مسالک الأفهام إلی تنقیح شرائع الإسلام

اشارة

سرشناسه : شهید ثانی، زین الدین علی، ق 966 - 911

عنوان و نام پدیدآور : مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام [محقق حلی]: الفهارس العامه/ تالیف زین الدین بن علی العاملی "شهید ثانی"؛ تحقیق و نشر موسسه المعارف الاسلامیه

مشخصات نشر : قم: موسسه المعارف الاسلامیه، 1423ق. = 1381.

مشخصات ظاهری : ص 448

فروست : (بنیاد معارف اسلامی 47)

شابک : 964-7777-27-2(ج.16) ؛ (دوره) ؛ (دوره)

یادداشت : جلد شانزدهم "مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام" الفهارس می باشد

یادداشت : عربی.

یادداشت : عنوان روی جلد: الفهارس مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام.

یادداشت : کتابنامه

عنوان روی جلد : الفهارس مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام.

موضوع : شهید ثانی، زین الدین علی، 966 - 911ق. مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام -- فهرستها

موضوع : محقق حلی، جعفربن حسن، 676 - 602ق. شرایع الاسلام فی مسائل الحلال والحرام -- نقد و تفسیر

موضوع : فقه جعفری -- قرن 7

شناسه افزوده : محقق حلی، جعفربن حسن، 676 - 603ق. شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام. شرح

شناسه افزوده : بنیاد معارف اسلامی

رده بندی کنگره : BP182/م3ش4072 1381

رده بندی دیویی : 297/342م 331ش/ش ش

شماره کتابشناسی ملی : م 82-4318

ص: 1

المجلد 1

اشارة

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

ص: 2

ص:3

ص: 4

ص: 5

ص: 6

ص: 7

ص: 8

مقدمة التحقیق

اشارة

نبذة من أحوال الشهید و ترجمته

قلّما یجود الزمان بشخصیات کشیخنا الشهید-قدس اللّه روحه-جامعة لمختلف الفضائل و الکمالات الإنسانیة.و قلّما یجد الباحث بین العلماء و السّلف الصالح من یکون له هذا النصیب الوافر من التوفیقات الرّبانیّة.و حقّا انّ الإنسان عند ما یقرأ فی التاریخ أحوال الشهید و أمثاله-و عزّ له المثیل-لیجد فی نفسه حقارة و صغارا،و یتخاذل عن الترفّع لبلوغ هذه القمّة،و فی نفس الوقت،یشعر بالعزّة و الکرامة،و تطمئن نفسه إذا کان مهتدیا بهدیهم و سالکا سبیلهم.

و البحث عن أحوال هؤلاء العظماء،ینبغی بل یجب،لا للشکر و الثناء علی ما أسدوه علی المجتمع البشری و الدین و رجاله و العلم و ذویه من نعم سابغة و أیاد محمودة فحسب،بل لیستضیء السالک المتعلّم علی سبیل الرشاد فی سبیله الخطیر و طریقه المظلم،بأنوار هدایاتهم و یستعبر بما خلّفوه من عبر، و یتبع ما ترکوه من أثر و یجعل نصب عینیه ما نصبوه من أمثولة.

و ان شیخنا الشّهید السّعید لمن أروع المثل فی السّلف الصّالح الذی ینبغی أن یقتفی أثره و یتأسّی به.و لئن کان التمثل و التّشبه بالأئمة المعصومین علیهم السّلام تماما و کمالا کالمستحیل علینا،فإن التمثل بأمثال الشهید،

ص:9

صعب جدّا لا یستطیع أن یدّعیه الاّ من شملته العنایة الإلهیة.

و من هنا نستطیع أن نستخلص أن الهدف الاسمی من ترجمة العلماء الأبرار من أمثال شیخنا المترجم له،انّما هو التّخلق بأخلاقهم و اتباع آثارهم بقدر الإمکان.اذن فلا یهمّنا من البحث،الجوانب التاریخیّة المحضة التی لا تؤثّر فی هذه المهمّة کالبحث عن أن اسمه«زین الدین»و أن أباه«علی»أم أن «زین الدین»لقبه و اسمه«علی»کما توهّم و الصحیح هو الأوّل،أو البحث عن وجه تسمیته ب«ابن الحاجة»و انه اسمه أو اسم أبیه أو جده،و انه بتشدید الجیم أو بتخفیفه أو أنّ الصحیح«ابن الحجّة»بضم الحاء أو بفتحه و تشدید الجیم مخفف الحاجّة و أمثال ذلک ممّا تعرّض له بعض المترجمین له،و کذلک البحث عن وجه تسمیته بالنحاریری و الطلوسی و غیر ذلک مما ذکروه،فلا نتعرّض لأمثال ذلک الاّ بنحو الإشارة فی بعض الموارد.

اسمه و نسبه

هو:زین الدین بن نور الدین علی بن أحمد بن جمال الدین بن تقی الدین صالح بن مشرف العاملی.هکذا ورد فی رسالة ابن العودی (1)،و هو تلمیذه و أقرب الناس الیه،و کذا ورد فی إجازته-قدس سرّه-للشیخ حسین عبد الصّمد-والد شیخنا البهائی-علی ما ورد فی البحار (2)،الاّ أن فیها بدل «مشرف»،«مشرف».و لکن الوارد فی کثیر من الکتب«مشرف»فیقوی احتمال التصحیف فی البحار.

و ذکر فی آخر الإجازة (3):«و کتب هذه الأحرف بیده الفانیة زین الدین بن علی بن أحمد شهر بابن الحاجة.»و أعقبه العلاّمة المجلسی-رحمه اللّه-

ص:10


1- 1) الدر المنثور 2:151.
2- 2) بحار الأنوار 105:147.
3- 3) ص 171.

بقوله:«أقول:قد نقلتها من خط نقل من خطه قدّس اللّه روحه.»و لکن ورد فی النسب إضافات فی أمل الآمل (1)و زاد علیه فی أعیان الشیعة (2)و کذا فی روضات الجنّات (3).

سجایاه و شمائله

من حسن الحظ أن ترجم له تلمیذه الفاضل الشیخ محمد بن علی بن الحسن العودی الجزینی فی رسالة مستقلة سمّاها«بغیة المرید فی الکشف عن أحوال الشهید»و لکنه مع الأسف ذهب فیما ذهب من الکتب و لم یبق منه الاّ ما وقع فی ید العالم الفاضل حفید شیخنا الشهید:علی بن محمد بن الحسن بن زین الدین«الشهید الثانی»فأودعه فی کتابه«الدّر المنثور».

و قد ذکر ابن العودی فی سجایا الشهید و خصائله الکریمة ما خلاصته:

«انه لم یصرف لحظة من عمره الا فی اکتساب فضیلة،و وزّع أوقاته علی ما یعود نفعه فی الیوم و اللیلة.أما النهار ففی تدریس و مطالعة و تصنیف و مراجعة،و أمّا اللیل فله فیه استعداد کامل لتحصیل ما یبتغیه من الفضائل.

هذا مع غایة اجتهاده فی التوجّه إلی مولاه و قیامه بأوراد العبادة،حتی یکلّ قدماه،و هو مع ذلک قائم بالنظر فی أحوال معیشته علی أحسن نظام،و قضاء حوائج المحتاجین بأتمّ قیام.ان رآه الناظر علی أسلوب ظنّ أنه ما تعاطی سواه و لم یعلم أنّه بلغ من کلّ فن منتهاه.

و لقد کان مع علوّ رتبته و سموّ منزلته،علی غایة من التواضع و لین الجانب.إذا اجتمع بالأصحاب،عدّ نفسه کواحد منهم.و لقد شاهدت منه سنة ورودی إلی خدمته أنه کان ینقل الحطب علی حمار فی اللیل

ص:11


1- 1) أمل الآمل 1:85.
2- 2) أعیان الشیعة 7:143.
3- 3) روضات الجنات 3:352.

لعیاله،و یصلّی الصّبح فی المسجد و یشتغل بالتدریس بقیة نهاره،فلما شعرت منه بذلک،کنت أذهب معه بغیر اختیاره و کنت أستفید من فضائله و أری من حسن شمائله ما یحملنی علی حبّ ملازمته و عدم مفارقته.و کان یصلّی العشاء جماعة و یذهب لحفظ الکرم،و یصلّی الصبح فی المسجد و یجلس للتدریس و البحث.

و کان شیخنا یتعاطی جمیع مهمّاته بقلبه و بدنه.حتی انه ما کان یعجبه تدبیر أحد فی أموره.و مع ذلک کلّه فقد کان غالب الزمان فی الخوف الموجب لإتلاف النفس و التّستر و الاختفاء الذی لا یسع الإنسان معه أن یفکّر فی مسألة من الضّروریات البدیهیّة.و سیأتی فی عدة تصانیفه ما ظهر عنه فی زمن الخوف من غزارة العلوم المشبهة بنفائس الجوهر المنظوم.

و أما شکله فقد کان ربعة من الرجال فی القامة،معتدل الهامة،و فی آخر أمره کان الی السّمن أمیل،بوجه صبیح مدوّر و شعر سبط یمیل إلی الشقرة، أسود العینین و الحاجبین،له خال علی أحد خدیه و آخر علی أحد جبینه،أبیض اللون،لطیف الجسم،عبل الذراعین و السّاقین،کأنّ أصابع یدیه أقلام فضّة،إذا نظر الناظر فی وجهه و سمع عذوبة لفظه،لم تسمح نفسه بمفارقته و تسلی عن کل شیء بمخاطبته،تمتلئ العیون من مهابته و تبتهج القلوب لجلالته.و ایم اللّه انه لفوق ما وصفت و قد اشتمل من حمید الخصال علی أکثر مما ذکرت (1).

الشهید یترجم نفسه

نقل ابن العودی فی رسالته هذه،الترجمة عن خط الشهید-قدس اللّه نفسه-،و فیه من تاریخ ولادته و حیاته و أسفاره و جولاته العلمیة و سعة ثقافته

ص:12


1- 1) الدر المنثور 2:153.

و أسماء أساتذته من العامّة و الخاصّة و شؤون اخری من حیاته الملیئة بالعبر و الکرامات ما یغنینا عن نقل غیره.فرأینا أن ننقله هنا تماما لمزید الفائدة.

قال قدس سرّه:

«هذه جملة من أحوالی و تصرّف الزمان بی فی عمری و تاریخ بعض المهمات التی اتفقت لی».

کان مولدی فی یوم الثلاثاء،ثالث عشر شوال سنة إحدی عشرة و تسعمائة (911)من الهجرة النبویة،و لا أحفظ مبدأ اشتغالی بالتعلم،لکن کان ختمی لکتاب اللّه العزیز سنة عشرین و تسعمائة(920)من الهجرة النبویة و سنی إذ ذاک تسع سنین،و اشتغلت بعده بقراءة الفنون العربیة و الفقه علی الوالد-قدّس اللّه سرّه-،الی أن توفی فی العشر الأوسط من شهر رجب یوم الخمیس سنة خمس و عشرین و تسعمائة(925)و کان من جملة ما قرأته علیه من کتب الفقه «النافع مختصر الشرائع»و«اللمعة الدمشقیة».

ثمَّ ارتحلت فی تلک السنة مهاجرا فی طلب العلم الی«مبس»،و کان ابتداء الانتقال فی شهر شوّال من السنة المذکورة،و اشتغلت علی شیخنا الجلیل الشیخ علی بن عبد العالی-قدّس اللّه سرّه-من تلک السنة إلی أواخر سنة ثلاث و ثلاثین و تسعمائة(933)و کان من جملة ما قرأته علیه:«شرائع الإسلام» و«الإرشاد»و أکثر«القواعد».

ثمَّ ارتحلت فی شهر ذی الحجة إلی«کرک نوح»علیه السلام و قرأت بها علی المرحوم المقدس السید حسن بن السید جعفر،جملة من الفنون،و کان ممّا قرأته علیه«قواعد ابن میثم البحرانی»فی الکلام و«التهذیب»فی أصول الفقه و«العمدة الجلیلة فی الأصول الفقهیة»من مصنفات السید المذکور و«الکافیة» فی النحو،و سمعت جملة من الفقه و غیره من الفنون.

ثمَّ انتقلت إلی«جبع»وطنی الأول زمن الوالد فی شهر جمادی الآخرة سنة أربع و ثلاثین(934)،و أقمت بها مشتغلا بمطالعة العلم و المذاکرة إلی سنة

ص:13

(937).

ثمَّ ارتحلت إلی«دمشق»و اشتغلت بها علی الشیخ الفاضل المحقق الفیلسوف شمس الدین محمّد بن مکّی،فقرأت علیه من کتب الطب،شرح الموجز التفلیسی و«غایة القصد فی معرفة الفصد»من مصنفات الشیخ المبرور المذکور،و«فصول الفرغانی»فی الهیئة و بعض«حکمة الإشراق» للسّهروردی،و قرأت فی تلک المدّة بها علی المرحوم الشیخ احمد بن جابر «الشاطبیة»فی علم القراءات،و قرأت علیه القرآن بقراءة نافع و ابن کثیر و أبی عمرو و عاصم.

ثمَّ رجعت الی«جبع»سنة(938)و بها توفّی شیخنا الشیخ شمس الدین المذکور و شیخنا المتقدم الأعلی الشیخ علی فی شهر واحد و هو شهر جمادی الاولی،و کانت وفاة شیخنا السید حسن،سادس شهر رمضان سنة(93)، و أقمت بالبلدة المذکورة إلی تمام سنة(941).

و رحلت إلی مصر فی أول سنة(942)لتحصیل ما أمکن من العلوم، و اجتمعت فی تلک السّفرة بجماعة کثیرة من الأفاضل،فأول اجتماعی بالشیخ شمس الدین بن طولون الدّمشقی الحنفی،و قرأت علیه جملة من الصحیحین و أجازنی روایتهما مع ما یجوز له روایته فی شهر ربیع الأوّل من السنة المذکورة.

و کان وصولی إلی مصر یوم الجمعة منتصف شهر ربیع الآخر من السنة المتقدمة،و اشتغلت بها علی جماعة،منهم:

-الشیخ شهاب الدین أحمد الرملی الشافعی:قرأت علیه«منهاج النووی»فی الفقه و أکثر«مختصر الأصول»لابن الحاجب و شرح العضدی مع مطالعة حواشیه منها السّعدیة و الشریفیة.و سمعت علیه کتبا کثیرة فی الفنون العربیة و العقلیة و غیرهما،فمنها شرح التلخیص المختصر فی المعانی و البیان لملا سعد الدین،و منها شرح تصریف العربی و منها شرح الشیخ المذکور لورقات امام الحرمین الجوینی فی أصول الفقه و توضیح ابن هشام فی النحو و غیر ذلک مما

ص:14

یطول ذکره.و أجازنی اجازة عامّة بما یجوز له روایته،سنة(943).

-و منهم الملاّ حسین الجرجانی:قرأنا علیه جملة من«شرح التجرید» للملاّ علی القوشجی مع حاشیة ملاّ جلال الدین الدّوانی و«شرح أشکال التأسیس»فی الهندسة لقاضی زاده الرّومی و«شرح الجغمینی»فی الهیئة له.

-و منهم الملاّ محمد الأسترابادی:قرأنا علیه جملة من«المطول»مع حاشیة السید الشریف و«الجامی»شرح الکافیة.

-و منهم الملاّ محمد الکیلانی:سمعنا علیه جملة من المعانی و المنطق.

-و منهم الشیخ شهاب الدین بن النجار الحنبلی:قرأت علیه جمیع«شرح الشافیة»للجاربردی و جمیع«شرح الخزرجیة»فی العروض و القوافی للشّیخ زکریا الأنصاری و سمعت علیه کتبا کثیرة فی الفنون و الحدیث منها:الصحیحان، و أجازنی جمیع ما قرأت و سمعت و ما یجوز له روایته فی السنة المذکورة.

-و منهم الشّیخ أبو الحسن البکری:سمعت علیه جملة من الکتب فی الفقه و التفسیر و بعض شرحه علی المنهاج.

-و منهم الشیخ زین الدین الحری المالکی:قرأت علیه«ألفیة ابن مالک».

-و منهم الشیخ المحقق ناصر الدین اللقانی المالکی،محقق الوقت و فاضل تلک البلدة.لم أر بالدیار المصریة أفضل منه فی العلوم العقلیة و العربیة.سمعت علیه«البیضاوی»فی التفسیر و غیره من الفنون.

-و منهم الشیخ ناصر الدین الطلاوی الشافعی:قرأت علیه القرآن بقراءة أبی عمرو و رسالة فی القراءات من تألیفه.

-و منهم الشیخ شمس الدین محمد أبی النجا النّحاس (1)قرأت علیه «الشاطبیة»فی القراءات و القرآن العزیز للأئمة السّبعة،و شرعت ثانیا أقرأ علیه

ص:15


1- 1) کذا فی الدر المنثور و لم نجد له ترجمة لنحقق عن اسمه.

للعشرة و لم أکمل الختم بها.

-و منهم الشیخ الفاضل الکامل عبد الحمید السمهودی قرأت علیه جملة صالحة من الفنون،و أجازنی إجازة عامّة.

-و منهم الشیخ شمس الدین محمد بن عبد القادر الفرضی الشافعی:

قرأت علیه کتبا کثیرة فی الحساب الهوائی،و«المرشدة»فی حساب الهندر الغباری،و«الیاسمینیة»و شرحها فی علم الجبر و المقابلة.و«شرح المقنع»فی علم الجبر و المقابلة.و سمعت علیه بعض شرح«الوسیلة».و أجازنی اجازة عامة.

و سمعت بالبلد المذکور من جملة متکثرة من المشایخ یطول الخطب بتفصیلهم،و منهم الشیخ عمیرة،الشیخ شهاب الدین بن عبد الحق و الشیخ شهاب الدین البلقینی و الشیخ شمس الدین الدیروطی و غیرهم.

ثمَّ ارتحلت من مصر الی الحجاز الشریف سابع عشر شهر شوال سنة (943)و رجعت إلی وطنی الأوّل بعد قضاء الواجب من الحج و العمرة و التمتّع بزیارة النبی و آله و أصحابه صلوات اللّه علیهم.و وصلت رابع عشر شهر صفر سنة(944)،و أقمت بها إلی سنة ست و أربعین(946).

و سافرت إلی العراق لزیارة الأئمة علیهم السّلام و کان خروجی سابع عشر شهر ربیع الآخر سنة(946)و رجوعی خامس عشر شهر شعبان منها.

و سافرت لزیارة بیت المقدس،منتصف ذی الحجة سنة(948)، و اجتمعت فی تلک السفرة بالشیخ شمس الدین بن أبی اللطف المقدسی، و قرأت علیه بعض صحیح البخاری و بعض صحیح مسلم و أجازنی إجازة عامّة.ثمَّ رجعت إلی الوطن الأوّل المتقدم و أقمت به إلی أواخر سنة احدی و خمسین(951)مشتغلا بمطالعة العلم و مذاکرته مستفرغا و سعی فی ذلک.

ثمَّ برزت إلی الأوامر الإلهیة و الإشارات الربّانیة بالسفر إلی جهة الروم و الاجتماع بمن فیها من أهل الفضائل و العلوم و المتعلق بسلطان الوقت و الزمان،السّلطان سلیمان بن عثمان،و کان ذلک علی خلاف مقتضی الطبع

ص:16

و سیاق الفهم،لکن ما قدّر،لا تصل إلیه الفکرة الکلیة و المعرفة القلیلة من أسرار الحقائق و أحوال العواقب.و الکیّس الماهر هو المستسلم فی قبضة العالم الخبیر القاهر،الممتثل لأوامره الشریفة،المنقاد إلی طاعته المنیفة،کیف لا و انّما یأمر بمصلحة تعود علی المأمور مع اطلاعه علی دقائق عواقب الأمور و هو الجواد المطلق و الرحیم المحقق.و الحمد للّه علی انعامه و إحسانه و امتنانه،و الحمد للّه الذی لا ینسی من ذکره و لا یهمل من غفل عنه و لا یؤاخذ من صدف عن طاعته بل یقوده إلی مصلحته و یوصله إلی بغیته.

و کان الخروج إلی السّفر المذکور-بعد بوادر الأوامر به و النواهی عن ترکه و التخلف عنه و تأخیره إلی وقت آخر-ثانی عشر شهر ذی الحجة الحرام سنة (951)،و أقمت بمدینة«دمشق»بقیة الشّهر،ثمَّ ارتحلت إلی«حلب» و وصلت إلیها یوم الأحد سادس عشر شهر المحرم سنة(952)،و أقمت بها إلی السّابع من شهر صفر من السنة المذکورة.

و من غریب ما اتفق لنا بحلب،أنّا أزمعنا عند الدخول إلیها علی تخفیف الإقامة بها بکل ما أمکن و لم ننو الإقامة،فخرجت قافلة إلی الروم علی الطریق المعهود المارّ بمدینة«أذنة»فاستخرنا اللّه علی مرافقتها فلم یخر لنا،فکان قد تهیأ بعض طلبة العلم من أهل الروم إلی السفر علی طریق«ملوقات»و هو طریق غیر مسلوک غالبا لقاصد قسطنطنیة،و ذکروا أنه قد تهیّأ قافلة للسّفر علی الطریق المذکور،فاستخرنا الله تعالی علی السّفر معهم،فأخار به فتأخّر سفرهم و ساءنا ذلک،فتفألت بکتاب اللّه تعالی علی الصبر و انتظارهم،فظهر قوله تعالی:

وَ اصْبِرْ نَفْسَکَ مَعَ الَّذِینَ یَدْعُونَ رَبَّهُمْ بِالْغَداةِ وَ الْعَشِیِّ یُرِیدُونَ وَجْهَهُ وَ لا تَعْدُ عَیْناکَ عَنْهُمْ (1)فاطمأنّت النفس لذلک،و خرجت قافلة أخری من طریق «أذنة»و أشار الأصحاب برفقتهم لما یظهر من مناسبتهم،فاستخرت اللّه تعالی

ص:17


1- 1) الکهف:28.

علی صحبتهم،فلم یظهر خیرة،و تفألت بکتاب اللّه تعالی علی انتظار الرفقة الاولی و ان تأخروا کثیرا،فظهر قوله تعالی وَ مَنْ یُوَلِّهِمْ یَوْمَئِذٍ دُبُرَهُ . فَقَدْ باءَ بِغَضَبٍ مِنَ اللّهِ ثمَّ خرجت قافلة أخری علی طریق«أذنة»فاستخرت اللّه تعالی علی الخروج معها فلم یظهر خیرة،فضقت لذلک ذرعا و سئمت الإقامة، و تفألت بکتاب اللّه تعالی فی ذلک،فظهر قوله تعالی وَ اتَّبِعْ ما یُوحی إِلَیْکَ وَ اصْبِرْ حَتّی یَحْکُمَ اللّهُ وَ هُوَ خَیْرُ الْحاکِمِینَ (1)ثمَّ خرجت قافلة رابعة علی الطریق المذکور،فاستخرت اللّه تعالی علی رفقتها،فلم یظهر خیرة.و کانت القافلة التی أمرنا بالسفر معها تسوّفنا بالسفر یوما و تکذب کثیرا فی أخبارنا،ففتحت المصحف صبیحة یوم السبت و تفألت به فظهر قوله تعالی وَ تَتَلَقّاهُمُ الْمَلائِکَةُ هذا یَوْمُکُمُ الَّذِی کُنْتُمْ تُوعَدُونَ (2).فتعجّبنا من ذلک غایة العجب و قلنا ان کانت القافلة تسافر فی هذا الیوم فهو من أعجب الأمور و أغربها و أتمّ البشائر بالخیر و التوفیق،فأرسلنا بعض أصحابنا یستعلم الخبر،فقالوا له:اذهب إلی أصحابک و احملوا«امتعتکم»ففی هذا الیوم نخرج.فحمدنا اللّه تعالی علی هذه النعم العظیمة و المنن الجسیمة التی لا نقدر علی شکرها.

ثمَّ بعد ذلک ظهر لاقامتنا بحلب تلک المدة فوائد و اسرار لا یمکن حصرها،و ظهر لسفرنا علی الطریق المذکور أیضا فوائد و أسرار و خیرات لا تحصی،و أقلّها أنه بعد ذلک بلغنا ممّن سافر علی تلک الطریق التی نهینا عنها أن علّیق الدواب و زاد الناس کان فی غایة القلة و الصعوبة و الغلاء العظیم،حتی أنهم کانوا یشترون العلّیقة الواحدة بعشرة دراهم عثمانیة،و احتاجوا مع ذلک إلی حمل الزّاد أربعة أیّام لعدم وجوده فی الطریق،لا للدواب و لا للإنسان،فلو نسافر فی تلک الطریق،لاتّجه علینا ضرر عظیم لا یوصف،بل لا یفی جمیع ما کان بیدنا من المال بالصّرف فی الطریق.

ص:18


1- 1) یونس:109.
2- 2) الأنبیاء:103

و کان وصولنا إلی مدینة قسطنطنیة یوم الاثنین،سابع عشر من شهر ربیع الأول من السنة السّابعة و هی سنة(952)،و وفّق اللّه تعالی لنا منزلا حسنا وقفا من أحسن مساکن البلد قریبا إلی جمیع أغراضنا،و بقیت بعد وصولی ثمانیة عشر یوما لا اجتماع بأحد من الأعیان،ثمَّ اقتضی الحال ان کتبت فی هذه الأیام رسالة جیدة تشتمل علی عشرة مباحث جلیلة،کلّ بحیث فی فنّ من الفنون العقلیة و الفقهیة و التفسیر و غیرها،و أوصلتها إلی قاضی العسکر و هو محمد بن قطب الدین بن محمد بن محمد بن قاضی زاده الرّومی،و هو رجل فاضل أدیب عاقل لبیب،من أحسن الناس خلقا و تهذیبا و أدبا،فوقعت منه موقعا حسنا و حصل لی بسبب ذلک منه حظّ عظیم،و أکثر من تعریفی و الثناء علیّ،و اتفق فی خلال المدة بینی و بینه مباحثة فی مسائل کثیرة من الحقائق.

ففی الیوم الثانی عشر من اجتماعی به،أرسل الیّ الدفتر المشتمل علی الوظائف و المدارس و بذل لی ما أختاره،و أکّد فی کون ذلک فی الشام أو فی حلب،فاقتضی الحال أن اخترت منه المدرسة النوریة ببعلبک لمصالح وجدتها و لظهور أمر اللّه تعالی بها علی الخصوص،فأعرض لی بها إلی السلطان سلیمان و کتب لی بها براءة و جعل لی لکل شهر ما شرطه واقفها السلطان نور الدین الشهید،و اتفق من فضل اللّه و سبحانه و منّه لی فی مدة إقامتی بالبلدة المذکورة من الألطاف الإلهیّة و الأسرار الربّانیة و الحکم الخفیّة،ما یقصر عنه البیان، و یعجز عن تحریره البنان،و یکلّ عن تقریره اللّسان فللّه الحمد و المنة و الفضل و النعمة علی هذا الشأن و نسأله أن یتمّ علینا منه الإحسان إنه الکریم الوهّاب المنّان.

و من غریب ما اتفق لی من نعم اللّه تعالی و فضله و کرمه وجوده زمان إقامتی بمدینة قسطنطنیة،أن خرجت یوما مع الأصحاب و کان ذلک الیوم فی شهر جمادی الأولی،لزیارة مشهد شریف هناک یسمونه«أبا أیوب الأنصاری الصحابی»و کان قد بنی علیه السلطان محمد مشهدا خارج البلد.فلما کنت فی

ص:19

المشهد،قرأت جزءا من القرآن و أخذت المصحف و تفألت به أن یکشف لی عن حال حمل کنت قد فارقته بالزوجة قبل سفری و میعاد ولادته أوائل شهر جمادی المذکور،فظهر لی فی أوّل الفاتحة فَبَشَّرْناهُ بِغُلامٍ حَلِیمٍ فسجدت للّه شکرا و رجوت من اللّه تعالی أن یحقق لی ذلک و أن یکون قد رزقنی ولدا ذکرا مبارکا میمونا حمید العاقبة،فکتبت صورة الفال و التاریخ فی تلک الساعة فی رقعة،و استمرّ الحال إلی أن خرجت من المدینة المذکورة إلی مدینة«اسکدار» و هی قریبة منها،بینها و بینها قطعة یسیرة من البحر،سیرها نحو میل،فجاءنی -و أنا مقیم بها-فی یوم الثلاثاء التاسع عشر من شهر رجب من السنة المذکورة کتب من أصحابنا بالبلاد فی بعضها بشارة بولد ذکر ولد فی المدة المذکورة.

و کانت مدة إقامتی بمدینة قسطنطنیة ثلاثة أشهر و نصفا.و خرجت منها یوم السبت،حادی عشر شهر رجب فی السنة المذکورة و عبرت البحر إلی مدینة «اسکدار»و هی مدینة حسنة جیدة،صحیحة الهواء،عذبة الماء،محکمة البناء،یتصل بکل دار منها بستان حسن یشتمل علی الفواکه الجیدة العطرة علی شاطئ البحر،مقابلة لمدینة قسطنطنیة بینهما البحر خاصّة.و أقمت بها أنظر وصول صاحبنا الشیخ حسین بن عبد الصمد (1)لأنه احتاج الی التأخر عن تلک اللیلة.

و کان خروجنا من«اسکدار»متوجهین الی العراق یوم السبت للیلتین خلتا من شهر شعبان،و اتفق أن طریقنا إلیها هی الطریق التی سلکناها من «سیواس»إلی«اصطنبول»و وصلنا إلی مدینة«سیواس»یوم الاثنین لخمس بقین من شهر شعبان،و خرجنا منها یوم الأحد ثانی شهر رمضان متوجّهین إلی العراق،و هو أول ما فارقناه من الطریق الاولی و خرجنا فی حال نزول الثلج و بتنا لیلة الاثنین أیضا علی الثلج و کانت لیلة عظیمة البرد.

ص:20


1- 1) والد الشیخ البهائی قدس سرهما.

و من غریب ما اتفق لی تلک اللیلة إن نمت یسیرا فرأیت فی تلک اللیلة کأنی فی حضرة شیخنا الجلیل محمد بن یعقوب الکلینی رحمه الله،و هو شیخ بهی جمیل الوجه علیه أبهة العلم و نحوه نصف لمته بیاض،و معی جماعة من أصحابی منهم رفیقی و صدیقی الشیخ حسین بن عبد الصمد،فطلبنا من الشیخ أبی جعفر الکلینی المذکور نسخة الأصل لکتابة الکافی لننسخه،فدخل البیت و أخرج لنا الجزء الأول منه فی قالب نصف الورق الشّامی ففتحه فاذا هو بخط حسن معرّب مصحّح و رموزه مکتوبة بالذهب،فجعلنا نتعجب من کون نسخة الأصل بهذه الصفة،فسررنا بذلک کثیرا لما کنا قبل ذلک قد ابتلینا به من رداءة النسخ.فطلبت منه بقیة الأجزاء فجعل یتألم من تقصیر الناس فی نسخ الکتاب و تصحیحه و قال:اشتغلوا بهذا الجزء إلی أن أجد لکن غیره.ثمَّ دخل الی بیته لتحصیل باقی الأجزاء ثمَّ خرج إلینا و بیده جزء بخط غیره علی قالب الورق الشّامی الکامل و هو ضخم غیر جید الخط،فدفعه إلی و جعل یشتکی إلینا من کتابة کتابة بهذه الصّورة و یتألم من ذلک،و کان فی المجلس الأخ الصالح الشیخ زین الدین الفقعانی نفعنا اللّه ببرکته فقال:أنا عندی جزء آخر من نسخة الأصل علی الوصف المتقدم و دفعه إلیّ فسررت کثیرا،ثمَّ فتّش البیت و أخرج جزءا آخر الی تمام أربعة أجزاء أو أکثر بالوصف المتقدم،فسررنا بها و خرجنا بالأجزاء إلی الشیخ الجلیل المصنّف و هو جالس فی مکانه الأوّل،فلما جلسنا عنده أعدنا فیما بیننا و بینه ذکر نسخ الکتاب و تقصیر الناس فیه،فقلت:

یا سیدنا بمدینة دمشق رجل من أصحابنا اسمه زین العابدین الغرابیلی قد نسخ کتابک هذا نسخة فی غایة الجودة فی ورق جید و جعل الکتاب فی مجلدین کل واحد بقدر کتاب الشّرائع،و هذه النسخة فخر علی المخالف و المؤالف فتهلّل وجه الشیخ رحمه اللّه سرورا و أظهر الفرح و فتح یدیه و دعا له بدعاء خفی لم أحفظ لفظه،ثمَّ انتبهت.

و انتهینا بعد أربعة أیام من الیوم المذکور إلی مدینة«ملطیة»و هی مدینة

ص:21

لطیفة کثیرة الفواکه تقرب من أصل منبع الفرات و مررنا بعد ذلک بمدینة لطیفة تسمی«أزغین»و هی قریبة من منبع الدجلة.

و کان وصولنا الی المشهد المقدس المبرور المشرف بالعسکریین بمدینة «سامراء»یوم الأربعاء رابع شهر شوال،و أقمنا به لیلة الخمیس و یومه و لیلة الجمعة.

ثمَّ توجها إلی«بغداد»و وصلنا إلی المشهد المقدّس الکاظمی یوم الأحد ثامن الشهر و أقمنا به الی یوم الجمعة و توجهنا ذلک الیوم لزیارة ولی اللّه تعالی «سلمان الفارسی»و«حذیفة بن الیمان»رضی اللّه عنهما.

و رحلنا منه إلی مشهد الحسین علیه السلام و وصلنا یوم الأحد منتصف الشهر المذکور،و أقمنا به الی یوم الجمعة.

و توجهنا منه إلی«الحلة»و أقمنا بها إلی یوم الجمعة،و توجهنا منها إلی زیارة القاسم ثمَّ إلی«الکوفة»و منها إلی المشهد المقدس الغروی،و وصلنا الیه یوم الأربعاء ثالث شهر ذی القعدة الحرام و أقمنا به بقیة الشهر.

و اتفق لنا من فضل اللّه تعالی و کرمه و رأفته و عنایته من التوفیقات الإلهیة و الخیرات الربانیة و التأییدات السّبحانیة و النعمة الشاملة و الرحمة الواصلة ما لا یقتضی الحال ذکره و مفیضه سبحانه أعلم به،و نسأل من فضله العمیم و کرمه الجسیم أن یمدنا بفضله و یجود علینا بستره و کفایته کما عوّدنا ذلک فیما سلف، و أن یعصمنا فیما بقی من کل ما یخالف رضاه و یبعد عن جواره،و یحرسنا بعین عنایته،و قد أظهر اللّه سبحانه لجماعة من الصالحین بالمشهدین و غیرهما آیات باهرة و منامات صالحة و أسرارا خفیّة أوجبت کمال الإقبال و بلوغ الآمال،فله الحمد و المنة علی کل حال.

و مما اتفق لی أنی کنت جالسا عند رأس الضریح المقدس لیلة الجمعة و قرأت شیئا من القرآن و توجهت و دعوت اللّه أن یخرج لی ما اختبر به عاقبة أمری بعد هذه السّفرة مع الأعداء و الحسّاد و غیرهم،فظهر فی أول الصفحة الیمنی

ص:22

فَفَرَرْتُ مِنْکُمْ لَمّا خِفْتُکُمْ فَوَهَبَ لِی رَبِّی حُکْماً وَ جَعَلَنِی مِنَ الْمُرْسَلِینَ فسجدت اللّه شکرا علی هذه النعمة و التفضّل بهذه البشارة السنیّة.

و کان خروجنا من المشاهد الشریفة بعد أن أدرکنا زیارة عرفة بالمشهد الحائری و الغدیر بالمشهد الغروی و المباهلة بالمشهد الکاظمی سابع عشر شهر ذی الحجة الحرام من السنة المتقدمة و لم یتفق لنا الإقامة لإدراک زیارة عاشوراء مع قرب المدة لعوارض و قواطع منعت من ذلک و الحمد للّه علی کل حال.

و اتفق وصولنا الی البلاد منتصف شهر صفر سنة(953)و وافقه من الحروف بحساب الجمل حروف«خیر معجل»و هو مطابق للواقع أحسن اللّه خاتمتنا بخیر کما جعل بدایتنا الی خیر،بمنّه و کرمه.

ثمَّ أقمنا ببعلبک و درسنا فیها مدة فی المذاهب الخمسة و کثیر من الفنون و صاحبنا أهلها علی اختلاف آرائهم أحسن صحبة و عاشرناهم أحسن عشرة، و کانت أیاما میمونة و أوقاتا مبهجة،ما رأی أصحابنا فی الأعصار مثلها.

ثمَّ انتقلنا عنهم إلی بلدنا بنیّة المفارقة امتثالا للأمر الإلهی سابقا فی المشاهد الشریفة و لاحقا فی المشهد الشریف،مشهد شیث علیه السلام، و أقمنا فی بلادنا إلی سنة خمس و خمسین مشتغلین بالدرس و التصنیف (1).

آیات الثناء علیه

أثنی علیه کل من ترجم له و وصفوه بغزارة العلم و صلابة الإیمان و الزهد و العبادة و الأمانة و الوثاقة و حسن القریحة و شدّة الاهتمام بخدمة الدین الحنیف و المذهب الحق.

و لم نجد من یغمز فیه بشیء إلاّ ما ذکره بعضهم من الاعتراض علی حضوره مجامع فقهاء العامّة و قراءته علیهم و روایته عنهم.و لعمری ان هذا مما

ص:23


1- 1) الدر المنثور-ج 2-من ص 158-182.

یمتدح به ذلک الرجل العظیم الذی لم یمنعه شدّة التعصب و الشنآن الذی أبداه بعض جهلة العامّة المتفقّهین و المتلبسین لباس أهل العلم و الدین من الکدّ و السّعی و الاغتراب فی سبیل تحصیل العلم أینما وجد فالحکمة ضالّة المؤمن أینما وجدها أخذها.

و إلیک فیما یلی بعض ما جادت به قرائح المترجمین له-قدّس اللّه نفسه الزکیة-:

أما تلمیذه ابن العودی فقد ملأ رسالته المزبورة بالثناء علی الشهید،و لا غرو فإنه کان من أقرب الناس الیه و کان یتمتع و یحظی بالتشرف لدیه و الاستضاءة بنوره فقال فیما قال:

«و بالجملة فهو عالم الأوان و مصنّفه،و مقرّظ البیان و مشنفه بتآلیف کأنها الخرائد و تصانیف أبهی من القلائد،وضعها فی فنون مختلفة و أنواع،و أقطعها ما شاء من الإتقان و الابداع،و سلک فیها مسلک المدققین و هجر طریق المتشدقین،ان نطق رأیت البیان منسربا من لسانه،و إن أحسن رأیت الإحسان منتسبا الی إحسانه،جدّد شعائر السنن الحنیفیّة بعد إخلاقها،و أصلح للأمّة ما فسد من أخلاقها،و به اقتدی من رام تحصیل الفضائل و اهتدی بهداه من تحلّی بالوصف الکامل،عمّر مساجد اللّه و أشاد بنیانها و رتّب وظائف الطاعات فیها و عظّم شأنها،کم أمر بالمعروف و نهی عن المنکر و کم أرشد من صلّی و صام و حجّ و اعتمر.

کان لأبواب الخیرات مفتاحا و فی ظلمة عمی الأمّة مصباحا.منه تعلّم الکرم کلّ کریم و به استشفی من الجهالة کلّ سقیم و اقتفی أثره فی الاستقامة کلّ مستقیم،لم تأخذه فی اللّه لومة لائم و لم یثن عزمه-عن المجاهدة فی تحصیل العلوم-الصوارم،أخلصت للّه أعماله فأثرت فی القلوب أقواله.

أعزّ ما صرف همّته فیه،خدمة العلم و أهله،فحاز الحظّ الوافر لما توجه

ص:24

الیه بکلّه» (1).

و قال العلامة الرجالی السید مصطفی التفریشی المتوفی فی أواسط القرن الحادی عشر فی کتاب«نقد الرجال»:

«وجه من وجوه هذه الطائفة و ثقاتها،کثیر الحفظ،نقیّ الکلام،له تلامیذ أجلاّء،و له کتب نفیسة جیدة منها شرح شرائع المحقق الحلی-قدس سره.قتل رحمه اللّه لأجل التشیع فی قسطنطنیة فی سنة ست و ستین و تسعمائة رضی الله عنه و أرضاه و جعل الجنة مثواه» (2).

و قال المحدث الحر العاملی صاحب وسائل الشیعة المتوفّی سنة(1104) فی«أمل الآمل»:

«أمره فی الثقة و العلم و الفضل و الزهد و العبادة و الورع و التحقیق و التبحّر و جلالة القدر و عظم الشأن و جمع الفضائل و الکرامات،أشهر من أن یذکر و محاسنه و أوصافه الحمیدة أکثر من أن تحصی و تحصر،و مصنّفاته کثیرة مشهورة.و کان فقیها محدثا نحویا قارئا متکلّما حکیما جامعا لفنون العلم و هو أوّل من صنّف من الإمامیة فی درایة الحدیث» (3).

و قال المحدّث البحرانی صاحب«الحدائق»المتوفّی سنة(1186):

«و کان هذا الشیخ من أعیان هذه الطائفة و رؤسائها و أعاظم فضلائها و ثقاتها و هو عالم عامل محقّق مدقّق زاهد مجاهد و محاسنه أکثر من أن تحصی و فضائله أجلّ من أن تستقصی» (4).

و قال المحقق الشیخ أسد اللّه التستری صاحب کتاب«مقابس الأنوار» المتوفّی سنة(1237)فی مقدمة کتابه:

ص:25


1- 1) الدر المنثور 2:ص 154 و 155.
2- 2) نقد الرجال:ص 145.
3- 3) أمل الآمل 1:86.
4- 4) لؤلؤة البحرین:28.

«أفضل المتأخرین و أکمل المتبحرین،نادرة الخلف و بقیّة السّلف،مفتی طوائف الأمم و المرشد إلی التی هی أقوم،قدوة الشیعة و نور الشریعة،الذی قصرت الأکارم الأجلاّء عن استقصاء مزایاه و فضائله السنیّة و حارث الأعاظم الألبّاء فی مناقبه و فواضله العلیة،الجامع فی معارج الفضل و الکمال و السّعادة بین مراتب العلم و العمل و الجلالة و الکرامة و الشهادة،المؤیّد المسدّد بلطف اللّه الخفیّ و الجلیّ،الشیخ زین الدین بن علی بن أحمد الشامی العاملی-قدّس اللّه نفسه الزکیة-و أفاض علی تربته المراحم الأبدیّة.و قد تلمّذ علی کثیر من علماء الخاصّة و العامّة و روی عن جمّ غفیر منهم معظم کتب الفریقین فی العلوم العقلیة و النقلیة و الفنون الأدبیة،و له کتب و رسائل کثیرة فاخرة مهذّبة فی فنون مختلفة و مطالب متشعّبة» (1).

و قال السید الخوانساری المتوفّی سنة(1313)فی«روضات الجنات»:

«.أفاض اللّه علی تربته الزکیة من سجال رحمته و فضله و کرمه و جزائه اللطیف السبحانی.لم ألف الی هذا الزمن الذی هو من حدود ثلاث و ستین و مائتین بعد الألف أحدا من العلماء الأجلّة یکون بجلالة قدره،و سعة صدره، و عظم شأنه،و ارتفاع مکانه،و جودة فهمه،و متانة عزمه،و حسن سلیقته، و استواء طریقته،و نظام تحصیله،و کثرة أساتیذه،و ظرافة طبعه،و لطافة صنعه،و معنویة کلامه،و تمامیة تصنیفاته و تألیفاته،بل کاد أن یکون فی التخلّق بأخلاق اللّه تبارک و تعالی،تالیا لتلو المعصوم.» (2).

و ترجم له أیضا العلامة المحدث النوری فی خاتمة«مستدرک الوسائل» (3)و أثنی علیه بمثل ما ذکره صاحب المقابس تقریبا و کذلک العلامة المامقانی فی «تنقیح المقال» (4)و جمع فیه من عبارات الثناء بین ما ذکره التفریشی و الحرّ

ص:26


1- 1) مقابس الأنوار:15.
2- 2) روضات الجنات 3:352.
3- 3) مستدرک الوسائل 3:425.
4- 4) تنقیح المقال 1:472.

العاملی.

و قال العلامة السید محسن الأمین فی«أعیان الشیعة»:

«کان عالما فاضلا جلیل القدر عظیم الشأن،رفیع المنزلة تقیا،نفیا، ورعا،زاهدا،عابدا،حائزا صفات الکمال متفردا منها بما لا یشارکه فیه غیره، مفخرة من مفاخر الکون و حسنة من حسنات الزمان أو من غلطات الدهر کما یقال.کان فقیها ماهرا فی الدرجة العلیا بین الفقهاء،محدّثا أصولیا مشارکا فی جمیع العلوم الإسلامیة،لم یدع علما من العلوم حتی قرأ فیه کتابا أو أکثر علی مشاهیر العلماء من النحو و الصرف و البیان و المنطق و اللغة و الأدب و العروض و القوافی و الأصول و الفقه و التفسیر و علم الحدیث و علم الرجال و علم التجوید و أصول العقائد و الحکمة العقلیة و الهیئة و الهندسة و الحساب و غیر ذلک.» (1).

و قال العلامة الأمینی صاحب کتاب«الغدیر»:

«من أکبر حسنات الدهر و أغزر عیالم العلم،زین الدین و الملة و شیخ الفقهاء الأجلّة،مشارک فی علوم مهمة من حکمة و کلام و فقه و أصول و شعر و أدب و طبیعی و ریاضی.و قد کفانا مئونة التعریف به شهرته الطائلة فی ذلک کله فقد ترکته أجلی من أی تعریف،فما عسی أن یقول فیه المتشدّق ببیانه،و کل ما یقوله دون أشواطه البعیدة وصیته الطائر فسلام اللّه علیه علی ما أسداه إلی أمّته من أیادیه الواجبة،و نشره فیها من علوم ناجعة» (2).

تطوّر ثقافته و تعلّمه حتّی الاجتهاد

مرّ علینا فیما نقلناه من ترجمته لنفسه أنه لم یحفظ مبدأ اشتغاله بالتّعلم و حکی ابن العودی فی رسالته انه-قدس سره-ذکر له انه حین اشتغاله بالعلم

ص:27


1- 1) أعیان الشیعة 7:144.
2- 2) شهداء الفضیلة:132.

کان صغیرا جدّا و أن أباه کان رؤوفا به،متفرّسا فیه الخیر و النجابة،و انه لم یضربه قطّ بل أوصی معلمة فی الصّغر أن لا یضربه و انه کان لا یشتغل باللّعب و ما یلتهی به الأطفال من أقرانه.و قد ختم القرآن و عمره لم یتجاوز التاسعة و قرأ علی أبیه العلامة،الفنون العربیة و بعض الکتب الفقهیة الی أن توفی والده و عمره حینئذ أربعة عشر سنة،ثمَّ ارتحل فی طلب العلم الی«میس»و«کرک نوح»و«دمشق»و لم یکتف بما تعلم من الثقافة الشیعیة فی هذه البلدان و ما یسمعه من مشایخه و یقرأه فی الکتب من فقه العامة و أحادیثهم،بل بلغت به همّته العالیة أن تکبد مشاقّ السّفر و الهجرة إلی مصر و هی آنذاک مرکز من مراکز الثقافة الإسلامیة،فحضر مجالس علمائها و قرأ علیهم کتب الفقه و الحدیث و سمع منهم آراء العامّة مباشرة و ناظر بعضهم فی بعض المسائل-کما یتحدث عنه ابن العودی فی رسالته-و استفاد منهم ما کان مفیدا و مؤثرا فی توسیع الثقافة العلمیة فی حوزات الشیعة،و لذلک قام بتألیف أول کتاب فی درایة الحدیث علی مذهب الإمامیة،و علی أثر ذلک أیضا صنّف کتاب«تمهید القواعد الأصولیة و العربیة لتفریع الأحکام الشرعیة»جاری به ما ألفه«الأسنوی الشافعی».و بتأثیر تلک الثقافة أیضا صنف أول شرح مزجی فی تصانیف الشیعة.و نجد أیضا فی کتبه الفقهیة،فی بعض المسائل،مقارنة بدیعة بین فقه الشیعة و فقه العامة فی المسائل الخلافیة المهمة.

و الحاصل أن غرضه-قدّس اللّه نفسه-من حضور مجامع العلم فی مصر لم یکن إلاّ توسعة الثقافة و الاطلاع عن قریب علی ما لدی علمائها من علم و إبداع و قد بلغ هدفه فی ذلک و استفاد و أفاد و لم یکن فی ذلک أی حزازة و مکروه کما ظنّه بعض من ترجم له.

و اما ما ذکره ولده المحقق الشیخ حسن رحمه اللّه من عدم الرضا بفعل والده و جماعة أخری من العلماء و أنه قد ترتّب علیه ما ترتّب،فلا یقصد به الا أنه قد ترتّب علیه قتل الشهید کما صرّح به فی موضع آخر علی ما حکی عنه.

ص:28

و من طریف ما یحکی أن الشهید قد ذکر فی بعض تصانیفه:

«ان من الالقاءات الجائزة المستحسنة للأنفس إلی التهلکة،فعل من یعرّض نفسه للقتل فی سبیل اللّه إذا رأی أنّ فی قتله بسبب ذلک،عزّة للإسلام و لا شبهة أن ذلک من أفعال الکرام دون اللئام و من خصال أولیاء اللّه البررة الأعلام الذین لهم الأسوة الحسنة بالحسین الشهید المظلوم علیه السلام» (1).

و أمّا عن تاریخ بلوغه مرتبة الاجتهاد،فلنصغ الی تلمیذه ابن العودی:

«أخبرنی-قدّس اللّه لطیفه و کان فی منزلی بجزین متخفیا من الأعداء- لیلة الاثنین،حادی عشر شهر صفر سنة(956)أن مولده کان فی ثالث عشر شوال سنة(911)،و ان ابتداء أمره فی الاجتهاد کان سنة(944)،و ان ظهور اجتهاده و انتشاره کان فی سنة(948)،فیکون عمره لما اجتهد ثلاثا و ثلاثین سنة» (2).

و لم یکتف شیخنا الشهید بالعلوم الدینیة،بل کان یختلف هنا و هناک علی أبواب العلماء لیکمل ثقافته و تضلّعه فی مختلف العلوم من المنطق و الفلسفة و الکلام و العرفان و الطب و الریاضیات بأنواعها و الطبیعیات و غیر ذلک،کما ورد فی ترجمته لنفسه التی ذکرناها آنفا.

مشایخه و تلامذته

اشارة

مرّ علینا فی ترجمته لنفسه أسماء مشایخه الذین قرأ علیهم و استجاز منهم و نذکر هنا بعض مع التعریف بهم إجمالا:

1-والده العلامة نور الدین علی بن أحمد.

2-العلامة المحقق الشیخ علی بن عبد العالی المیسی.ترجم له الحرّ

ص:29


1- 1) روضات الجنات 3:382.
2- 2) الدر المنثور 2:183.

العاملی فی«أمل الآمل»و قال فی حقه:«کان فاضلا متبحرا محقّقا مدققا جامعا کاملا ثقة زاهدا عابدا ورعا،جلیل القدر،عظیم الشأن،فریدا فی عصره» (1).

و قد أجازه المحقق الثانی و وصفه بقوله:«سیدنا الشیخ الأجل العالم العامل الفاضل الکامل،علامة العلماء و مرجع الفضلاء.» (2)الی آخر ما ذکره-قدس سره-مما ینبئ عن جلالة قدر هذا العالم الکامل.و قد توفی سنة (938)کما ورد فی عبارة الشهید-قدس سره.و کذا ورد فی أعیان الشیعة بتفصیل،و علیه فلا یصحّ ما ذکره الحرّ فی«أمل الآمل»من أن وفاته سنة (933).

3-السید حسن بن السید جعفر الحسینی العاملی الکرکی.و هو ابن خالة المحقق الثانی.ترجم له فی«أمل الآمل»و أثنی علیه (3).توفی سنة(933) کما ذکره الشهید أیضا.

4-شمس الدین محمّد بن مکّی.وصفه فی«أمل الآمل»بالعاملی الشّامی و قال:کان فاضلا محققا عالما مشهورا فی عصره (4).و مرّ علینا فی ترجمة الشهید لنفسه،توصیفه بالشیخ الفاضل المحقق الفیلسوف.و فی موضع آخر:

الشیخ المبرور.و لکن قال فی أعیان الشیعة انه:لا یظهر من کتاب بغیة المرید أنه عاملی بل و لا شیعی الاّ أن یکون صاحب الأمل استفاد ذلک من مقام آخر (5).و کیف کان فقد قرأ علیه الشهید کتبه فی الطلب،و توفی سنة(938)کما ذکره الشهید-قدس سرّه.

5-الشیخ أبو الحسن البکری،من علماء مصر.قال ابن العودی«کثیرا

ص:30


1- 1) أمل الآمل 1:123.
2- 2) بحار الأنوار 105:41.
3- 3) أمل الآمل 1:56 و 180.
4- 4) أمل الآمل 1:56 و 180.
5- 5) أعیان الشیعة 10:59.

ما کان(الشهید)-قدس اللّه سره-،یطری علینا أحوال الشیخ و یثنی علیه، و ذکر انه کان له حافظة عجیبة،کان التفسیر و الحدیث نصب عینیه،و کان أکثر المشایخ المذکورین أبهة و مهابة عند العوام و الدّولة،و کان علی غایة من حسن الطالع و الحفظ الوافر من الدنیا و إقبال القلوب علیه،و کان من شدّة میل الناس إلیه إذا حضر مجلس العلم أو دخل المسجد،یزدحم الناس علی تقبیل کفّیه و قدمیه،حتی منهم من یمشی حبوا حتی یصل الی قدمیه یقبلهما.

صحبة شیخنا-نفع اللّه به-من مصر الی الحج.و کان محبا لشیخنا مقبلا علیه متلطفا به.توفی سنة(953)بمصر و دفن بالقرافة،و کان یوم موته یوما عظیما بمصر لکثرة الجمع،و دفن بجانب قبة الامام الشافعی و بنوا علیه قبة عظیمة» (1).

6-الشیخ ناصر الدین اللقانی المالکی.قال فیه الشهید-قدس سره- فیما مضی من کلامه:«محقق الوقت و فاضل تلک البلدة.لم أر بالدیار المصریة أفضل منه فی العلوم العقلیة و العربیة».

7-الشیخ شمس الدین محمد أبی النجار النحاس.قال فیه ابن العودی:

«کثیرا ما کان(الشهید)ینعت هذا الشیخ بالصّلاح و حسن الأخلاق و التواضع و کان فضلاء مصر و الأکابر یتردّدون إلیه للقراءة فی فنون القرآن العزیز لبروزه فیها.» (2).

8-الشیخ عبد الحمید السمهودی.قال فیه ابن العودی:«و هذا الشیخ أیضا کان شیخنا-قدس سره-کثیر الثناء علیه بالجمع بین فضیلتی العلم و الکرم،و انه کان فی رمضان لا یدعهم یفطرون الاّ عنده.» (3).

ص:31


1- 1) الدر المنثور 2:163.
2- 2) الدر المنثور 2:166.
3- 3) الدر المنثور 2:166.

و غیر هؤلاء من المشایخ الذین مرّ ذکرهم فی ترجمة الشهید لنفسه.

و غرضنا من ذکر هؤلاء و ما نقله ابن العودی،حکایة اطراء الشهید-رحمه اللّه -علی العامّة الذین استفاد منهم،لیظهر للقارئ سعة صدره و عدم تعصّبه فی إظهار فضل ذوی الفضل لیتبن بوضوح ان قتله لم یکن إلاّ نتیجة للحقد و الحسد ممّا أوغر صدور مناوئیه من المستأکلین بالعلم فی ذلک الزمان کما سیجیء ذکره.

أهمّ تلامذته

1-الشیخ حسین بن عبد الصّمد،والد الشیخ البهائی-قدّس اللّه سرهما.قال ابن العودی:«أول من قرأ علیه فی أوائل أمره و تصدّیه للتدریس،الشیخ الفاضل العالم الکامل عز الدین حسین بن عبد الصمد الحارثی الهمدانی صحبه مدّة مدیدة و قرأ علیه کتبا عدیدة،منها:قواعد الإمام العلامة من أوّلها إلی آخرها و باقی مفرداته مذکور فی إجازة-مطوّلة أجازه إیّاها مشتملة علی محاسن جمیلة و فوائد جلیلة،و کان رفیقه الی مصر فی طلب العلم و إلی اصطنبول(اسطنبول)فی المرة الأولی،و فارقه إلی العراق و أقام بها مدة ثمَّ ارتحل الی خراسان.» (1).

و قد نقل فی البحار اجازة الشهید-قدس سره-له و سمّاه بالإجازة الکبیرة المعروفة.و قد مدحه الشهید-قدس سره-فی تلک الإجازة و أثنی علیه ثناء جمیلا و ذکر الکتب التی قرأها علیه.فراجع (2).توفی سنة(984).

2-الشیخ علی بن زهرة الجبعی.ابن عم الشیخ حسین المذکور.قال فیه ابن العودی:«و کان غایة من الصلاح و التقوی و الخیر و العبادة.کان شیخنا

ص:32


1- 1) الدر المنثور 2:191.
2- 2) البحار 105:146.

یعتقد فیه الولایة و کان رفیقه الی مصر و توفی بها رحمه اللّه» (1).

3-الشیخ محمد بن الحسین الحرّ العاملی المشغری.جدّ والد صاحب الوسائل و هو أبو زوجة الشهید-قدس سرّه.قال فیه ابن العودی:«من أول المذعنین باجتهاده المخلصین معه.قرأ علیه جملة من الکتب و أخذ عنه شرائع دینه و أجازه اجازة عامة.و کانت له به خصوصیة و محبة صادقة و علاقة متّصلة بتمام المودة و صدق المحبة» (2).

4-السید نور الدین بن السید فخر الدین عبد الحمید الکرکی.قال ابن العودی:«و انه من أکابر خاصّته و أوائل العاکفین علی ملازمته.قرأ علیه جملة من العلوم الفقهیة و غیرها و أخذ عنه و أجازه و کان له-قدس سرّه-علیه مزید اعتماد و محکم استناد» (3).

5-السید علی بن الحسین بن أبی الحسن العاملی الجبعی،والد صاحب المدارک.قال العودی:«ربّاه کالوالد لولده و رقاه الی المعالی بمفرده و زوّجه ابنته رغبة فیه و جعله من خواص ملازمیه.قرأ علیه جملة من العلوم الفقهیة و العقلیة و الأدبیة و غیرها و أجازه اجازة عامة» (4).

و من غریب ما ورد فی التراجم ما ذکره السید الأمین-رحمه اللّه-فی «أعیان الشیعة»ان الشهید الثانی تزوّج أمّ صاحب المدارک بعد وفاة زوجها، فولد له منها الشیخ حسن فهو أخو صاحب المدارک لامّه (5).مع أن السید علی المذکور کان حیّا بعد الشهید کما صرّح به ابن العودی.و الشیخ حسن خال صاحب المدارک و صاحب المدارک یعبّر عن الشهید بالجدّ فهو جدّه لامّه.و لعلّ الصحیح کما ذکره السید الأمین بنفسه فی ترجمة صاحب المدارک أن السید علی

ص:33


1- 1) الدر المنثور 2:191.
2- 2) الدر المنثور 2:191.
3- 3) الدر المنثور 2:192.
4- 4) الدر المنثور 2:192.
5- 5) أعیان الشیعة 7:144.

المذکور هو الذی تزوج زوجة الشهید أم الشیخ حسن بعد شهادة زوجها.و ذکر هناک أیضا أن ما ورد فی بعض التراجم من عکس ذلک اشتباه و لکنه ذکر هذا الاشتباه فی ترجمة الشهید دون تعلیق.

6-السید علی بن السید حسین الصّائغ العاملی.قال ابن العودی:

«و کان-قدس اللّه لطیفه-له به خصاصة تامة» (1).

7-محمد بن علی بن الحسن العودی الجزینی.و قد تبیّن مما مرّ علینا فی هذه الترجمة أنّه کان من أخصّ تلامذته به.و هو صاحب الرسالة التی ألفها فی ترجمته و التی لم یبق منها الا القلیل الذی نقله حفید الشهید علی بن محمد بن الحسن فی کتابه«الدر المنثور»و هی عمدة مصادر ترجمته و یظهر من خلالها غایة حبّه و إعظامه للشهید-قدس سرهما.

أولاده

کانت حیاة الشهید القصیرة المبارکة،ملیئة بالأشجان و الآلام،و مما ابتلی به-قدس اللّه سرّه-موت أولاده فلم یعقب من الذکور الاّ الشیخ حسن صاحب المعالم،و کفاه ولیّا من بعده و نسلا مبارکا طیبا،فبرز من ذریته جماعة من العلماء و مفاخر الشیعة.

أما الشیخ حسن نفسه فهو من أعاظم العلماء و کتابه«معالم الدین فی الأصول»ممّا کان و لا یزال أحد الکتب الدراسیة فی الحوزات العلمیة.و کان مع ابن أخته السید محمد صاحب المدارک کفرسی رهان فی الدرس و البحث و الصداقة.و کان مضافا الی علمه الغزیر و الواسع و نظره الثاقب،شاعرا مفلقا.

توفی سنة(1011)و کان عمره عند استشهاد والده ست سنین تقریبا (2).

ص:34


1- 1) الدر المنثور 2:192.
2- 2) راجع ترجمته فی الدر المنثور 2:199-209.

قصة مقتله و استشهاده

الذی یظهر من تاریخ حیاة الشهید-کما مرّ فی ترجمته لنفسه-انه کان محاطا بالأعداء و الحسّاد الذین یتربصون به الدّوائر حتی انه کان یخفی علمه و آثاره القیمة خوفا من اثارة حسدهم أو اطلاعهم علی ما یمکنهم الاحتجاج به علیه و تعکیر الجوّ و إغفال العامّة و الغوغاء و اثارتهم ضدّه.و لعلّ أشدهم عداوة له القاضی معروف.و قد مرّ فی ترجمته أیضا أنه لم یستنجز منه-کما کان هو المعتاد -حین سفره الی قسطنطنیة و لم یأخذ منه عرضا-حسب تعبیرهم-و مع ذلک حصل علی المرسوم الصّادر بنصبه مدرّسا فی المدرسة النوریة ببعلبک.و بذلک انقطعت عنه محاولات الأعداء للحطّ من کرامته،و تألّق نجمة فی سماء العلم و التدریس و المرجعیة،و دانت له الرّقاب ممّا أحج نار الحقد و الحسد فی قلوب مناوئیه و فی مقدمتهم القاضی معروف فدبّروا له المکائد.یقول ابن العودی حول أیام مرجعیته فی بعلبک:

«کنت فی خدمته فی تلک الأیام،و لا أنسی و هو فی أعلی مقام و مرجع الأنام و ملاذ الخاص و العام و مفتی کل فرقة بما یوافق مذهبها و یدرس فی المذاهب کتبها.و کان له فی المسجد الأعظم بها درس مضافا إلی ما ذکر و صار أهل البلد کلهم فی انقیاده و من وراء مراده بقلوب مخلصة فی الوداد و حسن الإقبال و الاعتقاد.و قام سوق العلم بها علی طبق المراد و رجعت الیه الفضلاء من أقاصی البلاد ورقی ناموس السادة و الأصحاب فی الازدیاد،و کانت علیهم تلک الأیام من الأعیاد.» (1).

و قال بعد انتهاء ترجمة الشهید لنفسه و ذکره لرجوعه إلی بلده و اشتغاله إلی سنة خمس و خمسین بالدرس و التصنیف:«و هذا التاریخ کان خاتمة أوقات الأمان

ص:35


1- 1) الدر المنثور 2:182.

و السّلامة من الحدثان،ثمَّ نزل به ما نزل.» (1)و من المؤسف أنه لم یبق من رسالته ما حکی فیه قصّة مقتله و لذلک وقع الاختلاف فی کیفیته.قال الحر العاملی فی أمل الآمل:«و کان سبب قتله-علی ما سمعته من بعض المشایخ و رأیته بخط بعضهم-أنه ترافع الیه رجلان فحکم لأحدهما علی الآخر، فغضب المحکوم علیه و ذهب الی قاضی صیدا و اسمه«معروف».و کان الشیخ مشغولا فی تلک الأیام بتألیف شرح اللمعة.و فی کل یوم یکتب منه غالبا کراسا و یظهر من نسخة الأصل أنه ألفه فی ستة أشهر و ستة أیام،لأنه کتب علی ظهر النسخة تاریخ ابتداء التألیف،فأرسل القاضی إلی«جبع»من یطلبه و کان مقیما فی کرم له مدة منفردا عن البلد متفرغا للتألیف.فقال له بعض أهل البلد:

قد سافر عنا مدة.فخطر ببال الشیخ أن یسافر الی الحج،و کان قد حجّ مرارا لکنه قصد الاختباء،فسافر فی محمل مغطیّ،و کتب قاضی صیدا الی سلطان روم أنه قد وجد ببلاد الشام رجل مبدع خارج عن المذاهب الأربعة.فأرسل السلطان رجلا فی طلب الشیخ و قال له:ایتنی به حیا حتی أجمع بینه و بین علماء بلادی فیبحثوا معه و یطّلعوا علی مذهبه و یخبرونی فأحکم علیه بما یقتضیه مذهبی.

فجاء الرجل فأخبر أن الشیخ توجه إلی مکة،فذهب فی طلبه،فاجتمع به فی طریق مکة،فقال له:تکون معی حتّی نحجّ بیت اللّه ثمَّ افعل ما ترید، فرضی بذلک،فلمّا فرغ من الحج،سافر معه الی بلاد الروم،فلمّا وصل إلیها رآه رجل فسأله عن الشیخ،فقال:رجل من علماء الشیعة الإمامیة أرید أن أوصله إلی السلطان.فقال:أو ما تخالف أن یخبر السلطان بأنک قد قصّرت فی خدمته و آذیته و له هناک أصحاب یساعدونه،فیکون سببا لهلاکک بل الرأی أن تقتله و تأخذ برأسه إلی السلطان.فقتله فی مکانه من ساحل البحر،و کان هناک

ص:36


1- 1) الدر المنثور:2:182.

جماعة من الترکمان فرأوا فی تلک اللیلة أنوارا تنزل من السّماء و تصعد،فدفنوه هناک و بنوا علیه قبّة.و أخذ الرجل رأسه الی السلطان.فأنکر علیه و قال:

أمرتک أن تأتینی به حیّا فقتلته.و سعی السید عبد الرحیم العباسی فی قتل ذلک الرجل،فقتله السلطان (1).و لعلّ هذا النقل أوثق ما قیل فی ذلک.

و من کراماته المنقولة إخباره عن شهادته.قال السید محسن الأمین:«عن بعض مؤلفات الشیخ البهائی:قال:أخبرنی والدی-قدس سره-أنه دخل فی صبیحة بعض الأیام علی شیخنا الشهید الثانی فوجده مفکرا،فسأله عن سبب تفکیره.فقال:یا أخی،أظنّ أنی سأکون ثانی الشهیدین،قال:أو ثانی شیخنا الشهید فی الشهادة،لأنی رأیت البارحة فی المنام أن السیّد المرتضی علم الهدی عمل ضیافة،جمع فیها العلماء الإمامیة بأجمعهم فی بیت،فلمّا دخلت علیهم،قام السید المرتضی و رحّب بی و قال لی:یا فلان،اجلس بجنب الشیخ الشهید،فجلست بجنبه،فلمّا استوی بنا المجلس انتبهت،و منامی هذا دلیل علی أنی أکون تالیا له فی الشهادة إلخ،و اتفق انه شرح من مؤلفات الشهید، الألفیة و النفلیة و اللمعة و ضاهاه فی تألیف تمهید القواعد.و عنه أیضا بطریق آخر،أنه مرّ علی مصرعه المعروف فی زمن حیاته و معه والد الشیخ البهائی.فلمّا رأی ذلک المکان تغیر لونه و قال:سیهرق فی هذا المکان دم رجل.فظهر بعد ذلک أنه کان یعنی نفسه» (2).

و قال حفیده فی الدر المنثور:«و ممّا سمعته فی بلادنا مشهورا و رأیته أیضا مشهورا فی غیرها أنه-قدّس اللّه روحه-لما سافر السفر الأول إلی اصطنبول و وصل إلی المکان الذی قتل به،تغیّر لونه،فسأله أصحابه عن ذلک فقال ما معناه:انه یقتل فی هذا المکان رجل کبیر أو عظیم له شأن.فلما أخذ،قتل فی

ص:37


1- 1) أمل الآمل 1:90-91.
2- 2) أعیان الشیعة 7:157.

ذلک المکان.و رأیت نسخة لشرح اللمعة عند بعض الأکابر أن الشیخ حسین بن عبد الصمد-رحمه الله-سئل عن هذا و کان رفیقه فی ذلک السفر،فأخبر بأن ذلک حق سؤاله أو سؤال غیره» (1).

و قال فی هامش الکتاب:«وجد بخط المرحوم المبرور الشیخ حسین بن عبد الصمد-رحمه اللّه-بعد سؤاله و صورة السؤال و الجواب:سئل الشیخ حسین بن عبد الصمد-رحمه اللّه-:ما یقول مولانا شیخ الإسلام فیما روی عن الشیخ المرحوم المبرور الشهید الثانی أنه مرّ بموضع فی اصطنبول و مولانا الشیخ سلمه اللّه معه،فقال:یوشک أن یقتل فی هذا الموضع رجل له شأن، أو قال شیئا قریبا من ذلک،ثمَّ انه استشهد-رحمه الله-فی ذلک الموضع،و لا ریب ان ذلک من کراماته،رحمه اللّه و أسکنه جنان الخلد.

نعم هکذا وقع منه-قدس سره-و کان الخطاب للفقیر،و یقال:انه استشهد فی ذلک الموضع،و ذلک ممّا کشف لنفسه الزکیة،حشره اللّه مع الأئمة الطاهرین.

کتبه حسین بن عبد الصمد الحارثی،ثامن عشر ذی الحجة سنة(983) فی مکة المشرفة زادها اللّه شرفا و تعظیما» (2).

هذا و قد اختلف فی سنة استشهاده.ففی کتاب نقد الرجال انه استشهد سنة(966)و المعتمد ما نقله حفیده فی الدر المنثور.قال:«و رأیت بخط جدّی المبرور الشیخ حسن-قدس اللّه روحه-ما صورته:مولد الوالد-قدس اللّه نفسه-فی یوم الثلاثاء ثالث عشر شهر شوال سنة إحدی عشرة و تسعمائة، و استشهد فی سنة خمس و ستین و تسعمائة(965)» (3).

ص:38


1- 1) الدر المنثور 2:189.
2- 2) الدر المنثور 2:190.
3- 3) الدر المنثور 2:189.

مؤلّفاته

اشارة

تمتاز مؤلفات شیخنا الشهید-قدس اللّه روحه-بدقّة النظر و عمق المغزی و جزالة التعبیر و حسن الأسلوب.و لقد منّ اللّه علیه بالتوفیق لکتابة هذه المجموعة الضخمة من الکتب التی تعدّ کل ما بقی منها زینة و مفخرة للمکتبة الإسلامیة و الشیعیة بوجه خاص،مع ما منی به من آلام و أشجان،و مع کثرة اشتغاله و أسفاره و مع قیامه شخصیا بجمیع أعماله حتی حراسة الکرم لیلا من السراق،و جمع الحطب للإیقاد فی البیت،و مع قصر عمره الشریف.و لعمری ان هذا مما یورث الإعجاب و الإجلال.هذا مع أن أکثر ما ألّفه الشهید و استنسخه من الکتب القیّمة و الاثار العلمیة،قد أتی علیها ید الغدر و الخیانة، شأنها شأن کثیر من آثار الشیعة و کتبها التی تسلّط علیها الجهلة و أعداء العلم و مذهب أهل البیت علیهم السلام.

قال ابن العودی:«و کان فی ابتداء أمره یبالغ فی الکتمان و شرع فی شرح الإرشاد و لم یبده لأحد.ثمَّ أکبّ علی المطالعة و التألیف و استفراغ الوسع فی التدریس و التصنیف إلی سنة ثمان و أربعین و تسعمائة(948)حتی أراد اللّه إظهار ما أراد کتمانه و أعلی فی البریة شأنه و ألقی فی قلوب ذوی العلم،الانقیاد الیه و التسلیم لما اعتمد علیه،و دخل معه کل من له بالشریعة المطهرة تقیید فی ربقة الرجوع الیه بالتقلید،و ظهرت عنه التصانیف الفائقة و المباحث الرائقة، و رجعت الیه الفضلاء بالإذعان،و أطلق فی میدان السبق العنان،و صارت فضائله مشاهدة بالعیان.فأول ما أفرغه فی قالب التصنیف الشرح المذکور لإرشاد الإمام العلامة جمال الدین الحسن بن المطهر-قدس اللّه روحه-یعرف فضله من وقف علیه من أولی الفضل» (1).

ص:39


1- 1) الدر المنثور 2:183.
و نذکر هنا أهم تصانیفه قدس اللّه روحه

1-روض الجنان فی شرح إرشاد الأذهان:و الإرشاد للعلامة الحلی-رحمه اللّه.و هو شرح مزجیّ خرج منه مجلد فی الطّهارة و الصلاة.و هو أول ما ألّفه، کما ذکره ابن العودی.و قد طبع فی إیران سنة(1307) (1).

2-الرّوضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة:و اللمعة للشهید الأول محمد بن مکی العاملی-قدس اللّه روحه-المتوفّی سنة(786).و من غریب الاتفاق،اهتمام الشهید الثانی بشرح کتب الشهید الأول،فکأنه کان یعلم أن مصیرهما واحد.و هذا الکتاب من محاور دراسة الفقه لدی الطلاق المبتدئین فی الحوزات العلمیة حتی زماننا هذا،و طبع مرارا.و قد شرح و علق علیه من الحواشی بما یزید علی سبعین کتابا (2).و لئن دلّ هذا علی شیء فإنما یدلّ علی تضلّع الشهیدین-رحمهما اللّه-فی الفقه و خلوص نیّتهما فی خدمة الدین الحنیف.

3-مسالک الأفهام الی تنقیح شرائع الإسلام.و هذا الکتاب الذی بین یدی القارئ و سیأتی تفصیل البحث عنه.

4-تمهید القواعد الأصولیة و العربیة لتفریع الأحکام الشرعیة:جاری به ما ألّفه الأسنوی الشافعی فی هذا الباب و رتّبه علی قسمین،فی أولهما مائة قاعدة من القواعد الأصولیة مع بیان ما یتفرع علیها من الأحکام،و فی ثانیهما مائة قاعدة من القواعد العربیة کذلک و رتّب لها فهرسا مبسوطا لتسهیل تناول الطالب.قال الشهید-قدس سره-بشأن هذا الکتاب:«و هو کتاب واحد فی فنّه بحمد اللّه و منّه و من وقف علی الکتاب المومی الیه علم حقیقة ما نبّهنا علیه».طبع بایران (3).

ص:40


1- 1) الذریعة 11:275.
2- 2) الذریعة 6:90 و 13:292-296.
3- 3) الذریعة 4:433 راجع کلام الشهید فی إجازاته فی البحار 105:144.

5-منیة المرید فی آداب المفید و المستفید:طبع مرارا فی إیران و النجف الأشرف.و هو کتاب أخلاقی لطیف لا یستغنی عنه الطالب و العالم،یحتوی علی ما ینبغی أن یتحلّی به طلاب العلوم الدینیة و العلماء و القضاة.ثمَّ لخّصه و أسماه«بغیة المرید مختصر منیة المرید».ذکره حفیده فی«الدر المنثور».

6-مسکّن الفؤاد فی فقد الأحبة و الأولاد:طبع مرارا فی إیران.و قد ألّفه الشهید-رحمه اللّه-إثر ابتلائه شخصیا بفقدان أولاده.و هو کتاب یبعث الإنسان المبتلی بالشدائد و المصائب علی الصبر و العزاء.و قد لخصه فیما بعد و أسماه«مبرد الأکباد فی مختصر مسکّن الفؤاد»مع أنه فی نفسه أیضا مختصر، و ذلک لیستفید منه عدد أکبر من القراء حیث انه مما یحتاج الیه الناس.

7-التنبیهات العلیة علی وظائف الصلاة القلبیة:رتّبها علی ترتیب ألفیة الشهید الأول و ذکر فیها أسرار الصلاة و وظائف القلب فی مختلف حالاتها.طبع فی إیران مرارا.

8-کشف الرّیبة عن أحکام الغیبة و النمیمة:قال فی مقدمته انه ألّفه حیث رأی بعض الناس لا یتورعون عن ذکر أعراض إخوانهم من المؤمنین و لا یعدّونه من السیئات.و قد طبع مرارا فی إیران.

9-المقاصد العلیة فی شرح الألفیة:و الألفیة کتاب صغیر للشهید الأول -رحمه الله-طبع أخیرا مع النفلیة له أیضا.و قد ذکر فیه ألف واجب من واجبات الصلاة.و هذا شرح استدلالی کبیر،طبع فی إیران،و له علیه حاشیة أیضا اقتصر فیها علی أمّهات المسائل کما فی الذریعة.و حاشیة أخری فی ذکر مجرد الفتوی لاستفادة المقلدین (1).

10-الدّرایة:و هو شرح لکتاب صغیر ألّفه سابقا باسم بدایة الدرایة.

و قد طبعا معا بعنوان«الدرایة».و هو کتاب مشهور فی الحوزات العلمیة.

ص:41


1- 1) الذریعة 6:23.

11-حقائق الإیمان:کتاب عقائدی فی أصول الدین و معنی الإیمان و الإسلام طبع فی إیران.

12-الفوائد الملیة فی شرح النفلیة:و النفلیة کتاب صغیر للشهید الأول -رحمه الله-،جمع فیه مستحبات الصلاة.و هذا شرح مزجی مختصر.طبع مع کتاب المقاصد العلیة فی إیران.

13-حاشیة علی قطعة من عقود الإرشاد للعلامة (1).

14-حاشیة علی قواعد الأحکام للعلامة أیضا:جاری فیها حاشیة الشهید الأول-رحمه اللّه.برز منها مجلد لطیف الی آخر کتاب التجارة (2).

15-حاشیة علی«المختصر النافع»للمحقق الحلی-قدس سره.

16-رسالة فی نجاسة ماء البئر بالملاقاة و عدمها.

17-رسالة تشتمل علی حکم صلاة الجمعة فی حال الغیبة.حیث کان -قدس سره-یقول بوجوبها العینی.و ینقل عنها فی الکتب الفقهیة کثیرا.

18-نتائج الأفکار فی أحکام المقیمین بالأسفار.

19-مناسک الحج و العمرة.

20-رسالة فی أجوبة ثلاثة عن ثلاث مسائل لبعض الأفاضل.

21-رسالة فی عشرة مباحث فی عشرة علوم:صنّفها فی اسطنبول 22-رسالة فی عدم جواز تقلید الأموات من المجتهدین،قال الأعیان:«صنّفها برسم الصالح الفاضل السید حسین بن أبی الحسن صاحب المدارک فی 18 صفحة،ذکر أنه کتبها فی جزء یسیر من یوم واحد 5 شوال سنة(949) (3).

ص:42


1- 1) الدر المنثور 2:186.
2- 2) الدر المنثور 2:186.
3- 3) أعیان الشیعة 7:155.

23-غنیة القاصدین فی معرفة اصطلاحات المحدثین.صرّح به فی آخر کتابه السابق فی الدرایة (1).

24-منار القاصدین فی أسرار معالم الدین:قال عنه الشهید-قدس سره-فی مقدمة کتابه«منیة المرید»بعد ما ذکر أن الإخلال بمراعاة الأمور المعتبرة فی تحصیل العلم من الشرائط و الآداب و غیرها من الأحوال هو الذی صدّ طلاب العلم عن الوصول الی بغیتهم:«و قد وفق اللّه سبحانه بمنّه و کرمه فیما خرج من کتابنا الموسوم بمنار القاصدین فی أسرار معالم الدین،لتفصیل جملة شریفة من هذه الأحکام».

25-الاقتصاد فی معرفة المبدأ و المعاد و أحکام أفعال العباد و الإرشاد إلی طریق الاجتهاد:رتّبه علی قسمین:أولهما فی أصول العقائد و ثانیهما فی الفروع.

و هو مع ذلک فی غایة الاختصار (2).

26-کتاب الرجال و النسب.قال حفیده فی الدر المنثور:ذکره فی بعض مصنفاته (3).

27-رسالة فی تحقیق النیة:و کانت عند حفیده بخطه.

28-رسالة فی الولایة و أن الصلاة لا تقبل الاّ بها.ذکرها فی شرح الإرشاد.

29-رسالة فی تحقیق الإجماع.قال حفیده:عندی بخطه.

30-کتاب الإجازات:ذکره فی بعض فوائده کما فی الدر المنثور.و لعل المراد به مجموعة اجازات المشایخ فإن العلامة المجلسی-رحمه اللّه-نقل بعض الإجازات فی البحار عن خط الشهید-قدس سره.

ص:43


1- 1) الذریعة 16:68.
2- 2) الذریعة 2:267.
3- 3) الدر المنثور 2:188.

31-منظومة فی النحو و شرحها.قال فی الدر المنثور:رأیت بعضها بخطه.

32-رسالة فی دعوی الإجماع فی مسائل من الشیخ و مخالفة نفسه.و لعله أراد بذلک الرد علی حجیة الإجماع المنقول.

و غیر ذلک من الکتب و الرسائل و الحواشی و الشروح التی ورد ذکر بعضها فی کتب التراجم.قال حفیده فی الدر المنثور:«و سمعت من بعض مشایخنا أن مصنفاته بلغت ستین مصنفا» (1).هذا و کان شهیدنا المترجم له،مشتغلا- مضافا الی کل هذه المشاغل العلمیة و غیرها-باستنساخ الکتب.قال حفیده فی الدر المنثور:«جزی اللّه عنا سوء الجزاء من حرمنا من الکتب التی کانت عندنا اجتمعت فی زمن الشیخ زین الدین و الشیخ حسن و والدی-رحمهم اللّه- و أضیف إلیها کتب الشیخ محی الدین-رحمه اللّه-و قد وقع علیها الفتور غیر مرة منها قریب ألف کتاب احترقت و أنا إذ ذاک ابن نحو سبع سنین أو ثمان، حرقها أهل البغی.و لما سافرت الی العراق کان الباقی لنا فی الجبل و دمشق و غیرهما ما یقرب من ألف کتاب و أکثرها منه ما أخذه الناس و منه ما تلف من النقل و الوضع تحت الأرض،و الباقی نحو مائة کتاب وصلت إلیّ بعد السعی التام.

و من العجب أنی لما فارقت ما فارقت من الکتب،کان فیما بقی بعد الفتور الأول ما یزید عن مائة کتاب بخط جدی الشیخ زین الدین-رحمه اللّه -،و ما کان بخطه فیما تلف و احترق لا یعلم مقداره،و مما تواتر عنه-رحمه اللّه -انه کان إذا غمس القلم فی الدواة،ربما یکتب عشرین سطرا أو ثلاثین سطرا،و هذا من جملة التأییدات الإلهیّة،و لهذا جعل کاتب التاریخ فصلا فی ذکر أمره فی الکتابة و ما له فیها من الآیات و محاسن الکرامات کما تقدم.

ص:44


1- 1) الدر المنثور 2:189.

و بالجملة فبذهاب هذه الکتب،ذهب کثیر من فوائده و فوائده جدّی و والدی-رحمهم اللّه تعالی-و حرمنا الاطلاع علیها و الانتفاع منها» (1).

الکتاب الذی بین یدیک

أما المتن فهو کتاب«شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام»للإمام العلاّمة أبو القاسم نجم الدین جعفر بن الحسن المشهور بالمحقق الحلی-قدس اللّه نفسه الزکیة-،المتوفی سنة(676).و یکفی فی عظمة شأن هذا الکتاب انه کان لمدة قرون محور البحث الفقهی الدراسی فی الحوزات العلمیة.و قد علق علیه العلماء و شرحوه شرحا تفصیلیا و استدلالیا.

ذکر المحقق الشیخ آغا بزرگ الطهرانی-رحمه اللّه-فی موسوعته «الذریعة»أکثر من عشرین شرحا بعناوین خاصة کالمسالک و الجواهر و ما یقارب من مائة شرح بعنوان شرح الشرائع (2)و اثنی عشر حاشیة (3).

و أما الشرح فهو:«مسالک الأفهام الی تنقیح شرائع الإسلام»و هو أکبر مصنفات شیخنا الشهید-قدس سره.کان-رحمه الله-قد علّق علی الشرائع فی بدو الأمر ثمَّ استدرکه و زاد علیه و فصّل ما أجمل من البحث حتی صار کتابا ضخما.قال ابن العودی فی رسالته:«و منها شرح الشرائع الذی تفجرت منه ینابیع الفقه و أخذ بمجامع العلم،سلک فیه أولا مسلک الاختصار علی سبیل الحاشیة حتی کمل منه مجلد.و کان-قدس سره-کثیرا ما یقول:نرید أن نضیف الیه،تکملة لاستدراک ما فات،ثمَّ أخذ فی الإطناب حتی صار بحرا

ص:45


1- 1) الدر المنثور 2:203-204.
2- 2) الذریعة 13:47-و 316.
3- 3) المصدر المذکور 6:106.

یسلک فیه سفن أولی الألباب،فکمل سبعة مجلدات ضخمة.» (1).

قال الشهید-قدس سره-فی إجازته للشیخ تاج الدین بن هلال الجزائری:«فاستخرت اللّه تعالی و أجزته جمیع ما جری به قلمی من المصنفات.و من أهمها کتاب مسالک الأفهام فی تنقیح شرائع الإسلام، وفق اللّه تعالی لإکماله (2)فی سبع مجلدات کبیرة و منها حواشی الکتاب المذکور مجلدان.» (3).

و حاشیته علی الشرائع موجودة فی بعض المکتبات و لم یطبع بعد هذا و یظهر من موارد من المسالک أنّ الأمر قد اشتبه علی النساخ،فربّما أدرجوا الحاشیة الصغیرة مع الشرح الکبیر و ربما ذکروا لعبارة واحدة شرحین،مطولا و مجملا.

و کان ذلک مما أشکل الأمر علینا أثناء التحقیق عن الکتاب.

هذا و من غریب الأمر ما ورد فی الذریعة حکایة عن الشیخ علی النباطی عن والده أن مدة تصنیف الکتاب تسعة أشهر،ثمَّ قال صاحب الذریعة:«أنه فرغ منه سنة(964)و فرغ من الجزء الأول یوم الأربعاء لثلاث مضت من شهر رمضان سنة احدی و خمسین و تسعمائة» (4).فیکون قد أتمّ ستة أجزاء منه فی ثلاثة عشر عاما.فکیف یجتمع هذا مع تصنیفه فی تسعة أشهر؟!مع أنه واضح الغرابة.

ثمَّ انه-قدس سره-لم یفصّل فی شرح قسم العبادات من الشرائع بما

ص:46


1- 1) الدر المنثور 2:185.
2- 2) لیس المراد بهذه الجملة الدعاء لإکماله،بل بیان أن إکماله فی سبع مجلدات کان بتوفیق اللّه تعالی،و ذلک لأن تاریخ هذه الإجازة 14 ذی الحجة 964 و قد فرغ من المسالک فی ربیع الثانی من ذلک العام.
3- 3) بحار الأنوار 105:143.
4- 4) المصدر 20:378.

فصّله فی قسم المعاملات،و لذلک قام سبطه السید محمد-رحمه اللّه-بکتابة «مدارک الأحکام»لیستدرک ما أجمله جدّه،کما ذکره فی مقدّمته.

نسخ الکتاب

طبع الکتاب طبعات حجریة متعددة فی إیران و لکن ما وجدنا منها کثیرة الأخطاء فلم یمکننا الاعتماد علی شیء منها،و انما اعتمدنا فی تصحیح المتن علی التلفیق بین النسخ،فکان لا بدّ من تحقیق واسع،و لم نحصل-مع الأسف- حتی الآن علی نسخة بخط الشهید-رحمه اللّه-مع أن العلامة الکنتوری المتوفی سنة(1286)قال فی«کشف الحجب و الأستار»:و قد ظفرت أنا بنسخة کانت بخطه-رحمه اللّه تعالی-» (1).

و مهما کان فالنسخ الخطیة الموجودة لدینا فعلا عبارة عن:

1-النسخة المحفوظة فی مکتبة آیة اللّه النجفی المرعشی-رحمه اللّه-برقم 1621.و هی أقدم نسخة حصلنا علیها و الظاهر أنها کتب فی عصر المؤلف- قدس سره-و ذلک لما ورد فی بعض التصحیحات فی هامش الکتاب بعد انتهائه قوله:«منه سلمة اللّه».و النسخة بخط نستعلیق غیر منقط.و قد ختمت فی آخرها بختمین:أحدهما«بنده آل محمد باقر»و الأخر،«عبد اللّه محمد باقر»و تقع فی 173 ورقة تحتوی کل ورقة علی 26 سطرا بحجم 26X18 سم.و لکنها- مع الأسف-من أول الکتاب إلی نهایة کتاب«الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر»أی قسم العبادات فقط.و هذه أهم نسخة اعتمدنا علیها و رمزنا لها بحرف«ج».

2-نسخة اخری فی مکتبة آیة اللّه النجفی-رحمه اللّه-أیضا برقم 5478 بخط نستعلیق کاتبه«دوست محمد بن حبیب اللّه الحسینی المازندرانی».

ص:47


1- 1) کشف الحجب:502.

تقع فی 350 ورقة تحتوی کل منها علی 25 سطرا بحجم 5،25X18 سم.

و قد ذکر کاتبه انه اجتهد فی تصحیحه و مقابلته علی نسخة المؤلف.قال فی آخر الجزء الأول،أی قسم العبادات:«قد جددت و اجتهدت فی تصحیح ألفاظه و عباراته،و قد قوبل مع نسخ متعددة»و فی آخر المجلد الثانی-و ینتهی بآخر کتاب الوکالة-و هی آخر ما عثر علیه من هذه النسخة:«وقع الفراغ من تحریر هذا الکتاب بحمد اللّه الملک الوهاب فی أواخر شهر ربیع الأول سنة ثمانین بعد الألف من الهجرة النبویة.و قد نقلت من وجه خط شیخنا الفاضل،مصنف هذا الکتاب،و قد جددت و اجتهدت فی تصحیح ألفاظه و أنا المذنب الحقیر الجانی:دوست محمد بن حبیب اللّه الحسینی المازندرانی.»و وردت فی هامش الصفحة الأخیرة،هذه الجملة:«کتب و قوبل من وجه خط الشیخ- رحمه اللّه-و اجتهد بتصحیحه الا ما زاغ البصر».

و هذه النسخة تأتی بعد نسخة«ج»من حیث الاعتماد(عندنا)فهی أقلّ خطاء من غیرها.و قد رمزنا لها بحرف«ن».

و یجدر بنا الإشارة هنا إلی اشتباه وقع فی فهرست مکتبة آیة اللّه النّجفی- رحمه اللّه-حیث ذکر أن الفراغ من التصحیح و المقابلة فی الجزء الأول وقع فی سنة(971)و فی الجزء الثانی فی سنة(1080)کل ذلک بخط دوست محمد الحسینی،و هذا غریب جدا لم ینتبه الیه الکاتب،إذ یکون بین کتابة الجزءین 110 سنة!و الذی أوقعه فی هذا الوهم ما ورد فی خاتمة الجزء الأول بعد انتهاء کلام الشهید-قدس سره-«و فرغ من کتابته یوم الأحد العاشر من شهر شوال سنة(971)وسط النهار بقلم الفقیر ص الحاتم».و من الواضح ان هذا الکاتب غیر دوست محمد،و هذا کاتب النسخة الأصل الذی استنسخ منه دوست محمد.و لم یذکر اسم الکاتب الا رمزا کما رأیت.

3-نسخة اخری فی مکتبة المرحوم آیة اللّه النجفی أیضا برقم 2664 بخط النسخ من أوائل کتاب«الحج»إلی آخر کتاب«الوکالة».کاتبه«محمد بن

ص:48

نصر اللّه بن محمد بن قاسم بن ناصر بن قاسم بن سلامة بن ناصر من آل عطاف الزبیدی»بتاریخ الثلاثاء 8 شعبان(982)هجریة و فی هامشها علامة التصحیح،و فی الخاتمة عبارة من حفید الشهید علی بن محمد بن الحسن بن زین الدین،شهد بمقابلتها و تصحیحها.و فی الصفحة الأولی ما یدلّ علی تملکه للنسخة بتاریخ(1062)هجریة.و تقع فی 198 ورقة تحتوی کل منها علی 31 سطرا.بحجم 20X30 سم.و رمزنا لها بحرف«ه».

و قد اشتبه الأمر علی جامع الفهرست أیضا،فورد فیه ان هذه النسخة من أول کتاب«الطهارة»الی کتاب«البیع»مع أنها لا تشتمل الا علی صفحة واحدة من أول«الطهارة»و آخرها کتاب«الوکالة».

4-نسخة أخری فی مکتبة آیة اللّه النجفی أیضا برقم 1905 بخط النسخ من کتاب«الصید و الذباحة»إلی نهایة کتاب«الدیات»کاتبه علی الظاهر صالح بن محمد بن عبد الإله الزبیدی.

و قد ورد فی الهامش فی أول کتاب«الفرائض»هکذا:«بلغ مقابلته بحسب الجهد و الطاقة إلا ما زاغ عنه البصر و حبس عنه النظر،بنسخة منقولة من الأصل و قابلها المصنف بنفسه-قدس سره-و علیها خطه،و ذلک فی مجالس آخرها خاتمة شهر ذی القعدة الحرام من شهور سنة ثلاث و سبعین و تسعمائة هجریة علی مشرفها الصلاة و السلام.و کتب أقل العباد محمد بن أحمد الشامی العاملی.».

و بعد ذلک هکذا:«و قوبلت نسختی مع هذه النسخة فی یوم السبت تاسع شهر ذی الحجة الحرام سنة ثلاث و عشرین و ألف الهجریة،و کتب أقل الخلیقة فضل اللّه بن محب اللّه الحسنی الحسینی الشهیر بدست غیب».و فی آخر الکتاب ما یشبه ذلک.

تقع هذه النسخة فی 317 ورقة کل منها تحتوی علی 27 سطرا بحجم 5،29X21 سم.و رمزنا لها بحرف«ل».

ص:49

5-نسخة اخری فی مکتبة آیة اللّه النجفی أیضا برقم 1328 و هی بخط النسخ من أول کتاب«الجهاد»إلی آخر قسم العبادات،أی مسائل«الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر»بخط«احمد بن محمد بن یوسف المقابی».و من أول کتاب«التجارة»إلی آخر کتاب«الوصایا»(و لیس إلی آخر«العتق»کما فی الفهرست).و لم یذکر اسم الکاتب فی القسم الثانی،و الخط مختلف عن القسم الأوّل،و رمز الی الکاتب برقم 8319.و امّا تاریخ کتابة القسم الأوّل،فلعلّه یرجع الی سنة 961 ففی آخرها عبارة هکذا:«تمَّ کتاب الجهاد.بسادسة الأحد ثالث الأولی من الأول للتاسعة بعد السادسة»!و اللّه أعلم.

و اما تاریخ القسم الثانی فلم یرو فی النسخة أصلا،و اشتبه الأمر علی کاتب«الفهرست»أیضا فذکر تاریخ انتهاء الشهید من تألیف الکتاب بعنوان انتهاء تاریخ الکتابة!.

و تقع فی 302 ورقة و تختلف عدد سطورها بحجم 29X20 سم.و رمزنا لها بحرف«س».

6-نسخة أخری فی مکتبة المرحوم آیة اللّه النجفی أیضا برقم 806 بخط نسخ ردیء من أوائل کتاب«العتق»الی آخر الکتاب تقریبا،و لا تحتوی علی تاریخ و لا ذکر للکاتب،و علی هامشها بعض التصحیحات تقع فی 343 ورقة، کل منها یحتوی علی 29 سطرا بحجم 25X19 سم.و رمزنا لها بحرف «ص».

7-نسخة محفوظة فی مکتبة آیة اللّه الگلپایگانی برقم 1970 من أول کتاب«الطهارة»إلی آخر احکام«القرض و الدین».لم یذکر فیها اسم الکاتب، و انما وردت فی آخر المجلد الأول أی قسم العبادات،هذه العبارة فی الهامش:

«بلغت مقابلته بحسب الجهد و الطاقة،من نسختین الی کتاب الحج و منه الی هنا بضم نسخة قابلها الشیخ حسن ولد المصنف-رحمهما اللّه تعالی-علی ید أحقر العباد الراجی شفاعة زین العباد،عبد الرضا بن حسن بن زین الدین

ص:50

الحسینی العاملی.»و رمزنا لها بحرف«ک».

8-نسخة أخری فی مکتبة آیة اللّه الگلپایگانی برقم 5-46-51 بخط نسخ جید،و هی من أول الکتاب إلی الفرائض فی ستة أجزاء حسب التجزئة الأولی للشهید-قدس سره-و لکل مجلد فهرست حسب المسائل الواردة فی الکتاب،کاتبها محمد جعفر بن محمد حسین.انتهی من کتابتها بتاریخ 29 رجب 1120.ورد فی خاتمة بعض المجلدات،التصحیح علی النسخ المصححة و منها فی بعضها نسخة حفید الشهید الشیخ علی بن محمد بن الحسن بن زین الدین و فی بعضها علی أصله المنیف حسب تعبیره و فی بعضها علی أصله المنیف الذی بخط شارحه السعید.و رمزنا لها بحرف«و».

9-نسخة محفوظة فی مکتبة مجلس الشوری الإسلامی برقم 5019 بخط النسخ من کتاب«الخلع»الی آخر کتاب«الدیات».لم یذکر فیها اسم کاتبها و انما ورد فی أوّلها:وقف الکتاب بتاریخ جمادی الثانیة 1192.و تقع فی 351 ورقة کل منها یحتوی علی 35 سطرا بحجم 23X13 سم.و رمزنا لها بحرف«د».

10-نسخة أخری فی مکتبة مجلس الشوری الإسلامی برقم 195 و 196 بخط نسخ جید من أول الکتاب الی آخره فی مجلّدین،کاتبها محمّد بن باقر بن سراج الإصطهباناتی.انتهی من کتابتها بتاریخ 1257.و رمزنا لها بحرف«م».

11-نسخة محفوظة فی مکتبة المشهد المقدّس الرضوی برقم 2568، و فی آخرها هذه العبارة:«فرغ من تعلیق هذا الجزء الفقیر إلی اللّه محمّد بن علی بن هلال،آخر نهار الأربعة«الأربعاء»،یوم التاسع و العشرین من شهر شوّال المبارک،سنة تسع و سبعین و تسعمائة من الهجرة الشریفة».و النسخة تشتمل علی قسم العبادات فقط،و رمزنا لها بحرف«ع».

12-نسخة اخری فی مکتبة المشهد الرضوی برقم 2577 من کتاب

ص:51

التجارة إلی آخر الوصایا،و قد کتب قسم منها،أی إلی آخر الوکالة بخطّ نسخ جیّد،و ما بقی منها بخطّ نستعلیق،و فی آخرها هذه العبارة:«اتّفق الفراغ من تسویده الفقیر إلی اللّه تعالی،عبد الکریم بن إبراهیم بن علی بن عبد العالی المیسی العاملی.تمَّ الکتاب بعون الملء الوهّاب علی ید العبد الضعیف، الراجی،المحتاج إلی رحمة الملک الغنی،رفیع شریف الحسینی،فی تاریخ شهر رمضان المبارک،سنة 981 بمشهد المقدّس،الرضیّة الرضویّة.تمام».و قد رمزنا لها بحرف«ب».

و ما زلنا نبحث عن نسخ اخری من الکتاب،لعلّنا نستفید منها فی تحقیق سائر الأجزاء إن شاء اللّه تعالی.

و أخیرا نسأل اللّه تعالی ان یوفقنا لإکمال التحقیق عن هذا الکتاب و سائر الآثار القیّمة لعلمائنا الأبرار و ان یتقبل منا هذا العمل و سائر الأعمال و الحمد للّه رب العالمین.

السیّد مرتضی المهری قم المقدّسة رمضان المبارک 1413 ه.ق

ص:52

تصویر

ص:53

تصویر

ص:54

تصویر

ص:55

تصویر

ص:56

تصویر

ص:57

تصویر

ص:58

تصویر

ص:59

تصویر

ص:60

تصویر

ص:61

تصویر

ص:62

تصویر

ص:63

تصویر

ص:64

تصویر

ص:65

تصویر

ص:66

تصویر

ص:67

تصویر

ص:68

تصویر

ص:69

تصویر

ص:70

تصویر

ص:71

تصویر

ص:72

تصویر

ص:73

تصویر

ص:74

تصویر

ص:75

تصویر

ص:76

خطبة شرائع الإسلام

ص :1

ص :2

**خطبة شرائع الإسلام**

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

اللهم إنی أحمدک حمدا یقل فی انتشاره حمد کلّ حامد،و یضمحلّ باشتهاره جحد کلّ جاحد،و یفل بغراره حسد کلّ حاسد،و یحل باعتباره عقد کلّ کائد،و أشهد أن لا إله إلاّ اللّه شهادة أعتدّ بها لدفع الشدائد و أستردّ بها شارد النعم الأوابد،و أصلّی علی سیّدنا محمد،الهادی إلی أمتن العقائد و أحسن القواعد،الداعی إلی أنجح المقاصد و أرجح الفوائد، و علی آلة الغرّ الأماجد المقدّمین علی الأقارب و الأباعد،و المؤیّدین فی المصادر و الموارد،صلاة تسمع کلّ غائب و شاهد،و تقمع کلّ شیطان مارد.

و بعد:فإنّ رعایة الإیمان توجب قضاء حقّ الإخوان،و الرغبة فی الثواب تبعث علی مقابلة السؤال بالجواب،و من الأصحاب من عرفت الإیمان من شأنه،فاستبنت الصلاح علی صفحات وجهه و نفحات لسانه، سألنی أن أملی علیه مختصرا فی الأحکام متضمّنا لرؤوس مسائل الحلال و الحرام یکون کالمفتی الذی یصدر عنه،أو الکنز الذی ینفق منه، فابتدأت مستعینا باللّه و متوکّلا علیه،فلیس القوّة إلاّ به،و لا المرجع إلاّ إلیه،و هو مبنیّ علی أقسام أربعة

ص:3

القسم الأوّل:فی العبادات

اشارة

،و هی عشرة کتب:

1-کتاب الطهارة 2-کتاب الصلاة 3-کتاب الزکاة 4-کتاب الخمس 5-کتاب الصوم 6-کتاب الاعتکاف 7-کتاب الحجّ 8-کتاب العمرة 9-کتاب الجهاد 10-کتاب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر و نبدأ بالأهمّ فالأهمّ:-

ص:4

خطبة مسالک الافهام

بسم اللّه الرحمن الرحیم الحمد للّه الذی أوضح مسالک الأفهام،إلی تنقیح شرائع الإسلام،و شرح صدور من اختارهم من الأنام،بإیضاح مسائل الحلال و الحرام،و رفع درجات العلماء الأعلام،حتی أوطأهم أجنحة ملائکته الکرام،و أجزل إمدادهم حتی رجّح مدادهم علی دماء الشهداء،یوم القیام،و الصلاة علی نبیه الذی أحکم قواعد الأحکام،نهایة الإحکام،محمد المرسل للإرشاد و التذکرة،و التبصرة و الهدایة إلی دار السلام،و علی آله مصابیح الظلام،و وسیلة القاصدین إلی مدارک شریف کلّ مقام.

و بعد،فهذه نکت مختصرة،و فوائد محبّرة،وضعتها علی کتاب شرائع الإسلام، بالتماس جماعة من المحصّلین الأعلام،تقید مطلقها،و تفتح مغلقها،و تبین مجملها، و تسهل معضلها،تغنی المشتغل بالکتاب عن أسفار کبار،و تطلعه علی دقائق تذعن لها قلوب الأخیار،مجرّدة غالبا عن دلیل أو تعلیل،مقتصرة علی قصیر من طویل، و اللّه یهدی السبیل،و هو حسبنا و نعم الوکیل،«و سمّیته مسالک الأفهام إلی تنقیح شرائع الإسلام» (1).

ص:5


1- 1) ما بین القوسین فی«ج»و فی هامش«ک».

ص:6

کتاب الطهارة

ص:7

ص:8

کتاب الطهارة

اشارة

کتاب الطهارة الطهارة اسم للوضوء أو الغسل أو التیمّم علی وجه له تأثیر فی استباحة الصلاة(1).و کلّ واحد منها ینقسم إلی واجب و مندوب.

فالواجب من الوضوء کان لصلاة واجبة،أو طواف واجب، قوله بعد الخطبة:«الطهارة اسم للوضوء أو الغسل أو التیمّم علی وجه له تأثیر فی استباحة الصلاة» .

هذا التعریف للطهارة بالمعنی الشرعی،و أشار بقوله«اسم»إلی أنّ التعریف لفظی لا حقیقی.

و خرج بالثلاثة ما یتحقّق معه الطهارة اللغویّة،کإزالة النجاسة و شبهها، و بقوله«له تأثیر»وضوء الحائض للکون فی مصلاها ذاکرة،فإنّه لا تسمّی طهارة کما ورد به الخبر (1).

و أراد ب«التأثیر»و لو بالصلاحیة بالقوّة القریبة،فیدخل فیها الوضوء المجدّد و نحوه،و التأثیر یشمل الناقص و التامّ،فیدخل فیه وضوء الحائض و غسلها،لأنّ کلّ واحد منهما له تأثیر ناقص فی الاستباحة.

و قیّد الإباحة بالصلاة مع أنّ الطهارة قد تبیح غیرها من العبادات لعموم البلوی بها،و أنّها الفرد الأکمل،و لأنّ ماهیتها تتوقّف علی الطهارة،واجبة کانت أو مندوبة بالاتّفاق،بخلاف غیرها من العبادات لتخلّف بعض القیود فیها.هذا إن جعلنا صلاة الجنازة مجازیة شرعیة کما اختاره جمع،و إلاّ لم یتمّ التعلیل.

ص:9


1- 1) الکافی 3:100 ح 1،الوسائل 2:588 ب«40»من أبواب الحیض ح 4.

أو لمسّ کتابة القرآن إن وجب(1).و المندوب ما عداه.

و الواجب من الغسل ما کان لأحد الأمور الثلاثة،أو لدخول المساجد(2)،أو لقراءة العزائم إن وجبا،و قد یجب إذا بقی لطلوع الفجر(3) من یوم یجب صومه،بقدر ما یغتسل الجنب،و لصوم المستحاضة إذا غمس دمها القطنة(4).و المندوب ما عداه.

و الواجب من التیمم ما کان لصلاة واجبة عند تضیق وقتها، قوله:«أو لمسّ کتابة القرآن إن وجب» .

الضابط فی الوضوء الواجب،ما کانت غایته واجبة.و لما کانت الصلاة و الطواف واجبین بأصل الشرع جعل الوجوب معهما وصفا.و لما لم یجب المس بأصل الشرع جعله شرطا.و وجوب المس یکون بنذر و شبهه،أو لإصلاح غلط لا یتم إلا به،فإن إصلاحه واجب علی الکفایة صونا للمعجز.

قوله:«أو لدخول المساجد» .

مع اللبث فی غیر المسجدین.و فیهما یکفی فی الاشتراط مجرد الدخول،فإطلاق العبارة غیر جید.و وجوب الغسل لدخول المساجد ثابت فی جمیع الأحداث الموجبة له عدا مس المیت فإنه لا یمنع دخول المسجد قبل الغسل.

قوله:«و قد یجب إذا بقی لطلوع الفجر.إلخ» .

أشار ب«قد»الدالة علی التقلیل فی هذا المحل،إلی أن تأخیر المکلّف الغسل إلی هذا القدر الموجب لمطابقة الزمان للغسل نادر،و مقتضاه أنه لو قدّمه زیادة علی ذلک لا یکون واجبا للصوم،فإن کانت الذمة بریئة مع ذلک من غایة أخری للغسل نوی الندب،لوجوب غسل الجنابة لغیره عند المصنف و أکثر الأصحاب.

قوله:«و لصوم المستحاضة إذا غمس دمها القطنة» .

التقیید بالغمس یدخل حالتیها العلیا و الوسطی و یخرج القلیلة،فیجب الغسل للصوم متی حصل الغمس قبل صلاة الفجر،و یتوقّف علیه صحّة الصوم.و لو کان بعد الصلاة لم یجب إلا مع الکثرة،فیتوقف صوم الیوم علی غسل الظهرین و إن لم

ص:10

و للجنب (1)فی أحد المسجدین،لیخرج به(1).و المندوب ما عداه(2).و قد تجب الطهارة بالنذر و شبهه(3).

و هذا الکتاب یعتمد علی أربعة أرکان:

تستمر الکثرة إلی وقتها.و قیل:یعتبر حصولها وقت الصلاة.

قوله:«و للمجنب فی أحد المسجدین لیخرج به» قیّد الحکم بکون الحدث فی أحد المسجدین تبعا للنص (2).و یلحق به من أجنب خارجهما و دخل عامدا أو ساهیا.و یجب علیه تحرّی أقرب الطرق تخفیفا للکون.و هو مبنیّ علی الغالب من تعذّر الغسل داخلهما علی وجه لا یقتضی تنجیس المسجد،فلو أمکن«و ساوی زمانه زمان التیمم،أو قصر» (3)قدم علی التیمّم علی الأقوی.

قوله:«و المندوب ما عداه» .

لیس علی إطلاقه.بل یجب التیمم أیضا للطواف الواجب و مس کتابة القرآن إن وجب،و لدخول المساجد مع اللبث فی غیر المسجدین،و غیر ذلک،فلا بد من ذکر ما یدل علیه لئلا یدخل فی المندوب.و الضابط أنه یجب لما یجب له الطهارتان مع تعذرهما.

قوله:«و قد تجب الطهارة بالنذر و شبهه» .

و یشترط فی صحة نذرها،أو نذر أحد أفرادها،مشروعیتها علی الوجه الذی تقع به منذورة.فالوضوء ینعقد نذره دائما،و الغسل مع وجود أحد أسبابه الموجبة أو المستحبة فیتوقع مع الإطلاق،و یبطل النذر مع تعیین الزمان و خلوه عن أحدها، و التیمم مع تعذر مبدله.و یتخیر مع إطلاق نذر الطهارة بین الوضوء و الغسل،فإن تعذرا تعیّن التیمم.

»

ص:11


1- 1) هکذا فیما بأیدینا من نسخ الشرائع و لعل الصحیح ما ورد فی الشرح أی«المجنب».
2- 2) الکافی 3:73 ح 14،التهذیب 1:407 ح 1280،الوسائل 1:485 ب«15»من أبواب الجنابة ح 3،6.
3- 3) ما بین القوسین لیس فی«م،ع»و مشطوب علیه فی«ج»و غیر مقروء فی حاشیة«ن»و موجود فی«ک،و».
الرکن الأول فی المیاه و فیه أطراف
اشارة

الرکن الأول فی المیاه-و فیه أطراف

الأول»:فی الماء المطلق
اشارة

«الأول»:فی الماء المطلق.و هو کل ما یستحق إطلاق اسم الماء علیه،من غیر إضافة(1).و کله طاهر،مزیل للحدث و الخبث(2).و باعتبار وقوع النجاسة فیه ینقسم إلی جار،و محقون،و ماء بئر.

أما الجاری

أما الجاری(3) فلا ینجس إلا باستیلاء النجاسة علی أحد أوصافه.

قوله:«و هو کل ما یستحق إطلاق اسم الماء علیه من غیر اضافة» .

المراد باستحقاقه عرفا.و جواز تقیید بعض أفراده کماء البحر و نحوه لا یخرجه عن الاستحقاق،لأن القید غیر متعین،فلو طلب حقه-و هو الإطلاق-صح إطلاق اسم الماء علیه بغیر قید.

قوله:«مزیل للحدث و الخبث» .

المراد بالحدث الأثر الحاصل للمکلف و شبهه،عند حصول أحد الأسباب المخصوصة المتوقف رفعه علی النیة.و الخبث هو النجاسة.

و الفرق بینهما-بأن الأول ما افتقر إلی نیّة،و الثانی ما لا یفتقر،أو أن الأوّل ما لا یدرک بالحس،و الثانی ما یدرک به-غیر تام.

قوله:«أما الجاری» .

المراد بالجاری النابع غیر البئر،سواء أجری أم لا.و إطلاق الجریان علیه مطلقا تغلیب أو حقیقة عرفیة.و الأصح اشتراط کرّیته،سواء أدام نبعه أم لا.و هو

ص:12

و یطهر بکثرة الماء الطاهر علیه متدافعا حتی یزول تغیره.

و یلحق بحکمه ماء الحمام،إذا کان له مادة(1).و لو مازجه طاهر فغیّره،أو تغیر من قبل نفسه،لم یخرج عن کونه مطهرا،ما دام إطلاق الاسم باقیا علیه.

و أما المحقون

و أما المحقون(2) فما کان منه دون الکر،فإنه ینجس بملاقاة النجاسة.و یطهر بإلقاء کر علیه فما زاد دفعة،و لا یطهر بإتمامه کرا،علی الأظهر.و ما کان منه کرا فصاعدا لا ینجس،إلا أن تغیر النجاسة أحد أوصافه. (3) اختیار العلامة (1).ثمَّ إن عرضت له النجاسة و سطوحه مستویة فطاهر،و إلا لم ینجس الأعلی مطلق،و لا الأسفل إن کان المجموع کرا إلا أن تستوعب النجاسة عمود الماء فیشترط فی عدم انفعال الأسفل کریته.

قوله:«و یلحق به ماء الحمام إذا کان له مادة» .

المراد بماء الحمام ما فی حیاضه الصغار ممّا لا یبلغ الکر.و نکّر المصنف المادة للتنبیه علی عدم اشتراط کرّیتها،و به صرّح فی المعتبر (2).و الأجود اشتراط الکریة.

و هو قول الأکثر.و علی هذا یتساوی الحمام و غیره.

قوله:«و أما المحقون» .

المراد به ما لیس بنابع و إن جری علی وجه الأرض.و إطلاق المحقون علیه تغلیب کتغلیب الجاری علی النابع.

قوله:«إلا أن تغیر النجاسة أحد أوصافه» .

المراد بها الثلاثة المشهورة أعنی اللون،و الطعم،و الرائحة،لا مطلق الأوصاف،کالحرارة،و البرودة،و غیرهما.

ص:13


1- 1) نهایة الاحکام 1:228،المنتهی 1:6.
2- 2) المعتبر 1:42.

و یطهر بإلقاء کر علیه فکر(1)،حتی یزول التغیر.و لا یطهر بزوال التغیّر من نفسه،و لا بتصفیق الریاح،و لا بوقوع أجسام طاهرة فیه تزیل عنه التغیر.

و الکر

و الکر ألف و مائتا رطل بالعراقی،علی الأظهر.أو ما کان کل واحد من طوله و عرضه و عمقه ثلاثة أشبار و نصفا(2).و یستوی فی هذا الحکم میاه الغدران و الحیاض و الأوانی،علی الأظهر.

و أما ماء البئر

و أما ماء البئر(3) فإنه ینجس بتغیره بالنجاسة إجماعا.و هل ینجس و یخرج بتغییر النجاسة له ما لو کان التغیّر بالمتنجس کالدبس مثلا،فإنّ انفعال طعم الماء به لا ینجسه،ما لم یستند التغیّر إلی النجاسة.و المعتبر فی التغیّر الحسی لا التقدیری.

قوله:«و یطهر بإلقاء کر علیه فکر» .

المشهور أنه یعتبر فی إلقاء الکر کونه دفعة واحدة عرفیة بحیث یکون ذلک فی زمان قصیر.و لو أزال تغیّره بما دون الکر ثمَّ ألقی علیه کرا کفی.و لو بقی منه کرّ فصاعدا خال عن التغیّر طهر المتغیر منه بتموّجه أیضا.و کذا یطهر بوقوع ماء الغیث علیه متقاطرا.

قوله:«أو ما کان کل واحد من طوله و عرضه و عمقه ثلاثة أشبار و نصفا» .

هذا مع تساوی أبعاده.و مع اختلافها یعتبر بلوغ الحاصل من ضرب بعضها فی بعض الحاصل من ضرب المتساویة کذلک،و هو اثنان و أربعون شبرا و سبعة أثمان الشبر من أشبار مستوی الخلقة،و هو الغالب فی الناس.

قوله:«و أما ماء البئر» .

عرّف الشهید(رحمه اللّه)البئر بأنه مجمع ماء نابع من الأرض،لا یتعداها غالبا،و لا یخرج عن مسمّاها عرفا (1).و المرجع فی العرف إلی ما کان فی زمانه صلّی اللّه

ص:14


1- 1) غایة المراد:6.

بالملاقاة؟فیه تردد،و الأظهر التنجیس.

و طریق تطهیره بنزح جمیعه إن وقع فیها مسکر(1)،أو فقاع،أو منیّ، أو أحد الدماء الثلاثة علی قول مشهور،أو مات فیها بعیر(2) أو ثور.

فإن تعذر استیعاب مائها،تراوح علیها أربعة رجال(3)،کل اثنین دفعة یوما إلی اللیل.

علیه و آله و سلّم أو زمان أحد الأئمة علیهم السلام،فما حکم علیه حینئذ بأنه بئر استمرّ حکمه،و ما لم یعلم حاله فی ذلک الزمان یرجع فیه إلی العرف الآن،فیلحقه الحکم تبعا للاسم دون غیره،و إن شاکله فی النبع.و لا بعد فی ذلک بعد ورود النص (1).

قوله:«إن وقع فیها مسکر» .

المراد به المائع بالأصالة،فیدخل الخمر و إن عرض له الجمود،و یخرج الحشیشة و نحوها،مما أصله الجمود و إن عرض له المیعان.و لا فرق فی المسکر بین قلیله و کثیره.

قوله:«أو مات فیها بعیر» .

هو من الإبل بمنزلة الإنسان یشمل الذکر و الأنثی و الکبیر و الصغیر.و کذا ینزح الجمیع لموت الثور و هو ذکر البقر.

قوله:«تراوح علیها أربعة.إلخ» .

هو تفاعل من الراحلة لأن کل اثنین منهما یریحان الآخرین.و لیکن أحدهما فوق البئر یمتح بالدلو و الآخر فیها یملیها.و لا یجزی القویان و إن قاما بعمل الأربعة للنص (2)،و یجزی الأزید.و الحکم مختص بالرجال،فلا یجزی النساء،و لا الخناثی، و لا الصبیان.و الیوم من طلوع الفجر إلی الغروب،و یجب إدخال جزئین من اللیل أولا و آخرا.و لا فرق بین الطویل و القصیر.و لا یجزی اللیل،و لا الملفق و إن زاد عن

ص:15


1- 1) الوسائل 1:125 باب«14»من أبواب الماء المطلق.
2- 2) التهذیب 1:242 ح 699،284 ح 832،الوسائل 1:143 باب«23»من أبواب الماء المطلق ح 1.

و بنزح کر إن مات فیها دابة أو حمار أو بقرة(1).

و بنزح سبعین إن مات فیها إنسان(2).

و بنزح خمسین إن وقعت فیها عذرة یابسة فذابت(3)،و المروی أربعون أو خمسون،أو کثیر الدم کذبح الشاة(4)،و المروی من ثلاثین إلی أربعین الطویل.و یجوز لهم الصلاة جماعة،لا جمیعا بدونها.و یجب تقدیم التأهب للنزح، بتحصیل الآلة و نحوها قبل الفجر.

قوله:«و بنزح کرّ إن مات فیها دابة أو حمار أو بقرة» .

الأولی اختصاص الحکم بالبغل و الحمار،و إلحاق الدابة و البقرة بما لا نص فیه، و هو خیرة المصنف فی المعتبر (1)،لأن ما عداهما خال عن النص،و مطلق المماثلة غیر کاف فی الحکم،فإن البقرة مثل الثور و لیست بحکمه.

قوله:«و بنزح سبعین إن مات فیها إنسان» .

لا فرق فیه بین الصغیر و الکبیر،و الذکر و الأنثی.و کذا لو وقع میتا.و یشترط کونه نجسا بنجاسة الموت،فلو کان طاهرا کمن کمل غسله لم یجب النزح.و الحکم مختص بالمسلم،و وقوع الکافر یلحق بما لا نص فیه،سواء مات فیه أم لا،أما لو وقع میتا فکالمسلم.

قوله:«عذرة یابسة فذابت» .

هی فضلة الإنسان.و لا فرق بین فضلة المسلم و الکافر.و المراد بالذوبان تفرّق الأجزاء و شیوعها فی الماء.و إنما حکم فیها بالخمسین مع تردید الروایة (2)لأن الأکثر طریق الیقین.

قوله:«کذبح الشاة» .

المرجع فی کثرة الدم و قلته إلی نفسه عرفا لا بالنسبة إلی البئر بحسب الغزارة

ص:16


1- 1) المعتبر 1:60.
2- 2) الکافی 3:7 ح 11،التهذیب 1:244 ح 2،7،الاستبصار 1:41 ح 116،الوسائل 1:140 ب«20»من الماء المطلق ح 1،2.

و بنزح أربعین إن مات فیها ثعلب أو أرنب أو خنزیر أو سنّور أو کلب و شبهه(1)،و لبول الرجل(2).

و بنزح عشر للعذرة الجامدة(3)،و قلیل الدم کدم الطیر و الرعاف الیسیر،و المروی دلاء یسیرة.

و بنزح سبع لموت الطیر(4)،و الفأرة إذا تفسخت أو انتفخت(5)،و لبول الصبی الذی لم یبلغ(6)، و النزارة.

قوله:«إن مات فیها ثعلب أو أرنب أو سنور أو خنزیر أو کلب و شبهه» .

المراد بشبه الکلب الغزال و ما فی حجمه.و لا فرق فی السنور بین أهلیّة و وحشیّة،و لا فی الکلب و الخنزیر بین البری و البحری.

قوله:«و لبول الرجل» .

لا فرق بین بول المسلم و الکافر.و لا یلحق به بول المرأة بل هو مما لا نص فیه.

و الأجود فی بول الخنثی وجوب أکثر الأمرین من الأربعین،و موجب ما لا نص فیه.

قوله:«و بنزح عشر للعذرة الجامدة» .

المراد بها غیر الذائبة.

قوله:«و بنزح سبع لموت الطیر» .

هو الحمامة و النعامة و ما بینهما.

قوله:«و الفأرة إذا تفسخت أو انتفخت» .

المراد بتفسخها تقطع أجزائها و تفرقها.و إلحاق الانتفاخ به هو المشهور،و لا نص فیه.

قوله:«و لبول الصبی الذی لم یبلغ» .

و هو الذکر الذی زاد سنه علی الحولین إلی أن یبلغ،و لیس ذکر الصبی کافیا عن التقیید بکونه لم یبلغ،للاختلاف فی حده فی جانب الکبر،و لا یلحق به الصبیة

ص:17

و لاغتسال الجنب(1)،و لوقوع الکلب و خروجه حیا.

و بنزح خمس لذرق الدجاج الجلال،و بنزح ثلاث لموت الحیة(2) و الفأرة.

و بنزح دلو لموت العصفور،و شبهه(3)، لعدم النص.

قوله:«و لاغتسال الجنب» .

التعبیر بالاغتسال یدخل الارتماس و غیره،و یخرج مجرد نزوله فی الماء.و علة النزح نجاسة الماء،و لا بعد فیه بعد ورود النص (1)،و انفعال البئر بما لا ینفعل به غیره.

ثمَّ إن کان الغسل بارتماسة واحدة طهر بدنه من الحدث و نجس بالخبث،و إن کان مرتبا صح غسل الجزء المقارن للنیّة من الرأس.و فی توقّف نجاسة الماء علی إکمال الغسل احتمال وجیه.و لا یخفی أنه یشترط خلوّ بدنه من نجاسة عینیة کالمنی و غیره، و إلا وجب لها مقدّرها إن کان.

قوله:«لموت الحیة» .

علّله المصنف فی المعتبر (2)-مع الخبر (3)-بأن لها نفسا سائلة فیکون میتتها نجسة.

قوله:«لموت العصفور و شبهه» .

یدخل فی«شبهه»کل ما دون الحمامة فی الحجم.و لا فرق فیه بین مأکول اللحم و غیره.و لا یلحق به الطیر فی حال صغره خلافا لبعض الأصحاب (4)فیهما.

ص:18


1- 1) الوسائل 1:142 ب«22»من أبواب الماء المطلق.
2- 2) المعتبر 1:75.
3- 3) الکافی 3:6 ح 7،التهذیب 1:240 ح 694،الاستبصار 1:34 ح 92،الوسائل 1:132 ب «15»من أبواب الماء المطلق ح 6.
4- 4) راجع منتهی المطلب 1:16.

و لبول الصبی الذی لم یغتذ بالطعام(1).

و فی ماء المطر و فیه البول و العذرة و خرء الکلاب(2) ثلاثون دلوا.

و الدلو التی ینزح بها ما جرت العادة باستعمالها(3).

فروع ثلاثة
الأول:حکم صغیر الحیوان فی النزح

فروع ثلاثة:

الأول:حکم صغیر الحیوان فی النزح حکم کبیره قوله:«و بول الصبی الذی لم یغتذ بالطعام» .

المراد به الرضیع فی الحولین.و المراد بالاغتذاء الغالب أو المساوی للّبن فلا یضرّ القلیل.و المراد بالطعام نحو الخبز و الفاکهة،أما السکر و نحوه فلیس بطعام.

و لا یلحق به الرضیعة.

قوله:«و فی ماء المطر و فیه البول و العذرة و خرء الکلاب» .

مستند ذلک روایة کردویه الدیلمی (1).و لا یقدح فی ذلک کون بعضها یوجب أکثر من ثلاثین منفردا،لجواز استناد التخفیف إلی مصاحبة ماء المطر.و من نظر إلی ما ینفعل عنه البئر،و ما تطهر به،و اشتمالها علی جمع المتباینات-کالهر و الخنزیر- و تفریق المتماثلات-کالکلب و الکافر،و الثور و البقرة-یزول عنه استبعاد اختلاف حکم هذه النجاسات منفردة عن ماء المطر و مصاحبة له.و لا فرق فی ذلک بین کون أعیان النجاسات المذکورة موجودة فی الماء أم لا،لإطلاق النص.و حکم بعض ما ذکر حکم الجمیع إن کان یوجب منفردا عن الماء هذا المقدّر،أو ما زاد.و لو کان یوجب أقل-کبول الصبی و الرضیع و العذرة الجامدة-فالأحوط أنه کذلک.و الظاهر أن الاقتصار علی مقدرها منفردة عن الماء کاف بطریق أولی.

قوله:«و الدلو الذی ینزح بها ما جرت العادة باستعمالها» .

فی تلک البئر.و لو تعددت فالأغلب،و مع التساوی یتخیر،و الأفضل اختیار الأکبر.فإن لم یکن لتلک البئر دلو معتادة رجع الی المعتاد فی بلده،و مع التعدد فکما مرّ.و لو لم یکن فی بلده دلو،اعتبر أقرب البلدان إلیه فالأقرب.

ص:19


1- 1) الفقیه:1:16 ح 35،الاستبصار 1:43 ح 120،التهذیب 1:413 ح 1300،الوسائل 1: 133 ب«16»من أبواب الماء المطلق ح 3.
الثانی:اختلاف أجناس النجاسة موجب لتضاعف النزح

الثانی:اختلاف أجناس النجاسة موجب لتضاعف النزح،و فی تضاعفه مع التماثل تردد(1)،أحوطه التضعیف،إلا أن یکون بعضا من جملة لها مقدر،فلا یزید حکم أبعاضها عن جملتها(2).

الثالث:إذا لم یقدّر للنجاسة منزوح

الثالث:إذا لم یقدّر للنجاسة منزوح،نزح جمیع مائها.فإن تعذر نزحها،لم تطهر إلا بالتراوح.و إذا تغیّر أحد أوصاف مائها(3) بالنجاسة، قیل:ینزح حتی یزول التغیر،و قیل:ینزح جمیع مائها.فإن تعذر لغزارته قوله:«و فی تضاعفه مع التماثل تردد» .

الأقوی التضعیف مطلقا.

قوله:«إلا أن یکون بعضا من جملة لها مقدر فلا یزید حکم أبعاضها عن جملتها» .

هذا إذا لم یحصل من اجتماعها ما یوجب انتقال الحکم،کما لو وقع قلیل دم ثمَّ شیء آخر منه،بحیث یطلق علی الجمیع اسم الکثیر،فإن الواجب حینئذ منزوح الدم الکثیر.أما البول فلا یوجب تعدد وقوعه زیادة علی أصله مع اتحاد الصنف مطلقا.

قوله:«و إذا تغیر أحد أوصاف مائها.إلخ» .

الأصح أن النجاسة المغیرة إن کانت منصوصة وجب نزح أکثر الأمرین من المقدّر و ما به یزول التغیّر،و إن کانت غیر منصوصة وجب نزح الجمیع،و مع التعذر التراوح.

ص:20

تراوح علیها أربعة رجال،و هو الأولی.

و یستحب أن یکون بین البئر و البالوعة خمس أذرع(1) إذا کانت الأرض صلبة،أو کانت البئر فوق البالوعة،و إن لم یکن کذلک فسبع.

و لا یحکم بنجاسة البئر إلا أن یعلم وصول ماء البالوعة إلیها.

و إذا حکم بنجاسة الماء لم یجز استعماله فی الطهارة مطلقا(2)،و لا فی الأکل و الشرب إلا عند الضرورة.

و لو اشتبه الإناء النجس بالطاهر وجب الامتناع منهما.و إن لم یجد ماء غیرهما[غیر مائهما]تیمم(3).

الثانی فی المضاف

«الثانی»:فی المضاف.و هو کل ما اعتصر من جسم،أو مزج به مزجا یسلبه إطلاق الاسم.و هو طاهر لکن لا یزیل حدثا إجماعا،و لا خبثا علی الأظهر(4) قوله:«و یستحب أن یکون بین البئر و البالوعة خمس أذرع» .

المراد بالبالوعة ما یرمی فیها ماء النزح أو غیره من النجاسات المائعة.و الاکتفاء فی التباعد بخمس مشروط بأحد الأمرین:صلابة الأرض،أو فوقیة قرار البئر علی قرار البالوعة.و یدخل فیما عدا ذلک-مما یدخل فی السبع-تساوی القرارین مع رخاوة الأرض،فالصور ست،یتباعد فیها بخمس فی أربع،و بسبع فی صورتین.

و فی حکم الفوقیة المحسوسة الفوقیة بالجهة،و هی جهة الشمال،لما ورد من أن مجاری العیون مع مهب الشمال (1)،فلو کان أحدهما فی جهة الشمال فهو أعلی،و إن تساوی القراران،فالصور حینئذ أربع و عشرون،یظهر حکمها بالتأمل.

قوله:«و إذا حکم بنجاسة الماء لم یجز استعماله فی الطهارة مطلقا» .

أی اختیارا و اضطرارا بقرینة التقیید فی الأکل.و المراد بعدم الجواز التحریم مع اعتقاد المشروعیة،أو مع الاعتداد به فی الصلاة و نحوها،أو بمعنی عدم الاعتداد به فی رفع الحدث مجازا.

قوله:«و لو لم یجد ماء غیرهما تیمم» .

و لا یشترط فی صحته إراقتهما قبله،بل ربما حرمت عند الحاجة إلیه.و هذا بخلاف ما لو اشتبه المطلق بالمضاف،فإنه یجب الطهارة بهما معا.و لو فرض انقلاب أحدهما تطهّر بالآخر و تیمم.

قوله:«لکن لا یزیل حدثا إجماعا و لا خبثا علی الأظهر» .

قویّ.

ص:21


1- 1) التهذیب 1:410 ح 1292،الوسائل 1:145 ب«24»من أبواب الماء المطلق ح 6.

و یجوز استعماله فیما عدا ذلک.و متی لاقته النجاسة،نجس قلیله و کثیره[إجماعا]،و لم یجز استعماله فی أکل و لا شرب.

و لو مزج طاهره بالمطلق،اعتبر فی رفع الحدث به إطلاق الاسم علیه.

و تکره الطهارة بماء أسخن بالشمس فی الآنیة(1)،و بماء أسخن بالنار فی غسل الأموات(2).

و الماء المستعمل فی الأخباث نجس(3)،سواء تغیر بالنجاسة أو لم قوله:«و لا تکره الطهارة بماء أسخن بالشمس فی الآنیة» .

لورود النهی عنه عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و علل بأنه یورث البرص (1).و کما یکره الطهارة به.یکره استعماله فی غیرها من إزالة النجاسة،و الأکل و الشرب.و لا یشترط القصد إلی التسخین،و لا بقاء السخونة.و لا فرق فی الآنیة بین المنطبعة و غیرها،و إن کانت المنطبقة أقوی فعلا فی الماء،و لا بین البلاد الحارة و غیرها،و لا فرق بین القلیل من الماء و الکثیر للإطلاق فی ذلک کله.

قوله:«و ماء أسخن بالنار فی غسل الأموات» .

لنهی الباقر علیه السلام (2)عنه.و علّل-مع ذلک-بأنّ فیه أجزاء ناریة، و تفؤّلا بالحمیم،و إرخاء لبدن المیّت،و أعدادا له لخروج شیء من النجاسات.و محل الکراهة عند عدم الضرورة،أما معها کخوف الغاسل علی نفسه من البرد فلا.و کذا لا یکره استعماله فی غیر غسل الأموات.

قوله:«و المستعمل فی غسل الأخباث نجس» .

المراد به الماء القلیل المنفصل عن محل النجاسة قبل الحکم بطهره.

ص:22


1- 1) الکافی 3:15 ح 5،علل الشرائع:281 ب«194»ح 2،الخصال:270،الوسائل 1:150 ب«6»من أبواب الماء المضاف.
2- 2) الفقیه 1:86 ح 397،398،التهذیب 1:323 ح 937-939،الوسائل 2:693 ب«10» من أبواب غسل المیت.

یتغیر،عدا ماء الاستنجاء فإنه طاهر ما لم یتغیر بالنجاسة أو تلاقیه نجاسة من خارج(1).و المستعمل فی الوضوء طاهر و مطهر.و ما استعمل فی رفع الحدث الأکبر طاهر.و هل یرفع به الحدث ثانیا؟فیه تردد،و الأحوط المنع.

الثالث فی الأسآر

«الثالث»:فی الأسآر.(2)و هی کلها طاهرة،عدا سؤر الکلب و الخنزیر و الکافر.و فی سؤر المسوخ تردد،و الطهارة أظهر.

و من عدا الخوارج و الغلاة(3)،من أصناف المسلمین طاهر الجسد و السؤر.

قوله:«عدا ماء الاستنجاء فإنه طاهر ما لم یتغیر بالنجاسة أو تلاقیه نجاسة من خارج» .

المراد بالخروج ما یعمّ الحقیقة کالدم المستصحب للخارج،و المحل کالخارج الملقی علی الأرض.و یشترط فی طهارته أیضا أن لا ینفصل مع الماء أجزاء من النجاسة متمیزة،لأنها کالنجاسة الخارجة،ینجس الماء بعد مفارقة المحل.و اشترط الشهید عدم زیادة وزن الماء (1)،و هو أحوط.

و لا فرق فی ذلک بین المخرجین،و لا بین المتعدی و غیره،إلا أن یتفاحش، بحیث یخرج عن مسمی الاستنجاء.و لو تنجست الید فإن کان بسبب جعلها آلة للغسل فلا أثر لها،و إلا فهی کالنجاسة الخارجة.

قوله:«فی الأسآر» .

جمع سؤر و هو-لغة (2)-ما یبقی بعد الشرب،و-شرعا-ماء قلیل باشره جسم حیوان.

قوله:«و من عدا الخوارج و الغلاة» .

المراد بالخوارج أهل النهروان،و من دان بمقالتهم،و یجمعهم بغض علی علیه

ص:23


1- 1) الذکری:9.
2- 2) الصحاح 2:675.

و یکره سؤر الجلاّل،و سؤر ما أکل الجیف،إذا خلا موضع الملاقاة من عین النجاسة،و الحائض التی لا تؤمن(1)،و سؤر البغال،و الحمیر، و الفأرة،و الحیة،و ما مات فیه الوزغ(2) و العقرب.

و ینجس الماء بموت الحیوان ذی النفس السائلة،دون ما لا نفس السلام،و بالغلاة من اعتقد إلهیة علی علیه السلام أو أحد الأئمة علیهم السلام، و قد یطلق علی من قال بإلهیة أحد من الناس،فیدخل فیهم من ببلاد الشام من التیامنة (1)،و الدروز[1]،و من قال بمقالتهم.و جعل الغلاة من فرق المسلمین تجوّز لانسلاخهم منه جملة،و مباینتهم له اسما و معنی.و وجه الإطلاق اعتبار الأصل المنتقل عنه،أو تسترهم بظاهره.و یلحق بالفریقین فی النجاسة النواصب،و هم المعلنون بعداوة أهل البیت علیهم السلام أو أحدهم صریحا أو لزوما.و لو جعلهم بدل الخوارج کان أولی لدخول الخوارج فیهم.و فی حکمهم المجسمة بالحقیقة.

قوله:«و الحائض التی لا تؤمن» .

أی لا تتحفظ من النجاسات و لا تبالی بها.و ألحق الشهید بها کل متهم بعدم التحفظ منها (2).

قوله:«و ما مات فیه الوزغ» .

بفتح الواو و الزای،جمع وزغة بالتحریک أیضا:دابة من أصنافها سامّ أبرص،و فی الصحاح:سامّ أبرص من کبار الوزغ (3).

ص:24


1- 1) الظاهر أن المراد بهم الدروز فالعطف للتفسیر،لاحظ کلمة التیمم فی الهامش التالی.
2- 3) البیان:46.
3- 4) الصحاح 5:1954.

له.و ما لا یدرک بالطرف من الدم لا ینجّس الماء(1)،و قیل:ینجسه،و هو الأحوط.

قوله:«و ما لا یدرک بالطرف من الدم لا ینجس الماء» .

المراد بعدم إدراک الطرف له بعد وصوله إلی الماء لقلّته،فالوصف بالقلة حقیقی لا مجازی،بمعنی أنه لا یکاد یدرک کما قیل.

و المستند صحیحة علی بن جعفر عن أخیه موسی علیه السلام«قال:سألته عن رجل امتخط فصار الدم قطعا و أصاب إناءه،هل یصح الوضوء منه؟فقال:إن لم یکن شیء یستبین بالماء فلا بأس،و إن کان شیئا بینا فلا یتوضأ منه» (1).و یحمل علی الشک فی إصابة الماء مع تیقن إصابة الإناء کما هو ظاهر الروایة،و یکون التعبیر بالاستبانة و عدمها،بمعنی تحقق وصول الدم الماء و عدمه.

ص:25


1- 1) الکافی 3:74 ح 16،الوسائل 1:112 ب«8»من أبواب الماء المطلق ح 1.
الرکن الثانی فی الطهارة المائیة
اشارة

الرکن الثانی فی الطهارة المائیة و هی وضوء و غسل.

و فی الوضوء فصول
الأول:فی الأحداث الموجبة للوضوء

و فی الوضوء فصول:

الأول:فی الأحداث الموجبة للوضوء و هی ستة(1):

خروج البول و الغائط و الریح،من الموضع المعتاد(2).و لو خرج الغائط مما دون المعدة(3) نقض فی قول،و الأشبه أنه لا ینقض.و لو اتفق المخرج فی غیر الموضع المعتاد نقض،و کذا لو خرج الحدث من جرح ثمَّ صار معتادا قوله:«و هی ستة» .

المراد بها ما یوجب الوضوء خاصة إذ لو أراد موجبات الوضوء فی الجملة لزادت عن ذلک.

قوله:«من الموضع المعتاد» .

المراد به المخرج الطبیعی للأحداث.و لا یشترط فی إیجاب الحدث للوضوء فیه الاعتیاد بمعنی کونه سببا للوجوب بأول مرة،فلا یضر تخلف الحکم لفقد شرط کالصغر.

قوله:«و لو خرج الغائط مما دون المعدة» .

المراد به مع عدم انسداد المعتاد،إذ مع انسداده ینقض الخارج من غیره،و إن

ص:26

و النوم الغالب علی الحاستین(1).و فی معناه کل ما أزال العقل من إغماء أو جنون أو سکر،و الاستحاضة القلیلة(2).

و لا ینقض الطهارة مذی و لا ودی(3)،و لا دم-و لو خرج من أحد السبیلین-عدا الدماء الثلاثة،و لا قیء،و لا نخامة،و لا تقلیم ظفر،و لا حلق شعر،و لا مسّ ذکر،و لا قبل،و لا دبر و لا لمس امرأة،و لا أکل ما کان فوق المعدة کما سیأتی (1).

و المراد بما دون المعدة ما تحتها،و هو ما تحت السرة و ترجیحه عدم النقض یرید به مع عدم الاعتیاد و إن کان ظاهره أعمّ،لما سیأتی (2)من حکمه بنقض ما خرج من الجرح معتادا.و ذکر الجرح علی سبیل المثال.و یتحقق الاعتیاد بالخروج منه مرّتین، فینقض فی الثالثة.

قوله:«و النوم الغالب علی الحاستین» .

المراد بهما حاسّتا السمع و البصر،و إنما خصّهما من بین الحواس-مع اشتراط زوال الجمیع-لأنهما أقوی الحواس،فزوالهما یستلزم زوالها.و المراد بالغلبة المستهلکة لا مطلق الغلبة.

قوله:«و الاستحاضة القلیلة» .

التقیید بالقلة لإخراج ما فوقها،فإنه و إن أوجب الوضوء بوجه،إلا أنّه یوجب الغسل فی الجملة،و البحث مقصور علی موجب الوضوء خاصة.

قوله:«و لا ینقض الطهارة مذی و لا ودی» .

المذی ماء رقیق لزج یخرج عقیب الشهوة،و الودی-بالمهملة-ماء أبیض غلیظ یخرج عقیب البول،و-بالمعجمة-ماء یخرج عقیب الإنزال.و الثلاثة طاهرة غیر ناقضة.

ص:27


1- 1) أی فی عبارة صاحب الشرائع فی نفس الصفحة.
2- 2) أی فی عبارة صاحب الشرائع فی نفس الصفحة.

مسّته النار،و لا ما یخرج من السبیلین إلا أن یخالطه شیء من النواقض(1).

الثانی:فی أحکام الخلوة

الثانی:فی أحکام الخلوة.و هی ثلاثة.

الأول:فی کیفیة التخلی

الأول:فی کیفیة التخلی.و یجب فیه ستر العورة(2).و یستحب ستر البدن(3).

و یحرم استقبال القبلة و استدبارها(4)،و یستوی فی ذلک الصحاری و الابنیة.و یجب الانحراف فی موضع قد بنی علی ذلک.

الثانی:فی الاستنجاء

الثانی:فی الاستنجاء.و یجب غسل موضع البول بالماء،.و لا یجزی غیره مع القدرة(5) قوله:«إلا أن یخالطه شیء من النواقض» .

هذا الاستثناء منقطع،لأن ما خالطه شیء من النواقض،إنما یستند النقض فیه إلی التناقض،لا إلی المستصحب،فإطلاق النقض علیه باعتبار ما خرج معه لا باعتباره.

قوله:«ستر العورة» .

عن ناظر بشری محترم،لیخرج عنه غیر من ذکر،کالدابة و الطفل غیر الممیز و الزوجة و مملوکة الرجل غیر المزوجة و المعتدة.

قوله:«و یستحب ستر البدن» .

المراد بالستر هنا إخفاء الشخص عن الناظر المذکور،ببناء،و حفیرة، و نحوهما،لا مطلق الستر.

قوله:«استقبال القبلة و استدبارها» .

یتحقق الاستقبال هنا،علی حد ما یعتبر فی الصلاة،لاشتراکهما فی المعنی.

و کذا الحکم فی الاستدبار فلا یکفی تحویل العورة خاصة عن الجهتین،مع استقبال البدن،أو استدباره.و لو لم یمکن إلا أحدهما فالاستدبار أولی،کما أن الاستقبال أولی من الناظر لو انحصر الحال فیهما.

قوله:«و لا یجزی غیره مع القدرة» .

یفهم منه إجزاء غیر الماء مع العجز عنه،و الإجزاء هنا فرع الوجوب،فیدل

ص:28

و أقلّ ما یجزی مثلا ما علی المخرج(1)،و غسل مخرج الغائط بالماء حتی یزول العین و الأثر،و لا اعتبار بالرائحة.

و إذا تعدی المخرج(2) لم یجز إلا الماء.و إذا لم یتعدّ کان مخیّرا بین الماء و الأحجار(3)،و الماء أفضل،و الجمع أکمل،و لا یجزی أقل من ثلاثة أحجار ذلک علی وجوب إزالة عین النجاسة عند تعذر الماء بما أمکن من تراب و حجر و غیرهما تخفیفا للنجاسة بحسب الإمکان،و لیس المراد بالإجزاء فی هذه الصورة الحکم بطهارة المحل بذلک،بل الحکم بإباحة العبادة المشروطة بإزالة النجاسة ما دام الماء متعذرا.و مثله إجزاء التیمم عن الطهارة المائیة عند تعذرها.و لا خصوصیة فی ذلک للاستنجاء من البول،بل هو آت فی جمیع النجاسات،فلو أخلّ المکلف بتخفیف النجاسة علی الوجه المذکور لم تصح صلاته،و غیرها مما یتوقّف علی إزالة النجاسة، کما لا یباح المتوقّف علی رفع الحدث إذا أخلّ ببدل الرافع له،فیکون لرفع الخبث بدل اضطراری کرفع الحدث،و هو من خواص هذا الکتاب.

قوله:«و أقل ما یجزی مثلا ما علی المخرج» .

هذا هو المشهور و وردت به الروایة (1).و قد اختلف فی معناه،و الأولی أن یراد به الکنایة عن وجوب الغسل من البول مرتین فیعتبر حینئذ الفصل بین الغسلتین لتتحقق التثنیة.

قوله:«و إذا تعدّی المخرج» .

المراد بالمخرج حواشی الدّبر،فکلّما جاوزها متعدّ و إن لم یبلغ الألیة.

قوله:«بین الماء و الأحجار» .

و فی حکم الأحجار الخزف،و الخرق،و الخشب و نحوهما مما یزیل النجاسة عدا ما یستثنی.

ص:29


1- 1) التهذیب 1:35 ح 93،الاستبصار 1:49 ح 139،الوسائل 1:242 ب«26».من أبواب أحکام الخلوة ح 5.

و یجب إمرار کل حجر علی موضع النجاسة.و یکفی معه إزالة العین دون الأثر(1).و إذا لم ینق بالثلاثة،فلا بدّ من الزیادة حتی ینقی.و لو نقی بدونها أکملها وجوبا.و لا یکفی استعمال الحجر الواحد من ثلاث جهات.

و لا یستعمل الحجر المستعمل(2)،و لا الأعیان النجسة،و لا العظم، و لا الروث،و لا المطعوم،و لا صقیل یزلق عن النجاسة قوله:«إزالة العین دون الأثر» .

قیل:هو اللون لأنه عرض لا یقوم بنفسه،فلا بدّ له من محل جوهری یقوم به (1).و هو فاسد،لأنّ اللون معفوّ عنه و إن غسل المحل بالماء،و لأنّه ینتقض بالرائحة فإنّها أیضا عرض.و قیل:هو الأجزاء اللطیفة العالقة بالمحل التی لا تزول إلا بالماء (2).و هو أنسب،و إن کان تحقّقها لا یخلو عن عسر.

قوله:«و لا یستعمل الحجر المستعمل» .

اعلم أن المحکوم علیه بعدم استعمال المستعمل أمّا مستعملة ببناء الصیغة الأولی للمعلوم،أو ما هو أعم ببنائها للمجهول،فإن کان الأول وجب تقییده بکونه فی الحدث الذی استعمله فیه،بناء علی مذهبه من عدم مذهبه من عدم إجزاء الواحد ذی الجهات و ما فی حکمه،کالواحد المتکرّر بعد غسله،فیحتاج إلی تقیید الکلمتین.و إن کان الثانی فالأمر فی مستعمل الحجر قد ظهر،و فی غیره یقیّد بکون الحجر نجسا،و إلا لم یمنع من استعماله،و إن کان قد استعمله غیره لصدق التعدّد مع تعدّد المستعمل.

و إن اتّحدت الأداة بمعنی أنه لو استنجی جماعة بثلاثة أحجار صحّ،و إن کان کل واحد یمسح بجهة من الحجر غیر جهة الآخر أو بها بعد تطهیرها،أو مع عدم نجاستها،کالمکمل للثلاثة بعد أن زالت العین قبل استعماله.و من ذلک یظهر أن إطلاق العبارة غیر جیّد.

ص:30


1- 1) التنقیح الرائع 1:72.
2- 2) جامع المقاصد 1:94.نقلا بالمعنی.

و لو استعمل ذلک لم یطهر(1).

الثالث:فی سنن الخلوة

الثالث:فی سنن الخلوة،و هی مندوبات و مکروهات(2).

فالمندوبات:تغطیة الرأس(3)،و التسمیة،و تقدیم الرجل الیسری عند الدخول،و الاستبراء،و الدعاء عند الاستنجاء،و عند الفراغ و تقدیم الیمنی عند الخروج و الدعاء بعده.

و المکرهات:الجلوس فی الشوارع،و المشارع(4)، قوله:«و لو استعمل ذلک لم یطهر» .

هذا فی الأوّل و هو النجس،و الأخیر و هو الصقیل واضح،و مثله الرخو و المتفتّت بالاعتماد علیه،و الخشن الذی لا یمکن الاعتماد علیه علی وجه یقلع النجاسة.و أما الثلاثة الوسطی فالأصح أنها تطهر و إن أثم الفاعل،لعدم المنافاة بین الإثم و حصول الطهارة،کما فی الماء و الحجر المغصوبین.

قوله:«و هی مندوبات و مکروهات» .

إدخال المکروهات فی أقسام سنن الخلوة بمعنی استحباب ترکها،و إلا فالمکروه مناف للسنّة.

قوله:«تغطیة الرأس» .

إن کان مکشوفا للتأسی (1)،و حذرا من وصول الرائحة إلی الدماغ.و روی (2)استحباب التقنع أیضا.و یمکن أن یرید بتغطیة الرأس ذلک أیضا.

قوله:«فی الشوارع و المشارع» .

الشوارع جمع شارع و هو الطریق الأعظم،قاله الجوهری (3)،و المراد هنا الطریق مطلقا.

ص:31


1- 1) المقنعة:39،الوسائل 1:214 ب«3»من أحکام الخلوة ح 1.
2- 2) الوسائل 1:214 ب«4»من أحکام الخلوة.
3- 3) الصحاح 3:1236 مادة«شرع».

و تحت الأشجار المثمرة(1)،و مواطن النزّال،و مواضع اللعن(2)،و استقبال الشمس و القمر بفرجه(3)،أو الریح بالبول،و البول فی الأرض الصلبة(4)، و المشارع جمع مشرعة،و هی موارد المیاه کشطوط الأنهار و رؤوس الآبار لما فیه من أذی الواردین.

قوله:«و تحت الأشجار المثمرة» .

أی التی من شأنها الثمر و إن لم یکن الثمر حاصلا بالفعل،أو تبقی النجاسة إلی أوانه للعموم (1)،و لعدم اشتراط بقاء المعنی المشتق منه فی صدق الاشتقاق.و لا یخفی أن الکراهة مشروطة بعدم استلزام التصرف فی مال الغیر کالشجرة المملوکة له، أو ما فی حکمها،فلو کانت الأرض للغیر لم تصحّ.و کذا لو کانت الشجرة للغیر و خیف إفساد شیء منها بسببه.

قوله:«و مواضع اللعن» .

عن زین العابدین علیه السلام هی«أبواب الدور» (2).

قوله:«و استقبال الشمس و القمر بفرجه» .

فی التقیید بالفرج هنا إشارة إلی أن الکراهة مختصة بمواجهة جرمهما بالعورة من غیر حائل،فلو کان هناک حائل-و لو ثوبا-زالت الکراهة و إن استقبل الجهة.

قوله:«الصلبة» .

هی بضم الصاد و سکون اللام،لئلا تردّه علیه.و فی الحدیث من فقه الرجل أن یرتاد موضعا لبوله (3).و کان النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم یعمد إلی مکان فیه التراب الکثیر کراهة أن ینضح علیه البول (4).

ص:32


1- 1) الوسائل 1:228 ب«15»من أحکام الخلوة.
2- 2) الکافی 3:15 ح 2،الفقیه 1:18 ح 44،التهذیب 1:30 ح 78،الوسائل 1:228 ب«15» من أبواب أحکام الخلوة ح 1.
3- 3) الکافی 3:15 ح 1،التهذیب 1:33 ح 86،الوسائل 1:238 ب«22»من أبواب أحکام الخلوة ح 3.
4- 4) الفقیه 1:16 ح 36،التهذیب 1:33 ح 87،الوسائل الباب المذکور ج 3.

و فی ثقوب الحیوان(1)،و فی الماء واقفا و جاریا،و الأکل و الشرب و السواک، و الاستنجاء بالیمین،و بالیسار و فیها خاتم علیه اسم اللّه سبحانه(2)،و الکلام إلا بذکر اللّه تعالی،أو آیة الکرسی،أو حاجة یضرّ فوتها(3).

الثالث:فی کیفیة الوضوء

الثالث:فی کیفیة الوضوء

و فروضه خمسة

و فروضه خمسة:

الأول:النیة

الأول:النیة،و هی إرادة تفعل بالقلب(4).

و کیفیتها أن ینوی الوجوب أو الندب،و القربة.و هل یجب نیّة رفع الحدث،أو استباحة شیء مما یشترط فیه الطهارة؟ قوله:«و فی ثقوب الحیوان» .

و هی جحرتها (1)بکسر الجیم و فتح الحاء،لنهی النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم عنه خوفا من الأذی (2).

قوله:«و فیها خاتم علیه اسم اللّه سبحانه» .

و کذا اسم نبی أو إمام مقصود بالکتابة.و هذا مع عدم إصابته بالنجاسة و إلا حرم.

قوله:«أو حاجة یضر فوتها» .

و المراد أنها لا تحصل إلا بالکلام فلو اندفعت الحاجة بالتصفیق و نحوه لم تزل کراهة الکلام.و یلحق بذلک أیضا ردّ السلام.و حمد اللّه عند العطاس من جملة الذکر،و کذا حکایة الأذان فی غیر الحیعلات.

قوله:«و هی إرادة تفعل بالقلب» .

احترز بفعل القلب عن إرادة اللّه تعالی أو أراد به بیان الماهیة ک«طائر یطیر بجناحیه» (3)،إرادة العبادة لا تفعل إلا به.

ص:33


1- 1) الجحر:کل شیء یحتفره الهوام و السباع لأنفسها جمعها جحرة و اجحار«القاموس».
2- 2) سنن أبی داود 1:8 ح 29،الحاکم 1:186،سنن البیهقی 1:99.
3- 3) الانعام:38.

الأظهر أنه لا یجب(1).

و لا تعتبر النیّة فی طهارة الثیاب و لا غیر ذلک(2) مما یقصد به رفع الخبث.

و لو ضمّ إلی نیّة التقرب إرادة التبرّد،أو غیر ذلک کانت طهارته مجزیة(3).

و وقت النیّة عند غسل الکفین(4)،و تتضیّق عند غسل الوجه،و یجب استدامة حکمها إلی الفراغ(5).

قوله:«الأظهر أنه لا یجب» .

الأحوط نیة أحد الأمرین مع ما ذکره.

قوله:«و لا تعتبر النیة فی طهارة الثیاب و لا غیر ذلک» .

بمعنی زوال النجاسة بدونها لکن یتوقّف علیها حصول الثواب.

قوله:«کانت طهارته مجزیة» .

الأصح البطلان بذلک.و یدخل فی ذلک إرادة التنظیف أو التسخّن بالماء الحار و غیرهما.

قوله:«و وقت النیة عند غسل الکفین» .

المراد به المستصحب للوضوء،و هو ما کان من حدث النوم أو البول أو الغائط أو نحوها،لا من الریح و نحوه.و احترز بالمستحب له عن الواجب،کإزالة النجاسة، أو المستحب لا له،کعقیب الطعام.و اشترط جماعة فیه کون الوضوء من ماء قلیل، فی إناء منقول،واسع الرأس یغترف منه فلا یقع النیّة عنده بدون ذلک،و هو أحوط.

و یجوز فعلها عند المضمضة و الاستنشاق،مقارنة لدخول الماء الفم أو الأنف،و متی قدم النیّة عند أحدها لم یحتج الباقی من السنن المتقدّمة إلی نیّة بل السابق علیها إن کان،و إن أخرها إلی غسل الوجه فلا بدّ للمتقدّم من نیّة.

قوله:«و یجب استدامة حکمها الی الفراغ» .

المراد باستدامة حکمها أن لا ینوی نیّة تنافی النیّة الأولی أو تنافی بعض ممیّزاتها،

ص:34

تفریع

تفریع إذا اجتمعت أسباب مختلفة توجب الوضوء،کفی وضوء واحد بنیّة التقرب.و لا یفتقر إلی تعیین الحدث الذی یتطهّر منه.و کذا لو کان علیه أغسال.و قیل:إذا نوی غسل الجنابة أجزأ عن غیره،و لو نوی غیره لم یجز عنه،و لیس بشیء(1).

الفرض الثانی:غسل الوجه

الفرض الثانی:غسل الوجه،و هو ما بین منابت الشعر فی مقدّم الرأس(2) إلی طرف الذقن طولا،و ما اشتملت علیه الإبهام و الوسطی عرضا.

فهی إذن أمر عدمی.و قیل (1):هی البقاء علی حکمها و العزم علی مقتضاها کلّما لحظها،و هو أحوط غیر أن العمل علی الأول.

قوله:«و قیل:إذا نوی غسل الجنابة أجزأ عن غیره و لو نوی غیره لم یجز عنه،و لیس بشیء» .

الأصح تداخل أسباب الغسل و إجزاء غسل واحد عنها مطلقا،ثمَّ إن کان مع أحد الأسباب الجنابة لم یجب مع الغسل وضوء،و إلا وجب الوضوء.

قوله:«مقدم الرأس» .

هو-بضم المیم و فتح القاف ثمَّ الدال المشددة المفتوحة-نقیض المؤخر، بتشدید الخاء المفتوحة.و الذقن-بالذال المعجمة المفتوحة و فتح القاف-مجمع اللحیین-بفتح اللام-و هما العظمان اللذان تنبت فیهما الأسنان السفلی واحدهما لحی،بفتح اللام أیضا.و الإبهام-بکسر الهمزة-الإصبع الغلیظة المتطرّفة،و الجمع أباهیم.و یستفاد من تحدید الوجه بمنابت شعر الرأس وجوب غسل مواضع التحذیف-بالذال المعجمة-و هی ما بین الصدغ و النزعة من منابت الشعر الخفیف الذی لا یدخل فی شعر الرأس عرفا،سمیت بذلک لحذف النساء و المترفین الشعر عنها.أما الصدغ-بضم الصاد،و یقال بالسین أیضا-و هو ما حاذی العذار فوقه بین العین و الاذن،و النزعتان-بالتحریک-و هما البیاض المکتنف للناصیة من الجانبین فلا یجب غسلهما،کما لا یجب غسل الناصیة.

ص:35


1- 1) نسبه فی جامع المقاصد 1:200 الی الشهید،راجع القواعد و الفوائد 1:93

و ما خرج عن ذلک فلیس من الوجه(1) و لا عبرة بالأنزع،و لا بالأعمّ،و لا بمن تجاوزت أصابعه العذار(2) أو قصرت عنه،بل یرجع کل منهم إلی مستوی الخلقة،فیغسل ما یغسله.

و یجب أن یغسل من أعلی الوجه إلی الذقن،و لو غسل منکوسا لم یجز علی الأظهر.و لا یجب غسل ما استرسل من اللحیة،و لا تخلیلها،بل یغسل الظاهر(3).و لو نبت للمرأة لحیة لم یجب تخلیلها،و کفی إفاضة الماء علی ظاهرها.

قوله:«و ما خرج عن ذلک فلیس من الوجه» .

فلا یجب غسله أصالة،لکن یجب غسل جزء من جمیع حدود الوجه من باب المقدمة.

قوله:«و لا بمن تجاوزت أصابعه العذار» .

العذار ما حاذی الاذن،یتّصل أسفله بالعارض و أعلاه بالصدغ و بینه و بین الاذن بیاض.و العارض ما انحطّ عن محاذاة الاذن من الشعر أو منابته.و یظهر من العبارة وجوب غسل العذار و هو حسن،کما یجب غسل العارض بغیر خلاف.أما البیاض الذی بینه و بین الاذن فلا یجب غسله قطعا.

قوله:«و لا تخلیلها بل یغسل الظاهر» .

یستفاد من إطلاق العبارة عدم الفرق بین اللحیة الخفیفة و الکثیفة فلا یجب تخلیلها مطلقا و هو أصحّ القولین.و المراد بالخفیف من الشعر ما تری البشرة من خلاله فی مجلس التخاطب و الکثیف یقابله.و المراد بالتخلیل المحکوم بعدم وجوبه غسل منابت الشعر و ما لا یقع علیه البصر من البشرة،أما المرئیّ منها خلال الشعر الخفیف فیجب غسله لعدم انتقال اسم الوجه عنه.و قد یعلم ذلک من قوله«بل یغسل الظاهر»فإن المراد به الظاهر من البشرة و ما ذکر داخل فیه.و یقلّ الاختلاف بذلک بین القولین بوجوب تخلیل الشعر الخفیف و عدمه.و لا فرق فی ذلک بین المرأة و الرجل.

ص:36

الفرض الثالث:غسل الیدین

الفرض الثالث:غسل الیدین،و الواجب غسل الذراعین و المرفقین(1) و الابتداء من المرفق.و لو غسل منکوسا لم یجز،و یجب البداءة بالیمین.

و من قطع بعض یده غسل ما بقی من المرفق،فإن قطعت من المرفق سقط فرض غسلها.

و لو کان له ذرعان دون المرفق(2) أو أصابع زائدة أو لحم نابت،وجب غسل الجمیع.و لو کان فوق المرفق،لم یجب غسله.و لو کان له ید زائدة وجب غسلها.

الفرض الرابع:مسح الرأس

الفرض الرابع:مسح الرأس.و الواجب منه ما یسمّی به ماسحا قوله:«و المرفقین» .

یدلّ بظاهره علی أن المرفقین یجب غسلهما أصالة لا من باب المقدمة لعدم تعرضه لما یجب غسله منها،و الأمر فیه کذلک،و لا ینافیه قوله بعد:«و لو قطعت من المرفق سقط فرض غسلها»لأن المراد بالمرفق رأس العظمین المتداخلین لا المفصل،و المراد بقطعها من المرفق قطع جمیع المرفق،و یتحقق بقطع رأس العضد، و عدم وجوب الغسل الباقی حینئذ ظاهر،أما لو قطعت من المفصل وجب غسل رأس العضد بناء علی وجوب غسل المرفق أصالة،و علی القول بأن وجوبه من باب المقدّمة یسقط غسله.

قوله:«دون المرفق» .

الضابط أن کل ما دون المرفق أو فیه من الزوائد یجب غسله-سواء أتمیّز أم لا -و ما کان فوقه لا یجب غسله مطلقا إلا الید فإنّها تغسل مطلقا مع عدم تمیّزها عن الأصلیة،و معه یغسل الأصلیة لا غیر.و مقتضی إطلاق العبارة وجوب غسلها و إن تمیّزت،و هو مذهب جماعة من الأصحاب (1).و تعلم الزائدة بقصرها،و ضعف قوّتها،و نقص أصابعها و نحو ذلک.

ص:37


1- 1) المبسوط 1:21،المهذب 1:44،الجامع للشرائع:37،التذکرة 1:17.

و المندوب مقدار ثلاث أصابع عرضا(1).و یختص المسح بمقدّم الرأس.و یجب أن یکون بنداوة الوضوء.و لا یجوز استئناف ماء جدید له.

و لو جفّ ما علی یده،أخذ من لحیته و أشفار عینیه(2).فإن لم یبق نداوة، استأنف.

و الأفضل مسح الرأس مقبلا،و یکره مدبرا علی الأشبه.و لو غسل موضع المسح لم یجز.و یجوز المسح علی الشعر المختص بالمقدّم(3) و علی البشرة.و لو جمع علیه شعرا من غیره و مسح علیه لم یجز.و کذلک لو مسح علی العمامة أو غیرها،مما یستر موضع المسح.

الفرض الخامس:مسح الرجلین

الفرض الخامس:مسح الرجلین.و یجب مسح القدمین من قوله:«مقدار ثلاث أصابع عرضا» .

حال من الأصابع[أو بنزع الخافض] (1).و المراد مرور الماسح علی الرأس بهذا المقدار و إن کان بإصبع،لا کون آلة المسح ثلاثة أصابع مع مرورها أقل من مقدار ثلاث أصابع.و معنی استحباب مسح هذا المقدار کونه أفضل الفردین الواجبین، إن أوقعه دفعة،و إن کان ذلک نادرا.و لو کان علی التدریج کما هو الغالب فالظاهر أن الزائد عن المسمّی موصوف بالاستحباب.

قوله:«أخذ من لحیته و أشفار عینیه» .

لا یشترط فی جواز الأخذ من هذه المواضع جفاف الید بل یجوز مطلقا لأنها من بلل الوضوء.و لا یختص الأخذ بهذه المواضع،بل یجوز من جمیع محال الوضوء و جمیع شعر الوجه.و تخصیص الشعر لکونه مظنّة الرطوبة.

قوله:«و یجوز المسح علی الشعر المختص بالمقدم» .

المراد به النابت علیه بحیث لا یخرج بمدّة عن حدّ المقدّم،فلو زاد اختص

ص:38


1- 1) ما بین المعقوفتین لیس فی نسخة«ج»المعتمدة و موجود فی سائر النسخ.

رؤوس الأصابع إلی الکعبین،و هما قبّتا القدمین.و یجوز منکوسا.و لیس بین الرجلین ترتیب(1).و إذا قطع بعض موضع المسح،مسح علی ما بقی، فإن قطع من الکعب سقط المسح علی القدم.

و یجب المسح علی بشرة القدم(2)،و لا یجوز علی حائل من خفّ أو غیره،إلا للتقیة(3) أو الضرورة،و إذا زال السبب أعاد الطهارة علی قول، و قیل:لا تجب إلا لحدث،و الأول أحوط.

مسائل ثمان:

مسائل ثمان:

الاولی:الترتیب واجب

الاولی:الترتیب واجب فی الوضوء،[یبدأ غسل]الوجه قبل الیمنی،و الیسری بعدها،و مسح الرأس ثالثا،و الرجلین أخیرا،فلو الجواز بغیر المقدار الزائد.

قوله:«و لیس بین الرجلین ترتیب».

بل الأصح وجوب تقدیم الیمنی فلا یجزی العکس و لا المعیّة.

قوله:«و یجب المسح علی بشرة القدم».

یعلم من قوله:«بشرة القدم»مع قوله فی الرأس:«مسح الشعر أو البشرة»عدم إجزاء المسح علی الشعر المختص بالقدم إذا قطع الخط الذی یحصل به مسمّی المسح،و هذا هو الحق،و الفارق النص (1).و لا یشترط فی خط المسح المتصل الاستقامة،فلو حصل مع المسح علی الشعر اتّصال و لو بالاعوجاج کفی.

قوله:«الا لتقیة».

فیجوز المسح علی الخفّ لا علی غیره لعدم فرض التقیة فیه.و یشترط فی جواز المسح علیه عدم تأدی التقیة بغسل الرجلین،و إلا قدّم علی المسح علیه لأن الغسل أقرب الی الواجب.و لو عدل إلی مسح بشرة الرجلین فی موضع التقیة بأحدهما بطل الوضوء للنهی المفسد للعبادة.

ص:39


1- 1) لم نجد فی المقام نصا یدل علی الفارق.

خالف أعاد الوضوء-عمدا کان أو نسیانا(1)-إن کان قد جفّ الوضوء، و إن کان البلل باقیا،أعاد علی ما یحصل معه الترتیب.

الثانیة:الموالاة واجبة

الثانیة:الموالاة واجبة،و هی أن یغسل کل عضو قبل أن یجفّ ما تقدّمه(2) و قیل:بل هی المتابعة بین الأعضاء مع الاختیار،و مراعاة الجفاف مع الاضطرار.

الثالثة:الفرض فی الغسلات مرة واحدة

الثالثة:الفرض فی الغسلات مرة واحدة،و الثانیة سنّة،و الثالثة بدعة(3)،و لیس فی المسح تکرار(4).

الرابعة:یجزی فی الغسل ما یسمّی به غاسلا

الرابعة:یجزی فی الغسل ما یسمّی به غاسلا(5) (1)،و إن کان مثل قوله:«عمدا کان أو نسیانا».

و جاهل الحکم عامد و إن استند إلی شبهة لتقصیره فی التعلم.و علی العامد مع البطلان الإثم.

قوله:«قبل أن یجف ما تقدمه».

المعتبر فی الجفاف الحسی لا التقدیری،فلا فرق فی الهواء بین کونه مفرط الرطوبة أو الحرارة و لا یقدران معتدلین.و المعتبر جفاف جمیع ما تقدم.

قوله:«و الثالثة بدعة».

تتحقّق بإکمال غسل العضو مرّتین بحیث لا یبقی منه شیء و إن قلّ.و لا یبطل بها الوضوء و إن کانت محرّمة،مع إمکان المسح ببلل إحدی الغسلتین الأولیین.

قوله:«و لا تکرار فی المسح».

أی مشروعا بحیث یکون جزءا من العبادة،فلو فعله غیر معتقد رجحانه فلا إثم،و إن کان مکروها،و لو اعتقد مشروعیته أثم،و قیل:هو محرّم.و علی کل حال فلا یؤثر فی صحة الوضوء لخروجه عنه.

قوله:«ما یسمی به غاسلا» .

أقلّ ما یحصل به مسمّاه أن یجری جزء من الماء علی جزئین من البشرة و لو

ص:40


1- 1) فی بعض النسخ«غسلا».

الدهن.و من فی یده خاتم أو سیر،فعلیه إیصال الماء إلی ما تحته(1).و إن کان واسعا،استحب له تحریکه.

الخامسة:من کان علی بعض أعضاء طهارته جبائر

الخامسة:من کان علی بعض أعضاء طهارته جبائر،فإن أمکنه نزعها أو تکرار الماء علیها حتی یصل إلی البشرة وجب(2)،و إلا أجزأه المسح بمعاون.و التشبیه بالدهن مبالغة فی الإجزاء بالجریان القلیل علی جهة المجاز لا الحقیقة.

قوله:«فعلیه إیصال الماء إلی ما تحته» لا یکفی مجرد الإیصال بل لا بدّ معه من تحقق مسمّی الغسل و هو الجریان المذکور.

قوله:«من کان علی بعض أعضاء طهارته جبائر فإن أمکنه نزعها أو تکرار الماء علیها حتی یصل الی البشرة وجب» .

إنما یتم ذلک إذا کانت فی محل الغسل،و إلا لم یکف إیصال الماء إلی ما تحتها لوجوب إلصاق الماسح بالممسوح.و کذا لا یکفی وصول الماء إلی ما تحتها مطلقا مع نجاسة باطنها،بل لا بدّ مع ذلک من جریانه تحتها علی وجه التطهیر و الغسل المعتبر فی الوضوء.بل حکمها أنها إن کانت فی محل الغسل،و أمکن إدخال الماء تحتها علی وجه الغسل،و کان ما تحتها طاهرا تخیّر بین نزعها و غسل العضو تحتها.و إن کان نجسا اشترط مع ذلک إمکان تطهیره.و إن لم یمکن نزعها وجب إیصال الماء إلی البشرة علی وجه الغسل إن أمکن،و إلا مسح علی ظاهرها-إن کان طاهرا-أو علی شیء طاهر موضوع علیها،إن لم یمکن.و إن کانت فی محل المسح وجب نزعها مع الإمکان مطلقا،و مع تعذّره یمسح علیها کما تقدّم.و الواجب فی الأمرین ما کان یجب قبله من استیعاب المحل أو الاکتفاء بالمسمّی.و لا فرق فی إجزاء المسح علیها بین أن یمکن إجراء الماء علیها أو لا،لعدم التعبّد بغسلها مع تعذّر وصول الماء إلی أصلها،و لا بین أن یستوعب الجبیرة عضوا کاملا أو لا.و لو لم یکن علی الکسر أو

ص:41

علیها،سواء کان ما تحتها طاهرا أو نجسا.و إذا زال العذر،استأنف الطهارة،علی تردّد فیه.

السادسة:لا یجوز أن یتولّی وضوءه غیره مع الاختیار

السادسة:لا یجوز أن یتولّی وضوءه غیره مع الاختیار و یجوز مع الاضطرار(1).

السابعة:لا یجوز للمحدث مسّ کتابة القرآن

السابعة:لا یجوز للمحدث مسّ کتابة القرآن(2)،و یجوز له أن یمس ما عدا الکتابة.

الثامنة:من به السلس

الثامنة:من به السلس،قیل:یتوضأ لکل صلاة(3)، الجرح لصوق،فإن أمکن غسله أو مسحه إذا کان فی موضع المسح وجب کالجبیرة، و إلا غسل ما حوله،و الأحوط مسحه إن أمکن أو وضع شیء علیه و المسح فوقه.

قوله:«لا یجوز أن یتولّی وضوءه غیره مع الاختیار و یجوز مع الاضطرار» .

تتحقّق التولیة بمباشرة الغیر غسل العضو و لو بصب الماء علیه،لا بصبّه فی الید لیغسل به فإنه استعانة.و نسب التحریم إلی المتولّی-مع أن إسناده إلی المتوضّئ أظهر لمساعدته له علی المحرّم،و لأنه الفرد الأخفی.و مع الاضطرار یجوز التولیة،بل یجب تحصیل المعین و لو بأجرة مقدورة.و یتولّی المکلف النیة إذ لا عجز عنها مع بقاء التکلیف.و لو نویا معا کان أفضل.و ینوی المتولی ما یطابق فعله و هو«أوضّی».و لو أمکن تقدیم ما یغمس المعذور فیه العضو لم یجز التولیة.و لا یشترط العجز عن الکل بل یجوز أن یتبعّض.

قوله:«مسّ کتابة القرآن» .

لا یختص المس بباطن الکفّ بل یحرم بجمیع البدن.و من القرآن الهمزة.

قیل:و کذا المدّ و التشدید لأنها حروف أو قائمة مقامها،و هو أحوط.

قوله:«یتوضّأ لکل صلاة» .

و یجب علیه المبادرة إلی الصلاة بعده،و یعفی عن الحدث الواقع قبلها و فیها.

ص:42

و قیل:من به البطن(1)،إذا تجدّد حدثه فی أثناء الصلاة،یتطهّر و یبنی.

و سنن الوضوء

و سنن الوضوء هی وضع الإناء علی الیمین،و الاغتراف بها(2)، و التسمیة(3)،و الدعاء و غسل الیدین(4) قبل إدخالهما الإناء،من حدث النوم أو البول مرة،و من الغائط مرتین،و المضمضة و الاستنشاق(5)،و الدعاء عندهما و عند غسل الوجه و الیدین،و عند مسح الرأس و الرجلین،و أن یبدأ الرجل بغسل ظاهر ذراعیه،و فی الثانیة بباطنهما،و المرأة بالعکس(6)، و أن یکون الوضوء بمد(7) هذا إذا لم تکن له فترة تسع الطهارة و الصلاة و إلاّ وجب تحریها.

قوله:«و قیل:من به البطن.إلخ» .

البطن-بالتحریک-داء البطن،بحیث یعتریه الحدث من ریح أو غائط علی وجه لا یمکنه دفعه.و المشهور أن حکمه حکم السلس.

قوله:«وضع الإناء علی الیمین،و الاغتراف بها» .

هذا إذا کان الإناء واسع الرأس بحیث یغترف منه،و إلا وضع علی الیسار لیصبّ منه فی الیمین للغسل بها أو للإدارة إلی الیسار.

قوله:«و التسمیة» .

و هی بسم اللّه و باللّه،اللّهم اجعلنی من التوابین،و اجعلنی من المتطهّرین، لا التسمیة المعهودة،و لو کان فعلها مجزیا أیضا.

قوله:«و غسل الیدین» .

من الزندین.

قوله:«و المضمضة و الاستنشاق» .

کل واحد بثلاث غرفات،و مع إعواز الماء فلکل واحد غرفة.

قوله:«و المرأة بالعکس» .

و یتخیّر الخنثی فی الوظیفتین.

قوله:«بمد».

لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الوضوء بمدّ،و الغسل بصاع،و سیأتی أقوام

ص:43

و یکره أن یستعین فی طهارته(1)،و أن یمسح بلل الوضوء عن أعضائه(2).

الرابع:فی أحکام الوضوء

الرابع:فی أحکام الوضوء.

من تیقّن الحدث و شک فی الطهارة،أو تیقنهما و شک فی المتأخر،تطهّر.(3) بعدی یستلقون ذلک فأولئک علی خلاف سنتی،و الثابت علی سنتی معی فی حظیرة القدس» (1)،و یتأدّی بالمدّ سنن الوضوء و فروضه.و الظاهر أن ماء الاستنجاء منه.

قوله:«و یکره أن یستعین فی طهارته» .

تتحقق الاستعانة بصب الماء فی الید لیغسل به المتوضّئ.و الظاهر أنه یصدق بطلب إحضار الماء لیتوضّأ به،للتعلیل فی الخبر (2)بالاشتراک فی العبادة.و کذا القول فی إسخانه و نحوه.کل ذلک بعد العزم علی الوضوء،أما لو استعان لا له ثمَّ عرضت إرادة الوضوء فلا بأس.و المراد بالاستعانة هنا حصول الإعانة،و إن کان الأغلب فی باب الاستفعال کونه طلب الفعل،و من هذا الباب اِسْتَوْقَدَ ناراً (3).

قوله:«و ان یمسح بلل الوضوء عن أعضائه» التعبیر بالمسح یشمل حصوله بمندیل و غیره،للتعلیل بأن فیه إزالة أثر العبادة،و هو یقتضی تعمیم الکراهة بغیر المندیل بل یشمل تخفیفه بالنار و نحوها.

و النص (4)أخص من ذلک کله.

قوله:«أو تیقنهما و شک فی المتأخّر تطهّر» .

هذا مع جهله بحاله قبلهما أو علمه بکونه محدثا-مع علمه بتعقّب الحدث للطهارة،و الطهارة للحدث،و هو المعبّر عنه بتیقنهما متحدین متعاقبین،و إطلاق

ص:44


1- 1) الفقیه 1:23 ح 70،الوسائل 1:339 ب«50»من أبواب الوضوء ح 6.
2- 2) الکافی 3:69 ح 1،التهذیب 1:365 ح 1107،الوسائل 1:335 ب«45»ح 1.
3- 3) البقرة:17.
4- 4) الکافی 3:70 ح 4،ثواب الاعمال:32 ح 1،الوسائل 1:334 ب«45»من أبواب الوضوء ح 5.

و کذا لو تیقّن ترک عضو أتی به و بما بعده.و إن جفّ البلل استأنف.و إن شک فی شیء من أفعال الطهارة-و هو علی حاله-أتی بما شک فیه(1)،ثمَّ بما بعده.و لو تیقّن الطهارة،و شکّ فی الحدث أو فی شیء من أفعال الوضوء بعد انصرافه(2) لم یعد.

و من ترک غسل موضع النجو أو البول،و صلّی،أعاد الصلاة عامدا کان أو ناسیا أو جاهلا(3).

الشک هنا باعتبار أصله قبل التروّی-أو متطهرا مع اعتیاده التجدید أو احتماله.أما لو لم یعلم التعاقب و لا احتمل التجدید،بل کان إنما یتطهّر حیث یتطهّر طهارة رافعة للحدث،فإنه یأخذ بضدّ ما علمه من حاله قبلهما-إن کان محدثا-لتیقّنه وقوع الطهارة علی الوجه المعتبر مع کونه محدثا قبلهما و شکه فی تأثیر الحدث فیها،لاحتمال تعقّبه للحدث السابق فلا یرفع یقین الطهارة احتمال لحوق الحدث،إذ الفرض عدم التعاقب،و یستصحب حاله لو علم أنه کان متطهرا لتیقّنه انتقاض الطهارة بالحدث و زواله بالطهارة لعدم احتمال سبقها علیه إذ لا یتمّ إلا مع التجدید،و التقدیر عدمه.

و الأجود وجوب الوضوء مطلقا ما لم یتیقن حصول الوضوء،کما فی مسألة الاتّحاد و التعاقب مع سبق الطهارة.

قوله:«و هو علی حاله أتی بما شک فیه».

أی علی حاله الّتی هو علیها،و هی کونه متشاغلا بالطهارة لم یفرغ منها.

قوله:«بعد انصرافه».

أی انصرافه عن أفعال الوضوء و إن لم ینتقل عن محلّه قوله:«عامدا کان أو ناسیا أو جاهلا» .

المراد بالجاهل هنا جاهل الحکم-لأنه بحکم العامد-لا جاهل الأصل،و لا الأعم منهما لعدم صحة الحکم بإعادته مطلقا،بل إما فی الوقت خاصة أو لا إعادة علیه مطلقا،کما سیأتی (1)من مذهب المصنّف و إطلاقه إما لظهور المراد،لعدم

ص:45


1- 1) فی ص 127.

و من جدّد وضوءه بنیة الندب(1)،ثمَّ صلّی،و ذکر أنّه أخل بعضو من إحدی الطهارتین،فإن اقتصرنا علی نیة القربة،فالطهارة و الصلاة صحیحتان(2).و إن أوجبنا نیة الاستباحة أعادهما(3).و لو صلّی بکل واحدة منهما صلاة،أعاد الأولی بناء علی الأوّل(4).و لو أحدث عقیب طهارة منهما،و لم یعلمها بعینها،أعاد الصلاتین إن اختلفتا عددا،و إلا فصلاة واحدة(5)، القائل بإعادة جاهل الأصل مطلقا،أو لاستبعاد فرض خروج الحدث المبحوث عنه من غیر شعور به.

قوله:«و لو جدد وضوءه بنیة الندب».

احترز بتقیید التجدید بنیة الندب عما لو نذر التجدید،فإنه یرفع الحدث حینئذ عند المصنف لاشتراطه بنیة الوجوب لا الاستباحة،بخلاف ما لو فعله مندوبا فإنه لا یرفع عند المصنف.

قوله:«فإن اقتصرنا علی نیة القربة فالطهارة و الصلاة صحیحتان».

لصحة طهارة منهما قطعا،و هی رافعة علی ذلک القول.

قوله:«و إن أوجبنا نیة الاستباحة أعادهما».

لاحتمال کون الإخلال من الطهارة الأولی فلا یرفع الثانیة لعدم نیة الاستباحة فیها،و کذا لو اشترطنا نیة الوجوب لا غیر،کما ذهب إلیه المصنف فی هذا الکتاب (1)و کان ینبغی له التفریع علی مذهبه أیضا.

قوله:«و لو صلّی بکل واحدة منهما صلاة أعاد الأولی بناء علی الأوّل».

لاحتمال کون الخلل من الطهارة الأولی فتفسد الصلاة الأولی دون الثانیة لتعقّبها لطهارة صحیحة منهما.و علی الثانی یعید الصلاتین معا.و کذا علی مذهبه.

قوله:«و لو أحدث عقیب طهارة منهما و لم یعلمها بعینها أعاد الصلاتین إن اختلفتا عددا و إلا فصلاة واحدة.إلخ».

هذا تفریع علی الأول کما فی نظائره.و علی القولین الأخیرین یعید الجمیع کما فی الإخلال.و الفرق بین الإخلال و الحدث أن الإخلال إنما یبطل الطهارة التی

ص:46


1- 1) صرّح به فی ص 33.

ینوی بها ما فی ذمّته.و کذا لو صلّی بطهارة ثمَّ أحدث،و جدد طهارة(1) ثمَّ صلّی أخری،و ذکر أنه أخل بواجب من إحدی الطهارتین.

و لو صلّی الخمس بخمس طهارات،و تیقن أنه أحدث عقیب احدی الطهارات،أعاد ثلاث فرائض(2).ثلاثا و اثنتین و أربعا،و قیل:یعید خمسیا،و الأول أشبه(3).

و أما الغسل
اشارة

و أما الغسل ففیه الواجب و المندوب

فالواجب ستة أغسال

فالواجب ستة أغسال:غسل الجنابة،و الحیض،و الاستحاضة التی تثقب الکرسف،و النفاس،و مس الأموات من الناس قبل تغسیلهم و بعد بردهم،و غسل الأموات.

و بیان ذلک فی خمسة فصول:

حصل الإخلال فیها فتسلم الأخری،و الحدث یبطل ما قبله من الطهارات،فلو وقع بعد الثانیة أبطلهما معا.

قوله:«و کذا لو صلّی بطهارة ثمَّ أحدث و جدّد طهارة.إلخ».

المراد بالتجدید هنا معناه اللغوی،و هو فعل الطهارة مرّة ثانیة،لا الشرعی الذی هو إعادة الطهارة قبل الحکم بفساد الأولی،إذ الفرض تخلّل الحدث بین الطهارتین.و الحکم هنا بإعادة الصلاتین-مع الاختلاف-و الاکتفاء بواحدة مطلقة -مع الاتفاق-ثابت علی جمیع الأقوال،لکون الطهارتین مبیحتین.

قوله:«أعاد ثلاث فرائض».

لأن المرجع إلی فساد واحدة من الخمس لا یعلمها بعینها فیکتفی برباعیة مطلقة إطلاقا ثلاثیا،و صبح و مغرب.و یتخیّر فی تقدیم أیّها شاء.و یتخیّر فی الرباعیة بین الجهر و الإخفات.و یردّد فیها بین الأداء و القضاء إن وقعت فی وقت العشاء.

قوله:«و قیل:یعید خمسا،و الأول أشبه».

قوی.

ص:47

الأول فی الجنابة

الأول فی الجنابة و النظر فی السبب،و الحکم،و الغسل.

أما سبب الجنابة

أما سبب الجنابة فأمران:

الإنزال،إذا علم أن الخارج منیّ،فإن حصل ما یشتبه به،و کان دافقا تقارنه الشهوة و فتور الجسد(1) وجب الغسل.و لو کان مریضا کفت الشهوة و فتور الجسد فی وجوبه.و لو تجرّد عن الشهوة و الدفق-مع اشتباهه -لم یجب(2).و إن وجد علی جسده أو ثوبه منیّا،وجب الغسل،إذا لم یشرکه فی الثوب غیره(3).

قوله:«و کان دافقا تقارنه الشهوة و فتور الجسد» .

ظاهر العبارة توقّف الحکم بکون الخارج منیّا علی اجتماع الأوصاف الثلاثة، و لیس ذلک شرطا،بل إنما ذکرها جمیعا لتلازمها غالبا،فلو اتّفق انفکاک بعضها عن بعض کفی أحدها،کما فی المریض فإن قوّته لما کانت ضعیفة لم یخرج منه المنیّ بدفق، فاکتفی فیه بالوصفین.و ربما کان بدنه فاترا قبل الخروج فتکفی الشهوة وحدها،و قد عبّر به بعض الأصحاب.و الحاصل أن أحدها کاف متی اتفق.و المراد بالدفق خروجه بدفع و تصابّ،و بفتور الجسد انکسار الشهوة بعد خروجه.

قوله:«و لو تجرّد عن الشهوة و الدفق مع اشتباهه لم یجب».

قد یفهم منه أن بعض الخواص الثلاثة غیر کاف فی الحکم بکونه منیّا.فإن المتخلّف عما ذکر هنا هو فتور الجسد.و إنما کان کذلک لبعد انفکاک الخاصتین الأخریین معا عن هذه.و من ثمَّ قال«مع اشتباهه»فإن التقیید بالاشتباه یدل علی أنه یمکن کون الخارج منیّا مع تخلّفهما أیضا.

قوله:«وجب الغسل إذا لم یشرکه فی الثوب غیره».

یتحقق الاشتراک بأن یلبساه دفعة أو یناما علیه لا بالتناوب،بل یحکم به لذی

ص:48

و الجماع،فإن جامع امرأة فی قبلها و التقی الختانان،وجب الغسل و إن کانت الموطوءة میتة.و إن جامع فی الدبر و لم ینزل،وجب الغسل علی الأصحّ.و لو وطأ غلاما فأوقبه و لم ینزل،قال المرتضی رحمه اللّه:«یجب الغسل»معوّلا علی الإجماع المرکب و لم یثبت(1)[الإجماع].

النوبة ما لم یعلم انتفاؤه عنه فینتفی عنهما.و إنما یحکم به للمختص بالثوب إذا أمکن کونه منه کالبالغ أو ممکن البلوغ.و حدّه اثنا عشر[سنة] (1)فصاعدا کما ذکره العلامة فی المنتهی (2)،و إلا انتفی عنه أیضا و لا یحکم به من الآخر.

و متی ثبت کونه من أحد حکم علیه بالجنابة من آخر أوقات إمکانها-و هو آخر نومه و نحوها-لأصالة عدم التقدم فیعید (3)کل صلاة و عبادة مشروطة بالغسل لا یحتمل سبقها.و قیل:یعید کل ما لم یعلم سبقها،و هو أحوط.

و یتحقق کونه منیا علی الثوب و البدن بالرائحة،فإن المنیّ یشبه رائحة الطلع و العجین رطبا،و بیاض البیض جافا.و مع تحقق الاشتراک یقطع بجنب فلا یکمل بالمشترکین عدد الجمعة لبطلان صلاة واحد فی نفس الأمر قطعا.و لو ائتم أحدهما بالآخر بطلت صلاة المأموم لا غیر للقطع بحدثه أو حدث إمامه.و یجوز لهما دخول المساجد و قراءة العزائم دفعة.

قوله:«و لو وطأ غلاما فأوقبه و لم ینزل قال المرتضی:(یجب الغسل) معوّلا علی الإجماع المرکب و لم یثبت» .

المراد بالإیقاب إدخال الحشفة فی الدبر.و ضابطه ما أوجب الغسل.و المراد بالإجماع المرکّب ما ترکّب من قولین بحیث یلزم من مخالفتهما معا مخالفة الإجماع بأن ینحصر قول من یعتبر قوله فی الإجماع فیهما.و هو المعبّر عنه فی الأصول بإحداث قول

ص:49


1- 1) من«ن».
2- 2) المنتهی 1:80.
3- 3) فی«ج»لیعید.

و لا یجب الغسل بوطء البهیمة إذا لم ینزل(1).

تفریع:الغسل یجب علی الکافر عند حصول سببه

تفریع:الغسل یجب علی الکافر عند حصول سببه،لکن لا یصح منه فی حال کفره.فإذا أسلم وجب(2) علیه و صح منه.و لو اغتسل ثمَّ ارتدّ ثالث.و حاصله هنا أن المرتضی (1)(رضی اللّه عنه)ادعی أن کل من قال بوجوب الغسل بالوطء فی دبر المرأة قال بوجوبه فی دبر الغلام،و من نفاه فی الأول نفاه فی الثانی.فالقول بوجوبه فی إیقاب المرأة دون الغلام إحداث قول ثالث یقتضی رفع ما أجمعوا علیه،لکن لما قام الدلیل علی وجوبه بإیقاب المرأة لزم القول به فی الغلام.

و ردّه المصنف هنا بأن ما ادّعاه من الإجماع لم یثبت و فی المعتبر«لم أتحقق إلی الآن ما ادّعاه،فالأولی التمسک فیه بالأصل» (2)و یجاب بأن الإجماع المنقول بخبر الواحد حجة فکیف بمثل السید،فلا یقدح فیه عدم تحقّقه.إنما یتحقق القدح بظهور عدم صحّته،و لم یتحقّق.

قوله:«و لا یجب الغسل بوطء البهیمة إذا لم ینزل».

مستنده عدم النص علیه و أصالة البراءة.و الأصح الوجوب لفحوی إنکار علی علیه السلام (3)علی الأنصار إیجاب الحد دون الغسل.و فی حدیث آخر عنه علیه السلام«ما أوجب الحد أوجب الغسل» (4).و لفظة«ما»و إن کانت من صیغ العموم إلا أنها مخصوصة بما لا إجماع علی عدم إیجابه الغسل من الحدود،أو یراد ما أوجب الحد من الوطء.

قوله:«فإذا أسلم وجب».

قیل:قوله:«وجب»مستدرک،لسبق ذکره وقت الحکم بکفره فلا فائدة فی إعادته بعد إسلامه.و یجاب بأن إعادته لدفع توهّم سقوطه بالإسلام-بناء علی کونه

ص:50


1- 1) نقله عنه المحقق فی المعتبر 1:181.
2- 2) المعتبر 1:181.
3- 3) التهذیب 1:119 ح 314،السرائر 1:108،الوسائل 1:470 ب«6»من أبواب الجنابة ح 5.
4- 4) کنز العمال 9:543 ح 27337.

ثمَّ عاد،لم یبطل غسله.

و أما الحکم

و أما الحکم فیحرم علیه قراءة کل واحدة من العزائم،و قراءة بعضها حتی البسملة إذا نوی بها إحداها،و مسّ کتابة القرآن،أو شیء علیه اسم اللّه(1) سبحانه،و الجلوس فی المساجد(2)، یجبّ ما قبله-فلا یکفی التعبیر بالصحة خاصة لأنها أعمّ من الوجوب،و العام لا یدل علی الخاص.و إنما لم یسقط عنه بالإسلام مع سقوط غیره من العبادات لأن الأسباب من باب خطاب الوضع التی یشترک فیها الکبیر و الصغیر،و المسلم و الکافر، و هی صالحة للتأثیر بعد الکمال و إن تخلّف أثرها عنها لفقد شرط-کالصغر-أو وجود مانع.

و یمکن أن یقال:علی هذا یحکم عند الإسلام بسقوط وجوب الغسل عنه إن کان الإسلام فی غیر وقت عبادة مشروطة به،لان الوجوب من باب خطاب الشرع (1)ثمَّ إذا دخل وقتها أو کان حاصلا وقت الإسلام حکم علیه بوجوب الغسل اعمالا للسبب المتقدم،کما لو أجنب الصبی بالجماع فإنه یجب علیه الغسل بعد البلوغ فی وقت العبادة.

قوله:«اسم اللّه» .

أو اسم نبیّ أو إمام مقصود بالکتابة لمناسبة التعظیم.و یشمل قوله«شیء» الدراهم و غیرها و قد ورد فی الدراهم رخصة بجوازه عن الباقر و الصادق علیهما السلام (2).

قوله:«و الجلوس فی المساجد».

المراد به اللبث فیها،سواء کان بجلوس أم غیره.و خصّ الجلوس لأنه بعض أفراده،و التعمیم أولی.و احترز به عن الجواز فیها من باب إلی آخر فإنه مکروه لا غیر.

ص:51


1- 1) فی«م،ک»خطاب وضع الشرع.
2- 2) المعتبر 1:188،الوسائل 1:492 ب«18»من أبواب الجنابة ح 3،4.

و وضع شیء فیها(1)،و الجواز فی المسجد الحرام أو مسجد النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم خاصة.و لو أجنب فیهما لم یقطعهما إلا بالتیمّم.

و یکره له الأکل و الشرب-و تخفّ الکراهة بالمضمضة و الاستنشاق(2)- و قراءة ما زاد علی سبع آیات(3) من غیر العزائم،و أشدّ من ذلک قراءة سبعین،و ما زاد أغلظ کراهة،و مسّ المصحف،و النوم حتی یغتسل أو یتوضأ[أو یتیمم]،و الخضاب(4).

و أما الغسل

و أما الغسل فواجباته خمس:النیة،و استدامة حکمها إلی آخر قوله:«و وضع شیء فیها» .

لا فرق فی تحریم الوضع بین استلزامه اللبث و عدمه،بل لو وضع فیها شیئا من خارج المسجد حرم لإطلاق النص (1).

قوله:«و تخف الکراهة بالمضمضة و الاستنشاق» .

مقتضاه عدم زوال الکراهة معهما،و المشهور زوالها.و الأفضل غسل الیدین معهما،و أکمل من الجمیع الوضوء معها للنص (2)،و لعل إطلاق الخفة بسبب ذلک بناء علی کراهة ترک المستحب.

قوله:«و قراءة ما زاد علی سبع آیات».

لا یشترط التوالی بل المکروه وقوع ما زاد عن السبع فی جمیع أوقات جنابته.

و یصدق العدد بواحدة مکررة کذلک.

قوله:«و الخضاب».

بحناء و غیره للنص (3).

ص:52


1- 1) علل الشرائع 1:288 ب«210»ح 1،الوسائل 1:490 ب«17»من أبواب الجنابة ح 2.
2- 2) التهذیب 1:372 ح 1137،الوسائل 1:496 ب«20»من أبواب الجنابة ح 7.
3- 3) التهذیب 1:181 ح 517 الی 521،الاستبصار 1:116 ح 386 الی 388،الوسائل 1:496 ب«22»من أبواب الجنابة.

الغسل،و غسل البشرة بما یسمّی غسلا،و تخلیل ما لا یصل إلیه الماء إلا به(1)،و الترتیب،یبدأ بالرأس(2)،ثمَّ بالجانب الأیمن،ثمَّ الأیسر،و یسقط الترتیب بارتماسة واحدة(3).

و سنن الغسل تقدیم النیّة عند غسل الیدین و تتضیّق عند غسل الرأس.و إمرار الید علی الجسد،و تخلیل ما یصل إلیه الماء،استظهارا.

و البول أمام الغسل(4)،و الاستبراء،و کیفیته:أن یمسح من المقعدة إلی أصل قوله:«و تخلیل ما لا یصل إلیه الماء إلا به».

فی العبارة تجوز،لأن المقصود تخلیل ما لا یصل الماء إلی البشرة إلا به لا إلی الشیء المخلل.و یمکن عود الضمیر إلیه إلی البدن المدلول علیه بالبشرة.و کیف کان فالالتباس حاصل.

قوله:«و الترتیب یبدأ بالرأس».

المراد به هنا ما یعم الوجه و الرقبة و ما فوقها،و إطلاقه علی الجمیع بالاشتراک اللفظی أو تبعا علی طریق المجاز.و الواجب الترتیب بین الأعضاء الثلاثة لا فیها، فیجوز غسل أسفل العضو قبل أعلاه.و لو کان فی الاذن أو غیرها من الأعضاء ثقب وجب إدخال الماء إلیه علی وجه الغسل.و کذا القول فی الوضوء کما لو ثقبت الید.

و یجب إدخال جزء من جمیع حدود العضو حیث لا مفصل محسوس بینه و بین الآخر من باب المقدّمة،و غسل کل ألیة مع جانبها.و یدخل فی ذلک غسل الدبر و کذا قبل المرأة،أما الذکر فالأولی غسله مع الجانبین.

قوله:«و یسقط الترتیب بارتماسة واحدة».

المراد بالارتماس دخوله تحت الماء دفعة واحدة عرفیة بحیث یشمل الماء البشرة فی زمان قلیل،و فی حکمه الوقوف تحت المجری و المطر الغزیرین بحیث یحصل به الوصف.و النیة فیه مقارنة لجزء من البدن،و یتبعه الباقی منه بغیر مهلة.

قوله:«و البول أمام الغسل».

للرجل المنزل،فلا یستحب للمرأة،و لا لمن وجب علیه الغسل بغیبوبة

ص:53

القضیب ثلاثا،و منه إلی رأس الحشفة ثلاثا،و ینتره ثلاثا،و غسل الیدین ثلاثا(1) قبل إدخالهما الإناء و المضمضة و الاستنشاق،و الغسل بصاع.

مسائل ثلاث

مسائل ثلاث:

الأولی:إذا رأی المغتسل بللا مشتبها بعد الغسل

الأولی:إذا رأی المغتسل بللا مشتبها بعد الغسل،فإن کان قد بال أو استبرأ لم یعد،و إلا کان علیه الإعادة(2).

الحشفة من غیر إنزال،لأن الغرض بالبول هنا تنظیف المحل من المنی و لا یکون ذلک إلا فی المنزل.

قوله:«و غسل الیدین ثلاثا».

من الزندین کالوضوء،و قیل:من المرفقین،و هو أولی.

قوله:«إذا رأی المغتسل بللا بعد الغسل فإن کان بال أو استبرأ لم یعد و إلا کان علیه الإعادة».

المراد بالبلل المشتبه (1)بحیث لا یعلم کونه بولا أو منیا أو غیرهما،و إنما أطلقه لأن ما لا اشتباه فیه له اسم خاص کالبول و غیره.

و المراد بالاستبراء هنا الموجب لعدم الإعادة ما وقع مع عدم إمکان البول إذ لا حکم له مع إمکانه.و معنی عدم الإعادة مع البول خاصة عدم إعادة الغسل-و هو محل البحث-لکن یجب علیه الوضوء إن لم یکن استبرأ بعده.فالصور حینئذ خمس:

ثلاث منها لا یعبد فیها الغسل،و هی البول و الاستبراء،أو البول لا غیر،لکن یجب علیه الوضوء،أو الاستبراء مع عدم إمکانه،و اثنتان یعید فیهما الغسل،و هما:عدم البول و الاستبراء،أو الاستبراء مع إمکان البول.و الحاصل أن البول مزیل لأثر المنی و کذا الاستبراء مع تعذره،و الاستبراء مزیل لأثر البول.و علیه تترتّب الأحکام الخمسة.

ص:54


1- 1) یظهر منه ان کلمة«مشتبها»لم تکن فی نسخة الشرائع لدی الشارح رحمه اللّه.
الثانیة:إذا غسل بعض أعضائه ثمَّ أحدث

الثانیة:إذا غسل بعض أعضائه(1) ثمَّ أحدث،قیل:یعید الغسل من رأس،و قیل:یقتصر علی إتمام الغسل،و قیل:یتمه و یتوضأ للصلاة، و هو الأشبه.

الثالثة:لا یجوز أن یغسّله غیره مع الإمکان

الثالثة:لا یجوز أن یغسّله غیره مع الإمکان،و یکره أن یستعین فیه.

الفصل الثانی فی الحیض

الفصل الثانی فی الحیض و هو یشتمل علی بیانه،و ما یتعلّق به.

أما الأول:بیانه

أما الأول:فالحیض هو الدم الذی له تعلّق بانقضاء العدة(2)،و لقلیله حدّ،و فی الأغلب یکون أسود قوله:«إذا غسل بعض أعضائه.إلخ» [1].

[ما اختاره المصنف هو الأقوی.و الخلاف المذکور فی غسل الجنابة،أما غیره فیکفی إتمامه و الوضوء معه بغیر إشکال][القول الأول هو الأصح لامتناع خلوّ الحدث الواقع عن أثر و کون بعض السبب سببا و مجامعة الوضوء الواجب لغسل الجنابة،و لو کان الحدث فی أثناء غسل غیر الجنابة کفی إتمامه مع الوضوء کما اختاره المصنف،و أما القول بعدم تأثیر الحدث هنا أو مطلقا فلا وجه له] قوله:«الدم الذی له تعلّق بانقضاء العدة.إلخ» .

الدم فی التعریف بمنزلة الجنس یشمل الدماء الثلاثة و غیرها،و بوصفه بتعلّقه

ص:55

غلیظا حارا یخرج بحرقة(1).

و قد یشتبه بدم العذرة(2)،فیعتبر بالقطنة،فإن خرجت مطوّقة فهو العذرة.

و کل ما تراه الصبیة قبل بلوغها تسعا،فلیس بحیض(3).

بانقضاء العدة یخرج سائر الدماء حتی الاستحاضة،و یبقی دم النفاس،فإن له تعلّقا بانقضائها فی الحامل من زنا فإن النفاس یحتسب بحیضة.و قوله«و لقلیله حد»تتمة التعریف و به یخرج النفاس.

و اعلم أن الوصف بالصلاة و ما بعدها خاصة مرکبة من القیدین لا فصل،لأنها لیست ذاتیات له و انما هی أحکام عارضة له بعد تحققه و امتیازه،و جعلها ممیّزة هنا لزیادة الإیضاح من الفقیه للمتفقه فالتعریف حینئذ بالرسم.

قوله:«یخرج بحرقة».

هی-بضم الحاء-اسم للاحتراق بالنار.و المراد هنا اللذع الحاصل للمخرج بسبب دفعه و حرارته.

قوله:«و قد یشتبه بدم العذرة».

بضم العین المهملة و سکون الذال المعجمة،و هی البکارة-بفتح الباء- و طریق معرفة التطوّق و عدمه أن تضع قطنة بعد أن تستلقی علی ظهرها و ترفع رجلیها ثمَّ تصبر هنیئة ثمَّ تخرج القطنة إخراجا رفیقا،و فی حدیث خلف بن حماد عن أبی الحسن الثانی علیه السلام فی حدیث طویل«ان هذا الحکم سر من أسرار اللّه فلا تذیعوه،و لا تعلموا هذا الخلق أصول دین اللّه،بل ارضوا لهم ما رضی اللّه لهم من ضلال» (1).

قوله:«و کل ما تراه الصبیة قبل بلوغها تسعا فلیس بحیض».

المراد ببلوغ التسع إکمالها،و قد وقع مصرحا فی حدیث عن الصادق علیه

ص:56


1- 1) الکافی 3:92 ح 1،المحاسن:307 ح 22،التهذیب 1:385 ح 1184،الوسائل 2:535 ب «2»من أبواب الحیض ح 1،3.

و کذا قیل فیما یخرج من الجانب الأیمن(1).

و أقل الحیض ثلاثة أیام،و أکثره عشرة،و کذا أقل الطهر.و هل یشترط التوالی فی الثلاثة(2) أم یکفی کونها فی جملة عشرة؟الأظهر الأول.

السلام حین سئل عن حدّها فقال:«إذا کمل لها تسع سنین أمکن حیضها» (1).

و المعتبر فی السنین القمریة لأنها المتعارف شرعا.

و فی المسألة إشکال،و هو أن المصنف و غیره ذکروا أن الحیض للمرأة دلیل علی بلوغها و إن لم یجامعه السنن،فکیف یجتمع ذلک مع حکمهم هنا بأن الدم الذی قبل التسع لیس بحیض؟!و ما الذی یبقی من الدم المحکوم بکونه حیضا بدون تحقق البلوغ بالسن؟ و یمکن حلّه بحمل ما هنا علی من علم سنّها،فإنه لا یحکم بکون الدم السابق علی إکمال التسع بالحیض،و حمل ما سیأتی علی من جهة سنّها،مع خروج الدم الجامع لأوصاف الحیض،فإنه یحکم بسبق البلوغ،بناء علی الغالب من تأخره عن التسع بزمن کثیر.

قوله:«و کذا قیل فیما یخرج من الجانب الأیمن».

هذا هو المشهور،و الروایة به مضطربة مرسلة (2)،و علی القول بها فهی مفروضة فی المشتبه بالقرحة لا مطلقا.

قوله:«و هل یشترط التوالی فی الثلاثة.إلخ».

المشهور اشتراط التوالی فیها،و المراد به أن تری الدم فی کل یوم منها،و قیل:

لا بدّ مع ذلک من استمراره بحیث تری الدم کلما وضعت الکرسف و صبرت هنیئة، و هو أحوط.

ص:57


1- 1) لم نعثر علیها بهذا اللفظ و لکن وردت بهذا المضمون فی الوسائل 15:409 ب«3»من أبواب العدد ح 5.
2- 2) الروایة فی التهذیب 1:385 ح 1185 موافق لما فی الشرائع و فی الکافی 3:94 ح 3 مخالف له.راجع الوسائل 2:561 ب«16»من أبواب الحیض ح 1،2.

و ما تراه المرأة بعد یأسها لا یکون حیضا.و تیأس المرأة ببلوغ ستّین، و قیل:فی غیر القرشیة و النبطیة ببلوغ خمسین سنة(1).

و کل دم رأته المرأة دون الثلاثة فلیس بحیض،مبتدئة کانت أو ذات عادة.و ما تراه من الثلاثة إلی العشرة،.

فما یمکن أن یکون حیضا فهو حیض(2)[سواء]تجانس أو اختلف قوله:«و تیأس المرأة ببلوغ الستین و قیل:فی غیر القرشیة و النبطیة ببلوغ خمسین».

هذا هو المشهور،و مستنده بالنسبة إلی القرشیة و عدمها صحیحة ابن أبی عمیر عن الصادق علیه السلام:«إذا بلغت المرأة خمسین سنة لم تر حمرة إلا أن تکون امرأة من قریش» (1).و أما النبطیة فألحقها بها المفید[1](رحمه اللّه)و تبعه جماعة،و لم یوجد بها خبر مسند،و من ثمَّ ذهب المصنف فی المعتبر إلی التفصیل فی القرشیة و غیرها لا غیر (2).

و المراد بالقرشیة من انتسبت بأبیها إلی القبیلة المتولدة من النضر بن کنانة أحد أجداد النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.و بعض هذه القبیلة بنو هاشم.و أما غیرهم فإن علم انتسابه إلیها فظاهر،و إلا فالأصل یقتضی عدم الإلحاق.

و النبطیة المنسوبة إلی النبط و هم-علی ما ذکره فی الصحاح و غیره-قوم یسکنون البطائح بین العراقین،قال:و فی کلام أیوب بن القریّة«أهل عمان عرب استنبطوا و أهل بحرین نبط استعربوا» (3).

قوله:«فما یمکن أن یکون حیضا فهو حیض».

المراد بالإمکان هنا معناه العام و هو سلب الضرورة عن الجانب المخالف

ص:58


1- 1) الکافی 3:107 ح 3،الفقیه 1:51 ح 198،التهذیب 1:397 ح 1236،الوسائل 2:580ب«31»من أبواب الحیض ح 2.
2- 3) المعتبر 1:200.
3- 4) الصحاح 3:1162 مادة«نبط»و فیه«نبیط»راجع النهایة لابن الأثیر 5:9.

و تصیر المرأة ذات عادة بأن تری الدم دفعة،ثمَّ ینقطع علی أقلّ الطهر فصاعدا،ثمَّ تراه ثانیا بمثل تلک العدة(1).و لا عبرة باختلاف لون الدم.

للحکم،فیدخل فیه ما تحقق کونه حیضا لاجتماع شرائطه و ارتفاع موانعه-کرؤیة ما زاد علی الثلاثة فی زمن العادة الزائدة عنها بصفة دم الحیض و انقطاعه علیها-و ما احتمله،کرؤیته بعد انقطاعه علی العادة و مضیّ أقل الطهر متقدّما علی العادة،فإنه یحکم بکونه حیضا لإمکانه.و یتحقق عدم الإمکان بقصور السن عن تسع،و زیادته علی الخمسین و الستین،و بسبق حیض محقّق لم یتخلّل بینهما أقل الطهر،أو نفاس کذلک،و کونها حاملا-علی مذهب المصنف-و غیر ذلک.

قوله:«و تصیر المرأة ذات عادة بأن تری الدم دفعة ثمَّ ینقطع علی أقل الطهر فصاعدا ثمَّ تراه ثانیا بمثل تلک العدة» .

العادة مأخوذة من المعاودة،و هی هنا رؤیة الدم مرة بعد أخری یتفق فیهما وقت حصول الدم-کأوّل کلّ شهر هلالی مثلا-و عدده-کالسبعة-أو أحدهما خاصة.

فالعادة بحسب ذلک ثلاثة أقسام:

الأول:أن یتفق وقتا و عددا،کما لو رأت أول الشهر سبعة و انقطع إلی أن دخل الثانی فرأت أوله سبعة،فقد تکرر هنا وقته-و هو أول کل شهر-و عدده،و هو السبعة،و هذه أقوی الثلاثة و أنفعها.فإذا رأت أول الثالث تحیّضت برؤیته.و لو تجاوز العشرة رجعت إلی ما استقرّ لها من العدد،فجعلته حیضا و الباقی استحاضة.

و لو رأت هذه الدم الثالث فی آخر الثانی تحیّضت بالعدد أیضا مع التجاوز،لکنها تکون متقدّمة علی العادة،و سیأتی حکمها (1).و قد علم من ذلک أنه لا یشترط فی تحقق العادة استقرار عدد الطهر.

ص:59


1- 1) فی ص 70.
مسائل خمس

مسائل خمس

الاولی:ذات العادة تترک الصلاة و الصوم برؤیة الدم

الاولی:ذات العادة تترک الصلاة و الصوم برؤیة الدم إجماعا(1)،و فی المبتدئة تردد(2)،الأظهر أنها تحتاط للعبادة حتی تمضی لها ثلاثة أیام.

الثانیة:لو رأت الدم ثلاثة أیام ثمَّ انقطع،و رأت قبل العاشر

الثانیة:لو رأت الدم ثلاثة أیام ثمَّ انقطع،و رأت قبل العاشر،کان الکل حیضا.و لو تجاوز العشرة،رجعت إلی التفصیل الذی نذکره و لو الثانی:أن یتفق عددا لا غیر،کما لو رأت السبعة الأولی من الشهر ثمَّ رأت سبعة أخری فی الشهر بعد مضیّ أقلّ الطهر،فقد استقرّت العادة بالعدد المذکور لکنها بحسب الوقت کالمضطربة،فإذا رأت الدم الثالث بعد مضیّ أقلّ الطهر فصاعدا و تجاوز العشرة رجعت إلی السبعة،و یکون حکمها فی العبادة إلی مضی ثلاثة من أوّله کالمضطربة.و هذان القسمان داخلان فی تعریف المصنف.

الثالث:أن یتفق وقتا لا غیر،کما لو رأت سبعة من أول الشهر ثمَّ ثمانیة من أول الآخر.و هذه تتحیض برؤیته بعد ذلک فی وقته،لکن هل یحکم لها بتکرّر أقلّ العددین أو تکون مضطربة فی العدد مطلقا؟الظاهر الثانی،لعدم صدق الاستواء و الاستقامة.

قوله:«ذات العادة تترک الصلاة و الصوم برؤیة الدم إجماعا».

هذا إنما یتم فی القسم الأول من أقسام العادة بالنسبة إلی ما یدخل فی تعریف المصنف،و فی القسم الثالث بشرط أن تراه فیهما فی أیام العادة کما لا یخفی.أما القسم الوسط و ما تراه متقدما عنها فهو کرؤیة المبتدئة و المضطربة.و لو رأته متأخرا احتمل کونه کذلک استظهارا و للاختلاف،و إلحاقه برؤیته فی العادة لأن تأخره یزیده انبعاثا.

قوله:«و فی المبتدئة تردّد».

لا ریب أن الاحتیاط للعبادة أولی،لکن لو ظنت الحیض جاز لها ترک العبادة قبل مضیّها.و کذا ما تقدم من أقسام المعتادة التی یقع فیها التردّد.

ص:60

تأخّر بمقدار عشرة أیام ثمَّ رأته،کان الأول حیضا منفردا،و الثانی یمکن أن یکون حیضا(1) مستأنفا.

الثالثة:لو انقطع لدون عشرة

الثالثة:لو انقطع لدون عشرة،فعلیها الاستبراء بالقطنة،فإن خرجت نقیّة اغتسلت(2)،و إن کانت متلطخة صبرت المبتدئة حتی تنقی أو تمضی لها عشرة أیام.و ذات العادة تغتسل بعد یوم أو یومین(3) من عادتها، فإن استمرّ إلی العاشر و انقطع قضت ما فعلته من صوم.

قوله:«و الثانی یمکن أن یکون حیضا».

فیحکم بکونه حیضا لما تقدم من أن کل دم یمکن أن یکون حیضا فهو حیض.

قوله:«لو انقطع لدون عشرة فعلیها الاستبراء بالقطنة فإن خرجت نقیة اغتسلت».

الاستبراء طلب براءة الرحم من الدم.و کیفیته علی ما ورد فی بعض الأخبار عن الصادق علیه السلام حین سئل کیف تعرف الطامث طهرها قال:«تعتمد برجلها الیسری علی الحائط و تستدخل الکرسف بیدها الیمنی،فإن کان مثل رأس الذباب خرج علی الکرسف» (1).و الاستبراء واجب علیها کما صرح به فی غیر هذا الکتاب (2)،و فی المعتبر ب«علیها»هنا إشارة الیه.

قوله:«و ذات العادة تغتسل بعد یوم أو یومین».

و لها الصبر إلی تمام العشرة مع استمرار الدم.و هذا الصبر علی طریق الاستحباب،فلو اغتسلت آخر العادة صحّ.و یفهم من تخصیص الحکم بذات العادة عدم استظهار المبتدئة و المضطربة بالصبر کذلک،و هو أحوط.

ص:61


1- 1) الکافی 3:80 ح 3،التهذیب 1:161 ح 461،الوسائل 2:562 ب«17»من أبواب الحیض ح 3.
2- 2) المعتبر 1:240.

و إن تجاوز کان ما أتت به مجزیا(1).

الرابعة:إذا طهرت،جاز لزوجها وطؤها

الرابعة:إذا طهرت،جاز لزوجها وطؤها،قبل الغسل علی کراهیة.

الخامسة:إذا دخل وقت الصلاة فحاضت

الخامسة:إذا دخل وقت الصلاة فحاضت،و قد مضی مقدار الطهارة و الصلاة(2)،وجب علیها القضاء.و إن کان قبل ذلک لم یجب.و إن طهرت قبل آخر الوقت بمقدار الطهارة و أداء رکعة،وجب علیها الأداء و مع الإخلال القضاء.

و أمّا ما یتعلّق به فثمانیة أشیاء

و أمّا ما یتعلّق به فثمانیة أشیاء:

الأول:یحرم علیها کل ما یشترط فیه الطهارة

الأول:یحرم علیها کل ما یشترط فیه الطهارة کالصلاة و الطواف و مسّ کتابة القرآن.و یکره حمل المصحف و لمس هامشه.و لو تطهرت لم یرتفع حدثها.

قوله:«و إن تجاوز کان ما أتت به مجزیا».

لظهور کونها طاهرا فی وقته.و کذا فی أیام الاستظهار بالصبر،فتقضی صومه و صلاته (1).أما الصوم فظاهر لوجوب قضائه علی التقدیرین،و أما الصلاة فلتبیّن کونها طاهرا،و قیل:لا تقتضیها لأمرها بالترک فلا یستتبع القضاء،و هو ضعیف.

قوله:«إذا دخل وقت الصلاة فحاضت و قد مضی مقدار الطهارة و الصلاة».

المعتبر فی وجوب الصلاة فی أول الوقت مضیّ مقدار الصلاة تامّة الأفعال و مقدار ما یفعل فیه الشرائط المفقودة طاهرة،فإن کانت متطهرة قبل الوقت و اتصلت بعده لم یعتبر مضیّ مقدارها.و لو کانت لابسة ثوبا نجسا أو غیره مما لا تصحّ فیه

ص:62


1- 1) هکذا وردت فی النسخ و ان کان الظاهر تأنیث الضمیرین لعودهما إلی المرأة أو الأیام.
الثانی

الثانی:لا یصحّ منها الصوم. (1)

الثالث:لا یجوز لها الجلوس فی المسجد

الثالث:لا یجوز لها الجلوس فی المسجد.و یکره الجواز فیه. (2)

الرابع:لا یجوز لها قراءة شیء من العزائم

الرابع:لا یجوز لها قراءة شیء من العزائم و یکره لها ما عدا ذلک(3) و تسجد لو تلت السجدة،و کذا إن استمعت علی الأظهر(4).

الصلاة فلا بدّ من مضیّ مقدار ما یتمکن فیه من لبس ما تصحّ فیه الصلاة،و کذا القول فی آخر الوقت إلا أنه یکفی بعد ذلک إدراک رکعة من الصلاة لعموم«من أدرک من الوقت رکعة فقد أدرک الصلاة» (1).

قوله:«لا یصحّ منها الصوم».

إنما غیّر أسلوب العبارة و حکم فی الصلاة بالتحریم و فی الصوم بعدم الصحّة للتنبیه علی اختلاف هذه الغایات بالنسبة إلی الحائض،فإن غایة تحریم الصلاة الطهارة،و کذا ما أشبهها من الطواف و مسّ کتابة القرآن و دخول المساجد و قراءة العزائم،و غایة تحریم الطلاق انقطاع الدم و إن لم تغتسل،و اختلف فی غایة تحریم الصوم،فقیل:غایته الأولی،و قیل:الثانیة،فلذا غایر بینهما.

قوله:«لا یجوز لها الجلوس فی المسجد.و یکره الجواز فیه».

المراد به غیر المسجدین.و قد تقدم أن المراد اللبث و إن کانت واقفة أو ماشیة.

و کراهة الجواز مشروطة بأمن التلویث.

قوله:«و یکره لها ما عدا ذلک».

مقتضاه کراهة السبع المستثناة للجنب،و هو حسن لانتفاء النصّ المقتضی للتخصیص.

قوله:«و کذا إن استمعت علی الأظهر».

المراد بالاستماع الإصغاء إلی القارئ،و هو جائز لها و إن أوجب السجود،و کذا

ص:63


1- 1) لم نجده بهذا اللفظ و یوجد بمعناه،انظر الوسائل 3:158 ب«30»من أبواب المواقیت.
الخامس:یحرم علی زوجها وطؤها(1) حتی تطهر

الخامس:یحرم علی زوجها وطؤها(1) حتی تطهر،و یجوز له الاستمتاع بما عدا القبل.فإن وطأ عامدا عالما[بالتحریم]وجبت علیه الکفّارة(2)، و قیل:لا تجب،و الأول أحوط.و الکفارة فی أوّله دینار(3)،و فی وسطه نصف دینار،و فی آخره ربع دینار.

و لو تکرر منه الوطء فی وقت لا تختلف فیه الکفّارة لم تتکرّر،و قیل:بل تتکرر(4)،و الأول أقوی و إن اختلفت تکرّرت تسجد لو سمعت من غیر إصغاء لعموم النص (1).

قوله:«و یحرم وطؤها».

تحریم وطء الحائض قبلا ثابت بإجماع المسلمین فمستحلّه کافر،فإن کان قد ولد علی الفطرة فهو مرتدّ عنها،و إن کان إسلامه عن کفر فارتداده عن ملّة.کل ذلک إذا لم یدّع شبهة محتملة فی حقّه،کقرب عهده من الإسلام،و نشویة فی بادیة بعیدة عن العلم بالشرائع.و لو کان غیر مستحل عزّر بما یراه الحاکم مع علمه بالتحریم و الحیض.و یقبل منها لو أخبرت به.

قوله:«وجبت علیه الکفّارة».

و لا یجب علی المرأة و إن غرّت،بل تعزّر کالرجل.

قوله:«فی أوله دینار.إلخ».

المراد بالدینار هنا المثقال من الذهب الخالص المضروب،و قد کانت قیمته فی صدر الإسلام عشرة دراهم،و لا اعتبار بقیمته الآن بل یجب ذلک بالغا ما بلغ.

و قیل:یجزی الاقتصار علی ما قیمته ذلک.و علی کل حال فلا تجزی القیمة،و لا التبر و هو غیر المضروب منه.و المراد بأول الحیض و وسطه و آخره أجزاء مدته الثلاثة، و یختلف ذلک باختلاف العادة.فالثانی وسط لذات الثلاثة و أول لذات الستّة، و هکذا.

قوله:«و لو تکرّر منه الوطء فی وقت لا تختلف فیه الکفّارة لم تتکرر و قیل:بل تتکرر» .

بل الأصح تکرّرها بتکرر الوطء مطلقا،لأصالة عدم تداخل المسبّبات عند

ص:64


1- 1) الکافی 3:106 ح 3 و 318 ح 4،التهذیب 1:129 ح 353 و 2:291 ح 1168،الاستبصار 1 :115 ح 385 و 320 ح 1192،الوسائل 2:584 ب«36»من أبواب الحیض ح 1،3.
السادس:لا یصحّ طلاقها

السادس:لا یصحّ طلاقها،إذا کانت مدخولا بها،و زوجها حاضر معها. (1)

السابع:إذا طهرت وجب علیها الغسل

السابع:إذا طهرت وجب علیها الغسل.و کیفیته مثل غسل الجنابة،لکن لا بدّ معه من الوضوء قبله أو بعده،و قضاء الصوم دون الصلاة.(2) اختلاف الأسباب.و یصدق تکرر الوطء بالإدخال بعد النزع و إن کان فی وقت واحد.و یتحقق الإدخال بما یوجب الغسل لأنه مناط الوطء شرعا.و مثله القول فی تکرّر الإفطار فی رمضان مطلقا.

قوله:«و زوجها حاضر معها».

أو فی حکم الحاضر،و هو الغائب دون المدّة المسوغة للطلاق.کما أن الحاضر الذی لا یمکنه العلم بحالها-کالمحبوس-فی حکم الغائب.

قوله:«و قضاء الصوم دون الصلاة».

المستند النص (1)،و فی بعض الأخبار (2)تصریح بعدم التعلیل و أن ذلک مما یدل علی بطلان القیاس.و روی الحسن بن راشد عن الصادق علیه السلام حین سأله عن الوجه فی ذلک فقال:«إن أوّل من قاس إبلیس» (3)،فلا معنی لتحمّل الفرق بعد ذلک.

ص:65


1- 1) الکافی 3:104 باب الحائض تقضی الصوم و لا تقضی الصلاة.
2- 2) الکافی 1:57 ح 15،المحاسن:214 ح 97،الوسائل 7:23 ب«3»من أبواب ما یمسک عنه الصائم ح 5.
3- 3) الکافی 3:104 ح 2،التهذیب 1:160 ح 458 و فی 4:267 ح 807،الوسائل 7:23 ب«3» من أبواب ما یمسک عنه الصائم ح 5.
الثامن:یستحب أن تتوضّأ فی وقت کل صلاة

الثامن:یستحب أن تتوضّأ(1) فی وقت کل صلاة،و تجلس فی مصلاّها بمقدار زمان صلاتها،ذاکرة اللّه تعالی،و یکره لها الخضاب.

الفصل الثالث

فی الاستحاضة]

الفصل الثالث فی الاستحاضة و هو یشتمل علی أقسامها،و أحکامها.

أما الأول:أقسامها

أما الأول:فدم الاستحاضة-فی الأغلب(2)-أصفر بارد رقیق یخرج بفتور.و قد یتفق بمثل هذا الوصف حیضا،إذا الصفرة و الکدرة فی أیام الحیض حیض(3)،و فی أیام الطهر طهر.

قوله:«یستحب أن تتوضأ».

و تنوی بهذا الوضوء القربة لا غیر.و لو أضافت إلیها غایة الکون و الذکر صحّ.

و الأخبار خالیة من تعیین المکان،و فی بعضها«جلست فی موضع طاهر» (1).و لتکن مستقبلة القبلة فی حال الذکر.و الوجه فی ذلک-مع النص-استصحاب (2)التمرین علی العبادة،فإن الخیر عادة.

قوله:«فی الأغلب».

التقیید بالأغلبیة لإدخال ما یوجد بغیر هذه الصفة بعد العادة متجاوزا للعشرة و نحوه فی الاستحاضة،و لإخراج ما یوجد بهذه الصفة فی أیام العادة و شبهها مما یحکم بکونه حیضا و إن لم یکن بصفته،کما نبه علیه بقوله:«إذ الصفرة و الکدرة.

إلخ».و المراد بخروجه بفتور خروجه بتثاقل،و هو یقابل خروج دم الحیض بحرقة.

قوله:«فی أیام الحیض حیض».

المراد بأیام الحیض ما یحکم علی الدم الواقع فیها بأنه حیض،سواء أ کانت

ص:66


1- 1) الکافی 3:101،التهذیب 1:159،الوسائل 2:587 ب«4»من أبواب الحیض.
2- 2) فی«و»و«م»استحباب التمرین،و فی«ن»جمع بین النسختین.

و کل دم تراه المرأة أقل من ثلاثة أیام و لم یکن دم قرح و لا جرح فهو استحاضة.و کذا کل ما یزید عن العادة و یتجاوز العشرة،أو یزید عن أکثر أیام النفاس،أو یکون مع الحمل علی الأظهر(1)،أو مع الیأس،أو قبل البلوغ.

و إذا تجاوز الدم عشرة أیام و هی ممّن تحیض،فقد امتزج حیضها بطهرها.فهی إما مبتدئة(2)،و إما ذات عادة مستقرّة،أو مضطربة.

أیام العادة أم غیرها،فیدخل المبتدئة،و من تعقّب عادتها دم بعد أقل الطهر.

و ضابطه ما أمکن کونه حیضا،و ربّما فسرت بأیام العادة.

قوله:«أو یکون مع الحمل علی الأظهر».

الأصح أن الحیض یمکن مجامعته للحمل،لضعف الروایة (1)الدالة علی امتناعه.

قوله:«فهی إما مبتدئة».

هی-بکسر الدال-اسم فاعل و هی التی ابتدأت الحیض.و یجوز فتحها لیصیر اسم مفعول،بمعنی التی ابتداء بها الحیض.و المراد بها هنا من لم تستقرّ لها عادة و إن تکرر لها الحیض.

و المراد بذات العادة المستقرّة أحد الأقسام المتقدمة،و بالمضطربة ذات العادة المنسیّة بأحد الوجوه الآتیة.و یظهر من المصنف فی المعتبر أن المبتدئة هی التی رأت الدم أوّل مرة،و المضطربة من لم تستقر لها عادة (2).و المشهور الأول.و تظهر الفائدة فی عدم رجوع المضطربة-بالمعنی الذی یفسّر به-إلی عادة نسائها،فمن لم تستقر لها عادة-کذات الدّور الثانی-ترجع إلی نسائها علی الأول دون الثانی.

ص:67


1- 1) التهذیب 1:387 ح 1196،الاستبصار 1:140 ح 481،الوسائل 2:579 ب«30»من أبواب الحیض ح 12.
2- 2) المعتبر 1:204 و 207.
فالمبتدئة

فالمبتدئة ترجع إلی اعتبار الدم(1)،فما شابه دم الحیض فهو حیض، و ما شابه دم الاستحاضة فهو استحاضة،بشرط أن یکون ما شابه دم الحیض لا ینقص عن ثلاثة و لا یزید عن عشرة.فإن کان لونا واحدا،أو لم یحصل فیه شرطا[شریطتا]التمییز(2)،رجعت إلی عادة نسائها(3) إن اتفقن، قوله:«رجعت إلی اعتبار الدم».

هذا هو المعنی المسمّی بالتمییز.و هو مصدر قولک«ممیّزت الشیء،أمیّزه تمییزا» إذا أفرزته و عزلته.و المراد هنا أن یوجد الدم المتجاوز العشرة علی نوعین أو أنواع، بعضها أقوی من بعض و اشتبه بدم الحیض،فتجعله المرأة حیضا و الباقی استحاضة بعضها أقوی من بعض و اشتبه بدم الحیض،فتجعله المرأة حیضا و الباقی استحاضة بالشرطین المذکورین فی العبارة.و تعتبر المشابهة بثلاث:«اللون»فالأسود أشبه من الأحمر،و الأحمر أشبه من الأشقر،و الأشقر أشبه من الأصفر،و الأصفر أشبه من الأکدر،و«الرائحة»فذو الرائحة الکریهة أشبه به مما لا رائحة له،و مما نقص فیها عنه،و«القوام»فالثخین أشبه به من الرقیق.و لا یشترط فی الإلحاق به اجتماع الثلاث،بل إن اجتمعت فی واحد فهو أشبه من ذی الاثنتین،کما أن ذا الاثنتین أشبه من ذی الواحدة.و لو استوی العدد-و إن کان مختلفا-فلا تمییز.

قوله:«أو لم یحصل فیه شریطنا التمییز».

هما عدم نقصان المشابه عن ثلاثة و عدم زیادته عن عشرة،لأن جعله حیضا یوجب ذلک.و یشترط أیضا کون الضعیف لا ینقص عن أقل الطهر و یضاف إلیه أیام النقاء إن اتفق،لأن جعل القوی حیضا یوجب جعل الضعیف طهرا.

قوله:«إلی عادة نسائها».

المراد بهن أقاربها من الطرفین أو من أحدهما،کالأخت و العمّة و الخالة و بناتهن،و لا فرق بین الأحیاء منهنّ و الأموات،و لا بین المساویات لها فی السن و البلد و المخالفات،للعموم (1).و تتخیّر فی وضع القدر حیث شاءت من أیام الدم،و إن کان جعله فی أولها أولی.

ص:68


1- 1) الکافی 3:79 ح 3،الاستبصار 1:138 ح 471-472،التهذیب 1:380 ح 1181 و 401 ح 1252،الوسائل 2:546 ب«8»من أبواب الحیض ح 1،2.

و قیل:أو عادة ذوات أسنانها(1) من بلدها.فإن کن مختلفات(2)،جعلت حیضها فی کل شهر سبعة(3) أیام،أو عشرة من شهر و ثلاثة من آخر،مخیّرة فیهما،و قیل:عشرة،و قیل:ثلاثة،و الأول أظهر.

و ذات العادة

و ذات العادة تجعل عادتها حیضا و ما سواه استحاضة، فإن اجتمع لها مع العادة تمییز(4)،قیل:تعمل علی العادة،و قیل:علی التمییز،و قیل:

قوله:«و قیل:أو عادة ذوات أسنانها».

المراد به مع فقد الأقارب،أو اختلافهن علی أحد القولین.و المراد بأسنانها المساویات لها فی السن عرفا،و إن اتفق اختلاف یسیر لا ینافیه هذا إذا کنّ من أهل بلدها.و هذا هو المشهور بین الأصحاب و لا نص علیه ظاهرا،و من ثمَّ أسنده هنا إلی قائله،و أنکره فی المعتبر مطالبا بالدلیل (1)،و فارقا بینهنّ و بین الأهل بمشاکلة الأهل لها فی الطباع و الجنسیة و الأصل،بخلاف الأقران.و العمل علی المشهور.

قوله:«فإن کنّ مختلفات.إلخ».

الضمیر یعود إلی النساء باعتبار مذهبه،أو إلیهنّ و إلی الأسنان علی القول الآخر.و الأجود رجوعها مع الاختلاف إلی الأکثر إن اتفق.

قوله:«تحیّضت فی کل شهر سبعة».

و لها أن تتحیّض بستّة کذلک.و التخییر إلیها فی الروایات (2)،و إن کان الأفضل أخذ ما یوافق مزاجها،فتأخذ ذات المزاج الحار السبعة،و المتوسط العشرة و الثلاثة،و البارد الستة.و لها وضع ما أخذت حیث شاءت من أیام الدم،و إن کره الزوج کما تقدّم (3).و متی أخذت روایة استمرّت علیها.

قوله:«فإن اجتمع لها مع العادة تمییز.إلخ».

المراد اجتماعهما علی وجه لا یمکن الجمع بینهما،فلو أمکن-کما لو تخلّل بینهما

ص:69


1- 1) المعتبر 1:208.
2- 2) الکافی 3:83 ح 1،التهذیب 1:381 ح 1183،الوسائل 2:547 ب«8»من أبواب الحیض ح 3.
3- 3) لم تتقدم منه إشارة الی هذا المطلب.

بالتخییر و الأول أظهر.

و ها هنا مسائل

و ها هنا مسائل:

الأولی:إذا کانت عادتها مستقرّة عددا و وقتا

الأولی:إذا کانت عادتها مستقرّة عددا و وقتا فرأت ذلک العدد متقدما(1) علی ذلک الوقت أو متأخرا عنه تحیّضت بالعدد و ألغت الوقت،لأن العادة تتقدّم و تتأخّر،سواء رأته بصفة دم الحیض أو لم یکن.

الثانیة:لو رأت الدم قبل العادة و فی العادة

الثانیة:لو رأت الدم قبل العادة و فی العادة،فإن لم یتجاوز العشرة فالکل حیض.و إن تجاوز جعلت العادة حیضا،و کان ما تقدمها استحاضة.و کذا لو رأت فی وقت العادة و بعدها.و لو رأت قبل العادة و فی العادة و بعدها،فإن لم تتجاوز العشرة فالجمیع حیض،و إن زاد علی العشرة فالحیض وقت العادة و الطرفان استحاضة.

الثالثة:لو کانت عادتها فی کل شهر مرة واحدة عددا معینا

الثالثة:لو کانت عادتها فی کل شهر مرة واحدة عددا معینا،فرأت فی شهر مرتین بعدد أیام العادة،کان ذلک حیضا و لو جاء فی کل مرة أزید من العادة،کان ذلک حیضا إذا لم یتجاوز العشرة،فإن تجاوز تحیّضت بقدر عادتها و کان الباقی استحاضة من الدم الضعیف أقل الطهر فصاعدا-حکم بالحیض فیهما معا لإمکانه.و المشهور أن الترجیح-مع التعارض-للعادة مطلقا (1).

قوله:«فرأت ذلک العدد متقدما.إلخ».

لکن الأولی لها فی صورة التقدم العبادة إلی أقرب الأمرین:مضیّ ثلاثة أیام، أو وصول العادة.و قد تقدم الکلام فی ذلک (2).

ص:70


1- 1) فی«ن»:لا مطلقا.
2- 2) فی ص 59
و المضطربة العادة

و المضطربة العادة ترجع إلی التمییز(1) فتعمل علیه،و لا تترک هذه الصلاة إلا بعد مضیّ ثلاثة أیام(2) علی الأظهر.فإن فقدت التمییز

فهنا

مسائل ثلاث]

فهنا مسائل ثلاث:

الاولی:لو ذکرت العدد و نسیت الوقت

الاولی:لو ذکرت العدد و نسیت الوقت،قیل:تعمل فی الزمان کله(3) ما تعمله المستحاضة،و تغتسل للحیض فی کل وقت یحتمل انقطاع الدم فیه(4) قوله:«و المضطربة العادة ترجع الی التمییز».

تطلق المضطربة علی ناسیة وقت الحیض و عدده،و ناسیة أحدهما خاصة.

و یتحقق رجوعها إلی التمییز فی ناسیتهما و ناسیة الوقت.أما ذاکرة الوقت و ناسیة العدد فإنما ترجع إلی التمییز مع عدم معارضته لما یمکن فرضه حیضا فی الوقت الذی علمته،کما لو ذکرت أوله فی وقت معیّن و وجدت فیه تمییزا،اما لو وجدت التمییز مخالفا له علی وجه لا یمکن الجمع بینهما،فیشکل الرجوع إلی التمییز عند من قدم العادة علیه کالمصنف،لأن تحیّضها فی الوقت المذکور کتحیّض ذات العادة فیها.

قوله:«و لا تترک هذه الصلاة إلا بعد مضیّ ثلاثة أیام.إلخ».

ضمیر«هذه»یعود علی المضطربة،و هی شاملة لأقسامها الثلاثة،و لا یتم اشتراط صبرها بالعبادة ثلاثة فی الجمیع،فإن بعض أفراد ذاکرة الوقت-و هو ذاکرة أوله-تترک العبادة برؤیة الدم قطعا.و ما ذکره من الصبر فی غیر هذا الفرد هو الأحوط.و لو ظنّت الحیض جاز لها البناء علیه ابتداء.

قوله:«قیل:تعمل فی الزمان کله.إلخ».

هذا قول الشیخ (1)(رحمه اللّه)،و هو أحوط غیر أن الأصح جواز اقتصارها علی العدد،و تخصیصه بما شاءت من الوقت.

قوله:«و تغتسل للحیض فی کل وقت یحتمل انقطاع الدم فیه».

ذاکرة العدد (2)إن حفظت قدر الدور و ابتدائه-کما لو قالت:حیضی سبعة فی

ص:71


1- 1) المبسوط 1:51.
2- 2) فی«ن،و»ذاکرة العدد ناسیة الوقت.

و تقضی صوم عادتها(1).

الثانیة:لو ذکرت الوقت و نسیت العدد

الثانیة:لو ذکرت الوقت و نسیت العدد.فإن ذکرت أول حیضها، أکملته ثلاثة(2)،و إن ذکرت آخره جعلته نهایة الثلاثة،و عملت فی بقیة الزمان ما تعمله المستحاضة(3)،و تغتسل للحیض فی کل زمان تفرض فیه کل شهر هلالی-فقد العدد من أوله لا یحتمل الانقطاع،بل یحتمل الحیض و الطهر،و بعده یحتمل الحیض و الطهر و الانقطاع،فتغتسل هنا قبل کل صلاة إلی آخر الشهر،إن لم یتیقّن سلامة بعضه کالعشرة الأخیرة من الشهر مثلا.و إن لم تعرف قدر الدور و ابتدائه-کما لو قالت:حیضی سبعة لکن لا أعلم فی کم أضللتها- فاحتمال الانقطاع قائم فی کل وقت،فتغتسل فی جمیع الأوقات کذلک.و إطلاق الاغتسال فی کل وقت مجاز،فإن الواجب الغسل فی بعضه،و هو لکل صلاة و عبادة مشروطة به لا مطلقا.

قوله:«و تقضی صوم عادتها».

و هو العدد الذی حفظته إن علمت عدم الکسر،و إلا لزمها الزیادة فی القضاء عنه بیوم.

قوله:«فإن ذکرت أول حیضها أکملته ثلاثة.إلخ».

لتیقّن کونها حیضا،و یبقی الزائد عنها إلی تمام العشرة مشکوکا فیه بین الحیض و الطهر،فعلی القول الأول تحتاط فیه بالجمع بین التکالیف الثلاثة،و علی المختار ترجع إلی الروایات کناسیة الوقت و العدد غیر أنها تخصصها بما یطابق الوقت قبله أو بعده.و اختار المصنف فی المعتبر للمضطربة غیر ذاکرة العدد الاقتصار علی ثلاثة و التعبّد باقی الشهر أخذا بالمتیقن (1).

قوله:«و عملت فی بقیة الزمان ما تعمله المستحاضة.إلخ».

و هو سبعة بعد الثلاثة فی الأول و سبعة قبلها فی الثانی:فتجمع فیهما بین

ص:72


1- 1) المعتبر 1:220.

الانقطاع،و تقضی صوم عشرة أیام احتیاطا(1)،ما لم یقصر الوقت الذی عرفته(2) عن العشرة.

الثالثة:لو نسیتهما جمیعا

الثالثة:لو نسیتهما جمیعا فهذه تتحیض(3) فی کل شهر سبعة أیام أو ستة،أو عشرة من شهر و ثلاثة من آخر،ما دام الاشتباه باقیا تکلیفی الحائض و المستحاضة،و تغتسل الحیض فی الأول لکل صلاة،لاحتمال انقطاعه قبلها بغیر فصل،فیجب علیها کل یوم خمسة أغسال.و فی السبعة المتقدمة تقتصر علی أغسال المستحاضة لعدم إمکان انقطاع الحیض قبل الوقت.و لو علمت وسط الحیض و هو ما بین الطرفین،فإن ذکرت یوما واحدا حفته بیومین حیضا متیقنا، و إن ذکرت یومین حفّتهما بآخرین،و هکذا.و لو ذکرت وقتا فی الجملة،فهو الحیض المتیقّن،فعلی الاحتیاط تکمل ما علمته عشرة تجمع فیها کما تقدم،و علی المختار تکمله إحدی الروایات-إن قصر عنها-قبله أو بعده أو بالتفریق حسبما یتصوّر،و إن تساوی أحدها،أو زاد،اقتصرت علیه.

قوله:«و تقضی صوم عشرة أیام احتیاطا».

هذا إذا علمت عدم الکسر،و إلا قضت احد عشر لاحتمال التلفیق،فیفسد الیومان.

قوله:«ما لم یقصر الوقت الذی عرفته».

کما لو تیقّنت أنّ حیضها یکون فی کل شهر فی التسعة الأولی منه لا غیر فإنه لا یجب علیها الاحتیاط فی العاشر،أو فی الثمانیة فلا احتیاط فی التاسع،و هکذا، لقطعها بعدم الزیادة علی ما علمته من الوقت،و إنما الشک فی استیعابه بالاحتیاط.

قوله:«نسیتهما جمیعا فهذه تتحیّض.إلخ».

هذه هی المشهورة بین الفقهاء بالمحیرة-بفتح الیاء و کسرها-و المتحیرة- بالکسر-و ذلک لتحیّرها و تحیّر الفقیه فی حکمها.و ما تقدم من القول بالاحتیاط آت هنا فی جمیع الأوقات.و رجوعها إلی الروایات هو المعروف فی المذهب،و تعمل فیما زاد علیها من أوقات الدم ما تعمله المستحاضة.

ص:73

و أما الأحکام

و أما الأحکام فنقول:دم الاستحاضة،إما أن لا یثقب الکرسف(1)، أو یثقبه و لا یسیل،أو یسیل.

و فی الأول یلزمها تغییر القطنة،و تجدید الوضوء(2) عند کل صلاة، و لا تجمع بین صلاتین بوضوء واحد(3).

و فی الثانی یلزمها مع ذلک تغییر الخرقة،و الغسل لصلاة الغداة(4).

قوله:«إما أن لا یثقب الکرسف».

المراد بثقب الدم الکرسف غمسه له ظاهرا و باطنا،فمتی بقی منه شیء من الخارج و إن قلّ فالاستحاضة قلیلة،و بالسیلان خروجه من القطنة إلی غیرها بنفسه عند عدم المانع.

قوله:«یلزمها تغییر القطنة و تجدید الوضوء».

و کذا یلزمها غسل ما ظهر من الفرج-و هو ما یبدو منه عند الجلوس علی القدمین-إن أصابه الدم.و لا فرق فی الصلاة بین النافلة و الفریضة.

قوله:«و لا تجمع بین صلاتین بوضوء واحد».

ردّ بذلک علی المفید(رحمه اللّه)حیث اکتفی بوضوء واحد للظهرین،و وضوء للعشائین کالغسل (1).و هو کالتکرار لقوله:«و تجدید الوضوء عند کل صلاة»و کأنّ اعادته لزیادة التنبیه علی الوجوب،أو لدفع توهّم أن لزوم الوضوء لکل صلاة أعم من جواز الصلاة بدون الوضوء،فإن مطلق اللزوم لا یقتضی الشرطیة،و اشتهار إرادة الشرط فی الطهارات الواجبة لا یدفع أصل الاحتمال.

قوله:«و الغسل لصلاة الغداة».

بعد طلوع الفجر إن لم تکن صائمة،و إلا قدّمته علی الفجر بمقدار فعله یقینا،أو ظنا،إن کان الغمس سابقا علی ذلک.و کذا تقدّمه مریدة التهجّد لیلا بالصلاة و تجتزی به للفجر.

ص:74


1- 1) المقنعة:57.

و فی الثالث یلزمها مع ذلک غسلان،غسل للظهر و العصر تجمع بینهما(1)،و غسل للمغرب و العشاء تجمع بینهما فإذا فعلت ذلک کانت بحکم الطاهرة(2).و إن أخلّت بذلک لم تصح صلاتها.و إن أخلّت بالأغسال لم یصحّ صومها(3).

الفصل الرابع فی النفاس

الفصل الرابع فی النفاس النفاس دم الولادة(4).و لیس لقلیلة حدّ، قوله:«تجمع بینهما».

الأفضل کون الجمع فی وقت الفضیلة،بأن تؤخّر الأولی إلی آخر وقت فضیلتها و تقدم الثانیة فی أول وقت فضیلتها.و یجب علیها المبادرة إلی الثانیة بحسب الإمکان، فلو أخلت بها أعادت الغسل.

قوله:«و إذا فعلت ذلک کانت بحکم الطاهر».

بمعنی استباحتها ما یتوقف علی الطهارة من الصلاة و الصوم و الطواف و غیرها.و إنما لم تکن طاهرا بل بحکمه لأن حدثها مستمرّ،فلا تکون طاهرا حقیقة بل بحکم الطاهر فی استباحة ما تستبیحه.

قوله:«و إن أخلّت بالأغسال لم یصح صومها».

المراد بها الأغسال النهاریة،أو مطلقا بالنسبة إلی الصوم المستقبل،أما الماضی فلا یتوقف علی غسل العشائین لسبق الحکم بصحّته قبل الحکم بوجوبه.و یعلم من ذلک عدم توقف الصوم علی الوضوء و هو ظاهر،إذ لا أثر للحدث الأصغر فی الصوم.و ربما تخیّل اشتراطه به بناء علی کون الوضوء و الغسل معا علة تامة فی رفع الحدث الأکبر.

قوله:«دم الولادة».

المراد بدم الولادة الدم الخارج مع خروج جزء مما یعد آدمیا أو مبدأ نشوء آدمی

ص:75

فجاز أن یکون لحظة(1) واحدة.و لو ولدت و لم تر دما لم یکن لها نفاس.

و لو رأت قبل الولادة کان طهرا(2).و أکثر النفاس عشرة أیام(3)،علی الأظهر.

و لو کانت حاملا باثنین،و تراخت ولادة أحدهما،کان ابتداء نفاسها من وضع الأول،و عدد أیامها من وضع الأخیر(4).و لو ولدت و لم تر -و إن کان مضغة مع الیقین-أو بعده إلی تمام عشرة أیام.

قوله:«فجاز أن یکون لحظة».

تقدیر القلة باللحظة لا ینافی الحکم بعدم تحدید جانب القلّة،لعدم انضباط زمانها،و الحدّ المنفیّ فی جانب القلّة هو المنضبط شرعا علی وجه مخصوص،و اللحظة إنما ذکرت مبالغة فی القلّة،کقوله علیه السلام:«تصدّقوا و لو بتمرة،و لو بشق تمرة» (1)فإن ذلک لیس لتقدیر الصدقة المندوبة إذ لا تقدیر لها شرعا،و إنما هی مبالغة فی قبول الکثیر و القلیل.

قوله:«و لو رأت قبل الولادة کان طهرا».

بناء علی عدم حیض الحامل،أو علی اتصاله بالولادة،أو انفصاله بدون عشرة أیام،أو علی عدم جمعه لشرائط الحیض.و علی القول بإمکان حیض الحبلی یمکن کون المتقدم حیضا مع اجتماع شرائطه و تخلل أقل الطهر بینه و بین النفاس.

قوله:«و أکثر النفاس عشرة أیام».

مع انقطاعه علیها،و لو تجاوزها رجعت ذات العادة المستقیمة فی الحیض إلیها،و غیرها إلی العشرة،و حکمها فی الاستظهار مع رؤیته بعد العادة،کالحائض.

قوله:«و لو کانت حاملا باثنین-إلی قوله-کان ابتداء نفاسها من وضع الأول و عدد أیامها من الأخیر».

هذا مبنیّ علی الغالب من عدم تراخی ولادة أحدهما عن الآخر بأکثر من عشرة أیام،فلو اتّفق ذلک کان الزائد طهرا.و التحقیق أن لکل واحد نفاسا مستقلا،فإن

ص:76


1- 1) الکافی 4:4 ح 11،الوسائل 6:264 ب«7»من أبواب الصدقة ح 1.

دما ثمَّ رأت فی العاشر،کان ذلک نفاسا(1) و لو رأت عقیب الولادة،ثمَّ طهرت،ثمَّ رأت العاشر أو قبله،کان الدمان و ما بینهما نفاسا(2).

و یحرم علی النفساء ما یحرم علی الحائض(3)،و کذا ما یکره[لها].و لا یصح طلاقها(4).و غسلها کغسل الحائض سواء وضعت الثانی لدون عشرة أمکن اتصال النفاسین،و لو تراخت ولادة الثانی بحیث یمکن فرض استحاضة بین النفاسین حکم به بل یمکن فرض حیض أیضا و إن بعد.

قوله:«ثمَّ رأت العاشر کان ذلک نفاسا».

أی کان العاشر لا غیر نفاسا.و هذا مع انقطاعه علی العاشر،أو کانت عادتها فی الحیض عشرة أیام،أو مبتدئة أو مضطربة،و إلا فلا نفاس لها.

قوله:«و لو رأت عقیب الولادة-إلی قوله-و ما بینهما نفاسا».

هذا أیضا مع انقطاعه علی العاشر،أو کانت عادتها عشرة،أو مبتدئة،أو مضطربة،و إلا فنفاسها الأول لا غیر،إلا أن یصادف الدم الثانی جزءا من العادة، فجمیع العادة نفاس.و یجب علیها عند انقطاع الدم الأول الاستبراء بالقطنة،ثمَّ الاغتسال مع النقاء کما تقدم فی الحیض،و إن تبین بطلان ما فعلت مع عوده علی الوجه المذکور.

قوله:«و یحرم علی النفساء ما یحرم علی الحائض».

عدل المصنّف(رحمه اللّه)عن قول الأصحاب«أن حکم النفاس حکم الحائض»إلی ما ذکر لعدم صحة إطلاق ما ذکروه،لمخالفة النفاس للحیض فی أمور کثیرة،کالأقل و الأکثر علی وجه،و انقضاء العدة بالحیض دون النفاس غالبا،و رجوع الحائض إلی عادتها فی الحیض و عدم رجوع النفساء إلی عادتها فیه،و رجوع الحائض إلی أهلها و أقرانها علی وجه دون النفساء،و عدم اشتراط أقل الطهر بین النفاسین کما فی التوأمین بخلاف الحیض،و غیر ذلک.و أما ما ذکره المصنف من مساواتها لها فی المحرمات و المکروهات فجار علی إطلاقه.

قوله:«و لا یصح طلاقها».

علی الوجه المتقدم فی الحیض لا مطلقا،فلو کان غائبا أو فی حکمه بالشرط المعتبر فیها صح.

ص:77

الفصل الخامس فی أحکام الأموات

الفصل الخامس فی أحکام الأموات و هی خمسة:

الأول:فی الاحتضار

الأول:فی الاحتضار.

و یجب فیه توجیه المیت إلی القبلة،بأن یلقی علی ظهره و یجعل وجهه و باطن رجلیه إلی القبلة،و هو فرض کفایة(1)،و قیل:هو مستحب.

و یستحب تلقینه الشهادتین(2)،و الإقرار بالنبی و الأئمة علیهم السلام،و کلمات الفرج،و نقله إلی مصلاّه(3)، قوله:«و هو فرض کفایة».

علی جمیع المکلفین،فیجب علی من علم باحتضاره ذلک،و یستوی فیه القرابة و غیره،و من حضره و غیره ممن علم بحاله.و لا فرق فی المیّت بین الصغیر و الکبیر، و غیرهما من أصناف المسلمین.و الأولی بقاء الاستقبال به علی الحالة الأولی إلی أن ینقل للغسل.و یسقط الاستقبال مع اشتباه القبلة.

قوله:«تلقینه الشهادتین».

المراد بالتلقین التفهیم،یقال«غلام لقن»أی سریع الفهم.و لیکرر له ذلک حتی ینقطع منه الکلام،کما ورد فی الأخبار (1).و لیتابع المریض بلسانه و قلبه إن أمکن،و إلا عقد بذلک قلبه.

قوله:«و نقله إلی مصلاه».

و هو الموضع الذی أعدّه فی بیته للصلاة أو الذی کان یکثر الصلاة فیه،أو علیه.هذا إن تعسر علیه الموت و اشتدّ به النزع لا مطلقا،و إن کانت العبارة محتملة.

ص:78


1- 1) الکافی 3:124 ح 6،الوسائل 2:665 ب«37»من أبواب الاحتضار ح 3.

و یکون عنده مصباح إن مات لیلا(1)،و من یقرأ القرآن(2)،و إذا مات غمّضت عیناه،و أطبق فوه،و مدّت یداه إلی جنبیه،و غطی بثوب،و یعجّل تجهیزه(3) إلا أن یکون حاله مشتبهة، قوله:«و یکون عنده مصباح إن مات لیلا».

ذکره الشیخان (1)و علله فی التهذیب«بأنه لما قبض الباقر علیه السلام أمر أبو عبد اللّه علیه السلام بالإسراج فی البیت الذی کان یسکنه حتی قبض أبو عبد اللّه علیه السلام،و أمر أبو الحسن موسی علیه السلام بمثل ذلک فی بیت أبی عبد اللّه علیه السلام حتی خرج به إلی العراق» (2)فیدخل فی ذلک المدعی،و إن کان مغایرا له بوجه،فإن الخبر یشمل موته باللیل و النهار،و یقتضی دوام الإسراج،و المدّعی خلاف ذلک.

قوله:«و یقرأ القرآن».

للتیمّن به و الاستدفاع عنه،و قد ورد فی الخبر«أن الصافات لم تقرأ عند مکروب من موت قط إلا عجل اللّه راحته» (3)،و عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:

«اقرأوا عند موتاکم یس» (4).قال فی الذکری:و یستحب قراءة القرآن بعد خروج روحه کما یستحب قبله استدفاعا عنه (5).

قوله:«و یعجّل تجهیزه».

فإنّه من کرامة المیت کما ورد فی الخبر (6).و قد ورد استحباب إیذان إخوان المیت

ص:79


1- 1) الشیخ المفید فی المقنعة:74،و الشیخ الطوسی فی المبسوط 1:174 و النهایة:30.
2- 2) التهذیب 1:289 ح 843،و رواه الکلینی فی الکافی 3:251 ح 5،و الصدوق فی الفقیه 1:97 ح 450،الوسائل 2:673 ب«45»من أبواب الاحتضار.
3- 3) الکافی 3:126 ح 5،التهذیب 1:427 ح 1358،الوسائل 2:670 ب«41»من أبواب الاحتضار.
4- 4) سنن أبی داود 3:191 ح 3121،سنن البیهقی 3:383،مسند أحمد 5:275.
5- 5) الذکری:38.
6- 6) الفقیه 1:85 ح 388،الوسائل 2:676 ب«47»من أبواب الاحتضار ح 7.

فیستبرأ بعلامات الموت(1)،أو یصبر علیه ثلاثة أیام.

و یکره أن یطرح علی بطنه حدید(2)،و أن یحضره جنب أو حائض

الثانی:فی التغسیل

الثانی:فی التغسیل.

و هو فرض علی الکفایة،و کذا تکفینه و دفنه و الصلاة علیه.و أولی الناس به أولاهم بمیراثه(3).و إذا کان الأولیاء رجالا و نساء،فالرجال أولی(4).

بموته و إن کانوا فی قری حوله (1)،کما فعل الصحابة فی إیذان قری بالمدینة.و ینبغی مراعاة الجمع بین السّنتین،فیؤذن من المؤمنین و القری من لا ینافی حضوره التعجیل عرفا.

قوله:«فیستبرأ بعلامات الموت».

مثل انخساف صدغیه،و میل أنفه،و امتداد جلده،و انخلاع کفه من ذراعه، و استرخاء قدمیه،و تقلص أنثییه إلی فوق مع تدلّی الجلدة.

قوله:«و یکره أن یطرح علی بطنه حدید».

ذکره جماعة من الأصحاب (2)،قال فی التهذیب:سمعناه مذاکرة (3).و کذا یکره طرح غیر الحدید،خلافا لابن الجنید (4).

قوله:«و أولی الناس به أولاهم بمیراثه».

لا منافاة بین الأولویة و وجوبه علی الکفایة،فإنّ توقف فعل غیر الولی علی إذنه لا ینافی أصل الوجوب علیه.و المراد بالأولویة المذکورة أن الورّاث أولی من غیرهم، و یترتّبون فی الولایة بترتیبهم فی الإرث،و أما تفصیل الورّاث فی أنفسهم فسیأتی.

قوله:«و إذا کان الأولیاء رجالا و نساء فالرجال أولی».

فیباشرون المیت أو یأذنون إن کان المیت مماثلا فی الذکورة.و إلا ففائدة

ص:80


1- 1) ورد أصل استحباب الایذان فی الکافی 3:166 ح 1.
2- 2) منهم ابن البراج فی المهذب 1:54،و العلامة فی المنتهی 1:427.
3- 3) التهذیب 1:290.
4- 4) نقله عنه العلامة فی المختلف:43.

و الزوج أولی بالمرأة من کل أحد(1) فی أحکامه کلها.

و یجوز أن یغسل الکافر المسلم إذا لم یحضره مسلم،و لا مسلمة ذات رحم.و کذا تغسل الکافرة المسلمة إذا لم تکن مسلمة،و لا ذو رحم.

و یغسل الرجل محارمه من وراء الثیاب(2)،إذا لم تکن مسلمة.و کذا المرأة.

و لا یغسل الرجل من لیست له بمحرم،إلا و لها دون ثلاث سنین(3)،و کذا المرأة،و یغسلها مجردة.

و کل مظهر للشهادتین-و إن لم یکن معتقدا للحق-یجوز تغسیله، الأولویة توقف الفعل علی إذنهم،و إن لم یمکنهم المباشرة.و مهما امتنع الولی أو غاب سقط اعتبار إذنه،فیستأذن الحاکم إن أمکن،و إلا لم یتوقف علی إذن.

قوله:«و الزوج أولی بالمرأة من کل أحد».

لا فرق فی الزوجة بین الحرة و الأمة،و لا بین المدخول بها و غیرها،و لا بین الدائمة و غیرها.و المطلقة رجعیة زوجة بخلاف البائن.و المشهور أن تغسیل کل من الزوجین صاحبه من وراء الثیاب.

قوله:«و یغسل الرجل محارمه من وراء الثیاب».

المراد بالمحرم من یحرم نکاحه مؤبدا بنسب،أو رضاع،أو مصاهرة،فأخت الزوجة و بنت غیر المدخول بها لیستا من المحارم.

قوله:«إلا و لها دون ثلاث سنین».

الظاهر أن منتهی التحدید الموت،و یظهر من بعضهم أن غایته التغسیل.و کما یجوز تغسیلها مجردة لا یجب ستر العورة لانتفاء الشهوة فی جانبها غالبا،و کذا العکس بطریق أولی.و ظاهر المعتبر اختصاص الجواز بالصبی لا غیر (1)،فلو قدم هنا حکمه کان أولی.

ص:81


1- 1) المعتبر 1:323-324.

عدا الخوارج و الغلاة(1).و الشهید الذی قتل بین یدی الإمام علیه السلام(2)، و مات فی المعرکة لا یغسل و لا یکفن،و یصلی علیه.و کذا من وجب علیه القتل،یؤمر بالاغتسال قبل قتله،ثمَّ لا یغسل بعد ذلک(3).

و إذا وجد بعض المیت فإن کان فیه الصدر،أو الصدر وحده، غسل(4)و کفّن و صلّی علیه و دفن قوله:«عدا الخوارج و الغلاة».

و کذا النواصب و المجسّمة،و کل من أنکر ما علم ثبوته من الدین ضرورة- و إن کان علی ظاهر الایمان-لأنه مرتد فهو بحکم الکافر،فلا بدّ من الاحتراز عنه.

قوله:«و الشهید الذی قتل بین یدی الإمام».

لا یشترط فی الشهادة المسقطة للغسل حضور الإمام المعرکة کما یقتضیه ظاهر العبارة،بل یکفی أمره به و یشترط فیه الإسلام،أو حکمه.و احترز بقتله عما لو مات فی المعرکة حتف أنفه،فإنه لیس بشهید فی هذه الأحکام،و کذا لو أصیب بالمعرکة ثمَّ نقل منها و به رمق ثمَّ مات.و لو کان الجهاد سائغا فی حال الغیبة أو الحضور مع عدم الأمر منه،أو من نائبه الخاص-کما لو دهم علی المسلمین من یخاف منه علی الإسلام فاضطروا إلی جهاده بدون الإمام أو نائبه-فإن المقتول حینئذ لا یعد شهیدا بالنسبة إلی الأحکام،و إن شارک الشهید فی الفضیلة.و کذا المقتول دون ماله أو أهله.

قوله:«و کذا من وجب علیه القتل یؤمر بالاغتسال قبل قتله ثمَّ لا یغسل بعد ذلک».

الغسل المأمور به هنا هو غسل الأموات و إن کان حیّا،فیجب مرج الماء بالخلیطین.و کذا یؤمر بالتحنیط و التکفین.و إنما لا یغسّل بعد ذلک مع قتله بالسبب الذی اغتسل له،فلو سبق موته قتله،أو قتل بسبب آخر غسّل.

قوله:«و إذا وجد بعض المیت فإن کان فیه الصدر أو الصدر وحده غسل.إلخ».

بالخلیطین و یکفن بثلاث لفائف.و یجب تحنیط ما فیه من مواضعه لا غیر.

ص:82

و إن لم یکن و کان فیه عظم،غسّل و لفّ فی خرقة و دفن.و کذا السقط إذا کان له أربعة أشهر(1) فصاعدا.و إن لم یکن فیه عظم،اقتصر علی لفّه فی خرقة(2) و دفنه.و کذا السقط إذا لم تلجه الروح(3).

و إذا لم یحضر المیّت مسلم و لا کافر و لا محرم من النساء،دفن بغیر غسل،و لا تقربه الکافرة.و کذا المرأة و روی أنهم یغسلون وجهها و یدیها (1).

و حکم القلب حکمه.و کذا عظام المیت بأجمعها دون الرأس و أبعاضها،لعدم النص.

قوله:«و کذا السقط إذا کان له أربعة أشهر».

أی حکمه حکم ما فیه الصدر،فیجب تغسیله ثلاثا و تکفینه و تحنیطه،لکن لا تشرع الصلاة علیه لأن شرطها کون المولود حیّا،ففی العبارة التباس فی الحکم و العطف.

قوله:«و إن لم یکن فیه عظم لفّ فی خرقة.إلخ».

لا فرق فی القطعة بقسمیها بین المبانة من المیّت و الحی علی أشهر القولین.

و قطع المصنف فی المعتبر بدفن المبانة من الحی بغیر غسل و إن کان فیها عظم (2).

و الأول أولی.

قوله:«و کذا السقط إذا لم تلجه الروح».

المراد به من قصر سنّه عن أربعة أشهر،کما صرّح به الأصحاب (3)

ص:83


1- 1) الکافی 3:159 ح 13،الفقیه 1:95 ح 438،التهذیب 1:342 ح 1002،الاستبصار 1: 200 ح 705،الوسائل 2:709 ب«22»من أبواب غسل المیت ح 1.
2- 2) المعتبر 1:319.
3- 3) منهم ابن البراج فی المهذب 1:56،و الشیخ فی النهایة:41.

و یجب إزالة النجاسة من بدنه أولا(1) ثمَّ یغسل بماء السدر(2)،یبدأ برأسه ثمَّ بجانبه الأیمن ثمَّ الأیسر،و أقلّ ما یلقی فی الماء من السدر ما یقع علیه الاسم،و قیل:مقدار سبع ورقات،و بعده بماء الکافور علی الصفة(3) المذکورة،و بالماء القراح أخیرا(4).

قوله:«و یجب إزالة النجاسة عن بدنه أولا».

المراد بها النجاسة الخبثیة العرضیة،إذ النجاسة المستندة إلی الموت لا تزول بدون الغسل.

قوله:«بماء السدر».

المراد به الماء المطروح فیه شیء من السدر و إن قلّ بحیث یصدق مسمّاه،و لا یخرج الماء بمزجه عن الإطلاق.و لا بد من تحقّق الممازجة فلا یکفی مطلق الوضع.

و لا فرق بین الورق الأخضر و الیابس،فیمرس بالماء ما لم یطحن.

قوله:«و بعده بماء الکافور علی الصفة».

و هی کون الغسل مرتّبا کما ذکر،و کون الموضوع من الکافور ما یصدق علیه الاسم،و لا یخرج الماء بکثرته عن الإطلاق.

قوله:«و بالماء القراح أخیرا».

القراح-بفتح القاف-لغة هو الماء الذی لا یشوبه شیء (1).و المراد به هنا الخالی من السدر و الکافور لا من کل شیء،بل یعتبر فیه مع خلوّه عنهما إطلاق اسم الماء علیه.و قد روی عن الصادق علیه السلام فی خبر سلیمان بن خالد یغسل بماء سدر ثمَّ بماء کافور ثمَّ بماء (2).علّق الأمر فی الغسلة الثالثة علی الماء المطلق،و هو صادق مع ممازجة ما لا یخرجه عن اسمه من التراب و غیره.و إطلاق اسم القراح علیه باعتبار قسیمیه حیث یعتبر فیهما المزج دونه.و وجه اختیاره علی المطلق دفع توهّم

ص:84


1- 1) الصحاح 1:396 مادة«قرح».
2- 2) التهذیب 1:446 ح 1443،الوسائل 2:682 ب«49»من أبواب غسل المیت ح 6.

کما یغتسل من الجنابة(1).

و فی وضوء المیّت تردّد(2)،الأشبه أنه لا یجب.و لا یجوز الاقتصار علی أقل من الغسلات المذکورة،إلا عند الضرورة(3).

خروج الماء فی قسیمیه عن الإطلاق بمزجه بالسدر و الکافور،بناء علی أن قسیم الشیء خارج عنه و مغایر له.و ربما توهّم بعضهم من اسم القراح عدم جواز تغسیل المیت بالماء المشوب بالطین-کماء السیل و نحوه-اعتبارا بمفهومه الأصلی.و هو مندفع بما قلناه،و بأنّه یطهر باقی النجاسات،و یزیل الأحداث التی هی أقوی حدثیّة و خبثیّة من المیّت،فیجزی فیه بطریق أولی.

قوله:«کما یغتسل من الجنابة».

فیجب فی کل غسل مراعاة الترتیب بین الأعضاء لا فیها،و النیة لکل غسل، و لا تجزی نیة واحدة لها.و یسقط الترتیب بغمسه فی الکثیر.و علی ما بیّناه من وجوب نیّات ثلاث یحصل التغایر بین الأغسال الثلاثة،و علی القول بإجزاء نیة واحدة،لا بد من تمییز الغسلات بوضع الخلیط مرتّبا لیتحقّق العدد و الترتیب.

قوله:«و فی وضوء المیّت تردد».

المشهور استحبابه.و محله قبل الشروع فی الغسل الأول،و بعد مقدّمات الغسل الآتیة.و لا مضمضة فیه و لا استنشاق.

قوله:«و لا یجوز الاقتصار علی أقل من الغسلات إلا عند الضرورة».

فیجب منها ما أمکن،مقدّما للأوّل فالأوّل،و یسقط المتأخّر،فلو وجد ماء غسلة واحدة مع وجود الخلیط قدم السدر،فإن وجد لاثنتین فالکافور.و فی الذکری قدّم القراح فی الواحدة و ثنی بالسدر فی الثانیة،و احتمل تقدیم الکافور.و علی القولین فیجب أن یؤمم[1]عن الفائت خلافا للذکری (1).

ص:85


1- 2) الذکری:45.

و لو عدم الکافور و السدر،غسل بالماء القراح.و قیل:لا تسقط(1) الغسلة بفوات ما یطرح فیها،و فیه تردّد.

و لو خیف من تغسیله تناثر جلده،کالمحترق و المجدور،ییمّم بالتّراب کما ییمّم الحیّ العاجز(2).

و سنن الغسل أن یوضع علی ساجة(3)،مستقبل القبلة(4)،و أن یغسل قوله:«و لو فقد السدر و الکافور غسّل بالماء و قیل:لا تسقط.

إلخ».

أراد بتغسیله بالماء،مرّة واحدة کما یستفاد من حکایته التعدّد قولا.و العمل علی القول المذکور،لأن الواجب تغسیله بالماء و الخلیط فلا یسقط أحدهما بفوات الآخر،کما لا تسقط إحدی الغسلات بفوات الأخری فیغسل ثلاثا بالقراح،و لا بدّ من تمییز کل غسلة عن غیرها بالنیّة،فیقصد تغسیله بالقراح فی موضع ماء السدر، و کذا فی ماء الکافور.

قوله:«یؤمّم بالتراب کما یؤمّم العاجز».

المراد به العاجز بکل وجه،بحیث لا یقدر علی مسح جبهته بیدیه،و إحداهما بالأخری،و لو بالاستعانة،فإنه یؤمم بید المعین.و علی کل حال فالتمییز بینهما حاصل بالنیة،فإن المتولّی لها فی الحیّ المؤمم لا المعین،بخلاف المیّت.و یجب أن یؤمم عن کل غسلة تیمما بنیة و ضربتین.و لیغسل الماسح یده بعد کل مسح علی بدن المیت إن أمکن.

قوله:«أن یوضع علی ساجة».

هی لوح من خشب مخصوص،و المراد هنا مطلق الخشب،فإن الغرض حفظ جسده عن التلطخ،و المحافظة علی التنظیف.و لیکن ذلک علی مرتفع لئلاّ یعود إلیه الماء،و مکان الرجلین منحدرا.

قوله:«مستقبل القبلة».

بل یجب الاستقبال کالاحتضار.

ص:86

تحت الظلال،و أن تجعل للماء حفیرة،و یکره إرساله فی الکنیف،و لا بأس بالبالوعة(1)،و أن یفتق قمیصه(2)،و ینزع من تحته،و تستر عورته(3)،و تلیّن أصابعه برفق.

و یغسل رأسه برغوة السدر أمام الغسل،و یغسل فرجه بالسدر و الحرض(4)،و تغسل یداه(5)،و یبدأ بشقّ رأسه الأیمن،و یغسل کل عضو منه ثلاث مرات فی کل غسلة،و یمسح بطنه فی الغسلتین الأولیین(6)،إلا أن قوله:«و لا بأس بالبالوعة».

المراد بها بالوعة الماء،کالمطر و نحوه،لا بالوعة البول فإنها کنیف.

قوله:«و أن یفتق قمیصه».

المراد به هنا شقّه و إخراجه من تحته برفق حذرا من تلطّخه بالنجاسة،فإنه مظنّتها.و لیکن ذلک بإذن الوارث البالغ الرشید.

قوله:«و تستر عورته».

إنما یستحب ستر العورة مع وثوق الغاسل من نفسه،بعدم النظر أو کونه غیر مبصر،أو کونه زوجا،أو زوجة،علی القول بجواز غسل أحدهما الآخر مجردا،أو کون المیّت طفلا له دون ثلاث سنین،فإن الستر فی جمیع ذلک مستحب استظهارا، و حذرا من الغلط و السهو،و خروجا من الخلاف فی بعضها،و فی غیر ذلک یجب الستر.

قوله:«و یغسل فرجه بالسدر و الحرض».

بأن یمزجهما معا فی الماء،و یغسل به فرجیه قبل الغسل بالسدر.و الحرض- بضم الحاء المهملة و إسکان الراء أو ضمّها-الأشنان بضم الهمزة،سمّی به لأنه یهلک الوسخ.

قوله:«و تغسل یداه».

أی یدی المیت ثلاثا إلی نصف الذراع،قبل کل غسلة.

قوله:«فی الغسلتین الأولیین».

و لیکن قبلهما.و لا یستحب فی الثالثة.

ص:87

یکون المیت امرأة حاملا،و أن یکون الغاسل منه علی الجانب الأیمن، و یغسل الغاسل یدیه مع کل غسلة(1)،ثمَّ ینشفه بثوب بعد الفراغ.

و یکره أن یجعل المیّت بین رجلیه،و أن یقعده،و أن یقصّ أظفاره، و أن یرجّل شعره(2).و أن یغسل مخالفا(3)،فإن اضطرّ غسله غسل أهل الخلاف.

الثالث:فی تکفینه

الثالث:فی تکفینه.

و یجب أن یکفّن فی ثلاثة أقطاع،مئزر و قمیصه و إزار(4).و یجزی عند قوله:«و یغسل الغاسل یدیه مع کل غسلة».

الی المرفقین.

قوله:«و أن یرجّل شعره».

أی یسرّحه،فإن فعل و انفصل منه شیء وجب وضعه معه فی الکفن.

قوله:«و أن یغسل مخالفا».

مع إمکان تغسیل غیره،و إلا تعیّن علیه من غیر کراهة.و ظاهر أمره بتغسیله غسل أهل الخلاف تعیّن ذلک فلا یجوز تغسیله غسل أهل الحق،و ذلک یتم مع علم الغاسل بکیفیة غسلهم،و إلاّ جاز تغسیله بغیره.و لا یخفی أن المراد بالمخالف کونه من غیر الفرق المحکوم بکفرها،کالنواصب و نحوهم.

قوله:«مئزر و قمیص و إزار».

المئزر-بکسر المیم ثمَّ الهمزة الساکنة-ثوب ساتر لوسط الإنسان.و یشترط فیه أن یستر ما بین السرة و الرکبة،و یجوز زیادته إلی القدم بإذن الوارث،أو وصیة المیت النافذة.و یستحب کونه بحیث یستر ما بین صدره و قدمه.و یشترط فی القمیص وصوله إلی نصف الساق لأنه المتعارف،و یجوز إلی القدم کما تقدم.و الإزار-بکسر الهمزة-ثوب شامل لجمیع البدن،و یستحب زیادته عن ذلک طولا بحیث یمکن شدّة من قبل رأسه و رجلیه،و عرضا بحیث یجعل أحد جانبیه علی الآخر.و یراعی

ص:88

الضرورة قطعة.و لا یجوز التکفین بالحریر(1).

و یجب أن یمسح مساجده بما تیسّر من الکافور،إلا أن یکون المیت محرما،فلا یقربه(2) الکافور.و أقلّ الفضل فی مقدار درهم(3).و أفضل منه فی جنسهما التوسّط بحسب اللائق بحال المیت،فلا یجب الاقتصار علی الأدون و إن ماکس الورثة،حملا لإطلاق اللفظ علی المتعارف.

قوله:«و لا یجوز التکفین بالحریر».

لا فرق فی ذلک بین الصغیر و الکبیر،و الذکر و الأنثی.و المراد به المحض، فیجوز التکفین بما امتزج به،بحیث لا یستهلکه الحریر،کما یجوز الصلاة فیه.و یعتبر فیه أیضا کونه مما یصحّ فیه الصلاة،فلا یجوز کونه من شعر و وبر ما لا یؤکل لحمه.

و لو کان ذلک مما یؤکل لحمه،فالمشهور الجواز.أما الجلد فلا یجوز التکفین به مطلقا اختیارا.

قوله:«إلا أن یکون المیت محرما فلا یقربه».

لأنه طیب.و کذا لا یوضع فی ماء غسله.و کذا یحرم تطییبه بغیره من أنواع الطیب.و قد ورد«أنه یحشر یوم القیامة ملبیا» (1).و لا یمنع من المخیط،و لا یکشف رأسه و لا ظاهر قدمیه،و إن اعتبر ذلک فی المحرم.و لو أفسد حجه فکالصحیح لوجوب الإتمام.و لا یلحق به المعتدّة و المعتکف.

قوله:«و أقل الفضل فی مقدار درهم».

و المراد به کافور الحنوط،و السیاق دال علیه.و أما کافور الغسل،فلا تقدیر للفضل فیه.و مستند أفضلیة الثلاثة عشر و ثلث،ما روی من أن جبرئیل علیه السلام نزل علی النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بأربعین درهما من کافور الجنة فقسّمه النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بینه و بین علی و فاطمة علیهما السلام أثلاثا (2).

ص:89


1- 1) الفقیه 1:84 ح 379،و لیس فیه«یوم القیامة».و رواه العلامة فی التحریر:18.
2- 2) الهدایة:25،الفقیه 1:91 ح 16،علل الشرائع:302 ب«242»،الوسائل 2:730 ب«3» من أبواب التکفین.

أربعة دراهم،و أکمله ثلاثة عشر درهما و ثلثا.و عند الضرورة یدفن بغیر کافور،و لا یجوز تطییبه بغیر الکافور و الذریرة(1).

و سنن هذا القسم أن یغتسل الغاسل قبل تکفینه،أو یتوضّأ وضوء الصلاة.

و أن یزاد للرجل حبرة عبریّة(2)،غیر مطرزة بالذهب،و خرقة لفخذیه(3)، قوله:«بغیر الکافور و الذریرة».

اختلفت عبارات الأصحاب فی الذریرة اختلافا کثیرا،أضبطه ما ذکره المصنف فی المعتبر (1)و العلامة فی التذکرة (2)أنه الطیب المسحوق.و قال الشیخ:هی فتات قصب الطیب (3)،و هی قصب یجاء به من الهند کأنّه قصب النشاب،و یعرف بالقمحة بضم القاف و تشدید المیم المفتوحة و الحاء المهملة،أو بفتح القاف و تخفیف المیم کواحدة القمح.و قیل فیها غیر ذلک.

قوله:«حبرة عبریة».

هی-بکسر الحاء المهملة و فتح الباء-ثوب یمنیّ،و العبریة-بکسر العین- منسوبة إلی بلد بالیمین أو جانب واد،و فی بعض الأخبار أفضلیة الحمراء (4).و لو تعذّر بعض الأوصاف کفت الحبرة المجردة.و فی حکم التطریز بالذهب تطریزها بالحریر.

قوله:«و خرقة لفخذیه.إلخ».

إنما کان تحدید العرض بالشبر تقریبا،لتحدیده فی بعض الأخبار بشبر (5)،و فی

ص:90


1- 1) المعتبر 1:284.
2- 2) التذکرة 1:44.
3- 3) نقله عنه الشهید فی الذکری:47.
4- 4) الکافی 3:149 ح 9،التهذیب 1:296 ح 868،الوسائل 2:743 ب«13»من أبواب التکفین ح 302.
5- 5) الکافی 3:141 ح 5،التهذیب 1:301 ح 877،الوسائل 2:680 ب«2»من أبواب غسل المیت ح 3

یکون طولها ثلاثة أذرع و نصفا،فی عرض شبر تقریبا،فیشدّ طرفاها علی حقویه،و یلفّ بما استرسل منها فخذاه،لفّا شدیدا بعد أن یجعل بین ألییه شیء من القطن،و إن خشی خروج شیء فلا بأس أن یحشی فی دبره قطنا، و عمامة یعمّم بها محنکا(1) یلفّ رأسه بها لفا و یخرج طرفاها من تحت الحنک، و یلقیان علی صدره.

و تزاد المرأة علی کفن الرجل(2) بعضها بشبر و نصف (1)،فیحمل اختلافهما علی إرادة التقریب،و أن الأقل مجز و الأکثر أکمل.و ینبغی أن لا ینقص عن شبر،و إن کانت العبارة تدل بإطلاقها علی الجواز.

و کیفیة شدّها أن یربط أحد طرفیها علی وسطه،إما بشقّ رأسها أو بأن یجعل فیه خیط و نحوه لشدّها،ثمَّ یدخل الخرقة بین فخذیه،و یضم بها عورته ضمّا شدیدا،و یخرجها من الجانب الآخر و یدخلها تحت الشداد الذی علی وسطه،ثمَّ یلف حقویه و فخذیه بما بقی منها لفا شدیدا،فإذا انتهت أدخل طرفها تحت الجزء الذی انتهی عنده منها.

قوله:«و عمامة یعمم بها محنکا».

لا تقدیر لها شرعا،فیعتبر فی طولها ما یؤدی هذه الهیئة،و فی عرضها ما یطلق معه علیها اسم العمامة.

قوله:«و تزاد المرأة علی کفن الرجل».

مقتضی الزیادة أنها تکفن بجمیع ما سبق من أکفان الرجل،و تزید عنه بما ذکر و هو کذلک،غیر أن العمامة خارجة من البین،إما لأنها لا تدخل فی مسمی الکفن-کما ذکره بعض الأصحاب (2)و ورد فی بعض الأخبار (3)،و من ثمَّ فرّعوا علیه أن سارقها لا یقطع بناء علی أن القبر حرز للکفن،و هی لیست منه-و إمّا لخروجها

ص:91


1- 1) التهذیب 1:306 ح 887،الوسائل 2:745 ب«14»من أبواب التکفین ح 4.
2- 2) راجع قواعد الأحکام 1:18.
3- 3) الکافی 3:144 ح 6،التهذیب 1:293 ح 856،الوسائل 2:728 ب«2»من أبواب الکفن ح 10،12.

لفافة لثدییها(1) و نمطا(2)،و یوضع لها بدلا من العمامة قناع.

و أن یکون الکفن قطنا،و تنثر علی الحبرة و اللفافة و القمیص ذریرة، و تکون الحبرة فوق اللفافة،و القمیص باطنها،و یکتب علی الحبرة(3) و القمیص و الإزار و الجریدتین اسمه،و أنه یشهد الشهادتین،و إن ذکر الأئمّة علیهم السلام و عددهم إلی آخرهم کان حسنا،و یکون ذلک بتربة بقوله:«و یوضع لها بدلا عن العمامة قناع»فإنه فی قوة الاستثناء مما تقدم، و التقیید لما أطلق منه.

قوله:«لفافة لثدییها».

لا تقدیر لهذه اللفافة طولا و لا عرضا،بل ما یتأدی به الغرض المطلوب منها.

قوله:«و نمطا».

هو-لغة-ضرب من البسط،و الجمع أنماط قاله الجوهری (1).و زاد بعض أهل اللغة أن له خملا رقیقا (2).و محله فوق الجمیع،و مع عدمه یجعل بدله لفافة أخری کما یجعل بدل الحبرة،فیکون للمرأة ثلاث لفائف.

قوله:«و یکتب علی الحبرة.إلخ».

اختلف کلام الأصحاب فی تقدیر ما یکتب علیه من أقطاع الکفن،فاقتصر المصنف(رحمه اللّه)علی الأربع،و زاد بعضهم (3)العمامة،و آخرون جنس اللفافة (4)و أضاف الشهید(رحمه اللّه)إلی ذلک المئزر (5)و الکل جائز،بل لو کتب علی جمیع أقطاعه فلا بأس،لثبوت أصل الشرعیة و لیس فی زیادتها إلاّ زیادة الخیر ان شاء اللّه.

ص:92


1- 1) الصحاح 3:1165 مادة«نمط».
2- 2) النهایة لابن الأثیر 5:119 مادة«نمط».
3- 3) کالشیخ فی المبسوط 1:177،و الشهید فی البیان:26.
4- 4) کالمفید فی الرسالة العزیة علی ما فی المختلف:46،و ظاهر الشیخ فی المبسوط 1:177.
5- 5) لم نجده فی کتب الشهید التی بأیدینا.

الحسین علیه السلام،فإن لم توجد فبالإصبع(1)،فإن فقدت الحبرة تجعل بدلها لفافة أخری.

و أن یخاط الکفن بخیوط منه،و لا یبل بالریق،و یجعل معه جریدتان(2) من سعف النخل،فإن لم یوجد فمن السدر،فإن لم یوجد فمن الخلاف(3)، قوله:«فإن لم توجد فبالإصبع».

بل یقدم علی الکتابة بالإصبع الکتابة بالماء و الطین الأبیض.و لتکن الکتابة مؤثّرة مع الإمکان.

قوله:«و یجعل معه جریدتان».

واحدتهما جریدة،و هی العود الذی یجرّد عنه الخواص،و قبل التجرید یسمّی سعفا.و علی استحباب الجریدتین إجماعنا،و قد ورد به أخبار من طرق العامة مع إنکارهم لهما.و الأصل فی شرعیّتهما-مع ذلک-أن آدم علیه السلام لما هبط من الجنة خلق اللّه تعالی من فضل طینته النخلة،فکان یأنس بها فی حیاته و أوصی بنیه بأن یشقوا منها جریدا بنصفین و یضعوه معه فی أکفانه (1)و فعله الأنبیاء بعده إلی أن درس فی الجاهلیة فأحیاه نبیّنا صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و فی صحاح العامة حدیث القبرین المعذبین،و أنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أخذ جریدة فشقها بنصفین و غرس فی کل قبر واحدة،و قال:یخفف عنهما العذاب ما لم ییبسا (2).و قال المرتضی(رحمه اللّه):

تعجّب العامة منهما کتعجّب الملاحدة من الطواف و الرمی و تقبیل الحجر الی غیر ذلک من الأحکام المجهولة العلل (3).

قوله:«فمن الخلاف».

هو بکسر الخاء و تخفیف اللام،فإن فقد فمن الرمّان،و مع فقده ینتقل إلی

ص:93


1- 1) المقنعة:82،التهذیب 1:326 ح 952،الوسائل 2:738 ب«7»من أبواب التکفین ح 10.
2- 2) صحیح البخاری 2:119،مسند أحمد 5:35،راجع الفقیه 1:88 ح 405،الوسائل: 741 ب«11»من أبواب التکفین.
3- 3) الانتصار:36.

و إلا فمن شجر رطب،و یجعل إحداهما من الجانب الأیمن مع ترقوته، یلصقها بجلده،و الأخری من الجانب الأیسر بین القمیص و الإزار.و ان یسحق الکافور بیده(1)،و یجعل ما یفضل عن مساجده علی صدره(2)،و أن یطوی جانب اللفافة الأیسر علی الأیمن،و الأیمن علی الأیسر.

و یکره تکفینه بالکتان(3)،و أن یعمل للأکفان المبتدأة أکمام(4)، الشجر الرطب.و المشهور کون طول کل واحدة قدر عظم ذراع المیّت،و لو زادت إلی ذراع أو نقصت إلی أربع أصابع،فلا بأس.و مقتضی الخبر شقّها،و لو لم تشق فلا بأس.و استحبّ الأصحاب جعلها فی قطن محافظة علی الرطوبة.و لو تعذّر وضعها معه علی الوجه المعتبر للتقیة و غیرها،وضعت حیث یمکن من القبر.و لا فرق فی المیت بین الصغیر و الکبیر إقامة للشعار.

قوله:«و أن یسحق الکافور بیده».

قیل:صونا له من الضیاع.قال المصنف فی المعتبر بعد أن أسنده إلی الشیخین (1):لم أتحقق مستنده (2).

قوله:«علی صدره».

لأنه من مساجد سجدة الشکر قوله:«و یکره تکفینه بالکتان».

هو بفتح الکاف،قال الصادق علیه السلام:«الکتان کان لبنی إسرائیل یکفنون به،و القطن لأمة محمد صلّی اللّه علیه و آله و سلم» (3).

قوله:«و أن تعمل للأکفان المبتدأة أکمام».

احترز بالمبتدأة عما لو کفّن فی قمیصه فإنه لا یقطع کمّه بل یقطع منه الأزرار خاصة.

ص:94


1- 1) المفید فی المقنعة:78،و الشیخ فی المبسوط 1:179.
2- 2) المعتبر 1:286.
3- 3) الکافی 3:149 ح 7،الفقیه 1:89 ح 414،التهذیب 1:434 ح 1392،الاستبصار 1:210 ح 741،الوسائل 2:751 ب«20»من أبواب التکفین ح 1.

و أن یکتب علیها بالسواد(1) و أن یجعل فی سمعه أو بصره شیء من الکافور.

مسائل ثلاث

مسائل ثلاث:

الأولی:إذا خرج من المیت نجاسة بعد تکفینه

الأولی:إذا خرج من المیت نجاسة بعد تکفینه،فإن لاقت جسده غسلت بالماء،و إن لاقت کفنه فکذلک،إلا أن یکون بعد طرحه فی القبر فإنها تقرض(2) و منهم من أوجب قرضها مطلقا،و الأول أولی.

الثانیة:کفن المرأة علی زوجها

الثانیة:کفن المرأة علی زوجها،و ان کانت ذات مال(3)،لکن لا یلزمه قوله:«أو یکتب علیها بالسواد».

و کذا بغیره من الألوان غیر الأبیض.

قوله:«إلا أن یکون بعد طرحه فی القبر فإنّها تقرض».

هذا مع عدم تفاحش النجاسة،بحیث یؤدّی القرض إلی إفساد الکفن و هتک المیت.و معه،قال فی الذکری:«فالظاهر وجوب الغسل مطلقا استبقاء للکفن لامتناع إتلافه علی هذا الوجه،و مع التعذّر یسقط للحرج»انتهی (1).و متی قرضت و أمکن جمع جوانب الکفن بالخیاطة وجب،و إلا مدّ أحد الثوبین علی الآخر لیستر المقطوع إن أمکن.

قوله:«کفن المرأة علی زوجها و إن کانت ذات مال».

لا فرق فی الزوجة بین الدائمة و المتمتّع بها،و لا بین المطیعة و الناشز،و لا بین الحرّة و الأمة.و المطلقة رجعیة زوجة بخلاف البائن.و التعلیل بوجوب الإنفاق لم یثبت.و یجب علیه أیضا مئونة التجهیز من الحنوط و غیره.هذا کله مع یساره،بأن یملک الکفن زیادة عن قوت یوم و لیلة له و لعیاله و ما یستثنی فی الدین.و لو أعسر عن البعض سقط خاصة.و لو أوصت به سقط عنه مع نفوذ الوصیة.و لو ماتا معا لم یجب علیه کفنها،بخلاف ما لو مات بعدها.نعم لو لم یخلّف من المال،إلا کفنا واحدا أو قیمته اختصّ به.و لا یلحق واجب النفقة بالزوجة.و یلحق بها المملوک و إن کان

ص:95


1- 1) الذکری:50.

زیادة علی الواجب.و یؤخذ کفن الرجل من أصل ترکته(1)،مقدما علی الدیون و الوصایا،فإن لم یکن له کفن دفن عریانا(2).و لا یجب علی المسلمین بذل الکفن،بل یستحب.و کذا ما یحتاج الیه المیّت من کافور و سدر و غیره.

الثانیة:إذا سقط من المیّت شیء

الثانیة:إذا سقط من المیّت شیء من شعره أو جسده وجب أن یطرح معه فی کفنه(3).

الرابع:فی مواراته فی الأرض

الرابع:فی مواراته فی الأرض.

و له مقدّمات مسنونة کلها،أن یمشی المشیّع وراء الجنازة،أو إلی أحد جانبیها،و أن تربّع الجنازة(4)،و یبدأ بمقدمها الأیمن،ثمَّ یدور من مدبرا،أو أم ولد،أو مکاتبا مشروطا،أو مطلقا لم یتحرّر منه شیء.و لو تحرّر بعضه فبالنسبة.و لو کان مال الزوج أو المولی مرهونا سقط.

قوله:«کفن الرجل من أصل ترکته».

المراد به الکفن الواجب،و کذا مئونة التجهیز من سدر و کافور و غیرهما.

قوله:«دفن عریانا».

و لو کان للمسلمین بیت مال أخذ منه وجوبا.و کذا باقی المؤن.و یجوز تحصیله من الزکاة أو من الخمس مع استحقاقه لهما.

قوله:«وجب أن یطرح معه فی کفنه».

و لیکن بعد غسله إن لم یکن غسل معه.و یقبل التطهیر کأصله.

قوله:«و أن تربع الجنازة».

هو حملها من جوانبها الأربعة بأربعة رجال،و أفضله التناوب،فیحمل کل واحد من الجوانب الأربع لیشترکوا فی الأجر.و قد روی عن الباقر علیه السلام:«من حمل جنازة من أربع جوانبها غفر اللّه له ذنوب أربعین کبیرة» (1)و أفضل هیئات التربیع

ص:96


1- 1) الکافی 3:174 ح 1،التهذیب 1:454 ح 1479،لیس فیهما«ذنوب»،الوسائل 2:827- 828 ب«7»من أبواب الدفن ح 1.

ورائها إلی الجانب الأیسر،و أن یعلم المؤمنون بموت المؤمن،و أن یقول المشاهد للجنازة:الحمد للّه الذی لم یجعلنی من السواد المخترم(1).

ما ذکره المصنف و هو البدأة بمقدم السریر الأیمن،ثمَّ یمرّ علیه من خلفه إلی الآخر حتی یرجع إلی المقدم کذلک دور الرحی،رواه العلاء بن سیابة عن الصادق علیه السلام (1).و فی الخلاف:یبدأ بالجانب الأیسر من السریر فیحمله بکتفه الأیمن، ثمَّ یمر علیه إلی الجانب الرابع (2).و المشهور الأول.و الکل تربیع.

قوله:«و أن یقول المشاهد للجنازة:الحمد للّه الذی لم یجعلنی من السواد المخترم».

السواد الشخص،و من الناس عامتهم.و کل منهما محتمل هنا،فعلی الأول یراد به الجنس و المخترم-بالخاء المعجمة و الراء المهملة-الهالک.و المعنی الحمد للّه الذی لم یجعلنی من الهالکین.و لا منافاة بین هذا،و بین ما روی عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم«أن من أحب لقاء اللّه أحب اللّه لقاءه و من کره لقاء اللّه کره اللّه لقاءه» (3)، من حیث إن الحمد لا یکون إلا علی المحبوب المستلزم لحب البقاء الموجب لکراهة اللقاء،لأن المراد بحب اللقاء و کراهته،عند حضور الموت،و معاینة المحتضر ما یحب،کما روی أنه قیل له صلی اللّه علیه و آله و سلّم عقیب قوله ذلک:إنا لنکره الموت،فقال:لیس ذلک و لکن المؤمن إذا حضره الموت بشّر برضوان اللّه و کرامته فلیس شیء أحب إلیه مما أمامه فأحب لقاء اللّه و أحب اللّه لقاءه» (4)عکس الکافر.

و کیف یکون حبّ البقاء مکروها إذا کان موجبا لزیادة الثواب و عظیم القرب

ص:97


1- 1) الکافی 3:169 ح 4،التهذیب 1:453 ح 1474،الاستبصار 1:216 ح 763،الوسائل 2: 830 ب«8»من أبواب الدفن ح 5.
2- 2) الخلاف 1:718 مسألة 531.
3- 3) صحیح مسلم 4:2065 ح 2683،صحیح البخاری 8:132،سنن ابن ماجه 2:1425 ح 4264،المعجم الأوسط للطبرانی 3:420 ح 2903.
4- 4) صحیح مسلم 4:2065 ح 2684.

و أن یضع الجنازة علی الأرض إذا وصل إلی القبر،مما یلی رجلیه و المرأة مما یلی القبلة و أن ینقله فی ثلاث دفعات(1) و أن یرسله إلی القبر،سابقا برأسه،و المرأة عرضا،و أن ینزل من یتناوله حافیا،و یکشف رأسه،و یحلّ أزراره.،و یکره أن یتولی ذلک الأقارب(2) و الزلفی.و بقیة عمر المؤمن لا ثمن لها (1)،کما ورد عنه صلی اللّه علیه و آله و سلّم،مع أن فی الحمد علی ما هو الواقع رضی بقضاء اللّه تعالی کیف کان،و تفویض إلیه بحسب الإمکان.

قوله:«و أن ینقله فی ثلاث دفعات».

ظاهره أن النقل ثلاثا بعد وصوله الی القبر،فیقتضی أن یکون إنزاله إلیه فی ثلاث دفعات،و به صرّح فی القواعد (2).و الذی ذکره جماعة من الأصحاب-منهم المصنف فی المعتبر-أنه یوضع قریبا من القبر و ینقل إلیه فی دفعتین،و ینزل فی الثالثة (3).و روی عن الصادق علیه السلام یوضع دون القبر هنیئة ثمَّ واره (4).و روی أیضا«ضعه دون القبر بذراعین أو ثلاثة حتی یأخذ أهبته ثمَّ ضعه فی لحده» (5).و لم یزد ابن الجنید (6)فی وضعه علی مرّة،و تبعه فی المعتبر (7)-بعد ما ذکر ما علیه الأصحاب -اقتصارا علی ما دلّ علیه الخبر.

قوله:«و یکره أن یتولّی ذلک الأقارب».

لا فرق فی ذلک بین الولد و الوالد،و إن کان نزول الولد أخفّ کراهیة.

ص:98


1- 1) لم نجده بهذا اللفظ و بمعناه روایات.راجع سنن البیهقی 3:377،و فی مجموعة ورام 1:36 عن علی علیه السلام:«بقیة عمر المرء لا ثمن لها،یدرک بها ما فات و یحیی بها ما أمات».
2- 2) قواعد الاحکام 1:21.
3- 3) المعتبر 1:298.
4- 4) التهذیب 1:313 ح 908.و فیه«ینبغی أن.»الوسائل 2:837 ب«16»من أبواب الدفن ح 1.
5- 5) التهذیب 1:312 ح 907،الوسائل 2:838 ب«16»من أبواب الدفن ح 16.
6- 6) نقله عنه الشهید فی الذکری:65.
7- 7) المعتبر 1:298.

إلا فی المرأة(1)،و یستحب أن یدعو عند إنزاله فی القبر.

و فی الدفن فروض و سنن

و فی الدفن فروض و سنن،فالفروض:أن یواری فی الأرض مع القدرة(2) و راکب البحر یلقی فیه(3)،إما مثقلا أو مستورا فی وعاء کالخابیة أو قوله:«إلا فی المرأة».

فإنه لا یکره نزول الرحم معها بل یستحب لأنها عورة،و روی السکونی عن الصادق علیه السلام،عن أمیر المؤمنین علیه السلام:«مضت السنة من رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلّم أن المرأة لا یدخل قبرها إلا من کان یراها فی حیاتها» (1).و لا یجب ذلک للأصل،و ضعف الخبر بالسکونی.و الزوج أولی بذلک من المحرم کما فی غیره من الأحکام.و لو تعذّر الرحم فامرأة صالحة،ثمَّ أجنبیّ صالح،و إن کان شیخا فهو أولی،قاله فی التذکرة (2).

قوله:«مواراته فی الأرض مع القدرة».

فلا یجزی جعله فی تابوت من صخر و غیره و إن کان مغطّی.و کذا لا یجزی البناء علیه علی وجه الأرض،و إن حصل الغرض المطلوب من الدفن،و هو حراسة بدنه عن السباع،و کتم رائحته عن الظهور.و احترز بالقدرة عما لو تعذّر الحفر لصلابة الأرض أو تحجّرها أو کثرة الثلج و نحو ذلک،فإنه یجزی دفنه فی أحد الأمور السابقة و غیرها بحسب الإمکان،و یجب مراعاة تحصیل الغرض من الدفن بجمع الوصفین إن أمکن،و إلا سقط.

قوله:«و راکب البحر یلقی فیه».

المراد بالبحر ما یعمّ الأنهار العظیمة کالنیل و شبهه.و یشترط فی الساتر کونه ثقیلا بحیث ینزل فی عمق الماء لتحصل مناسبة الدفن،فلا یکفی نحو الصندوق

ص:99


1- 1) الکافی 3:193 ح 5،التهذیب 1:325 ح 948،الوسائل 2:853 ب«26»من أبواب الدفن ح 1.
2- 2) التذکرة 1:52.

شبهها،مع تعذّر الوصول إلی البر و أن یضجعه علی جانبه الأیمن مستقبل القبلة،إلا أن یکون امرأة غیر مسلمة حاملا من مسلم،فیستدبر بها(1) القبلة.

و السنن:أن یحفر القبر قدر القامة،أو إلی الترقوة،و یجعل له لحد مما یلی القبلة(2).و یحلّ عقد الأکفان من قبل رأسه و رجلیه،و یجعل معه شیء من تربة الحسین علیه السلام(3)،و یلقنه،و یدعو له، من الخشب الذی یبقی علی وجه الماء.و یجب الاستقبال به حین إلقائه علی حد ما یعتبر فی الدفن المعهود و المراد بتعذّر البرّ ما یشقّ معه الوصول إلیه عادة قبل فساد المیت.

قوله:«فیستدبر بها».

إنما یستدبر بها لیصیر الولد مستقبلا،لما قیل:إن وجه الولد الی ظهر أمه، و المقصود بالذات إنما هو دفنه.

قوله:«و یجعل له لحد مما یلی القبلة».

المراد باللحد أن یحفر فی حائط القبر الذی یلی القبلة بعد الوصول الی منتهی القبر مکانا مستطیلا بحیث یمکن وضع المیت فیه علی الوجه المعتبر،و یستحب توسیعه بقدر ما یمکن الجلوس فیه.هذا کله فی الأرض الصلبة،أما فی الرخوة فالشقّ أفضل خوفا من انهدامه.و المراد بالشق أن یحفر فی قعر القبر شقا یشبه النهر یوضع المیت فیه و یسقف علیه بشیء.و لو عمل له شبه الشق من بناء تأدّت به الفضیلة،خصوصا مع رخاوة الأرض عن احتمال التسقیف.و اجتزأ المصنف به فی المعتبر مطلقا (1).

قوله:«و یجعل معه شیء من تربة الحسین علیه السلام».

تحت خدّه،أو فی وجهه،أو تلقائه،أو فی کفنه.ذکر کل واحد منها بعض

ص:100


1- 1) المعتبر 1:296.

ثمَّ یشرج اللبن(1) و یخرج من قبل رجلی القبر،و یهیل الحاضرون علیه التراب بظهور الأکف(2) قائلین:«إنّا للّه و إنّا إلیه راجعون»و یرفع القبر مقدار أربع أصابع(3)،و یربّع و یصبّ علیه الماء من قبل رأسه،ثمَّ یدور علیه،فإن فضل من الماء شیء ألقاه علی وسط القبر،و توضع الید علی القبر،و یترحّم علی المیّت،و یلقنه الولی(4) بعد انصراف الناس عنه بأرفع صوته،و التعزیة مستحبة(5)، الأصحاب،و الکلّ حسن.

قوله:«ثمَّ یشرج اللبن».

هو تنضیده و تسویته و لو بالطین بحیث لا یدخل الیه التراب.

قوله:«و یهیل الحاضرون علیه التراب بظهور الأکف».

و لیکن بالیدین جمیعا،و أقله ثلاث حثیات،لفعل النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم ذلک.و قد روی عن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم:«من حثا علی میّت و قال:إیمانا بک و تصدیقا بنبیّک،هذا ما وعد اللّه و رسوله،أعطاه اللّه بکل ذرة حسنة» (1).

قوله:«و یرفع القبر مقدار أربع أصابع».

مفرّجات،و لا بأس برفعه شبرا،و یکره الزائد.

قوله:«و یلقنه الولی».

أو من یأمره،و لیکن مستقبل القبلة أو المیت،قریبا من الرأس.

قوله:«و التعزیة مستحبة».

هی تفعلة من العزاء،و هو الصبر،یقال عزّیته فتعزّی أی صبّرته فتصبّر، و المراد بها التسلیة عن المصاب و التصبیر عن الحزن و الاکتئاب،بتذکیر المعزّی أن الأمر مستند إلی عدل اللّه و حکمته،و ما وعد اللّه علی المصاب من أنواع الثواب،و قد

ص:101


1- 1) الکافی 3:198 ح 2،التهذیب 1:319 ح 926،الوسائل 2:855 ب«29»من أبواب الدفن ح 4.

و هی جائزة قبل الدفن و بعده،و یکفی أن یراه صاحبها.

و یکره فرش القبر بالساج(1) إلا عند الضرورة،و أن یهیل ذو الرحم علی رحمه،و تجصیص القبور(2)،و تجدیدها(3)، ورد عن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم:«من عزّی مصابا فله مثل أجره» (1).

قوله:«و یکره فرض القبر بالساج».

و کذا بغیره من أنواع الفرش التی لا تعد أموالا عرفا،و إلا حرم لأنه إتلاف غیر مأذون فیه.و من الضرورة المبیحة للفرش نداوة الأرض.

قوله:«و تجصیص القبور».

لا فرق بین فعل ذلک ابتداء،أو بعد حین من دفنه،کما صرّح به المصنف فی المعتبر (2).و ذهب الشیخ إلی اختصاص الکراهة بفعل ذلک بعد الاندراس لا فی الابتداء (3)،لما روی من أمر الکاظم علیه السلام بقبر ابنة له (4)،و اختاره بعض الأصحاب (5)لما فیه من حفظ القبر الموجب لتعاهد زیارته.و یمکن الجمع بین الأخبار بحمل الجواز من غیر کراهة علی قبور أهل الشرف و الفضل الذین تتوجّه القلوب إلی زیارتهم،و تتوفر الدواعی علی صلتهم و التبرّک بهم،کما دلّ علیه الخبر[1].

قوله:«و تجدیدها».

بالجیم،بعد اندراسها،أمّا رمّه من غیر اندراس فلا بأس به.و المراد

ص:102


1- 1) الکافی 3:205 ح 2 و 227 ح 4،الوسائل 2:871 ب«46»من أبواب الدفن ح 2.
2- 2) المعتبر 1:305.
3- 3) النهایة:44.و لکن الوارد فیه التطیین ابتداء لا التجصیص،و کذا فی المبسوط 1:187.
4- 4) الکافی 3:202 ح 3،التهذیب 1:461 ح 1501،الاستبصار 1:217 ح 768،الوسائل 2: 864 ب«37»من أبواب الدفن ح 2.
5- 5) حاشیة المحقق الکرکی علی الشرائع:30 و جامع المقاصد 1:449.

و دفن میّتین فی قبر واحد(1)،و أن ینقل المیت من بلد إلی آخر،إلاّ إلی أحد المشاهد(2) المشرّفة،و أن یستند إلی القبر،أو یمشی علیه.

الخامس:فی اللواحق

الخامس:فی اللواحق.و هی مسائل أربع:

الاولی:لا یجوز نبش القبور

الاولی:لا یجوز نبش القبور(3) و لا نقل الموتی الی بلد بعد دفنهم بالاندراس انمحاء أثره عن وجه الأرض أو إشرافه علیه لا اندراس عظامه،فإن تجدید القبر حینئذ فی الأرض المسبلة محرّم،لسقوط حقّه من المکان،و استلزامه منع الغیر من الدفن،و قد نقل الصدوق عن علی علیه السلام:«من جدّد قبرا أو مثّل مثالا فقد خرج من الإسلام» (1)،و روی بالحاء المهملة و هو تسنیمها،و بالخاء المعجمة و هو الشقّ،و المراد شق القبر لیدفن فیه آخر.

قوله:«و دفن میّتین فی قبر».

إذا دفنا ابتداء،أو کان معدّا لدفن جماعة ابتداء کالزج (2)،و إلاّ حرم.

قوله:«و أن ینقل المیت من بلد إلی آخر إلا إلی أحد المشاهد».

و ألحق بها فی الذکری مقبرة فیها قوم صالحون أو شهداء،لتناله برکتهم (3).

و هذا فی غیر الشهید،و أما هو فیدفن حیث قتل.و إنما یکره النقل قبل الدفن،أما بعده فیحرم إلی غیر المشاهد إجماعا،و إلیها علی المشهور.

قوله:«لا یجوز نبش القبور».

استثنی من ذلک مواضع:

الأول: إذا صار المیّت رمیما.و یختلف ذلک باختلاف الترب و الأهویة.و مع الشک یرجع فیه إلی أهل الخبرة.و لا فرق حینئذ بین نبشه لدفن غیره أو لغیره،و لا بین الأرض المسبلة و غیرها،نعم یحرم تصویره بعد ذلک بصورة المقابر فی الأرض

ص:103


1- 1) الفقیه 1:120 ح 579،التهذیب 1:459 ح 1497،الوسائل 2:868 ب«43»من أبواب الدفن ح 1.
2- 2) الأزج:بیت یبنی طولا.لسان العرب 2:208 مادة«أزج».
3- 3) الذکری:65.

و لا شقّ الثوب علی غیر الأب و الأخ(1).

الثانیة:الشهید یدفن بثیابه

الثانیة:الشهید یدفن بثیابه،و ینزع عنه الخفّان(2) و الفرو أصابهما المسبلة لاستلزامه منع الغیر من الانتفاع به فی الدفن.

الثانی: إذا دفن فی أرض مغصوبة،و لو بکونها مشترکة بغیر إذن الشریک،فإن للمالک قلعه،و إن أدّی إلی هتک المیت.

الثالث: لو کفّن فی مغصوب جاز نبشه لأخذ المغصوب،و لا یجب علی مالکه أخذ القیمة،و إن استحب.

الرابع: لو وقع فی القبر ما له قیمة عادة،جاز النبش لأخذه.

الخامس: نبشه لأجل الشهادة علی عینه،للأمور المترتبة علی موته من اعتداد زوجته،و قسمة ترکته،و حلول دینه المؤجّل.هذا إذا کان النبش محصّلا للعین،فلو علم تغیّر صورته بحیث لا یعلم،حرم.و فی جواز نبشه لتدارک الاستقبال به أو الغسل،أو الکفن،أو الصلاة علیه،أو نزع الحریر عنه و بیع الأرض التی دفن فیها وجهان،و عدمه أولی فی غیر الأخیر،و التحریم فیه أقوی.

قوله:«و لا شق الثوب علی غیر الأب و الأخ».

ظاهره عدم الفرق بین المرأة و الرجل فی ذلک خلافا للعلامة فی النهایة،فإنه جوز لها الشق علی جمیع الأقارب (1).

قوله:«و ینزع عنه الخفان.إلخ».

و کذا سائر الجلود لأمر النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم بذلک فی قتلی أحد (2)، و لعدم دخولها فی مسمّی الثیاب.و ذهب بعض الأصحاب (3)إلی دفنها معه مع إصابة الدم لها استنادا إلی روایة یمنع (4)ضعفها من العمل بها.و من الثیاب العمامة

ص:104


1- 1) نهایة الإحکام 2:290.
2- 2) عوالی اللئالی 1:177 ح 220،مسند أحمد 1:247،سنن البیهقی 4:14.
3- 3) منهم الشیخ المفید فی المقنعة:12 فی الفرو دون الخف،و ابن بابویه علی ما فی الذکری:41،و ابن إدریس فی السرائر 1:166.
4- 4) الکافی 3:311 ح 4،الفقیه 1:97 ح 449،التهذیب 1:332 ح 972،الوسائل 1:701 ب- «14»من أبواب غسل المیت ح 10.

الدم أو لم یصبهما،علی الأظهر.و لا فرق بین أن یقتل بحدید أو بغیره.

الثالثة:حکم الصبی و المجنون،إذا قتلا شهیدین

الثالثة:حکم الصبی و المجنون،إذا قتلا شهیدین حکم البالغ العاقل.

الرابعة:إذا مات ولد الحامل(1) قطع و أخرج

الرابعة:إذا مات ولد الحامل(1) قطع و أخرج،و إن ماتت هی دونه شق جوفها(2) من الجانب الأیسر و انتزاع،و خیط الموضع.

و أما الأغسال المسنونة

و أما الأغسال المسنونة فالمشهور منها ثمانیة و عشرون غسلا(3):ستة عشر للوقت،و هی:غسل یوم الجمعة،و وقته ما بین طلوع الفجر إلی زوال الشمس،و کلما قرب من الزوال کان أفضل،و یجوز تعجیله یوم الخمیس لمن خاف عوز الماء(4)، و القلنسوة و السراویل علی المشهور.

قوله:«إذا مات ولد الحامل.إلخ».

هذا إذا تعذّر إخراجه بدون القطع و إلا حرم.و یجب مراعاة الأرفق فالأرفق فی إخراجه کالعلاج و نحوه.و یشترط العلم بموت الولد،فلو شک وجب الصبر.و یتولّی ذلک النساء أو الزوج،ثمَّ محارم الرجال،ثمَّ الأجانب.و یباح هنا ما یباح للطبیب.

قوله:«و إن ماتت هی دونه شق جوفها».

و لیکن ذلک من الجانب الأیسر،نسبه فی التذکرة إلی علمائنا (1)،و الأخبار خالیة عنه.و لا یشترط فی ذلک کون الولد بحیث یعیش عادة.و یتولاّه النساء،أو الزوج مرتبا کما سبق (2).

قوله:«ثمانیة و عشرون غسلا».

أی التی اقتضی الحال ذکرها هنا،و إلا فقد ذکر الشهید(رحمه اللّه)فی النفلیة أنها خمسون (3).

قوله:«لمن خاف عوز الماء».

لا یختص استحباب التقدیم بخوف عوز الماء یوم الجمعة،بل یسوغ مع خوف

ص:105


1- 1) التذکرة 1:57.
2- 2) فی تغسیل المیت ص 80-81.
3- 3) الألفیة و النفلیة:95.

و قضاؤه یوم السبت(1).

و ستة فی شهر رمضان-أول لیلة منه،و لیلة النصف،و سبع عشرة(2)، و تسع عشرة،و إحدی و عشرین و ثلاث و عشرین-و لیلة الفطر،و یومی العیدین،و یوم عرفة،و لیلة النصف من رجب،و یوم السابع و العشرین منه،و لیلة النصف من شعبان،و یوم الغدیر،و یوم المباهلة.

و سبعة للفعل و هی:غسل الإحرام،و غسل زیارة النبی صلی اللّه فواته مطلقا،و إنما خصّ عوز الماء بالذکر لورود النص به فی أصل المشروعیة،و هو أمر الکاظم علیه السلام امرأته به فی البادیة فی طریق بغداد معللا بقلة الماء یوم الجمعة (1)و لینو التقدیم لیتمیّز عن الأداء و القضاء.

قوله:«و قضاؤه یوم السبت».

مقتضاه أنه لا یقضی بعد زوال الجمعة إلی دخول السبت.و الأصح شرعیة قضائه بفوات وقت الأداء إلی آخر السبت.و لینو فیه الأداء فی وقته و القضاء بعده، و لو ترک ذلک لم یضر.

قوله:«و سبع عشرة.إلخ».

روی محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام:«الغسل لیلة سبع عشرة و هی لیلة التقی الجمعان،و تسع عشرة فیها یکتب وفد السنة،و لیلة إحدی و عشرین و هی التی أصیب فیها أوصیاء الأنبیاء،و فیها رفع عیسی بن مریم،و قبض موسی علیهما السلام و ثلاث و عشرین یرجی فیها لیلة القدر» (2).

ص:106


1- 1) الکافی 3:42 ح 6،الفقیه 1:61 ح 227،التهذیب 1:365 ح 1110،الوسائل 2:949 ب «9»من أبواب الأغسال المسنونة ح 2.
2- 2) التهذیب 1:114 ح 302 و فیه:«الغسل فی سبعة عشر موطنا»،الوسائل 2:939 ب«1»من أبواب الأغسال المسنونة ح 11.

علیه و آله و سلّم و الأئمة علیهم السلام،و غسل المفرّط فی صلاة الکسوف مع احتراق القرص،إذا أراد قضاءها علی الأظهر،و غسل التوبة،سواء کان عن فسق أو کفر(1)،و صلاة الحاجة(2)،و صلاة الاستخارة.

و خمسة للمکان و هی:غسل دخول الحرم،و المسجد الحرام، و الکعبة،و المدینة،و مسجد النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم.

مسائل أربع:

مسائل أربع:

الأولی:ما یستحب للفعل و المکان یقدّم علیهما

الأولی:ما یستحب للفعل و المکان یقدّم علیهما(3)،و ما یستحب قوله:«و غسل التوبة سواء کان عن فسق أو کفر» .

التوبة إنما تکون عن ذنب،و الذنب قد یوجب الفسق أو الکفر،و قد لا یوجبهما کالصغیرة التی لا یصر علیها.و مقتضی العبارة عدم الاستحباب للتوبة عن ذنب لا یوجب فسقا،و النص (1)یشمله،و إنما وقعت العبارة هکذا لینبّه علی خلاف بعض العامة،حیث أوجب غسل التوبة عن کفر.و لو قال:«عن کفر أو غیره» حصل المراد.

قوله:«و صلاة الحاجة» .

المراد بها الصلاة المخصوصة التی ورد النص (2)باستحباب الغسل قبلها لا مطلق صلاة الحاجة،لورود النص فیها بأنواع،منها ما یستحب له الغسل،و منها ما لم یرد (3)فیه.و کذا القول فی صلاة الاستخارة.

قوله:«ما یستحب للفعل و المکان یقدم علیهما» .

یستثنی من ذلک غسل التوبة لوجوب المبادرة بها،و السعی إلی رؤیة المصلوب،فإن الرؤیة مع السعی سبب الاستحباب،فیتأخّر عنهما الغسل.و أما

ص:107


1- 1) الکافی 6:432 ح 10،الفقیه 1:45 ح 177،التهذیب 1:116 ح 304،الوسائل 2:957 ب«18»من أبواب الأغسال المسنونة.
2- 2) راجع الفقیه 1:350 ب«83»من أبواب صلاة الحاجة،الوسائل 5:255 ب«28»من بقیة الصلوات المندوبة.
3- 3) راجع الفقیه 1:350 ب«83»من أبواب صلاة الحاجة،الوسائل 5:255 ب«28»من بقیة الصلوات المندوبة.

للزمان یکون بعد دخوله.

الثانیة:إذا اجتمع أغسال مندوبة،لا تکفی نیة القربة

الثانیة:إذا اجتمع أغسال مندوبة،لا تکفی نیة القربة،ما لم ینو السبب.و قیل:إذا انضم إلیها غسل واجب،کفاه نیّة القربة،و الأول أولی.

الثالثة و الرابعة

الثالثة و الرابعة:قال بعض فقهائنا بوجوب غسل من سعی إلی مصلوب لیراه عامدا(2) بعد ثلاثة أیام.و کذلک غسل المولود.و الأظهر الاستحباب.

غسل المفرّط فی صلاة الکسوف فإنه متوسط بین جزئی السبب و هما التفریط و القضاء،فلا یصدق علیه أنه متأخر عن الفعل،فاستثناؤه أیضا غیر جیّد،بل هو بالمقدّم أشبه.

قوله:«إذا اجتمعت أغسال مندوبة.إلخ» .

الأصح تداخلها مطلقا،و خصوصا مع انضمام الواجب إلیها،لروایة زرارة (1).

قوله:«لیراه عامدا.إلخ» .

لیس مجرد السعی لیراه کافیا فی الوجوب أو الاستحباب کما یقتضیه إطلاق العبارة،بل السعی مع الرؤیة.و المشهور استحباب الغسل.و لا فرق بین مصلوب الشرع و غیره

ص:108


1- 1) الکافی 3:41 ح 1،التهذیب 1:107 ح 279،الوسائل 1:525 ب«43»من أبواب الجنابة ح 1.
الرکن الثالث فی الطهارة الترابیة
اشارة

الرکن الثالث فی الطهارة الترابیة و النظر فی أطراف أربعة

الأول:فی ما یصح معه التیمم
اشارة

الأول:فی ما یصح معه التیمم و هو ضروب:

الأول:عدم الماء

الأول:عدم الماء.و یجب عنده الطلب،فیضرب غلوة سهمین(1)، فی کل جهة من الجهات الأربع إن کانت الأرض سهلة،و غلوة سهم إن کانت حزنة.

و لو أخلّ بالضرب،حتی ضاق الوقت،أخطأ و صحّ تیممه و صلاته(2) علی الأظهر قوله:«غلوة سهمین» .

الغلوة مقدار الرمیة من الرامی المعتدل،بالآلة المعتدلة.و السهلة-بسکون الهاء و کسرها-الخالیة من الأحجار،و الأشجار،و العلو،و الهبوط،و غیرها،مما یمنع نفوذ البصر و اطلاعه علی ظاهر الأرض.و الحزنة-بسکون الزای المعجمة-خلاف السهلة.و یجب مراعاة هذا القدر من کل جانب،بحیث یستوعب الأرض التی حوله،و هو المراد من الجهات الأربع.و لو اختلفت الأرض بالسهولة و الحزونة یوزّع الحکم بحسبها.و لو علم عدم الماء فی بعض الجهات سقط الطلب فیه،أو مطلقا فلا طلب.و یجوز الاستنابة فیه،بل قد یجب و لو بأجرة.و یشترط عدالة النائب إن کانت الاستنابة اختیاریة و إلا فبحسب الإمکان،و یحتسب لهما.و یجب طلب التراب لو فقده حیث یجب التیمم.

قوله:«و لو أخل بالضرب حتی ضاق الوقت أخطأ و صح تیممه و صلاته المراد ضیق الوقت عن تحصیل الماء،و الطهارة به،و الصلاة و لو رکعة،فلو

ص:109

و لا فرق بین عدم الماء(1) أصلا،و وجود ماء لا یکفیه لطهارته.

الثانی:عدم الوصلة إلیه

الثانی:عدم الوصلة إلیه.فمن عدم الثمن فهو کمن عدم الماء.

و کذا إن وجده بثمن یضرّ به فی الحال(2).و إن لم یکن مضرّا به فی الحال، لزمه شراؤه،و لو کان بأضعاف ثمنه المعتاد(3).و کذا القول فی الآلة.

أمکنه تحصیل الماء و إدراک ذلک،لم تصح صلاته.و هذا إذا لم یجد الماء بعد ذلک فی محل وجوب الطلب کالغلوات،أو مع أصحابه الباذلین،أو فی رحله،و إلا وجب القضاء للروایة (1)،و إن کان عدم القضاء-لولاها-متوجّها،مع عدم إمکان تحصیل الماء حین التیمّم.

قوله:«و لا فرق بین عدم الماء.إلخ» .

ردّ بذلک علی بعض العامة حیث یحکم بتبعیض الطهارة المائیة و التیمم فی الأعضاء المتخلّفة.

قوله:«بثمن یضرّ به فی الحال» .

یمکن أن یرید بالحال ما یقابل المآل،فلا یجوز ترک الشراء خوفا من الضرر المتوقّع،لعدم العلم بالبقاء الی وقته،و لإمکان حصول مال فیه علی تقدیر البقاء، و لانتفاء الضرر حینئذ.و الأولی أن یرید به حال المکلف،فیکون اللام عوضا عن المضاف إلیه لیعلم الاستقبال،بحیث لا یرجو حصول مال فیه عادة.

قوله:«و لو کان بأضعاف ثمنه المعتاد» .

مقتضاه عدم الفرق بین المجحف و غیره،فیجب الشراء بما أمکن،و هو کذلک لوجوب تحصیل شرط الواجب المطلق من غیر تقیید،و لأمر الرضا علیه السلام بشراء

ص:110


1- 1) لم نعثر علی روایة تدل علی وجوب القضاء و المنصوص هو وجوب الإعادة ما دام الوقت باقیا راجع الوسائل 2:981 ب«14»من أبواب التیمم.
الثالث:الخوف

الثالث:الخوف.و لا فرق فی جواز التیمّم بین أن یخاف لصا أو سبعا(1)،أو یخاف ضیاع مال(2).و کذا لو خشی المرض الشدید،أو الشین(3) ماء الوضوء بألف درهم (1).

قوله:«أن یخاف لصا أو سبعا» .

و کذا لو خاف من وقوع الفاحشة،سواء فی ذلک الذکر و الأنثی.و کذا الخوف علی العرض،و إن لم یخف علی البضع.و لو تجرد الخوف عن سبب موجب له بل مجرد الجبن فکذلک للاشتراک فی الضرر،بل ربما أدّی الجبن إلی ذهاب العقل الذی هو أقوی من کثیر مما یسوغ التیمّم لأجله.أما الوهم الذی لا ینشأ عنه ضرر فلا.

قوله:«و کذا لو خاف ضیاع المال» .

بسبب السعی و إن لم یکن من اللص أو السبع.و یمکن أن یرید بالخوف من اللص و السبع فی الأول علی النفس،و فی الثانی علی المال،و کلاهما مسوّغ للتیمم.

و لا فرق بین کثیر المال و قلیله.و الفارق بینه و بین الأمر ببذل المال الکثیر للشراء الماء، النص (2)،لا کون الحاصل فی مقابلة المال فی الأول هو الثواب لبذله فی عبادة اختیارا،و فی الثانی العوض و هو منقطع،لأن تارک المال للص و غیره طلبا للماء داخل فی موجب الثواب أیضا.

قوله:«أو الشّین» .

هو ما یعلو البشرة من الخشونة المشوهة للخلقة الناشئة من استعمال الماء فی البرد الشدید،و ربما بلغت تشقّق الجلد و خروج الدم.و ینبغی تقییده بکونه فاحشا لقلّة ضرر ما سواه،و تحمّله عادة.و المرجع فیه و فی باقی المرض إلی ما یجده من نفسه، أو إلی إخبار عارف ثقة،أو من یظن صدقه و إن کان فاسقا أو کافرا لا یتهمه علی دینه.و لا یشترط التعدد.

ص:111


1- 1) الکافی 3:74 ح 17،الفقیه 1:23 ح 71،التهذیب 1:406 ح 1276،الوسائل 2:997 «26»من أبواب التیمم ح 9.
2- 2) الکافی 3:65 ح 8،التهذیب 1:184 ح 528،الوسائل 2:964 ب«2»من أبواب التیمم ح 2.

باستعماله الماء،جاز له التیمم.و کذا لو کان معه ماء للشرب،و خاف العطش إن استعمله(1).

الطرف الثانی فیما یجوز التیمم به

الطرف الثانی فیما یجوز التیمم به و هو کل ما یقع علیه اسم الأرض.و لا یجوز التیمم بالمعادن و لا بالرماد(2)،و لا بالنبات المنسحق کالأشنان و الدقیق.و یجوز التیمم بأرض النورة،و الجص(3)،و تراب القبر(4)،و بالتراب المستعمل(5) فی التیمم.و لا یصح قوله:«و خاف العطش إن استعمله» .

فی الحال أو فی زمان لا یحصل فیه الماء عادة.و المراد عطشه أو عطش غیره من النفوس المحترمة التی لا یهدر إتلافها،إنسانیة کانت أم حیوانیة،له أم لغیره،و إن کان معدّا للذبح إذا لم یرد ذبحه فی الحال.

قوله:«و لا بالرماد» .

سواء أ کان رماد الشجر أم التراب.

قوله:«بأرض النورة و الجص» .

قبل الإحراق لا بعده لالتحاقهما حینئذ بالمعدن.

قوله:«و تراب القبر» .

و هو الملاصق للمیت لأصالة عدم مخالطته شیئا من النجاسة،نعم لو علم ذلک کما لو کان المیت نجسا لم یجز.و لا یضر اختلاطه بالعظم و اللحم الطاهرین بالغسل مع استهلاکهما.

قوله:«و بالتراب المستعمل» .

المراد به التراب الممسوح به،أو المتساقط عن محل الضرب بنفسه،أو بالنفض،لا المضروب علیه إجماعا فإنه کالماء المغترف منه.

ص:112

التیمم بالتراب المغصوب،و لا بالنجس،و لا بالوحل مع وجود التراب.

و إذا مزج التراب بشیء من المعادن،فان استهلکه التراب(1) جاز، و إلا لم یجز.

و یکره بالسبخة(2)،و الرمل.

و یستحب أن یکون من ربی الأرض(3) و عوالیها.و مع فقد التراب، یتیمّم بغبار ثوبه،أو لبد سرجه،أو عرف دابّته(4).و مع فقد ذلک،یتیمّم بالوحل(5).

قوله:«فإن استهلکه التراب» .

حدّ الاستهلاک أن لا یتمیّز الخلیط،و یصدق علی الممتزج اسم التراب الصرف.

قوله:«و یکره بالسبخة» .

بسکون الباء و کسرها الأرض المالحة النشاشة بشرط أن لا یعلوها الملح،و إلا لم یجز حتی یزیله.و ربما فسرت بالأرض التی لا تنبت،و لیس بجیّد.

قوله:«ربی الأرض» .

بضم الراء جمع ربوة و هو ما علا من الأرض،و عطف العوالی علیها تفسیر و تأکید.

قوله:«بغبار ثوبه أو لبد سرجه أو عرف دابّته» .

التمثیل بالثلاثة لکونها مظنّة للغبار،لا لبیان الانحصار،فلو کان معه بساط و نحوه مما یجمع الغبار تیمّم به.و یجب تحرّی أکثرها غبارا مع الاجتماع،و استخراج الغبار بحیث یعلو وجهها،إلا أن یتلاشی بالضرب فیقتصر علی الضرب علیه.و لو فرض عدم الغبار علی المذکورات أصلا لم یجز التیمم علیها.و یشترط کون الغبار من جنس ما یصح التیمّم به کغبار التراب.

قوله:«و مع فقد ذلک یتیمّم بالوحل» .

إذا لم یمکن تجفیفه ثمَّ الضرب علیه،و إلاّ قدم علی غبار المذکورات،و یشترط

ص:113

الطرف الثالث فی کیفیة التیمم

الطرف الثالث فی کیفیة التیمم و لا یصحّ التیمّم قبل دخول الوقت،و یصح مع تضیّقه.و هل یصح مع سعته؟فیه تردّد،و الأحوط المنع(1).

و الواجب فی التیمّم:النیة:و استدامة حکمها،و الترتیب:یضع یدیه علی الأرض،ثمَّ یمسح الجبهة بهما من قصاص الشعر إلی طرف أنفه(2)،ثمَّ یمسح ظاهر الکفّین(3)،و قیل باستیعاب مسح الوجه و الذراعین، و الأول أظهر.

و تجزیه فی الوضوء ضربة واحدة لجبهته و ظاهر کفّیه.و لا بدّ فیما هو بدل من الغسل من ضربتین.و قیل:فی الکل ضربتان و قیل:ضربة واحدة،و التفصیل أظهر.

کون أصل الوحل مما یصح التیمّم علیه.

قوله:«الأحوط المنع» .

المشهور المنع مطلقا بل ادعی علیه الشیخ (1)و المرتضی (2)الإجماع.و المعتبر فی الضیق الظن فلو تبیّن السعة لم یجب الإعادة.

قوله:«ثمَّ یمسح الجبهة من قصاص شعر الرأس إلی طرف أنفه» .

المراد به قصاص شعر مستوی الخلقة،فغیره یحال علیه.و المراد بطرف الأنف.الأعلی.و یجب مسح الجبینین،و ینبغی مسح الحاجبین.و لا بد من مسح جزء من غیر محل الفرض من باب المقدّمة و کذا فی الیدین.

قوله:«ظاهر الکفین» .

حدهما الزند-بفتح الزای-و هو موصل طرف الذراع فی الکف.

ص:114


1- 1) لم نجد هذه الدعوی فی کتب الشیخ رحمه اللّه،و عبارته فی الخلاف لا تدل علی ذلک راجع الخلاف 1 :146 مسألة 94.
2- 2) الانتصار:321.

و إن قطعت کفّاه،سقط مسحهما،و اقتصر علی الجبهة،و لو قطع بعضهما،مسح علی ما بقی.

و یجب استیعاب مواضع المسح فی التیمّم،فلو أبقی منها شیئا لم یصح.

و یستحب نفض الیدین بعد ضربهما علی الأرض.

و لو تیمّم و علی جسده نجاسة،صح تیمّمه(1)،کما لو تطهر بالماء و علیه نجاسة،لکن یراعی فی التیمّم ضیق الوقت.

الطرف الرابع فی أحکامه
اشارة

الطرف الرابع فی أحکامه،و هی عشرة

الأول:من صلّی بتیمّمه لا یعید

الأول:من صلّی بتیمّمه لا یعید،سواء کان فی حضر أو سفر.

و قیل:فیمن تعمّد الجنابة،و خشی علی نفسه من استعمال الماء،یتیمّم و یصلّی ثمَّ یعید.و فیمن منعه زحام الجمعة عن الخروج(2)،مثل ذلک.و کذا قوله:«و لو تیمّم و علی جسده نجاسة صحّ تیمّمه» .

لا منافاة بین جواز التیمّم قبل إزالة النجاسة و بین مراعاة ضیق الوقت فی جوازه،لأن المراد بتضیّقه عدم زیادته علی الصلاة و شرائطها المفقودة التی من جملتها التیمّم و إزالة النجاسة،فلا فرق بین تقدیم التیمّم علی الإزالة و تأخیره.و قیل:لا یجوز التیمّم حتی یزیل النجاسة بناء علی الضیق.و العمل علی ما ذکر.

قوله:«و فیمن منعه زحام الجمعة عن الخروج» .

التقیید بمنعه عن الخروج للاحتراز عما لو کان المانع من الخروج خوف فوت الجمعة،مع إمکان الخروج،لسهولة الزحام و ضیق الوقت،فإنه لا یجوز التیمّم،بل یخرج و یصلی الظهر بالطهارة المائیة،إن فاتته الجمعة

ص:115

من کان علی جسده نجاسة،و لم یکن معه ماء لإزالتها،و الأظهر عدم الإعادة.

الثانی:یجب علیه طلب الماء

الثانی:یجب علیه طلب الماء،فإن أخلّ بالطلب و صلّی،ثمَّ وجد الماء فی رحله،أو مع أصحابه،تطهّر و أعاد الصلاة.

الثالث:من عدم الماء و ما یتیمّم به

الثالث:من عدم الماء و ما یتیمّم به،لقید،أو حبس فی موضع نجس،قیل:یصلّی و یعید،و قیل:یؤخّر الصلاة حتی یرتفع العذر فإن خرج الوقت قضی.و قیل:یسقط الفرض أداء و قضاء،و هو الأشبه.

الرابع:إذا وجد الماء قبل دخوله فی الصلاة،تطهّر

الرابع:إذا وجد الماء قبل دخوله فی الصلاة،تطهّر.و إن وجده بعد فراغه من الصلاة،لم یجب الإعادة.و إن وجده و هو فی الصلاة،قیل:

یرجع ما لم یرکع،و قیل:یمضی فی صلاته،و لو تلبّس بتکبیرة الإحرام حسب،و هو الأظهر(1).

الخامس:المتیمّم یستبیح

الخامس:المتیمّم یستبیح ما یستبیحه المتطهّر بالماء(2).

قوله:«و إن وجده و هو فی الصلاة قیل یرجع-إلی قوله-و هو الأظهر» .

هذا هو المشهور.و لا یجوز له العدول إلی النفل،لأنّه فی معنی الإبطال المنهی عنه خصوصا مع ضیق الوقت.و لو اتّفق عدم الماء قبل الفراغ من الصلاة،فالأصح عدم وجوب إعادته لعبادة اخری ما لم یحدث،إذ لا یستقیم الجمع بین إکمالها و نقض التیمّم بمجرّد وجود الماء.و لا فرق فی ذلک بین الفرض و النفل.

قوله:«یستبیح ما یستبیحه المتطهر بالماء» .

خالف فی ذلک بعض الأصحاب (1)،فمنع من استباحة اللبث فی المساجد به للجنب لعموم قوله تعالی وَ لا جُنُباً إِلاّ عابِرِی سَبِیلٍ (2)و یلزمه أیضا تحریم الطواف له به لاستلزامه اللبث فی المسجد،و یردّه قوله علیه السلام:«یکفیک

ص:116


1- 1) نسبه المحقق الکرکی إلی ولد العلامة.راجع جامع المقاصد 1:505.
2- 2) النساء:43.
السادس:إذا اجتمع میّت و جنب و محدث،و معهم من الماء ما

یکفی أحدهم]

السادس:إذا اجتمع میّت و جنب و محدث،و معهم من الماء ما یکفی أحدهم،فإن کان ملکا لأحدهم،اختصّ به،و إن کان ملکا لهم جمیعا أو لا مالک له،أو مع مالک یسمح ببذله فالأفضل تخصیص الجنب(1) به.و قیل:بل یختصّ به المیّت،و فی ذلک تردّد.

السابع:الجنب إذا تیمّم بدلا من الغسل ثمَّ أحدث

السابع:الجنب إذا تیمّم بدلا من الغسل ثمَّ أحدث أعاد التیمّم بدلا من الغسل،سواء کان حدثه أصغر أو أکبر.

الصعید عشر سنین» (1)،من غیر تقیید بعبادة معیّنة،فلو لا إرادة العموم لزم الإجمال بالخطاب الموجب للإغراء،و قول الصادق علیه السلام:«إن اللّه جعل التراب طهورا کما جعل الماء طهورا» (2)،و غیرهما،و لأنّ إباحة الصلاة المشترطة بارتفاع الأصغر و الأکبر یستلزم إباحة غیرها بطریق أولی.

قوله:«فالأفضل تخصیص الجنب».

و لو کان الماء مبذولا للأحوج بنذر و شبهه تعیّن صرفه للجنب،فلو دفع إلی غیره لم یجز.و لو أمکن الجمع بأن یتوضأ المحدث و یجمع الماء،ثمَّ یغتسل الجنب الخالی بدنه عن نجاسة،ثمَّ یجمع ماءه و یغسل به المیّت جاز،و قد یجب الجمع.و لو لم یکف الماء إلا للمحدث خاصة فهو أولی،لعدم تبعّض الطهارة.و لو لم یکن جنب فالمیت أولی.و لو جامعهم ماسّ میّت لم یتغیّر الحکم،لأنّ حدثه ضعیف بالنسبة إلی حدث الجنب.و فی تقدیم ذات الدم علی الجنب لو جامعته نظر،من عدم النص، و ضعف حدثها.و قطع فی الذکری بتقدیمه (3).و کذا الاشکال لو جامعت المیّت.

ص:117


1- 1) الفقیه 1:59 ح 221،التهذیب 1:194 ح 561 و 199 ح 578،الوسائل 2:983 ب«14» من أبواب التیمم ح 12.
2- 2) الفقیه 1:60 ح 223،التهذیب 1:404 ح 1264،الوسائل 2:994 ب«23»من أبواب التیمم ح 1.
3- 3) الذکری:23.
الثامن:إذا تمکّن من استعمال الماء انتقض تیمّمه

الثامن:إذا تمکّن من استعمال الماء انتقض تیمّمه.(1)و لو فقده بعد ذلک،افتقر إلی تجدید التیمّم.و لا ینتقض التیمّم بخروج الوقت،ما لم یحدث أو یجد الماء.

التاسع:من کان بعض أعضائه مریضا

التاسع:من کان بعض أعضائه مریضا لا یقدر علی غسله بالماء و لا مسحه جاز له التیمم،و لا یتبعّض الطهارة(2).

و مزیل الخبث عن المیت أولی.و کذا مزیل الطیب للإحرام أولی من الجمیع.

و العطشان أولی مطلقا.

قوله:«إذا تمکّن من استعمال الماء انتقض تیمّمه» .

فی ظاهر الحال.و یراعی فی استقرار النقض مضیّ زمان یتمکّن فیه من فعل الطهارة المائیة،فلو تلف الماء،أو منع من استعماله قبل أن یمضی زمان یتمکّن فیه من فعل الطهارة،تبیّن عدم التکلیف باستعماله،فیکشف ذلک عن بقاء التیمّم، لاشتراط نقضه بتمکّنه من المبدل و لم یتحقق.

قوله:«من کان بعض أعضائه مریضا-إلی قوله-و لا یتبعّض الطهارة» .

معنی التبعّض المنفیّ أن یغسل بعض الأعضاء للوضوء و یمسح البعض للتیمّم.و رد بذلک علی بعض العامة القائلین بذلک.

و اعلم أنهم ذکروا فی باب الجبیرة أنها لو علمت عضوا کاملا مسح علیه و لا ینتقل إلی التیمم.و الجمع بینه و بین ما هنا بتعذّر مسح العضو المریض هنا و لو علی الجبیرة،کما دلّ علیه قوله«و لا مسحه»و إن کان اللفظ محتملا معنی آخر،و هو تعذّر مسح العضو المریض إذا کان ممسوحا فی الوضوء،کمقدّم الرأس و ظاهر القدمین.

و قرّروا هناک أیضا أنه لو لم یکن بالکسر أو الجرح جبیرة أو لصوق یغسل ما حوله إذا تضرّر بالماء و لا ینتقل الی التیمم،و الجمع بینه و بین ما هنا بحمل ما تقدّم علی أن الکسر و الجرح لم یستوعب عضوا کاملا،بخلافه هنا بدلیل قولهم هناک«غسل ما حوله».

ص:118

العاشر:یجوز التیمّم لصلاة الجنازة مع وجود الماء

العاشر:یجوز التیمّم لصلاة الجنازة مع وجود الماء(1) بنیة الندب،و لا یجوز له الدخول به فی غیر ذلک من أنواع الصلاة.

قوله:«یجوز التیمم للصلاة الجنازة مع وجود الماء.إلخ» .

قیّده فی المعتبر بما إذا فاجأته الجنازة،و خشی فوتها مع الطهارة المائیة (1)، و المشهور عدم اشتراط ذلک،بل ادعی علیه الشیخ الإجماع (2)و لصحّتها من دون الطهارة،و للروایة (3).و لا ینوی فی هذا التیمم البدلیة.

ص:119


1- 1) المعتبر 1:405.
2- 2) الخلاف 1:161 مسألة 112.
3- 3) راجع الوسائل 2:798 ب«21 و 22»من أبواب صلاة الجنازة.
الرکن الرابع فی النجاسات و أحکامها
اشارة

الرکن الرابع فی النجاسات و أحکامها

القول فی النجاسات و هی عشرة أنواع
اشارة

القول فی النجاسات-و هی عشرة أنواع:

الأول و الثانی:البول و الغائط مما لا یؤکل لحمه

الأول و الثانی:البول و الغائط مما لا یؤکل لحمه،إذا کان للحیوان نفس سائله(1)،سواء کان جنسه حراما کالأسد،أو عرض له التحریم کالجلاّل(2).و فی رجیع ما لا نفس له سائلة و بوله،تردّد.و کذا فی ذرق الدجاج غیر الجلاّل،و الأظهر الطهارة.

الثالث:المنیّ

الثالث:المنیّ،و هو نجس من کل حیوان حلّ أکله أو حرم،و فی منیّ ما لا نفس له،تردّد،و الطهارة أشبه.

الرابع:المیتة

الرابع:المیتة،و لا ینجس من المیتات،إلا ما له نفس سائلة.

و کل ما ینجس بالموت.فما قطع من جسده نجس،حیا کان أو میتا.

قوله:«إذا کان للحیوان نفس سائلة» .

المراد بالنفس هنا الدم الذی یجتمع فی العروق و یخرج إذا قطع شیء منها بسیلان و قوة،و یقابله ما لا نفس له،و هو الذی یخرج دمه ترشّحا کدم السمک.

قوله:«کالجلاّل» .

هو الحیوان الذی اغتذی عذرة الإنسان محضا حتی نبت علیها لحمه و اشتدّ عظمه.و المرجع فی ذلک الی العرف،و فی حکمه موطوء الإنسان.

ص:120

و ما کان منه لا تحلّه الحیاة(1) کالعظم و الشعر فهو طاهر،إلا أن تکون عینه نجسة کالکلب و الخنزیر و الکافر علی الأظهر.

و یجب الغسل علی من مسّ میتا من الناس قبل تطهیره(2) و بعد برده.

و کذا من مسّ قطعة منه فیها عظم(3)،و غسل الید علی من مسّ ما لا عظم قوله:«و ما کان منه لا تحله الحیاة» .

جملته عشرة أشیاء:العظم-و منه السن-و الظفر،و الظلف،و القرن، و الحافر،و الشعر،و الوبر،و الصوف،و الریش،و البیض إذا اکتسی القشر الأعلی.

و الحق بها الإنفحة-بکسر الهمزة و فتح الفاء المخففة-و هی کرش السخلة قبل أن تأکل.

قوله:«قبل تطهیره» .

هذا إن توقف تطهیره علی الغسل،فلو کان طاهرا بدونه کالشهید و المعصوم لم یجب بمسّه غسل.و کذا من قدم غسله فی حال الحیاة لیقتل،مع قتله بالسبب الذی اغتسل له.و یندرج فی قبیلة التطهیر من لم یکمل غسله،و إن کمل غسل عضو فمسّ ذلک العضو علی الأصح،و من نقصت أغساله الثلاثة-و لو فی بعض الأوصاف کالخلیط-و إن تیمم عن بعضها،و من غسله کافر،أو سبق موته قتله،أو قتل بغیر السبب الذی اغتسل له.و احترز ببعدیة البرد عما لو مسّه قبله بعد الموت فإنه لا یوجب الغسل بل غسل العضو اللامس لا غیر.

قوله:«و کذا لو مس قطعة منه فیها عظم» .

لا فرق فی القطعة بین کونها مبانة من حی أو میت.و فی حکمها العظم المجرّد ممن لم یطهر و لو بحسب الظاهر،فلو مسّ عظما من مقبرة المسلمین فلا غسل، بخلاف مقبرة الکفّار،و لو جهلت تبعت الدار.کذا قرّره الشهید(رحمه اللّه) (1)،و هو أحوط.

ص:121


1- 1) الدروس:14.

فیه،أو مسّ میتا له نفس سائلة(1) من غیر الناس.

الخامس:الدماء

الخامس:الدماء.و لا ینجس منها،إلا ما کان من حیوان له عرق.

[لا ما یکون رشحا] (1)کدم السمک و شبهه.

السادس و السابع:الکلب و الخنزیر

السادس و السابع:الکلب و الخنزیر،و هما نجسان عینا و لعابا.و لو نزا کلب علی حیوان فأولده،روعی فی إلحاقه بأحکامه إطلاق الاسم(2).و ما عداهما من الحیوان،فلیس بنجس.و فی الثعلب و الأرنب و الفأرة و الوزغة تردّد،و الأظهر الطهارة.

الثامن:المسکرات

الثامن:المسکرات.(3)و فی تنجیسها خلاف،و الأظهر النجاسة.

قوله:«أو مس میتا له نفس سائلة» .

لا فرق فی وجوب غسل العضو اللامس لمیتة ما له نفس،بین کونه برطوبة أو لا،لإطلاق النص (2)و من ثمَّ أطلق المصنف و تبعه العلامة (3).و الأقوی اختصاصه بحالة الرطوبة.

قوله:«و لو نزا کلب علی حیوان-إلی قوله-إطلاق الاسم» .

هذا إذا کان الحیوان مخالفا للکلب فی الحکم،و حینئذ فیراعی فی تبعیته لأحدهما أو لغیرهما إطلاق الاسم،فإن لم یصدق علیه اسم شیء منهما و لا من غیرهما، فالأقوی فیه الطهارة و التحریم،و لو اتفقا فی الحکم تبعهما فیه و إن باینهما.

قوله:«المسکرات» .

المراد بها المائعة بالأصالة،فالخمر المجمّد نجس،کما أن الحشیشة لیست بنجسة و إن عرض لها الذوبان.و القول بنجاسة المسکرات هو المذهب،بل ادعی علیه المرتضی(رحمه اللّه)الإجماع (4).

ص:122


1- 1) اختلفت النسخ فی هذه الجملة و الظاهر ان ما أثبتناه هو الصحیح و المعنی واضح.
2- 2) الکافی 3:60 ح 4،التهذیب 1:262 ح 763 و 277 ح 816،الوسائل 2:1050 ب«34»من أبواب النجاسات ح 3.
3- 3) قواعد الأحکام 1:7.
4- 4) المسائل الناصریة«الجوامع الفقهیة»:217.

و فی حکمها العصیر،إذا غلی و اشتد(1) و إن لم یسکر.

التاسع

التاسع:الفقاع(2).

العاشر:الکافر

العاشر:الکافر.و ضابطه کل من خرج عن الإسلام،أو من انتحله و جحد ما یعلم من الدین ضرورة،کالخوارج و الغلاة. و فی عرق الجنب من الحرام،و عرق الإبل الجلالة،و المسوخ خلاف،و الأظهر قوله:«و فی حکمها العصیر إذا غلی و اشتد» .

المراد به العصیر العنبی،و بغلیانه أن یصیر أعلاه أسفله بنفسه أو بغیره، و باشتداده أن یحصل له ثخانة.و هی مسبّبة عن مجرد الغلیان عند الشهید(رحمه اللّه) (1).و الذی صرح به المصنف(رحمه اللّه)فی المعتبر أنه یحرم بالغلیان و لا ینجس إلا مع الاشتداد فأحدهما ینفک عن الآخر (2)،و هذا هو الظاهر.و القول بنجاسة العصیر هو المشهور بین المتأخرین،و مستنده غیر معلوم بل النص (3)إنما دل علی التحریم.و فی البیان:لم أقف علی نصّ یقتضی تنجیسه (4).

قوله:«الفقّاع» .

بضم الفاء.و الأصل فیه أن یتخذ من ماء الشعیر کما ذکره المرتضی فی الانتصار (5)،لکن لما کان النّهی عنه (6)معلقا علی التسمیة ثبت له ذلک،سواء أعمل منه أم من غیره،فما یوجد فی أسواق أهل الخلاف مما یسمّی فقاعا یحکم بتحریمه تبعا للاسم إلا أن یعلم انتفاؤه قطعا.

ص:123


1- 1) الذکری:13.
2- 2) المعتبر 1:424.
3- 3) الکافی 6:419،التهذیب 9:119 عدة أحادیث،الوسائل 17:223 ب«2»من أبواب الأشربة المحرمة.
4- 4) البیان:39.
5- 5) الانتصار:198-199.
6- 6) الکافی 6:422،التهذیب 9:124 عدة أحادیث،الاستبصار 4:95 باب تحریم شرب الفقاع، الوسائل 2:287 ب«27»من أبواب الأشربة المحرمة.

الطهارة.و ما عدا ذلک فلیس بنجس فی نفسه،و إنما تعرض له النجاسة.

و یکره بول البغال و الحمیر و الدواب.

القول فی أحکام النجاسات

القول فی أحکام النجاسات تجب إزالة النجاسة عن الثیاب و البدن،للصلاة و الطواف و دخول المساجد(1)،و عن الأوانی لاستعمالها(2).و عفی فی الثوب و البدن عما یشق التحرّز عنه من دم القروح و الجروح التی لا ترقی(3) و إن کثر، قوله:«و دخول المساجد» .

جعل دخول المساجد غایة لإزالة النجاسة عن الثوب و البدن،و عطفه علی الصلاة یقتضی عدم الفرق بین استلزام ذلک تلوثها و عدمه.و تخصیص الدخول لمناسبة الثوب و البدن،و إلا فتنجیس المسجد حرام،و إن لم یستلزم الدخول،کما لو ألقی النجاسة فیه من خارج.و الأصح أن التحریم مختص بخوف تلویث المسجد أو شیء من فرشه أو آلاته لا مطلقا.و یجب إزالته عنها و إن لم یکن من فعله،و هو فرض کفایة.و یلحق بالمساجد الضرائح المقدسة،و المصاحف،و آلاتها الخاصة بها کالجلد،فیجب إزالة النجاسة عنها کما یحرم تلویثها بها.

قوله:«و عن الأوانی لاستعمالها» .

هذا إذا کان الاستعمال یوجب تعدّی النجاسة،کما لو استعملت بمائع و کان مشروطا بالطهارة کالأکل و الشرب اختیارا.

قوله:«و عفی فی الثوب و البدن عما یشقّ التحرّز منه من دم القروح و الجروح التی لا ترقی» .

المراد برقوه سکونه و انقطاعه،و مقتضاه أنه لو انقطع لم یعف عنه و إن لم یبرأ الجرح و القرح،خصوصا إذا کان بمقدار زمان الصلاة.و الروایة (1)تدل علی خلاف

ص:124


1- 1) الکافی 3:58 ح 1،التهذیب 1:258 ح 747،الاستبصار 1:177 ح 616،الوسائل 2: 1028 ب«22»من أبواب النجاسات ح 1.

و عما دون الدرهم البغلی سعة من الدم المسفوح الذی لیس من أحد الدماء الثلاثة(1).و ما زاد عن ذلک تجب إزالته(2) إن کان مجتمعا.و إن کان متفرقا،قیل:هو عفو(3)،و قیل:تجب إزالته،و قیل:لا تجب،إلا أن یتفاحش.و الأول أظهر.

و تجوز الصلاة فیما لا تتم الصلاة فیه منفردا(4)،و إن کان فیه نجاسة ذلک،و أن الرخصة باقیة إلی أن یبرأ،سواء ألزم من الإزالة مشقّة أم لا.

قوله:«و عمّا دون الدرهم البغلی سعة من الدم المسفوح الذی لیس أحد الدماء الثلاثة» .

البغلی-بإسکان الغین و تخفیف اللام أو بفتحها مع تشدید اللام-یقرب سعته من أخمص الراحة،و هو ما انخفض من باطن الکف،و قدّر بعقد الإبهام،و بعقد السبابة.و المراد بالمسفوح الخارج من البدن.و استثنی منه الدماء الثلاثة لغلظة نجاستها.و الحق بها دم نجس العین و دم المیتة.

قوله:«و ما زاد عن ذلک تجب إزالته» .

یدخل فیما زاد قدر الدرهم،و فی العفو عنه قول،و المشهور العدم.

قوله:«و إن کان متفرقا قیل:هو عفو.إلخ» .

الأصح أنه یقدر مجتمعا فإن کان لا یبلغ قدر الدرهم عفی عنه،و إلا فلا.

و لا فرق فی ذلک بین المتفرق علی الثوب الواحد،أو الثیاب،أو علی البدن،أو علی الجمیع.و لو أصاب وجهی الثوب،فإن کان بالتفشی فواحد،و إلا تعدّد.و لو أصابه مائع طاهر،فالأصح بقاء العفو.

قوله:«و یجوز الصلاة فیما لا تتم الصلاة فیه منفردا.إلخ».

المراد به ما لا یمکن إیقاع صلاة فیه اختیارا لا کل صلاة.فمتی أمکن صلاة الرجل فیه لم یعف عنه نجسا،و إن لم یمکن فیه صلاة المرأة.و لا فرق فی ذلک بین المتنجس بنجاسة مغلظة و غیرها.و لا یعفی عنه لو کان نفسه نجاسة کجلد المیتة.

و کذا لا فرق بین کونه من الملابس و غیرها،و لا فی الملابس بین کونها فی محالها أو فی

ص:125

لم یعف عنها فی غیره.و تعصر الثیاب من النجاسات کلها،إلا من بول الرضیع،فإنه یکفی صب الماء علیه(1).

و إذا علم موضع النجاسة غسل.و إن جهل غسل کل موضع یحصل فیه الاشتباه(2).و یغسل الثوب و البدن من البول مرّتین(3).و إذا لاقی غیرها،لعموم الخبر (1)فی کل ما علی الإنسان أو معه.

قوله:«و تعصر الثیاب من النجاسات کلها إلا من بول الرضیع فإنه یکفی صب الماء علیه» .

إذا غسلت بغیر الکثیر و الا لم یفتقر الی عصر.و المراد بالرضیع الذی لم یغتذ بغیر اللبن فی الحولین بحیث یساوی اللبن.و المراد بصب الماء علیه استیعاب الماء للمحل النجس مع عدم الانفصال.و لا یلحق به الصبیة للأمر بغسله.

قوله:«و إذا علم موضع النجاسة غسل و إن جهل غسل کل موضع یحصل فیه الاشتباه» .

لتوقف الیقین بالطهارة علیه.هذا إذا کان محصورا،و إلا سقط الغسل للحرج.

قوله:«و یغسل الثوب و البدن من البول مرّتین» .

إنما خصّهما لاشتراط طهارتهما فی صحة الصلاة،و إلا فغیرهما مما تنفصل عنه الغسالة و لیس بإناء کذلک.و إنما خصّ البول للنص (2)علیه،قیل:«و غیره کذلک بطریق أولی لمفهوم الموافقة» (3).و لیس بواضح،فإنّ البول أغلظ من بعض النجاسات کالدم،و من ثمَّ عفی عن قلیله و لم یعف عن البول مطلقا،و غایة ما فیه أن یساویه و هو قیاس لا نقول به.و لا ریب أن إلحاق باقی النجاسات بالبول أحوط.ثمَّ إن انفصلت الغسالة عنه بنفسها کالحجر غیر ذی المسام و البدن الخالی عن الشعر الذی

ص:126


1- 1) التهذیب 1:275 ح 810،الوسائل 2:1046 ب«31»من أبواب النجاسات ح 5.
2- 2) الکافی 3:55 ح 1،التهذیب 1:249 ح 714،الوسائل 2:1001 ب«1»ح 4.
3- 3) جامع المقاصد 1:173.

الکلب أو الخنزیر أو الکافر ثوب الإنسان رطبا غسل موضع الملاقاة واجبا.

و إن کان یابسا،رشّه بالماء استحبابا.و فی البدن،یغسل رطبا،و قیل:

یمسح یابسا،و لم یثبت.

و إذا أخلّ المصلّی بإزالة النجاسة عن ثوبه أو بدنه أعاد فی الوقت و خارجه.فإن لم یعلم ثمَّ علم بعد الصلاة،لم تجب علیه الإعادة مطلقا، و قیل:یعید فی الوقت(1)،و الأول أظهر.و لو رأی النجاسة و هو فی الصلاة فإن أمکنه إلقاء الثوب،و ستر العورة بغیره،وجب و أتمّ(2) و إن تعذّر إلا بما یبطلها،و استأنف.

و المربیة للصبی(3)،إذا لم یکن لها إلا ثوب واحد غسلته کل یوم مرّة.

یمسک الماء لم یفتقر إلی عصر،و إن لم ینفصل بدونه کالثوب افتقر التطهیر إلیه،و إن لم ینفصل بهما (1)کالعجین و المائعات لم تطهر بالقلیل،و فی طهرها بالکثیر مع امتزاجها به وجه ضعیف.

قوله:«و قیل:یعید فی الوقت» .

هذا هو الأجود جمعا بین الأخبار.و جاهل حکم النجاسة عامد.و الناسی کالعامد فی غیر الإثم.

قوله:«فإن أمکنه إلقاء الثوب و ستر العورة بغیره وجب و أتمّ» .

بناء علی عدم الإعادة فی الوقت،و إلا استأنف مطلقا مع سعة الوقت بحیث یدرک منها رکعة فیه،و إلا استمرّ.هذا إذا علم سبق النجاسة علی الصلاة،و لو احتمال وجودها حین الرؤیة نزعها مع الإمکان کما ذکر.

قوله:«و المربیة للصبی.إلخ» .

لا فرق هنا بین الصبی و الصبیة لأن مورد الروایة (2)المولود و هو شامل لهما.

ص:127


1- 1) أی بنفسه و بالعصر.
2- 2) الفقیه 1:41 ح 161،التهذیب 1:250 ح 719،الوسائل 2:1004 ب«4»من أبواب النجاسات.

و إن جعلت تلک الغسلة فی آخر النهار أمام صلاة الظهر،کان حسنا.

و إن کان مع المصلّی ثوبان،و أحدهما نجس لا یعلمه بعینه،صلّی الصلاة الواحدة،فی کل واحد منهما منفردا،علی الأظهر(1).و فی الثیاب الکثیرة کذلک،إلا أن یضیق الوقت،فیصلّی عریانا(2).

و یلحق به الولد المتعدد،و بالمربیة المربی.و احترز بالثوب الواحد عن التعدد،فإنه یجب الغسل حینئذ بحسب الإمکان،کما یجب غسل البدن.هذا إذا لم یحتج إلی لبسها دفعة،و إلا فکالمتحد.و الرخصة مقصورة علی نجاسته ببول الولد،قیل:أو بغائطه،لا بغیرهما من النجاسات،و إن کانت من الولد،اقتصارا بالرخصة علی مورد النص.

قوله:«صلّی الصلاة الواحدة فی کل واحد منهما منفردا علی الأظهر» .

خالف فی ذلک ابن إدریس فمنع من الصلاة فیهما و حتم الصلاة عاریا، لاشتراط الجزم فی النیة،و هو غیر حاصل فی کل واحد علی انفراده (1).و أجیب بأن الجزم حاصل بهما،لأن یقین البراءة لما توقّف علی صلاتین لیحصل الستر الواجب، فکل منهما واجبة،و إن کان ذلک من باب المقدمة،و هو کاف حیث لا یوجد أتمّ منه، فلو أمکن الستر بثوب طاهر غیرهما تعیّن.و لو تعدّدت الصلاة فیهما وجب مراعاة الترتیب،فیصلی الظهر فی أحد الثوبین ثمَّ ینزعه و یصلی فی الآخر،ثمَّ یصلی العصر و لو فی الثانی،ثمَّ یصلیها فی الآخر.و لو تعدّدت الثیاب النجسة و اشتبهت وجب تکریر الصلاة بحیث یزید علی عدد النجس بواحد لتیقّن الصلاة فی ثوب طاهر.

قوله:«إلا أن یضیق الوقت فیصلی عریانا» .

بل الأصح تعیّن الصلاة فی أحدها لإمکان کونه الطاهر،و غایته فقد وصف فی الساتر،و هو أولی من فوات الساتر نفسه.هذا إذا لم یتّسع الوقت إلا لواحد،و إلا وجبت الصلاة فی الممکن

ص:128


1- 1) السرائر 1:184.

و یجب أن یلقی الثوب النجس.و یصلّی عریانا إذا لم یکن هناک غیره(1)،و إن لم یمکنه،صلّی فیه و أعاد،و قیل:لا یعید،و هو الأشبه.

و الشمس إذا جفّفت البول و غیره من النجاسات،عن الأرض و البواری و الحصر،طهر موضعه(2).و کذا کل ما لا یمکن نقله(3) کالنباتات و الأبنیة.

قوله:«و یجب أن یلقی الثوب النجس و یصلی عریانا إذا لم یکن هناک غیره» .

هذا هو المشهور.و الأصحّ التخییر بین الصلاة فیه و عاریا.و الصلاة فیه أفضل لروایة علی بن جعفر عن أخیه موسی علیهما السلام (1).

قوله:«و الشمس إذا جفّفت البول و غیره من النجاسات،عن الأرض و البواری و الحصر،طهر موضعه» .

المراد بغیر البول من النجاسات ما شابه البول فی عدم الجرمیة کالماء النجس و الدم الذی قد أزیل جرمه،و إلا لم تطهر بتجفیفه مع بقاء جرمه.و یشترط کون التجفیف بإشراق الشمس علی النجاسة،فلا یکفی جفافها بالحرارة أو بالهواء المشارک لها.نعم لو شارک الإشراق لم یضر،لعدم الانفکاک عنه.و متی أشرقت الشمس علی النجس مع رطوبة المحل طهر الظاهر و الباطن،إذا جف الجمیع بها، مع اتصال النجاسة و اتحاد الإسلام،کالأرض التی دخلت فیها النجاسة،دون وجهی الحائط إذا کانت النجاسة فیهما غیر خارقة له،و أشرقت علی أحدهما خاصة،و دون الأرض و الحائط إذا أشرقت علی أحدهما،و إن کانا متّصلین.

قوله:«و کذا کل ما لا یمکن نقله» .

المراد عدم الإمکان عادة لا مطلق الإمکان،و هو ضابط الطهارة و عدمها، سواء قطعت النباتات أم لا.

ص:129


1- 1) قرب الاسناد:89،التهذیب 2:224 ح 884،الاستبصار 1:169 ح 585،الفقیه 1:160 ح 756،الوسائل 2:1067 ب«45»من أبواب النجاسات ح 5.

و تطهر النار ما أحالته(1)،و الأرض (1)باطن الخف،و أسفل القدم، و النعل(2).

و ماء الغیث لا ینجس فی حال وقوعه،و لا فی حال جریانه،من میزاب و شبهه،إلا أن تغیّره النجاسة(3).

و الماء الذی تغسل به النجاسة نجس،سواء کان من الغسلة الأولی أو الثانیة(4)،و سواء کان متلوثا بالنجاسة أو لم یکن،و سواء بقی علی المغسول قوله:«و تطهّر النار ما أحالته» .

رمادا أو دخانا،لا فحما و آجرا و خزفا.

قوله:«و التراب باطن الخف و أسفل القدم و النعل» .

المراد بالباطن و الأسفل ما تسترهما الأرض حال الاعتماد،فلا یطهر حافّاتهما به.و فی حکم التراب الحجر و الرمل و غیرهما من أصناف الأرض،و لو عبّر بها کان أولی.و لا یشترط المشی بل المعتبر زوال النجاسة عنهما و لو بالمسح.و یشترط طهارة الأرض و جفافها.و القبقاب من أصناف النعل.و خشبة الأقطع ملحقة بالرجل أو النعل،و لا یلحق به أسفل العصا و رأس الرمح و ما شاکل ذلک.

قوله:«و ماء الغیث لا ینجس فی حال وقوعه،و لا حال جریانه،من میزاب و شبهه،إلا أن تغیّره النجاسة» .

أشار بذلک الی الردّ علی الشیخ(رحمه اللّه)حیث شرط فی عدم تنجّسه بالنجاسة جریانه من میزاب (2).و کما لا ینجس ماء الغیث بغیره مع عدم تغیّره کذا یطهّره کالکثیر،لکن یشترط فی تطهیره الماء النجس صدق اسمه فلا یعتد بنحو القطرات الیسیرة،و فی تطهیره للأرض النجسة و نحوها استیعابه للمحل،کما یشترط ذلک فی الکثیر.

قوله:«و الماء الذی تغسل به النجاسة نجس سواء کان من الغسلة الأولی أو الثانیة» ردّ بذلک علی خلاف الشیخ(رحمه اللّه)حیث حکم بطهارة ماء الغسلة

ص:130


1- 1) فی بعض النسخ الحجریة و التراب بدل«و الأرض»و علیه یبتنی الشرح.
2- 2) المبسوط 1:6.

عین النجاسة أو نقی.و کذا القول فی الإناء،علی الأظهر(1).و قیل:فی الذنوب،إذا ألقی علی نجاسة(2) علی الأرض تطهر الأرض مع بقائه علی طهارته.

القول فی الآنیة

القول فی الآنیة و لا یجوز الأکل و الشرب فی آنیة من ذهب أو فضة،و لا استعمالها الثانیة (1)فیما یفتقر الی الغسل مرّتین بناء علی أن ماء کل غسلة کمغسولها بعدها.

و بقوله«سواء کان ملوثا بالنجاسة أو لم یکن»علی المرتضی حیث حکم بطهارة جمیع ماء الغسالة مع عدم تغیّرها بالنجاسة (2).و فی المسألة أقوال أخر.

و حکم المصنف بنجاسة الماء المذکور لا یعلم منه حکم ما أصابه،من أنّه هل یغسل کما یغسل المحلّ الأول قبل هذه الغسلة أو قبل الغسل بأسره.و الذی اختاره جماعة من المتأخّرین الأول،و علیه العمل.

قوله:«و کذا القول فی الإناء علی الأظهر» .

الخلاف راجع إلی أصل المسألة لا إلی الإناء،إذ لا خصوصیة له فی الخلاف قطعا.

قوله:«و قیل فی الذنوب إذا القی علی نجاسة.إلخ» .

الذنوب-بفتح الذال المعجمة-الدلو الملأی.و مستند القول قصة الأعرابی الذی بال فی المسجد بحضرة النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم فأمر بإلقائه (3).و المشهور عدم الطهارة به إلا أن یکون کرّا،و حملت الروایة علی ذلک،و علی إزالة الرائحة، و علی إعداده للإزالة بالشمس.

ص:131


1- 1) الخلاف 1:179 مسألة 135.
2- 2) الناصریات«الجوامع الفقهیة»:215.
3- 3) صحیح البخاری 1:65،صحیح مسلم 1:236 ح 99،سنن أبی داود 1:103 ح 380.

فی غیر ذلک.و یکره المفضّض،و قیل:یجب اجتناب موضع الفضة(1).

و فی جواز اتخاذها لغیر الاستعمال تردّد،و الأظهر المنع(2).و لا یحرم استعمال غیر الذهب و الفضة،من أنواع المعادن(3) و الجواهر،و لو تضاعفت أثمانها.و أوانی المشرکین طاهرة،حتی یعلم نجاستها(4).

قوله:«و قیل:یجب اجتناب موضع الفضّة» .

نسبه إلی القول لعدم حکمه به،و قد صرح فی المعتبر باستحبابه (1).و الأصح الوجوب.و المراد بالاجتناب عزل الفم عن موضع الفضة فی الأکل و الشرب،لقوله علیه السلام«و اعزل فاک عن موضع الفضة» (2)،و الأمر للوجوب.

قوله:«و فی جواز اتّخاذها لغیر الاستعمال تردّد و الأظهر المنع» .

هذا هو المشهور.و لا فرق فی ذلک بین اتخاذها للقنیة،أو لتزیین المجالس، أو لغیرهما.

قوله:«و لا یحرم استعمال غیر الذهب و الفضة من باقی المعادن» .

کالفیروزج و الیاقوت و الزبرجد،للأصل،و خفاء نفاسة ذلک علی أکثر الناس،فلا یلزم منه ما یلزم من النقدین من الخیلاء و کسر قلوب الفقراء.

قوله:«و أوانی المشرکین طاهرة حتی یعلم نجاستها» .

و کذا سائر ما بأیدیهم مما لا یشترط فیه و لا فی أصله التذکیة،لقول الصادق علیه السلام:«کل شیء طاهر حتی تعلم أنه قذر» (3).و لیس العلم مقصورا علی الإدراک بالحواس،بل ما حصل به العلم من طرقه الموجبة له،کالخبر المحفوف بالقرائن و غیره.

ص:132


1- 1) المعتبر 1:455.
2- 2) التهذیب 9:91 ح 392 و فیه:«فمک»،الوسائل 2:1086 ب«66»من أبواب النجاسات ح 5.
3- 3) التهذیب 1:285 ذیل ح 832،الوسائل 2:1054 ب«37»من أبواب النجاسات ح 4.«و فیه: کل شیء نظیف.».

و لا یجوز استعمال شیء من الجلود،إلا ما کان طاهرا فی حال الحیاة ذکیا(1).و یستحب اجتناب ما لا یؤکل لحمه،حتی یدبغ بعد ذکاته(2).

و یستعمل من أوانی الخمر،ما کان مقیرا أو مدهونا بعد غسله.

و یکره ما کان خشبا أو قرعا أو خزفا غیر مدهون.

و یغسل الإناء من ولوغ الکلب ثلاثا أولاهن بالتراب،علی الأصح(3)، قوله:«و لا یجوز استعمال شیء من الجلود إلا ما کان طاهرا فی حال الحیاة ذکیا» .

هذا إذا قبل الذکاة بأن کان له نفس،فلو لم یکن له نفس فهو طاهر،و لا ینجس بالموت،فیجوز استعمال جلده کالسمک.

قوله:«و یستحب اجتناب ما لا یؤکل لحمه حتی یدبغ بعد ذکاته» .

خروجا من خلاف القائل بتوقف استعماله علی الدبغ.

قوله:«و یغسل الإناء من ولوغ الکلب ثلاثا أولاهن بالتراب علی الأصح» .

ولوغ الکلب-لغة-شربه مما فی الإناء بطرف لسانه (1).و یلحق به لطعه بطریق أولی،دون مباشرته بسائر أعضائه و وقوع لعابه فی الإناء،بل هی کسائر النجاسات علی المشهور.و یشترط طهارة التراب،لا مزجه بالماء بل لو خرج به عن مسمّی التراب لم یکف.و لو فقد التراب،قیل:أجزأ مشابهه کالأشنان،و الأولی بقاؤه علی النجاسة کما لو عدم الماء.و لو خیف فساد المحل باستعمال التراب فکالمفقود.و لو تکرّر الولوغ قبل التطهیر تداخل،و فی الأثناء یستأنف.و یکفی فی تطهیر الإناء فی القلیل أن یصب فیه الماء،ثمَّ یحرک حتی یستوعب ما نجس منه،ثمَّ یفرغ حتی یستوفی العدد.و لو غسله فی الکثیر،کفت المرأة بالماء بعد التعفیر.و نبّه بالأصح علی

ص:133


1- 1) راجع الصحاح 4:1329.

و من الخمر و الجرذ.ثلاثا(1) بالماء و السبع أفضل،و من غیر ذلک مرّة واحدة، و الثلاث أحوط.

خلاف المفید حیث جعل التعفیر وسطا (1)،و علی ابن الجنید حیث أوجب غسله سبعا (2):و علی ابن إدریس حیث أوجب مزج التراب بالماء (3).

قوله:«و من الخمر و الجرذ ثلاثا» .

الجرذ-بضم الجیم و فتح الراء-کبیر الفأر.و لا فرق هنا بین أنواع الفأر.

و الأحوط الغسل منها سبعا.و موضع الخلاف نجاستها المستندة إلی الموت،أما غیره فکباقی النجاسات.و یجب أیضا الغسل من ولوغ الخنزیر سبعا.

ص:134


1- 1) المقنعة:65.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف 1:63 و المنتهی 1:188.
3- 3) السرائر 1:91.

کتاب الصلاة

ص:135

کتاب الصّلاة

اشارة

کتاب الصّلاة و العلم بها یستدعی بیان أربعة أرکان

الرکن الأول
اشارة

فی المقدّمات و هی سبع]

الرکن الأول فی المقدّمات و هی سبع

المقدّمة الأولی فی أعداد الصلاة

المقدّمة الأولی فی أعداد الصلاة و المفروض منها تسع:

صلاة الیوم و اللیلة،و الجمعة،و العیدین،و الکسوف،و الزلزلة، و الآیات(1)،و الطواف،و الأموات،و ما یلتزمه الإنسان بنذر و شبهه و ما عدا ذلک مسنون.

و صلاة الیوم و اللیلة خمس،و هی سبع عشرة رکعة فی الحضر، الصبح رکعتان،و المغرب ثلاثا،و کل واحدة من البواقی أربع.

قوله:«و الکسوف و الزلزلة و الآیات» فی جعل الکسوف و الزلزلة قسیمین للآیات إشکال،لأن الآیات تشملهما فیکونان قسمین لا قسیمین،فان قسم الشیء داخل فیه و قسیمه خارج عنه مندرج معه تحت شیء آخر.فالأصوب جعل الأقسام سبعة کما صنع الشهید(رحمه اللّه) (1)

ص:136


1- 1) الدروس:21،البیان:48.

و یسقط من کل رباعیة فی السفر رکعتان(1).

و نوافلها فی الحضر أربع و ثلاثون رکعة علی الأشهر(2)،أمام الظهر ثمان،و قبل العصر مثلها،و بعد المغرب أربع،و عقیب العشاء رکعتان من جلوس تعدّان برکعة(3)،و إحدی عشرة صلاة اللیل،مع رکعتی الشفع و فی إدخال صلاة الأموات فیها إشعار باختیار وقوع الصلاة علیها بطریق الحقیقة، و فیه بحث.و المراد بشبه النذر،العهد و الیمین و التحمل عن الغیر و لو باستئجار.و أما الاحتیاط و القضاء فالأولی کونهما من أقسامه،مع احتمال دخولهما فی الیومیة،و دخول القضاء لا غیر.

قوله:«و یسقط من کل رباعیة فی السفر رکعتان» .

و کذا فی الخوف.

قوله:«أربع و ثلاثون رکعة علی الأشهر» .

أی فی الروایات (1).و روی فی غیر المشهور أنها ثلاث و ثلاثون بإسقاط الوتیرة،و تسع و عشرون بإسقاط الوتیرة،و ست من نافلة العصر،و رکعتین من نافلة المغرب،و زیادة رکعتین للظهر بعدها،و رکعتین للعشاء قبلها.و روی سبع و عشرون بإسقاط رکعتی العشاء الکائنة قبلها.و اختلاف الأخبار منزل علی الاختلاف فی المؤکّد،لا فی أصل الاستحباب.

قوله:«و عقیب العشاء رکعتان من جلوس تعدّان برکعة» .

من قیام،و یجوز فعلهما من قیام لخبر سلیمان بن خالد عن الصادق علیه السلام (2)،و یصلیان رکعتین أیضا،و عدّهما حینئذ برکعة باعتبار کون ثوابهما ثواب رکعة من قیام فی غیرهما،أو لأنّهما بدل من رکعتین من جلوس إذ هو الأصل فیهما، و الرکعتان من جلوس معدودتان بواحدة من قیام.و محلّهما بعد التعقیب،و بعد کل

ص:137


1- 1) راجع الوسائل 3:31 ب«13،14»من أبواب أعداد الفرائض و نوافلها.
2- 2) التهذیب 2:5 ح 8،الوسائل 2:36 الباب المتقدم ح 16.

و الوتر،و رکعتان للفجر.

و تسقط فی السفر نوافل الظهر و العصر،و الوتیرة علی الأظهر(1)، و النوافل کلّها رکعتان بتشهّد و تسلیم بعدهما،إلا الوتر و صلاة الأعرابی(2).

و سنذکر تفصیل باقی الصلوات فی مواضعها إن شاء اللّه تعالی.

المقدمة الثانیة
اشارة

فی المواقیت و النظر فی مقادیرها،و أحکامها]

المقدمة الثانیة فی المواقیت و النظر فی مقادیرها،و أحکامها

أما الأول:مقادیرها

أما الأول:فما بین زوال الشمس إلی غروبها وقت للظهر و العصر.

و یختص الظهر من أوّله بمقدار أدائها(3)،و کذلک العصر من آخره، صلاة یرید فعلها بعد العشاء.و فی تقدیمهما علی نافلة شهر رمضان،أو تأخیرهما عنها وجهان.

قوله:«و الوتیرة علی الأظهر» .

هذا هو المشهور بل ادّعی علیه ابن إدریس الإجماع (1).و فی حکم السفر الخوف.

قوله:«إلا الوتر و صلاة الأعرابی» .

صلاة الأعرابی عشر رکعات کالصبح و الظهرین کیفیة و ترتیبا.و وقتها یوم الجمعة عند ارتفاع النهار.و لم یثبت لها طریق فی أخبارنا،إلا أن أحادیث السنن یتسامح فیها.

قوله:«و یختصّ الظهر من أوله بمقدار أدائها» .

المعتبر فی أدائها بحالة المصلی فی ذلک الوقت باعتبار کونه قویا و ضعیفا،بطیئا و سریعا،حاضرا و مسافرا،الی غیر ذلک من الأحوال،ککونه عند دخول الوقت محدثا عاریا أو متطهّرا مستترا،فالمعتبر من الوقت المختص بالفریضة الأولی مضیّ مقدار أدائها للمصلی المعیّن مع أداء شرائطها المفقودة،حتی لو فرض کونه فی حال

ص:138


1- 1) السرائر 1:194.

و ما بینهما من الوقت مشترک(1) و کذا إذا غربت الشمس دخل الوقت المغرب،و یختص من أوله بمقدار ثلاث رکعات،ثمَّ یشارکها العشاء حتی ینتصف اللیل.

و یختص العشاء الآخرة من آخر الوقت بمقدار أربع(2) رکعات.و ما بین طلوع الفجر الثانی-المستطیر فی الأفق(3)-إلی طلوع الشمس،وقت للصبح.

شدّة الخوف و قد دخل علیه الوقت جامعا للشرائط،فوقت الاختصاص بالنسبة إلیه مقدار صلاة رکعتین عوض کلّ رکعة تسبیحات أربع،مع ما یضاف إلیها.و وقت تلافی ما یجب تلافیه من الأجزاء المنسیّة من وقت الاختصاص.و فی کون وقت الاحتیاط و سجود السهو من وقت الاختصاص نظر.

قوله:«و ما بینهما من الوقت مشترک» .

معنی الاشتراک إمکان وقوع کل واحدة منهما فی الوقت المشترک علی وجه،و إن کانت الاولی قبل الثانیة مع العلم.و تظهر فائدة الاشتراک مع الظن و النسیان کما سیأتی (1).

قوله:«بمقدار أربع» .

علی تقدیر کونه حاضرا،و لو کان مسافرا فمقدار اثنتین کما مر.و لو قال «بمقدار أدائها»کما صنع فی غیرها کان أولی.

قوله:«المستطیر فی الأفق» .

أی المنتشر الذی لا یزال فی زیادة.و المراد بالأفق هنا دائرة عظیمة موهومة تفصل بین الظاهر و الخفی من الفلک،و قطباها سمت الرأس و الرجل.و انتشار الفجر فیه مجاز و تسمیة لما قاربه باسمه،إذ الانتشار فوقه لا فیه.

ص:139


1- 1) فی ص 150.

و یعلم الزوال بزیادة الظل بعد نقصانه(1)،أو بمیل الشمس إلی الحاجب الأیمن لمن یستقبل القبلة(2)،و الغروب باستتار القرص،و قیل:

بذهاب الحمرة من المشرق(3)،و هو الأشهر.

قوله:«و یعلم الزوال بزیادة الظل بعد نقصانه» .

بناء علی ما هو الواقع فی بلاد المصنف،بدلیل قوله بعد:«أو بمیل الشمس الی الحاجب الأیمن»أو مبنیّ علی الغالب فی الربع المسکون.و لو أرید تعمیم الفائدة زید«أو حدوثه بعد عدمه»کما صنع غیره.و یجمع العلامتین ظهور الظل فی جانب المشرق عند إخراج خط نصف النهار.و اعلم أن حدوث الظل بعد عدمه یتفق فی بلد یساوی عرضه المیل الأعظم أو ینقص عنه،لا فی أطول أیام السنة فی مکة و صنعاء کما قیل،فتأمل.

قوله:«أو بمیل الشمس إلی الحاجب الأیمن لمن یستقبل القبلة» .

أی قبلة أهل العراق سواء فی ذلک الرکن العراقی و غیره.لکن لا یعلم الزوال بهذه العلامة إلا بعد مضیّ زمان طویل من أول الوقت،فإنّ قبلة العراق تمیل عن خط الجنوب نحو المغرب کما سیأتی (1).و أضبط من ذلک أن یستقبل نقطة الجنوب بإخراج خط نصف النهار،فیکون میل الشمس حینئذ إلی الحاجب الأیمن علامة الزوال.

قوله:«و قیل بذهاب الحمرة المشرقیة» .

یتحقق ذهابها بتجاوزها جانب المشرق،و حدّه قمة الرأس،و هو دائرة نصف النهار.و هذا هو علامة سقوط القرص فی الأفق الحقیقی،کما أن طلوعها فیه یکون قبل بروزها الی العین بیسیر.و قد نبّه علی ذلک فی الأخبار.قال الباقر علیه السلام:

«إذا غابت الحمرة من هذا الجانب فقد غابت الشمس من شرق الأرض و غربها» (2).

ص:140


1- 1) فی ص 153-154.
2- 2) الکافی 3:278 ح 2،التهذیب 2:29 ح 84،الاستبصار 1:265 ح 956،الوسائل 3:126ب«16»من أبواب المواقیت ح 19.

و قال آخرون:ما بین الزوال حتی یصیر ظلّ کل شیء مثله،وقت للظهر.و للعصر من حین یمکن الفراغ من الظهر حتی یصیر الظل مثلیه (1).و المماثلة بین الفیء الزائد و الظل الأول،و قیل:بل مثل الشخص(1).

و قیل:أربعة أقدام للظهر و ثمان للعصر(2).

و مثله عن الصادق علیه السلام (2).

قوله:«و المماثلة بین الفیء الزائد و الظل الأول،و قیل:بل مثل الشخص» .

المراد بالفیء ما یحدث من ظل الشخص بعد الزوال،و بالظل ما حدث منه قبله.و المراد بالظل الأول،الباقی منه عند الزوال،فإن البلد متی زاد عرضها عن میل الشمس،أو کانت الشمس فی البروج الجنوبیة،یبقی للشخص عند الزوال ظلّ شمالی،فإذا زالت الشمس أخذ فی الزیادة.و اعتبار المماثلة بین الفیء الزائد و الباقی من الظل-مع مخالفته للمنصوص-مستبعد جدا،فإن ذلک یوجب اختلاف الوقت علی وجه لا یکاد ینضبط إلا نادرا،لاختلافه بالزیادة و النقصان کل یوم،و قد یتّفق عدمه أصلا فلا تتحقّق المماثلة،فما حکاه المصنف قولا هو الأجود.و المراد بمماثلة الفیء للشخص،زیادة علی الظلّ الأول الذی زالت علیه الشمس.و کذا القول فی المثلین و الأقدام.

قوله:«و قیل:أربعة أقدام للظهر و ثمان للعصر» .

المراد بالقدم هنا سبع الشخص،و المراد أن الزیادة متی صارت بقدر أربعة أسباع الشخص خرج وقت الاختیار للظهر،و متی صار بقدر الشخص و سبعة خرج وقت العصر.

ص:141


1- 1) فی بعض النسخ«ظل کل شیء مثلیه».
2- 2) التهذیب 2:259 ح 1033،الاستبصار 1:265 ح 960،الوسائل 3:128 ب«16»من أبواب المواقیت ح 10.

هذا للمختار،و ما زاد علی ذلک حتی تغرب الشمس وقت لذوی الأعذار(1).

و کذا من غروب الشمس إلی ذهاب الحمرة للمغرب،و العشاء من ذهاب الحمرة إلی ثلث اللیل للمختار،و ما زاد علیه حتی ینتصف اللیل للمضطر،و قیل:إلی طلوع الفجر.

و ما بین طلوع الفجر إلی طلوع الحمرة للمختار فی الصبح،و ما زاد علی ذلک حتی تطلع الشمس للمعذور.و عندی أن ذلک کله للفضیلة(2).

و وقت النوافل الیومیة للظهر من حین الزوال إلی أن یبلغ زیادة الفیء قدمین.

و للعصر أربعة أقدام،و قیل:ما دام وقت الاختیار باقیا(3)،و قیل:

قوله:«هذا للمختار و ما زاد علی ذلک حتی تغرب الشمس وقت لذوی الأعذار» .

کالمریض و المسافر و ذی الحاجة التی یضرّ فوتها.و مقتضی هذا القول أن الصلاة بعد الوقت المذکور للمختار تصیر قضاء،و هو ضعیف.

قوله:«و عندی أن ذلک کله للفضیلة» .

أشار بذلک إلی جمیع ما تقدّم من قوله:«و قال آخرون»إلی آخره.و هذا هو المشهور.

و اعلم أنّ حاصل التفصیل بالفضیلة و غیرها أن الظهر لا تؤخّر عن المثل اختیارا،و العصر لا تؤخّر عن المثلین،و لا یضرّ جمعهما قبل فوات المثل إجماعا.نعم الأفضل تأخیر العصر إلی مضیّ المثل.و أما المغرب فلا تؤخّر عن ذهاب الشفق،کما لا تقدم العشاء علیه،فلا یجمع بینهما فی وقت واحد کما أمکن ذلک فی الظهرین.

فتأمل.

قوله:«و قیل:ما دام وقت الاختیار باقیا» .

المراد بوقت الاختیار ما مر من المثل للظهر أو الأربعة أقدام،و المثلین للعصر

ص:142

یمتد وقتها بامتداد وقت الفریضة،و الأول أشهر.فإن خرج الوقت و قد تلبّس من النافلة و لو برکعة،زاحم بها الفریضة مخفّفة(1).و إن لم یکن صلّی شیئا،بدأ بالفریضة.و لا یجوز تقدیمها علی الزوال إلا یوم الجمعة.و یزاد فی نافلتها أربع رکعات(2)،اثنتان منها للزوال.

و نافلة المغرب بعدها،إلی ذهاب الحمرة المغربیة بمقدار أداء أو الثمان.و ظاهر الأصحاب أن هذا الوقت بأجمعه للنافلة،فیبقی أداء فیه،و لا تزاحم الفریضة شیئا منه.و یحتمل استثناء قدر الفریضة من آخره إیثارا لفضیلة الواجب،و خروجا من خلاف المانع من تأخیرها عنه اختیارا،و لأن الخطب فی النافلة أسهل.

قوله:«فإن خرج الوقت و قد تلبّس من النافلة و لو برکعة زاحم بها الفریضة مخفّفة» .

تتحقق الرکعة بإکمال سجودها و إن لم یرفع رأسه منه.و المراد بتخفیفها الاقتصار علی أقل ما یجزی فیها کقراءة الحمد وحدها،و تسبیحه واحدة للرکوع و السجود.و لو تأدّی التخفیف بالصلاة جالسا ففی إیثاره علی القیام نظر من إطلاق الأمر بالتخفیف،و عدم النظر إلی کمال الفضیلة و زیادة الأفعال فضلا عن الهیئة، و من الحمل علی المعهود،و کون الجلوس اختیارا علی خلاف الأصل.

قوله:«و لا یجوز تقدیمها علی الزوال إلاّ یوم الجمعة و یزاد فی نافلتها أربع رکعات» .

فتصیر نافلة الجمعة عشرین و الأفضل تفریقها سداس:ستّ عند انبساط الشمس،و هو انتشارها علی وجه الأرض و کمال ظهورها،و ست عند ارتفاعها، و ست عند قیامها قبل الزوال،و رکعتان بعده.و دونه تأخیر الست الأولی و جعلها بین الفریضتین.و یجوز تقدیمها بأسرها علی الزوال و تأخیرها عنه مقدمة علی الفریضتین أو مؤخّرة عنهما أو متوسّطة أو بالتفریق.و ینوی فی الجمیع نوافل یوم الجمعة.و لا یختص زیادة الأربع بما إذا صلّیت الجمعة-بناء علی أن الساقط حینئذ رکعتان فیستحب

ص:143

الفریضة،فإن بلغ ذلک و لم یکن صلّی النافلة أجمع،بدأ بالفریضة(1).

و رکعتان من جلوس بعد العشاء.و یمتدّ وقتهما بامتداد وقت الفریضة.و ینبغی أن یجعلهما خاتمة نوافله.

و صلاة اللیل بعد انتصافه.و کلّما قربت من الفجر کان أفضل.و لا یجوز تقدیمها علی الانتصاف،إلا لمسافر یصدّه جدّه،أو شابّ تمنعه رطوبة رأسه(2).و قضاؤها أفضل.

و آخر وقتها طلوع الفجر الثانی.فإن طلع و لم یکن تلبّس منها بأربع(3) بدأ برکعتی الفجر قبل الفریضة حتی تطلع الحمرة المشرقیة، الإتیان ببدلهما و النافلة ضعف الفریضة-لإطلاق الأصحاب و الأخبار (1).

قوله:«و لم یکن صلی النافلة أجمع بدأ بالفریضة» .

هذا إذا کان الخروج قبل الشروع بأن لا یکون قد صلّی منها شیئا،أو صلی رکعتین و لم یشرع فی الأخیرتین،أما لو خرج فی أثناء رکعتین أتمّهما-سواء فی ذلک الأولیان و الأخیرتان-للنهی عن إبطال العمل (2).

قوله:«و لا یجوز تقدیمها علی الانتصاف إلا لمسافر یصدّه جده أو شاب تمنعه رطوبة رأسه» .

و مثلهما خائف البرد و الجنابة،و مریدها حیث یشقّ الغسل،و غیرهم من ذوی الأعذار.و المراد بنافلة اللیل هنا الإحدی عشر.و یقصد فی نیته التعجیل،و لو نوی الأداء صح،و أول وقته بعد صلاة العشاء.

قوله:«و لم یکن تلبّس منها بأربع» .

یتحقق الأربع بإکمال السجدة الأخیرة من الرابعة.

ص:144


1- 1) الوسائل 5:22 ب«11»من أبواب صلاة الجمعة و آدابها.
2- 2) سورة محمد:33.

فیشتغل بالفریضة.و إن کان قد تلبّس بأربع،تمّمها مخفّفة(1) و لو طلع الفجر.

و وقت رکعتی الفجر،بعد طلوع الفجر الأول.و یجوز أن یصلّیهما قبل ذلک(2)،و الأفضل إعادتهما بعده.و یمتد وقتهما حتی تطلع الحمرة،ثمَّ تصیر الفریضة أولی.

و یجوز أن یقضی الفرائض الخمس فی کل وقت،ما لم یتضیّق وقت الفریضة الحاضرة،و کذا یصلی بقیة الصلوات المفروضات.

و یصلّی النوافل ما لم یدخل وقت فریضة(3)،و کذا قضاؤها.

و أما أحکامها

و أما أحکامها ففیه مسائل:

الأولی:إذا حصل أحد الأعذار المانعة من الصلاة

الأولی:إذا حصل أحد الأعذار المانعة من الصلاة،کالجنون و الحیض،و قد مضی من الوقت مقدار الطهارة و أداء الفریضة،وجب علیه قضاؤها(4).و یسقط القضاء إذا کان دون ذلک،علی الأظهر.و لو زال قوله:«و إن کان تلبّس بأربع تمّمها مخفّفة» .

بالحمد وحدها مقتصرا علی الأقل فی الأذکار.و لا فرق فی الإتمام بین أن یکون التأخیر لضرورة و غیرها،و من جملتها الشفع و الوتر کما مر.

قوله:«و یجوز أن یصلیهما قبل ذلک» .

بعد صلاة اللیل.و یسمیان لذلک بالدسّاستین لدسّهما فی صلاة اللیل.

قوله:«و یصلی النوافل ما لم یدخل وقت فریضة» .

بناء علی عدم جواز النافلة لمن علیه فریضة،و الأصح الجواز ما لم یضر بالفریضة.و یستثنی مما حکم به المصنف،النافلة الراتبة قبل الفریضة کنافلة الظهرین.

قوله:«و قد مضی مقدار الطهارة و أداء الفریضة،وجب علیه قضاؤها» .

هذا مبنیّ علی الغالب من وجود باقی الشرائط غیر الطهارة،کالستر و تحصیل

ص:145

المانع،فإن أدرک الطهارة و رکعة من الفریضة،لزمه أداؤها(1).و یکون مؤدیا علی الأظهر(2).و لو أهمل قضی.و لو أدرک قبل الغروب،أو قبل انتصاف القبلة و غیرهما،و إلا فالشرط إدراک قدر الصلاة و شرائطها المفقودة بعد دخول الوقت،فلو لم یکن مستترا بما یصح معه الصلاة فلا بدّ من مضیّ قدر ما یستتر فیه مضافا إلی ما ذکر،کما أنه لو کان متطهّرا لم یعتبر مضیّ مقدار الطهارة.و المعتبر فی أداء الفریضة فعل أخفّ صلاة یمکن الاجتزاء بها فی تأدیة الواجب فی ذلک الوقت،فلو کان فی مواضع التخییر بین القصر و الإتمام کفی فی الوجوب مضی مقدار الصلاة قصرا،فلو طوّل زیادة علی ذلک فعرض المانع من الإکمال وجب القضاء.و حکم وسط الوقت حکم أوله،و کان علیه أن یذکره لتصیر الأقسام ثلاثة.

قوله:«فإن أدرک الطهارة و رکعة من الفریضة لزمه أداؤها» .

الحکم هنا کما تقدم من أن المعتبر قدر رکعة بعد فعل الشرائط المفقودة،سواء فی ذلک الطهارة و غیرها.و یشترط فی استدامة الوجوب خلو ما یسع باقی الصلاة من المانع،فلو عرض.الجنون مثلا بعد مضیّ مقدار رکعة من آخر الوقت،بحیث لا یمکن إکمالها قبله لم یجب القضاء،کما فی عروضه فی أول الوقت لاستحالة التکلیف بعبادة فی وقت یقصر عنها.و بهذا یحصل الفرق بین أول الوقت و آخره.

قوله:«و یکون مؤدیا علی الأظهر» .

لعموم قوله صلی اللّه علیه و آله و سلّم:«من أدرک رکعة من الوقت فقد أدرک الجمیع» (1).و لا شک أن مدرک الجمیع مؤدّ فکذا ما هو بحکمه.و قیل:یکون قاضیا للجمیع،أما ما زاد عن الرکعة الأولی فظاهر لوقوعه فی غیر الوقت،و أما الرکعة الأولی فلوقوعها فی آخر الوقت و هو وقت الرکعة الأخیرة،فقد وقعت فی غیر وقتها أیضا،و قیل:بالتوزیع إعطاء لما وقع فی الوقت و بعده حکمه.و الخبر حجّة علیهما.

ص:146


1- 1) لم نجد الحدیث بهذا اللفظ و یوجد بمعناه،انظر الوسائل 3:158 ب«30»من أبواب المواقیت.

اللیل،إحدی الفریضتین،لزمته تلک لا غیر.و إن أدرک الطهارة و خمس رکعات قبل الغروب،لزمته الفریضتان(1).

الثانیة:الصبی المتطوع بوظیفة الوقت

الثانیة:الصبی المتطوع بوظیفة الوقت،إذا بلغ بما لا یبطل الطهارة و الوقت باق،یستأنف(2) علی الأشبه.و إن بقی من الوقت دون الرکعة،بنی علی نافلته و لا یجدّد نیة الفرض.

الثالثة:إذا کان له طریق إلی العلم بالوقت

الثالثة:إذا کان له طریق إلی العلم بالوقت،لم یجز له التعویل علی الظن،فإن فقد العلم اجتهد(3)،فإن غلب علی ظنّه دخول الوقت صلّی، فإن انکشف له فساد الظن قبل دخول الوقت استأنف،و إن کان الوقت قوله:«و لو أدرک الطهارة و خمس رکعات قبل الغروب لزمه الفریضتان» .

و مثله ما لو أدرک قدرها قبل الانتصاف،لا إذا أدرک قدر أربع،و إن کان یبقی للعشاء منها رکعة،لاختصاص العشاء من آخره بقدرها.

قوله:«الصبی المتطوّع بوظیفة الوقت-إلی قوله-یستأنف» .

بناء علی أن عبادته تمرینیة لا شرعیة فلا توصف بالصحة و الفساد،و لا فرق فی ذلک بین الطهارة و الصلاة.فلا بدّ من إدراک قدر الطهارة و رکعة،و إلا بنی علی نافلته استحبابا.و لا یرد خروجه عن أهلیة التمرین بالبلوغ،فیشکل إکمالها لانتفاء التمرینی و الشرعی،لأنه بالنسبة إلی هذا الوقت فی حکم الصبی،و للنهی عن قطع العمل الذی أقلّه استحباب المضیّ علیه.

قوله:«فإن فقد العلم اجتهد» .

فی تحصیل الوقت بالأمارات المفیدة له،و لو ظنّا کالأوراد لذی الصنعة و الدرس و غیرهما.و لا فرق فی ذلک بین الأعمی و الممنوع من العلم بحبس أو غیم أو غیرهما.و یجوز لمن تعذر علیه العلم،الرجوع إلی العدل العارف المخبر عن علم و إلی المؤذّن العدل،و لا یجوز مع إمکان العلم علی المشهور.

ص:147

قد دخل و هو متلبس-و لو قبل التسلیم-لم یعد علی الأظهر(1).و لو صلی قبل الوقت عامدا أو جاهلا أو ناسیا کانت صلاته باطلة.

الرابعة:الفرائض الیومیة مرتبة فی القضاء

الرابعة:الفرائض الیومیة مرتبة فی القضاء،فلو دخل فی فریضة فذکر أن علیه سابقة،عدل بنیّته ما دام العدول ممکنا(2)،و إلا استأنف المرتّبة(3).

الخامسة:تکره النوافل المبتدأة عند طلوع الشمس

الخامسة:تکره النوافل المبتدأة(4) عند طلوع الشمس،و عند غروبها، قوله:«و لو قبل التسلیم لم یعد علی الأظهر» .

خالف فی ذلک جماعة من الأصحاب،حیث شرطوا فی صحة الصلاة مع الاجتهاد وقوع جمیعهما فی الوقت (1).و المشهور ما اختاره المصنف.و یجب تقییده بالقول بوجوب التسلیم،و إلا فلا بدّ من تقییده بدخول الوقت قبل کمال التشهد.

قوله:«عدل بنیّته ما دام العدول ممکنا» .

یتحقق الإمکان بعدم الرکوع لرکعة زائدة علی عدد المعدول إلیها،فلو کانت المتقدّمة صبحا عدل إلیها ما لم یرکع فی الثالثة،أو مغربا ما لم یرکع فی الرابعة،و لو کانتا متساویتین عددا فالعدول ممکن ما لم تتمّ الصلاة.و معنی العدول أن ینوی بقلبه أن هذه الصلاة بمجموعها-ما مضی منها و ما بقی-هی السابقة المعینة،مؤدّاة أو مقضیّة،إلی آخر ما یعتبر فی النیة.و احترز بالیومیة عن غیرها من الصلوات الواجبة حاضرة کانت أم فائتة أم بالتفریق،کالعید و الآیات و الجنازة،فإنها لا یترتب بعضها علی بعض بالأصالة،و کذا لا ترتیب بینها و بین الیومیة علی المشهور.

قوله:«و إلا استأنف المرتبة» .

أی السابقة بعد إکمال ما هو فیه إن لم یکن أکملها،و یغتفر الترتیب للنسیان، و فی تسمیة السابقة مرتّبة تجوّز.

قوله:«و تکره النوافل المبتدأة» .

المراد بالمبتدأة ما یخترعه الإنسان من النوافل التی لا سبب لها متقدّما،و لا

ص:148


1- 1) السید المرتضی فی جوابات المسائل الرسیة الاولی«رسائل الشریف المرتضی»2:350 و الفاضل الآبی فی کشف المرموز 1:129.

و عند قیامها،و بعد صلاة الصبح،و بعد صلاة العصر(1).و لا بأس بما له سبب،کصلاة الزیارات،و الحاجة،و النوافل المرتّبة.

السادسة:ما یفوت من النوافل لیلا،یستحب تعجیله

السادسة:ما یفوت من النوافل لیلا،یستحب تعجیله و لو فی النهار.و ما یفوت نهارا،یستحب تعجیله و لو لیلا،و لا ینتظر بها النهار.

السابعة:الأفضل فی کل صلاة أن یؤتی بها فی أول وقتها

السابعة:الأفضل فی کل صلاة أن یؤتی بها فی أول وقتها،إلا المغرب و العشاء لمن أفاض من عرفات،فإن تأخیرهما إلی المزدلفة أولی،و لو صار إلی ربع اللیل(2).

مقارنا لهذه الأوقات.و معنی کراهة العبادة فی هذه المواضع و نظائرها کونها خلاف الأولی،فینقص ثوابها عن فعلها فی غیر هذه الأوقات لا الکراهة المتعارفة.

و اعلم أن الکراهة عند الطلوع تمتدّ الی أن ترتفع و تذهب الحمرة و یستولی شعاعها،و المراد بغروبها میلها إلی الغروب و هو اصفرارها،و تمتدّ الکراهة إلی ذهاب الحمرة المشرقیة.و المراد بقیامها انتهاء ارتفاعها و وصولها إلی دائرة نصف النهار المعلوم بانتهاء نقصان الظل،و هذه الثلاثة تعلق النهی فیها بالوقت (1).

قوله:«و بعد صلاة الصبح و بعد صلاة العصر» .

تمتدّ الکراهة بعد صلاة الصبح إلی طلوع الشمس،و بعد العصر إلی الغروب،فتتّصل الکراهة من الفعل إلی الوقت.

قوله:«و لو صار إلی ربع اللیل» .

بل یستحبّ التأخیر و لو صار ثلث اللیل،لصحیحة محمد بن مسلم«لا تصلّ المغرب حتی تأتی جمعا و إن ذهب ثلث اللیل» (2).و جمع-بفتح الجیم و إسکان المیم -و هو المشعر.

ص:149


1- 1) الوسائل 3:171 ب«38»من أبواب المواقیت.
2- 2) التهذیب 5:188 ح 625،الاستبصار 2:254 ح 895،الوسائل 10:39 ب«5»من أبواب الوقوف بالمشعر ح 1.

و العشاء،الأفضل تأخیرها حتی یسقط الشفق(1) الأحمر.و المتنفّل یؤخّر الظهر و العصر حتی یأتی بنافلتهما(2).و المستحاضة تؤخّر الظهر و المغرب(3).

الثامنة:لو ظنّ أنه صلّی الظهر فاشتغل بالعصر

الثامنة:لو ظنّ أنه صلّی الظهر فاشتغل بالعصر،فإن ذکر و هو فیها،عدل بنیّته(4).و إن لم یذکر حتی فرغ،فإن کان قد صلّی فی أوّل وقت الظهر(5)،أعاد بعد أن یصلّی الظهر علی الأشبه.و إن کان فی الوقت المشترک،أو دخل و هو فیها،أجزأته و أتی بالظهر.

قوله:«حتی یسقط الشفق» .

و کذا یستحب تأخیر العصر حتی یصیر ظلّ کلّ شیء مثله.

قوله:«حتی یأتی بنافلتهما» .

و کذا یؤخّر الصبح حتی یأتی بنافلتها إن لم یکن قدّمها علی الفجر.

قوله:«و المستحاضة تؤخّر الظهر و المغرب» .

إلی آخر وقت فضیلتهما،و تقدّم العصر و العشاء فی أوّل وقت فضیلتهما فیحصل الجمع بین الصلاتین فی وقت الفضیلة بغسل واحد،و ذلک حیث یجب علیها الغسل لهما.

قوله:«فإن ذکر و هو فیها عدل بنیّته» .

لا فرق فی جواز العدول بین وقوع الثانیة فی الوقت المختص بالأولی أو فی المشترک،و من ثمَّ أطلق هنا و فصل بعد ذلک.

قوله:«فإن کان صلّی فی أول وقت الظهر.إلخ» .

إنما قیّد بالظهر لأن العشاء لا یأتی فیها ذلک لدخول المشترک و هو فیها،نعم لو فرض سهوه عن بعض الأفعال التی لا یتلافی-بحیث یساوی رکعة فما زاد-أمکن وقوعها فی المختص و مساواتها للظهر.و لو فرض تطویله العصر عن المعتاد بالأذکار المندوبة و الطمأنینة الزائدة عن الواجب أمکن صحّتهما،و إن وقعت فی أوّل الوقت.

و اعلم أنّ فرض وقوع العصر فی أول وقت الظهر مع ظنه أنه صلّی الظهر مستبعد، لأنّ ظن الصلاة یقتضی مضیّ زمان بعد الظهر.و یمکن فرض ذلک فیما لو کان مستند

ص:150

المقدمة الثالثة فی القبلة
اشارة

المقدمة الثالثة فی القبلة و النظر فی القبلة،و المستقبل،و ما یجب له،و أحکام الخلل.

الأول:القبلة

الأول:القبلة.

و هی الکعبة لمن کان فی المسجد(1)،و المسجد لمن کان فی الحرم، تحصیل الوقت الظن لغیم و نحوه،فإنه یمکن فرض خلاف ما ظنه.و لو فرض أنه صلّی العصر ناسیا فی المختص بالظهر کان الفرض سهلا.و نبّه بالأشبه علی خلاف ابن بابویه القائل باشتراک الصلاتین فی الوقت بأجمعه (1)،و خلاف بعض الأصحاب حیث شرط فی الصحة وقوع مجموع الثانیة فی المشترک (2).

قوله:«و هی الکعبة لمن کان فی المسجد.إلخ» .

هذا قول أکثر الأصحاب،و مستنده أخبار ضعیفة (3)السند أو مرسلة.و الّذی اختاره المتأخرون أن القبلة هی عین الکعبة لمن أمکنه مشاهدتها و لو بمشقّة یمکن تحمّلها عادة،کمن فی بیوت مکة أو بالأبطح و ما قاربه مع عدم المانع.و مع البعد أو تعذّر المشاهدة أو مشقّتها بحیث لا تتحمّل،کمن کان مریض 3 فی بیوت مکة أو محبوسا فالقبلة هی جهة الکعبة.و المراد بالجهة القدر الذی یجوز علی کل جزء منه کون الکعبة فیه،و یقطع بعدم خروجها عنه لأمارة یجوز التعویل علیها شرعا.و احترز بالقید الأخیر عن فاقد الامارات بحیث یکون فرضه الصلاة إلی أربع جهات،فإنه یجوز علی کل جزء من الجهات الأربع کون الکعبة فیه و یقطع بعدم خروجها عنه لکن لا لأمارة شرعیة،و کذا ضالّ الکعبة فی جهتین أو ما زاد.و هذه الجهة المذکورة تختلف

ص:151


1- 1) نقله عنه العلامة فی المختلف:66.
2- 2) نسبه فی السرائر 1:200 إلی السید المرتضی و ربما یظهر ذلک من رسائله 2:350.و نسبه فی کشف الرموز 1:129 الیه و الی ابن الجنید.
3- 3) الفقیه 1:177 ح 841،التهذیب 2:44 ح 139 و 140،علل الشرائع:415 ب«156»ح 2 و 318 ب«3»ح 2،الوسائل 3:220 ب«3»من أبواب القبلة.

و الحرم لمن خرج عنه،علی الأظهر.و جهة الکعبة هی القبلة لا البنیّة(1)،فلو زالت البنیّة صلّی إلی جهتها،کما یصلّی من هو أعلی موقفا منها.و إن صلّی فی جوفها،استقبل أی جدرانها شاء،علی کراهیة فی الفریضة(2).و لو صلّی علی سطحها أبرز بین یدیه منها ما یصلی إلیه،و قیل:یستلقی علی ظهره(3)، سعة و ضیقا بحسب البعد عن الکعبة و القرب إلیها،فإن الجرم الصغیر کلما ازداد الشخص بعدا عنه اتسعت جهة محاذاته.و من ثمَّ یشترک أهل الجهة الواحدة کالشام و العراق فی سمت واحد.و لا بد فی تحقیق ذلک من ضرب من الاجتهاد،فإن العلامات المنصوبة لأهل الجهات کلّها مستفادة من الهیئة إلا بعض علامات العراق،کما ذکره الأصحاب و غیرهم.

قوله:«و جهة الکعبة هی القبلة لا البنیة» المراد أن القبلة تمتدّ محاذیه للکعبة علوا و سفلا من عنان السماء الی تخوم الأرض،و لا عبرة بالبنیّة،فلو صلی علی مرتفع منها کجبل أبی قبیس أو فی سرداب استقبل هذا المقدار المساوی لجرم الکعبة.و کذا القول فیما لو زالت البنیّة و العیاذ باللّه.

قوله:«علی کراهیة فی الفریضة» .

إنما کرهت الصلاة فی جوف الکعبة-مع أن المعتبر فی الصلاة إلیها الصلاة إلی جزء من اجزائها و هو حاصل-للخروج من خلاف القائل بالمنع،استنادا إلی أن الصلاة فیها لیست إلیها،و المأمور به الصلاة إلیها،و قد عرفت أن المراد بالصلاة إلیها الصلاة إلی جزء من أجزائها.و علّلت الکراهیة أیضا بجواز الجماعة فیها،فربما أدی إلی کثرة المستدبرین.و هی علة نادرة.

قوله:«و قیل یستلقی علی ظهره.إلخ» .

القائل بذلک الشیخ(رحمه اللّه)فی الخلاف،و فرضه الإیماء للرکوع و السجود کالمریض المستلقی (1)،و هو ضعیف.

ص:152


1- 1) الخلاف 1:441 مسألة 188.

و یصلی مومیا إلی البیت المعمور،و الأوّل أصح،و لا یحتاج إلی أن ینصب بین یدیه شیئا.و کذا لو صلّی إلی بابها و هو مفتوح.و لو استطال صفّ المأمومین(1) فی المسجد،حتی خرج بعضهم عن سمت الکعبة بطلت صلاة ذلک البعض.

و أهل کل إقلیم یتوجّهون إلی سمت الرکن الذی علی جهتهم فأهل العراق إلی العراقی(2)،و هو الذی فیه الحجر،و أهل الشام إلی الشامی، و المغرب إلی المغربی،و الیمن إلی الیمانی.و أهل العراق و من والاهم یجعلون الفجر علی المنکب الأیسر(3)،و المغرب علی الأیمن.

قوله:«و لو استطال صفّ المأمومین» .

حتی خرج بعضهم عن سمعت الکعبة بطلت صلاة ذلک البعض،لوجوب استقبال العین للقریب،بخلاف البعید فإنّ الجهة متّسعة کما مرّ.

قوله:«فأهل العراق إلی العراقی» .

هذا علی سبیل التقریب،و إلاّ فأهل العراق إنما یستقبلون الباب و ما قاربه، و الشام یستقبلون ما بین المیزاب و الرکن،و مع ذلک فالمعتبر عند المصنّف فی البعید استقبال الحرم،و عند آخرین الجهة،و هی أوسع من ذلک.

قوله:«و أهل العراق و من والاهم یجعلون الفجر علی المنکب الأیسر» .

المراد بمن والاهم من کان فی جهتهم بحیث یقاربهم فی طول بلدهم،و هم أهل خراسان و من ناسبهم کما ذکره جماعة من الأصحاب (1)،و إن کان التحریر التام یقتضی احتیاجهم إلی زیادة انحراف یسیر نحو المغرب.و ینبغی أن یراد بالفجر و المغرب ما یعمّ الاعتدالیین لیمکن موافقته لباقی العلامات بحمل العموم علی بعض الأفراد الخاصة،فإن جعل مغرب الاعتدال أو مشرقه کذلک یوجب استقبال

ص:153


1- 1) المقنعة:96،النهایة:63،السرائر 1:208.

و الجدی علی محاذی خلف المنکب الأیمن(1)،و عین الشمس-عند زوالها- علی الحاجب الأیمن.

نقطة الجنوب و استدبار نقطة الشمال،و ذلک لا یطابق جعل الجدی طالعا خلف المنکب الأیمن،بل یوجب کونه بین الکتفین.

و تحریر المحل أن العلامات الثلاث لقبلة العراق لیست علی وتیرة واحدة،فإن الأولی إن أخذت عامة أمکن مطابقتها لنقطة الجنوب و ما مال عنها إلی المشرق و المغرب،لاختلاف مطالع الفجر.و هذا غیر مراد قطعا و إن حملت علی الاعتدالیین وافقت الثالثة،لأن الشمس عند الزوال تکون علی دائرة نصف النهار المتصلة بنقطتی الجنوب و الشمال،فتکون حینئذ لمستقبل نقطة الجنوب بین العینین،فإذا زالت مالت إلی طرف الحاجب الأیمن.و أما جعل الجدی محاذی المنکب الأیمن فإنه یقتضی انحرافا بینا نحو المغرب،کما یقتضی جعله خلف المنکب الأیسر الانحراف نحو المشرق،و ذلک لأن الجدی حال طلوعه و هو غایة ارتفاعه یکون علی دائرة نصف النهار،کما أن کل کوکب یکون علیها عند غایة ارتفاعه،و هی متصلة بنقطتی الجنوب و الشمال کما مر،فیکون جعل الجدی بین الکتفین بالیقین موجبا لاستقبال نقطة الجنوب،و جعله علی إحدی المنکبین موجبا للتشریق أو التغریب کما لا یخفی.

و التحقیق فی هذا المقام المستند إلی مقدمات أخر أن أطراف العراق الغربیة کالموصل و ما والاها قبلتهم نقطة الجنوب تقریبا،و علامتهم جعل المشرق و المغرب علی الیمین و الیسار کما ذکر،و أوساط العراق کبغداد و المشهدین یمیلون إلی الغرب قلیلا،و علامتهم جعل الجدی طالعا خلف المنکب الأیمن،و أطرافه الشرقیة کالبصرة و ما والاهم یحتاج فیها إلی زیادة انحراف نحو المغرب.فالعلامات المذکورة کلها صحیحة فی الجملة و یحتاج تحقیقها إلی ضرب من النظر.

قوله:«و الجدی علی محاذی خلف المنکب الأیمن» .

الجدی مکبر،و ربما صغر لیتمیز عن البرج،و هو نجم مضیء یدور مع الفرقدین حول قطب العالم الشمالی.و المراد بالقطب نقطة مخصوصة یقابلها مثلها من

ص:154

و یستحب لهم التیاسر إلی یسار المصلی منهم قلیلا(1).

الثانی:فی المستقبل

الثانی:فی المستقبل.

و یجب الاستقبال فی الصلاة مع العلم بجهة القبلة،فإن جهلها عول علی الأمارات المفیدة للظن(2).و إذا اجتهد فأخبره غیره بخلاف الجنوب،انخفاضها فی الأرض بمقدار ارتفاع الشمالیة عنها،و أقرب الکواکب إلیها نجم خفی لا یکاد یدرکه إلا حدید البصر یدور حولها کل یوم و لیلة دورة لطیفة لا یکاد یدرک،و یطلق علی هذا النجم،القطب مجازا لمجاورته القطب الحقیقی،و هو علامة لقبلة العراقی إذا جعله المصلی خلف منکبه الأیمن.و یخلفه الجدی فی العلامة إذا کان فی غایة الارتفاع أو الانخفاض.و إنما اشترط ذلک لکونه فی تلک الحال علی دائرة نصف النهار و هی مارة بالقطبین و بنقطة الجنوب و الشمال،فإذا کان القطب مسامتا لعضو من المصلی کان الجدی مسامتا له لکونهما علی دائرة واحدة،بخلاف ما لو کان منحرفا نحو المشرق و المغرب.

قوله:«و یستحب لهم التیاسر إلی یسار المصلی منهم قلیلا» .

بناء علی أن توجههم الی الحرام،و أنصاف الحرم مختلفة عن یمین الکعبة و شمالها،فإنه-کما ورد فی الخبر (1)-ثمانیة أمیال عن یسارها و أربعة عن یمینها،فأمروا بالتیاسر لیتوسطوا الحرام،و الجهة محصلة علی التقدیرین فإن التیاسر منها إلیها.

و مستند الحکم أخبار ضعیفة (2)،و مبنی علی قول لا عمل علیه،فالقول بالاستحباب ضعیف.

قوله:«مع العلم بجهة القبلة فإن جهلها عول علی الأمارات المفیدة للظن» .

لیس المراد بالأمارات هنا ما هو مذکور فی کتب الفقه لتحصیل الجهة کالجدی

ص:155


1- 1) الفقیه 1:178 ح 842،التهذیب 2:44 ح 142،علل الشرائع:318 ب«3»ح 1،الوسائل 3:21 ب«4»من أبواب القبلة ح 3.
2- 2) الوسائل 3:221 ب«4»من أبواب القبلة.

اجتهاده،قیل:یعمل علی اجتهاده.و یقوی عندی(1) أنه إذا کان ذلک المخبر أوثق فی نفسه عول علیه.

و لو لم یکن له طریق إلی الاجتهاد فأخبره کافر،قیل:لا یعمل بخبره.و یقوی عندی(2) أنه إن کان أفاده الظن،عمل به.و یعول علی قبلة البلد إذا لم یعلم أنها بنیت علی الغلط(3).

و نحوه،فإن تلک مفیدة للعلم بالجهة إذا حررت علی وجهها،بل المراد بالأمارات المفیدة للظن،الریاح الأربع و منازل القمر و نحوهما مما لا ینضبط غالبا،فإنهم جوزوا التعویل علیها عند تعذر غیرها من الأمارات المفیدة للعلم بالجهة کالکواکب.أما الریاح فإنما تکون علامة عند تحققها،و لا تکاد تتفق لغیر الماهر فی معرفة طبائعها و مثار أفعالها إلا مع العلم بالجهات الأربع،و معه یستغنی عن الاستدلال بها.و أما القمر فإنه یکون لیلة سبع من الشهر فی قبلة العراقی أو قریبا منها عند الغروب (1)، و لیلة الرابع عشر منه نصف اللیل،و لیلة الحادی و العشرین عند الفجر إلا أن ذلک کله تقریبی لا یستمر علی وجه واحد،لاختلاف حرکات القمر،فلذلک اشترط التعویل علیها بفقد العلامات الثابتة کالجدی.

قوله:«قیل یعمل علی اجتهاده و یقوی عندی.إلخ» .

المراد بالمجتهد هنا العارف بأدلة القبلة المذکورة فی کتب الفقه و غیرها.و وجه القوة رجحان خبر الغیر فی نفسه فیکون المصیر إلیه أولی من الطرف المرجوح.

و یضعف بأن الرجوع الی الغیر تقلید لا یجوز المصیر إلیه مع إمکان الاجتهاد.نعم لو کان المخبر عدلین عن علم اتجه تقدیمهما علی اجتهاده.

قوله:«فأخبره کافر قیل لا یعمل بخبره و یقوی عندی.إلخ» .

بل الأصح وجوب الصلاة الی أربع لفقد شرط التقلید،و وجوب التثبت عند خبر الفاسق فضلا عن الکافر.

قوله:«و یعول علی قبلة البلد إذا لم یعلم أنها بنیت علی الخطأ» .

قبلة البلد تشمل المنصوبة فی المساجد و القبور و الطرق و غیرها.و لا فرق بین

ص:156


1- 1) فی«ن»و«م»و«ع»:عند المغرب.

و من لیس هنا متمکنا من الاجتهاد کالأعمی،یعوّل علی غیره(1).

و من فقد العلم و الظن(2)،فإن کان الوقت واسعا،صلی الصلاة البلد الکبیر و الصغیر.و اللام فیه للعهد الذهنی و هی بلد المسلمین،فلو وجد محرابا فی بلد لا یعلم أهله لم یجز التعویل علیه.کما لا یجوز التعویل علی القبور المجهولة و المحاریب المنصوبة فی الطرق النادر مرور المسلمین علیها،و نحو القبر و القبرین للمسلمین.و یتخیّر المصلی مع وجود قبلة البلد بین تقلیده و الاجتهاد،فإن اجتهد فأدّاه اجتهاده إلی خطأ القبلة فی التیامن و التیاسر وجب المصیر إلیه لإمکان الغلط الیسیر علی الخلق الکثیر کما وقع فی کثیر،و إن أدّاه إلی المخالفة فی جهة کاملة لم یجز المصیر إلیه.هذا کله فی غیر محراب صلی فیه معصوم کمسجد النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم و مسجد الکوفة و مسجد البصرة و إن کان ناصبة غیر أمیر المؤمنین علیه السلام لأن صلاته فیه کافیة،فلا اجتهاد فی هذه المساجد و نظائرها لعدم جواز الخطأ علی المعصوم.

قوله:«و من لیس متمکّنا من الاجتهاد کالأعمی یعول علی غیره» .

مقتضی الإطلاق عدم الفرق بین من کان عالما بالأمارات لکنه ممنوع منها لعارض کغیم و نحوه،أو جاهلا بها مع عدم القدرة علی التعلم کالعامی عند ضیق الوقت،أو لا یقدر علیه أصلا کالأعمی،فیجوز التقلید للجمیع مع تعذر الاجتهاد.و الحکم فی الأعمی جید فی محله،و فی غیره خلاف.و الذی ذهب إلیه الأکثر وجوب صلاة الأول إلی أربع جهات.و المشهور فی الجاهل غیر القادر علی التعلم جواز التقلید کما ذکر.و حیث ساغ التقلید وجب تقلید العدل العارف بأدلة القبلة المخبر عن یقین أو اجتهاد،سواء کان المخبر رجلا أو امرأة،حرا أم عبدا،فإن ذلک من باب الاخبار لا الشهادة.و لو أمکن تحصیل القبلة بمحراب و نحوه قدم علی التقلید.و کذا لو قدر علی المخبر بکون الجدی منه علی الموضع المعتبر قدم علی التقلید فی أصل القبلة.

قوله:«و من فقد العلم و الظن.إلخ» .

یدخل فی ذلک الأعمی إذا لم یجد من یسوغ له تقلیده.و المراد بالصلاة

ص:157

الواحدة إلی أربع جهات،لکل جهة مرة،و إن ضاق عن ذلک،صلی من الجهات ما یحتمله الوقت فإن ضاق إلا عن صلاة واحدة،صلاها إلی أی جهة شاء.

و المسافر یجب علیه استقبال القبلة.و لا یجوز له أن یصلی شیئا من الفرائض علی الراحلة،إلا عند الضرورة(1) و یستقبل القبلة.فإن لم یتمکن استقبل القبلة بما أمکنه من صلاته،و ینحرف إلی القبلة کلما انحرفت الدابة.فإن لم یتمکن استقبل بتکبیرة الإحرام،و لو لم یتمکن من ذلک، الواحدة فریضة واحدة،فلو اجتمع فرضان فی وقت کالظهرین لم یجز الشروع فی الثانیة حتی یصلی الأولی إلی أربع،لیحصل یقین البراءة من الأولی عند الشروع فی الثانیة،کالصلاة فی الثوبین أحدهما نجس مشتبه،فتصیر الصلاة إلی الأربع جهات بمنزلة فعلها مرة عند اتضاح القبلة.و یجب فی الأربع کونها علی خطین مستقیمین وقع أحدهما علی الآخر،بحیث یحدث عنهما زوایا قائمة لأنه المفهوم منها،مع احتمال الاجتزاء بما هو أوسع من ذلک.و یطرد الصلاة إلی أربع فی جمیع الصلوات حتی الجنازة،و کذا تغسیل المیت دون احتضاره و دفنه،و کذا الذبح و التخلی.

قوله:«علی الراحلة إلا عند الضرورة» .

کما فی صلاة المطاردة،أو المرض المانع من النزول،أو الخوف،و غیرها من الأعذار.و یجب تحری الأقرب إلی القبلة فالأقرب عند تعذرها،و مراعاة باقی الشرائط و الأرکان بحسب الإمکان.و الانحراف بالدابة عن القبلة فی حقه بمنزلة الانحراف عنها لغیره،فیبطل مع التعمد،أو مطلقا مع الاستدبار-کما سیأتی تفصیله -لا إن کان لجماحها و إن طال الانحراف،مع تعذر استقباله و لو بالرکوب مقلوبا.

و لو تعارض الرکوب و المشی قدم أکثرهما استیفاء للشرائط و الأرکان،فإن تساویا رجح المشی.

ص:158

أجزأته الصلاة و إن لم یکن مستقبلا.و کذا المضطر إلی الصلاة ماشیا(1) مع ضیق الوقت.

و لو کان الراکب بحیث یتمکن من الرکوع و السجود فی فرائض الصلاة،هل یجوز له الفریضة علی الراحلة اختیارا؟قیل:نعم،و قیل:

لا،و هو الأشبه(2).

الثالث:ما یستقبل له

الثالث:ما یستقبل له.

و یجب الاستقبال فی فرائض الصلاة مع الإمکان،و عند الذبح، و بالمیت عند احتضاره و دفنه و الصلاة علیه.

و أما النوافل فالأفضل استقبال القبلة بها(3).و یجوز أن یصلی علی قوله:«و کذا المضطر إلی الصلاة ماشیا» .

و یجب علیه الاقتصار علی ما یتأدی به الحاجة کما یجب ذلک فی الراکب، و التحرز عن ملاقاة النجاسة غیر المعفو عنها لثوبه أو بدنه بحسب الإمکان.

قوله:«هل یجوز له الفریضة علی الراحلة اختیارا قیل:نعم و قیل:

لا،و هو الأشبه» .

هذا هو الأجود،لصحیحة عبد الرحمن عن الصادق علیه السلام«لا یصلی علی الدابة الفریضة إلا مریض» (1).و لا فرق بین المعقولة و المطلقة.و فی حکمها السفینة المتحرکة مع التمکن من مکان مستقر فی غیرها.و لو اضطر إلی الصلاة فیها فکالدابة فی وجوب مراعاة الاستقبال،و استیفاء الأفعال بحسب الإمکان.

قوله:«و أما النوافل فالأفضل استقبال القبلة بها» .

ظاهرة جواز فعلها الی غیر القبلة اختیارا مطلقا،و الأصح أنه مقصور علی الماشی و الراکب لا غیر.و لا فرق فیهما بین الحاضر و المسافر،و یومیان للرکوع و السجود برأسهما،ثمَّ بالعین مع عدم إمکان ما هو أتم منه.

ص:159


1- 1) التهذیب 3:308 ح 952،الوسائل 3:236 ب«14»من أبواب القبلة ح 1.

الراحلة،سفرا أو حضرا،و إلی غیر القبلة علی کراهیة،متأکدة فی الحضر.

و یسقط فرض الاستقبال فی کل موضع لا یتمکن منه کصلاة المطاردة،و عند ذبح الدابة الصائلة و المتردیة بحیث لا یمکن صرفها إلی القبلة.

الرابع:فی أحکام الخلل

الرابع:فی أحکام الخلل،و هی مسائل:

الأولی:الأعمی یرجع إلی غیره لقصوره عن الاجتهاد

الأولی:الأعمی یرجع إلی غیره لقصوره عن الاجتهاد،فإن عول علی رأیه مع وجود المبصر لأمارة وجدها صح،و إلا فعلیه الإعادة(1).

الثانیة:إذا صلی إلی جهة

الثانیة:إذا صلی إلی جهة اما لغلبة الظن أو لضیق الوقت ثمَّ تبین خطأه،فإن کان منحرفا یسیرا،فالصلاة ماضیة،و إلا أعاد فی الوقت، و قیل:إن بان أنه استدبرها أعاد(2) و إن خرج الوقت.و الأول أظهر.

قوله:«فإن عول علی رأیه لأمارة وجدها و إلا فعلیه الإعادة» .

لا فرق فی وجوب إعادته بین کون الصلاة واقعة إلی القبلة و إلی غیرها لدخوله فیها دخولا منهیا عنه.و المراد بالأمارة تعویله علی ما ظنه محراب مسجد،أو علی شیء نصبه له المبصر فتبین خلافه.

قوله:«فإن کان منحرفا یسیرا فالصلاة ماضیة و إلا أعاد فی الوقت و قیل:إن بان أنه استدبر أعاد» .

المراد بالاستدبار ما قابل جهة القبلة،بمعنی أن کل خط یمکن فرض أحد طرفیه جهة لها فالطرف الآخر استدبار،و لو فرض وقوع خط مستقیم علی هذا الخط بحیث یحدث عنهما أربع زوایا قائمة فالخط الثانی خط الیمین و الیسار،فلو فرض خط آخر علی الخط الأول بحیث یحدث عنهما زوایا منفرجة و حادة فما کان منه بین خط الیمین و الیسار و خط القبلة فهو الانحراف المغتفر،و ما کان منه بین خط الاستدبار و خط الیمین و الیسار فهو بحکم الیمین و الیسار لا الاستدبار.و إنما کان کذلک لأن

ص:160

فأما إن تبین الخلل و هو فی الصلاة،فإنه یستأنف علی کل حال(1)،إلا أن یکون منحرفا یسیرا،فإنه یستقیم و لا إعادة.

الثالثة:إذا اجتهد لصلاة،ثمَّ دخل وقت أخری

الثالثة:إذا اجتهد لصلاة،ثمَّ دخل وقت أخری،فإن تجدد عنده شک،استأنف(2) الاجتهاد،و إلا بنی علی الأول.

الخبر (1)الدال علی إعادة المستدبر مطلقا عبر فیه بلفظ دبر القبلة،و هو لا یتحقق إلا بما ذکر.و ما اختاره المصنف من الإعادة فی الوقت خاصة مطلقا هو الأجود لضعف الروایة (2)الدالة علی التفصیل.

قوله:«فأما إن تبین الخلل و هو فی الصلاة فإنه یستأنف علی کل حال» .

لوجوب الإعادة فی الوقت أو مطلقا.و ینبغی أن یقید ذلک بکون الاستئناف یوجب إدراک رکعة فصاعدا،و إلا استقام مستمرا لاستلزام القطع القضاء، و المفروض عدم وجوبه.

قوله:«إذا اجتهد لصلاة ثمَّ دخل وقت أخری فإن تجدد عنده شک استأنف» .

رد بذلک علی الشیخ(رحمه الله)حیث أوجب تجدیده مطلقا ما لم یعلم بقاء الامارات (3).و القولان آتیان فی طلب المتیمم الماء عند حضور صلاة أخری،و فی المجتهد إذا سئل عن مسألة اجتهد فیها.

و اعلم أن موضع الخلاف هنا تجدید الاجتهاد لصلاة أخری سواء أ کان وقت الثانیة قد دخل وقت الاجتهاد للأولی کالظهرین أم لا،فالعبارة عنه بقوله:«ثمَّ دخل وقت أخری»أخص من المدعی،فلو قال:«لا یتعدد الاجتهاد بتعدد

ص:161


1- 1) الکافی 3:285 ح 8،التهذیب 2:48 ح 159،الاستبصار 1:298 ح 1100،الوسائل 3: 229 ب«10»من أبواب القبلة ح 4.
2- 2) الروایة السابقة.
3- 3) المبسوط 1:81.
المقدمة الرابعة فی لباس المصلی
اشارة

المقدمة الرابعة فی لباس المصلی و فیه مسائل:

الاولی:لا یجوز الصلاة فی جلد المیتة

الاولی:لا یجوز الصلاة فی جلد المیتة،و لو کان مما یؤکل لحمه، سواء دبغ أو لم یدبغ.و ما لا یؤکل لحمه-و هو طاهر فی حیاته مما یقع علیه الذکاة-إذا ذکی کان طاهرا،و لا یستعمل فی الصلاة،و هل یفتقر استعماله فی غیرها الی الدباغ؟(1)قیل:نعم،و قیل:لا،و هو الأظهر علی کراهیة.

الثانیة:الصوف و الشعر و الوبر و الریش مما یؤکل لحمه طاهر

الثانیة:الصوف و الشعر و الوبر و الریش مما یؤکل لحمه طاهر،سواء جز من حی أو مذکی أو میت،و یجوز الصلاة فیه.و لو قلع من المیت غسل منه موضع الاتصال.و کذا کل ما لا تحله الحیاة من المیت إذا کان طاهرا فی حال الحیاة.و ما کان نجسا فی حال حیاته،فجمیع ذلک منه نجس،علی الأظهر،و لا تصح الصلاة فی شیء من ذلک،إذا کان مما لا یؤکل لحمه(2)،و لو أخذ من مذکی، الصلاة»-کما صنع غیره (1)-کان أشمل و الأمر سهل.

قوله:«و هل یفتقر استعماله الی الدباغ.إلخ» .

الأجود عدم الافتقار مطلقا و إن کرهت الصلاة فیه بدونه (2).

قوله:«و لا تصح الصلاة فی شیء من ذلک إذا کان مما لا یؤکل لحمه» .

سیاق البحث عن اللباس یقتضی کون المنع من ذلک مخصوصا بکونه لباسا فلو کان غیره کالشعرات الملقاة علی الثوب لم یمنع الصلاة فیه،و ربما قیل بالمنع

ص:162


1- 1) کما فی القواعد 1:27 و إرشاد الأذهان 1:245.
2- 2) فی«م»وردت هذه العبارة إلی قوله مطلقا و فی«ج»شرع فی نقل عبارة المتن و شطب علیه و لم یرد فی«ع».

الا الخز الخالص(1).و فی المغشوش منه بوبر الأرانب و الثعالب روایتان، أصحهما المنع.

الثالثة:تجوز الصلاة فی فرو السنجاب

الثالثة:تجوز الصلاة فی فرو السنجاب فإنه لا یأکل اللحم(2).و قیل:

لا یجوز،و الأول أظهر.و فی الثعالب و الأرانب روایتان،أصحهما المنع.

مطلقا.و علی کل حال فیستثنی من ذلک شعر الإنسان لجواز الصلاة فیه متصلا فکذا منفصلا،و لعموم البلوی به،و لحکم الکاظم علیه السلام (1)بجواز الصلاة فیه.

و الظاهر عدم الفرق بین شعر المصلی و غیره،لإطلاق الخبر.

قوله:«إلا الخز الخالص» .

الخز دابة ذات أربع تصاد من الماء،إذا فارقته ماتت کالسمک،و ذکاتها إخراجها من الماء حیة.و قد أجمع الأصحاب علی جواز الصلاة فی وبرها الخالص من الامتزاج بوبر الأرانب و الثعالب و غیرهما مما لا تصح الصلاة فیه،لا مطلق الخلوص.

و فی جوازها فی جلدها وجهان،أصحهما الجواز،لقول الرضا علیه السلام:«إذا حل وبره حل جلده» (2).و فائدة ذکاتها المتقدمة تظهر فی الجلد لا فی الوبر،للإجماع علی جواز الصلاة فیه مطلقا.

قوله:«تجوز الصلاة فی فرو السنجاب فإنه لا یأکل اللحم» .

التعلیل بکونه لا یأکل اللحم موجود فی الخبر عن الکاظم علیه السلام (3)، و کأن المراد أنه لیس بسبع یأکل اللحم فیمتنع الصلاة فی جلده.و یشترط فی جواز الصلاة فیه تذکیته لأنه ذو نفس،و الدباغ غیر مطهر عندنا.قال فی الذکری:و قد اشتهر بین التجار و المسافرین أنه غیر مذکی.و لا عبرة بذلک حملا لتصرف المسلمین

ص:163


1- 1) التهذیب 2:367 ح 1526،الفقیه 1:172 ح 812،الوسائل 3:277 ب«18»من أبواب لباس المصلی.
2- 2) الکافی 6:452 ح 7،التهذیب 2:372 ح 1547،الوسائل 3:266 ب«10»من أبواب لباس المصلی ح 1.
3- 3) الکافی 3:397 ح 3 و 401 ح 16،الوسائل 3:252 ب«3»من أبواب لباس المصلی ح 2،3.
الرابعة:لا یجوز لبس الحریر المحض للرجال

الرابعة:لا یجوز لبس الحریر المحض للرجال،(1)و لا الصلاة فیه إلا فی الحرب،و عند الضرورة کالبرد المانع من نزعه،و یجوز للنساء مطلقا.

و فیما لا یتم الصلاة فیه منفردا کالتکة و القلنسوة تردد،و الأظهر الکراهیة.

و یجوز الرکوب علیه و افتراشه علی الأصح(2).و یجوز الصلاة فی ثوب مکفوف به(3).و إذا مزج بشیء مما لا یجوز فیه الصلاة،حتی خرج عن کونه محضا،جاز لبسه و الصلاة فیه،سواء کان أکثر من الحریر أو أقل منه.

علی ما هو الأغلب (1).انتهی،و لأنه شهادة علی غیر محصول فلا یسمع.

قوله:«لا یجوز لبس الحریر المحض للرجال» .

احترز بالمحض عن الممتزج بغیره مما تجوز الصلاة فیه بحیث لا یطلق علیه لذلک اسم الحریر،فان لبسه و الصلاة فیه جائزان،و إن کان الخلیط عشرا-کما صرح به المصنف فی المعتبر (2)-ما لم یضمحل الخلیط بحیث یصدق علی الثوب أنه إبریسم لقلة الخلیط،لا اقتراحا مع وجود ما یعتبر من الخلیط.و لا یتحقق المزج بخیاطته بغیره،و لا بجعل بطانته منه و ظهارته من غیره أو بالعکس أو بجعلهما معا من غیره و حشوهما به،فإن ذلک کله ملحق بالمحض.و احترز بالرجل عن الصبی و المرأة،أما الخنثی فکالرجل هنا.و القز نوع من الحریر،و إن غایره فی الاسم.

قوله:«و افتراشه علی الأصح» .

و فی حکم الافتراش التدثر به،إذ لا یعد ذلک لبسا،و کذا التوسد علیه.

قوله:«و یجوز الصلاة فی ثوب مکفوف به» .

بأن یجعل فی رؤوس الأکمام و الذیل و حول الزیق (3).و کذا یجوز اللبنة منه و هی الجیب،لما روی من أن النبی صلی الله علیه و آله و سلم کان له جبة کسروانیة لها لبنة دیباج و فرجاها مکفوفان بالدیباج (4).و قدر نهایة عرض ذلک بأربع أصابع مضمومة

ص:164


1- 1) الذکری:144.
2- 2) المعتبر 2:90.
3- 3) قال الجوهری فی الصحاح 4:1492«و زیق القمیص:ما أحاط بالعنق».
4- 4) مسند أحمد 6:347-348،صحیح مسلم 3:164 ح 2069.
الخامسة:الثوب المغصوب لا تجوز الصلاة فیه

الخامسة:الثوب المغصوب لا تجوز الصلاة فیه.(1)و لو أذن صاحبه لغیر الغاصب أو له جازت الصلاة فیه مع تحقق الغصبیة.و لو أذن مطلقا جاز لغیر الغاصب علی الظاهر(2).

السادسة:لا یجوز الصلاة فیما یستر ظهر القدم

السادسة:لا یجوز الصلاة فیما یستر ظهر القدم کالشمشک(3).و تجوز فیما له سابق کالجورب و الخف.و یستحب فی النعل العربیة.

من مستوی الخلقة.

قوله:«الثوب المغصوب لا تجوز الصلاة فیه» .

مع ستر العورة به.و مثله ما لو قام فوقه أو سجد علیه.أما لو لم یکن ساترا، أو کان المغصوب غیر ثوب کالخاتم فالأولی أنه کذلک.و اختار المصنف فی المعتبر الصحة لتعلق النهی بأمر خارج عن الصلاة و عن شرطها (1).

قوله:«و لو أذن مطلقا جاز لغیر الغاصب علی الظاهر» .

أراد بالمطلق هنا ما یشمل العام کأذنت لکل من یصلی فیه.و إنما لم یدخل الغاصب فی الإطلاق و العموم لظاهر الحال المستفاد من العادة بین أغلب الناس من الحقد علی الغاصب،و حب مؤاخذته،و میل النفس عن مسامحته فی مثل ذلک، فیکون هذا الظاهر بمنزلة المخصص المنفصل للعموم،و قد تقرر فی الأصول جواز التخصیص بمنفصل عقلی.

قوله:«لا یجوز الصلاة فیما یستر ظهر القدم کالشمشک» .

و هو-بضم الشین و کسر المیم-نعم مخصوص.و المراد بالساق ما یغطی المفصل الذی بین الساق و القدم و شیئا من الساق و إن قل.و تحریم الصلاة فی ذلک هو المشهور بین الأصحاب،و استندوا فی ذلک إلی فعل النبی صلی الله علیه و آله و سلم و الصحابة و التابعین و الأئمة الصالحین فإنهم لم یصلوا فی هذا النوع و لا نقله عنهم ناقل،إذ لو وقع لنقل مع عموم البلوی به.و لا یخفی علیک ضعف هذا المستند،فإنه شهادة علی النفی غیر المحصور فلا تسمع،و من الذی أحاط علما بأنهم

ص:165


1- 1) المعتبر 2:92.
السابعة:کل ما عدا ما ذکرناه تصحّ الصلاة فیه

السابعة:کل ما عدا ما ذکرناه تصحّ الصلاة فیه،بشرط أن یکون مملوکا أو مأذونا فیه(1)،و أن یکون طاهرا.و قد بیّنا حکم الثوب النجس.

و یجوز للرجل أن یصلی فی ثوب واحد.و لا یجوز للمرأة إلا فی ثوبین درع و خمار(2)،ساترة جمیع جسدها عدا الوجه و الکفین و ظاهر القدمین،علی تردد فی القدمین(3).

کانوا لا یصلون فیما هو کذلک،و لو سلم لم یکن دلیلا علی عدم الجواز لجواز کونه غیر معتاد لهم و لو تمَّ ذلک لزم تحریم الصلاة فی کل صنف لم یصل فیه النبی صلی الله علیه و آله و سلم و الأئمة علیهم السلام،فالقول بالجواز أوضح،نعم یکره خروجا من خلاف الجماعة.

قوله:«أن یکون مملوکا أو مأذونا فیه» .

یتحقق ذلک بملک العین أو المنفعة کالمستأجر و المستحق منفعته بوصیة و نحوها.و کذا یتحقق الإذن بالتصریح فی لبسه فی الصلاة أو فی اللبس مطلقا.و لا یکفی شاهد الحال هنا کما فی المکان اقتصارا بما خالف الأصل-و هو التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه-علی محل الوفاق.

قوله:«و لا یجوز للمرأة إلا فی ثوبین درع و خمار» .

الدرع لغة هو القمیص،و الخمار ما تغطی به رأسها (1).و ما یوجد فی کلام بعض الأصحاب من الجمع بین الدرع و القمیص (2)المقتضی للمغایرة ففیه تجوز.

و فی حکم الثوبین المذکورین الثوب الواحد الذی یحصل به الغرض من ستر الرأس و الرقبة و البدن،عدا ما استثنی.و قصر الجواز علی الثوبین فی العبارة مبنی علی الغالب.

قوله:«علی تردد فی القدمین» .

المشهور استثناء القدمین،و حدهما مفصل الساق.و الظاهر عدم الفرق بین

ص:166


1- 1) انظر الصحاح 3:1206،المصباح المنیر 192،مادة«درع»و 181 مادة«الخمار».
2- 2) کما فی السرائر 1:261 و إرشاد الأذهان 1:247.

و یجوز أن یصلی الرجل عریانا،إذا ستر قبله و دبره(1) علی کراهیة.و إذا لم یجد ثوبا،سترهما بما وجده و لو بورق الشجر(2).و مع عدم ما یستر به، یصلی عریانا قائما،إن کان یأمن أن یراه أحد.و إن لم یأمن صلی جالسا، و فی الحالین یومئ(3)،عن الرکوع و السجود.

ظاهرهما و باطنهما.و الأولی ستر العقب،و أوجبه بعض الأصحاب لعدم دخوله فی مسمی القدم.و حد الیدین مفصل الزند،و لا فرق أیضا بین ظاهرهما و باطنهما.

و یجب ستر شیء من الوجه و الید و القدم من باب المقدمة لعدم المفصل المحسوس.

قوله:«إذا ستر قبله و دبره» .

المراد بالقبل القضیب و البیضتان دون العانة،و بالدبر نفس المخرج دون الألیین-بفتح الهمزة و الیاءین بغیر تاء-تثنیة الألیة-بالفتح أیضا-و دون الفخذ، فإنها لیست من العورة علی المشهور.

قوله:«و إذا لم یجد ثوبا سترهما بما وجده و لو بورق الشجر» .

مفهوم الشرط توقف الاجتزاء بالورق علی فقد الثوب،و هو کذلک.و فی حکم الورق،الحشیش الذی یمکن شده علی العورة و لو بغیره.و لو تعذر جمیع ذلک استتر بالطین الساتر للون و الحجم،فإن تعذر فبالوحل الساتر للون خاصة،ثمَّ بالماء الکدر إن تمکن من استیفاء الأفعال فیه،و لو لم یتمکن و وجد حفیرة یتمکن فیها منه قدمها علیه،و کذا لو تمکن فیهما علی الظاهر.و أولی من الحفیرة الفسطاط الضیق الذی لا یمکن لبسه.أما الحب-بالمهملة-و هو الخابیة،و التابوت فقریبان من الحفیرة.

قوله:«قائما إن کان یأمن أن یراه أحد-إلی قوله-و فی الحالین یومئ.إلخ» .

الإیماء هنا بالرأس لهما قائما فی الأول و جالسا فی الثانی.و یجب الانحناء بحسب الممکن بحیث لا تبدو العورة،و وضع الیدین و الرکبتین و إبهامی الرجلین فی السجود علی المعهود مع الإمکان،و رفع شیء یسجد علیه بجبهته کما فی المریض.

ص:167

و الأمة(1)،و الصبیة تصلیان بغیر خمار.فإن أعتقت الأمة فی أثناء الصلاة،وجب علیها ستر رأسها.فإن افتقرت إلی فعل کثیر استأنفت(2).

و کذا الصبیة إذا بلغت فی أثناء الصلاة بما لا یبطلها.

الثامنة:تکره الصلاة فی الثیاب السود(3) ما عدا العمامة

الثامنة:تکره الصلاة فی الثیاب السود ما عدا العمامة،و الخف، و فی ثوب واحد رقیق للرجال،فإن حکی ما تحته لم یجز.

و یکره أن یأتزر فوق القمیص،و أن یشتمل الصماء(4)،أو یصلی فی عمامة لا حنک لها(5).

قوله:«و الأمة» .

المراد بها المحضة،فلو انعتق بعضها فکالحرة.و المدبرة و أم الولد و المکاتبة المشروطة و المطلقة التی لم تؤد شیئا کالأمة المحضة.

قوله:«فإن افتقرت إلی فعل کثیر استأنفت» .

هذا مع اتساع الوقت بحیث یدرک رکعة،و إلا استمرت لتعذر الشرط حینئذ.أما الصبیة فالأصح أنها تستأنف مطلقا،إلا أن یقصر الباقی من الوقت عن قدر الطهارة و رکعة فتستمر.و کلام المصنف مبنی علی أن أفعالها شرعیة.

قوله:«و تکره الصلاة فی الثیاب السود» .

و کذا المصبوغة بغیر السواد من الألوان.و العمامة و الخف مستثنیان من الأسود لا غیر.و فی حکمهما الکساء-بالمد-و هو ثصوب من صوف،و منه العباءة،قاله الجوهری (1).فهذه الثلاثة خارجة من الکراهة لا بمعنی استحباب کونها سوداء قوله:«و أن یشتمل الصماء» .

المشهور فی تفسیره ما ذکره الشیخ(رحمه الله)و هو أن یلتحف بالإزار فیدخل طرفیه تحت یده و یجمعهما علی منکب واحد (2).

قوله:«و أن یصلی فی عمامة لا حنک لها» .

المراد به إدارة جزء من العمامة تحت الحنک،و لا یتأدی السنة بإدارة غیرها و إن

ص:168


1- 1) الصحاح 6:2418 مادة«عبی».
2- 2) المبسوط 1:83،النهایة:97.

و یکره اللثام للرجل،و النقاب للمرأة،و إن منع عن القراءة حرم.

و تکره الصلاة فی قباء مشدود(1) إلا فی الحرب،و أن یؤم بغیر رداء(2)،و أن یصحب شیئا من الحدید بارزا،و فی ثوب یتهم صاحبه(3).و أن تصلی المرأة فی خلخال له صوت(4).

حصل منه حفظ العمامة،وقوفا مع النص (1)و لعدم العلم بالتعلیل.

قوله:«فی قباء مشدود» .

ذکر ذلک الشیخان (2)و أکثر الأصحاب (3)و مستنده علی الخصوص غیر معلوم.

قال فی التهذیب:ذکره علی بن بابویه و سمعناه من الشیوخ مذاکرة،و لم أجد به خبرا مسندا (4).و قد روی عن النبی صلی الله علیه و آله و سلم:«لا یصل أحدکم و هو محرم» (5)،و یمکن دلالته علیه و علی ما هو أعم منه کشد الوسط.

قوله:«و أن یؤم بغیر رداء» .

و هو ثوب أو ما یقوم مقامه یجعل علی المنکبین ثمَّ یرفع ما علی الجانب الأیسر علی المنکب الأیمن،و یکره سد له و هو إرسال طرفیه من الجانبین.و الرداء مستحب للإمام و غیره،و لکن ترکه مکروه له خاصة،و لغیره خلاف الأولی.فتأمل.

قوله:«و فی ثوب یتهم صاحبه» .

بالتساهل فی النجاسة،أو بالمحرمات فی الملابس.

قوله:«خلخال له صوت» .

لا فرق فی ذلک بین کونها سمیعة و صماء

ص:169


1- 1) الکافی 6:460 باب العمائم،الفقیه 1:173 ح 814-817،التهذیب 2:215 ح 847، الوسائل 3:219 ب«26»من أبواب لباس المصلی و 377 ب«30»من أحکام الملابس.
2- 2) المقنعة:152،المبسوط 1:83،النهایة:98.
3- 3) منهم ابن البراج فی المهذب 1:74،و الشهید فی اللمعة:26.
4- 4) التهذیب:2:232.
5- 5) لم نجد الحدیث بل الموجود فی مسند أحمد 2:458:«و أن لا یصلی الرجل الا و هو محتزم».و بمعناه فی سنن البیهقی 2:240.

و تکره الصلاة فی ثوب فیه تماثیل،أو خاتم فیه صورة(1).

المقدمة الخامسة فی مکان المصلی

المقدمة الخامسة فی مکان المصلی الصلاة فی الأماکن کلها جائزة،بشرط أن یکون مملوکا أو مأذونا فیه.و الإذن قد یکون بعوض کالأجرة و شبهها،و بالإباحة،و هی إما صریحة کقوله:«صل فیه،أو بالفحوی،کإذنه فی الکون فیه(2)،أو بشاهد الحال،کما إذا کان هناک امارة(3) تشهد أن المالک لا یکره.

لإطلاق الخبر (1).و ربما علل باشتغال المرأة به المنافی للخشوع،فیتعدی إلی کل مصوت بحیث یشغل السر.

قوله:«فیها تماثیل أو خاتم فیه صورة» .

المراد بالتماثیل و الصور ما یعم مثال الحیوان و غیره کما أطلقه الأصحاب.

و خص ابن إدریس (2)الکراهة بتماثیل الحیوان و صورها لا غیرها من الأشجار.

و المشهور الأول.و لا فرق فی ذلک بین الرجل و المرأة.

قوله:«إما صریحة کقوله:صل فیه أو بالفحوی کالإذن فی الکون فیه» .

فی جعل الاذن فی الکون من باب دلالة الفحوی نظر،بل الأولی إلحاقها بالصریحة أو الضمنیة لأن الصلاة داخلة فی ضمن الکون فیه.و المناسب مثالا للفحوی إدخال الضیف منزله کما صنع الشهید(رحمه الله) (3).

قوله:«أو بشاهد الحال کما إذا کان هناک أمارة.إلخ» .

و یوجد ذلک فی الصحاری الخالیة من أمارات الضرر و نهی المالک،و فی

ص:170


1- 1) الکافی 3:404 ح 33،الفقیه 1:165 ذیل ح 775،قرب الاسناد:101 الوسائل 3:338 ب «62»من أبواب لباس المصلی.
2- 2) السرائر 1:270.
3- 3) الدروس:27.

و المکان المغصوب لا تصح الصلاة فیه للغاصب،و لا لغیره ممن علم الغصب.و إن صلی عامدا عالما،کانت صلاته باطلة.و إن کان ناسیا أو جاهلا بالغصبیة صحت صلاته.و لو کان جاهلا بتحریم المغصوب لم یتعذر.و إن ضاق الوقت و هو آخذ فی الخروج صحت صلاته.و لو صلی و لم یتشاغل بالخروج لم تصح.

و لو حصل فی ملک غیره(1) بإذنه،ثمَّ أمره بالخروج وجب علیه.فان صلی و الحاصل هذه کانت صلاته باطلة.و یصلی و هو خارج إن کان الوقت ضیقا.

الأماکن المأذون فی غشیانها و لو علی وجه مخصوص،کالحمامات و الأرحیة و الخانات و إن لم یعلم مالکها.و العمدة فی ذلک علی القرائن،فلو فرض انتفاؤها فی بعض الأشخاص علی بعض الوجوه فی هذه المواضع انتفت الإباحة.و لا یقدح فی الجواز کون الصحراء لمولی علیه،فان الولی یقوم فی الاذن المشهود علیها بالقرائن مقامه،و لا بد من ولی و لو أنه الامام.

قوله:«و إذا ضاق الوقت و هو آخذ فی الخروج-إلی قوله-و لو حصل فی ملک غیره.إلخ» .

فی الحکمین إجمال و قصور عن تفصیل الحال.و صور المسألة أن من دخل أرض غیره فلا یخلو إما أن یکون بصریح الاذن فی الصلاة أو فی الکون أو بالفحوی أو بشاهد الحال أو بغیر إذن،کمن دخل المغصوب جاهلا بالغصب ثمَّ علم،و علی التقادیر الخمسة فلا یخلو إما أن یکون الرجوع فی الإذن أو النهی أو العلم بالغصب، قبل الشروع فی الصلاة أو بعده مع سعة الوقت أو ضیقه،و مضروب الأربعة فی الخمسة عشرون.

و الأجود فی حکمها أنه مع الاذن فی الصلاة ثمَّ الرجوع بعد التلبس لا التفات الیه بل یستمر علی الصلاة حتی یفرغ،سواء کان الوقت واسعا أم ضیقا.و إن کان

ص:171

و لا یجوز أن یصلی و إلی جانبه امرأة تصلی أو أمامه،سواء صلت بصلاته أو کانت منفردة،و سواء کانت محرما أو أجنبیة،و قیل:ذلک مکروه،و هو الأشبه(1).و یزول التحریم أو الکراهیة إذا کان بینهما حائل أو مقدار عشرة أذرع(2).

بغیر الصریح فی الصلاة،أو کان الرجوع قبل التلبس،وجب الخروج علی الفور مطلقا،ثمَّ إن کان الوقت واسعا أخر الصلاة إلی أن یخرج أو قطعها،و إن کان ضیقا تشاغل بالخروج و الصلاة جامعا بین الحقین،مومیا للرکوع و السجود،بحیث لا یتثاقل فی الخروج عن المعهود،مستقبلا ما أمکن،قاصدا أقرب الطرق،تخلصا من حق الآدمی المضیق بحسب الإمکان.

قوله:«و لا یجوز أن یصلی و إلی جانبه امرأة تصلی-إلی قوله-و قیل ذلک مکروه و هو الأشبه» .

الحکم بالتحریم أو الکراهة لیس مقصورا علی الرجل،بل هو شامل لکل من الرجل و المرأة.و یشترط صحة کل من الصلاتین لو لا الاجتماع المذکور،فلا تؤثر الفاسدة فی صحة الأخری.و الإطلاق منزل علی الصحیحة و إن لم یخبر بصحتها.

نعم لو أخبر بفسادها قبل.ثمَّ ان تحرما دفعة اشترکا فی الحکم،و إن تعاقبا فالأجود اختصاصه بالمتأخرة.

قوله:«إذا کان بینهما حائل أو مقدار عشرة أذرع» .

المعتبر فی الحائل کونه جسما کالحائط و الستر،فلا یعتد بنحو الظلمة،مع احتماله.و فقد البصر منهما بمنزلة الظلمة،لا من أحدهما خاصة،و لا بتغمیض الصحیح عینیه،و اعلم أن الذراع مؤنث سماعی فکان الأجود ترک إلحاق التاء بعشرة.و فی روایة عمار (1)إلحاق التاء فکأن المصنف تبع الروایة

ص:172


1- 1) التهذیب 2:231 ح 911،الاستبصار 1:399 ح 1526،الوسائل 3:430 ب«7»من أبواب مکان المصلی ح 1.

و لو کانت وراءه بقدر ما یکون موضع سجودها محاذیا لقدمه(1) سقط المنع.

و لو حصلا فی موضع لا یتمکنان من التباعد،صلی الرجل أولا(2) ثمَّ المرأة.

و لا بأس أن یصلی فی الموضع النجس،إذا کانت نجاسته لا تتعدی الی ثوبه،و لا الی بدنه،و کان موضع الجبهة طاهرا(3).

قوله:«و لو کانت وراءه بقدر ما یحصل موضع سجودها محاذیا لقدمه» .

المعتبر فی تأخرها کون جزئها المتقدم فی جمیع الأحوال متأخرا عن جزئه المتأخر، بحیث لو فرض بینهما خط موهوم من الیمین إلی الیسار کانت ورائه و الرجل أمامه، فلا یکفی محاذاة موضع سجودها قدمه کما هو ظاهر العبارة.و هذا البحث کله فی حال الاختیار،فلا کراهة و لا تحریم مع الاضطرار و ضیق الوقت.

قوله:«و لو حصلا فی موضع لا یتمکنان من التباعد صلی الرجل أولا» .

هذا إذا کان فی موضع مباح،أو وقف عام کالمساجد،أما لو کان المکان ملک المرأة لم یجب علیها التأخیر لتسلطها علی ملکها،و یمکن القول باستحبابه.و لو کان مشترکا بینها و بینه فی العین أو المنفعة ففی أولویته نظر.هذا کله مع سعة الوقت،أما مع ضیقه فیصلیان جمیعا کما مر،مع احتمال عموم المنع.

قوله:«إذا کانت نجاسته لا تتعدی-إلی قوله-و کان موضع الجبهة طاهرا» .

رد بذلک علی المرتضی (1)حیث اشترط طهارة جمیع مکان المصلی،و علی أبی الصلاح (2)حیث اشترط طهارة مساقط الأعضاء السبعة.و المراد بالثوب ما یستقل المصلی بحمله و یستبد بنقله،فلو کانت النجاسة فی طرف ثوب طویل کطرف العمامة الملقاة علی الأرض لم یضر،و إن کان ذلک الطرف یتحرک بحرکته.و ینبغی تقیید

ص:173


1- 1) نقله عنه الشهید فی الذکری:150،و فخر المحققین فی إیضاح الفوائد 1:90.
2- 2) الکافی فی الفقه:140.

و تکره الصلاة فی الحمام(1)،و بیوت الغائط،و مبارک الإبل(2)،و مساکن النمل،و مجری المیاه،و الأرض السبخة،و الثلج(3)، النجاسة المتعدیة إلی ثوب المصلی و بدنه بکونها غیر معفو عنها،فلو تعدی ما یعفی عنه کدون الدرهم أو إلی ما لا تتم الصلاة فیه لم یتجه الفساد،للعفو عنه ابتداء فکذا فی الأثناء.و ربما نقل بعض الأصحاب (1)الإجماع علی عدم العفو عن ذلک هنا،و إن عفی عنه لو کان علی المصلی.و هو غیر واضح،و الإجماع ممنوع.و المراد بطهارة موضع الجبهة القدر المعتبر فی السجود منها فلا یقدح نجاسة ما زاد علی ذلک منها،فلو قال -بدل موضع الجبهة-مسجدها،لکان أوضح.

قوله:«و تکره الصلاة فی الحمام» .

الظاهر أن الکراهة مختصة ببیت یغتسل فیه،فلا یکره فی المسلخ و لا علی السطح قصرا للکراهة علی موضع الیقین،و هو موضع الاشتقاق.و لا یخفی أن المراد مع کونه طاهرا فلو کان نجسا علی الوجه المتقدم لم یصح.و التعلیل بکونه مأوی الشیاطین،أو موضع کشف العورة،أو محل النجاسة غیر معلوم.

قوله:«و مبارک الإبل» .

مبارکها یشمل مقامها لیلا،و معاطنها حول الماء لتشرب عللا بعد نهل،أی ثانیا بعد أول کما ذکره أهل اللغة (2)،فهو أولی من التعبیر بمعاطن الإبل لأنه أخص.

و لیس المانع عندنا فضلاتها لأنها طاهرة،بل النص (3).و علل فیه بأنها جن من جن خلقت،ألا ترونها إذا نفرت کیف تشمخ بأنفها (4).

قوله:«و الأرض السبخة و الثلج» .

لعدم کمال تمکن المسجد.و یشترط فی الجواز حصول أصل التمکن.و مثلهما

ص:174


1- 1) إیضاح الفوائد 1:90.
2- 2) انظر الصحاح 6:2165 مادة«عطن».
3- 3) الکافی 3:387 ح 2 و 5،التهذیب 2:220 ح 865 و 868،الفقیه 1:157 ح 729،المحاسن: 365 ب«30»ح 111،الوسائل 3:442 ب«17»من أبواب مکان المصلی.
4- 4) سنن البیهقی 2:449،و عنه کنز العمال 7:340 ح 19167.

و بین المقابر،إلا أن یکون(1) حائل و لو عنزة،أو بینه و بینها عشرة أذرع، و بیوت النیران(2)،و بیوت الخمور(3)،إذا لم تتعدّ إلیه نجاستها،و جوادّ الطرق(4)، و بیوت المجوس،و لا بأس بالبیع و الکنائس.

الرمل المنهال.

قوله:«و بین المقابر إلا أن یکون.إلخ» .

لا فرق فی الکراهة بین الصلاة بینها و إلیها،و لا بین القبر و القبرین و ما زاد و إن لم تصدق البینیة فی الواحد.و استثنی بعض الأصحاب (1)من ذلک قبر النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم و الإمام فقد وردت روایة (2)بجواز النافلة إلیه،و فی الفریضة احتمال.و العنزة-محرکة-رمیح بین العصا و الرمح،فی رأسها زجّ.و البعد بعشر أذرع معتبر فی جمیع الجوانب فلا یکفی کون القبر خلف المصلی من دون البعد.

قوله:«و بیوت النیران» .

المراد بها ما أعدّت لاضرامها فیها عادة و إن لم تکن موضع عبادتها.و لا فرق بین کون النار موجودة وقت الصلاة و عدمه.و الظاهر عدم کراهة الصلاة علی سطحها.

قوله:«و بیوت الخمور» .

و کذا غیرها من المسکرات،و الظاهر أن الفقاع کذلک.

قوله:«و جوادّ الطرق» .

دون ظواهرها للخبر (3)،و لا فرق فی الکراهة بین کون الطریق مشغولة بالمارّة و عدمه،و لا بین کثیرة الاستطراق و قلیلته.و لو فرض تعطّل المارّة بصلاته فسدت للنهی الراجع الی شرط الصلاة فیقتضی الفساد،و لأنه کغصب المکان لأن الطریق موضوعة للسلوک فجواز الصلاة فیها مشروط بعدم منافاتها ما وضعت له.

ص:175


1- 1) الذکری:69.
2- 2) التهذیب 2:228 ح 898،الوسائل 3:454 ب«26»من أبواب مکان المصلی ح 1،2.
3- 3) الکافی 3:389 ح 10،التهذیب 2:375 ح 1560،الوسائل 3:444 ب«19»من أبواب مکان المصلی ح 1.

و یکره أن تکون بین یدیه نار مضرمة علی الأظهر(1)،أو تصاویر.

و کما تکره الفریضة فی جوف الکعبة،تکره علی سطحها.

و تکره فی مرابط الخیل و الحمیر و البغال،و لا بأس بمرابض الغنم، و فی بیت فیه مجوسی(2)،و لا بأس بالیهودی و النصرانی.

و تکره و بین یدیه مصحف مفتوح(3)،أو حائط ینز من بالوعة یبال فیها(4).

قوله:«و یکره أن یکون بین یدیه نار مضرمة علی الأظهر» .

رد بذلک علی أبی الصلاح (1)حیث حرّم الصلاة إلیها و تردد فی الفساد،و کذا فی کثیر من هذه المواضع.و لا فرق فی النار بین القلیلة و الکثیرة حتی المجمرة و المصباح.و المراد بالمضرمة الموقدة،فلا تکره الصلاة إلی نحو الجمرة الواحدة.

و الخبر (2)دال علی مطلق النار فیکره مواجهة ما یطلق علیه اسمها.

قوله:«و فی بیت فیه مجوسی» .

ظاهرهم عدم الفرق بین کون البیت للمجوسی و غیره،و الخبر (3)مطلق کذلک.و خصّه بعضهم بیته.

قوله:«مصحف مفتوح» .

حرمه أبو الصلاح (4)،و المشهور الکراهة.و یتعدی إلی کل مکتوب و منقوش إلی القبلة،لاشتراک الجمیع فی المعنی،و هو التشاغل به عن العبادة.و لا فرق بین القارئ و غیره ممن یبصر.و لا یکره لفاقده.

قوله:«أو حائط ینز من بالوعة یبال فیها» .

أو یغوط،و فی تعدیته إلی ما ینز بالماء النجس و نحوه نظر.

ص:176


1- 1) نقله عنه العلامة فی المختلف:85.
2- 2) الکافی 3:391 ح 15 و 16،قرب الاسناد:87،الفقیه 1:162 ح 763،التهذیب 2:225 ح 888 و 889،الوسائل 3:459 باب«30»من أبواب مکان المصلی ح 1 و 2.
3- 3) الکافی 3:389 ح 6،التهذیب 2:377 ح 1571،الوسائل 3:442 باب«16»من أبواب مکان المصلی.
4- 4) نقله عنه العلامة فی المختلف:85 و لم نجده فی نسخة الکافی الموجودة بأیدینا و أشار فی هامش الکتاب إلی وجود بیاض فی النسخ فیحتمل کون ذلک هناک،انظر الکافی فی الفقه:141.

و قیل:تکره إلی إنسان مواجه أو باب مفتوح(1).

المقدمة السادسة فی ما یسجد علیه

المقدمة السادسة فی ما یسجد علیه لا یجوز السجود علی ما لیس بأرض،کالجلود و الصوف و الشعر و الوبر.و لا علی ما هو من الأرض إذا کان معدنا،کالملح و العقیق و الذهب و الفضة(2) و القیر،إلا عند الضرورة،و لا علی ما ینبت من الأرض،إذا کان مأکولا بالعادة(3)،کالخبز و الفواکه.

قوله:«و قیل:تکره إلی إنسان مواجه أو باب مفتوح» .

إنما نسبه إلی قائله لعدم ظفره بمستنده،و المشهور الکراهة.و إطلاق الباب یقتضی عدم الفرق بین ما یفتح إلی داخل البیت أو الدار أو إلی خارج.و المواجه بفتح الجیم و کسرها.

قوله:«إذا کان معدنا کالملح و العقیق و الذهب و الفضة» .

أما العقیق و نحوه من المعادن التی لا یتوقف إخراجها علی العلاج فعدم جواز السجود علیها ظاهر لخروجها عن اسم الأرض،و أما ما یفتقر إلی العلاج کالذهب و الفضة فبعد تصفیته لا یجوز السجود علیه،و أما قبله فإن صدق علی ترابه اسم الأرض جاز السجود علیه،و إلاّ فلا.

قوله:«إذا کان مأکولا بالعادة» .

المراد بالمأکول و الملبوس هنا ما صدق علیه اسمهما عرفا لکون الغالب استعمالهما لذلک و لو فی بعض الأحیان،فلا یقدح النادر کأکل المخمصة و العقاقیر المتّخذة للدواء من نبات لا یغلب أکله.و لا یشترط عموم الاعتیاد لهما فی جمیع البلاد فإنّ ذلک قلّ أن یتفق،بل لو غلب فی قطر عم التحریم.و المعتبر فی المأکول و الملبوس الانتفاع

ص:177

و فی القطن و الکتان روایتان أشهرهما المنع(1).

و لا یجوز السجود علی الوحل(2)،فإن اضطرّ أومأ،و یجوز السجود علی القرطاس(3)، به بالفعل أو القوة القریبة منه،فلو توقف الأکل علی طبخ و نحوه،و اللبس علی غزل و نسج و خیاطة و غیرها،لم یؤثر فی کونه مأکولا أو ملبوسا.و الضابط نوع المأکول و الملبوس.و لو کان للشیء حالتان یؤکل فی إحداهما دون الأخری کقشر اللوز لم یجز السجود علیه حالة صلاحیته للأکل و جاز فی الأخری،إذ ربما صار فی تلک الحالة من جملة الخشب الذی لا یعقل کونه من نوع المأکول.

قوله:«و فی القطن و الکتان روایتان أشهرهما المنع» (1).

لا فرق فی المنع من السجود علی القطن و الکتان بین کونه محیوکا أو مغزولا أو غیرهما من الحالات.

قوله:«و لا یجوز السجود علی الوحل» .

المراد بالوحل التراب الممتزج بالماء بحیث یخرج بذلک عن مسمّی الأرض، فیجوز السجود علی الأرض الرطبة التی تتمکن منها الجبهة،و لم یخرج بالرطوبة عن مسمی الأرض.و المراد بالاضطرار الی السجود علی الوحل،لا الی مطلق الممنوع منه کالملبوس و غیره فإنه حینئذ یسجد علیه.و یجب فی الإیماء بالسجود مراعاة الانخفاض له حسب مقدوره،فیجلس له و یقرب جبهته الی الوحل بحیث لا یمسه إن تمکن، و إلا أتی بالمقدور.و لو وضع الجبهة علی الوحل جاز أیضا بل هو نوع من الإیماء.

و کذا القول فی الماء.

قوله:«و یجوز السجود علی القرطاس» .

اعلم أن جواز السجود علی القرطاس خارج من الأصل ثابت بدلیل خاص،

ص:178


1- 1) الکافی 3:33 ح 1،الخصال:604،التهذیب 2:303 ح 1225،1246،1248،الوسائل 3 :592 ب«1»من أبواب ما یسجد علیه.

و یکره إذا کان فیها کتابة(1).

و هی روایة صفوان الجمال (1)و داود بن فرقد (2)عن الصادق و الکاظم علیهما السلام.

و إنما کان الأصل عدم جواز السجود علیه لأنه مرکّب من جزئین لا یجوز السجود علیهما،و هما النورة و ما خالطها من القطن أو الکتان أو الحریر أو القنب،و کل واحد من هذه الأجزاء لا یجوز السجود علیه فی حالة الانفراد،فکذا فی حالة الاجتماع،إذ لم یحدث لها ما یوجب إلحاقها بالأرض أو نباتها الذی یجوز السجود علیه.و قیده بعض الأصحاب بکونه متخذا من القنب لعدم اعتیاد لبسه،و رجحه فی الذکری (3)مع أنه منع من السجود علی القنب محتجا باعتیاد لبسه فی بعض البلاد،و مع ذلک فهو مخالف لإطلاق النص من غیره ثمرة،فإنّ ما فیه من أجزاء النورة المنبثة فیه-بحیث لا یصدق من غیرها ما یحصل معه مسمی السجود متمیزا-کاف فی المنع.نعم علی القول بجواز السجود علی القطن و الکتان قبل غزلهما-لو اتخذ منهما فی تلک الحالة- فلا إشکال فی الجواز،و مثله القنب.و بالجملة فالقول بجواز السجود علیه فی الجملة لازم للنص و الإجماع.و قصر الجواز علی ما اتخذ من غیر الملبوس هو الأحوط وقوفا فی الرخصة علی موضع الیقین.

قوله:«و یکره إذا کان فیه کتابة» .

مع کون المصلی مبصرا و لا مانع له منه،و إلا لم یکره.و یشترط فی الجواز وقوع الجبهة من القرطاس الخالی عن الکتابة علی ما یتحقق معه السجود،لأن الحبر جسم حائل بین الجبهة و القرطاس.و مثله ما صبغ من الأجسام،بحیث لا یکون الصبغ عرضا محضا کلون الحنّاء،فلو کان کذلک لم یمنع.

ص:179


1- 1) المحاسن:373 ح 140،التهذیب 2:309 ح 1251،الاستبصار 1:334 ح 1258،الوسائل 3:600 ب«7»من أبواب ما یسجد علیه ح 1.
2- 2) الفقیه 1:176 ح 830،التهذیب 2:309 ح 1250،الوسائل 3:601 ب«7»من أبواب ما یسجد علیه ح 2.
3- 3) الذکری:160.

و لا یسجد علی شیء من بدنه،فإن منعه الحرّ عن السجود علی الأرض،سجد علی ثوبه،فإن لم یتمکن فعلی کفه(1).

و الذی ذکرناه،إنما یعتبر فی موضع الجبهة خاصة،لا فی بقیة المساجد.

و یراعی فیه أن یکون مملوکا،أو مأذونا فیه(2)،و أن یکون خالیا من النجاسة.و إذا کانت النجاسة فی موضع محصور(3)،کالبیت و شبهه،و جهل موضع النجاسة،لم یسجد علی شیء منه.و یجوز السجود فی المواضع المتسعة،دفعا للمشقّة.

قوله:«فان لم یتمکّن فعلی کفّه» .

و لیکن السجود علی ظهره لیحصل الجمع بین المسجدین،فلو عکس بطل.

قوله:«أن یکون مملوکا أو مأذونا فیه» .

ما تقدم فی المکان من اعتبار الإذن بأقسامه،و الاکتفاء بشاهد الحال آت هنا، لأن ما یسجد علیه جزء من المکان المتقدم،إذ المکان فی الشرع ما یشغله المصلّی من الحیّز،أو یستقبل علیه بواسطة أو وسائط.

قوله:«و إذا کانت النجاسة فی موضع محصور.إلخ» .

المرجع فی المحصور و عدمه إلی العرف فما عدّ منه محصورا کالثنتین و الثلاثة کان المشتبه منه بحکم النجس فی وجوب الاجتناب،حیث یشترط فیه الطهارة،کالسجود علیه،و الصلاة فیه لو کان ثوبا،و مصاحبته فیها لو کان مثله لا یعفی عنه نجسا، و أکله و شربه لو کان مما یصلح لأحدهما.و فی تنجیس الملاقی له رطبا وجهان،من کونه بحکم النجس،و من الشک فی النجاسة مع یقین الطهارة.و اختار العلامة فی المنتهی التنجیس (1).و لا ریب أنه أحوط،نعم لو استوعب ملاقاة جمیع الأفراد قطع بالنجاسة.و ما لا یعدّ محصورا فی العادة کالصحراء أو ألف ثوب مثلا،بمعنی تعسر

ص:180


1- 1) المنتهی 1:30.
المقدمة السابعة فی الأذان و الإقامة
اشارة

المقدمة السابعة فی الأذان و الإقامة و النظر فی أربعة أشیاء:

الأول:فیما یؤذن له و یقام

الأول:فیما یؤذن له و یقام.

و هما مستحبان فی الصلوات الخمس المفروضة،أداء و قضاء، للمنفرد و الجامع،للرجل و المرأة.لکن یشترط أن تسرّ به(1) المرأة.

و قیل:هما شرطان فی الجماعة(2)،و الأول أظهر.و یتأکدان فیما یجهر فیه،و أشدهما فی الغداة و المغرب(3).

حصره و عدّه عرفا لکثرة آحاده لا یجب اجتنابه،لما فی اجتناب ذلک من المشقة و الحرج.

قوله:«لکن یشترط أن تسرّ به» .

إنما یشترط أسرارها حیث یستلزم الجهر سماع الأجنبی،أما مع عدمه فتتخیّر بین السر و الجهر و إن کان السر أفضل.و حیث کان أذانها سائغا اعتدّ به النساء و المحارم مع سماعهم له.و الخنثی کالمرأة فی ذلک،و کالرجل فی عدم جواز تأذین المرأة لها.

قوله:«و قیل:هما شرطان فی الجماعة» .

القائل بذلک جماعة من أصحابنا منهم الشیخان (1)و ابن البراج (2).و فسّره الشیخ بأنهما شرط فی حصول فضیلتهما،لا فی انعقاد أصل الصلاة (3).

قوله:«و یتأکّدان فیما یجهر فیه و أشدّهما فی الغداة و المغرب» .

أوجبهما بعض الأصحاب (4)فی الغداة و المغرب لروایة (5)ظاهرها الوجوب،إلا

ص:181


1- 1) الشیخ المفید فی المقنعة:97،و الشیخ الطوسی فی المبسوط 1:95.
2- 2) المهذب 1:88.
3- 3) المبسوط 1:95.
4- 4) منهم ابن أبی عقیل علی ما فی المختلف:87،و المفید فی المقنعة:97،و السید المرتضی فی جمل العلم و العمل:57.
5- 5) التهذیب 2:51 ح 167 و 168،الاستبصار 1:«300»ح 1106 و 1107،الوسائل 4:623 ب«6»من أبواب الأذان و الإقامة.

و لا یؤذن لشیء من النوافل،و لا لشیء من الفرائض عدا الخمس، بل یقول المؤذن:«الصلاة»ثلاثا(1).و قاضی الصلوات الخمس یؤذّن لکل واحدة و یقیم(2).و لو أذّن للأولی من ورده،ثمَّ أقام للبواقی،کان دونه فی الفضل.

أن حملها علی الاستحباب المؤکد طریق الجمع بینها و بین ما هو أصح منها (1)مما هو صریح فی الندب.

قوله:«بل یقول المؤذّن(الصلاة)ثلاثا» .

یجوز نصب الصلاة الأولی و الثانیة علی حذف العامل و هو«احضروا»و شبهه، و رفعهما علی حذف المبتدأ أو الخبر،و الثالثة ساکنة لیس إلاّ.

قوله:«و قاضی الصلوات الخمس یؤذن لکل واحدة و یقیم.

إلخ» .

هذا الحکم مخصوص بالقضاء عند الأصحاب،لقوله علیه السلام:«من فاتته فریضة فلیقضها کما فاتته» (2)،و قد کان من حکمها استحباب تقدیم الأذان.

و فی دلالة الحدیث نظر،فلو جمع بین صلاتین أداء لم یستحب الأذان للثانیة،للأخبار الصحیحة (3)الدالة علی إیقاع الثانیة بإقامة لا غیر،و لا منافاة بین الأداء و القضاء بعد

ص:182


1- 1) التهذیب 2:285 ح 1139،الاستبصار 1:304 ح 1130 الوسائل 4:658 ب«29»من أبواب الأذان و الإقامة ح 1.
2- 2) ورد هذا المضمون فی الکافی 3:435 ح 7،التهذیب 3:162 ح 350،الوسائل 5:359 ب«6» من أبواب قضاء الصلوات ح 1.
3- 3) الوسائل 3:160 ب«32»من أبواب المواقیت ح 1 و 4:665 ب«36»من أبواب الأذان و الإقامة.

و یصلی یوم الجمعة(1) الظهر بأذان و إقامة،و العصر بإقامة.و کذا فی الظهر و العصر بعرفة.

و لو صلی الإمام جماعة و جاء آخرون،لم یؤذنوا و لم یقیموا علی کراهیة،ما دامت الأولی لم تتفرّق(2).فإن تفرقت صفوفهم،أذّن الآخرون ورود النص.و حمل الأذان الساقط فی الأداء علی أذان الاعلام و یبقی أذان الذکر غیر واضح،فإن الأصل فی الأذان الاعلام،و الذکر لا یتم فی جمیع فصوله،فإن الحیّعلات لا ذکر فیها،و لأن الکلام فی اعتقاده أذانا لا ذکرا مطلقا.

قوله:«و یصلی یوم الجمعة.إلخ» .

الضابط أنه متی استحب الجمع فالأذان بین الفریضتین ساقط،بل یؤذن فی الابتداء و یقیم لها ثمَّ یقیم للثانیة،لکن إن کان الجمع فی وقت الأولی فالأذان المتقدم لها،و إن کان الجمع فی وقت الثانیة نوی به للثانیة و إن کان متقدما علی الأولی ثمَّ أقام للأولی ثمَّ للثانیة،و کذا القول فیما لو أبیح الجمع.و حیث استحب الجمع فالأذان لغیر صاحبه الوقت بدعة.

قوله:«و لو صلی الإمام جماعة و جاء آخرون لم یؤذنوا و لم یقیموا علی کراهیة،ما دامت الأولی لم تتفرّق.إلخ» .

لا فرق فی المصلی الثانی بعد تمام الجماعة بین کونه یصلی جماعة أو منفردا،و من ثمَّ أطلق المصنف،و قد ورد الخبر (1)بهما معا،و لا بین کون الصلاة فی مسجد و غیره کما یقتضیه إطلاق العبارة.لکن النص هنا إنما ورد فی المسجد،و جماعة من الأصحاب عدّوا الحکم إلی غیره لعدم تعقّل الفرق.نعم یشترط عدم تعدد المحل، فلو صلی جماعة فی مسجد ثمَّ جاء آخرون الی مسجد قریب منه استحب لهم الأذان و الإقامة.و یشترط کون الأولی جماعة فلا یبتنی علی أذان المنفرد إذا لم یسمعه.و کذا

ص:183


1- 1) التهذیب 2:281 ح 1119 و 1120 و 3:56 ح 195،الکافی 3:304 ح 12،الوسائل 4:653 ب«25»من أبواب الأذان و الإقامة.

و أقاموا.و إذا أذّن المنفرد،ثمَّ أراد الجماعة،أعاد الأذان و الإقامة(1).

یشترط اتحاد الصلاة إن تغایر الوقت کالظهر و المغرب،لا إن اتحد کالظهرین.

و یتحقق عدم التفرق ببقاء واحد من الجماعة معقّب.و لا یشترط فی سقوطهما عن الثانی علمه بوقوعهما من الجماعة،بل یکفی فی السقوط عدم علمه بترکهما،أو بوقوعهما علی غیر وجههما بناء علی الظاهر،نعم لو علم ذلک لم یسقطا.و یتعدی الی الثالث و الرابع فصاعدا،و الشرط واحد،و هو عدم تفرق الأولی.

قوله:«و إذا أذن المنفرد ثمَّ أراد الجماعة أعاد الأذان و الإقامة» .

هذا هو المشهور،و مستنده روایة عمار عن أبی عبد الله علیه السلام«فی الرجل یؤذن و یقیم لیصلی وحده فیجیء رجل آخر فیقول له نصلی جماعة،هل یجوز أن یصلیا بذلک الأذان و الإقامة؟قال:و لکن یؤذن و یقیم» (1).و شهرة الروایة و عمل الأصحاب بها یجبر ضعفها بعمار.

و استشکل المصنف الحکم فی المعتبر و حکم بعدم الإعادة محتجا بأن المصلی یعتدّ بأذان غیره و إن کان منفردا-کما سیأتی- (2)فکیف لا یعتد بأذان نفسه (3).

و أجیب بأن الاجتزاء بأذان الغیر لکونه صادف نیة السامع الجماعة فکأنه أذّن للجماعة بخلاف الناوی بأذانه الانفراد،و بأن الغیر أذّن للجماعة أو لم یؤذن لیصلی وحده بخلاف صورة الفرض.

و یمکن الجواب بجعل المراد بالمنفرد فی صورة الفرض المنفرد بأذانه بأن یقصد بأذانه لنفسه خاصة،و یظهر ذلک من قوله فی الروایة:«یؤذن و یقیم لیصلی وحده» فإنه جعل علة الأذان الصلاة وحده،فإذا أراد الجماعة لم یکف ذلک الأذان المخصوص عن الجمیع،بخلاف أذان الغیر فإنه إما مؤذّن البلد أو للجماعة و إن کان لا یصلی معهم،فمرادهم بالمنفرد هنا-فی قولهم یجتزی بأذان الغیر و إن کان منفردا-

ص:184


1- 1) الفقیه 1:258 ح 1168،التهذیب 3:282 ح 834،الوسائل 4:655 ب«27»من أبواب الأذان و الإقامة ح 1.
2- 2) فی ص 192،193.
3- 3) المعتبر 2:137.
الثانی:فی المؤذّن

الثانی:فی المؤذّن.

و یعتبر فیه العقل،و الإسلام(1)،و الذکورة.و لا یشترط البلوغ بل یکفی کونه ممیزا.

و یستحب أن یکون عدلا،صیّتا،مبصرا.بصیرا بالأوقات، متطهرا قائما علی مرتفع.

و لو أذّنت المرأة للنساء جاز.و لو صلی منفردا و لم یؤذن-ساهیا-رجع إلی الأذان(2)،مستقبلا صلاته ما لم یرکع،و فیه روایة أخری.

المنفرد بصلاته لا بأذانه جمعا بین الکلامین.و علی کل حال فما ذهب إلیه فی المعتبر متّجه لضعف الروایة التی هی مستند الحکم عن تخصیص ما دلّ بإطلاقه علی الاجتزاء بمطلق الأذان من الأخبار الصحیحة (1).

قوله:«و الإسلام» .

لا منافاة بین الحکم بالکفر و حکایة الشهادتین،فإن شرط الإسلام مع التلفّظ بهما اعتقاد معناهما،و الحکایة أعم من ذلک لإمکان صدورهما من عابث،و مستهزئ، و غافل،و مؤوّل بعدم عموم النبوة،و جاهل بمعنی اللفظ کالأعجمی.و علی تقدیر خلوّه من الموانع و الحکم بالإسلام به فهو لاغ،لوقوع ما سبق من فصوله علی الحکم بالإسلام فی الکفر.

قوله:«و لو صلّی منفردا و لم یؤذّن ساهیا رجع إلی الأذان» .

لا فرق فی ذلک بین المنفرد و الامام،لإطلاق النص (2)و الأصحاب،فتقییده بالمنفرد هنا لیس بالوجه.و کما یرجع ناسی الأذان یرجع ناسیهما بطریق أولی،دون ناسی الإقامة لا غیر-علی المشهور-اقتصارا فی إبطال الصلاة علی موضع الوفاق.

ص:185


1- 1) الوسائل 4:659 ب«30»من أبواب الأذان و الإقامة.
2- 2) التهذیب 2:278 ح 1103،الاستبصار 1:304 ح 1127،و الوسائل 4،657 ب«29»من أبواب الأذان و الإقامة ح 3.

و یعطی الأجرة من بیت المال(1)،إذا لم یوجد من یتطوّع به.

الثالث:فی کیفیة الأذان

الثالث:فی کیفیة الأذان.

و لا یؤذن إلا بعد دخول الوقت،و قد رخص تقدیمه علی الصبح(2)، قوله:«و یعطی الأجرة من بیت المال.إلخ» .

أکثر الأصحاب علی تحریم أخذ الأجرة علی الأذان سواء أخذت من بیت المال أم من غیره،لقول علی علیه السلام:«آخر ما فارقت علیه حبیب قلبی أن قال:یا علی إذا صلّیت فصلّ صلاة أضعف من خلفک،و لا تتخذنّ مؤذّنا یأخذ علی أذانه أجرا» (1).نعم یجوز أن یرزق من بیت المال من سهم المصالح لا من الصدقات و لا من الأخماس،لأن ذلک مختص بفریق خاص.و الفرق بین الأجرة و الرزق أن الأجرة یجب کونها مقدرة مضبوطة مجعولة فی عقد إجارة،و الرزق لا یتقدّر بقدر بل یرجع فیه إلی رأی الإمام علیه السلام و نظره.و نقل عن المرتضی (2)القول بکراهة الأجرة لا تحریمها تسویة بینها و بین الرزق فی المعنی،فقول المصنف«و یعطی الأجرة»إما أن یرید بها الرزق مجازا،أو مبنیّ علی مذهب المرتضی(رضی اللّه عنه).

و اعلم أنه لو وجد متطوع لکن طالب الرزق یشتمل علی مرجّحات فی أحکام الأذان و وظائفه جاز رزقه أیضا تحصیلا للمصلحة.و لو اقتضت المصلحة الزیادة علی مؤذن جاز رزق الزائد.و استقرب الشهید فی الذکری اشتراط عدالة المرزوق (3).

قوله:«و قد رخص تقدیمه علی الصبح» .

تأسّیا بالنبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم فإنه کان له مؤذّنان أحدهما یؤذّن لیلا و الآخر بعد الفجر.قال صلی اللّه علیه و آله و سلّم:«إن ابن أم مکتوم یؤذن بلیل فإذا سمعتهم أذانه فکلوا و اشربوا حتی تسمعوا أذان بلال» (4)،و لیتأهّب الناس للصلاة

ص:186


1- 1) الفقیه 1:184 ح 870،التهذیب 2:283 ح 1129،الوسائل 4:666 ب«38»من أبواب الأذان و الإقامة ح 1.
2- 2) نقله عنه المحقق فی المعتبر 2:134،و العلامة فی المختلف:90.
3- 3) الذکری:172.
4- 4) الفقیه 1:194 ذیل ح 905،الوسائل 4:625 ب«8»من أبواب الأذان و الإقامة ح 2.

لکن یستحب إعادته بعد طلوعه.

و الأذان علی الأشهر(1) ثمانیة عشر فصلا:التکبیر أربع،و الشهادة بالتوحید،ثمَّ بالرسالة،ثمَّ یقول:«حیّ علی الصلاة(2)،ثمَّ حیّ علی الفلاح،ثمَّ حیّ علی خیر العمل،و التکبیر بعده،ثمَّ التهلیل.کل فصل مرّتان.

و الإقامة فصولها مثنی مثنی،و یزاد فیها قد قامت الصلاة مرّتین، و یسقط من التهلیل فی آخرها مرّة واحدة.

و الصوم.و لا حدّ لهذا التقدیم بل ما قارب الفجر.و ینبغی أن یجعل ضابطا فی ذلک لیعتمد علیه الناس.و ینبغی مغایرة المتقدّم للمتأخّر لتتمّ الفائدة،و لیس بشرط.و لا فرق بین شهر رمضان و غیره عندنا.

قوله:«و الأذان علی الأشهر.إلخ» .

أشار بالأشهر إلی ما روی (1)شاذا من تربیع التکبیر فی آخر الأذان کأوله، و تربیعه أول الإقامة و آخرها،و تثنیة التهلیل فی آخرها،و ما روی (2)أن الإقامة مرة مرّة إلا التکبیر الأخیر فإنه مرّتان.و نقل الشیخ:أنّ من أصحابنا من جعل فصول الإقامة مثل فصول الأذان و زاد فیها قد قامت الصلاة مرّتین (3).و قال ابن الجنید:

إذا أفرد الإقامة عن الأذان ثنّی لا إله إلا اللّه،و إن أتی بها معه فواحدة (4).و عمل الطائفة علی المشهور.

قوله:«ثمَّ یقول حیّ علی الصلاة.إلخ» .

معنی حیّ هلمّ و أقبل (5)،یعدی لغة ب«علی»و«الی».و هنا تختص علی فإنّه سنّة

ص:187


1- 1) مصباح المتهجد:26،الوسائل 4:648 ب«19»من أبواب الأذان و الإقامة ح 22 و 23.
2- 2) التهذیب 2:61 ح 215،الاستبصار 1:307 ح 1139،الوسائل 4:650 ب«21»من أبواب الأذان و الإقامة ح 3.
3- 3) المبسوط 1:99،الخلاف 1:279 مسألة 20.
4- 4) نقله عنه العلامة فی المختلف:90.
5- 5) القاموس المحیط 4:322،الصحاح 6:2325.

و الترتیب شرط فی صحة الأذان و الإقامة(1).

و یستحب فیهما سبعة أشیاء:أن یکون مستقبل القبلة(2)،و أن یقف علی أواخر الفصول(3)،و یتأنّی فی الأذان،و یحدر فی الإقامة(4)،و أن لا یتکلّم فی خلالهما(5)، متبعة.

قوله:«و الترتیب شرط فی صحة الأذان و الإقامة» .

المراد بالترتیب بینهما و بین فصولهما.و فائدة الاشتراط عدم اعتبارهما بدونه فلا یعتدّ بهما فی الجماعة،و لا یکتفی به أهل البلد،و یأثم إن اعتقدهما أذانا و إقامة.

قوله:«أن یکون مستقبل القبلة» .

فی جمیع الفصول،فیکره الالتفات یمینا و شمالا،سواء فی ذلک الحیعلات و غیرها.و أوجب المرتضی الاستقبال فی الإقامة (1).

قوله:«و أن یقف علی أواخر الفصول» .

المراد بالوقف ترک الإعراب و الرّوم (2)و الإشمام و التضعیف لقول الصادق علیه السلام:«الأذان و الإقامة مجزومان» (3)،و فی خبر موقوفان (4).و لو أعرب ترک الفضل و اعتدّ به.

قوله:«و یحدر فی الإقامة» .

المراد بالحدر الإسراع مع تخفیف الوقف مراعیا لترک الإعراب.

قوله:«و أن لا یتکلم فی خلالهما» .

بما لا یتعلق بمصلحة الصلاة،و مع الکلام یعید الإقامة دون الأذان،إلا أن یخرج به عن الموالاة.

ص:188


1- 1) جمل العلم و العمل:58.
2- 2) الروم:حرکة مختلسة مختفاة،و هی أکثر من الإشمام لأنها تسمع.الصحاح 5:1938.
3- 3) الفقیه 1:184 ح 874،الوسائل 4:639 ب«15»من أبواب الأذان و الإقامة ح 4.
4- 4) الفقیه 1:184 ح 874،الوسائل 4:639 ب«15»من أبواب الأذان و الإقامة ح 4.

و أن یفصل بینهما برکعتین أو سجدة(1) إلا فی المغرب فإن الأولی أن یفصل بینهما بخطوة أو سکتة(2)،و أن یرفع الصوت به إذا کان ذکرا.و کل ذلک یتأکّد فی الإقامة(3).و یکره الترجیع فی الأذان،إلا أن یرید الاشعار(4).و کذا یکره قول:«الصلاة خیر من النوم»(5) قوله:«و أن یفصل بینهما برکعتین أو سجدة» .

أو جلسة أو سکتة أو تسبیحة و عن الصادق علیه السلام:«یجزیه الحمد للّه» (1)و عنه علیه السلام:«من جلس بین الأذان و الإقامة فی المغرب کان کالمتشحط بدمه فی سبیل اللّه» (2).

قوله:«فی المغرب بخطوة أو سکتة» .

أو تسبیحة،قال الشهید(رحمه اللّه):و لم أجد بالخطوة حدیثا مع ذکر أکثر الأصحاب لها (3).

قوله:«و کل ذلک یتأکد فی الإقامة» .

یستثنی من ذلک رفع الصوت فإن السنّة فی الإقامة جعلها دون الأذان.

و یمکن أن یحصل التأکد فیها برفع الصوت فی الجملة بمعنی أن إظهارها آکد من إظهاره و إن کان رفع الصوت به أقوی.

قوله:«و یکره الترجیع إلا أن یرید الإشعار» .

الترجیع تکرار الشهادتین دفعتین کما یفعله بعض العامة فی الصبح،و إنما یکره مع عدم اعتقاد توظیفه و إلا کان بدعة حراما.

قوله:«و کذا یکره قول الصلاة خیر من النوم» .

بل الأصح التحریم لأنّ الأذان و الإقامة سنّتان متلقّیتان من الشرع کسائر

ص:189


1- 1) الفقیه 1:185 ح 877،التهذیب 2:280 ح 1114،الوسائل 4:632 ب«11»من أبواب الأذان و الإقامة ح 5،11.
2- 2) المحاسن:50 ح 70،التهذیب 2:64 ح 231،الاستبصار 1:309 ح 1151،الوسائل 4: 632 ب«11»من أبواب الأذان و الإقامة ح 10.
3- 3) الذکری:175.و ممن ذکر ذلک أبو الصلاح الحلبی فی الکافی فی الفقه:121،و الشیخ فی المبسوط 1:96،و السید المرتضی فی الرسائل 3:30 و هو فی المنفرد خاصة.
الرابع:فی أحکام الأذان

الرابع:فی أحکام الأذان.و فیه مسائل:

الاولی:من نام فی خلال الأذان أو الإقامة ثمَّ استیقظ

الاولی:من نام فی خلال الأذان أو الإقامة ثمَّ استیقظ،استحب له استئنافه،و یجوز له البناء(1)،و کذا إن أغمی علیه.

الثانیة:إذا أذّن ثمَّ ارتدّ

الثانیة:إذا أذّن ثمَّ ارتدّ جاز أن یعتدّ به(2) و یقیم غیره،و لو ارتدّ فی أثناء الأذان ثمَّ رجع،استأنف علی قول(3).

العبادات،فالزیادة فیهما تشریع محرّم کما یحرم زیادة«محمد و آله خیر البریّة»و إن کانوا علیهم السلام خیر البریّة.و ما ورد فی شذوذ أخبارنا (1)من استحباب«الصلاة خیر من النوم»محمول علی التقیة.

قوله:«من نام فی خلال الأذان أو الإقامة استحب له استئنافه و یجوز البناء» .

مع عدم الإخلال بالموالاة،و کذا الحکم لو سکت طویلا أو تکلّم خلاله بکلام أجنبیّ محلّلا أو محرّما.

قوله:«جاز أن یعتدّ به» .

یجوز أن یبنی الفعل للمعلوم و یعود ضمیره إلی المرتدّ بتقدیر رجوعه إلی الإسلام،أو إلی المصلّی،و للمجهول و هو أولی.و إنما جاز الاعتداد به لاجتماع شرائط الصحة فیه حال فعله،قیل:و لأن الردّة لا تبطل العبادات السابقة،و فیه بحث کلامی.

قوله:«و لو ارتدّ فی أثناء الأذان ثمَّ رجع استأنف علی قول» .

مع طول الزمان بحیث یخلّ بالموالاة،و إلا فالأجود عدم الاستئناف لعدم إبطال الردّة ما مضی من الأذان کما لا یبطله کله.

ص:190


1- 1) المعتبر 2:145،الوسائل 4:651 ب«22»من أبواب الأذان و الإقامة ح 2،3،4،5
الثالثة:یستحب لمن سمع الأذان أن یحکیه

الثالثة:یستحب لمن سمع الأذان أن یحکیه(1) مع نفسه.

الرابعة:إذا قال المؤذّن:قد قامت الصلاة،کره الکلام

الرابعة:إذا قال المؤذّن:قد قامت الصلاة،کره الکلام(2) کراهیة مغلّظة،إلا ما یتعلق بتدبیر المصلّین.

الخامسة:یکره للمؤذّن أن یلتفت یمینا و شمالا

الخامسة:یکره للمؤذّن أن یلتفت یمینا و شمالا،لکن یلزم سمت القبلة فی أذانه.

قوله:«یستحب لمن سمع الأذان أن یحکیه» .

المراد بالحکایة أن یقول السامع کما یقول المؤذّن فصلا فصلا حتی الحیعلات، و روی (1)أنه یقول بدلها:«لا حول و لا قوة إلا باللّه».و یتعین ذلک فی الصلاة إن أراد حکایته،فلو حیعل حینئذ بطلت لأنه لیس بذکر و لا دعاء.و إنما یستحب حکایة الأذان المشروع فلا یحکی أذان المجنون و الکافر و المرأة إذا سمعها الأجنبی،و لا الأذان الثانی یوم الجمعة و نظائره،بخلاف ما أخذ علیه أجرا لأن المحرم أخذ الأجرة لا الأذان.و لیقطع سامع الأذان کلامه و إن کان قارئا للقرآن.و ظاهر النصوص أن المستحب حکایة الأذان فلا یستحب حکایة الإقامة لعدم الدلیل.

قوله:«إذا قال المؤذّن:قد قامت الصلاة کره الکلام» .

هذا هو المشهور،و حرّمه جماعة من الأصحاب (2)لقول الصادق علیه السلام:

«إذا قال المؤذّن قد قامت الصلاة فقد حرم الکلام» (3)،و حمل علی الکراهة المغلظة جمعا بین الأخبار (4).و المراد بمصلحة الصلاة تقدیم الامام و تسویة الصف و طلب الساتر و المسجد و الرداء و نحو ذلک.

ص:191


1- 1) دعائم الإسلام 1:146 ح 380،و عنه مستدرک الوسائل 4:58 ح 5.
2- 2) منهم الشیخ فی المبسوط 1:99،و النهایة:66،و نسبه العلامة فی المختلف:90 الی الشیخین و السید المرتضی و ابن الجنید کما نسبه المحقق فی المعتبر 2:143 إلی مقنعة المفید و لکن لم نجده فیه انما الموجود حرمة الکلام أثناء اقامة نفسه.
3- 3) التهذیب 2:55 ح 189،الاستبصار 1:301 ح 1116،الوسائل 4:629 ب«10»من أبواب الأذان و الإقامة ح 7.
4- 4) انظر الوسائل الباب المتقدم.
السادسة:إذا تشاحّ الناس فی الأذان قدّم الأعلم

السادسة:إذا تشاحّ الناس فی الأذان قدّم الأعلم،و مع التساوی یقرع(1) بینهم.

السابعة:إذا کانوا جماعة جاز أن یؤذنوا جمیعا

السابعة:إذا کانوا جماعة جاز أن یؤذنوا جمیعا،و الأفضل ان کان الوقت متّسعا أن یؤذّنوا واحدا بعد واحد(2).

الثامنة:إذا سمع الإمام أذان مؤذّن،جاز أن یجتزئ به فی الجماعة

الثامنة:إذا سمع الإمام أذان مؤذّن،جاز أن یجتزئ به فی الجماعة، و إن کان ذلک المؤذّن منفردا(3).

قوله:«إذا تشاحّ الناس فی الأذان قدّم الأعلم و مع التساوی یقرع» .

المراد بالأعلم هنا الأعلم بأحکام الأذان التی من جملتها الأوقات،لا مطلق العلم.و إنما یقدّم الأعلم علی غیره مع تساویهما عدالة أو فسقا،فلو اختلفا قدم العدل.و کذا یقدّم المبصر علی المکفوف و الأشد محافظة علی الأذان فی الوقت،ثمَّ الأندی صوتا،ثمَّ من یرتضیه الجیران،ثمَّ القرعة.و یتحقق التعارض لأخذ الرزق من بیت المال،و إلا أذّنوا جمیعا-کما سیأتی-من غیر ترجیح.

قوله:«و الأفضل إذا کان الوقت متّسعا أن یؤذّن واحد بعد واحد» .

لیس المراد باتساع الوقت هنا المتعارف،فإن تأخیر الصلاة عن أول وقتها المؤکّد فی الفضیلة لأمر غیر موظّف مستبعد جدا،فإنّ تحصیل فضیلة الأذان لکل واحد یحصل بالاجتماع،بل المراد به-کما فسره بعض الأصحاب (1)-عدم اجتماع تمام المطلوب فی الجماعة کانتظار الامام و المأمومین الذین یعتاد حضورهم،فإن کثرة الجماعة مطلوبة شرعا،أو تحصیل ساتر،أو طهارة حدثیة أو خبثیة و نحو ذلک.

و ینبغی تقیید ذلک کلّه بعدم فوات وقت الفضیلة فإن تحصیل الصلاة فیه أهمّ من تعدّد الأذان.و منع بعض الأصحاب (2)من الزیادة علی مؤذّنین مطلقا.

قوله:«إذا سمع الإمام أذان مؤذّن جاز أن یجتزئ به فی الجماعة و إن کان ذلک المؤذن منفردا» .

المراد به المنفرد بصلاته لا بأذنه،بمعنی أنه مؤذّن لجماعة أو للبلد،فلو أذّن

ص:192


1- 1) راجع جامع المقاصد 2:178.
2- 2) منهم الشیخ فی الخلاف 1:290 مسألة 35.
التاسعة:من أحدث فی أثناء الأذان أو الإقامة،تطهّر و بنی

التاسعة:من أحدث فی أثناء الأذان أو الإقامة،تطهّر و بنی، و الأفضل أن یعید الإقامة(1).

العاشرة:من أحدث فی الصلاة تطهّر و أعادها

العاشرة:من أحدث فی الصلاة تطهّر و أعادها،و لا یعید الإقامة إلا أن یتکلم(2).

الحادیة عشرة:من صلّی خلف إمام لا یقتدی به

الحادیة عشرة:من صلّی خلف إمام لا یقتدی به،أذّن لنفسه و أقام(3)، لنفسه لا غیر لم یعتد به،و کذا القول فی الإقامة.و ینبغی ترک السامع الکلام بعدها لیعتدّ بها،فإن الکلام بعدها یبطلها،و قد روی عن الباقر علیه السلام أنه قال:

«مررت بجعفر و هو یؤذّن و یقیم فلم أتکلم فأجزأنی ذلک» (1).

و هل یستحب للسامع تکرار الأذان و الإقامة هنا؟الظاهر ذلک،لأنه لا یقصر عن تعدّد المؤذّنین مع اتّساع الوقت،لکن یستثنی منه المؤذّن و المقیم للجماعة فقد حکم الأصحاب هنا بعدم استحباب التکرار معه.

قوله:«من أحدث فی أثناء الأذان أو الإقامة تطهّر و بنی و الأفضل أن یعید الإقامة» .

لعدم اشتراط الطهارة فیهما ابتداء فکذا استدامة،و إنما کان الأفضل إعادة الإقامة لتأکّد استحباب الطهارة فیها،بل قیل باشتراطها فیها.

قوله:«و لا یعید الإقامة إلا أن یتکلم» .

کما یستحب إعادة الإقامة بالحدیث فی أثنائها کذا یستحب إعادتها بالحدث فی أثناء الصلاة أیضا،فإن أفضلیة الطهارة فیها أو اشتراطها آتیان فیها و بعدها.و إنما أطلق عدم إعادتها هنا بناء علی الاعتداد بها فی الجملة،و للأفضلیة حکم آخر.

قوله:«من صلی خلف من لا یقتدی به أذن لنفسه و أقام» .

یعلم منه عدم الاعتداد بأذان المخالف،اما لترکه بعض الفصول أو لغیر

ص:193


1- 1) التهذیب 2:280 ح 1113،الوسائل 4:659 ب«30»من أبواب الأذان و الإقامة ح 2.

فإن خشی فوات الصلاة اقتصر علی تکبیرتین،و علی قوله:قد قامت الصلاة(1).و إن أحل بشیء من فصول الأذان،استحب للمأموم التلفّظ به.

ذلک،و ما سیأتی من استحباب التلفّظ بما ترکه قد یفهم من إطلاقه و سیاقه جواز الاجتزاء به إن أتی بما ترک.و طریق الجمع إما بجعل ذلک استحبابا برأسه،إذ لا منافاة بین استحباب التلفظ بالمتروک إقامة لشعار الحق و توطین النفس علیه و بین إعادة الأذان،أو بحمل الثانی علی غیر المخالف کناسی فصل أو تارکه أو الجهر به تقیة إذ تتأدّی الوظیفة بکل منهما،و إن کان الجمع أفضل.

قوله:«فإن خشی فوات الصلاة اقتصر علی تکبیرتین و قد قامت الصلاة» .

المستند روایة معاذ بن کثیر عن أبی عبد الله علیه السلام قال:«إذا دخل الرجل المسجد و هو لا یأتمّ بمصاحبة و قد بقی علی الإمام آیة أو آیتان فخشی إن هو أذن و أقام أن یرکع فلیقل:قد قامت الصلاة،قد قامت الصلاة،اللّه أکبر،اللّه أکبر،لا إله إلا اللّه،و لیدخل فی الصلاة» (1).و عبارة المصنف قاصرة عن تأدیة هذا المعنی ترتیبا و فصولا فإنها توهم تقدیم التکبیر علی قد قامت و عدم التهلیل.و الاعتذار عن الأول أن الواو لا یقتضی الترتیب (2)یزیل الفساد،لکن لا یوجب تحصیل المطلوب.و یفهم من هذه الروایة عدم الاعتداد بأذان المخالف،مضافا الی ما تقدّم.

ص:194


1- 1) الکافی 3:306 ح 22،التهذیب 2:281 ح 1116،الوسائل 4:663 ب«34»من أبواب الأذان و الإقامة ح 1.
2- 2) کما فی جامع المقاصد 1:195.
الرکن الثانی فی أفعال الصلاة
اشارة

الرکن الثانی فی أفعال الصلاة و هی واجبة و مندوبة،

فالواجبات ثمانیة
اشارة

فالواجبات ثمانیة:

الأول:النیة

الأول:النیة.

و هی رکن فی الصلاة(1)، قوله:«و هی رکن فی الصلاة» .

اختلف کلام المصنف(رحمه اللّه)فی تحقیق النیّة،فقطع هنا بکونها رکنا فی الصلاة،و فی المعتبر بکونها شرطا (1)و فی النافع بأنها متردّدة بین الرکن و الشرط و أنها بالشرط أشبه (2).و لکل وجه وجیه غیر أن وجه الشرط واضح،و التردّد مع أرجحیة مشابهة الشرط أوضح.

و مما یکشف عن رکنیّتها اشتراط الطهارة و الستر و الاستقبال و غیرها مما یشترط فی الصلاة فیها،و مقارنتها للتکبیر أو بسطها علیه،و لا شیء من الشروط کذلک، و عن الشرطیة وجود خواص الشرط فیها،و هی توقّف تأثیر الفعل أو صحّته علیه، و مساوقته له الی الفراغ منه و لو حکما،و أنّ أول الصلاة التکبیر،و استلزام دخولها افتقارها إلی نیة أخری،و مغایرتها للعمل کما دل علیه الحدیث (3)،إلی غیر ذلک،

ص:195


1- 1) المعتبر 2:149.
2- 2) المختصر النافع:29.
3- 3) لعل المراد به ما دل علی ان نیة المؤمن خیر من عمله.راجع الوسائل 1:35 ب«36»من أبواب مقدمة العبادات.

و لو أخلّ بها عامدا أو ناسیا لم تنعقد صلاته.(1) و حقیقتها استحضار صفة الصلاة فی الذهن،و القصد بها إلی أمور أربعة(2):

و تردّدها بینهما مستفادة من وجههما.و علی کل تقدیر فالإجماع واقع علی توقّف الصلاة علیها و بطلانها بترکها عمدا و سهوا،فالخلاف نادر الفائدة.

قوله:«و لو أخلّ بها عامدا أو ناسیا لم تنعقد صلاته» (1).

قوله:«و حقیقتها استحضار صفة الصلاة فی الذهن و القصد بها إلی أمور أربعة» .

اعلم أن النیة أمر واحد بسیط،و هو القصد الی فعل الصلاة المخصوصة.

و الأمور المعتبرة فیها-التی یجمعها اسم الممیّز-إنما هی ممیّزات المقصود و هو المنویّ، لا أجزاء للنیّة.و القربة غایة الفعل المتعبّد به فهی خارجة عنها أیضا.ثمَّ لما کانت النیة عزما و إرادة متعلقة بمقصود معیّن اعتبر فی تحققها إحضار المقصود بالبال أوّلا بجمیع مشخصاته کالصلاة مثلا،و کونها ظهرا واجبة مؤدّاة،أو مقابلاتها،أو بالتفریق،ثمَّ یقصد إیقاع هذا المعلوم علی وجه التقرب إلی اللّه تعالی،فلفظة أصلی مثلا هی النیة،و هی و إن کانت متقدمة لفظا فهی متأخرة معنی،لان الاستحضار القلبی للفعل یصیّر المتقدم من اللفظ و المتأخر فی مرتبة واحدة.

و قد أفصح عن هذا المعنی أجود إفصاح الشهید(رحمه اللّه)بقوله فی دروسه (2)و قریب منه فی ذکراه (3):«لما کان القصد مشروطا بعلم المقصود وجب إحضار ذات الصلاة و صفاتها الواجبة من التعیین،و الأداء و القضاء،و الوجوب،ثمَّ القصد إلی هذا المعلوم لوجوبه قربة الی اللّه تعالی».

و لا یخفی ما فی عبارة المصنف من الحزازة و القصور عن تأدیة المعنی المراد.و مع ذلک فإنّ صفة الصلاة هی کونها ظهرا واجبة مؤداة الی غیر ذلک،فالجمع بین

ص:196


1- 1) وردت هذه العبارة فی جمیع النسخ کذا من دون تعلیق.
2- 2) الدروس:33،و فیه«و الوجوب و الندب».
3- 3) الذکری:176.

الوجوب أو الندب،و القربة،و التعیین،و کونها أداء و قضاء.و لا عبرة باللفظ.

و وقتها عند أول جزء من التکبیر(1).و یجب استمرار حکمها إلی آخر الصلاة،و هو أن لا ینقض النیة الاولی.

و وقتها عند أول جزء من التکبیر.و یجب استمرار حکمها إلی آخر الصلاة،و هو أن لا ینقض البینة الاولی.

و لو نوی الخروج من الصلاة لم تبطل علی الأظهر(2).و کذا لو نوی أن یفعل ما ینافیها،فإن فعله بطلت.و کذا لو نوی بشیء من أفعال الصلاة الریاء،أو غیر الصلاة.

و یجوز نقل النیّة فی موارد(3)،کنقل الظهر یوم الجمعة إلی النافلة لمن نسی قراءة الجمعة و قرأ غیرها،و کنقل الفریضة الحاضرة إلی سابقة علیها استحضار الصفة و القصد إلی الأمور الأربعة غیر واضح،و إن أراد بصفة الصلاة أمرا آخر کاستحضار أفعالها و أرکانها-کما نقل عن بعض الأصحاب (1)-فذلک غیر جیّد أیضا،لأن الاستحضار المذکور لیس هو حقیقة النیة و إنما هو تشخیص المنوی،و مع ذلک ففی وجوبه بعد لما فیه من الحرج و المشقّة،بل لا یکاد یقدر علیه إلاّ آحاد.

قوله:«و وقتها عند أول جزء من التکبیر» .

بل الاولی استحضارها إلی آخر التکبیر مع الإمکان.

قوله:«و لو نوی الخروج من الصلاة لم تبطل علی الأظهر» .

بل الأصح البطلان لمنافاة الاستدامة الحکمیة،و لأن إرادتی الضدّین متضادتان،و کذا القول فیما لو نوی فعل المنافی و إن لم یکن فی الحال.

قوله:«کذا لو نوی بشیء من أفعال الصلاة الریاء أو غیر الصلاة» (2).

قوله:«و یجوز نقل النیة فی موارد» .

اعلم أن کلاّ من الصلاة المنقول منها و إلیها إما أن تکون واجبة أو مندوبة،

ص:197


1- 1) الکافی فی الفقه:139.
2- 2) هذه العبارة وردت فی جمیع النسخ کذا من دون تعلیق.

مع سعة الوقت.

الثانی:تکبیرة الإحرام

الثانی:تکبیرة الإحرام.

و هی رکن،و لا تصحّ الصلاة من دونها،و لو أخلّ بها نسیانا.

و صورتها أن یقول:اللّه أکبر،و لا تنعقد بمعناها.و لو أخلّ بحرف منها، لم تنعقد صلاته.فإن لم یتمکّن من التلفّظ بها کالأعجم،لزمه التعلّم.

و لا یتشاغل بالصلاة مع سعة الوقت،فإن ضاق أحرم بترجمتها.و الأخرس ینطق بها علی قدر الإمکان،فإن عجز عن النطق أصلا،عقد قلبه بمعناها مع الإشارة(1).و الترتیب فیها واجب.و لو عکس لم تنعقد الصلاة.

و المصلّی بالخیار فی التکبیرات السبع،أیّها شاء جعلها تکبیرة الافتتاح.و لو کبّر و نوی الافتتاح،ثمَّ کبّر و نوی الافتتاح(2)،بطلت صلاته و إن کبّر ثالثة و نوی الافتتاح انعقدت الصلاة أخیرا.

مؤدّاة أو مقضیّة،فالصور ست عشرة حاصلة من ضرب أربعة فی أربعة،منها النقل من النفل إلی الفرض لا یجوز مطلقا،و بالعکس یجوز فی من نسی الأذان و الإقامة، و فیمن خشی فوت الإمام و شبهه،و من الفرض إلی الفرض فیمن نوی حاضرة فذکر فائتة و نحو ذلک.

قوله:«فإن عجز عن النطق أصلا عقد قلبه،بمعناها مع الإشارة» .

لیس المراد بمعناها الموضوع لها لغة لأن تصوّر ذلک غیر واجب علی غیر الأخرس،بل یکفی قصده کونه تکبیرا للّه و ثناء علیه فی الجملة.و المراد الإشارة بالإصبع.و یجب مع ذلک تحریک اللسان لوجوبه مع القدرة علی النطق فلا یسقط المیسور بالمعسور.و فی حکم الأخرس من تعذّر علیه النطق لمانع.و لو عجز عن البعض أتی بالممکن و عوض عن الفائت.

قوله:«و لو کبر و نوی الافتتاح ثمَّ کبّر و نوی الافتتاح.إلخ» .

إنما قیّد التکبیر بنیة الافتتاح لیصیر رکنا،فإن التکبیر ذکر للّه لا یضرّ فی الصلاة

ص:198

و یجب أن یکبّر قائما فلو کبّر(1) قاعدا مع القدرة،أو هو آخذ فی القیام، لم تنعقد صلاته.

و المسنون فیها أربعة:أن یأتی بلفظ الجلالة من غیر مدّ بین حروفها(2)،و بلفظ أکبر علی وزن أفعل(3)،و أن یسمع الامام من خلفه تلفظه إلا علی تقدیر کونه رکنا،و إنما یتمیّز بالنیة،و یکفی فی البطلان الإتیان بصورة الرکن مع نیته،فلا یشترط مقارنته للنیة للثانی،و إنما یبطل بالثانی مع عدم نیة الخروج من الصلاة قبله،و إلا صحّت به مع استصحاب النیة.و لا بدّ من تقیید الصحة بالتکبیر الثالث بمقارنة النیة له.و الضابط أنه مع عدم نیة الخروج ینعقد فی کل وتر و یبطل فی الشفع لاشتمال الشفع علی زیادة الرکن و ورود الوتر علی صلاة باطلة،و مع نیة الخروج ینعقد بما بعدها.

قوله«و یجب أن یکبر قائما فلو کبّر.إلخ» .

کما یشترط القیام و غیره من الشروط فی التکبیر کذا یشترط فی النیة،فإذا کبر قاعدا أو و هو آخذ فی القیام وقعت النیة أیضا علی تلک الحالة،فعدم الانعقاد مستند إلی کل منهما،و لا یضرّ ذلک لانّ علل الشرع معرّفات لا علل حقیقیة فلا یضرّ اجتماعها.و إنما خص التکبیر بالذکر للرد علی الشیخ(رحمه اللّه)حیث جوّز الإتیان ببعض التکبیر منحنیا (1)،و لم یعلم مأخذه.

قوله:«أن یأتی بلفظ الجلالة من غیر مدّ بین حروفها» .

المراد به مد الألف الذی بین اللام و الهاء زیادة علی القدر الطبیعی منه،فإن له مدّا طبیعیا و الزیادة علیه مکروهة،أما مدّ همزة الجلالة بحیث تصیر بصورة الاستفهام فإنّه مبطل و إن لم یقصد الاستفهام،علی أصحّ الوجهین.

قوله:«و بلفظ أکبر علی وزن أفعل» .

مفهومه جواز الخروج به عن الوزن،و هو حق إن لم یصل مد الباء الی وزن

ص:199


1- 1) المبسوط 1:105.

بها،و أن یرفع المصلی یدیه بها إلی أذنیه(1).

الثالث:القیام

الثالث:القیام.(2) و هو رکن مع القدرة(3) فمن أخلّ به عمدا أو سهوا بطلت صلاته.

أکبار جمع کبر،و إلا بطل و إن لم یقصده کما مرّ،و قطع المصنف فی المعتبر بالصحة مع عدم القصد (1).

قوله:«و أن یرفع المصلی یدیه بها إلی أذنیه» .

و لیکونا مبسوطتین مضمومتی الأصابع مفرّقتی الإبهامین،و یستقبل بباطن کفیه القبلة،و یبتدئ التکبیر فی ابتداء الرفع و ینتهی عند انتهائه.

قوله:«القیام» .

إنما أخره عن النیة و التکبیرة لیتمحّض جزءا من الصلاة،و یتحقق وجوبه،لأنه قبلهما شرط محض،و یجوز (2)ترکه بعد الشروع فیه إلا لعارض.و من قدّمه نظر الی اشتراطهما به و الشرط مقدّم علی المشروط.و ربما أخّره بعضهم عن القراءة،و ما هنا أجود.

قوله:«و هو رکن مع القدرة» .

اعلم أن القیام لیس مجموعه من حیث هو مجموع رکنا،فإنّ ناسی القراءة و أبعاضها صلاته صحیحة مع فوات بعض القیام المستلزم لفوات المجموع من حیث هو کذلک،و لا کلّ جزء من أجزائه لعین ما ذکر،بل الرکن من القیام هو القدر المتّصل منه بالرکوع،سواء اتفقت فیه القراءة أم لا،و لا یتحقق زیادته و نقصانه إلا بزیادة الرکوع و نقصانه.و لا یضر استناد البطلان إلیهما لأن علل الشرع معرّفات.

و لو اتفق زیادته علی مسمّاه کالقیام فی حال القراءة کان الرکن منه أمرا کلیا یتأدّی بکل واحد من جزئیاته.و الباقی موصوف بالوجوب لا غیر،فإن ناسی القراءة و أبعاضها لا تبطل صلاته،إذ لیس مخلا برکنیة القیام

ص:200


1- 1) المعتبر 2:156.
2- 2) فی«ن،و»لا یجوز.

و إذا أمکنه القیام مستقلا وجب(1)،و إلا وجب أن یعتمد علی ما یتمکّن معه من القیام(2)،و روی جواز الاعتماد علی الحائط مع القدرة(3).و لو قدر علی القیام فی بعض الصلاة وجب أن یقوم بقدر مکنته،و إلا صلی قاعدا.

و قیل:حدّ ذلک أن لا یتمکن من المشی بمقدار زمان صلاته(4)،و الأول أظهر.

قوله:«و إذا أمکنه القیام مستقلا وجب» .

المراد بالاستقلال هنا الإقلال لا طلبه،کما هو الغالب فی باب الاستفعال.

و المراد بالإقلال أن یکون غیر مستند إلی شیء بحیث لو أزیل السناد سقط.

قوله:«و إلا وجب أن یعتمد علی ما یتمکّن معه من القیام» .

و لو توقف تحصیل ما یعتمد علیه علی عوض وجب بذله و إن کثر مع الإمکان.

و لا فرق فیه بین کونه آدمیا أو غیره.

قوله:«و روی جواز الاعتماد علی الحائط من القدرة» .

هی روایة علی بن جعفر عن أخیه موسی علیهما السلام قال:«سألته عن الرجل هل له أن یستند إلی حائط المسجد و هو یصلی،أو یضع یده علی الحائط و هو قائم من غیر مرض و لا علة؟قال:لا بأس» (1).و عمل بظاهرها أبو الصلاح فعدّ (2)الاعتماد علی ما یجاور المصلی من الابنیة مکروها (3)،و الروایة محمولة علی استناد لیس معه اعتماد جمعا بینها و بین ما دلّ علی وجوب القیام مستقلا.

قوله:«و قیل:حد ذلک أن لا یتمکن من المشی بقدر زمان صلاته» .

أی حدّ العجز المجوز للصلاة جالسا أن لا یقدر علی المشی بمقدار صلاته.

و المستند ما رواه سلیمان المروزی عن الفقیه علیه السلام«المریض إنما یصلی قاعدا إذا صار الی الحال التی لا یقدر فیها علی المشی مقدار صلاته» (4).و حملت علی من

ص:201


1- 1) مسائل علی بن جعفر:235 ح 547،قرب الاسناد:94،الفقیه 1:237 ح 1045،التهذیب 2 326 ح 1339،الوسائل 4:701 ب«10»من أبواب القیام ح 1.
2- 2) فی«ج»بعد جعل الاعتماد.
3- 3) الکافی فی الفقه:125.
4- 4) التهذیب 4:257 ح 761،الاستبصار 2:114 ح 373،الوسائل 4:699 ب«6»من أبواب القیام ح 4.

و القاعد إذا تمکن من القیام إلی الرکوع وجب،و إلا رکع جالسا(1).

و إذا عجز عن القعود صلی مضطجعا(2)،فإن عجز صلی مستلقیا،و الأخیران یومیان لرکوعهما و سجودهما(3).و من عجز عن حالة فی أثناء الصلاة، یتمکن من القیام إذا قدر علی المشی للتلازم بینهما غالبا،فالمعتبر حینئذ العجز عن القیام لا عن المشی.و الأولی تنزیل الروایة علی أن الجلوس إنما یجوز مع تعذر القیام و لو لم یکن مستقرا،کمن یقدر علی المشی و لا یقدر علی الاستقرار،فیقدم الصلاة ماشیا علیها جالسا،فإن ذلک هو ظاهر الروایة،و أیضا فإن القیام ماشیا یفوت معه وصف من أوصاف القیام و هو الاستقرار،و الجلوس یفوت معه أصل القیام،و فوات الوصف أولی من فوات الأصل بالکلیة،و هو اختیار الفاضل (1)(رحمه الله).و اختیار الشهید (2)(رحمه الله)ترجیح الجلوس لأن الاستقرار رکن فی القیام.و قد عرفت ما فیه.

قوله:«و إلا رکع جالسا» .

و یجب فیه مراعاة النسبة بین انتصاب القائم و رکوعه،فینحنی الجالس کذلک بحیث یجعل المائل من بدنه عند القعود بقدر المائل منه عند الرکوع قائما،و أکمله أن ینحنی بحیث یحاذی جبهته موضع سجوده،و أقله أن ینحنی قدر ما یحاذی وجهه ما قدام رکبتیه من الأرض،و یرفع فخذیه وفاقا للشهید(رحمه الله)فی الدروس (3).

قوله:«و إذا عجز عن القعود صلی مضطجعا» .

علی جانبه الأیمن کالملحود فیستقبل بوجهه القبلة،فإن تعذر الأیمن فعلی الأیسر.

قوله:«و الأخیران یومیان لرکوعهما و سجودهما» .

بالرأس إن أمکن،و إلا فبالعینین.و لو أمکن رفع ما یسجد علیه لیصیر بصورة

ص:202


1- 1) التذکرة 1:110.
2- 2) الذکری:180.
3- 3) الدروس:34.

انتقل إلی ما دونها مستمرا(1)،کالقائم یعجز فیقعد،و القاعد یعجز فیضطجع و المضطجع یعجز فیستلقی،و کذا بالعکس.و من لا یقدر علی السجود،یرفع ما یسجد علیه،فإن لم یقدر أومأ.

و المسنون فی هذا الفصل شیئان:أن یتربع المصلی(2) قاعدا فی حال قراءته و یثنی رجلیه فی حال رکوعه،و قیل:یتورک فی حال تشهده.

الرابع:القراءة

الرابع:القراءة.

و هی واجبة.و تتعین بالحمد فی کل ثنائیة،و فی الأولیین من کل رباعیة و ثلاثیة.و تجب قراءتها أجمع.و لا تصح الصلاة مع الخلال و لو بحرف واحد منها عمدا،حتی التشدید(3)، الساجد وجب،فإن تعذر وضع علی جبهته ما یصح السجود علیه.و کذا یجب تمکین باقی المساجد مع الإمکان.

قوله:«انتقل إلی ما دونها مستمرا» .

علی صلاته من غیر استئناف و إن کان الوقت واسعا.و یمکن أن یرید بالاستمرار علی الأفعال التی یمکن وقوعها فی حالة الانتقال کالقراءة،فلا یترک القراءة فی حالة الانتقال إلی الأدنی لانتقاله إلی ما هو أدنی،و هو أصح القولین، بخلاف من وجد خفا فی حالة دنیا فإنه ینتقل منها إلی العلیا تارکا للقراءة.

قوله:«أن یتربع المصلی.إلخ» .

المراد بالتربع هنا أن ینصب فخذیه و ساقیه،و بثنی الرجلین ان یفترشهما تحته و یجلس علی صدورهما بغیر إقعاء،و بالتورک أن یجلس علی ورکه الأیسر و یخرج قدمیه من تحت،کما سیأتی فی التشهد (1).

قوله:«حتی التشدید» .

إنما عطف التشدید علی الحرف ب«حتی»للتنبیه علی أنه حرف،بل هو أبلغ منه فإنه مشتمل علی حرف مدغم و إدغام،و کلاهما واجب فی القراءة حتی لو فک الإدغام الصغیر بطلت القراءة و إن أتی بالحرف.و فی حکم التشدید المد المتصل،

ص:203


1- 1) فی ص 223.

و کذا إعرابها(1).و البسملة آیة منها،تجب قراءتها معها.و لا یجزی المصلی ترجمتها.و یجب ترتیب کلماتها و آیها علی الوجه المنقول،فلو خالف عمدا أعاد،و إن کان ناسیا استأنف القراءة ما لم یرکع(2)،و إن رکع مضی فی صلاته و لو ذکر.

و من لا یحسنها یجب علیه التعلم،فإن ضاق الوقت قرأ ما تیسر منها،و إن تعذر قرأ ما تیسر من غیرها(3)، أما المنفصل فإنه مستحب،و کذا أوصاف القراءة من الهمس و الجهر و الاستعلاء و الإطباق و الغنة و غیرها،کما نبه علیه الشهید(رحمه الله)فی بعض مصنفاته (1).

قوله:«و کذا إعرابها» .

المراد بالاعراب عند الإطلاق الرفع و النصب و الجر و الجزم،و فی حکمها صفات البناء و هی الضم و الفتح و الکسر و السکون.و کأن المصنف أطلق الاعراب علی ما یشملهما تغلیبا أو توسعا.و لا فرق فی البطلان بتغیر الاعراب و البناء بین کونه مغیرا للمعنی أو لا.

قوله:«و إن کان ناسیا استأنف القراءة ما لم یرکع.إلخ» .

إنما یستأنف القراءة إذا لم یتحصل منها ما یمکن البناء علیه،أو أمکن مع الإخلال بالموالاة،أما لو انتفی الأمران کما لو قرأ آخر الحمد،ثمَّ قرأ أولها ثمَّ ذکر، بنی علی ما قرأه آخرا،و یستأنف ما قبله لحصول الترتیب و الموالاة.

قوله:«فإن ضاق الوقت قرأ ما تیسر منها فإن تعذر قرأ ما تیسر من غیرها» .

إنما یقرأ ما تیسر منها مع تسمیته قرآنا کالآیة و نحوها،و إلا لم یعتد به.و یجب أن یعوض عن الفائت من غیرها مع الإمکان.و یجب کونه بقدر الباقی منها فزائدا فی الحروف لا فی الآیات،و مراعاة الترتیب بین ما علمه و بین البدل،فإن علم الأول

ص:204


1- 1) الألفیة و النفلیة:116.

أو سبح الله و هلله و کبره بقدر القراءة(1)،ثمَّ یجب علیه التعلم.و الأخرس یحرک لسانه بالقراءة و یعقد بها قلبه(2).

و المصلی فی کل ثالثة و رابعة بالخیار،إن شاء قرأ الحمد و إن شاء سبح،و الأفضل للإمام القراءة.

و قراءة سورة کاملة بعد الحمد فی الأولیین واجب فی الفرائض،مع سعة الوقت و إمکان التعلم للمختار،و قیل:لا یجب،و الأولی أحوط.و لو قدم السورة علی الحمد،أعادها أو غیرها بعد الحمد(3).

أخر البدل،أو الآخر قدمه،أو الطرفین وسطه.و لو لم یعلم شیئا من غیرها کرر ما علمه منها.

قوله:«أو سبح الله و هلله و کبره بقدر القراءة» .

و یجب فیه ما یجزی فی الأخیرتین وفاقا للذکری (1)،و یکرره بقدر الفاتحة، و ینبغی أن ینوی به البدلیة عن القراءة،و کذا ما تقدم من الابدال.و لو تعذر جمیع ذلک وجب القیام بقدر الفاتحة.و لو أمکن الائتمام وجب مقدما علی البدل،کما أنه لو أمکنه قراءة الفاتحة من المصحف قدم علیه،و لو أمکن من غیرها قدم علی الذکر، و لا یکفی القراءة منه مع إمکان الحفظ.

قوله:«و یعقد بها قلبه» .

أی بالقراءة بأن ینوی بقلبه و بحرکة لسانه کونهما بدلا منها.و کذا یجب الإشارة بالإصبع،و مثله القول فی باقی الأذکار.و ما یوجد فی عبارات الأصحاب من عقد قلبه بمعناها منزل علی ما ذکرناه لعدم وجوب فهم المعنی علی الصحیح فضلا عن الأخرس.

قوله:«و لو قدم السورة علی الحمد أعادها أو غیرها بعد الحمد» .

مع عدم التعمد،و إلا بطلت الصلاة.و الجاهل عامد.و إعادة السورة بعد الحمد یحتمل کونها مع إعادة الحمد کما ذکره جماعة،و الأجود الاکتفاء بالحمد لا

ص:205


1- 1) الذکری:187.

و لا یجوز أن یقرأ فی الفرائض شیئا من سور العزائم(1)،و لا ما یفوت الوقت بقراءته(2)،و لا أن یقرن بین سورتین،و قیل:یکره(3)،و هو الأشبه.

و یجب الجهر بالحمد و السورة فی الصبح،و فی أولیی المغرب و العشاء،و الإخفات فی الظهرین،و ثالثة المغرب،و الأخیرین من العشاء.

و أقل الجهر أن یسمعه القریب الصحیح(4) السمع إذا استمع.

وقوعها بعد السورة لا یبطلها فلا وجه لإعادتها،بل تعاد السورة لا غیر.

قوله:«و لا یجوز أن یقرأ فی الفرائض شیئا من سور العزائم» .

فتبطل الصلاة بمجرد الشروع فیها مع العمد،و الناسی یرجع إلی غیرها متی ذکر و إن تجاوز النصف.و لو لم یذکر حتی قرأ السجدة أومأ لها ثمَّ قضاها بعد الصلاة.و احترز بالفریضة عن النافلة فیجوز قراءة أحدهما فیها،و یسجد لها إذا تلاها کما سیأتی (1)[و یستحب أن یقرأ الحمد ثمَّ یرکع ان کانت فی آخر السورة] (2).

قوله:«و لا ما یفوت الوقت بقراءته» .

فیبطل مع العلم بمجرد الشروع و إن لم یخرج الوقت،نعم لو ظن السعة فتبین الضیق بعد الشروع عدل و إن تجاوز النصف.

قوله:«و قیل:یکره» .

هذا إذا لم یعتقد المشروعیة و إلا حرم قطعا.و یتحقق القران بقراءة أزید من سورة و إن لم یکمل الثانیة بل بتکرار السورة الواحدة أو بعضها و مثله تکرار الحمد.

قوله:«و أقل الجهر أن یسمعه الصحیح القریب» .

لا بد مع ذلک من اشتمال الصوت علی جهریة و إظهار لیتحقق الفرق بینه و بین السر عرفا،بحیث لا یجتمعان فی مادة إذ هما-کما ذکره جماعة من الأصحاب (3)- حقیقتان متضادتان،و الحوالة فیهما علی العرف.

ص:206


1- 1) فی ص 212.
2- 2) من نسخة«ج»فقط.
3- 3) منهم العلامة فی النهایة 1:471،و المحقق الکرکی فی جامع المقاصد 2:260.

و الإخفات أن یسمع نفسه إن کان یسمع.و لیس علی النساء جهر(1).

و المسنون فی هذا القسم:

الجهر بالبسملة فی موضع الإخفات(2) فی أول الحمد و أول السورة، و ترتیل القراءة(3)،و الوقوف علی مواضعه،و قراءة سورة بعد الحمد فی قوله:«و لیس علی النساء جهر» .

أی لا یجب علیهن ذلک عینا بل یتخیرن بین الجهر و الإخفات فی مواضع الجهر ما لم یسمعهن الأجنبی،و إلا تعین الإخفات.و الأولی للخنثی الجهر و تحری موضع لا یسمعها الأجنبی فیه.و هذا کله فی القراءة.أما غیرها من الأذکار فیستحب الجهر به للإمام،و الاسرار للمأموم،و یتخیر المنفرد فی غیر القنوت و یجهر به مطلقا.

قوله:«الجهر بالبسملة فی موضع الإخفات» .

لا فرق فی ذلک بین الأولیین و الأخیرتین لإطلاق النص (1)،فتخصیص ابن إدریس (2)الاستحباب بالأولیین ضعیف،کما ضعف قول ابن البراج (3)بوجوب الجهر بها فی الإخفاتیة مطلقا.

و اعلم أن الجهر و الإخفات کیفیتان للقراءة الواجبة بحیث لا یمکن تأدیتها إلا بهما،و کیفیة الواجب لا یکون إلا واجبة و إن کان تعددها یلحقها بالواجب المخیر، فمعنی استحباب الجهر بها حینئذ أنه أفضل الفردین الواجبین علی التخییر،فلا منافاة بین استحبابه عینا و وجوبه تخییرا،لعدم اتحاد الموضوع.

قوله:«و ترتیل القراءة» .

للترتیل تفسیرات:

أحدها :ما ذکره المصنف فی المعتبر (4)أنه تبیین الحروف من غیر مبالغة و نقله

ص:207


1- 1) عیون أخبار الرضا علیه السلام 2:132 ب«35»ح 1،الوسائل 4:757 ب«21»من أبواب القراءة فی الصلاة.
2- 2) السرائر 1:217.
3- 3) المهذب 1:97.
4- 4) .2:181.

النوافل،و أن یقرأ فی الظهرین و المغرب بالسور القصار ک«القدر»، و«الجحد»،و فی العشاء ب«الأعلی»و«الطارق»و ما شاکلهما،و فی الصبح ب«المدثر»و«المزمل»و ما ماثلهما،و فی غداة الخمیس و الاثنین ب«هل أتی»،و فی المغرب و العشاء لیلة الجمعة ب«الجمعة»و«الأعلی»،و فی صبحها بها و ب«قل هو الله أحد»،و فی الظهرین بها و ب«المنافقین».

و منهم من یری وجوب السورتین فی الظهرین و لیس بمعتمد.

و فی نوافل النهار بالسور القصار،و یسر بها،و فی اللیل بالطوال، و یجهر بها،و مع ضیق الوقت یخفف.

عن الشیخ أیضا[1].و المراد به الزیادة علی الواجب الذی یتحقق به النطق بالحروف من مخارجها لیتم الاستحباب.

الثانی :أنه بیان الحروف و إظهارها و لا یمدها بحیث یشبه الغناء،و هو تفسیر الفاضل فی النهایة،قال:و لو أدرج و لم یرتل و أتی بالحروف بکمالها صحت صلاته (1).

و هو قریب من الأول،و هما معا موافقان لکلام أهل اللغة،قال فی الصحاح:الترتیل فی القراءة الترسل فیها و التبیین بغیر بغی (2).

الثالث :أنه حفظ الوقوف و أداء الحروف.ذکره فی الذکری (3)،و هو المنقول عن ابن عباس و علی علیه السلام (4)،إلا أنه قال:و بیان الحروف.و الأولان أنسب بعبارة الکتاب للاستغناء بالتفسیر الثالث عن قوله:«و الوقوف علی مواضعه».

ص:208


1- 2) نهایة الأحکام 1:476.
2- 3) الصحاح 4:1704 مادة«رتل».
3- 4) الذکری:192.
4- 5) الوافی 2:105 باب سائر أحکام القراءة،مجمع البحرین:436 و فیها«حفظ الوقوف و أداء الحروف».

و أن یقرأ قل یا أیها الکافرون فی المواضع السبعة(1).و لو بدأ فیها بسورة «التوحید»جاز.و یقرأ فی أولیی صلاة اللیل«قل هو الله أحد»ثلاثین مرة(2)، و فی البواقی بطوال السور.و یسمع الإمام من خلفه القراءة ما لم یبلغ العلو و کذا الشهادتین استحبابا.و إذا مر المصلی بآیة رحمة سألها،أو آیة نقمة استعاذ منها.

و ها هنا مسائل سبع

و ها هنا مسائل سبع:

قوله:«و أن یقرأ قل یا أیها الکافرون فی المواضع السبعة» .

هی أول رکعتی الزوال،و أول نوافل المغرب،و أول نوافل اللیل،و أول رکعتی الفجر،و أول صلاة الصبح إذا أصبح بها أی لم یصلحها حتی انتشر الصبح و طلعت الحمرة،و أول سنة الإحرام،و أول رکعتی الطواف.و یقرأ فی ثوانی هذه السبعة بالتوحید.و روی العکس[1]فلذا قال:و لو بدأ بالتوحید جاز.

قوله:«و یقرأ فی أولیی صلاة اللیل قل هو الله احد ثلاثین مرة» .

قد تقدم استحباب أن یقرأ فیها بالجحد لأنها أحد السبعة.و طریق الجمع إما أن یکون قراءة کل واحدة من السورتین سنة فیتخیر المصلی،أو بالجمع بینهما لجواز القران فی النافلة،أو بحمل أولیی صلاة اللیل علی الرکعتین المتقدمتین علی الثمانی، کما ورد فی بعض الأخبار (1).و علی ما روی من کون (2)الجحد فی الرکعة الثانیة لا إشکال فإن قراءة التوحید فی الأولی ثلاثین مرة محصلة لقراءة التوحید فیها فی الجملة.

ص:209


1- 2) مصباح المتهجد:115،الوسائل 5:281 ب«41»من أبواب بقیة الصلوات المندوبة.
2- 3) مر الکلام فیه فی الصفحة المتقدمة.
الاولی:لا یجوز قول آمین آخر الحمد

الاولی:لا یجوز قول آمین آخر الحمد(1)،و قیل:هو مکروه.

الثانیة:الموالاة فی القراءة شرط فی صحتها

الثانیة:الموالاة فی القراءة شرط فی صحتها،فلو قرأ فی خلالها من غیرها،استأنف القراءة(2).و کذا لو نوی قطع القراءة و سکت(3).و فی قول یعید الصلاة.أما لو سکت فی خلال القراءة لا بنیة القطع،أو نوی القطع و لم یقطع مضی فی صلاته(4).

قوله:«لا یجوز قول آمین آخر الحمد» .

هذا هو المشهور بل کاد یکون إجماعا،و مستنده النص (1)عن أئمة الهدی علیهم السلام،و علل مع ذلک بأنه لیس بقرآن و لا دعاء و إنما هو اسم للدعاء أعنی:

اللهم استجب،و الاسم غیر المسمی،فلو قال بدله اللهم استجب لم یضر.و لا فرق فی البطلان به بین وقوعه آخر الحمد أو غیره من حالات الصلاة کالقنوت.کل ذلک مع عدم التقیة و إلا لم یضر،بل ربما وجب.

قوله:«فلو قرأ خلالها من غیرها استأنف القراءة» .

هذا مع النسیان،و مع العمد یبطل الصلاة.و تتحقق الغیریة بقراءة ما لا محل لقراءته فی تلک الحال،و إن کان من السورة.و لا یخفی أن ذلک فی غیر الدعاء بالمباح،و سؤال الرحمة،و الاستعاذة من النقمة عند آیتیهما،و رد السلام،و تسمیت العاطس،و الحمد عند العطسة،و نحو ذلک مما هو مستثنی.

قوله:«و کذا لو نوی قطع القراءة و سکت» .

هذا إذا خرج بالسکوت عن کونه قارئا و لم یخرج عن کونه مصلیا،و إلا لم یعد القراءة فی الأول و أعاد الصلاة فی الثانی.و لا فرق هنا بین السکوت عمدا أو نسیانا.

قوله:«أما لو سکت فی خلال القراءة لا بنیة القطع أو نوی القطع و لم یقطع مضی فی صلاته» .

إنما یمضی فی صلاته مع السکوت لا بنیة القطع للصلاة أو للقراءة مع عدم

ص:210


1- 1) الکافی 3:313 ح 5،علل الشرائع:358 ب«74»ح 1،التهذیب 2:74 ح 275،الاستبصار 1:318 ح 1185 و 1186،الوسائل 4:752 ب«17»من أبواب القراءة فی الصلاة ح 1،2، 3،4.
الثالثة:روی أصحابنا أنّ«الضحی»و«ألم نشرح»سورة واحدة

الثالثة:روی أصحابنا أنّ«الضحی»و«ألم نشرح»سورة واحدة،(1) و کذا«الفیل»و«لإیلاف»،فلا یجوز إفراد أحدهما عن صاحبتها فی کل رکعة.و لا یفتقر إلی البسملة بینهما،علی الأظهر.

الرابعة:إن خافت فی موضع الجهر أو عکس

الرابعة:إن خافت فی موضع الجهر أو عکس،جاهلا أو ناسیا لم یعد(2).

طوله بحیث یخرج عن کونه قارئا أو مصلیا،و إلا أعاد القراءة فی الأول و الصلاة فی الثانی.و المراد بنیة القطع فی المسألة الأخیرة قطع القراءة لا قطع الصلاة،و إلا بطلت الصلاة بناء علی بطلانها بنیة فعل المنافی.و لا بدّ من تقیید قطع القراءة بأن لا ینوی عدم العود إلیها،و إلا کان کنیة قطع الصلاة.

قوله:«روی أصحابنا أن الضحی و ا لم نشرح سورة واحدة».

لیس فی الأخبار تصریح بکونهما سورة واحدة و إنما فیها قرائتهما معا فی الرکعة الواحدة (1)،و هی أعم من کونهما سورة واحدة،و روایة المفضل-قال:سمعت أبا عبد الله علیه السلام یقول:«لا تجمع بین سورتین فی رکعة واحدة إلا الضحی و ألم نشرح،و سورة الفیل و لإیلاف» (2)-صریحة فی کونهما سورتین،فإن الاستثناء حقیقة فی المتصل.و علی هذا یضعف القول بترک البسملة بینهما.و علی تقدیر وحدتهما فلا تنافیها البسملة بینهما لوجودها فی أثناء غیرهما.و کما یجب البسملة بینهما یجب رعایة الترتیب علی الوجه المتواتر.

قوله:«إن خافت فی موضع الجهر أو عکس جاهلا أو ناسیا لم یعد» .

لا فرق فی ذلک بین علمه بالمخالفة قبل الرکوع و بعده علی أصح القولین.

ص:211


1- 1) التهذیب 2:72 ح 266،مجمع البیان 5:544،الوسائل 4:743 ب«10»من أبواب القراءة فی الصلاة ح 1،5.
2- 2) المعتبر 1:188،مجمع البیان 5:544،الوسائل 4:744 ب«10»من أبواب القراءة فی الصلاة ح 5.
الخامسة:یجزیه عوضا عن الحمد،اثنتا عشرة تسبیحة

الخامسة:یجزیه عوضا عن الحمد،اثنتا عشرة تسبیحة.صورتها سبحان الله،و الحمد لله،و لا إله إلا الله،و الله أکبر-ثلاثا-و قیل:یجزیه عشر،و فی روایة تسع(1)،و فی أخری أربع،و العمل بالأول أحوط.

السادسة:من قرأ سورة من العزائم فی النوافل

السادسة:من قرأ سورة من العزائم فی النوافل،یجب أن یسجد فی موضع السجود و کذا إن قرأ غیره و هو یستمع،ثمَّ ینهض،و یقرأ ما تخلف منها و یرکع.و إن کان السجود فی آخرها یستحب له قراءة الحمد،لیرکع عن قراءة.

السابعة:المعوذتان من القرآن

السابعة:المعوذتان من القرآن(2)،و یجوز أن یقرأ بهما فی الصلاة فرضها و نفلها.

الخامس:الرکوع

الخامس:الرکوع.

و هو واجب فی کل رکعة مرة،إلا فی الکسوف و الآیات،و هو رکن فی الصلاة.و تبطل بالإخلال به عمدا و سهوا،علی تفصیل سیأتی

و الواجب فیه خمسة أشیاء

و الواجب فیه خمسة أشیاء:

قوله:«و قیل یجزیه عشر و فی روایة (1)تسع» .

العشر بإسقاط التکبیر من الأولیین و إثباته فی الأخیرة،و التسع بإسقاطه من الجمیع کما وقع مصرحا فی روایة حریز (2).و الکل مجز ما عدا التسع بسقوط التکبیر فیه.و لو اختار الزائد علی الأربع جاز له نیة الوجوب بالجمیع،و استحباب ما زاد علی الأربع.و مع الإطلاق یحمل الوجوب علی الأربع لا غیر.

قوله:«المعوذتان من القرآن» .

هما-بکسر الواو-اسم فاعل،سمیتا بذلک لأن النبی صلی الله علیه و آله و سلم کان یعوذ بهما الحسنین علیهما السلام.و خالف فی کونهما من القرآن شذوذ من

ص:212


1- 1) الفقیه 1:256 ح 1158،الوسائل 4:791 ب«51»من أبواب القراءة فی الصلاة ح 1.
2- 2) الفقیه 1:256 ح 1158،الوسائل 4:791 ب«51»من أبواب القراءة فی الصلاة ح 1.
الأول:أن ینحنی فیه بقدر ما یمکن وضع یدیه علی رکبتیه

الأول:أن ینحنی فیه بقدر ما یمکن وضع یدیه علی رکبتیه(1).و إن کانت یداه فی الطول بحد تبلیغ رکبتیه من غیر انحناء،انحنی کما ینحنی مستوی الخلقة.و إذا لم یتمکن من الانحناء لعارض،أتی بما یتمکن منه(2).

فإن عجز أصلا اقتصر علی الإیماء(3).

العامة،و روی أیضا عن ابن مسعود،لأنهما إنما نزلتا لتعویذهما (1)علیهما السلام.

و لا منافاة بین ذلک و بین کونهما من القرآن فان القرآن صالح للتعوذ به لشرفه و برکته.

قوله:«أن ینحنی بقدر ما یمکن وضع یدیه علی رکبتیه» .

التقیید بالانحناء یخرج به ما لو انخنس بحیث أمکنه وضع کفیه فإن ذلک غیر کاف،و کذا لو أمکنه ذلک بمشارکة الانحناء للانخناس،بحیث لو لا الانخناس لما أمکن بلوغ الیدین الرکبتین.و المعتبر إمکان وصول الیدین معا فلا یکفی إحداهما اختیارا.نعم لو تعذرت إحداهما لعارض فی أحد الشقین کفت الأخری.و الأفضل بلوغ قدر ما یتمکن به من تمکین الراحتین و الکفین بالرکبتین.و الظاهر الاکتفاء ببلوغ الأصابع.و فی حدیث زرارة المعتبر«فإن وصلت أطراف أصابعک فی رکوعک إلی رکبتیک أجزأک ذلک و أحب إلی أن تمکن کفیک» (2).

قوله:«و إذا لم یتمکن من الانحناء لعارض أتی بما یمکن منه» .

اللام فی الانحناء للعهد الذکری و هو الباغ تمام ما یعتبر فی الرکوع،فلا یرد أن من لم یتمکن من الانحناء کیف یمکنه شیء منه.

قوله:«فإن عجز أصلا اقتصر علی الإیماء» .

أراد بقوله«أصلا»أن الإیماء مشروط بالعجز عن جمیع الحالات المتصورة استقلال و اعتمادا و لو بعرض مقدور.و الإیماء بالرأس-کما فی نظائره-مع الإمکان، و إلا فبالعینین.

ص:213


1- 1) الجامع لأحکام القرآن للقرطبی 20:251.
2- 2) الکافی 3:334 ح 1،التهذیب 2:83 ح 308،الوسائل 4:675 ب«1»من أفعال الصلاة ح 3.

و لو کان کالراکع خلقة،أو لعارض وجب أن یزید لرکوعه یسیر انحناء لیکون فارقا(1).

الثانی:الطمأنینة فیه بقدر ما یؤدی واجب الذکر مع القدرة

الثانی:الطمأنینة فیه بقدر ما یؤدی واجب الذکر مع القدرة.و لو کان مریضا لا یتمکن سقطت عنه(2)،کما لو کان العذر فی أصل الرکوع.

الثالث:رفع الرأس منه

الثالث:رفع الرأس منه،فلا یجوز أن یهوی للسجود قبل انتصابه منه،إلا مع العذر،و لو افتقر فی انتصابه إلی ما یعتمده وجب.

الرابع:الطمأنینة فی الانتصاب

الرابع:الطمأنینة فی الانتصاب،و هو أن یعتدل قائما،و یسکن و لو یسیرا.

الخامس:التسبیح فیه

الخامس:التسبیح فیه،و قیل:یکفی الذکر(3) و لو کان تکبیرا أو تهلیلا،و فیه تردد.و أقل ما یجزی للمختار تسبیحة واحدة تامة، قوله:«و لو کان کالراکع خلقة أو لعارض وجب أن یزید لرکوعه یسیر انحناء لیکون فارقا» .

بین القیام و الرکوع،لأن المعهود من صاحب الشرع الفرق بینهما.و قال الشیخ (1)و المصنف فی المعتبر (2):إن الفرق مستحب،لأن ذلک حد الرکوع فلا یلزم الزیادة علیه،و لو أمکن نقص الانحناء،حال القراءة باعتماد و نحوه تعین لا لأجل الرکوع،لکن یجزی ذلک الانحناء للرکوع لتحقق الفرق.

و اعلم أن انحناءه لو بلغ أقصی المراتب بحیث یؤدی الزیادة علیه إلی الخروج عن حد الراکع فإن الزیادة تسقط هنا و إن أثبتناها ثمَّ،فإن تحصیل حالة الرکوع الاختیاریة الواجبة-مع الإمکان-إجماعا أولی من تحصیل الفرق الذی لا قطع بوجوبه.

قوله:«و لو کان مریضا لا یتمکن سقطت عنه» .

و یجب علیه الانحناء إلی حده لیأتی بالذکر حالته فان المیسور لا یسقط بالمعسور.

قوله:«التسبیح فیه و قیل یجزی الذکر» .

المراد به المتضمن للثناء علی الله تعالی.و هذا القول هو الأجود للأحادیث

ص:214


1- 1) المبسوط 1:110.
2- 2) المعتبر 2:194.

و هی سبحان ربی العظیم و بحمده(1) أو یقول:«سبحان الله»ثلاثا،و فی الضرورة واحدة صغری.و هل یجب التکبیر للرکوع؟فیه تردد،و الأظهر الندب.

و المسنون فی هذا القسم أن یکبر للرکوع قائما،رافعا یدیه بالتکبیر محاذیا أذنیه،و یرسلهما ثمَّ یرکع.

و أن یضع یدیه علی رکبتیه،مفرجات الأصابع،و لو کان بأحدهما عذر وضع الأخری،و یرد رکبتیه إلی خلفه،و یسوی ظهره،و یمد عنقه موازیا لظهره.

و أن یدعو أمام التسبیح،و أن یسبح ثلاثا،أو خمسا،أو سبعا فما زاد(2) الصحیحة (1)الدالة علیه،و ما تضمن منها اذکارا مخصوصة لا ینافیه لأنها بعض افراده،و لا دلالة فیها علی انحصاره فیما ذکر.

قوله:«و هی سبحان ربی العظیم و بحمده» .

معنی سبحان ربی:تنزیها له عن النقائص و صفات المخلوقین.و نصبه علی المصدر بفعل محذوف،تقدیره سبحت الله سبحانا،أی نزهته تنزیها.و قیل:التسبیح هو المصدر و سبحان واقع موقعه،یقال:سبحت الله تسبیحا و سبحانا فهو علم المصدر،و لا یستعمل غالبا إلا مضافا کقولنا«سبحان الله»و هو مضاف الی المفعول به أی سبحت الله لأنه المسبح المنزه،و متعلق الجار فی و بحمده محذوف أیضا أی و بحمده انزهه.و قیل:معناه و الحمد لربی،کما قیل فی قوله تعالی ما أَنْتَ بِنِعْمَةِ رَبِّکَ بِمَجْنُونٍ (2)،أی و النعمة لربک.و العظیم فی صفته تعالی من یقصر کل شیء سواه عنه،أو من حصلت له جمیع صفات الکمال،أو من انتفت عنه صفات النقص.

قوله:«فما زاد» .

قال المصنف فی المعتبر:الوجه استحباب ما لا یحصل معه السأم إلا أن یکون

ص:215


1- 1) الوسائل 4:929 ب«7»من أبواب الرکوع.
2- 2) سورة القلم:2.

و أن یرفع الامام صوته بالذکر فیه،و أن یقول بعد انتصابه:سمع الله لمن حمده(1).و یدعو بعده، إماما (1)،و هو حسن.و لو انحصر المأمون و علم منهم حب الإطالة استحب له التکرار.و علی کل حال فلا ینبغی أن ینقض المصلی عن الثلاث ما لم یعرض له ما یقتضی النقص،و قد روی عن أبان بن تغلب أنه عد علی الصادق علیه السلام فی الرکوع و السجود ستین تسبیحة (2).و الواجب مع الإطلاق هو الأولی،و لو نوی غیرها جاز.

قوله:«و أن یقول بعد انتصابه:سمع الله لمن حمده» .

لا فرق فی ذلک بین الامام و غیره عندنا.و لو قال المأموم عند تسمیع الامام:

«ربنا لک الحمد»کان جائزا أیضا-و إن أنکره المصنف فی المعتبر (3)فقد ورد فی خبر محمد بن مسلم عن الصادق علیه السلام (4).و کذا لو قال:و لک الحمد،فقد ورد فی بعض الأخبار (5).و الواو هنا مقحمة.و عدی سمع باللام مع أنه متعد بنفسه- کقوله تعالی یَوْمَ یَسْمَعُونَ الصَّیْحَةَ (6)-لأنه ضمن معنی استحباب،فعدی بما تعدی به،کما ضمن السمع فی قوله تعالی لا یَسَّمَّعُونَ إِلَی الْمَلَإِ الْأَعْلی (7)معنی الإصغاء،أی:لا یصغون،فعدی بإلی.و معنی التضمین ان یشرب لفظ معنی لفظ آخر فیعطی حکمه.و فائدته أن تؤدی کلمة مؤدی کلمتین.و هذه الکلمة و هی سمع

ص:216


1- 1) المعتبر 2:202.
2- 2) الکافی 3:329 ح 2،التهذیب 2:299 ح 1205،الوسائل 4:926 ب«6»من أبواب الرکوع ح 1.
3- 3) المعتبر 2:204.
4- 4) الذکری:199،الوسائل 4:940 ب«17»من أبواب الرکوع ح 4.
5- 5) انظر المغنی لابن قدامة 1:585.
6- 6) سورة ق:42.
7- 7) الصافات:8.

و یکره أن یرکع و یداه تحت ثیابه(1).

السادس:السجود

السادس:السجود.

و هو واجب،فی کل رکعة سجدتان.و هما رکن[معا]فی الصلاة(2).

تبطل بالإخلال بهما من کل رکعة،عمدا و سهوا.و لا تبطل بالإخلال بواحده سهوا.

و واجبات السجود ستة

و واجبات السجود ستة:

الله(إلخ)محتملة بحسب اللفظ للدعاء و الثناء،و لم نقف لأحد من الأصحاب علی تعیین لأحد المعنیین،و فی بعض الأخبار (1)تصریح بکونها دعاء.

قوله:«و یکره أن یرکع و یداه تحت ثیابه» .

بل یکونان بارزتین أو فی کمیه،قال الأصحاب.و أکثر عباراتهم مطلقة لیس فیها تقیید الکراهة بما إذا لم یکن تحتهما ثوب آخر.و روی عمار عن الصادق علیه السلام فی الرجل یدخل یدیه تحت ثوبه؟قال:«إن کان علیه ثوب آخر فلا بأس» (2).

قوله:«فی کل رکعة سجدتان و هما رکن فی الصلاة» .

اعلم أن الحکم بکون الرکن فی السجود مجموع السجدتین،مع إطلاق القول بأن زیادة الرکن و نقصانه مبطلان للصلاة-و إن کان سهوا-لا یستقیم،لأن الماهیة المرکبة تفوت بفوات جزء من أجزائها،و ذلک یستلزم فوات الرکن بترک السجدة الواحدة.و قد أطبق (3)الأصحاب عدا ابن أبی عقیل (4)علی عدم بطلان الصلاة بفواتها سهوا،و اللازم من ذلک إما عدم کون الرکن مجموع السجدتین،أو کون

ص:217


1- 1) الکافی 2:503 ح 1،الوسائل 4:640 ب«17»من أبواب الرکوع ح 2.
2- 2) الکافی 3:395 ح 10،التهذیب 2:356 ح 1475،الاستبصار 1:392 ح 1494،الوسائل 3:314 ب«40»من أبواب لباس المصلی ح 4.
3- 3) فی«ج»أطلق.
4- 4) نقله عنه الشهید فی الذکری:200.
الأول:السجود علی سبعة أعضاء

الأول:السجود علی سبعة أعضاء:الجبهة،و الکفان،و الرکبتان، و إبهاما الرجلین(1).

نقصان الرکن سهوا قد یغتفر.

و أجاب الشهید(رحمه الله)عن ذلک بأن انتفاء الماهیة هنا غیر مؤثر مطلقا، و إلا لکان الإخلال بعضو من أعضاء السجود مبطلا و لم یقل به أحد،بل المؤثر هو انتفاؤها بالکلیة.قال:و لعل الرکن مسمی السجود،و لا یتحقق الخلال به إلا بترک السجدتین معا (1).

و رد بأن الرکن علی تقدیر أن یکون هو المجموع یجب أن یکون الإخلال به مبطلا،و بأن وضع ما عدا الجبهة لا دخل له فی نفس السجود کالذکر و الطمأنینة، و بأن جعل الرکن هو مسمی السجود یستلزم الإبطال بزیادة السجدة الواحدة سهوا و لا قائل به.

و الحق أن الرکن لا یصح فیه إطلاق القول بکون زیادته و نقصانه سهوا مطلقا مبطلا،فقد تخلف ذلک فی مواضع مشهورة فلیکن هذا منها،بل الحکم فی کثیر منها أضعف مستندا من هذه.و حینئذ فیمکن جعل الرکن مجموع السجدتین-کما أطلقه الأصحاب-و لا یبطل بنقصان الواحدة سهوا،و إن استلزم فوات الماهیة المرکبة، کیف و قد ادعی فی الذکری الإجماع علی عدم بطلان الصلاة بنقصانها،أو نلتزم بکون الرکن مسمی السجود و لا یبطل بزیادة الواحدة سهوا فیکون أحدهما مستثنی کنظائره.و کیف کان فالحکم لا شبهة فیه و إنما الکلام فی إطلاق الرکن علیهما أو علی أحدهما.

قوله:«الجبهة و الکفان و الرکبتان و إبهاما الرجلین» .

الواجب فی کل واحد منها مسماه حتی الجبهة،و یستحب الاستیعاب.و حد الجبهة قصاص الشعر من مستوی الخلقة،و الحاجب.و یتعین الإبهامان فلا یجزی غیرهما من الأصابع مع الإمکان،و بدونه یجزی غیرهما من الأصابع من غیر ترجیح.

ص:218


1- 1) الذکری:200.
الثانی:وضع الجبهة علی ما یصح السجود علیه

الثانی:وضع الجبهة علی ما یصح السجود علیه،فلو سجد علی کور العمامة(1) لم یجز.

الثالث:أن ینحنی للسجود حتی یساوی موضع الجبهة موقفه

الثالث:أن ینحنی للسجود حتی یساوی موضع الجبهة موقفه،إلا أن یکون علوا یسیرا بمقدار لبنة لا أزید(2).فإن عرض ما یمنع عن ذلک، اقتصر علی ما یتمکن منه.و إن افتقر إلی رفع ما یسجد علیه وجب.و إن عجز عن ذلک کله أومأ إیماء.

الرابع:الذکر فیه

الرابع:الذکر فیه،و قیل:یختص بالتسبیح کما قلناه فی الرکوع(3).

و یجب الاعتماد علیها بإلقاء الثقل و إن لم تکن مستویة فیه و لا یجب الجمع بین الأصابع و الکف،بل یجزی المسمی من کل منهما،نعم لا یجزی رؤوس الأصابع لأنها حد الباطن.

قوله:«فلو سجد علی کور العمامة» .

کور العمامة-بفتح الکاف-دورها.و المانع من ذلک عندنا کونه من غیر جنس ما یصح السجود علیه لا کونه محمولا،فلو کان مما یصح السجود علیه کاللیف صح.

قوله:«إلا أن یکون علوا یسیرا بمقدار لبنة لا أزید» .

اللبنة بفتح اللام و کسر الباء،أو بکسر اللام و سکون الباء.و المراد بها المعتادة فی بلد صاحب الشرع،و أن تکون موضوعة علی أکبر سطوحها و قدرت بأربع أصابع تقریبا.و أکثر الأصحاب ذکروا العلو لا غیر،و الحق الشهید (1)(رحمه الله)به الانخفاض،فلا یجوز زیادته علیها،و هو حسن.و اعتبر(رحمه الله)ذلک فی بقیة المساجد أیضا.و لا فرق فی ذلک بین الأرض المنحدرة و غیرها.

قوله:«الذکر فیه و قیل:یختص بالتسبیح کما قلناه فی الرکوع» .

الحکم فیهما واحد.و یفهم من هذه العبارة ترجیح المصنف القول باجزاء الذکر المطلق عکس ما سبق.

ص:219


1- 1) البیان:87.
الخامس:الطمأنینة

الخامس:الطمأنینة واجبة إلا مع الضرورة المانعة(1).

السادس:رفع الرأس من السجدة الأولی حتی یعتدل مطمئنا

السادس:رفع الرأس من السجدة الأولی حتی یعتدل مطمئنا.

و فی وجوب التکبیر للأخذ فیه و الرفع منه تردد،و الأظهر الاستحباب.

و یستحب فیه أن یکبر للسجود قائما،ثمَّ یهوی للسجود سابقا بیدیه إلی الأرض،و أن یکون موضع سجوده مساویا لموقفه أو أخفض،و أن یرغم بأنفه(2)،و یدعو،و یزید علی التسبیحة الواحدة ما تیسر،و یدعو بین السجدتین،و أن یقعد متورکا،و أن یجلس عقیب السجدة الثانیة مطمئنا، و یدعو عند القیام،و یعتمد علی یدیه سابقا برفع رکبتیه.

و یکره الإقعاء بین السجدتین(3).

قوله:«الطمأنینة فیه إلا مع الضرورة المانعة» .

فتسقط الطمأنینة،و یبقی وجوب الذکر بحسب الإمکان.

قوله:«و أن یرغم بأنفه» .

الإرغام بالأنف هو السجود علیه مع الأعضاء السبعة،مأخوذ من الرغام- بفتح الراء-و هو التراب،أی یلصق أنفه به.و تتأدی السنة بوضعه علی ما یصح السجود علیه و إن لم یکن ترابا،و إن کان التراب أفضل،و قد روی عن علی علیه السلام:«لا یجزی صلاة لا یصیب الأنف ما یصیب الجبین» (1).و یحمل علی نفی الإجزاء الکامل.و یجزی إصابة الأنف للمسجد بأی جزء کان منه،و اعتبر المرتضی إصابة الطرف الأعلی منه (2).

قوله:«و یکره الإقعاء بین السجدتین» .

هو أن یعتمد بصدور قدمیه علی الأرض و یجلس علی عقبیه،قاله المصنف فی المعتبر.و نقل عن بعض أهل اللغة أنه الجلوس علی ألییه ناصبا فخذیه مثل إقعاء

ص:220


1- 1) التهذیب 2:298 ح 1202،الاستبصار 1:327 ح 1223،الوسائل 4:954 ب«4»من أبواب السجود ح 4.
2- 2) جمل العلم و العمل:60.
مسائل ثلاث

مسائل ثلاث:

الاولی:من به ما یمنع من وضع الجبهة علی الأرض

الاولی:من به ما یمنع من وضع الجبهة علی الأرض،کالدمّل إذا لم یستغرق الجبهة،یحتفر حفیرة(1) لیقع السلیم من جبهته علی الأرض.فإن تعذّر سجد علی أحد الجبینین.فإن کان هناک مانع سجد علی ذقنه.

الثانیة:سجدات القرآن خمس عشرة

الثانیة:سجدات القرآن خمس عشرة:أربع منها واجبة،و هی فی سورة«الم»،و«حم السجدة»،و«النجم»،و«اقرأ باسم ربک».و إحدی عشرة مسنونة و هی فی«الأعراف»،و«الرعد»،و«النحل»،و«بنی إسرائیل»،و«مریم»،و«الحج»فی موضعین،و«الفرقان»،و«النمل»،و «ص»،و«إذا السماء انشقت».

و السجود واجب فی العزائم الأربع،للقارئ و المستمع.و یستحب للسامع علی الأظهر(2).و فی البواقی یستحب علی کل حال.

الکلب،قال:و المعتمد الأول (1).

قوله:«یحتفر حفیرة».

احتفار الحفیرة مورد النص (2).و الواجب فی ذلک وقوع السلیم علی ما یصح السجود علیه،سواء وضع المریض فی حفیرة،أم آلة مجوفة،أم غیرهما.و لا ترتیب بین الجبینین لکن یستحب تقدیم الأیمن خروجا من خلاف ابن بابویه (3)بتعیین تقدیمه.و المراد بالذقن مجمع اللحیین.و شعر اللحیة لیس منه فیجب کشفه مع الإمکان لیلاصق جزء من الذقن ما یصح السجود علیه لیتحقق به مسمّی السجود.

و لو تعذر جمیع ذلک أومأ،و لو زال الألم بعد إکمال الذکر أجزأ،و قبله یستدرک.

قوله:«و یستحب للسامع علی الأظهر» .

بل الأصح وجوبه علیه کالمستمع،

ص:221


1- 1) المعتبر 2:218.
2- 2) الکافی 3:333 ح 5،التهذیب 2:86 ح 317،الوسائل 4:965 ب«12»من أبواب السجدة ح 1.
3- 3) المقنع:26.

و لیس فی شیء من السجدات تکبیر،و لا تشهد،و لا تسلیم.و لا یشترط فیها الطهارة،و لا استقبال القبلة،علی الأظهر(1).و لو نسیها أتی بها فیما بعد.

الثالثة:سجدتا الشکر مستحبتان عند تجدد النعم

الثالثة:سجدتا الشکر مستحبتان عند تجدد النعم،و دفع النقم، و عقیب الصلوات.و یستحب بینهما التعفیر(2).

السابع:التشهّد

السابع:التشهّد.

و هو واجب فی کل ثنائیة مرة،و فی الثلاثیة و الرباعیة مرّتین.و لو أخلّ بهما أو بأحدهما عامدا بطلت صلاته.

و الواجب فی کل واحد منهما خمسة أشیاء:الجلوس بقدر التشهد، و ادّعی علیه بعض الأصحاب (1)الإجماع.

و المراد بالمستمع المنصت للاستماع،و بالسامع من یتفق له السماع من غیر إنصات.

و محل السجود عند الفراغ من الآیة المتضمنة للسجود.و یتکرر بتکرر السبب و ان لم یتخلل السجود.

قوله:«و لا استقبال القبلة علی الأظهر» .

هذا هو الأصح.و کذا لا یشترط خلوّ البدن و الثوب عن النجاسة التی لا یعفی عنها فی الصلاة.و هل یشترط وضع الجبهة علی ما یصح السجود علیه،و السجود علی الأعضاء السبعة،و مساواة مسجده لموقفه أو ما فی حکمها؟وجهان،و لا ریب أن اعتباره أحوط.و نیّته مقارنة للسجود،و لو نوی فی حال استدامته فالظاهر الاجزاء.

و یجب علی الفور،فلو أخلّ به عمدا أثم و بقیت أداء،کما اختاره المصنف فی المعتبر (2).

قوله:«و یستحب بینهما التعفیر» .

التعفیر تفعیل من العفر-بفتح العین المهملة و الفاء-و هو التراب

ص:222


1- 1) منهم الشیخ فی الخلاف 1:431 مسألة 179 و العلامة فی التذکرة 1:123.
2- 2) المعتبر 2:274.

و الشهادتان،و الصلاة علی النبی،و علی آله علیهم السلام.

و صورتهما أشهد أن لا إله إلا اللّه وحده لا شریک له،و أشهد أن محمدا رسول اللّه،ثمَّ یأتی بالصلاة علی النبی و آله.و من لم یحسن التشهد، وجب علیه الإتیان بما یحسن منه،مع ضیق الوقت(1)،ثمَّ یجب علیه تعلّم ما لا یحسن منه.

و مسنون هذا القسم

و مسنون هذا القسم:

أن یجلس متورّکا.و صفته أن یجلس علی ورکه الأیسر،و یخرج رجلیه جمیعا،فیجعل ظاهر قدمه الأیسر إلی الأرض،و ظاهر قدمه الأیمن إلی باطن الأیسر.

و أن یقول ما زاد علی الواجب من تحمید و دعاء.

الثامن:التسلیم

الثامن:التسلیم.

و المراد به وضع الجبینین علی التراب بین السجدتین،و کذا الخدین.و الظاهر ان وضعهما علی ما یسجد علیه کاف فی أصل السنة[کیف ما اتفق] (1)و إن کان التراب (2)هو الأفضل.و بالتعفیر یتحقّق تعدّد سجود الشکر فإن عوده الیه بعد التعفیر سجود ثان و قد ورد فی أخبارنا (3)أن ذلک من علامات المؤمن.

قوله:«وجب علیه الإتیان بما یحسن منه مع ضیق الوقت» .

و لو أمکنه الترجمة عن الباقی وجب.و کذا لو لم یحسن شیئا و امکنه الترجمة، فإن عجز عنه حمد اللّه بقدره.

ص:223


1- 1) لیس فی ما لدینا من النسخ الخطیة و انما ورد فی الحجریتین.
2- 2) فی«ج»و«م»الترتیب.
3- 3) التهذیب 6:52 ح 122،مصباح المتهجد:73،الوسائل 10:373،ب«56»من أبواب المزار و ما یناسبه ح 1.

و هو واجب علی الأصح(1).و لا یخرج من الصلاة إلاّ به.و له عبارتان(2)، إحداهما أن یقول:«السلام علینا و علی عباد اللّه الصالحین»،و الأخری أن یقول:«السلام علیکم و رحمة اللّه و برکاته».و بکل منهما یخرج من الصلاة.و بأیّهما بدأ کان الثانی مستحبا.

و مسنون هذا القسم:

أن یسلم المنفرد إلی القبلة تسلیمه واحدة،و یومئ بمؤخر عینیه(3) إلی یمینه،و الامام بصفحة وجهه،و کذا المأموم.ثمَّ إن کان علی یساره غیره(4)، قوله:«و هو واجب علی الأصح» .

هذا هو الأحوط.و لا یقدح اعتقاده فی صحة الصلاة علی تقدیر الاستحباب لخروجه عنها.

قوله:«و له عبارتان.إلخ» .

أما الثانیة فمخرجة بالإجماع،و أما الأولی فعلیها دلالة من الأخبار (1)،الا أنّ القول بوجوبها حادث،فینبغی الاقتصار علی موضع الیقین،و هو«السلام علیکم» إلخ.و یقدم«السلام علینا»مع التسلیم المستحب.

قوله:«أن یسلم المنفرد إلی القبلة تسلیمة واحدة و یومئ بمؤخر عینیه» .

مؤخر العین-بضم المیم و سکون الهمزة و کسر الخاء مثال مؤمن-طرفها الذی یلی الصدغ،نقیض مقدمها و هو الطرف الذی یلی الأنف.و استحباب الإیماء بذلک هو المشهور،و لا شاهد له غیره.

قوله:«و الامام بصفحة وجهه و کذا المأموم ثمَّ إن کان علی یساره غیره» .

أی إنسان،و ان لم یکن مصلّیا.و جعل ابنا بابویه الحائط کافیا فی التسلیمین

ص:224


1- 1) الکافی 3:337 ح 6،التهذیب 2:316 ح 1293،راجع الوسائل 4:1010 ب«3»من التسلیم ح 1 و 1012 ب«10»من أبواب التسلیم ح 1 و 2.

أومأ بتسلیمة أخری إلی یساره،بصفحة وجهه أیضا.

و أما المسنون فی الصلاة فخمسة
اشارة

و أما المسنون فی الصلاة فخمسة:

الأول:التوجه

الأول:التوجه بستة تکبیرات مضافة إلی تکبیرة الافتتاح،بأن یکبّر ثلاثا ثمَّ یدعو،ثمَّ یکبر اثنتین و یدعو،ثمَّ یکبّر اثنتین و یتوجه.و هو مخیّر فی السبع،أیها شاء أوقع معها نیة الصلاة،فیکون ابتداء الصلاة عندها.

الثانی:القنوت

الثانی:القنوت و هو فی کل ثانیة،قبل الرکوع،و بعد القراءة.

و یستحب أن یدعو فیه بالأذکار المرویة،و إلاّ فبما شاء.و أقلّه ثلاثة تسبیحات.

و فی الجمعة قنوتان(1)،فی الأولی قبل الرکوع،و فی الثانیة بعد للمأموم (1)،و مثل هذا لا یؤخذ بالرأی،فالظاهر وقوفهما علی شاهده،قال فی الذکری:و لا بأس باتباعهما لأنهما جلیلان لا یقولان الا عن ثبت (2).

و ینبغی أن یکون الإیماء بالصفحة بعد التلفظ ب«السلام علیکم»إلی القبلة، جمعا بین وظیفتی الإیماء و الاستقبال بأفعال الصلاة علی تقدیر کونه منها.و یستحب أن یقصد المنفرد بتسلیمه الأنبیاء و الأئمة و الملائکة و الحفظة لذکر بعضهم فی التسلیم المندوب و حضور بعض،و الامام ذلک مع إضافة المأمومین أیضا،و المأموم بالأولی الرد علی الامام،و بالثانیة مقصد الامام.و لو أضاف الجمیع إلی ذلک مسلمی الإنس و الجن جاز.و لو ذهل عن هذا القصد فلا بأس.

قوله:«و فی الجمعة قنوتان» .

و کذا فی الوتر قبل الرکوع و بعده.

ص:225


1- 1) الفقیه 1:210،المقنع:29،و نقله عنهما فی الذکری:208.
2- 2) الذکری:208.

الرکوع،و لو نسیه قضاه بعد الرکوع(1).

الثالث:شغل النظر

الثالث:شغل النظر فی حال قیامه إلی موضع سجوده،و فی حال القنوت إلی باطن کفّیه،و فی حال الرکوع إلی ما بین رجلیه،و فی حال السجود إلی طرف أنفه، فی حال التشهّد إلی حجره.

الرابع:شغل الیدین

الرابع:شغل الیدین،بأن یکونا فی حال قیامه علی فخذیه بحذاء رکبتیه،و فی حال القنوت تلقاء وجهه،و فی حال الرکوع علی رکبتیه،و فی حال السجود بحذاء أذنیه،و فی حال التشهّد علی فخذیه.

الخامس:التعقیب

الخامس:التعقیب و أفضله تسبیح الزهراء علیها السلام،ثمَّ بما روی من الأدعیة،و إلاّ فبما تیسّر.

خاتمة
اشارة

خاتمة

قواطع الصلاة قسمان

قواطع الصلاة قسمان:

أحدهما یبطلها عمدا و سهوا

أحدهما یبطلها عمدا و سهوا.و هو کل ما یبطل الطهارة،سواء دخل تحت الاختیار أو خرج،کالبول و الغائط و ما شابههما من موجبات الوضوء،و الجنابة و الحیض و ما شابههما من موجبات الغسل و قیل:لو أحدث بما یوجب الوضوء سهوا،تطهّر و بنی،و لیس بمعتمد.

الثانی لا یبطلها إلا عمدا

الثانی لا یبطلها إلا عمدا،و هو وضع الیمین علی الشمال(2)،و فیه تردّد.

قوله:«و لو نسیه قضاه بعد الرکوع» .

فإن فات قضاه بعد التسلیم جالسا مستقبلا،فان لم یذکر حتی انصرف قضاه فی الطریق مستقبلا.

قوله:«وضع الیمین علی الشمال» .

لا فرق فی ذلک بین وضعهما فوق السرة أو تحتها،و لا بین وضع الکف علی

ص:226

و الالتفات الی ما وراءه(1)،و الکلام بحرفین فصاعدا(2)،و القهقهة(3)،و أن یفعل فعلا کثیرا لیس من أفعال الصلاة(4)، الکف،أو علی الذراع،أو الذراع علی مثله.و الظاهر أن وضع الیسار علی الیمین کذلک لشمول اسم التکفیر له.و لا فرق فی الإبطال بین أن یفعله معتقدا للاستحباب أم لا.و یستثنی من ذلک فعله للتقیة فإنه جائز،و ربما وجب.و لو عدل عنه معها فالظاهر عدم بطلان الصلاة لخروجه عنها،بخلاف ما لو عدل الی المسح عن الغسل فی محلها.

قوله:«و الالتفات إلی ما وراءه» .

هذا إذا کان بکلّه،و لو کان بوجهه بحیث یصیر الوجه إلی حد الاستدبار فالأولی أنه کذلک،و إن کان الفرض بعیدا،أما البصر فلا اعتباره به.

قوله:«و الکلام بحرفین فصاعدا» .

التقیید بحرفین فصاعدا بناء علی الغالب من أن الکلام لا یکون إلا کذلک، و إلا فالضابط فی ذلک الکلام و إن تأدّی بحرف واحد،کالأمر من الفعل الثلاثی المعتلّ الطرفین مثل ع،ق،د،ش،أمر من،وعی،و وقی،و ودی،و وشی.و فی حکمه الحرف بعده مدّة ناشئة من إشباع حرکته ضما أو کسرا أو فتحا،فان إشباع أحد هذه الحرکات یلحقها بالواو و الیاء و الألف.

قوله:«و القهقهة» .

المراد بها هنا الضحک المشتمل علی الصوت،فلا یبطل التبسّم و إن کان مکروها.و لا فرق فی القهقهة بین القلیلة و الکثیرة لإطلاق النص (1)و الفتوی.و لو وقعت علی وجه لا یمکن دفعه کمقابلة ملاعب و نحوه أبطلت،و إن انتفی الإثم.

قوله:«و أن یفعل فعلا کثیرا لیس من أفعال الصلاة» .

المرجع فی الکثرة إلی العرف،فما یعد قلیلا عرفا کخلع النعل و لبس الثوب

ص:227


1- 1) الکافی 3:364 ح 6،التهذیب 2:324 ح 1324،الوسائل 4:1252 ب«7»من أبواب قواطع الصلاة.

و البکاء لشیء من أمور الدنیا(1)،و الأکل و الشرب علی قول(2)،إلا فی الخفیف و نزعه و الخطوتین و أشباه ذلک لا یقدح فی صحّتها.و لا عبرة فیه بالتعدد فقد یبلغ الکثرة مع اتحاده کالوثبة الکبیرة،و قد یتعدّد و لا یبلغها کحرکة الأصابع و نحوها.

و هل یشترط التوالی فلا یقدح المتفرّق-و ان کان یبلغ الکثرة لو اجتمع-نظر،و الظاهر الاشتراط لاقتضاء العرف ذلک،و لما روی أن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم کان یحمل أمامة بنت أبی العاص فی الصلاة و یضعها کلّما سجد (1).و تقیید ابطال الفعل الکثیر للصلاة بالعمد یقتضی عدم إبطاله مع النسیان،و یشکل مع انمحاء صورة الصلاة به فیقوی حینئذ البطلان.

قوله:«و البکاء لشیء من أمور الدنیا» .

کذکر میّت و ذهاب مال،و احترز به عن البکاء للآخرة کذکر الجنة و النار فإنه من أفضل الأعمال،بل یستحب التباکی و هو تکلف البکاء لمن لا یقدر علیه.و هل یشترط فی إبطال البکاء لأمور الدنیا اشتماله علی صوت أم یکفی خروج الدمع؟نظر، من الشک فی کون البکاء فی النصوص مقصورا أو ممدودا،فإن کان مقصورا فالمراد به خروج الدموع لا غیر،و إن کان ممدودا فالمراد به الصوت الذی یکون مع البکاء کما نص علیه أهل اللغة (2).و لو اشتمل البکاء للآخرة علی حرفین فصاعدا غیر قرآن و لا دعاء أبطل،ک«آه»من خوف النار.

قوله:«و الأکل و الشرب علی قول» .

انما نسب الابطال بهما الی القول لتوقّفه فیه العدم الوقوف علی نص أو ظاهر یقتضیه،فیکون من الأفعال الخارجة عن الصلاة،فیعتبر فی إبطالها به الکثرة،و مال إلیه فی المعتبر (3)،و اختاره الشهید(رحمه اللّه)فی الذکری (4)و جماعة (5)،و هو حسن.

ص:228


1- 1) سنن البیهقی 2:262-263.
2- 2) انظر الصحاح 6:228 مادة«بکی».
3- 3) المعتبر 2:255.
4- 4) الذکری:215.
5- 5) کالعلامة فی المختلف:103 و المنتهی 1:12.المحقق الثانی فی حاشیة الشرائع:62.

صلاة الوتر لمن أصابه العطش،و هو یرید الصوم فی صبیحة تلک اللیلة لکن لا یستدبر القبلة،و فی عقص الشعر للرجل تردّد،و الأشبه الکراهة(1).

و یکره الالتفات یمینا و شمالا(2)،و التثاؤب،و التمطّی(3)،و العبث، و استثنی من ذلک الشرب فی الوتر لمرید الصوم،و هو عطشان،و یخشی فجأة الفجر قبل الفراغ مما یریده من الدعاء فیه،و لم یستلزم الاستدبار،و لا الفعل الکثیر غیر الشرب،و لا حمل نجاسة لا یعفی عنها،و لا غیرها من المنافیات.و لا فرق فی الوتر و الصوم بین الواجبین و المندوبین للإطلاق (1).

قوله:«و فی عقص الشعر للرجل تردّد،و الأشبه الکراهة» .

عقص الشعر هو جمعه فی وسط الرأس و شده،و القول بالکراهة هو الأجود.

و تقیید التحریم بمنعه شیئا من واجبات الصلاة خروج عن المسألة.

قوله:«و یکره الالتفات یمینا و شمالا» .

بالوجه لیتمّ الإطلاق،فلو کان بالبدن أبطل مع العمد.و قیل:یبطل الصلاة الالتفات و إن کان بالوجه،لقوله صلی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا صلاة لملتفت» (2)، و هو ضعیف.

قوله:«و التثاؤب و التمطّی» .

روی الحلبی عن الصادق علیه السلام (3)فی التمطّی و التثاؤب فی الصلاة من الشیطان[1].قال فی الصحاح التمطّی:التبختر و مدّ الیدین فی المشی (4).و أصله التمدد.

ص:229


1- 1) الفقیه 1:313 ح 1424،التهذیب 2:329 ح 1354،الوسائل 4:1273 ب«23»من أبواب قواطع الصلاة.
2- 2) البحار 81:211 باب وصف الصلاة،کنز العمال 7:503 ح 19978.
3- 3) التهذیب 2:324 ح 1328،الوسائل 4:1259 ب«11»من أبواب قواطع الصلاة ح 4.
4- 5) الصحاح 6:2494 مادة«مطا».

و نفخ موضع السجود،و التنخّم،و أن یبصق(1)،أو یفرقع أصابعه،أو یتأوّه، أو یئنّ(2) بحرف واحد،أو یدافع البول و الغائط و الریح(3).

و إن کان خفّه ضیّقا استحبّ له نزعه لصلاته.

مسائل أربع

مسائل أربع:

الأولی:إذا عطس الرجل فی الصلاة

الأولی:إذا عطس الرجل فی الصلاة،یستحب له أن یحمد اللّه.

قوله:«و التنخّم و البصاق» .

بشرط أن لا یظهر منه حرفان و إلاّ بطلت الصلاة و قد روی أنّ النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم کان یأخذ النخامة بثوبه (1)،و البصاق-بضم الباء-البزاق بالضم أیضا.

قوله:«أو یتأوه بحرف أو یئن به» .

التأوّه قول«أوّه»عند الشکایة و التوجّع،و المراد هنا النطق بذلک علی وجه لا یظهر منه حرفان.و الأنین مثله علی ما ذکره أهل اللغة (2).و قد یخصّ الأنین بالمریض.

قوله:«أو یدافع البول أو الغائط أو الریح» .

لاستلزامه سلب الخشوع و لقول النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا صلاة لحاقن» (3).و قوله صلی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا تصل و أنت تجد شیئا من الأخبثین» (4)،و مثله مدافعة النوم،و قد ورد أنه المراد بالسکر فی قوله تعالی لا تَقْرَبُوا الصَّلاةَ وَ أَنْتُمْ سُکاری (5).هذا إذا عرضت المدافعة قبل الصلاة و الوقت

ص:230


1- 1) سنن ابن ماجه 1:327 ح 1024.
2- 2) تاج العروس 9:127 مادة«أنن».
3- 3) المحاسن:83 ح 15،التهذیب 2:333 ح 1372،الوسائل 4:1254 ب«8»من أبواب قواطع الصلاة ح 2 عن الصادق علیه السلام،مسند أحمد 5:26.
4- 4) التهذیب 2:326 ح 1333،الوسائل 4:1254 ب«8»من أبواب قواطع الصلاة ح 3.
5- 5) الکافی 3:371 ح 15،الوسائل 4:1283 ب«34»من أبواب قواطع الصلاة ح 1،و الآیة فی سورة النساء:43.

و کذا إن عطس غیره،یستحب له تسمیته(1).

الثانیة:إذا سلّم علیه

الثانیة:إذا سلّم علیه،یجوز أن یردّ مثل قوله:سلام علیکم،و لا یقول و علیکم السلام،علی روایة(2).

الثالثة:یجوز أن یدعو بکل دعاء

الثالثة:یجوز أن یدعو بکل دعاء یتضمّن تسبیحا،أو تحمیدا،أو طلب شیء مباح من أمور الدنیا و الآخرة،قائما و قاعدا،و راکعا و ساجدا، متّسع.أما لو عرضت فی أثناء الصلاة لم یکره الإتمام،و کذا مع ضیق الوقت،بل یجب الاشتغال بها و یحرم قطعها،نعم لو عجز عن المدافعة أو خشی ضررا جاز.قال فی البیان:و لا یجبره(یعنی هذا المکروه)فضیلة الإتمام أو شرف البقعة.و فی نفی الکراهة باحتیاجه إلی التیمّم نظر (1).

قوله:«و کذا إن عطس غیره یستحب له ان یسمّته» .

فی الصحاح«تسمیت العاطس أن تقول له:(یرحمک اللّه)بالسین و الشین جمیعا.قال ثعلب:الاختیار بالسین،لأنه مأخوذ من السمت و هو القصد و المحجّة.

و قال أبو عبید:الشین أعلی فی کلامهم و أکثر» (2).و الظاهر وجوب رد العاطس علی المسمّت.و لیکن بلفظ الدعاء،أو السلام المشروع فیها،أو مثل قوله مع قصد الدعاء به لا بقصد مجرّد الرد.و کما یستحب للعاطس الحمد عنده و الصلاة علی النبی و آله یستحب لسامعه أیضا.

قوله:«إذا سلم جاز أن یرد علیه مثل قوله سلام علیکم و لا یقول و علیکم السلام علی روایة» (3).

المراد بالجواز هنا معناه الأعم فلا ینافی الوجوب،و إنما عبر به لأن المقصود بیان المشروعیة عندنا خلافا للجمهور،و یبقی الوجوب معلوما من الخارج،و لأنّ کل من قال بالجواز قال بالوجوب،و من لا فلا،فإرادة الجواز بالمعنی الأخص إحداث قول

ص:231


1- 1) البیان:100.
2- 2) الصحاح 1:254.
3- 3) الکافی 3:366 ح 1،التهذیب 2:328 ح 1348،الوسائل 4:1265 ب«16»من أبواب قواطع الصلاة ح 2.

و لا یجوز أن یطلب شیئا محرّما،و لو فعل بطلت صلاته(1).

الرابعة:یجوز للمصلی أن یقطع صلاته إذا خاف(2) تلف مال

الرابعة:یجوز للمصلی أن یقطع صلاته إذا خاف(2) تلف مال،أو فرار غریم،أو تردّی طفل،و ما شابه ذلک.و لا یجوز قطع الصلاة اختیارا.

ثالث مخالف لما أجمع علیه.و إنما یتعیّن الرد بقوله«سلام علیکم»إذا قال المسلّم ذلک.و لو قال«سلام علیک»للواحد جاز الرد بمثله و بالمعهود.و لو سلم بغیر ذلک کما لو عکس أو عرّف السلام أو غیر ذلک لم یتعین الردّ بلفظ السلام،و هل یجوز إجابته؟قیل:لا إلا أن یقصد الدعاء و یکون مستحقا،و الأجود الرد علیه بالدعاء أو بالسلام المعهود لکونه تحیة عرفا کتحیة الصباح و المساء.و یجب علی المجیب إسماعه تحقیقا أو تقدیرا.و لا یکفی الإشارة عن الرد عندنا.و لو ردّ غیره اکتفی به إن کان مکلّفا.و لو ردّ بعد قیام غیره بالوظیفة لم یضر.و لا فرق فی المسلم بین الکبیر و الصغیر إذا کان ممیّزا.و لو ترک الرد فی موضع الوجوب ففی بطلان الصلاة و عدمه أوجه أجودها العدم.و لا یکره السلام علی المصلی عندنا.و یجب ردّ تحیة الصباح و المساء بلفظ الدعاء أو السلام أو بمثله مع قصد الدعاء به لا مجرّد الرد.

قوله:«و لا یجوز ان یطلب شیئا محرما و لو فعل بطلت صلاته» .

و جهل التحریم أو کون المحرم مبطلا للصلاة لیس عذرا.و کذا الکلام فی جمیع منافیات الصلاة لا یخرجها الجهل بالحکم عن المنافاة.

قوله:«یجوز للمصلّی أن یقطع صلاته إذا خاف.إلخ» .

المراد بالجواز هاهنا معناه الأعم المشترک بین ما عدا الحرام،و قد استعمل المشترک هنا فی معانیه إما حقیقة أو مجازا علی الخلاف،فانّ قطعها لحفظ الصبی المتردّی إذا کان محترما واجب،و کذا حفظ المال المضرّ فوته بحاله،و قطعها لإحراز المال الیسیر الذی لا یضر فوته مباح،و لإحراز المال الیسیر الذی لا یبالی بفواته کالحبّة و الحبتین من الحنطة مکروه،و هذه الأقسام الثلاثة داخلة فی العبارة من جهة الإطلاق.و قد یستحب قطعها لأمور تقدم بعضها کناسی الأذان و الإقامة،فقطع الصلاة منقسم إلی الأحکام الخمسة.

ص:232

الرکن الثالث فی بقیة الصلوات
اشارة

الرکن الثالث فی بقیة الصلوات و فیه فصول:

الأول:فی صلاة الجمعة
اشارة

الأول:فی صلاة الجمعة.و النظر فی الجمعة،و من تجب علیه، و آدابها:

الأول:الجمعة

الأول:الجمعة رکعتان کالصبح،یسقط بهما الظهر.و یستحب فیهما الجهر.و تجب بزوال الشمس.و یخرج وقتها إذا صار ظل کلّ شیء مثله(1).و لو خرج الوقت-و هو فیها-أتمّ جمعة(2)،اماما کان أو مأموما.و تفوت قوله:«و یخرج وقتها إذا صار ظلّ کل شیء مثله» .

هذا هو المشهور و مستنده غیر واضح.قال فی الذکری:«لم نقف لهم علی حجة الا أن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم کان یصلّی دائما فی هذا الوقت.و لا دلالة فیه» (1)و هو أنسب بمذهب العامة القائلین بتوقیت الظهر بذلک.و الّذی یناسب أصولنا و ذهب إلیه جماعة من أصحابنا (2)امتداد وقتها بامتداد وقت الظهر تحقیقا للبدلیة و لأصالة البقاء.و العمل علی المشهور.

قوله:«و لو خرج الوقت و هو فیها أتمّ جمعة» .

مقتضاه أن وجوب إکمالها موقوف علی التلبّس بها فی الوقت و لو بالتکبیر،و هو

ص:233


1- 1) الذکری:235.
2- 2) منهم ابن إدریس فی السرائر 1:301 و الشهید فی الدروس:42،و البیان:101.

الجمعة بفوات الوقت،ثمَّ لا تقضی جمعة،و إنما تقضی ظهرا(1).

و لو وجبت الجمعة،فصلی الظهر،وجب علیه السعی لذلک.فإن أدرکها،و إلا أعاد الظهر و لم یجتزئ بالأول(2).و لو تیقّن أن الوقت یتّسع للخطبة و رکعتین خفیفتین،وجبت الجمعة.و إن تیقّن أو غلب علی ظنه أن الوقت لا یتسع لذلک فقد مذهب جماعة (1).و الأصح اشتراط إدراک رکعة کالیومیة.و لا فرق فی ذلک بین من شرع فیها عالما بأن الوقت لا یسع إلا رکعة و بین غیره.

قوله:«ثمَّ لا تقضی جمعة بل تقضی ظهرا» .

المراد بالقضاء هنا معناه اللغوی و هو الفعل،کقوله تعالی فَإِذا قُضِیَتِ الصَّلاةُ فَانْتَشِرُوا (2)،لا المعنی الاصطلاحی و هو فعل الفائت فی غیر وقته، للإجماع علی أن الجمعة لا تقضی،و لأن القضاء یجب موافقته للأداء فی الکم و لیست الظهر کالجمعة فیه،و ضمیر تقضی عائد إلی وظیفة الوقت یوم الجمعة المحدّث عنها، و هی الجمعة مع اجتماع الشرائط،أو الظهر مع عدمها.

قوله:«و إلا أعاد الظهر و لم یجتزئ بالأوّل» .

لفساده إذ لم یکن مخاطبا به.و هذا مع العمد ظاهر،أمّا مع النسیان فمقتضی إطلاقهم أنه کذلک،و یحتمل ضعیفا الصحة معه.و لا فرق فی وجوب الإعادة مع ظنّ إدراک الجمعة بین أن یظهر صدق ظنّه أو خطاؤه لکونه متعبّدا فی ذلک بظنّه.و لو لم تکن شرائط الجمعة مجتمعة لکن یرجو اجتماعهما قبل خروجه،فهل یجوز له تعجیل الظهر،و الاجتزاء بها و ان تمّت الجمعة بعد ذلک،أم یجب الصبر الی ان یظهر الحال؟ احتمالان،و لا ریب ان التأخیر أولی،و ان کان جواز التعجیل لا یخلو من قوة.

ص:234


1- 1) منهم الشیخ فی الخلاف 1:601 مسألة 361 و المبسوط 1:145 و ابن سعید الحلی فی الجامع للشرائع:95 و العلامة فی النهایة 2:11.
2- 2) سورة الجمعة:10.

فاتت الجمعة و یصلی ظهرا(1).

فأما لو لم یحضر الخطبة فی أول الصلاة،و أدرک مع الإمام رکعة، صلّی جمعة.و کذا لو أدرک الإمام راکعا فی الثانیة،علی قول(2).و لو کبّر و رکع،ثمَّ شک هل کان الامام راکعا أو رافعا؟لم یکن له جمعة(3) و صلّی الظهر.

شروط الجمعة

شروط الجمعة ثمَّ الجمعة لا تجب إلاّ بشروط:

الأول:السلطان العادل أو من نصبه

الأول:السلطان العادل أو من نصبه.

قوله:«و إن تیقن أن الوقت لا یتسع لذلک فقد فاتت الجمعة و یصلی ظهرا» .

بل یجب الدخول فیها متی علم انه یدرک رکعة بعد الخطبتین لعموم من أدرک رکعة من الوقت (1).و لا فرق فی ذلک بین الامام و المأموم.

قوله:«و کذا لو أدرک الإمام راکعا فی الثانیة علی قول» .

هذا هو المشهور،و علیه العمل،و یدل علیه قول الصادق علیه السلام:«إذا أدرکت الامام و قد رکع فکبّرت و رکعت قبل أن یرفع رأسه فقد أدرکت الرکعة» (2).

و لا فرق فی ذلک بین أن یکون الامام قد أتی بواجب الذکر و عدمه،و لا بین ذکر المأموم و الامام راکع و عدمه،بل المعتبر اجتماعهما فی حد الراکع.و هل یقدح فی ذلک شروع الإمام فی الرفع مع عدم تجاوزه حد الراکع؟نظر،و ظاهر الروایة فوات الرکعة بذلک.

قوله:«ثمَّ شک هل کان الامام راکعا أم رافعا لم یکن له جمعة» .

المراد أنه أدرکه فی الرکعة الثانیة کذلک.و وجه فوات الجمعة تعارض أصلی

ص:235


1- 1) لم نعثر علی نص بهذا اللفظ و یوجد بمعناه راجع الوسائل 3:158 ب«30»من أبواب المواقیت.
2- 2) الکافی 3:382 ح 5،الفقیه 1:254 ح 1149،التهذیب 3:43 ح 153،الاستبصار 1:435 ح 1680،الوسائل 4:441 ب«45»من أبواب صلاة الجماعة ح 2.

فلو مات الإمام فی أثناء الصلاة لم تبطل الجمعة،و جاز أن تقدم الجماعة من یتمّ بهم الصلاة(1).و کذا لو عرض للمنصوب ما یبطل الصلاة من إغماء أو جنون أو حدث.

الثانی:العدد

الثانی:العدد.

و هو خمسة،الإمام أحدهم،و قیل:سبعة،و الأول أشبه.و لو انفضوا فی أثناء الخطبة أو بعدها،قبل التلبّس بالصلاة،سقط الوجوب(2).

و إن دخلوا فی الصلاة و لو بالتکبیر وجب الإتمام،و لو لم یبق إلاّ واحد(3).

الثالث:الخطبتان

الثالث:الخطبتان.

عدم الإدراک و عدم الرفع،فیتساقطان و یبقی المکلف فی عهدة الواجب للشک فی الإتیان به علی وجهه.

قوله:«و جاز أن تقدم الجماعة من یتم بهم الصلاة» .

و یجب علیهم تجدید نیة القدوة به لتغایر الإمامین.و یقرأ النائب من حیث قطع الأول إن کانت المفارقة فی القراءة.و لو شک فیما قطع علیه قرأ من موضع یعلم به البراءة.و لو کان القطع فی أثناء کلمة أو کلام غیر تام ابتدأ من أوله.و انما یجب علیهم التقدیم مع وجود صالح للقدوة،و الا أتموا منفردین.و لو ترکوا القدوة مع إمکانها لم تصح صلاتهم.

قوله:«و لو انفضوا فی أثناء الخطبة أو بعدها قبل التلبس بالصلاة سقط الوجوب» .

انما یسقط سقوطا مراعی بعدم عودهم،أو عود من ینعقد به الجمعة،فلو عادوا بعد انفضاضهم فی أثنائها بنی-و إن طال الفصل-لعدم ثبوت اشتراط الموالاة فیها.و فی حکم انفضاض الجمیع انفضاض ما ینقص به العدد.

قوله:«و ان دخلوا فی الصلاة و لو بالتکبیر وجب الإتمام و لو لم یبق إلا واحد» .

إنما اعتبر بقاء واحد لیتحقق شرط الجماعة به.و الأصح عدم اشتراط بقاء

ص:236

و یجب فی کل واحدة منهما الحمد للّه،و الصلاة علی النبی و آله علیهم السلام،و الوعظ(1)،و قراءة سورة خفیفة،و قیل:یجزی و لو آیة واحدة ممّا یتم بها فائدتها(2).

واحد،بل یجب علی الإمام الإتمام و إن بقی وحده،للنهی عن قطع الصلاة، و الجماعة إنما یعتبر ابتداء لا استدامة کالعدد.و کذا لا یعتبر فی وجوب الإتمام إدراک الرکعة جامعة للشرائط خلافا للفاضل (1).و لو کان المنفض بعد الشروع فی الصلاة هو الامام وجب علیهم السلام الإتمام أیضا،و تقدیم إمام یتمّ بهم إن أمکن،و الا أتموا فرادی.

قوله:«و یجب فی کل منهما الحمد-إلی قوله-و الوعظ» .

و یتعین الحمد للّه و الصلاة بلفظهما.و لا ینحصر الوعظ فی لفظ،بل یجزی کل ما اشتمل علی الوصیة بتقوی اللّه،و الحث علی الطاعات،و التحذیر من المعاصی، و الاغترار بالدنیا،و ما شاکل ذلک.و لا یجب الجمع بین ما ذکر،و لا تطویل الوعظ، بل لو قال:أطیعوا اللّه و اتّقوه کفی.و یجب الترتیب بین هذه الأجزاء،فیقدم الحمد، ثمَّ الصلاة،ثمَّ الوعظ،ثمَّ القراءة،فلو خالف أعاد علی ما یحصل معه الترتیب، و کونها بالعربیة للتأسّی،فلا یجزی الترجمة اختیارا.نعم لو لم یفهم العدد العربیة فالظاهر إجزاؤها بغیرها تحصیلا للغرض الذاتی منها و هو الإفهام.و یجب علی الخطیب و السامع تعلّم ما لا بدّ منه فی الخطبتین من العربیة لتوقّف الواجب المطلق علیه.

قوله:«و قیل یجزی و لو آیة واحدة یتم بها فائدتها» .

المراد بالآیة التامة الفائدة ما استقلّت بإفادة معنی معتدّ به بالنسبة إلی مقصود الخطبة من وعد أو وعید أو حکم أو قصص،کآیة إِنَّ اللّهَ یَأْمُرُ بِالْعَدْلِ وَ الْإِحْسانِ (2)دون قوله تعالی مُدْهامَّتانِ (3).و قوله تعالی:

ص:237


1- 1) التذکرة 1:147.
2- 2) النحل:90.
3- 3) الرحمن:64.

و فی روایة سماعة:یحمد اللّه(1) و یثنی علیه،ثمَّ یوصی بتقوی اللّه، و یقرأ سورة خفیفة من القرآن،ثمَّ یجلس،ثمَّ یقوم فیحمد اللّه و یثنی علیه،و یصلی علی النبی و آله و علی ائمة المسلمین،و یستغفر للمؤمنین و المؤمنات.

و یجوز إیقاعهما قبل زوال الشمس حتی إذا فرغ زالت،و قیل:لا یصحّ الا بعد الزوال(2)،و الأول أظهر.

و یجب أن تکون الخطبة مقدّمة علی الصلاة،فلو بدئ بالصلاة لم تصحّ الجمعة.و یجب أن یکون الخطیب قائما وقت إیراده مع القدرة(3).

و یجب الفصل بین الخطبتین بجلسة خفیفة.

فَأُلْقِیَ السَّحَرَةُ ساجِدِینَ (1).

قوله:«و فی روایة سماعة یحمد اللّه.إلخ» .

هذه الروایة ضعیفة (2)بسماعة و غیره،و مشتملة علی ما قطع بعدمه من اختصاصه القراءة و الوعظ بالأولی و الصلاة علی النبی و آله علیهم السلام بالثانیة، نعم ینبغی إضافة ما اشتملت علیه فی الثانیة من الصلاة علی أئمة المسلمین و الاستغفار للمؤمنین زیادة علی ما ذکر فی الخطبتین سابقا.

قوله:«و قیل:لا یصحّ الاّ بعد الزوال» .

هذا هو المشهور و العمل به أحوط،و الأول أوضح دلالة و علیه العمل.

قوله:«و یجب ان یکون الخطیب قائما وقت إیراده مع القدرة» .

فلا تصح الخطبة بدونه،و تبطل بذلک صلاة الخطیب و صلاة من علم حاله من المأمومین دون من لم یعلم.و احترز بالاختیار عما لو تعذّر علیه القیام،أو أمکن

ص:238


1- 1) الأعراف:120.
2- 2) الکافی 3:421 ح 1،التهذیب 3:243 ح 655،الوسائل 5:38 ب«25»من أبواب الصلاة الجمعة و آدابها ح 2.

و هل الطهارة شرط فیهما؟فیه تردّد،و الأشبه أنها غیر شرط(1) و یجب أن یرفع صوته بحیث یسمع العدد المعتبر فصاعدا،و فیه تردّد.

الرابع:الجماعة

الرابع:الجماعة.

فلا تصحّ فرادی(2)،و إذا حضر إمام الأصل،وجب علیه الحضور و التقدّم.و إن منعه مانع جاز أن یستنیب.

الخامس:أن لا یکون هناک جمعة اخری

الخامس:أن لا یکون هناک جمعة اخری.

و بینهما دون ثلاثة أمیال،فإن اتّفقتا بطلتا.و إن سبقت إحداهما، و لو بتکبیرة الإحرام،بطلت المتأخّرة،و لو لم تتحقق السابقة أعادا ظهرا(3).

بمشقّة لا یتحمل عادة،فیسقط الوجوب و یفعلهما علی حسب الإمکان بالنسبة إلی باقی المراتب.و لو رئی جالسا و لم یعلم کونه مختارا جاز البناء علی ظاهر حال المسلم فتصح الصلاة،و إن علم بقدرته علی القیام بعد الصلاة.و یجب فی القیام الطمأنینة للتأسّی،و لأنهما بدل من الرکعتین.

قوله:«و هل الطهارة شرط-إلی قوله-و الأشبه أنّها غیر شرط» .

بل الأصح اشتراطهما من الحدث و الخبث.و ظاهر الأصحاب أنها مختصة بالخطیب فلا یجب علی المأمومین و إن کان أفضل.

قوله:«الجماعة فلا تصح فرادی» .

تتحقق الجماعة بنیة المأمومین الاقتداء بالإمام،فلو أخلّوا بها أو أحدهم لم تصح صلاة المخلّ.و یعتبر فی انعقاد الجمعة نیة العدد المعتبر.و هل یجب علی الإمام نیّة الإمامة؟نظر،من وجوب نیة الواجب،و حصول الإمامة إذا اقتدی به و إن لم یثب علیها بدون النیة،و لا ریب أنها أحوط.و علی القولین لا یؤثر عدمها فی الصلاة.و إنما تشترط الجماعة فی ابتداء الصلاة لا فی استدامتها لما تقدم من وجوب الإتمام لو انفض العدد فی الأثناء.

قوله:«و لو لم تتحقق السابقة أعادا ظهرا» .

عدم تحقق السابقة یشمل ما لو علم حصول جمعة سابقة معینة و اشتبهت بعد

ص:239

الثانی:فیمن یجب علیه

الثانی:فیمن یجب علیه.

و یراعی فیه شروط سبعة:التکلیف،و الذکورة،و الحریة، ذلک،و ما لو علم سابقة فی الجملة و لم یتعین،و ما لو اشتبه السبق و الاقتران.أمّا شموله للأوّلین فظاهر،و أمّا للثالثة فلأن السالبة لا یشترط فیها وجود الموضوع فیصدق عدم تحقق السابقة و ان لم تکن سابقة،و وجوب الظهر فی الأولیین أیضا واضح للعلم بوقوع جمعة صحیحة،فلا تعاد الجمعة بل الظهر لأنها فرض من لم یتحقق أنه صلّی الجمعة مع تعذّرها.

و خالف فی ذلک الشیخ(رحمه اللّه)فأوجب علی الجمیع إعادة الجمعة مع بقاء وقتها لأنه مع الحکم بوجوب الإعادة کأنّ البلد لم تصلّ فیه جمعة (1).و یضعّف بالقطع بوجودها صحیحة فکیف تعاد.

و أمّا مع اشتباه السبق و الاقتران فلا یتّجه فیها إعادة الظهر لا غیر لعدم العلم بصحة الجمعة،إذ یمکن الاقتران فیبطلان،بل الوجه إعادة الجمعة لا غیر لتیقّن اشتغال الذمة بها مع الشک فی الخروج من عهدتها.و اختار العلامة (2)هنا وجوب الجمع بین الجمعة و الظهر لتوقّف یقین البراءة علیهما،لأن الواقع فی نفس الأمر إن کان هو السبق فالفرض الظهر،و ان کان الاقتران فالفرض الجمعة،و حیث لا یقین بأحدهما لم تتیقن البراءة من دونهما فیجتمعون علی جمعة أو یتباعدون،و لا ریب أنه أحوط،إلا أن الأول أصح.و الأولی حمل العبارة علی الصورتین الأولیین لا غیر و ان کان ترتیبها لا یساعد علیه.

و اعلم أن إطلاق الإعادة علی الظهر فی العبارة غیر جید لعدم سبق ظهر قبلها حتی تصدق الإعادة،لأنها فعل الشیء ثانیا لوقوع خلل فی الأول.و کأنه نظر إلی أن وظیفة الوقت قد فعلت أولا،و لمّا وجب فعلها ثانیا أطلق علیه الإعادة،و إن اختلف شخص الوظیفة

ص:240


1- 1) المبسوط 1:149.
2- 2) التذکرة 1:150،قواعد الاحکام 1:37.

و الحضر(1)،و السلامة من العمی(2) و المرض(3) و العرج(4)،و ألاّ یکون همّا،و لا بینه و بین الجمعة أزید من فرسخین.

و کل هؤلاء إذا تکلّفوا الحضور وجبت علیهم الجمعة و انعقدت بهم،سوی من خرج عن التکلیف و المرأة.

قوله:«و الحضر» .

المراد بالحضر هنا ما یقابل السفر الشرعی و هو الموجب للقصر فیدخل فیه المقیم،و کثیر السفر،و العاصی به،و ناوی إقامة عشرة،و من لا یتحتم علیه القصر کالحاصل فی أحد المواضع الأربعة،فیجب علیهم الجمعة.و لو قال:الحضر أو حکمه،کان أوضح.

قوله:«و السلامة من العمی» فلا یجب علی غیر المبصر و إن وجد قائدا أو کان قریبا من المسجد.

قوله:«و المرض» .

الذی یتعذر معه الحضور أو یشق بحیث لا یتحمل عادة،أو یوجب زیادة المرض.و لو خاف بطء برئه فالظاهر انه کذلک.و فی حکمه معلّل المریض و إن لم یکن قریبه إذا لم یجد غیره ممن لا یخاطب بالصلاة،و الا وجب کفایة.و مجهّز المیت کذلک.

قوله:«و العرج» .

البالغ حد الإقعاد،أو مشقّة فی السعی إلیها بحیث لا یتحمّل عادة.و مثله القول فی الهمّ-بکسر الهاء-و هو الشیخ الفانی.و فی حکم هذه الأعذار المطر و الوحل و الحر و البرد الشدیدان إذا منعت أو خاف الضرر بها،و کذا خائف احتراق الخبز أو فساد الطعام و نحوهما،و لو ظنّ ضیق الوقت قبل الاشتغال بهما حرم و لا یسقط ما ذکر من الحکم،و المحبوس بباطل أو بحق یعجز عن أدائه،و راجی العفو عن الدم الموجب للقصاص أو الصلح باستتاره،و خائف الظالم علی نفسه و لو بضرب أو شتم أو علی ماله و إن قلّ،دون حد القذف و غیره من الحدود بعد ثبوتها.

ص:241

و فی العبد تردّد(1) (1).و لو حضر الکافر لم تصح منه و لم تنعقد به،و ان کانت واجبة علیه.و تجب الجمعة علی أهل السواد،کما تجب علی أهل المدن مع استکمال الشروط،و کذا علی الساکن بالخیم کأهل البادیة إذا کانوا قاطنین.

و ها هنا مسائل

و ها هنا مسائل:

الاولی:من انعتق بعضه لا تجب علیه الجمعة

الاولی:من انعتق بعضه لا تجب علیه الجمعة.و لو هایاه مولاه لم تجب علیه الجمعة،و لو اتّفقت فی یوم نفسه،علی الأظهر.و کذا المکاتب و المدبّر.

قوله:«و فی العبد تردّد» .

الأقوی وجوبها علیه و انعقادها به مع إذن المولی.و الاشکال أیضا آت فی المسافر و الوجوب علیه معه قویّ.و فی المسألة إشکال و هو أن الشهید فی الذکری (2)- بعد التردّد فی وجوبها علی المسافر مع الحضور و نقل الخلاف-ادّعی الاتفاق علی انعقادها بجماعة المسافرین و إجزائها عن الظهر،و لا شک أن إجزاءها عنها لا یتم إلا مع نیة الوجوب فإنّ المندوب لا یجزی عن الواجب،و نیة الوجوب فرع حصوله لعدم جواز نیة غیر الواجب واجبا،و حینئذ فلا یتم الخلاف فی الوجوب.الاّ أن یقال أن وجوبها حینئذ تخییری و المنفی هو الوجوب العینی،و هو غیر حاسم لمادة الإشکال لبقائه فی حالة الغیبة،فإن الوجوب فیها تخییری علی جمیع المخاطبین بها.و ربما قیل بذلک فی العبد أیضا بل فی المرأة.و الاشکال واحد.

ص:242


1- 1) ورد فی تعلیقة الشرائع(الطبعة الحدیثة)ان فی بعض النسخ حذف«و المرأة»عن الجملة السابقة و فی بعضها هکذا:«و فی المرأة و العبد تردد».
2- 2) الذکری:233.
الثانیة:من سقطت عنه الجمعة

الثانیة:من سقطت عنه الجمعة یجوز أن یصلی الظهر فی أوّل وقتها.و لا یجب علیه تأخیرها حتی تفوت الجمعة بل لا یستحب.و لو حضر الجمعة بعد ذلک لم تجب علیه(1).

الثالثة:إذا زالت الشمس لم یجز السفر

الثالثة:إذا زالت الشمس لم یجز السفر لتعیّن الجمعة(2) و یکره بعد طلوع الفجر.

قوله:«من سقطت عنه الجمعة-إلی قوله-و لو حضر بعد ذلک لم تجب علیه» .

یستثنی من ذلک الصبی إذا بلغ بعد أن صلی الظهر،فإنه لا یسقط عنه الجمعة مع إمکان إدراکها،بل یجب علیه الحضور،لأن ما فعله لا یسقط الواجب، کما لو کان الفرض غیر الجمعة،فإنه لا یسقط عنه بفعله قبل البلوغ مع بقاء الوقت أو ما یقوم مقامه،کإدراک رکعة بعد الشرائط المفقودة.

قوله:«إذا زالت الشمس لم یجز السفر لتعین الجمعة» .

إنما یحرم السفر الاختیاری غیر الواجب،فالمضطر الیه-بحیث یؤدّی ترکه الی فوت غرض یضرّ بحاله،أو تخلّف رفقة لا یستغنی عنها-و سفر الحج و نحوه الذی یفوت الغرض منه مع التأخر لا تحریم فیهما.و لا فرق فی التحریم بین أن یکون بین یدیه جمعة اخری یمکنه إدراکها و عدمه،لإطلاق النهی (1)،و لأنها إذا کانت فی محل الترخّص یسقط وجوب الحضور إلیها علی المسافر فیؤدّی جواز السفر إلی سقوطها کالأولی.و متی سافر علی الوجه المتقدم کان عاصیا فلا یترخّص حتی یفوت الجمعة، فیبتدئ السفر من موضع تحقق الفوات.

ص:243


1- 1) الوسائل 5:85 ب«52»من أبواب صلاة الجمعة،مستدرک الوسائل 6:101 ب«44»من أبواب صلاة الجمعة.
الرابعة:الإصغاء إلی الخطبة هل هو واجب؟

الرابعة:الإصغاء إلی الخطبة هل هو واجب؟فیه تردّد.و کذا تحریم الکلام(1) فی أثنائها،لکن لیس بمبطل للجمعة.

الخامسة:ما یعتبر فی إمام الجمعة

الخامسة:یعتبر فی إمام الجمعة کمال العقل،و الایمان،و العدالة، و طهارة المولد،و الذکورة.و یجوز أن یکون عبدا و هل یجوز أن یکون أبرص قوله:«الإصغاء إلی الخطبة هل هو واجب؟فیه تردد و کذا تحریم الکلام» أراد بالإصغاء الاستماع،و هو توجیه السمع نحو الخطیب سواء أ کان المصغی مع ذلک متکلما أم لا،و من ثمَّ جمع بینه و بین تحریم الکلام لعدم الملازمة بینهما بهذا المعنی.و هو الذی یقتضیه تعریف صاحب الصحاح للإصغاء فإنه قال فیه:

أصغیت إلی فلان إذا ملت بسمعک نحوه (1).و فی القاموس:الإصغاء هو الاستماع مع ترک الکلام (2).و علی هذا التعریف یکفی الحکم بوجوب الإصغاء عن التعرض لتحریم الکلام لان ترک الواجب حرام.و الأمر فی ذلک سهل،فان الجمع بینهما أوضح و ان تلازما.و الأصح وجوب الإصغاء و تحریم الکلام.

و ظاهر العبارة کون الخلاف فی وجوب إصغاء جمیع المصلین،و کذا تحریم الکلام،و هو کذلک،الا ان إصغاء العدد المعتبر فی الجمعة شرط فی الصحة دون ما زاد،بل یحصل بترکه الإثم،أما الکلام فلا یبطلها مطلقا بل یوجب الإثم.

و انما یجب الإصغاء و یحرم الکلام علی من یمکن فی حقه السماع،فالبعید الذی لا یسمع و الأصم لا یجب علیهما و لا یحرم.و کذا لا فرق فی تحریم الکلام بین الخطیب و غیره و ان کان فی حق غیر الخطیب أقوی لتخصیص بعض الأصحاب التحریم بغیره (3).و الظاهر تحریم الکلام بین الخطبتین أیضا.و یستثنی منه الکلام الضروری کتنبیه الأعمی لیحذر من الوقوع فی مضرّة و نحوه،و الواجب کرد السلام،و المستحب کتسمیت العاطس.

ص:244


1- 1) الصحاح 6:2401.
2- 2) القاموس المحیط 4:352 و لیس فیه اعتبار ترک الکلام،و هذا النقل عن القاموس ورد أیضا فی المدارک 4:63 و الجواهر 11:292.
3- 3) الکافی فی الفقه:152.

و أجذم؟فیه تردّد،و الأشبه الجواز،و کذا الأعمی.

السادسة:المسافر إذا نوی الإقامة

السادسة:المسافر إذا نوی الإقامة فی بلد عشرة أیام فصاعدا، وجبت علیه الجمعة.و کذا إذا لم ینو الإقامة و مضی علیه ثلاثون یوما فی مصر واحد.

السابعة:الأذان الثانی یوم الجمعة بدعة

السابعة:الأذان الثانی یوم الجمعة بدعة(1)،و قیل:مکروه،و الأول أشبه.

الثامنة:یحرم البیع یوم الجمعة بعد الأذان

الثامنة:یحرم البیع یوم الجمعة بعد الأذان(2)،فإن باع أثم،و کان البیع صحیحا علی الأظهر.و لو کان أحد المتعاقدین ممن لا یجب علیه السعی،کان البیع سائغا بالنظر إلیه(3)،و حراما بالنظر إلی الآخر.

قوله:«الأذان الثانی یوم الجمعة بدعة» .

الأذان الثانی هو ما وقع ثانیا بالزمان بعد أذان آخر واقع فی الوقت،من مؤذّن واحد،أو قاصد کونه ثانیا،سواء أ کان بین یدی الخطیب أم علی المنارة أم غیرهما.

و إنما کان بدعة لأنه لم یفعل فی عهد النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم،و لا فی عهد الأولین باعتراف الخصم،و إنما أحدثه عثمان أو معاویة علی اختلاف بین نقلة العامة (1).و لا یجبره کونه ذکرا للّه تعالی لعدم کون جمیع فصوله ذکرا،و ما هو ذکر منها لا یقصد به الذکر المطلق بل الموظّف علی الوجه المخصوص.

قوله:«یحرم البیع یوم الجمعة بعد الأذان» .

الأصح تحریمه بعد الزوال و إن لم یحصل الأذان.و یلحق بالبیع ما أشبهه من العقود و الإیقاعات.

قوله:«کان البیع سائغا بالنظر الیه» .

بل الأصح تحریمه علیه أیضا لمعاونته له علی المحرّم المنهی عنه فی قوله تعالی:

وَ لا تَعاوَنُوا عَلَی الْإِثْمِ وَ الْعُدْوانِ (2).

ص:245


1- 1) صحیح البخاری 2:10،الأم للشافعی 1:194.
2- 2) المائدة:2.
التاسعة:إذا لم یکن الامام موجودا و لا من نصبه للصلاة

التاسعة:إذا لم یکن الامام موجودا و لا من نصبه للصلاة،و أمکن الاجتماع و الخطبتان،قیل:یستحب أن یصلّی جمعة(1)،و قیل:لا یجوز، و الأول أظهر.

العاشرة:إذا لم یتمکن المأموم من السجود مع الإمام فی الأولی

العاشرة:إذا لم یتمکن المأموم من السجود مع الإمام فی الأولی، فإن أمکنه السجود و اللحاق به قبل الرکوع صحّ،و إلا اقتصر علی متابعته فی السجدتین و ینوی بهما الأولی(2)،فإن نوی بهما الثانیة،قیل:تبطل الصلاة،و قیل:یحذفهما و یسجد للأولی و یتم الثانیة،و الأول أظهر.

الثالث:فی آدابها

الثالث:فی آدابها.

و اما آداب الجمعة:فالغسل،و التنفل بعشرین رکعة(3):ست عند انبساط الشمس،و ست عند ارتفاعها،و ست قبل الزوال،و رکعتان عند الزوال.و لو أخّر النافلة الی بعد الزوال جاز،و أفضل من ذلک تقدیمها، قوله:«قیل:یستحب أن یصلی جمعة» .

المراد باستحباب الجمعة هنا کونها أفضل الفردین الواجبین تخییرا و هما الجمعة و الظهر،فعلی هذا ینوی بها الوجوب و یجزی عن الظهر،و لیس المراد استحبابها بالمعنی المتعارف لأنّها.متی شرعت أجزأت عن الظهر،و المندوب لا یجزی عن الواجب.و هذا القول هو أصح القولین.و شرطه ما ذکره المصنف من إمکان اجتماع العدد و باقی الشرائط غیر الامام و من نصبه.

قوله:«و ینوی بهما الأولی» .

و لو أطلق فالظاهر الصحة و انصرافهما إلی الأولی حملا للإطلاق علی ما فی ذمّته،فإنه لا یجب لکل فعل من أفعال الصلاة نیة و إن کان المصلّی مسبوقا.و قیل:

یبطل کما لو نواهما للثانیة.

قوله:«و التنفل بعشرین رکعة» .

اختصاص الجمعة باستحباب العشرین رکعة باعتبار المجموع من حیث هو

ص:246

و إن صلّی بین الفریضتین ست رکعات من النافلة جاز(1).

و أن یباکر المصلی،إلی المسجد(2) الأعظم،بعد أن یحلق رأسه، و یقصّ أظفاره،و یأخذ من شاربه.

مجموع،و إلا فإن نافلة الظهرین المشترکة بین سائر الأیّام منها،و إنما تزید الجمعة عن غیرها بأربع رکعات.و إذا قدّمها علی الزوال تخیّر فی ست عشرة منها بین أن ینوی بها نافلة الجمعة،و بین نافلة الظهرین.و یتحتّم فی الأربع الزائدة نیة نافلة الجمعة.

و کذا یتخیّر إذا أخرها بطریق أولی.و المراد بانبساط الشمس انتشارها علی وجه الأرض و کمال ظهورها،و بقبلیة الزوال فی الست الأخیرة ان تکون الشمس علی دائرة نصف النهار بحیث یفرغ منها قبل أن تزول،فاذا زالت صلی الرکعتین.

قوله:«و ان صلی بین الفرضین ست رکعات من النافلة جاز» .

المراد بالجواز هنا معناه الأعم،و المراد انه دون التفریق الأول فی الاستحباب، فان اختار هذا القسم صلّی الست الأولی عند ارتفاع الشمس من المشرق بقدر ارتفاعها وقت العصر،و الست الثانیة عند علو النهار زیادة علی ذلک،و الرکعتین بعد الزوال ثمَّ یصلّی الست الباقیة بین الفرضین روی ذلک عن الصادق علیه السلام (1).

قوله:«و ان یباکر الی المسجد» .

المراد بالمباکرة الخروج بعد الفجر،و أفضلها إیقاع صلاة الفجر فیه، و الاستمرار إلی ان یصلی الجمعة.و کلّما تأخّر عن ذلک کان أدون فضلا مما تقدّمه.

و قد روی عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام:«إن الجنان لتزخرف و تزیّن یوم الجمعة لمن أتاها،و إنکم لتتسابقون إلی الجنة علی قدر سبقکم إلی الجمعة» (2).

و اعلم أنّ الغسل مقدم علی الخروج الی المسجد،و قد تقدم أفضلیة قربة من

ص:247


1- 1) الکافی 3:428 ح 2،التهذیب 3:11 ح 35،الاستبصار 1:410 ح 1566،الوسائل 5:25 ب«11»من أبواب صلاة الجمعة و آدابها ح 12.
2- 2) الکافی 3:415 ح 9،التهذیب 3:4 ح 6،الوسائل 5:70 ب«42»من أبواب صلاة الجمعة و آدابها ح 1.

و أن یکون علی سکینة و وقار(1)،متطیّبا لابسا أفضل ثیابه،و أن یدعو أمام توجّهه و أن یکون الخطیب بلیغا(2) مواظبا علی الصلوات فی أول أوقاتها.

و یکره له الکلام فی أثناء الخطبة(3) بغیرها.

و یستحب له أن یتعمّم شاتیا کان أو قائظا،و یرتدی ببردة یمنیّة، و أن یکون معتمدا علی شیء، الزوال علی بعده عنه،و قد یظهر منه المنافاة لتقدیمه علی المباکرة.و طریق الجمع حمل استحباب التأخیر علی عدم معارضته طاعة أعظم منه،و المباکرة الی المسجد مشتملة علی عدة طاعات:المسارعة إلی الخیر،و الکون فی المسجد،و ما یترتّب علیه من الفوائد کالذکر،و الدعاء،و التلاوة،و الصلاة،و سماع موعظة،و غیرها،فمتی باکر المصلّی فالأفضل له تقدیمه لذلک،و لتحصیل الفائدة التی شرع الغسل لأجلها و هی التنظیف و ازالة الرائحة و الوسخ و غیرها حالة الاجتماع بالناس.و ان لم یباکر لمانع أو اقتراحا فالأفضل تأخیر الغسل.

قوله:«و أن یکون علی سکینة و وقار» .

السکینة فی الأعضاء بمعنی اعتدال حرکاتها،و الوقار فی النفس بمعنی طمأنینتها و ثباتها علی وجه یوجب الخشوع و الإقبال علی الطاعة.

قوله:«و أن یکون الخطیب بلیغا» .

بمعنی جمعه بین الفصاحة التی هی عبارة عن خلوص الکلام من ضعف التألیف و تنافر الکلمات و التعقید و کونها غریبة وحشیة،و بین البلاغة و هی القدرة علی تألیف الکلام المطابق لمقتضی الحال من التخویف و الإنذار و الاعلام بفضل الوقت الحاضر و الأعمال المؤکدة فیه و غیرها،بحیث یبلغ به کنه المطلوب بحسب حال الأشخاص السامعین علی وجه لا یبلغ التطویل المملّ،و یلزمه عدم التقصیر المخل.

قوله:«و یکره له الکلام فی أثناء الخطبة» .

قد تقدم (1)أن الأرجح تحریم الکلام علیه کغیره.

ص:248


1- 1) فی ص 244.

و أن یسلّم أولا(1)،و أن یجلس أمام الخطبة.

و إذا سبق الإمام الی قراءة سورة فلیعدل إلی«الجمعة»،و کذا فی الثانیة یعدل إلی سورة«المنافقین»ما لم یتجاوز نصف السورة،إلاّ فی سورة «الجحد»و«التوحید»(2).

و یستحب الجهر بالظهر فی یوم الجمعة(3).و من یصلّی ظهرا فالأفضل إیقاعها فی المسجد الأعظم.و إذا لم یکن إمام الجمعة ممن یقتدی به جاز أن یقدّم المأموم صلاته علی الامام.و لو صلّی معه رکعتین و أتمّهما بعد تسلیم الامام ظهرا کان أفضل.

قوله:«و ان یسلّم أولا» .

و یجب الرد علیه کفایة،کغیره من أفراده السلام لعموم الأمر بردّ التحیّة (1).

قوله:«الا فی سورتی الجحد و التوحید» .

فلا یعدل عنهما مطلقا.و المشهور جواز العدول عنهما الی السورتین کغیرهما ما لم یبلغ نصفهما،لصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام (2)، و اختصاص المنع من العدول عنهما بغیر هذا الفرض.

قوله:«و یستحب الجهر بالظهر یوم الجمعة» .

الأولی عدم الجهر بالظهر مطلقا،و هو اختیار المصنف فی المعتبر (3).

ص:249


1- 1) النساء:86.
2- 2) الکافی 3:426 ح 6،التهذیب 3:241 ح 649،الوسائل 4:814 ب«69»من أبواب القراءة فی الصلاة ح 1.
3- 3) المعتبر 2:304-305.
الفصل الثانی فی صلاة العیدین
اشارة

الفصل الثانی فی صلاة العیدین(1)

و النظر فیها،و فی سننها

و النظر فیها،و فی سننها.

النظر الأول:فی شروطها

النظر الأول:فی شروطها و هی واجبة مع وجود الامام علیه السلام،بالشروط المعتبرة فی الجمعة.و تجب جماعة،و لا یجوز التخلف الا مع العذر،فیجوز حینئذ ان یصلی منفردا ندبا.و لو اختلّت الشرائط سقط الوجوب،و استحب الإتیان بها(2) جماعة و فرادی.

و وقتها ما بین طلوع الشمس الی الزوال.و لو فاتت لم تقض.

و کیفیتها ان یکبّر للإحرام،ثمَّ یقرأ«الحمد»و سورة،و الأفضل ان یقرأ«الأعلی»(3)،ثمَّ یکبّر بعد القراءة علی الأظهر،و یقنت بالمرسوم حتی یتمّ قوله:«فی صلاة العیدین» .

و العید مأخوذ من العود،إما لکثرة عوائد اللّه تعالی علی عباده فیه و رحمته،و إما لعود السرور و الرحمة بعوده.و یاؤه منقلبة عن واو فجمعه علی أعیاد غیر قیاس،لأن حق الجمع ردّ الشیء إلی أصله،و قیل:إنما فعلوا ذلک للزوم الیاء فی مفردة،أو للفرق بین جمعه و جمع عود الخشب.

قوله:«و إذا اختلت الشرائط استحب الإتیان بها.إلخ» .

لا فرق هنا بین حضور الفقیه و عدمه فی حال الغیبة فی ظاهر کلام الأصحاب بخلاف الجمعة،و ان کان ما هناک من الدلیل آتیا هنا.و لا یشترط التباعد بین نفلیها بفرسخ،و لا بین فرضها و نفلها.

قوله:«یقرأ الأعلی» .

و قیل:الأفضل«الشمس»لصحیحة جمیل بن دراج (1)،و کلاهما حسن.

ص:250


1- 1) التهذیب 3:127 ح 270،الوسائل 5:106 ب«10»من أبواب صلاة العید ح 4.

خمسا،ثمَّ یکبر و یرکع.

فاذا سجد السجدتین قام بغیر تکبیر فیقرأ«الحمد»و سورة، و الأفضل أن یقرأ«الغاشیة»(1)،ثمَّ یکبر أربعا،یقنت بینها أربعا(2)،ثمَّ یکبر خامسة للرکوع و یرکع،فیکون الزائد عن المعتاد تسعا:خمس فی الأولی و أربع فی الثانیة غیر تکبیرة الإحرام،و تکبیرتی الرکوعین(3).

النظر الثانی فی سننها

النظر الثانی فی سننها و سنن هذه الصلاة الإصحار بها إلا بمکة(4)، قوله:«و الأفضل أن یقرأ الغاشیة» .

و قیل:«الشمس».و قیل:فی الأولی«الغاشیة»و فی الثانیة«الأعلی».و الکل جائز.و أصحّ الروایات (1)إسنادا ما تضمن کون«الشمس»فی الأولی و«الغاشیة»فی الثانیة.

قوله:«و یقنت بینها أربعا» .

فیه تجوز لأنه إذا کانت التکبیرات أربعا لم یتحقق کون القنوت بینها أربعا بل ثلاثا.و الأسد ان یقال:و یقنت بعد کل تکبیر.

قوله:«غیر تکبیرة الإحرام و تکبیرة الرکوع» .

هذا المخرج لیس زائدا عن المعتاد فلا وجه لإخراجه،و کأنه ذکره للتوضیح، مع أن ترکه أوضح.

قوله:«الإصحار بها إلا بمکة» .

فیصلی فی مسجدها،لقول الصادق علیه السلام:«علی أهل الأمصار أن یبرزوا فی أمصارهم فی العیدین إلا أهل مکة فإنهم یصلون فی المسجد الحرام» (2).

و لوجوب التوجه إلیه من سائر الجهات فلا یناسب الخروج منه.و انما یستحب

ص:251


1- 1) الکافی 3:460 ح 3،التهذیب 3:129 ح 278،الاستبصار 1:448 ح 1733،الوسائل 5: 105 ب«10»من أبواب صلاة العید ح 2.
2- 2) الفقیه 1:321 ح 14،الکافی 3:461 ح 10،التهذیب 3:138 ح 307،الوسائل 5:117ب«17»من أبواب صلاة العید ح 3 و 8.

و السجود علی الأرض(1)،و أن یقول المؤذّنون:«الصلاة»ثلاثا،فإنه لا أذان لغیر الخمس،و أن یخرج الامام حافیا(2)،ماشیا علی سکینة و وقار،ذاکرا اللّه سبحانه،و أن یطعم قبل خروجه(3) فی الفطر،و بعد عوده فی الأضحی مما یضحی به،و ان یکبّر فی الفطر عقیب اربع صلوات أولاها المغرب لیلة الفطر،و آخرها صلاة العید، الإصحار مع الإمکان،و عدم المشقة الشدیدة فی الخروج کالمطر و الوحل،و الا صلیت فی المساجد.

قوله:«و السجود علی الأرض» دون غیرها مما یصح السجود علیه.و یستحب مباشرة الأرض بما یمکن من أعضاء المصلی،فلا یفرش علی الأرض فراشا،للخبر (1).

قوله:«حافیا» .

لأن الرضا علیه السلام لما خرج إلیها حافیا[1]فی عهد المأمون (2).روی عن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم انه قال:«من اغبرّت قدمه فی سبیل اللّه فقد حرّمها اللّه تعالی علی النار» (3).

قوله:«و أن یطعم قبل خروجه» .

بفتح الیاء و سکون الطاء و فتح العین مضارع طعم بکسرها کعلم یعلم أی یأکل.و مستند الفرق ما روی عن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم انه کان لا یخرج

ص:252


1- 1) الوسائل 5:119 ب«17»من أبواب صلاة العید ح 1،5،6،10،12.
2- 3) الکافی 1:408 ح 7،عیون أخبار الرضا علیه السلام 2:149 ح 21،إرشاد المفید:312 الوسائل 5:120 ب«19»من أبواب صلاة العید ح 1.
3- 4) صحیح البخاری 2:9.

و فی الأضحی عقیب خمس عشرة صلاة،أولها الظهر یوم النحر لمن کان بمنی،و فی الأمصار عقیب عشر،یقول:«اللّه أکبر اللّه أکبر-و فی الثالثة تردّد-لا إله إلا اللّه و اللّه أکبر،و الحمد للّه علی ما هدانا،و له الشکر علی ما أولانا».و یزید فی الأضحی«و رزقنا من بهیمة الأنعام».

و یکره الخروج بالسلاح،و ان یتنفل قبل الصلاة أو بعدها إلا بمسجد النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم بالمدینة،فإنه یصلّی رکعتین قبل خروجه(1).

مسائل خمس:

مسائل خمس:

فی الفطر حتی یفطر (1)و لا یطعم یوم الأضحی حتی یصلی (2).و علل مع ذلک بوجوب الإفطار یوم الفطر بعد تحریمه ففی المبادرة إلیه بعث للنفس علی تلقی الأوامر المتضادة،و انقیاد الی امتثال أمر الشرع،بخلاف الأضحی و لاستحباب الأکل من الأضحیة،و لا یتیسّر إلا بعد الصلاة.

قوله:«و أن یتنفل قبلها و بعدها الا بمسجد النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم بالمدینة فإنه یصلی رکعتین قبل خروجه» .

المراد أنّ من کان بالمدینة یستحب له أن یقصد المسجد قبل خروجه فیصلی فیه رکعتین ثمَّ یخرج الی المصلی،و المستند قول الصادق علیه السلام:«رکعتان من السنّة لیس یصلّیان فی موضع إلا بالمدینة.یصلّی فی مسجد الرسول صلی اللّه علیه و آله و سلّم فی العید قبل أن یخرج الی المصلّی.لیس ذلک إلا بالمدینة،لأن رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلّم فعله» (3).

ص:253


1- 1) سنن البیهقی 3:282.
2- 2) سنن البیهقی 3:283.
3- 3) الکافی 3:461 ح 11،الفقیه 1:322 ح 1475،التهذیب 3:138 ح 308،الوسائل 5: 102 ب«7»من أبواب صلاة العید ح 10.
الاولی:التکبیر الزائد(1) هل هو واجب؟

الاولی:التکبیر الزائد(1) هل هو واجب؟فیه تردّد،و الأشبه الاستحباب.و بتقدیر الوجوب،هل القنوت واجب؟الأظهر لا.و بتقدیر وجوبه،هل یتعین فیه لفظ؟الأظهر انه لا یتعیّن وجوبا.

الثانیة:إذا اتفق عید و جمعة

الثانیة:إذا اتفق عید و جمعة،فمن حضر العید کان بالخیار فی حضور الجمعة(2).و علی الامام أن یعلمهم ذلک فی خطبته.و قیل:

الترخیص مختص بمن کان نائبا عن البلد-کأهل السواد-دفعا لمشقة العود،و هو الأشبه.

الثالثة:الخطبتان فی العیدین بعد الصلاة

الثالثة:الخطبتان فی العیدین بعد الصلاة(3)،و تقدیمهما بدعة،و لا قوله:«التکبیر الزائد.إلخ» .

الأقوی وجوب التکبیرات و القنوت،و عدم انحصاره فی لفظ،للأصل و اختلاف الروایات فی تعیینه (1).و أوجب أبو الصلاح-فی ظاهر کلامه-فیه«اللهم أهل الکبریاء و العظمة»إلخ (2).و یمکن حمله علی الوجوب التخییری لأنه بعض أفراد الدعاء المنقول،بل هو أفضلها،فلا یتعین قولا بالتعیین.

قوله:«فمن حضر العید کان بالخیار فی حضور الجمعة» .

المشهور عموم التخییر،لصحیحة الحلبی أنه سأل أبا عبد اللّه علیه السلام عن ذلک فقال:«اجتمعا فی زمان علی علیه السلام فقال:من شاء أن یأتی الجمعة فلیأت و من قعد فلا یضره» (3).و یجب علی الإمام إعلامهم بذلک فی خطبة العید.و کذا یجب علیه الحضور لصلاة الجمعة،فإن اجتمع معه تمام العدد صلاها،و إلاّ فلا قوله:«الخطبتان بعد الصلاة» .

اختلف الأصحاب فی وجوب الخطبتین هنا،فذهب جماعة (4)إلی الوجوب

ص:254


1- 1) الوسائل 5:131 ب«26»من أبواب صلاة العید.
2- 2) الکافی فی الفقه:154.
3- 3) الفقیه 1:323 ح 1477،الوسائل 5:115 ب«15»من أبواب صلاة العید ح 1.
4- 4) منهم السید المرتضی فی جمل العلم:75 و ابن البراج فی شرح جمل العلم:132-133.و العلامة فی- المنتهی 1:345 و التذکرة 1:159.

یجب استماعهما بل یستحب.

الرابعة:لا ینقل المنبر من الجامع

الرابعة:لا ینقل المنبر من الجامع بل یعمل شبه المنبر من طین(1) استحبابا.

الخامسة:إذا طلعت الشمس،حرم السفر حتی یصلی صلاة العید

الخامسة:إذا طلعت الشمس،حرم السفر حتی یصلی صلاة العید،إن کان ممن تجب علیه.و فی خروجه بعد الفجر،و قبل طلوعها، تردّد،و الأشبه الجواز.

تأسّیا بالنبی و الأئمة علیهم السلام،و الأکثر علی الاستحباب،بل ادعی المصنف فی المعتبر علیه الإجماع (1)،و العمل بالوجوب أحوط.و محلهما بعد الصلاة بإجماع المسلمین،و تقدیمهما بدعة عثمانیة،روی محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام«ان عثمان لما أحدث أحداثه کان إذا فرغ من الصلاة قام الناس فلما رأی ذلک قدّم الخطبتین و احتبس الناس للصلاة» (2).ثمَّ تبعه بنو أمیّة و ابن الزبیر،ثمَّ انعقد إجماع المسلمین علی تأخیرهما.و روی العامة«ان مروان قدّم الخطبة،فقال له رجل:

خالفت السنة،فقال له:ترک ذاک.قال له أبو سعید الخدری:أما هذا فقد قضی ما علیه.سمعت رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلّم یقول:من رأی منکم منکرا فلینکره بیده،فمن لم یستطع فبلسانه،فمن لم یستطع فلینکره بقلبه.و ذلک أضعف الایمان» (3).

قوله:«بل یعمل شبه المنبر من طین» .

و لو عمل من غیره تأدّت السنة،و إن کان المنقول (4)أفضل.

ص:255


1- 1) المعتبر 2:324.
2- 2) التهذیب 3:287 ح 860،الوسائل 5:110 ب«11»من أبواب صلاة العید ح 2.
3- 3) مسند أحمد 3:52،سنن الترمذی 4:469 ح 2172،مسند أبی یعلی 2:289 ح 1009.
4- 4) الفقیه 1:322 ح 1473،التهذیب 3:290 ح 873،الوسائل 5:137 ب«33»من أبواب صلاة العید.
الفصل الثالث
اشارة

فی صلاة الکسوف]

الفصل الثالث فی صلاة الکسوف(1) و الکلام فی سببها،و کیفیتها،و حکمها

أما الأول سببها

أما الأول فتجب عند کسوف الشمس،و خسوف القمر،و الزلزلة، و هل تجب لما عدا ذلک(2) من ریح مظلمة،و غیر ذلک من أخاویف السماء؟ قوله:«فی صلاة الکسوف» .

فی نسبة هذه الصلاة الی الکسوف مع کونه بعض أسبابها،تجوّز.و لو عبّر عنها بصلاة الآیات کما صنع الشهید (1)(رحمه اللّه)کان أجود.

و اعلم أن الأغلب نسبة الکسوف الی الشمس و الخسوف الی القمر،و قد یطلق الکسوف علیهما معا،و کذا الخسوف.و الفعل منهما یتعدّی و یقصر،یقال:کسفت الشمس-بفتح الکاف و السین-و کسفها اللّه،و کذلک خسف القمر بغیر همز فیهما.

و جعل فی الصحاح (2)انکسفت الشمس من کلام العامة،و جوّزه الهروی (3).

و الاخبار مشتملة علی اللغتین.قال النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم:«إن الشمس و القمر آیتان یخوّف اللّه بهما عباده،لا یکسفان لموت أحد و لا لحیاته فإذا رأیتم ذلک فصلوا» (4).و قال ابی بن کعب:انکسفت الشمس علی عهد رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلّم فصلی بنا رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلّم و رکع خمس رکعات و سجد سجدتین (5)،الحدیث.و هذان الحدیثان حجة علی من لم یوجبها عینا من العامة،أو خالف فی کیفیتها.

قوله:«و هل تجب لما عدا ذلک.إلخ» .

الأصح وجوبها لکل مخوف سماوی،لصحیحة زرارة و محمد بن مسلم عن

ص:256


1- 1) الذکری:243.
2- 2) الصحاح 4:1421.
3- 3) نقله عنه ابن الأثیر فی النهایة 4:174.
4- 4) الفقیه 1:341 ح 2،الوسائل 5:143 ب«1»من أبواب صلاة الکسوف ح 10،مسند أحمد 5 :37،مصنف عبد الرزاق 3:96،97 باب الآیات.
5- 5) سنن أبی داود 1:307 ح 1182.

قیل:نعم،و هو المروی.و قیل:لا،بل یستحب،و قیل:تجب للریح المخوفة،و الظلمة الشدیدة حسب.

و وقتها فی الکسوف من حین ابتدائه إلی حین انجلائه،فإن لم یتّسع لها لم تجب(1)،و کذا الریاح و الأخاویف،إن قلنا بالوجوب(2).و فی الزلزلة تجب و ان لم یطل المکث،و یصلی بنیة الأداء و إن سکنت(3).

الباقر علیه السلام (1).

قوله:«إلی حین انجلائه فان لم یتّسع لها لم تجب» .

هذا هو المشهور،و الذی اختاره المصنف فی المعتبر (2)و الشهید (3)(رحمه اللّه) امتداده إلی تمام الانجلاء فیعتبر سعة وقت الجمیع للصلاة،و هو الأجود.

قوله:«و کذا الریاح و الأخاویف ان قلنا بالوجوب» .

هذا هو المشهور،و الأجود عدم اشتراط سعة وقتها کالزلزلة،و اختاره فی الدروس (4)،فیجب أداء دائما و إن وجبت الفوریة.

قوله:«و یصلی أداء و ان سکنت» .

اعلم أن اشتراط الأداء فی صلاة الزلزلة یقتضی أن لها وقتا محدودا لأن الأداء من لوازم التوقیت،و لیس وقت الزلزلة خاصة هو الوقت کما فی الکسوف لقصوره عنها غالبا،و استحالة التکلیف بعبادة فی وقت یقصر عنها،بل هو أول وقتها بمعنی دخوله بحصول مسمّاها و إن لم یسکن.و یمتدّ بامتداد عمر المکلّف بها فتصلی أداء دائما.

و أوجب الشهید (5)(رحمه اللّه)و من تبعه مع ذلک الفوریة بها.و هو علی القول باقتضاء

ص:257


1- 1) الکافی 3:464 ح 3،الفقیه 1:346 ح 1529،التهذیب 3:155 ح 330،الوسائل 5:144 ب«2»من صلاة الکسوف و الآیات ح 1.
2- 2) المعتبر 2:330.
3- 3) الدروس:45.
4- 4) الدروس:45.
5- 5) الذکری:244.

و من لم یعلم بالکسوف حتی خرج الوقت لم یجب القضاء،إلا أن یکون القرص قد احترق کلّه(1).و فی غیر الکسوف لا یجب القضاء(2).و مع العلم و التفریط و النسیان یجب القضاء فی الجمیع.

و أما کیفیتها

و أما کیفیتها فهو أن یحرم،ثمَّ یقرأ«الحمد»و سورة،ثمَّ یرکع،ثمَّ الأمر الفور متّجه لا علی عدمه.

و حرّره بعض المحققین (1)بأن وقتها نفس وقت الآیة،و لما لم یسعها غالبا و امتنع فعلها فیه وجب المصیر الی کون ما بعده صالحا لإیقاعها فیه حذرا من التکلیف بالمحال،و بقی حکم الأداء مستصحبا لانتفاء الناقل،و روعی فیها الفوریة من حیث ان فعلها خارج وقت السبب انما کان بحسب الضرورة،فاقتصر فی التأخیر علی قدرها جمعا بین القواعد المتضادة،و هی:توقیت هذه الصلاة،و قصور وقتها، و اعتبار سعة الوقت لفعل العبادة.

و هذا التوجیه لا یتمّ إلا مع ثبوت هذه المقدمات.و لیس فی النصوص (2)ما یدل علی کون زمان الزلزلة هو الوقت،بل إنما دلّت علی کونها سببا،و هو لا یستلزم انحصار الوقت فیه.و لو تمَّ کونه وقتها و اعتبر من الخارج عنه قدر ما یکمل فیه الصلاة اقتصارا علی موضع الضرورة لم یصح القول بامتداد وقتها بامتداد العمر،بل إنما یثبت ذلک من کون الآیة سببا لوجوب الصلاة.و حیث لا تحدید لوقتها فی النصوص جعل وقتها مدّة العمر،کالنذر المطلق و إن غایره فی وجوب نیة الأداء.و لا ریب أن الفوریة بها أحوط عند من لم یستفدها من مطلق الأمر.

قوله:«الا أن یکون القرص قد احترق کله» .

فیجب القضاء إذا ثبت ذلک إمّا بشهادة عدلین،أو بشیاع یوجب العلم.

قوله:«و فی غیر الکسوف لا یجب القضاء» .

مشکل.

ص:258


1- 1) المحقق الکرکی فی حاشیته علی الشرائع«مخطوط»:67.
2- 2) الفقیه 1:343،علل الشرائع:556 ب«343»،الوسائل 5:144 ب«7»من صلاة الکسوف و الآیات ح 1.

یرفع رأسه،فإن کان لم یتم السورة قرأ من حیث قطع(1)،و ان کان أتم قرأ «الحمد»ثانیا،ثمَّ قرأ سورة،حتی یتم خمسا علی هذا الترتیب،ثمَّ یرکع، و یسجد اثنتین،ثمَّ یقوم و یقرأ«الحمد»و«سورة»معتمدا ترتیبه الأول، و یتشهد،و یسلّم.

و یستحب فیها الجماعة،و إطالة الصلاة بمقدار زمان الکسوف(2)،و أن یعید الصلاة إن فرغ قبل الانجلاء،و أن یکون مقدار رکوعه بمقدار قوله:«فان کان لم یتم السورة قرأ من حیث قطع» .

أشار بذلک الی جواز تبعیض السورة.و هو ثابت فی جمیع الرکعات،و ان کانت العبارة لا تدل علی ما عدا الاولی.و الحاصل انه مخیّر بین قراءة سورة کاملة بعد الحمد فی کل رکعة-و هو الأفضل-فیجب اعادة الحمد فی کل مرة،و بین تفریق سورة علی الخمس بحیث یقرأ فی کل قیام من حیث قطع فی الذی قبله،و یکفی حینئذ الحمد فی الأول خاصة،و بین تبعیض السورة فی بعض الرکعات و الإکمال فی بعض بحیث یتمّ له فی الخمس سورة فصاعدا،و لا یجب إکمالها فی الخامس إن کان قد أکمل سورة قبل ذلک فی الرکعة.و متی أکمل سورة فی قیام وجب علیه اعادة الحمد فی القیام الذی بعده.و متی رکع عن بعض سورة تخیّر فی القیام بعده بین القراءة من موضع القطع و من غیره من السورة،متقدما و متأخرا،و من غیرها.و یجب الحمد فیما عدا الأول،مع احتمال عدم الوجوب فی الجمیع.و یجب مراعاة السورة التامة فی الخمس کما مر.و لو سجد علی بعض سورة کما لو کان قد أکمل غیرها قبل ذلک وجب إعادة الحمد،ثمَّ له البناء علی ما مضی و الشروع فی غیرها و هو أولی، فان بنی وجب علیه سورة أخری فی باقی القیام.

قوله:«و إطالة الصلاة بمقدار زمان الکسوف» هذا یتمّ مع المعرفة بقدره،کما لو کان من أهل الخبرة بحسابه،أو أخبره ثقة به.أما لو جهل الحال أشکل استحباب التطویل حذرا من تفویت الوقت.و یمکن

ص:259

زمان قراءته،و أن یقرأ السور الطوال(1) مع سعة الوقت،و أن یکبر عند کل رفع[رأس]من کل رکوع،إلا فی الخامس و العاشر،فإنه یقول:سمع اللّه لمن حمده،و أن یقنت خمس قنوتات(2).

و أما حکمها فمسائله ثلاث

و أما حکمها فمسائله ثلاث:

الأولی:إذا حصل الکسوف فی وقت فریضة

الأولی:إذا حصل الکسوف فی وقت فریضة حاضرة،کان مخیّرا فی الإتیان بأیّهما شاء،ما لم تتضیق الحاضرة فتکون أولی(3)،و قیل:الحاضرة أولی مطلقا،و الأول أشبه.

الثانیة:إذا اتفق الکسوف فی وقت نافلة اللیل

الثانیة:إذا اتفق الکسوف فی وقت نافلة اللیل،فالکسوف أولی- و لو خرج وقت النافلة-ثمَّ یقضی النافلة.

الثالثة:یجوز أن یصلی صلاة الکسوف علی ظهر الدابة و ماشیا

الثالثة:یجوز أن یصلی صلاة الکسوف علی ظهر الدابة و ماشیا، و قیل:لا یجوز ذلک الا مع العذر،و هو الأشبه.

عموم استحباب الإطالة و ان لم یتفق موافقة القدر لأصالة البقاء.و کیف کان فتخفیف الصلاة مع الجهل بالحال،ثمَّ الإعادة تحصیلا للفضیلة أحوط.

قوله:«و ان یقرأ السور الطوال» .

مثل الأنبیاء و الکهف تأسّیا بالنبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم (1).

قوله:«و ان یقنت خمس قنوتات» .

علی کل قراءة ثانیة.و ذکر بعض الأصحاب أن أقله علی الخامسة و العاشرة، ثمَّ علی العاشرة (2).و الظاهر أنه لا یستحب الجمع بین القنوت علی الرابعة،کما یقتضیه الأول،و الخامسة علی الثانی،بل انما یستحب علی الخامسة مع ترکه قبلها.

قوله:«ما لم تتضیّق الحاضرة فیکون أولی» .

ثمَّ ان أدرک الکسوف بعدها قبل تمام الانجلاء أتی بها،و إن خرج وقتها فإن

ص:260


1- 1) الوسائل 5:154 ب«9»من أبواب صلاة الکسوف و الآیات.
2- 2) حاشیة الشرائع للمحقق الکرکی:70.
الفصل الرابع
اشارة

فی الصلاة علی الأموات]

الفصل الرابع فی الصلاة علی الأموات و فیه أقسام:

الأول:من یصلّی علیه

الأول:من یصلّی علیه.

و هو کل من کان مظهرا للشهادتین(1)،أو طفلا له ستّ سنین ممن له حکم الإسلام(2).و یتساوی الذکر فی ذلک و الأنثی،و الحر و العبد.

و یستحب الصلاة علی من لم یبلغ ذلک إذا ولد حیّا،فان وقع سقطا لم یصلّ علیه و لو ولجته الروح.

الثانی:فی المصلّی

الثانی:فی المصلّی.

کان قد أخّر الحاضرة إلی آخر وقتها اختیارا قضی الکسوف لاستناد فواتها الی تقصیره المتقدم،مع احتمال عدمه لإباحة التأخیر.و إن کان التأخیر بغیر اختیاره فإن کان مع وجوب الحاضرة فالظاهر أنه کذلک.و إن کان لا مع وجوبها،کما لو کان فی باقی الوقت صغیرا أو مجنونا أو کانت المرأة حائضا،ففی وجوب قضاء الکسوف الفائتة بسبب الاشتغال بالحاضرة وجهان،من عدم التفریط و عدم سعة وقت الکسوف الذی هو شرط التکلیف،و من سعته فی نفسه،و إنما المانع الشرعی منع من الفعل، و عدم وجوب القضاء أوجه.و علی تقدیره فهل یجب الکسوف بإدراک رکعة أم لا بد من إدراک الجمیع؟اشکال.

قوله:«و هو کل من کان مظهرا للشهادتین» .

لا بدّ من تقییده مع ذلک بعدم جحوده ما علم من الدین ضرورة،لیخرج من الکلیة الفرق المحکوم بکفرها مع تشبّثها باسم الإسلام،کالخوارج و النواصب و المجسمة و الغلاة،و من خرج عن الإسلام بقول أو فعل،فلا یجب الصلاة علی من ذکر،لکن یجوز الصلاة علی بعضهم و یلعنه کما سیأتی (1).

قوله:«أو طفلا له ست سنین ممن له حکم الإسلام» .

یتحقق ثبوت حکم الإسلام له بتولّده من مسلم أو مسلمة،أو بکونه ملقوطا

ص:261


1- 1) یراجع ص 265 و ص 268.

و أحق الناس بالصلاة علیه أولاهم بمیراثه(1).

و الأب أولی من الابن(2).و کذا الولد أولی من الجد(3) و الأخ و العم.

و الأخ من الأب و الأم أولی ممن یمت بأحدهما(4).

فی دار الإسلام،أو وجد فیها میتا،أو فی دار الکفر و فیها مسلم صالح للاستیلاد.

و یشترط فی الوجوب إکمال الست،فلا یکفی الطعن فی السادسة.

قوله:«و أحق الناس بالصلاة أولاهم بمیراثه» .

المراد ان من کان أولی بالمیراث فهو أولی بها ممن لا یرث،فلا أولویة لواحد من الطبقة الثانیة مع وجود واحد من الطبقة الاولی و إن سفل.و أما الطبقة الواحدة فی نفسها فتفصیلها ما سنذکره.و حینئذ فلا یرد علی التعلیل بأولویة الإرث نقض.

قوله:«فالأب أولی من الابن» .

لمزید اختصاص الأب بالحنو و الشفقة فیکون دعاؤه أقرب الی الإجابة، فلذلک یقدّم علی الابن مع تساویهما فی الطبقة،و زیادة نصیب الابن.

قوله:«و الولد اولی من الجد» .

هذا الحکم قد علم من الأولویة المتقدّمة إذ لا ارث للجد مع الولد عندنا، و إنما خصه بالذکر لئلا یتوهّم من تقدیم الأب علی الابن تقدیمه لکونه أبا فی المعنی.

و أما کونه اولی من الأخ و العم فلا وجه لذکره بعد القاعدة.

قوله:«و الأخ من الأب و الام أولی ممن یمت بأحدهما» .

المتّ-بتشدید التاء-توسل القرابة،و المراد هنا الاتصال بأحد الأبوین لا غیر.

و لو اتصل أحدهما بالأب و الأخر بالأم فالأخ من الأب أولی،و کذا من تقرب به کالعمّ فإنه أولی من الخال،و ابن العم أول من ابن الخال.و کذا العم للأبوین أولی من العلم لأحدهما،کما ان العم للأب أولی من العم للام.و کذا القول فی الخال.

فان فقد جمیع القرابات انتقلت الولایة الی أهل الولاء علی حسب ترتیبهم،و ان تعذر فولیّه الحاکم،و ان تعذّر فعدول المسلمین.

ص:262

و الزوج أولی بالمرأة من عصباتها(1) و إن قربوا.

و إذا کان الأولیاء جماعة،فالذکر اولی من الأنثی،و الحر أولی من العبد.و لا یتقدم الولی،إلا إذا استکملت فیه شرائط الإمامة،و إلا قدّم غیره.و إذا تساوی الأولیاء قدم الأفقه(2)،فالأقرأ،فالأسن،فالأصبح.و لا یجوز ان یتقدم أحد إلا بإذن الولی،سواء کان بشرائط الإمامة أو لم یکن قوله:«و الزوج أولی بالمرأة من عصباتها» .

بل من جمیع أقاربها،و انما خص العصبة لأنهم أقوی القرابة.و لا فرق بین الدائم و المستمتع بها،و لا بین الحرة و المملوکة،فیکون الزوج اولی من سیّد المملوکة.

و الولایة منحصرة فیمن ذکر،فلا ولایة للموصی إلیه بها علی المشهور مع وجود الوارث،نعم لو فقد کان اولی من الحاکم.

قوله:«قدّم الأفقه» .

إنما قدم الأفقه علی الأقرأ لأن القراءة ساقطة هنا فلا ترجیح لمزایاها،و المشهور تقدیم الأقرأ لعموم الخبر (1)و لأن کثیرا من مرجحات القراءة معتبرة فی الدعاء.و اختاره المصنف فی المعتبر (2).و المراد بالأفقه الأعلم بفقه الصلاة،و بالأقرإ الأعلم بمرجّحات القراءة لفظا و معنی،و بالأسن فی الإسلام لا مطلقا،و بالأصبح وجها لدلالته علی عنایة اللّه تعالی به،أو ذکرا بین الناس لقول علی علیه السلام:«إنما یستدلّ علی الصالحین بما یجری اللّه لهم علی ألسنة عباده» (3).

و اعلم أن المذکور فی باب الجماعة تقدیم الأقدم هجرة علی الأصبح،و لا نص هنا علی هذه المرجحات علی الخصوص فینبغی ملاحظة ما ذکر فی الیومیة.و لو تساوی الأولیاء فی الصفة المرجحة أقرع.

ص:263


1- 1) الکافی 3:376 ح 5 علل الشرائع:326 ب«20»ح 2،التهذیب 3:31 ح 113،الوسائل 5: 419 ب«28»من صلاة الجماعة ح 1.
2- 2) المعتبر 2:346.
3- 3) نهج البلاغة صبحی صالح:427 فی عهده علیه السلام الی مالک الأشتر.

بعد أن یکون مکلفا.

و إمام الأصل أولی بالصلاة من کل احد.و الهاشمی أولی من غیره إذا قدمه الولی(1)،و کان بشرائط الإمامة.

و یجوز أن تؤمّ المرأة بالنساء،و یکره ان تبرز عنهن،بل تقف فی صفّهن.و کذا الرجال العراة.و غیرهما من الأئمة یبرز أمام الصف و لو کان المؤتم واحدا.و إذا اقتدت النساء بالرجل،وقفن خلفه.[و ان کان ورائه رجال وقفن خلفهم].و ان کان فیهن حائض انفردت عن صفّهن استحبابا.

الثالث:فی کیفیة الصلاة

الثالث:فی کیفیة الصلاة.

و هی خمس تکبیرات،و الدعاء بینهن غیر لازم.و لو قلنا بوجوبه،لم نوجب لفظ(2) علی التعیین.

و أفضل ما یقال ما رواه محمد بن مهاجر عن امّه-أم سلمة-عن أبی عبد اللّه علیه السلام،قال:کان رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلّم إذا صلی علی میت کبّر و تشهد،ثمَّ کبّر و صلّی علی الأنبیاء،ثمَّ کبر و دعا للمؤمنین، ثمَّ کبر الرابعة و دعا للمیت،ثمَّ کبر[الخامسة]و انصرف (1).

قوله:«إذا قدمه الولی» .

یستفاد من تقیید أولویة الهاشمی بتقدیم الولی له و إطلاق أولویة الإمام عدم توقف تقدمه علی اذن الولی و هو کذلک.

قوله:«و الدعاء بینهن غیر لازم و لو قلنا به لم نوجب لفظا» .

الأصح وجوب الدعاء و تعین الشهادتین و الصلاة فی محلهما.و یجزی فی الدعاء للمؤمنین و المیّت ما سنح،و إن کان المنقول أفضل (2).

ص:264


1- 1) الکافی 3:181 ح 3،علل الشرائع:303 ب«244»ح 3،التهذیب 3:189 ح 431،الوسائل 2:763 ب«2»من أبواب صلاة الجنازة ح 1.
2- 2) الوسائل 2:765 ب«2»من أبواب صلاة الجنازة.

و ان کان منافقا(1)،اقتصر المصلی علی أربع،و انصرف بالرابعة.

و تجب فیها النیة(2)،و استقبال القبلة،و جعل رأس الجنازة إلی یمین المصلّی(3).

قوله:«و ان کان منافقا.إلخ» .

قیل (1):المراد به الناصب و یشهد له بعض الروایات (2).و یحتمل ان یرید به مطلق المخالف للحق إلزاما له بمعتقده،و اختاره فی الدروس (3)،و هو أجود.

و مقتضی قوله:«و انصرف بالرابعة»عدم وجوب الدعاء علیه،و هو علی مذهبه من عدم وجوب مطلق الدعاء ظاهر.و اختلف القائلون بالوجوب هنا،قال فی الذکری:

الظاهر ان الدعاء علی هذا القسم غیر واجب لأن التکبیر علیه أربع و بها یخرج من الصلاة (4).

قوله:«و تجب فیها النیة» .

الواجب فیها القصد إلی الصلاة علی المیت المعیّن لوجوبه أو ندبه تقربا الی اللّه تعالی.و لا یجب التعرض للأداء و القضاء و لا معرفة المیت.نعم یجب القصد الی معیّن مع تعدّده.و اکتفی فی الذکری بنیة منوی الإمام (5).فلو عیّن فأخطأ بطلت الا مع ضم الإشارة إلی التعیین فتغلب الإشارة.

قوله:«و جعل رأس الجنازة إلی یمین المصلی» .

المعتبر فی ذلک کون المصلی وراءها بحیث یکون رأسها إلی یمینه و رجلاها الی یساره،و یغتفر ذلک فی المأموم،و انما یجب ذلک مع الإمکان،فیسقط لو تعذّر کالمصلوب الذی یتعذر إنزاله،فقد صلی الصادق علیه السلام علی عمه زید

ص:265


1- 1) فی هامش«ج»(الشیخ علی رحمه اللّه).راجع جامع المقاصد 1:424.
2- 2) الفقیه 1:105 ح 490،التهذیب 3:197 ح 453،الوسائل 2:770 ب«4»من أبواب صلاة الجنازة ح 2،6.
3- 3) الدروس:12.
4- 4) الذکری:60.
5- 5) الذکری:58.

و لیست الطهارة من شرائطها(1).و لا یجوز التباعد عن الجنازة کثیرا(2).

و لا یصلّی علی المیت الا بعد تغسیله و تکفینه(3).فان لم یکن له کفن(4)،جعل فی القبر،و سترت عورته،و صلّی علیه بعد ذلک.

و سنن الصلاة أن یقف الإمام عند وسط الرجل و صدر المرأة و ان اتفقا جعل الرجل مما یلی الامام،و المرأة وراءه،و یجعل صدرها محاذیا لوسطه لیقف الامام موقف الفضیلة،و لو کان طفلا جعل من وراء المرأة(5).

مصلوبا (1).

قوله:«و لیس الطهارة من شرطها» .

سواء فی ذلک الحدثیة و الخبثیة،إلا أن عدم اشتراط الاولی موضع وفاق،و فی الثانیة إشکال من عدم النص،و من کونها أضعف من الحدثیة.

قوله:«و لا یجوز التباعد عن الجنازة کثیرا» .

هذا فی الامام و المنفرد،أما المأموم فیغتفر فیه ذلک مع اتصال الصفوف.

قوله:«و لا یصلی علیه إلا بعد تغسیله و تکفینه» .

هذا مع الإمکان.و لو تعذر الغسل قام التیمم مقامه فی اعتبار ترتّب الصلاة علیه،فان تعذّر سقط.

قوله:«فان لم یکن له کفن.إلخ» .

هذا إذا لم یمکن ستره بثوب و نحوه خارج القبر،و الا وجب مقدّما علی القبر إن منع القبر الرؤیة،و الا تخیّر.و لا فرق فی ذلک بین وجود ناظر و عدمه.

قوله:«و لو کان طفلا جعل وراء المرأة» .

ان لم یجب الصلاة علیه و الا قدّم علیها.و کذا یقدم علی الخنثی کما یقدّم الخنثی علی المرأة.و هذا الترتیب انما یسنّ مع إرادة الصلاة علیهم دفعة واحدة،

ص:266


1- 1) الکافی 3:215 ح 2،عیون أخبار الرضا علیه السلام 1:255 ب«26»ح 8،التهذیب 3:327 ح 1021،الوسائل 2:812 ب«35»من أبواب صلاة الجنازة.

و أن یکون المصلّی متطهرا،و ینزع نعلیه(1)،و یرفع یدیه فی أول تکبیرة(2) فحینئذ یجب ملاحظة التذکیر و التأنیث فی الدعاء.و لو ذکّر فی المؤنث مؤوّلا بالمیت صح.و لو اختلفوا فی الدعاء کما لو کان فیهم طفل و کبیر و غیرهما دعا لکل میت بما هو وظیفته،و شرک بینهم فیما لا اختلاف فیه بالنسبة إلیهم،و یتخیّر فی الخنثی فیقول فی الأنثی:«اللهم أمتک و ابنة أمتک،إلخ».و مع وجوب الصلاة علی الجمیع لا إشکال فی النیة،اما مع اختلافهم فی الوجوب و الندب فیشکل الجمع لاختلاف الوجه.و اختار فی التذکرة (1)الجمع بین الوجهین لعدم التنافی باعتبار التوزیع.

و یشکل بأنه فعل واحد من مکلف واحد فکیف یقع علیهما.و المتّجه الاجتزاء بنیة الوجوب تغلیبا للجانب الأقوی کما یدخل مندوبات الصلاة و الوضوء و غیرهما فی الواجب.

قوله:«و ینزع نعلیه» .

بحیث یصیر حافیا،و عن الصادق علیه السلام:«لا بأس بالخف» (2)،و فیه دلالة علی عدم الکراهة لا علی حصول الاستحباب المطلوب.

قوله:«و یرفع یدیه فی أول تکبیرة.إلخ» .

المروی (3)استحباب الرفع فی الجمیع.و لم یرد نص خاص علی استحباب رفعهما حالة الدعاء.و یمکن استفادته من فعل الحسین (4)علیه السلام فی صلاته علی المنافق فیشرع التأسّی به لعدم الخصوصیة،و من عموم الأمر (5)برفع الیدین حالة الدعاء،و انه أقرب الی الإجابة.و انما اختص دعاء المیت به لأنه المقصود بالدعاء

ص:267


1- 1) التذکرة 1:50.
2- 2) الکافی 3:176 ح 2،التهذیب 3:206 ح 491،الوسائل 2:804 ب«26»من أبواب صلاة الجنازة.
3- 3) الکافی 3:184 ح 5،التهذیب 3:194 ح 445 الی 447،الاستبصار 1:478 ح 1850 الی 1853،الوسائل 2:786 ب«10»من أبواب صلاة الجنازة ح 1،2،3.
4- 4) الکافی 3:189 ح 3،الوسائل 2:770 ب«4»من أبواب صلاة الجنازة ح 2.
5- 5) التوحید للصدوق:243 ب«36»و محلّ الشاهد فی:248،الوسائل 4:1100 ب«12»من أبواب الدعاء.

إجماعا،و فی البواقی علی الأظهر.و یستحب عقیب الرابعة أن یدعو له إن کان مؤمنا و علیه إن کان منافقا(1)،و بدعاء المستضعفین إن کان کذلک(2)،و إن جهله سأل الله أن یحشره مع من کان یتولاه(3)، بالذات بخلاف المؤمنین فإنهم مقصودون بالدعاء علی وجه التبع فناسب ذلک الاهتمام بالرفع فیه خاصة.

قوله:«و علیه ان کان منافقا» .

فان کان مع ذلک ناصبا قال فی دعائه ما قاله الحسین علیه السلام فی صلاته علیه:«اللهم العن عبدک ألف لعنة مؤتلفة غیر مختلفة،اللهم أخز عبدک فی عبادک و بلادک و أصله حر نارک و أذقه أشد عذابک فإنه کان یتولی أعداءک و یعادی أولیائک و یبغض أهل بیت نبیک» (1).و إن لم یکن ناصبا قال ما رواه محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام:«إن کان جاحدا للحق فقل:اللهم املأ جوفه نارا و قبره نارا و سلط علیه الحیات و العقارب» (2).و لو دعی به علی الناصبی أیضا تأدت الوظیفة لدخوله فی الجاحد للحق.

قوله:«و بدعاء المستضعفین ان کان منهم» .

المراد بالمستضعف من لا یعتقد الحق و لا یعاند أهله و لا یوالی أحدا من الأئمة و لا من غیرهم.و دعاء المستضعفین،ما رواه الفضیل بن یسار،عن أبی جعفر علیه السلام:«إن کان منافقا مستضعفا فکبر،و قل:اللهم اغفر للذین تابوا و اتبعوا سبیلک و قهم عذاب الجحیم» (3).و لیس من قسم المستضعف من یعتقد الحق و لا یعرف دلیله التفصیلی،فإن ذلک من جملة المؤمنین،و لعدم کونه منافقا کما دل علیه الحدیث.

قوله:«و ان جهله سأل الله ان یحشره مع من یتولاه» .

المجهول من لا یعرف مذهبه و لا بلده علی وجه تدل بالقرائن علی إیمانه کالبلد

ص:268


1- 1) الکافی 3:188 ح 2،الوسائل 2:771 ب«4»من أبواب صلاة الجنازة ح 6.
2- 2) الکافی 3:188 ح 5،الوسائل کالمتقدم ح 5.
3- 3) الکافی 3:187 ح 2،التهذیب 3:196 ح 450،و فیهما«و ان کان واقفا مستضعفا»،الوسائل 2 :786 ب«3»من أبواب صلاة الجنازة ح 3.

و ان کان طفلا سأل الله أن یجعله مصلحا لحال أبیه شافعا فیه(1)،و إذا فرغ من الصلاة وقف موقفه حتی ترفع الجنازة(2)، الذی لا یعلم فیه مخالف و نحوه،و دعاء المجهول ما رواه أبو المقدام قال:سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول علی جنازة رجل من جیرته:«اللهم إنک خلقت هذه النفوس و أنت تمیتها و أنت تحییها و أنت أعلم بسرائرها و علانیتها منا و مستقرها و مستودعها، اللهم و هذا عبدک و لا أعلم منه شرا و أنت أعلم به،و قد جئناک شافعین له بعد موته فان کان مستوجبا فشفعنا فیه و احشره مع من کان یتولاه» (1).و روی الحلبی عن الصادق علیه السلام«اللهم إن کان یحب الخیر و أهله فاغفر له و ارحمه و تجاوز عنه» (2).

قوله:«و ان کان طفلا سأل الله أن یجعله مصلحا لحال أبیه شافعا فیه» .

الظاهر ان المراد بالطفل هنا هو من دون البلوغ و ان وجبت الصلاة علیه.و انما یدعو لأبیه بذلک مع علمه بایمانه أو جهله بحاله.اما لو علم بکفره کالمسبی إذا قلنا بتبعیته فی الإسلام لم یصح الدعاء بذلک.و لو کان أحد أبویه مسلما خاصة دعا له.

و الخبر دل علی الدعاء لأبویه معا لا کما اقتضته العبارة من الدعاء لأبیه.و المنصوص من الدعاء«اللهم اجعله لأبویه و لنا سلفا و فرطا و اجرا» (3).و الفرط-بالتحریک- الأجر المتقدم.

قوله:«وقف موقفه حتی ترفع الجنازة» .

لا فرق فی ذلک بین الامام و غیره،و ان کان الاستحباب للإمام آکد لتخصیصه فی الذکری به (4)،نعم لو فرض صلاة جمیع الحاضرین استثنی منهم أقل ما یحصل به

ص:269


1- 1) الکافی 3:188 ح 6،الوسائل 2:769 ب«3»من أبواب صلاة الجنازة ح 7.
2- 2) الکافی 3:187 ح 3،الوسائل کالمتقدم ح 4.
3- 3) التهذیب 3:195 ح 449،الوسائل 2:787 ب«12»من أبواب صلاة الجنازة.
4- 4) الذکری:64.

و أن یصلی علی الجنازة فی المواضع المعتادة(1)،و لو صلی فی المساجد جاز.

و تکره الصلاة علی الجنازة الواحدة مرتین.

مسائل خمس

مسائل خمس:

الاولی:من أدرک الإمام فی أثناء صلاته تابعه

الاولی:من أدرک الإمام فی أثناء صلاته تابعه،فاذا فرغ أتم ما بقی علیه ولاء(2).و لو رفعت الجنازة أو دفنت أتم و لو علی القبر.

الثانیة:إذا سبق المأموم بتکبیرة أو ما زاد

الثانیة:إذا سبق المأموم بتکبیرة أو ما زاد،استحب له اعادتها مع الإمام(3).

الثالثة:یجوز أن یصلی علی القبر یوما و لیلة من لم یصل علیه

الثالثة:یجوز أن یصلی علی القبر یوما و لیلة من لم یصل علیه،ثمَّ لا یصلی بعد ذلک(4).

رفع الجنازة.

قوله:«و الصلاة فی المواضع المعتادة» .

للصلاة علی الجنائز،إما تبرکا بها لکثرة من صلی فیها،و إما لأن السامع بموته یقصدها للصلاة علیه فیسهل الأمر و یکثر المصلون،و هو أمر مطلوب لرجاء مجاب الدعوة فیهم.

قوله:«أتم ما بقی علیه ولاء» .

ای من غیر دعاء.و انما یجوز الولاء مطلقا ان لم یوجب الدعاء کما اختاره المصنف،و الا وجب تقییده بخوف فوات الجنازة من محل یجوز الصلاة علیها فیه اختیارا،بأن یستدبر بها،أو یتباعد،أو تحول عن الهیئة الواجبة،فلو لم یحصل أحدها وجب الدعاء.و لو خاف مع إکماله اقتصر منه علی ما لا یحصل معه الفوات.

قوله:«إذا سبق المأموم بتکبیرة أو ما زاد استحب له اعادتها مع الامام» .

إن سبقه سهوا،أو ظنا أنه کبر.أما لو تعمد استمر متأنیا حتی یلحقه الامام، و یأتم فی الأخیر.

قوله:«ثمَّ لا یصلی بعد ذلک» .

بل الأصح عدم تحدید زمان للصلاة علی من لم یصل علیه و هو خیرة العلامة

ص:270

الرابعة:الأوقات کلها صالحة لصلاة الجنازة

الرابعة:الأوقات کلها صالحة لصلاة الجنازة،إلا عند تضیق وقت فریضة حاضرة،و لو خیف علی المیت-مع سعة الوقت-قدمت الصلاة علیه.

الخامسة:إذا صلی علی جنازة بعض الصلاة

الخامسة:إذا صلی علی جنازة بعض الصلاة ثمَّ حضرت اخری کان مخیرا،ان شاء استأنف الصلاة علیهما(1)،و ان شاء أتم الأولی علی الأول،و استأنف للثانی.

فی المختلف (1)و الشهید فی البیان (2)،الا انه عداه الی من لم یصل و ان کان قد صلی علی المیت.

قوله:«کان مخیرا إن شاء استأنف الصلاة علیهما» .

الأجود الاستمرار علی الاولی ثمَّ الصلاة علی الأخری بعد الفراغ،للنهی عن قطع العمل،و عدم دلیل صریح فی جواز هذا الفرد.نعم لو خاف فساد الثانیة نوی الصلاة علیها بقلبه عند الفراغ من الذکر و کبر ناویا لهما،ثمَّ یخص کل واحدة بذکرها و یشرکهما فی التکبیر لاتحاده فیهما،و یتخیر فی تقدیم أیتهما شاء فی الدعاء،ثمَّ لا یتعین،بل یجوز تقدیم الأخری فی دعاء آخر،فاذا فرغ من الأولی أکمل الصلاة علی الثانیة.و من الأصحاب (3)من خص جواز القطع و الصلاة علیهما بخوف فساد الثانیة حذرا من النهی عن القطع فی غیر موضع الضرورة،و قد عرفت انه لا ضرورة هنا أیضا لإمکان الصلاة علی الثانیة من غیر قطع.و لو تعددت الجنائز الحاضرة فالحکم کذلک.و یشرک بین المتأخرة فی التکبیر و الذکر و الدعاء،الا مع اختلافها فیه فیدعو لکل واحدة بما هو فرضها،کما لو اجتمعت ابتداء.و لو أدخل الثانیة علی الوجه المذکور من غیر خوف جاز.

ص:271


1- 1) المختلف:120.
2- 2) البیان:29.
3- 3) الشهید فی الذکری:63-64 و المحقق الکرکی فی جامع المقاصد 1:436 و حاشیته علی الشرائع 72.
الفصل الخامس فی الصلوات المرغبات
اشارة

الفصل الخامس فی الصلوات المرغبات(1) و هی قسمان:

النوافل الیومیة،و قد ذکرناها.

و ما عدا ذلک فهو

ینقسم علی قسمین

ینقسم علی قسمین:

فمنها ما لا یختص وقتا بعینه

فمنها ما لا یختص وقتا بعینه.و هذا القسم کثیر،غیر أننا نذکر مهمه،و هو صلوات:

الأولی:صلاة الاستسقاء

الأولی:صلاة الاستسقاء.(2) و هی مستحبة عند غور الأنهار،و فتور الأمطار.

قوله:«فی الصلوات المرغبات» .

أی المرغب فیها من الشارع.و إنما لم یذکر الحرف الذی یتعدی به الفعل و هو «فی»لتضمینه (1)الترغیب معنی التفضیل أی المفضلات،فاستغنی عن ذکر ما یتعدی به،و من ثمَّ جمع الاسم و جعل اللام للتعریف،و کان حقه الافراد و جعله موصولا اسمیا.

قوله:«الاستسقاء» .

هو طلب السقیا من الله تعالی عند الحاجة إلیها،کما یقول:أستعطی،إذا طلب العطاء (2).و یقال:سقاه الله و أسقاه،قال تعالی وَ سَقاهُمْ رَبُّهُمْ شَراباً طَهُوراً (3)،و قال لَأَسْقَیْناهُمْ ماءً غَدَقاً (4)فعلی هذا یجوز فی قوله فی الدعاء «اللهم اسقنا»قطع الهمزة و وصله.

ص:272


1- 1) ما أثبتناه من«م»و«ک»و فی سائر النسخ لتضمنه.
2- 2) لم یرد«العطاء»فی ج.
3- 3) الدهر:21.
4- 4) الجن:16.

و کیفیتها مثل کیفیة صلاة العید(1)،غیر أنه یجعل مواضع القنوت فی العید استعطاف الله سبحانه،و سؤال الرحمة بإرسال الغیث،و یتخیر من الأدعیة ما تیسر له،و إلا فلیقل ما نقل فی أخبار أهل البیت علیهم السلام(2).

و مسنونات هذه الصلاة أن یصوم الناس ثلاثة أیام،و یکون خروجهم یوم الثالث.

قوله:«مثل کیفیة صلاة العید» .

و وقتها أیضا کوقتها.

قوله:«ما تیسر له من الأدعیة و الا فلیقل ما نقل فی أخبار أهل البیت علیهم السلام» .

«إلا»هنا هی المرکبة من إن الشرطیة و لا النافیة،و جملة الشرط محذوفة، و المعنی و ان لم یتیسر له شیء من الأدعیة فلیقل ما ورد عنهم علیهم السلام (1).و هذا الترکیب من باب صناعة القلب،و هو نوع خاص من کلام العرب یوجب فیه ملاحة و لطفا،و منه قولهم:عرضت الناقة علی الحوض،و عرضت الحوض علی الناقة،و قول الشاعر:«کما طینت بالفدن السیاعا».و المراد بالفدن القصر،و بالسیاع الطین (2).

و ربما جعل منه قوله تعالی وَ کَمْ مِنْ قَرْیَةٍ أَهْلَکْناها فَجاءَها بَأْسُنا (3)،و قوله:

فَکانَ قابَ قَوْسَیْنِ (4)و هو باب متسع.و ما ذکره هنا إما مبنی علی مذهب السکاکی من جوازه مطلقا،أو أن النکتة فیه بیان جواز الدعاء بما تیسر و إن أمکن المنصوص، فلو عکس بأن قدم المنصوص فی هذا الترکیب الخاص لم یعلم منه ذلک،و هذا القدر کاف فی جواز القلب إن شرطنا فیه أمرا زائدا،و إن أمکن التعبیر بما یؤدی المراد من غیر قلب.

ص:273


1- 1) انظر فقه الرضا علیه السلام:153 ب 18،البحار 91:293 باب صلاة الاستسقاء.
2- 2) لسان العرب 8:170 مادة«سبع».
3- 3) الأعراف:4.
4- 4) النجم:9«و الصحیح فکان قاب قوسین».

و یستحب أن یکون ذلک الثالث الاثنین،فان لم یتیسر فالجمعة(1).

و أن یخرجوا الی الصحراء حفاة(2) علی سکینة و وقار،و لا یصلوا فی المساجد(3)،و ان یخرجوا معهم الشیوخ و الأطفال و العجائز،و لا یخرجوا ذمیا، و یفرقوا بین الأطفال و أمهاتهم،فاذا فرغ الامام من صلاته حول رداءه(4)،ثمَّ استقبل القبلة،و کبر مائة رافعا بها صوته،و سبح الله إلی یمینه کذلک، قوله:«و یستحب أن یکون الاثنین فإن لم یتیسر فالجمعة» .

إنما قدم الاثنین علی الجمعة مع أن الجمعة أفضل بغیر هذا الاعتبار،لأن الاثنین هو المنصوص بالخصوص،لأمر الصادق علیه السلام بالخروج فیه لمحمد بن خالد (1)،و جعل مکانه الجمعة عند تعذره لما روی«ان العبد لیسأل الحاجة فیؤخر الإجابة إلی یوم الجمعة» (2).و من الأصحاب من خیر بین الیومین ابتداء (3).

قوله:«حفاة» .

و لیکن نعالهم بأیدیهم،و یخرجون فی ثیاب البذلة-بکسر الباء-و هی ما یمتهن من الثیاب،مطرقی رؤوسهم،ذاکرین الله،مستغفرین من ذنوبهم.

قوله:«و لا یصلوا فی المساجد» .

مع الاختیار أما لو حصل مانع من الصحراء لخوف و شبهه صلوا فی المساجد و یستثنی من ذلک المسجد الحرام فیصلی فیه اختیارا.

قوله:«فاذا فرغ الامام حول ردائه» .

بأن یجعل ما علی المنکب الأیمن منه علی الأیسر و ما علی الأیسر علی الأیمن تأسیا بالنبی صلی الله علیه و آله و سلم (4)،و تفؤلا به فی أن یقلب الله الجدب خصبا.

و لا یشترط تحویل الظاهر باطنا و بالعکس،و لا الأسفل أعلی و بالعکس،و ان کان

ص:274


1- 1) الکافی 3:462 ح 1،التهذیب 3:148 ح 322،الوسائل 5:162 ب«1»من أبواب صلاة الاستسقاء ح 2.
2- 2) المحاسن:58 ب«74»صح 94،المقنعة:25،مصباح المتهجد:182.
3- 3) راجع إرشاد الأذهان 1:266 و نهایة الاحکام 2:102 و اللمعة الدمشقیة:16.
4- 4) علل الشرائع:346 ب«55»ح 1.

و هلل عن یساره مثل ذلک،و استقبل الناس،و حمد الله مائة،و هم یتابعونه فی کل ذلک(1)،ثمَّ یخطب(2)،و یبالغ فی تضرعاته،فإن تأخرت الإجابة کرروا الخروج(3)،حتی تدرکهم الرحمة.

و کما تجوز هذه الصلاة عند قلة الأمطار،فإنها تجوز عند جفاف میاه العیون(4) و الآبار.

جائزا.و ما ذکره من اختصاص القلب بالإمام غیر واضح الدلالة لوجود العلتین فی غیره،فالأولی عموم الاستحباب لجمیع المصلین.

قوله:«و هم یتابعونه فی کل ذلک» .

أی فی جمیع الأذکار و رفع الصوت لا فی التحول الی الجهات.

قوله:«ثمَّ یخطب» .

جعل الخطبة بعد الصلاة هو الذی اختاره الشیخ (1)(رحمه الله)و جماعة (2)، و دل علیه تعلیم الصادق علیه السلام لمحمد بن خالد (3)،و کونها مشابهة لصلاة العید فی الکیفیة.و جعل فی الذکری تقدیمها علی الصلاة هو المشهور (4).و ینبغی أن یخطب خطبتین تسویة بینها و بین العید.

قوله:«کرروا الخروج» .

بالبناء علی الصوم الأول ان کان الخروج فی الثالث،و کذا لو کان بعده مع استمرار الصوم،و الا فالأفضل استئنافه لوجود السبب المقتضی.و یجوز البناء علی الأول.

قوله:«تجوز عند جفاف میاه العیون» .

و کذا تجوز عند کثرة الغیوث إذا خیف الضرر بها،و یسمی حینئذ صلاة

ص:275


1- 1) المبسوط 1:134،الخلاف 1:687 مسألة 462،النهایة:138،الجمل و العقود:193.
2- 2) منهم ابن البراج فی المهذب 1:144،و یحیی بن سعید فی الجامع:119.
3- 3) المتقدم.
4- 4) الذکری:250.
الثانیة:صلاة الاستخارة

الثانیة:صلاة الاستخارة،و صلاة الحاجة،و صلاة الشکر،و صلاة الزیارة.

و منها ما یختص وقتا معینا

و منها ما یختص وقتا معینا و هی صلوات[خمس]:

الأولی:نافلة شهر رمضان

الأولی:نافلة شهر رمضان.و الأشهر فی الروایات استحباب ألف رکعة(1) فی شهر رمضان،زیادة علی النوافل المرتبة.

یصلی فی کل لیلة عشرین رکعة:ثمان بعد المغرب، الاستضحاء،و هی نوع من صلاة الحاجة،و کذا لو غزرت میاه العیون و الأنهار بحیث خیف منها الضرر شرعت صلاة الحاجة،بل هی من مهام الحوائج.

قوله:«و الأشهر فی الروایات استحباب ألف رکعة» .

أشار بذلک إلی أنه قد روی غیر ذلک،فقیل أنه کغیره من الشهور لیس فیه نافلة زائدة.و رواه محمد بن مسلم (1)و عبد الله بن سنان (2)،و اختاره الصدوق (3).

و علی طرف النقیض له ما ذکره الشیخ فی التهذیب (4)من أن الألف رکعة یستحب فی کل یوم و لیلة،و أن الألف فی جمیع الشهر للضعفاء.و روی ألف و مائة (5)فی جمیع الشهر بزیادة مائة لیلة نصفه.و ما ذکره المصنف هو الأشهر بل ادعی بعض الأصحاب (6)علیه الإجماع،و هو غیر مناف لمثبت الزیادة.

ص:276


1- 1) التهذیب 3:69 ح 225،الاستبصار 1:467 ح 1806،الوسائل 5:190 ب«9»من أبواب نافلة شهر رمضان ح 3.
2- 2) الفقیه 2:88 ح 396،التهذیب 3:69 ح 224،الاستبصار 1:467 ح 1805،الوسائل کالمتقدم ح 2.
3- 3) راجع کلامه فی الفقیه 2:89 ذیل الحدیث 397.
4- 4) التهذیب 3:61 ح 209 و ص 63 ح 215،الوسائل 5:176 ب«5»من أبواب نافلة شهر رمضان. و لیس فیهما ان الالف فی جمیع الشهر للضعفاء.
5- 5) انظر الوسائل 5:177 ب«6»من أبواب نافلة شهر رمضان.
6- 6) قال فی المراسم:82 لا خلاف فی أنها ألف رکعة و قال المحقق الثانی فی حاشیته علی الشرائع:73 بل کاد أن یکون إجماعا.

و اثنتی عشرة رکعة بعد العشاء،علی الأظهر(1).و فی کل لیلة من العشر الأواخر ثلاثین علی الترتیب المذکور(2).

و فی لیالی الافراد الثلاث فی کل لیلة مائة رکعة(3).

و روی أنه یقتصر فی لیالی الافراد علی المائة حسب،فیبقی علیه ثمانون،یصلی فی کل جمعة عشر رکعات(4)بصلاة علی و فاطمة و جعفر علیهم قوله:«و اثنتی عشرة بعد العشاء علی الأظهر» .

أشار بذلک الی خلاف الشیخ فی النهایة حیث خیّر بین جعل الثمانی بعد المغرب،و الاثنتی عشرة بعد العشاء (1)-کما ذکره المصنف-و بین عکسه جمعا بین خبری سماعة و مسعدة بن صدقة (2).و الأول أشهر و ان کان الآخر جائزا.و یتخیر بین تقدیم ما یفعله بعد العشاء علی نافلتها و تأخیره عنها،و ان کان التأخیر أفضل لروایة محمد بن سلیمان عن الرضا علیه السلام (3)و فی الذکری جعل المشهور تقدیمه علیها (4).

قوله:«علی الترتیب المذکور» .

بأن یصلّی ثمانیا بعد المغرب و الباقی بعد العشاء.و روی (5)جعل اثنتی عشرة قبل العشاء و الباقی بعدها،و علیه جماعة من الأصحاب (6)،و کلاهما حسن.

قوله:«فی کل لیلة مائة رکعة» .

إطلاق الأخبار (7)و الفتوی یقتضی کون محلها اللیل من غیر ترتیب مخصوص.

و الظاهر ان تأخیرها الی ان یصلی العشاء أفضل،فإنه قد ورد عن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم (8)فیها ذلک حیث یقتصر علیها.

قوله:«یصلی فی کل جمعة عشر رکعات» .

لفظ الحدیث (9)«یصلی فی کل یوم جمعة.إلخ».و المتیقن من الیوم النهار،

ص:277


1- 1) ما ذکره الشیخ فی النهایة:139 هو التخییر الآتی فی العشر الأخیر من الشهر،فراجع
2- 2) الوسائل 5:187 ب«7»من أبواب نافلة شهر رمضان.
3- 3) الوسائل 5:187 ب«7»من أبواب نافلة شهر رمضان.
4- 4) الذکری:254.
5- 5) الوسائل 5:187 ب«7»من أبواب نافلة شهر رمضان.
6- 6) منهم أبو الصلاح فی الکافی:159.
7- 7) الوسائل الباب المتقدم.
8- 8) الحدیث«6»من الباب المذکور.
9- 9) الحدیث«1»من الباب المذکور.

السلام،و فی آخر جمعة عشرین(1) رکعة بصلاة علی علیه السلام،و فی عشیة تلک الجمعة(2) عشرین رکعة بصلاة فاطمة علیها السلام.

و صلاة أمیر المؤمنین علیه السلام أربع رکعات(3) بتشهّدین و دخول اللیل معه فی بعض الموارد تغلیب.

قوله:«و فی آخر جمعة عشرین» .

إطلاق اللفظ یشمل اللیل و النهار بل شموله للنهار أقوی،و الذی ورد فی الحدیث لیلة الجمعة فیتعیّن العمل به.

قوله:«و فی عشیة تلک الجمعة» .

هی لیلة السبت کما ورد فی الحدیث (1).و انما یصلی فی عشیّتها إذا کانت من الشهر،فلو کانت لیلة العید صلّیت العشرون فی لیلة آخر سبت من الشهر.

و اعلم ان ما ذکره من الصلاة فی کل جمعة عشر رکعات مبنی علی الغالب من اشتمال کل شهر علی أربعة أیام جمع،فلو اتفق فی الشهر خمسة أیام جمع ففی کیفیة بسط الثمانین اشکال،لعدم ذکره فی النصوص و الفتاوی المعتمدة.و یحتمل حینئذ صلاة عشر فیها أیضا،و بسط الثلاثین الباقیة علی لیلتها و عشیتها بجعل ستة عشر أولا و أربعة عشر ثانیا أو بالعکس،و یحتمل سقوط العشر فی الجمعة الأخیرة،و بقاء التوزیع بحاله،و إسقاط أیّ جمعة شاء.و الظاهر تأدی الوظیفة بجمیع الاحتمالات.

قال فی الذکری:و لو فات شیء من هذه النوافل لیلا فالظاهر انه یستحب قضاؤه نهارا،و نقله عن ابن الجنید (2).و لا فرق فی استحباب هذه النوافل بین الصائم و غیره للعموم.

قوله:«و صلاة أمیر المؤمنین علیه السلام اربع رکعات» .

لیس لهذه الصلاة وقت معیّن غیر أن الأفضل فعلها یوم الجمعة،و قد روی

ص:278


1- 1) الحدیث المتقدم.
2- 2) الذکری:254

و تسلیمین،و یقرأ فی کل رکعة«الحمد»مرة،و خمسین مرة«قل هو اللّه أحد».

و صلاة فاطمة علیها السلام رکعتان(1)،یقرأ فی الأولی«الحمد»مرة و«القدر»مائة مرة،و فی الثانیة ب«الحمد»مرة و سورة«التوحید»مائة مرة.

و صلاة جعفر(2)أربع رکعات بتشهدین و تسلیمتین،یقرأ فی الأولی عن الصادق علیه السلام:«ان من صلاّها خرج من ذنوبه کیوم ولدته امّه و قضیت حوائجه» (1).

قوله:«و صلاة فاطمة علیها السلام رکعتان» .

و عکس جماعة من الأصحاب التسمیة،فنسبوا الأربع لفاطمة علیها السلام و الرکعتین لعلی علیه السلام،و کلاهما مرویّ (2)فتشترکان فی النسبة.و تظهر الفائدة فی النسبة حالة النیة.و نقل الصدوق أن صلاة فاطمة علیها السلام-أعنی الأربع- تسمی صلاة الأوّابین (3).و روی عن الصادق علیه السلام قال:«من توضأ فأسبغ الوضوء و صلاها انفتل حیث ینفتل و لیس بینه و بین اللّه ذنب إلا غفر له» (4).

قوله:«و صلاة جعفر» .

نسبت هذه الصلاة الی جعفر بن أبی طالب علیه السلام،لأن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم حباه إیاها حین قدم علیه من الحبشة و کان ذلک یوم فتح خیبر،فقال النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم حین بشر بقدومه:«و اللّه ما أدری بأیهما أنا أشد سرورا أ بقدوم جعفر أو بفتح خیبر؟»فلما قدم وثب إلیه رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلّم

ص:279


1- 1) مصباح المتهجد:256،الوسائل 5:245 ب«13»من بقیة الصلوات المندوبة ح 2.
2- 2) الفقیه 1:356 ح 1560،الوسائل 5:243 ب«10»من بقیة الصلوات المندوبة ح 2.
3- 3) الفقیه 1:356.
4- 4) الفقیه 1:356 ح 1559 و الحدیث منقول ملخصا،الوسائل 5:243 ب«10»من بقیة الصلوات المندوبة ح 1.

«الحمد»و«إذا زلزلت»مرة،ثمَّ یقول خمس عشرة مرة«سبحان اللّه و الحمد للّه و لا إله إلا اللّه و اللّه أکبر»،ثمَّ یرکع و یقولها عشرا،و هکذا یقولها عشرا بعد رفع رأسه،و فی سجوده،و بعد رفعه،و فی سجوده ثانیا،و بعد الرفع منه،فیکون فی کل رکعة خمس و سبعون مرة،و یقرأ فی الثانیة و«العادیات»،و فی الثالثة«إذا جاء نصر اللّه و الفتح»،و فی الرابعة«قل هو اللّه أحد».

فالتزمه و قبّل ما بین عینیه و قال:«یا جعفر إلا أمنحک؟ألا أعطیک؟ألا أحبوک؟» فقال جعفر:بلی یا رسول اللّه.فظن الناس أنه یعطیه ذهبا أو فضة،و تشرّفوا لذلک.

فقال صلی اللّه علیه و آله و سلّم:«إلا أعلمک صلاة إذا أنت صلیتها و کنت فررت من الزحف،و کان علیک مثل زبد البحر و رمل عالج ذنوبا غفرت لک؟»الحدیث (1).

و سئل الصادق علیه السلام عمّن صلاّها هل یکتب له من الأجر مثل ما قال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلّم؟فقال:إی و اللّه (2).و فی خبر آخر«إن شئت صلیتها کلها بالحمد و قل هو اللّه أحد» (3)و یجوز احتسابها من النوافل الراتبة لیجتمع له ثواب الوظیفتین،و تجریدها عن التسبیح للمستعجل و قضاؤه بعدها،روی ذلک عن الصادق علیه السلام (4).و لو صلی منها رکعتین ثمَّ اضطر الی ما یوجب التفریق بنی بعد زوال العذر،روی ذلک عن الکاظم علیه السلام (5).

ص:280


1- 1) راجع الفقیه 1:347 ح 1536،التهذیب 3:186 ح 420 عن بسطام.بتفاوت فی الألفاظ. الوسائل 5:194 ب«1»من صلاة جعفر.
2- 2) الکافی 3:467 ح 7،الفقیه 1:349 ح 1540 مرسلا،التهذیب 3:188 ح 426،الوسائل 5 :194 ب«1»من صلاة جعفر ح 2.
3- 3) الفقیه 1:348 ح 1537،فقه الرضا:155 ب«19».
4- 4) الکافی 3:466 ح 3،الفقیه 1:349 ح 1543،التهذیب 3:187 ح 424،الوسائل 5:202 ب«8»من صلاة جعفر.
5- 5) الفقیه 1:349 ح 1541،التهذیب 3:309 ح 957،الوسائل 5:201 ب«6»من أبواب صلاة جعفر.

و یستحب أن یدعو فی آخر سجدة بالدعاء المخصوص بها.

الثانیة:صلاة لیلة الفطر

الثانیة:صلاة لیلة الفطر.

و هی رکعتان یقرأ فی الأولی«الحمد»مرّة،و ألف مرة«قل هو اللّه احد»،و فی الثانیة«الحمد»و«قل هو اللّه أحد»مرة.

الثالثة:صلاة یوم الغدیر

الثالثة:صلاة یوم الغدیر.

و هو الثامن عشر من ذی الحجة،قبل الزوال بنصف ساعة.

الرابعة

الرابعة:صلاة لیلة النصف من شعبان.

الخامسة:صلاة لیلة المبعث و یومه

الخامسة:صلاة لیلة المبعث و یومه.

و تفصیل هذه الصلوات،و ما یقال فیها و بعدها،مذکور فی کتب العبادات.

خاتمة

خاتمة کل النوافل یجوز أن یصلّیها الإنسان قاعدا،و قائما أفضل(1).

قوله:«یجوز أن یصلیها قاعدا و قائما أفضل» .

و لو قام المصلّی قاعدا بعد القراءة و رکع قائما أحرز أجر صلاة القائم،روی ذلک عن الباقر (1)و الکاظم علیهما السلام (2)و لو أبقی آیة و قرأها قائما ثمَّ رکع کان أفضل.و جوّز بعض الأصحاب (3)فعل النافلة اختیارا علی باقی الکیفیات الاضطراریة کالاضطجاع و الاستلقاء،و لیس ببعید،فان قلنا به استحب تضعیف العدد فی الحالة التی صلّی علیها علی حسب مرتبتها من القیام،فکما یحتسب الجالس

ص:281


1- 1) الکافی 3:411 ح 8،الفقیه 1:238 ح 1046،التهذیب 2:170 ح 675،الوسائل 4:700 ب«9»من أبواب القیام.
2- 2) التهذیب 2:170 ح 676،الوسائل کما تقدم.
3- 3) فخر المحققین فی إیضاح الفوائد 1:100.

و ان جعل کل رکعتین من جلوس،مقام رکعة،کان أفضل(1).

رکعتین برکعة قائما یحتسب المضطجع علی الأیمن أربعا برکعة و علی الأیسر ثمان و المستلقی ستة عشر.و اللّه اعلم.

قوله:«و ان جعل کل رکعتین من جلوس مقام رکعة کان أفضل» .

أی أفضل من جعل کل رکعة من جلوس برکعة من قیام،لا أنّ الرکعتین من جلوس أفضل من رکعة من قیام،بل غایته مساواتها فی الفضیلة،مع احتمال ارادة هذا المعنی لما ورد فی الخبر (1)من أنّ ثواب القراءة قائما عن کل حرف مائة حسنة و قاعدا خمسون،فتضعیف الرکعة جالسا یحصل القدر قائما،و یزید بعدد الرکوع و السجود و الأذکار.

ص:282


1- 1) الکافی 2:6110 ح 1،ثواب الأعمال 126،الوسائل 44:840 ب«11»من أبواب قراءة القرآن ح 4.
الرکن الرابع فی التوابع
اشارة

الرکن الرابع فی التوابع و فیه فصول:

الفصل الأول فی الخلل الواقع فی الصلاة
اشارة

الفصل الأول فی الخلل الواقع فی الصلاة(1) و هو إما عن عمد،أو سهو،أو شک.

أما العمد

أما العمد فمن أخلّ بشیء من واجبات الصلاة عامدا،فقد أبطل صلاته،شرطا کان ما أخلّ به،أو جزءا منها،أو کیفیة،أو ترکا،و کذا لو فعل ما یجب ترکه،أو ترک ما یجب فعله(2)،جهلا بوجوبه، قوله:«فی الخلل الواقع فی الصلاة» .

لا فرق-فیما یقتضی التدارک فی محله،و ما یبطل الصلاة بفعله أو ترکه،و ما یقتضی بعد فوات محله-بین الفریضة و النافلة.و إنما یفترق الحکم فیهما بالشک فإنه یتخیر فی النافلة کما سیأتی،و فیما یقتضی سجود السهو فإن النافلة لا سجود لما یقتضیه فی الفریضة لو عرض فیها،علی ما ذکره بعض الأصحاب.

قوله:«و کذا لو فعل ما یجب ترکه أو ترک ما یجب فعله.إلخ» .

قد تقدم أن ترک ما یجب فعله فی الصلاة عمدا مبطل،و هنا ذکر حکم ترکه جهلا،فالمسألتان متحدتان محلا مختلفتان حالا،فلا تکرار کما قد یتوهم.

ص:283

إلا الجهر و الإخفات فی مواضعهما(1).

و لو جهل غصبیة الثوب الذی یصلی فیه،أو المکان،أو نجاسة الثوب،أو البدن،أو موضع السجود،فلا إعادة(2).

فروع

فروع

الأول:إذا توضأ بماء مغصوب مع العلم بالغصبیة و صلی

الأول:إذا توضأ بماء مغصوب مع العلم بالغصبیة و صلی،أعاد الطهارة و الصلاة.و لو جهل غصبیته لم یعد إحداهما.

قوله:«الا الجهر و الإخفات فی موضعهما» .

فیعذر الجاهل فیهما و لا یجب علیه التدارک و ان کان العلم قبل الرکوع.و کذا القول فی الناسی.

و ضمیر«بوجوبه»ان عاد إلی الأقرب-و هو الفعل الواجب المتروک جهلا- فاختصاص الاستثناء بالجهر و الإخفات جیّد،الا أنه یبقی فی العبارة الإخلال بذکر حکم فعل ما یجب ترکه جهلا بوجوبه.و إن عاد إلی الأمرین معا[بقی فی العبارة الإخلال بذکر حکم فعل ما یجب ترکه عمدا و] (1)وجب استثناء إتمام الصلاة جهلا مع وجوب التقصیر،فان الرکعتین الزائدتین یجب ترکهما مع عدم بطلان الصلاة بفعلهما جهلا کما سیأتی،و الأول أولی.

و اعلم أن صاحب الحال-و هو قوله جهلا-ضمیر مستتر فی قوله«ترک»،أو فیه و فی قوله«فعل»،و هو فاعل الفعل أو التارک.و سوّغ مجیء المصدر حالا-مع عدم إمکان حمله علی صاحبها حمل المواطاة-قبوله التأویل بالوصف لتصیر نفس صاحبها فی المعنی،فان ذلک من شرائط الحال أی جاهلا.و مثله جاء زید رکضا،و قتل صبرا.

قوله:«أو نجاسة الثوب أو البدن أو موضع السجود فلا اعادة» .

بل الأصح الإعادة فی الوقت فی المواضع الثلاثة.و قد تقدم ذلک فی

ص:284


1- 1) فی«ج»فقط.
الثانی:إذا لم یعلم أن الجلد میتة،فصلّی فیه ثمَّ علم

الثانی:إذا لم یعلم أن الجلد میتة،فصلّی فیه ثمَّ علم،لم یعد إذا کان فی ید مسلم،أو شراه من سوق المسلمین(1).

فإن أخذه من غیر مسلم،أو وجده مطروحا،أعاد(2).

الثالث:إذا لم یعلم أنه من جنس ما یصلی فیه

الثالث:إذا لم یعلم أنه من جنس ما یصلی فیه،و صلی،أعاد(3).

الطهارة (1).

قوله:«إذا کان فی ید مسلم أو شراه من سوق المسلمین» .

المراد بالمسلم المعروف بالإسلام،و بالمشتری منه من سوق المسلمین ما یعم المجهول حاله بحیث یحکم علیه بالإسلام تبعا للسوق.و شرط جماعة من الأصحاب (2)فی المسلم المأخوذ منه أن لا یستحل المیتة بالدباغ،و کذا فی المسلمین الذین ینسب إلیهم السوق.و هو أحوط.فلو جهل حالهم جاز الشراء منهم قطعا.

و یتمیز سوق المسلمین عن غیره بکون أغلب أهله مسلمین و ان کان حاکمهم کافرا، لروایة إسحاق بن عمار عن الکاظم (3)علیه السلام.و لا اعتبار بنفوذ أحکامهم و تسلط حکامهم کما زعم بعضهم،مع انه یستلزم کون سوق کفر،و بلاد الإسلام المحضة بل الإیمان التی تغلّب علیها الکفار و أنفذوا فیها أحکامهم سوق کفر،و بلاد الکفار المحضة التی غلب علیها المسلمون کذلک سوق إسلام،و ان لم یکن فیهم مسلم.

و هو ظاهر الفساد.

قوله:«أو وجده مطروحا أعاد» .

لأصالة عدم التذکیة.و لا اعتبار هنا بالقرینة،و ان کانت قد توجد أقوی من قرینة المأخوذ من المخالف،لخروج هذا بالنصوص،و بقاء الآخر علی الأصل.

قوله:«إذا لم یعلم انه من جنس ما یصلی فیه أعاد» .

لا فرق فی ذلک بین ما تتم الصلاة فیه وحده و غیره کالخاتم المتخذ من عظم

ص:285


1- 1) فی ص 127.
2- 2) کما فی التذکرة 1:94 و القواعد 1:42.و حاشیة المحقق الثانی علی الشرائع:74 بالنسبة إلی ید المسلم المأخوذ منه.
3- 3) التهذیب 2:368 ح 1532،الوسائل 4:332 ب«55»من أبواب لباس المصلی ح 3.
و اما السهو

و اما السهو

فإن أخلّ برکن

فإن أخلّ برکن أعاد(1)،کمن أخلّ بالقیام حتی نوی،أو بالنیّة حتی کبّر،أو بالتکبیر حتی قرأ،أو بالرکوع حتی سجد،أو بالسجدتین حتی رکع فیما بعد.

و قیل:یسقط الزائد و یأتی بالفائت و یبنی،و قیل:یختصّ هذا الحکم بالأخیرتین،و لو کان فی الأولیین استأنف.و الأول أظهر.و کذا لو زاد فی الصلاة رکعة(2) أو رکوعا أو سجدتین أعاد سهوا و عمدا.

ما لم یعلم أصله.

قوله:«فإن أخلّ برکن أعاد» .

لیس مطلق الإخلال برکن موجبا للإعادة،بل إذا لم یمکن تدارکه،کما سیأتی تفصیله.و کأنه استعان علی الإطلاق بالأمثلة المتصلة بالکلام و الآتیة بعد ذلک فی الثانی من الأقسام الثلاثة.

قوله:«و کذا لو زاد فی الصلاة رکعة» .

إطلاق القول بالبطلان مع زیادة رکعة سهوا مذهب الأکثر.و الذی اختاره المتأخرون تقیید ذلک بما إذا لم یکن قد جلس عقیب الرابعة قدر واجب التشهد،و إلاّ صحت.و لا فرق حینئذ بین زیادة رکعة و أکثر لتجویزه فی الروایة (1)الدالة علی التفصیل إضافة رکعة أخری إلی الرکعة المزادة سهوا لیکونا نافلة فزیادة الثانیة سهوا غیر مبطل بطریق أولی.و هل یتعدی الحکم إلی الثلاثیة و الثنائیة؟وجهان،من المساواة فی العلة،و وجوب الاقتصار علی مورد النص (2)المخصّص للأخبار (3)الدالة علی بطلان الصلاة بهذه الزیادة.و اختار فی الذکری التعدیة إلیهما (4).و لو ذکر الزیادة

ص:286


1- 1) الوسائل 5:332 ب«19»من أبواب الخلل الواقع فی الصلاة ح 5،7.
2- 2) الوسائل 5:332 ب«19»من أبواب الخلل الواقع فی الصلاة ح 4،6.
3- 3) الوسائل الباب المذکور ح 1،2،3.
4- 4) الذکری:219.

و قیل:لو شک فی الرکوع فرکع،ثمَّ ذکر أنه کان قد رکع،أرسل نفسه(1)،ذکره الشیخ و علم الهدی،و الأشبه البطلان.

و إن نقص(2) رکعة،فإن ذکر قبل فعل ما یبطل الصلاة أتمّ،و لو کانت ثنائیة.و إن ذکر بعد أن فعل ما یبطلها عمدا أو سهوا أعاد،و ان کان یبطلها عمدا لا سهوا کالکلام،فیه تردد،و الأشبه الصحّة.

قبل الرکوع هدم الرکعة.و لو ذکر بعده قبل کمال السجود فالظاهر أنه کما لو ذکر بعد السجود،فیجلس و یتشهد و یسلم و قیل:یبطل هنا.

قوله:«و قیل إذا شک فی الرکوع فرکع ثمَّ ذکر أنه کان رکع أرسل نفسه» .

هذا مذهب جماعة من الأصحاب،و قواه الشهید فی الذکری (1)و الدروس (2)، و احتج له بأن ذلک و إن کان بصورة الرکوع و منویا به الرکوع إلا أنه فی الحقیقة لیس برکوع لتبیّن خلافه،و الهویّ إلی السجود مشتمل علیه،و هو واجب فیتأدی به،فلا یتحقق الزیادة،و بأنّ نیة الصلاة ابتداء اقتضت کون هذا الهویّ للسجود،و هی مستدامة،و المستدام بحکم المبتدأ،فیرجّح علی النیة الطارئة المقتضیة لصرف الهویّ إلی الرکوع،و لوقوعها سهوا.

و مختار المصنف هنا أوضح،لتحقّق زیادة الرکوع لغة و شرعا.و اشتماله علی الهویّ للسجود غیر کاف فی صرفه إلیه،فإنه مغایر له،لأن الهویّ لیس برکوع،و لا مستلزم له لأن الرکوع لغة الانحناء (3)،و الأصل عدم النقل.

قوله:«و إن نقص» .

الذی یقتضیه السیاق کون الناقص الذی لم یذکره هنا (4)هو الزائد فی قسیمه،

ص:287


1- 1) الذکری:222.
2- 2) الدروس:47.
3- 3) انظر الصحاح 3:1222 مادة«رکع».
4- 4) مقتضی هذه العبارة و التی ستأتی فی ص 291 ان کلمة«رکعة»لم تکن فی نسخة الشرائع لدی الشارح رحمه اللّه.

و کذا لو ترک التسلیم ثمَّ ذکر(1).

و لو ترک سجدتین،و لم یدر أ هما من رکعتین أو رکعة؟رجّحنا جانب الاحتیاط(2).و لو کانتا من رکعتین و لم یدر أیتهما هی؟قیل:یعید لأنه لم تسلم له الأولیان یقینا و الأظهر أنه لا إعادة،و علیه سجدتا السهو.

و هو الرکعة،و الرکوع،و السجدتان.و هو یتمشی فی نقصان الرکعة کما هو مورد النص (1).و أما فی نقصان الرکوع فغیر واضح،لأنه بالدخول فی السجود بعده یبطل الصلاة مطلقا فلا یتمشّی التفصیل.و کذا نقصان السجدتین من غیر الرکعة الأخیرة،فإن الصلاة تبطل به-مع السهو-بالرکوع بعد ذلک.و ان کانتا من الرکعة الأخیرة احتمل قویا کونه کذلک للحکم بالخروج من الصلاة بالتسلیم،و هو یقتضی فوات محل السجدتین،فتبطل الصلاة حینئذ للإخلال بالرکن علی وجه لا یمکن استدراکه.و یحتمل إلحاقهما بالرکعة،فیرجع إلیهما ما لم یفعل المنافی عمدا و سهوا، و یکمل الصلاة بعدهما لوقوع التشهد و التسلیم فی غیر محلهما،إذ التقدیر وقوعهما قبل السجود علی وجه یمکنه فیه استدراک السجود.و المحقق الشیخ علی ذکر فی حاشیته ان المنقوص هنا هو الرکعة أو الرکوع (2)،و لم یتعرض للسجدتین.و قد عرفت أن الرکوع لا یتمشی فیه ذلک،فلو أبدله بالسجدتین أمکن.

قوله:«و کذا لو ترک التسلیم ثمَّ ذکر» .

بمعنی ان التفصیل آت فیه،لعدم تحقق الخروج من الصلاة بدونه علی القول بوجوبه.و یشکل بان التسلیم لیس برکن فلا تبطل الصلاة بترکه سهوا و لو فعل المنافی.اللهم الا أن یقال بانحصار الخروج من الصلاة فیه،و هو فی حیّز المنع.و ربما جاء الإشکال فی نسیان التشهد الأخیر إن لم نوجب التسلیم.

قوله:«رجحنا جانب الاحتیاط» .

و هو بطلان الصلاة،لإمکان کونهما من رکعة.و العمل بهذا الاحتیاط متعین

ص:288


1- 1) الوسائل 5:307 ب«3»من أبواب الخلل.
2- 2) حاشیة شرائع الإسلام:73«محفوظ»و یظهر منه ان نسخة المحقق الکرکی أیضا کانت کذلک.
و إن أخلّ بواجب غیر رکن

و إن أخلّ بواجب غیر رکن فمنه ما یتمّ معه الصلاة من غیر تدارک، و منه ما یتدارک من غیر سجود،و منه ما یتدارک مع سجدتی السهو.

فالأوّل:من نسی القراءة،أو الجهر أو الإخفات

فالأوّل:من نسی القراءة،أو الجهر أو الإخفات فی مواضعهما،أو قراءة«الحمد»أو قراءة السورة حتی رکع(1)،أو الذکر فی الرکوع أو الطمأنینة فیه حتی رفع رأسه،أو رفع رأسه أو الطمأنینة فیه حتی سجد،أو الذکر فی السجود أو السجود علی الأعضاء السبعة(2) أو الطمأنینة فیه حتی رفع رأسه،أو رفع رأسه من السجود أو الطمأنینة فیه حتی سجد ثانیا(3)،أو -و إن کان ظاهر الکلام لا یقتضیه-لتوقف البراءة علیه بعد تعین اشتغال الذمة بالصلاة.

قوله:«أو قراءة السورة حتی رکع» .

غایة للجمیع فیدل بمفهومه علی الرجوع الی ما ذکر قبل الرکوع.و هو فی القراءة و أبعاضها ظاهر لبقاء محلها.و اما فی الجهر و الإخفات فوجه کونهما کذلک أنهما کیفیة للقراءة،و متی أمکن العود إلیها أمکن العود الی کیفیتها،فیعود إلیهما أیضا ما لم یرکع.و عدم العود إلیهما قوی،لإطلاق النص (1)بعدم العود إلیهما و لا معارض له.

قوله:«أو السجود علی الأعضاء السبعة» .

یستثنی من ذلک الجبهة،إذ لا یتحقق مسمی السجود بدونها،فالإخلال بها فی السجدتین مبطل لفوات الرکن.

قوله:«أو رفع رأسه من السجدة أو الطمأنینة فیه حتی سجد ثانیا» .

الحکم فی نسیان الطمأنینة فی الرفع ظاهر.و أمّا فی نسیان الرفع بین السجدتین فیشکل تحققه مع الإتیان بالسجدتین،کما یدل علیه قوله:«حتی سجد ثانیا»إن کان غایة للرفع و الطمأنینة.

ص:289


1- 1) الفقیه 1:227 ح 1003،التهذیب 2:147 ح 577 و 162 ح 635،الاستبصار 1:313 ح 1163،الوسائل 4:766 ب«26»من أبواب القراءة فی الصلاة.

الذکر فی السجود الثانی أو السجود علی الأعضاء السبعة أو الطمأنینة فیه حتی رفع رأسه منه.

الثانی:من نسی قراءة الحمد حتی قرأ سورة

الثانی:من نسی قراءة«الحمد»حتی قرأ سورة استأنف«الحمد» و سورة(1).و کذا لو نسی الرکوع و ذکر قبل ان یسجد،قام فرکع ثمَّ سجد(2).

و یمکن أن یقال:ان التثنیة تتمیز بالنیة بمعنی أنه سجد بنیة الاولی،ثمَّ توهّم الرفع و العود،أو ذهب عن ذلک بحیث توهّم کونه قد سجد ثانیا،و ذکر بنیة الثانیة، أو لم یذکر،ثمَّ رفع رأسه،فیکون حینئذ قد سجد سجدتین،و إنما نسی الرفع بینهما، فلا یتدارک إذ لا یتحقق إلا بزیادة سجدة.و قد یشکل ذلک باتحاد السجود هنا بحسب الصورة.و تظهر الفائدة فی تدارک السجدة قبل الرکوع،و فی قضائها بعده.

و یتفرع علی ذلک ما لو وجب علیه قضاء سجدتین فصاعدا بعد الصلاة،و لم نوجب مقارنة النیة لوضع الجبهة بل اکتفینا بالنیة حالة استدامته-کما هو الظاهر- فإنه لا یجب الرفع بین السجدتین،بل کلّما فرغ من ذکر واحدة جدد نیّة الأخری علی الأول.و علی اعتبار الصورة یجب الرفع.و لم نظفر فی هذه المسألة بشیء قاطع یعتمد علیه،الا أن ما ذکرناه من إمکان التثنیة مع نسیان الرفع هو ظاهر العبارة،و إلاّ لکانت المسألة من القسم الثالث و هو ما یتدارک مع سجدتی السهو و هو نسیان سجدة إن لم یذکر حتی رکع،أو من القسم الثانی ان ذکر قبل الرکوع.

و یمکن تنزیل العبارة علی وجه لا اشکال فیه بأن یحتمل نسیان الرفع علی نسیان کماله بأن یرتفع بحیث یتحقق الفصل بین السجدتین و ینسی الباقی.و تبقی المسألة المشکلة بحالها.

قوله:«استأنف الحمد و سورة» .

فی تنکیر السورة الثانیة إشارة إلی انه لا یتعین قراءة السورة التی قرأها أوّلا،بل یتخیر بعد الحمد أیّ سورة شاء.

قوله:«و کذا لو نسی الرکوع و ذکر قبل ان یسجد قام و رکع ثمَّ سجد» .

إنما وجب القیام ثمَّ الرکوع لاستدراک الهویّ له فإنه واجب مستقل،حتی لو

ص:290

و کذا من ترک السجدتین،أو إحداهما(1)،أو التشهد،و ذکر قبل ان یرکع،رجع فتلافاه،ثمَّ قام و أتی بما یلزم من قراءة أو تسبیح،ثمَّ رکع.

و لا یجب فی هذین الموضعین سجدتا السهو،و قیل:یجب،و الأول أظهر.

و لو ترک الصلاة علی النبی و علی آله(2) علیهم السلام حتی سلم،قضاهما بعد التسلیم.

هوی الراکع لغیره ثمَّ أراده لم یکف الهویّ الأول.و مثله الهویّ للسجود فلو هوی لقتل حیّة و نحوه لم یکف.و هذا یتم مع نسیان الرکوع حالة القیام،أمّا لو هوی للرکوع ثمَّ نسیه قبل تحققه أشکل وجوب القیام ثمَّ الرکوع لاستلزامه زیادة الواجب،بل الظاهر أنه یقوم منحنیا الی حد الراکع،أو الی محل حصل عنده النسیان.و لو کان النسیان بعد استیفاء الرکوع و قبل الرفع منه قام للهویّ إلی السجود.

قوله:«أو إحداهما.إلخ» .

و یجب الجلوس قبل السجدة المنسیة إذا عاد لها ان لم یکن جلس قبل.و لو شک بنی علی الأصل.و لو جلس بنیة الاستحباب کجلسة الاستراحة ففی الاجتزاء بها وجهان،أجودهما ذلک.و لو جلس بنیة الوجوب لا للفصل کالجلوس للتشهد أجزأ أیضا بطریق أولی،مع احتمال العدم.و فی الفرق بین هذین الموضعین،و بین القیام لأجل الرکوع لناسیه قبل السجود نظر.

و اعلم ان المصنف فرض هذه الأقسام الثلاثة فی نسیان غیر الرکن،و قد أدخل فی هذا القسم نسیان الرکن و هو الرکوع و السجدتان.و هو غیر مستحسن.

قوله:«و لو ترک الصلاة علی النبی و آله.إلخ» .

هذا الحکم لا یوافق ما تقدم من العود الی السجدتین بعد التسلیم ما لم یفعل المنافی-کما یقتضیه ظاهر العبارة المتقدمة-لأن الصلاة علی النبی و آله أقرب الی التسلیم،مع حکمه بالخروج من الصلاة به مع نسیانها،فما قبلها أولی.

و هذا یؤید کون المراد بقوله:«و إن نقص»نقصان الرکعة لا غیر،و ان کان

ص:291

الثالث:من ترک سجدة أو التشهد

الثالث:من ترک سجدة أو التشهد،و لم یذکر حتی یرکع،قضاهما أو إحداهما،و سجد سجدتی السهو(1).

و اما الشک

و اما الشک

ففیه مسائل

ففیه مسائل:

الاولی:من شک فی عدد الواجبة الثنائیة أعاد

الاولی:من شک فی عدد الواجبة الثنائیة(2) أعاد کالصحیح و صلاة السفر،و صلاة العیدین إذا کانت فریضة،و الکسوف(3)،و کذا المغرب.

الثانیة:إذا شک فی شیء من أفعال الصلاة ثمَّ ذکر

الثانیة:إذا شک فی شیء من أفعال الصلاة ثمَّ ذکر،فإن کان فی موضعه أتی السیاق لا یقتضیه (1).

و اعلم أن ذکر نسیان الصلاة الی أن یسلّم یناسب القسم الثالث،و هو ما یتدارک بعد الصلاة مع سجود السهو.و کأنه ذکره هنا لعدم وجوب السجود له مع تدارکه بعد التسلیم عنده کما یظهر من العبارة،فیکون مراده بالتدارک فی القسم الثانی ما یشمل فعله فی الصلاة أو خارجها مع عدم وجوب سجدتی السهو.و الأصح وجوب السجود له و الحاقه بالقسم الأخیر.و لو کان المنسیّ بعض التشهد ففی قضائه وجهان،و یظهر من الشهید(رحمه اللّه)وجوب تدارکه (2)،و کذا لو نسی الصلاة علی محمد صلی اللّه علیه و آله و سلّم خاصة أو علی آله علیهم السلام خاصة.

قوله:«قضاهما و سجد سجدتی السهو» .

و یجب تقدیم قضاء الأجزاء المنسیة علی السجود و إن تعددت.

قوله:«من شک فی عدد الواجبة الثنائیة.إلخ» .

و فی حکم ما ذکر الصلاة المنذورة المقیدة برکعتین أو ثلاث علی الظاهر.

قوله:«و الکسوف» .

إذا کان الشک متعلقا بالرکعتین.اما لو تعلق بالرکوعات بنی علی الأقل،إلا أن یستلزم الشک فی الرکعات.

قوله:«إذا شک فی شیء من أفعال الصلاة فإن کان فی موضعه أتی

ص:292


1- 1) راجع ص 287 مع التعلیق رقم 4.
2- 2) البیان:148.

به و أتمّ(1)،و إن انتقل مضی فی صلاته،سواء کان ذلک الفعل رکنا أو غیره،و سواء کان فی الأولیین أو الأخریین علی الأظهر.

تفریع

تفریع إذا تحقق نیّة الصلاة،و شک هل نوی ظهرا أو عصرا مثلا أو فرضا أو نفلا،استأنف(2).

الثالثة:إذا شک فی أعداد الرباعیة

الثالثة:إذا شک فی أعداد الرباعیة،فإن کان فی الأولیین أعاد و کذا إذا لم یدر کم صلّی.و إن تیقن الأولیین،و شک فی الزائد،وجب علیه الاحتیاط.

به و أتم» .

المفهوم من الموضع محل یصلح إیقاع الفعل المشکوک فیه،کالقیام بالنسبة إلی الشک فی القراءة و أبعاضها و صفاتها و الشک فی الرکوع،و کالجلوس بالنسبة إلی الشک فی السجود و التشهد.و هو فی هذه الموارد جید،لکنه یقتضی أن الشاک فی السجود و التشهد فی أثناء القیام قبل استیفائه لا یعود الیه لصدق الانتقال عن موضعه،و کذا الشاک فی القراءة بعد الأخذ فی الهویّ و لم یصل الی حد الراکع،أو فی الرکوع بعد زیادة الهویّ عن قدره و لمّا یصر ساجدا.و الرجوع فی هذه المواضع کلها قوی،بل استقرب العلامة فی النهایة وجوب العود إلی السجود عند الشک فیه ما لم یرکع (1)، و هو غریب.

قوله:«و شک هل نوی ظهرا أو عصرا مثلا استأنف» .

إنما یستأنف إذا لم یدر ما قام الیه و کان فی أثناء الصلاة،فلو علم ما قام إلیه بنی علیه،و لو کان بعد الفراغ من الرباعیة بنی علی کونها الظهر عملا بالظاهر فی الموضعین.و لو صلی رباعیة متردّدة بین الظهر و العصر کان طریق البراءة.

ص:293


1- 1) نهایة الاحکام 1:539.
و مسائله أربع

و مسائله أربع:(1)

الاولی:من شک بین الاثنتین و الثلاث بنی علی الثلاث

الاولی:من شک بین الاثنتین و الثلاث(2) بنی علی الثلاث،و أتم، و تشهد،و سلّم،ثمَّ استأنف رکعة من قیام أو رکعتین من جلوس.

الثانیة:من شک بین الثلاث و الأربع بنی علی الأربع

الثانیة:من شک بین الثلاث و الأربع بنی علی الأربع و تشهد و سلّم،و احتاط کالأولی.

الثالثة:من شک بین الاثنتین و الأربع بنی علی الأربع

الثالثة:من شک بین الاثنتین و الأربع بنی علی الأربع و تشهد و سلّم،ثمَّ أتی برکعتین من قیام.

الرابعة:من شک بین الاثنین و الثلاث و الأربعبنی علی الأربع

الرابعة:من شک بین الاثنین و الثلاث و الأربع.بنی علی الأربع و تشهد و سلّم،ثمَّ أتی برکعتین من قیام و رکعتین من جلوس(3).

قوله:«و مسائله أربع» .

إنما خص هذه الأربع بالذکر من بین مسائل الشک لعموم البلوی بها و کثرة وقوعها،فمعرفة أحکامها واجبة عینا علی المکلفین بالصلاة.و مثلها الشک بین الأربع و الخمس.و سیأتی حکمها.و باقی المسائل و الفروع انما تحتاج إلیها نادرا فیجب معرفتها کفایة فی کل قطر،بحیث یمکن رجوع من احتاج الی شیء منها الیه.

قوله:«من شک بین الاثنتین و الثلاث» .

اعلم ان کل شک یتعلق بالثانیة و ما بعدها إنما تکون الصلاة معه صحیحة إذا وقع بعد إکمال السجود،و یتحقق بکمال الذکر فی السجدة الثانیة و ان لم یرفع منها، فانّ الرفع واجب آخر لا مدخل له فی تحقق مسمّی السجود.

قوله:«ثمَّ اتی برکعتین من قیام و رکعتین من جلوس» .

عطفه الرکعتین من جلوس علی ما قبله بالواو الدالة علی الجمع المطلق یقتضی التخییر بین تقدیم رکعتی القیام علی رکعتی الجلوس و بالعکس.و هو مذهب الأکثر.

و الروایة (1)التی هی مستند الحکم تدل علی وجوب تقدیم الرکعتین قائما،و هو أجود.

ص:294


1- 1) الکافی 3:353 ح 6،الفقیه 1:230 ح 1021،التهذیب 2:187 ح 742،الوسائل 5:325ب«13»من أبواب الخلل الواقع فی الصلاة.
و ها هنا مسائل

و ها هنا مسائل:

الاولی:لو غلب علی ظنّه أحد طرفی ما شک فیه

الاولی:لو غلب علی ظنّه أحد طرفی ما شک فیه،بنی علی الظن(1) (1)،و کان کالعلم.

الثانیة:هل یتعین فی الاحتیاط الفاتحة

الثانیة:هل یتعین فی الاحتیاط الفاتحة أو یکون مخیرا بینها و بین التسبیح؟ قیل بالأول لأنها صلاة منفردة و لا صلاة إلا بها.و قیل:بالثانی، لأنها قائمة مقام ثالثة أو رابعة،فیثبت فیها التخییر کما ثبت فی المبدل منه، و الأول أشبه.

و لو صلی بدل الرکعتین جالسا رکعة قائما فالأقوی الاجزاء.

قوله:«لو غلب علی ظنه أحد طرفی ما شک فیه بنی علی الظن» .

التعبیر بغلبة الظن قد یدل علی عدم الاکتفاء بمطلق الظن،و الحقّ الاکتفاء به.و لا فرق فی وجوب العمل بالظن بین الرکعات و الافعال،و لا بین الرباعیة و غیرها،و لا بین أخیرتیها و ما قبلهما.و معنی بنائه علی ما ظنه تقدیر الصلاة کأنها قد وقعت علی ذلک الوجه،سواء اقتضی الصحة أم الفساد.فلو شک بین الأربع و الخمس و غلب علی ظنه کونها أربعا بنی علیها،و لم یجب علیه سجود السهو.و لو غلب علی الخمس کان قد زاد رکعة،فإن لم یکن قد جلس عقیب الرابعة بقدر التشهد بطلت الصلاة.و هکذا القول فیما یوجب الاحتیاط فلو شک بین الاثنتین و الثلاث مثلا،و ظن أحد الطرفین بنی علیه من غیر احتیاط.و إن اعتدل الوهم احتاط بما ذکر.و معنی غلبة الظن بأحد الطرفین-مع کون الفرض حصول الشک الموجب لاستواء الطرفین المنافی للترجیح الذی هو لازم الظن-أن المصلّی إذا عرض له الشک ابتداء فی شیء تروّی وجوبا،فان ظن أحد الطرفین بمعنی أنه رجح فی نفسه لک الشک ابتداء فی شیء تروّی وجوبا،فان ظن أحد الطرفین بمعنی أنه رجح فی نفسه وقوعه علی الطرف الآخر عمل علیه،و إن بقی الشک کما کان من غیر ترجیح لزمه

ص:295


1- 1) فی بعض نسخ الشرائع بدل الظن«الأظهر».
الثالثة:لو فعل ما یبطل الصلاة قبل الاحتیاط

الثالثة:لو فعل ما یبطل الصلاة قبل الاحتیاط(1)،قیل:تبطل الصلاة و یسقط الاحتیاط،لأنها معرضة لأن تکون تماما،و الحدث یمنع ذلک.و قیل:لا تبطل لأنها صلاة منفردة،و کونها بدلا لا یوجب مساواتها للمبدل منه فی کل حکم.

الرابعة:من سها فی سهو لم یلتفت و بنی علی صلاته

الرابعة:من سها فی سهو لم یلتفت(2) و بنی علی صلاته.و کذا إذا سها حکم الشاک،فالظن لا یجتمع مع الشک فی حالة واحدة لتضادهما،بل فی زمانین، فمن عبّر من الأصحاب فی المسألة بقوله«لا حکم للشک مع غلبة الظن»أراد المعیّة المجازیة لتقارب الزمانین.و عبارة المصنف خالیة عن هذا التکلّف.

قوله:«لو فعل ما یبطل الصلاة قبل الاحتیاط.إلخ» .

الأصح عدم بطلان الصلاة بتخلّل المبطل مطلقا.و لیس المراد أنه یجوز التراخی بالاحتیاط و فعل المنافی اختیارا،لإجماع الأصحاب علی وجوب الفوریة به.

و ممن ذکر الإجماع علی ذلک الشهید فی الذکری (1).بل المراد أنه لو اتفق حصول المنافی سهوا أو عمدا و أثم فاعله،هل یبطل الصلاة أم لا؟فعلی هذا یجب المبادرة إلیه بعد التسلیم و قبل الاشتغال بالتعقیب قولا واحدا،فإن أخلّ بذلک اختیارا أثم و لم تبطل الصلاة.

قوله:«من سها فی سهو لم یلتفت» .

اعلم أن کل واحد من السهو و الشک قد یستعمل فی معنی الآخر علی وجه المجاز لتقارب مفهومیهما،و لکون السهو سببا فی الشک غالبا،فیطلق لذلک اسم السبب علی المسبب و بالعکس.و فی هذه العبارة یمکن أن یرید بکل واحد من السهو معناه المتعارف و الشک.و لا بدّ من تقدیر مجاز آخر للسهو الثانی علی بعض التقدیرات.و تنقیح ذلک یتم بأربع صور:

الاولی:أن یستعمل کل منهما فی معناه.و لا یتمّ السهو الثانی إلا بتقدیر مجاز

ص:296


1- 1) الذکری:227.

المأموم،عول علی صلاة الإمام.و لا شک علی الإمام،إذا حفظ علیه من خلفه(1).

آخر،و هو أن یراد به ما یوجبه السهو من باب إطلاق اسم السبب علی المسبب.

و ذلک بأن یسهو فی سجدتی السهو عن ذکر أو طمأنینة أو غیرهما مما لا یتلافی لو کان فی الصلاة و یوجب فیها سجود السهو فإنه لا یوجبه هنا.و مثله ما لو سها عن شیء من واجبات السجدة المنسیة-کالتسبیح و السجود علی بعض الأعضاء عدا الجبهة- فإنه لا یوجب سجود السهو.

الثانیة:ان یسهو فی شک-أی فی فعل ما أوجبه الشک و هو صلاة الاحتیاط -عما یوجب سجود السهو فی الفریضة کالقراءة و الذکر،فلا یجب علیه السجود.و لو کان المسهوّ عنه مما یتدارک فی محله فلا بدّ من تدارکه و لا سجود أیضا عن الزیادة إن کانت.و لو کان مما یتدارک بعد الفراغ-کالسجدة و التشهد-فعله و لا یسجد له.

الثالثة:ان یشک فی سهو،فإن أرید بالسهو معناه الحقیقی،فالمراد انه شک هل حصل منه سهو أم لا؟فلا شیء علیه.و مثله ما لو تحقق وقوع السهو،و شک فی کون الواقع له حکم أم لا لکونه نسی تعیینه.نعم لو انحصر فیما یتدارک کالسجدة و التشهد أتی بهما جمیعا لاشتغال الذمة یقینا و عدم تحقق البراءة بدونه.و لو انحصر فیما یبطل و ما لا یبطل فالظاهر عدم البطلان.و إن أرید به معناه المجازی و هو موجب السهو-بفتح الجیم-کما لو شک فی عدد سجدتی السهو أو فی أفعالها قبل تجاوز المحل،بنی علی وقوع المشکوک فیه،الا ان یستلزم الزیادة،کما لو شک هل سجد اثنتین أو ثلاثا؟فإنه یبنی علی المصحح.

الرابعة:ان یشک فی شک،فإن أرید بالثانی المعنی الحقیقی فمعناه انه شک هل حصل له شک فی الصلاة أم لا؟فلا یلتفت لأصالة عدمه.و إن أرید به معناه المجازی فمعناه أنه شک فیما أوجبه الشک،کما لو شک فی رکعتی الاحتیاط فی عدد أو فعل،فإنه یبنی علی وقوعه،إلا أن یستلزم الزیادة،کالشک فی الرکعتین بین الاثنتین و الثلاث فیبنی علی المصحح.

قوله:«و لا شک علی الإمام إذا حفظ علیه من خلفه» .

بمعنی انه یرجع الی حفظ من خلفه لو عرض له شک فی فعل أو عدد.

ص:297

و لا حکم للسهو مع کثرته(1).و یرجع فی الکثرة الی ما یسمّی فی العادة کثیرا، و قیل:ان یسهو ثلاثا فی فریضة،و قیل ان یسهو مرة فی ثلاث فرائض، و الأول أظهر.

الخامسة:من شک فی عدد النافلة بنی علی الأکثر

الخامسة:من شک فی عدد النافلة بنی علی الأکثر،و ان بنی علی الأقل کان أفضل.

و یکفی فی رجوعه الیه تنبیهه بتسبیح و نحوه.و لا فرق بین کون المأموم عدلا أو فاسقا،و لا بین کونه رجلا أو امرأة.و أما الصبی فلا یرجع الیه،مع احتمال الرجوع الی الممیّز.و لا یتعدّی الی غیر المأموم و ان کان عدلا.نعم لو أفاد قوله الظن بأحد الطرفین عوّل علیه.و کذا یرجع المأموم الی الامام.ثمَّ إن کان الحافظ عالما رجع إلیه الآخر،و إن کان ظانا بخلافه.و ان کان الحافظ بانیا علی ظن رجع الآخر الیه مع الشک خاصة.

و مقتضی العبارة اشتراط حفظ جمیع من خلفه لإتیان ب«من»المفیدة للعموم، و هو غیر شرط مع عدم الاختلاف،کما لو حفظ بعض المأمومین و شک الباقون کشک الإمام،فإنه یرجع إلی الحافظ،و یرجع الشاک منهم الیه.و لو اشترک الشک بین الامام و المأمومین و اتفق،لزمهم موجبه.و ان اختلف و جمعتهم رابطة رجعوا إلیها،کما لو شک أحدهما بین الاثنتین و الثلاث و الآخر بین الثلاث و الأربع رجعوا جمیعا الی الثلاث.و لو کانت الرابطة شکا رجوع إلیها أیضا،کما لو شک بعضهم بین الاثنتین و الثلاث و الأربع و الباقون بین الثلاث و الأربع رجعوا جمیعا الی الشک بین الثلاث و الأربع،و لزمهم حکمه.و لو لم تجمعهم رابطة تعیّن الانفراد و لزم کل واحد حکم شکه.

قوله:«و لا حکم للسهو مع کثرته» .

المراد بالسهو هنا ما یشمل الشک کما مرّ.و معنی عدم الحکم مع الکثرة عدم وجوب سجدتی السهو لو فعل ما یقتضیهما لولاها،و عدم الالتفات لو شک فی فعل

ص:298

خاتمة فی سجدتی السهو

خاتمة فی سجدتی السهو و هما واجبتان حیث ذکرناه،و فی من تکلّم ساهیا أو سلّم فی غیر موضعه،أو شک بین الأربع و الخمس.و قیل:فی کل زیادة و نقیصة،إذا لم یکن مبطلا.

و یسجد المأموم مع الامام واجبا،إذا عرض له السبب.و لو انفرد أحدهما کان له حکم نفسه.

و موضعهما بعد التسلیم للزیادة و النقصان،و قیل قبله،و قیل بالتفصیل،و الأول أظهر.

و صورتهما أن ینوی ثمَّ یکبر مستحبّا،ثمَّ یسجد،ثمَّ یرفع رأسه، ثمَّ یسجد،ثمَّ یرفع رأسه و یتشهد تشهّدا خفیفا،ثمَّ یسلّم.و هل یجب فیهما الذکر؟فیه تردد.و لو وجب هل یتعیّن بلفظ؟الأشبه لا(1).و لو أهملهما عمدا،لم تبطل الصلاة.و علیه الإتیان هما،و لو طالت المدة.

و ان کان فی محله،بل یبنی علی وقوعه،حتی لو أتی بما شک فیه بطلت صلاته،و البناء علی الأکثر لو شک فی عدد الرکعات إلا أن یستلزم الزیادة فیبنی علی الأقل.و لو سها عن فعل یتلافی بعد الصلاة،و فات محله،کالسجدة،تلافاه،و لم یسجد له.

و المرجع فی الکثرة إلی العرف کما اختاره المصنف.و متی ثبتت استمرت الی أن یخلو من السهو و الشک فرائض یتحقق فیها الوصف الذی ثبتت به،فیتعلق به حکم السهو بعد ذلک،و هکذا.و الظاهر أنه یعتبر فی مراتب السهو التی یحصل معها الکثرة کون کل منها یوجب شیئا،لتتحقق المشقة التی هی مناط التخفیف،فلو غلب علی ظنه أحد الطرفین فی العدد أو بعضه،أو کان الشک بعد الانتقال لم یؤثر.

قوله:«و هل یتعین فیهما لفظ؟الأشبه لا» .

بل الأصح تعیّن ما ورد فی روایة الحلبی،و هو«بسم اللّه و باللّه و السلام علیک

ص:299

الفصل الثانی فی قضاء الصلوات
اشارة

الفصل الثانی فی قضاء الصلوات و الکلام فی سبب الفوات،و القضاء،و لواحقه.

أما السبب

أما السبب فمنه ما یسقط معه القضاء،و هو سبعة:الصغر، و الجنون،و الاغماء علی الأظهر،و الحیض و النفاس(1)،و الکفر الأصلی، و عدم التمکن من فعل ما یستبیح به الصلاة من وضوء أو غسل أو تیمم، و قیل:یقتضی عند التمکن،و الأول أشبه.

و ما عداه یجب معه القضاء،کالإخلال بالفریضة،عمدا أو سهوا، عدا الجمعة و العیدین،و کذا النوم و ان استوعب الوقت(2).و لو زال عقل المکلف بشیء من قبله،کالسکر و شرب المرقد،وجب القضاء،لأنه سبب أیها النبی و رحمة اللّه و برکاته» (1)أو«بسم اللّه و باللّه و صلی اللّه علیه محمد و آل محمد».

و یجوز حذف حرف العطف من«السلام علیک»و إبدال«اللهم صلّ»بقوله«و صلی اللّه.إلخ»و لا یجزی فیهما غیر هذه الأربع.

قوله:«و الحیض و النفاس» .

الظاهر أنه لا فرق بین عروضهما بسبب من اللّه أو من المکلف،کما لو تناولت دواء للحیض،أو لإسقاط الولد،بخلاف الإغماء.و الفرق ان سقوط القضاء عنهما عزیمة لا رخصة و تخفیف،بخلاف سقوطه عن المغمی علیه.و قد نبه علیه فی الذکری (2).

قوله:«و کذا النوم و ان استوعب الوقت» .

الا أن یخرج عن العادة جدّا فیلحق بالإغماء.اختاره فی الذکری (3)،و نقله عن

ص:300


1- 1) الکافی 3:356 ح 5،الفقیه 1:226 ح 997 و لیس فیهما حرف العطف،التهذیب 2:196 ح 773 و فیه«و السلام»،الوسائل 5:334 ب«20»من أبواب الخلل الواقع فی الصلاة ح 1.
2- 2) الذکری:135.
3- 3) الذکری:135.

فی زوال العقل غالبا.و لو أکل غذاء مؤذیا فآل إلی الإغماء،لم یقض(1).

و إذا ارتد المسلم(2)،أو أسلم الکافر ثمَّ کفر،وجب علیه قضاء زمان ردّته.

و أما القضاء

و أما القضاء فإنه یجب قضاء الفائتة إذا کانت واجبة.و یستحب إذا کانت نافلة موقتة استحبابا مؤکّدا،فإن فاتت لمرض لا یزیل العقل لم یتأکد الاستحباب.و یستحب أن یتصدق عن کل رکعتین بمدّ،فإن لم یتمکن فعن کل یوم بمدّ(3).

المبسوط (1).

قوله:«و لو أکل غذاء مؤذیا فآل إلی الإغماء،لم یقض» .

مع عدم علمه بکونه مؤذیا،أو اضطراره الی تناوله،أو إکراهه علیه،و إلاّ وجب القضاء.و لو علم کونه مؤذیا،لکن ظن أن القدر المتناول لا یؤذی،أو فی ذلک الوقت لم یعذر لتعرّضه للزوال،مع احتماله.

قوله:«و لو ارتدّ المسلم.إلخ» .

وجوب القضاء علی الملی ظاهر لقبول توبته فلا مانع منه.و أما الفطری فیشکل إن لم نقل بقبول توبته،لاستلزامه تکلیف ما لا یطلق إن أمر بالقضاء و لم یصح منه.

و الحقّ قبول توبته باطنا و ان بقی علیه سائر الأحکام حسما للمادة،لأنه مکلف و مخاطب بالایمان کغیره،فلو لم تقبل توبته کلّف بالمحال،و هو ممتنع عندنا،و لعموم الآیة (2).و حینئذ یجب علیه القضاء و یصح منه کالملی.ثمَّ إن قتل قبل إمکان القضاء بقی فی ذمته،و إن أمهل لعدم إمکان قتله قضی فی زمان المهلة.و یحتمل مع قتله قبل الإمکان وجوب القضاء علی ولیّه.

قوله:«عن کل رکعتین بمدّ،فإن لم یتمکن فعن کل یوم بمدّ» .

المروی«أنه یتصدق بمد عن کل رکعتین،فان عجز فعن کل أربع،فإن عجز

ص:301


1- 1) المبسوط 1:126.
2- 2) فی هامش نسخة«ج» إِنَّ الَّذِینَ آمَنُوا ثُمَّ کَفَرُوا ثُمَّ آمَنُوا اثبت لهم ایمانا بعد کفر و هو شامل لذی الفطرة و غیرها.و الآیة فی سورة النساء:137.

و یجب قضاء الفائتة(1) وقت الذکر،ما لم یتضیق وقت حاضرة و تترتب السابقة(2) علی اللاحقة،کالظهر،علی العصر و العصر علی المغرب،و المغرب علی العشاء،سواء کان ذلک لیوم حاضر،أو صلوات یوم فائت.فإن فاتته صلوات،لم تترتب علی الحاضرة،و قیل:تترتب،و الأول أشبه.

فمدّ لصلاة اللیل و مدّ لصلاة النهار»رواه عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام (1).و قال علیه السلام بعد ذلک:«و الصلاة أفضل»ثلاثا،یعنی من الصدقة.

قوله:«و یجب قضاء الفائتة.إلخ» .

المراد بالفائتة هنا المتحدة،فإن مذهبه وجوب تقدیمها علی الحاضرة مع السعة مطلقا،دون المتعدّدة کما سیأتی.و الأصح أن وقت قضاء الفائتة موسّع،و أنّ تقدیمها علی الحاضرة مع سعة الوقت مستحب.و لا فرق فی ذلک بین فائتة یومها و غیرها،و لا بین المتحدة و المتعددة.

قوله:«و تترتب السابقة.إلخ» .

المراد من العبارة أن السابقة من الفوائت یجب تقدیمها فی القضاء علی اللاحقة منها،فإذا فاتته ظهر و عصر وجب علیه تقدیم الظهر فی القضاء علی العصر،و هکذا.

و فی تأدّی هذا المعنی من العبارة خفاء،فان المعروف أن المترتب علی الشیء یکون رتبته متأخرة عنه.و قد وقع فی هذا اللفظ جملة من العبارات،و طریق الاعتذار عنه من وجوه:

الأول:جعله من باب التضمین،و هو إشراب لفظ معنی لفظ آخر،فیعطی حکمه.و فائدته تأدیة کلمة مؤدّی کلمتین.و هو باب متسع.نقل ابن هشام فی المغنی عن أبی الفتح أنه قال:أحسب لو جمع ما جاء منه لجاء منه کتاب یکون مائتین

ص:302


1- 1) المحاسن:315 ح 33،الکافی 3:453 ح 13،الفقیه 1:359 ح 1577،التهذیب 2:11 ح 25،الوسائل 3:55 ب«18»من أبواب أعداد الفرائض ح 2.

و لو کان علیه صلاة فنسیها و صلی الحاضرة لم یعد.و لو ذکر فی أثنائها عدل إلی السابقة(1).و لو صلی الحاضرة مع الذکر أعاد(2).

و لو دخل فی نافلة،و ذکر فی أثنائها أن علیه فریضة،استأنف الفریضة.

و یقضی صلاة السفر قصرا و لو فی الحضر،و صلاة الحضر تماما و لو فی السفر.

و أما اللواحق

و أما اللواحق فمسائل:

أوراقا (1).و المضمّن هنا الترتّب معنی التقدم،أی تتقدم السابقة علی اللاحقة.و قد تقدم جملة من ذلک فی هذا الکتاب.

الثانی:أن یکون من باب القلب أی تترتب اللاحقة علی السابقة.و هو باب شائع.و قد تقدم الکلام فیه أیضا.

الثالث:تکلف صحته علی بابه،فإن الرتبة-لغة-هی المنزلة (2)،و معنی الترتب کون کل واحد فی مرتبته،أی منزلته الواقع علیها،فمعنی ترتب السابقة علی اللاحقة تنزلها علیها فی مرتبتها،أی مرتبة السابقة،و ذلک لا یکون إلا بتقدیم السابقة علی اللاحقة،و هو معنی سائغ و إن کان علی خلاف الظاهر.

قوله:«و لو ذکر فی أثنائها عدل إلی السابقة» .

وجوبا عند المصنف،و استحبابا عند القائل بالتوسعة.و إنما یعدل إلی السابقة مع بقاء محل العدول،و یتحقق بعدم الرکوع لرکعة تزید مع ما مضی من الصلاة علی عدد المعدول إلیها.و المراد بالعدول أن ینوی بقلبه أن هذه الصلاة هی تلک الصلاة الفائتة إلی آخر النیة.و لا یصح التلفظ بها هنا فیبطل به.

قوله:«و لو صلی الحاضرة مع الذکر أعاد» .

بناء علی وجوب تقدیم الفائتة.و علی ما قلناه لا یعید.

ص:303


1- 1) مغنی اللبیب 2:685.
2- 2) الصحاح 1:133 مادة«رتب»،مجمع اللغة 1:419.
الاولی:من فاتته فریضة من الخمس غیر معیّنة،قضی صبحا

الاولی:من فاتته فریضة من الخمس غیر معیّنة،قضی صبحا، و مغربا،و أربعا(1) عما فی ذمته،و قیل یقضی صلاة یوم،و الأول مروی،و هو أشبه.و لو فاته من ذلک مرّات لا یعلمها،قضی کذلک،حتی یغلب علی ظنه أنه وفی.

الثانیة:إذا فاتته صلاة معیّنة و لم یعلم کم مرّة

الثانیة:إذا فاتته صلاة معیّنة و لم یعلم کم مرّة،کرّر من تلک الصلاة حتی یغلب عنده الوفاء.و لو فاتته صلوات،لا یعلم کمّیتها و لا عینها،صلی أیاما متوالیة حتی یعلم أن الواجب دخل فی الجملة.

الثالثة:من ترک الصلاة مرّة مستحلا

الثالثة:من ترک الصلاة مرّة مستحلا،قتل(2) إن کان ولد مسلما، و استتیب إن کان أسلم عن کفر،فان امتنع قتل،فان ادّعی الشبهة المحتملة درئ عنه الحد(3)،و ان لم یکن مستحلا عزّر،فان عاد ثانیة عزّر، فان عاد ثالثة قتل،و قیل:بل فی الرابعة،و هو الأحوط.

قوله:«صبحا و مغربا و أربعا» .

لا ترتیب بین هذه الفرائض الثلاث،بل یجوز تقدیم ما شاء.و یتخیر فی أولیی الأربع بین الجهر و الإخفات.

قوله:«من ترک الصلاة مرة مستحلا قتل» .

لأنه ارتداد فیلحقه حکمه.و منه یعلم أن العام مخصوص بغیر المرأة،فلا تقتل بترکها،کما لا تقتل بمطلق الارتداد،بل تحبس و تضرب أوقات الصلوات حتی تتوب أو تموت.و فی حکم ترک الصلاة ترک شرط مجمع علیه کالطهارة،أو جزء کالرکوع، دون المختلف فیه کتعین الفاتحة،فلا یقتل مستحل ترکه.

قوله:«فان ادعی الشبهة المحتملة درئ عنه الحد» .

تتحقق الشبهة المحتملة بقرب عهده بالإسلام،و سکناه فی بادیة بعیدة عن المصلّین.و من الشبهة المحتملة دعواه النسیان،أو الغفلة فی إخباره عن استحلال الترک،أو تأویله الصلاة بالنافلة لقیام الشبهة الدارئة للحد.

ص:304

الفصل الثالث فی الجماعة
اشارة

الفصل الثالث فی الجماعة

و النظر فی أطراف

و النظر فی أطراف:

الأول

الجماعة مستحبة فی الفرائض کلها]

الأول الجماعة مستحبة فی الفرائض کلها.و تتأکد فی الصلاة المرتبة.و لا تجب إلا فی الجمعة و العیدین مع الشرائط.و لا تجوز فی شیء من النوافل، عدا الاستسقاء و العیدین مع اختلال شرائط الوجوب.و تدرک الصلاة- جماعة-بإدراک الرکوع،و بإدراک الإمام راکعا(1) علی الأشبه.

و أقل ما تنعقد باثنین،الإمام أحدهما.و لا تصح مع حائل بین الامام و المأموم،یمنع المشاهدة(2)، قوله:«و تدرک الجماعة بإدراک الإمام راکعا» .

أی باجتماعه معه فی حد الراکع و إن لم یجتمعا فی شیء من الذکر.و لو أدرکه بعد ان شرع فی الرفع منه،و لما یتجاوز حد الراکع فالظاهر الإجزاء أیضا.و لو شک فی الإدراک أعاد.

قوله:«و لا تصح مع حائل بین الامام و المأموم یمنع المشاهدة» .

المراد بالحائل هنا الجسم المانع للمأموم من تمام المشاهدة لإمامة فی جمیع الأحوال و لو تقدیرا،مع کون الحائل غیر مأموم،فلا یمنع الظلمة المانعة من المشاهدة،مع العلم بانتقالات الامام فیما یجب المتابعة فیه،و لا المخرم الذی یشاهد منه بعض الاجزاء،و لا القصیر الذی لا یمنع فی حال القیام،و لا ما لا یمنع فی حالة من الأحوال،و لا حیلولة بعض المأمومین إمامهم عن بعض،مع مشاهدة المانع للإمام،أو مشاهدة من یشاهده من المأمومین،و إن تعددت الوسائط.و یشترط عدم علم الممنوع من المشاهدة بفساد صلاة الحائل،و إلا بطلت صلاته أیضا،لأن المأموم

ص:305

الا أن یکون المأموم امرأة(1)،و لا تنعقد و الامام أعلی من المأموم بما یعتد به کالأبنیة،علی تردد(2).

و یجوز أن یقف علی علوّ من أرض منحدرة(3).و لو کان المأموم علی بناء عال کان جائزا(4).

و لا یجوز تباعد المأموم عن الامام بما یکون کثیرا فی العادة(5)،إذا لم حینئذ کالأجنبی.و لا فرق فی المنع من الحائل بین الأعمی و غیره.

قوله:«إلا أن یکون المأموم امرأة» .

لا بد مع ذلک من کون الإمام رجلا،فلو کان امرأة أو خنثی لم تستثن المرأة.

و لو کان المأموم خنثی فکالذکر.و یشترط فی صحة صلاة المرأة مع الحائل علمها بانتقالات الإمام لتتحقق المتابعة،و إلا بطلت صلاتها أیضا.

قوله:«بما یعتد به کالأبنیة علی تردد» .

المرجع فی العلو المعتد به إلی العرف.و قدّر بما لا یتخطّی عادة.و هو قریب من العرف.و فی بعض الأخبار (1)دلالة علیه.

قوله:«و یجوز أن یقف علی علو من أرض منحدرة» .

مع مساواة موضع مساجد کل واحد من الامام و المأموم بالنسبة إلیه،أو ما فی حکم المساواة.و یشترط أیضا أن لا یؤدّی إلی العلوّ المفرط.

قوله:«و لو کان المأموم علی بناء عال کان جائزا» .

مع عدم استلزامه البعد المفرط عادة.و لا عبرة بکون البناء لو وقع أمامه لو یوجب تقدیم المأموم علی الإمام،أو الی غیره لم یوجب البعد.

قوله:«و لا یجوز تباعد المأموم عن الإمام بما یکون کثیرا فی العادة» .

و یعتبر ذلک أیضا بین الصفوف فیبطل صلاة الصف المتباعد عما قبله بذلک،

ص:306


1- 1) لعل مراده بذلک حدیث زرارة.راجع الکافی 3:385 ح 4،الفقیه 1:253 ح 1144،التهذیب 3:52 ح 182،الوسائل 5:462 ب«62»من أبواب صلاة الجماعة ح 2.راجع الجواهر 13: 167،المدارک 4:321 و ان کان فی الدلالة تأمل.انظر الوسائل 5:463 ب«63»من أبواب صلاة الجماعة ح 1.

یکن بینهما صفوف متصلة.أما إذا توالت الصفوف فلا بأس.

و یکره ان یقرأ المأموم خلف الإمام،إلا إذا کانت الصلاة جهریة ثمَّ لا یسمع و لا همهمة،و قیل:یحرم،و قیل:یستحب أن یقرأ الحمد فیما لا یجهر فیه،و الأول أشبه.و لو کان الامام ممن لا یقتدی به،وجبت القراءة.

و تجب متابعة الإمام(1)،فلو رفع المأموم رأسه عامدا استمرّ(2)،و ان کان ناسیا أعاد(3)، و صلاة من خلفه من الصفوف.و إنما یغتفر التباعد بین الصفوف المتوالیة بالنسبة إلی الامام.و یجب تقییده أیضا بما لا یؤدی إلی تخلف المتأخر عن الامام-بسبب تأخر علمه بانتقالاته-تخلفا فاحشا.و ینبغی للبعید من الصفوف أن لا یتحرّم بالصلاة حتی یتحرّم قبله من المتقدم من یزول معه التباعد.و لو انتهت صلاة المتوسط انفسخت قدوة البعید و إن انتقل بعد ذلک.نعم لو انتقل قبل الانتهاء،و لم یستلزم الانتقال فعلا کثیرا،أو استلزم و کان الانتقال نسیانا،استمرّت القدوة.

قوله:«و یجب متابعة الإمام» .

المراد بالمتابعة هنا أن لا یتقدم المأموم إمامه فی الفعل،بل إما أن یتأخر عنه، أو یقارنه.و إنما یجب المتابعة فی الأفعال دون الأقوال.نعم یستحب المتابعة فیها أیضا،إلا التکبیر فإنه یجب المتابعة فیه،بمعنی أن لا یکبر حتی یکبر الإمام.

قوله:«فلو رفع المأموم رأسه عامدا استمر» .

أی استمر متثاقلا وجوبا حتی یلحقه الامام.و یکون مأثوما فی السبق.و لا تنفسخ القدوة إلا بالنیة.و لا یجوز له الرجوع فلو رجع بطلت صلاته.

قوله:«و إن کان ناسیا أعاد» .

وجوبا علی الأصح.و لو لم یعد لم تبطل الصلاة و إن أثم،و فی التذکرة لم یوجب

ص:307

و کذا لو هوی إلی سجود أو رکوع(1).و لا یجوز أن یقف المأموم قدّام الامام(2).

و لا بدّ من نیة الائتمام(3) و القصد الی إمام معیّن،فلو کان بین یدیه اثنان،فنوی الائتمام بهما،أو بأحدهما و لم یعیّن،لم تنعقد.

العود علی الناسی و إن کان جائزا (1).و الظان کالناسی.

قوله:«و کذا لو هوی إلی سجود أو رکوع» .

أی یستمر مع العمد،و یرجع مع النسیان.و إنما یصح مع العمد إذا کان رکوعه بعد تمام قراءة الإمام،و إلا بطلت صلاته.و کذا لو کان رفعه من الرکوع و السجود عمدا قبل کمال ذکره.و لا عبرة هنا بذکر الإمام.

قوله:«و لا یجوز أن یقف المأموم قدام الامام» .

مفهومه جواز المساواة،و هو المشهور.و الاعتبار بتساوی الأقدام حال القیام.

و الظاهر اعتبار العقب و الأصابع معا،کما اختاره الفاضل (2)،فلو تساوی العقبان و تقدّمت أصابع المأموم لم یصح،و صححه الشهید (3).و یصح العکس و هو ما لو تساوت الأصابع و تقدمت عقب الإمام.و لو تقدمت عقب المأموم،مع تساوی الأصابع فظاهرهما معا المنع منه.و کذا لو تأخرت أصابع المأموم و تقدمت عقبه،بأن کانت قدمه أصغر من قدم الإمام.و لو قیل هنا بالجواز أمکن.و أما فی حال الرکوع فظاهرهم أنه کذلک،و أنه لا اعتبار بتقدم رأس المأموم.و کذا حال السجود و التشهد،فیجوز تقدم رأس المأموم علی رأسه،لکن یستثنی منه ما لو کانت الصلاة حول الکعبة،فإنه لا یجوز أن یکون مسجد المأموم أقرب إلیها.

قوله:«و لا بدّ من نیة الائتمام» .

مفهومه عدم اعتبار نیة الإمامة،و هو کذلک بالنسبة إلی صحة الصلاة،لکن لا یثاب الامام علیها بدون النیة.و یستثنی من ذلک ما لو وجبت الجماعة فإن الأولی

ص:308


1- 1) التذکرة 1:185.
2- 2) نهایة الاحکام 2:117.
3- 3) البیان:134،الدروس:54.ورد فیهما الاعتبار بالعقب دون التصریح بالتصحیح.

و لو صلّی اثنان،فقال کل واحد منهما کنت إماما صحّت صلاتهما.

و لو قال:کنت مأموما،لم تصح صلاتهما(1)،و کذا لو شکّا فیما أضمراه(2).

و یجوز أن یأتم المفترض بالمفترض و إن اختلف الفرضان،و المتنفّل بالمفترض، وجوب نیة الإمامة أیضا،و کذا لو أعاد الإمام صلاته جماعة،إذ لولاها لما شرّعت له.

قوله:«و لو صلی اثنان فقال کل منهما-إلی قوله-لم تصح صلاتهما» .

مستند ذلک ما روی عن علی علیه السلام (1)فی الصورتین.و علل مع ذلک أنهما فی صورة الإمامة أتیا بالواجب من القراءة،بخلاف صورة الائتمام لأنهما ترکاها معا فتبطل.

و ربما استشکل ذلک بأن بطلان صلاة کل منهما مستند الی إخبار الآخر، و سیأتی أن الاخبار غیر مؤثر فیما هو أعظم من القراءة،کما لو أخبر بالحدث،أو تحقق کونه محدثا.و یندفع بالنص علی البطلان هنا،کما وقع هناک علی الصحة.نعم فی طریق هذه الروایة ضعف،لکنها مشهورة،و قد أفتی الأصحاب بمضمونها،و هو جابر لضعفها علی ما بیّنوه.

قوله:«و کذا لو شکّا فیما أضمراه» .

لأنه إن کان الشک فی أثناء الصلاة لم یمکنهما المضی علی الانفراد،و لا علی الاجتماع،و إن کان بعده لم یحصل منهما الیقین بالإتیان بأفعال الصلاة.و فیه نظر، لأن الشک بعد الصلاة فی شیء من الافعال لا یوجب الالتفات،و فی أثناء الصلاة، إن کان قبل القراءة تمکن الصحة مع الانفراد،لأن المنفرد إن کان إماما فالقراءة علیه واجبة،و ان کان مأموما یجوز له الانفراد.و ان کان بعد القراءة،فإن کانا قد قرءا بنیة الوجوب،أو شکّا فی النیة لم یتجه البطلان أیضا،لأصالة الصحة فینفردان،و إلاّ اتّجه البطلان.

ص:309


1- 1) الکافی 3:375 ح 3،الفقیه 1:250 ح 1123،التهذیب 3:54 ح 186،الوسائل 5:420ب«29»من أبواب صلاة الجماعة.

و المتنفّل و المفترض بالمتنفل فی أماکن(1)،و قیل مطلقا.

و یستحب أن یقف المأموم عن یمین الامام إن کان رجلا(2) واحدا، و خلفه ان کانوا جماعة(3) أو امرأة(4) و لو کان الإمام امرأة،وقفت النساء الی جانبیها.

قوله:«فی أماکن» .

الجار و المجرور متعلق بالفعل المتقدم و هو«یجوز»فیصلح لتقیید الصور الأربع،فمکان جواز اقتداء المفترض بالمفترض الفرضان المتفقان فی الکیفیة، کالیومیة بعضها ببعض،و الجمعة،[و الطواف] (1)،و ان حصل الاختلاف فی العدد.

و لو اختلفت الکیفیة لم یصح،کالیومیة و الکسوف،و ان عزم علی المفارقة عند موجب الاختلاف.و مکان اقتداء المتنفل بالمفترض اقتداء الصبی بالبالغ،و معید صلاته بمن لم یصل.و عکسه کاقتداء مبتدئ الصلاة خلف المعید،و البالغ خلف الممیز، عند الشیخ (2).و أماکن المتنفل بالمتنفل،المعید خلف المعید،و الاقتداء فی صلاة العید المندوبة،و الاستسقاء،و الغدیر علی قول.

قوله:«و یستحب أن یقف المأموم عن یمین الإمام إن کان رجلا» .

و کذا لو کان امرأة و إمامها امرأة و لا یغنی عنه قوله:«و لو کان امرأة وقف النساء الی جانبیها»حیث إن وقوف الجماعة إلی جانبیها یقتضی وقوف الواحدة بطریق أولی،إذ لیس فیه بیان موقف الواحدة هل هو الیمین أو غیره.و الخنثی هنا کالمرأة فیتأخر عن الرجل و ان کان وحده،لجواز أنوثیته.

قوله:«و خلفه إن کانوا جماعة» .

المراد بالجماعة هنا ما فوق الواحد.و یستحب کونه فی وسط الصف إلا لضرورة.

قوله:«أو امرأة» .

إذا اقتدت برجل أو خنثی،و إلا وقفت عن یمین الإمام کما مر.

ص:310


1- 1) لیس فی«ج».
2- 2) المبسوط 1:154.

و کذا إذا صلی العاری بالعراة،جلس و جلسوا(1) فی سمته،لا یبرز إلا برکبتیه.

و یستحب أن یعید المنفرد صلاته(2)،إذا وجد من یصلی تلک الصلاة جماعة،إماما کان أو مأموما،و ان یسبح حتی یرکع الإمام إذا أکمل القراءة قبله(3)،و أن یکون فی الصف الأوّل أهل الفضل(4)، قوله:«إذا صلی العاری بالعراة جلس و جلسوا» .

مع عدم أمکن المطلع،فلو کانوا فی ظلمة مانعة من الرؤیة،أو فاقدی البصر و أمنوا اطلاع غیرهم صلّوا من قیام،و أومأوا للرکوع و السجود،کما مر فی اللباس.

قوله:«و یستحب أن یعید المنفرد صلاته.إلخ» .

و کذا یستحب لمن صلی جماعة إذا وجد جماعة أخری،و ان لم یکن أکمل من الأولی،إماما کان المعید أو مأموما.و ینوی الندب لخروجه عن عهدة الفرض.و لو نوی الوجوب جاز أیضا.و قد روی:«ان اللّه تعالی یختار أحبّهما إلیه» (1)،و الظاهر استرسال الاستحباب وفاقا للذکری (2).

قوله:«و أن یسبح إذا أکمل القراءة قبله» .

فی موضع یستحب له القراءة،و کذا لو صلّی خلف من لا یقتدی به و فرغ من القراءة قبله.

قوله:«و أن یکون فی الصف الأول أهل الفضل» .

المراد بهم أهل المزیة الفاضلة من علم أو عمل أو عقل،و یقدم الأجمع منهم للأوصاف فالأجمع.قال الباقر علیه السلام:«لیکن الذین یلون الإمام أولی الأحلام منکم و النهی،فإن نسی الإمام أو تعایا قوموه» (3).و لو لم یکملوا الصف أکمل بمن

ص:311


1- 1) الکافی 3:379 ح 2،التهذیب 3:270 ح 776،الوسائل 5:456 ب«54»من أبواب صلاة الجماعة ح 10.
2- 2) الذکری:266.
3- 3) الکافی 3:372 ح 7،التهذیب 3:265 ح 751،الوسائل 5:386 ب«7»من أبواب صلاة الجماعة ح 2.

و یکره تمکین الصبیان منه(1).

و یکره أن یقف المأموم وحده(2)،الا أن تمتلئ الصفوف،و أن یصلی المأموم نافلة إذا أقیمت الصلاة.

و وقت القیام إلی الصلاة إذا قال المؤذّن:«قد قامت الصلاة»علی الأظهر.

الطرف الثانی ما یعتبر فی الإمام

الطرف الثانی یعتبر فی الإمام الایمان،و العدالة(3)،و العقل، دونهم،و لیکونوا عن یمین الصف.و کذا یختص الیمین بأفضل الصف.و یترتب فی باقی الصفوف کذلک الأفضل فالأفضل ممّن دون الأولی.و قد روی«ان الرحمة تنتقل من الإمام إلی یمین الصف الأول ثمَّ إلی یساره ثمَّ إلی الباقی» (1).و لو اجتمع أصناف متعددة وقف الأحرار من کل صنف أمام العبید منه،و الرجال امام الصبیان،ثمَّ الخناثی،ثمَّ النساء.و قیل:تقدّم الخناثی علی الصبیان،و هو حسن.

قوله:«و یکره تمکین الصبیان منه» .

بل یکره لغیر اهله مع وجودهم.و کذا یکره لهم التأخر.و کذا حکم باقی الصفوف.

قوله:«ان یقف المأموم وحده.إلخ» .

المراد به الذکر،فلا یکره للأنثی إذا لم یکن نساء.و انما قیّد بامتلاء الصفوف لأنه لو وجد فرجة فی صف تقدّم إلیها،و ان افتقرت الی اختراقهم،لأنهم قصّروا حیث ترکوا الفرجة.و قال ابن الجنید:من أمکنه الدخول فی الصف من غیر أذیة غیره لم یجز قیامه وحده (2).

قوله:«و العدالة» .

و طریقها المعاشرة الباطنة،أو شهادة عدلین،أو اشتهارها.و الظاهر انها لا

ص:312


1- 1) الذکری:273،275.
2- 2) الذکری:273،275.

و طهارة المولد(1)،و البلوغ علی الأظهر،و أن لا یکون قاعدا بقائم(2)،و لا أمیّا بمن لیس کذلک(3).

و لا یشترط الحریة علی الأظهر.و یشترط الذکورة،إذا کان المأمومون ذکرانا(4)،أو ذکرانا و إناثا.

تثبت بصلاة عدلین خلفه من غیر تلفظهما بالتزکیة،[الا ان یعلم اقتداءهما به] (1).

قوله:«و طهارة المولد» .

فلا یجوز امامة من ثبت شرعا انه ولد زنا لنقص مرتبته و ان تحققت عدالته.

اما من تناله الألسن فجائز.و کذا ولد الشبهة.

قوله:«و أن لا یکون قاعدا بقیام» .

و کذا کل ذی مرتبة دنیا بمن هو أعلی منه.

قوله:«و لا أمیّا بمن لیس کذلک» .

المراد بالأمّی هنا من لا یحسن قراءة مجموع الفاتحة و سورة.و المراد حینئذ بمن لیس کذلک ما یشمل من یعلم أزید منه مع اتفاقهما علی شخص المجهول (2)فلو کان کل منهما لا یحسن شیئا،أو یحسن بعض القراءة و اتفقا فی ذلک البعض جاز أن یؤم أحدهما صاحبه مع العجز عن التعلم و فقد الأکمل.و لو أحسن أحدهما أزید من الآخر جاز ائتمام الناقص بصاحبه دون العکس.و لو اختلف محفوظهما فی الفاتحة لم یؤمّ أحدهما الآخر.و لو کان الاختلاف بحفظ أحدهما الفاتحة أو بعضها و الآخر السورة أو بعضها جاز اقتداء جاهل الفاتحة بصاحبه،دون العکس.

قوله:«إذا کان المأموم ذکرانا» .

أو خناثی.

ص:313


1- 1) لیس فی«ج».
2- 2) ما أثبتناه من«ج»و هو الأنسب بالتفریع التالی و فی سائر النسخ الخطیة التی لدینا:«و المراد بمن لیس کذلک حینئذ القاری و هو الذی یحسنهما».

و یجوز ان تؤم المرأة النساء،و کذا الخنثی(1).و لا تؤم المرأة رجلا و لا خنثی.

و لو کان الامام یلحن فی القراءة لم یجز إمامته بمتقن(2) علی الأظهر.

و کذا من یبدّل الحرف(3) کالتمتام و شبهه.

و لا یشترط أن ینوی الإمامة(4).

قوله:«و کذا الخنثی» .

أی یجوز ان یؤمّ النساء،دون الخنثی لاحتمال کون الإمام أنثی و المأموم ذکرا.

قوله:«و لو کان الامام یلحن فی قراءته لم تجز إمامته بمتقن» .

و لا بملحن آخر مع اختلاف مواضع اللحن،أو مع اتفاقهما علی قدر منه و نقص المأموم عنه،أما مع اتفاقهما قدرا و نوعا فجائز.و لا یخفی ان الجواز مشروط بتعذّر التعلم و الا لم یجز.و لا فرق بین اللحن المغیر للمعنی و غیره.

قوله:«و کذا من یبدل الحروف.إلخ» .

أی لا یجوز إمامته بمن لیس کذلک.و المراد بالتمتام الذی لا یحسن أن یؤدی التاء کما فسره به فی المبسوط (1)لیکون إمامته ممتنعة،اما لو فسر بمن لا یحسن ان یتلفظ بالتاء الا بعد تردیدها مرّتین فصاعدا-کما فسره به فی الذکری (2)-فإن إمامته صحیحة-و ان کرهت-بمن لا یساویه،لأن هذه زیادة غیر مخرجة عن صحة الصلاة.و المراد بشبهه الفأفاء و هو الذی لا یحسن تأدیة الفاء،و الألثغ-بالمثلثة-و هو الذی یبدّل حرفا بغیره،و بالیاء بالمنقطة من تحت نقطتین و هو الذی لا یبین الکلام، فلا یصح إمامتهم للمتقن.و علی التفسیر الثانی للتمتام یفسّر الفأفاء بالذی یکرر الفاء عند تأدیتها.و حکمه حینئذ کالتمام.و مقتضی العطف علی الملحن و الحکم بالمشابهة جواز إمامتهم لمثلهم مع الاتفاق علی الحرف و العجز عن الإصلاح.

قوله:«و لا یشترط أن ینوی الإمامة» .

أی فی صحة الصلاة و انعقاد الجماعة لکن لا یثاب بدونها،حتی لو تجدد

ص:314


1- 1) المبسوط 1:153.
2- 2) الذکری:268.

و صاحب المسجد و الامارة و المنزل(1)،أولی بالتقدم و الهاشمی أولی من غیره(2)،إذا کان بشرائط الإمامة.

و إذا تشاحّ الأئمّة،فمن قدّمه المأمومون فهو أولی.

المأموم بعد النیة جدد الامام نیتها بقلبه،و لا یفتقر الی ذکر باقی ممیزات الصلاة،نعم لو لم یعلم بالمأموم حتی انتهت الصلاة أمکن فی کرم اللّه تعالی ان یثیبه علیها لکونه سببا فی ثواب غیره و عدم تقصیره.

قوله:«و صاحب المسجد و الامارة و المنزل» .

المراد بصاحب المسجد الامام الراتب فیه،و بالأمیر من کانت إمارته شرعیة، و بصاحب المنزل ساکنة و ان لم یکن مالکا،لکن لو اجتمع هو و المالک قدم المالک ان لم یکن المنفعة ملکا للساکن.و هؤلاء الثلاثة أولی من غیرهم ما عدا الإمام الأعظم، و ان کان غیرهم أفضل منهم مع اتصافهم بشرائط الإمامة.و لو أذنوا للأکمل انتفت الکراهة.و هل الأفضل لهم الإذن للأکمل أو المباشرة؟تردد فی الذکری (1)لعدم النص.

قوله:«و الهاشمی أولی من غیره» .

المراد به غیر الثلاثة المتقدمة فإنهم أولی منه قطعا.و کونه أولی ممن عداهم فی الجملة هو المشهور بین المتأخرین و لم یتعرض له جماعة من الأصحاب.قال فی الذکری (2)«و لم نره مذکورا فی الأخبار الا ما روی مرسلا أو مسندا بطریق غیر معلوم من قول النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم:«قدّموا قریشا و لا تقدّموها» (3)،و هو علی تقدیر تسلیمه غیر صریح فی المدّعی،نعم فیه إکرام لرسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلّم فان تقدیمه لأجله.فإذا قیل بأولویته،قیل:یقدم علی من عدا الثلاثة، و قیل:علی من بعد الأفقه،و هو أجود،و اختاره فی الدروس (4).

ص:315


1- 1) الذکری:270.
2- 2) الذکری:270.
3- 3) الکامل فی ضعفاء الرجال لابن عدی 5:1810،الجامع الصغیر 2:253.
4- 4) الدروس:54.

فان اختلفوا،قدّم الأقرأ(1)،فالأفقه،فالأقدم هجرة،فالأسن،فالأصبح.

و یستحب للإمام ان یسمع من خلفه الشهادتین(2).

و إذا مات الإمام أو أغمی علیه،استنیب من یتمّ بهم الصلاة(3) قوله:«فان اختلفوا قدم الأقرأ» .

أی اختلف المأمومون فی التقدیم مع تعدد الأئمة.و المراد بالأقرإ الأعلم بجودة الأداء و إتقان القراءة و ان لم یکن حافظا،و بالأفقه الأعلم بفقه الصلاة فإن تساووا فیه فالأعلم بمطلق الفقه.و المراد بالأقدم هجرة-فی الأصل-الأسبق من دار الحرب الی دار الإسلام.و هذا الحکم باق الی الیوم إذ لم تنقطع الهجرة بعد الفتح عندنا.

و ربما جعلت الهجرة فی زماننا سکنی الأمصار لأنها تقابل البادیة مسکن الأعراب، لأن أهل الأمصار أقرب إلی تحصیل شرائط الإمامة و کمال النفس من أهل القری، فإن الغالب علی أهلها الجفاء و الغلظة و البعد عن العلوم و الکمالات.و قد روی عن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم:«ان الجفاء و القسوة فی الفدّادین» (1).و عن الشیخ یحیی بن سعید هی فی زماننا التقدم فی التعلم قبل الأخر (2).و بالألسن فی الإسلام، فابن عشرین فی الإسلام أسن من ابن سبعین منها عشرة فی الإسلام.

و للأصبح تفسیران«أحدهما»الأحسن صورة لأن ذلک فضیلة کالنسب و دلیل علی شدة عنایة اللّه تعالی به.و«الثانی»انه الأحسن ذکرا بین الناس،مجازا.و یدل علیه قول علی علیه السلام:«إنما یستدل علی الصالحین بما یجری اللّه لهم علی السنة عبادة» (3)و أسقط المصنف فی المعتبر الأولویة (4).

قوله:«و یستحب للإمام إسماع من خلفه الشهادتین» .

و کذا غیرهما من الأذکار.و یکره للمأموم إسماعه.

قوله:«إذا مات الإمام أو أغمی علیه استنیب من یتم بهم الصلاة» .

و یجب علیهم تجدید نیة النقل.و ربما احتمل عدمه لأن الخلیفة نائبه فکأنه

ص:316


1- 1) غریب الحدیث للهروی 1:125،الصحاح 2:518،النهایة 3:419.
2- 2) نقله عنه الشهید فی الذکری:271.
3- 3) نهج البلاغة«صبحی صالح»427 فی عهده الی الأشتر.
4- 4) المعتبر 2:440 و فی«ج و ک»:هذه کأولویة الصباحة.

و کذا إذا عرض للإمام ضرورة،جاز له أن یستنیب.و لو فعل ذلک اختیارا،جاز أیضا(1).

و یکره أن یأتم حاضر بمسافر،و أن یستناب المسبوق،و أن یؤم الأجذم،و الأبرص،و المحدود بعد توبته،و الأغلف(2)،و امامة من یکرهه المأموم(3)، المصلّی.و یقوی الاحتمال لو کان المستنیب هو الامام عند عروض ضرورة لأن الخلیفة نائب حقیقة.و الوجه الافتقار إلی النیة فی الموضعین.

قوله:«و لو فعل ذلک اختیارا جاز أیضا» .

أی لو فعل الامام المبطل عمدا جاز ان یستنیب من یتم بهم الصلاة.و یجوز أیضا ان یستنیبوا هم.و ردّ بذلک علی بعض العامة حیث منع من الاستنابة هنا.

و اعلم أن العارض إن کان فی أول القراءة أو بعدها فلا إشکال فی انتقالهم الی الفعل الذی لم یفعله،فیقرأون فی الأول و یرکعون فی الثانی.و ان کان فی أثناء القراءة فالأفضل الابتداء بأولها،و یجوز الاقتصار علی السورة ان کان الانتقال فی أثنائها و یحتمل قویا جواز القراءة من حیث قطع.

قوله:«و الأغلف» .

مع عدم قدرته علی قطع غلفته،و إلا لم یصح صلاته فضلا عن الاقتداء به.

قوله:«و امامة من یکرهه المأموم» .

لقوله صلی اللّه علیه و آله و سلّم:«ثلاثة لا تجاوز صلاتهم أذانهم(و عدّ منهم) من أمّ قوما و هم له کارهون» (1).قال فی التذکرة:«الأقرب أنه إن کان ذا دین فکرهه القوم لذلک لم یکرهه إمامته،و الإثم علی من کرهه،و إلا کرهت» (2)انتهی.و یمکن

ص:317


1- 1) سنن الترمذی 2:193 ح 360،سنن ابن ماجه 1:311 ح 970.و روی مثله عن الصادق علیه السلام.الکافی 5:507 ح 5.
2- 2) التذکرة 1:179.

و أن یؤم الأعرابی بالمهاجرین(1)،و المتیمّم بالمتطهّرین.

الطرف الثالث فی أحکام الجماعة

الطرف الثالث فی أحکام الجماعة و فیه مسائل:

الأولی:إذا ثبت أن الإمام فاسق أو کافر أو علی غیر طهارة

الأولی:إذا ثبت أن الإمام فاسق أو کافر أو علی غیر طهارة بعد الصلاة،لم تبطل صلاة المؤتمّ،و لو کان عالما أعاد.و لو علم فی أثناء الصلاة،قیل:یستأنف،و قیل:ینوی الانفراد و یتم،و هو الأشبه.

حمل الکراهة علی کراهتهم لکونه إماما بأن یریدوا الاقتداء بغیره،فإنه یکره له أن یؤمهم،و قد تقدم أن مختار المأمومین مقدم علی جمیع المرجحات.

قوله:«و الأعرابی بالمهاجرین».

الأعرابی المنسوب إلی الأعراب،و هم سکان البادیة.ثمَّ قد یراد به من لا یعرف محاسن الإسلام،و تفاصیل أحکامه من سکان البوادی المعنی بقوله:

اَلْأَعْرابُ أَشَدُّ کُفْراً وَ نِفاقاً وَ أَجْدَرُ أَلاّ یَعْلَمُوا حُدُودَ ما أَنْزَلَ اللّهُ عَلی رَسُولِهِ (1).

و قد یطلق علی من یلزمه المهاجرة منهم و لم یهاجر،و إن کان عارفا بالأحکام،و علی مطلق المنسوب إلیهم.و من اختلاف الإرادة حصل اختلاف عبارات الأصحاب فی حکمه،فمنهم من منع من إمامته و أطلق،و منهم من کره إمامته.و یجب حمل المنع علی أحد المعنیین الأولین لإخلال الأول بالواجب من التعلم و الثانی بالمهاجرة مع وجوبها،و حمل الکراهة علی الأعرابی بالمعنی الأخیر.و من الواضح أن المراد به العدل من الاعراب،و هو یستلزم عدم إخلاله بالواجب من المهاجرة و التعلم.و وجه الکراهة ورود النهی (2)عن إمامته معدودا من خمسة یکره إمامتهم.

ص:318


1- 1) التوبة:97.
2- 2) الکافی 3:375 ح 1 و 4،الفقیه 1:247 ح 1105،21106،الوسائل 5:399 ب«15»من أبواب صلاة الجماعة ح 3،5،6.
الثانیة:إذا دخل و الامام راکع

الثانیة:إذا دخل و الامام راکع(1)،و خاف فوت الرکوع رکع،و یجوز أن یمشی فی رکوعه حتی یلحق بالصف.

الثالثة:إذا اجتمع خنثی و امرأة

الثالثة:إذا اجتمع خنثی و امرأة،وقف الخنثی خلف الامام و المرأة وراءه وجوبا،علی القول بتحریم المحاذاة و إلاّ علی الندب.

الرابعة:إذا وقف الإمام فی محراب داخل

الرابعة:إذا وقف الإمام فی محراب داخل(2)،فصلاة من یقابله ماضیة دون صلاة من إلی جانبیه إذا لم یشاهدوه،و یجوز صلاة الصفوف الذین وراء الصف الأول،لأنهم یشاهدون من یشاهده.

قوله:«إذا دخل و الإمام راکع.إلخ» .

المراد به أنه دخل موضعا تقام فیه الجماعة،و یتحقق الدخول بوقوعها فی مسجد و نحوه.و لو وقعت فی فلاة أمکن تحقق الدخول بوصوله إلی موضع یمکنه فیه الائتمام بأن لا یکون بعیدا عادة،و حینئذ فینوی موضعه و یرکع محافظة علی إدراک الرکعة و یمشی فی رکوعه لیلحق بالصف،بشرط أن یکون موضع الدخول فی الصلاة صالحا للائتمام بأن لا یکون بعیدا،و لا منخفضا عن الإمام بما یعتد به،و لا مانعا من المشاهدة و غیر ذلک،و أن لا یستلزم المشی فعلا کثیرا،و أن یسبّح للرکوع مطمئنا، و لیجرّ رجلیه و لا یرفعهما للروایة (1).

قوله:«إذا وقف الإمام فی محراب داخل.إلخ» .

المراد به الداخل فی المسجد لا فی الحائط.و وجه بطلان صلاة من الی جانبیه حینئذ ظاهر لعدم مشاهدتهم له و مشاهدة من یشاهده.و أما الصف الذی خلف المحراب و هو المعبر عنه بالمقابل-و إنما یقابله بعضهم و باقیه یشاهدون من یشاهده بأطراف أعینهم-فصلاتهم صحیحة،و لیس المراد به الداخل فی الحائط کثیرا بحیث یستر الامام عن یمین الصف و شماله،لعدم تصور فساد صلاة الصف الأول لأن من خلفه علی سمته یشاهده،و من علی یمینه و شماله یشاهدون المشاهد،کما ذکر فی

ص:319


1- 1) الفقیه 1:254 ح 1148،الوسائل 5:444 ب«46»من أبواب صلاة الجماعة ح 4.
الخامسة:لا یجوز للمأموم مفارقة الإمام بغیر عذر

الخامسة:لا یجوز للمأموم مفارقة الإمام(1) بغیر عذر،فإن نوی الانفراد جاز(2).

الصف الثانی من المحراب المذکور أوّلا.

قوله:«لا یجوز للمأموم مفارقة الإمام.إلخ» .

مفهومه جواز المفارقة مع عدم نیة الانفراد لعذر مع بقاء القدوة،و إلا فلو زالت القدوة تحقق الانفراد.و یتفق ذلک فی المسبوق بحیث یکون تشهده فی غیر محل تشهد الإمام،فإنه یفارقه و یتشهد و یلحقه.و هل له القنوت فی محله و لحوق الامام؟نظر.

و لو اقتصر منه علی ما لا یوجب التخلف برکن لم یضر.و یتصور المفارقة مع بقاء القدوة أیضا فی صلاة الخوف کما سیأتی.

قوله:«فإن نوی الانفراد جاز» .

هذا هو المشهور.و خالف فیه الشیخ فی المبسوط فقطع بفساد صلاة المأموم مع مفارقته لغیر عذر (1).و العمل علی المشهور.ثمَّ إن فارق قبل القراءة قرأ لنفسه أو بعددها اجتزأ بها أو فی أثنائها أعاد السورة التی فارق فیها،و یحتمل قویا الاجتزاء بالقراءة من موضع القطع.و استوجه فی الذکری (2)وجوب استئناف القراءة فی الموضعین لکونه لم یقرأ و هو فی محل القراءة.و علی ما اخترناه لو کان الإمام قد تجاوز نصف السورة و أراد المأموم القراءة من أول سورة لم یجز له العدول عنها،و کذا لو کانت مفارقته فی الجحد و التوحید مطلقا فی غیر الجمعتین.و علی القول الآخر له قراءة أی سورة شاء.

و اعلم أن المفارقة جائزة فی جمیع أحوال الصلاة،و لا یشترط الدخول معه فی رکن،فلو أدرکه فی أثناء القراءة و فارقه قبل الرکوع صح و سقطت عنه القراءة،لکن لا یدرک بذلک ثواب الجماعة کما یدرکه لو دخل معه قبل التسلیم،بل الأولی لمن یرید ذلک ترک الائتمام ابتداء لیسلم من خلاف الشیخ(رحمه اللّه).و لا یخفی أن ذلک

ص:320


1- 1) المبسوط 1:157.
2- 2) الذکری:272.
السادسة:الجماعة جائزة فی السفینة الواحدة

السادسة:الجماعة جائزة فی السفینة الواحدة،و فی سفن عدة(1)، سواء اتصلت السفن أو انفصلت.

السابعة:إذا شرع المأموم فی نافلة،فأحرم الإمام

السابعة:إذا شرع المأموم فی نافلة،فأحرم الإمام،قطعها و استأنف إذا خشی الفوات(2)،و الا أتمّ رکعتین استحبابا.و ان کانت فریضة،نقل نیته الی النفل علی الأفضل،و أتم رکعتین(3).

حیث لا یجب الجماعة،و إلا لم یجز الانفراد اختیارا.

قوله:«الجماعة جائزة فی السفینة الواحدة و فی السفن المتعددة» .

بشرط عدم البعد المفرط و عدم حصول مانع یمنع المشاهدة و عدم تقدم المأموم.و لو عرض التقدم لسفینة المأموم فی الأثناء نوی الانفراد و إلا بطلت صلاته.

و فی حکم السفن المتعددة ما لو کان أحدهما علی الشاطئ و الآخر فی السفینة.

قوله:«قطعها و استأنف إن خشی الفوات» .

مقتضی العبارة تقیید القطع بدخول الإمام فی الصلاة و خوف الفوات.ثمَّ یحتمل ان یرید بالفوات فوات الائتمام بأجمعه فلو أدرک آخر الصلاة لم یستحب القطع،و أن یرید فوات الرکعة الاولی،و لا یحتمل أن یرید فوات القدوة بمجموع الصلاة بحیث یقع نیته عقیب تحریم الإمام،لأنه فرض الخوف بعد تحریم الإمام، و الحال أنه لم یکمل النافلة فلا بدّ مع الإکمال من فوات جزء من الصلاة.و الذی عبر به جماعة من الأصحاب (1)و دلت علیه الروایة (2)قطع النافلة متی أقیمت الصلاة و إن لم یدخل فی الصلاة،و هو حسن.و لا استبعاد فی کون التأهب للواجب و الوقوف له و انتظار تکبیر الإمام لیکبر بعده بغیر فصل أفضل من النافلة.

قوله:«و لو کان فی فریضة نقل نیته إلی النفل و أتمها رکعتین» .

لم یقید ذلک بخوف الفوات،و لا شرط فی إکمال الرکعتین ذلک،و الروایة به

ص:321


1- 1) کالشیخ فی النهایة:118،و ابن إدریس فی السرائر 1:289.
2- 2) فقه الرضا علیه السلام:145،و ربما یستدل علیه-کما فی الجواهر 14:34 بروایة عمر بن یزید. راجع الوسائل 3:166 ب«35»من أبواب المواقیت ح 9.

و لو کان إمام الأصل قطعها و استأنف معه(1).

الثامنة:إذا فاته مع الإمام شیء صلّی ما یدرکه

الثامنة:إذا فاته مع الإمام شیء صلّی ما یدرکه و جعله أول صلاته(2)، مطلقة (1)أیضا،لکنه جعل فیها النقل عند أذان المؤذن.و الظاهر أن قطع النافلة بعد العدول إلیها من الفریضة لخائف فوت الائتمام من أول الصلاة أفضل من إکمالها رکعتین،فإن الفریضة تقطع لاستدراک ما هو دون ذلک،و الفریضة بعد العدول تصیر نافلة و هی تقطع أیضا لإدراک أول الجماعة.و تحمل الروایة بإتمام الرکعتین علی من لم یخف الفوات جمعا بینها و بین ما دلّ علی قطع النافلة.و لو کان ذلک بعد تجاوز المصلی رکعتین من الفریضة،فإن کان رکع فی الثالثة فالأجود الاستمرار،و إن لم یرکع ففی جواز العدول الی النفل و هدم الرکعة نظر،و استقرب فی النهایة الإتمام إن لم یکن إمام الأصل و إلا قطع مطلقا (2).

قوله:«و لو کان إمام الأصل قطع و استأنف معه» .

لا یشترط فی جواز القطع هنا خوف فوت جمیع الصلاة بل یکفی خوف فوت تمام الجماعة.و لو نقلها إلی النفل ثمَّ قطعها کان أولی.

قوله:«إذا فاته مع الإمام شیء جعل ما یدرکه أول صلاته» .

رد بذلک علی بعض العامة حیث زعم أن ما یدرکه معه آخر صلاته و یقضی أولها،محتجا بقول النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم:«و ما فاتکم فاقضوا» (3).و أجیب بحمل القضاء علی الإتیان کقوله تعالی فَإِذا قُضِیَتِ الصَّلاةُ (4)جمعا بینه و بین ما تظافر من الأحادیث (5)الدالة علی أن ما یدرکه أول صلاته.

ص:322


1- 1) الکافی 3:379 ح 3،التهذیب 3:274 ح 792،الوسائل 5:458 ب«56»من أبواب صلاة الجماعة ح 1.
2- 2) النهایة:118.
3- 3) سنن النسائی 2:114-115،سنن البیهقی 2:297.
4- 4) الجمعة:10.
5- 5) الوسائل 5:444 ب«47»من أبواب صلاة الجماعة.

و أتمّ ما بقی علیه.و لو أدرکه فی الرابعة دخل معه،فاذا سلّم قام فصلی ما بقی علیه،و یقرأ فی الثانیة له بالحمد و سورة،و فی الاثنتین الأخیرتین بالحمد و إن شاء سبح(1).

التاسعة:إذا أدرک الإمام بعد رفعه من الأخیرة کبر و سجد معه

التاسعة:إذا أدرک الإمام بعد رفعه من الأخیرة کبر و سجد معه(2)، فإذا سلّم قام فاستأنف بتکبیر مستأنف.و قیل:بنی علی التکبیر الأول.

و الأول أشبه.و لو أدرکه بعد رفع رأسه من السجدة الأخیرة،کبّر و جلس معه،فإذا سلّم قام فاستقبل،و لا یحتاج إلی استئناف تکبیر.

العاشرة:یجوز أن یسلّم المأموم قبل الامام

العاشرة:یجوز أن یسلّم المأموم(3) قبل الامام و ینصرف لضرورة و غیرها.

قوله:«و فی الأخیرتین بالحمد و ان شاء سبّح» .

لیس فی الحکم بالتخییر بین الحمد و التسبیح فی الأخیرتین نکتة مع إدراک رکعة واحدة مع الإمام،لأن ثانیة المأموم یقرأ فیها بالحمد،و لا خلاف حینئذ فی جواز التسبیح فی الأخیرتین.نعم ذهب بعض أصحابنا إلی أن من فاتته الرکعتان الأولیان من الرباعیة و سبّح الإمام فی الأخیرتین وجب علی المأموم أن یقرأ بالحمد فی الأخیرتین،حذرا من خلو صلاته من الفاتحة و لا صلاة إلاّ بها،و المشهور بقاء التخییر،فذکر التخییر للرد علی ذلک القول لا یأتی فی مثال المصنف،نعم فی المثال تمام الکلام فی الرد علی بعض العامة.

قوله:«کبر و سجد معه.إلخ» .

الأصح تخییره بین السجود مع الامام و استئناف الصلاة-و هو الأفضل-و بین الجلوس من غیر سجود ثمَّ یقوم بغیر استئناف بعد فراغ الإمام،أو مع الامام لو کان فی غیر الرکعة الرابعة،و بین انتظاره واقفا حتی یسلّم أو یقوم.و لا استئناف فی الموضعین.و کذا القول لو أدرک معه سجدة واحدة.و کذا یتخیّر لو أدرکه بعد رفعه من السجود و لا یستأنف هنا مطلقا.و یدرک الفضیلة فی الجمیع علی التقدیرات إذا کان التأخیر لا عمدا،و أما کونها کفضیلة من أدرک قبله فغیر معلوم.

قوله:«یجوز أن یسلم المأموم.إلخ» .

مع نیة الانفراد.و بدونها یأثم مع التعمّد و یخرج من الصلاة.و لا یخفی أن

ص:323

الحادیة عشرة:إذا وقف النساء فی الصف الأخیر

الحادیة عشرة:إذا وقف النساء فی الصف الأخیر،فجاء رجال وجب أن یتأخرن(1)،إذا لم یکن للرجال موقف أمامهن.

الثانیة عشرة:إذا استنیب المسبوق

الثانیة عشرة:إذا استنیب المسبوق،فاذا انتهت صلاة المأموم،أومأ إلیهم لیسلموا،ثمَّ یقوم فیأتی بما بقی علیه.

خاتمة فیما یتعلق بالمساجد

خاتمة فیما یتعلق بالمساجد یستحب اتّخاذ المساجد مکشوفة غیر مسقفة(2)، ذلک فی غیر الجماعة الواجبة و إلا لم یجز مطلقا،و یجیء-علی القول بعدم وجوب المتابعة فی الأقوال-احتمال جواز التسلیم قبله و إن لم ینو الانفراد أو کانت الجماعة واجبة،لکن لا نعلم به قائلا صریحا،و عبارة المصنف قد تدل علیه.

قوله:«فجاء رجال وجب أن یتأخرن.إلخ» .

بناء علی عدم جواز المحاذاة،و إلا استحبّ لهنّ التأخر.و انما یجب التأخر إذا لم یکن المکان ملکا لهن،و إلا لم یجب.

قوله:«مکشوفة غیر مسقفة» .

کان ذکر الکشف کافیا عن الوصف بعدم التسقیف،لأنه بعض افراده لشمول الکشف له و للتظلیل بغیره من شجرة و خیمة و غیرها.و لعل ذکر عدم التسقیف بعد ذلک تفسیر للکشف،بمعنی أن المطلوب من کشفها کونها غیر مسقفة لا مطلق الکشف.و فی الجمع بین الکلمتین مع إغناء الثانیة عن الأولی إشارة إلی أن ذلک هو مراد من عبّر بالکشف.و یدل علی اختصاص الکراهة بالتسقیف،ما رواه عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام«أن رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله

ص:324

و ان تکون المیضاة علی أبوابها(1)،و أن تکون المنارة مع حائطها لا فی وسطها(2)، و أن یقدّم الداخل إلیها رجله الیمنی،و الخارج رجله الیسری،و أن یتعاهد نعلیه(3)،و أن یدعو عند دخوله و عند خروجه.

و سلّم ظلّل مسجده بالخصف و الإذخر،فلما أتتهم الأمطار و کف علیهم فقالوا:یا رسول اللّه لو أمرت بالمسجد فطیّن.فقال صلی اللّه علیه و آله و سلّم لهم:لا،عریش کعریش موسی.فلم یزل کذلک حتی قبض صلی اللّه علیه و آله و سلّم» (1).قال فی الذکری بعد نقل کراهة التظلیل:«لعل المراد به تظلیل جمیع المسجد أو تظلیل خاص أو فی بعض البلدان،و إلا فالحاجة ماسة إلی التظلیل لدفع الحر و القر» (2).

قوله:«و أن یکون المیضاة علی أبوابها» .

المراد بالمیضاة المطهرة من الحدث أو الخبث.و یکره أن یکون فی وسط المساجد لتأذی الناس برائحتها،و کراهة الوضوء فی المسجد.و منع بعض الأصحاب من جعل المیضاة فی وسطها (3)،و هو حق إن لم تسبق المسجد،و أرید بها محل البول و الغائط أو استلزمت أذاه.

قوله:«و المنارة مع حائطها لا فی وسطها» .

و فی النهایة لا یجوز المنارة فی وسطها (4).و هو حق مع تقدم مسجدیة محلها علی بنائها.

قوله:«و أن یتعاهد نعله» .

أی یستعلم حاله عند الدخول الی المسجد احتیاطا للطهارة.و فی حکم النعل ما یصحب الإنسان من مظنّات النجاسة کالعصا.

و اعلم أن الأفصح أن یقول:أن یتعهّد النعل،لأن التعاهد تفاعل لا یکون

ص:325


1- 1) الکافی 3:295 ح 1،التهذیب 3:261-262 ح 738،الوسائل 3:487 ب«9»من أبواب أحکام المساجد ح 1.
2- 2) الذکری:156.
3- 3) السرائر 1:279.
4- 4) النهایة:109.

و یجوز نقض ما استهدم(1) دون غیره.و یستحب إعادته.و یجوز استعمال آلته فی غیره(2).و یستحب کنس المساجد(3) و الإسراج فیها(3).

إلا بین اثنین یلاحظ کل منهما الآخر.قال فی الصحاح:التعهد التحفّظ بالشیء و تجدید العهد به،و تعهّدت فلانا و تعهّدت ضیعتی،و هو أفصح من قولک:تعاهدته لان التعاهد إنما یکون بین اثنین.انتهی (1).و قد روی عن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم:«تعاهدوا نعالکم عند أبواب مساجدکم» (2).و المصنف تبع فی التعاهد الروایة.

قوله:«و یجوز نقض ما استهدم» .

بفتح التاء و الدال أی أشرف علی الانهدام،و کذا یجوز نقضه لتوسعته لکن یجب التأخیر إلی إتمام العمارة،إلا مع الاحتیاج إلی الآلة فیؤخر بحسب الإمکان.

قوله:«و یجوز استعمال آلته فی غیره» .

مع استغنائه عنها،أو تعذر استعمالها فیه لاستیلاء الخراب علیه،أو کون الآخر أحوج إلیها منه لکثرة المصلین و نحو ذلک.و أولی بالجواز صرف وقفه و نذره علی غیره بالشروط.و لیس کذلک المشهد فلا یجوز صرف ماله إلی مشهد آخر،و لا مسجد،و لا صرف مال المسجد إلیه مطلقا.

قوله:«و یستحب کنس المساجد» .

و هو جمع کناستها-بضم الکاف-و هی القمامة و إخراجها منها و خصوصا یوم الخمیس و لیلة الجمعة،فقد روی عن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم:«من کنس المسجد یوم الخمیس و لیلة الجمعة فأخرج من التراب ما یذر فی العین غفر اللّه له» (3).

و الظاهر أن الواو بمعنی أو.و تقدیر القلة بکون التراب یذر فی العین مبالغة فی المحافظة علی کنسها و إن کانت نظیفة،و علی فعل ما تیسر و إن لم یستوعبها.

قوله:«و الإسراج فیها» .

محله اللیل.و لا فرق بین صلاة أحد فیه أو إقامته حالة الضوء و عدمه،و قد

ص:326


1- 1) الصحاح 2:516.
2- 2) التهذیب 3:255 ح 709،الوسائل 3:504 ب«24»من أبواب أحکام المساجد ح 1.
3- 3) ثواب الأعمال:51 ح 3،أمالی الصدوق:405 ح 15،الوسائل 3:511 ب«34»من أبواب أحکام المساجد ح 1.

و یحرم زخرفتها(1)،و نقشها بالصور(2)،و بیع آلتها(3)،و ان یؤخذ منها فی الطرق،و الاملاک.و من أخذ منها شیئا وجب أن یعیده إلیها،أو الی مسجد آخر.و إذا زالت آثار المسجد لم یحل تملکه.و لا یجوز إدخال النجاسة إلیها(4)، و لا إزالة النجاسة فیها(5)، روی عن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم:«من أسرج فی مسجد من مساجد اللّه سراجا لم تزل الملائکة و حملة العرش یستغفرون له ما دام فی ذلک المسجد ضوء من ذلک السراج» (1).

قوله:«و یحرم زخرفتها» .

أی نقشها بالذهب فإن الزخرف-بالضم-الذهب.و أطلق جماعة من الأصحاب-منهم المصنف فی المعتبر-تحریم النقش مطلقا لأن ذلک لم یقع فی عهده صلی اللّه علیه و آله و سلّم فیکون بدعة (2).

قوله:«و نقشها بالصور» .

إن کانت من ذوات الأرواح،و الإکراه من جهة کونه نقشا.

قوله:«و بیع آلتها» .

مع عدم الحاجة إلی بیعها للعمارة،و عدم المصلحة کما لو خیف علیها التلف، أو کانت رثّة لا ینتفع بها فیه.

قوله:«و لا یجوز إدخال النجاسة إلیها» .

إنما یحرم إدخال ما یخاف منه تلویث المسجد أو آلته،و غیره یکره.و یجب إخراج النجاسة منه کفایة و إن کان الوجوب علی المدخل آکد.

قوله:«و لا إزالة النجاسة فیها» .

مع استلزامها التنجیس.و لو أزالها فی آنیة أو فیما لا ینفعل کالکثیر لم یحرم،

ص:327


1- 1) المحاسن:57 ب«70»ح 88،ثواب الأعمال:49،الوسائل 3:513 ب«34»من أبواب أحکام المساجد.
2- 2) المعتبر 2:451.

و لا إخراج الحصی منها(1)،و إن فعل أعاده إلیها.

و یکره تعلیتها(2)،و أن یعمل لها شرف(3)،أو محاریب داخلة فی الحائط(4)، و أن تجعل طریقا(5).

بناء علی عدم تحریم غیر الملوثة.و ربما قیل بتحریم إزالتها فیها مطلقا لما فیه من الامتهان المنافی للتعظیم المأمور به،و هو أحوط.

قوله:«و لا إخراج الحصی منها» .

مع کونها جزءا من المسجد أو من آلاته کالمتخذة للفرش،فلو کانت قمامة استحب إخراجها.و فی حکمها التراب.

قوله:«و یکره تعلیتها» .

بل یبنی وسطا،و قد روی أن مسجد النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم کان قامة (1).

قوله:«و أن یعمل لها شرف» .

بضم الشین و فتح الراء،جمع شرفة-بسکون الراء-و هی ما یجعل فی أعلی الجدار.قال علی علیه السلام:«إن المساجد لا تشرف بل تبنی جمّا» (2).

قوله:«أو محاریب داخلة فی الحائط» .

أی دخولا کثیرا،و کذا یکره الداخلة فی المسجد،بل هذا هو الذی وجد فی النصوص و أن علیا علیه السلام کان یکسر المحاریب إذا رآها فی المسجد،و یقول کأنها مذابح الیهود (3).و لا بد من تقیید الکراهة-بالمعنی الثانی-بسبقها علی مسجدیة محلها و إلاّ حرمت.

قوله:«و أن تجعل طریقا» .

إنما یکره إذا استطرقت علی وجه لا یلزم منه تغییر صورة المسجد بحیث یصیر

ص:328


1- 1) الکافی 3:295 ح 1،الوسائل 3:487 ب«9»من أبواب أحکام المساجد ح 1.
2- 2) علل الشرائع:320 ب«8»ح 1،الفقیه 1:153 ح 709 مرسلا،التهذیب 3:253 ح 697، الوسائل 3:494 ب«15»من أبواب أحکام المساجد ح 2.
3- 3) علل الشرائع:320 ب«7»،الفقیه 1:153 ح 708،التهذیب 3:253 ح 696،الوسائل 3 510 ب«31»من أبواب أحکام المساجد.

و یستحب ان یجتنب البیع و الشراء،و تمکین المجانین(1)،و إنفاذ الأحکام(2)،و تعریف الضوالّ(3)،و إقامة الحدود، طریقا لا مسجدا،و إلا حرم کما مر.و هذا هو الفارق بین جعلها طریقا و جعلها فی طریق.

قوله:«و تمکین المجانین» .

و کذا الصبیان لوجودهم معهم فی النص،قال علیه السلام:«جنّبوا مساجدکم صبیانکم و مجانینکم و شراءکم و بیعکم» (1).و ینبغی أن یراد بالصبی من لا یوثق به منهم فی إزالة النجاسة،أما من یوثق به فی التنزّه عن النجاسات و أداء الصلاة فإنه یستحب تمرینه علی فعل الصلاة فی المسجد کما یمرّن علی غیرها من العبادات.

قوله:«و إنفاذ الأحکام» .

لما فیه من الجدال و الدعاوی الباطلة المستلزمة للمعصیة فی المسجد، المتضاعف بسببه العصیان.و ذهب جماعة من الأصحاب الی عدم الکراهة (2)،لأن علیا علیه السلام کان یقضی فی مسجد الکوفة (3)،و دکة القضاء مشهورة إلی الآن، و لأن الحکم طاعة و المسجد موضوع لها،و یحمل النهی-علی تقدیر صحته-علی الحبس علی الحقوق و الملازمة علیها،أو یخص بما فیه جدال و خصومة،أو یکون المکروه الدوام لا ما اتفق أحیانا،و هو حسن.

قوله:«و تعریف الضوالّ» .

و کذا السؤال عنها.و حیث کان محل التعریف المجامع فلیکن فی أبواب المساجد لا داخلها.

ص:329


1- 1) الفقیه 1:154 ح 716،التهذیب 3:254 ح 702،الوسائل 3:507 ب«27»من أبواب أحکام المساجد ح 2،مصنف عبد الرزاق 1:441 ح 1726.
2- 2) الخلاف 2:588 آداب القضاء مسألة 3،السرائر 1:279،المختلف:160.
3- 3) الفضائل لشاذان:155 و عنه البحار:40:277 ح 42.

و إنشاد الشعر(1)،و رفع الصوت(2)،و عمل الصنائع،و النوم.

و یکره دخول من فی فیه رائحة بصل أو ثوم(3)،و التنخم،و البصاق، و قتل القمل،فإن فعل ستره بالتراب(4)، قوله:«و إنشاد الشعر» .

لقول النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم:«من سمعتموه ینشد الشعر فی المساجد فقولوا له:فض اللّه فاک،إنما نصبت المساجد للقرآن» (1)،و قد روی أنه لا بأس به (2).و جمع بینهما فی الذکری بحمل الإباحة علی ما یقل منه و یکثر منفعته کبیت حکمة أو شاهد علی لغة فی کتاب اللّه أو سنة نبیه صلی اللّه علیه و آله و سلّم و شبهه (3).

و ألحق به بعض الأصحاب (4)ما کان منه موعظة أو مدحا للنبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم و الأئمة علیهم السلام و مراثی الحسین علیه السلام،لأن ذلک کله عبادة فلا ینافی الغرض المقصود من المساجد.

قوله:«و رفع الصوت» .

و لو فی قراءة القرآن إذا تجاوز المعتاد.

قوله:«رائحة بصل أو ثوم» .

و کذا کل ذی رائحة کریهة،قال علیّ علیه السلام:«من أکل شیئا من المؤذیات فلا یقربنّ المسجد» (5).

قوله:«ستره بالتراب» .

الضمیر یعود الی کل واحد من الثلاثة لا الی القمل وحده،قال علیّ علیه السلام:«البزاق خطیئة و کفارته دفنه» (6).و عن الصادق علیه السلام:«من تنخّع

ص:330


1- 1) الکافی 3:369 ح 5،التهذیب 3:259 ح 725.
2- 2) قرب الاسناد:120،التهذیب 3:249 ح 683.
3- 3) الذکری:156.
4- 4) انظر جامع المقاصد 2:151.
5- 5) التهذیب 3:255 ح 708،الخصال:630،الوسائل 3:502 ب«22»من أبواب أحکام المساجد ح 6.
6- 6) التهذیب 3:256 ح 712،الاستبصار 1:442 ح 1704 الوسائل 3:499 ب«19»من أبواب أحکام المساجد ح 4 و فی الحدیث:«البزاق فی المسجد خطیئة.»

و کشف العورة(1)،و الرمی بالحصی(2).

مسائل ثلاث

مسائل ثلاث

الأولی:إذا انهدمت الکنائس و البیع

الأولی:إذا انهدمت الکنائس و البیع،فإن کان لأهلها ذمّة لم یجز التعرّض لها.و إن کانت فی أرض الحرب،أو باد أهلها،جاز استعمالها فی المساجد(3).

الثانیة:الصلاة المکتوبة فی المساجد أفضل

الثانیة:الصلاة المکتوبة فی المساجد أفضل من المنزل،و النافلة بالعکس.

الثالثة:الصلاة فی الجامع بمائة

الثالثة:الصلاة فی الجامع بمائة،و فی مسجد القبیلة بخمس و عشرین،و فی السوق باثنتی عشرة صلاة.

فی المسجد ثمَّ ردّها فی جوفه لم تمرّ بداء إلا أبرأته» (1).

قوله:«و کشف العورة» .

مع أمن المطلع المحترم،و کذا یکره کشف السرة و الرکبة و ما بینهما.

قوله:«و الرمی بالحصی» .

لم یقید الرمی بکونه حذفا کما صنع غیره،و ورد به الخبر عن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم أنه أبصر رجلا یحذف حصاة فی المسجد فقال:«ما زالت تلعنه حتی وقعت» (2)لاشتراک الرمی بأنواعه فی العبث و الأذی،و لأن الخذف یطلق علی رمیها بالأصابع کیف اتفق و إن لم یکن علی الوجه المذکور فی المجار.قال فی الصحاح:

الخذف بالحصی الرمی به بالأصابع (3).

قوله:«جاز استعمالها فی المساجد» .

لا فی غیرها،و لا یجوز نقضها إلا ما لا بدّ منه فی تحقق المسجدیة کالمحراب.

ص:331


1- 1) الفقیه 1:152 ح 700،التهذیب 3:256 ح 714،الوسائل 3:500 ب«20»من أبواب أحکام المساجد ح 1.
2- 2) التهذیب 3:262 ح 741،الوسائل 3:514 ب«36»من أبواب أحکام المساجد ح 1.
3- 3) الصحاح 4:1347 مادة«حذف».
الفصل الرابع فی صلاة الخوف و المطاردة
اشارة

الفصل الرابع فی صلاة الخوف و المطاردة

صلاة الخوف

صلاة الخوف مقصورة سفرا و فی الحضر إذا صلیت جماعة.فإن صلیت فرادی،قیل:یقصر(1).و قیل:لا،و الأول أشبه.

و إذا صلیت جماعة فالإمام بالخیار،إن شاء صلی بطائفة ثمَّ بأخری،و کانت الثانیة له ندبا،علی القول بجواز اقتداء المفترض بالمتنفل،و إن شاء یصلی کما صلی رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله بذات الرقاع(2).ثمَّ تحتاج هذه الصلاة الی النظر فی شروطها و کیفیتها،و أحکامها.

قوله:«صلاة الخوف مقصورة سفرا و فی الحضر إذا صلیت جماعة، فإن صلیت فرادی قیل:یقصر» .

یظهر من ذکره الخلاف فی حالة الحضر أن حالة السفر لا خلاف فی کون الصلاة معها مقصورة و إن صلیت فرادی،و هو کذلک.بل نقل الشیخ (1)عن بعض الأصحاب أنها لا تقصر إلا فی السفر مطلقا،عملا بظاهر الآیة (2)و اقتصارا علی موضع الوفاق.و الأصح جواز القصر سفرا و حضرا،جماعة و فرادی،و علیه المعظم.

قوله:«کما صلّی رسول اللّه بذات الرقاع» .

ذات الرقاع موضع قریب من المدینة علی ثلاثة أمیال منها عند بئر أروما، و قیل:بنجد و هی أرض غطفان.و اختلف فی تسمیتها بذلک،فقیل:إن المکان فیه جدد حمر و صفر کالرقاع،و قیل:کانت الصحابة حفاة فلفوا علی أرجلهم الجلود و الخرق لئلا تحترق،و قیل:بل نقبت أرجلهم من المشی فلفّوها علیها،و قیل:لرقاع

ص:332


1- 1) المبسوط 1:163.
2- 2) النساء:101.
أما الشروط

أما الشروط:

فأن یکون الخصم فی غیر جهة القبلة(1)،و أن یکون فیه قوة لا یؤمن أن یهجم علی المسلمین،و أن یکون فی المسلمین(2) کثرة یمکن أن یفترقوا طائفتین،تکفل کل طائفة بمقاومة الخصم،و أن لا یحتاج الإمام(3) إلی تفریقهم أکثر من فرقتین.

و أما کیفیتها

و أما کیفیتها:

فإن کانت الصلاة ثنائیة صلی بالأولی رکعة و قام إلی الثانیة،فینوی من خلفه الانفراد واجبا(4) و یتمّون ثمَّ یستقبلون العدو،و تأتی الفرقة الأخری کانت فی ألویتهم،و قیل غیر ذلک (1).

قوله:«أن یکون الخصم فی غیر جهة القبلة» .

بحیث لا یمکنهم مقابلته و هم یصلون إلا بالانحراف عن القبلة،فلو اتفق العدو فی القبلة صلی بهم صلاة عسفان إذ لیس فیها مخالفة لباقی الصلوات من انفراد المؤتم مع بقاء حکم ائتمامه،و ائتمامه،و ائتمام القائم بالقاعد،و غیر ذلک مما فی صلاة الرقاع.

و یحتمل قویا جواز صلاة الرقاع هنا أیضا و إن کانت صلاة النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم وقعت مع کونه فی خلاف جهة القبلة اتفاقا إذ لا مانع منها.

قوله:«و أن یکون فی المسلمین.إلخ» .

لا یجب التسویة بین الطائفتین فی العدد لصدق الطائفة علی الواحد فیجوز أن یکون بعضها واحدا مع حصول الغرض به،و هو مقاومة العدو.

قوله:«و أن لا یحتاج الإمام.إلخ» .

هذا فی غیر صلاة المغرب،أما فیها فیجوز تفریقهم ثلاث فرق و تخصیص کل فرقة برکعة.و لو شرطنا فی الخوف السفر جاز تفریقهم فی الرباعیة أربع فرق مع الحاجة.

قوله:«فینوی من خلفه الانفراد واجبا» .

لما تقدم من عدم جواز مفارقة المأموم بدون النیة،و لأنه واجب فتجب نیته.

ص:333


1- 1) راجع معجم البلدان 3:56.

فیحرمون و یدخلون معه فی ثانیته و هی أولاهم،فإذا جلس للتشهد أطال و نهض من خلفه فأتموا و جلسوا،فتشهّد بهم و سلّم(1).

فتحصل المخالفة فی ثلاثة أشیاء:انفراد المؤتم،و توقّع الإمام للمأموم حتی یتمّ،و إمامة القاعد بالقائم.

و إن کانت ثلاثیة فهو بالخیار،إن شاء صلّی بالأولی رکعة،و بالثانیة رکعتین،و إن شاء بالعکس(2).و یجوز أن یکون کل فرقة واحدا.

و أما أحکامها

و أما أحکامها ففیها مسائل:

و قوی فی الذکری عدم الوجوب لأن قضیة الائتمام إنما هو فی الرکعة الاولی و قد انقضت (1)و هو حسن،و الأول خیرة الدروس (2)،و هو أحوط.

قوله:«فتشهد بهم و سلّم» .

و یجوز له التسلیم قبل قیامهم إلی الثانیة من غیر انتظار،لصحیحة عبد الرحمن عن الصادق علیه السلام (3)،و إن کان المشهور الأول.

قوله:«و إن شاء بالعکس» .

لا إشکال فی التخییر بینهما لورود النص بهما (4)لکن اختلف فی أیهما أفضل، و المشهور الأول،بل لم یذکر الأکثر غیره،و هو المروی من فعل علی علیه السلام (5)، و فیه فوز الثانیة بالقراءة المتعینة،و تقارب الفرقتین فی إدراک الأرکان مع الامام.

ص:334


1- 1) الذکری:262.
2- 2) الدروس:52.
3- 3) الکافی 3:456 ح 2،الفقیه 1:293 ح 1337،التهذیب 3:172 ح 380،الوسائل 5:479 ب«2»من أبواب صلاة الخوف و المطاردة ح 1.
4- 4) راجع الوسائل الباب المذکور.فالحدیث رقم«2»یدل علی اختصاص الفرقة الأولی برکعتین و الأحادیث «1،3،4،6»تدل علی العکس.
5- 5) لم نعثر علیه فی مظانه أورده فی الذکری:263.
الاولی:کل سهو یلحق المصلین فی حال متابعتهم لا حکم له

الاولی:کل سهو یلحق المصلین فی حال متابعتهم لا حکم له،و فی حال الانفراد یکون الحکم علی ما قدمناه فی باب السهو(1).

الثانیة:أخذ السلاح واجب فی الصلاة

الثانیة:أخذ السلاح واجب(2) فی الصلاة،و لو کان علی السلاح نجاسة لم یجز أخذه علی قول،و الجواز أشبه.و لو کان ثقیلا یمنع شیئا من واجبات الصلاة لم یجز(3).

و اختار فی القواعد الثانی (1).

قوله:«کل سهو یلحق المصلین فی حال متابعتهم لا حکم له،و فی حال الانفراد ما تقدم فی باب السهو» .

هذا مبنی علی قول الشیخ من تحمل الإمام أوهام من خلفه (2)،و المصنف لا یقول به،و لا خصوصیة لصلاة الخوف بحیث یفترق الحکم بینها و بین غیرها.

و یمکن حمل السهو هنا علی الشک،بمعنی أنه لا حکم لشک المأموم حال متابعة إمامه إذا حفظ علیه الامام،و قد تقدم أن السهو قد یطلق علی الشک مجازا فیتمّ الحکم علی مذهبه.

قوله:«أخذ السلاح واجب» .

للأمر به فی الآیة (3)المقتضی للوجوب.و لو ترک أخذه حینئذ اثم و لم تبطل الصلاة لرجوع النهی إلی وصف خارج.

قوله:«و لو کان ثقیلا یمنع شیئا من واجبات الصلاة لم یجز» .

إلا مع الضرورة فیجب و یصلی بحسب الإمکان.و لو بالإیماء.و لو کان مما یتأذی به غیره کالرمح لم یجز حمله،إن لم یمکنه الانتقال إلی حاشیة الصفوف إلا مع الضرورة.

ص:335


1- 1) قواعد الأحکام 1:48.
2- 2) الخلاف 1:463 مسألة 206.
3- 3) النساء:102.
الثالثة:إذا سها الامام سهوا یوجب السجدتین

الثالثة:إذا سها الامام(1) سهوا یوجب السجدتین،ثمَّ دخلت الثانیة معه،فإذا سلّم و سجد،لم یجب علیها اتباعه.

و أما صلاة المطاردة

و أما صلاة المطاردة(2)و تسمی صلاة شدة الخوف،مثل أن ینتهی الحال إلی المعانقة و المسایفة(3)-فیصلی علی حسب إمکانه،واقفا أو ماشیا، أو راکبا.

و یستقبل القبلة بتکبیرة الإحرام،ثمَّ یستمر إن أمکنه،و إلا استقبل بما أمکن و صلی مع التعذر إلی أیّ الجهات أمکن.

قوله:«إذا سها الإمام.إلخ» .

هذا مبنی علی مذهب الشیخ أیضا.و یلزم الطائفة الأولی السجود حینئذ فیشیر إلیهم لیسجدوا بعد فراغهم،و علی ما اختاره المصنف لا یجب علی إحداهما.

قوله:«و أما صلاة المطاردة» .

جعل صلاة المطاردة قسمیة لصلاة الخوف-مع أنها من جملة أقسامها-إما بناء علی ملاحظة کونها تسمی صلاة شدة الخوف لا صلاة مطلق الخوف کما أشار إلیه المصنف،أو یکون عطفها علیها فی قوله«صلاة الخوف و المطاردة»من باب عطف أعظم الأفراد،و أدخلها علی اسم الجنس لمزید الاهتمام،کعطف جبرئیل علی الملائکة،و النخل و الرمان علی الفاکهة،و هذا أولی فإن شدة الخوف قسم من مطلق الخوف.

قوله:«ینتهی الحال إلی المعانقة و المسایفة» .

الضابط فی تسویغها أن لا یمکن فعل الصلاة علی الوجوه المقرّرة فی أنواع صلاة الخوف،بل یفتقر کل منهم الی القتال،أو لا یأمن الحاجة إلیه فی حالة الصلاة،فیصلّون رجالا و رکبانا علی حسب الإمکان.و قد جوّز الأصحاب الجماعة فیها و إن اختلفت الجهة،بشرط أن لا یتقدم المأموم علی الامام صوب مقصده.

و الفرق بینهم و بین المختلفین فی الجهة أن کل جهة هنا قبلة فی حق المضطر إلیها

ص:336

و إذا لم یتمکن من النزول صلّی راکبا،و سجد علی قربوس سرجه(1)، و إن لم یتمکن أومأ إیماء(2)،فإن خشی صلی بالتسبیح(3).و یسقط الرکوع و السجود،و یقول بدل کل رکعة:سبحان اللّه و الحمد للّه و لا إله إلا اللّه و اللّه أکبر.

فروع

فروع

الأول:إذا صلی مومیا فأمن،أتم صلاته

الأول:إذا صلی مومیا فأمن،أتم صلاته(4) بالرکوع و السجود فیما بخلاف المجتهدین،و من ثمَّ یجب الإعادة لو تبیّن الخطأ علی بعض الوجوه بخلافه هنا.و هل یتحمّل الامام التسبیح هنا؟الظاهر العدم،لأنه بدل من أرکان لا یتحملها.

قوله:«علی قربوس سرجه» .

هو بفتح القاف و الراء.و یشترط فی جواز السجود علیه تعذر النزول و لو للسجود خاصة ثمَّ الرکوب.و یغتفر الفعل الکثیر هنا کما یغتفر فی باقی الأحوال.

و لو کان القربوس مما لا یصح السجود علیه فإن أمکن وضع شیء منه علیه وجب، و إلاّ سقط.

قوله:«أومأ إیماء» .

برأسه،فإن تعذّر فبعینیه کالمریض.

قوله:«و ان خشی صلّی بالتسبیح» .

القدر المجوّز للتسبیح تعذر الإیماء و إن أمکن فعل غیره من الأفعال کالقراءة.

و تجب قبل التسبیح النیة و التکبیر،و بعد فعله مرّتین التشهد و التسلیم،و فی المغرب ثلاث تسبیحات یتخلّلها التشهد.و لو شک فی عدده بطلت الصلاة.

قوله:«فأمن أتمّ صلاته» .

فلو کان بعد التسبیح مرة سقطت عنه رکعة و أکمل صلاة الأمن،و لو انعکس سبّح للباقی.

ص:337

بقی منها و لا یستأنف،و قیل:ما لم یستدبر القبلة فی أثناء صلاته.و کذا لو صلی بعض صلاته،ثمَّ عرض الخوف،أتمّ صلاة خائف و لا یستأنف.

الثانی:من رأی سوادا فظنه عدوا فقصّر

الثانی:من رأی سوادا فظنه عدوا فقصّر أو صلّی مومیا ثمَّ انکشف بطلان خیاله لم یعد.و کذا لو أقبل العدو فصلّی مومیا لشدّة خوفه ثمَّ بان هناک حائل یمنع العدو.

الثالث:إذا خاف من سیل أو سبع

الثالث:إذا خاف من سیل أو سبع،جاز أن یصلی صلاة شدة الخوف.

تتمة

تتمة المتوحّل و الغریق یصلیان بحسب الإمکان،و یومیان لرکوعهما و سجودهما،و لا یقصر واحد منهما عدد صلاته(1)،إلا فی سفر أو خوف.

الفصل الخامس
اشارة

فی صلاة المسافر]

الفصل الخامس فی صلاة المسافر و النظر فی الشروط،و القصر،و لواحقه.

أما الشروط فستة

أما الشروط فستة:

الأول:اعتبار المسافة

الأول:اعتبار المسافة.

قوله:«و لا یقصر واحد منهما عدد صلاته» .

لاختصاص قصر الکمیة بالسفر و الخوف بخلاف الکیفیة.قال فی الذکری:

«نعم لو خاف من إتمام الصلاة استیلاء الغرق و رجاء عند قصر العدد سلامته و ضاق الوقت فالظاهر أنه یقصر العدد أیضا» (1)،و هو حسن،حیث انه یجوز له الترک فقصر

ص:338


1- 1) الذکری:264.

و هی مسیر یوم(1)،بریدان،أربعة آلاف ذراع بذراع الید،الذی طوله أربع و عشرون میلا.

و المیل أربعة آلاف ذراع بذراع الید،الذی طوله أربع و عشرون إصبعا(2)،تعویلا علی المشهور بین الناس،أو مدّ البصر(3) من الأرض.

و لو کانت المسافة أربعة فراسخ و أراد العود لیومه فقد کمل مسیر یوم(4) و وجب التقصیر.

و لو تردّد یوما فی ثلاثة فراسخ،ذاهبا و جائیا و عائدا،لم یجز القصر(5) العدد أولی.لکن فی سقوط القضاء بذلک نظر،لعدم النص علی جواز القصر هنا، فوجوب القضاء أجود.

قوله:«مسیر یوم» .

یعتبر فیه الاعتدال،و کذا فی الأرض و السیر.و اعتبر فی التذکرة کونه بسیر الإبل (1).

قوله:«أربعة و عشرون إصبعا» .

معتبرة بست قبضات بالأصابع المضمومة المنفردة عن الإبهام من مستوی الخلقة.

قوله:«أو مدّ البصر» .

من المبصر المتوسط بحیث یمیز الفارس من الراجل.

قوله:«و أراد الرجوع لیومه فقد کمل مسیرة یوم» .

و کذا لو أراد الرجوع لیلته أو لیلته و یومه مع اتصال السفر،صرح به فی الذکری (2).و لو کان الخروج فی بعض النهار و أراد إنهائه فی الیوم الثانی،بحیث یجتمع من الجمیع یوم و لیلة مع اتصال السفر،ففی ترخصه نظر،من المساواة فی العلة، و خروجه عن مورد النص.و ظاهر الأصحاب عدم الترخّص بذلک.

قوله:«و لو تردد یوما فی ثلاثة فراسخ لم یجز القصر» .

لا فرق فی ذلک بین أن ینتهی فی عوده الأولی الی محل یشاهد فیه جدران بلده

ص:339


1- 1) التذکرة 1:188.
2- 2) الذکری:257.

و إن کان ذلک من نیّته.

و لو کان لبلد طریقان و الأبعد منهما مسافة،فسلک الأبعد قصر(1)، و إن کان میلا إلی الرخصة.

الشرط الثانی:قصد المسافة

الشرط الثانی:قصد المسافة.(2) أو یسمع أذانه أو لا،خلافا للتحریر حیث حکم بالقصر فی الثانی (1).

قوله:«و لو کان للبلد طریقان و الأبعد منهما مسافة فسلک الأبعد قصّر» .

فی ذهابه و البلد و الرجوع.و لو سلک الأقصر أتمّ،إلا أن یقصد العود بالأبعد فیتم فی ذهابه و البلد و یقصر فی عوده خاصة،و إن کان قصد العود بالأبعد فی ابتداء السفر،لأنه لم یقصد أولا مسافة،و القصد الثانی لا حکم له قبل الشروع فیه.

و من هذا الباب ما لو سلک مسافة مستدیرة فإن الذهاب فیها ینتهی بالمقصد، و إن لم یسامت قطر الدائرة بالنسبة إلی محل المسافر،و العود هو الباقی سواء أ زاد أم نقص.هذا مع اتحاد المقصد،و لو تعدد کان منتهی الذهاب آخر المقاصد إن لم یتحقق قبله صورة الرجوع الی بلده عرفا،و إلا فالسابق علیه،و هکذا.و یحتمل کونه آخر المقاصد مطلقا.

و نبه بقوله:«و إن کان میلا إلی الرخصة»علی خلاف بعض الأصحاب (2)حیث ذهب الی عدم الترخص لطالبها،لأنه کاللاهی.و کذا لو کان الغرض من السفر مجرد الترخص.و الأصح الترخص مطلقا لوجود المقتضی.

قوله:«قصد المسافة» .

لا فرق فی اعتبار القصد بین التابع و المتبوع،فالعبد و الزوجة و الولد إن عرفوا مقصد المتبوع و قصدوه قصروا،و إلا فلا.و لا یقدح مع تحقق القصد تجویز العتق

ص:340


1- 1) تحریر الاحکام 1:55.
2- 2) المهذب 1:107.

فلو قصد ما دون المسافة،ثمَّ تجدد له رأی فقصد أخری،لم یقصر و لو زاد المجموع علی مسافة التقصیر.فإن عاد و قد کملت المسافة فما زاد قصّر.

و کذا لو طلب دابة شردت[له]أو غریما،أو آبقا.و لو خرج ینتظر رفقة(1) إن تیسّروا سافر معهم،فإن کان علی حدّ مسافة قصّر فی سفره و موضع توقّفه.و ان کان دونها،أتمّ حتی یتیسّر له الرفقة و یسافر.

الشرط الثالث:أن لا یقطع السفر بإقامة فی أثنائه

الشرط الثالث:أن لا یقطع السفر بإقامة فی أثنائه.

فلو عزم علی مسافة،و فی طریقة ملک له قد استوطنه(2) ستة أشهر أتمّ فی طریقه و فی ملکه.و کذا لو نوی الإقامة فی بعض المسافة.و لو کان بینه و الطلاق و کونهما یرجعان متی حصلا إذا لم یستند ذلک إلی أمارة،و مثله الأسیر فی أیدی المشرکین و المأخوذ ظلما مع ظنهما بقاء الاستیلاء.

قوله:«و لو خرج ینتظر رفقة.إلخ» .

منتظر الرفقة إن کان علی رأس المسافة فصاعدا یقصر الی ثلاثین یوما،سواء أعلم مجیئها أم لا،و سواء أجزم بالسفر من دونها أم لا.و إن کان علی ما دون المسافة و کان فی محل الترخّص،فإن علم مجیئها أو جزم بالسفر من دونها علی تقدیر عدم مجیئها فکالأول.و ألحق به فی الذکری (1)ما لو غلب علی ظنه مجیئها.و إن انتفی الأمران أو الأمور أتمّ.و لو کان توقفه فی محل التمام أتم مطلقا.

قوله:«و فی طریقه ملک قد استوطنه» .

المراد بالملک هنا العقار الکائن فی محل الاستیطان و ما فی حکمه،فلا یشترط صلاحیته للسکنی بل یکفی الشجرة الواحدة.و یشترط ملک العین فلا یکفی المنفعة،و بقاؤه فلو خرج عن ملکه زال حکمه.و المراد بحکم المحل ما کان یقرب موضع الاستیطان بحیث لا یبلغ محل الترخص بالنسبة إلی موضع الإقامة.و فی حکم

ص:341


1- 1) الذکری:257

و بین ملکه أو ما نوی الإقامة فیه مسافة التقصیر،قصّر فی طریقه خاصة(1).

و لو کان له عدة مواطن(2)،اعتبر ما بینه و بین الأول،فإن کان مسافة قصّر فی طریقه،و ینقطع سفره بموطنه فیتمّ فیه،ثمَّ یعتبر المسافة التی بین موطنیه،فإن لم یکن مسافة أتم فی طریقة لانقطاع سفره،و إن کان مسافة قصّر فی طریقة الثانیة حتی یصل الی وطنه.

الملک البلد المتخذ للمقام علی الدوام،و کذا لو اتخذ بلدانا له علی التناوب.و یشترط فی کل واحد الاستیطان کالملک.

قوله:«قصر فی طریقه خاصة» .

لا ریب فی وجوب التقصیر فی الطریق لوجود المقتضی و هو قصد المسافة،لکن هل یصیر موضع الإقامة کبلدة،فینتهی سفره بمشاهدة جداره أو سماع أذانه،أم یستمر حتی یصل الیه؟ظاهر العبارة الثانی،لأن المجموع من جملة الطریق الیه، و به صرح العلامة (1).و الأول أوجه فإن ذلک فی حکم البلد شرعا.و کذا القول فی الخروج منه.

قوله:«و لو کان له عدة مواطن.إلخ» .

کما یعتبر المسافة بین کل موطنین کذا یعتبر بین آخر المواطن و غایة مقصده، فإن کان مسافة قصر عند خروجه من الأخیر إلی مقصده و إلا فلا.و لا فرق فی ذلک بین أن یعزم علی العود الی وطنه الأول علی تلک الطریق أو غیرها مما لا وطن فیه،و لا ما فی حکمه،فلا یقصر فیما بین آخر أوطانه و نهایة مقصده مع قصوره عن المسافة، و إن کان یقصر راجعا،بل لکل من الذهاب و الإیاب حکم برأسه لا یضم أحدهما إلی الآخر.و کذا القول فیما نوی فیه الإقامة،سواء أ کانت النیة فی ابتداء السفر أم بعد الوصول الی موضع الإقامة.و مثله ما لو بلغ طالب الآبق و نحوه المسافة من غیر قصد،ثمَّ قصد الزیادة الی ما دون المسافة قبل العود.

ص:342


1- 1) التذکرة 1:191.

و الوطن الذی یتمّ فیه،هو کل موضع له فیه ملک قد استوطنه ستة أشهر فصاعدا،متوالیة کانت أو متفرقة(1).

الشرط الرابع:أن یکون السفر سائغا

الشرط الرابع:أن یکون السفر سائغا،(2)واجبا کان کحجة الإسلام،أو مندوبا کزیارة النبی صلی اللّه علیه و آله،أو مباحا کالأسفار للمتاجر.

و لو کان معصیة لم یقصّر(3)، قوله:«و الوطن الذی یتم فیه هو کل موضع له فیه ملک قد استوطنه ستة أشهر فصاعدا متوالیة کانت أو متفرقة» .

بشرط کونه مقیما فیها بحیث صلی فی تلک المدة تماما،فلا یکفی مطلق الإقامة و لا مطلق التمام.و لو تعددت المواطن کفی استیطان الأول منها ما دام علی ملکه، فلو خرج اعتبر استیطان غیره.و یظهر من الذکری (1)الاکتفاء بالأول و إن خرج.

قوله:«کون السفر سائغا» .

أی جائزا بالمعنی الأعم لیدخل فیه ما عدا المحرم.

قوله:«و لو کان معصیة لم یقصّر» .

تتحقق المعصیة بالسفر بکونه نفسه معصیة کسفر الفارّ من الزحف،و الآبق من سیده،و الناشز من زوجها،و الهارب من غریمه مع قدرته علی وفاء الحق، و الخارج بعد الزوال یوم الجمعة أو عرفة من غیر فعل ما یجب علیه فیهما،و شبه ذلک، و بکون غایته معصیة کتابع الجائر،و قاطع الطریق،و التاجر بالمحرّمات،و الساعی فی ضرر علی المسلمین،و نحو ذلک.و لا یقدح المعصیة فیه إذا کان جائزا کشرب الخمر و الزنا إذا لم تکن مقصودة بالسفر أو جزءا من المقصود.و لو کان السفر معصیة ثمَّ جدّد قصد الطاعة اعتبرت المسافة حینئذ فیما بقی من الذهاب.و لو انعکس زال الترخص عند نیة المعصیة،فلو عاد قصد الطاعة ففی ضم ما بقی ان لم یبلغ المسافة الی ما مضی منها فی زمن الطاعة وجهان،و رجح فی الذکری الضم (2).

ص:343


1- 1) الذکری:258.
2- 2) الذکری:259.

کاتباع الجائر(1)،و صید اللهو.

و لو کان الصید لقوته و قوت عیاله قصّر.و لو کان للتجارة،قیل:

یقصّر فی الصوم دون الصلاة،و فیه تردّد.

الشرط الخامس:أن لا یکون سفره أکثر من حضره

الشرط الخامس:أن لا یکون سفره أکثر من حضره(2)،کالبدوی الذی یطلب القطر،و المکاری،و الملاّح(3)،و التاجر الذی یطلب الأسواق، و البرید.

قوله:«کاتباع الجائر» .

أی فی جوره لا اتّباعه کرها،أو فی مجرد الطریق،أو لیعمل له عملا محللا، و نحو ذلک.

قوله:«أن لا یکون سفره أکثر من حضره» .

هکذا عبر أکثر الأصحاب،و لم یرتضها المصنف فی المعتبر،لأنها تقتضی أن من أقام فی بلده عشرة أیام ثمَّ سافر عشرین یجب علیه الإتمام،قال:«و الأولی أن یقال:أن لا یکون ممن یلزمه الإتمام فی سفره» (1)،و أولویّة هذه العبارة علی عبارة الأصحاب غیر واضحة،لأن العاصی بسفره یدخل فیما ذکره مع أنه غیر مراد،و کذا الهائم و طالب الآبق و نحوهما،بل الوجه أن کثرة السفر قد اشتهرت شرعا فی السفر الجامع للشرائط الآتیة بحیث لا یتبادر إلی الأفهام غیره،و هو علامة الحقیقة، بخلاف ما ذکره فإنه مشترک شرعا بین کثیر السفر و العاصی،و من لم یقصد المسافة، من غیر ترجیح،أو نقول:إن هذا العنوان الشرط،و المعتبر فیه ما یأتی تفصیله.

قوله:«و الملاّح» .

الملاّح هو صاحب السفینة بأی وجه استعملها.و البرید:الرسول،أی المعدّ نفسه للرسالة.

ص:344


1- 1) المعتبر 2:472.

و ضابطه أن لا یقیم ببلد عشرة أیام(1).فلو أقام أحدهم عشرة ثمَّ أنشأ سفرا قصّر،و قیل:ذلک مختص بالمکاری،فیدخل فی جملته الملاّح و الأجیر(2)،و الأول أظهر.و لو أقام خمسة،قیل:یتمّ،و قیل:یقصّر نهارا صلاته دون صومه و یتم لیلا،و الأول أشبه.

الشرط السادس:تواری الجدران و خفاء الأذان

الشرط السادس:تواری الجدران و خفاء الأذان.

قوله:«و ضابطه أن لا یقیم فی بلد عشرة أیام» .

هذا غیر ضابط،فإن إقامة العشرة إن کانت فی بلده لم یفتقر إلی نیّة،و فی غیره یفتقر إلیها،فالإجمال غیر مفید.و کذا إذا سافر ثانیا من غیر إقامة العشرة یصدق علیه التعریف،و فی الاکتفاء به بحیث یتم فی الثانیة قول ضعیف.بل الضابط أن یسافر إلی مسافة ثلاث مرات یتخلل بینها حکم الإتمام بعد الاولی و الثانیة،و لا یقیم بینها عشرة فی بلده مطلقا،أو فی غیره مع النیة،أو عشرة بعد التردد ثلاثین،و حینئذ تحصل الکثرة فی الثالثة فیلزمه الإتمام فیها،و یستمر علیه الی أن یتحقق له أحد الثلاثة المتقدمة،ما دام مسافرا إلی المسافة.و متی تحقق أحد الثلاثة انقطعت الکثرة و افتقر الی ثلاث سفرات کذلک و هکذا.و یکفی فی العشرة کونها ملفقة بشرط أن لا یتخللها مسافة.و ما لا یبلغ حد الترخص من حدود البلد بحکمه،فیحتسب مدة تردده فیه من العشرة.

قوله:«و قیل:ذلک مختص بالمکاری فیدخل فی جملته الملاح و الأجیر» .

المشار إلیه ب«ذا»إقامة العشرة،بمعنی أن إقامة العشرة إنما تقطع کثرة سفر المکاری لا غیر،أما غیره فیبقی علی التمام و إن أقام عشرة.و وجه اختصاص المکاری أن روایة العشرة (1)إنما وردت فیه،و الملاح و الأجیر داخلان فیه لأن اسمه یقع علیهما.و عمل الأصحاب علی الأول.

ص:345


1- 1) الاستبصار 1:234 ح 837،التهذیب 4:219 ح 439،الوسائل 5:517 ب«12»من أبواب صلاة المسافر ح 1.

لا یجوز للمسافر التقصیر حتی تتواری جدران البلد(1) الذی یخرج منه أو یخفی علیه الأذان.و لا یجوز له الترخص قبل ذلک،و لو نوی السفر لیلا.و کذا فی عوده یقصّر حتی یبلغ سماع الأذان(2) من مصره.و قیل:یقصّر عند الخروج من منزله و یتم عند دخوله،و الأول أظهر.

و إذا نوی الإقامة فی غیر بلده عشرة(3) أیام أتمّ،و دونها یقصّر.و ان قوله:«حتی تتواری جدران البلد.إلخ» .

الأصح اعتبار خفائهما معا ذهابا و عودا فیزول الترخص فی العود بإدراک أحدهما.و المعتبر صورة الجدار لا شبحه.و لا یشترط فی الأذان تمیز فصوله.و یکفی إدراک أحدهما من آخر البلد إن لم یتسع خطته جدا،و إلا فآخر محلته.و یرجع فی الصوت و البصر الی المتوسط.و فی البلد المرتفع و المنخفض،و الأصم و الأعمی،و عند فقد الأذان و عروض مانع من السمع و البصر،إلی التقدیر.و الصوت العالی أدخل فی مناسبة الأذان من التقدیر عند العدم فیرجع الیه.و لا اعتبار بأعلام البلد کالمنائر و نحوها.

قوله:«و کذا فی عوده یقصر حتی یبلغ سماع الأذان» .

إنما اعتبر سماع الأذان خاصة و اکتفی بأحدهما فی الذهاب لورود اعتبار خفاء الجدار فی صحیحة محمد بن مسلم (1)،و خفاء الأذان فی صحیحة عبد اللّه بن سنان (2)،و کلاهما فی الذهاب.و أما لعود فلم یتعرض له فی الأولی،و اعتبره فی الثانیة مثل الذهاب،فلما لم یجد المصنف علی التحدید برؤیة الجدار فی العود دلیلا،اقتصر علی الأذان.و أما الاعتذار عنه بالتلازم بین الأمرین فهو فی حیّز المنع.و الخلاف مشتهر فی اعتبار أحدهما أو هما معا،و هو مصرّح بعدم التلازم و إن کانا متقاربین.

قوله:«و إذا نوی الإقامة فی غیر بلده عشرة» .

یعتبر کون العشرة کاملة و لو ملفقة بما حصل فی یومی الدخول و الخروج.

ص:346


1- 1) الکافی 3:434 ح 1،الفقیه 1:279 ح 1267،التهذیب 2:12 ح 27 و فی 3:224 ح 566، و فی 4:230 ح 676،الوسائل 5:505 ب«6»من أبواب صلاة المسافر ح 1.
2- 2) الاستبصار 1:242 ح 862،التهذیب 4:230 ح 675،الوسائل 5:506 ب«6»من أبواب صلاة المسافر ح 3.

تردّد عزمه،قصّر ما بینه و بین شهر،ثمَّ یتم و لو صلاة واحدة.

و لو نوی الإقامة ثمَّ بدا له،رجع الی التقصیر.و لو صلّی صلاة واحدة بنیّة الإتمام(1) لم یرجع.

و أما القصر

و أما القصر فإنه عزیمة الا أن تکون المسافة أربعا و لم یرد الرجوع لیومه علی قول،أو فی أحد المواطن الأربعة:مکة،و المدینة،و المسجد الجامع بالکوفة،و الحائر،(2)فإنه مخیّر،و الإتمام أفضل.و إذا تعین القصر، فأتم عامدا أعاد علی کل حال.

قوله:«و لو صلی صلاة واحدة بنیّة الإتمام» .

أی صلّی رباعیة مع نیة الإقامة.و احترز به عما لو صلاّها تماما بنیّة شرف البقعة،أو صلی تماما ناسیا فإنه لا یؤثر.و ألحق جماعة (1)من الأصحاب بالصلاة الصوم الواجب لأنه من أحکام الإقامة کالصلاة تماما خصوصا بعد الزوال.و لو خرج الوقت و لم یصلّ عمدا أو نسیانا بعد نیة الإقامة،ففی الاجتزاء به وجهان،من عدم صدق الصلاة،و استقرار التمام فی الذمة.و معنی عدم الرجوع بعد الصلاة تماما البقاء علی التمام إلی أن یخرج إلی مسافة جدیدة و لو بالعود الی وطنه إن کان مسافة، و لا یضم الیه ما بقی من السفر لو قصر عن المسافة،بل لکل من الذهاب و الإیاب حکم نفسه.و حینئذ فلو قصد مسافة بعد الصلاة تماما و قبل تمام العشرة کانت سفرة ثانیة،فلو حصل ثلاث سفرات علی هذا الوجه صار کثیر السفر،و إن کان ذلک فی نیته من ابتداء السفر.و فی إلحاق المواطن المتعددة،إذا کان بین کل واحد و ما بعده مسافة مع عزمه ابتداء علی الوطن الثالث نظر،أما مع تجدد العزم علی الآخر بعد الوصول الی ما قبله فکالأول.

قوله:«أو فی أحد المواطن الأربعة مکة و المدینة و المسجد الجامع بالکوفة،و الحائر الأولی اختصاص الحکم بمسجدی مکة و المدینة دون باقیهما.و المراد بالحائر

ص:347


1- 1) التذکرة 1:193 بالنسبة إلی الصوم المشروط بالحضر و القواعد 1:50 فی الشروع بالصوم و لم یقیده بالواجب و جامع المقاصد 2:515.

و إن کان جاهلا بالتقصیر فلا إعادة(1)،و لو کان الوقت باقیا.و إن کان ناسیا أعاد فی الوقت،و لا یقضی إن خرج الوقت.و لو قصر المسافر اتفاقا(2) لم تصح و أعاد قصرا.

ما دار علیه سور الحضرة الحسینیة-علی مشرفها السلام-دون سور البلد.و التخییر فیها مختص بالصلاة،أما الصوم فیتعین فیه القصر.

قوله:«و إن کان جاهلا بالتقصیر فلا إعادة» .

و کذا لو کان جاهلا بالمسافة فأتم ثمَّ تبیّن کون المقصد مسافة فلا إعادة مطلقا، و یقصّر بعد العلم،و إن نقص عن المسافة.

قوله:«و لو قصر المسافر اتفاقا.إلخ» .

فیه تفسیرات:

الأول:أن یقصر قاصد المسافة غیر عالم بوجوب القصر.و وجه الإعادة-مع مطابقته نفس الأمر-أنه صلی صلاة یعتقد فسادها فیعیدها قصرا أداء أو قضاء.

الثانی:أن یعلم وجوب القصر و لکن جهل بلوغ المقصود مسافة فقصر،ثمَّ علم بکونه مسافة فیعید فی الوقت قصرا لأن فرضه کان حال الصلاة التمام.و لو خرج الوقت ففی القضاء تماما أو قصرا،وجهان،من أن الصلاة فاتت حالة کون فرضه التمام فلیقضها کذلک،و من أنه مسافر فی الحقیقة و إنما منعه من الإتمام جهل المسافة و قد علمها.و اختار الشهید (1)(رحمه اللّه)القضاء تماما.و الوجهان آتیان فیما لو ترک المسافر الصلاة أو نسیها قبل علمه بالمسافة ثمَّ علم بها بعد خروج الوقت.

الثالث:أن یعلم وجوب القصر و بلوغ المسافة و لکن نوی الصلاة تماما ناسیا، ثمَّ سلّم علی الرکعتین ناسیا،ثمَّ ذکر،فإنه یعید قصرا لمخالفته ما یجب علیه من ترک نیة التمام،و استقرب الشهید(رحمه اللّه)هنا الإجزاء و تلغو نیة التمام.و هذه التفسیرات الثلاث ذکرها فی الذکری (2).

ص:348


1- 1) الذکری:260.
2- 2) الذکری:260.

و إذا دخل الوقت و هو حاضر(1)،ثمَّ سافر و الوقت باق،قیل:یتم بناء علی وقت الوجوب،و قیل:یقصّر اعتبارا بحال الأداء،و قیل:

یتخیر،و قیل:یتم مع السعة و یقصّر مع الضیق،و التقصیر أشبه.و کذا الخلاف لو دخل الوقت و هو مسافر فحضر و الوقت باق،و الإتمام هنا أشبه.

و یستحب أن یقول عقیب کل فریضة(2) ثلاثین مرة:«سبحان اللّه و الحمد للّه و لا إله إلا اللّه و اللّه أکبر»جبرا للفریضة.

و لا یلزم المسافر متابعة الحاضر إذا ائتم به،بل یقتصر علی فرضه و یسلم منفردا.

قوله:«و إذا دخل الوقت و هو حاضر.إلخ» .

الأصح وجوب الإتمام فی الموضعین،لکن یشترط فی الأول أن یدرک قبل بلوغه محل الترخص قدر الصلاة تماما علی حالته التی کان علیها ذلک الوقت و قدر فعل شرائطها المفقودة عنه،و یکفی فی آخره إدراک قدر الشرائط المفقودة و رکعة.و لا فرق بین الأداء و القضاء.و لو أدرک من آخر النهار مقدار أربع رکعات أو ثلاث فالأجود وجوب قصر الظهر و إتمام العصر،أما لو أدرک خمسا وجب إتمامهما.و لو اتفق أن المسافر بعد وصوله الی البلد فی أثناء الوقت رجع الیه فیه کان حکمه حکم ما لو خرج الی السفر بعد دخول الوقت،فتعتبر المدة من حین وصوله فی العود الی محل حدود البلد إلی حین وصوله إلیه فی الذهاب،فإن کان بقدر الصلاة تماما مع شرائطها المفقودة عنه أتمّ،و إلا قصّر.

قوله:«أن یقول عقیب کل فریضة» .

الاستحباب مقصور علی المقصورة لیتحقق الجبر،و قد صرح به جماعة (1)،

ص:349


1- 1) الجامع للشرائع:93،القواعد 1:49،اللمعة الدمشقیة:20،حاشیة المحقق الکرکی علی الشرائع:87.
و أما اللواحق فمسائل

و أما اللواحق فمسائل:

الأولی:إذا خرج الی مسافة فمنعه مانع

الأولی:إذا خرج الی مسافة فمنعه مانع،اعتبر،فإن کان بحیث یخفی علیه الأذان قصّر(1)،إذا لم یرجع عن نیة السفر.و إن کان بحیث یسمعه أو بدا له عن السفر،أتم.و یستوی فی ذلک المسافر فی البر و البحر.

الثانیة:لو خرج الی مسافة فردته الریح

الثانیة:لو خرج الی مسافة فردته الریح،فإن بلغ سماع الأذان أتم، و إلا قصر(2).

الثالثة:إذا عزم علی الإقامة فی غیر بلده عشرة أیام

الثالثة:إذا عزم علی الإقامة(3) فی غیر بلده عشرة أیام،ثمَّ خرج إلی ما دون المسافة،فإن عزم العود و الإقامة،أتمّ ذاهبا و عائدا و فی البلد.

ورود فی خبر عن العسکری علیه السلام (1).

قوله:«فإن کان بحیث یخفی علیه الأذان قصّر» .

إلی ثلاثین یوما کما مر.

قوله:«فإن بلغ سماع الأذان أتمّ و إلا قصّر» .

المراد بالأذان هنا أذان بلده و ما فی حکمه،أما غیره فیبقی علی القصر،و إن کان قد نوی المقام به عشرا و صلی تماما أو مضی علیه فیه ثلاثون یوما کذلک،لأنه بالخروج عنه بنیة السفر ساوی غیره.

قوله:«إذا عزم علی الإقامة.إلخ» .

المراد أنه خرج بعد الصلاة تماما،أو ما هو فی حکمها،و إلا رجع الی القصر بمجرد الرجوع عن النیة.و المراد بالإقامة بعد العود إقامة عشرة مستأنفة لا مطلق الإقامة و وجه البقاء حینئذ علی التمام ظاهر لانقطاع سفره بالصلاة تماما بعد نیة الإقامة فیتوقف القصر علی السفر إلی مسافة و لم یحصل.و لهذه المسألة صور:

إحداها:ما ذکر و حکمه کذلک.و لا فرق فیه بین أن ینوی إقامة العشرة

ص:350


1- 1) التهذیب 3:230 ح 594،الوسائل 5:542 ب«24»من أبواب صلاة المسافر.
الرابعة:من دخل فی صلاته بنیة القصر

الرابعة:من دخل فی صلاته بنیة القصر،ثمَّ عنّ له الإقامة أتمّ.

و لو نوی الإقامة عشرا و دخل فی صلاته،فعنّ له السفر،لم یرجع الی التقصیر،و فیه تردد.(1)أما لو جدد العزم بعد الفراغ لم یجز التقصیر ما دام مقیما.

الثانیة فی بلد الإقامة الاولی و غیرها مما هو دون المسافة،و لا بین تعلیق إقامتها علی وصوله الی محل یرید الإقامة فیه،أو بعد تردّده الیه،أو الی غیره مما یقصر عن المسافة مرة أو مرارا،لاشتراک الجمیع فی المقتضی.

الثانیة:أن یعزم علی العود من دون إقامة عشرة مستأنفة،و قد اختلف المتأخرون هنا،فذهب بعضهم الی القصر بمجرد خروجه،و آخرون الی القصر فی عوده خاصة لکون الخروج الی ما دون المسافة،و هو أجود.لکن یجب تقییده بما إذا استلزم العود قصد المسافة کما لو کان المحل الذی خرج الیه مقابلا لجهة بلده، و یکون منتهی السفر بحیث یکون الرجوع منه عودا الی بلده أو نحو ذلک،و إلا بقی علی التمام مطلقا،لما مرّ من أن الصلاة تماما بعد نیة الإقامة یوجب البقاء علی التمام الی أن یقصد مسافة،و أن المسافة لا تلفق من الذهاب و العود.

الثالثة:أن یعزم علی مفارقة موضع الإقامة،و حکمه کالأولی فی عدم القصر الی أن یقصد مسافة و لو بالعود إلی بلده،لأن المفروض کون الخروج الی ما دون المسافة.و فی حکمه ما لو تردّد فی العود الی موضع الإقامة أو ذهل عن القصد لأن المقتضی للقصر قصد المسافة و لم یحصل.و کلام الأصحاب فی هذه المسألة یحتاج الی تنقیح.

و اعلم أنه لا فرق فی جمیع ذلک بین کون الخروج مع الصلاة تماما فی أثناء العشرة أو بعدها-و لو کان بعد سنین-فإن الخروج منها یلحقها بغیرها.

قوله:«لم یرجع الی التقصیر و فیه تردد» .

من أن الصلاة علی ما افتتحت علیه،و قد افتتحت علی التمام فیجب الإتمام، و من عدم تحقق الصلاة علی التمام فی أثنائها.و الأجود العود الی القصر ما لم یرکع فی

ص:351

الخامسة:الاعتبار فی القضاء بحال فوات الصلاة

الخامسة:الاعتبار فی القضاء بحال فوات الصلاة(1)،لا بحال وجوبها.فإذا فاتت قصرا قضیت کذلک،و قیل:الاعتبار فی القضاء بحال الوجوب،و الأول أشبه.

السادسة:إذا نوی المسافة و خفی علیه الأذان و قصّر

السادسة:إذا نوی المسافة و خفی علیه الأذان و قصّر،فبدا له،لم یعد صلاته.

السابعة:إذا دخل وقت نافلة الزوال فلم یصلّ و سافر

السابعة:إذا دخل وقت نافلة الزوال فلم یصلّ و سافر استحب له قضاؤها و لو فی السفر(2).

الثالثة فیهدم الرکعة و یسلم.و یجب الإتمام إن کان قد رکع و یبقی علی التمام.

قوله:«الاعتبار فی القضاء بحال فوات الصلاة.إلخ» .

الأصح أن القضاء تابع للأداء فی الموضعین،فیکون الاعتبار بحال الوجوب فی الأول،و بحال الفوات فی الثانی.

قوله:«و لم یصلّ و سافر استحب له قضاؤها و لو فی السفر» .

المراد بالقضاء هنا الفعل،فإن کان وقتها باقیا صلاها أداء،و إلا قضاء.

ص:352

کتاب الزکاة

اشارة

کتاب الزکاة(1)

ص:353

ص:354

کتاب الزکاة و فیه قسمان:

الأول
اشارة

فی زکاة المال]

الأول فی زکاة المال و النظر فی من تجب علیه،و ما تجب فیه،و من تصرف الیه.

النظر الأول فی من تجب علیه

النظر الأول فی من تجب علیه فتجب الزکاة علی البالغ العاقل الحر المالک المتمکن من التصرف.

فالبلوغ یعتبر فی الذهب و الفضّة إجماعا.نعم،إذا اتّجر له من إلیه قوله:«کتاب الزکاة» .

الزکاة-لغة (1)-الطهارة و النمو،سمیت بذلک الصدقة المخصوصة لکونها مطهرة للمال من الأدران المتعلقة به بسبب تعلق حق اللّه تعالی به،أو للنفوس من أوساخ الأخلاق الرذیلة من البخل و ترک مواساة المحتاج و غیرهما.و لما کان المطهّر من شأنه أن یزیل الأوساخ و یصحبها کالماء للنجاسة کانت الزکاة محرّمة علی بنی هاشم تشریفا لهم،فلذا قال النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم:«إنما هذا المال من الصدقة أوساخ الناس» (2).و فی روایة:«غسالات أیدی الناس» (3).و وجه نسبتها إلی الأیدی

ص:355


1- 1) النهایة لابن الأثیر 2:307.
2- 2) راجع کنز العمال 6:454 ح 16505 الی 16507 و 457 ح 16528 و 458 ح 16533 16534.
3- 3) راجع کنز العمال 6:454 ح 16505 الی 16507 و 457 ح 16528 و 458 ح 16533 16534.

النظر،استحبّ له إخراج الزکاة من مال الطفل.و إن ضمنه و اتّجر لنفسه(1) فی هذا الخبر أن الأموال المعطاة فی الأکثر إنما یکون بها و تمرّر علیها.

و أما أخذها من جهة النموّ فلأنها تنمی الثواب و تزیده،و کذلک تزید فی المال و إن ظنه الجاهل قد نقص.و قد قال صلی اللّه علیه و آله و سلّم:«إن الصدقة تزید المال» (1).و عن الصادق علیه السلام:«إن الصدقة تقضی الدین و تخلف بالبرکة» (2).

و قد عرّفها المصنف فی المعتبر-شرعا-بأنها اسم لحقّ یجب فی المال یعتبر فی وجوبه النصاب (3).و نقض فی طرده بالخمس فی نحو الکنز و الغوص،و فی عکسه بالمندوبة و زکاة الفطرة.و أجیب بأن المعرّف الواجبة،و اللام فی النصاب للعهد و هو نصاب الزکاة،و النصاب فی الفطرة معتبر،و إمّا قوت السنة أو نصاب الزکاة.و فی الجواب تکلّف ظاهر.و الأولی فی تعریفها:أنها صدقة مقدّرة بأصل الشرع ابتداء، فخرج بالصدقة الخمس،و بالمقدرة البرّ المتبرّع به،و بالأصالة المنذورة،و بالابتداء الکفّارة،و اندرجت الواجبة و المندوبة،و لا یحتاج إلی ضمیمة«الراجحة»لأن الصدقة لا یکون إلا کذلک.و لا یرد أن فی المندوبة ما هو مقدّر و لیس بزکاة کالصدقة بکسرة، و قبضة،و صاع،و تمرة،و شقّ تمرة-کما ورد فی الخبر (4)-لأن المقصود من ذلک لیس هو التقدیر،بل الإشارة الی أن اللّه یقبل القلیل و الکثیر،و یؤیده اختلاف التقدیر.

و هذا نظیر قول الفقهاء أقل النفاس لحظة مع حکمهم أنه لا حدّ لأقله.

قوله:«و إن ضمنه و اتّجر لنفسه.إلخ» .

المراد بضمانه له نقله الی ملکه بوجه شرعی کالقرض،و بملائه ان یکون له مال بقدر مال الطفل المضمون فاضلا عن المستثنیات فی الدین و عن قوت یوم و لیلة له و لعیاله الواجبی لنفقة.و إنما یعتبر ملاءة الولی إذا لم یکن أبا أو جدا له،أما هما فلهما الاقتراض مع العسر و الیسر،و کذا ما أشبه القرض.

ص:356


1- 1) الکافی 4:9 ح 1،2،الوسائل 6:255 ب«1»من أبواب الصدقة ح 1،8.
2- 2) الکافی 4:9 ح 1،2،الوسائل 6:255 ب«1»من أبواب الصدقة ح 1،8.
3- 3) المعتبر 2:485.
4- 4) الکافی 4:4 ح 10،11،الوسائل 6:261 ب«4»من أبواب الصدقة ح 1،و 264 ب«7»من أبواب الصدقة ح 1.

و کان ملیّا،کان الربح له،و یستحب له الزکاة.اما لو لم یکن ملیّا أو لم یکن ولیّا.کان ضامنا و للیتیم الربح،و لا زکاة ها هنا(1).

قوله:«أما لو لم یکن ملیا أو لم یکن ولیا کان ضامنا و للیتیم الربح و لا زکاة هنا» .

إنما یثبت الضمان مع انتفاء الملاءة فی الولی إذا لم یکن أبا أو جدا له کما مر.

و المراد بالضمان هنا غرامة المثل أو القیمة مع التلف لا الضمان بالمعنی الأول.و إنما یکون الربح للیتیم مع الشراء بالعین،و کون المشتری ولیا أو مع إجازته،و حصول غبطة للطفل.و لا یقدح فی ملک الطفل حینئذ عدم نیته لأن الشراء بعین ماله یصرفه الیه مع الغبطة و الولایة أو الإجازة.و لو لم یکن ولیا أو لم یکن له فیه غبطة بطل البیع، و لا زکاة هنا علی أحد.و حکم المصنف بعدم الزکاة-علی تقدیر انصرافه الی الطفل -بناء علی عدم قصد الطفل عند الشراء،فقصد الاکتساب للطفل طار علی الشراء، و سیأتی أن شرطه المقارنة فی ثبوت زکاة التجارة.و لا بأس بذلک هنا صیانة لمال الطفل عن الذهاب فیما غایته الاستحباب،و ان کان فی اشتراط ذلک منع.و من ثمَّ حکم بعض الأصحاب (1)باستحباب إخراجها من مال الطفل فی کل موضع یقع الشراء له،و خصّ سقوطها بصورة بطلان البیع.و لو کان الشراء فی الذمة وقع للمشتری و الزکاة المستحبة علیه.

و اعلم أن جملة الأقسام فی ذلک أن یقال:المتصرف فی مال الطفل،إما أن یتجر لنفسه،أو للطفل.و علی التقدیرین،إما أن یکون ولیا ملیا،أو لا ولاء،أو ولیا غیر ملی،أو بالعکس،فالصور ثمان.ثمَّ إما أن یشتری بالعین،أو فی الذمة، فالصور ستة عشر.و علی تقدیر الشراء بالعین و عدم کونه ولیا ملیا،إما أن یکون للطفل فی ذلک غبطة،أو لا،فالصور تزید علی عشرین صورة،و حکمها أجمع یعلم مما ذکرناه.

ص:357


1- 1) حاشیة المحقق الکرکی علی الشرائع:88.

و یستحب الزکاة فی غلاّت الطفل(1) و مواشیه،و قیل:تجب،و کیف قلنا،فالتکلیف بالإخراج یتناول الوالی علیه.و قیل:حکم المجنون حکم الطفل(2).و الأصحّ أنه لا زکاة فی ماله إلا فی الصامت(3)-إذا اتجر له الولی- استحبابا.

و المملوک لا تجب علیه الزکاة،سواء قلنا یملک أو أحلنا ذلک(4).و لو ملّکه سیده مالا،و صرفه فیه لم تجب علیه الزکاة،و قیل:یملک و تجب علیه الزکاة،و قیل:لا یملک و الزکاة علی مولاه.و کذا المکاتب المشروط علیه.و لو کان مطلقا و تحرر منه شیء وجبت علیه الزکاة فی نصیبه إذا بلغ نصابا.و الملک شرط فی الأجناس کلها،و لا بدّ أن یکون تاما،فلو وهب قوله:«و یستحب الزکاة فی غلات الطفل» .

المراد بالطفل هنا المنفصل،فلا وجوب و لا استحباب فی الحمل،بل ادعی علیه بعض الأصحاب الإجماع.و فی البیان احتمل انسحاب الحکم فیه مراعی بانفصاله حیا (1).

قوله:«و قیل حکم المجنون حکم الطفل» .

أی فی وجوبها-فی غلاته و مواشیه-أو استحبابها.و الأصح ان المجنون لا زکاة علیه مطلقا لعدم التکلیف و النص،بخلاف الطفل.

قوله:«إلا فی الصامت» .

المراد بالصامت من المال الذهب و الفضة،و یقابله الناطق و هو المواشی و نحوها.نص علیه فی الصحاح (2).

قوله:«سواء قلنا یملک أو أحلنا ذلک» .

لأنه علی تقدیر الملک ممنوع من التصرف فی ماله بالحجر،و السید المانع لیس

ص:358


1- 1) البیان:166.
2- 2) الصحاح 1:257 مادة«صمت».

له نصاب لم یجر فی الحول إلا بعد القبض(1).و کذا لو اوصی له اعتبر الحول بعد الوفاة و القبول(2).

و لو اشتری نصابا،جری فی الحول من حین العقد،لا بعد الثلاثة(3).و لو شرط البائع أو هما خیارا زائدا علی الثلاثة،بنی علی القول بانتقال الملک(4).و الوجه أنه من حین العقد.و کذا لو استقرض مالا و عینه باقیة،جری فی الحول من حین قبضه.

بمالک،و تسلطه علیه و قدرته علی انتزاعه لا یوجب الملک،فتنتفی الزکاة عنهما.

قوله:«لم یجر فی الحول إلاّ بعد القبض» .

سواء جعلنا القبض ناقلا للملک،أم کاشفا عن سبقه بالعقد لمنعه من التصرف فیه قبل القبض علی التقدیرین.

قوله:«اعتبر الحول بعد الوفاة و القبول» .

سواء أجعلنا القبول ناقلا للملک الی الموصی له،أم کاشفا عن سبق ملکه من حین موت الموصی لانتفاء تمامیة الملک علی الثانی.و لا یعتبر فی جریان الحول القبض لتمامیة الملک بدونه،لکن یشترط تمکنه من قبضه.و یجیء علی مذهب الشیخ (1)من توقف استقرار الملک علیه-حتی لو ردّ قبله و بعد القبول بطلت-احتمال توقف الحول علیه.

قوله:«جری فی الحول من حین العقد لا بعد الثلاثة» .

رد بذلک علی الشیخ حیث حکم بتوقف تمامیة الملک فی البیع-المشتمل علی خیار-علی انقضائه (2).و الأصح حصوله بالعقد.نعم یشترط فی جریانه فی الحول قبضه،أو تمکنه منه.و یتفرع علیه ما لو لم یتقابضا فإن لکل منهما حبس ما عنده حتی یتقابضا معا،فلو توقف ذلک علی مضی زمان لم یجر فی الحول قبله.

قوله:«و لو شرط البائع أو هما خیارا زائدا علی الثلاثة بنی علی القول بانتقال الملک أی بنی جریان الحول فیه-من حین العقد أو بعد انقضاء الخیار-علی القول

ص:359


1- 1) المبسوط 4:33.
2- 2) هذا مما نسب الی الشیخ و فیه بحث راجع المکاسب للشیخ الأنصاری:298 و لعله مستفاد من عبارته فی الخلاف 3:22 مسألة 29 و فی المبسوط 3:123.

و لا یجری الغنیمة فی الحول إلا بعد القسمة.(1)و لو عزل الإمام قسطا،جری فی الحول(2)ان کان صاحبه حاضرا،و إن کان غائبا فعند وصوله إلیه.و لو نذر فی أثناء الحول الصدقة(3)بعین النصاب،انقطع الحول لتعینه للصدقة.

بانتقال الملک،فإن جعلناه بالعقد جری من حینه،و إلا لم یجر حتی ینقضی الخیار.

و یشکل بأن الخیار متی کان للبائع أو لهما منع المشتری من التصرفات المنافیة للخیار، کالبیع و الهبة و الرهن و الإجارة و نحوها،و ذلک ینافی تمامیة الملک فیصیر کالوقف و نحوه مما یبیح التصرف بالانتفاع دون النقل عن الملک،فیتجه هنا قول الشیخ.

قوله:«و لا یجری الغنیمة فی الحول إلا بعد القسمة» .

بناء علی أنها لا تملک بالحیازة بل بالقسمة.و یشترط أیضا قبض الغانم أو وکیله،و لا یکفی قبض الامام لها،إلا أن یعیّن حصّته و یقبضها عنه فیتم الملک.

و یظهر من المعتبر حصول الملک بمجرد الحیازة،و وجوب الزکاة إذا بلغ نصیبه نصابا، و إن توقف وجوب الإخراج علی القبض (1).و المشهور الأول.

قوله:«و لو عزل الامام قسطا جری فی الحول.إلخ» .

لا فرق فی جریانه فی ملکه مع قبض الامام عنه بین حضوره و غیبته کما تقدم.

قوله:«و لو نذر فی أثناء الحول الصدقة.إلخ» .

المراد أنه نذر أن یتصدق به فإنه یسقط الزکاة و ان بقی علی ملکه الی حین الصدقة لتعیّنه لها بالنذر فیکون ممنوعا من التصرف فیه بغیرها،و أولی منه ما لو جعله صدقة بالنذر لخروجه عن ملکه.و ألحق به الشهید (2)(رحمه اللّه)ما لو نذر مطلقا ثمَّ

ص:360


1- 1) المعتبر 2:564.
2- 2) البیان:166.

و التمکّن من التصرّف فی النصاب معتبر فی الأجناس کلها،و إمکان أداء الواجب،معتبر فی الضمان لا فی الوجوب(1).

و لا تجب الزکاة فی المال المغصوب(2)،و لا الغائب إذا لم یکن فی ید وکیله أو ولیّه،و لا الرهن علی الأشبه(3)،و لا الوقف عیّن له مالا مخصوصا.أما لو نذر الصدقة بمال فی الذمة لم یکن مانعا من وجوب الزکاة فی ماله و إن کان بصفات المنذور.

هذا کله إذا کان النذر مطلقا،أو معلقا علی شرط قد حصل،أما لو لم یحصل ففی منعه من التصرف فیه نظر،من تعلق النذر به،و استلزم التصرف فیه بالنقل عن ملکه بطلان النذر،و من عدم مخاطبته بالوفاء به حینئذ،و الاّ لتقدم المشروط علی شرطه.و جزم العلاّمة فی النهایة (1)بعدم جواز التصرف فیه حینئذ فتسقط الزکاة، و اختاره ولده فخر المحققین (2).

قوله:«و إمکان الأداء معتبر فی الضمان لا فی الوجوب» .

فلو حال الحول علی النصاب وجبت الزکاة و إن لم یجد من یؤدیها إلیه،لکن لو تلف النصاب قبل التمکن من أداء الزکاة سقطت.و لو تلف البعض سقط منها بحسابه.

قوله:«و لا تجب الزکاة فی المغصوب» .

هذا إذا کان المال مما یعتبر فیه الحول.أما ما لا یعتبر فیه کالغلات،فان استوعب الغصب مدة شرط الوجوب و هو نموه فی ملکه بأن لم یرجع حتی بدا الصلاح لم یجب،و لو عاد قبل ذلک و لو بیسیر وجبت،کما لو انتقلت الی ملکه حینئذ.

قوله:«و لا الرهن علی الأشبه» .

إذا لم یتمکّن من فکّه،بأن کان الدین مؤجّلا،أو الراهن معسرا.أما مع

ص:361


1- 1) نهایة الاحکام 2:305.
2- 2) إیضاح الفوائد 1:169.

و لا الضّال،و لا المال المفقود(1)،فإن مضی علیه سنون و عاد،زکّاه لسنته استحبابا،و لا القرض حتی یرجع إلی صاحبه،و لا الدین حتی یقبضه، فإن کان تأخیره من جهة صاحبه،قیل:تجب الزکاة علی مالکه،و قیل:

لا،و الأول أحوط.

و الکافر تجب علیه(2) الزکاة،لکن لا یصحّ منه أداؤها،فإذا تلفت لا یجب علیه ضمانها و إن أهمل.و المسلم إذا لم یتمکن من إخراجها و تلفت لم یضمن.و لو تمکن و فرّط ضمن.و المجنون و الطفل لا یضمنان إذا أهمل الولی،مع القول بالوجوب فی الغلاّت و المواشی.

النظر الثانی
اشارة

فی بیان ما تجب فیه،و ما تستحب]

النظر الثانی فی بیان ما تجب فیه،و ما تستحب تجب الزکاة فی الأنعام الثلاث:الإبل،و البقر،و الغنم،و فی القدرة علی فکه و لو ببیعه فلا یسقط.نعم لو کان الرهن مستعارا[اعتبر فی وجوب الزکاة علی المعیر فکّه] (1).

قوله:«و لا الضال و لا المال المفقود» .

المراد بالضال الحیوان،و بالمفقودة غیره.و یعتبر فی مدة الضلال و الفقد إطلاق الاسم،فلو ضل لحظة أو یوما فی الحول لم ینقطع.

قوله:«و الکافر تجب علیه.إلخ» .

إسلام الکافر یوجب سقوط الزکاة التی کانت قد وجبت علیه حال کفره لأن الإسلام یجبّ ما قبله،سواء أ کانت عین النصاب موجودة أم لا.و إن مات علی کفره عوقب علی ترکها لأنه مخاطب بفروع الإسلام عندنا.فقول المصنف«فلو تلفت لم

ص:362


1- 1) اعتبرت قدرة المستعیر لا المعیر فلو أخّر المستعیر التخلیص مع قدرته علیه لم تجب الزکاة.«خ ل من ک».

الذهب،و الفضّة،و الغلاّت الأربع:الحنطة،و الشعیر،و التمر،و الزبیب.(1) و لا تجب فیما عدا ذلک.

و تستحب فی کل ما تنبت الأرض مما یکال أو یوزن،عدا الخضر کالقتّ(2) و الباذنجان و الخیار و ما شاکله.و فی مال التجارة قولان:أحدهما الوجوب،و الاستحباب أصحّ(3)،و فی الخیل الإناث.

یجب علیه ضمانها و إن أهمل»لا تظهر فائدته مع إسلامه لما عرفت من أنها تسقط عنه إن بقی المال،بل انما تظهر فائدة التلف فیما لو أراد الإمام أو الساعی أخذ الزکاة منه قهرا،فإنه یشترط فیه بقاء النصاب،فلو وجده قد أتلفه لم یضمنه الزکاة و ان کان بتفریطه.و لو تلف بعضه سقط منها بحسابه،و إن وجده تاما أخذها کما یأخذها من المسلم الممتنع عن أدائها،و یتولی النیة عند أخذها منه و دفعها الی المستحق.

قوله:«و الغلات الأربع:الحنطة و الشعیر و التمر و الزبیب» .

جعل التمر و الزبیب محلا للوجوب یتحقق علی القول بعدم تعلق الزکاة بهما حتی یصیرا کذلک.أما علی القول بتعلقها بانعقاد الحصرم و احمرار ثمرة النخل أو اصفرارها،فلیس متعلق الوجوب منحصرا فی التمر و الزبیب و إن آل الحال إلیه، فإطلاق المحل علیه-علی ذلک التقدیر-مجاز،و قد اشترک فی التعبیر بذلک القائلان.

قوله:«عدا الخضر کالقت» .

هو-بفتح القاف المثناة و التاء المثناة من فوق-نوع من الخضر یطعم للدواب یعرف عرفا بالفصّة،و لغة (1)بالفصفصة بکسر الفائین،و هو الرطبة و القضب.و أما ألفت-بالفاء الموحدة-فقد قال ابن درید:هو نبت یختبز حبه و یؤکل فی الجدب، و هو غیر مراد هنا لأنه هنا نوع من الخضر،و أخضر هذا النوع غیر معلوم الاستعمال.

قوله:«و فی مال التجارة قولان و الاستحباب أصحّ» .

القول بالاستحباب هو الأشهر روایة و فتوی.

ص:363


1- 1) الصحاح 3:1049 مادة«فصص»،النّهایة 3:451 مادة«فصفص».

و تسقط عما عدا ذلک إلا ما سنذکره.و لا زکاة فی البغال،و الحمیر، و الرقیق.و لو تولّد حیوان بین حیوانین(1) أحدهما زکاتی،روعی فی إلحاقه بالزکاتی إطلاق اسمه.

القول فی زکاة الانعام

القول فی زکاة الانعام و الکلام فی الشرائط،و الفریضة،و اللواحق

أما الشرائط فأربعة

أما الشرائط فأربعة:

الأول:اعتبار النصب

الأول:اعتبار النصب.

و هی فی الإبل اثنا عشر نصابا:خمسة،کل واحد منها خمس،فإذا بلغت ستا و عشرین صارت کلها نصابا،ثمَّ ست و ثلاثون،ثمَّ ست و أربعون،ثمَّ احدی و ستون،ثمَّ ست و سبعون،ثمَّ احدی و تسعون، قوله:«و لو تولد حیوان بین حیوانین.إلخ».

الحیوان المتولّد بین حیوانین إما أن یکونا زکویین،أو أحدهما،أو لا یکونا کذلک.و علی التقدیرات،إما أن یلحق بأحدهما،أو بثالث زکوی،أو غیره.

فالصور حینئذ تسع.

و الضابط أنه متی کان أحد أبویه زکویا و هو ملحق بحقیقة زکوی-سواء أ کان أحد أبویه أم غیرهما،نظرا إلی قدرة اللّه تعالی-وجبت فیه الزکاة،و إن لم یکن علی حقیقة زکوی فلا زکاة.و لو لم یکونا زکویین فإن کانا محللین أو أحدهما و جاء بصفة زکوی،وجبت أیضا،و الا فلا،مع احتمال تحریمه لو کانت امّه محرّمة و إن جاء بصفة المحلل.و إن کانا محرّمین و جاء بصفة الزکوی احتمل حلّه و وجوب الزکاة،و عدم الحلّ فتنفی الزکاة و إن جاء غیر زکوی فلا زکاة قطعا.و فی حلّه-لو جاء بصفة المحلّل-الوجهان،و الوجه تحریمه فیهما لکونه فرع محرّم.

ص:364

فإذا بلغت مائة و احدی و عشرین،فأربعون أو خمسون أو منهما(1).

و فی البقر نصابان:ثلاثون و أربعون دائما(2).

و فی الغنم خمسة نصب:أربعون و فیها شاة،ثمَّ مائة و احدی و عشرون و فیها شاتان،ثمَّ مائتان و واحدة و فیها ثلاث شیاه،ثمَّ ثلثمائة و واحدة،فإذا بلغت ذلک،قیل:یؤخذ من کل مائة شاة،و قیل:بل تجب أربع شیاه حتی تبلغ أربعمائة،فتؤخذ من کل مائة شاة بالغا ما بلغ،و هو الأشهر.

قوله:«فأربعون أو خمسون أو منهما» .

أشار بذلک إلی أن النصاب بعد بلوغها ذلک یصیر أمرا کلیا لا ینحصر فی فرد، و أن التقدیر بالأربعین و الخمسین لیس علی وجه التخییر مطلقا،بل یجب التقدیر بما یحصل به الاستیعاب،فإن أمکن بهما تخیّر،و إن لم یمکن بهما وجب اعتبار أکثرهما استیعابا،مراعاة لحق الفقراء،و لو لم یمکن الا بهما وجب الجمع.فعلی هذا یجب تقدیر أول هذا النصاب،و هو المائة و إحدی و عشرون بالأربعین،و المائة و خمسین بالخمسین،و المائة و سبعین بهما،و یتخیر فی المائتین،و فی الأربعمائة یتخیّر بین اعتباره بهما و بکل واحد منهما.

و اعلم أن الواحدة الزائدة علی العشرین شرط فی وجوب الثلاث.و هل هی جزء من النصاب؟الظاهر العدم،لخروجها عنه بالاعتبارین.فعلی هذا یتوقف الوجوب علیها،و لا یسقط بتلفها-بعد الحول بغیر تفریط-شیء،کما لا یسقط بتلف ما زاد عنها الی أن یبلغ تسعا.

قوله:«و فی البقر ثلاثون و أربعون دائما» .

کون نصاب البقر اثنین هو المشهور فی کلامهم.و مراد المصنف بقوله«دائما» أن الثلاثین لا ینحصر فی الأول و لا الأربعین،بل یتعلق الحکم بکل ثلاثین و بکل أربعین.و لو لا القید لکان للبقر ثلاث نصب:ثلاثون،ثمَّ أربعون،ثمَّ أمر کلی و هو کل ثلاثین و کل أربعین،و یدخل فی ذلک ما لو اجتمعا کما فی سبعین فإنها تعد بثلاثین

ص:365

و تظهر الفائدة فی الوجوب و فی الضمان(1).و الفریضة تجب فی کل نصاب من نصب هذه الأجناس،و ما بین النصابین لا یجب فیه شیء.

و أربعین.و فی الحقیقة ما جعلوه نصابین إنما هو بحسب الصورة،و الا فمرجعه الی نصاب واحد کلّی و هو أن البقر مهما بلغت یعتبر بالثلاثین و بالأربعین،فکل ثلاثین نصاب،و کل أربعین نصاب.و فی المنتهی (1)جعل نصبها أربعة:ثلاثین،و أربعین، و ستین ففیها تبیعان،ثمَّ ما زاد فی کل ثلاثین تبیع،و فی کل أربعین مسنة،و هو النصاب الکلی.و فی التذکرة (2)جعلها خمسة:الثلاثة الأول،ثمَّ سبعین و فیها تبیع و مسنة،ثمَّ اعتبر الکلی بعد ذلک،و فی صحیح زرارة (3)و غیره دلالة علیه و زیادة.

و بالجملة فالواجب التقدیر بما یوجب الاستیعاب أو یکون إلیه أقرب،فیعتبر الستین بالثلاثین مرتین،و السبعین بهما،و الثمانین بالأربعین،و التسعین بالثلاثین،و المائة بهما،و یتخیر فی المائة و عشرین،و الاختلاف فی اعتبار النصب لفظی.

قوله:«و تظهر الفائدة فی الوجوب و فی الضمان» .

جواب عن سؤال أورده المصنف فی الکتاب إجمالا،و تقریره:أنه إذا کان علی القولین یجب فی أربعمائة أربع فأیّ فائدة للخلاف؟أو أنه إذا کان یجب فی ثلاثمائة و واحدة ما یجب فی أربعمائة فأی فائدة فی الزائد؟.و یمکن تقریر السؤال علی المائتین و واحدة و الثلاثمائة و واحدة بتقریب التقریر.

و تقریر الجواب ان الفائدة تظهر فی الوجوب أی فی محل الوجوب و فی الضمان، أما الأول فإنه إذا کانت أربعمائة فمحل الوجوب مجموعها علی المشهور،و لو نقصت عن الأربعمائة و لو واحدة کان محل الوجوب الثلاثمائة و واحدة و الزائد عفو،فالأربع و إن وجبت علی التقدیرین إلا أن محلها مختلف.و کذا القول فی مائتین و واحدة و ثلاثمائة و واحدة علی القول الآخر.

ص:366


1- 1) المنتهی 1:487.
2- 2) التذکرة 1:209.
3- 3) الکافی 3:534 ح 1،التهذیب 4:24 ح 57،الوسائل 6:77 ب«4»من أبواب زکاة الانعام.

و قد جرت العادة(1) بتسمیة ما لا یتعلق به الفریضة من الإبل شنقا، و من البقر وقصا،و من الغنم عفوا،و معناه فی الکل واحد.

فالتسع من الإبل نصاب و شنق،فالنصاب خمس و الشنق أربع بمعنی أنه لا یسقط من الفریضة شیء و لو تلفت الأربع.

و کذا التسعة و الثلاثون من البقر نصاب و وقص،فالفریضة فی الثلاثین،و الزائد وقص،حتی تبلغ أربعین.

و کذا مائة و عشرون من الغنم،نصابها أربعون،و الفریضة فیه، و عفوها ما زاد،حتی تبلغ مائة و احدی و عشرین.و کذا ما بین النصب التی عددناها.

و أما الثانی و هو الضمان فإنه متفرع علی محلّ الوجوب،فإنه إذا تلف من أربعمائة واحدة بعد الحول بغیر تفریط،نقص من الواجب جزء من مائة جزء من شاة.و لو کانت ناقصة عن الأربعمائة و لو واحدة و تلف منها شیء،لم یسقط من الفریضة شیء ما دامت ثلاثمائة و واحدة لوجود النصاب،و الزائد عفو.و کذا القول فی مائتین و واحدة و ثلاثمائة و واحدة علی القول الآخر.

و تظهر فائدة الخلاف أیضا فی وجه آخر،و هو أن النصاب بعد بلوغ الأربعمائة أو الثلاثمائة و واحدة-علی القول الآخر-لیس هو هذا العدد المخصوص،و إنما هو أمر کلّی و هو کل مائة،بخلاف الثلاثمائة و واحدة علی القول المشهور،فإنها و إن أوجبت أربعا إلا أنها عین النصاب،و کذا القول فی المائتین و واحدة علی القول الآخر.و یختلف-باختلاف ذلک-الضمان،فإنه لو تلفت الواحدة الزائدة علی الثلاثمائة-علی المشهور-سقط بسببها جزء من الواجب،و علی القول بسقوط الاعتبار عنده و وجوب شاة فی کل مائة،یکون الواحدة شرطا فی الوجوب لا جزءا فلا یسقط بتلفها شیء.

قوله:«و قد جرت العادة.إلخ» .

المشنق بفتح النون،و الوقص بفتح القاف،ما بین الفریضیتین.

ص:367

و لا یضمّ مال إنسان إلی غیره(1)،و إن اجتمعت شرائط الخلطة و کانا فی مکان واحد.بل یعتبر فی مال کل واحد منهما بلوغ النصاب.

و لا یفرّق بین مال المالک الواحد و لو تباعد مکاناهما.

الشرط الثانی:السوم

الشرط الثانی:السوم.(2) فلا تجب الزکاة فی المعلوفة،و لا فی السخال،إلاّ إذا استغنت عن الأمّهات بالرعی(3).و لا بدّ من استمرار السوم جملة الحول، قوله:«و لا یضم مال إنسان إلی غیره.إلخ» .

ردّ بذلک علی بعض العامة حیث أوجب علی المالکین إذا اجتمع من مالهما نصاب مع اجتماع شرائط الخلطة-بکسر الخاء-و هی العشرة،کما لو اشترک اثنان فی أربعین شاة أو کان لکل واحد عشرون و اتحد المسرح،و المراح،و المشرع، و الفحل،و الحالب،و المحلب.

قوله:«السوم» .

السوم هو الرّعی،یقال سامت الماشیة تسوم سوما أی رعت فهی سائمة،قاله الجوهری (1).

قوله:«و لا فی السخال إلا إذا استغنت عن الأمّهات بالرعی» .

لأن السوم شرط،و قد عرفت أنه لغة الرعی،فلا یتحقق مدة الرضاع.

و المشهور أن حولها من حین النتاج،لروایة زرارة عن الباقر علیه السلام:«لیس فی صغار الإبل شیء حتی یحول علیها الحول من یوم تنتج» (2)،و الخاص مقدم.و جمع فی البیان (3)بین الأخبار باعتبار الحول من حین النتاج إن کان اللبن الذی یشربه عن سائمة،و من حین السوم إن کان عن معلوفة.و لیس بواضح.و فی المختلف ردّ

ص:368


1- 1) الصحاح 5:1955 مادة«سوم».
2- 2) الکافی 3:533 ح 3،الوسائل 6:83 ب«9»من أبواب زکاة الأنعام ح 1.
3- 3) البیان:172.

فلو علفها بعضا و لو یوما،استأنف الحول(1) عند استئناف السوم.و لا اعتبار باللحظة عادة.و قیل:یعتبر فی اجتماع السوم و العلف الأغلب، و الأول أشبه.و لو اعتلفت من نفسها بما یعتدّ به،بطل حولها لخروجها عن اسمه السوم.

و کذا لو منع السائمة مانع کالثلج،فعلّفها المالک أو غیره(2)،بإذنه أو بغیر إذنه.

الشرط الثالث:الحول

الشرط الثالث:الحول.

و هو معتبر فی الحیوان،و النقدین مما تجب فیه،و فی مال التجارة، و الخیل،مما یستحب فیه.

الروایة بضعف السند (1)،و کأنه أراد به سندها الذی ذکره الشیخ (2)و إلا فطریقها فی الکافی صحیح،فالعمل بها-مع کونه المشهور-متجه.

قوله:«فلو علفها بعضا و لو یوما استأنف الحول» .

بناء علی ان السوم شرط،ففواته فی بعض الحول یقطعه کفوات الملک و غیره.

و یشکل بان ذلک لو أثر لأثرت اللحظة و هو لا یقول به.و الأجود الرجوع فی ذلک الی العرف،فان خرجت بالعلف عن کونها سائمة عرفا استؤنف الحول و الا فلا، و العرف الآن لا یقضی بالخروج عنه بالیوم فی السنة و لا فی الشهر،و هو اختیار الدروس (3).

قوله:«فعلّفها المالک أو غیره» .

إطلاق العبارة یقتضی عدم الفرق بین أن یکون الغیر قد علفها من ماله أو من مال المالک.و وجه الحکم فی الجمیع خروجها عن اسم السائمة بالعلف کیف اتفق.

ص:369


1- 1) المختلف:175.
2- 2) لم نعثر علی الحدیث فی التهذیب و الاستبصار و لعله أراد به ما نقله فی التهذیب 4:41 ح 104 و 42 ح 108.
3- 3) الدروس:59.

و حدّه أن یمضی له أحد عشر شهرا،ثمَّ یهلّ الثانی عشر،فعند هلاله تجب و لو لم یکمل أیام الحول(1).و لو اختلّ أحد شروطها فی أثناء و یشکل الحکم فیما لو علفها الغیر من مال نفسه نظرا الی المعنی المقصود من العلف،و الحکمة المقتضیة لسقوط الزکاة معه و هو المؤنة علی المالک الموجبة للتخفیف کما اقتضته فی الغلاّت عند سقیها بالدوالی.

و مثله ما لو علفها الغیر من مال المالک بغیر اذنه لثبوت الضمان علیه.و قد یفرّق بینهما بثبوت الغرامة علی المالک فی الثانی دون الأول،و ثبوت الضمان ردّ الی ما لا یعلم لجواز إعسار الضامن أو منعه.و یضعّف بان ذلک لا یقتضی تعمیم الحکم بل غایته القول بالتفصیل.و للتوقّف فی المسألتین مجال،و ان کان القول بخروجها عن السوم فیهما لا یخلو من وجه.

و اعلم ان العلف یتحقق بأکلها شیئا مملوکا کالتبن و الزرع،حتی لو اشتری مرعی و أرسلها فیه کان ذلک علفا.اما استیجار الأرض للمرعی،و ما یأخذه الظالم علی الکلاء ففی الدروس (1)لا یخرج به عن السوم،و کأنّه بناه علی أن الغرامة فی مقابلة الأرض دون الکلاء إذ مفهوم الأجرة لا یتناوله،و لا یخلو ذلک من اشکال.

قوله:«و حدّه أن یمضی أحد عشر شهرا ثمَّ یهلّ الثانی عشر و ان لم یکمل أیام الحول» .

اعلم أن الحول لغة (2)اثنا عشر شهرا،و لکن أجمع أصحابنا علی تعلق الوجوب بدخول الثانی عشر،و قد أطلقوا علی الأحد عشر اسم الحول أیضا بناء علی ذلک.و ورد عن الباقر و الصادق علیهما السلام«إذا دخل الثانی عشر فقد حال علیه الحول و وجبت الزکاة» (3).فصارت الأحد عشر حولا شرعیا،فقول المصنف«و حدّه أن یمضی»الی آخره أراد به الحول بالمعنی الشرعی.و قوله«و إن لم یکمل أیام

ص:370


1- 1) الدروس:59.
2- 2) لسان العرب 11:184،الصحاح 4:1679.
3- 3) الکافی 3:525 ح 4،التهذیب 4:35 ح 92،الوسائل 6:111 ب«12»من أبواب زکاة الذهب و الفضة ح 2.

..........

الحول»أراد به الحول بالمعنی اللغوی.فیکون قد استعمل الحول فی معناه الحقیقی و المجازی،لما تقرر من أن الحقائق الشرعیة مجازات لغویة.

إذا تقرر ذلک فنقول:لا شک فی حصول أصل الوجوب بتمام الحادی عشر، و لکن هل یستقر الوجوب به أم یتوقف علی تمام الثانی عشر؟الذی اقتضاه الإجماع و الخبر السالف،الأول،لأن الوجوب دائر مع الحول وجودا مع باقی الشرائط، و عدما،لقول النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا زکاة فی مال حتی یحول علیه الحول» (1)،و قول الصادق علیه السلام:«لا تزکه حتی یحول علیه الحول» (2).و قد تقدم فی الخبر السالف«إذا دخل الثانی عشر فقد حال علیه الحول و وجبت الزکاة»، و الفاء یقتضی التعقیب بغیر مهلة فیصدق الحول بأول جزء منه،و«حال»فعل ماض لا یصدق الا بتمامه،و حیث ثبت تسمیة الأحد عشر شهرا حولا شرعا قدّم علی المعنی اللغوی،لما تقرر من أن الحقیقة الشرعیة مقدمة علی اللغویة.

و یحتمل الثانی لأنه الحول لغة و الأصل عدم النقل،و وجوبه فی الثانی عشر لا یقتضی عدم کونه من الحول الأول لجواز حمل الوجوب-بدخوله-علی غیر المستقر.

و الحق ان الخبر السابق ان صح فلا عدول عن الأول،لکن فی طریقه کلام، فالعمل علی الثانی متعین الی ان یثبت.و حینئذ فیکون الثانی عشر جزءا من الأول، و استقرار الوجوب مشروط بتمامه.و حینئذ یصح حمل الحول فی قوله:«و لو لم یکمل أیام الحول»علی المعنی الشرعی أیضا و إن وافق اللغوی،فیکون الأحد عشر حولا لمطلق الوجوب،و الاثنی عشر حولا للوجوب المستقر.و قوله:«و لو اختل احد شروطها فی أثناء الحول»المراد به الحول بالمعنی الثانی فتسقط الزکاة باختلال بعض الشرائط قبل تمامه و ان کان فی الشهر الثانی عشر.و لو کان قد دفع المالک الزکاة

ص:371


1- 1) مستدرک الوسائل 7:64 و 80،عوالی اللئالی 1:210،2:231 و وردت هذه الجملة فی حدیث شرائع الدین راجع الوسائل 6:42.
2- 2) الکافی 3:525 ح 2،التهذیب 4:35 ح 91،الوسائل 6:115 ب«15»من أبواب زکاة الذهب و الفضة ح 1.

الحول،بطل الحول،مثل ان نقصت عن النصاب فأتمّها،أو عاوضها بمثلها،أو بجنسها(1) علی الأصح.و قیل:إذا فعل ذلک فرارا وجبت الزکاة.و قیل:لا تجب،و هو الأظهر.و لا تعدّ السخال مع الأمّهات،بل لکل منهما حول علی انفراده(2).و لو حال الحول فتلف من النصاب شیء، فإن فرّط المالک ضمن،و ان لم یکن فرط سقط من الفریضة بنسبة التالف من النصاب.

ثمَّ تجدد السقوط رجع علی القابض،مع علمه بالحال أو بقاء العین.و یحتمل أن یرید بالحول هنا الأول،فلا یسقط الوجوب باختلاف الشرائط فی الثانی عشر و ان جعلناه من الحول،و هو ضعیف.

قوله:«أو عارضها بجنسها أو بمثلها» .

المراد بالجنس هنا النوع کالغنم بالغنم الشامل للضأن و المعجز،و البقر الشامل للجاموس،و بالمثل الحقیقة الصنفیة کالضأن بالضأن.و ربما خص ذلک بالجنس، و فسّر المثل بالموافق منه فی الذکورة و الأنوثة،و الأمر سهل.

قوله:«و لا یعد السخال مع الأمهات بل لکل منهما حول بانفراده» .

هذا إذا کانت السخال نصابا مستقلا بعد نصاب الأمهات کما لو ولدت خمس من الإبل خمسا،أو ولدت أربعون بقرة أربعین أو ثلاثین.أما لو کان نصاب السخال غیر مستقل کما لو ولدت أربعون فصاعدا من الغنم أربعین،ففی ابتداء حوله مطلقا، أو مع إکماله للنصاب الذی بعده،أو عدم ابتدائه حتی یکمل الأول أوجه،کما لو کان عنده سبعون من الغنم و ولدت ما یکمل النصاب الثانی فصاعدا.و الاشکال آت فیما لو ملک العدد الثانی بعد جریان الأول فی الحول.و الاحتمال الأخیر أقرب.فعلی هذا لو کان عنده أربعون فولدت أربعین لم یجب فیها شیء،و علی الأول یجب لها شاة عند تمام حولها.و لو کان عنده ثمانون فولدت اثنین و أربعین وجبت شاة عند تمام حول الاولی،و اخری عند تمام حول الثانیة علی الأولین،و علی الأخیر یجب شاة للأولی ثمَّ یستأنف حول الجمیع بعد تمام حول الأول.

ص:372

و إذا ارتدّ المسلم(1) قبل الحول لم تجب الزکاة و استأنف ورثته الحول.

و إن کان بعده وجبت.و إن لم یکن عن فطرة(2) لم ینقطع الحول،و وجبت الزکاة عند تمام الحول ما دام باقیا(3).

الشرط الرابع:ألاّ تکون عوامل

الشرط الرابع:ألاّ تکون عوامل.(4)فإنه لیس فی العوامل زکاة،و لو کانت سائمة.

و أما الفریضة فیقف بیانها علی مقاصد

و أما الفریضة فیقف بیانها علی مقاصد:

الأول:الفریضة فی الإبل شاة فی کل خمسة

الأول:الفریضة فی الإبل شاة فی کل خمسة حتی تبلغ خمسا و عشرین،فإن زادت واحدة کانت فیها بنت مخاض،فإذا زادت عشرا کان فیها بنت لبون،فإذا زادت عشرا اخری کان فیها حقّة،فإذا زادت خمس عشرة کان فیها جذعة،فإذا زادت خمس عشرة اخری کان فیها بنتا لبون، فإذا زادت خمس عشرة أیضا کان فیها حقّتان،فإذا بلغت مائة و احدی و عشرین طرح ذلک و کان فی کل خمسین حقة و فی کل أربعین بنت لبون.

قوله:«و لو ارتد المسلم» .

احترز به عن المسلمة فإن ارتدادها لا یقطع الحول،بل یکون حکمها حکم المرتد عن ملة.

قوله:«و ان لم یکن عن فطرة» .

الضمیر المستکن فی«یکن»یعود الی الارتداد المدلول علیه بالفعل تضمنا،لأن المصدر أحد مدلولی الفعل.

قوله:«و وجبت الزکاة عند تمام الحول ما دام باقیا» .

و یتولی النیة الإمام أو الساعی.و یجزی عنه حینئذ لو عاد إلی الإسلام، بخلاف ما لو أدّاها بنفسه ما لم تکن العین باقیة أو القابض عالما بالحال.

قوله:«ألاّ تکون عوامل» .

المرجع فی کونها عوامل الی العرف کالسوم فلا یؤثر الیوم فی السنة و لا فی

ص:373

و لو أمکن فی عدد فرض کل واحد من الأمرین کان المالک بالخیار(1) فی إخراج أیهما شاء.

و فی کل ثلاثین من البقر تبیع أو تبیعة،و فی کل أربعین مسنة.

الثانی:فی الابدال

الثانی:فی الابدال:

من وجبت علیه بنت مخاض و لیست عنده،أجزأه ابن لبون ذکر(2).

و لو لم یکونا عنده کان مخیرا(3) فی ابتیاع أیّهما شاء.و من وجبت علیه سنّ الشهر،و الشیخ (1)یعتبر الأغلب کما مر.

قوله:«و لو أمکن فی عدد فرض کل واحد من الأمرین کان المالک بالخیار» .

کمائتین،فإنه یتخیر بین إخراج أربع حقق،أو خمس بنات لبون.و أشار بذلک إلی انه یتعین التقدیر بما لا یحصل به نقص علی الفقراء کما مر تحقیقه.

قوله:«و لیست عنده أجزأه ابن لبون ذکر» .

احترز بقوله:«و لیست عنده»عما لو کانت عنده،فإنه لا یجزی عنها ابن اللبون و ان کان عنده،لتقیید إجزائه فی النص (2)بذلک.و ذهب بعض الأصحاب إلی إجزائه عنها مطلقا (3)،و ما هنا أجود.

قوله:«و لو لم یکونا عنده تخیّر» .

قیل:یتعین هنا شراء بنت المخاض لتقیید النص بکون ابن اللبون عنده و بنت المخاض لیست عنده.و ما ذکره المصنف أجود لأنه بشراء ابن اللبون یصیر عنده مع فقدها،نعم لو اشتراهما تعیّنت بنت المخاض ما لم یسبق إخراجه علی شرائهما.

ص:374


1- 1) المبسوط 1:198.
2- 2) التهذیب 4:20 ح 52 و 54،الفقیه 2:12 ح 33،الوسائل 6:72 ب«2»من أبواب زکاة الأنعام ح 1،2،3.
3- 3) التنقیح الرائع 1:306.

و لیست عنده،و عنده أعلی منها بسنن دفعها و أخذ شاتین أو عشرین درهما.

و إن کان ما عنده أخفض منها بسنّ،دفع معها شاتین(1) أو عشرین درهما، و الخیار فی ذلک إلیه لا إلی العامل،سواء کانت القیمة السوقیة مساویة لذلک(2) أو ناقصة عنه أو زائدة علیه.و لو تفاوتت الأسنان بأزید من درجة(3) قوله:«و أخذ شاتین أو عشرین درهما أو دفع شاتین.إلخ» .

و لو دفع أو أخذ شاة و عشرة دراهم جاز أیضا.ثمَّ إن کان المالک هو الدافع أوقع النیة علی المجموع.و ان کان الآخذ ففی محل النیة إشکال.و الذی اختاره الشهید(رحمه اللّه)إیقاع النیة علی المجموع و اشتراط المالک علی الفقیر ما یجبر به الزیادة فیکون نیة و شرطا لا نیة بشرط (1).

قوله:«سواء أ کانت القیمة السوقیة مساویة لذلک.إلخ» .

یمکن أن یکون«ذا»إشارة إلی التفاوت بین السن الواجبة و البدل،بمعنی أن بنت اللبون یجزی عن بنت المخاض مع الجبر،سواء أ کان التفاوت بین بنت المخاض و بنت اللبون یساوی الشاتین أم یزید أم ینقص.و یحتمل عوده الی الجبران.و مئالهما واحد.و یمکن عوده الی مجموع المدفوع،بمعنی أن ذلک مجز و إن کان مساویا للشاتین أو أنقص.و وجه الاجزاء فی الجمیع إطلاق النص (2).و یشکل فی صورة استیعاب الجابر لقیمة المدفوع کما لو کانت قیمة بنت اللبون التی دفعهما المالک یساوی الشاتین اللتین أخذهما،و الاولی هنا عدم الاجزاء لاستلزامه أن لا یکون قد أدّی شیئا.

قوله:«و لو تفاوتت الأسنان بأزید من درجة.إلخ» .

خالف فی ذلک الشیخ (3)و العلامة فی بعض کتبه (4)فجوّزا دفع ابنة مخاض عن

ص:375


1- 1) غایة المراد:41.
2- 2) الکافی 3:539 ح 7،الفقیه 2:12 ح 33،الوسائل 6:86 ب«13»من أبواب زکاة الأنعام ح 1،2.
3- 3) المبسوط 1:195.
4- 4) المختلف:177،التذکرة 1:208.

واحدة،لم یتضاعف التقدیر الشرعی،و رجع فی التقاصّ إلی القیمة السوقیة،علی الأظهر.و کذا ما فوق الجذع من الأسنان(1).و کذا ما عدا أسنان الإبل.

الثالث:فی أسنان الفرائض

الثالث:فی أسنان الفرائض:

بنت المخاض هی التی لها سنة و دخلت فی الثانیة أی أمّها ماخض بمعنی حامل.

حقة مع دفع أربع شیاه،و عن جذعة مع دفع ست،و دفع الحقة عن بنت المخاض(2) مع أخذ أربع شیاه،و الجذعة عنها مع أخذ ست،لأن کل سن من الأسنان مساو لما قبله مع الجبر فی المصلحة،و مساوی المساوی مساو.و الأجود الوقوف مع المنصوص و هو فرض التفاوت بسن واحدة،و لا یلزم من اجتزائه بعین اجتزاؤه بمساویها.

قوله:«و کذا ما فوق الجذع من الأسنان» .

کالثنیّ و هو ما دخل فی السادسة،و الرباع و هو ما دخل فی السابعة،و السدیس و هو ما دخل فی الثامنة،و البازل و هو ما دخل فی التاسعة.فکل واحد من هذه لا یجزی عن الجذع و لا ما دونه اقتصارا فی اجزاء غیر الفرض عنه-مع الجبر-علی مورد النص.و فی اجزاء هذه عن أحد الأسنان الواجبة من غیر جبر نظر،من کونه أعلی قیمة غالبا-و من ثمَّ حصل الجبر مع علوّ السن-و من عدم النص و احتمال نقصه فی القیمة.و الأصح مراعاة القیمة فی الجمیع.و کذا الاشکال فیما لو دفع بنت مخاض عن خمس شیاه مع قصور قیمتها عنها فإنها تجزی عن ست و عشرین فعن خمس و عشرین أولی،و من خروجه عن المنصوص و نقصه عن قیمة الواجب.بل الإشکال فی إجزائها عن شاة واحدة مع نقصها عن قیمتها.و الأصح العدم فی الجمیع.

قوله:«بنت المخاض.إلخ» .

المخاض-بفتح المیم-اسم للحوامل،و هو اسم جنس لا واحد له من لفظه، بل یقال للواحد خلفة بفتح الخاء المعجمة و کسر اللام،و منه سمیت بنت المخاض أی بنت ما من شأنها أن تکون حاملا سواء لقحت أو لم تلقح.

ص:376

و بنت اللبون(1) هی التی لها سنتان و دخلت فی الثالثة،أی أمّها ذات لبن.

و الحقة(2) هی التی لها ثلاث و دخلت فی الرابعة،فاستحقت أن یطرقها الفحل،أو یحمل علیها.

و الجذعة(3) هی التی لها أربع و دخلت فی الخامسة،و هی أعلی الأسنان المأخوذة فی الزکاة.

و التبیع هو الذی تمَّ له حول،و قیل:سمّی بذلک لأنه تبع قرنه اذنه،أو تبع امّه فی الرعی.

و المسنّة:هی الثنیّة التی کملت لها سنتان و دخلت فی الثالثة.

و یجوز أن یخرج من غیر جنس الفریضة بالقیمة السوقیة،و من العین أفضل.و کذا فی سائر الأجناس.

و الشاة التی تؤخذ فی الزکاة،قیل:أقلّه الجذع من الضأن(4) أو الثنیّ قوله:«و بنت اللبون.إلخ» .

اللبون-بفتح اللام-أی ذات لبن و لو بالصلاحیة.و لا یقال فی جمعها و جمع بنت المخاض الا بالإفراد کالواحدة،فیقال بنت لبون و بنات لبون و إن اختلفت الأمهات،و کذلک بنات مخاض.

قوله:«و الحقّة» .

هی-بکسر الحاء-الأنثی من الإبل إذا کمل لها ثلاث سنین،و یقال حقّ- بالکسر-للذکر و الأنثی.

قوله:«و الجذعة» .

هی-بفتح الجیم و الذال المعجمة و جمعها جذعات بفتح الذال أیضا-اسم لما فی تلک السن،لا بسبب سن تنبت،و لا تسقط.

قوله:«اقله الجذع من الضأن» .

و هو ما کمل سنه سبعة أشهر الی ان یستکمل سنة،فإذا أکملها قیل ثنی،

ص:377

من المعز،و قیل:ما یسمی شاة،و الأول أظهر.و لا تؤخذ المریضة،و لا الهرمة،و لا ذات العوار(1).

و لیس للساعی التخییر،فإن وقعت المشاحّة،قیل:یقرع حتی یبقی السن التی تجب(2) علیه.

و أما اللواحق

و أما اللواحق:

فهی ان الزکاة تجب فی العین لا فی الذمة،فإذا تمکن من إیصالها إلی مستحقّها فلم یفعل فقد فرّط،فإن تلفت لزمه الضمان.و کذا إن تمکن من إیصالها إلی الساعی أو الی الامام.

و لو أمهر امرأة نصابا و حال علیه الحول فی یدها،فطلّقها قبل و مثله الثنیّ من المعز.و قیل:انما یجذع ابن سبعة أشهر إذا کان أبواه شابین،و لو کانا هرمین لم یجذع حتی یستکمل ثمانیة أشهر.و انما قیل فی ولد الضمان ذلک لأنه ینزو حینئذ و یضرب،و المعز لا ینزو حتی یدخل فی الثانیة.

قوله:«و لا تؤخذ المریضة و لا الهرمة و لا ذات العوار» .

هذا إذا کان فی النصاب صحیح أو فتیّ أو سلیم من العوار،أما لو کان جمیعه کذلک أجزأ الإخراج منه.و لو اختلف فی ذلک قسّط و اخرج صحیحا بقیمة القسط الصحیح و المعیب،فلو کان نصف أربعین شاة صحیحا و نصفها مریضا و قیمة کل صحیحة عشرون و کل مریضة عشرة اشتری صحیحة تساوی خمسة عشر.و لو أخرج صحیحة قیمتها ربع عشر الأربعین کفی و هو أسهل من التقسیط غالبا.و العوار- بفتح العین و ضمها-العیب.

قوله:«یقرع حتی یبقی السن التی تجب» .

انما یتحقق القرعة مع تعدد ما هو بصفة الواجب فی المال،و کیفیتها ان یقسم ما جمع الوصف قسمین،ثمَّ یقرع بینهما،ثمَّ یقسم ما خرجت علیه القرعة،و هکذا

ص:378

الدخول و بعد الحول،کان له النصف موفّرا(1)،و علیها حق الفقراء.و لو هلک النصف بتفریط،کان للساعی أن یأخذ حقه من العین و یرجع الزوج علیها به،لأنه مضمون علیها.

و لو کان عنده نصاب فحال علیه أحوال،فإن أخرج زکاته فی کل سنة من غیره،تکرّرت الزکاة فیه.فإن لم یخرج،وجب علیه زکاة حول واحد.

و لو کان عنده أکثر من نصاب،کانت الفریضة فی النصاب،و یجبر حتی تبقی واحدة،و الأصح تخییر المالک من غیر قرعة.

قوله:«کان له النصف موفّرا» .

یجوز أن یرید بالنصف الموفّر أخذ عین النصف و إخراج الزکاة من نصفها،لأن الزکاة و ان وجبت فی العین لکن لا ینحصر وجوب الإخراج فیها،و لا یکون کالشرکة المحضة بحیث لا یسلم شیء من النصاب من تعلق الحق به،و من ثمَّ لو أخرج القیمة اختیارا صحّ.و کذا إذا باع النصاب قبل الإخراج و أدّی من غیره.

و یمکن أن یرید بتوفیره عدم نقصانه علیه بسبب الزکاة،لکن لها ان تخرج الزکاة من عینه،و تعطیه نصف الباقی،و تغرم له نصف المخرج،لتعلق الزکاة بالعین.بل هذا الاحتمال أنسب بالتفریع علی تعلق الزکاة بالعین.فعلی هذا تتخیر بین ان تخرج من العین و تعطیه نصف الباقی،و بین أن تعطیه النصف و تضمن حصة الفقراء.و لها ان تقسم المال بینهما نصفین و تضمن الزکاة کذلک،لکن لو تعذّر الأخذ منها لإفلاس أو غیره جاز الرجوع علی الزوج و یرجع هو علیها بالقیمة،و هذا أقوی.

و لا فرق فی وجوب الزکاة علیها بین أن یکون الطلاق قبل تمکّنها من الإخراج و بعده.

و لا یلحق الأول بتلف بعض النصاب بغیر تفریط لرجوع عوضه إلیها و هو البضع، بخلاف ما یتلف.

ص:379

من الزائد،و کذا فی کل سنة حتی ینقص المال عن النصاب.فلو کان عنده ست و عشرون من الإبل،و مضی علیها حولان،وجب علیه بنت مخاض و خمس شیاه.فان مضی علیها ثلاثة أحوال،وجب علیه بنت مخاض و تسع شیاه(1).

و النصاب المجتمع من المعز و الضأن،و کذا من البقر و الجاموس، و کذا من الإبل العراب و البخاتی(2) تجب فیه الزکاة.و المالک بالخیار(3) فی إخراج الفریضة من أیّ الصنفین شاء.

قوله:«فلو کان عنده ست و عشرون من الإبل-إلی قوله-وجب علیه بنت مخاض و تسع شیاه» .

انما یتم ذلک لو کان النصاب بنات مخاض،أو مشتملا علی بنت المخاض، أو علی ما قیمته بنت مخاض حتی یسلم للحول الثانی خمس و عشرون تامّة من غیر زیادة،اما لو فرض کونها زائدة علیها فی السن و القیمة أمکن ان یفرض خروج بنت المخاض عن الحول الأول من جزء واحدة من النصاب،و یبقی من المخرج منه قیمة خمس شیاه،فیجب فی الحول الثالث خمس اخری،بل یمکن ما یساوی عشر شیاه و أزید فیتعدد الخمس أیضا.و لو فرض کون النصاب بأجمعه ناقصا عن بنت المخاض،کما لو کانوا ذکرانا ینقص قیمة کل واحد عن بنت مخاض،نقص من الحول الأول عن خمس و عشرین،فیجب فی الحول الثانی أربع شیاه لا غیر.و ذلک کله مستثنی مما أطلقه.

قوله:«العراب و البخاتی» .

العراب بکسر العین.و البخاتی-بفتح الباء-جمع بختی-بضمها-هی الإبل الخراسانیة.

قوله:«و المالک بالخیار» .

هذا مع تساویهما (1)قیمة،أو بذله للأجود،و الا فالأجود التقسیط و إخراج قیمة ما اقتضاه.

ص:380


1- 1) فی ک«تساویها».

و لو قال رب المال:لم یحل علی مالی الحول،و قد أخرجت ما وجب علیّ،قبل منه و لم یکن علیه بینة و لا یمین.و لو شهد علیه شاهدان قبلا(1).

و إذا کان للمالک أموال متفرقة،کان له إخراج الزکاة من أیها شاء(2).

و لو کانت السن الواجبة فی النصاب مریضة(3) لم یجز أخذها،و أخذ غیرها بالقیمة.

قوله:«و لو شهد علیه شاهدان قبل» .

اما فی حول الحول فظاهر،لأنه إثبات.و اما شهادتهما بعدم الإخراج فإنما تقبل إذا انحصر علی وجه ینضبط،إذ الشهادة علی النفی المحض غیر مسموعة.و ضبطه بأن یدّعی إخراج شاة معینة فی وقت معین فیشهد الشاهدان بموتها قبل ذلک الوقت أو خروجها عن ملکه قبله،أو أنه أخرج دینه علی فلان فیشهدان ببراءته منه قبل ذلک،و نحوه.

قوله:«و إذا کان للمالک أموال متفرقة کان له إخراج الزکاة من ایها شاء» .

هذا مع تساویها فی القیمة أو دفعه للأجود،و الا وجب التقسیط،أو (1)الإخراج بالقیمة کما مر.

قوله:«و لو کان السن الواجبة فی النصاب مریضة» .

لا فرق فی ذلک بین کونها خاصة مریضة-کست و عشرین من الإبل فیها بنت مخاض واحدة مریضة-أو بعضها مریضا،و ان کان المریض أغلب.و الضابط انه متی کان فی النصاب صحیحة لم تجز المریضة،بل إما أن یتطوع بصحیحة أو یخرج منه قیمة موزعة علی الجمیع.فلو کان نصف الست و عشرین مریضا و نصفها صحیحا و قیمة الصحیح من بنت المخاض تساوی عشرین و المریض عشرة اخرج خمسة عشر.و لو فرض تمام النصاب صحیحا و فیه شنق مریض وجب إخراج

ص:381


1- 1) فی«م»و الإخراج.

و لو کان کله مراضا لم یکلّف شراء صحیحة(1).

و لا تؤخذ الربیّ(2) و هی الوالدة إلی خمسة عشر یوما،و قیل:إلی خمسین،و لا الأکولة(3) و هی السمینة المعدة للأکل،و لا فحل الضراب(4).

الصحیح إذ لا یزید الشنق علی عدمه.

قوله:«و لو کان کله مراضا لم یکلف شراء صحیحة» .

ثمَّ ان اتفق المرض تخیر فی الإخراج،و الاّ وجب التقسیط و إخراج وسط یقتضیه،أو إخراج القیمة کذلک.

قوله:«و لا تؤخذ الربیّ» .

الربیّ بضم الراء و تشدید الباء-هی العنز الوالد عن قرب،و جمعها رباب بالضم.قال فی سرّ العربیة:«یقال:امرأة نفساء،و ناقة عائذ،و نعجة رغوث،و عنز ربّی» (1).و ربما أطلقت الربیّ علی الشاة و الناقة أیضا.نص علیه الجوهری (2).و مراد المصنف هنا ما هو أعم منها و هو مطلق النعم الوالد.و مقتضی جعلها نظیرة النفساء أن المانع من إخراجها المرض لان النفساء مریضة،و من ثمَّ لا یقام علیها الحد فلا یجزی إخراجها و ان رضی المالک.و یحتمل کون المانع الإضرار بولدها فلو رضی بإخراجها جاز.و الأجود الأول.نعم لو کانت الجمیع ربّی لم یکلف الإخراج من غیرها کالمراض.

قوله:«و لا الأکولة» .

بفتح الهمزة،و لو دفعها المالک جاز.

قوله:«و لا فحل الضراب» .

المراد به القدر المحتاج الیه لضرب الماشیة عادة،فلو زاد عن ذلک کان بحکم غیره.و لو أراد المالک دفعه لم یجز إلا بالقیمة.و اختلف فی عدّ المحتاج الیه،و الأولی عدّه.و لو کانت کلها فحولا عدّ الجمیع و اخرج منها.

ص:382


1- 1) فقه اللغة للثعالبی:141.بتفاوت.
2- 2) الصحاح 1:131 مادة«ریب».

و یجوز أن یدفع من غیر غنم البلد(1) و إن کان أدون قیمة.و یجزی الذکر و الأنثی،لتناول الاسم له.

القول فی زکاة الذهب و الفضة

القول فی زکاة الذهب و الفضة.

النصاب

النصاب و لا تجب الزکاة فی الذهب حتی یبلغ عشرین دینارا(2)،ففیه عشرة قراریط.ثمَّ لیس فی الزائد شیء حتی یبلغ أربعة دنانیر ففیها قیراطان.

و لا زکاة فیما دون عشرین مثقالا،و لا فیما دون أربعة دنانیر.ثمَّ کلما زاد المال أربعة،ففیها قیراطان بالغا ما بلغ،و قیل:لا زکاة فی العین(3) حتی تبلغ أربعین دینارا،ففیه دینار،و الأول أشهر.

و لا زکاة فی الفضّة حتی تبلغ مائتی درهم،ففیها خمسة دراهم.ثمَّ کلما زادت أربعین کان فیها درهم.و لیس فیما نقص(4) عن الأربعین زکاة.

قوله:«و یجوز أن یخرج من غیر غنم البلد» .

هذا مع التساوی فی القیمة،أو کونها زکاة الإبل،و الا لم یجز إلا بالقیمة.

قوله:«حتی یبلغ عشرین دینارا» .

المراد بالدینار هنا المثقال و هو درهم و ثلاثة أسباع درهم.و زکاة النقدین ربع العشر،فمن ثمَّ کان فی العشرین دینارا عشرة قراریط لأنها نصف مثقال،و یجوز إخراج القیمة عن النقدین کغیرهما.

قوله:«و قیل:لا زکاة فی العین.إلخ» .

المراد بالعین هنا الذهب المضروب دنانیر،و القول لابن بابویه (1)،و هو ضعیف.

قوله:«و لیس فیما نقص» .

لا فرق بین النقص الکثیر و القلیل حتی الحبة إذا نقصت فی جمیع الموازین،

ص:383


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف:178.

کما لیس فیما نقص عن المائتین شیء.و الدرهم ستة دوانیق.و الدوانق ثمان حبّات من أوسط حب الشعیر.و یکون مقدار العشرة سبعة مثاقیل(1).

الشروط

الشروط و من شرط وجوب الزکاة فیهما کونهما مضروبین دنانیر و دراهم، منقوشین بسکة المعاملة،أو ما کان یتعامل بهما،و حول الحول حتی یکون النصاب موجودا فیه أجمع،فلو نقص فی أثنائه،أو تبدلت أعیان النصاب،بغیر جنسه أو بجنسه(2) لم تجب الزکاة.و کذا لو منع من التصرف فیه،سواء کان المنع شرعیا کالوقف(3) و الرهن،أو قهریا کالغصب.

و لا تجب الزکاة فی الحلیّ محلّلا کالسوار للمرأة،و حلیة السیف للرجل،أو محرما کالخلخال للرجل،و المنطقة للمرأة،و کالأوانی المتخذة من الذهب و الفضّة،و آلات اللهو لو عملت منهما،و قیل:یستحب فیه اما لو نقص فی بعضها و کمل فی بعض وجبت لاغتفار مثل ذلک فی المعاملة.

قوله:«یکون مقدار العشرة سبعة مثاقیل» .

أراد بذلک بیان قدر المثقال إذ لم یسبق له ذکر،و الإشارة الی ما به یحصل معرفة نسبة الدرهم من الدینار.و قد استفید منه ان الدینار درهم و ثلاثة أسباع درهم،و أن الدرهم نصف الدینار و خمسة،فیکون جملة النصاب الأول من الذهب ثمانیة و عشرین درهما و أربعة أسباع درهم،و من الفضة مائة و أربعین مثقالا.

قوله:«بغیر جنسه أو بجنسه» .

المراد بالجنس هنا الحقیقة النوعیة کما لو بدل الذهب بالذهب،و بغیر الجنس، النقد الآخر کالذهب بالفضة.

قوله:«سواء کان المنع شرعیا کالوقف» .

هذا الشرط مستغنی عنه هنا لذکره فی أول الزکاة فی الشرائط العامة،و أیضا فإن ذلک بنی علی جواز وقف الدراهم و الدنانیر لفائدة التزیین بها و نحوه،و سیأتی فی الوقف أن المصنف لا یختار ذلک.

ص:384

الزکاة.و کذا لا زکاة فی السبائک و النقار و التبر(1).

و قیل:إذا عملهما کذلک فرارا،وجبت الزکاة،و لو کان قبل الحول،و الاستحباب أشبه.اما لو جعل الدراهم و الدنانیر کذلک بعد الحول،وجبت الزکاة إجماعا.

و أما أحکامها

و أما أحکامها فمسائل:

الاولی:لا اعتبار باختلاف الرغبة مع تساوی الجوهرین

الاولی:لا اعتبار باختلاف الرغبة مع تساوی الجوهرین،بل یضمّ بعضها إلی بعض.و فی الإخراج إن تطوّع بالأرغب،و إلا کان له الإخراج من کل جنس بقسطه.

الثانیة:الدراهم المغشوشة لا زکاة فیها

الثانیة:الدراهم المغشوشة(2) لا زکاة فیها،حتی یبلغ خالصها قوله:«لا زکاة فی السبائک و النقار و التبر» .

السبائک یشمل الذهب و الفضة.قال الجوهری:یقال سبکت الفضة و غیرها سبکا اذبتها،و الفضة سبیکة و الجمع السبائک (1).و یمکن أن یرید بالسبائک هنا الفضة لا غیر کما دل علیه آخر کلام الجوهری.و خصها بعض الأصحاب بالذهب (2)و هو لا یوافق ما ذکر.و اما النقار-بکسر النون،جمع نقرة بضمها-فهی کالسبیکة، و قیل:قطع الفضة،و به یحصل الفرق بینها و بین السبائک علی التفسیر الأخیر.و أما التبر فقال فی الصحاح:هو ما کان من الذهب غیر مضروب،فإذا ضرب دنانیر فهو عین،و لا یقال تبر إلا لذهب،و بعضهم یقوله للفضة أیضا (3).و علی هذین التفسیرین للتبر لا یفرق بین التبر و بین الآخرین أو (4)یداخل أحدهما فلا وجه للجمع بینهما.و ربما فسر بتراب الذهب قبل تصفیته و هو المناسب لجمعه معهما.

قوله:«الدراهم المغشوشة.إلخ» .

المراد بالغش هنا ما کان من غیر الجنس کما یدل علیه حکمه بعدم الزکاة،أما

ص:385


1- 1) الصحاح 4:1589 مادة«سبک».
2- 2) راجع حاشیة المحقق الکرکی علی الشرائع:93.
3- 3) الصحاح 2:600 مادة«تبر».
4- 4) کذا فی ما لدینا من النسخ و لعل الصحیح«إذ یداخل.»و هو محتمل نسخة«ج».

نصابا،ثمَّ لا یخرج المغشوشة عن الجیاد.

الثالثة:إذا کان معه دراهم مغشوشة

الثالثة:إذا کان معه دراهم مغشوشة،فإن عرف قدر الفضة، أخرج الزکاة عنها فضة خالصة،و عن الجملة منها(1).و ان جهل ذلک و أخرج عن جملتها من الجیاد احتیاطا جاز أیضا.و ان ماکس سألزم تصفیتها لیعرف قدر الواجب(2).

الرابعة:مال القرض ان ترکه المقترض بحاله حولا

الرابعة:مال القرض ان ترکه المقترض بحاله حولا،وجبت الزکاة علیه دون المقرض.و لو شرط المقترض الزکاة علی المقرض،قیل:یلزم لو کان الغش من الجنس کخشونة الجوهر وجبت إذا بلغ المجموع نصابا و کان له الإخراج بالقسط إن لم یتبرّع بالأجود.

قوله:«فإن عرف قدر الفضة أخرج الزکاة عنها فضة خالصة و عن الجملة منها» .

الواو هنا بمعنی أو،بمعنی أنه مخیر بین الإخراج عن الخالص خاصة منه،أو عن الجملة منها،لان المفروض کون الخالص معلوما،فلو کان معه ثلاثمائة درهم و الغش ثلثها تخیّر بین إخراج خمسة دراهم خالصة،أو إخراج سبعة دراهم و نصف من الجملة مع تساوی الغش فی کل درهم،أما لو علم قدر الفضة فی الجملة لا فی الافراد الخاصة فلا بد من الإخراج عن الجملة جیادا أو ما یتحقق معه البراءة.

قوله:«و ان جهل ذلک و أخرج عن جملتها من الجیاد جاز أیضا و ان ماکس ألزم تصفیتها لیعرف قدر الواجب» .

المراد بالمماکسة الماشحة فی إخراج ما یعلم معه براءة الذمة.و إنما یلزم بالتصفیة مع العلم بوجود النصاب فی المال و الشک فی الزائد لا مع الشک فی بلوغ النصاب فی الجمیع،لأصالة عدمه،و الشک فی الشرط.و الفرق بین الصورتین تعلق الوجوب بالمال فی الاولی فلا یتیقن البراءة إلا بالتصفیة،أو إخراج الخالص عن الجمیع لأن

ص:386

الشرط،و قیل:لا یلزم،و هو الأشبه(1).

المفروض کون الغش مجهولا.و مثله إخراج ما تیقن کونه الواجب و إن کان أقل من ربع عشر الجمیع،بخلاف الثانیة لأصالة البراءة.

و یشکل الفرق بأن إخراج ما یتیقن وجوده فی المال یلحق الأولی بالثانیة،کما لو تیقن وجود النصاب الأول و شک فی الزائد-و هی الثانی-مرة أو مرتین مثلا،فإنه إذا أخرج ما یجب فی المتیقن صار المال مشکوکا فی تعلق الوجوب به فلا یجب التصفیة،کما لو شک فی البلوغ ابتداء.و هذا هو الوجه،و اختاره فی التذکرة (1).

و أطلق الشیخ (2)و الأکثر وجوب التصفیة مع تیقن النصاب.و اما ما أطلقه المصنف من وجوب التصفیة مع المماکسة مطلقا فیجب حمله علی ما لو علم النصاب لیوافق الجماعة إذ لا قائل بوجوب التصفیة مع الشک فی النصاب.

و اعلم أن الواجب من التصفیة علی تقدیر وجوبها ما یتحقق معه معرفة الغش، فإن اتحد القدر فی أفرادها کفی تصفیة شیء منها،و إن اختلف مع ضبطه فی أنواع معینة سبک من کل نوع شیئا،و ان لم ینضبط تعین سبک الجمیع عند من أوجبه.

قوله:«و قیل:لا یلزم،و هو الأشبه» .

المشهور عدم صحة الشرط لمنافاته للدلیل الدال علی وجوب الزکاة علی مالک المال،و إطلاق النص (3)بکون الزکاة علی المقترض فعلی هذا یبطل الشرط و القرض أیضا لاشتماله علی شرط فاسد.نعم لو تبرع المقرض بالإخراج بإذن المدیون صحّ.

و لقائل أن یقول:شرط الزکاة علی المقرض قد یکون بمعنی ثبوتها علی المشروط علیه ابتداء بحیث لا یتعلق بالمدیون وجوب النیة و یکون المقرض مؤدیا لها عن نفسه بسبب الشرط،و هذا المعنی یتّضح[علی] (4)القول بفساد اشتراطه،لمنافاته المشروع من شرط إیجاب العبادة علی غیر من یخاطب بها،و الدلیل الدال علی عدم

ص:387


1- 1) التذکرة 1:216.
2- 2) المبسوط 1:210.
3- 3) الوسائل 6:67 ب«7»من أبواب من تجب علیه الزکاة و من لا تجب علیه.
4- 4) کلمة«علی»فی«ن»فقط.و الظاهر ان الصحیح:و بهذا المعنی یتضح القول.
الخامسة:من دفن مالا و جهل موضعه

الخامسة:من دفن مالا و جهل موضعه،أو ورث مالا و لم یصل إلیه(1) و مضی علیه أحوال ثمَّ وصل إلیه زکّاه لسنة استحبابا.

وجوب الزکاة علی غیر المالک،و قد یکون بمعنی تحمل المشروط علیه لها عن المدیون و إخراجها من ماله عنه مع کون الوجوب متعلقا بالمدیون.و هذا الوجه لا مانع منه لأن المقرض لو تبرع بالإخراج عنه بإذنه صحّ،فیجوز اشتراطه لأنه أمر سائغ لا ینافی المشروع،و یدخل فی عموم صحیحة منصور بن حازم عن الصادق علیه السلام فی رجل استقرض مالا و حال علیه الحول و هو عنده،فقال:«إن کان الذی أقرضه یؤدی زکاته فلا زکاة علیه،و إن کان لا یؤدی أدی المقترض» (1).فعلی هذا إن و فی المقرض بالشرط،و الاّ وجب علی المدیون الإخراج عملا بظاهر الروایة،و لأنّ دین الإنسان لو وجب علی شخص اداؤه بنذر و شبهه لا یسقط عن المدیون بامتناع من وجب علیه أداؤه منه.

لا یقال:یمتنع النیة حینئذ منه لأنها لا تعتبر الا من المالک،أو وکیله عنه.

و هنا إذا وجب علی المقرض الوفاء بالشرط کانت نیته عن نفسه عملا بمقتضی لزوم الشرط،بخلاف المتبرع إذا أخرجها بإذن من وجبت علیه فإنه یوقع النیة عنه لعدم وجوبها علیه.

لأنا نقول:لا منافاة بین نیّتها عمّن وجبت علیه مع الحکم بوجوبها علی المخرج کما فی النائب فی العبادة باستئجار و نحوه،و حینئذ فینوی إخراجها لوجوبها علیه بالشرط،و علی المالک بالأصالة،و یکون شرطها علی المقرض إذنا له فی الإخراج ان صرح له بتولی الإخراج،و إلاّ افتقر الی اذنه أو دفعها الیه لیتولی هو النیة.

قوله:«أو ورث مالا و لم یصل إلیه» .

المراد بوصوله إلیه تمکنه من قبضه و ان لم یکن فی یده.و فی حکم وصوله إلیه وصوله الی وکیله کذلک.

ص:388


1- 1) الکافی 3:520 ح 5،التهذیب 4:32 ح 83 و فیهما«المستقرض»،الوسائل 6:67 ب«7»من أبواب من تجب علیه الزکاة ح 2.
السادسة:إذا ترک نفقة لأهله فهی معرّضة للإتلاف

السادسة:إذا ترک نفقة لأهله فهی معرّضة للإتلاف(1)،تسقط الزکاة عنها مع غیبة المالک،و تجب لو کان حاضرا،و قیل:تجب فیها علی التقدیرین،و الأول مرویّ.

السابعة:لا تجب الزکاة حتی یبلغ کل جنس نصابا

السابعة:لا تجب الزکاة حتی یبلغ کل جنس نصابا،و لو قصر کل جنس أو بعضها،لم یجبر بالجنس الآخر،کمن معه عشرة دنانیر و مائة درهم،أو أربعة من الإبل و عشرون من البقر.

القول فی زکاة الغلات

القول فی زکاة الغلات و النظر فی الجنس،و الشروط،و اللواحق

أما الأول فی الجنس

أما الأول فلا تجب الزکاة فیما یخرج من الأرض،إلا فی الأجناس الأربعة:الحنطة و الشعیر و التمر و الزبیب.لکن یستحب فیما عدا ذلک من قوله:«إذا ترک نفقة لأهله فهی معرضة للإتلاف.إلخ» .

التعلیل بکونها معرضة للإتلاف لا یصلح للدلالة علی سقوط الزکاة عنها مع تمامیة الملک،و استجماع الشرائط.و لو کان التعرض للإتلاف صالحا للمانعیة لم تجب الزکاة علی المرأة فی جمیع المهر قبل الدخول مع تعرضه لتلف جمیعه أو بعضه بالفرقة قبل الدخول لعیب أو طلاق.و کذا فی اجرة المسکن إذا قبضها المالک عن سنین مع تعرضها للإتلاف بانهدام المسکن و نحوه.و الأولی الاعتماد فی الفرق علی النص فإن به عدة روایات عن الصادق و الکاظم علیهما السلام (1)،بل ربما کان ذلک إجماعا، لکون المخالف و هو ابن إدریس (2)معلوم النسب.

و هذا الحکم إذا کانت فی ید عیاله للنفقة سواء أنفقوها أو أنفقوا منها أم من

ص:389


1- 1) الکافی 3:544 باب الرجل یخلف عند اهله من النفقة،التهذیب 4:99 ح 279 و 280،الوسائل 6:447 ب«7»من أبواب زکاة الذهب و الفضة.
2- 2) السرائر 1:447.

الحبوب،مما یدخل المکیال و المیزان.کالذرة و الرز(1) و العدس و الماش و السلت و العلس(2).و قیل:السلت کالشعیر،و العلس کالحنطة فی الوجوب،و الأول أشبه.

غیرها لإطلاق النص،أما لو کانت فی ید وکیله ینفق علیهم منها،فإن لم یحصر النفقة فیها بأن کان له عنده مال آخر و لم یخصها بالنفقة وجبت الزکاة فیها إذا بقی منها نصاب حولا.و إن عیّنها للنفقة و حصرها فیها احتمل کونه کذلک،لأن الوکیل بمنزلة المالک فیکون الحکم کما لو کان حاضرا،و اقتصارا بما خرج عن الأصل علی موضع الیقین و هو ما لو کانت فی ید عیاله،و یحتمل عدم الوجوب لعموم النص و لأن ترکها مع العیال أو أحدهما ینفقون منها فی معنی التوکیل،إذ لا یستحقون النفقة إلا یوما فیوما،فلو خرج الوکیل من ذلک لم تتم المسألة مطلقا،و لأن الوکیل هنا لیس فی معنی المالک لعدم جواز إنفاقه علیهم من غیرها بخلاف المالک،و هو متّجه.

قوله:«و الأرز» .

و هو بضم الهمزة و الراء مع تشدید الزای المعجمة أخیرا،و تخفیفها،و بسکون الراء المهملة و تخفیف الزای،هذه الثلاث لغات مع ضم الهمزة.و لک فتحها مع ضم الراء و تشدید الزای،فهذه أربع لغات فی الترکیب الذی ذکره المصنف.و فیه لغتان أخریان بغیر هذا الترکیب إحدیهما:رز بضم الراء و تشدید الزای من غیر همز.

و الثانیة:رنز بضم الراء و النون الموحدة من فوق الساکنة و تخفیف الزای.

قوله:«و السلت و العلس» .

السلت-بضم السین و سکون اللام-ضرب من الشعیر.و العلس-بفتح العین و اللام-ضرب من الحنطة.و الأصح وجوب الزکاة فیهما لنص أهل اللغة (1)علی کونهما منهما،فعلی هذا یضم کل منهما إلی صنفه لو اجتمعا.قال الشیخ(رحمه اللّه):«العلس نوع من الحنطة یبقی کل حبتین فی کمام،لا یذهب ذلک حتی یدق أو یطرح فی رحی خفیفة.و لا یبقی بقاء الحنطة،و بقاؤها فی کمامها،و یزعم أهلها

ص:390


1- 1) راجع الصحاح 1:253 مادة«سلت»و ج 3:952 مادة«علس».
و أما الشروط

و أما الشروط فالنصاب و هو خمسة أوسق.و الوسق(1) ستّون صاعا.

و الصاع تسعة أرطال بالعراقی،و ستّة بالمدنی،و هو أربعة أمداد.و المد رطلان و ربع.

فیکون النصاب ألفین و سبعمائة رطل بالعراقی.و ما نقص فلا زکاة فیه.و ما زاد،فیه الزکاة و لو قلّ.

و الحد الذی تتعلق به الزکاة من الأجناس،أن یسمّی حنطة أو شعیرا أو تمرا أو زبیبا،و قیل:بل إذا احمرّ(2) ثمر النخل،أو اصفرّ،أو انعقد الحصرم،و الأول أشبه.

انها إذا هرست أو طرحت فی رحی خفیفة خرجت علی النصف.فإذا کان کذلک تخیّر أهلها بین أن یلقی عنها الکمام و یکال علی ذلک،أو یکال علی ما هی علیه،و یؤخذ من کل عشرة أوسق زکاة» (1).

قوله:«و الوسق» .

هو بفتح الواو،و یجمع أیضا علی وسوق و أوساق.

قوله:«و الحد الذی تتعلق به الزکاة ان یسمی حنطة أو شعیرا أو تمرا أو زبیبا و قیل بل إذا احمر.إلخ» .

القول الثانی هو المشهور،و اخبار الخرص دالة علیه (2).و علی القولین لا یکون الإخراج إلا عند التصفیة و التشمیس.و تظهر فائدة الخلاف فی عدم جواز التصرف فیها بعد الانعقاد و الاحمرار و نحوه حتی یقدرها،و یضمن حصة الواجب علی الثانی دون الأول،و فیما لو نقلها الی غیره بعد ذلک فالزکاة علی الناقل علی الثانی و علی المنقول الیه علی الأول،و فیما لو مات بعد ذلک و علیه دین مستغرق فلا زکاة علی الأول،و یجب علی الثانی،و فی الأنواع التی لا تصلح للزبیب و التمر من العنب

ص:391


1- 1) المبسوط 1:217.
2- 2) الوسائل 6:133 ب«12»و 141 ب«19»من أبواب زکاة الغلات.

و وقت الإخراج فی الغلّة إذا صفت،و فی التمر بعد اخترافه(1)،و فی الزبیب بعد اقتطافه.

و لا تجب الزکاة فی الغلاة،إلاّ إذا ملکت بالزراعة لا بغیرها من الأسباب کالابتیاع(2) و الهبة.و یزکی حاصل الزرع،ثمَّ لا تجب بعد ذلک فیه زکاة،و لو بقی أحوالها.و لا تجب الزکاة،إلا بعد إخراج حصة السلطان،و المؤن کلها،علی الأظهر(3).

و الرطب بل تؤکل رطبة فإنه لا زکاة فیها علی الأول،و یجب علی الثانی.و هل یعتبر بلوغه النصاب یابسا بنفسه أو بغیره من جنسه؟وجهان أصحهما الأول.

قوله:«و فی التمر بعد اخترافه» .

اختراف التمر-بالخاء المعجمة-اجتناؤه،و الاسم الخرفة بالضم،و مثله الاقتطاف للعنب،و الاسم القطاف بالکسر و الفتح.و فی جعل ذلک وقت الإخراج تجوز،و إنما وقته عند یبس الثمرة و صیرورتها تمرا و زبیبا.

قوله:«إلا إذا ملکت بالزراعة لا بغیرها من الأسباب کالابتیاع» .

المعتبر فی ذلک انعقاد الثمرة فی الملک و احمرارها أو اصفرارها إذا توقف الوجوب علیه،و هذا هو معنی الزراعة فی اصطلاحهم،فان کان الشراء قبل ذلک فالزکاة علی المشتری و بعده علی البائع،فقول المصنف منزّل علی ذلک بحمل الابتیاع و نحوه مما ذکره علی وقوعه بعد تحقق الوجوب بحصول أحد الأمور فی الثمرة قبل البیع و شبهه، و إن کان ذلک واضح التکلّف.

قوله:«و لا تجب الزکاة الا بعد إخراج حصة السلطان و المؤن کلها علی الأظهر» .

أشار بذلک الی خلاف الشیخ (1)حیث ذهب فی أحد قولین إلی أنها علی

ص:392


1- 1) المبسوط 1:217،الخلاف 2:67 مسألة 78.و خلافه فی خصوص المؤمن دون حصة السلطان. راجع المبسوط 1:214 و هناک تجد قوله الآخر فی المؤن.

..........

المالک،لعموم«فیما سقت السماء العشر» (1).ثمَّ علی تقدیر استثنائها هل یعتبر قبل النصاب،فان لم یبلغ الباقی بعدها نصابا فلا زکاة،أم بعده فیزکّی الباقی منه بعدها و إن قلّ،أم یعتبر ما سبق علی الوجوب-کالحرث و السقی-قبله،و ما تأخر-کالحصاد و الجذاذ-بعده؟أوجه:أجودها الأخیر،و ظاهر العبارة الثانی و به صرح فی التذکرة (2)،و هو أحوط.

و المراد بالمؤن ما یغرمه المالک علی الغلة مما یتکرر کل سنة عادة و ان کان قبل عامه کأجرة الفلاحة،و الحرث و السقی،و الحفظ،و اجرة الأرض و ان کانت غصبا و لم ینو إعطاء مالکها أجرتها،و مئونة الأجیر،و ما نقص بسببه من الآلات و العوامل حتی ثیاب المالک و نحوها،و لو کان سبب النقص مشترکا بینها و بین غیرها وزّع، و عین البذر ان کان من ماله المزکی،و لو اشتراه تخیر بین استثناء ثمنه و عینه،و کذا مئونة العامل المثلیة،أما القیمیة فقیمتها یوم التلف.و لو عمل معه متبرع لم یحتسب أجرته إذ لا تعد المنّة مئونة عرفا.و لو زرع مع الزکوی غیره قسّط ذلک علیهما.و لو زاد فی الحرث عن المعتاد لزرع غیر الزکوی بالعرض لم یحتسب الزائد.و لو کانا مقصودین ابتداء وزّع علیهما ما یقصد لهما و اختص أحدهما بما یقصد له.و لو کان المقصود بالذات غیر الزکوی ثمَّ عرض قصد الزکوی بعد تمام العمل لم یحتسب من المؤن.

و لو اشتری الزرع احتسب ثمنه و ما یغرمه بعد ذلک دون ما سبق علی ملکه.و حصة السلطان من المؤن اللاحقة لبدوّ الصلاح فاعتبار النصاب قبلها.و المراد بحصة السلطان ما یأخذه علی الأرض علی وجه الخراج أو الأجرة و لو بالمقاسمة،سواء فی ذلک العادل و الجائر،إلا أن یأخذ الجائر ما یزید علی ما یصلح کونه أجرة عادة فلا یستثنی الزائد،إلا أن یأخذه قهرا بحیث لا یتمکن المالک من منعه منه سرا أو جهرا

ص:393


1- 1) مضمون عدة من الأحادیث.راجع التهذیب 4:13 باب زکاة الحنطة و الشعیر،الوسائل 6:124 ب«4،5،6»من أبواب زکاة الغلات.
2- 2) التذکرة 1:220.
و أما اللواحق

و أما اللواحق فمسائل:

الأولی:کل ما سقی سیحا أو بعلا أو عذبا ففیه العشر

الأولی:کل ما سقی سیحا أو بعلا أو عذبا ففیه العشر(1).و ما سقی بالدوالی و النواضح ففیه نصف العشر.و إن اجتمع فیه الأمران،کان الحکم للأکثر(2) فلا یضمن حصة الفقراء من الزائد.و لو جعل الظالم علی المالک مالا مخصوصا علی جمیع أملاکه من غیر تفصیل وزّعه المالک علی الزکوی و غیره بحسب المعتاد کما مر، و لا یحتسب المصادرة الزائدة علی ذلک.

قوله:«کلما سقی سیحا أو بعلا أو عذیا ففیه العشر.إلخ» .

السیح مصدر قولک ساح الماء یسیح سیحا إذا جری علی وجه الأرض، و یطلق أیضا علی الماء الجاری،و یجوز إرادة کل منهما هنا.و المراد ما سقی بماء جار لا مئونة فیه،سواء کان الجریان قبل الزرع کالنیل،أم بعده.و المراد بالبعل ما شرب بعروقه فی الأرض التی یقرب ماؤها من وجهها فیصل الیه عروق الشجر فیستغنی عن السقی،أو کانت عروقه تصل الی نهر أو ساقیة.و العذی بکسر العین ما سقته السماء،و قیل:هما واحد و هما ما سقته السماء،ذکر خلاصة ذلک فی الصحاح (1).

و الدوالی.جمع دالیة و مثلها الناعورة،و الفرق بینهما ان الدالیة یدیرها البقر،و الناعورة یدیرها الماء،و النواضح جمع ناضح،و هو البعیر یستقی علیه.

و اعلم أنه قد أورد علی التفصیل سؤال،و هو أن الزکاة إذا کانت لا تجب الا بعد إخراج المؤمنة فأی فارق بین ما کثرت مئونته و قلّت؟و أجیب بأن ذلک مدافعة للنص فلا یسمع و یمکن بیان الحکمة بان ما احتاج الی مئونة کثیرة فإنها و ان استثنیت،إلا أن إخراجها معجل و استثناؤها مؤخر فلا یجبره،فناسب الحکمة التخفیف علی المالک لما عجله من الغرامة،أو أن استعمال الاجراء،علی السقی و الحفظ کلفة متعلقة بالمالک زائدة علی بذله الأجرة فناسب الحکم بالتخفیف.

قوله:«و إن اجتمع الأمران کان الحکم للأکثر» .

اعتبار الکثرة قد یکون بعدد السقیات،کما لو شرب ثلاث مرات بالسیح

ص:394


1- 1) الصحاح 1:377 مادة«سیح»و ج 4:1635 مادة«بعل».

فان تساویا أخذ من نصفه العشر،و من نصفه نصف العشر(1).

و أربعا بالدالیة مثلا،سواء تساوی زمانهما أم اختلف،و قد یکون بالزمان،بأن شرب فی ثلاثة أشهر مرة بالدالیة و فی شهرین ثلاث مرات بالسیح،و قد یکون بالنمو و النفع،فربما کانت السقیة الواحدة فی وقت أنفع و أکثر نموا من سقیات متعددة فی غیره،و أیهما المعتبر هنا؟ یحتمل الأول لأن الکثرة حقیقة فی الکم المنفصل و هو هنا أعداد السقیات،لا فی زمانه.و اللفظ انما یحمل علی حقیقته،و لأن المؤنة و عدمها انما یلحق بسبب ذلک و هی الحکمة فی اختلاف الواجب.

و یحتمل الثانی لأنه الظاهر من الخبر الدال علی ذلک عن الصادق علیه السلام،حیث سئل عن الأرض تسقی السقیة و السقیتین سیحا؟فقال:«فی کم تسقی السقیة و السقیتین؟قلت:فی ثلاثین لیلة،أربعین لیلة،و قد مضت قبل ذلک فی الأرض ستة أشهر،سبعة أشهر،تسقی بالدوالی،قال:نصف العشر» (1).و لم یسأل عن عدد ما سقی بالدوالی فی تلک المدة و لا عن أکثرهما نموا،و لأنه قد یعرض ما لم یمکن فیه اعتبار عدد السقی،کما لو شرب بعروقه أو بمطر متصل و نحوه نصف سنة ثمَّ سقی بالدالیة شهرا و شهرین عددا معینا.

و یحتمل الثالث لأنه المقصود بالذات و الزکاة تابعة له.و اختار جماعة من الأصحاب الأخیر (2)،و الوسط لا یخلو من وجه.

قوله:«فان تساویا أخذ من نصفه العشر و من نصفه نصف العشر» .

و ذلک ثلاثة أرباع العشر.و اعتبار التساوی بالمدة و العدد ظاهر،أما بالنمو فیرجع فیه الی أهل الخبرة،فإن اشتبه الحال حکم بالاستواء.

ص:395


1- 1) الکافی 3:514 ح 6 و لیس فیه«تسقی بالدوالی»الاستبصار 2:15 ح 44،التهذیب 4:16 ح 41،الوسائل 6:128 ب«6»من أبواب زکاة الغلات ح 1.
2- 2) کالعلامة فی التذکرة 1:219 و القواعد 1:55 و فخر المحققین فی إیضاح الفوائد 1:183 و المحقق الثانی فی الحاشیة علی الشرائع:95.
الثانیة:إذا کان له نخیل أو زروع فی بلاد متباعدة

الثانیة:إذا کان له نخیل أو زروع فی بلاد متباعدة یدرک بعضها قبل بعض،ضمّت الجمیع و کان حکمها حکم الثمرة فی الموضع الواحد(1).

فما أدرک و بلغ نصابا أخذ منه(2)،ثمَّ یؤخذ من الباقی قلّ أو کثر.و ان سبق ما لا یبلغ نصابا،تربّصنا فی وجوب الزکاة إدراک ما یکمل نصابا،سواء أطلع الجمیع دفعة،أو أدرک دفعة،أو اختلفت الأمران.

الثالثة:إذا کان له نخل تطلع مرة،و أخری تطلع مرتین

الثالثة:إذا کان له نخل تطلع مرة،و أخری تطلع مرتین،قیل:لا یضم الثانی إلی الأول،لأنه فی حکم ثمرة سنتین،و قیل:یضم،و هو الأشبه(3).

الرابعة:لا یجزی أخذ الرطب عن التمر

الرابعة:لا یجزی أخذ الرطب عن التمر،و لا العنب عن الزبیب.

قوله:«ضممنا الجمیع و کان حکمها حکم الثمرة فی الموضع الواحد» .

المراد بالضمّ اعتبار النصاب فی الجمیع،و تعلق الوجوب مع بلوغ الجمیع نصابا.ثمَّ إن اتفقت فی القیمة و الجودة تخیر فی الإخراج من أی موضع شاء،مع اتحاد البلد،أو مع تعدده ان لم نوجب الإخراج فی بلد المال،و ان اختلفت اخرج من کل واحدة بحسابها.

قوله:«فما أدرک و بلغ نصابا أخذ منه» .

المراد بالإدراک بلوغه الحد الذی یتعلق به الوجوب،أعم من صیرورته تمرا أو زبیبا علی مذهب المصنف،أو بدوّ الصلاح علی القول الآخر.و إنما یتربص فی وجوب الزکاة بإدراک ما یکمل نصابا علی مذهب المصنف،أو علی تقدیر اختلاف وقت الانعقاد و التلون علی القول الآخر.

قوله:«و قیل:بضم،و هو الأشبه» .

وجوب الضم قوی لأنه ثمرة سنة واحدة.

ص:396

و لو أخذه الساعی،و جفّ ثمَّ نقص رجع بالنقصان.(1)

الخامسة:إذا مات المالک و علیه دین

الخامسة:إذا مات المالک و علیه دین فظهرت الثمرة(2) و بلغت نصابا،لم یجب علی الوارث زکاتها.و لو قضی الدین،و فضل منها النصاب،لم تجب الزکاة لأنها علی حکم مال المیت(3)،و لو صارت ثمرا و المالک حی ثمَّ مات،وجبت الزکاة و إن کان دینه یستغرق ترکته.و لو ضاقت الترکة عن الدین،قیل:یقع التحاص بین أرباب الزکاة و الدیّان، قوله:«لا یجزی أخذ الرطب-إلی قوله-رجع بالنقصان» .

هذا إذا أخذه أصلا،أما لو أخذه قیمة صح،و لا رجوع و إن نقص.

قوله:«لو مات المالک و علیه دین فظهرت الثمرة.إلخ» .

هذا إذا کان الدین مستوعبا للترکة.و لا فرق حینئذ بین اتحاد الوارث و تعدّده.

و کذا لو لم یستوعب لکن لم یفضل منها للوارث ما یبلغ النصاب.و لا فرق فی عدم الوجوب حینئذ بین القول بانتقال الترکة إلی الوارث،أو انها علی حکم مال المیت، لأنه و إن حکم بانتقالها إلیه لکنه یمنع من التصرف فیها قبل الوفاء فلا یتمّ الملک.

و لو فضل للوارث الواحد عن الدین نصاب،أو لکل واحد من المتعدد،ففی وجوب الزکاة علیه-علی القول بانتقالها الیه-نظر،من حصول الملک،و عدم تمامیته قبل الوفاء،لأنه و ان بقی من الترکة بقدر الدین لکن یمکن تلفه قبل الوفاء فلا یتم ملک ما أخذ.و الأولی بناء علی الانتقال وجوب الزکاة علی الوارث مع بلوغ نصیبه نصابا و ان أمکن عروض الضمان علیه بتلف ما قابل الدین،فإن اتفق ذلک ضمن.و فی جواز رجوعه علی القابض مع علمه بالحال نظر.و لو قلنا بعدم انتقال الترکة إلی الوارث فسیأتی الکلام فیه.

قوله:«و لو قضی الدین و فضل منها النصاب لم تجب الزکاة لأنه علی حکم مال المیت» .

إذا قلنا بأن الترکة علی حکم مال المیت الی أن یوفی الدین،سواء أ کان مستوعبا لها أم لا،لا إشکال فی عدم وجوب الزکاة علی الوارث-و ان فضل له عن الدین نصاب-لعدم ملکه إیاه عند صلاحیة الوجوب.و علی هذا لا فرق بین قضائه الدین

ص:397

و قیل:تقدم الزکاة لتعلقها بالعین(1) قبل تعلق الدین بها،و هو الأقوی.

السادسة:إذا ملک نخلا قبل أن یبدو صلاح ثمرته فالزکاة علیه

السادسة:إذا ملک نخلا قبل أن یبدو صلاح ثمرته فالزکاة علیه، و کذا إذا اشتری ثمرة علی الوجه الذی یصح(2).

و عدمه،و إنّما فرضه فی صورة القضاء للتنبیه علی الفرق بین القول بانتقال الترکة إلی الوارث،و بقائها علی حکم مال المیت،مع اشتمالها علی نصاب زائد علی الدین للوارث المتحد أو نصاب لکل واحد أو لبعضهم دون بعض،فإنه علی القول ببقائها علی حکم مال المیت،لا فرق فی عدم الوجوب علی الوارث حینئذ بین قضائه الدین و عدمه،لأن الانتقال الیه لا یحصل الا بالوفاء،و حینئذ لا وجوب،لسبق بلوغ الثمرة حدا یصلح لوجوب الزکاة معه علی حصول الملک للوارث.و أما إذا قلنا بانتقاله الیه أمکن الفرق بین ما إذا قضی الدین و عدمه-و إن منعناه من التصرف فیها قبله-لأن القضاء حینئذ یکون کاشفا عن استقرار الملک من حین الموت فیجب علیه الزکاة، بل یتجه القول بالوجوب و ان لم یقض کما مر،فیصیر حاصل العبارة المصنف ان مع سبق الموت علی بلوغ الثمرة لا تجب الزکاة علی الوارث قبل قضاء الدین مطلقا،و لو فرض انه قضاه لم یجب علیه أیضا لبقاء الترکة علی حکم مال المیت.ففائدة ذکر ذلک بیان حکم المسألة علی مذهبه،و الإیماء إلی الفرق بین القولین.

قوله:«و قیل:تقدم الزکاة لتعلقهما بالعین» .

هذا هو الأجود لأن التعلق بالعین یوجب خروج قدر الواجب من المال عن ملک المدیون-و إن جاز له المعاوضة عنه لو کان حیا-فلا یکون ذلک من الترکة التی هی متعلق الدین.

قوله:«و کذا إذا اشتری ثمرة علی الوجه الذی یصح» .

أی مع الشرط المعتبر فی بیع الثمرة إذا بیعت قبل بدو الصلاح و هو ظهورها و الضمیمة إلیها،أو کون المبیع أزید من عام،أو بشرط القطع إن قلنا باشتراط ذلک.و سیأتی الکلام فیه إن شاء اللّه تعالی.

ص:398

فإن ملک الثمرة بعد ذلک،فالزکاة علی المملک(1).و الأولی الاعتبار بکونه تمرا،لتعلق الزکاة بما یسمی تمرا،لا بما یسمی بسرا.

السابعة:حکم ما یخرج من الأرض مما یستحب فیه الزکاة

السابعة:حکم ما یخرج من الأرض مما یستحب فیه الزکاة،حکم الأجناس الأربعة فی قدر النصاب،و کیفیة ما یخرج منه،و اعتبار السقی.

القول فی مال التجارة

القول فی مال التجارة و البحث فیه،و فی شروطه،و أحکامه

أما الأوّل البحث فی مال التجارة

أما الأوّل فهو المال الذی ملک بعقد معاوضة،و قصد به الاکتساب عند التملک(2).فلو انتقل إلیه بمیراث أو هبة لم یزکّه.و کذا لو ملکه للقنیة.

قوله:«فإن ملک الثمرة بعد ذلک فالزکاة علی المالک».

الذی انتقلت عنه،لتعلق الزکاة بها قبل الانتقال.و لا بدّ من تقیید ذلک بضمانه حصة الزکاة،و إلا بطل فی قدره.

قوله:«فهو المال الذی ملک بعقد معاوضة و قصد به الاکتساب عند التملک» .

هذا تعریف لمال التجارة من حیث یتعلق به الزکاة،و إلا فسیأتی ان شاء اللّه تعالی ان التجارة أعم مما ذکر هنا.فالمال بمنزلة الجنس،و یدخل فیه ما صلح لتعلق الزکاة المالیة به-وجوبا أو استحبابا-و غیره کالخضراوات،و یدخل فیه أیضا العین و المنفعة-و ان کان فی تسمیة المنفعة مالا خفاء-فلو استأجر عقارا للتکسب تحققت التجارة.و خرج بالموصول و صلته ما ملک بغیر عقد کالإرث،أو بغیر معاوضة کالهبة.

و المراد بالمعاوضة ما تقوّم طرفاها بالمال کالبیع و الصلح،و یعبّر عنها بالمعاوضة المحضة،و قد یطلق علی ما هو أعم من ذلک و هو ما اشتمل علی طرفین مطلقا، فیدخل فیه المهر،و عوض الخلع،و مال الصلح عن العدم.و فی صدق التجارة علی هذا القسم مع قصدها نظر،و قطع فی التذکرة بعدمه (1).و خرج بقصد الاکتساب

ص:399


1- 1) التذکرة 1:227.

و کذا لو اشتراه للتجارة،ثمَّ نوی القنیة(1).

و أما الشروط فثلاثة

و أما الشروط فثلاثة

الأول:النصاب

الأول:النصاب.(2) و یعتبر وجوده فی الحول کله،فلو نقص فی أثناء الحول و لو یوما، سقط الاستحباب.و لو مضی علیه مدة یطلب فیها برأس المال ثمَّ زاد، عند التملک.ما ملک بعقد معاوضة مع عدم قصده،إما مع الذهول،أو مع قصد القنیة،أو الصدقة و نحوها،و ان تجدد قصد الاکتساب.و لا ریب فی اعتبار هذه القیود،إلا الأخیر فإنّ اعتباره هو المشهور،و قد خالف فیه جماعة من المتأخرین منهم المصنف فی المعتبر (1)،لإطلاق النصوص (2)،و أن المقصود الاعداد للفائدة و هو حاصل.

و هو حسن.

قوله:«و کذا لو اشتراه للتجارة ثمَّ نوی القنیة» .

عطف هذا القسم علی ما قبله غیر جیّد،إذا لم یتقدم فی القیود ما یدل علی خروجه بل دلّ علی دخوله،و إنما یتم لو قال:و قصد به الاکتساب طول الحول،أو نحو ذلک.و کأنه عطفه علیه لمشارکته إیاه فی عدم الزکاة.

قوله:«النصاب» .

المعتبر من النصاب هنا هو نصاب أحد النقدین دون غیرهما،و ان کان مال التجارة من جنس آخر،فلو اشتری أربعین من الغنم للتجارة اعتبر فی جریان زکاة التجارة بلوغ قیمتها النصاب الأول من أحد النقدین،و یعتبر فی الزائد عن النصاب الأول بلوغ النصاب الثانی کذلک.و المخرج هنا ربع العشر،إما من العین،أو القیمة،کالنقدین.

قوله:«و لو مضی علیه مدة یطلب فیها برأس المال ثمَّ زاد،کان حول

ص:400


1- 1) المعتبر 2:548.و لکن فیه اشتراط نیّة الاکتساب عند التملک و أنه اتفاق العلماء.فلاحظ و راجع الجواهر 15:260.
2- 2) راجع الوسائل 6:45 ب«13،14»من أبواب ما تجب فیه الزکاة.

کان حول الأصل من حین الابتیاع،و حول الزیادة من حین ظهورها(1).

الثانی:ان یطلب برأس المال أو زیادة

الثانی:ان یطلب برأس المال أو زیادة.

فلو کان رأس ماله مائة،فطلب بنقیصة و لو حبّة لم یستحب.(2) و روی أنه إذا مضی علیه-و هو علی النقیصة-أحوال زکّاه لسنة واحدة استحبابا.

الثالث:الحول

الثالث:الحول.

و لا بد من وجود ما یعتبر فی الزکاة من أول الحول إلی آخره.فلو نقص رأس ماله،أو نوی به القنیة،انقطع الحول.و لو کان بیده نصاب بعض الحول،فاشتری به متاعا للتجارة،قیل:کان حول العرض حول الأصل،و الأشبه استئناف الحول(3).و لو کان رأس المال دون النصاب، استأنف عند بلوغه نصابا فصاعدا.

الأصل من حین الابتیاع،و حول الزیادة من حین ظهورها» .

یطلب بضم الیاء مبنیا للمجهول.و المراد أن النصاب لم یظهر فیه ربح سواء طلب أم لم یطلب،ثمَّ ظهر الربح فی أثناء حول الأصل فلکل من الأصل و الزیادة حول بانفراده مع بلوغ الزیادة النصاب الثانی،أو کان فی الأول فضل عن النصاب الأول و یکمل نصابا ثانیا بالزیادة،و فی حکم الربح نمو المال الأول کنتاج الدابة و ثمرة الشجرة.

قوله:«فطلب بنقیصة و لو حبّة لم یستحب» .

المراد بالحبّة المعهودة شرعا،و هی التی یقدر بها القیراط فیکون من الذهب، اما نحو حبة الغلات منها فلا اعتداد بها لعدم تموّلها.و المراد بسقوط الاستحباب بالنسبة إلی الحول الأول،فلو عاد إلی أصله أو زاد استؤنف الحول حینئذ.

قوله:«و لو کان بیده نصاب بعض حول-إلی قوله-و الأشبه استئناف الحول» .

محل الخلاف ما لو کان النصاب الأول من أحد النقدین،فإنه یبنی حول

ص:401

و أما أحکامه

و أما أحکامه فمسائل:

الأولی:زکاة التجارة یتعلق بقیمة المتاع لا بعینة

الأولی:زکاة التجارة یتعلق بقیمة المتاع لا بعینة(1)،و یقوّم بالدنانیر أو الدراهم(2) التجارة علی حوله عند الشیخ (1)لاتحاد قدر الزکاة و متعلقها لرجوع التجارة إلی قیمة المتاع و هو من جنس النقد فصار ابدالا للشیء بجنسه،و هو موجب للبناء فی العینیة عنده أیضا،و حیث کان الأصل ممنوعا فکذا الفرع.اما لو کان النصاب الأول للمالیة من غیر النقدین.فلا خلاف فی عدم بناء التجارة علیه،و ان کانت العبارة مطلقة قد توهم التعمیم.و العرض-بفتح العین و سکون الراء-المتاع.

قوله:«زکاة التجارة تتعلق بقیمة المتاع لا بعینه» .

فلو باع العین صح البیع فی جمیعها و ان لم یضمن حصة المستحق،بخلاف الزکاة الواجبة،و من ثمَّ تسمّی العینیة لتعلق الحق فیها بالعین،فلا یصح البیع فی حصة الفقراء قبل ضمانها کما مر.و مال المصنف فی المعتبر (2)و العلامة فی التذکرة (3)إلی تعلّقها بالعین هنا کغیرها،و المشهور ما فی الکتاب.و تظهر الفائدة أیضا فیما لو زادت القیمة بعد الحول،فعلی المشهور یخرج ربع عشر القیمة الاولی،و علی الثانی ربع عشر الزیادة أیضا،و فی التحاص و عدمه لو قصرت الترکة.

قوله:«و یقوّم بالدنانیر أو الدراهم» .

هذا إذا کان رأس المال عروضا أما لو کان أحد النقدین تعیّن تقویمه به،فإن بلغ به النصاب استحبت و إلا فلا.و لو کان منهما معا قوم بهما علی التقسیط.و لو کان نقدا و عرضا قسّط أیضا علی القیمة،و قوّم ما یخصّ النقد به و الآخر بالنقد الغالب منهما،فإن تساویا تخیر.و کذا القول فیما لو کان جمیعه عرضا.

ص:402


1- 1) المبسوط 1:221.
2- 2) المعتبر 2:550.
3- 3) التذکرة 1:228.
تفریع

تفریع إذا کانت السلعة تبلغ النصاب بأحد النقدین دون الآخر،تعلقت بها الزکاة(1)،لحصول ما یسمی نصابا.

الثانیة:إذا ملک أحد النصب الزکاتیّة للتجارة

الثانیة:إذا ملک أحد النصب الزکاتیّة للتجارة،مثل أربعین شاة أو ثلاثین بقرة،سقطت زکاة التجارة و وجبت زکاة المال،و لا تجتمع الزکاتان(2).و یشکل ذلک علی القول بوجوب زکاة التجارة،[و قیل:تجتمع الزکاتان،هذه وجوبا،و هذه استحبابا].

قوله:«إذا کانت السلعة تبلغ النصاب بأحد النقدین دون الآخر تعلقت بها الزکاة» .

ان اشتریت بعرض،أو بما بلغت به من النقد،و إلا فلا.

قوله:«سقطت زکاة التجارة و وجبت زکاة المال و لا تجتمع الزکاتان» .

إنما یمتنع اجتماع الزکاتین فی العین مع اتحاد وقتهما لقوله صلی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا ثنیا فی صدقة» (1)،و الحال فی هذه المسألة کذلک.و إنما قدمت زکاة المال لأنها أقوی لتعلّقها بالعین،و الاتفاق علی وجوبها.و یحتمل تقدیم زکاة التجارة لأنها انفع للفقراء لتقومها بالنقدین و عدم اختصاصها بعین دون عین.و قد ذکر جماعة من الأصحاب انه لا قائل بثبوتهما معا،و حملوا قول المصنف:(«و قیل:تجتمع زکاتان هذه وجوبا،و هذه استحبابا،و یشکل ذلک علی القول بوجوب التجارة» (2)علی أن الاشکال فی التخصیص لا فی اجتماع الزکاتین،فیحتمل حینئذ تقدیم المالیة لعموم النص و قوّتها،و التجارة لما مرّ و لسبق النیة.و تظهر الفائدة فی النیة و فی تعلقها بالعین أو الذمة.و ربما قیل بالتخییر لتساویهما فی الوجوب،و استحالة الترجیح،و منع المرجح،و عدم إمکان الاجتماع،للحدیث.

ص:403


1- 1) الفردوس بمأثور الخطاب 5:160 ح 7814.
2- 2) یلاحظ أنّ العبارة المنقولة هنا مغایرة لما فی المتن.
الثالثة:لو عاوض أربعین سائمة بأربعین سائمة للتجارة

الثالثة:لو عاوض أربعین سائمة بأربعین سائمة للتجارة،سقط وجوب المالیة و التجارة،و استأنف الحول فیهما(1)،و قیل:بل یثبت زکاة المال مع تمام الحول دون التجارة،لأن اختلاف العین لا یقدح فی الوجوب مع تحقق النصاب فی الملک،و الأول أشبه.

قوله:«لو عارض (1)أربعین سائمة بأربعین سائمة للتجارة-إلی قوله -و استأنف الحول فیهما» .

الجار متعلق بمحذوف صفة للأربعین فی الموضعین،أما الثانیة فظاهر،و أما الأولی فلقوله:«سقط وجوب المالیة و التجارة»إذ لو کانت الأولی للقنیة لم یکن لذکر سقوط التجارة وجه فإن السقوط فرع الثبوت.

و یشکل الحکم بسقوط التجارة بتبدل المالیة لابتناء التجارة علی تبدّل الأعیان و تقلب الأموال فلا یؤثر فیها المعارضة.و قد ادعی الامام فخر الدین (2)(رحمه اللّه) الاتفاق علی بقاء التجارة،و انما الخلاف فی استئناف حول المالیة،و القول ببناء حول المالیة دون التجارة للشیخ (3)(رحمه اللّه)،بناء علی اتحاد جنس العوض و المعوض، و قد تقدم أن ذلک لا یقدح فی البناء عنده فیثبت المالیة و یسقط التجارة حذرا من الثنیا،لکن انما تسقط زکاة التجارة عنده بعد تمام الحول لا من حین الشروع.و قد نبه علیه المصنف بقوله«بل یثبت زکاة المال مع تمام الحول دون التجارة».

و تظهر الفائدة فیما لو اختل أحد شروط العینیة فی أثناء الحول فإن الأخری تثبت.

و فی قول المصنف:«سقط وجوب المالیة و التجارة و استأنف الحول فیهما»إشارة إلی تساوق حولهما أیضا کما قلناه-و ان قدمت المالیة عند تمامه-و هو واضح بعد ثبوت الاستئناف،أما قبله فقد عرفت الاشکال فیه.

ص:404


1- 1) الوارد فی نسخ الشرائع المطبوعة«عاوض»و فیما لدینا من نسخ المسالک المخطوطة«عارض»کما ورد فی الشرح المعارضة و کأنه بمعنی المقابلة.
2- 2) إیضاح الفوائد 1:186.
3- 3) المبسوط 1:223.

..........

و ربما وجه سقوط التجارة بأن حول المالیة یبتدئ من حین دخول الثانیة فی ملکه فیمتنع اعتبار بعضه فی حول التجارة،لأن الحول الواحد لا یمکن اعتباره للزکاتین فکذا بعضه.و یضعف بما مرّ من الإجماع.

فإن قیل:ذلک یستلزم تقدیم زکاة التجارة و ان کانت مستحبة علی المالیة لسبق تمام حولها و الا لم یکن لبقائها أثر.

قلنا:لو صحّ أن به قائلا-کما هو الظاهر من عبارة الکتاب (1)-لم یکن بعیدا، و الثنیا غیر متحققة لاختلاف وقت الوجوب و محل الزکاة.أما الأول فلان استئناف المالیة یوجب تغایر الحولین و إن تصادقا فی بعض الوقت،و أما الثانی فلان محل الوجوب فی المالیة العین و فی التجارة الذمة فلا ثنیا فی محل واحد.و قد وقع نظیر ذلک فی العبد المشتری للتجارة إذا حال علیه الحول و أهلّ شوال فإنه یجب فیه زکاة الفطرة و تثبت زکاة التجارة،و فی مواضع أخر.

و إن لم یتحقق القائل بذلک کانت الفائدة فی جریانه فی الحول من أول وقت الانتقال توقع اختلال شروط المالیة فیثبت التجارة،فإن اتفق تحقق المالیة سقطت التجارة،و ان سبقت فی الثبوت لما مر.و هذا هو الأجود.

و یحتمل تقدیم زکاة التجارة هنا لسبقها و کمال حولها خالیة عن المزاحم و سقوط المتاخرة-و ان کمل حولها-لامتناع الثنیا،و اختاره العلامة فی النهایة (2).و فی القواعد ما یقرب منه (3).و یقوی هذا الاحتمال علی القول بوجوب زکاة التجارة بل لا یکاد یعدل عنه.

و اعلم أنه یمکن حمل کلام المصنف علی ما یزول معه هذا الاشکال بحمل الأربعین الأولی علی القنیة و تعلق الجار بالثانیة خاصة،و حمل سقوط التجارة علی

ص:405


1- 1) ما بین الخطین لیس فی«ن»و مشطوب علیه فی«ج»و مذکور فی الحاشیة فی«ک»و«و».
2- 2) نهایة الأحکام 2:372.
3- 3) قواعد الأحکام 1:56.
الرابعة:إذا ظهر فی مال المضاربة الربح

الرابعة:إذا ظهر فی مال المضاربة الربح،کانت زکاة الأصل علی رب المال لانفراده بملکه،و زکاة الربح بینهما،یضم حصة المالک الی ماله،و یخرج منه الزکاة،لأن رأس ماله نصاب.و لا یستحب فی حصة الساعی الزکاة الا أن یکون نصابا(1).و هل تخرج قبل أن ینضّ المال؟قیل:

لا،لأنه وقایة لرأس المال،و قیل:نعم،لأن استحقاق الفقراء له أخرجه عن کونه وقایة،و هو أشبه(2).

الارتفاع الأصلی و هو انتفاؤها،و غایته ان یکون مجازا،و هو أولی من اختلال المعنی مع الحقیقة،أو یقدر لوجوب التجارة عامل محذوف غیر السقوط و هو الانتفاء و نحوه، و فی عطف المصنف التجارة علی المالیة-المقتضی لجعل الوجوب مضافا إلیهما-تجوز آخر عند المصنف حیث لم یوجب زکاة التجارة،و وجه التجوز استعمال لفظ الوجوب فی حقیقته و مجازه،فإنه لغة الثبوت (1)و هو شامل للندب.و اللّه الموفق.

قوله:«و زکاة الربح بینهما یضم حصة المالک الی ماله و یخرج منه الزکاة -إلی قوله-الا أن یکون نصابا» .

یعتبر فی حصة المالک بلوغ النصاب الثانی لوجود الأول عنده،و فی حصة العامل بلوغ النصاب الأول إذ لیس له سواها،نعم لو فرض انه یتجر مع مال المضاربة بماله أیضا و کان نصابا کانت حصته من الربح کحصة المالک.و لو قصر المال الأول عن النصاب ضم إلیه الربح فیهما.

قوله:«و هل تخرج قبل أن ینض المال قیل لا-إلی قوله-و هو الأشبه» .

المراد بإنضاض المال-لغة-تحوله عینا بعد ان کان متاعا.قال فی الصحاح:

و أهل الحجاز یسمّون الدراهم و الدنانیر النضّ و الناضّ (2).و المراد به هنا القسمة و ان کان المال عروضا.و سمّاها بذلک مجازا،أو یرید حقیقته مع الفسخ فإن العامل یملک

ص:406


1- 1) انظر النهایة لابن الأثیر 5:152،لسان العرب 1:793.
2- 2) الصحاح 3:1107 مادة«نضض».
الخامسة:الدین لا یمنع من زکاة التجارة

،و لو لم یکن للمالک وفاء الا منه.و کذا القول فی زکاة المال،لأنها تتعلق بالعین.

ثمَّ یلحق بهذا الفصل مسألتان

ثمَّ یلحق بهذا الفصل مسألتان:

الأولی:العقار المتخذ للنماء یستحب الزکاة فی حاصله

الأولی:العقار المتخذ للنماء(1) یستحب الزکاة فی حاصله.و لو بلغ نصابا و حال علیه الحول وجبت الزکاة.و لا یستحب فی المساکن و لا فی الثیاب و لا الآلات و لا الأمتعة المتخذة للقنیة.

حصته ملکا مستقرا بأحد الأمرین.

و مبنی ما ذکره المصنف علی ان العامل یملک الحصة بالظهور و لا یتوقف علی الإنضاض و حینئذ فیجری حول نصیب العامل من حین ظهوره.و هل له تعجیل إخراج الزکاة بعد الحول و قبل استقرار ملکه بأحد الأمرین؟قیل:لا،لأن الربح حینئذ وقایة لرأس المال لما لعله یکون من الخسران،فتعلق حق المالک به للوقایة یمنع استقلال العامل بالإخراج.و اختار المصنف الجواز لأن استحقاق الفقراء لجزء منه یخرج ذلک القدر المستحق عن الوقایة.

و جمع العلامة (1)بین القولین فجوز تعجیل الإخراج قبل ذلک مع بقاء الوقایة،فیضمن العامل الزکاة لو احتیج إلی إتمام المال بها،کما تضمن المرأة لو أخرجت زکاة المهر ثمَّ طلقت قبل الدخول.و ردّ بجواز إعسار العامل فلا یتحقق الوقایة.و أجیب بأن إمکان الإعسار أو ثبوته بالقوة لا یزیل حق الإخراج الثابت بالفعل.و لو قیل بعدم ثبوت الزکاة قبل الإنضاض أو ما فی حکمه لعدم تمامیة الملک کان وجها.و لو قلنا بالثبوت لم یجب تعجیل الإخراج قبل ذلک.

قوله:«العقار المتخذ للنماء.إلخ» .

العقار المتّخذ للنماء-کالدکان،و الخان،و الحمام-ملحق بالتجارة،غیر أن مال التجارة معد للانتقال و ان لم یتبدل،و هذا قارّ.و فی إلحاقه به فی اعتبار

ص:407


1- 1) قواعد الأحکام 1:56.
الثانیة:الخیل إذا کانت إناثا سائمة و حال علیها الحول

الثانیة:الخیل إذا کانت إناثا سائمة(1) و حال علیها الحول،ففی العتاق عن کل فرس دیناران(2)،و فی البراذین عن کل فرس دینار استحبابا.

النظر الثالث فی من تصرف إلیه،و وقت التسلیم،و النیة
اشارة

النظر الثالث فی من تصرف إلیه،و وقت التسلیم،و النیة

القول فی من تصرف إلیه

القول فی من تصرف إلیه و یحصره أقسام:

الأول:أصناف المستحقین للزکاة سبعة

الأول:أصناف المستحقین للزکاة سبعة:(3)

الفقراء و المساکین

الفقراء و المساکین و هم الذین تقصر أموالهم عن مئونة سنتهم،و قیل:من یقصر ماله عن أحد النصب الزکویة.ثمَّ من الناس من جعل اللفظین بمعنی واحد، الحول و النصاب قولان،و عدم اشتراطهما متوجه،و هو خیرة التذکرة (1).

قوله:«الخیل إذا کانت إناثا سائمة.إلخ» .

یشترط مع ذلک أن لا تکون عوامل،و ان تکمل للمالک الواحد فرس کاملة، و ان کانت بالشرکة کنصف اثنین.

قوله:«ففی العتاق عن کل فرس دیناران.إلخ» .

المراد بالفرس العتیق الذی أبواه عربیان کریمان.و بالبرذون-بکسر الباء- خلافه سواء أ کان أبواه أعجمیین و هو البرذون بالمعنی الأخص،أم أبوه خاصة و یخصّ باسم المقرف،أم أمه خاصة و یخص باسم الهجین.و فی الصحاح البرذون:

الدابة (2).فعلی هذا یجوز أن یراد بالبراذین فی کلام المصنف بقیتها.

قوله:«أصناف المستحقین للزکاة سبعة» .

جعلهم سبعة بناء علی اتحاد معنی الفقراء و المساکین،و الأشهر کونهم ثمانیة

ص:408


1- 1) التذکرة 1:230.
2- 2) الصحاح 5:2078 مادة«برذن».

و منهم من فرّق بینهما فی الآیة(1)،و الأول أشبه.و من یقدر علی اکتساب ما یمون(2) به نفسه و عیاله لا یحلّ له أخذها،لأنه کالغنیّ.و کذا ذو الصنعة.

و لو قصرت عن کفایته جاز أن یتناولها،و قیل:یعطی ما یتم به کفایته.

و لیس ذلک شرطا.و من هذا الباب تحلّ لصاحب الثلاثمائة،و تحرم علی صاحب الخمسین،اعتبارا بعجز الأول عن تحصیل الکفایة و تمکن الثانی.

لتغایر معنی الاسمین.و تظهر الفائدة فیما لو أراد المخرج بسط الزکاة علی الانصاف استحبابا فإنه یقسمها ثمانیة أقسام،و کذا لو نذر بسطها علیهم.و قد رجع المصنف عن هذا القول فی غیر هذا الکتاب و عدّهم ثمانیة (1).

قوله:«و منهم من فرق بینهما فی الآیة» (2).

اعلم أن الفقراء و المساکین متی ذکر أحدهما خاصة دخل فیه الآخر بغیر خلاف،نص علی ذلک جماعة منهم الشیخ (3)و العلامة (4)کما فی آیة (5)الکفارة المخصوصة بالمسکین فیدخل فیه الفقیر.و انما الخلاف فیما لو جمعا کما فی آیة الزکاة لا غیر،و الأصح أنهما حینئذ متغایران لنص أهل اللغة (6)،و صحیحة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«الفقیر الذی لا یسأل الناس و المسکین أجهد منه» (7).و لا ثمرة مهمة فی تحقیق ذلک للاتفاق علی استحقاقهما من الزکاة حیث ذکرا،و دخول أحدهما تحت الآخر حیث یذکر أحدهما.و انما تظهر الفائدة نادرا فیما لو نذر أو وقف أو أوصی لأسوئهما حالا فإن الآخر لا یدخل فیه،بخلاف العکس.

قوله:«و من یقدر علی اکتساب ما یمون.إلخ» .

یعتبر فی الکسب کونه لائقا بحاله عادة بحسب جلالته وضعته،فلا یکلّف

ص:409


1- 1) المختصر النافع:58.
2- 2) التوبة:60.
3- 3) المبسوط 1:246.
4- 4) نهایة الإحکام 2:379.
5- 5) المجادلة:4.
6- 6) انظر الصحاح 2:782.
7- 7) الکافی 3:501 ح 16 و 18،التهذیب 4:104 ح 297،الوسائل 6:144 ب«1»من أبواب المستحقین للزکاة ح 2،3.

و یعطی الفقیر،و لو کان له دار یسکنها،أو خادم یخدمه،إذا کان لا غناء له عنهما(1).و لو ادعی الفقر،فإن عرف صدقه أو کذبه،عومل(2) بما عرف منه.و إن جهل الأمران أعطی من غیر یمین،سواء کان قویا أو ضعیفا،و کذا لو کان له أصل مال و ادعی تلفه،و قیل:بل یحلف علی تلفه.

و لا یجب إعلام الفقیر أن المدفوع إلیه زکاة،فلو کان ممّن یترفّع عنها الرفیع بیع الحطب،و الحرث،و الکنس،و أشباه ذلک،فإن ذلک أصعب من بیع الخادم و هو غیر واجب.و لو اشتغل عن التکسب بطلب علم دینی جاز له أخذ الزکاة و ان قدر علیه لو ترک،نعم لو قدر مع طلب العلم علی حرفة لا تنافیه تعینت.

قوله:«و لو کان له دار یسکنها أو خادم یخدمه،إذا کان لا غنی له عنهما» .

یتحقق عدم الغنی فی الخادم بکون المخدوم من عادته ذلک و ان کان قادرا علی خدمة نفسه،أو بحاجته الیه لزمانة و نحوها إذا لم یکن من عادته.و لو احتاج الی أزید من واحد فکالواحد.و فی الدار بکونها لائقة بحاله من غیر زیادة فی الوصف و القدر، فلو زادت عن حاله فی أحدهما تعین علیه بیع الزائد أو الاعتیاض بما یلیق بحاله.

و فی حکم الدار و الخادم ثیاب التجمل لمن هو من أهلها،و فرس الرکوب،و کتب العلم کذلک.و ثمنها لفاقدها من جملة المؤن.

قوله:«و لو ادعی الفقر-إلی قوله-قبل» (1).

و کذا یقبل-لو ادعی العیال،أو الاشتغال بطلب علم یسوغ له ترک السعی، مع عدم علم کذبه-من غیر یمین.

ص:410


1- 1) لم یرد فی المتن«قبل»جوابا للشرط بل ورد«عومل.».

و هو مستحق،جاز صرفها إلیه علی وجه الصلة(1).و لو دفعها الیه علی أنه فقیر،فبان غنیا،ارتجعت مع التمکن(2).و إن تعذر کانت ثابتة فی ذمة الآخذ،و لا یلزم الدافع ضمانها(3)،سواء کان الدافع المالک،أو الإمام،أو الساعی.و کذا لو بان أن المدفوع الیه کافر،أو فاسق،أو ممن تجب علیه نفقته(4)،أو هاشمی،و کان الدافع من غیر قبیله.

قوله:«جاز صرفها الیه علی وجه الصلة» .

و ینوی عند وصولها الیه،أو إلی وکیله،أو بعده مع بقاء عینها علی ملکه.

قوله:«ارتجعت مع التمکن» .

المراد بارتجاعها ما یعم العین و المثل أو القیمة مع تعذرها.و حکم القیمة هنا کالغصب.و لو وجدها معیبة أخذها مع أرش العیب.هذا کله مع تصریح الدافع بکونها زکاة،اما لو دفعها الیه و لم یعلمه فلا ضمان.

قوله:«و ان تعذرت کانت ثابتة فی ذمة الآخذ و لا یلزم الدافع ضمانها» .

هذا مع اجتهاد الدافع،و إلا ضمن.و هل المراد بالاجتهاد البحث عن حاله علی وجه یجوز دفعها الیه فیدخل فیه ما لو قبل قوله و نحوه،أم لا بدّ من الاستقصاء بحیث لو کان الأمر بخلاف ذلک لظهر عادة؟یحتمل الأول،لأنه المعتبر فی جواز الدفع و المعروف شرعا،فالأمر بالدفع إلیه یقتضی الإجزاء،و عدم الاجتهاد فیه دفعها الیه من غیر سؤال لظنه فقره أو لمن یستحیی من قبولها صلة،ثمَّ یظهر انه کان قد خرج عن الاستحقاق قبلها.و وجه الثانی انه المتعارف من الاجتهاد عرفا،فترکه:

الاکتفاء بقوله و نحوه،و هذا أجود،فإن الدفع بدون الاجتهاد بالمعنی الأول غیر مجز مطلقا،و الکلام هنا فی الضمان لو ظهر غیر مستحق لا غیر.

قوله:«أو ممن تجب علیه نفقته» .

ای یرتجع مع الإمکان و مع التعذر لا ضمان مع الاجتهاد.و استثنی جماعة من

ص:411

و العاملون

و العاملون و هم عمال الصدقات(1).و یجب أن یستکمل فیهم أربع صفات:

التکلیف،و الإیمان،و العدالة،و الفقه(2).و لو اقتصر علی ما یحتاج الیه منه جاز.و أن لا یکون هاشمیا(3).

الأصحاب (1)من ذلک ما لو تبیّن کون المدفوع الیه عبد الدافع،فإنه لا یجزی مطلقا لعدم خروجها من ملک الدافع فیجری مجری عزلها من غیر تسلیم،و فیه نظر،لأن الأخبار مطلقة (2)و العلة مشترکة فإن غیر المستحق لا یملک الزکاة فی نفس الأمر، و الاکتفاء فی الشرط بالظاهر و تعذّر الارتجاع مشترک.

قوله:«و هم عمال الصدقات» .

ای الساعون فی تحصیلها و تحصینها،بأخذ،و کتابة،و حساب،و قسمة، و حفظ،و رعی،و نحو ذلک.

قوله:«و الفقه» .

انما یشترط الفقه فیمن یتولی ما یفتقر الیه.و لا یشترط فیه الفقه المطلق،بل المتعلق بالزکاة و هو المراد بقول المصنف:«و لو اقتصر علی ما یحتاج إلیه.

إلخ»و اکتفی المصنف فی المعتبر له بسؤال العلماء (3)،و استحسنه فی البیان (4).

قوله:«ان لا یکون هاشمیا» .

نقل الشیخ عن بعض العلماء عدم اشتراط ذلک لأنه یأخذ السهم اجرة لا زکاة و هو أهل للإجارة (5)،و هو نظر فی مقابلة النص (6)فلا یسمع.

ص:412


1- 1) کالعلامة فی التذکرة 1:245،527 و المحقق الثانی فی جامع المقاصد 3:30 و الحاشیة علی الشرائع: 99.
2- 2) الکافی 3:546 ح 2،التهذیب 4:102 ح 290 و 291،الوسائل 6:147 ب«2»من أبواب المستحقین للزکاة ح 1 و 2.
3- 3) المعتبر 2:571.
4- 4) البیان:194.
5- 5) المبسوط 1:248.
6- 6) الکافی 4:58 ح 5،الوسائل 6:185 ب«29»من أبواب المستحقین للزکاة ح 1.

و فی اعتبار الحریة تردّد(1).و الإمام بالخیار بین أن یقرر له جعالة مقدرة،أو اجرة(2) عن مدة مقدّرة.

و المؤلّفة قلوبهم

وَ الْمُؤَلَّفَةِ قُلُوبُهُمْ و هم الکفار الذین یستمالون الی الجهاد،و لا نعرف مؤلفة غیرهم(3).

قوله:«و فی اشتراط الحریة تردد» .

منشؤه أن العمل تکسّب،و العبد صالح له،و أن سهم العامل و ما قبله فی الآیة (1)مملوک لمکان اللام،و العبد لیس أهلا له.و فیه نظر،لجواز کونه للاستحقاق أو الاختصاص،بل قال بعض محقّقی العربیة:إن مرجع المعانی الثلاثة إلی الاختصاص أولی لدخولها فیه،و حذرا من الاشتراک،و حینئذ فلا یلزم من عدم ملکه عدم اختصاصه أو استحقاقه للسهم بسبب العمل و ان کان المالک هو المولی.و الحق أن الاختصاص فی الآیة أولی لاقتضاء السیاق ذلک،و هو قوله تعالی وَ مِنْهُمْ مَنْ یَلْمِزُکَ فِی الصَّدَقاتِ (2)و لأن مطلق الاختصاص قدر مشترک بین المعانی الثلاثة و هو خیر من الاشتراک و المجاز،و اتفاق الأصحاب علی ان الآیة لبیان المصرف یحققه.

قوله:«و الإمام بالخیار بین ان یقرر له جعالة أو اجرة» .

و لا یشترط حینئذ أن یحصل قدر ما عین له أو یزید علیه،بل ان حصل ذلک، و الا أتم له الإمام من بیت المال،و لو لم یسمّ له شیئا جاز أیضا و أعطاه ما یراه کباقی الأصناف،روی ذلک عن الصادق علیه السلام (3).

قوله:«و لا نعرف مؤلفة غیرهم» .

أشار بذلک الی ما ذکره بعض الأصحاب (4)من أن المؤلفة یجوز کونهم مسلمین أیضا،إمّا بان یکون لهم نظراء من المشرکین إذا أعطی المسلمون رغب نظراؤهم فی

ص:413


1- 1) التوبة:60.
2- 2) التوبة:58.
3- 3) الکافی 3:563 ح 13،المقنعة 43 مرسلا،التهذیب 4:108 ح 311،الوسائل 6:144 «1»من أبواب المستحقین للزکاة ح 4.
4- 4) السرائر 1:457 و قد نسبه الی المفید.
و فی الرقاب

وَ فِی الرِّقابِ و هم ثلاثة:المکاتبون،و العبید الذین تحت الشدّة(1)،و العبد یشتری و یعتق،و إن لم یکن فی شدة،لکن بشرط عدم المستحق(2).

و روی رابع،و هو من وجبت علیه کفارة و لم یجد،فإنه یعتق عنه، و فیه تردد(3).

الإسلام،أو لکون نیاتهم ضعیفة فی الدین و یرجی باعطائهم قوة نیتهم،أو لکونهم فی أطراف بلاد الإسلام إذا أعطوا منعوا الکفار من الدخول،أو رغبوا فی الإسلام، أو لمجاورتهم قوما یجب علیهم الزکاة إذا أعطوا منها جبوها منهم و أغنوا الإمام عن عامل.

و یمکن ردّ ما عدا الأخیر من الأقسام إلی سبیل اللّه،و الأخیر إلی العمالة.و بعد تقرّر أنّ الآیة لبیان المصرف و عدم وجوب البسط و التسویة،تقلّ فائدة الخلاف لجواز إعطاء الجمیع من الزکاة فی الجملة.

قوله:«و العبید الذین تحت الشدة» .

المرجع فی الشدة إلی العرف لعدم تقدیرها شرعا،و لا بدّ من صیغة العتق بعد الشراء،و نیة الزکاة مقارنة للعتق.

قوله:«و ان لم یکن فی شدة لکن بشرط عدم المستحق» .

هذا شرط لإعتاقه من سهم اَلرِّقابِ کما هو المسوق،فلو اشتراه من سهم سبیل اللّه علی القول بعمومه کل قربة لم یتوقف علی عدم المستحق،بل الأولی الجواز من سهم اَلرِّقابِ أیضا لدخوله فی اسم اَلرِّقابِ .

و اعلم أن هذا التفصیل و ما بعده من مسائل متعددة انما یتوجه عندنا فی ناذر بسط الزکاة علی الأصناف،أو لمرید الاستحباب إذا عین السهم بالنیة عند الدفع، و إلا لم یتوجّه هذه الفروع.

قوله:«و روی رابع و هو من وجبت علیه کفارة و لم یجد فإنه یعتق عنه رقبة،و فیه تردد» .

منشأ التردد من أن الکفارة ان کانت مخیّرة فلا حاجة الی العتق مع إمکان باقی

ص:414

و المکاتب إنما یعطی من هذا السهم،إذا لم یکن معه ما یصرفه فی کتابته.و لو صرفه فی غیره و الحال هذه جاز ارتجاعه(1)،و قیل:لا.و لو دفع إلیه من سهم الفقراء لم یرتجع(2).و لو ادعی أنه کوتب(3)،قیل:یقبل،و قیل:

لا،إلا بالبینة أو بحلف،و الأول أشبه.و لو صدّقه مولاه قبل.

الخصال،و ان عجز عن العتق.و ان کانت مرتبة انتقل بالعجز عن العتق الی غیره من الخصال فلا یتحقق الاحتیاج الی العتق،و من ورود النص بجواز ذلک.رواه علی ابن إبراهیم فی تفسیره عن العالم علیه السلام (1).و لا فرق بین المخیرة و المرتبة لذکرهما معا فی الروایة.و الأجود ان یعطی المکفّر ثمن الرقبة فیشتری هو و یعتق عن نفسه.

قوله:«و لو صرفه فی غیره و الحال هذه جاز ارتجاعه» .

بناء علی ما ذکرناه أولا فی قید هذه الفروع،أو انه مکاتب عاجز عن وفاء مال الکتابة و هو مع ذلک غیر فقیر،فیجوز حینئذ ارتجاعه لصرفه له فی غیر ما عین له شرعا.و المراد بالجواز هنا معناه الأعم فإنه لا یجزی حینئذ فیجب ارتجاعه و إعطاؤه غیره،أو صرفه فی مال کتابته.و لو قیل بان الدافع مخیر بین ارتجاعه،و إخراج الواجب من ماله مرة أخری،جاز حمل الجواز علی المعنی الأخص.

قوله:«و لو دفع الیه من سهم الفقراء لم یرتجع» .

هذا أیضا من الفروع التی لا یتعین عندنا إلا بأحد الأمرین،لعدم وجوب البسط.و الحاصل انه متی کان فقیرا مکاتبا جاز الدفع الیه من غیر تعیین الصنف، و معه،فان لم یعیّن جاز له صرفه کیف شاء من الوجوه السائغة،و إن عین له سهم الکتابة اقتصر علی دفعه فیها.

قوله:«و لو ادعی انه کوتب.إلخ» .

الأصح جواز تصدیقه ما لم یکذّبه مولاه.و لو صدقه جاز بطریق أولی.و ربما قیل بالمنع أیضا،إلا بالبینة،أو سماع الصیغة لجواز المواطاة.

ص:415


1- 1) تفسیر القمی 1:299،التهذیب 4:49 ح 129،الوسائل 6:145 ب«1»من أبواب المستحقین للزکاة ح 7.
و الغارمون

و الغارمون و هم الذین علتهم الدیون فی غیر معصیة،فلو کان فی معصیة لم یقض عنه.

نعم،لو تاب صرف إلیه من سهم الفقراء،و جاز أن یقضی(1) هو.

و لو جهل فی ما ذا أنفقه،قیل:یمنع،و قیل:لا،و هو الأشبه.

قوله:«نعم لو تاب صرف الیه من سهم الفقراء و جاز ان یقضی» .

قد تقدم أن الفقیر انما یعطی بسبب الفقر مئونة السنة،و ان جازت الزیادة دفعة.و قضاء الدین لا یدخل فی المؤنة و انما دخل فی قسم الغارم،فان اعتبرنا البسط لم یدخل الدین فی سهم الفقراء و ان تاب،و ان لم نعتبره بنی توقف الدفع علی التوبة علی اشتراط العدالة أو اجتناب الکبائر،فان لم نشترطهما لم تعتبر فی جواز الدفع إلیه التوبة.

و فی المسألة إشکال،و هو انه مع صرف المال فی المعصیة ان لم یجز وفاؤه من سهم الغارمین لم یجز من سهم الفقراء و ان تاب،لأن الدین لا یدخل فی سهم الفقراء،و الا لم یکن الغرم قسیما للفقر بل قسما منه.بل اما ان یکون التوبة مسوغة للدفع الیه من سهم الغارمین،أو سهم سبیل اللّه،و اما ان لا یجوز الدفع الیه لوفاء دین المعصیة مطلقا.و قد لزم من ذلک احتمالات:عدم الجواز مطلقا اعتبارا بالمعصیة المانعة،ذکره العلامة حکایة (1)،و الجواز مع التوبة من سهم الفقراء،و هو الذی اختاره الشیخ (2)،و تبعه علیه جماعة،و الجواز معها من سهم الغارمین،و اختاره المصنف فی بعض فتاویه،و الجواز معها من سهم سبیل اللّه،و هو متوجه.

و یمکن حل الإشکال بأن الفقیر و ان لم یعط بسبب الفقر الا قوت السنة،لکن إذا دفع الیه ذلک ملکه و جاز له صرفه حیث شاء فیجوز له صرفه فی الدین،مع ان

ص:416


1- 1) التذکرة 1:233.
2- 2) المبسوط 1:251.

و لو کان للمالک دین علی الفقیر جاز أن یقاصه.و کذا لو کان الغارم میتا،جاز أن یقضی عنه و أن یقاص(1).

إعطاءه قوت السنة انما هو مع الدفع تدریجا اما دفعة فلا[1].نعم لو لم یکن فقیرا بأن کان مالکا لقوت سنة لم یتوجه علی ذلک إعطاؤه من سهم الفقراء لعدم الفقر،و لا من سهم الغارمین لانفاقه فی المعصیة،فیجب ان یقید کلام المصنف فی جواز إعطائه من سهم الفقراء بکونه فقیرا[2].

قوله:«و کذا لو کان الغارم میتا جاز أن یقضی عنه و ان یقاص» .

أی یقضی عنه من لیس له علیه دین بأن یدفعها الی صاحب الدین.و لو کانت الزکاة علی صاحب الدین قاصّ بها المدیون بان یحتسبها علیه و یأخذها مقاصّة من دینه.و هل یشترط قصور ترکة المیت عن دینه؟الظاهر ذلک،و صرح به جماعة،لأن شرط الدفع الی الغارم عجزه عن الوفاء لقصور المال و عجزه عن التکسب.و لم یشترط العلامة(رحمه اللّه)ذلک[3]بناء علی مذهبه من انتقال الترکة إلی الوارث حین الموت

ص:417

و کذا لو کان الدین علی من یجب نفقته(1)،جاز أن یقضی عنه حیا أو میتا و أن یقاصّ.

و لو صرف الغارم ما دفع إلیه من سهم الغارمین فی غیر القضاء ارتجع منه علی الأشبه.و لو ادعی أن علیه دینا قبل قوله إذا صدّقه الغریم.

و کذا لو تجرّدت دعواه عن التصدیق و الإنکار،و قیل:لا یقبل،و الأول أشبه.

و فی سبیل اللّه

و فی سبیل اللّه(2) و هو الجهاد خاصة.

فیصیر عاجزا.و ضعفه ظاهر،لتوقف تمکنه من الترکة علی وفاء الدین لتأخر الإرث عن الدین علی القولین.نعم لو لم یعلم الوارث بالدین و لم یمکن للمدین إثباته شرعا أو أتلف الوارث الترکة و تعذر الاقتضاء منه جاز الاحتساب علی المیت قضاء و مقاصّة.

قوله:«و کذا لو کان الدین علی من یجب نفقته» .

لان واجب النفقة إنما یمتنع الدفع الیه من سهم الفقراء لمؤنته،اما دینه فلا یجب علی من یجب علیه نفقته قضاؤه،فیجوز ان یدفع الیه من زکاته لیقضیه،و أن یقضی عنه میتا.

قوله:«و فی سبیل اللّه» .

اعلم أن المصنف و جماعة عنونوا الرقاب و سبیل اللّه من جملة الأصناف مقیّدین بالجارّ و هو«فی»تأسیا بکتاب اللّه تعالی.و کان الأولی هنا حذف الجار لان الصنف نفس الرقاب و نفس سبیل اللّه،و انما أدخلها علیهما فی الآیة الشریفة (1)لنکتة لا تدخل فی العبارة،و هی ان اللّه تعالی جعل الصدقات للفقراء و الثلاثة التی بعدهم، و خصهم باللام،و جعلها للباقین و ادخل علیهم«فی»،إشارة إلی أن الأربعة الأول

ص:418


1- 1) التوبة:60.

و قیل:یدخل فیه المصالح(1)،کبناء القناطر،و الحج،و مساعدة الزائرین،و بناء المساجد،و هو الأشبه.و الغازی یعطی و إن کان غنیّا قدر کفایته علی حسب حاله.و إذا غزا لم یرتجع منه،و إن لم یغز استعید.

و إذا کان الإمام مفقودا،سقط نصیب الجهاد و صرف فی المصالح، و قد یمکن وجوب الجهاد مع عدمه،فیکون النصیب باقیا مع وقوع ذلک التقدیر.

و کذا یسقط سهم السعاة،و سهم المؤلفة،و یقتصر بالزکاة علی بقیة الأصناف.

یستحقّون نصیبهم علی وجه الملک،أو الاختصاص المطلق یصنعون به ما شاؤوا، بخلاف الرقاب و ما بعدهم فإنه جعلهم موضعا للصدقة و محلا لها،فیتعیّن علیهم صرفها فی ذلک،و هذا المعنی لا یتحقق فی العبارة لأنه بصدد عدّ الأصناف،حیث قال:«أصناف المستحقین سبعة الفقراء»الی آخره.فلیس فی هذا الأسلوب إلا مجرد عدّ الأصناف من غیر بیان الفارق-و ان ذکره فی تضاعیف عبارته-بخلاف أسلوب الآیة.و لما أشرنا إلیه عبّر الشهید(رحمه اللّه)فی کتبه بقوله:«و الرقاب و سبیل اللّه.إلخ» (1)،و هو أجود.فتأمل الفرق بین الاسلوبین تظهر علی الحال،و الأمر فی ذلک سهل،إذ التأسی بالآیة و الفرق الحاصل فیها کاف.

قوله:«و قیل یدخل فیه المصالح» .

هذا هو الأجود،لأن السبیل-لغة (2)-الطریق،فمعنی سبیل اللّه الطریق الی رضوانه و ثوابه،لاستحالة التحیّز علیه،فیدخل فیه کل ما فیه وسیلة الی ذلک.

و بذلک وردت الروایة أیضا،ذکرها علی بن إبراهیم فی تفسیره عن العالم علیه السلام (3).

ص:419


1- 1) البیان:195.و لکن فی اللمعة 1:171 و الدروس:62 ذکرهما مع«فی».
2- 2) الصحاح 5:1724.
3- 3) تفسیر القمی 1:299،التهذیب 4:49 ح 129،الوسائل 6:145 ب«1»من أبواب المستحقین للزکاة ح 7.
و ابن السبیل

و ابن السبیل و هو المنقطع به و لو کان غنیا فی بلده(1)،و کذا الضیف(2).

و لا بدّ أن یکون سفرهما مباحا،فلو کان معصیة لم یعط،و یدفع الیه قدر الکفایة الی بلده،و لو فضل منه شیء أعاده(3)،و قیل:لا.

و یجب تقییده بما لا یکون فیه معونة لغنی مطلق بحیث لا یدخل فی شیء من الأصناف الباقیة،فیشترط فی الحاج و الزائر الفقر،أو کونه ابن سبیل،أو ضیفا.

و الفرق بینهما حینئذ و بین الفقراء ان الفقیر لا یعطی الزکاة لیحج بها من جهة کونه فقیرا.و یعطی لکونه فی سبیل اللّه.

قوله:«و ابن السبیل و هو المنقطع به و ان کان غنیا فی بلده» .

لما عرفت من ان السبیل هی الطریق.فلا یشترط الفقر فی بلده و الاّ لدخل فی قسیمه.و هل یشترط عجزه عن الاستدانة علی ما فی بلده أو عن بیع شیء من ماله فیه أو نحوه؟الظاهر ذلک لیتحقق العجز،و لم یعتبره المصنف فی المعتبر (1)،و لیس ببعید عملا بإطلاق النص (2)و یعتبر فی کفایته ما یلیق بحاله من المأکول و الملبوس و المرکوب.و لا یجب علیه المبادرة إلی الرجوع الی بلده،بل حین قضاء الوطر المطلوب من السفر.

قوله:«و کذا الضیف» .

أی یلحق بابن السبیل فی جواز ضیافته من الزکاة.و یشترط فیه أن یکون مسافرا محتاجا إلی الضیافة و إن کان غنیا فی بلده.و النیة عند شروعه فی الأکل و لا یحتسب علیه إلا ما یأکله.

قوله:«و لو فضل منه شیء أعاده» .

إلی مالکه أو وکیله،فإن تعذر فإلی الحاکم.و لا فرق فی ذلک بین النقدین

ص:420


1- 1) المعتبر 2:578.
2- 2) التوبة:60.
القسم الثانی فی أوصاف المستحق

القسم الثانی فی أوصاف المستحق.

الوصف الأول:الإیمان

الوصف الأول:الإیمان(1).

فلا یعطی کافرا،و لا معتقدا لغیر الحق(2).و مع عدم المؤمنین،یجوز صرف الفطرة خاصة إلی المستضعف(3).و تعطی الزکاة أطفال المؤمنین دون أطفال غیرهم(4).

و الدابة و المتاع.

قوله:«الإیمان» .

انما یشترط الایمان فی بعض الأصناف لا جمیعهم فان المؤلفة و بعض أفراد سبیل اللّه لا یعتبر فیهما ذلک.و لعله أطلقه لوضوح الحال فیه و سبق البحث عنه.و المراد بالایمان هنا معناه الأخص و هو الإسلام،و الولایة للأئمة الاثنی عشر علیهم السلام بدلیل ما.

قوله:«و لا معتقدا غیر الحق» .

من المذاهب الإسلامیة لا مطلق غیر الحق کما لا یخفی.

قوله:«و مع عدم المؤمن یجوز صرف الفطرة خاصة إلی المستضعفین» .

ورد بذلک روایة عن الصادق علیه السلام انه قال:«کان جدّی یعطی فطرته للضعفة و من لا یتولی،و قال:هی لأهلها الا أن لا تجدهم فان لم تجدهم فلمن لا ینصب» (1)و المراد بالمستضعف هنا مستضعف المخالفین کما دلت علیه الروایة،و هو من لا یعاند الحق منهم.و ولد المستضعف بحکمه.و الأصح المنع مطلقا،و الروایة معارضة بما هو أصح منها.

قوله:«و تعطی الزکاة أطفال المؤمنین دون أطفال غیرهم» .

هذا إذا لم نعتبر العدالة فی المستحق،أما لو اعتبرناها أمکن عدم جواز إعطاء

ص:421


1- 1) التهذیب 4:88 ح 260،الاستبصار 2:51 ح 173.و فیه«کان جدی رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله.».الوسائل 6:250 ب«15»من أبواب الفطرة ح 3.

و لو أعطی مخالف زکاته لأهل نحلته ثمَّ استبصر أعاد(1).

الوصف الثانی:العدالة

الوصف الثانی:العدالة(2).

الأطفال مطلقا لعدم اتصافهم بها،و الجواز لأن المانع الفسق و هو منفی عنهم،لأنه عبارة عن الخروج عن طاعة اللّه فیما دون الکفر و هم غیر مخاطبین بالطاعة.و مبنی الاشکال علی أن العدالة هل هی شرط أو الفسق مانع؟،فعلی الأول یحتمل الأول للدلیل الدال علی اعتبار العدالة،و لأنه لو اکتفی بعدم الفسق لزم جواز إعطاء المجهول حاله عند مشترط العدالة،لعدم تحقق المانع فیعمل المقتضی عمله،و هو لا یقول به.و یحتمل الثانی حملا للاشتراط علی من یمکن فی حقه ذلک و هو منفی فی الطفل.

و علی الثانی یستحق الطفل بغیر اشکال،و هذا بخلاف أولاد الکفار لأن الإیمان شرط فی الجملة إجماعا،و الولد تابع لأبیه فیه و فی الکفر شرعا،بخلاف الفسق،فیثبت فی ولد الفاسق الایمان بحکم التبعیة دون الفسق.

و اعلم أن العلامة(رحمه اللّه)ادعی فی المختلف (1)الإجماع علی جواز إعطاء أولاد المؤمنین و ان اعتبرنا العدالة،فینتفی الاشکال و یضعف القول باشتراط العدالة إذ لا یتصور فی الأطفال مع ثبوت استحقاقهم.

و لو تولّد بین المؤمن و الکافر تبع الأشرف.و فی المتولّد بین المؤمن و غیره من الفرق الإسلامیة نظر،و الأجود استحقاقه خصوصا إذا کان المؤمن الأب.

قوله:«و لو أعطی مخالف زکاته أهل نحلته ثمَّ استبصر أعاد» .

الوجه فی اختصاصها من بین العبادات-مع النص (2)-ان الزکاة بمنزلة الدین و قد دفعه الی غیر مستحقه.و لو کانت العین باقیة جاز له استرجاعها.

قوله:«العدالة» .

الکلام فی اشتراط العدالة فی الأصناف کما مر فی الایمان،إذ لا یشترط عدالة

ص:422


1- 1) المختلف:183.
2- 2) الکافی 3:545 ح 1 و 546 ح 5،الوسائل 6:148 ب«3»من أبواب المستحقین للزکاة.

و قد اعتبرها کثیر.و اعتبر آخرون،مجانبة الکبائر کالخمر و الزنا، دون الصغائر و إن دخل بها فی جملة الفساق،و الأول أحوط(1).

الوصف الثالث:ألا یکون ممّن تجب نفقته علی المالک

الوصف الثالث:ألا یکون ممّن تجب نفقته علی المالک(2)،کالأبوین و إن علوا،و الأولاد و إن سفلوا،و الزوجة،و المملوک.و یجوز دفعها إلی من عدا هؤلاء من الأنساب و لو قربوا،کالأخ و العم.

و لو کان من تجب نفقته عاملا(3)،جاز أن یأخذ من الزکاة،و کذا الغازی،و الغارم،و المکاتب،و ابن السبیل،لکن یأخذ هذا ما زاد عن الجمیع.و قد عرفها الشهید(رحمه اللّه)هنا بأنها«هیئة راسخة فی النفس تبعث علی ملازمة التقوی بحیث لا یقع منه کبیرة،و لا یصر علی صغیرة» (1).فلم یعتبر فیها المروة کما اعتبروها فی غیر هذا المحل،بناء علی أن الدلیل انما دل علی منع فاعل المعاصی و عدم المروة لیس معصیة و ان أخل بالعدالة.

قوله:«و الأول أحوط» .

لا ریب فی أن اعتبار العدالة أولی مع الإمکان،بل ادعی المرتضی علی اشتراطها الإجماع (2)و آکد منها اجتناب الکبائر،و ان کان عدم اعتبارهما قویا.

قوله:«ألاّ یکون ممن تجب نفقته علی المالک» .

لأن واجب النفقة غنی مع بذل المنفق.فلو لم یبذل له قدر الکفایة من النفقة جاز،إلا الزوجة فان نفقتها مستقرة فی الذمة لو لم یدفع.نعم یجوز دفعها إلیه فی توسعته الزائدة علی قدر الواجب بحیث لا یخرج الی حد یتجاوز عادة نفقة أمثاله.

و لو کانت الزوجة ناشزا ففی جواز الدفع إلیها مع فقرها وجهان،أجودهما العدم، لأنها غنیة بالقوة لقدرتها علی الطاعة فی کل وقت.و یجوز لها دفع زکاتها الی زوجها، و إن کان ینفق علیها منها.

قوله:«و لو کان من یجب نفقته عاملا.إلخ» .

الضابط ان القریب انما یمتنع دفعة لقریبه من سهم الفقراء لقوت نفسه

ص:423


1- 1) غایة المراد:42.و لکن فیه ملازمة التقوی و المروّة.
2- 2) الانتصار:82.

نفقته الأصلیة،مما یحتاج إلیه فی سفره کالمحمولة.

الوصف الرابع:ان لا یکون هاشمیا

الوصف الرابع:ان لا یکون هاشمیا.

فلو کان کذلک،لم تحلّ له زکاة غیره،و یحلّ له زکاة مثله فی النسب(1).

و لو لم یتمکن الهاشمی من کفایته من الخمس،جاز له أن یأخذ من الزکاة و لو من غیر هاشمی،و قیل:لا یتجاوز قدر الضرورة(2).

و یجوز للهاشمی أن یتناول المندوبة من هاشمی و غیره(3).و الذین یحرم مستقرا فی وطنه،فلو کان من باقی الأصناف جاز الدفع الیه،و کذا لو أراد السفر أعطی ما زاد علی نفقة الحضر.و کذا یعطی لنفقة زوجته و خادمه،إذ لا یجب ذلک علی القریب.

قوله:«و یحل له زکاة مثله فی النسب» .

المراد بالمثل المطلق الهاشمی و إن لم یماثله فی الأب الخاص کالعلوی و غیره.

و یتخیر مع وجود الخمس و زکاة مثله فی أخذ أیهما شاء.و الأفضل أخذ الخمس لأن الزکاة أوساخ فی الجملة.

قوله:«و قیل:لا یتجاوز قدر الضرورة» .

المراد بالضرورة قوت یومه و لیلته،لا مئونة السنة،لأنه لا یملک من الخمس ما زاد علی السنة و هو حقه فکیف المشروط بالضرورة،و هذا هو الأجود.نعم لو لم یندفع الضرورة بدفع قوت الیوم بأن لا یوجد فی الیوم الثانی ما یدفع به الضرورة عادة جاز له أخذ ما یندفع به،فلو وجد الخمس قبل فنائه،ففی وجوب رده نظر.

قوله:«و یجوز للهاشمی أن یتناول المندوبة من هاشمی و غیره» .

یستثنی منه النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم فإن الأصح تحریم الصدقة علیه مطلقا،و کذا الأئمة علیهم السلام.و فی حکم المندوبة لغیرهم المنذورة،و الموصی بها.و فی الکفارة وجهان أصحهما جوازها،فیختص التحریم بالزکاتین.

ص:424

علیهم الصدقة الواجبة من ولد هاشم خاصة علی الأظهر(1).و هم الآن(2) أولاد أبی طالب،و العباس،و الحارث،و أبی لهب.

القسم الثالث:فی المتولی للإخراج

القسم الثالث:فی المتولی للإخراج.

و هم ثلاثة:المالک،و الإمام،و العامل.و للمالک أن یتولی تفریق ما وجب علیه بنفسه،و بمن یوکله.و الأولی حمل ذلک إلی الإمام(3).و یتأکد ذلک الاستحباب فی الأموال الظاهرة کالمواشی و الغلات.

قوله:«من ولد هاشم علی الأظهر» .

رد بذلک علی المفید و ابن الجنید (1)حیث ذهبا الی تحریم الصدقة و حل الخمس لمن انتسب الی المطلب أیضا و هو أخو هاشم،استنادا إلی روایة (2)لا تنهض بالحجة، مع معارضتها بما هو أقوی منها.

قوله:«و هم الآن» .

احترز بالآن عن زمن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم فقد کانوا أکثر من ذلک مثل حمزة علیه السلام،ثمَّ انقرضوا و لم یبق نسل الا للمذکورین.

قوله:«و الأولی حمل ذلک الی الامام» .

خالف فی ذلک جماعة من الأصحاب (3)فأوجبوا دفعها الیه ابتداء،لقوله تعالی خُذْ مِنْ أَمْوالِهِمْ (4)،فإن الإیجاب علیه یستلزم الإیجاب علیهم.و أوجبوا أیضا دفعها الی ساعیه،و مع تعذرهما الی الفقیه المأمون.و المشهور الاستحباب لأنه أبصر بمواقعها و أخبر بمواضعها،و لقول الصادق علیه السلام:«لو أن رجلا حمل

ص:425


1- 1) نقله عنهما العلامة فی المختلف:183.
2- 2) التهذیب 4:59 ح 159،الاستبصار 2:36 ح 111،الوسائل 6:191 ب«33»من أبواب المستحقین للزکاة ح 1.
3- 3) منهم المفید فی المقنعة:252،و أبی الصلاح فی الکافی فی الفقه:172،و ابن البراج فی المهذب 1: 171 و 175.
4- 4) التوبة:103.

و لو طلبها الإمام وجب صرفها الیه.و لو فرّقها المالک و الحال هذه، قیل:لا یجزی،و قیل:و یجزی و إن أثم،و الأول أشبه(1).و ولی الطفل کالمالک فی ولایة الإخراج.

و یجب علی الإمام أن ینصب عاملا لقبض الصدقات.و یجب دفعها الیه عند المطالبة(2).و لو قال المالک:أخرجت ما وجب علیّ،قبل قوله،و لا یکلف بینة و لا یمینا.

و لا یجوز للساعی تفریقها إلا بإذن الإمام،فإذا أذن له جاز أن یأخذ نصیبه ثمَّ یفرق الباقی.

زکاته فقسمها علانیة کان ذلک حسنا جمیلا» (1).و قد قیل قوله تعالی وَ إِنْ تُخْفُوها وَ تُؤْتُوهَا الْفُقَراءَ (2).أنها شاملة للزکاة الواجبة فیدل علی المشهور.

قوله:«و لو فرقها المالک و الحال هذه قیل:لا یجزی و قیل:یجزی و الأول أشبه» .

لا خلاف فی حصول الإثم سواء قلنا بالإجزاء أم لا،للمخالفة.و وجه الإجزاء معه حصول الغرض و هو وصولها الی المستحق کالدین إذا دفعه إلی مستحقه،و هو خیرة التذکرة (3).و ما اختاره المصنف أجود لأنها عبادة قد خولف فی فعلها مقتضی الأمر،و الأمر بالشیء یقتضی النهی عن ضده،و هو یستلزم فساد العبادة.

قوله:«و یجب دفعها الیه عند المطالبة» .

و لو خالف المالک و أخرجها بنفسه،فالوجهان،و أولی بالصحة.و الوجه الفساد أیضا،و التقریب ما تقدم.و للمالک استعادة العین-مع بقائها-فی الموضعین،

ص:426


1- 1) الکافی 3:501 ح 16،التهذیب 4:104 ح 297،الوسائل 6:215 ب«54»من أبواب المستحقین للزکاة ح 1.
2- 2) البقرة:271.
3- 3) التذکرة 1:241.

و إذا لم یکن الإمام موجودا،دفعت الی الفقیه المأمون(1) من الإمامیة، فإنه أبصر بمواقعها.و الأفضل قسمتها علی الأصناف،و اختصاص جماعة من کل صنف(2).و لو صرفها فی صنف واحد جاز.و لو خص بها و لو شخصا واحدا من بعض الأصناف جاز أیضا.

أو تلفها و علم القابض بالحال.و فی رجوعه مع التلف و جهله احتمال.

قوله:«دفعت الی الفقیه المأمون» .

المراد بالفقیه-حیث یطلق علی وجه الولایة-الجامع لشرائط الفتوی.

و بالمأمون من لا یتوصل إلی أخذ الحقوق مع غنائه عنها بالحیل الشرعیة،فإن ذلک و ان کان جائزا الا أن فیه نقص فی همته و حط (1)لمرتبته فإنّه منصوب للمصالح العامة، و فی ذلک إضرار بالمستحقّین.و کذا القول فی باقی الحقوق.و القائل بوجوب دفعها الی الامام ابتداء أوجب دفعها مع غیبته الی الفقیه المأمون.

قوله:«و الأفضل قسمتها علی الأصناف و اختصاص جماعة من کل صنف» .

هذا مذهب الأصحاب بناء علی أن اللام فی الآیة (2)لیست للملک بل لبیان المصرف.و استحباب بسطها علیهم للنص (3)،و الخروج من الخلاف.و إعطاء جماعة من کل صنف لورودهم بصیغة الجمع و اقله ثلاثة.و لا یجب التسویة بل الأفضل التفضیل لمرجّح من عقل،أو فقه،أو ترک سؤال،أو شدة حاجة،أو قرابة

ص:427


1- 1) هکذا فی النسخ و الصحیح نقصا و حطا.
2- 2) التوبة:60.
3- 3) لعله یستفاد من مرسلة حماد و مرسلة العیاشی،الوسائل 6:184 ب«28»من أبواب المستحقین للزکاة ح 3 و 5.راجع للحدیث الأول.الکافی 1:539 ح 4 و التهذیب 4:128 ح 366.

و لا یجوز أن یعدل بها إلی غیر الموجود،و لا إلی غیر أهل البلد مع وجود المستحق(1)فی البلد، و لا أن یؤخر دفعها(2) مع التمکن،فإن فعل شیئا من ذلک أثم و ضمن.

و کذا کل من کان فی یده مال لغیره فطالبه فامتنع،أو أوصی الیه بشیء فلم یصرفه فیه،أو دفع الیه ما یوصله إلی غیره.

و لو لم یجد المستحق،جاز نقلها الی بلد آخر،و لا ضمان علیه(3) مع التلف،إلا أن یکون هناک تفریط.

و لو کان ماله فی غیر بلده،فالأفضل صرفها الی بلد المال،و لو دفع العوض فی بلده جاز.و لو نقل الواجب الی بلده ضمن(4) إن تلف.

قوله:«و لا یجوز أن یعدل بها الی غیر الموجود و لا الی غیر أهل البلد مع وجود المستحق» .

الأصح جواز نقلها مع وجود المستحق بشرط الضمان خصوصا للأفضل،أو التعمیم لصحیحة هشام بن الحکم عن الصادق علیه السلام (1).

قوله:«و لا أن یؤخّر دفعها» .

بل الأصح جواز التأخیر شهرا أو شهرین،لصحیحة معاویة بن عمار عن الصادق علیه السلام (2)،خصوصا إذا أخرها للبسط أو لذی المزیة.

قوله:«نقلها الی بلد آخر و لا ضمان علیه» .

و اجرة النقل علی المالک.و علی ما اختاره المصنف یجب الاقتصار علی أقرب البلدان إلی بلد المال فالأقرب،الا أن یختص الأبعد بالأمن.

قوله:«و لو نقل الواجب الی بلده ضمن» .

انما یتحقق نقل الواجب مع عزله بالنیة،و الا فالذاهب من ماله لعدم تعینه للواجب.و مع ذلک فإن کان المستحق موجودا فی بلد المال ففی تحقق العزل قبل قبضه إشکال،فإن الدین لا یتعین بدون قبض مالکه مع الإمکان.و استقرب فی

ص:428


1- 1) الکافی 3:554 ح 7،الفقیه 2:16 ح 50،الوسائل 6:195 ب«37»من أبواب المستحقین للزکاة ح 1.
2- 2) التهذیب 4:44 ح 112،الاستبصار 2:32 ح 94،الوسائل 6:210 ب«49»من أبواب المستحقین للزکاة ح 9.

و فی زکاة الفطرة،الأفضل أن یؤدی فی بلده،و إن کان ماله فی غیره،لأنها تجب فی الذمة.و لو عیّن زکاة الفطرة من مال غائب عنه، ضمن بنقله عن ذلک البلد(1)،مع وجود المستحق فیه.

القسم الرابع:فی اللواحق

القسم الرابع:فی اللواحق.

و فیه مسائل:

الأولی:إذا قبض الإمام أو الساعی الزکاة

الأولی:إذا قبض الإمام أو الساعی الزکاة،برئت ذمة المالک،و لو تلفت بعد ذلک(2).

الدروس (1)صحة العزل مع وجود المستحق،فیمکن بناء المسألة علیه،و الا لم یتحقق الحکم بالضمان و عدمه.و یمکن أن یرید بالواجب مماثلة فی القدر و الوصف،و معنی ضمانه ذهابه من ماله و بقاء الحق فی ماله أو ذمته،هذا مع وجود المستحق فی البلد و الا لم یضمن.

قوله:«و لو عین الفطرة من مال غائب عنه ضمن بنقله عن ذلک البلد» .

إنما یتحقق تعیینه فی مال خاص بالنیة مع عدم المستحق عند المخرج،و ان وجد فی بلد المال إذا لم یمکن التوصل إلیه فی الوقت،و حینئذ لا یجوز إخراجه عن بلد المال لأنه یصیر کبلد زکاة المال.و علی ما اخترناه یکره النقل مع وجود المستحق بشرط الضمان.و انما یتحقق الکراهة و التحریم إذا لم یکن نقله علی ملک المستحق، فلو قبضه فی بلد المال بنفسه أو بوکیله و نقله انتفی التحریم و الکراهة.

قوله:«إذا قبض الإمام أو الساعی برئت ذمة المالک،و لو تلفت بعد ذلک» .

و کذا لو قبضها الفقیه الشرعی،بخلاف ما لو قبضها الوکیل،الا ان تتلف

ص:429


1- 1) الدروس:65.
الثانیة:إذا لم یجد المالک لها مستحقا

الثانیة:إذا لم یجد المالک لها مستحقا،فالأفضل له عزلها(1).و لو أدرکته الوفاة،أوصی بها وجوبا.

الثالثة:المملوک الذی یشتری من الزکاة

الثالثة:المملوک الذی یشتری من الزکاة،إذا مات و لا وارث له، ورثه أرباب الزکاة و قیل:بل یرثه الإمام(2)،و الأول أظهر.

فی یده بغیر تفریط مع عدم المستحق و عزلها بالنیة.

قوله:«إذا لم یجد المالک مستحقّا فالأفضل له عزلها» .

و یکون بعد ذلک فی یده أمانة فلا یضمنها لو تلفت بدون تعدّ أو تفریط، و لیس له إبدالها بعد ذلک.و نماؤها المتّصل تابع لها.امّا المنفصل فقال الشهید(رحمه اللّه)انّه للمالک (1).و لا یتحقّق العزل مع وجود المستحقّ علی الأصحّ.

قوله:«المملوک الذی یشتری من الزکاة إذا مات و لا وارث له ورثه أرباب الزکاة،و قیل:بل یرثه الإمام» .

المراد بالوارث المنفی هو الخاصّ أعنی من عدا الإمام و أرباب الزکاة،للإجماع علی أنّ أحدهما وارث فلا یتحقّق عدم الوارث العام،و لما کان عدم الأخصّ أعمّ من عدم الأعمّ صدق نفی الأخصّ مع وجود الأعمّ.و یصحّح ذلک قرینة المقام.و وجه القول بأنّ الوارث له هو الإمام ظاهر لأنّه وارث من لا وارث له إلاّ انّه قول شاذّ،بل قال فی البیان:إنّه لا یعلم به قائلا (2)،و لعلّه أراد به من القدماء فإنه خیرة العلاّمة فی کثیر من کتبه (3).و الأصحّ الأوّل لما ذکرناه،و لروایة عبید بن زرارة عن الصادق علیه السلام:«یرثه الفقراء المؤمنون الذین یستحقون الزکاة لأنّه إنّما اشتری بمالهم» (4).و خصوص مدلولها ینجبر بأنّه لا قائل بالفرق.و أمّا التفصیل بأنّه إن

ص:430


1- 1) الدروس:65.
2- 2) البیان:199.
3- 3) نهایة الاحکام 2:432،التذکرة 1:246،القواعد 1:59 الا انه قال فیه:«علی رأی»و مال إلیه فی المنتهی 1:531 لضعف الروایة و لکنه قرب المشهور أخیرا لعمل الأصحاب بها،کما قواه فی التحریر لذلک 1:70.
4- 4) الکافی 3:557 ح 3،التهذیب 4:100 ح 281،الوسائل 6:203 ب«43»من أبواب المستحقین للزکاة ح 2.
الرابعة:إذا احتاجت الصدقة إلی کیل أو وزن

الرابعة:إذا احتاجت الصدقة إلی کیل أو وزن،کانت الأجرة علی المالک(1)،و قیل:یحتسب من الزکاة،و الأول أشبه.

الخامسة:إذا اجتمع للفقیر سببان أو ما زاد

الخامسة:إذا اجتمع للفقیر سببان أو ما زاد(2)،یستحق بهما الزکاة کالفقر و الکتابة و الغزو،جاز أن یعطی بحسب کلّ سبب نصیبا.

السادسة:أقل ما یعطی الفقیر

السادسة:أقل ما یعطی الفقیر،ما یجب(3) فی النصاب الأول،عشرة اشتری من سهم الرقاب فمیراثه للإمام و إلا فلأرباب الزکاة فلا أصل له فی المذهب.

قوله:«کانت الأجرة علی المالک» .

لأن دفع المال واجب علیه و لا یتم إلا بذلک فیجب علیه من باب المقدمة.

و وجه کونه من الزکاة مناسبته لما دخل فی العمالة من الحساب و الکتابة و القسمة.

و الأصح الأول.و الفرق أن عمل العامل فی مال الزکاة بعد تعیینه،بخلاف الکیل و الوزن إذ لا یتعین بدونهما.و یعلم من الفرق ان المراد بالحساب و القسمة و نحوهما لیس هو الواقع بین العامل و المالک،بل ضبط قدر الحق و قسمته علی المستحقین إن فوض إلیه ذلک،و الا أشکل الفرق بین الأمرین.

قوله:«إذا اجتمع للفقیر سببان أو ما زاد.إلخ» .

الفائدة-علی تقدیر البسط-ظاهرة،و علی عدمه تظهر فیما لو اندفعت الحاجة المعتبرة فی أحد الوجوه،فإنه یجوز أن یزاد بسبب الآخر کما لو أعطی ما یفی بدینه و کان عاملا یجوز أن یعطی بسبب العمل،و هکذا.و لو کان فقیرا و الدفع دفعة لم ینحصر العطاء فی قدر.

قوله:«أقل ما یعطی الفقیر ما یجب.إلخ» .

المشهور ان هذا التقدیر علی سبیل الاستحباب دون الوجوب،بل ادعی علیه فی التذکرة الإجماع (1)،مع أنه نقل الوجوب فی المختلف (2)عن جماعة منا.و أکثر

ص:431


1- 1) التذکرة 1:244.
2- 2) المختلف:186.

قراریط أو خمسة دراهم.و قیل:ما یجب فی النصاب الثانی،قیراطان أو درهم،و الأول أکثر.و لا حدّ للأکثر إذا کان دفعة.و لو تعاقبت العطیّة، فبلغت مئونة السنة،حرم ما زاد.

السابعة:إذا قبض الإمام الزکاة

السابعة:إذا قبض الإمام الزکاة،دعا لصاحبها(1) وجوبا.و قیل:

استحبابا،و هو الأشهر.

الأصحاب و الأخبار (1)علی أن أقل ما یعطی الفقیر ما فی النصاب الأول لا الثانی.

و هذا الحکم إنما یتم حیث یمکن امتثاله،فلو کان عند المالک نصابان أول و ثان جاز أن یعطی ما فی الأول لواحد و ما فی الثانی لآخر،من غیر کراهة و لا تحریم علی القولین.و یحتمل إعطاء الجمیع لواحد إن لم یتکمل من النصب المتأخرة بقدر النصاب الأول للقدرة علی الامتثال.و التقدیر بخمسة دراهم و نصف دینار یؤذن بأن ذلک مختص بزکاة النقدین،فلا یتعدی الحکم الی غیرها و إن فرض فیها نصاب أول و ثان،و إلا لزم وجوب إخراج القیمة أو استحبابه،و لا یقولون به.و قیل:یتعدی، فلا یدفع للفقیر أقل مما فی النصاب الأول أو الثانی علی حسبه.و یحتمل تقدیر أقل ما یعطی بمقدار زکاة النقدین عملا بظاهر الخبر،فیعتبر قیمة المخرج ان لم یکن من النقدین بأحدهما،و هذا هو الأجود.و لو فرض ان ما عنده یقصر عن ذلک کما لو وجب علیه شاة واحدة لا تساوی خمسة دراهم اکتفی بدفعها الی الفقیر من غیر کراهة و لا تحریم.و لو لم یکن للمال إلا نصاب واحد کالغلات ففی اعتبار المخرج بقیمة النقدین -کما مر-الوجهان.و لو قصر الحق بعد المؤن عن المقدار اکتفی به.و لو زاد بما لا یبلغ قدرا آخر فکما مر.

قوله:«إذا قبض الإمام الزکاة دعا لصاحبها.إلخ» .

وجوب الدعاء هو الأجود عملا بظاهر الأمر فی قوله تعالی وَ صَلِّ عَلَیْهِمْ بعد قوله خُذْ مِنْ أَمْوالِهِمْ صَدَقَةً .فإن حمل الأمر علی الوجوب متعین إلی أن

ص:432


1- 1) الکافی 3:548 ح 1،التهذیب 4:62 ح 167 و 168،الاستبصار 2:38 ح 116 و 117، الوسائل 6:177 ب«23»من أبواب المستحقین للزکاة ح 2،4.
الثامنة:یکره أن یملک ما أخرجه فی الصدقة اختیارا

الثامنة:یکره أن یملک ما أخرجه فی الصدقة اختیارا،واجبة کانت أو مندوبة،و لا بأس إذا عادت الیه بمیراث و ما شابهه(1).

التاسعة:یستحب أن یوسم نعم الصدقة فی أقوی موضع منها

التاسعة:یستحب أن یوسم نعم الصدقة فی أقوی موضع منها و أکشفه،کأصول الآذان فی الغنم،و أفخاذ الإبل و البقر.و یکتب فی المیسم(2) ما أخذت له:زکاة،أو صدقة،أو جزیة.

یقوم دلیل علی غیره،و اختاره المصنف فی المعتبر (1)و أکثر المتأخرین عنه.و کذا یجب علی نائبه خصوصا و عموما کالساعی و الفقیه دون الفقیر بل یستحب.و هل یجب الدعاء بلفظ الصلاة؟قیل بذلک عملا بظاهر الآیة (2)و تأسیا بالنبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم فإنه قال:«اللهم صلّ علی آل أبی أوفی» (3)لما جاءته زکاتهم.و الوجه الاجتزاء بمطلق الدعاء لأنه معنی الصلاة لغة (4)،و الأصل هنا عدم النقل فیجوز أن یقول:«آجرک اللّه فیما أعطیت و بارک لک فیما أبقیت»و نحوه.و اعلم أنه قد استفید من الآیة و الروایة جواز الصلاة علی غیر النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم کما ذهب إلیه أصحابنا،و العامة وافقوا علی الدلالة و خالفوا فی المدلول لوجه غریب.

قوله:«بمیراث و ما شابهه» .

من المشابه شراء الوکیل و دفعه إلیه من دینه مع موافقته له فی الجنس و الوصف.

قوله:«و یکتب فی المیسم» .

هو-بکسر المیم و فتح السین-المکواة،بکسر المیم أیضا.و یستحب أن یضیف إلی ما ذکر اسم اللّه تعالی.و فائدة الوسم تمییزها لئلا تشتبه،و معرفة مالکها بها لئلا ینتقل إلیه باختیاره.

ص:433


1- 1) المعتبر 2:592.
2- 2) التوبة:103.
3- 3) مصنف عبد الرزاق 4:58 ح 6957،سنن البیهقی 4:157،سنن ابن ماجه 1:572 ح 1796.
4- 4) انظر الصحاح للجوهری 6:2402.
القول فی وقت التسلیم

القول فی وقت التسلیم إذا أهلّ الثانی عشر وجب دفع الزکاة.و لا یجوز التأخیر إلا المانع، أو لانتظار من له قبضها.و إذا عزلها جاز تأخیرها إلی شهر أو شهرین.

و الأشبه أن التأخیر إن کان لسبب مبیح،دام بدوامه و لا یتحدّد.

و إن کان اقتراحا(1) لم یجز،و یضمن إن تلفت.

و لا یجوز تقدیمها قبل وقت الوجوب(2).فإن آثر ذلک،دفع مثلها قرضا،و لا یکون ذلک زکاة،و لا یصدق علیها اسم التعجیل.فإذا جاء وقت الوجوب،احتسبها من الزکاة کالدین علی الفقیر،بشرط بقاء القابض علی صفة الاستحقاق،و بقاء الوجوب فی المال.

قوله:«و ان کان اقتراحا» .

الاقتراح-فی الأصل-الکلام المرتجل و سؤال الشیء من غیر رؤیة،و المراد هنا تأخیر الزکاة بغیر سبب مبیح له،و قد تقدم الکلام فی ذلک.

قوله:«و لا یجوز تقدیمها قبل وقت الوجوب» .

المراد تقدیمها زکاة بالنیة فإن ذلک غیر مجز لأنها عبادة مؤقتة فلا یتقدم علی وقتها.و قد روی عن الصادق علیه السلام حین سئل عن تقدیمها فقال:«لا إنه لیس لأحد أن یصلی صلاة إلاّ لوقتها فکذلک الزکاة.و کل فریضة إنما تؤدّی إذا حلّت» (1).و جوّز بعض الأصحاب تقدیمها (2)و تسمی زکاة معجّلة،و یترتب علیها نقیض (3)الأحکام الآتیة.و معنی قول المصنف«لا یجوز تقدیمها»انه لا یجزی بل یقع الدفع فاسدا فلا یستبیح القابض التصرف مع علمه بالحال.و یحتمل أن یرید

ص:434


1- 1) الکافی 3:523 ح 8،التهذیب 4:43 ح 110،الوسائل 6:212 ب«5»من أبواب المستحقین للزکاة ح 2.
2- 2) المراسم:128،و نسبه فی المختلف:188 الی ابن أبی عقیل أیضا.
3- 3) فی«ن،ک،و»(بعض الأحکام)و الصحیح ما أثبتناه من«ج و م»و المراد بالأحکام الآتیة ما ورد فی المتن من الأحکام المتفرعة علی کون التعجیل قرضا.

و لو کان النصاب یتم بالقرض لم یجب الزکاة،سواء کانت عینه باقیة أو تالفة،علی الأشبه(1).

و لو خرج المستحق عن الوصف استعیدت(2)،و له أن یمتنع من إعادة العین ببذل القیمة عند القبض کالقرض(3).و لو تعذر استعادتها غرّم المالک به التحریم کما هو الظاهر،و یتوجه ذلک مع اعتقاده شرعیة الفعل فإن ذلک تشریع محرم عند المصنف.

قوله:«و لو کان النصاب یتم بالقرض لم یجب الزکاة سواء کانت عینه باقیة أو تالفة علی الأشبه» .

رد بذلک علی الشیخ (1)حیث ذهب إلی ان المقترض لا یملک العین المقترضة إلا بالتصرف فمع بقاء عینها تکون باقیة علی ملک المقرض فلا یثلم النصاب لو تمَّ بها.و مختار المصنف أنه یملک بالقبض مع العقد،لأن التصرف فرع الملک فلو کان مشروطا به دار-و سیأتی الکلام فیه إن شاء اللّه تعالی-و حینئذ فینثلم النصاب مع تمامه به.

قوله:«و لو خرج المستحق عن الوصف استعیدت» .

جواز الاستعادة لا یتوقف علی خروج القابض عن وصف الاستحقاق بل له ان یستعیدها منه کما سیأتی و ان کان باقیا علی الاستحقاق،و یعطیها غیره،أو یعطیه غیرها،أو یعطی غیره غیرها.و مع خروجه عن الوصف لا یتعین علی المالک استعادتها بل علیه أن یخرج الزکاة منها أو من غیرها.و کذا الحکم فی حق القابض فإنه مع طلب المالک یجب علیه الوفاء مع الإمکان و ان کان مستحقا،ففی العبارة تجوز و الأمر سهل.

قوله:«و له أن یمتنع من إعادة العین ببذل القیمة عند القبض کالقرض» .

هذا إذا کانت قیمیة،و إلا وجب مثلها.و علی التقدیرین له الامتناع من اعادة

ص:435


1- 1) المبسوط 1:229 و 231.و سیأتی کلام حول ما نسب الی الشیخ فی ملک المقترض فی أحکام القرض.

الزکاة من رأس.و لو کان المستحق علی الصفات،و حصلت شرائط الوجوب،جاز أن یستعیدها و یعطی عوضها لأنها لم تتعین،و یجوز أن یعدل بها عمّن دفعت إلیه أیضا.

فروع

فروع

الأول:لو دفع إلیه شاة،فزادت زیادة متصلة

الأول:لو دفع إلیه شاة،فزادت زیادة متصلة کالسمن(1)،لم یکن له العین،بناء علی ما تقدم من أن المقترض یملک العین بالقبض فیجب علیه قیمته حینئذ ان کان قیمیا لأنه أول زمان دخوله فی ملکه و إلا فمثله.و نبّه بذلک أیضا علی خلاف الشیخ.و المراد بالقرض المشبه به فی قوله«کالقرض»الماهیة الکلیة الشاملة لجمیع أفراده،و المشبه هو الفرد الخاص منها و هو المبحوث عنه،و بینهما تغایر یجوز تشبیهه به.و التقدیر«کما ان جمیع أفراد القرض کذلک»فلا یرد حینئذ انه شبّه الشیء بنفسه.

قوله:«لو دفع إلیه شاة فزادت زیادة متصلة کالسّمن.إلخ» .

قد تقدم أن المختار عند المصنف ان المقترض یملک العین بالقرض و القبض، و یجب علیه مثلها أو قیمتها،بل سیأتی منه المیل إلی لزوم المثل مطلقا و أنّ له استرجاع الحق،و إن بقی القابض علی صفة الاستحقاق،ففی العبارة تسامحان.

الأول:حکمه بعدم جواز استعادته العین مع الزیادة المتصلة،و من المعلوم أن الملک یوجب تخییر المقترض عند الوفاء فی تعیین الافراد المطابقة للحق من المال الموجود فی یده و غیره،فلا وجه للحکم بعدم جواز استعادة المقرض العین مع الزیادة علی مذهب المصنف.أما علی مذهب الشیخ فالمجموع باق علی ملک المقرض،فله أخذه سواء أ کانت الزیادة متصلة أم منفصلة.و الاعتذار بأنه أراد بذلک التنبیه علی ثبوت الحکم عند الجمیع حتی من یری ان الواجب فی القیمی المثل،فإن المماثلة منتفیة هنا بسبب الزیادة،لا یدفع لأن وجوب المثل لا ینحصر فی هذا الفرد.

ص:436

استعادة العین مع ارتفاع الفقر،و للفقیر بذل القیمة(1).و کذا لو کانت الزیادة منفصلة کالولد.لکن لو دفع الشاة،لم یجب علیه دفع الولد(2).

الثانی:لو نقصت،

الثانی:لو نقصت،قیل:یردّها و لا شیء علی الفقیر.و الوجه لزوم القیمة(3) حین القبض.

الثانی:تقیید المنع بارتفاع الفقر لا وجه له أیضا،فإن التفریع علی کونه قرضا لا زکاة معجلة یوجب التسویة فی جواز الاستعادة بین بقاء الفقر و ارتفاعه.

و یمکن دفع الاولی ببنائها علی ان الواجب المثل فی القیمی کما یرجحه فی بابه.

و تظهر الفائدة حینئذ فیما لو لم یوجد من أمثال الشاة المدفوعة شیء،فإنه لا یجب دفعها المکان الزیادة.

و الثانیة بأنه مع بقاء الاستحقاق لا ثمرة مهمة فی الاستعادة،فلذا لم تدخل تلک الحالة فی القرض.و لا یخفی أن أمثال هذه الاعتذارات لا تخلّ بالمسامحة.

قوله:«و للفقیر بذل القیمة» .

بناء علی أن الواجب المثل مطلقا،و إلا لم یظهر للحکم فائدة.و قد تقدم فی قوله: «ببذل القیمة عند القبض» ما یدل علی اختیار القیمة،و العذر عنه بأنّا و لو قلنا بالمثل فالحکم کذلک ان لم یوجد غیرها.

قوله:«لکن لو دفع الشاة لم یجب علیه دفع الولد» .

بناء علی أن المدفوع المثل مع بقاء الأم علی الوصف.و نبّه بعدم دفع الولد علی خلاف الشیخ کما مر،فإنه لم یفرق بین الزیادة المتصلة و المنفصلة.

قوله:«لو نقصت قیل یردها و لا شیء علی الفقیر،و الوجه لزوم القیمة» .

القول للشیخ (1)بناء علی ما تقدم.و ما استوجهه المصنف أوجه بناء علی لزوم القیمة أو المثل مع تعذر غیرها،مع احتمال جواز دفعها مع الأرش.

ص:437


1- 1) المبسوط 1:229.
الثالث:إذا استغنی بعین المال ثمَّ حال الحول

الثالث:إذا استغنی بعین المال ثمَّ حال الحول،جاز احتسابه علیه،و لا یکلف المالک أخذه و إعادته.و إن استغنی بغیره استعید(1) القرض.

القول فی النیة

القول فی النیة و المراعی نیّة الدافع(2) إن کان مالکا.و إن کان ساعیا أو الإمام أو وکیلا،جاز أن یتولّی النیّة کل واحد من الدافع و المالک.

و الولیّ عن الطفل و المجنون یتولی النیة،أو من له أن یقبض منه، کالإمام و الساعی.

قوله:«لو استغنی بعین المال-إلی قوله-و لو استغنی بغیره استعید» .

إنما جاز احتسابه مع استغنائه بعینه،لأنه لو أخذ منه صار فقیرا و قد ثبت مثله أو قیمته فی ذمته فهو فی قوة الفقیر،بخلاف ما لو استغنی بغیره.و فی حکم غناه به ما لو کان علّة ناقصة فی الغنی بأن اجتمع منه و من غیره.و فی حکم غناه بغیره غناه بنمائه،لأن الواجب علیه المثل أو القیمة،و النماء مستقر فی ملکه خارج عنهما.

قوله:«و المراعی نیة الدافع.إلخ» .

اعلم أن النیة معتبرة فی الزکاة عند الدفع،لکن الدفع قد یکون الی المستحق، و قد یکون الی من یدفعه إلیه،و هو اما وکیل المالک لا غیر،أو وکیله و وکیل المستحق و هو الإمام و ساعیه،و الفقیه مع تعذرهما.و الدافع الی المستحق اما المالک أو أحد الأربعة.فإن دفع المالک الزکاة إلی المستحق ابتداء و نوی عنده أجزأ قطعا.و ان دفعها الی أحد الأربعة و نوی عند الدفع إلیه،و نوی المدفوع إلیه عند الدفع الی المستحق أجزأ أیضا،بل هو الأفضل.و ان اقتصر علی نیة أحدهما،فإن کان الناوی هو المالک عند الدفع إلی أحدهم ففی الاجتزاء به قولان،أجودهما ذلک فی غیر وکیله المختص به،لأن یده کیده،فنیته عند الدفع إلیه کنیته و هی فی یده،و ان کان الناوی هو

ص:438

و تتعین عند الدفع(1)،و لو نوی بعد الدفع لم استبعد جوازه(2).

و حقیقتها القصد إلی القربة،و الوجوب أو الندب،و کونها زکاة مال أو فطرة.و لا یفتقر إلی نیة الجنس الذی یخرج منه(3).

الدافع الی المستحق ففی الاجتزاء به وجهان أیضا و الأصح الاجتزاء به مطلقا.و کذا لو لم ینو الدافع الی المستحق و لکن نوی المالک عنده.و فی حکم نیة المالک عند الدفع الی الإمام نیة الساعی خاصة عند الدفع إلیه.

إذا تقرر ذلک فقول المصنف«و المراعی نیة الدافع ان کان مالکا الی آخره»یشمل کل واحد من الدفعین،الا أنه أظهر فی الدلالة علی أن المراد به الدفع الی المستحق،لکنه یقتضی ان نیة المالک عند الدفع الی الوکیل کافیة،و هو ضعیف.

و یمکن ان یرید بقوله«جاز أن یتولی النیة کل واحد من الدافع و المالک»أن المالک تجزی نیته عند دفع أحد الثلاثة إلی الفقیر،فیزول الإشکال بالنسبة إلی فرض نیته عند الدفع الی الوکیل،و یبقی فرض نیته عند الدافع إلی أحدهم مسکوتا عنه، مع أن المصنف فی المعتبر (1)منع من اجزاء نیة کل واحد من الوکیل و الموکل خاصة، فضلا عن الاجتزاء بنیة الموکل عند الدفع الی الوکیل.

قوله:«و تتعین عند الدفع» .

المراد بالمندفع هنا الدفع الی المستحق.و وجه التعیین انه آخر أوقات محل النیة، فإن کان المراد بالدفع فی الأول الأعم فالتعیین هنا ظاهر،و ان کان المراد به الدفع الی المستحق فالمراد هنا بیان وجوبه المضیق،إذ لیس فیما تقدم اشعار به.

قوله:«و لو نوی بعد الدفع لم استبعد جوازه» .

مع بقاء العین،أو تلفها و علم القابض بالحال،و هو انها زکاة غیر منویة،فإنه لا یملکها و یضمنها مع التصرف،فیصح احتساب ما ثبت فی ذمّته من عوضها علیه.

قوله:«و لا یفتقر إلی نیة الجنس الذی یخرج منه» .

لا فرق فی ذلک بین أن یکون محل الوجوب عنده متعددا أو متحدا،و لا بین

ص:439


1- 1) المعتبر 2:559.
فروع

فروع لو قال:إن کان مالی الغائب باقیا فهذه زکاته(1)،و إن کان تالفا فهی نافلة،صحّ،و لا کذا لو قال:أو نافلة.

ان یکون الحق متحد النوع-کما لو کان عنده أربعون من الغنم و خمس من الإبل- أو مختلفة،کنصاب من النقدین و آخر من النعم،و لا بین أن یکون المدفوع من جنس أحدهما أو من غیر جنسهما،فإنه إذا أخرجه عما فی ذمته صح و بقی علیه ما زاد عن عینه أو قیمته.و هل یبقی له بعد ذلک صرفه إلی ما شاء منهما أم یوزع؟صرّح فی التذکرة بالأول (1)و اختار الشهید (2)(رحمه اللّه)الثانی،و هو الأجود.و تظهر الفائدة فیما لو وجب علیه شاتان فی المثال الأول فأخرج شاة ثمَّ تلف أحد النصابین قبل التمکن من إخراج الثانیة،فعلی الأول له صرف المخرج إلی أیّهما شاء،فإن صرفها إلی الباقی برئت ذمته،و علی الثانی یسقط عنه نصف شاة،و لو تلف النصف سقوط ربع و علی هذا.و یمکن فرض عدم التمکن من دفع الثانیة مع القدرة علی دفع الواحدة،بأن لا یجد من یستحق إلا واحدة کابن السبیل،و من یتوقف تکملة قوت سنته علی شاة لا غیر.

قوله:«لو قال:ان کان مالی الغائب باقیا فهذه زکاته.إلخ» .

الفرق بین المسألتین ان النیة حاصلة فی المسألة الأولی مجزوم بها،و إنما التردید فی المنوی لأنه جازم بالوجوب علی تقدیر سلامة المال،و بالنفل علی تقدیر تلفه، و ارتکاب مثل ذلک جائز للحاجة،إذ لا وثوق بأحد الأمرین فجاز تلفه،فلو أطلق الوجوب لم یکن زکاة و لا صدقة.و قد وقع مثل ذلک فی قضاء الصلاة المجهولة العین.

و لو فرض عدم الحاجة إلیه لم یصح،کما لو کان جازما بسلامته.بخلاف الثانیة فإن التردید فیها فی نفس النیة،لأن التقدیر ان کان مالی باقیا فهذه زکاته أو نافلة،فقد تردد علی تقدیر واحد-و هو کون المال معلوم الوجود،و الزکاة معلومة الوجوب-بینه

ص:440


1- 1) التذکرة 1:243.
2- 2) البیان:201.

و لو کان له مالان متساویان،حاضر و غائب(1)،فأخرج زکاة و نواها عن أحدهما،أجزأته.و کذا لو قال:إن کان مالی الغائب سالما(2).

و لو أخرج عن ماله الغائب إن کان سالما ثمَّ بان تالفا جاز نقلها الی غیره علی الأشبه(3).

و بین الندب فلا یصح.و اعلم أن الشیخ (1)ادعی الإجماع علی صحة النیة فی المسألة الأولی،فارتفع الاشکال مع ما تقرر من الوجه.

قوله:«و لو کان له مالان متساویان حاضر و غائب.إلخ» .

قد تقدم الکلام فی ذلک و انه لا فرق بین المالین المتساویین و المختلفین،و لا بین الحاضرین و الغائبین و المتفرقین.و لعله یرید التساوی فی أصل الوجوب،أما فی قدر الواجب-کالأربعین من الغنم و الخمس من الإبل-فلا نکتة فی ذکره،إذ جواز الإطلاق فی المختلفین أغرب.

قوله:«و کذا ان قال:ان کان مالی الغائب سالما» .

یحتمل ان یکون تتمة للمسألة السابقة،بمعنی جواز إخراج بعض الحق عن مالین غائب و حاضر و ان ضم الی ذلک تقیید الغائب بکونه سالما.و وجه الجواز-مع ما تقدم-ان التقیید بسلامة الغائب معتبر و ان لم یذکر.لأن الوجوب فرع سلامته فلا یضر التقیید لأنه الواقع.و یحتمل ان تکون مستقلة برأسها،و المراد انه نوی الإخراج عن ماله الغائب ان کان سالما.و وجه الصحة ما مرّ.و هذا الاحتمال ألصق بالمقام.و ربما احتمل أن یرید معنی ثالثا،و هو ان یکون المراد أنه لو کان له مالان متساویان حاضر و غائب،فنوی بالمخرج عن الغائب ان کان سالما،و إلا فعن الحاضر.و وجه الإجزاء الجزم بالنیة علی کلا التقدیرین.و هذا الحکم صحیح،إلا أن حمل العبارة علیه یحتاج الی تکلف و قیود خارجة من البین.

قوله:«و لو أخرج عن ماله الغائب إن کان سالما ثمَّ بان تالفا جاز نقلها الی غیره علی الأشبه» .

وجه الجواز تقیید الإخراج علی وجه معین و قد ظهر خلافه،فیبقی علی ملکه

ص:441


1- 1) المبسوط 1:232.

و لو نوی عن مال یرجو وصوله الیه،لم یجز و لو وصل.و لو لم ینو رب المال، و نوی الساعی أو الإمام عند التسلیم،فإن أخذها الساعی کرها جاز، و إن أخذها طوعا،قیل:لا یجزی،و الإجزاء أشبه.

القسم الثانی
اشارة

فی زکاة الفطرة]

القسم الثانی فی زکاة الفطرة(1) و أرکانها أربعة:

الأول:فی من تجب علیه
اشارة

الأول:فی من تجب علیه.

تجب الفطرة بشروط ثلاثة

تجب الفطرة بشروط ثلاثة:

الأول:التکلیف

الأول:التکلیف.

فلا تجب علی الصبی،و لا علی المجنون،و لا علی من أهلّ فیصرفه إلی ما شاء.و وجه العدم فوات محل النیة و هو حالة الدفع.و الأصح التفصیل،و هو أن الشرط المذکور ان کان قد صرح به بحیث علمه القابض جاز نقله الی ما شاء،لتبین عدم انتقاله عن ملکه بتلف المال،سواء أ کانت عین المدفوع باقیة أم تالفة.و محل النیة باق لما تقدم من جوازها بعد الدفع علی التفصیل.و ان نواه من غیر إعلام القابض جاز النقل مع بقاء العین خاصة.و الفرق بین هذه المسألة و ما قبلها-علی الاحتمال الثانی و هو کونها مستقلة-أن الأولی لیس فیها الا بیان صحّة النیة و فی هذه التفریع علی الصحة بجواز النقل.

قوله:«زکاة الفطرة» .

الفطرة-لغة (1)-الخلقة،و قد فطره فطرأ-بالفتح-أی خلقه.و یقال علی الابتداء و الاختراع.قال ابن عباس:ما کنت أدری ما فاطر السموات حتی أتانی أعرابیان یختصمان فی بئر فقال أحدهما أنا فطرتها أی أنا ابتدأتها (2).و یقال أیضا علی

ص:442


1- 1) الصحاح 2:781،لسان العرب 5:56 و فیه«انا ابتدأت حفرها».
2- 2) الصحاح 2:781،لسان العرب 5:56 و فیه«انا ابتدأت حفرها».

..........

الفطرة الإسلامیة.قال اللّه تعالی فِطْرَتَ اللّهِ الَّتِی فَطَرَ النّاسَ عَلَیْها (1).و الفطر- بالکسر-إفطار الصائم.و یمکن أخذ زکاة الفطرة من کل واحد من المعانی الثلاثة.

و المعنی علی الأول زکاة الخلقة أی البدن،و من ثمَّ قسّموا الزکاة إلی مالیة و بدنیة.

و علی الثانی زکاة الدین و الإسلام،و من قرائنه وجوب الزکاة علی من أسلم قبل الهلال و لو بلحظة،و علی الثالث زکاة الإفطار و ترک الصوم کأنه فدیة عن ترکه و تقدیم صدقة عوضا عنه.و قد روی إسحاق بن عمار عن الصادق علیه السلام أنه قال لبعض أصحابه:«اذهب فأعط عن عیالنا الفطرة و عن الرقیق و اجمعهم و لا تدع منهم أحدا، فإنک إن ترکت منهم إنسانا تخوفت علیه الفوت.قال:قلت له:و ما الفوت؟قال:

الموت» (2).و هذه الروایة تؤیّد کون المراد بالفطرة الخلقة و البدن،فإن زکاة الفطرة حینئذ تحفظ البدن و تنمیه.و روی زرارة و أبو بصیر عنه علیه السلام:«ان تمام الصلاة (3)إعطاء الفطرة و من صام و لم یؤد الزکاة فلا صوم له إذا ترکها متعمّدا،و لا صلاة له.إن اللّه قد بدأ بها قبل الصلاة و قال قَدْ أَفْلَحَ مَنْ تَزَکّی وَ ذَکَرَ اسْمَ رَبِّهِ فَصَلّی (4)و هذه الروایة تناسب کونها زکاة الدین و أنه المراد بالفطرة.و لعلّ السر فی تسمیتها زکاة الفطرة المشترکة بین ما ذکر،لتصلح للجمیع.

ص:443


1- 1) الروم:30.
2- 2) الکافی 4:174 ح 21،الفقیه 2:118 ح 508،علل الشرائع:389 ب«127»ح 1،الوسائل 6:228 ب«5»من أبواب زکاة الفطرة ح 5 و فی جمیعها یروی إسحاق بن عمار عن معتّب.
3- 3) فی«م»(الصوم).
4- 4) الفقیه 2:119 ح 515-عن أبی بصیر و زرارة قالا:قال أبو عبد اللّه علیه السلام:إن من تمام الصوم إعطاء الزکاة یعنی الفطرة کما ان الصلاة علی النبی صلی اللّه علیه و آله من تمام الصلاة لأنه من صام و لم یؤدّ الزکاة فلا صوم له إذا ترکها متعمدا و لا صلاة له إذا ترک الصلاة علی النبی صلی اللّه علیه و آله إن اللّه عز و جل قد بدأ بها قبل الصلاة قال «قَدْ أَفْلَحَ مَنْ تَزَکّی وَ ذَکَرَ اسْمَ رَبِّهِ فَصَلّی» .راجع التهذیب 2:159 ح 625،الاستبصار 1:343 ح 129،المقنعة:264،الوسائل 6:221 ب«1»من أبواب زکاة الفطرة ح 5.و الآیة فی سورة الأعلی 15-16.

شوّال و هو مغمی علیه.

الثانی:الحریة

الثانی:الحریة.

فلا تجب علی المملوک،و لو قیل:یملک،و لا علی المدبّر،و لا علی أم الولد،و لا علی المکاتب المشروط(1)،و لا المطلق الذی لم یتحرّر منه شیء(2).

و لو تحرّر منه شیء،وجبت علیه بالنسبة(3).و لو عاله المولی، وجبت علیه دون المملوک.

الثالث:الغنی

الثالث:الغنی.

فلا تجب علی الفقیر.و هو من لا یملک أحد النصب الزکاتیة، و قیل:من تحل له الزکاة.و ضابطه ألا یملک قوت سنة له و لعیاله، و هو الأشبه(4).

قوله:«و لا المکاتب المشروط» .

و هل تجب فطرته علی مولاه قیل:لا،لانقطاع تصرفه عنه.و المشهور الوجوب سواء أ عاله أم أکل من کسبه،ما لم یعله غیره.

قوله:«و لا المطلق الذی لم یتحرر منه شیء» .

بل یجب علی مولاه،إلا مع عیلولة غیره له،و قیل:یسقط عنهما معا.

قوله:«و لو تحرر وجبت علیه بالنسبة» .

و الباقی علی المولی،و قیل:لا یجب الفطرة علیهما،لانتفاء الحریة و المملوکیة.

قوله:«و ضابطه من لا یملک قوت سنة له و لعیاله و هو الأشبه» .

الضابط من یستحق أخذ الزکاة لفقره.فیخرج منه القادر علی قوت السنة فعلا،و قوة کالمحترف،و الغارم مع ملکه لقوت السنة.و لا یشترط ان یفضل عن قوت سنته أصواع بعدد من یخرج عنه،مع احتماله.و أول السنة العید.

ص:444

و یستحب للفقیر إخراجها،و أقلّ ذلک أن یدیر صاعا علی عیاله ثمَّ یتصدّق به(1).و مع الشروط یخرجها عن نفسه،و عن جمیع من یعلوه فرضا أو نفلا،من زوجة و ولد و ما شاکلهما(2)،و ضیف و ما شابهه(3)، صغیرا کان أو کبیرا،حرا أو عبدا،مسلما أو کافرا.

و النیة معتبرة فی أدائها،فلا یصح إخراجها من الکافر،و ان وجبت علیه.و لو أسلم سقطت عنه.

قوله:«و یستحب للفقیر إخراجها،و أقل ذلک ان یدیر صاعا علی عیاله ثمَّ یتصدق به» .

معنی الإدارة أن یأخذ صاعا و یدفعه إلی أحد عیاله المکلفین ناویا به عن نفسه،ثمَّ یدفعه الآخذ عن نفسه الی الآخر و هکذا ثمَّ یدفعه الأخیر إلی المستحق الأجنبی.و لو دفعه إلی أحدهم جاز أیضا،بل هو الظاهر من الإدارة.و لو کانوا غیر مکلفین أو بعضهم،تولی الولی ذلک عنه.و لا یشکل إخراج ما صار ملکه عنه بعد النص (1)،و ثبوت مثله فی الزکاة المالیة.

قوله:«من زوجة و ولد و ما شاکلهما» .

یشترط فی الزوجة وجوب النفقة،فلا تجب الزکاة عن الناشز و الصغیرة،خلافا لابن إدریس (2).و لا یشترط الدخول.و المطلقة رجعیة زوجة.

قوله:«و ضیف و ما شابهه» .

الضیف نزیل الإنسان و إن لم یکن قد أکل عنده،لأن ذلک هو المفهوم منه لغة (3)و عرفا فلا یشترط أن یفطر عنده مجموع الشهر،و لا نصفه الثانی،و لا العشر الأخیر،و لا لیلتین من آخره،و لا آخر لیلة علی الأصح،بل یکفی نزوله علیه قبل

ص:445


1- 1) الکافی 4:172 ح 10،الفقیه 2:115 ح 496،التهذیب 4:74 ح 209،الاستبصار 2:42 ح 133،الوسائل 6:225 ب«3»من أبواب زکاة الفطرة ح 3.
2- 2) السرائر 1:466.
3- 3) انظر معجم مقاییس اللغة 3:381،النهایة لابن الأثیر 3:109.
مسائل ثلاث

مسائل ثلاث:

الاولی:من بلغ قبل الهلال،أو أسلم،أو زال جنونه،أو ملک ما یصیر به غنیا

الاولی:من بلغ قبل الهلال،أو أسلم،أو زال جنونه،أو ملک ما یصیر به غنیا،وجبت علیه.و لو کان بعد ذلک ما لم یصلّ العید(1)، استحبت.و کذا التفصیل لو ملک مملوکا،أو ولد له.

الثانیة:الزوجة و المملوک تجب الزکاة عنهما

الثانیة:الزوجة و المملوک تجب الزکاة عنهما،و لو لم یکونا فی عیاله إذا لم یعلهما غیره(2)،و قیل:لا تجب الا مع العیلولة،و فیه تردد(3).

دخول شوال و بقاؤه عنده الی أن یدخل.و لو تعدد المضیف وجبت علیهم بالنسبة.

و لا فرق بین من أفطر عنده منهم و غیره،و لا بین أکله من ماله لیلة العید و عدمه.

و المراد بمشابهه من یعوله الإنسان تبرعا قبل هلال شوال کما مر،و لیس منه الأجیر و إن عاله،إن شرط النفقة،أو قلنا بأنها علی المستأجر،و الا کان بحکم الضیف.و انما یجب علی المضیف مع یساره کما نبه علیه بقوله:«و مع الشروط یخرجها.إلخ» فمن إعساره یجب علی الضیف الموسر.و لو تبرع المعسر بإخراجها عنه ففی الإجزاء قولان،و جزم الشهید بعدمه (1)،و هو حسن مع عدم إذن الضیف،و إلا فالإجزاء أحسن.و الظاهر ان موضع الاشکال ما لو کان الإخراج بغیر إذنه.و لو تبرع الضیف بإخراجها عن الموسر توقف الاجزاء علی إذنه،و کذا القول فی الزوجة و غیرها.

قوله:«ما لم یصلّ العید.إلخ» .

المراد بصلاة العید هنا وقتها،و الضابط فی الاستحباب حصول الشرط قبل الزوال.

قوله:«و ان لم یکونا فی عیاله إذا لم یعلهما غیره» .

هذا إذا کان المعیل مخاطبا بالزکاة بأن کان موسرا،و الا فالزکاة علی المولی و الزوج.

قوله:«و فیه تردد» .

منشؤه الشک فی کون السبب هو العیلولة،أو الزوجیة و المملوکیة.و ظاهر

ص:446


1- 1) البیان:209.
الثالثة:کل من وجبت زکاته علی غیره سقطت عنه

الثالثة:کل من وجبت زکاته علی غیره سقطت عنه(1)،و ان کان لو انفرد وجبت علیه،کالضیف الغنی و الزوجة.

فروع

فروع

الأول:ان کان له مملوک غائب یعرف حیاته

الأول:ان کان له مملوک غائب یعرف حیاته(2)،فإن کان یعول نفسه أو فی عیال مولاه وجبت علی المولی،و إن عاله غیره،وجبت الزکاة علی العائل.

الثانی:إذا کان العبد بین شریکین فالزکاة علیهما

الثانی:إذا کان العبد بین شریکین فالزکاة علیهما،فإن عاله أحدهما،فالزکاة علی العائل.(3) النصوص (1)الثانی فیجب عنهما و إن لم یعلهما کما مر.

قوله:«کل من وجبت زکاته علی غیره سقطت عن نفسه» .

لا فرق فی ذلک بین علمه بإخراج من وجبت علیه و عدمه،مع احتمال الوجوب علیه لو علم بعدم إخراج المکلف بها.

قوله:«إذا کان له مملوک غائب یعرف حیاته.إلخ» .

لا فرق فی ذلک بین المملوک و غیره ممن یجب نفقته کالزوجة و الولد،و إنما ذکر المملوک علی وجه التمثیل،أو لدفع توهم ان زکاته متعلقة برقبته کالزکاة العینیة،فإذا لم یمکن التوصل إلیها لا یجب إخراجها،بخلاف غیره فإنه لا یتوهم فیه ذلک.

و یفهم من العبارة أنه لو لم یعرف حیاته لم یجب زکاته،و هو موضع خلاف،و الوجوب أوضح لأصالة البقاء الی أن یحکم بموته شرعا،و اکتفی العلامة بغلبة ظن الموت (2).

و هو متجه.

قوله:«إذا کان العبد بین شریکین فالزکاة علیهما،فإن عاله أحدهما فالزکاة علی العائل» .

المشهور وجوب زکاة المشترک علی الشرکاء بالحصص.ثمَّ ان اتفقت أقواتهم

ص:447


1- 1) الوسائل 6:227 ب«5»من أبواب زکاة الفطرة.
2- 2) نهایة الاحکام 2:438.
الثالث:لو مات المولی و علیه دین

الثالث:لو مات المولی و علیه دین،فإن کان بعد الهلال،وجبت زکاة مملوکة فی ماله(1).و ان ضاقت الترکة،قسمت علی الدین و الفطرة بالحصص.و إن مات قبل الهلال لم تجب علی احد إلا بتقدیر أن یعوله(2).

الرابع:إذا أوصی له بعبد ثمَّ مات الموصی

الرابع:إذا أوصی له بعبد ثمَّ مات الموصی،فإن قبل الوصیة قبل الهلال وجبت علیه، فالأولی اتفاقهم فی جنس المخرج لیصدق إخراج الصاع،و لو أخرج کل واحد من جنس فالأجود الصحة وفاقا للشهید (1)(رحمه اللّه)،و لو اختلفت أقواتهم جاز اختلافهم فی المخرج.و لا فرق فی وجوبها علیهم بین تهایئهم فیه و اتفاق الوقت فی نوبة أحدهم و عدمه،و إن کان صاحب النوبة ینفق علیه حینئذ الا أن یتحقق منه التبرع بالنفقة.و المراد بقوله:«و إن عاله أحدهما وجبت علی العائل»تبرعا لا لکونه فی نوبته.

قوله:«وجبت زکاة مملوکه فی ماله» .

و کذا زکاة غیره ممن یجب علیه فطرته.و تخصیص المملوک بالذکر إما علی وجه المثال،أو لدفع توهم تعلق زکاة العبد برقبته فیقدم علی الدین کالعینیة،أو لیترتب علیه حکم ما بعده و هو ما لو مات قبل الهلال،فإن ذلک مختص بالعبد بناء علی القول بعدم انتقال الترکة التی من جملتها العبد الی الوارث-علی تقدیر وجود الدین -الا بعد وفائه.

قوله:«و لو مات قبل الهلال لم تجب علی أحد إلا بتقدیر أن یعوله» .

بناء علی أن الترکة قبل وفاء الدین علی حکم مال المیت سواء أ کان مستغرقا لها أم لا،و من ثمَّ أطلق الدین،و لو قلنا بانتقالها الی الوارث.و ان منع من التصرف فیها

ص:448


1- 1) البیان:208.

و ان قبل بعده سقطت،و قیل:تجب علی الورثة،و فیه تردد(1).

و لو وهب له و لم یقبض،لم تجب الزکاة علی الموهوب له.

و لو مات الواهب کانت علی ورثته،و قیل:لو قبل و مات ثمَّ قبض الورثة قبل الهلال،وجبت علیهم،و فیه تردد(2).

قبل وفاء الدین-کما هو الأجود-کانت الزکاة علی الوارث.

قوله:«و ان قبل بعده سقطت،و قیل:تجب علی الورثة،و فیه تردد» .

منشأ التردد الشک فی کون قبول الوصیة ناقلا للملک الی الموصی له من حینه، أو کاشفا عن سبق ملکه من حین موت الموصی،فعلی الأول یسقط عن الوارث بناء علی ما اختاره المصنف من ان الترکة-مع الوصیة و الدین-باقیة علی حکم مال المیت لا تنتقل إلی الوارث،و عن الموصی له لعدم انتقالها إلیه قبل تحقق السبب الناقل و هو القبول.و یحتمل-علی القول بأنه ناقل-وجوبها علی الوارث،بناء علی أنه مالک و إن أمکن تجدد الانتقال عن ملکه،لانتقال الترکة عن المیت بموته،و استحالة بقاء ملک بلا مالک.

و علی الثانی یحتمل وجوبها علی الموصی له لتبین ملکه حین الوجوب،و عدمه لاستحالة تکلیف الغافل،و وجوبها علی الوارث ان قلنا بانتقال الترکة إلیه لأنه المالک ظاهرا،و من الممکن حین تعلق الوجوب ردّ الموصی له الوصیة،فمن ثمَّ تردد المصنف.و الأصح وجوبها علی الموصی له لما سیأتی ان شاء اللّه تعالی من أن القبول کاشف،و عدم علمه حین الوجوب لا یقدح لأنه إنما یخاطب حالة العلم،کما لو ولد له ولد و لم یعلم به حتی دخل شوال.و لو رد الوصیة وجبت علی الوارث بناء علی انتقال الترکة إلیه.

قوله:«و قیل:لو قبل و مات ثمَّ قبض الورثة قبل الهلال وجبت علیهم،و فیه تردد» .

من ان قبض الموهوب هل هو شرط فی صحة الهبة أو فی لزومها؟و المشهور الأول فتبطل الهبة بموته و تجب الفطرة علی الواهب أو ورثته.

ص:449

الثانی:فی جنسها،و قدرها

الثانی:فی جنسها،و قدرها.

و الضابط إخراج ما کان قوتا غالبا(1) کالحنطة و الشعیر و دقیقهما و خبزهما،و التمر و الزبیب و الأرز و اللبن و الأقط.و من غیر ذلک یخرج بالقیمة السوقیة(2)،و الأفضل إخراج التمر ثمَّ الزبیب(3)،و یلیه ان یخرج کل إنسان ما یغلب علی قوته.

قوله:«و الضابط فی ذلک ما کان قوتا غالبا» .

خالف فی ذلک جماعة (1)و قصروه علی الغلات الأربع.و الأصح ما هنا،لقول الصادق علیه السلام:«من أصاب قوتا فعلیه أن یؤدی من ذلک القوت» (2)و تحمل الروایة (3)المقصورة علی الأربع علی الأفضل،فیجوز الإخراج من الذرة و الدخن أصالة إذا غلبا فی قوت أحد.

قوله:«و من غیر ذلک یخرج بالقیمة السوقیة» .

المشار إلیه ب«ذلک»هو ما کان قوتا غالبا لا الأجناس المذکورة.و الحاصل أن الأجناس المذکورة یجوز إخراجها أصلا،و ان لم یکن غالبة فی قوت المخرج،و ما عداها یعتبر فیه کونه غالبا،و إلا أخرج قیمة.

قوله:«و الأفضل إخراج التمر ثمَّ الزبیب» .

إنما کان التمر أفضل لأنه أسرع منفعة و أقل کلفة لاشتماله علی القوت و الإدام،و مثله الزبیب بخلاف غیرهما،فإنه یحتاج فی الانتفاع به الی ضرب من العمل،أو یصلح لأحد الأمرین خاصة،کاللبن فإنه یؤتدم به غالبا.و قد أشار الی

ص:450


1- 1) المختلف:197 نقلا عن علی بن بابویه فی رسالته،و الصدوق فی المقنع و الهدایة.و ابن أبی عقیل. راجع المقنع:66 و الهدایة:51.
2- 2) الکافی 4:173 ح 14،التهذیب 4:78 ح 220،الاستبصار 2:42 ح 136،الوسائل 6:239ب«8»من أبواب زکاة الفطرة ح 4.
3- 3) الأحادیث فی ذلک مختلفة من حیث العدد و المواد.راجع الوسائل 6:227 ب«5،6»من أبواب زکاة الفطرة.

و الفطرة من جمیع الأقوات المذکورة صاع.و الصاع أربعة أمداد، فهی تسعة أرطال بالعراقی.و من اللبن أربعة أرطال،و فسّره قوم بالمدنی(1).

و لا تقدیر فی عوض الواجب،بل یرجع إلی قیمة السوق.و قدّره قوم بدرهم و آخرون بأربعة دوانیق فضة،و لیس بمعتمد،و ربما نزّل علی اختلاف الأسعار(2).

الثالث:فی وقتها

الثالث:فی وقتها.

و تجب بهلال شوّال.و لا یجوز تقدیمها قبله،إلا علی سبیل القرض،علی الأظهر(3).و یجوز إخراجها بعده،و تأخیرها إلی قبل صلاة العید أفضل.فإن خرج وقت الصلاة،و قد عزلها،أخرجها واجبا بنیّة هذا التعلیل فی صحیحة هشام بن الحکم عن الصادق علیه السلام قال:«التمر فی الفطرة أفضل من غیره لأنه أسرع منفعة،و ذلک أنه إذا وقع فی ید صاحبه أکل منه» (1).

قوله:«و من اللبن أربعة أرطال و فسّره قوم بالمدنی» .

فیکون ستة أرطال بالعراقی،و الأصح وجوب صاع من اللبن کغیره.

قوله:«و ربما نزّل علی اختلاف الأسعار» .

القائل بهذین التقدیرین غیر معروف،نعم ورد بهما روایتان (2)،و حملتا علی ما ذکره المصنف من اختلاف الأسعار و أن قیمة الصاع من أحد الأجناس کانت فی وقت السؤال مساویة لذلک التقدیر.و ممن اعترف بعدم العلم بالقائل العلامة فی المختلف (3).

قوله:«و لا یجوز تقدیمها قبله إلا عن سبیل القرض علی الأظهر» .

یمکن عود الخلاف الی القریب الیه و هو تقدیمها علی الهلال قرضا-فإن

ص:451


1- 1) الکافی 4:171 ح 3،الفقیه 2:117 ح 505،علل الشرائع 390 ب«128»،التهذیب 4:85 ح 248،الوسائل 6:244 ب«10»من أبواب زکاة الفطرة ح 8.
2- 2) المقنعة:251،المبسوط 1:242،الوسائل 6:242 ب«9»من أبواب زکاة الفطرة ح 11 و 14.
3- 3) المختلف:198.

الأداء.و إن لم یکن عزلها،قیل:سقطت،و قیل:یأتی بها قضاء،(1)و قیل:

أداء و الأول أشبه.

و إذا أخّر دفعها بعد العزل مع الإمکان،کان ضامنا،و إن کان لا معه لم یضمن.و لا یجوز حملها إلی بلد آخر،مع وجود المستحق و یضمن(2).

و یجوز مع عدمه،و لا یضمن.

المشهور جواز تقدیمها زکاة من أول شهر رمضان-و عوده الی جمیع ما تقدم الذی أوله،قوله:«و یجب بهلال شوال»،فقد ذهب بعض الأصحاب (1)إلی ان أول وقتها طلوع فجر یوم الفطر.و ما اختاره المصنف من ان أول وقتها الهلال جید،و المراد به دخول شوال.و أما تقدیمها قرضا قبله فهو أحوط،غیر أن الأصح جواز التقدیم من أول الشهر لصحیحة الفضلاء زرارة و بکیر ابنی أعین و محمد بن مسلم و جماعة عن الصادقین علیهما السلام قالا:«یعطی یوم الفطر قبل الصلاة فهو أفضل و هو فی سعة أن یعطیها من أول یوم یدخل من شهر رمضان الی آخره» (2).

قوله:«و إن لم یکن قد عزلها قیل سقطت و قیل یأتی بها قضاء» .

المراد بالعزل تعینها فی مال خاص بقدرها فی وقتها بالنیة.و فی تحقق العزل مع زیادته عنها احتمال،و یضعف بتحقق الشرکة و أن ذلک یوجب جواز عزلها فی جمیع ماله و هو غیر المعروف من العزل.و لو عزل أقل منها اختص الحکم به.و أجود الأقوال وجوب قضائها مع خروج وقتها و عدم العزل.

قوله:«و لا یجوز حملها إلی بلد آخر مع وجود المستحق و یضمن» .

الکراهة مع إخراجها فی الوقت أوضح،و قد مرّ مثله فی المالیة (3)

ص:452


1- 1) منهم أبو الصلاح الحلبی فی الکافی فی الفقه:169،و السید المرتضی فی جمل العلم و العمل«رسائل الشریف المرتضی»3:80،و المحقق فی المعتبر 2:611،و ابن الجنید علی ما فی المختلف:199.
2- 2) الاستبصار 2:45 ح 147،و رواه أیضا فی التهذیب 4:76 ح 215 بدون قوله«قبل الصلاة»راجع الوسائل 6:246 ب«12»من أبواب زکاة الفطرة ح 4.
3- 3) فی ص 428.
الرابع:فی مصرفها

الرابع:فی مصرفها.

و هو مصرف زکاة المال،و یجوز أن یتولی المالک إخراجها،و الأفضل دفعها إلی الامام أو من نصبه،و مع التعذر إلی فقهاء الشیعة(1).و لا یعطی غیر المؤمن أو المستضعف مع عدمه(2)،و یعطی أطفال المؤمنین و لو کان آباؤهم فسّاقا.و لا یعطی الفقیر أقلّ من صاع،إلا أن یجتمع جماعة(3) لا یتسع لهم.و یجوز ان یعطی الواحد ما یغنیه دفعة.و یستحب اختصاص ذوی القرابة بها،ثمَّ الجیران(4).

قوله:«و مع التعذر إلی فقهاء الشیعة» .

المأمونین کما مر فی زکاة المال (1)قوله:«و لا یعطی غیر المؤمن أو المستضعف مع عدمه» .

و الأجود الاقتصار علی المؤمن مطلقا فیعزلها مع تعذّره و یتوقّع المکنة.

قوله:«و لا یعطی الفقیر أقل من صاع إلا ان یجتمع جماعة.

إلخ» .

هذا علی سبیل الوجوب عند أکثر علمائنا،بل ادّعی علیه المرتضی الإجماع (2)، و الروایة به مرسلة (3).و الوجه الاستحباب.و لا فرق فی ذلک بین الصاع المخرج عنه و عن من یعوله.

قوله:«و یستحب اختصاص ذوی القرابة بها ثمَّ الجیران» .

مع اتصافهم بالصفات المقتضیة للاستحقاق،لقوله صلی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا صدقة و ذو رحم محتاج» (4)و قوله صلی اللّه علیه و آله و سلّم:«جیران

ص:453


1- 1) فی ص 427.
2- 2) الانتصار:88.
3- 3) التهذیب 4:89 ح 261،الاستبصار 2:52 ح 174،الوسائل 6:252 ب«16»من أبواب زکاة الفطرة ح 2.
4- 4) الفقیه 2:38 ح 166،الوسائل 6:286 ب«20»من أبواب الصدقة ح 4.

..........

الصدقة أحقّ بها» (1).و یستحب تخصیص أهل الفضل بالعلم و الزهد و غیرهما و ترجیحهم فی سائر المراتب.

ص:454


1- 1) ورد بهذا المضمون عدة روایات.راجع الوسائل 6:250 ب«15»من أبواب زکاة الفطرة.

کتاب الخمس

اشارة

ص:455

ص:456

کتاب الخمس و فیه فصلان:

الفصل الأول فی ما یجب فیه
اشارة

الفصل الأول فی ما یجب فیه

و هو سبعة
اشارة

و هو سبعة:

الأوّل:غنائم دار الحرب

الأوّل:غنائم دار الحرب(2)،مما حواه العسکر و ما لم یحوه،من قوله:«الخمس» .

هو حق مالیّ یثبت لبنی هاشم فی مال مخصوص بالأصالة عوضا عن الزکاة.

فالحق بمنزلة الجنس یشمل الزکاة و غیرها.و خرج بالمالی غیره کالولایة الثابتة للإمام علیه السلام علی رعیته.و خرج ببنی هاشم حق الزکاة،و خرج بنو المطلب فقد قیل باستحقاقهم له.و خرج بقید الأصالة ما لو نذر لهم ناذر مالا فإنه لا یسمی خمسا،و إن لاحظ فیه الناذر کونه عوضا عن الزکاة التی لا تحلّ لهم.و أشار بقید العوضیة إلی ان اللّه سبحانه فرض الخمس للرسول الله صلی اللّه علیه و آله و سلّم و لقبیلته إکراما لهم،و تعویضا عن الزکاة التی هی أوساخ الناس،و توسعة علیهم،و تشریفا لهم بزیادته و کثرة موضوعه و قلة شروطه،و دفع عنهم الغضاضة فی أخذه ببدائته فیه بنفسه و تثنیته برسوله،و جعله شرط الإیمان باللّه و بما أنزله علی رسوله.و کل هذه المزایا زائدة علی الزکاة.

قوله:«غنائم دار الحرب» .

أراد بها ما غنم منها بإذن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم أو الإمام علیه

ص:457

ارض و غیرها،ما لم یکن غصبا من مسلم أو معاهد،قلیلا کان أو کثیرا.

الثانی:المعادن

الثانی:المعادن(1)سواء کانت منطبعة کالذهب و الفضة و الرصاص،أو غیر منطبعة کالیاقوت و الزبرجد(2) و الکحل،أو مائعة کالقیر و النفط(3) و الکبریت.

و یجب فیه الخمس بعد المؤنة،و قیل:لا یجب حتی یبلغ عشرین دینارا و هو المروی(4) السلام،و إلا کان المغنوم بأجمعه له کما سیأتی (1).و فی حکم غنیمة دار الحرب غنیمة مال البغاة التی حواها العسکر عند الأکثر-و منهم المصنف-فکان علیه أن یذکرها أیضا.و کذا فداء المشرکین و ما صولحوا علیه.

قوله:«المعادن» .

جمع معدن-بکسر الدال-و هو هنا کل ما استخرج من الأرض مما کان منها بحیث یشمل علی خصوصیة یعظم الانتفاع بها،و منها الملح و الجص و طین الغسل و حجارة الرحی و المغرة (2).و اشتقاقها من عدن بالمکان إذا أقام به لإقامتها فی الأرض،و منه جنات عدن.

قوله:«و الزبرجد» .

هو-بفتح الزای و الباء و الجیم-جوهر مخصوص.

قوله:«و النفط» .

بفتح النون و کسرها،و الکسر أفصح،دهن مخصوص.

قوله:«و قیل لا یجب حتی یبلغ عشرین دینارا و هو المروی» .

العمل علی المروی (3)،و یکفی فیه حصول ما قیمته عشرون دینارا.و اکتفی

ص:458


1- 1) یأتی فی ص 474.
2- 2) المغرة و المغرة طین احمر یصبغ به.لسان العرب 5:181.
3- 3) التهذیب 4:138 ح 391،الوسائل 6:344 ب«4»من أبواب ما یجب فیه الخمس.

و الأول أکثر(1).

الثالث:الکنوز

الثالث:الکنوز.

و هو کل مال مذخور(2) تحت الأرض، الشهید(رحمه اللّه)و جماعة ببلوغه مائتی درهم لأنها کانت قیمة العشرین دینارا فی صدر الإسلام (1)،و الروایة لا تدل علیه.و لا یشترط اتحاد زمان الإخراج،و لا اتصال النیة،بل لو أعرض عنه ثمَّ تجدد له العزم ضم بعضه إلی بعض،خلافا للفاضل (2).

و کذا لا یشترط اتحاد نوعه بل یضم بعض الأنواع إلی بعض،و یعتبر النصاب فی المجموع.و لو اشترک فیه جماعة اعتبر بلوغ نصیب کل واحد نصابا.و المعتبر إخراج خمسة مخرجا ان لم یفتقر إلی سبک و تصفیة،و إلا اعتبر بعدها.و لو لم یخرج منه حتی عمله آلات زائدة علی ذلک کالحلی اعتبر فی الأصل نصاب المعدن،و فی الزائد حکم المکاسب.و کذا لو اتّجر به قبل إخراج خمسة.[و قوله:«و قیل:لا یجب حتی یبلغ عشرین دینارا».أی من حیث کونه معدنا،و ذلک لا ینافی الوجوب من حیثیة أخری ککونه من جملة المکاسب،فعلی هذا یعتبر فیما نقص عن نصاب المعدن ما یعتبر فی المکتسب] (3).

قوله:«و الأول أکثر» .

أی أکثر الأصحاب لم یعتبروا فیه نصابا بل أوجبوا الخمس فی الزائد عن المؤنة و ان قل (4).

قوله:«کل مال مذخور» .

یعتبر فی الادّخار کونه مقصودا لیتحقق الکنز،فلا عبرة باستتار المال بالأرض

ص:459


1- 1) البیان:214.
2- 2) منتهی المطلب 1:549.
3- 3) اعتمدنا فی درج ما بین المعقوفتین فی ذیل هذا الشرح بهذه الکیفیة علی نسخة«ج»و ورد فی سائر النسخ شرحا مستقلا و هو غیر مناسب للزوم شرحین لعبارة واحدة.و من العجیب انه ورد فی نسخة«ن»و«و» و«ک»بعد شرح العبارة التالیة و هو ینافی ترتیب ما فی المتن و قد ورد فی نسخة«ج»أیضا کذلک و لکن شطب علی الشرح التالی لقوله«و الأول أکثر»و أضیف الواو الی«قوله»فی هذه العبارة.
4- 4) شطب علی هذا الشرح تماما فی نسخة«ج».

فإن بلغ عشرین دینارا(1) و کان فی أرض دار الحرب أو دار الإسلام،و لیس علیه أثر(2)،وجب الخمس.

و لو وجده فی ملک مبتاع،عرّفه البائع.فإن عرفه فهو أحق به.و ان جهله،فهو للمشتری(3)،و علیه الخمس.

بسبب الضیاع بل یلحق باللقطة،و یعلم ذلک بالقرائن الحالیة کالوعاء.

قوله:«عشرین دینارا» .

أطلق المصنف و جماعة اعتبار نصابه بعشرین دینارا،و لم یذکروا اعتباره بمائتی درهم مع مساواتها فی صدر الإسلام له،و قد تقدم فی المعدن الخلاف فیها و ان الشهید (رحمه اللّه)ألحقها بها لکنه توقف هنا.قال فی البیان:و یمکن إلحاق نصاب الفضّة بها (1).و الذی فی صحیحة البزنطی عن الرضا علیه السلام حین سأله عما یجب فیه الخمس من الکنز فقال:«ما یجب الزکاة فی مثله ففیه الخمس» (2).فینبغی القطع هنا بالاکتفاء بمائتی درهم للروایة.

قوله:«و کان فی أرض دار الحرب أو دار الإسلام و لیس علیه أثر» .

لا فرق فی کنز دار الحرب بین أن یکون علیه أثر الإسلام أو لا،و إنما یعتبر ذلک فی کنز دار الإسلام.فالکنز حینئذ أربعة أقسام.منها ثلاثة-و هی کنز دار الحرب مع وجود أثر الإسلام،و عدمه،و کنز دار الإسلام مع عدمه-لواجده،و علیه الخمس مع الشرط.و القسم الرابع کنز دار الإسلام مع وجود أثره،و الأصح أنه لقطة کما سیأتی (3)و فی حکم دار الحرب دار حربی معین فی دار الإسلام.و یعتبر فی کنز دار الإسلام وجوده فی أرض غیر مملوکة للغیر،و إلا فسیأتی حکمه.و المراد بأثر الإسلام اسم النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم أو أحد ولاة الإسلام.

قوله:«و لو وجده فی ملک مبتاع عرّفه البائع فإن عرفه فهو أحق به و إن جهله فهو للمشتری» .

المراد بالبائع هنا الجنس،فیعرّف کل بائع للملک ان أمکن،و إلا اقتصر علی

ص:460


1- 1) البیان:215 و فیه:«و یمکن اقامة نصاب الفضة مقامها».
2- 2) الفقیه 2:21 ح 75،الوسائل 6:345 ب«5»من أبواب ما یجب فیه الخمس ح 2.
3- 3) یأتی فی ص 462 و 463.

و کذا لو اشتری دابة و وجد فی جوفها شیئا له قیمة.و لو ابتاع سمکة فوجد فی جوفها(1) شیئا أخرج خمسه،و کان له الباقی،و لا یعرّف.

الممکن.و یبدأ بالأقرب إلیه فالأقرب،فمتی عرفه القریب لا یفتقر إلی سؤال البعید، بل لو عرف و ادعی به أیضا لم یلتفت الی قوله بدون البینة.و یقبل قول البائع من غیر بینة و لا یمین و لا وصف اعتبارا بیده السابقة.و تخصیص البائع بالذکر علی وجه المثال فلا یختص به بل یتعدی إلی الواهب و المصالح و وارث کل واحد منهم.و کذا القول فیما لو انتقل إلیه بالإرث.و لو تعدد الوارث أو المالک فی جمیع الفروض و اتفقوا علی نفیه أو ملکه فلا اشکال،فیقسم بینهم فی الثانی حسب ما یقتضیه الملک.و ان اختلفوا فحکم المعترف حکم المالک فیختص به،مع احتمال ألاّ یعطی المعترف فی صورة الإرث إلا حصته منه.هذا إذا لم یصرّح المدعی بکون سبب الملک هو الإرث، و إلاّ قوی الاحتمال فتوقف حصة الباقین.و ینبغی تقیید ما حکم به للواجد بعدم وجود أثر الإسلام علیه،و إلا فلقطة،إذ لا یقصر ذلک عما وجد فی الأرض المباحة قوله:«و کذا لو اشتری دابة فوجد فی جوفها شیئا له قیمة و لو ابتاع سمکة فوجد فی جوفها.إلخ» .

الفرق بین الدابة و السمکة-حیث جعل ما یوجد فی بطن الدابة کالموجود فی أرض مملوکة،و فی السمکة کالموجود فی المباح-أن الدابة ملک للغیر فی الأصل و له علیها ید یقتضی الملک لأجزائها کالأرض،و أن الظاهر ان ما فی بطنها له لبعد وجود المال فی الصحراء و اعتلافها له،بل کونه قد ذهب من المالک فی العلف فأکلته، بخلاف السمکة فإنها فی الأصل من جملة المباحات التی لا تملک إلا بالحیازة مع النیة، و الصیاد إنما حاز السمکة دون ما فی بطنها لعدم علمه به،فلم یتوجه إلیه قصد، و الملک فرع القصد المتوقف علی العلم.

و یشکل إطلاق الحکم فی المسألتین،فإن الدابة کما تکون مملوکة فی الأصل-

ص:461

..........

کالفرس و نحوها-قد یکون من الدواب الوحشیة التی تملک بالحیازة کالسمکة،فلا یتوجه قصد تملکها إلی تملک ما لا یعلمه فی بطنها.و السمکة قد تکون مملوکة بالأصل،کما لو کانت فی ماء محصور مملوک للبائع بحیث یکون منشؤها فیه،فتکون کالدابة بالمعنی الأول،فلا بدّ من التقیید بذلک فی المسألتین.

و لا یقال:«إن المراد بالدابة الفرس،إذ هی المرادة عند الإطلاق فی العرف الخاص»لأن المراد بها فی هذه المسألة ما هو أعم منها،یعرف ذلک من کلامهم و من الروایة التی هی مستند الحکم،و هی صحیحة علیّ بن جعفر قال:سألته عن رجل اشتری جزورا أو بقرة للأضاحی،فلما ذبحها وجد فی جوفها صرة فیها دراهم أو دنانیر أو جوهرة،لمن یکون؟قال:فوقّع علیه السلام:«عرّفها البائع فإن لم یعرفها فالشیء لک رزقک اللّه إیاه» (1).و قد مال العلامة فی التذکرة (2)إلی إلحاق السمکة مطلقا بالدابة،لأن القصد إلی حیازة السمکة تستلزم القصد إلی حیازة جمیع أجزائها و ما یتعلق بها.

و فی المسألتین إشکال آخر و هو إطلاقهم الحکم بکون الموجود لواجده بعد الخمس فی أی فرض تمَّ،فإن ذلک إنما یتم مع عدم أثر الإسلام،و الا فلا یقصر عما یوجد فی الأرض،لاشتراک الجمیع فی دلالة أثر الإسلام علی مالک سابق،و الأصل عدم زواله،فیجب تقییده جواز التملک بعدم وجود الأثر،و إلا کان لقطة فی الموضعین.و ربما اعتذر عما فی جوف السمکة بأن ما وقع من مال المسلم فی البحر و وصل إلی جوفها صار کالمعروض عنه،فیجوز أخذه لمن وجده،کما نبه علیه فی السفینة المنکسرة،إلا أن الحکم فی السمکة غیر مقصور علی المأخوذ من البحر،و مع ذلک فالأصل ممنوع.

ص:462


1- 1) الکافی 5:139 ح 9،الفقیه 3:189 ح 853،التهذیب 6:392 ح 1174،الوسائل 17: 358 ب«9»من أبواب اللقطة و الراوی فیها عبد اللّه بن جعفر الحمیری.
2- 2) التذکرة 2:265.
تفریع

تفریع إذا وجد کنزا(1) فی أرض موات من دار الإسلام،فإن لم یکن علیه سکة،أو کان علیه سکة عادیّة أخرج خمسة،و کان الباقی له.و إن کان علیه سکة الإسلام،قیل:یعرّف کاللقطة،و قیل:یملکه الواجد و علیه الخمس،و الأول أشبه.

الرابع:کل ما یخرج من البحر بالغوص

الرابع:کل ما یخرج من البحر بالغوص(2) کالجواهر و الدرر،بشرط أن یبلغ قیمته دینارا فصاعدا،و لو أخذ منه شیء من غیر غوص لم یجب الخمس فیه(3).

قوله:«تفریع:إذا وجد کنزا.إلخ» .

هذا التفریع أحد أقسام المسألة السابقة و صدره مذکور فیها.و إنما أعاده لیفرّع علیه حکم ما لم یذکره،و هو ما یوجد فی دار الإسلام و علیه أثره،و قد تقدم حکمه.

و العادی-بالتشدید-القدیم،کأنه منسوب الی عاد قبیلة،و هم قوم هود.و المراد هنا ما لم یکن سکته سکة الإسلام،سواء أ کانت قدیمة أم حادثة.و خص العادیّة بناء علی الغالب من ان الکنز المدّخر لا تکون سکته إلا قدیمة.

قوله:«کل ما یخرج من البحر بالغوص» .

المفهوم من الغوص إخراجه من داخل الماء،فلو أخذه من الساحل أو عن وجه الماء لم یکن غوصا.و فی حکم الغوص ما یخرجه من داخل الماء بآلة مع عدم دخول المخرج فی الماء.و رجّح فی البیان إلحاق ما أخذه من الساحل بالغوص و إن لم یدخل فی مسمّاه،و إلحاقه بالمکاسب أولی.و لا یعتبر فی المخرج بالغوص اتحاد وقت الإخراج بل یضم بعض الدفعات إلی بعض،و إن طال الزمان أو نوی الإعراض وفاقا للشهید (رحمه اللّه) (1).

قوله:«و لو أخذ منه شیء من غیر غوص لم یجب الخمس فیه» .

الخمس المنفیّ هو الواجب من جهة کونه غوصا لا مطلق الخمس،و إن کانت

ص:463


1- 1) البیان:216.
تفریع

تفریع العنبر إن اخرج بالغوص(1) روعی فیه مقدار دینار،و ان جنی من وجه الماء أو من الساحل کان له حکم المعادن.

الخامس:ما یفضل عن مئونة السنة له و لعیاله

الخامس:ما یفضل عن مئونة السنة له و لعیاله من أرباح التجارات(2) و الصناعات و الزراعات.

العبارة توهمه.ثمَّ إن کان من الجوهر و السمک و نحوهما الحق بالمکاسب و وجب فیه خمسه.و إن کان عنبرا الحق بالمعدن کما سیأتی.و تظهر الفائدة فی اعتبار بلوغه الدینار عند الحاقه بالغوص،و العشرین عند الحاقه بالمعدن،و زیادته علی مئونة السنة عند إلحاقه بالمکاسب کما سیأتی.

قوله:«العنبر إن اخرج بالغوص.إلخ» .

یمکن إلحاق العنبر بالأنواع الثلاثة المتقدمة فإنه مع الإخراج من تحت الماء غوص،و من وجهه مع بلوغ نصاب المعدن معدن،و مع قصوره عنه مکسب، فیلحقه حکم ما الحق به.

قوله:«ما یفضل عن مئونة السنة له و لعیاله من أرباح التجارات.

إلخ» .

المراد بالمؤنة هنا ما ینفقه علی نفسه و عیاله الواجبی النفقة و غیرهم کالضیف.

و الهدیة،و الصلة لإخوانه،و ما یأخذه الظالم منه قهرا،أو یصانعه به اختیارا، و الحقوق اللازمة له بنذر أو کفارة،و مئونة التزویج،و ما یشتریه لنفسه من دابة و امة و ثوب و نحوها.و یعتبر فی ذلک ما یلیق بحاله عادة فإن أسرف حسب علیه ما زاد و إن قتر حسب له ما نقص.و لو استطاع للحج اعتبرت نفقته من المؤن.

لکن جمیع ذلک إنما یستثنی من ربح عامه،فلو استقر الوجوب فی مال بأن مضی الحول علیه-و ان لم یکن شرطا فی الوجوب-لم یستثن منه ما تجدد من المؤن، فلو حصلت الاستطاعة للحج من فضلات فی أحوال متعددة وجب الخمس فیما سبق

ص:464

..........

علی عام الاستطاعة،و کانت مئونة الحج فی ذلک العام من جملة مئونة السنة إذا صادف سیر الرفقة حول تلک الفضلة،و إلا فکالفضلة المتقدمة،کما لو کان أول حول فضلة سنة الوجوب رمضان فمضی شعبان المکمل لحولها قبل سیر القافلة إلی الحج،و قد تکمّل عنده ما یکفی الحج فإنه یجب الخمس فی تلک الفضلة،و إن کانت الاستطاعة للحج حصلت فی تلک السنة.و الظاهر عدم اشتراط سفره فی سقوط خمس فضلة عام الاستطاعة حینئذ،بل هو مع عدم السفر بمنزلة التقتیر فیحتسب له و إن أثم بالتأخیر.و لو تعذر السفر تلک السنة لم یحتسب لعدم الوجوب.و لیس ببعید إلحاق اسفار الطاعة کالزیارات و الحج المندوب بالواجب.

و یجبر خسران التجارة و نحوها بالربح فی الحول الواحد،فیلحق بالمؤنة،و کذا الدین السابق و المقارن للحول مع الحاجة إلیه.و لا یجبر التالف من المال بالربح مطلقا.

و لو کان له مال آخر لا خمس فیه إما لکونه مخمسا أو لانتقاله إلیه بسبب لا یوجب الخمس-کالمیراث و الهبة و الهدیة و المهر و عوض الخلع-فالمؤنة مأخوذة منه فی وجه و من الأرباح فی آخر،و الأول أحوط،و الأعدل احتسابها منهما بالنسبة،فلو کانت المؤنة مائة و الأرباح مائتین و المال الآخر ثلاثمائة مثلا بسطت المؤنة علیهما أخماسا، فیسقط من الأرباح خمسها و یخمس الباقی و هو مائة و ستون،و هکذا.

و لو زاد ما لا خمس فیه زیادة متصلة أو منفصلة وجب الخمس فی الزائد.و فی الزیادة لارتفاع السوق نظر،و قطع العلامة فی التحریر بعدم الوجوب فیه (1).و لا فرق فی وجوب تخمیس الزیادة بین الإخراج من عین الأصل أو قیمته-و لو نمی المخرج بنسبة الباقی أو أزید-لکون نمائه فی ملک المستحق،فلا یحتسب خمسا لغیره.

و نماء مال المالک ربح جدید فیجب خمسه.

ص:465


1- 1) تحریر الأحکام 1:74.
السادس:إذا اشتری الذمّی أرضا من مسلم وجب فیها الخمس

السادس:إذا اشتری الذمّی أرضا(1) من مسلم وجب فیها الخمس، سواء کانت مما وجب فیه الخمس کالأرض المفتوحة عنوة(2)،أو لیس فیه کالأرض التی أسلم علیها أهلها.

السابع:الحلال إذا اختلط بالحرام و لا یتمیز

السابع:الحلال إذا اختلط بالحرام و لا یتمیز،وجب فیه الخمس(3).

قوله:«إذا اشتری الذمیّ من مسلم أرضا.إلخ» .

لا فرق بین أن تکون الأرض معدة للزراعة أو لغیرها،حتی لو اشتری بستانا أو دارا أخذ منه خمس الأرض.و خص المصنف فی المعتبر الأرض بالمزارع دون المساکن (1).و تقدر الأرض المشغولة بکون الشاغل مستحق البقاء بأجرة لصاحب الأرض لا مجانا،و إلا لأحاط بالقیمة غالبا.و الأکثر عبروا بلفظ الشراء تبعا للروایة (2)،و قطع فی البیان بالاکتفاء بمطلق الانتقال (3).و یتخیر الإمام أو الحاکم بین أخذ خمس العین،أو خمس الارتفاع.و یتولیان النیة عند الأخذ و الدفع وجوبا عنهما لا عنه،مع احتمال سقوط النیة هنا،و به قطع فی البیان (4)،و الأول خیرة الدروس (5).و لا یسقط الخمس عن الذمی ببیع الأرض قبل الإخراج و ان کان البیع لمسلم،و لا بإقالة المسلم له فی البیع،مع احتمال السقوط هنا.

قوله:«سواء کانت مما فیه الخمس کالأرض المفتوحة عنوة» .

یتصور بیع المفتوحة عنوة تبعا لآثار المتصرف ببناء و شجر،و بهذا الاعتبار یخرج خمسها لا باعتبار نفس الأرض.و لا فرق فی وجوب الخمس فیها بین أن یکون قد خمست أو لا.

قوله:«الحلال إذا اختلط بالحرام و لا یتمیز وجب فیه الخمس» .

هذا إذا جهل قدر الحرام و مالکه.فلو عرفهما تعین الدفع إلی المالک،سواء

ص:466


1- 1) المعتبر 2:624.
2- 2) الفقیه 2:22 ح 81،التهذیب 4:139 ح 393،الوسائل 6:352 ب«9»من أبواب ما یجب فیه الخمس.
3- 3) البیان:217.
4- 4) البیان:217.
5- 5) الدروس:68.
فروع
اشارة

فروع

الأول:الخمس یجب فی الکنز

الأول:الخمس یجب فی الکنز،سواء کان الواجد له حرّا أو عبدا، صغیرا أو کبیرا(1)،و کذا المعادن و الغوص.

الثانی:لا یعتبر الحول فی شیء من الخمس

الثانی:لا یعتبر الحول فی شیء من الخمس،و لکن یؤخر(2) ما یجب فی أرباح التجارات احتیاطا للمکتسب.

أ زاد عن الخمس أم لا.و لو علم القدر خاصة وجبت الصدقة به علی مستحق الزکاة بحاجته.و لو علمه من وجه دون آخر کما لو علم أنه یزید عن الخمس أخرج خمسه، و تصدق بما یغلب علی ظنه أنه مع الخمس قدر الحرام فصاعدا.و یحتمل کون الجمیع صدقة و کونه خمسا.و لو علم انه أقل من الخمس اقتصر علی إخراج ما یتحقق معه براءة الذمة.و یحتمل الاکتفاء بالظن.و هل هو خمس أو صدقة؟وجهان،و لا ریب ان جعله خمسا أحوط.و لو علم المالک خاصة صالحه،فإن أبی قال فی التذکرة:

دفع إلیه خمسه مع الجهل المحض بقدره أو ما یغلب علی الظن ان علم زیادته عنه أو نقصه،لأن هذا القدر جعله اللّه تعالی مطهرا للمال (1).و لو کان الخلیط مما یجب فیه الخمس لم یکن هذا الخمس کافیا عن خمسه،بل یخرج الخمس لأجل الحرام أولا أو ما یقوم مقامه،ثمَّ یخمس الباقی بحسبه من غوص أو مکسب.و لو ظهر مالک الحرام بعد الإخراج و لم یرض به ففی الضمان له وجهان،أقربهما ذلک.

قوله:«سواء کان الواجد له حرا أو عبدا صغیرا أو کبیرا» .

و المکلف بالإخراج الولی حیث یکون الواجد ناقصا،و هو المولی فی العبد و الولی فی الصغیر.

قوله:«و لا یعتبر الحول فی شیء من الخمس و لکن یؤخر.إلخ» .

لا فرق بین الأرباح و غیرها فی عدم اعتبار الحول،بل یجب فیما جمع الأوصاف

ص:467


1- 1) التذکرة 1:253.و العبارة منقولة بالمعنی.
الثالث:إذا اختلف المالک و المستأجر فی الکنز

الثالث:إذا اختلف المالک و المستأجر فی الکنز.فإن اختلفا فی ملکه،فالقول قول المؤجر(1) مع یمینه.و إن اختلفا فی قدره،فالقول قول المستأجر.

المتقدمة من حین الملک وجوبا مضیقا فی غیر الأرباح.و فیها یجب أیضا فیما علم زیادته عن المؤنة المعتادة من حین ظهور الربح و لکن الوجوب موسّع طول الحول من حین ظهور الربح احتیاطا للمکلف باحتمال زیادة مئونته بتجدد ولد و مملوک و زوجة، و ضیف غیر معتاد،و غرامة لا یعلمها،و خسارة فی تجارة،و نحو ذلک.قیل:و قد یکون الاحتیاط للمستحق لاحتمال نقصان المؤنة.و یشکل بأن تعجیل الإخراج عن الزائد المعلوم لا یسقط الوجوب فیما تجدد علم زیادته،فإن التقدیم مبنی علی التخمین و الظن،فمتی فضل شیء عن المؤنة وجب إخراج خمسه،سواء أ کان بسبب نقص النفقة أم لغیر ذلک،فتعجیل الإخراج مم علم زیادته أغبط للمستحق علی التقدیرین.و لو عجل الإخراج فزادت المؤنة لم یرجع علی المستحق مع عدم علمه بالحال و تلف العین.و فی جواز رجوعه علیه مع بقاء العین أو علمه بالحال نظر.و قد تقدم مثله فی الزکاة،إلا ان عدم الرجوع هنا مطلقا متوجه.و إنما یعتبر الحول بسبب الربح فأوله ظهور الربح فیعتبر منه مئونة السنة المستقبلة.و لو تجدد ربح آخر فی أثناء الحول کانت مئونة بقیة حول الأول معتبرة منهما،و له تأخیر إخراج خمس الربح الثانی إلی آخر حوله،و یختص بمؤنة بقیة حوله بعد انقضاء حول الأول و هکذا،فإن المراد بالسنة هنا ما تجددت بعد الربح لا بحسب اختیار المکتسب.و اعلم انه کما لا یعتبر الحول هنا لا یعتبر النصاب بل یخمس الفاضل و إن قلّ،و کذا القول فیما عدا المعدن و الکنز و الغوص.

قوله:«فإن اختلفا فی ملکه فالقول قول المؤجر.إلخ» .

بل الأصح تقدیم قول المستأجر لأنه صاحب الید حقیقة،و لدعوی المؤجر خلاف الظاهر و هو إیجار دار فیها کنز.و لا یقدح فی ذلک کون یده فرعیة علی ید

الرابع:الخمس یجب بعد المؤنة

ص:468

الرابع:الخمس یجب بعد المؤنة التی یفتقر إلیها إخراج الکنز و المعدن،من حفر و سبک و غیره(1).

الفصل الثانی فی قسمته
اشارة

الفصل الثانی فی قسمته یقسم ستة أقسام:

ثلاثة للنبی صلی اللّه علیه و آله و سلم

ثلاثة للنبی صلی اللّه علیه و آله و سلم.

و هی:سهم اللّه،و سهم رسوله،و سهم ذی القربی،و هو الإمام علیه السلام،و بعده للإمام القائم مقامه.و ما کان قبضه النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم أو الإمام ینتقل الی وارثه.

و ثلاثة للأیتام و المساکین و أبناء السبیل
اشارة

و ثلاثة للأیتام و المساکین و أبناء السبیل.

المؤجر کما فی اختلاف البائع و المشتری.و کذا یقدم قول کل ذی ید کالمعمر (1)و المستعیر مع الاختلاف.نعم لو شهدت الحال بتقدمه علی زمان ذی الید کالبناء المتقادم علیه،و قرب عهد ذی الید،و نحو ذلک عمل بها مع الیمین کما اختاره فی البیان (2).و لو شهدت الحال لذی الید زال الاشکال.

قوله:«الخمس یجب بعد المؤنة التی یفتقر إلیها إخراج الکنز و المعدن من حفر و سبک و غیره» .

لا ریب فی اعتبار إخراج المؤنة فیهما،لکن هل یعتبر النصاب بعدها أم قبلها، فیخرج منه ما بقی بعد المؤنة؟العبارة تحتمل کلا من الأمرین،و الذی صرح به الأصحاب هو الأول،و لم یتعرضوا فیه بخلاف،کما ذکروه فی مئونة زکاة الغلات.

ص:469


1- 1) ما أثبتناه من«ج»و فی سائر النسخ«کالمعیر»و لیس بصحیح فان المعمّر مثال لذی الید دون المعیر و قد ورد هذا المثال فی بعض الکتب الفقهیة أیضا کالبیان.
2- 2) البیان:215.

و قیل:بل یقسّم خمسة أقسام،و الأول أشهر(1).و یعتبر فی الطوائف الثلاث،انتسابهم إلی عبد المطلب بالأبوّة.فلو انتسبوا بالأم خاصة،لم یعطوا(2) من الخمس شیئا،علی الأظهر.و لا یجب استیعاب کل طائفة،بل لو اقتصر من کل طائفة علی واحد جاز.

و هنا مسائل

و هنا مسائل:

الأولی:مستحق الخمس هو من ولده عبد المطلب

الأولی:مستحق الخمس هو من ولده عبد المطلب،و هم بنو أبی طالب و العباس و الحارث و أبی لهب،الذکر و الأنثی.و فی استحقاق بنی المطلب تردد،أحوطه[أظهره]المنع(3).

قوله:«و قیل:یقسم خمسة أقسام،و الأول أشهر» .

المشهور قسمته ستة أقسام.و الآیة (1)الشریفة دالة علیه صریحا،و کذا الروایات (2).و القول الآخر مع شذوذه لا یعلم قائله.

قوله:«فلو انتسبوا بالأمّ خاصة لم یعطوا.إلخ» .

خالف فی ذلک المرتضی (3)(رحمه اللّه)فاکتفی بالانتساب بالأمّ،و المشهور الأول.و استعمال أهل اللغة (4)حجة علیه،و لا حجة له فی قوله صلی اللّه علیه و آله و سلّم للحسنین علیهما السلام:«هذان ابنای» (5)لأن الاستعمال أعم من الحقیقة، و حمله علی المجاز أولی من الحقیقة لاستلزامه الاشتراک،و المجاز خیر منه،و للروایة عن الکاظم علیه السلام (6).

قوله:«و فی استحقاق بنی المطلب تردد أظهره المنع» .

هذا هو المشهور و خالف فیه المفید و ابن الجنید (7)،و قد تقدم الکلام فی ذلک.

ص:470


1- 1) الأنفال:41.
2- 2) الکافی 1:539 ح 4،التهذیب 4:128 ح 366،و ص 126 ح 364 و غیرهما،الاستبصار 2: 56:ح 185،الوسائل 6:355 ب«1»من أبواب قسمة الخمس.
3- 3) نقله عنه العلامة فی المختلف:205.
4- 4) الصحاح 1:224 مادة«نسب».
5- 5) الترمذی 5:657 ب«31»ح 3770-3771.
6- 6) الکافی 1:539 ح 4،التهذیب 4:128 ح 366 الوسائل 6:355 ب«1»من أبواب قسمة الخمس ح 8.
7- 7) نقله عنهما العلامة فی المختلف:205.
الثانیة:هل یجوز أن یخصّ بالخمس طائفة؟

الثانیة:هل یجوز أن یخصّ بالخمس طائفة؟قیل:نعم(1)،و قیل:

لا،و هو الأحوط.

الثالثة:یقسّم الإمام علی الطوائف الثلاث،قدر الکفایة

الثالثة:یقسّم الإمام علی الطوائف الثلاث،قدر الکفایة مقتصدا(2)،فإن فضل کان له،و إن أعوز أتمّ من نصیبه.

قوله:«هل یجوز أن یخص بالخمس طائفة قیل:نعم.إلخ» .

لا یخفی ان المراد بالخمس هنا غیر حصة الإمام علیه السلام.و منشأ الخلاف من کون اللام فی الآیة (1)للاختصاص أو الملک.و قد تقدم الکلام علیه فی الزکاة، و أنّ القول بالاختصاص أوجه حذرا من الاشتراک،فیجوز تخصیص من شاء، و للروایة عن الکاظم علیه السلام (2).

قوله:«یقسم الامام علی الطوائف قدر الکفایة مقتصدا» .

المراد بالکفایة مئونة السنة،و بالاقتصاد التوسط فی النفقة بحسب عادتهم من غیر إسراف و لا إقتار.و لا فرق فی ذلک بین من حضره و من غاب عنه من سائر رعیّته منهم.و هل یجوز تجاوز مئونة السنة دفعة کالزکاة؟وجهان،أجودهما العدم،وفاقا للشهید(رحمه اللّه) (3).و الحکم بکون المعوز علیه و الفاضل له هو المشهور بین الأصحاب،و به خبران مرسلان (4).و أنکره ابن إدریس (5)لمخالفته لظاهر الآیة المقتضیة لتخصیص کل صنف بحصة معینة،و التفصیل قاطع للشرکة،و الزیادة علی النص هنا نسخ للقرآن بخبر الآحاد أو ما دونه،و لانتفاء فائدة القسمة و التقدیر

ص:471


1- 1) الأنفال:41.
2- 2) الخبر المتقدم.
3- 3) البیان:221.
4- 4) الوسائل 6:363 ب«3»من أبواب قسمة الخمس.
5- 5) السرائر 1:492.
الرابعة:ابن السبیل لا یعتبر فیه الفقر

الرابعة:ابن السبیل لا یعتبر فیه الفقر،بل الحاجة فی بلد التسلیم،و لو کان غنیا فی بلده.و هل یراعی ذلک فی الیتیم؟قیل:نعم(1)، و قیل:لا،و الأول أحوط.

الخامسة:لا یحل حمل الخمس(2) إلی غیر بلده مع وجود المستحق

الخامسة:لا یحل حمل الخمس(2) إلی غیر بلده مع وجود المستحق.و لو حمل و الحال هذه ضمن و یجوز مع عدمه.

حینئذ.و هو متّجه لو لا مخالفته لأجلاّء الأصحاب.و توقف العلامة فی المختلف لذلک (1).

قوله:«و هل یراعی ذلک فی الیتیم؟قیل:نعم.إلخ» .

المراد بالیتیم الطفل الذی لا أب له.و وجه اشتراط فقره ظاهر بعد کون قسمته فیما تقدم علی الطوائف علی قدر الکفایة،لأنه مع وجود الکفایة یسقط نصیبه،و لأن غیر حصة الإمام علیه السلام من الخمس عوض الزکاة،و هی مختصة بالمحاویج فی غیر من ذکر،فکذا العوض.و وجه العدم جعل الیتیم قسیما للمسکین فی الآیة و هو یقتضی المغایرة،و إلا لتداخلت الأقسام،و اختاره الشیخ (2)(رحمه اللّه).و أجیب بأن المغایرة بینه و بین المسکین حاصلة علی هذا التقدیر أیضا،فإن المغایرة أعم من المباینة.و الکلام هنا کما تقدّم فی قوّة الدلیل،و مخالفة الأکثر و المشهور،و من ثمَّ کان الاقتصار علی إعطاء الفقیر خاصة-کما اختاره المصنف-هو الأحوط.

قوله:«لا یحل حمل الخمس.إلخ» .

الأصح جواز الحمل مطلقا کما مر فی الزکاة،خصوصا مع طلب المساواة بین المستحقین.و علی المنع یقتصر فی موضع الجواز علی أقرب الأماکن فالأقرب.و مئونة النقل علی المالک کالزکاة.هذا کله حال الغیبة،اما مع حضور الإمام فینقل إلیه مطلقا.

ص:472


1- 1) المختلف:206.
2- 2) المبسوط 1:262.
السادسة:الإیمان معتبر فی المستحق علی تردد

السادسة:الإیمان معتبر فی المستحق علی تردد(1) و العدالة لا تعتبر علی الأظهر.

و یلحق بذلک مقصدان
اشارة

و یلحق بذلک مقصدان:

الأول:فی الأنفال

الأول:فی الأنفال(2).

و هی ما یستحقه الإمام من الأموال علی جهة الخصوص،کما کان للنبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم،و هی خمسة:الأرض التی تملک من غیر قتال،سواء انجلی أهلها أو سلّموها طوعا و الأرضون الموات(3)،سواء ملکت ثمَّ باد أهلها،أم لم یجر علیها ملک کالمفاوز و سیف البحار(4) قوله:«الإیمان معتبر فی المستحق علی تردد» .

من إطلاق الآیة،و من ان الخمس عوض عن الزکاة،و الإیمان شرط فیها إجماعا،و الأخبار (1)متظافرة باشتراطه فیها،و انه صلة و موادّة،مع أن المخالف بعید عن ذلک.قیل:و من العجب هاشمی یری رأی بنی أمیّة.و لا ریب أن اعتبار الإیمان أولی،أما العدالة فعدم اعتبارها أصح.

قوله:«فی الأنفال» .

جمع نفل-بسکون الفاء و فتحها-و هی الزیادة،و منه النافلة.و المراد هنا کل ما یختص بالإمام علیه السلام زیادة علی قبیله.و قد کانت الأنفال المذکورة لرسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلّم فی حیاته،و هی بعده للإمام القائم مقامه.

قوله:«و الأرضون الموات» .

التی لا یعرف لها مالک کما یستفاد من قوله:«سواء ملکت ثمَّ باد أهلها.إلخ».و المراد بإبادتهم هلاکهم.و لا فرق بین أن یکونوا مسلمین أو کفارا.

قوله:«و سیف البحار» .

هو-بکسر السین-ساحل البحر.قاله الجوهری (2).

ص:473


1- 1) الوسائل 6:151 ب«5»من أبواب المستحقین للزکاة و کذا روایات أخری فی أبواب متفرقة.
2- 2) الصحاح 4:1379 مادة«سیف».

و رؤوس الجبال و ما یکون بها(1)،و کذا بطون الأودیة و الآجام.و إذا فتحت دار الحرب،فما کان لسلطانهم من قطائع و صفایا(2) فهی للإمام،إذا لم تکن مغصوبة من مسلم أو معاهد.و کذا له أن یصطفی من الغنیمة ما شاء من فرس أو ثوب أو جاریة أو غیر ذلک ما لم یحجف.و ما یغنمه المقاتلون بغیر اذنه،فهو له علیه السلام(3).

الثانی:فی کیفیة التصرّف فی مستحقه
اشارة

الثانی:فی کیفیة التصرّف فی مستحقه.

و فیه مسائل:

الاولی:لا یجوز التصرف فی ذلک بغیر إذنه

الاولی:لا یجوز التصرف فی ذلک بغیر إذنه(4)،و لو تصرّف متصرّف کان غاصبا،و لو حصل له فائدة کانت للإمام.

الثانیة:إذا قاطع الإمام علی شیء من حقوقه

الثانیة:إذا قاطع الإمام علی شیء من حقوقه،حلّ له ما فضل عن قوله:«و رؤوس الجبال و ما یکون بها» .

لا یخفی ان المراد بها ما کان فی غیر أرضه علیه السلام المتقدمة.و المرجع فی الجبال و الأدویة إلی العرف.

قوله:«من قطائع و صفایا» .

الضابط ان کل ما کان لسلطان الکفر من مال غیر مغصوب من محترم المال فهو لسلطان الإسلام.و قد قیل:ان الصفایا ما ینقل من المال،و القطائع ما لا ینقل.

قوله:«و ما یغنمه المقاتلون بغیر إذنه فهو له علیه السلام» .

هذا هو المشهور بین الأصحاب،و به روایة مرسلة عن الصادق علیه السلام (1)منجبرة بعمل الأصحاب.

قوله:«لا یجوز التصرف فی ذلک بغیر إذنه» .

أشار ب«ذلک»الی الأنفال المذکورة،و منها میراث من لا وارث له عندنا.

ص:474


1- 1) التهذیب 4:135 ح 378.الوسائل 6:369 ب«1»من أبواب الأنفال ح 16.

القطعیة،و وجب علیه الوفاء.

الثالثة:ثبت إباحة المناکح و المساکن و المتاجر فی حال الغیبة

الثالثة:ثبت إباحة المناکح و المساکن و المتاجر فی حال الغیبة(1)،و ان کان ذلک بأجمعه للإمام أو بعضه،و لا یجب إخراج حصّة الموجودین من أرباب الخمس منه.

الرابعة:ما یجب من الخمس یجب صرفه إلیه مع وجوده

الرابعة:ما یجب من الخمس یجب صرفه إلیه مع وجوده.و مع عدمه قیل:یکون مباحا،و قیل:یجب حفظه ثمَّ یوصی به عند ظهور امارة الموت،و قیل:یدفن،و قیل:یصرف النصف الی مستحقیه و یحفظ ما یختص به بالوصاة أو الدفن،و قیل:بل تصرف حصته إلی الأصناف الموجودین أیضا،لأن علیه الإتمام عند عدم الکفایة،و کما یجب ذلک مع وجوده،فهو واجب علیه عند غیبته،و هو الأشبه.

و ظاهر العبارة تحریم التصرف فی ذلک حالة حضوره و غیبته الا ما یستثنیه و هو المناکح و قسیمیه.و الأصح إباحة الأنفال حالة الغیبة و اختصاص المنع بالخمس عدا ما استثنی.

قوله:«ثبت اباحة المناکح و المساکن و المتاجر فی حال الغیبة.إلخ» .

المراد بالمناکح السراری المغنومة من أهل الحرب فی حالة الغیبة،فإنه یباح لنا شراؤها و وطؤها و ان کانت بأجمعها للإمام علیه السلام علی ما مر،أو بعضها علی القول الآخر.و ربّما فسرت بالزوجات و السراری التی یشتریها من کسبه الذی یجب فیه الخمس،فإنه حینئذ لا یجب إخراج خمس الثمن و المهر.و هذا التفسیر راجع الی المؤنة المستثناة،و قد تقدم الکلام فیها و انه مشروط بحصول الشراء و التزویج فی عام الربح،و کون ذلک لائقا بحاله.و المراد بالمساکن ما یتخذه منها فی الأرض المختصة به علیه السلام کالمملوکة بغیر قتال و رؤوس الجبال،و هو مبنیّ علی عدم اباحة مطلق

ص:475

الخامسة:یجب أن یتولی صرف حصة الإمام فی الأصناف الموجودین

الخامسة:یجب أن یتولی صرف حصة الإمام فی الأصناف الموجودین،من الیه الحکم بحق النیابة(1) کما یتولی أداء ما یجب علی الغائب.

الأنفال حالة الغیبة.و فسرت أیضا بما یشتریه من المساکن بمال یجب فیه الخمس کالمکاسب،و هو راجع الی المؤنة أیضا کما مر.و بالمتاجر ما یشتری من الغنائم المأخوذة من أهل الحرب حالة الغیبة،و ان کانت بأسرها أو بعضها للإمام علیه السلام،أو ما یشتری ممن لا یعتقد الخمس کالمخالف مع وجوب الخمس فیها.و قد علل اباحة هذه الثلاثة فی الاخبار (1)بطیب الولادة و صحة الصلاة و حلّ المال.

قوله:«من إلیه الحکم بحق النیابة» .

المراد به الفقیه العدل الإمامی الجامع لشرائط الفتوی،لأنه نائب الإمام علیه السلام و منصوبه،فیتولی عنه الإتمام لباقی الأصناف مع إعواز نصیبهم،کما یجب علیه-علیه السلام-ذلک مع حضوره.و الی ذلک أشار بقوله:کما یتولی أداء ما یجب علی الغائب».و لو تولی ذلک غیره کان ضامنا عند کل من أوجب صرفه إلی الأصناف.

تمَّ المجلّد الأوّل و للّه الحمد،و یلیه المجلّد الثانی بإذنه تعالی

ص:476


1- 1) الوسائل 6:378 ب«4»من أبواب الأنفال.

المجلد 2

اشارة

پدیدآوران: مؤسسة المعارف الإسلامیة (محقق) حلی، جعفر بن حسن (نویسنده) شهید ثانی، زین الدین بن علی (نویسنده)

عنوان های دیگرشرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام. شرح

ناشر: مؤسسة المعارف الإسلامیة

مکان نشر: قم - ایران

سال نشر: 1413 ق

موضوع: فقه جعفری - قرن 7ق.

حلی، جعفر بن حسن، 602 - 676ق. شرایع الاسلام فی مسایل الحلال و الحرام - نقد و تفسیر

زبان: عربی

تعداد جلد: 16

کد کنگره : BP 182 /م 3 ش 40255 1372

ص: 1

اشارة

ص :2

ص :3

ص :4

تتمة القسم الأول فی العبادات

کتاب الصّوم

اشارة

کتاب الصّوم

ص:5

کتاب الصّوم و النظر فی أرکانه،و أقسامه،و لواحقه

و أرکانه أربعة
اشارة

و أرکانه أربعة:

الأول:الصوم
اشارة

الأول:

الصوم.و هو الکف عن المفطّرات مع النیة(1).فهی إما رکن فیه قوله:«الصوم و هو الکف عن المفطرات مع النیة».

الصوم-لغة (1)-مطلق الإمساک،أو الإمساک عن الطعام علی اختلاف بین أهل اللغة.و قد عرّفه المصنف شرعا بما ذکره.و هو تخصیص للمعنی اللغوی مطلقا علی الأول،و من وجه علی الثانی،إما لعدم ثبوت الحقائق الشرعیة أو لأن النقل- لمناسبة-أولی،فالکف بمنزلة الجنس یدخل فیه الکف عن الکلام و الطعام و غیرهما.

و«عن المفطرات»کالفصل یخرج به بعض افراد الصوم اللغوی علی الأوّل،و یدخل فیه غیر الطعام من المفطرات علی الثانی.و«مع النیة»فصل آخر إن جعلناها شطرا لا شرطا.و ینتقض-فی طرده-بالکف عن المفطرات لیلا أو بعض النهار مع النیة، و-عکسا-بمتناول المفطرات سهوا،فإنه صائم مع عدم الکف.و حمل النیة علی الشرعیة-و هی لا تصلح لغیر مجموع النهار-و إضمار العالم،مفسد من وجه آخر.

و بأن الکف أمر عدمی فیستحیل التکلیف به،و من ثمَّ قیل:ان التکلیف به متعلق بإیجاد الضد أو بکراهة هذه الأشیاء هربا من تعلق الإرادة بالمعدوم.و بأنه دوری إذ المراد بالمفطر مفسد الصوم فیتوقف معرفة کل واحد منهما علی الآخر.

ص:6


1- 1) انظر جمهرة اللغة لا بن درید 2:899.

و إما شرط فی صحته،و هی بالشرط أشبه(1).و یکفی فی رمضان أن ینوی أنه یصوم متقربا(2) و قد یتکلف بجعل المفطر علما طارئا علی أشیاء مخصوصة،فیصیر التعریف فی قوة الإمساک عن الأکل و الشرب إلی آخره،و اختار ذلک إیثارا للاختصار.

و قد عدل بعضهم عنه إلی أنه توطین النفس علی ترک الأشیاء المخصوصة.و فیه التزام بالنقل مع عدم المناسبة.لکنه أولی لکون التوطین أمرا وجودیا،و هو حمل النفس علی ذلک فیکون من أفعال القلوب،و هو مستغن عن اعتبار النیة لاستلزام التوطین لها.نعم ینبغی إبدالها بالقربة لعدم استلزام التوطین لها.

و قد أحسن الشهید(رحمه اللّه)فی الدروس (1)حیث عرفه بأنه توطین النفس للّه علی ترک الثمانیة:الأکل و الشرب إلی آخره،من طلوع الفجر الثانی إلی الغروب،من المکلف أو الممیز المسلم،الخالی عن السفر و غیره من الموانع التی عدّها و ان استلزم الطول.و لا یکاد یسلم من الکلام تعریف،و اللّه المحیط.

قوله:«و هی بالشرط أشبه».

قد تقدم الکلام فی ذلک فی باب الصلاة.و مع ذلک فشبه نیة الصوم بالشرط أقوی من شبه نیة الصلاة به،لجواز تقدیمها علی الفجر الذی هو أول ماهیته.

و الرکن یستلزم الدخول فی الماهیة.

قوله:«و یکفی فی رمضان أن ینوی أنه یصوم متقربا».

مقتضاه عدم وجوب نیة الوجوب مع القربة،و هو متّجه لعدم إمکان وقوع رمضان بنیة الندب للمکلف به،فلا یحتاج إلی التمییز عنه.و هو مذهب جماعة من الأصحاب (2)،إلا أن نقول بوجوب إیقاع الفعل لوجهه،من وجوب أو ندب،کما ذکره المتکلمون،فیجب ذلک و ان لم یکن ممیزا.لکن فی وجوبه نظر.و لا ریب ان اضافة الوجوب إلی القربة أحوط،و ضم التعیین إلیهما أفضل،و التعرض للأداء مع ذلک أکمل.

ص:7


1- 1) الدروس:70.
2- 2) المبسوط 1:275،کشف الرموز 1:275،التنقیح الرائع 1:349.

إلی اللّه.و هل یکفی ذلک فی النذر المعین؟قیل:

نعم،و قیل:لا،و هو الأشبه(1).و لا بدّ فیما عداهما من نیّة التعیین،و هو القصد إلی الصوم المخصوص.فلو اقتصر علی نیة القربة و ذهل عن تعیینه لم یصحّ.و لا بدّ من حضورها عند أول جزء من الصوم،أو تبییتها مستمرّا علی حکمها(2).

و لو نسیها لیلا جددها نهارا،ما بینه و بین الزوال(3).فلو زالت الشمس فات محلها،واجبا کان الصوم أو ندبا.و قیل:یمتد وقتها الی قوله:«و هل یکفی ذلک فی النذر المعین؟قیل:نعم،و قیل:لا.

و هو الأشبه».

المشهور وجوب التعیین فی النذر المعین،و هو أحوط،و ان کان القول الأول متجها و هو مذهب المرتضی (1).لکن یبقی علی القائل بوجوب التعیین هنا القول بوجوب التعرض للوجوب أیضا لاقتضاء دلیله له،و هو أن الزمان بأصل الشرع غیر معیّن بالنذر،و انما یتعین بالعارض،و ما بالأصل لا یزیله ما بالعارض،فلا بد من نیة التعیین،و هذا بعینه آت فی الوجوب.و مقتضی کلام المصنف الاکتفاء فی النذر المعین بالقربة و التعیین.و فیه سؤال الفرق بین الأمرین؟!اللهم الا ان یحمل نیة القربة علی ما یعم الوجوب،کما سیأتی نقله عن جماعة.

قوله:«أو تبییتها مستمرا علی حکمها».

لا فرق مع تبییتها بین أن یتجدد له قبل الفجر ما یمنع الصوم-کالأکل و الجنابة -و عدمه مع زوال أثره قبل الفجر،و ان کان الأفضل إعادتها مع عروض ما یوجب الغسل،و أولی بعدم الإعادة لو وقع ذلک فی النهار.

قوله:«و لو نسیها لیلا جددها نهارا ما بینه و بین الزوال».

«ما»هنا ظرفیّة زمانیة،و الضمیر یعود الی اللیل المتقدم.و التقدیر ان ناسی

ص:8


1- 1) رسائل الشریف المرتضی 1:441.

الغروب لصوم النافلة،و الأول أشهر.و قیل:یختص رمضان بجواز تقدیم نیته علیه(1).و لو سها عند دخوله فصام،کانت النیّة الأولی کافیة.

النیة لیلا یجددها فی المدة التی بین اللیل و بین الزوال من النهار لا فی مطلقه.و المراد أنه یجددها حالة الذکر علی الفور لئلا یخلو جزء من النهار من نیة اختیارا،فلو تراخی بها بطل الصوم،و ان جددها قبل الزوال،و سیأتی مثله عن قریب.و هذا الحکم فی الواجب هو أشهر القولین روایة (1)و فتوی بل کاد یکون إجماعا.و یستثنی منه قضاء الواجب کرمضان فإنه یجوز تجدید النیة له قبل الزوال،و ان أصبح بنیة الإفطار ما لم یفطر بالفعل کما وردت به النصوص (2).

و أما صوم النافلة فالمشهور انه کذلک کما أشار إلیه المصنف و به روایات (3)دلت بإطلاقها علیه،و فی بعضها (4)تصریح بامتداد وقتها الی الغروب.و الأجود التفصیل الجامع بین الروایات المختلفة،الذی صرحت به صحیحة هشام بن سالم عن أبی عبد اللّه علیه السلام (5)،و هو ان الصوم یصح علی التقدیرین،لکن إن أوقع النیة قبل الزوال أثیب علی الصوم لجمیع النهار،و ان نوی بعده حسب له من الوقت الذی نوی فیه الی آخر النهار.و لا بدّ فی صحة الصوم-إذا وقعت النیة بعد الزوال-من بقاء جزء معه بعد النیة لیتحقق القصد الیه و إلا لم یصح.

قوله:«و قیل:یختص رمضان بجواز تقدیم نیته علیه.إلخ».

هذا قول الشیخ (6)(رحمه اللّه)،و حاصله أن نیة رمضان یجوز تقدیمها علیه

ص:9


1- 1) مستند حکم المشهور ما رواه فی المعتبر 2:646،و ورد بلفظ مقارب له فی المبسوط للسرخسی 3: 62 و ما ورد فی المریض و المسافر إذا برئ و قد اهله قبل الزوال راجع الوسائل 7:134 ب«6»من أبواب من یصح منه الصوم.
2- 2) الوسائل 7:4 ب«2»من أبواب وجوب الصوم.
3- 3) راجع الوسائل 7:47 ب«20»من أبواب ما یمسک عنه الصائم ح 2 و 3 و ص 4:ب«2»من أبواب وجوب الصوم ح 1،3،4،5،7،و ص 11 ب«4»من أبواب وجوب الصوم ح 12.
4- 4) لم نجد ما صرح فیه بالامتداد الی الغروب،و الظاهر ان المستند فی ذلک روایة أبی بصیر و فیها:«و ان مکث حتی العصر»راجع الکافی 4:186 ح 521،الوسائل 7:7 ب«3»من أبواب وجوب الصوم ح 8.
5- 5) التهذیب 4:188 ح 528،الوسائل 7:6 ب«2»من أبواب وجوب الصوم ح 8.
6- 6) المبسوط 1:276،الخلاف 2:166،مسألة 5،النهایة:151.

و کذا قیل:یجزی نیّة واحدة لصیام الشهر کله(1).

یوما و یومین و ثلاثة،لا بمعنی الاکتفاء بما قدمه عن النیة فی أوله مطلقا،بل تظهر فائدة التقدیم فیما لو نسی تجدیدها أول لیلة أو نام أو أغمی علیه،فإنه لا قضاء حینئذ،بخلاف ما لو لم یقدمها فإنه یجب علیه القضاء.و من هنا یظهر ضعف هذا القول،فإنها إن وقعت معتبرة أجزأت مطلقا کغیرها من النیات.

و اعلم أنه لم یحدد وقت التقدیم فی کلامه صریحا،لکنه صرح بجواز تقدیمها ثلاثة أیام،و لم یذکر ذلک علی وجه الانحصار،لکن الثلاثة هی المتیقن من مذهبه.

و هذا القول-مع شذوذه-لا شاهد له فی الاخبار.و انما استخرجه من الاعتبار و هو ضعیف.

قوله:«و کذا قیل:یجزی نیة واحدة لصیام الشهر کلّه».

هذا هو المشهور خصوصا بین المتقدمین،حتی ادعی علیه الشیخ (1)و المرتضی (2)الإجماع،و اختاره العلامة فی المختلف (3)،و المصنف فی المعتبر،و إنّما جعل تعدد النیة لکل یوم أولی (4)،و کذلک الشهید فی الشرح (5).و لو قلنا بعدم إجزاء النیة الواحدة للشهر ففعلها أجزأت لأول یوم لدخوله ضمنا.

و اعلم أنه لا فرق علی القولین بین ناسی النیة لکل لیلة و بین الذاکر،بل الإجماع واقع علی انحصار المسألة فی القولین،فما اشتهر فی بعض القیود الفاسدة من الاجتزاء بالنیة الواحدة لناسی النیة الخاصة للیوم دون الذاکر إحداث قول ثالث.

ص:10


1- 1) الخلاف 2:163 مسألة 3.
2- 2) الانتصار:61،المسائل الرسیة«رسائل الشریف المرتضی»3:355.
3- 3) المختلف:213.و لکن عبارته فیها مصرحة بالمنع الا أن عبارته فی المنتهی 2:560 توهم فی بدو البحث موافقة الشیخ و المرتضی و ان ردّه أخیرا.
4- 4) المعتبر 2:649 و لکن عبارته لا تدل علی اختیار هذا القول.فراجع.
5- 5) غایة المراد:54.

و لا یقع فی رمضان صوم غیره.و لو نوی غیره واجبا کان أو ندبا، أجزأ عن رمضان دون ما نواه(1).

و منشؤه-علی الظاهر-من عدم فهم حاصل القول الأول حیث اجتزأ بالمتقدمة للناسی دون العالم،فظن أن المقارنة لأول الشهر کذلک،و هو غلط اتفاقا.

بقی هنا بحث،و هو ان القائل بالاکتفاء بنیة واحدة للشهر یجعله عبادة واحدة کما صرّح به فی دلیله،و من شأن العبادة الواحدة المشتملة علی النیة الواحدة ان لا یجوز تفریق النیة علی أجزائها،کما هو المعلوم من حالها.و حینئذ یشکل أولویة تعدد النیة بتعدد الأیام،لاستلزامه تفریق النیة علی أجزاء العبادة الواحدة التی تفتقر إلی النیة الواحدة.اللهم الاّ أن یفرّق بین العبادة المتحدة التی لا یتصور فیها التعدد شرعا کالصلاة،و بین ما یتصور کالصوم.و یؤیّده حکم بعض الأصحاب (1)-و منهم المصنف-بجواز تفریق النیة علی أعضاء الوضوء بأن ینوی رفع الحدث عند کل عضو،و إن کان فی ذلک خلاف،الا انه لا یخلو من وجه وجیه،و ان امتنع فی مثل الصلاة بکل وجه.و ظاهر جماعة من مختاری هذا القول کون النیة لکل یوم أولی (2)، فضلا عن جوازه.و مثل الصوم فی الاشکال تغسیل المیت عند من اکتفی بالنیة الواحدة للأغسال الثلاثة.و الطریق المخرج من الاشکال الجمع بین نیة المجموع و بین النیة لکل یوم.

قوله:«و لو نوی غیره واجبا کان أو ندبا أجزأ عن رمضان دون ما نواه».

وجهه ما تقدم من أن المعتبر فی نیة الصوم القربة دون الوجوب و التعیین.و هی حاصلة فی الفرض،فیصح الصوم و یلغو الضمیمة الزائدة لعدم وقوع صوم غیر رمضان فیه.

ص:11


1- 1) کالعلامة فی أکثر کتبه.راجع المنتهی 1:56،التذکرة 1:15،القواعد:10،النهایة 1:34 و لکنه فصل فی ذلک تفصیلا و تردد فی التحریر 1:9.و لکن لم نجد ذلک فی شیء من کتب المصنف.
2- 2) المقنعة:302،المبسوط 1:276،جمل العلم و العمل:89،شرح جمل العلم و العمل:165.

و لا یجوز أن یردد نیته بین الواجب و الندب(1)،بل لا بدّ من قصد أحدهما تعیینا.و لو نوی الوجوب آخر یوم من شعبان مع الشک،لم یجز عن أحدهما.و لو نواه مندوبا أجزأ عن رمضان،إذا انکشف انه منه.

و یشکل بأن ما زاد علی القربة من الممیّزات و ان لم تجب نیته لعدم إمکان وقوع غیر المطلوب فی رمضان شرعا،الا أنه یجب تجرید النیة عن ذلک المنافی لینصرف الأمر الکلی إلی الفرد المطلوب منه فإنه لا ینافیه،بخلاف ما لو عین غیره فإنه لا ینصرف إلیه لأن قیود أفراد الکلی متنافیة،و ارادة أحد الضدین یستلزم عدم ارادة الآخر،و لا یلزم من عدم وجوب نیة الفرد الخاص-مع کونه هو المطلوب-جواز ارادة غیره.

و الحاصل أن المطلوب شرعا من هذا الصوم ماهیته من حیث کونه صوم شهر رمضان -و ان لم یجب التعرض الی ذلک فی النیة-لا ماهیته من حیث هو اعنی لا بشرط شیء حتی یصح مجامعتها لأشیاء.

و الحق ان التقرب بالصوم علی هذا الوجه لا یتحقق،للاتفاق علی ان ما نواه لم یحصل له و انما حصل ما یریده الشارع الداخل ضمنا و هو صوم رمضان،و ذلک غیر منوی و لا مقصود،فإن الدلالة التضمنیة هنا غیر مرادة.و قد قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«و إنما لکلّ امرئ ما نوی» (1).فما نواه لم یحصل،و ما یریده الشارع لم ینو و لم یتقرب به فیقع باطلا.هذا مع العلم بأنه من شهر رمضان،اما مع الجهل به- کصوم یوم الشک بنیة الندب أو النسیان-فیتم ما ذکره لأن حکم الخطأ مرتفع عنهما دون العامد،و ان کان الدلیل شاملا لهما،و أیضا فلا قائل بفساد الصوم مطلقا،فکان التفصیل أوجه.

قوله:«و لا یجوز ان یردد نیته بین الواجب و الندب.إلخ».

هذا-علی القول بالاکتفاء بالقربة،و الحکم بإلغاء الزائد لو وقع کما سلف- مشکل،لحصول النیة المعتبرة بدون التردد،و إذا لم تؤثر نیة المنافی فالمردد بینه و بین الموافق أولی ان لا یؤثر.و یمکن بناء ذلک علی اعتبار نیة الوجوب منضما إلی القربة

ص:12


1- 1) الوسائل 7:7 ب«2»من أبواب وجوب الصوم ح 11.

و لو صام علی أنه إن کان من رمضان کان واجبا،و إلا کان مندوبا،قیل:

یجزی،و قیل:لا یجزی و علیه الإعادة،و هو الأشبه(1).

کما یظهر من قوله:«بل لا بدّ من قصد أحدهما تعیینا»و ان کان ظاهر کلامه فیما سبق یقتضی خلاف ذلک،و انه یکفی مجرد القربة،أو نقول:ان نیة القربة لا تتحقق الا مع ضم الوجوب إلیها،فیکون إطلاق الاکتفاء بها مقتضیا للوجوب أیضا.و هذا المعنی و ان کان بعیدا فی الظاهر،لکن قد صرح به جماعة منهم العلامة فی المختلف، فإنه قال فیه:ان القدر الواجب فی نیة القربة أن ینوی الصوم متقربا الی اللّه لوجوبه (1).و الظاهر أن نیة القربة لا یتوقف علی الوجوب کما صرح به الشیخ(رحمه اللّه) (2)،و ان التردد المذکور مبطل و ان کان الإطلاق مجزیا،و قد علم وجهه مما سبق.

قوله:«و لو صام علی انه إن کان من رمضان-إلی قوله-و هو الأشبه».

وجه الاجزاء حصول المقتضی له و هو نیة القربة،فإما ان یلغو الزائد أو یکون نیة للواقع فیکون مجزیا،و لأنه لو جزم بالندب أجزأ عن رمضان إجماعا فالضمیمة المتردد فیها إما مجزیة أو أدخل فی المطلوب منها.و وجه العدم اشتراط الجزم فی النیة حیث یمکن،و هو هنا ممکن بأن ینوی الندب فلا یجوز التردید،و یمنع کون نیة الوجوب أدخل فی صوم رمضان عند عدم العلم به،و من ثمَّ لم یجز لو جزم بالوجوب ثمَّ ظهر کونه منه،بل ورد النهی عنه فی النصوص (3)،و هو یقتضی البطلان فی العبادة.و کیف کان فعدم الإجزاء أوجه و ان کان الإجزاء متوجها،و قد اختاره العلامة فی المختلف (4)و الشهید فی الدروس (5).

ص:13


1- 1) المختلف:211.
2- 2) المبسوط 1:76،الخلاف 2:164 و الموجود فیهما کفایة نیة القربة و عدم الحاجة الی التعیین و لم یصرح بعدم التوقف علی الوجوب.
3- 3) راجع الوسائل 7:15 ب«6»من أبواب وجوب الصوم و ص 13 ح 4 و 8 و 10 من ب«5».
4- 4) المختلف:215.
5- 5) الدروس:70.

و لو أصبح بنیّة الإفطار ثمَّ بان أنه من الشهر،جدّد النیة و اجتزأ به،فإن کان ذلک بعد الزوال أمسک و علیه القضاء(1).

فروع ثلاثة

فروع ثلاثة

الأول:لو نوی الإفطار فی یوم رمضان،ثمَّ جدّد قبل الزوال

الأول:لو نوی الإفطار فی یوم رمضان،ثمَّ جدّد قبل الزوال، قیل:لا ینعقد و علیه القضاء،و لو قیل بانعقاده کان أشبه(2).

الثانی:لو عقد نیّة الصوم،ثمَّ نوی الإفطار و لم یفطر،ثمَّ جدد

الثانی:لو عقد نیّة الصوم،ثمَّ نوی الإفطار(3) و لم یفطر،ثمَّ جدد و اعلم أن موضوع هذه المسألة أخص من موضوع المسألة السابقة، لاختصاص هذه بیوم الشک،أو تفصیل هذه و إطلاق تلک.و الخلاف واقع فی المسألتین،و ان کان فی الثانیة أشهر.و ربما قیل (1)باتحادهما و أن المسألة مکررة،و لیس بجیّد.

قوله:«فإن کان ذلک بعد الزوال أمسک و علیه القضاء».

الإمساک هنا علی سبیل الوجوب.و یجب فیه النیة.و لو أفطره وجب علیه الکفارة،إذ لا منافاة بین وجوبها و عدم صحة الصوم،بمعنی إسقاطه القضاء.و لو کان قد صام ندبا جدد نیة الوجوب و أجزأ علی التقدیرین.

قوله:«لو نوی الإفطار فی یوم رمضان-إلی قوله-کان أشبه».

هذا-علی القول بالاجتزاء بنیة واحدة مع تقدیمها أو علی القول بجواز تأخیر النیة إلی قبل الزوال اختیارا-متوجه لحصول النیة المعتبرة،و الحاصل منه إنما ینافی الاستدامة الحکمیة لا نفس النیة،و شرطیة الاستدامة أو توقف صحة الصوم علیها غیر معلوم،و ان ثبت ذلک فی الصلاة.و أما علی القول بوجوب إیقاع النیة لیلا فأخل بها ثمَّ جددها قبل الزوال ففی الصحة نظر،لأن الفائت هنا نفس النیة فی جزء من النهار،و هی شرط فی صحة الصوم فیفسد ذلک الجزء،و الصوم لا یتبعض،و حینئذ فیقوی عدم الانعقاد.

قوله:«لو عقد نیة الصوم ثمَّ نوی الإفطار.إلخ».

ما جزم به هنا من الصحة مبنی علی ما سلف من ان الفائت إنما هو الاستدامة

ص:14


1- 1) فی هامش«ج»و القائل بذلک ابن فهد فی المهذّب.منه سلمه اللّه.راجع المهذب البارع 2:23.

النیة،کان صحیحا.

الثالث:نیة الصبی الممیز صحیحة

الثالث:نیة الصبی الممیز صحیحة،و صومه شرعی(1).

الثانی ما یمسک عنه الصائم
اشارة

الثانی ما یمسک عنه الصائم.

و فیه مقاصد:

الأول ما یجب الإمساک عنه

الأول ما یجب الإمساک عنه یجب الإمساک عن کل مأکول،معتادا کان کالخبز و الفواکه،أو غیر معتاد کالحصی و البرد،و عن کل مشروب،و لو لم یکن معتادا،کمیاه الأنوار (1)و عصارة الأشجار،و عن الجماع فی القبل إجماعا،و فی دبر المرأة علی الأظهر(2)،و یفسد صوم المرأة(3)، الحکمیة لا النیة،و الشرط هو الثانی لا الأول.و الفرق بین المسألتین ظاهر فإن نیة الإفطار فی الثانیة مسبوقة بنیة الصوم دون الاولی.و الأقوی فساد الصوم فی الصورتین،و إن کان القول بعدم الفساد فی الثانیة لا یخلو من قوة.

قوله:«نیة الصبی الممیز صحیحة و صومه شرعی».

اما صحة نیته و صومه فلا اشکال فیه،لأنها من باب خطاب الوضع و هو غیر متوقف علی التکلیف.و اما کون صومه شرعیا ففیه نظر،لاختصاص خطاب الشرع بالمکلفین.و الأصح أنّه تمرینی لا شرعی.

قوله:«و فی دبر المرأة علی الأظهر».

هذا هو الأصح بناء علی إیجابه الغسل،و قد تقدم.

قوله:«و یفسد صوم المرأة».

أی الموطوءة فی القبل لیکون موضع الجزم،و اما الموطوءة فی الدبر ففی فساد

ص:15


1- 1) النور-بفتح النون-الزهر.و أبدل فی الشرائع المطبوع حدیثا بالنهار غفلة عن کونه مثالا لغیر المعتاد.

و فی فساد الصوم بوطء الغلام و الدابة تردد(1)،و ان حرم،و کذا القول فی فساد صوم الموطوء و الأشبه انه یتبع وجوب الغسل،و عن الکذب علی اللّه و علی رسوله و علی الأئمة علیهم السلام،و هل یفسد(2) الصوم بذلک؟قیل:

نعم،و قیل:لا،و هو الأشبه،و عن الارتماس(3)،و قیل:لا یحرم بل یکره و الأول أشبه،و هل یفسد بفعله؟الأشبه لا، صومها قولان کما فی الواطی.و یمکن ان یرید بها الموطوءة مطلقا بناء علی ما اختاره فی الواطئ،فیکون قد ترک الخلاف فیها احالة علیه،أو لاشتمالها علی مسألتین إحداهما إجماعیة.

و اعلم أنه لم یتقدم ما یدل علی فساد صوم الواطئ حتی یتبعه بفساد صوم المرأة،و إنما تقدم وجوب الإمساک عن الجماع،و هو أعم من ان یثبت به الفساد و عدمه،فکان الأولی تأخیر حکم فساد صوم الموطوءة إلی المقصد الثانی.

قوله:«و فی فساد الصوم بوطء الغلام و الدابة تردد».

قد تقدم فی الطهارة أن الأصح إیجابه للغسل فیفسد الصوم.

قوله:«و عن الکذب علی اللّه و علی رسوله-إلی قوله و هل یفسد».

لا خلاف فی تحریم الکذب مطلقا و تأکده علی اللّه و رسوله و الأئمة علیهم السلام فی الصوم و غیره و إن کان فی الصوم آکد،و إنما وقع البحث فیه هنا للخلاف فیما یترتب علیه مع استحقاق فاعله العقاب،فقیل:یجب به القضاء و الکفارة و قیل:

القضاء خاصة.و الأصح أنه غیر مفسد و إن تضاعف به العقاب.

قوله:«و عن الارتماس».

المراد بالارتماس غمس الرأس فی الماء (1)دفعة واحدة عرفیة و ان بقی البدن.

و أصح الأقوال تحریمه من دون أن یفسد الصوم.و تظهر فائدة التحریم فیما لو ارتمس

ص:16


1- 1) فی هامش«ج»و فی حکم الماء مطلق المائع و ان کان مضافا کما نبّه علیه بعض أهل اللغة و الفقهاء.منه قدّس سرّه.

و فی إیصال الغبار إلی الحلق خلاف(1)،الأظهر التحریم و فساد الصوم،و عن البقاء علی الجنابة عامدا حتی یطلع الفجر من غیر ضرورة علی الأشهر(2).

و لو أجنب فنام غیر ناو للغسل فطلع الفجر،فسد الصوم(3).و لو کان فی غسل مشروع فإنه یقع فاسدا للنهی عن بعض أجزائه المقتضی للفساد فی العبادة.

و لو کان ناسیا ارتفع حدثه لعدم توجه النهی إلیه.و الجاهل عامد کما سیأتی.

قوله:«و فی إیصال الغبار إلی الحلق خلاف».

لم یقید الغبار بکونه غلیظا،کما فعله جماعة،و ورد فی بعض الأخبار (1).

و الظاهر ان عدم القید أجود لأن الغبار المتعدّی إلی الحلق نوع من المتناولات و ان کان غیر معتاد فیحرم،و یفسد الصوم،و تجب به الکفارة،سواء فی ذلک الغلیظ و الرقیق، بل الحکم فیه أغلظ من تناول المأکول إذا کان غبار ما یحرم تناوله.و حیث اعتبر الغلیظ فالمرجع فیه إلی العرف،و سیأتی فی العبارة أن ذلک و أشباهه مقید بالعمد و الاختیار،فلا شیء علی الناسی و لا علی من لا یتمکن من الاحتراز عنه بحال.و ألحق به بعض الأصحاب (2)الدخان الغلیظ و بخار القدر و نحوه.و هو حسن إن تحقق معهما جسم.

قوله:«و عن البقاء علی الجنابة علی الأشهر».

هذا هو الصحیح،و الاخبار (3)به متظافرة،و خلاف ابن بابویه (4)(رحمه اللّه) ضعیف.

قوله:«و لو أجنب فنام غیر ناو للغسل فطلع الفجر فسد الصوم».

الفرق بین هذه و بین تعمد البقاء علی الجنابة فرق ما بین العام و الخاص،فإنّ

ص:17


1- 1) الظاهر ان مراده ورود التقیید فی بعض الاخبار و لم نجد ذلک انما ورد تقیید الرائحة به فی الروایة الوحیدة الواردة فی الغبار و هی ما رواه فی التهذیب 4:214 ح 621 و الاستبصار 2:94 ح 305،الوسائل 7 :48 ب«22»من أبواب ما یمسک عنه الصائم ح 1.
2- 2) منهم المحقق الکرکی فی جامع المقاصد 3:70.
3- 3) الوسائل 7:42 ب«16»من أبواب ما یمسک عنه الصائم.
4- 4) المقنع:60.

نوی الغسل،صحّ صومه.و لو انتبه ثمَّ نام ناویا للغسل،فأصبح نائما(1)، فسد صومه و علیه قضاؤه.و لو استمنی أو لمس امرأة فأمنی،فسد صومه(2).

و لو احتلم بعد نیة الصوم نهارا،لم یفسد صومه(3)، تعمد البقاء عزم علی عدم الغسل و عدم نیة الغسل أعم من العزم علی عدمه.

و الحاصل أن النومة الأولی بعد الجنابة إنما تصح مع نیة الغسل لیلا و إلا لم یصح النوم.و لا بدّ مع ذلک من احتماله الانتباه،و إلا کان کمتعمد البقاء.و شرط بعض الأصحاب (1)مع ذلک اعتیاده الانتباه،و إلا کان کمتعمد البقاء علی الجنابة.و لا بأس به.

قوله:«و لو انتبه ثمَّ نام ناویا للغسل فأصبح نائما.إلخ».

قد تقدم ان النومة الأولی إنما تصح مع العزم علی الغسل و إمکان الانتباه أو اعتیاده،فإذا نام بالشرط ثمَّ انتبه لیلا حرم علیه النوم ثانیا،و إن عزم علی الغسل و اعتاد الانتباه.لکن لو خالف و أثم فأصبح نائما وجب علیه القضاء خاصة.و الأصح ان تجدید الجنابة بعد الانتباهة الاولی لا تهدم العدد.و سیأتی حکم النومة الثالثة.

قوله:«و لو استمنی أو لمس امرأة فأمنی،فسد صومه».

و فی حکم اللمس مطلق الملاعبة.و لا فرق فی ذلک بین المرأة المحللة و المحرمة،و لا بین معتاد الإمناء بذلک و غیره،و لا بین القصد إلیه و عدمه لإطلاق النص (2).و التقبیل نوع من اللمس فیلزمه حکمه.

قوله:«و لو احتلم بعد نیة الصوم نهارا لم یفسد صومه».

و لا یتوقف صحة الصوم حینئذ علی الغسل،بل إنما یجب للصلاة أو لصوم الیوم المقبل.قال العلامة فی المنتهی:و لا نعلم فی ذلک خلافا (3)،و فی التذکرة أنه إجماعی (4).

ص:18


1- 1) فی هامش«ج»و هو السید حسن بن السید جعفر رحمه اللّه تعالی.
2- 2) الوسائل 7:24 ب«4»من أبواب ما یمسک عنه الصائم.
3- 3) المنتهی 2:567.
4- 4) التذکرة 1:258.

و کذا لو نظر إلی امرأة(1) فأمنی علی الأظهر،أو استمع فأمنی.و الحقنة بالجامد جائزة(2)،و بالمائع محرمة،و یفسد بها الصوم علی تردد.

مسألتان

مسألتان:

الأولی:کل ما ذکرنا أنه یفسد الصیام إنما یفسده إذا وقع عمدا

الأولی:کل ما ذکرنا أنه یفسد الصیام إنما یفسده إذا وقع عمدا، سواء کان عالما أو جاهلا(3).و لو کان سهوا لم یفسد،سواء کان الصوم واجبا أو ندبا.و کذا لو أکره علی الإفطار،أو وجر فی حلقه(4).

قوله:«و کذا لو نظر إلی امرأة.إلخ».

لا فرق فی ذلک بین المحلّلة و المحرّمة،نعم لو قصد الإمناء أو کان معتادا بذلک عنده-و ان کان إلی محلل-وجبت الکفارة.و خالف فی ذلک الشیخ(رحمه اللّه) فأوجب القضاء مع النظر الی المحرم و الامناء من غیر تفصیل (1).

قوله:«و الحقنة بالجامد جائزة.إلخ».

المراد بالجامد نحو الفتائل و ان کان لا یطلق علیه الحقنة عرفا.و الأصح تحریم الحقنة بالمائع من دون أن یفسد الصوم.

قوله:«انما یفسده إذا وقع عمدا سواء کان عالما أو جاهلا».

إلحاق الجاهل بالعالم فی وجوب القضاء لا اشکال فیه،و أما فی الکفارة فالأحوط أنه کذلک کما جزم به المصنف (2)و اختاره العلامة (3).و الأصح أنه لا کفارة علیه،لروایة زرارة و أبی بصیر عن الصادق علیه السلام (4).

قوله:«و کذا لو اکره علی الإفطار أو وجر فی حلقه».

لا خلاف فی عدم وجوب القضاء علی من وجر فی حلقه-بتخفیف الجیم- بغیر اختیاره لأنه لم یتناول المفطر،و اما الإکراه فإن بلغ حدا یرفع قصده أو یذهب

ص:19


1- 1) المبسوط 1:272.
2- 2) لم نجد موضعا جزم فیه المصنف بالکفارة علی الجاهل بل صرح بعدمه فی المعتبر 2:662.
3- 3) التذکرة 1:262.
4- 4) التهذیب 4:208 ح 603،الوسائل 7:35 ب«9»من أبواب ما یمسک عنه الصائم ح 12.

..........

اختیاره،کما لو قهره قاهر بضرب شدید أو تخویف عظیم حتی لم یملک أمره و لم یکن له بد من الفعل فلا قضاء أیضا،و إن لم یبلغ ذلک الحد بأن توعده بفعل لا یلیق بحاله و یعد ضررا لمثله من ضرب أو شتم و نحوهما،و شهدت القرائن بإیقاعه له إن لم یفعل،إلا ان اختیاره لم یذهب،و قصده لم یرتفع،ففی فساد صومه حینئذ قولان:

أحدهما إلحاقه بالأول لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«رفع عن أمتی الخطأ و النسیان و ما استکرهوا علیه» (1).و المراد رفع حکمها،و من جملته القضاء،و لسقوط الکفارة عنه و هی من جملة احکامه.

و أصحهما وجوب القضاء و إن ساغ له الفعل،لصدق تناول المفطر علیه باختیاره.و قد تقرر فی الأصول أن المراد برفع الخطأ و قسیمیه فی الحدیث رفع المؤاخذة علیها لا رفع جمیع أحکامها.و مثله الإفطار فی یوم یجب صومه للتقیة أو التناول قبل الغروب لها.

و قید الشهید فی الدروس جواز الإفطار لها بخوف التلف (2).و کأنه نظر إلی ظاهر الخبر عن الصادق علیه السلام مع السفاح حیث أفطر معه أول یوم من رمضان،و قال لأصحابه:«لأن أفطر یوما من رمضان أحب إلیّ من أن یضرب عنقی و لا یعبد اللّه» (3).و الظاهر الاکتفاء بمطلق الضرر کما فی غیره من مواردها،و لخلو هذا القید من بعض الروایات (4)،و فی بعضها«لأن أفطر یوما من شهر رمضان و أقضیه» (5)،و هو نص علی القضاء فیکون کذلک فی الإکراه کما اخترناه.و حیث ساغ الإفطار للإکراه و التقیة یجب الاقتصار علی ما یندفع به الحاجة،فلو زاد علیه کفّر.

ص:20


1- 1) الکافی 2:462 باب ما رفع عن الأمة،الفقیه 1:36 ح 132 الوسائل 11:295 ب«56»من أبواب جهاد النفس.
2- 2) الدروس:76.
3- 3) الکافی 4:83 ح 7،الوسائل 7:95 ب«57»من أبواب ما یمسک عنه الصائم ح 4
4- 4) راجع الوسائل الباب المذکور آنفا.
5- 5) الکافی 4:83 ح 9،الوسائل 7:95 ب«57»من أبواب ما یمسک عنه الصائم ح 5
الثانیة:لا بأس بمص الخاتم،و مضغ الطعام للصبی

الثانیة:لا بأس بمص الخاتم،و مضغ الطعام للصبی،و زقّ الطائر،و ذوق المرق(1)،و الاستنقاع فی الماء للرجال.و یستحب السواک للصلاة بالرطب و الیابس(2).

المقصد الثانی فیما یترتب علی ذلک

المقصد الثانی فیما یترتب علی ذلک و فیه مسائل:

الأولی:تجب مع القضاء الکفّارة بسبعة أشیاء

الأولی:تجب مع القضاء الکفّارة بسبعة أشیاء:الأکل و الشرب و مثله ما لو تأدت بالأکل فشرب معه أو بالعکس.

قوله:«لا بأس بمص الخاتم و مضغ الطعام للصبی و زق الطائر و ذوق المرق».

الضابط فی ذلک جواز کل ما لا یتعدی إلی الحلق.و لا فرق بین المضغ للصبی و غیره.و خصه المصنف تبعا للروایة (1)حیث ذکر فیها الصبی،و أن فاطمة علیها السلام کانت تمضغ للحسنین علیهما السلام و هی صائمة.و لو سبق منه إلی الحلق شیء بغیر اختیاره فهل یفسد الصوم؟ وجهان،أجودهما عدم الإفساد للإذن فیه، و عدم الاختیار فی الدخول.

قوله:«یستحب السواک للصلاة بالرطب و الیابس».

لا فرق فی ذلک بین أول النهار و آخره عندنا.و نبه بالرطب علی خلاف الشیخ (2)و الحسن (3)حیث ذهبا إلی کراهته به.و لا یخفی أن ذلک مقید بما إذا لم یتعد

ص:21


1- 1) الکافی 4:114 ح 3،الوسائل 7:76 ب«38»من أبواب ما یمسک عنه الصائم ح 2.
2- 2) نقله عنه الشهید فی الدروس:74،و لعله استفاده من حمل خبر النهی علی الکراهة فی التهذیب 4: 323 ح 992 و الا فهو أطلق الحکم باستحبابه فی الخلاف 2:220 و صرح بعدم الفرق بین الرطب و الیابس فی المبسوط 1:273 و النهایة:156.
3- 3) حکاه عنه العلامة فی المختلف:223.

المعتاد و غیره،و الجماع حتی تغیب الحشفة فی قبل المرأة أو دبرها،و تعمد البقاء علی الجنابة حتی یطلع الفجر،و کذا لو نام غیر ناو للغسل حتی یطلع الفجر،و الاستمناء(1)،و إیصال الغبار(2) الی الحلق.

الثانیة:لا تجب الکفارة إلا فی صوم رمضان

الثانیة:لا تجب الکفارة إلا فی صوم رمضان،و قضائه بعد الزوال، و النذر المعین،و فی صوم الاعتکاف إذا وجب.

و ما عداه لا تجب فیه الکفارة،مثل صوم الکفارات،و النذر غیر المعین،و المندوب و ان فسد الصوم.

تفریع من أکل ناسیا فظن فساد صومه فأفطر عامدا

تفریع من أکل ناسیا فظن فساد صومه فأفطر عامدا،فسد صومه و علیه قضاؤه.و فی وجوب الکفارة تردد،الأشبه الوجوب(3).و لو وجر فی حلقه،أو أکره إکراها یرتفع معه الاختیار،لم یفسد صومه.و لو خوّف فأفطر،وجب القضاء علی تردد و لا کفارة.

إلی الحلق شیء من أجزائه المتحللة و إلا حرم.

قوله:«و الاستمناء».

هو طلب الامناء،و المراد به حصول الامناء به لا مطلق طلبه،و إن کان الطلب محرما لکنه لا یوجب الکفارة بدون حصوله.

قوله:«و إیصال الغبار».

لا فرق فی ذلک بین غبار المحلل-کالدقیق-و غیره،کالجص و التراب.و لا یشترط کونه غلیظا کما مرّ،و من ثمَّ أطلق.

قوله:«من أکل ناسیا فظن فساد صومه-إلی قوله-الأشبه الوجوب».

هذا فرد من أفراد الجاهل بالحکم.و قد تقدم أن الأجود سقوط الکفارة عنه، و إن کان ما اختاره المصنف أحوط.

ص:22

الثالثة:الکفارة فی شهر رمضان

الثالثة:الکفارة فی شهر رمضان عتق رقبة،أو صیام شهرین متتابعین،أو إطعام ستین مسکینا،مخیرا فی ذلک.و قیل:بل هی علی الترتیب(1).و قیل:یجب بالإفطار بالمحرّم ثلاث کفارات،و بالمحلّل کفارة(2)، و الأول أکثر.

قوله:«مخیرا فی ذلک.و قیل:بل هی علی الترتیب».

الأصح أنها مخیرة،و علیه الأکثر.

قوله:«و قیل:یجب بالإفطار بالمحرم ثلاث کفارات و بالمحلل کفارة».

هذا قول الصدوق (1)(رحمه اللّه)استنادا إلی روایة رواها بإسناده إلی الرضا علیه السلام (2)دلت علی التفصیل.و إنما ترک المصنف العمل بها لأن فی سندها عبد الواحد بن عبدوس النیسابوری،و هو مجهول الحال.مع أنه شیخ ابن بابویه،و هو قد عمل بها فهو فی قوة الشهادة له بالثقة،و من البعید ان یروی الصدوق(رحمه اللّه) عن غیر الثقة بلا واسطة.و اعلم أن العلامة فی التحریر (3)فی باب الکفارات شهد بصحة الروایة،و هو صریح فی التزکیة لعبد الواحد و ان کان قد قال فی غیره من الکتب أنه لا یحضره حاله (4).و کیف کان فالعمل بها متعین مع اعتضادها بموثقة سماعة (5).و لا فرق فی المحرم بین الأصلی-کالزنا و أکل مال الغیر بغیر إذن- و العارضی،کالوطء فی الحیض.و من أفراد المحرم الاستمناء،و إیصال الغبار-الذی

ص:23


1- 1) الفقیه 2:74.و لکنه استند إلی روایة أخری فراجع.
2- 2) عیون أخبار الرضا علیه السلام:314 ب«28»ح 88،معانی الأخبار:369 ح 27 من باب نوادر المعانی،الفقیه 3:238 ح 1128،التهذیب 4:209 ح 605،الاستبصار 2:97 ح 316، الوسائل 7:35 ب«10»من أبواب ما یمسک عنه الصائم.
3- 3) التحریر 2:110.
4- 4) المختلف:226.
5- 5) التهذیب 4:208 ح 604،الاستبصار 2:97 ح 315.الوسائل 7:36 ب«10»من أبواب ما یمسک عنه الصائم ح 2 و الروایة مطلقة حملها الشیخ فی بعض الوجوه علی الإفطار بالمحرم.
الرابعة:إذا أفطر زمانا نذر صومه علی التعیین

الرابعة:إذا أفطر زمانا نذر صومه(1) علی التعیین،کان علیه القضاء و کفارة کبری مخیرة،و قیل:کفارة یمین،و الأول أظهر.

الخامسة:الکذب علی اللّه و علی رسوله و علی الأئمة علیهم السلام حرام

الخامسة:الکذب علی اللّه و علی رسوله و علی الأئمة علیهم السلام حرام علی الصائم و غیره،و ان تأکد فی الصائم،لکن لا یجب به قضاء و لا کفارة علی الأشبه.

السادسة:الارتماس حرام علی الأظهر

السادسة:الارتماس حرام علی الأظهر،و لا تجب به کفارة و لا قضاء،و قیل:یجبان به،و الأول أشبه.

السابعة:لا بأس بالحقنة بالجامد علی الأصح

السابعة:لا بأس بالحقنة بالجامد علی الأصح،و یحرم بالمائع، و یجب به القضاء علی الأظهر.

الثامنة:من أجنب و نام ناویا للغسل،

الثامنة:من أجنب و نام ناویا للغسل،ثمَّ انتبه ثمَّ نام کذلک،ثمَّ انتبه و نام ثالثة ناویا حتی طلع الفجر،لزمته الکفارة علی قول مشهور، و فیه تردد(2).

لا یسوغ تناوله فی غیر الصوم-إلی الحلق،و ابتلاع نخامة الرأس إذا صارت فی فضاء الفم،أو مطلقا مع إمکان إخراجها علی قول یأتی.

قوله:«إذا أفطر زمانا نذر صومه.إلخ».

الأصح ان کفارة خلف النذر کرمضان مطلقا.

قوله:«من أجنب و نام ناویا للغسل-إلی قوله-و فیه تردد».

منشؤه أصالة البراءة،و ضعف متمسک القائل بها،فإن الأخبار (1)التی استدل بها غیر صریحة فی ذلک،و من أنه عاد بالنومة الثالثة فکان کما لو نام غیر ناو للغسل.

و فیه منع أنّ مطلق العدوان بالنوم یوجب الکفارة.و رجح العلامة فی المنتهی (2)عدم

ص:24


1- 1) الوسائل 7:41 ب«15»من أبواب ما یمسک عنه الصائم.
2- 2) المنتهی 2:573.و انظر ما ینافیه فی ص 577.
التاسعة:یجب القضاء فی الصوم الواجب المتعین بتسعة أشیاء

التاسعة:یجب القضاء فی الصوم الواجب المتعین بتسعة أشیاء:

فعل المفطر قبل مراعاة الفجر مع القدرة،و الإفطار إخلادا الی من أخبره(1) ان الفجر لم یطلع،مع القدرة علی عرفانه و یکون طالعا،و ترک العمل بقول المخبر بطلوعه،و الإفطار لظنّه کذبه(2)، الکفارة بل صرح بعدم العدوان بالنوم ثانیا و ثالثا و ان أوجب القضاء.و لا ریب ان العمل بالمشهور أولی.

قوله:«و الإفطار إخلادا إلی من أخبره».

مستند ذلک النصوص (1)الدالة علی أن تارک مراعاة الفجر ثمَّ یظهر طالعا یجب علیه القضاء و ان استناب فیه،و لا منافاة بین وجوب القضاء و جواز الأکل.

و احترز بالقدرة علی المراعاة عن العجز عنها،کالأعمی و المحبوس،فلا شیء علیهما مع ظن عدم الطلوع،بل یحتمل ذلک مع الشک أیضا عملا بأصالة عدم الطلوع.

و مقتضی إطلاق النص وجوب القضاء مع ترک المراعاة و ان کان المخبر أکثر من واحد.و یمکن الفرق بین إخبار العدلین و غیره لأنهما حجة شرعیة فلا یجب القضاء معهما.و اختاره بعض الأصحاب (2).و لا بأس به.و الخبر لا ینافیه لأنه فرض فیه کون المخبر واحدا.

قوله:«و ترک العمل بقول المخبر بطلوعه و الإفطار لظنه کذبه».

لا فرق فی ذلک بین کون المخبر عدلا أو فاسقا لإطلاق النص (3)و الأصحاب.

نعم لو کان المخبر بالطلوع عدلین فتناول وجبت الکفارة،و ان ظن کذبهما،للحکم بقولهما شرعا،فهو فی قوة تعمد الإفطار مع تیقن الطلوع.و بقی فی المسألة قسم ثالث

ص:25


1- 1) الکافی 4:96،الفقیه 2:82،التهذیب 4:269،الاستبصار 2:116،الوسائل 7:81 ب«44»و ص 84 ب«46»من أبواب ما یمسک عنه الصائم.
2- 2) جامع المقاصد 3:66،حاشیة المحقق الکرکی علی الشرائع:56.
3- 3) الکافی 4:97 ح 4،الفقیه 2:83 ح 367،التهذیب 4:270 ح 814.الوسائل 7:84 ب «47»من أبواب ما یمسک عنه الصائم.

و کذا الإفطار تقلیدا أن اللیل دخل ثمَّ تبین فساد الخبر(1)،و الإفطار للظلمة الموهمة(2) دخول اللیل،فلو غلب علی ظنّه لم یفطر، و هو ما لو عجز عن المراعاة،و انتفی إخبار العدلین بالطلوع فتناول ثمَّ تبین الطلوع.

و حینئذ یمکن القول بعدم وجوب شیء لعدم تقصیره و علمه بالأصل،و وجوب القضاء لصدق الإفطار فی نهار رمضان و غایة ما هو هناک نفی الإثم،و الفرق بین ما لو ظن بقاء اللیل و عدمه فلا یجب فی الأول دون الثانی.و لم أقف فی ذلک علی شیء.

قوله:«و کذا الإفطار تقلیدا أنّ اللیل دخل ثمَّ تبین فساد الخبر».

المراد بالمفطر هنا تقلیدا من یقدر علی المراعاة فترکها اعتمادا علی قول المخبر ثمَّ ظهر فساده،کما صرح به جماعة منهم العلامة فی المنتهی مصرحا فی الفرض بنفی الکفارة (1)و فی الحکم بنفیها حینئذ إشکال لأصالة بقاء النهار،و تعمده الإفطار فیه مع نهی الشارع عنه،فلا یقصر عن مطلق المفطرین فی شهر رمضان.اللهم إلا أن یجهل تحریم الإفطار حینئذ فیلحق بالجاهل،و المصنف لا یری سقوط الکفارة عنه کما مر (2).

و لو کان المخبر عدلین أو عدلا واحدا لمن لا یقدر علی المراعاة لم یجب القضاء،لأن ذلک سند شرعی،مع احتمال وجوب القضاء علی القادر علی المراعاة مع شهادة العدلین لقدرته علی الیقین،فلا یجوز له البناء علی الظن.

قوله:«و الإفطار للظلمة الموهمة.إلخ».

اعلم أن فی تحقیق حکم هاتین المسألتین إشکالا،و فی کلام الأصحاب فیهما اختلافا.و تحریر الحال فیهما مهم.و تلخیص البحث ان الموجود من النصوص الصحیحة فی هذا الباب متعارضة ظاهرا،ففی صحیحة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی قوم صاموا شهر رمضان،فغشیهم سحاب أسود عند غروب الشمس فرأوا أنه اللیل فقال:«علی الذی أفطر صیام ذلک الیوم،إن اللّه عزّ و جل یقول:

ثُمَّ أَتِمُّوا الصِّیامَ إِلَی اللَّیْلِ (3)فمن أکل قبل أن یدخل اللیل فعلیه قضاؤه لأنه أکل

ص:26


1- 1) المنتهی 2:578.
2- 2) فی ص 19.
3- 3) البقرة:187.

..........

متعمدا» (1).و فی صحیحة زرارة عن الباقر علیه السلام قال:«وقت المغرب إذا غاب القرص فإذا رأیته بعد ذلک و قد صلّیت أعدت الصلاة و مضی صومک،و تکف عن الطعام إن کنت أصبت منه شیئا» (2).و مثلها أخبار (3)أخر صریحة فی الإفطار قبل الغروب بناء علی ظنّه،و انّه یتم من غیر أن یقضیه.و معنی«رأوا»فی الخبر الأول «ظنوا»لأنه أحد معانیه،و لا یصلح غیره هنا فقد تطابقت الأخبار علی أن موضوع المسألة الظن.و اما الإفطار مع الشک أو الوهم فلیس فیه نص فیما علمنا و لا ادّعاه مدّع.

إذا تقرر ذلک فقد اختلف کلام الأصحاب فیمن أفطر لظن دخول اللیل ثمَّ تبین خلافه،هل یجب علیه القضاء أم لا؟مع اتفاقهم ظاهرا علی انه لا کفارة علیه.

فذهب جماعة منهم المفید (4)،و العلامة فی المنتهی (5)و المختلف (6)،و الشهید (7)إلی الأول لدلالة الخبر الأول علیه،و لظهور فساد الظن کمن ظن الطهارة فصلی ثمَّ تبیّن العدم.و أجابوا عن الاخبار الأخر بعدم صراحة الأول فی عدم القضاء،و ضعف الباقیة.

و منهم من عکس الحکم فأسقط القضاء عملا بتلک الاخبار (8)،و أجاب عن

ص:27


1- 1) الکافی 4:100 ح 2،التهذیب 4:270 ح 815،الاستبصار 2:115،الوسائل 7:86 ب «50»من أبواب ما یمسک عنه الصائم.
2- 2) الکافی 3:279 ح 5،الفقیه 2:75 ح 327،التهذیب 4:271 ح 818،الوسائل 7:87 ب «51»من أبواب ما یمسک عنه الصائم ح 1.
3- 3) راجع الوسائل الباب المذکور آنفا.
4- 4) المقنعة:358.
5- 5) المنتهی 2:578.
6- 6) المختلف:224.
7- 7) الدروس:72.
8- 8) ممن قال بذلک الصدوق فی الفقیه 2:75 و الشیخ فی النهایة:155 و فی التهذیب 4:270 و العلامة

..........

الأول بأنه و إن کان صحیحا إلا أن فی طریقه محمد بن عیسی عن یونس،و قد توقّف الصدوق فیما ینفرد به محمد بن عیسی عنه.

و منهم من عمل بالأخبار و جمع بینها بحمل الأول علی من له طریق الی العلم، و الآخر علی من لا طریق له.و یشکل عدم وجوب الکفارة علی الأول مع علمه بعدم جواز إفطاره بذلک الظن،لإقدامه علی الإفطار فی نهار شهر رمضان عدوانا،إلا ان یقال:إیجاب القضاء لا ینافی إیجاب الکفارة أیضا،و یؤیده قوله فی الحدیث«لأنه أکل متعمدا».

و منهم من نزّل ذلک علی مراتب الظن فأوجب علی الظان القضاء،و من غلب علی ظنه دخول اللیل لا قضاء علیه.و هذا التفصیل لابن إدریس (1)،و أوجب علی الإفطار مع الشک القضاء و الکفارة.و یشکل بعدم انضباط مراتب الظن حتی یجعل بعضها غالبا و بعضها غیر ذلک بل الظن کله غالب،و بأن الحکم فی النصوص معلق علی مطلق الظن فی الحالین.

و الحق أن الاستدلال بالأخبار من الجانبین لا یثبت المطلوب لما بیّناه.و إذا قطع النظر عنها فوجوب القضاء علی الظان الذی لا طریق له إلی العلم-إذا اجتهد-غیر واضح لعدم تقصیره،و تعبّده بظنّه،فلا یکون تناوله مفسدا کالمتناول فی أول النهار بعد اجتهاده.و لا فرق هنا بین أول النهار و آخره و ان اختلفا فی الأصالة،لاشتراکهما فی الإذن فی التناول و یبقی اخبار عدم القضاء مؤیدة لذلک و ان لم یصلح لتأسیسه.

ثمَّ عد إلی عبارة الکتاب فقوله:«و الإفطار للظلمة الموهمة»یمکن أن یرید بالوهم هنا معناه الاصطلاحی و هو الاحتمال المرجوح الذی لا یمنع من النقیض، و هو المقابل للظن بالنسبة إلی الاحتمالین،فإن الطرف الراجح مظنون.و إیجاب

ص:28


1- 1) فی القواعد:64 و فی الإرشاد 1:297 و لیس فی شیء منها التعلیل المذکور فی الکتاب و لکنه ورد مع الجواب عنه فی المنتهی 2:578. (1)السرائر 1:377.

..........

القضاء علی هذا التقدیر واضح،إذ لا یجوز له الإفطار علی هذا الوجه،فیکون عادیا بإفطاره متعمدا فیجب القضاء.و لکن یشکل عدم وجوب الکفارة أیضا لما قلناه.

و حیث لا تجب الکفارة هنا لا تجب أیضا مع الشک فی دخول اللیل اعنی تساوی الاحتمالین بطریق أولی و ان شارک الوهم فی عدم جواز الإفطار.و الذی ینبغی وجوب الکفارة فی الموضعین.

و یمکن ان یرید بالوهم هنا معناه اللغوی و هو یحتمل أمرین:

أحدهما ان یرید به الظن فإنه أحد معانیه،کما نص علیه الجوهری (1)و غیره (2).و هذا المعنی مستعمل فی النصوص کثیرا کقوله علیه السلام فی باب الشک «إن ذهب و وهمک إلی الثلاث فابن علیه،و ان ذهب وهمک إلی الأربع فابن علیه.

إلخ» (3).و حینئذ یکون تفصیل المصنف فی اختلاف مراتب الظن کتفصیل ابن إدریس،فیجب القضاء مع الظن و لا یجب مع غلبته.

و الثانی أن یرید به الغلط،أی الظلمة المغلّطة فی دخول اللیل حیث یحتمل أو یظن دخوله ثمَّ یظهر الخلاف،تقول و همت فی الشیء-بالکسر-أوهم و هما إذا غلطت.و هذا المعنی یشمل الوهم-بالمعنی الاصطلاحی-و الشک و الظن،و تبقی غلبة الظن خارجة منه بالتنصیص علیها،و ان دخلت فیه لو لا ذلک.و هذه المسألة مع ما فیها من الإشکال فی الحکم خارجة عن النصوص،و إنما ذکرها جماعة کذلک مطلقة إطلاقا غیر جیّد.و یشکل الفرق فیها بین مراتب الظن فی الحکم فإنه لا ینضبط علی وجه معین إذ ما من ظن إلا و فوقه ما هو أقوی منه و دونه أدنی،لاختلاف الامارات الموجبة له،و الوقوف علی أول جزء من مراتبه لا یکاد یتحقق.و قد عرفت أن الحکم فی النصوص معلق علی مطلق الظن.و الظاهر ان المصنف یرید بغلبة الظن

ص:29


1- 1) الصحاح 5:2054 مادة«وهم».
2- 2) المصباح المنیر للفیومی:674.
3- 3) لم نجده بهذا اللفظ.راجع الکافی 3:353 ح 8،الوسائل 5:321 ب«10»من أبواب الخلل ح 5.

..........

ذلک،و قید الغلبة فیه بیانی لأنه لا یکون إلا کذلک فإنه رجحان أحد الطرفین علی الآخر.و قد مرّ مثله فی الصلاة فی باب الشک (1).

و فرّق الشهید(رحمه اللّه)فی بعض تحقیقاته علی هذا المحل بین الوهم و الظن -مع حکمه باشتراکهما فی الرجحان-بأن الوهم ما کان لأمارة غیر شرعیة و الظن لأمارة شرعیة.و هذا التفسیر مع غرابته لا یتحقق له فی هذا المقام معنی،فإن الأمارة المرجحة للغروب عند تعذر العلم کافیة کیف کانت.

و الذی یظهر فی المسألة حیث لا نص فیها إلا فی صورة الظن-علی ما فیه- أن المتناول مع الوهم-بالمعنی الاصطلاحی-أو مع الشک یجب علیه القضاء،سواء انکشف بعد ذلک بقاء النهار أم استمرّ الاشتباه لأصالة بقاء النهار.ثمَّ إن علم أن مثل ذلک لا یجوز الإفطار وجبت علیه الکفارة أیضا،و إن جهل الحکم بنی علی حکم الجاهل،و قد تقدم.

و لو ظهر بعد ذلک ان اللیل کان قد دخل وقت التناول ففی سقوط القضاء و الکفارة احتمال:من مطابقة الواقع فی نفس الأمر،و اقدامه علی المخالفة المحرمة و انتهاکه حرمة الصوم.و یظهر من العلامة فی التذکرة هنا عدم القضاء (2).و مثله ما لو ظن الدخول و له طریق إلی العلم.و یظهر من المتأخرین أنه لا کفارة فی هذه الصور.و قد عرفت ما فیه.

و الوجهان آتیان فیمن أفطر فی یوم یعتقده من شهر رمضان ثمَّ تبین أنه العید، أو أفطر المسافر قبل تحقق بلوغ الترخص ثمَّ ظهر أنه فی محلّه،أو ظن ان سفره بعد الزوال فأفطره ثمَّ تبین أنها لم تزل.و عدم الکفارة فی الجمیع متوجه و إن حصل الإثم.

و لو ظن الدخول و لا طریق له إلی العلم جاز له الإفطار.ثمَّ ان تبینت المطابقة أو استمر الاشتباه فلا قضاء،و إن ظهرت المخالفة فقولان:أجودهما أنه کذلک.و إنما

ص:30


1- 1) تقدم فی ج 1:295.
2- 2) التذکرة 1:263.

و تعمد القیء،و لو ذرعه لم یفطر(1)،و الحقنة بالمائع(2)،و دخول الماء إلی الحلق للتبرد(3) دون التمضمض به للطهارة(4)،و معاودة الجنب النوم ثانیا حتی یطلع الفجر ناویا للغسل.

خرجنا عن أسلوب الحاشیة لأن هذه المسألة من المهمات.

قوله:«و تعمد القیء،و لو ذرعه لم یفطر».

ذرعه القیء ای سبقه بغیر اختیاره.و إنما ینتفی الإفطار به إذا لم یبتلع شیئا مما خرج منه و صار فی فضاء الفم اختیارا،فلو ابتلعه کذلک وجب القضاء و الکفارة.

و کذا نفی الکفارة فی صورة التعمد مشروط بذلک،و إلاّ کفّر.و هل هی کفارة واحدة أم ثلاث بناء علی إیجاب أکل المحرم لها؟ وجهان.و یمکن الفرق بین المستحیل عن اسم الطعام و غیره.

قوله:«و الحقنة بالمائع».

قد سبق أن الأصح تحریمها من غیر أن یوجب القضاء.

قوله:«و دخول الماء الی الحلق للتبرد».

أی یوجب القضاء دون الکفارة.و المراد مع عدم تقصیره فی التحفظ،و الا وجبت الکفارة.

قوله:«دون التمضمض للطهارة».

أطلق المصنف-کباقی الأصحاب-الطهارة للصلاة من غیر فرق بین صلاة الفریضة و النافلة.و علی هذا الإطلاق دلّت موثقة سماعة (1).لکن فی صحیحة الحلبی أو حسنته (2)الفرق بینهما،و إیجاب القضاء فی وضوء صلاة النافلة.و هو حسن.و لا یخفی ان ذلک کله مقیدا بما إذا لم یستند السبق إلی تقصیره فی التحفظ و إلا قضی و کفّر.و لم یذکر المصنف سبق الماء فی الاستنشاق لندوره،و عدم النص

ص:31


1- 1) الفقیه 2:69 ح 290،التهذیب 4:322 ح 991،الوسائل 7:50 ب«23»من أبواب ما یمسک عنه الصائم ح 4.
2- 2) التهذیب 4:324 ح 999،الوسائل ح 1 من الباب المذکور.

و من نظر إلی من یحرم علیه نظرها(1) بشهوة فأمنی قیل:علیه القضاء، و قیل:لا یجب،و هو الأشبه،و کذا لو کانت محلّلة لم یجب.

فروع

فروع

الأول:لو تمضمض متداویا

الأول:لو تمضمض متداویا،أو طرح فی فمه خرزا،أو غیره لغرض صحیح،فسبق إلی حلقه،لم یفسد صومه.و لو فعل ذلک عبثا، قیل:علیه القضاء،و قیل:لا،و هو الأشبه(2).

الثانی:ما یخرج من بقایا الغذاء من بین أسنانه

الثانی:ما یخرج من بقایا الغذاء من بین أسنانه،یحرم ابتلاعه علیه.و فی إلحاقه بالمضمضة احتمال متوجه،لاشتراکهما فی کون الفعل عبادة،و من انه قیاس لا نقول به.و توقّف العلامة فی المنتهی (1).و الظاهر عدم القضاء فیه لا للإلحاق بالمضمضة بل للإذن فی الفعل،و عدم الاختیار فی التناول.و لا یرد مثله فی تمضمض النافلة لمعارضة النص فیها دونه.و غایته القول بإلحاقه بالمضمضة مطلقا أما احتمال القضاء مطلقا فغیر متوجه.و ینبغی إلحاق المضمضة لإزالة النجاسة بالصلاة الواجبة.و به قطع الشهید(رحمه اللّه)فی الدروس (2).

قوله:«و من نظر إلی من یحرم علیه نظرها.إلخ».

قد تقدم (3)أن الأصح عدم الوجوب إلا مع قصد الإمناء أو اعتیاده.و لا فرق فی ذلک بین المحلّلة و المحرّمة.

قوله:«لو تمضمض متداویا-إلی قوله-و لو فعل ذلک عبثا،قیل:

علیه القضاء و قیل:لا،و هو الأشبه».

مقتضی الروایة الصحیحة (4)وجوب القضاء هنا بطریق أولی،و لا بأس به.

ص:32


1- 1) المنتهی 2:579.
2- 2) الدروس:72.
3- 3) تقدم فی ص 19.
4- 4) الحدیث المتقدم.

للصائم،فإن ابتلعه عمدا وجب علیه القضاء،و الأشبه القضاء و الکفارة(1)،و فی السهو لا شیء علیه(2).

الثالث:لا یفسد الصوم ما یصل إلی الجوف بغیر الحلق

الثالث:لا یفسد الصوم ما یصل إلی الجوف بغیر الحلق عدا الحقنة بالمائع و قیل:صب الدواء فی الإحلیل حتی یصل إلی الجوف یفسده،و فیه تردد(3).

الرابع:لا یفسد الصوم بابتلاع النخامة و البصاق،

الرابع:لا یفسد الصوم بابتلاع النخامة(4) و البصاق،و لو کان عمدا، ما لم ینفصل عن الفم.و ما ینزل من الفضلات من رأسه،إذا استرسل و تعدی الحلق،من غیر قصد،لم یفسد الصوم.و لو تعمد ابتلاعه أفسد.

قوله:«فإن ابتلعه عمدا وجب علیه القضاء و الأشبه القضاء و الکفارة».

ینبغی أن یکون محل الخلاف ما لو ابتلعه جاهلا بتحریمه،و إلا وجبت الکفارة قطعا.لکن الشیخ فی الخلاف (1)أطلق القضاء فکان قولا و ان ضعف.

قوله:«و فی السهو لا شیء علیه».

إطلاق العبارة و غیرها یقتضی عدم الفرق بین من قصر فی التخلیل و غیره.

و قیل:ان المقصر فی التخلیل لو ابتلع شیئا من الباقی ناسیا یقضی لتفریطه و تعرضه للإفطار.و لا بأس به.

قوله:«و قیل:صب الدواء فی الإحلیل-إلی قوله-و فیه تردد».

منشؤه من وصول المفطر إلی الجوف،و من عدم صدق الأکل و الشرب و غیرهما مما ثبت کونه مفطرا و أصالة البراءة.و الأصح عدم الإفساد بذلک.و مثله ما لو طعن نفسه برمح،أو داوی جرحه کذلک و نحوها.و الإحلیل مخرج البول،و هو ثقبة الذکر.

قوله:«لا یفسد الصوم بابتلاع النخامة».

هی-بضم النون-النخاعة بالضم أیضا.و المراد بها هنا ما یخرج من الصدر

ص:33


1- 1) الخلاف 2:176 مسألة 16.
الخامس:ما له طعم کالعلک،قیل:یفسد الصوم

الخامس:ما له طعم کالعلک،قیل:یفسد الصوم(1)،و قیل:لا یفسده،و هو الأشبه.

فإن ما یخرج من الدماغ یأتی ذکره.و یفهم من کلام المصنف ان ذلک لا یسمی نخامة إذ لم یقسمها إلیهما و انما عطفها علیها باسم آخر،و حینئذ فلا یدخل فی النص (1)الدال علی جواز ابتلاع النخامة.و أطلق جماعة من الأصحاب علیها اسم النخامة و هو الظاهر.و قد اختلف کلام الأصحاب فی النخامتین فجوز المصنف ابتلاع الاولی ما لم یخرج عن فضاء الفم کالریق،و منع من ازدراد الثانیة و ان لم تصل إلی الفم.

و الشهید (2)(رحمه اللّه)ساوی بینهما فی جواز الازدراد ما لم یصلا إلی فضاء الفم،و منعه إذا صارتا فیه محتجا بالروایة عن الصادق علیه السلام:«لا بأس بأن یزدرد الصائم نخامته» (3).و العلامة ألحقهما فی المنتهی (4)و التذکرة (5)بالریق فجوز ازدرادهما من فضاء الفم محتجا بالروایة أیضا.و فی طریقهما ضعف،و کلام الشهید(رحمه اللّه) أعدل.

إذا تقرر ذلک فإن ابتلع النخامة حیث یحرم فإن کان من خارج الفم وجبت الکفارات الثلاث لتحریم تناولها حینئذ علی غیر الصائم،و کذا لو تناول نخامة غیره أو ریقه و ان کان احد الزوجین،و ما ورد من تسویغ الامتصاص لا یستلزم الازدراد.

و لو کان التناول من الفم حیث یحرم ففی وجوب الثلاث أو الواحدة نظر،منشؤه الشک فی تحریم ذلک علی غیر الصائم،و المتیقن هو وجوب الواحدة.

قوله:«ما له طعم کالعلک،قیل:یفسد الصوم».

المراد ان ما له طعم إذا تغیر الریق بطعمه و لم ینفصل منه اجزاء فابتلع الصائم

ص:34


1- 1) الخبر الآتی الذکر.
2- 2) الدروس:74.
3- 3) الکافی 4:115 ح 1،التهذیب 4:323 ح 995،الوسائل 7:77 ب«39»من أبواب ما یمسک عنه الصائم ح 1.
4- 4) المنتهی 2:563.
5- 5) التذکرة 1:257.
السادس:إذا طلع الفجر و فی فیه طعام

السادس:إذا طلع الفجر و فی فیه طعام،لفظه،و لو ابتلعه فسد صومه،و علیه مع القضاء الکفارة.

السابع:المنفرد برؤیة هلال شهر رمضان

السابع:المنفرد برؤیة هلال شهر رمضان،إذا أفطر وجب علیه القضاء و الکفارة(1) (1).

المسألة العاشرة:یجوز الجماع حتی یبقی لطلوع الفجر،مقدار

إیقاعه و الغسل]

المسألة العاشرة:یجوز الجماع حتی یبقی لطلوع الفجر،مقدار إیقاعه و الغسل.و لو تیقن ضیق الوقت فواقع فسد صومه و علیه الکفارة.

و لو فعل ذلک ظانا سعته،فإن کان مع المراعاة لم یکن علیه شیء(2)،و ان أهمله فعلیه القضاء.

الریق المتغیر بطعمه ففی فساد الصوم به قولان:أحدهما الإفساد،لأن الطعم عرض فیستحیل علیه الانتقال عن محله فوجوده فی الریق دلیل علی تحلل الاجزاء معه.

و جوابه منع الکبری أو کلیّتها،و إنما الریق ینفعل بکیفیة ذی الطعم بالمجاورة کما ینفعل الهواء و الماء بذی الرائحة.و نقل العلامة فی المنتهی و التذکرة ان من لطخ باطن قدمیه بالحنظل وجد طعمه مع أنه لا یفطر إجماعا (2).

قوله:«المنفرد برؤیة هلال شهر رمضان إذا أفطر وجب علیه القضاء و الکفارة».

وجهه ظاهر لثبوت الشهر فی حقه فلا یسقط تکلیفه به بسقوطه عن غیره.و هو إجماع،و إنما نبه علی خلاف بعض العامة حیث لم یوجب علیه الصوم بذلک ما لم یثبت شرعا.

قوله:«فإن کان مع المراعاة لم یکن علیه شیء».

لکن یجب علیه المبادرة إلی النزع بنیة التخلص،فلو استدام أو نزع بنیة الجماع

ص:35


1- 1) الی هنا تنتهی فروع المسألة التاسعة.
2- 2) المنتهی 2:568،التذکرة 1:266 فی ما یستحب للصائم اجتنابه.
المسألة الحادیة عشرة:تتکرر الکفارة بتکرر الموجب

المسألة الحادیة عشرة:تتکرر الکفارة بتکرر الموجب(1)،إذا کان فی یومین من صوم یتعلق به الکفارة.و إن کان فی یوم واحد،قیل:تتکرر مطلقا،و قیل:إن تخلله التکفیر،و قیل:لا تتکرر،و هو الأشبه،سواء کان من جنس واحد أو مختلفا.

فرع من فعل ما تجب به الکفارة

فرع من فعل ما تجب به الکفارة،ثمَّ سقط فرض الصوم،بسفر أو حیض و شبهه،قیل:تسقط الکفارة،و قیل:لا،و هو الأشبه(2).

کفّر.

قوله:«تتکرر الکفارة بتکرر الموجب.إلخ».

لا ریب فی تکررها مع اختلاف الأیام مطلقا،و اما فی الیوم الواحد فالأصح تکررها بتکرر الجماع،و مع تخلل التکفیر،و مع اختلاف النوع الموجب.أما مع اتفاقه فقال فی الدروس:لا یتکرر قطعا (1)،و فی المهذب إجماعا (2).و اختار المحقق الشیخ علی تکررها مطلقا (3).و هو الأصح ان لم یکن قد سبق الإجماع علی خلافه.و الأکل و الشرب مختلفان و یتعددان بتعدد الازدراد.و الجماع بالعود بعد النزع.

قوله:«من فعل ما تجب به الکفارة-إلی قوله-و هو الأشبه».

الأصح عدم سقوط الکفارة مطلقا لتحقق فعل ما یوجبها فی صوم یوجب ذلک فی تلک الحالة،و لانتهاکه حرمة الصوم.و وجه السقوط انه صوم غیر واجب علیه فی علم اللّه تعالی،و قد انکشف ذلک بتجدّد العذر فلا یجب الکفارة،کما لو انکشف انه من شوال بالبینة.و الفرق بین الأمرین واضح.و فرّق بعضهم بین ما لو کان

ص:36


1- 1) الدروس:73.
2- 2) المهذب البارع 2:46.
3- 3) جامع المقاصد 3:70.
المسألة الثانیة عشرة:من أفطر فی شهر رمضان عالما عامدا

المسألة الثانیة عشرة:من أفطر فی شهر رمضان عالما عامدا،عزّر مرة،فإن عاد کذلک عزّر ثانیا،فإن عاد قتل(1).

المسألة الثالثة عشرة:من وطئ زوجته فی شهر رمضان،و هما

صائمان]

المسألة الثالثة عشرة:من وطئ زوجته فی شهر رمضان،و هما صائمان،مکرها لها کان علیه کفارتان(2)،و لا کفارة علیها.فان طاوعته فسد صومها،و علی کل واحد منهما کفارة عن نفسه،و یعزّر بخمسة و عشرین سوطا.

المسقط باختیاره کالسفر غیر الضروری،أو بغیر اختیاره کالحیض و السفر الضروری،فأسقط الکفارة بالثانی دون الأول.و مبنی المسألة علی قاعدة أصولیّة، و هی ان المکلّف إذا علم فوات شرط الفعل هل یجوز ان یکلّف به أم یمتنع؟فیه خلاف،فعلی الأول تجب الکفارة،و علی الثانی تسقط.

قوله:«فإن عاد قتل».

الأولی قتله فی الرابعة.و إنما یقتل مع تخلل التعزیر کذلک و إن تکرر منه الإفطار.

قوله:«من وطئ زوجته-إلی قوله-کان علیه کفارتان».

لا فرق فی الزوجة بین الدائم و المستمتع بها.و فی إلحاق أمته بها وجه.و الأصح الاقتصار علی مورد النص (1)فلا یتعدی إلیها،و لا إلی الأجنبیة،و لا إلی الزوجة المکرهة له،و لا إلی الأجنبی المکره لهما،و لا إلی الزوجة النائمة.و حیث یتحمل عنها الکفارة یتحمل التعزیر،فیعزر بخمسین سوطا.و قد یجتمع فی الحالة الواحدة الإکراه و المطاوعة،کما لو أکرهها ابتداء ثمَّ طاوعته بعد ذلک فیلزمه حکم الإکراه و یلزمها حکم المطاوعة.و لا فرق فی الإکراه بین المجبورة و من ضربت ضربا مضرا بها حتی مکنت من نفسها-و قد تقدم (2)-خلافا للشیخ(رحمه اللّه)،حیث فرق بینهما و أوجب علی

ص:37


1- 1) الکافی 4:103 ح 9،الفقیه 2:73 ح 313،التهذیب 4:215 ح 625،الوسائل 7:37 ب «12»من أبواب ما یمسک عنه الصائم.
2- 2) فی ص 19.

و کذا لو کان الإکراه لأجنبیة،و قیل:لا یتحمل هنا،و هو الأشبه(1).

المسألة الرابعة عشرة:کل من وجب علیه شهران متتابعان،فعجز

عن صومهما]

المسألة الرابعة عشرة:کل من وجب علیه شهران متتابعان،فعجز عن صومهما،صام ثمانیة عشر یوما(2).و لو عجز عن الصوم أصلا،استغفر اللّه فهو کفارته.

المضروبة القضاء کالمریض (1).

قوله:«و کذا لو کان الإکراه لأجنبیة و قیل لا یتحمل هنا و هو الأشبه».

متعلق النص هو امرأة المکره،قیل:و تلحق بها الأجنبیة من باب مفهوم الموافقة،فإن تحمل الکفارة عن الزوجة تغلیظ فی الحکم و العقوبة،و هما فی المحرّم أولی.و یضعّف بأن الکفارة مسقطة للذنب،أو مخففة له غالبا،و منه سمّیت کفارة، فجاز اختصاصها بالأمر الأخف،و یکون الأثقل مما ینتقم اللّه به،کما فی قتل الصید عمدا مع وجوب الکفارة فی الخطأ.و من هنا یعلم ان الکفارة عن العبادة لا تدل علی عظم شأنها علی غیرها فإن الصلاة أفضل من الصوم،مع انه لا کفارة فی إفسادها.

قوله:«کل من وجب علیه شهران متتابعان فعجز صام ثمانیة عشر یوما».

هذا مع انحصار الوجوب فی الشهرین.اما لو کان مخیرا بینهما و بین غیرهما ککفارة رمضان،کان وجوب الثمانیة عشر مشروطا بالعجز عن الخصال الثلاثة عملا بالنص (2).و الأصح أنه حینئذ یتخیر بین صوم الثمانیة عشر،و بین أن یتصدق بما استطاع جمعا بین خبری زرارة (3)و أبی بصیر (4)عن الصادق علیه السلام،و عدم

ص:38


1- 1) الخلاف 2:183 مسألة 27.
2- 2) التهذیب 4:312 ح 944،الاستبصار 2:97 ح 314،الوسائل 7:279 ب«9»من أبواب بقیة الصوم الواجب.
3- 3) لم نعثر علی خبر لزرارة و الظاهر ان المراد به روایة عبد اللّه بن سنان.راجع الوسائل 7:28 ب«8» من أبواب ما یمسک عنه الصائم ح 1،3.
4- 4) مر فی الصفحة المتقدمة.
المسألة الخامسة عشرة:لو تبرع متبرع بالتکفیر،عمّن وجبت علیه الکفارة،جاز

المسألة الخامسة عشرة:لو تبرع متبرع بالتکفیر(1)،عمّن وجبت علیه الکفارة،جاز،لکن یراعی فی الصوم الوفاة.

المقصد الثالث فیما یکره للصائم

المقصد الثالث فیما یکره للصائم و هو تسعة أشیاء:مباشرة النساء تقبیلا،و لمسا،و ملاعبة(2)، اشتراط التتابع فی الثمانیة عشر و ان کان اولی.و لو عجز عن الثمانیة عشر اتی بالممکن من الصیام و الإطعام،بل قیل بوجوب الإتیان بالممکن من الشهرین،حتی لو أمکن صومهما متفرقین وجب.و هو ضعیف.و لو عجز عنهما أصلا استغفر اللّه تعالی ناویا به الکفارة،فیسقط عنه بعد ذلک و ان استطاع.و یفهم من قوله«عجز عن الصوم أصلا»بعد إیجاب الثمانیة عشر انه یجب الإتیان بالممکن کما قلناه.و قیل:ینتقل بعد العجز عن الثمانیة عشر الی الاستغفار.و یمکن حمل العبارة علیه أیضا بأن یرید بالمعجوز عنه أصلا ما تقدم من الشهرین و الثمانیة عشر.

قوله:«لو تبرع متبرع بالتکفیر.إلخ».

جواز التکفیر عن المیت هو أصح القولین من غیر فرق بین خصالها.و أما الحی فقیل:هو کذلک.و اختاره العلامة فی المختلف (1)لأنه کوفاء الدین.و علی القول بالمنع هناک یمتنع هنا بطریق أولی.و وجهه انها عبادة و من شأنها أن لا تقبل النیابة.

و کلیة الکبری ممنوعة.و الأولی المنع من التبرع بالصوم مطلقا،و توقف غیره علی اذن من وجب علیه،لأن الوجوب متعلق به،فلا یسقط إلا بفعله أو بفعل نائبه.

قوله:«النساء تقبیلا و لمسا و ملاعبة».

یستثنی من ذلک الشیخ الکبیر المالک إربه (2)فإن ذلک غیر مکروه له.و کذا

ص:39


1- 1) المختلف:227.
2- 2) الارب بکسر الهمزة و سکون الراء و قیل بفتحتین أیضا بمعنی الحاجة و قد یکنی به عن الهوی أو العضو التناسلی.راجع لسان العرب 1:208.

و الاکتحال بما فیه صبر(1)،أو مسک،و إخراج الدم المضعف،و دخول الحمام کذلک،و السّعوط بما لا یتعدی الحلق(2)،و شمّ الریاحین و یتأکد فی النرجس(3)،و الاحتقان بالجامد،و بل الثوب علی الجسد(4)،و جلوس المرأة فی الماء.

من لا یحرک ذلک شهوته.روی ذلک عن الصادق علیه السلام (1).

قوله:«و الاکتحال بما فیه صبر».

هو بفتح الصاد و کسر الباء،و لا یسکن إلا فی ضرورة الشعر.هو الدواء المرّ المخصوص.

قوله:«و السعوط بما لا یتعدی الی الحلق».

السعوط-بفتح السین و ضم العین-ما یصل الی الدماغ من الأنف.

قوله:«و شم الریاحین و یتأکد فی النرجس».

الکراهة مخصوصة بالریاحین فلا یکره الطیب بل روی (2)استحبابه للصائم و انه تحفته.و النرجس-بفتح النون و سکون الراء و کسر الجیم-زهر معروف،و عللت کراهته فی الأخبار (3)بأنه ریحان الأعاجم،و ذلک انهم کانوا یشمونه إذا صاموا لأنه یمسک الجوع.

قوله:«و بلّ الثوب علی الجسد».

و لا یکره للرجل الاستنقاع فی الماء و ان کان أقوی منه تبردا،و انما یکره للمرأة و الخنثی،بل قیل:إن المرأة یلزمها القضاء لو فعلته.قال الحسن بن راشد:قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:«الحائض تقضی الصلاة؟قال:«لا»قلت:تقضی الصوم؟

ص:40


1- 1) الکافی 4:104 ح 3،الوسائل 7:68 ب«33»من أبواب ما یمسک عنه الصائم ح 3.
2- 2) الکافی 4:113 ح 3،الفقیه 2:70 ح 295،التهذیب 4:265 ح 799،الوسائل 7:64 ب «32»من أبواب ما یمسک عنه الصائم ح 3.
3- 3) الکافی 4:112 ح 2،الفقیه 2:71 ح 301،علل الشرائع:383 ب«114»ح 1،التهذیب 4 :266 ح 804،الوسائل الباب المذکور آنفا ح 4.
الثالث:فی الزمان الذی یصح فیه الصوم

الثالث:فی الزمان الذی یصح فیه الصوم.

و هو النهار دون اللیل،و لو نذر الصیام لیلا لم ینعقد،و کذا لو ضمّه الی النهار.

و لا یصح صوم العیدین،و لو نذر صومهما لم ینعقد.و لو نذر یوما معینا،فاتفق أحد العیدین،لم یصح صومه.و هل یجب قضاؤه؟(1)قیل:

نعم،و قیل:لا،و هو الأشبه.و کذا البحث فی أیام التشریق لمن کان بمنی(2).

الرابع:من یصح منه الصوم
اشارة

الرابع:من یصح منه الصوم.

و هو العاقل المسلم.فلا یصح صوم الکافر،و إن وجب علیه،و لا المجنون،و لا المغمی علیه،و قیل:إذا سبقت من المغمی علیه(3) النیة،کان بحکم الصائم،و الأول أشبه.

قال:«نعم»قلت:من أین جاء ذا؟قال:«إنّ أول من قاس إبلیس،قلت:

و الصائم یستنقع فی الماء؟قال:«نعم»قلت:فیبلّ ثوبا علی جسده؟قال:«لا» قلت:من أین جاء ذا؟قال:«من ذاک» (1).

قوله:«و لو نذر یوما معیّنا،فاتّفق أحد العیدین-إلی قوله-و هل یجب قضاؤه.إلخ».

الأصح عدم وجوب قضائه و ان استحب.

قوله:«و کذا البحث فی أیام التشریق لمن کان بمنی».

لا فرق فی ذلک بین الناسک و غیره عملا بإطلاق النص (2).

قوله:«و قیل إذا سبقت من المغمی علیه.إلخ».

ما اختاره المصنف هو الأجود.

ص:41


1- 1) الکافی 4:113 ح 5،التهذیب 4:267 ح 807،الاستبصار 2:93 ح 301،الوسائل 7:23ب«3»من أبواب ما یمسک عنه الصائم ح 5.
2- 2) الوسائل 7:385 ب«2»من أبواب الصوم المحرم و المکروه.

و یصح صوم الصبی الممیز(1)،و النائم إذا سبقت منه النیة(2) و لو استمر إلی اللیل.و لو لم یعقد صومه بالنیة مع وجوبه،ثمَّ طلع الفجر علیه نائما، و استمر حتی زالت الشمس،فعلیه القضاء.

قوله:«و یصح صوم الصبی الممیّز».

قد تقدم ان الصحة لا تستلزم کون صومه شرعیا فیمکن وصفه بها دون الشرعی.و منعها بعض الأصحاب (1)کما منع الشرعی (2).و قد عرفت ان الصحة من خطاب الوضع و هو لا یتوقف علی التکلیف.

قوله:«و النائم إذا سبقت منه النیة.إلخ».

اعلم أن النوم غیر مزیل للعقل إجماعا،و إنما یغطّی الحواس الظاهرة و یزیل التمییز و هو أمر طبیعی سریع الزوال فلا یخرج المکلف به عن أهلیة التکلیف،فإذا وقع فی عبادة لا یشترط فیها الطهارة الصغری لم یبطلها کالصوم و الاعتکاف و الإحرام و السعی و الوقوفین و غیرها،بل الأمر فی الصوم أقوی لأنه أمر عدمی و هو الإمساک عن الأمور المخصوصة کما مر تحقیقه.و مثله الإحرام.و هذا بخلاف الجنون و السکر لأنهما یذهبان العقل و یخرجان عن أهلیة التکلیف،فیبطلان الصوم غیره من العبادات.و أما الإغماء فالأصح أنه بمنزلتهما لأنه یزیل العقل،و لا یبقی فی دفعه اختیار فیفسد الصوم أیضا.

و ذهب بعض الأصحاب (3)إلی انه لا یفسده بل یقع معه صحیحا مع سبق النیة کالنوم.و الفرق بینهما واضح فإن النوم جبلّة و عادة لا یزیل العقل إجماعا،و لهذا متی نبّه تنبّه،بخلاف الاغماء فإنه یزیله و یشبه الجنون،فکان حکمه حکمه هنا.

إذا تقرر ذلک فلا نعلم خلافا ممن یعتدّ به من العامة و الخاصة فی أنّ النوم غیر مبطل للصوم و لا مانع منه،و لأنه لو أبطله لحرم النوم علی الصائم اختیارا حیث یجب

ص:42


1- 1) فی هامش«ج»الشیخ علی رحمه اللّه فی الحاشیة.منه سلمه اللّه.
2- 2) المختلف:214.
3- 3) المقنعة:352،الخلاف 2:198 مسألة 51،جمل العلم و العمل:93.

..........

المضیّ فیه و هو خلاف الإجماع،و للنصوص الدالة علی إباحته بل المجازاة علیه فی الآخرة کما روی«ان نوم الصائم عبادة و صمته تسبیح» (1).و نقل عن ابن إدریس أن النائم غیر مکلف بالصوم و لیس صومه شرعیا (2).و قد عرفت فساده.

فإن قیل:النائم غیر مکلف لأنه غافل و لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«رفع القلم عن ثلاثة» (3)و عدّ منهم النائم حتی یستیقظ،و قد أطبق المحققون فی الأصول علی استحالة تکلیفه،و ذلک یقتضی عدم وقوع الجزء الحاصل وقت النوم شرعیا لأنه غیر مکلف به،و یلحقه باقی النهار لأن الصوم لا یقبل التجزئة فی الیوم الواحد.

و أولی منه ما لو نوی لیلا ثمَّ نام مجموع النهار.و هذا یؤیّد ما ذکره ابن إدریس بل یقتضی عدم جواز النوم اختیارا علی الوجه المذکور.

قلنا:تکلیف النائم و الغافل و غیرهما ممن یفقد شروط التکلیف قد ینظر فیه من حیث الابتداء به،بمعنی توجه الخطاب الی المکلف بالفعل و أمره بإیقاعه علی الوجه المأمور به بعد الخطاب،و قد ینظر فیه من حیث الاستدامة،بمعنی انه لو شرع فی الفعل قبل النوم و الغفلة و غیرهما ثمَّ عرض له ذلک فی الأثناء.

و القسم الأول لا إشکال فی امتناع التکلیف به عند المانع من تکلیف ما لا یطاق،من غیر فرق فیه بین أنواع الغفلة.و هذا هو المعنی الذی أطلق الأکثر من الأصولیین و غیرهم امتناعه،کما یرشد الی ذلک دلیلهم علیه-و إن أطلقوا الکلام فیه -لأنهم احتجوا علیه بأن الإتیان بالفعل المعین لغرض امتثال الأمر یقتضی العلم به المستلزم للعلم بتوجه الأمر نحوه،فإنّ هذا الدلیل غیر قائم فی أثناء العبادة فی کثیر من الموارد إجماعا،إذ لا یتوقف صحتها علی توجه الذهن إلیها فضلا عن إیقاعها علی

ص:43


1- 1) الفقیه 2:46 ح 207،ثواب الأعمال:75 ح 2،الوسائل 7:292 و 294 ب«1»من أبواب الصوم المندوب ح 17 و 24 انظر ح 23.
2- 2) السرائر 1:365.
3- 3) الخصال 93 ح 40.و للحدیث مصادر کثیرة.

..........

الوجه المطلوب کما سنبیّنه.

و أما الثانی فالعارض قد یکون مخرجا عن أهلیة الخطاب و التهیؤ له أصلا کالجنون و الاغماء علی أصح القولین.و هذا یمنع استدامة التکلیف کما یمنع ابتداءه، و قد لا یخرج عن ذلک کالنوم و السهو و النسیان مع بقاء العقل.و هذه المعانی و ان منعت من ابتداء التکلیف بالفعل،لکن لا یمنع من استدامته إذا وقع علی وجهه و ان استلزمت إبطاله من حیثیة أخری،کالنوم المبطل للصلاة لا من حیث هو غفلة و نقص عن فهم الخطاب،بل من حیث نقضه للطهارة التی هی شرط للصلاة.و من ثمَّ لو ابتدأ الصلاة علی وجهها ثمَّ عرض له فی أثنائها ذهول عنها بحیث أکملها و هو لا یشعر بها،أو نسی و فعل منها شیئا علی غیر وجهها،أو ترک بعضها مما هو لیس برکن و نحو ذلک لم تبطل الصلاة إجماعا،مع انه یصدق علیه انه فی حالة النسیان و الغفلة غیر مکلف.

و کذا القول فی الصوم کما لو ذهل عن کونه صائما فی مجموع النهار مع نیة الصوم،بل لو أکل و شرب و جامع ذاهلا عن الصوم و غیر ذلک من المنافیات لم یبطل الصوم إجماعا.و هی-مع مشارکتها للنوم فی عدم التکلیف حالتها-أعظم منافاة للصوم منه،لأن حقیقة الصوم-کما قد عرفت-هی الإمساک عن الأشیاء المخصوصة،أو توطین النفس علی ترکها،و قد فاتت علی هذا التقدیر،بخلاف حالة النوم فإن الإمساک متحقق لأنه أمر عدمی.و التوطین المذکور انما یشترط فی حالة النیة لا فی جمیع النهار.و هذا من أکبر النواقض علی تعریف الصوم بالتوطین المذکور، مضافا الی ما أسلفناه فی التعریف.و کذا القول فی بقیة العبادات.و حیث کان النوم غیر موجب لزوال العقل،و الصوم غیر مشروط بالطهارة الصغری کان وقوعه فی النهار کوقوع السهو و الغفلة المتقدمین.و لو لا اشتراط الصلاة بالطهارة لما نافاها النوم بعد تحقق نیتها و مقارنتها للتکبیر،حتی ان القائل بأن النائم الممکّن مقعدته من الأرض

ص:44

و لا یصحّ صوم الحائض و لا النفساء،سواء حصل العذر قبل الغروب أو انقطع بعد الفجر.و یصح من المستحاضة إذا فعلت ما یجب علیها من الأغسال أو الغسل(1).

لا ینتقض وضوءه-کابن بابویه (1)و الشافعی (2)-یلتزم ببقاء الصلاة علی الصحة لو وقع النوم فی أثنائها علی هذا الوجه،کما فی حال التشهد،أو کون الصلاة فی حالة الجلوس.

و قد تلخص من ذلک ان معنی قولهم یستحیل تکلیف النائم و الغافل و نحوهما،و الخبر الدال علی رفع القلم عنه،انه یستحیل ابتداؤهم بالتکلیف،أو انهم لو فعلوا فعلا فی تکلیف الحالة محرما،أو ترکوا واجبا لم یؤاخذوا علیه.و هذا التفصیل و ان لم یصرحوا به فی قاعدتهم لکن استقراء کلامهم بل إجماعهم علی هذه الفروع و نظائرها یحققه علی أتم وجه.و حینئذ فلا منافاة بین ذلک و بین الاجتزاء بالفعل الذی ابتدئ علی وجهه إذا وقع بعضه فی تلک الأحوال خصوصا الصوم.

و کیف یتصور کون النوم منافیا له مع بقاء الإمساک عن الأمور المخصوصة،و عدم منافاة الأکل و الشرب و الجماع و غیرها له،مع ظهور منافاتها له،و اشتراک الجمیع فی وصف الغفلة التی هی مناط إطلاق امتناع التکلیف؟! و الحاصل ان مقتضی الصحة و هو النیة و البلوغ و کمال العقل و الإسلام و نحوها موجود،و المانع مفقود،و استدامة النیة حکما-بمعنی عدم نیة المنافی-حاصلة، فتعین القول بالصحة.و قد ظهر بما حررناه ضعف هذا الوهم.و اللّه الموفق.

قوله:«و یصح من المستحاضة إذا فعلت ما یجب علیها من الأغسال أو الغسل».

إنما یشترط فی صحة صومها فعل أغسال النهار بالنسبة إلی الیوم الحاضر.اما غسل العشاءین فلا یتوقف علیه الصوم المذکور لسبق انعقاده فلا یؤثر فیه بعد ذلک.

ص:45


1- 1) نسب هذا القول الی والد الصدوق لعدم ذکره النوم فی عداد النواقض و احتمل ذلک من مذهب الصدوق نفسه لنقله خبرین یدلان علی ذلک.راجع المختلف:17.
2- 2) کتاب الام 1:12.

و لا یصح الصوم الواجب من مسافر یلزمه التقصیر،إلا ثلاثة أیام فی بدل الهدی،و ثمانیة عشر یوما فی بدل البدنة،لمن أفاض من عرفات قبل الغروب عامدا،و النذر المشروط سفرا و حضرا،علی قول مشهور(1).

و هل یصوم مندوبا؟قیل:لا،و قیل:نعم،و قیل:یکره،و هو الأشبه(2).

نعم هو شرط بالنسبة إلی الصوم المقبل.فإن لم تفعله فی محله فلا بدّ من الغسل قبل الفجر للحدیث السابق،ان لم یجب علیها غسل آخر للمقبل،و الا تداخلا.و حیث وجب علیها غسل فأخلت به فسد الصوم،و وجب علیها القضاء إجماعا.و الأقوی عدم الکفارة.و کذا الحائض و النفساء إذا انقطع دمهما قبل الفجر.و لو تعذر الغسل تیممت بدلا عنه وجوبا،فلو ترکته وجب القضاء،و عدم الکفارة هنا اولی.و کذا یجب علی المجنب التیمم لو تعذر الغسل علی الأقوی،فلو ترکه احتمل وجوب القضاء و الکفارة کما لو ترک المبدل منه،و القضاء خاصة للأصل،و عدم لزوم مساواة البدل للمبدل منه من کل وجه.

قوله:«و النذر المشترط سفرا و حضرا علی قول مشهور».

إنما وصفه بالشهرة دون القوة لضعف مستنده ظاهرا،فإنه خبر (1)مقطوع ضعیف،لکن العمل به متعین لعدم القائل بخلافه.قال العلامة فی المنتهی بعد حکایته عن الشیخین:لا نعلم لهما مخالفا فی ذلک (2).

قوله:«و هل یصوم مندوبا قیل:لا،و قیل:نعم،و قیل:یکره،و هو الأشبه».

الأخبار الصحیحة (3)دالة علی المنع من الصوم سفرا من غیر تقیید بالواجب،

ص:46


1- 1) التهذیب 4:235 ح 689،الاستبصار 2:102 ح 331،الوسائل 7:139 ب«10»من أبواب من یصح منه الصوم ح 1.
2- 2) المنتهی 2:586.
3- 3) الوسائل 7:124 ب«1»من أبواب من یصح منه الصوم ح 3 و 4 و 6 و 9 و 11 و 12 و فی ص 141 ب«10»ح 8 و فی ص 142 ب«11»ح 1 و 4 و فی ص 144 ب«12»ح 2 و 6 و 8.

و یصح کل ذلک ممن له حکم المقیم(1).

و لا یصح من الجنب،إذا ترک الغسل عامدا مع القدرة حتی یطلع الفجر.و لو استیقظ جنبا بعد الفجر،لم ینعقد صومه قضاء عن رمضان(2)، لکن ورد أخبار (1)مرسلة بجواز المندوب للمسافر،و عمل بها أکثر الأصحاب حاملین للإخبار الأول علی الکراهة للمندوب جمعا بینها و بین ما دلّ علی الجواز.و قد عرفت ما فیها الا أن دلائل السنن یتسامح فیها.و یمکن الاحتجاج للجواز بحدیث«من بلغه شیء من أعمال الخیر» (2)و حینئذ فالقول بالکراهة لا بأس به.و المراد کونه أنقض ثوابا من الصوم فی الحضر کنظائره من مکروه العبادة،و حینئذ فلا ینافی أصل الاستحباب.

قوله:«و یصح کل ذلک ممن له حکم المقیم».

و هو من نوی اقامة عشرة فی غیر بلده،أو مضی علیه ثلاثون یوما مترددا فی الإقامة،و کثیر السفر،و العاصی به.

قوله:«و لو استیقظ جنبا بعد الفجر لم ینعقد صومه قضاء عن رمضان».

لا فرق فی ذلک بین من علم بالجنابة لیلا و تعمد البقاء علیها و من لم یعلم بها حتی أصبح لإطلاق النهی فی الخبر (3)،و لأن القضاء موسع.نعم لو تضیق برمضان أمکن جواز القضاء للثانی،کما ینعقد مع ذلک کل صوم معین.و فی حکم القضاء، النذر المطلق،و الکفارة قبل التلبس بها.و لو کان فی الأثناء حیث یشترط التتابع،أو فی أثناء صوم یشترط تتابعه فوجهان،أجودهما عدم صحة الصوم،و لا یقطع التتابع

ص:47


1- 1) الکافی 4:130 ح 1 و ص 131 ح 5،التهذیب 4:236 ح 692 و 693 و ص 298 ح 901، الاستبصار 2:103 ح 335 و ص 133 ح 433،الوسائل 7:144 ب«12»من أبواب من یصح منه الصوم ح 3 و 4 و 5.
2- 2) الوسائل 1:59 ب«18»من أبواب مقدمة العبادات.
3- 3) الوسائل 7:46 ب«19»من أبواب ما یمسک عنه الصائم.

و قیل:و لا ندبا(1).فإن کان فی رمضان فصومه صحیح،و کذا فی النذر المعین.و یصح من المریض ما لم یستضر به(2).

لعدم التقصیر.

قوله:«و قیل:و لا ندبا».

نسبته الی القول ساکتا علیه یشعر بتوقفه فیه.و وجه عدم الجواز انه غیر معین فلم یصح صومه کقضاء رمضان،و أنّ الجنب غیر قابل للصوم فی تلک الحال، و الصوم لا یتبعض.و مستند الجواز روایة عبد اللّه بن بکیر عن الصادق علیه السلام:

فی الرجل یجنب ثمَّ ینام حتی یصبح،أ یصوم ذلک الیوم تطوعا؟فقال:«أ لیس هو بالخیار ما بینه و بین نصف النهار» (1)،و فی روایة کلیب (2)إطلاق الصحة إذا اغتسل، و حملها الشهید(رحمه اللّه)علی المعیّن أو الندب (3)،و هو یشعر بتجویزه ذلک.و یؤیده أیضا جواز تجدید الندب للعازم علی الإفطار خصوصا بعد الزوال،و هو أیضا مناف للصوم.و عدم قابلیة الصوم للجنب انما یمنع منه حال الجنابة أما بعد الغسل فلا.

و یمنع عدم تبعیض الصوم مطلقا،کیف و قد تقدم النص (4)الصحیح بأن الناوی بعد الزوال إنّما له من الصوم ما بعد النیة.و هذه الأدلة و إن ضعف بعضها الا انها لا تقصر عن أدلة جواز صوم النافلة سفرا.و قد عمل بها المصنف و الجماعة تساهلا بأدلة السنن.و خبر من بلغه شیء من أعمال الخیر (5)یشملهما.

قوله:«و یصح من المریض ما لم یستضر به».

یتحقق الضرر المجوز للإفطار بخوف زیادته بسبب الصوم،أو بطء برئه،أو

ص:48


1- 1) الکافی 4:105 ح 3،الوسائل 7:47 ب«20»من أبواب ما یمسک عنه الصائم ح 2.
2- 2) لم نعثر علی روایة کلیب و قال فی الحدائق 13:123 بعد نقل عبارة الدروس:«و ما أسنده إلی روایة کلیب هو مضمون روایة ابن بکیر الثانیة و الروایة التی ذکرها لم أقف علیها بعد الفحص و التتبع».راجع التهذیب 4:322 ح 989 و الوسائل ح 3 من الباب المذکور آنفا.
3- 3) الدروس:72.
4- 4) التهذیب 4:188 ح 528،الوسائل 7:6 ب«2»من أبواب وجوب الصوم و قد تقدم فی ص 9.
5- 5) الوسائل 1:59 ب«18»من أبواب مقدمة العبادات.
مسألتان:
الأولی:البلوغ الذی یجب معه العبادات

،الاحتلام،أو الإنبات(1)،أو بلوغ خمس عشرة سنة فی الرجال علی الأظهر،و تسع فی النساء.

الثانیة:یمرّن الصبیّ و الصبیّة علی الصوم قبل البلوغ(2)،

و یشدّد علیهما لسبع مع الطاقة.

بحصول مشقة شدیدة لا یتحمل مثلها عادة،أو بحدوث مرض آخر.و المرجع فی ذلک الی ما یجده المریض من نفسه،أو بالتجربة،أو قول طبیب یحصل الظن بصدقه و ان کان فاسقا أو کافرا.و لو خاف الصحیح حدوث المریض بالصوم ففی جواز إفطاره کالمریض نظر،من حصول المعنی،و ورود النص (1)فی المریض.

قوله:«البلوغ الذی یجب معه العبادات الاحتلام أو الإنبات.إلخ».

الخلاف فی الأخیر،فقد قیل:انه یکفی بلوغ ثلاث عشرة،استنادا إلی روایة ضعیفة (2)السند.و المراد ببلوغ تلک السنة إکمالها،لا الدخول فیها و إن کان العرف قد یقضی بأنه بلوغ لتلک السنة.و قد ورد فی بعض الأخبار إکمال خمس عشرة (3).

و المراد بها الهلالیة الحقیقیة،فلا یکفی التقریب.و یعلم السن بالبینة و الشیاع.و هل یکفی قول الأبوین أو الأب؟احتمال.و لو شک فی البلوغ فلا وجوب عملا بالأصل.

و لا یجب التعرض للجماع لو ظن أنه یمنی به،نعم لو وجد علی بدنه أو ثوبه المختص منیا حکم ببلوغه مع إمکانه.و لو کان مشترکا فلا.

قوله:«یمرن الصبی و الصبیة علی الصوم قبل البلوغ.إلخ».

التمرین تفعیل من المرانة و هی الصلابة و العادة.یقال:مرن-بالفتح-علی

ص:49


1- 1) البقرة:184 و 185.
2- 2) التهذیب 2:380 ح 1588،الاستبصار 1:408 ح 1560،الوسائل 1:32 ب«4»من أبواب مقدمة العبادات ح 12.
3- 3) الکافی 7:197 ح 1،التهذیب 10:37 ح 132،الوسائل ح 2 من الباب المذکور.
النظر الثانی
اشارة

فی أقسامه

و هی أربعة :واجب،و ندب،و مکروه،و محظور.

و الواجب ستة
اشارة

:صوم شهر رمضان،و الکفارات،و دم المتعة، و النذر و ما فی معناه،و الاعتکاف علی وجه(1)،و قضاء الواجب.

القول فی شهر رمضان

و الکلام فی علامته،و شروطه،و أحکامه.

اما الأول:فیعلم الشهر برؤیة الهلال

فمن رآه وجب علیه الصوم،و لو انفرد برؤیته.و کذا لو شهد،فردّت شهادته.و کذا یفطر لو الشیء یمرن مرونا و مرانة،إذا تعوده و استمر علیه.و یقال:مرنت یده علی العمل إذا صلبت.و المراد هنا حمل الولی للصبی و الصبیة علی الصوم لیعتاده و یصلب علیه فلا یجد فیه مشقّة بعد البلوغ.و کذا القول فی الصلاة و غیرها من العبادات.و یفهم من قوله:«و یشدد علیهما لسبع»أنهما یؤمران به قبل السبع من غیر تشدید مع الطاقة.و روایة معاویة بن وهب عن الصادق علیه السلام (1)دالة علی عدم التحدید.و کذا مقطوعة سماعة (2).و لو أطاق بعض النهار فعل لصحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام (3).

قوله:«و الاعتکاف علی وجه».

کما لو وجب بنذر و شبهه،و الیوم الثالث إذا اعتکف یومین ندبا،و ما أشبه ذلک.

ص:50


1- 1) الکافی 4:125 ح 2،الفقیه 2:76 ح 332،التهذیب 4:326 ح 1012،الاستبصار 1:409 ح 1563،الوسائل 7:167 ب«29»من أبواب من یصح منه الصوم ح 1.
2- 2) الکافی 4:125 ح 3،الفقیه 2:76 ح 331،الوسائل ح 2 من الباب المذکور.
3- 3) الکافی 4:125 ح 1،التهذیب 4:282 ح 853،الاستبصار 1:409 ح 1564،الوسائل ح 3 من الباب المذکور.

انفرد بهلال شوّال.و من لم یره،لا یجب علیه الصوم،الا أن یمضی من شعبان ثلاثون یوما،أو یری رؤیة شائعة(1).فإن لم یتفق ذلک و شهد شاهدان(2) قیل:لا تقبل،و قیل:تقبل مع العلّة(3)،و قیل:تقبل مطلقا،و هو الأظهر،سواء کانا من البلد أو خارجه.

قوله:«أو یری رؤیة شائعة».

المراد بالشیاع هنا إخبار جماعة بالرؤیة تأمن النفس من تواطئهم علی الکذب، و یحصل بأخبارهم الظن المتاخم للعلم.و اعتبر العلامة فی المنتهی افادة العلم (1).و لا ینحصر ذلک فی عدد،نعم یشترط کونهم ثلاثة فما زاد.و لا فرق بین خبر الکبیر و الصغیر،و الذکر و الأنثی،و المسلم و الکافر،إذا حصل الوصف.و مع تحقق الشیاع یجب الصوم علی من علم به و ان لم یحکم به حاکم.و لا فرق فی ذلک بین هلال رمضان و غیره.

قوله:«و شهد شاهدان.إلخ».

الأصح ثبوته بشاهدین عدلین مطلقا و ان لم یحکم بهما حاکم،بل و لو ردّ شهادتهما لعدم علمه بحالهما،فإنه یثبت الهلال عند من یطّلع علی عدالتهما.و لو شهد الشاهدان علی مثلهما أو علی الشیاع قبل أیضا.

قوله:«و قیل:تقبل مع العلة».

المراد بالعلة ان هناک مانعا یمنع من رؤیة الهلال کغیم و نحوه.و نبه بقوله:

«سواء کانا من البلد أو خارجه»علی قول الشیخ (2)حیث اعتبر شهادة خمسین من البلد فی الصحو أو اثنین من خارج.

ص:51


1- 1) المنتهی 2:590.
2- 2) هذا قوله فی الخلاف 2:172 و خالف ذلک فی المبسوط 1:267 و النهایة:150.

و إذا رئی فی البلاد المتقاربة کالکوفة و بغداد(1)،وجب الصوم علی ساکنیهما أجمع،دون المتباعدة کالعراق و خراسان،بل یلزم حیث رئی.

و لا یثبت بشهادة الواحد علی الأصح(2).

قوله:«و إذا رئی فی البلاد المتقاربة کالکوفة و بغداد.إلخ».

المراد انه إذا رئی فی أحد البلاد المتقاربة و لم یر فی الباقی وجب الصوم علی الجمیع،بخلاف المتباعدة فإن لکل واحدة منها حکم نفسها.و لا ریب فی کون مثل بغداد و الکوفة متقاربة،و مثل خراسان و العراق و الشام متباعدة.إنما الکلام فی الحد الذی یوجب البعد.و الظاهر ان المرجع فیه الی اختلاف المطالع فإنها هی الموجبة لاختلاف الرؤیة،بناء علی ما دلّت علیه البراهین الاعتباریة من ان الأرض کرویة فیختلف المطالع باختلاف محالها،و تطلع الکواکب علی جهاتها الشرقیة قبل طلوعها علی الغربیة،و کذلک فی الغروب.فعلی هذا یمکن أن لا یری الهلال عند الغروب فی البلاد الشرقیة لقربه من الشمس،ثمَّ یری فی تلک اللیلة فی الغربیة لتأخر غروبها، فیحصل التباعد بینهما الموجب للرؤیة.و هذا أمر قد شهدت به التجربة فضلا عن البراهین.

و یتفرع علی ذلک ما لو رأی الهلال فی بلد لیلة الجمعة مثلا ثمَّ سافر إلی بلد بعیدة شرقیة قد رئی فیها لیلة السبت أو بالعکس،فإنه ینتقل حکمه الی الثانی علی أظهر القولین،فیصوم أحدا و ثلاثین و یفطر التاسع و العشرین.و لو أصبح معیّدا ثمَّ انتقل لیومه و وصل قبل الزوال أمسک بالنیة و أجزأه،أو بعده أمسک مع القضاء.

و لو انعکس أفطر.و الأولی مراعاة الاحتیاط فی هذه الفروض لعدم النص،و انما هی أمور اجتهادیة قد فرّعها العلماء علی هذه المسألة مختلفین فیها.

قوله:«و لا یثبت بشهادة الواحد علی الأصح».

خالف فی ذلک سلاّر (1)(رحمه اللّه)،و اجتزأ بشهادة العدل الواحد فی هلال رمضان لا غیر استنادا الی ظاهر روایة (2)،و المشهور بل الإجماع علی خلافه.و علی

ص:52


1- 1) المراسم فی الفقه الإمامی:96.
2- 2) الفقیه 2:77 ح 337،الاستبصار 2:73 ح 222،التهذیب 4:158 ح 440 و الروایة مرویة بوجه

و لا بشهادة النساء(1)،و لا اعتبار بالجدول(2)، القول به لا یثبت غیر الصوم من الأحکام المتعلقة بشهر رمضان،کما لو کان منتهی أجل دین،أو عدة،أو مدة ظهار،أو نحو ذلک.نعم قد یثبت به هلال شوال تبعا و ان لم یثبت أصالة،کما لو مضی ثلاثون یوما بتلک الشهادة فإنه یجب الإفطار، و یحکم بدخول شوال و وجوب الفطرة و غیر ذلک،لاستلزام ثبوت وجوب الصوم ذلک.

قوله:«و لا بشهادة النساء».

أی لا یثبت بها الهلال من حیث هی شهادة،و ذلک لا ینافی ثبوته بهن من جهة أخری،کما لو حصل بهن الشیاع فإن شیاعهنّ معتبر فی ذلک کغیرهن.

قوله:«و لا اعتبار بالجدول».

هو حساب مخصوص مأخوذ من تسییر القمر،و مرجعه الی عد شهر تاما و شهر ناقصا فی جمیع السنة فیجعل المحرم ثلاثین و صفر تسعة و عشرین و هکذا،فیکون شعبان ناقصا أبدا و رمضان تاما أبدا.و هذا الحساب قریب من کلام أهل التقویم فإنهم یجعلون الأشهر کذلک فی غیر السنة الکبیسیة،و فیها یجعلون ذا الحجة تاما بعد ان کان تسعة و عشرین فی غیرها.و لا اعتبار بذلک کله لعدم ثبوته شرعا بل ثبت ما ینافیه،قال الصادق علیه السلام:«شهر رمضان یصیبه ما یصیب الشهور من الزیادة و النقصان» (1)،و عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«من صدّق کاهنا أو منجما فهو کافر بما أنزل علی محمد صلّی اللّه علیه و آله و سلّم» (2).و أیضا فأهل التقویم لا یثبتون أول الشهر بمعنی جواز الرؤیة،بل بمعنی تأخّر القمر عن محاذاة الشمس لیرتّبوا علیه مطالبهم من حرکات الکواکب و غیرها،و یعترفون بأنه قد لا یمکن رؤیته بل یقولون:ان الأغلب عدم إمکان رؤیته تلک اللیلة،و قد لا یمکن الثانیة أیضا،

ص:53


1- 1) آخر فی الاستبصار 2:64 ح 207 و التهذیب 4:177 ح 491 راجع الوسائل 7:191 ب«5»من أبواب أحکام شهر رمضان ح 11 و ص 201 ب«8»ح 3 و ص 208 ب«11»ح 6. (1)التهذیب 4:157 ح 435،الوسائل 7:191 ب«5»من أبواب أحکام شهر رمضان ح 10.
2- 2) المعتبر 2:688،الوسائل 12:104 ب«24»من أبواب ما یکتسب به ح 11.

و لا بالعدد(1).و لا بغیبوبة الهلال بعد الشفق.و لا برؤیته یوم الثلاثین(2) قبل الزوال،و لا بتطوقه،و لا بعد خمسة أیام من أول الهلال فی الماضیة(3).

و یتفق نادرا ان لا یمکن فی الثالثة أیضا.و الشارع علّق الأحکام الشرعیة علی الرؤیة لا علی التأخر المذکور.

قوله:«و لا بالعدد».

المراد بالعدد عدّ شعبان ناقصا أبدا و شهر رمضان تاما أبدا،کما روی فی شواذّ الأخبار عن الصادق علیه السلام (1).و قد یطلق العدد علی عدّ شهر تاما و شهر ناقصا فی جمیع السنة،و علی عد خمسة من هلال الماضیة،و علی عد تسعة و خمسین من هلال رجب،و علی عد کل شهر ثلاثین ثلاثین.و انما خصصنا المنفی بالأول لأنه هو المشهور فی تفسیره،و لدخول الثانی فی الجدول فانتفی بنفیه،و سیأتی فی کلامه ذکر الثالث،و الرابع یرجع الی الجدول أیضا و ان لم یبیّن کون الناقص شعبان،و اما الخامس فسیأتی فی مذهب المصنف العمل به مع غمة الشهور،و کذلک أکثر الأصحاب،فلا یتم إطلاق نفیه.

قوله:«و لا بغیبوبة الهلال بعد الشفق و لا برؤیته یوم الثلاثین».

ذهب بعض الأصحاب إلی ثبوته بذلک،بمعنی انه لو بقی الهلال الی أن ذهب الشفق الأحمر حکم به للّیلة الماضیة،و کذا لو رئی قبل الزوال یحکم بأن ذلک الیوم منه،و انه إذا لم یغب حتی تطوق و تحقق جرمه مستدیرا حکم به للّیلة الماضیة، استنادا الی اخبار (2)شاذة و معارضة بما هو أصح (3)منها و أشهر.

قوله:«و لا بعدّ خمسة أیام من أول الهلال فی الماضیة».

بمعنی أنه لو تحقق الهلال فی السنة الماضیة عدّ من أوله خمسة أیام و صام الیوم

ص:54


1- 1) التهذیب 4:167 ح 477 الی ح 485،الاستبصار 2:65 ح 211 الی 218،الوسائل 7:194 ب«5»من أبواب أحکام شهر رمضان ح 23 الی آخر الباب.
2- 2) الکافی 4:78 ح 11،التهذیب 4:178 ح 495،الاستبصار 2:75 ح 229،الفقیه 2:78 ح 342،الوسائل 7:203 ب«9»من أبواب أحکام شهر رمضان ح 2.
3- 3) الوسائل 7:182 ب«3»من أبواب أحکام شهر رمضان.

و یستحب صوم الثلاثین(1) من شعبان بنیّة الندب،فإن انکشف من الشهر أجزأ.و لو صامه بنیّة رمضان لامارة،قیل:یجزیه،و قیل:لا،و هو الخامس،کما لو أهل فی الماضی یوم الأحد فیکون أول رمضان الثانی یوم الخمیس.

و به روایات (1)لا تبلغ حد الصحة.و لا اعتبار بذلک شرعا و ان کان الأغلب ذلک فی غیر السنة الکبیسیة،و أما فیها فلا بدّ من عد ستة.و یکفی فی فساد اعتبار الخمسة عدم تعرّض قولها و روایتها لذلک،فهی مخالفة للشرع و الاعتبار.

قوله:«و یستحب صوم یوم الثلاثین».

نبه بذلک علی خلاف المفید (2)(رحمه اللّه)حیث کره صومه مع الصحو لمن لم یکن صائما قبله،محتجا بنهی النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم (3)عن صومه.و قد بیّن زین العابدین علیه السلام (4)ذلک النهی بأن المراد به مع صومه بنیة رمضان.

فالأصح استحباب صومه مطلقا.قال الصادق علیه السلام:«صمه فإن یک من شعبان کان تطوعا و ان یک من شهر رمضان فیوم وفقت له» (5).

و اعلم أن موضع الخلاف انما هو مع تحقق کونه شکا لا مطلق یوم الثلاثین.

و لا یتحقق کونه شکا الا مع تحدث الناس برؤیته علی وجه لا یثبت أو شهادة الواحد و نحوه.و بدون ذلک لا یکون شکا فلا یتعلق به حکمه من کراهة صومه و لا استحبابه علی الوجه الوارد.

ص:55


1- 1) الوسائل 7:204 ب«10»من أبواب أحکام شهر رمضان.
2- 2) نقله عنه المحقق فی المعتبر 2-650.و لکنه فی المقنعة:298 صرّح باستحبابه و أورد فی ذلک عدة روایات فلعله حکم بالکراهة المذکورة فی غیرها.
3- 3) التهذیب 4:183 ح 509،الاستبصار 2:79 ح 241،الوسائل 7:16 ب«6»من أبواب وجوب الصوم ح 2.
4- 4) التهذیب 4:183 ح 511،الاستبصار 2:80 ح 243،الوسائل ح 4 من الباب المذکور.
5- 5) الکافی 4:82 ح 5،الفقیه 2:79 ح 350،الاستبصار 2:78 ح 236،التهذیب 4:181 ح 504،الوسائل 7:12 ب«5»من أبواب وجوب الصوم ح 3.

الأشبه(1)،و إن أفطره فأهلّ شوال لیلة التاسع و العشرین من هلال رمضان قضاه.و کذا لو قامت بینة برؤیة لیلة الثلاثین من شعبان.

و کل شهر یشتبه رؤیته یعدّ ما قبله ثلاثین.و لو غمّت شهور السنة عدّ کل شهر منها ثلاثین،و قیل:ینقص منها لقضاء العادة بالنقیصة، و قیل:یعمل فی ذلک بروایة الخمسة،و الأول أشبه(2).

قوله:«و لو صامه بنیة رمضان لأمارة قیل:یجزیه و قیل:لا،و هو الأشبه».

المراد بالأمارة هنا نحو شهادة الواحد،و العدد الذی لا یثبت به الشیاع.و قد یراد بها کلما أفاد الظن بدخول شهر رمضان و ان کان بحساب و نحوه.و الأصح عدم الأجزاء مطلقا.

قوله:«و لو غمت شهور السنة-إلی قوله-و الأول أشبه».

الأول هو قول الأکثر لأصالة عدم النقصان.و یشکل بأن ذلک خلاف الواقع فی جمیع الأزمان،و بمنع کون التمام هو الأصل إذ لیس للشهر وظیفة معینة حتی یکون خلافها خارجا عن الأصل.و انما المعتبر شرعا الأهلة و هی محتملة للأمرین.

و یجاب بأن معنی الأصل أن الشهر المعین-کشعبان مثلا-واقع ثابت فالأصل استمراره الی أن یتحقق زواله،و لا یتم ذلک إذا بمضی ثلاثین،و کذا القول فی غیره.

أو نقول:إذا حصلت الخفیة للهلال-و هو المحاق-فالأصل بقاؤها و عدم إمکان الرؤیة الی أن یتحقق خلافه بمضی الثلاثین.

و لکن ذلک متوجه فی الشهرین و الثلاثة،اما فی جمیع السنة-کما هو المفروض -ففیه إشکال لبعده،و عدم وجود نظیره.و من ثمَّ قال جماعة من الأصحاب منهم العلامة (1)و الشهید فی الدروس (2)بالرجوع إلی روایة الخمسة،و لا بأس به عملا بالروایة و قضاء العادة.لکن یبقی الاشکال فیما لو غمّ بعض السنة خاصة کما هو

ص:56


1- 1) المختلف:236.
2- 2) الدروس:76.

و من کان بحیث لا یعلم الشهر کالأسیر و المحبوس،صام شهرا تغلیبا(1).فإن استمر الاشتباه فهو برئ.و إن اتفق فی شهر رمضان أو بعده أجزأه،و إن کان قبله قضاه.

و وقت الإمساک طلوع الفجر الثانی.و وقت الإفطار غروب الشمس،و حدّه ذهاب الحمرة من المشرق.و یستحب تأخیر الإفطار حتی یصلی المغرب،إلا أن تنازعه نفسه،أو یکون من یتوقعه للإفطار.

الواقع.و حینئذ فعدّ الثلاثین للشهرین و الثلاثة أقوی،و فیما زاد نظر.

و أشار بروایة الخمسة الی ما رواه عمران الزعفرانی،انه سأل الصادق علیه السلام:«إن السماء تطبق علینا بالعراق الیومین و الثلاثة لا نری السماء فأی یوم نصوم؟قال:أفطر الیوم الذی صمت فیه و صم یوم الخامس» (1).و عمران مجهول و الروایة مرسلة فی طریق و ضعیفة فی آخر،و غیر مقیدة بغمة الجمیع و محتاجة إلی تقیید الخمسة بغیر السنة الکبیسیة،و فیها ستة،عملا بالعادة و مقتضی الحساب.و أما القول بالنقیصة مطلقا فلیس فیه بیان الناقص،و لکن احالته علی العادة تقربه من روایة الخمسة.و اللّه أعلم.

قوله:«و من کان بحیث لا یعلم الشهر کالأسیر و المحبوس صام شهرا تغلیبا.إلخ».

أراد بالتغلیب تحرّی شهر یغلب علی ظنه انه شهر رمضان،فیجب علیه صومه.و یلحقه حکم شهر رمضان من وجوب المتابعة،و الکفارة فی إفساد یوم منه حیث یجب به،و لحوق أحکام العید بعده من الصلاة و الفطرة.و فی سقوط الکفارة -لو تبین بعد ذلک تقدم الشهر أو یوم الإفساد وجهان تقدم مثلهما.و لو لم یظن شهرا تخیّر فی کل سنة شهرا.و یجب بین الشهرین مراعاة المطابقة بین الرمضانین.ثمَّ ان ظهرت المطابقة أو استمر الاشتباه فلا کلام.و لو ظهر متقدّما لم یجز.و لو ظهر تقدم

ص:57


1- 1) التهذیب 4:179 ح 496 و 497،الوسائل 7:205 ب«10»من أبواب أحکام شهر رمضان ح 3.
الثانی:فی الشروط،

و هی قسمان:

الأول:ما باعتباره یجب الصوم،و هو سبعة:

البلوغ،و کمال العقل،فلا یجب علی الصبی،و لا علی المجنون، إلا ان یکملا قبل طلوع الفجر.و لو کملا بعد طلوعه لم یجب علی الأظهر(1).

و کذا المغمی علیه،و قیل:إن نوی الصوم قبل الاغماء صحّ و الا کان علیه القضاء و الأول أشبه.

و الصحة من المرض،فإن برئ قبل الزوال،و لم یتناول،وجب الصوم.و إن کان تناول،أو کان برؤه بعد الزوال،أمسک استحبابا و لزمه القضاء.

و الإقامة أو حکمها،فلا یجب علی المسافر،و لا یصح منه،بل یلزمه القضاء.و لو صام لم یجزه مع العلم،و یجزیه مع الجهل(2).و لو حضر بلده،أو بلدا یعزم فیه الإقامة عشرة أیام،کان حکمه حکم برء المریض(3) البعض اختص بعدم الإجزاء.و لو ظهر متأخرا أجزأ،لکن ان وقع شوالا أو ذا الحجة وجب قضاء العید.و لو ظهر ناقصا و شهر رمضان تاما وجب قضاء یوم آخر أیضا.و لو اتفق صیام شهر رمضان تطوعا فالأقرب الإجزاء.و لو علم المحبوس الأشهر لکن لم یعلم ابتداء هلالها کان حکمه حکم ما لو غمت،و قد تقدم.

قوله:«و لو کملا بعد طلوعه لم یجب علی الأظهر».

الأظهر أظهر،و کذا المغمی علیه.

قوله:«و لو صام لم یجزه مع العلم و یجزیه مع الجهل».

المراد ان الجاهل لم یعلم بوجوب الإفطار حتی خرج الوقت،اما لو ذکر فی أثناء النهار وجب الإفطار و القضاء.و الناسی هنا کالجاهل،و ان افترقا فی الصلاة إذ لا یتصوّر إعادة الناسی هنا فی الوقت.

قوله:«و لو حضر بلده أو بلدا یعزم فیه الإقامة عشرة أیام کان حکمه حکم برء المریض».

بمعنی ان نیة الإقامة ان حصلت قبل الزوال و لم یتناول وجب علیه تجدید نیة

ص:58

فی الوجوب و عدمه.و فی حکم الإقامة کثرة السفر کالمکاری و الملاّح و شبههما ما لم یحصل لهم الإقامة عشرة أیام.

و الخلو من الحیض و النفاس،فلا یجب علیهما،و لا یصح منهما، و علیهما القضاء.

الثانی:ما باعتباره یجب القضاء،و هو ثلاثة شروط:

البلوغ،و کمال العقل،و الإسلام.فلا یجب علی الصبی القضاء، إلا الیوم الذی بلغ فیه قبل طلوع فجره.و کذا المجنون.و الکافر و ان وجب علیه،لکن لا یجب القضاء إلا ما أدرک فجره مسلما.و لو أسلم فی أثناء الیوم أمسک استحبابا.و یصوم ما یستقبله وجوبا،و قیل:یصوم إذا أسلم قبل الزوال،و ان ترک قضی،و الأول أشبه(1).

الثالث:ما یلحقه من الاحکام

من فاته شهر رمضان،أو شیء منه،لصغر أو جنون أو کفر أصلی، الصوم و أجزأه،و إلا فلا.و لو تقدمت نیة الإقامة علی الوصول کان الاعتبار بالوصول الی البلد قبل الزوال.و هل یعتبر نفس البلد،أو موضع یسمع فیه أذانها أو یری جدرانها؟ وجهان تقدما فی باب السفر (1).

قوله:«و قیل:یصوم إذا أسلم قبل الزوال و إن ترک قضی و الأول أشبه».

الأصح الأول،لصحیحة العیص بن القاسم عن الصادق علیه السلام (2)،

ص:59


1- 1) فی ج 1:346.
2- 2) الکافی 4:125 ح 3،الفقیه 2:80 ح 357،التهذیب 4:245 ح 728،الاستبصار 2:107 ح 349،الوسائل 7:239 ب«22»من أبواب أحکام شهر رمضان ح 1.

فلا قضاء علیه.و کذا إن فاته لإغماء(1) و قیل:یقضی ما لم ینو قبل إغمائه، و الأول أظهر.

و یجب القضاء علی المرتد،سواء کان عن فطرة أو عن کفر(2) و الحائض،و النفساء،و کل تارک له بعد وجوبه علیه،إذا لم یقم مقامه غیره(3).

و یستحب الموالاة فی القضاء احتیاطا للبراءة،و قیل:بل یستحب التفریق للفرق(4)،و قیل:یتابع فی ستة،و یفرّق الباقی للروایة،و الأول أشبه.

فعلی هذا یکون الکفر من موانع الصحة،کالحیض و النفاس و الصغر.

قوله:«و کذا إن فاته لإغماء».

الأصح ان المغمی علیه لا قضاء علیه کالمجنون.و هذا الحکم و ما قبله لیس تکرارا لما قبله فی شرائط الوجوب،إذ لا ملازمة بین عدم الوجوب و عدم القضاء،بل قد یجب القضاء علی من لا یجب علیه الأداء.

قوله:«و یجب القضاء علی المرتد سواء کان عن فطرة أو عن کفر».

وجوب القضاء علی المرتد عن فطرة-مع القول بقبول توبته باطنا کما هو المختار -ظاهر،فیجب علیه القضاء،و یصح منه فیما بینه و بین اللّه تعالی،و ان لم یحکم علیه ظاهرا بالإسلام.و اما علی القول بعدم قبول توبته مطلقا فیشکل الوجوب فإنه تکلیف ما لا یطاق،کما ان تکلیفه بالإسلام مع عدم قبول توبته کذلک.و کأنهم یریدون بذلک عقابه علیه فی الآخرة.

قوله:«و کل تارک له بعد وجوبه علیه إذا لم یقم مقامه غیره».

أراد بذلک إخراج نحو الشیخ و الشیخة و ذی العطاش و من استمر به المرض الی رمضان آخر،فإن الفدیة تقوم مقام القضاء.

قوله:«و یستحب الموالاة فی القضاء احتیاطا للبراءة و قیل:بل یستحب التفریق.إلخ».

الأصح استحباب المتابعة

ص:60

و فی هذا الباب مسائل
الاولی:من فاته شهر رمضان أو بعضه لمرض

،فإن مات فی مرضه لم یقض عنه وجوبا،و یستحب.و إن استمر به المرض الی رمضان آخر، سقط عنه قضاؤه علی الأظهر(1)،و کفّر عن کل یوم من السلف بمدّ من لصحیحة عبد اللّه بن سنان (1).و کما لا تجب المتابعة لا یجب الترتیب فلو قدم آخره جاز،و ان کان تقدیم الأول فالأول هو الأفضل کما فی المتابعة.و کذا لا ترتیب بین القضاء و الکفارة و ان کانت صوما.

قوله:«و إن استمر به المرض الی رمضان آخر سقط قضاؤه علی الأظهر».

هذا هو المشهور،و به وردت النصوص الصحیحة (2)،و علیه العمل.و القول الآخر وجوب قضائه لعموم الآیة (3).و وجوب الجمع بین الخاص و العام یخرجها عن العموم.و ربما قیل بالجمع بین القضاء و الفدیة عملا بروایة (4)،حملها علی الاستحباب أجود.و لا تتکرر الفدیة بتکرّر السنین.و قطع فی التذکرة بالتعدد (5).

و محلها مستحق الزکاة لحاجته.و لا یجب تعدده.و کذا القول فی کل فدیة یجب هنا.

و هل یتعدی الحکم الی غیر المرض کالسفر المستمر الی رمضان و غیره؟توقف فیه المصنف فی المعتبر (6)لعدم النص،و المشارکة فی العلّة.و تظهر الفائدة فی وجوب

ص:61


1- 1) الکافی 4:120 ح 3،التهذیب 4:274 ح 829،الاستبصار 2:117 ح 381،الوسائل 7: 249 ب«26»من أبواب أحکام شهر رمضان ح 4.
2- 2) الوسائل 7:244 ب«25»من أبواب أحکام شهر رمضان.
3- 3) البقرة:184 و 185.
4- 4) الوسائل ح 5 من الباب السابق.
5- 5) التذکرة 1:275.
6- 6) المعتبر 2:700.

الطعام.و إن برئ بینهما،و أخّره عازما علی القضاء،قضاه و لا کفارة.و إن ترکه تهاونا(1)،قضاه و کفّر عن کل یوم من السالف بمدّ من الطعام.

الثانیة:یجب علی الولی أن یقتضی ما فات من المیت من صیام

واجب

،رمضان کان أو غیره،سواء فات لمرض أو غیره.

الفدیة علی القادر علی القضاء فیترک،و سقوط القضاء عن العاجز.و الأجود وجوب الکفارة مع التأخیر لغیر عذر،و وجوب القضاء مع دوام العذر،أخذا للأول من مفهوم الموافقة فی المریض،و للثانی من عموم الآیة و بطلان قیاس الأضعف علی الأقوی.

قوله:«و ان برئ بینهما و أخره عازما علی القضاء قضاه و لا کفارة.و ان ترکه تهاونا.إلخ».

هذا التفصیل هو المشهور خصوصا بین المتأخرین.و فسروا التهاون بعدم العزم علی القضاء،سواء عزم علی الترک أم لم یعزم علی واحد من الأمرین.و غیر المتهاون هو الذی عزم علی القضاء فی حال السعة و أخّر اعتمادا علیها،فلما ضاق الوقت عرض له المانع کالحیض و المرض و السفر الضروری.و فی استفادة هذا التفصیل من النصوص نظر.و الذی ذهب إلیه الصدوقان (1)و قواه فی الدروس (2)و دلّت علیه الاخبار الصحیحة-کخبر زرارة و محمد بن مسلم و غیرهما (3)-وجوب القضاء مع الفدیة علی من قدر علی القضاء فلم یقض حتی دخل رمضان الثانی، سواء عزم علی القضاء أم لا.و هذا هو الأقوی.و اکتفی ابن إدریس (4)بالقضاء و ان توانی عملا بظاهر الآیة کما مر فی المسألة السابقة.و النص یدفعه.

ص:62


1- 1) المقنع:64 و حکاه عن والد الصدوق فی الرسالة العلامة فی المختلف 240.
2- 2) الدروس:77.
3- 3) الوسائل 7:244 ب«25»من أبواب أحکام شهر رمضان.
4- 4) السرائر 1:397.

و لا یقضی الولی إلا ما تمکن المیت من قضائه و أهمله،إلا ما یفوت بالسفر، فإنه یقضی و لو مات مسافرا علی روایة(1).و الولی هو أکبر أولاده الذکور(2).

قوله:«و لا یقضی الولی إلا ما تمکن المیت-إلی قوله-علی روایة».

هی روایة منصور بن حازم،عن أبی عبد اللّه علیه السلام:فی الرجل یسافر فی شهر رمضان فیموت؟قال:«یقضی عنه و ان امرأة حاضت فی شهر رمضان فماتت لم یقض عنها و کذا المریض» (1)،قیل:و السر فی وجوب القضاء عن المسافر خاصة تمکن المسافر من الأداء،و هو أبلغ من التمکن من القضاء،بخلاف المریض و الحائض.و یشکل الفرق فی السفر الواجب.و من ثمَّ ذهب جماعة من الأصحاب إلی اعتبار التمکن من القضاء فی وجوب القضاء عنه-کغیره-و لو بالإقامة فی أثناء السفر.و هو الأقوی.و الروایة-مع عدم صحة سندها-یمکن حملها علی الاستحباب،أو علی الوجوب لکون السفر معصیة و ان بعد.

قوله:«و الولی هو أکبر أولاده الذکور».

هذا هو المشهور بین المتأخرین.و المراد بالأکبر من لیس هناک ذکر أکبر منه، فلو لم یخلف المیت إلا ذکرا واحدا تعلق به الوجوب.و هل یشترط فی تحمّله بلوغه حین موت أبیه،فلو کان صغیرا لم یجب علیه شیء و ان بلغ،أم یراعی الوجوب ببلوغه، فیتعلق به حینئذ؟قولان.و المعتبر الأکبر بالسن عند الاشتراک فی البلوغ و عدمه.اما لو اختص أحدهما بکبر السن و الآخر بالبلوغ بالإنبات أو الاحتلام ففی تقدیم أیهما نظر،أقربه تقدیم البالغ.و لو لم یکن هناک ولی بالوصف المذکور لم یجب القضاء علی باقی الورّاث و ان کانوا أولادا،اقتصارا فی وجوب ما خالف الأصل علی موضع الوفاق،و لأنه فی مقابلة الحبوة.و ذهب جماعة من القدماء-و اختاره الشهید فی الدروس (2)و بعض المتأخرین-إلی وجوب القضاء عند عدم الولد المذکور علی کل

ص:63


1- 1) التهذیب 4:249 ح 740،الوسائل 7:242 ب«23»من أبواب أحکام شهر رمضان ح 9.
2- 2) الدروس:77.و فیه:«لو فقد أکبر الولد فأکبر أهله من الذکور فان فقدوا فالنساء»و فی ص 25: «و ظاهر الروایات انه الأقرب مطلقا.و هو أحوط».

و لو کان الأکبر أنثی لم یجب علیها القضاء(1).و لو کان له ولیّان أو أولیاء متساوون فی السن،تساووا فی القضاء،و فیه تردد(2).و لو تبرّع بالقضاء بعض سقط(3)، وارث،حتی المعتق و ضامن الجریرة و الزوج و الزوجة،و یقدم الأکبر فالأکبر من الذکور ثمَّ الإناث کذلک.و هو أحوط.

قوله:«و لو کان الأکبر أنثی لم یسقط القضاء».

بناء علی ما اختاره من اختصاص الولی بأکبر أولاده الذکور.و علی القول الآخر یجب علیها القضاء.

قوله:«و لو کان له ولیان أو أولیاء متساوون فی السن تساووا فی القضاء.و فیه تردد».

منشؤه من انتفاء الأکبر فی صورة الفرض لاستوائهم فی السن،و من صدقه علی الجمیع،فإنّ کل واحد لو انفرد تعلّق به الوجوب فلا یسقط ذلک بانضمام غیره إلیه.

و هو الأقوی.فعلی هذا یقسّط علیهم الفائت بالسویة،فإن انکسر منه شیء وجب علیهم کفایة و یصیر عینیا عند عدم قیام أحد به.و لو کان الفائت من قضاء رمضان فصاماه معا و أفطرا فیه بعد الزوال ففی وجوب الکفارة علیهما،أو وجوب واحدة بالسویة،أو کونها فرض کفایة کالأصل أوجه،أوجهها عدم الکفارة.و لو أفطر أحدهما فلا شیء علیه إذا ظن بقاء الآخر و الاّ أثم.و لو تبرع أحدهما بالجمیع،أو استأجرا ثالثا،أو أحدهما الآخر فالأقرب الجواز.

قوله:«و لو تبرع بالقضاء بعض سقط».

یمکن أن یرید به تبرع بعض الأولیاء المتساوین فی السن بناء علی الوجوب علیهم جمیعا،و تبرع أجنبی عن الولی مطلقا،و ما هو أعم.و وجه السقوط حصول المقتضی و هو براءة ذمة المیت من الصوم.و یحتمل عدم الاجزاء لأن المکلف به هو الولی،فلا یجزی فعل غیره عنه عملا بظاهر الآیة (1).و لو صام الأجنبی بإذن الولی،

ص:64


1- 1) لعلّ المراد بها قوله تعالی وَ أَنْ لَیْسَ لِلْإِنْسانِ إِلاّ ما سَعی النجم:39.

و هل یقضی عن المرأة ما فاتها؟فیه تردد(1).

الثالثة:إذا لم یکن له ولی أو کان الأکبر أنثی(2)،سقط القضاء

، و قیل:یتصدق عنه عن کل یوم بمد من ترکته.

أو أحد الولیین بإذن الآخر فأولی بالجواز.

قوله:«و هل یقضی عن المرأة ما فاتها؟فیه تردد».

منشؤه من اشتراک الذکور و الإناث فی الأحکام غالبا،و ظاهر روایة أبی بصیر (1)،و من أصالة البراءة و انتفاء النص الصریح.و الأول أولی،و الثانی أقوی.

و حیث لم نوجب علی الوارث القضاء،لو اوصی به المیت وجب إنفاذ وصیته و قضاؤه عنه.و لو لم یوص به فالمشهور عدم الوجوب خلافا لأبی الصلاح حیث جعله کالحج (2).

قوله:«إذا لم یکن له ولی أو کان الأکبر أنثی.إلخ».

هذا مبنیّ علی اختصاص الولی بالولد الذکر کما مر.و وجه سقوط القضاء حینئذ أصالة عدم الوجوب.و اما الصدقة فأوجبها الشیخ (3)و جماعة کما ذکر.و توقف فیها المصنف و جعلها قولا،لعدم النص الصریح بها علی هذا الوجه،فإن الموجود فی ذلک روایة أبی مریم الأنصاری (4)و هی متضمنة لتقدیم الصدقة علی قضاء الولی.

و عمل بها المرتضی (5).و الجماعة لا یقولون بترتیبها.

و اعلم أنه متی کان الأکبر أنثی و کان الذکر دونها فی السن فالقضاء متعلق به

ص:65


1- 1) الکافی 4:137 ح 8،علل الشرائع:382 ب«113»ح 4،التهذیب 4:248 ح 737، الاستبصار 2:109 ح 358،الوسائل 7:242 ب«23»من أبواب أحکام شهر رمضان ح 12.
2- 2) نسبه إلیه العلامة فی المختلف:244 و لم نجده فی الکافی فی الفقه.
3- 3) المبسوط 1:286.
4- 4) الکافی 4:123 ح 3،التهذیب 4:248 ح 735 و فیه«تصدق عنه ولیه»الاستبصار 2:109 ح 356.
5- 5) الانتصار:70.

و لو کان علیه شهران متتابعان،صام الولی شهرا(1)،و تصدق من مال المیت عن شهر.

مع بلوغه قطعا،و مع عدمه عند بلوغه کما مرّ.و انما یسقط القضاء مع کون الأکبر أنثی إذا لم یکن له الا إناث،أو لم یکن له غیرها علی ما فسرنا به الأکبر من ان المراد به انه لیس هناک أکبر سواه.و هذه الصور کلها داخلة فی عبارة المصنف و مقتضیة لسقوط القضاء فی الجمیع.و لیس کذلک،فکان علیه ان یستثنی الأولیین أو الأولی.

اللهم الا أن یذهب المصنف الی ان المراد بالولی هو الأکبر إن کان ذکرا،و إلا فلا کما یظهر من کلامه هنا،فلا یجب-علی تقدیر کون الأکبر أنثی-علیها و لا علی الذکر الصغیر،و ان کان بالغا،فیتم إطلاقه هنا،إلا أن الأجود الأول.

قوله:«و لو کان علیه شهران متتابعان صام الولی شهرا.إلخ».

لا فرق فی الشهرین اللذین علی المیّت بین کونهما واجبین علیه علی التعیین- کالمنذورین،و کفارة الظهار مع قدرته علی الصوم فی حال الحیاة،و عجزه عن العتق -أو علی التخییر ککفارة رمضان علی تقدیر اختیار الولی الصوم،فإن التخییر ینتقل إلیه کما کان للمیت.و له أن یختار الأعلی من الأصل.و هذا الحکم تخفیف علی الولی بالصدقة عن أحد الشهرین من مال المیت،مع أن النصوص تقتضی وجوب قضاء الجمیع علیه.

و مستند هذا الحکم المستثنی من صور القضاء روایة الوشاء عن الرضا علیه السلام قال:سمعته یقول:«إذا مات رجل و علیه صیام شهرین متتابعین من علة فعلیه أن یتصدق عن الشهر الأول و یقضی الثانی» (1).و مقتضی الروایة تحتم الصدقة عن الشهر الأول،فلا یجزیه صوم الشهرین لو أراده،و لا الصدقة عن الثانی.و ذهب بعض الأصحاب إلی تخییر الولی بین الصوم و الصدقة کما ذکر.و هو ظاهر المصنف فی النافع (2).لکن فی سند الروایة ضعف،فالقول بتعیّن صوم الجمیع علی الولی أقوی.

ص:66


1- 1) الکافی 4:124 ح 6،التهذیب 4:249 ح 742،الوسائل 7:244 ب«24»من أبواب أحکام شهر رمضان.
2- 2) المختصر النافع:70.
الرابعة:القاضی لشهر رمضان،لا یحرم علیه الإفطار قبل الزوال(1)،

لعذر و غیره.و یحرم بعده.و یجب معه الکفارة(2).و هی إطعام عشرة مساکین،لکل مسکین مدّ من طعام.فإن لم یمکنه،صام ثلاثة أیام.

الخامسة:إذا نسی غسل الجنابة،و مرّ علیه أیام(3) أو الشهر کله،

قیل:یقضی الصلاة و الصوم،و قیل:یقضی الصلاة حسب،و هو الأشبه.

و علی القول بها یقتصر علی موردها فلا یتعدی إلی غیر الشهرین.

قوله:«القاضی لشهر رمضان لا یحرم علیه الإفطار قبل الزوال».

هذا إذا کان الوقت متّسعا،أما لو تضیق برمضان الثانی حرم علیه الإفطار لکن لا یجب الکفارة،و کذا لو ظن الوفاة قبل فعله بعد ذلک.و الضابط ان کل من دخل فی صوم واجب غیر متعین کقضاء رمضان حیث لا یتضیق،و النذر المطلق و شبهه،و الکفارة فإنه یجوز له الخروج منه اختیارا إلا فی قضاء رمضان بعد الزوال.

و لو کان الواجب متعینا لم یجز له الخروج منه.و خالف أبو الصلاح فی الأول فأوجب المضیّ فی کل صوم واجب شرع فیه،و حرّم قطعه مطلقا (1).

قوله:«و یحرم بعده و یجب معه الکفارة».

لا خلاف فی تحریم الإفطار بعد الزوال فی قضاء رمضان.و النصوص (2)واردة به.و ألحق بعض الأصحاب به قضاء کل صوم واجب کالنذر المعین،لصحیحة عبد اللّه بن سنان،عن الصادق علیه السلام (3)،حیث جعل مناط الحکم قضاء الفریضة.و المشهور الأول.و حیث یحرم الإفطار یجب المضی فیه و إن فعل المفطر کرمضان.و الظاهر تکرر الکفارة بتکرر السبب کما مر.و ما ذکره من الکفارة هو المشهور و الأصح،و قیل:إنها کفارة یمین،و قیل:کفارة رمضان.

قوله:«إذا نسی غسل الجنابة و مضی علیه أیام.إلخ».

القول بوجوب قضائهما هو الأقوی و الأشهر،لصحیحة الحلبی عن الصادق

ص:67


1- 1) الکافی فی الفقه:184 و 186.
2- 2) الوسائل 7:253 ب«29»من أبواب أحکام شهر رمضان و ص 8 ب«4»من أبواب وجوب الصوم.
3- 3) التهذیب 4:278 ح 841،الاستبصار 2:120 ح 389،الوسائل 7:10 ب«4»من أبواب وجوب الصوم و نیته ح 9.
السادسة:إذا أصبح یوم الثلاثین من شهر رمضان صائما،

و ثبتت الرؤیة فی الماضیة،أفطر و صلی العید.و إن کان بعد الزوال،فقد فاتت الصلاة.

القول فی صوم الکفارات

و هو اثنا عشر.و ینقسم علی أربعة أقسام:

الأول:ما یجب فیه الصوم مع غیره

،و هو کفارة القتل العمد،فإن علیه السلام و غیرها (1).و لا فرق فی ذلک بین الیوم و الأیام و جمیع الشهر.و فی حکم الجنابة الحیض و النفاس.و فی حکم رمضان المنذور المعین.و ما اختاره المصنف تبعا لابن إدریس (2)یتم علی أصل ابن إدریس من المنع من العمل بخبر الواحد،و کون الطهارة الکبری لیست شرطا فی الصوم إلا مع العمد،لا علی أصول المصنف،فکان قوله به ضعیفا.و لو ترک الغسل کذلک جهلا بوجوبه للصوم وجب قضاؤه بطریق أولی.و فی وجوب الکفارة الوجهان.

و بقی فی المسألة إشکال و هو أنه قد تقدم أن من نام جنبا أول مرة فأصبح،لا یجب علیه القضاء و لا المبادرة إلی الغسل ذلک الیوم لأجل الصوم،فلو ترک الغسل مجموع النهار صح الصوم،فکیف یتم الحکم بصحة الصوم ذلک الیوم مع تعمد ترک الغسل،و وجوب قضائه مع نسیانه ذلک الیوم مع فرض ذکره لیلا ثمَّ نسیانه إلی انقضاء النهار،حتی لو فرض أنه نام النومة الأولی و أصبح ناسیا للجنابة فمقتضی ما هنا وجوب قضاء ذلک الیوم،و هو مناف للأول.

ص:68


1- 1) الکافی 4،106 ح 5،الفقیه 2:74 ح 320 و 321،التهذیب 4:311 ح 938 و 322 ح 990 الوسائل 7:170 ب«30»من أبواب من یصح منه الصوم.
2- 2) السرائر 1:407.

خصالها الثلاث تجب جمیعا،و الحق بذلک من أفطر علی محرّم فی شهر رمضان عامدا علی روایة(1).

الثانی:ما یجب الصوم فیه بعد العجز عن غیره

و هو ستة :صوم کفارة قتل الخطأ،و الظهار،و الإفطار فی قضاء شهر رمضان بعد الزوال،و کفّارة الیمین،و الإفاضة من عرفات عامدا قبل الغروب،و فی کفارة جزاء الصید تردد،و تنزیلها علی الترتیب أظهر(2)، و أجیب بحمل ما هنا علی الناسی لیلا بعد الانتباه،أو علی ما عدا الیوم الأول علی تقدیر النسیان بعد فوات محل الغسل،جمعا بین النصوص.و لعل مخالفة المصنف فی الحکم هنا لأجل ذلک حیث لم یجد قائلا بالتفصیل،و لم یمکن القول بالقضاء مطلقا لمنافاته ما مر.و اللّه أعلم.

قوله:«و ألحق بذلک من أفطر علی محرم فی شهر رمضان عامدا علی روایة».

قد تقدم الکلام فی ذلک و ان العمل بالروایة (1)أقوی.و إنما جعله إلحاقا لأنه لا یقول به أو للخلاف فیه.

قوله:«و فی کفارة جزاء الصید تردد و تنزیلها علی الترتیب أظهر».

منشأ الخلاف من دلالة الآیة (2)صریحا علی التخییر،و یعضدها الروایة الصحیحة عن الصادق علیه السلام:«أن(أو)فی القرآن للتخییر حیث وقع» (3)و من

ص:69


1- 1) عیون أخبار الرضا علیه السلام:244 ب«28»ح 88،معانی الأخبار 389 ح 27،الفقیه 3:238 ح 1128،التهذیب 4:209 ح 605،الاستبصار 2:97 ح 316،الوسائل 7:ب«10»من أبواب ما یمسک عنه الصائم و وقت الإمساک ح 1.
2- 2) المائدة:95.
3- 3) الکافی 4:358 ح 2،التهذیب 5:333 ح 1147،الاستبصار 2:195 ح 656،الوسائل 9: 295 ب«14»من أبواب بقیة کفارات الإحرام ح 1.

و الحق بهذه کفارة شق الرجل ثوبه علی زوجته أو ولده(1)،و کفارة خدش المرأة وجهها و نتفها شعر رأسها.

الثالث:ما یکون الصائم مخیرا فیه بینه و بین غیره

و هو خمسة :صوم کفارة من أفطر فی یوم من شهر رمضان عامدا، و کفارة خلف النذر و العهد،و الاعتکاف الواجب،و کفارة حلق الرأس فی حال الإحرام،و الحق بذلک کفارة جزّ المرأة شعر رأسها فی المصاب(2).

دلالة الروایة عن الصادق علیه السلام (1)علی الترتیب.و لا ریب ان القول بالترتیب أحوط،و إن کان القول بالتخییر أقوی.و المراد بالصید هنا النعامة و البقرة الوحشیة و الظبی و ما الحق بها،لا مطلق الصید،لأن منه ما هو مرتب قطعا،کما سیأتی بیانه.

قوله:«و ألحق بهذا کفارة شق الرجل ثوبه علی زوجته أو ولده.إلخ».

إنما جعل هذه إلحاقا لأن فی وجوب الکفارة فیها خلافا فمن أوجبها ألحقها.

و المشهور أن کفارتها کفارة یمین فیکون صومها مرتبا علی غیره کما ذکر.و المراد خدش المرأة و نتفها فی المصاب لا فی مطلق الأحوال.و إنما أجمله لأن الکلام فیه یأتی فی باب الکفارات،و إنما الغرض هنا مجرد ذکر الصوم.

قوله:«و الحق بهذا کفارة جز المرأة شعر رأسها فی المصاب».

الکلام فی الإلحاق کما مر،لوقوع الخلاف فی هذه الکفارة دون ما سبق،فمن أوجبها و جعلها کفارة رمضان ألحقها بالأقسام الماضیة،و إلا فلا.و سیأتی الکلام فیها فی محلها.و کان علیه أن یجعل کفارة خلف النذر و العهد من الملحق،للخلاف فیه، فإن من جعلها کفارة یمین یکون عنده من القسم الثانی.و لعله أدرجها بغیر إلحاق تبعا لحکمه فیها.

ص:70


1- 1) الکافی 4:385 ح 2،الفقیه 2:232 ح 1111،التهذیب 5:481 ح 1711،الوسائل 9:183 ب«2»من أبواب الصید و توابعها ح 4.
الرابع:ما یجب مرتّبا علی غیره مخیرا بینه و بین غیره

و هو کفارة الواطئ أمته المحرمة بإذنه(1).

و کل صوم یلزمه فیه التتابع إلاّ أربعة:صوم النذر المجرد عن التتابع،و ما فی معناه من یمین أو عهد،و صوم القضاء،و صوم جزاء الصید،و السبعة فی بدل الهدی.

و کل ما یشترط فیه التتابع،إذا أفطر(2) فی أثنائه لعذر،بنی عند زواله.و إن أفطر لغیر عذر استأنف،إلا ثلاثة مواضع:

الأول :من وجب علیه صوم شهرین متتابعین،فصام شهرا و من الثانی شیئا و لو یوما بنی.و لو کان قبل ذلک استأنف.

الثانی :و من وجب علیه صوم شهر متتابع بنذر،فصام خمسة عشر یوما ثمَّ أفطر لم یبطل صومه و بنی علیه.و لو کان قبل ذلک استأنف.

الثالث :و فی صوم ثلاثة أیام عن الهدی،إن صام یوم الترویة و عرفة،ثمَّ أفطر یوم النحر،جاز أن یبنی بعد انقضاء أیام التشریق(3).و لو قوله:«و هو کفارة الواطئ أمته المحرمة بإذنه».

فإن کفارته بدنة أو بقرة أو شاة مخیر (1)فی الثلاثة،فإن عجز عن الأولیین فشاة أو صیام ثلاثة أیام.فالصیام فیها مرتب علی غیره و هو البدنة و البقرة،مخیر بینه و بین غیره و هو الشاة.

قوله:«و کلما یشترط فیه التتابع إذا أفطر.إلخ».

یستثنی من هذه الکلیة ثلاثة مواضع:صوم کفارة الیمین،و قضاء رمضان، و ثلاثة الاعتکاف.فإن الإفطار فی هذه الثلاثة یوجب الاستئناف مطلقا.و متی جاز البناء مع العذر تجب المبادرة إلیه بعد زواله علی الأصح.

قوله:«ثمَّ أفطر یوم النحر جاز أن یبنی بعد انقضاء أیام التشریق.إلخ».

ظاهره أن التتابع لا ینقطع بالعید بعد الیومین،و إن کان یعلم ان العید یأتی

ص:71


1- 1) کذا فیما لدینا من النسخ و لعل الصحیح مخیرا.

کان أقل من ذلک استأنف.و کذا لو فصل بین الیومین و الثالث بإفطار غیر العید،استأنف أیضا.

و ألحق به من وجب علیه صوم شهر،فی کفارة قتل الخطأ أو الظهار لکونه مملوکا،و فیه تردد(1).

و کل من وجب علیه صوم متتابع،لا یجوز أن یبتدئ زمانا لا یسلم فیه.

کذلک.و إطلاق الروایة (1)یدل علیه أیضا.و یظهر من بعض الأصحاب أن البناء مشروط بما لو ظهر العید و کان ظنه یقتضی خلافه،و إلا استأنف.

قوله:«و الحق به من وجب علیه صوم شهر فی کفارة-إلی قوله-و فیه تردد».

الضمیر العائد إلی الملحق به یعود إلی ما ذکر ممن وجب علیه صوم شهر متتابع بنذر.و وجه التردد اشتراک الشهرین فی الوجوب و اشتراط التتابع،فالاکتفاء بالخمسة عشر فی الأول یوجب إلحاق الثانی للاشتراک،و من اختصاص النص (2)بالمنذور فإلحاق غیره به قیاس،مع أن الأصل یقتضی متابعة الجمیع.و قد یعتنی بإدراجه فی النص من حیث وروده فیمن جعل علی نفسه شهرا،و الجعل یتحقق فی الظهار و قتل الخطأ باعتبار فعل السبب.و لا بأس به.و ما قیل من«أن التردد هنا فی موضعین، هذا أحدهما،و الآخر التنصیف علی العبد إذ یحتمله لمناسبة تنصیف الحدود،و عدمه لعموم النص»خروج بالبحث إلی ما لا یقتضیه المقام،و لا یناسب الکلام.

ص:72


1- 1) الوسائل 10:167 ب«52»من أبواب الذبح.
2- 2) الکافی 4:139 ح 6،الفقیه 2:97 ح 436،التهذیب 4:285 ح 863،الوسائل 7:276 ب «5»من أبواب بقیة الصوم الواجب.

فمن وجب علیه شهران متتابعان لا یصوم شعبان،إلا أن یصوم قبله و لو یوما(1)،و لا شوالا مع یوم من ذی القعدة و یقتصر.و کذا الحکم فی ذی الحجة مع یوم من آخر(2).

و قیل:القاتل فی أشهر الحرم یصوم شهرین منها و لو دخل فیها العید(3) و أیام التشریق،لروایة زرارة،و الأول أشبه.

قوله:«فمن وجب علیه شهران متتابعان لا یصوم شعبان إلا أن یصوم قبله و لو یوما».

مقتضی الاستثناء أنه لو فعل ذلک صحّ،لسلامة شهر شعبان مع الیوم السابق.و هو یقتضی أن البدأة بالصوم فی أثناء الشهر لا یوجب اعتبار کون الشهر ثلاثین متصلة.و هو أصح القولین فی المسألة.و علی القول الآخر لا بدّ فی الحکم بالصحة من فرض تمامیة شعبان لیسلم له أحد و ثلاثون یوما.و هذا البحث آت فی جمیع الآجال و العدة و نحوها.

قوله:«و کذا الحکم فی ذی الحجة مع یوم من آخر».

أی لا یصح الاقتصار علیه بمعنی حصول الموالاة لعدم تحقق الشهر و الیوم بسبب العید.و ظاهره انه لو ضم إلیه یومین صح کغیره.و لیس کذلک لأن العید هنا متوسط فلا یسلم معه العدد،بل لا بدّ من تتابع شهر و یوم کغیره.

قوله:«و قیل:القاتل فی أشهر الحرم یصوم شهرین منها و لو دخل فیهما العید».

المراد أنه یصوم شهرین من أشهر الحرم،و إن دخل بینها العید و أیام التشریق صامها و أجزأت عنه،و إن کان صومها محرما لو لا ذلک.و سیاق الکلام لا یدل علی هذا المعنی،بل علی أن تخللها لا یقطع التتابع،لأن البحث إنما هو عنه و لیس ذلک مرادا.و لقد کان حق هذه المسألة أن یذکر عند ذکر تحریم صوم العید و أیام التشریق.

و سیأتی الإشارة إلیها عنده.لکن لما ذکر أن ذا الحجة لا یجزی مع یوم آخر ناسب

ص:73

و الندب من الصوم

قد لا یختص وقتا کصیام أیام السنة(1)،فإنه جنّة من النار(2).

حکم المسألة.و مستند القول روایة زرارة عن الباقر علیه السلام (1)بذلک.و ظاهر الروایة تحتم ذلک.و الأصح المنع.و الحدیث لا دلالة فیه علی صومها.

قوله:«قد لا یختص وقتا کصیام أیام السنة».

لا یخفی أن المراد بأیام السنة غیر الواجب منها و المحرم،لاستحالة اجتماع الوجوب العینی مع الندب کذلک.و کذا التحریم.و یدخل فیها ما کره صومه إذ یمکن اجتماع المکروه من العبادة و المندوب،فإنهم لا یریدون بالمکروه منها ما کان ترکه أرجح من فعله کما هو المراد من المکروه بقول مطلق،لأن العبادة لا تکون إلا راجحة فضلا عن أن تکون مرجوحة لکونها قربة فلا بدّ فیها من الرجحان.و إنما یریدون بالمکروه فیها ما کان مرجوحا بالإضافة إلی غیره و إن کان فی نفسه راجحا.

و یعبر عنه بخلاف الاولی،و هو اصطلاح خاص.فعلی هذا یمکن مجامعته للواجب و الندب،و ینعقد نذره،و یثاب علیه.

قوله:«فإنه جنة من النار».

هذا لفظ الحدیث النبوی (2)،و الجنة-بالضم-ما استترت به من سلاح.

و الجنة:السترة،قاله الجوهری (3).و الصوم فی الحدیث أعم من الواجب و الندب.

و المراد أنه موجب للمغفرة،و العفو عن الذنب الموجب للنار زیادة علی غیره من العبادات،و إلا فکل واجب یقی من النار المستحقة بسبب ترکه.و کل مندوب یرجی

ص:74


1- 1) الکافی 4:139 ح 8 و 9،التهذیب 4:297 ح 896،الوسائل 7:278 ب«8»من أبواب بقیة الصوم الواجب.
2- 2) الکافی 4:62 ح 1،الفقیه 2:44 ح 196،التهذیب 4:191 ح 544،الوسائل 7:289 ب «1»من أبواب الصوم المندوب ح 1 و 8 و 13 و 29.
3- 3) الصحاح 5:2094.

و قد یختص وقتا و المؤکد منه أربعة عشر قسما:صوم ثلاثة أیام من کل شهر(1)،أول خمیس منه،و آخر خمیس منه،و أول أربعاء من العشر الثانی.و من أخّرها استحب له القضاء،و یجوز تأخیرها اختیارا من الصیف الی الشتاء.و إن عجز استحب له أن یتصدّق عن کل یوم بدرهم أو مدّ به تکفیر الصغائر الموجبة لها،کما قال سبحانه إِنَّ الْحَسَناتِ یُذْهِبْنَ السَّیِّئاتِ (1)، فقد ورد أن أعمال الخیر من الصوم و الصلاة و غیرها تکفّر الذنوب الصغائر (2)،فبقی ان للصوم خصوصیة زائدة علی غیره فی حصول المغفرة و رفع العذاب لا یحصل فی غیره.و مثله ما ورد فی الحدیث القدسی«کل عمل ابن آدم له إلا الصوم فإنه لی و أنا أجزی به» (3)و قد قیل فی وجه اختصاصه بذلک من بین العبادات-مع أن أعمال ابن آدم کلها للّه و کل نفعها عائد علی فاعلها-و بما تقدم:اختصاصه بترک الشهوات، و وقوع التقرب بغیره لغیر اللّه،و التشبه بصفات الإلهیة و هی الصمدیة،و إیجابه صفاء العقل و الفکر بواسطة ضعف القوی الشهویة الموجب لحصول المعارف الإلهیة التی هی أشرف أحوال النفس الإنسانیة.و قد قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا تدخل الحکمة جوفا ملیء طعاما» (4)،و اشتماله علی العبادة الخفیة التی لا یطلع علیها سوی اللّه.و هذه الخواص بأجمعها لا توجد فی غیره من العبادات و إن وجد آحادها فی آحاده.فاستحق بذلک مزیة علی غیره و إن کان لغیره مزیة من جهة أخری.

قوله:«صوم ثلاثة أیام من کل شهر.إلخ».

کون الثلاثة هی ما ذکر هو المشهور روایة (5)و فتوی.و روی (6)أربعاء بین

ص:75


1- 1) هود:114.
2- 2) لم نجده فی مظانه.
3- 3) الخصال:45 باب الاثنین ح 42.
4- 4) عوالی اللئالی 1:425 ح 111،القواعد و الفوائد 2:38.
5- 5) المحاسن:301 ح 8،الکافی 4:89 ح 1،الفقیه 2:49 ح 210،التهذیب 4:302 ح 913، راجع الوسائل 7:303 ب«7»من أبواب الصوم المندوب.
6- 6) التهذیب 4:303 ح 917،الوسائل 7:313 ب«8»من أبواب الصوم المندوب ح 2.

من طعام،و صوم أیام البیض(1)،و هی الثالث عشر و الرابع عشر و الخامس خمیسین ثمَّ خمیس بین أربعائین فی الشهر الآخر و هکذا،و عمل به ابن الجنید (1).

و قال أبو الصلاح:الصوم ثلاثة أیام من کل شهر خمیس فی أوله و أربعاء فی وسطه و خمیس فی آخره (2).و الکل مستحب غیر أن الأفضل الأول،رواها حماد بن عثمان عن الصادق علیه السلام و عللها له:«بأن من قبلنا من الأمم کانوا إذا نزل علی أحدهم العذاب ینزل فی هذه الأیام،فصامها رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و مات علی صومها.و قال:انهن یعدلن صوم الدهر و یذهبن بوحر الصدر (3)قال حماد:الوحر الوسوسة.

و یختص هذه الأیام باستحباب قضائها لمن فاتته.و لو قضاها فی مثلها حصل علی فضیلتی الأداء و القضاء.

قوله:«و صوم أیام البیض».

فی الکلام حذف الموصوف تقدیره أیام اللیالی البیض فإن العرب سمّوا کل ثلاث لیال من الشهر باسم،و سموا هذه اللیالی بیضا لبیاضها أجمع بضوء القمر، فإنه یطلع فیها أول اللیل و لا یغیب حتی یطلع الفجر.و یمکن أن لا یکون فی العبارة حذف بل إضافة الموصوف إلی الصفة،أی الأیام البیض،لما ذکره الصدوق(رحمه اللّه)فی کتاب العلل بإسناده إلی النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إن آدم علیه السلام لما أکل من الشجرة اسودّ لونه،فلما أراد التوبة علیه ناداه مناد من السماء:

صم لربک.فصام هذه الأیام الثلاثة فابیض منه فی کل یوم منها ثلث،و ذهب سوادة فی آخرها فسمیت أیام البیض لرد اللّه تعالی فیها علی آدم بیاضه»فی حدیث طویل (4).

ص:76


1- 1) نقله عنه العلامة فی المختلف:238.
2- 2) الکافی فی الفقه:189.
3- 3) المحاسن:301 ح 8،الفقیه 2:49 ح 210،الکافی 4:89 ح 1،التهذیب 4:302 ح 913، الاستبصار 2:136 ح 444،الوسائل 7:303 ب«7»من أبواب الصوم المندوب ح 1.
4- 4) علل الشرائع:379 ب«111»ح 1،الوسائل 7:319 ب«12»من أبواب الصوم المندوب ح 1. و الحدیث منقول بالمعنی.

عشر،و صوم یوم الغدیر،و صوم یوم مولد النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و یوم مبعثه،و یوم دحو الأرض(1)،و صوم یوم عرفة لمن لم یضعفه من الدعاء و تحقق الهلال(2)، قال الصدوق(رحمه اللّه)فی آخره:«و إنما ذکرت الحدیث لما فیه من ذکر العلة و لیعلم السبب فی ذلک لأن الناس أکثرهم یقولون إنها إنما سمیت بیضا لأن لیالیها مقمرة».

و علی هذا التفسیر یجوز أن یقال:الأیام البیض بالوصف خلافا لمن منع منه من أهل اللغة بناء علی التفسیر الأول.

قوله:«و صوم یوم الغدیر و صوم یوم مولد النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و مبعثه و دحو الأرض».

یوم الغدیر هو ثامن عشر ذی الحجة روی (1)أن صومه یعدل العبادة من ابتداء الدنیا إلی تقضیها.و مولد النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم سابع عشر شهر ربیع الأول،و مبعثه سابع عشری (2)شهر رجب.و دحو الأرض یوم الخامس و العشرین من ذی القعدة.و معنی دحو الأرض بسطها من تحت الکعبة.

قوله:«و صوم عرفة لمن لم یضعفه عن الدعاء و تحقق الهلال».

أشار بذلک إلی أن استحباب صومه مشروط بشرطین:

«أحدهما»أن لا یضعفه عن الدعاء بمعنی أنه ینقص عما هو عازم علیه منه فی الکمیة أو الکیفیة کمنافاة الخشوع بسبب الجوع و العطش،فإن الخشوع و إقبال القلب روح العبادة.و فی هذا دلالة علی أن الدعاء فی ذلک الیوم أفضل من الصوم.

و«الثانی»أن یتحقق الهلال،بمعنی أن یری فی أول الشهر رؤیة لا یحصل فیها التباس و احتمال کونه للیلة الماضیة حذرا من صوم العید.و ینبغی قراءة تحقق بفتح القاف المضعفة و فتح الأخیرة لیکون فعلا ماضیا معطوفا علی قوله«لم یضعفه»أی

ص:77


1- 1) مصباح المتهجد:696 و محل الشاهد فی 702،الوسائل 7:326 ب«14»من أبواب الصوم المندوب ح 11،التهذیب 3:143 ح 317.
2- 2) حذف النون للإضافة،ای السابع و العشرین من رجب.

و صوم عاشوراء علی وجه الحزن(1)،و یوم المباهلة(2)،و صوم یوم کل خمیس، و کل جمعة،و أول ذی الحجة(3)،و صوم رجب،و صوم شعبان.

و یستحب الإمساک تأدیبا و إن لم یکن صوما فی سبعة مواطن:

المسافر إذا قدم أهله،أو بلدا یعزم فیه الإقامة عشرا فما زاد،بعد الزوال أو قبله و قد أفطر،و کذا المریض إذا برئ،و تمسک الحائض و النفساء إذا طهرتا(4) فی أثناء النهار،و الکافر إذا أسلم،و الصبی إذا بلغ،و المجنون إذا لمن اجتمع له الأمران،فیکون الضمیر المستکنّ فی الفعل عائدا علی الموصول.

قوله:«و صوم عاشوراء علی وجه الحزن».

أشار بقوله:«علی وجه الحزن»إلی أن صومه لیس صوما معتبرا شرعا بل هو إمساک بدون نیة الصوم لان صومه متروک کما وردت به الروایة (1).و ینبه علی ذلک قول الصادق علیه السلام:«صمه من غیر تبییت و أفطره من غیر تشمیت و لیکن فطرک بعد العصر» (2)فهو عبارة عن ترک المفطرات اشتغالا عنها بالحزن و المصیبة.

و ینبغی ان یکون الإمساک المذکور بالنیة لأنه عبادة.

قوله:«و یوم المباهلة».

و هو الرابع و العشرون من ذی الحجة،و هو یوم صدقة أمیر المؤمنین علیه السلام بخاتمه مصلیا حتی نزلت فیه الآیة (3).و قیل:المباهلة هو الخامس و العشرون.

قوله:«و أول ذی الحجة».

هو مولد إبراهیم الخلیل علیه السلام.روی ان صومه یعدل ثمانین شهرا (4)، و صوم التسعة إلی العید یعدل صوم الدهر (5).

قوله:«و تمسک الحائض و النفساء إذا طهرتا».

و کذا الطاهر إذا حاضت أو نفست.

ص:78


1- 1) الفقیه 2:51-52 ح 224،الوسائل 7:339 ب«21»من أبواب الصوم المندوب ح 1.
2- 2) مصباح المتهجد:724،الوسائل 7:338 ب«20»من أبواب الصوم المندوب ح 7.
3- 3) المائدة:55.
4- 4) الفقیه 2:52 ح 230،ثواب الأعمال:98 ح 2،مصباح المتهجد:613،الوسائل 7:334
5- 5) الفقیه 2:52 ح 230،ثواب الأعمال:98 ح 2،مصباح المتهجد:613،الوسائل 7:334 ب«18»من أبواب الصوم المندوب.

أفاق،و کذا المغمی علیه.

و لا یجب صوم النافلة بالدخول فیه(1)،و له الإفطار أیّ وقت شاء، و یکره بعد الزوال(2).

و المکروهات أربعة:

صوم عرفة لمن یضعفه عن الدعاء،و مع الشک فی الهلال،و صوم النافلة فی السفر،عدا ثلاثة أیام فی المدینة للحاجة،و صوم الضیف نافلة من غیر إذن مضیفه،و الأظهر أنه لا ینعقد مع النهی.

و کذا یکره صوم الولد من غیر إذن والده(3)، قوله:«و لا یجب صوم النافلة بالدخول فیه».

و کذا القول فی جمیع النوافل عدا الحج و العمرة-فإنهما یجبان بالدخول،فینوی بباقی أفعالهما بعد الإحرام الوجوب-و الاعتکاف علی تفصیل یأتی.

قوله:«و یکره بعد الزوال».

أی إفطاره اقتراحا،و إلا فقد لا یکره بل یستحب کالمدعو إلی طعام،و سیأتی.

قوله:«و صوم الضیف نافلة-إلی قوله-من غیر اذن والده».

قد اختلف کلام الأصحاب فی الضیف و الولد.فذهب المصنف إلی کراهة صومهما بدون الاذن من غیر تحریم،و خص التحریم بالضیف مع النهی.و فی النافع اشترط الاذن فی صحة صومهما (1)،و کذا أطلق جماعة.و فی الدروس (2)اشترط الإذن فی الولد خاصة،محتجا بروایة هشام بن الحکم (3)المصرحة بعقوقه من دون الاذن.

ص:79


1- 1) المختصر النافع:71.
2- 2) الدروس:75.
3- 3) الکافی 4:151 ح 2،علل الشرائع:385 ب«115»ح 4،الفقیه 2:99 ح 445،الوسائل 7 :396 ب«10»من أبواب الصوم المحرّم و المکروه ح 2.

و الصوم ندبا لمن دعی إلی طعام(1).

و المحظورات تسعة:

صوم العیدین،و أیام التشریق لمن کان بمنی علی الأشهر(2)،و صوم و روایة الزهری عن زین العابدین علیه السلام (1)مطلقة فی اشتراط الاذن فی الجمیع،لکن فی طریقها ضعف کروایة هشام.فالأولی حینئذ الکراهة بدون الاذن فیهما.و کذا یکره صوم المضیف بدون اذن الضیف للروایة (2).

قوله:«و الصوم ندبا لمن دعی إلی الطعام».

لا فرق بین دعائه فی أول النهار و آخره،و لا بین مهیّئ الطعام له و لغیره،و لا بین من یشق علیه المخالفة و غیره لإطلاق النص (3)،نعم یشرط کونه مؤمنا.و الحکمة فی أفضلیة الإفطار علی الصوم إجابة دعوة المؤمن و إدخال السرور علیه و عدم ردّ قوله لا مجرد کونه أکلا.و قد روی داود الرقی،عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنه قال:

«لإفطارک فی منزل أخیک المسلم أفضل من صیامک سبعین ضعفا أو تسعین ضعفا» (4).و روی جمیل بن دراج عنه علیه السلام:«من دخل علی أخیه و هو صائم فأفطر عنده و لم یعلمه بصومه فیمنّ علیه کتب اللّه له صوم سنة» (5).

قوله:«صوم العیدین و أیام التشریق لمن کان بمعنی علی الأشهر».

یمکن کون الخلاف إشارة إلی ما تقدم من الخلاف فی أن القاتل فی أشهر الحرم

ص:80


1- 1) الکافی 4:86 ذیل الحدیث 1،الفقیه 2:46 ح 208 و محل الشاهد فی ص 48.
2- 2) الکافی 4:151 ح 3،الفقیه 2:99 ح 444،الوسائل 7:394 ب«9»من أبواب الصوم المحرم و المکروه.
3- 3) الوسائل 7:109 ب«8»من أبواب آداب الصائم.
4- 4) المحاسن:411 ح 145،الکافی 4:151 ح 6،علل الشرائع:387 ب«12»ح 2،ثواب الاعمال: 107 ح 1،الوسائل 7:110 ب«8»من أبواب آداب الصائم ح 6.
5- 5) المحاسن:412 ح 153،الکافی 4:150 ح 3،علل الشرائع:387 ح 3،الوسائل 7:109 ب «8»من أبواب آداب الصائم ح 4.

یوم الثلاثین من شعبان بنیّة الفرض،و صوم نذر المعصیة(1)،و صوم الصمت(2)،و صوم الوصال و هو أن ینوی(3) صوم یوم و لیلة إلی السحر و قیل:

یجوز له صوم العیدین و أیام التشریق فی کفّارته،کما رواه زرارة (1)فتکون المسألة مکررة.و روی إسحاق بن عمار عن الصادق علیه السلام (2)صیام أیام التشریق بدلا من الهدی.و یظهر من بعض الأصحاب أن به قائلا فیجوز الإشارة بالأشهر إلی خلافه.و یمکن أن یعود إلی ما دل علیه إطلاق الحکم لمن کان بمنی فیکون إشارة إلی خلاف من شرط فی تحریم أیام التشریق کونه ناسکا فلا یحرم صومها علی غیره و ان کان بمعنی،و قد تقدم أیضا الکلام فیه.و یظهر من المصنف فی النافع (3)ان الخلاف إشارة إلی الأول لأنه عقّبه بقوله«و قیل:القاتل»الی آخره.

قوله:«و صوم نذر المعصیة».

کأن ینذر الصوم عند فعله المحرم شکرا له،أو ترکه الطاعة کذلک،أو فعلها زجرا،أو ترک المحرم کذلک.و لو قصد فی الأولین الزجر،و فی الأخیرین الشکر کان النذر طاعة.و الفارق بین الطاعة و المعصیة فی الجمیع النیة.و حیث لم ینعقد النذر فأوقع الصوم مع حصول الشرط علی ذلک الوجه کان محرّما.

قوله:«و صوم الصمت».

هو أن ینوی الصوم ساکتا فإنه محرم فی شرعنا،و ان کان ترک الکلام فی جمیع النهار صائما غیر محرم مع عدم ضمه إلی الصوم فی النیة.

قوله:«و صوم الوصال و هو ان ینوی.إلخ».

المشهور عندنا من التفسیرین هو الأول،و الأجود تحققه بالتفسیرین.و إنما یحرم

ص:81


1- 1) الکافی 4:139 ح 8،التهذیب 4:297 ح 896،الوسائل 7:278 ب«8»من أبواب بقیة الصوم الواجب ح 1.
2- 2) التهذیب 5:229 ح 777،الاستبصار 2:277 ح 986،الوسائل 10:165 ب«51»من أبواب الذبح ح 5.
3- 3) المختصر النافع:71.

هو أن یصوم یومین مع لیلة بینهما،و أن تصوم المرأة ندبا بغیر إذن زوجها أو مع نهیه لها،و کذا المملوک(1)،و صوم الواجب سفرا عدا ما استثنی(2).

النظر الثالث
اشارة

فی اللواحق

و فیه مسائل:

الأولی:المرض الذی یجب معه الإفطار،

ما یخاف به الزیادة بالصوم(3) و یبنی فی ذلک علی ما یعلمه من نفسه أو یظنه لامارة کقول عارف.

و لو صام مع تحقق الضرر متکلفا،قضاه.

الثانیة:المسافر إذا اجتمعت فیه شرائط القصر وجب،

مع نیة ذلک،اما لو أخّر الصائم عشاءه و لم یکن قد نوی ذلک فی الابتداء لم یحرم.

و کذا لو ترک الإفطار لیلا.

قوله:«و صوم المرأة ندبا و کذا المملوک».

ما اختاره المصنف هنا هو الأجود.و لا فرق فی الزوجة بین کون الزوج حاضرا أو غائبا،و لا فی المملوک بین أن یضعفه عن حق مولاه أو لا.

قوله:«و صوم الواجب سفرا عدا ما استثنی».

المستثنی ستة:المنذور سفرا و حضرا،و الثلاثة فی بدل الهدی،و الثمانیة عشر فی بدل البدنة،و صوم کثیر السفر،و ناوی الإقامة عشرا،و العاصی به.و فی کفارة الصید قول.

قوله:«المرض الذی یجب معه الإفطار ما یخاف به الزیادة بالصوم».

تصدق الزیادة بزیادة المرض و زیادة مدة بقائه و هو بطء برئه،و الأمر فیهما کذلک.و یکفی فی العارف الذی یجوز الرجوع إلیه دعواه ذلک مع ظن صدقه و إن کان کافرا.

ص:82

و لو صام عالما بوجوبه قضاه.و إن کان جاهلا لم یقض(1).

الثالثة:الشرائط المعتبرة فی قصر الصوم

الصلاة معتبرة فی قصر الصوم.

و یزید علی ذلک تبییت النیة(2)،و قیل:لا یعتبر،بل یکفی خروجه قبل الزوال،و قیل:لا یعتبر أیضا،بل یجب القصر و لو خرج قبل الغروب، قوله:«و لو صام عالما بوجوبه قضاه و لو کان جاهلا لم یقض».

لا إشکال فی القضاء علی العالم بالوجوب حالة الصوم،و عدمه علی الجاهل بأصل وجوب الإفطار.و إنما الکلام فی الناسی فإن الأکثر لم یتعرضوا له هنا.و فی اللمعة ألحقه بالعامد (1).و هو أولی.و قد تقدم ذکره.و لو علما فی أثناء النهار أفطرا و قضیا قطعا.

قوله:«و یزید علی ذلک تبییت النیة».

أی نیة السفر لیلا،فلو طرأت نهارا و سافر لم یفطر ذلک الیوم مطلقا.و القول الأوسط أعدل،فیجب الإفطار مع خروجه قبل الزوال بحیث یتجاوز حدود البلد- و هو موضع خفاء الجدران و الأذان-قبله،و لا اعتبار بأول الخروج.

و قد أورد علی القول باعتبار تبییت نیة السفر أن نیة الصوم لیلا واجبة لیتحقق کونه صائما،فیحکم علیه بوجوب الإفطار بعد الشروع فی السفر و نیة السفر لیلا مضادة له،فلو اعتبر تبییت نیة السفر امتنع اعتبار تبییت نیة الصوم علیه لأنه حاضر مکلّف به،فامتنع القول باعتبار تبییت نیة السفر.

و یجاب بمنع کون نیة السفر لیلا علی هذا الوجه-و هو کونه یخرج نهارا-منافیة لنیة الصوم،لأن نیة السفر غیر کافیة فی جواز الإفطار،بل لا بدّ معها من الخروج الی السفر،بل من مجاوزة الحدود معه،فقبل حصول الشرط و اجتماع شرائط وجوب الصوم من التکلیف و نحوه تجب نیة الصوم إلی أن یتحقق المبطل له،فإن من الممکن عدم السفر و ان نواه لیلا،إما اقتراحا أو لمانع،فعلی هذا یجب علی مبیت السفر نیة

ص:83


1- 1) اللمعة الدمشقیة:27.

و الأول أشبه.و کل سفر یجب قصر الصلاة فیه یجب قصر الصوم، و بالعکس(1)،إلا لصید التجارة علی قول.

الرابعة:الذین یلزمهم إتمام الصلاة سفرا،یلزمهم الصوم

و هم الذین سفرهم أکثر من حضرهم،ما لم یحصل لأحدهم إقامة عشرة(2) أیام فی بلده أو غیره،و قیل:یلزمهم الإتمام مطلقا عدا المکاری.

الصوم جازما عملا بالاستصحاب،لعدم المعارض له الآن،و ان کان أیضا جازما بالسفر فی ثانی الحال،فإذا سافر بالفعل لزمه حکمه.

قوله:«و کل سفر یجب قصر الصلاة فیه یجب قصر الصوم و بالعکس.إلخ».

یستثنی من الکلیة الثانیة نیة السفر فی مواضع التخییر الأربعة،فإن قصر الصلاة فیها غیر متعین بخلاف الصوم.و یمکن تکلف الغنی عن الاستثناء بالتزام کون قصر الصلاة فی هذه الأربعة واجبا تخییرا بینه و بین التمام،لأن الواجب-و هو الصلاة-لا یتأدّی إلا بأحدهما،فیکون کل واحد منهما موصوفا بالوجوب،کالجهر و الإخفات فی بسملة القراءة الواجبة الإخفاتیة.و قد تقدم الکلام فیها مرارا.و لا یجوز أن یحمل العکس المذکور علی الاصطلاحی و هو العکس المستوی-لتکون القضیة فیه جزئیة لأن المعکوس موجبة کلیة فلا ینافیه خروج بعض الأفراد-لأن الاستثناء الذی بعده یدل علی کلیة العکس لأنه استثناء منه،و الاستثناء إخراج ما لولاه لدخل فتعین إرادة العکس اللغوی.و القول المذکور و هو قصر الصوم دون الصلاة فی سفر التجارة هو المشهور.و الأجود القصر فیهما.

قوله:«ما لم یحصل لأحدهم إقامة عشرة.إلخ».

قد سبق الکلام فی ذلک مستوفی فی قصر الصلاة،و أنه لا فرق بین المکاری و غیره،و أن إقامة العشرة فی غیر البلد لا بدّ فیها من النیة و إلا لم تعتبر.

ص:84

الخامسة:لا یفطر المسافر حتی یتواری عنه جدران بلده(1)،أو یخفی

علیه أذان مصره.

فلو أفطر قبل ذلک،کان علیه مع القضاء الکفارة(2).

السادسة:الهمّ و الکبیرة و ذو العطاش یفطرون

فی رمضان و یتصدقون(3) عن کل یوم بمدّ من طعام.ثمَّ إن أمکن القضاء،وجب و إلا سقط.و قیل:إن عجز الشیخ و الشیخة،سقط التکفیر کما یسقط الصوم.

قوله:«لا یقصر المسافر حتی یتواری عنه جدران بلده.إلخ».

قد تقدم أن الأقوی اعتبار خفائهما معا فی الذهاب و العود.و حکم البلد الذی لزمه فیه الإتمام حکم بلده فی ذلک.

قوله:«فلو أفطر قبل ذلک کان علیه مع القضاء الکفارة».

لا إشکال فی وجوب الکفارة بالإفطار قبل الخفاء لإفساده صوما واجبا من شهر رمضان.و لا یقدح فی هذا الوجوب ما بعده من السفر لعدم وقوعه حالة الإفساد و إنما هو متجدد،و من الممکن أن یرجع عن السفر قبل الخفاء و بعد الإفساد فتستقر الکفارة.و إنما الکلام فی ثبوتها بعد الخفاء و وجوب الإفطار.و قد تقدم الخلاف فی ذلک و أن الأقوی عدم سقوطها بذلک و هو موافق لما هنا.

و فی بعض النسخ«قیل:کان علیه مع القضاء الکفارة»فحکاه قولا مشعرا بتردده فی حکمه،و هو مخالف لما تقدم فکان ترکه أولی لیتفق کلاماه.و یجوز أن یکون رجع عن ذلک الترجیح.و التحقیق ان هذا القیل هنا یفسد المعنی لان موضوع المسألة الأکل قبل الخفاء،و هذا لا إشکال فی إیجابه الکفارة کما مر.

و سقوطها بتجدد الخفاء و عدمه غیر مذکور هنا،و قد تقدم الکلام فیه فتکون المسألتان متغایرتین موضوعا.و لا یخفی أن ذلک کله مع العلم بتحریم الإفطار،فلو أکل ناسیا لم یکن علیه شیء.و فی الجاهل الوجهان.

قوله:«الهم و الکبیرة و ذو العطاش یفطرون و یتصدقون.إلخ».

العطاش-بضم أوله-داء لا یروی صاحبه،و لا یتمکن من ترک شرب الماء طویلا.و الأقوی فی حکمه و حکم الشیخ و الکبیرة أنهم إن عجزوا عن الصوم أصلا

ص:85

و إن أطاقا بمشقة کفّرا،و الأول أظهر.

السابعة:الحامل المقرب و المرضع القلیلة اللبن(1)،

یجوز لهما الإفطار فی رمضان،و تقضیان مع الصدقة عن کل یوم بمدّ من طعام.

الثامنة:من نام فی رمضان و استمر نومه،

فإن کان نوی الصوم فلا قضاء علیه،و إن لم ینو فعلیه القضاء.و المجنون و المغمی علیه،لا یجب بحیث خرجوا عن حدّ القدرة علیه-و لو بمشقة شدیدة-سقط عنهم أداء و قضاء و لا کفارة.فإن أطاقوه بمشقة شدیدة لا یتحمل مثلها عادة فعلیهم الکفارة للإفطار عن کل یوم بمد.و هل یجب علی ذی العطاش الاقتصار من الشرب علی ما یسد به الرمق أم یجوز له التملی من الشرب و غیره؟روایة عمار مصرّحة (1)بالأول.و اختاره بعض الأصحاب (2).و لا ریب أنه أحوط.و فی التذکرة اختار الثانی و جعله مما لا ینبغی (3).

هذا کله إذا کان العطاش مما لا یرجی برؤه و إلا وجب القضاء مع التمکن.و الأولی وجوب الفدیة معه.

قوله:«الحامل المقرب و المرضع القلیلة اللبن.إلخ».

هذا إذا خافتا علی الولد،أما لو خافتا علی أنفسهما فالمشهور أنهما تفطران و تقضیان و لا کفارة کالمریض،و کل من خاف علی نفسه.و النصوص (4)مطلقة فی الحکم الأول.و لا فرق فی ذلک بین الخوف لجوع أو عطش،و لا بین کون الولد من النسب أو من الرضاع،و لا بین المستأجرة و المتبرعة.نعم لو قام غیرها مقامها بحیث لا یحصل علی الطفل ضرر فالأجود عدم جواز الإفطار لعدم تحقق الخوف علی الولد.

ص:86


1- 1) الکافی 4:117 ح 6،الفقیه 2:84 ح 376،التهذیب 4:240 ح 702،الوسائل 7:152 ب «16»من أبواب من یصح منه الصّوم ح 1.
2- 2) منهم المحقق الکرکی فی جامع المقاصد 3:80.
3- 3) التذکرة 1:281.
4- 4) الکافی 4:117 ح 1،الفقیه 2:84 ح 378،التهذیب 4:239 ح 701،الوسائل 7:153ب«17»من أبواب من یصحّ منه الصّوم.

علی أحدهما القضاء،سواء عرض ذلک أیاما أو بعض یوم،و سواء سبقت منهما النیة أو لم تسبق،و سواء عولج بما یفطر أو لم یعالج،علی الأشبه(1).

التاسعة:من یسوغ له الإفطار فی شهر رمضان،

یکره له التملی من الطعام و الشراب،و کذا الجماع(2)،و قیل:یحرم،و الأول أشبه.

هذا مع تبرع القائم أو أخذه ما تأخذه الأم.و متی جاز لها الإفطار وجب لأنه دافع للضرر.و الفدیة من مالها و إن کان لها زوج.و المراد بالطعام فی جمیع هذه المسائل هو الواجب فی الکفارات،و مصرفه مصرفها،و لا یجب فیه التعدد.

قوله:«و سواء سبقت منهما نیة أو لم تسبق-إلی قوله-علی الأشبه».

نبه بذلک علی خلاف الشیخ(رحمه اللّه)فی المبسوط حیث أوجب القضاء بالإخلال بالنیة للصوم من المجنون و المغمی علیه،و بمعالجتهما بالمفطر إذا بلغ الحلق (1).و مختار المصنف واضح الانتفاء التکلیف عنهما،و ثبوت الفرق بینهما و بین النائم-و قد تقدم-و انتفاء اختیارهما فی المعالجة بالمفطر،بل هما فی ذلک کمن وجر فی حلقه الطعام فلا یجب القضاء لو فرض وجوبه علیهما بدونه.

قوله:«من یسوغ له الإفطار فی شهر رمضان یکره له التملی و کذا الجماع.إلخ».

یدخل فیمن یسوغ له الإفطار الشیخ و الشیخة و الحامل و المرضع و ذو العطاش.و لا خلاف فی غیر ذی العطاش فی جمیع ذلک،عدا الجماع فقد قیل بتحریمه،و الأصح العدم.و ضمیر یحرم فی القول المحکی یعود الی الجماع لا الی جمیع ما سبق منه و من التملی،إذ لا خلاف فی جواز غیر الجماع کما قلناه.و اللّه الموفق.

ص:87


1- 1) المبسوط 1:266.الا انه خص الحکم بوجوب القضاء للإخلال بالنیة بما إذا کان زوال العقل بفعله کالسکران.

ص:88

کتاب الاعتکاف

اشارة

ص:89

ص:90

کتاب الاعتکاف و الکلام فیه و فی أقسامه و أحکامه

الاعتکاف
اشارة

هو اللبث المتطاول للعبادة(1).

قوله:«هو اللبث المتطاول للعبادة».

هذا التعریف لیس بجید لأنه یدخل فیه مطلق اللبث الطویل لأجلها،سواء أ کان فی مسجد أم فی غیره،صائما أم غیر صائم،بنیة الاعتکاف و عدمها،و لیس کل ذلک اعتکافا.و قد عرّفه العلامة بأنه لبث مخصوص للعبادة (1).و هو تعریف جید لأن المخصوص یخرج منه ما لیس بمراد و إن کان موجبا للإجمال.و عرّفه الشهید(رحمه اللّه) بأنه اللبث فی مسجد جامع ثلاثة أیام فصاعدا صائما للعبادة (2).و قد أزال الإبهام و رفع الإجمال إلا أن ذکر شرائط المحدود فی الحد معیب،و لکنه لما وجد الحقیقة انما تنکشف بذکرها أدخلها،کما یعرّف بالأمور العرضیة إذا کانت کاشفة عن الحقیقة.

و أیضا فجعل الصوم حالا من اللابث المدلول علیه التزاما یقتضی تخصیص اللبث بحالة الصوم،لأن ذلک هو مقتضی الحال فإنه وصف لصاحبه.لأن التقدیر هو اللبث ثلاثة أیام فی حالة کونه صائما،فلا تدخل اللیالی فی الاعتکاف،و لا یغنی عنه قوله«ثلاثة أیام»لأن الیوم یطلق علی النهار خاصة،خصوصا عنده،فإنه لا یوجب دخول اللیلة الأولی فیه کما سیأتی.و ینتقض فی طرده أیضا باللبث فی المسجد ثلاثة

ص:91


1- 1) التذکرة 1:284،المنتهی 2:628،قواعد الأحکام 1:70،تحریر الاحکام 1:86.
2- 2) الدروس:80.

و لا یصح إلا من مکلّف مسلم(1).و

شرائطه ستة:
الأول:النّیة

و تجب فیه نیّة القربة.ثمَّ إن کان منذورا نواه واجبا،و إن کان مندوبا نوی الندب.و إذا مضی له یومان وجب الثالث(2)،علی الأظهر، و جدّد نیّة الوجوب.

أیام صائما لأجل طلب العلم أو قراءة القرآن أو غیرهما من العبادات من غیر أن یقصد الاعتکاف،فإنه یصدق علیه التعریف و لیس باعتکاف،فلا بدّ من قید اللبث بالمخصوص و نحوه،و مع ذکره یستغنی عن بقیة القیود،فیصیر التعریف الأوسط أوسط.

قوله:«و لا یصح إلا من مکلف مسلم».

أما اشتراط الإسلام فظاهر لأنه عبادة یتوقف علی الصوم،و اللبث فی المساجد،و القربة،و کلها متعذرة من الکافر.و أما اشتراط التکلیف فیبنی علی ان أفعال الصبی الممیز لیست شرعیة فلا توصف بالصحة،و قد تقدم فی کلامه ان صومه صحیح شرعی فلیکن الاعتکاف کذلک.و الأجود صحّته من الممیز تمرینا علی العبادة کغیره.

قوله:«و إذا مضی له یومان وجب الثالث.إلخ».

ما اختاره المصنف هو الأجود.و هو القول الوسط.و له طرفان أحدهما وجوبه بالشروع فیه کالحج،و هو قول الشیخ(رحمه اللّه)فی المبسوط (1).و الثانی عدم الوجوب مطلقا.و استند الأول إلی الروایات (2)الدالة علیه لکنها لیست نقیة فی طریقها،و الثانی إلی إطلاق وجوب الکفارة بفعل موجبها فیه،و حمل علی الواجب

ص:92


1- 1) المبسوط 1:289.
2- 2) الکافی 4:177 ح 3،الفقیه 2:121 ح 526،التهذیب 4:289 ح 879،الاستبصار 2:129 ح 421،الوسائل 7:404 ب«4»من أبواب الاعتکاف ح 1 و 3.
الثانی:الصوم

فلا یصحّ إلا فی زمان یصحّ فیه الصوم(1) ممن یصحّ منه،فإن اعتکف فی العیدین لم یصح.و کذا لو اعتکف الحائض و النفساء.

الثالث:العدد

لا یصح الاعتکاف إلا ثلاثة أیام،فمن نذر اعتکافا مطلقا، وجب علیه أن یأتی بثلاثة(2).

جمعا،و الثالث إلی أصالة عدم الوجوب،و القدح فی الأخبار الدالة علیه.

إذا تقرر ذلک فمحل التجدید-علی القول بالوجوب-عند تحققه،و هو غروب الیوم الثانی،فتکون النیة بعد الغروب لأنه وقت المخاطبة به،إذ لا وجوب قبله حتی ینوی.و یحتمل کونها قبل الغروب بلحظة لیتقدم علی الفعل الواجب کما هو شأنها، و لئلا یخلو جزء منه بغیر نیة.

قوله:«الصوم فلا یصح إلا فی زمان یصحّ فیه الصوم».

المعتبر کون المعتکف صائما،سواء أ کان الصوم لأجل الاعتکاف أم لا، فیجوز جعله فی صیام مستحق و إن کان قد نذر الاعتکاف.نعم لا یصح جعل صوم الاعتکاف المنذور مندوبا للتنافی بین وجوب المضیّ علی الاعتکاف الواجب،و جواز قطع الصوم المندوب.

قوله:«لا یصح الاعتکاف إلا ثلاثة أیام،فمن نذر اعتکافا مطلقا وجب علیه أن یأتی بثلاثة».

لا خلاف عندنا فی أن أقل الاعتکاف ثلاثة أیام،إنما الکلام فی مسمی هذه الأیام،هل هو النهار لأنه المعروف منها عند الإطلاق لغة (1)و استعمالا حتی فی القرآن الکریم،لقوله تعالی سَخَّرَها عَلَیْهِمْ سَبْعَ لَیالٍ وَ ثَمانِیَةَ أَیّامٍ (2)،أم المرکب منه

ص:93


1- 1) لسان العرب 12:649.
2- 2) الحاقة:7.

و کذا إذا وجب علیه قضاء یوم من اعتکاف(1)،اعتکف ثلاثة لیصحّ ذلک الیوم.و من ابتدأ اعتکافا مندوبا کان بالخیار فی المضی فیه و فی الرجوع، فإن اعتکف یومین وجب الثالث، و من اللیل لاستعماله شرعا فیهما أیضا فی بعض الموارد،و لدخوله فی الیومین الأخیرین [إذ لا خلاف فی دخول اللیلة الثانیة و الثالثة و انما تظهر فائدة هذا الخلاف فی اللیلة الأولی] (1).

فعلی الأول مبدأ الثلاثة طلوع الفجر،و علی الثانی الغروب.و النصوص (2)مطلقة و کذا کثیر من عبارات الأصحاب.و اختار المصنف فی المعتبر (3)و الشهید فی الدروس (4)الأول،و رجّح العلامة (5)و جماعة الثانی،و هو أولی.و أکمل منه أن یجمع بین النیة عند الغروب و قبل الفجر.

و من فروعه ما لو نذر اعتکافا مطلقا فإنه ینصرف إلی ثلاثة أیام لأنها أقل ما یمکن جعله اعتکافا،و مبدؤها الغروب أو الفجر علی الخلاف.و لو عین زمانا کرجب و العشر الأخیر من شهر رمضان و نحو ذلک دخلت اللیلة الأولی و إن لم نقل بدخولها ثمَّ علی الأقوی.و الفرق أن الشهر و العشر اسم مرکب من جمیع الزمان المعین الشامل للّیل و النهار بخلاف الیوم فإن فیه الإشکال.

و لا بد من إدخال لحظة بعد الیوم الثالث من باب المقدمة مطلقا،و من لحظة اخری سابقة فی المنذور وجوبا،و فی المندوب شرطا لیتحقق الزمان المقدر،فإطلاق الثلاثة بحسب الأصالة فلا ینافی الزائد بحسب المقدمة.

قوله:«و کذا إذا وجب علیه قضاء یوم من اعتکاف.إلخ».

لا وجه لتخصیص الیوم بالقضاء،بل متی وجب علیه اعتکاف یوم بنذر،إما

ص:94


1- 1) من«ج»فقط.
2- 2) الکافی 4:177 باب أقل ما یکون الاعتکاف،الفقیه 2:121،التهذیب 4:289،الوسائل 7 :ب«4»من أبواب الاعتکاف.
3- 3) المعتبر 2:730.
4- 4) الدروس:81.
5- 5) المختلف:252.

و کذا لو اعتکف ثلاثا ثمَّ اعتکف(1) یومین بعدها،وجب السادس.

و لو دخل فی الاعتکاف قبل العید بیوم أو یومین لم یصحّ، لکونه لم ینذر سواه و لم ینف (1)الزائد،أو لکونه نذر أربعة فاعتکف منها ثلاثة متتالیة و أخر عنها الرابع و نحو ذلک،فإنه یضم الیه یومین لیتحقق معه أقل زمان الاعتکاف.

و کذا لو وجب علیه یومان أضاف إلیهما ثالثا.و لو أرید القضاء اللغوی و هو الإتیان دخل الجمیع.

و یتخیر بین تقدیم الزائد علی الواجب و تأخیره عنه و توسیطه،فإذا کان الواجب یوما فأخر عنه الیومین نوی بهما الوجوب.و کذا ان وسّطه بینهما،لأن صحة الواجب مقیدة بفعلهما فیجبان لذلک.و أما لو قدمهما جاز أن ینوی بهما الوجوب أیضا من باب مقدمة الواجب،و أن ینوی بهما الندب لعدم تعین الزمان لذلک.و الواجب یحصل مع الندب لأن الشرط تحقق الثلاثة.لکن یبقی فیه اشکال،و هو أن اعتکاف الیومین المندوبین یوجب الثالث بهذا السبب فلا یجزی عن ذلک الواجب،لأصالة عدم تداخل المسببات عند اختلاف الأسباب.و لو نوی بالأول الندب و جعل ما فی ذمته وسطا زال الاشکال.و یبقی فیهما اشکال آخر و هو الصوم ندبا لمن فی ذمته واجب فإن فیه خلافا،و إنما یصح الفرضان لو قلنا بجوازه.و الأصح العدم للنصوص الصحیحة (2)الدالة علیه.و حینئذ فینوی الوجوب فیهما سواء أقدمهما أم أخرهما أم وسطه بینهما.و سیأتی (3)فی ذلک بحث آخر.

قوله:«و کذا لو اعتکف ثلاثة ثمَّ اعتکف.إلخ».

هذا مبنی علی وجوب الثالث،فإن لم نوجبه لم یجب السادس بطریق أولی.و إن أوجبناه وجب ثالث کل ثلاثة بعده،أما السادس فهو منصوص فی خبر أبی عبیدة عن

ص:95


1- 1) فی«و،م،ک»لم ینو.
2- 2) الوسائل 7:252 ب«28»من أبواب أحکام شهر رمضان.
3- 3) فی ص:98.

و لو نذر اعتکاف ثلاثة من دون لیالیها،قیل:یصحّ،و قیل:لا،لأنه بخروجه عن قید الاعتکاف،یبطل اعتکاف ذلک الیوم(1).

الباقر علیه السلام (1)،أما ما بعده فلعدم القائل بالفرق.و نقل الشهید (2)(رحمه اللّه) عن شیخه عمید الدین(رحمه اللّه)المیل الی عدم وجوب السادس و إن أوجبنا الثالث معتذرا له بالوقوف علی مورد النص و التمسک بالأصل،و کأنه یرید بالنص خبر محمد بن مسلم (3)،فإنه مختص بالثالث و إلا فخبر أبی عبیدة مصرح بوجوب السادس أیضا.

قوله:«و لو نذر اعتکاف ثلاثة من دون لیالیها،قیل:یصحّ،و قیل:

لا،لأنّه یخرجه عن قید الاعتکاف،فیبطل اعتکاف ذلک الیوم».

القول بالصحة للشیخ (4)(رحمه اللّه)،و هو مبنی علی أن اللیل لا یدخل فی مسمی الیوم،فإذا نذر ثلاثة أیام لم یدخل لیالیها إلا مع ملاحظة إدخالها،کأن یقول:العشر الأواخر و نحوه،فیلزمه اللیالی أیضا،و ألحق بذلک ما لو قال:ثلاثة أیام متتابعة،فإنه یلزمه اللیلتان لیتحقق التتابع،و حیث لم تدخل اللیالی فی الإطلاق المذکور،و یصح الاعتکاف بدونها عنده یصح أیضا لو صرح بإخراجها-کما حکاه عنه المصنف-بطریق أولی.

و وجه دخول اللیالی المتوسطة ما أشار إلیه المصنف(رحمه اللّه)بقوله«لأنه یخرجه عن قید الاعتکاف»إلی آخره،و بیانه:ان اللیالی إذا لم تدخل فی الاعتکاف تخرج منه بدخول اللیل،فیجوز الخروج عنه و فعل ما ینافیه،فینقطع

ص:96


1- 1) الکافی 4:177 ح 4،الفقیه 2:121 ح 527،التهذیب 4:288 ح 872،الوسائل 7:404 ب«4»من أبواب الاعتکاف ح 3.
2- 2) ورد فی حاشیة نسخة«ج»:«ذکر ذلک فی حاشیته علی الدروس».
3- 3) الکافی 4:177 ح 3،الفقیه 2:121 ح 526،التهذیب 4:289-290 ح 879،الاستبصار 2:129 ح 421،الوسائل 7:404 ب«4»من أبواب الاعتکاف ح 1.
4- 4) المبسوط 1:290.

و لا یجب التوالی فیما نذره(1) من الزیادة علی الثلاثة،بل لا بدّ أن یعتکف ثلاثة ثلاثة فما زاد،إلاّ أن یشترط التتابع لفظا أو معنی.

اعتکاف ذلک الیوم عن غیره و یصیر منفردا،فلو صح ذلک لصح اعتکاف أقل من ثلاثة و هو باطل إجماعا،و ذلک یستلزم بطلان اعتکاف ذلک الیوم و اللیل و ان لم یدخل فی مسمی الیوم لکنه هنا یدخل تبعا لیتحقق الثلاثة المتوالیة،و من ثمَّ لا یوجب مخرج اللیل إلا اللیلتین المتوسطتین.

فان قیل:یمکن تحقق التوالی باعتکاف النهار خاصة،و لا یخرجه خروج اللیل عن اسم الموالاة کما تتحقق الموالاة فی الصوم مع خروج اللیل إجماعا.

قلنا:فرق بین الاعتکاف و الصوم،فإن الاعتکاف یتحقق لیلا و نهارا،و من ثمَّ لو صرّح بإدخال اللیالی،أو اتی بلفظ یستلزم إدخالها دخلت کما مر،فإذا لم یدخل اللیالی کان قد فرّق الاعتکاف فلا یکون متتالیا،بخلاف الصوم فإنه لما لم یتحقق فی اللیل تعین حمل الموالاة فیه علی توالی نهار الأیام خاصة لامتناع غیره.و الحاصل ان الأصل فی الموالاة متابعة الفعل الموصوف بها بعضه لبعض بحسب الإمکان،فلما أمکن فی الاعتکاف دخول اللیالی المتخللة لم تتحقق الموالاة بدونها،و لما لم یمکن ذلک فی الصوم حمل علی أقرب أحوال الإمکان،و هو متابعة النهار فی جملة الأیام بعضه لبعض،و حینئذ فلا یصح إخراج اللیالی عن الاعتکاف بوجه.

قوله:«و لا یجب التوالی فیما نذره.إلخ».

إذا نذر اعتکاف أیام معینة،فاما ان یعین مع ذلک زمانها-کرجب-أو لا، و علی التقدیرین اما ان یشترط فیها التتابع أو لا،فالصور أربع:

الأولی:ان یعین الزمان و یشترط التتابع کاعتکاف رجب متتابعا.و هذا القسم یسمی المتتابع لفظا و معنی،اما اللفظ فظاهر لتصریحه بکونه متتابعا،و اما المعنی فلأن اعتکاف رجب لا یتحقق الا مع متابعته لأنه اسم مرکب من الأیام المذکورة، فإذا أخل ببعضه لم یتحقق المرکب.

الثانیة:ان یعین الزمان و لا یشترط فیه التتابع و هو المتتابع معنی فقط.و لا بدّ

ص:97

..........

فی هاتین الصورتین من کون الزمان مطابقا للأیام المنذورة،فلو نذر اعتکاف عشرة أیام فی رجب لم یکن من هذا الباب،و ان کان الزمان متعینا من وجه.

الثالثة:أن لا یعین الزمان مع اشتراط التتابع کما لو نذر اعتکاف ستة أیام متتابعة.و هذا هو المتتابع لفظا فقط.

الرابعة:ان لا یعینه و لا یشترط التتابع کستة أیام.و هذا غیر متتابع لفظا و لا معنی.

إذا تقرر ذلک فنقول إذا نذر اعتکاف ثلاثة أیام وجب کونها متتابعة لأنها أقل عدد یتحقق معه الاعتکاف.و لو نذر أزید من ثلاثة فإن کانت متوالیة لفظا أو معنی أو هما وجب موالاة الجمیع.و ان انتفی الأمران معا جاز جمعها و تفریقها ثلاثة ثلاثة فصاعدا،فإن بقی أقل من ثلاثة جاز تفریقه عنها أیضا،و یجب أن یضیف إلیه ما یکمل به الثلاثة کما مر.هذا هو المشهور.و للعلامة (1)(رحمه اللّه)قول بعدم وجوب کون الثلاثة ابتداء من النذر المعین،بل الواجب کونها ثلاثة معتکفا فیها متوالیة، فیجوز أن یعتکف یوما عن نذره ثمَّ یضم إلیه یومین من غیره أو مندوبین إن جوزناه لمن علیه صوم واجب،فیکون حکمه هنا حکم ما لو نذر أن یعتکف یوما و سکت عن الزیادة.فلا فرق حینئذ بین الثلاثة و الزائد إذا لم تکن متتابعة بأحد الوصفین.

و یمکن أن یقال بجواز ضم الیومین المندوبین إلیه،و إن منعنا من الصوم المندوب لمن علیه صوم واجب،لأن نذر الاعتکاف یستلزم فعله فی صوم واجب لا وجوب الصوم لأجله-و قد تقدمت الإشارة إلیه-فلا یتحقق من إطلاق نذر الاعتکاف وجوب الصوم حتی یمتنع المندوب.و فی التذکرة أطلق جواز ضم المندوبین إلیه مع انه منع فیها من الصوم المندوب لمن علیه واجب (2).و هو یؤید ما ذکرناه.

ص:98


1- 1) التذکرة 1:289.
2- 2) التذکرة 1:281.
الرابع:المکان

فلا یصح إلا فی مسجد جامع،و قیل:لا یصح إلاّ فی المساجد الأربعة:مسجد مکة،و مسجد النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و مسجد الجامع بالکوفة،و مسجد البصرة،و قائل جعل موضعه مسجد المدائن(1).

و ضابطه کلّ مسجد جمع فیه نبی أو وصیّ جماعة،و منهم من قال:

جمعة(2).

قوله:«فلا یصح إلا فی مسجد جامع و قیل:لا یصح إلاّ فی المساجد الأربعة-إلی قوله-جعل موضعه مسجد المدائن».

الأصح جوازه فی کل مسجد جامع کما اختاره المصنف لدلالة النصوص (1)علیه،و ما استدل به علی تلک الأقوال غیر مناف لما ذکرناه.و المراد بالجامع المسجد الذی یجمع فیه فی البلد جمعة أو جماعة.و لو تعدد فی البلد جاز فی الجمیع.و یخرج نحو مسجد القبیلة فإنه لا یسمی جامعا و إن صلّی فیه جماعة.و القول باشتراط المساجد الأربعة،أو إضافة مسجد المدائن إلیها،أو حذف البصرة و عدّه موضعه، و إن کان مشهورا بین الأصحاب إلا أن مستنده غیر صریح فیه فلا یخصص الآیة (2)و الأخبار الأخری.و القائل بإبدال مسجد المدائن بمسجد البصرة هو علی بن بابویه (3)رحمه اللّه)و جوزه ولده فی الخمسة (4)،و لم یحکه المصنف.

قوله:«و ضابطه کل مسجد جمع فیه نبی أو وصی جمعة و قیل جماعة».

هذا الضابط لأصحاب القولین الأخیرین.و فائدة الاختلاف بین الجمعة و الجماعة تظهر فی مسجد المدائن،لما روی ان الحسن علیه السلام صلی فیه جماعة لا جمعة.و علی هذا فقول الصدوق أوضح من قول والده،لأن صلاة علی علیه السلام

ص:99


1- 1) الوسائل 7:400 ب«3»کتاب الاعتکاف.
2- 2) البقرة:187.
3- 3) نقله عنه العلامة فی المختلف:251.
4- 4) المقنع:66.

و یستوی فی ذلک الرجل و المرأة(1).

الخامس:إذن من له ولایة،

کالمولی لعبده و الزوج لزوجته(2).و إذا فی مسجد البصرة أشهر من صلاة الحسن علیه السلام فی مسجد المدائن فضلا عن أن تکون مساویة،فکان اعتبار الخمسة أولی إن لم یشترط الجمعة،و إلا فالأربعة الأولی.

قوله:«و یستوی فی ذلک الرجل و المرأة».

أی یستویان فی اشتراط اعتکافهما بالمسجد الجامع أو المساجد المخصوصة.و لا خلاف فی ذلک عندنا،و إنما نبه به علی خلاف بعض العامة (1)حیث جوّز للمرأة الاعتکاف فی مسجد بیتها.

قوله:«إذن من له ولایة کالمولی لعبده و الزوج لزوجته».

لا إشکال فی اشتراط الإذن فی هذین لمنافاة الاعتکاف للخدمة المستحقة علی العبد و الاستمتاع المستحق علی الزوجة.و إنما الکلام فی اعتبار إذن من یعتبر إذنه فی الصوم کالولد و الضیف،إذ لا نص هنا علی الخصوص.و الحقّ أن ذلک إن وقع فی صوم مندوب بنی علی ما تقدم،و أولی بالمنع هنا،و إن وقع فی غیره کصوم شهر رمضان فالأقوی عدم اشتراط الإذن لعدم الدلیل الدال علیه.و أطلق الشهید(رحمه اللّه)فی الدروس (2)اشتراط إذن الأب من غیر نقل خلاف،و قرّب توقف الضیف و الأجیر علی الاستئذان.و الحکم فی الأجیر واضح إذا کان خاصا دون الضیف،إلا أن یکون الاعتکاف متوقفا علی صوم مندوب فیبنی حکمه و حکم الولد و الضیف أیضا علی ما تقدم فی الصوم،إلا ان هذا خروج عن توقف الاعتکاف لذاته.و کلام المصنف هنا محتمل للأمرین لإطلاقه اذن من له الولایة،و إن کان الی الاختصاص بالأولین أقرب.

ص:100


1- 1) نسبه فی بدایة المجتهد 1:266 الی أبی حنیفة.
2- 2) الدروس:80.

أذن من له ولایة،کان له المنع قبل الشروع و بعده،ما لم یمض یومان(1)، أو یکون واجبا بنذر و شبهه.

فرعان
الأول:المملوک إذا هایاه مولاه،

جاز له الاعتکاف(2) فی أیامه،و إن لم یأذن له مولاه.

الثانی:إذا أعتق فی أثناء الاعتکاف

،لم یلزمه المضیّ فیه،إلا أن یکون شرع فیه بإذن المولی(3).

السادس:استدامة اللبث فی المسجد

فلو خرج لغیر الأسباب المبیحة،بطل اعتکافه،طوعا خرج أو کرها(4).فإن لم یمض ثلاثة أیام، قوله:«و بعده ما لم یمض یومان.إلخ».

إطلاقه عدم توقف الواجب علی الإذن یقتضی عدم الفرق بین الواجب المعین و المطلق الذی وقته متسع کالنذر المطلق.و قیل:یجوز للولی المنع هنا الی وقت الضیق.و الأول أقوی.

قوله:«إذا هایاه مولاه کان له الاعتکاف.إلخ».

هذا إذا کانت المهایاة تفی بأقل مدة الاعتکاف،و لم یضعفه الاعتکاف عن الخدمة فی نوبة المولی،و لم یکن الاعتکاف بصوم مندوب،و الا لم یجز إلا بالاذن.

و شرط بعضهم رابعا و هو أن لا ینهاه المولی و إلا لم یجز.

قوله:«إذا أعتق فی أثناء الاعتکاف-إلی قوله-بإذن المولی».

مقتضی الاستثناء من النفی أنه لو شرع فیه بإذن المولی لزمه المضی فیه،و لا یتم ذلک مطلقا،بل مع وجوبه بنذر و شبهه أو مضیّ یومین.

قوله:«استدامة اللبث فی المسجد-إلی قوله-أو کرها».

یتحقق الخروج من المسجد بخروج جزء من بدن المعتکف عنه.و هل یتحقق

ص:101

بطل الاعتکاف.و إن مضت فهی صحیحة إلی حین خروجه.و لو نذر اعتکاف أیام معینة،ثمَّ خرج قبل إکمالها بطل الجمیع إن شرط التتابع، و یستأنف(1).

و یجوز الخروج للأمور الضروریة(2).

بصعود سطحه من داخل؟قولان.و هما آتیان فی صعوده للجنب من خارج.و اختار الشهید (1)عدم دخول السطح فی مسماه.و اختلف کلام الفاضل (2).و انما یتحقق الابطال مع الخروج طوعا و کرها مع طول الزمان بحیث یخرج عن کونه معتکفا،و إلا بطل مع الاختیار خاصة لأن المکره معذور.و من العذر خروجه لدعوی باطل أو حق هو عاجز عنه،و لو قدر علی أدائه بطل اعتکافه بمجرد الخروج.

قوله:«و لو نذر اعتکاف أیام معینة-إلی قوله-و یستأنف».

المراد بالتعیین حصرها فی زمان معین کالعشرة الأولی من رجب،و قد عرفت أن مثل ذلک یقتضی التتابع معنی،فقوله:«إن شرط التتابع»یرید به شرطه لفظا مع کونه متتابعا معنی.و وجه الاستئناف إخلاله بالصفة المشترطة فیجب قضاؤه کذلک.و لو لم یکن قد شرط التتابع لم یبطل ما فعل و سیأتی.و ما اختاره هنا من الاستئناف قول الشیخ (3)(رحمه اللّه)و جماعة.و الأصح أنه یأتی بما بقی من الأیام، و یقضی ما أهمل و ما مضی إن قصر عن ثلاثة،و إلا فلا.نعم لو کانت الأیام المشروطة التتابع مطلقة کعشرة أیام متتابعة وجب الاستئناف متتابعا،ثمَّ إن کان الخروج فی المعین اختیارا وجبت الکفارة،و إلا فلا.

قوله:«و یجوز الخروج للأمور الضروریة».

من الأمور الضروریة الخروج لشراء المأکول و تحصیل المشروب إذا لم یکن له

ص:102


1- 1) الدروس:80.
2- 2) لم نجد اختلافا مهما فی کلامه فیما لدینا من کتبه إذ لم یتعرض للمسألة فی القواعد و المختلف و جوز الصعود علی السطح و المبیت فیه صریحا فی التذکرة 1:291 و المنتهی 2:635 و جوزهما أیضا علی اشکال فی التحریر 1:87.و یحتمل رجوع الإشکال إلی المبیت خاصة.
3- 3) المبسوط 1:291.

کقضاء الحاجة(1)،و الاغتسال(2)،و شهادة الجنازة(3)، من یأتیه بهما.و لو کان علیه فی الأکل فیه غضاضة جاز الخروج له،بخلاف الشرب إذ لا غضاضة فیه،و لا یعد ترکه من المروّة بخلاف الأکل.و الضابط جواز الخروج الی کل ما لا بدّ منه و لا یمکن فعله فی المسجد بحسب حاله.

قوله:«کقضاء الحاجة».

أراد بالحاجة هنا التخلی،کما یشعر به عطف الاغتسال علیها مع أنه من جملة الحاجة.و یجوز أن یرید مطلق الحاجة و یکون الاغتسال من باب عطف الخاص علی العام،أو الاغتسال المندوب فإنه غیر محتاج الیه.و لا فرق فی الحاجة بالمعنی الثانی بین أن یکون له أو لغیره من المؤمنین.و یجب تحری أقرب الطرق و المواضع التی تصلح لقضاء الحاجة بحسب حاله،و العود متی زالت الضرورة،فإن توانی بطل.و لو خرج عن کونه معتکفا لطول الحاجة بطل مطلقا.قال فی التذکرة:«لو کان إلی جانب المسجد سقایة خرج إلیها و لم یجز له التجاوز،الا أن یجد غضاضة بأن یکون من أهل الاحتشام فیحصل له مشقة بدخولها،فیجوز العدول إلی منزله و إن کان أبعد.و لو بذل له صدیق منزله و هو قریب من المسجد لقضاء الحاجة لم یلزمه الإجابة لما فیه من المشقة بالاحتشام،بل یمضی إلی منزل نفسه،سواء أ کان قریبا أم بعیدا،متفاحشا أم غیر متفاحش،إلا أن یخرج بالبعد عن مسمی الاعتکاف» (1)انتهی.و لا بأس به.

قوله:«و للاغتسال».

قیده فی التذکرة (2)بکونه للاحتلام فلا یجوز الخروج للغسل المندوب،و هو أولی.و فی حکم الاحتلام غسل المرأة للاستحاضة فإنه یجوز لها الاعتکاف و تخرج للغسل.و لو أمکنهما الغسل فی المسجد علی وجه لا یوجب تلویثه بالنجاسة جاز،و فی تعینه نظر.

قوله:«و شهادة الجنازة».

للصلاة علیها و تشییعها و دفنها.و شرط فی التذکرة تعین ذلک علیه فلا یجوز

ص:103


1- 1) التذکرة 1:290.
2- 2) التذکرة 1:290.

و عیادة المریض،و تشییع المؤمن(1)،و إقامة الشهادة(2).

و إذا خرج لشیء من ذلک لم یجز له الجلوس،و لا المشی تحت الظلال(3)، الخروج بدونه (1).و النصوص (2)مطلقة،و فی صحیحة الحلبی:«لا یخرج إلا لجنازة أو یعود مریضا» (3).و جواز العیادة یوجب جواز أحکام المیت بطریق أولی،فإن العیادة لیست واجبة بوجه،مضافا إلی إطلاق استثناء الجنازة.

قوله:«و عود المرضی و تشییع المؤمن».

لم یقید المرضی بالإیمان کما صنع فی التشییع تبعا للنصوص (4)الدالة علیه.

و کذا وردت فی قضاء الحاجة مقیدة به (5)،و فی بعضها حاجة المسلم (6).و یمکن حمل المطلق علی المقید،بخلاف المریض فإنه لم یوجد فیه تقیید یوجب حمل ما أطلق علیه.

قوله:«و إقامة الشهادة».

لا فرق فی الجواز هنا بین ان یتعین علیه و عدمه،و لا بین کونه قد تحملها متعینا علیه و غیره،لان أداءها عند الحاکم واجب فی الجملة لکن بشرط عدم إمکان إقامتها بدون الخروج،و إلا لم یجز.و فی حکم الإقامة التحمل،لوجوبه أیضا علی الأقوی.

و قد یجمع«قضاء حاجة مؤمن».

قوله:«و إذا خرج لشیء من ذلک-إلی قوله-تحت الظلال».

أطلق المصنف و جماعة (7)تحریم المشی تحت الظلال.و الموجود فی النصوص (8)

ص:104


1- 1) التذکرة 1:291.
2- 2) الوسائل 7:408 ب«7»من کتاب الاعتکاف.
3- 3) الکافی 4:178 ح 3،الفقیه 2:122 ح 529،التهذیب 4:288 ح 871،الوسائل ح 2 من الباب المذکور.
4- 4) منها صحیحة الحلبی المذکورة.راجع المستدرک 7:566 ب«8»من کتاب الاعتکاف ح 2.
5- 5) عدة الداعی لابن فهد الحلی:179 و عنه البحار 94:129 ب«66».
6- 6) الفقیه 2:123 ح 538.الوسائل 7:409 ب«7»من أبواب الاعتکاف ح 4.
7- 7) منهم الشیخ فی النهایة:172،و ابن إدریس فی السرائر 1:425.راجع المختلف:255.
8- 8) الکافی 4:178 ح 2،الفقیه 2:122 ح 528،التهذیب 4:287 ح 870،الوسائل 7:408ب«7»من أبواب الاعتکاف ح 3.

و لا الصلاة خارج المسجد إلا بمکة(1) فإنه یصلی بها أین شاء.

و لو خرج من المسجد ساهیا لم یبطل اعتکافه(2).

فروع
الأول:إذا نذر اعتکاف شهر معین و لم یشترط التتابع

،فاعتکف بعضا و أخلّ بالباقی،صح ما فعل و قضی ما أهمل و لو تلفظ فیه بالتتابع استأنف(3).

هو الجلوس تحت الظلال،و اما المشی تحتها فلا تعرض له.و لا ریب ان ما ذکره الجماعة أحوط و إن کان الوقوف مع النص أقوی،و هو خیرة المختلف (1).هذا کله مع الاختیار،اما لو اضطر إلیه بان لا یکون له طریق سواه-و ان بعد-جاز.و کذا القول فی الجلوس.

قوله:«و لا الصلاة خارج المسجد إلا بمکة».

هذا إذا لم یتضیق الوقت عن فعلها فی المسجد،و إلا صلاّها حیث أمکن و لا یبطل اعتکافه بذلک لأنه قد صار ضروریا فیکون معذورا فیه،کما یمضی إلی صلاة الجمعة لو أقیمت بغیره.و ان کان فی ابتداء الخروج هنا لم تکن الضرورة حاصلة.

قوله:«و لو خرج من المسجد ساهیا لم یبطل اعتکافه».

هذا إذا لم یطل الزمان بحیث یخرج عن کونه معتکفا،و إلا بطل و إن انتفی الإثم.و حیث لا یبطل یجب علیه المبادرة حین الذکر،فلو أخر لحظة اختیارا بطل.

قوله:«إذا نذر اعتکاف شهر معین و لم یشترط التتابع-إلی قوله استأنف».

أراد أنه لم یشترط التتابع لفظا کما یدل علیه قوله فی قسیمه:«و لو تلفظ فیه

ص:105


1- 1) المختلف:255.
الثانی:إذا نذر اعتکاف شهر معین

الثانی:إذا نذر اعتکاف شهر معین،و لم یعلم به حتی خرج- کالمحبوس و الناسی-قضاه(1).

الثالث:إذا نذر اعتکاف أربعة أیام

الثالث:إذا نذر اعتکاف أربعة أیام،فأخلّ بیوم قضاه،لکن یفتقر أن یضمّ إلیه آخرین(2)،لیصحّ الإتیان به.

بالتتابع»و الا فنذر الشهر المعین یوجب اشتراط التتابع معنی کما مر.و أراد بقضاء ما أهمل تدارکه،فإنه قد یبقی من الشهر المنذور بقیة فلا یکون فعلها قضاء اصطلاحا.

و لا یجب التتابع فیما یبقی منه بعد انقضاء الشهر المنذور،و ان کانت المتابعة واجبة فی الأداء.و إنما یصح ما فعل إذا کان ثلاثة فصاعدا،و إلا قضی الجمیع.ثمَّ إن کان إخلاله بالباقی عمدا وجب مع التدارک الکفارة.و الأصح ان الحکم فی مشروط التتابع لفظا کذلک،فیتدارک ما بقی من الشهر و یقضی ما حکم ببطلانه،و ان لم یکن متتابعا کما مر.

قوله:«و لم یعلم به حتی خرج،قضاه».

لا إشکال فی قضائه مع العلم بفواته،لکن لو لم یعلم هل فات أم لا لنسیانه، أو غمة الشهور علی المحبوس،فهل یکون الحکم فیه کرمضان فی التخییر و التفصیل؟ الظاهر ذلک،و اختاره فی الدروس (1).

قوله:«فأخل بیوم قضاه لکن یفتقر أن یضم الیه یومین».

الحکم فی الیومین کما مر فی جواز تقدیمهما علیه و تأخیرهما،و نیة الوجوب فی الثانی،و التخییر بینه و بین الندب فی الأول.و لو کان المنذور خمسة وجب أن یضم إلیها سادسا،سواء أفرد الیومین أم ضمهما إلی الثلاثة.و لو اعتکف منها أربعة و أفرد

ص:106


1- 1) الدروس:81.
الرابع:إذا نذر اعتکاف یوم لا أزید لم ینعقد

الرابع:إذا نذر اعتکاف یوم لا أزید لم ینعقد(1)،و لو نذر اعتکاف ثانی قدوم زید صح،و یضیف الیه آخرین.

و أما أقسامه

و أما أقسامه فإنه ینقسم الی واجب و ندب،فالواجب ما وجب بنذر و شبهه، و المندوب ما تبرّع به.فالأول یجب بالشروع.و الثانی لا یجب المضیّ فیه حتی یمضی یومان فیجب الثالث و قیل:لا یجب،و الأول أظهر.و لو شرط فی حال نذره الرجوع إذا شاء،کان له ذلک أیّ وقت شاء و لا قضاء.و لو لم یشترط،وجب استئناف ما نذره إذا قطعه(2).

یوما ضم إلیه یومین کما مر.

قوله:«إذا نذر اعتکاف یوم لا أزید لم ینعقد».

المراد أنه جعل نفی الزیادة قیدا فی اعتکاف الیوم أی ملاحظا فیه عدم الزیادة،أما لو جعله قیدا فی النذر خاصة بمعنی أنه نذره لا غیر فإن ذلک جائز و یضم إلیه آخرین.و نبّه علی حکم الثانی بقوله بعده:«لو نذر اعتکاف ثانی قدوم زید صح و یضیف إلیه آخرین».

قوله:«و لو شرط فی حال نذره الرجوع إذا شاء-إلی قوله-إذا قطعه».

اعلم أن الاشتراط فی الاعتکاف بأن یحله حیث حبسه جائز کالحج.و فائدته تسویغ الخروج منه عند العذر الطارئ بغیر اختیاره،کالمرض و الخوف و نحوهما،فلا یجوز اشتراط الخروج بالاختیار أو إیقاع المنافی کذلک.و محله فی عقد النذر،فلو أطلقه من الاشتراط لم یصح عند إیقاع الاعتکاف.

ثمَّ الاعتکاف المنذور ینقسم باعتبار الشرط و عدمه ثمانیة أقسام:لأنه إما أن یکون متعینا بزمان أو لا،و علی التقدیرین إما أن یشترط فیه التتابع لفظا أو لا،و علی

ص:107

و أما أحکامه فقسمان
اشارة

و أما أحکامه فقسمان:

الأول:إنما یحرم علی المعتکف ستة

الأول:إنما یحرم علی المعتکف ستة:النساء لمسا و تقبیلا و جماعا(1)، التقادیر الأربعة إما أن یشترط علی ربه الرجوع ان عرض له عارض أو لا،فالأقسام ثمانیة.و قد عرفت حکم الأربعة التی لم یشترط فیها،و أما مع الشرط فله الرجوع مع العارض.ثمَّ ان کان الزمان متعینا لم یجب قضاء ما فات فی زمن العارض،سواء اشترط التتابع أم لا.و إن کان مطلقا و لم یشترط التتابع ففی وجوب قضاء ما فات أو الجمیع ان نقض ما فعله عن ثلاثة قولان:أجودهما القضاء،وفاقا للمصنف فی المعتبر (1).و لو شرط التتابع فالوجهان.

إذا تقرر ذلک فقول المصنف:«کان له ذلک أی وقت شاء»أراد به مع حصول العارض لا اقتراحا کما أسلفناه،أو یرید به ما إذا اشترط فی المندوب فإن الخروج جائز منه و ان لم یشترط.و لو أراد علی وجه الإطلاق کما هو الظاهر فإن الشرط باطل.و الأصح أن النذر کذلک.و قوله:«و لا قضاء»یتم أیضا فی المندوب و الواجب المعین،أما المطلق ففیه ما مرّ من الخلاف.و قد قطع فی المعتبر (2)بوجوب قضائه فکأنه یری هنا عدم القضاء مطلقا. و قوله:«و لو لم یشترط وجب استئناف ما نذره إذا قطعه» یتم فی المطلق المشروط التتابع،أما المعین و المطلق بعد مضی ثلاثة فقد تقدم ما فیه من التفصیل.

قوله:«لمسا و تقبیلا و جماعا».

لا خلاف فی تحریم الجماع و فساد الاعتکاف به،أما مقدماته من اللمس و التقبیل فإن لم یکن بشهوة-کما لو وقع التقبیل علی سبیل الشفقة و الإکرام-لم یحرم،

ص:108


1- 1) المعتبر 2:740.
2- 2) المعتبر 2:739.

و شمّ الطیب علی الأظهر(1)،و استدعاء المنیّ،و البیع و الشراء(2)،و المماراة(3).

و معها یأثم للنهی عن مباشرتهن فیه (1)الشاملة لمحل النزاع،و لکن لا یفسد به الاعتکاف لعدم الدلیل علی أصح القولین فیهما.

قوله:«و شمّ الطیب علی الأظهر».

هذا هو الأصح،و فی حکمه الریاحین علی الأقوی لوروده معه فی الخبر (2).

قوله:«و البیع و الشراء».

خصّهما بالذکر لأنهما مورد النص (3).و فی تعدیته إلی ما یساویهما فی المعنی من أنواع التجارة-کالصلح و الإجارة-قولان منشؤهما المشارکة فی الحکمة الصالحة لعلّیة الحکم،و هو الاشتغال عن العبادة المطلوبة من الاعتکاف،و بطلان القیاس.و بالغ العلامة (4)فعدّی التحریم إلی جمیع التجارات و الصنائع المشغلة عن العبادة کالحیاکة و الخیاطة و أشباههما.و هو أولی.و یستثنی من ذلک کله ما تمسّ إلیه الحاجة کشراء ما یضطر إلیه من المأکول و الملبوس،و بیع ما یشتری به ذلک.و شرط فی الدروس تعذّر المعاطاة فی جواز شراء ما یضطر إلیه (5).و بالغ ابن إدریس فمنع من کل مباح لا یحتاج إلیه (6).و یظهر منه فساد الاعتکاف به،و هو ضعیف.

قوله:«و المماراة».

المراء-لغة-الجدال (7)،و المماراة المجادلة.و المراد به هنا المجادلة علی أمر دنیوی أو دینی لمجرد إثبات الغلبة أو الفضیلة کما یتفق للکثیر من المتّسمین بالعلم.

و هذا النوع محرم فی غیر الاعتکاف،و قد ورد التأکید فی تحریمه فی النصوص (8).

ص:109


1- 1) البقرة:187.
2- 2) الوسائل 7:411 ب«10»کتاب الاعتکاف.
3- 3) الوسائل 7:411 ب«10»کتاب الاعتکاف.
4- 4) المنتهی 2:639.
5- 5) الدروس:80.
6- 6) السرائر 1:426.
7- 7) جمهرة اللغة لابن درید 2:1069.
8- 8) الوسائل 8:567 ب«135»من أبواب أحکام العشرة.

و قیل:یحرم علیه ما یحرم علی المحرم،و لم یثبت(1).فلا یحرم علیه لبس المخیط،و لا إزالة الشعر،و لا أکل الصید،و لا عقد النکاح.

و یجوز له النظر فی أمور معاشه،و الخوض فی المباح(2).

و إدخاله فی محرمات الاعتکاف اما بسبب عموم مفهومه،أو لزیادة تحریمه فی هذه العبادة،کما ورد فی تحریم الکذب علی اللّه و رسوله فی الصیام.و علی القول بفساد الاعتکاف بکل ما حرم فیه یتضح فائدته.و لو کان الغرض من الجدال فی المسألة العلمیة مجرد إظهار الحق،ورد الخصم عن الخطأ کان من أفضل الطاعات.فالمائز بین ما یحرم منه و ما یجب أو یستحب النیة،فلیحترز المکلف من تحویل الشیء من کونه واجبا إلی جعله من کبار القبائح.

قوله:«و قیل:یحرم علیه ما یحرم علی المحرم و لم یثبت.إلخ».

هذا القول للشیخ(رحمه اللّه)فی الجمل (1)،و لم یعلم مستنده.و فی المبسوط جعله روایة و قال:إنها مخصوصة بما ذکر من المحرمات (2).و ظاهر هذا القول تحریم کل ما یحرم علی المحرم لأن«ما»من صیغ العموم،و ینبه علیه عطف المصنف(رحمه اللّه)عدم تحریم المخیط و ما بعده بالفاء تفریعا علی عدم ثبوته،إذ مقتضاه أنه لو ثبت حرمت هذه الأشیاء.و فی التذکرة أن هذا القول لیس علی وجه العموم لأنه لا یحرم علیه لبس المخیط إجماعا،و لا إزالة الشعر،و لا أکل الصید،و لا عقد النکاح (3)، فبین هذا التخصیص و تفریع المصنف بعد إطلاق القول تدافع.و ما حکیناه عن المبسوط مشعر بتخصیص العلامة.و کیف کان فالقول ضعیف و هذه المستثنیات جائزة له.

قوله:«و یجوز له النظر فی أمور معاشه و الخوض فی المباح».

أما النظر فیما یضطر إلیه من المعاش فلا ریب فی جوازه،و أما ما لا یحتاج إلیه

ص:110


1- 1) الجمل و العقود«الرسائل العشر»:222.
2- 2) المبسوط 1:293.
3- 3) التذکرة 1:286.

و کل ما ذکرناه من المحرّمات علیه نهارا،یحرم علیه لیلا عدا الإفطار.

و من مات قبل انقضاء الاعتکاف الواجب(1)،قیل:یجب علی الولی القیام به،و قیل:یستأجر من یقوم به.و الأول أشبه.

القسم الثانی:فیما یفسده
اشارة

القسم الثانی:فیما یفسده.و فیه مسائل:

الأولی:کل ما یفسد الصوم یفسد الاعتکاف

الأولی:کل ما یفسد الصوم یفسد الاعتکاف،کالجماع و الأکل و الشرب و الاستمناء.

و الخوض فی المباح بغیر فائدة دینیة فینبغی للمعتکف تجنبه،بل قیل بتحریمه علیه.

و وظیفته أن یشتغل بالعبادة من دعاء و ذکر و قراءة و نحو ذلک.و أما الاشتغال بالدرس و التدریس و مطالعة العلم الدینی فمن أفضل الأعمال.

قوله:«و من مات قبل انقضاء الاعتکاف الواجب.إلخ».

أطلق الشیخ (1)وجوب قضاء الولی ذلک عنه،لعموم ما روی من أن من مات و علیه صوم واجب یجب علی ولیّه قضاؤه (2).و یجب تقییده بما إذا کان قد استقرّ فی ذمته قبل ذلک أو تمکن من قضائه فلم یفعل،کما هو المعتبر فی الصوم،و إلا لم یتجه الوجوب علی الولی،إذ لیس للاعتکاف نص علی الخصوص.و یبقی فی أصل المسألة بحث آخر و قد سبق التنبیه علیه،و هو أن نذر الاعتکاف أو مطلق الاعتکاف الواجب لا یستلزم إیجاب الصوم،و إن اقتضی فعله فیه فیجوز إیقاعه فی صوم شهر رمضان و غیره،و حینئذ لا یتم القول بالوجوب علی الولی هنا بمجرّد وجوب الاعتکاف إذ لیس هناک صوم واجب یدخل فی عموم الأخبار المتقدمة،و إنما یتم فیما إذا کان قد نذر الصوم معتکفا فحینئذ یتعذر قضاء الصوم من دون الاعتکاف،فیجب علی الولی قضاء الصوم مع تمکنه من فعله قبل الموت،و یتبعه الاعتکاف من باب المقدمة،

ص:111


1- 1) المبسوط 1:293.و فیه:«فی أصحابنا من قال:یقضی عنه ولیه.».
2- 2) الکافی 4:123 ح 1،الوسائل 7:241 ب«23»من أبواب أحکام شهر رمضان ح 5.

فمتی أفطر فی الیوم الأول أو الثانی.لم یجب به کفارة إلا أن یکون واجبا.

و إن أفطر فی الثالث،وجب الکفارة.و منهم من خصّ الکفارة بالجماع حسب،و اقتصر فی غیره من المفطرات علی القضاء و هو الأشبه(1).

و حیث وجب علی الولی القضاء هنا،فحکمه حکم ما سبق من جواز الاستنابة، و وجوبه علی الأولیاء المتعدّدین،و کون المنکسر کفرض الکفایة،إلی غیر ذلک من الأحکام.

قوله:«فمتی أفطر فی الیوم الأول أو الثانی لم یجب به کفارة-إلی قوله -و هو الأشبه».

لا خلاف فی فساد الاعتکاف بما یفسد به الصوم لأنه شرطه،و فساد الشرط یقتضی فساد المشروط،و لا فی وجوب الکفارة إذا کان الإفساد بالجماع فی اعتکاف واجب،سواء أ کان متعینا أم لا.و إنما الخلاف فی وجوبها بإفساد المندوب و هو قبل دخول الثالث و ما فی حکمه،و بإفساده مطلقا بغیر الجماع.و منشؤه إطلاق النصوص (1)بوجوب الکفارة بالجماع من غیر تقیید بالواجب،و عدم ذکر غیره من المفسدات.

و الوجه فی ذلک التفصیل.و هو أن إفساد المندوب لا یوجب شیئا بالجماع و غیره لجواز قطعه اختیارا،فکیف یتوجه وجوب الکفارة به،نعم ذلک یتجه علی مذهب الشیخ فی المبسوط (2)حیث أوجبه بالشروع.و إن کان واجبا و أفسده بالجماع وجبت الکفارة لإطلاق النصوص بذلک.و ان کان إفساده بغیره من مفسدات الصوم،فإن کان متعیّنا بنذر و شبهه وجبت کفارة سبب الوجوب من نذر أو عهد أو یمین،فالکفارة لیست من جهة کونه اعتکافا،بل من جهة مخالفة السبب الواجب.

و ان کان الواجب غیر متعیّن وجب قضاؤه خاصة.

ص:112


1- 1) الوسائل 7:406 ب«6»من کتاب الاعتکاف.
2- 2) المبسوط 1 289.

و یجب کفارة واحدة إن جامع لیلا(1).و کذا لو جامع نهارا فی غیر رمضان.و لو کان فیه لزمه کفارتان.

الثانیة:الارتداد موجب للخروج من المسجد،و یبطل الاعتکاف

الثانیة:الارتداد موجب للخروج من المسجد،و یبطل الاعتکاف(2)، قوله:«و تجب کفارة واحدة إن جامع لیلا.إلخ».

قد تقدم أن الجماع فی المندوب لا یوجب شیئا و فی الواجب یوجبها.و حینئذ فیجب تقیید قوله:«و کذا إن جامع نهارا فی غیر رمضان»بما إذا لم یکن الصوم متعیّنا بالنذر و شبهه،کالثالث للمندوب و النذر المطلق،و إلا وجب علیه کفارتان کرمضان:أحدهما للاعتکاف و الأخری للصوم الواجب،لکن کفارة الصوم تجب بحسب سببها حتی لو کان قضاء رمضان بعد الزوال-و الاعتکاف واجب-وجب علیه کفارة الاعتکاف،و کفارة من أفطر فی قضاء رمضان کذلک،و تقیید قوله:«و لو کان فیه لزمه کفارتان»بما إذا کان الاعتکاف فیه واجبا بالنذر و شبهه أو کونه ثالثا، و إلا فکفارة واحدة لأجل الصوم خاصة.

و جملة الأمر أن الجماع إن کان نهارا فی اعتکاف واجب فی شهر رمضان أو ما تعین صومه فکفارتان،لاختلاف الأسباب المقتضی لتعدّد المسبّبات،و التداخل علی خلاف الأصل.و إن کان الجماع لیلا فکفارة واحدة للاعتکاف.و لو کان الإفساد بباقی أسباب فساد الصوم وجب نهارا کفارة واحدة،و لا شیء لیلا.و لو فعل غیر ذلک من المحرمات علی المعتکف کالتطیب و المماراة أثم و لا کفارة.و لو کان بالخروج فی واجب متعین بالنذر و شبهه وجبت کفارته.و لو کان بالخروج فی ثالث المندوب فالإثم و القضاء لا غیر.و کذا لو أفسده بغیر الجماع.و اعلم أن فی کفارة الاعتکاف قولین مرویین:أحدهما کفارة رمضان،و الآخر کفارة ظهار (1).و الثانی أصح روایة،و الأول أشهر فتوی.

قوله:«الارتداد موجب للخروج من المسجد،و یبطل الاعتکاف.إلخ».

الأصح الإبطال إذا لم یکن قد اعتکف ثلاثة لامتناع القربة من الکافر،و لأنه

ص:113


1- 1) الوسائل 7:406 ب«6»من کتاب الاعتکاف.

و قیل:لا یبطل،و إن عاد بنی،و الأول أشبه.

الثالثة:قیل:إذا أکره امرأته علی الجماع،و هما معتکفان

الثالثة:قیل:إذا أکره امرأته علی الجماع،و هما معتکفان(1) نهارا فی شهر رمضان،لزمه أربع کفارات.و قیل:یلزمه کفارتان،و هو الأشبه.

نجس یجب إخراجه من المسجد،و هو مناف للاعتکاف،فیبطل لاستحالة اجتماع المتنافیین.و لو مضی ثلاثة بنی علیها بعد الإسلام إن کان بقی علیه من الواجب شیء.

قوله:«قیل:إذا أکره امرأته علی الجماع و هما معتکفان.إلخ».

و قد تقدم فی الصوم أن المکره لزوجته یتحمل عنها الکفارة،و هنا لا نص علی الخصوص،و حینئذ فتحمّل کفارة الصوم هنا واضح.و أما الاعتکاف فالأصل یقتضی عدم التحمّل،و من ثمَّ ذهب إلیه المصنف.و کان حقه أن یوجب علیه ثلاث کفارات:اثنتان عنه لرمضان و الاعتکاف،و الأخری لتحمل کفارة الصوم.نعم هذا یتوجه علی القول بعدم تحمل کفارة الصوم أیضا فإن فیه خلافا إلا أن المصنف لا یقول به.و قد أطلق الکفارتین أیضا فی المعتبر (1).و المشهور التحمل هنا أیضا،بل قال العلامة فی المختلف:«إن القول بذلک لم یظهر له مخالف» (2)و فی الدروس«لا نعلم فیه مخالفا سوی المعتبر» (3)و کأنه أراد صاحب المعتبر،و إلا فقد صرح هنا أیضا بالخلاف،و حکاه قولا سابقا لکن لم نعلم قائله.و کیف کان فالعمل علی ما ذکره الأصحاب متعیّن و ان کان العدم أقوی دلیلا.و لو کان الجماع لیلا فکفارتان.و کذا یتضاعف لو کان فی واجب غیر شهر رمضان،و إنما خصه هنا بالذکر تفریعا علی ما أسلفه من عدم تعدّد الکفارة إلا فی نهاره.

ص:114


1- 1) المعتبر 2:742.
2- 2) المختلف:254.
3- 3) الدروس:81.
الرابعة:إذا طلّقت المعتکفة رجعیة

الرابعة:إذا طلّقت المعتکفة رجعیة،خرجت الی منزلها(1)،ثمَّ قضت واجبا إن کان واجبا،أو مضی یومان،و إلا ندبا.

الخامسة:إذا باع أو اشتری،قیل:یبطل اعتکافه

الخامسة:إذا باع أو اشتری،قیل:یبطل اعتکافه(2)،و قیل:یأثم و لا یبطل،و هو الأشبه.

السادسة:إذا اعتکف ثلاثة متفرقة

السادسة:إذا اعتکف ثلاثة متفرقة،قیل:یصحّ(3)،لأن التتابع لا یجب إلاّ بالاشتراط،و قیل:لا،و هو الأصح.

قوله:«إذا طلقت المعتکفة رجعیة خرجت إلی منزلها».

لتعیّن الاعتداد علیها فیه و لا یتم إلا بالخروج فیجب.و هذا یتم مع کون الاعتکاف مندوبا أو واجبا غیر متعین،أو مع شرطها الحل عند العارض.و لو کان معینا من غیر شرط،فالأقوی اعتدادها فی المسجد زمن الاعتکاف فإن دین اللّه أحق أن یقضی.و علی تقدیر الخروج یقضی ما فات-مع وجوبه-بعد انقضاء العدة،ان لم تکن قد اشترطت،و إلا لم یجب القضاء.و علی ما اختاره المصنف فی المعتبر (1)یقضی الواجب المطلق مطلقا.و من هنا یعلم ان إطلاق المصنف القضاء علیها لیس بجید.

ثمَّ المقضی هو جمیع زمن الاعتکاف ان کان واجبا و لم یمض منه ثلاثا،و إلا فالمتروک خاصة.و لو کان ثالث المندوب قضته مضافا إلی یومین کما مر.

قوله:«إذ باع أو اشتری قیل:یبطل اعتکافه.إلخ».

الأصح عدم البطلان.و کذا لا یبطل العقد أیضا علی الأقوی،لأن النهی فی المعاملات لا یدل علی الفساد.و غیر البیع من العقود و الإیقاعات حکمه فی عدم البطلان و الابطال حکم البیع بطریق أولی.

قوله:«إذا اعتکف ثلاثة متفرقة قیل:یصح.إلخ».

التفریق هنا یحتمل معنیین،و کل منهما مختلف فیه«أحدهما»ان یعتکف النهار

ص:115


1- 1) المعتبر 2:739.

..........

خاصة فی الثلاثة و یترک اللیل،فإن الشیخ (1)یجیزه مع الإطلاق،و إن کان المصنف قد حکاه عنه مع اشتراطه،و قد تقدم (2)تحقیقه.و«الثانی»أن یعتکف یوما عن نذره مثلا و یوما عن عهده ثمَّ الثالث عن النذر و هکذا.و هذا یصدق علیه التفریق باعتبار اختلاف الأنواع.و قد تقدم الخلاف فی جوازه أیضا و ان کانت الصحة أقوی.و المعنی الأول أدخل فی هذه العبارة،و أوفق للفتوی بعدم الصحة.

ص:116


1- 1) المبسوط:1:290.
2- 2) فی ص 96.

کتاب الحجّ

اشارة

کتاب الحجّ

ص:117

ص:118

کتاب الحج و هو یعتمد علی ثلاثة أرکان.

الأول:فی المقدمات
اشارة

الأول:فی المقدمات،و هی أربع:

المقدمة الأولی الحج

المقدمة الأولی الحج و ان کان فی اللغة القصد،فقد صار فی الشرع اسما لمجموع المناسک المؤدّاة فی المشاعر المخصوصة(1).و هو فرض علی کلّ من اجتمعت فیه الشرائط الآتیة،من الرجال و النساء و الخناثی.

قوله:«الحج و ان کان فی اللغة القصد فقد صار فی الشرع اسما لمجموع المناسک المؤداة فی المشاعر المخصوصة».

أشار بقوله:«فقد صار»الی آخره الی اختیار ثبوت الحقائق الشرعیة،و أنّ نقل الحج و نظائره من العبادات عن معناه اللغوی قد صار علی وجه الحقیقة،إذ لا خلاف فی تحقق النقل فی الجملة.و تحقیق المسألة فی الأصول.

ثمَّ علی تقدیر النقل اختلف الأصحاب فی تعریف الحج،فبعضهم (1)عرّفه بأنّه القصد الی بیت اللّه تعالی لأداء مناسک مخصوصة.لأنّ النقل لمناسبة أولی منه لا لمناسبة،و لأنّه المتبادر من قوله تعالی وَ لِلّهِ عَلَی النّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ (2).و من

ص:119


1- 1) کالشیخ فی المبسوط 1:296.
2- 2) آل عمران:97.

..........

قولهم فی الاستعمال الشائع:حجّ بیت اللّه.و فی هذا التعریف مع حججه بحث، و لنا علیه إیرادات کثیرة یطول الکلام فیها قد حققناها فی موضع آخر.

و المصنف عرّفه بأنّه«اسم لمجموع المناسک»الی آخره بناء علی أنّ المتبادر الی الفهم عند أهل الشرع أنّ الحجّ عبادة مرکبة من جملة عبادات کالصلاة المؤلفة من الافعال و الأذکار المخصوصة.و لا یعارضه أنّ المعنی الأوّل یوجب تخصیص المعنی اللغوی،و هذا یوجب النقل،و التخصیص خیر منه،لأنّ ذلک حیث لا یثبت النقل و الحق ثبوته و المراد بالمناسک العبادات المخصوصة،و بالمشاعر محال العبادة فیکون مجموع المناسک فی التعریف بمنزلة الجنس و الباقی بمنزلة الفصل یخرج باقی العبادات.

و یرد علیه أمور:

الأوّل:أنّه إذا کان اسما للمجموع یلزم من فوات بعضها فواته،لأنّ المجموع یفوت بفوات بعض اجزائه،و من المعلوم انّ من أخلّ ببعضها سهوا ممّا لیس بمبطل للحج یصح حجّه،مع أنّ المأتی به لیس مجموع المناسک.

و أجیب:بأنّ الکلام فی المهیّة المعرّفة لا المجزیة،لأنّ الاجزاء انّما جاء بوضع الشارع و استغنائه بالبعض عن البعض،و صدق اسم الحج علی البعض مجاز.

و فیه:انّ التعریف للحج الشرعی،و لا معنی له الاّ ما سمّاه الشارع حجّا سواء أ کان أکمل الأفراد أم لا.و غایة ما هنا أن یکون بعض الأفراد أکمل من بعض.

و یمکن ان یکون المجموع فی العبارة إشارة إلی دفع توهم کون کلّ واحد من تلک المناسک یسمی حجّا،و إنّما الحج أمر مجموع من المناسک،فإنّه لو حذف المجموع یصیر الحج اسما للمناسک،و هی محتملة لإرادة المجموع و کلّ واحد من الافراد،و لا شک انّ الحجّ الصحیح یقتضی مجموع مناسک کیف کان،و حینئذ فکلّ مجموع منها صحّ معه الحج یدخل فی التعریف.و ینبغی حینئذ حمل اللام علی مجرّد

ص:120

و لا یجب بأصل الشرع إلاّ مرّة(1) واحدة،و هی حجّة الإسلام.

الجنس أو نحوه ممّا لا یوجب الاستغراق،و ان أرید العهد یحمل مجموع المناسک علی مجموع منها فانّ ذلک فی مثل هذا الترکیب جائز.

الثانی:ان أراد المناسک الصحیحة لم یحتج الی قوله:«المؤداة فی المشاعر المخصوصة»لأنّها لا تکون الاّ کذلک.و ان أراد الأعمّ دخل الفاسد و هو غیر شرعی،و التعریف انّما هو للحجّ الشرعی،و أفعاله لا تکون إلاّ مؤداة فی المشاعر المخصوصة.

و جوابه:انّ المناسک فی التعریف بمنزلة الجنس کما مرّ،فیدخل فیه باقی العبادات،فلا بدّ له من فصل یخرجها،و لا یستغنی عن باقی التعریف من هذه الجهة.

الثالث:انتقاضه فی طرده بالعمرة فإنها اسم للمجموع المذکور.

و جوابه:خرجت بالمشاعر المخصوصة فانّ مشاعر الحج و هی موضع نسکه غیر مشاعر العمرة و ان کانت مشاعرها أخصّ مطلقا فإنّ المغایرة فی الجملة حاصلة.

الرابع:انطباقه علی کلّ عبادات مقیدة بمکان،لما عرفت من انّ المناسک هی العبادات،و المشاعر مکانها.

و جوابه:خرج غیر الحج بالمخصوصة أیضا فإنّ هذا القید لا یستعمل فی التعریف الاّ کذلک و ان استلزم الاجمال.و یجوز أن یکون اللام فی قوله:«المشاعر المخصوصة»للعهد الذهنی اعنی مشاعر مکّة المعهودة فإنّ هذا الاسم قد غلب علیها بحیث لا یتبادر غیره غالبا.

و اعلم أنّ فی قوله فی أوّل التعریف«اسما»دلالة علی کون التعریف لفظیا لا صناعیّا،و حینئذ فلا یشترط فیه الاطّراد و الانعکاس.فان حصلا کان من کماله.و ان عدما لم یدل علی إخلاله.

قوله:«و لا یجب بأصل الشرع إلاّ مرة».

أراد بأصل الشرع ما وجب بغیر سبب من قبل المکلّف کالنذر و الإفساد فإنّ الشرع أوجبه لکن لا بأصله.

ص:121

و تجب علی الفور.و التأخیر مع الشرائط کبیرة موبقة(1).

و قد یجب الحج بالنذر،و ما فی معناه(2)،و بالإفساد(3)،و بالاستیجار للنیابة.و یتکرر بتکرر السبب.

و ما خرج عن ذلک مستحبّ.

و یستحب لفاقد الشروط،کمن عدم الزاد و الراحلة إذا تسکّع(4)، سواء شّق علیه السعی أو سهل،و کالمملوک إذا أذن له مولاه.

قوله:«و التأخیر مع الشرائط کبیرة موبقة».

لا خلاف فی ذلک عندنا،و الأدلّة علیه من الکتاب (1)و السنة کثیرة (2).و الموبقة هی المهلکة،و هی کنایة عن شدّة عذابها فی الآخرة أو المؤاخذة علیها فی الدنیا، فیصیر مؤخّر الحج بمنزلة الهالک.

قوله:«بالنذر و ما فی معناه».

هو العهد و الیمین.و لو لم یعطف علیه الإفساد و الاستیجار لکانا فی معناه أیضا.

قوله:«و بالإفساد».

لا فرق فی وجوب الحج ثانیا بإفساده،بین کونه واجبا أو مندوبا،فانّ المندوب یجب بالشروع فیه.

قوله:«کمن عدم الزاد و الراحلة إذا تسکّع».

التسکع لغة التردد (3).و المراد به[هنا] (4)تکلّف الحج مع تحمل المشقة فیه، لعدم اجتماع أسبابه کأنّه یصیر بسبب ذلک متردّدا فی امره متحیرا فی اکتساب رزقه

ص:122


1- 1) آل عمران:97 و غیرها.
2- 2) انظر الوسائل 8:3،أبواب الحج و شرائطه.
3- 3) انظر جمهرة اللغة ابن درید 2:840،لسان العرب 6:307.
4- 4) من«م»و«ک».
المقدمة الثانیة فی الشرائط
اشارة

المقدمة الثانیة فی الشرائط،و النظر فی:حجة الإسلام،و ما یجب بالنذر،و ما فی معناه،و فی أحکام النیابة.

القول فی حجة الإسلام

القول فی حجة الإسلام.

و شرائط وجوبها خمسة:

الأول:البلوغ و کمال العقل

الأول:البلوغ و کمال العقل،فلا یجب علی الصبی،و لا علی المجنون.

و لو حجّ الصبی،أو حجّ عنه أو عن المجنون،لم یجز عن حجّة الإسلام.و لو دخل الصبیّ الممیّز أو المجنون فی الحج ندبا ثمَّ کمل کل واحد منهما و أدرک المشعر أجزأ عن حجة الإسلام علی تردد(1).

من (1)زاده و راحلته.

قوله:«و لو دخل الصبی الممیّز أو المجنون الی قوله:«علی تردّد».

منشأ التردّد من وقوع بعض الأفعال بنیّة الندب،و قبل المخاطبة بالوجوب، فلا یجزی عن الواجب،خصوصا إذا قلنا انّ أفعال الصبی تمرینیة لا شرعیّة،و من بقاء معظم الافعال واجبة،و ما مضی بنیّة الندب لا یستحیل اجزاؤه عن الفرض، فقد وقع ذلک فی بعض المواضع.کذا علّلوه (2)،و فیه نظر،فانّ کون معظم الافعال موافقة للوجه لیس دلیلا علی إلحاق الباقی به.مع انّه لا یتم فی جمیع الأنواع کما سیأتی.و اجزاء بعض المندوبات عن الواجب فی بعض المواضع لدلیل لا یقتضی إلحاق غیره به.

و الحال انّه لا نصّ هنا علی شیء،و انّما وقع النص فیهما بعدم اجزاء ما حصل منهما من الحج عن حجة الإسلام.لکن الفتوی بالاجزاء مشهورة،بل ادّعی العلامة

ص:123


1- 1) فی«ج»و زاده.
2- 2) علله العلامة فی المنتهی 2:649.

..........

علیه فی التذکرة الإجماع (1)،و فی القواعد جزم به (2)،و فی المنتهی توقف فی حکمه[1]، و فی التحریر تنظّر[2].و المعتمد الاجزاء تعویلا علی الإجماع المنقول،و عدم العلم بالمخالف علی وجه یقدح فیه.

و قول المصنف:«فأدرک المشعر أجزأ»شامل لمن کمل قبل الوصول الی المشعر،و فیه إذا بقی منه جزء،لأنّ إدراکه یتحقق به کما سیأتی.و لو کان الکمال بعد مفارقته لکن امکنه الرجوع الیه و إدراک اضطراریّة بنیّة الوجوب أمکن الإجزاء أیضا مع فعله.

بقی فی المسألة أمور:

«ألف»:لا ریب علی تقدیر الإجزاء فی وجوب نیة الوجوب بباقی الأفعال بعد الکمال،لوجود المقتضی له،و کون ما مضی من الإحرام و التلبیة و الوقوف بعرفة -لو کان الکمال بعد مفارقتها-مجزیا عن الواجب و ان وقع بنیّة الندب.

لکن قد ذکر جماعة-منهم الشهید(رحمه اللّه)فی الدروس-أنّهما یجددان نیة الوجوب (3)فیمکن أن یریدوا به نیّة الوجوب لباقی الافعال کما ذکرناه أو للوقوف الذی قد حصل الکمال فی أثنائه،و الأمر فیهما واضح،و یمکن أن یریدوا به تجدید نیّة الإحرام علی وجه الوجوب،لأنّه مستمر الی أن یأتی بالمحلل،فیکون النیة فی أثنائه واجبة لما بقی منه کما لو کان فی أثناء الوقوف،و أن یریدوا به نیّة باقی النسک جملة من حج أو عمرة-بناء علی وجوب نیّة الجملة-و هی النیة التی تذکر عند الخروج،فإذا

ص:124


1- 1) التذکرة 1:299.
2- 2) قواعد الأحکام 1:74.
3- 5) الدروس:83.

و یصحّ إحرام الصبی الممیّز و إن لم یجب علیه(1).و یصحّ أن یحرم عن غیر الممیز ولیه ندبا،و کذا المجنون.

فات بعضها جدّد للباقی.و فی وجوب التجدید بهذین المعنیین نظر،و إن کان الأوجه الوجوب فی الأوّل و العدم فی الثانی.

«ب»:أطلق القائلون بالاجزاء عن حجة الإسلام ذلک من غیر تعرض لکونه مستطیعا قبل ذلک للحج من حیث الزّاد و الراحلة و غیرهما أو غیر مستطیع،فإن أرادوا ذلک الإطلاق فهو مشکل،لأنّ البلوغ و العقل أحد الشرائط الموجبة،کما أنّ الاستطاعة کذلک،فوجود أحدهما (1)دون الآخر غیر کاف فی الوجوب.و صرّح جماعة من المتأخرین باشتراطها سابقا و لا حقا.و هو ظاهر اختیار الدروس (2)،و هو أقوی.و لعلّ مراد المطلق ذلک بمعنی انّ حصول ذلک الشرط فی الأثناء کاف بالنسبة إلیه.

«ج»:هذا الحکم یتوجّه فی القارن و المفرد حیث انّ عمرتهما مؤخّرة فیقع بعد ذلک بنیة الوجوب.امّا فی المتمتّع فیقوی الاشکال لوقوع جمیع العمرة مندوبة، مضافة الی بعض الحج،فیبعد اجزاؤها عن الواجب مع عدم النص علیه خصوصا علی التعلیل بانّ معظم الافعال بعد واقعة بنیّة الوجوب،فانّ المتقدّم منها-خصوصا الأرکان-أعظم و أکبر.و الفتوی مطلقة و کذلک الإجماع المنقول،فینبغی استصحابهما فی الجمیع.و مال إلیه فی الدروس حیث قال:«و یعتد بالعمرة المتقدمة لو کان الحج تمتعا فی ظاهر الفتوی» (3).و قوّی شارح تردّدات الکتاب العدم (4).

قوله:«و یصحّ إحرام الصبی الممیّز و إن لم یجب علیه».

لا إشکال فی صحة إحرام الممیّز من حیث هو ممیز،و ان کانت الصحة متوقفة

ص:125


1- 1) فی«ج»و«م»أحدها.
2- 2) الدروس:83.
3- 3) الدروس:83.
4- 4) إیضاح ترددات الشرائع 1:136.

و الولیّ هو من له ولایة المال،کالأب،و الجدّ للأب،و الوصیّ(1).

و قیل:للأمّ ولایة الإحرام بالطفل(2).

و نفقته الزائدة تلزم الولیّ دون الطفل(3).

علی أمر آخر کإذن الأبوین،لأنّ الحج المندوب متوقف علی إذنهما علی الأقوی.و فی القواعد جعله موقوفا علی إذن الأب (1)،و أطلق الشیخ(رحمه اللّه)[1]عدم توقفه علیهما و ان کان مستحبّا.و لا فرق فی ذلک بین الصغیر و الکبیر و یختص الصغیر باشتراط اذن الولی و ان لم یکن أبا.و امّا المجنون و غیر الممیّز فیحرم عنهما الولیّ لا بمعنی کونه نائبا عنهما بل بأن یجعلهما محرمین سواء أ کان محلاّ أم محرما فهو فی الحقیقة محرم بهما لا عنهما،فیقول:«اللّهم إنّی قد أحرمت بابنی هذا الی آخر النیة».و لو نوی «أحرم به الی آخره»صحّ.و یکون المولّی علیه حاضرا عنده و یأمره بالتلبیة إن أحسنها و الاّ لبّی عنه.و یلبسه الثوبین،و یجنّبه تروک الإحرام.فإذا أراد الطواف فعل به صورة الوضوء ثمَّ طاف به،و لو فی حال طوافه ان لم یمکنه المشی.و کذا یأمره بإیقاع صورة الصلاة إن أمکن،و الاّ صلّی عنه.و هکذا القول فی جمیع الافعال.

قوله:«کالأب و الجدّ للأب،و الوصی».

و لو وکّلوا أحدا صحّ أن یتولی ذلک،فان ذلک فعل یدخله النیابة.

قوله:«و قیل:للأم ولایة الإحرام بالطفل».

هذا هو الأصح لصحیحة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام،و فیها «انّ لها اجره» (2).

قوله:«و نفقته الزائدة تلزم الولی دون الطفل».

المراد بها ما یغرمه زائدا علی ما یغرمه لو کان حاضرا فی بلده،کآلات السفر

ص:126


1- 1) قواعد الاحکام 1:72.
2- 3) التهذیب 5:6 ح 16،الاستبصار 2:146 ح 478،الوسائل 8:37 ب«20»من أبواب وجوب الحج ح 1.
الثانی:الحریة

الثانی:الحریة،فلا یجب علی المملوک و لو أذن له مولاه(1).و لو تکلّفه بإذنه صحّ حجّه،لکن لا یجزیه عن حجّة الإسلام.فإن أدرک الوقوف بالمشعر معتقا أجزأه(2).

و المرکب و غیرهما ممّا کان مستغنیا عنه فی حضره.و انّما یلزمه ذلک مع بقاء نفقة مأکله و نحوه علی ما کان،امّا لو نقصت فی السفر نقصانا یقابل الزائد من وجه آخر أو بعضه،ففی غرامة المقابل نظر،أظهره مقابلة المجموع بالمجموع لا الأفراد الخاصة، فلا یغرم المقابل مطلقا و کذا یغرم الولی کفارات الإحرام اللاحقة للصبی اللازمة عمدا و سهوا،کالصید و هو منصوص (1).امّا اللازمة عمدا لا سهوا-کالطیب و اللبس-فان فعله ناسیا فلا شیء (2)،و عامدا وجهان مبنیان علی انّ عمد الصبی عمد أو خطأ،فعلی الأول یجب علی الولی،و لا شیء علی الثانی.و قد نصّوا علی انّ عمده فی الجنایة علی الآدمی خطأ،و قوّی فی التذکرة الثانی (3).و یترتب علیهما ما لو وطأ عمدا حیث یفسد به الحج،فعلی الثانی لا یجب القضاء بعد البلوغ،و علی الأوّل یحتمله،لانّه من أحکام العامد.و یضعّف بأنّ إیجاب القضاء انّما یتوجّه إلی المکلّف، و هو منتف.

قوله:«و لو أذن له مولاه».

بمعنی عدم وجوب تلبسه به مع إذنه.لکن لو تلبّس وجب کغیره من افراد المندوب منه.و حینئذ فللسید الرجوع فی الاذن قبل التلبس لا بعده.و لو لم یعلم العبد برجوعه قبل التلبس حتّی فعله فالظاهر وجوب الاستمرار.

قوله:«فإن أدرک الوقوف بالمشعر معتقا أجزأه».

إنّما جزم بالاجزاء هنا

ص:127


1- 1) الفقیه 2:265 ح 1291،التهذیب 5:409 ح 1424،الکافی 4:303 ح 1،الوسائل 8:208 ب«17»من أبواب أقسام الحج ح 5.
2- 2) کذا فی«ج»و«ن»و هو الصحیح ظاهرا و فی سائر النسخ فلا شیء علیه.
3- 3) التذکرة 1:298.

و لو أفسد حجّه ثمَّ أعتق مضی فی الفاسد،و علیه بدنة،و قضاه، و أجزأه عن حجة الإسلام.و إن أعتق بعد فوات الموقفین،وجب القضاء، و لم یجز عن حجة الإسلام(1).

و تردد فی الصبی و المجنون لوجود النص فیه (1)دونهما.

و الکلام فی وجوب تجدید نیة الوجوب و غیره من الأحکام السابقة آت هنا، غیر إنّ اشتراط الاستطاعة السابقة هنا أقوی إشکالا،خصوصا علی القول بإحالة ملکه.و ربّما قیل بعدم اشتراطها سابقا هنا بخلافهما.نعم یشترط وجودها للباقی قطعا لمشارکته لهما فی الحکم.و قطع فی الدروس باشتراطها فیه متقدمة و لاحقة (2)و لم یتعرض الأکثر لشیء.

قوله:«و لو أفسد حجّة ثمَّ أعتق-إلی قوله-و لم یجز عن حجة الإسلام».

لمّا کان الحج المأذون صحیحا و إحرامه متعبدا (3)به یترتب علیه أحکامه،و من جملتها وجوب المضیّ فیه مع إفساده و قضاؤه کالحر.و یصح منه القضاء فی حال رقّه و لیس للسید منعه من القضاء،لأنّ اذنه فی الحج اذن فی مقتضاه،و من جملته القضاء لما أفسده.و لو أعتقه بعد التلبس به فان کان قبل الوقوف بالمشعر مضی فیه و قضاه و أجزأه عن حجّة الإسلام،سواء جعلنا إکمال الأولی عقوبة و الثانیة حجّة الإسلام أم عکسنا،امّا الأوّل فظاهر،لوقوع حجة الإسلام فی حال الحریة التامة،و امّا الثانی فلأنّ الحجة لو صحّت لاجزأت عن حجة الإسلام،فکذا إذا أفسدت فأکملت و قضیت،لأنّ الفعلین قائمان مقامها.و لو کان العتق بعد فوات الموقفین کان علیه إتمام الحجة و یلزمه القضاء و حجة الإسلام.و یجب علیه البدأة بحجّة الإسلام،فلو

ص:128


1- 1) الفقیه 2:265 ح 1290،الاستبصار 2:148 ح 485،التهذیب 5:5 ح 13،الوسائل 8:35 ب«17»من أبواب وجوب الحج ح 2.
2- 2) الدروس 83.
3- 3) فی«و»و«ل»معتدا به».
الثالث:الزاد و الراحلة

الثالث:الزاد و الراحلة،و هما یعتبران فیمن یفتقر الی قطع المسافة(1) و لا تباع ثیاب مهنته(2) و لا خادمه،و لا دار سکناه للحج(3).

قدم القضاء قیل:ینعقد بحجّة الإسلام لأنّها آکد،و کان القضاء فی ذمته.و الوجه عدم الاجزاء عن أحدهما.و انما یجب علیه حجة الإسلام مع حصول الاستطاعة الشرعیة،فلو لم تکن حاصلة قدّم القضاء إذ یکفی فیه الاستطاعة العادیة.

قوله:«و هما معتبران فیمن یفتقر الی قطع المسافة».

احترز بالمفتقر الی قطع المسافة عن أهل مکّة و ما قاربها ممّن یمکنه السعی من غیر راحلة بحیث لا یشق علیه عادة،فإنّ الراحلة حینئذ غیر شرط.و لو لم یتمکن من المشی إلی مثل عرفة اعتبر فی حقه وجود ما یندفع به حاجته کالبعید.و لو أمکن البعید المشی من غیر مشقة لم یجب.و فی تحدید القرب الموجب لذلک خفاء.امّا الزاد فیعتبر فی الجمیع فمن لم یجده لم یلزمه الحج.

و لا یشترط فی الراحلة و الآلات ملک العین،بل التمکن منها تملّکا أو استئجارا.

قوله:«و لا تباع ثیاب مهنته».

المهنة بالفتح:الخدمة.و نقل الجوهری عن الکسائی الکسر،و أنکره الأصمعی و یقال:امتهنت الشیء:ابتذلته (1).و المراد بثیاب المهنة ما یبتذل منها غالبا.

و خرج بها ثیاب التجمّل،فمقتضاه عدم استثنائها.و استثنی الأکثر (2)الثیاب مطلق،و المراد بها ما یلیق بعادته بحسب زمانه و مکانه و شرفه،فالزائد عن ذلک و لو فی وصفه یباع،و الناقص یستثنی قدر ثمنه و حلی المرأة المعتاد لها بحسب حالها و زمانها و مکانها فی حکم الثیاب.

قوله:«و لا خادمه،و لا دار سکناه».

هذا إذا کان من أهل الخدمة و کان الخادم صالحا لأمثاله فلو زاد فی الوصف

ص:129


1- 1) الصحاح 6:2209 مادة«مهن».
2- 2) منهم المحقق فی المعتبر 2:328،و العلامة فی الإرشاد 1:301.

و المراد بالزاد قدر الکفایة من القوت و المشروب ذهابا و عودا(1).

عن عادته وجب الاعتیاض عنه بما دونه ان تحصلت من ذلک الاستطاعة.و کذا القول فی دار السکنی.و کذا یستثنی له فرس الرکوب ان کان من أهلها.و لا خلاف فی استثناء هذه الأربعة کما ذکره العلاّمة فی التذکرة (1)،و ان کانت النصوص غیر مصرّحة بها.و الحق الأصحاب بها کتب علمه مع عدم الغنی عنها.فلو کان له بکتاب نسختان بیع الزائد.و لو لم یکن له هذه المستثنیات استثنی له ثمنها.و فی استثناء الآت الصنائع التی یضطر إلیها و أمتعة المنزل نظر،أقربه العدم فی الأوّل، و الثبوت فی ما یضطر الیه من الثانی کالفراش و نحوه.و لا یستثنی له غیر ذلک من العقار و غیره و ان کان متخذا للنفقة.

قوله:«و المراد بالزاد قدر الکفایة من القوت و المشروب ذهابا و عودا».

المعتبر فیهما ما یلیق بأمثاله بحسب حاله من رفعة و غیرها.و لا یشترط قدرته علی عین الزاد مع وجود الباذل له فی الطریق،بل یکفی القدرة علیه أو علی ثمنه.

و لو لم یوجد فی الطریق اشترط القدرة علی عینه و حمله.و فی حکم القوت و المشروب الکسوة و آلات السفر و أوعیته المحتاج إلیها.

و لا فرق فی اعتبار العود بین من له أهل و ملک فی البلد و غیره عندنا.و لا فرق فی الزاد بین ما یحتاج الیه لنفسه و دابّته.

و یظهر من التذکرة (2)انّه لا یجب حمل الماء و العلف من البلد و لا من أقرب البلدان إلی مکّة کأطراف الشام لما فیه من عظم المشقة و عدم جریان العادة به و عدم إمکان حمل الماء للدواب فی جمیع الطریق،فاذا لم یوجد فی المنازل التی ینزلها علی حسب العادة لم یجب الحج بخلاف الطعام.

و لو احتاج الی خادم لزمنة أو رفعة[1]یصحبه معه فی السفر فمئونته من الزاد

ص:130


1- 1) التذکرة 1:302.
2- 2) التذکرة 1:301.

و بالراحلة راحلة مثله(1).

و یجب شراؤها و لو کثر الثمن مع وجوده و قیل:إن زاد عن ثمن المثل لم یجب(2)،و الأوّل أصحّ،و لو کان له دین و هو قادر علی اقتضائه وجب علیه(3).

و الراحلة جزء من الاستطاعة.

قوله:«و بالراحلة راحلة مثله».

المعتبر فی راحلة مثله حاله فی القوة و الضعف،لا فی علو المنصب و العادة فإن کان یستمسک علی الراحلة من غیر محمل و لا یلحقه ضرر و لا مشقة شدیدة لم یعتبر فی حقّه الاّ وجدان الراحلة.و لو کان شیخا أو ضعیفا أو امرأة یحتاجون الی المحمل اعتبر فی حقهم.و لو وجد فی المحمل مشقة عظیمة لا یتحمل مثلها عادة اعتبرت الکنیسة.و لا فرق فی ذلک بین الرجل و المرأة.

قوله:«و یجب شراؤها و ان کثر الثمن مع وجوده و قیل:إن زاد عن ثمن المثل لم یجب».

القائل بذلک الشیخ (1)(رحمه اللّه)فلم یوجب الحج علی من فقد عین الزاد و الراحلة و ما یلحق بهما من الآلات و مئونة عیاله إلاّ إذا وجدها بثمن المثل بحسب الزمان و المکان.و الأصح الوجوب مطلقا مع القدرة،و قیده جماعة (2)بعدم الإجحاف.

قوله:«و لو کان له دین و هو قادر علی اقتضائه وجب علیه».

یتحقق القدرة علیه بإمکان تحصیله بنفسه لمن یعتاد ذلک،أو بغلامه،و من

ص:131


1- 1) المبسوط 1:300.
2- 2) کالعلامة فی التذکرة 1:301،و المحقق الثانی فی جامع المقاصد 3:127 و حاشیته علی الشرائع: 133«مخطوط».

فان منع منه و لیس له سواه سقط الفرض(1).و لو کان له مال و علیه دین بقدره لم یجب،الاّ أن یفضل عن دینه ما یقوم بالحج.

و لا یجب الاقتراض للحج الاّ أن یکون له مال بقدر ما یحتاج إلیه زیادة عمّا استثنیناه(2).

و لو کان معه قدر ما یحجّ به،فنازعته نفسه الی النکاح،لم یجز صرفه فی النکاح،و إن شقّ ترکه(3) و کان علیه الحج.

جری مجراه.و لو احتاج الی امداد الحاکم و وجد فهو مستطیع،و کذا لو احتاج الی امداد حاکم الجور و نحوه و انتفی الضرر علی أصح القولین.

قوله:«فان منع منه و لیس له سواه،سقط الفرض».

المراد بسقوطه عدم تحققه علی هذه الحالة الی أن یقدر علیه.و یتحقق المنع منه بإعسار المدیون،أو العجز عن أخذه منه بأحد الوجوه المتقدمة.

قوله:«و لا یجب الاقتراض للحج الاّ أن یکون له مال بقدر ما یحتاج إلیه زیادة عما استثنیناه».

إذا کان له مال زائد عما استثنی یمکن الحج به لم یتعین الاقتراض للحج،بل یتخیر بینه و بین بذل ذلک المال فیه،فإطلاق وجوب الاقتراض علی هذا الوجه غیر جیّد،بل انّما یجب إذا لم یمکن الحج بدونه،کما لو کان ماله من جنس لا یمکن تحصیل الزاد و الراحلة به،و احتاج الی اقتراض الجنس الذی یتأدّی به،لصدق التمکن بذلک المقتضی لکونه مستطیعا.

و لو توقف تحصیل القرض حینئذ علی بذل زیادة بوجه شرعی و کانت مقدورة وجب بذلها.و یمکن أن یقال:إذا أمکن تأدّی الحج بالقرض وجب فی الجملة، سواء أ کان الوجوب تخییریا کما لو أمکن به و بغیره،أم عینیّا کما إذا انحصر فیه، فإطلاق الوجوب فی العبارة المستفاد من الاستثناء صحیح علی الحالین.

قوله:«و لو کان معه قدر ما یحجّ به فنازعته نفسه الی النکاح لم یجز صرفه فی النکاح،و ان شقّ ترکه».

قیّد ذلک جماعة

ص:132

و لو بذل له زاد و راحلة،و نفقة له و لعیاله وجب علیه(1).

من الأصحاب[1]بما إذا لم یلزم من ترکه ضرر شدید لا یحتمل مثله فی العادة،أو خشی حدوث مرض،أو الوقوع فی الزنا،و الاّ قدّم النکاح،و لا بأس به.

قوله:«و لو بذل له زاد و راحلة و نفقة له و لعیاله وجب علیه».

إطلاق الحکم یقتضی عدم الفرق بین ما لو وثق بالباذل و عدمه،و بین ما لو وجب البذل بنذر و شبهه و عدمه.و النصوص (1)مطلقة أیضا،و الأقوی الوجوب مطلقا،عملا بالإطلاق.و لزوم تعلیق الواجب بالجائز یندفع بانّ الوجوب مشروط بالاستمرار،فلا یمنع تعلیقه حینئذ،إنّما یمتنع تعلیق الواجب المطلق به،مع أنّ ذلک کلّه لا یقصر عمّا لو ذهب المال فی أثناء الطریق،أو غصب،أو منع من المسیر، و نحو ذلک،فانّ الوجوب المحکوم به ظاهرا یسقط.

و اشترط بعض الأصحاب تملیکه إیّاه (2)،و آخرون وجوب بذله علیه،و الأجود عدم الاشتراط.نعم یشترط بذل عین الزاد و الراحلة،فلو بذل له أثمانها لم یجب القبول،و کذا لو نذر لمن یحجّ و أطلق ثمَّ بذله لمعیّن أو اوصی بمال لمن یحجّ ثمَّ بذله کذلک،لانّ ذلک یتوقف علی القبول،و هو شرط للواجب المشروط،فلا یجب تحصیله.و انّما یتوقف الوجوب علی بذل جمیع ما ذکر إذا لم یملک المبذول له شیئا زائدا علی المستثنیات،و الاّ کفی فیه بذل ما یحصل به الکفایة مضافا الی ماله.

و لا یشترط فی الوجوب بالبذل عدم الدّین،أو ملک ما یوفیه به،بل یجب الحج و ان بقی الدّین،نعم لو بذل له ما یکمل به الاستطاعة اشترط فی ماله الوفاء بالدین، و کذا لو وهبه مالا مطلقا.و لو شرط علیه الحج به فکالمبذول.

ص:133


1- 2) الکافی 4:266 ح 1،التهذیب 5:3 ح 3،الاستبصار 2:140 ح 456،الوسائل 8:26 ب «10»من أبواب وجوب الحج.
2- 3) کابن إدریس فی السرائر 1:517.

و لو وهب له مال لم یجب علیه قبوله(1).

قوله:«و لو وهب له مال لم یجب قبوله».

لانّ قبول الهبة نوع من الاکتساب،و هو غیر واجب للحج،لانّ وجوبه مشروط بوجود الاستطاعة،فلا یجب تحصیل شرطه،بخلاف الواجب المطلق.و من هنا ظهر الفرق بین البذل و الهبة فإنّ البذل یکفی فیه نفس الإیقاع فی حصول القدرة و التمکن فیجب بمجرّده.و یظهر من الدروس انّ من حجّ فی نفقة غیره أجزأه عن حجّة الإسلام بغیر خلاف بخلاف ما لو تسکّع (1).و فیه دلالة علی الوجوب بمجرّد البذل لانّ الاجزاء فرع الوجوب.

بقی فی المسألة بحث،و هو أنّه قد علم من عدم وجوب قبول الهبة و نحوها من أنواع الاکتسابات انّ وجوب الحج مشروط.و تقدّم فی المسائل السابقة وجوب تحصیل جملة من الشرائط کالزاد و الراحلة و الآلات عند وجود الثمن،و تحصیل المعین للعاجز،و مثله الرحم للمرأة حیث یحتاج الیه،و وجوب ذلک لا یتم إلاّ إذا کان الوجوب مطلقا لیجب تحصیل شرطه،و ظاهر ذلک التدافع.

و دفعه بانّ موضوع الوجوبین متغایر،فمحل الأوّل نفس الشرط أعنی الاستطاعة و نحوها،و محلّ الثانی متعلق الاستطاعة و هو نفس الزاد و الراحلة.و غایة ما یلزم انّ الشیء الواحد قد یکون وجوبه مطلقا من وجه مشروطا من آخر،فالحج مثلا بالنظر الی الاستطاعة مشروط فکلّ ما یکون داخلا فی مسمّاها لا یجب تحصیله،و لا یجب الحج إلاّ إذا حصل،و بعد حصولها مع باقی الشرائط یصیر الوجوب مطلقا،فیجب تحصیل ما یتوقف علیه من الآلات و الزاد و الراحلة و الاقتراض و نحوها.

و فرّق بعضهم (2)بین الأمرین بأنّ شرط الواجب المشروط الذی لا یجب تحصیله هو الذی قرن به الأمر،امّا غیره من الشروط الباقیة فإنّ الأمر بالإضافة إلیها

ص:134


1- 1) الدروس:83.
2- 2) کالمحقق الثانی فی حاشیته علی الشرائع:134«مخطوط».

و لو استؤجر للمعونة علی السفر(1)،و شرط له الزاد و الراحلة،أو بعضه و کان بیده الباقی مع نفقة أهله،وجب علیه،و أجزأه عن الفرض إذا حجّ عن نفسه.و لو کان عاجزا عن الحجّ فحجّ عن غیره لم یجزه عن فرضه، و کان علیه الحج إن وجد الاستطاعة.

مطلق.و فیه نظر،لانّ ذلک و ان تمَّ فی الحجّ لا یتم فی غیره من الواجبات المشروطة، کالزکاة فإنّ وجوبها مشروط بوجود المال و لا یجب اکتسابه،مع انّ هذا الشرط لیس مقترنا بالأمر،فإنّ الأوامر بها من الکتاب و السنة متظافرة،و لیس فیها ذلک،بخلاف الأمر بالحج،و إنّما استفید کون وجوب الزکاة مشروطا من دلیل خارج،و أبلغ ما فیها انّها مقترنة غالبا بالصلاة فی الأمر،مع انّ وجوب الصلاة مطلق،و وجوب الزکاة مشروط.و الاولی ان یراد بالواجب المشروط ما ثبت شرعا توقف الحکم بوجوبه علی الشرط،سواء اقترن معه فی الأمر أم انفک عنه،و بالمطلق ما لا یتوقف الحکم بوجوبه علیه،و ان توقف وجوده أو صحته علی شرط.

قوله:«و لو استوجر للمعونة علی السفر.إلخ».

انّما یجب علیه الحج مع تحقق الاستیجار بالإیجاب و القبول،فقبل ذلک لا یجب و ان أمکن،لأن قبول الإیجاب تحصیل للشرط و هو غیر واجب.ثمَّ إذا وقع الاستیجار للمعونة و شرط له فی العقد الزاد و الراحلة دائما لا فی وقت مخصوص کحال التعب،أو فی وقت و کان الأجیر مالکا لما یحصل به بقیّة الشرط وجب علیه الحج و أجزأه عن حجّة الإسلام،لتحقق الشرط و هو الاستطاعة.و لو کان الاستیجار لا علی هذا الوجه لم یجب.

و یبقی فی المسألة علی تقدیر الوجوب اشکال و هو انّ القصد إلی مکّة و المشاعر حینئذ یجب لأجل العمل المستأجر علیه،و وجوب الحج یقتضی إیقاعه عن نفسه و إنشاء السفر لأجله،و هما متنافیان فلا یجتمعان،لکن وجوبه للمعونة سابق علی الاستطاعة،فینبغی أن یقدّم السفر لها علی الحج الواجب،کما لو نذر الحج فی سنة معینة ثمَّ استطاع بحجّة الإسلام.

ص:135

الرابع:أن یکون له ما یموّن عیاله(1) حتّی یرجع

الرابع:أن یکون له ما یموّن عیاله(1) حتّی یرجع،فاضلا عمّا یحتاج الیه.و لو قصر ماله عن ذلک لم یجب علیه.و لو حج عنه من یطیق الحج لم یسقط عنه فرضه،سواء کان واجد الزاد و الراحلة أو فاقدهما.

و جوابه منع انّ السفر لحجّة الإسلام یجب بمحض قصده لها،بل الواجب تحصیل السیر الذی یتوقف الحج علیه،سواء کان لأجله أم لأجل غیره أم لهما.و من ثمَّ جاز له قصد التجارة فی حجّة الإسلام،و اجارة نفسه للمعونة بعد وجوب الحج علیه،و غیرهما (1)من الأمور الجائزة و لم یناف الواجب إجماعا.و الفرق بین وجوب السفر لغیر الحج و بین نذر الحج فی السنة المعینة واضح،فانّ الواجب للإسلام انّما هو الحج،و هو الأفعال المخصوصة فی الزمان المخصوص،و إیقاعه لأجل حجّة الإسلام و النذر متناف،بخلاف السفر لغیره،ثمَّ إیقاع الأفعال لأجله،فإنّ الغرض من السفر انّما هو مجرّد انتقال البدن الی تلک الأمکنة لیتحقق الفعل،فکیف ما حصل الانتقال أجزأ،حتی لو تحققت الاستطاعة فانتقل ساهیا أو مجنونا و نحو ذلک ثمَّ أفاق و ذکر عند الشروع فی الأفعال صحّ الحجّ.و نظیر ذلک ما لو وجب علی المکلف الطهارة و الماء فی موضع بعید،فمشی الیه بقصد آخر أو بقصدهما ثمَّ تطهّر فإنّه یمتثل الأمر.

و قد ظهر من ذلک انّ نیّة الحجّ عند الشروع فی السفر شرط لکماله و حصول الثواب به لا واجبة بحیث یتوقف علیها الصحة أو یحصل الإثم بترکها.و یظهر من ذلک فوائد أخر یأتی بعضها ان شاء اللّه.

قوله:«أن یکون له ما یموّن عیاله.إلخ».

المعتبر مئونة واجب النفقة من العیال خاصة،و یعتبر فیها الاقتصاد بحسب حالهم من غیر إسراف و لا تقتیر.و لو احتاجوا إلی کسوة اعتبرت أیضا،و لعلّها داخلة فی المؤنة لغة و ان لم یدخل عرفا.و لا یعتبر وجودها دفعة قبل السفر،بل لو حصلت إدرارا من عقار و غیره کفی.

ص:136


1- 1) فی«ج»و غیرها.

و کذا لو تکلف الحج مع عدم الاستطاعة(1).

و لا یجب علی الولد بذل ماله لوالده فی الحج(2).

الخامس:إمکان المسیر

الخامس:إمکان المسیر و هو یشتمل علی الصحة،و تخلیة السرب(3)، و الاستمساک علی الراحلة،و سعة الوقت لقطع المسافة.

قوله:«و کذا لو تکلف الحج مع عدم الاستطاعة».

لا فرق بین حجّة کذلک ماشیا أو راکبا،لانّ الحج علی هذه الحالة غیر واجب،فاذا حصل شرط الوجوب الذی هو کالوقت له وجب علیه الحج ثانیا، بخلاف ما لو تکلّفه من وجب علیه بالمشی و غیره فإنّه یجزیه.

قوله:«و لا یجب علی الولد بذل ماله لوالده فی الحج».

نبّه بذلک علی خلاف الشیخ(رحمه اللّه)حیث أوجب علی فاقد الاستطاعة أن یأخذ من مال ولده قدر ما یحجّ به علی الاقتصاد،و أفتی به فی النهایة (1)و جعله فی المبسوط (2)و الخلاف[1]من مرویات أصحابنا،و ادّعی إجماعهم علیها.و المستند صحیحة سعید بن یسار عن الصادق علیه السلام (3).و حملت علی الاقتراض منه لمن وجب علیه الحج،کما یقترض منه للنفقة،أو علی استحباب بذل الولد ماله للأب لیحجّ به،کما یستحب له اعفافه.

قوله:«تخلیة السّرب».

هو-بفتح السین المهملة و الراء الساکنة-الطریق،و المراد عدم المانع من سلوک الطریق من لص و عدو و غیرهما،و المرجع فی ذلک الی ما یعلمه أو یغلب علی ظنّه بقرائن الأحوال.

ص:137


1- 1) النهایة:204.
2- 2) المبسوط 1:299.
3- 4) التهذیب 5:15 ح 44،الاستبصار 3:50 ح 165 بتفاوت،الوسائل 8:63 ب«36»من أبواب وجوب الحج ح 1.

فلو کان مریضا بحیث یتضرر بالرکوب لم یجب.و لا یسقط باعتبار المرض مع إمکان الرکوب.و لو منعه عدو،أو کان معضوبا لا یستمسک علی الراحلة(1)،أو عدم المرافق مع اضطراره الیه،سقط الفرض.

و هل یجب الاستنابة مع المانع من مرض أو عدو؟قیل:نعم،و هو المروی،و قیل:لا(2).

قوله:«أو معضوبا لا یستمسک علی الراحلة».

المعضوب الضعیف،سواء بلغ فی الضعف ان لا یستمسک علی الراحلة أم لا.و حینئذ فوصف الاستمساک علی الراحلة فی العبارة مخصص لا موضح.و انّما یسقط عنه الحج مع عجزه عن الاستمساک علیها،و عجزه عن المحمل و نحوه،فلو أمکن وجب و لو امکنه الاستمساک لکن بمشقة عظیمة لا تتحمل عادة لم یجب.

و مثله مقطوع الیدین أو الرجلین و الشیخ الکبیر.

قوله:«و هل یجب الاستنابة مع المانع من مرض أو عدوّ؟قیل:نعم، و هو المروی،و قیل:لا».

القائل بذلک ابن إدریس (1)،و قوّاه فی المختلف (2).و الأصح الوجوب لصحیحة محمد بن مسلم و غیرها (3).و موضع الخلاف ما إذا عرض المانع قبل استقرار الوجوب،امّا لو استقر ثمَّ عرض المانع وجبت الاستنابة قولا واحدا.و لا فرق فی ذلک کلّه بین العاجز لعدوّ أو مرض أو خلقة.و انّما تجب الاستنابة مع الیأس من البرء و معه فالوجوب فوریّ کأصل الحج.و لو لم یحصل الیأس لم تجب و ان استحبّت.

و یظهر من الدروس وجوب الاستنابة علی التقدیرین و ان لم یجب الفوریة مع عدم الیأس (4).

ص:138


1- 1) السرائر 1:516.
2- 2) المختلف:257.
3- 3) الوسائل 8:43 ب«24»من أبواب وجوب الحج.
4- 4) الدروس:84.

فإن أحجّ نائبا،و استمر المانع،فلا قضاء.و إن زال و تمکن وجب علیه ببدنه.و لو مات بعد الاستقرار و لم یؤدّ قضی عنه(1).

و لو کان لا یستمسک خلقة قیل:یسقط الفرض(2) عن نفسه و ماله، و قیل:یلزمه الاستنابة،و الأوّل أشبه.

قوله:«فإن أحجّ نائبا و استمر المانع فلا قضاء-إلی قوله-قضی عنه».

إذا حصل العذر المانع من الحج بنفسه،فامّا أن یکون قد سبق استقرار الحج فی ذمّته أو لا،و علی التقدیرین فامّا أن ییأس من البرء أو لا،و علی التقدیرات الأربعة فأمّا ان یستنیب للحج أو لا،و علی التقدیرات الثمانیة امّا ان یحصل له البرء قبل الموت بحیث یمکنه الحج بنفسه و ان کان علی خلاف الغالب أو لا،فالصور ستة عشر و حکمها مجمله انّه متی یئس من البرء وجبت الاستنابة،سواء أسبق الاستقرار أم لا،و قد تقدّم.

و إن لم یحصل الیأس جازت الاستنابة،ثمَّ إن برئ و امکنه الحج بنفسه وجب،و ان استمر المانع أجزأ مع الیأس،و وجبت الاستنابة ثانیا لا معه لعدم الوجوب سابقا.و لو لم یستنب حتّی مات وجب القضاء عنه،سواء اتفق برؤه أم لا.

و هو المراد من قوله:«و لو مات بعد الاستقرار.إلخ».و یمکن أن یرید ما هو أعمّ منه و ممّن استناب ثمَّ برئ و تمکّن من الحج بنفسه،فانّ الوجوب یستقر علی التقدیرین.

قوله:«و لو کان لا یستمسک خلقة قیل:یسقط الفرض.إلخ».

الکلام فی هذه المسألة کما سبق،بل یمکن ردّها الی قوله:«أو کان معضوبا لا یستمسک علی الراحلة»فإنّه یشمل الخلقی و غیره،و انّما أعادها لینبّه علی حکمها بالخصوص،فانّ ظاهر النصوص (1)دالّ علی حکم من عرض له العجز، لانّه فرضه فی شیخ کبیر و فی من عرض له مرض،فالعجز الأصلی أبعد عن الحکم، لإمکان حمل النصوص علی ما لو سبق الوجوب علی العجز،بخلاف العاجز الأصلی

ص:139


1- 1) أی المشار إلیها فی الصفحة المقابلة.

و لو احتاج فی سفره إلی حرکة عنیفة للالتحاق أو الفرار فضعف سقط الوجوب فی عامه،و توقّع المکنة(1) فی المستقبل.و لو مات قبل التمکن و الحال هذه،لم یقض عنه.و یسقط فرض الحج،لعدم ما یضطر إلیه من الآلات،کالقربة و أوعیة الزاد.

فإنّه لا یتصور فیه سبق الاستقرار.و الأصح وجوب الاستنابة فی الموضعین لعدم العلم بالقائل بالفرق.و فی بعض الروایات«سألته عن رجل مسلم حال بینه و بین الحجّ أمر یعذره اللّه فیه،فقال:علیه أن یحجّ عنه من ماله» (1).

قوله:«و لو احتاج فی سفره الی حرکة عنیفة-إلی قوله-توقع المکنة».

لا خلاف فی السقوط علی تقدیر الضعف عن الحرکة،بل و لا مع القدرة علیه بمشقة لا یتحمل مثلها عادة لفقد شرط الوجوب و هو إمکان المسیر و مقتضی ذلک انّه لو تکلّف و تحمّل المشقة فأدرک الحج لم یجزه عن حجّة الإسلام مع القدرة،و کذا المریض و المعضوب و الممنوع بالعدو،لانّ فقد الشرط یستلزم عدم المشروط کما لو تکلّف الفقیر.

و فرّق فی الدروس بین هؤلاء و بین الفقیر فاجتزأ بالحج منهم علی تقدیر التکلّف دونه،فقال:«و عندی لو تکلّف المریض و المعضوب و الممنوع بالعدو و تضیّق الوقت أجزأ،لأنّ ذلک من باب تحصیل الشرط فإنّه لا یجب،و لو حصّله وجب و أجزأ،نعم لو ادّی ذلک الی إضرار بالنفس یحرم إنزاله،و لو قارن بعض المناسک احتمل عدم الاجزاء» (2)انتهی.

و أشار بقوله:«عندی»إلی انّ الأصحاب لم یفرّقوا بین الشرائط بل حکموا بانّ من حج مع عدم استکمالها لا یجزیه،فیدخل فیه من تکلف إمکان المسیر.

و بقوله:«لأنّ ذلک من باب تحصیل الشرط»الی وجه إخراج هذا الشرط -و هو إمکان المسیر-عن باقی الشرائط بأنّه فی معنی الزاد و الراحلة لتوقف الوجوب

ص:140


1- 1) الکافی 4:273 ح 3،الوسائل 8:45 ب«24»من أبواب وجوب الحج ح 7.
2- 2) الدروس:85.

و لو کان له طریقان،فمنع من إحداهما سلک الأخری(1)،سواء کانت أبعد أو أقرب.و لو کان فی الطریق عدو لا یندفع الاّ بمال(2)،قیل:

یسقط و إن قلّ.و لو قیل:یجب التحمل مع المکنة کان حسنا.و لو بذل له علیها و لا یجب تحصیلها،و لو حصّلها وجب الحج.و حمل کلام الأصحاب علی أحد أمرین:امّا انّه لا یجب تحصیل هذه الشرائط،و امّا علی ما یؤدی تحصیلها الی ارتکاب منهیّ عنه مضاد للمأمور به،کما أشار إلیه بقوله:«و قارن بعض المناسک».و انّما جعل الثانی احتمالا لإمکان أن یقال بالاجزاء مع ذلک أیضا،بناء علی انّ النهی هنا عن وصف خارج عن النسک فلم یتحد متعلق الأمر و النهی،و قوّاه فی بعض تحقیقاته.

قوله:«و لو کان له طریقان فمنع من إحداهما سلک الأخری.

إلخ».

انّما یجب سلوک الأبعد مع وفاء استطاعته بمؤنتها،امّا لو و فی بالأقرب خاصّة توقف الوجوب علی إمکانها.

قوله:«و لو کان فی الطریق عدو لا یندفع الاّ بمال.إلخ».

قیل:محلّ الخلاف ما إذا لم یکن قد أحرم،و الاّ وجب البذل قطعا.و فیه نظر، لانّ الخلاف آت فیهما،و سیأتی نقل المصنف للآخر فی باب الصدّ (1).و وجه السقوط هنا فقد الشرط و هو تخلیة السّرب،و شرط الوجوب لا یجب تحصیله،و لانّه ظلم لا ینبغی الإعانة علیه،و لانّه لو خاف من أخذ المال منه قهرا سقط و ان قلّ المال عند الجمیع،و هذا فی معناه.و الاولی الوجوب مع الإمکان لتحقق الاستطاعة.و ربّما یفرّق بین بذل المال بالاختیار و أخذه قهرا،فانّ الثواب یتحقق فی الأول و العوض فی الثانی.و قیده جماعة[1]بعدم الإجحاف.

ص:141


1- 1) فی«ج»سقط کلمة«قیل»من أول هذه العبارة و کذلک قوله و فیه نظر الی هنا.

باذل،وجب علیه الحج لزوال المانع.نعم لو قال له:أقبل و ادفع أنت، لم یجب(1).

و طریق البحر کطریق البرّ(2)،فان غلب ظنّ السلامة،و الاّ سقط.

و لو أمکن الوصول بالبرّ و البحر،فان تساویا فی غلبة السلامة کان مخیّرا.

و ان اختص أحدهما تعیّن.و لو تساویا فی رجحان العطب سقط الفرض.

قوله:«نعم لو قال له:أقبل،و ادفع أنت،لم یجب».

المراد انّه لم یکن مالکا ما یکفی لما یحتاج الیه مع هذا المال.و یجوز تنزیله علی القول بعدم وجوب الحج للقادر علی دفع المال.و الفرق بین قبوله له و بذله عنه انّ الأول تحصیل للاستطاعة،إذ لا یملک الاّ بالقبول و هو غیر واجب،بخلاف المبذول عنه.

قوله:«و طریق البحر کطریق البر.إلخ».

یعتبر فی طریق البحر السلامة من العدو و نحوه کالبر،و منه بان لا یخاف الغرق من الهیجان و نحوه بسبب القرائن الدالة علیه.و لو اشتبه الحال وجب کالبرّ.و انّما یسقط الحج إذا کان الخوف فی ابتداء السیر،أو فی أثنائه و الرجوع لیس بمخیف،امّا لو تساویا مع المقام فی الخوف احتمل ترجیح الذهاب لحصول المرجح فیه بالحج، و سقوط الحج کما لو حصل ابتداء لفقد الشرط.و یفهم من قوله:«فان غلب ظنّ السلامة و الاّ سقط».انّ الوجوب مشروط بظنّ السلامة بل بغلبته،فلا یجب مع اشتباه الحال.و الأقوی عدم اشتراط ذلک،بل الشرط عدم ترجیح العطب.و هذا هو الذی یقتضیه ظاهر النص[1]و فتوی الأصحاب.

ص:142

و من مات بعد الإحرام و دخول الحرم(1) برئت ذمّته.

و قیل:یجتزی بالإحرام،و الأوّل أظهر. و ان کان قبل ذلک قضیت عنه ان کانت مستقرّة،و سقطت ان لم تکن کذلک.و یستقر الحج فی الذّمة إذا استکملت الشرائط و أهمل(2).

قوله:«و من مات بعد الإحرام و دخول الحرم.إلخ».

إذا مات الحاجّ قبل إکمال حجّة فامّا أن یکون خروجه فی عام الاستطاعة أو بعد استقرار الحج فی ذمّته،فان کان الأول برئت ذمّته من الحجّ،و لم یجب قضاؤه، سواء أمات قبل التلبس أم بعده،و سواء أ کان تمکنه قبل ذلک الإحرام و دخول الحرم فلم یفعل أم لا.و ان کان الثانی فان مات قبل الإحرام و دخول الحرم لم یجزه و وجب قضاؤه عنه من موضع الموت،و ان قلنا بوجوب القضاء من البلد فی غیر هذه الصورة، لحصول المقدمة التی وقع الخلاف فی فعلها مضافة الی الحج.

و لو کان بعد الإحرام و قبل دخول الحرم لم یجزه أیضا،لکن یستأجر عنه من المیقات لا من موضع الموت،الاّ ان یتعذر العود فمن حیث یمکن،و ان کان موته بعد الإحرام و دخول الحرم أجزأه و لا یجب الاستنابة فی إکماله،سواء أ کان الموت فی إحرام العمرة أم الحج،و سواء أمات فی الحرم أم الحلّ،محرما أم محلاّ،کما لو مات بین الإحرامین،و لا یکفی مجرّد الإحرام علی الأقوی.

قوله:«و یستقرّ الحج فی ذمته إذا استکملت الشرائط و أهمل».

لا بدّ من تقیید الإهمال بکونه واقعا فی جمیع المدّة التی یمکن فیها استیفاء جمیع أفعال الحج بأقلّ الواجب فلم یفعل.و احترزنا بجمیع الافعال من مضیّ زمان یمکن فیه البعض کالإحرام و دخول الحرم فإنّه غیر کاف،و ان کان مع إدراکه یجزی.و ظاهر الأکثر اعتبار مضیّ جمیع الافعال و ان لم یکن رکنا کالمبیت بمنی و الرمی.و یمکن اعتبار زمان یمکن فیه تأدی الأرکان خاصّة،و هو مضیّ جزء من یوم النحر یمکن فیه الطوافان و السعی،و اختاره فی التذکرة (1)و المهذّب (2).و لو قلنا باستحباب أفعال منی

ص:143


1- 1) التذکرة 1:308.
2- 2) المهذب البارع 2:124.

و الکافر یجب علیه الحج و لا یصح منه(1).فلو أحرم ثمَّ أسلم،أعاد الإحرام.و إذا لم یتمکن من العود الی المیقات أحرم من موضعه.

المتأخرة لم یعتبر قطعا.

إذا تقرر ذلک فنقول:إذا أهمل من وجب علیه الحج الی ان مضی ذلک الزمان فمات استقر فی ذمته و قضی عنه وجوبا،و لو مات قبل ذلک لم یجب.و کذا یستقر لو بقی حیّا جامعا للشرائط إلی رجوع القافلة.و لو ذهب ماله قبل إمکان الرجوع ففی استقراره علیه نظر،من فوات شرط الاستطاعة التی هی الزاد و الراحلة ذهابا و عودا، و من إمکان بقاء المال لو سافر.و لا فرق علی التقدیرین بین کون ذهابه قبل مضیّ زمان أفعال الحج و بعده.و قطع فی التذکرة (1)بعدم الاستقرار محتجّا بأنّ نفقة الرجوع لا بدّ منها فی الشرائط.

و یمکن أن یتخرّج علی الوجهین ما لو وهب (2)ماله فی تلک المدّة لفوات شرط الوجوب و من کونه باختیاره.و لا ریب فی حصول الإثم بالتأخر عن السفر علی هذه التقادیر،و انّما الکلام فی الاستقرار.و لکن ظاهرهم هنا عدم السقوط،بخلاف ما لو وهبه قبل أوان الخروج.

و الوجهان آتیان أیضا فیما لو مرض مرضا لا یستمسک معه علی الراحلة،أو یشق السفر مشقّة لا تتحمل عادة.و لو أحصر الرکب الذی کان یمکنه الخروج معه فتحلل لم یستقرّ الفرض علیه،و لو سلکوا طریقا آخر بعد ذلک و حجّوا استقر علیه.

قوله:«و الکافر یجب علیه الحج و لا یصح منه».

نبّه بذلک علی خلاف أبی حنیفة حیث زعم انّ الکافر غیر مخاطب بفروع الإسلام،فلا یعذّب علیها یوم القیامة بل یعذّب علی الکفر خاصّة.

لنا قوله تعالی وَ لِلّهِ عَلَی النّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ (3).و الکفر لا یصلح للمانعیة

ص:144


1- 1) التذکرة 1:302.
2- 2) فی ما عدا«ج»من النسخ«ذهب».و ما أثبتناه هو الصحیح لقوله:«و من کونه باختیاره».
3- 3) آل عمران 97.

و لو أحرم بالحج و أدرک الوقوف بالمشعر لم یجزه،الاّ أن یستأنف إحراما(1) آخر.

و إن ضاق الوقت أحرم و لو بعرفات(2).

کما لا یمنع من الخطاب بالإسلام و هو مقدور له.و قد حکی اللّه تعالی عن الکافرین تعلیل عذابهم بترک فروع الإسلام حیث قالوا لَمْ نَکُ مِنَ الْمُصَلِّینَ (1).

و قد ظهر من جملة الکلام انّ الشرائط علی أربعة أنحاء:ما هو شرط فی الوجوب و هو ما عدا الإسلام،و ما هو شرط فی الصحة خاصّة و هو الإسلام،و ما هو شرط فی المباشرة و هو الإسلام و التمییز،و ما هو شرط فی الاجزاء-و هو ما عدا الخامس من الشرائط السابقة-عند الشهید(رحمه اللّه) (2)کما مرّ تحقیقه (3).و هذا القسم ساقط عند باقی الأصحاب لأنّ کل ما هو شرط فی الوجوب و الصحة شرط فی الاجزاء عندهم،فالقسمة ثلاثیة.

قوله:«و لو أحرم بالحج و أدرک الوقوف بالمشعر لم یجزه الاّ أن یستأنف إحراما».

لأنّ إحرام الکافر لا یصحّ کباقی عباداته فلا بدّ من تجدیده،و یغتفر له ما مضی من الافعال.

قوله:«و إن ضاق الوقت أحرم و لو بعرفات».

أی أحرم بالحج.ثمَّ ان کان حجّه قرانا أو إفرادا فلا اشکال،و یعتمر بعده.

و ان کان فرضه التمتع و قد قدم عمرته نوی حجّ الافراد،و یکون هذا من مواضع الضرورة المسوغة للعدول من التمتع الی قسیمیه.و کان حقّ العبارة أن یقول:

«أحرم و لو بالمشعر»،لأنّه أبعد ما یمکن فرض الإحرام منه فیحسن دخول«لو» علیه،بخلاف عرفة و إن کان الإحرام منها جائزا أیضا بل أولی به.

ص:145


1- 1) المدثر:43.
2- 2) الدروس:86.
3- 3) فی ص 140.

و لو حجّ المسلم ثمَّ ارتدّ لم یعد علی الأصحّ(1).و لو لم یکن مستطیعا فصار کذلک فی حال ردّته،وجب علیه الحجّ،و صحّ منه إذا تاب.

و لو أحرم مسلما ثمَّ ارتدّ ثمَّ تاب،لم یبطل إحرامه علی الأصحّ(2).

قوله:«و لو حج المسلم ثمَّ ارتد لم یعد علی الأصح».

أی لم یجب علیه اعادة الحج علی أصح القولین،و إن کان الاولی له الإعادة.

و نبّه بذلک علی خلاف الشیخ[1]،حیث أوجب علیه الإعادة محتجا بآیة الإحباط (1)لمن کفر بعد الایمان،و بأنّ المسلم لا یکفر.و جوابه أنّ الإحباط مشروط بالموافاة علی الکفر،کما أنّ الثواب علی الایمان مشروط بالموافاة علیه.و قد قال اللّه تعالی إِنَّ الَّذِینَ آمَنُوا ثُمَّ کَفَرُوا ثُمَّ آمَنُوا ثُمَّ کَفَرُوا (2).فاثبت لهم کفرا بعد ایمان.و روی عن الباقر علیه السلام:«من کان مؤمنا فحجّ ثمَّ أصابه فتنة فکفر ثمَّ تاب یحسب له کل عمل صالح عمله و لا یبطل منه شیء» (3).

قوله:«و لو أحرم مسلما ثمَّ ارتد ثمَّ تاب لم یبطل إحرامه علی الأصحّ».

الخلاف فی هذه المسألة کالسابقة،فإن من منع من کفر المسلم یلزمه بطلان الإحرام هنا لتبیّن وقوعه فی حالة الکفر.و الأصحّ عدم بطلانه بل یبنی علی ما مضی منه لعدم الدلیل المقتضی للإبطال.و أیضا لو تمَّ ما ذکر لزم عدم اعادة المرتد ما وقع من العبادات حال ردّته إذا أسلم،لأنّه تبیّن بارتداده أنّه کافر أصلی،و هو خلاف الإجماع.و قد استفید من ذلک أنّ الاستدامة الحکمیة لیست معتبرة فی صحّة الإحرام.

ص:146


1- 2) البقرة:217.
2- 3) النساء:137.
3- 4) التهذیب 5:459 ح 1597،الوسائل 1:96 ب«30»من أبواب مقدمة العبادات.

و المخالف إذا استبصر،لا یعید الحج إلاّ أن یخلّ برکن منه(1).

قوله:«و المخالف إذا استبصر لا یعید الحج إلا أن یخل برکن منه».

هذا هو المشهور بین الأصحاب.و الروایات (1)به متظافرة،و هی حجّة علی من خالف کابن الجنید (2)و ابن البراج (3)،حیث أوجبا علیه الإعادة و ان لم یخلّ بشیء بناء علی انّ الایمان شرط العبادة و لم یحصل،و بأخبار (4)أخری تدلّ علی الإعادة، و یمکن حمل اخبارهم علی الاستحباب جمعا.و إطلاق المخالف یقتضی عدم الفرق بین من حکم بکفره کالناصب و غیره،و قد ورد فی بعض الاخبار (5)التصریح بالناصب.و یظهر من المختلف (6)انّ الکافر منهم یجب علیه الإعادة لأنّه حمل الخبر الدالّ علیها علی الناصب.

و تقیید الصحة بعدم الإخلال برکن لیس موجودا فی النصوص،و انّما هو من کلام الجماعة.

و فسّره بعض المتأخرین (7)بما هو رکن عندنا لا عندهم،و أطلق الأکثر.و مبنی ذلک علی أنّ عدم وجوب الإعادة علیه هل هو لکونه صحیحا فی نفس الأمر لحصول الشرط و هو الإسلام،و الایمان لیس بشرط أو عدم الإعادة رخصة و تخفیف عنه بالایمان،کما خفّف عن الکافر قضاء العبادة التی ترکها حال کفره؟ظاهر الشهید فی الدروس (8)و العلاّمة فی المختلف (9)الأول.و علی هذا فیحسن تقیید الرکن بما هو

ص:147


1- 1) الوسائل 8:42 ب«23»من أبواب وجوب الحج و شرائطه.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:258.
3- 3) المهذب 1:268.
4- 4) راجع الباب المذکور آنفا فی الوسائل.
5- 5) التهذیب 5:9 ح 23،الاستبصار 2:145 ح 1،الوسائل 8:42 ب«23»من أبواب وجوب الحج ح 1.
6- 6) المختلف:259.
7- 7) کالمحقق فی المعتبر 2:765،و العلامة فی المنتهی 2:860،و الشهید فی الدروس:85.
8- 8) الدروس:85.
9- 9) المختلف 1:258 و 259.

..........

عندنا،و المخالف بکونه غیر کافر لیمکن الحکم بالصحة فی الواقع.و ظاهر النصوص (1)و أکثر الفتاوی لا یدل الاّ علی عدم الإعادة،و هی أعمّ من الصحة.

و فی بعض الاخبار (2)تصریح بأنّ ذلک تخفیف و استتباع للایمان،و أنّ الحالة التی کان علیها أعظم ممّا فعله علی غیر وجهه،و قد قبل منه الایمان،و عفی له عمّا سلف، و حینئذ فلا یدل علی ان الایمان لیس بشرط.و هذا هو الظاهر لأنّ الإیمان مناط الثواب عندنا،و وقوع العبادة صحیحة یستلزم الثواب،فلا یمکن الجمع بین حصوله و عدم استحقاق الجنّة.و کون العبادة-بعد الفراغ منها و العلم بالحال-موقوفة علی أمر آخر غیر معهود فی غیر الإحباط مع الکفر،و هو غیر المفروض.

و ینبّه علیه حکمهم بعدم إعادة الصلاة أیضا و غیرها من العبادات-غیر الزکاة -مع إیقاعها صحیحة عندهم لا عندنا،فبین القیدین تخالف.و یدلّ علی صحة هذا الاعتبار دون ما ذکروه هنا أنّ الصلاة عندهم لا تکاد تتم صحیحة عندنا بوجه، لاختلاف الحکم جدّا فی الشرائط و الافعال،و أیضا فإنّ ذلک هو المناسب للعفو عمّا ترکه الکافر،فانّ الکافر لا یعتقد الجرأة علی اللّه تعالی بالترک،و کذلک المسلم إذا فعل ما هو صحیح عنده.و أمّا إذا فعل ما هو صحیح عندنا خاصّة فیحتمل الحاقه به لمطابقته للواقع،و عدمه لانّه کترکه للعبادة بزعمه،فیجب قضاؤه.

و قد تبیّن بذلک أنّ فی المسألة ثلاثة أوجه:شرطیة الایمان فی العبادة و وجوب الإعادة،و عدمهما،و شرطیته مع عدم وجوب الإعادة.و علی تقدیر عدم الإعادة مع عدم الاخلاف ان وافق فعله للنوع الواجب علیه عندنا کالتمتع و قسیمیه فظاهر،و ان خالف-کما لو حجّ من فرضه التمتع إفرادا-فالظاهر عدم الإعادة أیضا،لعدم الإخلال بالرکن،و إتیانه بحجّ صحیح عنده،مع احتمال الإعادة،لأنّ

ص:148


1- 1) النصوص المتقدمة.
2- 2) رجال الکشی:361 ح 667،الذکری:135،الوسائل 1:98 ب«31»من أبواب مقدمة العبادات ح 4 قریب من هذا المضمون.

و هل الرجوع إلی کفایة من صناعة(1) أو مال أو حرفة شرط فی وجوب الحج؟قیل:نعم لروایة أبی الربیع،و قیل:لا،عملا بعموم الآیة.و هو الأولی.و إذا اجتمعت الشرائط فحجّ متسکّعا،أو حجّ ماشیا،أو حجّ فی النوع أقوی من الرکن فی الحج،لانّ الرکن لا یبطل الحج بترکه سهوا غالبا.و لو حجّ قرانا علی ما فسّرناه به فکذلک،و امّا علی تفسیرهم من انّ المراد به ان یقرن بین الحج و العمرة فی إحرام واحد فیجب الإعادة،لا خلاله (1)بالرکن،بل لإتیانه بحجّ باطل عندنا،مع احتمال الصحة علی ما سبق من اعتبار الصحیح عندهم خاصة،کما ذکروه فی الصلاة (2).

قوله:«و هل الرجوع الی کفایة من صناعة.إلخ».

اعلم أنّ الاستطاعة فیمن یفتقر إلی قطع المسافة تنقسم إلی ثلاثة أقسام:

الأوّل:الاستطاعة إلی الذهاب الی الحج مستمرّة الی أن یفرغ من أفعاله، و هی شرط بإجماع المسلمین.

الثانی:استمرارها الی أن یرجع الی وطنه،و هی شرط بإجماع الإمامیة، و للعامّة فی ذلک اختلاف.

الثالث:الرجوع مع ذلک الی کفایة،و هو المبحوث عنه هنا.و مذهب أکثر المتقدمین-و ادّعی علیه الشیخ الإجماع (3)،و نقله المرتضی[1]عن الأکثر-اعتبار الرجوع الی کفایة عملا بأصالة البراءة،و بروایة أبی الربیع الشامی عن الصادق علیه السلام (4).و الأصح عدم اعتبارها،و هو المشهور بین المتأخرین،لتحقق الاستطاعة

ص:149


1- 1) فی«ک»لا لإخلاله.
2- 2) راجع المعتبر 2:766،التذکرة 1:309،المختلف 2:259 و 312،الدروس:24.
3- 3) الخلاف 2:246 مسألة 1 کتاب الحج.
4- 5) الکافی 4:267 ح 3،التهذیب 5:2 ح 1،الوسائل 8:24 ب«9»ح 1 و 2.

نفقة غیره،أجزأه عن الفرض.

و من وجب علیه الحج فالمشی أفضل له من الرکوب إذا لم یضعفه(1)، و مع الضعف الرکوب أفضل.

التی هی الشرط فی الآیة (1)و الاخبار.و الروایة لا دلالة فیها علی مطلوبهم،بل ظاهرها اعتبار المؤنة ذاهبا و عائدا و مئونة عیاله کذلک.

إذا تقرر ذلک فنقول:ما المراد بالکفایة عند القائل به؟لیس فی کلامهم تصریح بشیء.فیمکن ان یکون مئونة السنة قوة أو فعلا،لأنها الکفایة و الغنی الشرعیان،و یمکن اعتبار ما فیه الکفایة عادة بحیث لا یحوجه صرف المال فی الحج إلی سؤال الناس کما یشعر به روایة أبی الربیع.و المراد بالصناعة فی قول المصنف«من صناعة أو حرفة»الملکة التی یقتدر بها علی أفعال لا تحصل بدون التمرین علیها و استفادتها من مرشد غالبا کالخیاطة،و بالحرفة ما یکتسب به ممّا لا یفتقر الی ذلک کالحطب و الحشیش و الکنس.

قوله:«و من وجب علیه الحج فالمشی أفضل له من الرکوب إذا لم یضعف».

قد اختلف الأصحاب و غیرهم فی أفضلیة المشی علی الرکوب فی الحج و عکسه،فذهب الأکثر (2)الی أنّ المشی أفضل،لما روی من أنّ الحسن علیه السلام حجّ عشرین حجّة ماشیا علی قدمیه (3)،و هو أعلم بسنّة جدّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و لقول الصادق علیه السلام:ما عبد اللّه بشیء أشدّ من المشی و لا أفضل» (4).

و احتج من ذهب الی أفضلیّة الرکوب بحجّ النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم راکبا،

ص:150


1- 1) آل عمران:97.
2- 2) منهم الشیخ فی المبسوط 1:307 و المحقق فی المعتبر 2:759 و ابن سعید فی الجامع:175 و الشهید فی الدروس:86.
3- 3) التهذیب 5:11 ح 29،الاستبصار 2:141 ح 461،الوسائل 8:55 ب«23»ح 3.
4- 4) التهذیب 5:11 ح 28،الاستبصار 2:141 ح 460،الوسائل 8:54 ب«32»من أبواب وجوب الحج ح 1.
مسائل أربع

مسائل أربع:

الأولی:إذا استقرّ الحج فی ذمّته ثمَّ مات

الأولی:إذا استقرّ الحج فی ذمّته ثمَّ مات،قضی عنه(1) من أصل ترکته.

و قد روی عن الصادق علیه السلام أیضا أنّه قال:«الرکوب أفضل من المشی لأنّ النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم رکب» (1).و الأقوی التفصیل الجامع بین النصوص، و هو أنّ المشی أفضل لمن لا یضعفه عن أداء الفرائض کاملة و الوظائف الشرعیة من الدعاء و القراءة و الخشوع،فان ضعف عن شیء من ذلک فالرکوب أفضل.و یؤیده ما روی عنه علیه السلام انّه قال حین سئل:أی شیء أحبّ إلیک نمشی أو نرکب؟ فقال:«ترکبون أحبّ إلیّ فإنّ ذلک أقوی علی الدعاء و العبادة» (2).

و فصّل بعض الأفاضل[1]من وجه آخر فقال:ان کان الحامل له علی المشی کسر النفس و مشقّة العبادة فهو أفضل،و ان کان الحامل علیه توفیر المال فالرکوب أفضل لأنّ رفع الشحّ عن النفس من أفضل الطاعات.و قد قال صلّی اللّه علیه و آله:

«أیّ داء أدوی من البخل» (3)،و روی انه جامع لمساوی العیوب (4)،فدفعه أولی من العبادة بالمشی،و هو حسن أیضا و أراد المصنف بقوله:«إذا لم یضعف»عن العبادة، و هو التفصیل الأوّل و ان کان مطلق الضعف أعمّ.و لا فرق فی أفضلیة المشی و غیره بین حجّة الإسلام و غیرها،و ان کانت العبارة تشعر باختصاص الحکم بها.

قوله:«إذا استقر الحج فی ذمته ثمَّ مات قضی عنه.إلخ».

لا فرق فی وجوب قضائه من أصل ترکته بین أن یوصی به أو لا عندنا،فأجرة

ص:151


1- 1) الکافی 4:456 ح 5،التهذیب 5:12 ح 31،الاستبصار 2:142 ح 463،الوسائل 8:57ب«33»من أبواب وجوب الحج ح 1 و 2 و 4.
2- 2) الکافی 4:456 ح 2،التهذیب 5:12 ح 32،الاستبصار 2:142 ح 464،الوسائل ح 5 من الباب المذکور.
3- 4) الکافی 4:44 حدیث 3،الأدب المفرد للبخاری:112 ح 297.
4- 5) نهج البلاغة صبحی الصالح:543 باب المختار من الحکم رقم 378.

فان کان علیه دین و ضاقت الترکة قسمت علی الدین و علی اجرة المثل بالحصص.

الثانیة:یقضی الحج من أقرب الأماکن

الثانیة:یقضی الحج من أقرب الأماکن.و قیل:یستأجر من بلد المیت(1)،و قیل:إن اتسع المال فمن بلده،و الاّ فمن حیث یمکن،و الأوّل أشبه.

المثل له بمنزلة الدین،فمع اجتماعهما و قصور الترکة عنهما یوزّع علیهما،ثمَّ ان قامت حصّة الحج من التوزیع أو من جمیع الترکة-علی تقدیر عدم الدین-بأجرة الحج و لو بأقلّ ما یمکن تحصیله بها فواضح.و لو قصرت عن الحج و العمرة من أقرب المواقیت و وسعت لأحدهما فالظاهر وجوبه،بخلاف ما لو وسع لباقی الافعال.و لو تعارضا احتمل تقدیم الحج.و لو قصر عن جمیع ذلک صرفت حصة الحج فی الدین إن کان معه،و الاّ عاد میراثا.

قوله:«یقضی الحج من أقرب الأماکن،و قیل:یستأجر من بلد المیت.إلخ».

الأصح قضاؤه من أقرب الأماکن مطلقا.و المراد به المیقات إن أمکن الاستیجار منه،و الاّ فأقرب ما یمکن منه الیه.و قد تقدّم ما یدلّ علیه[1].هذا إذا لم یوص به من البلد،أو بقدر یسعه من البلد و تدل القرائن الحالیة و المقالیة علی ارادته، و کذا القول فی ما لو اوصی بحج غیر حجّة الإسلام.و حیث یجب زیادة علی المیقات لو قضی منه أجزأ لکن یأثم الوارث لو منع الزائد.قال فی الدروس:و یملک المال الفاضل و لا یجب صرفه فی نسک أو بعضه أو فی وجوه البر (1).

و اعلم أنّ المشهور فی کتب الأصحاب-حتّی فی کتب المصنف غیر هذا الکتاب-أنّ فی المسألة قولین:أحدهما الوجوب من المیقات مطلقا،و الثانی من بلده.

ص:152


1- 2) الدروس:86.
الثالثة من وجب علیه حجّة الإسلام لا یحجّ عن غیره

الثالثة من وجب علیه حجّة الإسلام لا یحجّ عن غیره،لا فرضا و لا تطوعا(1)،و کذا من وجب علیه بنذر أو إفساد.

الرابعة:لا یشترط وجود المحرم فی النساء

الرابعة:لا یشترط وجود المحرم فی النساء(2)،بل یکفی غلبة ظنها بالسلامة،و لا یصحّ حجّها تطوعا إلاّ بإذن زوجها.

و مراد صاحب هذا القول انّ ذلک مع سعة المال،و الاّ فمن حیث یمکن.و هنا جعل الأقوال ثلاثة.و لا یتحقق الفرق بین القولین الأخیرین الاّ علی تقدیر القول بسقوط الحجّ مع عدم سعة المال من البلد عند القائل بالثانی،و لم یقل به احد.

قوله:«من وجب علیه حجة الإسلام لا یحج عن غیره لا فرضا و لا تطوعا.إلخ».

أمّا التطوع فظاهر لانّ قدرته علیه یستلزم قدرته علی الواجب فیقدّم المضیّق.

و امّا حجّة عن غیره فکذلک مع قدرته علی الحج عن نفسه و لو بمشقة،امّا مع عجزه و ضیق الوقت بحیث لا یمکنه تحصیل المقدمات عادة فیجوز له إیجار نفسه للحجّ عن غیره،لعدم الفائدة بالتأخیر،بل قد یجب ذلک إذا ادّی الی التکسب للحجّ عن نفسه.

قوله:«لا یشترط وجود المحرم فی النساء.إلخ».

بل المعتبر عدم الخوف علی البضع أو العرض بترکه.و معه یشترط سفره معها فی الوجوب علیها.و لا یجب علیه إجابتها إلیه تبرعا و لا بأجرة و له طلب الأجرة و النفقة فتکونان حینئذ جزءا من استطاعتها.

و لو ادّعی الزوج الخوف علیها أو کونها غیر مأمونة عمل بالبیّنة،ثمَّ بشاهد الحال،فان انتفیا قدّم قولها.و هل یعتبر الیمین؟نظر،من انّها لو اعترفت نفعه.

و قرب فی الدروس عدم الیمین علیها (1).و الظاهر انّ له حینئذ منعها باطنا،لانّه محقّ عند نفسه.

و المراد بالمحرم الزوج و من یحرم علیه نکاحها مؤیّدا بنسب أو رضاع أو

ص:153


1- 1) الدروس:85.

و لها ذلک فی الواجب کیف کان(1).و کذا لو کانت فی عدّة رجعیة.

و فی البائنة لها المبادرة من دون اذنه.

القول فی شرائط ما یجب بالنذر،و الیمین،و العهد

القول فی شرائط ما یجب بالنذر،و الیمین،و العهد.

و شرائطها اثنان

و شرائطها اثنان:

الأوّل:کمال العقل

الأوّل:کمال العقل،فلا ینعقد نذر الصبی،و لا المجنون.

الثانی:الحرّیة

الثانی:الحرّیة،فلا یصحّ نذر العبد إلاّ بإذن مولاه.و لو أذن له فی النذر فنذر،وجب و جاز له المبادرة و لو نهاه.و کذا الحکم فی ذات البعل(2).

مسائل ثلاث:

مسائل ثلاث:

الأولی:إذا نذر الحج مطلقا فمنعه مانع

الأولی:إذا نذر الحج مطلقا فمنعه مانع(3) أخّره حتی یزول المانع.

مصاهرة،فعبدها و زوج الأخت و زوج الامّ التی لم یدخل بها لیسوا بمحارم.و فی اشتراط إسلامه نظر،أقربه العدم إن لم یستحلّ نکاح المحرم کالمجوسی.

قوله:«و لها ذلک فی الواجب کیف کان».

ان کان حج الإسلام أو النذر المقید بسنة معیّنة،امّا المنذور مطلقا ففی جواز منعه منه الی وقت التضیّق قولان،و مقتضی العبارة عدمه،و هو الظاهر.

قوله:«فلا یصحّ نذر العبد إلاّ بإذن مولاه و کذا الحکم فی ذات البعل». (1)

و کذا الحکم فی الولد،و المعتبر اذن الولی قبل النذر،فلا عبرة بإجازته له بعده، و لا بزوال ولایته بعده قبل الابطال علی الأقوی.و کذا القول فی العهد و الیمین.و لا فرق فی الزوجة بین الدائم و المستمتع بها.

قوله:«إذا نذر الحج مطلقا فمنعه مانع.إلخ».

لا خلاف فی جواز تأخیر المطلق الی أن یظن الوفاة،سواء أحصل مانع أم لا.

نعم یستحب المبادرة به مع عدم المانع،فتقیید المصنف التأخیر بالمانع إمّا فی مقابلة

ص:154


1- 1) فی عبارة المتن المنقولة هنا سقط کما لا یخفی و لذلک توهم فی النسخ ان قوله و کذا الحکم إلخ من الشرح.

و لو تمکن من أدائه ثمَّ مات(1)،قضی عنه من أصل ترکته.و لا یقضی عنه قبل التمکن.

فإن عیّن الوقت،فأخلّ به مع القدرة،قضی عنه(2).و إن منعه عارض لمرض أو عدوّ(3) حتّی مات،لم یجب قضاؤه عنه.

استحباب المبادرة،أو لدفع توهّم بطلان النذر مع المانع،لکون المنذور غیر مقدور علیه حینئذ،و ذلک لانّ المعتبر فی بطلانه سلب القدرة فی جمیع الأوقات التی تدخل تحت الإطلاق.

قوله:«و لو تمکن من أدائه ثمَّ مات.إلخ».

المعتبر فی استقرار حجّ النذر ما یعتبر فی حجّة الإسلام من مضیّ مقدار ما یمکنه فیه فعله بجمیع واجباته،فإذا أهمل کذلک و مات وجب ان یقضی عنه.و لا یقدح فیه عدم وجوب الفوریّة به.و لو فرض حصول مانع عن المطلق،اعتبر فی الاستقرار القدرة علیه کذلک بعد زوال المانع.

و یعتبر الأجرة من أصل الترکة کحج الإسلام لأنّه واجب مالیّ و ان کان مشوبا بالبدنی.و الکلام فی قضائه عنه من البلد أو المیقات کما مرّ،و یزید أنّه لو قیّد النذر من البلد تعیّن قولا واحدا.

قوله:«فان عیّن الوقت فأخلّ به مع القدرة قضی عنه».

و یجب مع القضاء کفّارة خلف النذر،فیخرج من أصل ماله کما یخرج أجرة الحج.

قوله:«و لو منعه عارض کمرض أو عدو.إلخ».

یجوز عود ضمیر(منعه)الی کلّ واحد ممن عیّن الوقت و أخلّ به فیجعل قسیما له،و من نذر الحج مطلقا و تمکّن من أدائه،فإنّ الحکم فیهما واحد،و هو انّه متی نذر الحجّ و لم یتمکّن من فعله إمّا فی المدّة الّتی عیّنها أو فی جمیع عمره مع الإطلاق لم یجب قضاؤه عنه و بطل النذر،لانّ شرطه کونه مقدورا للناذر.

و قد استفید من هذه المسائل انّ مرادهم بالقدرة فی الزمان الذی یصح وقوع

ص:155

و لو نذر الحج أو أفسد حجّة(1) و هو معضوب (1)،قیل:یجب أن یستنیب و هو حسن.

المنذور فیه و ان لم تکن حاصلة حالة النذر،و هو فی المطلق العمر،و فی المقید الوقت المعین فغیر المقدور الذی لا یصحّ نذره هو الذی یستحیل القدرة علیه قطعا کنذر الطیران و نحوه،أو وقوعا کنذر فعل یصلح الناذر للقدرة علیه بحسب جنسه،فانّ النذر یصح و یراعی فیه تحقق القدرة فی جزء من الزمان یمکن وقوعه فیه،[فاذا مضی مجموع الزمان الصالح له و لم یقدر علیه بطل النذر حینئذ.فمعنی عدم صحة نذر هذا القسم انّه ممّا یتوجه الحکم بالبطلان الیه و ان لم یکن حالة النذر.و مثله ما لو نذر الصدقة بمال کثیر لا یملکه و لا شیئا منه،فانّ النذر یقع مراعی بالتمکن منه فی جمیع عمرة أو فی الزمان المعیّن له،فاذا مضی و لم یقدر علیه تبیّن بطلان النذر و هکذا.

و امّا القسم الأوّل و هو ما یمتنع القدرة علیه عادة قطعا فانّ البطلان یتوجه إلیه ابتداء] (2)فتأمل ذلک،فإنّه ممّا یخفی تحریره من کلامهم.

قوله:«و لو نذر الحج أو أفسد حجّه.إلخ».

هذا مبنیّ علی وجوب الاستنابة لحجّة الإسلام،فإن لم نوجبها ثمّة لم نوجب هنا،و ان أوجبناها احتمل إلحاقها بها لتساویهما فی الوجه و هو الوجوب،و عدمه قصرا فیما خالف الحکم المخالف للأصل علی مورده،إذ الأصل فی الاستطاعة أن تکون بالبدن و المال معا.

و القول بالوجوب للشیخ(رحمه اللّه) (3)و هو یتوجه فی المعضوب،لإمکان أن یعرض له المانع بعد الشروع فی الحجّ فیفسده،فیجب الاستنابة،خصوصا علی القول بأنّ الثانیة هی حجّة الإسلام.

و امّا النذر فمع سبق انعقاده علی العضب و إمکان فعله فأخّر و عضب احتمل حینئذ وجوب الاستنابة و السقوط (4).و لو عرض العضب قبل إمکان الفعل بطل کما

ص:156


1- 1) فی بعض نسخ الشرائع«و لو نذر الحج و هو معضوب أو أفسد».
2- 2) ما بین المعقوفین ساقط من«ج»و«ب».
3- 3) المبسوط 1:299.
4- 4) هکذا فی نسخة«ج»المعتمدة و فی سائر النسخ بدل قوله احتمل إلخ«تجب الاستنابة».
الثانیة:إذا نذر الحج

الثانیة:إذا نذر الحج،فان نوی حجة الإسلام تداخلا(1).و إن نوی غیرها لم یتداخلا(2).

مرّ.و ان کان النذر فی حال العضب-و هو موضع الخلاف هنا إذ قوله:«و هو معضوب»جملة حالیة من الناذر و المفسد-أشکل انعقاده فضلا عن الاستنابة،لأنّ شرطه الاستطاعة کما تقدّم،فیتوقّع مع الإمکان و یبطل النذر مع الیأس.نعم لو لا حظ فی نذره الاستیجار فلا إشکال فی وجوب الاستنابة.

قوله:«إذا نذر الحج فان نوی حجة الإسلام تداخلا».

مقتضی التداخل انعقاد نذر الواجب،و هو أصحّ القولین فی المسألة.و فائدته زیادة الانبعاث علی الفعل،و وجوب الکفّارة مع الإخلال،أو التأخیر عن السنة المعیّنة فی النذر.هذا إذا کان علیه حجّة الإسلام حال النذر،امّا لو لم یکن فإنّه ینعقد أیضا انعقادا مراعی بالاستطاعة،فإن حصلت وجبت بالنذر أیضا.و لا یجب تحصیل الاستطاعة هنا علی الأقوی.و لو قیّد النذر بسنة معینة أو مدّة مخصوصة اعتبر فی الانعقاد وجود الاستطاعة فی تلک المدّة،فلو تأخّرت عنها لم یؤثّر.

قوله:«و إن نوی غیرها لم یتداخلا».

ثمَّ ان کان مستطیعا حال النذر،و کانت حجّة النذر مطلقة،أو مقیّدة بزمان متأخر عن السنة الأولی قدّم حجّة الإسلام،ثمَّ حجّ للنذر بعدها.و ان قیّده بسنة الاستطاعة لم ینعقد النذر لسبق استحقاق الزمان لغیره،فلم یکن ما نذره مقدورا شرعا فی الزمان المعین،لکن یراعی بقاء الاستطاعة مع (1)خروج القافلة،فلو زالت انعقد النذر و حجّ له.و لو نذره قبل حصول الاستطاعة ثمَّ حصلت قبل الفعل قدمت حجّة الإسلام مع الإطلاق،أو التقیید بمدّة تزید عن سنة بحیث یمکن فعله بعد ذلک،أو بسنة متأخّرة عن عام الاستطاعة.و مع تعینه بتلک السنة یقدّم النذر،لعدم تحقق الاستطاعة فی تلک السنة المعینة،و حینئذ فیراعی فی وجوب حجّ الإسلام بقاء الاستطاعة إلی العام الثانی.و هذا مبنیّ علی انّ استطاعة حجّ النذر عقلیة لا شرعیة،

ص:157


1- 1) هکذا فی«ج»و فی سائر النسخ الی خروج القافلة.

و إن أطلق قیل:إن حج و نوی النذر أجزأه عن حجّة الإسلام، و إن نوی حجة الإسلام لم یجز عن النذر،و قیل:لا یجزی إحداهما عن الأخری،و هو الأشبه(1).

الثالثة:إذا نذر الحج ماشیا وجب

الثالثة:إذا نذر الحج ماشیا وجب(2).

کما هو ظاهر النص و الفتوی فیه و فی نظائره من العبادات.و لو قلنا انّها شرعیة-کما اختاره فی الدروس (1)-قدمت حجّة النذر مع حصول الاستطاعة بعده قبل الفعل و ان کان مطلقا،و روی فی وجوب حجّة الإسلام الاستطاعة فی العام الثانی کما فی المعینة.

و لو أهمل حجّة النذر فی العام الأوّل إلی القابل،قال فی الدروس تفریعا علی مذهبه:«وجبت حجّة الإسلام أیضا» (2).

و یشکل بانّ المعتبر فی الاستطاعة کون المال فاضلا عمّا یحتاج إلیه و ممّا قد تعلق فی الذمّة من الدین و نحوه بما یقوم بالحج.و إذا حکم بتقدیم النذر و اعتبار الاستطاعة فیه فمئونته حینئذ بمنزلة الدین.

قوله:«و ان أطلق قیل:ان نوی النذر-إلی قوله-و هو الأشبه».

القول بالتفصیل للشیخ(رحمه اللّه) (3)و جماعة استنادا إلی روایة رفاعة عن الصادق علیه السلام (4).و الأصح عدم التداخل لأنّهما فرضان مختلفان مختلفا السبب فلا یجزی أحدهما عن الآخر.و حملت الروایة علی نذر حجة الإسلام.

قوله:«إذا نذر الحج ماشیا وجب» [1].

لا إشکال فی انعقاد نذر المشی فی الحج،لأنّه طاعة و عبادة مندوب إلیها مع

ص:158


1- 1) الدروس:86.
2- 2) الدروس:86.
3- 3) النهایة:205،الاقتصاد:444.
4- 4) الکافی 4:277 ح 12،التهذیب 5:406 ح 1415،الوسائل 8:49 ب«27»من أبواب وجوب الحج ح 2 و 3.

..........

الإمکان.هذا إذا لم یضعفه عن العبادة،أو یحصل مانع آخر،کما سبق تفصیله،أو قلنا انّ المشی أفضل مطلقا.و لو قلنا انّ الرکوب أفضل مطلقا أو بالتفصیل،و لم یحصل موجب الرجحان فی المشی ففی انعقاده نظر،من اشتراط کون المنذور طاعة و هی منتفیة علی هذا التقدیر فلا ینعقد،و به جزم العلاّمة (1)،و من انّ الحج فی نفسه عبادة و هی تتأدّی بالمشی و الرکوب و غیرهما من أنواع الأکوان الموجبة لانتقاله الی المشاعر المخصوصة،فنذره علی احدی الکیفیات نذر عبادة فی الجملة،و ان کان غیرها أرجح منها،إذ لا یشترط فی انعقاد نذر شیء کونه أعلی مرتبة من جمیع أفراده.

و هذا هو الأقوی.و نظیره نذر الصلاة فی الزمان و المکان الخالیین عن المزیة،أو المشتملین علی مزیة ناقصة عن غیرها.

و لو نذر الحج راکبا فان قلنا بافضلیته مطلقا،أو فی حالة و اتفقت للناذر،فلا إشکال فی الانعقاد أیضا.و الاّ بنی علی القولین.و کیف کان فنذر أصل الحج منعقد إجماعا و انّما الکلام فی الوصف.

إذا تقرّر ذلک فنقول:متی حکم بانعقاد نذر المشی ففی مبدئه قولان:أحدهما بلد الناذر،و هو الذی اختاره المصنف فی کتاب النذر (2)و جماعة (3)،لأنّ ذلک هو المتعارف من الحج ماشیا.و الثانی من المیقات،لانّ«ماشیا»حال من الحاج فهو وصف له،و انّما یصدق حقیقة حال تلبّسه به،کقولک:«ضربت زیدا ماشیا»فإنّه إنّما یصدق حقیقة حال الفعل لا قبله و لا بعده.

و ربما یبنی القولان علی انّ الحج هل هو القصد الی المشاعر،أو الأفعال

ص:159


1- 1) قواعد الأحکام 2:142.
2- 2) شرائع الإسلام 3:183.
3- 3) منهم العلامة فی التحریر 2:107،و الشهید فی الدروس:87،و المحقق الثانی فی الحاشیة علی الشرائع:139«مخطوط».

أن یقوم فی مواضع العبور(1).

فان رکب طریقه قضی،و إن رکب بعضا قیل:یقضی و یمشی مواضع رکوبه،و قیل:بل یقضی ماشیا لإخلاله بالصفة المشترطة،و هو أشبه(2).

المخصوصة؟فعلی الأوّل یلزم من البلد،و علی الثانی من المیقات.و قریب منه الخلاف فی الاستیجار عن المیت من البلد أو من المیقات.و المنی ضعیف.و الأصحّ اتّباع قصده فی ذلک،فان انتفی فالعرف،و هو الآن دالّ علی أنّه من البلد،فان انتفی فالثانی أوجه.و یسقط الوصف بعد طواف النساء علی المشهور.و الأصحّ انّه بعد رمی الجمار لانّه آخر أفعاله الواجبة.

قوله:«و یقوم فی مواضع العبور» (1).

أی یقف فی السفینة لو اضطر الی العبور بها،لروایة السکونی عن الصادق علیه السلام (2)و لأنّ الواجب علی الماشی القیام و حرکة الرجلین،فاذا فقد أحدهما بقی الآخر.و قد ذهب جماعة (3)الی انّ ذلک علی وجه الوجوب لذلک،و الأصح الاستحباب خروجا من خلافهم لضعف المستند.و علی القول بالوجوب لو أخلّ به هل یقدح فی صحّة الحج؟یحتمله کما لو رکب،و عدمه و هو الذی اختاره بعض الموجبین (4)،لخروجه عن حقیقة الحجّ،و یضعّف بأنّ المشی کذلک،و لا یقولون به فیه.

و لو تعارض فی النهر العبور علی قنطرة و سفینة فالظاهر تقدیم ما یحصل معه المشی لقدرته علی فعل الواجب.

قوله:«و إن رکب بعضا،قیل:یقضی-إلی قوله-و هو الأشبه».

القول الأول للشیخ(رحمه اللّه) (5)،و به اثر (6)لا یبلغ حدّ العمل به.و الأصحّ

ص:160


1- 1) راجع التعلیقة رقم«5»من ص 158.
2- 2) الکافی 7:455 ح 6،الفقیه 3:235 ح 1113،التهذیب 5:478 ح 1693،الاستبصار 4: 50 ح 171،الوسائل 8:64 ب«37»من أبواب وجوب الحج.
3- 3) منهم الشیخ فی المبسوط 1:303،و النهایة:205 و 566،و یحیی بن سعید فی الجامع:175، و السیوری،فی التنقیح الرائع 1:423.
4- 4) کالمحقق الثانی فی جامع المقاصد 3:140،و حاشیته علی الشرائع:139«مخطوط».
5- 5) المبسوط 1:303،النهایة:565.
6- 6) مصنف عبد الرزاق 8:449 ح 15865 و 15867.

و لو عجز قیل:یرکب و یسوق بدنة(1)،و قیل:یرکب و لا یسوق، و قیل:إن کان مطلقا توقع المکنة من الصفة،و إن کان معینا بوقت سقط فرضه بعجزه.و المرویّ الأول،و السیاق ندب.

انّه مع تعیین السنة یقضی ماشیا،و یکفّر لا خلاله بالمنذور.

و یتوجّه عدم صحّة الحج أصلا،لأنّ ما نواه لم یقع و غیره غیر منویّ.و إن کان مطلقا اعاده ماشیا.

و احتمل المصنف فی المعتبر (1)اجزاء الحج مع التعیین،و ان وجبت الکفّارة، بناء علی انّ المنذور هنا فی قوّة شیئین:أحدهما الحج،و الآخر المشی،فاذا أتی بأحدهما خاصّة برئت ذمته منه و یبقی الآخر،و الحج هنا مأتیّ به حقیقة،و لا طریق الی قضاء المشی مجرّدا،فإنّه حینئذ لیس بعبادة،فیلزم الکفارة.و هذا انّما یتوجّه إذا نذر الحج و المشی غیر مقیّد أحدهما بالآخر و ان اجتمعا،و المسألة أعمّ من ذلک.

قوله:«و لو عجز قیل:یرکب و یسوق بدنة.إلخ».

جواز الرکوب فی الجملة قد ورد فی النصوص الصحیحة (2)،و الأصح استحباب السّوق معه لأنّه طریق الجمع بین الاخبار.و القول الثالث هو الأقوی فی صورة الإطلاق،ثمَّ ان استمر العجز وجب الحج راکبا کما ورد به النص (3).و أمّا مع التعیین فوجوب الحج راکبا أقوی.هذا کلّه مع إطلاق نذر الحج ماشیا،أو نذرهما لا علی معنی جعل المشی شرطا فی الحج،و الاّ سقط الحج أیضا مع العجز عن المشی.

ص:161


1- 1) المعتبر 2:764.
2- 2) الوسائل 8:59 ب«34»من أبواب وجوب الحج.
3- 3) الوسائل 8:59 ب«34»من أبواب وجوب الحج.
القول فی النیابة

القول فی النیابة و شرائط النیابة ثلاثة:الإسلام،و کمال العقل،و أن لا یکون علیه حج واجب(1).

فلا تصحّ نیابة الکافر لعجزه عن نیّة القربة(2)،و لا نیابة المسلم عن الکافر.

و لا عن المسلم المخالف إلاّ أن یکون أبا النائب(3)،و لا نیابة المجنون قوله:«و أن لا یکون علیه حجّ واجب».

هذا مع قدرته علی أدائه،و الاّ جازت نیابته،و قد تقدّم.

و یشترط أیضا فی نیابة الواجب موت المنوب،أو عجزه و عدالة الأجیر،لا بمعنی انّ الفاسق لا یصح حجّه،بل لا یقبل اخباره به،فلا یحصل البراءة بفعله.

و کذا القول فی الصلاة و الصوم و الزیارة،و غیرها من العبادات المتوقفة علی النیة.

و تظهر الفائدة فیما لو حجّ الفاسق عن غیره تبرعا فإنّ حجّه صحیح و تبرأ ذمّة المنوب عنه،و کذا لو استؤجر لظهور عدالته مع فسقه فی نفس الأمر،فإنّ عبادته صحیحة،و یستحق تمام الأجرة بالفعل.

و یجب أیضا علمه بأفعال الحج إجمالا و أخذها من دلائلها أو بالتقلید لأهله، و کذا یجب ذلک علی کلّ حاجّ کغیره من العبادات.

قوله:«فلا یصح نیابة الکافر لعجزه عن نیة القربة».

أی لعجزه عنها ما دام کافرا،لانّ الفرض کون الحاج کافرا،و ذلک لا ینافی قدرته علیها بتقدیم الإسلام،فإنّه خروج عن محلّ الفرض.فلیس فی العبارة تساهل،کما زعم بعضهم بناء علی انّه قادر علی الإسلام لامتناع الجبر.

قوله:«و لا المسلم المخالف الاّ أن یکون أبا النائب».

إطلاق العبارة یقتضی عدم الفرق بین الناصب و غیره فی تحریم الحج عنه إذا لم یکن أبا،و إباحته إذا کان أبا.و بهذا عبّر الأکثر (1).و الذی دلت علیه روایة وهب

ص:162


1- 1) کالشیخ فی النهایة:280،و المبسوط 1:326،و ابن فهد فی المهذب البارع 2:132،و السیوری فی التنقیح الرائع 1:426.

لانغمار عقله بالمرض المانع من القصد،و کذا الصبی غیر الممیّز.

بن عبد ربّه عن الصادق علیه السلام المنع من الحج عن الناصب،الاّ ان یکون أبا (1).و بمضمونها عمل الشهید فی الدروس فجوّز الحج عن کلّ مخالف إذا لم یکن ناصبا،و عنه إذا کان أبا خاصّة (2).و لا دلالة فی الحدیث علی جواز الحج عن المخالف،بل علی المنع من الناصب غیر الأب.

و علّل فی التذکرة (3)عموم المنع من الحج عن غیر الأب من المخالفین بأنّ الذی یستحق به الثواب الدائم هو الایمان فغیر المؤمن لا یستحق ثوابا.و عنی بذلک انّ صحة العبادة یقتضی حصول الثواب لمن وقعت له،لانّ ذلک لازمها،و لا ثواب إلاّ فی الجنّة،و المخالف لا یدخلها،فلا یقع عنه الحج.و هذا یقتضی المنع من إیقاع جمیع العبادات عنه و إهداء الطاعات إلیه.

و عمّم ابن إدریس المنع من الجمیع حتّی الأب (4)،و هو حسن إن لم یصحّ الخبر بجواز النیابة عن الأب.و الاولی العمل بالمشهور من المنع عن غیره مطلقا لما ذکر من الدلیل.

و احتج من جوّز الحجّ عن غیر الناصب بانّ المخالف مخاطب بالواجب فیعاقب علی ترکه،و فعله صحیح لنفسه إذا لم یخلّ بشیء من أرکانه،فتصحّ النیابة عنه کذلک،لفائدة سقوط العقاب.

و التحقیق انّ ذلک یتوقف علی تحقیق معنی الصحّة فی العبادة،فعلی المشهور من انّها موافقة الأمر و حصول ما یستلزم الثواب،لا یتصوّر الصحة هنا عن المخالف المیت مطلقا،لعدم إمکان حصول الثواب له،و یبنی الجواز عن الحیّ علی أنّ عبادته

ص:163


1- 1) الکافی 4:309 ح 1،الفقیه 2:262 ح 1273،التهذیب 5:414 ح 1441،الوسائل 8: 135 ب«20»من أبواب النیابة ح 1.
2- 2) الدروس:87.
3- 3) التذکرة 1:309.
4- 4) السرائر 1:632.

و هل تصحّ نیابة الممیز؟قیل:لا(1)،لاتصافه بما یوجب رفع القلم، و قیل:نعم،لانّه قادر علی الاستقلال بالحج ندبا.

هل هی صحیحة مراعاة بموته علی الایمان،أو باطلة لکن یعفی عنها مع إیمانه إذا کان قد فعلها؟فعلی الأول یجوز النیابة عنه،و تظهر الفائدة مع استبصاره،و علی الثانی لا یصح لانتفاء الفائدة.و قد تقدم الکلام فی الوجهین (1).

و علی ما اختاره المرتضی(رحمه اللّه)-من أنّ الصحّة فی العبادة یوجب سقوط العقاب،و لا یستلزم الثواب،و انّما یستلزمه قبول العبادة،و هو أمر زائد علی الاجزاء و الصحّة-یمکن القول بجواز النیابة عنه لفائدة إسقاط العقاب عنه بسببها،إلاّ أن هذا لو تمَّ لاقتضی جوازها عن کلّ مخالف،بل عن الکافر،لتحقق الفائدة.و إلاّ أن یقال:خرج الکافر بالإجماع فیبقی الباقی.

و الأصح المنع من غیر الأب المخالف جمعا بین النص و الدلیل العقلی.هذا فی الحج،و أمّا فی غیره من العبادات فمقتضی دلیل المجوّز جوازه أیضا،و الظاهر المنع مطلقا.

و هل یلحق الجدّ للأب به؟یحتمله،لأنّه أب،و لهذا یثبت ولایته کالأب،و به قطع فی الدروس (2)،و عدمه لانّه لیس أبا حقیقة لاستلزامه الاشتراک،و المجاز خیر منه،و لعدم مبادرة المعنی إلی الذهن عند الإطلاق،و لانّ الحکم علی خلاف الأصل فیقتصر فیه علی موضع الیقین.أمّا الجدّ للام فلا إشکال فی عدم دخوله.و الظاهر انّ الأمّ کذلک لعدم النص.و هذا کلّه یؤیّد ما أسلفناه.

قوله:«و هل یصح نیابة الممیز؟قیل:لا.إلخ».

الأقوی الأوّل لأنّ عمله لیس شرعیا فلا یترتب علیه أثره،و مطلق الاستقلال أعمّ من المطلوب فلا یتم،لانّ التمرین لا یقوم مقام الشرعی.و لا فرق فی ذلک بین

ص:164


1- 1) فی ص:147 عند قوله:«و مبنی ذلک».
2- 2) الدروس:87.

و لا بد من نیّة النیابة(1) و تعیین المنوب عنه بالقصد.و تصح نیابة المملوک بإذن مولاه.

و لا تصح نیابة من وجب علیه الحج(2) و استقر،إلاّ مع العجز عن الحج و لو مشیا.و کذا لا یصح حجّة تطوّعا.

و لو تطوع قیل:یقع عن حجّة الإسلام،و هو تحکّم(3).و لو حجّ عن غیره لم یجز عن أحدهما.

الواجب و الندب و المتبرع به و المعوّض عنه.

قوله:«و لا بد من نیة النیابة.إلخ».

المراد بنیّة النیابة قصد کون الحج نیابة لا أصالة،و ذلک أعمّ من کونه عن شخص معیّن،فمن ثمَّ احتیج الی تعیین المنوب مع ذلک،فینوی فی کل فعل من أفعاله المفتقرة إلی النیة کونه نیابة عن فلان.و لو اقتصر علی تعیین المنوب بأن ینوی انّه عن فلان فالظاهر الاجزاء،لأنّ ذلک یستلزم النیابة عنه،و لأنّ الغرض تمییزه عن حجّة الإسلام و غیره و هو حاصل،و ان کان المتعارف اولی.و لا یفتقر الی التعیین لفظا إجماعا وجوبا و لا استحبابا،و انّما المستحب ذکر المنوب عنه لفظا فی المواطن و عند الافعال بلفظ خاص کما سیأتی،و هو أمر آخر غیر النیة،فقول بعضهم هاهنا:«انّ تعیینه لفظا مستحب»غیر واضح.

قوله:«و لا تصح نیابة من وجب علیه الحج.إلخ».

قد تقدم (1)أنّ من استقر الحج علیه لا یعتبر فی حقّه الاستطاعة الشرعیة فیجب علیه تکلّفه و لو بالمشی،فمع العجز عنه بکلّ وجه یجوز نیابته،لکن یراعی فی الجواز ضیق الوقت بحیث لا یحتمل تجدّد الاستطاعة عادة،فلو استؤجر حینئذ فاتفقت الاستطاعة علی خلاف العادة لم تنفسخ.و کذا لو تجددت الاستطاعة لحجّ الإسلام بعدها.فیقدم حجّ النیابة علی التقدیرین،و یراعی فی وجوب حجّ الإسلام فی الثانی بقاؤها إلی القابل.

قوله:«و لو تطوع قیل:یقع عن حجّة الإسلام،و هو تحکّم».

القول للشیخ فی المبسوط (2)و وجه اشتراکهما فی أصل الرجحان و حصول نیّة

ص:165


1- 1) فی ص:143.
2- 2) المبسوط 1:302.

و یجوز لمن حجّ،أن یعتمر عن غیره،إذا لم یجب علیه العمرة(1).و کذا لمن اعتمر أن یحجّ عن غیره،إذا لم یجب علیه الحج.

القربة فیصرف الی ما فی ذمّته.و له قول آخر فی الخلاف (1)و هو أنّه یقع تطوعا و یبقی حجّة الإسلام فی ذمّته.و الأصحّ عدم وقوعه عنهما،أمّا عن حجّة الإسلام فلعدم نیّته،و انّما لکلّ امرئ ما نوی،و امّا عن التطوع فلوجوب حجّ الإسلام علی الفور المقتضی للنهی عن غیره الموجب للفساد فی العبادة.

قوله:«و لمن حجّ أن یعتمر عن غیره إذا لم یجب علیه العمرة.إلخ».

هذا الإطلاق نظیر ما تقدم مرارا من عدم جواز النیابة فی الحج لمن علیه حج واجب.و ألحق به النیابة فی العمرة کذلک.و قد عرفت أنّ الحکم لیس علی إطلاقه، و یزید هنا مناقشة تقییده الجواز بمن فعل ما استؤجر علیه بأن ذلک لیس بشرط فی صحة النیابة و ان کان الحکم کذلک صحیحا،و بذلک عبّر العلامة(رحمه اللّه)فی کثیر من کتبه (2).

و الحاصل فی تحریر حکم المسألة ان من لم یجب علیه فی وقت معین وجوبا مضیقا الحج یجوز استیجاره له،و کذا العمرة سواء أ کان قد فعل ما استؤجر علیه أو قسیمه،أم لم یکن فعل،فیجوز لمن وجب علیه العمرة المفردة قبل أوان الحج أن یؤجر نفسه للحج بعدها،سواء أ کان قبل فعله لها أم بعده لعدم المنافاة.و کذا لمن وجب علیه حج الافراد أن یؤجر للعمرة بعده کذلک إذا لم یکن ذلک واجبا علیه.

و یتحقق ذلک بالنذر و شبهه و الاستیجار.و لو وجب علیه احد النسکین و لم یکن فوریا

ص:166


1- 1) الخلاف 2:256 مسألة 19.
2- 2) تذکرة الفقهاء 1:301،قواعد الاحکام 1:77،المنتهی 1:870.

و تصحّ نیابة من لم یستکمل الشرائط،و إن کان حجّة صرورة(1).

و یجوز أن تحج المرأة عن الرجل و عن المرأة(2).

جاز ان یؤجر نفسه له أیضا قبل فعله،و قد تبین بذلک ما فات (1)العبارة.

قوله:«و تصح نیابة من لم یستکمل الشرائط،و ان کان حجه صرورة».

أی لم یستکمل شرائط وجوب الحج علیه مع استکماله لشرائط النیابة.

و الصّرورة-بفتح الصاد-الذی لم یحجّ،یقال:رجل صرورة و امرأة صرورة.

و المراد أن عدم الحج لیس مانعا من جواز النیابة بشبهة انه لم یتحقق تفاصیل الافعال و محالّ الحرکات فکان استیجاره علیه کالاستیجار علی العمل المجهول.

و دفعها بان المعتبر العلم الإجمالی بأن یعلم أنّ محل الإحرام مثلا الموضع المخصوص، و واجباته کذا،و التحلل منه بفعل کذا،و الطواف حول البیت سبعة أشواط علی الوجه المعتبر،و هکذا.

ثمَّ یتوقف صحة فعله فی محله علی الاعتماد علی مرشد عدل أو ما یقوم مقامه.

و جواز نیابة الصرورة إذا کان ذکرا موضع وفاق،و انما نبّه به علی خلاف بعض العامة حیث منع منه.

و اما إذا کان أنثی فللشیخ (2)قول بمنع نیابتها عن الرجل،و فی المبسوط بمنعها مطلقا (3).و المشهور الجواز مطلقا.

قوله:«و یجوز أن تحج المرأة عن الرجل و عن المرأة».

تخصیص المرأة بالذکر بعد دخولها فی الحکم السابق-فإنه عام باعتبار«من» فإنّها من أدواته-لتعیین موضع النزاع عندنا باعتبار خلاف الشیخ المتقدّم.و فی الحقیقة لم یتعین (4)مطلقا فانّ محلّه المرأة الصّرورة.و لعله نبّه بخصوص المرأة علی قول

ص:167


1- 1) فی«ن»و«و»منافاة.
2- 2) الاستبصار 2:322.
3- 3) المبسوط 1:326.و کذا فی النهایة:280.
4- 4) فی«ن»لم یتبین.

و من استؤجر فمات فی الطریق،فإن أحرم و دخل الحرم فقد أجزأت عمّن حجّ عنه.و لو مات قبل ذلک لم یجز،و علیه أن یعید من الأجرة ما قابل المتخلّف من الطریق ذاهبا و عائدا.و من الفقهاء من اجتزأ بالإحرام، و الأول أظهر(1).

بعض المخالفین[1]حیث منع من نیابتها مطلقا،و أطبق الکل علی خلافه.

قوله:«و من استؤجر فمات فی الطریق-إلی قوله-و الأول أظهر».

اعلم أنّ الحج عبارة عن الأفعال المخصوصة الواقعة فی المشاعر المعنیة.

و الذهاب إلیها و ان کان واجبا فهو من باب المقدمة،و لیس جزءا من الحج إجماعا.

و الرجوع الی الوطن بعد الفراغ من الحج لا مدخل له فیه لا علی وجه الذات و لا التبع.و هذه المقدمات کلها اجماعیة،لکن قد اعتبر کل واحد من الذهاب و العود فی الحج بوجه من الوجوه،کما اعتبر الذهاب بحکمه عند من أوجب الاستیجار عن المیت من البلد،و اعتبر العود بحکمه باعتبار اشتراط الاستطاعة له،کما یعتبر الاستطاعة للذهاب و الافعال و الاّ لم یجب،الاّ أنّ لحوق هذه الاحکام لا یوجب إلحاق جمیع أحکامهما به،و إنّ من استؤجر علی عمل مخصوص فالأجرة موزعة علی جمیع أجزائه الذاتیة،و لا یوزّع علی مقدماته و ما یتوقف علیه،کمن استؤجر علی عمل سریر فقرّب أخشابه و جمعها و هیّأ أسباب العمل و نقل الآلة إلی موضع العمل و نحو ذلک،فان ذلک کله لا مدخل له فی استحقاق الأجرة،و لا یوزع علیه،و ان توقف العمل علیه.و إنّ من فعل بعض العمل الذی استؤجر علیه ثمَّ عرض له عارض منعه من إکماله بموت و نحوه،انما یستحق من الأجرة بنسبة ما عمل لا الجمیع،الا أن یدل الدلیل علی خلافه،و هذه المقدمات کلها واضحة مسلمة لا نزاع فیها.

و إذا تقررت فنقول:من جملة الأحکام اللازمة عنها أن من استؤجر علی فعل الحج عن غیره فسعی الیه و مات فی الطریق قبل الشروع فیه لا یستحق شیئا،لأن الحج عبارة عن الأفعال المخصوصة و لم یفعل منها شیئا،و انّما أخذ فی المقدمات التی

ص:168

..........

لا یمکن الفعل بدونها،فیکون بمنزلة من استؤجر علی عمل سریر فی مکان بعید عن بیت الأجیر،فأخذ آلات العمل و خرج الیه فمات فی الطریق فإنّه لا یستحق شیئا قطعا.

و لو مات فی أثناء الفعل فان کان قد أحرم و دخل الحرم فمقتضی الأصل أن لا یستحق إلاّ بالنسبة،لکن قد وردت النصوص (1)باجزاء الحج عن المنوب و براءة ذمّة الأجیر،و اتفق الأصحاب علی استحقاقه جمیع الأجرة،فهذا الحکم ثبت علی خلاف الأصل،فلا مجال للطعن فیه بعد الاتفاق علیه.

و إن کان بعد الإحرام و قبل دخول الحرم فعدم استحقاقه الجمیع ثابت بطریق اولی.و لا دلیل هنا صالح لإثبات ما خالف الأصل المتقدم،فیعمل بالقواعد السالفة،و یثبت له بحساب ما عمل خاصّة علی أصحّ القولین.و قیل:حکمه حکم ما لو دخل الحرم،و هو ضعیف.

و المصنف قد حکم فیمن مات قبل الإحرام و دخول الحرم-أعمّ من أن یکون قد أحرم أم لا-أنّه یستحق بنسبة ما عمل من الافعال إن کان،و من الحرکة من البلد الی حیث مات،و أن یعاد من ترکته بنسبة ما بقی من الذهاب و جمیع العود،و هذا کما تری مشکل،لما قد علمته من المقدمات،فان العود لا مدخل له فی الحجّ أصلا، و الذهاب و ان کان مقدّمة لکن لا یدخل فی حقیقة ما استؤجر علیه،و من ثمَّ یجب الاستیجار عن المیت لتمام أفعال الحج من غیر أن ینقص عنه شیء.

و الذی یوافق الأصول-و اختاره الشیخ (2)(رحمه اللّه)فی أحد قولیه و العلامة فی التذکرة (3)و جماعة-أن الأجیر إن کان قد استؤجر للحج خاصة أو له بقول مطلق [و لم یدل القرائن السالفة علی دخول الذهاب] (4)،لم یستحق مع موته قبل الإحرام

ص:169


1- 1) الکافی 4:306 ح 4،الوسائل 8:130 باب«15»من أبواب النیابة فی الحج.
2- 2) المبسوط 1:323.
3- 3) التذکرة 1:315.
4- 4) ما بین المعقوفتین ساقط عن«ج».

..........

شیئا،و بعده یستحق بنسبة ما فعل من الأفعال إلی الجملة،و لا یوزّع للعود شیء.

و إن کان قد استؤجر لقطع المسافة ذاهبا و عائدا و الحج، وزّعت الأجرة علی الجمیع.

و لو استؤجر لقطع المسافة ذاهبا و الحج وزّع علیهما خاصّة.و هذا توجیه واضح و علیه العمل.و لا فرق حینئذ فی الأجیر بین أن یکون من أهل الحرم و غیره،و لا بین أن یکون ناویا بعد الحج للإقامة بمکّة و غیره.و علی قول المصنف یشکل الحکم فی جمیع من ذکر خصوصا فی توزیع الأجرة علی الرجوع لمن لا یریده.و کذا القول فی أجیر الزیارة،فإن التفصیل کله آت فیه.

و هاهنا بحث آخر،و هو انه مع موته قبل أن یحجّ أو ما یقوم مقامه هل یحکم ببطلان الإجارة،و رجوع الحال الی ما کان علیه،فان کانت الحجة عن میّت تعلقت بماله و کلّف بها وصیّة أو وارثه،و ان کانت عن حیّ عاجز تعلق الوجوب به،و إن کانت عن متبرع رجعت الی أصلها،و تخیّر فی الاستنابة ثانیا،أم تبقی لازمة لذمّة المیت،و إنما یکلف بها وصیّة أو وارثه؟.

ظاهر الفتاوی الأوّل،لحکمهم بإعادة الأجرة أو ما قابل المتخلف،و لو کانت الإجارة صحیحة،و الحقّ لازما لولیّ المیت،لم یکن لذلک فائدة.

و الذی یقتضیه الأصول ان الإجارة لا ینفسخ لموت الأجیر،إلا أن یشترط علیه العمل بنفسه.و حینئذ فالواجب علی ولیّه أن یستأجر من ماله لمن یحج عن المستأجر.

و هذا آت فی موت أجیر الصلاة و الزیارة أیضا.

لکن (1)هذا غیر مناف لما ذکره الأصحاب هنا،لأنّهم ذکروا المسألة فیمن استوجر لیحج عن غیره،و هذا یقتضی المباشرة بنفسه،لان معنی قوله:«استأجرتک لتحجّ،أو آجرتک نفسی لاحجّ»لتفعل الحجّ أو لأفعله،و هو صریح فی المباشرة، فلا یحتاج الی ان یضم الیه قوله:«بنفسک أو بنفسی،و ان ذکر کان تأکیدا،و کذا القول فی الصلاة.فعلی هذا تبطل الإجارة بموته،و یرجع الحکم الی ما کان أولا،

ص:170


1- 1) من هنا الی آخر الشرح لیس فی«ج».

و یجب أن یأتی بما شرط علیه من تمتع،أو قران،أو إفراد.

و روی:إذا أمر أن یحجّ مفردا أو قارنا فحجّ متمتعا جاز(1)،لعدوله إلی الأفضل،و هذا یصحّ إذا کان الحج مندوبا،أو قصد المستأجر الإتیان بالأفضل،لا مع تعلق الفرض بالقرآن أو الافراد.

فإن کانت الاستنابة عن میت تولاها ثانیا وصیه ان کان،و الا الحاکم،و مع تعذرهما فاحاد المؤمنین کما سیأتی إن شاء اللّه فی الوصایا.

قوله:«و روی إذا أمر أن یحج مفردا أو قارنا فحج متمتعا جاز.إلخ».

من جملة شرائط النیابة تعیین نوع الحج،لاختلاف أنواعه،و اختلاف الأغراض فیها،فاذا عیّن التمتع لم یجز العدول عنه الی قسیمیه مطلقا،عملا بمقتضی التعیین،و لأنه أفضل منهما فلا یقومان مقامه،و لا یستحق الأجیر أجره لو عدل.و إن عیّن القران لم یجز العدول الی الافراد لعین ما ذکر.و لو عین الافراد فقد روی أبو بصیر فی الصحیح (1)عن أحدهما علیهما السلام جواز العدول الی التمتع لأنه خالف الی الفضل،و ألحق به القران للمشارکة فی العلة.

و هذا یتم مع تخیّر المستأجر بین الأنواع کالمتطوع،و ذی المنزلین المتساویین فی الإقامة بمکة و ناء،و ناذر الحج مطلقا،و الا لم یجز کما لو کان فرضه أحدهما،و علیه تنزل الروایة،بل هی صریحة فیه،لان التمتع لا یکون أفضل إلا فی الصور الاولی، أمّا مع التعیّن فلا یجزی اختیارا فضلا عن أن یکون أفضل.

و لو عدل عن الافراد الی القران،فقد استقرب فی التذکرة الجواز أیضا لأنه أفضل (2)،و هو حسن عملا بمقتضی العلة بناء علی تعدیة منصوص العلة.

ص:171


1- 1) الکافی 4:307 ح 1،الفقیه 2:261 ح 1272،التهذیب 5:415 ح 1446،الاستبصار 2: 323 ح 1145،الوسائل 8:128 ب«12»من أبواب النیابة فی الحج ح 1.
2- 2) التذکرة 1:315.

و لو شرط الحج علی طریق معین(1)،لم یجز العدول إن تعلق بذلک غرض،و قیل:یجوز مطلقا.

بقی هنا بحث،و هو أنّ جماعة من الأصحاب منهم المصنف قیدوا جواز العدول بما إذا قصد المستأجر الأفضل و إلاّ لم یجز العدول،و علیه نزّلوا الروایة.و فی التقیید و التنزیل نظر،لأنّ موجب القول بجواز التخطّی عن المعیّن إنّما هو الروایة، و قد علّل فیها الجواز بأنّه خالف الی الفضل،کما حکیناه سابقا،و هو لفظ الروایة، و هی دالة-کما تری-علی أنّ العدول إلی الأفضل جائز و إن لم یخطر ذلک ببال المستأجر،فکیف ینزّل علی ما هو أخصّ من ذلک.و أمّا التقیید فإنه تبع للروایة.بل الأولی أن یقال بجواز العدول متی کان المعدول إلیه أفضل،و لا یکون أفضل إلا مع تخییر المستأجر بین المعدول عنه و الیه کما فی الفروض المتقدمة.و لا فرق فی ذلک بین أن یقصد المستأجر الأفضل أو لا،عملا بالتعلیل المذکور.

و بقی فی عبارة المصنف(رحمه اللّه)بحث من وجه آخر،و هو أنّه قید جواز العدول بکون الحج مندوبا،أو قصد المستأجر الأفضل،فمقتضاه أنّ الشرط أحد الأمرین،فمتی کان أصله مندوبا جاز العدول و إن لم یقصد الأفضل،و إن کان واجبا اعتبر قصد الأفضل.و هذا-مع مشارکته لغیره فی المناقشة فی الشرط الثانی-لا وجه لفصل المندوب فیه عن نظائره،بل الحکم فیها واحد،إمّا کون المعدول إلیه أفضل،أو قصده مع ذلک.و الظاهر أنّ مرادهم ما حررناه و ان قصرت العبارة.و متی جاز العدول استحق الأجیر تمام الأجرة.

قوله:«و لو شرط الحج علی طریق معین.إلخ».

مستند الجواز روایة حریز فی الصّحیح عن الصادق علیه السلام (1)، و التفصیل أقوی،و الروایة لا تنافیه.و لا فرق فی الغرض بین کونه دینیا کمشقة الطریق و بعدها،فإنهما یوجبان زیادة الثواب بسبب زیادة المشقة،و بعد الإحرام،

ص:172


1- 1) الکافی 4:307 ح 2،الفقیه 2:261 ح 1271 عن علی بن رئاب،التهذیب 5:415 ح 1445، الوسائل 8:127 ب«11»من أبواب النیابة فی الحج ح 1.

..........

و مروره علی مشاهد مشرفة کالمدینة-إذا شرط علیه زیارتها کلّما وردها-و نحو ذلک، أو دنیویا کتجارة.و یرجع فی ذلک الی قرائن الأحوال.و علی تقدیر العدول فالأقوی صحة الحج مطلقا،لأنّه داخل علی کل حال فهو بعض ما استؤجر علیه.

ثمَّ إن ظهر بین الطریقین تفاوت ردّ من الأجرة ما قابله إن کان نقصه،و إن کان زاده استحقّ الجمیع.و طریق معرفته أن ینظر اجرة المثل لکل منهما،و ینسب التفاوت إلی أجرة المشترط،و یؤخذ من المسمی بتلک النسبة.کذا فصّله جماعة (1).

و استقرب فی التذکرة مع المخالفة فیما تعلق به الغرض الرجوع الی أجرة المثل و فساد المسمی (2).و یشکل کل واحد من القولین،أمّا الأول فلان الطریق التی استؤجر لسلوکها و جعل لها حصة من الأجرة لم یفعل منه شیئا،و الذی فعله من السلوک غیر مستأجر علیه،فادخاله فی التقدیر و تقسیط الأجرة علیه غیر واضح.و أمّا الثانی فلان الحج مستأجر علیه علی التقدیرین،لأنه بعض الجملة المعینة بل هو الرکن الأعظم و الغرض الأقصی منه،و قد فعله،و ذلک یقتضی أنه یستحق حصة من المسمی لا اجرة المثل له،سواء أ تعلّق الغرض مع ذلک بالطریق أم لا.و حینئذ فالقول بثبوت ما یخصه من المسمی خاصّة أوجه،إن لم یقع الإجماع علی خلافه،و إلاّ فقول الجماعة عملا بالروایة الصحیحة بحسب الإمکان.

و یتفرع علی ذلک ما لو أحصر الأجیر قبل الإحرام مع مخالفته فی الطریق المشروط،فإنّه لا یستحق شیئا علی الأخیرین اما علی ما بیناه فظاهر لأنه لم یفعل شیئا مما استؤجر علیه،و اما علی القول بثبوت اجرة المثل فإنها لا تستحق الا بفعل المقصود و لم یحصل.

و قد صرح فی التذکرة (3)أیضا بعدم ثبوت شیء حینئذ سواء أ تعلق به غرض أم

ص:173


1- 1) منهم العلامة فی التذکرة 1:313،و المحقق الثانی فی جامع المقاصد 3:144.
2- 2) التذکرة 1:313.
3- 3) التذکرة 1:313.

و إذا استؤجر بحجّة،لم یجز أن یوجر(1) نفسه لأخری حتّی یأتی بالأولی.و یمکن أن یقال بالجواز إن کان لسنة غیر الأولی.

لا و هو ظاهر علی ما بیناه،و علی ما بینه یشکل الحکم بثبوت اجرة المثل علی الطریق مع فعل الحج و عدم شیء لا معه،و قد مضی (1)فی ما لو مات النائب قبل الإحرام ما یرشد الیه.

و علی قول الجماعة ینبغی أن یثبت مع عدم الفرض حصة ما قطع (2)من الطریق و هذا کله مع تعیین السنة،و سیأتی تتمة أحکام ما لو أحصر.

قوله:«و لو استؤجر بحجة لم یجز أن یؤجر.إلخ».

إذا استؤجر الأجیر لیحجّ عن غیره،فإمّا أن یعیّن له السنة التی یحج فیها أو لا،فمع التعیین لا یصح له أن یؤجر نفسه لیحجّ عن آخر تلک السنة قطعا، لاستحقاق الأوّل منافعه فی تلک السنة لأجل الحج،إذ لا یمکن أن یفعله عن اثنین،فیقع الثانی باطلا.و یجوز استیجاره لسنة غیرها علی الأقوی،لعدم المنافاة، لکن یشترط کون المستأجر متبرعا،أو کون ما علیه واجبا موسعا،کالنذر المطلق حیث یشرع (3)الاستنابة عنه،و إلاّ لم یصح،لوجوب الفوریة.و مع عدم تعیین الزمان فی الإجارة الأولی یجب علی الأجیر المبادرة إلی الفعل من أول سنة علی المشهور بین الأصحاب.و فرّعوا علیه عدم جواز إیجاره نفسه لحجّة أخری حتی یأتی بالأولی، لتنافی الواجبین فی السنة الأولی کما فی المعینة.

و احتمل المصنف جواز الثانیة إن کان الاستیجار لسنة غیر الاولی،و هو حسن.و فی التذکرة (4)جواز المطلقتین،و حمل الاولی علی السنة الاولی و الثانیة علی الثانیة عملا بأصالة الجواز،و دفع اقتضاء التعجیل فی الثانیة بسبق استحقاق الاولی.

و یجب تقییده بما تقدم فی المعینة.

ص:174


1- 1) فی ص:168.
2- 2) فی«ج»حصتها من الطریق.
3- 3) کذا فی«ج»و فی سائر النسخ یسوغ.
4- 4) التذکرة 1:316.

و لو صدّ قبل الإحرام و دخول الحرم،استعید من الأجرة بنسبة المتخلّف(1).

و لو استأجره الأول للسنة الثانیة جاز استیجار الثانی له مطلقا و مقیدا بغیرها.

و قد ادّعی الشهید(رحمه اللّه)فی بعض تحقیقاته أنّ الإطلاق فی کل الإجارات یقتضی التعجیل،فیجب المبادرة إلی الفعل و ان کان مجردا عن المدة.و هو مؤید لما ذکروه هنا.

لکن دلیله غیر واضح.

و یتفرع علی ذلک عدم جواز الإجارة ممن استؤجر علی زیارة أو صلاة و نحوهما لثانیة مطلقا،حتّی یأتی بالأولی لاشتراک الجمیع فی المقتضی.

و لو أخّر الأجیر فی المطلقة عن السنة الأولی اختیارا،ثمَّ حجّ بعد ذلک أجزأ عن المنوب عنه.و هل یستحق أجرة؟قطع فی الدروس بعدمه (1).و فیه نظر، خصوصا مع علم المستأجر بالحال و لم یفسخ.

و لو انعکس الفرض بان قدّم الحج عن السنة المعینة ففی الصحة وجهان،من انه زاد خیرا،و من مخالفة المشروط،و إمکان تعلق الغرض بالتأخیر،فانّ مراتب الأغراض لا تنحصر.و قرّب فی التذکرة الإجزاء (2)،و هو حسن إن علم انتفاء الغرض.

قوله:«و لو صدّ قبل الإحرام و دخول الحرم استعید من الأجرة بنسبة المتخلّف».

بناء علی ان الأجرة موزّعة علی الطریق و أفعال الحج،أو مع إدخاله صریحا.

و علی ما سبق من مختار المصنف یعتبر جمیع المتخلف من الافعال و بقیة الذهاب و العود.

و یفهم من قوله:«قبل الإحرام و دخول الحرم»أنّه لو کان بعدهما لم یستعد شیء کالمیت.و لیس کذلک،لما تقدم من أنّ الأصل یقتضی توزیعها علی مجموع المستأجر علیه،و أنّه لا یستحق إلا بنسبة ما فعل،و خروج المیت بدلیل خارج لا

ص:175


1- 1) الدروس:89.
2- 2) التذکرة 1:314.

و لو ضمن الحجّ فی المستقبل لم یلزم إجابته،و قیل:یلزم.و إذا استؤجر فقصرت الأجرة لم یلزم الإتمام.و کذا لو فضلت عن النفقة لم یرجع المستأجر علیه بالفاضل.

و لا یجوز النیابة فی الطواف الواجب للحاضر إلاّ مع العذر کالإغماء أو البطن و ما شابهما(1).و یجب أن یتولّی ذلک بنفسه.

یقتضی إلحاق غیره به،فلا فرق حینئذ بین صدّه قبل الشروع،و بعده قبل الإکمال مطلقا.و لا قائل بما أفهمه کلام المصنف،لکن اتفقت العبارة کذلک.

و یمکن ان یکون فائدة القید الاحتراز عمّا لو کان بعد الإحرام و دخول الحرم، فإنّه لا یتحقق استعادة الأجرة مطلقا،بل یبقی علی الاحکام الی ان یأتی ببقیة المناسک مع الإمکان،إلاّ أنّ قید دخول الحرم لا مدخل له فی ذلک،بل مجرد الإحرام کاف فیه.

و قوله:«استعید من الأجرة بنسبة المتخلف»إنما یتم مع کون الإجارة مقیدة بتلک السنة،لانفساخ الإجارة بالصدّ المانع من الحج الی أن ینقضی أیامه، و لا یلزم اجابته لو ضمن الحج فی السنة المستقبلة.أمّا لو کانت مطلقة لم ینفسخ بالصدّ،بل یثبت لکل منهما الفسخ،کما لو منع من السفر ابتداء فی قول.

قوله:«و لا یجوز النیابة فی الطواف للحاضر الاّ مع العذر کالإغماء أو البطن و ما شابهما».

البطن-بالتحریک-علة البطن-بالإسکان-و المراد به الذی لا یمکنه التحفظ و الطواف بنفسه لذلک.و یدخل فی ما شابههما المریض الذی لا یمکن أن یطوف بنفسه و لا یطاف به.

و یدخل فی عموم العبارة الحائض لأنّ عذرها مانع شرعی من دخول المسجد.

و انما یتصور لحوقها مع ضیق الوقت بالحج بالنسبة إلی طواف العمرة،أو خروج القافلة بالنسبة إلی طواف الحج.و فی جواز استنابتها حینئذ نظر،لانتفاء النص الدال

ص:176

و لو حمله حامل فطاف به،أمکن أن یحتسب لکل منهما طوافه عن نفسه(1).

و لو تبرع إنسان بالحج عن غیره بعد موته،برئت ذمته(2).

و کلّ ما یلزم النائب من کفارة ففی ماله،و لو أفسده حجّ من قابل.

و هل یعاد بالأجرة علیه؟یبنی علی القولین(3).و إذا أطلق الإجارة اقتضی علی ذلک.بل قد حکم الأکثر بعدولها الی حج الافراد عند ضیق الوقت عن الطواف و إتمام عمرة التمتع.و رواه جمیل بن درّاج فی الصحیح (1).و هو یقتضی عدم جواز النیابة.و لو قیل بجواز الاستنابة مع الضرورة الشدیدة اللازمة بانقطاعها عن أهلها فی البلاد البعیدة کان قویا.

قوله:«و لو حمله حامل فطاف به،أمکن أن یحتسب لکلّ منهما طوافه عن نفسه».

هذا إذا کان الحامل متبرعا،أو حاملا بجعالة،أو مستأجرا للحمل فی طوافه، أمّا لو استؤجر للحمل مطلقا لم یحتسب للحامل،لأن الحرکة المخصوصة قد صارت مستحقة علیه لغیره،فلا یجوز صرفها الی نفسه.و فی المسألة أقوال،هذا أجودها.

قوله:«و لو تبرع إنسان بالحج عن غیره بعد موته برئت ذمّته».

لا فرق فی المتبرع بین کونه ولیا أو غیره،و لا بین کونه عدلا أو فاسقا،و إن کان الفاسق لا یجوز استنابته ابتداء،فإنّ المانع عدم قبول خبره بالفعل،لا عدم صحة فعله فی نفسه.فعلی هذا لو کان هو الوارث وقعت عن مورثه،و برئت ذمته من استیجار غیره،ما لم یکن المیت قد أوصی الی غیره بذلک.

قوله:«و لو أفسده حجّ من قابل و هل یعاد بالأجرة علیه؟یبنی علی القولین».

اللام فی القولین للعهد الذهنی،و هو المشهور بین الفقهاء فی هذه المسألة

ص:177


1- 1) الفقیه 2:240 ح 1146،التهذیب 5:390 ح 1363،الوسائل 8:214.ب«21»من أبواب أقسام الحج ح 2.

التعجیل ما لم یشترط الأجل.

و لا یصح أن ینوب عن اثنین فی عام(1).و لو استأجراه لعام صح الأسبق.

و نظائرها من انّ المفسد للحج إذا قضاه هل تکون الاولی فرضه و قضاؤها عقوبة،أو بالعکس؟فان قلنا بالأول لم یعد الأجرة،لأنه فعل ما استؤجر علیه فی وقته، فاستحق الأجرة.و إن قلنا بالثانی لم یستحق.هذا إذا کانت السنة معینة.و لو کانت مطلقة و قلنا بأن الأولی فرضه فکذلک.و ان قلنا هو الثانیة فیبنی استحقاق الأجرة أیضا علی أنّ التأخیر عن السنة الأولی فی المطلقة مع عدم الفسخ و فعله بعد ذلک لا لعذر هل یوجب استحقاق الأجرة أم لا؟فعلی الأول یستحق هنا و علی الثانی لا.و قد تقدّم انّ الشهید (1)حکم بعدم استحقاق المؤخّر لا لعذر أجرة،فیکون هنا عنده کذلک.و الأصحّ أنّ الأولی فرض المفسد،و الثانیة عقوبة،فیستحق الأجرة علی کلّ تقدیر.

و اعلم أنّ المصنف لم یفرّق بین المعیّنة و المطلقة فی ظاهر کلامه،بل بنی استحقاق الأجرة علی القولین.و هو فی المعینة واضح،و فی المطلقة إنّما یتم عدم استحقاق الأجرة لو قلنا ان الثانیة فرضه علی مذهب الشهید،فلعله یری ذلک.

و قد أغرب العلامة فی القواعد (2)،فأوجب فی المطلقة قضاء الفاسدة فی السنة الثانیة و الحج عن النیابة بعد ذلک.و هو غیر واضح،لأنه علی تقدیر کون الفاسدة عقوبة تکون الثانیة هی الفرض،فلا مقتضی لوجوب حج آخر،و لو قلنا بأن الأولی فرضه فعدم إیجاب الثالثة أولی.

قوله:«و لا یصح أن ینوب عن اثنین فی عام».

هذا إذا کان المستناب فیه واجبا،أو أرید فعل الحج عن کل واحد منهما،أمّا

ص:178


1- 1) راجع ص:175.
2- 2) قواعد الاحکام 1:78.

و لو اقترن العقدان و زمان الإیقاع بطلا(1).

و إذا أحصر تحلّل بالهدی و لا قضاء علیه(2).

لو کان مندوبا و أرید إیقاع الفعل عنهما معا لیشترکا فی ثوابه صحّ،و قد یتّفق ذلک فی الواجب بان ینذر جماعة الاشتراک فی حج یستنیبون فیه کذلک.ثمَّ علی تقدیر بطلان الإیقاع عن اثنین لو نوی عنهما لم یقع عنهما،و فی وقوعه عنه وجه ضعیف،لعدم النیة.

قوله:«و لو اقترن العقدان و زمان الإیقاع بطلا».

و لو اختلف زمان الإیقاع صحّا إلاّ مع فوریة وجوب الحجّ المتأخر،و إمکان استنابة من یعجّله فی ذلک العام،فیبطل العقد المؤخّر.

و لو اقترن العقدان مع إطلاق زمان الإیقاع احتمل البطلان لاقتضاء کلّ واحد التعجیل فیقع التنافی کما لو عیّنا الزمان،و الصحّة لعدم التنافی بحسب التعیین، و المبادرة انما یجب بحسب الإمکان،و هو هنا غیر ممکن.

و من ثمَّ لو تعاقب العقدان صحّا کما مر،و بدأ بالأول فالأول.و علی تقدیر الصحة یحتمل تخییر الأجیر فی البدأة بأیّهما شاء،لاستحالة الترجیح من غیر مرجح، و القرعة،لأنها لکل أمر مشکل.

و قد استفید من ذلک کلّه أنّ صور المسألة ستّة،لأنّ العقدین إمّا أن یتحدا زمانا أو یتعاقبا،و علی التقدیرین فإمّا أن یتحد زمان الإیقاع،أو یختلف،أو یطلق، فالمطلقان یصحّان مطلقا الاّ علی الاحتمال.و کذا المتعددان،و المتحدان عقدا لا إیقاعا.و بالعکس یبطل الثانی.و کذا یبطل المتّحدان فیهما.

قوله:«و إذا أحصر تحلّل بالهدی و لا قضاء علیه».

عدم وجوب القضاء إنّما یتمّ-علی ظاهره-فی المعیّنة،لانفساخ الإجارة حینئذ.و أمّا فی المطلقة،فإن قلنا بعدم جواز الفسخ بالتأخیر مع المانع لهما أو لا معه للمستأجر وجب القضاء،لبقاء الإجارة کما لو لم یبادر فی السنة الاولی.و ان قلنا بجواز الفسخ علی وجه أمکن حمل القضاء المنفی علی القضاء المتعین الحتمی،فإنه حینئذ لا یتحقق بل قد یجب کما إذا لم یفسخ،و قد لا یجب کما إذا فسخت،أمّا

ص:179

و من وجب علیه حجّان مختلفان،کحجّة الإسلام و النذر(1) فمنعه عارض،جاز أن یستأجر أجیرین لهما فی عام واحد.

إطلاق نفی القضاء بحیث یراد به النفی الکلی فلیس بجید.

و لعل المصنّف یری ثبوت التخییر فی الفسخ علی ذلک الوجه کما اختاره الشهید (رحمه اللّه) (1)و جماعة (2)فیتوجه نفی القضاء علی الوجه الذی بیّناه أو یحمل علی المعینة.و للشیخ (3)قول بانفساخ العقد حینئذ من غیر فسخ،فینتفی علیه وجوب القضاء بکل وجه،و یتم الکلام معه أیضا.

قوله:«و من وجب علیه حجّان مختلفان کحجة الإسلام و النذر.إلخ».

انما جاز الاستیجار لهما فی عام واحد مع ان المنوب لم یکن له إیقاعهما فی عام، بل یجب علیه تقدیم حجة الإسلام إما مطلقا أو مع سبق الاستطاعة،و تقدیم حجة النذر مع سبق سببها علیها،لأنّ المعتبر فی تقدیم المقدم من ذلک أن لا یتقدم غیره علیه،و هو هنا حاصل،و لما کان ذلک غیر ممکن من المنوب اتفاقا و أمکن من النائب المتعدد صحّ.

و قد ذکر هذا الحکم جماعة من الأصحاب (4)کذلک،منهم المصنف و العلامة فی کتبه جازمین بحکمه،و فی التذکرة (5)نسب الجواز إلینا،ثمَّ حکی عن الشافعی فیه وجهین.

و ینقدح فی هذا الحکم إشکال لأن الترتیب إذا کان واجبا بین الحجین لم یتحقق بدون تقدیم المتقدم منهما بکماله،لا بعدم تأخیره کما ذکر سابقا.و یرشد إلیه

ص:180


1- 1) الدروس:89.
2- 2) منهم المحقق الکرکی فی جامع المقاصد 3:146.
3- 3) المبسوط 1:323.
4- 4) راجع المعتبر 2:779،السرائر 1:632-633،قواعد الاحکام 1:77،جامع المقاصد 3 147.
5- 5) التذکرة 1:311.

..........

ما سلف فی الوضوء،فإنّهم لم یجوّزوا غسل الأعضاء و لا مسحها دفعة واحدة،مع تحقق المعنی المذکور و هو عدم تقدیم المؤخر،محتجّین علی ذلک،بان المعتبر تقدیم المقدم لا عدم تأخیره.

و کذا حکموا فی النائبین عن المیت فی الصلاة الیومیة أنّه لا یجوز إیقاعهما الفعل دفعة بل لا بدّ من التعاقب،إلاّ أن یدّعی فی هذا الترتیب معنی مغایرا لذلک،و هو غیر متحقق،لاشتراک الجمیع فی وجوب تقدیم بعضها علی بعض من الفاعل و لا معنی للترتیب الا ذلک.

و یظهر من الدروس ان فی جواز النائبین هنا فی عام واحد خلافا،لأنه قال فیه:«فالأقرب الاجزاء» (1)و هو یدل علی الخلاف.ثمَّ قال:«و لو قلنا بوجوب تقدیم حجة الإسلام،إمّا لسبق وجوبها أو مطلقا،ففی وجوب تقدیمها من النائب نظر» و عنی بذلک وجوب تقدیم إحرام نائب المتقدمة علی إحرام الآخر تنزیلا لهما منزلته.

و وجوب ذلک مع اقترانهما فی باقیه غیر واضح،لأنّ المعتبر إن کان وقوع الاولی بکمالها قبل الثانیة لم یتحقق هنا،و ان کان عدم تقدیمها کذلک فهو متحقق علی التقدیرین.

و یمکن الجواب عن أصل الإشکال بأن هذا لیس من باب الواجب المرتب، بل من باب تعارض الواجبین،و فرق بین الأمرین.و بیان ذلک:أنّ حج الإسلام واجب مضیق،لان وجوبه فوریّ،و حج النذر المطلق-مثلا-وجوبه موسّع،فالسنة الأولی بالنسبة إلی الواجبین تصلح لکلّ منهما،فمن ثمَّ لو انفرد کلّ واحد عن الآخر أمکن فعله فیها،فاذا اجتمعا و لم یمکن الجمع بینهما قدّم الواجب المضیق وفاء لحقّ الواجبین بحسب الإمکان.و ممّا یرشد الی ذلک أنّه لو اجتمع علی المکلف واجبان کذلک و أمکن الجمع بینهما-کصوم یوم مطلق و صلاة مائة رکعة مثلا فی یوم معین کهذا الیوم-فإنه یجوز الجمع بینهما مع الإمکان،و لو لم یمکن قدم المضیق و هو الصلاة.

و هذا بخلاف الواجب المرتّب فإنه لا یجوز فیه الجمع و إن أمکن کالوضوء و الصلاة،

ص:181


1- 1) الدروس:88.

و یستحب أن یذکر النائب من ینوب عنه باسمه(1) فی المواطن کلها، و عند کل فعل من أفعال الحج و العمرة،و أن یعید ما یفضل معه من الأجرة بعد حجّه،و أن یعید المخالف حجّة إذا استبصر،و إن کانت مجزیة(2).

و من ثمَّ لم یجز غمس الأعضاء دفعة و لا مسحها کذلک.و لما لم یمکن فی الحج الجمع من المباشر الواحد قدّم المضیق،فإذا أمکن بفعل النائب جاز الجمع بینهما فی عام واحد.و قد ظهر بذلک قوّة ما ذکره الأصحاب.

قوله:«و یستحب أن یذکر النائب من ینوب عنه باسمه.إلخ».

أی یستحب ذکره لفظا،و إلاّ فإنّ ذکره نیة واجب عند کل فعل یتوقف علی النیة.و لیکن اللفظ ما رواه الحلبی و غیره عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه یقول:

«اللهم ما أصابنی فی سفری هذا من تعب أو شدة أو بلاء أو شعث فآجر فلانا فیه، و آجرنی فی قضائی عنه» (1).و فی روایة (2)«من نصب»بدل«تعب».و محلّ هذا القول بعد نیة الإحرام و کلّ فعل.

قوله:«و أن یعید المخالف حجة إذا استبصر و إن کانت مجزیة».

الإتیان بقوله:«و ان.»الوصلیّة یقتضی استحباب الإعادة لو کانت غیر مجزیة بطریق اولی،کما فی قولهم:«أحبّک و إن کنت جاهلا».

و قد یشکل ذلک بأنّ شرط اجتزائه بالحجّة السابقة وقوعها مجزیة کما مرّ،فاذا لم تکن مجزیة کانت الإعادة واجبة لا مستحبة.و یمکن حلّه بأنّ المراد بالاجزاء هنا التنبیه علی ما سبق الخلاف فیه من ان عدم الإعادة هل هو لصحة الحجة فی نفسها، أو تخفیف و إسقاط تکلیف کما فی الکافر إذا أسلم؟فعلی القول بالفساد و سقوط القضاء تخفیفا تظهر فائدة استحباب اعادتها،و علی القول بأنّها مجزیة صحیحة قد یشکل اختصاصه باستحباب الإعادة من بین مطلق الحاجّ،لاشتراک الجمیع فی

ص:182


1- 1) الکافی 4:310 ح 1،الفقیه 2:278 ح 1365،التهذیب 5:418 ح 1452 و فیه:«من سغب» الوسائل 8:131 ب«16»من أبواب النیابة فی الحج ح 2.
2- 2) الکافی 4:311 ح 3،الوسائل 8:132 ب«16»من أبواب النیابة فی الحج ح 3.

و یکره أن تنوب المرأة إذا کانت صرورة(1).

مسائل ثمان

مسائل ثمان:

الأولی:إذا أوصی أن یحجّ عنه و لم یعیّن الأجرة انصرف ذلک إلی أجرة المثل

الأولی:إذا أوصی أن یحجّ عنه و لم یعیّن الأجرة انصرف ذلک إلی أجرة المثل(2).

و تخرج من الأصل إذا کانت واجبة(3)،و من الثلث إذا کانت ندبا.

الاجزاء فنبّه بقوله:«و ان کانت مجزیة»علی الفرد الأخفی من شقّی المسألة علی تقدیر استحباب الإعادة،إذ لا یخفی أنّ الاستحباب علی تقدیر الاجزاء أخفی منه علی تقدیر عدمه.

قوله:«و یکره أن تنوب المرأة إذا کانت صرورة».

نبّه بذلک علی خلاف الشیخ (1)و ابن البرّاج (2)(رحمهما اللّه)حیث منعا من نیابتها صرورة،و به روایات (3)حملها علی الکراهة طریق الجمع بینها و بین غیرها.و لا یکره ذلک للرجل عندنا و ان کان بعض العامة قد منع منه.

قوله:«إذا أوصی ان یحجّ عنه و لم یعیّن الأجرة،انصرف ذلک الی أجرة المثل».

المراد بأجرة المثل ما یبذل فی الغالب للفعل،و هو الحج هنا لمن استجمع شرائط النیابة فی أدنی مراتبها.و إنّما ینصرف إلی أجرة المثل إذا لم یوجد من یأخذ أقلّ منها اتفاقا و الاّ اقتصر علیه.و الظاهر انّه لا یجب تکلّف تحصیل ذلک.و یعتبر الحج من أقرب الأماکن علی ما اخترناه،إلاّ مع ارادة خلافه صریحا أو قرینة.

قوله:«و تخرج من الأصل إن کانت واجبة».

ضابط کلی فی هذا الباب،و هو أنّ کلّ واجب متعلق بالمال فی حال الحیاة-

ص:183


1- 1) المبسوط 1:326،النهایة:280.
2- 2) المهذب 1:269.
3- 3) التهذیب 5:414 ح 1439،1440،الاستبصار 2:323 ح 1143 و 1144،الوسائل 8:125 ب«9»من أبواب النیابة فی الحج ح 1،3.

و یستحقها الأجیر بالعقد(1).فان خالف ما شرط،قیل:کان له اجرة المثل،و الوجه أنّه لا اجرة(2).

سواء أ کان مالیا محضا کالزکاة و الخمس و الکفارة أم مالیّا مشوبا بالبدن کالحج-فإنّه یخرج من أصل الترکة،سواء أوصی به المیت أم لم یوص.و ما لم یکن مالیّا کالصلاة و الصوم فإنما یخرج من الثلث مع وصیة المیت به،و لو لم یوص به لم یخرج عنه بل یبقی فی عهدته.و کذا المندوب یخرج من الثلث مع الوصیة به،و الذی یخرج من الأصل فی القسم الأول هو اجرة مثله،فلو أوصی المیت بأزید من اجرة المثل له کان قدر الأجرة محسوبا من الأصل،و الزائد وصیة یحسب من الثلث.

قوله:«و یستحقها الأجیر بالعقد».

أی یملکها،حتّی لو کانت عینا فزادت بعد العقد أو نمت فهما للأجیر،لکن لا یجب تسلیمها الا بعد العمل،کما سیأتی ان شاء اللّه تعالی،فعلی هذا لا یجوز للوصی تسلیم الأجرة قبل العمل،فلو سلّم کان ضامنا إلاّ مع الاذن صریحا أو بشاهد الحال.و لو توقّف عمل الأجیر علی دفع الأجرة إلیه و لم یدفع إلیه احتمل جواز فسخه-و هو الذی قربه فی الدروس (1)-و وجوب انتظار وقت الإمکان.

قوله:«فان خالف ما شرط قیل:کان له اجرة المثل،و الوجه ان لا أجرة».

وجه الوجه وجیه،لأنه متبرّع بما أتی به،لکن یستثنی منه ما سبق فی الطریق و النوع.

و اعلم أنّ موضوع هذه المسألة أعمّ مما سبق،لأنها شاملة لمن استؤجر علی الوجهین المتقدمین فخالف،أو علی الحج فاعتمر،أو بالعکس و غیرها.و القائل بثبوت الأجرة فی جمیع الموارد غیر معلوم،خصوصا فی القسمین الأخیرین،فإن الخلاف فیهما انما وقع فی صحّة ما فعله،من حیث إتیانه بخلاف ما أمر به فهو منهی

ص:184


1- 1) الدروس:89.
الثانیة:من أوصی أن یحجّ عنه و لم یعین المرّات

الثانیة:من أوصی أن یحجّ عنه و لم یعین المرّات،فان لم یعلم منه ارادة التکرار اقتصر علی المرّة.و إن علم ارادة التکرار حجّ عنه حتی یستوفی الثلث من ترکته(1).

الثالثة:إذا أوصی المیت أن یحجّ عنه کلّ سنة بقدر معیّن(2) فقصر

الثالثة:إذا أوصی المیت أن یحجّ عنه کلّ سنة بقدر معیّن(2) فقصر، جمع نصیب سنتین و استؤجر به لسنة.و کذا لو قصر ذلک أضیف إلیه من نصیب الثالثة.

عنه و هو یقتضی بطلان العبادة،و من حیث إنّ النهی إنّما یتوجّه الی الضّد العام لا الخاص.و اما الأجرة فظاهرهم الإجماع علی سقوطها هنا.نعم یمکن صحته فی المخالفة فی وصف خارج عن حقیقة ما استؤجر علیه،کالمشی،و الإحرام من میقات مخصوص،و الطواف علی وجه مخصوص،و نحو ذلک،فإنّ القول بثبوت اجرة المثل محتمل من حیث انه بعض المأمور به کما لو خالف فی الطریق مع الغرض،فقد قال العلامة بثبوت الأجرة فی بعض موارده کما مرّ (1)،و إن کان فی الحکم بأجرة المثل ثمَّ نظر،فإنّ المتّجه استحقاقه من المسمی بنسبة ما عمل مما عیّن له،و قد تقدم.

قوله:«و ان علم منه ارادة التکرار حجّ عنه حتی یستوفی الثلث من ترکته».

هذا إذا علم منه ارادة تکرار لا یقف علی حدّ،أو یسع الثلث فصاعدا،فلو علم منه تکرار ینقص عن الثلث اقتصر علیه مع انه داخل فی العبارة.و کذا لو کان فی الحج الموصی به حجّ واجب بالنذر أو الإسلام لم یحتسب من الثلث،بل یخرج من الأصل أوّلا ثمَّ یکرر الحج بقدر الثلث.و المصنف یرید بالحج الموصی به المندوب خاصة بقرینة إخراجه من الثلث،فمن ثمَّ أطلق خروجه من الثلث.

قوله:«إذا أوصی أن یحجّ عنه کل سنة بقدر معین.إلخ».

الضابط فی ذلک أن یجمع مما زاد علی السنة ما یکمل به اجرة المثل لسنة ثمَّ یضم الزائد الی ما بعده،و هکذا.و لا یتقدّر بجمع سنتین و لا أزید کما ذکر.

ص:185


1- 1) فی ص:173.
الرابعة:لو کان عند الإنسان ودیعة

الرابعة:لو کان عند الإنسان ودیعة(1) و مات صاحبها و علیه حجة الإسلام و علم أن الورثة لا یؤدون ذلک جاز أن یقتطع قدر أجرة الحج فیستأجر به،لأنه خارج عن ملک الورثة.

و لو کانت السنون معیّنة ففضل منها فضلة لا تفی بالحج أصلا ففی صرفه فی وجوه البر أو عوده إلی الورثة الوجهان.و القول فی اعتبار الحج من البلد أو من المیقات کما مرّ.ثمَّ إن کان ذلک القدر المعین للحج غلة بستان مثلا فمئونتها علی الوارث، لأن الأصل ملکه الاّ أن یصرح بخلافه أو تدل القرائن علیه،و یحتمل إخراجها من الغلة مقدّمة علی الوصیة لتوقّفها علیها.

و لو کان الموصی به جمیع المال الذی له الغلة فلا إشکال فی تقدیم مئونته علی الوصیة،و کذا لو امتنع الوارث من الإنفاق علیه و لم یکن هناک من یجبره علیه.

قوله:«الرابعة:لو کان عند إنسان ودیعة.إلخ».

الأصل فی هذه المسألة ما رواه برید العجلی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

سألته عن رجل استودعنی مالا فهلک و لیس لولده شیء و لم یحج حجة الإسلام؟قال:

«حج عنه و ما فضل فأعطهم» (1).

و قد اشتملت الروایة علی کون المال ودیعة کما حکاه الأصحاب،و علی کون الحجّ حجّة الإسلام،و علی کون المستودع مباشرا للحجّ،و اقتطاع الأجرة من الأصل،و قد قیّدها الأصحاب بعلم المستودع أنّ الورثة لا یؤدّون،و إلاّ وجب استئذانهم،لأن الأصل یقتضی ذلک حذرا من التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه، خرج منه ما لو علم عدم أدائهم،فیبقی الباقی.

و طرّدوا الحکم فی غیر الودیعة من الحقوق المالیة کالدین و الغصب و الأمانة الشرعیة،لاشتراک الجمیع فی کونه مال المیت الذی یجب إخراج الحج منه قبل الإرث.و الظاهر طرده فی غیر حجة الإسلام کالنذر و العمرة و قضاء الدین،و کل حق

ص:186


1- 1) الکافی 4:306 ح 6،الفقیه 2:272 ح 1328،التهذیب 5:416 ح 1448،الوسائل 8: 128 باب«13»من أبواب النیابة فی الحج.
الخامسة:إذا عقد الإحرام عن المستأجر عنه ثمَّ نقل النیّة إلی نفسه

لم یصحّ]

الخامسة:إذا عقد الإحرام عن المستأجر عنه ثمَّ نقل النیّة إلی نفسه لم یصحّ.فإذا أکمل الحجّة وقعت عن المستأجر عنه،و یستحق الأجرة و یظهر لی أنها لا تجزی عن أحدهما(1).

مالی یجب إخراجه عن المیت،و ان لم یوص به کالزکاة و الخمس.خرّج بعضهم وجوب استیذان الحاکم مع إمکانه،و هو حسن مع القدرة علی إثبات الحق عنده،لأن ولایة إخراج ذلک قهرا علی الوارث و غیره الیه،و لو لم یمکن فالعدم أحسن حذرا من تعطیل الحق الذی یعلم من بیده المال ثبوته.و إطلاق النص إذن له.و الظاهر جواز استنابته فیه کما یجوز مباشرته.و القول فی کون الحج هنا من المیقات أو من البلد کما مرّ.

و لو تعدّد الودعی و علم بعضهم ببعض توازعوا الأجرة.و لو أخرجها بعضهم بإذن الباقین فالظاهر الاجزاء لاشتراک الجمیع فی کونه مال المیت الذی یقدّم إخراج ذلک منه علی الإرث.و لو لم یعلم بعضهم ببعض و أخرجوا جمیعا أو حجّوا فلا ضمان مع الاجتهاد علی الأقوی،و لا معه ضمنوا ما زاد علی الواحدة.و لو علموا فی الأثناء سقط من ودیعة کل منهم ما یخصه من الأجرة و تحللوا ما عدا واحدا بالقرعة ان کان بعد الإحرام.و لو حج کل منهم عالما بالآخر صح السابق خاصة.و لو أحرموا دفعة سقط من ودیعة کل واحد منهم ما یخصّه من الأجرة الموزعة و غرم الباقی.و لو علم أنّ بعض الورثة یؤدی دون بعض،فان کان نصیبه یفی بأجرة الحج و الحق بحیث یعلم حصول الغرض وجب الدفع الیه و إلاّ فلا.و لو أمکن استیذان من یؤدی من غیر صرف الیه و مباشرته الإخراج جاز.و المراد بالعلم هنا الظن الغالب المستند إلی قرائن الأحوال.و لو دفعه إلیهم و الحال هذه ضمن إن لم یتفق منهم الأداء فإن المراد بالجواز هنا معناه الأعم،و المراد منه الوجوب لأنه من باب الحسبة و المعاونة علی البر و التقوی،و الأمر فی الروایة (1)دال علیه.

قوله:«إذا عقد الإحرام عن المستأجر عنه ثمَّ نقل النیة إلی قوله:لا تجزی عن أحدهما».

القول الأول

ص:187


1- 1) المتقدمة فی صدر المسألة.
السادسة:إذا أوصی أن یحجّ عنه و عیّن المبلغ

السادسة:إذا أوصی أن یحجّ عنه و عیّن المبلغ،فان کان بقدر ثلث الترکة أو أقلّ صحّ،واجبا کان أو مندوبا.و ان کان أزید و کان واجبا و لم یجز الورثة،کانت أجرة المثل من أصل المال،و الزائد من الثلث.و إن کان ندبا حج عنه من بلده إن احتمل الثلث.و ان قصر حج عنه من بعض الطریق(1).

للشیخ(رحمه اللّه) (1)،و تبعه علیه المصنف فی المعتبر (2).و هو مبنی علی أنّ نیة الإحرام کافیة عن نیة باقی الافعال،و أنّ الإحرام یستتبع الباقی،و أنّ النقل فاسد لمکان النهی،فیبقی علی ما أحرم به.و فی روایة أبی حمزة لو حج النائب عن نفسه وقع عن المنوب (3)،و هو أبلغ من قول الشیخ.و الأصحّ ما اختاره المصنف هنا من عدم وقوعها عن أحدهما،أمّا عن المستأجر فلعدم نیته بعد النقل،و أمّا عن نفسه فلعدم جواز العدول،و عدم وقوع الإحرام عنه،و للنهی عن إیقاع باقی الأفعال عن نفسه المقتضی للفساد،فلا یستحق اجرة.

قوله:«و إن کان ندبا حج عنه من بلده-إلی قوله-من بعض الطریق».

قد تقدم من المصنف اختیار ان الحج الواجب یقضی من المیقات،و هنا أوجب قضاء المندوب من البلد مع اتساع الثلث له،و الخلاف واقع فیهما.و إنّما فرّق المصنف بینهما فی الحکم جمعا بین الدلیل الدال علی ان الطریق لا یحتسب من الحج و قد تقدّم (4)،و بین روایة البزنطی عن الرضا علیه السلام فی الرجل یموت فیوصی بالحج من این یحجّ عنه؟قال:«علی قدر ماله إن وسعه ماله فمن منزله،و إن لم یسعه ماله من منزله فمن الکوفة،فان لم یسعه من الکوفة فمن المدینة» (5).فعلی هذا لیس

ص:188


1- 1) المبسوط 1:299،الخلاف 2:252 مسألة 13.
2- 2) المعتبر 2:777.
3- 3) التهذیب 5:461 ح 1605،الوسائل 8:136 ب«22»من أبواب النیابة فی الحج ح 1.
4- 4) فی ص 135.
5- 5) الکافی 4:308 ح 3،الوسائل 8:117 ب«2»من أبواب النیابة فی الحج ح 3.

و إن قصر عن الحج حتی لا یرغب فیه أجیر(1)،صرف فی وجوه البرّ، و قیل:یعود میراثا.

السابعة:إذا أوصی فی حجّ واجب و غیره قدّم الواجب

السابعة:إذا أوصی فی حجّ واجب و غیره قدّم الواجب.فان کان الکلّ واجبا و قصرت الترکة،قسّمت علی الجمیع بالحصص(2).

فی حکم المصنف هنا رجوع عما تقدم.

و الأصح تساوی الواجب و الندب فی ذلک.و فی قوله:«حج عنه من بعض الطریق»إشارة إلی انه لا یتعین المیقات عند تعذر البلد،بل یجب بحسب الممکن، و علی انه لا یتعین میقات بلد المیت بل لو أمکن إخراج الحج من میقات أقرب إلی مکة لقلة المال وجب.

قوله:«و ان قصر عن اجرة المثل حتی لا یرغب فیه أجیر.إلخ».

وجه الأول خروجه عن ملک الوارث بالوصیة،لأنّ الإرث بعد الوصیة،فإذا تعذّر المصرف الخاص بقی العام الداخل ضمنا،و هو مطلق ما یتقرب به،فیصرف فی وجوه البر.و وجه الثانی کون العام غیر مقصود،و انما أخرجه عن الورثة بشرط صرفه فی الوجه المعین،فاذا تعذّر عاد میراثا،بل کشف عن سبق المیراث له من حین الموت،و انما عاد ظاهرا.

و فصل بعضهم (1)جیّدا فقال:ان کان قصوره حصل ابتداء بحیث لم یمکن صرفه فی الحج فی وقت ما فکونه میراثا أقوی لما ذکر،و ان کان ممکنا ثمَّ طرأ القصور بعد ذلک لطروّ زیادة الأجرة و نحوه فإنّه لا یعود میراثا،لصحّة الوصیة ابتداء فخرج بالموت عن الوارث فلا یعود الیه إلاّ بدلیل،فاذا تعذر المصرف المعین صرف فی البرّ.

و لو أمکن استنماؤه بالتجارة و صرفه فی الحج بعد مدة فالظاهر وجوبه،و کذا لو رجا إخراجه فی وقت آخر،و انّما یصرف فی البرّ مع الیأس من صرفه فی الحج.و لهذه المسألة نظائر کثیرة فی تضاعیف الفقه.

قوله:«فان کان الکلّ واجبا و قصرت الترکة قسمت علی الجمیع بالحصص».

هذا إذا کانت الواجبات کلّها مالیة کالدین و الکفارات و الحج،فلو کان بعض

ص:189


1- 1) راجع جامع المقاصد 3:148،و الحاشیة علی الشرائع:144(مخطوط).
الثامنة:من علیه حجة الإسلام و نذر أخری ثمَّ مات بعد الاستقرار

الثامنة:من علیه حجة الإسلام و نذر أخری ثمَّ مات بعد الاستقرار،أخرجت حجّة الإسلام من الأصل،و المنذورة من الثلث.و لو ضاق المال إلاّ عن حجة الإسلام اقتصر علیها،و یستحب أن یحجّ عنه النذر.و منهم من سوی بین المنذورة و حجّة الإسلام فی الإخراج من الأصل و القسمة مع قصور الترکة،و هو أشبه(1).و فی الروایة:إن نذر أن یحجّ رجلا و مات و علیه حجّة الإسلام أخرجت حجة الإسلام من الأصل،و ما نذره من الثلث،و الوجه التسویة لأنهما دین.

الواجبات بدنیا کالصلاة قدّم المالی علی غیره.

قوله:«و منهم من سوی بین المنذورة و حجّة الإسلام-إلی قوله-و هو أشبه».

وجه الأول روایة ضریس عن الباقر علیه السلام (1)،و هی التی نقلها بعد ذلک،فالعبارة فی قوة المکررة.و انما صنع ذلک لأنّ الروایة وردت فی مادة مخصوصة، فتحرّج المصنف من جعلها عامة و ان کان القول عاما.و وجه التسویة اشتراک الحجتین فی کونهما حقا مالیا فیخرجان من الأصل و یتحاصان مع القصور،و هو أقوی.و حملت الروایة علی نذر غیر لازم کالواقع فی المرض.

و لو قصر التحاص عن إخراج کل واحدة منهما من أقرب الأماکن و وسع الحج خاصة أو العمرة صرف فیه،فان قصر عنهما احتمل ترکهما معا،و تقدیم حجة الإسلام إن وسع لأحدهما،و القرعة.

ص:190


1- 1) الفقیه 2:263 ح 1280،التهذیب 5:406 ح 1413،الوسائل 8:51 ب«29»من أبواب وجوب الحج ح 1.
المقدمة الثالثة فی أقسام الحج
اشارة

فی أقسام الحج و هی ثلاثة:تمتع(1)،و قران،و إفراد.

أما التمتع

أما التمتع فصورته أن یحرم من المیقات بالعمرة المتمتع بها(2)،ثمَّ یدخل بها مکة،فیطوف سبعا بالبیت،و یصلّی رکعتیه بالمقام،ثمَّ یسعی بین الصفا و المروة سبعا،و یقصّر.

قوله:«تمتع».

التمتع لغة الانتفاع و التلذذ (1)،و منه«یأکلون و یتمتعون»[1]سمّی هذا النوع بذلک لما یتخلل بین عمرته و حجه من التحلل الموجب لجواز الانتفاع و التلذذ بما کان قد حرّمه الإحرام قبله.و اختص بالاسم مع اشتراک الجمیع فیه لشدة ارتباط ما بین حجه و عمرته،فکانا لذلک کالشیء الواحد،فاذا حصل بینهما تمتع فکأنّه قد حصل فی أثناء الحج.و قد روی الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام انّه قال:«دخلت العمرة فی الحج الی یوم القیامة» (2).و عنی به عمرة التمتع و حجّه.

قوله:«بالعمرة المتمتع بها».

أی المنتفع بها الی الحج کما وصفها اللّه تعالی بقوله فَمَنْ تَمَتَّعَ بِالْعُمْرَةِ إِلَی الْحَجِّ (3)و معنی التمتع بها الی الحج الانتفاع بثوابها و التقرب بها الی اللّه تعالی قبل الانتفاع بالحج الی وقت الحج فیجتمع حینئذ التقربان،أو المنتفع بها إذا فرغ منها باستباحة ما کان محرّما الی وقت التلبس بالحج،فالباء سببیة،و المعنیان ذکرهما فی الکشاف. (4)

ص:191


1- 1) الصحاح 3:1282 مادة«متع».
2- 3) التهذیب 5:25-26 ح 75،الاستبصار 2:150 ح 493،الوسائل 8:172 ب«3»من أبواب أقسام الحج ح 2.
3- 4) البقرة:196.
4- 5) الکشاف 1:241.

ثمَّ ینشئ إحراما آخر للحج من مکّة یوم الترویة(1) علی الأفضل،و الاّ بقدر ما یعلم أنّه یدرک الوقوف،ثمَّ یأتی عرفات فیقف بها الی الغروب، ثمَّ یفیض الی المشعر فیقف به بعد طلوع الفجر،ثمَّ یفیض إلی منی، فیحلق بها یوم النحر،و یذبح هدیه،و یرمی جمرة العقبة.

ثمَّ إنّ شاء أتی مکّة لیومه أو لغده،فطاف طواف الحج و صلّی رکعتیه و سعی سعیه،و طاف طواف النساء،و صلّی رکعتیه،ثمَّ عاد إلی منی لیرمی ما تخلّف علیه من الجمار.و إن شاء أقام بمنی حتّی یرمی جماره الثلاث یوم الحادی عشر،و مثله یوم الثانی عشر،ثمَّ ینفر بعد الزوال.و إن أقام إلی النفر الثانی جاز أیضا(2)،و عاد إلی مکّة للطوافین و السعی.

قوله:«یوم الترویة».

هو الیوم الثامن من ذی الحجّة سمّی بذلک لانّ الناس کانوا یتروّون فیه الماء و یحملونه الی عرفة،رواه الصدوق فی العلل عن الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:سألته لم سمی یوم الترویة بذلک؟قال:«لأنه لم یکن بعرفات ماء،و کانوا یستقون من مکّة من الماء ریّهم،و کان یقول بعضهم لبعض ترویتم،ترویتم؟فسمّی یوم الترویة لذلک» (1).

قوله:«و إن أقام إلی النفر الثانی جاز أیضا».

جواز الإقامة بمنی أیّام التشریق قبل الطوافین و السعی للمتمتع و غیره هو أصحّ القولین،و به أخبار صحیحة (2).و ما ورد منها ممّا ظاهره النهی عن التأخّر (3)محمول علی الکراهة جمعا بینها.و علی هذا القول یجوز تأخیرها طول ذی الحجة.و ربّما قیل بجواز تأخیر المتمتع عن یوم النحر الی الغد خاصة.و جمع الشیخ(رحمه اللّه) (4)بین

ص:192


1- 1) علل الشرائع:435 ب«171»ح 1.
2- 2) الوسائل 10:201 ب«1»من أبواب زیارة البیت.
3- 3) الوسائل 10:201 ب«1»من أبواب زیارة البیت.
4- 4) الاستبصار 2:291 ح 1035.

و هذا القسم فرض من کان بین منزله و بین مکّة اثنا عشر میلا فما زاد من کلّ جانب.و قیل:ثمانیة و أربعون میلا(1).

فإن عدل هؤلاء إلی القران أو الإفراد فی حجّة الإسلام اختیارا لم یجز،و یجوز مع الاضطرار(2).

الاخبار بحمل أخبار التأخیر علی غیر المتمتع و اخبار النهی علیه،و ما قدّمناه أجود.

و اعلم أنّه سیأتی (1)فی کلام المصنّف اختیار المنع عن الغد من غیر إشارة إلی خلاف،و هنا اختار الجواز کذلک،و کأنّه رجوع عن الفتوی.

و ربما حمل الجواز هنا علی معنی الإجزاء،فإن الفعل مع التأخیر مجز و إن حصل الإثم،و هو فائدة الخلاف،و هو حمل بعید.

قوله:«و هذا القسم فرض من کان بین منزله و بین مکة اثنا عشر میلا فما زاد من کل جانب و قیل ثمانیة و أربعون میلا».

القول الثانی هو الأقوی لصحیحة زرارة عن الباقر علیه السلام (2)و غیرها.

و ما اختاره المصنف ذهب إلیه جماعة من الأصحاب منهم الطبرسی فی التفسیر (3)،و لا نعلم مستنده،و ربّما وجّه بأن الثمانیة و الأربعین المذکورة فی الروایة موزّعة علی الأربع جهات فیخصّ کل واحد اثنی عشر.

و علی هذا القول ینتفی فائدة قولهم فی القارن و المفرد:«انهما یحرمان من دویرة أهلهما إن کانت أقرب من المیقات»فانّ معنی ذلک انّها لو کانت أبعد کان إحرامهما من المیقات،و هذا لا یتفق لأنّ أقرب المواقیت إلی مکة یزید علی اثنی عشر.

قوله:«فان عدل هؤلاء إلی القران أو الإفراد فی حجة الإسلام اختیارا لم یجز،و یجوز مع الاضطرار».

کخوف الحیض المتقدم علی طواف العمرة إذا خیف ضیق وقت الوقوف

ص:193


1- 1) فی ص:327.
2- 2) التهذیب 5:33 ح 98،الاستبصار 2:157 ح 516،الوسائل 8:187 ب«1»من أقسام الحج ح 3.
3- 3) مجمع البیان 1:291.
و شروطه أربعة

و شروطه أربعة:

النیّة(1) و وقوعه فی أشهر الحج،و هی:شوال و ذو القعدة و ذو الحجة، و قیل:و عشرة من ذی الحجة،و قیل:و تسعة من ذی الحجة،و قیل:إلی طلوع الفجر من یوم النحر.و ضابط وقت الإنشاء ما یعلم أنّه یدرک المناسک(2).و ان یأتی بالحج و العمرة فی سنة واحدة.

الاختیاری بعرفة،أو خیف التخلف عن الرفقة الی عرفة حیث یحتاج إلیها و إن کان الوقت متسعا.و من الاضطرار خوف المحرم بالعمرة من دخول مکة قبل الوقوف لا بعده.و منه ضیق الوقت عن الإتیان بأفعال العمرة قبل الوقوف و نحو ذلک.

قوله:«و شروطه أربعة:النیّة».

قد تکرّر ذکر النیّة هنا فی کلامهم،و ظاهرهم أنّ المراد بها نیة الحج بجملته، و فی وجوبها کذلک نظر.و یمکن ان یریدوا بها نیة الإحرام،و هو حسن،إلاّ أنّه کالمستغنی عنه فإنه من جملة الافعال.و کما تجب النیة له تجب لغیره و لم یتعرضوا لها فی غیره علی الخصوص.و لعلّ للإحرام مزیّة علی غیره باستمراره،و کثرة احکامه،و شدّة التکلیف به.و قد صرّح فی الدروس بان المراد بها نیّة الإحرام (1)،و یظهر من سلار فی الرسالة ان المراد بها نیة الخروج[1].

قوله:«و وقوعه فی أشهر الحج.و هی شوّال و ذو القعدة و ذو الحجة- إلی قوله-أنه یدرک المناسک».

المرویّ و الأقوی هو القول الأوّل،لقوله تعالی اَلْحَجُّ أَشْهُرٌ مَعْلُوماتٌ (2)، و الأشهر صیغة جمع لا یصدق حقیقة بدون الثلاثة.و روی معاویة بن عمار فی الصحیح عن الصادق علیه السلام قال:« اَلْحَجُّ أَشْهُرٌ مَعْلُوماتٌ شوال و ذو القعدة و ذو الحجّة» (3).و باقی الأقوال ینظر الی عدم إمکان إنشاء الحج بعد المدة المذکورة

ص:194


1- 1) الدروس:94.
2- 3) البقرة:197.
3- 4) الکافی 4:317 ح 1،الفقیه 2:197 ح 899،التهذیب 5:46 ح 139،الاستبصار 2:160 ح 520،الوسائل 8:196 ب«11»من أبواب أقسام الحج ح 3.

و أن یحرم بالحج له من بطن مکّة،و أفضلها المسجد،و أفضله المقام(1)،ثمَّ تحت المیزاب.

فیها،إمّا اختیارا أو اضطرارا.

و قد حقق المتأخرون أنّ النزاع لفظی إذ عند تحریر الحال یرتفع الخلاف و الاشکال،فإنّ من أفعال الحج ما یقع فی مجموع ذی الحجة کالطوافین و السعی، فإن أرید بأشهر الحج هذا المعنی فلا إشکال فی أنها الثلاثة،و لکن لا یمکن إنشاؤه فی جمیع ذی الحجّة،بل لا بدّ فی إجزائه من ادراک الوقوفین أو أحدهما اختیارا أو اضطراریّ المشعر علی وجه سیأتی تحقیقه.و حینئذ فإن أرید بأشهر الحج ما یمکن إنشاؤه فیها فلا إشکال فی فواته بطلوع الشمس من یوم النحر أو بزواله،فالاعتبارات التی قد رتبت علیها هذه الأقوال لا مشاحّة فیها.و حینئذ فما اختاره المصنف من أنّ أشهر الحج هی الثلاثة و وقت الإنشاء ما یمکن ادراک المناسک المعتبرة فی الصحة هو الأقوی.

و قد تظهر فائدة الخلاف فیما لو نذر الصدقة أو غیرها من العبادات فی الأشهر المعلومات أو فی أشهر الحجّ،فانّ جواز تأخیره إلی ما بعد التاسع یبنی علی الخلاف.

قوله:«و أن یحرم بالحج له من بطن مکّة،و أفضلها المسجد و أفضله المقام».

المراد ببطن مکّة ما دخل عن شیء من بنائها و اقلّه سورها،فیجوز الإحرام من داخل سورها مطلقا،لکن الأفضل کونه من مقام إبراهیم علیه السلام أو من داخل الحجر،لروایة معاویة بن عمّار عن الصادق علیه السلام (1).و یظهر من المصنف انّ المقام أفضل،و هو اختیار الدروس (2).و ینبغی لمن أحرم بالحجر (3)ان یکون تحت

ص:195


1- 1) الکافی 4:454 ح 1،التهذیب 5:167 ح 557،الوسائل 10:2 ب«1»من أبواب إحرام الحج ح 1.
2- 2) الدروس:95.
3- 3) فی«م»و هامش«ن»من نسخة«بالحج».

و لو أحرم بالعمرة المتمتّع بها فی غیر أشهر الحج لم یجز له التمتع بها(1)،و کذا لو فعل بعضها فی أشهر الحج(2)،و لم یلزمه الهدی(3).

و الإحرام من المیقات مع الاختیار(4).

المیزاب.

قوله:«و لو أحرم بالتمتع بها فی غیر أشهر الحج لم یجز له التمتع بها».

ظاهر العبارة یشعر بکونها تقع صحیحة لکن لا یتمتع بها لفقد الشرط و هو وقوعها فی أشهره،و هو الذی صرّح به العلاّمة فی التذکرة (1)و جزم بأنّها تنعقد مبتولة[1].

و وجهه تحقق القربة بالإحرام المعین،فاذا فات التعیّن لعارض بقی المطلق.

بل اختار ما هو أعظم من ذلک و هو انّه لو اتی بالحج فی غیر أشهره ینعقد عمرة مبتولة.و فیهما معا نظر،لفقد النّیة التی هی شرط العبادة،و ما نواه من المعیّن لم یحصل و المطلق غیر مقصود.و استدل له العلامة بروایة تبعد عن الدلالة،تأمل.

قوله:«و کذا لو فعل بعضها فی أشهر الحجّ».

نبّه بذلک علی خلاف جماعة من العامة حیث اعتبروا الإحلال فی أشهر الحج، و بعضهم أکثر الافعال،و عندنا الاعتبار بالإهلال لا بهما.

قوله:«و لم یلزمه الهدی».

لأن لزومه من توابع وقوع التمتع فحیث لم یقع لم یلزم.و عند العامة یلزم الهدی تفریعا علی وقوعها لما نواه.

قوله:«و الإحرام من المیقات مع الاختیار».

هذا شرط آخر أعمّ من الرابع،فإنّه مخصوص ببیان میقات حج التمتع،و هذا یشمل عمرته أیضا.و یمکن أن یکون مخصوصا بعمرة التمتع،بمعنی أنّ شرطها وقوعها فی زمانها و هو أشهر الحج کما مر،و مکانها و هو میقاتها المخصوص بها،فلا یجوز

ص:196


1- 1) التذکرة 1:319.

و لو أحرم بحجّ التمتع من غیر مکّة لم یجزه و لو دخل مکة بإحرامه علی الأشبه(1)،و وجب استئنافه منها.و لو تعذّر ذلک،قیل:یجزیه،و الوجه أنّه یستأنفه حیث أمکن-و لو بعرفة-إن لم یتعمّد ذلک(2).

الإحرام من غیره مع الاختیار،و یجوز مع الاضطرار علی بعض الوجوه.و سیأتی تفصیله. (1)

قوله:«و لو أحرم بحج التمتع من غیر مکة لم یجز و لو دخل مکة بإحرامه علی الأشبه».

لا ریب فی عدم جواز الإحرام من غیر محلّه إلاّ فی موضعین یأتی ذکرهما (2).و لا فرق فی ذلک بین أن یمرّ بعد ذلک علی المیقات و عدمه.و هذه المسألة لم تذکر فی غیر هذا الکتاب فیها خلاف.و قد أنکر شارح ترددات الکتاب الخلاف أیضا،و نقل عن شیخه أن المصنّف قد یشیر فی کتابه إلی خلاف الجمهور أو الی ما یختاره من غیر أن یکون خلافه مذهبا لأحد من الأصحاب،فیظن أنّ فیه خلافا (3)،و المخالف هنا من العامة الشافعی،فإنه جوّز له الإحرام من أحد المواقیت کما یجوز له الإحرام من مکة.

قوله:«و وجب استئنافه منها.و لو تعذّر ذلک،قیل:یجزیه،و الوجه انّه یستأنف حیث أمکن و لو بعرفة ان لم یتعمد ذلک».

القول المحکی للشیخ(رحمه اللّه) (4).و ما اختاره المصنف هو الأقوی مع الجهل أو النسیان.و المتعمّد یجب علیه العود إلی مکّة،فإن تعذّر فلا حجّ له.

ص:197


1- 1) فی أحکام المواقیت ص:218.
2- 2) فی المسألة الاولی من أحکام المواقیت ص:218-220.
3- 3) إیضاح ترددات الشرائع 1:158.
4- 4) الخلاف 2:265 مسألة 31.

و هل یسقط الدم و الحال هذه؟فیه تردد(1).

قوله:«و هل یسقط الدم و الحال هذه؟فیه تردد».

تحقیق الخلاف فی هذه المسألة و بیان التردد یتوقف علی تحریر مقدمة،هی:

أن دم هدی التمتع هل وجب علی المتمتع نسکا من المناسک،أعنی عبادة خاصة کالطواف و السعی و غیرهما من المناسک الواجبة بالأصالة،أم وجب جبرانا للإحرام حیث لم یقع من أحد المواقیت الستة الخارجة عن مکة؟خلاف.فالمشهور بین أصحابنا الأوّل،بل ادّعی الشیخ فی الخلاف علیه الإجماع،و احتج له أیضا بقوله تعالی وَ الْبُدْنَ جَعَلْناها لَکُمْ مِنْ شَعائِرِ اللّهِ الی قوله فَکُلُوا مِنْها (1).

و الاحتجاج بالآیة من وجهین:«أحدهما»جعلها من الشعائر،أی من العبادات التی یعبد اللّه تعالی بها فتکون عبادة کغیرها.و«الثانی»الأمر بالأکل منها، و لو کانت جبرا لما جاز ذلک کما لا یجوز الأکل من کفارات الصید التی وجبت جبرا للإحرام ممّا وقع فیه من النقص.و یظهر من المبسوط اختیار انّه جبران حیث قال فیه:

«إذا أحرم المتمتع من مکة و مضی إلی المیقات و منه الی عرفات صحّ،و اعتدّ بالإحرام من المیقات و لا یلزمه دم» (2).

قال فی الدروس بعد حکایة قول المبسوط:«و هو یشعر بأنّه لو أنشأ إحرامه من المیقات لا دم علیه بطریق أولی.و هذا بناء علی أنّ دم التمتع جبران لا نسک،و قد قطع فی المبسوط بأنه نسک».انتهی (3).

و ما ذکره فی المبسوط مذهب الشافعی (4)فإنه شرط فی وجوب هدی التمتع شروطا،منها أن لا یعود الی المیقات کما إذا أحرم من جوف مکة و استمرّ علیه،فان عاد الی میقاته الذی أنشأ العمرة منه و أحرم بالحج فلا دم علیه،و کذا لو رجع الی مثل مسافة ذلک المیقات فأحرم منه.و لهم وجهان فیمن أحرم من مکة ثمَّ عاد الی

ص:198


1- 1) الخلاف 2:269 مسألة 35 و الآیة فی سورة الحج:36.
2- 2) المبسوط 1:307.
3- 3) الدروس:94.
4- 4) الوجیز 1:114-115،السراج الوهاج:155

و لا یجوز للمتمتع الخروج من مکة حتّی یأتی بالحج،لأنّه صار مرتبطا به،إلا علی وجه لا یفتقر الی تجدید عمرة(1).

المیقات محرما،کمسألة الشیخ[التی تقدمت] (1).

إذا تقرّر ذلک،فنقول:إذا أحرم من مکة و خرج إلی عرفة من غیر ان یمرّ بمیقات فلا إشکال فی وجوب الهدی،و لا خلاف فیه عند الجمیع علی التقدیرین، و کذا لو ترک الإحرام من مکة ناسیا أو جاهلا کذلک و تعذّر علیه العود،بل وجوبه هنا أولی لأنّه أدخل فی الجبران حیث کانت مسافة الإحرام أقصر من مکة و فوات المیقات حاصل فیهما.

و انما تظهر فائدة الخلاف فیما لو خرج الی المیقات محرما من مکة أو مطلقا ثمَّ انتقل الی عرفة،فعلی القول بالجبران یسقط الهدی هنا لتحقق الإحرام من المیقات، أو دخول مسافة فی ضمن تلک المسافة،و علی القول بأنه نسک من مناسک المتمتع لا یسقط،و حیث کان القول بالجبران ضعیفا عندنا أو باطلا بما تقدّم من الأدلّة کان القول بعدم سقوط الدم مطلقا أقوی.

ثمَّ عد إلی عبارة المصنف و اعلم أن حکایته الخلاف فیمن خرج إلی عرفة بغیر إحرام ثمَّ أحرم فیها أو فی بعض الطریق لا یتوجّه بعد الإحاطة بما قرّرناه،و إنّما هو من مواضع القطع بعدم سقوط الدم.و غایة ما یمکن توجیهه بالعنایة أن یکون الخلاف فی ذلک من حیث الإطلاق المتناول لکل فرد من أفراد الخروج کذلک،إذ من جملته ما لو مرّ علی المیقات فیأتی فیه ما ذکره الشیخ(رحمه اللّه)،و ان کان الفرد الظاهر من العبارة لا اشکال فیه.و کیف کان فالقول بالسقوط ضعیف لیس موضع تردّد.

قوله:«و لا یجوز للمتمتع الخروج من مکة حتی یأتی بالحج لأنّه صار مرتبطا به الاّ علی وجه لا یفتقر الی تجدید عمرة».

هذا من جملة الوجوه الدالة علی دخول عمرة التمتع فی الحج حتی سمّی

ص:199


1- 1) من«ن»و«و».

و لو جدّد عمرة تمتع بالأخیرة(1).و لو دخل بعمرته إلی مکّة و خشی ضیق الوقت جاز له نقل النیّة الی الإفراد،و کان علیه عمرة مفردة.و کذا الحائض و النفساء إن منعهما عذرهما عن التحلل،و إنشاء الإحرام بالحج، لضیق الوقت عن التربّص(2).

التحلّل الّذی بینهما تمتعا کما بیّناه سابقا.و المراد بالوجه الذی لا یفتقر الی تجدید عمرة أن یخرج منها محرما أو یرجع قبل شهر.

قوله:«و لو جدّد عمرة تمتّع بالأخیرة».

بمعنی انه لو خرج الی وجه یفتقر الی التجدید فجدّد صارت الثانیة عمرة التمتع لیتحقق الارتباط بینهما و تصیر الأولی مفردة.و هل یفتقر الاولی الی استدراک طواف النساء؟نظر،من أنّ مقتضی إفرادها ذلک،و من الخروج منها سابقا و حلّ النساء منها بالتقصیر فلا یعود التحریم،و انّما صارت بحکم المفردة.

قوله:«و لو دخل بعمرته إلی مکة و خشی ضیق الوقت-إلی قوله-عن التربص».

قد تقدم (1)الکلام فی ذلک،و هذا القول هو المشهور بین الأصحاب،و یشهد له صحیحة جمیل بن درّاج (2).

و ذهب جماعة من الأصحاب (3)الی انّ الحائض تسعی ثمَّ تحرم بالحج و تقضی طواف العمرة مع طواف الحج،و أکثر الأخبار (4)شاهدة به.

و یفهم من قوله:«نقل النیة»انه لا ینتقل الی الإفراد بمجرد العذر،بل لا بد من نیّة العدول،و هو ظاهر الفتاوی و حینئذ فینوی العدول من إحرام عمرة التمتع

ص:200


1- 1) فی ص:193.
2- 2) الفقیه 2:240 ح 1146،التهذیب 5:390 ح 1363،الوسائل 8:214 ب«21»من أقسام الحج ح 2.
3- 3) منهم أبو الصلاح الحلبی فی الکافی:218،و القاضی ابن البراج فی المهذب 1:218.
4- 4) الوسائل 9:497 ب«84»من أبواب الطواف.

و لو تجدّد العذر و قد طافت أربعا صحّت متعتها و أتت بالسعی و بقیة المناسک،و قضت بعد طهرها ما بقی من طوافها(1).

و إذا صحّ التمتع سقطت العمرة المفردة(2).

و صورة الإفراد:أن یحرم من المیقات

و صورة الإفراد:أن یحرم من المیقات،أو من حیث یسوغ له الإحرام(3) بالحج ثمَّ یمضی الی عرفات فیقف بها ثمَّ یمضی إلی المشعر فیقف به،ثمَّ إلی منی فیقضی مناسکه بها،ثمَّ یطوف بالبیت و یصلی رکعتیه، عمرة الإسلام-مثلا-الی حجّ الإفراد حجّ الإسلام لوجوبه قربة الی اللّه.و لا یجب علیه تجدید الإحرام قطعا،بل یبنی علی إحرامه الأوّل.

قوله:«و لو تجدد العذر و قد طافت أربعا صحت متعتها و أتت بالسعی و بقیة المناسک،و قضت بعد طهرها ما بقی من طوافها».

انما خصّ الحائض بالذکر لأنها مورد النص (1)،و یتعدی الحکم الی غیرها من ذوی الاعذار.و المراد ببقیة المناسک التقصیر،و لو عبّر به کان اقصر.و المراد بقضاء ما بقی الإتیان به،من باب فَإِذا قَضَیْتُمْ مَناسِکَکُمْ (2)إذ الطواف لیس من العبادات الموقتة بحیث یفتقر إلی الأداء و القضاء.

و یجب تقدیم ما بقی من طواف العمرة علی طواف الحج عند زوال العذر، و کذا تقدیم صلاة الطواف قبله.

قوله:«و إذا صح التمتع سقطت العمرة المفردة».

هذا السقوط لا یأتی عندنا حقیقة إلاّ فی ذی الموطنین:بمکة و ناء،أو الناذر للحج مطلقا،أمّا من فرضه التمتع ابتداء فانّ سقوط المفردة فی حقه مجاز إذ لم یجب حتّی یسقط.نعم یتوجه ذلک علی مذهب العامة لتخییرهم بین الأنواع الثلاثة مطلقا.

قوله:«أن یحرم من المیقات أو من حیث یسوغ له الإحرام».

المراد بالموضع الذی یسوغ منه الإحرام المجعول قسیما للمیقات هو دویرة أهل

ص:201


1- 1) الوسائل 9:497 ب«84»من أبواب الطواف.
2- 2) البقرة:200.

و یسعی بین الصفا و المروة،و یطوف طواف النساء و یصلی رکعتیه و علیه عمرة مفردة بعد الحج و الإحلال منه،یأتی بها من أدنی الحلّ(1).و یجوز وقوعها فی غیر أشهر الحجّ.و لو أحرم بها من دون ذلک ثمَّ خرج الی أدنی الحلّ لم یجزه الإحرام الأول،و افتقر إلی استئنافه.و هذا القسم و القران فرض أهل مکّة،و من بینه و بینها دون اثنی عشر میلا من کلّ جانب(2).

المفرد،کما صرّح به المصنف فیما سیأتی و غیره.و فی الحقیقة دویرة الأهل أحد المواقیت الستة المشهورة بالنص و الفتوی،فلا وجه لجعلها قسیمة لها،و کأنّه أخرجها عنها لاشتهارها فی الخمسة.

و یمکن ان یرید بالموضع ما یمکن الإحرام منه غیر المواقیت الستة،کما فی ناسی الإحرام،و جاهل تعیّن المیقات،و نحوهما فإنّه یحرم مع تعذر العود الیه من حیث أمکن.

قوله:«یأتی بها من ادنی الحل».

المراد بأدنی الحل أقربه إلی الحرم و ألصقه به.و المعتبر منه ما قارب الحرم عرفا.

و فی کثیر من کتب الفتاوی میقاتها خارج الحرم،و هو یشمل البعید من الحل و القریب.و فی التذکرة خیّر بین الإحرام من أدنی الحل و بین الإحرام من أحد المواقیت (1)،و مثله فی الدروس (2)،و کذا القول فی کل عمرة مفردة.و فی إجزاء ما خرج من الحل عن حد القرب عرفا و عن أحد المواقیت نظر.

قوله:«و من بینه و بینها دون اثنی عشر میلا من کل جانب».

قد تقدم ان الأصح اعتبار ثمانیة و أربعین میلا.و التقدیر-علی التقدیرین- من منتهی عمارة مکة إلی منزله.

ص:202


1- 1) التذکرة 1:320.
2- 2) الدروس:93.

فان عدل هؤلاء إلی التمتع اضطرارا جاز(1).

و هل یجوز اختیارا؟قیل نعم،و قیل:لا،و هو الأکثر(2).و لو قیل بالجواز لم یلزمهم هدی(3).

و شروطه ثلاثة

و شروطه ثلاثة:النیّة،و أن یقع فی أشهر الحج،و أن یعقد إحرامه من میقاته،أو من دویرة أهله إن کان منزله دون المیقات(4).

قوله:«فان عدل هؤلاء إلی التمتع اضطرارا جاز».

کخوف الحیض المتأخر عن النفر،و خوف فوت الرفقة قبل ان تطهر،و کذا لو خاف عدّوا بعد الحج،أو فوت الصحبة بحیث یعجز معه عن الاعتمار بعده،فإنه یجوز فی ذلک و أشباهه العدول ابتداء الی التمتع.

قوله:«و هل یجوز اختیارا؟قیل:نعم،و قیل:لا،و هو الأکثر».

المراد انّه هل یجوز لأهل مکة و من فی حکمهم أن یؤدّوا فرضهم من حج الإسلام بالتمتع أم لا یجزیهم إلاّ أحد الأمرین؟قولان،منشؤهما اختلاف الروایات (1)ظاهرا،فذهب الأکثر (2)إلی المنع عملا بظاهر الآیة (3)حیث دلت بمفهومها علی اختصاص التمتع بمن لم یکن أهله حاضری المسجد الحرام.و موضع الخلاف حجة الإسلام،أمّا الندب و المنذور المطلق فیتخیر بین الثلاثة.

قوله:«و لو قیل بالجواز لم یلزمهم هدی».

بل الأصحّ وجوب الهدی علی المتمتع مطلقا.و منشأ الخلاف من احتمال عود الإشارة فی قوله تعالی ذلِکَ لِمَنْ لَمْ یَکُنْ أَهْلُهُ (4)إلی الهدی أو الی النوع فعلی الأول لا یلزم الهدی للمکی و ان تمتّع،و علی الثانی یلزم التمتع مطلقا،و هو الأقوی.

قوله:«ان کان منزله دون المیقات».

التقیید بکون المنزل دون المیقات یقتضی انّه لو کان محاذیا له یجب علیه

ص:203


1- 1) الوسائل 8:186 ب 6 و 7 و 8 من أبواب أقسام الحج.
2- 2) منهم المحقق فی المعتبر 2:785،و العلامة فی القواعد 1:72،و السیوری فی التنقیح الرائع 1 438.
3- 3) البقرة:196.
4- 4) البقرة:196.
و أفعال القارن و شروطه کالمفرد

و أفعال القارن و شروطه کالمفرد غیر أنه یتمیز عنه بسیاق الهدی عند إحرامه.و إذا لبّی استحب له إشعار ما یسوقه من البدن،و هو أن یشقّ سنامه من الجانب الأیمن و یلطخ صفحته بدمه(1).

و إن کان معه بدن دخل بینها و أشعرها یمینا و شمالا(2).

و التقلید:أن یعلق فی رقبة المسوق نعلا قد صلّی فیه(3).

و الإشعار و التقلید للبدن،و یختصّ البقر و الغنم بالتقلید.

و لو دخل القارن أو المفرد مکّة،و أراد الطواف جاز(4)، الإحرام من المیقات و هو کذلک،و النصوص دالّة علیه (1).

قوله:«و یلطّخ صفحته بدمه».

أی صفحة سنامه من جانب الشق،لا جمیع صفحة الهدی.

قوله:«و إن کان معه بدن دخل بینها و أشعرها یمینا و شمالا».

بمعنی أنّه یشعر هذه فی یمینها و هذه فی شمالها من غیر أن یرتبها ترتیبا یوجب الإشعار فی الیمین للجمیع.و هذا فی قوّة الاستثناء مما قبله کأنّه قال:یشعرها فی الأیمن الا أن یکون بدنا،و ذلک نوع تخفیف.

قوله:«أن یعلق فی رقبة المسوق نعلا قد صلّی فیه».

الفعل-و هو صلّی-مبنیّ للمعلوم،و ضمیره المستتر یعود إلی السائق،کما یشهد به الروایة (2)فیعتبر فی النعل کون السائق قد صلی فیه،فلا یکفی صلاة غیره عملا بمدلول النص التعبدی.و یعتبر فی الصلاة مسمّاها فیکفی الواحدة و لو نافلة.

قوله:«و أراد الطواف جاز».

أی طواف الحج بان یقدّماه علی الوقوف،و کذا یجوز لهما تقدیم صلاته

ص:204


1- 1) الوسائل 8:242 ب«17»من أبواب المواقیت.
2- 2) الفقیه 2:209 ح 956،الوسائل 8:200 ب«12»من أبواب أقسام الحج ح 11.

لکن یجدّدان التلبیة عند کل طواف لئلاّ یحلاّ علی قول،و قیل:إنما یحلّ المفرد دون السائق.و الحقّ أنّه لا یحلّ أحدهما إلاّ بالنّیة(1)،لکنّ الأولی تجدید التلبیة عقیب صلاة الطواف.

و السعی دون طواف النساء إلاّ مع الضرورة،و کذا یجوز لهما الطواف ندبا،و هو داخل فی إطلاق الطواف.

قوله:«لکن یجدّدان التلبیة عند کلّ طواف-إلی قوله-الا بالنیّة».

الأقوی توقّف انعقاد الإحرام علی تجدید التلبیة بعد الطواف،للنصوص الکثیرة الدالّة علیه (1).و ینبغی الفوریّة بها عقیبه،و بدونها یحلاّن من غیر فرق بینهما.

و لا یفتقر إلی إعادة نیة الإحرام قبلها-بناء علی ان التلبیة کتکبیرة الإحرام لا یعتبر بدونها-لما سیأتی من ضعف ذلک،بل هذا الحکم دالّ علی فساد المبنیّ علیه.و لو أخلاّ بالتلبیة صار حجّهما عمرة و انقلب تمتّعا،کما صرّح به جماعة[1].و لا یجزی عن فرضه لأنه عدول اختیاریّ،نعم لو نسی التلبیة أمکن القول بالانحلال و العدول الاضطراری،و یحتمل عدمه.

و لا فرق فی الطواف بین الواجب و الندب،فمن ثمَّ عمّم المصنف الحکم فی قوله:«بعد کل طواف»مع أنّ المتقدّم من فرضه إنّما هو طواف الحج لا غیر.

و هذا الحکم-و هو جواز تقدیم الطواف-مخصوص بالقسمین المذکورین اختیارا،أمّا المتمتع فلا یجوز له تقدیمه مع الاختیار،و یجوز مع الاضطرار،و حینئذ یجب علیه تجدید التلبیة لإطلاق النص.و هل یجوز له الطواف ندبا قبل الوقوف؟ المشهور المنع.و فی بطلان الإحرام بفعله عمدا وجهان:أوضحهما العدم،لکن یجدّد التلبیة کما مرّ.

ص:205


1- 1) الوسائل 8:206 ب«16»من أبواب أقسام الحج،و فی ص:183 ب«5»منها عدة أحادیث.

و یجوز للمفرد إذا دخل مکة أن یعدل الی التمتع،و لا یجوز ذلک للقارن(1).

و المکّی إذا بعد عن أهله و حجّ حجّة الإسلام علی میقات أحرم منه وجوبا(2).و لو أقام من فرضه التمتع بمکة سنة أو سنتین(3) لم ینتقل فرضه، و کان علیه الخروج إلی المیقات إذا أراد حجة الإسلام.و لو لم یتمکن من ذلک خرج إلی خارج الحرم،فان تعذّر أحرم من موضعه.

قوله:«و یجوز للمفرد إذا دخل مکة أن یعدل إلی التمتّع،و لا یجوز ذلک للقارن».

هکذا وردت النصوص المتظافرة (1)،و به أمر النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم حین حجّ و بقی هو علی إحرامه معلّلا بأنّه ساق الهدی (2).و هذه هی المتعة التی أنکرها الثانی کما هو مشهور.و قد یشکل الحکم بجواز العدول هنا اختیارا مع عدم جوازه ابتداء،لعدم الفرق،بل هذا دالّ علی جواز الأوّل.و قد خصّه المتأخرون فی الموضعین بما إذا لم یتعین علیه الإفراد و قسیمه کالمندوب و المنذور المطلق،و هو بعید عن ظاهر النص،و ان کان الوقوف معه أولی.

قوله:«و المکّیّ إذا بعد عن أهله و حجّ حجة الإسلام علی میقات أحرم منه وجوبا».

بمعنی انه یحرم بفرضه منه و إن کان میقاته فی الأصل دویرة أهله،إذ لا یجوز لأحد مجاوزة المیقات اختیارا إلاّ محرما،و قد صار هذا میقاته باعتبار مروره علیه کغیره إذا مرّ علی غیر میقاته.

قوله:«و لو أقام من فرضه التمتع بمکة سنة أو سنتین.إلخ».

لا یتعین علیه الخروج الی میقات بلده،بل یجوز له الخروج إلی أیّ میقات شاء

ص:206


1- 1) الوسائل 8:18 ب«5»من أبواب أقسام الحج.
2- 2) الوسائل 8:149 ب«2»من أبواب أقسام الحج ح 4.

فإن دخل فی الثالثة مقیما ثمَّ حجّ،انتقل فرضه إلی القران أو الإفراد(1).

مع الإمکان،و مع عدمه-و المراد به حصول المشقة التی لا یتحمل عادة-یحرم من خارج الحرم،فان تعذّر جمیع ذلک أحرم للعمرة من مکة.و هل یجب علیه أن یأتی بالممکن ممّا بین المواضع الثلاثة؟نظر،من عموم«فأتوا منه ما استطعتم» (1)،و أصالة البراءة،مع انتفاء الفائدة حینئذ فی تخصیص المحلّین.

قوله:«فان دخل فی الثالثة مقیما ثمَّ حجّ،انتقل فرضه إلی القران أو الإفراد».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،و علیه دلت النصوص (2).و للشیخ قول باعتبار اقامته ثلاثا (3)،و هو ضعیف.و لا فرق فی الإقامة الموجبة لانتقال الفرض بین کونها بنیة الدوام أو المفارقة أو لا بنیّة،عملا بإطلاق النصوص فإن الحکم معلّق فی بعضها علی الإقامة،و فی بعضها علی المجاورة،و فی بعضها علی القطن (4)،و هی حاصلة علی التقادیر.

و هل ینتقل حکم الاستطاعة من البلد کذلک؟ وجهان:أقربهما ذلک، خصوصا مع کون الإقامة بنیة الدوام.

و ربما قیل:إنّ الحکم من أصله مخصوص بالمجاور بغیر نیة الإقامة،أمّا لو کان بنیتها انتقل حکمه من أول السنة.و إطلاق النص یدفعه.و أما توهم العکس [و هو ان الحکم مخصوص بمن نوی الإقامة علی الدوام،فمن لم ینوها بقی علی فرضه و ان طالت اقامته][1]فهو باطل،بل مخالف للنص و الإجماع.

ص:207


1- 1) صحیح البخاری 9:117،صحیح مسلم 2:975 ح 412.
2- 2) الوسائل 8:191 ب«9»من أبواب أقسام الحج ح 1،2.
3- 3) النهایة:206،المبسوط 1:308.
4- 4) انظر الوسائل 8:191 ب«9»من أبواب أقسام الحج.

..........

نعم لو قیل:ان الاستطاعة تنتقل مع نیة الدوام من ابتداء الإقامة أمکن، لفقد النص المنافی هنا،لکن یبعد حینئذ فرض انتقال الفرض بعد مضی سنتین مع عدم الاستطاعة،فإن استطاعة مکة سهلة غالبا لا یتوقف علی زمان طویل لکن الفرض ممکن.و هذا کله إذا تجددت الاستطاعة فی زمن الإقامة،فلو کانت سابقة فی النائی لم ینتقل الفرض و ان طالت الإقامة،لاستقرار الأول.

و لو انعکس الفرض بأن أقام المکی فی الآفاق احتمل کونه کذلک،لاتّحاد العلة.و یشکل بأنه قیاس،و لیس فی النص تعلیل.و یقوی هنا الفرق بین کون الإقامة بنیة الدوام و عدمه،فینتقل فی الأول بأوّل سنة،و لا ینتقل فی الثانی و إن طال، عملا باللغة و العرف حیث انتفی النص.و هذا إذا لم یسبق الاستطاعة فی مکة کما مرّ.و القول فی انتقال الاستطاعة و عدمه کما سبق.

و لو فرض انتقال النائی من بلد إلی أخری اعتبر فی استطاعته من الثانیة نیة الإقامة بها علی الدوام،و الاّ فالاعتبار بالأولی.و الظاهر عدم الفرق بین الإقامة فی زمن التکلیف و عدمه،و بین الاختیاریة و الاضطراریة،عملا بإطلاق النص.و هذه الفروع غیر محرّرة فی کلام الأصحاب فینبغی إمعان النظر فیها.

و اعلم أنّ حکم المصنف بان اقامة سنتین لا توجب انتقال الفرض یوجب الدخول فی الثالثة لیتحقق الحکم علیه،حال کون السنتین کاملة متحققة،و هو ینافی ظاهرا قوله بعد:«فان دخل فی الثالثة انتقل فرضه».

و دفعه بأن الحکم لا یتوقف علی حصول القید فی المحکوم علیه بالفعل،بل یکفی التقدیر،و هو متحقق هنا،بمعنی أنّ من أقام دون السنتین یحکم علیه بأنّ تمام السنتین لا یکفی فی انتقال فرضه بحیث لو أحرم بعد انتهائهما بلا فصل لم یتغیّر فرضه،و انما ینتقل لو تحققت الزیادة فی الإقامة عن السنتین قبل الإحرام،فیتم الکلام من غیر احتیاج الی المجاز بحمل السنتین علی الضرب فی الثانیة من دون ان یکملها.نعم یبقی فی العبارة إشکال من حیث الحکم،فان اشتراط حصول جزء من

ص:208

و لو کان له منزلان بمکة و غیرها من البلاد لزمه فرض أغلبهما علیه(1).

و لو تساویا کان له الحج بأیّ الأنواع شاء.

الثالثة مقیما مضافا الی السنتین لا دلیل علیه،و الذی رواه زرارة فی الصحیح عن الباقر علیه السلام قال:«من أقام بمکة سنتین فهو من أهل مکة لا متعة له» (1).

و هذا-کما تری-صریح فی الاکتفاء بالسنتین،فیکفی وقوع الإحرام بالحج بعدها بلا فصل.و کأنّ المصنف(رحمه اللّه)لمّا رأی أنّ المدة المذکورة لا یتحقق ظاهرا إلاّ بدخول جزء من الثالثة قبل الإحرام اعتبره منها،کما اعتبر فی العدّة بالأقراء لحظة بعد القرء الثالث لیتحقق العدد.

قوله:«و لو کان له منزلان بمکة و غیرها من البلاد لزمه فرض أغلبهما علیه».

المراد بغیر مکة ما کان نائیا عنها بحیث یوجب مغایرة حکمه لها فی نوع الحج، و هو البعید عنها بالمسافة المتقدمة،و ان کانت العبارة أعمّ من ذلک.و الحال أنّه یقیم فی کل منهما مدة،فإن غلبت اقامته فی أحدهما أی کانت أزید من اقامته فی الآخر لزمه حکمه فی نوع الحج،و إن تساویا فی الإقامة تخیّر بین الأنواع الثلاثة.و مستند ذلک صحیحة زرارة المتقدمة،فإنه قال فی آخرها:فقلت:أ رأیت ان کان له أهل بالعراق و أهل بمکة؟قال:«فلینظر أیّهما الغالب علیه فهو اهله».و هذا یتم إذا لم تکن اقامته فی مکة سنتین متوالیتین،و حصلت الاستطاعة فیها،فإنه حینئذ یلزمه حکم أهل مکة،و ان کان إقامته فی النائی أکثر،لما تقدم من أنّ إقامة السنتین یوجب انتقال حکم النائی الذی لیس له بمکة مسکن أصلا،فمن له مسکن أولی.

و هذا و إن کان موجبا لتخصیص هذا الحکم فی بعض موارده،إلاّ أنّ فیه جمعا بین النصوص (2)و موافقة للأصول.

ص:209


1- 1) التهذیب 5:34 ح 101،الاستبصار 2:159 ح 519،الوسائل 8:191 ب«9»من أبواب أقسام الحج ح 1.
2- 2) راجع الوسائل 8:190 ب«8،9»من أبواب أقسام الحج.

و یسقط الهدی عن القارن و المفرد وجوبا(1)، و لو انعکس الحکم بأن کانت إقامته فی مکة أغلب،و لکنّه استطاع و هو فی النائی لزمه حکم الأغلب،لعدم حصول ما ینافی هذا الحکم هنا.و کذا القول فی حالة التساوی فإنّه متی کانت الاستطاعة بمکة حال إقامتها البالغة سنتین یلزم حکمها فی النوع من غیر تخییر،و انما یتخیر فی غیر ذلک.و الظاهر انه لا فرق فی الإقامة بین ما وقع منه حال التکلیف و غیره،عملا بالإطلاق.

و لا یعتبر فی الإقامة تمام الصلاة لعدم تقیید ذلک فی الروایة بل علّق الحکم علی مطلق الغلبة و ان کان ظاهر العبارة یقتضی اعتبار الإقامة التی لا یصدق شرعا الا بالتمام.و مسافة السفر من کل منهما إلی الأخر لا یحتسب منهما بل هو کالإقامة و السفر فی غیرهما.

و لا فرق فی الإقامة بین الاختیاریة و الاضطراریة،و لا بین المنزل المملوک و المغصوب.و لا یشترط أن یکون بین المنزلین مسافة القصر،بل یکفی اختلافهما فی الحکم بالنسبة إلی نوع الحج.و متی حکم باللحوق بأحد المنزلین اعتبرت الاستطاعة منه.و لو اشتبه الحال فلم یدر أیّهما أغلب،سواء أتحقق الغلبة فی الجملة،أم احتمل التساوی فالظاهر التخییر أیضا.

و یحتمل قویا تقدیم التمتع لما تقدم من القول بجوازه لأهل مکة ابتداء (1)فکیف مع الاشتباه.و فی حکم الاستطاعة حینئذ إشکال،من أصالة براءة الذمة من الوجوب حیث لا یتحقق الزائد،و من أنّ جواز النوع الخاص یقتضی الحکم باستطاعته.و یتوجه علی تقدیر التخییر ان یکون إیجاب الحج باختیار المکلّف لو فرضت استطاعته من مکة خاصة.

قوله:«و یسقط الهدی عن القارن و المفرد وجوبا».

المراد انه لا یجب علیهما هدی لاختصاصه بالتمتع لا أنّه کان واجبا فسقط بفعلهما.و التقیید بالوجوب یخرج هدی القران،فإنه مستحب للقارن.

ص:210


1- 1) فی ص 302.

و لا تسقط التضحیة استحبابا(1).

و لا یجوز القران بین الحج و العمرة بنیّة واحدة(2)،و لا إدخال أحدهما علی الأخر(3).

و أمّا الأضحیة فإنها و ان کانت مستحبة لهما،لکنّها لا تدخل فی مسمّی الهدی، فلا یحتاج الی الاحتراز عنها.

قوله:«و لا تسقط الأضحیة استحبابا».

أی لا تسقط عن القارن و المفرد کما یسقط عنهما الهدی،بخلاف المتمتع فانّ هدیه یجزی عنها.و فی الحقیقة هی لا تسقط عنه أیضا،بل یستحب له الجمع بینهما کما سیأتی،إلاّ أنّه لا یتأکّد استحبابها له کغیره،و لذلک أفردهما عنه.و یمکن-علی بعد-أن یکون قوله:«و لا یسقط»متعلقا بمطلق الحاجّ فیعمّ المتمتع،فإن إخراجه غیر متوجّه لکنّ السیاق یأباه.

قوله:«و لا یجوز القران بین الحج و العمرة بنیّة واحدة».

نبّه بذلک علی خلاف ابن أبی عقیل (1)،حیث جوّز ذلک و جعله تفسیرا للقرآن مع سیاق الهدی،و هو مذهب العامة أجمع (2).و علی المشهور فوجه تسمیته قرانا کونه یقرن إحرامه بسیاق الهدی.

و علی المشهور لو قرن بینهما بنیة واحدة بطلا،للنهی المفسد للعبادة،کما لو نوی صلاتین،خلافا للخلاف،حیث قال:ینعقد الحج خاصة (3).و تظهر الفائدة فیما لو أفسد،فلا شیء علیه علی المشهور،و علی الخلاف یقضی الحج،و علی قول الحسن یقضیهما.

قوله:«و لا إدخال أحدهما علی الآخر».

بأن ینوی الإحرام بالحج قبل التحلّل من العمرة،أو بالعمرة قبل الفراغ من

ص:211


1- 1) حکاه عنه المحقق فی المعتبر 2:800.
2- 2) انظر الأم 2:133،المدونة الکبری 1:378،الفتاوی 1:237.
3- 3) الخلاف 2:264 مسألة 30.

و لا بنیّة حجّتین و لا عمرتین[علی سنة واحدة]و لو فعل قیل:ینعقد واحدة،و فیه تردّد(1).

المقدمة الرابعة فی المواقیت
اشارة

المقدمة الرابعة فی المواقیت(2) و الکلام فی أقسامها و أحکامها.

أفعال الحج و إن تحلّل،فإنّ ذلک لا یجوز إجماعا،فیقع الثانی باطلا للنهی،و عدم صلاحیة الزمان له.نعم لو تعذّر علی المعتمر إتمامها فإنّه یعدل الی الحجّ،أو تعذّر علی الحاجّ إتمامه فإنّه یعدل إلی العمرة،و قد تقدّم (1)،لکن ذلک فی الحقیقة لیس إدخالا بل هو عدول،فلا یحتاج إلی استثنائه.و یستثنی من الحکم بفساد الثانی ما لو أحرم بالحج بعد السعی و قبل التقصیر منها،فإنّه یصحّ فی المشهور و یصیر الحجة مفردة،و سیأتی تحقیقه.

قوله:«و لا بنیة حجّتین و لا عمرتین و لو فعل قیل ینعقد واحدة و فیه تردد».

القول للشیخ(رحمه اللّه) (2)،و منشأ التردد من اشتمال النیة علی الأمرین معا، فاذا بطل أحدهما وقع الآخر صحیحا،و هما متساویان إذ لو کانا مختلفین کان ترجیح أحدهما علی الآخر باطلا،و من تساویهما فی الصحة و البطلان،فبطلان أحدهما دون الآخر ترجیح من غیر مرجح کالمختلفین.و الأقوی بطلانهما معا.

قوله:«فی المواقیت».

و أحدها میقات،یطلق لغة علی الوقت المضروب للفعل،و الموضع المعیّن له، و ان کان الأوّل هو الموافق للقیاس،و المراد هنا الثانی،و هو المستعمل شرعا.

ص:212


1- 1) فی ص:193 و 200.
2- 2) الخلاف 2:383 مسألة 235.
المواقیت ستة

المواقیت ستة(1):

لأهل العراق العقیق(2)،و أفضله المسلخ،و یلیه غمرة،و آخره ذات عرق.

قوله:«و المواقیت ستة».

حصر المواقیت فی الستة هو المشهور فی عبارات الأصحاب.و بعضهم جعلها خمسة بإسقاط دویرة الأهل.و فی الحقیقة هی تسعة-بناء علی ما ذکرناه من تعریفها لغة-:الستة التی ذکرها المصنف،و مکّة لحج التمتع،و محاذاة المیقات لمن لم یمرّ علیه،و فخّ لإحرام الصبیان.و انّما خصّها بالستة لأنها هی المشهورة فی النصوص (1).و مکة و إن ساوتها فی ذلک لکن اکتفی بتقدیم ذکرها.و أمّا محاذاة المیقات ففیه خلاف یأتی،فلذا ترکه،و کذا فخّ فقد قیل:انّه محلّ تجریدهم خاصّة، و سیأتی.

قوله:«لأهل العراق العقیق».

قال الجوهری:هو واد بظاهر المدینة،و کلّ مسیل شقّه ماء السیل فوسّعه فهو عقیق (2).

و قد ذکر فی الاخبار (3)لهذا الوادی طرفان و وسط،فأوّله من جهة العراق المسلخ.و لیس فی ضبطه شیء یعتمد[علیه] (4).و فی التنقیح أنّه بالسین و الحاء المهملتین،قال:و هو واحد المسالح،و هو المواضع العالیة،کأنّه مأخوذ من السلاح، و هو ما شهر من آلة الحرب (5).و ربّما ضبطه بعضهم بالخاء المعجمة،و کأنّه من السلخ

ص:213


1- 1) الوسائل 8:221 ب«1»من أبواب المواقیت.
2- 2) الصحاح 4:1527 مادة«عقق».
3- 3) الوسائل 8:225 ب«2»من أبواب المواقیت.
4- 4) من«ک».
5- 5) التنقیح الرائع 1:446.

و لأهل المدینة مسجد الشجرة(1).

و هو النزع،لأنه ینزع فیه الثیاب للإحرام،لکن هذا انما یتم لو کان الاسم طارئا علی وضعه میقاتا.و أوسطه غمرة،و لیس لها ضبط معتمد.و فی التنقیح سمیت بذلک لزحمة الناس فیها (1).و الکلام علی ذلک کما قلناه فی المسلخ بالمعجمة.و آخره -و هو أقربه إلی مکة-ذات عرق،و هی قریة.نقل العلامة فی المنتهی و التذکرة عن سعید بن جبیر،أنه رأی رجلا یرید أن یحرم من ذات عرق،فأخذ یده حتی أخرجه من البیوت و قطع به الوادی،فأتی به المقابر،ثمَّ قال:هذه ذات عرق الاولی (2).

و حیث ان حالها مشتبه فینبغی الاحتیاط فی الإحرام منها.و هذه المواضع الثلاثة و ما بینها کلها میقات،فیجوز الإحرام من جمیع الوادی.و کلما بعدت مسافة الإحرام فیه کان أفضل.

قوله:«و لأهل المدینة مسجد الشجرة».

اختلف کلام الأصحاب فی میقات المدینة بسبب اختلاف الروایات (3)ظاهرا،فجعله بعضهم (4)ذا الحلیفة بضم الحاء و فتح اللام و بالهاء بعد الفاء بغیر فصل،و هو ماء علی ستة أمیال من المدینة (5).قیل:سمّی بذلک لانّه اجتمع فیه قوم من العرب فتحالفوا.و المراد به الموضع الذی فیه الماء،و مسجد الشجرة من جملته.

و فی التذکرة ان مسجد الشجرة علی میل من المدینة (6).و خصه بعضهم-و منهم المصنف-بالمسجد،و هو الأقوی.و روایة الحلبی عن الصادق علیه السلام جامعة بین الاخبار،لأنّه فسّر فیها ذا الحلیفة بمسجد الشجرة (7)،فعلی هذا یجب الإحرام

ص:214


1- 1) التنقیح الرائع 1:446.
2- 2) المنتهی 1:671،التذکرة 1:322.
3- 3) الوسائل 8:221 ب«1»من أبواب المواقیت.
4- 4) منهم ابن حمزة فی الوسیلة:160،و سلار فی المراسم:107،و المحقق فی المعتبر 2:802،و ابن إدریس فی السرائر 1:528.
5- 5) راجع معجم البلدان 2:294.
6- 6) التذکرة 1:320.
7- 7) الکافی 4:319 ح 2،الفقیه 2:198 ح 903،التهذیب 5:55 ح 167،الوسائل 8:222 ب من أبواب المواقیت ح 3،4.

و عند الضرورة الجحفة(1).

و لأهل الشام الجحفة(2)،و لأهل الیمن یلملم(3)،و لأهل الطائف قرن من داخله،و الجنب و الحائض یحرمان منه اجتیازا فان تعذّر أحرما من خارجه.

قوله:«و عند الضرورة الجحفة».

من الاضطرار المرض الذی یشقّ معه الإحرام من المسجد-بحیث یکون تارکا لجمیع التروک من اللبس و کشف الرأس و غیرهما-مشقة لا یتحمل عادة،و حینئذ فیتخیّر بین التأخیر إلی الجحفة و الإحرام من المسجد مع فعل ما یضطر الیه و الفداء عنه.

و انما یتوقف التأخیر علی الضرورة مع مروره علی المیقات الأوّل،فلو عدل ابتداء عن طریقه جاز،و کان الإحرام من الجحفة اختیاریّا،فان عدل عنها فمن العقیق.و لو مرّ علی میقاته و أخّر الإحرام عنه عمدا ثمَّ أحرم من الآخر کالجحفة أثم و أجزأ علی الأقوی،لأنّ کل واحد منهما میقات لأهله و من مرّ به.و فی بعض الاخبار (1)إطلاق جواز التأخیر من مسجد الشجرة إلی الجحفة من غیر تقیید بالضرورة،و هو محمول علیها جمعا،.أو علی معنی الأجزاء الذی ذکرناه.

قوله:«و لأهل الشام الجحفة».

هی مدینة قد خربت فیجب الإحرام من محلّها إن مرّ بها،و إلاّ فعند محاذاتها کما هو الآن.قیل:سمیت بذلک لإجحاف السیل بها.و فی أخبارنا (2)أنها تسمّی المهیعة بفتح المیم و سکون الهاء و فتح الیاء،و معناه المکان الواسع (3).

قوله:«و لأهل الیمن یلملم».

و هو جبل و یقال أیضا«الملم»،و هو علی مرحلتین قاصدتین من مکة.

و کذلک قرن المنازل و هو-بفتح القاف و سکون الراء-جبل صغیر.و فی

ص:215


1- 1) الوسائل 8:228 ب«6»من أبواب المواقیت ح 1،3.
2- 2) الفقیه 8:221،الوسائل 8:221 ب«1»من أبواب المواقیت ح 1،2،10،12.
3- 3) راجع معجم البلدان 2:111.

المنازل.و میقات من منزله أقرب من المیقات منزله(1).

و کلّ من حج علی میقات لزمه الإحرام منه.و لو حج علی طریق لا یفضی الی أحد المواقیت قیل:یحرم إذا غلب علی ظنه محاذاة أقرب المواقیت إلی مکة،و کذا من حج فی البحر(2).

الصحاح (1)أنّ الراء مفتوحة،و أنّ أویسا منسوب الیه،و خطّأه الفاضل الصنعانی و غیره و ذکروا أنّ أویسا یمنیّ منسوب الی قرن بطن من مراد (2)،و فی الاخبار دلالة علیه (3).

قوله:«و میقات من منزله أقرب من المیقات منزله».

المراد أنّه أقرب الی مکة من المواقیت کما نطقت به الاخبار (4)،من غیر فرق بین الحج و العمرة.و لو لا ذلک أمکن اختصاص القرب فی العمرة بمکة،و فی الحج بعرفة،إذ لا یجب المرور علی مکة فی إحرام الحجّ من المواقیت.

قوله:«و لو حجّ علی طریق لا یفضی الی أحد المواقیت-إلی قوله- و کذا من حجّ فی البحر».

موضع الخلاف ما لو لم یحاذ میقاتا فإنّه یحرم عند محاذاته علما أو ظنّا لصحیحة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام (5).و معنی غلبة الظن بمحاذاة أقرب المواقیت حینئذ بلوغ محلّ بینه و بین مکّة بقدر ما بین مکّة و أقرب المواقیت إلیها،و هو مرحلتان علما أو ظنّا.و وجه هذا القول أنّ هذه المسافة لا یجوز لأحد قطعها الاّ محرما من أیّ جهة دخل،و انّما الاختلاف یقع فی ما زاد علیها فهی قدر متفق علیه.و الوجه

ص:216


1- 1) الصحاح 6:2181.
2- 2) الأنساب 4:481،نهایة الارب فی معرفة أنساب العرب:356،الرقم 1454.
3- 3) صحیح مسلم 4:1969 ح 2542 من کتاب فضائل الصحابة.
4- 4) الوسائل 8:242 ب«17»من أبواب المواقیت.
5- 5) الکافی 4:321 ح 9،الفقیه 2:200 ح 913،الوسائل 8:230 ب«7»من أبواب المواقیت، ح 3.

و الحج و العمرة یتساویان فی ذلک.و تجرّد الصبیان من فخّ(1).

الآخر أن یحرم من أدنی الحل عملا بأصالة البراءة من الزائد،و الأوّل أقوی.

و یتفرّع علیه انّه لو أحرم کذلک بالظن ثمَّ ظهر له التقدّم أعاد،و لو ظهر التأخر و ان لم یکن محرما عند محاذاته فالأقوی عدم وجوب الرجوع،لأنّه متعبّد بظنّه.

و أشار بقوله:«و کذا من حجّ فی البحر» الی خلاف ابن إدریس (1)فی ذلک، حیث زعم أنّ من سلک فی البحر یحرم من جدّة-بضم الجیم و فتح الدال المشدّدة- و هی المدینة المعروفة،و کذا جعلها میقات أهل مصر،و لا یعلم مستنده،بل إنّما یصح ان کانت محاذیة لأقرب المواقیت لذلک،لا لخصوصیتها.

و أما أهل مصر و من مرّ بطریقهم فمیقاتهم الجحفة بالنص (2)فلا یسمع خلافه.نعم طریقهم الآن منحرفة عنها نحو الجنوب فیحرمون عند محاذاتها کما مرّ، أو یحرمون قبلها من رابغ[1]بالنذر کما سیأتی.و لو جمع بین الأمرین کان أحوط خروجا من الخلاف.

و لو أخّروا الإحرام إلی العقیق أجزأ أیضا،و فی جوازه اختیارا نظر،یعلم ممّا تقدم.

قوله:«و یجرّد الصبیان من فخّ».

هو بئر علی نحو فرسخ من مکّة.و ظاهر العبارة انّ تجریدهم منه من المخیط، و إحرامهم من المیقات کغیرهم،فیکون ذلک رخصة لهم.و وجهه عموم الأمر بالإحرام من المیقات (3)فلا یتجاوزه أحد إلاّ محرما.و ما تضمّن من الاخبار (4)تأخیر

ص:217


1- 1) السرائر 1:529.
2- 2) مسائل علی بن جعفر:267 ح 648،الوسائل 8:223 ب«1»من أبواب المواقیت ح 5.
3- 4) الکافی 4:318 ح 1،التهذیب 5:57 ح 177،الوسائل 8:241 ب«16»من أبواب المواقیت ح 1،2.
4- 5) الوسائل 8:243 ب«18»من أبواب المواقیت.
و أمّا أحکامها ففیه مسائل

و أمّا أحکامها ففیه مسائل:

الأولی:من أحرم قبل هذه المواقیت لم ینعقد إحرامه

الأولی:من أحرم قبل هذه المواقیت لم ینعقد إحرامه،إلاّ لناذر بشرط أن یقع إحرام الحجّ فی أشهره(1).

تجریدهم الی فخّ لا ینافیه،لانّ التجرید أمر آخر غیر الإحرام.و ذهب جماعة-منهم المصنف فی المعتبر (1)و الشهید فی الدروس (2)-الی جواز تأخیر إحرامهم أیضا الیه، و جعلوا التجرید الواقع فی الاخبار کنایة عنه.و هذا أقوی،و إن کان الأوّل أولی.

و یدلّ علیه قول الصادق علیه السلام فی روایة معاویة بن عمار:«قدّموا من کان معکم من الصبیان إلی الجحفة أو الی بطن مرّ،ثمَّ یصنع بهم ما یصنع بالمحرم، و یطاف بهم،و یسعی بهم» (3).

و حینئذ فما ورد من التجرید فی غیره یحمل علیه،و انّما یتمّ حمل التجرید علی حقیقته خاصّة لو لم یکن غیره.و حینئذ ففخّ نهایة التأخیر،فلو قدمه من غیره صحّ أیضا،بل کان أفضل،کما ذکر فی الخبر،خصوصا من میقات کالجحفة و العقیق.

و هذا الحکم مخصوص بمن حجّ علی تلک الطریق و الا کانوا کغیرهم.

قوله:«من أحرم قبل هذه المواقیت لم ینعقد إحرامه،إلا لناذر بشرط أن یقع إحرام الحج فی أشهره».

هذا هو المشهور بین الأصحاب.و مستنده أخبار کثیرة،أوضحها دلالة صحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام قال:سألته عن رجل جعل للّه علیه شکرا أن یحرم من الکوفة قال:«فلیحرم من الکوفة و لیف للّه بما قال» (4).

ص:218


1- 1) المعتبر 2:804.
2- 2) الدروس:95.
3- 3) التهذیب 5:409 ح 1423،الوسائل 8:207 ب«17»من أبواب أقسام الحج ح 3.
4- 4) التهذیب 5:53 ح 162،الاستبصار 2:163 ح 534،الوسائل 8:236 ب«13»من أبواب المواقیت ح 1.

..........

و منع منه جماعة،منهم ابن إدریس (1)،و العلاّمة فی المختلف (2).و عذر ابن إدریس واضح علی أصله.و امّا العلاّمة فنقل علی الجواز حدیثین ثمَّ ضعف سندهما،و لم یذکر صحیحة الحلبی و هی مستند واضح.و العجب انّه فی المنتهی[1] و التذکرة (3)أفتی بالجواز مستدلا بها و لم یذکر غیرها،و حینئذ فالجواز أقوی.و الظاهر عدم الفرق فی ذلک بین النذر و أخویه،و ان کان النذر هو المستعمل فیه،لأنّ النصوص شاملة لها فإنّها مفروضة فی من جعل ذلک علیه للّه.و لا یجب تجدید الإحرام عند بلوغ المیقات أو ما فی حکمه علی الأصح،نعم یستحب خروجا من خلاف بعض الأصحاب.

و انما شرط وقوع الحج فی أشهره،و لم یسوّغ تقدیمه علیها بالنذر أیضا،لأنّ الأصل و الدلیل یقتضی منع تقدیم الإحرام علی المیقات الزّمانی و المکانی (4)،خرج من ذلک تقدیمه علی المکانی بالنذر للنص المذکور،فیبقی الباقی علی المنع.

و فی حکم الحج عمرة التمتع،لأنّها موقّتة بحسب الزمان أیضا،بخلاف العمرة المفردة.و ربّما تکلّف للفرق بین المیقات الزمانی و المکانی حیث جاز أحدهما بالنذر دون الآخر،بان میقات الزمان مستفاد من قوله تعالی اَلْحَجُّ أَشْهُرٌ مَعْلُوماتٌ (5)و قد تقرّر فی الأصول و المعانی أنّ المبتدأ منحصر فی الخبر دون العکس، کما فی قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«تحریمها التکبیر و تحلیلها التسلیم» (6)فانّ

ص:219


1- 1) السرائر 1:527.
2- 2) المختلف:262-263.
3- 4) التذکرة 1:321.و فیه لم یتعرض لغیر صحیحة الحلبی.
4- 5) راجع الوسائل 8:196 ب«11»من أبواب أقسام الحج بالنسبة إلی المیقات الزمانی،و اما المکانی ففی ص:221 ب«21»من أبواب المواقیت.
5- 6) البقرة:197.
6- 7) الکافی 3:69 ح 2،الوسائل 4:1003 ب«1»من أبواب التسلیم ح 1.

أو لمن أراد العمرة المفردة فی رجب و خشی تقضیه(1).

الثانیة:إذا أحرم قبل المیقات لم ینعقد إحرامه

الثانیة:إذا أحرم قبل المیقات لم ینعقد إحرامه و لا یکفی مروره فیه ما لم یجدّد الإحرام من رأس.و لو أخّره عن المیقات لمانع ثمَّ زال المانع عاد الی المیقات.فإن تعذر جدّد الإحرام حیث زال(2).

التحریم و التحلیل منحصر فیهما من غیر عکس،فحینئذ زمان الحج منحصر فی الأشهر فلا یوجد فی غیرها.

و اما میقات المکان فمأخوذ من قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لمّا بیّن المواقیت «هنّ لهنّ و لمن أتی علیهنّ من غیر أهلهنّ» (1)و ضمیر«هنّ»راجع الی المواقیت و هو المبتدأ،و«لهنّ»إلی أهلهن و هو الخبر،فینحصر المواقیت فیهم من غیر عکس.

و هذا الفرق انّما یتمّ علی مذهب العامّة القائلین بجواز تقدیم الإحرام علی المیقات المکانی مطلقا،لأنّه مقتضی الدلیل.أمّا عندنا فلا،لتظافر نصوصنا بالمنع منه بوجه أصرح من دلالة الزمان.

و حینئذ فالوجه فی الفرق ما أسلفناه،مع أنّ فی دعوی انحصار المبتدأ فی خبره منع،بل الحقّ جواز مساواته و عمومه.و تحقیقه فی محلّ آخر.

قوله:«أو لمن أراد العمرة المفردة فی رجب و خشی تقضیّه».

روی«أنّ العمرة الرجبیة تلی الحجّ فی الفضل» (2)و أنّها فیه أفضل من غیره، و أنّ الاعتمار فیه یحصل بالإهلال فیه و إن وقعت الأفعال فی غیره،فاذا خرج لها فضاق الوقت عن ادراک المیقات فیه أحرم فی آخره حیث کان و أجزأ،و هو موضع نصّ (3)و وفاق.و لا یشترط إیقاع الإحرام فی آخر جزء منه،بل المعتبر وقوعه فیه عملا بإطلاق النص،و إن کان آخره أولی.

قوله:«و لو أخّره عن المیقات لمانع ثمَّ زال المانع عاد الی المیقات.فان تعذّر جدّد الإحرام حیث زال».

إنّما یجب العود إذا لم یکن فی طریقه میقات آخر،و إلاّ لم یجب کما مرّ،بل یحرم

ص:220


1- 1) صحیح مسلم 2:839 ح 12،مسند أحمد 1:339.
2- 2) مصباح المتهجد:735،الوسائل 10:241 ب«3»من أبواب العمرة ح 16.
3- 3) الکافی 4:323 ح 9،التهذیب 5:53 ح 160،الوسائل 8:236 ب«12»من المواقیت ح 2.

و لو دخل مکّة خرج إلی المیقات.فإن تعذّر خرج إلی خارج الحرم.

و لو تعذّر أحرم من مکّة.و کذا لو ترک الإحرام ناسیا(1)،أو لم یرد النسک(2).

و کذا المقیم بمکة إذا کان فرضه التمتع.

من الآخر.و کذا لا یجب الإحرام حیث زال المانع و الحال هذه،بل لا یجوز،و أخّره إلی المیقات.و حیث وجب العود فتعذر ففی وجوب العود الی ما أمکن من الطریق وجه،لوجوب قطع تلک المسافة محرما،فلا یسقط المیسور بالمعسور.و ظاهر الفتاوی عدم وجوب العود لمن لا یتمکن من نفس المیقات.و یؤیّده وجوب الخروج إلی أدنی الحلّ لمن دخل مکّة عند تعذّره،و الاّ فمن موضعه.و إنّما یجوز تأخیره عن المیقات لعذر،إذا لم یتمکّن من نیّته أصلا،و إن کان الفرض بعیدا،فلو تمکّن منها و انّما تعذّر علیه توابعه من نزع المخیط و نحوه وجب علیه الإحرام،و أخّر ما یتعذّر خاصة،إذ لا مدخل له فی حقیقة الإحرام،و لا یسقط الممکن بالمتعذّر.

قوله:«و کذا لو ترک الإحرام ناسیا».

و فی حکمه الجاهل بوجوب الإحرام.و هو مرویّ (1)کالناسی.

قوله:«أو لم یرد النسک».

هذا مع عدم وجوب الإحرام علیه کالمتکرر،و من دخل مکّة لقتال،أو لم یکن قاصدا لمکّة عند مروره علی المیقات ثمَّ تجدد له قصدها،و إلاّ وجب علیه الإحرام و إن لم یرد النسک،إذ لا یجوز لأحد دخول مکّة إلاّ محرما بحجّ أو عمرة،عدا ما استثنی،فإن أخّره حینئذ أثم بخلاف الناسی.و ظاهرهم أنّ حکمه بعد ذلک یصیر کالناسی فی إحرامه من حیث أمکن.و یحتمل إلحاقه بالعامد.

و فی حکم من لا یرید النسک غیر المکلف بالحج،کالصبی،و العبد،و الکافر

ص:221


1- 1) الوسائل 8:238 ب«14»من أبواب المواقیت ح 1،2،8.

امّا لو أخّره عامدا لم یصح إحرامه حتی یعود إلی المیقات،و لو تعذر لم یصح إحرامه(1).

الثالثة:لو نسی الإحرام و لم یذکر حتی أکمل مناسکه

الثالثة:لو نسی الإحرام و لم یذکر حتی أکمل مناسکه،قیل:یقضی إن کان واجبا،و قیل:یجزیه،و هو المرویّ(2).

إذا أسلم بعد مجاوزة المیقات،أو بلغ الصبی،أو أعتق العبد و أراد الإحرام،فإنّه یرجع إلی المیقات مع الإمکان،و إلاّ أحرم من موضعه.و من صور التعذّر ضیق الوقت بالحجّ.

قوله:«أمّا لو أخّره عامدا لم یصح إحرامه حتّی یعود إلی المیقات،و لو تعذر لم یصح إحرامه».

المراد بتأخیره عامدا مع ارادة النسک،لیجعل قسیما للسابق،فإنّه حینئذ یجب علیه العود الی المیقات.و فی بعض الأخبار (1)أنّه یرجع الی میقاته فی جمیع هذه الصور.و الظاهر انه غیر متعین،بل یجزی رجوعه الی أیّ میقات شاء،لأنّها مواقیت لمن مرّ بها،و هو عند وصوله کذلک.

و حیث یتعذّر رجوعه مع التعمّد یبطل نسکه،و یجب علیه قضاؤه و إن لم یکن مستطیعا للنسک،بل کان وجوبه بسبب ارادة دخول الحرم،فان ذلک موجب للإحرام،فإذا لم یأت به وجب قضاؤه کالمنذور.

نعم لو رجع بعد تجاوز المیقات و لمّا یدخل الحرم فلا قضاء علیه،و ان أثم بتأخیر الإحرام.و ادّعی العلاّمة فی التذکرة الإجماع علیه (2).

و لو کان منزله دون المیقات فحکمه فی مجاوزة قریته الی ما یلی الحرم حکم المجاوز للمیقات فی الأحوال السابقة،لأنّ موضعه میقاته،فهو فی حقّه کأحد المواقیت الخمسة فی حقّ الآفاقی.

قوله:«لو نسی الإحرام و لم یذکر حتی أکمل مناسکه قیل:یقضی إن کان واجبا و قیل:یجزیه،و هو المرویّ».

المراد بالمقضیّ ما کان یرید الإحرام له من حجّ أو عمرة.و المراد بقضائه الإتیان

ص:222


1- 1) الوسائل 8:238 ب«14»من أبواب المواقیت ح 1،7،9،10.
2- 2) التذکرة 1:322.

..........

به،من باب «فَإِذا قَضَیْتُمْ مَناسِکَکُمْ» (1).و القول بوجوب القضاء لابن إدریس[1] (رحمه اللّه)محتجّا علیه بانّ فقد الإحرام یجعل باقی الافعال فی حکم المعدوم باعتبار وقوعها فی غیر محلّها فانّ محلها بعد ابتداء الإحرام فی زمان استدامته الحکمیّة.

و یضعّف بأنّ ذلک لو تمَّ اقتضی بطلان الحج بنسیان أیّ فعل کان من الأفعال المترتبة فإنّ محلّ کل واحد منها انما یکون بعد السابق علیه.و لا یقول به،و الأصح ما اختاره المعظم،و وردت به النصوص (2)و هو الصحّة إلحاقا له بباقی الأرکان فإنّ الحج لا یبطل بفواتها سهوا إجماعا عدا نسیان الموقفین معا.

و قد روی علی بن جعفر،عن أخیه موسی علیه السلام:إذا جهل المتمتع الإحرام یوم الترویة بالحج حتّی رجع الی بلده ما حاله؟قال:«إذا قضی المناسک کلّها فقد تمَّ حجّه» (3).

و روی جمیل بن دراج،عن بعض أصحابنا،عن أحدهما علیهما السلام:فی رجل نسی الإحرام،أو جهل و قد شهد المناسک کلها.قال:قال علیه السلام:

«تجزیه نیته إذا کان قد نوی ذلک،و قد تمَّ حجه و إن لم یهلّ» (4).

إذا تقرر ذلک،فقد اختلف فی حقیقة الإحرام الذی نسیانه موضع الخلاف، فقال العلاّمة فی المختلف:هو ماهیّة مرکبة من النیة و التلبیة و لبس الثوبین (5).و علی

ص:223


1- 1) البقرة:200.
2- 3) الوسائل 8:245 ب«20»من أبواب المواقیت.
3- 4) مسائل علی بن جعفر:268 ح 652،التهذیب 5:476 ح 1677،الوسائل 8:245 ب«20» من أبواب المواقیت ح 2.باختلاف فی لفظ السؤال.
4- 5) الکافی 4:325 ح 8،الوسائل 8:245 ب«20»من أبواب المواقیت ح 1.
5- 6) المختلف 2:263.

..........

هذا یلزم فواته بفوات أحد أجزائه الثلاثة،لکن کون اللبس جزءا منه فی غایة البعد.

و قیل:هو مرکّب من النّیة و التلبیة خاصة،فیفوت بفوات أحدهما،و لا یفوت بفوات اللبس.و هذا القول مبنیّ علی وجوب کون التلبیة مقارنة للنیة،کتکبیرة الإحرام، فتفوت النیة بفوات التلبیة،و بالعکس.

لکن علی تقدیر تمامیته،فی دلالة ذلک علی جزئیة التلبیة نظر بیّن،یرشد إلیه تکبیرة الإحرام.و قیل:هو أمر واحد بسیط،و هو النیة.و هذا هو الظاهر،لضعف دلیل وجوب المقارنة،و لیس ثمَّ معنی آخر یصلح لحمله علیه.

و للشهید(رحمه اللّه)تحقیق رابع،و هو«أنّ الإحرام توطین النفس علی ترک المنهیات المعهودة إلی أن یأتی بالمحلّل (1).و التلبیة هی الرابطة لذلک التوطین،نسبتها إلیه کنسبة التحریمة إلی الصلاة.و الأفعال هی المزیلة لذلک الربط.و إطلاق الإحرام بالحقیقة لیس الاّ علی ذلک التوطین» (2).و هذا التفسیر راجع الی النیّة،لأنّ التوطین أمر نفسانی،و لا یجب تحصیله فی مجموع زمان الأفعال و لا بعضها إجماعا، بل انّما یجب حال نیّة الإحرام،بل هو قد فسّر النیة فی قوله:«أحرم»،بأنّ معناه «أوطن نفسی.إلخ».

لکن یبقی علی هذین إطلاق الإحرام فی باقی الزمان فی قولهم:«لو فعل و هو محرم کذا،أو ترک کذا»علی سبیل المجاز،إقامة لاستدامته الحکمیة مقامه،بل الاستدامة الحکمیة أیضا غیر معتبرة فیه،و من ثمَّ لو رفض الإحرام بعد عقده لم یبطل إجماعا.

و محل الخلاف متفرّع علی هذه الأقوال،فالمنسیّ علی الأوّل أحد الثلاثة،و علی الثانی أحد الأمرین،و علی الآخرین النّیة.و یظهر من الروایة الثانیة انّ المنسیّ هو

ص:224


1- 1) فی غایة المراد:الی أن یأتی بالمناسک.
2- 2) غایة المراد:66.

..........

التلبیة،لأنّ الإهلال لغة (1)هو رفع الصوت،و هو هنا کنایة عن التلفظ بالتلبیة، لکن کثیرا ما یطلق علی مطلق الإحرام،فیعود الکلام فیه.

و یفهم من قوله:«حتی أکمل مناسکه»أنّه لو ذکره قبل الإکمال فعله من غیر ابطال.و هو یتمّ مع ذکره قبل الأفعال الموجبة للإحلال،اما بعدها ففیه اشکال.و لم نقف لأحد من الأصحاب فی ذلک علی شیء.

و قد فرض المصنف و غیره المسألة فیمن ترک الإحرام ناسیا،و فی مرسلة جمیل (2)أنّ الجاهل کذلک،و روایة علی بن جعفر (3)صریحة فیه أیضا.و لم یتعرضوا لحکمه.

و إلحاقه بالناسی لا یخلو من وجه،بل الدلالة علیه أقوی.

ص:225


1- 1) راجع الصحاح 5:1852،معجم مقاییس اللغة 6:11.
2- 2) المتقدمة فی ص:219.
3- 3) المتقدمة فی ص:218.
الرکن الثانی فی أفعال الحجّ
اشارة

الرکن الثانی فی أفعال الحجّ و الواجب اثنا عشر(1):الإحرام،و الوقوف بعرفات،و الوقوف بالمشعر،و نزول منی،و الرمی،و الذبح،و الحلق بها أو التقصیر، قوله:«فی أفعال الحج و الواجب اثنا عشر.إلخ».

هذه الواجبات منها ما هو رکن یبطل الحج بترکه عمدا لا سهوا،و منها ما هو فعل لا یبطل الحج بترکه مطلقا و ان حصل الإثم.فالأرکان منها خمسة:الإحرام، و الوقوفان،و الطواف الأوّل،و السعی.

و أضاف الشهید(رحمه اللّه)إلیها النّیة (1).فإن عنی نیّة الإحرام-کما هو الظاهر منه-فلا وجه لاختصاصها،لأنّ نیّات الأرکان کلّها کذلک یبطل الرکن بفواتها،فیفوت الرکن.ثمَّ هذا لا یقتضی رکنیّتها،لأن البطلان جاء من قبل فوات الرکن.و أیضا فقد تقدّم أنّ الإحرام لیس أمرا زائدا علی النّیة مطلقا،أو علی التوطین الملزوم لها.

و فی رکنیة التلبیة خلاف.و یقوی رکنیتها إن أوجبنا مقارنتها للنیّة،و جعلنا الانعقاد موقوفا علیها،کتکبیرة الإحرام.و التقریب ما تقدّم فی نیّة الإحرام.

و صحیحة معاویة بن عمّار (2)مشعرة برکنیتها،حیث جعل تحقّق الإحرام موقوفا علیها

ص:226


1- 1) الدروس:91.
2- 2) التهذیب 5:43 ح 129.الوسائل 8:202 ب«12»من أبواب أقسام الحج،ح 20.

و الطواف،و رکعتاه،و السعی،و طواف النساء،و رکعتاه.

و یستحب أمام التوجه الصدقة،و صلاة رکعتین،و أن یقف علی باب داره،و یقرأ(1) فاتحة الکتاب أمامه،و عن یمینه،و عن شماله،و آیة الکرسی کذلک،و أن یدعو بکلمات الفرج،و بالأدعیة المأثورة،و أن یقول:إذا جعل رجله بالرکاب:بسم اللّه الرحمن الرحیم،بسم اللّه و باللّه و اللّه أکبر.فإذا استوی علی راحلته دعا بالدعاء المأثور.

القول فی الإحرام
اشارة

القول فی الإحرام.

و النظر فی مقدماته،و کیفیته،و احکامه.

و المقدمات کلّها مستحبة

و المقدمات کلّها مستحبة،و هی:توفیر شعر رأسه من أوّل ذی القعدة إذا أراد التمتع(2)،و یتأکّد عند هلال ذی الحجة علی الأشبه،و أن ینظّف جسده،و یقصّ أظفاره و یأخذ من شاربه.

أو علی الإشعار أو التقلید،و تعلیق الحکم علی الوصف یقتضی عدمه عند عدمه، و الإخلال بالإحرام مبطل إجماعا.و یستثنی من عدم بطلان الحج بفوات الرکن سهوا ما لو فات الوقوفان معا فان الحج یبطل مطلقا.

قوله:«و أن یقف علی باب داره و یقرأ».

و لیکن مستقبلا بوجهه الوجه الذی یتوجّه نحوه،و هو الطریق.و قول المصنف «امامه»یدلّ علیه.

قوله:«إذا أراد التمتع».

لا فرق فی ذلک بین التمتع و غیره من الأنواع،لشمول النص (1)لها.و لو أراد العمرة المفردة استحب توفیره شهرا.و أوجب بعض الأصحاب (2)التوفیر فی الأول عملا بظاهر الأمر،و أوجب مع الإخلال به دم شاة.و المشهور الاستحباب.

ص:227


1- 1) الوسائل 9:4 ب«2»من أبواب الإحرام.
2- 2) راجع المقنعة:391.

و یزیل الشعر عن جسده و إبطیه مطلیا(1).و لو کان قد أطلی أجزأه ما لم یمض خمسة عشر یوما(2).و الغسل للإحرام(3) و قیل:إن لم یجد ماء تیمّم له(4).

و لو اغتسل و أکل أو لبس ما لا یجوز للمحرم أکله و لا لبسه،أعاد الغسل قوله:«و یزیل الشعر عن جسده مطلیا».

حال من الضمیر،و العامل فیه«یزیل».و المراد یزیله بالاطلاء،و هذا هو الأفضل،فلو ازاله بغیره کالحلق تأدّت السنة.

قوله:«و لو کان قد اطلی أجزأه ما لم یمض خمسة عشر یوما».

الاطلاء أفضل و إن قرب العهد به،لکن لو قصرت مدّة الأوّل عن خمسة عشر یوما لم یتأکّد الاستحباب تأکّده لو کان أکثر.

قوله:«و الغسل للإحرام».

ذهب الحسن الی وجوبه (1).و الأصحّ الاستحباب.و مکانه المیقات ان کان متّسعا.و لو کان مسجدا فقربه عرفا.و وقته یوم الإحرام.

قوله:«و قیل:إن لم یجد ماء تیمم له».

القول للشیخ (2)و جماعة (3).و توقّف المصنف من عدم النص،و أنّ الغرض من الغسل المندوب التنظیف،لأنّه لا یرفع الحدث،و هو مفقود مع التیمم،و من شرعیته بدلا لما هو أقوی،و عموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الصعید طهور المؤمن» (4).

و یمکن انسحاب الحکم علی باقی الأغسال المندوبة.و لا بأس بالتیمم هنا،فانّ مدارک السنن یتسامح فیها کیف و قد اختاره جماعة من الأعیان.

قوله:«و لو اغتسل و أکل أو لبس ما لا یجوز للمحرم اکله و لا لبسه،

ص:228


1- 1) نقله عنه فی المختلف:264.
2- 2) المبسوط 1:314.
3- 3) منهم ابن البراج فی المهذب 1:219،و العلامة فی المنتهی 2:673.
4- 4) کنز العمال 9:401 بتفاوت.

استحبابا(1).

و یجوز له تقدیمه علی المیقات إذا خاف عوز الماء فیه(2).و لو وجده استحب له الإعادة.و یجزی الغسل فی أوّل النهار لیومه،و فی أوّل اللیل للیلته ما لم ینم(3).

و لو أحرم بغیر غسل أو صلاة ثمَّ ذکر تدارک ما ترکه،و أعاد الإحرام(4).

أعاد الغسل استحبابا».

أضاف الشهید(رحمه اللّه) (1)التطیّب.و لم یتعرضوا لباقی محرّمات الإحرام، مع أنّ منها ما هو أقوی من هذه لعدم النص.نعم ورد أنّ من قصّ أظفاره لا یعیده، و لکن یمسحها بالماء (2).

قوله:«و یجوز تقدیمه علی المیقات إذا خاف عوز الماء فیه».

ینبغی الاقتصار فی التقدیم علی موضع الحاجة،فیقدّم من أقرب أوقات الإمکان الیه.و متی قدّمه لبس ثوبی الإحرام بعده الی المیقات،فلو لبس المخیط بعده بطل حکمه.

قوله:«ما لم ینم».

خصّ النوم من بین الاحداث،لانّه مورد النص (3).و فی تعدیته الی غیره قول،مأخذه مساواته فی الحکم،و أنّه أقوی.و لا بأس به.و وجه القوّة الاتفاق علی نقض الحدث غیره مطلقا،و الخلاف فیه علی بعض الوجوه.

قوله:«تدارک ما ترکه و أعاد الإحرام».

المشهور و الأقوی أنّ تدارکه علی وجه الاستحباب،لیقع علی أکمل أحواله،

ص:229


1- 1) الدروس:96.
2- 2) الکافی 4:328 ح 6،التهذیب 5:66 ح 211،الوسائل 9:16 ب«12»من أبواب الإحرام ح 2.
3- 3) الوسائل 9:14 ب«10»من أبواب الإحرام.

و أن یحرم عقیب فریضة الظهر،أو فریضة غیرها.و إن لم یتفق صلّی للإحرام ستّ رکعات،و أقلّه رکعتان(1) یقرأ فی الأولی الحمد و قل یا أیّها الکافرون،و فی الثانیة الحمد و قل هو اللّه أحد.

و فیه روایة أخری(2).

و للروایة (1).و قیل:علی وجه الوجوب.و المعتبر هو الأوّل،إذ لا سبیل إلی إبطال الإحرام بعد انعقاده.و ربّما احتمل کونه الثانی،بناء علی عدم الفائدة لولاه،فیکون کإعادة الصلاة مع نسیان الأذان و الإقامة و ذکرهما قبل الرکوع.و الفرق بین المقامین واضح،فإنّ الصلاة تقبل الإبطال بخلافه.

و یظهر من العلاّمة (2)أنّ وجوب الکفّارة للمتحلل بینهما لا خلاف فیه.فعلی هذا یکون اعتبار الثانی علی تقدیره انّما هو فی بعض الموارد،کاحتساب الشهر بین العمرتین،و العدول إلی عمرة التمتع لو وقع الثانی فی أشهر الحجّ.

قوله:«و یحرم عقیب فریضة الظهر أو فریضة غیرها.إلی قوله- و اقلّه رکعتان».

ظاهر العبارة یقتضی أنّه مع صلاة الظهر أو فریضة (3)لا یحتاج إلی ستّة الإحرام،و انّما یکون عند عدم فعل الظهر أو فریضة.و لیس کذلک،و انّما السّنة أن یصلّی ستة الإحرام أوّلا،ثمَّ یصلّی الظهر أو غیرها من الفرائض،ثمَّ یحرم.

فان لم یتّفق ثمَّ فریضة اقتصر علی سنّة الإحرام الستة،أو الرکعتین،و أحرم عقیبهما.و لا فرق فی الفریضة بین الیومیة و غیرها،و لا بین المؤدّاة و المقضیّة.و قد اتّفق أکثر العبارات علی القصور عن تأدیة المراد هنا.

قوله:«و فیه روایة أخری».

هی أن یقرأ فی الأولی«التوحید»،

ص:230


1- 1) التهذیب 5:78 ح 260،الوسائل 9:28 ب«20»من أبواب الإحرام.
2- 2) قواعد الاحکام 1:80.
3- 3) کذا فی«ج»و فی سائر النسخ«صلاة الفریضة».

و یوقع نافلة الإحرام تبعا له و لو کان وقت فریضة(1)،مقدّما للنافلة ما لم یتضیق الحاضرة.

و أمّا کیفیّته فتشتمل علی واجب و مندوب

و أمّا کیفیّته فتشتمل علی واجب و مندوب:

فالواجبات ثلاثة

فالواجبات ثلاثة:

الأوّل:النیّة

الأوّل:النیّة،و هو أن یقصد بقبلة إلی أمور أربعة(2):ما یحرم به من حجّ أو عمرة متقرّبا،و نوعه من تمتع أو قران أو إفراد،و صفته من وجوب أو ندب،و ما یحرم له من حجّة الإسلام أو غیرها.

و فی الثانیة«الجحد» (1)،عکس الاولی، و کلاهما مستحب.

قوله:«و توقع نافلة الإحرام تبعا له و لو کان وقت فریضة».

أی تابعة للإحرام،فلا یکره و لا یحرم فعلها فی وقت الفریضة قبل أن یصلّی الفریضة،کما لا یحرم أو یکره فعل النوافل التابعة للفرائض کذلک.و قد خرجت هذه بالنص[1]کما خرجت تلک،فإنّ إیقاع الإحرام فی وقت الفریضة بعدها و بعد النافلة یقتضی ذلک غالبا.و قد التبس معنی التبعیة هنا علی جماعة فتکلّموا علیها بما خطر لهم.

و شارح الترددات جعل الضمیر فی«له»عائدا إلی الغسل (2)،أی توقع النافلة تابعة للغسل لا یتراخی عنه،و هو بعید.

قوله:«و هی أن یقصد بقبلة إلی أمور أربعة.إلخ».

لا ریب فی اعتبار إحضار الفعل الموصوف بالصفات الأربعة بالبال،لیتحقق

ص:231


1- 1) الکافی 3:316 ح 22،التهذیب 2:74 ح 274،الوسائل 4:751 ب«15»من أبواب القراءة فی الصلاة ح 2.
2- 3) إیضاح ترددات الشرائع 1:170.

و لو نوی نوعا و نطق بغیره عمل علی نیّته.و لو أخلّ بالنیّة عمدا أو سهوا لم یصحّ إحرامه(1).

و لو أحرم بالحج و العمرة و کان فی أشهر الحج کان مخیّرا بین الحجّ و العمرة إذا لم یتعین علیه أحدهما.و إن کان فی غیر أشهر الحج تعیّن للعمرة.

و لو قیل بالبطلان فی الأوّل و لزوم تجدید النیّة کان أشبه(2).

القصد الیه،الاّ انّه لا شیء من الأربعة بداخل فی النیّة،و انّما هی مشخّصات الشیء المنویّ.و النیّة عبارة عن القصد الیه و هی شیء واحد لا یقع التعدد إلاّ فی معروضه.

و قد تقدّم الکلام فی ذلک فی نیة الصلاة،ففی العبارة تساهل.

قوله:«و لو أخلّ بالنیة عمدا أو سهوا لم یصحّ إحرامه».

مقتضی ذلک أنّ الإحرام أمر آخر غیر النیة،کما هو المعلوم فی غیره من العبادات،فإنّ النّیة أمر آخر غیر المنویّ.و کأنّه یرید به ترک الأمور الآتیة،أو إیجاد نقیضها،أو نحو ذلک.و قد تقدم الکلام فی المسألة (1)،و فی حکمها.و لیست المسألة مکرّرة،لأنّه هناک نسی الإحرام،و جمیع توابعه من التلبیة،و نزع المخیط،و لبس الثوبین،کما هو الظاهر و ان کان التحقیق اقتضی اختصاصه بشیء آخر،و هنا نسی النیّة لا غیر،و لانّه هناک ذکر حکم الحج من حیث الصحّة و البطلان،و هنا ذکر بطلان الإحرام خاصّة،و ذلک أعمّ من بطلان الحج و عدمه.و لا منافاة بین الحکم بصحة المناسک المجرّدة عن الإحرام،و بین بطلان الإحرام خاصّة.

قوله:«و لو أحرم بالحج و العمرة و کان فی أشهر الحج کان مخیّرا بین الحج و العمرة-إلی قوله-کان أشبه».

أراد بالأوّل الإحرام بهما فی أشهر الحج

ص:232


1- 1) فی المسألة الثالثة من مسائل أحکام المواقیت ص 222.

و لو قال:کإحرام فلان،و کان عالما بما ذا أحرم صحّ.و إذا کان جاهلا قیل:یتمتع احتیاطا(1).

و لو نسی بما ذا أحرم کان مخیّرا بین الحجّ و العمرة إذا لم یلزمه أحدهما(2).

و القائل بالصحة فیه ابن أبی عقیل (1)و جماعة.و له شواهد من الاخبار (2).و الأصحّ البطلان.و مقتضی العبارة أنّ الثانی صحیح،و هو الإحرام بهما فی غیر أشهر الحج،فتصحّ عمرة مفردة لا غیر،إذ لا یقبل الزمان سواها.و الأصحّ البطلان أیضا.

قوله:«و لو قال:کإحرام فلان و کان عالما بما ذا أحرم صحّ و إذا کان جاهلا قیل:یتمتع احتیاطا».

الأصل فی هذه المسألة ما روی (3)انّ علیّا علیه السلام أحرم کإحرام النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و کان غیر عالم بما أحرم به حین الإحرام.فالأصح حینئذ الجواز مطلقا،و هو اختیار الدروس (4)،ثمَّ ان انکشف له الحال قبل الطواف کما اتفق لعلیّ علیه السلام فواضح،و الاّ فقال الشیخ(رحمه اللّه)یتمتع احتیاطا (5)،لأنّه ان کان متمتعا فقد وافق،و ان کان غیره فالعدول منه الی التمتّع جائز،و قیل:یبطل الإحرام.و هو أحوط.

قوله:«و لو نسی بما ذا أحرم کان مخیّرا بین الحج و العمرة إذا لم یلزمه أحدهما».

وجه التخییر انعقاد الإحرام ابتداء،فلا سبیل الی الخروج منه،فیتخیّر إن لم یلزمه أحدهما،و الاّ صرف الیه عملا بالظاهر.و للشیخ قول بأنّه مع عدم التعیین

ص:233


1- 1) حکاه عنه المحقق فی المعتبر 2:800 و العلامة فی المختلف:259.
2- 2) الوسائل 9:30 ب«21»من أبواب الإحرام ح 6،7.
3- 3) الإرشاد للمفید:91-92،الوسائل 8:157 ب«2»من أبواب أقسام الحج ح 14،32.
4- 4) الدروس:97.
5- 5) المبسوط 1:317،الخلاف 2:290 مسألة 67.
الثانی:التلبیات الأربع

الثانی:التلبیات الأربع.فلا ینعقد الإحرام لمتمتع و لا لمفرد الاّ بها(1).و بالإشارة للأخرس مع عقد قلبه بها(2).و القارن بالخیار ان شاء عقد ینعقد عمرة تمتع (1)،کما مرّ فی المسألة السابقة.

قوله:«فلا ینعقد الإحرام لمتمتع و لا لمفرد الاّ بها».

لا إشکال فی توقّف انعقاد الإحرام علیها.انّما الکلام فی اشتراط مقارنتها للنیّة،فشرطها الشهید(رحمه اللّه) (2)و ابن إدریس (3)،و تبعهما الشیخ علی (4)و جعلوها مقارنة للنیّة کتکبیر الإحرام للصلاة.و کلام باقی الأصحاب خال من الاشتراط.

و بعضهم صرّح بعدمه.و کلام المصنف یشعر به.و النصوص خالیة من الاشتراط، بل کثیر منها صریح فی الانفکاک،کروایة معاویة بن عمار (5)و عبد اللّه بن سنان (6)، بعد دعاء الإحرام قم فامش هنیئة فإذا استوت بک الأرض فلبّ.

قال فی الدروس بعد إیجابه المقارنة:«و یظهر من الروایة و الفتوی جواز تأخیر التلبیة عنها» (7).و لا ریب انّ اعتبار المقارنة أولی.

قوله:«و بالإشارة للأخرس مع عقد قلبه بها».

المراد بها إشارته بإصبعه،و یجب تحریم لسانه بها أیضا للروایة (8).

ص:234


1- 1) الخلاف 2:290 مسألة 68.
2- 2) الدروس:97.
3- 3) السرائر 1:520،536.
4- 4) رسائل المحقق الکرکی 2:153.جامع المقاصد 3:167،و کذا فی حاشیته علی الشرائع:151.
5- 5) الکافی 4:331 ح 2،الفقیه 2:206 ح 939،التهذیب 5:77 ح 253،الوسائل 9:22 ب «16»من أبواب الإحرام ح 1.
6- 6) التهذیب 5:79 ح 263،الوسائل 9:23 ب«16»من أبواب الإحرام ح 2.و راجع أیضا التهذیب 5:84 ح 279،الاستبصار 2:170 ح 561،الوسائل 9:44 ب«34»من أبواب الإحرام.
7- 7) الدروس:97.
8- 8) الکافی 4:335 ح 2،التهذیب 5:93 ح 305،الوسائل 9:52 ب«39»من الإحرام ح 1.

و ان شاء قلّد أو أشعر علی الأظهر(1).

و بأیّهما بدأ کان الآخر مستحبّا(2).و صورتها أن یقول:لبیک اللّهم لبیک،لبیک لا شریک لک لبیک.و قیل:یضیف إلی ذلک:إنّ الحمد و النعمة لک و الملک لک،لا شریک لک.و قیل:بل یقول:لبیک اللّهم لبیک،لبیک إنّ الحمد و النعمة و الملک لک،لا شریک لک لبیک،و الأوّل أظهر(3).

قوله:«و ان شاء قلّد أو أشعر علی الأظهر».

نبّه بذلک علی خلاف المرتضی (1)و ابن إدریس (2)،حیث اعتبرا فی عقد الإحرام فی الجمیع التلبیة.و ما اختاره المصنّف هو الأقوی.

قوله:«و بأیّها بدأ کان الآخر مستحبّا».

المراد انّه ان بدأ بالتلبیة کان الإشعار أو التقلید مستحبا،و إن بدأ بأحدهما کانت التلبیة مستحبة.ففی إطلاق أنّ البدأة بأحد الثلاثة (3)یوجب استحباب الآخر إجمال.

قوله:«و صورتها:لبیک اللّهم لبیک-إلی قوله-و الأول أظهر».

الأقوی انّ الواجب هو التلبیات الأربع بالعبارة الأولی،و اضافة إنّ الحمد.إلخ أحوط.و معنی لبیک:إقامتین علی طاعتک،اقامة بعد إقامة أو مواجهتین لک،مواجهة بعد مواجهة،لانّه إمّا من لبّ بالمکان إذا أقام به،أو من قولهم:دار فلان تلبّ داری،أی تحاذیها.و نصب علی المصدر کقولک حمدا للّه و شکرا،و کان حقّه أن یقال لبّا لک و ثنّی تأکیدا،أی إلبابا لک بعد إلباب،و إقامة بعد إقامة.هذا بحسب أصله لغة،لکنّه قد صار موضوعا للإجابة،و عبّر عنها

ص:235


1- 1) الانتصار:102.
2- 2) السرائر 1:532.
3- 3) یلاحظ ان فی نسخة الشارح«و بائها بدأ.»و فی الشرائع الموجود«و بأیهما».

و لو عقد نیة الإحرام و لبس ثوبیه ثمَّ لم یلبّ(1)،و فعل ما لا یحلّ للمحرم فعله،لم یلزمه بذلک کفّارة،إذا کان متمتعا أو مفردا.و کذا لو کان قارنا و لم یشعر و لم یقلّد.

الثالث:لبس ثوبی الإحرام

الثالث:لبس ثوبی الإحرام.

و هما واجبان(2)، بذلک.و هی جواب عن النداء القدیم الّذی أمر اللّه به لإبراهیم علیه السلام عند بنائه البیت،فصعد أبا قبیس و نادی الناس،فأجابه من فی أصلاب الرجال و أرحام النساء،کما ورد فی الخبر (1).

و یجوز کسر همز«إنّ»علی الاستئناف،و فتحها بنزع الخافض و هو لام التعلیل.و الأوّل أجود،لاقتضائه تعمیم التلبیة فی حالة استحقاقه الحمد و عدمها، و اقتضاء الفتح تخصیصها،أی:لبیک بسبب أنّ الحمد لک.

قوله:«و لو عقد نیّة الإحرام و لبس ثوبیه ثمَّ لم یلبّ.إلخ».

لأنّ عقد الإحرام موقوف علی التلبیة،فلا یحرم علیه المحرّمات المذکورة بدونه،سواء أوجبنا مقارنتها للنیّة أم لا،لکن إن أوجبنا المقارنة ففعل بینهما ما یحرم علی المحرم بطل الإحرام للتّراخی،کما لو لم یفعل شیئا،بل هنا أولی.و إن جوّزنا التراخی ففعل ذلک هل یبطل الإحرام؟لیس فی کلامهم ما یدلّ علیه،بل أکثر العبارات-کما ذکر المصنف-أنّه لا یلزمه کفّارة.و فی کثیر من الروایات (2)دلیل علی عدم البطلان.و یحتمل البطلان بذلک،و فی بعض الاخبار[1]دلالة علیه.

قوله:«و هما واجبان».

لا إشکال فی وجوبهما،و کون أحدهما إزارا یستر العورتین و ما بین السّرة

ص:236


1- 1) راجع الفقیه 2:149 ح 658،الوسائل 8:5 ب«1»من أبواب وجوب الحج ح 9 و ص 9 ح 19.
2- 2) الوسائل 9:17 ب«14»من أبواب الإحرام.

و لا یجوز الإحرام فیما لا یجوز لبسه فی الصلاة(1).

و هل یجوز الإحرام فی الحریر للنساء؟قیل:نعم،لجواز لبسهن له فی الصلاة،و قیل:لا،و هو أحوط(2).و یجوز أن یلبس المحرم أکثر من ثوبین،و أن یبدّل ثیاب إحرامه،فإذا أراد الطواف فالأفضل أن یطوف فیهما.

و الرکبة،و الآخر رداء یوضع علی المنکبین،أو وشاحا یوضع علی أحدهما.و إنّما الکلام فی توقّف تحقق الإحرام علیهما،و قد تقدّم (1)ما یحقق المقام،و أنّ الأقوی خروجهما عن حقیقته،فلا یبطل بالإخلال بهما و إن أثم.

قوله:«و لا یجوز الإحرام فیما لا یجوز لبسه فی الصلاة».

و ذلک کجلد ما لا یؤکل لحمه و إن ذکّی و دبغ،و الحریر للرجال،و ما یحکی العورة.و یدخل فیه النجس نجاسة غیر معفوّ عنها فی الصلاة،فلا یصحّ الإحرام فیه أیضا.و هو الأقوی عملا بظاهر النص (2).و قیل:بالجواز نظرا الی أنّ المراد بکونه ممّا تصحّ الصلاة فیه بحسب ذاته،لا بحسب عوارضه.

قوله:«و هل یجوز الإحرام فی الحریر للنساء؟قیل:نعم لجواز لبسهن له فی الصلاة و قیل:لا و هو أحوط».

وجه القولین النصوص (3)المتعارضة ظاهرا،و منها صحیح من الجانبین.

و حینئذ فالأقوی الکراهة جمعا بینها بحمل أحادیث النهی علی الکراهة،حذرا من إطراح أخبار الجواز لو قیل بالتحریم.

و هل یلحق الخنثی فی ذلک بالرّجل أو بالمرأة؟نظر،من تعارض الأصل، و الاحتیاط.بل الإشکال فی أصل جواز لبسه لها.

ص:237


1- 1) فی ص:223.
2- 2) الکافی 4:339 ح 3،الوسائل 9:36 ب«27»من أبواب الإحرام ح 1.راجع أیضا ص 116 و 117 ب«37»و«38»من تروک الإحرام.
3- 3) الوسائل 9:41 ب«33»من أبواب الإحرام.

و إذا لم یکن مع الإنسان ثوبا الإحرام،و کان معه قباء جاز لبسه مقلوبا بان یجعل ذیله علی کتفیه(1).

و أمّا أحکامه فمسائل

و أمّا أحکامه فمسائل:

الاولی:لا یجوز لمن أحرم أن ینشئ إحراما آخر،حتی یکمل

الاولی:لا یجوز لمن أحرم أن ینشئ إحراما آخر،حتی یکمل قوله:«و إذا لم یکن مع الإنسان ثوبا الإحرام،و کان معه قباء،جاز لبسه مقلوبا و یجعل ذیله علی کتفه».

للقلب هنا تفسیران:أحدهما جعل ذیله علی الکتفین،و الثانی جعل باطنه ظاهره،و لا یخرج یدیه من کمّیه.و الأقوی الاجتزاء بکلّ واحد منها لدلالة النصوص (1)علیهما،و ان کان الأوّل أولی،بل خصّه ابن إدریس به (2)،و اختاره فی الدروس (3)فهو حینئذ مجز إجماعا.و أکمل منه الجمع بینهما،عملا بمدلول النص من الجانبین،و ان لم یقل أحد بتحتّم الثانی.و قول المصنف بعد الحکم بقبلة«و یجعل ذیله علی کتفه»یمکن أن یکون تفسیرا للقلب بالمعنی الأوّل المتّفق علیه،و هو الأولی،و یمکن کونه إشارة إلی الجمع بینهما.

إذا تقرّر ذلک فتعلیق الحکم بذلک علی فقد الثوبین یشعر بأنّ واجد أحدهما لا یجوز له لبسه،و الظاهر جوازه مع فقد أحدهما خاصة،خصوصا الرّداء.و خصّه فی الدروس بفقده،و جعل السراویل بدلا عن الإزار (4).

و المراد بالجواز هنا معناه الأعم،و المراد منه الوجوب،لأنّه بدل عن الواجب، و عملا بظاهر الأمر فی النصوص.و المشهور اختصاص الحکم بالقباء،و فی روایة عمر بن یزید عن الصادق علیه السلام قال:«إن لم یکن معه رداء طرح قمیصه علی عنقه أو قباه بعد أن ینکسه» (5).و اختاره فی الدروس (6).و لو أخلّ بالقلب،أو أدخل یده

ص:238


1- 1) الوسائل 9:124 ب«44»من أبواب تروک الإحرام.
2- 2) السرائر 1:543.
3- 3) الدروس:96.
4- 4) الدروس:96.
5- 5) التهذیب 5:70 ح 229،الوسائل 9:124 ب«44»من أبواب تروک الإحرام ح 2.
6- 6) الدروس:96.

أفعال ما أحرم له.فلو أحرم متمتعا(1) و دخل مکة و أحرم بالحج قبل التقصیر ناسیا،لم یکن علیه شیء.و قیل:علیه دم،و حمله علی الاستحباب أظهر.

و إن فعل ذلک عامدا،قیل:بطلت عمرته فصارت حجة مبتولة، و قیل:بقی علی إحرامه الأول،و کان الثانی باطلا،و الأول هو المرویّ(2).

فی کمّه لزمه کفّارة لبس المخیط.

قوله:«فلو أحرم متمتّعا.إلخ».

المراد أنّ المحرم بحجّ التمتع ناسیا قبل التقصیر من عمرته یستمرّ علی إحرامه و یصحّ حجّة و لا یلزمه قضاء التقصیر من عمرته للنصّ (1)،و لان التقصیر لیس جزءا بل محلّل من الإحرام.و کون الدم مستحبا هو الأقوی جمعا بین الأخبار فإنّ روایة معاویة بن عمار (2)مصرّحة بعدم وجوب شیء.

و لو کان الإحرام قبل إکمال السعی بطل،و وجب إکمال العمرة.

قوله:«و إن فعل ذلک عامدا-إلی قوله-و الأول مروی».

القائل ببطلان الثانی ابن إدریس (3)،و تبعه العلامة[1]،للنهی عن إدخال الحج علی العمرة فیفسد الإحرام،و لأنّه لم یفعل المأمور به علی وجهه.و أجیب بأنّ النهی عن وصف خارج عن ماهیة الإحرام،و بمنع تحقق الإدخال،لما تقدّم من أنّ

ص:239


1- 1) الکافی 4:440 ح 1،2،3،التهذیب 5:90 ح 297،الاستبصار 2:175 ح 577،الوسائل 9:72 ب«54»من أبواب الإحرام ح 1،2،3،5،6.
2- 2) الکافی 4:440 ح 2،التهذیب 5:91 ح 299،الاستبصار 2:175 ح 579،الوسائل 9:72 ب«54»من أبواب الإحرام ح 3.
3- 3) السرائر 1:581.
الثانیة:لو نوی الإفراد،ثمَّ دخل مکّة،جاز أن یطوف و یسعی و یقصّر

الثانیة:لو نوی الإفراد،ثمَّ دخل مکّة،جاز أن یطوف و یسعی و یقصّر،و یجعلها عمرة یتمتع بها(1) ما لم یلبّ.فإن لبّی انعقد إحرامه.

و قیل:لا اعتبار بالتلبیة،و إنّما هو بالقصد(2).

التقصیر لیس جزءا.و الأقوی العمل بالمرویّ،و هو المشهور.و روایة أبی بصیر (1)الصحیحة تدلّ علیه،و إطلاقها منزّل علی العمد،جمعا بینها و بین حسنة معاویة بن عمّار،المتضمنة أنّ من دخل فی الحجّ قبل التقصیر ناسیا لا شیء علیه (2)،فحینئذ یکمل حجّ الإفراد،و یأتی بعمرة مفردة بعده،و الأقوی أنّه لا یجزیه عن فرضه،لانّه عدول اختیاری،و لم یأت بالمأمور به علی وجهه.

و الظاهر أنّ الجاهل بمنزلة العامد،لدخوله فی إطلاق صحیحة أبی بصیر، و إنّما خرج الناسی بنصّ خاص.

قوله:«و یجعلها عمرة یتمتع بها».

قد تقدّم أن ذلک فی غیر حجّة الإسلام،کالنذر المطلق،و المتبرّع به،و إلاّ لم یجز.

قوله:«فإن لبّی انعقد إحرامه.و قیل:لا اعتبار بالتلبیة و انّما هو بالقصد».

القول بالتفصیل هو المشهور و الأقوی،لصحیحة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام (3).

و الثانی قول ابن إدریس (4)لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إنّما الأعمال بالنیات» (5).و فی تفسیر مقصوده من النیّة احتمالان:أحدهما أن یرید أنّ الاعتبار

ص:240


1- 1) التهذیب 5:159 ح 529،الوسائل 9:73 ب«54»من أبواب الإحرام ح 5.
2- 2) التهذیب 5:159 ح 528،الوسائل 9:73 ب«54»من أبواب الإحرام ح 3.
3- 3) التهذیب 5:90 ح 295،الوسائل 8:185 ب«5»من أبواب أقسام الحج ح 9.
4- 4) السرائر:536.
5- 5) التهذیب 1:83 ح 218،أمالی الطوسی 2:231،الوسائل 1:34 ب«5»من أبواب مقدمة العبادات ح 7،6.
الثالثة:إذا أحرم الولی بالصبی،جرّده من فخّ

الثالثة:إذا أحرم الولی بالصبی،جرّده من فخّ،و فعل به ما یجب علی المحرم،و جنّبه ما یجتنبه.و لو فعل الصبیّ ما یجب به الکفّارة لزم ذلک الولیّ(1) فی ماله.و کل ما یعجز عنه الصبی یتولاّه الولیّ من تلبیة و طواف و سعی و غیر ذلک.و یجب علی الولی الهدی من ماله أیضا.

و روی إذا کان الصبی ممیّزا جاز أمره بالصیام عن الهدی(2)،و لو لم یقدر علی الصیام صام الولیّ عنه مع العجز عن الهدی.

بقصده أوّلا إلی المتعة،فلا عبرة بالتلبیة الواقعة بعد ذلک.

و الثانی انّ الاعتبار بقصد الإهلال بالتلبیة،و لا بالتلبیة وحدها،فاذا لبّی قاصدا الی عقد الإحرام بالتلبیة بطلت المتعة حینئذ،لا بدون ذلک.و فی الوجهین معا تحکّم واضح،و مصادرة للنص الصحیح.

قوله:«و لو فعل الصبی ما یجب به الکفّارة،لزم ذلک الولی».

أی فعل ما یجب به الکفّارة علی المکلّف،فإنّ الصبی لا یجب علیه شیء،بل لا یجب علیه اجتناب موجبها،و انّما یجب علی الولیّ أن یجنّبه ذلک،و یخصّه علیه.فان فعل الصبی شیئا یوجبها لو کان مکلّفا،کما لو قتل صیدا مطلقا،أو تعمّدا لبس المخیط و نحوه،وجبت الکفّارة علی الولیّ.

أمّا الأوّل فظاهر لاستواء العامد الناسی و الجاهل فیه،و أما الثانی فربما توجه فیه عدم الوجوب،بناء علی أنّ عمد الصبی خطأ،کما ذکروه فی باب الدّیات.

و الأولی قصر ذلک الحکم علی محلّه،و وجوب الکفّارة هنا علی الولیّ.و لو فعل ذلک سهوا أو جهلا لم یجب شیء.

قوله:«و روی إذا کان الصبی ممیّزا جاز أمره بالصیام عن الهدی.إلخ».

بل یجب علی الولیّ الهدی مع قدرته علیه.نعم لو عجز عنه جاز له الصوم عنه.و فی جواز أمره به حینئذ وجه قویّ.

ص:241

الرابعة:إذا اشترط فی إحرامه أن یحلّه حیث حبسه ثمَّ أحصر تحلّلو هل یسقط الهدی؟

الرابعة:إذا اشترط فی إحرامه أن یحلّه حیث حبسه ثمَّ أحصر تحلّل.و هل یسقط الهدی؟قیل:نعم.و قیل:لا،و هو الأشبه(1).

و فائدة الاشتراط جواز التحلل عند الإحصار(2).و قیل:یجوز التحلل من غیر شرط،و الأوّل أظهر.

قوله:«و هل یسقط الهدی؟قیل:نعم،و قیل:لا،و هو الأشبه».

القول بالسقوط للمرتضی (1)،و تبعه ابن إدریس (2)،و جعلاه فائدة الاشتراط.

و الأقوی عدم السقوط لعموم الآیة (3)،و السقوط یحتاج الی دلیل،و حصر الفائدة فیه ممنوع.

قوله:«و فائدة الاشتراط جواز التحلل عند الإحصار.إلخ».

فی قوله:«و فائدة الاشتراط»جواب عن سؤال مقدّر،و هو أنّ هدی التحلّل إذا کان یجب علی المعذور و ان اشترط علی ربّه أن یحلّه حیث حبسه،فأیّ فائدة للاشتراط؟و هذا هو الّذی اعترض به ابن إدریس (4)علی الشیخ(رحمه اللّه).و إذا لم یکن للشرط فائدة انتفت شرعیّته،و أنتم لا تقولون به.

و أجاب المصنّف بأنّ فائدته جواز التحلّل،أی تعجیله للمحصر عند الإحصار من غیر تربّص إلی أن یبلغ الهدی محلّه،فإنّه لو لم یشترط لم یجز له التعجیل.

و بهذا التفسیر صرّح المصنف فی النافع (5).

و یدلّ علیه من العبارة تخصیصه الحکم بالمحصر،فانّ المصدود یجوز له التعجیل من غیر شرط اتفاقا.

و الذی فهمه الشهید(رحمه اللّه)فی الدروس (6)من عبارة الکتاب،و تبعه علیه

ص:242


1- 1) الانتصار:104-105.
2- 2) السرائر 1:533.
3- 3) البقرة:196.
4- 4) السرائر 1:534.
5- 5) المختصر النافع:84.
6- 6) الدروس:98.
الخامسة:إذا تحلّل المحصور لا یسقط الحج عنه(1) فی القابل

الخامسة:إذا تحلّل المحصور لا یسقط الحج عنه(1) فی القابل إن کان واجبا،و یسقط إن کان ندبا.

الشیخ علی فی حاشیته (1)،أنّ مراده بالفائدة ثبوت أصل التحلّل،و کأنّهم یریدون بذلک أنّ التحلّل و إن کان ثابتا أیضا بالإحصار و الصدّ بسبب العذر،لکن ذلک رخصة علی خلاف الأصل،فإذا شرط صار الجواز ثابتا بالأصل.

و یشکل بأنّ تخصیص الحصر یشعر بخلافه،فإنّ ما ذکروه آت فیهما،اللّهم الاّ أن یرید بالحصر هنا ما یشمل الصدّ،و بأنّ المصنف قد جعل الفائدة نفس التحلّل،و علی ما ذکراه انّما هی ثبوته أصالة،و أحدهما غیر الآخر،و إن أمکن التجوز به.

و الشیخ(رحمه اللّه)فی التهذیب (2)جعل الفائدة سقوط قضاء الحج لمتمتع فاته الموقفان.و کل واحدة من هذه الفوائد لا یأتی علی جمیع الأفراد التی یستحب فیها الاشتراط.

أمّا سقوط الهدی فمخصوص بغیر السائق إذ لو کان قد ساق هدیا لم یسقط.

و أمّا تعجیل التحلّل فمخصوص بالمحصر دون المصدود.و أما کلام التهذیب فمخصوص بالمتمتع.و ظاهر أن ثبوت التحلل بالأصل و العارض لا مدخل له فی شیء من الأحکام.و استحباب الاشتراط ثابت لجمیع أفراد الحاج.و من الجائز کونه تعبّدا،أو دعاء مأمورا به یترتّب علی فعله الثواب.

قوله:«إذا تحلل المحصور لا یسقط الحج عنه.إلخ».

هذا إذا کان الواجب مستقرا فی الذّمة قبل عام الحصر،أمّا لو کان واجب عامه،فإنّه بالاحصار تبیّن انتفاء الوجوب فی نفس الأمر،لأنّ تخلیة السرب و إمکان الفعل الذی له مدخل فی تحقق الحج شرط فی وجوب الحجّ.

ص:243


1- 1) حاشیة شرائع الإسلام:153«مخطوط».
2- 2) التهذیب 5:295 ذیل ح 1000.
و المندوبات

و المندوبات:رفع الصوت بالتلبیة للرجال(1).و تکرارها عند نومه و استیقاظه،و عند علو الآکام و نزول الأهضام(2).

فإن کان حاجا فإلی یوم عرفة عند الزوال(3).

قوله:«و یستحب رفع الصوت بالتلبیة للرجال».

أی فی الحالة التی یستحبّ فیها الجهر کما سیأتی بیانه.و لا یستحبّ ذلک للمرأة،بل یستحبّ لها السّر مطلقا.و لو جهرت حیث لا یسمعها الأجنبیّ جاز، و کذا الخنثی.

قوله:«و عند علوّ الآکام و نزول الأهضام».

الاکام جمع.فإن کان بکسر الهمزة الواحدة فهو جمع أکم بالفتح،و الأکم جمع أکمة-بالفتح أیضا-و هی التلّ.و إن کان بفتح الهمزة الاولی و قلب الثانیة حرف مدّ فهی جمع أکم-بالضم-مثل عنق و أعناق،و الأکم-بالضم-جمع اکام بالکسر، و هو الجمع المتقدّم،مثل کتاب و کتب،فالآکام-بالهمزتین-جمع رابع،و هو ثالث جمع الجمع،کما ذکره الجوهری (1).

و الأهضام جمع هضم-بکسر الهاء و فتحها،و الأوّل أجود،و سکون الضاد- و هو المطمئن من الأرض،و بطن الوادی.

قوله:«فإلی یوم عرفة عند الزوال».

فاذا بلغ ذلک قطعها وجوبا عند الشیخ (2)و جماعة (3)عملا بظاهر الأمر (4).و لا شکّ أنه أولی.

ص:244


1- 1) الصحاح 5:1862 مادة«أکم».
2- 2) المبسوط 1:365،النهایة:248،الخلاف 2:292 مسألة 70.
3- 3) منهم ابن البراج فی المهذب 1:243،و الحلبی فی الکافی:213،و ابن حمزة فی الوسیلة:178.
4- 4) الوسائل 9:59 ب«44»من أبواب الإحرام ح 1،5،6،10:10 ب«9»من أبواب إحرام الحج و الوقوف بعرفة ح 4.

و إن کان معتمرا بمتعة،فإذا شاهد بیوت مکة(1).و إن کان بعمرة مفردة،قیل:کان مخیّرا فی قطع التلبیة عند دخول الحرم،أو مشاهدة الکعبة.و قیل:إن کان ممن خرج من مکة للإحرام فإذا شاهد الکعبة.

و إن کان ممن أحرم من خارج فإذا دخل الحرم.و الکل جائز(2).

و یرفع صوته بالتلبیة إذا حجّ علی طریق المدینة(3)،إذا علت راحلته قوله:«فإذا شاهد بیوت مکّة».

حدّ ذلک عقبة المدنیّین إن دخلها من أعلاها،و عقبة ذی طوی[ان دخلها] (1)من أسفلها.و نقل الشیخ الإجماع علی أنّ المتمتع یقطعها وجوبا عند مشاهدة مکة (2).

قوله:«و ان کان بعمرة مفردة،قیل:کان مخیّرا-إلی قوله-و الکل جائز».

القول بالتخییر للصدوق(رحمه اللّه) (3)تنزیلا للأخبار المختلفة علیه لظنّه تنافیها.

و التفصیل قول الشیخ(رحمه اللّه) (4)،تنزیلا لاختلاف الأخبار علی اختلاف حال المعتمر.فإن کان قد خرج من مکة للإحرام بالعمرة المفردة من خارج الحرم، فلا سبیل الی العمل بمدلول الأخبار المتضمنة لقطعها إذا دخل الحرم،فإنّه قد لا یکون بین موضع الإحرام و أوّل الحرم مسافة یوجب التفصیل فیقطعها إذا شاهد الکعبة.و إن کان قد جاء محرما بها من أحد المواقیت فاذا دخل الحرم.و هذا هو الأصحّ.

قوله:«و یرفع صوته بالتلبیة إذا حج علی طریق المدینة.إلخ».

هذا تفصیل ما أجمله فی استحباب رفع الصوت بالتلبیة سابقا.و بیانه:أنّ

ص:245


1- 1) من نسخة«و»فقط.
2- 2) الخلاف 2:293 عند الاستدلال علی مسألة 71.
3- 3) الفقیه 2:277 ذیل احادیث ب«174».
4- 4) الاستبصار 2:177،التهذیب 5:96.

البیداء.فإن کان راجلا فحیث یحرم.

و یستحب التلفظ بما یعزم علیه(1).و الاشتراط أن یحلّه حیث حبسه، و إن لم یکن حجّة فعمرة(2).و أن یحرم فی الثیاب القطن،و أفضله البیض.

الحاجّ علی طریق المدینة،إن کان راکبا فلا یرفع صوته بها حتی تصل راحلته البیداء، و هی الأرض الّتی تخسف بجیش السفیانی فیها،علی میل من مسجد الشجرة عن یسار الطریق،اقتداء بالنبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.

ثمَّ إن أوجبنا مقارنة التلبیة للنیّة أسرّ بها عندها،و أخّر الجهر الی ذلک المحلّ.

و إلاّ جاز تأخیرها الیه.و ظاهر الأخبار (1)أنّ أوّل التلبیة للراکب یکون فی البیداء.

و الأوّل أولی.فیکون هذه التلبیة غیر التی یعقد بها الإحرام فی المسجد.و إن کان راجلا رفع بها صوته حیث یحرم،فلیس له تلبیة تقع سرّا.و کذا من حجّ علی غیر طریق المدینة یرفع صوته موضع إحرامه،راکبا کان أم راجلا.و فی الأخبار (2)یؤخّرها حتّی یمشی خطوات.و اختاره فی التحریر (3).و هو حسن.

قوله:«و یستحب التلفظ بما یعزم علیه».

أی التلفظ به فی التلبیة،بأن یقول من جملة التلبیات المستحبة:لبیک بالعمرة المتمتع بها الی الحج لبیک.و لو کان غیرها ذکره بلفظه أیضا استحبابا.و الواجب القصد إلیه فی النیّة.

قوله:«و الاشتراط أن یحلّه حیث حبسه و إن لم یکن حجة فعمرة».

أی یستحبّ الاشتراط کذلک.و محلّه قبل النّیة متصلا بها.و لو ذکره فی خلال النیّة حیث لا یخلّ بواجباتها صحّ أیضا،کالاعتکاف المندوب.و لفظه المرویّ«اللّهم

ص:246


1- 1) الوسائل 9:43 ب«34»من أبواب الإحرام.
2- 2) الفقیه 2:208 ح 944،الوسائل 9:46 ب«35»من أبواب الإحرام ح 1.
3- 3) تحریر الاحکام 1:96.

و إذا أحرم بالحج من مکّة،رفع صوته بالتلبیة،إذا أشرف علی الأبطح(1).

تروک الإحرام

تروک الإحرام و هی محرّمات و مکروهات.فالمحرّمات عشرون شیئا:مصید البرّ، اصطیادا،أو أکلا(2) و لو صاده محلّ، إنّی أرید التمتّع بالعمرة إلی الحجّ علی کتابک و سنّة نبیّک،فان عرض لی شیء یحبسنی فحلّنی حیث حبستنی لقدرک الذی قدّرت علیّ.اللّهم إن لم تکن حجّة فعمرة.أحرم لک شعری و بشری و لحمی و دمی و عظامی و مخّی و عصبی من النساء و الثیاب و الطّیب،أبتغی بذلک وجهک و الدار الآخرة.ثمَّ قم فامش هنیئة ثمَّ لبّ» (1).و فی هذا دلالة علی ما تقدم من عدم وجوب مقارنة النّیة للتلبیة.لکن الأولی المقارنة، و إعادتها جهرا بعد ذلک علی ما تقدّم تفصیله.

قوله:«و إذا أحرم بالحج من مکّة رفع صوته،بالتلبیة إذا أشرف علی الأبطح».

ظاهرهم هنا عدم الفرق بین الراکب و الماشی،کما لم یفرق بینهما فی إحرام العمرة من غیر مسجد الشجرة.و حسنة معاویة بن عمار (2)و غیره دالّة بإطلاقها علی ذلک.و ربما قیل:إنّ ذلک مخصوص بالراکب.و الکلام فی التلبیة التی یعقد بها الإحرام کما مرّ،فیلبی سرّا بعد النّیة،و یؤخر الجهر إلی الأبطح.

قوله:«مصید البر اصطیادا أو أکلا.إلخ».

جعله محلّ التحریم«المصید»بصیغة اسم المفعول أوضح من تعبیر غیره عنه بالصید الذی هو المصدر،فإنّ تحریم المصید،أعنی الحیوان المخصوص،یحتمل-

ص:247


1- 1) الکافی 4:331 ح 2،الفقیه 2:206 ح 939،الوسائل 9:22 ب«16»من أبواب الإحرام ح 1.
2- 2) الکافی 4:454 ح 1،التهذیب 5:167 ح 557،الوسائل 10:2 ب«1»من أبواب إحرام الحج و الوقوف بعرفة ح 1.

و إشارة،و دلالة(1)،و إغلاقا،و ذبحا،و لو ذبحه کان میتة حراما علی المحلّ و المحرم.و کذا یحرم فرخه و بیضه.

و الجراد فی معنی الصید(2) البرّی.

حیث هو معلّق علی العین-لأن یرید به الأکل،أو غیره من الأفعال،فتفسیرها بعد ذلک بما ذکر حسن،بخلاف جعل المحرّم هو المصدر الذی هو الصید،فإنّه لا یقتضی إدخال غیره من الدلالة و الإشارة و الأکل و غیرها معه،بل تنافیه.و العذر عنه أنه یرید بالمصدر اسم المفعول،أعنی المصید،کما فی قولک:درهم ضرب الأمیر، و ثوب نسج الیمن،أعنی مضروبه و منسوجة،لا الاسم الّذی یشتق منه تلک الأشیاء.

قوله:«و إشارة و دلالة».

الدلالة أعمّ من الإشارة مطلقا،لتحققها بالإشارة و الکتابة و القول و غیرها، و اختصاص الإشارة باجزاء البدن،کالید و العین و الرأس.

و ذکر العام بعد الخاص غیر ضائر.و لا فرق فی تحریم الدلالة علی المحرم بین کون المدلول محرما أو محلا.لکن متی کانا محرمین ضمناه معا.و لو انعکس الفرض بأن کان الدال محلاّ،فان کان المدلول أیضا محلاّ فلا شیء.و لو کان محرما لزمه خاصة.نعم لو قصد المحلّ ذلک أثم،لأنها معاونة علی الإثم و العدوان.

و لا فرق فی الدلالة بین الخفیة و الواضحة.و انّما یؤثّر مع جهالة المدلول بالصید،فلو کان عالما به و لم تفده زیادة فلا حکم لها.

قوله:«و الجراد فی معنی الصید».

لا خلاف فی ذلک عندنا.و إنّما نبّه علی خلاف الشافعی[1]،حیث ذهب إلی

ص:248

و لا یحرم صید البحر،و هو ما یبیض و یفرّخ فی المیاه(1).

و النساء،وطأ،و لمسا،و عقدا لنفسه و لغیره،و شهادة علی العقد، و إقامة-و لو تحمّلها محلا(2)-و لا بأس به بعد الإحلال،و تقبیلا،و نظرا بشهوة(3).و کذا الاستمناء.

أنّه من صید البحر،لأنّه یتولّد من روث (1)السمک.

قوله:«و لا یحرم صید البحر و هو ما یبیض و یفرّخ فی الماء».

المراد کون الماء محلاّ للفرخ و البیض.فما یبیض و یفرّخ فی البرّ صید و ان لازم الماء کالبط.فمحلّ البیض هو المعیار لمن یتردّد إلیهما.

و لو اختلف جنس الحیوان،کالسلحفاة،فإنّ منها برّیة،و منها بحریّة،فلکلّ جنس حکم نفسه.و المتولّد بین الصید و غیره یتبع الاسم.فان انتفی عنه الاسمان، و کان ممتنعا فهو صید،إن لم یخصّ التحریم فی المحرم بالستة الأنواع المشهورة.

و الاّ اعتبر فی ذلک کونه ملحقا بأحدها.

قوله:«و اقامة و لو تحملها محلا».

أی إقامة للشهادة علی النکاح،و إن کان فی عقد بین محلّین،و سواء تحملها محلا أم محرما،خلافا للشیخ(رحمه اللّه)،حیث قیّد التحریم بما إذا تحمّلها و هو محرم (2).

و انّما یحرم علیه إقامتها،إذا لم یترتب علی ترکها محرّم،فلو خاف به وقوع الزنا المحرّم،وجب علیه تنبیه الحاکم علی أن عنده شهادة،لیوقف الحکم إلی إحلاله، فإن لم یندفع إلاّ بالشهادة جازت.

قوله:«و نظرا بشهوة».

لا فرق فی ذلک بین الزوجة و الأجنبیة،بالنسبة إلی النظرة الاولی-إن جوّزناها -و النظر إلی المخطوبة،و إلاّ فالحکم مخصوص بالزوجة.

ص:249


1- 1) کذا فی النسخ الخطیة التی لدینا و فی الطبعة الحجریة«رؤوس»و هو أنسب بما حکی عن عروة و ذکرناه آنفا.
2- 2) المبسوط 1:317.
تفریع

تفریع

الأوّل:إذا اختلف الزوجان فی العقد

الأوّل:إذا اختلف الزوجان فی العقد(1)،فادّعی أحدهما وقوعه فی الإحرام و أنکر الآخر،فالقول قول من یدّعی الإحلال،ترجیحا لجانب الصحّة.

لکن إن کان المنکر المرأة،کان لها نصف المهر(2)،لاعترافه بما یمنع من الوطء.و لو قیل:لها المهر کلّه کان حسنا.

قوله:«إذا اختلف الزوجان فی العقد.إلخ».

أی القول قول من یدّعی وقوعه حالة الإحلال،لأنّ الأصل فی العقد الواقع کونه صحیحا،فمدّعی الفساد یحتاج إلی البیّنة،و لأنّهما مختلفان فی وصف زائد علی أرکان العقد المتّفق علی حصولها،یقتضی الفساد،و هو وقوع العقد فی حالة الإحرام، فالقول قول منکره،فیحلف و یحکم بالصحة.

قوله:«لکن إن کان المنکر المرأة کان لها نصف المهر.إلخ».

لما کان الحکم بتقدیم قول من یدّعی الصحة یقتضی بقاء حکم النکاح الّذی من جملته جواز الاستمتاع،و استحقاق جمیع المهر،و کان الحکم بهما غیر تامّ علی الإطلاق،استدرک الحکم السابق بقوله:«لکن.إلخ».

و تحقیقه أنّ مدّعی وقوع العقد فی الإحرام لو کان هو الزوج و أنکرت المرأة لزمه حکم البطلان فیما یختصّ به،فیحکم بتحریمها علیه،لعموم«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1)،و لأنّ الزوج یملک الفرقة،فإذا اعترف بما یتضمّنها قبل،و لا یقبل قوله فی حقّها،فلها المطالبة بحقّ الاستمتاع،و النفقة،فما یمکن فعله منه کأداء النفقة یکلّف به،و ما لا یمکن کالوطء-فإنّه بزعمه محرّم-یتعارض فیه الحقّان،فلا یکلّف به،بل ینبغی التخلّص من ذلک بإیقاع صیغة الطلاق،و لو معلّقة علی شرط،مثل«ان کانت زوجتی فهی طالق».و ظاهر الشیخ (2)انفساخ العقد من غیر

ص:250


1- 1) غوالی اللئالی 1:223 ح 104،الوسائل 16:111 ب«3»من کتاب الإقرار ح 2.
2- 2) المبسوط 1:318،الخلاف 2:316 مسألة 113.

..........

احتیاج الی فاسخ من طلاق أو غیره.

و یستحقّ علیه نصف المهر إن کان قبل المسیس،لانّه و إن وجب جمیعه بالعقد الذی قد حکم بصحّته،إلاّ أن الفرقة الحاصلة بإقرار الزّوج الّذی تضمّنه دعواه، حیث کانت قبل الدخول أوجبت تنصیف المهر کالطلاق.و هذا قول الشیخ أیضا (1)و بناؤه علی الحکم بالانفساخ قبل الدخول.

و الأقوی ما حسّنه المصنّف من لزوم جمیع المهر،لثبوته بالعقد،و کون تنصیفه بالطلاق علی خلاف الأصل،فیقتصر فیه علی موضع الوفاق و النص،فلا یلحق به ما أشبهه من الفراق،لبطلان القیاس.و المراد بالجمیع المسمی.و لو کان بعد الدخول وجب المسمی بأجمعه قولا واحدا.

و ما یختصّ بها من الأحکام المترتبة علی دعواها یلزمها قبل الطلاق،فلا یحلّ لها التزویج بغیره،و لا الأفعال المتوقّفة علی إذنه بدونه،و یجوز له التزویج بأختها و خامسة،و نحو ذلک من لوازم الفساد.هذا بحسب الظاهر،و امّا فیما بینها و بین اللّه تعالی فیلزمهما حکم ما هو الواقع فی نفس الأمر.

و لو انعکست الدعوی،بأن کان هو مدّعی الوقوع فی الإحلال،و هی تدعی وقوعه فی الإحرام،و حلف،استقر النکاح له ظاهرا،و علیه النفقة،و المبیت عندها، و یحرم علیه التزویج بالخامسة و الأخت،و لیس لها المطالبة بحقوق الزوجیة من النفقة و المبیت عندها،و علیها القیام بحقوق الزوجیة ظاهرا.و یجب علیها فیما بینها و بین اللّه تعالی أن تعمل بما تعلم أنّه الحقّ بحسب الإمکان،و لو بالهرب أو استدعاء الفرقة.و أمّا المهر فإن کان ذلک قبل الدخول فلیس لها المطالبة به،لاعترافها بعدم استحقاقه،و بعده تطالب بأقل الأمرین من المسمی و مهر المثل مع جهلها إن لم تکن

ص:251


1- 1) المبسوط 1:318،الخلاف 2:316 مسألة 113.
الثانی:إذا وکل فی حال إحرامه فأوقع

الثانی:إذا وکل فی حال إحرامه فأوقع فإن کان قبل إحلال الموکّل بطل و إن کان بعده صحّ.و یجوز مراجعة المطلقة الرجعیة(1).و شراء الإماء(2) فی حال الإحرام.

و الطیب علی العموم(3).

قبضته.و مع علمها بالحال لا شیء لها ظاهرا.و یجب علیه التوصل إلی براءة ذمته منه بحسب الإمکان.

و انّما جمعنا بین هذه الاحکام المتنافیة-مع أن اجتماعها فی الواقع ممتنع-جمعا بین الحقّین المبنیّین علی المضایقة المحضة،و عملا فی کل سبب بمقتضاه حیث یمکن.

قوله:«و یجوز مراجعة المطلقة الرجعیة».

لأنّ الرجعة لیست ابتداء نکاح،و انّما هی رفع للسبب الطاری،و استدامة للنکاح السابق،فإنّها فی حکم الزوجة.و لا فرق فی ذلک بین المطلقة تبرعا، و المختلعة إذا رجعت فی البذل.

قوله:«و شراء الإماء».

سواء قصد بشرائهنّ الخدمة أم التسرّی،قصرا للمنع علی مورده،و هو عقد النکاح.و انّما المحرّم فی غیره نفس النکاح،فلو قصده عند الشراء فی حالة الإحرام حرم.و هل یبطل الشراء؟فیه وجه،منشؤه النهی عنه.و الأقوی العدم،لأنّه عقد لا عبادة.

قوله:«و الطیب علی العموم».

الطیب جسم ذو ریح طیّبة متخذ للشمّ غالبا،غیر الریاحین کالمسک و العنبر و الزعفران و الورد و الکافور.و خرج بقید الاتّخاذ للشمّ ما یطلب منه الأکل و التداوی غالبا،کالقرنفل و السنبل و الدار صینی و الجوزة و المصطکی،و سائر الأبازیر الطیبة،

ص:252

ما خلا خلوق الکعبة(1).

فلا یحرم شمّه.و کذا ما لا ینبت للطیب،کالشّیح[1]و القیصوم[2]و الخزامی[3] و الإذخر[4]و الفوتنج[5]و الحنّاء و العصفر[6]،و ان أطلق علیه اسم الریاحین.و اما ما یقصد شمّه و یتّخذ منه الطیب،کالیاسمین و الورد و النیلوفر،فان کان رطبا فهو ریحان سیأتی حکمه،و إن کان یابسا ففی تحریمه إن لم نقل بتحریم أخضره وجهان.

و اختاره العلاّمة فی التذکرة تحریمه،و وجوب الفدیة به (1).

إذا تقرّر ذلک،فالمراد بقوله:«علی العموم»أی علی الإطلاق مجازا،فإن الطیب مطلق،لا عامّ.و یمکن أن یکون العموم باعتبار النص الوارد فیه،ففی صحیحة حریز عن الصادق علیه السلام:«لا یمس المحرم شیئا من الطیب» (2).

و نحوه فی روایة معاویة بن عمّار (3)،فإنّ النکرة فی سیاق النفی تفید العموم.و الأقوی تحریمه مطلقا،لما ذکرناه من النصّ.

قوله:«ما عدا خلوق الکعبة».

الخلوق-بفتح الخاء-أخلاط خاصّة من الطیب،منها الزعفران.

ص:253


1- 7) التذکرة 1:333.
2- 8) التهذیب 5:297 ح 1007،الاستبصار 2:178 ح 591،الوسائل 9:95 ب«18»من أبواب تروک الإحرام ح 11.
3- 9) الکافی 4:353 ح 1،الوسائل 9:94 ب«18»من أبواب تروک الإحرام ح 5.

و لو فی الطعام(1).و لو اضطر إلی أکل ما فیه طیب،أو لمس الطیب قبض علی أنفه(2).

و قیل:انّما یحرم المسک و العنبر و الزعفران و العود و الکافور و الورس(3).

و قد یقتصر بعض علی أربع:المسک و العنبر و الزعفران و الورس.و الأوّل أظهر.

فعلی هذا لو کان طیب الکعبة غیرها حرم،کما لو جمّرت الکعبة،لکن لا یحرم علیه الجلوس فیها و عندها حینئذ،و إنما یحرم الشمّ.و لا کذلک الجلوس فی سوق العطّارین،و عند المتطیّب فإنه محرّم.

قوله:«و لو فی الطعام».

مع بقاء کیفیته من لون و طعم و رائحة،فلو انتفت الثلاثة و استهلکت فلا بأس.و لو انتفی بعضها،فان بقیت الرائحة فهو کما لو بقی الجمیع.و لو انتفت و بقی أحد الأمرین،ففی تحریمه وجهان،أجودهما المنع.

قوله:«و لو اضطر إلی أکل ما فیه طیب أو لمس الطیب قبض علی أنفه».

وجوبا فلو لم یقبض کان کما لو تطیّب،فیجب الکفّارة.

قوله:«و قیل:انّما یحرم المسک-إلی قوله-و الورس».

القول للشیخ فی الخلاف (1)و النهایة (2).و کذا القول الذی بعده فإنّه مختاره فی التهذیب (3).و الأصحّ الأوّل.و الورس-بفتح الواو-نبت أحمر یوجد علی قشور شجر یکون بالیمن[1].

ص:254


1- 1) الخلاف 2:302 مسألة 88 کتاب الحج.
2- 2) النهایة:219.
3- 3) التهذیب 5:299.

و لبس المخیط للرجال(1).و فی النساء خلاف.و الأظهر الجواز، اضطرارا و اختیارا(2).

و اما الغلالة فجائزة للحائض إجماعا(3).و یجوز لبس السراویل للرجل إذا لم یجد إزارا(4).و کذا لبس طیلسان له أزرار،لکن لا یزره علی نفسه(5).

قوله:«و لبس المخیط للرجال».

المعتبر فی المنع مسمّی الخیاطة و إن قلّت.و لا یشترط إحاطته بالبدن.و یلحق بالمخیط ما أشبهه،کالدّرع المنسوج،و جبّة اللّبد،و الملصق بعضه ببعض،لقول الصادق علیه السلام:«لا تلبس و أنت ترید الإحرام ثوبا تزره،و لا تدرعه» (1).

و یلحق بالخیاطة ما أشبهها من العقد و الزر و الخلال للرداء،و یجوز عقد الإزار و الهمیان.

قوله:«و فی النساء خلاف.و الأظهر الجواز،اضطرارا و اختیارا».

الأظهر أظهر،بل ادّعی علیه العلاّمة فی التذکرة الإجماع (2).

قوله:«و اما الغلالة فجائزة للحائض إجماعا».

الغلالة-بکسر الغین-ثوب رقیق یلبس تحت الثیاب،یجوز لبسه للحائض، و ان منعناها من لبس المخیط.

قوله:«و یجوز لبس السراویل للرجل إذا لم یجد إزارا».

و لا فدیة علیه حینئذ.نصّ علیه جماعة (3)،و نسبه فی التذکرة إلی علمائنا (4).

قوله:«و کذا لبس طیلسان له أزرار لکن لا یزره علی نفسه».

الطیلسان ثوب منسوج محیط بالبدن،مستثنی من جواز (5)لبس المخیط.و لا

ص:255


1- 1) التهذیب 5:69 ح 227،الوسائل 9:115 ب«35»من أبواب تروک الإحرام ح 2.
2- 2) التذکرة 1:333.
3- 3) راجع الخلاف 2:297،السرائر 1:543،المنتهی 2:782،حاشیة المحقق الکرکی علی الشرائع«مخطوط»:156.
4- 4) التذکرة 1:332.
5- 5) کذا فی جمیع النسخ و الصحیح«عدم جواز لبس المخیط».

و الاکتحال بالسواد علی قول(1)،و بما فیه طیب(2).و یستوی فی ذلک الرجل و المرأة.

و کذا النظر فی المرآة،علی الأشهر(3).

یجوز زرّه للنص علیه (1).و منه یستفاد بالإیماء عدم جواز عقد ثوب الإحرام الذی یکون علی المنکبین.و لو زرّه أو عقد الثوب فالظاهر أنه کلبس المخیط،فیجب الفدیة.

قوله:«و الاکتحال بالسّواد علی قوله».

القول بتحریمه قویّ،لصحیحة حریز معلّلا بکونه زینة (2).و القول الآخر للخلاف أنّه مکروه (3)عملا بالأصل.و ظاهر النهی فی الأخبار یدفعه.و علی القولین لا فدیة فیه.

قوله:«و بما فیه طیب».

عطفه علی ما فیه الخلاف-غیر ناقل فیه الخلاف-مشعر بعدم الخلاف فیه، مع أنّه فیه متحقّق فإنّ ابن الجنید (4)و ابن البراج (5)کرهاه،و الأصح التحریم،بل نقل علیه فی التذکرة الإجماع (6).و فدیته فدیة الطیب.

قوله:«و کذا النظر فی المرآة علی الأشهر».

المشبّه به المشار إلیه ب«ذا»هو التحریم علی الرجل و المرأة.و هذا هو الأصحّ، لصحیحة حماد (7).و ذهب جماعة (8)إلی الجواز تمسکا بالأصل.و علی کل حال فلا

ص:256


1- 1) الکافی 4:340 ح 7،الوسائل 9:116 ب«36»من أبواب تروک الإحرام ح 2.
2- 2) الکافی 4:356 ح 1،علل الشرائع:456 ب«213»ح 2،التهذیب 5:301 ح 1025،الوسائل 9:112 ب«33»من أبواب تروک الإحرام ح 4.
3- 3) الخلاف 2:313 مسألة 106 کتاب الحج.
4- 4) نقله عنه الزهدری الحلی فی إیضاح ترددات الشرائع 1:181.
5- 5) المهذب 1:221.
6- 6) التذکرة 1:335.
7- 7) التهذیب 5:302 ح 1029،الوسائل 9:114 ب«34»من أبواب تروک الإحرام ح 1.
8- 8) منهم الشیخ فی الخلاف 2:319 مسألة 119،و ابن حمزة فی الوسیلة:164.

و لبس الخفّین،و ما یستر ظهر القدم(1).فان اضطرّ جاز،و قیل:

یشقهما،و هو متروک(2).

فدیة فیه.و المرآة بکسر المیم و بعد الهمزة ألف.

قوله:«و لبس الخفین،و ما یستر ظهر القدم».

المحرّم من ذلک ما یسمّی لبسا علیهما،فلا یحرم سترهما بغیره.

و هل الستر المحرّم هو المستوعب للظهر أم مسمی السّاتر؟یحتمل الأوّل، لورود الحکم فی النصوص (1)ممثلا بالخفین و نحوهما مما یقع الستر به بجمیع الظهر، و لأنّه لو حرم ستر أیّ جزء کان لما أمکن لبس شیء فی الرجل،لأنّ النعلین یفتقران إلی سیور تستر بعض الظهر،و الاکتفاء بشق الخفّین عند تعذّر النّعلین،و إنّما یلزم منه بروز شیء من ظهر القدم.و یشکل بأنّ ذلک لا یکفی اختیارا،بل هو مشروط بتعذّر النعلین فلا دلالة فیه.

و وجه الثانی أنّ کلّ جزء من الظهر لیس أولی من غیره بتحریم الستر فلو لم یعمّ التحریم لزم الترجیح من غیر مرجّح،و لأنّ الرأس یحرم ستر جمیع أجزائه بغیر إشکال،و لا فرق بینهما فی المعنی.و لا ریب أنّ القدر الذی یتوقّف علیه لبس النعلین و نحوهما مستثنی،و ینبغی الاقتصار علیه.نعم لا یجب تخفیف الشراک و الشسع الی قدر یندفع به الحاجة،لإطلاق الأمر (2)بلبسهما.

و حکی فی التذکرة عن بعض العامة إیجاب ذلک (3).

قوله:«فإن اضطرّ جاز،و قیل:یشقهما،و هو متروک».

هذا القول هو الأجود لورود الأمر به (4)،و لتحریم ستر الظهر فالشقّ مؤد إلی کشف بعضه،فیجب مع الإمکان.و لا یکفی الشق مع وجود النعلین،لأنّ جوازه مشروط بعدمهما فی النصوص (5).

ص:257


1- 1) الوسائل 9:134 ب«51»من أبواب تروک الإحرام.
2- 2) الوسائل الباب المذکور آنفا.
3- 3) التذکرة 1:333.
4- 4) الوسائل الباب المذکور آنفا.
5- 5) الوسائل الباب المذکور آنفا.

و الفسوق،و هو الکذب(1).

و الجدال،و هو قول لا و اللّه و بلی و اللّه(2).

و لا فدیة فی لبس الخف عند الضرورة عند علمائنا،نص علیه فی التذکرة (1).

قوله:«و الفسوق و هو الکذب».

و کذلک السباب لصحیحة معاویة (2)،و عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:

«سباب المسلم فسوق» (3)و فی صحیحة علی بن جعفر هو الکذب و المفاخرة (4).و جمیع ذلک محرّم یجب الاحتراز عنه فی الإحرام و غیره،لکنّه فیه آکد.و لا کفّارة فی الفسوق سوی الاستغفار.

و قال المفید:الکذب یفسد الإحرام (5).

قوله:«و الجدال و هو قول:لا و اللّه و بلی و اللّه».

هکذا فسّره الصادق (6)و الکاظم علیهما السلام (7)،و اختاره المصنّف و الفاضل (8).و قیل:یتعدّی الی کلّ ما یسمّی یمینا،و اختاره الشهید(رحمه اللّه) (9)، و هو أولی.و انّما یحرم مع عدم الحاجة الیه،أما لو اضطر إلیه لإثبات حق أو نفی باطل،فالأقوی جوازه و لا کفارة.

ص:258


1- 1) التذکرة 1:332.
2- 2) الکافی 4:337 ح 3،التهذیب 5:296 ح 1003،الوسائل 9:108 ب«32»من أبواب تروک الإحرام ح 1.
3- 3) أمالی الطوسی 2:150،الوسائل 8:598 ب«152»من أبواب أحکام العشرة ح 9.
4- 4) التهذیب 5:297 ح 1005،الوسائل 9:109 ب«32»من أبواب تروک الإحرام ح 4.
5- 5) المقنعة:432.
6- 6) الکافی 4:337-338 ح 3،التهذیب 5:336 ح 1157،الوسائل 9:108 ب«32»من أبواب تروک الإحرام ح 1،3،5،8،9.
7- 7) تفسیر العیاشی 1:95 ح 255،الوسائل 9:282 ب«1»من أبواب بقیة کفارات الإحرام ح 10، و کذا ص 109 ب«32»من تروک الإحرام ح 4.
8- 8) التذکرة 1:343،تبصرة المتعلمین:74.
9- 9) الدروس:110.

و قتل هو أمّ الجسد حتّی القمل(1).و یجوز نقله من مکان الی آخر من جسده(2).و یجوز إلقاء القراد و الحلم(3).

و یحرم لبس الخاتم للزینة،و یجوز للسّنة(4).

قوله:«و قتل هو أمّ الجسد حتی القمل».

الهوام-بالتشدید-جمع هامّة-بالتشدید أیضا-و هی دوابّه.و الأصل أن لا یطلق الاّ علی المخوف من الأحناش[1]،قاله الجوهری (1).و القمل من هو أمّ الجسد، و کذا القراد.و فی کون البرغوث منها قولان،و الظاهر العدم،و هو مروی أیضا (2).

و لا فرق فی تحریم قتل الهوامّ بین کونه بالمباشرة أو التسبیب کوضع الزیبق.

قوله:«و یجوز نقله من مکان إلی آخر من جسده».

إطلاق النص (3)و الفتوی یقتضی عدم الفرق بین نقله الی مکان أحرز ممّا کان فیه أو غیره.و قیّده بعض الأصحاب (4)بالمساوی أو الأحرز،و هو أولی نعم لا یکفی وضعه فی موضع یکون معرضا لسقوطه قطعا.

قوله:«و یجوز إلقاء القراد و الحلم».

الحلم-بفتح الحاء و اللام-واحدة حلمة-بالفتح أیضا-القراد العظیم.قاله الجوهری (5).و یجوز إلقاؤهما عن نفسه و بعیره،لا قتلهما،بخلاف القملة فإنّه لا یجوز إلقاؤها أیضا.

قوله:«و یحرم لبس الخاتم للزینة،و یجوز للسنّة».

المرجع فی کونه للزینة أو السنّة إلی قصد اللاّبس.و لیس لذلک هیئة مخصوصة یکون بها سنّة خاصّة.

ص:259


1- 2) الصحاح 5:2062.
2- 3) الوسائل 9:164 ب«79»من أبواب تروک الإحرام ح 2 و 3.
3- 4) الوسائل 9:163 ب«78»من أبواب تروک الإحرام ح 5.
4- 5) راجع حاشیة الشرائع للمحقق الکرکی:156«مخطوط».
5- 6) الصحاح 5:1903.

و لبس المرأة الحلی للزینة(1)،و ما لم یعتد لبسه منه علی الأولی.و لا بأس بما کان معتادا لها،لکن یحرم علیها إظهاره لزوجها.

و استعمال دهن فیه طیب محرّم بعد الإحرام،و قبله إذا کان ریحه یبقی إلی الإحرام(2).

قوله:«و لبس المرأة الحلی للزینة.إلخ».

یحرم علی المرأة لبس الحلی للزینة مطلقا کالخاتم،و کذا غیر المعتاد لها و إن لم یکن للزینة،و امّا المعتاد لها إذا لبسته لغیر الزینة فلا بأس به،لکن یحرم علیها حینئذ إظهاره للرجال.و تخصیص المصنّف تحریم إظهاره بالزوج یشعر بعدم تحریمه لغیره من المحارم.و فی الروایة«من غیر أن تظهره للرجال» (1)،و هو عامّ.و قول المصنف فی غیر المعتاد:«علی الأولی»یشعر بعدم جزمه بتحریمه.و وجهه عدم دلالة النصوص علیه صریحا،بل فی بعضها تعمیم الإباحة لکلّ حلیّ لا یقصد به الزینة (2).

و إنّما کان أولی لأنّه المشهور بین الأصحاب.و کیف کان فلا شیء فی لبس الحلی و الخاتم المحرّمین سوی الاستغفار.

قوله:«و استعمال دهن فیه طیب محرّم بعد الإحرام،و قبله إذا کان ریحه یبقی إلی الإحرام».

المراد ببعدیة الإحرام هنا ما بعد نیّته قبل الإحلال منه،و هو معنی مجازیّ قد سبق نظیره فی نسیان الإحرام.و وجه تحریمه قبله أنّه وسیلة إلی المحرّم،و هو المستدام منه بعد النّیة،و الوسیلة إلی المحرّم محرّمة.و إنّما یتحقق التحریم مع وجوب الإحرام

ص:260


1- 1) الکافی 4:345 ح 4،التهذیب 5:75 ح 248،الاستبصار 2:310 ح 1104،الوسائل 9: 131 ب«49»من أبواب تروک الإحرام ح 1.
2- 2) الفقیه 3:22 ح 1016،التهذیب 5:76 ح 251،الاستبصار 2:310 ح 1105،الوسائل 9 :132 ب«49»من أبواب تروک الإحرام ح 4.

و کذا ما لیس بطیب-اختیارا-بعد الإحرام(1)،و یجوز اضطرارا(2).

علی الفور،أمّا لو لم یکن واجبا،أو کان غیر فوری ففی تحریم الطیب قبله نظر،من إقامة العزم علیه مقام وجوبه الفوری،و لأن الإحرام یحرّم هذه الأشیاء و إن کان مندوبا،و من أنّ فعله لمّا لم یکن متعیّنا لم یکن منافیا للطّیب المتقدم.

قوله:«و کذا ما لیس بطیب اختیارا بعد الإحرام».

و کذا یحرم الادّهان بدهن غیر مطیّب،لا استعماله مطلقا فإنّ أکله جائز إجماعا.و تحریم الادهان بعد الإحرام ثابت بالمطیّب و غیره،أمّا قبله إذا لم یکن مطیّبا فلا لإطلاق النص (1).و فی الفرق بین ما یبقی أثره بعد الإحرام و ما یبقی طیبه نظر، فإنّ استدامة الدهن الباقی أثره حاصلة کما أنّ استدامة الطیب فیه کذلک،و الابتداء منفی فیهما،لکن النص هنا مطلق.و قد ادّعی العلاّمة علیه الإجماع فی التذکرة (2)، فلا بد من القول بجوازه و إن بقی أثره،بخلاف الطیب فقد ورد النهی عن المتقدم منه إذا کان یبقی إلیه،ففی روایة الحلبی:«لا تدّهن حین ترید أن تحرم بدهن فیه مسک و لا عنبر من أجل بقاء الرائحة» (3).و اختار ابن حمزة هنا الکراهة فی المتقدم (4)و هو ظاهر الخلاف (5)فیکون الحکم فی المطیّب کغیره.و الاعتماد علی الفرق.و ینبغی أن یقرأ«بطیب»فی قوله:«و کذا ما لیس بطیّب»بتشدید الیاء،عطفا علی قوله:

«دهن فیه طیب»فإنّه مع التخفیف یقتضی اختصاص التحریم بدهن فیه ما لیس بطیب،مع أنّ مصاحبة شیء للدهن غیر شرط فی التحریم.

قوله:«و یجوز مع الضرورة».

لا إشکال فی جوازه مع الضرورة،کمداواة الجرح به.انّما الکلام فی وجوب

ص:261


1- 1) الوسائل 9:105 ب«30»من أبواب تروک الإحرام.
2- 2) التذکرة 1:335.
3- 3) الکافی 4:329 ح 2،التهذیب 5:303 ح 1032،الوسائل 9:104 ب«29»من أبواب تروک الإحرام ح 1.
4- 4) الوسیلة:164.
5- 5) الخلاف 2:287.

و إزالة الشعر قلیله و کثیره،و مع الضرورة لا إثم(1).

و تغطیة الرأس(2).

الکفّارة حینئذ فإنّها قد تجامع الضرورة،کما تجامع الاختیار.و الحق أنّ الدهن إن کان مطیّبا وجبت،و إلاّ فلا،لأصالة البراءة.

قوله:«و إزالة الشعر قلیله و کثیره،و مع الضرورة لا إثم».

التعبیر بالإزالة یشمل الحلق و النتف و إزالته بالنورة و انسلاله بالتمشّط و غیرها.

و احترز بالضرورة عمّا لو نبت فی عینه شعر،فإنّه یجوز ازالته و لا شیء علیه.و لو کان التأذّی به لکثرته فی الحر،أو کثرة القمل فیه جاز أیضا.لکن یجب الفداء هنا،لأنّه لیس نفس المؤذی.و لو قطع الید أو کشط جلدة علیها شعر فلا شیء فی الشعر،لانّ الشعر غیر مقصود بالإبانة.

قوله:«و تغطیة الرأس».

لا فرق فی تغطیته بین أن یکون بثوب أو قلنسوة أو غیرهما،ممّا لا یعتاد التغطیة به کالزنبیل.و فی حکمه خضب الرأس بالحناء،و ستره بالطین،و حمل متاع یستره،أو بعضه.و یستثنی من ذلک وضع عصام القربة علیه لحملها،فقد ورد به الإذن (1)، و کذا العصابة للصداع.و لا فرق بین ستر جمیع الرأس و بعضه.و یجوز له التوسّد بوسادة و إن کانت نحو العمامة،لعدم صدق التغطیة بذلک،و لأنّه موضع ضرورة فی الجملة،و لا یتقید بها،بل یجوز اختیارا.

و المفهوم من الغطاء ما کان ملاصقا،فلو رفعه عن الرأس بآلة بحیث یستر عنه الشمس و لم یصبه فالظاهر جوازه.و لو ستر بعض رأسه بیدیه ففی التحریم إشکال، من صدق اسم التغطیة،و من أنّ الستر بمتّصل لا یثبت له حکمه،و من ثمَّ لا یکفی وضع یدیه علی عورته فی الصلاة و إن حصل بهما الستر.و قطع العلاّمة بجوازه فی

ص:262


1- 1) الفقیه 2:221 ح 1024،الوسائل 9:140 ب«57»من أبواب تروک الإحرام.

و فی معناه الارتماس(1).و لو غطّی رأسه ناسیا ألقی الغطاء واجبا، و جدّد التلبیة استحبابا(2).

موضع من التذکرة (1)،و توقّف فی آخر (2)منها.نعم یجوز له حکّ رأسه بیده و دلکه، و هو مرویّ (3).

و الظاهر أنّ الرأس هنا اسم لمنابت الشعر حقیقة أو حکما،فالأذنان لیستا منه، خلافا للتحریر (4).

قوله:«و فی معناه الارتماس».

المراد به الدخول تحت الماء بحیث یستر رأسه.و فی معناه ستره خاصة بالماء دفعة و إن بقی البدن.و یجوز له غسل رأسه بغیر الارتماس،و إفاضة الماء علیه إجماعا.

و روی حریز فی الصحیح:«إذا اغتسل المحرم من الجنابة صب علی رأسه الماء یمیّز الشعر بأنامله بعضه من بعض» (5).

قوله:«و لو غطّی رأسه ألقی الغطاء واجبا،و جدّد التلبیة استحبابا».

أما وجوب إلقاء الغطاء علی الفور عند الذکر،فلأنّ استدامة التغطیة کالابتداء،بل أقوی.و أمّا استحباب التلبیة،فلصحیحة حریز عن الصادق علیه السلام فی المحرم یغطّی رأسه ناسیا أو نائما قال:«یلبّی إذا ذکر» (6)،و لأنّ التغطیة تنافی الإحرام فاستحب تجدید ما ینعقد به،و هو التلبیة.و لا یفتقر تجدیدها إلی تجدید نیّة الإحرام،لإطلاق النّص.

ص:263


1- 1) التذکرة 1:336.
2- 2) التذکرة 1:337.
3- 3) التهذیب 5:313 ح 1077،الوسائل 9:159 ب«37»من أبواب تروک الإحرام ح 2.و لم یرد فیه الدلک و یلاحظ ان الکلمة مشطوب علیها فی نسخة«ج».
4- 4) تحریر الأحکام 1:114.
5- 5) الکافی 4:365 ح 2،الفقیه 2:230 ح 1094،التهذیب 5:313 ح 1080،الوسائل 9: 160 ب«75»من أبواب تروک الإحرام ح 2.
6- 6) الفقیه 2:227 ح 1070،الوسائل 9:138 ب«55»من أبواب تروک الإحرام ح 6.و لکن راویها الحلبی،و فی نفس الباب ح 3 روایة لحریز بنفس المعنی و بلفظ آخر.

و یجوز ذلک للمرأة لکن علیها أن تسفر عن وجهها(1).و لو أسدلت قناعها علی رأسها إلی طرف أنفها جاز.

و تظلیل المحرم علیه سائرا(2).و لو اضطر لم یحرم.

قوله:«و یجوز ذلک للمرأة لکن علیها أن تسفر عن وجهها.

إلخ».

لا فرق فی وجهها بین جمیعه و بعضه،کرأس الرجل.و فی جواز وضع الیدین علیه ما مرّ فی الرأس.و فی جواز نومها علی وجهها نظر،من عدم تسمیته سترا عرفا کالرأس،و من استثناء الرأس لضرورة النوم الطبیعی،بخلاف الوجه.و قد اجتمع فی المرأة فعلان واجبان متنافیان فی الحدود،و هما الوجه فإنّه یجب کشفه،و الرأس فإنّه یجب ستره،و لا مفصل محسوس بینهما،و مقدّمة الواجب متعارضة فیهما،و الظاهر أنّ حقّ الرأس مقدّم،لأنّ الستر أحوط من الکشف،و لأنّ حقّ الصلاة أسبق.

إذا تقرّر هذا فیجوز لها أن تسدل ثوبا علی وجهها،فوق رأسها إلی طرف أنفها.و هو موضع وفاق.و رواه حریز فی الصحیح عن الصادق علیه السلام (1).و لا فرق بین أن تفعل ذلک لحاجة من حرّ أو برد أو ستر عن غیر محرم و غیرها.و هل تجب علیها مجافاته عن وجهها بخشبة و شبهها؟قیل:نعم،لتحریم الستر،و اندفاع الضرورة بذلک،فتصیر حینئذ کتظلیل المحرم نازلا.و النص مطلق.و إطلاق الإذن فیه الذی لا یکاد یسلم من إصابة البشرة،مع وجوب البیان فی وقت الحاجة،یؤذن بعدم وجوبه.ثمَّ علی تقدیر وجوب مجافاته عن البشرة لا وجه لاختصاصه بالوصول إلی الأنف،لعدم تحقق الستر بذلک.و الخنثی المشکل تتخیّر إحدی الوظیفتین، فتغطی الرأس أو الوجه.و لو جمعت بینهما کفّرت.

قوله:«و تظلیل المحرم علیه سائرا».

یتحقق التظلیل بکون ما یوجب الظلّ فوق رأسه کالمحمل،فلا یقدح فیه

ص:264


1- 1) الفقیه 2:219 ح 1007،الوسائل 9:130 ب«48»من أبواب تروک الإحرام ح 6،و لکن الوارد فیها«الی الذقن».نعم فی ح 2 من نفس الباب تحدیده الی طرف الأنف،و فی بعضها غیر ذلک.

و لو زامل علیلا أو امرأة اختص العلیل و المرأة بجواز التظلیل(1).

و إخراج الدم إلاّ عند الضرورة،و قیل:یکره.و کذا قیل فی حکّ الجسد(2) المفضی إلی إدمائه،و کذا فی السواک.و الکراهیة أظهر.

المشی فی ظلّ المحمل و نحوه،عند میل الشمس إلی أحد جانبیه،و إن کان قد یطلق علیه التظلیل لغة.و إنما یحرم حالة الرکوب،فلو مشی تحت الظلّ،کما لو مرّ تحت الحمل و المحمل جاز.و أراد بالمحرم الذکر،فلا یحرم علی المرأة.

و یدخل فی العبارة الصبیّ،و لا بدّ من إخراجه،فإنّه هنا کالمرأة،رواه حریز عن الصادق علیه السلام،قال:«لا بأس بالقبّة علی النساء و الصبیان و هم محرمون» (1)و لا یقال:إنّه خارج من حیث إنّ الکلام عن المحرّمات،و هی لا تتحقق فی حقّه،لعدم التکلیف،لأنّ ذلک یوجب خروجه من جمیع ما تقدّم،و لیس کذلک،فانّ هذه التروک معتبرة فی حقّه أیضا تمرینا،و إنّما خرج هنا بالنّص الخاص.

و إنّما یحرم الظّلال مع الاختیار،فلو اضطر إلیه لمرض و نحوه جاز،و وجب الفداء.

و تتحقق الضرورة بحصول مشقّة فی ترکه لا تتحمّل عادة.

قوله:«و لو زامل علیلا أو امرأة اختص العلیل و المرأة بجواز التظلیل».

زاملة أی عادلة علی البعیر.و کان اللازم إلحاق علامة التأنیث للعامل،لأنّ المؤنث حقیقی غیر منفصل عنه.و کأنّه استسهل الخطب لمشارکة العلیل له فیه.

و اختصاص العلیل و المرأة بالظلّ دون الصحیح هو المشهور،و فی بعض الأخبار (2)یجوز تشریک العلیل.و لو زامل صبیا فکالمرأة.

قوله:«و إخراج الدم الاّ عند الضرورة و قیل:یکره،و کذا قیل فی حک الجسد.إلخ».

الأصحّ تحریم إخراج الدم مطلقا،و إن کان بحکّ الجسد و السواک.و هل

ص:265


1- 1) الکافی 4:351 ح 10،التهذیب 5:312 ح 1071،الوسائل 9:148 ب«65»من أبواب تروک الإحرام ح 1.
2- 2) التهذیب 5:311 ح 1069،الاستبصار 2:185 ح 617،الوسائل 9:153 ب«68»من أبواب تروک الإحرام ح 2.

و قصّ الأظفار(1).

و قطع الشجر و الحشیش،إلاّ أن ینبت فی ملکه(2).و یجوز قلع شجر تجب به کفّارة؟نقل فی الدروس عن بعض الأصحاب وجوب شاة (1)،و مستنده غیر واضح.و أصالة البراءة یقتضی عدم الوجوب.و لا إشکال فی جوازه عند الضرورة کبطّ الجرح،و شقّ الدمل،و الحجامة عند الحاجة إلیها،و لا فدیة إجماعا،نقله فی التذکرة (2).

قوله:«و قصّ الأظفار».

قصّ الأظفار قطعها بالمقصّ-بکسر المیم و فتح القاف-و هو المقراض.

و الحکم هنا لیس مقصورا علی قطعها به،بل بمطلق الإزالة حتی الکسر.و لا فرق فی ذلک بین الجزء و الکل کالشعر،فلو أزال بعض الظفر تعلّق به ما یتعلّق بجمیعه.

و لو انکسر ظفره فهل یجوز له إزالته؟قال بعض الأصحاب:لا،فإن فعل أطعم مسکینا (3).و فی التذکرة (4)ادّعی الإجماع علی جواز إزالته،و توقّف فی الفدیة، من أصالة البراءة،و مشابهته للصید الصائل،و من الروایة الصحیحة عن الصادق علیه السلام،حین سأله معاویة بن عمّار عن المحرم تطول أظفاره الی أن ینکسر بعضها فیؤذیه«فلیقصّها و لیطعم مکان کلّ ظفر مدّا من طعام» (5).و العمل بالروایة متعیّن،و هی رافعة لأصالة البراءة،و القیاس علی الصید.هذا کلّه إذا أزال المنکسر خاصّة،فلو أضاف إلیه شیئا من الباقی تبعا أو استقلالا ضمن.

قوله:«و قطع الشجر و الحشیش،إلاّ أن ینبت فی ملکه.إلخ».

إنّما یحرم قطع الأخضر منها دون الیابس،و إن کان متصلا بالأخضر.

ص:266


1- 1) الدروس:110.
2- 2) التذکرة 1:339.
3- 3) نسبه العلامة فی المختلف:285 الی ابن أبی عقیل،و کذا الشهید فی الدروس:108.
4- 4) التذکرة 1:339.
5- 5) الکافی 4:360 ح 3،الفقیه 2:228 ح 1077،الوسائل 9:293 ب«12»من أبواب بقیة الکفارات ح 4.و فیها«مکان کل ظفر قبضة من طعام».

الفواکه و الإذخر،و النخل،و عودی المحالة علی روایة.

و تغسیل المحرم-لو مات-بالکافور(1).

و لبس السلاح لغیر الضرورة.و قیل:یکره،و هو الأشبه(2).

و المکروهات عشرة

و المکروهات عشرة:

الإحرام فی الثیاب المصبوغة بالسواد،و العصفر و شبهه،و یتأکّد فی السواد،و النوم علیها،و فی الثیاب الوسخة(3) و إن کانت طاهرة، و الإذخر-بکسر الهمزة و الخاء المعجمة-نبت معروف.و المحالة-بفتح المیم،نصّ علیه الجوهری (1)،و قیل:بکسرها-البکرة العظیمة،و عوداها اللّذان یجعل علیهما لیستقی بها.و الروایة المذکورة رواها الشیخ بإسناده إلی زرارة عن الباقر علیه السلام،أنّه قال:«رخّص رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله فی قطع عودی المحالة-و هی البکرة التی یستقی بها-من شجر الحرم» (2).

و یجوز للمحرم أن یترک إبله لیرعی الحشیش،و إن حرم علیه قطعه.

قوله:«و تغسیل المحرم-لو مات-بالکافور».

أی لا یجوز ذلک،لأنّ الکافور طیب.و کذا لا یجوز تحنیطه به،بل یغسل مرّة بالسدر،و مرّتین بالقراح،إحداهما فی موضع ماء الکافور.و هل یجب بمسّه حینئذ غسل؟یحتمله،لنقصه کما لو فقد الکافور.و الأقوی العدم،لأنّ هذا غسل اختیاری تامّ بالنسبة إلی المحرم.

قوله:«و لبس السلاح لغیر الضرورة،و قیل:یکره،و هو الأشبه».

المشهور تحریم لبسه،و القول بالکراهة نادر،لکن دلیل التحریم غیر واضح.

قوله:«و فی الثیاب الوسخة».

إذا کان الوسخ ابتداء،أمّا لو عرض فی أثناء الإحرام فیها لم یغسل ما دامت طاهرة.

ص:267


1- 1) الصحاح 5:1817.
2- 2) التهذیب 5:381 ح 1330،الوسائل 9:174 ب«87»من أبواب تروک الإحرام ح 5.

و لبس الثیاب المعلمة(1).و استعمال الحنّاء للزینة.و کذا للمرأة و لو قبل الإحرام إذا قارنته(2).و النقاب للمرأة علی تردّد(3)، قوله:«و لبس الثیاب المعلمة».

الثوب المعلم:المشتمل علی علم،و هو لون یخالف لونه لیعرف به.یقال أعلم القصّار الثوب فهو معلم بالبناء للفاعل،و الثوب معلم بسکون العین و فتح اللام.و لا فرق فی ذلک بین کونه معمولا (1)بعد عمله (2)و قبله کالثوب المحوک من لونین.

قوله:«و استعمال الحناء للزینة.و کذا للمرأة و لو قبل الإحرام إذا قارنته».

کراهة الحناء للزینة هو المشهور بین الأصحاب.و صحیحة عبد اللّه بن سنان تدلّ علیه (3).و ذهب جماعة (4)إلی التحریم،لأنّه زینة،و حملوا الروایة علی غیر الزینة،و هو اولی.و لو اتّخذه للسنة فلا تحریم و لا کراهة،و الفارق القصد.

و لا فرق فی ذلک کلّه بین الرجل و المرأة،و لا بین الواقع بعد نیّة الإحرام و بین السابق علیه إذا کان یبقی بعده،و هو الذی عبّر عنه المصنف بالمقارنة،و المراد أنه یبقی معه آنا.و أنّث ضمیر قارنته باعتبار إعادته إلی الزینة التی هی علّة الحناء،و لو ذکّره کان أولی.

قوله:«و النقاب للمرأة علی تردّد».

منشؤه أصالة الجواز،و منافاته لکشف الوجه.و الأقوی التحریم.

ص:268


1- 1) کذا فی جمیع النسخ و لعل الصحیح«معلما».
2- 2) کذا فی«ج»و فی سائر النسخ«علمه».
3- 3) الکافی 4:356 ح 18،الفقیه 2:224 ح 1052،التهذیب 5:300 ح 1019،الوسائل 9: 100 ب«23»من أبواب تروک الإحرام ح 1.
4- 4) منهم العلامة فی المختلف:269.

و دخول الحمام،و تدلیک الجسد فیه(1) و تلبیة من ینادیه(2)،و استعمال الریاحین(3).

خاتمة

خاتمة کلّ من دخل مکّة وجب أن یکون محرما(4)، قوله:«و تدلیک الجسد فیه».

و کذا فی غیره و لو فی الطهارة.

قوله:«و تلبیة من ینادیه».

بأن یقول له لبّیک،لأنّه فی مقام التلبیة للّه،فلا یشرک غیره فیها.قال الصادق علیه السلام:«لیس للمحرم أن یلبّی من دعاه حتی ینقضی إحرامه،قلت:و کیف یقول؟قال:یقول:یا سعد» (1).

قوله:«و استعمال الریاحین».

القول بتحریمها أقوی،عدا الشّیخ و الخزامی و الإذخر و القیصوم (2)،جمعا بین صحیحی حریز (3)و معاویة بن عمار (4).و المصنف(رحمه اللّه)و جماعة[1]جمعوا بینهما بحمل النهی فی الأولی علی الکراهة،و هذا لا یتم إلاّ مع التنافی،و هو منفی.

قوله:«کلّ من دخل مکّة وجب أن یکون محرما».

استثنی من ذلک العبد،فإنّ إحرامه موقوف علی إذن سیّده.ثمَّ علی تقدیر

ص:269


1- 1) الکافی 4:366 ح 4،التهذیب 5:386 ح 1348،الوسائل 9:178 ب«91»من أبواب تروک الإحرام ح 1.
2- 2) مر شرح جمیع ذلک فی ص 253.
3- 3) التهذیب 5:297 ح 1007،الاستبصار 2:178 ح 591،الوسائل 9:95 ب«18»من أبواب تروک الإحرام ح 11.
4- 4) الکافی 4:355 ح 14،الفقیه 2:225 ح 1057،التهذیب 5:305 ح 1041،الوسائل 9: 101 ب«25»من أبواب تروک الإحرام ح 1.

إلاّ أن یکون دخوله بعد إحرامه قبل مضیّ شهر(1)،أو یتکرر کالحطّاب و الحشاش،و قیل:من دخلها لقتال جاز أن یدخل محلاّ(2)،کما دخل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم عام الفتح و علیه المغفر.

و إحرام المرأة کإحرام الرجل إلاّ فیما استثنیناه(3).و لو حضرت المیقات جاز لها أن تحرم و لو کانت حائضا،لکن لا تصلّی صلاة الإحرام.و لو ترکت الإحرام ظنّا أنّه لا یجوز،رجعت إلی المیقات و أنشأت الإحرام منه.

و لو منعها مانع أحرمت من موضعها.و لو دخلت مکّة خرجت إلی أدنی الحل.و لو منعها مانع أحرمت من مکّة.

القول فی الوقوف بعرفات
اشارة

القول فی الوقوف بعرفات(4) و النظر فی مقدمته،و کیفیته،و لو احقه.

وجوب الإحرام لو ترکه أثم،و لا یجب قضاؤه.

قوله:«الاّ أن یکون دخوله بعد إحرامه قبل مضی شهر».

المراد بالشهر الهلالی،کما هو المتعارف عند إطلاقه.و لو وقع الإحرام فی أثناء الشهر اعتبر بالعدد.و هل المعتبر کون الشهر من حین الإهلال أم من حین الإحلال؟ إشکال،و منشؤه إطلاق النصوص (1)،و احتمالها الأمرین معا،و اعتبار الثانی أقوی.

قوله:«و قیل:من دخلها لقتال جاز أن یدخل محلاّ».

هذا القول هو المشهور،و أکثر الأصحاب لم یذکروا هنا خلافا.

قوله:«و إحرام المرأة کإحرام الرجل إلاّ فیما استثنیناه».

استثنی من ذلک جواز لبس المخیط،و الحریر علی أحد القولین،و ستر الرأس و القدم،و التظلیل،و وجوب کشف الوجه،و سقوط استحباب رفع الصوت بالتلبیة.

قوله:«الوقوف بعرفات».

الواجب فی عرفات هو الکون بها کما سیأتی.و إنّما عبّر بالوقوف-کغیره-تبعا

ص:270


1- 1) الوسائل 9:69 ب«51»من أبواب الإحرام.
أمّا المقدّمة

أمّا المقدّمة:

فیستحب للمتمتع،أن یخرج الی عرفات یوم الترویة(1) بعد أن یصلّی الظهرین،إلاّ المضطر کالشیخ الهمّ و من یخشی الزحام،و أن یمضی إلی منی.

للقرآن العزیز[1]،و إطلاقا لأشرف أفراد الکون و أفضلها هناک،و هو الوقوف.

قوله:«فیستحب للمتمتع ان یخرج الی عرفات یوم الترویة».

خصّ المتمتع بالذکر،لأنّ استحباب إحرامه یوم الترویة موضع وفاق من المسلمین،و أمّا القارن و المفرد فلیس فیه تصریح من الأکثر.و قد ذکر بعض الأصحاب أنّه کذلک.و هو ظاهر إطلاق بعضهم.و فی التذکرة (1)نقل الحکم فی المتمتّع عن الجمیع،ثمَّ نقل خلاف العامّة فی وقت إحرام الباقی هل هو کذلک أم فی أوّل ذی الحجة؟و صحیحة معاویة بن عمّار (2)مشعرة بأنّ ذلک للمتمتّع،کما ذکره هنا.

و یوم الترویة هو ثامن ذی الحجة.و کما یستحب الخروج فیه یستحب إیقاع الإحرام فیه کذلک.و لعل إطلاقه الخروج کنایة عنه.و ذهب بعض الأصحاب[4]إلی وجوب إیقاعه فیه.و کونه بعد الظهرین مخصوص بغیر الامام،أمّا هو فیستحب

ص:271


1- 2) التذکرة 1:270.
2- 3) الکافی 4:454 ح 1،التهذیب 5:167 ح 557،الوسائل 10:2 ب«1»من أبواب إحرام الحج.

و یبیت بها لیلته إلی طلوع الفجر من یوم عرفة(1).لکن لا یجوز وادی محسر إلاّ طلوع الشمس(2).و یکره الخروج قبل الفجر(3) إلاّ للضرورة،کالمریض و الخائف.و الإمام یستحب له الإقامة فیها إلی طلوع الشمس.و یستحب تقدیمه لیصلی الظهرین بمنی.و به یجمع بین ما أطلق من الأخبار (1)فی الجانبین.

و باعتبار إطلاقها ذهب المفید[1]و المرتضی (2)إلی صلاة الظهرین بمنی لمطلق الحاج، و آخرون إلی خروج الجمیع بعد الظهرین،و التفصیل طریق الجمع.و أمّا المضطر کالهمّ و المریض و المرأة و خائف الزحام فإنّه یجوز له الخروج من مکّة قبل الظهر بیوم أو یومین أو ثلاثة.

قوله:«و یبیت بها لیلته الی طلوع الفجر من یوم عرفة».

ای یستحب المبیت بها لیلة التاسع ناویا ذلک لأنّه عبادة.و ربّما توهم من قول العلاّمة فی التذکرة«انّه للاستراحة» (3)و فی القواعد«انّه للترفه» (4)عدم کونه علی حدّ المستحبات الدینیة،و هو فاسد،إذ لا منافاة بین الأمرین.و کون المبیت علی وجه الاستحباب هو المشهور.و قد ذهب بعض الأصحاب إلی وجوب الکون بمنی الی طلوع الشمس،و آخرون الی طلوع الفجر خاصّة.

قوله:«لکن لا یجوز وادی محسّر الاّ بعد طلوع الشمس».

استحبابا،فیکره قبله.و قیل:یحرم.و محسّر-بکسر السین المهملة-موضع من منی،ذکره الجوهری (5).

قوله:«و یکره الخروج قبل الفجر».

أی یکره الخروج من منی قبله.و قیل:یحرم.

ص:272


1- 1) راجع الوسائل 10:3 ب(2،3،4)من أبواب وجوب إحرام الحج.
2- 3) رسائل الشریف المرتضی 3:68.
3- 4) التذکرة 1:370.
4- 5) قواعد الأحکام 1:85.
5- 6) الصحاح 2:63 و فیه:«موضع بمنی».

الدعاء بالمرسوم عند الخروج،و أن یغتسل للوقوف(1).

و أمّا الکیفیة فیشتمل علی واجب و ندب

و أمّا الکیفیة فیشتمل علی واجب و ندب.

فالواجب النیّة،و الکون بها إلی الغروب

فالواجب النیّة(2)،و الکون بها إلی الغروب.فلو وقف بنمرة،أو عرنة،أو ثویّة،أو ذی المجاز،أو تحت الأراک،لم یجزه(3).

قوله:«و أن یغتسل للوقوف».

وقت الغسل بعد زوال الشمس،فعلی هذا تکون نیّة الوقوف قبله.

قوله:«فالواجب النیّة».

و یجب کونها بعد الزوال فی أوّل أوقات تحقّقه،لیقع الوقوف الواجب-و هو ما بین الزوال و الغروب-بأسره بعد النیة.و لو تأخّرت عن ذلک أثم و أجزأ.و یعتبر فیها قصد الفعل،و تعیین نوع الحج،و الوجه،و القربة،و الاستدامة الحکمیة.هذا هو المشهور.و فی اعتبار نیة الوجه هنا بحث.

قوله:«فلو وقف بنمرة،أو عرنة،أو ثویّة،أو ذی المجاز،أو تحت الأراک لم یجزه».

هذه الأماکن الخمسة حدود عرفة.و هی راجعة إلی أربعة،کما هو المعروف من الحدود،لأنّ نمرة بطن عرنة،کما ورد فی حدیث معاویة بن عمّار عن الصادق علیه السلام (1).و لا یقدح فی ذلک کون کل واحدة منهما حدّا،فإنّ إحداهما ألصق من الأخری.و غیرهما و إن شارکهما باعتبار اتساعه فی إمکان جعله کذلک،لکن لیس لأجزائه أسماء خاصة،بخلاف عرنة.

ص:273


1- 1) الکافی 4:461 ح 3،التهذیب 5:179 ح 600،الوسائل 10:9 ب«9»من أبواب إحرام الحج ح 1.

و لو أفاض قبل الغروب جاهلا أو ناسیا فلا شیء علیه(1).و إن کان عامدا جبره ببدنه(2).

فإن لم یقدر صام ثمانیة عشر یوما(3).و لو عاد قبل الغروب لم یلزمه شیء.

و نمرة بفتح النون و کسر المیم و فتح الراء.و عرنة بضم العین المهملة و فتح الراء و النون.و ثویّة بفتح الثاء المثلثة و کسر الواو و تشدید الیاء المثنّاة من تحت المفتوحة.و الأراک بفتح الهمزة.

قوله:«و لو أفاض قبل الغروب جاهلا أو ناسیا فلا شیء علیه».

إذا لم یعلم بالحکم قبل الغروب،فلو علم وجب علیه العود مع الإمکان، فإنّ أخلّ به فهو عامد.

قوله:«و إن کان عامدا جبره ببدنة».

لا ریب فی وجوب البدنة بالإفاضة عمدا قبل الغروب إذا لم یعد،أمّا لو عاد إلی عرفة،فان کان بعد المغرب فلا أثر له،و إن کان قبله ففی وجوب البدنة،أو استقرار الوجوب إن کان قد حصل قبل ذلک نظر،من صدق الإفاضة المحرمة قبله، و وجوب البدنة فی روایة ضریس عن الباقر علیه السلام (1)معلّق علیها،فیحتاج رفعه إلی دلیل.و الأقوی عدم الوجوب هنا،لصدق الإقامة إلی الغروب،کما لو تجاوز المیقات ثمَّ رجع فأحرم منه،و لأنّه لو لم یقف أوّلا ثمَّ أتی قبل غروب الشمس و وقف حتی تغرب لم یجب علیه شیء فکذا هنا.و به جزم المصنف هنا و العلاّمة (2)و جماعة[1].

قوله:«فان لم یقدر صام ثمانیة عشر یوما».

یجوز فعلها سفرا و حضرا.و هل یجب فیها المتابعة؟قیل:نعم،و اختاره فی

ص:274


1- 1) الکافی 4:467-468 ح 4،التهذیب 5:186 ح 620،الوسائل 10:30 ب«23»من أبواب إحرام الحج ح 3.
2- 2) التحریر 1:102،القواعد 1:86.
و أمّا أحکامه فمسائل خمسة

و أمّا أحکامه فمسائل خمسة:

الأولی:الوقوف بعرفات رکن

الأولی:الوقوف بعرفات رکن(1)،من ترکه عامدا فلا حجّ له(2)،و من ترکه ناسیا تدارکه ما دام وقته باقیا.و لو فاته الوقوف بها اجتزأ بالوقوف بالمشعر.

الثانیة:وقت الاختیار لعرفة من زوال الشمس إلی الغروب

الثانیة:وقت الاختیار لعرفة من زوال الشمس إلی الغروب من ترکه عامدا فسد حجّه.و وقت الاضطرار إلی طلوع الفجر من یوم النحر(3).

الدروس (1).و عدم الوجوب متّجه،و إن کان الأوّل أولی.

قوله:«الوقوف بعرفات رکن».

الرکن منه مسمّی الوقوف.و من ثمَّ صحّ حج المفیض قبل الغروب عمدا، و من أخلّ به أوّل الوقت.و أما استیعاب الوقت-و هو ما بین الزوال و الغروب-به فهو موصوف بالوجوب لا غیر،فیأثم بترکه.و لا یختص الرکن بجزء معیّن منه،بل الأمر الکلی.و هذا معنی قولهم:انّ الواجب فیه الکلّ،و فی الإجزاء الکلّی.

قوله:«فمن ترکه عامدا فلا حجّ له».

هذا هو حکم ترک الرکن فی الحج،فمن ثمَّ أتی بالفاء (2).و یستثنی من ذلک الوقوفان،فإنّ الإخلال بهما معا مبطل و إن لم یکن عمدا.و الظاهر أنّ الجاهل فی ذلک کالعامد،بل هو فی الحقیقة عامد.

قوله:«و وقت الاضطرار إلی طلوع الفجر من یوم النحر».

الواجب من هذا الوقوف الأمر الکلّی،و هو مسمّی الکون بها فیه.و لا یجب الاستیعاب إجماعا،و لاستلزامه فوات وقت الوقوف بالمشعر اختیارا غالبا.و هذه اللیلة أیضا وقت اضطراری للوقوف بالمشعر،بل فیه شائبة من الوقوف الاختیاری،

ص:275


1- 1) الدروس:121.
2- 2) و حکی أیضا فی الجواهر 19:32 انه بالفاء فی بعض نسخ الشرائع.
الثالثة:من نسی الوقوف بعرفة رجع فوقف بها

الثالثة:من نسی الوقوف بعرفة رجع فوقف بها،و لو إلی طلوع الفجر من یوم النحر،إذا عرف أنّه یدرک المشعر قبل طلوع الشمس(1)،فلو غلب علی ظنه الفوات اقتصر علی إدراک المشعر قبل طلوع الشمس،و قد تمَّ حجّه.

و کذا لو نسی الوقوف بعرفات و لم یذکر الاّ بعد الوقوف بالمشعر قبل طلوع الشمس(2).

الرابعة:إذا وقف بعرفات قبل الغروب

الرابعة:إذا وقف بعرفات قبل الغروب،و لم یتفق له ادراک المشعر الی قبل الزوال،صحّ حجّه(3).

لجواز الإفاضة قبل الفجر للمرأة و الراعی و نحوهما.

قوله:«إذا عرف أنّه یدرک المشعر قبل طلوع الشمس».

المراد بالمعرفة هنا الظنّ الغالب المستند إلی قرائن الأحوال،کما یدل علیه قوله «و لو غلب علی ظنه الفوات اقتصر علی إدراک المشعر»و لو تردّد فی إدراک المشعر احتمل تقدیم الوجوب الحاضر فیرجع الی عرفة،و تقدیم المشعر لأنّه اختیاری،و فی ترکه تعرّض لفوات الاختیاریّین الموجب هنا لفوات الحج.و لعلّه أقوی.

قوله:«و کذا لو نسی الوقوف بعرفات و لم یذکر إلاّ بعد الوقوف بالمشعر قبل طلوع الشمس».

المشبّه به فی السابق،المشار إلیه ب«ذا»هو تمام الحجّ،أی و کذا یتمّ الحج لو نسی الوقوف بعرفات،و أدرک اختیاری المشعر.و إنّما فرض فوات عرفات فی النسیان،لأنّه لو فات عمدا و لو بالتقصیر بطل الحج.و قیّد إدراک المشعر بقبلیة طلوع الشمس،لیتحقّق إدراک اختیاریّة.أمّا لو أدرک الاضطراری خاصة،فالمشهور فیه عدم الإجزاء.و سیأتی الکلام فیه.

قوله:«إذا وقف بعرفات قبل الغروب و لم یتّفق له ادراک المشعر إلی قبل الزوال صحّ حجّه».

لا إشکال فی الصحة حینئذ لإدراک اختیاری عرفة،بل لو فرض عدم إدراکه

ص:276

الخامسة:إذا لم یتفق له الوقوف بعرفات نهارا فوقف لیلا

الخامسة:إذا لم یتفق له الوقوف بعرفات نهارا فوقف لیلا(1)،ثمَّ لم یدرک المشعر حتی تطلع الشمس فقد فاته الحج.و قیل:یدرکه و لو قبل الزوال،و هو حسن.

المشعر أصلا صحّ أیضا،فإنّ اختیاریّ أحدهما کاف.

قوله:«إذا لم یتفق له الوقوف بعرفات نهارا فوقف لیلا.إلخ».

هذا حکم من أدرک الوقوفین اضطرارا.و أصحّ القولین فیه الصحة.و قد رواه بخصوصه الحسن العطّار عن الصادق علیه السلام،قال:«إذا أدرک الحج فی عرفات قبل طلوع الفجر،فأقبل من عرفات،و لم یدرک الناس بجمع،و وجدهم قد أفاضوا،فلیقف قلیلا بالمشعر،لیلحق الناس بمنی،و لا شیء علیه» (1)،و یدلّ علیه أیضا صحیحة عبد اللّه بن مسکان عن الکاظم علیه السلام:«إذا أدرک مزدلفة فوقف بها قبل أن تزول الشمس فقد أدرک الحج»[1].و مثله حسنة جمیل عن الصادق علیه السلام (2).و هما-کما تری-دالاّن علی الاجتزاء باضطراری المشعر وحده فی صحّة الحج،و هو خیرة ابن الجنید (3)من المتقدمین،و الشهید (4)من المتأخرین،و هو قویّ.

و لا عبرة بادّعاء صاحب التنقیح (5)الإجماع علی خلافه مع تحقّق الخلاف و الدلیل

ص:277


1- 1) التهذیب 5:292 ح 990،الاستبصار 2:305 ح 1088،الوسائل 10:62 ب«24»من أبواب الوقوف بالمشعر.
2- 3) التهذیب 5:291 ح 988،الاستبصار 2:304 ح 1087،الوسائل 10:59 ب«23»من أبواب الوقوف بالمشعر ح 9.
3- 4) حکاه عنه العلامة فی المختلف:301.
4- 5) الدروس:123.
5- 6) التنقیح الرائع 1:480.
و المندوبات

و المندوبات الوقوف فی میسرة الجبل فی السفح(1)،و الدعاء المتلقّی عن أهل البیت علیهم السلام،أو غیره من الأدعیة، المتین.و إذا اجتزأنا باضطراری المشعر بعد طلوع الشمس نجتز به لیلا بطریق أولی،لأنّه مشوب بالاختیاری.و قد تأوّل العلاّمة (1)و جماعة[1]الخبرین بحملهما علی من أدرک اضطراری العرفة أیضا،مضافا إلی اضطراری المشعر،جمعا بینهما و بین خبر العطار،مع أنّه لا منافاة بینهما حتی یجب التأویل.

و اعلم أنّه قد استفید من تضاعیف هذه المسائل أنّ أقسام الوقوفین بالنسبة إلی الاختیاری و الاضطراری ثمانیة:أربعة مفردة،و هی کل واحد من الاختیاریین و الاضطراریین،و أربعة مرکّبة و هی الاختیاریان،و الاضطراریان،و اختیاری عرفة مع اضطراری المشعر،و بالعکس.و الصور کلّها مجزئة،إلاّ اضطراری عرفة وحده.

و فی الاضطراریین،و اضطراری المشعر وحده ما مرّ من الخلاف،و الباقیة مجزیة بغیر خلاف.

قوله:«الوقوف فی میسرة الجبل فی السفح».

المراد میسرته بالإضافة إلی القادم إلیه من مکّة،لأنّ هذا الحکم متعلّق بالمکلّف فی تلک الحالة.و لا خلاف ذلک غیر الظاهر (2).و سفح الجبل أسفله،حیث ینسفح فیه الماء و هو مضجعه،قاله الجوهری (3).

ص:278


1- 1) المختلف:301.
2- 3) فی«ن»غیر ظاهر.
3- 4) الصحاح 1:375.

و أن یدعو لنفسه و لوالدیه و للمؤمنین(1)،و أن یضرب خباءه بنمرة(2)، قوله:«و أن یدعو لنفسه و لوالدیه و للمؤمنین».

فإنّه یوم دعاء و مسألة،و محلّ إجابة.و انّما یجمع فیه بین الصلاتین لیتفرّغ للدعاء،روی علی بن إبراهیم،عن أبیه،قال:رأیت عبد اللّه بن جندب بالموقف، فلم أر موقفا کان أحسن من موقفه،ما زال مادّا یدیه إلی السماء،و دموعه تسیل علی خدّیه حتّی تبلغ الأرض،فلما انصرف الناس قلت:یا أبا محمّد،ما رأیت موقفا قطّ أحسن من موقفک.قال:«و اللّه ما دعوت إلاّ لإخوانی، و ذلک أنّ أبا الحسن موسی بن جعفر علیهما السلام أخبرنی أنّه من دعا لأخیه بظهر الغیب نودی من العرش و لک مائة ألف ضعف مثله،فکرهت أن أدع مائة ألف ضعف مضمونة لواحد لا أدری یستجاب أم لا» (1).و مثله روی عن جماعة من أصحاب الأئمة علیهم السلام (2).

قوله:«و أن یضرب خباءه بنمرة».

الخباء-بکسر أوّله و المدّ-الخیمة و نحوها.و قد تقدّم (3)أنّ نمرة من حدود عرفة،خارجة عنها،فیضربه بها قبل الزوال،ثمَّ ینتقل عنده (4)إلی عرفة تأسّیا بالنبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم (5).و فی الدروس لا یدخل عرفات إلی الزوال (6)،و فی الروایة إشارة إلیه،قال الصادق علیه السلام:«لا ینبغی الوقوف تحت الإدراک،و أما النزول تحته حتّی تزول الشمس و ینهض إلی الموقف فلا بأس» (7).و یشکل بفوات

ص:279


1- 1) الکافی 2:508 ح 6 و ج 4:465 ح 7،التهذیب 5:184 ح 615،أمالی الصدوق 2:369،الوسائل 10:20 ب«17»من أبواب إحرام الحج و الوقوف بعرفة ح 1.
2- 2) راجع الوسائل 10:20 ب«17»من أبواب إحرام الحج.
3- 3) فی ص:273.
4- 4) فی«ن»عنه.
5- 5) الکافی 4:245 ح 4،التهذیب 5:454 ح 1588،الوسائل 8:150 ب«2»من أبواب أقسام الحج ح 4.
6- 6) الدروس:120.
7- 7) التهذیب 5:181 ح 605،الوسائل 10:12 ب«10»من أبواب إحرام الحج و الوقوف بعرفة ح 7.

و أن یقف علی السهل(1)،و أن یجمع رحله(2)،و یسدّ الخلل به و بنفسه(3)، جزء من الوقوف الواجب عند الزوال.و الذی ینبغی أن لا تزول الشمس علیه إلاّ بها.

قوله:«و أن یقف علی السهل».

لعلّ المراد بالسهل هنا ما یقابل الجبل،فیکون هو الوقوف فی السفح،إلاّ أنه تکرار.و یمکن أن یرید به ما یقابل الأرض الحزنة،و هذا المعنی و إن کان لا دلیل علیه،و لم یذکره أیضا جماعة،لکن لاستحبابه وجه،إذ یستحب الاجتماع فی الموقف،و التضامّ،و جمع الرحل و الراحلة کما سیأتی.و غیر السهل لا یؤدّی ذلک إلاّ بتکلف و ضرر ینافی المقصود.

قوله:«و أن یجمع رحله».

أی یضمّ أمتعته بعضها إلی بعض،لیأمن علیها الذّهاب،و یتوجّه بقبلة إلی الدعاء.

قوله:«و یسدّ الخلل به و بنفسه».

أی برحله،و المراد-علی ما یقتضیه ظاهر الخبر-أن لا یدع بینه و بین أصحابه فرجة و لا بین متاعه،لتستتر الأرض الّتی یقفون فیها.قال الصادق علیه السلام:

«إذا رأیت خللا فقدّم (1)و سدّه بنفسک و راحلتک،فإنّ اللّه یحبّ أن تسدّ تلک الخلال» (2)،و استدلّ فی التذکرة (3)و المنتهی (4)علیه بقوله تعالی کَأَنَّهُمْ بُنْیانٌ مَرْصُوصٌ (5)،فوصفهم بالاجتماع.فعلی هذا متعلق الجار هو قوله«یسدّ».و ربّما علّق بمحذوف صفة للخلل،أی یسدّ الخلل الکائن بنفسه و برحله،بأن یأکل ان

ص:280


1- 1) کذا فی النسخ إلا فی«و»ففیه«تقدّم».و لم ترد هذه الکلمة فی الکافی و فی الفقیه و التهذیب«فتقدّم».
2- 2) الکافی 4:463 ح 4،الفقیه 2:281 ح 1377،التهذیب 5:180 ح 604،الوسائل 10:15ب«13»من أبواب إحرام الحج ح 2.
3- 3) التذکرة 1:372.
4- 4) المنتهی 2:722.
5- 5) الصف:4.

و أن یدعو قائما(1).

و یکره الوقوف فی أعلی الجبل،و راکبا و قاعدا(2).

القول فی الوقوف بالمشعر
اشارة

القول فی الوقوف بالمشعر و النظر فی مقدمته،و کیفیّته.

أمّا المقدّمة

أمّا المقدّمة،فیستحب الاقتصاد فی سیره(3) إلی المشعر،و أن یقول إذا بلغ الکثیب الأحمر(4) عن یمین الطریق:«اللّهم ارحم موقفی،و زد فی کان جائعا،و یشرب ان کان عطشانا،و هکذا یصنع ببعیره،و یزیل الشواغل المانعة عن الإقبال علی اللّه تعالی.و هو حسن فی نفسه،إلاّ أنّ ظاهر النقل فی سدّ الخلل یدفعه.

قوله:«و أن یدعو قائما».

أی قائما علی الأرض فهو أفضل أفراد الکون،و باعتباره أطلق الوقوف.

و ینبغی أن یکون ذلک حیث لا ینافی الخشوع لشدّة التّعب و نحوه،و إلاّ سقطت وظیفة القیام حینئذ.

قوله:«و یکره الوقوف فی أعلی الجبل،و راکبا و قاعدا».

هذا هو المشهور.و قیل:یحرم کلّ ذلک مع عدم الضرورة کالزّحام،و إلاّ فلا حرج.و یستحب مع الوقوف فی أسفل الجبل الدنوّ منه ما أمکن.

قوله:«فیستحب الاقتصاد فی سیره».

هو افتعال من القصد،و هو التوسط فی الشیء (1)و الاعتدال فیه.و المراد السّیر متوسّطا بین السرعة و البطء،و هو المعبّر عنه بالسکینة.

قوله:«و أن یقول إذا بلغ الکثیب الأحمر».

الکثیب فعیل بمعنی مفعول،تقول کثبت الشیء جمعته،و انکثب الرمل أی

ص:281


1- 1) کذا فی«ج»و فی سائر النسخ«فی السیر»و الظاهر انه خطأ.

عملی،و سلّم لی دینی،و تقبّل مناسکی»،و أن یؤخّر المغرب و العشاء إلی المزدلفة(1)،و لو صار الی ربع اللیل(2).و لو منعه مانع صلی فی الطریق،و أن یجمع بین المغرب و العشاء(3) بأذان واحد و إقامتین من غیر نوافل بینهما، اجتمع،فهو کثیب أی مکثوب و مجتمع فی مکان واحد،و الجمع کثبان،و هی تلال الرّمل.و الکثیب الأحمر علی یمین الطریق للمفیض من عرفة إلی المشعر.

قوله:«و ان یؤخّر المغرب و العشاء إلی المزدلفة».

المزدلفة-بضمّ المیم و سکون الزاء المعجمة و فتح الدال و کسر اللام-اسم فاعل من الازدلاف،و هو التقدّم،تقول:تزلّف القوم و ازدلفوا،أی تقدّموا.روی الصدوق فی العلل بإسناده إلی معاویة بن عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السلام،قال:

«انّما سمیت مزدلفة لأنّهم ازدلفوا إلیها من عرفات» (1)،و عنه علیه السلام«إنّ جبرئیل (علیه السلام)انتهی إلی الموقف،و أقام به حتی غربت الشمس،ثمَّ أفاض به، فقال:یا إبراهیم ازدلف إلی المشعر الحرام فسمّیت مزدلفة» (2)،و یسمّی أیضا جمعا بفتح الجیم و سکون المیم،لأنّ آدم علیه السلام جمع فیها بین الصلاتین المغرب و العشاء،روی ذلک أیضا عنه علیه السلام (3).

قوله:«و لو صار إلی ربع اللیل».

بل و لو صار إلی ثلثه،روی ذلک محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام (4).و ینبغی أن یصلّی قبل حطّ الرّحال،تأسّیا بالنبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم (5).

قوله:«و أن یجمع بین المغرب و العشاء.إلخ».

و الأذان الثانی هنا بدعة علی أجود القولین،سواء جمع بین الصلاتین أم فرّق.

ص:282


1- 1) علل الشرائع:436 ب«175»ح 2،الوسائل 10:38 ب«4»من أبواب الوقوف بالمشعر ح 5.
2- 2) علل الشرائع:436 ب«175»ح 1،الوسائل 10:38 ب«4»من أبواب الوقوف بالمشعر ح 4.
3- 3) علل الشرائع:437 ب«176»ح 1،الوسائل 10:41 ب«6»من أبواب الوقوف بالمشعر ح 7.
4- 4) التهذیب 5:188 ح 625،الاستبصار 2:254 ح 895،الوسائل 10:39 ب«5»من أبواب الوقوف بالمشعر ح 1.
5- 5) راجع جامع الأصول لابن الأثیر 4:78 ح 1545.

و یؤخر نوافل المغرب إلی ما بعد العشاء.

و أمّا الکیفیّة

و أمّا الکیفیّة

فالواجب

فالواجب النّیة(1)،و الوقوف بالمشعر(2)،و حدّه ما بین المأزمین(3) إلی الحیاض إلی وادی محسر،و لا یقف بغیر المشعر.

و یجوز مع الزحام الارتفاع إلی الجبل(4).

و أمّا نوافل المغرب فالأفضل تأخیرها عن العشاء کما ذکر،لکن لو قدّمها علیها،إمّا مع تفریق الصلاتین أم لا جاز،و ان کان أدون فضلا (1).ثمَّ علی تقدیر تأخیرها یصلّیها أداء مع بقاء وقتها و قضاء لا معه.لکنّ الأغلب عدم الوصول إلی المشعر إلا بعد العشاء،فلا یتحقّق الأداء حینئذ علی المختار من أنّ وقت نافلة المغرب یمتدّ إلی ذهاب الحمرة.

قوله:«فالواجب النّیة».

و یجب اشتمالها علی نیّة الوجه،و التقرب،و کون الوقوف لحجّ الإسلام أو غیره، و نوع الحج،کما مرّ فی الوقوف بعرفة.

قوله:«و الوقوف بالمشعر».

هذا کالمستغنی عنه،فإنه فی قوة یجب فی الوقوف بالمشعر الوقوف بالمشعر.و هو لغو.و الموجب لذکره کذلک التنبیه علی حدود المشعر.

قوله:«و حدّه ما بین المأزمین».

المأزم-بالهمزة الساکنة،ثمَّ کسر الزاء المعجمة-کلّ طریق ضیق بین جبلین.

و منه سمّی الموضع الذی بین جمع و عرفة مأزمین قاله الجوهری (2).

قوله:«و یجوز مع الزحام الارتفاع إلی الجبل».

ظاهره أنّ الصعود مع عدم الضرورة محرّم.و بذلک عبّر جماعة[1].و الأولی

ص:283


1- 1) فی هامش«ن»و ان کان التفریق.و الصحیح ما أثبتناه من سائر النسخ.
2- 2) الصحاح 5:1861.

و لو نوی الوقوف ثمَّ نام أو جنّ أو أغمی علیه صحّ وقوفه،و قیل:

لا،و الأوّل أشبه(1).و أن یکون الوقوف بعد طلوع الفجر(2)، الجواز اختیارا.و هو اختیار الشهید (1)و جماعة[1].و یمکن حمل الجواز فی العبارة علی عدم الکراهة،أی أنّ الصعود مع الضرورة غیر مکروه و لا معها یکره.و قیل:یحرم.

قال فی الدروس:«و الظاهر أنّ ما أقبل من الجبال من المشعر دون ما أدبر» (2).

قوله:«و لو نوی الوقوف ثمَّ نام أو جنّ أو أغمی علیه صحّ وقوفه، و قیل:لا،و الأوّل أشبه».

الصحّة أقوی،فإنّ الرکن من الوقوف مسمّاه،و هو یحصل بآن یسیر بعد النیّة.

و استیعاب الوقت لا دخل له فی الرکنیة،فیتمّ بدونه.

قوله:«و أن یکون الوقوف بعد طلوع الفجر».

أی الوقوف الواجب،فیجب کون النیة عند تحقق الطلوع.و ظاهر العبارة أنّ الوقوف لیلا غیر واجب.و به صرّح فی التذکرة (3).

و الأقوی وجوب المبیت لیلا،و النّیة له عند الوصول.و المراد به الکون بالمشعر لیلا.ثمَّ إن لم نقل بوجوبه فلا إشکال فی وجوب النّیة للکون عند الفجر،و إن أوجبنا المبیت فقدّم النیة عنده ففی وجوب تجدیدها عند الفجر نظر،و یظهر من الدروس عدم الوجوب (4).

و ینبغی أن یکون موضع النزاع ما لو کانت النیة للکون به مطلقا،أمّا لو نواه لیلا أو نوی المبیت-کما هو الشائع فی کتب النیات المعدّة لذلک-بعد الاجتزاء بها

ص:284


1- 1) الدروس:122.
2- 3) الدروس:122.
3- 4) التذکرة 1:375.
4- 5) الدروس:122.

فلو أفاض قبله عامدا بعد أن کان به لیلا(1)-و لو قلیلا-لم یبطل حجّة إذا کان وقف بعرفات،و جبره بشاة.

و یجوز الإفاضة قبل الفجر للمرأة،و من یخاف علی نفسه من غیر جبران(2).

عن نیة الوقوف نهارا،لأنّ الکون لیلا و المبیت مطلقا لا یتضمّنان النهار،فلا بدّ له من نیّة أخری.و الظاهر أنّ نیّة الکون به عند الوصول کافیة عن النّیة نهارا،لأنه فعل واحد الی طلوع الشمس کالوقوف بعرفة.و لیس فی النصوص ما یدل علی خلاف ذلک.

قوله:«فلو أفاض قبله عامدا بعد أن کان به لیلا.إلخ».

هذا إذا کان قد نوی الوقوف لیلا،و إلاّ کان کتارک الوقوف بالمشعر.و إطلاق المصنف الاجتزاء بذلک مع جعله الوقوف الواجب بعد طلوع الفجر لا یخلو من تکلّف،بل یستفاد من إجزائه کذلک کونه واجبا،لأنّ المستحب لا یجزی عن الواجب.

و یستفاد من قوله:«إذا کان وقف بعرفات»أنّ الوقوف بالمشعر لیلا لیس اختیاریا محضا،و الاّ لأجزأ،و إن لم یقف بعرفة،إذا لم یکن عمدا.و علی ما اخترناه من إجزاء اضطراریّ المشعر وحده یجزی هنا بطریق أولی،لأنّ الوقوف اللیلی للمشعر فیه شائبة الاختیاری،للاکتفاء به للمرأة اختیارا و للمضطر،و للمتعمّد مطلقا مع جبره بشاة،و الاضطراری المحض لیس کذلک.

قوله:«و یجوز الإفاضة قبل الفجر للمرأة،و من یخاف علی نفسه من غیر جبران».

الضابط الجواز لکلّ مضطر إلیه کالراعی،و الخائف،و المریض،و المرأة، و الصبی مطلقا.و من المضطر رفیق المرأة الذی لا یمکن مفارقته.

و هذا کلّه مع النیة لیلا کما مرّ.

ص:285

و لو أفاض ناسیا لم یکن علیه شیء(1).

و یستحبّ الوقوف بعد أن یصلّی الفجر

و یستحبّ الوقوف بعد أن یصلّی الفجر(2).و أن یدعو بالدعاء المرسوم،أو ما یتضمن الحمد للّه،و الثناء علیه،و الصلاة علی النبیّ و آله علیهم السلام.

و أن یطأ الصرورة المشعر برجله،و قیل:یستحبّ الصعود علی قزح،و ذکر اللّه علیه(3).

قوله:«و لو أفاض ناسیا لم یکن علیه شیء».

و هل الجاهل یلحق بالعامد أم بالناسی؟خلاف.و کونه کالعامد متّجه.

قوله:«و یستحبّ الوقوف بعد أن یصلّی الفجر».

الأولی أن یراد بهذا الوقوف القیام للدعاء و الذکر،کما تقدم فی عرفة (1).و أمّا الوقوف المتعارف-بمعنی الکون-فهو واجب من أوّل الفجر،و لا یجوز تأخیر نیّته الی أن یصلّی.

قوله:«و أن یطأ الصرورة المشعر برجله،و قیل:یستحب الصعود علی قزح و ذکر اللّه علیه».

قد تقدّم أن المراد بالصرورة من لم یحجّ.و المراد بوطئه برجله أن یعلو علیه بنفسه،فإن لم یکن فببعیره.و الظاهر أنّ الوطء بالرّجل یتحقق مع النعل و الحفاء،إذ الاکتفاء بوطء البعیر ینبّه علیه.و قزح بضم القاف و فتح الزاء المعجمة و الحاء المهملة.

قال الشیخ(رحمه اللّه):هو المشعر الحرام،و هو جبل هناک یستحب الصعود علیه و ذکر اللّه عنده (2).و فی حدیث أنّ النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم وقف علیه،و قال:

هذا قزح،و هو الموقف،و جمع کلّها موقف (3).فعلی هذا یکون جمعا أعمّ من المشعر.

ص:286


1- 1) راجع ص:281.
2- 2) المبسوط 1:368.
3- 3) سنن الترمذی 3:232 ح 885سنن أبی داود 2:193 ح 1935.
مسائل خمس

مسائل خمس:

الاولی:وقت الوقوف بالمشعر ما بین طلوع الفجر إلی طلوع الشمس

الاولی:وقت الوقوف بالمشعر ما بین طلوع الفجر إلی طلوع الشمس،و للمضطر إلی زوال الشمس.

الثانیة:من لم یقف بالمشعر لیلا و لا بعد الفجر عامدا بطل حجّه

الثانیة:من لم یقف بالمشعر لیلا و لا بعد الفجر عامدا بطل حجّه.

و لو ترک ذلک ناسیا لم یبطل إن کان وقف بعرفات(1)،و لو ترکهما جمیعا بطل حجّه،عمدا أو نسیانا.

الثالثة:من لم یقف بعرفات و أدرک المشعر قبل طلوع الشمس

الثالثة:من لم یقف بعرفات و أدرک المشعر قبل طلوع الشمس صحّ حجّه.و لو فاته بطل.و لو وقف بعرفات جاز له تدارک المشعر إلی قبل الزوال.

و ظاهر العبارة یدلّ علیه.و فی الدروس«الظاهر أنّه-و عنی به المشعر-المسجد الموجود الان» (1).

قوله:«و لو ترک ذلک ناسیا لم یبطل إن کان وقف بعرفات».

مقتضی ذلک القطع بإدراک الحج باختیاریّ عرفة وحده،کما یجتزی باختیاری المشعر وحده من غیر العامد.و هذا هو المعروف فی المذهب.و لکنّ العلاّمة استشکل الأوّل فی کثیر من کتبه (2)،مع حکمه بالاجتزاء باختیاریّ المشعر.و لعلّ استشکاله من قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إذا فاتتک المزدلفة فاتک الحجّ» (3)،و قول الصادق علیه السلام:«الوقوف بالمشعر فریضة و بعرفة سنّة» (4)و بما تقدم من الأخبار الصحیحة الدالّة علی الاجتزاء بالمشعر،و الأصحّ المشهور.و لا یتحقق فی ذلک قول آخر.

ص:287


1- 1) الدروس:122.
2- 2) المنتهی 2:728،التذکرة 1:375.
3- 3) التهذیب 5:292 ح 991،الاستبصار 2:305 ح 1089،الوسائل 10:63 ب«25»من أبواب الوقوف بالمشعر ح 1.و الحدیث فی هذه المصادر عن الصادق علیه السلام.
4- 4) الفقیه 2:206 ح 937،الاستبصار 2:302 ح 1080،التهذیب 5:287 ح 977،الوسائل 10:26 ب«19»من أبواب إحرام الحج ح 14.
الرابعة:من فاته الحج تحلّل بعمرة مفردة

الرابعة:من فاته الحج تحلّل بعمرة مفردة(1)،ثمَّ یقضیه-إن کان واجبا-علی الصفة التی وجبت،تمتعا أو قرانا أو إفرادا(2).

الخامسة:من فاته الحج سقطت عنه أفعاله

الخامسة:من فاته الحج سقطت عنه أفعاله.و یستحب له الإقامة بمنی إلی انقضاء أیّام التشریق،ثمَّ یأتی بأفعال العمرة التی یتحلّل بها.

خاتمة

خاتمة إذا ورد المشعر،استحبّ له التقاط الحصی منه،و هو سبعون حصاة(3).

قوله:«من فاته الحج تحلل بعمرة مفردة».

المراد أنّه ینقل إحرامه بالنیة من الحج إلی العمرة المفردة،ثمَّ یأتی بأفعالها.

و یحتمل انتقاله إلیها بمجرّد الفوات.و مثله القول فی المنتقل من التمتّع إلی قسیمیه عند ضیق الوقت کالحائض.

قوله:«ثمَّ یقضیه-إن کان واجبا-علی الصفة التی وجبت،تمتعا أو قرانا أو إفرادا».

انّما یجب قضاؤه إذا کان وجوبه مستقرا قبل عامة،أو مع تفریطه فیه،فلو حجّ عام الوجوب ففاته الحج لغیر تفریط (1)لم یجب القضاء،لعدم استقراره.

قوله:«و هو سبعون حصاة».

ضمیر«هو»المذکّر یعود إلی الملقوط،المدلول علیه بالالتقاط.و لو أنّثه لکان أفصح.و السبعون حصاة هی الواجب،و لو التقط أزید منها احتیاطا،حذرا من سقوط بعضها،أو عدم إصابته فلا بأس.

ص:288


1- 1) کذا فی«م»و«ک».و فی«ج»و«ن»و«و»لغیر عذر.و الظاهر ان الأول هو الصحیح.

و لو أخذه من غیره جاز،لکن من الحرم عدا المساجد.و قیل:عدا المسجد الحرام و مسجد الخیف(1).

و یجب فیه شروط ثلاثة:أن یکون ممّا یسمّی حجرا(2)،و من الحرم(4)، و أبکارا(3).

قوله:«لکن من الحرم عدا المساجد،و قیل:عدا المسجد الحرام و مسجد الخیف».

الأصحّ تحریم أخذها من جمیع المساجد،لتساویها فی تحریم إخراج الحصی منها.و القول باختصاصه بالمسجدین مستند إلی روایة حنّان عن الصادق علیه السلام (1)،و لعلّ تخصیصهما لأنّهما الفرد المعروف الکامل من المساجد فی الحرم،لا لبیان الانحصار،مع أن تخصیصهما لا ینفی الحکم عما عداهما.

قوله:«أن یکون ممّا یسمی حجرا».

احترز باشتراط تسمیتها حجرا عن نحو الجواهر،و الکحل،و الزرنیخ، و العقیق،فإنّها لا تجزی خلافا للخلاف (2).و یدخل فیه الحجر الکبیر الذی لا یسمّی حصاة عرفا.و ممّن اختار الرمی به الشهید فی الدروس (3).و یشکل بأنّ الأوامر الواردة إنّما دلّت علی الحصاة.و لعلّ المصنف أراد بیان جنس الحصاة،لا الاجتزاء بمطلق الجنس.و مثله القول فی الصغیرة جدا،بحیث لا یقع علیها اسم الحصاة، فإنّها لا تجزی أیضا،و إن کانت من جنس الحجر.

قوله:«و أبکارا».

أی لم یرم بها قبل ذلک رمیا صحیحا،فلو رمی بها بغیر نیّة،أو لم تصب الجمرة،و نحو ذلک جاز الرّمی بها ثانیا،و لم یخرج عن کونها بکرا.

قوله:«و من الحرم».

ذکره ثانیا بعد أن استفید حکمه من قوله«لکن من الحرم».للتنبیه علی

ص:289


1- 1) التهذیب 5:196 ح 652،الوسائل 10:53 ب«19»من أبواب الوقوف بالمشعر ح 2.
2- 2) الخلاف 2:342 مسألة 163 کتاب الحج.جوّز الرمی هنا بالجواهر و لم یجوّزه بالکحل و الزرنیخ.
3- 3) الدروس:126.

و یستحب أن یکون برشا،رخوة،بقدر الأنملة،کحلیّة منقّطة، ملتقطة(1).

الشرطیة بخصوصها،إذ الأوّل أعمّ منها،ففی الثانی تأکید فی الوجوب لا یستفاد من الأوّل.

قوله:«و یستحب أن یکون برشا رخوة بقدر الأنملة کحلیّة منقّطة ملتقطة».

قال الجوهری:البرش فی الفرس نکت صغار تخالف سائر لونها (1).فعلی هذا یکون المراد بالبرش فی الحصی (2)اختلاف ألوانها.و الفرق بین البرش و المنقطة،مع اشتراکهما فی اختلاف الألوان،أنّ الاختلاف فی الأوّل فی جملة الحصاة و الثانی فی الحصاة نفسها.و یجوز العکس.و روی هشام بن الحکم عن الصادق علیه السلام فی حصی الجمار،قال:«کره الصّمّ منها».و قال:«خذ البرش» (3).و أراد بالصمّ اللون الواحد.

و ربّما أشکل ذلک بقوله بعده:«کحلیة»أی لا تکون بیضا و لا سودا و لا حمرا،کما ورد فی حدیث البزنطی عن الرضا علیه السلام (4)،فاختلاف الألوان مع کونها کحلیة بعید،الاّ أن یمکن اختلاف لون الکحلیّة.

و المراد بقوله:«ملتقطة»أن یکون کلّ واحدة منها مأخوذة علی حدتها من الأرض.و احترز بها عن المکسّرة بأن یأخذ حجرا واحدا و یکسره حصی،لروایة أبی

ص:290


1- 1) الصحاح 3:995.
2- 2) فی جمیع النسخ«الحصا»بالألف و بدون التاء و یظهر من الجملة ان المراد به جمع الحصاة فیکتب بالیاء کما أثبتناه.
3- 3) الکافی 4:477 ح 6،التهذیب 5:197 ح 655،الوسائل 10:54 ب«20»من أبواب الوقوف بالمشعر ح 1.
4- 4) الکافی 4:478 ح 7،التهذیب 5:197 ح 656،الوسائل 10:54 ب«20»من أبواب الوقوف بالمشعر ح 2.

و یکره أن تکون صلبة،أو مکسرة(1).

و یستحب لمن عدا الإمام الإفاضة قبل طلوع الشمس بقلیل، و لکن لا یجوز وادی محسر إلاّ بعد طلوعها(2)،و الإمام یتأخّر حتّی تطلع، و السعی بوادی محسّر(3)،و هو أن یقول:اللهم سلّم عهدتی،و اقبل توبتی، و أجب دعوتی،و اخلفنی فیمن ترکت بعدی.

و لو ترک السعی فیه رجع فسعی استحبابا(4).

بصیر عن الصادق علیه السلام:«التقط الحصی و لا تکسرن منه شیئا» (1).

قوله:«و یکره أن تکون صلبة أو مکسّرة».

الصلبة مقابلة للرخوة،و المکسّرة للملتقطة.

قوله:«و لکن لا یجوز وادی محسّر الاّ بعد طلوعها».

ای لا یقطعه و لا بعضه الی طلوعها،لانّ وادی محسّر لیس من المشعر،فلا یجوز دخوله قبل طلوع الشمس،بناء علی وجوب استیعاب الوقت الذی بین طلوع الفجر و الشمس بالکون فی المشعر،فإنّه أصحّ القولین.و لو جاوزه قبل الطلوع أثم، و لا کفّارة.

قوله:«و السعی بوادی محسّر».

أی الهرولة للماشی،و الراکب بتحریک دابّته.و روی ان قدرها مائة ذراع (2)، و روی مائة خطوة (3).

قوله:«و لو ترک السعی فیه رجع فسعی استحبابا».

إطلاق الرجوع للنّاسی یتناول من وصل إلی منی،بل إلی مکّة،و هو کذلک،

ص:291


1- 1) الکافی 4:477 ح 4،التهذیب 5:197 ح 657،الوسائل 10:54 ب«20»من أبواب الوقوف بالمشعر ح 3.
2- 2) الفقیه 2:282 ح 1386،الوسائل 10:47 ب«13»من أبواب الوقوف بالمشعر ح 4.
3- 3) الکافی 4:471 ح 4،الفقیه 2:282 ح 1385،الوسائل 10:46 ب«13»من أبواب الوقوف بالمشعر ح 3.
القول فی نزول منی و ما بها من المناسک
اشارة

القول فی نزول منی(1) و ما بها من المناسک فإذا هبط بمنی استحب له الدعاء بالمرسوم.

و مناسکه بها یوم النحر ثلاثة

و مناسکه بها یوم النحر ثلاثة،و هی:رمی جمرة العقبة،ثمَّ الذبح، ثمَّ الحلق.

أمّا الأوّل رمی جمرة العقبة

أمّا الأوّل

فالواجب فیه

فالواجب فیه النیة(2)،و العدد و هو سبع،و إلقاؤها بما یسمّی رمیا،و إصابة الجمرة بها بفعله.

فلو وقعت علی شیء و انحدرت علی الجمرة جاز.و لو قصرت فقد أمر الصادق علیه السلام رجلا لم یسع بوادی محسّر بعد انصرافه إلی مکّة أن یرجع الیه فیسعی (1).

قوله:«منی».

هو-بکسر المیم و القصر-اسم منصرف مذکّر،قاله الجوهری (2).سمّی المکان المخصوص بذلک،لأنّ جبرئیل علیه السلام قال هناک لإبراهیم علیه السلام:«تمنّ علی ربّک ما شئت»،رواه معاویة بن عمّار عن الصادق علیه السلام[1]،و مثله عن الرضا علیه السلام،و زاد«فتمنّی إبراهیم علیه السلام فی نفسه أن یجعل اللّه مکان ابنه إسماعیل علیه السلام کبشا یأمره بذبحه فداء له، فأعطی مناه» (3).

قوله:«و الواجب فیه النیة».

یعتبر اشتمالها علی تعیین الفعل،و وجهه،و کونه فی حجّ الإسلام أو غیره،

ص:292


1- 1) الکافی 4:470 ح 2،الفقیه 2:282 ح 1387،التهذیب 5:195 ح 649،الوسائل 10:47ب«14»من أبواب الوقوف بالمشعر ح 2.
2- 2) الصحاح 6:2498.
3- 4) علل الشرائع:435 ح 2.

فتمّمها حرکة غیره من حیوان أو إنسان لم یجز.و کذا لو شکّ،فلم یعلم وصلت الجمرة أم لا.و لو طرحها علی الجمرة من غیر رمی لم یجز.

و المستحب فیه ستة

و المستحب فیه ستة:الطهارة(1)،و الدعاء عند إرادة الرمی،و أن یکون بینه و بین الجمرة عشرة أذرع إلی خمسة عشر ذراعا،و أن یرمیها خذفا(2)،و الدعاء مع کلّ حصاة،و أن یکون ماشیا،و لو رمی راکبا جاز.

و القربة،و المقارنة لأوّل الرمی،و الاستدامة حکما.و الأولی التعرض للأداء،فإنّه ممّا یقع علی وجهی الأداء و القضاء.و علی هذا لو تدارکه بعد فواته نوی القضاء.و هل یجب التعرض للعدد؟یحتمله،لأنّ الرمی-فی الجملة-یقع بأعداد مختلفة،کما فی ناسی الإکمال.و وجه العدم أنّه لا یقع علی وجهین إلاّ إذا اجتمعا،و لا ریب أنّه أولی کالأداء.

قوله:«الطهارة».

القول باستحباب الطهارة هو المشهور بین المتأخرین،و ذهب جماعة من المتقدمین منهم المفید (1)و المرتضی (2)الی وجوبها،لصحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام:«لا ترم الجمار الاّ و أنت علی طهر» (3).و حملت علی الأفضلیة،جمعا بینها و بین روایة أبی غسّان عن الصادق علیه السلام بجوازه علی غیر طهر (4).و عندی فی ذلک نظر،لأنّ فی سند هذه الروایة مجاهیل،فلا یتحقّق المعارضة.

قوله:«و أن یریمها خذفا».

المشهور استحبابه،و أنّه وضع الحصاة علی بطن إبهام الید الیمنی و دفعها بظفر

ص:293


1- 1) المقنعة:417.
2- 2) رسائل الشریف المرتضی 3:68.
3- 3) الکافی 4:482 ح 10،التهذیب 5:197 ح 659،الاستبصار 2:258 ح 911،الوسائل 10 :69 ب«2»من أبواب رمی جمرة العقبة ح 1.
4- 4) التهذیب 5:198 ح 660،الاستبصار 2:258 ح 912،الوسائل 10:70 ب«2»من أبواب رمی جمرة العقبة ح 5.

و فی جمرة العقبة یستقبلها و یستدبر القبلة،و فی غیرها یستقبلها و یستقبل القبلة(1).

و أمّا الثانی:و هو الذبح فیشتمل علی أطراف

و أمّا الثانی:و هو الذبح فیشتمل علی أطراف:

الأوّل:فی الهدی

الأوّل:فی الهدی.و هو واجب علی المتمتع،و لا یجب علی غیره، سواء کان مفترضا أو متنفلا.و لو تمتّع المکّی وجب علیه الهدی(2).

و لو کان المتمتّع مملوکا بإذن مولاه کان مولاه بالخیار بین أن یهدی السبابة،و أوجبه جماعة منهم ابن إدریس (1)بهذا المعنی،و المرتضی (2)لکن جعل الدفع بظفر الوسطی مدّعیا الإجماع.و العمل علی المشهور.و قد روی کیفیته أحمد بن أبی نصر عن الرضا علیه السلام (3).و الموجود من معناه فی اللغة أعمّ من التفسیرین.قال فی الصحاح:الخذف بالحصی الرمی به بالأصابع (4).

قوله:«و فی جمرة العقبة یستقبلها و یستدبر القبلة،و فی غیرها یستقبلها و یستقبل القبلة».

الغرض هنا بیان کیفیة رمی جمرة العقبة،و أمّا غیرها فذکره استطراد،إذ لیس البحث عنه الان.و الکلام فی استقبال القبلة و استدبارها واضح.و أمّا استقبال الجمرة فالمراد أن یکون مقابلا لها،لا عالیا علیها و نحوه ممّا لا یعدّ استقبالا،إذ لیس لها وجه خاص یتحقق به الاستقبال إلاّ بما فرضناه.

قوله:«و لو تمتّع المکّی وجب علیه الهدی».

قد تقدّم الکلام فیه (5)و انّ فیه قولا بعدم الوجوب علیه،و هو ضعیف.

ص:294


1- 1) السرائر 1:590.
2- 2) الانتصار:105.
3- 3) الکافی 4:47 ح 7،التهذیب 5:197 ح 656،الوسائل 10:73 ب«7»من أبواب رمی جمرة العقبة.
4- 4) الصحاح 4:1347.
5- 5) تقدم فی ص:203.

عنه،و أن یأمره بالصّوم.و لو أدرک المملوک أحد الموقفین معتقا لزمه الهدی مع القدرة،و مع التعذّر الصوم.

و النیّة شرط فی الذبح،و یجوز أن یتولاّها عنه الذابح(1).و یجب ذبحه بمنی.

و لا یجزی واحد فی الواجب إلاّ عن واحد.و قیل:یجزی مع الضرورة(2) عن خمسة،و عن سبعة،إذا کانوا أهل خوان واحد،و الأوّل أشبه.و یجوز ذلک فی الندب.

قوله:«و النیة شرط فی الذبح،و یجوز أن یتولاّها عنه الذابح».

و یعتبر فیها تعیین الحج الذی یذبح فیه،و الوجه،و القربة،و المقارنة لأوّل الذّبح،و الاستدامة حکما إلی الفراغ.و لو کان نائبا نوی فیه النیابة عن المنوب المعیّن.

و یجوز الاستنابة فی النیة و الذبح اختیارا.

قوله:«و لا یجزی واحد فی الواجب إلاّ عن واحد،و قیل:یجزی مع الضرورة.إلخ».

الخوان-بکسر الخاء المعجمة ککتاب،ذکره الجوهری (1)،و زاد فی القاموس ضمّها أیضا،کغراب-ما یؤکل علیه الطعام (2).و المراد بکونهم أهل خوان واحد أن یکونوا رفقة مختلطین فی المأکل.و اعتبر بعضهم (3)أن یکونوا أهل بیت،و جعل الخوان کنایة عنه.

و الأصحّ عدم إجزاء الواحد عن غیر الواحد مطلقا فی الواجب.نعم لو کان مندوبا کالأضحیة،و المبعوث من الآفاق،و المتبرّع به فی السیاق إذا لم یتعیّن بالإشعار أو التقلید،أجزأ عن أهل الخوان،بمعنی أنّه یحصل التعبّد به للجماعة و امتثال

ص:295


1- 1) الصحاح 5:2110.
2- 2) القاموس المحیط 4:220.
3- 3) راجع المقنعة:418.

و لا یجب بیع ثیاب التجمل فی الهدی،بل یقتصر علی الصوم(1).

و لو ضلّ الهدی فذبحه غیر صاحبه لم یجز عنه(2).

الأمر.و هذا هو المراد بقوله:«و یجوز ذلک فی الندب»و لیس المراد به الهدی فی الحج المندوب،لأنّه یجب بالشروع فیه کما مرّ،فیکون الهدی واجبا،کما یجب فی الواجب بأصل الشرع،فلا یجزی إلاّ عن واحد،بل المراد بالندب ما قدّمناه.

قوله:«و لا یجب بیع ثیاب التجمّل فی الهدی بل یقتصر علی الصوم».

لیس الصوم علیه حینئذ واجبا عینیّا،بل یتخیّر بینه و بین الهدی،بأن یبیع الثیاب فیه،و إن لم یجب علیه ذلک.و لا یخرجه عدم الوجوب عن الإجزاء و تعیّن الصوم.و لهذا لو تبرّع متبرّع بالهدی عنه أجزأ.

قوله:«و لو ضلّ الهدی فذبحه غیر صاحبه لم یجز عنه».

لأنّه لم یتعیّن بالشراء للذبح،فلا یقع من غیر المالک أو وکیله،سواء أ کان ذلک فی الحلّ أو الحرم،و سواء أبلغ محلّه أم لا.و هذا هو المشهور.و الأصحّ الإجزاء إذا ذبحه عن صاحبه،لصحیحة محمد بن مسلم (1)،و روایة منصور بن حازم عن الصادق علیه السلام (2).و فی الاولی أنّه یعرّفه ثلاثة أیام،یوم النحر و یومان بعده.

و لم یصرّح أحد بالوجوب.و فی الدروس أنّه مستحب (3).و لعلّ عدم الوجوب لإجزائه عن مالکه،فلا یحصل بترک التعریف ضرر علیه.و یشکل بوجوب ذبح عوضه علیه ما لم یعلم بذبحه.و یمکن أن یقال بعدم الوجوب قبل الذبح،لکن یجب بعده لیعلم المالک،فیترک الذبح ثانیا أخذا بالجهتین.ثمَّ علی تقدیر الإجزاء لا إشکال فی وجوب

ص:296


1- 1) الکافی 4:494 ح 5:التهذیب 5:217 ح 731،الوسائل 10:127 ب«28»من أبواب الذبح ح 1.
2- 2) الکافی 4:495 ح 8،الفقیه 2:297 ح 1475،التهذیب 5:219 ح 739،الاستبصار 2: 272 ح 963،الوسائل 10:127 ب«28»من أبواب الذبح ح 2.
3- 3) الدروس:129.

و لا یجوز إخراج شیء ممّا یذبحه عن منی،بل یخرج إلی مصرفه بها(1).

و یجب ذبحه یوم النحر مقدّما علی الحلق.فلو أخّره أثم و أجزأ(2).

و کذا لو ذبحه فی بقیة ذی الحجة جاز.

الثانی:فی صفاته

الثانی:فی صفاته.

و الواجب ثلاثة

و الواجب ثلاثة:

الأوّل:الجنس

الأوّل:الجنس،و یجب أن یکون من النعم:الإبل،أو البقر،أو الغنم(3).

الصدقة و الإهداء،أمّا الأکل،فهل یقوم الواجد مقام المالک فیه،فیجب علیه أن یأکل منه أم یسقط؟فیه نظر،و لعلّ السقوط أوجه.

قوله:«و لا یجوز إخراج شیء ممّا یذبحه عن منی،بل یخرج إلی مصرفه بها».

لا فرق فی ذلک بین اللحم و الجلد و غیرهما من الأطراف و الأمعاء،بل یجب الصدقة بجمیع ذلک،لفعل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم (1).و إنّما یحرم الإخراج إذا وجد مصرفه بها،فلو تعذّر فالظاهر الجواز.

قوله:«و یجب ذبحه یوم النحر مقدّما علی الحلق،و لو أخّره اثم و أجزأ».

لأنّ الترتیب بین الثلاثة واجب و لیس بشرط،فیأثم بالمخالفة و یجزی،سواء فی ذلک تقدیم الذبح علی الرمی،و تقدیم الحلق علیهما و علی أحدهما.

قوله:«الإبل أو البقر أو الغنم».

لکن أفضله البدن،ثمَّ البقر،ثمَّ الغنم.و أقل المخرج واحد.و لا حدّ للأکثر،فقد نحر النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم ستا و ستین بدنة،و نحر علیّ علیه

ص:297


1- 1) التهذیب 5:227 ح 770،الاستبصار 2:275 ح 979،الوسائل 10:152 ب«43»من أبواب الذبح ح 3.
الثانی:السّن

الثانی:السّن،فلا یجزی من الإبل إلاّ الثنیّ،و هو الذی له خمس و دخل فی السادسة.و من البقر و المعز ماله سنة و دخل فی الثانیة،و یجزی من الضأن الجذع لسنته(1).

الثالث:أن یکون تامّا

الثالث:أن یکون تامّا،فلا یجزی العوراء(2)،و لا العرجاء البیّن عرجها(3)،و لا الّتی انکسر قرنها الداخل(4)،و لا المقطوعة الاذن(5)، السلام تمام المأة (1).

قوله:«و یجزی من الضأن الجذع لسنته».

هو من الضأن ما کمل له سبعة أشهر و دخل فی الثامن.و فی الصحاح أنّ ولد الضّأن یجذع لستة أشهر (2).و اختاره فی التحریر (3).

قوله:«فلا یجزی العوراء».

لا فرق بین کون العور بیّنا کمنخسفة العین،و غیرها کمن علی عینها بیاض و إن لم یستوعب.

قوله:«و لا العرجاء البیّن عرجها».

فسّر فی التذکرة«البیّن»بأنّه الذی لا یمکنها بسببه أن تسیر مع القطیع،فیفوتها العلف و المرعی،فتهزل لذلک (4).

قوله:«و لا التی انکسر قرنها الداخل».

و هو الأبیض الذی فی وسط الخارج،أمّا الخارج فلا عبرة به.

قوله:«و لا المقطوعة الاذن».

و لو بعضها،بخلاف مثقوبتها و مشقوقتها،إذا لم یذهب من الاذن شیء،فإنّها

ص:298


1- 1) التهذیب 5:227 ح 770،الاستبصار 2:275 ح 979،الوسائل 10:101 ب«10»من أبواب الذبح ح 4.
2- 2) الصحاح 3:1194 مادة«جذع».
3- 3) تحریر الأحکام 1:105.
4- 4) التذکرة 1:381.

و لا الخصیّ من الفحول(1)،و لا المهزولة،و هی التی لیس علی کلیتیها شحم(2).

و لو اشتراها علی أنّها مهزولة،فخرجت کذلک،لم تجزه(3).و لو خرجت سمینة أجزأته،و کذا لو اشتراها علی أنها سمینة فخرجت مهزولة.

تجزی.و کذا المکویّة علیها،أو علی غیرها،و فاقدتها،و صغیرتها،و فاقدة القرن،فإنّها مجزیة،و کذا الهرم الذی قد سقطت ثنایاه،لصحیحة العیص (1).و من العیب الجرب و المرض،و إن قلّ.

قوله:«و لا الخصی من الفحول».

هو مسلول الخصیة،بضمّ الخاء و کسرها،بخلاف الموجوء،و هو مرضوض عروق الخصیتین حتّی تفسد،فإنّه یجزی-فی أصحّ القولین-علی کراهیة،کما سیأتی.

قوله:«و لا المهزولة و هی التی لیس علی کلیتیها شحم».

الکلیة بضمّ الکاف.و المرجع فی ذلک إلی ظنّ أهل الخبرة.و السلامة من هذه العیوب شرط مع الإمکان.فلو تعذّر الاّ المعیب،ففی اجزائه،أو الانتقال إلی الصوم قولان،اختار أوّلهما فی الدروس (2)،و ثانیهما الشیخ علی (3).و الثانی لا یخلو من وجه،الاّ أنّ الأقوی الأوّل،لحسنة معاویة بن عمار عن الصادق علیه السلام:«إن لم تجد فما تیسّر لک» (4).

قوله:«و لو اشتراها علی أنّها مهزولة فخرجت کذلک لم تجزه».

صور المسألة ثمان،لأنّه إمّا أن یشتریها علی أنّها سمینة أو مهزولة،ثمَّ إمّا أن یظهر الموافقة أو المخالفة،قبل الذبح أو بعده.فمتی اشتراها علی أنّها سمینة فخرجت کذلک أجزأت مطلقا،و کذا لو خرجت مهزولة بعد الذبح.و لو اشتراها مهزولة فخرجت کذلک لم یجز مطلقا،و إن خرجت سمینة قبل الذبح أجزأت.

ص:299


1- 1) الکافی 4:491-492 ح 15،الوسائل 10:111 ب«16»من أبواب الذبح ح 6.
2- 2) الدروس:127.
3- 3) جامع المقاصد 3:241.
4- 4) الکافی 4:490 ح 9،الوسائل 10:106 ب«12»من أبواب الذبح ح 7.

و لو اشتراها علی انّها تامّة فبانت ناقصة لم یجزه(1).

بقی هنا صورتان و هما ما لو ظهرت سمینة بعد الذبح،أو السمینة مهزولة قبله،و فی إجزائه فیهما قولان:أحدهما-و هو اختیار الأکثر-الإجزاء،لموافقة الواقع، و حصول المقتضی فی الاولی،و لامتثاله الأمر،و تعبّده بظنّه فی الثانیة.

و یشهد للأوّل صحیحة العیص بن القاسم عن الصادق علیه السلام:«إن اشتریته مهزولا فوجدته سمینا أجزأک» (1)فإنّ الظاهر خروجها بعد الذبح.و لو ادّعی الإطلاق عملنا به لعدم المعارض،و مثلها روایة منصور عنه علیه السلام (2).و لهما صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام:«ان اشتری أضحیة و هو ینوی أنّها سمینة فخرجت مهزولة أجزأت عنه.و إن نواها مهزولة فخرجت سمینة أجزأت عنه» (3).و الأضحیة تطلق علی الهدی،لاشتراکهما فی النسبة إلی عید الأضحی،و إن کان إطلاقها علی غیره أکثر.و فی خبر آخر عن الصادق علیه السلام کذلک لکن بلفظ الهدی (4).

و ذهب بعض الأصحاب[1]الی عدم الإجزاء فیهما،أمّا الأوّل فلأنّ ذبح ما یعتقده مهزولا غیر متقرّب به إلی اللّه إذ لا یتقرب بذلک،بل ذبحه علی ذلک الوجه منهیّ عنه،فینافی القربة،فینتفی الإجزاء،إذ ظهور السمن لا یکفی مع عدم القربة.و جوابه أنّه اجتهاد فی مقابلة النص.و نمنع عدم التعبد بالمظنون الهزال مطلقا،بل مع عدم ظهور خلافه،فیمکن التعبّد به حال الاشتباه رجاء الموافقة.

و أمّا الثانی فللنّهی عن المهزول،و هو متحقّق حال ذبحه.و جوابه المنع من الکلیّة.

و لا ریب أنّ هذا القول أحوط.

قوله:«و لو اشتراها علی أنها تامّة فبانت ناقصة لم یجز».

لا فرق هنا بین ظهور المخالفة قبل الذبح و بعده.و الفرق بین العیب و الهزال

ص:300


1- 1) الکافی 4:491-492 ح 15،الوسائل 10:111 ب«16»من أبواب الذبح ح 6.
2- 2) التهذیب 5:211 ح 712،الوسائل 10:110 ب«16»من أبواب الذبح ح 2.
3- 3) التهذیب 5:205 ح 686،الوسائل 10:110 ب«16»من أبواب الذبح ح 1.
4- 4) التهذیب 5:211 ح 712،الوسائل 10:110 ب«16»من أبواب الذبح ح 2.
و المستحب أن تکون سمینة

و المستحب أن تکون سمینة(1)،تنظر فی سواد،و تبرک فی سواد،و تمشی فی مثله،أی یکون لها ظلّ تمشی فیه.و قیل:أن یکون هذه المواضع منها سودا.

و أن تکون ممّا عرّف به(2)،و أفضل الهدی من البدن و البقر الإناث و من ظهور الأوّل و خفاء الثانی،فإنّه مبنیّ علی الظن و التخمین.و لو انعکس الفرض هنا، بأن اشتراها ناقصة فظهرت تامّة قبل الذبح أجزأت لا بعده.

قوله:«و المستحب أن تکون سمینة.إلخ».

أی سمنا زائدا علی القدر المعتبر فیها.و یمکن أن یکون المراد به السمن الخاصّ،و هو کونها تنظر فی سواد و تبرک فی سواد و تمشی فی مثله.و المراد بقوله:«أی لها ظلّ تمشی فیه»أی ظلّ عظیم باعتبار عظم جثّتها و سمنها،لا مطلق الظلّ فإنه لازم لکلّ جسم کثیف.و أمّا المشی فیه فلیس بلازم،و إنّما هو من تتمّة المبالغة فی عظم الظل،فإنّ المشی فیه حقیقة لا یتحقق إلاّ عند مسامتة الشمس لرأس الشخص،و حینئذ یتساوی الجسم الکبیر و الصغیر فی الظلّ،باعتبار مطابقته له.

و أمّا التفسیر الثانی،و هو أنّ المراد کون هذه المواضع-أعنی العین و القوائم و البطن-منها سودا،فتطبیقه علی معنی السمن بعید،بل یکون وصفا مغایرا للسمن،بمعنی جمعها بین الأمرین،کما اعتبرناه أوّلا.

و فیه تفسیر ثالث و هو أن یکون السواد کنایة عن المرعی و النبت،فإنّه یطلق علیه ذلک لغة،و منه سمّیت ارض السواد-و هی العراق-لکثرة شجرها و زرعها عند الفتح،و هو وقت التسمیة.و المعنی حینئذ أن یکون الهدی رعی و مشی و نظر و برک فی الخضرة و المرعی فسمن لذلک.قیل (1):و التفسیرات الثلاثة مرویّة عن أهل البیت علیهم السلام.

قوله:«و أن تکون ممّا عرّف به».

أی یکون حضر عرفات فی وقت الوقوف.و یکفی قول بائعه فی ذلک.و فی الاکتفاء بقوله فی سنه احتمال.

ص:301


1- 1) قاله الراوندی علی ما حکاه عنه الشهید فی الدروس:127.

الضأن و المعز الذکران،و أن ینحر الإبل قائمة،قد ربطت بین الخفّ و الرکبة(1)،و یطعنها من الجانب الأیمن(2)،و أن یدعو اللّه تعالی عند الذبح، و یترک یده مع ید الذابح(3).و أفضل منه أن یتولّی الذبح بنفسه إذا أحسن.

قوله:«و أن ینحر الإبل قائمة قد ربطت بین الخفّ و الرکبة».

فی تفسیر ذلک وجهان مرویان:أحدهما أن یربط یداها معا مجتمعین من الخفّ إلی الرکبة،لیمتنع من الاضطراب.رواه أبو الصباح الکنانی[1].و الثانی أن یعقل یدها الیسری من الخف إلی الرکبة،و یوقفها علی الیمین (1).

قوله:«و یطعنها من الجانب الأیمن».

أی یقف الذابح من جانبها الأیمن،و یطعنها فی موضع النحر،فإنّه متحد لا أیمن له إلاّ بتکلّف.و قد صرّح بهذا المعنی فی روایة أبی خدیجة،قال رأیت أبا عبد اللّه علیه السلام ینحر بدنته معقولة یدها الیسری،ثمَّ یقوم من جانب یدها الیمنی.

إلخ (2).

قوله:«و یترک یده مع ید الذابح».

و ینویان معا استحبابا.و لو نوی الذابح وحده أجزأ.و الظاهر انّ نیة المالک وحده حینئذ غیر مجزیة،لأنّ النیة تقارن أول الفعل من الفاعل،و هو منتف،مع احتمال الإجزاء.

ص:302


1- 2) الکافی 4:498 ح 8،التهذیب 5:221 ح 745،الوسائل 10:135 ب«35»من أبواب الذبح ح 3.
2- 3) الکافی 4:498 ح 8،التهذیب 5:221 ح 745،الوسائل 10:135 ب«35»من أبواب الذبح ح 3.

و یستحب أن یقسمه أثلاثا،یأکل ثلثه،و یتصدّق بثلثه،و یهدی ثلثه(1).و قیل:یجب الأکل منه،و هو الأظهر.

و یکره التضحیة بالجاموس

و یکره التضحیة بالجاموس،و بالثور،و بالموجوء(2).

الثالث:فی البدل

الثالث:فی البدل.

قوله:«و یستحب أن یقسمه أثلاثا،یأکل ثلثه،و یتصدّق بثلثه، و یهدی ثلثه».

الأصحّ وجوب الأمور الثلاثة،و الاکتفاء بمسمّی الأکل،و إهداء الثلث، و الصدقة بالثلث.و یشترط فی المهدی إلیه الإیمان،و فی المتصدّق علیه الإیمان و الفقر، و یکفی دفعهما إلی الواحد الجامع للشرطین.و یجب النیّة فی کلّ من الأمور الثلاثة مقارنة لأوّل الفعل.و یعتبر فیها قصد ذلک الفعل علی وجهه،و تعیین الحج المأتیّ به، و القربة.و متی خالف أثم،و ضمن ما أخلّ به من الصدقة و الإهداء.و لو جعل عوض الإهداء صدقة فالظاهر الإجزاء.

قوله:«و یکره التضحیة بالجاموس و بالثور و بالموجوء».

یمکن أن یرید بالتضحیة هنا الإهداء،فإنّ الهدی یکره کونه کذلک.و کذا یکره کونه جملا.و یمکن أن یرید به الأضحیة المسنونة،فإنّ حکمها کذلک،إلاّ أنّ استطراد هذا القدر خاصة من أحکامها لیس بجیّد.و إنّما عبّر المصنف بذلک تبعا للروایة.قال أبو بصیر سألته عن الأضاحی فقال:«الأضاحی فی الحج الإبل و البقر و الغنم ذو الأرحام و لا تضح بثور و لا جمل» (1).و هو دالّ علی أنّ المراد بالتضحیة الإهداء.و فی خبر آخر عن الصادق علیه السلام:«لا تضحّ إلاّ بما عرّف به» (2)و هو دال علیه أیضا.و قد تقدّم (3)أنّ المراد بالموجوء مرضوض الخصیتین حتی تفسدا.

ص:303


1- 1) التهذیب 5:204 ح 682،الوسائل 10:100 ب«9»من أبواب الذبح ح 4.
2- 2) التهذیب 5:206 ح 691،الاستبصار 2:265 ح 936،الوسائل 10:112 ب«17»من أبواب الذبح ح 2.
3- 3) فی ص:299.

من فقد الهدی و وجد ثمنه،قیل:یخلفه عند من یشتریه طول ذی الحجة.

و قیل:ینتقل فرضه الی الصوم،و هو الأشبه(1).

و إذا فقدهما(2) صام عشرة أیّام،ثلاثة فی الحج متتابعات،یوما قبل الترویة،و یوم الترویة،و یوم عرفة،و لو لم یتفق اقتصر علی الترویة و عرفة، ثمَّ صام الثالث فی بعد النفر(3).و لو فاته یوم الترویة أخّره إلی بعد النفر.

قوله:«قیل:یخلّفه عند من یشتریه طول ذی الحجة،و قیل:ینتقل فرضه إلی الصوم،و هو الأشبه».

بل الأوّل أشبه،لروایة حریز عن أبی عبد اللّه علیه السلام (1)،و لأنّ الوجدان یتحقق بذلک،فلا ینتقل إلی الصوم ما دام الوقت باقیا،و هو ذو الحجّة.

قوله:«و إذا فقدهما».

أی الهدی و ثمنه.و یتحقق العجز عن الثمن بأن لا یقدر علی تحصیله و لو بتکسب یلیق بحاله،و لا ببیع ما زاد علی المستثنی فی الدّین.و المعتبر القدرة فی موضعه لا فی بلده.نعم لو تمکّن من بیع ما فی بلده و لو بدون ثمن المثل،أو من الاستدانة علیه،فالأقوی الوجوب.

قوله:«و لو لم یتّفق اقتصر علی الترویة و عرفة ثمَّ صام الثالث بعد النفر».

المراد أنّ جعل الثلاثة یومی الترویة و عرفة و الیوم الذی قبلهما أفضل،فإن أخلّ بما قبلهما جاز له الاقتصار علی صومهما و تأخیر الثالث.و لا فرق بین من علم أنّ الثالث العید ابتداء و غیره،لإطلاق النص (2).

ص:304


1- 1) الکافی 4:508 ح 6،الاستبصار 2:260 ح 916،التهذیب 5:37 ح 109،الوسائل 10: 153 ب«44»من أبواب الذبح ح 1.
2- 2) الوسائل 10:167 ب«52»من أبواب الذبح.

و یجوز تقدیمها من أوّل ذی الحجة،بعد أن تلبّس بالمتعة(1).و یجوز صومها طول ذی الحجة(2).و لو صام یومین و أفطر الثالث لم یجزه و استأنف، إلاّ أن یکون ذلک هو العید،فیأتی بالثالث بعد النفر.

و لا یصحّ صوم هذه الثلاثة إلاّ فی ذی الحجة،بعد التلبّس بالمتعة.

و لو خرج ذو الحجة و لم یصمها،تعیّن الهدی(3) فی القابل.و لو صامها ثمَّ وجد الهدی-و لو قبل التلبّس بالسبعة(4)-لم یجب علیه الهدی،و کان له المضیّ علی الصوم.و لو رجع إلی الهدی کان أفضل.

قوله:«و یجوز تقدیمهما من أوّل ذی الحجة بعد أن تلبّس بالمتعة».

یتحقق التلبّس بها بالشروع فی العمرة،و قیل:فی الحج.و بناه فی الدروس (1)علی أنّ الحج المندوب هل یجب بالشروع فی العمرة أم لا؟فعلی الأوّل یکفی الشروع فی العمرة،دون الثانی.

قوله:«و یجوز صومهما طول ذی الحجة».

لإطلاق الآیة و هو قوله تعالی فِی الْحَجِّ (2).فانّ الظرفیة یصدق بمجموع الشهر،لأنّه وقت الحج.و فی بعض الأخبار عن الصادق علیه السلام تفسیر قوله:

فِی الْحَجِّ بذی الحجّة (3).

قوله:«و لو خرج ذو الحجة و لم یصمها تعیّن الهدی».

أی استقر فی ذمّته إلی حین التمکن منه،سواء أ کان تأخیر الصوم عن ذی الحجة لعذر أو غیره.و الضمیر فی یصمها یعود إلی الثلاثة.

قوله:«و لو صامها ثمَّ وجد الهدی و لو قبل التلبّس بالسبعة.

إلخ».

لا فرق فی عدم وجوب الهدی حینئذ بین أن یجده فی وقته أو لا،علی أصحّ

ص:305


1- 1) الدروس:128.
2- 2) البقرة:196.
3- 3) الکافی 4:506 ح 1،التهذیب 5:38-39 ح 114،الاستبصار 2:280 ح 995،الوسائل 10:155 ب«46»من أبواب الذبح ح 1.

و صوم السبعة بعد وصوله إلی اهله.و لا یشترط فیها الموالاة علی الأصح.فإن أقام بمکّة انتظر قدر وصوله إلی أهله،ما لم یزد علی شهر.

و لو مات من وجب علیه الصوم و لم یصم،وجب أن یصوم عنه ولیّه الثلاثة دون السبعة.و قیل:بوجوب قضاء الجمیع،و هو الأشبه.

القولین،لتحقق الامتثال المقتضی للاجزاء،و لأنّ التکلیف لا یتحقق بالبدل و المبدل معا،و لروایة حماد بن عثمان عن الصادق علیه السلام (1).و کذا لا فرق بین أن یکون قد تلبّس بالسبعة أو لا.إلاّ أنّ الرجوع إلی الهدی أفضل علی جمیع الأحوال.و المراد أنّه أفضل الواجبین منه و من الصوم.فإن اختاره نوی به الوجوب،و إلاّ وجب علیه إکمال الصوم.

قوله:«و لا یشترط فیها الموالاة علی الأصحّ».

هذا هو الأقوی،لأصالة البراءة و إن کانت الموالاة أفضل.

قوله:«فإن أقام بمکة انتظر قدر وصوله إلی أهله ما لم یزد علی شهر».

فان زاد قدر وصوله إلی أهله عن شهر کفی مضیّ الشهر.و المراد بقدر وصوله إلیهم مضیّ مدّة یمکن فیها وصوله إلیهم عادة.و إنّما یکفی الشهر إذا کانت إقامته بمکّة،و إلاّ تعیّن الانتظار مقدار الوصول إلی أهله کیف کان،اقتصارا علی مورد النص (2)،و تمسّکا بقوله تعالی وَ سَبْعَةٍ إِذا رَجَعْتُمْ (3)،حملا للرجوع علی ما یکون حقیقة أو حکما.و مبدأ الشهر من انقضاء أیّام التشریق.

قوله:«و قیل:بوجوب قضاء الجمیع،و هو الأشبه».

الأشبه أشبه،لکن لا یجب قضاء إلاّ ما تمکّن من فعله فلم یصمه.و یتحقق

ص:306


1- 1) الکافی 4:509 ح 11،التهذیب 5:38 ح 112،الاستبصار 2:260-261 ح 919،الوسائل 10:154 ب«45»من أبواب الذبح ح 1.
2- 2) الوسائل 10:162 ب«50»من أبواب الذبح.
3- 3) البقرة:196.

و من وجب علیه بدنة فی نذر أو کفّارة و لم یجد،کان علیه سبع شیاه(1).

و لو تعیّن الهدی فمات من وجب علیه اخرج من أصل ترکته(2).

التمکن بوصوله إلی أهله،أو مضی المدّة المشترطة إن أقام بغیر بلده،و مضی قدر یمکنه فیه الصوم.و لو تمکن من البعض وجب قضاؤه خاصّة.

قوله:«و من وجب علیه بدنة فی نذر أو کفّارة و لم یجد کان علیه سبع شیاه».

هکذا وردت الروایة عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم (1)،و عن الصادق علیه السلام،و فیها:«فان لم یقدر صام ثمانیة عشر یوما بمکّة أو فی منزله» (2)،و لا یخفی أنّ ذلک فی غیر ماله بدل منصوص،کالبدنة فی کفّارة النعامة،فإنّه مع العجز عنها ینتقل إلی إبدالها المذکورة هناک.و مع العجز عن السبع شیاه یجب صوم ثمانیة عشر یوما للروایة.و یتحقق العجز عنها بالعجز عن الجمیع،فلو قدر علی البعض خاصّة انتقل إلی الصوم،عملا بظاهر الروایة.و إجزاء هذه الأبدال إنّما هو بالنصّ، فلا یتعدّی الی غیرها،کما لو وجب علیه بقرة،و إن کانت السبع شیاه یجزی عمّا هو أعظم منها.نعم قرّب فی التذکرة إجزاء البدنة عن البقرة فی غیر النذر،لأنّها أکثر لحما و أوفر،و فیه یتعیّن ما نذره (3).و لو وجب علیه سبع شیاه لم یجز البدنة،و إن کان السبع بدلا منها.و وافق فی التذکرة علی ذلک (4).و ربّما لزمه اجزاؤها،لأنّها أقوی باعتبار کونها مبدلا.

قوله:«و لو تعیّن الهدی فمات من وجب علیه أخرج من أصل ترکته».

لأنّه حقّ مالیّ،فیخرج من الأصل کالدّین،و یقدّم علی الوصایا.و لو قصرت الترکة عنه و عن الدین و الحقوق الواجبة المالیة، وزّعت الترکة علی الجمیع بالحصص،

ص:307


1- 1) سنن ابن ماجه 2:1048 ح 3136،مسند أحمد 1:311.
2- 2) الفقیه 2:232 ح 111،التهذیب 5:237 ح 800 و 481 ح 1711،الوسائل 10:171 ب «56»من أبواب الذبح.
3- 3) التذکرة 1:384.
4- 4) التذکرة 1:384.
الرابع:فی هدی القران

الرابع:فی هدی القران.

لا یخرج هدی القران عن ملک سائقه(1)،و له إبداله و التصرف فیه، و إن أشعره أو قلّده.و لکن متی ساقه،فلا بدّ من نحره بمنی إن کان لإحرام الحجّ.

فإن لم تف حصّته بأقل هدی،وجب إخراج جزء من هدی مع الإمکان،لعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إذا أمرتکم بأمر فأتوا منه ما استطعتم» (1).و لو لم یمکن إخراج جزء،ففی الصدقة به،أو عوده میراثا وجهان.و قد تقدّم نظیره فی أوّل الحج (2).

قوله:«لا یخرج هدی القران عن ملک سائقه.إلخ».

اعلم أنّ هدی القران لا یخرج عن ملک مالکه بشرائه،أو إعداده و سوقه لأجل ذلک قبل عقد الإحرام به إجماعا،و أمّا إذا عقد إحرامه به بأن أشعره أو قلّده تعیّن علیه ذبحه أو نحره،و لم یجز له إبداله،علی ما یظهر من جماعة من الأصحاب[1].و یدلّ علیه أیضا صحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام:«إن کان أشعرها نحرها» (3).و لهذا یجب ذبحه لو ضلّ فأقام غیره،ثمَّ وجده قبل ذبح الأخیر.و الظاهر أنّه مع ذلک لا یخرج عن ملکه و إن تعیّن الذبح،لأصالة بقاء الملک.و وجوب الذبح أو النحر لا ینافیه.و تظهر الفائدة فی جواز رکوبه،و شرب لبنه.و انّما یمتنع ابداله و إتلافه،و یجب حفظه حتّی یفعل به ما یجب.

إذا تقرّر ذلک فعبارة المصنف لا یخلو ظاهرا من التدافع،حیث ذکر أوّلا أنه لا یخرج عن ملک سائقه،و أنّ له إبداله و التصرّف فیه،ثمَّ قال:«لکن متی ساقه

ص:308


1- 1) غوالی اللئالی 4:58 ح 206،مسند أحمد 2:428،سنن البیهقی 4:326.
2- 2) فی ص:152.
3- 4) التهذیب 5:219 ح 738،الاستبصار 2:271 ح 962،الوسائل 10:131 ب«32»من أبواب الذبح ح 1.

..........

فلا بدّ من نحره»فإنّه یقتضی عدم جواز الابدال و التصرف بعد السیاق.و تبعه علی هذه العبارة العلاّمة فی أکثر کتبه (1).و عبارة الأوّلین خالیة من ذلک.

و یمکن تنزیل العبارة علی ما یوافق الحکم الذی قدّمناه بأن یحمل قوله:«انّه لا یخرج عن ملک سائقه»علی انّه لا یخرج عن ملکه بمجرد إعداده للسوق، و شرائه لذلک و نحوه،و إن نوی علیه کونه هدی سیاق.و تسمیته سائقا إمّا مجاز باعتبار ما یؤول الیه،أو حقیقة لغویة.و حینئذ له إبداله و التصرّف فیه.و قوله«و إن أشعره أو قلّده»و صلی لقوله«لا یخرج عن ملکه»لا لقوله:«و له إبداله و التصرف فیه».و ما بینهما معترض.

و التقدیر أنّه لا یخرج عن ملکه،و إن أشعره،أو قلّده،و تعیّن ذبحه،کما قلناه أوّلا.و تظهر الفائدة فی جواز رکوبه و نحوه.و الموجب لتعبیره کذلک محاولة الجمع بین الحکمین المختلفین،أعنی جواز التصرف فیه قبل الاشعار،و عدم الخروج عن ملکه بعده،فاتفق تعقید العبارة.و لو قدّم قوله:«و إن أشعره»علی قوله:«و له ابداله» لصحّ من هذه الجهة،لکن لا یتمّ بعده قوله:«و له إبداله»لإیهامه حینئذ أن له ذلک بعد الاشعار،بخلاف ما لو قدّم جواز الابدال.و غایة الأمر أن یتساویا فی الإجمال.و قوله:«لکن متی ساقه»أی عیّنه للسیاق بالإشعار أو التقلید المذکورین فلا بدّ من نحره أی تعیّن لذلک و إن لم یخرج عن ملکه کما مرّ.و العبارة فی قوّة قوله:

«لکن متی فعل ذلک»أی بأن أشعره أو قلّده تعیّن نحره و لم یجز إبداله و لا التصرف فیه.و هو یزیل احتمال کون قوله:«و إن أشعره»وصلیا لجواز ابداله،حذرا من التدافع،إذ لا معنی لسیاقه شرعا الاّ عقد الإحرام به بالإشعار أو التقلید.هذا أجود ما ینزّل علیه العبارة،علی ما فیها من التعقید.

و نزّلها المحقق الشیخ علی-فی حاشیته- (2)علی انّ معنی«و إن أشعره أو

ص:309


1- 1) المنتهی 2:755،التحریر 1:107،القواعد 1:88.
2- 2) حاشیته علی الشرائع:235«مخطوط».

و إن کان للعمرة فبفناء الکعبة بالمحزورة(1).

قلّده»إشعارا أو تقلیدا علی غیر الوجه المعتبر،و هو الذی یعقد به الإحرام،بناء علی أنّه یتعین ذبحه،و لا یجوز ابداله لو کانا معتبرین،و قوله:«لکن متی ساقه» أی أشعره أو قلّده عاقدا به إحرامه.و هذا المعنی مصحّح للعبارة،لکنّه خلاف الظاهر،و خلاف مقتضی الاشعار و التقلید الشرعیین.

و هاهنا تنزیل ثالث غریب،ذکره بعض فضلائنا،و هو أنّ قوله:«و له إبداله.إلخ»و صلی لقوله:«و إن أشعره أو قلّده»فیجوز ابداله حینئذ و إن عقد به إحرامه،لعدم خروجه عن ملکه،و قوله:«لکن متی ساقه فلا بدّ من نحره»أی متی ساقه بأن أشعره أو قلّده عاقدا به إحرامه،وجب علیه ذبح هدی، سواء أ کان هو المسوق أم بدله.قال:و لا ینافیه قولهم«نحره»فانّ البدل یصیّره هدی قران،لأنّه عوضه.و الحامل له علی ذلک الجمع بین قولهم:«انّ له ابداله و إن أشعره أو قلّده»و بین قولهم:«متی ساقه فلا بدّ من نحره أو ذبحه».

و هذا التنزیل مع بعده،لا دلیل علی حکمه،فإنّ الروایة الصحیحة (1)دالّة علی تعیّن نحر ما أشعره.کما تقدم،فعدم جواز الابدال بعد الاشعار متعیّن بالنص، فیجب ردّ ما خرج عنه الیه،أو إطراحه،لا ردّ الحکم إلی عباراتهم کیف اتّفق.

و هذا کلّه إذا لم یعیّنه بالنذر،و إلاّ تعیّن،و ان لم یشعره أو یقلّده،و لم یجز له إبداله قطعا.

قوله:«و إن کان للعمرة فبفناء الکعبة بالحزورة».

الفناء-بکسر الفاء و المدّ-ما امتد من جوانب الدار،قاله الجوهری (2).

و الحزورة-مثل قسورة-هی التلّ،و هی خارج المسجد بین الصفا و المروة،و هی أفضل مواضع الذبح بمکّة،و الاّ فمکّة بأجمعها محلّ لما یذبح فی العمرة.

ص:310


1- 1) الوسائل 10:131 ب«32»من أبواب الذبح ح 1.
2- 2) الصحاح 6:2457 مادة«فنی».

و لو هلک لم یجب إقامة بدله،لأنه لیس بمضمون(1).

و لو کان مضمونا کالکفّارات،وجب إقامة بدله(2).

و لو عجز هدی السیاق عن الوصول،جاز أن ینحر أو یذبح، و یعلّم بما یدلّ علی أنه هدی(3).

قوله:«و لو هلک لم یجب اقامة بدله لأنه لیس بمضمون».

هذا إذا کان تلفه بغیر تفریط،و الاّ ضمنه و وجب اقامة بدله.

قوله:«و لو کان مضمونا کالکفّارات وجب اقامة بدله».

یمکن عود الضمیر المستتر فی«کان»الی هدی السیاق،أی لو کان هدی السیاق مضمونا.إلخ،فیستفاد منه أنّ هدی السیاق لا یشترط أن یکون متبرعا به ابتداء،بل لو کان مستحقا بالنذر أو الکفارة تأدّت به وظیفة السیاق.و الفائدة تعیّنه للنذر أو الکفارة بالسیاق،بعد أن کان أمرا کلّیا فی الذّمة لا ینحصر فیما ساقه قبل تعیّنه به.و هذا المعنی یظهر من أکثر عبارات الجماعة من غیر تصریح به.و ممن صرّح به الشهید فی الدروس،قال فیها:«لو ساق مضمونا کالکفّارة ضمنه،و یتأدّی السیاق المستحب بها و بالمنذور» (1).

و یمکن ان یکون الضمیر عائدا إلی مطلق الهدی،و أدخله فی باب هدی القران تبعا،کما أدخل قوله بعد ذلک:«و کلّ هدی واجب کالکفّارات،لا یجوز أن یعطی الجزّار منها شیئا.إلخ»فإنّ هذا الحکم لا یختص بالمسوق.

قوله:«و لو عجز هدی السیاق عن الوصول،جاز أن ینحر أو یذبح، و یعلّم بما یدلّ علی انّه هدی».

المراد بالجواز هنا معناه الأعم،و المقصود منه الوجوب،فإنّ هدی السیاق إذا تعیّن للذبح یجب التوصّل الی ما یجب،و هو ذبحه فی مکانه،فاذا تعذّر المکان بقی مطلق الذبح،و للنص (2)علی ذلک.و تجب مقارنة النیة لذبحه المشتملة علی قصد

ص:311


1- 1) الدروس:129.
2- 2) الوسائل 10:130 ب«31»من أبواب الذبح.

و لو أصابه کسر،جاز بیعه.و الأفضل أن یتصدق بثمنه أو یقین بدله(1).

الفعل فی الحج المعیّن،و الوجه،و القربة کغیره،و الأکل منه إن أوجبناه من هدی السیاق،و العلامة بما یدل علی أنّه هدی،بأن یغمس نعله فی دمه،و یضرب بها صفحة سنامه،أو یکتب رقعة و یضعها عنده،یؤذن بأنه هدی.کلّ ذلک عند تعذّر المستحق ثمة.و یجوز التعویل علیهما هنا فی الحکم بالتذکیة،و إباحة الأکل،للنص.

و تکفی النیة الأولی عن المقارنة لتناول الأکل.و لا یجب الإقامة عنده إلی أن یوجد المستحق،و إن أمکنت.

قوله:«و لو أصابه کسر جاز بیعه،و الأفضل أن یتصدق بثمنه أو یقیم بدله».

ظاهر السیاق أن الکلام فی هدی السیاق،و فیما قد تعیّن ذبحه منه،لکونه قد أشعره أو قلّده،لیظهر لجواز البیع فائدة،إذ لو کان قبل ذلک کان ملکا من أملاکه.

و انّما جاز معه لأنّ الواجب کان ذبحه بمحلّه لا غیر.و الصدقة به،أو فعل ما یفعل بهدی التمتع مستحب عند المصنف،فاذا تعذر فعل ما وجب سقط،فیجوز بیعه، و یستحب التصدق بثمنه کما یستحب الصدقة ببعض لحمه.

و هذا الحکم ذکره المصنف و العلاّمة (1)و جماعة[1].و ینبغی تقییده بما لو لم یکن مضمونا،کالکفّارات و المنذور،فإنّه یجب حینئذ إقامة بدله.و هذا النوع یمکن جعله فردا من أفراد هدی السیاق کما مرّ،فلا بدّ من استثنائه،الاّ أن یحمل علی الغالب الظاهر من کون السیاق هو المتبرع به.

و قد دلّ علی الحکمین معا صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام،قال:سألته عن الهدی الّذی یقلّد أو یشعر ثمَّ یعطب قال:«إن کان تطوعا

ص:312


1- 1) التذکرة 1:384،القواعد 1:88.

و لا یتعین هدی السیاق للصدقة إلاّ بالنذر(1).

و لو سرق من غیر تفریط لم یضمن(2).

فلیس علیه غیره،و إن کان جزاء أو نذرا فعلیه بدله» (1).و فی حسنة الحلبی أطلق بیعه و الصدقة بثمنه،و إهداء هدی آخر (2).و حملت علی الاستحباب،مع أنّها مقطوعة فلا حجّة فیها.

و استشکل المحقق الشیخ علی فی حاشیته الحکم المذکور فی الکتاب،بأنّ هدی السیاق صار متعینا نحره،فکیف یجوز بیعه (3)؟!.

و جوابه أنّه (4)مع مدافعته للنّص الصحیح فلا یسمع،أنّ الواجب إنما هو ذبحه فی محلّه،و قد تعذّر فیسقط،نعم ربّما أشکل بما تقدم من وجوب ذبحه عند عجزه،و هو قریب من الکسر،بل العجز أعمّ منه،لکن النص قد ورد بالفرق.

قوله:«و لا یتعیّن هدی السیاق للصدقة إلاّ بالنذر».

مقتضی العبارة و کلام الأکثر أنّ الواجب فی هدی السیاق هو النحر أو الذبح خاصّة،فإذا فعل ذلک صنع به ما شاء،إن لم یکن منذورا للصدقة.و اختار جماعة (5)فیه ما یجب فی هدی التمتع،و هو أقوی.

قوله:«و لو سرق من غیر تفریط لم یضمن».

مستند ذلک صحیحة معاویة بن عمّار عن الصادق علیه السلام،حین سأله عن رجل اشتری أضحیة فماتت أو سرقت قبل أن یذبحها،قال:«لا بأس،و إن

ص:313


1- 1) التهذیب 5:215 ح 724،الاستبصار 2:269 ح 955،الوسائل 10:123 ب«25»من أبواب الذبح ح 1.
2- 2) الکافی 4:494 ح 4،التهذیب 5:217 ح 730،الوسائل 10:126 ب«27»من أبواب الذبح ح 1.
3- 3) حاشیته علی الشرائع:237«مخطوط».
4- 4) کذا فی جمیع النسخ و الاولی حذف«انّه»لقوله بعد ذلک ان الواجب.
5- 5) منهم المحقق الکرکی فی جامع المقاصد 3:247.

و لو ضلّ فذبحه الواجد عن صاحبه أجزأ عنه(1).

أبدلها فهو أفضل» (1).و المراد بالأضحیة ما یعمّ الهدی کما تقدّم.و لا فرق فی ذلک بین أن یکون الهدی متبرعا به،أو متعیّنا بالنذر و شبهه،لإطلاق النص و عدم التفریط.و ینبغی تقییده بما إذا لم یکن مضمونا فی الذمّة،و قد خصّصه بالمعیّن،فإنّه بتلفه یرجع الواجب إلی الذمة،امّا لو کان المنذور هو المعیّن سقط.و لو کان ذهابه بتفریطه ضمنه مطلقا،کما یشعر به مفهوم القید.

و أورد علیه المحقق فی حاشیته بأنّه مناف لما سبق من قوله:«و لا یتعیّن هدی السیاق للصدقة إلاّ بالنذر»لأنّه إذا لم یتعیّن للصدقة جاز التصرف فیه أیّ تصرف شاء،فکیف یضمنه مع التفریط؟!.قال:«و لو حمل علی أنّه مضمون فی الذمّة لوجب اقامة بدله مطلقا فرّط أم لا» (2).

و جوابه منع المنافاة،فإنّ هدی السیاق،و إن لم یتعیّن للصدقة،لکن یجب نحره أو ذبحه،فإذا فرّط فیه قبل فعل الواجب ضمنه،لیذبح البدل أو ینحره تأدیة للواجب،و إن لم یجب الصدقة به.و هذا أمر واضح.

قوله:«و لو ضلّ فذبحه الواجد عن صاحبه أجزأ عنه».

سیاق العبارة یقتضی کون المراد به هدی السیاق،و هو-کما عرفت-شامل للمتبرّع به،و المضمون بالنذر و شبهه و الکفّارة.و الحکم بإجزائه فی الأوّل واضح، خصوصا بعد ثبوته فی هدی التمتّع کما مرّ (3)،مع أنّه لم یتعین للذبح.و أمّا المضمون فقد استشکل المحقق المحشّی حکمه (4)،و هو فی المنذور المطلق و الکفّارة فی محلّه،أمّا المعیّن فلا،بل هو کهدی السیاق المتعیّن بالإشعار أو التقلید.و یمکن تمشّی الحکم فی الجمیع،نظرا إلی إطلاق روایة منصور بن حازم عن الصادق علیه السلام فی رجل

ص:314


1- 1) الکافی 4:493 ح 2،التهذیب 5:217 ح 733،الوسائل 10:129 ب«30»من أبواب الذبح ح 1.
2- 2) حاشیته علی الشرائع:238«مخطوط».
3- 3) فی ص:296.
4- 4) فی الحاشیة علی الشرائع:238.و الوارد فیها الإشکال فی الکفارة و النذر المطلق.

و لو ضاع فأقام بدله ثمَّ وجد الأول ذبحه(1)،و لم یجب ذبح الأخیر.

و لو ذبح الأخیر ذبح الأول ندبا،إلاّ أن یکون منذورا.

یضلّ هدیة فیجده رجل آخر فینحره.قال:«ان کان نحره بمنی فقد أجزأ عن صاحبه الذی ضلّ عنه،و إن کان نحره فی غیر منی لم یجز عن صاحبه» (1).

فإنّ الهدی یشمل المتمتع به،و المسوق تبرّعا،و المجهول سیاقا بعد أن کان منذورا أو کفّارة کما مرّ،فیجزی فی الجمیع.و تعلّق الکفّارة و النذر المطلق بالذمة آت فی هدی التمتع،فإنّه لا یتعیّن بوجه قبل ذبحه بالنیّة،و قد حکم بإجزائه عملا بالنصّ، فلیکن الکفّارة و نحوها کذلک.و احترز بذبح الواجد له عن صاحبه عمّا لو ذبحه لا عنه،إمّا عن نفسه أو لا،فإنّه لا یجزی عنهما قطعا،کما دلّت علیه مرسلة جمیل (2).

قوله:«و لو ضاع فأقام بدله ثمَّ وجد الأوّل ذبحه.إلخ».

هذا الحکم ثابت فی الجملة،ذکره الجماعة مطلقین القول فیه.و مستنده صحیحة أبی بصیر،قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل اشتری کبشا فهلک منه،قال:«یشتری مکانه آخر»قلت:فإن اشتری مکانه آخر ثمَّ وجد الأوّل؟ قال:«إن کانا جمیعا قائمین فلیذبح الأوّل،و لیبع الآخر،و إن شاء ذبحه.و إن کان قد ذبح الأخیر ذبح الأوّل معه» (3).

و فی الحکم به علی الإطلاق-کما ذکره الجماعة و اقتضاه الخبر-نظر،لأنّ الهدی إن کان هدی السیاق المتبرّع به-کما هو الظاهر من العبارة-لم یجب اقامة بدله کما لو هلک و قد تقدّم (4).ثمَّ علی تقدیر اقامته و وجدان الأوّل بعد ذبح البدل،یشکل عدم وجوب ذبحه،لتعیّنه للذبح بالإشعار أو التقلید،فلا یقوم البدل الذی لیس بواجب

ص:315


1- 1) الکافی 4:495 ح 8،الفقیه 2:297 ح 1475،التهذیب 5:219 ح 739،الاستبصار 2: 272 ح 963،الوسائل 10:127 ب«28»من أبواب الذبح ح 2.
2- 2) الکافی 4:495 ح 9،التهذیب 5:220 ح 740،الاستبصار 2:272 ح 964،الوسائل 10: 132 ب«33»من أبواب الذبح.
3- 3) الکافی 4:494 ح 7،الفقیه 2:298 ح 1480،التهذیب 5:218 ح 737،الاستبصار 2: 271 ح 961،الوسائل 10:132 ب«32»من أبواب الذبح ح 2.
4- 4) فی ص:311.

و یجوز رکوب الهدی ما لم یضرّ به،و شرب لبنه ما لم یضرّ بولده(1).

مقامه،مع أنّ المفهوم من قوله:«ثمَّ وجد الأوّل ذبحه»أنّه لو لم یجده وجب ذبح الأخیر،و هو یشعر بوجوب اقامة البدل.و لا یصحّ أن یراد به المنذور،لانّه استثناه منه،و هو یقتضی کون المراد أعمّ منه.و إن کان المراد به هدی التمتع،ففیه-مع تهافت المقام،و عدم الدلالة-أنّ الواجب غیر منحصر فیه بوجه،فلا یتحقق البدلیة فی الثانی،بل الواجب کما یتأدّی بالأوّل یتأدّی به،لأنّه أمر کلّی.

فطریق التخلص من الإشکال،إمّا بالحکم بوجوب اقامة بدل هدی السیاق المتعین لو ضاع،عملا بالنص،و تخصیص عدم وجوب البدل بالهلاک و السرقة،کما هو الواقع فی العبارة،و حینئذ فلا منافاة و لا بعد فی ذلک بعد ورود النص،و امّا بحمل الوجوب علی ما لو ضاع بتفریطه،فإنّه یجب اقامة بدله،لکونه حینئذ مضمونا علیه، و یترتب باقی الأحکام.

قوله:«و یجوز رکوب الهدی ما لم یضرّ به و شرب لبنه ما لم یضرّ بولده».

هذا فی الهدی المتبرّع به بعد تعیّنه بالسیاق،لعدم خروجه عن ملکه،فیجوز له الانتفاع بما لا ینافی الذبح،و لا ینقصه،و یضرّ به أو بولده.و یستفاد من قوله:

«أو بولده»[1]أنّ الولد یتبعها فی وجوب الذبح،و هو کذلک إذا کان موجودا حال السیاق مقصودا بالسوق،أو متجددا بعده مطلقا.و لو شرب-و الحال هذه-ما یضرّ بالأمّ أو بالولد ضمنه.و لو لم یکن الولد تابعا لها فی الحکم لم یضمن ما یضرّ به و إن أثم.و لو کان الهدی مضمونا کالکفّارات و النذور لم یجز تناول شیء منه،و لا الانتفاع به مطلقا،فان فعل ضمن قیمته أو مثله لمستحق أصله،و هو مساکین الحرم.و أمّا الصوف و الشعر،فإن کان موجودا عند التعیّن تبعه،و لم یجز إزالته،الاّ أن یضرّ به، فیزیله و یتصدّق به علی الفقراء،و لیس له التصرف فیه.و لو تجدّد بعد التعیین احتمل کونه کالولد و کاللبن.

ص:316

و کل هدی واجب کالکفارات،لا یجوز أن یعطی الجزار منها شیئا(1)، و لا أخذ شیء من جلودها،و لا أکل شیء منها.فإن أکل تصدق بثمن ما أکل.

و من نذر أن ینحر بدنة،فإن عیّن موضعها وجب،و إن أطلق نحرها بمکّة.

و یستحب أن یأکل من هدی السیاق(2)،و أن یهدی ثلثه،و یتصدق قوله:«و کل هدی واجب کالکفارات،لا یجوز أن یعطی الجزّار منها شیئا.إلخ».

یدخل فی الکلیة الهدی المتعیّن بالإشعار أو التقلید،فإنّه هدی واجب.و قد تقدم أنّ الواجب فیه الذبح خاصّة (1)،فیجوز أن یصنع به ما شاء للجزّار و غیره.

و یمکن کون الجار و المجرور صفة للواجب،أی الهدی الواجب الذی هو کالکفّارات،بأن یکون خارجا عن الملک،فإنّه یتعیّن الصدقة بجمیعه کما ذکر.

و متی خالف ضمن بالقیمة کما لو أکل.أما الواجب الذی لیس کذلک-کالمتبرّع به المتعیّن بالسیاق-فلا حظر فی تناوله بعد الذبح،مع مراعاة القسمة.و لا یخفی أنّ المراد إعطاء الجزار علی وجه الأجرة أو التبرع،أمّا إعطاؤه صدقة إذا کان مستحقا فإنّه جائز.

قوله:«و یستحب أن یأکل من هدی السیاق.إلخ».

بناء علی ما تقدم من أنّ الواجب الذبح خاصّة (2).و الأقوی وجوب ذلک کهدی التمتع،للروایة (3)،و هو مقرّب الدروس (4).و أراد بهدی السیاق المتبرع به،

ص:317


1- 1) تقدم فی ص:313.
2- 2) تقدم فی ص:313.
3- 3) الکافی 4:488 ح 5،التهذیب 5:202 ح 672 و 223 ح 753،معانی الأخبار:208 ح 2، الوسائل 10:92 ب«4»من أبواب الذبح ح 3 و 142 ب«40»من أبواب الذبح ح 3.
4- 4) الدروس:129.

بثلثه،کهدی التمتع،و کذا الأضحیّة.

الخامس:فی الأضحیّة

الخامس:فی الأضحیّة(1).

و وقتها بمنی أربعة أیام،أوّلها یوم النحر(2)،و فی الأمصار ثلاثة.

[و یستحب الأکل من الأضحیة].

و لا بأس بادّخار لحمها(3).و یکره أن یخرج به من منی.

و امّا الواجب کفّارة أو بنذر إذا جعله سیاقا،فلا یصح تناول شیء منه،و ان کان بعد ذلک قد صار هدی سیاق کما مرّ.

قوله:«و فی الأضحیّة».

هی-بضمّ الهمزة و کسرها،و تشدید الیاء المفتوحة فیهما-ما یذبح یوم عید الأضحی تبرعا و هی مستحبّة استحبابا مؤکّدا علی المشهور.و أوجبها ابن الجنید-رحمه اللّه-منّا (1)و جماعة من العامّة (2).و قد وردت أخبار (3)تدلّ علی الوجوب،حملت علی الاستحباب المؤکّد جمعا.و روی استحباب الاقتراض لها،و أنّه دین مقضیّ (4).

قوله:«و وقتها بمنی أربعة أیّام،أوّلها یوم النحر.إلخ».

ظاهره أنّ أوّل وقتها یوم الأضحی،و هو طلوع الفجر إن لم یدخل اللیلة فیه.

و فیه تجوّز،و إنّما أوّل وقتها بعد طلوع الشمس،و مضیّ قدر صلاة العید و الخطبتین، سواء أصلّی الإمام العید أم لم یصلّ عندنا.

قوله:«و لا بأس بادّخار لحمها.إلخ».

مطلق ادّخار لحمها لیس موضع توهّم البأس حتی ینفی عنه،و إنّما موضعه ادّخاره بعد ثلاث،فقد کان محرّما فی صدر الإسلام ثمَّ نسخ.قال الصادق علیه

ص:318


1- 1) نقله عنه العلامة فی المختلف:307.
2- 2) راجع بدایة المجتهد 1:429.
3- 3) الوسائل 10:173 ب«60»من أبواب الذبح.
4- 4) الفقیه 2:292 ح 1447،علل الشرائع:440 ح 1،الوسائل 10:177 ب«64»من أبواب الذبح ح 1.

و لا بأس بإخراج ما یضحیه غیره(1).

و یجزی الهدی الواجب عن الأضحیّة،و الجمع بینهما أفضل.و من لم یجد الأضحیّة تصدّق بثمنها.فان اختلفت أثمانها جمع الأعلی و الأوسط و الأدنی،و تصدّق بثلث الجمیع(2).و یستحب أن تکون التضحیة بما یشتریه.و یکره بما یربّیه.

و یکره أن یأخذ شیئا من جلود الأضاحی(3)،و أن یعطیها الجزّار السلام:«نهی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم عن لحوم الأضاحی بعد ثلاث، ثمَّ أذن فیها» (1).

قوله:«و لا بأس بإخراج ما یضحّیه غیره».

لا فرق فی ذلک بین کونه اشتراه،أو أهدی إلیه.و کذا لا بأس بإخراج السّنام مطلقا.

قوله:«فان اختلفت أثمانها جمع الأعلی و الأوسط و الأدنی،و تصدّق بثلث الجمیع».

هذا إذا کانت القیم ثلاثا،و الاّ لم ینحصر فی الثّلث.و انّما اقتصر المصنّف علی الثّلث،تبعا لروایة هشام عن الکاظم علیه السلام (2)التابعة لواقعته.و الضابط الشامل لجمیع افراد الاختلاف،أن یجمع القیمتین أو القیم المختلفة،و یتصدّق بقیمة نسبتها إلیها نسبة الواحد الی عددها،فمن الاثنین النصف،و من الثلاث الثلث،و من الأربع الربع،و هکذا.

قوله:«و یکره أن یأخذ من جلود الأضاحی».

و کذا یکره أن یأخذ شیئا من جلالها و قلائدها،تأسّیا بالنبیّ صلّی اللّه علیه و آله

ص:319


1- 1) الکافی 4:501 ح 10،الاستبصار 2:274 ح 972،التهذیب 5:226 ح 763،الوسائل 10 :148 ب«41»من أبواب الذبح ح 1.
2- 2) الکافی 4:544 ح 22،الفقیه 2:296 ح 1467،التهذیب 5:238 ح 805،الوسائل 10: 172 ب«58»من أبواب الذبح ح 1.

و الأفضل أن یتصدّق بها(1).

الثالث:فی الحلق و التقصیر

الثالث:فی الحلق و التقصیر.

فإذا فرغ من الذبح فهو مخیّر،إن شاء حلق و إن شاء قصّر،و الحلق أفضل(2).

و سلّم (1).و هکذا یکره بیعها،و غیره من أسباب النقل،عدا الصدقة به،و منه إعطاؤها الجزّار اجرة،أمّا صدقة إذا اتّصف بها فلا،و کذا لو أعطاه من لحمها.

قوله:«و الأفضل أن یتصدق بها».

الأجود عود الضمیر إلی الجلود،فإنّ الصدقة بها مستحبة کما مرّ.و فی صحیحة معاویة بن عمّار،أنّه سأل الصادق علیه السلام عن الإهاب[1]،فقال:«یتصدّق به، أو یجعله مصلّی ینتفع به فی البیت و لا یعطی الجزّارین» (2).و أمّا الأضحیّة فیستحب أن یأکل منها قسما،عملا بالایة (3)،و تأسّیا بالنبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم (4)، و یتصدّق بقسم.و المشهور استحباب الصدقة بأکثرها.و قال الشیخ:الصدقة بالجمیع أفضل (5).و أطلق جماعة من الأصحاب[2]تحریم بیع لحمها من غیر تقیید بوجوبها.

قوله:«و الحلق أفضل».

المراد أنّه أفضل الفردین الواجبین علی التخییر،فینوی به الوجوب.

ص:320


1- 1) الکافی 4:501 ح 2،الوسائل 10:151 ب«43»من أبواب الذبح ح 2.
2- 3) التهذیب 5:228 ح 771،الاستبصار 2:276 ح 980،الوسائل 10:152 ب«43»من أبواب الذبح ح 5.
3- 4) الحج:36.
4- 5) التهذیب 5:223 ح 752،الوسائل 10:142 ب«40»من أبواب الذبح و 8:153 ب«2»من أبواب أقسام الحج ح 4.
5- 6) المبسوط 1:374،النهایة:261.

و یتأکّد فی حقّ الصرورة،و من لبّد شعره.و قیل:لا یجزیه إلاّ الحلق،و الأوّل أظهر(1).

و لیس علی النساء حلق،و یتعین فی حقّهن التقصیر(2).

و یجزیهن (1)منه و لو مثل الأنملة(3).

و یجب تقدیم التقصیر علی زیارة البیت لطواف الحج و السّعی.

قوله:«و یتأکد فی حقّ الصرورة،و من لبّد شعره.و قیل:لا یجزیه الاّ الحلق،و الأوّل أشبه».

تلبید الشعر أن یأخذ عسلا و صمغا،و یجعله فی رأسه،لئلاّ یقمل أو یتّسخ بسبب الإحرام.و ما اختاره المصنف هو الأقوی،فیجزیهم التقصیر أیضا.

قوله:«و لیس علی النساء حلق و یتعین فی حقهن التقصیر».

نفی الحلق علی النساء فی صدر العبارة یدلّ بظاهره علی أنّ سقوطه عنهن رخصة.و تعیّن التقصیر علیهن یقتضی عدم اجزاء الحلق،و هو الأقوی.و قد ادّعی العلاّمة فی المختلف (2)الإجماع علی تحریم الحلق علیهن،و حینئذ یظهر وجه عدم الاجزاء،لأنّ النهی فی العبادة یقتضی الفساد.

قوله:«و یجزیهن منه و لو قدر الأنملة».

لا فرق فی ذلک بین الرجال و النساء،و إنّما خصهنّ لأنهنّ فی هذا التقدیر مورد النّص،رواه ابن أبی عمیر مرسلا عن الصادق علیه السلام (3).و الواجب من ذلک ما یقع علیه اسمه عرفا.و التقدیر بالأنملة کنایة عنه.و المراد بالتقصیر إبانة مسمّی الشعر،أو الظفر،بحلق أو نتف أو قرض بالسنّ أو نحو ذلک.

ص:321


1- 1) هکذا فی المسالک و الجواهر و الشرائع الطبعة الحجریة.و لکن فی الطبعة الجدیدة«و یجززن».
2- 2) المختلف:308.
3- 3) الکافی 4:503 ح 11،التهذیب 5:244 ح 824،الوسائل 9:541 ب«3»من أبواب التقصیر ح 3.

و لو قدّم ذلک علی التقصیر عامدا جبره بشاة(1).و لو کان ناسیا لم یکن علیه شیء،و علیه إعادة الطواف علی الأظهر.

و یجب أن یحلق بمنی.فلو رحل رجع فحلق بها.فإن لم یتمکن حلق أو قصر مکانه،و بعث بشعره لیدفن بها(2).و لو لم یمکنه لم یکن علیه شیء.

و من لیس علی رأسه شعر،أجزأه إمرار الموسی علیه(3).

قوله:«و لو قدّم ذلک علی التقصیر عامدا جبره بشاة.إلخ».

المشار إلیه بذلک هو الطواف و السعی.و وجوب إعادة الطواف علی العامد موضع وفاق،و فی إلحاق الجاهل به قول.و ظاهر الروایة (1)تدلّ علی العدم.و الأجود وجوب الإعادة علیه دون الکفّارة.و فی النّاسی وجهان،أجودهما الإعادة أیضا،و إن لم یجب علیه الشاة.و هل یجب إعادة السعی حیث یجب اعادة الطواف؟یفهم من العبارة عدمه.و اختار العلاّمة فی التذکرة إعادته (2)،و هو الأقوی.و لو قدّم الطواف علی الذبح أو علی الرّمی،ففی إلحاقه بالتقصیر نظر،من تساویهما فی التقدّم علیه، و من عدم النص.

قوله:«حلق أو قصر مکانه و بعث بشعره لیدفن بها».

الحلق أو التقصیر واجب.و بعث الشعر لیدفن بها مستحبّ،و هو فی قوّة مستحبّین،البعث و الدفن،فلو اقتصر علی أحدهما تأدّت السنّة.و الجمع أفضل.

قوله:«و من لیس علی رأسه شعر،أجزأه إمرار الموسی علیه».

ثبوت الإمرار علیه فی الجملة إجماعی.و ممّن ادّعاه العلاّمة فی التذکرة (3).و إنّما الخلاف فی موضعین:أحدهما هل هو علی جهة الوجوب مطلقا،أو الاستحباب

ص:322


1- 1) الکافی 4:505 ح 3،التهذیب 5:240 ح 809.الوسائل 10:180 ب«2»من أبواب الحلق و التقصیر ح 1.
2- 2) التذکرة 1:390.
3- 3) التذکرة 1:390.

و ترتیب هذه المناسک واجب یوم النحر(1):الرمی،ثمَّ الذبح،ثمَّ الحلق،فلو قدّم بعضها علی بعض أثم و لا إعادة.

مطلقا،أو بالتفصیل بوجوبه علی من حلق فی إحرام العمرة،و الاستحباب علی الأقرع؟قیل:بالأوّل لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إذا أمرتکم بأمر فأتوا منه ما استطعتم» (1)،و هذا لو کان له شعر لکان الواجب علیه ازالته،و إمرار الموسی علی رأسه،فلا یسقط الأخیر بفوات الأوّل،و لأمر الصادق علیه السلام بذلک فی أقرع خراسان (2).و قیل بالثانی،بل ادّعی علیه فی الخلاف الإجماع (3)،لأنّ محلّ الحلق الشعر،و قد فات،فیسقط بفوات محلّه.و بالتفصیل روایة[1].و العمل بها أولی.

الثانی:علی تقدیر الوجوب مطلقا،أو علی وجه،هل یجزی عن التقصیر من غیره؟قیل:نعم،لانتفاء الفائدة بدونه،و لأنّ الأمر یقتضی الإجزاء،و لعدم توجّه الجمع بین الحلق و التقصیر،و الإمرار قائم مقام الأوّل.و ظاهر الخبر یدلّ علیه.

و الأقوی وجوب التقصیر لأنّه واجب اختیاری قسیم للحلق،و الإمرار بدل اضطراری و لا یعقل الاجتزاء بالبدل الاضطراری مع القدرة علی الاختیاری.و لا یمتنع وجوب الأمرین علی الحالق فی إحرام العمرة عقوبة له.

قوله:«و ترتیب هذه المناسک واجب یوم النحر.إلخ».

وجوب الترتیب بینها هو الأولی،و المشهور بین المتأخّرین.و ذهب الأکثر[2]إلی

ص:323


1- 1) عوالی اللئالی 4:58 ح 206،مسند أحمد 2:428،سنن البیهقی 4:326.
2- 2) الکافی 4:504 ح 13،التهذیب 5:244 ح 828،الوسائل 10:191 ب«11»من أبواب الحلق و التقصیر ح 3.
3- 3) الخلاف 2:331 مسألة 146.
مسائل ثلاث

مسائل ثلاث:

الاولی:مواطن التحلیل ثلاثة

الاولی:مواطن التحلیل ثلاثة:

الأوّل:عقیب الحلق أو التقصیر،یحلّ من کل شیء،إلاّ الطیب

الأوّل:عقیب الحلق أو التقصیر،یحلّ من کل شیء،إلاّ الطیب و النساء و الصید(1).

الثانی:إذا طاف طواف الزیارة حلّ له الطیب

الثانی:إذا طاف طواف الزیارة حلّ له الطیب(2).

استحبابه،و هو خیرة المختلف (1).و الأخبار الصحیحة تدلّ علیه (2).و علی تقدیر الوجوب تقع صحیحة مع الإثم،لدلالة الأخبار علیه (3).

قوله:«عقیب الحلق أو التقصیر،یحلّ من کل شیء،إلاّ الطیب و النساء و الصید».

هذا إذا وقع أحدهما عقیب الرمی و الذبح،أمّا إذا وقع قبلهما أو بینهما،ففی التحلّل به،أو توقّفه علی فعل الثلاثة قولان،أقربهما الثانی،لأصالة بقاء التحریم الحاصل بالإحرام،و لأنّه الآن محرم فیحرم علیه محرّماته إلی أن یتحقّق المخرج، خصوصا علی القول بوجوب الترتیب،فإنّ النص (4)الدّال علی التحلّل بأحدهما مبنیّ علی سبق الآخرین.

قوله:«إذا طاف طواف الزیارة حلّ له الطیب».

الأصح توقف حلّ الطیب علی السعی بعد طواف الحج،عملا بالاستصحاب،و لروایة منصور بن حازم عن الصادق علیه السلام (5).و هذا إذا أخّر الطواف و السعی عن الوقوفین و أفعال منی کما ذکر،أمّا لو قدّمهما،کالمفرد و القارن

ص:324


1- 1) المختلف:307.
2- 2) الوسائل 10:140 ب«39»من أبواب الذبح.
3- 3) الوسائل 10:139 ب«39»من أبواب الذبح.
4- 4) الوسائل 10:192 ب«13»من أبواب الحلق و التقصیر ح 1.
5- 5) التهذیب 5:245 ح 829،الاستبصار 2:287 ح 1018،الوسائل 10:192 ب«13»من أبواب الحلق و التقصیر ح 2.
الثالث:إذا طاف طواف النساء حلّ له النساء

الثالث:إذا طاف طواف النساء حلّ له النساء(1).و یکره لبس المخیط حتی یفرغ من طواف الزیارة.و کذا یکره الطیب حتی یفرغ من طواف النساء.

مطلقا،و المتمتع مع الاضطرار،ففی حلّه من حین فعلهما وجهان،أجودهما ذلک عملا بإطلاق النصوص (1).

قوله:«إذا طاف طواف النساء حلّ له النساء».

هذا الحکم ظاهر فی الرجل،لأنّ تحریم النساء یتعلّق به.و الظاهر أنّ الصبیّ فی حکمه،و إن لم یتعلّق به تحریم،حیث انّه من باب خطاب الشرع المنفی فی حقّه، فیحرمن علیه بعد البلوغ إلی أن یأتی به،کتحریم الصلاة بالحدث السابق،فإنّ الإحرام سبب فی ذلک یمکن تعلّقه به کما یتعلق بالمکلّف.

و أمّا المرأة فلا إشکال فی تحریم الرجال علیها بالإحرام،لکن هل یکون طواف النساء هو المحلّل لها کالرّجال؟قیل:نعم،و هو خیرة الدروس (2).و نقله فی المختلف عن ابن أبی عقیل و ابن بابویه (3).و استشکله لعدم الدلیل علیه.و وجه الاشکال ظاهر،إذ لیس فی النصوص ما یدلّ علی غیر حکم الرجل.و یمکن الاستدلال علیه بأنّ الإحرام قد حرّم علیهن ذلک،فیجب استصحابه الی أن یثبت المزیل،و هو غیر متحقق قبل طواف النساء.و یشکل بأنّ الأخبار الدالة علی حلّ کلّ ما عدا الطیب و النساء و الصید بالحلق،و ما عدا النساء بالطواف متناولة للمرأة،و من جملة ذلک حلّ الرجال (4)،فالمسألة موضع إشکال.

بقی هنا أمور:

ص:325


1- 1) الوسائل 10:192 ب«13»من أبواب الحلق و التقصیر ح 1،2.
2- 2) الدروس:116.
3- 3) المختلف:309.
4- 4) الوسائل 10:192 ب«13»من أبواب الحلق و التقصیر.

..........

الأوّل :لو قدّم الحاجّ طواف النساء حیث یسوغ له ذلک،ففی حلّهن بفعله، أو توقّفه علی الحلق أو التقصیر نظر،من تعلیق الحلّ علیه مطلقا،و من إمکان کون المحلّل هو المرکّب من الأفعال السابقة علی الطواف و منه،جعلا له آخر العلّة المرکّبة.و قد تقدّم (1)فی حل الطّیب بتقدیم طواف الحج ما یرشد إلی قوّة الأوّل.لکن یلزم علی هذا أن یکون المحلّلات ثلاثة سواء أقدّم الطوافین،أم أخّرهما،أم قدّم أحدهما.

و یظهر من بعض الأصحاب (2)انّه علی تقدیر تقدیمهما یکون له محلّل واحد عقیب الحلق.و لعلّه مبنیّ علی عدم التحلّل بهما حینئذ ممّا یعلّق علیهما علی تقدیر تأخیرهما.

الثانی :لا یتوقف التحلّل بالطوافین علی صلاتهما.أمّا طواف النساء فظاهر، إذ لا مدخل لصلاته فی مفهومه.و أمّا طواف الزیارة فإن أوقفنا التحلّل علی السعی توقف علی الصلاة أیضا،لأنّها متقدّمة علیه،و الاّ لم یتوقف علیها.و یمکن أن یقال بعدم التوقف علیها،و إن حکم بوجوب تقدیمها علی السعی،لأنّ ذلک وجب من حیث ترتیب الافعال،لا من حیث الشرطیة فی الحلّ.

و تظهر الفائدة فیما لو نسیهما الی أن سعی،فعلی کونهما جزءا من الشرط یتوقّف الحلّ علیهما،و علی العدم لا،و هو الأجود.

الثالث :قد تقدّم (3)أنّ الحلق أو التقصیر یحلّل من کل شیء إلاّ الطیب و النساء و الصید،و الطواف الأوّل یحلّل من الطیب،و الثانی من النساء،فنفی الصید غیر معلوم من العبارة.و شارکها فی ذلک أکثر العبارات،تبعا لإطلاق النصوص (4).

ص:326


1- 1) فی ص 324.
2- 2) الدروس:133.
3- 3) فی ص:324،و ما بعدها.
4- 4) الوسائل 10:192 ب«13»من أبواب الحلق و التقصیر.
الثانیة:إذا قضی مناسکه یوم النّحر

الثانیة:إذا قضی مناسکه یوم النّحر،فالأفضل المضیّ إلی مکّة للطواف و السّعی لیومه.فإن أخّره فمن غده.و یتأکّد ذلک فی حقّ المتمتّع.فإن أخّره أثم،و یجزیه طوافه و سعیه(1).و یجوز للقارن و المفرد تأخیر ذلک طول ذی الحجة علی کراهیة.

الثالثة:الأفضل لمن مضی إلی مکّة للطواف و السعی الغسل

الثالثة:الأفضل لمن مضی إلی مکّة للطواف و السعی الغسل، و تقلیم الأظفار،و أخذ الشارب،و الدعاء إذا وقف علی باب المسجد.

القول فی الطواف
اشارة

القول فی الطواف و فیه ثلاثة مقاصد:

الأوّل:فی المقدّمات

الأوّل:فی المقدّمات.و هی واجبة و مندوبة.

و فی حکمه حینئذ خلاف،فذکر العلاّمة انّه یحلّ بطواف النساء،و ذکر أنّه مذهب علمائنا[1]،و تبعه علیه المتأخرون (1).و روی الصدوق تحریم الصید بعد طواف النساء (2).و صرّح ابن الجنید بتحریم الصید أیّام منی و إن أحلّ (3).و المختار الأوّل هذه کلّه حکم الصید الذی حرمه الإحرام،و أمّا الذی حرم بالحرم فهو باق ما دام فیه.

قوله:«فإنّ أخّره أثم و یجزیه طوافه و سعیه».

أی أخّره عن الغد،و هو الحادی عشر.و قد تقدم (4)فی کلام المصنف جواز

ص:327


1- 2) الدروس:133،جامع المقاصد 3:258.
2- 3) الفقیه 2:302 ح 1501.
3- 4) حکاه عنه الشهید فی الدروس:133.
4- 5) تقدّم فی ص 192.
فالواجبات

فالواجبات:الطهارة(1)،و إزالة النجاسة عن الثوب و البدن(2)، تأخیره إلی النفر الثانی،و أنّ الأصح جواز تأخیره طول ذی الحجة علی کراهیة، کالقارن و المفرد.

قوله:«فالواجبات الطهارة».

موضع البحث الطواف الواجب.و وجوب الطهارة له و اشتراطها فیه موضع وفاق.أمّا الطواف المندوب فهی من کماله علی الأقوی.و جعلها العلاّمة فی النهایة (1)من شرطه تبعا لأبی الصلاح (2)،لإطلاق قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الطواف بالبیت صلاة» (3).و خصوص روایة محمد بن مسلم (4)و زرارة (5)و ابنه عبید (6)تقیده (7)بالواجب.و لا فرق بین الطهارة المائیة و الترابیة عند تعذّرها،و لا بین طهارة دائم الحدث و غیره.

قوله:«و إزالة النجاسة عن الثوب و البدن».

لا فرق هنا بین الطواف الواجب و المندوب.و لو کانت النجاسة ممّا یعفی عنه فی الصلاة ففی العفو عنها قولان:أجودهما العفو.و قطع ابن إدریس (8)و العلاّمة بعدمه (9).و هو یتوجّه علی أصلهما من تحریم إدخال النجاسة الی المسجد و إن لم تکن

ص:328


1- 1) نهایة الإحکام 1:20.
2- 2) الکافی فی الفقه:195.
3- 3) عوالی اللئالی 2:167 ح 3،سنن الدارمی 2:44،المستدرک علی الصحیحین 2:267،الإحسان بترتیب صحیح ابن حبان 6:54 ح 3825.
4- 4) الکافی 4:420 ح 3،الفقیه 2:250 ح 1202،التهذیب 5:116 ح 380،الاستبصار 2: 222 ح 764،الوسائل 9:444 ب«38»من أبواب الطواف ح 3.
5- 5) الکافی 4:420 ح 1،التهذیب 5:116 ح 378،الاستبصار 2:221 ح 762،الوسائل 9: 445 ب«38»من أبواب الطواف ح 5.
6- 6) الفقیه 2:250 ح 1203،الوسائل 9:444 ح 2.
7- 7) هکذا فی«ج»و هو الصحیح.و فی سائر النسخ«مقید»أو«مقیدة».
8- 8) السرائر 1:574.
9- 9) التذکرة 1:361،المنتهی 2:690،المختلف:291.

و أن یکون مختونا،و لا یعتبر فی المرأة(1).

و المندوبات ثمانیة

و المندوبات ثمانیة:الغسل لدخول مکّة(2)،فلو حصل عذر اغتسل ملوّثة،فیکون الطواف حینئذ منهیّا عنه.و هو یقتضی الفساد.و مثله الکلام فی الصلاة فی المسجد کذلک.و قد صرّح العلامة (1)ببطلانها فی الخاتم النجس فیه، فضلا عن غیره،لمکان النّهی.و حیث قیدت النجاسة بالملوّثة توجّه العفو عنها مع عدمه.

قوله:«و أن یکون مختونا،و لا یعتبر فی المرأة».

إنّما یعتبر الختان مع إمکانه،فلو تعذّر و لو بضیق الوقت-کخوف فوت الوقوف -صحّ بدونه.و مقتضی إخراج المرأة-بعد اعتباره.فی مطلق الطائف-استواء الرجل و الصبی و الخنثی فی ذلک.و فائدته فی الصبی مع عدم التکلیف فی حقّه بالختان کونه شرطا فی صحّته،کالطهارة بالنسبة إلی الصلاة فی حقّه.و فی الدروس عکس العبارة فجعل الختان شرطا فی الرجل المتمکن خاصّة (2)،فیخرج منه الصبیّ و الخنثی،کما خرجت المرأة.

و الأخبار خالیة من غیر الرجل و المرأة.و لعلّ مختار الکتاب هو الأقوی[1].

قوله:«الغسل لدخول مکّة».

و یشترط فی حصول وظیفته أن لا یحدث ما یوجب الوضوء بعده قبل الدخول، و إلاّ أعاده.روی ذلک عبد الرحمن بن الحجاج فی الصحیح (3)،و إسحاق بن

ص:329


1- 1) التذکرة 1:96.
2- 2) الدروس:112.
3- 4) الکافی 4:400 ح 8،التهذیب 5:99 ح 325،الوسائل 9:319 ب«6»من أبواب مقدّمات الطواف و ما یناسبها ح 1.

بعد دخوله.و الأفضل أن یغتسل من بئر میمون،أو من فخّ،و الاّ ففی منزله(1)،و مضغ الإذخر،و أن یدخل مکّة من أعلاها(2)، عمّار (1)،عن الکاظم علیه السلام،خلافا لابن إدریس[1]حیث لم یعتبره،تمسّکا بأصالة البراءة و جوابه واضح.

قوله:«من بئر میمون أو فخّ و الاّ ففی منزله».

بئر میمون بالأبطح،و هو میمون بن الحضرمی،حفره فی الجاهلیة.و فخّ علی رأس فرسخ من مکّة للقادم من المدینة.و المراد بقوله:«و إلاّ ففی منزله»أنّه لو تعذّر الغسل من هذه المواضع،أو غیرها ممّا هو خارج عن مکّة،اغتسل فی منزله الذی ینزل به فیها.و فی حکمه ما لو ترک الغسل خارجا اختیارا،فإنّه یغتسل فی منزله، و إن کان أقلّ فضلا.و یمکن دخوله فی العبارة بأن یقدّر فی قوله:«و إلاّ»أی و إن لا یغتسل من هذه المواضع،أعمّ من کونه لعذر و غیره،فإنّ«إلاّ»هنا هی المرکبة من إنّ الشرطیة و لا النافیة،و الفاء هی الداخلة علی جواب الشرط رابطة،و حینئذ فکما یمکن تقدیر«و إن لا یمکن الغسل فی هذه المواضع اغتسل فی المنزل»یمکن أن یقدّر «و إن لا یغتسل»و إن کان الأوّل هو المشهور فی نظائرها.

قوله:«و أن یدخل مکّة من أعلاها».

من عقبة المدنیّین،تأسّیا بالنبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم (2).و لا فرق فی ذلک بین المدنی و الشامی و غیرهما،خلافا للفاضل (3).

ص:330


1- 1) الکافی 4:511 ح 2،التهذیب 5:251 ح 850،الوسائل 10:204 ب«3»من أبواب زیارة البیت ح 2.
2- 3) الکافی 4:245 ح 4،التهذیب 5:454 ح 1588،ذیل حدیث طویل،الوسائل 9:317 ب «4»من أبواب مقدّمات الطواف ح 1.
3- 4) التذکرة 1:360.

و ان یکون حافیا(1) علی سکینة و وقار،و یغتسل لدخول المسجد الحرام،و یدخل من باب بنی شیبة(2) بعد أن یقف عندها(3)،و یسلّم علی النبیّ علیه السلام،و یدعو بالمأثور.

المقصد الثانی فی کیفیة الطواف

المقصد الثانی فی کیفیة الطواف و هو یشتمل علی واجب و ندب.

فالواجب سبعة

فالواجب سبعة:النیة(4)،و البداءة بالحجر(5)، قوله:«و أن یکون حافیا».

و یستحب أن یکون نعله بیده،لا بید غلامه،و لا فی رحله.

قوله:«و یدخل من باب بنی شیبة».

هو الآن داخل فی المسجد بإزاء باب السلام،و لیس له علامة یخصّه،فلیدخل من باب السلام علی الاستقامة إلی أن یتجاوز الأساطین،فإن توسعة المسجد من قربها.و قد علّل استحباب الدخول منه أنّ هبل-بضمّ الهاء،و هو أعظم الأصنام- مدفون تحت عتبته،فإذا دخل منه وطئه برجله.

قوله:«بعد أن یقف عندها».

أی عند الباب المذکور،و هو باب بنی شیبة.و تأنیث الباب غیر مسموع.

قوله:«النیّة».

یجب فیها قصد الطواف بالبیت فی الحج المعیّن من کونه إسلامیا أو غیره،تمتعا أو أحد قسیمیه،و کذا القول فی طواف العمرة،و الوجه،و القربة،و المقارنة للحرکة فی الجزء الأوّل من الشوط.

قوله:«و البداءة بالحجر».

بأن یکون أوّل جزء منه محاذیا لأوّل جزء من مقادیم بدنه،بحیث یمرّ علیه

ص:331

و الختم به(1).و أن یطوف علی یساره.

بعد النیة بجمیع بدنه علما أو ظنّا.و الأفضل أن یستقبله حال النیة بوجهه،ثمَّ یأخذ فی الحرکة عقیب النیة بغیر فصل جاعلا له علی یساره.

و لو جعله علی یساره ابتداء جاز.و قد صرّح بأفضلیة الاستقبال جماعة من الأصحاب،منهم الشهید(رحمه اللّه)فی الدروس (1)،و حکاه فی المختلف عن جماعة (2)ساکتا علیه.

و لو لم یکن فیه من الفضل إلاّ ملاحظة التقیّة لکفی فیه بل فی وجوبه،کیف و قد اختاره أجلاّء الأصحاب علی غیره.و هو ظاهر الأخبار (3)،فإنّ النیة لا تذکر له فیها صریحا کغیره من الأعمال علی الخصوص،و إنّما یذکرون استقبال الحجر عند إرادة الطواف و هو کاف.

و إلی هذا المعنی أشار الشیخ(رحمه اللّه) (4)و العلاّمة فی المختلف (5)،أعنی فی تنزیل الأخبار علی ذلک.

قوله:«و الختم به».

بأن یحاذیه فی آخر شوط کما ابتدأ أوّلا،لیکمل الشوط من غیر زیادة و لا نقصان.و لا فرق فی الختم بین کونه علی المحلّ الذی ابتدأ به،أم علی غیره ممّا شارکه فی المعنی،فلا یکفی تجاوزه بنیّة أنّ ما زاد علی الشوط لا یکون جزءا منه علی وجه الاجمال.هذا هو الذی یقتضیه کلام الجماعة،و إن کان الاکتفاء بذلک محتملا.

ص:332


1- 1) الدروس:114.
2- 2) المختلف:292.نقله عن المفید و نقل خلافه عن ابن الجنید و عقبه بنقل الشیخ روایة أبی بصیر المتضمنة للاستقبال.
3- 3) الکافی 4:403 ح 2،التهذیب 5:102 ح 330،الوسائل 9:401 ب«12»من أبواب الطواف ح 3.و یلاحظ ان فی الوسائل«فتستلمها»بدل«فتستقبله»الوارد فی الکافی و التهذیب و الذی هو مورد الاستدلال.
4- 4) التهذیب 5:102 حیث قال فی شرح عبارة المفید المتضمنة للاستقبال و ان لم ینقل هذه الکلمة:«و فی روایة أبی بصیر.».
5- 5) المختلف:292.و مر الکلام فیه فی الصفحة المتقدمة.

و أن یدخل الحجر فی الطواف(1).

و أن یکمله سبعا،و أن یکون بین البیت و المقام(2).

قوله:«و أن یدخل الحجر فی الطواف».

مستند ذلک الأخبار الصحیحة (1)،و التأسی بالنبیّ و الأئمّة صلوات اللّه علیهم.و لیس عندنا معلّلا بکونه من البیت بل لما قلناه.و فی بعض أخبارنا تعلیل ذلک بکون أمّ إسماعیل علیهما السلام مدفونة فیه،و فیه قبور أنبیاء (2).و روی الصدوق فی الفقیه (3)و العلل[1]«أنّه لیس فی الحجر شیء من البیت و لا قلامة ظفر».

و رواه زرارة عن الصادق علیه السلام (4).

و روی العامة عن عائشة أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال لها:«أنّ من الحجر ستّة أذرع متصلة بالبیت منه» (5)فمنعوا من سلوک ذلک،و اختلفوا فیما زاد.

و علی کلّ حال فالإجماع واقع من المسلمین علی أنّه لیس خارج الحجر شیء آخر یجب الخروج عنه فیجوز الطواف خلفه ملاصقا بحائطه من جمیع الجهات.و إنّما نبّهنا علی ذلک،لأنّه قد اشتهر بین العامّة هناک اجتناب محلّ لا أصل له فی الدین.

قوله:«و أن یکون بین البیت و المقام».

بمعنی کون الطواف فی المحلّ الخارج عن جمیع البیت و الداخل عن جمیع المقام.و یجب مراعاة هذه النسبة من جمیع الجهات،فلو خرج عنها و لو قلیلا بطل.

و من جهة الحجر یحتسب المسافة من خارجه بأن ینزله منزلة البیت،و إن قلنا بخروجه عنه،مع احتمال احتسابه منها علی القول بخروجه،و إن لم یجز سلوکه.

و اعلم أنّ المقام حقیقة هو العمود من الصخر الذی کان إبراهیم علیه السلام

ص:333


1- 1) الوسائل 9:431 ب«31»من أبواب الطواف.
2- 2) الکافی 4:210 ح 15،الوسائل 9:429 ب«30»من أبواب الطواف ح 1 و 6 و 10.
3- 3) الفقیه 2:126 ح 542،الوسائل 9:430 ب«30»من أبواب الطواف ح 6.
4- 5) التهذیب 5:469 ح 1643.
5- 6) سنن البیهقی 5:89،صحیح مسلم 2:969 ب«69»ح 401.

و لو مشی علی أساس البیت أو حائط الحجر لم یجزه(1).

و من لوازمه رکعتا الطواف(2).و هما واجبتان بعده فی الطواف الواجب.

یصعد علیه عند بنائه البیت.و لکن الیوم علیه بناء یطلق علی جمیعه مع ما فی داخله المقام عرفا.و قد یستعمله الفقهاء فی بعض عباراتهم.و قد أطلقوا هنا کون الطواف بین البیت و المقام،و کذلک النصوص (1).فهل المعتبر کونه بین البیت و حائط البناء الذی علی المقام الأصلی،أم بینه و بین العمود المخصوص؟کلّ محتمل،و إن کان الاستعمال الشرعی فی الثانی أقوی.

قوله:«و لو مشی علی أساس الحائط أو حائط الحجر لم یجزه».

المراد به القدر الباقی من الحائط خارجا،بعد عمارته أخیرا،و یسمّی الشاذروان.و ظاهر الحال أنّه محیط بالبیت من جمیع الجهات،و لکن ذکر العلاّمة فی التذکرة أنّه من الرکن العراقی إلی الشامی (2)،و هو ظاهر عبارته فی باقی کتبه (3)،لأنّه جعل الممنوع منه مسّ الحائط عند موازاة الشاذروان،و ذلک یقتضی ظاهرا انّ له محلا آخر لا یوازیه فیه.

قوله:«و من لوازمه رکعتا الطواف».

أی من لوازمه شرعا،وجوبا فی الواجب-کما هو ظاهر المبحث-و ندبا فی المندوب،لا یتخلف وجوبهما أو ندبهما عنه،و إن تخلّف فعلهما.و یعتبر فیهما النیّة- کباقی الصلوات-المشتملة علی تعیین الصلاة،و الطواف المنسوب إلی الحجّ المخصوص أو العمرة،و کون الطواف للمنسک المعین أو للنساء،و الوجه،

ص:334


1- 1) الکافی 4:413 ح 1،التهذیب 5:108 ح 351،الوسائل 9:427 ب«28»من أبواب الطواف ح 1.
2- 2) التذکرة 1:361.
3- 3) المنتهی 2:691،تحریر الاحکام 1:98.

و لو نسیهما وجب علیه الرجوع،و لو شقّ قضاهما حیث ذکر(1).

و لو مات قضاهما الولی(2).

و القربة.و فی اشتراط نیّة الأداء وجهان:أصحّهما العدم،لعدم وقوعهما علی وجهین، فإنّ إطلاق القضاء علیهما عند تأخیرهما عن السعی مجاز لا حقیقة،إذ لیس لهما وقت مضروب شرعا.و لا ریب أنّه أولی.

قوله:«و لو نسیهما وجب علیه الرجوع.و لو شقّ قضاهما حیث ذکر».

المرجع فی المشقّة إلی العرف.و لا یشترط التعذّر،کما ذهب إلیه بعض الأصحاب،منهم الشهید فی الدروس (1).و الظاهر تساوی الأقطار فی جواز فعلها عند مشقة العود.و فی الدروس:«یجب العود الی الحرم عند تعذّر العود الی المقام» (2).و الجاهل فی ذلک کالنّاسی.

أمّا العامد فلم یتعرّضوا لذکره.و الذی یقتضیه الأصل أن یجب علیه العود مع الإمکان،و مع التعذر یصلّیها حیث أمکن.و أوجب العلاّمة الاستنابة فی فعلها فیه عند تعذّر العود،و جعلها مما یستثنی من الصلاة الواجبة من عدم جواز النیابة فیها حال الحیاة (3).و فی بعض الأخبار (4)دلالة علیه،و ان کان فعلها مباشرة حیث أمکن أقوی و أصحّ سندا.و هل یجب فی فعلها حینئذ کونه فی أشهر الحج؟الظاهر ذلک، و النصوص و الفتوی مطلقة.و لا فرق فی هذه الأحکام بین رکعتی طواف الحج و النساء و العمرة.

قوله:«و لو مات قضاهما الولیّ».

هو الولیّ الذی یقضی الصوم و الصلاة.و قد تقدّم (5)بیانه فی الصوم.هذا إن

ص:335


1- 1) الدروس:113.
2- 2) الدروس:113.
3- 3) التذکرة 1:362.
4- 4) الوسائل 9:482 ب«74»من أبواب الطواف.
5- 5) فی ص:63.
مسائل ستّ

مسائل ستّ:

الأولی:الزیادة علی السبع فی الطواف الواجب محظورة علی

الأظهر]

الأولی:الزیادة علی السبع فی الطواف الواجب محظورة علی الأظهر(1)،و فی النافلة مکروهة.

الثانیة:الطهارة شرط فی الواجب دون الندب

الثانیة:الطهارة شرط فی الواجب دون الندب(2)،حتّی انّه یجوز ابتداء المندوب مع عدم الطهارة،و إن کانت الطهارة أفضل.

الثالثة:یجب أن یصلی رکعتی الطواف فی المقام

الثالثة:یجب أن یصلی رکعتی الطواف فی المقام حیث هو الآن(3).و لا ترکهما المیّت خاصّة،و لو ترک معهما الطواف،ففی وجوبهما حینئذ علیه،و یستنیب فی الطواف،أم یستنیب علیهما معا من ماله وجهان.و لعلّ وجوبهما علیه مطلقا أقوی،لعموم قضاء ما فاته من الصلوات الواجبة (1).أمّا الطواف فلا یجب علیه قضاؤه عنه قطعا،و إن کان بحکم الصلاة.و الکلام فی قضائه عنه فی المکان و الزمان کما مرّ فی فعله بنفسه.

قوله:«الزیادة علی السبع فی الطواف الواجب محظورة علی الأظهر».

هذا هو الأقوی.و یتحقق الزیادة و لو بخطوة.و یبطل بها الطواف إن وقعت عمدا.و لو کان سهوا لم یبطل.و سیأتی حکمه (2).و الظاهر أنّ الجاهل هنا کالعامد.

قوله:«الطهارة شرط فی الواجب دون الندب».

هذا هو الأقوی،و قد تقدّم الکلام فیه (3).امّا صلاة الطواف فیستوی واجبها و مندوبها فی اشتراط الطهارة.

قوله:«یجب أن یصلی رکعتی الطواف فی المقام حیث هو الآن.

إلخ».

الأصل فی المقام أنّه العمود الصخر الذی کان إبراهیم علیه السلام یقف علیه

ص:336


1- 1) الکافی 4:123 ح 1،الوسائل 7:241 ب«23»من أحکام شهر رمضان ح 5،و فی 5:366 ب«12»من قضاء الصلوات ح 6.
2- 2) فی ص:347 و 350.
3- 3) فی ص:328.

یجوز فی غیره.فإن منعه زحام صلّی وراءه،أو إلی أحد جانبیه.

حین بنائه للبیت.و أثر قدمیه فیه إلی الآن.و قد کان فی زمن إبراهیم علیه السلام ملاصقا للبیت،بحذاء الموضع الّذی هو فیه الیوم،ثمَّ نقله الناس بعده الی موضعه الآن،فلما بعث النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم ردّه إلی الموضع الذی وضعه فیه إبراهیم علیه السلام،فما زال فیه حتّی قبض صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و فی زمن الأوّل و بعض زمن الثانی،ثمَّ ردّه بعد ذلک الی الموضع الذی هو فیه الآن.روی ذلک کلّه سلیمان بن خالد عن أبی عبد اللّه علیه السلام[1].ثمَّ بعد ذلک بنوا حوله بناء، و أطلقوا اسم المقام علی ذلک البناء بسبب المجاورة،حتّی صار إطلاقه علی البناء کأنّه حقیقة عرفیة.و قد احترز المصنّف بقوله:«حیث هو الآن»عن الصلاة فی موضعه القدیم،فإنّها غیر مجزیة.و هو مصرّح فی النصوص (1).

إذا تقرّر ذلک فنقول:قد عرفت أنّ المقام بالمعنی الأوّل لا یصلح ظرفا مکانیا للصلاة علی جهة الحقیقة،لعدم إمکان الصلاة علیه،و إنّما یصلّی خلفه،أو إلی أحد جانبیه.و أمّا المقام بالمعنی الثانی فیمکن الصلاة فیه،و فی أحد جانبیه،و خلفه.

فقول المصنف«یجب أن یصلّی فی المقام»إن أراد به المعنی الأوّل أشکل من جهة جعله ظرفا مکانیا،و من جهة قوله«و لا یجوز فی غیره»فإنّ الصلاة خلفه و عن أحد جانبیه جائزة،بل متعیّنة،و من جهة قوله:«فإن منعه زحام صلّی ورائه أو إلی أحد جانبیه»فإنّ الصلاة فی هذین جائزة مع الزحام و غیره.و لو حملت الصلاة فیه علی الصلاة حوله مجازا،تسمیة له باسمه بسبب المجاورة،کان المقصود بالذات من الکلام الصلاة خلفه أو إلی أحد الجانبین مع الاختیار،فیشکل شرطه بعد ذلک جواز

ص:337


1- 2) الکافی 4:423-424 ح 4،التهذیب 5:137 ح 453،الوسائل 9:478 ب«71»ح 1.

..........

الصلاة فیهما بالاضطرار.

اللّهم إلاّ أن یتکلّف لقوله«خلفه أو إلی أحد جانبیه»بما زاد عمّا حوله مما یقاربه عرفا،و تصحّ الصلاة إلیه اختیارا،بأن یجعل ذلک کلّه عبارة عن المقام مجازا، و ما خرج عن ذلک من المسجد الذی یناسب الخلف و أحد الجانبین یکون محلا للصلاة مع الاضطرار و الزحام.إلاّ أنّ هذا معنی بعید و تکلّف زائد.

و إن أراد المقام بالمعنی الثانی،و هو البناء المحیط بالصخرة المخصوصة صحّ قوله:«أن یصلّی فی المقام»و لکن یشکل بالأمرین الآخرین،فإنّ الصلاة فی غیره أیضا جائزة اختیارا،و هو ما جاوره عن أحد جانبیه و خلفه ممّا لا یخرج عن قرب الصخرة عرفا.و لا یشترط فیه الزحام،بل هو الواقع لجمیع الناس فی أکثر الأعصار.

و فی إرادة البناء فساد آخر،و هو أنّ المقام-کیف أطلق-یجب کون الصلاة خلفه، أو عن أحد جانبیه،و متی أطلق علی البناء،و فرضت الصلاة إلی أحد جانبیه،صحّ من غیر اعتبار أن یکون عن جانب الصخرة.و هذا لا یصحّ،لأنّ المعتبر فی ذلک إنّما هو بالصخرة لا بالبناء،فإنّه هو مقام إبراهیم علیه السلام،و موضع الشرف، و موضع إطلاق الشارع.و أیضا قوله:«حیث هو الآن»احتراز عن محلّه قدیما کما تقدم و المقام المنقول هو الصخرة لا البناء،کما لا یخفی.

و هذا الإجمال أو القصور فی المعنی مشترک بین أکثر العبارات،و إن تفاوتت فی ذلک.و لقد کان الأولی أن یقول:«یجب أن یصلّی خلف المقام،أو إلی أحد جانبیه، فإن منعه زحام جاز التباعد عنه،مع مراعاة الجانبین و الوراء».

و اعلم أن وجوب الصلاة فی المقام-بأیّ معنی اعتبر-هو المشهور بین الأصحاب،و علیه إطباق المتأخرین منهم.و ذهب الشیخ فی الخلاف إلی جواز فعلهما فی غیر المقام (1).و أبو الصلاح جعل محلّهما المسجد الحرام مطلقا (2)،و وافقه ابنا بابویه

ص:338


1- 1) الخلاف 2:327 مسألة 139.
2- 2) الکافی فی الفقه:157-158.
الرابعة:من طاف فی ثوب نجس مع العلم لم یصحّ طوافه

الرابعة:من طاف فی ثوب نجس مع العلم لم یصحّ طوافه(1).

و إن لم یعلم ثمَّ علم فی أثناء الطواف أزاله و تمّم.و لو لم یعلم حتّی فرغ کان طوافه ماضیا.

فی رکعتی طواف النساء خاصّة (1).و العمل علی المشهور.

و هذا کلّه فی صلاة الفریضة،أمّا النافلة فیجوز فعلها حیث شاء من المسجد الحرام.

قوله:«من طاف فی ثوب نجس مع العلم لم یصحّ طوافه.إلخ».

مستند ذلک إطلاق قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الطواف بالبیت صلاة» (2)،خرج منه ما اجمع علی عدم مشارکته لها فیه،فیبقی الباقی،حملا لما تعذّر حمله علی الحقیقة علی أقرب المجازات إلیها،و یلزم من ذلک أنّ الناسی للنجاسة کذلک.و أنّه لا فرق بین الثوب و البدن،و أنّ الجاهل بالنجاسة إنّما یزیلها فی الأثناء، إذا لم یحتج إلی فعل یستدعی قطع الطواف،و لمّا یکمل أربعة أشواط،و إلاّ وجب الاستئناف.

قیل علیه:انّ ذلک یتمّ إذا لم یوجب علی المصلّی مع جهله بالنجاسة الإعادة فی الوقت،و إلاّ فینبغی وجوب الإعادة هنا مطلقا،سواء ذکر فی الأثناء أم بعد الفراغ.

و أجیب بأنّ للصلاة وقتا محدودا شرعا،بخلاف الطواف فانّ وقته فعله،فإذا فرغ منه لم یبق له وقت (3).

و یشکل بأنّ مجموع ذی الحجّة وقت للطواف،کما هو وقت لأفعال الحج التی لیست موقّتة بما هو أخصّ منه کالوقوفین،فما لم یخرج ذو الحجة ینبغی الإعادة،و لو قلنا بأنّه لا یجوز تأخیره عن یوم الحادی عشر أمکن کون الیومین وقتا له أیضا.

و یجاب بأنّ ذلک کلّه لا یفید التوقیت الشرعی،فإنّ المراد به ما کانت العبادة

ص:339


1- 1) الهدایة:64،المقنع:92،و نقله عن والده العلامة فی المختلف:291.
2- 2) عوالی اللئالی 2:167 ح 3،سنن الدارمی 2:44،المستدرک علی الصحیحین 2:267.
3- 3) جامع المقاصد 3:189.
الخامسة:یجوز أن یصلی رکعتی طواف الفریضة

الخامسة:یجوز أن یصلی رکعتی طواف الفریضة و لو فی الأوقات التی تکره لابتداء النوافل(1).

السادسة:من نقص من طوافه

السادسة:من نقص من طوافه،فان جاوز النصف رجع فأتمّ(2).

بعده قضاء،کما یعلم من الصلاة و غیرها،و الطواف لیس کذلک،إذ لا قضاء له، فعلم أنّ ذلک کلّه لا یفید التوقیت المحض.

و اعلم أنّ ضمیر«أزاله»إن عاد إلی النجاسة کان علی خلاف القیاس الفصیح،و إن عاد إلی الثوب بمعنی نزعه وجب تقییده بما إذا کان علیه ساتر غیره، و لم یحتج إلی فعل یستدعی قطع الطواف،و لمّا یکمل أربعة أشواط کما مرّ.و کان الأولی أن یقول:«أزالها»فإنّ المعروف إزالة النجاسة لا الثوب.

قوله:«یجوز أن یصلی رکعتی طواف الفریضة،و لو فی الأوقات التی تکره لابتداء النوافل».

نبّه بذلک علی خلاف بعضهم،حیث کرهها حینئذ.و عندنا لا یکره الفریضة مطلقا،و لا النافلة غیر ما[لم یکن] (1)له سبب.

و یظهر من الجماعة أنّ نافلة صلاة الطواف مکروهة حینئذ،مع أنّها فی الحقیقة من ذوات الأسباب.

قوله:«من نقص طوافه فان جاوز النصف رجع فأتمّ».

من موضع القطع.و لو شک فیه أخذ بالاحتیاط.و لیس له البدأة بالرکن لو کان النقص بعده،و قیل:یجوز،و کذا لو استأنف من رأس.و المراد بمجاوزة النصف أن یکمل أربعة أشواط،لا مطلق مجاوزته.

ص:340


1- 1) الزیادة من نسختی«م»و«ک».و الظاهر انه الصحیح.

و لو عاد إلی أهله أمر من یطوف عنه(1).و إن کان دون ذلک استأنف.

و کذا من قطع طواف الفریضة لدخول البیت،أو بالسعی فی حاجة(2).و کذا لو مرض فی أثناء طوافه.و لو استمرّ مرضه بحیث لا یمکن أن یطاف به، طیف عنه.و کذا لو أحدث فی طواف الفریضة(3).

قوله:«و لو عاد إلی أهله أمر من یطوف عنه».

أی یطوف ما بقی منه.و یظهر من المصنف و غیره (1).جواز الاستنابة هنا اختیارا.و به صرّح فی الدروس (2).و لا بأس به.

قوله:«و إن کان دون ذلک استأنف-إلی قوله-بالسعی فی حاجة».

أی یعتبر فی جمیع ذلک مجاوزة النصف،و هو بلوغ الأربعة،فإن بلغها بنی بعد زوال العذر،و إلاّ استأنف.و کذا القول فی ما لو قطعه لصلاة فریضة دخل وقتها،أو نافلة خاف فوت وقتها.و للمصنّف فی النافع قول بجواز قطعه لصلاة الفریضة و ان لم یبلغ النصف،و یبنی،و کذا لصلاة الوتر (3).و هو ضعیف.

و لا یجوز قطعه لغیر الأسباب المذکورة.و حیث یقطعه یجب أن یحفظ موضعه، لیکمل منه بعد العود،حذرا من الزیادة و النقصان.و لو شکّ أخذ بالاحتیاط کما مرّ، مع احتمال البطلان.و احترز المصنف بطواف الفریضة عن طواف النافلة،فإنّه یبنی فیه إذا قطعه لذلک مطلقا.و لو کان القطع لا لعذر قبل بلوغ النصف استأنف مطلقا.

قوله:«و کذا لو أحدث فی طواف الفریضة».

أی یبنی مع بلوغ الأربعة بعد الطهارة.و مثله ما لو عرض له نجاسة أزالها و عاد إلیه.و یجب الاقتصار علی قدر الحاجة عرفا.و لا یجب التخفیف زیادة علی المعتاد، و لو زاد عن قدر الحاجة فکالقطع لغیر عذر.

ص:341


1- 1) القواعد:83،جامع المقاصد 3:194.
2- 2) الدروس:116.
3- 3) المختصر النافع:93.

و لو دخل فی السعی فذکر أنّه لم یتمّ طوافه رجع فأتمّ طوافه(1)،ان کان تجاوز النصف،ثمَّ تمم السعی.

و الندب خمسة عشر

و الندب خمسة عشر:الوقوف عند الحجر،و حمد اللّه و الثناء علیه و الصلاة علی النبیّ و آله علیهم السلام،و رفع الیدین بالدعاء،و استلام الحجر علی الأصح(2)،و تقبیله،فإن لم یقدر فبیده،و لو کانت مقطوعة استلم بموضع القطع،و لو لم یکن له ید اقتصر علی الإشارة،و أن یقول:«هذه أمانتی أدّیتها،و میثاقی تعاهدته،لتشهد لی بالموافاة.الّلهم تصدیقا بکتابک.الی آخر الدعاء»،و أن یکون فی طوافه داعیا ذاکرا للّه سبحانه علی سکینة و وقار، قوله:«و لو دخل فی السعی فذکر أنه لم یتمّ طوافه رجع فأتم طوافه.إلخ».

و لو لم یکن تجاوز النصف أعاد الطواف و السعی.و لا عبرة بتجاوز نصف السعی،بل یبنی فیه إن بنی علی الطواف،و یستأنفه حیث یستأنفه.

قوله:«و استلام الحجر علی الأصح».

نبّه بالأصح علی خلاف سلاّر،حیث أوجبه (1).و الأصحّ المشهور.

و المستحب استلامه بکل ما أمکن من بدنه،کبطنه و وجهه و یدیه.

و کذا یستحب تقبیله و لا یجب،خلافا لسلاّر (2).و لو لم یتمکن من تقبیله استلمه بیده،ثمَّ قبّلها.فإن لم یمکن أشار الیه.

و الاستلام-بغیر همز-المسّ،افتعال من السّلام-بالکسر-و هی الحجارة، فإذا مسّ الحجر بیده و مسحه بها قیل:استلم،أی مسّ السّلام،أو من السّلام-

ص:342


1- 1) المراسم:114.
2- 2) المراسم:114.

مقتصدا فی مشیه،و قیل یرمل ثلاثا،و یمشی أربعا(1)،و أن یقول:«اللهم إنی أسألک باسمک الذی یمشی به علی ظلل الماء.الی آخر الدعاء».

بالفتح-و هو التحیة،أی أنّه یحیّی نفسه عن الحجر،إذ لیس الحجر ممن یحیّیه و هذا کما یقال«اختدم»إذا لم یکن له خادم سوی نفسه.و حکی تغلب بالهمز،و فسّره بأنّه اتخذه جنّة و سلاحا،من الأمة،و هی الدرع.

قوله:«مقتصدا فی مشیه و قیل:یرمل ثلاثا و یمشی أربعا».

الاقتصاد فی المشی التوسط فیه بین الإسراع و البطء.و القول باستحباب القصد فیه مطلقا هو المشهور بین الأصحاب،لقول الصادق علیه السلام:«مشی بین المشیین» (1).و القول باستحباب الرمل فی الثلاثة الأول،و المشی فی الأربعة الباقیة قول الشیخ(رحمه اللّه)فی المبسوط (2).و محلّه طواف القدوم خاصّة،و هو أول طواف یأتی به القادم إلی مکّة،واجبا کان أو مندوبا،لما رواه الصادق علیه السلام عن جابر،أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم رمل ثلاثا،و مشی أربعا (3).و السبب فیه قول ابن عباس:«قدم رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم مکّة،فقال المشرکون:

انّه یقدم علیکم قوم تنهکهم الحمّی،و لقوا منها شرا.فأمرهم رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أن یرملوا الأشواط الثلاثة.فلمّا رأوهم،قال المشرکون:ما نراهم الاّ کالغزلان» (4).

و الرمل-بفتح المیم-هو الإسراع فی المشی مع تقارب الخطی،دون الوثوب و العدو،و یسمّی الخبب.

ص:343


1- 1) الکافی 4:413 باب حد المشی،التهذیب 5:109 ح 352،الوسائل 9:428 ب«29»من أبواب الطواف ح 4.
2- 2) المبسوط 1:356.
3- 3) المبسوط 1:356.
4- 4) سنن البیهقی 5:7،صحیح مسلم 2:923 ح 1266.و لیس فیهما«ما نراهم إلاّ کالغزلان».

و أن یلتزم المستجار فی الشوط السابع(1)،و یبسط یدیه علی حائطه، و یلصق به بطنه و خدّه،و یدعو بالدعاء المأثور.

و لو جاوز المستجار إلی الرکن الیمانی لم یرجع(2).

و إنّما یستحب علی القول به للرجل الصحیح،دون المرأة و الخنثی و المریض، بشرط أن لا یؤذی غیره،و لا یتأذّی هو.

و لو کان راکبا حرّک دابته.و لا فرق بین الرکنین الیمانیین و غیرهما عندنا.و عند بعض العامّة یمشی بین الرکنین فی الأشواط الثلاثة.و لو ترکه فی الأشواط أو بعضها لم یقضه بل یأتی به فی ما بقی من الثلاثة.

و لو دار الأمر بین الرمل متباعدا عن البیت و ترکه متدانیا منه،ففی ترجیح أیّهما نظر،لکونهما مندوبین تعارضا.و یمکن ترجیح الرمل،و به قطع فی التذکرة (1)،لأنه متعلق بنفس العبادة فهو ذاتی،و القرب متعلق بموضعها فهو عرضی.و وجه ترجیح الثانی أنّ استحباب التدانی متفق علیه بخلاف الرمل،فکان أولی.

قوله:«و أن یلتزم المستجار فی الشوط السابع».

المستجار جزء من حائط الکعبة بحذاء الباب،دون الرکن الیمانی بقلیل.

و یستحب بسط الیدین علیه،و إلصاق البطن و الخدّ به،و الإقرار للّه بالذنوب مفصّلة،فإنّه لیس من عبد مؤمن یقرّ لربّه بذنوبه فی هذا المکان إلاّ غفر اللّه له ان شاء اللّه.رواه معاویة بن عمّار عن الصادق علیه السلام (2).و متی استلم أو التزم حفظ الموضع الذی انتهی الیه طوافه،بأن یثبت رجلیه فیه،و لا یتقدّم بهما حالتهما و لا یتأخّر لیرجع الیه عند اعتداله،حذرا من الزیادة فی الطواف أو النقصان.

قوله:«و لو جاوز المستجار إلی الرکن الیمانی لم یرجع».

لاستلزام الرجوع زیادة فی الطواف،و هو غیر جائز.

ص:344


1- 1) التذکرة 1:364.
2- 2) الکافی 4:411 ح 5،التهذیب 5:107 ح 349،الوسائل 9:424 ب«26»من أبواب الطواف ح 4.

و أن یلتزم الأرکان کلّها،و آکدها الّذی فیه الحجر و الیمانی(1).

و قیل (1):یرجع مستحبا ما لم یبلغ الرکن الیمانی،لصحیحة علی بن یقطین عن أبی الحسن موسی علیه السلام (2).

قوله:«و أن یلتزم الأرکان کلّها و آکدها الذی فیه الحجر و الیمانی».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،و به أخبار صحیحة (3).و ذهب ابن الجنید إلی استحباب استلام الرکنین المذکورین،و المنع من استلام الشامی و الغربی (4).

و أوجب سلاّر استلام الیمانی (5).و العمل علی المشهور.

و انّما کان استلام الرکنین آکد،لمواظبة النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم علی استلامهما.و فی صحیحة جمیل بن صالح عن أبی عبد اللّه علیه السلام،قال:«کنت أطوف بالبیت،فاذا رجل یقول:ما بال هذین الرکنین یستلمان و لا یستلم هذان؟ فقلت:إنّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم استلم هذین و لم یعرض لهذین فلا تعرض لهما إذ لم یعرض لهما رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم».

قال جمیل:«و رأیت أبا عبد اللّه علیه السلام یستلم الأرکان کلّها» (6).و قیل:

«لأنّهما علی قواعد إبراهیم علیه السلام».و هو یشعر بکون البیت مختصرا من جانب الحجر.و قد تقدّم الکلام فیه. (7)

و روی الصدوق فی العلل عن الصادق علیه السلام قال:«لمّا انتهی رسول

ص:345


1- 1) راجع الدروس:115.
2- 2) التهذیب 5:108 ح 350،الوسائل 9:426 ب«27»من أبواب الطواف.ورد فی هامش نسخة «ج»هذه العبارة«لم یحضرنی حال الرواة وقت الکتابة.منه».
3- 3) الوسائل 9:422 ب«25»من أبواب الطواف.
4- 4) نقله عنه العلامة فی المختلف:290.
5- 5) المراسم:105 و 110.
6- 6) الکافی 4:408 ح 9،التهذیب 5:106 ح 342،الاستبصار 2:217 ح 745،الوسائل 9: 418 ب«22»من أبواب الطواف ح 1.
7- 7) فی ص:333.

و یستحب أن یطوف ثلاثمائة و ستین طوافا.فإن لم یتمکن فثلاثمائة و ستین شوطا،و یلحق الزیادة بالطواف الأخیر و یسقط الکراهیة هنا بهذا الاعتبار(1)،و أن یقرأ فی رکعتی الطواف فی الاولی مع الحمد قل هو اللّه أحد، و فی الثانیة معه قل یا أیّها الکافرون.

اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم إلی الرکن الغربیّ قال له الرکن:یا رسول اللّه أ لست قعیدا من قواعد بیت ربّک فما لی لا أستلم؟فدنا منه النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقال له:أسکن علیک السلام غیر مهجور» (1).و فی هذه الأخبار إشعار بما أسلفناه فی الحجر،فلذلک ذکرناها.

و اعلم أنّ الیمانی بتخفیف الیاء،لأنّ الألف فیه عوض عن یاء النسبة علی اللغة المشهورة.و لو قیل«الیمنی»لشدّدت علی الأصل.

قوله:«فان لم یتمکن فثلاثمائة و ستین شوطا،و یلحق الزیادة بالطواف الأخیر،و یسقط الکراهة هنا بهذا الاعتبار».

هذا هو المشهور وقوفا مع ظاهر النص (2)،فیکون الأخیر عشرة أشواط، و یکون مستثنی من کراهة القرآن فی النافلة،باعتبار استحباب ثلاثمائة و ستین شوطا عدد أیّام السنة.و زاد ابن زهرة أربعة أشواط (3)لیصیر الأخیر طوافا کاملا حذرا من الکراهة،و لیوافق عدد أیّام السنة الشمسیة.و فی بعض الأخبار إشارة إلیه،لأنّ البزنطی ذکر فی جامعه عن الصادق علیه السلام أنّه اثنان و خمسون طوافا (4).و کلا الأمرین جائز لدلالة النقل علیه.

ص:346


1- 1) علل الشرائع:429 ب«163»ح 3،الوسائل 9:421 ب«22»من أبواب الطواف ح 14.
2- 2) الکافی 4:429 ح 14،الفقیه 2:255 ح 1236،التهذیب 5:135 ح 445،الوسائل 9: 396 ب«7»من أبواب الطواف ح 1.
3- 3) الغنیة«الجوامع الفقهیة»:515.
4- 4) التهذیب 5:471 ح 1655،الوسائل 9:397 ب«7»من أبواب الطواف ح 2.

و من زاد علی السبعة سهوا أکملها أسبوعین(1).

و صلّی الفریضة أوّلا،و رکعتی النافلة بعد الفراغ من السعی(2).

و أن یتدانی من البیت(3).

قوله:«و من زاد علی السبعة سهوا أکملها أسبوعین».

انما یکملها أسبوعین إذا لم یذکر حتی بلغ الحجر،بأن أکمل شوطا فصاعدا، فلو ذکر قبل ذلک قطع وجوبا.و لو زاد حینئذ بطل.

و فی صورة الإکمال یعتبر النیة للأسبوع الثانی من الآن،و یکون النیة بالنسبة الی ما مضی کنیّة العدول فی الصلاة بالنسبة إلی تأثیرها فیما سبق.و یحتمل ضعیفا الاکتفاء بالنیة للباقی خاصّة.و أضعف منه الاکتفاء بالنیّة الأولی،نظیر ما ورد من أنّ من زاد فی صلاته رکعة،و قد قعد عقیب الرابعة بقدر التشهد یضمّ إلیها أخری، و تکون صلاة منفردة (1).و فی المشبه به منع.

قوله:«و صلّی الفریضة أوّلا و رکعتی النافلة بعد الفراغ من السعی».

الظاهر أنّ ذلک علی سبیل الأفضلیة إذ لا یجب البدار بالسعی علی الفور،بل یستحب،فلو قدّم رکعتی النافلة علی السعی جاز أیضا،بل لو قدّمهما علی الفریضة صحّ بناء علی جواز النافلة لمن علیه فریضة ما لم تضر بوقتها.

قوله:«و أن یتدانی من البیت».

قد ورد فی الخبر عن الکاظم علیه السلام:«أنّ للطائف بکلّ خطوة سبعین ألف حسنة» (2)الحدیث،و التباعد عن البیت یوجب زیادة الخطی،فیتعارض هنا أمران،کما سبق فی نظائره (3).و لکن التدانی من البیت أفضلهما و إن نقصت الخطی.

و لا بعد فی کون الثواب المخصوص مشترکا بین الخطی،و إن اختص بعضها بزیادة

ص:347


1- 1) المقنع:31،التهذیب 2:194 ح 765،الاستبصار 1:377 ح 1430،الوسائل 5:332 ب «19»من أبواب الخلل الواقع فی الصلاة ح 5.
2- 2) الکافی 4:412 ح 3،الوسائل 9:395 ب«5»من أبواب الطواف.
3- 3) تقدم فی ص:344.

و یکره الکلام فی الطواف بغیر الدعاء و القراءة.

الثالث:فی أحکام الطواف

الثالث:فی أحکام الطواف.

و فیه اثنتا عشرة مسألة.

الأولی:الطواف رکن

الأولی:الطواف رکن،من ترکه عامدا بطل حجّه(1)،و من ترکه ناسیا قضاه،و لو بعد المناسک.

غیر مقدّرة،کما یشترک المساجد فی قدر معیّن من مضاعفة الصلاة مع القطع بأفضلیة بعضها علی بعض،و ذلک یستلزم زیادة الثواب فیه،لکن لا تقدیر له.و نظائره کثیرة.

قوله:«الطواف رکن من ترکه عامدا بطل حجّة.إلخ».

المراد به غیر طواف النساء،فإنّه لیس برکن إجماعا.و المراد بالرکن هنا ما یبطل الحج بترکه عمدا خاصّة.و فی وقت تحقق البطلان بترکه خفاء،فانّ مقتضی قوله:

«و من ترکه ناسیا قضاه و لو بعد المناسک»أنّ العامد یبطل حجّه متی فعل المناسک بعده.و قد ذکر جماعة من الأصحاب أنّه لو قدّم السعی علی الطواف عمدا بطل السعی،و وجب علیه الطواف ثمَّ السعی (1).فدلّ علی عدم بطلان الحج بمجرّد تأخیر الطواف عمدا.و یقوی توقف البطلان علی خروج وقت الحج و هو ذو الحجة،لأنّه وقت لوقوع الأفعال فی الجملة،خصوصا الطواف و السعی،فإنّه لو أخّرهما طول ذی الحجة صحّ.و غایة ما یقال:أنه یأثم،و قد تقدّم.و فی حکم خروج الشهر انتقال الحاجّ الی محلّ یتعذر علیه العود فی الشهر،فإنّه یتحقق البطلان حینئذ و إن لم یخرج.هذا فی الحج.

و أمّا العمرة فإن کانت عمرة التمتع کان بطلانها بفواته عمدا متحققا بحضور الموقفین بحیث یضیق الوقت إلاّ عن التلبّس بالحج و لمّا یفعله.

و إن کانت مفردة فبخروج السنة إن کانت المجامعة لحج الإفراد أو القران.

ص:348


1- 1) السرائر 1:574،جامع المقاصد 3:195 و 201.

و لو تعذر العود استناب فیه(1).

و من شکّ فی عدده بعد انصرافه لم یلتفت.و إن کان فی أثنائه و کان شاکا فی الزیادة قطع،و لا شیء علیه(2).

و إن کان فی النقصان استأنف فی الفریضة،و بنی علی الأقل فی النافلة.

و لو کانت مجردة عنه فإشکال،إذ یحتمل حینئذ بطلانها بخروجه عن مکّة و لمّا یفعله.

و یحتمل أن یتحقق فی الجمیع ترکه بنیّة الإعراض عنه،و أن یرجع فیه إلی ما یعدّ ترکا عرفا.و المسألة موضع إشکال.

و المراد بالقضاء فی النّاسی الإتیان بالفعل،لا القضاء بالمعنی المعروف شرعا، و هو فعل الشیء خارج وقته،إذ لا توقیت هنا حقیقیّا.و الجاهل هنا کالعامد،لکن روی علی بن جعفر عن أخیه علیهما السلام أنّ علیه مع إعادة الحج بدنة[1].و لم یذکرها کثیر من الأصحاب.قال فی الدروس:«و فی وجوب هذه البدنة علی العالم نظر،من الأولویة» (1).و الأخبار الدالة علی حکم العالم خالیة عنها.و یمکن اختصاص الجاهل بها بسبب تقصیره فی التعلّم،فالأولویة فی موضع النظر.

قوله:«و لو تعذّر العود استناب فیه».

الأولی أن یراد بالتعذّر المشقّة الکثیرة،کما اختاره فی الدروس (2).و یحتمل أن یرید به عجزه عن استطاعة الحج الشرعیة و مطلق الإمکان.

قوله:«و لو کان فی أثنائه و کان شکّا فی الزیادة قطع و لا شیء علیه.إلخ».

إنّما یقطع مع شک الزیادة إذا کان علی منتهی الشوط،أمّا لو کان فی أثنائه بطل طوافه،لتردّده بین محذورین:الإکمال المحتمل للزیادة عمدا،و القطع المحتمل

ص:349


1- 2) الدروس:116 و فی هامشه اضافة«و من عدم النقل».
2- 3) الدروس:116.
الثانیة:من زاد علی السبع ناسیا

الثانیة:من زاد علی السبع ناسیا،و ذکر قبل بلوغه الرکن قطع و لا شیء علیه(1).[و الاّ استحب إکماله فی أسبوعین] (1).

الثالثة:من طاف و ذکر أنّه لم یتطهّر أعاد فی الفریضة دون النافلة

الثالثة:من طاف و ذکر أنّه لم یتطهّر أعاد فی الفریضة دون النافلة، و یعید صلاة الطواف،الواجب واجبا،و الندب ندبا.

الرابعة:من نسی طواف الزیارة حتی رجع إلی أهله

الرابعة:من نسی طواف الزیارة حتی رجع إلی أهله(2) و واقع،قیل:

للنقیصة.و یمکن دخول هذا القید فی قوله:«و إن کان فی النقصان استأنف» لرجوعه فی الحقیقة إلیه،فإن الشک فی النقصان أعمّ منه.و البناء فی النافلة علی الأقل مطلقا هو الأفضل.و لو بنی علی الأکثر حیث لا یستلزم الزیادة جاز أیضا کنفل (2)الصلاة،و هو مرویّ هنا (3).

قوله:«من زاد علی السبع ناسیا و ذکر قبل بلوغه الرکن قطع و لا شیء علیه».

هذا کالمقید لما سبق من قوله:«و من زاد علی السبعة سهوا أکملها أسبوعین»فإنّ الزیادة علیها تصدق بخطوة،مع عدم ثبوت الحکم،فإنّه لو ذکر قبل بلوغ الحجر یجب علیه أن یقطع.و لو زاد و لو یسیرا بطل طوافه.و قد دلّ علی التفصیل روایة أبی کهمس عن الصادق علیه السلام (4).

قوله:«من نسی طواف الزیارة حتی رجع إلی أهله.إلخ».

مستند الإطلاق صحیحة العیص (5)،و حسنة معاویة بن عمّار (6)عن الصادق

ص:350


1- 1) وردت هذه الزیادة فی الطبعة الحدیثة مع التعلیق بأنها وردت فی النسخة الخطیة المعتمدة فقط.
2- 2) فی جمیع ما لدینا من النسخ«کنقل»بالقاف حتی فی نسخة«ج»المهملة عادة و لکن الصحیح ما أثبتناه.
3- 3) الوسائل 9:434 ب«33»من أبواب الطواف ح 6،7.
4- 4) التهذیب 5:113 ح 367،الاستبصار 2:219 ح 753.و روی صدره فی الکافی 4:418 ح 10،الوسائل 9:437 ب«34»من أبواب الطواف ح 3.
5- 5) الکافی 4:379 ح 4،التهذیب 5:321 ح 1105،الوسائل 9:264 ب«9»من أبواب کفارات الاستمتاع ح 2.
6- 6) الکافی 4:378 ح 3،التهذیب 5:321 ح 1104،الوسائل 9:264 ب«9»من أبواب کفارات الاستمتاع ح 1.

علیه بدنة،و الرجوع إلی مکّة للطواف.و قیل:لا کفّارة علیه.و هو الأصحّ.و یحمل القول الأول علی من واقع بعد الذکر.

و لو نسی طواف النساء جاز أن یستنیب(1)،و لو مات قضاه ولیّه وجوبا.

علیه السلام بوجوبها من غیر تقیید بالعلم.

و إلیه ذهب الشیخ (1)(رحمه اللّه)،و الأصحّ تقیید الوجوب بما لو واقع بعد العلم،لأنّ النّاسی معذور،و الکفّارة لا یجب فی غیر الصید علی النّاسی،و الروایة مشعرة به،فتحمل علیه.

و فی قول المصنّف:«و یحمل القول الأوّل علی من واقع بعد الذکر» تسامح،فإنّ الذی یناسب حمله علی ذلک،الروایة لا القول کما فی غیره،فإنّ المصنف لمّا حکم بخلاف ما دلّت علیه الروایة مع صحّتها أو حسنها احتاج إلی حملها،و امّا القول فإنّ قائله یرید الإطلاق،نظرا إلی ما فهمه من إطلاق الروایة، فإذا خالفه المصنف لا یحتاج إلی أن یحمله علی شیء.

مع أنّ الخلاف متحقّق،و الحمل ینافیه.و کأنّه لمّا استبعد القول حمله علی ما یوافق الأصول.و هو یستلزم حمل الروایة لأنّها مستندة.

و قوله«و الرجوع الی مکّة للطواف» إنّما یجب علیه ذلک مع القدرة کما مرّ.

فلو تعذّر استناب.و لو تکرر الوطء عمدا تکرّرت الکفّارة.

قوله:«و لو نسی طواف النساء جاز أن یستنیب».

لا یشترط فی جواز الاستنابة هنا تعذّر العود،بل یجوز و إن أمکن،لکن یشترط فی جوازها أن لا یتّفق عوده،و إلاّ لم یجز.و لو تعمّد ترکه وجب العود مع الإمکان کغیره،لأنّ جواز الاستنابة مع الاختیار علی خلاف الأصل،فیقتصر فیه علی مورد

ص:351


1- 1) المبسوط 1:359.
الخامسة:من طاف کان بالخیار فی تأخیر السعی إلی الغد

الخامسة:من طاف کان بالخیار فی تأخیر السعی إلی الغد،ثمَّ لا یجوز مع القدرة(1).

السادسة:یجب علی المتمتع تأخیر الطواف و السعی حتی یقف بالموقفین

السادسة:یجب علی المتمتع تأخیر الطواف و السعی حتی یقف بالموقفین،و یقضی مناسکه یوم النحر.و لا یجوز التعجیل الاّ للمریض، و المرأة الّتی تخاف الحیض،و الشیخ العاجز(2).

النصّ (1)،و هو النسیان.و الجاهل عامد.

قوله:«من طاف کان بالخیار فی تأخیر السعی إلی الغد،ثمَّ لا یجوز مع القدرة».

أی لا یجوز تأخیره عن الغد اختیارا،فیأثم لو أخّره و یجزی.و الأصح عدم جواز تأخیره إلی الغد أیضا،للنص (2).نعم یجوز تأخیره ساعة و ساعتین للراحة و نحوها،کما ورد فی الأخبار (3).

قوله:«و لا یجوز التعجیل الاّ للمریض و المرأة التی تخاف الحیض و الشیخ العاجز».

لا یختص الحکم بمن ذکر،بل یعمّ کلّ مضطرّ.و إنّما خصّ المصنف الثلاثة، لأنّها مورد النص (4).و المراد بخوف المریض و الشیخ،من الزحام بعد العود،بحیث یحصل لهما بذلک مشقّة بالغة،و بخوف المرأة وقوع الحیض بعد العود،أن تکون معتادة لذلک،أو مضطربة لا ضابط لها.و فی إلحاق المعتادة التی تستفید من عادتها تأخّره عن یوم النحر،لکن خافت تقدّمه بسبب الحرارة و نحوها وجه قویّ.و لو قدّمته فاتّفق تأخّره عن وقته لم یجب علیها إعادة،لامتثالها المأمور به علی وجهه المقتضی

ص:352


1- 1) الوسائل 9:467 ب«58»من أبواب الطواف.
2- 2) الکافی 4:422 ح 5،التهذیب 5:129 ح 425،الفقیه 2:253 ح 1220،الوسائل 9:471ب«60»من أبواب الطواف ح 3.
3- 3) الوسائل 9:470 ب«60»من أبواب الطواف ح 1،2.
4- 4) الوسائل 8:203 ب«13»من أبواب أقسام الحج ح 4،6،7.

و یجوز التقدیم للقارن و المفرد علی کراهیة(1).

السابعة:لا یجوز تقدیم طواف النساء علی السعی لمتمتّع

السابعة:لا یجوز تقدیم طواف النساء علی السعی(2) لمتمتّع و لا لغیره اختیارا،و یجوز مع الضرورة و الخوف من الحیض.

الثامنة:من قدّم طواف النساء علی السعی ساهیا أجزأه

الثامنة:من قدّم طواف النساء علی السعی ساهیا أجزأه،و لو کان عامدا لم یجز(3).

التاسعة:قیل:لا یجوز الطواف و علی الطائف برطلة

التاسعة:قیل:لا یجوز الطواف و علی الطائف برطلة(4)،و منهم من خصّ ذلک بطواف العمرة نظرا إلی تحریم تغطیة الرأس.

للإجزاء.

قوله:«و یجوز التقدیم للقارن و المفرد علی کراهیة».

المراد أنّه یجوز لهما التقدیم اختیارا،امّا مع الضرورة فتنتفی الکراهة.

قوله:«لا یجوز تقدیم طواف النساء علی السعی.إلخ».

الضرورة المجوّزة لتقدیمه هی المجوّزة لتقدیم طواف الحج للمتمتع،و قد مرّ تفصیلها.

قوله:«من قدّم طواف النساء علی السعی ساهیا أجزأ و لو کان عامدا لم یجز».

و هل یلحق الجاهل بالعامد أو بالساهی؟ وجهان،أجودهما الأوّل.فیجب علیه الإعادة.

قوله:«قیل:لا یجوز الطواف و علی الطائف برطلة.إلخ».

البرطلة-بضم الباء و الطاء،و إسکان الراء،و تشدید اللام المفتوحة-قلنسوة طویلة کانت تلبس قدیما.و قد روی فی علّة النهی عنها انّها من زیّ الیهود (1).

و الأصح أنّ تحریم لبسها مخصوص بطواف یجب کشف الرأس فیه،کطواف العمرة، لضعف الروایات الدالّة علیه (2)مطلقا.نعم یکره فی غیره،خروجا من خلاف

ص:353


1- 1) التهذیب 5:134 ح 443،الوسائل 9:477 ب«67»من أبواب الطواف.
2- 2) التهذیب 5:134 ح 443،الوسائل 9:477 ب«67»من أبواب الطواف.
العاشرة:من نذر أن یطوف علی أربع

العاشرة:من نذر أن یطوف علی أربع(1)،قیل:یجب علیه طوافان.

و قیل:لا ینعقد النذر.و ربما قیل بالأول إذا کان الناذر امرأة،اقتصارا علی مورد النقل.

الحادیة عشرة:لا بأس أن یعوّل الرجل علی غیره فی تعداد الطواف

الحادیة عشرة:لا بأس أن یعوّل الرجل علی غیره فی تعداد الطواف،لأنّه کالأمارة(2).و لو شکّا جمیعا عوّلا علی الأحکام المتقدّمة.

المانع،و تساهلا بأدلّة الکراهة.و علی تقدیر التحریم لا یقدح فی صحّة الطواف،لأنّ النهی عن وصف خارج عنه،و کذا القول فی لبس المخیط.

قوله:«من نذر أن یطوف علی أربع.إلخ».

النقل بذلک ورد فی روایتین ضعیفتین (1)،فبطلان النذر حینئذ متّجه،لانّ هذه الصفة غیر متعبّد بها و لا مشروعة.

قوله:«لا بأس أن یعوّل الرجل علی غیره فی تعداد الطواف لأنّه کالأمارة».

مستند الحکم روایة سعید الأعرج عن الصادق علیه السلام (2).و تعلیل المصنف أنّه کالأمارة یشعر باشتراط ظنّ صدقه،فانّ مطلق الخبر قد لا یکون کالأمارة،و الروایة مطلقة.

و یشترط فی الحافظ البلوغ و العقل،لا الذکورة و الحریة.و هل یشترط العدالة؟ وجهان.و ظاهر الخبر العدم.و به قطع فی الدروس (3).و لا فرق بین أن یکون الحافظ طائفا أو لا.و إطلاق العبارة یقتضی عدم الفرق بین أن یطلب الطائف منه الحفظ

ص:354


1- 1) الوسائل 9:478 ب«70»من أبواب الطواف.
2- 2) الفقیه 2:255 ح 1234،التهذیب 5:134 ح 440،الکافی 4:427 ح 2،الوسائل 9:476 ب«66»من أبواب الطواف ح 1.
3- 3) الدروس:113.و لکنه ورد فی الهامش.و لعلّه منه.
الثانیة عشرة:طواف النساء واجب فی الحج و العمرة المفردة

الثانیة عشرة:طواف النساء واجب فی الحج و العمرة المفردة(1) دون المتمتع بها.و هو لازم للرجال و النساء و الصبیان و الخناثی.

القول فی السعی
اشارة

القول فی السعی(2) و مقدّماته عشرة کلّها مندوبة:

الطهارة،و استلام الحجر(3)،و الشرب من زمزم و الصبّ علی الجسد و عدمه،و الخبر مطلق أیضا.و إنّما خصّه المصنف بالرجل،لأنّه مورد النص (1).

و الوجه عدم الفرق بینه و بین غیره.و لو اختلف شکّهما رجع الطائف إلی شک نفسه، و لزمه مقتضاه.

قوله:«طواف النساء واجب فی الحج و العمرة المفردة.إلخ».

إنّما خصّه بالذکر مع أنّ غیره کذلک،لدفع توهّم اختصاصه بمن یباشر النساء،بخلاف غیره فإنّه لیس موضع الوهم.

و انّما عدل إلی قوله:«لازم»لیشمل الواجب و غیره،لأنّ الصبیان لا یخاطبون به علی وجه الوجوب لعدم التکلیف فی حقّهم،بل یلزمون (2)به تمرینا،فلو أخلّوا به حرمت علیهم النساء بعد البلوغ.و لو کان الصبی غیر ممیّز طاف الولی به کما مرّ.

و یلزمه حکم الترک لو ترک إلی أن یقضی.

قوله:«فی السعی.الطهارة».

لا فرق فی استحبابها بین الواجب و المندوب علی أشهر القولین و أصحّهما، و الروایة الصحیحة ناطقة به (3).

قوله:«و استلام الحجر».

المراد به بعد الطواف عند إرادة السعی،و کذا الشرب من زمزم و توابعه.

ص:355


1- 1) الوسائل 9:476 ب«66»من أبواب الطواف.
2- 2) فی جمیع ما لدینا من النسخ«یلزموا»و الصحیح ما أثبتناه.
3- 3) راجع الوسائل 9:530 ب«15»من أبواب السعی.

من مائها من الدلو المقابل للحجر،و أن یخرج من الباب المحاذی للحجر(1)، و أن یصعد علی الصفا(2)،و یستقبل الرکن العراقی،و یحمد اللّه و یثنی علیه، و أن یطیل الوقوف علی الصفا(3)،و یکبّر اللّه سبعا و یهلله سبعا و یقول:«لا إله إلاّ اللّه،وحده لا شریک له،له الملک و له الحمد،یحیی و یمیت،و هو حیّ لا یموت،بیده الخیر،و هو علی کل شیء قدیر»ثلاثا،و یدعو بالدعاء المأثور.

قوله:«و أن یخرج من الباب المحاذی للحجر».

تأسّیا بالنبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم (1).و هو الآن فی داخل المسجد بسبب توسعته،کما ذکرناه فی باب بنی شیبة (2).الاّ أنّه معلّم بأسطوانتین،فلیخرج من بینهما.و ینبغی بعد ذلک الخروج من الباب الموازی له المعروف الآن بباب الصفا.

قوله:«و أن یصعد الصّفا».

بحیث یری البیت من بابه،و یحصل ذلک بالدرجة الرابعة.

قوله:«و أن یطیل الوقوف علی الصفا».

بقدر قراءة سورة البقرة مترسّلا،تأسّیا بالنبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم (3).

و قد روی عن الصادق علیه السلام:«أنّ من أراد أن یکثر ماله فلیطل الوقوف علی الصفا» (4).

ص:356


1- 1) الکافی 4:431 ح 1،التهذیب 5:145 ح 481،الوسائل 9:517 ب«3»من أبواب السعی ح 2.
2- 2) فی ص:331.
3- 3) الکافی 4:431 ح 1 و 433 ح 6،التهذیب 5:145 ح 481،الوسائل 9:518 ب«4»من أبواب السعی ح 1.
4- 4) الفقیه 2:135 ح 578 و قریب منه التهذیب 5:147 ح 483،الاستبصار 2:238 ح 827، الوسائل 9:519 ب«5»من أبواب السعی ح 1،2.

و الواجب فیه أربعة :النیّة(1)،و البداءة بالصفا،و الختم بالمروة،و أن یسعی سبعا،یحتسب ذهابه شوطا،و عوده آخر(2).

و المستحبّ أربعة:أن یکون ماشیا،و لو کان راکبا جاز.و المشی علی طرفیه،و الهرولة ما بین المنارة و زقاق العطّارین(3)،ماشیا کان أو راکبا.

قوله:«و الواجب النیّة».

و یجب اشتمالها علی ممیّزات الفعل،کما مرّ فی غیره،و الوجه،و القربة، و استدامتها حکما الی الفراغ،و مقارنتها للصفا،بأن یصعد علیه فیجزی أیّ جزء کان منه،أو یلصق عقبه به إن لم یصعد،فاذا وصل إلی المروة ألصق أصابع رجلیه بها، أو دخلها کذلک لیستوعب المسافة التی بینهما،فاذا عاد إلی الصفا ألصق عقبه بالمروة إن لم یکن فی داخلها.و هکذا القول فی کلّ شوط ذهابا و عودا.و یجب الحرکة بعدها بغیر فصل،لتکون مقارنة لأوّل العبادة کالطواف.

قوله:«و أن یسعی سبعا،یحتسب ذهابه شوطا و عوده آخر».

فلو احتسبهما معا شوطا ناسیا لم یضرّ،و جاهلا أخطأ.و فی روایتین حسنتین، و اخری صحیحة (1)أنّه یطرح الزائد،و لا شیء علیه.و لا فرق بین زیادة سبعة و أقلّ و أکثر.

قوله:«و الهرولة ما بین المنارة و زقاق العطّارین».

المراد بالهرولة السّرعة فی المشی،و قد یطلق علیه الرمل أیضا،فیقارب خطاه مع ذلک.و علّل استحباب الهرولة فی المکان المذکور بأنّه شعبة من وادی محسّر، فاستحبّ قطعه بالهرولة،کما یستحبّ قطع وادی محسّر بها (2).و هذا الحکم مختص بالرجل،و فی حکمه الصبی دون المرأة.

ص:357


1- 1) راجع الوسائل 9:528 ب«13»من أبواب السعی ح 4،5،3.
2- 2) المنتهی 2:705،التذکرة 1:366.

و لو نسی الهرولة رجع القهقری،و هرول موضعها(1)،و الدعاء فی سعیه ماشیا و مهرولا.

و لا بأس أن یجلس فی خلال السّعی للراحة(2).

و یلحق بهذا الباب مسائل

و یلحق بهذا الباب مسائل:

قوله:«و لو نسی الهرولة رجع القهقری و هرول موضعها».

القهقری-بفتح القافین و الراء و إسکان الهاء-المشی إلی خلف من غیر التفات بالوجه.و الرجوع علی هذا الوجه ذکره الأصحاب کذلک،و ظاهرهم وجوب الهیئة، بمعنی أنّه لا یصحّ أن یمشی بوجهه.و الروایة مشعرة به أیضا،لأنّه قال فیها:«فلا یصرف وجهه منصرفا و لکن یرجع القهقری» (1).و یمکن أن یرید به الاستحباب کالأصل.و علی کل حال لو عاد بوجهه أجزأ،و انّما الکلام فی الإثم.

و هل استحباب العود مخصوص بمن ذکر ترکها فی ذلک الشوط،أم یرجع إلی الشوط الذی نسیها فیه و إن تجاوزه؟الظاهر الأوّل،و کلام الجماعة مطلق،و الروایة قد تدل علی الثانی.

قوله:«و لا بأس أن یجلس فی خلال السّعی للراحة».

هذا هو المشهور،و صحیحة الحلبی صریحة فیه (2).و ذهب بعض الأصحاب[1]إلی تحریم الجلوس فی غیر الصفا و المروة و إن أعیا،و جوّز الوقوف کذلک،لروایة (3)قاصرة الدلالة.و کذا یجوز قطعه للصلاة و قضاء حاجة له و لغیره.

ص:358


1- 1) الفقیه 2:308 ج 1528،التهذیب 5:453 ح 1581،الوسائل 9:525 ب«9»من أبواب السعی ح 2.
2- 2) الکافی 4:437 ح 3،التهذیب 5:156 ح 516،الوسائل 9:535 ب«20»من أبواب السعی ح 1.
3- 4) الکافی 4:437 ح 4،الفقیه 2:258 ح 1251،الوسائل 9:536 ب«20»من أبواب السعی ح 4.
الأولی:السعی رکن

الأولی:السعی رکن،من ترکه عامدا بطل حجّة(1).و لو کان ناسیا وجب علیه الإتیان به(2).فإن خرج عاد لیأتی به.فان تعذّر علیه استناب فیه(3).

الثانیة:لا یجوز الزیادة علی سبع

الثانیة:لا یجوز الزیادة علی سبع.و لو زاد عامدا بطل(4).و لا یبطل بالزیادة سهوا(5).

و یکره لغیر ضرورة،لأنّ الموالاة لا یجب فیه إجماعا.نقله العلاّمة فی التذکرة (1)،مع أنّه قد نقل عن جماعة وجوبها کالطواف (2).

قوله:«السعی رکن من ترکه عامدا بطل حجّة».

الکلام فی تحقیق رکنیته هنا کما سبق فی الطواف،فلیلاحظ هناک (3).

قوله:«و لو کان ناسیا وجب علیه الإتیان به».

و فی إلحاق الجاهل بالعامد أو بالناسی وجهان،أجودهما الأوّل.

قوله:«فان تعذّر علیه استناب فیه».

المراد بالتعذّر المشقة البالغة،کما تقدم فی الطواف (4)،مع احتمال إرادة التعذر الحقیقی،أعنی عدم الإمکان.

قوله:«و لو زاد عامدا بطل».

یتحقق البطلان بزیادة خطوة واحدة فیه.

قوله:«و لا یبطل بالزیادة سهوا».

لکن إن تذکّر قبل إکمال الشوط الثامن وجب القطع حینئذ،فان لم یقطع بطل سعیه.و إن لم یذکر حتی أکمل الثامن تخیّر بین القطع و إهدار الثامن،و بین إکمال

ص:359


1- 1) التذکرة 1:367.
2- 2) نقله عن المفید و سلار و التقی و الشهید فی التنقیح 1:515.و هو ظاهر المفید فی المقنعة:441 و سلار فی المراسم:123،و أبی الصلاح فی الکافی:196 فی القطع لغیر الصلاة.
3- 3) راجع ص:348.
4- 4) راجع ص:349.

و من تیقّن عدد الأشواط و شکّ فیما به بدأ(1)،فإن کان فی المزدوج علی الصّفا فقد صحّ سعیه،لأنّه بدأ به.و إن کان علی المروة أعاد.

و ینعکس الحکم مع انعکاس الفرض(2).

الثالثة:من لم یحصّل عدد سعیه أعاده

الثالثة:من لم یحصّل عدد سعیه أعاده(3).

أسبوعین،و یکون الثانی مستحبا.و لم یشرع استحباب السعی إلاّ هنا.و لا یشرع ابتداء مطلقا.و أطلق الأکثر جواز إکمال أسبوعین لمن زاد سهوا،من غیر تقیید بإکمال شوط.

قوله:«و من تیقّن عدد الأشواط و شکّ فیما به بدأ.إلخ».

هذا انّما یکون شکّا فی ابتداء الأمر،و إلاّ فبعد العلم بکون عدده زوجا و هو علی الصّفا یتحقق البدأة به،فلا یکون من الشکّ فی شیء،إلاّ بالاعتبار الّذی ذکرناه.و مثله ما لو تیقّن الطهارة و الحدث متّحدین متعاقبین،و شک فی السابق منهما مع علمه بحاله قبلهما.

قوله:«و ینعکس الحکم مع انعکاس الفرض».

المراد بانعکاس الفرض و الحکم أنّه ان کان فی المفرد علی الصفا أعاد،و ان کان علی المروة صحّ سعیه،لانّه یکون قد بدأ بالمروة فی الأوّل،و بالصفا فی الثانی.

و قیل:إنّ المراد بانعکاس الفرض أن یتیقّن ما به بدأ،و یشکّ فی العدد، و بانعکاس الحکم البطلان إن کان علی الصفا،و الصحة إن کان علی المروة.و هذا یتم فیما لو تحقق إکمال العدد،و شک فی الزیادة و عدمها،فإنه إن کان علی المروة یقطع و لا شیء علیه،لأنّ الأصل عدم الزیادة،و إن کان علی الصفا لم یتحقق البراءة،و لا یجوز الإکمال حذرا من الزیادة،فتجب الإعادة.و لکن الفرض أعمّ من ذلک،فانّ الشک فی العدد یشمل ما لو شکّ هل فعل شوطا أو اثنین أو ثلاثة الی آخره؟و فی هذه الصور کلّها یبطل السعی کالطواف.

قوله:«من لم یحصل عدد سعیه أعاده».

المراد أنّه شک فی عدده،سواء علم ما به بدأ أم لا،فإنه یعید.و یستثنی من

ص:360

و من تیقّن النقیصة أتی بها(1).و لو کان متمتعا بالعمرة،و ظنّ أنّه أتمّ(2) فأحلّ و واقع النساء،ثمَّ ذکر ما نقص،کان علیه دم بقرة علی روایة،و یتمّ النقصان.و کذا-قیل-لو قلّم أظفاره أو قصّ شعره.

ذلک ما لو شکّ بین الإکمال و الزیادة،علی وجه لا ینافی البدأة بالصّفا،کما لو شکّ بین السبعة و التسعة و هو علی المروة،فإنّه لا یعید،لتحقق الإکمال،و أصالة عدم الزیادة کالطواف و لو کان علی الصفا أعاد.

قوله:«و من تیقّن النقیصة أتی بها».

سواء ذکرها فی الحال،أم بعد حین،فإنّه یقتصر علی اعادتها و إن کانت أکثر من نصفه،لعدم اشتراط الموالاة فیه کما مرّ،فیبنی و لو علی شوط،علی أشهر القولین.

قوله:«و لو کان متمتعا بالعمرة و ظنّ أنه أتم.إلخ».

مستند ذلک روایة عبد اللّه بن مسکان عن الصادق علیه السلام فی رجل طاف بین الصفا و المروة ستّة أشواط،و هو یظن أنّها سبعة،فذکر بعد ما أحلّ و واقع النساء أنّه إنّما طاف ستّة أشواط.فقال:«علیه بقرة یذبحها،و یطوف شوطا آخر» (1).

و مستند القول روایة سعید بن یسار عنه علیه السلام،قال قلت له:رجل متمتّع سعی بین الصفا و المروة ستة أشواط،ثمَّ رجع إلی منزله و هو یری أنّه قد فرغ منه،فقلّم أظفاره و أحلّ،ثمَّ ذکر أنّه سعی ستة أشواط.فقال:«إن کان یحفظ أنّه سعی ستّة أشواط فلیعد،و لیتمّ شوطا،و لیرق دما».قلت:دم ما ذا؟قال:«دم بقرة» (2).

و فی معناها روایة معاویة بن عمّار عنه علیه السلام،و زاد:«قصّر»[1].و المراد

ص:361


1- 1) التهذیب 5:153 ح 505،الوسائل 9:529 ب«14»من أبواب السعی ح 2.
2- 2) التهذیب 5:153،ح 504،الوسائل 9:529 ب«14»من أبواب السعی ح 1.

..........

بالسعی هنا سعی عمرة التمتع،إذ الحجّ لا یتأتّی فیه أمر الحلق،لحلّه فیه قبل السّعی،نعم یأتی فی الجماع لتحریمه قبل طواف النساء.

و فی هذه الروایات مخالفة للأصول من وجوه:

الأوّل:وجوب الکفّارة علی النّاسی،و هو فی غیر الصّید مخالف لغیرها من النصوص و الفتوی.

الثانی:وجوب البقرة فی تقلیم الأظفار،و الواجب شاة فی مجموعها.و یمکن إرادة ذلک من الروایة،لأنّ أظفاره جمع مضاف یفید العموم.

الثالث:وجوب البقرة أیضا بالجماع،مع أنّ الواجب به مع العمد بدنة،و لا شیء مع النسیان.

الرابع:مساواة الجماع فی الکفّارة لقلم الأظفار،و الحال أنّهما مفترقان فی الحکم فی غیر هذه المسألة.

و لذلک حمل بعض الأصحاب الأخبار علی الاستحباب (1)،و بعضهم فرّق بین الظانّ و الناسی (2)،فأسقط الکفّارة عن الناسی،و جعل مورد هذه المسألة الظنّ کما صرّح به فی الروایة الاولی،و جماعة المتأخرین تلقّوها بالقبول مطلقا.

و یمکن توجیه هذه الأخبار بأنّ الناسی و إن کان معذورا،لکن هنا قد قصر حیث لم یلاحظ النقص فانّ من قطع السعی علی ستة أشواط یکون قد ختم بالصفا و هو واضح الفساد،فلم یعذر بخلاف النّاسی غیره فإنّه معذور.لکن یبقی أنّ المصنف فرض المسألة فی من فعل ذلک قبل إتمام السعی من غیر تقیید بالستّة،

ص:362


1- 1) کما فی إیضاح ترددات الشرائع 1:204.
2- 2) کما فی السرائر 1:551 فیما لو قصّر و جامع،و کشف الرموز 1:384 و التنقیح الرائع 1:516.

الرابعة:لو دخل وقت فریضة و هو فی السعی(1)،قطعه و صلّی ثمَّ أتمّه،و کذا لو قطعه فی حاجة له أو لغیره.

الخامسة:لا یجوز تقدیم السعی علی الطواف،کما لا یجوز تقدیم طواف النساء علی السعی.فإن قدّمه طاف ثمَّ أعاد السعی.

و لو ذکر فی أثناء السعی نقصانا من طوافه قطع السعی(2) و أتمّ الطواف ثمَّ أتمّ السعی.

القول
اشارة

فی الأحکام المتعلّقة بمنی بعد العود]

القول فی الأحکام المتعلّقة بمنی بعد العود و إذا قضی الحاج مناسکه بمکّة،من طواف الزیارة و السعی فیشمل ما لو قطع فی المروة علی خمسة،و هو محلّ العذر.و المسألة موضع إشکال، و إن کان ما اختاره المصنّف من العمل بظاهر الروایات أولی.

قوله:«لو دخل وقت فریضة و هو فی السعی.إلخ».

جواز قطعه لذلک هو المشهور بین الأصحاب.و ذهب بعضهم (1)إلی أنه کالطواف فی اعتبار مجاوزة النصف.و النصوص (2)دالة علی الأوّل.و لا فرق فی جواز قطعه للصلاة بین سعة وقتها و ضیقه،بل الکلام و النصوص إنّما وردت مع السعة، أمّا مع الضیق فیتعیّن قطعه،لأنّ الوقت لها بالأصالة.

قوله:«و لو ذکر فی أثناء السعی نقصانا من طوافه قطع السعی.

إلخ».

إنما یتمّ الطواف مع تجاوز نصفه بأن یکون قد طاف أربعة أشواط،فحینئذ

ص:363


1- 1) کالمفید فی المقنعة:440 و أبی الصلاح فی الکافی:196،و سلاّر فی المراسم:123.
2- 2) الوسائل 9:534 ب«18»من أبواب السعی.

و طواف النساء،فالواجب العود إلی منی للمبیت بها،فیجب علیه أن یبیت بها لیلتی الحادی عشر و الثانی عشر(1).

فلو بات بغیرها کان علیه عن کل لیلة شاة(2)،إلا أن یبیت بمکّة مشتغلا بالعبادة(3)، یتمّه ثمَّ یبنی علی ما مضی من السعی،و إن کان شوطا بل بعض شوط علی الظاهر.

و لو لم یبلغ فی الطواف الأربعة أعاده من رأس ثمَّ استأنف السعی،و إن کان قد بقی منه القلیل،بل و إن کان أکمله.

قوله:«و یجب علیه أن یبیت بها لیلتی الحادی عشر و الثانی عشر».

و یجب فیه النیّة مقارنة لأوّل اللیل بعد تحقق الغروب،و قصد الفعل و هو المبیت تلک اللیلة،و تعیین الحج،و الوجه،و القربة،و الاستدامة الحکمیة.و لو ترک النیة ففی کونه کمن لم یبت،أو یأثم خاصّة،نظر.و الثانی لیس ببعید.

قوله:«فلو بات بغیرها کان علیه عن کل لیلة شاة».

هذا مع الاختیار،أمّا لو اضطر إلی الخروج منها لمانع عام أو خاص،أو حاجة،أو حفظ مال له بغیرها (1)،أو تمریض مریض،و نحو ذلک سقط وجوب المبیت.و فی سقوط الفدیة نظر،من إطلاق النص (2)بوجوبها علی من لم یبت،و من ظهور العذر و کونها کفّارة عن ترک الواجب،و هو منتف.و یمکن کونها فدیة فتجب، و إن انتفی الإثم.أمّا الرعاة و أهل سقایة العبّاس فقد رخّص لهم ترک المبیت،و لا فدیة علیهم.

قوله:«إلاّ أن یبیت بمکة مشتغلا بالعبادة».

لا فرق فی العبادة بین الواجبة و المندوبة.و یجب استیعاب اللیلة بها،إلا ما یضطر الیه من أکل و شرب و قضاء حاجة و نوم یغلب علیه.و یحتمل کون القدر الواجب منها ما کان یجب بمنی و هو أن یتجاوز نصف اللیل.و من أهمّ العبادة

ص:364


1- 1) فی«ن»و«و»أو لغیره بدل بغیرها.
2- 2) الوسائل 10:206 ب«7»من أبواب العود إلی منی.

أو یخرج من منی بعد نصف اللیل.

و قیل:بشرط أن لا یدخل مکة إلا بعد طلوع الفجر(1).

و قیل:لو بات اللیالی الثلاث بغیر منی لزمه ثلاث شیاه(2).و هو محمول علی من غربت الشمس فی اللیلة الثالثة و هو بمنی،أو من لم یتّق الصید و النساء.

و یجب أن یرمی کلّ یوم من أیّام التشریق الجمار الثلاث،کل جمرة بسبع حصیات.و یجب هنا-زیادة علی ما تضمنه شروط الرمی-الترتیب، یبدأ بالأولی،ثمَّ الوسطی،ثمَّ جمرة العقبة.و لو رماها منکوسة أعاد علی الوسطی و جمرة العقبة.

الاشتغال بالطوافین و السعی،لکن لو فرغ منها قبل الفجر وجب علیه الإکمال بما شاء من العبادة.و فی جواز رجوعه بعده إلی منی لیلا نظر،من استلزامه فوات جزء من اللیل بغیر أحد الوصفین،و من أنه تشاغل بالواجب،و هو الخروج إلی منی للمبیت.و یظهر من الدروس جوازه،و إن علم أنه لا یدرک الاّ بعد انتصاف اللیل، بل بعد الفجر (1).

قوله:«أو یخرج من منی بعد نصف اللیل.و قیل:بشرط أن لا یدخل مکّة إلاّ بعد طلوع الفجر».

القول للشیخ (2)،مع تجویزه الخروج من منی بعد الانتصاف،و المبیت بغیر مکّة.و لم نعلم مأخذه،فإنّ الروایات (3)مطلقة فی جواز الخروج بعد نصف اللیل، و لعلّ مکّة أولی به من غیرها،فالمعتمد المشهور.

قوله:«و قیل:لو بات اللّیالی الثلاث بغیر منی لزمه ثلاث شیاه.

إلخ».

هکذا

ص:365


1- 1) الدروس:134.
2- 2) المبسوط 1:378،النهایة:265.
3- 3) الوسائل 10:206 ب«1»من أبواب العود إلی منی.

..........

أطلق الشیخ (1)(رحمه اللّه).و ما حمله علیه المصنّف حسن،فإنّه مع عدم وجوب المبیت اختیارا لا فدیة له و لا کفارة.و المراد بغروب الشمس هنا هو الغروب المعتبر فی حلّ الصلاة و إفطار الصائم.

و لا فرق علی تقدیر الغروب بین من تأهّب للخروج قبله فغربت علیه قبل أن یخرج و غیره،و لا بین من خرج و لم یتجاوز حدود منی و غیره علی الظاهر،لصدق الغروب علیه بمنی،فإنّ أجزاءها متساویة فی وجوب المبیت بها.نعم لو خرج منها قبله،ثمَّ رجع بعده لأخذ شیء نسیه[1]لم یجب المبیت.و کذا لو عاد لتدارک واجب علیه بها.و لو رجع قبل الغروب فغربت علیه بها ففی وجوب الإقامة وجهان،و قرّب العلاّمة الوجوب[2].و الوجهان آتیان فی وجوب الرمی بعده.

و المراد باتّقاء الصید عدم قتله،و باتّقاء النساء عدم جماعهنّ فی حال الإحرام.

و فی إلحاق باقی المحرّمات المتعلّقة بهما،کالقبلة و اللمس بشهوة و العقد و شهادته و أکل الصّید نظر،من صدق عدم الاتّقاء لغة فی جمیع ذلک،و من دلالة ظاهر النص (2)علی إرادة المعنی الأوّل.و به صرّح بعض الأصحاب (3).

و هل یفرّق بین العامد و الناسی و الجاهل فی ذلک؟نظر،من العموم،و عدم وجوب الکفّارة علی النّاسی فی غیر الصید و عدم مؤاخذته فیه.و یمکن الفرق بین

ص:366


1- 1) المبسوط 1:873.
2- 4) الکافی 4:522 ح 11،التهذیب 5:273 ح 932،الوسائل 10:225 ب«11»من أبواب العود إلی منی ح 1،7.
3- 5) راجع جامع المقاصد 3:262.

و وقت الرمی ما بین طلوع الشمس الی غروبها(1).

و لا یجوز أن یرمی لیلا،إلاّ لعذر کالخائف و المریض و الرعاة و العبید.

و من حصل له رمی أربع حصیات(2) ثمَّ رمی علی الجمرة الأخری حصل بالترتیب.

الصید و غیره فیثبت الحکم فیه مطلقا بخلاف غیره.أمّا الجاهل فالظاهر أنّه کالعامد، مع احتمال خروجه أیضا،لعدم وجوب الکفّارة علیه فی غیر الصید.و فی بعض الأخبار دلالة علی اعتبار اتّقاء جمیع المحرّمات (1)،و اختاره ابن إدریس[1].و الاتّقاء معتبر فی إحرام الحج قطعا،و فی اعتبار وقوعه فی عمرة التمتّع أیضا وجه قوی، لارتباطها بالحج،و دخولها فیه،کما دلّ علیه الخبر (2).و کلام الجماعة فی هذه الفروع غیر محرّر.

قوله:«و وقت الرمی ما بین طلوع الشمس إلی غروبها».

هذا هو المشهور و علیه العمل،و ذهب بعض الأصحاب إلی أنّ أوّل وقته زوال الشمس (3).و اتّفق الجمیع علی أفضلیته ما بعد الزوال،فالتأخیر إلیه أفضل و أحوط.

قوله:«و من حصل له رمی أربع حصیات.إلخ».

هذا مع الجهل أو النسیان،أمّا مع العمد فیجب اعادة ما بعد الّتی لم یکمل، لتحریم الانتقال عن الجمرة قبل إکمال رمیها،فیفسد ما بعدها.و الضابط علی التقدیرین الأوّلین أنّه متی رمی واحدة أربعا،و انتقل منها إلی الأخری کفاه إکمال الناقصة.و إن کان أقلّ استأنف التالیة.و فی الناقصة وجهان،أجودهما استئنافها أیضا.

ص:367


1- 1) الفقیه 2:288 ح 1416،الوسائل 10:226 ب«11»من أبواب العود إلی منی ح 7.
2- 3) التهذیب 5:434 ح 1505،الاستبصار 2:325 ح 1152،الوسائل 10:243 ب«5»من أبواب العمرة ح 5.
3- 4) راجع الخلاف 2:351 مسألة 176.

و لو نسی رمی یوم قضاه من الغد مرتبا(1)،یبدأ بالفائت و یعقّب بالحاضر.

و یستحب أن یکون ما یرمیه لأمسه غدوة(2)،و ما یرمیه لیومه عند الزوال.

و کذا لو رمی الأخیرة دون أربع ثمَّ قطعه.

قوله:«و لو نسی رمی یوم قضاه من الغد مرتّبا.إلخ».

لا ریب فی وجوب قضاء الفائت ما دام وقت الرمی-و هو أیّام التشریق-باقیا، و وجوب تقدیمه علی الأداء مرتّبا،حتی لو فاته رمی یومین قدّم الأوّل علی الثانی، و ختم بالأداء.

و لکن هل یجب کون القضاء فی وقت أداء الرمی،و هو ما بین طلوع الشمس إلی الغروب؟قیل:نعم،لوجوبه فی الرمی مطلقا.و هو أجود.و فی بعض الأخبار (1)دلالة علیه.و یحتمل جواز فعله قبل طلوع الشمس[1].

و یجب فی الفائت نیة القضاء.و هل یجب فی الحاضر نیة الأداء؟یحتمله، لوقوعه علی وجهین کالصلاة،و عدمه إذ لا یمکن القضاء حالة الأداء حتی لو اجتمعا فی ذمّته،فإنّ وجوب تقدیم القضاء یوجب عدم إمکان الأداء وقته،و عدم إمکان القضاء عند فعل الأداء.و لا ریب أنّ التعرّض للأداء و العدد أولی.

قوله:«و یستحبّ أن یکون ما یرمیه لأمسه غدوة.إلخ».

المراد بالغدوة هنا بعد طلوع الشمس،و بعندیة الزوال بعده.و فی بعض

ص:368


1- 1) الوسائل 10:81 ب«15»من أبواب رمی جمرة العقبة.

و لو نسی رمی الجمار حتی دخل مکّة رجع و رمی.فإن خرج من مکّة لم یکن علیه شیء،إذا انقضی زمان الرّمی.فإن عاد فی القابل رمی.و إن استناب فیه جاز(1).

[و من ترک رمی الجمار متعمدا وجب علیه قضاؤه].

و یجوز أن یرمی عن المعذور کالمریض.

و یستحب أن یقیم الإنسان بمنی أیّام التشریق(2).

الأخبار یجعل بینهما قدر ساعة (1).و الواجب تقدیم السابق مطلقا.

قوله:«فإن خرج من مکّة لم یکن علیه شیء-إلی قوله-جاز».

المراد بزمان الرمی أیّام التشریق.و مقتضی قوله:«لم یکن علیه شیء إذا انقضی زمانه»عدم وجوب قضائه،و قوله:«فإن عاد فی القابل رمی»وجوبه علی وجه،و قوله:«و إن استناب جاز»وجوبه أیضا علی إجمال فیه.و الأقوی وجوب القضاء فی القابل فی أیّامه،لکن إن اتّفق حضوره وجبت علیه المباشرة،و إلاّ جازت الاستنابة،و إن أمکن العود.و الظاهر أنّ مراد المصنّف ذلک،و لکن العبارة مجملة.

و نفی الشیء بفوات زمانه یحتمل إرادة غیر القضاء.

قوله:«و یستحب أن یقیم الإنسان بمنی أیّام التشریق».

قد عرفت أنّه یجب الإقامة لیلا،و فی زمان الرّمی و هی من جملة الأیّام، فاستحباب الإقامة فی الأیّام إمّا محمول علی ما زاد علی ذلک بتقدیر حذف المضاف- أی بقیّة أیّام التشریق-أو أطلق فی ذلک اسم الجزء علی الکلّ،فإنّ الإقامة فی باقی الأجزاء مستحبّة،أو یکون الاستحباب متعلقا بالمجموع من حیث هو مجموع، و ذلک لا ینافی وجوب بعض أجزاء المجموع،فإنّها مغایرة له من تلک الحیثیة.

و یمکن إخراج اللّیالی من رأس بحمل الأیّام علی النهار،فانّ فی شمولها اللیالی

ص:369


1- 1) الکافی 4:484 ح 1،الاستبصار 2:297 ح 1059،التهذیب 5:264 ح 899،الوسائل 10 :213 ب«3»من أبواب العود إلی منی ح 2 و 3.

و أن یرمی الجمرة الأولی عن یمینه(1)،و یقف و یدعو.و کذا الثانیة.

و یرمی الثالثة مستدبر القبلة،مقابلا لها،و لا یقف عندها.

و التکبیر بمنی مستحب،و قیل:واجب(2).و صورته:اللّه أکبر،اللّه أکبر،لا إله إلا اللّه و اللّه أکبر،اللّه أکبر علی ما هدانا،و الحمد للّه علی ما أولانا،و رزقنا من بهیمة الانعام.

و یجوز النفر فی الأوّل،و هو الیوم الثانی عشر من ذی الحجة لمن بحث،بل الظاهر من اللغة (1)عدمه.

قوله:«و أن یرمی الجمرة الأولی عن یمینه».

أی یمین الرامی.و لیکن علی یسارها فی بطن المسیل،کما ورد به النصّ (2).

و المراد بیسارها جانبها الیسار بالإضافة إلی المتوجّه إلی القبلة،فیجعلها حینئذ عن یمینه،فیکون ببطن المسیل لأنّه عن یسارها فیرمیها منه.و کذا القول فی رمی الثانیة.

و فی بعض نسخ الکتاب«عن یمینها».و هو موافق لعبارة العلاّمة فی القواعد، حیث عبّر برمیها عن یساره (3)،أی یسار الرّامی،فیکون عن یمینها لمستقبل القبلة.

و الأصحّ ما تقدم.و هو الموافق للروایة،و عبارة المصنف فی النافع (4)،و العلاّمة فی غیر القواعد (5)،و غیرهما من الأصحاب[1].

قوله:«و التکبیر بمنی مستحب،و قیل:واجب».

القول بالاستحباب أقوی و أشهر.

ص:370


1- 1) لسان العرب 12:649.
2- 2) الکافی 4:480 ح 1،التهذیب 5:261 ح 888،الوسائل 10:75 ب«10»من أبواب رمی جمرة العقبة،ح 2 و 3 و 5.
3- 3) قواعد الاحکام 1:90.
4- 4) المختصر النافع:97.
5- 5) التذکرة 1:392،المنتهی 2:771.

اجتنب النساء و الصید فی إحرامه،و النفر الثانی،و هو الیوم الثالث عشر.

فمن نفر فی الأوّل لم یجز الاّ بعد الزوال،و فی الثانی یجوز قبله.

و یستحب للإمام أن یخطب و یعلم الناس ذلک.و من کان قضی مناسکه بمکّة جاز أن ینصرف حیث شاء.و من بقی علیه شیء من المناسک عاد وجوبا.

مسائل

مسائل:

الاولی:من أحدث ما یوجب حدّا أو تعزیرا أو قصاصا و لجأ إلی الحرم

الاولی:من أحدث ما یوجب حدّا أو تعزیرا أو قصاصا و لجأ إلی الحرم،ضیّق علیه فی المطعم و المشرب حتّی یخرج(1).و لو أحدث فی الحرم، قوبل بما تقتضیه جنایته فیه.

و أوجبه جمع من الأصحاب[1]عملا بظاهر الأمر فی قوله تعالی لِتُکَبِّرُوا اللّهَ عَلی ما هَداکُمْ (1).

قوله:«من أحدث ما یوجب حدّا أو تعزیرا أو قصاصا-الی قوله- حتی یخرج».

فسّر التضییق فیهما بأن یطعم و یسقی ما لا یتحمّله مثله عادة،و بما یسدّ الرمق،و کلاهما مناسب لمعنی التضییق.و المراد أنّه یمنع ممّا زاد علی ذلک بأن لا یباع إن أراد الشراء،و لا یمکّن من ماله إن کان له مال زیادة علی ذلک،و لا یتبرّع علیه به.

و فی صحیحة معاویة بن عمار عن الصادق علیه السلام:«لا یطعم و لا یسقی و لا یباع و لا یؤوی حتی یخرج» (2).و اختاره بعض الأصحاب[4].و هو حسن.و ألحق

ص:371


1- 2) الحجّ:37.
2- 3) الکافی 4:227 ح 4،التهذیب 5:419 ح 1456،الوسائل 9:336 ب«14»من أبواب مقدمات الطواف ح 1.
الثانیة:یکره ان یمنع احد من سکنی دور مکة

الثانیة:یکره ان یمنع احد من سکنی دور مکة(1)،و قیل:یحرم، و الأول أصحّ.

الثالثة:یحرم أن یرفع أحد بناء فوق الکعبة

الثالثة:یحرم أن یرفع أحد بناء فوق الکعبة(2).و قیل:یکره،و هو الأشبه.

الرابعة:لا تحلّ لقطة الحرم

الرابعة:لا تحلّ لقطة الحرم،قلیلة کانت أو کثیرة(3)،و تعرّف سنة، ثمَّ إن شاء تصدّق بها و لا ضمان علیه،و إن شاء جعلها فی یده أمانة.

بعضهم بالحرم مسجد النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و مشاهد الأئمة علیهم السلام محتجا بإطلاق اسم الحرم علیها فی بعض الأخبار (1).و هو نادر.

قوله:«یکره أن یمنع احد من سکنی دور مکة.إلخ».

الکراهة أقوی.و الأخبار (2)ظاهرة فیها.و الآیة (3)الدالّة علی استواء العاکف فیه و الباد مخصوصة بالمسجد،أو محمولة علی الاستحباب جمعا.

قوله:«یحرم أن یرفع أحد بناء فوق الکعبة.إلخ».

الکراهة أقوی،و الخبر الصحیح عن الباقر علیه السلام ظاهر فیها (4).

قوله:«لا تحلّ لقطة الحرم قلیلة کانت أو کثیرة.إلخ».

اختلف الأصحاب فی لقطة الحرم علی أقوال،فالمصنّف فی هذا الکتاب حرّم قلیلها و کثیرها،و فی النافع کرهها مطلقا[1].و ذهب بعضهم (5)إلی جواز لقطة ما

ص:372


1- 1) کبعض الروایات الواردة فی مواضع التخییر للمسافر راجع الوسائل 5:543 ب«25»من أبواب صلاة المسافر ح 1 و غیره.
2- 2) الوسائل 9:340 ب«16»من أبواب مقدمات الطواف.
3- 3) الحج:25.
4- 4) الکافی 4:230 ح 1،الفقیه 2:165 ح 714،التهذیب 5:420 ح 1459،الوسائل 9:343 ب«17»من أبواب مقدمات الطواف ح 1.
5- 6) منهم الشیخ فی النهایة:320.
الخامسة:إذا ترک الناس زیارة النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أجبروا علیها

الخامسة:إذا ترک الناس زیارة النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم(1) أجبروا علیها لما یتضمّن من الجفاء المحرّم.

و یستحب العود إلی مکة لمن قضی مناسکه،لوداع البیت.

نقص عن الدرهم و تحریم الزائد.ثمَّ علی تقدیر الجواز،لا یجوز تملّک ما زاد علی الدّرهم إجماعا،بل یجب تعریفه حولا،ثمَّ یتخیّر بعده-إن لم یجد مالکه-بین إبقائه فی یده أمانة و بین الصدقة به.و فی الضمان حینئذ-لو ظهر المالک و کره-قولان.و فی المختلف أطلق دعوی الإجماع علی تحریم تملّک لقطة الحرم،مع أنّه نقل بعد ذلک عن جماعة جواز تملک ما نقص عن الدرهم (1).

و القول بالکراهة مطلقا أقوی،لضعف متمسّک التحریم.و القول بجواز تملّک ما نقص عن الدرهم منها لا بأس به.و هو خیرة الدروس (2).و کذا القول بضمان ما زاد لو تصدق به فکره المالک کغیرها.

قوله:«إذا ترک الناس زیارة النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.

إلخ».

أشار بالتعلیل إلی ما ورد عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنّه قال:«من حجّ و لم یزرنی فقد جفانی» (3).و لا شکّ أنّ جفاه محرّم،فیکون ترک زیارته-و إن کانت فی الأصل مستحبّة-مؤذنا (4)بالتحریم بسبب استلزامه الجفاء،هکذا ذکره الشیخ (رحمه اللّه) (5)،و تبعه علیه أکثر المتأخرین (6).

ص:373


1- 1) المختلف:448.
2- 2) الدروس:302.
3- 3) الهدایة للصدوق:67،وفاء الوفاء 4:1342.
4- 4) فی«ن»و«م»و«و»مؤدّیا.
5- 5) النهایة:285،المبسوط 1:385 و لیس فیهما هذا التعلیل.
6- 6) منهم العلامة فی القواعد:91،و الشهید فی الدروس:151،و المحقق الآبی فی کشف الرموز 1: 388.

..........

و أنکر ابن إدریس الإجبار هنا محتجا بأنّ الزیارة مندوبة،و لا شیء من المندوب یجبر علی فعله (1).و کلیة الکبری ممنوعة،فإنّ المندوب إذا آذن بالاستهانة یجبر علی فعله.و قد اتفقوا علی إجبار أهل البلد علی الأذان،بل علی قتالهم إذا أطبقوا علی ترکه.

نعم یبقی فی استدلال الجماعة بحث،من حیث إنّ ترک زیارته إذا کان یتضمن الجفاء یقتضی التحریم،فیجب الزیارة من حیث انّها دافعة للجفاء، فیتحقق الإجبار علی ترکها بغیر إشکال،إلاّ أنّ ذلک یستلزم القول بوجوبها،و هم لا یقولون به.فاللازم حینئذ أحد الأمرین:إمّا القول بوجوبها،أو ترک التعلیل بالجفاء.

و أیضا فالعمل بظاهر الحدیث یقتضی إجبار کلّ حاج ترک زیارة النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،لأنّ«من»من صیغ العموم،فیشمل کلّ فرد فرد من أفراد الحاج،و مدّعاهم هو إجبار الجمیع لو ترکوها،لا إجبار مطلق التارک مع قیام غیره بها.و علی تقدیر خروج بعض الأفراد بدلیل خارجی-کمن تعذّر علیه زیارته-یبقی العامّ حجة علی الباقی.

و بهذا یندفع ما ذکره بعضهم من أنّ قوله:«من حجّ»لیس کلّیا،بل هو مهملة فی قوّة الجزئیة،فلا یصدق«کلّ من ترک زیارته فقد جفاه»،فانّ خروج بعض الأفراد لعارض لا یمنع الکلّیة،کغیرها من صیغ العموم الواردة فی الأحکام الشرعیة،فإنّه -کما اشتهر-ما من عامّ إلاّ و قد خصّ الاّ ما استثنی،و مع ذلک لا یمنع عمومه و دلالته علی حکم الباقی.

و الأولی فی الجواب ما تقدّم من استلزام ترک الجمیع زیارته-صلّی اللّه علیه و آله و سلم-التهاون بأعظم السنن و أجلّها،فیجبرون علیها الی أن یقوموا بما یدفع ذلک.

و الجبر-و ان کان عقابا-لا یدل علی الوجوب،لأنّه دنیویّ،و انّما یستحق بترک الواجب العقاب الأخروی علی وجه.

ص:374


1- 1) السرائر 1:647.

و یستحب أمام ذلک صلاة ست رکعات بمسجد الخیف(1)،و آکده استحبابا عند المنارة التی فی وسطه،و فوقها إلی جهة القبلة بنحو من ثلاثین ذراعا،و عن یمینها و یسارها کذلک.

قوله:«و یستحب أمام ذلک صلاة ست رکعات بمسجد الخیف.إلخ».

هذا الموضع المؤکّد من المسجد-و هو ما دار حول المنارة من جمیع الجهات بنحو ثلاثین ذراعا-کان مسجد رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،یستحب الصلاة فیه مدّة إقامة الحاج بمنی فرضها و نفلها.

و مما یختص به صلاة ست رکعات.و قیّده بعضهم بما إذا أراد النفر (1).و روایة ابن أبی حمزة عن الصادق علیه السلام خالیة[1]عنه،لکن قیّد فیها بکون الست فی أصل الصومعة.و فی حسنة معاویة بن عمّار عنه علیه السلام إطلاق الأمر بالصلاة (2)فیه،و فیها تحدید مسجد النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بما تقدم،و أنّه قد صلّی فیه ألف نبی،و أنّه إنّما سمّی خیفا لأنّه مرتفع عن الوادی،و ما ارتفع عن الوادی سمّی خیفا.

و المصنّف جمع بین مدلولی الخبرین،فأخذ من الأوّل صلاة الستّ رکعات، و من الثانی کون الصلاة فی مسجد النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم المحدود بما ذکر، نظرا إلی أنّ الستّ من جملة الصلوات التی ینبغی فعلها فیه.

و قد روی:«انّ من صلی فی مسجد منی مائة رکعة عدلت عبادة سبعین عاما، و من سبّح اللّه فیه مائة تسبیحة کتب اللّه له أجر عتق رقبة،و من هلّل اللّه فیه مائة

ص:375


1- 1) جامع المقاصد 3:271،الدروس:136.
2- 3) الکافی 4:519 ح 4،الوسائل 3:534 ب«50»من أبواب أحکام المساجد ح 1.

و یستحب التحصیب لمن نفر فی الأخیر،و أن یستلقی فیه(1).

و إذا عاد إلی مکة فمن السنّة أن یدخل الکعبة.و یتأکّد فی حقّ الصرورة،و أن یغتسل و یدعو عند دخولها،و أن یصلّی بین الأسطوانتین علی الرخامة الحمراء رکعتین،یقرأ فی الأولی الحمد و حم السّجدة،و فی الثانیة عدد آیها،و یصلّی فی زوایا البیت،ثمَّ یدعو بالدعاء المرسوم، و یستلم الأرکان،و یتأکّد فی الیمانی،ثمَّ یطوف بالبیت أسبوعا،ثمَّ یستلم الأرکان و المستجار،و یتخیّر من الدعاء ما أحبّه،ثمَّ یأتی زمزم فیشرب منها ثمَّ یخرج و هو یدعو.

عدلت إحیاء نسمة،و من حمد اللّه عزّ و جل فیه مائة عدلت أجر خراج العراقین ینفق فی سبیل اللّه» (1).

قوله:«و یستحب التحصیب لمن نفر فی الأخیر و أن یستلقی فیه».

المراد به النزول بمسجد الحصباء بالأبطح،تأسّیا بالنبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم (2).

و ذکر جماعة من الفضلاء (3)أنّ هذا المسجد لیس له فی زمانهم اثر فیتأدّی السنّة بالنزول فی المحصّب من الأبطح.

قیل:و هو ما بین العقبة و بین مکة (4)،و قیل:ما بین الجبل الذی عنده مقابر أهل مکة و الجبل الذی یقابله مصعدا فی الشقّ الأیمن لقاصد مکة،و لیست المقبرة منه.و اشتقاقه من الحصباء،و هی الحصی المحمولة بالسّیل (5).و إنّما یستحبّ التحصیب لمن نفر فی الأخیر،فلو نفر فی الأوّل لم یستحبّ.روی ذلک أبو مریم عن

ص:376


1- 1) الفقیه 1:149 ح 690،الوسائل 3:535 ب«51»من أبواب أحکام المساجد ح 1.
2- 2) التهذیب 5:275 ح 941،الوسائل 10:229 ب«15»من أبواب العود إلی منی ح 2.
3- 3) السرائر 1:592،التحریر:111،الدروس:136.
4- 4) السرائر 1:592.
5- 5) تلخیص الخلاف 1:413.

و یستحبّ خروجه من باب الحنّاطین(1).

و یخرّ ساجدا(2)،و یستقبل القبلة،و یدعو(3)،و یشتری بدرهم تمرا و یتصدق به احتیاطا لإحرامه(4).

الصادق علیه السلام (1) قوله:«و یستحب خروجه من باب الحنّاطین».

هو باب بنی جمح-قبیلة من قریش-بإزاء الرکن الشامی،سمّی بذلک لبیع الحنطة عنده،و قیل:الحنوط.و قد تقدّم أنّ المسجد لمّا زید فیه دخلت هذه الأبواب فی داخل المسجد،فینبغی أن یکون الخروج من الباب المسامت له علی الاستقامة قبله رجاء أن یظفر به.

قوله:«و یخرّ ساجدا».

ای عند الباب المذکور،و یستحب إطالته و الدعاء فیه.

قوله:«و یستقبل القبلة و یدعو».

ای بعد القیام من السجود،و لیکن آخر دعائه حینئذ«اللّهمّ إنّی أنقلب علی لا إله إلاّ اللّه» (2).

قوله:«و یشتری بدرهم تمرا یتصدّق به احتیاطا لإحرامه».

أی عند إرادة الخروج،سواء أ کان قبل ما تقدّم من وداع البیت أم بعده.

و المراد بالدرهم الشرعی.و یستحب أن یتصدّق بالتمر قبضة قبضة،لروایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام (3)،و علّل فیها و فی حسنة معاویة بن عمار (4)بکونه کفارة

ص:377


1- 1) الکافی 4:523 ح 1،الفقیه 2:289 ح 1428،التهذیب 5:275 ح 942،الوسائل 10:229ب«15»من أبواب العود إلی منی.
2- 2) هکذا فی ما لدینا من نسخ الکتاب و فی الحدیث(علی أن لا إله إلا اللّه)و فی بعض النسخ(إلا أنت). راجع الکافی 4:531 ح 2 و التهذیب 5:281 ح 958 و الوسائل 10:232 ب«18»من أبواب العود إلی منی ح 2.
3- 3) الکافی 4:533 ح 1،التهذیب 5:282 ح 963،الوسائل 10:234 ب«20»من أبواب العود إلی منی ح 2.
4- 4) الکافی 4:533 ح 2،التهذیب 5:282 ح 963،الوسائل 10:234 ب«20»من أبواب العود إلی منی ح 3.

و یکره الحجّ علی الإبل الجلاّلة.

و یستحب لمن حجّ أن یعزم علی العود(1).و الطواف أفضل للمجاور من الصلاة و للمقیم بالعکس(2).

لما لعلّه دخل علیه فی حجّة من حک أو قمّلة سقطت أو نحو ذلک.

و هذا یتم مع استمرار الاشتباه أما لو ظهر له موجب یتأدی بالصدقة ففی إجزائه نظر،من إطلاق الخبر،و اختلاف الوجه الذی بسببه تختلف النیّة.و قرّب فی الدروس الاجزاء (1)،[و هو حسن] (2).

قوله:«و یستحب لمن حجّ أن یعزم علی العود».

لأنّه من الطاعات العظیمة،فالعزم علیه طاعة.و روی أنّه من المنسئات فی العمر (3).و روی محمد بن أبی حمزة رفعه،قال:«من خرج الی مکة و هو لا یرید العود إلیها فقد قرب أجله و دنا عذابه» (4).و یستحبّ أن یضمّ الی العزم سؤال اللّه تعالی ذلک عند انصرافه.رزقنا اللّه العود الی ذلک المقام،و شفّعه بزیارة النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و الأئمة علیهم السلام.

قوله:«و الطواف أفضل للمجاور من الصلاة و للمقیم بالعکس».

انّما یکون الطواف أفضل للمجاور فی السنة الأولی.امّا فی الثانیة فیتساویان فی الفضل،فلینخلط من ذا و من ذا،و فی الثالثة یصیر بمنزلة المقیم و تصیر الصلاة له أفضل،رواه هشام بن الحکم عن أبی عبد اللّه علیه السلام (5).

ص:378


1- 1) الدروس:138.
2- 2) لیس فی«ج»و«ن».
3- 3) الکافی 4:281 ح 3،الوسائل 8:107 ب«57»من أبواب وجوب الحج ح 1.
4- 4) التهذیب 5:444 ح 1545،الوسائل 8:107 ب«57»من أبواب وجوب الحج ح 4 و فی الحدیث «من خرج من مکة».
5- 5) الکافی 4:412 ح 1،الفقیه 2:256 ح 1241،التهذیب 5:447 ح 1556،الوسائل 9: 397 ب«9»من أبواب الطواف ح 1.

و یکره المجاورة بمکة(1).

قوله:«و یکره المجاورة بمکّة».

بمعنی الإقامة بها بعد قضاء المناسک و إن لم یکن سنة.و یمکن أن یرید به سنة.و کلاهما مروی فی الصحیح (1).و مع الثانی أنّه المتعارف.و قد علّل ذلک بوجوه کلّها مرویّة:

الأوّل:أنّ المقام بها یقسی القلب،رواه الصدوق فی العلل عن أبی عبد اللّه علیه السلام،قال:«إذا قضی أحدکم نسکه فلیرکب راحلته و لیلحق بأهله،فإنّ المقام بمکة یقسی القلب» (2).

الثانی:مضاعفة العذاب بسبب ملابسة الذنب فیها.فقد روی فیه أیضا بإسناده الی أبی الصباح الکنانی،قال سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن قول اللّه عزّ و جلّ وَ مَنْ یُرِدْ فِیهِ بِإِلْحادٍ بِظُلْمٍ نُذِقْهُ مِنْ عَذابٍ أَلِیمٍ (3).فقال علیه السلام:

«کل ظلم یظلم به الرجل نفسه بمکّة من سرقة،أو ظلم أحد،أو شیء من الظلم فإنّی أراه إلحادا حتی ضرب الخادم،و لذلک کان ینهی أن یسکن الحرم»[1].

الثالث:خروج النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم منها قهرا،و عدم عوده إلیها إلاّ للنسک،و إسراعه الخروج منها حین عاد.روی ذلک أیضا عنه علیه السلام أنّه کره المقام بمکّة،و ذلک أنّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم اخرج عنها،و المقیم بها یقسو قلبه حتی یأتی فیها ما یأتی فی غیرها (4).

ص:379


1- 1) راجع الوسائل 9:341 ب«16»من أبواب مقدمات الطواف.
2- 2) علل الشرائع:446 ب«196»ح 3،الوسائل 9:343 ب«16»من أبواب مقدمات الطواف ح 9.
3- 3) الحج:25.
4- 5) علل الشرائع:446 ب«196»ح 2،الوسائل 9:342 ب«16»من أبواب مقدمات الطواف ح 8.

..........

و روی محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال:«لا ینبغی للرجل ان یقیم بمکة سنة.قلت:کیف یصنع؟قال:یتحوّل عنها الی غیرها» (1).

و علّل أیضا بخوف الملالة،و قلّة الاحترام،و لیدوم شوقه إلیها.و هو منقوض بالمدینة،فإنّ المجاورة بها مستحبّة مع وجود العلل فیها،الاّ أن یقال:إنّ ذلک فی مکة أزید بسبب زیادة المشقة فی الإقامة بها.

و قد روی الصدوق عن الباقر علیه السلام:«ان من جاور بمکة سنة غفر اللّه له ذنبه و لأهل بیته،و لکلّ من استغفر له،و لعشیرته،و لجیرانه ذنوب تسع سنین قد مضت،و عصموا من کلّ سوء أربعین و مائة سنة» (2).و روی:«أنّ الطاعم بمکّة کالصائم فی ما سواها،و صیام یوم بمکّة یعدل صیام سنة فیما سواها» (3)«و من ختم القرآن بمکّة من جمعة إلی جمعة أو أقلّ أو أکثر کتب اللّه له من الأجر و الحسنات من أوّل جمعة کانت فی الدنیا الی آخر جمعة یکون و کذا فی سائر الأیّام» (4).

و هذه الأخبار تدل علی استحباب الإقامة،فیتعارض الأخبار ظاهرا.و جمع الشهید(رحمه اللّه) (5)و جماعة (6)بینها بحمل الکراهة علی من لا یأمن وقوع هذه المحذورات منه،و الاستحباب للواثق من نفسه بعدمها.و یشکل بأن بعضها غیر اختیاری،کالتأسّی بالنبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و کونه اخرج منها کرها.و جمع آخرون بحمل الأخبار الأخیرة علی المجاورة لأجل العبادة،و الاولی علی المجاورة لا لها کالتجارة (7).و هو حسن مع الوثوق بعدم الملل و الاحترام و ملابسة الذنب و نحوه،

ص:380


1- 1) علل الشرائع:446 ب«196»ح 4،التهذیب 5:448 ح 1563،الوسائل 9:342 ب«16» من أبواب مقدمات الطواف ح 5.
2- 2) الفقیه 2:146 ح 646،الوسائل 9:340 ب«15»من أبواب مقدمات الطواف ح 2.
3- 3) الفقیه 2:146 ذیل ح 645،الوسائل 9:340 ب«15»من أبواب مقدمات الطواف،ح 1.
4- 4) الفقیه 2:146 ذیل ح 644.
5- 5) الدروس:139.
6- 6) منهم المقداد السیوری فی التنقیح 1:521.
7- 7) الدروس:139.

و یستحب النزول بالمعرّس علی طریق المدینة و صلاة رکعتین به(1).

مسائل ثلاث

مسائل ثلاث:

الأولی:للمدینة حرم

الأولی:للمدینة حرم.و حدّه من عائر إلی وعیر.و لا یعضد شجره.و لا بأس بصیده،إلاّ ما صید بین الحرّتین(2)،و هذا علی الکراهیة المؤکّدة.

و إن کان المشهور الکراهة مطلقا.

قوله:«و یستحب النزول بالمعرس علی طریق المدینة و صلاة رکعتین به».

هو-بضمّ المیم و فتح العین و تشدید الراء المفتوحة-اسم مفعول من التعریس،و هو النزول آخر اللیل للاستراحة إذا کان سائرا لیلا.و یقال بفتح المیم و سکون العین و تخفیف الراء.

و المعرّس بذی الحلیفة بقرب مسجد الشجرة بإزائه ممّا یلی القبلة،یستحب النزول به،و الصلاة فیه،و الاضطجاع،تأسّیا بالنبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم (1).

و لا فرق بین النزول فیه لیلا أو نهارا.

قوله:«للمدینة حرم،و حدّه من عائر إلی وعیر لا یعضد شجرة و لا بأس بصیده الاّ ما صید بین الحرتین».

عایر و وعیر جبلان یکتنفان المدینة من المشرق و المغرب.و وعیر بفتح الواو.

و قیل:بضمّها مع فتح العین المهملة.و الحرّتان موضعان أدخل منهما نحو المدینة، و هما حرّة لیلی و حرّة و أقم-بکسر القاف-و هو الحصن،و الحرّة منسوبة إلیه.و أصل الحرّة-بفتح الحاء المهملة و تشدید الرّاء-الأرض الّتی فیها حجارة سود.و هذا الحرم

ص:381


1- 1) الکافی 4:565 ح 1،الفقیه 2:335 ح 1559،الوسائل 10:289 ب«19»من أبواب المزار و ما یناسبه ح 1.
الثانیة:یستحب زیارة النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم للحاج استحبابا مؤکّدا

الثانیة:یستحب زیارة النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم للحاج استحبابا مؤکّدا(1).

برید فی برید،إثنا عشر میلا فی اثنی عشر میلا.

و فی تحریم قطع شجره و صید ما بین الحرّتین منه قولان:

أحدهما التحریم،و هو اختیار الشیخ (1)و العلامة فی المنتهی (2)،استنادا إلی أخبار کثیرة ناطقة بالتحریم،منها صحیحة زرارة عن الباقر علیه السلام (3).

و الثانی-و هو المشهور بین الأصحاب،بل کثیر منهم لم یذکروا فیه خلافا- الکراهة عملا بأصالة الحلّ،و لدلالة أخبار أخر علی عدم تحریم الصید (4)،فیجمع بینهما بالکراهة.

و فیه أنّ أخبارهم لیست سلیمة،فالصحیح من تلک لا معارض له.و بعض الأصحاب قطع بتحریم قطع الشجر،و جعل الخلاف فی الصید (5).و ظاهر الأخبار یدل علیه (6)،فإنّه لم یرد خبر بجواز قطع الشجر،و إنّما تعارضت الأخبار فی الصید، إلاّ أنّ الأصحاب نقلوا الکراهة فی الجمیع و اختاروها.و علی تقدیر التحریم لا کفّارة فی فعل شیء من ذلک من قتل صید أو قطع شجر کما فی حرم مکة.

قوله:«یستحب زیارة النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم للحاج استحبابا مؤکّدا».

لیس ذکر هذه المسألة تکرارا لما سبق،لأنّ السابق إنّما دلّ علی إجبار الناس علی زیارته لو ترکوها،و لیس فیه التصریح بالاستحباب مطلقا،فذکره هنا.و کما

ص:382


1- 1) المبسوط 1:386،النهایة:287،التهذیب 6:13 ذیل ح 24.
2- 2) المنتهی 2:799.
3- 3) الفقیه 2:336 ح 1562،الوسائل 10:285 ب«17»من أبواب المزار ح 5.
4- 4) الوسائل 10:283 ب«17»من أبواب المزار.
5- 5) المحقق الکرکی فی حاشیته علی الشرائع 257-258.
6- 6) الوسائل 10:283 ب«17»من أبواب المزار.
الثالثة:یستحب أن تزار فاطمة علیها السلام من عند الروضة

الثالثة:یستحب أن تزار فاطمة علیها السلام من عند الروضة(1)، و الأئمة علیهم السلام بالبقیع.

خاتمة

خاتمة یستحب المجاورة بها(2)،و الغسل عند دخولها.و تستحب الصلاة بین یستحب للحاجّ یستحب لغیره،و إن کان الحکم فیه آکد بسبب وروده فی الأخبار (1)کثیرا،و توعّده بالجفاء.

قوله:«یستحب أن تزار فاطمة علیها السلام من عند الروضة».

الروضة جزء من مسجده صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.و هی ما بین قبره الشریف و منبره إلی طرف الظلال.و قد روی أنّ قبرها علیها السلام بالرّوضة (2)،فلذلک استحب المصنف زیارتها من عندها.و یظهر من تخصیصها اختیاره ذلک.و قد روی أنّ قبرها بیتها خلف أبیها صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و هو الآن فی داخل المسجد (3)، و هو الذی اعتمد علیه الصدوق (4)(رحمه اللّه)و جماعة (5).و روی أنّه بالبقیع (6).

و سبب خفائه دفن علیّ علیه السلام لها لیلا من غیر ان یشعر بها أحدا فینبغی زیارتها فی المواضع الثلاثة،و أفضلها بیتها.و أبعد الاحتمالات کونها فی الروضة.

قوله:«یستحب المجاورة بها».

للأخبار الواردة بذلک.و فی بعضها قول أبی عبد اللّه علیه السلام لبعض

ص:383


1- 1) الوسائل 10:260 ب«3»من أبواب المزار.
2- 2) الفقیه 2:341 ح 1574،الوسائل 10:288 ب«18»من أبواب المزار ح 4.
3- 3) الفقیه 2:341 ح 1575،الوسائل 10:288 ب«18»من أبواب المزار ح 3.
4- 4) الفقیه 2:341 ذیل ح 1575.
5- 5) منهم الشیخ فی المبسوط 1:386،و ابن إدریس فی السرائر 1:652،و یحیی بن سعید فی الجامع: 232.
6- 6) الفقیه 2:341 ح 1573،الوسائل 10:288 ب«18»من أبواب المزار ح 4.

القبر و المنبر و هو الروضة،و أن یصوم الإنسان بالمدینة ثلاثة أیّام للحاجة(1).

و أن یصلّی لیلة الأربعاء عند أسطوانة أبی لبابة(2)،و فی لیلة الخمیس عند الأسطوانة التی تلی مقام رسول صلّی اللّه علیه و آله و سلّم(3)،و أن یأتی المساجد بالمدینة،کمسجد الأحزاب و مسجد الفتح(4) أصحابه حین أخبروه بإرادة المقام بها:«أصبتم المقام فی بلد رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و الصلاة فی مسجده،و اعملوا لآخرتکم،و أکثروا لأنفسکم،إن الرجل قد یکون کیسا فی الدنیا فیقال:ما أکیس فلانا.و إنما الکیّس کیّس الآخرة» (1).

قوله:«و أن یصوم الإنسان بالمدینة ثلاثة أیام للحاجة».

و هی الأربعاء و الخمیس و الجمعة.

قوله:«و أن یصلّی لیلة الأربعاء عند أسطوانة أبی لبابة».

و کذا یوم الأربعاء.و الأسطوانة بین القبر و المنبر،تلی رأس رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و یسمّی أسطوانة التوبة.

قوله:«و فی لیلة الخمیس عند الأسطوانة التی تلی مقام رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم».

و کذا یصلّی عندها یوم الخمیس و لیلة الجمعة و یوم الجمعة،و یدعو یوم الجمعة للحاجة بهذا الدعاء:«اللّهم إنّی أسألک بعزتک و قدرتک و جمیع ما أحاط به علمک أن تصلّی علی محمّد و آل محمّد و أن تفعل بی کذا و کذا» (2).

قوله:«کمسجد الأحزاب و مسجد الفتح».

فی صحیحة معاویة بن عمّار عن الصادق علیه السلام:«انّ مسجد الأحزاب

ص:384


1- 1) الکافی 4:557 ح 2،الوسائل 10:272 ب«9»من أبواب المزار ح 2.
2- 2) الکافی 4:558 ح 5،الوسائل 10:275 ب«11»من أبواب المزار و ما یناسبه ح 4 و فیه:«بعزّتک و قوتک و قدرتک».

و مسجد الفضیخ(1)،و قبور الشهداء بأحد،خصوصا قبر حمزة علیه السلام.

و یکره النوم فی المساجد،و یتأکّد الکراهة فی مسجد النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.

هو مسجد الفتح» (1).و کذلک ذکر الشهید فی الدروس (2)،و العلامة فی المنتهی (3)و التحریر (4).و سمّی مسجد الأحزاب بذلک لأنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم دعا فیه یوم الأحزاب،فاستجاب اللّه و فتح اللّه علیه بقتل عمرو و انهزام الأحزاب.

قوله:«و مسجد الفضیخ».

هو بالضاد و الخاء المعجمتین،سمّی بذلک لنخل یسمّی بالفضیخ.روی ذلک لیث المرادی عن الصادق علیه السلام (5).و قیل:لأنّهم کانوا یفضخون فیه التمر قبل الإسلام،أی یشدخونه.قال الجوهری:فضخت رأسه:شدخته، و کذلک فضخت البسر.و الفضیخ:شراب یتخذ من البسر وحده من غیر أن تمسّه النار (6).و قد روی عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّ فی هذا المسجد ردّت الشمس لعلیّ علیه السلام حتی صلّی العصر،حین فاته الوقت بسبب نوم النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی حجره،فلمّا فرغ من الصلاة انقضت انقضاض الکواکب (7).

ص:385


1- 1) الکافی 4:560 ح 1،الوسائل 10:275 ب«12»من أبواب المزار ح 1.
2- 2) الدروس:157.
3- 3) المنتهی 2:889.
4- 4) تحریر الأحکام 1:131.
5- 5) الکافی 4:561 ح 5،التهذیب 6:18 ح 40.
6- 6) الصحاح 1:429 مادة«فضخ».
7- 7) الکافی 4:561-562 ح 7.
الرکن الثالث فی اللواحق
اشارة

الرکن الثالث فی اللواحق و فیها مقاصد:

المقصد الأوّل فی الإحصار و الصدّ
اشارة

المقصد الأوّل فی الإحصار و الصدّ الصدّ بالعدو و الإحصار بالمرض(1) لا غیر.

قوله:«فی الإحصار و الصد.الصدّ بالعدو و الإحصار بالمرض».

اختصاص الحصر بالمرض هو الذی استقرّ علیه رأی أصحابنا و وردت به نصوصهم (1)و هو مطابق أیضا للّغة.قال فی الصحاح:«أحصر الرجل علی ما لم یسمّ فاعله،قال ابن السّکّیت:أحصره المرض،إذا منعه من السفر أو من حاجة یریدها.

قال اللّه تعالی فَإِنْ أُحْصِرْتُمْ ثمَّ قال:و قد حصره العدوّ یحصرونه،إذا ضیّقوا علیه و أحاطوا به و حاصروه محاصرة و حصارا» (2).و عند العامّة الحصر و الصدّ واحد من جهة العدوّ.و لنا-مع ما تقدّم-أصالة عدم الترادف.

و اعلم أن الحصر و الصدّ اشترکا فی ثبوت أصل التحلّل عند المنع من إکمال النسک فی الجملة،و افترقا فی مواضع تذکر فی تضاعیف الباب،و جملتها ستّة أمور:

ص:386


1- 1) الوسائل 9:302 ب«1»من أبواب الإحصار و الصد.
2- 2) الصحاح 2:632.

..........

الأوّل :عموم التحلّل و عدمه،فانّ المصدود یحلّ له بالمحلّل کلّ شیء حرّمه الإحرام،و المحصر ما عدا النساء،بل یتوقف حلّهنّ علی طوافهنّ.

الثانی :فی اشتراط الهدی و عدمه،فإنّ المحصر یجب علیه الهدی إجماعا،و هو منصوص فی الآیة (1).و فی المصدود قولان،و إن کان الأقوی مساواته له فی ذلک.

الثالث :فی مکان ذبح الهدی،فإنّ المصدود یذبحه أو ینحره حیث وجد المانع و لا یختصّ بمکان،و المحصر یختص مکانه بمکة إن کان فی إحرام العمرة،و بمنی إن کان فی إحرام الحجّ.

الرابع :فی قدر المحلّل،فإنّ المحصر لا یحلّ إلاّ بالهدی و الحلق أو التقصیر عملا بالآیة.و فی افتقار المصدود إلی أحدهما قولان،و إن کان الأقوی الافتقار.

الخامس :أنّ تحلّل المصدود یقینیّ لا یقبل الخلاف،فإنّه یفعله فی مکانه، و المحصر تحلّله بالمواعدة الممکن غلطها.

السادس :فائدة الاشتراط،فإنّه فی المحصر تعجیل التحلّل،و فی المصدود ما تقدّم (2)من الخلاف فی انّه هل یفید سقوط الهدی،أو کون التحلل عزیمة لا رخصة، أو مجرّد التعبّد،إلی غیر ذلک من الفوائد.

و هذه الأحکام تختلف مع وقوع کلّ واحد من السببین منفردا عن الآخر.فلو اجتمعا علی المکلّف بأن مرض و صدّه العدوّ،ففی ترجیح أیّهما،أو التخییر بینهما فیأخذ حکم ما اختاره،أو الأخذ بالأخفّ من أحکامهما أوجه،أجودها الأخیر لصدق اسم کلّ واحد عند الأخذ بحکمه.و لا فرق فی ذلک بین عروضهما دفعة أو متعاقبین،إذا کان قبل الشروع فی حکم السابق.

فلو عرض الصدّ بعد بعث المحصر،أو الإحصار بعد ذبح المصدود و لمّا یقصّر،احتمل ترجیح السابق،و هو خیرة الدروس (3)،و بقاء التخییر لصدق الاسم

ص:387


1- 1) البقرة:196.
2- 2) تقدم فی ص:242.
3- 3) الدروس:144.

فالمصدود إذا تلبّس ثمَّ صدّ(1)،تحلّل من کل ما أحرم منه إذا لم یکن له طریق غیر موضع الصدّ،أو کان له الطریق و قصرت نفقته.

و یستمرّ إذا کان له مسلک غیره،و لو کان أطول مع تیسّر نفقته.

و لو خشی الفوات لم یتحلل(2)،و صبر حتی یتحقق،ثمَّ یتحلل قبل التحلّل.

قوله:«فالمصدود إذا تلبس ثمَّ صدّ.إلخ».

إنما قدّم البحث عن الصدّ مع أنّ حکمه غیر مصرّح به فی الآیة الشریفة (1)و إنما ذکر فیها الحصر لأنّه أخفّ أحکاما،و لأنّ الحصر المذکور فی الآیة یراد به ما یعمّ الصدّ بل هو فی الصدّ أوضح لوقوعه للنبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و أصحابه فی الحدیبیة بالعدوّ.و إنما جاء الفرق بینهما عندنا من قبل النص.و من ثمَّ خصّه العامّة بالعدوّ بسبب الواقعة.

إذا تقرّر ذلک فإذا عرض الصدّ بعد التلبس بالإحرام،فإن کان الإحرام بعمرة التمتع،أو بالحج مطلقا و لم یکن له طریق غیر الممنوع منها،أو کان و قصرت النفقة عن سلوکه،و لم یرج زوال المانع قبل خروج الوقت جاز له تعجیل التحلّل بالهدی إجماعا.

و له الصبر علی إحرامه إلی أن یتحقّق الفوات،فإنّ أراد تعجیل التحلّل لزمه الهدی،و إن أخّره إلی أن تحقق الفوات سقط التحلّل حینئذ بالهدی،و وجب أن یتحلّل بعمرة،فإن استمر المنع تحلّل منها بالهدی.و لو کان إحرامه بعمرة الإفراد لم یتحقّق خوف الفوات،بل یتحلّل منها عند تعذّر إکمالها بالقیود المتقدّمة.و لو أخّر التحلّل کان جائزا،فإن یئس من زوال العذر تحلّل بالهدی حینئذ.

قوله:«و لو خشی الفوات لم یتحلّل.إلخ».

المراد أنّه لو أمکن سلوک طریق بعیدة لم یجز ان یتحلّل بالهدی،و إن خشی فوات الحج بسلوکه،لفقد الصدّ حینئذ،بل یجب علیه سلوکه إلی أن یتحقّق

ص:388


1- 1) البقرة:196.

بعمرة،ثمَّ یقضی فی القابل واجبا،إن کان الحج واجبا،و إلاّ ندبا(1).و لا یحلّ إلا بعد الهدی و نیة التحلّل(2).

الفوات،ثمَّ یتحلّل حینئذ بعمرة،کما هو شأن من یفوته الحج.بل هذا الحکم ثابت و ان تحقق الفوات بسلوک تلک الطریق،لأنه من أفراد من فاته الحج لا من أفراد المصدود،لانتفائه فی تلک الطریق.نعم لو قصرت نفقته بسلوکه جاز له التحلّل، لأنّه مصدود و لا طریق له سوی موضع المنع،لعجزه عن غیره،فیتحلّل و یرجع إلی بلده إن شاء.

قوله:«ثمَّ یقضی فی القابل واجبا إن کان الحج واجبا و الا ندبا».

یجب تقیید الواجب بکونه مستقرا قبل عام الفوات،أو بتقصیره فی السفر بحیث لولاه لما فاته الحجّ،کأن ترک السفر مع القافلة الاولی و لم تصدّ،لیتحقّق وجوب القضاء،إذ لو انتفی الأمران لم یجب القضاء و إن کان الحجّ واجبا.

قوله:«و لا یحلّ إلاّ بعد الهدی و نیّة التحلل».

نبّه بذلک علی خلاف ابن إدریس،حیث اکتفی فی المصدود بنیّة التحلل،و لم یوجب علیه هدیا،عملا بأصالة البراءة،فإنّ الآیة الدالة علی وجوبه إنّما وردت فی المحصر (1).و یدفعه صحیحة معاویة بن عمّار أنّ النبیّ(صلّی اللّه علیه و آله)حین صدّه المشرکون یوم الحدیبیة نحر و أحلّ (2).و علی خلاف المرتضی (3)،حیث أسقطه مع الاشتراط.و قد تقدّم الکلام فیه (4).

و المراد ببعدیّة الهدی و النیّة أنّ الإحلال لا یتحقق إلی أن یذبح الهدی أو ینحره ناویا به التحلّل،فلا یکفی نیّة التحلّل منفکّة عنه.و الأقوی وجوب الحلق أو التقصیر بعد ذلک فلا یحلّ بدونه.

و موضع الذبح أو النحر مکان الصدّ.و یحلّ بذلک من کلّ ما أحرم منه حتّی

ص:389


1- 1) السرائر 1:641.
2- 2) الفقیه 2:306 ذیل ح 1517،التهذیب 5:424 ذیل ح 1472.
3- 3) الانتصار:104.
4- 4) فی ص:242.

و کذا البحث فی المعتمر إذا منع عن الوصول إلی مکة(1).

و لو کان ساق،قیل:یفتقر إلی هدی التحلّل،و قیل:یکفیه ما ساقه،و هو الأشبه(2).و لا بدل لهدی التحلّل(3)،فلو عجز عنه و عن ثمنه بقی علی إحرامه.و لو تحلّل لم یحلّ.

النساء،من غیر توقّف علی طوافهنّ بخلاف المحصر.

قوله:«و کذا البحث فی المعتمر إذا منع عن الوصول إلی مکة».

أی جمیع ما سبق انّما هو فی المصدود عن إکمال الحج علی الوجه الآتی و إن لم یکن صرّح به.و مثله البحث فی المعتمر إذا منع عن الوصول إلی مکّة.و فی حکمه من وصل و منع من فعل الطواف و السعی و غیرهما من الأفعال.و لا فرق فی ذلک بین العمرة المفردة و غیرها.

قوله:«و لو کان ساق،قیل:یفتقر إلی هدی التحلّل،و قیل یکفیه ما ساقه،و هو الأشبه».

الاکتفاء فی التحلّل بالهدی المسوق هو المشهور،لأنّه هدی مستیسر فیجزی.

و الأقوی عدم التداخل إن کان السیاق واجبا بنذر و شبهه،أو بالإشعار و ما فی حکمه،لاقتضاء اختلاف الأسباب ذلک.و لو کان مندوبا-بمعنی أنّه لم یتعیّن ذبحه،لأنّه لم یشعره و لم یقلّده و لا وجد منه ما اقتضی وجوب ذبحه،بل ساقه بنیّة أنّه هدی-کفی.

قوله:«و لا بدل لهدی التحلّل.إلخ».

هذا هو المشهور.و وجهه انتفاء النصّ الموجب للبقاء علی ما کان،و هدی التمتّع منصوص البدل،فلا یصح القیاس علیه،فیبقی علی إحرامه و إن نوی التحلّل،فانّ مجرد النیّة غیر کاف فی تحلیل ما قد حرّمه الإحرام إذا لم یرد به حکم شرعی.و ذهب بعض الأصحاب إلی أنّه یحلّ عند عدم الهدی،لأنّه لم یستیسر له هدی،و إنّما أوجبه اللّه علی المستیسر (1).و روی أنّ له بدلا و هو صوم ثمانیة عشر

ص:390


1- 1) حکاه العلامة عن ابن الجنید فی المختلف:319.

و یتحقق الصدّ بالمنع(1) من الموقفین،و کذا بالمنع من الوصول إلی مکّة.و لا یتحقّق بالمنع من العود إلی منی لرمی الجمار الثلاث و المبیت بها، بل یحکم بصحّة الحجّ و یستنیب فی الرمی.

یوما (1).لکن لم نعلمه علی وجه یسوغ العمل به.و ربّما قیل بأنّه عشرة کهدی التمتّع،لکن لا یجب فیها المتابعة،و لا کونها فی الحج أو غیره،لانتفاء المقتضی.

و حیث قلنا ببقائه علی الإحرام یستمرّ علیه إلی أن یتحقّق الفوات،فیتحلّل حینئذ بعمرة إن أمکن،و إلاّ بقی علی إحرامه الی أن یجد الهدی،أو یقدر علی العمرة.

قوله:«و یتحقق الصدّ بالمنع.إلخ».

المصدود إمّا أن یکون حاجّا أو معتمرا،و المعتمر إمّا أن یکون متمتّعا أو مفردا.

فإن کان حاجا تحقّق صدّه بالمنع من الموقفین معا إجماعا،و بالمنع من أحدهما مع فوات الآخر،و بالمنع من المشعر مع إدراک اضطراریّ عرفة خاصّة دون العکس.و بالجملة یتحقق بالمنع ممّا یفوت بسببه الحج.و قد تقدّم تحریر اقسامه الثمانیة (2).و من هذا الباب ما لو وقف العامّة بالموقفین قبل وقته لثبوت الهلال عندهم لا عندنا،و لم یمکن التأخّر عنهم لخوف العدو منهم أو من غیرهم فإنّ التقیة هنا لم یثبت.

و أمّا إذا أدرک الموقفین أو أحدهما علی الوجه المتقدّم ثمَّ صدّ،فإن کان عن دخول منی لرمی جمرة العقبة و الذبح و الحلق،فإن أمکن الاستنابة فی الرمی و الذبح لم یتحقق الصدّ،بل یستنیب فیهما ثمَّ یحلق و یتحلّل و یتمّ باقی الأفعال بمکّة،و لو لم یمکن الاستنابة فیهما أو قدّم الحلق علیهما ففی التحلّل و وجهان.و قد تقدّم مثله فی غیر المصدود. (3).

و لو صدّ عن دخول مکّة و منی،ففی تحلّله بالهدی،أو بقائه علی الإحرام إلی أن یقدر علیه وجهان،أجودهما أنه مصدود یلحقه حکمه،لعموم الآیة (4)

ص:391


1- 1) نقلها فی الجامع للشرائع:222 عن مشیخة ابن محبوب.
2- 2) فی ص:278.
3- 3) فی ص:324.
4- 4) البقرة:196.
فروع

فروع

الأوّل:إذا حبس بدین

الأوّل:إذا حبس بدین فإن کان قادرا علیه(1) لم یتحلّل.و إن عجز تحلّل،و کذا لو حبس ظلما.

و الأخبار (1).و یحتمل أن یحلق و یستنیب فی الرمی و الذبح إن أمکن،و یتحلّل مما عدا الطیب و النساء و الصید حتّی یأتی بالمناسک.

و کذا الإشکال لو کان صدّه عن مکّة خاصّة بعد التحلّل فی منی.لکن هنا اختار جماعة-منهم الشهید(رحمه اللّه)فی الدروس (2)-عدم تحقّق الصدّ،فیبقی علی إحرامه بالنسبة إلی الثلاثة إلی أن یأتی ببقیّة الأفعال.و ینبغی تقیید ذلک بعدم مضیّ ذی الحجّة،و إلاّ اتّجه التحلّل.

و لا یتحقّق الصدّ بالمنع من أفعال منی بعد النّحر من المبیت و الرمی إجماعا، بل یستنیب فی الرّمی إن أمکن فی وقته،و إلاّ قضاه فی القابل.

و إن کان الممنوع معتمرا بعمرة التمتّع تحقّق صدّه بمنعه من دخول مکّة، و بمنعه بعد الدخول من الإتیان بالأفعال.و فی تحقّقه بالمنع من السعی بعد الطواف خاصّة وجهان،من إطلاق النص،و عدم مدخلیة الطواف فی التحلّل،و عدم التصریح بذلک فی النصوص و الفتوی.

و الوجهان آتیان فی عمرة الإفراد-مع زیادة إشکال-فی ما لو صدّ بعد التقصیر عن طواف النساء،فیمکن أن لا یتحقق حینئذ الصدّ،بل یبقی علی إحرامه بالنسبة إلیهنّ.

و أکثر هذه الفروع لم یتعرّض لها الجماعة بنفی و لا إثبات،فینبغی تحقیق الحال فیها.

قوله:«إذا حبس بدین فإن کان قادرا علیه.إلخ».

حصرهم سبب التحلل-فی عنوان الباب-فی الحصر و الصدّ یقتضی رجوع

ص:392


1- 1) الوسائل 9:302 أبواب الإحصار و الصد.
2- 2) الدروس:142.

..........

هذا إلی أحدهما.و الظاهر أنّه راجع إلی الصدّ،لأنّ المانع من المسیر هو العدوّ،و إن کان لأجل المال.لکن هذا یتمّ فی المحبوس ظلما،لأنّ حابسه فی قوّة العدوّ.و أما المحبوس بحقّ یعجز عنه ففی دخوله نظر،لأنّ طالب الحق لا یتحقّق عداوته.

و یمکن الجواب بأنّ العاجز عن أداء الحقّ لا یجوز حبسه،فیکون الحابس ظالما کالأوّل.و من ثمَّ عذر المحبوس و جاز له التحلّل.

مع أنّ الحصر فی ما ذکروه فی موضع النظر،فقد عدّ من الأسباب فناء النفقة، و فوات الوقت،و ضیقه،و الضّلال عن الطریق،مع الشرط قطعا،و لا معه فی وجه، لروایة حمران عن الصادق علیه السلام حین سأله عن الّذی یقول:حلّنی حیث حبستنی فقال:«هو حلّ حیث حبسه اللّه عز و جل،قال أو لم یقل» (1).

و فی إلحاق أحکام هؤلاء بالمصدود أو بالمحصر أو استقلالهم نظر،من مشابهة کلّ منهما،و الشک فی حصر السبب فیهما،و عدم التعرض لحکم غیرهما.و یمکن ترجیح جانب الحصر لأنّه أشقّ و به یتیقّن البراءة.

إذا تقرّر ذلک فقول المصنف«و کذا المحبوس ظلما»یمکن کون المشبّه به المشار إلیه ب«ذا»مجموع حکم المحبوس بدین بتفصیله،بمعنی أنّ المحبوس ظلما علی مال،إن کان قادرا علیه لم یتحلّل،و إن کان عاجزا تحلّل.و یمکن کونه الجزء الأخیر من حکم المدیون،و هو قوله:«تحلّل».و المراد حینئذ جواز تحلّل المحبوس ظلما سواء أقدر علی دفع المطلوب منه أم لا،و سواء أ کان قلیلا أم کثیرا.و المسألة موضع خلاف بسببه یتمشّی فی العبارة الاحتمالان.

و قد تقدّم من المصنف فی أوّل الکتاب (2)نقل الخلاف-فی ما لو کان فی الطریق عدوّ لا یندفع إلاّ بمال-فی سقوط الحج،و وجوب التحمّل مع المکنة.و اختار الثانی.

ص:393


1- 1) الکافی 4:333 ح 6،الفقیه 2:207 ح 942،التهذیب 5:80 ح 266،الوسائل 9:34 ب «23»من أبواب الإحرام،ح 4.و الحدیث منقول فی الکافی و التهذیب عن حمزة بن حمران.
2- 2) فی ص:141.

..........

و سیأتی فی هذا الباب (1)مثله بعد التلبس بالحجّ،مع اختیاره وجوب بذل ما لا یحجف.

ففتواه فی المذکور من عبارته أوّلا یناسب الاحتمال الأوّل.و الثانی یناسب القول الآخر بوجه.و کیف کان فالأقوی وجوب دفعه مع الإمکان مطلقا،فلا یجوز له التحلّل معه،فیکون الحکم فیه کالحقّ.

بقی فی کلام المصنّف بحث آخر،و هو أنّه قد ذکر المسألة فی ثلاثة مواضع، و هی متقاربة الموضوع،و بینهما اختلاف یسیر.

فالأول فی ما لو طلب منه المال فی الطریق قبل الشروع فی الحج،و الآخران بعده،إلاّ أنّ هذه مفروضة فی کونه قد حبس بالفعل،و الثانیة فی کونه ممنوعا من المسیر إلی أن یؤدّی إلیهم مالا.فعلی الاحتمال الأوّل من تقریر هذه العبارة لا اختلاف فی الحکم،بل الثلاثة مشترکة فی وجوب دفعه مع الإمکان،إلاّ أنّ فی الأخیرة تقییده بعدم الإجحاف،و فی الأولیین التقیید بالإمکان مطلقا،فیحتاج إلی توجیه الفرق بین ذکر القید و عدمه-إن کان-أو دعوی تغیّر الحکم.و علی الاحتمال الثانی من احتمالی هذه المسألة،المقتضی لعدم وجوب دفع المال الظلم مطلقا،و بالتحلّل یحصل الاختلاف بین المواضع الثلاثة فی الحکم.و الظاهر من عبارة جماعة-خصوصا العلامة (2)-أن المراد هو هذا المعنی،فإنّهم صرّحوا بأنّ المحبوس علی المال ظلما یتحلّل کالمحبوس علی حقّ یعجز عنه.

و قد یکلّف للفرق بین هاتین العبارتین المتقاربتین علی هذا التقدیر بإبداع الفرق بین الموضعین،فإنّ الأولی منهما-و هی هذه المسألة-مفروضها کونه محبوسا علی مال ظلما لا لخصوص المنع عن الحج بل بسبب المال خاصّة،حتی أنّه لو أعرض عن الحج رأسا لم یندفع عنه المال،بخلاف منع العدوّ فی الثانیة فإنّه لخصوصیة الحج حتّی لو أعرض عن الحجّ خلّی سبیله.و حینئذ فیجب بذل المال فی الثانی لأنّه بسبب

ص:394


1- 1) فی ص:399.
2- 2) التذکرة 1:396.
الثانی:إذا صابر ففات الحج لم یجز له التحلّل بالهدی

الثانی:إذا صابر ففات الحج لم یجز له التحلّل بالهدی و تحلّل بالعمرة،و لا دم(1)،و علیه القضاء إن کان واجبا(2).

الحج دون الأوّل.و فی اختلاف الأحکام بسبب هذا الفرق مع تسلیمه منع واضح.

کیف و هو غیر ظاهر من الکلام،و لا یدلّ علیه المقام.

و بقی الکلام علی الفتوی فی العبارة السابقة و الأخیرة،حیث لم یقیّد فی الأولی بالاجحاف و قیّد فی الثانیة.و لو قیل بأنّه کان ینبغی العکس أمکن،فإنّه بعد التلبّس بالحج یجب إکماله مع الإمکان للأمر به فی قوله تعالی وَ أَتِمُّوا الْحَجَّ وَ الْعُمْرَةَ لِلّهِ (1)وَ لا تُبْطِلُوا أَعْمالَکُمْ (2)فیجب تحصیل ما یتوقّف علیه مطلقا،بخلاف ما لو لم یتلبّس فإنّ الوجوب مشروط بتخلیة السرب و هو منتف.و شرط الواجب لا یجب تحصیله،الی آخر ما سبق فی توجیهه.فوجوب البذل هناک مطلقا،و هنا مع عدم الإجحاف غیر واضح.

قوله:«إذا صابر ففات الحج لم یجز له التحلل بالهدی و تحلّل بعمرة و لا دم».

لا فرق فی ذلک بین رجاء زوال عذره قبل خروج الوقت مع المصابرة و عدمه، بل یجوز الصبر إلی أن یفوت الوقت مطلقا،و یتحلّل حینئذ بعمرة لأجل الفوات مع الإمکان،لانتفاء الصدّ حینئذ،و یسقط عنه دم التحلل.و لو استمرّ المنع عن مکّة بعد الفوات تحلّل من العمرة بالهدی کالأوّل.و یستحب الصبر مع رجاء زوال العذر.

قوله:«و علیه القضاء إن کان واجبا».

أی وجوبا أصلیّا مستقرا کما تقدّم فی نظیره (3)،أو مع التفریط فی السفر بحیث لو بادر لم یحصل المانع،فلا یجب قضاء المندوب بالأصل و إن کان قد وجب بالشروع فیه،و لا ما وجب فی عامه و لم یتحقق التقصیر.

ص:395


1- 1) البقرة:196.
2- 2) محمد:33.
3- 3) فی ص:389.
الثالث:إذا غلب علی ظنّه انکشاف العدوّ قبل الفوات جاز أن یتحلّل

الثالث:إذا غلب علی ظنّه انکشاف العدوّ قبل الفوات جاز أن یتحلّل(1)،لکن الأفضل البقاء علی إحرامه،فإذا انکشف أتمّ،و لو اتّفق الفوات أحلّ بعمرة.

الرابع:لو أفسد حجّه فصدّ کان علیه بدنة و دم للتحلّل و الحجّ من قابل

الرابع:لو أفسد حجّه فصدّ کان علیه بدنة و دم للتحلّل و الحجّ من قابل(2).

قوله:«إذا غلب علی ظنّه انکشاف العدوّ قبل الفوات جاز أن یتحلّل.إلخ».

وجه الجواز تحقّق الصدّ حینئذ فیلحقه حکمه،و إن کان الأفضل الصبر مع الرجاء فضلا عن غلبة الظنّ،عملا بظاهر الأمر بالإتمام.

قوله:«لو أفسد حجه فصدّ کان علیه بدنة و دم التحلّل و الحج من قابل».

لا إشکال فی وجوب الحج علیه من قابل،لأنّ الإفساد موجب لذلک،سواء أ قلنا إنّ الاولی فرضه و الثانیة عقوبة،کما دلّت علیه روایة زرارة (1)،أم بالعکس کما یقتضیه الدلیل إن لم یعمل بالروایة.و إنّما الکلام فی وجوب حجّة أخری بعد القابل.

و تحریر المحلّ:أما إن قلنا إنّ الاولی فرضه و الثانیة عقوبة لم یکف الحج الواحد،بل یجب علیه حجّتان،لأنّ حجّ الإسلام إذا تحلّل منه بسبب الصدّ وجب الإتیان به بعد ذلک إذا کان وجوبه مستقرّا کما مرّ،و حجّ العقوبة بعد ذلک بسبب الإفساد السابق.و إن لم یکن مستقرّا لم یجب سوی العقوبة.

و إن قلنا إن الاولی عقوبة و الحال أنّه قد تحلّل منها فیبنی علی أنّ حجّ العقوبة إذا تحلّل منه بالصدّ هل یجب قضاؤه أم لا؟قیل بالأوّل بناء علی أنّه حج واجب قد صدّ عنه،و کلّ حجّ واجب صدّ عنه وجب قضاؤه.و قیل بالثانی لأنّ الصدّ و التحلّل مسقط لوجوب الاولی،و القضاء إنّما یجب بأمر جدید،و لأن وجوب العقوبة الأصلی

ص:396


1- 1) الکافی 4:373 ح 1،الوسائل 9:257 ب«3»من أبواب کفارات الاستمتاع ح 9.

و لو انکشف العدوّ فی وقت یتّسع لاستئناف القضاء(1) وجب،و هو حجّ یقضی لسنته.و علی ما قلناه فحجّة العقوبة باقیة.و لو لم یکن تحلّل مضی فی فاسده و قضاه فی القابل.

قد زال،و إنّما وجب إتمامها للشروع فیها کالمندوب،و ما وجب بالشروع خاصّة لا یجب قضاؤه مع الصدّ.

فإن قلنا بوجوب قضائه وجب علیه حجّان آخران أیضا،أحدهما حجّ الإسلام و الآخر قضاء العقوبة.و یجب تقدیم حجّ الإسلام علی العقوبة.و إن قلنا بعدم قضائه کفاه حجّ واحد و هو حج الإسلام.و لعلّ الثانی أقوی.فعلی هذا لو لم یکن الوجوب مستقرا لم یکن علیه قضاء أصلا.

قوله:«و لو انکشف العدوّ فی وقت یتّسع لاستئناف القضاء.

إلخ».

هذا من تتمة المسألة السابقة،و حاصله أنّه لو أفسد حجّه ثمَّ تحلّل للصدّ فانکشف العدوّ و فی الوقت سعة بحیث یمکنه أن یأتی بأفعال الحج المعتبرة فی صحّته وجب علیه ذلک.ثمَّ إن قلنا إنّ إکمال الأولی الّتی قد فسدت عقوبة استأنف عند زوال العذر حجّة الإسلام.فإن قلنا بعدم وجوب قضاء حجّة العقوبة فهو حجّ یقضی لسنته،بمعنی أنّه لا یجب علیه حج أخر غیره،و لیس معنی حجّ یقضی لسنته إلاّ هذا.و إن قلنا إنّ الفاسدة حجّة الإسلام،أو قلنا إنّ حج العقوبة یقضی إذا أفسد وجب علیه حج الإسلام فی الوقت الذی تبیّن سعته،و یبقی حجّ العقوبة واجبا علیه فی القابل،و لم یکن حجّا یقضی لسنته بالمعنی الذی قدّمناه.

إذا تقرر ذلک فقول المصنّف«و علی ما قلناه فحجّة العقوبة باقیة»یقتضی سبق إشارة منه إلی اختیار ما یدل علیه،بأن یکون قد اختار أنّ الاولی حجة الإسلام،أو أنّ العقوبة تقضی و إن قلنا إنّ الاولی عقوبة،لیکون العقوبة باقیة فی ذمته،و المتقدّمة عند زوال العذر حجّة الإسلام.و هذا لم یظهر من مذهبه فیما سبق.

و کأنّه جعل ذلک إشارة إلی ما یختاره فی المسألة.

ص:397

الخامس:لو لم یندفع العدو إلاّ بالقتال لم یجب

الخامس:لو لم یندفع العدو إلاّ بالقتال(1) لم یجب،سواء غلب علی الظن السلامة أو العطب.

و اعلم أنّ قوله«و علی ما قلناه.إلخ»و جعله مقابلا لقوله«و هو حجّ یقضی لسنته»یدلّ علی أنّ المراد من الّذی یقضی لسنته ما تقدم من سقوط الوجوب فی تلک السنة أصلا.و المراد بالقضاء هنا الإتیان بالفعل،فإنّ الحج لیس من العبادات الموقّتة بحیث ینوی الأداء به فی وقت و القضاء فی غیره.فکأنّ المراد أنّ الحج الواجب علیه یؤدّی فی تلک السنة،و یسقط فیها عنه الوجوب.و قد فسّره الإمام فخر الدین فی هذا المحلّ من شرح القواعد بطریقة اخری غیر معهودة،و هی أنّ المراد بقضائه فی سنته فعل ما فسد أوّلا فی تلک السنة ثانیا،بمعنی أنّا إن قلنا بکون الأولی حجة الإسلام و تمکّن من فعلها ثانیا فهو حج یقضی لسنته،لأنّ هذا الحجّ المأتیّ به قضاء عن تلک الفاسدة.و إن قلنا إنّ الاولی عقوبة،فهذه حجة الإسلام فلا تکون قضاء لتلک الفاسدة،فلا یکون هذا حجّا یقضی لسنته و إن قلنا إنّ العقوبة تقضی،لأنّ حجة الإسلام مقدّمة علی قضاء العقوبة إجماعا،فیقضی الفاسد العقوبة فی سنة أخری (1).و هذا التقریر له وجه لکنّه لا یطابق مرادهم بذلک.

قوله:«لو لم یندفع العدوّ إلاّ بالقتال.إلخ».

إطلاق الحکم فی ذلک یقتضی عدم الفرق فی ذلک بین کون العدوّ مسلما أو کافرا.و هو کذلک بالنسبة إلی نفی الوجوب.لکن هل یجوز؟قیل:لا،لأنّ القتال مشروط بإذن الإمام.و هو اختیار الشیخ (2)،لکنّه جزم بالتحریم فی الکافر و جعله فی المسلم أولی.و الظاهر أنّه أراد به التحریم لأنّه أولی،و تعلیله بإذن الإمام أیضا یدلّ علیه.و جوّزه جماعة منهم العلامة (3)و الشهید (4)مطلقا مع ظن الظفر،لأنّه نهی عن

ص:398


1- 1) إیضاح الفوائد 1:326.
2- 2) المبسوط 1:334.
3- 3) التذکرة 1:397.
4- 4) الدروس:143.

و لو طلب مالا لم یجب بذله(1).و لو قیل بوجوبه،إذا کان غیر مجحف کان حسنا.

منکر فلا یتوقف علی إذن الإمام،و یشکل بمنع عدم توقّف النهی المؤدّی إلی القتال و الجرح علی إذن الإمام،و هما قد اعترفا به فی بابه (1)،و بأنّ ذلک لو تمَّ لم یتوقّف الجواز علی ظنّ الظفر بل متی جوّزه کما هو الشرط فیه،و أیضا إلحاقه بباب النهی عن المنکر یقضی إلی وجوبه لا إلی جوازه بالمعنی الأخص،و هم قد اتّفقوا علی عدم الوجوب مطلقا.و لو ظن العطب أو تساوی الاحتمالان فظاهرهم الاتّفاق علی نفی الجواز أیضا.نعم لو بدأوا بالقتال وجب دفاعهم مع المکنة فی الموضعین،لأنّ ذلک من المواضع التی یسوغ فیها الجهاد مع عدم إذن الامام.فإن لبس جنّة للقتال ساترة للرأس کالجوشن أو مخیطا فعلیه الفدیة،کما لو لبسها للحرّ و البرد.و لو قتل نفسا أو أتلف مالا لم یضمن،و لو قتل صیدا للکفّار کان علیه الجزاء للّه،و لا قیمة للکفّار إذ لا حرمة لهم.

قوله:«و لو طلب مالا لم یجب بذله.إلخ».

قد تقدّم الکلام فی دفع المال فی أوّل الکتاب (2)،و أنّ الأقوی وجوبه مع الإمکان و إن کان قبل التلبّس بالحجّ،فبعده أولی.و المصنّف فیما تقدّم أوجبه مع المکنة مطلقا،و هنا مع عدم الإجحاف.و کان حقّه التسویة بینهما،أو عکس الحکم، لوجوب إتمام الحج و العمرة للّه،فیجب ما کان وسیلة إلیه،بخلاف ما سبق علی المتلبّس.و فی التذکرة لم یوجب بذلک المال مع کثرته مطلقا،و جعل بذله مکروها للعدوّ الکافر لما فیه من الصّغار و تقویة الکفّار (3).و الشیخ(رحمه اللّه)منع من الوجوب مطلقا (4).هذا کلّه مع الوثوق بالوفاء مع بذله،و إلاّ لم یجب إجماعا.کما لا یجب المسیر لو بذل الطریق و کان معروفا بالغدر،و جاز التحلّل و الرجوع.

ص:399


1- 1) تبصرة المتعلّمین:90،و الدروس:165.
2- 2) فی ص:141.
3- 3) التذکرة 1:397.
4- 4) المبسوط 1:334.

و المحصر هو الذی یمنعه المرض عن الوصول إلی مکّة(1) أو عن الموقفین.

فهذا یبعث ما ساقه.و لو لم یسق،بعث هدیا أو ثمنه(2).

و لا یحلّ حتی یبلغ الهدی محلّه،و هو منی إن کان حاجّا،أو مکّة إن کان معتمرا(3).

قوله:«و المحصر هو الذی یمنعه المرض عن الوصول إلی مکّة.

إلخ».

المحصر اسم مفعول من أحصر إذا منعه المرض من التصرف.و یقال للمحبوس:حصر-بغیر همز-فهو محصور.و قال الفراء:یجوز أن یقوم کل واحد منهما مقام الآخر.و خالفه أبو العباس المبرّد و الزجاج.قال المبرّد:نظیره حبسه:جعله فی الحبس،و أحبسه:عرضه للحبس،و أقتله:عرّضه للقتل.و کذلک حصره:

حبسه،و أحصره:عرّضه للحصر (1).و الفقهاء یستعملون اللفظین أعنی المحصر و المحصور هنا،و هو جائز علی رأی الفرّاء،و إن کان ما عبّر به المصنّف أفصح.

و الکلام فی المنع عن مکّة أو الموقفین ما تقدّم (2)فی الصدّ بأقسامه و أحکامه.

قوله:«فهذا یبعث ما ساقه،و لو لم یسق بعث هدیا أو ثمنه».

الکلام فی الاکتفاء بالهدی المسوق مطلقا،أو عدمه مطلقا،أو التفصیل الأقوی بکون الهدی المسوق واجبا-و لو بالسیاق بأن أشعره أو قلّده،أو بنذر و شبهه -فلا یجزی،أو مندوبا فیجزی،آت هنا.

قوله:«و لا یحلّ الی قوله:معتمرا».

هذا من جملة ما یفرّق بینه و بین الصدّ.و کان الأولی أن یقتصر علی قوله:

«حتی یبلغ الهدی منی إن کان حاجّا،و مکّة إن کان معتمرا»من غیر ذکر

ص:400


1- 1) راجع تفسیر التبیان 2:155 فی ذیل قوله تعالی فَإِنْ أُحْصِرْتُمْ فَمَا اسْتَیْسَرَ مِنَ الْهَدْیِ .
2- 2) فی ص:391 و ما بعدها.

فإذا بلغ قصر و أحلّ(1) إلاّ من النساء خاصّة،حتّی یحجّ فی القابل إن کان واجبا،أو یطاف عنه طواف النساء إن کان تطوّعا.

محلّه،لأنّ کلّ موضع یذبح فیه الهدی أو ینحر فهو محلّه،سواء کان أحد الموضعین المذکورین،أو محلّ الصدّ کما فی المصدود،کما یقتضیه تفسیر الآیة (1)عندنا،فإنّها لمّا کانت شاملة للمصدود و المحصر،و إن عبّر عنها بلفظ المحصر،فسّروا فیها المحلّ بالأعم.فلیس فی ذکر المحلّ ما یفید الاختصاص بالموضعین،بل هو حکم مشترک بین المصدود و المحصر،و إنّما یمتازان بمکان الذبح،و هو أحد الموضعین فی المحصر، و موضع الصدّ فی المصدود.

قوله:«فاذا بلغ قصّر و أحلّ.إلخ».

المراد ببلوغه محلّه حضور الوقت الّذی وافق أصحابه للذبح أو النحر فیه فی المکان المعیّن.فإذا حضر ذلک الوقت،أحلّ بالتقصیر علی ما ورد فی أکثر العبارات (2)،و به أو بالحلق علی الظاهر فی غیر عمرة التمتّع عملا بالأصل.و توقّف تحریم النساء علی طوافهن یتمّ مع وجوب طواف النساء فی النسک،فلو کان عمرة التمتّع فالذی ینبغی،الإحلال من النساء أیضا،إذ لیس فیها طواف النساء.

و اختاره فی الدروس (3).و لکن الأخبار مطلقة (4)،لعدم حلّ النساء إلاّ بطوافهنّ من غیر تفصیل.

و المراد بالواجب هنا المستقرّ وجوبه،کما مرّ فی نظائره (5)،فیجب العود له فی القابل،فیطوف للنساء بسبب حضوره،و إن کان شأن طواف النساء جواز الاستنابة فیه لمن صار فی بلده،و إن أمکنه العود،فإنّا قیدنا ذلک فیما تقدّم (6)بمن لم یتّفق

ص:401


1- 1) البقرة:196.
2- 2) کما فی النهایة:281،و المهذّب 1:270،و السرائر 1:638،و اللمعة الدمشقیة:43.
3- 3) الدروس:141.
4- 4) راجع الوسائل 9:302 ب«1»من أبواب الإحصار و الصد.
5- 5) کما فی ص:395.
6- 6) فی ص:351.

و لو بان أنّ هدیه لم یذبح لم تبطل تحلّله،و کان علیه ذبح هدی فی القابل(1).و لو بعث هدیه ثمَّ زال العارض لحق بأصحابه.

فإن أدرک أحد الموقفین فی وقته فقد أدرک الحجّ،و إلاّ تحلل بعمرة(2)، و علیه فی القابل قضاء الواجب.و یستحب قضاء الندب.

حضوره.و وجوب قضاء الحج یحصل القید،فعلی هذا لو لم یکن الوجوب مستقرّا لم یجب العود للحج،فجازت الاستنابة فی الطواف،کما لو لم یکن الحجّ واجبا.و فی حکمها ما لو تعذّر علیه العود فی الواجب المستقرّ،فإنّ الأقوی جواز الاستنابة فیه لیتحلّل،لما فی ترکه من الضرر العظیم،مع کونه من الأفعال القابلة للنیابة فی الجملة.و به جزم فی القواعد (1).و قیل:یبقی علی إحرامه إلی أن یطوف لهنّ، لا طلاق النصّ.

قوله:«و لو بان أنّ هدیه لم یذبح-إلی قوله-فی القابل».

لا خلاف فی عدم تحلّله عند ظهور عدم ذبحهم للهدی،لکن إذا بعث فی القابل،هل یجب علیه أن یمسک عمّا یمسکه المحرم إلی أن یبلغ الهدی محلّه؟ المشهور ذلک،لصحیحة معاویة بن عمّار عن الصادق علیه السلام:«یبعث من قابل و یمسک أیضا» (2).و بالغ ابن إدریس فی إنکاره (3)،بناء علی أنّه لیس بمحرم، فکیف یحرم علیه شیء؟!و توقّف فی ذلک جماعة نظرا الی النص الصحیح،و توجّه کلام ابن إدریس.و بعضهم (4)حمل الروایة علی الاستحباب،جمعا بینها و بین ما ذکره ابن إدریس.و لا ریب أنّ العمل بمضمون الروایة أولی إن لم یکن متعیّنا.و لا بعد فی ذلک بعد ورود النص.و سیأتی مثله فی تجنّب من بعث هدیا من الآفاق تبرّعا ممّا یجتنبه المحرم (5).

قوله:«و إلاّ تحلّل بعمرة».

لا ریب فی وجوب التحلّل بعمرة مع تبیّنه أنّ أصحابه لم یذبحوا عنه،فإنّه

ص:402


1- 1) قواعد الاحکام 1:93.
2- 2) التهذیب 5:422 ح 1465،الوسائل 9:305 ب«2»من أبواب الإحصار ح 1.
3- 3) السرائر 1:639.
4- 4) المختلف:317،التنقیح الرائع 1:529.
5- 5) فی ص:404.

و المعتمر إذا تحلّل یقضی عمرته(1) عند زوال العذر.و قیل:فی الشهر الداخل.

و القارن إذا أحصر فتحلّل لم یحجّ فی القابل(2) إلاّ قارنا،و قیل:یأتی بما کان واجبا.و إن کان ندبا حج بما شاء من أنواعه، حینئذ یقلب إحرامه إلی العمرة المفردة،و یتحلّل بها.أمّا مع تبیّنه ذبحهم هدیه، فیحتمل قویّا کونه کذلک،لأنّ الهدی إنّما یحلّل مع عدم التمکن من العمرة،أمّا معها فلا،لعدم الدلیل.و هو خیرة الدروس (1).و یحتمل عدم الاحتیاج إلی العمرة، لتحقّق ذبح الهدی المقتضی للتحلّل.

قوله:«و المعتمر إذا تحلّل یقضی عمرته.إلخ».

هذا الخلاف یرجع إلی الخلاف فی الزمان الّذی یجب کونه بین العمرتین، و سیأتی الکلام فیه فی بابه (2).و الأقوی عدم تحدیده.و إنّما یجب قضاؤها مع استقرار وجوبها قبل ذلک،أو مع التفریط،کما مرّ فی الحجّ (3).و لو لم یکن کذلک استحبّ.

و عبارة المصنف یشملها.

قوله:«و القارن إذا أحصر فتحلّل لم یحج فی القابل.إلخ».

ما اختاره المصنّف من تعیّن ما خرج منه هو مذهب الأکثر،لصحیحتی محمّد بن مسلم و رفاعة عن الصادقین علیهما السلام«القارن یدخل بمثل ما خرج منه» (4).

و ظاهر هذا القول أنّه لا فرق فی ذلک بین الواجب و الندب و إن لم یجب قضاء الندب، بمعنی أنّه إن قضاه فعل کذلک.

و الأقوی أنّ القضاء یساوی الأداء،فإن کان متعیّنا بنوع فعله،و إن کان مخیّرا

ص:403


1- 1) الدروس:142.
2- 2) فی ص:499.
3- 3) فی ص:395.
4- 4) الکافی 4:371 ح 7،التهذیب 5:423 ح 1468،الوسائل 9:307 ب«4»من أبواب الإحصار.

و إن کان الإتیان بمثل ما خرج منه أفضل(1).

و روی أنّ باعث الهدی تطوّعا یواعد أصحابه وقتا لذبحه(2) أو نحره، ثمَّ یجتنب جمیع ما یجتنبه المحرم.فإذا کان وقت المواعدة أحلّ،لکن هذا لا یلبّی.و لو أتی بما یحرم علی المحرم کفّر استحبابا.

تخیّر.و کذا المندوب لو أراد قضاءه.و یحمل الأخبار علی المتعیّن بنذر و شبهه.

قوله:«و إن کان الإتیان بمثل ما خرج منه أفضل».

هذا من تتمّة القول المحکی،بمعنی أنّه و إن کان متخیّرا فی الواجب علی وجه،و فی المندوب مطلقا،إلاّ أنّ الإتیان بمثل ما خرج منه أفضل مطلقا،وقوفا مع ظاهر النصّ،و خروجا من خلاف الأکثر.

قوله:«و روی أنّ باعث الهدی تطوّعا یواعد أصحابه وقتا لذبحه.إلخ».

هذه الکیفیّة وردت بها روایات صحیحة من طرقنا،و فی بعضها عن الصادق علیه السلام«ما یمنع أحدکم أن یحجّ کلّ سنة؟فقیل له:لا تبلغ ذلک أموالنا.

فقال:أما یقدر أحدکم إذا خرج أخوه أن یبعث معه بثمن أضحیة،و یأمره أن یطوف عنه أسبوعا بالبیت،و یذبح عنه،فاذا کان یوم عرفة لبس ثیابه،و تهیّأ و أتی المسجد فلا یزال فی الدعاء حتّی تغرب الشمس» (1).و حاصل هذه العبارة علی ما اجتمع علیه من الأخبار (2)أنّ من أراد ذلک و هو فی أفق من الآفاق یبعث هدیا أو ثمنه مع بعض أصحابه،و یواعده یوما لإشعاره أو تقلیده،فإذا حضر ذلک الوقت اجتنب ما یجتنبه المحرم،فیکون ذلک بمنزلة إحرامه،لکن لا یلبّی،فإذا کان یوم عرفة اشتغل بالدّعاء من الزوال إلی الغروب استحبابا کما یفعله من حضرها،و یبقی علی إحرامه

ص:404


1- 1) الفقیه 2:306 ح 1518،الوسائل 9:313 ب«9»من أبواب الإحصار ح 6.
2- 2) راجع الوسائل الباب المذکور آنفا.

..........

إلی یوم النحر حین المواعدة لذبحه،فیحلّ و یکون ذلک له بمنزلة الحجّ.

و بقی هنا أمور:

الأوّل:أکثر الأخبار وردت ببعث الهدی.و تبعها المصنّف و غیره من أصحاب الفتاوی و لا شکّ أنّه أفضل لکنّه غیر متعیّن.فیجوز بعث الثمن خصوصا فی من لا یقدر علی بعث بدنة فانّ باقی النعم لا یصلح للبعث إلاّ من قرب.و قد ورد بعث الثمن فی الخبر الّذی ذکرناه و ذکره الصدوق فی الفقیه (1).

الثانی:المراد بالهدی هنا المجزی فی الحج،فیتخیّر بین النعم الثلاثة.و یشترط فیه شرائطها السابقة من السنّ و السلامة من العیوب و السمن و غیرها.و أفضلها البدنة،و قد صرّح بها فی بعض الأخبار (2)،و بعث البعید منبّه علیه أیضا.

الثالث:لا فرق فی یوم المواعدة بإشعاره أو تقلیده بین کونه وقت إحرامهم أو غیره لإطلاق النصّ،و لا بین کونه بعد تلبّسهم بالحجّ أو قبله،و لا بین کون الزّمان الذی بینه و بین یوم النحر طویلا أو قصیرا،للإطلاق فی ذلک کلّه.و ینبغی أن یکون قبل زوال عرفة لیتهیأ للتعریف محرما.و لو کان بعدها فالظاهر الإجزاء.

و یمکن استفادته من قوله علیه السلام فی الخبر السابق:«فإذا کان یوم عرفة لبس ثیابه»فإنّ الثیاب عرفا شاملة للمخیط.و یمکن أن یرید بها ثیاب الإحرام، و هو الأولی.

الرابع:لو اقتصر علی مواعدتهم لذبحه أو نحره من غیر إشعار و لا تقلید، ففی تأدّی الوظیفة به وجه،لعدم ذکره فی الخبر السابق و إن ذکر فی غیره من الأخبار.

و عبارة المصنف هنا یدلّ علیه فإنّه اقتصر علی ذکر المواعدة للذبح.و علی هذا یمکن سقوط أحکام الإحرام من التجرّد من المخیط و غیره.و یمکن الاجتزاء بالتحرّم متی

ص:405


1- 1) راجع الفقیه ذیل الحدیث السابق.
2- 2) الوسائل الباب المذکور آنفا ح 2.

..........

شاء قبل وقت المواعدة للذبح و لو لحظة.و الموجود فی الفتاوی الإحرام عند المواعدة بالتقلید.

الخامس:یفتقر اجتنابه لما یجتنب المحرم إلی النیّة کغیره من العبادات، فینوی:«أجتنب کذا و کذا من تروک الإحرام أو ما یجتنب المحرم لندبه قربة إلی اللّه» و شبه ذلک.و یلبس ثوبی الإحرام إلی وقت المواعدة بالذبح.و یمکن الاجتزاء باجتناب تروک الإحرام من غیر أن یلبس ثوبیه،لأنّ ذلک هو مدلول النصوص.

و تظهر الفائدة فیما لو اقتصر علی ستر العورة،أو جلس فی بیته عاریا،و نحو ذلک.

أمّا الثیاب المخیطة و المحیطة[1]فلا بدّ من نزعها،و کذا کشف الرأس و نحوه.

السادس:لو فعل فی وقت الاجتناب ما یحرم علی المحرم کفّر مستحبّا بما یلزم المحرم.و فی روایة هارون بن خارجة عن الصادق علیه السلام ذبح بقرة عن لبس الثیاب لمن اضطر إلیها للتقیّة (1).

السابع:یکره له بعد النیّة ملابسة تروک المحرم کراهة شدیدة و فی روایة أبی الصباح الکنانی عن الصادق علیه السلام:«یحرم علیه ما یحرم علی المحرم فی الیوم الذی واعدهم حتّی یبلغ الهدی محلّه» (2).و الظاهر أنّه أراد به تأکید الکراهة.

الثامن:وقت ذبح هذا الهدی یوم النّحر علی ما ورد فی روایة معاویة بن عمّار (3).و باقی الأخبار مطلقة،و إنّما فیها أنّه یحلّ فی الیوم الذی واعدهم (4).و یمکن حمل المطلق علی المقیّد،و التخییر مع أفضلیة یوم النحر.

ص:406


1- 2) الکافی 4:540 ح 4،التهذیب 5:425 ح 1474،الوسائل 9:314 ب«10»من أبواب الإحصار و الصد.
2- 3) الکافی 4:539 ح 1،الوسائل 9:312 ب«9»من أبواب الإحصار و الصد ح 1.
3- 4) الفقیه 2:306 ح 1517،الوسائل الباب آنفا ح 5.راجع حدیث 3 أیضا.
4- 5) الوسائل الباب المذکور ح 1 و 2 و 4.

..........

التاسع:مکانه منی علی الأوّل،لأنّ الذبح یوم النحر یکون بها.و علی الثانی یتخیّر بینها و بین مکّة،لاشتراکهما فی المحلّیة لذبح الهدی فی الجملة،و إن کان أحدهما محلّ ذبح الحج و الآخر العمرة.و الأوّل أولی.

العاشر:مصرفه الفقراء و المساکین بتلک البقعة.و یسقط اعتبار الأکل قطعا.

و یمکن اعتبار الإهداء و الصدقة لإمکانهما،و الاکتفاء بالذبح خاصّة کهدی القران غیر الواجب بنذر و شبهه لأصالة البراءة ممّا زاد علی الذبح.و الأخبار و الفتاوی خالیة من بیان مصرفه و زمانه و مکانه.

الحادی عشر:لو أخلفوا المیعاد،و تبیّن أنّ هدیه لم یذبح وقت تحلّله فلا شیء علیه،لامتثاله المأمور به،و لروایة أبی الصباح عن الصادق علیه السلام و فیها:«قلت فإن أخلفوا فی میعادهم و أبطأوا فی السیر،علیه جناح فی ذلک الیوم الذی واعدهم؟ قال:لا،و یحلّ فی الیوم الذی واعدهم» (1)و قد تقدّم مثله فی المحصر (2)مع کونه واجبا علیه.

الثانی عشر:أکثر الأخبار اقتصر فیها علی هذه المواعدة و الاجتناب.و لکن زاد فی الروایة المتقدمة أنّه یأمر نائبه أن یطوف عنه أسبوعا و أنه یتهیّأ للدعاء یوم عرفة إلی الغروب،و هو حسن.و الزیادة غیر المنافیة مقبولة.و لو ترک ذلک أمکن تأدّی الوظیفة،کما لو ترک التقلید الّذی تضمّنته تلک الروایات دونها.و الظاهر أنّه لا ترتیب بین الذبح و الطواف لإطلاق النص،و إن کان الذبح معطوفا علی الطواف بالواو، فإنّها لا تفید الترتیب.

و اعلم أنّ هذه العبارة قد وردت فی النصوص الصحیحة المتکثّرة،و ذکرها أکثر الأصحاب فی کتبهم،و أفتوا بمضمونها.و إثبات الأحکام الشرعیة یحصل بدون

ص:407


1- 1) الکافی 4:539 ح 1،الوسائل الباب المذکور ح 1.
2- 2) فی ص:402.
المقصد الثانی فی أحکام الصید
اشارة

المقصد الثانی فی أحکام الصید الصید هو الحیوان الممتنع(1).

و قیل:یشترط أن یکون حلالا(2).

ذلک.و حینئذ فلا یلتفت إلی إنکار ابن إدریس (1)لها،زاعما أنّ مستندها أخبار آحاد لا یکفی فی تأسیس مثل ذلک،فانّ ذلک منه فی حیّز المنع.

قوله:«الصید هو الحیوان الممتنع».

أی الصید المبحوث عنه فی هذا المقام المحرّم علی المحرم.و هذا التعریف غیر جامع و لا مانع،لدخول ما توحّش من الأهلیّ و امتنع کالإبل و البقر منه،مع أنّ قتله جائز إجماعا،و خروج ما استأنس من الحیوان البرّیّ کالظبی،مع دخوله إجماعا، فلا بدّ من قید الأصالة.و یدخل فیه أیضا نحو الذئب و النّمر و الفهد من الحیوانات الممتنعة،مع أنّ قتلها غیر محرّم اتّفاقا،نقله فی التذکرة (2)و المبسوط (3)،نعم ربّما نقل عن أبی الصلاح (4)تحریم قتل جمیع الحیوانات ما لم یخف منه،أو کان حیّة أو عقربا أو فأرة أو غرابا.

و مع هذا فلیس بمطابق لهذا التعریف و لا مراد للمصنّف،بل الظاهر من مذهبه أنّه لا یحرم من غیر المأکول غیر الثعلب و الأرنب و الضبّ و الیربوع و القنفذ و الزنبور.و لو أراد ما هو أزید من ذلک فما دخل فی التعریف لیس جمیعه مرادا له.

قوله:«و قیل:یشترط أن یکون حلالا».

أی یشترط مع ما ذکر أوّلا-و هو الحیوان الممتنع-أن یکون حلالا،لیخرج هذه الأشیاء الّتی تقدمت من السباع و غیرها.و لا یرید أنّ الصید هو الحلال مطلقا،

ص:408


1- 1) السرائر 1:642.
2- 2) التذکرة 1:330.
3- 3) المبسوط 1:338.
4- 4) الکافی فی الفقه:203.

و النظر فیه یستدعی فصولا:

الأوّل:الصید قسمان

الأوّل:الصید قسمان:

فالأوّل:ما لا یتعلق به کفارة کصید البحر

فالأوّل:ما لا یتعلق به کفارة کصید البحر(1)،و هو ما یبیض و یفرخ فی الماء(2).و مثله الدجاج الحبشی(3) و کذا النعم و لو توحّشت.

لئلاّ یدخل فیه ما لا یمتنع منه کالنّعم.و مع ذلک فالتعریف غیر سدید،لأنّه یدخل فیه ما عددناه أخیرا من الثعلب و الأرنب و بقیّة الخمسة،فإنّها محرّمة قطعا منصوصة الفداء،فلا بدّ من إدخالها فی التعریف.و هذا الذی حکاه هنا قولا،اختاره فی النافع (1)و لم یذکر غیره.و الأسد حینئذ أن یقال:إنّه الحیوان المحلّل الممتنع بالأصالة،و من المحرّم الثعلب و الأرنب و الضبّ و الیربوع و القنفذ و القمّل،و یبقی منه الزنبور و الأسد و العظایة،ففیها خلاف یأتی.و قریب منها البرغوث.

قوله:«ما لا یتعلّق به کفّارة کصید البحر».

عدم تعلّق الکفّارة به أعمّ من جواز قتله،فإنّ المحرّم قد لا یجب به کفّارة کما مرّ فی جملة من محرّمات الإحرام.و المراد هنا جواز صیده المستلزم لنفی الکفّارة فیه، لا مجرّد نفی الکفّارة،لأنّ صید البحر جائز للمحرم إجماعا،فکان الأولی التعبیر بالجواز لا بنفی الکفّارة.

قوله:«و هو ما یبیض و یفرخ فی الماء».

یفرخ-بضمّ حرف المضارعة و کسر العین-مضارع أفرخ.و یجوز فتح الفاء و تشدید الراء.یقال:أفرخ الطائر و فرّخ بالتشدید.و الجارّ یتعلّق بکلّ واحد من یبیض و یفرخ،بمعنی أنّ الماء محلّ بیضه و إفراخه معا کالسمک.فما یلازم الماء و لا یبیض فیه کالبطّ فلیس ببحریّ.و قد تقدّم تحریر ذلک فی تروک الإحرام (2).

قوله:«و مثله الدجاج الحبشی».

أی مثل صید البحر فی عدم تحریم صیده،

ص:409


1- 1) المختصر النافع:101.
2- 2) فی ص:249.

و لا کفّارة فی قتل السباع،ماشیة کانت أو طائرة(1)،إلاّ الأسد فإنّ علی قاتله کبشا إذا لم یرده،علی روایة فیها ضعف.

و کذا لا کفّارة فیما تولّد بین وحشیّ و إنسیّ،أو بین ما یحلّ للمحرم و ما یحرم،و لو قیل:یراعی الاسم،کان حسنا(2).و لا بأس بقتل الأفعی و العقرب و الفأرة،و برمی الحدأة و الغراب رمیا(3).

کما ورد به النصّ عندنا (1)،خلافا لبعض العامّة.و الدجاج الحبشی قیل:انّه طائر أغبر اللون فی قدر الدجاج الأهلی أصله من البحر.

قوله:«و لا کفّارة فی قتل السباع ماشیة کانت أو طائرة.إلخ».

المراد من عدم الکفّارة نفی تحریم صیدها-کما تقدّم فی صید البحر-و إن کان اللفظ أعمّ.و الأقوی أنّه لا شیء فی قتل السباع مطلقا،لضعف الروایة الدالّة علی الوجوب (2).و ربّما حملت علی الاستحباب،فإنّ دلائل الاستحباب یتسامح فیها.

قوله:«و کذا لا کفّارة فیما تولّد بین وحشی و انسیّ-إلی قوله-حسنا».

القول الأوّل للشیخ (3)(رحمه اللّه).و ما حسنه المصنف أقوی،لأنّ النص ورد علی أشیاء مسمّاة،فیثبت فی کلّ ما صدق علیه الاسم.و لو انتفی عنه الاسمان،فإن لم یکن ممتنعا فلا شیء،و إن کان ممتنعا قیل:یحرم.و فیه نظر،لانّه لیس بمحلّل، فلا یکفی وصف الامتناع فیه،فإنّ التحریم مشروط بامتناع المحلّل،أو المحرّمات المذکورة،و لیس منها.

قوله:«و برمی الحدأة و الغراب رمیا».

مقتضاه عدم جواز قتلهما.و هو ظاهر الأخبار (4).و یظهر من المبسوط الإجماع

ص:410


1- 1) راجع الوسائل 9:234 ب«40»من أبواب کفارات الصید.
2- 2) الکافی 4:237 ح 26،التهذیب 5:366 ح 1275،الاستبصار 2:208 ح 712،الوسائل 9 :234 ب«39»من کفارات الصید و توابعها.
3- 3) المبسوط 1:338.
4- 4) الوسائل 9:166 ب«81»من أبواب تروک الإحرام.

و لا بأس بقتل البرغوث(1).و فی الزنبور تردّد،و الوجه المنع(2).و لا کفّارة علی جواز قتلهما (1).و علی الأوّل،لو اتّفق من رمیهما قتلهما بغیر قصد فلا شیء علیه.

و هل یجب الاقتصار علی ما یتأدّی به تنفیرهما؟نظر،من إطلاق النصوص بجواز رمیهما کیف اتّفق،و من النّهی عن قتلهما.فطریق الجمع محاولة تنفیرهما خاصّة.و العمل بالروایة المقتضیة لإباحة الرّمی یقتضی اختصاصه بما لو کانت الحدأة علی ظهر البعیر فلا یجوز عن غیره.أمّا الغراب فجائز مطلقا.و ربّما قید[1]الغراب الّذی یجوز رمیه بالمحرّم منها،فما یجوز أکله منه کالزاغ لا یجوز رمیه مطلقا.و الأصح جواز رمی الجمیع.

و الحدأة-بکسر الحاء و فتح الدال مع الهمز المحرّک مثال عنبة-طائر مخصوص و أحد جموعه حدأ،کحبرة و حبر،و عنبة و عنب.قال الجوهری:و لا یقال:حدأة بالفتح.و العامة تقول:حدا،بالفتح غیر مهموز (2).و أمّا الغراب فهو أربعة أصناف.و سیأتی بیانها فی باب الأطعمة ان شاء اللّه.و فی بعض کتب اللغة أنّ الحدأة منها أسود و منها رمد (3).

قوله:«و لا بأس بقتل البرغوث».

هذا هو الأقوی،للأصل،و لروایة زرارة عن الصادق علیه السلام (4).و ذهب جماعة-منهم الشیخ فی التهذیب (5)و العلاّمة (6)-إلی تحریم قتله،و هو أولی.و علی تقدیر التحریم لا فدیة له للأصل.

قوله:«و فی الزنبور تردّد و الوجه المنع».

قد اختلف الأصحاب فی الزّنبور،فأطلق جماعة إباحة قتله،لقول الصّادق

ص:411


1- 1) المبسوط 1:338.
2- 3) الصحاح 1:43 مادّة«حدأ».
3- 4) حیاة الحیوان 1:325.
4- 5) الکافی 4:364 ح 6،الوسائل 9:164 ب«79»من أبواب تروک الإحرام ح 3.
5- 6) التهذیب 5:366 ذیل ح 1275.
6- 7) التذکرة 1:330،المنتهی 2:796 و 800.

فی قتله خطأ.و فی قتله عمدا صدقة و لو بکفّ من طعام.

علیه السلام:«کلّ ما خاف المسلم علی نفسه فلیقتله»[1]و لأصالة البراءة.و أطلق بعضهم (1)وجوب کفّ من طعام،و بعضهم تمرة (2).و منشأ التردّد ممّا احتجّ به المبیح، و من قول الصادق علیه السلام فی صحیحة معاویة بن عمّار حین سأله عن محرم قتل زنبورا.فقال:«إن کان خطأ فلا شیء علیه».قلت:بل عمدا.قال:«یطعم شیئا من الطعام»[4]و بهذه الروایة عمل المصنف.و هو الأقوی.فیجب فی قتله شیء من الطعام و إن قلّ کالکفّ منه بل ما دونه.

و یبقی فی کلام المصنف أمران:

أحدهما:اختیاره المنع من قتله مطلقا،ثمَّ حکمه بعد ذلک بوجوب الکفّارة مع العمد خاصّة.و هو یؤذن بتحریمه فی الحالین لکن مع الخطأ لا کفّارة.و یشکل بأنّ الخاطئ لا یتوجّه علیه تحریم،لرفع الخطأ و النسیان عن هذه الأمّة.

و جوابه:أنّ حکمه بالمنع إنّما یتوجّه إلی العامد،و إدخاله الخطأ فی التقسیم بعده للتنبیه علی استثنائه من أقسام الصید،فإنّ العامد و الناسی و الخاطئ مشترکون فیه بالنسبة إلی وجوب الکفّارة و إن انتفی الإثم عن غیر العامد.و لمّا کان قتل الزنبور فی حالة الخطأ مستثنی من ذلک للروایة الصحیحة،أخرجه بقوله:«و لا کفّارة فی قتله خطأ»لئلاّ یدخل فی عموم حکم الصید.

ص:412


1- 2) الوسیلة:171،الکافی فی الفقه 206،السرائر 1:558.
2- 3) المقنعة:438،جمل العلم و العمل:114،و شرحه لابن البراج:239.

و یجوز شراء القماری و الدباسی(1) و إخراجها من مکّة علی روایة.و لا یجوز قتلها و لا أکلها.

الثانی:ما یتعلّق به الکفّارة

الثانی:ما یتعلّق به الکفّارة،و هو ضربان:

و ثانیهما:جعل کفّارته صدقة مطلقة و لو کفّا من طعام یدلّ علی الاجتزاء بمطلق الصدقة و إن لم یکن طعاما.و الروایة کما قد علمت دلّت علی وجوب شیء من الطعام و إن قلّ،لا علی وجوب شیء من الصدقة،فلا یجزی غیر الطعام.

و أطلق الشهید فی الدروس أنّ فی الزنبور کفّ طعام أو تمر (1)،فمفهومه أنّ ما دون الکفّ لا یجزی.و کذلک مفهوم عبارة المصنف.و الوجه ما قلناه،فإنّه مدلول النصّ الصحیح.

و اعلم أنّ الزنبور-بضم أوّله-ذباب لسّاع.و هو نوعان أحمر و أصفر،و إن کان قد یطلق علی الأصفر الصغیر اسم آخر.

قوله:«و یجوز شراء القماری و الدباسی.إلخ».

القماری-بفتح القاف-جمع القمری-بضمّه-و هو طائر معروف مطوّق منسوب إلی طیر قمر (2).و الدباسی جمع دبسی-بضمّ الدال-منسوب الی طیر دبس بضمّها.و قیل:منسوب إلی طیر دبس الرطب-بکسرها-و هو ما یسیل منه.و إنّما ضمّت الدال مع کسرها فی المنسوب إلیه علی الثانی لأنّهم یغیّرون فی النّسب کالدّهری و السّهلی (3).

و هذان مستثنیان من الصید باعتبار جواز شرائهما حالة الإحرام و إخراجهما من الحرم،بخلاف غیرهما ممّا یحرم.و لیسا مستثنیین مطلقا،فلا یجوز إتلافهما،و لا أکلهما للمحرم.و أمّا المحلّ فیحرم علیه إتلافهما فی الحرم قطعا،و کذا أکلهما.و له إخراجهما

ص:413


1- 1) الدروس:101.
2- 2) راجع الصحاح 2:799.
3- 3) راجع الصحاح 3:926.
الأوّل:ما لکفّارته بدل علی الخصوص

الأوّل:ما لکفّارته بدل علی الخصوص،و هو کلّ ما له مثل من النعم(1)،و أقسامه خمسة:

الأوّل:النعامة

الأوّل:النعامة.و فی قتلها بدنة(2).

منه،فإذا خرج بهما فالظاهر جواز أکلهما حینئذ و إتلافهما،لأنهما بعد الإخراج یصیران کباقی الحیوانات التی لا حرمة لها خارجة.و یحتمل استمرار التحریم لتحرّمهما بالحرم ابتداء،خرج منه الإخراج فیبقی الباقی.

قوله:«و هو کلّ ما له مثل من النعم».

المراد بالمماثلة هنا المماثلة بینهما باعتبار الصورة،فإنّ النعامة تشابه البدنة،و بقرة الوحش تشابه البقرة الأهلیة،و الظبی یشابه الشاة.

و هذا المعنی یتمّ فی هذه الثلاثة،لا فی غیرها من ذوات الأمثال،فإنّ البیوض التی عدّها من ذوات الأمثال لیست مماثلة لفدائها صورة و لا قیمة.و الحقّ أنّ الاعتبار فی المثل بما نصّ الشارع علی مثله،سواء وافق فی الصورة تقریبا کالثلاثة الأول أو لا کالبیض المذکور.و إنّما عبّر بالمثل لاعتبار اللّه تعالی فی قوله «فَجَزاءٌ مِثْلُ ما قَتَلَ مِنَ النَّعَمِ» (1)و لذلک اعتبر بعض العامّة المماثلة الصوریة مطلقا،و بعضهم المماثلة فی القیمة.

قوله:«و النعامة و فی قتلها بدنة».

البدنة من الإبل،الناقة.قاله الجوهری (2).و هی ما کمل لها خمس سنین و دخلت فی السادسة،فالمراد حینئذ منها الأنثی فلا یجزی الذکر.قال أبو عبیدة:

الناقة من الإبل بمنزلة المرأة،و الجمل بمنزلة الرجل،کما أنّ البکر و البکرة بمنزلة الفتی و الفتاة.و قد ورد الأمر بالبدنة فی قتل النعامة فی صحیحة حریز عن الصادق علیه السلام (3)و غیرها (4).نعم روی أبو الصباح الکنانی عنه علیه السلام«أنّ فیها

ص:414


1- 1) المائدة:95.
2- 2) الصحاح 5:2077.
3- 3) الوسائل 9:181 ب 1 من أبواب کفارات الصید.
4- 4) الوسائل 9:181 ب 2 من أبواب کفارات الصید.

و مع العجز تقوّم البدنة،و یفض ثمنها علی البرّ(1)،و یتصدّق به لکلّ مسکین مدّان،و لا یلزم ما زاد عن ستّین.

جزورا» (1)فعلی هذه الروایة یجزی الذکر.و الأقوی البدنة لأنّها فی الصحیح.

و لا فرق فی ذلک بین کبیر النعامة و صغیرها،و لا بین ذکرها و انثاها.و ربّما قیل باعتبار المماثلة بین الصید و فدائه،ففی الصغیر إبل فی سنّه،و فی الأنثی أنثی،و فی الذکر ذکر.و اختاره العلاّمة فی موضع من التذکرة (2).

قوله:«و مع العجز تقوّم البدنة و یفضّ ثمنها علی البرّ.إلخ».

عبّر المصنف و جماعة (3)بإطعام البرّ.و أطلق جماعة (4)و کثیر من الأحادیث (5)الطعام و هو أقوی.و وجوب مدّین لکلّ مسکین هو المشهور.و هو فی موثّق أبی عبیدة عن الصادق علیه السلام (6).

و الّذی فی صحیحة معاویة بن عمّار:«من أصاب شیئا فداؤه بدنة من الإبل، فإن لم یجد ما یشتری بدنة فأراد أن یتصدّق فلیطعم ستّین مسکینا لکلّ مسکین مدّا» (7)و عمل بها ابن بابویه (8)و أبو الصلاح[1].و هذا القول أقوی دلیلا،و الأوّل أولی و أشهر.

و الأقوی أنّه لا یزید علی إطعام ستّین فالزّائد له.و لا یجب علیه إکمالها لو

ص:415


1- 1) الوسائل الباب المذکور ح 3 و 6.
2- 2) التذکرة 1:347.
3- 3) راجع المبسوط 1:339،الکافی فی الفقه:205،الغنیة«الجوامع الفقهیة»:513،السرائر 1: 556.
4- 4) کما فی المقنع:78 و الجامع للشرائع:189.
5- 5) الوسائل 9:183 ب«2»من أبواب کفارات الصید.
6- 6) الکافی 4:387 ح 10،التهذیب 5:341 ح 1183،الوسائل الباب المذکور ح 1.
7- 7) التهذیب 5:343 ح 1187،الوسائل الباب المذکور ح 11.
8- 8) نقله عنه العلامة فی المختلف:272.

و لو عجز صام عن کلّ مدّین یوما(1)،و لو عجز صام ثمانیة عشر یوما(2).

نقصت عن الستّین،لصحیحة زرارة و محمد بن مسلم عن الصادق علیه السلام (1).

قوله:«و لو عجز صام عن کلّ مدّین یوما».

ظاهر العبارة یقتضی وجوب صوم ستّین یوما،إلاّ أن ینقص القیمة عن الستّین،فیقتصر علی صیام قدر ما وسعت من المساکین،و ظاهر الأخبار یقتضیه.

و ذهب جماعة من الأصحاب (2)إلی وجوب صوم ستّین مطلقا،و لا شاهد له،و إن کان هو الأحوط.

ثمَّ إن قلنا بجواز الاقتصار علی صوم ما قابل الإطعام،فوافقت القیمة عددا معیّنا کالخمسین فظاهر.و إن فضل عن مسکین فضل لا یبلغ المدّ أو المدّین وجب دفعه إلی مسکین آخر و إن قلّ.لکن هل یجب صوم یوم فی مقابلته؟الأجود ذلک، لأنّ ذلک القدر و إن نقص عن المدّ و المدّین لکن یصدق علیه أنّه طعام فی الجملة، و قد قال الباقر علیه السلام فی صحیحة محمد بن مسلم:«فإن لم یکن عنده فلیصم بقدر ما بلغ لکلّ طعام مسکین یوما» (3).و یحتمل عدم وجوب صوم فی مقابلته حملا للطعام علی المعهود المأمور،و هو المدّ أو المدّان.و یؤیّده روایة أبی عبیدة فی الموثّق عن الصادق علیه السلام:«فان لم یقدر علی إطعام صام لکلّ نصف صاع یوما» (4).و فی التذکرة لا نعلم خلافا فی وجوب صوم یوم کامل هنا،لأنّ صیام الیوم لا یتبعّض، و السقوط غیر ممکن لشغل الذّمة،فیجب إکمال الیوم (5).

قوله:«و إن عجز صام ثمانیة عشر یوما».

هذا هو المشهور.و به یجمع بین الأخبار التی دلّ بعضها علی صوم الستین

ص:416


1- 1) الفقیه 2:232 ح 1110،الوسائل الباب المذکور ح 7.
2- 2) المقنعة:435،جمل العلم و العمل:113،المراسم:119،قواعد الأحکام 1:94.
3- 3) التهذیب 5:342 ح 1184،الوسائل 9:185 ب«2»من أبواب کفّارات الصید ح 8.
4- 4) الکافی 4:387 ح 10،التهذیب 5:341 ح 96 و 466 ح 1626،الوسائل 9:183 ب«2»من أبواب کفّارات الصید ح 1.
5- 5) التذکرة 1:345.

و فی فراخ النعام روایتان(1)،إحداهما مثل ما فی النعام و الأخری من صغار الإبل،و هو الأشبه.

ابتداء عند العجز عن الصدقة من غیر تعرّض للثمانیة عشر،و بعضها (1)علی صوم الثمانیة عشر خاصّة عند العجز عن الصدقة،و بعضها (2)علی الجمع بین الأمرین بصوم الثمانیة عشر بعد العجز عن الستین.و ذهب بعض الأصحاب إلی الاکتفاء بالثمانیة عشر بعد العجز عن الصدقة (3)،لصحّة روایتها.و العمل بالمشهور أقوی و أحوط.

و الظاهر أنّه مع العجز عن مجموع صوم الستّین و ما فی حکمها ینتقل إلی الثمانیة عشر،و إن قدر علی صوم أزید منها،لأنّ ذلک هو مدلول النصوص.و یحتمل وجوب الصوم الممکن زائدا علی الثمانیة عشر،لوجوب الإتیان بما یستطاع من المأمور به، و لأنّه لا یسقط المیسور بالمعسور.و لو شرع فی صوم الستّین قادرا علیها،ثمَّ تجدّد عجزه عن الإکمال بعد مجاوزة الثمانیة عشر اقتصر علیها.و یحتمل الاقتصار علی صوم تسعة لو کان العجز بعد صوم شهر،و السقوط.و لو عجز عن الثمانیة عشر من هی فرضه وجب صوم المقدور،لعدم المعارض هنا لدلیل الوجوب،مع احتمال السقوط.

قوله:«و فی فراخ النعامة روایتان.إلخ» (4).

ما اختاره المصنف هو الأقوی،لاعتضاد روایته بالمماثلة المطلوبة من الآیة (5)، و بالشهرة،و غیرهما.و لو عجز عن المماثل فبدله کبدل الکبیر حتّی فی الترتیب و التخییر.و ینبغی أن یقدّم الکبیر-لو وجده-علی الإطعام خروجا من الخلاف،

ص:417


1- 1) الوسائل الباب المذکور آنفا ح 3،4،6،9،10،11،و ح 2 من ب«3».
2- 2) لم نعثر علی حدیث یدل علی الجمع بین الأمرین.
3- 3) نسبه العلامة الی ابن أبی عقیل و ابن بابویه.راجع المختلف:272.
4- 4) الاولی فی التهذیب 5:353 ح 1227،الوسائل 9:185 ب«2»من أبواب کفّارات الصید ح 9. و الثانیة أرسلها الشیخ فی المبسوط 1:342 و ابن إدریس فی السرائر 1:561.
5- 5) المائدة:95.
الثانی:بقرة الوحش و حمار الوحش

الثانی:بقرة الوحش و حمار الوحش.و فی قتل کلّ واحد منهما بقرة أهلیّة(1).و مع العجز یقوّم البقرة الأهلیّة،و یفضّ ثمنها علی البرّ،و یتصدّق به لکلّ مسکین مدّان.و لا یلزم ما زاد علی الثلاثین.و مع العجز یصوم عن کلّ مدّین یوما.و إن عجز صام تسعة أیّام.

الثالث:فی قتل الظبی شاة

الثالث:فی قتل الظبی شاة(2).و مع العجز یقوّم الشاة،و یفضّ ثمنها علی البرّ،و یتصدّق به لکلّ مسکین مدّان.و لا یلزم ما زاد عن عشرة،فإن عجز صام عن کلّ مدّین یوما،فإن عجز صام ثلاثة أیام.

و فی الثعلب و الأرنب شاة.و هو المرویّ.و قیل:فیه ما فی الظبی(3).

و لأنّه مقدّم علیه فیما هو أقوی،فیجزی بطریق أولی،مع احتمال عدم الإجزاء علی هذا التقدیر،لأنّه غیر الفرض.

قوله:«و فی کلّ واحد منها بقرة أهلیّة.إلخ».

الکلام فی البدل هنا کما تقدّم فی النعامة (1)،بمعنی فضّ القیمة علی البرّ،فإن زاد علی الثلاثین لم یجب الزائد،و إن نقص لم یجب الإکمال.و إذا انتقل إلی الصوم صام ثلاثین إن لم تنقص القیمة عنها،و الاّ اقتصر علی ما قابلها.و الظاهر أنّ المراد بالبقرة المسنّة فصاعدا.و لو کان المقتول فرخا منهما ففیه من صغیر البقرة فی سنّة کما مرّ.

قوله:«فی قتل الظبی شاة».

الکلام هنا کما مرّ بالتقریب السابق.

قوله:«و فی الثعلب و الأرنب شاة و هو المرویّ و قیل:فیه ما فی الظبی».

القائل بإلحاقه بالظبی الشیخ (2)و جماعة (3).و مستندهم غیر واضح.

ص:418


1- 1) ص 415.
2- 2) المبسوط 1:340.
3- 3) کما فی الکافی فی الفقه:205،الغنیة«الجوامع الفقهیة»:513 شرح جمل العلم و العمل لابن البراج: 238،السرائر 1:557 إشارة السبق«الجوامع الفقهیة»:128،و الجامع للشرائع:189.

و الأبدال فی الأقسام الثلاثة علی التخییر(1)،و قیل:علی الترتیب،و هو الأظهر.

و أخبارهما (1)علی الخصوص إنّما دلّت علی وجوب الشاة،و لم یتعرّض إلی الأبدال.

فعلی الأوّل و هو الأقوی یجب مع العجز عن الشاة إطعام عشرة مساکین،فإن لم یجد صام ثلاثة أیّام،لصحیحة معاویة بن عمّار (2)بوجوب ذلک فی کلّ شاة لا نصّ فی بدلها.

و هل یجب لکلّ مسکین مدّ أو مدّان؟الأصل یقتضی الأوّل،و مناسبة ما سبق تقتضی الثانی،و بکلّ واحد قائل.و لا ریب أنّ الثانی أحوط.و ذهب بعض الأصحاب تفریعا علی القول الأوّل إلی أنّه مع العجز عن الشاة یستغفر اللّه و لا شیء علیه (3).و الروایة العامّة تدفعه.و الفرق بین مدلول الروایة و بین إلحاقهما بالظبی یظهر فیما لو نقصت قیمة الشاة عن إطعام عشرة مساکین،فعلی الإلحاق یقتصر علی القیمة،و علی الروایة یجب إطعام العشرة.

قوله:«و الأبدال فی الأقسام الثلاثة علی التخییر.إلخ».

موضع الخلاف من الثلاثة،الثلاثة الأول،أعنی الفرد من النعم،و فضّ ثمنه علی المساکین،و صیام قدرهم أیّاما.امّا الصوم الأخیر فی الثلاثة،و هو الثمانیة عشر و التسعة و الثلاثة،فلا خلاف فی أنّها مرتّبة علی المتقدّم.و قد تقدّم فی باب الصوم (4)أنّ الأقوی کونها علی الترتیب،و ان کان التخییر لا یخلو من قوّة،عملا بظاهر الآیة (5)،و الروایة الصحیحة (6)الدالّة علی أنّ«أو»فی القرآن للتخییر حیث وقع.

ص:419


1- 1) الوسائل 9:189 ب«4»من أبواب کفّارات الصید.
2- 2) التهذیب 5:343 ح 1187،الوسائل 9:186 ب«2»من أبواب کفّارات الصید ح 11.
3- 3) حاشیة المحقق الکرکی علی الشرائع:267.
4- 4) فی ص:69.
5- 5) المائدة:95.
6- 6) الکافی 4:358 ح 2،المقنع:75،التهذیب 5:333 ح 1147،الاستبصار 2:195 ح 656، الوسائل 9:295 ب«14»من أبواب بقیة کفارات الإحرام ح 1.
الرابع:فی کسر بیض النعام إذا تحرّک فیها الفرخ

الرابع:فی کسر بیض النعام-إذا تحرّک فیها الفرخ(1)-بکارة من الإبل،لکلّ واحدة واحد.

و قبل التحرّک إرسال فحولة الإبل(2) فی إناث منها بعدد البیض،فما نتج فهو هدی.

قوله:«فی کسر بیض النعام إذا تحرّک فیها الفرخ.إلخ».

البکارة-بالکسر-جمع بکر و بکرة بالفتح.و المراد به الفتی من الإبل.و لا فرق فیه بین الذکر و الأنثی،لأنّ مورد النص (1)هذا الجمع،و هو شامل لهما.و لم أقف علی تحدید لسنّة،و الظاهر أنّ المراد به ابن المخاض و بنته فصاعدا،ما دام یصدق علیه اسم الفتی.و لو عجز عنه،قیل:کان بدله کبدل الکبیر.

و لو عجز عنه،قیل:کان بدله کبدل الکبیر.و لم نعلم مأخذه،إلاّ کونه یجزی عمّا هو أعظم.و لو بان البیض فاسدا أو الفرخ میّتا أو عاش سویّا فلا شیء علیه.و لو مات الفرخ بعد أن خرج حیّا ففیه ما فی فرخ النعام،و قد تقدم (2).و إنّما جمع المصنّف الجزاء بلفظ البکارة بسبب جمعه البیض.و الضابط أنّ فی کل بیضة بکر أو بکرة.

و أمّا تعبیر من عبّر بأنّ فی کلّ بیضة بکارة کما صنع العلاّمة فی التحریر (3)فقد تجوّز کثیرا.

قوله:«و قبل التحرّک إرسال فحولة الإبل.إلخ».

المراد أنّ الإناث بعدد البیض.و أمّا الذکورة فلا تقدیر لها،إلاّ ما احتاجت إلیها الإناث عادة.و قیل:یجب فی الفحول بلوغ العدد أیضا.و لا یکفی مجرّد الإرسال حتّی تشاهد کلّ واحدة قد طرقت من الفحل.و یشترط صلاحیة الإناث للحمل،فلا یکفی الصغیرة و الکبیرة الخارجتین عن ذلک.

و هذا الحکم من متفرّدات علمائنا.و به روایات صحیحة عن أئمّتنا علیهم

ص:420


1- 1) الکافی 4:389 ح 5،التهذیب 5:355 ح 1233،الاستبصار 2:202 ح 687،الوسائل 9: 217 ب«24»من أبواب کفارات الصید ح 4.
2- 2) راجع ص 417.
3- 3) تحریر الاحکام:116.

و مع العجز،عن کلّ بیضة شاة.و مع العجز إطعام(1) عشرة مساکین.فإن عجز صام ثلاثة أیّام.

الخامس:فی کسر بیض القطا و القبج

الخامس:فی کسر بیض القطا و القبج(2) إذا تحرّک الفرخ من صغار السلام.و فی بعضها أنّ علیّا علیه السلام لمّا سئل عن ذلک أمر بسؤال الحسن علیه السلام،فأجاب بذلک.فقال له أمیر المؤمنین علیه السلام:یا بنیّ،کیف قلت ذلک،تعلم أنّ الإبل ربّما أزلقت،أو کان فیها ما یزلق؟فقال:یا أمیر المؤمنین و البیض ربّما أمرق،أو کان فیه ما یمرق.فتبسّم أمیر المؤمنین علیه السلام،ثمَّ قال:

صدقت یا بنیّ.ثمَّ تلا «ذُرِّیَّةً بَعْضُها مِنْ بَعْضٍ» (1).

و اعلم أنّه لا فرق هنا و فیما تقدّم بین کسر البیض بنفسه أو بدابّته،لأنّه سبب فی الإتلاف،و للخبر (2).و لو ظهر البیض فاسدا أو الفرخ میتا فلا شیء کما مرّ.

و ظاهر الأخبار (3)و الفتاوی أنّه یصرف لمصالح الکعبة،لا للمساکین کما فی غیره من الجزاء،و أنّه لا یحتاج بعد نتاجه إلی التربیة،بل یصرفه فی ذلک الوقت.

و عبارة الکتاب أطلق کونه هدیا،و هو لا یقتضی کونه للکعبة،بل ظاهره جواز تفریقه علی المساکین.و یمکن جواز ذلک بناء علی أنّ ما وجب للکعبة یجوز صرفه لمعونة الحاجّ و الزائرین،کما یحقّق-إن شاء اللّه-فی باب النّذر.

قوله:«و مع العجز عن کل بیضة شاة و مع العجز إطعام.إلخ».

أی مع العجز عن الإرسال یجب الشاة،ثمَّ إطعام عشرة مساکین،لکلّ مسکین مدّ.و هذا البدل مخالف فی المصرف لمبدله،و موافق للقاعدة المستمرّة من کون الفداء مصروفا إلی المساکین.و هذه الکفّارة ممّا لا خلاف فی أنّ أقسامها علی الترتیب،و کذا ما بعدها.و إنّما الخلاف فی الثلاثة المتقدّمة.

قوله:«فی کسر بیض القطا و القبج.إلخ».

القبج بسکون الباء:الحجل.قال الجوهری:هو فارسی معرّب،لأنّ القاف

ص:421


1- 1) المقنعة:436،التهذیب 5:354 ح 1231،الوسائل 9:215 ب«23»من أبواب کفّارات الصید ح 4.و الآیة فی سورة آل عمران:34.
2- 2) التهذیب 5:355 ح 1232،الاستبصار 2:202 ح 686،الوسائل الباب المتقدم ح 2 و 4.
3- 3) انظر الوسائل 9:214 ب«23»من أبواب کفّارات الصید.

الغنم.و قیل:عن البیضة مخاض من الغنم.و قبل التحرّک إرسال فحولة و الجیم لا یجتمعان فی کلمة واحدة من کلام العرب.

و القبجة تقع علی الذکر و الأنثی (1).و کذلک النعامة و النحلة و الدرّاجة و البومة و الحباری.و المخاض:الحوامل من النوق،واحدتها خلفة،و لا واحد لها من لفظها.

و منه قیل للفصیل-إذا استکمل الحول و دخل فی الثانیة-ابن مخاض،و الأنثی ابنة مخاض،لأنّه فصل عن أمّه بالمخاض،سواء لقحت أم لم تلقح.

إذا تقرّر ذلک فقد اختلف فی کفّارة کسر البیض المذکور بسبب اختلاف الروایات ظاهرا فروی سلیمان بن خالد فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«فی کتاب علیّ علیه السلام فی بیض القطاة بکارة من الغنم إذا أصابه المحرم مثل ما فی بیض النعام بکارة من الإبل» (2).و روی سلیمان بن خالد أیضا قال:سألته عن رجل وطأ بیض قطاة فشدخه.قال:«یرسل الفحل فی عدة البیض من الغنم کما یرسل الفحل فی عدّة البیض من الإبل.و من أصاب بیضة فعلیه مخاض من الغنم» (3).و روی سلیمان بن خالد أیضا فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:سألناه عن المحرم وطئ بیض القطا فشدخه.قال:«یرسل الفحل فی مثل عدّة البیض من الغنم کما یرسل الفحل فی عدّة البیض من الإبل» (4).و روی سلیمان أیضا عنه علیه السلام قال:«فی کتاب علیّ علیه السلام فی بیض القطا کفّارة مثل ما فی بیض النعام» (5).فهذه جملة الأخبار و تحریر المحلّ یقع فی مقامات:

ص:422


1- 1) الصحاح 1:337 مادّة«قبج».
2- 2) الکافی 4:389-390 ح 5،الاستبصار 2:202 ح 687،التهذیب 5:355 ح 1233،الوسائل 9:217 ب«24»من أبواب کفّارات الصید ح 4.
3- 3) التهذیب 5:356 ح 1239،الاستبصار 2:203 ح 692،الوسائل 9:218 ب«25»من أبواب کفارات الصید ح 4.
4- 4) التهذیب 5:356 ح 1237،الوسائل 9:218 ب«25»من أبواب کفّارات الصید ح 1.
5- 5) التهذیب 5:357 ح 1240،الاستبصار 2:204 ح 693،الوسائل 9:216 ب«24»من أبواب کفارات الصید ح 2.

الغنم فی إناث منها بعدد البیض،فما نتج فهو هدی.

الأوّل :هذه الأخبار مطلقة فی البیض من غیر فرق بین حالاته لکنّها لمّا کانت مختلفة فی الحکم وجب حملها علی الحالات المختلفة فیحمل خبر الإرسال علی ما إذا لم یتحرّک الفرخ،و یحمل وجوب البکارة أو المخاض علی ما إذا تحرّک،لتناسب الحالتین،و توافق حکم بیض النعام،فإنّ الأمر فیه کذلک من غیر إجمال.و یؤیّد التفصیل قوله علیه السلام فی الخبر الآخر:«إنّ کفّارته مثل کفّارة بیض النعام».

و هذا جمع حسن بینها،فضعف إطلاق بعض الأصحاب الإرسال (1)،و بعضهم المخاض (2)عملا بالأحادیث من أحد الجانبین خاصّة،فإنّ فیه طرحا للجانب الآخر.

الثانی :قد عرفت أنّ أحد القسمین-و هو ما لو تحرّک الفرخ-قد بقی فیه روایتان:إحداهما وجوب بکارة من الغنم،و هی صحیحة،و عمل بها بعض الأصحاب (3)،و الثانیة مخاض منها،و هی الروایة الأخری (4)و العمل بمضمونها هو القول المشهور.ذهب إلیه العلاّمة فی المختلف (5)و التذکرة (6)،و الشهید فی الدروس (7)،و جماعة (8)من المتقدّمین.و کأنّ فیه جمعا بین الروایتین،فإنّ البکارة-کما قد عرفت-جمع لبکر أو لبکرة و هی الفتی.و المخاض ما من شأنه أن یکون ماخضا،

ص:423


1- 1) المقنع:78،المقنعة:436،المراسم:120،الغنیة«الجوامع الفقهیة»:514،الکافی:206.
2- 2) لم نظفر بالقائل به.
3- 3) إیضاح تردّدات الشرائع:218 و قد تقدّمت الصحیحة فی ص 422.
4- 4) المتقدّمة فی ص 422.
5- 5) المختلف:276.
6- 6) التذکرة 1:346.
7- 7) الدروس:100.
8- 8) الشیخ فی المبسوط 1:344،النهایة:227،التهذیب 5:357 و الاستبصار 2:204 و ابن حمزة فی الوسیلة:169،و ابن إدریس فی السرائر 1:565.

..........

أی حاملا بمعنی بلوغه السنّ الذی یمکن فیه الحمل،علی ما فسّره به أصحاب هذا القول (1)،و حینئذ لا تکون إلاّ فتیة،لأنّ الصغیرة لیس من شأنها ذلک،فمدلول الخبرین متقارب،فیجمع بینهما بإرادة المخاض.و هو حسن،إلاّ أنّ الروایة مقطوعة،و فی سندها جهالة،و فیها مع ذلک اشکال آخر یأتی و هو أنّ القطاة یجب فی قتلها حمل فطیم،فکیف یجب فی فرخها شاة ماخض؟!و الّذی ینبغی،العکس فی ذلک.و أمّا البکرة فإنّها الفتیة مطلقا أعمّ من صلاحیتها للحمل و عدمه،فلا ینافی إرادة الفطیم،فیتقارب الفداءان،و یسهل الخطب،مع أنّ روایته صحیحة فالعمل بها أقوی.

الثالث :قد عرفت أنّ المصنّف(رحمه اللّه)أوجب فی هذا القسم من صغار الغنم من غیر تقیید بالمخاض و البکارة.و تبعه علی ذلک العلاّمة فی القواعد (2).و لا شاهد له بخصوصه من الأخبار.

و الظاهر أنّهما حملا البکر علی ذلک،لأنّهما حصرا المسألة فی قولین،و حکیا المخاض قولا،و لأنّ الفتی لا ینافی الصغیر،و إن کان الصغیر قد یطلق علی ما هو أعمّ منه،لتناوله المولود فی أوّل ولادته.

و فیه مع ذلک مناسبة لجزاء القطاة الآتی،فإنّ الحمل الفطیم هو أیضا من صغار الغنم،فیحمل الصغیر علیه فصاعدا،و یخرج الأنقص سنّا منه بسبب ما یرد علیه من الاشکال.

و الظاهر فی ذلک کلّه أنّ الواجب فی البیض صغیر من الغنم قد فطم و رعی، و البکر یخصّ به لئلاّ یلزم فی البیضة من الجزاء أزید من القطاة.و حینئذ فیرتفع الإشکال،إذ غایة الأمر تساوی الصغیر و الکبیر فی الفداء،و هو أمر سهل.و یوافق

ص:424


1- 1) کما فی السرائر 1:565.
2- 2) قواعد الاحکام 1:94.

فإن عجز کان کمن کسر بیض النعام(1).

الآیة الشریفة (1)،فإنّ الصغیر أقرب مماثلة للفرخ من الکبیر الّذی قد صلح للحمل، و یعمل بموجب الخبر الصحیح،و یطرح المقطوع،أو یحمل علی الأفضل.

الرابع :ألحق أکثر الأصحاب القبج بالقطا.و الأخبار التی استدلّوا بها خالیة عن ذکر القبج.و یمکن القول بإلحاقه بالحمام لأنّه صنف منه فیجب فیه شاة،إلاّ أنّ إلحاقه بالقطا یوجب ضعف حکمه،و أصالة البراءة من وجوب الزائد عن الصغیر،و القرب من المماثلة،و العمل بالمشهور یقتضی إلحاقه بالقطاة فالعمل به أولی.مع أنّ بعض الأصحاب (2)صرّح بإلحاقه بالحمام فی حکم البیض،و لا بأس به.

قوله:«فإن عجز کان کمن کسر بیض النعام».

إذا عجز عن إرسال فحول الغنم فی الإناث جزاء لهذا البیض،فقد اختلف الأصحاب فیه لعدم نصّ ظاهر علیه.فقال الشیخ(رحمه اللّه) (3)-و تبعه علیه المصنّف و العلاّمة (4)-:إنّ حکمه حینئذ حکم من کسر بیض النعام.

و قد اختلف فی تفسیر هذا الکلام.فالظاهر منه-و هو الّذی فسّره ابن إدریس -أنّ المراد أنّه یجب عن کلّ بیضة شاة،فإن عجز عنها أطعم عشرة مساکین،فإن عجز صام ثلاثة أیّام (5).و هذا الحکم صرّح به الشیخ المفید (6)(رحمه اللّه)قبل ذکر

ص:425


1- 1) المائدة:95.
2- 2) فی هامش«ج»و«ه»و«ک»هو ابن البراج(رحمه اللّه)راجع المهذب 1:224.
3- 3) النهایة:227.
4- 4) التبصرة:75،الإرشاد 1:319 و القواعد 1:94.
5- 5) السرائر 1:565.
6- 6) المقنعة:436.لا حظ الهامش و ما حکاه عنه ابن إدریس فی السرائر 1:566.

..........

الشیخ هذه العبارة المجملة.و مستند هذا الحکم ظاهر الروایة الأخیرة التی رواها سلیمان بن خالد فی المسألة السابقة من أنّ«فی کتاب علیّ علیه السلام فی بیض القطا کفّارة مثل ما فی بیض النعام» (1)و حیث لم یمکن جعلها مثلها مطلقا جمعا بین الأخبار السابقة و حمل کلّ خبر علی حالة،حملت هذه علی هذه الحالة،و هو ما لو تعذّر الإرسال.

و فیه أمران:

أحدهما:منع دلالة الخبر علی ذلک،بل مقتضاه ثبوت أصل الکفّارة فی بیض القطا،کما أنّ الکفّارة ثابتة فی بیض النعام،فهو تشبیه أصل الکفّارة بأصل الکفّارة، لا تشبیه الکیفیة بالکیفیّة،فإنّ المشابهة لا تقتضی المساواة من کلّ وجه.

و یؤیّد إرادة هذا المعنی قوله فی الخبر الآخر:«یصنع فیه من الغنم کما یصنع فی بیض النعام من الإبل» (2)،و حینئذ فلا دلالة للخبر علی کیفیّة کفّارة بیض القطا،فیرجع الی الأخبار الأخر،و قد دلت علی الحکم السابق مع إمکان تلک الأفراد،أمّا مع تعذّرها فلا.

الثانی:أنّه قد علم أنّ مع إمکان الإرسال-و هی الحالة الاختیاریة-لا یجب فی البیضة شاة،بل نتاجها حین تولد إن اتّفق و لا شکّ أنّه أقل قیمة من الشاة.و یکفی فی العلم بنقصها أنّ فی البیضة بعد تحرّک الفرخ،من صغار الغنم کما مرّ (3)،و قبل التحرّک أضعف حالا،ففیه الإرسال الّذی غایة أمره أن ینتج صغیر الغنم،و فیه ما لا ینتج،کما أنّ البیض الذی هو کفّارته فیه ما یفرخ و فیه ما لا یفرخ.و مثله القول فی بیض النعام،فإنّ فیه مع التحرّک فتی الإبل،و مع عدمه الإرسال الّذی غایته أن ینتج صغیر الإبل،فضلا عن فتاها،و لأنّ الإرسال أخفّ مئونة علی المالک،إذ لا ثمن

ص:426


1- 1) راجع ص 422.
2- 2) التهذیب 5:356 ح 1238،الاستبصار 2:203 ح 690،الوسائل 9:218 ب«25»من أبواب کفّارات الصید و توابعها ح 3.
3- 3) فی ص:421.

..........

و لا قیمة لما یرسل و ینتقل من الفحول إلی أرحام الإناث،فکان حکم الإرسال أضعف.

و حینئذ فالشاة إذا کانت لا تجب فی الحالة الاختیاریة و هی القدرة علی الإرسال،کیف تجب فی الحالة الاضطراریة الموجبة لتخفیف الحکم؟!.و اعتذر ابن إدریس عن هذا بأنّ مثله لا یمتنع إذا قام الدلیل علیه (1)،و عنی به الخبر.و دلالته ممنوعة.

و الّذی فهمه المتأخرون کالعلاّمة (2)و الشهید (3)و غیرهما أنّ المراد به أنّه یجب علیه إطعام عشرة مساکین،فإن عجز صام ثلاثة أیّام.و هذا التنزیل حسن،لو دلّ علیه دلیل یسوغ المصیر إلیه.و لعدم الدلیل علی ذلک ذهب ابن حمزة إلی أنّه مع تعذّر الإرسال یتصدّق عن کلّ بیضة قطاة بدرهم (4).و هو محتاج إلی النقل أیضا.و حیث لم یتّضح النقل هنا بشیء فللتوقّف مجال.

و یمکن أن نقول هنا:لو أراد إخراج شاة عوض کلّ بیضة قبل تحرّک الفرخ هل یجزی مع القدرة علی الإرسال أم لا؟یحتمل الأوّل،لأنّها أغلا (5)و أقوی بسبب أجزائها فی الحالة القویّة،فینبغی أن یجزی هنا بطریق أولی.و یحتمل الثانی،لأنّ فرضه الإرسال و هو حکم مغایر للشاة.

و قد یمنع من کون الإرسال أسهل مطلقا و إن کان أقلّ غرامة،فإنّه فی الحقیقة تکلیف شاقّ،و ربّما کان علی بعض الناس أشقّ من إخراج الشّاة بکثیر،لأنّه یتوقّف علی تحصیل الفحل المذکور،و انتظار الشاة حتی تلد،و صرف نتاجها فی مصالح

ص:427


1- 1) السرائر 1:565.
2- 2) التذکرة 1:346،التحریر 1:116.
3- 3) الدروس:100.
4- 4) المقتصر من شرح المختصر:148،جامع المقاصد 3:309،الوسیلة:169.
5- 5) کذا فی«ج»و«ه»و فی«ن»و«ک»و«و»أعلی.

..........

الکعبة،إلی غیر ذلک من الأحکام الّتی تعسر علی کثیر من الناس،بخلاف ذبح شاة و تفریقها علی فقراء الحرم،فإنّه فی الأغلب تکلیف سهل بالإضافة إلی الإرسال فی أکثر الحاج کما لا یخفی.و بهذا التقریر یتّجه جواب ما قیل من أنّ الإرسال أسهل من الشاة فیما سبق.

و هنا نقول:إن قلنا بالثانی،و هو عدم إجزاء الشاة ابتداء عن الإرسال مع إمکانه،فبدل الإرسال ممّا لا نصّ فیه،فیمکن حینئذ وجوب القیمة کما لو لم یقدّر للبیض فداء ابتداء.و إن قلنا بالأوّل،توجّه قول المتأخّرین بوجوب إطعام عشرة مساکین،ثمَّ صیام ثلاثة أیّام،لا لما ذکروه،بل لأنّ الشاة حینئذ أحد أفراد الواجب أوّلا،فهی واجبة فی الجملة.فإذا تعذّرت انتقل إلی بدلها العامّ حیث لا ینصّ لها علی بدل،و هو الإطعام المذکور ثمَّ الصیام.لکن یجب تقیید وجوب البدل المذکور بتعذّر الإرسال و الشاة معا،و ظاهر الفتوی أنّ البدل معلّق علی تعذّر الإرسال خاصّة،و معه لا یتمّ الحکم.و یتخرج علی هذا الکلام فی بدل صغیر الغنم فی الشقّ الآخر لو تعذّر،فعلی هذا یجزی بدله إطعام عشرة مساکین ثمَّ الصیام،لأنّ الشاة هناک مجزیة قطعا،فیجب بدلها عند تعذّرها بالوجه العامّ،و إن لم ینص علی بدل للواجب هنا علی الخصوص.و علی القول بوجوب المخاض من الغنم لا إشکال لأنّها شاة حقیقة،بل صرّح بعض الأصحاب (1)بأنّ کفّارة البیضة مع تحرّک الفرخ شاة من غیر تقیید بالمخاض أو البکارة.و الأمر فیه واضح.

و اعلم أنّهم لم یذکروا قدر الطعام لکلّ مسکین هنا.و الظاهر أنّه لکلّ مسکین مدّ.و لو جعلنا الإطعام من الباب العامّ فلا إشکال فی کونه مدّا.

ص:428


1- 1) فی هامش«ج»و«ه»هو ابن البراج(رحمه اللّه).راجع المهذب 1:224.
الثانی:ما لا بدل له علی الخصوص

الثانی:ما لا بدل له علی الخصوص(1).

و هو خمسة أقسام:

الأوّل:الحمام

الأوّل:الحمام.و هو اسم لکلّ طائر یهدر(2) و یعبّ الماء.و قیل:کلّ مطوّق.

قوله:«ما لا بدل له علی الخصوص».

المراد بالبدل علی الخصوص ما ورد النصّ بتعیینه فی المادّة المعیّنة،کما وقع فی الخمسة السابقة علی ما ادّعوه،و إلاّ فقد عرفت تخلّفه فی بعض الموارد،لقصور دلالة النصّ علیه.و نبّه بالخصوص علی أنّ هذه المذکورات قد یکون لها بدل کما فی الشّاة فی الحمام،فانّ لها بدلا عند تعذّرها،و هو إطعام عشرة مساکین،فإن تعذّر فصیام ثلاثة أیّام،کما ورد فی صحیحة معاویة بن عمّار (1)،لکنّه بدل علی العموم لا یختص به.

قوله:«الحمام و هو اسم لکلّ طائر یهدر.إلخ».

معنی یهدر یوالی صوته.و معنی یعبّ الماء-بالعین المهملة-یشربه من غیر مصّ کما یعبّ الدواب،و لا یأخذه بمنقاره قطرة قطرة کالدجاج و العصافیر.

و اختلاف الفقهاء فی التعریف علی القولین منشؤه اختلاف أهل اللّغة فی تعریفه.

و أقرب التعریفین الثانی.و هو الّذی قطع به الشهید فی الدروس (2)و لم یذکر غیره.

قال الجوهری:الحمام عند العرب ذوات الأطواق من نحو الفواخت،و القماریّ، و ساق حرّ،و القطا،و الوراشین و أشباه ذلک،یقع علی الذّکر و الأنثی،لأنّ الهاء إنّما دخلته علی أنّه واحد من جنس لا للتأنیث.قال:و عند العامّة أنّها الدواجن فقط (3).

و الدواجن الّتی تستفرخ فی البیوت.و علی کلّ حال فلا بدّ من إخراج القطا و الحجل من التعریف،لأنّ لها کفّارة معیّنة غیر کفّارة الحمام،مع مشارکتها لها فی التعریف.

ص:429


1- 1) التهذیب 5:343 ح 1187،الوسائل 9:186 ب«2»من أبواب کفّارات الصید ح 11.
2- 2) الدروس:100.
3- 3) الصحاح 5:1906.

و فی قتلها شاة علی المحرم(1).و علی المحلّ فی الحرم درهم(2).و فی فرخها للمحرم حمل(3).و للمحلّ فی الحرم نصف درهم.

و فی التذکرة (1)اختار التعریف الأوّل و أدخل فیه الفواخت و الوراشین و القماری و الدباسی و القطا.فلا یظهر بین أصناف المعرّفین فرق.

قوله:«و فی قتلها شاة علی المحرم».

أی علی المحرم فی الحلّ،بقرینة قسیمیه،لا مطلق المحرم،فإنّه لو کان فی الحرم اجتمع علیه الأمران کما سیأتی (2)،و هو الموجب لترک القید.

قوله:«و علی المحلّ فی الحرم درهم».

هذا هو المشهور.و به نصوص (3).و فی بعضها أنّ علیه قیمتها.و من ثمَّ احتاط العلاّمة فی التذکرة (4)و المنتهی (5)بوجوب أکثر الأمرین من الدرهم و القیمة.

و قرّب فی التذکرة (6)وجوب القیمة لو زادت.و ربّما استشکل إجزاء الدرهم مطلقا بأنّ من قتل صیدا مملوکا فی غیر الحرم یلزمه القیمة السوقیة لمالکه بالغة ما بلغت،فکیف یجزی الأنقص فی الحرم؟!.

و هذا الإشکال یتوجّه علی القول بأنّ فداء المملوک لمالکه مطلقا.و سیأتی أنّ الحقّ کون فدائه للّه تعالی،و للمالک القیمة السوقیة.و لا یبعد حینئذ أن یجب للّه تعالی أقلّ من القیمة،مع وجوبها للمالک.نعم هذا وارد علی المصنّف حیث أطلق هنا الدرهم،و فیما یأتی أنّ الفداء للمالک.

قوله:«و فی فرخها للمحرم حمل».

الحمل بالتحریک من أولاد الضأن ماله أربعة أشهر فصاعدا.و فی روایة«أو

ص:430


1- 1) التذکرة 1:346.
2- 2) فی ص:431.
3- 3) الوسائل 9:195 ب«10»من أبواب کفّارات الصید.
4- 4) التذکرة 1:346.
5- 5) المنتهی 2:825.
6- 6) التذکرة 1:346.

و لو کان محرما فی الحرم اجتمع علیه الأمران(1).و فی بیضها إذا تحرّک الفرخ حمل(2).و قبل التحرّک علی المحرم درهم.و علی المحلّ ربع درهم.و لو کان محرما فی الحرم لزمه درهم و ربع.

جدی» (1)و هو من أولاد المعز ما سنّه کذلک.

و اعلم أنّ اللاّم فی قوله:«للمحرم»و«للمحلّ»فیما یأتی بمعنی علی.و هو جائز فی اللغة.بل قد جاء فی القرآن الکریم و الحدیث النبوی و کلام العرب.قال اللّه تعالی إِنْ أَحْسَنْتُمْ أَحْسَنْتُمْ لِأَنْفُسِکُمْ وَ إِنْ أَسَأْتُمْ فَلَها (2)أی فعلیها.و قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«اشتراطی لهم الولاء» (3)أی علیهم.لکن ذلک غریب، و إن کان جائزا.

قوله:«و لو کان محرما فی الحرم اجتمع علیه الأمران».

اسم کان ضمیر عائد إلی الفعل المتقدم المشتمل علی الأقسام کلّها.فیجب علیه عن کلّ حمامة فیه،شاة و درهم،لأنّه هتک حرمة الحرم و الإحرام فکان علیه فداؤهما،و لأنّ الشاة تجب علی المحرم فی الحلّ،و الدرهم یجب علی المحلّ فی الحرم، فالمحرم فی الحرم یجب علیه الأمران،لأنّه قد اجتمع فیه الوصفان،و لروایة أبی بصیر (4)عن الصادق علیه السلام.و فی فرخها حمل و نصف درهم للتعلیل.

قوله:«و فی بیضها إذا تحرّک الفرخ حمل.إلخ».

تفصیله حکم البیض قبل تحرّک الفرخ بالحرم و غیره،و إطلاقه حکمه بعد التحرّک یقتضی استواء الأقسام الثلاثة فیه.و الحقّ أنّ ما ذکره حکم المحرم فی الحلّ.

ص:431


1- 1) التهذیب 5:346 ح 1201،الاستبصار 2:201 ح 682،الوسائل 9:194 ب«9»،من أبواب کفّارات الصید ح 6.
2- 2) الاسراء:7.
3- 3) صحیح البخاری 3:96.
4- 4) الفقیه 2:171 ح 751،الوسائل 9:198 ب«11»من أبواب کفّارات الصید ح 5.

و یستوی الأهلی و حمام الحرم فی القیمة إذا قتل فی الحرم(1)،لکن یشتری بقیمة الحرمیّ علف لحمامه(2).

الثانی:فی کلّ واحد من القطا و الحجل و الدراج حمل قد فطم و رعی

الثانی:فی کلّ واحد من القطا و الحجل و الدراج حمل(3)قد فطم و رعی.

فلو کان محلاّ فی الحرم فنصف درهم.و یجتمع الأمران علی المحرم فی الحرم.و بالجملة فحکمه حکم الفرخ.و ممّن صرّح بذلک الشهید فی الدروس (1).

قوله:«و یستوی الأهلی و حمام الحرم فی القیمة إذا قتل فی الحرم».

أی قتل کل واحد منهما فی الحرم،فالجار یتعلق ب«یستوی».

و یتصوّر الحمام الأهلی فی الحرم فی القماری و الدباسی.أمّا غیرهما فلا یتحقق ملکه فیه و ان کان من الحلّ.و المراد بالقیمة هنا ما یعمّ الدرهم و الفداء،لیدخل حکم بیضه و فرخه و غیرهما.

و إنّما یستویان فی ذلک مع إذن المالک فی إتلاف الأهلی،أو کان المتلف هو المالک.أمّا لو کان غیرهما افترق الحکم علی الأقوی،إذ یجتمع علی المتلف فی الأهلی القیمة للمالک و الفداء،کما سیجیء ان شاء اللّه تعالی.

قوله:«لکن یشتری بقیمة الحرمی علف لحمامه».

العلف-بالتحریک-مأکول الحیوان،و لیکن قمحا.رواه حمّاد بن عثمان عن الصادق علیه السلام (2).و لو کان غیره فالظاهر الإجزاء لضعف الروایة بسهل، و إطلاق العلف فی بعض الأخبار (3).و أمّا الأهلی فقد أطلقوا وجوب الصدقة بقیمته علی المساکین.و ینبغی أن یکون ذلک فی موضع لا یضمنه للمالک،و الاّ کان فداؤه للمساکین و قیمته للمالک،فینبغی تأمّل ذلک،فانّ النصّ و الفتوی مطلقان.

قوله:«فی کل واحد من القطا و الحجل و الدراج حمل.إلخ».

قد تقدم (4)أنّ المراد به ما سنّه من الغنم أربعة أشهر.و ذلک أوان رعیه

ص:432


1- 1) الدروس:100.
2- 2) الکافی 4:390 ح 10،التهذیب 5:353 ح 1228،الوسائل 9:214 ب«22»من أبواب کفارات الصید ح 6.
3- 3) الوسائل 9:194 ب«9»من أبواب کفّارات الصید ح 8 و 196 ب«10»ح 3 و 198 ب«11»ح 5 و 207 ب«16»ح 4.
4- 4) فی ص:431.

..........

و فطامه،و إن لم یکونا قد حصلا له بالفعل.و قد تقدّم (1)جملة من الکلام علی ذلک، حیث إنّ ظاهر ما یجب فی فرخها و فیها،التنافی،فإنّ وجوب مخاض فی فرخها أو بکرة یقتضی وجوب ذلک فیها بطریق أولی،فکیف یجب فیها أقلّ ممّا یجب فی فرخها؟! و نحن قد أسلفنا ما یصلح للجمع.

و أجاب فی الدروس بإمکان حمل المخاض هناک علی بنت المخاض،أو أنّ فیه دلیلا علی أنّ فی القطاة أیضا مخاضا بطریق أولی.و یؤیّده ما رواه سلیمان بن خالد أنّ «فی کتاب علیّ علیه السلام:من أصاب قطاة أو حجلة أو درّاجة أو نظیرهنّ فعلیه دم» (2)أو یجمع بین الأخبار بالتخییر (3).و هذه الأجوبة کلّها مندفعة بالإجماع علی نفی مدلولها،إذ لم یقل أحد بوجوب بنت مخاض فی قتل هذه،و لا ما یزید علی الحمل.

و قد أجیب (4)أیضا بأنّ مبنی شرعنا علی اختلاف المتماثلات،و اتّفاق المختلفات،فجاز أن یثبت فی الصغیر أزید ممّا یثبت فی الکبیر فی بعض الموارد،و فی بعض آخر بالعکس،و إن کان ذلک خلاف الغالب.و أجود ما هنا ما أسلفناه من أنّ الواجب فی الفرخ إنّما هو بکارة من صغار الغنم،و هی غیر منافیة للحمل، و غایتها المساواة له فی جانب القلّة،و هو أمر سائغ عقلا،فإنّ مساواة الصغیر للکبیر فی الحکم أمر واقع.

ص:433


1- 1) فی ص:424.
2- 2) الکافی 4:390 ح 9،التهذیب 5:344 ح 1101،الوسائل 9:190 ب«5»من أبواب کفّارات الصید ح 2.
3- 3) الدروس:101.
4- 4) جامع المقاصد 3:312.
الثالث:فی قتل کلّ واحد من القنفذ و الضبّ و الیربوع جدی

الثالث:فی قتل کلّ واحد من القنفذ و الضبّ و الیربوع جدی(1).

الرابع:فی کلّ واحد من العصفور(2) و القبرة و الصعوة مدّ من طعام

الرابع:فی کلّ واحد من العصفور(2) و القبرة و الصعوة مدّ من طعام.

الخامس:فی قتل الجرادة تمرة

الخامس:فی قتل الجرادة تمرة(3)،و الأظهر کفّ من طعام.

قوله:«فی قتل کلّ واحد من القنفذ و الضبّ و الیربوع جدی».

وجوب الجدی فیها هو المشهور.و قیل:فیها حمل فطیم.و الظاهر أنّ کلا منهما مجز.و ألحق الشیخان (1)بها ما أشبهها.و لا نعلم مستنده.

قوله:«فی کل واحد من العصفور.إلخ».

العصفور بضمّ العین.و قد تقدّم فی باب الطهارة (2)أنّه ما دون الحمامة.

و یظهر من العبارات هنا أنّه صنف خاصّ منه،لأنّ القبّرة و الصعوة ممّا دون الحمامة فجعلهما قسیمین له یؤذن بالمغایرة،إلاّ أن یکون من باب عطف الخاصّ علی العامّ.

و المذکور هنا لفظ الروایة،إلاّ أنّه أخّر فیها العصفور،فکأنّه عطف العام علی الخاص.و ألحق فی التذکرة (3)و الدروس (4)بها ما أشبهها،و هو حسن لشمول العصفور لها،و إلاّ فلیس فی النصّ إلحاق الشبیه لو لم یرد بالعصفور المعنی العام.

و القبّرة بالقاف المضمونة ثمَّ الباء المشدّدة بغیر نون بینهما.قال فی الصحاح:

و العامة تقول:القنبرة (5).فعلی هذا ما یوجد فی بعض النسخ بالنون غلط،نعم فیها لغة أخری بالنون لکن مع إلحاق الألف الممدودة.قال الجوهری:القنبراء لغة فیها و الجمع القنابر (6).و جمع الأوّل القبّر بالتشدید.

و الصعوة عصفور صغیر له ذنب طویل یرمح به.

قوله:«فی قتل الجرادة تمرة.إلخ».

وجوب التمرة ورد فی صحیحة زرارة عن الصادق علیه السلام حین سئل عن

ص:434


1- 1) المقنعة:435،المبسوط 1:340،النهایة:223.
2- 2) لکنه قال هناک:یدخل فی شبهه کل ما دون الحمامة فی الحجم.
3- 3) التذکرة 1:347.
4- 4) الدروس:101.
5- 5) الصحاح 2:785.
6- 6) الصحاح 2:785.

و کذا فی القملة(1) یلقیها عن جسده.

محرم قتل جرادة،قال:«یطعم تمرة.و تمرة خیر من جرادة» (1)،و اختاره جماعة[2].

و الکفّ من الطعام رواه محمّد بن مسلم فی الصحیح أیضا عنه (2).و الأجود الجمع بینهما بالحمل علی التخییر.

قوله:«و کذا فی القملة.إلخ».

المشبّه به هو ما حکم به المصنف فی السابق،و هو الکفّ من الطعام.

و مستنده فی القملة صحیحة حمّاد بن عیسی (3).و عمل بمضمونها جماعة من الأصحاب[5].لکن روی معاویة بن عمّار فی الصحیح أیضا«انّه لا شیء فیها» (4).

و حینئذ فیمکن الجمع بحمل السابقة علی الاستحباب.و حکم قتلها حکم إلقائها علی المشهور،خلافا للشیخ(رحمه اللّه)فی المبسوط،حیث جوّز قتلها،و أوجب الفداء فی رمیها دون قتلها (5).

و أمّا البرغوث فلا شیء فیه علی المشهور و إن منعنا من قتله.

ص:435


1- 1) التهذیب 5:363-364 ح 1265،الاستبصار 2:207 ح 706،الوسائل 9:232 ب«37» من أبواب کفّارات الصید ح 2.
2- 3) الکافی 4:393 ح 3،الوسائل 9:233 ب«37»من أبواب کفّارات الصید ح 6.
3- 4) التهذیب 5:336 ح 1158،الاستبصار 2:196 ح 659،الوسائل 9:297 ب«15»من أبواب بقیة کفارات الإحرام ح 1.
4- 6) التهذیب 5:337 ح 1166،الاستبصار 2:197،ح 664،الوسائل 9:162،ب«78»من أبواب کفّارات الصید ح 2.
5- 7) المبسوط 1:339.

و فی قتل الکثیر من الجراد دم شاة(1).و إن لم یمکنه التحرّز من قتله بأن کان(2) علی طریقه فلا إثم و لا کفّارة.

و کلّ ما لا تقدیر لفدیته ففی قتله قیمته.و کذا القول فی البیوض(3).

و قیل فی البطة و الإوزة(4) و الکرکی شاة،و هو تحکّم.

قوله:«و فی قتل الکثیر من الجراد دم شاة».

المرجع فی الکثیر إلی العرف.و یحتمل اللغة،فتکون الثلاثة کثیرة.و کیف کان فیجب فیما دونه لکلّ واحدة تمرة أو کفّ من طعام.

قوله:«و إن لم یمکنه التحرّز من قتله بأن کان.إلخ».

المراد بعدم الإمکان هنا المشقّة الکثیرة فی ترکه بحیث لا یتحمّل عادة لا الإمکان الحقیقی.

و اعلم أنّ جمیع ما ذکر من الفداء هو حکم المحرم فی الحلّ.أمّا المحلّ فی الحرم فعلیه القیمة فیما لم ینص علی غیرها کالحمام و بیضه.و سیأتی الکلام فیه.و یجتمع علی المحرم فی الحرم الأمران.

قوله:«و کلّ ما لا تقدیر لفدیته ففی قتله قیمته.و کذا القول فی البیوض».

أی ما لا تقدیر لفدیته علی الخصوص من الحیوان و البیوض ففیه القیمة السوقیة،بتقویم عدلین عارفین،و إن کان الجانی أحدهما إذا کان مخطئا أو تاب.

و هذا حکم المحرم فی الحلّ و المحلّ فی الحرم،امّا المحرم فی الحرم فیتضاعف علیه القیمة ما لم یبلغ البدنة.

قوله:«و قیل فی البطة و الإوزة.إلخ».

هذا القول ذهب إلیه الشیخ (1)و جماعة من الأصحاب[1]،استنادا إلی

ص:436


1- 1) المبسوط 1:346.
فروع خمسة

فروع خمسة:

الأوّل:إذا قتل صیدا معیبا

الأوّل:إذا قتل صیدا معیبا کالمکسور و الأعور(1)،فداه بصحیح،و لو فداه بمثله جاز.

صحیحة ابن سنان عن الصادق علیه السلام فی محرم ذبح طیرا«إنّ علیه دم شاة یهریقه» (1)و هو عام فیکون من المنصوص.

و ذهب جماعة منهم المصنف و العلاّمة (2)و الشهید (3)و الشیخ (4)أیضا إلی أنّ علیه القیمة،کغیره ممّا لا نصّ فیه،نظرا إلی أنّه غیر منصوص.لهذا نسبه المصنف إلی التحکّم.و لعلّه أقوی.

نعم قد یقال علی الاستدلال بالخبر أنّه دلّ علی حکم الطیر إذا ذبح،و المسألة مفروضة لما هو أعمّ من الذبح،لأنّ الضمان فی الصید یستوی فیه الذبح و الدلالة و الإعانة و غیرها،فجمیع الأفراد لا دلیل علیها،و اختصاص الحکم بالذبح لا قائل به،فیثبت القیمة.

و یمکن دفعه بأنّ حکم الذبح قد ثبت بالنصّ الصحیح،و القائل به و کلّ من قال به هنا قال بالباقی،فالفرق إحداث قول ثالث،فلم یبق إلاّ القول بثبوت الشاة فی الجمیع،أو القیمة فی الجمیع،و الثانی منتف بالنصّ الصحیح،فیبقی الباقی.

و هو حسن.

قوله:«إذا قتل صیدا معیبا کالمکسور و الأعور.إلخ».

إنّما یجزیه الفداء بمثله مع تساویهما فی النّوع،بأن یفدی الأعور بالأعور، و الأعرج بالأعرج و هکذا.فلو اختلفا بأن کان أحدهما أعور و الآخر أعرج لم یجز.

و الظاهر أن عرج الفداء لو کان أقوی من عرج الصید فهو کذلک غیر مجز.و لو اختلف

ص:437


1- 1) التهذیب 5:346 ح 1201،الاستبصار 2:201 ح 682،الوسائل 9:194،ب«9»من أبواب کفارات الصید ح 6.
2- 2) القواعد 1:95.
3- 3) الدروس:100.
4- 4) المبسوط 1:346.

و یفدی الذّکر بمثله و بالأنثی(1)،و کذا الأنثی،و بالمماثل أحوط.

الثانی:الاعتبار بتقویم الجزاء وقت الإخراج

الثانی:الاعتبار بتقویم الجزاء وقت الإخراج.و فیما لا تقدیر لفدیته وقت الإتلاف(2).

العیب بالمحل بأن فدی أعور الیمنی بأعور الیسری،و الأعرج من إحدی الرجلین بأعرج الأخری،ففی إجزائه نظر،من الاختلاف،و الاشتراک فی أصل العیب.

و قطع العلاّمة فی التذکرة (1)و غیرها (2)بالإجزاء.و لو کان أحدهما أعرج من الید و الآخر من الرجل،ففی إجزائه الوجهان.و أولی بالمنع.

قوله:«و یفدی الذّکر بمثله و بالأنثی.إلخ».

ظاهرهم إجزاء الأنثی عن الذکر بغیر إشکال،لأنّها أطیب لحما و أرطب.و أمّا إجزاء الذّکر عن الأنثی ففیه خلاف،فاکتفی به المصنف و جماعة (3)،لصدق أصل المماثلة،و لأنّ لحمه أوفر فتساویا.و قیل:بالمنع منه،لأنّ زیادته لیست من جنس زیادتها،فأشبه اختلاف العیب جنسا،و لاختلافهما خلقة فلا یتحقق المماثلة المطلوبة من الآیة (4).و مختار المصنّف أقوی،إذ لا یعتبر فی المثلیة الاتّفاق فی جمیع الصفات کاللّون،و لصدق المماثلة بینهما عرفا،و صدق اسم الشاة و نحوها من المسمّیات المأمور بها ما لم ینصّ علی التعیین.

قوله:«الاعتبار بتقویم الجزاء وقت الإخراج و فیما لا تقدیر لفدیته وقت الإتلاف».

الفرق بین الأمرین أنّ الواجب فی الأوّل هو المثل،فما دام لا یرید الإخراج فلا حاجة إلی العدول إلی القیمة،و إنّما ینظر إلیها عند إرادة الإخراج کسائر المثلیات.و فی الثانی ابتداء هو القیمة،و هی تثبت فی الذمّة وقت الجنایة،فحینئذ

ص:438


1- 1) التذکرة 1:347.
2- 2) التحریر 1:117،المنتهی 2:827.
3- 3) المبسوط 1:344،المنتهی 2:827،القواعد 1:95،الدروس:104.
4- 4) المائدة:95.
الثالث:إذا قتل ماخضا ممّا له مثل(1) یخرج ماخضا

الثالث:إذا قتل ماخضا ممّا له مثل(1) یخرج ماخضا.و لو تعذّر قوم الجزاء ماخضا.

الرابع:إذا أصاب صیدا حاملا فألقت جنینا حیّا

الرابع:إذا أصاب صیدا حاملا فألقت جنینا حیّا ثمَّ ماتا فدی الأمّ بمثلها و الصغیر بصغیرة.و لو عاشا لم یکن علیه فدیة إذا لم یعب المضروب.و لو عاب ضمن أرشه(2).

یعتبر قدرها.

قوله:«إذا قتل ماخضا ممّا له مثل.إلخ».

إنّما وجب ذلک لیتحقّق المماثلة،و لأنّ الحمل فضلة مقصودة فلا سبیل إلی إهمالها،فلو بادر و أخرج غیر ماخض مع مساواته لها فی اللّحم،ففی الإجزاء نظر، من عدم المماثلة و من أنّ هذه الصفة لا تزید فی لحمها،بل قد ینقصه غالبا،فلا یقدح المخالفة فی أجزاء الجزاء کاللّون.و توقف فی التذکرة (1).و الحکم بوجوب المماثلة فی ذلک یقتضی عدم الإجزاء.نعم لو کان الغرض إخراج القیمة لم یجز إلاّ تقویم الماخض،لأنّها أعلی قیمة فی الأغلب.و باختلاف القیمة یختلف المخرج.

قوله:«و لو عاب ضمن أرشه».

لا ریب فی ضمان الأرش،لأنّه نقص حصل بسببه.لکن هل یخرج عنه القیمة مع وجوب المثل فی الأصل،أم یجب جزء من الجزاء المماثل مع الإمکان؟الظاهر الثانی.و به قطع فی الدروس (2).و قیل:لا یجب الجزاء إلاّ مع وجود مشارک فی الباقی.و لو کان الواجب القیمة فهو جزء منها.و لا فرق فی ذلک بین کون المعیب هو الأمّ أو الولد أو هما.و کذا القول فی مطلق الصید.

و کیفیّة معرفة الأرش هنا و فی جمیع ما یجب فیه الأرش أن تقوّم الصید صحیحا و معیبا،و ینظر إلی التفاوت،و ینسب إلی قیمته صحیحا،و یؤخذ بتلک النسبة من الفداء،أو من قیمته.فلو قوّم بثلاثین صحیحا و عشرین معیبا،کان التفاوت

ص:439


1- 1) التذکرة 1:347.
2- 2) الدروس:102.

و لو مات أحدهما فداه دون الآخر(1).

و لو ألقت جنینا میتا،لزمه الأرش(2)،و هو ما بین قیمتها حاملا و مجهضا.

الخامس:إذا قتل المحرم حیوانا و شکّ فی کونه صیدا لم یضمن

الخامس:إذا قتل المحرم حیوانا و شکّ فی کونه صیدا لم یضمن(3).

الفصل الثانی فی موجبات الضمان

الفصل الثانی فی موجبات الضمان و هی ثلاثة:مباشرة الإتلاف،و الید،و السبب.

الثلث،فیجب ثلث الفداء،أو ثلث القیمة.

قوله:«و لو مات أحدهما ضمنه دون الآخر».

فإن کان المیّت الامّ ضمنها بأنثی أو بذکر علی ما مر (1).و إن مات الولد ضمنه بصغیر.و لو ماتا معا قبل سقوطه ضمنها بحامل.فإن تعذّر المثل ضمن الجزاء حاملا.فإن لم یزد عن الحائل فالظاهر الاقتصار علی ما قوّم،مع احتمال ضمان شیء زائد بسبب الحمل،لأنّ الأصل واجب فی الأمّ خاصّة،و اعتبار الولد غیر ساقط.

و إن زاد عن إطعام المقدّر کالستّین فی النّعامة،و الثلاثین فی البقرة،فالأقوی وجوب الزائد بسبب الحمل،إلاّ أن یزید علی الضعف فلا یجب الزائد،إذ لا یزید حکم الولد عن أمّه.نعم لو تبیّن أنّها حامل باثنین فصاعدا تعدّد الجزاء و القیمة لو کان محرما فی الحرم.و التقریب فیه ما تقدّم.

قوله:«و لو ألقت جنینا میّتا لزمه الأرش.إلخ».

الکلام فی الأرش هنا کما مرّ،و فی اعتبار جزء من المثل.و لا یعتبر الولد هنا للشک فی حیاته،و الحکم انّما یتعلّق بالحیّ بعد الولادة حتّی لو علم بحرکته قبلها لم یعتدّ به،لعدم تسمیته حینئذ حیوانا.

قوله:«و شکّ فی کونه صیدا لم یضمن».

لأصالة البراءة.و کذا لو علم کونه صیدا و شکّ فی قتله فی الحرم لیتضاعف

ص:440


1- 1) فی ص:438.
أمّا المباشرة

أمّا المباشرة فنقول:قتل الصید موجب لفدیته فإن أکله لزمه فداء آخر(1).و قیل:یفدی ما قتل،و یضمن قیمة ما أکل،و هو الوجه.

و لو رمی صیدا فأصابه و لم یؤثر فیه فلا فدیة(2).و لو جرحه ثمَّ رآه سویا ضمن أرشه.و قیل.ربع قیمته(3).و إن لم یعلم حاله لزمه الفداء.

علیه إن کان محرما،أو لیتعلّق به الحکم إن کان محلا،فالأصل العدم.و کذا لو شک فی الإصابة.أمّا لو تحقّقها و شکّ فی تأثیرها أو فی البرء،ضمن کمال الجزاء.

قوله:«فإن أکله لزمه فداء آخر.إلخ».

مستند الأوّل الروایة الصحیحة عن الکاظم علیه السلام (1).و یتحقّق الحکم بأکل مسمّاه.و علیه العمل.و القول الّذی استوجهه المصنّف للشیخ (2)(رحمه اللّه) عملا بأصالة البراءة،و حملا للخبر علی الاستحباب،أو علی بلوغ قیمة المأکول شاة.

و لا یخفی ما فیه.

قوله:«و لو رمی صیدا فأصابه و لم یؤثّر فیه فلا فدیة».

المراد انّه تحقق عدم التأثیر فیه.فلو شک لزمه الفداء.و هذا إذا لم یکن له شریک فی الرمی بحیث أصاب شریکه،و إلاّ ضمن الآخر و إن تحقق عدم التأثیر، بل و إن أخطأ،للنص (3)،خلافا لابن إدریس (4).و النصّ ورد علی الرامیین،فلو تعددوا احتمل کونه کذلک لتساویهم فی الحال،و عدمه وقوفا فیما خالف النصّ علی مورده و موضع الیقین.

قوله:«و لو جرحه ثمَّ رآه سویّا ضمن أرشه و قیل:ربع القیمة».

وجه الأرش ظاهر.

ص:441


1- 1) قرب الاسناد:107،التهذیب 5:351 ح 1221،الوسائل 9:209 ب«18»من أبواب کفّارات الصید ح 2.
2- 2) الخلاف 2:405 مسألة 274.
3- 3) التهذیب 5:351 ح 1222 و 352 ح 1223،الوسائل 9:212 ب«20»من أبواب کفارات الصید.
4- 4) السرائر 1:561.

و کذا لو لم یعلم أثّر فیه أم لا.

و روی فی کسر قرنی الغزال نصف قیمته،و فی کل واحد ربع،و فی عینیه کمال قیمته،و فی کسر إحدی یدیه نصف قیمته،و کذا فی إحدی رجلیه،و فی الروایة ضعف(1).

و لو اشترک جماعة فی قتل الصید،ضمن(2) کل واحد منهم فداء کاملا.

و من ضرب بطیر علی الأرض(3) کان علیه دم،و قیمة للحرم،و اخری لاستصغاره.

و علیه المعظم.و القول بربع القیمة مستند الی روایات (1)وردت فی کسر خاص،لا فی مطلق الجرح.و لم یقل أحد بالاختصاص فالقول الأوّل أقوی.

قوله:«و روی فی کسر قرنی الغزال-إلی قوله-و فی الروایة ضعف».

الروایة رواها أبو بصیر عن الصادق علیه السلام (2).و فی سندها ضعف، لکن العمل بها مشهور.و زعموا أنّ ضعفها منجبر بالشهرة.و القول بالأرش فی الجمیع أقوی،لأنّه نقص حدث علی الصید،فیجب أرشه.

قوله:«و لو اشترک جماعة فی قتل صید ضمن.إلخ».

لا فرق فی ذلک بین کونهم محرمین،أو محلّین فی الحرم،أو بالتفریق،فیلزم کلا منهم حکمه،فیجتمع علی المحرم منهم فی الحرم الأمران،و علی المحلّ فیه القیمة.

و لو اشترکا فیه فی الحلّ فلا شیء علی المحل،و علی المحرم تمام الفداء إن أصاباه دفعة،أو أصابه المحرم أوّلا.أمّا لو أصابه المحلّ أوّلا ثمَّ أصابه المحرم،فلا شیء علی المحل،و علی المحرم جزاء مجروح.

قوله:«و من ضرب بطیر علی الأرض.إلخ».

هذا الحکم

ص:442


1- 1) الوسائل 9:221 ب«27»من أبواب کفارات الصید ح 4 و ب«28»ح 1،2،3.
2- 2) التهذیب 5:387 ح 1354،الوسائل 9:223 ب«28»من أبواب کفارات الصید ح 3.

..........

ذکره الشیخ (1)(رحمه اللّه)و تبعه علیه المصنّف هنا،و العلاّمة فی کتبه (2).و مستنده علی هذا الوجه غیر معلوم.و الّذی رواه معاویة بن عمّار عن الصادق علیه السلام فی محرم اصطاد طیرا فضرب به الأرض فقتله؟قال:علیه ثلاث قیم:قیمة لإحرامه،و قیمة للحرم،و قیمة لاستصغاره إیّاه (3).و أفتی بمضمونها المصنّف فی النافع (4).

و تحقیق المحلّ علی القولین لا یخلو من إشکال،لأنّ الطیر إن أخذ بالمعنی اللغویّ الشامل للعصفور و النعامة و غیرهما،أشکل الحکمان معا،لأنّ الواجب فی النّعامة بدنة لو لم یکن القتل بالضرب علی الأرض مستصغرا،فکیف یسقط و ینتقل الی الدّم أو القیمة مع الاستصغار؟!فإنّ ذلک یوجب التخفیف فی الحکم.و فی مثل العصفور،کفّ من طعام فی غیر الحرم،فسقوطه و وجوب القیم،أو الدّم مع القیمتین غیر واضح.

و الّذی یناسب العمل بالأخبار المختلفة وجوب کفّ من طعام و قیمتین هنا، و وجوب بدنة و قیمتین فی النّعامة،أو المنصوص مع الثلاث قیم.و إنّما یتمّ ذلک فی طیر لا نصّ علی فدائه،فیجب قیمته لقتله،و قیمة أخری بسبب التضاعف فی الحرم،و ثالثة للاستصغار،أو یجب دم فداء-بناء علی وجوبه لذبح الطیر کما تقدّم فی الروایة (5)-و قیمتان لما ذکر.

و یمکن الجمع بین الأمرین بحمل المنصوص علی ما لو کان القتل بغیر الضرب علی الأرض فی الحرم،و فیه یسقط ذلک الحکم أصلا،و یثبت ما نصّ هنا.

ص:443


1- 1) المبسوط 1:342.
2- 2) تحریر الاحکام 1:117،قواعد الأحکام 1:96،التذکرة 1:349،الإرشاد 1:320.
3- 3) التهذیب 5:370 ح 1290،الوسائل 9:242 ب«45»من أبواب کفارات الصید.
4- 4) المختصر النافع:103.
5- 5) صحیحة ابن سنان المتقدمة فی ص:437،راجع الوسائل 9:194 ب«9»من أبواب کفارات الصید ح 6.

..........

لکن اللازم الحکم بالثلاث قیم لا بالدّم مع قیمتین-کما قد اشتهر-عملا بالنص.

و تنقیح المسألة-مضافا إلی ما تقدّم-یتمّ بأمور:

الأوّل:هذا الحکم مختصّ بما لو کان ذلک فی الحرم،فلو کان فی الحلّ لم یتعدد و إن قصد الاستصغار،وقوفا مع النص المخالف للقواعد المشتهرة المستفادة من الکتاب و السّنة.

الثانی:یشترط فی ثبوت الأمور المذکورة موت الطیر بالضرب المذکور،فلو ضربه کذلک ثمَّ قتله بأمر آخر،فالواجب ما تقدّم من الأحکام،و إن کانت عبارة المصنف و غیرهم توهم العموم،حیث لم یصرّح فیها بکونه مات بالضّرب،لأنّ الروایة مصرّحة به،و هی المستند.

الثالث:لو ضربه بالأرض فأعابه،ثمَّ قتله بسبب آخر،ففی وجوب المنصوص بسبب العیب،و إقامته مقام القتل نظر،من أنّه لیس بقتل،و من أنّ إسقاطه یستلزم إهدار حکم الاستصغار به،و هو غیر واقع.و یمکن-تفریعا علی المنصوص-القول بقیام الأرش هنا مقام القیمة فیتعدّد.و المتّجه کون هذا الحکم کغیره،وقوفا فی المنصوص علی مورده المعیّن کما قررناه.

و لو وجب بالضّرب ربع القیمة أو نصفها کما فی کسر قرنیه و نحوهما،ففی تعدّد النصف أو الربع،أو سقوط اعتبار هذا الحکم هنا الأوجه.

الرابع:الحکم مختصّ بالطیر فلا یتعدّی الی غیره من الحیوانات کالظبی، وقوفا مع النصّ المخالف للقواعد،و إن کانت العلة المظنونة مشترکة بینهما،مع احتمال التعدّی بناء علی أنّ العلّة منصوصة،و هی قوله:«لاستصغاره».و یندفع بأنّ العلّة مرکّبة من الاستصغار،و کونه منسوبا إلی الطیر،أو الحرم بالنسبة إلی ضرب الطیر فیه،لا مطلق الاستصغار،فالتعدّی بعید،و إن استشکله فی الدروس (1).

ص:444


1- 1) الدروس:102.

..........

الخامس:لو کان المرمیّ نحو الجرادة،فإن کان قبل الاستقلال بالطیران لم یدخل،لانتفاء إطلاق اسم الطیر علیها،و إن کان بعده ففی دخولها نظر،من صدق اسم الطیران علیها لغة،و من الشک فی إطلاق اسم الطیر علیها.فإن قلنا بدخولها وجب علی الروایة ثلاث قیم لا ثلاث تمرات.و یبعد وجوب الدم هنا علی ما ذکروه زیادة علی ما تقدّم.و یحتمل علی هذا دخول الدّبا فی الحکم،و إن لم یکن طائرا بالفعل،بناء علی أنّه من جنس الطائر.و عدم حصوله له لعارض الصغر لا یمنع من دخوله فیه،کالفرخ الذی لا یستقلّ بالطیران،مع وجود صورة الجناح.

السادس:یحتمل قوله فی الروایة:«لاستصغاره إیّاه»عود الضمیر إلی الحرم لأنّه أقرب المذکورات،و إلی الطیر لأنّه المحدث عنه.قیل:و تظهر الفائدة فی ما لو ضربه فی الحل،فعلی الأوّل لا یتضاعف القیمة لانتفاء استصغار موجب التضاعف،و علی الثانی یلزمه قیمتان،إحداهما للإحرام و الأخری للاستصغار.

و فی بعض تحقیقات الشهید(رحمه اللّه)أنّ استصغاره یرجع إلی قصده،فإن قصد استصغاره بالحرم لزمه دم و قیمتان إن کان الفعل بالحرم.و ان کان فی غیر الحرم فعلیه القیمة لا غیر.و إن قصد الاستصغار بالصید لزمه مطلقا القیمتان،سواء أ کان فی الحلّ أم فی الحرم.

و هذا کلّه فی موضع النظر،فإنّه خروج عن مورد النصّ بغیر دلیل.و من الجائز أن یکون العلّة استصغار الطائر بالحرم،فلا یتعدّی الحکم الی غیر محلّ الفرض-مع مخالفته للقواعد-من غیر دلیل یوجب العدول.

و أیضا فلا معنی لقصده فی الشقّ الثانی الاستصغار بالحرم مع کونه فی غیره.

و فی القسم الثالث خروج عن مدلول النصّ و فتوی الأصحاب معا،حیث حکم بلزوم القیمتین مع قصد الاستصغار بالصید فی الحلّ و الحرم،فإنّ ذلک إحداث قول ثالث بمجرّد التشهّی.و یبقی علیه الإخلال بحکم ما لو لم یقصد شیئا من الأمرین،

ص:445

و من شرب لبن ظبیة فی الحرم(1) لزمه دم و قیمة اللبن.

مع أنّه أشکل الأقسام،بل هو الظاهر من مورد النصّ،فإنّ القصد غیر مبحوث عنه فیه،و الاستصغار جاز أن یکون نشأ من الفعل لزوما و إن لم یقصده.و الحقّ اختصاص الحکم بموضع الیقین،و هو قتل الصید بالرمی علی الأرض فی الحرم، سواء أقصد أم لم یقصد،و رجوع ما عداه إلی الأحکام المقرّرة.

قوله:«و من شرب لبن ظبیة فی الحرم.إلخ».

المراد به لو کان محرما فی الحرم کما تدلّ علیه الروایة (1).فلو کان محرما فی الحلّ أو محلا فی الحرم،فمقتضی القواعد أنّ علیه القیمة،لأنّه ممّا لا نصّ فی فدائه.و لکن یشکل بأنّه لو کان کذلک لکان الواجب علی المحرم فی الحرم تضاعف القیمة، و المنصوص هو الدم و الجزاء،و مقتضی ذلک وجوب الدم مع الانفراد بأحد الوصفین أعنی الإحرام و الحرم،و القیمة بالآخر کما فی نظائره.فیحتمل قویّا حینئذ وجوب الدم علی المحرم فی الحلّ،و القیمة علی المحلّ فی الحرم.

و یمکن الاقتصار بالمنصوص علی مورده،و الرجوع فی غیره إلی تلک الأحکام -و إن بعد-لعدم النظیر.

و هل ینسحب الحکم فی غیر الظبیة کبقرة الوحش،فیجب فی شربه فی الحرم دم و قیمة؟قیل:نعم.و به قطع العلاّمة فی القواعد (2).و یشکل بأنّه قیاس،إذ النص مخصوص بالظبیة،و العلّة المشترکة غیر موجودة.

و اعلم أنّ مورد النص حلب الظبیة،ثمَّ شرب لبنها،و الأصحاب فرضوا الحکم فی شرب اللّبن فقط.و فیه نظر،لأنّه حکم خارج عن القواعد،فتعدّیه إلی غیر موضع النصّ فی محلّ المنع.و لو فرض حلب واحد و شرب آخر،فعلی ما ذکروه علی الشارب الجزاء و القیمة،و فی الحالب نظر،إذ یمکن أن یجب علیه قیمة اللبن

ص:446


1- 1) الکافی 4:388 ح 13 و 395 ح 3،التهذیب 5:371 ح 1292،الوسائل 9:249 ب«54»من أبواب کفارات الصید ح 1.
2- 2) قواعد الأحکام 1:96.

و لو رمی الصید و هو محلّ(1) فأصابه و هو محرم لم یضمنه.و کذا لو جعل فی رأسه ما یقتل القمل(2) و هو محلّ ثمَّ أحرم فقتله.

الموجب الثانی:الید

الموجب الثانی:الید.

و من کان معه صید فأحرم(3)،زال ملکه عنه،و وجب إرساله.

خاصّة و وجوب الجزاء.و کذا الإشکال لو حلب واحد و أتلفه من غیر أکل.و لو قیل فی هذه المواضع کلّها بلزوم القیمة کان وجها.

قوله:«و لو رمی الصّید و هو حلال.إلخ».

هذا هو المشهور،و لا نعلم فیه خلافا،و إن کان قد وقع الخلاف فیما لو رماه فی الحلّ فمات فی الحرم کما سیأتی.و الفرق بینهما-مع اشتراکهما فی کون الجنایة غیر مضمونة-اختلاف الأخبار[1]فی تلک دون هذه.

قوله:«و کذا لو جعل فی رأسه ما یقتل القمّل.إلخ».

کذا أطلق الأصحاب من غیر تقیید بالتمکّن من إزالته حال الإحرام.و قیّده بعضهم (1)بما إذا لم یتمکّن من إزالته،و إلاّ ضمن.و هو حسن.و مثله ما لو نصب شبکة للصّید محلاّ،فاصطادت محرما.أو احتفر بئرا لذلک (2)و هو قادر علی طمّها فقصر.و لو لم یقصد بها الصید لم یضمن.

قوله:«من کان معه صید فأحرم.إلخ».

هذا هو المعروف فی المذهب.و ربّما قیل ببقائه علی ملکه و إن وجب إرساله.

و تظهر الفائدة فی ضمان أخذه منه بعوضه أو أرشه لو جنی علیه.فعلی الثانی یثبت

ص:447


1- 2) جامع المقاصد 3:324.
2- 3) فی«ه»و«و»کذلک.

فلو مات قبل إرساله لزمه ضمانه(1).

و لو کان الصید نائیا عنه لم یزل ملکه(2).

و لو أمسک المحرم صیدا فذبحه محرم،ضمن کلّ منهما فداء.

و لو کانا فی الحرم تضاعف الفداء،ما لم یکن بدنة.و لو کانا محلّین فی الحرم لم یتضاعف.و لو کان أحدهما محرما تضاعف الفداء فی حقّه(3).

ذلک للمالک دون الأوّل.

قوله:«فلو مات قبل إرساله لزمه ضمانه».

إنّما یضمنه مع تفریطه فی الإرسال،بأن تمکّن منه و ترک.و إلاّ لم یضمن.و لو فرض أنّه لم یرسله حتّی أحلّ،فلا شیء علیه سوی الإثم.

و هل یجب علیه إرساله محلاّ؟ظاهر الشهید ذلک (1).و یحتمل قویّا عدم الوجوب،لزوال المقتضی و هو الإحرام.هذا کلّه إذا لم یدخل به الحرم.فإن دخل به ثمَّ أخرجه،وجب إعادته إلیه للروایة (2).فإن تلف قبل ذلک ضمنه.و لو کان الصید بیده ودیعة أو عاریة و شبههما و تعذّر المالک،وجب دفعه عند إرادة الإحرام إلی ولیّه، و هو الحاکم أو وکیله.فإن تعذّر فإلی بعض العدول.فإن تعذّر أرسله و ضمن.

قوله:«و لو کان الصید نائیا عنه لم یزل ملکه عنه».

هذا هو المشهور،و علیه العمل.و کما لا یمنع الإحرام استدامة ملک البعید لا یمنع ابتداءه،فلو اشتری ثمَّ صیدا أو اتّهبه أو ورثه انتقل إلی ملکه أیضا.و المرجع فی النائی و القریب إلی العرف.

قوله:«و لو أمسک المحرم صیدا فذبحه محرم آخر ضمن کلّ منهما فداء-الی قوله-تضاعف الفداء فی حقّه».

أمّا ضمان المباشر فظاهر،و امّا الآخر فلا عانته.و قد حکموا بضمان الدّال فهذا

ص:448


1- 1) الدروس:99.
2- 2) الوسائل 9:204 ب«14»من أبواب کفارات الصید.

و لو أمسکه المحرم فی الحلّ فذبحه المحلّ،ضمنه المحرم خاصة.

و لو نقل بیض صید عن موضعه ففسد،ضمنه(1).فلو أحضنه فخرج الفرخ سلیما،لم یضمنه.و لو ذبح المحرم صیدا،کان میتة،و یحرم علی المحلّ(2).

و لا کذا لو صاده و ذبحه محلّ.

الموجب الثالث:السبب

الموجب الثالث:السبب.و هو یشتمل علی مسائل:

أولی.و معنی تضاعف الفداء فی الحرم وجوب المثل المنصوص و القیمة،فالتضاعف مجاز إذ لم یتکرر أحدهما.و مثله قوله:«و لو کانا محلّین فی الحرم لم یتضاعف».

و فیه أمر آخر،و هو أنّ الضمیر المستکنّ فیه یعود إلی الفداء،و المتبادر منه الجزاء المنصوص لا القیمة.مع أنّ الواجب علی المحلّ فی الحرم إنّما هو القیمة.و الحکم بعدم التضاعف مع بلوغ البدنة هو المشهور و مستنده الآن روایة مرسلة (1)،فثبوت التضاعف مطلقا أقوی،إن لم یکن هناک إجماع.

قوله:«و لو نقل بیض صید عن موضعه ففسد ضمنه».

ظاهره أنّه لا یضمنه إلاّ مع تحقق الفساد.و الأقوی ضمانه ما لم یتحقّق خروج الفرخ منه سلیما.فلو جهل الحال ضمنه أیضا.و هو ظاهر کلام الدروس (2).

قوله:«و إن ذبح المحرم صیدا کان میتة و یحرم علی المحلّ».

تحریم مذبوح المحرم مطلقا هو الأظهر فی المذهب.و ذهب جماعة من الأصحاب إلی عدم تحریمه علی المحلّ إذا ذبحه فی الحلّ (3).و به أخبار صحیحة (4).

ص:449


1- 1) التهذیب 5:372 ح 1294،الکافی 4:395 ح 5،الوسائل 9:243 ب«46»من أبواب کفارات الصید.
2- 2) الدروس:103.
3- 3) المقنع:79،الفقیه 2:235 ذیل الحدیث 1119 و ابن الجنید علی ما نقله العلامة فی المختلف: 279،و ربما یستظهر من عبارة المفید فی المقنعة:452 و المرتضی فی الجمل:114.
4- 4) الوسائل 9:78 ب«3»من تروک الإحرام.
الاولی:من أغلق علی حمام من حمام الحرم،و له فراخ و بیض

الاولی:من أغلق علی حمام من حمام الحرم،و له فراخ و بیض، ضمن بالإغلاق.فإن زال السبب و أرسلها سلیمة سقط الضمان.و لو هلکت،ضمن الحمامة بشاة،و الفرخ بحمل،و البیضة بدرهم إن کان محرما.و إن کان محلا ففی الحمامة درهم،و فی الفرخ نصف،و فی البیضة ربع.و قیل:یستقرّ الضمان بنفس الإغلاق،لظاهر الروایة،و الأول أشبه(1).

هذا کلّه إذا ذبحه المحرم اختیارا بحیث یحرم علیه،فلو اضطر إلی أکل الصید فذبحه حلّ له قطعا.و فی حلّه للمحلّ حینئذ وجهان.

قوله:«من أغلق علی حمام من حمام الحرم و فراخ و بیض-الی قوله- و الأول أشبه».

هذا الحکم ذکره جماعة من الأصحاب هکذا مطلقا (1).و مستنده روایة یونس بن یعقوب عن الصادق علیه السلام حین سأله عن رجل أغلق علی حمام من حمام الحرم و فراخ و بیض،فقال:«إن کان أغلق علیها قبل أن یحرم کان علیه لکلّ طیر درهم،و لکلّ فرخ نصف درهم،و لکلّ بیضة ربع درهم.و إن کان أغلق علیها بعد ما أحرم فإنّ علیه لکلّ طیر شاة،و لکلّ فرخ حملا،و إن لم یکن تحرک فدرهم،و للبیض نصف درهم» (2).و هذا علی إطلاقه ینافی ما تقدّم من وجوب الجمع بین الفداء و القیمة علی المحرم فی الحرم،حیث إنّ الظاهر کون ذلک فی الحرم،لأنّ حمام الحرم فیه غالبا.و حینئذ فیجب حمل ما ذکره فی الروایة و الفتوی علی المحلّ فی الحرم و المحرم فی الحلّ.و لو کان محرما فی الحرم اجتمع علیه الأمران.و بهذا القید صرّح العلاّمة فی التذکرة (3)و التحریر (4).

ص:450


1- 1) کما فی المبسوط 1:341،و الجامع للشرائع:189 و القواعد 1:96.
2- 2) التهذیب 5:350 ح 1216،الوسائل 9:207 ب«16»من أبواب کفّارات الصید ح 3.
3- 3) التذکرة 1:349.
4- 4) تحریر الأحکام 1:118.
الثانیة:قیل إذا نفّر حمام الحرم

الثانیة:قیل إذا نفّر حمام الحرم،فإن عاد،فعلیه شاة(1) واحدة و إن لم یعد،فعن کلّ حمامة شاة.

و یبقی حینئذ التقیید بحمام الحرم بسبب ذکره فی الروایة،و إلاّ فهو خال عن الفائدة.و إنّما یتم أیضا لو قلنا بعدم تحریم حمام الحرم فی الحلّ،لیحمل حکم الدرهم و أجزائه علی المحلّ فی الحرم.و لو قلنا بتحریمه فیه أیضا کان حکم المحلّ ثابتا فی الحرم و غیره.و بالجملة فإطلاق الروایة و الفتوی غیر مراد.

و ظاهر الروایة أنّ الضمان یحصل بنفس الإغلاق.و اختاره بعض الأصحاب تبعا للروایة.و ما اختاره المصنّف من تقیید الوجوب بالهلاک متوجّه بالنسبة إلی ما یقابله من العلم بالسلامة.أمّا مع الجهل بحالها بعد الإغلاق فالضمان أوجه،کما لو رمی الصید و جهل حاله.

قوله:«قیل:إذا نفر حمام الحرم فإن عاد فعلیه شاة.إلخ».

إنّما نسب ذلک إلی القیل لعدم وقوفه علی مستنده.فإنّ الشیخ(رحمه اللّه) قال:«هذا الحکم ذکره علی بن بابویه فی رسالته،و لم أجد به حدیثا مسندا» (1)،ثمَّ اشتهر ذلک بین الأصحاب حتّی کاد أن یکون إجماعا.و لقد کان المتقدّمون یرجعون إلی فتوی هذا الصدوق عند عدم النصّ إقامة لها مقامه،بناء علی أنّه لا یحکم الاّ بما دلّ علیه النصّ الصحیح عنده.و حینئذ فلا مجال للمخالفة هنا.

و یبقی الکلام فی المسألة فی مواضع:

الأوّل:هذا الحکم معلّق علی مطلق التنفیر،و هو شامل لما لو خرج من الحرم و ما لم یخرج،بل یتناول مجرّد نفوره،و انتقاله عن محلّه إلی آخر،و إن لم یغب عن العین.و لیس هنا نصّ یرجع إلیه فی تعیین المراد.و اللازم من اتباع هذا المدلول العمل بجمیع ما دلّ علیه.

ص:451


1- 1) التهذیب 5:350 ذیل ح 1217.

..........

لکن الظاهر من کلام العلاّمة فی التذکرة (1)،و الشهید فی بعض تحقیقاته،أنّ المراد من ذلک خروجها من الحرم إلی الحلّ.و المراد بعودها رجوعها إلی محلّها من الحرم.و فی اشتراط استقرارها مع ذلک وجه.

الثانی:هذا الحکم علی إطلاقه لا یناسب القواعد الماضیة،من وجوب الفداء علی المحرم فی الحلّ،و القیمة علی المحلّ فی الحرم،و الأمرین معا علی المحرم فی الحرم.و الّذی یطابقها منه أن یحمل الحکم المذکور علی ما لو نفرها المحرم فی الحلّ، فلو کان محلا فی الحرم وجبت القیمة،أو محرما فی الحرم وجبت الشاة و القیمة، خصوصا إذا لم یعد،فانّ ذلک منزّل منزلة الإتلاف فیکون بحکم القاتل.و یمکن أن یقال إنّه مع العود یجب الشاة علی الجمیع،لأنّ هذا حکم مخالف للأصل مع السلامة،فلیس فی القاعدة السابقة ما ینافیه،فیتّحد العقوبة،و إن اختلف الإثم و تأکّد فی جانب المحرم فی الحرم.و أمّا مع عدم العود فیجب الردّ إلی القاعدة لیس إلاّ،و یجمع بین الحکمین،فیجب الشاة و القیمة.

لکن یشکل ذلک فی المحلّ فی الحرم،فإنّ الواجب علیه القیمة مع الإتلاف، و فی الحکم بها إطراح لهذا الحکم.و لیس تخصیص ذلک بغیر هذه الصورة أولی من تخصیص هذا بغیر المحلّ فی الحرم.بل ربّما کان هذا أولی،لوضوح الدلیل هناک.

و یتجه علی هذا أن لا یجب علیه شیء لو عادت،لأنّ وجوب القیمة مع عدم العود الذی هو أغلظ من العود یقتضی کون حکمه أغلظ،فکیف تجب القیمة فی الحالة القویة،و الشاة فی الضعیفة،مع أنّها أضعاف قیمة الحمام؟! الثالث:لو اشترک فی التنفیر جماعة،فإن کان فعل کلّ واحد منهم موجبا للنفور لو انفرد،فالظاهر تعدّد الجزاء علیهم،لصدق التنفیر علی کل واحد.مع احتمال وجوب جزاء واحد علیهم،لأنّ العلّة مرکّبة،خصوصا مع العود.أمّا مع

ص:452


1- 1) التذکرة 1:349.

..........

عدمه فالاحتمال ضعیف جدّا،لأنّ سبب الإتلاف کاف فی الوجوب.و کذا الشرکة.

و لو کان فعل کل واحد لا یوجب النفور،فإن لم یعد فالحکم کما مرّ،و إن عادت قوی احتمال عدم التعدّد،لأنّ التنفیر استند إلی الجمیع،لا إلی کلّ واحد واحد،و لم یتحقق الإتلاف لیثبت الحکم مع الاشتراک.

ثمَّ إن کانوا جمیعا محلّین أو محرمین فی الحرم أو فی الحلّ فالحکم واحد.و لو اختلفوا فعلی القول بالتعدّد لا إشکال،فیجب علی کلّ واحد ما أوجبه فعله لو کان منفردا.و علی الاتّحاد یشکل الحال فیحتمل حینئذ أن یجب علی کل واحد بنسبته من العدد مما وجب علیه،فیجب علی المحرم فی الحلّ-لو کانوا ثلاثة-ثلث شاة،و علی المحل فی الحرم ثلث القیمة،و هکذا،و یحتمل هنا عدم وجوب شیء لأنّه خلاف الحکم المذکور.

الرابع:لو کان المنفّر حمامة واحدة و لم تعد وجبت الشاة و هو واضح.و لو عادت احتمل وجوبها أیضا،بناء علی أنّ الحمام اسم جنس لا جمع،فیصدق علی الواحدة، فیتحقق أنّ الحمام قد عاد.و یحتمل قویّا هنا عدم وجوب شیء لعدم دخولها فیما قد ادّعی ثبوت حکمه،بناء علی کونه جمعا،و لزوم مساواة حالة الإتلاف لعدمه،و هو غیر واقع فی غیره.و لا یرد أن الممسک و نحوه غیر متلف مع وجوب الجزاء علیه،لأنّه دخل من باب السببیة،و لم یتحقق هنا.

الخامس:لو نفر غیر الحمام من الصید المحرم کالظباء،ففی لحوق الحکم له نظر،من عدم النص،و المشارکة فی الموجب،خصوصا مع عدم العود.و یمکن أن یرجّح هنا عدم الوجوب لما ذکر،و لمنع کون عدم العود إتلافا کما زعموه،لاختلاف المعنیین کما لا یخفی،و لأنّه یلزم مثله فیما لو نفرت فی الحل من المحرم.و ربّما أمکن القول به أیضا عند من یلحق هذه الفروع بالمشهور.

السادس:لو عاد البعض خاصّة،ففی کلّ واحدة من الّتی لم یعد شاة.و امّا العائد فإن کان أزید من واحدة ففیه شاة،مع احتمال عدم وجوب شیء هنا،لأنّ

ص:453

الثالثة:إذا رمی اثنان فأصاب أحدهما(1) و أخطأ الآخر

الثالثة:إذا رمی اثنان فأصاب أحدهما(1) و أخطأ الآخر،فعلی المصیب فداء لجنایته،و کذا علی المخطئ لإعانته.

عود الجمیع إذا کان موجبا للشاة فکیف یوجبه البعض؟!و لعدم النصّ علیه،و أصالة البراءة.و یحتمل وجوب جزء من شاة بنسبة الجمیع فلو کان الجمیع أربعة و عاد اثنتان،فنصف شاة.و لو کان العائد واحدة ففی وجوب شاة لها،أو جزء من شاة، أو عدم وجوب شیء،الأوجه المتقدّمة،و أولی بالعدم لو قلنا به ثمّة.

السابع:یجب علی المنفّر السعی علی إعادتها إلی محلّها مع الإمکان.و لو افتقر إلی مئونة وجبت علیه زیادة علی ما مرّ.

و لو لم یخرج من الحرم،و لم یبعد کثیرا عن محلّها الّذی نفّرها منه،و قلنا بإیجابه الجزاء،ففی وجوب إعادتها إلی الأوّل نظر:من تحریم التنفیر الموجب لخروجها من محلّها،فیجب ردّها إلیه،و من انتفاء الفائدة مع القرب،خصوصا لو کان المحلّ الأوّل لیس هو موضع إقامتها،و الثانی مساویا له،أو أقرب إلیه.و بالجملة فهذه الفروع کلّها لا یخلو من إشکال،حیث لا أصل لها یرجع الیه.

الثامن:لو شکّ فی العدد بنی علی الأقلّ.و لو شک فی العود بنی علی الأصل، و هو العدم.و لو تحقّق النفار و شکّ فی خروجها من الحرم،فالأصل عدم الخروج، إن قلنا بتقیید الحکم بخروجها منه.و یتحقق العود بالمشاهدة،أو إخبار عدلین.و فی الاکتفاء بالعدل الواحد وجه،جعلا له من باب الخبر،و إن کان عدمه أوجه.

قوله:«إذا رمی اثنان فأصاب أحدهما.إلخ».

لا إشکال فی الحکم مع تحقّق الإعانة من الرامی الآخر،لأنّه یصیر حینئذ بمنزلة السبب.و تعلیل المصنّف ینبّه علیه.و إنّما الکلام مع عدم الإعانة،فإنّ إطلاق النص (1)یقتضی الوجوب أیضا.و هو مفروض فی رامیین محرمین.و فی تعدیته حینئذ إلی الرّماة نظر:من الاشتراک فی الموجب،و کون الحکم علی خلاف الأصل، فیقتصر فیه علی مورده.و کذا القول فی تعدیته إلی المحلّین،إذا رموا الصید فی الحرم

ص:454


1- 1) التهذیب 5:351،352 ح 1222،1223،الوسائل 9:212 ب«20»من أبواب کفّارات الصید ح 1 و 2.
الرابعة:إذا أوقد جماعة نارا فوقع فیها صید

الرابعة:إذا أوقد جماعة نارا فوقع فیها صید(1)،لزم کل واحد منهم فداء،إذا قصدوا الاصطیاد،و إلاّ ففداء واحد.

الخامسة:إذا رمی صیدا،فاضطرب فقتل فرخا أو صیدا آخر

الخامسة:إذا رمی صیدا،فاضطرب فقتل فرخا(2) أو صیدا آخر، کان علیه فداء الجمیع،لأنه سبب للإتلاف.

بالنسبة إلی القیمة.و ذهب بعض الأصحاب (1)إلی اختصاص الحکم بما لو حصل من المخطئ إعانة،و حمل الروایة علیه.و علی هذا یتعدی الحکم إلی الجمیع.

قوله:«إذا أوقد جماعة نارا فوقع فیها صید.إلخ».

أطلق المصنف و جماعة (2)ذلک بحیث یشمل المحرمین،و المحلّین إذا فعلوه فی الحرم،و المحرمین فی الحلّ.و الّذی دلّت علیه روایة أبی ولاّد (3)الّتی هی مستند الحکم أنّ الموقدین کانوا محرمین فی غیر الحرم.و ینبغی علی هذا تضاعف الواجب لو کانوا محرمین فی الحرم.و فی تعلّق الحکم بالمحلّین فی الحرم نظر:من إقامة ذلک مقام المباشرة،و من عدم النص.و لو اختلفوا فی القصد و عدمه،بأن قصد بعض دون بعض تعدّد الجزاء علی من قصد،و علی من لم یقصد فداء واحد إن تعدّد،و لو اتّحد فإشکال:من ظاهر النص،و من استلزامه مساواة القاصد لغیره،مع أنّه أخفّ حکما.و لو قیل بأنّه مع عدم قصد البعض یجب علی غیر القاصد ما کان یجب علیه لو لم یقصد الجمیع کان وجها.و لو کان الموقد واحدا و قصد فعلیه الجزاء،و لو لم یقصد فالإشکال.

قوله:«إذا رمی صیدا فاضطرب فقتل فرخا.إلخ».

أمّا ضمان المتعثر فیه فواضح،لتلفه بسببه.و امّا المنفر فلا یحکم بضمانه بمجرد

ص:455


1- 1) نقله العلامة فی المختلف:276 عن ابن الجنید.راجع السرائر 1:561.و لکن لیس فیهما حمل الروایة علیه.
2- 2) کما فی النهایة:225 و السرائر 1:561 و القواعد 1:96 و الدروس:101.
3- 3) الکافی 4:392 ح 5،التهذیب 5:352 ح 1226 الوسائل 9:211 ب«19»من أبواب کفّارات الصید ح 1.
السادسة:السائق یضمن ما تجنیه دابّته

السادسة:السائق یضمن ما تجنیه دابّته،و کذا الراکب(1) إذا وقف بها.و إذا سار ضمن ما تجنیه بیدیها.

السابعة:إذا أمسک صیدا له طفل

السابعة:إذا أمسک صیدا له طفل،فتلف بإمساکه ضمن(2)،و کذا لو أمسک المحلّ صیدا له طفل فی الحرم.

الرمی،کما أطلق المصنف،بل مع تلفه أیضا بالرّمی،أو تأثره بما یوجب الضمان.

و هذا هو المراد،و إن کانت العبارة مطلقة.و لو اشتبه حاله ضمنه أیضا،لوجود سبب الضمان،و الشک فی المسقط.و لو اضطرب الآخر،أو نفر فأصاب آخر ضمن الثالث أیضا،و هکذا.و لا فرق فی ذلک بین المحلّ فی الحرم،و المحرم فی الحلّ،و من جمع الوصفین،فیضمن کل واحد بحسبه.

قوله:«السائق یضمن ما تجنیه دابته و کذا الراکب.إلخ».

هذا الحکم غیر مختص بالصید،بل ضمان جنایة الدابة کذلک ثابت علی کلّ حال.و إطلاقه ضمان جنایة الدابة فی حالتی السوق و الوقوف بها راکبا،یشمل یدیها و رجلیها و رأسها.و الأمر فیه کذلک.و مثله ما لو وقف بها غیر سائق و لا راکب.أمّا القائد و الراکب سائرا،فإنّهما یضمنان جنایتها بیدیها و رأسها،دون رجلیها،لأنهما لا یمکنهما حفظهما حینئذ.و لو شردت الدابة بنفسها،أو براکبها قهرا،لم یضمن جنایتها،إذا لم یستند إلی تفریطه ابتداء،لأنّه لا یدله علیها حینئذ.و قد قال النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«العجماء جبار» (1)-بضم الجیم-أی هدر.

قوله:«إذا أمسک صیدا له طفل فتلف بإمساکه ضمن.إلخ».

مفعول ضمن هو الطفل،لأنّه المفروض تلفه بالسببیة.أمّا الممسک فإن تلف ضمنه أیضا،و الاّ فلا.و المفروض کون الممسک محرما،سواء أ کان فی الحلّ أم فی الحرم.و المضمون بحسب حاله.و أمّا إمساک المحلّ صیدا فی الحلّ،له طفل فی الحرم،فإنّ الطفل مضمون علیه خاصّة مع تلفه،لأنّه السبب،بخلاف الممسک.

ص:456


1- 1) الکافی 7:377 ح 20،التهذیب 10:225 ح 884،الفقیه 4:115 ح 393،الاستبصار 4: 285 ح 1079،الوسائل 19:202 ب«32»من أبواب موجبات الضمان ح 2 و 4 و 5.
الثامنة:إذا أغری المحرم کلبه بصید فقتله ضمن

الثامنة:إذا أغری المحرم کلبه بصید فقتله ضمن(1)،سواء کان فی الحل أو الحرم.لکن یتضاعف إذا کان محرما فی الحرم.

التاسعة:لو نفّر صیدا فهلک بمصادمة شیء

التاسعة:لو نفّر صیدا فهلک بمصادمة شیء(2)،أو أخذه جارح، ضمنه.

و لو أمسک المحل فی الحرم ضمنها کالمحرم.و إطلاق المصنف الحکم بضمان المحرم لولد الصید الذی أمسکه،یشمل ما لو أمسکه فی الحرم،فتلف الصید فی الحلّ.

و الأقوی أنّ الحکم فیه کذلک.و ربّما قیل هنا بعدم الضمان.

قوله:«إذا أغری کلبه بصید فقتله ضمن.إلخ».

تقیید الإغراء بالصّید یخرج ما لو أغراه عابثا،من غیر معاینة صید،فاتّفق خروج الصید فقتله.فإنّ مفهوم العبارة حینئذ عدم الضّمان،لأنّه لم یوجد منه قصد الصید.و یحتمل الضمان،لحصول التلف بسببه.و لا یقدح جهله به،لأنّ الصید یضمن کذلک.و فی حکم الإغراء،ما لو حلّ الکلب المربوط عند معاینة الصید، و إن لم یغره،لأنّ الکلب یصید عند المعاینة بمقتضی طبعه،فیکون الحلّ سببا فی التلف.و مثله ما لو انحلّ الکلب،لتقصیره فی الرّبط.و لو حلّه مع عدم وجود الصّید فاتّفق،فهو کما لو أغراه کذلک.

قوله:«لو نفّر صیدا فهلک بمصادمة شیء.إلخ».

لا إشکال فی ضمانه مع الهلاک،لأنّه مضمون علیه بتنفیره إلی أن یعود إلی السکون.لکن لو غاب عنه و اشتبه حاله،ففی ضمانه نظر:من وجود سبب الضمان و هو التنفیر،و من أصالة السلامة،و التنفیر إنّما تحقّق کونه سببا فی الضمان،مع الهلاک أو ما فی حکمه،لا مطلقا.و قد تقدّم الکلام فیه فی تنفیر الحمام (1).و لو کان تلفه حالة النفار بآفة سماویة،ففی ضمانه وجهان:من کون دوام النفار کالید الضامنة، و من أنّه لم یهلک بسبب من جهة المحرم،و لا تحت یده.و توقّف فی التذکرة (2).

ص:457


1- 1) راجع ص:451.
2- 2) التذکرة 1:349.
العاشرة:لو وقع الصّید فی شبکة،فأراد تخلیصه فهلک أو عاب،ضمن

العاشرة:لو وقع الصّید فی شبکة،فأراد تخلیصه(1) فهلک أو عاب، ضمن.

الحادیة عشرة:من دلّ علی صید فقتل،ضمنه

الحادیة عشرة:من دلّ علی صید فقتل،ضمنه(2).

الفصل الثالث فی صید الحرم

الفصل الثالث فی صید الحرم یحرم من الصید علی المحلّ فی الحرم(3) ما یحرم علی المحرم فی الحلّ.

قوله:«إذا وقع الصید فی شبکة فأراد تخلیصه.إلخ».

لا ریب فی الضمان مع التعدّی أو التفریط.أمّا مع عدمهما و قصد الإحسان المحض،ففی الضمان نظر:من أنّه محسن،و «ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ» (1)،و من تلف الصید بسببه،فیضمن علی کلّ حال.و توقّف فی التذکرة (2).و مثله ما لو خلّصه من فم هرّة،أو سبع،أو من شقّ جدار و أخذه لیداویه و یتعهّده،فمات فی یده.

قوله:«من دلّ علی صید فقتل،ضمنه».

المراد بالدّالّ هنا المحرم،سواء أ کان فی الحل أم فی الحرم.و مثله المحلّ فی الحرم.أمّا لو کان محلاّ فی الحلّ،فدلّ محرما ضمن المحرم القاتل.و فی تحریم دلالة المحل نظر:من إباحة الفعل فی حقّه،بل ما هو أقوی منه،و من إعانته علی المحرّم، و قد نهی اللّه تعالی عنه (3).و الأقوی التحریم.و مثله ما لو کان أحد المتبایعین بعد النداء غیر مخاطب بالجمعة.و حیث حکم بضمان الدال،فهو کالقاتل فی الفداء و التغلیظ.

قوله:«یحرم من الصید علی المحلّ فی الحرم.إلخ».

استثنی من ذلک القمل و البراغیث،فانّ قتلهما یحرم علی المحرم فی الحلّ،و لا

ص:458


1- 1) التوبة:91.
2- 2) التذکرة 1:351.
3- 3) وَ لا تَعاوَنُوا عَلَی الْإِثْمِ وَ الْعُدْوانِ .المائدة:2.

فمن قتل صیدا فی الحرم کان علیه فداؤه(1).

و لو اشترک جماعة فی قتله فعلی کلّ واحد(2) فداء،و فیه تردد.

یحرم علی المحل فی الحرم،لقول الصادق علیه السلام:«لا بأس بقتل القمل و البق فی الحرم»[1].و قد تقدّم جواز قتل البراغیث للمحرم أیضا علی خلاف (1).

قوله:«فمن قتل صیدا فی الحرم کان علیه فداؤه».

المراد بالقاتل هنا المحلّ،بقرینة المقام،و إن کانت«من»من صیغ العموم.

و المراد بالفداء هنا القیمة،لأنها هی الواجبة علی المحلّ فی صید الحرم،و إن کان الغالب إطلاقه علی غیرها،بل کثیرا ما یستعمله المتأخرون قسیما لها.نعم ساوی بعض الأصحاب بین المحرم فی الحلّ،و المحلّ فی الحرم فی الفداء (2).لکن ذلک لیس مذهبا للمصنف،ففی إطلاقه تجوّز.

قوله:«و لو اشترک جماعة فی قتله فعلی کل واحد.إلخ».

المراد بالفداء هنا القیمة أیضا.و منشأ التردّد:من أنّ المقتول واحد،فیجب له فداء واحد علی الجمیع،و أصالة البراءة من الزائد،خرج منها قتل الجماعة المحرمین للصید،فیبقی معمولا بها فیما عداها،و من اشتراک المحلّین و المحرمین فی العلّة، و هی الإقدام علی قتل الصید،خصوصا إذا کان فعل کلّ واحد متلفا.و هذا هو الأقوی.

و کما یحرم علی المحل قتل الصید فی الحرم،یحرم علیه أسبابه من الدلالة و الإعانة و غیرهما.

ص:459


1- 2) فی ص:411.
2- 3) الکافی فی الفقه:205.

و هل یحرم و هو یؤمّ الحرم قیل:نعم(1).و قیل:یکره،و هو الأشبه، لکن لو أصابه و دخل الحرم(2) فمات ضمنه،و فیه تردّد.

و یکره الاصطیاد بین البرید و الحرم علی الأشبه(3).

قوله:«و هل یحرم و هو یؤم الحرم،قیل:نعم.إلخ».

المراد بما یؤمّ الحرم الخارج عنه فی الحلّ،مع کونه قاصدا له و متوجّها الیه، بحیث تدلّ القرائن علی إرادته دخوله.و الأقوی کراهة قتله.و به یجمع بین الأخبار (1)التی ظاهرها التنافی،مع أنّ فی بعضها تصریحا بالکراهة.و یستحب الکفّارة عنه.

قوله:«لکن لو أصابه و دخل الحرم.إلخ».

جعل هذا المستثنی ممّا تقدم،بمعنی انّ ما یؤمّ الحرم لا یضمن الاّ أن یموت فی الحرم،علی تردد فیه و منشؤه من أن الجنایة غیر مضمونة لوقوعها فی الحلّ،و من أنّ السرایة فی الحرم و کان سببا لإتلاف الصید فیه.و الأقوی عدم الضمان،لصحیحة ابن الحجّاج (2).نعم هو میتة علی القولین.

و اعلم أنّ موضع الخلاف ما لو رمی فی الحلّ فمات فی الحرم،سواء أ کان أمّا للحرم أم لا.فکان الأولی للمصنف التعمیم،لئلاّ یوهم اختصاصه بالآمّ،حیث فرعه علیه.

قوله:«و یکره الاصطیاد بین البرید و الحرم علی الأشبه».

هذا البرید خارج الحرم،یحیط به من کلّ جانب،و یسمّی حرم الحرم.و الحرم فی داخله برید فی برید أیضا،یکون مکسّرا ستة عشر فرسخا،لأنّ البرید أربعة فراسخ،فإذا ضربت فی أربعة بلغت ذلک،و إلاّ فالواحد إذا ضرب فی مثله لا یتعدّد.و معنی الاصطیاد بین البرید و الحرم الاصطیاد بین منتهی البرید و غایته و طرف الحرم،و إلاّ فلا واسطة بین نفس البرید و الحرم حتی یتعلق به حکم،ففی العبارة

ص:460


1- 1) الوسائل 9:223 ب«29 و 30»من أبواب کفّارات الصید.
2- 2) الکافی 4:234 ح 12،الفقیه 2:168 ح 737،التهذیب 5:360 ح 1252 الاستبصار 2: 206 ح 704،الوسائل 9:224 ب«30»من أبواب کفّارات الصید ح 2،3،4.

فلو أصاب صیدا فیه،ففقأ عینه(1)،أو کسر قرنه،کان علیه صدقة استحبابا.و لو ربط صیدا فی الحلّ،فدخل الحرم،لم یجز إخراجه.

و لو کان فی الحلّ،و رمی صیدا فی الحرم(2) فقتله،فداه.و کذا لو کان فی الحرم،و رمی صیدا فی الحل فقتله،ضمنه.

و لو کان بعض الصید فی الحرم،فأصاب ما هو فی الحلّ أو فی الحرم منه فقتله،ضمنه.و لو کان الصید علی فرع شجرة فی الحل(3) فقتله،ضمن تجوّز.و المشهور کراهة صیده.و للشیخ(رحمه اللّه)قول بالتحریم (1)،استنادا إلی صحیحة الحلبی (2).و حملت علی الکراهة.

قوله:«فلو أصاب صیدا فیه ففقأ عینه.إلخ».

هکذا ورد الأمر به فی روایة الحلبی مجرّدا عن قید الاستحباب.و حیث حکم بکراهة الصید حملت الصدقة علی الاستحباب.و لم یتعرضوا لغیر هاتین الجنایتین، لعدم النص.و أصالة البراءة تقتضی العدم،و ان حکم بالتحریم.

قوله:«و لو کان فی الحل فرمی صیدا فی الحرم.إلخ».

هذه کلها أحکام المحلّ بالنسبة إلی الحرم.و ضابط ما هنا أنّ المقتول فی الحرم مضمون مطلقا.و المقتول فی الحلّ مضمون إن کان السبب صادرا من المحرم،و إلاّ فلا.و لا فرق فی ذلک بین رمی السهم و إرسال الکلب و غیرهما.لکن یشترط فی ضمان مقتول الکلب أن یکون مرسلا إلیه،فلو أرسل کلبه فی الحل علی صید،فدخل الکلب بنفسه الی الحرم،فقتل صیدا غیره،فلا ضمان،لأنّ الکلب دخل باختیار نفسه،بخلاف ما لو رمی بسهمه صیدا فأصاب غیره،فإنّه یضمنه،لاستناد قتله إلی الرمی الذی هو من فعله.

قوله:«و لو کان علی فرع شجرة فی الحلّ.إلخ».

الضابط أنّ أصل الشجرة متی کان فی الحرم فما علیها مضمون مطلقا.

ص:461


1- 1) النهایة:228،التهذیب 5:361 ح 1255.
2- 2) الکافی 4:232 ح 1،التهذیب 5:361 ح 1255،الاستبصار 2:207 ح 705،الوسائل 9: 228 ب«32»من أبواب کفّارات الصید ح 1.

إذا کان أصلها فی الحرم.

و من دخل بصید إلی الحرم وجب علیه إرساله.و لو أخرجه فتلف کان علیه ضمانه،سواء کان التلف بسببه أو بغیره.

و لو کان طائرا مقصوصا وجب(1) علیه حفظه،حتی یکمل ریشه ثمَّ یرسله.

و متی کان فی الحل،فأغصانها تابعة لهواء ما هی فیه،فما کان منها فی الحرم بحکمه،و ما کان فی الحلّ بحکمه.و الثانی لا إشکال فیه،و الأوّل مروی عن علی علیه السلام (1).

قوله:«و لو کان طائرا مقصوصا وجب.إلخ».

هکذا وردت به الروایة عن الباقر علیه السلام (2).و یجب علیه مئونة زمان بقائه.و یجوز إیداعه الثقة إلی أن یکمل،نصّ علیه فی التذکرة (3)و الدروس (4).و لو أرسله قبل ذلک،فالظاهر أنّه یضمنه مع تلفه،أو اشتباه حاله،فانّ ذلک بمنزلة الإتلاف،لعدم امتناعه من صغیر الحیوان.و هل یلحق غیر الطائر به،مع مشارکته له فی عدم الامتناع کالفرخ؟نظر،من عدم النص،و اقتضاء إرساله تلفه غالبا.

و یقوی الإشکال إذا کان زمنا مأیوسا من عوده إلی الصحة،لما فی بقائه أبدا من الحرج العظیم.

ص:462


1- 1) الکافی 4:238 ح 29،التهذیب 5:386 ح 1347،الوسائل 9:177 ب«90»من أبواب تروک الإحرام ح 2.
2- 2) الکافی 4:233 ح 5،الفقیه 2:168 ح 735،الوسائل 9:199 ب«12»من أبواب کفّارات الصید ح 2.
3- 3) التذکرة 1:331.
4- 4) الدروس:99.

و هل یجوز صید حمام الحرم و هو فی الحلّ؟(1)قیل:نعم،و قیل:لا، و هو الأحوط.و من نتف ریشة من حمام الحرم(2) کان علیه صدقة،و یجب أن یسلمها بتلک الید.و من أخرج صیدا من الحرم وجب علیه إعادته.و لو تلف قبل ذلک ضمنه.

قوله:«و هل یجوز صید حمام الحرم و هو فی الحلّ.إلخ».

وجه الجواز أنّه حینئذ لیس من صید الحرم،کما لو خرج غیره من الحیوان من الحرم،فانّ صیده جائز إجماعا.و المنع أقوی،لصحیحة علی بن جعفر عن أخیه علیهما السلام:«لا یصاد حمام الحرم حیث کان إذا علم أنّه من حمام الحرم» (1).

قوله:«و من نتف ریشة من حمام الحرم.إلخ».

لیس فی العبارة ما یدل علی أنّه نتف الریشة بیده حتّی یشیر إلیها.بل هی أعم،لجواز نتفها برجله و فمه و غیرهما.لکنّ الروایة وردت بأنّه یتصدّق بشیء بالید الجانیة (2).و هی سالمة من الإیراد،لکن یبقی فیها أنّ النتف بغیر الید خال من الحکم (3).و الظاهر حینئذ جواز الصدقة کیف شاء.و لو أخرجها بغیر الید الجانیة لم یجز.و یجزی مسمّی الصدقة.و لا یسقط الصدقة بنبات الریش.

و مورد النص الریشة،فلو نتف أکثر احتمل الأرش کغیره،و تعدّد الصدقة بتعدده،و هو اختیار الدروس (4).و الأقوی الأوّل إن کان النتف دفعة،و إلاّ الثانی، و هو اختیار العلاّمة (5).و یشکل الأرش،حیث لا یوجب ذلک نقصا أصلا.و یمکن حینئذ وجوب الصدقة بشیء،لأنّ ثبوته فی الواحدة یستلزمه فی الزائد بطریق أولی إذا

ص:463


1- 1) التهذیب 5:348 ح 1209،الوسائل 9:203 ب«13»من أبواب کفّارات الصید ح 4.
2- 2) الکافی 4:235 ح 17،الفقیه 2:169 ح 739،التهذیب 5:348 ح 1210،الوسائل 9: 203 ب«13»من أبواب کفّارات الصید ح 5.
3- 3) کذا فی«ه»و«ک»و فی سائر النسخ:«أنّه لو اتفق النتف بغیر الید خالیا من الحکم».
4- 4) الدروس:103.
5- 5) التذکرة 1:348.

و لو رمی بسهم فی الحلّ،فدخل الحرم(1) ثمَّ خرج إلی الحلّ،فقتل صیدا،لم یجب الفداء.

و لو ذبح المحلّ فی الحرم صیدا کان میتة.

و لو ذبحه فی الحل و أدخله الحرم،لم یحرم علی المحلّ،و یحرم علی المحرم.

و لا یدخل فی ملکه شیء من الصید علی الأشبه(2).و قیل:یدخل و علیه إرساله،إن کان حاضرا معه.

الصدقة بشیء،لأنّ ثبوته فی الواحدة یستلزمه فی الزائد بطریق أولی إذا لم یجب أزید.

و لو نتف غیر الحمامة،أو غیر الریش من الوبر و غیره،فالظاهر الأرش،مع احتمال التعدیة إلیه.و لو أحدث ما لا یوجب الأرش-کالریشة الواحدة-نقصا فی الحمامة ضمن أرشه.

و الأقوی عدم وجوب تسلیمه بالید الجانیة،کغیره من ضروب الأرش،لعدم النص المعیّن.

قوله:«و لو رمی بسهم فی الحلّ فدخل الحرم.إلخ».

هذا الحکم ذکره الشیخ (1)(رحمه اللّه)و تبعه علیه جماعة (2).و مستنده أصالة البراءة،و کون أصل السبب من الحلّ،و المقتول فی الحلّ.و توقّف فیه العلاّمة فی التذکرة (3)،لصدق خروج السهم من الحرم المقتضی للضمان،کما لو کان أصل الرمی منه.و مثله ما لو أرسل کلبا فی الحلّ إلی صید فیه،لکن قطع فی مروره إلیه جزءا من الحرم.

قوله:«و لا یدخل فی ملکه شیء من الصید علی الأشبه.إلخ».

الکلام فی المحلّ فی الحرم کما بیّناه مرارا.و قد تقدّم حکم ملک المحرم.

ص:464


1- 1) الخلاف 2:412 مسألة 288 کتاب الحج.
2- 2) القواعد 1:98،الدروس:99.
3- 3) التذکرة 1:331.
الفصل الرابع فی التوابع

الفصل الرابع فی التوابع کلّ ما یلزم المحرم فی الحل من کفّارة الصید،أو المحلّ فی الحرم، یجتمعان علی المحرم فی الحرم(1) حتی ینتهی إلی البدنة فلا یتضاعف.

و کلّما تکرر الصید من المحرم نسیانا وجب علیه ضمانه.

و القائل بملک المحلّ الصید الحاضر هو المصنف فی النافع (1).و الأقوی ما اختاره هنا.و یتفرّع علی القولین صحة البیع لو کان المشتری محرما و عدمه،فعلی الأوّل یفسد،و علی الثانی یملکه و یجب علیه إرساله.و ینبغی أن یکون قوله:«إن کان حاضرا معه»شرطا لقوله:«و لا یدخل فی ملکه شیء من الصید»أو لمجموع ما سبق،لیکون مخصصا لمحلّ الخلاف،إذ لا إشکال فی عدم خروج النائی عن ملکه.

و لو کان قیدا للقریب خاصّة و هو وجوب الإرسال أو للدخول،لکان من جملة القول الذی اختار خلافه،مع أنّه جار علی المذهبین.

قوله:«یجتمعان علی المحرم فی الحرم.إلخ».

المراد بلوغ نفس البدنة أو قیمتها.و القول بعدم التضاعف عند بلوغها هو المشهور بین الأصحاب.و الروایة (2)مرسلة،و من ثمَّ منعه ابن إدریس (3)،و أوجب التضاعف مطلقا.و النصوص (4)الدالة علی التضاعف مطلقة إلی أن یحصل المقیّد.

و لا یلحق بالبدنة أرشها،بناء علی مساواة الجزء لکلّه،بل یتضاعف إلی أن یبلغها.

و احتمل فی الدروس عدم التضاعف هنا (5).

ص:465


1- 1) المختصر النافع:106.
2- 2) الکافی 4:395 ح 5،التهذیب 5:372 ح 1294،الوسائل 9:243 ب«46»من أبواب کفّارات الصید.
3- 3) السرائر 1:563.
4- 4) الوسائل 9:240 ب«44»من أبواب کفّارات الصید و توابعها.
5- 5) الدروس:102.

و لو تعمّد وجبت الکفّارة أوّلا ثمَّ لا تتکرر،و هو ممّن ینتقم اللّه منه.و قیل:

تتکرر.و الأوّل أشبه(1).و یضمن الصید بقتله عمدا و سهوا،فلو رمی صیدا فمرق السهم فقتل آخر کان علیه فداءان.و کذا لو رمی غرضا فأصاب صیدا ضمنه.

قوله:«و لو تعمّد وجبت الکفّارة ثمَّ لا تتکرر و هو ممن ینتقم اللّه منه و قیل:تتکرر.و الأول أشهر».

موضع الخلاف تکرّر الصید عامدا بأن یصیده عمدا،أی قاصدا للفعل عالما بأنّه صید.و ربّما أضیف إلی ذلک علم الحکم.و الخطأ یقابل المعنیین،و هو المراد هنا بالنسیان.و تظهر فائدة القید فی ناسی الحکم و جاهل التحریم،ثمَّ یصیده کذلک مرّة أخری،سواء تقدّم علیهما صیده خطأ أم لا.و لو کان الواقع بعد الصید مرة عمدا،خطأ تکرّرت بغیر اشکال،و إن کانت العبارة تشعر بخلافه،فإنّ قوله:«ثمَّ لا تتکرر»یرید به إذا وقع بعد ذلک عمدا أیضا،و إن کان أعمّ.و کذلک الآیة (1)محتملة.و صحیحة ابن أبی عمیر الدالّة علی عدم التکرر حینئذ صریحة فیما قلناه،فإنّه قال فیها:«فإن أصابه ثانیا متعمّدا فهو ممّن ینتقم اللّه منه و لم یکن علیه الکفّارة» (2).

و الظاهر من کلامهم أنّ الکلام فی الصید المتکرر فی إحرام واحد.فلو وقع فی إحرامین فی عامین تکرّرت قطعا.و کذا لو کانا فی عام واحد،و لم یکن أحدهما مرتبطا بالآخر کحجّ الإفراد و عمرته.أمّا مع ارتباطهما کحج التمتع و عمرته فیحتمل کونهما کذلک لصدق التعدّد،و عدمه لأنّهما بمنزلة إحرام واحد فی کثیر من الأحکام،و لعدم الدلیل الدال علی اشتراط کونه فی إحرام واحد إلاّ الاتّفاق علیه فی بعض الموارد فیبقی الباقی.و هذا أقوی.

ص:466


1- 1) المائدة:95.
2- 2) التهذیب 5:372 ح 1298،الاستبصار 2:211 ح 721،الوسائل 9:244 ب«48»من أبواب کفّارات الصید ح 2.

و لو اشتری محلّ بیض نعام لمحرم(1) فأکله،کان علی المحرم عن کلّ بیضة شاة،و علی المحلّ عن کلّ بیضة درهم.

و قوّی الشهید فی شرح الإرشاد (1)صدق التکرار مع تقارب زمان الفعلین،بأن قصد فی آخر المتلوّ و أوّل زمان التّالی مع قصر زمان التحلّل،و لم یفرق فی ذلک بین المرتبطین و غیرهما.و یشکل بمنع کون قرب الزمان له مدخل فی ذلک مطلقا،بل إمّا أن یعتبر الإحرام الواحد أو المطلق أو المرتبط،مع أنّ ما ذکره یأتی فی الإحرامین فی عامین مع نقله فیه عدم الخلاف فیه.

و منشأ الخلاف فی التکرار عمدا من ظاهر الآیة الدالّة علی الانتقام المنافی لوجوب التکفیر المسقط للذنب أو المخفّف له،و لأنّ التفصیل فیها یقطع الشرکة، فکما لا انتقام فی الأوّل لا کفّارة فی الثانی،و قد فسّر الصادق علیه السلام الآیة بذلک فی صحیحة ابن أبی عمیر السابقة،و من عموم قوله تعالی وَ مَنْ قَتَلَهُ مِنْکُمْ مُتَعَمِّداً (2)و عدم صلاحیّة وَ مَنْ عادَ (3)للتخصیص،لعدم التنافی بین الجزاء و الانتقام،و عموم أخبار أخر.

و الأقوی الأوّل،لأنّ دلیله دالّ بالنصوصیة بخلاف الثانی،و به یجمع بینهما، و یخصّص العام بالثانی،و إن کان القول بالتکرار مطلقا أحوط.

و اعلم أنّ ظاهر الآیة و الأخبار و الفتاوی کون الحکم فی المحرم مطلقا.و أمّا المحلّ فی الحرم فإنّه و إن ساواه فی ضمان الصید،لکن فی لحوق هذا الحکم به نظر.

و الأقوی العدم،فیتکرر علیه الکفّارة مطلقا.

قوله:«و لو اشتری محلّ بیض نعام لمحرم.إلخ».

هذا الحکم متفق علیه بین الأصحاب.و مستنده روایة أبی عبیدة عن الباقر علیه السلام (4).و هو مخالف للقواعد السالفة من عدم ضمان المحلّ فی غیر الحرم ما

ص:467


1- 1) غایة المراد و نکت الإرشاد:69.
2- 2) المائدة:95.
3- 3) المائدة:95.
4- 4) الکافی 4:388 ح 12،التهذیب 5:355 ح 1235 و 466 ح 1628،الوسائل 9:217 ب«24» من أبواب کفّارات الصید ح 5.

..........

یحرم علی المحرم،و إن إعانة بل و إن شارکه فی الصید،و لزوم القیمة له لو کان ذلک فی الحرم،فیکون ذلک مخصوصا بغیر هذه الصورة.

ثمَّ إن کان المشتری فی الحلّ وجب علیه الدرهم للنص المذکور.و لو کان فی الحرم احتمل کونه کذلک کما یقتضیه إطلاق النص و الأصحاب.و یمکن هنا وجوب أکثر الأمرین من القیمة و الدرهم،فإنّ حکم النصّ المذکور یقتضی تغلیظا،فلو اقتصر علی الدرهم مع وجوب القیمة فی غیره مع فرض زیادتها علیه لکان أنقص منه،و الواقع خلافه.و أمّا الأکل فإن کان فی الحلّ فالحکم کما ذکر،و إن کان فی الحرم ففی تضاعف الجزاء بحیث یجتمع علیه الشاة و الدرهم نظر:من إطلاق القاعدة السالفة الدالة علی الاجتماع،و من إطلاق النصّ هنا علی وجوب الشاة.و یمکن قویّا أن یجمع بین النصّین المطلقین بالتضاعف،لعدم المنافاة،الاّ أن الأصحاب لم یصرّحوا هنا بشیء.

و یبقی فی المسألة أمور:

الأوّل :قد عرفت فیما تقدّم (1)أنّ کسر بیض النعام قبل التحرّک موجب للإرسال،فلا یتم إطلاق وجوب الشاة هنا،بل إن کسره ثمَّ أکله وجب الجمع بین الإرسال بسبب الکسر،و الشاة بسبب الأکل،تقریرا للنصّین.و إنّما یتم وجوب الشاة خاصّة إذا اشتراه المحل مکسورا أو کسره هو.و لو اشتراه مطبوخا ثمَّ کسره المحرم احتمل قویّا وجوب الشاة خاصّة،لزوال منفعة البیض بالنسبة إلی الفرخ الذی هو حکمه الإرسال.و مثله ما لو ظهر البیض بعد الکسر فاسدا.و یمکن الجمع، لصدق الکسر.

الثانی :لو طبخه المحرم ثمَّ کسره و أکله،فهل یجب علیه الإرسال مع الشاة، کما یجب لو کسره صالحا للفرخ؟یحتمله،لمساواة الطبخ للکسر فی منع الاستعداد

ص:468


1- 1) ص:294.

..........

للفرخ،و لصدق الکسر بعد ذلک،فلا یقصر الأمران عن الکسر ابتداء.و وجه العدم أنّ النص بالإرسال إنّما ورد فی الکسر،و خصّص بکسر القابل للفرخ،و هو بالطبخ منتف،و لیس الطبخ کسرا بالحقیقة و إن شارکه فی زوال الفائدة،فیلزمه القیمة خاصّة.و الأول أقوی.

الثالث :لو طبخه و لم یکسره ففی وجوب الإرسال الوجهان،و أولی بالعدم هنا لو قیل به ثمَّ.فلو کسره له محلّ بعد ذلک و أکله المحرم وجبت الشاة بالأکل.و فی الإرسال نظر.و لا یجب علی المحلّ الکاسر شیء،لأصالة البراءة،و عدم النص.و لو کان الکاسر محرما،ففی وجوب الشاة،أو القیمة،أو الدرهم نظر.

الرابع :لو کان المشتری للمحرم محرما احتمل قویّا وجوب الدرهم خاصّة، لأنّه و إن لم یکن منصوصا لکن الدرهم یجب علیه بطریق أولی،و الزیادة علیه لا دلیل علیها،و وجوب الشاة لمشارکته للمحرم،کما لو باشر أحدهما القتل و دلّ الآخر.

و یقوی الاشکال لو اشتراه صحیحا فکسره الآخر و أکله،حیث یجب الإرسال،إذ لیس المشتری بکاسر و لا آکل و لکنه سبب فیهما.

الخامس :لو اشتراه المحرم لنفسه من محلّ و باشر الأکل و مقدّماته،ففی اجتماع الدرهم و الشاة،أو الإرسال معهما نظر:من وجوب الأخیرین (1)علیه بدون الشراء،و وجوب الدرهم علی المحلّ فعلی المحرم أولی،و من خروجه عن صورة النص.و الأوّل أقوی لأنّ[حکم] (2)الأخیرین منصوص،و الأوّل یدخل بمفهوم الموافقة.

السادس :لو انتقل إلی المحل أو المحرم بغیر الشراء،ففی لحوق الأحکام

ص:469


1- 1) کذا فی«ج»و«ه».و فی«ن»و«ک»و«م»الآخرین.و فی«و»الأمرین.و کیف کان فالمراد بهما الشاة و الإرسال.
2- 2) لیس فی«ج»و«و».

و لا یدخل الصید فی ملک المحرم باصطیاد،و لا ابتیاع،و لا هبة، و لا میراث،هذا إذا کان عنده.و لو کان فی بلده فیه تردّد(1).و الأشبه أنّه یملک.

و لو اضطرّ المحرم إلی أکل الصید،أکله و فداه.و لو کان عنده میتة، أکل الصید إن أمکنه الفداء،و الاّ أکل المیتة.(2) نظر:من المشارکة فی الغایة،و عدم النص مع مخالفته فی المحلّ للقواعد الدالّة علی عدم وجوب شیء علیه فی غیر هذه الصورة من مسائل الصید[1].

و یمکن أن یجب علی المحرم ما کان یجب بالشراء،و لا یجب علی المحلّ، و وجوب قیمة البیض علی المحرم بسبب الأکل،و الإرسال مع الکسر صحیحا،أخذا له من القواعد السابقة خاصة.

السابع :لو کان المشتری غیر البیض المذکور،ففی وجوب الدرهم علی المحلّ،خصوصا لو کان أعظم من البیض کنفس النعامة،أو أعلی قیمة کالظبی، نظر.و کذا القول فی وجوب الشاة علی المحرم بأکله لو کانت القیمة أقلّ منها.و یحتمل قویّا هنا عدم وجوب شیء علی المحلّ،و وجوب القیمة أو المنصوص علی المحرم.

و کذلک یقوی عدم اللحوق فی کلّ ما خالف هذا النص من هذه الأحکام،لأنّه قیاس ممنوع.

قوله:«و لو کان فی بلده فیه تردّد.إلخ».

منشأ التردد من وجود الإحرام المانع من الملک،و من البعد الموجب لعدم خروج الصید فیه عن ملکه،فیقبل دخوله فیه.و هذا هو الأقوی.

قوله:«و لو اضطر المحرم إلی أکل الصید،-الی قوله-:و إلاّ أکل المیتة».

ما ذکره من التفصیل مذهب جماعة (1).و کأنّه جمع بین الأخبار الواردة بأکل

ص:470


1- 1) النهایة:230،المهذب 1:230،الدروس:99.

و إذا کان الصید مملوکا ففداؤه لصاحبه(1).

الصید مطلقا (1)،و بأکل المیتة مطلقا (2).و الّذی اختاره المصنف فی النافع (3)،و جعله أشهر الروایتین-و هو مذهب المفید (4)،و العلاّمة فی المختلف (5)-أکل الصید مطلقا، فإن قدر علی الفداء فداه،و إلاّ انتقل إلی الأبدال إن کان.و هذا هو الأقوی.و ذهب بعض الأصحاب (6)إلی أکل المیتة مطلقا.

و إنّما یقدّم الصید علی المیتة إذا کان مذکّی،أو أمکن تذکیته بأن یذبحه محلّ فی الحلّ،و إلاّ تعیّن أکل المیتة،لأنّها حینئذ أخفّ حکما منه،لمساواته لها فی کونه میتة إن ذبحه المحرم،و زیادته بکونه صیدا.

و احتمل فی الدروس استثناء ذبح المحرم هنا،لزوال المنع حینئذ،لعدم النهی عن ذبحه الذی هو مناط عدم الذکاة (7).

و یضعّف بأن التحریم لا یستلزم عدم الذکاة،کما فی تذکیة حیوان الغیر بغیر إذنه.و إنّما العلّة عدم قبول الحیوان للذکاة و لو علی وجه،فلا یفترق الحال بین الاختیار و الاضطرار.

و یجب حینئذ علی من أبیح له الصید أو المیتة الاقتصار من تناوله علی ما یندفع به الضرورة فی سفره باعتبار حفظ نفسه و حاجته إلی التردّد فی مهمّاته.

قوله:«و إذا کان الصید مملوکا ففداؤه لصاحبه».

هکذا أطلق الأکثر.و المفهوم من الفداء ما یلزم المحرم بسبب الجنایة علی

ص:471


1- 1) الوسائل 9:238 ب«43»من أبواب کفارات الصید.
2- 2) الوسائل،الباب المذکور ح 8،11،12.
3- 3) المختصر النافع:105.
4- 4) المقنعة:438.
5- 5) المختلف:279.
6- 6) السرائر 1:568.
7- 7) الدروس:103.

..........

الصید من مال،أو صوم،أو إرسال.و هو شامل أیضا لما إذا زاد عن قیمة الصید المملوک أو نقص،و لما إذا کانت الجنایة غیر موجبة لضمان الأموال،کالدلالة علی الصید مع المباشر،و لما کان للمالک فیه نفع و غیره،کالإرسال إذا لم ینتج شیئا، و الصوم،و لما إذا کانت الجنایة من المحرم فی الحل و فی الحرم،أو من المحلّ فی الحرم، فیشمل ما یجتمع فیه القیمة و الجزاء.

و مقتضاه أنّه لا یجب للّه تعالی سوی ما یجب للمالک،مع أنّ القواعد المستقرّة تقتضی ضمان الأموال بالمثل أو القیمة کیف کان.

و کما قد یقتضی الحال فی هذه المسألة ضمان ما هو أزید من ذلک کما إذا زاد الجزاء عن القیمة،أو اجتمع علیه الأمران فقد یقتضی ضمان ما هو أقلّ،بل ما لا ینتفع به المالک،فلا یکون الإحرام موجبا للتغلیظ علیه زیادة علی الإحلال.

فیتحصل فی هذه المسألة مخالفة فی أمور:

الأوّل :لزوم البدنة عوضا عن النعامة مع أنّها قیمیّة،و الواجب علی غاصبها المتلف ضمان قیمتها،و هی قد تکون أزید من البدنة و قد تکون أقلّ.و مع ذلک فیه خروج عن الواجب،فإنّه مقدّر فی القیمة بالدراهم أو الدنانیر.

الثانی :فضّ ثمنها علی البرّ و إعطاؤه المالک.و التقریب کما مرّ (1).

الثالث :الصیام مع العجز عنه یقتضی ضیاع حقّ المالک.مع أنّ الصوم من جملة الفداء الشرعیّ.و إیجابه للّه تعالی،و بقاء ضمان الصید للمالک خروج عن القاعدة المذکورة.

الرابع :الاکتفاء بالفداء لو نقص عن القیمة،فإنّ فیه تضییعا لحقّ المالک، و هو باطل،لأنّه یستحق القیمة بالإتلاف فی غیر حال الإحرام،ففیه أولی.

الخامس :لو کان المتلف بیضا موجبا للإرسال،فأرسل الجانی و لم ینتج شیئا،

ص:472


1- 1) فی ص:415.

..........

یلزم ضیاع حقّ المالک.و إن أوجبنا القیمة هنا و نفینا الإرسال،لزم الخروج عن النص المعلوم.

السادس :لو عجز عن الإرسال،فالکلام فی الصوم و بدله ما مرّ،و التقریب کما ذکر.

السابع :لو أتلفه بالذکاة و کان ممّا یقع علیه،فالواجب علی الفاعل الأرش خاصّة بالنسبة إلی المالک،و هنا قد یجب علیه أضعاف الأرش.و هو خروج عن القاعدة.

الثامن :لو کان المحرم دالا أو شبهه مع وجود المباشر الضامن،کان إیجاب الضمان علی غیر المباشر خروجا عن الأصل المذکور.

التاسع :إیجاب الضمان علی کلّ من المباشر و السبب-بحیث یجتمعان للمالک -خروج عنها أیضا.و إعطاؤه له زیادة عما یجب له.

العاشر :لو اشترک فی قتله جماعة،فقد تقدم (1)انّه یلزم کلّ واحد فداء.

فاجتماع الجمیع للمالک خروج عنها أیضا.

الحادی عشر :لو کان المملوک حماما فی الحرم کالقماری فنفره ثمَّ عاد إلی ید المالک،زال الضمان بالنسبة إلی الحق المالی،و هنا یلزم الشاة.و فیه خروج عنها.

الثانی عشر :لو لم یعد،و لکن قبضه مالکه خارج الحرم،زال الضمان بالنسبة إلی الأموال،و هنا یبقی لکلّ واحدة شاة.

الی غیر ذلک من المخالفات للأصل المتّفق علیه من غیر موجب یقتضی المصیر إلیه.

و قد ذهب جماعة من المحققین-منهم العلاّمة فی التذکرة (2)و التحریر (3)،

ص:473


1- 1) تقدم فی ص:442.
2- 2) التذکرة 1:351.
3- 3) تحریر الاحکام 1:115.

و إن لم یکن مملوکا تصدّق به(1).و کلّ ما یلزم المحرم من فداء،یذبحه أو ینحره بمکّة إن کان معتمرا،و بمنی إن کان حاجّا.

و روی:أنّ کلّ من وجب علیه شاة فی کفّارة الصید و عجز عنها، کان علیه إطعام عشرة مساکین.فإن عجز صام ثلاثة أیّام(2) فی الحجّ و الشهید(رحمه اللّه)فی الدروس (1)،و المحقق الشیخ علی (2)-إلی أنّ فداء المملوک للّه تعالی،و علیه القیمة لمالکه.

و هذا هو الأقوی،لأنّه قد اجتمع فی الصید المملوک حقّان:للّه تعالی باعتبار الإحرام أو الحرم،و للآدمی باعتبار الملک.و الأصل عدم التداخل،فحینئذ ینزّل الجانی منزلة الغاصب،و القابض بالسوم،ففی کل موضع یلزمه الضمان یلزمه هنا کیفیّة و کمیّة،فیضمن القیمی بقیمته،و المثلی بمثله،و الأرش فی موضع یوجبه (3)للمالک.و یجب علیه ما نصّ الشارع علیه هنا للّه تعالی.و لو کان دالا و نحوه ضمن الفداء للّه تعالی خاصّة.

قوله:«و لو لم یکن مملوکا تصدّق به».

إن لم یکن حیوانا،کما لو کان الواجب الأرش،أو القیمة،أو کفّ طعام،فلو کان حیوانا کالبدنة و البقرة،وجب ذبحه أوّلا بنیّة الکفّارة،ثمَّ یتصدّق به علی الفقراء و المساکین بالحرم.و لا یجب التعدّد.و یجب الصدقة بجمیع أجزائه مع اللحم.و النیة عند الصدقة أیضا.و لا یجوز الأکل منه،فلو أکل ضمن قیمة ما أکله علی الأقوی.

قوله:«و روی:أنّ کلّ من وجب علیه شاة فی کفّارة الصید و عجز عنها کان علیه إطعام عشرة مساکین.فإن عجز صام ثلاثة أیّام».

هذه الروایة رواها معاویة بن عمّار

ص:474


1- 1) الدروس:99.
2- 2) فی حاشیته علی الشرائع:176«مخطوط».
3- 3) فی«ج»و«ک»نوجبه.
المقصد الثالث فی باقی المحظورات
اشارة

المقصد الثالث فی باقی المحظورات و هی سبعة:

الأوّل:الاستمتاع بالنساء

الأوّل:الاستمتاع بالنساء.

فمن جامع زوجته فی الفرج قبلا أو دبرا(1)،عامدا عالما بالتحریم، فسد حجّه،و علیه إتمامه،و بدنة،و الحج من قابل،سواء کانت حجته الّتی أفسدها فرضا أو نفلا.و کذا لو جامع أمته و هو محرم.

و لو کانت امرأته محرمة مطاوعة،لزمها مثل ذلک،و علیهما أن یفترقا إذا بلغا ذلک المکان(2)،حتی یقضیا المناسک إذا حجّا علی تلک الطریق.

فی الصحیح عن الصادق علیه السلام (1).

و العمل بها متعیّن.لکن لم یقیّد فیها بالصید،کما قیّده المصنّف و العلاّمة (2).و إنّما فعلوا ذلک،لأنّها مسوقة بصدرها لأحکام الصید.و علی إطلاقها یدخل الشاة الواجبة بغیره من المحظورات.

قوله:«فمن جامع زوجته فی الفرج قبلا أو دبرا.إلخ».

احترز بالعالم عن الناسی،و بالعامد عن الجاهل.و ناسی الحکم ملحق بهما أیضا،فلا یجب علیهما شیء.و لا فرق فی الزوجة بین الدائمة و المستمتع بها علی الأقوی،و لا بین الحرّة و الأمة.و یلحق الزنا بالأجنبیّة،و وطؤها بشبهة،و وطء الغلام علی أصحّ القولین.و فی البهیمة قولان،أشهرهما عدم اللحوق.و فساد الحج یحصل بوقوع الفعل قبل المشعر و إن وقف بعرفة علی الأصح.و إنّما أطلقه المصنف لما سیأتی من التنبیه علیه.

قوله:«و علیهما أن یفترقا إذا بلغا ذلک المکان.إلخ».

أراد بالمکان الذی أوقعا فیه الخطیئة.و أشار إلیه مع عدم سبق ذکره بناء علی

ص:475


1- 1) التهذیب 5:343 ح 1187 الوسائل 9:186 ب«2»من أبواب کفّارات الصید ح 11.
2- 2) التذکرة 1:352.

و معنی الافتراق ألاّ یخلوا إلاّ و معهما ثالث.

و لو أکرهها کان حجّها ماضیا،و کان علیه کفّارتان(1)،و لا یتحمل عنها شیئا سوی الکفّارة.و إن جامع بعد الوقوف بالمشعر و لو قبل أن یطوف طواف النساء(2)،أو طاف منه ثلاثة أشواط فما دونه،أو جامع فی غیر الفرج أنّه معهود ذهنا.و المراد بالافتراق فی حج القضاء.و هکذا عبّر الأکثر،و هو مذکور فی بعض الأخبار (1).

و فی بعض آخر منها أنّ علیهما الافتراق فی ذلک الحجّ الفاسد أیضا إلی قضاء مناسکه (2).و اختاره فی الدروس (3).و نبّه علیه فی التذکرة (4).و هو حسن،لأنّ المعتبر فی ذلک،النصّ.و هو حاصل.

و یفهم من قوله:«إذا حجّا علی تلک الطریق»أنّهما لو حجّا علی غیرها فلا تفریق،و إن وصلا إلی موضع یتفق فیه الطریقان کعرفة.و یحتمل وجوب التفریق فی المتفق،لأنّ سقوط ما تعذّر لعدم مروره علیه لا یقتضی سقوط الممکن ممّا وجب.

و یعتبر فی الثالث أن یکون محترما فلا یکفی الطفل الذی لا یمیّز و نحوه.و لو توقّفت صحبته علی اجرة أو نفقة وجبت علیهما.

قوله:«و لو أکرهها کان حجّها ماضیا.و کان علیه کفّارتان».

أی بدنتان،إحداهما عن نفسه،و الأخری عنها.و فی تحمّلها لو أکرهته، و تحمّل الأجنبی لو أکرههما نظر،أقربه العدم للأصل.و هل یجب التفرق حیث یفسد الحج فی غیر المتقدمة؟نظر،و الوجه العدم.

قوله:«و إن جامع بعد الوقوف بالمشعر و لو قبل أن یطوف طواف النساء.إلخ».

التعبیر ب«لو»الوصلیّة یقتضی أنّه لو طاف طواف النساء یجب علیه البدنة،

ص:476


1- 1) الکافی 4:373 ح 3،الوسائل 9:257 ب«3»من أبواب کفّارات الاستمتاع ح 12.
2- 2) الوسائل 9:255 ب«3»من أبواب کفّارات الاستمتاع.
3- 3) الدروس:105.
4- 4) التذکرة 1:355.

قبل الوقوف،کان حجّه صحیحا،و علیه بدنة لا غیر.

تفریع

تفریع إذا حجّ فی القابل بسبب الإفساد فأفسد لزمه ما لزم أوّلا(1).

و فی الاستمناء بدنة(2).و هل یفسد به الحج و یجب القضاء؟قیل:

نعم،و قیل:لا،و هو الأشبه.

و لیس کذلک.بل إنّما یجب لو وقع قبل طواف النساء،فإنّهن یحللن به.فکان الأولی ترک«و لو»لتفید تخصیص محلّ البدنة.و المراد بالجماع فی غیر الفرج نحو التفخیذ،و إن أنزل معه الماء.و الحکم بعدم البطلان به قبل الوقوف یفید عدمه بعده بطریق أولی، لأنّ الجماع الحقیقی بعده لا یفسد،فغیره أولی،فیکون تخصیص ما قبل الوقوف فی قوّة التعمیم.

قوله:«إذا حج فی القابل بسبب الإفساد فأفسد لزمه ما لزم أوّلا».

سواء جعلنا الثانیة فریضة أو عقوبة،لأنّه حجّ صحیح علی التقدیرین،فیقبل الفساد و الکفّارة.و هکذا لو أفسد قضاء القضاء،و هلمّ جرّا.و لا کذا لو تکرّر الجماع فی الحج الواحد،فإنّه یوجب تکرّر الکفّارة دون القضاء.

و لا فرق فی وجوب الکفّارة بالمتکرّر بین أن یکون کفّر عن الأوّل أو لا.

قوله:«و فی الاستمناء بدنة.إلخ».

المراد بالاستمناء استدعاء المنیّ بالعبث،أو بیده،أو بملاعبة زوجته،أو غیر ذلک.و الفرق بینه و بین الاستمتاع المتقدّم بغیر الجماع،تجرّد الاستمتاع عن قصد الاستمناء بخلافه.

ص:477

و لو جامع أمته محلاّ،و هی محرمة بإذنه،تحمّل عنها الکفّارة،بدنة أو بقرة أو شاة.و إن کان معسرا،فشاة أو صیام(1) ثلاثة أیام.

و قیّد جماعة[1]الاستمناء بکونه بیده،و الخبر (1)وارد فی مطلق العبث به.

و القول بالإفساد للشیخ (2)،استنادا إلی حسنة إسحاق بن عمّار عن الکاظم (3)علیه السلام،و لا معارض لها.و هو قویّ مع العمد و العلم کالوطء.

قوله:«و لو جامع أمته محلا و هی محرمة-إلی قوله-و ان کان معسرا فشاة أو صیام».

المراد أنّه جامعها مکرها لها،بقرینة التحمّل عنها،فلو کانت مطاوعة وجبت علیها الکفّارة أیضا،و صامت عوض البدنة ثمانیة عشر یوما،و وجب علیها القضاء، و علیه مئونته،و التمکین منه،لاستناده إلی فعله عن نسک وقع بإذنه.کلّ ذلک مع العلم بالتحریم و التعمّد.و لو طاوعته و کانت هی خاصّة جاهلة فلا شیء علیها، و وجبت علیه الکفّارة.

و المراد بإعساره الموجب للشاة أو الصیام إعساره عن البدنة و البقرة،و بالصیام ثلاثة أیّام کما هو الواقع فی إبدال الشاة.و فی بعض النسخ تصریح بأنّه ثلاثة.و المرجع فی المعسر و الموسر إلی العرف.

و لو کان بدل الأمة عبدا محرما بإذنه،ففی إلحاقه بها وجهان:من عدم النص، و أصالة البراءة من الکفّارة،و من اشتراکهما فی المملوکیة،و کون فعله أفحش، فیناسب ترتّب العقوبة علیه.و اختاره بعض المتأخرین (4).و هو أحوط.

ص:478


1- 2) الکافی 4:376 ح 6،التهذیب 5:324 ح 1113،الاستبصار 2:192 ح 646،الوسائل 9:272 ب«15»من أبواب کفّارات الاستمتاع ح 1.
2- 3) التهذیب 5:324.
3- 4) الکافی 4:376 ح 6،التهذیب 5:324 ح 1113،الاستبصار 2:192 ح 646،الوسائل 9:272 ب«15»من أبواب کفّارات الاستمتاع ح 1.
4- 5) منهم ابن فهد الحلّی فی المهذّب البارع 2:284.

و لو جامع المحرم قبل طواف الزیارة(1)،لزمه بدنة،فان عجز فبقرة أو شاة.

و إذا طاف المحرم من طواف النساء خمسة أشواط(2)،ثمَّ واقع،لم یلزمه الکفّارة،و بنی علی طوافه.و قیل:یکفی فی ذلک مجاوزة النصف، و الأوّل مرویّ.

قوله:«و لو جامع المحرم قبل طواف الزیارة.إلخ».

لا إشکال فی وجوب البدنة للجماع بعد الموقفین و قبل طواف الزیارة،بل بعده أیضا قبل طواف النساء.و إنّما الکلام فی هذین البدلین،فإنّ النصوص خالیة عن البقرة و عن الشاة من جهة کونها بدلا،و إنّما الموجود فی روایة معاویة بن عمّار وجوب جزور مطلقا (1)،و فی روایة العیص بن القاسم (2)دم.لکن الّذی علیه الأصحاب هو التفصیل،فالعمل به متعیّن.و لعلّ فیه جمعا بین الروایتین.لکنّ الموجود فی کلامهم انّ الشاة مرتّبة علی العجز عن البقرة،کما أنّ البقرة مرتّبة علی البدنة.

و المصنف هنا خیّر بین الشاة و البقرة.و ما ذکروه أولی.

قوله:«و إذا طاف المحرم من طواف النساء خمسة أشواط.إلخ».

لا خلاف فی وجوب البدنة لو کان الوقاع قبل طواف أربعة أشواط من طواف النساء،و عدم الوجوب لو کان بعد إکمال خمسة.و إنّما الخلاف فیما وقع بین ذلک، بأن کان علی رأس الأربعة،أو بعدها قبل إکمال الخامس،فألحقه الشیخ (3)بالخمسة،و وافقه العلاّمة فی المختلف (4).و مال الیه الشهید فی الشرح (5).

ص:479


1- 1) الکافی 4:378 ح 3،التهذیب 5:321 ح 1104،الوسائل 9:264 ب«9»من أبواب کفّارات الاستمتاع ح 1.
2- 2) الکافی 4:379 ح 4،التهذیب 5:321 ح 1105،الوسائل الباب المتقدم ح 2.
3- 3) المبسوط 1:337،النهایة:231،التهذیب 5:323.
4- 4) المختلف:284.
5- 5) غایة المراد:70.

و إذا عقد المحرم لمحرم علی امرأة،و دخل بها المحرم،فعلی کلّ منهما کفّارة.و کذا لو کان العاقد محلاّ علی روایة سماعة(1).

و الأقوی وجوب البدنة،لضعف المستند،و دلالة الخبر الصحیح (1)علی وجوبها له قبل طواف النساء،و هو متناول لمحلّ النزاع،فإنّ المرکّب لا یتمّ الاّ بجمیع أجزائه.نعم یکفی بلوغ الأربعة فی البناء علیه،و إن وجبت الکفّارة.و یظهر من ابن إدریس (2)وجوبها و إن وقع بعد الخمسة،و الاتّفاق علی خلافه.و من ثمّة یخصّ الجماعة الخلاف بالأربعة.

قوله:«و إذا عقد محرم لمحرم علی امرأة-إلی قوله-علی روایة سماعة».

احترز بدخول المحرم عمّا لو لم یدخل،فإنّه لا شیء علیهم سوی الإثم، للأصل،و عدم النص.و المراد بالکفّارة البدنة.و وجوب الکفّارة علی العاقد المحلّ هو المشهور بین الأصحاب،بل جزم به العلاّمة (3)فی جملة من کتبه،و الشهید فی الدروس (4)من غیر حکایة خلاف.

و المستند روایة سماعة (5)،و هو واقفی،لکنّه ثقة،فهی من الموثق.و عندی فی العمل بها نظر.و قد تضمّنت وجوب الکفّارة علی المرأة المحلّة أیضا مع علمها بإحرام الزوج.و عمل بمضمونها المحقق الشیخ علی (6).و جزم الشهید فی الدروس

ص:480


1- 1) انظر الوسائل 9:265 ب«10»من أبواب کفّارات الاستمتاع.
2- 2) السرائر 1:552.
3- 3) التذکرة 1:358.و ذکره أیضا فی القواعد 1:99 و المنتهی 2:842 و التحریر 1:120.و لکنه تردد فی جمیعها.فراجع.
4- 4) الدروس:105.
5- 5) الکافی 4:372 ح 5،التهذیب 5:330 ح 1138،الوسائل 9:279 ب«21»من أبواب کفّارات الاستمتاع.
6- 6) فی حاشیته علی الشرائع:177 و جامع المقاصد 3:351-352.

و من جامع فی إحرام العمرة قبل السعی فسدت عمرته(1)،و علیه بدنة،و قضاؤها،و الأفضل أن یکون فی الشهر الداخل(2).

بعدمه (1).و ذهب جماعة (2)إلی عدم وجوب شیء علی المحلّ مطلقا سوی الإثم، للأصل،و ضعف المستند أو بحمله علی الاستحباب.و لا ریب أنّ الأوّل أولی.و لو کان الثلاثة محرمین وجبت علی الجمیع.

و لو کانت المرأة و العاقد محرمین و الزوج محلا،وجبت الکفّارة علی المرأة مع الدخول و العلم،بسبب الدخول،لا بسبب العقد.و فی وجوبها علی العاقد نظر.

و الضابط انّ الزوجین لا یجب علیهما إلاّ مع إحرامهما و الدخول و العلم،و العاقد لا یجب علیه شیء،إلاّ مع إحرام الزوج و دخوله،ففیه ما مرّ.

قوله:«و من جامع فی إحرام العمرة قبل السعی فسدت عمرته.

إلخ».

هذا مع علمه و عمده.و یلحق بها الأجنبیة و الغلام.و یجب علیه إتمامها أیضا.

و لو کانت عمرة التمتع،ففی وجوب إکمال الحج أیضا،ثمَّ قضاؤهما و الافتراق -کما مرّ-قولان،أجودهما الوجوب.

و لو طاوعته المحرمة وجب علیها ما وجب علیه.و لو أکرهها تحمّل عنها البدنة، و لا قضاء علیها.و فی وجوب الافتراق فی العمرة المفردة وجهان.و لو کان الجماع بعد السعی لم یفسد،و علیه البدنة ما لم یکملها.

قوله:«و الأفضل أن یکون فی الشهر الداخل».

بناء علی جواز توالی العمرتین،أو الاکتفاء بالفرق بینهما بعشرة أیّام،و إلاّ کان التأخیر إلیه واجبا.و سیأتی (3).

ص:481


1- 1) الدروس:106.
2- 2) إیضاح الفوائد 1:348.
3- 3) فی ص:499.

و لو نظر إلی غیر أهله فأمنی،کان علیه بدنة(1) إن کان موسرا،و إن کان متوسّطا فبقرة،و إن کان معسرا فشاة.

و لو نظر إلی امرأته،لم یکن علیه شیء و لو أمنی(2).و لو کان بشهوة فأمنی،کان علیه بدنة.و لو مسّها بغیر شهوة،لم یکن علیه شیء.و لو مسّها بشهوة،کان علیه شاة،و لو لم یمن.و لو قبّل امرأته کان علیه شاة(3).

قوله:«و لو نظر إلی غیر أهله فأمنی کان علیه بدنة.إلخ».

هکذا ورد فی روایة أبی بصیر (1).و نزّلها بعضهم فی الحالات الثلاث علی الترتیب،بمعنی وجوب البدنة علی القادر علیها فإن عجز عنها فالبقرة فإن عجز عنها فالشاة،بناء علی أنّ من شأن المتوسط غالبا أن یعجز عن البدنة و الفقیر عن البقرة و هو بعید.و الأولی الرجوع إلی المفهومات الثلاثة عرفا بالنسبة إلی الفاعل فی حاله و محلّه.و هذا کلّه إذا لم یکن معتادا بالامناء عند النظر بقصد[1]،أو قصد الإمناء به، و إلاّ کان حکمه حکم مستدعی المنیّ،و قد تقدّم (2).

قوله:«و لو نظر إلی امرأته لم یکن علیه شیء و لو أمنی».

ینبغی تقییده بعدم اعتیاده الامناء عند النظر،أو قصده،و إلاّ وجبت الکفّارة،کما لو نظر بشهوة فأمنی.و یمکن رجوع القید الثانی إلیه.

قوله:«و لو قبّل امرأته کان علیه شاة».

أی بغیر شهوة.و لا فرق حینئذ بین أن یمنی أو لا،خلافا لابن إدریس (3)،

ص:482


1- 1) الکافی 4:377 ح 7.الفقیه 2:213 ح 971.المحاسن:319 ح 51،علل الشرائع 590 ح 39. التهذیب 5:325 ح 1115،الوسائل 9:272 ب«16»من أبواب کفّارات الاستمتاع ح 2.
2- 3) فی ص:477.
3- 4) السرائر:552.

و لو کان بشهوة،کان علیه جزور.و کذا لو أمنی عن ملاعبة.و لو استمع علی من یجامع فأمنی،من غیر نظر لم یلزمه شیء(1).

فرع: لو حجّ تطوعا فأفسده ثمَّ أحصر

فرع:

لو حجّ تطوعا فأفسده ثمَّ أحصر،کان علیه بدنة للإفساد،و دم للإحصار،و کفاه قضاء واحد فی القابل(2).

المحظور الثانی:الطیب

المحظور الثانی:الطیب.

فمن تطیّب کان علیه دم شاة،سواء استعمله صبغا(3)،أو طلاء- ابتداء أو استدامة-،أو بخورا(4)،أو فی الطعام.

حیث أوجب مع الإمناء جزورا.و لو طاوعته المرأة فعلیها مثله.

قوله:«و لو استمع علی من یجامع من غیر نظر لم یلزمه شیء».

إذا لم ینضم إلیه النظر،و إلاّ لزمه ما تقدّم.و لو أمنی بذلک و کان من عادته ذلک،أو قصده،وجبت الکفّارة،و إلاّ فلا.

قوله:«لو حجّ تطوعا فأفسد-إلی قوله-کفاه قضاء واحد فی القابل».

بسبب الإفساد،دون الإحصار،فإنّ المندوب لا یجب قضاؤه معه،بل ما استقر من الواجب،کما مرّ (1).و تظهر الفائدة فی نیّة السبب.

قوله:«صبغا».

الصّبغ ما یصطبغ به من الإدام.قاله الجوهری (2).و المراد به ما یغمس فیه اللقمة من مرق و غیره.

قوله:«أو بخورا».

البخور-بفتح الباء-ما یتبخّر به.و لا یجیء مصدره بهذه الصورة.و لو قال

ص:483


1- 1) فی ص:401 و 402.
2- 2) الصحاح 4:1322.

و لا بأس بخلوق الکعبة و لو کان فیه زعفران،و کذا الفواکه کالأترج(1) و التفاح،و الریاحین کالورد و النیلوفر.

الثالث:القلم

الثالث:القلم.

و فی کلّ ظفر مدّ من طعام.و فی أظفار یدیه و رجلیه فی مجلس دم واحد(2).و لو کان کلّ واحد منهما فی مجلس لزمه دمان.

و لو أفتی بتقلیم ظفره فأدماه،لزم المفتی شاة(3).

«و تبخّرا»کان أولی.

قوله:«و کذا الفواکه کالأترج».

الظاهر أنّه معطوف علی خلوق الکعبة،فیفید جواز شمّه.و یمکن کونه معطوفا علی الطیب للروایة (1)الصحیحة الدالة علی تحریمه.و هو الأقوی،لکن یستثنی منه الشیخ و الخزامی و الإذخر و القیصوم للروایة (2).و الأترج-بضم الهمزة و الراء و تشدید الجیم-إحدی لغاته.

قوله:«و فی کلّ ظفر مدّ من طعام و فی أظفار یدیه و رجلیه فی مجلس واحد دم.إلخ».

إنّما یجب الدم و الدمان إذا لم یتخلّل التکفیر عن السابق،قبل البلوغ إلی حدّ یوجب الشاة.و إلاّ تعدد المدّ خاصّة بحسب تعدّد الأصابع.

و کما تجب الشاة للیدین و الرجلین فی مجلس واحد،کذا یجب لأحدهما مع بعض الآخر.نعم لو قلّم إحدی الیدین و إحدی الرجلین،بل لو قلّم من کلّ منهما ما ینقص عن المجموع بیسیر،فالفدیة لکلّ ظفر لا غیر.و الظاهر أنّ بعض الظفر کالکل،إلاّ أن یقصّه فی دفعات مع اتّحاد الوقت.و لو تغایر ففی التعدّد احتمال،من وجوب الفداء بالسابق فلا یسقط،و من صدق قصّ ظفر واحد.

قوله:«و لو أفتی بتقلیم ظفره فأدماه لزم المفتی شاة».

لا فرق فی المفتی بین کونه محلاّ و محرما.و لا یشترط اجتهاده،و لکن الظاهر

ص:484


1- 1) انظر الوسائل 9:101 ب«25»من أبواب تروک الإحرام ح 2 و 3 و 4 و ب«26»ح 1 و 3.
2- 2) الوسائل الباب«25»المذکور ح 1.
الرابع:المخیط حرام علی المحرم

الرابع:المخیط حرام علی المحرم(1)،فلو لبس کان علیه دم.

و لو اضطرّ إلی لبس ثوب یتّقی به الحرّ أو البرد جاز،و علیه شاة.

الخامس:حلق الشعر

الخامس:حلق الشعر.

و فیه شاة أو إطعام عشرة مساکین،لکلّ منهم مدّ.و قیل:ستة، لکلّ منهم مدّان(2)،أو صیام ثلاثة أیّام.

و لو مسّ لحیته أو رأسه فوقع منهما شیء،أطعم کفّا من طعام.

و لو فعل ذلک فی وضوء الصلاة لم یلزمه شیء(3).

اشتراط صلاحیته للإفتاء بزعم المستفتی،لیتحقّق کونه مفتیا.و لو تعمّد المستفتی الإدماء فلا شیء.و هل یقبل قوله بالإدماء فی حقّ المفتی؟نظر.و قرّب فی الدروس القبول (1).

قوله:«المخیط حرام علی المحرم.إلخ».

و الظاهر أنّ ما الحق به من الدرع المنسوج و نحوه بحکمه.و کذا القباء إذا لبسه المضطر غیر مقلوب،و الطیلسان إذا زرّه.

قوله:«لکلّ مسکین مدّ و قیل:ستة،لکلّ منهم مدّان».

الأوّل هو المشهور،و الثانی مرویّ فی الصحیح (2).و لا یبعد القول بالتخییر.

و فی حکم حلق الشعر إزالته بنتف أو نورة.و تجب الکفّارة بمسمّی الحلق و إن قلّ.

قوله:«و لو فعل ذلک فی وضوء الصلاة لم یلزمه شیء».

و ألحق به فی الدروس الغسل (3).و ینبغی أن یکون التیمم و إزالة النجاسة

ص:485


1- 1) الدروس:109.
2- 2) التهذیب 5:333 ح 1147،الاستبصار 2:195 ح 656،الوسائل 9:295 ب«14»من أبواب بقیّة کفّارات الإحرام ح 1.
3- 3) الدروس:109.

و لو نتف أحد إبطیه،أطعم ثلاثة مساکین.و لو نتفهما لزمه شاة(1).

و فی التظلیل سائرا شاة(2).و کذا لو غطّی رأسه بثوب،أو طیّنه بطین یستره،أو ارتمس فی الماء،أو حمل ما یستره.

السادس:الجدال

السادس:الجدال.

و فی الکذب منه مرّة شاة(3)،و مرتین بقرة،و ثلاثا بدنة.و فی الصدق ثلاثا شاة.و لا کفّارة فی ما دونه.

کذلک.و لا فرق فی الطهارة بین الواجبة و المندوبة.

قوله:«و لو نتف أحد إبطیه أطعم ثلاثة مساکین و لو نتفهما شاة».

الظاهر أنّ الحلق کالنتف فی ذلک.بل یحتمل إلحاق مطلق الإزالة به.و فی وجوب الفدیة بنتف بعض الإبط نظر،من تحریم إزالة الشعر مطلقا،فناسب الفدیة،و من أصالة البراءة،و عدم النص.

قوله:«و فی التظلیل سائرا شاة.إلخ».

لا ریب فی وجوب الشاة بالتظلیل،و تغطیة الرأس،لعذر و غیره.و إنّما الکلام فی تعدّدها عند تعدّد الفعل،فقد اختلف الأصحاب فی ذلک،فقیل:کفّارة التظلیل شاة مطلقا لجملة المدّة فی النسک الواحد.و قیل:لکلّ یوم مدّ.و قیل:لکلّ یوم شاة إن کان مختارا،و لجملة المدّة إن کان مضطرا.و لم نقف لأحد علی قول بتعدّدها بتعدّد الفعل،مع اختلاف الزمان،کما هو فی اللبس.و القول بوجوب شاة مطلقا لا یخلو من قوّة.و هو اختیار جماعة.و أمّا تغطیة الرأس،فإن اتّحد الفعل فشاة واحدة.و إن اختلف،بأن کشف رأسه ثمَّ غطاه و هکذا،فان کان مضطرا فواحدة أیضا،و کذا إن کان مختارا و اختلف المجلس.و لو اتّحد فالظاهر التعدّد أیضا.و لو ضاعف الغطاء لم یتعدّد.

قوله:«الجدال،و فی الکذب منه مرّة شاة.إلخ».

إنّما یجب البقرة عن الاثنین کذبا،إذا لم یسبق بالتکفیر عن الواحدة.و إلاّ وجبت الشاة للثانیة أیضا.و کذا البدنة،انّما تجب للثلاثة إذا لم تسبق بالتکفیر عن

ص:486

السابع:قلع شجرة الحرم

السابع:قلع شجرة الحرم.

و فی الکبیرة بقرة و لو کان محلاّ،و فی الصغیرة شاة،و فی أبعاضهما قیمته.و عندی فی الجمیع تردّد(1).

الأولی،فیجب للأخیرتین بقرة،أو عن الثانیة بالبقرة،فیجب فی الثالثة شاة.

و الضابط أن ینظر عند إرادة التکفیر الی العدد السابق الذی لم یکفر عنه،فان کان واحدا فشاة،أو اثنین فبقرة،أو ثلاثة فبدنة،فإن کفّر علی کلّ مرّة فالشاة لیس إلاّ، أو علی کلّ مرّتین فالبقرة،أو علی کلّ ثلاث فالبدنة.و کذا لو کفّر علی أزید من ثلاث فالبدنة خاصّة عن الجمیع.و کذا القول فی الیمین صادقا،بمعنی أنّه ان کفّر علی کلّ ثلاث تعدّدت الشاة،و إن لم یکفّر حتی زاد عنها فشاة واحدة.

قوله:«قلع شجر الحرم و فی الکبیرة بقرة-إلی قوله-تردد».

منشأ التردد من قصور المستند،فإنّه روایة مرسلة (1)تضمّنت حکم الکبیرة بوجوب البقرة خاصّة،و أصالة البراءة تدفعها،و من اعتضاده بالشهرة بین الأصحاب،حتی ادّعی علیه فی الخلاف الإجماع (2)،مع الإجماع علی تحریم قلعه المناسب لضمانه.و العمل علی المشهور أقوی.و لا فرق فی ذلک بین المحلّ و المحرم.

و یکفی فی تحریم الشجرة کون شیء منها فی الحرم،سواء کان أصلها أم فرعها، لروایة معاویة (3).و المراد بقطع الشجرة جذّها (4)من أصلها،و هو فی معنی قلعها الذی هو مورد النص،و به عبّر المعظم.و یستثنی منها شجر النخل و الفواکه،و ما أخذ من الحلّ و أثبت (5)فی الحرم،و الشجرة الیابسة،و من الأبعاض عودی المحالة،

ص:487


1- 1) التهذیب 5:381 ح 1331،الوسائل 9:301 ب«18»من أبواب بقیة کفارات الإحرام ح 3.
2- 2) الخلاف 2:408 مسألة:281.
3- 3) الکافی 4:231 ح 4،الفقیه 2:165 ح 717،التهذیب 5:379 ح 1321،الوسائل 9:177ب«90»من أبواب تروک الإحرام ح 1.
4- 4) فی«ن»و«ه»و«م»جزّها.
5- 5) فی«ن»و أنبتت.و فی«ج»مهملة.و فی بعض النسخ أنبت.و بعضها الآخر غیر مقروء.

و لو قلع شجرة منه أعادها.و لو جفّت(1) قیل:یلزمه ضمانها.

و لا کفّارة فی قلع الحشیش(2) و ان کان فاعله مأثوما.

و من استعمل دهنا طیّبا فی إحرامه،و لو فی حال الضرورة،کان علیه شاة علی قول(3).

و الغصن الیابس،و المکسر الذی هو فی حکم الیابس.

قوله:«و لو قلع شجرة منه أعادها.و لو جفّت.إلخ».

ظاهر العبارة إعادتها إلی مغرسها الذی نزعت منه.و فی الدروس یجب إعادتها إلی مغرسها أو غیره (1).و یمکن أن یرید به هنا ذلک،بأن یرید إعادتها إلی أرض الحرم.و هذا هو الأجود،فإنّ أرض الحرم متساویة فی الاحترام.نعم لو کان محلّها الأول أجود لها احتمل تعیّنه أو ما یساویه.و القول المحکی یرجع إلی الخلاف السابق،فإن حکم بضمانها بالقلع ضمنت هنا مع الجفاف بسبب القلع،و مع عدمه یزول الضمان.و الحاصل أنّ إعادتها و جفافها لا یوجبان معنی آخر غیر القلع.و إنّما یکون استقرار الضمان مع الإعادة مراعی بالجفاف،و إن کانت العبارة توهم خلافه.

قوله:«و لا کفّارة فی قلع الحشیش.إلخ».

لا خلاف فی تحریم قلع غیر الحشیش غیر الإذخر و ما أنبته الآدمیون،لکن لا کفّارة فیه.سوی الاستغفار،علی المشهور بین الأصحاب.و أوجب العلاّمة (2)فیه القیمة،کأبعاض الشجر،حیث لم یرد النص علی شیء مخصوص،فیرجع الی القیمة السوقیة و هو أولی.و لا فرق فی ذلک بین الأخضر و الیابس.نعم یجوز قطع الیابس مع بقاء أصله فی الأرض لینبت ثانیا.

قوله:«و من استعمل دهنا طیّبا فی إحرامه و لو فی حال الضرورة کان علیه شاة علی قول».

انّما نسبه إلی القول،لعدم النص علی کفّارته علی الخصوص.و الأقوی أنّ

ص:488


1- 1) الدروس:111.
2- 2) قواعد الأحکام 1:100.

و کذا قیل فیمن قلع ضرسه.و فی الجمیع تردد(1).

و یجوز أکل ما لیس بطیب من الادهان کالسمن و الشیرج،و لا یجوز الادّهان به.

خاتمة

خاتمة تشتمل علی مسائل:

الأولی:إذا اجتمعت أسباب مختلفة،

الأولی:إذا اجتمعت أسباب مختلفة،کاللبس و تقلیم الأظفار و الطیب،لزمه عن کلّ واحد کفّارة،سواء فعل ذلک فی وقت واحد أو وقتین،کفّر عن الأوّل أو لم یکفّر.

الثانیة:إذا کرّر الوطء لزمه بکلّ مرّة کفّارة

الثانیة:إذا کرّر الوطء لزمه بکلّ مرّة کفّارة(2).و لو کرّر الحلق،فإن کان فی وقت واحد لم یتکرر الکفّارة(3)،و إن کان فی وقتین تکرّرت.

کفّارته کفّارة الطیب،لأنّه استعمال للطّیب.أمّا الدهن الذی لا طیب فیه فلا کفّارة له،للأصل.

قوله:«و کذا قیل:فیمن قلع ضرسه.و فی الجمیع تردّد».

وجه التردّد النظر إلی أصالة البراءة،و قصور الدلیل،فإنّه فی الضرس روایة (1)مقطوعة،و من اشتهار الحکم بین الأصحاب.و لا ریب أنّ الوجوب أولی،و إن کان عدمه أقوی.هذا کله مع عدم الحاجة،أمّا معها فلا کفّارة.و فی إلحاق السنّ بالضرس علی قول الوجوب وجه بعید.

قوله:«إذا تکرر الوطء لزمه بکلّ مرّة کفّارة».

یتحقق تکرّر الوطء بمعاودة الإدخال بعد النزع.و قد تقدّم (2)تحریره فی الصوم.

قوله:«و لو کرّر الحلق فإن کان فی وقت واحد لم یتکرر الکفّارة.

إلخ».

المرجع فی اختلاف الوقتین إلی العرف،و إلاّ فالوقت الحقیقی لحلق کلّ جزء

ص:489


1- 1) التهذیب 5:385 ح 1344،الوسائل 9:302 ب«19»من أبواب بقیة کفارات الإحرام.
2- 2) فی ص:36.

و لو تکرّر منه اللبس أو الطیب،فإن اتّحد المجلس لم یتکرّر(1)،و إن اختلف تکرّر.

مغایر لوقت آخر.و العرف هو المحکّم فی أمثال ذلک قبل اللغة.

قوله:«و إن تکرر منه اللبس أو الطیب فإن اتّحد المجلس لم یتکرر.إلخ».

کذا أطلق الأصحاب.و ظاهرهم أنّه لا فرق فیهما بین أن یتّحد صنف الملبوس و الطیب أو یتغایر.و للعلاّمة (1)قول بأنّه مع تغایر صنف الملبوس-کما لو لبس قمیصا و عمامة و سراویل-تتعدّد الفدیة و إن اتّحد المجلس.و فی روایة محمّد بن مسلم انّ لکلّ صنف من الثیاب فداء (2).و هو قریب منه.فعلی هذا إنّما یعتبر اتّحاد الوقت مع اتّحاد الصنف.هذا کلّه إذا لم یکفّر عن السابق،و إلاّ وجبت للمتأخّر و إن اتّحد الوقت.

و المصنّف(رحمه اللّه)اعتبر المجلس،و الأکثر اعتبروا الوقت.و هو أجود.فعلی هذا لو طال زمان المجلس بحیث یحصل منه تعدّد الوقت عادة تکرّرت.

و الّذی یقتضیه الدلیل أنّه إن لبس المتعدّد أو تطیّب به دفعة واحدة،بأن جمع من الثیاب جملة و وضعها علی بدنه لم یتعدّد الکفّارة،و إن اختلف أصنافها.و إن لبسها مرتّبة تعدّدت،و إن اتّحد المجلس و الوقت العادی،لأنّ کل واحد منها سبب فی الکفّارة بانفراده،فلا یزیل الاجتماع فی الوقت ما ثبت لها من السببیة،فإنّ الأصل عدم تداخل المسبّبات مع تعدّد الأسباب إلاّ لعارض.و هو مختار العلاّمة فی التذکرة (3).و لعلّه أقوی.و مثله ینبغی القول فی ستر ظهر القدم.و لم یفرّقوا هنا بین المضطرّ و غیره کما فی تغطیة الرأس.و یمکن الفرق بینهما کما هناک.

ص:490


1- 1) التذکرة 1:353.
2- 2) الکافی 4:348 ح 2،الفقیه 2:219 ح 1005،التهذیب 5:384 ح 1340،الوسائل 9: 290 ب«9»من أبواب بقیة کفّارات الإحرام.
3- 3) التذکرة 1:353.
الثالثة:کلّ محرم أکل أو لبس ما لا یحل له أکله أو لبسه

الثالثة:کلّ محرم أکل أو لبس ما لا یحل له أکله أو لبسه کان علیه دم شاة(1).

الرابعة:تسقط الکفّارة عن الجاهل و الناسی(2) و المجنون،إلاّ فی الصید

الرابعة:تسقط الکفّارة عن الجاهل و الناسی(2) و المجنون،إلاّ فی الصید،فإنّ الکفارة تلزم و لو کان سهوا.

قوله:«کل محرم أکل أو لبس ما لا یحلّ له أکله أو لبسه کان علیه دم شاة».

المراد به فیما لا نصّ فی فدیته،کلبس الخفّ،و أکل لحم البطّة و الإوزة.و إلاّ وجب مقدّرة.

قوله:«یسقط الکفّارة عن الجاهل و الناسی.إلخ».

وجوب الکفّارة علی الناسی فی الصید هو المشهور بین الأصحاب،و علیه العمل.و ذهب بعض الأصحاب (1)إلی أنّ الناسی فیه لا شیء علیه أیضا،و هو نادر.

ص:491


1- 1) راجع المختلف:287.

ص:492

کتاب العمرة

اشارة

کتاب العمرة(1)

و صورتها أن یحرم من المیقات الذی یسوغ له الإحرام منه

و صورتها أن یحرم من المیقات الذی یسوغ له الإحرام منه(2)،ثمَّ یدخل مکّة فیطوف و یصلّی رکعتیه،ثمَّ یسعی بین الصفا و المروة،و یقصّر.

کتاب العمرة الاعتمار-لغة-الزیارة (1)-و قد یطلق العمرة علیها أیضا.و الأجود کونها اسما للمصدر.و-شرعا-زیارة البیت،مع أداء مناسک مخصوصة عنده،أو اسم للمناسک المخصوصة الواقعة فی المیقات و مکة.و هی واجبة علی المکلّف المستطیع لها بالشرائط المتقدّمة فی الحجّ.

قوله:«و صورتها أن یحرم من المیقات الذی یسوغ له الإحرام منه».

و هو أحد المواقیت الخمسة إذا مرّ بها،أو منزله إن کان أقرب،أو أدنی الحلّ للمفردة إن کان فی مکّة و ما فی حکمها.

و ضمیر«صورتها»إن عاد إلی مطلق العمرة الشامل للمفردة و المتمتّع بها-کما یشعر به قوله بعد ذلک:«و ینقسم إلی متمتع بها و مفردة»-لم یصحّ،لاختلاف صورتهما،و إن اشترکا فی أکثر الأفعال.و إن عاد إلی المتمتع بها-کما یظهر من قوله:

«ثمَّ یدخل مکّة»إلی آخر الأفعال الّتی عدّدها،و لم یذکر طواف النساء و صلاته،

ص:493


1- 1) الصحاح 2:757،النهایة 3:297.
و شرائط وجوبها شرائط وجوب الحج

و شرائط وجوبها شرائط وجوب الحج(1).و مع الشرائط تجب فی العمر مرّة.

و قد تجب بالنذر و ما فی معناه،و الاستیجار،و الإفساد،و الفوات(2)، فإنّهما مخصوصان بالمفردة-لم یکن للضمیر مرجع صالح،ثمَّ ینافیه قوله بعد ذلک:

«و أفعالها ثمانیة»و عدّ منها طواف النساء و صلاته.و إن عاد إلی المفردة حصل التنافی أیضا بین العبارتین المعدود فیهما الأفعال.لکن الأولی إرادة المفردة،و یکون الاقتصار فی العبارة الأولی علی ما عدا طواف النساء،لملاحظة الأفعال المشترکة بین العمرتین، ثمَّ أکمل المقصود من المفردة بعد ذلک معیدا للضمیر إلیها.و لا یحتاج المقام إلی ذکرها علی الخصوص،فإنّها هی الواجبة بأصل الشرع،و الإطلاق منزّل علیها حیث وقع.

و لا یراد به المتمتع بها إلاّ مع التصریح و التقیید.و إنّما یقوم المتمتع بها مقامها رخصة من الشرع.و یأتی فی آخر کلامه أنّه لا یجب فی المتمتع بها طواف النساء و بها کمل حکمها.و کیف کان فالعبارة لیست بذاک.

قوله:«و شرائط وجوبها شرائط وجوب الحج».

بمعنی التمکن من أفعالها،و بالمحتاج إلیه من الزاد و الراحلة،و القدرة علی الفعل بدنا أو مالا،إلی غیر ذلک،فیجب حینئذ فی العمر مرّة علی الفور کالحج.

و یفهم من ذلک انّه لا یشترط فی وجوبها الاستطاعة للحج معها،بل لو استطاع لها خاصّة وجبت.و کذا الحج بطریق أولی.و هو أجود الأقوال فی المسألة.و القول الآخر أنّ کلاّ منهما لا یجب إلاّ مع الاستطاعة للآخر.و فصّل ثالث فأوجب الحج مجرّدا عنها،و شرط فی وجوبها الاستطاعة للحج.و هو مختار الدروس (1).

قوله:«و قد یجب بالنذر و ما فی معناه و الاستیجار و الإفساد و الفوات».

أراد بمعناه العهد و الیمین.و قد کان یمکن إدراج الاستیجار و نحوه فی ذلک،

ص:494


1- 1) الدروس:94.

و الدخول إلی مکّة مع انتفاء العذر(1)، لاشتراکها فی کون سببها من المکلّف،لا بأصل الشرع.

و المراد بالإفساد إفساد العمرة،فإنّه یجب حینئذ إتمامها و قضاؤها کالحج، و بالفوات فوات الحج،فإنّه حینئذ یجب علیه أن یتحلّل من إحرامه بعمرة مفردة، بأن یقلب إحرامه إلی إحرام العمرة بالنّیة،ثمَّ یأتی ببقیّة أفعالها و یتحلّل.

قوله:«و الدخول إلی مکّة مع انتفاء العذر».

من العذر دخولها لقتال مباح،أو لخوف،و أن یکون الداخل عبدا لم یأذن له السیّد فی النسک.و وجوب العمرة بالدخول من باب الوجوب التخییری،فإنّ الواجب علیه أن لا یدخلها إلاّ محرما،و لمّا کان الإحرام لا یستقلّ عبادة بنفسه،بل إمّا أن یکون بحجّ أو عمرة،تخیّر الداخل بینهما،فإن اختار الحج أجزأ و وصف إحرامه بالوجوب من حیث کونه أحد أفراد الواجب التخییری.و إن اختار العمرة فکذلک.و حینئذ فلا وجه لأفرادها هنا بالذکر إلاّ کون الباب لها.لکن یبقی هنا بحث،و هو أنّ الدخول إلی مکّة إذا کان لا یصح إلاّ بإحرام،و الإحرام لا یصحّ -اختیارا-للخارج عن المواقیت إلاّ من أحدها،و الإحرام لا یستقل بنفسه،بل فی ضمن أحد النسکین الحج أو العمرة،و کان کلّ واحد منهما واجبا علی الداخل تخییرا، و من شأن الواجب المرکب من أمور أن یوصف کلّ واحد منها بالوجوب،کان الإحرام مطلقا موصوفا بالوجوب بالنسبة إلی قاصد مکّة،إلاّ ما استثنی.و حینئذ لا یتصوّر الحج المندوب و لا العمرة للخارج عن مکّة القاصد إلیها ممّا لم یستثن،مع أنّ الأصحاب ذکروا أنّ الحج المندوب یجب بالشروع فیه،و أنّ أوّل أفعاله-و هو الإحرام -خاصّة ینوی به الندب.

و علی هذا لا یتمّ ذلک فی النائی الخارج عن مکّة،بل و لا فی المقیم فیها إذا افتقر إلی الخروج إلی المیقات لأجل الإحرام،فإنّه یصیر حینئذ خارجا عنها فیفتقر فی دخوله إلی الإحرام.فینبغی تدبّر ذلک.

و یمکن الجواب عن أصل الإشکال بمنع کون الدخول إلی مکّة-إذا کان

ص:495

و عدم تکرار الدخول(1).و یتکرّر وجوبها بحسب السبب.

و أفعالها ثمانیة

و أفعالها ثمانیة:النیة،و الإحرام،و الطواف،و رکعتاه،و السعی، و التقصیر،و طواف النساء،و رکعتاه.

متوقفا علی أحدهما-مقتضیا لوجوبه،و انّما یتمّ ذلک إن وجب الدخول (1)،أمّا بدونه فلا.و إنّما یکون أحدهما شرطا فی جواز الدخول و بدونه یحرم،و لا یلزم من ذلک وجوب أحدهما،بل یکون غایة ذلک أنّه إن أراد الدخول أحرم بأحدهما،و إن لم یرد استغنی عنهما،فیکون حکمه فی ذلک حکم الطهارة بالنسبة إلی الصلاة المندوبة، فإنّها لا تصحّ بدونها،و لا یلزم من ذلک وجوب الطهارة لها.

و لو أطلق علی هذا المعنی الوجوب الشرطی صحّ،کما عبّروا فی الأذان بوجوب الترتیب بین فصوله مع کونه مندوبا.و ممّا یشبه هذا الفرض مسّ خطّ المصحف و قراءة العزائم للجنب،فإنّهما محرمان بدون الطهارة،و لا یلزم من ذلک وجوب الطهارة لهما، بل إنّما یجب مع وجوبهما،و إلاّ کانت شرطا للجواز لا غیر.و لذا عبّروا فی أوّل الکتاب بأنّ الطهارة تجب لأحدهما ان وجب.

و حینئذ فنقول هنا:إن وجب دخول مکّة علی المکلّف بنذر و شبهه وجب علیه أحد الأمرین،و نوی من أوّل النسک الوجوب.و الاّ نوی الندب بالإحرام،و أکمله بنیّة الوجوب،کما قرّروه.لکن الإشکال یبقی فی قولهم:«انّ العمرة أو أحد النسکین یجب لدخول مکّة»بقول مطلق،فإنّ إطلاق الوجوب لا یصحّ علی ما قرّرناه،إلاّ أن یحمل علی الوجوب الشرطی،أی یشترط فی جواز الدخول أحد الأمرین،أو یحمل علی ما لو وجب الدخول.و اللّه اعلم.

قوله:«و عدم تکرار الدخول».

عطف علی انتفاء،و المعنی أنّ من یتکرّر دخوله إلیها کالحشّاش و الحطّاب و ناقل المیرة،و من کانت له صنعة یتکرر دخوله و خروجه لا یجب علیهم الإحرام لدخول مکّة بعمرة و لا بحجّ،لما فی ذلک مع التکرار من الحرج و المشقة،بکونه محرما فی أکثر

ص:496


1- 1) فی جمیع النسخ الخطیة التی لدینا«ان لو وجب الدخول».
و تنقسم إلی متمتّع بها و مفردة
اشارة

و تنقسم إلی متمتّع بها و مفردة(1).

فالأولی تجب علی من لیس من حاضری المسجد الحرام

فالأولی تجب علی من لیس من حاضری المسجد الحرام(2)،و لا تصحّ إلاّ فی أشهر الحجّ.و تسقط المفردة معها(3).و یلزم فیها التقصیر.و لا یجوز حلق الرأس.و لو حلقه لزمه دم.و لا یجب فیها طواف النساء.

و المفردة تلزم حاضری المسجد الحرام

و المفردة تلزم حاضری المسجد الحرام.و تصح فی جمیع أیّام السنة.

زمانه.و یتحقّق التکرر بالدخول فی المرّة الثانیة،فیسقط عنه الحکم فی الثالثة مع تقارب الوقتین عادة.و لم أقف علی شیء یقتضی تحدیده فالمحکّم فی ذلک العرف الدال علی کونه مکرّرا.

قوله:«و تنقسم إلی متمتع بها و مفردة».

لا یخفی ما فی العبارة سابقا و لا حقا من التهافت،کما أشرنا إلیه فیما سلف، فإنّه ذکر أوّلا فی صورتها أفعال عمرة التمتع خاصّة،ثمَّ ذکر فی بیان أفعالها أفعال عمرة الإفراد،ثمَّ قسّمها-معیدا للضمیر إلی العمرة التی قد عدّد أفعالها-إلی مفردة و متمتع بها.و کان حقّ العبارة تقدیم هذا التقسیم،و ذکر أفعال کلّ واحد علی حدة.

قوله:«فالأولی تجب علی من لیس من حاضری المسجد الحرام».

و هو من بعد عنه بثمانیة و أربعین میلا،کما مرّ فی الحجّ.

قوله:«و تسقط معها المفردة».

یفهم من لفظ السقوط أنّ المفردة واجبة بأصل الشرع علی کل مکلّف،کما أنّ الحج مطلقا یجب علیه،و أنّها إنّما تسقط عن المتمتع-إذا اعتمر عمرته-تخفیفا،و من قوله:«و المفردة تلزم حاضری المسجد الحرام» عدم وجوبها علی النائی من رأس.و بین المفهومین تدافع ظاهرا.و کأنّ الموجب لذلک کون عمرة التمتع أخفّ من المفردة،فکانت المفردة بسبب ذلک أکمل،و هی المشروعة بالأصالة،المفروضة قبل نزول آیة التمتع،فکانت عمرة التمتع قائمة مقام الأصلیة،مجزئة عنها،و هی

ص:497

و أفضلها ما وقع فی رجب(1).

و من أحرم بالمفردة،و دخل مکّة جاز أن ینوی التمتع،و یلزمه دم(2).

و لو کان فی أشهر الحج لم یجز.

و لو دخل مکة متمتعا لم یجز له الخروج حتی یأتی(3) بالحج،لأنّه مرتبط به.

منها بمنزلة الرخصة من العزیمة.و یکون قوله:«و المفردة تلزم حاضری المسجد الحرام»إشارة إلی ما استقر علیه الحال،و صار هو الحکم الثابت الآن بأصل الشرع.ففی الأول إشارة إلی ابتدائه،و الثانی إلی استقراره.

قوله:«و أفضلها ما وقع فی رجب».

لما ورد من أنّ العمرة الرجبیّة تلی الحجّ فی الفضل (1).و یحصل بالإحرام فیه و إن أکملها فی غیره.و روی أیضا أفضلیّة العمرة فی شهر رمضان (2)،و أنّها تعدل حجّة (3).

قوله:«و من أحرم بالمفردة و دخل مکّة جاز أن ینوی التمتع و یلزمه دم».

إنّما یجوز ذلک إذا لم یکن المفردة متعیّنة علیه بسبب من أسباب التعیین،و إلاّ لم یصحّ.

قوله:«لم یجز له الخروج حتی یأتی.إلخ».

و ذلک لأنّ عمرة التمتع داخلة فی حجّه،و کالجزء منه،کما ورد فی الخبر (4).

ص:498


1- 1) مصباح المتهجد:735،الوسائل 10:241 ب«3»من أبواب العمرة ح 16.
2- 2) الوسائل 10:241 ب«4»من أبواب العمرة.
3- 3) ورد هذا المضمون فی أحادیث العامة.راجع سنن البیهقی 4:346.و فی روایاتنا ما یظهر منه منع ذلک.راجع الکافی 4:535 ح 1،و الوسائل الباب المذکور ح 1.
4- 4) الوسائل 10:243 ب«5»من أبواب العمرة ح 5 و 7.

نعم لو خرج بحیث لا یحتاج إلی استئناف إحرام،جاز(1).و لو خرج فاستأنف عمرة،تمتّع بالأخیرة(2).

و یستحب المفردة فی کلّ شهر،و أقلّه عشرة أیّام.

و یکره أن یأتی بعمرتین بینهما أقلّ من عشرة(3) أیّام.و قیل:یحرم، و الأوّل أشبه.

و یتحلّل من المفردة بالتقصیر،و الحلق أفضل.و إذا قصّر أو حلق، قوله:«نعم لو خرج بحیث لا یحتاج إلی استئناف إحرام جاز».

بأن یرجع قبل شهر من حین إحلاله،أو من حین إحرامه.و قد تقدّم البحث فی ذلک فی أوّل الحجّ (1).

قوله:«و لو خرج فاستأنف عمرة،تمتّع بالأخیرة».

و تصیر الأولی عمرة مفردة.و فی افتقارها إلی طواف النساء و رکعتیه حینئذ وجهان.و قد تقدّم الکلام فی ذلک (2).

قوله:«و یستحب المفردة فی کلّ شهر و اقلّه عشرة أیّام.و یکره أن یأتی بعمرتین بینهما أقل من عشرة.إلخ».

قد اختلف الأخبار و أقوال الأصحاب فی أقلّ ما یجب أن یکون بین العمرتین، فقیل لا یکون فی السنة إلاّ عمرة واحدة،و قیل فی الشهر ذلک،و به أصحّ الروایات (3)،و قیل:أقلّه عشرة أیّام.و لم یجعل المرتضی (4)بین العمرتین حدّا، و اختاره المصنف و جماعة (5)،و هو أقوی.و الأخبار منزّلة علی مراتب الاستحباب لئلا تتنافی،فالأفضل الفصل بینهما بعشرة أیّام و أکمل منه بشهر،و أکثر ما ینبغی أن یکون

ص:499


1- 1) راجع ص:200 و 270.
2- 2) فی ص:200.
3- 3) الوسائل 10:244 ب«6»من أبواب العمرة ح 1 و 2 و 4 و 5 و 9 و 12.
4- 4) الناصریات«الجوامع الفقهیة»:244.
5- 5) السرائر 1:540،التنقیح الرائع 1:526،جامع المقاصد 3:282.

حلّ له کلّ شیء إلاّ النساء.فإذا أتی بطواف النساء،حلّ له النساء(1).

و هو واجب فی المفردة بعد السعی،علی کلّ معتمر،من امرأة و خصیّ و صبیّ(2).

و وجوب العمرة علی الفور(3).

بینهما السنة.

قوله:«فإذا أتی بطواف النساء حلّ له النساء».

هذا إذا کان المعتمر رجلا،فلو کان امرأة فالظاهر أنّ حکمها کذلک،إذ لا ریب فی تحریم الرجال علیها بالإحرام،فیستصحب إلی أن تفرغ منه.و الظّاهر أنّ الصبی الممیّز بحکم الرجل،بمعنی أنّ النساء یحرمن علیه بالإحرام إلی أن یطوف طوافهنّ.

و تظهر الفائدة فی منعه منهنّ تمرینا قبل البلوغ،و تحریما بعده لو أخلّ به،أو اتّفق بلوغه قبله.

قوله:«و هو واجب بعد السعی علی کلّ معتمر من امرأة و خصیّ و صبیّ».

إدخال الصبی فی الحکم،و عطفه علی من یحکم علیه بالوجوب-الذی هو من باب خطاب الشرع المختص بالمکلّفین-علی وجه التجوّز،من حیث منعه منهنّ، کما یمنع البالغ،و إن لم یخاطب بالتحریم.و یمکن أن یرید بالوجوب معناه اللغوی، و هو الثبوت،فإنّه أعمّ من الوجوب بالمعنی الشرعی.و یصحّ تعلّقه بالصبیّ فإنّه ثابت علیه بالمعنی المذکور.

قوله:«و وجوب العمرة علی الفور».

هذا فی العمرة المتمتع بها ظاهر،کالحجّ،بمعنی وجوب المبادرة إلیها عند الاستطاعة،و حضور وقتها،و ما یتوقّف علیه،کالسفر مدّة یحضر معها وقته.و امّا فی المفردة فبمعنی وجوب المبادرة إلیها بعد الفراغ من الحجّ.و فی روایة معاویة بن عمار

ص:500

...........................

بعد أیّام التشریق (1).و زاد فی الدروس جواز تأخیرها إلی استقبال المحرّم،قال:

و لیس هذا القدر منافیا للفوریة (2).

و یشکل بوجوب إیقاع الحج و العمرة المفردة فی عام واحد،إلاّ أن یرید بالعام اثنی عشر شهرا،و مبدؤها زمان التلبّس بالحجّ و ربّما قیل بتأخیرها عن الحج،حتی یمکن الموسی من الرأس.هذا کلّه فی العمرة الواجبة بأصل الشرع،أمّا الواجبة بالسبب فوقتها عند حصوله.

ص:501


1- 1) التهذیب 5:295 ح 999،الاستبصار 2:307 ح 1096،الوسائل 10:66 ب«27»من أبواب الوقوف بالمشعر ح 3.
2- 2) الدروس:93.

المجلد 3

اشارة

پدیدآوران: مؤسسة المعارف الإسلامیة (محقق) حلی، جعفر بن حسن (نویسنده) شهید ثانی، زین الدین بن علی (نویسنده)

عنوان های دیگرشرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام. شرح

ناشر: مؤسسة المعارف الإسلامیة

مکان نشر: قم - ایران

سال نشر: 1413 ق

موضوع: فقه جعفری - قرن 7ق.

حلی، جعفر بن حسن، 602 - 676ق. شرایع الاسلام فی مسایل الحلال و الحرام - نقد و تفسیر

زبان: عربی

تعداد جلد: 16

کد کنگره : BP 182 /م 3 ش 40255 1372

ص: 1

اشارة

ص :2

ص :3

ص :4

تتمة القسم الأول فی العبادات

کتاب الجهاد

اشارة

کتاب الجهاد(1)

ص:5

ص:6

کتاب الجهاد و النظر فی أرکان أربعة

الأوّل:من یجب علیه
اشارة

الأوّل:من یجب علیه.

و هو فرض علی کلّ مکلّف،حرّ،ذکر،غیر همّ(2).فلا یجب علی الصبی،و لا علی المجنون،و لا علی المرأة،و لا علی الشیخ الهمّ،و لا علی المملوک.

قوله:«کتاب الجهاد».

هو فعال من الجهد بفتح الجیم،و هو-لغة-المشقّة،یقال:جهد الرجل فی کذا،أی جدّ فیه و بالغ (1).و منه-فی الدعاء-الاستعاذة من جهد البلاء.أو من الجهد بالضمّ و الفتح معا،و هو الوسع و الطاقة،تقول:أنفق علی جهدک،أی علی طاقتک.و-شرعا-بذل الوسع بالنفس،و ما یتوقّف علیه من المال،فی محاربة المشرکین أو الباغین علی وجه مخصوص.

و عرّفه الشهید(رحمه اللّه)بأنّه بذل النفس و المال فی إعلاء کلمة الإسلام، و إقامة شعائر الایمان.و أراد بالأوّل إدخال جهاد المشرکین،و بالثانی جهاد الباغین.

و هو غیر مانع،فإنّ إعزاز الدّین أعمّ من کونه بالجهاد المخصوص،کما لا یخفی.

قوله:«و هو فرض علی کلّ مکلّف حرّ ذکر غیر همّ.إلخ» اعلم أنّ الجهاد علی أقسام:

أحدها:أن یکون ابتداء من المسلمین للدعاء إلی الإسلام.و هذا هو المشروط

ص:7


1- 1) الصحاح 2:460.

و فرضه علی الکفایة(1)، بالبلوغ و العقل و الحریة و الذکوریة و نحوها،و إذن الامام أو من نصبه.و وجوبه علی الکفایة إجماعا.

و الثانی:أن یدهم المسلمین عدوّ من الکفّار،یرید الاستیلاء علی بلادهم أو أسرهم أو أخذ مالهم و ما أشبهه من الحریم و الذرّیة.

و جهاد هذا القسم و دفعه واجب علی الحرّ و العبد و الذکر و الأنثی إن احتیج إلیها.و لا یتوقف علی إذن الامام و لا حضوره.و لا یختص بمن قصدوه من المسلمین.

بل یجب علی من علم بالحال النهوض،إذا لم یعلم قدرة المقصودین علی المقاومة.

و یتأکّد الوجوب علی الأقربین فالأقربین.و یجب علی من قصدوه بخصوصه المدافعة بحسب المکنة،سواء فی ذلک الذکر و الأنثی و السلیم و الأعمی و المریض و الأعرج و العبد و غیرهم.فإن علم أنّه یقتل لم یعذر فی التأخّر بوجه،و ان لم یعلم القتل،بل جوّز السلامة و الأسر،و رجا السلامة مع المدافعة فکذلک،و إن علم أنّه یقتل مع عدم الاستسلام وجب علیه الاستسلام،فإنّ الأسر یحتمل مع الخلاص (1).

و الثالث:ان یکون بین المشرکین أسیرا أو غیره،و یغشاهم عدوّ،و یخشی المسلم علی نفسه،فیدفع عنها بحسب الإمکان،علی وجه یدفع به الضرر عن نفسه.و هذا أیضا لا یتوقف علی الشرائط المتقدّمة.و مقصود المصنّف من الباب المعقود له الشرائط هو الأوّل،فمن ثمَّ أطلق الاشتراط.

قوله:«و فرضه علی الکفایة».

معنی وجوبه علی الکفایة أنّ الخطاب به عامّ علی جمیع الناس،فإذا قام به من یحصل الکفایة بجهاده سقط عن الباقین،سقوطا مراعی باستمرار القائم به إلی أن یحصل الغرض المطلوب منه شرعا.کلّ ذلک مع عدم استنفار الامام شخصا علی الخصوص،فیجب علیه النهوض،و إن حصلت الکفایة بغیره.

و فروض الکفایات کثیرة،قد مضی ذکر جملة منها فی الکتاب.و ضابطها«کلّ

ص:8


1- 1) کذا فی«ج»و«ک»و«م».و فی سائر النسخ یحتمل معه الخلاص.

بشرط وجود الإمام(1)،أو من نصبه للجهاد(2).

و لا یتعیّن،إلاّ أن یعینه(3) الامام،لاقتضاء المصلحة،أو لقصور القائمین عن الدفع إلاّ بالاجتماع،أو یعیّنه علی نفسه بنذر و شبهه.

مهمّ دینی تعلّق غرض الشارع بحصوله حتما،و لا یقصد به عین من یتولاّه».و من أهمّه الجهاد بشرطه،و اقامة الحجج العلمیة،و الجواب عن الشبهات الواقعة علی الدین،و التفقّه،و حفظ ما یتوقف علیه من المقدمات العلمیة و الحدیث و الرجال، فیجب نسخ کتبه و تصحیحها و ضبطها علی الکفایة،و إن کان المکلّف بذلک عاجزا عن بلوغ درجة التفقه قطعا،فانّ ذلک واجب آخر.و منه روایتها عن الثقات،و روایة الثقة لها لیحفظ الطریق،و یصل إلی من ینتفع به،فینبغی التیقّظ فی ذلک کلّه،فإنّه قد صار فی زماننا نسیا منسیّا.

و من فروض الکفایات القیام بالصناعات و الحرف الّتی یتوقف علیها نظام النّوع و ان کانت وضیعة،فإنّها موصوفة بالوجوب عند عدم قیام أحد بها.و لا بعد فی اختلاف درجات الواجب شرعا،کما فی الصلاة و غیرها من الواجبات.

و منها دفع الضرر عن المسلمین،و إغاثة المستغیثین فی النائبات المشتمل علی إطعام الجائعین،و کسوة المحتاجین،و ازالة فاقتهم،و إنقاذ الغرقی و نحوه للقادر علیه.و افراده غیر منضبطة.

و منها ردّ السلام،و تحمل الشهادة،و إقامتها،و القضاء،و تجهیز الموتی.

قوله:«بشرط وجود الإمام».

أراد بوجوده کونه ظاهرا مبسوط الید متمکّنا من التصرف.

قوله:«أو من نصبه للجهاد».

یتحقق ذلک بنصبه له بخصوصه،أو بتعمیم ولایته علی وجه یدخل فیه الجهاد،فالفقیه فی حال الغیبة و إن کان منصوبا للمصالح العامّة لا یجوز له مباشرة أمر الجهاد بالمعنی الأوّل.

قوله:«و لا یتعیّن إلاّ أن یعیّنه.إلخ».

اعلم أنّ فرض الکفایة قد یوافق فرض العین فی وجوبه علی الجمیع،و ذلک

ص:9

..........

فی مطلق فرض الکفایة إذا ظنّ کلّ واحد عدم قیام من فیه الکفایة به،فیجب علی الجمیع القیام عینا،و لا یخرجه ذلک عن کونه کفائیّا،فإنّ معنی کونه کفائیّا سقوطه عن البعض عند قیام بعض آخر فیه الکفایة،و هذا وصف له بإحدی جهاته.و قد ظهر بذلک انّ قوله«و لا یتعین الاّ أن یعیّنه.إلخ»لیس استثناء من کونه کفائیا،بل ذکر لبعض أحکامه،و هو کون الشخص المعیّن لا یجب علیه القیام به حتما،إلاّ بأسباب ثلاثة:

أحدها:تعیین الإمام له،و إن کان غیر محتاج الیه للقتال،بسبب قیام من فیه الکفایة،فإنّ الإمام قد یری فی نهوضه معهم مصلحة من جهة أخری،کجودة رأیه، و حسن تدبیره،و أشباه ذلک.

و ثانیها:قصور القائمین عن فرض الکفایة،بحیث یتوقف علی قیامه،فیجب علیه أیضا ذلک عینا،و الاّ فلا یلزم من قصور القائمین الوجوب علی من لم یقم عینا، لجواز تعدّده،بحیث لمّا علموا بقصور القائمین نهضوا مع زیادتهم عن الکفایة، فیجب القیام علیهم کفایة أیضا.

و ثالثها:تعیینه الجهاد علی نفسه بنذر و شبهه حیث ینعقد النذر،فیجب علیه القیام عینا،و إن استغنی عنه،لأنّه راجح فی الجملة.

إذا تقرّر ذلک،فلا یخفی ما فی عبارة المصنف من التهافت و القصور عن تحصیل المراد،فانّ الظاهر کون قوله:«أو لقصور القائمین»معطوفا علی قوله:

«لاقتضاء المصلحة»المجعول علّة لتعیین الإمام،فیکون المعنی أنّه یجب مع تعیین الامام له،الناشی من اقتضاء المصلحة تعیینه له،أو من قصور القائمین،فیکون العلّة فی الثانی مرکّبة من قصور القائمین و تعیین الامام،مع أنّ القصور علّة لوجوب النهوض مستقلّة،کما أنّ تعیین الإمام علّة بذاتها أیضا،و إن لم یکن هناک قصور، و کذا مع النذر و شبهه.

و لو جعل قوله:«أو لقصور.إلخ»معطوفا علی المستثنی-و هو قوله:

«أن یعیّنه الإمام»لیکون قسیما لتعیین الإمام،مغایرا له-جاز،إلاّ أنّه خلاف

ص:10

و قد تجب المحاربة علی وجه الدفع،کأن یکون بین أهل الحرب، و یغشاهم عدوّ یخشی منه(1) علی نفسه،فیساعدهم دفعا عن نفسه،و لا یکون جهادا.

الظاهر.و فیه أیضا عطف الاسمیّة علی الفعلیّة و لیس بالغا حدّ المنع،مع أنّ قوله:

«أن یعینه الإمام»فی قوّة الاسم،لتأویلهما بالمصدر و هو التعیین.

و فی العبارة أیضا-علی التقدیر الأوّل-أنّ التعیین لقصور القائمین تعیین لاقتضاء المصلحة،فذکره بعده فی قوّة التکرار.و یندفع علی تقدیر تعیّنه بأن عطف بعض أفراد العام علیه لمزیّة خاصّة به حسن واقع فی الفصیح.و هو هنا کذلک،فانّ قصور القائمین أبلغ أفراد المصلحة و أهمّها،فیحسن ذکره.و هذا یندفع أیضا بعطفه علی الأوّل.و أمّا عطف قوله:«أو یعیّنه بنذر و شبهه»علی تعیّنه أوّلا[أولی و أوفق] (1)فلا إشکال فیه.

قوله:«و یغشاهم عدوّ یخشی منه.إلخ».

أی یجب علیه قصد المدافعة،فلا یکفی قتالهم بدونه،و إن لم یقصد الجهاد، لأنّ الفعل الواحد الواقع علی وجوه مختلفة بعضها سائغ و بعضها محرّم إنّما یتمیّز بالنیّة،کمسح رأس الیتیم،فلو ترک القصد کان مأثوما،ضامنا لما یحترم من النفوس و الأموال.

و هل یشترط فی العدوّ الهاجم کونه کافرا،أم یجوز دفعه و إن کان مسلما؟قیل:

بالأوّل،و به صرّح الشیخ فی النهایة (2)،لتحریم قتل المسلم.و ظاهر الأکثر عدم الاشتراط،لأنّه مدافعة عن نفسه،و المسلم یجوز دفعه کذلک.

و أشار المصنف بقوله:«و لا یکون جهادا»إلی أنّ حکم الشّهید من عدم تغسیله و تکفینه لا یلحق المقتول هنا،و کذا حکم الجهاد من تحریم الفرار و قسمة

ص:11


1- 1) هذا ساقط فی«م»و«ک»و مشطوب علیه فی«ه».و لعلّه أولی.
2- 2) النّهایة:291.

و کذا کلّ من خشی(1) علی نفسه مطلقا،أو ماله إذا غلّبت السلامة.

و یسقط فرض الجهاد بأعذار أربعة:العمی(2)،و الزمن کالمقعد(3)، و المرض المانع من الرکوب و العدو(4)،و الفقر الذی یعجز معه عن نفقة طریقه،و عیاله،و ثمن سلاحه.

الغنیمة.نعم هو بمنزلة الشهید فی الأجر.و إطلاق الأخبار (1)بکونه شهیدا ینزّل علی ذلک.

قوله:«و کذا کلّ من خشی.إلخ».

أشار بالإطلاق إلی أنّ الخائف علی نفسه من القتل یجب علیه الدفاع،سواء غلب السلامة به أم لا،لأنّ غایته علی تقدیر ترکه إلی العطب،بخلاف المال،فإنّما یجب المدافعة عنه مع ظنّ السلامة.فقوله:«إذا غلّبت السلامة»شرط للمال خاصّة.و غلّب-بالتشدید-یفید معنی ظنّ،لأنّه رجحان أحد الطرفین.

و وجوب المدافعة عن المال بالشرط-کما تقتضیه العبارة-هو الأولی،سواء تضرّر بفواته أم لا،لأنّ فی ترکه تضییع،و هو غیر جائز.و قیل:لا تجب المدافعة عن المال إلاّ مع اضطراره إلیه و غلبة ظنّ الظفر.و به قطع فی الدروس (2).و هو أقوی.

و قطع العلاّمة بعدم الوجوب مطلقا (3).و الحریم کالنفس فی وجوب الدفاع عنه مع الإمکان.و لو عجز و أمکن الهرب فیهما وجب.

قوله:«العمی».

و إن وجد الأعمی قائدا.و یتحقق العمی بذهاب البصر من العینین معا، فیجب علی الأعور و الأعشی و غیرهما.

قوله:«و الزمن کالمقعد».

و إن وجد مطیّة و معینا.و لا یلحق به الأعرج الذی یمکنه المشی بدون مشقّة.

قوله:«و المرض المانع من الرکوب و العدو».

أی المانع من مجموعهما من حیث هو مجموع،فیسقط عنه و إن قدر علی

ص:12


1- 1) انظر الوسائل 11:91 ب«46»من أبواب جهاد العدوّ.
2- 2) الدروس:167.
3- 3) قواعد الأحکام 2:273.

و یختلف ذلک بحسب الأحوال(1).

فروع ثلاثة
اشارة

فروع ثلاثة

الأوّل:إذا کان علیه دین مؤجّل فلیس لصاحبه منعه

الأوّل:إذا کان علیه دین مؤجّل(2) فلیس لصاحبه منعه.و لو کان حالاّ،و هو معسر،قیل:له منعه،و هو بعید.

أحدهما،کما یسقط عمّن تقدّم مع إمکان الرکوب خاصّة،أو العدو خاصّة،فإنّ الراکب قد یحتاج إلی العدو بأن یصیر ماشیا بقتل دابّته و نحوه،و من یقدر علی العدو قد یحتاج إلی الرکوب.

قوله:«و یختلف ذلک بحسب الأحوال».

أی بحسب أحوال الشخص،بالنسبة إلی ما یحتاج إلیه من النفقة له و لعیاله، و ما یحتاج إلیه من السّلاح من سیف،و قوس،و سهام،و رمح،و غیر ذلک،فإنّ من الناس من یحسن الرَّمی بالسهم خاصّة فیعتبر فی حقّه،و منهم من یحسن الضرب بالسیف فیعتبر فی حقّه،و منهم من یعتاد النفقة الواسعة و هو من أهلها فیعتبر فی حقّه، و هکذا.و کذلک الفقر یختلف الحال فیه بحسب اختلاف الأشخاص،فقد یطلق الفقیر علی شخص مع ملکه لمال کثیر،و غیره یعدّ غنیا بذلک المال.و یجوز اعتباره فی المرض أیضا،فإنّ الأمراض تختلف فی اعتبارها بالنسبة إلی أحوال الجهاد و أنواعه، فإنّ بعض أفراد الجهاد لا یحتاج الی رکوب و لا عدو،فلا یعتبران فی المرض.

قوله:«إذا کان علیه دین مؤجّل.إلخ».

إطلاق المؤجّل یشمل ما لو کان یحلّ قبل رجوعه من الجهاد بحسب العادة و عدمه،و ما لو کان به رهن أو ترک مالا فی بلده مقابلة الدّین و عدمه.و الأمر فیه کذلک،لعدم استحقاق المطالبة حینئذ.و یحتمل فی الذی یحلّ أجله قبل رجوعه عادة جواز منعه،لاستلزامه تعطیل حقّه عند استحقاقه.و أمّا المعسر فالأقوی أنّه لیس له منعه مطلقا.و القول بجواز منعه بخصوصه غیر معلوم القائل.و إنّما ذکر الشیخ فی

ص:13

الثانی:للأبوین منعه عن الغزو

الثانی:للأبوین منعه عن الغزو ما لم یتعیّن علیه(1).

الثالث:لو تجدّد العذر بعد التحام الحرب

الثالث:لو تجدّد العذر بعد التحام الحرب(2)،لم یسقط فرضه علی المبسوط کلاما (1)یدخل فیه المعسر،لا بخصوصه.

قوله:«للأبوین منعه عن الغزو ما لم یتعیّن علیه».

المراد بالأبوین الأب و الأمّ المسلمین العاقلین،فلو کانا کافرین أو مجنونین لم یعتبر إذنهما.و فی إلحاق الأجداد بهما قول قویّ.و لو کانا مع الأبوین ففی اعتبار إذن الجمیع،أو سقوط الأجداد وجهان،أجودهما الأوّل.و فی اشتراط حرّیتهما فی ولایة المنع قولان،أقربهما العدم.

و المراد بتعیّنه علیه أن یأمره الإمام به،أو یکون فی المسلمین ضعف بحیث یتوقّف الأمر علیه،فیسقط اعتبارهما حینئذ،لوجوبه علیه عینا،کما یسقط اعتبار إذنهما فی الواجبات العینیّة کالصلاة.

و کما یعتبر إذنهما فی الجهاد یعتبر فی سائر الأسفار المباحة و المندوبة و الواجبة الکفائیة مع قیام من فیه الکفایة.فالسفر إلی طلب العلم إن کان لمعرفة العلم العینی،کإثبات الصانع،و ما یجب له و یمتنع علیه،و النبوّة و الإمامة و المعاد،لم یفتقر إلی إذنهما.و إن کان لتحصیل الزائد منه علی الفرض العینی،کدفع الشبهات، و إقامة البراهین المروّجة للدّین زیادة علی الواجب،کان فرضه کفایة،فحکمه و حکم السفر إلی أمثاله من العلوم الکفائیّة کطلب التفقّه،أنّه إن کان هناک قائم بفرض الکفایة اشترط إذنهما.و هذا فی زماننا فرض بعید،فإنّ فرض الکفایة فی التفقّه لا یکاد یسقط مع وجود مائة فقیه مجتهد فی العالم.و إن کان السفر إلی غیره من العلوم الأدبیّة مع عدم وجوبها،توقّف علی إذنهما.

هذا کلّه إذا لم یجد فی بلده من یعلّمه ما یحتاج الیه،بحیث لا یجد فی السفر زیادة یعتدّ بها،لفراغ أو جودة استاد،بحیث یسبق به إلی بلوغ الدرجة التی یجب تحصیلها سبقا معتدّا به،و إلاّ اعتبر إذنهما أیضا.

قوله:«لو تجدّد العذر بعد التحام الحرب.إلخ».

إذا تجدّد العذر بعد التحام الحرب،فإن کان خارجیا،کرجوع الأبوین

ص:14


1- 1) المبسوط 2:6.

تردّد،إلاّ مع العجز عن القیام به.

و إذا بذل للمعسر ما یحتاج إلیه وجب،و لو کان علی سبیل الأجرة لم یجب(1).

و من عجز عنه بنفسه(2) و کان موسرا،وجب إقامة غیره،و قیل و صاحب الدّین لم یعتبر رجوعه،لعموم الأوامر الدالّة علی الثبات (1)حینئذ.و إن کان ذاتیا،کالمرض و العمی و الإقعاد ففی السقوط قولان،أقربهما ذلک،لعدم القدرة التی هی شرط الوجوب.قال ابن الجنید یجب الثبات هنا أیضا (2).و هو ضعیف.نعم لو لزم من رجوعه تخاذلا فی المسلمین و انکسارا،اتّجه عدم السقوط.

و اعلم أنّ ظاهر العبارة کون الخلاف فی القسم الأوّل خاصّة،و الموجود فی کتب الخلاف کونه فی الثانی.

قوله:«و إذا بذل للمعسر ما یحتاج الیه وجب،و لو کان علی سبیل الأجرة لم یجب».

و الفرق بین الأمرین أنّ الإجارة لا تتم إلاّ بالقبول،و هو نوع اکتساب لا یجب تحصیله للواجب المشروط به،بخلاف البذل،فإنّه یتحقق بالإیجاب خاصّة،و هو من فعل الباذل.و وجوب القبول علی المبذول له هو المشهور،بل لم ینقلوا فیه خلافا.

و قد تقدم فی الحجّ مثله (3).و ذهب بعض الأصحاب إلی اشتراط کونه بوجه لازم، کالنذر،أو قبوله البذل،و إلاّ لم یجب (4).و الأوّل أقوی.

قوله:«و من عجز عنه بنفسه.إلخ».

الأقوی وجوب الاستئجار مع الحاجة إلیه،أو أمر الإمام له بذلک،و إلاّ فلا،

ص:15


1- 1) کما فی سورة الأنفال:15 و 45،راجع أیضا الوسائل 11:65 ب«29»من أبواب جهاد العدوّ و ما یناسبه.
2- 2) نقله عنه العلامة فی المختلف:324.
3- 3) راجع الجزء الثانی:133.
4- 4) المحقق الثانی فی حاشیته علی الشرائع:181 و جامع المقاصد 3:373.

یستحبّ،و هو أشبه.و لو کان قادرا فجهّز غیره(1) سقط عنه،ما لم یتعیّن.

و یحرم الغزو فی أشهر (1)الحرم إلاّ أن یبدأ الخصم،أو یکونوا ممّن لا یری للأشهر حرمة.

و یجوز القتال فی الحرم،و قد کان محرّما فنسخ(2).

و یجب المهاجرة عن بلد الشرک(3) علی من یضعف عن إظهار شعائر لأصالة البراءة،فیکون الاستئجار واجبا علی الکفایة،کما یجب النهوض علی القادر.

قوله:«و لو کان قادرا فجهّز غیره.إلخ».

یتحقق التعیّن بتوقف الأمر علیه لقوّته أو رأیه،أو بأمر الإمام له.و بدونه تجوز الاستنابة،لأنّ الغرض من الواجب الکفائی المقتضی لسقوطه عمّن زاد عمّن فیه الکفایة بحصول من فیه الکفایة تحصیله (2)علی المکلّف بالواجب،بنفسه أو بغیره.

قوله:«و یجوز القتال فی الحرم و قد کان محرّما فنسخ.

نسخه قوله تعالی فَاقْتُلُوا الْمُشْرِکِینَ حَیْثُ وَجَدْتُمُوهُمْ (3).و کذلک قیل:

نسخت تحریم القتال فی الأشهر الحرم مطلقا،بجواز قتل من لا یری لها حرمة،و من بدأ بالقتل فیها.

قوله:«و یجب المهاجرة عن بلد الشرک.إلخ».

المراد بشعائر الإسلام الأمور التی یختص بشرعه کالأذان و الصلاة (4)و صوم شهر رمضان و نحو ذلک.قیل:و أصل الشعار الثوب الملاصق للبدن،أستعیر للأحکام اللاصقة اللازمة للدین الخاص.و فی الصحاح شعار القوم فی الحرب علامتهم لیعرف بعضهم بعضا (5).و هذا المعنی هنا أولی،بمعنی علامات الإسلام التی یعرف بها الفاعل کونه مسلما،کالعبادات المذکورة.

ص:16


1- 1) کذا فی النسخ المطبوعة للشرائع و متن الجواهر المطبوع و الصحیح«الأشهر الحرم».
2- 2) کذا فی أکثر النسخ و فی«ج»فیجوز تحصیله.و هو أولی بشرط حذف الباء عن کلمة«بحصول»فتأمّل.
3- 3) التوبة:5.
4- 4) کذا فی«ج»و«و»و فی سائر النسخ بدل الصلاة«الإقامة».
5- 5) الصّحاح 2:699.

الإسلام،مع المکنة.

و الهجرة باقیة ما دام الکفر باقیا(1).

و احترز بمن یضعف عن إقامتها،عن ذی القوّة أو العشیرة،بحیث یمنعه ذلک من أذی المشرکین،و یقدر علی إقامة الشعار،فلا یجب علیه الهجرة.و مع ذلک یستحب له الهجرة،لئلا یکثر به سواد المشرکین.و لو تعذّرت علی من یجب علیه لمرض،أو عدم نفقة،فلا حرج،لقوله تعالی إِلاَّ الْمُسْتَضْعَفِینَ (1).و الیه أشار المصنف بقوله:«مع المکنة».

و ألحق الشهید-فیما نقل عنه-ببلاد الشرک بلاد الخلاف التی لا یتمکن فیها المؤمن من إقامة شعار الایمان،فیجب علیه الهجرة منها-مع إمکان انتقاله-إلی بلد یحصل فیه اقامة الشعار.

قوله:«و الهجرة باقیة ما دام الکفر باقیا».

نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة،حیث زعم انقطاعها بالفتح،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا هجرة بعد الفتح» (2).و هو معارض بقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا تنقطع الهجرة حتی تنقطع التوبة،و لا تنقطع التوبة حتی تطلع الشمس من مغربها» (3).و حینئذ فیحمل الخبر الأوّل علی الهجرة من مکّة،لأنّها صارت دار الإسلام،فلا یلزم نفی الهجرة من غیرها.

و لا یرد أنّ الأصل عدم الإضمار،و إجراء العام علی عمومه،لأنّ ذلک حیث لا یلزم تنافی الأخبار،و إلاّ وجب الجمع بینها ما أمکن،و لو بما هو أبعد من الإضمار و التخصیص.و هو موضع وفاق.و أجیب أیضا بأنّ الهجرة المنفیّة هی الفاضلة، کفضلها قبل الفتح،لقوله تعالی لا یَسْتَوِی مِنْکُمْ مَنْ أَنْفَقَ مِنْ قَبْلِ الْفَتْحِ (4).

ص:17


1- 1) النساء:98.
2- 2) الکافی 5:443 ح 5،الفقیه 3:227 ح 1070،الوسائل 11:77 ب«36»من أبواب جهاد العدو ح 7.
3- 3) سنن أبی داود 3:3 ح 2479،و قریبا من لفظه فی مسند أحمد 1:192.
4- 4) الحدید:10.
و من لواحق هذا الرکن المرابطة

و من لواحق هذا الرکن المرابطة.و هی الإرصاد لحفظ الثغر(1).و هی مستحبّة،و لو کان الامام مفقودا،لأنها لا تتضمن قتالا،بل حفظا و إعلاما.و من لم یتمکّن منها بنفسه یستحب أن یربط فرسه هناک(2).و لو نذر المرابطة وجبت،مع وجود الإمام و فقده.و کذا لو نذر أن یصرف شیئا فی المرابطین وجب علی الأصحّ،و قیل:یحرم(3)،و یصرفه فی وجوه البرّ،إلاّ مع خوف الشنعة،و الأوّل أشبه.

قوله:«و هی الإرصاد لحفظ الثغر».

الثغر هنا هو الموضع الذی یکون بأطراف بلاد الإسلام،بحیث یخاف هجوم المشرکین منه علی بلاد الإسلام.و کلّ موضع یخاف منه یقال له ثغر لغة (1).

قوله:«أن یربط فرسه هناک».

لینتفع بها من یرابط بغیر فرس،فهی بمعنی إباحة الانتفاع بها علی هذا الوجه.

قوله:«و کذا لو نذر أن یصرف شیئا فی المرابطین وجب علی الأصح و قیل:یحرم.إلخ».

القول للشیخ (2).و حاصله أنّ من نذر شیئا للمرابطین حال الغیبة،بل حال عدم تمکّن الامام و بسط یده و إن کان حاضرا،کما اتّفق فی مورد النصّ (3)،وجب صرف المنذور فی وجوه البرّ،إن لم یکن سمع نذره أحد من المخالفین،و اشتهر بینهم أنّه نذر ذلک،بحیث یخاف بترک صرف المنذور فی المرابطین من تشنیعهم علیه،بعدم الوفاء بالنذر،أو بأنّه لا یری صحّة النذر للمرابطین منهم،و نحو ذلک.فإن حصل له خوف من ذلک،وجب علیه صرفه فی المرابطین.و مستند هذا التفصیل روایة (4)تدل ظاهرا علیه.و حملها علی النذر لمرابط لا یسوغ صرف النذر إلیه لا مطلق المرابط

ص:18


1- 1) لسان العرب 4:103،الصحاح 2:605.
2- 2) المبسوط 2:9 و النهایة:291.
3- 3) الوسائل 11:21 ب«7»من أبواب جهاد العدو ح 1.
4- 4) الوسائل 11:21 ب«7»من أبواب جهاد العدو ح 1.

و لو آجر نفسه وجب علیه القیام بها،و لو کان الامام مستورا.

و قیل:إن وجد(1) المستأجر أو ورثته ردّها،و إلاّ قام بها.و الأولی الوجوب من غیر تفصیل.

أولی.و الأقوی صحة النذر و وجوب الوفاء به کما عیّن مطلقا.

قوله:«و لو آجر نفسه وجب علیه القیام بها و لو کان الامام مستورا و قیل:إن وجد.إلخ».

القول للشیخ (1)(رحمه اللّه)استنادا إلی الروایة (2).و مختار المصنف أقوی،لأنّه طاعة فضلا عن کونه مباحا یصحّ الاستئجار علیه.

ص:19


1- 1) المبسوط 2:9 و النهایة:291.
2- 2) قرب الاسناد:150،الوسائل 11:21 ب«7»من أبواب جهاد العدو ح 2.و فی دلالتها علی مورد الإجارة نظر،راجع الجواهر 21:45.
الرکن الثانی فی بیان من یجب جهاده و کیفیة الجهاد
اشارة

الرکن الثانی فی بیان من یجب جهاده و کیفیة الجهاد.

و فیه أطراف:

الأوّل:فی من یجب جهاده

الأوّل:فی من یجب جهاده.و هم ثلاثة:البغاة علی الإمام من المسلمین،و أهل الذمّة و هم الیهود و النصاری و المجوس إذا أخلّوا بشرائط الذّمة،و من عدا هؤلاء من أصناف الکفّار.

و کلّ من یجب جهاده(1) فالواجب علی المسلمین النفور إلیهم،إمّا لکفّهم،و امّا لنقلهم إلی الإسلام.

قوله:«و کلّ من یجب جهاده.إلخ».

غایة الکفّ یتحقق فی البغاة،لأنّهم مسلمون،فیطلب بجهادهم کفّهم عن أهل الحقّ،و رجوعهم عن البغی.و فی باقی الکفّار إذا لم یقدر علی نقلهم إلی الإسلام،بأن کان فیهم قوّة و قد قصدوا المسلمین بحیث لا یرجی نقلهم.و أمّا إذا کان فی المسلمین قوّة قصدوا بسببها الکفّار رجاء نقلهم إلی الإسلام تحقّقت الغایة الأخری.و قد یتحقق للجهاد غایة ثالثة،و هی التزامهم بشرائط الذمّة.

و ممّا ذکرناه یعلم أنّ قولهم:«إمّا لکفّهم و إمّا لنقلهم إلی الإسلام»لیس لفّا و نشرا مرتّبا،علی أن یکون«لکفّهم»للقسم الأوّل ممّن یجاهد،و«لنقلهم»للقسمین الأخیرین،بناء علی أنّ البغاة مسلمون،و إنّما یطلب کفّهم عن الخروج عن طاعة الامام.و فی الحقیقة کل واحدة من الغایتین یمکن طلبها لکلّ واحد من الأقسام، أمّا للقسمین الأخیرین فظاهر ممّا بیّناه،و أمّا البغاة فإنهم عندنا کفّار مرتدّون،فقد

ص:20

فإن بدأوا فالواجب محاربتهم(1)،و إن کفّوا وجب بحسب المکنة و أقلّه فی کلّ عام مرّة.و إذا اقتضت المصلحة مهادنتهم جاز،لکن لا یتولّی ذلک إلاّ الإمام،أو من یأذن له الامام.

یطلب نقلهم إلی الإسلام مع الإمکان.

فإن قیل:إذا کانوا مرتدّین فارتدادهم فطری،فکیف یطلب إسلامهم،مع أنّه لا یقبل توبة هذا القسم من المرتدّین عندنا؟قلنا:قد قبل علی علیه السلام توبة من تاب من الخوارج و هو أکثرهم.و قد قال لخارجی لم یرجع:«لکم علینا ثلاث:

أن لا نمنعکم مساجد اللّه أن تذکروا فیها اسم اللّه،و لا نمنعکم الفیء ما دامت أیدیکم معنا،و لا نبدأ بقتالکم» (1).و هذا یدلّ علی أنّ لهذا النوع من المرتدین حکما خاصّا.و جاز أن یکون السبب-مع النص-تمکّن الشبهة من قلوبهم،فیکون ذلک عذرا فی قبول توبتهم قبل دفعها،کما أنّ أحکام المرتدّین لیست جاریة علیهم مع التوبة.

قوله:«فإن بدأوا فالواجب محاربتهم.إلخ».

لا شک أنّ وجوب (2)محاربتهم مع بداءتهم به إنّما یجب أیضا مع المکنة، فإطلاق الوجوب فیه و تقیید ابتدائنا لهم یوهم وجوب الأوّل مطلقا.و لیس کذلک، و إنّما قید الثانی لملاحظة (3)تتمة القید و هو وجوبه فی کلّ عام مرّة،بمعنی أنّ المکنة و إن کانت معتبرة فی الأمرین،لکنّ الأوّل لا یتقیّد بقید آخر،فیجب مع المکنة مطلقا،و الثانی إنّما یجب مع المکنة فی کلّ عام مرّة،لقوله تعالی فَإِذَا انْسَلَخَ الْأَشْهُرُ الْحُرُمُ فَاقْتُلُوا الْمُشْرِکِینَ (4)أوجب بعد انسلاخها الجهاد،و الأصل عدم وجوب الزائد عن المرّة،بناء علی أنّ الأمر لا یقتضی التکرار،کذا احتجّوا له.و فیه نظر واضح[1].

ص:21


1- 1) الکامل فی التاریخ 3:335.
2- 2) کذا فی جمیع ما لدینا من النسخ و الأولی حذف کلمة وجوب.
3- 3) فی«ن»و«و»بملاحظة.و هو أولی.
4- 4) التوبة:5.
الطرف الثانی فی کیفیة قتال أهل الحرب
اشارة

الطرف الثانی فی کیفیة قتال أهل الحرب و الأولی أن یبدأ بقتال من یلیه(1)،إلاّ أن یکون الأبعد أشدّ خطرا.

و یجب التربّص إذا کثر العدوّ و قلّ المسلمون،حتی تحصل الکثرة للمقاومة،ثمَّ تجب المبادرة.

و أیضا فالمکنة مختلفة فی الموضعین،فإنّ المراد منها فی الأوّل القدرة علی مدافعتهم و ردّهم عن بلاد الإسلام و کفّ أذاهم،و فی الثانی القدرة علی مقاومتهم و قهرهم، بحیث یقتلوا،أو یسلموا،أو یلتزموا بشرائط الذّمة إن کانوا من قبیلها.

و التحقیق أنّ الوجوب کلّ عام مرّة لیس مطلقا فی الوجود و العدم،بل یجب الزیادة علیها مع الحاجة إلیه،کخوف قوّة العدوّ مع الاقتصار علیها،و أدائه إلی ضعف المسلمین عنهم،و نحو ذلک.و یجوز ترکه فی السنة و السنین أصلا مع العذر، مثل أن یکون بالمسلمین ضعف فی عدد أو عدّة،أو لحصول مانع فی الطریق من عدم الماء و نحوه،أو رجاء رغبة العدوّ فی الإسلام زیادة علی حالة قتالهم،و نحو ذلک ممّا یراه الإمام من المصلحة،فیجوز حینئذ ترکه بهدنة و غیرها،کما صالح النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قریشا عشرین سنة[1]،و أخّر قتالهم حتّی نقضوا عهده،و أخّر قتال قبائل من العرب بغیر هدنة.و أمّا إذا بدأ العدوّ بالقتال وجب جهاده مع الإمکان مطلقا.

قوله:«و الأولی أن یبدأ بقتال من یلیه.إلخ».

هذا الحکم علی وجه الوجوب،لقوله تعالی قاتِلُوا الَّذِینَ یَلُونَکُمْ مِنَ الْکُفّارِ (1)و الأمر للوجوب.و یستثنی من ذلک ما لو کان الأبعد أشدّ خطرا،فإنّه یسوغ حینئذ الانتقال إلیه،کما فعل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بالحارث بن أبی ضرار،لمّا بلغه أنّه یجمع له،و کان بینه و بینه عدوّ أقرب،و بخالد بن سفیان

ص:22


1- 2) التوبة:123.

و لا یبدءون إلا بعد الدعاء إلی محاسن الإسلام(1)،و یکون الداعی الإمام أو من نصبه.و یسقط اعتبار الدعوة فی من عرفها(2).

و لا یجوز الفرار إذا کان العدوّ علی الضّعف من المسلمین،أو أقلّ، إلاّ لمتحرّف(3) کطالب السعة،أو موارد المیاه،أو استدبار الشمس،أو تسویة لأمته(4)،أو لمتحیّز الی فئة،قلیلة کانت أو کثیرة(5).

کذلک (1).و مثله فی جواز الانتقال إلی الأبعد ما إذا کان الأقرب منها دنا لا ضرر منه.

و کما یجب قتال الأقرب قبل من یلیه،کذا یجب قتال القریب قبل من یلیه أیضا، و هکذا.

قوله:«و لا یبدءون إلاّ بعد الدعاء إلی محاسن الإسلام».

محاسن الإسلام هی الشهادتان و التوحید و العدل و النبوّة و الإمامة و جمیع شرائع الإسلام.

قوله:«و یسقط اعتبار الدعوة فی من عرفها».

سواء کانت المعرفة نشأت من الدعاء إلیه،أو من بلوغه و معرفته الغرض من القتال،و مع ذلک یستحب الدعاء قبل القتال،کما فعل علیّ علیه السلام بعمرو و غیره.مع علمهم بالحال.

قوله:«الاّ لمتحرّف».

هو بالتاء المثناة من فوق.و المراد به الانتقال من حالته التی هو علیها إلی حالة هی أدخل فی تمکّنه من القتال،کما ذکر من الأمثلة.

قوله:«أو تسویة لأمته».

اللامة-بالهمزة-هی الدرع.و یجمع علی لأم بفتح اللام و سکون الهمز،و لؤم بضم اللام و فتح الهمز.و مثله نزع شیء،أو لبسه،أو نحو ذلک.

قوله:«أو لمتحیّز الی فئة،قلیلة کانت أو کثیرة».

المراد بالتحیّز إلی فئة الانضمام إلیها،لیستنجد بها فی القتال مع صلاحیتها له.

ص:23


1- 1) راجع سنن البیهقی 9:38.

و لو غلب عنده الهلاک لم یجز الفرار،و قیل:یجوز(1)،لقوله تعالی:

وَ لا تُلْقُوا بِأَیْدِیکُمْ إِلَی التَّهْلُکَةِ (1).و الأوّل أظهر،لقوله تعالی إِذا لَقِیتُمْ فِئَةً فَاثْبُتُوا (2).

و إن کان المسلمون أقلّ من ذلک لم یجب الثبات.و لو غلب علی الظن السلامة استحبّ.و إن غلب العطب قیل:یجب الانصراف، و قیل:یستحب،و هو أشبه(2).

و یشترط أن لا تکون بعیدة جدّا،بحیث یخرج بالتحیّز إلیها عن کونه مقاتلا عادة.

و لو وصل إلیها فی زمان لا یخرج عن الوصف،لکن بدا له حینئذ الانتقال إلی أخری جاز،بشرط أن لا یخرج بمجموع التحیّز عن الوصف،لا بکلّ واحد علی انفراده، مع اتصال الانتقال.أمّا لو طرأ بعد القتال معها اعتبر کلّ علی حدة.

و اعلم أنّ هذا الاستثناء فی الموضعین إنّما هو للمختار.امّا المضطر-کمن عرض له مرض،أو فقد سلاحه-فإنّه یجوز له الانصراف حیث شاء.

قوله:«و لو غلب عنده الهلاک لم یجز له الفرار و قیل:یجوز.إلخ».

فرض المسألة فی ما إذا کان العدوّ علی الضّعف أو أقلّ،مع کونه من جملة فئة، أمّا لو کان المسلم وحده فسیأتی الخلاف فیه.و منشأ القولین من دلالة الإطلاقین علی المراد،و الأقوی وجوب الثبات.و طریق الجمع منع کون الثبات علی هذا الوجه إلقاء بالید إلی التّهلکة،بل إلی الحیاة الباقیة المخلّدة،فلا تعارض بین الإطلاقین.

قوله:«و إن کان المسلمون أقلّ من ذلک-إلی قوله-و هو الأشبه».

وجه الوجوب اشتماله علی حفظ النفس الواجب دائما.و وجه الاستحباب ذلک،إلاّ أنّ عدم المنع من النقیض لما فیه من تحصیل الشهادة علی تقدیرها،و هو أمر مطلوب،و لظاهر قوله تعالی کَمْ مِنْ فِئَةٍ قَلِیلَةٍ غَلَبَتْ فِئَةً کَثِیرَةً (3)فإنّ فیه ترغیبا فی الثبات،و لیس ببعید.

ص:24


1- 1) البقرة:195.
2- 2) الأنفال:45.
3- 3) البقرة:249.

و لو انفرد اثنان بواحد من المسلمین لم یجب الثبات،و قیل:یجب، و هو المرویّ(1).

و یجوز محاربة العدوّ بالحصار،و منع السابلة دخولا و خروجا، و بالمجانیق،و هدم الحصون و البیوت،و کلّ ما یرجی به الفتح.و یکره قطع الأشجار،و رمی النّار،و تسلیط المیاه إلاّ مع الضرورة.

و یحرم بإلقاء السمّ(2)،و قیل یکره،و هو أشبه،فان لم یمکن الفتح إلاّ به جاز.

و لو تترّسوا بالنساء أو الصبیان منهم کفّ عنهم،إلاّ فی حال التحام الحرب(3)،و کذا لو تترّسوا بالأساری من المسلمین و إن قتل الأسیر،إذا لم قوله:«و لو انفرد اثنان بواحد من المسلمین-إلی قوله-و هو المرویّ».

هی روایة الحسن بن صالح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:کان یقول:

«من فرّ من رجلین فی القتال من الزحف فقد فرّ.و من فرّ من ثلاثة فلم یفرّ» (1).و فی الروایة ضعف.و وجوب الثبات قویّ مع عدم ظنّ العطب.

قوله:«و یحرم بإلقاء السمّ.إلخ».

التحریم قول الشیخ فی النهایة (2)،و اختاره ابن إدریس (3)،استنادا إلی روایة السکونی أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم نهی عنه (4).و الروایة مع ضعفها،یمکن حملها علی الکراهة،لجواز قتالهم بأنواع العذاب.

نعم لو أدّی إلی قتل نفس محترمة حرم لذلک،کما أنّه لو توقّف الفتح علیه وجب.و العجب فی ذلک من ابن إدریس المانع من العمل بخبر الواحد الصحیح.

قوله:«و لو تترّسوا بالنساء و الصبیان منهم کفّ عنهم إلاّ فی حال التحام الحرب».

یجب حینئذ توقّی الترس ما أمکن،لأنّه محترم.و لو توقّف الوصول إلیهم بقتله

ص:25


1- 1) الکافی 5:34 ح 1،التهذیب 6:174 ح 342،الوسائل 11:63 ب«27»من أبواب جهاد العدوّ ح 1.
2- 2) النهایة:293.
3- 3) السرائر 2:7.
4- 4) التهذیب 6:143 ح 244،الوسائل 11:46 ب«16»من أبواب جهاد العدو ح 1.

یمکن جهادهم إلاّ کذلک.و لا یلزم القاتل دیة(1)،و یلزمه کفّارة.و فی الأخبار و لا الکفّارة.و لو تعمّده الغازی مع إمکان التحرّز،لزمه القود و الکفّارة.

و لا یجوز قتل المجانین،و لا الصبیان،و لا النساء منهم،و لو عاونّهم(2)،إلاّ مع الاضطرار.و لا یجوز التمثیل بهم(3).

جاز،کما یجوز قتل الترس المسلم کذلک.

قوله:«و لا یلزم القاتل دیة.إلخ».

لا إشکال فی وجوب الکفّارة،لأنها تجب مع الخطأ فی نحو هذا الباب،کما دلّ علیه قوله تعالی فَإِنْ کانَ مِنْ قَوْمٍ عَدُوٍّ لَکُمْ وَ هُوَ مُؤْمِنٌ فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ (1).و إنّما الکلام فی کونها کفّارة الخطأ عملا بظاهر الآیة،و نظرا إلی أنّه فی الأصل غیر قاصد للمسلم،و انّما مطلوبه قتل الکفّار فلم یجعل عامدا؟و أنّ هذا القتل لمّا کان مأذونا فیه شرعا و مأمورا به لم یکن عمدا،أو کفّارة العمد نظرا إلی صورة الواقع،فإنّه متعمّد لقتله،و أنّ الآیة إنّما وردت فی من قتل المسلم خطأ.و لعلّه أوجه.و ینبغی أن یکون من بیت المال،لأنّه من المصالح،بل من أهمّها،و لأنّ فی إیجابها علی المسلم تخاذل المسلمین عن حرب المشرکین،حذرا من الغرم.

قوله:«و لا یجوز قتل المجانین و لا الصبیان و لا النساء منهم و لو عاونّهم.إلخ».

نون«عاونّ»مشدّدة،ضمیر جمع المؤنث،راجع إلی النسوة.و یجوز کونها مخفّفة،و الفاعل ضمیر مستتر عائد إلی المذکور.و فی بعض النسخ«عاونوهم»و هو أشهر و أجود.و فی حکم من ذکر الخنثی المشکل،و الشیخ الفانی،إلاّ أن یعاون برأی أو قتال.

قوله:«و لا یجوز التمثیل بهم».

أی بالکفّار حین قتلهم،کجدع أنوفهم و آذانهم،و إن فعلوا ذلک بالمسلمین.

ص:26


1- 1) النساء:92.

و لا الغدر(1).

و یستحب أن یکون القتال بعد الزوال(2).و تکره الإغارة علیهم لیلا، و القتال قبل الزوال إلاّ لحاجة،و أن یعرقب الدابّة(3) و إن وقفت به،و المبارزة بغیر إذن الإمام و قیل:یحرم(4).و یستحب المبارزة إذا ندب إلیها الإمام و تجب إذا ألزم(5).

قوله:«و لا الغدر».

أی قتالهم بغتة بعد الأمان.و کذا یحرم الغلول منهم،لقول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم«لا تغلّوا و لا تمثّلوا و لا تغدروا» (1).

قوله:«و یستحب أن یکون القتال بعد الزوال».

لأنّ أبواب السماء تفتح عنده،و ینزل النصر،و تقبل الرحمة،و هو أقرب إلی اللّیل،فیقلّ القتلی.و ینبغی أن یکون بعد صلاة الظهرین،حذرا من الاشتغال عنها.

قوله:«و أن یعرقب الدابّة».

أی یعرقب المسلم دابّته إذا وقفت به،أو أشرف علی القتل.و ضمیر«به»یعود إلیه بدلالة المقام.و لو رأی ذلک صلاحا زالت الکراهیة،کما فعله جعفر بن أبی طالب علیه السلام بمؤتة (2).و لو ذبحها کان أجود.و أمّا دابّة الکافر فیجوز أن تعرقب،لأنّه یؤدّی إلی أضعافهم.و إتلافها بالذّکاة أولی مطلقا.

قوله:«و المبارزة بغیر إذن الإمام،و قیل:یحرم».

مستند التحریم روایة (3).و الکراهة أقوی جمعا بین الأخبار.

قوله:«و یستحب المبارزة إذا ندب إلیها الإمام،و تجب إذا ألزم».

أی تستحب و تجب إذا ندب و ألزم بها شخصا بعینه.و لو فعل ذلک من غیر

ص:27


1- 1) المحاسن:355 ح 51،الکافی 5:27 ح 1،التهذیب 6:138،الوسائل 11:43 ب«15»من أبواب جهاد العدوّ ح 2،3.
2- 2) الکافی 5:49 ح 9،الوسائل 11:396 ب«52»من أبواب أحکام الدّواب ح 2.
3- 3) الوسائل 11:67 ب«31»من أبواب جهاد العدو.
فرعان

فرعان:

الأوّل:المشرک إذا طلب المبارزة و لم یشترط جاز معونة قرنه

الأوّل:المشرک إذا طلب المبارزة و لم یشترط جاز معونة قرنه.فإن شرط أن لا یقاتله غیره وجب الوفاء به.فإن فرّ فطلبه الحربیّ جاز دفعه.

و لو لم یطلبه لم یجز محاربته،و قیل:یجوز(1) ما لم یشترط الأمان،حتّی یعود إلی فئته.

الثانی:لو اشترط أن لا یقاتله غیر قرنه

الثانی:لو اشترط أن لا یقاتله غیر قرنه،فاستنجد أصحابه،فقد نقض أمانه.و إن تبرّعوا فمنعهم فهو فی عهدة شرطه.و إن لم یمنعهم جاز قتاله معهم.

الطرف الثالث فی الذمام
اشارة

الطرف الثالث فی الذمام و الکلام فی العاقد و العبارة و الوقت.

أمّا العاقد

أمّا العاقد فلا بدّ أن یکون بالغا عاقلا مختارا.و یستوی فی ذلک الحرّ و المملوک،و الذکر و الأنثی.و لو أذمّ المراهق أو المجنون لم ینعقد،لکن یعاد إلی مأمنه(2).و کذا کلّ حربیّ دخل فی دار الإسلام بشبهة الأمان کأن تعیین استحبّت أو وجبت کفایة.و مع الوجوب الکفائی تستحبّ لمن لم تجب علیه.

قوله:«و لو لم یطلبه لم یجز محاربته و قیل:یجوز.إلخ».

عدم الجواز قویّ وفاء بمقتضی الشرط،فإنّه لا یزول حتّی تتغیّر تلک الحالة، و یعود إلی فئته.

قوله:«و لو أذمّ المراهق و المجنون لم ینعقد لکن یعاد إلی مأمنه».

هذا إذا ادّعی الحربیّ توهّمه صحّة الأمان،امّا لو علم فساده ثمَّ دخل لم یعتد به.و مراد المصنف هو الأوّل.

ص:28

یسمع لفظا فیعتقده أمانا،أو یصحب رفقة فیتوهمها أمانا(1).و یجوز أن یذمّ الواحد من المسلمین لآحاد من أهل الحرب(2)،و لا یذمّ عامّا،و لا لأهل إقلیم.

و هل یذمّ لقریة أو حصن؟قیل:نعم(3)،کما أجاز علیّ علیه السلام ذمام الواحد لحصن من الحصون،و قیل:لا،و هو الأشبه.و فعل علی علیه السلام قضیة فی واقعة،فلا یتعدّی.

و الامام یذمّ لأهل الحرب عموما و خصوصا.و کذا من نصبه الامام للنّظر فی جهة یذمّ لأهلها.و یجب الوفاء بالذّمام،ما لم یکن متضمّنا لما یخالف الشرع.و لو أکره العاقد لم ینعقد.

و امّا العبارة

و امّا العبارة،فهو أن یقول:أمّنتک،أو أجرتک،أو أنت فی ذمّة الإسلام.و کذا کل لفظ دلّ علی هذا المعنی صریحا.و کذا کل کنایة(4) علم بها ذلک من قصد العاقد.

قوله:«أو یصحب رفقة فیتوهمها أمانا».

أی یتوهم الصحبة المدلول علیها بالفعل تضمّنا.و یکفی فی مثل ذلک دعواه.

قوله:«و یجوز أن یذمّ الواحد من المسلمین لآحاد من أهل الحرب».

المراد بالآحاد العدد الیسیر،و هو یطلق علی العشرة فما دون.و یذمّ-بضم اوّله و کسر ثانیة-مضارع أذمّ،أی أجار.

قوله:«و هل یذم لقریة أو حصن؟قیل:نعم.إلخ».

الأقوی العدم،کما اختاره المصنّف.و قد استثنی جماعة (1)من الأصحاب الحصن الصغیر،و البلد الصغیر،و ألحقوه بالآحاد.و فی صحته علی الإطلاق نظر.

قوله:«و کذا کلّ کنایة.إلخ».

الکنایة بالنّون،و المراد بها اللفظ الدالّ علی الذمام بفحواه،دون صریحه،

ص:29


1- 1) کالعلامة فی المنتهی 2:914،و المحقق الثانی فی جامع المقاصد 3:429.

و لو قال:لا بأس علیک،أو لا تخف لم یکن ذماما(1)،ما لم ینضم الیه ما یدلّ علی الأمان.

و أمّا وقته

و أمّا وقته فقبل الأسر.و لو أشرف جیش الإسلام علی الظهور، فاستذمّ الخصم،جاز مع نظر المصلحة.و لو استذمّوا بعد حصولهم فی الأسر فأذمّ،لم یصحّ.و لو أقرّ المسلم أنّه أذمّ لمشرک،فان کان فی وقت یصحّ منه إنشاء الأمان،قبل(2).

و لو ادّعی الحربیّ علی المسلم الأمان،فأنکر المسلم،فالقول قوله(3).

بحیث یعلم بالقرائن ارادة الأمان به من قصد العاقد.و یجوز کونها بالتاء المثناة من فوق،فإنها کافیة أیضا.و الضابط کلّ ما دلّ علی إرادة الأمان من لفظ،و کتابة، و إشارة،و غیرها.

قوله:«و لو قال:لا بأس علیک،أو لا تخف لم یکن ذماما.

إلخ».

لا فرق فی المنضمّ الیه بین کونه مقالیا أو حالیا،کما لو طلبوا منه الأمان،أو طلبه هو منهم،و نحو ذلک،ممّا یدل-بانضمامه إلی اللفظ القاصر-علیه.

قوله:«و لو أقرّ المسلم أنه أذمّ لمشرک،فان کان فی وقت یصحّ منه إنشاء الأمان قبل».

احترز به عمّا لو وقع الإقرار بعد الأسر،فإنّه لا یقبل،و إن أسنده الی ما قبله، من الحال الّتی یصحّ فیها الأمان،لأنّه إقرار فی حقّ الغیر فلا یسمع.و کذا لو أقرّ بذلک ما فوق الواحد من المسلمین،و إن کانوا ثلاثة علی الأقوی.

قوله:«و لو ادّعی الحربی علی المسلم الأمان فأنکره فالقول قوله».

من غیر یمین،کما صرّح به جماعة (1).و علّلوه بأنّ القتل و الأسر حکمان ثابتان

ص:30


1- 1) کالعلامة فی القواعد 1:110 و المحقق الثانی فی جامع المقاصد 3:432.و التعلیل المذکور فیه أیضا.

و لو حیل بینه و بین الجواب بموت أو إغماء،لم تسمع دعوی الحربی.و فی الحالین یردّ إلی مأمنه،ثمَّ هو حرب(1).و إذا عقد الحربیّ لنفسه الأمان،لیسکن فی دار الإسلام،دخل ماله تبعا.و لو التحق بدار الحرب للاستیطان،انتقض أمانه لنفسه،دون ماله.و لو مات انتقض الأمان فی المال أیضا،إن لم یکن له وارث مسلم،و صار فیئا.و یختصّ به الإمام(2)، لأنّه لم یوجف علیه.و کذا الحکم لو مات فی دار الإسلام.

علی الحربی،و بمجرّد دعواه لا یسقطان.و إنکار المسلم لا یأتی علی حقّ یترتب علیه، بل علی ما یقتضی سقوط ما قد علم ثبوته.

و فی التعلیل نظر،لأنّه إن کان فی حالة یمکن المسلم فیها إنشاء الأمان،ینفعه إقراره له،فینبغی علی القاعدة المستمرة ثبوت الیمین.و إن کان فی وقت لا ینفعه، کما لو کان أسیرا،لم یثبت علیه یمین،لأنّ إقراره فی تلک الحال لا ینفعه،بل إنشاؤه کذلک.

و یمکن الجواب عن الأوّل بأنّ الحق فی الأمان لیس منحصرا فی المسلم،بل یتعلق به و بغیره،ممّن یستحق المال و النفس،فیکون فی ذلک کالوکیل الذی یقبل إقراره،و لا یتوجّه علیه یمین.

قوله:«و فی الحالین یردّ إلی مأمنه،ثمَّ هو حرب».

أی فی حالة إنکار المسلم،و الحیلولة بینه و بین الجواب،فیردّ الکافر إلی مأمنه، للشبهة.و لو أقام بیّنة سمعت.

قوله:«و إذا عقد الحربی لنفسه الأمان لیسکن فی دار الإسلام-إلی قوله-و یختص به الإمام.إلخ».

نبّه بقوله:«تبعا»علی أنّ لفظ«الأمان لنفسه»لم یتناول ماله نصّا،فإنّ أحدهما غیر الآخر،و لکن یدخل تبعا له،بناء علی أنّ إتلاف ماله ضرر علیه، و الأمان یقتضی عدم الضرر.و متی دخل تبعا،صار بحکم ما لو صرّح بأمانة.فاذا

ص:31

و لو أسره المسلمون فاسترقّ،ملک ماله تبعا لرقبته(1).

و لو دخل المسلم دار الحرب مستأمنا فسرق،وجب اعادته(2)،سواء کان صاحبه فی دار الإسلام،أو فی دار الحرب.و لو أسر المسلم، و أطلقوه،و شرطوا علیه الإقامة فی دار الحرب،و الأمن منه،لم یجب رجع الکافر عن الأمان بنفسه،بقی ماله علی أصل الذمام،إلی ان یردّ الیه،فیصیر بحکمه.و انّما دخل فی الأمان تبعا،و لم یدخل فی الحرب تبعا،لأنّ الأصل یقتضی عدم التبعیّة فیهما،خرج منه التبعیّة فی الاحترام،بدلالة القرائن علی ارادته،فیبقی الباقی.

و قیّده بعضهم بکون الأمان له مطلقا،فلو کان مقیّدا بکونه فی دار الإسلام، انتقض أمان المال أیضا.و یشکل بأنّ الأمان لا یکون إلاّ فی دار الإسلام.و من ثمَّ یبطل امانه لو انتقل الی دار الحرب بنیّة الإقامة،أمّا لو دخله بنیّة العود،لم ینتقض أمانه فی نفسه و لا ماله قطعا.

و علی الأوّل لو بعث بطلبه،بعث به الیه،تحقیقا للأمان فیه.و یصحّ تصرّفه فیه ببیع و هبة و غیرهما.فان مات و هو علی ملکه،انتقل الی وارثه،فان کان مسلما ملکه مستقرّا.و ان کان حربیّا انتقل الیه،و انتقض فیه الأمان،و صار للإمام علیه السلام،بمنزلة ما لا وارث له.

قوله:«و لو أسره المسلمون ملک ماله تبعا لرقبته».

هذا من تتمّة المسألة السابقة.و حیث زال امانه فی نفسه جاز أسره إذا تمکّنوا منه.فان قتلوه کان بحکم ما لو مات.و إن استرقّوه زال ملکه عن ماله،بناء علی انّه لا یملک شیئا،و یکون فیئا للإمام علیه السلام،کما مرّ.فقول المصنف«ملک ماله تبعا»أراد به التبعیة فی الملک،لا فی المالک،فلا یستحقه مسترقّه،لانّه مال لم یوجف علیه.و لو أعتق بعد ذلک لم یعد الیه.امّا لو منّ علیه عاد الیه.

قوله:«و لو دخل المسلم دار الحرب مستأمنا فسرق وجبت إعادته».

أی فسرق شیئا.و إلیه یعود ضمیر«اعادته»و انّما ترکه لدلالة السرقة علیه، فإنّها مقتضیة لمسروق.و انّما حرم علیه خیانتهم،مع انّ لفظ الأمان وقع لنفسه،لأنّ

ص:32

الإقامة،و حرمت علیه أموالهم بالشرط.و لو أطلقوه علی مال،لم یجب الوفاء به.

و لو أسلم الحربیّ،و فی ذمّته(1) مهر،لم یکن لزوجته مطالبته،و لا لوارثها.

و لو ماتت ثمَّ أسلم،أو أسلمت قبله ثمَّ ماتت،طالبه وارثها المسلم،دون الحربیّ.

لازمه ترک الخیانة من الجانبین،و ان لم یصرّح به،کما دخل مال الکافر تبعا له، فدخول المال معلوم من حیث المعنی.

قوله:«و لو أسلم الحربی و فی ذمته.إلخ».

انّما لم یکن لها المطالبة بالمهر،مع إسلامه قبلها و حیاتها،و لا لوارثها بعد ذلک، لأنّها من أهل الحرب،و لا أمان لها علی المهر،فیجوز للزوج منعها منه،کما یجوز له أخذ مالها الذی فی یدها.لکن لو ماتت قبل إسلامه،و لها وارث مسلم،انتقل الیه ما یخصّه من المهر،فإذا أسلم الزوج بعد ذلک،بقی فی ذمّته للمسلم.و لو کان وارثها حربیا کان بحکمها،فلیس له المطالبة به.و کذا لو أسلمت قبل إسلامه،استقرّ المهر لها فی ذمّته،و لم یسقط بإسلامه،لمصادفته مالکا محترما.

بقی فی المسألة أمران:

الأوّل:أنّ إطلاق قوله«و لا لوارثها»یشمل الوارث المسلم و الحربیّ.و اتّحاد الحکم فیهما متّجه،من حیث إنّ إسلام الزوج قبلها أوجب جواز استیلائه علی ما أمکنه من مالها الّذی من جملته المهر.و کلّ ما استولی علیه منه یملکه،کغیره من أموال أهل الحرب.و کونه فی ذمّته بمنزلة المقبوض فی یده،فینبغی أن یملکه بإسلامه،مع بقائها علی الحرب.و حینئذ فلا یزیله ما یتجدد من إسلامها،و لا موتها مع کون وارثها مسلما.فهذا الإطلاق فی محلّه.و کذلک أطلق العلاّمة فی کثیر من کتبه (1).لکن ذکر فی التذکرة و التحریر (2)أنّ وارثها إذا کان مسلما یجوز له مطالبته به.

ص:33


1- 1) القواعد 1:111،الإرشاد 1:344.
2- 2) التذکرة 1:418،التحریر 1:137،و کذلک فی المنتهی 2:917.

..........

و ظاهره أنّ الحکم فی ما لو أسلم قبلها.و ینبغی علی هذا أنّه لو أسلمت أیضا جاز لها المطالبة بطریق أولی،لأنّ حقّ المطالبة من الوارث المسلم إنّما جاء من قبل موتها مستحقة للمال،لکن لمّا لم یکن لها المطالبة لکونها حربیّة،یثبت لوارثها المسلم،لزوال المانع،فاذا زال المانع عنها فی حیاتها بإسلامها ثبت لها ذلک.

و یشکل ذلک بأمرین:

أحدهما:ما أسلفناه من أنّه بإسلامه قبلها صارت یده علی مالها و هو غیر محترم،فینبغی أن یحکم له بملکه.فکیف یمنع من المطالبة به،و یبقی علی ملکها؟!.

و الثانی:انّه لم یذکر هو و لا غیره هنا جواز مطالبتها لو أسلمت بعد ذلک،مع أنّ اللازم من مطالبة وارثها و استحقاقه له،مطالبتها و استحقاقها کما مرّ.

و قد أکّد العلاّمة الشبهة المستفادة من مدلول ما حکیناه عنه،فی باب النکاح، فحکم فی الإرشاد (1)بأنّ إسلام الزوج الحربیّ یوجب للحربیّة علیه نصف المهر إن کان قبل الدخول،و جمیعه إن کان بعده،فإنّه لو لا إمکان مطالبته به علی وجه،بأن تسلم بعد ذلک،أو تخلّف (2)وارثا مسلما،بحیث یستحق المطالبة به،لم یکن لاستحقاقها المهر فائدة.

و کأنّه یفرّق فی تملّک المسلم لمال الحربی بین العین و الدین،فیمنع الاستیلاء علی الدین علی وجه یوجب ملکه له،بناء علی تعذّر قبضه،لأنّه أمر کلّی غیر مشخص.و من ثمَّ لم یجز هبته و لا غیرها ممّا یشترط فیه القبض.و لو کان عینا جاز له تملکه،و استقرّ ملکه علیه،و ان أسلمت بعد ذلک،أو خلّفت مسلما.لکن هذا کلّه مشکل بما أسلفناه.و إطلاق عباراتهم یؤیّد ما حقّقناه.

الثانی:ذکر جماعة من الأصحاب أنّ الحربی إذا أسلم یسقط عنه مال أهل

ص:34


1- 1) الإرشاد 2:23.
2- 2) فی«ن»و«ک»و«و»بأن یسلم بعد ذلک أو یخلّف.و الصحیح ما أثبتناه کما فی«ه»و«م».
خاتمة فیها فصلان

خاتمة فیها فصلان

الأوّل:یجوز أن یعقد العهد علی حکم الإمام

الأوّل:یجوز أن یعقد العهد علی حکم الإمام،أو غیره ممّن نصبه للحکم.و یراعی فی الحاکم کمال العقل،و الإسلام،و العدالة(1).

الحرب الذی کان فی ذمّته،إذا کان غصبا أو إتلافا،أو غیر ذلک ممّا حصل بغیر التراضی و الاستئمان.و أمّا ما ثبت فی ذمّته بالاستئمان،کالقرض و ثمن المعاوضات، فإنّه یبقی فی ذمّته لشبهة الأمان،و إن لم یکن وقع صیغة أمان.و یؤیّده ما ذکروه من أنّ المسلم أو الحربی لو دخل إلیهم و خرج لهم بمال لیشتری به شیئا لم یجز التعرض له،لأنّه أمانة و کذا لو دفعوا الی أحد شیئا ودیعة،لم یجز التعرض لها،إلحاقا للأمانة بالأمان.

و حینئذ یشکل الحکم بعدم وجوب دفع المهر إلیها،و ان بقیت علی الکفر،فانّ المهر من باب الأمانات کثمن المبیع.و یتوجّه الإشکال حینئذ علی جمیع أقسام المسألة.و یکون ذلک القید الذی زاده العلاّمة أقعد فی الحکم من باقیها.

اللهمّ الاّ ان یفرّق بین المعاوضة المحضة و غیرها کالمهر،أو یمنع أصل الحکم،و یدّعی استباحة مال الحربی مطلقا،ما لم یسبقه الأمان الخاص.و لکن عموم الآیة (1)بالأمر بأداء الأمانة یشمل ما ذکروه فی الودیعة.و قد ینازع فی دخول ما فی الذمة،سواء کان من معاوضة محضة کالثمن،أو غیرها کالمهر.

قوله:«و یراعی فی الحاکم کمال العقل و الإسلام و العدالة».

لا ریب فی اعتبار العقل،و یخرج به المجنون و السکران و المغمی علیه و أشباههم،و الإسلام لتعلیق الحکم علیه فی الخبر[1].و اما العدالة فلأنّ الفاسق

ص:35


1- 1) النساء:58.

و هل یراعی الذکورة و الحرّیة؟قیل:نعم،و فیه تردّد(1).

و یجوز المهادنة علی حکم من یختاره الإمام،دون أهل الحرب،إلا أن یعیّنوا رجلا یجتمع فیه شروط الحاکم(2).و لو مات الحاکم قبل الحکم، بطل الأمان،و یردّون إلی مأمنهم.و یجوز أن یسند الحکم إلی اثنین و أکثر.

و لو مات أحدهم،بطل حکم الباقین(3)،و یتبع ما یحکم به الحاکم، ظالم،و قد نهی اللّه تعالی عن الرکون إلیه (1).و اشترط فی التذکرة-زیادة علی ذلک- الفقه بأحکام الجهاد (2).و المراد به الاجتهاد فی مسائله،کما یقتضیه إطلاق هذا اللفظ.و به صرّح المحقّق المحشی (3).

قوله:«و هل یراعی الذکورة و الحریة؟قیل:نعم،و فیه تردّد».

منشؤه أصالة عدم الاشتراط،و أنّ العبد و المرأة قاصران عن مرتبة الحکم.

و اشتراطهما أجود.

قوله:«إلا أن یعیّنوا رجلا،یجتمع فیه شروط الحاکم».

فتجوز المهادنة علی حکم من یختارونه حینئذ،کما أقرّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بنی قریظة،حین طلبوا النزول علی حکم سعد بن معاذ،فحکم فیهم بقتل الرجال،و سبی الذراری،و غنیمة المال.فقال له النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:

«لقد حکمت بما حکم اللّه تعالی من فوق سبعة أرقعة» (4).قال الجوهری:«الرّقیع اسم سماء الدنیا،و کذلک سائر السماوات» (5).و قال الخلیل:«کلّ واحدة رقیع للأخری،فهی أرقعة» (6).

قوله:«و لو مات أحدهم،بطل حکم الباقین».

لأنه جعل الحکم منوطا برأی الجمیع فیفوت بفواته و هو یتحقق بفوات بعضه،

ص:36


1- 1) هود:113.
2- 2) التذکرة 1:418.
3- 3) هو المحقق الثانی فی حاشیته علی الشرائع:185«مخطوط».
4- 4) الإرشاد للمفید:58.
5- 5) الصحاح 3:1222.
6- 6) العین 1:157.

الا ان یکون منافیا لوضع الشرع.

و لو حکم بالسبی و القتل و أخذ المال فأسلموا،سقط الحکم فی القتل خاصة لا فی المال(1).و لو جعل للمشرک فدیة عن اسراء المسلمین،لم یجب الوفاء،لأنه لا عوض للحرّ.

الثانی:یجوز لوالی الجیش

الثانی:یجوز لوالی الجیش،جعل الجعائل،لمن یدلّه علی مصلحة، کالتّنبیه علی عورة القلعة،و طریق البلد الخفیّ.فإن کانت الجعالة من ماله دینا(2)،اشترط کونها معلومة الوصف و القدر.

و إن کانت عینا،فلا بدّ أن تکون مشاهدة،أو موصوفة.

و إن کانت من مال الغنیمة،جاز أن تکون مجهولة،کجاریة و ثوب.

تفریع

تفریع لو کانت الجعالة عینا،و فتح البلد علی أمان،فکانت فی الجملة، و مثله ما لو مات أحد الوصیّین علی الجمیع.

قوله:«و لو حکم بالسبی و القتل و أخذ المال فأسلموا،سقط الحکم فی القتل لا فی المال و السبی» [1].

لأن الإسلام یحقن الدماء،بخلاف الاسترقاق و المال،فإنّهما یجامعان الإسلام،کما لو أسلم المشرک بعد الأخذ.

قوله:«فإن کانت الجعالة من ماله دینا.إلخ».

اشتراط العلم بالجعالة-کما فی الأولی-واضح،لما سیأتی ان شاء اللّه تعالی،

ص:37

فإن اتّفق المجعول له و أربابها علی بذلها أو إمساکها بالعوض جاز.و إن تعاسرا،فسخت الهدنة،و یردّون إلی مأمنهم(1).

و لو کانت الجعالة جاریة،فأسلمت قبل الفتح لم تدفع الیه(2) و دفعت القیمة.و کذا لو أسلمت بعد الفتح،و کان المجعول له کافرا.و لو ماتت قبل الفتح أو بعده،لم یکن له عوض.

من أنّ الجعالة شرطها العلم بالعوض.و أمّا جواز الجهالة فی الثانیة فللنصّ[1]،و دعاء الحاجة إلیه،مع أنه سیأتی فی الجعالة أنّ الجهالة تصحّ فیه حیث یتعذّر العلم به، و لا تکون مانعة من التسلیم،ک«من ردّ عبدی فله نصفه»فیکون القسم الثانی من هذا القبیل.

قوله:«و إن تعاسرا فسخت الهدنة و یردّون إلی مأمنهم».

هذا قول الشیخ (1)(رحمه اللّه)و وجهه-مع کون الحقّین متضادّین-أنّ حق صاحب الجعل أسبق فیقدّم.و قیل بعدم الفسخ،لأنّ الصلح متعلّقه مصلحة عامة،و فسخه مصلحة خاصة،و مراعاة العامة أولی،فإنّ إتلاف مال الغیر عند معارضة المصلحة العامة جائز،بل قد یجب.و حینئذ فیعطی المجعول له عوضها.

و قوّی العلاّمة (2)فی المختلف اعتبار المصلحة للمسلمین،فإن کانت مصلحتهم فی بقاء الصلح عوّض المجعول له عنها،و لم یفسخ الصلح،کما لو أسلمت.و إن لم یکن فی إفساد الصّلح ضرر علی المسلمین،لقوّتهم و استظهارهم جاز فسخه،و أخذت الجاریة مع التعاسر.و هو حسن.

قوله:«و لو کانت الجعالة جاریة،فأسلمت قبل الفتح لم تدفع إلیه».

لا فرق هنا بین کون المجعول له مسلما و کافرا،لأنّها قد ملکت نفسها

ص:38


1- 2) المبسوط 2:28.
2- 3) المختلف:326-327.
الطرف الرابع فی الأساری
اشارة

الطرف الرابع فی الأساری و هم ذکور و إناث.فالإناث یملکن بالسبی،و لو کانت الحرب قائمة،و کذا الذراری(1).و لو اشتبه الطفل بالبالغ اعتبر بالإنبات،فمن لم ینبت و جهل سنّه،ألحق بالذراری،و الذکور البالغون یتعین علیهم القتل،إن کانت الحرب قائمة،ما لم یسلموا(2).

بإسلامها،فلا یجوز له استرقاقها حینئذ،بخلاف ما لو أسلمت بعد الفتح،فإنّها تدفع إلیه إن کان مسلما،لأنّ طروّ الإسلام علی الملک لا یزیله.و إن کان کافرا دفعت إلیه القیمة،لأن الکافر لا یملک المسلم.

قوله:«و کذا الذراری».

الذراری جمع ذرّیة،و هم ولد الرجل.قاله الجوهری (1).و المراد هنا غیر البالغین منهم،بقرینة المقام.و لو أبدل الذراری بالأطفال کان أجود.

قوله:«و الذکور البالغون یتعین علیهم القتل إن کانت الحرب قائمة ما لم یسلموا».

ای إن أسروا قبل تقضّی الحرب،و انقضاء القتال،فإنّه یتعیّن قتلهم.

و مقتضی قوله:«ما لم یسلموا»منع تعیّن قتلهم مع الإسلام،لکن لم یبیّن حکمهم معه،و قد حکم الشیخ (2)(رحمه اللّه)بالتخییر فیهم مع الإسلام بین المنّ و الفداء و الاسترقاق،کما لو أسلموا مع أخذهم بعد تقضّی الحرب.و یمکن أن یرید المصنّف بقوله فیما بعد:«و لو أسلموا بعد الأسر لم یسقط عنهم هذا الحکم»ما یعمّ الأمرین،أعنی إسلامهم بعد أخذهم حال قیام الحرب و بعده.

و ذهب بعض الأصحاب (3)إلی تعیّن المنّ علیهم فی هذه الصورة،لأنّه لم یکن

ص:39


1- 1) الصحاح 2:663 مادة«ذرر».
2- 2) المبسوط 2:20.
3- 3) حاشیة المحقق الثانی علی الشرائع:186«مخطوط».

و الإمام مخیّر،إن شاء ضرب أعناقهم،و إن شاء قطع أیدیهم(1) و أرجلهم من خلاف،و ترکهم ینزفون حتی یموتوا.

له استرقاقهم فی حال الکفر،إذ یتعین قتلهم حینئذ،ففی حال الإسلام أولی.و فیه أنّ المنع من استرقاقهم حینئذ إهانة لهم لیقتلوا،فلا یلزم مثله مع المنع من قتلهم بالإسلام،مع أنّ الإسلام غیر مناف للتملّک،و لهذا لمّا امتنع قتلهم بأخذهم بعد تقضّی الحرب جاز استرقاقهم،فیمکن أن یقلب الدلیل،و یقال:إذا جاز استرقاقهم مع أخذهم بعد تقضّی الحرب و إسلامهم،فلأن یجوز ذلک قبله أولی،لأنّ حکمهم فی هذه الحالة أخفّ،و منع استرقاقهم مع الکفر لأجل أن یفعل بهم ما هو أعظم من الاسترقاق-و هو القتل-لا ینفیه،حیث لا مانع.و أیضا لا شبهة فی أنّ أخذهم بعد تقضّی الحرب أخفّ،فثبوت التخییر بین الثلاثة مع إسلامهم،و تحتّم المنّ مع إسلامهم فی الحالة القویّة غیر جیّد،فقول الشیخ(رحمه اللّه)متّجه.

قوله:«و الإمام مخیّر،إن شاء ضرب أعناقهم،و إن شاء قطع أیدیهم.إلخ».

ظاهر هذا التخییر أنه تخییر شهوة لا اجتهاد،لأن المطلوب قتلهم،بخلاف التخییر الآتی بین المنّ و غیره،فإنه تخییر اجتهاد فی المصلحة،لا شهوة،کما صرّح به العلاّمة (1)،لأنّ الإمام ولیّ المسلمین فیری لهم الأصلح من الثلاثة.و یحتمل هنا کون التخییر کذلک،فإنّ قطع الأیدی و الأرجل قد یکون أصلح،لیعتبر الکفّار و یرهبوا، و یرغب ضعیف العقیدة فی اتّباع المسلمین،و یمکن کون ضرب العنق أصلح باعتبار آخر.

و«ینزفوا»بضمّ الیاء و فتح الزاء،علی البناء للمفعول،لأنّ الدم هو الفاعل للنزف لغة.قال الجوهری:«یقال:نزفه الدم،إذا خرج منه دم کثیر حتی یضعف، فهو نزیف و منزوف» (2).و نبّه بقوله«حتی یموتوا»علی أن لا بدّ من موتهم،فلو لم

ص:40


1- 1) المنتهی 2:928.
2- 2) الصحاح 4:1431 مادة«نزف».

و إن أسروا بعد تقضّی الحرب،لم یقتلوا،و کان الامام مخیرا بین المنّ و الفداء و الاسترقاق(1).

و لو أسلموا بعد الأسر،لم یسقط عنهم هذا الحکم.و لو عجز الأسیر عن المشی،لم یجب قتله(2)،لأنه لا یدری ما حکم الامام فیه؟و لو بدر مسلم فقتله،کان هدرا.

یموتوا بخروج الدم أجهز علیهم بغیره.

قوله:«و لو أسروا بعد تقضّی الحرب لم یقتلوا،و کان الامام مخیّرا،بین المنّ و الفداء و الاسترقاق».

هذا هو المشهور.و قیل:یجوز القتل هنا.و هو ضعیف.و لا فرق فی ذلک بین الکتابیّ و غیره،خلافا للشیخ،حیث نفی الاسترقاق عن غیر الکتابی،لأنه لا یقرّ علی دینه (1).و یتعیّن هنا الأصلح من الثلاثة للمسلمین،و هو فی قوّة رفع التخییر.

نعم لو تساوت المصالح فی الثلاثة تحقّق التخییر،کما أنها لو تساوت فی اثنین تخیّر فیهما خاصة.و مال الفداء و المسترق من جملة الغنیمة.

قوله:«و لو عجز الأسیر عن المشی،لم یجب قتله.إلخ».

و المراد بالأسیر هنا المأخوذ و الحرب قائمة،لا بعد انقضائها،لأن القتل عن الثانی مرتفع أصلا،و التعلیل یشعر بذلک،للعلم بأن الإمام لا یحکم بقتل هذا النوع.و أمّا الأول فلأنّه لا یعلم ما حکم الامام فیه بالنسبة إلی نوع القتل الذی یقتله به،و أیضا فقتله بعد انقضاء الحرب إلی الامام،فلا یجوز لغیره،کما فی الزانی المحصن و نحوه.و کان حقّ العبارة نفی الجواز،لا نفی الوجوب،لما عرفته من التقریر.و یمکن أن یکون نفی الوجوب علی أصله،بمعنی أن الأسیر إن عجز عن المشی،و لم یتمکّن من رکوبه،و لا من إیصاله إلی الإمام،فإنّه یحتمل هنا أن یقال:

یجب قتله،لأن القتل متعیّن علیه،فلا یجوز للمسلم أن یترکه و ینصرف،لما فیه من الإخلال بالواجب و تقویة الکفار،فإنه یستریح و یذهب إلیهم،و لأنه یؤدّی إلی جعل

ص:41


1- 1) المبسوط 2:20.

و یجب أن یطعم الأسیر،و یسقی،و إن أرید قتله(1).

و یکره قتله صبرا(2)،و حمل رأسه من المعرکة(3).

و یجب مواراة الشهید دون الحربی.و ان اشتبها یواری من کان کمیش الذکر.

و حکم الطفل المسبیّ حکم أبویه.فإن أسلما،أو أسلم أحدهما، ذلک وسیلة إلی الخلاص بالحیلة.و علی ما بیّناه لا یجوز قتله حینئذ،بل یترکه و یذهب.و علیه العمل،لقول زین العابدین علیه السلام:«إذا أخذت أسیرا فعجز عن المشی،و لم یکن معک محمل،فأرسله و لا تقتله،فإنّک لا تدری ما حکم الإمام فیه» (1).و لو بدر و قتله مسلم أو کافر فلا قصاص و لا دیة و لا کفّارة،لأنه کافر لا أمان له.نعم یعزّر قاتله.و کذا الحکم لو قتله قاتل من غیر عجز.

قوله:«و یجب أن یطعم الأسیر،و یسقی،و إن أرید قتله».

أی و إن أرید قتله فی ذلک الوقت الذی یحتاج فیه إلی الطعام و الشراب،لقول الصادق علیه السلام:«الأسیر یطعم و إن کان قد تقدّم للقتل» (2).

قوله:«و یکره قتله صبرا».

القتل صبرا هو الحبس للقتل.فإن أرید قتله قتل علی غیر ذلک الوجه.کذا فسّره جماعة (3).قال الصادق علیه السلام:«لم یقتل رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم رجلا صبرا قطّ غیر عقبة بن أبی معیط» (4).و قیل:المراد به التّعذیب حتی یموت،و قیل:قتله جهرا بین الناس،و قیل:أن یتهدّد بالقتل ثمَّ یقتل.

قوله:«و حمل رأسه من المعرکة».

أی حمل رأس الکافر المقتول،المدلول علیه بالمقام.و لو کان فی حمله نکایة

ص:42


1- 1) الکافی 5:35 ح 1،علل الشرائع:565 ب«366»ح 1،التهذیب 6:153 ح 267،الوسائل 11:53 ب«23»من أبواب جهاد العدو ح 2.
2- 2) التهذیب 6:153 ح 268،الوسائل 11:69 ب«32»من أبواب جهاد العدو ح 2.و لفظ الحدیث «و ان کان یقدّم».
3- 3) کما فی السرائر 2:9،و التنقیح الرائع 1:588.
4- 4) التهذیب 6:173 ح 340،الوسائل 11:112 ب«66»من أبواب جهاد العدو.

تبعه الولد.و لو سبی منفردا،قیل:یتبع السابی فی الإسلام(1).

للکفار لم یکره.

قوله:«و لو سبی منفردا،قیل:یتبع السابی فی الإسلام».

القول للشیخ (1)(رحمه اللّه)،و ابن الجنید (2)،و ابن البراج (3).و قوّاه الشهید (رحمه اللّه)فی بعض فوائده[4].و هو مذهب العامّة أجمع.و حجّتهم فی ذلک أن الدّین إنما یثبت له تبعا،و قد انقطعت تبعیّته لأبویه،لانقطاعه عنهما،و إخراجه عن دارهما، و مصیره إلی دار الإسلام تبعا لسابیه المسلم فکان تابعا له فی دینه،و لظاهر قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«کلّ مولود یولد علی الفطرة و إنما أبواه یهوّدانه و ینصّرانه و یمجّسانه» (4)و هما معه[6]،فإذا انقطع عنهما و زالت المعیّة،انتفی المقتضی لکفره، فیرجع إلی الفطرة.و یظهر من المصنّف التوقّف فیه،حیث جعله قولا.و کذلک العلاّمة توقّف فیه فی أکثر کتبه (5).و فی القواعد (6)قرّب تبعیّته له فی الطهارة خاصة، و تبعه علیه ولده فی الشرح (7).و هو مذهب ابن إدریس (8).و اختاره المحقق الشیخ

ص:43


1- 1) المبسوط 2:23.
2- 2) نقله عنه العلامة فی المختلف:331 و الشهید فی الدروس:163.
3- 3) المهذّب 1:318.
4- 5) الفقیه 2:26 ح 96،علل الشرائع:376 ب«104»ح 2،الوسائل 11:96 ب«48»من أبواب جهاد العدو ح 3.
5- 7) المختلف:331،التحریر 1:141،المنتهی 2:932،التذکرة 1:425.
6- 8) قواعد الأحکام 1:105.
7- 9) إیضاح الفوائد 1:364.
8- 10) لم نعثر علیه.

..........

علی فی حاشیته (1).و احتجّوا علیه بأصالة الطهارة السالمة عن معارضة یقین النجاسة،و بلزوم الحرج المنفیّ لو حکم بنجاسته،و بالاقتصار بالرّخصة علی موضع الیقین.

و عندی فی الاستدلال من الجانبین نظر،فإنّا نمنع-أولا-انقطاع تبعیّته لأبویه،بمجرّد مفارقته لهما،و استقراره عند المسلم فی دار الإسلام،فإنّه لا دلیل علیه،مع تحقّق الحکم قبل السبی بنجاسته،بل قبل انفراده عنهما،الموجب لاستصحابها،و لانتفاضه بما لو ماتا عنه بعد سبیهما معه،فإنه لا یحکم بإسلامه حینئذ عند الشیخ (2)،و بما لو انفرد ولد الذّمیین عنهما بمسلم (3)فی دار الإسلام،فإنه لا یرتفع عنه حکم الکفر إجماعا،مع تحقّق المفارقة.

فإن قیل:العلّة مرکّبة من المفارقة و ملک المسلم و دار الإسلام،فلا یرد علیها ما لا یجمع الأوصاف الثلاثة،فإن الملک فی ولد الذمّیین غیر متحقّق.

قلنا:هذه العلّة تحتاج إلی الدلیل،و مع ذلک فإنّ دار الإسلام و إن ذکر فی الدلیل،لکنه غیر معتبر فی نفسه قطعا،فإنّ السّابی لو أقام به فی دار الکفر،للتجارة و غیرها،لحکموا بتبعیّته له أیضا.و أمّا الملک فیتخلّف قبل قسمة الغنیمة،و بعد الاستقلال بالسبی،و الانفراد،فإنّ الملک لم یتحقق لأحد عند جماعة منهم،مع تحقّق الحکم.اللهمّ إلا أن یمنعوا الحکم هنا علی تقدیر منع الملک،فیبقی تخلّف الولد عن أبویه و انقطاعه عنهما فإنّ الظاهر أن حقیقة دلیلهم یرجع إلیه عملا بظاهر الخبر و حینئذ فینتقض بما ذکرناه.

ثمَّ لا شبهة فی أنّه حیوان متفرع من حیوانین نجسین و من ثمَّ کان قبل الأسر نجسا لأنّ ذلک هو مقتضی الفرعیّة.و انفراده عنهما لیس من المطهّرات المعدودة

ص:44


1- 1) حاشیة المحقق الثانی علی الشرائع:298«مخطوط».
2- 2) المبسوط 2:22.
3- 3) کذا فی جمیع ما لدینا من النسخ و فی«و»لمسلم.و لعله اولی.

..........

و استصحاب الحکم فی ذلک حجّة و متی ثبتت النجاسة لم یثبت الإسلام (1).

و أمّا الخبر فظاهره یدلّ علی کون المولود علی الفطرة،و ذلک یقتضی أن لا یکون أحد مرتدا عن ملّة،و هذا الظاهر غیر مراد منه.و من ثمَّ حمله المرتضی(رحمه اللّه) علی أن المعنی أنّ کلّ مولود یولد لیکون علی الفطرة (2)،فلا دلالة للحدیث حینئذ علی مطلوبهم،لأن الکون إنما یتحقق بعد البلوغ.

سلّمنا دلالة صدره،لکن قوله:«و إنما أبواه یهوّدانه إلی آخره»یقتضی أنّه لا ینتقل إلی الکفر عن الفطرة،إلا أن یکونا یهودیّین أو نصرانیّین أو مجوسیّین،فولد غیرهم من أهل الملل لا یدخل فیه.إلا أن یقال:إنّ ذلک ثابت بالإجماع علی عدم الفرق.

سلّمنا،لکنّ ذلک یتحقق بوجوده معهما وقتا ما،بدلیل نجاسته قبل السبی، فإنّ سببها لیس إلاّ تأثیرهما فیه ذلک،فیستصحب مع العمل بمقتضی الخبر،فیکون الخبر دلیلا علیهم لا لهم،لأنه دلّ علی کونهما صیّراه قبل السبی بحکمهما فی الدین، فما الذی أزاله؟.

و أمّا أصالة الطهارة فحقّها أن تقلب،لتحقّق النجاسة بمجرّد الولادة،فیجب استصحابها،و هو أصل سالم عن معارضة یقین الطهارة.

و دلیل الحرج لیس بصالح لتأسیس الحکم لتخلفه فی موارد أعظم حرجا و ضررا منه،مع بقاء النجاسة،کما لو استأجر المسلم ولد الذمّی مدّة صغره،بل مطلق الکفّار فی المدّة الطویلة،و لم یقل أحد بالحکم بالطهارة حینئذ بسبب الحرج.

و أما الاقتصار بالرخصة علی موضع الیقین،فهو جیّد فی موضعه،إن لم یکن هناک قائل بعدم التبعیّة مطلقا،فإنه حینئذ لا یجوز المصیر الیه،و یتعیّن اتّباع أحد القولین،و یکون الاقتصار علی الطهارة موضع الیقین.لکن الحکم بالطهارة أیضا

ص:45


1- 1) فی«و»و«ه»ثبت الکفر.و ورد«لم یثبت الإسلام»فی هامش«ه»بعنوان نسخة بدل.
2- 2) أمالی السیّد المرتضی 2:83.

..........

من دون الإسلام انفکاک غیر معهود شرعا،إلاّ أنّه مع عدم القائل بالنجاسة غیر ضائر إن شاء اللّه.فلا بأس بالعمل بهذا القول.

و لو فرض أنّ الطفل سبی مع أحدهما خاصة تبعه فی الکفر،علی ما صرّح به الشیخ (1)،مع احتمال العدم علی مذهبه،لما تقدّم من أن الحکم بکفره فی الخبر معلّق علی شیئین،فلا یثبت بأحدهما.لکن دلالة المفهوم ضعیفة.

و لو فرض أنهما ماتا بعد سبیهما معه،فمقتضی دلیل الشیخ تبعیته الآن للسّابی،لکنه وافق هنا علی عدم الحکم بإسلامه،محتجا بأنه مولود من کافرین،فإذا ماتا أو مات أحدهما لم یحکم بإسلامه،کما لو کانا فی دار الحرب،و بأنه کافر أصلی فلم یحکم بإسلامه بموت أبویه کالبالغ.و هذه الحجة بعینها قائمة فیما لو انفرد عنهما، و الخبر علی الوجه الذی ذکره یتناولهما،فالفرق غیر واضح.

ثمَّ یتفرع علی القولین أمور:

الأول:لو مات فی ید المسلم قبل البلوغ،فعلی قول الشیخ یجب تغسیله و تکفینه و الصلاة علیه،ان بلغ الست و یستحبّ قبلها.و علی القول الآخر لا یصحّ ذلک،لأنه بحکم الکافر،کما لو مات مصاحبا لأبویه،و إن کان ملکا للمسلم، و حکم بطهارته.

الثانی:لو بلغ،استمرّ مسلما عند الشیخ،و إن لم یسمع منه الاعتراف بما یوجب الإسلام،کما فی ولد المسلم.و علی القول الآخر،لا یحکم بطهارته بعد البلوغ،إلا أن یظهر الإسلام،کغیره من أولاد الکفّار.فینبغی لمن ابتلی بذلک أن یعلّمه ما یتحقّق معه الإسلام قبل البلوغ،و یستنطقه به عند تحقق البلوغ،لیتّصل الحکم بالطهارة.

الثالث:لو اشتبه سنّه و بلوغه،بنی علی أصالة العدم،فیستصحب الطهارة علی القول الثانی إلی أن یعلم.و ینبغی مراعاته عند ظهور الأمارات المفیدة للظن،

ص:46


1- 1) المبسوط 2:22.
تفریع

تفریع إذا أسر الزوج لم ینفسخ النکاح(1).و لو استرقّ انفسخ،لتجدّد الملک.و لو کان الأسیر طفلا أو امرأة،انفسخ النکاح،لتحقّق الرقّ بالسّبی.و کذا لو أسر الزوجان.و لو کان الزوجان مملوکین لم ینفسخ،لأنه لم یحدث رقّ.و لو قیل:بتخیّر الغانم فی الفسخ،کان حسنا(2).

بالاختبار لعانته،و تکرار الإقرار بالشّهادتین فی مختلف الأوقات.

الرابع:عدم بیعه لغیر المسلم علی قول الشیخ،و علی القول الآخر یجوز،مع احتمال العدم،لتشبّثه بالإسلام،و اتّصافه منه ببعض الأحکام،بخلاف الکافر المحض،و من هو بحکمه.و بهذا یظهر أن القول بتبعیّته فی الطهارة خاصة لیس هو أحوط القولین،بل الحکم بإسلامه أحوط فی الأمر الأوّل و الأخیر.

الخامس:لو مات قریبة المسلم و له وارث مسلم فعلی قول الشیخ یشارکه إن کان فی درجته،و یختص إن کان أقرب.و علی القول الآخر الإرث للآخر خاصة.و لو فرض أنه بلغ قبل القسمة مع تعدّد الوارث،و أسلم شارک،أو اختص علی الثانی.

و لو لم یکن لقریبه المسلم وارث سواه،اشتری من الترکة،و ورث علی الأوّل،و کان المیراث للإمام علی الثانی.إلی غیر ذلک من الأحکام.

قوله:«إذا أسر الزوج،لم ینفسخ النکاح».

هذا الحکم عندنا موضع وفاق،و إنما نبّه به علی خلاف أبی حنیفة (1)،حیث حکم بالانفساخ،بناء علی طروّ الملک.و منعه ظاهر،فإن الملک لا یحصل فی الکبیر إلا بالاسترقاق،لا بمجرد الأسر.و المراد بالزوج هنا البالغ،بدلیل ما یأتی من قوله:

«و لو کان الأسیر فلا أو امرأة انفسخ».و الفرق تحقّق الرقّ بمجرد الأسر فیهما دونه.

قوله:«و لو کان الزوجان مملوکین لم ینفسخ-إلی قوله-کان حسنا».

ما حسّنه المصنّف حسن،کما لو ملکهما بالبیع.و ألحق به فی التذکرة ما لو سباهما

ص:47


1- 1) انظر الشرح الکبیر لابن قدامة 10:407.

و لو سبیت امرأة،فصولح أهلها علی إطلاق أسیر فی ید أهل الشرک فأطلق،لم یجب إعادة المرأة(1).و لو أعتقت بعوض جاز،ما لم یکن قد استولدها مسلم.

و یلحق بهذا الطرف مسألتان

و یلحق بهذا الطرف مسألتان:

الأولی:إذا أسلم الحربیّ فی دار الحرب

الأولی:إذا أسلم الحربیّ فی دار الحرب،حقن دمه،و عصم ماله ممّا ینقل،کالذهب[و الفضة]و الأمتعة،دون ما لا ینقل کالأرضین و العقار،فإنّها للمسلمین،و لحق به ولده الأصاغر،و لو کان فیهم حمل.

و لو سبیت أم الحمل،کانت رقّا دون ولدها منه.و کذا لو کانت الحربیة حاملا من مسلم بوطء مباح(2).

واحد و ملکهما،فلا ینفسخ النکاح إلاّ بفسخه (1).و کأنّه أراد به ما لو سباهما فی حال الغیبة،ممّن یدخل فی إذن الإمام علیه السلام،فإنه یملکهما دفعة،و یتخیّر فی نکاحهما،و إلاّ کانت هی الأولی،لأنّ مجرد السّبی لا مدخل له فی الحکم بالنسبة إلی الغانمین.

قوله:«و لو سبیت امرأة،فصولح أهلها-إلی قوله-لم یجب إعادة المرأة».

لفساد الصلح بکون أحد عوضیه حرّا و من ثمَّ لو کان مالا جاز،و وجب إعادتها،ما لم یکن قد استولدها مسلم،کما نبّه بقوله:«و لو أعتقت»أی أطلقت.

و إنّما عبر بالعتق،للحکم بملکها بالأسر،فردّها إلی الکفّار إطلاق لها من التملّک، فکان کالعتق.

قوله:«و کذا لو کانت الحربیة حاملا من مسلم بوطء مباح».

کما لو وطئها بشبهة،أو بنکاح متعة إن کانت کتابیة.

ص:48


1- 1) التذکرة 1:426.

و لو أعتق مسلم عبدا ذمیّا بالنذر(1)،فلحق بدار الحرب،فأسره المسلمون،جاز استرقاقه و قیل:لا،لتعلّق ولاء المسلم به.و لو کان المعتق ذمّیا،استرقّ إجماعا.

الثانیة:إذا أسلم عبد الحربیّ فی دار الحرب قبل مولاه

الثانیة:إذا أسلم عبد الحربیّ فی دار الحرب قبل مولاه(2)،ملک نفسه،بشرط أن یخرج قبله.و لو خرج بعده کان علی رقّه و منهم من لم یشترط خروجه.و الأوّل أصح.

قوله:«و لو أعتق مسلم عبدا ذمّیا بالنذر.إلخ».

قیّد العتق بکونه بالنذر،تنبیها علی عدم جواز عتق العبد الکافر تبرّعا،و یصحّ بالنذر.و هو أحد الأقوال فی المسألة و للشیخ قول بجوازه مطلقا (1).و علیه یتفرّع الولاء،فإنّ شرطه کون العتق تبرعا.و المصنف جمع بین العتق بالنذر و بین الولاء، و هما متنافیان،کما سیأتی.و یمکن حمله علی ولاء تضمن الجریرة،بأن یتعاقد المولی و المعتق بعد العتق علی ضمانها،فیصحّ فیثبت ولاؤها،و إن کان الحمل بعیدا.و أصحّ القولین حینئذ أنّه یسترقّ،للعموم (2)،و تعلّق الولاء لا یمنع.فإن مات سابیه ثبت الولاء،و إلاّ فلا.

قوله:«إذا أسلم عبد الحربی فی دار الحرب قبل مولاه.إلخ».

اشتراط خروج العبد قبل مولاه إلی دار الإسلام فی ملک نفسه هو الأقوی، للخبر (3)،و لأنّ إسلام العبد لا ینافی تملک الکافر له،غایته أنّه یجبر علی بیعه.و إنما یملک نفسه بالقهر لسیّده،و لا یتحقق إلاّ بالخروج إلینا قبله.و لو أسلم بعده لم یملک نفسه،و إن خرج إلینا قبله،مع احتماله،لإطلاق الخبر.و متی ملک نفسه أمکن بعد ذلک أن یسترقّ مولاه،إذا قهره.و الأمة فی ذلک کالعبد.

ص:49


1- 1) الخلاف«ط-کوشانپور»2:652 مسألة 11،المبسوط 6:70.
2- 2) الوسائل 11:53 ب«23»من أبواب جهاد العدو ح 1.
3- 3) التهذیب 6:152 ح 264،الوسائل 11:89 ب«44»من أبواب جهاد العدو ح 1،و سنن البیهقی 9:229.
الطرف الخامس فی أحکام الغنیمة
اشارة

الطرف الخامس فی أحکام الغنیمة و النظر فی الأقسام،و أحکام الأرضین المفتوحة،و کیفیة القسمة.

أما الأوّل فی الأقسام

أما الأوّل :فالغنیمة هی الفائدة المکتسبة،سواء اکتسبت برأس مال کأرباح التجارات،أو بغیره کما یستفاد من دار الحرب(1).و النظر هاهنا یتعلّق بالقسم الأخیر.و هی أقسام ثلاثة:ما ینقل،کالذهب،و الفضة، و الأمتعة.و ما لا ینقل،کالأرض،و العقار.و ما هو سبی،کالنساء و الأطفال.

و الأوّل ینقسم إلی ما یصحّ تملکه للمسلم،و ذاک یدخل فی الغنیمة.و هذا القسم یختص به الغانمون بعد الخمس و الجعائل.

و لا یجوز لهم التصرّف فی شیء منه إلاّ بعد القسمة و الاختصاص.

و قیل:یجوز لهم تناول ما لا بدّ منه،کعلف الدابة،و أکل الطعام(2).و إلی ما قوله:«الغنیمة هی الفائدة المکتسبة،سواء اکتسبت برأس مال کأرباح التجارات،أو غیره،أو ما یستفاد من دار الحرب».

استطرد البحث عن مفهومها لغة بالمعنی العام،مع أن المقصود هنا هو القسم الثانی،للتنبیه علی أنّ مفهومها العام باق عندنا علی أصله.و منه یستفاد وجوب الخمس فی أرباح التجارات و نحوها،لعموم قوله تعالی أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ (1)،خلافا للعامة حیث خصّوها بالمعنی الثانی،و نقلوها عن موضوعها اللغوی إلی غنائم دار الحرب خاصة،أو خصّوها به (2).

قوله:«و قیل:یجوز لهم تناول ما لا بدّ منه،کعلّیق الدابة،و أکل الطعام».

حکایته قولا یشعر بتوقّفه فیه،و الأصحّ جوازه.

ص:50


1- 1) الأنفال:41.
2- 2) انظر التفسیر الکبیر للفخر الرازی 15:164.

لا یصحّ تملکه،کالخمر و الخنزیر،و لا یدخل فی الغنیمة،بل ینبغی إتلافه [إن أمکن]کالخنزیر،أو یجوز إتلافه و إبقاؤه للتخلیل کالخمر(1).

فروع

فروع

الأوّل:إذا باع أحد الغانمین غانما شیئا،أو وهبه،لم یصحّ

الأوّل:إذا باع أحد الغانمین غانما شیئا،أو وهبه،لم یصحّ.

و یمکن أن یقال:یصحّ(2) فی قدر حصّته،و یکون الثانی أحقّ بالید علی و قد ادّعی علیه العلاّمة (1)الإجماع منّا و من العامة،إلاّ من شذّ منهم.و عموم قوله تعالی فَکُلُوا مِمّا غَنِمْتُمْ (2)یتناوله.و الأخبار (3)ناطقة به.و لا یشترط فی تناول الطعام کونه مأکولا بالفعل،بل کلّ ما یصلح له کالغنم،فیجوز لهم ذبح ما یحتاجون إلیه،لکن یجب ردّ جلودها إلی الغنیمة،لأنها لیست مأکولة،و إن احتاجوا إلیها للسّقاء و الحذاء.و لو فضل من المأکول فضلة وجب ردّها.و یجب الاقتصار علی الأکل فی دار الحرب،أو المفازة التی فی الطریق أمّا عمران دار الإسلام الّتی یمکن فیها الشراء،فیجب الإمساک فیها.و تناول الأدویة و نحوها فی حکم الطعام،دون غسل الثوب بالصابون و إن احتیج إلیه.

قوله:«أو یجوز إتلافه و إبقاؤه للتّخلیل کالخمر».

یستفاد من التخییر أنه لا یجب إبقاؤه حتما رجاء التّخلیل،لأنّه لیس مالا بالفعل،فیجوز إراقته.و یعلم من ذلک أن النجاسة لا تثبت بالقرائن الحالیة ما لم یحصل العلم بها،و إلاّ لم یطهر خمرهم بالتخلیل.

قوله:«إذا باع أحد الغانمین غانما شیئا،أو وهبه،لم یصحّ.و یمکن أن یقال یصحّ.إلخ».

هذا الاحتمال مبنیّ علی أن الغانم یملک حصّته من الغنیمة بالاستیلاء،لا

ص:51


1- 1) المنتهی 2:923،التذکرة 1:419.
2- 2) الأنفال:69.
3- 3) الکافی 5:29 ح 8،التهذیب 6:138 ح 232،الوسائل 11:43 ب«15»من أبواب جهاد العدو ح 3.

قول.و لو خرج هذا إلی دار الحرب أعاده إلی المغنم،لا الی دافعه.و لو کان القابض من غیر الغانمین لم تقرّ یده علیه.

الثانی:الأشیاء المباحة فی الأصل

الثانی:الأشیاء المباحة فی الأصل،کالصّیود و الأشجار،لا یختصّ بها أحد،و یجوز تملّکها لکلّ مسلم.و لو کان علیه أثر ملک و هو فی دار الحرب،کان غنیمة بناء علی الظاهر،کالطّیر المقصوص و الأشجار المقطوعة.

الثالث:لو وجد شیء فی دار الحرب

الثالث:لو وجد شیء فی دار الحرب یحتمل أن یکون للمسلمین و لأهل الحرب،کالخیمة و السلاح،فحکمه حکم اللقطة.و قیل:یعرّف سنة(1) ثمَّ یلحق بالغنیمة.و هو تحکّم.

بالقسمة.و یضعّف-علی تقدیره-بأن حصّته مجهولة،فلا یصح بیعها.و أیضا فلا یعلم تعلّق حقّه بعین المبیع،لجواز أن یخرج لغیره من الغانمین،أو یجعل فی الخمس، أو الجعائل،فالملک علی تقدیره ضعیف لا یفید جواز نقله.

و قول المصنف:«و یکون الثانی أحق بالید»معطوف علی قوله:«لم یصحّ» لا علی الاحتمال،و المعنی أنّ البیع و نحوه و إن لم یصحّ،لکن یکون المدفوع إلیه أحق بما وصل إلیه من الدافع،لو کان ممّا یجوز الانتفاع به للغانم،کالطعام و العلف،فلا یجوز للدافع أخذه منه،بناء علی فساد البیع،لأنّهما فی الأصل متساویان فیه.و قد یرجّح القابض بالید،کما یرجّح الأول-حیث کان فی یده-بها.و هذا القول قویّ، حتی لو کان المبیع طعاما بطعام،کان کل واحد منها أولی من الآخر بما وصل إلیه، و إن کان ربویّا.و مثلهما فی ذلک کالضیفین یتبادلان لقمة بلقمة عند عدم قرینة التخصیص،فانّ ذلک یفید إباحة التصرف فیما وصل إلی کل منهما،و لا یفید ملکا حقیقیا،فلا یصرفانه فی غیر ما اذن لهما فیه شرعا.

قوله:«فحکمه حکم اللقطة،و قیل یعرّف سنة.إلخ».

القول الثانی للشیخ (1)(رحمه اللّه).أما تعریفه سنة،فلأنّه مال ضائع،فیکون

ص:52


1- 1) المبسوط 2:30.
الرابع:إذا کان فی الغنیمة من ینعتق علی بعض الغانمین

الرابع:إذا کان فی الغنیمة من ینعتق علی بعض الغانمین،قیل:

ینعتق نصیبه(1)،و لا یجب أن یشتری حصص الباقین،و قیل:لا ینعتق إلا أن یجعله الإمام فی حصّته،أو حصّة جماعة هو أحدهم ثمَّ یرضی هو، فیلزمه شراء حصص الباقین إن کان موسرا.

و أما ما لا ینقل فهو للمسلمین قاطبة،و فیه الخمس.و الامام مخیّر بین إفراد خمسه لأربابه،و بین إبقائه و إخراج الخمس من ارتفاعه و أمّا النساء و الذّراری،فمن جملة الغنائم،و یختص بهم الغانمون و فیهم الخمس لمستحقّه.

بحکم اللقطة فی وجوب التعریف،و أمّا جعله بعد ذلک غنیمة،فبناء علی الظاهر من أنه لو کان له مالک لظهر،فیکون حینئذ بحکم أموال أهل الحرب.و هو ضعیف،لأنه لقطة حقیقة،فیکون له حکمها،و إنما وجب تعریفه سنة لذلک، فکیف یرجع غنیمة بعد التعریف الموجب لجواز التملّک و غیره من أحکام اللقطة؟! فمختار المصنف أقوی.

قوله:«إذا کان فی الغنیمة من ینعتق علی بعض الغانمین،قیل:

ینعتق نصیبه.إلخ».

مبنی القولین علی أن الغانم هل یملک حصّته بالاستیلاء،أو یملک به أن یملک،و إنما یحصل الملک الحقیقی بالقسمة؟قیل بالأوّل،لأن الاستیلاء علی ما لیس بمعصوم من الأموال سبب الملک،و لزوال ملک الکفّار به،فلو لم یملکها المسلمون لکان ملکا بغیر مالک،و علی هذا فیکون القسمة ممیّزة للحق،کالمال المشترک،و قیل:کاشفة عن سبق الملک بالاستیلاء،إذ یمکن زواله قبلها بالإعراض و التلف.و قیل بالثانی،لأن الإمام یقسم الغنیمة بین الغانمین قسمة تشهّ و إجبار،

ص:53

الثانی:فی أحکام الأرضین

الثانی:فی أحکام الأرضین.

کلّ أرض فتحت عنوة(1) و کانت محیاة،فهی للمسلمین قاطبة.

و الغانمون فی الجملة(2).

لا قسمة تراض منهم و اختیار،و لو ملکوا حقیقة لم یجز ذلک إلا برضاهم،و لأن خفّهم یزول بالإعراض و لا شیء من المملوک کذلک،و لعدم وجوب الزکاة علی أحد منهم إلی أن یتحقق القسمة،فیجری حینئذ فی حولها،و لدخول المولود بعد الحیازة و المدد معهم،و هو ینافی الملک.و فی هذه الأدلّة نظر.و الأوّل لا یخلو من قوة.و علیها تتفرّع هذه المسألة و نظائرها.فعلی الأوّل ینعتق نصیبه منها و لا یسری علیه،لأن الملک قهریّ.و هو اختیار الشیخ (1)و العلامة (2).

قوله:«کل أرض فتحت عنوة».

العنوة-بفتح العین و إسکان النون-الخضوع و الذل،یقال:عنا،یعنو:

خضع و ذلّ.و منه قوله تعالی وَ عَنَتِ الْوُجُوهُ لِلْحَیِّ الْقَیُّومِ (3).و المراد هنا فتحها بالقهر و الغلبة.

قوله:«و کانت محیاة فهی للمسلمین قاطبة و الغانمون فی الجملة».

المراد بکونها محیاة کونها کذلک وقت الفتح.و یثبت کونها مفتوحة عنوة بنقل من یوثق بنقله،و اشتهاره بین المؤرّخین.و قد عدّوا من ذلک مکّة المشرّفة،و سواد العراق،و بلاد خراسان،و الشام.و جعل بعض الأصحاب (4)من الأدلة علی ذلک ضرب الخراج من الحاکم و ان کان جائرا،و أخذ المقاسمة من ارتفاعها،عملا بأن الأصل فی تصرّفات المسلمین الصحّة،و کونها عامرة وقت الفتح بالقرائن المفیدة للظّن المتاخم للعلم،کتقادم عهد البلد،و اشتهار تقدّمها علی الفتح،و کون الأرض مما یقتضی القرائن المذکورة بکونها مستعملة فی ذلک الوقت،لقربها من البلد و عدم

ص:54


1- 1) المبسوط 2:32-33.
2- 2) المنتهی 2:934.
3- 3) طه:111.
4- 4) حاشیة المحقق الثانی علی الشرائع:301«مخطوط».

و النظر فیها إلی الامام(1).

المانع من استعمالها عادة،و نحو ذلک مما لا یضبطه إلاّ الأمارات المفیدة للعلم أو ما یقاربه.

قوله:«و النظر فیها إلی الإمام».

هذا مع ظهوره و بسط یده.أمّا مع غیبته کهذا الزمان،فکلّ أرض یدّعی أحد ملکها بشراء و إرث و نحوهما،و لا یعلم فساد دعواه،یقرّ فی یده کذلک لجواز صدقه، و حملا لتصرّفه علی الصحّة،فإنّ الأرض المذکورة یمکن تملّکها بوجوه،منها إحیاؤها میتة،و منها بیعها تبعا لأثر المتصرّف فیها من بناء و غرس و نحوهما کما سیأتی.

و ما لا ید علیه لأحد یملکه،فهو للمسلمین قاطبة کما مرّ،إلاّ أنّ ما یتولاّه الجائر من مقاسمتها و خراجها یجوز لنا تناوله منه بالشراء و غیره من الأسباب المملّکة، بإذن أئمّتنا(علیهم السلام)لنا فی ذلک (1).و قد ذکر الأصحاب أنّه لا یجوز لأحد جحدهما،و لا منعهما،و لا التصرّف فیهما إلاّ بإذنه،بل ادّعی بعضهم الاتّفاق علیه (2).و هل یتوقف التصرف فی هذا القسم منها علی إذن الحاکم الشرعی إن کان متمکنا من صرفها فی وجهها،بناء علی کونه نائبا عن المستحق(علیه السلام)و مفوّضا إلیه ما هو أعظم من ذلک؟الظاهر ذلک.و حینئذ فیجب علیه صرف حاصلها فی مصالح المسلمین کما سیأتی.و مع عدم التمکّن أمرها إلی الجائر.

و أمّا جواز التصرّف فیها کیف اتّفق لکل أحد من المسلمین فبعید جدّا،بل لم أقف علی قائل به،لأنّ المسلمین بین قائل بأولویة الجائر،و توقف التصرف علی إذنه، و بین مفوّض للأمر إلی الامام العادل(علیه السلام)،فمع غیبته یرجع الأمر إلی نائبه،فالتصرف بدونهما لا دلیل علیه،و لیس هذا من باب الأنفال التی أذنوا(علیهم السلام)لشیعتهم فی التصرّف فیه حال الغیبة (3)،لأنّ ذلک حقّهم،فلهم الإذن فیه مطلقا،بخلاف الأرض المفتوحة عنوة،فإنّها للمسلمین قاطبة،و لم ینقل عنهم

ص:55


1- 1) راجع الوسائل 12:161 ب«51 و 52»من أبواب ما یکتسب به.
2- 2) حاشیة المحقق الکرکی علی الشرائع:300.
3- 3) الوسائل 6:378 ب«4»من أبواب الأنفال و ما یختص بالإمام.

و لا یملکها المتصرف علی الخصوص.و لا یصح بیعها،و لا هبتها، و لا وقفها(1).

و یصرف الامام حاصلها فی المصالح(2)،مثل سدّ الثغور،و معونة الغزاة،و بناء القناطر.و ما کانت مواتا وقت الفتح فهو للإمام خاصة(3)،و لا یجوز إحیاؤه إلاّ بإذنه إن کان موجودا.

(علیهم السلام)الإذن فی هذا النوع.و کیف کان فظاهر الأصحاب أنّ الخراج و المقاسمة لازمة للجائر،حیث یطلبه،أو یتوقّف علی إذنه.

قوله:«و لا یجوز بیعها و لا وقفها و لا هبتها».

أی لا یصحّ شیء من ذلک فی رقبتها مستقلّة.أمّا لو فعل ذلک بها تبعا لآثار المتصرّف من بناء و غرس و زرع،فجائز علی الأقوی.فإذا باعها بائع مع شیء من هذه الآثار دخلت فی البیع علی سبیل التبع.و کذا الوقف و غیره.و یستمر کذلک ما دام شیء من الآثار باقیا.فإذا ذهبت أجمع،انقطع حقّ المشتری و الموقوف علیه و غیرهما عنها.هکذا ذکره جمع من المتأخّرین (1)،و علیه العمل.

قوله:«و یصرف الامام حاصلها فی المصالح».

المراد بالمصالح مصالح المسلمین،مثل بناء القناطر و المساجد،و ترتیب أئمّة الصلوات،و المؤذّنین،و القضاة،و الجند و نحو ذلک.

قوله:«و ما کان مواتا وقت الفتح فهو للإمام خاصة.إلخ».

موات هذه الأرض تلحق بالأنفال،لا یجوز إحیاء شیء منه إلاّ بإذن الإمام مع ظهوره.و فی حال الغیبة یملکه المحیی.و یعلم الموات بوجوده الآن مواتا،مع عدم سبق أثر العمارة القدیمة علیه،و عدم القرائن الدالة علی کونه عامرا قبل ذلک، کسواد العراق،فإن أکثره کان معمورا وقت الفتح،و بسببه سمیت أرض السواد.

و ما یوجد منها عامرا الآن یرجع فیه إلی قرائن الأحوال،کما مرّ قبل (2).و منها ضرب

ص:56


1- 1) راجع القواعد 1:126،الدروس:63،و حاشیة المحقق الثانی علی الشرائع:301 و جامع المقاصد 4:97.
2- 2) فی ص 54.

و لو تصرّف فیها من غیر إذنه،کان علی المتصرّف طسقها(1).

و یملکها المحیی عند عدمه،من غیر إذن(2).

و کلّ أرض فتحت صلحا،فهی لأربابها و علیهم ما صالحهم الإمام(3).

و هذه تملک علی الخصوص،و یصحّ بیعها،و التصرّف فیها بجمیع أنواع التصرف.و لو باعها المالک من مسلم صحّ،و انتقل ما علیها إلی ذمة البائع.هذا إذا صولحوا علی أن الأرض لهم.أما لو صولحوا علی أنّ الأرض للمسلمین،و لهم السکنی،و علی أعناقهم الجزیة،کان حکمها حکم الأرض المفتوحة عنوة،عامرها للمسلمین،و مواتها للإمام.و لو أسلم الذّمی سقط ما ضرب علی أرضه،و ملکها علی الخصوص.

الخراج،و أخذ المقاسمة من ارتفاعه،فإن انتفی الجمیع فالأصل یقتضی عدم تقدّم العمارة،فیکون ملکا لمن فی یده.

قوله:«و لو تصرّف فیها من غیر إذنه کان علی المتصرّف طسقها».

الطسق:فارسی معرب.و أصله تسک.[1]و المراد به أجرتها.

قوله:«و یملکها المحیی عند عدمه من غیر إذن».

أی فی حال غیبته.و إطلاق المحیی یشمل المؤمن و المخالف و الکافر.و قد صرّح به الشهید(رحمه اللّه)فی بعض ما نقل عنه (1).و یحتمل کون الحکم مختصّا بشیعته، عملا بظاهر الإذن (2).

قوله:«و کلّ أرض فتحت صلحا فهی لأربابها،و علیهم ما صالحهم الإمام».

هذه تسمّی أرض الجزیة،إذ لیس علی أهلها الکفّار سوی المال المضروب علی

ص:57


1- 2) حکاه المحقق الثانی فی حاشیته علی الشرائع:302.
2- 3) الوسائل 6:378 ب«4»من أبواب الأنفال و ما یختص بالإمام.

و کل أرض أسلم أهلها علیها فهی لهم علی الخصوص(1)،و لیس علیهم شیء فیها،سوی الزکاة إذا حصلت شرائطها.

خاتمة

خاتمة کل أرض ترک أهلها عمارتها(2)،کان للإمام تقبیلها ممّن یقوم بها، و علیه طسقها لأربابها.

و کل ارض موات،سبق إلیها سابق(3) فأحیاها،کان أحقّ بها.

الأرض،إذا لم یقع الصلح علی أنّ الأرض للمسلمین،و إلاّ کانت کالمفتوحة عنوة کخیبر.و إنّما یکون أرض جزیة،و یلزمهم ما صولحوا علیه ما داموا علی الکفر،فلو أسلموا صارت-کالأرض التی أسلم أهلها علیها طوعا-ملکا لأربابها بغیر عوض.

قوله:«و کل أرض أسلم أهلها علیها فهی لهم علی الخصوص.

إلخ».

هذا هو القسم الثالث من أقسام الأرض،و هی أرض من أسلم أهلها علیها طوعا.و قد عدّ من ذلک المدینة المشرّفة و البحرین و أطراف الیمن.و هذه تترک فی ید أربابها ملکا لهم،یتصرّفون فیها کیف شاءوا،إذا قاموا بعمارتها.فلو ترکوها و خربت، کانت للمسلمین قاطبة،و کان للإمام تقبیلها ممّن یعمرها بما شاء.

قوله:«کل أرض ترک أهلها عمارتها.إلخ».

و ذلک کالأرض المتقدمة التی أسلم علیها أهلها،و أرض الجزیة،و غیرها من المملوکات.و لا ینحصر أجرتها فیما قبّل به الامام،بل لهم الأجرة،و ما زاد من مال التقبیل لبیت المال،لما تقدّم من أنّ حاصلها یصیر للمسلمین.

قوله:«و کل أرض موات سبق إلیها سابق.إلخ».

الأرض الموات لا تخلو،إمّا أن تکون مواتا من أصلها بحیث لم یجر علیها ید مالک،أو لا.و الأولی للإمام(علیه السلام)لا یجوز إحیاؤها إلاّ بإذنه فی حال حضوره،و فی غیبته یملکها المحیی.و إن جری علیها ید مالک ثمَّ خربت فلا یخلو، إمّا أن یکون قد انتقلت إلیه بالشراء و نحوه،أو بالإحیاء.و الاولی لا یزول ملکه عنها

ص:58

و إن کان لها مالک معروف فعلیه طسقها.و إذا استأجر مسلم دارا من حربیّ،ثمَّ فتحت تلک الأرض،لم تبطل الإجارة و إن ملکها المسلمون.

بالخراب إجماعا،نقله العلاّمة(رحمه اللّه)فی التذکرة (1)عن جمیع أهل العلم.و الثانیة -و هی التی ملکت بالإحیاء-لا یخلو إمّا أن یکون مالکها معیّنا أو غیر معیّن.و الثانیة تکون للإمام(علیه السلام)من جملة الأنفال،یملکها المحیی لها فی حال الغیبة أیضا،فإن ترکها حتی خربت زال ملکه عنها،و جاز لغیره تملّکها و هکذا.و الاولی- و هی التی قد خربت و لها مالک معروف-فقد اختلف الأصحاب فی حکمها،فذهب الشیخ(رحمه اللّه) (2)إلی أنّها تبقی علی ملک مالکها،لکن یجوز إحیاؤها لغیره، و یبقی أحق بها،لکن علیه طسقها لمالکها،و اختاره المصنف.و ذهب آخرون إلی إنّها تخرج عن ملک الأوّل،و یسوغ إحیاؤها لغیره،و یملکها المحیی.و اختاره العلاّمة (3).و هو أقوی.و الأخبار الصحیحة (4)دالة علیه.و شرط فی الدروس (5)إذن المالک،فإن تعذّر فالحاکم.فإن تعذّر جاز الاحیاء بغیر إذن.و دلیله غیر واضح.

و فی المسألة قول آخر،و هو عدم جواز إحیائها مطلقا بدون إذن مالکها،و لا یملک بالإحیاء،کالمنتقلة بالشراء و شبهه.و اختاره المحقق الشیخ علی (6)(رحمه اللّه).و له شواهد من الأخبار (7)،إلاّ أنّ الأوّل أقوی و أصحّ سندا،و أوضح دلالة.و باقی الأقوال مخرّجة.

ص:59


1- 1) التذکرة 2:401.
2- 2) النهایة:420.
3- 3) التذکرة 2:401.
4- 4) الوسائل 17:328 ب«3»من أبواب إحیاء الموات ح 1 و 2.
5- 5) الدروس:291.
6- 6) رسالة الأرض المندرسة فی المجموعة الثانیة من رسائل المحقق الکرکی:201-202 و حاشیته علی الشرائع:303«مخطوط».
7- 7) التهذیب 7:148 ح 658،الوسائل 17:329 ب«3»من أبواب إحیاء الموات ح 3.راجع أیضا رسالة الأرض المندرسة:203.
الثالث:فی قسمة الغنیمة

الثالث:فی قسمة الغنیمة.

یجب أن یبدأ بما شرطه الإمام،کالجعائل و السلب(1)،إذا شرط للقاتل،و لو لم یشرط لم یختص به.

ثمَّ بما یحتاج الیه من النفقة مدّة بقائها حتی تقسّم،کأجرة الحافظ و الراعی و الناقل،و بما یرضخه للنساء(2) و العبید و الکفّار،إن قاتلوا بإذن الإمام،فإنّه لا سهم للثلاثة.

ثمَّ یخرج الخمس،و قیل:بل یخرج الخمس مقدّما،عملا بالآیة، و الأوّل أشبه(3).ثمَّ تقسّم أربعة أخماس بین المقاتلة،و من حضر القتال و لو قوله:«کالجعائل و السلب».

السّلب-بفتح اللام-المال المتّصل بالمقتول،کالثیاب،و العمامة،و القلنسوة، و الدرع،و المغفر،و البیضة،و الجوشن،و السلاح،و الدابة المرکوبة،و الجنیب الذی یستعین به،و نحوها.و فی اشتراط کونه مع ذلک محتاجا إلیه فی القتال نظر،و عدم الاشتراط لا یخلو من قوة،و هو اختیار الشیخ (1).و تظهر الفائدة فی مثل الهمیان الذی للنفقة،و المنطقة،و الطوق المتّخذ للزینة.

قوله:«و بما یرضخه للنساء».

الرضخ العطاء الّذی لیس بالکثیر.و المراد هنا العطاء الّذی لا یبلغ سهم الفارس،إن کان المرضخ له فارسا،و لا الراجل إن کان راجلا.و الخنثی المشکل فی حکم المرأة،لعدم العلم بالذکورة التی هی شرط وجوب الجهاد.و قیل:له نصف سهم و نصف رضخ کالمیراث.

قوله:«و قیل:بل یخرج الخمس مقدّما عملا بالآیة،و الأوّل أشبه».

تقدیم السلب و الجعائل علی الخمس متّجه،لخروجها عن اسم الغنیمة التی أوجب اللّه تعالی فیها الخمس بالآیة (2).و أمّا تقدیم الرضخ علیه فغیر واضح،لأنّ

ص:60


1- 1) المبسوط 2:67.
2- 2) الأنفال:41.

لم یقاتل،حتی الطفل و لو ولد بعد الحیازة و قبل القسمة(1).و کذا من اتّصل بالمقاتلة من المدد(2)،و لو بعد الحیازة و قبل القسمة.

ثمَّ یعطی الراجل سهما،و الفارس سهمین،و قیل:ثلاثة،و الأوّل أظهر(3).

الرضخ فی الحقیقة نوع من قسمة الغنیمة،غایته أنّه ناقص عن السهام،و ذلک غیر مانع،کما أنّ نقص سهم الراجل عن سهم الفارس غیر مؤثر فی تقدیم الخمس علیه.

و إطلاق اسم الغنیمة علی المال المدفوع رضخا واضح،فوجوب الخمس فیه قویّ.

و فی المختلف (1)قدّم الخمس علی الجمیع،إن لم یشترط الإمام لأرباب الحقوق حقوقهم من غیر خمس،و الأوسط أوسط.

قوله:«حتی الطفل و لو ولد بعد الحیازة قبل القسمة».

الطفل-لغة (2)-المولود،و هو یشمل الذکر و الأنثی.لکنّ المراد هنا الذکر بقرینة المقام،لما تقدّم من أنّ الأنثی لا سهم لها.و إطلاق الفتاوی یقتضی عدم الفرق بین کونه من أولاد المقاتلة و غیرهم،و بین حضور أبویه أو أحدهما و عدمه.

قوله:«و کذا من اتّصل بالمقاتلة من المدد».

أی لحقوا بهم لیقاتلوا معهم،لا بمجرد المشارکة أو غیرها من الأغراض،کما لو کان تاجرا أو بیطارا.نعم لو قصدوا الجهاد و الصنعة معا استحقوا.و لو اشتبه الحال،قال الشیخ (3):یسهم لهم،لأنّهم حضروا،و السهم یستحق بالحضور إلاّ مع علم عدمه.و هو حسن.

قوله:«و للفارس سهمین،و قیل:ثلاثة،و الأول أظهر».

المشهور الأوّل،و علیه العمل،و إن کان فی المستند (4)-من جهة النقل- ضعف.

ص:61


1- 1) المختلف:328.
2- 2) الصحاح 5:1751.
3- 3) المبسوط 2:72.
4- 4) انظر الوسائل 11:78 ب«38»من أبواب جهاد العدو ح 1.

و من کان له فرسان فصاعدا،أسهم لفرسین دون ما زاد.و کذا الحکم لو قاتلوا فی السفن و إن استغنوا عن الخیل.و لا یسهم للإبل و البغال و الحمیر،و انّما یسهم للخیل و ان لم تکن عرابا.و لا یسهم من الخیل للقحم،و الرازح(1)،و الضرع،لعدم الانتفاع بها فی الحرب،و قیل:یسهم مراعاة للاسم.و هو حسن.

و لا یسهم للمغصوب إذا کان صاحبه غائبا.و لو کان صاحبه حاضرا،کان لصاحبه سهمه(2).

و یسهم للمستأجر و المستعار.و یکون السهم للمقاتل.و الاعتبار بکونه فارسا،عند حیازة الغنیمة،لا بدخوله المعرکة(3).

قوله:«و لا یسهم من الخیل القحم و الرازح.إلخ».

القحم-بفتح القاف و سکون الحاء-الکبیر الهرم.و الرازح-بالراء المهملة، ثمَّ الزای بعد الألف،ثمَّ الحاء المهملة-قال الجوهری:هو الهالک هزالا (1).و المراد هنا الضعیف الذی لا یقوی بصاحبه علی القتال.و الضرع-بفتح الضّاد المعجمة و الرّاء-هو الصغیر الذی لا یرکب،کذا فسّره الفقهاء،و فی الصّحاح«الضرع- بالتحریک-الضعیف،و إنَّ فلانا لضارع الجسم،أی نحیف ضعیف» (2).و القول بالمنع من الإسهام له لابن الجنید (3)،و تردّد العلاّمة (4)و جماعة (5)،و ما اختاره المصنف لا بأس به.

قوله:«و لو کان صاحبه حاضرا کان لصاحبه سهمه».

و له مع ذلک الأجرة علی الغاصب.

قوله:«و الاعتبار بکونه فارسا عند حیازة الغنیمة لا بدخول المعرکة».

لا إشکال فی عدم اعتباره عند دخول المعرکة،و إنّما الکلام فی اشتراط کونه

ص:62


1- 1) الصحاح 1:365 مادة«رزح».
2- 2) الصحاح 3:1249 مادة«ضرع».
3- 3) نقله عنه العلامة فی التذکرة 1:435.
4- 4) المنتهی 2:951.
5- 5) راجع جامع المقاصد 3:416.

و الجیش یشارک السریّة فی غنیمتها إذا صدرت عنه(1).و کذا لو خرج منه سریّتان.أمّا لو خرج جیشان من البلد الی جهتین،لم یشرک أحدهما الآخر.و کذا لو خرجت السریّة من جملة عسکر البلد،لم یشرکها العسکر، لأنّه لیس بمجاهد.

و یکره تأخیر قسمة الغنیمة(2) فی دار الحرب،إلاّ لعذر.

علی الوصف عند الحیازة،أو یعتبر کونه کذلک عند القسمة،لأنّه محل اعتبار الفارس و الراجل لیدفع إلیهما حقهما،فالذی اختاره المصنف و أکثر الجماعة الأوّل،و هو واضح علی القول بأنّه یملک بها،فلا یتحقق الملک إلاّ بذلک.و ینبّه علی اعتبار الثانی استحقاق المولود،و المدد اللاحق بعد الغنیمة و قبل القسمة.و اختاره المحقّق الشیخ علی (1)،و لا بأس به.و قد اختلفت نسخ القواعد فی هذه المسألة،ففی بعضها اعتبار الحیازة لا القسمة کما هنا،و فی بعضها اعتبارها إلی القسمة،فلا بدّ من وجوده فارسا فی الحال بأسرها من الحیازة إلی القسمة،و فی بعضها اعتبار الحیازة أو القسمة، و ظاهر الاکتفاء بأحدهما.و یحتمل أن یکون موضع تردّد،و اختیار«أو»لینبه علی القولین المتقدمین الدالّین علی أنّ وقت الملک هل هو الحیازة أو القسمة؟.

قوله:«و الجیش یشارک السریّة فی غنیمتها إذا صدرت عنه».

و کذا تشارکه السریّة فی غنیمته،و هو موضع وفاق،فلا وجه لترکه.

و کذا لو تعدّدت السّرایا الصادرة من جیش واحد،فإنّ کلاّ منها یشارک الآخر.و مثله الرسول المنفذ من الجیش لمصلحة،و الدلیل،و الطلیع،و الجاسوس، و نحوهم.

قوله:«و یکره تأخیر قسمة الغنیمة.إلخ».

لا إشکال فی جواز القسمة حیث شاء،و إنّما الخلاف فی الأولویة،فالمشهور

ص:63


1- 1) جامع المقاصد 3:417.

و کذا یکره إقامة الحدود فیها(1).

مسائل أربع

مسائل أربع:

الأولی:المرصد للجهاد،لا یملک رزقه من بیت المال

الأولی:المرصد للجهاد،لا یملک رزقه من بیت المال،إلاّ بقبضه.

فإن حلّ وقت العطاء ثمَّ مات،کان لوارثه المطالبة به،و فیه تردد(2).

أنّ القسمة فی أرض العدو هی الأولی،و أنّ التأخیر مع عدم العذر-کالخوف من المشرکین أو قلّة العلف و نحوهما-مکروه.و ابن الجنید عکس الحکم،فاختار أن لا یقسّم إلاّ بعد الخروج من دارهم (1).و المختار الأوّل،و مستنده فعل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فإنّه کذلک کان یفعل،رواه عنه الخاصّة (2)و العامّة (3).

قوله:«و کذا یکره إقامة الحدود فیها».

علّل (4)ذلک بالخوف من أن یحمل المحدود الغیرة،فیدخل إلی دار الحرب.

و استثنوا من ذلک ما لو قتل مسلما عمدا،فإنّه یقتصّ منه فی دار الحرب،لانتفاء المانع حینئذ.و علی هذا ینبغی استثناء جمیع الحدود الموجبة للقتل کالرجم.

قوله:«فإن دخل وقت العطاء ثمَّ مات کان لوارثها المطالبة به،و فیه تردد».

منشأ التردّد من استحقاق المطالبة قبل الموت،فیکون لوارثه ذلک کحق الشفعة و غیره،و من أنّه لا یملکه إلاّ بقبضه و هو منتف.و لا منافاة بین استحقاق المطالبة و عدم الملک،بل عدم استحقاق الوارث ذلک أیضا،کما فی مستحق الزکاة و غیرها من الحقوق لو مات بعد المطالبة بها و قبل القبض.و بهذا ظهر ضعف القول

ص:64


1- 1) نقله عنه العلامة فی المنتهی 2:954.
2- 2) المبسوط 2:35.
3- 3) سنن البیهقی 9:56.
4- 4) راجع جامع المقاصد 3:422.
الثانیة:قیل:لیس للأعراب من الغنیمة شیء

الثانیة:قیل:لیس للأعراب من الغنیمة شیء،و إن قاتلوا مع المهاجرین،بل یرضخ لهم.و نعنی بهم من أظهر الإسلام و لم یصفه(1)، و صولح علی إعفائه عن المهاجرة،و ترک النصیب.

الثالثة:لا یستحق أحد سلبا و لا نفلا

الثالثة:لا یستحق أحد سلبا و لا نفلا،فی بدأة(2) و لا رجعة،إلاّ أن یشترط له الإمام.

الرابعة:الحربی لا یملک مال المسلم بالاستغنام

الرابعة:الحربی لا یملک مال المسلم بالاستغنام.و لو غنم المشرکون أموال المسلمین و ذراریهم ثمَّ ارتجعوها،فالأحرار لا سبیل علیهم.أمّا الأموال و العبید فلأربابها قبل القسمة.

الأول.

قوله:«قیل:لیس للأعراب من الغنیمة شیء-إلی قوله-و لم یصفه».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،و به روایة حسنة (1)،و أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم صالح الأعراب علی أن یدعهم فی دیارهم و لا یهاجروا،علی أنّه إن دهمه عدوان،یستفزّهم و یقاتل بهم،و لیس لهم فی الغنیمة نصیب.و إنّما أنکره ابن إدریس (2)بناء علی أصله.و حکایة المصنّف له قولا یشعر بتردّده فیه.و المراد بالأعراب هنا من کان من أهل البادیة،و قد أظهر الشهادتین علی وجه حکم بإسلامه ظاهرا، و لا یعرف من معنی الإسلام و مقاصده و أحکامه سوی الشهادتین.

قوله:«و لا یستحق أحد سلبا و لا نفلا فی بدأة».

قد تقدم (3)تعریف السلب بالتحریک،و أمّا النفل-بالفتح أیضا-فهو ما یجعله الإمام لبعض المجاهدین من الغنیمة بشرط،مثل أن یقول:من قتل فلانا المشرک،أو حمل الرایة،أو عمل کذا فله کذا،بحسب ما یراه من المصلحة.و البدأة

ص:65


1- 1) الکافی 5:26 ح 1،التهذیب 6:148 ح 261،الوسائل 11:84 ب«41»من أبواب جهاد العدو ح 2.
2- 2) السرائر 2:21.
3- 3) فی ص:60.

و لو عرفت بعد القسمة،فلأربابها القیمة من بیت المال(1).و فی روایة تعاد علی أربابها بالقیمة،و الوجه إعادتها علی المالک،و یرجع الغانم بقیمتها علی الإمام،مع تفرق الغانمین.

-بفتح الباء و سکون الدال،ثمَّ الهمزة المفتوحة-السریّة الأولی،أو عند دخول الجیش إلی دار الحرب.و الرجعة،الثانیة أو عند رجوعه.

قوله:«و لو عرفت بعد القسمة فلأربابها القیمة من بیت المال.

إلخ».

ما ذکره المصنف من الوجه هو الوجه،لکن بشرط تفرق الغانمین،و إلاّ ارتجعت العین و نقضت القسمة.و الظاهر أنّ الحکم مع تفرقهم و انحصارهم بحیث لا یعسر جمعهم کذلک.و لو کان الحق معهم بالسویة،کالمال الممتزج بمتساوی الأجزاء لم یحتج إلی نقضها،بل رجع علی کل واحد بالنسبة.و المراد برجوعه علی الإمام رجوعه بالقیمة علی بیت المال یدفعه إلیه الإمام،لا من خاصته.

ص:66

الرکن الثالث فی أحکام أهل الذّمة
اشارة

الرکن الثالث فی أحکام أهل الذّمة

و النظر فی أمور
اشارة

و النظر فی أمور:

الأوّل:من تؤخذ منه الجزیة

الأوّل:من تؤخذ منه الجزیة.

تؤخذ ممّن یقرّ علی دینه،و هم الیهود،و النصاری،و من لهم شبهة کتاب و هم المجوس(1).و لا یقبل من غیرهم إلاّ الإسلام.

و الفرق الثلاث،إذا التزموا شرائط الذّمة أقروا،سواء کانوا عربا أو عجما(2).

قوله:«و من لهم شبهة کتاب و هم المجوس».

نبّه بقوله:«شبهة کتاب»علی أنّ ما بأیدی المجوس غیر معلوم کونه کتابهم، لما ورد (1)من أنّهم قتلوا نبیّهم،و أحرقوا کتابهم،و کان باثنی عشر ألف جلد ثور،و فی أیدیهم صحف یزعمون أنّها من ذلک الکتاب،فأقرّوا علی دینهم لهذه الشبهة،و قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«سنّوا بهم سنّة أهل الکتاب» (2).و خالف فی ذلک ابن أبی عقیل فألحقهم بباقی المشرکین (3).

قوله:«سواء کانوا عربا أو عجما».

نبّه به علی خلاف بعض العامة،

ص:67


1- 1) الکافی 3:567 ح 4،التهذیب 4:113 ح 332،الوسائل 11:96 ب«49»من أبواب جهاد العدو.
2- 2) الفقیه 2:29 ح 105،الوسائل 11:97 ب«49»من أبواب جهاد العدو ح 5 و 9.
3- 3) استظهره من عبارته العلامة فی المختلف:333.

و لو ادّعی أهل حرب أنّهم منهم،و بذلوا الجزیة،لم یکلّفوا البیّنة و أقرّوا.و لو ثبت خلافها،انتقض العهد(1).

و لا تؤخذ الجزیة من الصبیان،و المجانین،و النساء.

حیث زعم أنّ الجزیة لا یؤخذ من العرب (1).

و هو مردود بالإجماع منّا و من فریقه،و فعل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فإنّه أخذها منهم (2).و زعم جماعة من العامة أن نصاری تغلب من العرب لا یؤخذ منهم الجزیة،بل یؤخذ منهم الصدقة مضاعفة (3).و ذهب ابن الجنید (4)منّا إلی عدم أخذها منهم أیضا لا لذلک،بل لأنّهم لا یقرّون علی دینهم،لإخلالهم بالشرط الذی شرطه علیهم رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم من أنّهم لا ینصروا أولادهم.و استقربه فی المختلف،محتجّا بأنهم انتقلوا إلی النصرانیة بعد الفتح،فلا یکون مقبولا (5).

قوله:«و لو ادّعی أهل حرب أنّهم منهم-إلی قوله-انتقض العهد».

إنّما لم یکلّفوا البیّنة،لأنّ الدین أمر قلبی،و شعاراته الظاهرة لیست جزءا منه، فربّما تعذّر إقامة البیّنة،و لقبول قولهم فی دینهم الذین یدینون به.و یتحقق ثبوت خلافها بإخبار شاهدین عدلین باطلاعهم علیهم بخلاف ما یدّعونه،و إن کان العدلان منهم،بأن أسلما و تعدّلا،ثمَّ أخبرا بذلک،لا بإقرار الواحد منهم بالنسبة إلیهم،و إن قبل فی حقه.و حیث یثبت خلاف مدّعاهم و ینتقض العهد،یجوز اغتیالهم،و لا یجب ردّهم إلی مأمنهم.و الفرق بینهم و بین من تقدّم من أهل الحرب الذین یتوهمون الأمان،فیوجب لهم الجزیة،علم هؤلاء بفساد السبب الموجب للأمان،لتعلیقه علی شیء یعلمون عدمه،فیکون نفی الأمان عندهم معلوما.

ص:68


1- 1) نسب ذلک الی أبی یوسف.أنظر المغنی لابن قدامة 10:561.
2- 2) انظر الطبقات الکبری لابن سعد 2:166.
3- 3) انظر خراج أبی یوسف 247-248 و المغنی لابن قدامة 10:581.
4- 4) راجع المختلف:336.
5- 5) راجع المختلف:336.

و هل تسقط عن الهمّ؟قیل:نعم،و هو المرویّ،و قیل:لا(1).و قیل:

تسقط عن المملوک(2).

و تؤخذ ممّن عدا هؤلاء،و لو کانوا رهبانا أو مقعدین.و تجب علی الفقیر،و ینظر بها حتی یوسر.و لو ضرب علیهم جزیة،فاشترطوها علی النساء،لم یصحّ الصلح.و لو قتل الرجال قبل عقد الجزیة،فسأل النساء إقرارهنّ ببذل الجزیة،قیل:یصح،و قیل:لا،و هو الأصحّ(3).

و لو کان بعد عقد الجزیة،کان الاستصحاب حسنا(4).

قوله:«و هل تسقط عن الهمّ؟قیل:نعم و هو المرویّ،و قیل:لا».

الروایة بالسقوط ضعیفة (1)،و مثله الأعمی و الراهب.و فصّل بعضهم (2)بأنّه إن کان ذا رأی و قتال أخذت منه،و إلاّ فلا.و الأقوی الوجوب مطلقا للعموم.

قوله:«و قیل:تسقط عن المملوک».

هذا هو الأجود،بناء علی أنّه لا یقدر علی شیء.و روی أنّها تؤخذ منه (3).

قوله:«و لو قتل الرجال قبل عقد الجزیة-إلی قوله-و هو الأصح».

ما اختاره المصنف هو الأقوی،لأنّ النساء لا جزیة علیهنّ.نعم لو کنّ فی حصن،و لم یمکن فتحه جاز عقد الأمان لهنّ،کما لو طلبن ذلک من دار الحرب.

و لا جزیة فی الموضعین.

قوله:«و لو کان بعد عقد الجزیة،کان الاستصحاب حسنا».

المراد بالاستصحاب هنا استصحاب العقد الذی وقع مع الرجال،و إثبات الجزیة علی النساء.و ما حسّنه المصنّف غیر واضح،فإنّه کما یمتنع إقرارهنّ بالجزیة ابتداء،فکذا استدامة للعقد السابق،فالمنع فی الموضعین أقوی.

ص:69


1- 1) المحاسن:327 ح 81،الکافی 5:28 ح 6،علل الشرائع:376 ب«104»ح 1،الفقیه 2:28 ح 102،الوسائل 11:47 ب«18»من أبواب جهاد العدو ح 1.
2- 2) راجع المختلف:335،القواعد 1:103.
3- 3) الفقیه 2:29 ح 106،الوسائل 11:97 ب«49»من أبواب جهاد العدو ح 6.

و لو أعتق العبد الذمّی،منع من الإقامة فی دار الإسلام،إلاّ بقبول الجزیة.و المجنون المطبق،لا جزیة علیه،فإن کان یفیق وقتا،قیل:

یعمل بالأغلب(1).و لو أفاق حولا وجبت علیه و لو جنّ بعد ذلک.و کلّ من بلغ من صبیانهم یؤمر بالإسلام،أو بذل الجزیة.فإن امتنع صار حربیّا.

الثانی:فی کمیة الجزیة

الثانی:فی کمیة الجزیة.

و لا حدّ لها،بل تقدیرها الی الإمام بحسب الأصلح.و ما قرّره علیّ (علیه السلام)محمول علی اقتضاء المصلحة(2) فی تلک الحال.

و قال شارح الترددات:إنّ معنی الاستصحاب استدامة الأمان للنساء،من غیر ضرب جزیة علیهنّ،حیث قد ثبت لهنّ الأمان مع الرجال ضمنا،فیستصحب الوفاء (1).و هذا التوجیه غریب،فإنّ السیاق إنّما هو فی بذل الجزیة،لا فی الأمان خاصة.

قوله:«فإن کان یفیق وقتا،قیل:یعمل بالأغلب».

الأقوی أنّ المجنون لا جزیة علیه مطلقا،إلاّ أن تتحقق له إفاقة سنة متوالیة، لإطلاق النّص (2).

قوله:«و ما قرّره علی-علیه السلام-محمول علی اقتضاء المصلحة».

هذا جواب عن حجّة بعض الأصحاب (3)،حیث حکم بأنّها مقدّرة بما قدّره علیّ علیه السلام و هو علی الفقیر اثنی عشر درهما،و علی المتوسّط أربعة و عشرون، و علی الغنی ثمانیة و أربعون فی کل سنة (4).و تقریر الجواب أنّ ذلک محمول علی اقتضاء المصلحة فی ذلک الوقت هذا التقدیر،فلا یجب العمل به لو اقتضت المصلحة

ص:70


1- 1) إیضاح ترددات الشرائع:258.
2- 2) الکافی 3:567 ح 3،الفقیه 2:28 ح 101،التهذیب 4:114 ح 334،الوسائل 11:100 ب«51»من أبواب جهاد العدو.
3- 3) راجع المنتهی 2:965.
4- 4) المقنعة:272،الوسائل 11:116 ب«68»من أبواب جهاد العدو ح 8.

و مع انتفاء ما یقتضی التقدیر،یکون الأولی(1) اطراحه تحقیقا للصّغار.

و یجوز وضعها علی الرؤوس،أو علی الأرض.و لا یجمع بینهما، و قیل بجوازه ابتداء،و هو الأشبه(2).

خلافه.و ممّا یؤیّد ذلک أنّ علیّا(علیه السلام)زاد فی الوضع عمّا قدره النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بحسب ما رآه من المصلحة،فکذا القول فی غیره.و هذا هو الأقوی و مختار الأکثر.

قوله:«و مع انتفاء ما یقتضی التقدیر یکون الأولی.إلخ».

أی حیث بیّنا أنّ تقدیر علیّ علیه السلام لا یقتضی الاستمرار،و انتفی ما یقتضی التقدیر،فالأولی إطراحه و عدم إعلام الذّمی بقدر ما علیه،بل یؤخذ منه إلی أن ینتهی إلی القدر الذی اقتضته المصلحة،تحقیقا لمعنی الصغار المذکور فی الآیة (1)، فإنّ المشهور فی تعریفه أنّه التزام الجزیة علی ما یحکم به الإمام من غیر أن تکون مقدّرة،و التزام أحکامنا علیهم.و اقتصر بعضهم (2)فیه علی الوصف الثانی.و فسّره بعضهم (3)بأن تؤخذ الجزیة من الذمّی قائما،و المسلم جالس.و قیل غیر ذلک.و زاد فی التذکرة أنّ الذمّی یخرج یده من جیبه،و یحنی ظهره،و یطأطئ رأسه،و یصبّ ما معه فی کفة المیزان،و یأخذ المستوفی بلحیته،و یضرب فی لهزمتیه.و اللّهزمتان فی اللّحیین مجمع اللّحم بین الماضغ و الاذن (4).

قوله:«و لا یجمع،و قیل بجوازه ابتداء،و هو الأشبه».

احترز بقوله:«ابتداء»عمّا لو وضعها علی رأس بعض منهم،و علی أرض بعض آخر،فانتقلت الأرض التی وضعت علیها إلی من وضعت علی رأسه،فإنّه یجتمع علیه الأمران،لکن ذلک لیس ابتداء،بل بسبب انتقال الأرض إلیه.و القول بعدم جواز الجمع هو الظاهر من صحیحة محمّد بن مسلم عن الصادق علیه

ص:71


1- 1) التوبة:29.
2- 2) المبسوط 2:38.
3- 3) نسبة الشیخ فی المبسوط 2:38 الی بعض الناس.راجع أیضا المختلف:334.
4- 4) التذکرة 1:444.

و یجوز أن یشترط علیهم،مضافا إلی الجزیة،ضیافة مارة العساکر، و یحتاج أن تکون الضیافة معلومة(1).

و لو اقتصر علی الشرط،وجب أن یکون زائدا عن أقل مراتب الجزیة(2).

السلام (1)،و هو الأولی.

قوله:«و یجوز أن یشترط علیهم مضافا إلی الجزیة،ضیافة مارة العساکر،و یحتاج أن تکون الضیافة معلومة».

بأن یقدر القوت و الأدم و علف الدواب،و جنس کل واحد منها،و وصفه بما یرفع الجهالة،و عدد أیام الضیافة،کما فعله النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم مع نصاری نجران و غیرهم (2).و کما یجوز اشتراط ضیافة مارّة العساکر،یجوز اشتراط ضیافة مطلق المارّة من المسلمین،بل هذا هو المشهور فی الأخبار (3)و الفتاوی،و هو الذی شرطه النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.

قوله:«و لو اقتصر علی الشرط وجب أن یکون زائدا علی أقل مراتب الجزیة».

أی اقتصر علی شرط الضیافة،من غیر أن یصرّح بکونها مضافة إلی الجزیة، کما صرّح به فی القسم الأوّل،فإنّ الإطلاق أیضا یقتضی المغایرة.و یجب کونها زائدة علی أقل ما یمکن فرضه جزیة،کدینار مثلا،فإنّه أقل ما یوضع علی الفقیر،بناء علی ما ورد فی بعض الأخبار (4)من التقدیر.و علی القول بعدمه تکون الضیافة زائدة علی أقل ما تقتضی المصلحة وضعه علیهم من الجزیة.و لا یقتضی الإطلاق کون الضیافة من نفس الجزیة،للتأسی بالنبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فإنّه شرط الضیافة زیادة

ص:72


1- 1) الظاهر ان مراده ما رواه فی الکافی 3:566 ذیل ح 1،الفقیه 2:27 ذیل حدیث 98،الوسائل 11 :114 ب«68»من أبواب جهاد العدو ح 2.و راجع أیضا ح 2 فی الکافی و التهذیب 4:118 ح 338،و ح 3 فی الوسائل.
2- 2) سنن البیهقی 9:195.
3- 3) سنن البیهقی 9:196.
4- 4) سنن البیهقی 9:193.

و إذا أسلم قبل الحول،أو بعده قبل الأداء،سقطت الجزیة علی الأظهر(1).

علی الدینار الذی رتبه علی کل نفس،و لأنّه لو شرط الضیافة من الجزیة،أو کان الإطلاق یقتضیه و لم یمرّ بهم أحد،خرج الحول بغیر جزیة،و لأنّ مصرف الجزیة مصرف الغنیمة بخلاف الضیافة فإنّها لا تختص بذلک،بل یجوز اشتراطها لسائر المسلمین،فلا بدّ معها من جزیة.و بهذا التفسیر صرّح العلاّمة فی التذکرة (1)و غیره.

و ربّما احتملت العبارة و نظائرها معنی آخر،و هو أن یکون المراد أنّه مع الاقتصار علی شرط الضیافة علیهم من غیر أن یذکر الجزیة،یکون الضیافة قائمة مقام الجزیة، و یجب حینئذ کونها زائدة علی أقل ما یجب الجزیة لتتحقق الجزیة فی ضمنها،و تکون فی قوة جزیة و ضیافة.و علی هذا الاحتمال ینبغی اختصاص ما قابل الجزیة من الضیافة بأهل الفیء.و نظیر هذه العبارة فی قیام الاحتمال عبارة القواعد (2).و الحق أنّ المراد هو المعنی الأوّل.و به صرّح فی التذکرة،محتجّا علیه بفعل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و استلزام شرط الضیافة من الجزیة سقوطها لو لم یمرّ بهم أحد.

قوله:«و لو أسلم قبل الحول أو بعده قبل الأداء سقطت الجزیة علی الأظهر».

الخلاف فی الثانی خاصّة،و هو ما لو أسلم بعد الحول و قبل الأداء.و وجه السقوط حینئذ أنّ الجزیة لا تؤخذ من المسلم،و أنّ الإسلام یجبّ ما قبله،و أنّ أخذها مشروط بالصّغار الممتنع علی المسلم.و هو حسن.و وجه العدم أنّها دین مستحقّ قبل الإسلام،فلا یسقط بالإسلام،کالخراج و الدّین.

و الفرق علی الأوّل أنّها عقوبة،فلا یتحقق مع الإسلام،بخلاف الدّین.و لا فرق بین أن یسلم لیسقط عنه الجزیة أو لا،خلافا للشیخ (3).و یستثنی من إسلامه

ص:73


1- 1) التذکرة 1:441،المنتهی 2:967.
2- 2) القواعد 1:113.و فیه«و یشترط ان یکون زائدا علی أقل ما یجب علیهم من الجزیة لو اقتصر علی الضیافة».
3- 3) التهذیب 4:135.

و لو مات بعد الحول،لم تسقط،و أخذ من ترکته،کالدّین.

الثالث:فی شرائط الذمة

الثالث:فی شرائط الذمة،و هی ستة:

الأوّل :قبول الجزیة.

الثانی :أن لا یفعلوا ما ینافی الأمان،مثل العزم علی حرب المسلمین،أو إمداد المشرکین.و یخرجون عن الذمّة بمخالفة هذین الشرطین(1).

الثالث :أن لا یؤذوا المسلمین،کالزنا بنسائهم و اللواط بصبیانهم، و السرقة لأموالهم،و إیواء عین المشرکین،و التجسّس لهم.فإن فعلوا شیئا من ذلک و کان ترکه مشترطا فی الهدنة،کان نقضا.و إن لم یکن مشترطا، قبل الحول ما لو کان قبل (1)دفع قسط ما مضی من المدّة قبل الإسلام،فإنّ الوجه حینئذ عدم ردّه علیه،کما لو دفعها بعد الحول و قبل الإسلام.و اختاره فی التذکرة (2)، مع احتمال ردّه،بناء علی سقوطه،کما یسقط المتخلّف.و الفرق تحقق الصّغار للمسلم فی الثانی دون الأوّل.

قوله:«و یخرجون عن الذمّة بمخالفة هذین الشرطین».

لا فرق فی ذلک بین أن یشترط علیهم فی العقد أو لا.و فی حکمهما الشرط السادس،و هو التزامهم أحکام الإسلام،لأنّ الصغار لا یتحقق بدونه،علی المختار من تفسیره،فکان ذکره هنا أولی.

و اعلم أنّ الشرط الأوّل و الأخیر لا بدّ من ذکرهما فی عقد الذمة لفظا.و لا یجوز الإخلال بهما و لا بأحدهما،و لا یعتدّ بعقد الذمّة من دونهما.

و أمّا الشرط الثانی فإطلاق العقد یقتضیه،و لا یجب التعرّض لذکره،

ص:74


1- 1) کذا فی ما لدینا من النسخ الخطیة و نسخة«ج»ناقصة.الا ان فی«ن»بدل«قبل»«قد»و لکن شطب علیه و کتب فی الهامش«قبل»و الظاهر ان«قد»هو الصحیح.فتأمل.
2- 2) التذکرة 1:442.

کانوا علی عهدهم،و فعل بهم ما یقتضیه جنایتهم من حدّ أو تعزیر.و لو سبّوا النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قتل السابّ(1).و لو نالوه بما دونه عزّروا إذا لم یکن شرط علیهم الکفّ.

الرابع :أن لا یتظاهروا بالمناکیر،کشرب الخمر،و الزنا،و أکل لحم الخنزیر،و نکاح المحرّمات.و لو تظاهروا بذلک نقض العهد و قیل:لا ینقض(2)،بل یفعل معهم ما یوجبه شرع الإسلام،من حدّ أو تعزیر.

الخامس :أن لا یحدثوا کنیسة،و لا یضربوا ناقوسا،و لا یطیلوا بناء،و یعزرون لو خالفوا.و لو کان ترکه مشترطا فی العهد انتقض.

السادس :أن یجری علیهم أحکام المسلمین.

و ها هنا مسائل

و ها هنا مسائل:

الأولی:إذا خرقوا الذمة فی دار الإسلام

الأولی:إذا خرقوا الذمة فی دار الإسلام،کان للإمام ردّهم إلی و بمخالفته ینتقض العهد و إن لم یشترط فیه.و أمّا باقی الشرائط فإنّما ینتقض العهد بمخالفتها مع شرطها فی متن العقد،و إلاّ فلا.

قوله:«و لو سبّوا النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قتل السابّ».

و کذا القول فی سبّ باقی الأنبیاء و الملائکة،و مثله الإمام عندنا.و یجوز قتله لکلّ سامع مع الأمن،و لا یتوقف علی إذن الإمام أو نائبه و إن أمکن،و ینتقض عهده.

قوله:«و لو تظاهروا بذلک نقض العهد،و قیل:لا ینقض».

الأقوی أنّه لا ینقض إلاّ مع شرطه فی العقد،و الإخلال به.و للشیخ (1)قول بعدم النقض به و إن شرط علیهم،لأنّه لا ضرر فیه علی المسلمین.و هو ضعیف.

و مثله القول فی الشرط الخامس.و التفصیل فیها بالشرط و عدمه أقوی.

ص:75


1- 1) المبسوط 2:44.

مأمنهم،و هل له قتلهم و استرقاقهم و مفاداتهم؟قیل:نعم،و فیه تردّد(1).

الثانیة:إذا أسلم بعد خرق الذمّة قبل الحکم فیه

الثانیة:إذا أسلم بعد خرق الذمّة قبل الحکم فیه،سقط الجمیع، عدا القود و الحدّ،و استعادة ما أخذ.و لو أسلم بعد الاسترقاق أو المفاداة، لم یرتفع ذلک عنه.

الثالثة:إذا مات الإمام،و قد ضرب لما قرّره من الجزیة أمدا معینا

الثالثة:إذا مات الإمام،و قد ضرب لما قرّره من الجزیة أمدا معینا، أو اشترط الدوام،وجب علی القائم مقامه بعده إمضاء ذلک.

و إن أطلق الأوّل،کان للثانی تغییره بحسب ما یراه صلاحا.

و یکره أن یبدأ المسلم الذمّی بالسلام(2).

قوله:«و هل له قتلهم و استرقاقهم و مفاداتهم؟قیل:نعم،و فیه تردّد».

ینشأ من أنّهم دخلوا دار الإسلام بأمان،فوجب ردّهم إلی مأمنهم،و من فساد الأمان من قتلهم،فلم یبق لهم أمان و لا شبهة أمان،فیتخیر الإمام فیهم بین القتل و الاسترقاق،و المنّ و الفداء.و هذا هو الأقوی.

قوله:«و یکره أن یبدأ الذمّی بالسلام».

هذا هو المشهور.و یظهر من التذکرة (1)التحریم.و النّهی المطلق فی الأخبار (2)یدلّ علیه.و علی تقدیر بدأة الذّمی فلیقتصر من جوابه علی قوله:«و علیک» للخبر (3).و فی التذکرة«یردّ بغیر السلام،بأن یقول:هداک اللّه أو أنعم اللّه صباحک أو أطال اللّه بقاک.و لو ردّ بالسلام اقتصر علی قوله:و علیک» (4).انتهی.و لو أکمل

ص:76


1- 1) التذکرة 1:446.
2- 2) الکافی 2:648 ح 2،قرب الإسناد:62،الوسائل 8:432 ب«28»من أبواب أحکام العشرة ح 5 و 6 و 7،و ص 452 ب«49»ح 1 و 9.
3- 3) الوسائل 8:452 ب«49»من أبواب أحکام العشرة.
4- 4) التذکرة 1:407.

و یستحب أن یضطر إلی أضیق الطرق(1).

الرابع:فی حکم الأبنیة

الرابع:فی حکم الأبنیة.

و النظر فی البیع و الکنائس،و المساکن،و المساجد.

البیع و الکنائس

البیع و الکنائس لا یجوز استئناف البیع و الکنائس فی بلاد الإسلام(2).و لو استجدّت له الجواب بالسلام فالظاهر کراهته أیضا (1)إن لم نقل بتحریم ابتدائه به.و لو اضطرّ المسلم إلیه لکونه طبیبا یحتاج إلیه و نحو ذلک،لم یکره له السلام علیه و لا الدّعاء له، لصحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج،عن الکاظم علیه السلام و فیه:«إنّه لا ینفعه دعاؤک» (2).

و أمّا التسلیم علی باقی الکفّار و الردّ علیهم فلم یتعرّضوا له.و الظاهر تحریمه مع عدم الضرورة.و ینبغی أن یقول عند ملاقاتهم:«السلام علی من اتبع الهدی» کما فعله النبیّ (3)صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بمشرکی قریش.

قوله:«و یستحب أن یضطر إلی أضیق الطرق».

بمعنی منعهم من جادّة الطریق إذا اجتمعوا هم و المسلمون فیه،و اضطرارهم إلی طرفه الضیّق لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا تبدؤوا الیهود و النصاری بالسلام،فإذا لقیتم أحدهم فی طریق فاضطرّوه إلی أضیقه» (4).

و لیکن التضییق علیهم بحیث لا یقعون فی وهدة،و لا یصدمون جدارا.و لو خلت الطریق من مرور المسلمین فلا بأس بسلوکهم حیث شاؤوا.

قوله:«لا یجوز استئناف البیع و الکنائس فی بلاد الإسلام».

ظاهر کلامهم فی هذا المقام أنّ البیع و الکنائس للیهود و النصاری،لاشتراکهم فی المنع من إحداث المعابد.و لکن قال فی الصحاح (5):إنّ کلّ واحدة من البیعة

ص:77


1- 1) کذا فی«ه»و فی سائر النسخ الخطیة«خاصة»بدل«أیضا».
2- 2) الکافی 2:650 ح 7 و 8،الوسائل 8:456 ب«53»من أبواب أحکام العشرة ح 1.
3- 3) الکافی 2:649 ح 5،الوسائل 8:453 ب«49»من أبواب أحکام العشرة ح 7.
4- 4) صحیح مسلم 4:1707 ح 13،مسند أحمد 2:266.
5- 5) الصحاح 3:972 مادة«کنس»و 1189 مادة«بیع».

وجب إزالتها،سواء کان البلد ممّا استجدّه المسلمون(1)،أو فتح عنوة،أو صلحا علی أن تکون الأرض للمسلمین.و لا بأس بما کان قبل الفتح(2)، و بما استحدثوه فی أرض فتحت صلحا،علی أن تکون الأرض لهم.و إذا انهدمت کنیسة ممّا لهم استدامتها،جاز إعادتها.و قیل:لا(3)،[إذا کانت فی بکسر الباء و الکنیسة للنصاری.فعلی هذا یکون معبد الیهود مخلا بذکره.و کان علیه التنبیه بذکر باقی المعابد،کصومعة الراهب و غیرها من أنواع البیوت المتّخذة لصلاتهم و عباداتهم،لاشتراک الجمیع فی الحکم،و هو المنع من إحداثه فی أرض المسلمین.

قوله:«سواء کان البلد ممّا استجدّه المسلمون».

مثل الکوفة و بغداد و البصرة و سرّ من رأی و جملة بلاد الجزائر.و احترز بالاستئناف عمّا لو کان موجودا فی الأرض قبل أن یمصّرها المسلمون،فإنّه یقرّ علی حاله مثل کنیسة الروم فی بغداد،فإنها کانت فی قری لأهل الذمة فأقرّت علی حالها.

قوله:«أو فتح عنوة-إلی قوله-و لا بأس بما کان قبل الفتح».

لا خلاف فی المنع من إحداث ذلک بالأرض المفتوحة عنوة،لأنّها صارت ملکا للمسلمین.و أمّا ما کان موجودا قبل الفتح،فإن هدمه المسلمون وقت الفتح لم یجز تجدیده،لأنّه بمنزلة الأحداث فی ملک المسلمین،و إن لم یهدموه فالمشهور وجوب إقراره لهم.و لم ینقل المصنف و الأکثر فی ذلک خلافا.و نقل فی التذکرة (1)،عن الشیخ (2)(رحمه اللّه)أنّه لا یجوز إبقاؤه،لما تقدّم من الدلیل علی المنع من الإحداث.

و العمل علی المشهور.و قد فتح الصحابة کثیرا من البلاد عنوة و لم یهدموا شیئا من الکنائس،و حصل الإجماع علی ذلک،فإنّها موجودة فی بلاد الإسلام من غیر نکیر.

و تردّد فی التذکرة،حیث نقل المنع عن الشیخ ساکتا علیه.

قوله:«و إذا انهدمت کنیسة ممّا لهم استدامتها جاز إعادتها و قیل:لا».

وجه الجواز أنّ إقرارهم علی إبقائها یقتضی الإعادة،فإنّها تخرب علی تطاول

ص:78


1- 1) التذکرة 1:445.
2- 2) المبسوط 2:45-46.

أرض المسلمین،و أمّا إذا کانت فی أرضهم فلا بأس].

و أمّا المساکن

و أمّا المساکن فکلّ ما یستجدّه الذمّی،لا یجوز أن یعلو به علی المسلمین من مجاوریه.و یجوز مساواته علی الأشبه(1).

الأزمان،و لأنّ الإعادة مساویة للاستدامة،و لأنّ المعابد من ضرورات الأدیان،فإذا أقرّوا علی الدین مکّنوا من اتّخاذ المعبد خرج منه الابتداء فتبقی الإعادة.و فی هذه الوجوه نظر.و وجه المنع قوله علیه السلام:«لا کنیسة فی الإسلام» (1).

قوله:«لا یجوز أن یعلو به-إلی قوله-و یجوز مساواته علی الأشبه».

المراد أن لا یعلو علی بناء جیرانه،دون غیرهم من المسلمین.و المنع من العلوّ موضع وفاق بین المسلمین،و أمّا المساواة فمنعها الشیخ (2)و جماعة (3)لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الإسلام یعلو و لا یعلی علیه» (4)و لا بأس به.و لا فرق بین کون بناء الجار معتدلا أو فی غایة الانخفاض.نعم لو کان نحو السّرداب لم یکلّف الذمّی بمثله،لعدم صدق البناء.و هل یعتبر فی العلوّ و عدمه نفس البناء أو مجرّد الهواء؟ نظر.و تظهر الفائدة فیما کان بیت الذمّی علی أرض مرتفعة،و دار المسلم فی منخفضة،فعلی الأول یجوز للذمّی أن یرتفع عنه بحیث لا یبلغ طول حائط المسلم، و علی الثانی یعتبر ارتفاع الأرض عن المسلم من جملة البناء.و قطع فی الدروس (5)بالأوّل،و جوّز مع انعکاس الحکم أن یرتفع الذمّی إلی أن یقارب دار المسلم،و إن أدّی إلی الإفراط فی الارتفاع.و لیس ببعید.ثمَّ المنع من ذلک لحقّ الدّین،لا لمحض حقّ الجار،فلا یقدح فی المنع رضا الجار.

ص:79


1- 1) نصب الرایة 3:454،کنز العمال 1:316 ح 1486.
2- 2) المبسوط 2:46.
3- 3) راجع السرائر 1:476،التذکرة 1:446،الدروس:161 و جامع المقاصد 3:463.
4- 4) الفقیه 4:243 ح 778،الوسائل 17:376 ب«1»من أبواب موانع الإرث ح 11.
5- 5) الدروس:161.

و یقرّ ما ابتاعه من مسلم علی علوّه کیف کان.و لو انهدم،لم یجز أن یعلو به علی المسلم،و یقتصر علی المساواة(1) فما دون.

و أمّا المساجد

و أمّا المساجد فلا یجوز أن یدخل المسجد الحرام إجماعا،و لا غیره من المساجد عندنا.

و لو اذن لهم لم یصحّ(2) الإذن،لا استیطانا،و لا اجتیازا،و لا امتیارا(3).

و لا یجوز لهم استیطان الحجاز علی قول مشهور(4)،و قیل:المراد به قوله:«و لو انهدم لم یجز أن یعلو به علی المسلم،و یقتصر علی المساواة».

بناء علی جواز المساواة ابتداء.و الأجود المنع،فیقتصر علی الأدون.

قوله:«و لا غیره من المساجد عندنا و لو اذن لهم لم یصحّ».

«اذن»علی البناء للمجهول.و المراد بالآذن المسلم،أی لا یجوز دخول الذمّی المسجد بإجماع الإمامیة،و إن أذن له المسلم فی الدخول.و نبّه به علی خلاف أکثر العامة،حیث جوّزوا دخوله بإذن المسلم.

قوله:«و لا امتیارا».

هو افتعال من المیرة،و هو الطعام أو جلبه.

قوله:«و لا یجوز لهم استیطان الحجاز علی قول مشهور».

نسبه إلی الشهرة،لعدم الظفر بنص فیه من طرقنا.لکن ادّعی فی التذکرة (1)علیه الإجماع،فالعمل به متعیّن.و القول بتحریم مطلق الحجاز أقوی،عملا بدلالة العرف و اللغة،فیدخل فیه البلدان مع الطائف و ما بینهما،و إنّما سمّی حجازا لحجزه بین نجد و تهامة (2)-بکسر التاء-بلد وراء مکة.و قد یطلق (3)علی مکّة تهامة (4).

ص:80


1- 1) التذکرة 1:445.
2- 2) راجع معجم البلدان 2:63 و 218.
3- 3) فی«ه»و قیل یطلق.
4- 4) راجع لسان العرب 12:72.

مکّة و المدینة،و فی الاجتیاز به و الامتیار منه،تردّد.و من أجازه،حدّه بثلاثة أیّام(1).

و لا جزیرة العرب،و قیل:المراد بها مکة و المدینة و الیمن(2) و مخالیفها، و قیل:هی من عدن إلی ریف عبادان طولا،و من تهامة و ما والاها إلی أطراف الشام عرضا.

الخامس:فی المهادنة

الخامس:فی المهادنة.

قوله:«و فی الاجتیاز به و الامتیار منه تردّد.و من أجازه،حدّه بثلاثة أیام».

منشأ التردّد من إطلاق الأمر (1)بإخراجهم منه،و من أن المتبادر منه منع السکنی.و القول بالجواز أشهر.و شرط فی التذکرة (2)إذن الإمام.و جوّزه الشیخ (3)بإذن و غیره.أمّا الحرم فلا یجوز لهم دخوله مطلقا.

قوله:«و لا جزیرة العرب،و قیل:المراد بها مکّة و المدینة و الیمن.

إلخ».

القول الثانی هو الأشهر بین أهل اللغة،و علیه العمل.و إنّما سمّیت جزیرة لأنّ بحر الهند-و هو بحر الحبشة-و بحر فارس و الفرات،أحاطت بها.و إنّما نسبت إلی العرب لأنّها منزلهم و مسکنهم و معدنهم.و عدن-بفتح الدال-بلد بالیمن.

و الریف:الأرض التی فیها زرع و خصب،و الجمع أریاف.و عبّادان-بفتح العین و تشدید الباء الموحّدة-جزیرة یحیط بها شعبتان من دجلة و الفرات.و المخالیف:

الکور،واحدها مخلاف.

ص:81


1- 1) سنن البیهقی 9:207.
2- 2) التذکرة 1:445.
3- 3) المبسوط 2:48.

و هی المعاقدة علی ترک الحرب مدّة معینة(1).

و هی جائزة إذا تضمّنت مصلحة(2) للمسلمین،إمّا لقلّتهم عن قوله:«و هی المعاقدة علی ترک الحرب مدّة معینة».

إطلاق المعاقدة علی ما ذکر،یشمل کونها بعوض و غیر عوض،و کلاهما جائز.

و به صرّح فی التذکرة (1)،فإنّه زاد فی التعریف قوله:«بعوض و غیر عوض».و فی القواعد (2)جعل بدل ذلک قوله:«بغیر عوض»زیادة علی التعریف،و أراد بذلک أنّ العوض لیس شرطا فیها،لا أن ترک العوض فیها لازم بحیث ینافیها،بل یجوز اشتراط العوض فیها و إن لم تکن مبنیّة علیه،لأنّه شرط سائغ لا ینافی موضوعها.

قوله:«و هی جائزة إذا تضمّنت مصلحة».

یمکن أن یرید بالجواز هنا معناه الأعم،و هو ما عدا الحرام،لیدخل فیه الوجوب.و حینئذ فیجوز للإمام الهدنة مع المصلحة.لکن مع حاجة المسلمین إلیها لضعفهم،أو رجاء تألّف الکفار و دخولهم فی الإسلام،تجب.و بهذا صرّح فی القواعد (3).و یمکن أن یرید به معناه الأخص،فلا یجب قبولها مطلقا،و إن کانت جائزة مع المصلحة.و بهذا المعنی قطع فی التذکرة،لقوله تعالی وَ إِنْ جَنَحُوا لِلسَّلْمِ فَاجْنَحْ لَها (4)فیتخیر المسلم فی فعل ذلک برخصة قوله تعالی وَ لا تُلْقُوا بِأَیْدِیکُمْ إِلَی التَّهْلُکَةِ (5)و بما تقدم،و ان شاء قاتل حتی یلقی اللّه شهیدا،لقوله تعالی وَ قاتِلُوا فِی سَبِیلِ اللّهِ الَّذِینَ یُقاتِلُونَکُمْ (6).قال:و کذلک فعل مولانا الحسین علیه السلام و النفر الّذین وجّههم رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و کانوا عشرة فقاتلوا حتی قتلوا (7).

ص:82


1- 1) التذکرة 1:447.
2- 2) قواعد الأحکام 1:115.
3- 3) قواعد الأحکام 1:115.
4- 4) الأنفال:61.
5- 5) البقرة:195.
6- 6) البقرة:190.
7- 7) التذکرة 1:447.

المقاومة،أو لما یحصل به الاستظهار(1)،أو لرجاء الدخول فی الإسلام مع التربّص.

و متی ارتفع ذلک،و کان فی المسلمین قوّة(2) علی الخصم،لم یجز.

و یجوز الهدنة أربعة أشهر.و لا یجوز أکثر من سنة،علی قول مشهور(3).

قوله:«أو لما یحصل به الاستظهار».

أی لرجاء حصول ذلک،کزیادة القوة.

قوله:«و متی ارتفع ذلک و کان فی المسلمین قوّة.إلخ».

أشار بقوله«ذلک»إلی المذکور سابقا،و هو اعتبار المصلحة،أی و متی ارتفعت المصلحة فی الهدنة لم یجز،لوجوب قتال المشرکین فی کلّ عام إلی أن یسلموا، أو یدخلوا فی الذمّة إن کانوا من أهلها،و ذلک لا یسمّی هدنة.و المراد بالهدنة الممتنعة ما زادت مدّتها عن أربعة أشهر،لأنّ الهدنة أربعة أشهر جائزة مع المصلحة و بدونها، لأن اللّه تعالی سوّغ ترک الحرب فی هذه المدة فی آیة السیاحة (1).و إنّما ترک القید، اتّکالا علی ما یذکره عن قریب.و الحاصل أنّ ترک القتال أربعة أشهر سائغ بالمهادنة و غیرها،فإذا طلبوا المهادنة ذلک القدر کان سائغا.و فی جوازها أکثر من ذلک خلاف یأتی.

قوله:«و لا یجوز أکثر من سنة علی قول مشهور».

تحریم المهادنة و ترک القتال مع المکنة أکثر من سنة ممّا لا خلاف فیه،و قد صرّح فی التذکرة (2)بالإجماع علی عدم جوازها أکثر من سنة،کما أنّ جوازها أربعة أشهر فما دون إجماعی أیضا،و إنّما الخلاف فیما بین المدّتین،فنسبة المصنّف الحکم الأوّل إلی الشهرة لیس بجیّد.و کأنّ الباعث له علی ذلک استضعاف دلیله،مع عدم تحقّق الإجماع عنده،و إن لم یعلم بالمخالف،فإنّ ذلک لا یکون إجماعا،کما نبّه علیه

ص:83


1- 1) التوبة:2.
2- 2) التذکرة 1:447.

و هل یجوز أکثر من أربعة أشهر؟قیل:لا،لقوله تعالی فَاقْتُلُوا الْمُشْرِکِینَ حَیْثُ وَجَدْتُمُوهُمْ (1)و قیل:نعم،لقوله تعالی وَ إِنْ جَنَحُوا لِلسَّلْمِ فَاجْنَحْ لَها (2)،و الوجه مراعاة الأصلح(1).

و لا تصح إلی مدة مجهولة،و لا مطلقا،إلاّ أن یشترط الإمام لنفسه الخیار فی النقض متی شاء(2).و لو وقعت الهدنة علی ما لا یجوز فعله لم یجب الوفاء،مثل التظاهر بالمناکیر،و إعادة من یهاجر من النساء.

المصنّف فی أوائل المعتبر (3).و وجه ضعف الدلالة أنّ الشیخ (4)و الجماعة احتجّوا علی ذلک بقوله تعالی فَإِذَا انْسَلَخَ الْأَشْهُرُ الْحُرُمُ فَاقْتُلُوا الْمُشْرِکِینَ حَیْثُ وَجَدْتُمُوهُمْ (5)فإنّه أوجب القتال عند الانسلاخ،و هو متحقّق فی کل سنة مرّة.و فیه أنّ الأمر لا یقتضی التکرار.

قوله:«و هل یجوز أکثر من أربعة؟قیل:لا-إلی قوله-و الوجه مراعاة الأصلح».

الوجه هو الوجه.و الجواب عن الآیة الاولی أنّ الأمر لا یقتضی الفور عند المحقّقین.

و السّلم فی الآیة الثانیة-بفتح السین و کسرها-الصلح،یذکّر و یؤنث،و من ثمَّ أعاد ضمیر«لها»إلیه مؤنثا،فإنّ التأنیث فیه أفصح.و اللام یجوز أن تکون بمعنی إلی،لأنّ«جنح»بمعنی مال،فیکون اللام هی المعدّیة للفعل،و یجوز أن تکون معدّیة للفعل بنفسها،و أن تکون تعلیلیة بمعنی من أجلها.

قوله:«و لا تصح إلی مدّة مجهولة و لا مطلقا-إلی قوله-متی شاء».

یمکن عود الاستثناء إلی کلّ من الجملتین،أعنی المتضمنة للمدة المجهولة و المتضمنة للإطلاق،لاشتراکهما فی الحکم و هو المنع.أمّا فی المطلق فلاقتضائه

ص:84


1- 1) التوبة:5.
2- 2) الأنفال:61.
3- 3) المعتبر 1:31.
4- 4) المبسوط 2:50-51.
5- 5) التوبة:5.

فلو هاجرت و تحقق إسلامها،لم تعد.لکن یعاد علی زوجها ما سلّم إلیها من مهر خاصة(1)،إذا کان مباحا.و لو کان محرّما لم یعد و لا قیمته.

تفریعان

تفریعان

الأول:إذا قدمت مسلمة فارتدّت،لم تردّ

الأول:إذا قدمت مسلمة فارتدّت،لم تردّ،لأنّها بحکم المسلمة.

الثانی:لو قدم زوجها،و طالب المهر فماتت بعد المطالبة،دفع الیه مهرها

الثانی:لو قدم زوجها،و طالب المهر فماتت بعد المطالبة،دفع الیه مهرها.

و لو ماتت قبل المطالبة لم یدفع الیه،و فیه تردّد(2).

و لو قدمت فطلّقها بائنا لم یکن له المطالبة.و لو أسلم فی العدّة التأبید،و هو غیر جائز.و أمّا فی مجهول المدة فلأنّه عقد مشتمل علی أجل،فیشترط فیه العلم کغیره،دفعا للضرر.و وجه الجواز مع شرط الخیار ارتفاع الجهالة حینئذ، فإنّ ذلک واقع بمشیئة الجمیع.

قوله:«لکن یعاد علی زوجها ما سلّم إلیها من مهر خاصة.إلخ».

احترز ب«خاصة»عن النفقة و غیرها ممّا غرمه علیها،فإنّه لا یعاد علیه.و کذا لا یعاد المهر إلاّ إذا طلبه الزوج أو وکیله،من الإمام أو نائبه،فیدفعه إلیه من بیت المال،و إن کانت عینه باقیة.و یستفاد من قوله:«ما سلّم إلیها»أنّه لو لم یکن قد سلّم إلیها المهر أو بعضه،لم یدفع إلیه شیء.و الأمر فیه کذلک،عملا بظاهر الآیة (1).و شرط بعض الأصحاب (2)مع ذلک کون الطلب فی العدّة،إذ لا زوجیة بعد العدّة،فلا تفویت حتی یعوّض عنه بالمهر.

قوله:«و لو ماتت قبل المطالبة لم یدفع إلیه و فیه تردّد».

منشؤه من أنّ الحیلولة حصلت بالموت،فلا یستحقّ مهرا،و من سبق الإسلام

ص:85


1- 1) الممتحنة:10.
2- 2) حاشیة المحقق الکرکی علی الشرائع:195«مخطوط».

الرجعیة،کان أحق بها.أمّا إعادة الرجال،فمن أمن علیه الفتنة بکثرة العشیرة،و ما ماثل ذلک من أسباب القوة،جاز إعادته،و إلاّ منعوا منه.

و لو شرط فی الهدنة إعادة الرجال مطلقا،قیل:یبطل الصلح(1)،لأنّه کما یتناول من یؤمن افتتانه،یتناول من لا یؤمن.و کل من وجب ردّه لا یجب حمله،و إنّما یخلّی بینه و بینهم.

و لا یتولّی الهدنة علی العموم،و لا لأهل البلد و الصقع،و إلاّ الإمام(2) علیه الموجب للحیلولة،فیجب.و یشکل بأنّ الاستحقاق مشروط بالمطالبة،لا بمجرد الحیلولة،و لم یتحقّق إلاّ بعد الموت،فلم یؤثر،إذ لم یمنع حینئذ منها،و إنّما منعه الموت.و الأقوی أنّه لا شیء له.

قوله:«و لو شرط فی الهدنة إعادة الرجال مطلقا،قیل:یبطل الصلح.إلخ».

الظاهر من الإطلاق أنّه لم یقیّد شرط إعادة الرجال بقید،بل أطلق الإعادة.

و وجه البطلان تناول الإطلاق من لا یؤمن افتتانه و هو غیر جائز،و من إمکان حمل المطلق علی ما یصحّ.و الأقوی البطلان.و لو أرید بالإطلاق اشتراط إعادة من یؤمن افتتانه و من لا یؤمن مصرحا بذلک،کان الشرط فاسدا قطعا،و یتبعه فساد الصلح علی الأقوی.و یمکن أن یرید هذا المعنی،و یکون نسبة البطلان إلی القیل،بناء علی التردّد فی فساد العقد المشتمل علی شرط فاسد.و سیأتی فی البیع ما یشعر بتوقف المصنف فی ذلک کما هنا.

قوله:«و لا یتولّی الهدنة علی العموم و لا لأهل البلد و الصقع،إلاّ الإمام أو من یقوم مقامه».

احترز بالعموم عن هدنة غیرهما لآحاد المشرکین و أهل القریة الصغیرة،فإنّه جائز کما مرّ (1)،لأنّ جواز أمانهم یتضمّن المهادنة علی ترک الحرب.و الصقع-بضم الصاد-الناحیة.

ص:86


1- 1) راجع ص 29.

أو من یقوم مقامه.

و من لواحق هذا الطرف
اشارة

و من لواحق هذا الطرف مسائل:

الأولی:کلّ ذمّی انتقل عن دینه إلی دین لا یقرّ أهله علیه

الأولی:کلّ ذمّی انتقل عن دینه إلی دین لا یقرّ أهله علیه،لا یقبل منه،إلاّ الإسلام أو القتل.أمّا لو انتقل إلی دین یقرّ أهله،کالیهودی ینقل إلی النصرانیة أو المجوسیّة،قیل:یقبل،لأنّ الکفر ملّة واحدة، و قیل:لا،لقوله تعالی وَ مَنْ یَبْتَغِ غَیْرَ الْإِسْلامِ دِیناً فَلَنْ یُقْبَلَ مِنْهُ (1)، و إن عاد إلی دینه،قیل:یقبل،و قیل:لا،و هو الأشبه(2).

و لو أصرّ فقتل،هل یملک أطفاله؟قیل:لا،استصحابا لحالتهم الاولی.(3) قوله:«أمّا لو انتقل إلی دین یقرّ أهله،قیل:یقبل لأنّ الکفر ملّة واحدة،و قیل:لا للآیة».

عدم القبول أقوی لعموم الآیة (1).و لا یلزم من کون الکفر ملّة واحدة إقراره مع معارضة الآیة.و الحقّ أنّه کالملّة الواحدة لا نفس الملّة،للقطع بأنّها ملل متعددة متباینة.

قوله:«و إن عاد إلی دینه قیل:یقبل،و قیل:لا،و هو الأشبه».

عدم القبول أقوی لعموم الآیة أیضا.و لا یلزم من جواز استدامته جواز ابتدائه،لمعارضة الآیة للثانی دون الأوّل،و لأنّ الاستدامة أقوی من الابتداء،فلا یلزم من تأثیر القویّ فی الإقرار تأثیر الضعیف فیه.

قوله:«و لو أصرّ فقتل،هل یملک أطفاله؟قیل:لا،استصحابا لحالهم الاولی».

عدم تملکهم أقوی،لأنّه لم یقع منهم ما یوجب ذلک.و وجه التملک تبعیتهم له فی الأحکام.و العموم ممنوع.

ص:87


1- 1) آل عمران:85.
الثانیة:إذا فعل أهل الذمّة ما هو سائغ فی شرعهم،و لیس بسائغ فی الإسلام

الثانیة:إذا فعل أهل الذمّة ما هو سائغ فی شرعهم،و لیس بسائغ فی الإسلام،لم یتعرّضوا.و إن تجاهروا به،عمل بهم ما تقتضیه الجنایة، بموجب شرع الإسلام.و إن فعلوا ما لیس بسائغ فی شرعهم،کالزنی و اللواط،فالحکم فیه کما فی المسلم.

و إن شاء الحاکم دفعه إلی أهل نحلته،لیقیموا الحدّ فیه بمقتضی شرعهم.(1)

الثالثة:إذا اشتری الکافر مصحفا لم یصحّ البیع

الثالثة:إذا اشتری الکافر مصحفا لم یصحّ البیع،و قیل:یصح و یرفع یده،و الأوّل أنسب بإعظام الکتاب العزیز.(2)و مثل ذلک کتب قوله:«و إن شاء الحاکم دفعه إلی أهل نحلته لیقیموا الحدّ فیه بمقتضی شرعهم».

هذا إذا کان له-مع تحریمه عندهم-عقوبة،إذ لا یلزم من تحریمه ذلک.

و حینئذ فیجوز دفعه إلیهم،سواء وافقونا فی العقوبة کمّا و کیفا،أم لا.

و إن لم یکن له عندهم عقوبة،تعیّن حدّه لئلا یعطّل.و هذا التقیید هو الظاهر من عبارة المصنّف فی تعلیله.

قوله:«إذا اشتری الکافر مصحفا-إلی قوله-و الأول أنسب بإعظام الکتاب العزیز».

انّما قال:إنّه«أنسب»لعدم وقوفه علی دلیل صریح فی بطلان العقد،و غایة ما فیه التحریم،و هو لا یقتضی الفساد مطلقا فی العقود،فیصح البیع و یجبر علی بیعه لمسلم،لکن مناسبة التعظیم لکتاب اللّه تعالی تقتضیه.و ألحق الشیخ (1)به کتب

ص:88


1- 1) المبسوط 2:62.

أحادیث النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و قیل:یجوز علی کراهیة،و هو الأشبه.

الرابعة:لو أوصی الذمّی ببناء کنیسة أو بیعة

الرابعة:لو أوصی الذمّی ببناء کنیسة أو بیعة،لم یجز لأنّها معصیة(1).

و کذا لو أوصی بصرف شیء فی کتابة التوراة و الإنجیل،لأنّها محرّفة.

و لو أوصی للراهب و القسّیس جاز،کما تجوز الصدقة علیهم(2).

الأحادیث النبویّة،و لا ریب أنّه أحوط و أولی.

قوله:«لو أوصی الذمّی ببناء کنیسة أو بیعة،لم یجز لأنّها معصیة.

إلخ».

المعروف من البیعة و الکنیسة کونهما بیتا لعبادتهم،فمن ثمَّ لم تجز الوصیة،لأنّ صلاتهم معصیة.أمّا لو جعلها للمارّة منهم،أو ممّا یعمّ المسلمین جاز،لأنّ مجرد نزولهم لیس بمعصیة،إلاّ أنّ فی ذلک خروجا عن مفهوم الکنیسة و البیعة.و لو شرک فی وصیته بین النزول و الصلاة،ففی بطلان الوصیة فی الصلاة خاصة،فیبنی بنصف الثلث لنزول المارة،أو یصح من الثلث و یمنعون من الصلاة فیها، وجهان.

و اعلم أنّ الشهید (1)(رحمه اللّه)قیّد المنع بکون وصیته فی موضع لا یجوز لهم استحداثها فیه،فلو کان فی أرضهم صحّت الوصیة.و الظاهر أنّ هذا التقیید لیس بشیء،بل الکلام إنّما هو مع جواز إحداثهم،لأنّ المنع هنا من جهة الوصیة حیث اشتملت علی محرم،فلیس لنا أن ننفذها لو ترافعوا إلینا،لأنّ المراد من صحتها ترتّب أثرها علیها و تنفیذها.و لو لم یترافعوا إلینا لم نتعرض لهم.و کذا القول فی نظائره.

قوله:«و لو أوصی للراهب و القسّیس،جاز کما تجوز الصدقة علیهم».

أی تجوز وصیة الذمّی لهما،إذ لیست وصیة فی محرّم،فإنّ الصدقة علیهما و علی

ص:89


1- 1) الدروس:240.
الخامسة:یکره للمسلم أجرة رمّ الکنائس و البیع

الخامسة:یکره للمسلم أجرة رمّ الکنائس و البیع،من بناء و نجارة و غیر ذلک.

غیرهما من أهل الذمّة جائزة،و الوصیة فی معناها.و ضمیر«علیهم»یمکن عوده إلی أهل الذمّة و إن لم یتقدّم لهم ذکر،لدلالة المقام و سیاق الکلام.

و یمکن عوده إلی القسّیس و الراهب مجازا،أو بناء علی أنّ أقل الجمع اثنان، أو إلحاقا لهما بالمتعدد،بسبب لام الجنس و إن کان ذلک لا یخلو من تکلّف،و الأوّل أجود.

ص:90

الرکن الرابع فی قتال أهل البغی
اشارة

الرکن الرابع فی قتال أهل البغی(1) یجب قتال من خرج علی إمام عادل،إذا ندب إلیه الإمام(2) عموما أو قوله:«فی قتال أهل البغی».

البغی-لغة (1)-یطلق علی مجاوزة الحدّ،و علی الظلم،و علی الاستعلاء،و علی الاستطالة،و علی طلب الشیء،یقال:بغی الشیء إذا طلبه.و فی عرف الفقهاء الخروج عن طاعة الإمام علی الوجه الآتی.و یمکن اشتقاق الباغی من کلّ واحد من المعانی السابقة،لتجاوزه للحدّ المرسوم له،و لأنّه ظالم بذلک،و لاستعلائه، و استطالته علی الإمام،و طلبه ذلک.

قوله:«یجب قتال من خرج علی إمام عادل إذا ندب إلیه الإمام».

إطلاق العبارة یقتضی عدم الفرق فی الخارج بین القلیل و الکثیر حتی الواحد، کابن ملجم(لعنه اللّه).و بذلک صرح العلاّمة فی التذکرة (2)و المنتهی (3)و قوّاه.و هو حسن.و اعتبر الشیخ (4)(رحمه اللّه)کثرتهم و منعتهم،فلو کانوا نفرا یسیرا کالواحد

ص:91


1- 1) انظر الصحاح 6:2281 و 2282،جمهرة اللغة لابن درید 1:371 و 2:1025.
2- 2) التذکرة 1:454.
3- 3) المنتهی 2:983.
4- 4) المبسوط 7:264.

خصوصا أو من نصبه الإمام.و التأخّر عنه کبیرة.

و إذا قام به من فیه غناء،سقط عن الباقین(1)،ما لم یستنهضه الإمام علی التعیین.

و الفرار فی حربهم،کالفرار فی حرب المشرکین،و تجب مصابرتهم حتی یفیئوا أو یقتلوا.

و من کان من أهل البغی لهم فئة یرجع إلیها،جاز الإجهاز علی جریحهم و اتباع مدبرهم،و قتل أسیرهم.

و من لم یکن له فئة،فالقصد بمحاربتهم تفریق کلمتهم،فلا یتبع لهم مدبر،و لا یجهز علی جریحهم،و لا یقتل لهم مأسور.

مسائل
اشارة

مسائل:

الاولی:لا یجوز سبی ذراری البغاة

الاولی:لا یجوز سبی ذراری البغاة،و لا تملّک نسائهم إجماعا.

و الاثنین و العشرة فلیسوا أهل بغی،بل قطّاع طریق.و یعتبر مع ذلک خروجهم عن قبضة الإمام منفردین عنه فی بلد أو بادیة،فلو کانوا معه فلیسوا بأهل بغی،و أن یکون لهم تأویل سائغ عندهم،و إلاّ فهم قطّاع طریق حکمهم حکم المحارب.

قوله:«و إذا قام به من فیه غناء سقط عن الباقی».

الغناء-بفتح الغین المعجمة-النفع و الإجزاء.و الکلام فی هذه الأحکام کما تقدّم فی حرب المشرکین (1).

ص:92


1- 1) فی أول کتاب الجهاد.
الثانیة:لا یجوز تملّک شیء من أموالهم التی لم یحوها العسکر

الثانیة:لا یجوز تملّک شیء من أموالهم التی لم یحوها العسکر(1)،سواء کانت ممّا ینقل کالثیاب و الآلات،أو لا ینقل کالعقارات،لتحقق الإسلام المقتضی لحقن الدم و المال.

و هل یؤخذ ما حواه العسکر ممّا ینقل و یحوّل؟(2)قیل:لا،لما ذکرناه من العلّة،و قیل:نعم،عملا بسیرة علیّ علیه السلام.و هو الأظهر.

الثالثة:ما حواه العسکر للمقاتلة خاصة

الثالثة:ما حواه العسکر للمقاتلة خاصة،یقسم للراجل سهم و للفارس سهمان،و لذی الفرسین أو الأفراس ثلاثة.

قوله:«لا یجوز تملّک شیء من أموالهم التی لم یحوها العسکر».

هذا موضع وفاق،و قد ادّعی الإجماع علی ذلک جماعة من الأصحاب (1)حتی الشهید فی الدروس (2).و منه یستفاد تحریم أموال سائر فرق الإسلام و إن حکم بکفرهم،لأنّ هذا الوصف ثابت فی البغاة و زیادة،مضافا إلی ما دلّ علیه من الکتاب (3)و السنّة (4).و کذا یحرم سبی نسائهم،و تملّک ذراریهم علی المشهور.

قوله:«و هل یؤخذ ما حواه العسکر ممّا ینقل و یحوّل؟.إلخ».

القول بالجواز للأکثر،و منهم المصنف و العلاّمة فی المختلف (5).و من حججهم سیرة علی علیه السلام فی أهل الجمل،فإنّه قسّمه بین المقاتلین،ثمَّ ردّه علی أربابه (6).و القول بالمنع للمرتضی (7)و ابن إدریس (8).و قوّاه فی الدروس (9)محتجّا

ص:93


1- 1) منهم ابن زهرة فی الغنیة«الجوامع الفقهیة»:522،و ابن إدریس فی السرائر 2:16-19،و العلامة فی التحریر 1:156 و المنتهی 2:988.
2- 2) الدروس:164.
3- 3) البقرة:188.
4- 4) انظر الوسائل 17:308 ب«1»من أبواب کتاب الغصب.
5- 5) المختلف:337.
6- 6) الجمل للشیخ المفید:216-217.و لیس فیه انه علیه السلام رده علیهم.
7- 7) مسائل الناصریات«الجوامع الفقهیة»:261.
8- 8) السرائر 2:19.
9- 9) الدروس:164.
خاتمة

خاتمة من منع الزکاة لا مستحلا،فلیس بمرتد،و یجوز قتاله حتی یدفعها.و من سبّ الإمام العادل،وجب قتله(1).

و إذا قاتل الذمّی مع أهل البغی،خرق الذمّة.و للإمام أن یستعین بأهل الذمّة فی قتال أهل البغی.و لو أتلف الباغی علی العادل مالا أو نفسا فی حال الحرب،ضمنه(2).

و من أتی منهم بما یوجب حدّا،و اعتصم بدار الحرب،فمع الظفر یقام علیه الحد(3).

علیه بسیرة علی علیه السلام أیضا فی البصرة،فإنّه أمر بردّ أموالهم،فأخذت حتی القدر کفّأها صاحبها لمّا عرفها،و لم یصبر علی أربابها (1).و الظاهر من الأخبار (2)أنّ ذلک بطریق المنّ لا الاستحقاق.

قوله:«و من سبّ الإمام العادل،وجب قتله».

لأنّه کافر و یجب قتله علی کلّ سامع مع الأمن،و قد تقدّم (3).

قوله:«و لو أتلف الباغی علی العادل مالا أو نفسا فی حال الحرب ضمنه».

المراد بالعادل هنا من کان متابعا (4)للإمام العادل،و ان کان ذمیّا (5).

قوله:«و من أتی منهم ما یوجب حدّا و اعتصم بدار الحرب فمع الظفر یقام علیه الحدّ».

نبه بذلک علی خلاف بعض العامة،حیث ذهب الی عدم وجوب حدّهم

ص:94


1- 1) المبسوط 7:266.
2- 2) انظر الوسائل 11:57 ب«25»من أبواب جهاد العدو.
3- 3) فی ص:74.
4- 4) فی«ک»مبایعا.
5- 5) فی«ه»کافرا.

..........

بذلک،إلحاقا لهم بأهل الحرب (1).و هو ممنوع،لأنّه متلبس بالإسلام،و معتقد وجوب العبادات الإسلامیة و الحدود الشرعیة،فیقام علیه کغیره من المسلمین.

ص:95


1- 1) نسبه ابن قدامة فی المغنی 9:14 الی ابی حنیفة.

ص:96

کتاب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر

اشارة

ص:97

ص:98

کتاب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر

الأول:الکلام فیه

الأول:الکلام فیه المعروف :هو کلّ فعل حسن،اختصّ بوصف زائد علی حسنه، إذا عرف فاعله ذلک،أو دلّ علیه(1).

قوله:«المعروف:هو کل فعل حسن اختصّ بوصف زائد علی حسنه إذا عرف فاعله ذلک،أو دلّ علیه».

المراد بالفعل الحسن هنا الجائز بالمعنی الأعم،الشامل للواجب و المندوب و المباح و المکروه.و قد عرّفوه بأنّه ما للقادر علیه المتمکّن من العلم بحاله أن یفعله، أو ما لم یکن علی صفة تؤثر فی استحقاق الذمّ.و یقابله القبیح.

و خرج بقوله:«اختصّ بوصف زائد علی حسنه»المباح،فإنّه لا یختصّ بوصف زائد.و لا بدّ من إخراج المکروه أیضا،لأنّه لیس بمعروف، مع دخوله فی تعریفی الحسن،بل قد صرّحوا بدخوله فیه،و أنّه یقابل القبیح خاصة، و المراد به الحرام.و فی خروج المکروه بالوصف الزائد نظر،لأنّه لم یشترط فی الوصف کونه راجحا،و لا شکّ أنّ الوصف المرجوح یطلق علیه اسم الوصف الزائد علی الحسن.و کأنّه لمّا أخرج المباح من المعروف اقتضی خروج المکروه بطریق أولی،لکن هذا القدر لا یکفی فی صحّة التعریف.

و قوله:«إذا عرف فاعله ذلک،أو دلّ علیه» قید للمعروف من حیث یؤمر به،لا له فی حدّ ذاته،لأنّ العلم به غیر شرط فی کونه حسنا و معروفا.و قد یطلق الحسن علی ما له مدخل فی استحقاق المدح،فیتناول الواجب و المندوب خاصة.

و کأنّ إرادة هذا المعنی هنا أولی،لیتحقق خروج المکروه.و لا یجوز أن یرید المصنّف

ص:99

و المنکر :کلّ فعل قبیح،عرف فاعله قبحه،أو دلّ علیه(1).

و الأمر بالمعروف،و النهی عن المنکر واجبان إجماعا،و وجوبهما علی الکفایة،یسقط بقیام من فیه کفایة،و قیل:بل علی الأعیان.و هو الأشبه(2).

هذا المعنی،و إلاّ لاستغنی عن زیادة القیود فی التعریف.

قوله:«و المنکر کلّ فعل قبیح عرف فاعله قبحه،أو دلّ علیه».

المراد بالقبیح الحرام کما مرّ.و تعریفه ما لیس للعالم بحاله القادر علیه أن یفعله،أو الذی علی صفة یؤثر فی استحقاق الذمّ.و علی هذا فالمکروه خارج من القسمین،فلا یتحقق النهی عنه و لا الأمر به،و کان ینبغی إدراجه فی النهی،فإنّ النهی عنه مستحب،کالأمر بالمندوب،کما صنع بعض الأصحاب (1).و الظاهر أنّ سبب إهماله عدم دخوله فی اللفظین-أعنی المعروف و المنکر-و اشتهار استعمال العنوان بهذین اللفظین.و یمکن دخوله فی المندوب باعتبار استحباب ترکه،فاذا کان ترکه مندوبا تعلّق الأمر به.و هذا هو الأولی.

قوله:«و وجوبهما علی الکفایة،یسقط بقیام من فیه کفایة،و قیل:بل علی الأعیان،و هو أشبه».

ما اختاره المصنّف(رحمه اللّه)من وجوبه علی الأعیان مذهب الشیخ (2)(رحمه اللّه)و تبعه علیه جماعة من المتأخرین (3)،عملا بعموم الآیات (4)و الأحادیث (5).

و أقوی القولین الأوّل،لقوله تعالی:

ص:100


1- 1) کما فی الوسیلة لابن حمزة:207،و الکافی للحلبی:264.
2- 2) النهایة:299.
3- 3) منهم ابن حمزة فی الوسیلة:207،و العلامة فی التذکرة 1:458،و المحقق الثانی فی جامع المقاصد 3 :485.
4- 4) آل عمران:114،110،الأعراف:199.
5- 5) الوسائل 11:393 ب«1»من أبواب الأمر و النهی.

و المعروف ینقسم إلی الواجب و الندب.فالأمر بالواجب واجب، و بالمندوب مندوب.و المنکر لا ینقسم،فالنهی عنه کلّه واجب.

الثانی:فی شروط النهی عن المنکر

الثانی:فی شروط النهی عن المنکر و لا یجب النهی عن المنکر،ما لم تکمل شروط أربعة(1):

الأوّل :أن یعلمه منکرا،لیأمن الغلط فی الإنکار.

وَ لْتَکُنْ مِنْکُمْ أُمَّةٌ یَدْعُونَ إِلَی الْخَیْرِ وَ یَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَ یَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنْکَرِ (1)،و لأنّ الغرض الشرعی وقوع المعروف و ارتفاع المنکر،و لا یظهر تعلّق الغرض بمباشر معین.و العمومات غیر منافیة لذلک،لأنّ الواجب الکفائی یخاطب به جمیع المکلّفین کالواجب العینی،و إنّما یسقط بقیام بعضهم به عن الباقین،حتی لو لم یمکن حصوله إلاّ بقیام الکلّ وجب القیام علی الکلّ،فقد اشترکا فی الحکم من هذه الجهة،و فی سقوط الوجوب بعد حصول المطلوب من ترک المنکر و فعل المعروف،لفقد شرط الوجوب الذی هو إصرار العاصی.و إنّما تظهر فائدة القولین فی وجوب قیام الکلّ به قبل حصول الغرض-و إن قام به من فیه الکفایة-علی القول بالوجوب العینی،و سقوط الوجوب عمّن زاد علی من فیه الکفایة من القائمین علی القول الآخر،بل بظن قیام من فیه الکفایة علی ما هو المشهور بینهم،و ان کان هذا القسم موضع النظر.

قوله:«و لا یجب النهی عن المنکر ما لم تکمل شروط أربعة».

لا فرق فی الاشتراط بالأمور الأربعة بین الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر، فتخصیصه النهی لا یظهر وجهه.

و قد یناقش فی اعتبار الشرط الأوّل،نظرا إلی أنّ عدم العلم بالمعروف و المنکر لا ینافی تعلّق الوجوب بمن لم یعلم،و إنّما ینافیه نفس الأمر و النهی،حذرا من الوقوع فی الأمر بالمنکر و النهی عن المعروف.و حینئذ فیجب علی من علم بوقوع المنکر أو ترک المعروف،من شخص معیّن فی الجملة،بنحو شهادة عدلین،أن یتعلّم ما یصح معه الأمر و النهی،ثمَّ یأمر أو ینهی،کما یتعلّق بالمحدث وجوب الصلاة،و یجب علیه تحصیل شروطها.و حینئذ فلا منافاة بین عدم جواز أمر الجاهل و نهیه حالة جهله،

ص:101


1- 1) آل عمران:104.

الثانی :أن یجوّز تأثیر إنکاره(1)،فلو غلب علی ظنّه،أو علم أنّه لا یؤثر،لم یجب.

الثالث :ان یکون الفاعل له مصرّا علی الاستمرار(2).فلو لاح منه أمارة الامتناع،أو أقلع عنه،سقط الإنکار.

الرابع :أن لا یکون فی الإنکار مفسدة.فلو ظنّ توجّه الضرر الیه أو إلی ماله،أو إلی أحد من المسلمین،سقط الوجوب.

و بین وجوبهما علیه،کما یجب الصلاة علی المحدث و الکافر،و لا یصحّ منهما علی تلک الحالة.

قوله:«و ان یجوّز تأثیر إنکاره.إلخ».

المراد بالتجویز فی هذا المحل أن لا یکون التأثیر عنده ممتنعا،بل یکون ممکنا بحسب ما یظهر له من حاله.و هذا یقتضی الوجوب ما لم یعلم عدم التأثیر و ان ظنّ عدمه،لأنّ التجویز قائم مع الظن.و هذا هو الذی یقتضیه إطلاق الأوامر،لکنّ المصنّف(رحمه اللّه)و العلاّمة (1)أسقطا الوجوب بظن العدم،مع فرضهما فی أوّل کلامهما التجویز فی الوجوب.و فی الدروس (2)جعل شرط الوجوب إمکان التأثیر و أطلق،و هو أجود.

نعم یتمشّی ذلک فی الشرط الرابع کما ذکره،لأنّ الضرر المسوغ للتحرز منه یکفی فیه ظنّه،کما فی نظائره من الموارد الشرعیة،بخلاف الأوّل،لأنّ غایته أن یظهر عدم التأثیر،و لا ضرر فیه.و من ثمَّ قیل هنا:إنّ الوجوب عند عدم تجویز التأثیر یندفع،دون الجواز،بل الاستحباب،بخلافه مع ظنّ الضرر،فإنّ الجواز یرتفع أیضا مع الوجوب.

قوله:«و أن یکون الفاعل له مصرّا علی الاستمرار.إلخ».

لا إشکال فی الوجوب مع الإصرار،و إنّما الکلام فی سقوطه بمجرّد ظهور أمارة

ص:102


1- 1) التذکرة 1:458.
2- 2) الدروس:164.
الثالث :مراتب الإنکار

و مراتب الإنکار ثلاث:بالقلب،و هو یجب وجوبا مطلقا(1)، و باللسان،و بالید.

و یجب دفع المنکر بالقلب أوّلا،کما إذا عرف أنّ فاعله ینزجر بإظهار الکراهة.و کذا إن عرف أنّ ذلک لا یکفی،و عرف الاکتفاء بضرب من الإعراض و الهجر،وجب و اقتصر علیه.

و لو عرف أنّ ذلک لا یرفعه،انتقل إلی الإنکار باللّسان،مرتّبا للأیسر من القول فالأیسر.

الامتناع،فإنّ الأمارة علامة ضعیفة یشکل معها سقوط الواجب المعلوم.و فی الدروس (1)أنّه مع ظهور الأمارة یسقط قطعا.و یلحق بعلم الإصرار اشتباه الحال، فیجب الإنکار و إن لم یتحقق الشرط الذی هو الإصرار.و مثله القول فی الأمر بالمعروف.و ینبغی عند فقد هذا الشرط-مع سقوط الوجوب-ثبوت تحریمه أیضا.

و کذا القول فی الشرط الرابع.

قوله:«و مراتب الإنکار ثلاث:بالقلب،و هو یجب وجوبا مطلقا».

اعلم أنّ الإنکار القلبی یطلق فی کلامهم علی معنیین:

أحدهما:إیجاد کراهة المنکر فی القلب،بأن یعتقد وجوب المتروک،و تحریم المفعول،مع کراهته للواقع.

و الثانی:الإعراض عن فاعل المنکر،و إظهار الکراهة له بسبب ارتکابه.

و المعنی الأوّل یجب علی کلّ مکلّف،لأنّه من مقتضی الإیمان و احکامه،سواء کان هناک منکر واقع أم لا،و سواء جوّز به التأثیر أم لا،إلاّ أنّ هذا المعنی لا یکاد یدخل فی معنی الأمر بالمعروف و لا النهی عن المنکر،لاقتضائهما طلب الفعل أو الترک،و لا طلب فی هذا المعنی،فلا یعدّ معتقده آمرا و لا ناهیا،بخلاف المعنی الثانی،فإنّ الإنکار و الطلب یتحققان فی ضمنه.و وجوبه مشروط بالشرائط

ص:103


1- 1) الدروس:165.

و لو لم یرتفع إلاّ بالید،مثل الضرب و ما شابهه،جاز(1).

المذکورة،لأنّه یظهر علی فاعله حتما،و یجری فیه خوف ضرر و عدمه،و تجویز التأثیر و عدمه.و من هذا یعلم أنّ المعنی الأوّل لا یدخل فی إطلاق قوله:«و لا یجب النهی ما لم تکمل شروط أربعة».

إذا تقرّر ذلک،فقول المصنف:«و مراتب الإنکار ثلاث:بالقلب،و هو یجب وجوبا مطلقا»إن أراد به المعنی الأوّل-کما هو الظاهر من الإطلاق-أشکل دخوله فی مراتب الإنکار و النهی،و بأنّ هذا القسم لا یشترط بالشروط المذکورة،مع دخوله فی مطلق النهی أوّلا و آخرا.إلاّ أن یقال:قید الإطلاق هنا فی قوة الاستثناء ممّا تقدّم.و إن أراد به المعنی الثانی کما یشعر به قوله:«و یجب دفع المنکر بالقلب أوّلا کما إذا عرف.إلخ»لم یکن للتقیید بالإطلاق فائدة،لأنّ إظهار الکراهة الذی جعله معنی الإنکار القلبی ثانیا مشروط بتجویز التأثیر و انتفاء المفسدة،کغیره من باقی المراتب بغیر اشکال.فاللازم حینئذ إمّا ترک الإطلاق،أو ترک التشبیه بقوله:

«کما إذا عرف أنّ فاعله ینزجر.إلخ».

و یمکن أن یکون(رحمه اللّه)قد حاول ذکر المعنیین معا،فأشار إلی الأوّل بالإطلاق،و الی الثانی بالتمثیل المذکور،إلاّ أنّ نظم العبارة بذلک غیر جیّد.و کذلک عبارة العلاّمة فی سائر کتبه (1)،بل فیها ما هو أزید تهافتا،فإنّه یصرّح بجعل الواجب القلبی المطلق هو إظهار الإعراض.و کأنّ الأولی فی ذلک کلّه ترک قید الإطلاق، و إرادة المعنی الثانی،لأنّه هو الذی یدخل فی حقیقة الطلب،و یمکن عدّه فی الأمر و النهی.

قوله:«و لو لم یرتفع إلاّ بالید مثل الضرب و ما شابهه،جاز».

و یجب فیه الاقتصار علی الأسهل فالأسهل،کما فی اللّسان،فلا یبرح بالضرب مع حصول الغرض بدونه.و جعل الضرب مثالا تنبیها علی أنّ عمل الید لا ینحصر

ص:104


1- 1) التذکرة 1:458،المنتهی 2:993،التحریر 1:157،القواعد:118-119،الإرشاد 1: 352.

و لو افتقر إلی الجراح أو القتل،هل یجب؟قیل:نعم(1)،و قیل:لا، إلاّ بإذن الإمام،و هو الأظهر.

الرابع:فی المقیم للحد

الرابع:فی المقیم للحد و لا یجوز لأحد إقامة الحدود،إلاّ للإمام مع وجوده،أو من نصبه لإقامتها.

و مع عدمه،یجوز للمولی إقامة الحدّ علی مملوکه(2).

فیه،بل یمکن تأدّیه بنحو فرک الاذن و غمز البدن.و المراد بالجواز فی قوله:«جاز» معناه الأعمّ،لأنّ الانتقال إلی ذلک حین لا ینفع اللّسان واجب.

قوله:«و لو افتقر الی الجرح أو القتل،هل یجب؟قیل:نعم.

إلخ».

القول الأول للسیّد المرتضی (1)(رحمه اللّه)،و تبعه علیه العلاّمة فی المختلف (2)و المنتهی (3)،و التحریر (4)،لعموم الأوامر (5)و إطلاقها،و لأنّ القتل و الجرح غیر مطلوبین بالذات.و هو حسن بالنسبة إلی الجرح،أمّا القتل فغیر واضح،لأنّ الأدلّة لا تتناوله،لفوات معنی الأمر و النهی معه،إذ الغرض من هذه المراتب ارتکاب المأمور أو المنهی لما طلب منه.و شرطه تجویز التأثیر،و هو لا یتحقق مع القتل،و کونه مؤثرا فی غیر المأمور و المنهی غیر کاف،لأنّ المعتبر بالذات هو،و الشرط معتبر فیه خاصة.و القول الثانی أشهر،لکنّ دلیله فی غیر القتل غیر واضح.و علی القول بالمنع یجوز ذلک للفقیه الجامع لشرائط الفتوی إن سوّغنا له إقامة الحدود حالة الغیبة.

قوله:«و مع عدمه یجوز للمولی إقامة الحدّ علی مملوکه».

جواز إقامة السیّد الحدّ علی مملوکه هو المشهور بین الأصحاب،لم یخالف فیه

ص:105


1- 1) نقله عنه الشیخ فی الاقتصاد:150.
2- 2) المختلف:339.
3- 3) المنتهی 2:993.
4- 4) التحریر 1:157.
5- 5) انظر الوسائل 11:403 ب«3»من أبواب الأمر و النهی.

و هل یقیم الرجل الحدّ علی ولده و زوجته؟فیه تردّد(1).

و لو ولی وال من قبل الجائر(2)،و کان قادرا علی إقامة الحدود،هل له إقامتها؟قیل:نعم،بعد أن یعتقد أنّه یفعل ذلک بإذن الإمام الحق، إلاّ الشاذ[1].و شرطه العلم بمقادیر الحدود،لئلاّ یتجاوز حدّه،و مشاهدة الموجب، أو إقرار المملوک الکامل به.أمّا ثبوته بالبیّنة فیتوقف علی الحاکم الشرعی.و إطلاق المولی یشمل الذکر و الأنثی.و عبّر الشیخ (1)(رحمه اللّه)بالإنسان الشامل لهما أیضا.

و کذلک یشمل الحرّ و العبد.و تردّد فی الدروس (2)فی إقامة المرأة علی رقیقها،و المکاتب علی رقیقه،و الفاسق مطلقا.و أراد المصنّف بعدم الإمام علیه السلام عدم ظهوره و بسط یده،و هو حال الغیبة،و إن کانت العبارة غیر جیّدة.

قوله:«و هل یقیم الرجل الحدّ علی ولده و زوجته؟فیه تردّد».

منشأ التردّد من دعوی الشیخ(رحمه اللّه)ورود الرخصة فی ذلک (3)،و من أصالة المنع،و عدم ظهور موجب الترخّص.و قد ظهر بذلک أنّ المنع أقوی.و یظهر من المختلف (4)أنّ موضع النزاع ما لو کان الأب و الزوج بل المولی فقیها،و حینئذ فیتجه الجواز،لما سیأتی (5)من جواز إقامة الفقیه الحدود فی حال الغیبة.و لا فرق فی الزوجة بین الدائم و المنقطع و لا فی الزوجین بین الحرّین و العبدین و المفترقین،فیجتمع علی الأمة ولایة الزوج و السیّد.و لا فرق فی الحدّ بین ما یوجب الجلد،أو الرجم،أو القتل.و لا یشترط الدخول.

قوله:«و لو ولی وال من قبل الجائر.إلخ».

ظاهر کلام الأصحاب و صریح بعضهم أنّ هذا المتولّی غیر فقیه شرعی،و إنّما

ص:106


1- 2) النهایة:301.
2- 3) الدروس:165.
3- 4) النهایة:301.
4- 5) المختلف:339.
5- 6) فی ص:107.

و قیل:لا،و هو أحوط.

و لو اضطره السلطان إلی إقامة الحدود،جاز حینئذ إجابته،ما لم یکن قتلا ظلما،فإنّه لا تقیة فی الدماء(1).

و قیل:یجوز للفقهاء العارفین إقامة الحدود(2)،فی حال غیبة الإمام، کما لهم الحکم بین الناس،مع الأمن من ضرر سلطان الوقت.

و یجب علی الناس مساعدتهم علی ذلک.

جاز له إقامة الحدود علی أهلها تقیّة للجائر،کما یجوز التقیّة فی غیر الحدود کالفتوی و العبادة.و أوجبوا علیه أن ینوی النیابة عن الإمام الحق لا الجائر.و یقرب ذلک إن بلغ الأمر حدّ الإجبار،أو کان فقیها،و إلاّ فالمنع أقرب.و لا یتحقّق قصد النیابة عن الإمام علیه السلام مع عدم اتصاف النائب بصفات الفتوی،فیکون القصد غیر مؤثر فی التجویز.و لو أرید به الفقیه لم یکن لإفراده عن تولّی الفقهاء فی حال الغیبة إقامة الحدود-کما سیأتی ان شاء اللّه تعالی-وجه.إلاّ أن یقال:إنّه باعتبار صورة النیابة عن الجائر یتوهم المنع،و ان جاز هناک.و هو ضعیف.

قوله:«ما لم یکن قتلا ظلما،فإنّه لا تقیّة فی الدماء».

ألحق به الشیخ (1)(رحمه اللّه)الجرح و هو مناسب لتعلیل المصنّف،فإنّ التقیّة المنفیّة فی الدماء نکرة فی سیاق النفی فیعمّ.و فی بعض العبارات لا تقیّة فی قتل النفوس،فیخرج الجرح الذی لا یفضی الیه.و لا یحضرنی مستند أرتّب علیه الحکم.

قوله:«و قیل:یجوز للفقهاء العارفین إقامة الحدود.إلخ».

هذا القول مذهب الشیخین (2)(رحمهما اللّه)و جماعة من الأصحاب (3).و به

ص:107


1- 1) لم نعثر علیه فی کتب الشیخ(رحمه اللّه).
2- 2) راجع المقنعة:810 و النهایة 301.
3- 3) راجع المراسم:261 و الکافی للحلبی:423 و قواعد العلامة:119 و التنقیح الرائع 1:596 و جامع المقاصد 3:490.

و لا یجوز أن یتعرض لإقامة الحدود،و لا للحکم بین الناس،إلاّ عارف بالأحکام(1)،مطّلع علی مئاخذها،عارف بکیفیة إیقاعها علی الوجوه الشرعیة.

روایة (1)عن الصادق علیه السلام فی طریقها ضعف.و لکن روایة عمر بن حنظلة مؤیدة لذلک (2)،فإنّ إقامة الحدود ضرب من الحکم،و فیه مصلحة کلیة و لطف فی ترک المحارم،و حسم لانتشار المفاسد.و هو قویّ.و لا یخفی أن ذلک مع الأمن من الضرر علیه و علی غیره من المؤمنین.

قوله:«و لا للحکم بین الناس إلاّ عارف بالأحکام.إلخ».

المراد بالعارف المذکور الفقیه المجتهد،و هو العالم بالأحکام الشرعیة بالأدلة التفصیلیة.و جملة شرائطه مفصّلة فی مظانّها.و هذا الحکم-و هو عدم جواز الحکم لغیر المذکور-موضع وفاق بین أصحابنا.و قد صرّحوا فیه بکونه إجماعیا.و فی حکمه الإفتاء.و الفرق بینهما أنّ الحکم إنشاء قول فی حکم شرعی یتعلّق بواقعة شخصیّة، کالحکم علی زید بثبوت دین لعمرو فی ذمته.و الفتوی حکم شرعی علی وجه کلیّ، کالحکم بأنّ قول ذی الید مقدّم علی الخارج مع الیمین،أو إخبار عن حکم معیّن بحیث یمکن جعله کلّیا،کقوله:«صلاة زید باطلة،لأنّه تکلّم فیها عمدا»فإنّه و إن کان حکما جزئیا،لکن یمکن جعله کلّیا،بحیث یکون هذا الجزئی من جملة أفراده، کقوله:«کلّ من تکلّم فی صلاته عمدا بطلت صلاته»بخلاف الحکم.

و إنّما یمتنع الفتوی لغیر المتّصف إذا أسندها إلی نفسه،أو یطلق بحیث لا یتمیّز.أمّا إذا حکاها عن مجتهد،یجوز العمل بفتواه فإنّ ذلک جائز،و یجوز التمسّک

ص:108


1- 1) لعل المراد بها روایة أبی خدیجة المرویة فی التهذیب 6:303 ح 846،و الوسائل 18:100 ب«11» من أبواب صفات القاضی ح 6.
2- 2) الکافی 7:412 ح 5،الفقیه 3:5 ح 18،التهذیب 6:301 ح 845،الوسائل 18:98 ب «11»من أبواب صفات القاضی ح 1.

و مع اتّصاف المتعرّض للحکم بذلک،یجوز الترافع الیه(1)،و یجب علی الخصم اجابة خصمه،إذا دعاه للتحاکم عنده.

بقوله مع عدالته،إلاّ أنّ مثل هذه الحکایة لا تعدّ فتوی،بل حکایة لها أو روایة،و لو أطلق علیه الفتوی کان مجازا.

و قد صرّح الأصحاب فی هذا الباب من کتبهم المختصرة و المطولة و فی غیره، باشتراط حیاة المجتهد فی جواز العمل بقوله،و أنّ المیّت لا یجوز العمل بقوله.و لم یتحقّق إلی الآن فی ذلک خلاف ممّن یعتدّ بقوله من أصحابنا،و ان کان للعلامة فی ذلک خلاف مشهور.و تحقیق المسألة فی موضع آخر.

قوله:«و مع اتّصاف المتعرض للحکم بذلک یجوز الترافع إلیه.

إلخ».

المشار إلیه ب«ذلک»هو کونه عارفا بالأحکام،مطّلعا علی مئاخذها علی الوجه المعتبر.و الأصل فی ذلک ما رواه عمر بن حنظلة،قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجلین من أصحابنا یکون بینهما منازعة فتحاکما إلی السلطان و الی القضاة أ یحلّ ذلک؟فقال:«من تحاکم الی الطاغوت فحکم له فإنّما یأخذ سحتا،و إن کان حقّه ثابتا،لأنّه أخذه بحکم الطاغوت،و قد أمر اللّه تعالی أن یکفر بها».قلت:کیف یصنعان؟قال:«انظروا إلی من کان منکم قد روی حدیثنا،و نظر فی حلالنا و حرامنا، و عرف أحکامنا،فلیرضوا به حاکما،فإنّی قد جعلته علیکم حاکما،فإذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه،فإنّما بحکم اللّه استخفّ و علینا ردّ،و الرادّ علینا رادّ علی اللّه، و هو علی حدّ الشرک باللّه عزّ و جلّ» (1)و نحوه أخبار أخر.

و قد استنبط الأصحاب الشرائط المعتبرة فی الاجتهاد من هذا الحدیث،بل من قوله:«و عرف أحکامنا»فإن معرفتها یتوقف علی ما ذکر.و دلّ أیضا علی أنّ کلّ من کان متصفا بذلک فهو منصوب من قبله علیه السلام علی وجه کلّی،و من هذا شأنه

ص:109


1- 1) مرّ ذکر مصادره فی الصفحة المقابلة هامش(2).

و لو امتنع و آثر المضی إلی قضاة الجور،کان مرتکبا للمنکر(1).

لا ینعزل بموت الإمام الناصب له،و إن کان فی موت المنصوب علی الخصوص خلاف.

إذا تقرّر ذلک فیجب علی من عرف الأحکام علی الوجه المذکور الحکم و الإفتاء کفایة،کما یجب علیه تحصیل تلک المرتبة کذلک علی المشهور.و قیل:إنّ وجوب تحصیلها عینی.و هو ضعیف،و لکن قد یصیر الواجب الکفائی عینیا،کما إذا لم یکن ثمَّ قائم به،فإنّه یجب علی الجمیع النهوض إلیه إلی أن یوجد من فیه الکفایة.و لا یکفی ظن وصول الناهض الی المطلوب،فإنّ علی کلّ خیر مانعا.و إنّما یجب علیه الإفتاء و الحکم إذا لم یخف علی نفسه أو علی أحد المؤمنین،و إلاّ لم یجز التعرض الیه بحال.

قوله:«و لو امتنع و آثر المضی إلی قضاة الجور کان مرتکبا للمنکر».

الضمیر المستتر یعود علی الخصم الذی دعاه خصمه إلی قاضی الحق،فإنّه حینئذ باختیاره المضی إلی قاضی الجور یکون مرتکبا للمنکر فاسقا،لأنّ ذلک کبیرة عندنا.و کذا القول فی المدّعی إذا قدم غریمه ابتداء إلیهم،مع إمکان تحصیل حقه بدونه.و قد روی الشیخ فی الصحیح،عن عبد اللّه بن سنان،عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«أیّما مؤمن مؤمنا فی خصومة إلی قاض أو سلطان جائر،فقضی علیه بغیر حکم اللّه،فقد شرکه فی الإثم» (1).

و عن أبی بصیر قال:قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام قول اللّه عزّ و جلّ وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ وَ تُدْلُوا بِها إِلَی الْحُکّامِ (2)فقال:«یا أبا بصیر إنّ اللّه عزّ و جلّ قد علم أنّ فی الأمّة حکاما یجورون،أما إنّه لم یعن حکام العدل،و لکنّه عنی حکام الجور،یا با محمّد إنّه لو کان لک علی رجل حق،فدعوته إلی حاکم أهل

ص:110


1- 1) الکافی 7:411 ح 1،الفقیه 3:3 ح 4،التهذیب 6:218 ح 515،الوسائل 18:2 ب«1» من أبواب صفات القاضی ح 1.
2- 2) البقرة:188.

و لو نصب الجائر قاضیا مکرها له،جاز الدخول معه دفعا لضرره، لکن علیه اعتماد الحق و العمل به ما استطاع(1).

و ان اضطرّ إلی العمل بمذاهب أهل الخلاف جاز(2)،إذا لم یمکن التخلّص من ذلک،ما لم یکن قتلا لغیر مستحق،و علیه تتبّع الحق ما أمکن.

العدل،فأبی علیک إلاّ أن یرافعک الی حکام أهل الجور لیقضوا علیک،کان ممّن حاکم إلی الطاغوت،و هو قول اللّه عزّ و جلّ أَ لَمْ تَرَ إِلَی الَّذِینَ یَزْعُمُونَ أَنَّهُمْ آمَنُوا بِما أُنْزِلَ إِلَیْکَ وَ ما أُنْزِلَ مِنْ قَبْلِکَ یُرِیدُونَ أَنْ یَتَحاکَمُوا إِلَی الطّاغُوتِ (1).و الأخبار فی ذلک کثیرة.إذا تقرر ذلک فیجب-کفایة-السعی علی رفع ذلک،و إن کان الحکم بالمتخاصمین آکد.

قوله:«و لو نصب الجائر قاضیا مکرها له جاز الدخول معه دفعا لضرره لکن علیه اعتماد الحق،و العمل به ما استطاع».

إنّما یتوقف الجواز علی الإکراه مع عدم اتّصاف الحاکم بشرائط الفتوی،و تمکّنه من إجراء الأحکام علی وجهها الشرعی،و الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر،و إلاّ جاز قبول الولایة بل قد یجب.و بدون ذلک لا یجوز إلاّ مع الإکراه.و یتحقّق بالخوف من المخالفة علی نفسه أو ماله،أو عرضه.و یختلف ذلک بحسب اختلاف أحوال الناس فی احتمال الإهانة و عدمها.

قوله:«و ان اضطرّ الی العمل بمذاهب أهل الخلاف جاز.

إلخ».

لا فرق فی ذلک بین الفقیه الشرعی و غیره.و یجب علیه حینئذ التعلّق من

ص:111


1- 1) الکافی 7:411 ح 3،تفسیر العیاشی 1:85 ح 205،التهذیب 6:219 ح 517،الوسائل 18 :3 ب«1»من أبواب صفات القاضی ح 3،و الآیة فی سورة النساء:60.

..........

مذاهب أهل الخلاف بالأقرب إلی الحقّ فالأقرب إذا أمکنه.و قد روی عن زین العابدین علی بن الحسین علیهما السلام:«إذا کنتم فی أئمّة جور،فامضوا فی أحکامهم،و لا تشهّروا أنفسکم فتقتلوا» (1)و لو حکم بمذهب أهل الخلاف مع إمکان إنفاذه بالحقّ کان آثما ضامنا.و قد تقدّم الکلام فی استثناء القتل و الجرح من الإکراه،و أنّه لا تقیّة فیه.و اللّه الموفّق.

تمَّ القسم الأول من کتاب شرائع الإسلام،و هو قسم العبادات.و به تمَّ الجزء الأول من هذا التعلیق علی ید مصنّفه العبد الفقیر إلی عفو اللّه تعالی و رحمته،و شفاعة نبیّه، و أئمّته زین الدین بن علی بن أحمد الشامی العاملی أحسن اللّه تعالی معاملته،و شرّف خاتمته.و فرغ منه یوم الأربعاء لثلاثة مضت من شهر رمضان سنة إحدی و خمسین و تسعمائة من الهجرة الطاهرة النبویّة صلوات اللّه تعالی علی من شرّفت به.و نسأل من الجواد الکریم بحقّه علیه،و بحقّ ما یراه علیه حقّا أن یصلّی علیه و علی آله الطاهرین،و أن یوفّق لإکماله، و یجعله خالصا لوجهه،موجبا لرضاه و إقباله،نافعا کأصله للمستفیدین،و ذخرا ناجحا یوم الدین.

و الحمد للّه ربّ العالمین و صلاته علی سیّد رسله محمد و آله أجمعین.

ص:112


1- 1) الفقیه 3:3 ح 3،التهذیب 6:224 ح 536،الوسائل 18:5 ب«1»من أبواب صفات القاضی ح 7.

القسم الثانی فی العقود

اشارة

القسم الثانی فی العقود،و فیه خمسة عشر کتابا بسم اللّه الرحمن الرحیم الحمد للّه ربّ العالمین و الصلاة علی سیّدنا محمّد و آله الطاهرین القسم الثانی فی العقود و فیه خمسة عشر کتابا.

ص:113

ص:114

کتاب التجارة

اشارة

ص:115

کتاب التجارة و هو مبنیّ علی فصول:

قوله:«کتاب التجارة».

قد سبق فی کلام المصنّف فی زکاة التجارة-کغیره-ما یدلّ علی أنّ المراد بالتجارة عقد المعاوضة بقصد الاکتساب عند التملّک فاعتبروا فیها قصد الاکتساب.

فإن أرادوا منها هنا هذا المعنی،ففی کثیر من أفرادها المذکورة فی هذا الکتاب استطراد،فإنّ هذه الأقسام المعدودة لها أعمّ من کونها بقصد الاکتساب و القوت، و الادّخار.و إن أرادوا بها هنا ما هو أعم ممّا سبق لتطابق جمیع الأفراد المذکورة،کانت التجارة فی اصطلاحهم من الألفاظ المشترکة،و هو خلاف الظاهر،بل المعروف کون التجارة مأخوذا فی مفهومها إرادة الاسترباح و التکسّب کما سبق،فالاستطراد فیما خرج عن ذلک أولی.

و بقی فی العبارة أمر آخر،و هو أنّ المصنّف(رحمه اللّه)قد جعلها فی صدر الکتاب شاملة للبیع و الصلح و الإجارة و غیرها من عقود المعاوضات،کما یعلم ذلک من تضاعیف الأقسام،ثمَّ عقدها بعد ذلک للبیع خاصّة إلی آخر الکتاب.و لا یخفی ما فیه من التجوّز،و کان الأنسب-کما فعل الشیخ الشهید (1)(رحمه اللّه)فی الدروس -أن یعنون الفصل الأول من الکتاب بکتاب المکاسب،فإنّ الأقسام المذکورة کلّها أفراد المکاسب أعم من البیع و غیره،ثمَّ یذکر بعد ذلک کتاب البیع الذی هو بعض ما یحصل به علی بعض الوجوه،و هو ما لو قصد به التکسّب،فلو قصد به القنیة أو القوت لم یکن داخلا فی المکاسب بالمعنی المتقدّم.و حینئذ فبین البیع و المکاسب عموم

ص:116


1- 1) الدروس:325.و فی«ن»و«و»و«ه»کما فعل الشیخ و الشهید.و رجحنا حذف الواو کما فی«ک»و«م» لبعض القرائن فی العبارة.و الشیخ فی النهایة:356 ذکر المکاسب أولا ثمَّ عقبه بکتاب المتاجر.

ص:117

الفصل الأوّل فیما یکتسب به
اشارة

الفصل الأوّل فیما یکتسب به و هو ینقسم الی محرّم،و مکروه،و مباح(1)

فالمحرّم منه أنواع
اشارة

فالمحرّم منه أنواع:

الأوّل:الأعیان النجسة

الأوّل:الأعیان النجسة.

و خصوص من وجه،یجتمعان فی بیع الأعیان للتکسّب بها،و ینفرد البیع بقصد القنیة و نحوها،و تنفرد المکاسب بتحصیلها بالمنافع و الصلح و نحوه.

قوله:«فیما یکتسب به،و ینقسم الی محرّم و مکروه و مباح».

قد جعل المصنّف الأقسام ثلاثة کما تری،و ذکر جماعة (1)انقسامها إلی الأحکام الخمسة بإضافة الوجوب و الندب،و عدّوا من الواجب ما یضطر الیه لمؤنته و مئونة عیاله،و من المندوب ما یقصد به التوسعة علیهم حیث تندفع الحاجة بغیره.و کلّ من التقسیمین حسن،و إن کان ما هنا أحسن،إذ لا خلل فی الثلاثة،و لا تداخل فی الخمسة،فإنّ مورد القسمة فی الثلاثة ما یکتسب به،و هو العین و المنفعة،و ظاهر أنّ الوجوب و الندب لا یرد علیهما من حیث أنّهما عین خاصة و منفعة،بل بسبب أمر عارض و هو فعل المکلّف.و مورد الخمسة الاکتساب الذی هو فعل المکلّف،و من شأنه أن یقبل القسمة إلی الخمسة فیما یمکن فیه تساوی الطرفین باعتبار العوارض اللاحقة له.

و اعلم أنّ غرض الفقیه بالذات من بحث العقود حکمها من حیث تصحّ و تفسد،و أمّا من حیث تجب أو تندب لیترتّب علیها الثواب فهو من وظائف العبادة،

ص:118


1- 1) منهم العلامة فی القواعد 1:119،و ابن فهد الحلی فی المهذب البارع 2:334،و السیوری فی التنقیح الرائع 2:4.

کالخمر،و الأنبذة(1)،و الفقاع و کلّ مائع نجس،عدا الأدهان لفائدة الاستصباح بها تحت السماء(2).

أو من حیث تحرم فیترتّب علیها العقاب،فهو بالعبادة أشبه من حیث وجوب ترکها، لکن لا محذور فی ذکر ذلک هنا استطرادا باعتبار اختلاف جهة المکاسب،فإنّها قد تکون عبادة من جهة،و معاملة من أخری،و کذا باقی العقود کالصلح و الإجارة،و مثله النکاح.

قوله:«و الأنبذة».

جمع نبیذ،و هو الشراب المخصوص المسکر المعمول من التمر،و جمعه باعتبار تعدّد أفراده،أو غلب علی باقی المسکرات المعمولة من الأرز و الذرة و غیرهما اسم النبیذ،و إن اختصّت باسم آخر.و ضابط المحرّم هنا کلّ مسکر مائع بالأصالة.و فی حکمه الجامدات کالحشیشة إن لم یفرض لها نفع آخر،و قصد ببیعها المنفعة المحلّلة.

قوله:«و کلّ مائع نجس عدا الأدهان لفائدة الاستصباح بها تحت السماء».

بناء علی أنّ المائعات النجسة لا تقبل التطهیر بالماء،فإنّه أصحّ القولین.و لو قلنا بقبولها الطهارة جاز بیعها مع الإعلام بحالها.و لا فرق فی عدم جواز بیعها علی القول بعدم قبولها الطهارة بین صلاحیتها للانتفاع علی بعض الوجوه و عدمه،و لا بین الإعلام بحالها و عدمه،علی ما نصّ علیه الأصحاب و غیرهم.

و أمّا الأدهان النجسة بنجاسة عارضة،کالزیت تقع فیه الفأرة،فیجوز بیعها لفائدة الاستصباح بها،و إنّما أخرج هذا الفرد بالنصّ (1)،و إلاّ فکان ینبغی مساواتها لغیرها من المائعات النجسة التی یمکن الانتفاع بها فی بعض الوجوه.

و قد ألحق بعض الأصحاب (2)ببیعها للاستصباح بها بیعها لتعمل صابونا،أو لیدهن بها الأجرب و نحو ذلک.و یشکل بأنّه خروج عن مورد النصّ المخالف

ص:119


1- 1) الوسائل 12:66 ب«6»من أبواب ما یکتسب به.
2- 2) حاشیة المحقق الکرکی علی الشرائع:328«مخطوط».راجع أیضا جامع المقاصد 4:13.

..........

للأصل،فإن جاز لتحقق المنفعة فینبغی مثله فی المائعات النجسة التی ینتفع بها، کالدبس یطعم للنحل و نحوه.

و المشهور بین الأصحاب تقیید جواز الاستصباح بها بکونه تحت السماء،بل ادّعی علیه ابن إدریس الإجماع (1).و فی الحکم بالتخصیص نظر.و فی دعوی الإجماع منع.و الأخبار (2)الصحیحة مطلقة.و المقیّد لها بحیث یجب الجمع بینهما غیر معلوم.فالقول بالجواز مطلقا متّجه.و الیه ذهب الشیخ فی المبسوط (3)،و العلاّمة فی المختلف (4).و موضع الخلاف ما إذا کان الدهن متنجسا بالعرض،فلو کان نفسه نجاسة کألیات المیتة،و المبانة من الحیّ لم یصحّ الانتفاع به مطلقا،لإطلاق النهی (5)عن استعمال المیتة.و نقل الشهید (6)(رحمه اللّه)عن العلاّمة جواز الاستصباح به تحت السماء کغیره.و هو ضعیف.

و اعلم أنّه علی القول باختصاص جواز الاستصباح بالدهن النجس بتحتیة السماء فهو تعبّد محض،لا لنجاسة دخانه،فإنّ دخان الأعیان النجسة عندنا طاهر،لاستحالته کرماده.و فی المختلف (7)استبعد استحالة کلّه،و جوّز تصاعد شیء من أجزاء الدهن قبل احالة النار له بسبب السخونة المکتسبة من النار إلی أن یلقی الظلال،فیتأثر بنجاسته،و جعله وجه المنع من الاستصباح به تحت الظلال.

ثمَّ أفتی بالجواز مطلقا ما لم یعلم أو یظن بقاء شیء من أعیان الدهن.

و حیث جاز استعماله علی بعض الوجوه،جاز بیعه للعالم بحاله.و لو باعه من

ص:120


1- 1) السرائر 2:222.
2- 2) الوسائل 12:66 ب«6»من أبواب ما یکتسب به.
3- 3) المبسوط 6:283.
4- 4) المختلف:685.
5- 5) الوسائل 16:368 ب«34»من أبواب الأطعمة المحرمة.
6- 6) نسبه إلیه فی جامع المقاصد 4:13.
7- 7) المختلف:686.

و المیتة(1)،و الدم و أرواث و أبوال ما لا یؤکل لحمه(2)،و ربّما قیل:بتحریم الأبوال کلّها إلاّ بول الإبل خاصة،و الأول أشبه،و الخنزیر و جمیع أجزائه، دون الإعلام،قیل:صحّ البیع و فعل حراما،و تخیّر المشتری لو علم.و یشکل الجواز بناء علی تعلیله بالاستصباح،فإنّ مقتضاه الإعلام بالحال،و البیع لتلک الغایة.

قوله:«و المیتة».

أی مجموعها من حیث هو مجموع.و فی حکمه اجزاؤها التی تحلّها الحیاة، و هی التی یصدق علیها الموت حقیقة،أمّا ما لا تحلّه الحیاة منها فیجوز بیعه إذا کانت طاهرة.و یمکن أن یرید بالمیتة مسلوب الحیاة ممّا تحلّه منها،فیشمل الجملة و الأجزاء و المبان من الحیّ.

قوله:«و أرواث و أبوال ما لا یؤکل لحمه.إلخ».

لا إشکال فی عدم جواز بیع بول و روث ما لا یؤکل لحمه،لنجاسته و خبثه، و ان فرض له نفع لندوره،و أمّا روث و بول ما یؤکل لحمه،فقد ذهب جماعة (1)إلی جوازه مطلقا،نظرا إلی أنّه عین طاهرة ینتفع بها.

و آخرون (2)الی المنع من بیع العذرات و الأبوال کلّها،لاستخباثها،إلاّ بول الإبل،للاستشفاء بها،و للنصّ (3)علیها.و الأول أقوی خصوصا فی العذرات، للانتفاع بها فی الزرع و غیره نفعا بیّنا مع طهارتها.و أمّا الأبوال فکذلک إن فرض لها نفع مقصود،و إلاّ فلا.

و قول المصنّف:«و الأوّل أشبه»یرید بالأول ما دلّ علیه القول الأوّل بمفهومه،إذ منطوقه المنع من بیع أرواث و أبوال ما لا یؤکل لحمه،و هذا ممّا لا شبهة فیه،و إنّما الکلام فی اختصاص الحکم به،حتی یجوز بیع ذلک ممّا یؤکل لحمه.

و ذلک غیر مذکور فی القولین معا،لکنّه مفهوم من القول الأوّل،فإنّ مفهومه الوصفی

ص:121


1- 1) کابن إدریس فی السرائر 2:219،و العلامة فی المختلف:340،و المنتهی 2:1008.
2- 2) کالشیخ المفید فی المقنعة:587،و الشیخ الطوسی فی النهایة:364،و سلار فی المراسم:170.
3- 3) الکافی 6:338 باب ألبان الإبل ح 1،التهذیب 9:100 ح 437،الوسائل 17:87 ب«59» من أبواب الأطعمة المباحة.

و جلد الکلب و ما یکون منه(1).

الثانی:ما یحرم لتحریم ما قصد به

الثانی:ما یحرم لتحریم ما قصد به،کآلات اللّهو(2)،مثل العود جواز بیع ذلک ممّا یؤکل لحمه،فیعود الأشبه إلیه،باعتبار دلالته المفهومیة،لا باعتبار منطوقه،و هو تحریم ذلک ممّا لا یؤکل لحمه،فإنّه موضع وفاق،و غیر مناف للقول الثانی.

قوله:«و جلد الکلب و ما یکون منه».

نبّه بتخصیص جلد الکلب و ما یکون منه بعد تعمیم الحکم فی الخنزیر و جمیع أجزائه،علی أنّ جملة الکلب یجوز بیعها علی وجه من الوجوه،بخلاف أجزائه منفردة کجلده،فإنّه لا یجوز بیعها کالخنزیر.و ضمیر«ما یکون منه»یمکن عوده الی الجلد، بمعنی تحریم بیع ما یتخذ من جلده من آلة و غیرها،لعدم وقوع الذکاة علیه، فیستوی فی الحکم جمیع الآلات،و الی الکلب بمعنی تحریم بیع ما یکون منه،أی من الکلب،بمعنی تحریم بیع جمیع أجزائه من عظم و غیره،فیکون إشارة إلی المنع من بیع الأجزاء،دون الجملة،بخلاف الخنزیر.و کلا المعنیین صحیح.

قوله:«ما یحرم لتحریم ما قصد به کآلات اللّهو.إلخ».

آلات اللّهو و نحوها إن لم یمکن الانتفاع بها فی غیر الوجه المحرم،و لم یکن لمکسورها قیمة،فلا شبهة فی عدم جواز بیعها لانحصار منفعتها فی المحرم.و إن أمکن الانتفاع بها فی غیر الوجه المحرم علی تلک الحالة منفعة مقصودة،و اشتراها لتلک المنفعة،لم یبعد جواز بیعها،إلاّ أنّ هذا الفرض نادر،فإنّ الظاهر أنّ ذلک الوضع المخصوص لا ینتفع به إلاّ فی المحرّم غالبا،و النادر لا یقدح.و من ثمَّ أطلقوا المنع من بیعها.

و لو کان لمکسورها قیمة،و باعها صحیحة لتکسر،و کان المشتری ممّن یوثق بدیانته،ففی جواز بیعها حینئذ وجهان.و قوّی فی التذکرة (1)جوازه مع زوال الصفة.

و هو حسن.و الأکثر أطلقوا المنع.

ص:122


1- 1) التذکرة:1:465.

و الزّمر،و هیاکل العبادة المبتدعة،کالصلیب و الصنم(1)،و آلات القمار، کالنرد و الشطرنج،و ما یفضی الی المساعدة علی محرم،کبیع السلاح لأعداء الدّین(2)، و هل الحکم فی أوانی الذهب و الفضّة کذلک؟یحتمله بناء علی تحریم عملها، و الانتفاع بها فی الأکل و الشرب،و عدمه لجواز اقتنائها للادّخار،و تزیین المجلس، و الانتفاع بها فی غیر الأکل و الشرب،و هی منافع مقصودة.و فی تحریم عملها مطلقا نظر.

قوله:«و هیاکل العبادة المبتدعة،کالصلیب و الصنم».

الأصل فی الهیکل أنّه بیت الصنم،کما نصّ علیه الجوهری (1)و غیره (2)و أمّا إطلاقه علی نفس الصنم،فلعلّه من باب المجاز،إطلاقا لاسم المحلّ علی الحالّ.

قوله:«و ما یفضی إلی مساعدة علی محرم کبیع السلاح لأعداء الدین».

لا فرق فی أعداء الدین بین کونهم مسلمین أو کفّارا،لاشتراکهم فی الوصف، و هو الإعانة علی المحرّم المنهیّ (3)عنها.و منهم قطّاع الطریق و نحوهم.و إنّما یحرم مع قصد المساعدة،أو فی حال الحرب،أو التهیّؤ له،أمّا بدونها فلا.و لو باعهم لیستعینوا به علی قتال الکفّار لم یحرم،کما دلّت علیه الروایة (4).

و هذا کلّه فیما یعدّ سلاحا کالسیف و الرمح،أمّا ما یعدّ جنة-کالبیضة و الدرع و لباس الفرس،المسمّی بالتجفاف،بکسر التاء-فلا یحرم.و علی تقدیر النهی عن البیع،لو باع هل یصحّ و یملک الثمن أم یبطل؟قولان،أظهرهما الثانی،لرجوع النهی إلی نفس المعوض.

ص:123


1- 1) الصحاح 5:1851 مادة«هکل».
2- 2) العین 3:377.
3- 3) المائدة:2.
4- 4) الوسائل 12:69 ب«8»من أبواب ما یکتسب به.

و إجارة المساکن و السفن للمحرمات،و کبیع العنب لیعمل خمرا(1)،و بیع الخشب لیعمل صنما.و یکره بیع ذلک لمن یعملها.

الثالث:ما لا ینتفع به

الثالث:ما لا ینتفع به،کالمسوخ(2) برّیة کانت-کالقرد و الدبّ،و فی الفیل تردّد،و الأشبه جواز بیعه للانتفاع بعظمه(3)- قوله:«و اجارة السفن و المساکن للمحرمات،و بیع العنب لیعمل خمرا.إلخ».

المراد ببیعه لأجل الغایة المحرمة،سواء اشتراطها فی نفس العقد،أم حصل الاتفاق علیها،فلو باعه لمن یعملها بدون الشرط،فإن لم یعلم أنّه یعملها کذلک لم یحرم علی الأقوی و إن کره.و إن علم أنّه یعملها ففی تحریمه وجهان،أجودهما ذلک.

و الظاهر أنّ غلبة الظن کذلک.و علیه تنزل الأخبار (1)المختلفة ظاهرا.

قوله:«ما لا ینتفع به کالمسوخ».

بناء علی عدم وقوع الذکاة علیها،أمّا لو جوّزناه جاز بیعها لمن یقصد منفعتها مذکاة.و کذا لو اشتبه القصد،حملا لفعل المسلم علی الصحیح.و لو علم منه قصده منفعة محرمة-کلعب الدبّ و القرد-لم یصحّ.و لو قصد منه حفظ المتاع أمکن جوازه لذلک،و عدمه لأنّه منفعة نادرة و غیر موثوق بها.و به قطع العلاّمة (2).

قوله:«و فی الفیل تردّد،و الأشبه جواز بیعه للانتفاع بعظمه».

وجه التردّد من عدم وقوع الذکاة علیه کباقی المسوخ،بناء علی ذلک،و من عظم الانتفاع بعظمه،و ورود النصّ به،و أنّ الصادق علیه السلام کان له منه مشط (3).و الأقوی جواز بیعه.

ص:124


1- 1) الوسائل 12:125 ب«39 و 41»من أبواب ما یکتسب به.
2- 2) القواعد 1:120،المنتهی 2:1016،التحریر 1:161.
3- 3) الکافی 5:226 ح 1،التهذیب 7:133 ح 585،الوسائل 12:123 ب«37»من أبواب ما یکتسب به ح 2.

أو بحریّة،کالجرّی(1)،و الضفادع و السلاحف و الطافی(2)،و السباع کلّها إلاّ الهرّ و الجوارح طائرة کانت کالبازی،أو ماشیة کالفهد.و قیل:یجوز بیع السباع کلّها تبعا،للانتفاع بجلدها أو ریشها.و هو الأشبه(3).

قوله:«کالجرّی».

هو-بکسر الجیم و تشدید الراء مکسورة-سمک طویل أملس،لا فلس له.

و لیس من المسوخ بحریّة غیره و غیر الدعموص،فقوله:«و السلاحف و الضفادع» معطوف علی المسوخ،و هو مغایر لها.و التقدیر:لا یجوز بیع ما لا ینتفع به،کالمسوخ و الضفادع و السلاحف.

قوله:«و الطافی».

هو من السمک المحلّل ما مات فی الماء،وصف بذلک لأنّه إذا مات فیه طفا علی وجهه.

قوله:«و السباع کلّها،و قیل:یجوز بیع السباع کلّها تبعا للانتفاع بجلدها،أو ریشها،و هو الأشبه».

هذا القول هو الأقوی،لوقوع الذکاة علیها،و کونها طاهرة منتفعا بها.و قول المصنّف:«إلاّ الهرّ و الجوارح»استثناء من القول بالمنع من بیع السباع.و یفهم منه أنّها مستثناة علی القولین.و لیس بجیّد.بل قد قیل بعدم جواز بیع شیء من السباع البتّة.و منهم من استثنی الفهد خاصة.و منهم من استثنی الفهد و سباع الطیر خاصة.فما حکاه المصنّف أوّلا من المنع و الاستثناء هو أحد الأقوال فی المسألة.و لعلّ تخصیصه من بین الأقوال لقوّته،حیث وقع النصّ (1)الصحیح علی جواز بیع الفهد و سباع الطیر،فاستضعف حکایة خلافه خصوصا مع ضعف مستنده.

و أمّا الهرّ فنسب جواز بیعه فی التذکرة (2)إلی علمائنا،و هو یعطی الاتفاق علیه،

ص:125


1- 1) الکافی 5:226 ح 4،التهذیب 6:386 ح 1148،الوسائل 12:123 ب«37»من أبواب ما یکتسب به ح 1.
2- 2) التذکرة 1:464.
الرابع:ما هو محرّم فی نفسه

الرابع:ما هو محرّم فی نفسه،کعمل الصور المجسّمة(1)،و الغناء(2)، فاستثناؤه هنا.حسن.و یؤیّد ذلک قول الصادق علیه السلام:«لا بأس بثمن الهرّ» (1).

قوله:«کعمل الصور المجسّمة».

إطلاق الصور یشمل ذوات الأرواح و غیرها،کصور الشجر.و التقیید بالمجسّمة یخرج الصور المنقوشة علی نحو البساط و الورق.و قد صرّح جماعة (2)من الأصحاب بتحریم التماثیل المجسّمة و غیرها.و خصّه آخرون (3)بذوات الأرواح المجسّمة.و الذی رواه الصدوق فی کتاب عقاب الأعمال فی الصحیح،عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال:«ثلاثة یعذّبون یوم القیامة،و عدّ منهم من صوّر صورة من الحیوان یعذّب حتی ینفخ فیها،و لیس بنافخ فیها» (4).و هذا یدل بإطلاقه علی تحریم تصویر ذوات الأرواح مطلقا.و لا دلیل علی تحریم غیرها.و هذا هو الأقوی.

قوله:«و الغناء».

الغناء-بالمد-مدّ الصوت المشتمل علی الترجیع المطرب،فلا یحرم بدون الوصفین-أعنی الترجیع مع الإطراب-و إن وجد أحدهما.کذا عرّفه جماعة من الأصحاب (5).و ردّه بعضهم (6)إلی العرف،فما سمّی فیه غناء یحرم و ان لم یطرب.

و هو حسن.و لا فرق فی ذلک بین کونه فی شعر و قرآن و غیرهما.و استثنی منه الحداء- بالمدّ-و هو سوق الإبل بالغناء لها،و فعل المرأة له فی الأعراس،إذا لم تتکلّم بالباطل، و لم تعمل بالملاهی،و لم تسمّع (7)صوتها الأجانب من الرجال.و ذهب جماعة من

ص:126


1- 1) التهذیب 6:356 ح 1017،تفسیر العیاشی 1:321 ح 114،الوسائل 12:83 ب«14»من أبواب ما یکتسب به ح 3.
2- 2) کابن البراج فی المهذب 1:344.
3- 3) کالسیوری فی التنقیح الرائع 2:11.
4- 4) عقاب الأعمال:266.
5- 5) کالشهید فی الدروس:190.
6- 6) کالسیوری فی التنقیح الرائع 2:11.
7- 7) کذا فی«ه»و«و»و فی سائر النسخ لم یسمع.

و معونة الظالمین بما یحرم(1)،و نوح النائحة بالباطل(2)،و حفظ کتب الضلال، و نسخها لغیر النقض(3)،و هجاء المؤمنین(4)، الأصحاب منهم العلاّمة فی التذکرة[1]إلی تحریم الغناء مطلقا،استنادا الی أخبار (1)مطلقة.و وجوب الجمع بینها و بین ما دلّ علی الجواز هنا من الأخبار الصحیحة (2)متعیّن،حذرا من اطراح المقید.

قوله:«و معونة الظالمین بما یحرم».

احترز بهم عن مساعدتهم بالأعمال المحلّلة،کالخیاطة و غیرها،فإنّه جائز، و إن کان أخذ الأجرة منه مکروها من حیث معاملة الظالمین.

قوله:«و نوح النائحة بالباطل».

یتحقق نوحها بالباطل بوصفها للمیّت بما لیس فیه.و یجوز بالحق إذا لم یسمعها الأجانب.

قوله:«و حفظ کتب الضلال و نسخها لغیر النقض».

المراد حفظها من التلف،أو علی ظهر القلب.و کلاهما محرّم لغیر النقض و الحجّة علی أهلها،لمن له أهلیتها،لا مطلقا،خوفا علی ضعفاء البصیرة من الشبهة.

و مثله نسخها.و کذا یجوزان للتقیة.و بدونها یجب إتلافها إن لم یمکن افراد مواضع الضلال،و إلاّ اقتصر علیها حذرا من إتلاف ما یعدّ مالا من الجلد و الورق،إذا کان لمسلم أو محترم المال.

قوله:«و هجاء المؤمنین».

هو-بکسر الهاء و المدّ-ذکر المعایب بالشعر.و خرج ب«المؤمنین»غیرهم، فیجوز هجاؤه کما یجوز لعنه.و لا فرق فی المؤمن هنا بین الفاسق و غیره،اللهمّ إلاّ أن

ص:127


1- 2) الوسائل 12:225 ب«99»من أبواب ما یکتسب به.
2- 3) الوسائل 12:84 ب«15»من أبواب ما یکتسب به.

و تعلّم السحر(1)،و الکهانة(2)،و القیافة(3)، یدخل هجاء الفاسق فی مراتب النهی عن المنکر،بحیث یتوقف ردعه علیه،فیمکن جوازه حینئذ إن فرض.

قوله:«و تعلّم السحر».

هو کلام،أو کتابة،أو رقیة،أو أقسام،أو عزائم و نحوها یحدث بسببها ضرر علی الغیر.و منه عقد الرجل عن زوجته،بحیث لا یقدر علی وطئها،و إلقاء البغضاء بینهما.و منه استخدام الملائکة و الجنّ،و استنزال الشیاطین فی کشف الغائبات، و علاج المصاب،و استحضارهم و تلبّسهم ببدن صبی أو امرأة،و کشف الغائب علی لسانه.فتعلّم ذلک و أشباهه و عمله و تعلیمه کلّه حرام.و التکسّب به سحت.و یقتل مستحلّه.و لو تعلّمه لیتوقّی به،أو لیدفع به المتنبی بالسحر،فالظاهر جوازه.و ربّما وجبت علی الکفایة کما اختاره الشهید(رحمه اللّه)فی دروسه (1).و یجوز حلّه بالقرآن و الاقسام کما ورد فی روایة العلاء.[1] و هل له حقیقة،أو هو تخیل؟الأکثر علی الثانی.و یشکل بوجدان أثره فی کثیر من الناس علی الحقیقة.و التأثر بالوهم إنّما یتم لو سبق للقابل علم بوقوعه.و نحن نجد أثره فیمن لا یشعر به أصلا حتی یضرّ به.و لو حمل تخییله علی ما یظهر من تأثیره فی حرکات الحیّات و الطیران و نحوهما أمکن،لا فی مطلق التأثیر به و إحضار الجانّ و شبه ذلک،فإنّه أمر معلوم لا یتوجه دفعه.

قوله:«و الکهانة».

هی-بکسر الکاف-عمل یوجب طاعة بعض الجانّ له،و اتّباعه له،بحیث یأتیه بالأخبار الغائبة.و هو قریب من السحر.

قوله:«و القیافة».

هی الاستناد الی علامات و مقادیر یترتب علیها إلحاق بعض الناس ببعض

ص:128


1- 1) الدروس:327.

و الشعبذة(1)،و القمار(2)،و الغشّ بما یخفی(3)،کشوب اللّبن بالماء،و تدلیس الماشطة(4)، و نحوه.و انّما یحرم إذا جزم به،أو رتّب علیه محرما.

قوله:«و الشعبذة».

عرّفوها[1]بأنّها الحرکات السریعة التی یترتب علیها الأفعال العجیبة،بحیث یلتبس علی الحسّ الفرق بین الشیء و شبهه،لسرعة الانتقال منه الی شبهه.

قوله:«و القمار».

هو اللعب بالآلات المعدّة له،کالنّرد و الشّطرنج.و منه اللّعب بالخاتم و الجوز و نحوهما.و ما یترتب علی ذلک کلّه من التکسّب حرام یجب ردّه علی مالکه.و لو فعله الصبیان فالمکلّف بردّه الولی.و لو جهل مالکه أصلا تصدّق به عنه.و لو انحصر فی قوم معیّنین وجب محاللتهم و لو بالصلح.

قوله:«و الغش بما یخفی».

احترز به عمّا لا یخفی،کمزج الحنطة بالتراب،و جیّدها بردیئها،و نحو ذلک، فإنّه لا یحرم و ان کره.ثمَّ علی تقدیر الخفاء فالبیع صحیح.و حکمه حکم ما لو ظهر فی المبیع عیب من غیر الجنس.و ربّما احتمل البطلان بناء علی أنّ المقصود بالبیع هو اللّبن،و الجاری علیه العقد هو المشوب،فیکون کما لو باعه هذا الفرس فظهر حمارا.

و قد ذکروا (1)فی هذا المثال اشکالا من حیث تغلیب الإشارة أو الاسم.و الفرق بینه و بین ما نحن فیه واضح.

قوله:«و تدلیس الماشطة».

أی تدلیسها المرأة بإظهار محاسن لیست فیها،من تحمیر وجهها و وصل شعرها و نحوه.و هو محرّم إذا أرید به التدلیس،کما دلّت علیه العبارة.و مثله ما لو فعلته المرأة

ص:129


1- 2) جامع المقاصد 4:25.راجع أیضا الذکری:272.

و تزیین الرجل بما یحرم علیه(1).

الخامس:ما یجب علی الإنسان فعله

الخامس:ما یجب علی الإنسان فعله(2)،کتغسیل الموتی،و تکفینهم، و تدفینهم.و قد یحرم الاکتساب بأشیاء أخر،تأتی فی أماکنها إن شاء اللّه تعالی.

بنفسها من غیر ماشطة.و لو انتفی التدلیس-کما لو کانت مزوّجة-فلا تحریم.

و اشترط جماعة (1)فی ذلک إذن الزوج.

قوله:«و تزیین الرجل بما یحرم علیه».

المحرّم علیه من الزینة هو المختصّ بالنّساء،کلبس السوار و الخلخال، و الثیاب المختصة بها بحسب العادة.و یختلف ذلک باختلاف الازمان و الأصقاع.

و منه تزیینه بالذهب و إن قلّ،و بالحریر زیادة عمّا استثنی له.و کذا یحرم علی المرأة التزیین بزینة الرجل،و التحلّی بحلیته المختصّة به،کلبس المنطقة و العمامة و التقلّد بالسّیف.و لا فرق فی الأمرین بین مباشرة الفاعل لذلک بنفسه،و تزیین غیره له،إلاّ أنّ المناسب للعبارة هنا فعل الغیر بهما لیتکسّب به،أمّا فعلهما بأنفسهما فلا یعدّ تکسّبا،إلاّ علی تجوّز بعید.

قوله:«ما یجب علی الإنسان فعله.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،و علیه الفتوی.و ذهب المرتضی (2)إلی جواز أخذ الأجرة علی ذلک لغیر الولیّ،بناء علی اختصاص الوجوب به،و هو ممنوع،فإنّ الوجوب الکفائی لا یختصّ به.و إنّما فائدة الولایة توقف الفعل علی إذنه،فیبطل منه ما وقع بغیره ممّا یتوقّف علی النیّة.و خرج ب«ما یجب فعله»من ذلک ما یستحبّ، کتغسیله بالغسلات المسنونة،من تثلیث الغسل،و غسل یدیه و فرجه،و وضوئه-علی القول بندبه-و تکفینه بالقطع المندوبة،و حفر قبره قامة مع تأدّی الفرض بدونها، و نقله الی ما یدفن فیه مع إمکان دفنه فی القریب،فإنّ أخذ الأجرة علی ذلک کلّه

ص:130


1- 1) جامع المقاصد 4:25.
2- 2) نقله عنه المحقق الکرکی فی جامع المقاصد 4:36.
مسألة:

أخذ الأجرة علی الأذان حرام]

مسألة:

أخذ الأجرة علی الأذان حرام(1)،و لا بأس بالرزق من بیت المال.

و کذا الصلاة بالناس،و القضاء علی تفصیل(2) سیأتی جائز،للأصل،و عدم المانع،خلافا لبعض الأصحاب[1]محتجّا بإطلاق النهی (1).

قوله:«أخذ الأجرة علی الأذان حرام.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب.و علیه العمل.و ذهب المرتضی (2)الی جواز أخذ الأجرة علیه،تسویة بینها و بین الارتزاق.و هو متروک.و الفرق بینهما أنّ الأجرة تفتقر الی تقدیر العمل و العوض و ضبط المدة و الصیغة الخاصّة،و أمّا الارتزاق فمنوط بنظر الحاکم،لا یقدّر بقدر.و محلّه من بیت المال ما أعدّ للمصالح،من خراج الأرض و مقاسمتها و نحوهما.و لا فرق فی تحریم أخذ الأجرة بین کونها من معیّن و من أهل البلد و المحلّة و بیت المال.

و هل یوصف أذان آخذ الأجرة بالتحریم فلا یعتدّ به،أم یکون أخذ الأجرة خاصة محرما؟نصّ بعض الأصحاب (3)علی الأوّل.و وجّهه العلاّمة فی المختلف (4)بأنّ الأذان علی هذا الوجه لا یکون مشروعا،فیکون محرّما.و هو متجه،لکن یشکل بأنّ النیة غیر معتبرة فیه،و المحرّم هو أخذ المال،لا نفس الأذان،فإنّه عبادة أو شعار.

و أمّا أخذ ما یعدّ للمؤذنین من أوقاف مصالح المساجد و نحوها فلیس بأجرة،و إن کان مقدّرا و کان هو الباعث علی الأذان.نعم لا یثاب فاعله علیه إلاّ مع تمحّض إرادة القربة الی اللّه تعالی به.

قوله:«و القضاء علی تفصیل».

التفصیل الموعود به هو أنّه إن تعیّن علیه بتعیین الإمام،أو بعدم قیام أحد به

ص:131


1- 2) قال فی الحدائق 18:213:«و أنت خبیر بانا لم نقف علی نهی فی هذا الباب».
2- 3) حکی العلامة فی المختلف:90 عن السید فی المصباح کراهة أخذ الأجرة علیه.
3- 4) کابن البراج فی المهذب 1:345.
4- 5) المختلف:342.

و لا بأس بأخذ الأجرة علی عقد النکاح(1).

و المکروهات ثلاثة
اشارة

و المکروهات ثلاثة:

ما یکره لأنّه یفضی الی محرّم أو مکروه غالبا

ما یکره لأنّه یفضی الی محرّم أو مکروه(2) غالبا،کالصرف،و بیع الأکفان،و الطعام،و الرقیق،و اتخاذ الذبح و النحر صنعة.

غیره،حرم علیه أخذ الأجرة علیه مطلقا،لأنّه حینئذ یکون واجبا،و الواجب لا یصحّ أخذ الأجرة علیه.و إن لم یتعین علیه،فإن کان له غنی عنه لم یجز أیضا،و إلاّ جاز.و قیل:یجوز مع عدم التعیّن مطلقا.و قیل:یجوز مع الحاجة مطلقا.و من الأصحاب (1)من جوّز أخذ الأجرة علیه مطلقا.و الأصحّ المنع مطلقا،إلاّ من بیت المال علی جهة الارتزاق،فیتقیّد بنظر الإمام.و لا فرق فی ذلک بین أخذ الأجرة من السلطان و من أهل البلد و المتحاکمین،بل الأخیر هو الرشوة التی وردت فی الخبر أنّها کفر باللّه و برسوله (2).

قوله:«و لا بأس بأخذ الأجرة علی عقد النکاح».

أی علی مباشرة الصیغة من أحد الجانبین أو منهما،فإنّ ذلک غیر واجب،أمّا تعلیم الصیغة و إلقاؤها علی المتعاقدین فهو من باب تعلیم الواجب،فلا یجوز أخذ الأجرة علیه.و کذا غیره من العقود.و أمّا الخطبة-بالضم-بمعنی حمد اللّه تعالی، و الصلاة علی رسوله،و ذکر ما یناسب مقام العقد عنده،و-بالکسر-بمعنی طلب الزوجة من نفسها،أو ولیّها،أو أقاربها،و محاورتهم فی ذلک،فیجوز أخذ الأجرة علیه أیضا،لأنّه لیس بواجب.

قوله:«ما یکره لأنه یفضی الی محرّم أو مکروه.إلخ».

قد علّل فی الأخبار (3)إفضاء هذه المذکورات الی المحرم أو المکروه،فعلّل

ص:132


1- 1) کالشیخ المفید فی المقنعة:588 و الشیخ الطوسی فی النهایة:367.
2- 2) الکافی 5:126 ح 1،التهذیب 6:368 ح 1062،الوسائل 12:61 ب«5»من أبواب ما یکتسب به ح 1.
3- 3) الوسائل 12:97 ب«21»من أبواب ما یکتسب به ح 1،4،6.
و ما یکره لضعته

و ما یکره لضعته،کالنساجة(1)، الصرف بأنّه لا یسلم فاعله من الربا،و بیع الأکفان بتمنی الوباء،و الطعام بتمنی الغلاء.و ورد فی بیع الرقیق بأنّ شرّ الناس من باع الناس،و أنّ الجزّار تسلب الرحمة من قلبه.و المستفاد من الأخبار أنّ المکروه اتخاذ هذه الأمور حرفة و صنعة،لا مجرّد فعلها،کما لو احتاج الی صرف دینار أو ذبح شاة و نحو ذلک.و التعلیل یقتضیه أیضا فی غیر بیع الرقیق.و یظهر من العبارة أنّ کراهة ما عدا الذبح و النحر عامة لمتخذها صنعة و غیره،بقرینة تقییدهما باتخاذهما صنعة.و مقتضی الدلیل عدم الفرق.

و اعلم أنّ هذه العواقب المفضی إلیها،بعضها محرّم و هو الربا و محبة الوباء و تمنّی الغلاء،و بعضها مکروه کعاقبة بیع الرقیق،فإنّ المراد من قوله:«شرّ الناس من باعهم»أقلهم خیرا و برکة،لا أنّ فیه شرّا یترتب علیه محرّم.هذا هو الظاهر،و إن أرید به هذا المعنی،و أنّ بیعهم یفضی الی فعل المحرّم المستلزم للشرّ،فهو أیضا من قبیل المحرّم.و أمّا عاقبة الجزارة-و هی قسوة القلب-فالظاهر أنّها مکروهة لا غیر.

و قد ورد أنّ قاسی القلب بعید من رحمة اللّه تعالی (1).و فی بعض الأخبار (2)تعلیل بیع الطعام بأنّه لا یسلم من الاحتکار.و حینئذ فیبنی علی أنّ الاحتکار هل هو مکروه أو محرّم؟فیلحق بأحد الوصفین.و قد ظهر بذلک معنی قول المصنّف بأنّ هذه الأمور تفضی إلی محرّم أو مکروه،و أنّ أکثرها محرّم أو کلّها.و هو السرّ فی تقدیم ذکره.

قوله:«و ما یکره لضعته،کالنساجة».

أراد بالنساجة هنا ما یعم الحیاکة،و کلاهما مکروه مؤکّدا فی الأخبار (3)،حتی ورد فی بعضها عن الصادق علیه السلام:«إنّ ولد الحائک لا ینجب إلی سبعة بطون» (4).و هل اللفظان مترادفان کما یشعر به اقتصار المصنف علی أحدهما،أو یختص النساجة ببعض الأجناس کالرقیق و الحیاکة بغیره،أو یکون النساجة أعمّ من

ص:133


1- 1) الکافی 2:329 ح 1،الوسائل 11:337 ب«76»من أبواب جهاد النفس و ما یناسبه ح 3.
2- 2) الوسائل 12:97 ب«21»من أبواب ما یکتسب به ح 1.
3- 3) مستدرک الوسائل 13:97 ب«20».
4- 4) لم نعثر علی هذه الروایة فی کتب الحدیث.

و الحجامة إذا اشترط(1)،و ضراب الفحل(2).

و ما یکره لتطرق الشبهة

و ما یکره لتطرق الشبهة،ککسب الصبیان(3)،و من لا یتجنب المحارم.و قد تکره أشیاء تذکر فی أبوابها إن شاء اللّه تعالی.

و ما عدا ذلک مباح.

الحیاکة مطلقا؟احتمالات.و فی الصحاح (1):نسج الثوب و حاکه واحد.

قوله:«و الحجامة إذا اشترط».

أی اشتراط الأجرة علی فعله،سواء عیّنها أم أطلق،فلا یکره لو عمل بغیر شرط و ان بذلت له بعد ذلک،کما دلّت علیه الأخبار (2).هذا فی طرف الحاجم.أمّا المحجوم فعلی الضدّ،یکره له أن یستعمله من غیر شرط،و لا یکره معه،فکراهة کسب الحجام مخصوصة باشتراطه.

قوله:«و ضراب الفحل».

أی یکره التکسب به،بأن یؤاجره لذلک.و منع منه بعض العامة.

و النصوص (3)مصرّحة بجوازه.و لا بدّ من ضبطه بالمرة و المرات،أو بالمدة.و لو دفع إلیه صاحب الدابّة علی جهة الهدیة و الکرامة فلا کراهة.

قوله:«ککسب الصبیان».

أی الکسب المجهول أصله،فإنّه یکره لولیهم التصرف فیه علی الوجه السائغ،و کذا یکره لغیره شراؤه من الولی،لما یدخله من الشبهة الناشئة من اجتراء الصبی علی ما لا یحلّ،لجهله،أو لعلمه بارتفاع القلم عنه.و لو علم یقینا اکتسابه له من المباح فلا کراهة،کما أنّه لو علم تحصیله،أو بعضه حیث لا یتمیز،من حرام -کالقمار-وجب اجتنابه.و فی حکم الصبیان من لا یتورع عن المحارم،کالإماء فی بعض البلاد.

ص:134


1- 1) الصحاح 4:1582 مادة«حوک».
2- 2) الوسائل 12:71 ب«9»من أبواب ما یکتسب به ح 1،9.
3- 3) الوسائل 12:77 ب«12»من أبواب ما یکتسب به ح 1،2.
مسائل
اشارة

مسائل:

الاولی:لا یجوز بیع شیء من الکلاب إلاّ کلب الصید

الاولی:لا یجوز بیع شیء من الکلاب(1) إلاّ کلب الصید.و فی کلب الماشیة و الزرع و الحائط تردد،و الأشبه المنع.نعم،یجوز إجارتها.

قوله:«لا یجوز بیع شیء من الکلاب.إلخ».

لا خلاف فی جواز بیع کلب الصید فی الجملة،لکن خصّه الشیخ (1)(رحمه اللّه)بالسلوقی.کما لا خلاف فی عدم صحة بیع کلب الهراش،و هو ما خرج عن الکلاب الأربعة و لم یکن جروا.و الأصح جواز بیع الکلاب الثلاثة،لمشارکتها لکلب الصید فی المعنی المسوّغ لبیعه.و دلیل المنع ضعیف السند قاصر الدلالة.و فی حکمها الجر و القابل للتعلیم.و لا یشترط فی جواز اقتنائها وجود ما أضیفت إلیه،فلو هلکت الماشیة أو باعها،و حصد الزرع،و استغلّ الحائط لم یزل ملکه عنها.و کلب الدار ملحق بکلب الحائط.

و اعلم أنّ العلاّمة فی النهایة (2)استشکل جواز بیع کلب الصید مطلقا.و فی القواعد (3)ما یؤذن بالخلاف فیه.لکن ادّعی جماعة من الأصحاب الإجماع علیه (4)، کما بیناه.و لا نعلم خلافا لأحد منهم فی غیر السلوقی،فإن کان فیه خلاف فهو ضعیف جدّا،بل الظاهر عدمه.و یمکن کون الإشکال و الخلاف عائدین إلیه بالنظر إلی مجموع أفراده،و ان حصل الاتفاق علی بعضها.و امّا إجارتها فلا إشکال فی جوازها،لأنّ لها منافع محللة مقصودة،و هو الفارق بین البیع و الإجارة نظرا إلی نجاسة أعیانها.

ص:135


1- 1) النهایة:364.
2- 2) نهایة الإحکام 2:462.
3- 3) قواعد الاحکام 1:120.
4- 4) راجع الغنیة«الجوامع الفقهیة»:524،المهذب البارع 2:347،المقتصر:164.

و لکل واحد من هذه الأربعة دیة(1)،لو قتله غیر المالک.

الثانیة:الرشا حرام

الثانیة:الرشا حرام(2)،سواء حکم لباذله أو علیه،بحق أو باطل.

الثالثة:إذا دفع الإنسان مالا إلی غیره لیصرفه فی قبیل،و کان المدفوع إلیه بصفتهم

الثالثة:إذا دفع الإنسان مالا إلی غیره(3) لیصرفه فی قبیل،و کان المدفوع إلیه بصفتهم،فان عیّن له،عمل بمقتضی تعیینه.و ان أطلق، جاز أن یأخذ مثل أحدهم من غیر زیادة.

الرابعة:الولایة من قبل السلطان العادل جائزةو ربّما وجبت

الرابعة:الولایة من قبل السلطان العادل جائزة.و ربّما وجبت،کما إذا عیّنه إمام الأصل،أو لم یمکن دفع المنکر أو الأمر بالمعروف إلاّ بها.

قوله:«و لکلّ واحد من هذه الأربعة دیة.إلخ».

ربّما فهم بعضهم (1)من ثبوت دیاتها جواز بیعها،نظرا إلی أنّها أموال محترمة کباقی الحیوانات.و فیه منع ظاهر،فانّ ثبوت الدیات لها ربّما دلّ علی عدم جواز بیعها،التفاتا إلی أنّ ذلک فی مقابلة القیمة،فإنک تجد کلما له دیة لا قیمة له،کما فی الحرّ.و ماله قیمة لا دیة له،کما فی الحیوان المملوک غیر الآدمی.

قوله:«الرشا حرام.إلخ».

الرشا-بضم أوله و کسره مقصورا-جمع رشوة-بهما-و هو أخذ الحاکم مالا لأجل الحکم.و علی تحریمه إجماع المسلمین.و عن الباقر علیه السلام:«أنّه الکفر باللّه تعالی و برسوله» (2).و کما یحرم علی المرتشی یحرم علی المعطی،لإعانته علی الإثم و العدوان،إلاّ أن یتوقف علیه تحصیل حقه،فیحرم علی المرتشی خاصّة.

قوله:«إذا دفع الإنسان مالا الی غیره.إلخ».

قد اختلف فی هذه المسألة کلام المصنف،فجوّز هنا للوکیل الأخذ،و منعه فی النافع (3).و کذلک اختلف فیها کلام الشیخ (4)،ثمَّ ابن إدریس (5)،ثمَّ العلاّمة (6)

ص:136


1- 1) کالعلامة فی المختلف:341.
2- 2) الکافی 5:126 ح 1،التهذیب 6:368 ح 1062،الوسائل 12:61-62 ب«5»من أبواب ما یکتسب به ح 1.
3- 3) المختصر النافع:118.
4- 4) النهایة:366،المبسوط 2:403.
5- 5) السرائر 1:463 و ج 2:223.
6- 6) المختلف:343.التحریر 1:162.

..........

بعد المصنف.و وجه هذا الاضطراب من أصالة الجواز،و کون الوکیل متّصفا بما عیّن له من أوصاف المدفوع إلیهم،لأنّه المفروض.و یدلّ علی الجواز ما رواه الحسین بن عثمان عن الکاظم علیه السلام،فی رجل اعطی مالا یفرّقه فیمن یحلّ له،إله أن یأخذ شیئا لنفسه و لم یسم له؟قال:«یأخذ منه لنفسه مثل ما یعطی غیره» (1).

و مثلها روایة عبد الرحمن بن الحجاج،عن الکاظم علیه السلام (2).لکن فی طریقها محمد بن عیسی عن یونس.و فی هذا السند کلام.و هاتان الروایتان ذکرهما الشیخ فی التهذیب فی کتاب الزکاة.و قلّ من تعرّض لهما فی الاحتجاج،مع کونهما معتبرتی الاسناد.

و من روایة عبد الرحمن بن الحجاج الدالّة علی المنع.و هی صحیحة السند، غیر أنّها مقطوعة لم یصرح فیها باسم الإمام،فإنّه قال فیها:سألته عن رجل أعطی رجلا مالا لیقسّمه فی محاویج أو فی مساکین و هو محتاج،أ یأخذ منه لنفسه و لا یعلمه؟ قال:«لا یأخذ منه شیئا حتی یأذن له صاحبه» (3).

و الظاهر أنّ المسؤول هو الصادق أو الکاظم علیهما السلام،لأنّ عبد الرحمن بن الحجاج روی عنهما،فمن ثمَّ عمل بها الجماعة.و أیضا فجلالة حال هذا الراوی و ثقته توجب الظن الغالب بکون المسؤول هو الامام،لکن لتطرق الاحتمال قام الإشکال.و قلّ من ذکر من الأصحاب أنّ وجه مخالفتها کونها مقطوعة،و انّما یعترفون بصحتها ساکتین علیها.

و اعلم أنّ العلاّمة قال فی تحریر الأحکام (4)عند ذکر الروایة:إنّها صحیحة

ص:137


1- 1) الکافی 3:555 ح 2،التهذیب 4:104 ح 295،الوسائل 6:200 ب«40»من أبواب المستحقین للزکاة ح 2.
2- 2) الکافی 3:555 ح 3،التهذیب 4:104 ح 296،الوسائل 6:200 ب«40»من أبواب المستحقین للزکاة ح 3.
3- 3) التهذیب 6:352 ح 1000،الاستبصار 3:54 ح 176،الوسائل 12:206 ب«84»من أبواب ما یکتسب به ح 3.
4- 4) تحریر الأحکام 1:162.

و تحرم من قبل الجائر إذا لم یأمن اعتماد ما یحرم.و لو أمن ذلک و قدر علی الأمر بالمعروف[و النهی عن المنکر]استحبت(1).

عبد الرحمن بن الحجاج عن الصادق علیه السلام.و هو شهادة بالاتصال.و لعله (رحمه اللّه)اطّلع علی المسؤول من محل آخر غیر المشهور من کتب الحدیث.

و الشیخ (1)(رحمه اللّه)جمع بین الروایات بحمل هذه علی الکراهة،و لا بأس به.

و لو دلّت القرائن الحالیة أو المقالیة علی تسویغ أخذه،قوی القول بالجواز.

و حینئذ فیأخذ کغیره،لا أزید.هکذا شرطه کلّ من سوّغ له الأخذ،و صرّح به فی الروایتین المجوزتین.و ظاهر هذا الشرط أنّه لا یجوز له تفضیل بعضهم علی بعض، لأنّه من جملتهم.و یتّجه ذلک إذا کان المعیّن للصرف محصورا،امّا لو کانوا غیر محصورین-کالفقراء-فجواز التفاضل مع عدم قرینة خلافه أوضح،خصوصا إذا کان المال من الحقوق الواجبة کالزکاة،فإنّ التسویة فیها لیست بلازمة.و المسألة مفروضة فیما هو أعمّ من الواجب و الندب.

و یجوز له ان یدفع إلی عیاله و أقاربه کما یدفع إلی غیرهم علی القولین،اقتصارا فی موضع المنع علی مدلول الروایة و هو نفسه.

و لا فرق علی القولین بین أن یقول له الآمر اقسمه أو اصرفه أو ادفعه إلیهم أو ضعه فیهم أو غیره،لاشتراک الجمیع عرفا فی المعنی.

و منهم من فرّق فجوّز له الأخذ إن کانت الصیغة«ضعه فیهم»أو ما أدّی معناه،و منعه إن کانت الصیغة بلفظ«ادفعه»أو«اصرفه»و نحوهما.و لیس بشیء.

قوله:«و لو أمن ذلک و قدر علی الأمر بالمعروف استحبّت».

هذه المسألة قد سبق شطر منها فی کتاب الأمر بالمعروف (2)،و أنّه یجوز اقامة الحدود،علی الوجه الذی فصلناه.و قد أطلقوا هنا جواز التولیة أو استحبابها فی الفرض المذکور،مع الأمن من اعتماد المحرّم،و القدرة علی الأمر بالمعروف.و مقتضی هذا الشرط وجوب التولیة،لأنّ القادر علی الأمر بالمعروف یجب علیه و ان لم یولّه

ص:138


1- 1) الاستبصار 3:54 ذیل ح 176.
2- 2) ص 106-107.

و لو أکره جاز له الدخول دفعا للضرر الیسیر،علی کراهیّة.و تزول الکراهیة لدفع الضرر الکثیر(1)،کالنفس،أو المال،أو الخوف علی بعض المؤمنین.

الخامسة:إذا أکرهه الجائر علی الولایة

الخامسة:إذا أکرهه الجائر علی الولایة(2)،جاز له الدخول و العمل بما یأمره،مع عدم القدرة علی التفصّی،إلاّ فی الدماء المحرمة،فإنّه لا تقیة فیها.

الظالم.و لعل وجه عدم الوجوب کونه بصورة النائب عن الظالم،و عموم النهی (1)عن الدخول معهم،و تسوید الاسم فی دیوانهم،فاذا لم یبلغ حدّ المنع،فلا أقل من الحکم بعدم الوجوب.و لا یخفی ما فی هذا التوجیه.

قوله:«جاز له الدخول دفعا للضرر الیسیر علی کراهیة و تزول الکراهیة بدفع الضرر الکثیر.إلخ».

قد تقدّم (2)فی باب الأمر بالمعروف أنّ ضابط الإکراه المسوغ للولایة،الخوف علی النفس أو المال أو العرض،علیه أو علی بعض المؤمنین،علی وجه لا ینبغی تحمّله عادة،بحسب حال المکره فی الرفعة و الضعة،بالنسبة إلی الإهانة.و أمّا ما ذکره هنا من الضرر الیسیر و الکثیر فی الحکم بالکراهة و عدمها،فیمکن الرجوع فیه إلی العرف،فما عدّ یسیرا منه ینبغی تحمّله،دون الکثیر.و لا یخفی أنّ المراد مع عدم تمکنه من الأمر بالمعروف،و عدم أمنه من الدخول فی المحرّم،و إلاّ لم یکره و إن لم یکره.بل یجوز الدخول مع الإکراه،و إن علم الدخول فی المحرم،کما سیأتی.

قوله:«إذا أکرهه الجائر علی الولایة.إلخ».

قد ذکر المصنف(رحمه اللّه)فی هذه المسألة شرطین:أحدهما الإکراه،و الثانی:

عدم قدرة المأمور علی التفصیّ،و هما متغایران،فإنّ الإکراه یجوز أن یجامع القدرة- کما عرفت من تعریفه-فالثانی-أخصّ من الأوّل.و الظاهر أنّ مشروطهما مختلف،

ص:139


1- 1) الوسائل ج 12:138 ب«45»من أبواب ما یکتسب به ح 10،12.
2- 2) ص 111.

..........

فالأول شرط لأصل قبول الولایة،و الثانی شرط للعمل بما یأمره من المظالم،و هما متغایران أیضا،لأنّ التولیة لا یستلزم الأمر بالمظالم،بل یجوز أن یولّیه شیئا من الأحوال و یرد أمره إلی رأیه،کما قد علم فی المسألة السابقة من جواز قبول الولایة بل استحبابها إذا تمکن من إقامة الحق.و أمّا أمره بشیء من المحرمات فقد یکون مع الولایة،و قد ینفک عنها کما إذا ألزم الظالم شخصا بأخذ شیء من الأموال المحرّمة أو الأعمال کذلک.

إذا تقرر ذلک فنقول:إن أخذت الولایة منفکّة عن الأمر فجواز قبولها لا یتوقف علی الإکراه مطلقا کما ذکره هنا،بل قد یجوز،و قد یکره،و قد یستحب،بل قد یجب-کما تقدّم-فجعل الإکراه شرطا فی قبول الولایة مطلقا غیر جیّد.و أمّا العمل بما یأمره به من الأمور المحرمة فإنّه مشروط بالإکراه خاصة-کما سلف فی باب الأمر بالمعروف-ما لم یبلغ الدماء،و لا یشترط فیه الإلجاء إلیه بحیث لا یقدر علی خلافه،و قد صرّح الأصحاب بذلک فی کتبهم (1)،فاشتراطه عدم القدرة علی التفصی غیر واضح،إلاّ أن یرید به أصل الإکراه،فیکون التعبیر عنه بذلک غیر حسن.

فتبیّن أنّ کل واحد من الشرطین غیر جید لمشروطه،إن جعلنا المشروط متعدّدا و إن جعلناه متحدا مرکبا من الأمرین-بمعنی جواز الولایة و العمل بما یأمره مع الإکراه و عدم القدرة علی التفصی-حسن قید الإکراه،و غایر ما سبق.لکن یبقی الکلام فی الشرط الثانی،فإنّ الإکراه مسوّغ لامتثال الأمر و إن قدر علی المخالفة مع خوف الضرر المتقدم.و یبقی أیضا مسألة ما لو أکره علی الفعل و ان لم یکن متولّیا لولایة فإنّه یجوز له الامتثال.و بقی فی العبارة أمر آخر،و هو تعلیق العمل بما یأمره مطلقا علی شرط،مع ظهور أنّ أمره قد لا یکون بمحرّم،الذی هو مناط الاشتراط.

لکن الأمر هنا سهل لظهور المراد.و مقتضی استثناء الدماء أنّه لا فرق فیها بین أن

ص:140


1- 1) منهم الشیخ فی النهایة:357 و الشهید فی الدروس:330 و العلاّمة فی التذکرة 1:583.
السادسة:جوائز الجائر إن علمت حراما بعینها فهی حرام

السادسة:جوائز الجائر إن علمت حراما بعینها فهی حرام(1)،[و إلاّ فهی حلال].و ان قبضها أعادها علی المالک.فإن جهله أو تعذر الوصول إلیه تصدّق بها عنه(2).

و لا یجوز إعادتها علی غیر مالکها مع الإمکان(3).

یکون بطریق القتل أو الجرح.و به صرّح الشیخ(رحمه اللّه)فی الکلام (1).و ربّما قیل بقصره علی القتل.و قد تقدّم الکلام (2)فیه.و شمل قوله«و العمل بما یأمره إلاّ فی الدماء»کونه بطریق المباشرة للفعل مثلا أو التسبیب کالإفتاء فیها و الأمر بها.و بهذا حصلت المغایرة بین هذه المسألة و المتقدمة فی کتاب الأمر بالمعروف،فانّ تلک مخصوصة بالحکم لأنّه فرضها فی القضاء.

قوله:«جوائز الظالم ان علمت حراما بعینها فهی حرام».

التقیید بالعین إشارة إلی جواز أخذها و إن علم أنّ فی ماله مظالم،کما هو مقتضی حال الظالم،و لا یکون حکمه حکم المال المختلط بالحرام فی وجوب اجتناب الجمیع،للنص (3)علی ذلک.نعم یکره أخذها حینئذ.

قوله:«و ان جهله أو تعذر الوصول الیه تصدق بها عنه».

المراد بالمالک ما یعمّ المأخوذ منه و وارثه،لأنّه یصیر بعد موته مالکا.و انما یجوز الصدقة عنه بها مع الیأس من معرفته و الوصول إلیه.و لو ظهر بعد ذلک و لم یرض بالصدقة،ضمن له القیمة أو المثل.و یجوز له دفعها إلی الحاکم،و إبقاؤها أمانة فی یده،و لا ضمان فیهما.و لو اشتبه المالک فی قوم محصورین،تعین علیه التخلص منهم و لو بطریق الصلح.

قوله:«و لا یجوز اعادتها علی غیر مالکها مع الإمکان».

احترز به عمّا لو أخذها الظالم المذکور أو غیره منه قهرا،فإنّه لا یحرم علیه لعدم

ص:141


1- 1) فی«م»و الحجریتین(الخلاف).و لم نعثر علیه فیما لدینا من کتب الشیخ قدس سره.
2- 2) فی ص 107.
3- 3) الوسائل 12:156 ب«51»من أبواب ما یکتسب به.
السابعة:ما یأخذه السلطان الجائر(1) من الغلات باسم المقاسمة

السابعة:ما یأخذه السلطان الجائر(1) من الغلات باسم المقاسمة، و الأموال باسم الخراج عن حق الأرض،و من الأنعام باسم الزکاة،یجوز ابتیاعه،و قبول هبته،و لا تجب اعادته علی أربابه،و ان عرف بعینه.

الاختیار.و هل یضمن حینئذ؟قیل:نعم،لعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم «علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» (1).و الأقوی التفصیل،و هو أنّه إن کان قبضها من الظالم عالما بکونها مغصوبة،ضمن،و استمر الضمان و إن أخذت منه قهرا.و إن لم یعلم حالها حتی قبضها ثمَّ تبین کونها مغصوبة و لم یقصر فی إیصالها إلی مالکها و لا فی حفظها،لم یضمن.و الفرق بین الحالتین واضح،فإنّ یده فی الأول عادیة فیستصحب حکم الضمان،کما لو تلفت بغیر تفریط،و فی الثانی أمانة فیستصحب کما لو تلفت بغیر تفریط،و الفرض کون الأخذ قهریا.و عبارة المصنف تشمل الأمرین،و تدل بمفهومها علی جواز دفعها مع عدم الإمکان.و لا کلام فیه إنّما الکلام فی الضمان.و صرّح بعض الأصحاب (2)بالضمان فی الصورتین.و التفصیل أجود.

قوله:«ما یأخذه السلطان الجائر.إلخ».

المقاسمة حصة من حاصل الأرض تؤخذ عوضا عن زراعتها،و الخراج مقدار من المال یضرب علی الأرض أو الشجر حسبما یراه الحاکم.و نبّه بقوله«باسم المقاسمة و اسم الخراج»علی أنّهما لا یتحققان إلاّ بتعیین الإمام العادل،إلاّ أنّ ما یأخذه الجائر فی زمن تغلّبه،قد أذن أئمتنا علیهم السلام فی تناوله منه،و أطبق علیه علماؤنا لا نعلم فیه مخالفا،و ان کان ظالما فی أخذه،و لاستلزام ترکه و القول بتحریمه الضرر و الحرج العظیم علی هذه الطائفة.

و لا یشترط رضی المالک و لا یقدح فیه تظلمه،ما لم یتحقق الظلم بالزیادة عن

ص:142


1- 1) عوالی اللئالی 1:224 ح 106 و 389 ح 22،سنن البیهقی 6:95،المستدرک علی الصحیحین 2 :47،سنن ابن ماجه 2:802 ح 2400،مسند أحمد 5:12-13،سنن الترمذی 3:566 ح 1266.
2- 2) راجع جامع المقاصد 4:44.

..........

المعتاد أخذه من عامة الناس فی ذلک الزمان.و اعتبر بعض الأصحاب (1)فی تحققهما اتفاق السلطان و العمال علی القدر،و هو بعید الوقوع و الوجه.و کما یجوز ابتیاعه و استیهابه،یجوز سائر المعاوضات.و لا یجوز تناوله بغیر إذن الجائر.و لا یشترط قبض الجائر له،و ان أفهمه قوله«ما یأخذه الجائر»فلو أحاله به،أو وکّله فی قبضه،أو باعه و هو فی ید المالک،أو ذمّته حیث یصح البیع،کفی،و وجب علی المالک الدفع.

و کذا القول فیما یأخذه باسم الزکاة.و لا یختص ذلک بالأنعام-کما افادته العبارة-بل حکم زکاة الغلات و الأموال کذلک.لکن یشترط هنا ان لا یأخذ الجائر زیادة عن الواجب شرعا فی مذهبه،و أن یکون صرفه لها علی وجهها المعتبر عندهم، بحیث لا یعدّ عندهم غاصبا،إذ یمتنع الأخذ منه عندهم أیضا.و یحتمل الجواز مطلقا،نظرا إلی إطلاق النصّ (2)و الفتوی.و یجیء مثله فی المقاسمة و الخراج،لأنّ مصرفهما بیت المال،و له أرباب مخصوصون عندهم أیضا.

و هل تبرأ ذمة المالک من إخراج الزکاة مرة أخری؟یحتمله،کما فی الخراج و المقاسمة مع أنّ حق الأرض واجب لمستحق مخصوص،و للتعلیل (3)بکون دفع ذلک حقا واجبا علیه.و عدمه،لأنّ الجائر لیس نائب المستحقین فیتعذّر النیة،و لا یصح الإخراج بدونها.و علی الأول تعتبر النیة عند الدفع إلیه،کما یعتبر فی سائر الزکوات.

و الأقوی عدم الاجتزاء بذلک،بل غایته سقوط الزکاة عمّا یأخذه إذا لم یفرّط فیه.

و وجوب دفعه إلیه أعمّ من کونه علی وجه الزکاة أو المضی معهم فی أحکامهم، و التحرز علی الضرر بمباینتهم.

و لو أقطع الجائر أرضا مما تقسم أو تخرج،أو عاوض علیها،فهو تسلیط منه علیهما،فیجوز للمقطع أو المعاوض أخذهما من الزارع و المالک،کما یجوز احالته علیه.

ص:143


1- 1) لاحظ التنقیح الرائع 2:19.
2- 2) الوسائل 12:161 ب«52»من أبواب ما یکتسب به ح 5.
3- 3) کذا فی«ن».و فی سائر النسخ و التعلیل.
الفصل الثانی فی عقد البیع،و شروطه،و آدابه
العقد

العقد:هو اللفظ الدالّ(1) علی نقل ملک،من مالک إلی آخر، بعوض معلوم.

و الظاهر أنّ الحکم مختصّ بالجائر المخالف للحق،نظرا إلی معتقده من استحقاقه ذلک عندهم،فلو کان مؤمنا لم یحلّ أخذ ما یأخذه منهما،لاعترافه بکونه ظالما فیه.و إنّما المرجع حینئذ إلی رأی حاکمهم الشرعی،مع احتمال الجواز مطلقا، نظرا إلی إطلاق النص و الفتوی.و وجه التقیید أصالة المنع إلاّ ما أخرجه الدلیل، و تناوله للمخالف متحقق،و المسؤول عنه للأئمة علیهم السلام انّما کان مخالفا للحق،فیبقی الباقی.و ان وجد مطلق فالقرائن دالة علی ارادة المخالف منه،التفاتا الی الواقع أو الغالب.

قوله:«العقد هو اللفظ الدال.إلخ».

اختلفت عبارات الأصحاب فی حقیقة البیع،فجعله جماعة-منهم المصنف فی النافع (1)،و الشهید (2)(رحمه اللّه)-نفس الإیجاب و القبول الناقلین لملک الأعیان.

و احتجّوا علیه بأنّ ذلک هو المتبادر عرفا من معنی البیع فیکون حقیقة فیه.

و ذهب آخرون (3)إلی أنّه أثر العقد،و هو انتقال العین.إلخ.و ردّه الشهید (رحمه اللّه)فی بعض تحقیقاته إلی الأول،نظرا إلی أنّ الصیغة المخصوصة سبب فی الانتقال،فأطلق اسم المسبب علی السبب،و عرّف المغیّی بالغایة.و فیه نظر لأنّ الإطلاق المذکور مجازیّ،یجب الاحتراز عنه فی التعریفات الکاشفة للماهیّة،إلاّ مع

ص:144


1- 1) المختصر النافع:118.
2- 2) الدروس:334.
3- 3) کالشیخ فی المبسوط 2:76،و ابن إدریس فی السرائر 2:240،و العلامة فی التحریر 1:164.

..........

قیام قرینة واضحة،و هو منتف.و أمّا التعریف بالغایة بهذا المعنی فغیر جائز،لأنّ حملها علی المغیّی حمل المواطاة-أعنی حمل هو هو-و الغایة مما لا یصح حملها علیه کذلک.و إنّما تدخل الغایة فی التعریفات علی معنی أخذ لفظ یمکن حمله علی المعرّف،یشیر إلی الغایة و غیرها من العلل التی لا یصح حملها علیه حمل المواطاة و هو هنا منتف.

إذا تقرر ذلک فعد إلی عبارة المصنف فقوله:«العقد هو اللفظ الدال.إلخ»بحسب ظاهره تعریف لعقد البیع،لا للبیع نفسه،فلا یکون أحد التعریفین،بل تعریف لمعنی آخر.و یشعر بکون البیع لیس هو العقد،فیکون اختیارا للمعنی الآخر،و هو الانتقال أو ما قاربه،فیختلف نظره فی الکتابین.کما اختلف نظر العلاّمة،حیث عرّفه فی کثیر من کتبه بالمعنی الأول (1)،و اختار فی المختلف (2)الثانی.

و یمکن حمل عبارة المصنف علی ما یوافق النافع بجعل الإضافة فی قوله«عقد البیع»بیانیّة،و اللام فی قوله«العقد»للعهد الذکری،فیکون العقد عبارة عن البیع«و هو اللفظ الدال.إلخ».

ثمَّ اللفظ فی التعریف بمنزلة الجنس البعید للبیع،إذ جنسه القریب-علی هذا التقدیر-نفس الإیجاب و القبول المقیّدین بما یخرج غیره من العقود.و باقی التعریف بمنزلة الخاصة المرکبة،یخرج بها غیره من العقود الدال لفظها علی إباحة منفعة،أو تسلّط علی تصرّف،أو نقل الملک بغیر عوض،کالهبة و الودیعة و العاریة و المضاربة و الوکالة و الوصیة و غیرها من العقود التی لا تجمع ما ذکر من المحترزات.

و دخل فی إطلاق الملک ما کان ملکا للعاقد و لغیره،فدخل بیع الوکیل و الولیّ.و خرج بقید المعلوم،الهبة المشترط فیها مطلق الثواب،و هبة الأدنی للأعلی-

ص:145


1- 1) تحریر الاحکام 1:164،القواعد:123 نهایة الاحکام 2:447.
2- 2) المختلف:347.

..........

علی قول من أوجب العوض-و مطلق الهبة،علی قول الشیخ فی المبسوط (1).و دخل فیه بیع المکره،حیث یقع صحیحا،فإنّه لم یعتبر التراضی کما فعل غیره.

و بقی فیه أمور:

الأوّل:یرد علی طرده،اللفظ الدال علی ما ذکر بلفظ الإخبار،فإنّه لیس ببیع،لأنّه من قبیل الإنشاء.و لیس فی التعریف ما یخرجه.

الثانی:أنّ الملک یشمل الأعیان و المنافع،فینتقض فی طرده أیضا بالإجارة، فإنّ عقدها أیضا لفظ دال علی نقل الملک-و هو المنفعة-بعوض معلوم.

الثالث:ینتقض أیضا بالهبة المشروط فیها عوض معین،فانّ التعریف یشملها و لیست بیعا.

الرابع:یدخل فیه أیضا الصلح المشتمل علی نقل الملک بعوض معین،فإنّه لیس بیعا عند المصنف.

الخامس:ینتقض فی عکسه بإشارة الأخرس و نحوه المفیدة للبیع،فإنّها لیست لفظا،مع صحة البیع إجماعا.فلا بدّ من إدخاله فی التعریف،بأنّ یقول:«اللفظ أو ما قام مقامه»و نحوه.

السادس:ان کان المعرّف البیع الصحیح،و أرید ذکر شرائط صحته فی التعریف،لم یحسن الاقتصار علی معلومیة العوض،فانّ المعوّض کذلک و غیرهما من الشروط (2).و قد یستغنی عن الجمیع بقوله:«اللفظ الدال علی النقل»فانّ البیع الذی لا یجتمع شرائط صحته لا تدل صیغته علی نقل الملک.و ان أرید الأعمّ من الصحیح و الفاسد،استغنی عن التعرض لمعلومیة العوض.و التحقیق أنّه یستغنی عنها مطلقا،لأنّ شرط الشیء غیر داخل فی حقیقته،فلا یکون له دخل فی تعریف ماهیّته.

و یمکن أن یقال:إنّ ذکر معلومیة العوض لیس علی وجه الاشتراط،بل

ص:146


1- 1) المبسوط 3:310.
2- 2) کذا فی النسخ و لعل الصحیح:فان المعوّض کذلک و کذلک غیرهما من الشروط.

و لا یکفی التقابض(1) من غیر لفظ،و إن حصل من الامارات ما یدلّ علی ارادة البیع.

تخصیص لمورد المعرّف،لئلاّ ینتقض باللفظ الدال علی نقل العین بعوض مجهول، فإنّه لیس بیعا صحیحا،و المقصود تعریف الصحیح.لکن یبقی فیه الإخلال بمعلومیة المعوّض و کمال المتعاقدین،فإنّ ذکرهما یحقّق مورد البیع،و یمنع من دخول غیر المقصود فیه،فلا وجه لتخصیص معلومیة العوض.

و یبقی الکلام فی دلالة«اللفظ الدال علی النقل»علی ذلک کلّه،فإنّه بدون الأمور المعتبرة فی صحة البیع شرعا لا یدل علی النقل المذکور،لأنّ الغرض الدلالة شرعا بحیث یتحقق معه النقل.و إلاّ فمجرد إفهام النقل مع عدم وقوعه شرعا غیر کاف فی تحقق المعرّف.

قوله:«و لا یکفی التقابض.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،بل کاد یکون إجماعا،غیر أنّ ظاهر کلام المفید (1)(رحمه اللّه)یدلّ علی الاکتفاء فی تحقق البیع بما دلّ علی الرضا به من المتعاقدین إذا عرفاه و تقابضا.و قد کان بعض مشایخنا المعاصرین (2)یذهب إلی ذلک أیضا،لکن یشترط فی الدال کونه لفظا.و إطلاق کلام المفید أعمّ منه.و النصوص المطلقة من الکتاب و السنة الدالة علی حلّ البیع و انعقاده من غیر تقیید بصیغة خاصة یدلّ علی ذلک،فإنّا لم نقف علی دلیل صریح فی اعتبار لفظ معین،غیر أنّ الوقوف مع المشهور هو الأجود،مع اعتضاده بأصالة بقاء ملک کل واحد لعوضه إلی أن یعلم الناقل.فلو وقع الاتفاق بینهما علی البیع،و عرف کل منهما رضا الآخر بما یصیر إلیه من العوض المعین،الجامع لشرائط البیع غیر اللفظ المخصوص،لم یفد اللزوم.

لکن هل یفید إباحة تصرف کل منهما فیما صار إلیه من العوض،نظرا إلی إذن کل منهما للآخر فی التصرف،أم یکون بیعا فاسدا من حیث اختلال شرطه و هو الصیغة الخاصة؟المشهور الأول.فعلی هذا یباح لکل منهما التصرف،و یجوز له

ص:147


1- 1) المقنعة:591.
2- 2) فی هامش«ن»و«ک»و«و»:«هو السید حسن بن السید جعفر رحمه اللّه».

..........

الرجوع فی المعاوضة ما دامت العین باقیة،فإذا ذهبت لزمت.أمّا جواز التصرف، فلما مرّ من تسلیط کل منهما الآخر علی ما دفعه إلیه و أذن له فیه،و لا معنی لإباحة التصرف إلاّ ذلک.و أمّا لزومها مع التلف،فلرضاهما بکون ما أخذه کل منهما عوضا عما دفعه،فاذا تلف ما دفعه کان مضمونا علیه،إلاّ أنّه قد رضی بکون عوضه هو ما بیده،فان کان ناقصا فقد رضی به،و ان کان زائدا فقد رضی به الدافع،فیکون بمنزلة ما لو دفع المدیون عوضا عمّا فی ذمته،و رضی به صاحب الدین.و فیه نظر.

و إذا تقرر ذلک فتنقیح المحل یتم بمباحث:

الأول:هل المراد بالإباحة الحاصلة بالمعاطاة قبل ذهاب العین افادة ملک متزلزل کالمبیع فی زمن الخیار،و بالتصرف یتحقق لزومه،أم الإباحة المحضة التی هی بمعنی الإذن فی التصرف،و بتحققه یحصل الملک له و للعین الأخری؟.

یحتمل الأول،بناء علی أنّ المقصود للمتعاقدین انّما هو الملک،فاذا لم یحصل کانت فاسدة،و لم یجز التصرّف فی العین،و أنّ الإباحة إذا لم تقتض الملک فما الذی أوجب حصوله بعد ذهاب العین الأخری؟!.

و عبارة العلامة فی التحریر کالصریحة فی إفادة هذا المعنی،لأنّه قال:«الأقوی عندی أنّ المعاطاة غیر لازمة،بل لکل منهما فسخ المعاوضة ما دامت العین باقیة» (1).

و مقتضی تجویز الفسخ ثبوت الملک فی الجملة.و کذا تسمیتها معاوضة،و الحکم باللزوم بعد الذهاب.

و یحتمل الثانی،التفاتا إلی انّ الملک لو حصل بها لکانت بیعا و مدّعاهم نفی ذلک،و احتجاجهم بانّ الناقل للملک لا بدّ أن یکون من الأقوال الصریحة فی الإنشاء،المنصوبة من قبل الشارع.و إنّما حصلت الإباحة باستلزام إعطاء کل منهما الآخر سلعته مسلطا له علیها الإذن فی التصرف فیها بوجوه التصرفات،فاذا حصل کان الآخر عوضا عمّا قابله لتراضیهما علی ذلک،و قبله یکون کل واحد من العوضین

ص:148


1- 1) تحریر الاحکام 1:164

..........

باقیا علی ملک مالکه،فیجوز له الرجوع فیه.و لو کانت بیعا قاصرا عن إفادة الملک المترتب علیه لوجب کونها بیعا فاسدا إذا لم یجتمع شرائط صحته.و ما جاء من قبل الشارع أنّ البیع علی قسمین:فما حصل فیه الإیجاب و القبول علی وجههما لازم،و ما حصل فیه التراضی بدونه جائز.و من ثمَّ ذهب العلامة فی النهایة (1)إلی کونها بیعا فاسدا،و أنّه لا یجوز لأحدهما التصرّف فیما صار إلیه أصلا.

و علی الوجهین یتفرع النماء،فان قلنا بالأول کان تابعا للعین فی الانتقال و عدمه،و ان قلنا بالثانی احتمل کونه مباحا لمن هو فی یده کالعین و عدمه.و أمّا وطء الجاریة فالظاهر أنّه کالاستخدام یدخل فی الإباحة ضمنا.و أما العتق فعلی الأوّل یکون جائزا لأنّه مملوک،و علی الثانی یتجه العدم،إذ لا عتق إلاّ فی ملک.و هذا ممّا یؤیّد الأوّل،لأنّ من أجاز المعاطاة سوّغ أنواع التصرفات.

الثانی:لو تلفت العینان معا تحقّق الملک فیهما.و لو تلفت إحداهما خاصة فقد صرّح جماعة (2)بالاکتفاء به فی تحقق ملک الأخری،نظرا إلی ما قدّمناه من جعل الباقی عوضا عن التالف،لتراضیهما علی ذلک.و یحتمل هنا العدم،التفاتا إلی أصالة بقاء الملک لمالکه،و عموم الناس مسلطون علی أموالهم (3).و الأوّل أقوی،فإنّ من بیده المال مستحق قد ظفر بمثل حقه بإذن مستحقه فیملکه،و ان کان مغایرا له فی الجنس و الوصف،لتراضیهما علی ذلک.

الثالث:لو تلف بعض إحداهما احتمل کونه کتلف الجمیع.و به صرّح بعض الأصحاب (4)محتجا بامتناع الترادّ فی الباقی إذ هو موجب لتبعض الصفقة، و بالضرر.لأنّ المطلوب هو کون إحدیهما فی مقابل الأخری.و فیه نظر،فإنّ تبعض الصفقة لا یوجب بطلان أصل المعاوضة،بل غایته جواز فسخ الآخر،فیرجع إلی

ص:149


1- 1) نهایة الاحکام 2:449.
2- 2) التنقیح الرائع 2:25،الدروس:335،جامع المقاصد 4:58.
3- 3) عوالی اللئالی 1:457 ح 198،عنه البحار 2:272 ح 7.
4- 4) راجع جامع المقاصد 4:58.

..........

المثل أو القیمة،کما فی نظائره.و أمّا الضرر الحاصل من التبعیض المنافی لمقصودهما من جعل إحداهما فی مقابلة الأخری فمستند إلی تقصیرهما فی التحفظ بإیجاب البیع، کما لو تبایعا بیعا فاسدا.و یحتمل حینئذ أن یلزم من العین الأخری فی مقابلة التالف (1)و یبقی الباقی علی أصل الإباحة بدلالة ما قدمناه.

الرابع:لو نقل أحدهما العین عن ملکه،فان کان لازما کالبیع و الهبة بعد القبض و الوقف و العتق فکالتالف.و إن کان جائزا کالبیع فی زمن الخیار فالظاهر أنّه کذلک،لصدق انتقال الملک عنه،فیکون کالتلف.و عودها بالفسخ إحداث ملک آخر،بناء علی أنّ المبیع یملک بالعقد،و إن کان هناک خیار.أمّا الهبة قبل القبض فالظاهر أنّها غیر مؤثرة،لأنّها جزء السبب المملّک،مع احتماله لصدق التصرف،و قد أطلق جماعة کونها تملک بالتصرف.

الخامس:لو تصرف فیها تصرفا غیر ناقل للملک و لا جزء سببه،فان لم تتغیر العین به عن صفتها-کالاستخدام[و الانتفاع بالإناء] (2)و لبس الثوب-فلا أثر له فی اللزوم،و إن أوجب تغییرا إلی حالة اخری-کطحن الحنطة و صبغ الثوب-احتمل کونه کذلک لأصالة بقاء الملک مع بقائه،و لزوم المعاطاة بذلک.و به جزم بعض الأصحاب (3)،لما تقدم من امتناع الترادّ بسبب الأثر المتجدد.و عندی فیه إشکال.

السادس:لو اشتبهت بغیرها،أو امتزجت بحیث لا یتمیز،فان کان بالأجود فکالتلف.و إن کان بالمساوی أو الأردإ احتمل کونه کذلک،لامتناع الترادّ علی الوجه الأول.و اختاره جماعة[1].و یحتمل العدم فی الجمیع،لأصالة البقاء.

السابع:لو رجع فی العین أو بعضها و قد استعملها من هی فی یده،لم یرجع علیه بالأجرة.و لو کانت قد نمت،فإن کان باقیا رجع به.و ان کان تالفا فلا، لتسلیطه علی التصرف فیه بغیر عوض.

ص:150


1- 1) کذا فی النسخ و لعل الصحیح«ما فی مقابلة التالف».
2- 2) هذه الزیادة وردت فی«ک».
3- 3) لعل المراد به ابن إدریس.راجع السرائر 2:250.

..........

الثامن:علی تقدیر لزومها بأحد الوجوه المذکورة،فهل تصیر بیعا أو معاوضة برأسها؟یحتمل الأول،لأنّ المعاوضات محصورة و لیست أحدها.و کونها معاوضة برأسها یحتاج إلی دلیل.و یحتمل الثانی،لإطباقهم علی أنّها لیست بیعا حال وقوعها، فکیف تصیر بیعا بعد التلف.

و تظهر الفائدة فی ترتب الأحکام المختصة بالبیع علیها-کخیار الحیوان-لو کان التالف الثمن أو بعضه.و علی تقدیر ثبوته،فهل الثلاثة من حین المعاطاة أم من حین اللزوم؟کلّ محتمل.و یشکل الأول بقولهم:«إنّها لیست بیعا»و الثانی بأنّ التصرف لیست معاوضة بنفسه.اللهم إلاّ أن تجعل المعاطاة جزء السبب و التلف تمامه.و الأقوی عدم ثبوت خیار الحیوان هنا،بناء علی أنّها لیست لازمة.و إنّما یتم علی قول المفید و من تبعه.أما خیار العیب و الغبن فیثبتان علی التقدیرین،کما أنّ خیار المجلس منتف.

التاسع:لو وقعت المعاملة بقبض أحد العوضین خاصة-کما لو دفع إلیه سلعة بثمن وافقه علیه،أو دفع إلیه ثمنا عن عین موصوفة بصفات السلم فتلف العوض المقبوض-ففی لحوق أحکام المعاطاة،و لزوم الثمن المسمی و المثمن الموصوف،نظر، من عدم صدق اسمها،لأنّها مفاعلة تتوقف علی العطاء من الجانبین و لم یحصل، و الاقتصار بما خرج عن الأصل علی موضع الیقین إن کان.و من صدق التراضی علی المعاوضة،و تلف العین المدعی کونه کافیا فی التقابض من الجانبین،و الظاهر أنّ الحکم واحد.و قد ذکر أولهما شیخنا الشهید(رحمه اللّه)فی الدروس (1)،و ألحقه بها.

العاشر:ذکر بعض الأصحاب (2)و رود المعاطاة فی الإجارة و الهبة،بأن یأمره بعمل معین و یعین له عوضا،فیستحق الأجر بالعمل.و لو کان إجارة فاسدة لم یستحق شیئا مع علمه بالفساد،بل لم یجز له العمل و التصرف فی ملک المستأجر،مع اطباقهم علی جواز ذلک و استحقاق الأجر،إنّما الکلام فی تسمیته معاطاة فی الإجارة.

و ذکر فی مثال الهبة،ما لو وهبه بغیر عقد،فیجوز للقابض إتلافه،و یملکه به.و لو

ص:151


1- 1) الدروس:335.
2- 2) راجع جامع المقاصد 4:59.

سواء کان فی الحقیر أو الخطیر(1)،و یقوم مقام اللفظ،الإشارة مع العذر(2).

و لا ینعقد إلاّ بلفظ الماضی(3).فلو قال:اشتر أو ابتع أو أبیعک،لم کانت هبة فاسدة لم یجز.و لا بأس به،إلاّ أنّ فی مثال الهبة نظرا،من حیث إنّ الهبة لا تختص بلفظ،بل کل لفظ یدل علی التملیک بغیر عوض کاف فیها،کما ذکروه فی بابه.و جواز التصرف فی المثال المذکور موقوف علی وجود لفظ یدل علیها،فیکون کافیا فی الإیجاب.اللهمّ إلاّ أن یعتبر القبول القولی مع ذلک،و لا یحصل فی المثال، فیتجه ما قاله.

قوله:«سواء کان فی الحقیر أو الخطیر».

ردّ به علی بعض العامة،حیث اکتفی بالمعاطاة فی المحقّرات،و أقامها فیه مقام البیع.و اختلفوا فی تحدیدها،فقال بعضهم (1):«ما لم یبلغ نصاب السرقة»و أحالها آخرون علی العرف (2)،کرطل خبز و غیره مما یعتاد فیه المعاطاة.و هو تحکّم.و الذی اختاره متأخرو الشافعیة (3)و جمیع المالکیة (4)انعقاد البیع بکل ما دلّ علی التراضی، و عدّه الناس بیعا.و هو قریب من قول المفید (5)و شیخنا المتقدم (6).و ما أحسنه و أمتن دلیله،إن لم ینعقد الإجماع علی خلافه.

قوله:«و یقوم مقام اللفظ الإشارة مع العذر».

کما فی الأخرس،و من بلسانه آفة،فإنّه یکفی فی انعقاد بیعه و قبوله له الإشارة المفهمة.و فی حکمها الکتابة علی ورق،أو لوح،أو خشب،أو تراب،و نحوها.

و اعتبر العلاّمة (7)فی الکتابة انضمام قرینة تدل علی رضاه.

قوله:«و لا ینعقد الا بلفظ الماضی.إلخ».

إنّما اعتبر فی العقد لفظ الماضی،لأنّ الغرض منه الإنشاء و هو صریح فیه،

ص:152


1- 1) راجع المجموع 9:164.
2- 2) راجع المجموع 9:164،کفایة الأخیار 1:147.
3- 3) راجع السراج الوهاج:173،کفایة الأخیار 1:147.
4- 4) راجع حلیة العلماء 4:14،رحمة الأمة:127،المغنی لابن قدامة 4:5.
5- 5) المقنعة:591.
6- 6) المراد به السید حسن بن السید جعفر.راجع ص 147 هامش 2.
7- 7) نهایة الاحکام 2:451.

یصح و إن حصل القبول.

و کذا فی طرف القبول(1)،مثل أن یقول:بعنی أو تبیعنی،لأنّ ذلک أشبه بالاستدعاء أو بالاستعلام.

و هل یشترط تقدیم الإیجاب(2) علی القبول؟فیه تردّد،و الأشبه عدم الاشتراط.

لاحتمال الوعد بالمستقبل،و عدم اقتضاء الأمر إنشاء البیع من جانب الآمر و إنّما أنشأ طلبه.و أما الماضی فإنّه و ان احتمل الاخبار،إلاّ أنّه أقرب إلی الإنشاء،حیث دلّ علی وقوع مدلوله فی الماضی،فإذا لم یکن ذلک هو المقصود کان وقوعه الآن حاصلا فی ضمن ذلک الخبر.و الغرض من العقود لیس هو الاخبار،و إنّما هذه الصیغة منقولة شرعا من الإخبار إلی الإنشاء.و الماضی ألصق بمعناه.

قوله:«و کذا فی طرف القبول.إلخ».

نبّه بذلک علی خلاف ابن البرّاج (1)،حیث جوّزه بهما.و المشهور خلافه.

قوله:«و هل یشترط تقدیم الإیجاب.إلخ».

وجه العدم من أصالة الجواز،و أنّه عقد فیجب الوفاء به،و لتساویهما فی کون کل منهما ینقل ملکه إلی الآخر،فاذا جاز للبائع التقدم،جاز للمشتری،و لأنّ الناقل للملک هو الرضا المدلول علیه بالألفاظ الصریحة و لا مدخل للترتیب فی ذلک،و لجواز تقدیمه فی النکاح بغیر اشکال فلیکن فی غیره کذلک،فانّ النکاح مبنی علی الاحتیاط زیادة علی غیره.

و ذهب جماعة (2)من الأصحاب إلی اعتبار تقدیمه،بل ادّعی علیه الشیخ فی الخلاف[1]الإجماع،للشّک فی ترتّب الحکم مع تأخیره،مع أنّ الأصل خلافه،

ص:153


1- 1) نقل العلامة فی المختلف:348 عن الکامل،راجع المهذب 1:350.
2- 2) منهم ابن حمزة فی الوسیلة:237،و ابن إدریس فی السرائر 2:249،و العلامة فی التذکرة 1:462.

و لو قبض المشتری(1) ما ابتاعه بالعقد الفاسد،لم یملکه،و کان مضمونا علیه.

و أمّا الشروط
اشارة

و أمّا الشروط

فمنها ما یتعلق بالمتعاقدین

فمنها ما یتعلق بالمتعاقدین و هو البلوغ،و العقل، و الاختیار.

فانّ القبول مبنی علی الإیجاب لأنّه رضا به فلا بدّ من تأخّره.و تجویز التقدیم فی النکاح لمصلحة استحیاء المرأة.و الأقوی الأول.

و موضع الخلاف ما لو کان القبول بلفظ ابتعت أو شریت أو اشتریت أو تملکت منک کذا بکذا،بحیث یشتمل علی ما کان یشتمل علیه الإیجاب،أمّا لو اقتصر علی القبول،أو قال:قبلت،و إن أضاف إلیه باقی الأرکان لم یکف بغیر اشکال.و حینئذ فلا فرق بین الإیجاب و القبول،و إنّما کل منهما أحد شقّی العقد.و فی الحقیقة هذه الألفاظ المتقدمة المعدّة قبولا قائمة مقامه لا نفسه،و إنّما القبول علی الحقیقة«قبلت» و هو ممّا لا یصح الابتداء به.

قوله:«و لو قبض المشتری.إلخ».

لا إشکال فی ضمانه إذا کان جاهلا بالفساد،لأنّه أقدم علی ان یکون مضمونا علیه،فیحکم علیه به،و إن تلف بغیر تفریط،و لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:

«علی الید ما أخذت حتی تؤدی» (1).و من القواعد المقررة فی هذا الباب أنّ کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده،و أنّ ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده.

و لا فرق-مع جهله-بین کون البائع عالما بالفساد أو جاهلا،مع احتمال عدم الضمان لو علم،لتسلیطه علی إتلافه،مع علمه بکونه باقیا علی ملکه.و کذا لو کانا عالمین بالفساد.و لو کان البائع جاهلا به و المشتری عالما فالضمان أولی.و الأقوی ثبوته فی جمیع الصور،فیترادّان العینین مع بقائهما،و بدلهما مع تلفهما،و یرجع صاحب المنافع المستوفاة بها.و لو فاتت بغیر استیفاء فوجهان.و لو زادت العین فللمالک،إلاّ أن

ص:154


1- 1) عوالی اللئالی 1:224،ح 106 و 389 ح 22،سنن البیهقی 6:95،سنن ابن ماجه 2:802 ح 2400،سنن الترمذی 3:566 ح 1266،مسند أحمد 5:8،12،13.

فلا یصحّ بیع الصبی و لا شراؤه(1)،و لو أذن له الولی.

و کذا لو بلغ عشرا عاقلا،علی الأظهر(2).و کذا المجنون،و المغمی علیه،و السکران غیر الممیّز،و المکره،و لو رضی کل منهم بما فعل بعد زوال عذره،عدا المکره للوثوق بعبارته(3).

و لو باع المملوک أو اشتری بغیر إذن سیّده لم یصحّ.فان أذن له جاز.

تکون الزیادة بفعل الآخر جاهلا،فهی له،عینا کانت کالصبغ،أو صفة کالصنعة.

قوله:«فلا یصحّ بیع الصبی و لا شراؤه.إلخ».

لا فرق فی الصبی بین الممیز و غیره،و لا بین کون المال له أو للولی أو لغیرهما، أذن مالکه أم لا،فلا یصح لبائعه التصرف فیما صار إلیه،و ان کان مالکه قد اذن، لأنّه بیع فاسد،فیلزمه الحکم السابق فی الرجوع علی القابض.نعم،لیس له علی الصبی رجوع بعوض ماله لو تلف أو أتلفه،لأنّه فرّط فیه بتسلیطه علیه مع عدم أهلیته.و لو أمره ولیّه بالدفع إلیه فدفع،فان کان مال الولی برئ من ضمانه و کان هو المفرِّط،و إن کان مال الصبی لم یبرأ.و لو کان عوض ما ابتاعه من الصبی أو باعه فالمال للدافع و هو المضیّع،فلا عبرة بإذن الولی فی ضمانه و لا ضمان الصبی.

قوله:«و کذا لو بلغ عشرا عاقلا علی الأظهر».

هذا هو الأقوی.و قیل بجواز بیعه بالوصفین.و هو ضعیف.و المراد بالعقل هنا الرشد،فغیر الرشید لا یصح بیعه-و ان کان عاقلا-اتّفاقا.

قوله:«و لو رضی کل منهم بما فعل-إلی قوله-عدا المکره للوثوق بعبارته».

الفرق بینهم و بین المکره واضح،إذ لا قصد لهم إلی العقد و لا أهلیة لهم،لفقد شرطه و هو العقل،بخلاف المکره،فإنّه بالغ عاقل،و لیس ثمَّ مانع إلاّ عدم القصد إلی العقد حین إیقاعه،و هو مجبور بلحوقه له بالإجازة،فیکون کعقد الفضولی حیث انتفی القصد إلیه من مالکه الذی یعتبر قصده حین العقد،فلما لحقه القصد بالإجازة صحّ.

و حینئذ،فلا مانع من الصحة إلاّ تخیل اشتراط مقارنة القصد للعقد و لا دلیل

ص:155

..........

علیه.و ینبّه علی عدم اعتباره عقد الفضولی.و عموم الأمر بالوفاء (1)بالعقد یشمله.

فلا یقدح فیه اختصاص عقد الفضولی بنصّ.و بهذا یظهر ضعف ما قیل هنا من انتفاء القصد أصلا و رأسا مع عدم الرضا،و أن الظاهر من کون العقود بالقصود، القصد المقارن لها دون المتأخر.

و یمکن أن یقال:إنّ القصد من المکره حاصل دون من سبق،لأنّ غیر العاقل لا یقصد إلی اللفظ و لا إلی مدلوله،بخلاف المکره،فإنّه باعتبار کونه عاقلا قاصد إلی ما یتلفظ به و یفعله بشعوره،لکنّه بالإکراه غیر قاصد إلی مدلوله،و ذلک کاف فی صلاحیته و قبوله للصحة إذا لحقه القصد إلی مدلوله بإجازته.

و مثله القول فی عقد الفضولی فإنّه قاصد إلی اللفظ الصادر منه،لأنّ المفروض أهلیته و جمعه للشرائط المعتبرة فی صحة العقد إلاّ الملک.و لا یتحقق منه قصد مدلوله -أعنی نقل الملک و التسلیط علی التصرف و غیرهما من احکام العقد-لأنّ ذلک من وظائف المالک،فإذا أجازه المالک و قصد إلی ذلک صحّ.و یتفرع علیه ما لو عقد الفضولی فی حالة لا یکون فیها أهلا للقصد إلی اللفظ-کالنائم و السکران و الصبی و المجنون-فإنّ الإجازة اللاحقة له من المالک لا تؤثر.و من ثمَّ حکموا بأنّ الولی لو أجاز عقد الصبی لم یصحّ.و هذا واضح بیّن.

و قد نبّه الشهید(رحمه اللّه)فی الدروس علی ما یوافق ذلک،و ان کان فی نفسه لا یخلو من مناقشة.فقال فی بیع الفضولی إذا لحقه الرضا:«و الأقرب أنّ الرضا کاف فیمن قصد إلی اللفظ دون مدلوله،فلو أکره حتی ارتفع قصده لم یؤثر الرضا، کالسکران» (2).و هو تنبیه حسن،إلاّ أنّ فی تحقق ذلک فی المکره،بحیث یتلفظ بالعقد غیر قاصد إلی لفظه کالسکران نظرا،فإنّ الإکراه علی اللفظ بحیث یکون حرکة اللسان من المکره غیر متحقق و لا مقدور للمکره.و إنّما یتحقق الإکراه بحمل المکره للمکره علی الفعل باختیاره،خوفا من المکره علی نفسه أو ماله أو ما فی

ص:156


1- 1) المائدة:1.
2- 2) الدروس:335.

و لو أمره آمر أن یبتاع له نفسه من مولاه،قیل:لا یجوز،و الجواز أشبه(1).

و أن یکون البائع مالکا،أو ممّن له أن یبیع عن المالک،کالأب، و الجدّ للأب،و الوکیل،و الوصیّ،و الحاکم،و أمینه.

حکمهما،مع حضور عقله و تمییزه،بخلاف المجنون و السکران و نحوهما.غیر أنّ ما ادعاه(رحمه اللّه)إذا بلغ الإلجاء إلیه و تحقق وقوعه،فالأمر فیه کما قاله.

لکن یبقی فی هذا کله اشکال من وجه آخر،و هو أنّ الهازل قد حکموا بفساد عقده،و لم یذکروا لزومه لو لحقه الرضا به.و ظاهر حاله أنّه قاصد إلی اللفظ دون مدلوله،لأنّه بالغ عاقل،فاللازم حینئذ إمّا إلحاقه بالمکره فی لزوم عقده مع لحوق الرضا،أو إبداء الفرق بکونه غیر قاصد للّفظ.و فیه تأمّل.

و اعلم أنّ بیع المکره انّما یتوجه إلیه البطلان إذا کان بغیر حق،فلو أکره بحقّ بأن توجّه علیه بیع ماله لوفاء دین علیه،أو شراء مال أسلم إلیه فیه،فأکرهه الحاکم علیه،صحّ بیعه و شراؤه،فإنّه إکراه بحق.و مثله تقویم العقد علی معتق نصیبه منه، و تقویمه فی فکّه من الرّق لیرث،و إکراهه علی البیع لنفقته و نفقة زوجته مع امتناعه، و بیع الحیوان إذا امتنع من الإنفاق علیه،و العبد إذا أسلم عند الکافر،و العبد المسلم و المصحف إذا اشتراهما الکافر و سوّغناه،فإنّهما یباعان علیه قهرا،و الطعام عند المخمصة یشتریه خائف التلف،و المحتکر مع عدم وجود غیره و احتیاج الناس إلیه.

فکل هذه الصور مستثناة من قولهم:«إنّ بیع المکره غیر صحیح».و ضابطها الإکراه بحقّ،کما قدّمناه.

قوله:«و لو أمره آمر أن یبتاع له نفسه من مولاه،قیل:لا یجوز و الجواز أشبه».

وجه المنع اعتبار التغایر بین المتعاقدین،و عبارة العبد کعبارة سیده،أو اشتراط إذن المولی فی تصرف العبد،و لم یسبق له منه إذن.و یندفع الأوّل بأنّ المغایرة الاعتباریة کافیة.و من ثمَّ اجتزأنا بکون الواحد الحقیقی موجبا قابلا،فهنا أولی.

و الثانی بأنّ مخاطبة السید له بالبیع فی معنی التوکیل له فی تولّی القبول.و به یظهر جواب ما قیل من أنّ قوله«من مولاه»مستدرک،لأنّه لا یشتری نفسه إلاّ منه،فإنّه

ص:157

فلو باع ملک غیره،وقف علی اجازة المالک أو ولیّه،علی الأظهر(1).

ربّما احترز به عن شرائه نفسه من وکیل مولاه،فإنّه قد لا یصحّ،نظرا إلی وقوعه بغیر اذن المولی،بخلاف ما لو وقع مع المولی،فإنّه فی معنی الاذن.و الأقوی الجواز.

قوله:«فلو باع ملک غیره وقف علی اجازة المالک أو ولیّه علی الأظهر».

هذا قول الأکثر.و یدل علیه وجود المقتضی للصحة،و هو العقد الجامع للشرائط.و لیس ثمَّ مانع إلاّ إذن المالک،و بحصولها بعد یزول المانع و یجتمع الشرائط.و اشتراط المالکیة فی المبیع أعمّ من کونه شرطا للّزوم أو للصحة.و یؤیّده حدیث عروة البارقی (1)،حیث أمره النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بشراء شاة بدینار،فاشتری شاتین به،ثمَّ باع إحداهما به،و ردّه مع الأخری،فأجازه النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و بارک له فی صفقة یمینه.و فی المنع أحادیث (2).و هی من الطرفین عامّیة،إلاّ أنّ ما هنا أشهر و أدلّ علی المطلوب.

و لا فرق فی ذلک بین البیع و الشراء،و ان کانت المسألة و الروایة مفروضة فی البیع.ثمَّ علی تقدیر الإجازة و لزوم العقد،فهل هی ناقلة لملک من بیده المال من حینها،أم کاشفة عن حصوله من حین عقد البیع؟الأقوی الثانی.و تظهر الفائدة فی النماء المتخلل بینهما و فی أحکام أخر تأتی إن شاء اللّه تعالی.

ثمَّ ان اتّحد العقد فالحکم واضح،و إن ترتّبت العقود علی الثمن أو المثمن أو هما،و أجاز الجمیع صحّ أیضا.و إن أجاز أحدهما،فإن کان هو المثمن صح فی المجاز و ما بعده من العقود.و إن کان هو الثمن صحّ و ما قبله.کذا أطلقه جماعة من الأصحاب (3).

و الفرق بین المقامین أنّ إجازة المبیع توجب انتقاله عن ملک المالک المجیز إلی

ص:158


1- 1) عوالی اللئالی 3:205 ح 36،مستدرک الوسائل 13 مال الولی برئ من ضمانه و کان هو المفرِّط،و إن کان مال الصبی لم یبرأ.و لو کان ب«18»ح 1 ثاقب المناقب:112،سنن الترمذی 3:559 ح 1258،سنن أبی داود 3:256 ح 3384.
2- 2) سنن البیهقی 5:339.
3- 3) راجع إیضاح الفوائد 1:418 و جامع المقاصد 4:70،71.

..........

المشتری،فتصحّ العقود المتأخّرة عنه المترتّبة علی فعل المشتری،و تبطل السابقة لعدم الإجازة.و إجازة الثمن توجب انتقاله إلی ملک المجیز،فتبطل التصرفات المتأخرة عنه فیه،حیث لم یجزها،و تصح السابقة،لأنّ ملک الثمن المتوسط یتوقف علی صحة العقود السابقة،و إلاّ لم یمکن تملّک ذلک الثمن.مثاله:ما لو کان الفضولی قد باع مال المالک بکتاب مثلا،ثمَّ باع الکتاب بسیف،ثمَّ باع السیف بثوب،ثمَّ باع الثوب بفرس،فأجاز المالک بیع الثوب بالفرس،فإنّ ملکه حینئذ للفرس یتوقف علی تملّک الثوب،و إنما یملک الثوب إذا ملک العوض الذی اشتری به و هو السیف و إنما یملک السیف إذا ملک العوض الذی اشتری به و هو الکتاب.فظهر أنّ إجازته للعقد المتأخر یستلزم اجازة العقود السابقة،و إلاّ لم یتمّ،فیحکم بصحة ذلک کلّه،حملا لفعل المسلم علی الوجه المعتدّ به شرعا.

و هذا الحکم صحیح فی هذا المثال و نظائره،إلاّ أنّ مسألة ترتب العقود علی الثمن أعمّ منه.فإنّ من صوره ما لو بیع الثمن-و هو الکتاب فی هذا المثال-مرارا، کما لو باعه ذلک الفضولی بمائة،ثمَّ باعه المشتری بمائتین،ثمَّ باعه المشتری الثانی بثلاثمائة،فأجاز المالک العقد الأخیر،فإنّه لا یقتضی إجازة ما سبق،بل لا یصحّ سواه،مع أنّه یصدق علیه أنّ العقود ترتبت علی الثمن،و لم یتمّ الحکم بصحة ما قبل المجاز.

و أمّا مسألة سلسلة العقود علی المثمن،فصحة العقود اللاحقة للمجاز مبنیّة علی أنّ الإجازة کاشفة،لیظهر ملک کل بائع متأخر حین بیعه و ان کان فی ثانی الحال،أمّا لو جعلناها ناقلة للملک من حین الإجازة،فالبائع لم یکن مالکا حین بیعه،و انّما ملک بعده بالإجازة،و الإجازة کانت لمالک العین و لم یحصل،و عند اجازته للعقد السابق خرج اللاحق عن ملکه فلم یمکنه الإجازة،فتبنی صحة البیع المتأخر حینئذ علی من باع فضولیا ثمَّ انتقل إلیه الملک،فانّ فی لزوم البیع حینئذ،أو توقفه علی اجازته ثانیا وجهان.و قد ظهر بذلک أنّ إطلاقهم الحکم فی السلسلتین یحتاج إلی تنقیح.

ص:159

و لا یکفی سکوته مع العلم،و لا مع حضور العقد.

فإن لم یجز،کان له انتزاعه من المشتری(1)،و یرجع المشتری علی البائع بما دفعه إلیه،و ما اغترمه من نفقة،أو عوض عن اجرة أو نماء،إذا لم یکن عالما أنّه لغیر البائع،أو ادّعی البائع أنّ المالک أذن له.

و ان لم یکن کذلک،لم یرجع بما اغترم(2)،و قیل:لا یرجع بالثمن مع العلم بالغصب(3).

قوله:«فان لم یجز کان له انتزاعه من المشتری.إلخ».

إذا لم یجز المالک البیع یرجع فی عین ماله و نمائها-متصلا و منفصلا-و عوض منافعها المستوفاة و غیرها،و بقیمة الهالک من ذلک أو مثله.و المعتبر بالقیمة یوم التلف علی الأقوی،إن کان التفاوت بسبب السوق،و بالأعلی إن کان بسبب الزیادة العینیة کالسمن،أو الوصفیة کالعلم بصنعة ثمَّ نسیانها.ثمَّ المشتری یرجع بذلک کله علی البائع مع أحد الوصفین،و هما الجهل بکونها لغیر البائع،و ادّعاء البائع الإذن فی البیع.و لو رجع علیه المالک بالقیمة مع التلف رجع بها علی البائع،و ان زادت علی الثمن المدفوع إلیه.و لا فرق فی ذلک بین أن یکون قد حصل للمشتری نفع فی مقابلة ما غرم أولا،علی الأقوی،لغروره و دخوله علی ان یکون ذلک له بغیر عوض.

قوله:«و إن لم یکن کذلک لم یرجع بما اغترم».

لأنّه حینئذ غاصب مفرّط،فلا یرجع بشیء یغرمه للمالک مطلقا.

قوله:«و قیل:لا یرجع بالثمن مع العلم بالغصب».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،مطلقین الحکم فیه،الشامل لکون الثمن باقیا و تالفا.و وجّهوه بکون المشتری قد دفعه الیه و سلّطه علیه،مع علمه بعدم استحقاقه له،فیکون بمنزلة الإباحة.و هذا یتمّ مع تلفه،أمّا مع بقائه فلا،لأنّه ماله و هو متسلط علیه بمقتضی الخبر (1).و لم یحصل منه ما یوجب نقله عن ملکه، لأنّه إنّما دفعه عوضا عن شیء لا یسلم له،لا مجانا.فمع تلفه یکون آذنا فیه،أمّا

ص:160


1- 1) عوالی اللئالی 1:457 ح 198.

و کذا لو باع ما یملک و ما لا یملک،مضی بیعه فیما یملک،و کان فیما لا یملک موقوفا(1)[علی الإجازة].

مع بقائه فله أخذه لعموم النصوص الدالة علی ذلک.بل یحتمل الرجوع بالثمن مطلقا-و هو الذی اختاره المصنف(رحمه اللّه)فی بعض تحقیقاته (1)-لتحریم تصرّف البائع فیه،حیث إنّه أکل مال بالباطل فیکون مضمونا علیه.لو لا ادّعاء العلاّمة فی التذکرة (2)الإجماع علی عدم الرجوع مع التلف،لکان فی غایة القوة.و حیث لا إجماع علیه مع بقاء العین،فلیکن القول به متعینا.

فان قیل:کیف یجامع تحریم تصرف البائع فی الثمن عدم رجوع المشتری به فی حال،فإنّه حینئذ لا محالة غاصب آکل للمال بالباطل.فاللازم إمّا جواز تصرفه، أو جواز الرجوع علیه مطلقا.

قلنا:هذا الإلزام فی محلّه.و من ثمَّ قلنا:إنّ القول بالرجوع مطلقا متّجه، لکن لمّا أجمعوا علی عدمه مع التلف کان هو الحجة.و حینئذ نقول:إن تحقق الإجماع فالأمر واضح،و إلاّ فمن الجائز أن یکون عدم جواز رجوع المشتری العالم عقوبة له، حیث دفع ماله معاوضا به علی محرّم.و علی هذا یکون البائع مخاطبا بردّه أو ردّ عوضه مع التلف،فان بذله أخذه المشتری،و ان امتنع منه بقی للمشتری فی ذمّته،و إن لم یجز له مطالبته به.و نظیر ذلک ما لو حلف المنکر علی عدم استحقاق المال فی ذمته، فإنّه لا یجوز حینئذ للمدّعی مطالبته و لا مقاصّته،و ان کان الحق مستقرا فی ذمّة المنکر فی نفس الأمر.و ذلک لا یمنع من تکلیفه بردّه،و عقوبته علیه لو لم یردّه.و لا فرق فی هذا الحکم بین کون البائع غاصبا صرفا مع علم المشتری به،أو فضولیا و لم یجز المالک کما هو مقتضی الفرض.

قوله:«و کان فیما لا یملک موقوفا».

الموقوف هو البیع المضمر فی«کان»،أی کان البیع فیما لا یملک موقوفا علی

ص:161


1- 1) لم نعثر علیه فی ما لدینا من کتب المحقق رحمه اللّه.
2- 2) لم نجده فی التذکرة راجع المختلف:348.

و یقسّط الثمن بان یقوّما جمیعا(1)،ثمَّ یقوّم أحدهما،و یرجع علی البائع بحصّته من الثمن،إذا لم یجز المالک.

اجازة المالک.و لا بعد فی کون البیع الواحد لازما موقوفا باعتبارین،حیث یشتمل علی شیئین مختلفین فی الحکم.

قوله:«و یقسّط الثمن بان یقوّما جمیعا.إلخ».

المراد أنّه یقوّم أحدهما منفردا،ثمَّ ینسب إلی المجموع،و یؤخذ له من الثمن بتلک النسبة،لا أنّه یسقط من الثمن بقدر ما یقوّم به،کما قد یشعر به إطلاق العبارة،لأنّ القیمة المذکورة قد تستوعب مجموع الثمن أو تزید علیه.مثال ذلک:

أن یقوّما معا،فاذا قیل:قیمتهما عشرون،ثمَّ یقوّم أحدهما:المستحق أو غیره،إذ لا تفاوت هنا،لتحقق العلم بقیمة المردود،فاذا قیل:قیمة أحدهما عشرة،فنسبتها إلی المجموع النصف،فیرجع بنصف الثمن کائنا ما کان،و هکذا.فلو فرض کون مجموع الثمن عشرة کان الرجوع فی المثال بخمسة،و هی نسبة أحدهما إلی المجموع.

فلو لا اعتبار النسبة لزم أخذ الثمن و المثمن الباقی بغیر عوض.

و انّما یعتبر قیمتهما مجتمعین إذا لم یکن لاجتماعهما مدخل فی زیادة قیمة کل واحد منفردا،کعبدین و ثوبین مثلا.أمّا لو استلزم اجتماعهما زیادة القیمة- کمصراعی باب،کل واحد لمالک-فإنهما لا یقوّمان مجتمعین،إذ لا یستحق مالک کل واحد حصته إلاّ منفردا،فلا یستحق ما یزید باجتماعهما.و طریق تقویمهما علی هذا أن یقوّم کل واحد منهما منفردا،و ینسب قیمة أحدهما إلی مجموع القیمتین، و یؤخذ من الثمن بتلک النسبة.فإذا قوم کل منهما منفردا بعشرة،یؤخذ نصف الثمن،لأنّه نسبة إحداهما إلی المجموع.

و هذا الحکم کله فی مثال المصنف واضح،لأنّه فرضه فی بیع ما یملکه البائع و ما لا یملکه فی عقد.فلو فرض کونهما لمالک واحد،کما لو باع الفضولی المصراعین معا،فأجاز مالکهما فی أحدهما دون الآخر،ففی تقدیرهما مجتمعین-کالغصب- کالغاصب أو منفردین-کما لو کانا لمالکین-نظر.

ص:162

و لو أراد المشتری ردّ الجمیع،کان له ذلک(1).

و کذا لو باع ما یملک و ما لا یملکه المسلم(2)،أو ما لا یملکه مالک، کالعبد مع الحرّ،و الشاة مع الخنزیر،و الخل مع الخمر.

قوله:«و لو أراد المشتری ردّ الجمیع کان له ذلک».

لتبعض الصفقة علیه.و هذا یتمّ مع جهله بکون أحدهما ملکا لغیر البائع.

أمّا مع علمه فلا خیار له.و کذا القول فی کل موضع یثبت فیه الخیار لتبعیض الصفقة،فإنّه مقید بجهل ذی الخیار بالحال قبل البیع.فان قیل:کیف یصحّ البیع فی البعض مع أنّ التراضی إنّما وقع علی المجموع،و بدونه یمتنع صحة العقد؟قلنا:

العقد فی نفسه صحیح،لکنّه غیر لازم.فإذا طرأ علی الصحة بطلان البیع فی البعض بسبب عدم الإجازة بقی الباقی محکوما بصحته،إذ لا دلیل علی بطلانه بعد الحکم بالصحة.غایة ما فی الباب جبره بالخیار مع جهله.و لو کان عالما فلا إشکال فی صحة ذلک البعض لقدومه علی ذلک.

قوله:«و کذا لو باع ما یملک و ما لا یملکه المسلم.إلخ».

طریق تقویم ذلک أن یقوم الحر لو کان عبدا بالوصف الذی هو علیه من کبر و صغر،و بیاض و سواد و غیرها.و أمّا الخمر و الخنزیر فیرجع فیهما إلی قیمتهما عند مستحلّیهما،لا بمعنی قبول قولهم فی القیمة،لاشتراط عدالة المقوّم،بل یمکن فرضه فی تقویم عدلین قد أسلما عن کفر یشتمل علی استحلالهما،أو مطّلعین علی قیمتهما عندهم،لکثرة المخالطة لهم و عدم احتشامهم فیهما.و لو قیل بقبول إخبار جماعة منهم کثیرة یؤمن اجتماعهم علی الکذب،و یحصل بقولهم الظن الغالب المقارب للعلم،أمکن.

و بقی فی المسألة إشکال من وجهین:

أحدهما:أنّ المشتری لهذین الشیئین إن کان جاهلا بما لا یملک توجّه ما ذکر، لقصده إلی شرائهما،فإذا لم یتم له الأمران وزّع الثمن.أمّا إذا کان عالما بفساد البیع فیما لا یملک أشکل صحة البیع مع جهله بما یوجبه التقسیط،لإفضائه إلی الجهل بثمن المبیع حال البیع،لأنّه فی قوة بعتک العبد بما یخصّه من الألف إذا وزّعت علیه

ص:163

و الأب و الجدّ للأب یمضی تصرفهما(1)،ما دام الولد غیر رشید.

و تنقطع ولایتهما بثبوت البلوغ و الرشد.

و یجوز لهما أن یتولّیا طرفی العقد(2)،فیجوز أن یبیع عن ولده[من غیره] و علی شیء آخر،و هو باطل.

و قد نبّه علی ذلک العلاّمة فی التذکرة،و قال:إنّ البطلان حینئذ لیس ببعید من الصواب (1).

و الثانی:أنّ هذا الحکم-أعنی التوزیع-إنّما یتم أیضا قبل اقباض المشتری الثمن،أو بعده مع جهله بالفساد.أمّا مع علمه فیشکل التقسیط لیرجع بقسطه، لتسلیطه البائع علیه و اباحته له،فیکون کما لو دفعه إلی بائع مال غیره،کالغاصب.

و قد تقدم أنّ الأصحاب لا یجیزون الرجوع بالثمن،إمّا مطلقا أو مع تلفه،فینبغی هنا مثله.إلاّ أن یقال:ذلک خرج بالإجماع،و إلاّ فالدلیل قائم علی خلافه،فیقتصر فیه علی مورده.و هو حسن إن تمَّ.

قوله:«و الأب و الجدّ یمضی تصرفهما.إلخ».

مفهوم صدر العبارة زوال ولایتهما عنه بثبوت الرشد و ان لم یبلغ،لأنّه جعل هذه الولایة فی زمن عدم الرشد.و مفهوم عجزها أنّ ولایتهما لا تنقطع ما لم یجتمع الوصفان البلوغ و الرشد.و الثانی هو الصواب.و أمّا الأول فمفهومه لا یعمل به علی ما حقّق فی الأصول.و کأنّ الموجب لتعبیره کذلک قصد إثبات حکم الولایة لهما علیه و إن بلغ و طعن فی السّن ما دام غیر رشید.و ترک الاحتراز من تحقق الرشد قبل البلوغ،لظهور حکم الحجر علی الصبیّ مطلقا.

و یشترط فی ثبوت ولایتهما علی غیر الرشید استمرار سفهه قبل البلوغ، لیستصحب حکم الولایة لهما علیه من الصغر.فلو بلغ و رشد ثمَّ زال رشده لم تعد ولایتهما،بل یکون للحاکم.و کذا القول فی المجنون.

قوله:«و یجوز لهما أن یتولّیا طرفی العقد.إلخ».

هذا هو الأصح.و کذا یجوز تولّی طرفیه فی کل موضع یثبت للمتولی الولایة

ص:164


1- 1) التذکرة 1:565.

و عن نفسه من ولده،و عن ولده من نفسه.

و الوکیل یمضی تصرّفه علی الموکّل،ما دام الموکّل حیّا جائز التصرّف.و هل یجوز أن یتولی طرفی العقد؟(1)قیل:نعم،و قیل:لا، و قیل:إن علم الموکل جاز،و هو الأشبه.فإن أوقع قبل إعلامه وقف علی الإجازة.

و الوصیّ لا یمضی تصرّفه إلاّ بعد الوفاة.و التردّد فی تولّیه لطرفی العقد،کالوکیل(2).و قیل:یجوز أن یقوّم علی نفسه(3)،و أن یقترض إذا کان من الجانبین،و لو بالاستنابة،فإنّ المغایرة الاعتباریة کافیة فی ذلک.

قوله:«و هل یجوز أن یتولی طرفی العقد.إلخ».

جواز تولی الوکیل طرفی العقد یقع فیه الإشکال فی موضعین:

أحدهما:مطلق مباشرة الإیجاب و القبول معا.و الأصحّ جوازه کما تقدم (1).

و الثانی:بیعه ما و کلّ فیه من نفسه،فقد قیل:إنّه لا یجوز مع عدم اذن الموکل فیه صریحا،بان یقول له:بعه و لو من نفسک،أو یعلمه هو فیقول:أبیعه و لو من نفسی،فیرضی الموکّل بذلک.و الثانی الجواز مع الإطلاق.و هذا هو الذی نقل المصنف الخلاف فیه دون الأول.و الأصحّ الجواز مع الاعلام،و مع القرینة الدالة علی أنّ الموکل إنّما یرید البیع لا خصوصیة المشتری.أمّا لو تولی الطرفین بالوکالة عن المشتری أیضا فإنّه یصحّ،نظرا إلی جواز تولی الطرفین فی غیره،و إن کانت العبارة هنا وقعت مطلقة.

قوله:«و الوصی لا یمضی تصرّفه الا بعد الوفاة.و التردد فی تولّیه طرفی العقد کالوکیل».

أی تولیة طرفیه لنفسه کما تقدّم.أمّا لغیره فیصح بغیر تردّد من المصنف فی المسألتین.و الأصحّ الجواز مطلقا.

قوله:«و قیل:یجوز ان یقوّم علی نفسه.إلخ».

هذا القول هو المشهور بین الأصحاب.و کثیر منهم لم یذکر خلافا.و شرط

ص:165


1- 1) فی التعلیقة السابقة.

ملیّا.

و أما الحاکم و أمینه،فلا یلیان(1) إلاّ علی المحجور علیه،لصغر،أو سفه،أو فلس،أو حکم علی غائب.

و أن یکون المشتری مسلما،إذا ابتاع عبدا مسلما(2)، بعضهم (1)-مع ملاءته-الرهن علیه،حذرا من إفلاسه و زیادة دیونه،فیحفظ الرهن مال الطفل.و هو حسن.و کذا یعتبر الاشهاد،حفظا للحق.و إنّما یصحّ له التقویم علی نفسه مع کون البیع مصلحة للطفل،إذ لا یصحّ بیع ماله بدونها مطلقا.أمّا الاقتراض فشرطه عدم الإضرار بالطفل،و ان لم تکن المصلحة موجودة،و قد تقدم تعریف الملاءة فی الزکاة (2).

قوله:«أمّا الحاکم و امینه فلا یلیان.إلخ».

یشترط فی الصغیر عدم الأب و الجد له و ان علا،و فی السفیه ذلک أو تجدده بعد البلوغ و الرشد،فلو بلغ سفیها لم تزل عنه ولایة الأب و الجد.و کذا القول فی الجنون و الفلس.

قوله:«و أن یکون المشتری مسلما إذا ابتاع عبدا مسلما».

یمکن أن یرید بالمسلم من حکم بإسلامه ظاهرا،لأنّ ذلک هو المتبادر من لفظ المسلم و إجراء أحکامه علیه.فیدخل فیه فرق المسلمین المحکوم بکفرهم، کالخوارج و النواصب.و یمکن أن یرید به المسلم حقیقة نظرا إلی أنّ غیره إذا حکم بکفره دخل فی دلیل المنع الدال علی انتفاء السبیل للکافر علی المسلم.و هذا هو الأولی،لکن لم أقف علی مصرّح به.و فی حکم العبد المسلم،المصحف و أبعاضه، دون کتب الحدیث النبویة.و تردّد فی التذکرة (3)فیها.

ص:166


1- 1) ذکره المحقق الثانی فی جامع المقاصد 4:86 و نسبه الی الشهید فی بعض حواشیه.
2- 2) راجع الجزء الأول:356.
3- 3) التذکرة 1:463.

و قیل:یجوز و لو کان کافرا،و یجبر علی بیعه من مسلم،و الأول أشبه(1).

و لو ابتاع الکافر أباه المسلم،هل یصحّ؟فیه تردّد،و الأشبه الجواز(2)، لانتفاء السبیل بالعتق.

و منها ما یتعلق بالمبیع

و منها ما یتعلق بالمبیع.و قد ذکرنا بعضها فی الباب الأول،و نزیدها هنا شروطا:

الأول:أن یکون مملوکا

الأول:أن یکون مملوکا،فلا یصحّ بیع الحرّ،و ما لا منفعة فیه کالخنافس و العقارب(3)،و الفضلات المنفصلة عن الإنسان کشعره و ظفره قوله:«و قیل یجوز و لو کان کافرا و یجبر علی بیعه و الأول أشبه».

الأشبه أشبه،فإن الجبر لا ینفی أصل السبیل.

قوله:«و لو ابتاع أباه المسلم هل یصح؟فیه تردد،و الأشبه الجواز.إلخ».

هذا هو الأقوی.و فی حکم الأب کل من ینعتق علی الکافر،فلو عمّم کان أولی.و فی حکمه کل شراء.یستعقب العتق،کما لو أقر بحریة عبد غیره ثمَّ اشتراه فإنّه ینعتق علیه بمجرد الشراء.و مثله لو قال لغیره:«أعتق عبدک المسلم عنی و علیّ ثمنه»إن سوغناه،فإنّه شراء ضمنی.

و إنّما یمتنع دخول العبد المسلم فی ملک الکافر اختیارا،کالشراء و الاستیهاب و نحوهما.أما غیره کالإرث و إسلام عبده الکافر فلا،بل یجبر علی بیعه بثمن المثل علی الفور إن وجد راغب،و إلاّ حیل بینهما بمسلم الی ان یوجد الراغب.و نفقته زمن المهلة علیه،و کسبه له.

و فی حکم البیع الإجارة الواقعة علی عینه.أمّا علی ذمّته فالأجود الصحة،کما لو استدان منه.و کذا رهنه عنده.أمّا لو وضع علی ید مسلم فلا.

و فی عاریته له قولان،أجودهما المنع.و فی إیداعه له وجهان،أجودهما الصحة.لأنّه فیها خادم لا ذو سبیل.

قوله:«کالخنافس و العقارب.إلخ».

لعدم عدّها مالا عرفا و شرعا.و لا اعتبار بما یورد فی الخواصّ من منافعها،

ص:167

و رطوباته عدا اللبن(1)،و لا ما یشترک المسلمون فیه قبل حیازته کالکلأ و الماء(2) و السموک و الوحوش قبل اصطیادها،و الأرض المأخوذة عنوة.و قیل:یجوز بیعها،تبعا لآثار المتصرّف(3).و فی بیع بیوت مکة تردّد(4).و المرویّ المنع.

فإنّها مع ذلک لا تعدّ مالا.

قوله:«عدا اللبن».

لأنّه ظاهر ینتفع به نفعا ظاهرا،فیجوز بیعه،و أخذ العوض علیه فی إجارة الظئر،خلافا لبعض العامّة.

قوله:«و لا ما یشترک المسلمون فیه کالکلأ و الماء».

هذا إذا کانت فی مباح لیتوقف ملکها علی الحیازة.أمّا لو کانت فی ملکه فالوجه أنّها له تبعا للملک،فیصح بیعها،و یحرم علی غیره أخذها منه بغیر إذنه.و به صرّح فی التذکرة (1).فعلی هذا،لو باع الأرض لم یدخل الکلأ و لا الماء إلاّ أن ینصّ علیهما أو یذکر لفظا یعمهما.

قوله:«و الأرض المأخوذة عنوة و قیل:یجوز بیعها تبعا لآثار المتصرّف».

هذا القول قویّ.و قد تقدّم البحث فیه فی الجهاد (2).

قوله:«و فی بیع بیوت مکة تردد.إلخ».

منع الشیخ (3)(رحمه اللّه)من بیع بیوت مکة و إجارتها،و منع المسلمین من سکناها إذا کانت خالیة،محتجّا بالخبر (4)،و آیة الإسراء من المسجد الحرام (5)مع أنّه کان فی دار أمّ هانی.و المشهور الجواز،و علیه العمل.و تسمیة مکة مسجدا مجاز

ص:168


1- 1) التذکرة 1:465.
2- 2) فی ص:56.
3- 3) الخلاف 3:188 مسألة 316.
4- 4) مستدرک الحاکم 2:53،و عنه کنز العمال 12:206 ح 34683،سنن الدار قطنی 3:57 ح 223.
5- 5) الإسراء:1.

أما ماء البئر فهو ملک لمن استنبطه.و ماء النهر لمن حفره(1).و مثله کل ما یظهر فی الأرض من المعادن فهی لمالکها تبعا لها.

الثانی:أن یکون طلقا

الثانی:أن یکون طلقا،فلا یصحّ بیع الوقف(2)،ما لم یؤدّ بقاؤه إلی للحرمة و الشرف و المجاورة.و قد أضاف اللّه سبحانه دورها إلی أربابها فی قوله:

لِلْفُقَراءِ الْمُهاجِرِینَ الَّذِینَ أُخْرِجُوا مِنْ دِیارِهِمْ (1)و المفهوم منه الملک.

قوله:«أمّا ماء البئر فهو ملک لمن استنبطه،و ماء النهر لمن حفره».

فیجوز بیعه جملة و بیع بعضه کیلا و وزنا و جزافا،و لو علی الشاطئ لأنّه مال مملوک متموّل.

قوله:«فلا یصحّ بیع الوقف.إلخ».

قد اضطربت فتوی الأصحاب فی هذه المسألة اضطرابا عظیما،حتی من الرجل الواحد فی الکتاب الواحد،کما وقع للمصنف(رحمه اللّه)فإنّه هنا شرط فی جواز بیعه ثلاثة شرائط:اختلاف أربابه بحیث یؤدی بقاءه إلی خرابه،و کون البیع أعود،و فی الوقف اکتفی فی الجواز بوقوع الخلف بین أربابه بحیث یخشی خرابه فاکتفی بخوف الخراب.و هنا شرط الأداء إلیه،و لم یشترط مع ذلک کون البیع أعود.

و الأقوی فی هذه المسألة ما دلّت علیه صحیحة علی بن مهزیار (2)من جواز البیع إذا وقع بین أرباب الوقف خلف شدید.و علله علیه السلام بأنّه ربما جاء فیه تلف الأموال و النفوس.و الظاهر أنّ خوف أدائه إلیهما أو الی أحدهما لیس بشرط،بل ظاهره أنّه عرضة لذلک.و ما عدا هذه الصورة لا دلیل علیه.

نعم،فی روایة (3)جعفر بن حنّان (4)جواز بیعه مع حاجة أربابه إلیه بحیث لا یکفیهم غلته إذا اتفقوا علیه کلهم و کان البیع خیرا لهم.و عمل بها بعض

ص:169


1- 1) الحشر:8.
2- 2) الکافی 7:36 ح 30،الفقیه 4:178 ح 628،التهذیب 9:130 ح 557،الاستبصار 4:98 ح 381،الوسائل 13:304 ب«6»من أبواب أحکام الوقوف و الصدقات ح 5.
3- 3) الکافی 7:35 ح 29،الفقیه 4:179 ح 630،التهذیب 9:133 ح 565،الاستبصار 4:99 ح 382،الوسائل 13:306 ب«6»من أبواب أحکام الوقوف و الصدقات ح 8.
4- 4) فی«ک»حیان کما فی الکافی.

خرابه،لاختلاف بین أربابه،و یکون البیع أعود،علی الأظهر،و لا بیع أمّ ولد،ما لم یمت ولدها،أو فی ثمن رقبتها مع إعسار مولاها،و فی اشتراط موت المالک تردّد(1).

الأصحاب (1).و فی سندها جهالة بجعفر بن حنّان (2).و زاد بعضهم (3)ما لو خرب و تعطّل و لم یبق فیه نفع علی ذلک الوجه أصلا.و هو حسن،لفوات مقصود الوقف حینئذ من تحبیس الأصل و تسییل المنفعة.و ذلک کما لو خلقت حصر المسجد أو جذعه بحیث لا یصلحان للانتفاع فیه،فیجوز بیعهما للوقود و نحوه.و باقی الأقوال کلها مدخولة.و دلیل المنع عام.

و حیث یجوز البیع یشتری بثمنه ما یکون وقفا علی ذلک الوجه إن أمکن.و یجب تحصیل الأقرب إلی صفة الموقوف الأوّل فالأقرب.و المتولی لذلک الناظر الخاص إن کان،أو الموقوف علیه إن کان منحصرا،و إلاّ فالناظر العام.

قوله:«و لا بیع أم الولد-إلی قوله-و فی اشتراط موت المالک تردّد».

الأقوی عدم اشتراط موته،لإطلاق النص (4).و المراد بإعساره أن لا یکون له من المال ما یوفی ثمنها زائدا علی المستثنیات فی وفاء الدین.و هذان الفردان المستثنیان مورد النص (5).و قد ألحق بهما الأصحاب مواضع أخر،کبیعها إذا مات قریبها لتعتق و ترث،و بیعها علی من تنعتق علیه،و بشرط العتق علی قول،و إذا جنت علی غیر المولی لیدفع ثمنها أو رقبتها فی الجنایة،و إذا کان علوقها بعد الارتهان أو بعد الإفلاس،و إذا عجز عن نفقتها،و إذا مات مولاها و لم یخلّف سواها و علیه دین مستغرق إذ لا یتصور عتقها حینئذ،و فی کفنه إذا لم یخلّف سواها،و إذا أسلمت قبل مولاها الکافر،و إذا کان ولدها غیر وارث.و زاد بعضهم ما لو جنت علی مولاها أو

ص:170


1- 1) فی هامش«ن»و«و»(هو الشیخ علی رحمه اللّه.منه)راجع جامع المقاصد 4:97.
2- 2) فی«ک»ضعف لجهالة جعفر.
3- 3) کالسید فی الانتصار:226،و المحقق الثانی فی جامع المقاصد 4:97.
4- 4) الکافی 6:192 ح 2،التهذیب 8:238 ح 859،الاستبصار 4:12 ح 35،الوسائل 13:51 ب«24»من أبواب بیع الحیوان ح 2.
5- 5) الوسائل الباب المذکور آنفا.

و لا بیع الرهن إلاّ مع الإذن(1).و لا یمنع جنایة العبد من بیعه و لا من عتقه،عمدا کانت الجنایة أو خطأ،علی تردد(2).

قتلته خطأ.

قوله:«و لا بیع الرهن إلاّ مع الإذن».

یجوز کون المحکوم بعدم جواز بیعه للرهن هو الراهن و المرتهن.أمّا الراهن فظاهر أنّه لا یجوز بیعه للرهن إلاّ مع إذن المرتهن،لأنّه ممنوع من التصرف فیه.و أمّا المرتهن فلا یجوز له بیع الرهن إذا لم یکن وکیلا فیه،بل یتوقف بیعه علی إذن المالک.

فان امتنع استأذن الحاکم.فان تعذّر جاز له حینئذ البیع بنفسه علی الأقوی.و کیف کان فلا یجوز له بیع الرهن مطلقا بل علی بعض الوجوه،أو لا یجوز مطلقا-کما أطلقه جماعة منهم المصنف فی بابه-أی لا یجوز بیعه من حیث هو مرتهن.و حینئذ فلا ینافی جواز بیعه إذا کان وکیلا،لأنّ الجواز من حیث کونه وکیلا لا غیر.

قوله:«و لا یمنع-إلی قوله-عمدا کانت الجنایة أو خطأ علی تردّد».

التردد فی العمد،فقد أبطل الشیخ (1)بیعه فیه،لتخیّر المجنی علیه بین استرقاقه و قتله.و هو غیر مانع من صحة البیع،لعدم اقتضائه خروجه عن ملک مالکه.نعم یصیر لزوم البیع مراعی برضا المجنی علیه بفدائه بالمال.فان قبل و فکّه المولی لزم البیع.و إن قتله أو استرقه بطل.

و لو کان المشتری جاهلا بالجنایة تخیّر بین الفسخ و الإمضاء قبل استقرار حاله، لأنّه عیب فی الجملة،و فی معرض التلف.

و لو کانت الجنایة خطأ کان التخییر للمولی بین بذله و فدائه بأقل الأمرین من قیمته و أرش الجنایة،فإنّ أرش الجنایة إن کان أقلّ من قیمته فهو اللازم بمقتضاها، و ان کانت القیمة أقل فالجانی لا یجنی علی أکثر من نفسه،فیصح البیع و یکون التزاما بالفداء علی أصحّ القولین.ثمَّ إن فداه،و إلاّ جاز للمجنیّ علیه استرقاقه فینفسخ البیع،لأنّ حقه أسبق.و للمشتری الخیار أیضا إذا لم یعلم ببقاء الحق فی رقبته،فان فسخ رجع بالثمن.و کذا إن لم یفسخ و کانت الجنایة مستوعبة لرقبته فأخذ بها،فان

ص:171


1- 1) المبسوط 2:135.
الثالث:أن یکون مقدورا علی تسلیمه

الثالث:أن یکون مقدورا علی تسلیمه،فلا یصحّ بیع الآبق منفردا،و یصحّ منضما(1) إلی ما یصحّ بیعه.و لو لم یظفر به،لم یکن له رجوع علی البائع(2)،و کان الثمن مقابلا للضمیمة.

المشتری یرجع بالثمن أیضا.و إن کانت غیر مستوعبة لرقبته رجع بقدر أرشه.و لو کان عالما بعیبه راضیا بتعلق الحق به لم یرجع بشیء،لأنّه اشتری معیبا عالما بعیبه.

ثمَّ إن فداه السید أو المشتری فالبیع بحاله،و إلاّ بطل مع الاستیعاب.و فداء المشتری له کقضاء دین غیره،یعتبر فی رجوعه علیه اذنه فیه.

قوله:«فلا یصحّ بیع الآبق منفردا و یصحّ منضمّا.إلخ».

أی إلی ما یصحّ بیعه منفردا فتخرج ضمیمته إلی آبق آخر،و ما لا ینفرد بالبیع لقلته و نحوه.و یعتبر کونها من مالک العبد لیستحق جمیع الثمن،إذ لو کانت من غیره لم یستحق شیئا فیمتنع صحة بیعه.و فی صحیحة رفاعة (1)عن الکاظم علیه السلام دلیل علیه.و کما یجوز بیع الواحد منضما فکذا الأکثر.و لو کان مع الثمن المتمول آبق آخر صحّ أیضا لوجود المقتضی فی الجمیع.و انما یمتنع بیع الآبق مع تعذر تسلیمه، فلو أمکن صحّ،و إن سمّی آبقا.و لو أمکن للمشتری خاصة فالأقوی الجواز.

و لا یلحق به غیره مما فی معناه،کالبعیر الشارد و الفرس العائر علی الأقوی، اقتصارا فیما خالف الأصل علی المنصوص.فعلی هذا یبطل البیع للغرر.و یحتمل الصحة مراعاة بالتسلیم.

قوله:«و لو لم یظفر به لم یکن له رجوع علی البائع.إلخ».

بمعنی أنّه لا یوزّع علیها و علی الآبق و یرجع بحصته منه،بل ینزّل الآبق بالنسبة إلی الثمن منزلة المعدوم.و لیس المراد أنّ الآبق یخرج عن کونه مبیعا لینحصر الثمن فی الضمیمة إذا تعذر تحصیله-کما یقتضیه ظاهر العبارة بل ظاهر عبارة الجمیع -لأنّ الآبق جزء من المثمن،و البیع قد وقع علیهما،و القدرة علی تسلیمه لیست شرطا فی صحة البیع،و مقتضی البیع توزیع الثمن علی جمیع المثمن.فلمّا تخیل من ذلک

ص:172


1- 1) الکافی 5:194 ح 9،التهذیب 7:124 ح 541،الوسائل 12:262 ب«11»من أبواب عقد البیع ح 1.

و یصحّ بیع ما جرت العادة بعوده،کالحمام الطائر(1)،و السموک المملوکة المشاهدة فی المیاه المحصورة(2).

رجوع المشتری بشیء عند تعذر قبضه،نبهوا علیه بقولهم«إنّ الثمن فی مقابلة الضمیمة»و المراد أنّه مستحق بأسره بإزاء ما دفع من الضمیمة.و تظهر الفائدة فی دخول الآبق فی ملک المشتری و ان لم یقدر علی تحصیله،فیصحّ له عتقه عن الکفارة و غیرها ممّا یترتب علی الملک.

و یشترط فی الآبق ما یشترط فی سائر المبیع غیر القدرة علی القبض.و یلحقه احکام المبیع کذلک،فیعتبر کونه معلوما عند المشتری بالمشاهدة،أو الوصف الرافع للجهالة،موجودا عند العقد،فلو ظهر تالفا قبله،أو مستحقا لغیر البائع،أو مخالفا لوصف البائع،أو معیبا،ففی إلحاقه بتعذره فلا یؤثر فی صحة البیع و لا یستحق أرشا و لا ردّا،أو یلحق کل واحد حکمه،فیبطل فی الأولین ما قابله،و یتخیر فی الأخیرین،نظر.

قوله:«و یصحّ بیع ما جرت العادة بعوده کالحمام الطائر».

تنزیلا للعادة منزلة الواقع،فیکون بمنزلة بیع العبد المنفذ فی الأشغال، و الدابّة المرسلة فی المرعی.و تردّد العلاّمة فی النهایة (1)فی الصحة بسبب انتفاء القدرة فی الحال علی التسلیم،و أنّ عوده غیر موثوق به،إذ لیس له عقل باعث.و هو احتمال موجّه،و إن کان الأول أقوی.

قوله:«و السموک المملوکة المشاهدة فی المیاه المحصورة».

المعتبر من المشاهدة ما یزول به الغرر،فلا یعتبر عدّه فی الماء،لأنّ ذلک غیر شرط فی صحة بیع السمک فی الماء.صرح به العلاّمة فی التذکرة (2).و اشترط-مع ما ذکر-شرطا آخر،و هو إمکان صیده،فلو کان الماء فی برکة محصورة لکنها کبیرة جدّا و فیها ما یمنع من صیده عادة،لم یجز.و هو حسن.

ص:173


1- 1) نهایة الإحکام 2:481.
2- 2) التذکرة 1:466.

و لو باع ما یتعذر تسلیمه إلاّ بعد مدّة،فیه تردّد.و لو قیل بالجواز مع ثبوت الخیار للمشتری کان قویا(1).

الرابع:أن یکون الثمن معلوم القدر و الجنس و الوصف

الرابع:أن یکون الثمن معلوم القدر و الجنس و الوصف.

فلو باع بحکم أحدهما لم ینعقد.و لو تسلّمه المشتری فتلف،کان مضمونا علیه بقیمته یوم قبضه،و قیل:بأعلی القیم(2) من قبضه إلی یوم تلفه.

و ان نقض فله أرشه.و ان زاد بفعل المشتری،کان له قیمة الزیادة و ان لم یکن عینا(3).

قوله:«و لو باع ما یتعذّر تسلیمه-إلی قوله-کان قویا».

منشأ التردّد من العجز الحالیّ،و إمکان التسلیم فی الجملة،غایته مع نقص وصف و هو فوات المنفعة قبل الإمکان.و الأقوی الجواز.ثمَّ ان کان المشتری عالما بالحال فلا خیار له،و إلاّ ثبت له الخیار.

قوله:«کان مضمونا علیه بقیمته یوم قبضه و قیل بأعلی القیم».

قد تقدم أنّ المقبوض بالبیع الفاسد مضمون علی القابض،لکن لم یذکر کیفیة الضمان،فلذا أعاده.و وجه ما اختاره من ضمانه بقیمة یوم القبض أنّه مضمون علیه من ذلک الوقت بسبب فساد البیع المضمون به کما یضمن بصحیحه.و وجه الثانی أنّ زیادة العین مضمونة مع بقائها فکذا مع تلفها،و لأنّه فی کل وقت مخاطب بأداء العین فالانتقال إلی القیمة إنّما هو عند تعذر دفعها.فضعف القول بضمانها بالقیمة عند القبض،و ظهر أنّ الثانی أقوی،لکن بشرط أن یکون التفاوت بسبب نقص فی العین أو زیادة،فلو کان باختلاف السوق لم یضمن و اعتبر قیمتها یوم التلف.

و لا یخفی أنّ هذا کله فی القیمی،أمّا المثلی فیضمن بمثله.فان تعذر فبقیمته یوم الإعواز علی الأقوی.و کما تضمن العین تضمن منافعها،سواء استوفاها أم لا، علی الأقوی.

قوله:«و ان زاد بفعل المشتری کان له قیمة الزیادة و ان لم یکن عینا».

هذا مع جهله،أمّا مع علمه فلیس له إلاّ الزیادة العینیة التی یمکن فصلها،

ص:174

الخامس:أن یکون المبیع معلوما

الخامس:أن یکون المبیع معلوما،فلا یجوز بیع ما یکال أو یوزن أو یعدّ جزافا(1) و لو کان مشاهدا کالصبرة(2)،و لا بمکیال مجهول.

و یجوز ابتیاع جزء من معلوم بالنسبة مشاعا،سواء کانت أجزاؤه متساویة أو متفاوتة.

و لا یجوز ابتیاع شیء مقدّر منه،إذا لم یکن متساوی الأجزاء، کالذراع من الثوب(3)، فالوصفیة کالصنعة لا یستحق بسببها شیء.و بالجملة فحکمه مع العلم حکم الغاصب.و هذا هو أصح الأقوال فی المسألة.و المصنف لم یذکر فیها خلافا استضعافا لها،مع أنّه أشار إلیه فی مختصره (1).

قوله:«فلا یجوز بیع ما یکال أو یوزن أو یعدّ جزافا».

هذا هو المشهور و علیه الفتوی.و ذهب بعض الأصحاب (2)إلی جوازه مع المشاهدة.و هو ضعیف.

قوله:«و لو کان مشاهدا کالصّبرة».

جوّز ابن الجنید (3)بیع الصبرة مع المشاهدة دون غیرها،فلذا خصّها المصنف بالذکر،و هو ضعیف.

قوله:«و لا یجوز ابتیاع شیء مقدّر منه-إلی قوله-کالذراع من الثوب».

أی شیء مقدّر غیر معین کذراع منه.أمّا لو عینه فی جهة کما لو قال من هذا الطرف إلی حیث ینتهی،ففی صحته قولان،أجودهما الصحة،لانتفاء الغرر بذلک.و لو قصدا بالمعیّن الإشاعة و کان المجموع معلوم القدر کذراع من ثوب عشرة

ص:175


1- 1) المختصر النافع 1:120.
2- 2) الظاهر ان المراد به هو ابن الجنید کما صرح به فی عبارته التالیة.
3- 3) نقله عنه العلامة فی المختلف:386.

أو الجریب من الأرض(1)،أو عبد من عبدین أو من عبید،أو شاة من قطیع.

و کذا لو باع قطیعا و استثنی منه شاة أو شیاها غیر مشار إلی عینها.

و یجوز ذلک من المتساوی الأجزاء کالقفیز من کرّ.و کذا یجوز لو کان من أصل مجهول،کبیع مکّوک من صبرة مجهولة القدر(2).

و إذا تعذّر عدّ ما یجب عدّه(3)،جاز ان یعتبر بمکیال و یؤخذ بحسابه.

أذرع،صحّ أیضا و کان شریکا بالنسبة.و لو اختلفا فی القصد،قدّم قول مدّعی الإشاعة،ترجیحا لجانب الصحة.

قوله:«و الجریب من الأرض».

الجریب-من الأرض و الطعام-مقدار معلوم.قاله الجوهری (1).و قیل:إنّ مقداره من الأرض عشرة أذرع.

قوله:«و کذا یجوز لو کان من أصل مجهول کمکّوک من صبرة مجهولة القدر».

إذا علم اشتمالها علی المبیع،و إلاّ فلا.و هل ینزّل علی الإشاعة أو یکون المبیع مکّوکا فی الجملة؟ وجهان،أقربهما الثانی.و تظهر الفائدة فیما لو تلف بعضها فعلی الإشاعة یتلف من المبیع بالنسبة،و علی الثانی یبقی المبیع ما بقی قدر المبتاع.

قوله:«و إذا تعذر عدّ ما یجب عدّه.إلخ».

ینبغی أن یراد بالتعذر هنا المشقة و التعسّر علی وجه التجوّز،لا حقیقة التعذّر.

و قد عبر الشهید(رحمه اللّه)بالتعسّر (2)،و هو أجود.و إنّما عبّر المصنف و غیره بالتعذّر تبعا للحدیث عن الصادق علیه السلام حین سئل عن الجواز لا نستطیع أن نعدّه، فیکال بمکیال ثمَّ یعدّ ما فیه ثمَّ یکال ما بقی علی حساب ذلک من المعدود؟فقال:

«لا بأس به» (3).

ص:176


1- 1) الصحاح 1:98.
2- 2) الدروس:337.
3- 3) الکافی 5:193 ح 3،الفقیه 3:140 ح 617،التهذیب 7:122 ح 533،الوسائل 12:258ب«7»من أبواب عقد البیع.

و یجوز بیع الثوب و الأرض مع المشاهدة(1) و ان لم یمسحا.و لو مسحا کان أحوط،لتفاوت الغرض فی ذلک،و تعذر إدراکه بالمشاهدة.

و تکفی مشاهدة المبیع(2) عن وصفه،و لو غاب وقت الابتیاع،إلاّ أن و فی حکمه الموزون و المکیل حیث یشقّ وزنهما و کیلهما.و قد سئل الصادق علیه السلام:الرجل اشتری مائة راویة زیتا،فاعترض راویة أو راویتین فاتزنهما،ثمَّ أخذ سائره علی قدر ذلک؟فقال:«لا بأس» (1).و لیس فی هذه الروایة تقیید بالعجز و لا بالمشقّة،فینبغی القول بجوازه مطلقا،للروایة،و لزوال العذر بذلک و حصول العلم.و التفاوت الیسیر مغتفر کما فی اختلاف المکاییل و الموازین.و لا قائل بالفرق بین الثلاثة حتی یتوجه القول بالاجزاء فی الموزون خاصة للروایة،و لأنّ المعدود أدخل فی الجهالة و أقلّ ضبطا.

قوله:«و یجوز بیع الثوب و الأرض مع المشاهدة.إلخ».

نقل فی التذکرة (2)الإجماع علی جواز بیعهما بالمشاهدة.و الظاهر أنّه أراد به من أهل العلم کافّة،فما ذکره المصنف من الاحتیاط لیس علی جهة الخلاف،بل لتأکید الوضوح.و نقل فی الدروس (3)عن ظاهر الخلاف (4)المنع،فلعلّه أشار بالاحتیاط إلیه.و المراد بمشاهدة الثوب الکافیة فی صحة بیعه مشاهدته منشورا،فلو کان مطویا لم یکف إلاّ مع تقلیبه علی وجه یوجب معرفته،کما لو کان غیر متفاوت و لا منقوش نقشا یختلف و یخفی فی مطاویه.و مثله القول فی البسط و الزلالی و نحوها.

قوله:«و یکفی مشاهدة المبیع.إلخ».

نبّه بذلک علی خلاف بعض العامة حیث اشترط مقارنة الرؤیة للبیع،فلو تقدمت بطل عنده.و إجماعنا و أکثر أهل العلم علی خلافه،لکن بشرط ان لا یکون مما یتغیر فی تلک المدة عادة،و الاّ بطل البیع،لأنّه حینئذ مجهول.

ص:177


1- 1) الکافی 5:194 ح 7،الفقیه 3:142 ح 625،التهذیب 7:122 ح 534،الاستبصار 3:102 ح 357،الوسائل 12:255 ب«5»من أبواب عقد البیع ح 1.
2- 2) التذکرة 1:470.
3- 3) الدروس:337.
4- 4) لم نعثر علیه فیما لدینا من کتب الشیخ(قدس سره).

یمضی مدة جرت العادة بتغیر المبیع فیها.و إذا احتمل التغییر،کفی البناء علی الأول.و یثبت له الخیار إن ثبت التغیر.و ان اختلفا فیه،فالقول قول المبتاع مع یمینه،علی تردّد(1).

فان کان المراد منه الطعم أو الریح،فلا بدّ من اختباره بالذوق أو الشم.و یجوز شراؤه من دون ذلک بالوصف،کما یشتری الأعمی الأعیان المرئیّة.

و هل یصح شراؤه من غیر اختبار و لا وصف،علی أنّ الأصل الصحة؟فیه تردّد،و الاولی الجواز(2).و له الخیار بین الرد و الأرش،ان خرج قوله:«و ان اختلفا فیه،فالقول قول المبتاع مع یمینه،علی تردّد».

وجه التردد من أنّ البائع یدعی علیه الاطلاع علی المبیع علی الصفة الموجودة و الرضا به،و المشتری ینکره،فیکون القول قوله لأصالة عدمه،و من تحقّق الاطّلاع القدیم المجوّز للبیع،و أصالة عدم التغیر،و لزوم العقد،فیکون القول قول البائع.

و الأول أقوی لما ذکر،و لأنّ الأصل عدم وصول حقّه إلیه،فیکون فی معنی المنکر، و ان کان بصورة المدّعی،فیحلف علی أنّ المبیع لیس بالصفة التی اشتراه علیها.

و المعتبر من التغیّر الموجب للتخییر هنا ما اختلف بسببه الثمن اختلافا لا یتسامح بمثله غالبا،أو یوجب اختلاف الرغبات.و بالجملة فالرؤیة بمثابة الشرط للصفات الکائنة عند الرؤیة،فکلما فات منها کان کما لو تبین الخلف بالشرط.

فرع لو اتفقا علی تغیّره،لکن اختلفا فی تقدّمه علی البیع و تأخّره،فإن شهدت القرائن بأحدهما حکم به من غیر یمین،و ان احتمل الأمران فالوجهان،من أصالة عدم وصول حق المشتری إلیه،و أصالة عدم تقدّم التغیّر.

قوله:«و هل یصحّ شراؤه من غیر اختبار و لا وصف،علی أنّ الأصل الصحة؟فیه تردد،و الأولی الجواز.إلخ».

موضع الخلاف ما لو کان المبیع مشاهدا بحیث ترتفع الجهالة عنه من جهة

ص:178

معیبا.و یتعین الأرش مع إحداث حدث فیه.و یتساوی فی ذلک الأعمی و المبصر(1).و کذا ما یؤدّی اختباره الی فساده کالجوز و البطیخ و البیض،فإنّ شراءه جائز مع جهالة ما فی بطونه.و یثبت للمشتری الأرش بالاختبار مع العیب دون الردّ(2).

القوام و اللون و غیرهما،و إنّما تخلف عنه الطعم و الریح.و حینئذ فالأقوی صحة البیع احالة له علی مقتضی طبعه.فان ظهر بخلاف المعروف منه تخیّر المشتری،فإنّ طعم العسل و الدبس و ریح المسک و نحوها أمر مضبوط عرفا،فیجوز الاعتماد علی مقتضی طبعه،إذ لیس المراد بأصل شرط العلم بالمبیع أن ترتفع الجهالة عنه بکل وجه،فإنّ رؤیة ظاهر الصبرة و نحوها کافیة مع احتمال المخالفة.و کذلک البیع بالوصف.

قوله:«و یتساوی فی ذلک الأعمی و المبصر».

نبّه بذلک علی خلاف سلاّر (1)،حیث ذهب إلی تخیّر الأعمی بین الردّ و الأرش،و ان تصرّف.و حینئذ ف«ذلک»فی العبارة إشارة إلی قوله«و یتعین الأرش مع احداث حدث فیه»المتصل به.

قوله:«فإنّ شراءه جائز-إلی قوله-دون الرد».

مقتضی إطلاق العبارة جواز شرائه مطلقا من غیر اشتراط الصحة.و یکون الإطلاق منزلا علیه.و فی بعض عبارات الأصحاب جاز شراؤه بشرط الصحة (2).

و فی عبارة الشیخ (3)و جماعة (4)بشرط الصحة و البراءة من العیوب.و عبارة المصنف أجود.ثمَّ إن أطلق اقتضی الصحة،و رجع بأرش العیب مع ظهوره بعد الکسر، و لا ردّ،للتصرّف.و ان شرط البائع البراءة من العیوب صحّ،و لا خیار لو ظهر معیبا.

کذا أطلقه الجماعة.و یشکل فیما لو ظهر کله معیبا و لم یکن لمکسوره قیمة کالبیض،

ص:179


1- 1) المراسم فی الفقه الإمامی:180.
2- 2) جامع المقاصد 4:95.
3- 3) النهایة:404.
4- 4) منهم ابن إدریس فی السرائر 2:331،و ابن حمزة فی الوسیلة:246-247.

و إن لم یکن لمکسوره قیمة،رجع بالثمن کله(1).

و لا یجوز بیع سمک الآجام(2) و لو کان مملوکا،لجهالته،و ان ضمّ إلیه فإنّ مقتضی الشرط سلامة الثمن کله للبائع[1]،و هو مناف لمقتضی العقد،إذ لا شیء فی مقابلة الثمن حینئذ،فیکون أکل مال بالباطل،فیتّجه حینئذ بطلان الشرط.و قد نبّه علی هذا فی الدروس (1).

قوله:«و إن لم یکن لمکسوره قیمة رجع بالثمن کله».

بمعنی بطلان البیع لعدم وجود عوض فی مقابلة الثمن.لکن هل یحکم ببطلان البیع من أصله نظرا إلی عدم تقوّم المثمن فی نفس الأمر من حین العقد،أم من حین ظهور الفساد لأنّه کان مالا متقوّما ظاهرا؟ وجهان.و تظهر الفائدة فیما لو تبرّأ البائع من عیبه،و فیما لو افتقر إلی مئونة لنقله و کسره.

و الذی یظهر أنّ المؤنة علی المشتری مطلقا،لعدم المقتضی لرجوعه بها،و ان کان الفعل فی ملک غیره.و قد عرفت حکم التبری من العیب فی ذلک،فتنتفی فائدة الخلاف.

قوله:«و لا یجوز بیع سمک الإجام.إلخ».

المراد به السمک الذی لیس بمشاهد و لا محصور،کما یظهر من إضافته إلی الآجام.و الآجام جمع أجمة-بالتحریک-و هی غابة القصب.و القول بالجواز مع الضمیمة مذهب الشیخ (2)و جماعة (3)استنادا إلی أخبار (4)ضعیفة.و الذی اختاره المتأخّرون (5)أنّ المقصود بالبیع إن کان هو القصب و جعل السمک تابعا له صحّ البیع،و إن انعکس أو کانا مقصودین لم یصحّ.و هو الأقوی.و کذا القول فی کل

ص:180


1- 2) الدروس:337.
2- 3) النهایة:401.
3- 4) منهم ابن حمزة فی الوسیلة:246،و الفاضل الآبی فی کشف الرموز 1:449.
4- 5) الوسائل 12:264 ب«12»من أبواب عقد البیع.
5- 6) منهم العلامة فی المختلف:387،و الحلی فی إیضاح تردّدات الشرائع 1:271.

القصب أو غیره،علی الأصحّ.و کذا اللبن(1) فی الضرع،و لو ضم إلیه ما یحتلب منه.و کذا الجلود و الأصواف و الأوبار و الشعر(2) علی الأنعام،و لو ضمّ إلیه غیره.و کذا ما فی بطونها.و کذا إذا ضمهما(3).و کذا ما یلقح الفحل.

مجهول ضمّ إلی معلوم،کالحمل و اللبن الذی فی الضرع و غیرهما.

قوله:«و کذا اللبن.إلخ».

جوّزه الشیخ (1)مع الضمیمة و لو إلی ما یوجد فی مدة معلومة،استنادا إلی روایة ضعیفة (2)،و الوجه المنع،إلاّ علی التفصیل السابق.نعم لو صالح علی ما فی الضرع،أو علی ما سیوجد مدة معلومة،فالأجود الصحة.

قوله:«و کذا الجلود و الأصواف و الأوبار و الشعر.إلخ».

أی لا یصحّ بیع جمیع ذلک،و لا کل واحد منها منفردا،و لا مع ضمّ شیء آخر إلیه،لجهالته،و لأنّ ما عدا الجلود من المذکورات موزون فلا یباع جزافا.و الأقوی جواز بیع ما عدا الجلد منفردا و منضمّا مع مشاهدته و ان جهل وزنه،لأنّه حینئذ غیر موزون کالثمرة علی الشجرة،و ان کان موزونا لو قلع کالثمرة.و فی بعض الأخبار (3)دلالة علیه.و ینبغی مع ذلک جزّه فی الحال أو شرط تأخیره إلی مدة معلومة.

قوله:«و کذا ما فی بطونها و کذا إذا ضمّهما».

الضمیر المثنی یعود إلی النوعین السابقین،و هما ما فی بطونها و ما علی ظهورها من الصوف و الشعر و الوبر.و المراد أنّه لا یصح بیع کل واحد منهما منفردا،و لا منضما إلی غیره،و لا أحدهما منضمّا إلی الآخر.و حیث عرفت أنّ بیع ما علی الظهور من المذکورات صحیح،فیجوز ضم ما فی البطن إلیه إذا کان المقصود بالذات هو ما علی الظهر،کما تقدم فی القاعدة.و کذا یصح بیعه مع ضمیمته إلی کل مقصود،کالحامل و غیرها.

ص:181


1- 1) النهایة:400.
2- 2) الوسائل 12:259 ب«8»من أبواب عقد البیع ح 2.
3- 3) الوسائل 12:261 ب«10»من أبواب عقد البیع ح 1.
مسألتان

مسألتان:

الأولی:المسک طاهر،یجوز بیعه فی فأره

الأولی:المسک طاهر،یجوز بیعه(1) فی فأره،و ان لم یفتق و فتقه أحوط.

الثانیة:یجوز أن یندر للظروف ما یحتمل الزیادة و النقیصة

الثانیة:یجوز أن یندر للظروف(2) ما یحتمل الزیادة و النقیصة.و لا یجوز وضع ما یزید إلاّ بالمراضاة.و یجوز بیعه مع الظروف من غیر وضع.

و أمّا الآداب
اشارة

و أمّا الآداب:

فیستحب أن یتفقّه فیما یتولاّه(3)، قوله:«المسک طاهر یجوز بیعه.إلخ».

الفأر بالهمز،جمع فأرة بها أیضا،کالفأرة فی غیره.و هی الجلدة المشتملة علی المسک.یجوز بیعه فیه و ان لم یفتق،بناء علی أصل السلامة.فإن ظهر بعد الفتق معیبا لزمه حکمه.و المراد بفتقه-علی ما ذکره جماعة (1)-إدخال خیط فیه ثمَّ إخراجه و شمّه.

قوله:«یجوز أن یندر للظروف.إلخ».

الإندار-بالدال المهملة-الإسقاط.و المراد إسقاط قدر معین للظروف یحتمل کونها بذلک القدر أو یزید یسیرا،أو ینقص یسیرا،فلو علم یقینا زیادة المسقط علی وزنها لم یصحّ إلاّ بتراضی المتبایعین،لأنّ فی ذلک تضییعا لمال أحدهما بخلاف ما إذا کان برضاهما.و کما لا یجوز وضع ما یزید کذا ما ینقص،لاشتراکهما فی المعنی.و المراد ببیعه بالظروف من غیر وضع جعل مجموع الموزون من الظرف و المظروف بسعر واحد.و لا یضر جهل وزن کل واحد،لأنّ معرفة الجملة کافیة کنظائره مما یباع منضمّا.

قوله:«یستحب أن یتفقّه فیما یتولاّه».

المراد بالتفقّه هنا العلم بالأحکام الشرعیة المتعلقة بما یزاوله من المتجر و لو

ص:182


1- 1) منهم الشهید فی اللمعة الدمشقیة:64،الدروس:337،و المحقق الثانی فی جامع المقاصد 4:96.

و أن یسوّی البائع بین المبتاعین فی الإنصاف(1)،و أن یقیل من استقاله(2)،و أن یشهد الشهادتین،و یکبّر اللّه سبحانه إذا اشتری(3)،و أن یقبض لنفسه ناقصا و یعطی راجحا(4).

بالتقلید،لیعرف صحیح العقد من فاسده،و یسلم من الربا،و یعمل بمقتضی أحکامه.و قد قال علی علیه السلام:«من اتّجر بغیر علم فقد ارتطم فی الربا ثمَّ ارتطم» (1).و کان علیه السلام یقول علی المنبر:«یا معشر التّجار الفقه ثمَّ المتجر، الفقه ثمَّ المتجر،و اللّه للربا فی هذه الأمة أخفی من دبیب النملة علی الصفا،التاجر فاجر،و الفاجر فی النار،إلاّ من أخذ الحق،و اعطی الحق» (2).

قوله:«و أن یسوّی البائع بین المبتاعین فی الإنصاف».

بمعنی أنّه لا یفاوت بینهم بسبب المماکسة و عدمها،و لا بین الصغیر و الکبیر و نحوهما.أما لو فاوت بینهما بسبب الفضل و الدین فلا بأس.

قوله:«و أن یقیل من استقاله».

عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«أیّما عبد مسلم أقال مسلما فی بیع،أقاله اللّه عثرته یوم القیامة» (3).

قوله:«و أن یشهد الشهادتین،و یکبّر اللّه تعالی إذا اشتری».

و لیکن التکبیر ثلاثا،و لیقل بعده:«اللهم إنّی اشتریته التمس فیه من فضلک،فاجعل لی فیه فضلا،اللهم إنّی اشتریته التمس فیه رزقا فاجعل لی فیه رزقا».و محله بعد الشراء.

قوله:«و أن یقبض لنفسه ناقصا و یعطی راجحا».

و لو تنازعا فی تحصیل الفضیلة،قدّم من بیده المیزان،أو المکیال.

ص:183


1- 1) الکافی 5:154 ح 23،الفقیه 3:120 ح 513،التهذیب 7:5 ح 14،الوسائل 12:283 ب «1»من أبواب آداب التجارة ح 2.
2- 2) الکافی 5:150 ح 1،الفقیه 3:121 ح 519،التهذیب 7:6 ح 16،الوسائل 12:282 ب «1»من أبواب آداب التجارة ح 1.
3- 3) الکافی 5:153 ح 16،الفقیه 3:122 ح 526،مصادقة الاخوان:72 ح 1،التهذیب 7:8 ح 26،الوسائل 12:286 ب«3»من أبواب آداب التجارة ح 2.

و یکره مدح البائع لما یبیعه،و ذمّ المشتری لما یشتریه(1)،و الیمین علی البیع(2)،و البیع فی موضع یستتر فیه العیب(3)،و الربح علی المؤمن إلاّ مع الضرورة(4)، قوله:«و یکره مدح البائع لما یبیعه،و ذم المشتری لما یشتریه».

لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«من باع و اشتری فلیحفظ خمس خصال،و إلاّ فلا یشتر و لا یبع:الربا،و الحلف،و کتمان العیب،و الحمد إذا باع،و الذم إذا اشتری» (1).و لو ذمّ سلعة نفسه صادقا فلا بأس.

قوله:«و الیمین علی البیع».

و کذا الشراء،قال الکاظم علیه السلام:«ثلاثة لا ینظر اللّه إلیهم،أحدهم:

رجل اتّخذ اللّه عز و جل بضاعة لا یشتری إلاّ بیمین،و لا یبیع إلاّ بیمین» (2).

قوله:«و البیع فی موضع یستتر فیه العیوب».

کالموضع المظلم،حذرا من الغشّ.قال هشام بن الحکم:کنت أبیع السابریّ فی الظلال،فمرّ بی الکاظم علیه السلام فقال:«یا هشام إنّ البیع فی الظلال غشّ، و الغشّ لا یحلّ» (3).

و مثله إظهار جیّد المتاع و کتم ردیّه،فقد قال النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لفاعل ذلک:«ما أراک إلاّ قد جمعت خیانة و غشّا للمسلمین» (4).

قوله:«و الربح علی المؤمن إلاّ مع الضرورة».

فیربح قوت یومه موزّعا علی سائر المعاملین المؤمنین فی ذلک الیوم.هذا إذا

ص:184


1- 1) الکافی 5:150 ح 2،الفقیه 3:120 ح 515،التهذیب 7:6 ح 18،الوسائل 12:284 ب «2»من أبواب آداب التجارة ح 2.
2- 2) الکافی 5:162 ح 3،التهذیب 7:13 ح 56،الوسائل 12:309 ب«25»من أبواب آداب التجارة ح 2.
3- 3) الکافی 5:160-161 ح 6،الفقیه 3:172 ح 770،التهذیب 7:13 ح 54،الوسائل 12: 342 ب«58»من أبواب آداب التجارة ح 1.
4- 4) الکافی 5:161 ح 7،التهذیب 7:13 ح 55،الوسائل 12:209 ب«86»من أبواب ما یکتسب به ح 8.

و علی من یعده بالإحسان(1)،و السوم ما بین طلوع الفجر إلی طلوع الشمس(2) ،و الدخول إلی السوق أوّلا،و مبایعة الأدنین(3).

اشتری منه للقوت و کان بمائة درهم فصاعدا،أمّا لو اشتری للتجارة فلا بأس.قال الصادق علیه السلام:«ربح المؤمن علی المؤمن حرام إلاّ أن یشتری بأکثر من مائة درهم،فاربح علیه قوت یومک،أو یشتریه للتجارة فاربحوا علیهم و ارفقوا بهم» (1).

قوله:«و علی من یعده بالإحسان».

بأن یقول له:«هلم أحسن إلیک»،فیجعل إحسانه الموعود به ترک الربح علیه.قال الصادق علیه السلام:«إذا قال الرجل للرجل:هلم أحسن بیعک،یحرم علیه الربح» (2).

قوله:«و السوم ما بین طلوع الفجر الی طلوع الشمس».

أی الاشتغال بالتجارة ذلک الوقت،لأنّه وقت دعاء و مسألة.و فی الحدیث:

«إنّ الدعاء فیه أبلغ فی طلب الرزق من الضرب فی البلاد» (3).و فی خبر آخر:«نهی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم عن السوم ما بین طلوع الفجر إلی طلوع الشمس» (4).

قوله:«و مبایعة الأدنین».

فسّروا بمن لا یبالی بما قال و لا ما قیل فیه،و بالذی لا یسرّه الإحسان و لا تسوؤه الإساءة،و بالذی یحاسب علی الدون.و السفلة بمعناهم.و فی الحدیث (5)

ص:185


1- 1) الکافی 5:154 ح 22،التهذیب 7:7 ح 23،الوسائل 12:293 ب«10»من أبواب آداب التجارة ح 1.
2- 2) الکافی 5:152 ح 9،الفقیه 3:173 ح 774 مرسلا،و فیه:«فقد حرم علیه الربح»،التهذیب 7 :7 ح 21،الوسائل 12:292 ب«9»من أبواب آداب التجارة ح 1.
3- 3) الخصال 2:616.
4- 4) الکافی 5:152 ح 12،الفقیه 3:122 ح 529،التهذیب 7:8 ح 28،الوسائل 12:295 ب «12»من أبواب آداب التجارة ح 2.
5- 5) الکافی 5:158 ح 5 و 159 ح 8،الفقیه 3:100 ح 388،التهذیب 7:10 ح 36 و 37.

و ذوی العاهات(1) و الأکراد(2)،و التعرض للکیل أو الوزن إذا لم یحسنه(3)، و الاستحطاط من الثمن بعد العقد(4)،و الزیادة فی السلعة وقت النداء(5)، النهی عن معاملة و مخالطة من لم ینشأ فی الخیر.

قوله:«و ذوی العاهات».

أی ذوی النقص فی أبدانهم.و علّل فی عدة أخبار بأنّهم أظلم شیء (1).

قوله:«و الأکراد».

للحدیث عن الصادق علیه السلام،و فیه النهی عن مخالطتهم (2).و علّله بأنّ الأکراد حیّ من أحیاء الجنّ کشف اللّه عنهم الغطاء.

قوله:«و التعرض للکیل أو الوزن إذا لم یحسنه».

حذرا من الزیادة و النقصان المؤدیین إلی المحرم.و فی الأخبار النهی عنه (3).

و حرّمه بعض الأصحاب (4).

قوله:«و الاستحطاط من الثمن بعد العقد».

لنهی النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم عنه (5)،و عن الصادق علیه السلام:

«الوضیعة بعد الصفقة حرام» (6).و المراد تأکید الکراهة.

قوله:«و الزیادة فی السلعة وقت النداء».

بل یصبر حتی یسکت،ثمَّ یزید إن أراد.قال الصادق علیه السلام:«کان

ص:186


1- 1) الوسائل 12:307 ب«22»من أبواب آداب التجارة.
2- 2) الکافی 5:158 ح 2،علل الشرائع 2:527 ح 1 و 2،الفقیه 3:100 ح 390 مرسلا،التهذیب 7:11 ح 42،الوسائل 12:307 ب«23»من أبواب آداب التجارة ح 1.
3- 3) الکافی 5:159-160 ح 4،الفقیه 3:123 ح 533 بإسناده عن میسر بن حفص،التهذیب 7: 12 ح 47،الوسائل 12:292 ب«8»من أبواب آداب التجارة ح 1.
4- 4) لم نعثر علیه و فی مفتاح الکرامة 4:137 أنّه لم یجد القائل به.
5- 5) الکافی 5:286 ح 1،الفقیه 3:145 ح 641 و فی سنده«إبراهیم بن زیاد»،التهذیب 7:80 ح 345 و 233 ح 1017،الوسائل 12:333 ب«44»من أبواب آداب التجارة ح 1.
6- 6) الکافی 5:286 ح 2 و فیه«بعد الضمّة»،الفقیه 3:147 ح 646،التهذیب 7:80 ح 346، الوسائل 12:334 ب«44»من أبواب آداب التجارة ح 6.و فی هذه الثلاث«بعد الضمنة».

و دخول المؤمن فی سوم أخیه،علی الأظهر(1)،و أن یتوکّل حاضر لباد(2)،و قیل:

یحرم،و الأول أشبه.

أمیر المؤمنین علیه السلام یقول:«إذا نادی المنادی فلیس لک أن تزید،و انّما یحرّم الزیادة النداء،و یحلّها السکوت» (1).

قوله:«و دخول المؤمن فی سوم أخیه علی الأظهر».

المراد بالدخول فی سومه أن یطلب المتاع الذی یرید أن یشتریه،بأن یزید فی الثمن لیقدّمه،أو یبذل للمشتری متاعا غیر ما اتّفق علیه هو و البائع.و قد نهی عنه فی الأخبار،قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا یسوم الرجل علی سوم أخیه» (2).و هو خبر معناه النهی،و الأصل فی النهی التحریم.فمن ثمَّ ذهب الشیخ (3)و جماعة (4)إلی تحریمه،و استظهر المصنف الکراهة للأصل،و الجهل بسند الحدیث.و لو صحّ تعیّن القول بالتحریم.و انّما یحرم أو یکره بعد تراضیهما أو قربه،فلو ظهر منه ما یدل علی عدم الرضا و طلب الزیادة أو جهل حاله،لم یحرم و لم یکره اتفاقا.و لو طلب الداخل من الطالب الترک له لم یحرم،و فی کراهته وجه.و لا کراهة فی ترک الملتمس منه قطعا، بل ربّما استحبّ إجابته إذا کان مؤمنا.

قوله:«و أن یتوکّل حاضر لباد.إلخ».

المراد بالبادی الغریب الجالب للبلد،أعم من کونه من البادیة أو قرویا.

و معناه أن یحمل البدوی أو القروی متاعه إلی بلد فیأتیه البلدی و یقول:أنا أبیعه لک بأغلی مما تبیعه به.قیل:أو یعرّفه السعر و یقول:أنا أبیع لک و أکون سمسارا.و قد ورد النهی عنه أیضا،قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا یبیع حاضر لباد،دعوا

ص:187


1- 1) الکافی 5:305-306 ح 8،الفقیه 3:172 ح 769،التهذیب 7:227 ح 994،الوسائل 12 :337 ب«49»من أبواب آداب التجارة ح 1.
2- 2) الوسائل 12:338 ب«49»من أبواب آداب التجارة ح 3،دعائم الإسلام 2:34 ح 74، و عنه المستدرک 13:285 ح 1.
3- 3) المبسوط 2:160.
4- 4) منهم الراوندی فی فقه القرآن 2:45،و ابن إدریس فی السرائر 2:235.
و یلحق بذلک مسألتان

و یلحق بذلک مسألتان:

الأولی:تلقی الرکبان مکروه

الأولی:تلقی الرکبان مکروه،و حدّه أربعة فراسخ إذا قصده،و لا یکره إن اتفق(1).و لا یثبت للبائع الخیار،إلاّ أن یثبت الغبن الفاحش.

و الخیار فیه علی الفور مع القدرة.و قیل:لا یسقط إلاّ بالإسقاط،و هو الأشبه.

الناس یرزق اللّه بعضهم من بعض» (1).و الکلام فی دلالته علی التحریم و فی سنده کما تقدم.و قد شرطوا فی تحریمه أو کراهیته شروطا خمسة:

الأول:أن یکون الحاضر عالما بورود النهی.و هو شرط یعم جمیع المناهی.

الثانی:أن یظهر من ذلک المتاع سعة (2)فی البلد،فلو لم یظهر إمّا لکبر البلد أو لعموم وجوده و رخص السعر،فلا تحریم و لا کراهة،لأنّ المقتضی للنهی تفویت الربح و فقد الرفق (3)علی الناس و لم یوجد هنا.

الثالث:أن یکون المتاع المجلوب مما یعمّ الحاجة إلیه،فما لا یحتاج إلیه إلاّ نادرا لا یدخل تحت النهی.

الرابع:أن یعرض الحضری ذلک علی البدوی و یدعوه إلیه،فإن التمس الغریب ذلک لم یکن به بأس.

الخامس:أن یکون الغریب جاهلا بسعر البلد،فلو علم به لم یکره،بل یکون مساعدته محض الخیر.

و فی اشتراط ما عدا الأخیر نظر،لإطلاق النص،و عدم منافاة التعلیل له.أمّا الأخیر فالتعلیل یشعر به.و علی القول بالتحریم لو أوقع البیع صحّ و ان أثم.و لا بأس بشراء البلدی له،للأصل،و عدم تناول النهی له.

قوله:«تلقی الرکبان-إلی قوله-ان اتفق».

أطلق المصنف القول بالکراهة هنا.و الخلاف فیه و الکلام کما سبق،فقد

ص:188


1- 1) الکافی 5:168 ح 1،التهذیب 7:158 ح 697،الفقیه 3:174 ح 778،الوسائل 12:327ب«37»من أبواب آداب التجارة ح 1 و 3.
2- 2) فی«ه»سعر،و فی هامش«و»نقلا عن حفید الشارح أن فی نسخة الأصل ما یحتمل التاء و الراء.
3- 3) فی«ک»فقد الرزق.

..........

ذهب جماعة إلی تحریمه (1)،عملا بظاهر النهی الوارد فی الاخبار.روی منهال القصاب عن الصادق علیه السلام أنّه قال:«لا تتلقّ و لا تشتر ما یتلقی و لا تأکل منه» (2).و الأصل فیه التحریم،فحمله علی الکراهة لیس بجید.نعم یمکن ردّه بجهالة بعض سنده.و منه یظهر وجه ما اختاره المصنف و جماعة (3)من الکراهة عملا بالأصل،و یکفی فی إثبات الکراهة أمثال ذلک.

و المراد بالتلقی الخروج أربعة فراسخ فما دون إلی الرکب القاصد إلی بلد،للبیع علیهم أو الشراء منهم فهنا قیود:

الأول:کون الخروج بقصد ذلک،فلو خرج لا له فاتفق الرکب لم یکره و لم یحرم.

الثانی:تحقق مسمّی الخروج من البلد،فلو تلقی الرکب فی أول وصوله إلی البلد لم یثبت الحکم،و إن لم یکن قد عرف السعر.و لو دخل بعض الرکب فتلقّی البعض الخارج،قیل:یسقط النهی أیضا.و یشکل بصدق التلقی للخارج منه،إلاّ أن یقال:لا یصدق علی بعضه اسم الرکب.

الثالث:أن لا یتجاوز أربعة فراسخ،فلو زاد کان سفرا للتجارة لا بأس به.

الرابع:جهل الرکب بسعر البلد فیما یبیعه و یشتریه،فلو علم بهما أو بأحدهما لم یثبت الحکم فیه،کما یشعر به التعلیل فی قوله:«لا یتلقّ أحدکم تجارة خارجا من المصر،و المسلمون یرزق اللّه بعضهم من بعض» (4).و الظاهر أنّ الاعتبار بعلم من

ص:189


1- 1) منهم الشیخ فی المبسوط 2:160 و الخلاف 3:172 مسألة 282 و ابن إدریس فی السرائر 2:237.
2- 2) الکافی 5:168 ح 2،الفقیه 3:174 ح 779،التهذیب 7:158 ح 696،الوسائل 12:326ب«36»من أبواب آداب التجارة ح 2.
3- 3) منهم الشیخ فی النهایة:375،و أبو الصلاح الحلبی فی الکافی:360،و ابن حمزة فی الوسیلة:260.
4- 4) الکافی 5:168 ح 1،التهذیب 7:158 ح 697،الفقیه 3:174 ح 778،الوسائل 12:326ب«36»من أبواب آداب التجارة ح 5.

و کذا حکم النّجش(1)،و هو أن یزید لزیادة من واطأه البائع.

یعامل خاصة.

الخامس:أن یکون التلقی للبیع علیه أو للشراء منه،فلو خرج لغیرهما من المقاصد و لو فی بعض المعاملات کالإجارة لم یثبت الحکم.و فی إلحاق الصلح و نحوه من عقود المعاوضات (1)،یحتمله للعلة،و عدمه اقتصارا فیما خالف الأصل علی المتیقن.

و لعل إلحاق الصلح هنا أقوی.و یحتمل قصر الحکم علی الشراء منهم خاصة،نظرا إلی ظاهر قوله علیه السلام:«لا یتلقّ أحدکم تجارة».و لو قلنا بالتعمیم فینبغی قصر البیع علی ما فیه خطر و غبن،فلو خرج لأن یبیع علیهم المأکول و نحوه فلا بأس.

إذا تقرر ذلک فنقول:لو خرج و اشتری منهم،أو باع علیهم،انعقد البیع، و إن قلنا بالتحریم،لأنّ النّهی عن أمر خارج عن حقیقة البیع،خلافا لابن الجنید (2).ثمَّ إن ظهر فیه غبن تخیر الرکب بین فسخ البیع و إمضائه.و الأقوی أنّه علی الفور،اقتصارا فی مخالفة عموم لزوم البیع و الوفاء بالعقد علی موضع الیقین.

و وجه التراخی أنّ ثبوت أصل الخیار إجماعی فیستصحب إلی أن یثبت المزیل.

و اختاره المصنف هنا،و هو وجیه.

قوله:«و کذا حکم النجش.إلخ».

یحتمل کون المشبه به المشار إلیه ب«ذا»مجموع الحکم السابق،و هو الکراهة مع صحة البیع،و ثبوت الخیار،و کونه علی التراخی علی الخلاف.و هذه الجملة أحد الأقوال فی المسألة.و یمکن کونه الأخیر،و هو کون الخیار فیه علی التراخی.و هو یستلزم صحة البیع،و لا یکون متعرضا لحکمه من حیث التحریم أو الکراهة.

و الأقوی تحریمه،لأنّه غش و خدیعة،و ثبوت باقی الأحکام السابقة.و ما عرّفه به المصنف غیر جید،لأنّ الزیادة لزیادة من واطأه البائع یکون من المشتری المخدوع، و هو لا یتعلق به تحریم و لا کراهة إجماعا،و إنّما المحرم نفس تلک الزیادة من الخارج التی أوجبت انخداع المشتری.فالأجود فی تعریفه أنّه الزیادة فی السلعة ممن لا یرید

ص:190


1- 1) کذا فی«ه».و فی«ب،ن،و،ک»المغابنات.
2- 2) نقله عنه العلامة فی المختلف:346.

الثانیة:الاحتکار مکروه(1)،و قیل:حرام،و الأوّل أشبه.

شراءها لیحضّ غیره علیه،و إن لم یکن بمواطاة البائع.فإذا اتفق ذلک فالبیع صحیح،و یتخیر المشتری مع ظهور الغبن کما تقدم.و قیل:لا خیار هنا.و قیل بثبوته مع مؤاطاة البائع لا غیر.و الأول أقوی.

و فی حکمه ما لو قال البائع:أعطیت فی هذه السلعة کذا،و صدّقه المشتری، فإنّه یتخیر لو ظهر الغبن،و إن کان البائع صادقا.و لو کان کاذبا فکالنجش فی التحریم،و یزید عنه بالکذب.و لا یلحق به ترک الزیادة فی السلعة لیشتریها بالثمن القلیل،للأصل.

قوله:«الاحتکار مکروه.إلخ».

الاحتکار افتعال من الحکرة-بالضم-و هو جمع الطعام و حبسه یتربص به الغلاء.و الأقوی تحریمه،لصحیحة إسماعیل بن زیاد[1]عن الصادق علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا یحتکر الطعام إلاّ خاطئ» (1).

و المراد به فاعل الذنب.و قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الجالب مرزوق و المحتکر ملعون» (2).

و القول بالکراهة للشیخ فی المبسوط (3)،و جماعة (4)،لقول الصادق علیه السلام:«یکره أن یحتکر الطعام» (5).و جوابه القول بالموجب،فانّ المکروه أحد

ص:191


1- 2) الفقیه 3:169 ح 749،التهذیب 7:159 ح 701،الاستبصار 3:114 ح 403،الوسائل 12 :314 ب«27»من أبواب آداب التجارة ح 8 و 12.
2- 3) الکافی 5:165 ح 6،الفقیه 3:169 ح 751،توحید الصدوق:390 ذیل ح 36،التهذیب 7 :159 ح 702،الاستبصار 3:114 ح 404،الوسائل 12:313 ب«27»من أبواب آداب التجارة ح 3.
3- 4) المبسوط 2:195.
4- 5) منهم المفید فی المقنعة:616،و أبو الصلاح الحلبی فی الکافی فی الفقه:360.
5- 6) الکافی 5:165 ح 5،التهذیب 7:160 ح 708،الاستبصار 3:115 ح 411،الوسائل 12: 313 ب«27»من أبواب آداب التجارة ح 2.

و انّما یکون فی الحنطة و الشعیر و التمر و الزبیب و السمن،و قیل:و فی الملح(1)، بشرط أن یستبقیها للزیادة فی الثمن،و لا یوجد بائع و لا باذل(2).

و شرط آخرون أن یستبقیها(3) فی الغلاء ثلاثة أیام،و فی الرخص معانی الحرام،فاذا دلّت تلک الاخبار علی التحریم،تعیّن حمل المکروه علیه.

قوله:«و انّما یکون فی الحنطة و الشعیر-إلی قوله-و قیل:و فی الملح».

هذا القول قوی.و فی روایة إضافة الزیت (1)،و هو حسن.

قوله:«بشرط أن یستبقیها للزیادة فی الثمن و أن لا یوجد بائع و لا باذل».

إطلاق کلامه مع شرطیة یقتضی عدم الفرق بین کون هذه الأشیاء من غلته أو شرائها لذلک.و قد صرّح العلاّمة (2)بأنّ الاحتکار لا یتحقق إلاّ بشرائها و حبسها.

و فی حسنة الحلبی (3)دلالة علیه.و الأقوی عموم التحریم مع استغنائه عنه،و حاجة الناس إلیها،فمع حاجته إلیها و لو فی المآل،لمؤنته و وفاء دینه و نحوهما،أو وجود باذل غیره لا یحرم،نعم یستحب مساواة الناس حالة الغلاء،و لو ببیع ما یزید عن حاجته، و ما عنده من الجید إذا لم یکن عند الناس إلاّ الردیّ و استعمال ما یأکلون،کما روی من فعل الصادق علیه السلام (4).

قوله:«و شرط آخرون أن یستبقیها».

أی شرطوا ذلک مضافا إلی ما تقدم.و الأقوی تقییده بالحاجة لا بالمدّة.

ص:192


1- 1) الکافی 5:165 ذیل ح 3،الفقیه 3:168 ح 744،التهذیب 7:160 ح 706،الوسائل 12: 315 ب«28»من أبواب آداب التجارة ح 2.
2- 2) المنتهی 2:1007،نهایة الإحکام 2:513 و یلاحظ ان کلمة یشتری طبع خطاء فی المنتهی «یشترط».
3- 3) الکافی 5:164 ح 3،الفقیه 3:168 ح 746،التهذیب 7:160 ح 706،الوسائل 12:315 ب«28»من أبواب آداب التجارة ح 1.
4- 4) الوسائل 12:321 ب«32»من أبواب آداب التجارة ح 1 و 2.

أربعین.و یجبر المحتکر علی البیع و لا یسعّر علیه،و قیل:یسعّر،و الأول أظهر(1).

قوله:«و لا یسعّر علیه،و قیل:یسعّر،و الأول أظهر».

الأظهر أظهر إلاّ مع الإجحاف،و إلاّ لانتفت فائدة الإجبار،إذ یجوز أن یطلب فی ماله ما لا یقدر علی بذله،أو یضرّ بحال الناس،و الغرض دفع الضرر.

ص:193

الفصل الثالث فی الخیار
اشارة

الفصل الثالث فی الخیار و النظر فی أقسامه،و أحکامه.

أمّا أقسامه
اشارة

أمّا أقسامه فخمسة:

الأول:خیار المجلس

الأول:خیار المجلس(1).

فاذا حصل الإیجاب و القبول،انعقد البیع،و لکل من المتبایعین خیار الفسخ(2) ما داما فی المجلس.

قوله:«خیار المجلس».

اضافة هذا الخیار إلی المجلس اضافة إلی بعض أمکنته،فإنّ المجلس موضع الجلوس،و لیس بمعتبر فی تحقق هذا الخیار،بل المعتبر فیه مکان العقد مطلقا،أو ما فی معناه.و الأصل فیه قول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«البیّعان بالخیار ما لم یفترقا» (1).و هو أوضح دلالة من عبارة الفقهاء،إلاّ أنّه قد صار بمنزلة الحقیقة العرفیة،و إن کان للتسمیة فیه خصوص لغة.و نظیره فی التجوز ما تقدم فی شرائط القصر أن لا یکون سفره أکثر من حضره.و قد حررناه فی محلّه.

قوله:«و لکل من المتبایعین خیار الفسخ.إلخ».

إطلاق المتبایعین یشمل المالکین و الوکیلین و المتفرقین،لأنّ المتبایعین من فعلا البیع،و هو إن کان عبارة عن الإیجاب و القبول،فظاهر إطلاقه علی من أوقع الصیغة،سواء کان مالکا أم وکیلا،و ان کان عبارة عن نفس«انتقال الأعیان.

إلخ».ففاعل الانتقال و محدثه هو المتعاقدان أیضا.

لکن الحکم فی المالکین واضح،و أمّا الوکیلان،فان لم ینصّ لهما الموکل علی

ص:194


1- 1) الکافی 5:170 ح 4 و 5،التهذیب 7:24 ح 100،الوسائل 12:345 ب«1»من أبواب الخیار ح 1 و 2 و فی المصادر:«حتی یفترقا»انظر مسند أحمد 2:9 و 73،و صحیح البخاری 3:76-77.

و لو ضرب بینهما حائل(1) لم یبطل الخیار.و کذا لو أکرها(2) علی التفرق و لم یتمکنا من التخایر.

الخیار لم یکن لهما الفسخ،فینتفی الحکم عنهما.و ان وکّلهما فیه،فان کان قبل العقد بنی علی التوکیل فیما لا یملکه الموکل،هل یصحّ بوجه أم لا؟و سیأتی فی بابه إن شاء اللّه تعالی.فان لم نجوّزه لم یکن لهما ذلک أیضا،و إن جوّزناه أو کان التوکیل فیه بعد العقد فی المجلس کان لهما الخیار ما لم یتفرقا،عملا بإطلاق الخبر.

و هل یثبت مع ذلک للموکلین إذا حضرا المجلس؟قیل:نعم،لأنّ الخیار لهما بالأصالة،و لأنّهما بیّعان عرفا إذ یصدق علی البائع أنّه باع متاعه إذا کان قد وکّل فی بیعه و باعه الوکیل.و کذا المشتری.و یحتمل العدم،لأنّهما لیسا بائعین بمعنی موقعی الصیغة،و لا ناقلین للملک،و انما أوقعها و نقله الوکیلان.و یحتمل أن لا یکون الخیار الا لهما،لأنّهما المالکان حقیقة المستحقان للخیار،إذ الأصل فی الوکیلین أن لا یستحقا خیارا،فلا یتناولهما الخبر.

ثمَّ علی تقدیر ثبوت الخیار للجمیع أو للمالکین فهل المعتبر تفرق الوکیلین أم المالکین أم الجمیع؟کلّ محتمل.و یشکل تثنیة (1)ضمیر یفترقا فی بعض الموارد.و من ثمَّ قیل بأنّ المراد بهما المالکان،و الضمیر لهما،و دخول الوکیلین فی الحکم بأمر خارج.

و الوجه ثبوته لکل واحد منهما،و اعتبار تفرق کل واحد منهما فی خیار نفسه،لا فی خیار الآخر.و المسألة من المشکلات.

قوله:«و لو ضرب بینهما حائل.إلخ».

لا فرق فی الحائل بین الرقیق کالستر،و الغلیظ کالحائط،و المانع من الاجتماع کالنهر العظیم و غیرها،لعدم صدق الافتراق بذلک،فإنّ المفهوم منه تباعدهما عن الحد الذی کانا علیه.و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامة حیث أبطله به.

قوله:«و کذا لو أکرها.إلخ».

المراد بالتخایر اختیار العقد و البقاء علیه،بان یقولا:تخایرنا،أو اخترنا إمضاء

ص:195


1- 1) کذا فی«ک»و فی«ن»بسبب،و فی سائر النسخ التی عندنا«بتشتت».

و یسقط باشتراط سقوطه فی العقد(1)،و بمفارقة کل واحد منهما صاحبه و لو بخطوة،و بإیجابهما إیّاه أو أحدهما و رضا الآخر.و لو التزم أحدهما سقط خیاره دون صاحبه.

العقد،أو أمضیناه،أو التزمنا به،و ما أدّی هذا المعنی.و یتحقق ذلک بمنعهما من الکلام بأن یسدّ فوهما،أو هدّدا علی التکلم،فإنّه حینئذ لا یسقط خیارهما بالتفرق، بل لهما الفسخ عند زوال المانع.لکن هل یعتبر حینئذ مجلس الزوال،أو یکون الخیار علی الفور؟وجهان.و لو أخرج أحدهما کرها،و منع،فالحکم فیه ما ذکر.

و اعلم أنّ قید التخایر هنا کنایة عن الفسخ،لأنّ التزام العقد و اختیاره لا یتوقف علی الکلام،بل لو تفرقا ساکتین لزم،و إنّما یتوقف علیه الفسخ،فیکون المنع معتبرا فیه،لا فی التخایر.

قوله:«و یسقط باشتراط سقوطه فی العقد.إلخ».

مسقطات هذا الخیار أربعة،ذکر المصنف منها ثلاثة:

الأول:اشتراط سقوطه فی متن العقد،فإنّه یسقط کغیره،لأنّه شرط سائغ، یتعلق به غرض صحیح فیصحّ،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«المؤمنون عند شروطهم» (1).و لو شرط أحدهما خاصة سقوطه،سقط بالنسبة إلیه دون صاحبه.

الثانی:مفارقة کل منهما صاحبه.و یتحقق بانتقال أحدهما من مکانه بحیث یبعد عن صاحبه و إن قلّ.فلو انتقلا أو أحدهما لا کذلک،بأن تماشیا مصطحبین، أو تقرّب کل واحد إلی صاحبه لم یضرّ.

الثالث:إیجابهما العقد و اختیارهما له،بان یقولا:اخترنا العقد،أو التزمناه، أو أسقطنا الخیار.و لو أوجبه أحدهما خاصة سقط خیاره و بقی خیار الآخر.و لو رضی بما اختاره صاحبه فهو فی حکم الاختیار،إذ لا یختص بلفظ،بل کل ما دلّ علی الرضا به کاف.

ص:196


1- 1) الاستبصار 3:232 ح 835،التهذیب 7:371 ح 1503،الوسائل 15:30 ب«20»من أبواب المهور ح 4.

و لو خیّره فسکت(1)،فخیار الساکت باق،و کذا الآخر،و قیل:فیه یسقط، و الأول أشبه.

و لو کان العاقد واحدا عن اثنین(2) کالأب و الجدّ،کان الخیار ثابتا،ما لم یشترط سقوطه،أو یلتزم به عنهما بعد العقد،أو یفارق المجلس الذی عقد فیه،علی قول.

الرابع:التصرّف.فإن کان من المشتری کان التزاما بالبیع و بطل خیاره، و بقی خیار البائع.و إن کان من البائع کان فسخا للبیع،و بطل خیارهما.و لا فرق بین التصرّف الناقل للملک و غیره،لکن لو وقع الناقل من المشتری مع بقاء خیار البائع،ففی صحته اشکال.

قوله:«و لو خیّره فسکت.إلخ».

أمّا بقاء خیار الساکت فظاهر.و أمّا القائل،فالأقوی أنّه کذلک،لعدم حصول أحد الأمور المسقطة،فإنّ تخییره صاحبه لا یدل علی اختیاره الإمساک بإحدی الدلالات.و حدیث«ما لم یفترقا»متناول له.و القول بسقوط خیاره للشیخ (1)(رحمه اللّه)،استنادا إلی ما روی عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بعد قوله«ما لم یفترقا»:«أو یقل أحدهما لصاحبه:اختر» (2).و فی هذه الزیادة نظر (3).

قوله:«و لو کان الواحد عاقدا عن اثنین.إلخ».

عقد الواحد عن اثنین یشمل ما لو کانا خارجین عنه کالوکیل عن المتبایعین، و ما لو کان أحدهما،کالأب یعقد للصبی علی ماله أو بالعکس،و کما لو کان أحد المتبایعین وکیلا عن الآخر،فإنّه یصدق أیضا أنّ الواحد عاقد عن اثنین و قائم مقامهما،و إن کان هو أحدهما.و الخیار المحکوم بثبوته أعم من کونه لذلک العاقد و لو

ص:197


1- 1) نسبه إلیه فی جامع المقاصد 4:285.و لکن صریح عبارته فی المبسوط 2:82 و الخلاف 3:21 خلاف ذلک.قال العلامة فی المختلف:350 بعد نقل قول الشیخ عن الخلاف و المبسوط:«و قیل یسقط خیار الآخر».
2- 2) مسند أحمد 2:73.
3- 3) ورد فی هامش«ک»هذه الزیادة(مجهولة السند.بخطه).

..........

بالولایة-کما لو کان أبا أو جدا یبیع من نفسه،فانّ الخیار له و للطفل،و له مراعاة الجانبین،لکن فی الطفل یراعی مصلحته-و کونه کغیره،کما لو کان وکیلا فی العقد خاصة،فإنّ الخیار للمتبایعین لا له،ان قلنا به.و قوله«ما لم یشترط سقوطه أو یلتزم به عنهما»إنّما یتم فی من له الاشتراط و الالتزام،کالأب و الجد الذی مثل بهما.

فلو کان وکیلا فی إیقاع الصیغة لم یکن له ذلک.و لو أرید العموم کان المراد ما لم یشترط أو یلتزم حیث یکون له ذلک.و أیضا فالالتزام عنهما لا یدخل فیه ما لو کان هو أحدهما إلاّ بتکلف.ففی العبارة قصور عن تأدیة الحکم المطلوب من المسألة.

إذا تقرر ذلک ففی حکم خیار المجلس هنا ثلاثة احتمالات:

الأول:ما حکاه المصنف من ثبوته ما لم یحصل أحد الأمرین أو یفارق العاقد المجلس الذی عقد فیه.و وجهه أنّ المعتبر فی سقوط خیار المتعاقدین مفارقة أحدهما مجلس العقد،و لمّا کان ذلک متعذرا هنا لأنّ الواحد لا یفارق نفسه اعتبر فیه الممکن، و هو مفارقته مجلس العقد،لأنّه مشبه لمفارقة أحد المتعاقدین.و هذا القول نقله الشیخ فی المبسوط (1)و لم یذکر قائله.و یضعّف بأنّ الواقع فی الحدیث هو الافتراق لا مفارقة مجلس العقد،فلو خرجا منه مصطحبین لم یبطل خیارهما،و ان بقیا مدة طویلة.فلا یتم ما وجّهه.

الثانی:ثبوته دائما ما لم یلتزماه أو یشترطا سقوطه.و وجهه قد علم من السابق، فإنّ المسقط هو المفارقة و لم تتحقق.و المفهوم من قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم«ما لم یفترقا»إرادة السلب،لا عدم الملکة أی عدم الافتراق عما من شأنه الافتراق،أو محتمل لهما،فیثبت الخیار بمقتضی صدر الحدیث،و یحصل الشک فی المسقط، فیستصحب إلی ان یثبت المزیل.و هذا الاحتمال قطع به العلاّمة فی التذکرة[1]،و هو

ص:198


1- 1) المبسوط 2:78.
الثانی:خیار الحیوان

الثانی:خیار الحیوان.

و الشرط فیه کلّه ثلاثة أیّام(1) للمشتری خاصة،دون البائع علی الأظهر(2).

ظاهر اختیار الدروس (1)،فإنّه حکم بثبوت الخیار،و أبطله بما یبطل به خیار المتعاقدین،و من جملته التفرق،و لم یتحقق هنا.مع احتماله-علی بعد-القول الأول.

الثالث:عدم ثبوته أصلا،عملا بظاهر الحدیث من اعتبار المغایرة بین المتعاقدین،الموجب لترتب التفرق علیهما.و هذا الاحتمال لم یذکره فی التذکرة،و لا أشار إلیه فی الدروس،بل جزم بثبوت الخیار.و کذلک عبارة الکتاب لیس فیها اشعار به،فإنّ قوله«علی قول»یشیر به إلی ما جرت عادتهم به من نقل القول الذی ذکره فی المبسوط،و هو سقوط الخیار بمفارقة العاقد المجلس،فیرجع إلی قوله«أو یفارق المجلس».مع أنّ ظاهر الحدیث أدلّ علیه من الآخرین.و المسألة لا تخلو من إشکال،و ان کان القول الأوسط أوسط.

قوله:«و الشرط فیه کلّه ثلاثة أیّام».

أراد بالشرط هنا الخیار فی الثلاثة مجازا.و أخذ ذلک من لفظ الحدیث الصحیح عن الصادق علیه السلام:«الشرط فی الحیوان کله ثلاثة أیام للمشتری» (2).و نبّه بقوله«کله»علی خلاف أبی الصلاح،حیث ذهب إلی أنّ الخیار فی الأمة مدة الاستبراء (3).و الحدیث حجة علیه.

قوله:«للمشتری خاصة دون البائع علی الأظهر».

نبّه بالأظهر علی خلاف المرتضی(رضی اللّه عنه)حیث ذهب إلی أنّ الخیار

ص:199


1- 1) الدروس:359.
2- 2) الکافی 5:169 ح 2،التهذیب 7:24 ح 102،الوسائل 12:350-351 ب«4»من أبواب الخیار ح 1.
3- 3) الکافی فی الفقه:353.

و یسقط باشتراط سقوطه فی العقد،و بالتزامه بعده،و بإحداثه فیه حدثا کوطء الأمة و قطع الثوب،و بتصرفه فیه(1)،سواء کان تصرفا لازما کالبیع،أو لم یکن کالهبة قبل القبض و الوصیة.

لهما (1).و صحیحة محمد بن مسلم عن الصادق علیه السلام قال:«البائعان بالخیار ثلاثة أیّام فی الحیوان» (2)صریحة الدلالة علی ما یدّعیه.و ما تقدم فی صحیحة الحلبی من إثبات خیاره للمشتری غیر مناف لثبوته للبائع،إلاّ من حیث المفهوم المخالف، و هو ضعیف.فالقول به فی غایة القوة إن لم یثبت الإجماع علی خلافه.و حملت الروایة علی ما لو باع حیوانا بحیوان،و هو تخصیص بغیر مخصص.و علی أنّ الخیار للمشتری و علی البائع،فهو بالنسبة إلیهما مدة ثلاثة أیّام.و یضعّف بأنّ مقتضی الخبر کونه لهما، کما فی قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«البیّعان بالخیار ما لم یفترقا» (3).و علی أنّ إثبات الخیار للمجموع من حیث هو مجموع،فلا یدلّ علی ثبوته للأفراد.و فیه ما مرّ.و فی الدروس (4)الشهرة بل الإجماع علی خلافه،و هو یؤذن بدعوی الإجماع فإن ثبت فهو الحجة،و إلاّ فلا.

و یبقی الکلام فیما لو باع حیوانا بحیوان،فقد قیل بثبوته لهما کما مرّ،نظرا إلی تحقق الحکمة من الجانبین،فإنّ اختصاص الحیوان بالخیار لاشتماله علی أمور باطنة لا یطلع علیها غالبا إلاّ بالتروّی و الاختبار مدة.و فیه جمع بین الاخبار المختلفة ظاهرا.و قیل بعدمه و أنّ الخیار للمشتری مطلقا،التفاتا إلی الحدیث السابق (5)، و الشهرة أو الإجماع.و الأوّل أقوی.و لو کان الثمن خاصّة حیوانا ثبت الخیار للبائع خاصة علی الأقوی.

قوله:«و بتصرّفه فیه.إلخ».

لا خلاف فی سقوطه بالتصرف،و لأنّه دلیل علی الرضا،و لقول الصادق علیه

ص:200


1- 1) الانتصار:207.
2- 2) التهذیب 7:23-24 ح 99 و فیه:«المتبایعان»،الوسائل 12:349 ب«3»من أبواب الخیار ح 3.
3- 3) راجع ص 194.
4- 4) الدروس:361.
5- 5) فی ص 199.
الثالث:خیار الشرط

الثالث:خیار الشرط.

و هو بحسب ما یشترطانه أو أحدهما،لکن یجب أن یکون مدة مضبوطة(1).و لا یجوز أن یناط بما یحتمل الزیادة و النقصان کقدوم الحاج.

السلام:«فإن أحدث المشتری فیما اشتری حدثا قبل ثلاثة أیام فذلک رضا منه فلا شرط له»قیل:و ما الحدث؟قال:«إن لامس،أو قبّل،أو نظر منها إلی ما یحرم علیه قبل الشراء» (1).و إطلاق التصرف و الحدث یشمل الناقل و غیره،بل مطلق الانتفاع کرکوب الدابّة و تحمیلها،أو حلب ما یحلب،و لبس الثوب و صبغه و قصارته،و سکنی الدار و نحو ذلک.و لو قصد به الاستخبار ففی منعه من الردّ قول لا بأس به،فان استثناه (2)اعتبر منه ما یعلم به الحال بان یرکب الدابّة قدرا یظهر به فراهتها و عدمه، و یحلب الشاة بحیث یعلم حالها و نحو ذلک،فلو زاد عنه منع.و لو ساق الدابّة إلی منزله،فإن کان قریبا بحیث لا یعدّ تصرّفا عرفا فلا أثر له،و إن کان بعیدا کثیرا احتمل قویا منعه.و بالجملة فکل ما یعدّ تصرّفا و حدثا یمنع،و إلاّ فلا.

قوله:«لکن یجب ان یکون مدة مضبوطة».

لا فرق فی المدّة المشترطة بین کونها متصلة بالعقد و منفصلة عنه مع ضبطها، فلو شرطاها متأخرة صار العقد لازما بعد المجلس و جائزا فیها.و فی جواز جعلها متفرقة کذلک وجهان،أجودهما ذلک.و خرج بقوله«مدّة مضبوطة»ما لو جعلاها محتملة للزیادة و النقصان،فإنّه لا یصح قولا واحدا،و ما لو أطلقا،فإنّه لا یصح علی الأقوی،خلافا للشیخ (3)(رحمه اللّه)حیث جعله مع الإطلاق ثلاثة أیام،مدّعیا فیه النص و الإجماع.و هما ممنوعان.أمّا الإجماع فواضح،و أمّا النص فلم نقف علیه

ص:201


1- 1) الکافی 5:169 ح 2،التهذیب 7:24 ح 102،الوسائل 12:350-351 ب«4»من أبواب الخیار ح 1.
2- 2) کذا فی أکثر النسخ و فی«م»و هامش«ه»بعنوان نسخة بدل و هامش«و»بعنوان ظاهرا«استثنیناه». و لکلّ وجه.
3- 3) الخلاف 3:20 مسألة 25.

و لو شرط کذلک بطل البیع(1).

و لکل منهما أن یشترط الخیار لنفسه،و الأجنبی،و له مع الأجنبی.

و یجوز اشتراط المؤامرة(2)،و اشتراط مدة یردّ البائع(3) فیها الثمن إذا شاء،و یرتجع المبیع.

کذلک إلاّ فی خیار الحیوان.

قوله:«و لو شرط کذلک بطل البیع».

بناء علی بطلانه بالشرط الفاسد،و هو الأقوی.و قیل:مع فساد الشرط یصح العقد مجردا عنه.و هو ضعیف.

قوله:«و یجوز اشتراط المؤامرة».

هی مفاعلة من الأمر بمعنی اشتراط البائع أو المشتری أو هما استیمار من سمّیاه فی العقد،و الرجوع إلی أمره.و لا بدّ من تعیین مدة مضبوطة لذلک،فیلزم العقد من جهتهما و یتوقف علی أمره.فلیس للشارط أن یفسخ حتی یستأمره و یأمره بالرد،لأنّه جعل الخیار له دونه،خلافا للتحریر (1)و الفرق بین المؤامرة و جعل الخیار للأجنبی أنّ الغرض من المؤامرة الانتهاء إلی أمره،لا جعل الخیار له،فلو اختار المؤامر الفسخ أو الإمضاء لم یؤثر،بخلاف من جعل له الخیار.

قوله:«و اشتراط مدّة یرد البائع.إلخ».

هذا راجع إلی اشتراط الخیار للبائع مدة مضبوطة،لکن مع قید زائد و هو ردّ الثمن.و الأصل فی جوازه-قبل الإجماع-الأخبار عن أهل البیت علیهم السلام (2).

و حینئذ فإذا ردّ البائع الثمن،أو مثله مع الإطلاق،فسخ البیع.و لا یکفی مجرد الردّ.

و لو شرط ارتجاع بعضه ببعض الثمن،أو الخیار فی البعض،ففی صحته نظر،من مخالفة النصوص،و عموم«المؤمنون عند شروطهم» (3).و هو أوجه.و لو شرط المشتری

ص:202


1- 1) التحریر 1:166.
2- 2) انظر الوسائل 12:354 ب«7»من أبواب الخیار.
3- 3) الاستبصار 3:232 ح 835،التهذیب 7:371 ح 1503،الوسائل 15:30 ب«20»من أبواب المهور ح 4.
الرابع:خیار الغبن

الرابع:خیار الغبن.

من اشتری شیئا،و لم یکن من أهل الخبرة(1)،و ظهر فیه غبن لم تجر العادة بالتغابن به، ارتجاع الثمن إذا ردّ المبیع صحّ،و یکون الفسخ مشروطا بردّه.و لا یتعدی إلی مثله، بخلاف الثمن.

قوله:«من اشتری شیئا و لم یکن من أهل الخبرة.إلخ».

المشهور بین الأصحاب-خصوصا المتأخرین منهم-ثبوت خیار الغبن،و کثیر من المتقدمین لم یذکره.و نقل عن المصنف فی الدرس[1]القول بعدمه.و الأخبار بخصوصه خالیة منه،نعم ورد فی تلقی الرکبان تخیرهم إذا غبنوا (1).و استدلوا علیه أیضا بخبر الضرار (2).و یظهر من التذکرة (3)عدم الخلاف بین علمائنا فیه.و کیف کان فالأجود ثبوته.

إذا تقرر ذلک فثبوته مشروط بأمرین ذکرهما المصنف:

أحدهما:جهالة المغبون بالقیمة.و المراد بها وقت العقد،فلو عرف القیمة ثمَّ زاد أو نقص مع علمه،أو تجددت الزیادة أو النقیصة بعده،فلا غبن و لا خیار له إجماعا.و لا فرق فی الجاهل بها بین من یمکنه معرفتها و لو بالتوقیف،و غیره.

و ثانیهما:الزیادة أو النقیصة الفاحشة التی لا یتسامح الناس بمثلها عادة،بأن یبیعه ما یساوی مائة بخمسین و نحوها،فلو تبین التفاوت الیسیر الذی یتسامح به فی العادة،کالدرهم فی المائة بل الخمسة دراهم فیها،فلا غبن.و بالجملة فلا تقدیر لذلک شرعا،و ما هذا شأنه یرجع فیه إلی العادة.

ص:203


1- 2) راجع مستدرک الوسائل 13:281 ب«29»من أبواب آداب التجارة ح 3 و 4.و راجع أیضا مسند أحمد 2:284 و 403.و لفظ الحدیث علی اختلافه ان صاحب السلعة بالخیار إذا دخل السوق.
2- 3) الوسائل 12:364 ب«17»من أبواب الخیار ح 3 و 4 و 5.
3- 4) التذکرة 1:522.

کان له فسخ العقد إذا شاء(1).

و لا یسقط ذلک الخیار بالتصرف(2)،إذا لم یخرج عن الملک،أو یمنع مانع من ردّه کالاستیلاد فی الأمة،و العتق، و طریق معرفة الثانی ظاهر،لأنّه یمکن إقامة البینة علی القیمة،فیناط بها.و أمّا الأول فإن أمکن إقامة البینة علیه فواضح،و لکن هل یقبل قول مدّعیه فی الجهالة حیث تمکن فی حقه؟الظاهر ذلک،لأصالة عدم العلم،و لأنّ العلم و الجهل من الأمور التی تخفی غالبا،فلا یطّلع علیها إلاّ من قبل من هی به.

و یحتمل عدم قبول قوله،لأصالة لزوم العقد،و وجوب الوفاء به،فیستصحب إلی أن یثبت المزیل.و یشکل بأنّه ربما تعذر إقامة البینة،و لم یمکن معرفة الخصم بالحال،فلا یمکنه الحلف علی عدمه،فیسقط الدعوی بغیر بینة و لا یمین.نعم لو علم ممارسته لذلک النوع فی ذلک الزمان و المکان بحیث لا تخفی علیه قیمته لم یلتفت إلی قوله.

قوله:«کان له فسخ العقد إذا شاء».

قد یستفاد من إطلاق المشیئة أنّ الخیار فیه علی التراخی،کما هو أحد القولین فی المسألة،و وجهه ثبوت أصل الخیار،فیستصحب إلی أن یثبت المزیل،لانتفاء الدلیل علی خصوص الفوریة.و الأقوی أنّه علی الفور،لما تقدم فی نظیره من عموم الأمر بالوفاء بالعقد (1)،و أنّ الأصل بناء العقود علی اللزوم،فیقتصر فیما خالفه علی موضع الیقین،و هو القدر الذی یمکن حصوله فیه،و لإفضاء التراخی إلی الإضرار بالمردود علیه حیث یختلف الزمان و یؤدی الی تغیر المبیع،نعم لو جهل أصل الخیار أو الفوریة عذّر إلی حین العلم بها.

قوله:«و لا یسقط ذلک الخیار بالتصرف.إلخ».

إطلاق العبارة یشمل ما لو کان المتصرف الغابن فیما وصل إلیه من العوض، و المغبون فی العین المغبون فیها.و مقتضی قوله:«إذا لم یخرج عن الملک»أنّه مع

ص:204


1- 1) المائدة:1.

..........

الخروج یسقط الخیار،و هو یتم إذا کان التصرّف المخرج من ذی الخیار،فإنّه لا یمکنه ردّ العین المنتقلة عنه.و أمّا الآخر فیمکنه الفسخ حینئذ و الرجوع بالمثل أو القیمة علی من نقل العین.و بهذا صرّح جمع من الأصحاب (1).

و تحریر أقسام المسألة أنّ التصرف إمّا أن یکون فی المبیع خاصة،أو فی الثمن خاصة،أو فیهما.و علی التقادیر الثلاثة،فالمغبون إمّا البائع أو المشتری أو هما.و علی التقادیر التسعة فالتصرّف إمّا أن یخرج عن الملک،أو ما فی حکمه و هو المانع من الردّ، أو لا.ثمَّ المخرج و ما فی حکمه إمّا ان یزول بحیث یعود الملک إلی الناقل بغیر مانع، أو یستمر.ثمَّ التصرف المانع من الردّ إمّا أن یرد علی العین،أو المنفعة کالإجارة.

و زوال المانع من الردّ إمّا أن یکون قبل العلم بالغبن،أو بعده.فأقسام المسألة خمسة و أربعون قسما.

و تحقیق الحکم فیها جملة،أنّ المغبون إن کان هو البائع لم یسقط خیاره بتصرّف المشتری،سواء أخرج المبیع عن ملکه أم لا،لأصالة بقاء الخیار،و عدم الدلیل الدال علی سقوطه،فإنّ ضرر البائع لا یسقط اعتباره بتصرّف من لا ضرر علیه،فإن فسخ و وجد العین باقیة علی ملک المشتری و لم یتغیّر بفعله تغیّرا یوجب زیادة القیمة و لا مانع من ردّها،أخذها.و إن وجدها متغیّرة بأن وجد الثوب مقصورا،أو مصبوغا،أو الحنطة مطحونة،أو البستان محروثا و نحو ذلک،فإن کان العمل صفة محضة أخذ العین.و فی استحقاق المشتری أجرة عمله وجه قویّ.و إن کان عینا کالصّبغ کان شریکا بنسبته.

و لو وجد العین ناقصة فإن لم یکن النقص بفعل المشتری أخذها إن شاء،و لا شیء له.و إن کان بفعله،فالظاهر أنّه کذلک،لأنّه تصرّف فی ملکه تصرّفا مأذونا فیه،فلا یتعقّبه ضمان.

ص:205


1- 1) راجع المهذب البارع 2:376-377 و جامع المقاصد 4:295.

..........

و لو وجدها ممتزجة بغیرها فإن کان بمساو أو أردأ صار شریکا.و لو کان بأجود ففی سقوط خیاره،أو کونه شریکا بالنسبة،أو الرجوع إلی الصلح و نحوه، احتمالات.و الثالث لا یخلو من قوة،لبقاء ماله،و أصالة بقاء خیاره.و لو مزجها بغیر الجنس بحیث لا تتمیّز فکالمعدومة.

و إن وجدها منتقلة عنه بعقد لازم کالبیع،أو ما فی حکمه کالعتق،رجع إلی المثل أو القیمة.و کذا لو وجدها علی ملکه مع عدم إمکان ردّها،کما لو وجد الأمة أمّ ولد.

و لو زال المانع من الرّد قبل الحکم بالعوض بأن رجع إلی ملکه،أو مات الولد احتمل أخذ العین،و العدم لبطلان حقّه بالخروج فلا یعود.و یحتمل الفرق بین انتقالها بالبیع و نحوه و مانع الاستیلاد،فیبطل فی الأوّل دون الثانی،لزوال الملک فی الأوّل المبطل للرجوع فی العین،بخلاف الثانی،فإنّ الملک باق و إنّما منع من الردّ مانع و قد زال.و هذا الوجه لا یخلو من قوّة.

و لو کان العود بعد الحکم بالعوض،سواء قبضه أم لا،لم یرجع إلی العین، مع احتماله لو کان قبل أخذ العوض.

و لو کان العقد الناقل مما یمکن إبطاله کالبیع بخیار للمشتری،و الهبة قبل القبض،احتمل قویّا إلزامه بالفسخ.فإن امتنع فسخ الحاکم،فان تعذّر قیل:

یفسخ المغبون.بل قیل:إنّ له الفسخ مطلقا.و هو بعید.

و إن وجد المانع من الردّ نقل المنافع علی وجه اللزوم کالإجارة و التحبیس جاز له الفسخ،و انتظار انقضاء المدّة و تصیر ملکه من حینه.و تظهر الفائدة فی ملک ما لا یدخل فی تلک المنفعة المنقولة من حمل،و ثمرة،و استخدام،و عتق و نحوها.و هل یردّ العوض عاجلا؟یحتمله،لعود الملک إلیه بالفسخ و دخوله علی تحمّل الصبر،و عدمه نظرا إلی المانع من الانتفاع التام.و الأوّل أقوی.و مثله یأتی فی الشفیع إذا أخذ بها و وجد العین مشغولة بنظائر ذلک.

ص:206

و لا یثبت به أرش(1).

و لو لم یکن النقل لازما کالإعارة،فللمغبون الفسخ و إعادة العین.

هذا کلّه إذا لم یکن قد تصرّف فی الثمن تصرّفا یمنع من ردّه،فلو تصرّف کذلک احتمل قویّا سقوط خیاره،کما لو تصرّف المشتری المغبون فی العین.و إطلاق جماعة من الأصحاب (1)الحکم ببطلان رجوع المغبون مع تصرّفه المانع و تعلیلهم یشمله.

و إن کان المغبون هو المشتری لم یسقط خیاره بتصرّف البائع فی الثمن مطلقا، فیرجع إلی العین أو المثل أو القیمة.و ما تقدّم من التفصیل آت هنا.و أمّا تصرّفه فیما غبن فیه قبل علمه بالغبن،فان کان ناقلا للملک لازما أو مانعا من الردّ کالاستیلاد سقط خیاره.اللهم إلاّ ان یعود إلی ملکه بحیث لا ینافی الفوریة،أو یموت الولد کذلک و لم یحصل تغیّر فی العین،أو تنقضی مدة الإجارة کذلک،فیحتمل قویا جواز الردّ.و ما تقدم من الاحتمالات آت هنا.و لو کان غیر لازم فسخ العقد و ردّها.و لو نقصت العین أو تغیرت قبل العلم بالغبن أو قبل الفوریة،ففی منعه من الردّ احتمال.و ممّا ذکرناه یعلم حکم ما لو کانا مغبونین،و ما لو تصرّفا معا بوجوه التصرّفات.

و اعلم أنّ هذه المسألة من المهمّات،و فروعها متکثرة و الأصحاب لم یحرّروها علی وجهها.و فی کثیر من فروعها اشکال ناش من عدم النص و الفتوی.

قوله:«و لا یثبت به أرش».

بمعنی أنّ اللازم من الغبن الخیار،لا التفاوت بین الثمن و القیمة الموجب للغبن،سواء بذله الغابن أم لا.

و قد استشکل فی التذکرة (2)فی ثبوت الخیار للمغبون،لو بذل الغابن التفاوت،مع دعواه الإجماع علی عدم ثبوت الأرش به.و وجه التردّد من انتفاء موجب

ص:207


1- 1) راجع التذکرة 1:523،المهذب البارع 2:376.
2- 2) التذکرة 1:523.
الخامس:خیار التأخیر

الخامس:خیار التأخیر.

من باع و لم یقبض الثمن(1)،و لا سلّم المبیع،و لا اشترط تأخیر الثمن، فالبیع لازم ثلاثة أیّام.فإن جاء المشتری بالثمن،و إلاّ کان البائع أولی بالمبیع.

الغبن و هو النقص مع بذله،و من ثبوت الخیار فلا یزول إلاّ بدلیل،و لم یثبت أنّ زوال الضرر یقتضی زواله.و الأصح بقاء الخیار.نعم لو تراضیا علی کون التفاوت فی مقابلة الفسخ صحّ،و کان معاوضة أخری.

قوله:«من باع و لم یقبض الثمن.إلخ».

هذا النوع من الخیار مما أطبق الجمهور علی عدمه کما أطبق أصحابنا علی ثبوته.و أخبارهم (1)به متظافرة.و خبر الضرار (2)یرشد إلیه.و هو مشروط بثلاثة شروط:

الأوّل:عدم قبض الثمن.

الثانی:عدم تقبیض المبیع.

الثالث:عدم اشتراط التأجیل فی الثمن و المثمن،و بعض کل واحد منهما و لو ساعة،اقتصارا فیما خالف الأصل علی مورده.و قبض بعض کل واحد منهما کلا قبض مجتمعا و منفردا،لصدق عدم قبض الثمن و إقباض المثمن،فیتناوله النص.و لو قبض الجمیع أو أقبض الجمیع فلا خیار،و إن عاد بعد ذلک إلیه.و شرط القبض المانع من الخیار کونه بإذن مالکه،فلو وقع بدونه فلا أثر له.و کذا لو ظهر مستحقّا لغیر المشتری أو بعضه.

و لا یسقط هذا الخیار بمطالبة البائع بالثمن بعد الثلاثة،و إن کان قرینة الرّضا بالعقد،عملا بالاستصحاب.و لو بذل المشتری الثمن بعدها قبل الفسخ احتمل سقوط الخیار.و هو الذی قطع به العلاّمة فی کتبه (3)،محتجا بزوال المقتضی لثبوته،

ص:208


1- 1) الوسائل 12:356 ب«9»من أبواب الخیار.
2- 2) الوسائل 12:364 ب«17»من أبواب الخیار ح 3،4،5.
3- 3) قواعد الأحکام 1:143،التذکرة 1:523.

و لو تلف،کان من مال البائع(1) فی الثلاثة و بعدها،علی الأشبه.

و إن اشتری ما یفسد من یومه،فإن جاء بالثمن قبل اللّیل،و إلاّ فلا بیع له(2).

و هو الضرر بالتأخیر.و یحتمل بقاؤه عملا بالاستصحاب،و زوال مقتضیة بعد ثبوته لم یؤثّر فی نظائره.

و اعلم أنّ للشیخ (1)(رحمه اللّه)قولا بجواز الفسخ متی تعذّر الثمن،و قوّاه الشهید(رحمه اللّه)فی الدروس (2).و کأنّ مستنده خبر الضرار،إذ لا نصّ فیه بخصوصه.و لیس ببعید،إلاّ أنّ التمسّک بلزوم العقد و وجوب الوفاء به أقوی.

و أخذه مقاصّة یرفع الضرر إن تمکّن من أخذ العین،و إلاّ فلا یرفع بالفسخ.

قوله:«و لو تلف کان من مال البائع.إلخ».

الخلاف فی تلفه قبل الثلاثة،فقد قال المفید (3)(رحمه اللّه)و من تبعه:إنّه من المشتری،لأنّ المبیع انتقل إلیه و التأخیر لمصلحته.و ذهب الأکثر إلی أنّه من ضمان البائع،لعموم الدلیل الدال علی أنّ کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه.

و هو الأقوی.

قوله:«و لو اشتری ما یفسد من یومه،فإن جاء بالثمن قبل اللیل، و إلاّ فلا بیع له».

مستند ذلک ما روی عن الصادق و الکاظم علیهما السلام،فیمن اشتری ما یفسد من یومه و ترکه حتی یأتیه بالثمن،قال:«إن جاء فیما بینه و بین اللیل و إلاّ فلا بیع له» (4).و عبارة المصنف أجود عبارات الأصحاب قبل الشهید(رحمه اللّه)و أنسب

ص:209


1- 1) حکاه عنه الشهید فی الدروس:362.
2- 2) الدروس:362.
3- 3) المقنعة:592.
4- 4) الکافی 5:172 ح 15،التهذیب 7:25 ح 108،الاستبصار 3:78 ح 262،الوسائل 12: 358 ب«11»من أبواب الخیار ح 1.و فی نسخة«ک»أو الکاظم علیه السلام.

و خیار العیب یأتی فی بابه(1) إن شاء اللّه تعالی.

بمدلول الروایة،و أکثرهم عبّر عن ذلک بعبارة ردیّة لا تؤدّی المطلوب بل ضدّه، فقال:«و الخیار فیما یفسد لیومه إلی اللیل».و الغرض کما علم من الروایة أنّ البیع لازم إلی اللیل،ثمَّ یثبت للبائع الخیار.

و یبقی فی المسألة إشکال عام،و هو أنّ الغرض من إثبات هذا الخیار تلافی ضرر البائع قبل تلف المبیع،بأن یفسخ البیع و یبیعه لغیره قبل تلفه.و هذا المعنی یقتضی أنّ الفسخ یکون قبل التلف.و إذا کان مبدء الخیار دخول اللیل فلیس المبیع مما یفسد لیومه الذی هو بیاض نهار البیع،فإنّه بمضیّه یثبت الخیار،و الحال أنّ المسألة مفروضة فیما یفسد لیومه.و الروایة أیضا دالة علیه.و حینئذ فثبوت الخیار بعد فساده لا وجه له،و إنّما ینبغی ثبوته إذا خیف فساده بحیث یتلافی أمره قبله.

و أجود ما اتّفق هنا عبارة الدروس (1)فإنّه فرض المسألة فیما یفسده المبیت، و أثبت الخیار عند انقضاء النهار.ثمَّ استقرب تعدیته إلی کلّ ما یتسارع إلیه الفساد عند خوف ذلک،و أنّه (2)لا یتقیّد باللیل.و اکتفی فی الفساد بنقص الوصف و فوت الرغبة،کما فی الخضراوات و اللحم و العنب و کثیر من الفواکه.و استشکل فیما لو استلزم التأخیر فوات السوق.و هذا التفریع کلّه حسن،إلاّ أنّ فیه خروجا عن موضع النص.نعم،یمکن استفادته من إیمائه،و من خبر الضرار المنفی (3)مع أنّ المستند مرسل،لکنه لا رادّ له.و علی هذا لو کان مما یفسد فی یومین تأخّر الخیار عن اللیل إلی حین خوف الفساد.و احتمل فی التذکرة (4)ثبوته من اللیل،و هو بعید.

قوله:«و خیار العیب یأتی فی بابه».

إنّما أفرده فی باب عن باقی أنواع الخیار لکثرة مباحثه،و تشعّب مسائله،

ص:210


1- 1) الدروس:362.
2- 2) فی«ک»فإنّه.
3- 3) المتقدم فی ص 208 هامش رقم 2.
4- 4) التذکرة 1:523.
و أمّا أحکامه
اشارة

و أمّا أحکامه فتشتمل علی

مسائل

مسائل:

الأولی:خیار المجلس لا یثبت فی شیء من العقود عدا البیع

الأولی:خیار المجلس لا یثبت فی شیء من العقود عدا البیع(1).

و خیار الشرط یثبت فی کل عقد(2) عدا النکاح و الوقف،و کذا الإبراء و الطلاق و العتق،إلاّ علی روایة شاذّة (1).

فحسن جعله فصلا برأسه،بخلاف غیره،فإنّ مباحثه متقاربة.

قوله:«خیار المجلس لا یثبت فی شیء من العقود عدا البیع».

هذا ممّا لا خلاف فیه بین علمائنا.و یدلّ علیه قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی الحدیث السابق:«البیّعان بالخیار ما لم یفترقا» (2).و الأصل فی غیره اللزوم، و وجوب الوفاء بالعقد.

و نبّه بذلک علی خلاف الشافعی (3)حیث أثبته فیما شابه البیع من عقود المعاوضات،کصلح المعاوضة،و الإجارة،و المزارعة،و المساقاة علی خلاف فی ذلک عندهم.

و أمّا الشیخ (4)(رحمه اللّه)فأثبته فی المبسوط فی عقود جائزة مثل الوکالة، و المضاربة،و الودیعة.و هو غیر جیّد،لأنّ العقود الجائزة یصحّ فسخها فی المجلس و بعده،فلا معنی لإثبات خیار المجلس فیها.

قوله:«و خیار الشرط یثبت فی کل عقد.إلخ».

أمّا جواز الشرط فی العقود،فلعموم الأخبار (5)الدالة علی جواز الاشتراط.

و نبّه بذلک علی خلاف الشافعی (6)،حیث نفاه فی کثیر من العقود.و یستثنی من

ص:211


1- 1) الظاهر ان المراد بها خصوص ما ورد فی العتق.راجع الکافی 6:179 ح 3،و التهذیب 8: 222 ح 795،و الوسائل 16:15 ب«12»من أبواب العتق ح 2.
2- 2) راجع الوسائل 12:345 ب«1»من أبواب الخیار و کذا سنن ابن ماجه 2:736 باب البیّعان بالخیار ما لم یفترقا و سنن أبی داود 3:272 باب خیار المتبایعین.
3- 3) الام 3:4،مختصر المزنی:75.
4- 4) المبسوط 2:82.
5- 5) الوسائل 12:352 ب«6»من أبواب الخیار.
6- 6) السراج الوهّاج:185،المجموع 9:192.
الثانیة:التصرّف یسقط خیار الشرط،کما یسقط خیار الثلاثة

الثانیة:التصرّف یسقط خیار الشرط(1)،کما یسقط خیار الثلاثة.

البیع ما یتعقّبه العتق،کشراء القریب،فإنّه لا یثبت فیه خیار الشرط و لا المجلس.

و کذا شراء العبد نفسه-إن جوّزناه-لأنّه مناف لمقتضاه.

و أمّا استثناء ما ذکر،فلأنّ النکاح لا یقصد فیه المعاوضة،و الوقف إزالة ملک علی وجه القربة.و مثله العتق.و قریب منه الإبراء.و هذه المواضع محلّ وفاق،و هو الحجة،و أمّا التعلیل فلا یصلح لتخصیص النصّ العام.و کذا القول فی الطلاق، و فی معناه الخلع و المبارات.و فی معنی العتق التدبیر،و إن کان جائزا فی حال الحیاة، و المکاتبة المطلقة،أمّا المشروطة فجوّز جماعة فیها خیار الشرط للمولی (1)،و للعبد عند الشیخ (2).

و استثنی الشیخ(رحمه اللّه)أیضا من العقود الصرف،مدّعیا الإجماع (3).

و أطبق المتأخّرون علی ثبوته فیه،و منع الإجماع.و هو حسن،لعموم الخبر.

و اعلم أنّ استثناء المصنّف الطلاق و العتق من العقود،إمّا منقطع لأنّهما من باب الإیقاع،أو محمول علی إطلاق العقد علی ما یعمّ الإیقاع تجوّزا.و کذا القول فی الإبراء،إن لم یشترط فیه القبول.

قوله:«التصرّف یسقط خیار الشرط.إلخ».

قد تقدّم (4)الکلام فی التصرّف.و ضابطه ما یعدّ تصرّفا عرفا،کلبس الثوب للانتفاع،و رکوب الدابّة له،و استخدام العبد،و حلب الشاة،و نقله عن الملک، و إن لم یکن لازما.

و قد استثنی من ذلک رکوبها لدفع الجموح إذا عسر قودها و سوقها فی طریق

ص:212


1- 1) راجع الخلاف 3:18 مسألة 21،السرائر 2:246،المهذّب 1:357،التحریر 1:166،جامع المقاصد 4:304.
2- 2) الخلاف 3:18 مسألة 21،المبسوط 2:82.
3- 3) المبسوط 2:79.
4- 4) فی ص 201.

و لو کان الخیار لهما و تصرّف أحدهما سقط خیاره(1).و لو أذن أحدهما و تصرّف الآخر،سقط خیارهما(2).

الردّ،و علف الدابّة و سقیها فیه،و قبل التمکّن من الردّ،و استعمال المبیع للاختبار قدرا یظهر به حاله،فلو زاد و لو خطوة منع.و لو وضع علی الدابّة سرجا و نحوه و رکبها للاختبار بادر بعد تحصیل الغرض إلی نزعه فإن أبقاه منع،لأنّه انتفاع و استعمال.

و یعذر فی ترک العذار و اللجام لخفّتهما،و للحاجة إلیهما فی وقودها.و کذا نعلها مع حاجتها إلیه بحیث یضرّها المشی إلی المالک بغیر نعل،و إلاّ کان تصرّفا.و لو وقع التصرّف نسیانا ففی منعه من الردّ نظر،من صدقه،و عدم قصده.

قوله:«و لو کان الخیار لهما و تصرف أحدهما سقط خیاره».

هذا فی طرف المشتری واضح،فإنّ تصرّفه یوجب البیع له،و یسقط خیاره[فی المبیع] (1).و أمّا فی طرف البائع فهو فسخ للبیع،فإنّ الضابط أنّ ما کان إجازة من المشتری کان فسخا من البائع.و إطلاق سقوط الخیار حینئذ تکلّف.نعم یمکن ثبوت الحکم فی طرف البائع إذا تصرّف فی الثمن،فإنّه یسقط خیاره فی المبیع،و معه یصحّ الحکم.

قوله:«و لو أذن أحدهما و تصرف الآخر سقط خیارهما».

أمّا خیار المتصرّف فواضح،و أمّا الآذن فوجه سقوط خیاره دلالة الإذن علی الرضا بالتصرّف،فیکون التزاما من البائع بالبیع.و أمّا من المشتری،فلأنّ تصرّف البائع یبطل البیع،فلا یبقی لخیار المشتری أثر.و لو لم یتصرّف المأذون لم یبطل خیاره.و فی بطلان خیار الآذن نظر،من دلالته علی الرّضا المزیل لحقّه،و من عدم استلزام الرّضا بالتصرّف زوال الخیار،لأنّ غایته قبل وقوعه أن تکون الإزالة بیده و لا یقتضی الزوال بالفعل.و أطلق جماعة کونه مبطلا،و عدم البطلان أوضح.و لو کان التصرّف غیر ناقل للملک،ففی إبطاله لخیار الآذن أیضا نظر،لعین ما ذکر.

ص:213


1- 1) من«ک».
الثالثة:إذا مات من له الخیار،انتقل إلی الوارث

الثالثة:إذا مات من له الخیار(1)،انتقل إلی الوارث من أیّ أنواع الخیار کان.

قوله:«إذا مات من له الخیار.إلخ».

لا شبهة فی کون الخیار-مطلقا-موروثا،لأنّه حق من الحقوق کالشفعة و القصاص.ثمَّ إن کان الخیار خیار شرط ثبت للوارث فی بقیّة المدّة المضروبة،فلو کان غائبا أو حاضرا و لم یبلغه الخبر حتی انقضت المدة،سقط خیاره بانقضائها کالمورّث.و إن کان خیار غبن اعتبرت الفوریة فیه حین بلوغه الخبر و علمه بالفوریة، و إن طالت المدة.

و إن کان خیار مجلس و کان الوارث حاضرا فی مجلس البیع،قام مقامه فی الخیار.و هل یقوم فی اعتبار التفرّق أو یبقی الحکم معلّقا بمفارقة المیّت أو الآخر؟ وجهان،أجودهما الثانی،عملا بظاهر النص (1)،فإنّ ضمیر«یتفرّقا»عائد إلی المتبایعین،و التفرق یصدق هنا بانتقال الحیّ،و بنقل المیّت مع عدم المصاحبة،و معها یبقی إلی أن یتفرّقا.و ربّما احتمل هنا سقوط الخیار بالموت،لأن مفارقة الدنیا أبعد من مفارقة المجلس.و فی الأولویّة منع،فإنّ المتبادر من التفرّق التباعد بالمکان کما سبق،و إنّما هو ظاهر فی الجسم لا فی الرّوح.مع أنّ الرّوح لا یعلم مفارقتها للمجلس،فیستصحب الحکم.

و لو کان الوارث غائبا عن المجلس ففی ثبوته له حین بلوغه الخبر فوریا،أو امتداده بامتداد مجلس الخبر،أو سقوط الخیار بالنسبة إلی المیّت أوجه.و لو قیل بثبوت الخیار للوارث إذا بلغه الخبر،و امتداده إلی أن یتفرّق المیّت و مبایعة کان وجها.

هذا کله مع اتحاد الوارث،فلو تعدّد فکذلک،إلاّ أنّ ثبوت الخیار لکل واحد فی مجلسه إذا کان غائبا بعید.و لو اختلفا فی الفسخ و الإجازة قدّم الفاسخ.و فی انفساخ الجمیع أو فی حصّته خاصة،ثمَّ یتخیّر الآخر لتبعض الصفقة،وجهان، أجودهما الأوّل.و لو اعتبرنا تفرق الوارث و الآخر ففارق أحد الورثة لم یؤثر،لعدم

ص:214


1- 1) تقدّم فی ص 194.

و لو جنّ،قام ولیّه مقامه(1).و لو زال العذر،لم ینقض تصرّف الولی.و لو کان المیت مملوکا مأذونا،ثبت الخیار لمولاه.

الرابعة:المبیع یملک بالعقد

الرابعة:المبیع یملک بالعقد(2).و قیل:به،و بانقضاء الخیار.و الأوّل أظهر.فلو تجدّد له نماء کان للمشتری.و لو فسخ العقد،رجع علی البائع بالثمن،و لم یرجع البائع بالنماء.

صدق الافتراق بین المتبایعین،نظرا إلی قیام الجمیع مقام المورّث.و فی هذه الفروع کلها إشکال.

قوله:«و لو جنّ قام ولیه مقامه.إلخ».

الکلام هنا کالموت بالنظر إلی حضور الولیّ و غیبته،لو کان (1)خیار المجلس.

و مثله ما لو خرس،و لم یمکنه الإشارة المفهمة،و إلاّ اعتبرت إشارته کاللفظ.

قوله:«المبیع یملک بالعقد.إلخ».

ما اختاره المصنّف هو مذهب الأکثر،و علیه العمل.و المشهور أنّ القول المحکیّ للشیخ (2)(رحمه اللّه)،إلاّ أنّه صرّح بأنّ ذلک مع کون الخیار للبائع أولهما، فلو کان للمشتری ملک من حین العقد.و حینئذ فلا یصلح نسبة إطلاق القول بتوقّف الملک علی انقضاء الخیار إلیه.و یظهر من ابن الجنید (3)إطلاق القول بذلک، فلعلّ القول المحکیّ إشارة إلیه.

ثمَّ علی القول به مطلقا أو مقیّدا،فهل یکون انقضاء الخیار مع عدم الفسخ کاشفا عن ملک المشتری من حین العقد،أم ناقلا له؟کلّ محتمل.و یظهر من الشیخ اختیار الأوّل.و تظهر الفائدة فی النماء المنفصل کاللبن،و الحمل،و الثمرة المتجدّدة زمن الخیار،فعلی المشهور للمشتری،و کذا علی الکشف إذا لم یفسخ،و علی الآخر للبائع،و فی الأخذ بالشفعة زمنه،و فی جریانه فی حول الزکاة لو کان زکویا،و فیما لو

ص:215


1- 1) فی«ه»و لو کان.
2- 2) الخلاف 3:22 مسألة 29.
3- 3) نقله عنه الشهید فی الدروس:360،و ابن فهد فی المقتصر من شرح المختصر:170.
الخامسة:إذا تلف المبیع قبل قبضه،فهو من مال بائعه

الخامسة:إذا تلف المبیع قبل قبضه(1)،فهو من مال بائعه،و إن تلف بعد قبضه،و بعد انقضاء الخیار،فهو من مال المشتری.

اشتری زوجته،فإنّه یبطل النکاح علی القول بالانتقال،و علی الآخر لا یبطل حتی ینقضی الخیار.

ثمَّ إن کان الخیار له جاز له وطؤها و بطل خیاره،و کان النکاح الذی تحقّق به التصرّف واقعا بالزوجیة علی الثانی،و بالملک علی الآخرین (1).و تظهر الفائدة فیما لو رتّب علی أحدهما حکما من الأحکام.

و لو کان الخیار لهما أو للبائع،ففی جواز وطئه وجهان.و علی الوجهین یترتب علیه أثره من حکم الاستیلاد و غیره.و لو طلّقها فی زمن الخیار قبل الوطء وقع علی القول بعدم الملک و کون انقضاء الخیار ناقلا له من حینه.و علی القولین الآخرین لا یقع،لعدم مصادفته الزوجیة.

قوله:«إذا تلف المبیع قبل قبضه.إلخ».

المراد أنّه ینفسخ العقد بتلفه من حینه،و یرجع الثمن إلی ملک المشتری.فلو کان قد تجدّد له نماء بعد العقد و قبل التلف فهو للمشتری.و لیس للمشتری مطالبة البائع بالمثل أو القیمة،و إن کان الحکم بکونه من مال البائع یوهم ذلک.و إنّما عبّروا بذلک تبعا للنص (2)،و المراد منه ما ذکرناه.و حینئذ فیقدّر دخوله فی ملک البائع قبل التلف آنا مّا،و یکون التلف کاشفا عنه.و مثله دخول الدّیة فی ملک المیّت،و العبد المأمور بعتقه فی ملک المعتق عنه.

و حکی فی التذکرة (3)وجها بأنّ الفسخ هنا یکون من أصله،و علیه فلا یحتاج إلی التقدیر.و هذا کلّه إذا کان تلفه من اللّه تعالی،أمّا لو کان من أجنبی أو من البائع تخیّر المشتری بین الرجوع بالثمن و بین مطالبة المتلف بالمثل أو القیمة.و لو کان التلف

ص:216


1- 1) فی«ب»بالزوجیة علی الثانی و علی الکشف فی الثانی و بالملک علی الآخر.
2- 2) الکافی 5:171 ح 12،التهذیب 7:21 ح 89 و 230 ح 1003،الوسائل 12:358 ب«10» من أبواب الخیار ح 1.
3- 3) التذکرة 1:474.

و إن کان فی زمن الخیار من غیر تفریط،و کان الخیار للبائع فالتّلف من المشتری.و إن کان الخیار للمشتری فالتّلف من البائع(1).

فرعان

فرعان

الأول:خیار الشرط یثبت من حین التفرّق

الأول:خیار الشرط یثبت من حین التفرّق(2)،و قیل:من حین العقد،و هو الأشبه.

من المشتری و لو بتفریطه فهو بمنزلة القبض،فیکون التلف منه.

قوله:«و إن کان فی زمن الخیار-إلی قوله-فالتلف من البائع».

إذا تلف المبیع بعد القبض فی زمن الخیار،سواء کان خیار الحیوان،أم المجلس،أم الشرط،فلا یخلو إمّا أن یکون التلف من المشتری،أو من البائع،أو من أجنبیّ.و علی التقادیر الثلاثة،فإمّا أن یکون الخیار للبائع خاصّة،أو للمشتری خاصّة،أو للأجنبیّ،أو للثلاثة،أو للمتبایعین،أو للبائع و الأجنبیّ،أو للمشتری و الأجنبی.فجملة أقسام المسألة أحد و عشرون.

و ضابط حکمها أنّ التلف إن کان من المشتری فلا ضمان علی البائع مطلقا، لکن ان کان له خیار أو لأجنبی و اختار الفسخ رجع علی المشتری بالمثل أو القیمة.

و إن کان التلف من البائع،أو من أجنبی،تخیّر المشتری بین الفسخ و الرجوع بالثمن،و بین مطالبة المتلف بالمثل أو القیمة،إن کان له خیار.و ان کان الخیار للبائع و المتلف أجنبی تخیّر کما مرّ،و رجع علی المشتری أو الأجنبی.و إن کان التلف بآفة من عند اللّه تعالی،فإن کان الخیار للمشتری،أو له و لأجنبی،فالتلف من البائع، و إلاّ فمن المشتری.

قوله:«خیار الشرط یثبت من حین التفرق.إلخ».

القول الأول للشیخ (1)(رحمه اللّه)و من تبعه (2)،نظرا إلی أنّ اجتماع الخیارین

ص:217


1- 1) المبسوط 2:85.
2- 2) راجع السرائر 2:247،إیضاح ترددات الشرائع 1:274،التنقیح الرائع 2:45.
الثانی:إذا اشتری شیئین،و شرط الخیار فی أحدهما علی التعیین

الثانی:إذا اشتری شیئین،و شرط الخیار فی أحدهما علی التعیین، صحّ(1).و إن أبهم بطل.

یوجب تأکید الحکم و الحکمة التی هی مناط الخیار و هی الارتفاق،و التأسیس خیر منه،و اجتماع المثلین،و أنّ الخیار بعد ثبوت العقد،و لا یثبت إلاّ بعد التفرّق.

و الأقوی الثانی،لأنّه قضیّة اللفظ،و لعدم العلم بغایة المجلس،فیحصل الشک فی مبدأ خیار الشرط و احتماله الزیادة و النقصان،و هو یوجب الغرر.

و أجیب عن حجّة الشیخ بأنّ الخیار أمر واحد غایته فی المجلس أن یکون له جهتان،و لا بعد فیه،کما أنّه قد یجتمع خیار المجلس و العیب عند الشیخ (1)أیضا.

و مثله القول فی مبدأ خیار الحیوان.و لو کان الشرط للمشتری فی حیوان فلازم دلیلهم أنّ مبدأ خیار الشرط انقضاء الثلاثة بعد التفرّق،و لکن لم یصرّحوا به.و الأقوی أنّ مبدأ الجمیع العقد،فقد یجتمع للخیار جهات کثیرة حسب (2)تعدّد الخیار.فعلی ما اخترناه لو شرط کونه من حین التفرّق لم یصحّ الشرط،لأنّه مجهول،و یبطل معه العقد،و لو شرطاه بعد الثلاثة فی الحیوان صحّ،لأنّه معلوم.و علی قول الشیخ لو شرطاه من حین العقد صحّ،لعموم«المؤمنون عند شروطهم» (3)و هو شرط مضبوط.

و یحتمل البطلان،نظرا إلی ما ذکروه فی بعض أدلّته من اجتماع المثلین،و توقّفه علی ثبوت العقد.

قوله:«و شرط الخیار فی أحدهما علی التعیین صحّ».

فیثبت الخیار فیه دون الآخر،فإن فسخ البیع فیه لم یکن للآخر الفسخ لتبعّض الصفقة،لأنّه قدم علی ذلک،و خیاره مشروط بالجهالة.

ص:218


1- 1) لم نجد التصریح به فی ما لدینا من کتب الشیخ(قدس سره).
2- 2) فی«ه»حیث تعدّد الخیار.
3- 3) التهذیب 7:371 ح 1503،الاستبصار 3:232 ح 835،الوسائل 15:30 ب«20»من أبواب المهور ح 4.
و یلحق بذلک

خیار الرؤیة]

و یلحق بذلک خیار الرؤیة و هو بیع الأعیان من غیر مشاهدة،فیفتقر ذلک إلی ذکر الجنس.

و نرید به هنا اللفظ الدال(1) علی القدر الذی یشترک فیه أفراد الحقیقة، کالحنطة مثلا،أو الأرز،أو الإبریسم.

و إلی ذکر الوصف،و هو اللفظ الفارق بین أفراد ذلک الجنس، کالصرابة فی الحنطة(2)،أو الحدارة،أو الدّقة(3).

و یجب أن یذکر کل وصف یثبت الجهالة فی ذلک المبیع عند ارتفاعه(4).و یبطل العقد مع الإخلال بذینک الشرطین أو أحدهما،و یصحّ قوله:«و نرید به هنا اللفظ الدال.إلخ».

نبّه بقوله«هنا»علی أنّ الجنس المصطلح علیه عند الفقهاء لیس هو الجنس المنطقی،بل اللفظ الدال علی الحقیقة النوعیة،و بالوصف اللفظ الدالّ علی أصناف ذلک النوع،و لا مشاحّة فی الاصطلاح.

قوله:«کالصرابة فی الحنطة».

الصرابة فیها خلوّها من الخلیط المعتبر کالشعیر.و إنّما یعتبر وصفه إذا کان النوعان موجودین متعارفین بین المتبایعین،فلو لم یتعارف بینهما غیر الصرب کما یتّفق فی بعض البلاد،لم یفتقر إلی ذکره.

قوله:«و الحدارة أو الدقة».

الحدارة تقابل الدقة.و إنّما یعبّر بها و بغیرها لمن علم بمعناها،فلو جهلاه أو أحدهما لم یکف،بل لو وقع فی نفس العقد،أبطله للجهالة.

قوله:«و یجب أن یذکر کل وصف یثبت الجهالة فی ذلک المبیع عند ارتفاعه».

المراد جهالة توجب اختلاف أثمان تلک الأصناف المشترکة،بحیث لا یتسامح عادة بذلک التفاوت،لا مطلق الجهالة.و الضابط فی ذلک الأوصاف المعتبرة فی

ص:219

مع ذکرهما،سواء کان البائع رآه دون المشتری،أو بالعکس،أو لم یریاه جمیعا،بأن وصفه لهما ثالث.فإن کان المبیع علی ما ذکره،فالبیع لازم، و إلاّ کان المشتری بالخیار(1) بین فسخ البیع و بین التزامه.و إن کان المشتری رآه دون البائع،کان الخیار للبائع.و إن لم یکونا رأیاه(2)،کان الخیار لکلّ واحد منهما.

و لو اشتری ضیعة،رأی بعضها و وصف له سائرها(3)، السّلم،و ستأتی مفصّلة إن شاء اللّه تعالی.

قوله:«و إلاّ کان المشتری بالخیار».

أی إذا ظهر ناقصا عن تلک الأوصاف،و إلاّ لم یکن له خیار.و کذا القول فی البائع لو ظهر المبیع زائدا.

قوله:«و لو لم یکونا رأیاه.إلخ».

إذا ظهر زائدا من وجه و ناقصا من آخر-کما لو وصف لهما الثوب بأنّ طوله عشرون ذراعا.و عرضه ذراع،فظهر خمسة عشر طولا فی عرض ذراع و نصف مثلا، أو وصف لهما العبد بأنّه کاتب خاصة،فظهر خیاطا خاصة-فیتخیران.أمّا لو ظهر زائدا خاصة أو ناقصا کذلک،تخیّر البائع أو المشتری خاصّة.و إنّما ترک المصنف التقیید بالزیادة و النقصان فی الأقسام الثلاثة اتّکالا علی ظهورها.

قوله:«و لو اشتری ضیعة رأی بعضها و وصف له سائرها».

أراد بسائرها باقیها،و هو الذی لم یکن رآه.و إطلاق لفظ سائر علی الباقی هو الموافق للوضع اللغوی (1)،و أمّا إطلاقه علی الجمیع فقد نسبه فی درّة الغواص (2)إلی أوهام الخواص.و منه قول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لغیلان حین أسلم،و عنده

ص:220


1- 1) راجع الفائق فی غریب الحدیث 1:41 فی مادة(أزر)و النهایة فی غریب الحدیث و الأثر 2:327 فی باب السین مع الهمزة.
2- 2) درة الغواص:4،رقم 1.

ثبت له الخیار فیها أجمع،إذا لم تکن علی الوصف(1).

عشر نسوة:«اختر أربعا منهنّ،و فارق سائرهن» (1)أی من بقی بعد الأربع التی یختارهنّ.و من شواهد کتاب سیبویه:

تری الثور فیها یدخل الظل رأسه و سائره باد الی الشمس أجمع

(2)و علی تقدیر إطلاقه علی الجمیع أیضا-کما ادّعاه بعضهم-فالمراد هنا الأوّل.

و الضیعة العقار«بالفتح».قاله الجوهری (3).

قوله:«ثبت له الخیار فیها أجمع إذا لم تکن علی الوصف».

أی الذی رآه و الذی وصف له.و لیس له الفسخ فیما ظهر مخالفا خاصة،و هو الذی لم یره،لأنّه مبیع واحد.و هذا الخیار-أعنی خیار الرؤیة-علی الفور فی أجود القولین:و ثبوته لدفع الغرر،فلو شرطا إسقاطه،لم یصحّ.

ص:221


1- 1) السنن الکبری 7:181.
2- 2) راجع کتاب سیبویه 1:181.
3- 3) الصحاح 3:1252.
الفصل الرابع فی أحکام العقود
اشارة

الفصل الرابع فی أحکام العقود و النظر فی أمور ستة:

الأول:فی النقد و النسیئة

الأول:فی النقد و النسیئة(1).

قوله:«فی النقد و النسیئة».

النقد مأخوذ من قولک:«نقدته الدراهم و نقدت له»أی أعطیته فانتقدها،أی قبضها.و المراد به البیع بثمن حالّ،فکأنّه مقبوض بالفعل أو القوّة.

و النسیئة مأخوذة من النسء،و هو تأخیر الشیء.قال الهروی:سمعت الأزهری یقول:أنسأت الشیء إنساء نسأ،اسم وضع موضع المصدر الحقیقی[1].

و المراد بها البیع مع تأجیل الثمن و تأخیره.

و اعلم أنّ البیع بالنسبة إلی تعجیل الثمن و المثمن و تأخیرهما و التفریق أربعة أقسام:فالأول بیع النقد.و الثانی بیع الکالی بالکالی.و مع حلول المثمن و تأجیل الثمن هو النسیئة.و بالعکس السلف.و کلّها صحیحة عدا الثانی.فقد ورد النهی عنه فی الأخبار (1).و هو-بالهمز-بیع النسیئة بالنسیئة علی ما فسّره جماعة من أهل اللغة (2)،اسم فاعل من المراقبة،کأنّ کل واحد من المتبایعین یکلأ صاحبه،أی یراقبه لأجل ماله الذی فی ذمّته.و فیه حینئذ إضمار،أی بیع مال الکالی بمال الکالئ، أو اسم مفعول کالدافق،فلا إضمار.

ص:222


1- 2) دعائم الإسلام 2:33 ح 70 و عنه المستدرک 13:405 ح 1.راجع سنن البیهقی 5:290. و للاستزادة من المصادر راجع أیضا جواهر الکلام 23:98 و الحدائق 19:118-119.
2- 3) انظر کتاب العین 5:407 و تهذیب اللغة 10:360 و النهایة 4:194.

و من ابتاع متاعا مطلقا،أو اشترط التعجیل،کان الثمن حالاّ(1).

و ان اشترط تأجیل الثمن،صحّ.و لا بد من أن تکون مدّة الأجل معیّنة(2)، لا یتطرّق إلیها احتمال الزیادة و النقصان.

و لو اشترط تأجیل الثمن،و لم یعیّن أجلا،أو عیّن أجلا مجهولا کقدوم الحاج،کان البیع باطلا.

و لو باع بثمن حالا و بأزید منه إلی أجل،قیل:یبطل،و المروی أنّه یکون للبائع أقلّ الثمنین فی أبعد الأجلین(3).و لو باع کذلک إلی وقتین قوله:«من ابتاع مطلقا أو اشترط التعجیل کان الثمن حالا».

اشتراط التعجیل مطلقا یفید تأکیده،لحصوله بدونه.نعم لو عیّن زمانه و أخلّ به المشتری و لم یمکن إجباره علیه،أفاد تسلّط البائع علی الفسخ،وفاقا للدروس (1).

و یحتمل قویا جوازه مع الإطلاق کغیره من الشروط.

و اعلم أنّ اشتراط التعجیل فی الثمن من المشتری-کما تقتضیه العبارة-خال عن النکتة فی الأغلب،فکان نسبته إلی البائع أو الإطلاق أولی.

قوله:«و إن اشترط تأجیل الثمن،صحّ.و لا بدّ من أن تکون مدّة الأجل معیّنة.إلخ».

لا فرق فی المدّة المعیّنة،بین الطویلة و القصیرة،فلو شرطاها ألف سنة و نحوها صحّ،و إن علم أنّهما لا یعیشان إلیها عادة،للعموم (2)،و لأنّ الوارث یقوم مقامهما، لکن یحلّ بموت المشتری.و فی ثبوت الخیار لوارثه-نظرا إلی أنّ للأجل قسطا من الثمن.و قد فات-نظر.و لا فرق فی ذلک بین تسلیم البائع المبیع فی المدّة و عدمه، فلو منعه منه ظلما حتی انقضت المدة،جاز له أخذ الثمن حینئذ،و انقطع الأجل.

قوله:«و لو باع بثمن حالا-إلی قوله-و المروی انه یکون للبائع أقل الثمنین فی أبعد الأجلین».

الروایة المذکورة

ص:223


1- 1) الدروس:338.
2- 2) الوسائل 12:352 ب«6»من أبواب الخیار.

متأخّرین کان باطلا.

و إذا اشترط تأخیر الثمن إلی أجل،ثمَّ ابتاعه البائع قبل حلول الأجل،جاز،بزیادة کان أو بنقصان،حالاّ أو مؤجّلا،إذا لم یکن شرط ذلک فی حال بیعه(1).و إن حلّ الأجل فابتاعه بمثل ثمنه من غیر زیادة جاز.

و کذا ان ابتاعه بغیر جنس ثمنه،بزیادة أو نقیصة،حالاّ أو مؤجّلا.

عن علی علیه السلام (1).و فی سندها جهالة أو ضعف.و قد عمل بها جماعة من الأصحاب (2)،و عدّوها إلی ما لو باع إلی وقتین متأخرین.و الأقوی البطلان.

و قول المصنف«فی أبعد الأجلین»تبع فیه الروایة،و سمّی الحال أجلا باعتبار ضمّه إلی الأجل فی التثنیة،و هو قاعدة مطّردة،و منه الأبوان و القمران.

و تثنیتهما بالأجلین،لأنّه أخف کالحسنین و العمرین (3).و المراد بأبعدهما الأجل.و فیه تجوّز آخر من حیث ثبوت أفعل التفضیل مع عدم الاشتراک فی المصدر،لأنّ الحالّ لا بعد فیه.

قوله:«إذا لم یکن شرط ذلک فی حال بیعه».

لا فرق فی البطلان مع الاشتراط بین المؤجّل و غیره.و المراد بشرطه فی حال البیع شرطه فی متن العقد،فلو کان فی أنفسهما ذلک و لم یشترطاه لم یضر.و لو شرطاه قبل العقد لفظا،فان کانا یعلمان بأنّ الشرط المتقدّم لا حکم له،فلا أثر له،و إلاّ اتّجه بطلان العقد،کما لو ذکراه فی متنه،لأنّهما لم یقدما إلاّ علی الشرط،و لم یتمّ لهما فیبطل العقد.

و اختلف کلامهم فی تعلیل البطلان مع الشرط المذکور.فعلّله فی التذکرة (4)

ص:224


1- 1) الکافی 5:206،الفقیه 3:179 ح 812،التهذیب 7:47 ح 201 و 53 ح 230،الوسائل 12 367 ب«2»من أبواب أحکام العقود ح 1،2.
2- 2) منهم المفید فی المقنعة:595،و الشیخ فی النهایة:388.
3- 3) فی«ه»و«ک»و القمرین.
4- 4) التذکرة 1:546.

و ان ابتاعه بجنس ثمنه بزیادة أو نقیصة،فیه روایتان،أشهرهما الجواز(1) (1).

و لا یجب علی من اشتری مؤجّلا،أن یدفع الثمن قبل الأجل و إن طولب.و لو دفعه تبرّعا،لم یجب علی البائع أخذه.

فإن حلّ فمکّنه منه،وجب علی البائع أخذه.فإن امتنع من أخذه، ثمَّ هلک من غیر تفریط و لا تصرّف من المشتری،کان من مال البائع، علی الأظهر(2).و کذا فی طرف البائع إذا باع سلما.و کذا کلّ من کان له حق حالّ أو مؤجّل فحلّ،ثمَّ دفعه و امتنع صاحبه من أخذه،فإنّ تلفه من صاحبه الذی یجب علیه قبضه علی الوجه المذکور.

باستلزامه الدور،لأنّ بیعه له یتوقف علی ملکه له المتوقف علی بیعه.و ردّ بأنّ الموقوف علی حصول الشرط هو اللزوم لا الانتقال،و یمنع توقّف تملّک المشتری علی تملّک البائع،بل تملکه موقوف علی العقد المتأخّر عن ملک المشتری،و لأنّه وارد فی باقی الشروط،کشرط العتق و البیع للغیر،مع صحّته إجماعا.

و علّل أیضا بعدم حصول القصد إلی نقله عن البائع.و یضعّف بأنّ الغرض حصوله،و إرادة شرائه بعد ذلک لا ینافی حصول قصد النقل،و إلاّ لم یصحّ إذا قصدا ذلک و إن لم یشترطاه،و قد صرّحوا بصحّته.

قوله:«و إن ابتاعه بجنس ثمنه بزیادة أو نقیصة فیه روایتان أشبههما الجواز».

الجواز مطلقا قویّ،و الروایة (2)المستدل بها علی المنع قاصرة عن الدلالة،لو سلّم سندها.

قوله:«فإن حلّ فمکّنه منه وجب علی البائع أخذه-إلی قوله-علی الأظهر».

هذا هو الأقوی،لکن بشرط تعذّر الوصول إلی الحاکم،و إلاّ رفع أمره إلیه،

ص:225


1- 1) الوسائل 13:74 ب«12»من أبواب السلف ح 4.
2- 2) الوسائل 13:74 ب«12»من أبواب السلف ح 3.

و یجوز بیع المتاع حالاّ و مؤجلا بزیادة عن ثمنه،إذا کان المشتری عارفا بقیمته(1).و لا یجوز تأخیر ثمن المبیع،و لا شیء من الحقوق المالیة بزیادة فیها.و یجوز تعجیلها بنقصان منها(2).

و من ابتاع شیئا بثمن مؤجّل و أراد بیعه مرابحة،فلیذکر الأجل(3).

فإن باع و لم یذکره،کان المشتری بالخیار بین ردّه و إمساکه بما وقع علیه فان أخلّ به لم یبرئ من ضمانه.قیل:و یجوز للمشتری التصرّف فیه بعد تعیینه فیرجع إلی ذمّته،و لو تجدّد له نماء فهو له.و مقتضی ذلک أنّه لا یخرج عن ملکه،و إنّما یکون تلفه من البائع عقوبة له.و فیه نظر.

قوله:«و یجوز شراء المتاع حالاّ و مؤجلا-إلی قوله-عارفا بقیمته».

مقتضی الشرط أنّه لو لم یکن عارفا بالقیمة لا یصحّ البیع.و لیس بجیّد،بل یجوز شراؤه مطلقا،و إن ثبت له خیار الغبن.و یمکن أن یرید بالجواز اللزوم مجازا، و مع الجهل لا یلزم حیث یثبت الغبن.و لا بدّ من تقیید الصحة مع الزیادة بعدم استلزامه السّفه بأن یتعلّق بالزیادة غرض صحیح عند العقلاء،إمّا لقلّتها أو لترتّب غرض آخر یقابل الزیادة،کالصبر علیه بدین حال و نحو ذلک.

قوله:«و یجوز تعجیلها بنقصان منها».

بإبراء أو صلح-و هو المسمّی بصلح الحطیطة-و نحوهما،و بدون ذلک لا یلزم الوفاء.

قوله:«و أراد بیعه مرابحة فلیذکر الأجل».

و کذا لو أراد بیعه تولیة أو مواضعة،لأنّ للأجل قسطا من الثمن.و إنّما خصّ المرابحة لأنّها مورد النص (1)،و للخلاف الآتی.

ص:226


1- 1) الوسائل 12:400 ب«25»من أبواب أحکام العقود.

العقد.و المرویّ أنّه یکون للمشتری من الأجل مثل ما کان للبائع(1).

النظر الثانی:فیما یدخل فی المبیع
اشارة

النظر الثانی:فیما یدخل فی المبیع.

و الضابط الاقتصار علی ما یتناوله اللفظ،لغة أو عرفا(2).فمن باع بستانا دخل الشجر و الأبنیة فیه(3).و کذا من باع دارا،دخل فیها الأرض و الأبنیة،و الأعلی و الأسفل،إلاّ أن یکون الأعلی مستقلا،بما تشهد العادة قوله:«و المروی أنّه یکون للمشتری من الأجل مثل ما کان للبائع».

روی ذلک هشام بن الحکم فی الحسن عن الصادق علیه السلام (1)،و فی معناها روایات أخر (2)،و عمل بها جماعة من الأصحاب (3).و الأقوی ما اختاره المصنف من تخییره بین أخذه حالا بالثمن-لأنّه الذی وقع علیه العقد-و بین الفسخ، للتدلیس.

قوله:«و الضابط الاقتصار علی ما یتناوله اللفظ لغة أو عرفا».

ینبغی أن یراد بالعرف ما یعمّ الخاص و العام.و یمکن أن یدخل فیه عرف الشرع،فإنّه من أفراد العرف الخاص،فإن لم یدخل فلا بدّ من إدخاله أیضا بلفظ یدلّ علیه،بل هو مقدّم علی العرف،کما أنّ العرف مقدّم علی اللغة،و إن کان فی العبارة مؤخّرا.و قد حقّق العلاّمة قطب الدین الرازی(رحمه اللّه)بأنّ المراد تناول اللفظ بالدلالة المطابقیة و التضمنیة لا الالتزامیة،فلا یدخل الحائط لو باع السقف (4).و هو حسن.

قوله:«فمن باع بستانا دخل الشجر و الأبنیة فیه».

لا إشکال فی دخول الشجر فیه،لأنّه داخل فی مفهومه لغة و شرعا.و کذا

ص:227


1- 1) الکافی 5:208 ح 3،التهذیب 7:47 ح 203،الوسائل 12:400 ب«25»من أبواب أحکام العقود ح 2.
2- 2) انظر الباب المتقدم من الوسائل.
3- 3) منهم الشیخ فی النهایة:389،و ابن حمزة فی الوسیلة:243.
4- 4) راجع جامع المقاصد 4:366.

بخروجه،مثل أن یکون مساکن منفردة.

و تدخل الأبواب و الأغلاق المنصوبة(1)،فی بیع الدار و إن لم یسمّها.

و کذا الأخشاب المستدخلة فی البناء و الأوتاد المثبتة فیه،و السلّم المثبت فی الأرض.أما البناء فإن کان حائطا له دخل أیضا،لما ذکر.و إن کان غیره ففی دخوله وجهان،من أنّه من توابعه،و إطلاق البستان علیه ظاهرا إذا قیل:باع فلان بستانه و فیه بناء،و من عدم دخوله فی مسمّاه لغة،و لهذا یسمّی بستانا و إن لم یکن فیه بناء، بخلاف ما لو لم یکن فیه شجر فتنتفی دلالة المطابقة و التضمّن،و أما انتفاء دلالة الالتزام فلعدم کونه لازما له بحیث یلزم من تصوّره تصوّره.و الأقوی فی ذلک الرجوع إلی العرف،فإن عدّ فیه جزءا منه أو تابعا له دخل و إلاّ فلا،و یختلف ذلک باختلاف البقاع و الأزمان و أوضاع البناء.

و اعلم أنّ البستان أعمّ من الکرم فی اللغة و العرف العام،فلو باعه الکرم بلفظ البستان دخل فیه الشجر و الأرض کما ذکر،و البناء علی التفصیل،و العریش الذی یوضع علیه القضبان و نحوها إذا کانت مثبتة دائما أو أکثریا،و لو کانت ممّا تنقل فی أکثر الأحیان إلی غیره رجع فیه إلی العرف.و کذا یدخل الطریق و الشرب،لدلالة العرف علی ذلک کلّه و إن لم یدخل فی مفهومه.

و إن باعه بلفظ الکرم دخل شجر العنب قطعا لدلالة الکرم علیه لغة مطابقة.

و أمّا الأرض و العریش و الطریق و الشرب و البناء فیرجع فیها إلی العرف،فإن أفاد دخولها فی مسمّاه دخل،و إلاّ فلا.و لو أفاد دخول بعضها خاصة اختص به.و کذا القول فی باقی الأشجار النابتة معه.و مع الشک فی تناول العرف لها لا یدخل.

قوله:«و تدخل الأبواب و الاغلاق المنصوبة.إلخ».

الوجه فی دخول جمیع هذه اقتضاء العرف کونها من أجزاء الدار و توابعها و مرافقها.و لو کان فی الدار حمّام معدّ لها أو حوض أو بئر دخل أیضا.و فی حکمها الخوابی المثبتة فی الأرض أو الحیطان،بحیث تصیر من أجزائها و توابعها عرفا.

ص:228

الأبنیة علی حذو الدرج.و فی دخول المفاتیح تردّد،و دخولها أشبه(1).و لا تدخل الرحی المنصوبة(2) إلاّ مع الشرط.

و قد قیل فی کثیر من ذلک بعدم الدخول.ففی التذکرة (1)نفی دخول السلالم المستقرة (2)و الرفوف و الأوتاد المثبتة،لخروجها عن اسم الدار.و الأوّل أقوی لقضاء العرف به.و فی أکثر کتبه (3)نفی دخول الخوابی مطلقا.و هو یتمّ فی المنقولة دون المثبتة المدلول علی دخولها بالعرف.و لو کان السلّم غیر مثبت لم یدخل قطعا.

قوله:«و فی دخول المفاتیح تردد و دخولها أشبه».

وجه التردّد من خروجها عن اسم الدار و کونها منقولة فتکون کالآلات المنتفع بها فیها،و من أنّها من توابع الدار و کالجزء من الأغلاق المحکوم بدخولها.و الأقوی الدخول،إلاّ أن یشهد العرف بغیره کمفاتیح الأقفال و نحوها،کما لا یدخل القفل نفسه.و مثلها فی الإشکال ألواح الدّکاکین المجعولة أبوابا منقولة للارتفاق،و لسعة الباب (4).و الأقوی دخولها أیضا.

قوله:«و لا تدخل الرحی المنصوبة».

أی التی ثبت حجرها الأسفل.و إنّما لم تدخل لأنّها لا تعدّ من الدّار لغة و لا عرفا،و إنّما أثبتت لسهولة الارتفاق بها کیلا تتزعزع و تتحرک عند الاستعمال.و للشیخ قول (5)بدخول الرحی المثبتة لصیرورتها من أجزاء الدار و توابعها بالتثبیت،و الأعلی تابع للأسفل.

ص:229


1- 1) التذکرة 1:572.
2- 2) فی«ک»و«ب»المسمّرة.
3- 3) لم نجد النفی المطلق إلا فی القواعد 1:148.راجع المختلف:392 و التحریر 1:174.
4- 4) فی«ک»و«ه»للارتفاق بسعة الباب.
5- 5) الخلاف 3:82 مسألة 133.

و لو کان فی الدار نخل أو شجر،لم یدخل فی المبیع.فإن قال:

«بحقوقها»قیل:یدخل،و لا أری هذا شیئا(1).بل لو قال:«و ما دار علیها حائطها»أو ما شاکله،لزم دخوله.و لو استثنی نخلة(2) فله الممرّ إلیها، و المخرج منها،و مدی جرائدها من الأرض.

و لو باع أرضا و فیها نخل أو شجر،کان الحکم کذلک(3).و کذا لو کان قوله:«و لو کان فی الدار نخل-إلی قوله-قیل:یدخل،و لا أری هذا شیئا».

القول للشیخ (1)(رحمه اللّه)بل یفهم منه أنّها تدخل،و إن لم یقل:«بحقوقها» محتجا بأنّها من حقوقها.و المنع متوجّه إلی الأمرین معا.و الأقوی عدم الدخول مطلقا إلاّ مع دلالة اللفظ أو القرائن علیه،کقوله«و ما اشتملت علیه»،أو«ما أغلق علیه بابها»،أو لمساومته علی الشجر أیضا،أو بذل ثمنا لا یصلح إلاّ لهما و نحو ذلک.و لو کثر الشجر بحیث یطلق علیه اسم البستان و نحوه،فأولی بعدم الدخول مع الإطلاق.

قوله:«و إن استثنی نخلة.إلخ».

إذا استثنی شجرة من البستان و نحوه،أو اشتراها من مالکها خاصّة،لم تدخل الأرض فی البیع،لکن یستحق من منفعتها ما یتوقّف علیه الانتفاع بالشجرة و ثمرتها، من الدخول إلیها،و سقیها،و حرثها،و جمع ثمرها،و وضعه فی المکان المعتاد له.

و یستحق أیضا مدی جرائدها فی الهواء،و عروقها فی الأرض،فلیس لمالک الأرض عطف شیء منها،و لا قطعه،و لا العمل فی الأرض بما یضرّ بالعروق،و لا الانتفاع بما استحقّته زمن بقائها بالزرع و نحوه إن أضرّ بها،و لو لم یضرّ بها ففی جوازه احتمال وجیه،لأنّه مالک للأرض،و إنّما استحق مالک الشجرة ما یحتاج إلیه بطریق الاستتباع لتوقّف الانتفاع علیه لا الملک،فیقتصر فیه علی موضع الیقین.و کذا لا یجوز لمالک الشجرة الانتفاع بما یخرج عن متعلقاتها من الزرع تحتها،و الإقامة عندها زیادة علی المعتاد فی أمثالها،مع احتماله أیضا.

قوله:«و لو باع أرضا و فیها نخل أو شجر فالحکم کذلک».

أی لا یدخل فی بیع الأرض مع الإطلاق،کما لا یدخل فی بیع الدار،و إن

ص:230


1- 1) المبسوط 2:105.

فیها زرع،سواء کانت له أصول تستخلف أو لم یکن،لکن تجب تبقیته فی الأرض حتی یحصد.

و لو باع نخلا قد أبّر ثمرها فهو للبائع(1)،لأنّ اسم النخلة لا یتناوله، و لقوله علیه السلام:«من باع نخلا مؤبّرا،فثمرته للبائع إلاّ أن یشترطه المشتری» (1).و یجب علی المشتری تبقیته نظرا إلی العرف(2).و کذا لو اشتری قال:«بحقوقها»إلاّ علی قول الشیخ (2)(رحمه اللّه).و لو قال:«و ما دار علیه حائطها»،أو«ما اشتملت علیه»أو«ما أغلق علیه بابها»و نحوه دخلت.

و الظاهر أنّه لا یعتبر هنا کون الأرض ذات حائط أو باب،بل هذه الألفاظ دالة علی دخول ما اشتملت علیه بطریق الحقیقة إن کان لها ذلک،و إلاّ فبطریق الکنایة.و قد ذکر ذلک جماعة من الأصحاب (3)،و لا بأس به.

قوله:«و لو باع نخلا قد أبّر ثمرها فهو للبائع».

التأبیر تشقیق طلع الإناث و ذرّ طلع الذکور فیه لیجیء رطبها أجود مما لم یؤبّر.

و العادة الاکتفاء بتأبیر البعض و الباقی یتشقق بنفسه و تهب (4)ریح الذکور إلیه.و قد لا یؤبّر شیء و یتشقّق الکل و یتأبّر بالریاح،خصوصا إذا کانت الذکور فی ناحیة الصّبا،فهبّ الصّبا وقت التأبیر.و مستند الحکم النص عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و الأئمّة علیهم السلام (5)و إجماع المسلمین علیه،إلاّ من شذّ من العامة.

قوله:«و یجب علی المشتری تبقیته نظرا الی العرف».

ظاهر العبارة أنّ النظر إلی العرف دلیل وجوب التبقیة علی المشتری.و لیس ببعید،فإنّ الثمرة المقطوعة قبل أوانها لا قیمة لها فی الأغلب،خصوصا ثمرة النخل،

ص:231


1- 1) انظر الوسائل 12:407 ب«32»من أحکام العقود و کذا صحیح البخاری 3:102 و صحیح مسلم 3:1172،و سنن النسائی 7:297.
2- 2) الذی مرّ ذکره فی الصفحة المقابلة.و فی خصوص هذه المسألة راجع الخلاف 3:81 مسألة 132.
3- 3) راجع القواعد 1:148 و التنقیح الرائع 2:62.و جامع المقاصد 4:368.
4- 4) فی«ه»و«ن»ینبثّ.
5- 5) مر ذکر مصادره فی الهامش رقم(1).

ثمرة کان للمشتری تبقیتها علی الأصول،نظرا إلی العادة.و إن باع النخل،و لم یکن مؤبّرا،فهو للمشتری علی ما أفتی به الأصحاب(1).

فالعادة تقتضی إبقاءه للبائع إذا باع الشجرة و یمکن أن یرید به وجوب تبقیته بما دلّ العرف علیه بحسب تلک الشجرة فی ذلک المحلّ.فما کانت عادته أن یؤخذ بسرا یبقی إلی أن تتناهی حلاوته،و ما یؤخذ رطبا إذا تناهی ترطیبه،و ما یؤخذ تمرا إذا انتهی نشافه.و هذا المعنی هو المقصود فی أکثر العبارات،إلاّ أنّ تفصیله یأتی فی عبارة المصنف عن قریب،فهو إمّا تفصیل بعد الإجمال،أو تأسیس لمعنی آخر،إذا أرید الأول.

قوله:«فلو باع النخل-إلی قوله-علی ما أفتی به الأصحاب».

إنّما نسب القول إلی فتوی الأصحاب لقصور المستند النقلی عن إفادة الحکم المذکور،فإنّه إنّما دلّ علی أنّ النخل المؤبّر ثمرته للبائع لا علی أنّ ما لا یؤبّر ثمرته للمشتری،إلاّ من حیث المفهوم الضعیف.و الأصل یقتضی بقاء الملک لبائعه،و عدم انتقاله إلی المشتری،إذ العقد إنّما وقع علی الأصول و هی مغایرة للثمرة.

و النص الوارد فی ذلک من طریق العامة قول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:

«من باع نخلا قد أبّرت،فثمرتها للبائع،إلاّ أن یشترط المبتاع» (1).

و من طریق الخاصّة قول الصادق علیه السلام:«من باع نخلا قد لقّح فالثمرة للبائع،إلاّ أن یشترط المبتاع.قضی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بذلک» (2).

و عنه علیه السلام قال:قال أمیر المؤمنین علیه السلام:«من باع نخلا قد أبّره،فثمرته للذی باع،إلاّ أن یشترط المبتاع» (3).

و عنه علیه السلام قال:«قضی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنّ ثمرة

ص:232


1- 1) صحیح مسلم 3:1172 ح 1543.
2- 2) الکافی 5:177 ح 12،التهذیب 7:87 ح 369 و الوسائل 12:407 ب«32»من أحکام العقود ح 2.
3- 3) الکافی 5:177 ح 14،التهذیب 7:87 ح 370 و الوسائل الباب المتقدم ح 3.

و لو انتقل النخل بغیر البیع،فالثمرة للناقل(1)،سواء کانت مؤبرة أو لم تکن،و سواء انتقلت بعقد معاوضة کالإجارة و النکاح،أو بغیر عوض کالهبة و شبهها.

و الأبار یحصل و لو تشقّقت من نفسها فأبَّرتها اللواقح،و هو معتبر فی الإناث.و لا یعتبر فی فحول النخل(2)، النخل للذی أبّرها،إلاّ أن یشترط المبتاع» (1).

و هذه الأحادیث کلّها کما تری إنّما تدل علی أنّ الثمرة قبل التأبیر للمشتری من حیث المفهوم،و دلالته ضعیفة.فمن ثمَّ أسنده المصنّف إلی فتوی الأصحاب،و هو یؤذن بدعوی الإجماع علیه.

و فی المختلف،قال بعد اعترافه بضعف دلالة الأخبار:«لکن الإجماع یعضدها» (2)مع أنّه نقل عن ابن حمزة (3)أنّ الاعتبار فی دخول الثمرة و عدمه ببدوّ الصلاح و عدمه،فمتی باعها بعده فالثمرة للبائع،و قبله للمشتری إلاّ مع الشرط، فکأنّهما لم یعتبرا خلافه.

قوله:«و لو انتقل النخل بغیر البیع فالثمرة للناقل».

لا خلاف فی ذلک عندنا،و لأنّ هذا الحکم-و هو کون الثمرة بعد ظهورها للمشتری-علی خلاف الأصل،فیقتصر فیه علی موضع النّص،و هو البیع.

و نبّه به علی خلاف الشافعی (4)حیث ألحق بالبیع ما شابهه من عقود المعاوضات قیاسا علیه.

قوله:«و لا یعتبر فی فحل النخل».

لما تقدم من أنّ الحکم معلّق علی التأبیر،و لا یتحقق فی الذکور،لأنّه علی ما

ص:233


1- 1) الکافی 5:178 ح 17،التهذیب 7:87 ح 371 و الوسائل الباب المتقدم ح 1.
2- 2) المختلف:377.
3- 3) راجع الوسیلة:250.
4- 4) المجموع 11:345.

و لا فی غیر النخل من أنواع الشجر،اقتصارا علی موضع الوفاق،فلو باع شجرا فالثمرة للبائع علی کلّ حال.

و فی جمیع ذلک،له تبقیة الثمرة حتی تبلغ أوان أخذها،و لیس للمشتری إزالتها إذا کانت قد ظهرت(1)،سواء کانت ثمرتها فی کمام کالقطن و الجوز،أو لم تکن،إلاّ أن یشترطها المشتری.و کذا إن کان المقصود من الشجر ورده،فهو للبائع تفتَّح أو لم یتفتّح.

فروع

فروع

الأوّل:إذا باع المؤبَّر و غیره

الأوّل:إذا باع المؤبَّر و غیره،کان المؤبَّر للبائع و الآخر للمشتری(2).

و کذا لو باع المؤبَّر لواحد،و غیر المؤبَّر لآخر.

عرفت ذرّ طلع الفحل فی کمام الأنثی بعد شقّه.و العکس و إن کان ممکنا،إلاّ أنّ الغالب خلافه،و الإطلاق محمول علی الغالب،بل منزّل علیه.فعلی هذا متی ظهرت أکمة الفحول فهی للبائع و إن لم تشقق.

قوله:«و لا فی غیر النخل من أنواع الشجر-إلی قوله-إذا کانت قد ظهرت».

هذا شرط لکونها للبائع.و المراد أنّ ثمرة غیر النخل متی ظهرت-أی وجدت -عند العقد،سواء کانت بارزة کالتین،أم مستترة فی کمام کالجوز،أم فی ورد کالتفاح قبل تناثر نوره،فإنّ جمیع ذلک لا یدخل فی بیع الأصل متی کانت الثمرة موجودة.

و کذا القول فیما یکون المقصود منه الورد أو الورق،و لو کان وجوده علی التعاقب فالموجود منه حال البیع للبائع،و المتجدد للمشتری.و مع الامتزاج یرجع إلی الصلح.

قوله:«إذا باع المؤبَّر و غیره کان المؤبَّر للبائع و الآخر للمشتری».

إطلاق الحکم یشمل ما لو کان المؤبّر بعض البستان کشجرات معیّنة و غیر المؤبّر

ص:234

الثانی:تبقیة الثمرة علی الأصول(1)،یرجع فیها إلی العادة فی تلک الثمرة

الثانی:تبقیة الثمرة علی الأصول(1)،یرجع فیها إلی العادة فی تلک الثمرة،فما کان یخترف بسرا یقتصر علی بلوغه،و ما کان لا یخترف فی العادة إلاّ رطبا فکذلک.

الباقی،و ما لو کان التبعیض فی الشجرة الواحدة بأنّ یؤبّر بعض النخلة و یترک الباقی، فیکون المؤبّر فیهما للبائع و الآخر للمشتری،عملا بظاهر النص (1)،فإنّ تعلیق الحکم علی الوصف یشعر بالعلیّة،فیکون التأبیر هو العلة،فمتی وجد ترتّب علیه حکمه،و یتخلف عن الباقی.و بهذا الإطلاق أفتی الشهید(رحمه اللّه)فی الدروس (2).

و فرّق فی التذکرة (3)بین تأبیر بعض النخلة و تأبیر بعض النخلات،فحکم فی الأول بکون الجمیع للبائع،محتجّا علیه بأنّه یصدق علیه أنّه قد باع نخلا قد أبّر، فیدخل تحت نص أنّه للبائع،و بما فی افتراقهما فی الحکم من العسر و عدم الضبط.

و فی الثانی بتفریق الحکم کما ذکر هنا.

و یحتمل هنا ثالث و هو دخول الجمیع فی البیع،لصدق عدم التأبیر فی المجموع الذی هو مورد النص.و الأقوی الأول.

قوله:«تبقیة الثمرة علی الأصول.إلخ».

الاختراف اجتناء الثمرة،و منه سمّی فصل الخریف،لأنّ الثمر یخترف فیه.

و هذا الحکم مع اتفاق العادة واضح.فلو اضطربت عمل بالأغلب.و مع التساوی یحتمل الحمل علی الأقل،اقتصارا فیما خالف الأصل علیه،فإنّ الأصل تسلط المشتری علی ملکه و منع غیره من الانتفاع به،و الأکثر لثبوت أصل الحق، فیستصحب إلی أن یثبت المزیل،و وجوب التعیین للاختلاف المؤدی إلی الجهالة، فیبطل العقد بدونه.

ص:235


1- 1) راجع ص 231 هامش رقم(1).
2- 2) الدروس:340.
3- 3) التذکرة 1:573.
الثالث:یجوز سقی الثمرة و الأصول

الثالث:یجوز سقی الثمرة و الأصول،فإن امتنع أحدهما أجبر الممتنع.فإن کان السقی یضر أحدهما،رجحنا مصلحة المبتاع(1)،لکن لا یزید عن قدر الحاجة.فإن اختلفا،رجع فیه إلی أهل الخبرة.

الرابع:الأحجار المخلوقة فی الأرض و المعادن(2)،تدخل فی بیع الأرض

الرابع:الأحجار المخلوقة فی الأرض و المعادن(2)،تدخل فی بیع الأرض،لأنّها من أجزائها،و فیه تردد.

قوله:«یجوز سقی الثمرة و الأصول-إلی قوله-رجحنا مصلحة المبتاع».

إنّما رجحت مصلحته،لأنّ البائع هو الذی أدخل الضرر علی نفسه ببیع الأصل و تسلیط المشتری علیه.

و احتمل فی الدروس (1)تقدیم البائع.و وجهه أنّ حقّه أسبق و کان یقتضی الاستمرار کیف شاء.فإذا باع الأصل و کان بقاء الثمرة مستثنی،لم یخرج ما کان له من الحق.

و ذهب بعض الأصحاب (2)إلی جواز فسخ العقد بینهما مع التشاحّ.و الأشهر الأول.لکن یشکل فیما لو کان نقص الأصول یحیط بقیمة الثمرة و زیادة،فإنّه حینئذ ینبغی تقدیم مصلحته مع ضمانه لقیمة الثمرة،جمعا بین الحقَّین.

قوله:«الأحجار المخلوقة فی الأرض و المعادن.إلخ».

وجه التردّد فی الحجارة من کونها من أجزاء الأرض لغة،و من عدم صدق اسمها علیها عرفا.و فی المعادن من کونها کالحجارة و خروجها عن حقیقة الأرض، و عدم دلالتها علیها بإحدی الدلالات.و الأقوی دخول الحجارة دون المعادن.

و الفرق أنّ الحجارة من أجزاء الأرض،بخلاف المعادن لخروجها عن حقیقتها و طبیعتها.

ص:236


1- 1) الدروس:350.
2- 2) راجع المبسوط 2:103.
النظر الثالث:فی التسلیم
اشارة

النظر الثالث:فی التسلیم.

إطلاق العقد یقتضی تسلیم المبیع و الثمن(1)،فإن امتنعا أجبرا،و إن امتنع أحدهما أجبر الممتنع،و قیل:یجبر البائع أوّلا.و الأوّل أشبه(2)،سواء کان الثمن عینا أو دینا.و لو اشترط البائع تأخیر التسلیم إلی مدّة معیّنة جاز،کما لو اشترط المشتری تأخیر الثمن.و کذا لو اشترط البائع سکنی الدار،أو رکوب الدابّة مدّة معینة،کان أیضا جائزا.

ثمَّ إن کانت الحجارة مضرّة بالزرع أو الغرس و لم یعلم بها المشتری تخیّر،و إلاّ فلا.و لو اشتملت علی منفعة زائدة علی وضعها،کما لو ظهرت مصنعا أو معصرة للزیت أو العنب و نحوهما،فإن علم بها البائع،و إلاّ تخیر أیضا.

و احترز بالمخلوقة عن الموضوعة فیها و المدفونة فإنّها لا تدخل،بل هی کالمتاع فیها یجب علی البائع تفریغها منه قبل التسلیم،و تسویة الحفر إن کانت.

ثمَّ إن علم المشتری بها فلا خیار له،و إلاّ فإن استلزم التفریغ فوات شیء من المنافع معتدّ به تخیّر.و لا یجب علی المشتری قبول تملکها لو بذلت له (1)،بل علی المالک المبادرة إلی النقل،و لا أجرة للمشتری عن زمانه.

قوله:«إطلاق العقد یقتضی تسلیم المبیع و الثمن».

احترز بالإطلاق عما لو شرط تأجیل أحدهما،أو تسلیمه قبل الآخر،فإنّه حینئذ یختص وجوب التسلیم بالحالّ و ما شرط تقدیمه أوّلا.و لو شرط تأجیلهما و کانا عینین صحّ أیضا،و کان خارجا من الإطلاق.و لو کانا فی الذمة بطل،لأنّه بیع الکالی بالکالی کما مرّ (2).

قوله:«و قیل:یجبر البائع أوّلا.و الأول أشبه».

القول للشیخ(رحمه اللّه)محتجا بأنّ الثمن تابع للمبیع (3).و فیه منع،لاستواء

ص:237


1- 1) فی«ک»و لو بذلت له.
2- 2) قد مرّ فی ص 222.
3- 3) المبسوط 2:148.

و القبض هو التخلیة،سواء کان المبیع ممّا لا ینقل کالعقار،أو ممّا ینقل و یحوّل کالثوب و الجوهر و الدابّة.و قیل:فیما ینقل،القبض بالید،أو الکیل فیما یکال،أو الانتقال به فی الحیوان.و الأول أشبه(1).

العقد فی إفادة الملک لکل منهما،فیجبرهما الحاکم معا مع إمکانه،کما یجبر الممتنع منهما من قبض ماله،فإن تعذّر فالظاهر أنّه کالدَّین إذا بذله المدیون فامتنع من قبوله.

قوله:«و القبض هو التخلیة-إلی قوله-و الأول أشبه».

اعلم أنّ القبض من المعانی المعتبرة شرعا المترتب علیها أحکام.فمن أحکامها فی البیع انتقال ضمان المبیع إلی المشتری بعده إن لم یکن له خیار،و کونه علی البائع قبله،و جواز بیع ما اشتراه بعد القبض مطلقا،و تحریمه أو کراهته قبله علی بعض الوجوه،و امتناع فسخ البائع بتأخیر الثمن کما مرّ (1).و لم یرد له تعریف من قبل الشارع شامل لجمیع أفراد المبیع.

نعم،روی معاویة بن وهب فی الصحیح،قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یبیع المبیع قبل أن یقبضه؟فقال:«ما لم یکن کیل،أو وزن،فلا تبعه حتی تکیله،أو تزنه،إلاّ أن تولیه» (2).فجعل قبض المکیل و الموزون کیله أو وزنه بالنسبة إلی جواز بیعه.

و روی عقبة بن خالد،عنه علیه السلام فی رجل اشتری متاعا من آخر، و واجبه،غیر أنّه ترک المتاع عنده و لم یقبضه،فسرق المتاع.من مال من یکون؟قال:

«من مال صاحب المتاع حتی یقبض المتاع و یخرجه من بیته،فإذا أخرجه من بیته فالمبتاع ضامن لحقه حتی یردّ ماله إلیه» (3).فجعل علیه السلام النقل هو القبض بالنسبة إلی نقل الضمان.

ص:238


1- 1) مرّ فی ص 208.
2- 2) التهذیب 7:35 ح 146،الوسائل 12:389 ب«16»من أبواب أحکام العقود ح 11.
3- 3) الکافی 5:171 ح 12،التهذیب 7:21 ح 89 و 230 ح 1003،الوسائل 12:358 ب«10» من أبواب الخیار ح 1.

..........

و هذان الخبران حجّة علی من اکتفی فیه بالتخلیة مطلقا.و الثانی حجة علی من اکتفی بها فی نقل الضمان،لا فی زوال التحریم أو الکراهة قبل القبض،کالشهید فی الدروس حیث نفی عنه البأس (1)،فإنّ الخبر مصرّح بأنّه لا یخرج من ضمان البائع حتی ینقل،نعم یمکن ردّه نظرا إلی سنده.فیبقی الکلام فی تسمیتها قبضا.

و الأجود الرجوع فی معناه إلی العرف فی غیر المنصوص،و هو المکیل و الموزون، لأنّ القاعدة ردّ مثل ذلک إلیه حیث لم یرد له تحدید شرعی.و العرف یدل علی أنّ إقباض غیر المنقول یتحقق بالتخلیة مع رفع ید البائع عنه،و عدم مانع للمشتری من قبضه.و أمّا فی المنقول فلا یتحقق إلاّ باستقلال ید المشتری به،سواء نقله أم لا.

و کذا فی طرف البائع بالنسبة إلی الثمن.و هذا مطّرد فی المکیل و الموزون و غیرهما،إلاّ أنّهما خرجا عنه بالنص الصحیح،فیبقی الباقی.و هذا هو الأقوی.

و تنقیح ذلک یتم بمباحث الأول :المراد بالتخلیة-حیث یعتبر رفع المانع للمشتری من قبض المبیع إن کان،و الإذن له فیه.و لا یختص ذلک بلفظ،بل کل ما دلّ علیه کاف فیه.و قد لا یکتفی فیها باللفظ الصریح مع وجود المانع منها.

الثانی :لو کان المبیع بید المشتری قبل الابتیاع،فإن کان بغیر إذن البائع فلا بدّ من تجدید الإذن فی تحققه بالنسبة إلی رفع التحریم أو الکراهة.و أمّا بالنسبة إلی نقل الضمان فیحتمل قویا تحقّقه بدونه،کما لو قبضه بعده بغیر إذن البائع.و یحتمل توقف الأمرین علی تجدیده لفساد الأول شرعا،فلا یترتّب علیه أثر.و لو کان بإذنه- کالودیعة و العاریة-لم یفتقر إلی تجدید إذن و لا تخلیة.

الثالث :ما یکتفی فیه بالتخلیة إن کان عقارا،فقبضه رفع ید البائع عنه مع

ص:239


1- 1) الدروس:342.

..........

تمکّن (1)المشتری کما مرّ.و لا یشترط مع ذلک مضی زمان یمکن فیه وصول المشتری إلیه أو وکیله،لأنّ ذلک لا مدخل له فی القبض عرفا.نعم لو کان بعیدا جدّا بحیث یدلّ العرف علی عدم قبضه بالتخلیة-کما لو کان ببلاد اخری-اتّجه اعتبار مضیّ الزمان.و الحاصل أنّ مرجع الأمر إلی العرف حیث لم یضبطه الشرع.

و إن کان منقولا کالحیوان فعلی ما اخترناه من اشتراط نقله أو وضع الید علیه، الحکم واضح.و علی الاکتفاء بالتخلیة،یحتمل کونه کالعقار لما مرّ،و اعتبار مضیّ الزمان یتمکّن من قبضه و نقله لإمکان ذلک فیه،بخلاف العقار.

الرابع :لو کان المبیع مشغولا بملک البائع،فإن کان منقولا کالصندوق المشتمل علی أمتعة البائع و اعتبرنا نقله،فنقله المشتری بالأمتعة،کفی فی نقل الضمان مطلقا.و یحتمل توقّفه علی إذن البائع فی نقل الأمتعة.و إن کان عقارا کالدار،ففی الاکتفاء بالتخلیة قبل نقل المتاع وجهان،أجودهما ذلک.و هو خیرة التذکرة (2).

الخامس :لو کان مشترکا بین البائع و غیره،فعلی ما اخترناه،إن کان منقولا فلا بدّ من إذن الشّریک فی تحقّق القبض،لتوقّفه علی إثبات الید و التصرّف فی حصة الشریک.و إن کان غیر منقول ففی توقّفه علیه قولان،أجودهما العدم،لأنّ حقیقة قبض ما هذا شأنه رفع ید المالک عنه،و تخلیة المشتری بینه و بینه،و هذا لا یقتضی التصرّف فی مال الشریک.و وجه الاشتراط أنّ وضع الید و التسلط علی التصرّف لا یمکن بدون التصرّف فی حصة الشریک.و علی تقدیر التوقّف علی إذنه بوجه،فإن أذن الشریک فیه و إلاّ نصب الحاکم من یقبضه أجمع،بعضه أمانة و بعضه لأجل البیع.و اختار العلاّمة فی المختلف (3)الاکتفاء حینئذ بالتخلیة،لأنّ المانع الشرعی من النقل کالمانع العقلی فی العقار.ذکر ذلک فی باب الهبة،و الحکم واحد بل فیها

ص:240


1- 1) فی«ک»تمکین.
2- 2) التذکرة 1:563.
3- 3) المختلف:488.

..........

أقوی.

السادس :لو کان المبیع فی مکان لا یختص بالبائع،کفی فی المنقول نقله من حیّز إلی آخر.و إن کان فی موضع یختص به،فإن نقله فیه من مکان إلی آخر بإذنه کفی أیضا.و إن کان بغیر اذنه کفی فی نقل الضمان خاصة،کما مرّ.و لو اشتری المحل معه کفت التخلیة فی البقعة.و فیه وجهان،أصحّهما الافتقار إلی النقل،کما لو انفرد بالبیع.و لو أحضره البائع فقال له المشتری:ضعه،ففعل،تمَّ القبض، لأنّ البائع حینئذ کالوکیل فیه.و إن لم یقل شیئا،أو قال:لا أریده،ففی وقوعه بذلک وجهان.و ینبغی الاکتفاء به فی نقل الضمان،کما لو وضع المغصوب بین یدی المالک دون غیره.

السابع :لو کان المبیع مکیلا أو موزونا،فلا یخلو إمّا أن یکون قد کیل قبل البیع أو وزن،أولا،بأن أخبر البائع المشتری بکیله أو وزنه،أو باعه قدرا منه معیّنا من صبرة مشتملة علیه.فإن کان الأخیر فلا بدّ فی تحقق قبضه من کیله أو وزنه للنصّ المتقدّم (1).و إن کان الأول ففی الافتقار إلی اعتباره ثانیا لأجل القبض،أو الاکتفاء بالاعتبار السابق، وجهان من إطلاق توقّف الحکم علی الکیل أو الوزن و قد حصلا، و قوله علیه السلام:«لا تبعه حتی تکیله أو تزنه»لا یدلّ علی أزید من حصولهما الشامل لما کان قبل البیع،و من کون الظاهر أنّ ذلک لأجل القبض لا لأجل صحّة البیع،فلا بدّ له من اعتبار جدید بعد العقد.و به صرّح العلاّمة (2)و الشهید (3)(رحمه اللّه)و جماعة و هو الأقوی.و یدلّ علیه قوله علیه السلام فی الخبر السابق«إلاّ أن تولّیه» (4)فإنّ الکیل السابق شرط لصحّة البیع أو ما قام مقامه،فلا بدّ منه فی التولیة و غیرها.و مقتضی قوله علیه السلام:«إلاّ أن تولّیه»أنّه معها لا یتوقف علی کیل أو

ص:241


1- 1) فی ص 238 هامش رقم(2).
2- 2) القواعد 1:150.
3- 3) الدروس:342.
4- 4) فی ص 238 هامش رقم(2).

..........

وزن،فدلّ ذلک علی أنّهما لأجل القبض،لا لأجل صحّة البیع.

و أمّا الثانی فإن اکتفینا بالاعتبار الأول فی الأول (1)کفی الإخبار فیه.و اختارهما فی التذکرة (2)و إن لم یکتف بالسابق فی الأول لم یکتف بالإخبار فی الثانی بطریق أولی.

و قد روی محمد بن حمران قال:قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:اشترینا طعاما،فزعم صاحبه أنّه کاله،فصدّقناه،و أخذناه بکیله؟فقال:«لا بأس».

فقلت:أ یجوز أن أبیعه کما اشتریته بغیر کیل؟قال:لا،أمّا أنت فلا تبعه حتی تکیله» (3).

الثامن :ألحق فی الدروس (4)المعدود بالمکیل و الموزون فاعتبر فی قبضه عدّه بعد البیع و لم یکتف بعدّه السابق.و فیه نظر،لعدم النص و تحقق القبض فیه عرفا مع نقل المشتری له کغیره من المنقولات.و إلحاقه بهما نظرا إلی اشتراط اعتباره فی صحّة بیعه لا یوجب ذلک عندنا.و اکتفی فیه أیضا عن اعتبار المکیل و الموزون و المعدود بنقله.

و الخبر الصحیح حجّة علیه.

و قریب منه مختار العلاّمة فی المختلف (5)،فإنّه اکتفی فیهما بأحد أمور ثلاثة:

النقل،و القبض بالید،و الاعتبار بالکیل أو الوزن.و فی النقل ما مرّ،و فی القبض بالید ما دلّ علیه خبر عقبة بن خالد (6)من اعتبار النقل.

و ما فی الدروس (7)أیضا إلی أنّ التخلیة کافیة مطلقا فی نقل الضمان لا فی زوال التحریم أو الکراهة عن البیع قبل القبض.و خبر عقبة حجّة علیه ان اعتبره.

ص:242


1- 1) فی«ب»الأولین.
2- 2) التذکرة 1:561.
3- 3) التهذیب 7:37 ح 157،الوسائل 12:256 ب«5»من أبواب عقد البیع و شروطه ح 4.
4- 4) الدروس:342.
5- 5) المختلف:393.
6- 6) الکافی 5:171 ح 12،التهذیب 7:21 ح 89 و 230 ح 1003،الوسائل 12:358 ب «10»من أبواب الخیار.
7- 7) الدروس:342.

و إذا تلف المبیع قبل تسلیمه إلی المشتری،کان من مال البائع.و کذا إن نقصت قیمته بحدث فیه،کان للمشتری ردّه،و فی الأرش تردّد(1).

و یتعلّق بهذا الباب مسائل

و یتعلّق بهذا الباب مسائل

الأولی:إذا حصل للمبیع نماء

الأولی:إذا حصل للمبیع نماء،کالنتاج أو ثمرة النخل أو اللقطة، کان ذلک للمشتری(2).فإن تلف الأصل،سقط الثمن عن المشتری،و له النماء.و لو تلف النماء من غیر تفریط،لم یلزم البائع درکه.

قبل القبض لا ینافی ذلک،لأنّ الاعتبار بهما قبض و زیادة.و حینئذ فلو قیل بالاکتفاء فی نقل الضمان فیهما بالنقل،عملا بمقتضی العرف و الخبر الآخر.و بتوقف البیع ثانیا علی الکیل أو الوزن أمکن،إن لم یکن إحداث قول[ثالث] (1).و هذه المسألة من المهمّات،و مما تعمّ به البلوی فی کثیر من أبواب الفقه،کالرهن و الهبة و الوصیة و غیرها، فلذلک خرجنا فیها عن موضع التعلیق.و بقی فیها مباحث أخر مهمّة.

قوله:«و کذا ان نقصت قیمته-إلی قوله-و فی الأرش تردد».

موضع التردد ما لو کان التعیّب من قبل اللّه تعالی.و منشؤه من تعیبه علی ملک المشتری لا من قبل أحد،و من أنّه مضمون علی البائع بأجمعه،فضمان أجزائه أولی.

و الأقوی أنّ له الأرش إن لم یفسخ.و لو کان التعیّب من أجنبی أو من البائع تخیر المشتری بین الرجوع علی المتلف بالأرش،و بین فسخ العقد.فإن فسخ رجع البائع علی الأجنبی بالأرش.

قوله:«إذا حصل للمبیع نماء کالنتاج أو ثمرة النخل أو اللقطة کان ذلک للمشتری».

لأنّ التلف إنّما یبطل البیع من حینه،فیکون النماء السابق و ما فی حکمه کلقطة العبد التی یمکن تملّکها و لو بعد التعریف للمشتری.و یکون هذا النماء فی ید البائع أمانة،اقتصارا فیما خالف الأصل-و هو ضمان مال الغیر مع عدم العدوان-علی ما و التحقیق هنا أنّ الخبر الصحیح دلّ علی النهی عن بیع المکیل و الموزون قبل

ص:243


1- 1) فی«ک»فقط.
الثانیة:إذا اختلط المبیع بغیره فی ید البائع اختلاطا لا یتمیّز

الثانیة:إذا اختلط المبیع بغیره فی ید البائع اختلاطا لا یتمیّز،فإن دفع الجمیع إلی المشتری جاز.و إن امتنع البائع،قیل:ینفسخ البیع، لتعذّر التسلیم.و عندی أنّ المشتری بالخیار(1)،إن شاء فسخ،و إن شاء کان شریکا للبائع،کما إذا اختلط بعد القبض.

الثالثة:لو باع جملة فتلف بعضها

الثالثة:لو باع جملة فتلف بعضها(2)،فان کان للتالف قسط من الثمن،کان للمشتری فسخ العقد،و له الرضا بحصة الموجود من الثمن، کبیع عبدین،أو نخلة فیها ثمرة لم تؤبَّر.و إن لم یکن له قسط من الثمن، کان للمشتری الردّ،أو أخذه بجملة الثمن،کما إذا قطعت ید العبد.

اعتباره بهما،لا علی أنّ القبض لا یتحقق بدونهما.و کون السؤال فیه وقع عن البیع دلّ علیه الدلیل.

قوله:«إذا اختلط المبیع بغیره-إلی قوله-و عندی أنّ المشتری بالخیار».

ما اختاره المصنف هو الأقوی،لأنّ التسلیم ممکن کما فی بیع الجزء المشاع.

و ثبوت الخیار یجبر عیب الشرکة.و لا فرق بین أن یختلط بمثله و أجود و أدون،باختیار البائع و بغیر اختیاره.و ینبغی فیما لو مزج بالأجود بغیر اختیاره ثبوت الخیار له أیضا، لتضرّره بذلک مع اختیار المشتری الشرکة.و حیث یفتقر القسمة إلی مئونة فهی علی البائع لأنّ هذا العیب مضمون علیه،و التخلیص واجب علیه،لوجوب تسلیم المبیع إلی المشتری بعینه.و لا یسقط الخیار ببذل البائع له ما امتزج به.

قوله:«لو باع جملة فتلف بعضها.إلخ».

ضابط الأول ما یمکن إفراده بالبیع کأحد العبدین و القفیزین،و الثانی ما لا یمکن إفراده به کید العبد.و الفرق بینهما الموجب لاختلاف الحکم أنّ الأول لا یبقی مع فواته أصل المبیع بل بعضه،و الأرش جزء من الثمن،و الثمن موزّع علی أجزاء المبیع.و الثانی یبقی معه أصل المبیع.و الجزء التالف بمنزلة الوصف،کید العبد و نحوها من أعضائه التی فواتها لا یخلّ ببقاء العبد،فإذا فات لم یکن له قسط من

ص:244

الرابعة:یجب تسلیم المبیع مفرّغا

الرابعة:یجب تسلیم المبیع مفرّغا(1)،فلو کان فیه متاع وجب نقله، أو زرع قد أحصد وجب إزالته.و لو کان للزرع عروق تضرّ(2)،کالقطن و الذرة،أو کان فی الأرض حجارة مدفونة أو غیر ذلک،وجب علی البائع إزالته و تسویة الأرض.و کذا لو کان له فیها دابّة أو شیء لا یخرج إلاّ بتغیر شیء من الأبنیة،وجب إخراجه و إصلاح ما یستهدم.

الثمن،و لا أرش له،لأنّ الأرش هو مقدار حصته من الثمن.هذا وجه ما اختاره المصنّف.

و الأقوی ثبوت الأرش فیه کالأوّل،لأنّ القیمة تزید بوجوده و تنقص بعدمه، ففواته من أظهر العیوب،و لأنّ المبیع هو المجموع و قد فات بعضه،فیتخیّر المشتری بین الردّ-لتبعض الصفقة فی الموضعین-و الأرش.

و هذا کلّه إذا کان الفائت جزءا من المبیع.أمّا لو کان وصفا محضا،کما لو کان العبد کاتبا فنسی الکتابة قبل القبض،فللمشتری الردّ خاصة،أو الإمساک بجمیع الثمن،لأنّ الفائت لیس جزءا من المبیع.و من ثمَّ لو شرط کونه کاتبا فظهر بخلافه لم یستحق سوی الردّ.

قوله:«یجب تسلیم المبیع مفرّغا.إلخ».

المراد وجوب کل واحد من التسلیم و التفریغ،و لکن لا یتوقف صحة التسلیم علیه،فلو سلّمه مشغولا فتسلَّمه،حصل القبض عندنا،و یجب التفریغ مع ذلک.

و احترز بقوله:«قد أحصد»عما لو لم یکن قد بلغ ذلک،فإنّه یجب الصبر علیه إلی أوان حصاده إن اختار البائع إبقاءه.ثمَّ إن کان المشتری عالما بالحال،و إلاّ تخیر بین الفسخ و الصبر إن احتاج إلی مضیّ زمان یفوت فیه شیء من النفع معتد به.

قوله:«و لو کان للزرع عروق تضر.إلخ».

لا ریب فی وجوب الإخراج و التفریغ لتوقّف التسلیم علیه.ثمَّ إن استلزم نقصا فی المبیع کان علی البائع أرشه،لأنّه إتلاف لبعض المبیع بحق وجب علیه.

و مع جهل المشتری بالحال فله الفسخ.

ص:245

الخامسة:لو باع شیئا،فغصب من ید البائع

الخامسة:لو باع شیئا،فغصب(1) من ید البائع،فإن أمکن استعادته فی الزمان الیسیر،لم یکن للمشتری الفسخ،و إلاّ کان له ذلک.و لا یلزم البائع أجرة المدّة،علی الأظهر(2).فأمّا لو منعه البائع عن التسلیم(3)،ثمَّ سلّم بعد مدّة،کان له الأجرة.

و یلحق بهذا بیع ما لم یقبضو فیه مسائل

و یلحق بهذا بیع ما لم یقبض.و فیه مسائل:

قوله:«لو باع شیئا فغصب.إلخ».

المراد هنا بالیسیر ما لا یشتمل علی منفعة مقصودة،بحیث یستلزم فواتها نقصا معتبرا،و فوات غرض مقصود عرفا علی المشتری.و الکثیر یقابله.و یجب علی البائع استعادته مع الإمکان مطلقا،لأنّ التسلیم واجب علیه،و لا یتم إلاّ بها.و یشمل قوله: «و إلاّ کان له ذلک» ما لو تعذر استعادته أصلا،و ما لو أمکن لکن بعد مضیّ زمان کثیر،فإنّ المشتری یتخیر حینئذ بین الفسخ و الرجوع إلی الثمن،و بین الرضا بالمبیع و ارتقاب حصوله،و له حینئذ الانتفاع بما لا یتوقف علی القبض کعتق العبد و نحوه.ثمَّ إن تلف فی ید الغاصب فهو مما تلف قبل قبضه فیبطل البیع و إن رضی بالصبر،مع احتمال کون الرضا به قبضا.و کذا لو رضی بکونه فی ید البائع.

قوله:«و لا یلزم البائع أجرة المدة علی الأظهر».

إنّما لا یضمن الأجرة مع کون العین مضمونة علیه لأنّها بمنزلة النماء،و قد تقدم أنّه غیر مضمون.و وجه اللزوم أن ذلک نقص دخل علی المبیع قبل القبض، فیکون فی ضمان البائع،و لأنّ المنفعة کالنماء المتّصل،و قد قیل:إنّه مضمون،کما لو سمن فی ید المشتری ثمَّ هزل.و الأول الأقوی.و حینئذ فیختص ضمانها بالغاصب.

قوله:«أمّا لو منعه البائع عن التسلیم.إلخ».

ینبغی تقییده بما إذا کان الحبس بغیر حق،فلو حبسه لیقبض الثمن أو لیتقابضا معا و نحو ذلک فلا اجرة علیه،لإذن الشارع له فیه فلا یتعقّبه الضمان.

و حیث یکون الحبس سائغا فالنفقة علی المشتری،لأنّه ملکه،فإن امتنع منها رفع البائع أمره إلی الحاکم،فإن تعذّر أنفق بنیّة الرجوع و رجع بها علیه،کما فی نظائره.

ص:246

الاولی:من ابتاع متاعا و لم یقبضه ثمَّ أراد بیعه

الاولی:من ابتاع متاعا و لم یقبضه ثمَّ أراد بیعه،کره ذلک إن کان ممّا یکال أو یوزن،و قیل:إذا کان طعاما لم یجز،و الأول أشبه(1).

قوله:«من ابتاع متاعا و لم یقبضه-إلی قوله-و الأول أشبه».

إنّما کان أشبه،لأنّ فیه جمعا بین الأخبار المختلفة التی دلّ بعضها علی الجواز کروایة جمیل (1)،و ابن الحجاج الکرخی (2)،عن الصادق علیه السلام،و بعضها علی المنع مطلقا کصحیحة الحلبی (3)،و منصور بن حازم (4)،عنه علیه السلام،و بعضها علی المنع إلاّ تولیة کصحیحة معاویة بن وهب (5)،عنه علیه السلام،بحمل النهی علی الکراهة لئلا تسقط أخبار الجواز.

و هذا الجمع إنّما یتم لو کانت الأخبار متکافئة فی وجوب العمل بها،لکنّ الأمر هنا لیس کذلک،لأنّ أخبار المنع صحیحة متظافرة،و خبر التسویغ فی طریق أوّلهما علی بن حدید و هو ضعیف،و الآخر مجهول،فالقول بالمنع أوضح.و هو خیرة العلاّمة فی التذکرة (6)و الإرشاد (7)،و الشیخ فی المبسوط (8)-بل ادّعی علیه الإجماع-و جماعة من الأصحاب (9).نعم تبقی الأخبار الدالة علی النهی مطلقا مقیدة بغیر التولیة، جمعا بینها و بین ما قید به مع صحّة الجمیع.

ثمَّ علی القول بالمنع مطلقا کما اختاره جماعة،أو علی بعض الوجوه و هو فی غیر

ص:247


1- 1) الکافی 5:179 ح 3،التهذیب 7:36 ح 151،الوسائل 12:388 ب«16»من أحکام العقود ح 6.
2- 2) الفقیه 3:131 ح 569،التهذیب 7:39 ح 164 و الوسائل الباب المتقدم ح 19.
3- 3) الکافی 5:178 ح 2 و الوسائل المتقدم ح 5.
4- 4) الفقیه 3:129 ح 560،التهذیب 7:35 ح 147 و الوسائل الباب المتقدم ح 1.
5- 5) التهذیب 7:35 ح 146 و الوسائل 12:389 ب«16»من أبواب أحکام العقود ح 11.
6- 6) التذکرة 1:474.
7- 7) إرشاد الأذهان 1:382.
8- 8) المبسوط 2:119.
9- 9) کابن حمزة فی الوسیلة:252 و ابن البراج فی المهذب 1:385 و الشهید فی غایة المراد:103.

..........

التولیة أو ما الحق بها،لو باع هل یقع باطلا أو یأثم خاصة؟صرّح ابن أبی عقیل (1)بالأول،فإنّه قال:و بالبطلان وردت السنة عن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.

و یؤیّده أنّ النهی هنا راجع إلی نفس المبیع فیبطل،کبیع المجهول و نحوه،و لتعلّق النهی فیه بمصلحة لا تتم إلاّ بإبطاله.

و بالثانی قطع العلاّمة فی المختلف قال فیه:و لو قلنا بالتحریم لم یلزم بطلان البیع (2).و لم یذکر دلیله.و کأنّه نظر إلی أنّ النهی فی المعاملات لا یقتضی الفساد.

و یشکل بما مرّ.

و اعلم أنّ أکثر الأصحاب جعلوا موضع الخلاف هو الطعام،و أکثر الأخبار المانعة مصرّحة به.و أطلق فی صحیحة منصور بن حازم،و معاویة بن وهب النهی عن بیع المکیل أو الموزون إلاّ تولیة.و به صرّح ابن أبی عقیل (3).و هو الظاهر،لعدم التنافی بین المطلق و المقید (4)حتی یجمع بینهما بالحمل علی المقید (5)،کما فی حمل ما أطلق فیه النهی علی غیر التولیة لتحقّق المنافاة.

ثمَّ علی القول باختصاص النهی بالطعام،فهل یعمّ کل ما أعدّ للأکل-کما هو موضوعة لغة (6)-أو یختص بالحنطة و الشعیر،لأنّه معناه شرعا،کما نبّه علیه فی موارد منها فی حلِّ طعام أهل الکتاب فی الآیة الشریفة (7)؟کلٌّ محتمل.و بالثانی صرّح الفاضل فخر المحققین فی بعض فوائده (8).و لعلّه الأجود،اقتصارا فی الحکم بما

ص:248


1- 1) راجع المختلف:393.
2- 2) راجع المختلف:393.
3- 3) راجع المختلف:393.
4- 4) فی«ک»و«ب»العام و الخاص.و فی«ه»جمع بین النسختین.
5- 5) فی«ک»و«ب»الخاص.و فی«ه»جمع بینهما أیضا.
6- 6) راجع مجمل اللغة 2:582،الصحاح 5:1974 و النهایة 3:126.
7- 7) المائدة:5.راجع الوسائل 16:380 ب«51»من أبواب الأطعمة المحرّمة.
8- 8) حکاه المحقق الکرکی عن بعض الفوائد المنسوبة إلیه.راجع جامع المقاصد 4:398.

و فی روایة یختص التحریم بمن یبیعه بربح،فأمّا التولیة فلا(1).و لو ملک ما یرید بیعه بغیر بیع(2)،کالمیراث و الصداق للمرأة و الخلع،جاز و إن لم یقبضه.

خالف الأصل علی المتیقّن.

قوله:«و فی روایة یختص التحریم بمن یبیعه بربح،أمّا التولیة فلا».

هی روایة علی بن جعفر،عن أخیه موسی علیهما السلام قال:سألته عن الرجل یشتری الطعام،أ یصلح بیعه قبل أن یقبضه؟قال:«إذا ربح لم یصلح حتی یقبض،و إن کان تولیة،فلا بأس» (1).و هذه الروایة ذکرها فی التهذیب (2)بغیر إسناد.لکن فی معناها أخبار (3)کثیرة[صحیحة فینبغی أن نقول بها] (4)إلاّ أنّها مصرّحة بالمنع مما عدا التولیة،و هذه جعل محلّ المنع فیها المرابحة،و بینهما واسطة.

قوله:«و لو ملک ما یرید بیعه بغیر بیع.إلخ».

المنع-علی القول به-مشروط بأمرین:انتقاله بالبیع،و نقله به.فلو انتقل بغیره أو نقله بغیره لم یحرم.أمّا الأول فلا نعلم فیه خلافا،و أمّا الثانی فهو المشهور، غیر أنّ الشیخ (5)(رحمه اللّه)ألحق به الإجارة،محتجّا بأنّها ضرب من البیوع.و هو ممنوع.و کذلک منع من الکتابة،بناء علی أنّها بیع العبد من نفسه.و هو مع تسلیمه لا یستلزم المنع،لأنّ العبد لیس مما یکال أو یوزن،و غایة المنع عندنا أن یکون المبیع مقدّرا بهما.

و قد استثنی بعض المانعین من المیراث ما لو کان الموروث مبیعا للمورّث قبل قبضه له،فإنّه لا یجوز للوارث بیعه حینئذ.و فیه نظر،لأنّ انتقاله إلی الوارث بالإرث

ص:249


1- 1) مسائل علی بن جعفر:124 ح 84،قرب الاسناد:114 بتفاوت،الوسائل 12:389 ب«16» من أبواب أحکام العقود ح 9.
2- 2) التهذیب 7:36 ح 153.
3- 3) راجع الباب المذکور من الوسائل.
4- 4) فی«ک»فقط.
5- 5) المبسوط 2:120.
الثانیة:لو کان له علی غیره طعام من سلم

الثانیة:لو کان له علی غیره طعام من سلم(1)،و علیه مثل ذلک،فأمر غریمه أن یکتال لنفسه من الآخر،فعلی ما قلناه یکره،و علی ما قالوه یحرم،لأنّه قبضه عوضا عمّا له قبل أن یقبضه صاحبه.

واسطة بین البیعین.و کذا القول فی الصداق إذا کان المصدق قد اشتراه و لم یقبضه ثمَّ أصدقه و أرادت المرأة أن تبیعه قبل القبض.و مثله عوض الخلع من جانب المرأة المشتریة له قبل القبض إذا أراد الزوج بیعه.و الاستثناء فی الجمیع غیر واضح لثبوت الواسطة.

قوله:«لو کان له علی غیره طعام من سلم.إلخ».

قد عرفت أنّ المنع أو الکراهة مشروط بشرطین:انتقاله بالبیع،و نقله به.و ما ذکر فی هذا الفرض و إن کان بیعا حیث إنّ السِّلم فرد من أفراده،إلاّ أنّ الواقع من المسلم إمّا حوالة لغریمه فی القبض،أو وکالة له فیه،و کلاهما لیس ببیع،إلاّ أنّ الشیخ(رحمه اللّه)ذکر هذا الحکم فی المبسوط (1)و الخلاف (2)،و قطع بعدم صحته، و تبعه علیه جماعة (3).

و یظهر من المصنف و جماعة (4)اختیار صحّته،تحریما علی القول به،أو کراهة علی القول الآخر.و فیه نظر واضح.و الجواب بأنّ الواقع حوالة،و أنّ الحوالة ملحقة بالبیع،فی حیّز المنع.

و أجاب الشهید(رحمه اللّه)فی بعض تحقیقاته عن الإشکال،بأنّ مورد السلم لمّا کان ماهیة کلیّة ثابتة فی الذمّة منطبقة علی أفراد لا نهایة لها،فأیّ فرد عیّنه المسلم إلیه تشخّص ذلک الفرد و انصبّ العقد علیه،فکأنّه لمّا قال الغریم:«اکتل من غریمی فلان»قد جعل عقد المسلم معه واردا علی ما فی ذمّة غریمه المستلف منه و لمّا یقبضه بعد،و لا ریب أنّه مملوک له بالبیع،فاذا جعل مورد السلم الذی هو بیع یکون

ص:250


1- 1) المبسوط 2:122.
2- 2) الخلاف 3:99 مسألة 162.
3- 3) راجع المهذّب 1:387.
4- 4) راجع قواعد الاحکام 1:151 و إیضاح الفوائد 1:508 و جامع المقاصد 4:399.

و کذا لو دفع إلیه مالا،و قال:اشتر به طعاما.فإن قال:اقبضه لی ثمَّ اقبضه لنفسک،صحّ الشراء دون القبض،لأنّه لا یجوز أن یتولی طرفی القبض،و فیه تردّد(1).و لو قال:اشتر لنفسک(2)،لم یصحّ الشراء و لا یتعیّن له بالقبض.

بیعا للطعام قبل قبضه،فیتحقق الشرطان،و یلتحق بالباب.قال:و هذا من لطائف الفقه.

و هذا التحقیق غایة ما یقال فی توجیه کلام الشیخ و من تبعه،إلاّ أنّه مع ذلک لا یخلو من نظر،لأنّ مورد السلم و نظائره من الحقوق الثابتة فی الذمّة لمّا کان أمرا کلیا،کان البیع المتحقق به هو الأمر الکلّی.و ما یتعیّن لذلک من الأعیان الشخصیة بالحوالة و غیرها لیس هو نفس المبیع،و إن کان الأمر الکلّی إنّما یتحقق فی ضمن الأفراد الخاصة فإنّها لیست عینه،و من ثمَّ لو ظهر المدفوع مستحقّا أو معیبا رجع الحقّ إلی الذمّة،و المبیع المعیّن لیس کذلک.و نظیر ذلک ما حقّقه الأصولیون من أنّ الأمر بالکلی لیس أمرا بشیء من جزئیاته الخاصة،و إن کان لا یتحقق إلاّ بها.و حینئذ فانصباب العقد علی ما قبض،و کونه حینئذ بیعا غیر واضح.فالقول بالتحریم عند القائل به فی غیره غیر متوجه.نعم لا بأس حینئذ بالکراهة،خروجا من خلاف الشیخ و الجماعة،و تحرّزا مما هو مظنة التحریم.

قوله:«و کذا لو دفع الیه مالا-إلی قوله-و فیه تردد».

منشأ التردد من منع الشیخ (1)تولی الواحد طرفی القبض،محتجّا علیه بأنّه لا یجوز أن یکون وکیلا لغیره فی قبض حق نفسه من نفسه،و تبعه علیه ابن البراج (2)، و من أصالة الجواز،و لأنّه وکّله فی الإقباض،و المغایرة الاعتباریة فی القابض و المقبوض منه کافیة.و مثله تولی طرفی العقد.و هو الأقوی.

قوله:«و لو قال:اشتر لنفسک.إلخ».

لأنّ مال الغیر یمتنع شراء شیء به لنفسه ما دام علی ملک الغیر.و هذا هو

ص:251


1- 1) المبسوط 2:121.
2- 2) المهذب 1:387.
الثالثة:لو کان المالان قرضا،أو المال المحال به قرضا

الثالثة:لو کان المالان قرضا،أو المال المحال به قرضا(1)،صحّ ذلک قطعا.

الرابعة:إذا قبض المشتری المبیع ثمَّ ادّعی نقصانه

الرابعة:إذا قبض المشتری المبیع ثمَّ ادّعی نقصانه،فإن لم یحضر کیله و لا وزنه،فالقول قوله فیما وصل إلیه مع یمینه،إذا لم یکن للبائع بیّنه.و إن کان حضر،فالقول قول البائع مع یمینه،و البیّنة علی المشتری(2).

الفارق بین هذه و السابقة.

و استقرب فی المختلف جواز ذلک (1)،و جعله قبضا للطعام بجنس الدراهم، أو قرضا للدراهم.و الأقوی ما هنا،لعدم وجود ما یدلّ علی مدّعاه.نعم لو علم من الدافع إرادة أحد الأمرین،و قبل القابض ذلک،صحّ.و کذا لو علم منه إرادة معنی غیرهما یصح،کما لو کان التعبیر بکون الشراء له لکونه آئلا إلی ذلک،و القصد استیفاؤه بعد الشراء و قبضه له،و نحو ذلک.

قوله:«لو کان المالان قرضا،أو المال المحال به قرضا صحّ ذلک قطعا».

لانتفاء الشرطین معا فی الأول و الثانی فی الثانی.و لا وجه لتخصیص القرض بالمحال به،بل متی کان أحدهما قرضا صحّ،لعین ما ذکر.

قوله:«إذا قبض المشتری المبیع-إلی قوله-فالقول قول البائع مع یمینه،و البینة علی المشتری».

إنّما کان القول قول البائع فی الثانیة،مع أنّ الأصل عدم وصول حق المشتری إلیه فی الصّورتین،عملا بالظاهر من أنّ صاحب الحق إذا حضر استیفاء حقّه یحتاط لنفسه و یعتبر مقدار حقّه،فیکون هذا الظاهر مرجّحا لقول البائع،و مقوّیا لجانبه، و معارضا للأصل،فیقدّم قوله بیمینه.و هذه مما رجّح فیها الظاهر علی الأصل،و هو

ص:252


1- 1) المختلف:394.
الخامسة:إذا أسلفه فی طعام بالعراق،ثمَّ طالبه بالمدینة

الخامسة:إذا أسلفه فی طعام بالعراق(1)،ثمَّ طالبه بالمدینة،لم یجب علیه دفعه.و لو طالبه بقیمته،قیل:لم یجز،لأنّه بیع الطعام علی من هو علیه قبل قبضه.و علی ما قلناه یکره.

قلیل.

و یمکن توجیهه بوجه لا یحصل به التعارض،بأن یقال:إنّه عند قبضه للحق و قبل دعواه الاختبار المؤدّی إلی النقصان کان یعترف بوصول حقّه إلیه و قبضه له کملا،فإذا ادّعی بعد ذلک النقصان کان مدّعیا لما یخالف الأصل،إذا الأصل براءة ذمّة البائع من حقّه بعد قبضه،و یخالف الظاهر أیضا کما قلناه،فیبقی الأصل و الظاهر علی خلاف دعواه.

فإن قیل:هذا یستلزم قبول قول البائع مطلقا لعین ما ذکرتم من التعلیل.

قلنا:إذا لم یحضر المشتری الاعتبار لا یکون معترفا بوصول حقّه إلیه،لعدم اطلاعه علیه،حتی لو فرض حصول ما یقتضی الاعتراف یکون مبنیا علی ظاهر الحال، و معتمدا علی قول غیره الذی یمکن تطرق الخلل إلیه کثیرا،بخلاف ما لو حضر.

و أیضا فإنّ البناء علی ظاهر الحال لا یقتضی الإقرار بوصول حقّه إلیه بوجه، حتی لو صرّح بأنّ الذی وصل إلیَّ تسلّمته علی أنّه مجموع المبیع بناء علی الظاهر و رکونا إلی قول الغیر،لم یکن إقرارا بوصول جمیع حقّه إلیه.بخلاف ما لو أقرّ بقبض الجمیع بناء علی حضوره الاعتبار،فإنّه یکون إقرارا صحیحا،فتحقّق الفرق.و لو أنّه مع فرض حضوره ادّعی عدم قبض جمیع حقّه محوّلا لها عن دعوی الغلط،قبل قوله أیضا لأصالة عدم قبض الجمیع.و ما ذکر من الأصل الآخر و الظاهر منتف هنا، إذ لا یلزم من حضور المشتری الاعتبار قبضه لجمیع حقّه.و هو واضح.و هذه من الحیل التی یترتب علیها الحکم الشرعی،فإنّه مبنیّ علی القواعد الظاهرة المنضبطة.

قوله:«إذا أسلفه فی طعام بالعراق.إلخ».

إنّما لم یکن علیه دفعه فی غیر بلده،لأنّ مال السلم یتعیّن دفعه فی بلده عند الإطلاق،و فی موضع التعیین إن فرض،علی ما یأتی من التفصیل.و علی کل حال فدفعه فی غیر بلد یتعین دفعه فیه غیر واجب،سواء کانت قیمته فی بلد المطالبة مخالفة

ص:253

..........

لقیمته فی بلده أو مساویة.و هذا لا شبهة فیه.إنّما الکلام فیما لو طالبه بقیمته فی البلد التی یجب[1]علیه دفعه فیها،فإنّ البحث فیها حینئذ فی موضعین:

أحدهما:أن یرضی المسلم إلیه بدفعها،و فی جوازه قولان:

أحدهما العدم،نظرا إلی أنّ القیمة عوض عن مال السلم قبل قبضه و بیعه له،و هو غیر جائز،لأنّ المفروض کونه طعاما.و الثانی-و هو الأقوی-الجواز،لمنع کون ذلک بیعا،بل استیفاء للحقّ،غایته بغیر جنسه.و مثل هذا لا یسمّی بیعا، فلا یحرم.نعم،ربّما قیل بکراهته خروجا من خلاف الشیخ،و تخلّصا من عرضة التحریم.

و الثانی:أن یطلب القیمة،و لا یرضی المسلم إلیه بدفعها،فهل یجبر علیه، بناء علی الجواز فی الأول؟الأکثر علی العدم،لأنّ الواجب فی ذمّته هو الطعام لا القیمة،و ما فی ذمّته لا یجب دفعه فی البلد المذکور،فأولی أن لا یجب دفع ما لم یجر علیه المعاوضة و لم یقتضه عقد السلم.

و ذهب بعض الأصحاب و منهم العلاّمة فی التذکرة (1)إلی وجوب دفع القیمة حینئذ،محتجا بأنّ الطعام الذی یلزمه دفعه معدوم فکان کما لو عدم الطعام فی بلد یلزمه التسلیم فیه.و فیه منع ظاهر إذ لیس ثمَّ طعام یلزم دفعه حتی ینتقل إلی القیمة.

و علّل أیضا بأنّ منع المالک من المطالبة بحق حالّ و جعله متوقفا علی الوصول إلی بلد السلم ضرر ظاهر،فإنّه ربما لم یکن له عزم العود إلی تلک البلد أصلا،أو أنّ الوصول إلیه یحتاج إلی أضعاف المسلم فیه من المؤن،أو أنّ المسلم إلیه قد لا یظفر به بعد ذلک فیفوت حقّه بالکلیة،و ما یقتضیه العقد من ارتفاق المسلم إلیه بالتسلیم

ص:254


1- 2) التذکرة 1:561.

..........

فی البلد المعیّن قد یحمله (1)المسلم إلیه،فلو لا الانتقال إلی القیمة لضاع حقه،إذ لیس له المطالبة بالعین،فلو لم یجعل له المطالبة بالقیمة علی الوجه الذی ینتفی به ضرر المسلم لأدّی إلی ضیاع حقّه رأسا.

و أنت خبیر بأنّ هذه العلل لا توجب الانتقال إلی القیمة متی طلبها المسلم بل مع خوف ضیاع حقّه بدونه،للعلم بأنّه یتخلف الضرر فی موارد کثیرة غیر ما ذکر، کما لو کان المسلم إلیه مصاحبا له فی الطریق إلی البلد المعیّن للتسلیم،أو وکّل فی تسلیمه فیه،و نحو ذلک،فإن ذلک هو الذی اقتضاه الأمر الشرعیّ،فالعدول عنه إلی القیمة مطلقا غیر جید.

نعم،لو فرض الضرر فی بعض موارده،کما لو علم بالقرائن أنّ المدیون لا یرجع إلی تلک البلد،و لم یوکل فی الإیفاء توکیلا یوجب تحصیل الحق و أنّ الحق یفوت بالتأخیر اتّجه حینئذ رفع الأمر إلی الحاکم لیجبره علی أحد الأمرین:دفع العین أو القیمة فی بلد التسلیم،أو دفع العین فیها بوجه یمکن.

و ربما قیل بجواز المطالبة بالعین إن کانت القیمة فی تلک البلد مثل قیمته فی بلد التسلیم أو أدون،و بالقیمة فی بلد التسلیم إن کانت أکثر.أما الأوّل فلأنّ المفروض کون الحقّ حالا و الاستحقاق له ثابت.و تعیّن بلد التسلیم إنّما کان للارتفاق،و مع تساوی القیمة فی البلدین أو نقصانها فی بلد المطالبة لا یزول الارتفاق،بل یزید فی بعض صوره،فلا وجه لتأخیره.و أمّا الثانی فلوجوب التسلیم لما ذکر مع تعذر المثل شرعا بسبب الزیادة.

و هذا القول لیس بعیدا من الصّواب،إلاّ أنّ فیه منع حصول الارتفاق فیما ذکر مطلقا،لجواز أن یکون المدیون قادرا علی عین الحق فی بلد التسلیم عاجزا عنها فی الآخر و إن کان أنقص قیمة،فیحصل الضرر علیه بذلک،مع مخالفة ما شرط له من الارتفاق،أو دلّ علیه الإطلاق،«و المؤمنون عند شروطهم إلاّ من عصی

ص:255


1- 1) فی«ک»تحمّله.

و إن کان قرضا،جاز أخذ العوض بسعر العراق(1).و إن کان غصبا، لم یجب دفع المثل،و جاز دفع القیمة بسعر العراق.و الأشبه جواز مطالبة الغاصب بالمثل حیث کان،و بالقیمة الحاضرة عند الإعواز(2).

اللّه» (1).فالقول بالمنع من المطالبة عینا و قیمة أوجه.و هو الأشهر.

قوله:«و لو کان قرضا جاز أخذ العوض بسعر العراق».

لا شبهة فی جواز أخذ عوض القرض إذا تراضیا علیه،لانتفاء المانع منه و هو بیع الطعام المنتقل بالبیع قبل قبضه.و إنّما الکلام فی وجوب دفع العوض فی غیر بلد القرض،لأنّ إطلاقه منزّل علی قبضه فی بلده فلیس للمقرض المطالبة به فی غیره، کما أنّه لو بذله له المقترض لم یجب علیه قبضه أیضا،لما فی نقله إلی ما عیّنه الشارع موضعا للقبض من المؤنة.و إذا لم یجب علیه دفع عین الحق فکذا قیمته،لعدم وقوع المعاوضة علیها.و قد تقدّم تحریر المقام فیما سبق (2).و الحکم واحد.

و اختار فی المختلف وجوب دفع المثل وقت المطالبة،فإن تعذر فالقیمة ببلد القرض (3).و فیهما معا نظر.

قوله:«فإن کان غصبا لم یجب دفع المثل-إلی قوله-عند الإعواز».

القول الأول للشیخ (4)(رحمه اللّه).و ساوی بینه و بین القرض فی الحکم.

و ما اختاره المصنف هو الأقوی،لأنّه حق ثبت علیه بعدوانه فیعمّ کل مکان، و هو مؤاخذ بأسوإ (5)الأحوال.و وجه وجوب القیمة عند الإعواز أنّه وقت الانتقال من المثل إلی القیمة فی المثلی.

و استقرب فی المختلف (6)فی القیمة قول الشیخ،و هو قیمة بلد القرض،لأنّه

ص:256


1- 1) الوسائل 15:30 ب«20»من أبواب المهور ح 4.و لیس فیه«إلا من عصی اللّه».
2- 2) فی ص 254.
3- 3) المختلف:395.
4- 4) المبسوط 2:123.
5- 5) فی«ک»بأشق.
6- 6) المختلف:395.
السادسة:لو اشتری عینا بعین،و قبض أحدهما ثمَّ باع ما قبضه

السادسة:لو اشتری عینا بعین(1)،و قبض أحدهما ثمَّ باع ما قبضه، و تلفت العین الأخری فی ید بائعها،بطل البیع الأول،و لا سبیل إلی إعادة ما بیع ثانیا،بل یلزم البائع قیمته لصاحبه.

النظر الرابع:فی اختلاف المتبایعین
اشارة

النظر الرابع:فی اختلاف المتبایعین.

إذا عین المتبایعان نقدا وجب،و إن أطلقا انصرف إلی نقد البلد، إن کان فیه نقد غالب،و إلاّ کان البیع باطلا(2).و کذا الوزن.

غصبه هناک،فاذا تعذّر المثل وجب علیه قیمته فیه،و نقل ما اختاره المصنف هنا عن والده.و یشکل بما قلناه.و یحتمل وجوب أعلی القیم من حین الغصب إلی حین الدفع.

قوله:«لو اشتری عینا بعین.إلخ».

إنّما لم یفسخ البیع الثانی لأنّ العین المبیعة کانت ملکا خالصا للبائع،و إنّما طرأ البطلان علی العقد بعد انتقال العین فلا یؤثر فیما سبق من التصرّفات،بل یلزم البائع الثانی دفع المثل إن کانت العین مثلیّة و القیمة إن کانت قیمیّة،کما لو تلفت العین.

و هل المعتبر قیمته یوم البیع،أو یوم تلف العین الأخری؟یحتمل الأول،لأنّه وقت تعذّر المثل،و الثانی لأنّ القیمة حینئذ لم تکن لازمة للبائع،و إنّما لزمت بتلف العین الأخری الموجب لبطلان البیع.و هو الأجود.

و یستفاد من ذلک أنّ تلف المبیع قبل قبضه إنّما یبطل العقد من حینه لا من أصله و إلاّ لا ستردّ العین.و تظهر الفائدة فی ذلک،و فی النماء.

قوله:«فإن کان فیه نقد غالب و الا کان البیع باطلا».

إذا تعدد النقد فی البلد کان بمنزلة المشترک لا یحمل علی أحد معانیه إلاّ بقرینة،فإن غلب أحد النقود حمل علیه،لأنّ الأغلبیة تکون قرینة أحد أفراد المشترک،و إن تساوت و لم یعیّن بطل العقد،لعدم الترجیح و اختلاف الغرض.

ثمَّ الغلبة قد تکون فی الاستعمال،و قد تکون فی الإطلاق،بمعنی أنّ الاسم یغلب علی أحدهما و إن کان غیره أکثر استعمالا،کما یتفق ذلک فی زماننا فی بعض

ص:257

فإن اختلفا

فهنا مسائل

فهنا مسائل:

الأولی:إذا اختلفا فی قدر الثمن

الأولی:إذا اختلفا فی قدر الثمن(1)،فالقول قول البائع مع یمینه، إن کان المبیع باقیا موجودا،و قول المشتری مع یمینه إن کان تالفا.

أسماء النقود.فإن اتفقت الغلبة فیهما فلا إشکال فی الحمل علیه،و إن اختلفت بأن کان أحدهما أغلب استعمالا،و الآخر أغلب وصفا،ففی ترجیح أحدهما أو یکون بمنزلة المتساوی نظرا إلی تعارض المرجحین نظر،و إن کان ترجیح أغلبیة المتعارف أوجه.و کذا القول فی الکیل و الوزن.

قوله:«إذا اختلفا فی قدر الثمن.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب.بل ادّعی علیه الشیخ الإجماع (1).و به روایة مرسلة عن الصادق علیه السلام،فی الرجل یبیع الشیء،فیقول المشتری:هو بکذا و کذا بأقل مما قال البائع؟قال:«القول قول البائع إذا کان الشیء قائما بعینه مع یمینه» (2).

و هذه الروایة تدلّ بمنطوقها علی الأول،و هو تقدیم قول البائع مع قیام عین المبیع.و استفید الثانی من مفهومها،و لأنّه موافق للأصل،و لأنّه لا قائل فیه بخلافه مع القول فی الشق الآخر بما دلت علیه.و مرسلها أحمد بن أبی نصر،و قد استثناه بعض الأصحاب (3)من المنع من المراسیل مع من استثنی.و علی تقدیر عدمه فهو منجبر بالشهرة بین الأصحاب و عملهم بمضمونها.

و احتجوا له أیضا بأنّ المشتری مع قیام السلعة یدّعی تملّکها و انتقالها إلیه بما ادّعاه من العوض و البائع ینکره،فیقدّم قوله لأنّه منکر.و أمّا مع تلفها فإنّ البائع یدّعی قدرا زائدا فی ذمّة المشتری و هو ینکره فیکون القول قوله.

ص:258


1- 1) الخلاف 3:147 مسألة 236.
2- 2) الکافی 5:174 ح 1،الفقیه 3:171 ح 765،التهذیب 7:26 ح 109 و 229 ح 1001 و الوسائل 12:383 ب(11)من أبواب أحکام العقود ح 1.
3- 3) راجع عدّة الأصول 1:386.ذکری الشیعة:4.

..........

و فیه نظر،لاتّفاقهما علی انتقال العین إلی المشتری و ملکه لها،و إنّما الخلاف بینهما فیما یستحق فی ذمّة المشتری،فلا وجه لتقدیم قول البائع،بل المشتری هو المنکر فی الموضعین.فالمعتبر حینئذ هو النص.

و فی المسألة أقوال أخر:

منها:أنّ القول قول من هی فی یده،إلاّ أن یحدث المشتری فیه حدثا،فیکون القول قوله مطلقا.و هو خیرة ابن الجنید (1).و نفی عنه البأس فی التذکرة (2).و وجه الأوّل أنّ من لیس فی یده یدّعی انتزاعه بما یقرّبه من الثمن و ذو الید ینکر ذلک، فیکون القول قوله ترجیحا لذی الید،فإنّ الخارج هو المدّعی.و أمّا حدث المشتری فهو دلیل الید.

و فیه ما مرّ.

و منها:أنّ القول قول المشتری مع قیام السلعة أو تلفها فی یده،أو فی ید البائع بعد الإقباض،و الثمن معیّن،و الأقلّ لا یغایر أجزاء الأکثر.و لو کان مغایرا تحالفا و فسخ البیع.اختاره فی المختلف (3).و احتج علی الأول بأنّ المشتری منکر،و علی الثانی بأنّ التخالف فی عین الثمن،و کل منهما ینکر ما یدّعیه الآخر فیتخالفان.

و هذا القول یرجع الی تقدیم قول المشتری مطلقا حیث یکون الاختلاف فی کمیة الثمن-و سیأتی-و تغایره مع عدم تعیین الثمن خاصة،و ظاهر (4)أنّ مدخلیته ضعیفة.

و منها:أنّهما یتحالفان مطلقا لأنّ کلا منهما مدّع و منکر،و ذلک لأنّ العقد الذی

ص:259


1- 1) راجع المختلف:395.
2- 2) التذکرة 1:575.
3- 3) راجع المختلف:395.
4- 4) فی«ه»فظاهر.

..........

تضمّن الأقل و تشخص به ینکره البائع،و العقد الذی تضمّن الثمن الأکثر و تشخص به ینکره المشتری،فیکون هذا النزاع فی قوة ادّعاء کل منهما عقدا ینکره الآخر، فیتحالفان و یبطل البیع.

و فیه منع المغایرة الموجبة لما ذکر،لاتفاقهما علی عقد واحد،و علی انتقال المبیع إلی المشتری به،و ثبوت الثمن الأقل فی ذمّته،و إنّما یختلفان فی الزائد و أحدهما یدّعیه و الآخر ینکره،فلا وجه للتحالف.و هذا القول احتمله العلامة فی کثیر من کتبه (1)، و صحّحه ولده فی الإیضاح (2)،و نسبه فی الدروس (3)إلی الندور مع أنّه اختاره فی قواعده (4).

و منها:أنّ القول قول المشتری مطلقا،لاتفاقهما علی وقوع البیع و انتقال المبیع إلی المشتری.و إنّما الخلاف بینهما فیما یستحق فی ذمّته،فیکون القول قوله فی نفی الزائد مطلقا،لأنّه منکر.و هذا القول لم یذکره أحد من أصحابنا فی کتب الخلاف.

و ذکره العلاّمة فی القواعد (5)احتمالا.و نقله فی التذکرة (6)عن بعض العامة،و قوّاه.

و الذی یظهر أنّه أقوی الأقوال،إن لم یتعین العمل بالأول،نظرا إلی الخبر أو الإجماع غیر أنّ فیهما ما قد عرفت.

و تنقیح المسألة یتم بأمور:

الأول:هذا البحث کلّه إذا وقع النزاع بعد قبض المشتری،أو قبله مع بقاء عین المبیع.أمّا لو وقع بعد تلفه فی ید البائع،فإنّ العقد ینفسخ،و لا یظهر للنزاع

ص:260


1- 1) المختلف:395-396،القواعد 1:154.
2- 2) إیضاح الفوائد 1:520.
3- 3) الدروس:352.
4- 4) القواعد و الفوائد 1:305 قاعدة 103.
5- 5) القواعد 1:154.
6- 6) التذکرة 1:575.

..........

أثر،إن لم یکن البائع قد قبض الثمن.و لو کان قبضه کان کالدین فی ذمّته أو الأمانة عنده،فیقدّم قوله فی قدره.و مثله ما لو اختلفا فی قدر الثمن بعد قبض البائع له و الإقالة أو الفسخ بأحد وجوهه.

الثانی:موضع الخلاف أیضا ما لو کان الثمن فی الذمّة،لیمکن جریان الأقوال،فلو کان معیّنا،کما لو قال البائع:بعتک بهذا العبد أو الدینار،فقال:بل بهذه الأمة أو الدراهم،فإنّه یتعین التحالف قطعا،لأنّ کلا منهما مدّع و منکر،و هو ضابط التحالف.و هذا لا یطلق علیه اختلاف فی القدر،نعم قد یتفق مع التعیین الاختلاف فی القدر،کما لو قال:بعتک بهذین الدینارین،أو الثوبین مثلا،فقال:

بل بأحدهما معیّنا،فإنّ الحکم فیه کالذمّة،و الأقوال جاریة فیه.و بهذین الأمرین یظهر أنّ ما فصّله العلاّمة فی المختلف (1)یرجع إلی تقدیم قول المشتری مطلقا، فیکون موافقا لما قوّاه فی التذکرة (2).

الثالث:علی القول المشهور الفارق بین قیام العین و تلفها،لو کانت العین باقیة لکنها قد انتقلت عن المشتری انتقالا لازما کالبیع و العتق و الوقف و الهبة اللازمة، فهل ینزّل منزلة التلف أم لا؟قیل بالأول لما تقدّم من التعلیل.و قد عرفت ما فیه.

و لمساواته للتلف فی الخروج عن حد الانتفاع بالنسبة إلی المشتری،فیکون تلفا حکمیا.و یشکل بمنع ذلک و کونه علة الحکم،فإنّ من الجائز کون التلف الحقیقی علة لقبول قول المشتری فی الأوّل،نظرا إلی امتناع الرجوع إلیها فی اعتبار ما یدّعیه، و صیرورته منکرا بکلّ وجه،مع أنّ الحکم إنّما تعلق فی تقدیم قول البائع علی قیام العین من غیر اعتبار بالعلّة،و هو متحقق مع انتقالها عن ملکه بأیّ وجه فرض.و لو انتقلت انتقالا غیر لازم-کالبیع فی زمن الخیار للبائع،و الهبة قبل القبض،أو بعده حیث یجوز له الفسخ-ففی قیامه مقام التلف احتمالان،و أولی بالعدم.

ص:261


1- 1) المختلف:395.
2- 2) التذکرة 1:575.

..........

الرابع:لو تلف بعض المبیع خاصة أو انتقل عن ملکه،ففی تنزیله منزلة تلف الجمیع،أو بقاء الجمیع،أو إلحاق کل جزء بأصله احتمالات.و إن کان الأول أوجه،نظرا إلی عدم صدق قیام عین المبیع الذی هو مناط تقدیم قول البائع،کما صرّح به فی الخبر (1)،و لأنّ هذا الحکم علی خلاف الأصل فیقتصر فیه علی موضع الیقین و هو قیام جمیع العین،و یبقی فیما عداه علی الأصل من قبول قول المنکر و هو المشتری.

و لا ترد المعارضة بأنّ تقدیم قوله مخصوص بتلف المبیع و هو غیر متحقق،لأنّا قد بیّنا أنّ هذا الحکم إنّما أخذ من مفهوم الخبر لا من منطوقه.و التحقیق أنّه أخص من المفهوم.و موضع النزاع داخل فیه،فإنّ ضابطه علی ما اقتضاه المنطوق أنّه متی لم تکن عین الشیء قائمة لا یکون القول قول البائع،و هو مفهوم الشرط المعتبر عند المحققین،فیدخل فیه ما لو تلف البعض،مضافا إلی ما حققناه من موافقته للأصل.

الخامس:لو امتزج المبیع بغیره،فإن بقی التمیّز فعینه قائمة،و إن لم یتمیّز احتمل بقاؤه کذلک،لأنّه موجود فی نفسه و إنّما عرض له عدم التمیّز من غیره.

و المفهوم من قیام عینه وجوده،خصوصا عند من جعل التلف فی مقابلته،فإنّه لیس بتالف قطعا.و یحتمل عدمه نظرا إلی ثبوت الواسطة و عدم ظهور عینه فی الحس، و یمنع إرادة الوجود من قیام العین.

و هذا کلّه مع مزجه بجنسه کالزّیت یخلط بمثله،و النوع الواحد من الحنطة کالصفراء تخلط بمثلها،أمّا لو خلط بغیر جنسه بحیث صارا حقیقة أخری کالزیت یعمل صابونا،فإنّه حینئذ بمنزلة التالف.و أمّا تغیّر أوصافه بزیادة و نقصان،فلا یقدح فی قیام عینه بوجه.

السادس:حیث حکمنا بالتحالف إمّا مطلقا،أو مع الاختلاف فی عین الثمن،حلف کل منهما یمینا واحدة علی نفی ما یدّعیه الآخر،لا علی إثبات ما

ص:262


1- 1) المتقدم فی ص:258 هامش رقم(2).

..........

یدّعیه،و لا جامعة بین الأمرین،فإذا حلفا انفسخ العقد و رجع کل منهما الی عین ماله إن کانت موجودة،و مثلها أو قیمتها إن کانت تالفة.

و البادی بالیمین منهما من ادّعی علیه أوّلا علی سبیل الاستحقاق،فإن حلف الأول و نکل الثانی عن الیمین فان قضینا بالنکول ثبت ما یدّعیه الحالف،و إلاّ حلف یمینا ثانیة علی إثبات ما یدّعیه.و إنّما لم یکتف بالیمین الجامعة مع تحقق فائدتها فی مثل ذلک،لأنّ یمین الإثبات بعد النکول فلا یتقدم علیه.

السابع:إذا وقع الفسخ بالتحالف فهل یبطل العقد من أصله و ینزّل البیع منزلة المعدوم،أم من حین التحالف أو الفسخ؟وجهان:

اختار أوّلهما العلاّمة فی التذکرة (1)محتجا علیه بأنّ الیمین قد أسقطت الدعوی من رأس فکأنّه لم یبع،کما لو ادّعی علی الغیر بیع شیء أو شراءه فأنکر و حلف،فإنّ الدعوی تسقط،و یکون الملک باقیا علی حاله،و لم یحکم بثبوت عقد حتی یحکم بانفساخه.

و یشکل باتفاقهما علی وقوع عقد ناقل للملک،أمّا فی الثمن الموصوف فظاهر، و أمّا فی المعیّن الذی أوجب التحالف لاختلافه،فالمبیع أیضا متفق علی انتقاله من البائع إلی المشتری،و إنّما الاختلاف فی انتقال الثمن المعیّن.فیمکن أن یتوجّه ذلک فی هذا الثمن دون المثمن فی الموضعین.و اختار ثانیهما فی القواعد[1]،و تبعه فی الدروس (2).

و التحقیق ما أشرنا إلیه من أنّ البیع لا یبطل إلاّ من حینه،و أمّا الثمن فیبقی علی حکم الملک بالحلف کما مثّل به فی التذکرة (3).فالإطلاق فی الموضعین غیر جید.

ص:263


1- 1) التذکرة 1:578.
2- 3) الدروس:353.
3- 4) التذکرة 1:575.

..........

و تظهر فائدة القولین فیما لو وقع التحالف بعد انتقال العین من المشتری بعقد لازم کالبیع و شبهه،أو خرجت عن ملکه بعتق و وقف و نحوهما.فعلی الأول تبطل العقود و غیرها،و ترجع العین إلی البائع.و به قطع فی التذکرة (1)تفریعا علی أصله.

و علی الثانی یرجع إلی القیمة یوم الانتقال.و به قطع فی القواعد (2)تفریعا علی أصله.

و لو تلف رجع بقیمته علی القولین.

الثامن:لو تلف البعض أو انتقل عن ملک المشتری انتقالا لازما رجع البائع فی الموجود قطعا،و بقیمة التالف،و فی المنتقل الوجهان.و هذا بخلاف ما تقدم فی البحث الرابع.و الفرق أنّ الحکم هناک معلّق فی النص علی قیام العین و هو غیر متحقق مع تلف البعض،و هنا یرجع بالتحالف إلی ماله فیأخذ منه الموجود کیف کان و قیمة الذاهب.

و لو امتزج صار شریکا بالنسبة.و لو تعیّب رجع بأرش العیب.و لو وجد العین مستأجرة أو مرهونة،انتظر انقضاء المدّة،أو الفکّ.و فی تخییره بینه و بین القیمة معجّلة وجه.

التاسع:لو اختلفا فی قیمة التالف فالذی تقتضیه أصول المذهب قبول قول منکر الزائد مع یمینه،کما فی نظائره حتی الغصب.و فیه قول آخر بتقدیم قول المالک.و قد أغرب العلاّمة هنا،فحکم بالرجوع إلی قیمة مثله موصوفا بصفاته (3).

و هو بأصول العامة ألیق،نظرا إلی أنّ الوصف یفید أهل الخبرة ظنّ القیمة فیکون مناسبا لرفع النزاع.

العاشر:الظاهر أنّ العقد یبطل بمجرد التحالف و إن لم یفسخه فاسخ.و به قطع فی التذکرة (4)محتجا بما أسلفناه عنه من أنّ یمین کلّ منهما تسقط دعوی الآخر،

ص:264


1- 1) التذکرة 1:579.
2- 2) القواعد 1:154.
3- 3) القواعد 1:155.
4- 4) التذکرة 1:578.
الثانیة:إذا اختلفا فی تأخیر الثمن و تعجیله

الثانیة:إذا اختلفا فی تأخیر الثمن و تعجیله(1)،أو فی قدر الأجل،أو فی اشتراط رهن من البائع علی الدرک،أو ضمین عنه،فالقول قول البائع مع یمینه.

فیکون الملک باقیا علی حاله،و لم یحکم بثبوت عقد حتی یحکم بانفساخه.و هذا علی القول ببطلانه من أصله.و أمّا علی القول ببطلانه من حینه،فالظاهر أنّه کذلک لانتفاء دعوی کل منهما بیمین صاحبه فینفسخ حینئذ،و لأنّ إمضائه علی وفق الیمینین متعذّر،و علی وفق أحدهما تحکّم.و هو ظاهر فتوی القواعد (1).

و حکی فی التذکرة (2)عن الشافعی القائل بالتحالف وجهین فی انفساخه به، أو توقّفه علی الفسخ.

و توقّف فی الدروس (3)فی الوجهین،فعلی الثانی یفسخه المتعاقدان أو أحدهما، أو یرضی أحدهما بدعوی الآخر،أو یفسخه الحاکم إذا یئس من توافقهما و امتنعا من فسخه لئلاّ یطول النزاع.ثمَّ إن توافقا علی الفسخ،أو فسخه الحاکم،انفسخ ظاهرا و باطنا.و إن بدر أحدهما فإن کان المحق فکذلک،و إلاّ انفسخ ظاهرا.

قوله:«إذا اختلفا فی تأخیر الثمن و تعجیله.إلخ».

لأنّه فی هذه المواضع کلّها منکر.و ذلک لأنّهما اتفقا علی صدور العقد و حصول الملک و الثمن المعیّن،و إنّما اختلفا فی قدر زائد،و البائع ینکره فیقدّم قوله فی نفیه.

و ربما قیل بالتحالف هنا بناء علی القول فی المسألة السابقة لاشتراکهما فی الوجه الذی اقتضاه،و هو دعوی امتناع العمل بالمتفق علیه،إذ لیس هناک متفق علیه،لأنّ أحدهما یسند الملک الی سبب مخصوص،و الآخر ینفیه و یسنده إلی سبب آخر،ففی الحقیقة الملک بقول أحدهما غیر الملک بقول الآخر،و کلٌّ منهما مدّع و مدعی علیه فیتحالفان.

ص:265


1- 1) القواعد 1:154.
2- 2) التذکرة 1:578.
3- 3) الدروس:352-353.
الثالثة:إذا اختلفا فی المبیع

الثالثة:إذا اختلفا فی المبیع(1)،فقال البائع:بعتک ثوبا،فقال:بل ثوبین،فالقول قول البائع أیضا.فلو قال:بعتک هذا الثوب(2)،فقال:بل هذا الثوب،فهاهنا دعویان،فیتحالفان و تبطل دعواهما.

و لیس بواضح،لأنّ السبب الناقل للملک-و هو العقد-لا نزاع بینهما فیه و لا تعدّد،و إنّما الخلاف فیما صاحبه من الأمور المذکورة،و هو أمر خارج عن السبب.

نعم،هو مقید بما یذکر فیه منها،فما ثبت منها کان قیدا له،و لا یلزم من ذلک اختلافه،فتنازعهما یرجع إلی وجود تلک القیود و عدمه،فیقدّم المنکر.و هذا بعینه آت فی المسألة السابقة.

قوله:«لو اختلفا فی المبیع.إلخ».

هذا النزاع نظیر النزاع فی قدر الثمن،و وجه تقدیم قول البائع فیه من حیث إنّه منکر لبیع الزائد مع اتفاقهما علی أمر مشترک،و هو بیع الثوب الواحد.و احتمال التحالف آت هنا بتوجیهه السابق و جوابه.

و لا یخفی أنّ ذلک کلّه حیث لا یکون المتنازع معیّنا،کهذا الثوب فیقول المشتری بل هذان لغیر المذکور،فإنّه حینئذ یتعیّن القول بالتحالف.و لو کان الأوّل أحدهما فالقول قول البائع کالأوّل.و حیث لا یکون ذلک مستلزما للاختلاف فی الثمن،کبعتک ثوبا بألف،فقال المشتری:بل ثوبین بألفین،فإنّه یقوی التحالف أیضا،إذ لا مشترک هنا یمکن الأخذ به.

قوله:«فلو قال بعتک هذا الثوب.إلخ».

الحکم هنا واضح بعد الإحاطة بما سلف،فإذا حلف البائع علی نفی ما یدّعیه المشتری بقی علی ملکه،فإن کان الثوب المذکور فی یده و الاّ انتزعه من ید المشتری.

و إذا حلف المشتری علی نفی ما یدّعیه البائع،و کان الثوب فی یده،لم یکن للبائع مطالبته به،لأنّه لا یدّعیه.و إن کان فی ید البائع لم یکن له التصرّف فیه،لأنّه معترف بأنّه للمشتری،و له ثمنه فی ذمّته.فإن کان البائع قد قبض الثمن ردّه علی المشتری، و یأخذ الثوب قصاصا.و إن لم یکن قبضه أخذ الثوب قصاصا أیضا بذلک الثمن.

ص:266

و لو اختلف ورثة البائع(1) و ورثة المشتری کان القول قول ورثة البائع فی المبیع،و ورثة المشتری فی الثمن.

الرابعة:إذا قال:بعتک بعبد فقال:بل بحرّ

الرابعة:إذا قال:بعتک بعبد(2) فقال:بل بحرّ،أو بخلّ فقال:بل و لو زاد فهو مال لا یدّعیه أحد.کذا فصّل فی التذکرة (1).و علی ما تقدم (2)من التفصیل فی الفسخ ظاهرا و باطنا-علی بعض الوجوه-ینتفی ذلک.

و اعلم أنّ ضابط التحالف المقطوع به ادّعاء کلّ منهما علی صاحبه ما ینفیه الآخر،بحیث لا یتفقان علی أمرکما هنا.و مثله ما لو اختلفا فی الثمن المعیّن،أو فیهما معا.و مثله ما لو ادّعی أحدهما البیع و الآخر الصلح.

و لو اتفقا علی أمر،و اختلفا فی وصف زائد أو قدر،بحیث کانت الدعوی من طرف واحد،حلف المنکر.و یتعدّی ذلک الی غیر البیع من العقود اللازمة،کالصلح و الإجارة.

قوله:«و لو اختلف ورثة البائع.إلخ».

أی لو اختلفا فی قدر الثمن أو المثمن فالقول قول ورثة البائع فی قدر المبیع، کما أنّ القول فیه قول مورثّهم و قول ورثة المشتری فی الثمن،و ان لم نقل به فی مورثّهم، لأنّهم منکرون،و اقتصارا فیما خالف الأصل علی مورده.و ذهب جماعة من الأصحاب (3)إلی أنّ حکمهم حکم المورّث فی جمیع الأحکام،و هو حسن.و لو قلنا بالتحالف بین المورّثین ثبت بین الورثة قطعا.و لو اختلف الورثة فی عین المبیع أو عین الثمن-حیث یثبت التحالف-فالحکم فیهم کذلک.فإطلاق المصنّف تقدیم قول ورثة البائع فی المبیع و ورثة المشتری فی الثمن منزّل علی ما ذکرناه.

قوله:«إذا قال:بعتک بعبد.إلخ».

نبّه بقوله:«فالقول قول مدّعی صحة العقد»علی علّة الحکم،و هو

ص:267


1- 1) التذکرة 1:577.
2- 2) فی ص 265.
3- 3) راجع القواعد 1:155،الدروس:352 و التنقیح الرائع 2:34.

بخمر،أو قال:فسخت قبل التفرّق و أنکره الآخر،فالقول قول من یدّعی صحّة العقد مع یمینه،و علی الآخر البیّنة.

النظر الخامس:فی الشروط
اشارة

النظر الخامس:فی الشروط و ضابطه ما لم یکن مؤدّیا إلی جهالة المبیع(1) أو الثمن،و لا مخالفا للکتاب و السنة.

أصالة الصحّة فی العقود،فإنّ الظاهر من العقود الجاریة بین المسلمین الصحّة، فیکون قول مدّعی الصحّة موافقا للأصل.و هذا یتمّ فی المسألة الاولی.و أمّا الثانیة فمدّعی الفسخ لا ینکر صحة العقد بل یعترف به و یدّعی أمرا آخر،لکن لمّا کان الأصل عدم طروّ المبطل الموجب لاستمرار الصحّة أطلق علیه الصحة مجازا و أراد به بقائها.

و ربّما استشکل الحکم فی الأوّل مع التعیین،ک«بعتک بهذا العبد»فیقول:

«بل بهذا الحرّ»فإنّ منکر نقل العبد إن کان هو المشتری فهو ینفی ثبوت الثمن فی ذمّته،و إن کان هو البائع فهو ینفی انتقال عبده عنه،فالأصل معهما فی الموضعین، و لأنّه یرجع الی إنکار البیع،فیقدّم قول منکره.نعم،لو لم یعیّنا فی الصورتین توجّه ما ذکر.

قوله:«و ضابطه ما لم یکن مؤدّیا إلی جهالة المبیع.إلخ».

ضمیر«ضابطه»یعود إلی الشرط المدلول علیه بالشروط تضمّنا.و المراد منه ما هو أخصّ من ذلک،و هو الشرط السائغ.و حینئذ فالعبارة لا تخلو من تکلّف،فإنّ الشروط المعقود لها الباب أعمّ من الصحیحة و الباطلة،و الضابط مختصّ بالصحیح.

و المراد أنّ ضابط ما یصحّ اشتراطه ما لم یکن مؤدّیا إلی جهالة المبیع أو الثمن.و ذلک کاشتراط تأجیل أحدهما مدّة مجهولة،فإنّ للأجل قسطا من الثمن،و هو مجهول فیتجهّل العوضان.

و قوله:«و لا مخالفا للکتاب و السنّة» کان مغنیا عن ذکر المؤدّی إلی جهالة العوضین،لاستلزامه الغرر المنهیّ عنه فی السنّة المطهّرة.و مثال ما خالف الکتاب

ص:268

و یجوز أن یشترط ما هو سائغ(1) داخل تحت قدرته،کقصارة الثوب و خیاطته.

و لا یجوز اشتراط ما لا یدخل فی مقدوره،کبیع الزرع علی أن یجعله سنبلا(2)،أو الرطب علی أن یجعله تمرا.

و السنّة-مع ما ذکر-اشتراط أن لا یبیعه،أو لا یعتقه،أو لا یطأ،أو لا یهب.

و ضابطه ما ینافی مقتضی العقد،بأن یقتضی عدم ترتّب الأثر الذی جعل الشارع العقد من حیث هو هو بحیث یقتضیه و رتّبه علیه.کذا حقّقه جماعة (1).

و یشکل باشتراط عدم الانتفاع زمانا معیّنا،فإنّ مقتضی العقد إطلاق التصرّف فی کلّ وقت،و باشتراط إسقاط خیار المجلس و الحیوان و ما شاکل ذلک ممّا أجمع علی صحة اشتراطه.و عبارة المصنّف لا تنافی ذلک،لأنّ کلّ ما صحّ اشتراطه فلیس منافیا للکتاب و السنّة.

قوله:«و یجوز أن یشترط ما هو سائغ.إلخ».

أی یشترط ذلک علی البائع،فإنّ إطلاق العقد و إن لم یقتضیه إلاّ أنّه شرط سائغ مقدور غیر مناف لمقتضی العقد،فیدخل تحت عموم الأمر بالوفاء بالشرط (2).

و مثله ما لو شرط البائع علی المشتری قصارة ثوب معیّن،أو خیاطته.

و المراد من شرطه المذکور تحصیل تلک المنفعة بنفسه أو بغیره،لیصحّ إطلاق کونه مقدورا،فلو شرط فعله بنفسه اعتبر فی صحّته قدرته علیه،بأن یکون عالما بالصنعة قادرا علیها.فإن عیّن زمانا لا یمکن فیه تحصیل الشرط فهو باطل،لأنّه غیر مقدور.

قوله:«و لا یجوز اشتراط ما لا یدخل فی مقدوره-إلی قوله-علی أن یجعله سنبلا».

فإنّ ذلک غیر مقدور للبائع،بل للّه تعالی.و لا فرق فی البطلان بین أن یشترط

ص:269


1- 1) راجع جامع المقاصد 4:414.و فی مفتاح الکرامة 4:730 نسب ذلک إلی جماعة و لم یذکرهم.
2- 2) راجع الوسائل 12:352 ب 6 من أبواب الخیار حدیث 1،2،5 و 15:30 ب 20 من أبواب المهور ح 4.

و لا بأس باشتراط تبقیته(1).و یجوز ابتیاع المملوک بشرط أن یعتقه(2)، علیه أن یجعله هو أو اللّه تعالی،لاشتراکهما فی عدم المقدوریّة.و فی بعض حواشی الشهید (1)-رحمه اللّه-أنّ المراد به اشتراط أن یجعل اللّه الزرع سنبلا،لا اشتراط أن یجعله البائع سنبلا،فإنّ ذلک و إن کان باطلا أیضا إلاّ أنّه غیر مراد هنا،لأنّهم إنّما تعرَّضوا لما (2)یجوز أن یتوهّمه عاقل لا ما یمنعه.و هذا حسن إذا أرادوه،و إن اشترک الأمران فی البطلان.

قوله:«و لا بأس باشتراط تبقیته».

لأنّ ذلک مقدور له.و هل یشترط تعیین المدّة،أم یحال علی المتعارف من البلوغ لأنّه مضبوط عرفا؟الظاهر الاکتفاء بالثانی.و إطلاقهم یدلّ علیه.

قوله:«و یجوز ابتیاع المملوک بشرط أن یعتقه».

إطلاق الحکم یشمل ما لو شرط عتقه عن المشتری،و أطلقه،و شرطه عن البائع،و عن (3)کفّارة،و تبرعا،و بعوض.و الحکم فی الأوّلین إجماعیّ.و أمّا الثالث فقال فی التذکرة:إنّه یجوز أیضا عندنا،لأنّه شرط لا ینافی الکتاب و السنّة (4).و فی القواعد (5)یجوز اشتراطه مطلقا،أو عن المشتری.و مفهومه عدم الجواز عن البائع، و به قطع فی الدروس (6).و یؤیّده قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا عتق إلاّ فی ملک» (7)،و البائع لیس مالکا.

ص:270


1- 1) حکاه عنه المحقق الکرکی،راجع جامع المقاصد 4:416.
2- 2) کذا فی«ک»و فی غیرها یفرضوا.
3- 3) فی«ن»عن کفارة.و لعله أولی.
4- 4) التذکرة 1:492.
5- 5) قواعد الأحکام 1:153.
6- 6) الدروس:343.
7- 7) الکافی 6:179 ح 2،الفقیه 3:69 ح 232،التهذیب 8:217 ح 774،الاستبصار 4:5 ح 15، الوسائل 16:7 ب«5»من کتاب العتق ح 2 و فیه:«لا عتق إلاّ بعد ملک».

..........

و أمّا عتقه عن الکفّارة،فإن کانت علی المشتری و شرط البائع عتقه عنها صحّ.

و فائدة الشرط التخصیص لهذا العبد بالإعتاق.و إن لم یشرط (1)بنی علی أنّ العتق هل هو حقّ للّه تعالی أو للبائع أو للعبد أو للجمیع،فإنّه من حیث إنّ فیه معنی القربة و العبادة یرجّح الأوّل،و من حیث الاشتراط من البائع و تعلّق غرضه به و أن الشرط من جملة العوضین یدلّ علی الثانی،و من استلزامه زوال الحجر عن العبد و تحریره یکون حقّا له.و التحقیق أنّه لا منافاة بین هذه الحقوق،فیجوز اجتماعها فیه.

و یتفرّع علی ذلک المطالبة بالعتق،فمن کان له الحقّ فله المطالبة به.

و أمّا عتقه عن الکفّارة[1]فإن قلنا الحقّ فیه للّه تعالی لم یجز،کالمنذور.و إن قلنا إنّه للبائع فکذلک إن لم یسقط حقّه.و إن أسقطه جاز،لسقوط وجوب العتق حینئذ.

و کذا إن قلنا إنّه للعبد.و علی ما اخترناه لا یصحّ مطلقا.و شرط العتق مستثنی من الشروط القابلة لإسقاط مستحقّها.و أولی بالمنع لو کانت علی البائع أو غیره.

و أمّا عتقه تبرّعا فلا شبهة فی جوازه بشرط أن یکون بسبب مباح،فلو نکّل به فانعتق لم یأت بالشرط،و یکون بمنزلة التالف.

و ظاهر الشرط یقتضی إیقاعه مباشرة اختیارا مجانا،فلو شرط علیه عوضا من خدمة و غیرها لم یأت به.

و حیث یفوت الشرط یتخیّر البائع بین فسخ البیع و الإمضاء کباقی الشروط، لکن لو فسخ هنا رجع إلی القیمة کالتالف أیضا،لبناء العتق علی التغلیب،مع احتمال فساده،لوقوعه علی خلاف ما وجب.و یحتمل ضعیفا سقوط الشرط هنا و نفوذ العتق.

و هل یشترط وقوعه من المشتری مباشرة،أم یکفی وقوعه مطلقا؟ وجهان.

و تظهر الفائدة فیما لو باعه بشرط العتق،فعلی الأوّل یحتمل بطلان البیع،لأنّ شرط

ص:271


1- 1) کذا فی النسخ و الظاهر و ان لم یعتق.

أو یدبّره(1)،أو یکاتبه(2).و لو شرط أن لا خسارة(3)،أو شرط ألاّ یعتقها،أو لا یطأها،قیل:یصح البیع و یبطل الشرط.

العتق مستحقّ علیه،فلا یجوز نقله إلی غیره،و صحّته مع تخیّر البائع.ثمَّ إن أعتق المشتری الثانی قبل فسخه نفذ و قدّر کالتالف،و إلاّ أخذه.و علی الثانی یصحّ،کما لو أعتقه بوکیله.و الذی یدلّ علیه الإطلاق و الحکم فی باقی الشروط أنّه لا یقتضی مباشرتها بنفسه إلاّ مع التعیین،و هذا الشرط لا یزید علی غیره.

قوله:«أو یدبّره».

فإن شرط تدبیرا مطلقا أو معیّنا تعیّن،و إن أطلق تخیّر بین المطلق و المقیّد.فإن اختار الثانی،کتعلیقه بوفاته فی هذه السنة و لم یتّفق الشرط،وجب علیه التدبیر ثانیا، لأنّ الغرض ترتّب العتق و لم یحصل،مع احتمال العدم،لقیامه بالشرط المطلق.و هل یجوز للمشتری الرجوع فی هذا التدبیر؟یحتمله نظرا إلی أصله،و عدمه التفاتا إلی وجوب الوفاء بالشرط،و عدم حصول غرض البائع،و الرجوع به إبطال له،و هو ینافی صحّة الشرط.و لو أخلّ المشتری بالتدبیر تخیّر البائع بین فسخ البیع و الإمضاء، فیرجع بالتفاوت،کما سیأتی فی شرط العتق (1).

قوله:«أو یکاتبه».

فیتخیّر المشتری مع الإطلاق بین الکتابة المطلقة و المشروطة،و مع التعیین یتعیّن ما شرط.و کذا القول فی الأجل و القدر.و لو تشاحّ المشتری و العبد فیه رجع إلی القیمة السوقیة،فلا یجب علی المشتری النقصان عنها.و لو طلب الزیادة أجبر علی القیمة إن أمکن،و إلاّ تخیّر البائع بین الفسخ و الإمضاء.و فی جواز رجوعه فی المشروط عند عجزه وجهان،نظرا إلی الأصل،و الوفاء بالشرط،مع احتمال براءة المشتری من الشرط لوفائه به،و الفسخ طار سائغ له شرعا.

قوله:«و لو شرط أن لا خسارة.إلخ».

أی شرط ألاّ خسارة علی المشتری لو باع المبیع فخسر،بل یکون علی البائع،

ص:272


1- 1) یأتی اشتراط العتق فی ص 274.

و لو شرط فی البیع أن یضمن إنسان بعض الثمن أو کلّه صحّ البیع و الشرط(1).

تفریع إذا اشترط العتق فی بیع المملوک

تفریع إذا اشترط العتق فی بیع المملوک(2)فإن أعتقه فقد لزم البیع،و إن امتنع کان للبائع خیار الفسخ.

فإنّ هذا الشرط باطل،لمنافاته لمقتضی العقد و ثبوت الملک.و کذا القول فی شرط البائع عدم عتق المشتری و وطئه.

و هل یبطل البیع أیضا أم یختص البطلان بالشرط؟قولان أجودهما الأوّل،لأنّ التراضی لم یقع إلاّ علی المجموع من حیث هو مجموع،فإذا بطل بعضه و امتنع نفوذه شرعا انتفی متعلق التراضی،فیکون الباقی تجارة لا عن تراض.و وجه صحّة البیع أنّ التراضی قد تعلّق بکلیهما،فإذا امتنع أحدهما بقی الآخر.و هو مذهب الشیخ (1)(رحمه اللّه).و القولان آتیان فی کل بیع تضمّن شرطا فاسدا.و مثله ما شابهه من العقود اللازمة.

قوله:«و لو شرط فی البیع أن یضمن إنسان بعض الثمن أو کلّه صحّ البیع و الشرط».

لأنّ ذلک و إن لم یقتضه العقد لکنّه شرط یعود علی المتعاقدین فیه مصلحة کالأجل،فیصحّ اشتراطه،للعموم.و مثله اشتراط ضمین للبائع علی بعض المبیع أو کلّه لو کان سلما،بل غیر حاضر مطلقا.

و یشترط تعیین الضامن بالمشاهدة أو الوصف،کرجل موسر ثقة،و نحو ذلک، أو یمیّزه بنسبة،فلو أطلق بطل علی الأقوی.و یحتمل الجواز،و یحمل علی ما دلّ علیه الوصف.و مثله ما لو شرط رهنا علی أحدهما.و لو هلک المعیّن منهما أو مات،فإن کان بعد الرهن أو الضمان لم یؤثّر،و لو کان قبله ثبت الفسخ لمن شرط له،لفوات الشرط.

قوله:«إذا شرط العتق فی بیع المملوک.إلخ».

ظاهره ثبوت الخیار بمجرّد امتناع المشروط علیه و إن قدر المشروط له علی

ص:273


1- 1) المبسوط 2:148،الخلاف 3:157 مسألة 249.

..........

إجباره علی الوفاء.و هو أحد القولین فی المسألة.و وجهه أصالة عدم وجوب الوفاء و للمشروط له وسیلة إلی التخلّص بالفسخ.ففائدة الشرط حینئذ جعل البیع اللاّزم عرضة للزوال عند فقد الشرط،و لزومه عند الإتیان به.و القول الآخر وجوب الوفاء بالشرط،و عدم تسلّط المشروط له إلاّ مع تعذّر تحصیله،لعموم الأمر بالوفاء بالعقد (1)،و«المؤمنون عند شروطهم إلاّ من عصی اللّه» (2).و هذا هو الأجود.فعلی هذا لو امتنع من الوفاء و لم یمکن إجباره رفع أمره إلی الحاکم لیجبره،إن کان مذهبه ذلک،فإن تعذّر فسخ.

و لشیخنا الشهید(رحمه اللّه)فی بعض تحقیقاته تفصیل ثالث (3)،و هو أن الشرط الواقع فی العقد اللازم إن کان العقد کافیا فی تحقّقه و لا یحتاج بعده إلی صیغة، فهو لازم لا یجوز الإخلال به،کشرط الوکالة فی عقد الرهن و نحوه.و إن لم یکن کافیا فی تحقّقه بل یحتاج إلی أمر آخر وراء ذکره فی العقد فلیس بلازم،بل یقلب العقد اللاّزم المشروط فیه جائزا،کشرط رهن شیء علی الثمن،فإنّه لا یصیر رهنا بمجرّد الشرط،بل لو جعله رهنا لم یصحّ،لعدم لزوم الثمن لذمّة المشتری حینئذ الذی هو شرط صحة الرهن،بل لا بدّ له من صیغة أخری بعد البیع.و جعل السرّ فیه أن اشتراط ما العقد کاف فی تحقّقه کجزء من الإیجاب و القبول،فهو تابع لهما فی الجواز و اللزوم،و اشتراط ما سیوجد أمر منفصل عن العقد و قد علّق علیه العقد،و المعلّق علی الممکن ممکن.و بذلک یندفع التعجب من أن اشتراط الجائز فی اللازم یجعل

ص:274


1- 1) المائدة:1.
2- 2) التهذیب 7:371 ح 1503،الاستبصار 3:232 ح 835 و الوسائل 15:30 ب«20»من أبواب المهور ح 4.و لیس فیها(الا من عصی اللّه).
3- 3) لم نعثر علیه.

و إن مات العبد قبل عتقه کان البائع بالخیار أیضا(1).

الجائز لازما،و اشتراط اللازم فی اللازم یجعل اللازم جائزا.و هذا التفصیل حسن، و هو أجود من القول بجوازه مطلقا،لکن القول باللزوم مطلقا أجود،لما أسلفناه.

و اعلم أنّ الخیار المذکور حیث یثبت فهل هو علی الفور أو التراخی؟ وجهان، تقدّم مثلهما و وجههما (1).و أصالة عدم الفوریة بعد ثبوت أصل الخیار یرجّح الثانی.

قوله:«و إن مات العبد قبل عتقه کان البائع بالخیار أیضا».

لا إشکال فی ثبوت الخیار مع موته،فإن اختار الفسخ رجع بجمیع القیمة، و ردّ الثمن إن کان قبضه.إنّما الکلام فیما لو اختار الإمضاء،هل یرجع علی المشتری بما یقتضیه شرط العتق من القیمة،فإنّه یقتضی نقصانا من الثمن،أم یلزم مع الإجازة ما عیّن من الثمن خاصة؟ذهب العلامة (2)و جماعة (3)إلی الأوّل،لاقتضاء الشرط نقصانا و لم یحصل.و یظهر من الدروس (4)الثانی،محتجا علیه بأنّ الشروط لا یوزّع علیها الثمن.و ردّ بأن الثمن لم یوزّع علی الشرط بحیث یجعل بعضه مقابلا له، و إنما الشرط محسوب مع الثمن،و قد حصل باعتباره نقصان فی القیمة.و طریق تدارکه ما ذکر.

و طریق معرفة ما یقتضیه الشرط أن یقوّم العبد بدون الشرط،و یقوّم معه، و ینظر التفاوت بین القیمتین،و ینسب إلی القیمة التی هی مع شرط العتق،و یؤخذ من المشتری-مضافا إلی الثمن-بمقدار تلک النسبة من الثمن.فلو کانت قیمته بدون الشرط مائة،و معه ثمانین،فالتفاوت بعشرین نسبتها إلی الثمانین الربع،فیؤخذ

ص:275


1- 1) راجع ص:204.
2- 2) قواعد الأحکام 1:153.
3- 3) راجع المهذّب البارع 2:403 و حاشیة المحقق الکرکی علی الشرائع:335-336«مخطوط».
4- 4) الدروس:343.
النظر السادس:فی لواحق من أحکام العقود

النظر السادس:فی لواحق من أحکام العقود.

الصُّبرة لا یصحّ بیعها إلاّ مع المعرفة بکیلها أو وزنها.فلو باعها أو جزءا منها مشاعا مع الجهالة بقدرها لم یجز.و کذا لو قال:بعتک کل قفیز منها بدرهم(1)،أو بعتکها کل قفیز بدرهم.

و لو قال:بعتک قفیزا منها أو قفیزین مثلا صحّ.

من المشتری مقدار ربع الثمن مضافا إلیه،و ذلک هو الذی تسامح به البائع فی مقابلة شرط العتق.

و ان اختار الفسخ و الرجوع بالقیمة ففی اعتبار وقتها أوجه،أجودها یوم التلف،لأنّه وقت الانتقال إلی القیمة،إذ قبله کان الحکم متعلقا بالعین،و لأنّ ضمان العین لا یقتضی ضمان القیمة مع وجودها،فلا ینتقل إلی القیمة إلا وقت القیمة.

و ثانیها یوم القبض،لأنّه أوّل دخوله فی ضمان المشتری.و ثالثها أعلی القیم من حین القبض إلی التلف،لأنّه فی جمیع ذلک مضمون علیه.و قد ظهر من وجه الأول جواب الآخرین.

قوله:«و کذا لو قال:بعتک کل قفیز منها بدرهم أو بعتکها کل قفیز بدرهم».

وجه البطلان فی الأوّل واضح،لعدم العلم بقدر المبیع مطلقا،لأنّ مرجع هذا العقد إلی تخیّر المشتری فی أخذ ما شاء منها،بحیث یکون ضابط سعر ما یأخذه أنّ کلّ قفیز منه بدرهم،فإن أخذ قفیزا لزمه درهم،و ان أخذ قفیزین لزمه درهمان، و هکذا.و لا فرق فی البطلان بهذا الوجه بین کون الصّبرة معلومة أو مجهولة.

و أما الثانی فوجه بطلانه مع الجهالة بقدر الصّبرة أنه لا یعلم قدر ما یشتمل علیه من المقادیر المذکورة،فیکون غررا حال البیع و إن علم بعد ذلک.و للشیخ (1)- رحمه اللّه-قول بجواز البیع حینئذ،لأنّ التقدیر المذکور یزیل الغرر،و المشهور

ص:276


1- 1) الخلاف 3:162 مسألة 259.

و بیع ما یکفی فیه المشاهدة جائز(1)،کأن یقول:بعتک هذه الأرض، أو هذه الساحة،أو جزءا منها مشاعا.

و لو قال بعتکها(2) کلّ ذراع بدرهم لم یصح،إلا مع العلم بذرعانها.

و لو قال:بعتک عشرة أذرع منها و عیّن الموضع جاز،و لو أبهمه لم یجز،(3) خلافه.نعم،لو باعه عددا معیّنا من المکیل کعشرة أقفزة منها مع علمهما باشتمالها علیها صحّ.و لا فرق حینئذ بین المعلومة القدر و المجهولة.و لو کانت معلومة القدر و باعها کل قفیز بدرهم صحّ أیضا.

و الحاصل أنّ المعلومة یصحّ بیعها جملة،و جزءا منها مشاعا و معیّنا،و بیعها کل قفیز بکذا،و المجهولة لا یصح بیع شیء ممّا ذکر،سوی الجزء المعیّن الذی علم اشتمالها علیه،و أنّ بیع کلّ قفیز من الصّبرة بکذا باطل مطلقا.

قوله:«و بیع ما یکفی فیه المشاهدة جائز.إلخ».

نبّه بالمثال علی أنّ الأرض یکفی فیها المشاهدة و إن لم تمسح،و هو أشهر القولین و أقربهما،و مثلها الثوب.و یظهر من الخلاف (1)المنع فیهما.و نقل بعض تلامذة المصنف-رحمه اللّه-أنّ السّاجة فی العبارة بالجیم،قال.و لا یجوز بالحاء المهملة.

قوله:«و لو قال بعتکها.إلخ».

لمّا اکتفی فی الأرض بالمشاهدة أمکن کونها مجهولة الأذرع حال البیع،فإذا باعها کلّ ذراع بدرهم و لا یعلم قدر ذرعانها لم یصحّ من حیث الجهل بکمیّة الثمن، و إن کانت هی معلومة علی وجه یصحّ البیع.و هذا هو الفارق بینها و بین الصّبرة المعلومة حیث صحّ بیعها کلّ قفیز بدرهم،لأنّ معلومیّتها إنّما تکون من جهة الکیل فیستلزم العلم بقدر الثمن.و لو اکتفینا بالمشاهدة فیها-کما ذهب إلیه ابن الجنید (2)-اشترط فی بیعها کلّ قفیز بدرهم معرفة ما یشتمل علیه منه.

قوله:«و لو قال بعتک عشرة أذرع منها و عیّن الموضع جاز،و لو أبهمه لم یجز».

یمکن أن یرید بتعیین الموضع تعیین المبدأ و المنتهی،و الجواز حینئذ موضع

ص:277


1- 1) ظاهر الخلاف 3:198 مسألة«4»من باب السلم.
2- 2) حکاه عنه الشهید فی الدروس:336.

لجهالة المبیع،و حصول التفاوت فی أجزائها،بخلاف الصبرة.

و لو باعه أرضا علی أنّها جربان معیّنة فکانت أقلّ فالمشتری بالخیار بین فسخ البیع و بین أخذها بحصّتها من الثمن،و قیل:بل بکلّ الثمن، و الأول أشبه(1).

وفاق.و یمکن أن یرید به تعیین مبدأ المبیع،سواء أضاف إلیه تعیین المنتهی أم لا، لارتفاع الجهالة فی الجملة بسبب التعیین المذکور و ضبط الأذرع.و فی صحّته حینئذ خلاف،و الأجود الصحة.و مثله القول فی الثوب،و قد تقدّم.و یجب تقیید الصحّة بتساوی الأرض أو تقاربها،و إلاّ فالبطلان أجود.

قوله:«و لو باعه أرضا علی أنها جربان معیّنة-إلی قوله-و الأوّل أشبه».

القول الأوّل مذهب الأکثر،و وجهه أنّ المبیع مقدّر بقدر معیّن و لم یحصل ذلک القدر،فیقسّط الثمن علیه و علی الفائت إن اختار المشتری الإمضاء.و له الفسخ لفوات بعض المبیع،و هو لا یقصر عن فوات وصف.و یشکل التقسیط بأنّ الفائت لا یعلم قسطه من الثمن،لأنّ المبیع مختلف الأجزاء،فلا تمکن قسمته علی عدد الجربان.و وجه الثانی أنّ المبیع الذی تناولته الإشارة هو الأرض المعیّنة لا غیر،فإن رضی بها أخذها بما وقع علیه عقدها من الثمن،لأنّ العقد وقع علیه.

و علی الأوّل لو لم یعلم البائع بالنقصان هل یثبت له الخیار أیضا؟یحتمله،لأنّه لم یرض إلاّ ببیعها بالثمن أجمع و لم یسلّم له.و علی تقدیر الثبوت هل یسقط ببذل المشتری جمیع الثمن؟یحتمله،لحصول ما رضی به-و به قطع فی المختلف (1)- و عدمه،لثبوت الخیار فلا یزول بذلک،کالغبن لو بذل الغابن التفاوت.

و للشیخ (2)قول ثالث بأنّ البائع إن کان له أرض تفی بالناقص بجنب الأرض

ص:278


1- 1) المختلف:390.
2- 2) النهایة:420.

و لو زادت کان الخیار للبائع بین الفسخ و الإجازة بکلّ الثمن(1)،و کذا کلّ ما لا یتساوی اجزاؤه.

و لو نقص ما یتساوی أجزاؤه(2)،ثبت الخیار للمشتری بین الردّ، و أخذه بحصته من الثمن.

المبیعة فعلیه الإکمال منها،و إلاّ أخذه المشتری بجمیع الثمن أو فسخ.و استند فی ذلک إلی روایة (1)لا تنهض حجة فی ذلک.

قوله:«و لو زادت کان الخیار للبائع بین الفسخ و الإجازة بکل الثمن».

وجهه أنّ المبیع هو العین الشخصیة الموصوفة بکونها مقدارا مخصوصا بالثمن المعیّن،و فوات الوصف لا یخرج الجمیع (2)عن کونه مبیعا.

نعم،یتخیّر البائع لفوات الوصف.و یحتمل کون الزیادة للبائع،فیتخیر المشتری بین الفسخ و الرضا فی الباقی بجمیع الثمن.

و استقرب فی المختلف (3)تخیّر البائع بین تسلیم المبیع زائدا و بین تسلیم القدر المشروط،فإن رضی بالجمیع فلا خیار للمشتری،لأنّه زاده خیرا،و إن اختار الثانی تخیّر المشتری بین الفسخ و الأخذ بجمیع الثمن المسمّی،فإن رضی بالأخذ فالبائع شریک له.ثمَّ احتمل حینئذ تخیّره لتضرّره بالشرکة،و عدمه لأنّه رضی ببیع الجمیع بهذا الثمن،فإذا وصل إلیه الثمن فی البعض کان أولی،و لأنّ الضرر حصل بتقریره.

و یحتمل بطلان البیع من رأس،لأنّ البائع لم یقصد بیع الزائد،و المشتری لم یقصد شراء البعض،و هذه آتیة فی متساوی الأجزاء کالحنطة.

قوله:«و لو نقص ما یتساوی أجزاؤه.إلخ».

وجه ذلک قد علم ممّا سبق فی مختلف الأجزاء.و یزید هنا أنّ التقسیط ممکن

ص:279


1- 1) الفقیه 3:151 ح 663،التهذیب 7:153 ح 675،الوسائل 12:361 ب 14 من أبواب الخیار.
2- 2) فی«ک»المبیع.
3- 3) المختلف:391.

و لو جمع بین شیئین مختلفین(1) فی عقد واحد بثمن واحد،کبیع و سلف،أو إجارة و بیع،أو نکاح و إجارة،صحّ،و یقسّط العوض علی قیمة المبیع و اجرة المثل و مهر المثل.

بسبب تساوی الأجزاء.و یشکل بما مرّ أیضا من أنّ مجموع المثمن المقابل لمجموع الثمن هو ذلک الموجود،غایة ما فی الباب أنّه لم یعلم النقصان.و اختار العلاّمة فی القواعد (1)تساوی المسألتین فی طرفی الزیادة و النقصان فی الحکم بتخیّر البائع أو المشتری بین الفسخ و الإمضاء بالجمیع.و هو متّجه.

قوله:«و لو جمع بین شیئین مختلفین.إلخ».

لا خلاف عندنا فی صحّة ذلک کلّه،لأنّ الجمیع بمنزلة عقد واحد،و العوض فیه معلوم بالإضافة إلی الجملة،و هو کاف فی انتفاء الغرر و الجهالة،و إن کان عوض کلّ منهما بخصوصه غیر معلوم حال العقد.و کون کلّ واحد بخصوصه بیعا فی المعنی (2)،أو بعضه[1]إجارة أو غیرها،الموجب لعوض معلوم،لا یقدح لأنّ لهذا العقد جهتین،فبحسب الصورة هو عقد واحد،فیکفی العلم بالنسبة إلیه.

ثمَّ إن احتیج إلی التقسیط قسّط علی ما ذکر،لأنّ العوض المبذول فی مقابلة المتعدّد إنّما بذل فی مقابلة کلّ واحد،کما لو باع أمتعة متعددة فی عقد واحد بثمن واحد.

و اعتبار ثمن المثل و أجرته موضع وفاق،أمّا مهر المثل فربّما استشکل بما سیأتی -إن شاء اللّه تعالی-من أنّ المفوّضة ترجع إلی مهر السنّة لو زاد مهر المثل عنه،و هنا لمّا لم یتعیّن لها مهر مقدّر ابتداء أشبهت المفوّضة،فیحتمل کونها کذلک،و لا یتمّ إطلاق مهر المثل.و الأصحّ اعتباره مطلقا،لأنّها لیست مفوّضة بل مسماة المهر،غایته

ص:280


1- 1) قواعد الأحکام 1:153.
2- 2) فی«ن»المعیّن.

و کذا یجوز بیع السمن بظروفه(1).و لو قال:بعتک هذا السمن بظروفه کلّ رطل بدرهم کان جائزا.

عدم العلم بقدر ما یخصّه ابتداء.و علی تقدیر التفویض فالرجوع إلی مهر السنّة- علی تقدیر زیادة مهر المثل-فی موضع المنع.

قوله:«و کذا یجوز بیع السمن بظروفه.إلخ».

لا بدّ فی المسألتین من معرفة وزن الظرف و المظروف جملة،و انّما یمتازان بأنّ تقسیط (1)الثمن علیهما فی الأولی علی ثمن مثلهما،و فی الثانیة علیهما باعتبار الوزن.

و تظهر الفائدة لو کان کلّ واحد منهما لواحد،أو ظهر أحدهما مستحقا،و أرید معرفة ما یخصّ کلّ واحد منهما.فعلی الأول یقسّط الثمن علی ثمن مثلهما،بأن یقال:قیمة الظرف مثلا درهم،و قیمة السمن تسعة،فیخصّ الظرف عشر الثمن کائنا ما کان.

و علی الثانی یوزن الظرف منفردا و ینسب إلی الجملة،و یؤخذ له من الثمن بتلک النسبة.

ص:281


1- 1) کذا فی«و»و فی سائر النسخ یقسّط.
الفصل الخامس فی أحکام العیوب
اشارة

الفصل الخامس فی أحکام العیوب من اشتری مطلقا أو بشرط الصحة اقتضی سلامة المبیع من العیوب(1)،فإن ظهر فیه عیب سابق علی العقد فالمشتری خاصة بالخیار بین فسخ العقد أو أخذ الأرش.و یسقط الردّ بالتبرّی من العیوب(2).

قوله:«من اشتری شیئا مطلقا أو بشرط الصحة اقتضی سلامة المبیع من العیوب».

اشتراط الصحّة یفید مجرّد التأکید،لأنّ الإطلاق یقتضی السلامة،لأنّها الأصل فی الأعیان،فإذا ظهر عیب تخیّر کما سیأتی.و ربّما قیل:إنّ فائدة اشتراط الصحّة جواز الفسخ و ان تصرف لو ظهر عیب،فیفید فائدة زائدة علی الإطلاق، کاشتراط الحلول.

قوله:«و یسقط الرد بالتبرّی من العیوب».

لا فرق فی ذلک بین علم البائع و المشتری بالعیوب،و جهلهما،و التفریق،و لا بین الحیوان و غیره،و لا بین العیوب الباطنة و غیرها عندنا،و لا بین الموجودة حالة العقد و المتجدّدة التی توجب ردّا أو أرشا.و لا یقدح فی الثانی کون البراءة ممّا لم یجب بعد، لأنّ التبرّی انّما هو من الخیار الثابت بسببها (1)بمقتضی العقد لا بالعیب.

و هل یدخل المتجدّد بعد العقد و قبل القبض،أو فی زمن خیار المشتری،فی البراءة السابقة المطلقة؟ وجهان،من العموم،و من أنّ مفهومه التبرّی من الموجود حال العقد.

ص:282


1- 1) فی«ک»سببها.

و بالعلم بالعیب قبل العقد(1)،و بإسقاطه بعد العقد(2) و کذا الأرش(3).

و یسقط الرد بإحداثه فیه حدثا کالعتق و قطع الثوب،سواء کان قبل العلم بالعیب أو بعده(4) قوله:«و بالعلم بالعیب قبل العقد».

أی علم المشتری به قبله،فإنّ قدومه علیه حینئذ رضا بالعیب.

قوله:«و بإسقاطه بعد العقد».

أی إسقاط المشتری خیار العیب.و لا یختص بلفظ،بل کلّ ما دلّ علیه من الألفاظ کاف فیه.و به یسقط الردّ و الأرش،لأنّهما متعلق الخیار و لازمه،فاذا أسقط الملزوم تبعه اللازم.و لو قیّد الإسقاط بأحدهما اختصّ به.

قوله:«و کذا الأرش».

عطف علی قوله«و یسقط الرد»الشامل للمواضع الثلاثة.و الحکم فی الأوّلین مطلق،أما الأخیر فإنّما ینتفیان مع الإطلاق أو التصریح بالتعمیم،أما لو خصّ أحدهما اختص بالحکم،کما قلناه.

قوله:«و یسقط الرد بإحداثه فیه حدثا کالعتق و قطع الثوب سواء کان قبل العلم أو بعده».

نبّه بالمثالین علی أنّه لا فرق فی الحدث بین الناقل عن الملک و غیره.و قد تقدّم تفصیله فی باب الخیار (1).و منه رکوب الدابة و لو فی طریق الردّ،و حلبها،و نقلها الی بلده البعید (2)،دون سقیها و علفها.و لو توقّف ردّها علی رکوبها لجماحها بحیث یعسر قودها و سوقها،لم یقدح رکوبها.

و نبّه بقوله:«سواء کان قبل العلم أو بعده» علی خلاف ابن حمزة (3)حیث جعل التصرف بعد العلم مانعا من الأرش کما یمنع من الردّ.و هو ضعیف،إذ لا

ص:283


1- 1) فی ص 200-201 و 212-213.
2- 2) کذا فی«ک»و فی«ه»البلد البعیدة.و فی«ب»و«ن»بلده البعیدة و فی«و»بلدها البعیدة.و یحتمل ان یکون الصحیح بلدة بعیدة.
3- 3) الوسیلة:257.

و بحدوث عیب بعد القبض(1).و یثبت الأرش(2).

و لو کان العیب الحادث قبل القبض لم یمنع الردّ(3).

دلالة للتصرّف علی إسقاطه.و الأصل یقتضی بقاءه.نعم،یدلّ علی الالتزام بالعقد فیسقط الرد.

قوله:«و بحدوث عیب بعد القبض».

فإنّه مانع من الردّ بالعیب السابق،دون الأرش.و لا فرق فی العیب الحادث بین کونه من جهة المشتری أو غیر جهته.و یستثنی منه ما لو کان المبیع حیوانا و حدث فیه العیب فی الثلاثة من غیر جهة المشتری،فإنّه حینئذ لا یمنع من الردّ و لا الأرش، لأنّه حینئذ مضمون علی البائع.و الظّاهر أنّ کلّ خیار مختصّ بالمشتری کذلک.

قوله:«و یثبت الأرش».

فی الصورتین.و یثبت أیضا فی صورتین أخریین،إحداهما:إذا اشتری من ینعتق علیه،فإنه ینعتق بنفس الملک،و یتعیّن الأرش لو ظهر معیبا.و فی ردّه الی صورة التصرف تکلّف.و الثانیة:ما تقدّم من إسقاطه الردّ دون الأرش.

و قد ینعکس الحکم فی بعض الموارد،فیثبت الردّ دون الأرش،کما لو زادت قیمة المعیب عن الصحیح،أو بقیت القیمة،کما لو ظهر العبد خصیّا،فإن المشتری یتخیّر بین الردّ و الإمساک مجّانا.

و لو حصل مانع من الرد،کحدوث عیب و تصرّف،سقط الأمران معا.

و یشکل حینئذ الصبر علی العیب و الردّ،فإنّهما إضرار.و یمکن ترجیح البقاء اعتبارا بالمالیة،و هی باقیة.و کما لو اشتری ربویا بجنسه و ظهر عیب من الجنس،فله الردّ دون الأرش،حذرا من الربا.و مع التصرّف یسقطان-کما مرّ-علی الإشکال.

قوله:«و لو کان العیب الحادث قبل القبض لم یمنع الردّ».

فیتخیّر بینه و بین الأرش علی المشهور،لأنّ ضمان البائع للجملة قبل القبض یقتضی ضمان الأجزاء.و شرط الشیخ (1)-رحمه اللّه-فی رجوع المشتری حینئذ بالأرش

ص:284


1- 1) الخلاف 3:109 مسألة 178.

و إذا أراد بیع المعیب فالأولی إعلام المشتری بالعیب،أو التبرّی من العیوب مفصّلة(1).و لو أجمل جاز(2).

رضا البائع به،مدّعیا فیه الإجماع،و هما ممنوعان و حمل علی أنّه أراد به إجماع العامة.

و هو حمل بعید.

قوله:«و إذا أراد بیع المعیب فالأولی إعلام المشتری بالعیب أو التبرّی من العیوب مفصّلة».

الأصل فی«الأولی»أن یکون علی وجه الاستحباب.و هو یتم فی العیب الظاهر،و هو الذی یمکن للمشتری أن یطّلع علیه.أمّا الخفیّ کشوب اللبن بالماء فالأقوی وجوب الإعلام به.و قد تقدّم تحریمه.

و مقتضی جعله التبرّی قسیما للإعلام أنّه لو تبرّی من العیب الخفیّ مجملا أو مفصّلا سقط وجوب الإعلام أیضا و تبرّی به-و به صرّح فی الدّروس (1)-و إن کان قد فعل محرّما.

و یشکل فی مزج اللبن بالماء،فإنّ الماء لیس من جنس اللّبن،و قد باعه علی أنّه لبن،فینبغی بطلان البیع فضلا عن البراءة،لأنّ المبیع المقصود غیر معلوم القدر للمشتری.و لو قیل بالصحة نظرا إلی أنّ الجملة معلومة القدر،کما لو باع ماله و مال غیره،فینبغی عدم سقوط الخیار.

قوله:«و لو أجمل جاز».

المراد بالإجمال ذکرها مطلقة أو عامة،کبرئت من عیبه،أو من جمیع العیوب، أو من العیوب،فإنّه یتناول کلّ عیب نظرا إلی العموم.و خالف فیه بعض الأصحاب (2)فحکم بأنّه لا یبرأ بإجمال العیوب،لأنّه بیع مجهول.و هو ضعیف،إذ لا جهل مع المشاهدة و اعتبار ما یجب اعتباره فی صحّة البیع،و العیب الحاصل فیه غیر مانع من صحّة البیع.

ص:285


1- 1) الدروس:364.
2- 2) راجع المهذب 1:392.

و إذا ابتاع شیئین صفقة و علم بعیب فی أحدهما لم یجز ردّ المعیب منفردا،و له ردّهما أو أخذ الأرش(1).و کذا لو اشتری اثنان شیئا کان لهما ردّه أو إمساکه مع الأرش،و لیس لأحدهما ردّ نصیبه دون صاحبه(2).

قوله:«و إذا ابتاع شیئین صفقة-إلی قوله-و له ردهما و أخذ الأرش».

لما یتضمن ردّ أحدهما خاصة من ضرر تبعیض الصفقة علی البائع،فلا یندفع إلا بردّهما معا،إن لم یتصرف فیهما و لا فی أحدهما،أو بأخذ أرش المعیب.و متی تصرّف فی أحدهما-و إن کان الصحیح-سقط ردّ المعیب،لأنّهما بمنزلة مبیع واحد.

قوله:«و کذا لو اشتری اثنان شیئا-إلی قوله-دون صاحبه».

هذا هو المشهور بین الأصحاب.و وجهه ما تقدّم من التعیّب بالتشقیص،مع أنّه عقد واحد.و ذهب الشیخ (1)و جماعة (2)إلی جواز التفرّق هنا،للعموم،و لجریانه مجری عقدین بسبب تعدّد المشتری،فإنّ التعدّد فی البیع یتحقق بتعدّد البائع، و بتعدّد المشتری،و بتعدّد العقد،و لأنّ التعیّب جاء من قبله حیث باع من اثنین.

و هذا إنّما یتمّ مع علمه بالتعدّد.و لو قیل بجواز التفرّق مع علمه بالتعدّد دون جهله کان وجها-و اختاره العلامة فی التحریر (3)-و ان کان القول بالجواز مطلقا متوجّها.

و ینبغی علی القول به أن یثبت للبائع الخیار فی الباقی،لتبعیض الصفقة،مع جهله بالتعدّد.و لا فرق علی القولین بین تعدّد العین و اتّحادها،و لا بین أن یقتسما قبل التفرّق و عدمه.و لو کان المبیع عینین لکل واحد من المشتریین واحدة معیّنة،و علم البائع بالحال و باعهما فی عقد واحد،فجواز التفرّق هنا أوضح،و إن أمکن تمشّی الخلاف فیه،نظرا إلی اتّحاد العقد.

هذا کلّه إذا ظهر العیب فی المبیع.أمّا لو ظهر العیب فی الثَّمن،فإن کان فی جمیعه فلا إشکال فی التخییر،و إن کان فی بعضه ففی جواز ردّه خاصة-نظرا إلی ما

ص:286


1- 1) المبسوط 2:351،الخلاف 3:333 مسألة 10 کتاب الشرکة.
2- 2) راجع السرائر 2:345،إیضاح الفوائد 1:494،جامع المقاصد 4:334.
3- 3) التحریر 1:274.

و إذا وطئ الأمة ثمَّ علم بعیبها لم یکن له ردّها.فان کان العیب حبلا جاز له ردّها،و یرد معها نصف عشر قیمتها لمکان الوطء.و لا تردّ مع الوطء لغیر عیب الحبل(1).

ادّعی من أنّ العقد فی قوّة المتعدّد بسبب تعدّد المشتری-وجه.و ربما اختاره بعض الأصحاب.

و یضعّف بأنّ التعدّد بالنسبة إلیه غیر واضح.و الفرق بین المبیع و الثمن أنّ المشتری الذی یردّ انّما یردّ تمام حصته،فیکون کأنّه ردّ تمام المبیع،نظرا إلی تعدّده بالنسبة إلیه.و هذا لا یأتی فی الثمن،لأنّ البائع إذا ردّه إنّما یردّه علیهما معا،إذ الفرض کونه مشترکا بینهما،فإذا ردّ المعیب فقد ردَّ علی مستحقّه بعض حقّه و بقی البعض الآخر عنده،و هو ممتنع.نعم،لو دفع کلّ من المشتریین جزءا من الثمن متمیّزا،و اشتریا بالمجموع شیئا مشترکا،فظهر بأحدهما عیب،و کان المعیب مساویا لحصّة صاحبه،اتّجه جواز ردّه خاصة لمالکه،لتحقّق التعدّد.

و اعلم أنّ هذا الحکم کلّه فیما لو تعدّد المشتری،أمّا لو تعدّد المستحق للمبیع مع اتّحاد المشتری ابتداء،کما لو تعدّد وارث المشتری الواحد،فإنّه لیس لهم التفرق، لاتّحاد الصفقة،و التعدّد طار،مع احتماله.

قوله:«و إذا وطئ الأمة ثمَّ علم بعیبها-إلی قوله-لغیر عیب الحبل».

تحریر هذه المسألة یتوقّف علی مقدّمات:

الاولی :إنّ تصرّف المشتری فی المبیع المعیب یمنع من ردّه و إن جاز له أخذ الأرش.

الثانیة :إنّ الحمل فی الأمة عیب،سواء شرط خلوها من الحمل أم لا،لأنّ ولادتها تشتمل علی الخطر،و هو نقص محض،إن قلنا إن الحمل لا یدخل فی بیع الأمة کما هو المشهور،و إلاّ کان نقصا من وجه و زیادة من وجه.و هو کاف فی ثبوت الخیار أیضا.

الثالثة :إنّ الوطی تصرّف،بل هو من أقوی أنواع التصرّف،فالأصل فیه أن

ص:287

..........

یکون مانعا من الردّ.

الرابعة :إن وطی المالک حال الوطی لا یستعقب علیه ضمانا للبضع،لأنّه تصرّف فی ماله،و إن فسخ فی المبیع بعد ذلک بوجه من الوجوه المجوّزة له.

الخامسة :إنّ المولی لو وطئ أمته جاز له بیعها مع عدم تبین الحمل.ثمَّ إن ظهر بها حمل منه تبیّن بطلان البیع،لکونها أمّ ولد.و هذه المقدّمات کلّها إجماعیة.

السادسة :أنّ وطی أمة الغیر جهلا بتحریمه یوجب علی الواطی عشر قیمتها إن کانت بکرا،و نصف العشر إن کانت ثیّبا،لدلالة النصوص (1)علی هذا التقدیر.

السابعة :إنّ الفسخ بالعیب یبطل العقد من حینه لا من أصله،لتحقّق الملک بالعقد،و جواز الاستمرار علیه،فلا معنی لرفع ما قد ثبت.

إذا تقرّرت هذه المقدّمات فنقول:إذا اشتری أمة و تصرّف فیها ثمَّ علم فیها بعیب سابق لم یجز له ردّها،بل یتعیّن الأرش.لکن وردت النصوص (2)هنا باستثناء مسألة،و هی:ما لو کان العیب حبلا،و کان التصرّف بالوطی،فإنّه حینئذ یردّها و یردّ معها نصف العشر،لمکان الوطی.و هذا الحکم کما تری مخالف لهذه المقدّمات من حیث جواز الردّ مع التصرّف و فی وجوب شیء علی المشتری،مع أنّه وطئ أمته،و فی إطلاق وجوب نصف العشر،مع أنّ ذلک عقر الثیّب،و المسألة مفروضة فیما هو أعمّ منها.

و لأجل هذه المخالفات التجأ بعض الأصحاب (3)إلی حملها علی کون الحمل من المولی البائع،فإنّها تکون حینئذ أمّ ولد و یکون البیع باطلا،و الوطی فی ملک الغیر جهلا فیلزم فیه العقر.و إطلاق نصف العشر مبنیّ علی الأغلب من کون الحمل مستلزما للثیبوبة،فلو فرض-علی بعد-کونها حاملا بکرا کان اللاّزم العشر.

ص:288


1- 1) الوسائل 12:416 ب«5»من أبواب أحکام العیوب ح 4.
2- 2) الوسائل 12:416 ب«5»من أبواب أحکام العیوب ح 1،8،9.
3- 3) راجع المختلف:373.

..........

و فی هذا الحمل دفع لهذه الإشکالات،إلاّ أنّه مدافع لإطلاق النصوص بالحمل،و بنصف العشر،من غیر تقیید بکونه من المولی و کونها ثیبا.و فیه أیضا أنّه لا وجه لتقیید التصرّف بکونه بالوطی،بل اللاّزم حینئذ الردّ علی کلّ حال،لبطلان البیع.و لیس تقیید الحمل المطلق فی النصوص الصحیحة و فتوی أکثر الأصحاب، و کون المردود نصف العشر خاصّة،أولی من استثناء هذا النوع من التصرّف من بین سائر التصرّفات.

و کون المنفعة مضمونة علی المشتری،إمّا بناء علی أنّ الفسخ یبطل العقد من أصله،نظرا إلی أنّ العیب یقتضی تزلزل العقد،فمع اختیار الردّ یکشف لنا عن عدم الملک،و أنّ العقد موقوف علی اختیار الرضا بالعیب،أو أنّ ضمان المنفعة قد وجد فی المصرّاة المردودة،علی ما سیأتی (1).و یکفی فی التخصیص بکون المردود نصف العشر موافقته للغالب الأکثر من کون الحامل لا تکون بکرا.

و بالجملة فالعدول عن ظواهر هذه النصوص الکثیرة-مع عمل أکثر الأصحاب بها-لمناسبة الأصول غیر واضح.و علی هذا فیکون الردّ علی وجه الجواز لا اللّزوم إن لم یکن الحمل من المولی،و یختص بالوطی.

و هل تلحق به مقدّماته من اللّمس و القبلة و النظر بشهوة؟ وجهان،من الأولویّة،و استلزامه لها غالبا،و من الاقتصار فیما خالف الأصل علی مورد النصّ.

و توقّف فی الدروس (2).و له وجه إن کان وقوع تلک الأشیاء علی وجه الجمع بینها و بین الوطی.و لو اختصّ التصرّف بها فالإلحاق به من باب مفهوم الموافقة أوجه،و إن کان استثناؤها مطلقا متوجّها،للملازمة.

و هل یختصّ الحکم بالوطی المتعارف فی القبل أم یعمّ الدُّبر؟ وجهان،

ص:289


1- 1) فی ص 292.
2- 2) الدروس:364.
القول فی أقسام العیوب
اشارة

القول فی أقسام العیوب و الضابط أن کلّ ما کان فی أصل الخلقة فزاد أو نقص فهو عیب(1).

فالزیادة کالإصبع الزائدة،و النقصان کفوات عضو،و نقصان الصفات کخروج المزاج عن مجراه الطبیعی،مستمرّا کان کالممراض،.

أجودهما الإلحاق،لأنّه وطی فی الجملة،فیتناوله النصّ (1).و هل الواجب معه العشر أو نصفه؟ وجهان أیضا،من صدّق وطی البکر الموجب للعشر،و من أنّ الظاهر المتبادر إلی الفهم تعلیله بإزالة البکارة،و هو الفارق بینها و بین الثّیب.و الأجود الثانی،عملا بإطلاق الأمر بالنصف فی النصّ معلّقا علی الوطی،فیتناول صورة النزاع.

و لو کان العیب غیر الحبل فلا ردّ مع الوطی،اقتصارا علی موضع الیقین،کما أنه لو تصرّف بغیره فلا ردّ و إن کان العیب الحمل.

قوله:«و الضابط أن کلّ ما کان فی أصل الخلقة فزاد أو نقص فهو عیب».

المراد بأصل الخلقة الموجود فی خلقة أکثر النّوع الذی یعتبر فیه ذلک بالنظر إلی الذّات و الصفات.و لا یعتبر مع ذلک کون الزائد أو الناقص موجبا لنقصان المالیّة، لإطلاق النصّ (2)،و الاتفاق علی أنّ الخصاء عیب مع إیجابه زیادة المالیّة،و کذا عدم الشعر علی الرکب،و هو واقعة ابن أبی لیلی مع محمد بن مسلم (3).و زاد العلاّمة (4)علی الضابط قید کونه موجبا له،مع موافقته علی ما ذکرناه ممّا لا یوجبه.فعدم القید أجود.

ص:290


1- 1) المتقدم فی ص 288.
2- 2) الوسائل 12:410 ب«1»من أبواب أحکام العیوب.
3- 3) الکافی 5:215 ح 12،التهذیب 7:65 ح 282،الوسائل 12:410 ب 1 من أبواب أحکام العیوب.
4- 4) التحریر 1:182.

أو عارضا و لو کحمی یوم(1).و کل ما یشترطه المشتری علی البائع ممّا یسوغ فأخلّ به یثبت به الخیار،و إن لم یکن فواته عیبا،کاشتراط الجعودة فی الشعر و التأشیر فی الأسنان(2)،و الزجج فی الحواجب.

و ها هنا مسائل

و ها هنا مسائل:

الأولی:التصریة تدلیس

الأولی:التصریة تدلیس(3) یثبت به الخیار بین الرد و الإمساک.

قوله:«أو عارضا و لو کحمّی یوم».

المعروف من حمّی یوم أنّها التی تأتی فی یوم من الأیام و تذهب فیه ثمَّ لا تعود، فلو عادت کل یوم لم تسمّ حمّی یوم بل حمّی الورد،أو یوما بعد یوم فحمی الغبّ الی آخر الأسبوع.و حینئذ فثبوت العیب بحمّی الیوم یتحقق بأن یشتریه فیجده محموما، أو یحمّ قبل القبض،فإنّه یجوز له الفسخ و إن ذهبت عنه الحمّی فی ذلک الیوم.و لیس المراد بها ما ینوب یوما معینا من الأسبوع،کما فسّره بعضهم،فإنّ تلک لا تسمی حمّی یوم،و لا ما تأتی کلّ یوم،کما مرّ.

قوله:«و التأشیر فی الأسنان».

فی الصحاح:تأشیر الأسنان تحزیزها و تحدید أطرافها (1).و الزجج دقّة فی الحاجبین و طول،و زجّجت المرأة حاجبها:دقّقته و طوّلته (2).و إطلاق اشتراط ذلک یقتضی کونه خلقیا لا متکلّفا.نعم لو شرط ما یشمل التکلّفی صحّ،و ثبت له الخیار لو وجده علی الخلاف.

قوله:«التصریة تدلیس».

التصریة مصدر قولک:صرَّیت،إذا جمعت،من الصری و هو الجمع،تقول صری الماء فی الحوض و نحوه إذا جمعه (3)،و صرّیت الشاة تصریة إذا لم تحلبها أیّاما

ص:291


1- 1) الصحاح 2:579 مادة«أشر».
2- 2) الصحاح 1:319 مادّة«زجج».
3- 3) معجم مقاییس اللغة 3:346.

و یردّ(1) معها مثل لبنها أو قیمته مع التعذر،و قیل:یرد ثلاثة أمداد من طعام.

حتی یجتمع اللبن فی ضرعها،و الشاة مصرّاة (1).و تسمّی المصرّاة محفّلة (2)أیضا و هو من الحفل و هو الجمع،و منه قیل للجمع محفل.و المراد هنا أن تربط أخلاف (3)الشاة و نحوها و لا تحلب یومین أو أکثر فیجتمع اللبن بضرعها،و یظن الجاهل بحالها کثرة ما تحلبه کلّ یوم،فیرغب فی شرائها بزیادة.

و الأصل فی تحریمه-مع الإجماع-النص عن النبی صلّی اللّه علیه و آله،و هو من طرق العامّة (4)،و لیس فی أخبارنا تصریح به،لکنّه فی الجملة موضع وفاق.

و التدلیس تفعیل من الدلس-محرّکا-و هو الظلمة،کأنّ المدلّس بمخادعته آت فی الظلمة.[و المراد به إخفاء عیب السلعة] (5).

قوله:«و یردّ.إلخ».

«مع التعذّر»قید فی المردود بقسمیه و هو المثل و القیمة،أی یردّ مثل اللبن مع تعذّره لأنّه مثلی،فإن تعذّر فقیمته وقت الدفع و مکانه،فإنّه وقت الانتقال إلی القیمة فی المثلی.

و المراد باللّبن الموجود حال البیع،لأنّه جزء من المبیع،فإذا فسخ البیع ردّه کما یردّ المصرّاة.أمّا المتجدّد بعد العقد ففی وجوب ردّه وجهان،من إطلاق الردّ فی الأخبار،و من أنه نماء المبیع الّذی هو ملکه،و العقد إنما ینفسخ من حینه،و هو الأقوی.فعلی هذا لو امتزج الموجود حالته بالمتجدّد صار شریکا و رجعا إلی الصُّلح.

ص:292


1- 1) راجع الصحاح 6:2400 مادة«صری»و معجم مقاییس اللغة 3:346.
2- 2) الصحاح 4:1671 مادة«حفل».
3- 3) وردت فی نسخة«ن»و«و»و«ک»هذه العبارة فی الحاشیة:«الأخلاف جمع خلفة-بکسر المعجمة و سکون اللام و بالفاء-حلمة الضرع»منه رحمه اللّه فی«ن».و فی«و»:بخطه قدس سره.
4- 4) سنن أبی داود 3:270 ح 3444،سنن ابن ماجه 2:753 ح 2239،و السنن الکبری 5:318- 319.راجع أیضا معانی الأخبار ص 282.الوسائل 13:360 ب«13»من أبواب الخیار.
5- 5) فی نسخة«ک»و«و».

و تختبر بثلاثة أیام(1).

و المراد بتعذّر ردّ اللبن عدمه أصلا،أمّا لو تغیّر فی ذاته أو صفته،بأن عمله جبنا أو حمض و نحو ذلک،ففی الانتقال إلی بدله،أو ردّه مع الأرش إن أوجب نقصا،وجهان،أجودهما الثانی.و لو عمل فیه عملا قبل العلم بالعیب صار شریکا بنسبته.

و القول بردّ المثل أو القیمة مع التعذّر هو مقتضی ضمان الأموال حیث لا دلیل علی ما یخالفه.و القول بردّ ثلاثة أمداد من طعام للشیخ (1)-رحمه اللّه-استنادا إلی روایة (2).و له قول آخر بردّ صاع من تمر أو صاع من برّ (3)،لأن ذلک هو المنصوص عن النّبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی حکم المصرّاة (4)،إلا أنه لیس من طرقنا،فالرجوع إلی الأصول المتّفق علیها أولی.

قوله:«و تختبر بثلاثة أیّام».

یرید أنّه إذا لم یعلم کونها مصرّاة تختبر بثلاثة أیّام،فإن اتّفقت فیها الحلبات اتفاقا تقریبیّا لا یخرج عن العادة بحسب حالها فی نفسها و مکانها فلیست مصرّاة.و إن اختلفت الحلبات فی الثلاثة،بأن کانت ما عدا الأولی أقلّ،فهی مصرّاة.و کذا لو کان بعضها ناقصا و الأخر زائدا عن الأولی أو مساویا.

هذا کلّه إذا لم یثبت کونها مصرّاة بغیر الاختبار،فلو ثبت بإقرار البائع أو البینة جاز الفسخ قبل الثلاثة لکن بشرط النقصان،فلو تساوت أو زادت هبة من اللّه تعالی فالأشهر زوال الخیار لزوال الموجب له،مع احتمال بقائه.و مثله ما لو لم یعلم بالعیب حتی زال،أو لم تعلم الأمة بالعتق حتی مات الزوج،أو طلّق.

و حیث ثبتت التصریة بالاختبار فالخیار بعد الثلاثة بلا فصل علی الفور،

ص:293


1- 1) لم نجده فیما لدینا من کتب الشیخ(ره)راجع التنقیح الرائع 2:80 و مفتاح الکرامة 4:647.
2- 2) الکافی 5:173 ح 1،التهذیب 7:25 ح 107،الوسائل 12:360 ب«13»من أبواب الخیار ح 1.
3- 3) المبسوط 2:125.
4- 4) البخاری 3:92.

و تثبت التصریة(1) فی الشاة قطعا،و فی الناقة و البقرة علی تردّد.

و لو صرّی أمة لم یثبت الخیار،مع إطلاق العقد(2).

و کذا لو صرّی البائع أتانا(3).

و بالإقرار أو البینة یمتدّ بامتداد الثلاثة،بشرط عدم التصرّف بغیر الاختبار.و فی کلام الأصحاب فی هذا المقام اختلاف کثیر،و المحصّل ما ذکرناه.

قوله:«و تثبت التصریة.إلخ».

وجه التردّد من عدم النصّ عندنا ظاهرا علی هذا الحکم،لکن الشّاة محلّ وفاق،فیحتمل إلحاق الناقة و البقرة بها لمساواتهما لها فی العلّة الموجبة للخیار،و هی کون اللّبن مقصودا مع التدلیس.و ادّعی الشیخ (1)الإجماع علی إلحاقهما بها،فإن ثبت فهو الحجّة،و إلاّ ففی إثبات الحکم المخالف للأصل بغیر نصّ و لا إجماع إشکال.

و طرّد ابن الجنید (2)الحکم فی سائر الحیوانات حتی الآدمی.و فی بعض الأخبار من طرق العامة (3)ما یدل علیه.و هو مناسب لمقابلة (4)المدلّس.و فی الدروس أنه لیس بذلک البعید (5).

قوله:«و لو صرّی أمة لم یثبت الخیار مع إطلاق العقد».

لعدم النص،و کون التصرّف مانعا منه.نعم،مع الشرط یثبت الخیار إن لم یتصرّف و لو بالحلب،و إلاّ فالأرش.و یفهم من العبارة ثبوته و إن تصرّف به،کما فی المصرّاة.

قوله:«و کذا لو صرّی البائع أتانا».

هی-بفتح الهمزة-الحمارة،و لا یقال فیها أتانة.و الحکم فیها کالأمة من حیث

ص:294


1- 1) الخلاف 3:105 مسألة 170.
2- 2) حکاه عنه فی المختلف:372.
3- 3) راجع سنن النسائی 7:254،و سنن أبی داود 3:271 ح 3446.
4- 4) فی«و»المعاملة.
5- 5) الدروس:363.

و لو زالت تصریة(1) الشاة و صار ذلک عادة قبل انقضاء ثلاثة أیام سقط الخیار.و لو زال بعد ذلک لم یسقط.

الثانیة:الثیبوبة لیست عیبا

الثانیة:الثیبوبة لیست عیبا(2).

عدم النص،و کون زیادة اللبن غیر مقصود غالبا،إلاّ مع الشرط فیلزم حکمه.

قوله:«و لو زالت التصریة.إلخ».

هذا یتوجّه إذا کان ثبوت التصریة بغیر الاختبار،أما به فقد تقدّم أنّها لا تعلم إلاّ بمضیّ الثلاثة.و أما زوال التصریة بعد الثلاثة فیمکن فیه فرضها بالاختبار أیضا، بأن ینقص اللبن فی الثلاثة ثمَّ یزید بعدها علی الحدّ الّذی کان أوّلا،فإنّه لا یسقط الخیار السابق لسبق استقراره.و قد تقدّم أنّ الخیار حینئذ یکون بعد الثلاثة بلا فصل علی الفور،فیجب أن یحمل بقاؤه فی هذه الصّورة علی وجه لا ینافی الفوریّة،بأن یصحّ الفسخ الفوری بعدها و إن تحقق الزوال بعد ذلک،بمعنی ان الزیادة المتجدّدة لا تکون کاشفة عن بطلان الاختبار و لا مبطلة له.و یمکن مصاحبته لزمانها فی جاهل الفوریة و الخیار.

قوله:«الثیبوبة لیست عیبا».

هکذا أطلق الأصحاب و الأکثر من غیرهم،نظرا إلی أن أکثر الإماء لا یوجدن إلاّ ثیّبات،فکانت الثیبوبة بمنزلة الخلقة الأصلیة و إن کانت عارضة.و یشکل ذلک فی الصغیرة التی لیست محلّ الوطی،فإنّ أصل الخلقة و الغالب فی مثلها البکارة، فینبغی أن تکون الثیبوبة عیبا.و نقل مثل ذلک فی التذکرة عن بعض الشافعیة،و نفی عنه البأس (1)،و هو کذلک.بل یمکن القول بکونها عیبا مطلقا،نظرا إلی الأصل.

و هو ظاهر ابن البراج (2).

ص:295


1- 1) التذکرة 1:539.
2- 2) راجع المهذب 1:395،و المنقول من کاملة فی المختلف:372.و لکن مورد کلامه الاشتراط.

نعم لو شرط البکارة فکانت ثیّبا(1) کان له الردّ إن ثبت أنّها کانت ثیّبا.

و إن جهل ذلک لم یکن له الردّ،لأنّ ذلک قد یذهب بالخطوة.

الثالثة:الإباق الحادث عند المشتری،لا یردّ به العبد

الثالثة:الإباق الحادث عند المشتری،لا یردّ به العبد(2).أما لو أبق عند البائع کان للمشتری ردّه.

قوله:«نعم لو شرط البکارة فکانت ثیّبا.إلخ».

لا ریب أنّ البکارة وصف مقصود للعقلاء فیصح اشتراطه.و یثبت بمخالفته التخییر بین الردّ و الإمساک لفوات الشرط،إن ثبت أنّها کانت ثیّبا حال البیع بالبیّنة أو إقرار البائع،أو قرب زمان الاختبار من زمان البیع بحیث لا یمکن تجدّد الثیبوبة فیه.و هل یثبت له الأرش مع اختیار الإمساک؟الأقوی ذلک،لأنّ فواته ممّا یؤثّر فی نقصان القیمة تأثیرا بیّنا.و یحتمل العدم،لأنّ الأرش جزء من الثمن،و هو لا یوزّع علی الشروط.و ذهب بعض الأصحاب (1)إلی عدم التخیّر بفوات البکارة مطلقا، و المشهور الأوّل.

و لو انعکس الفرض بأن شرط الثیبوبة فظهرت بکرا،فالأقوی تخیّره أیضا بین الردّ و الإمساک لکن بغیر أرش،لجواز تعلّق غرضه بذلک،کعجزه عن البکر.و قیل لا ردّ هنا لزیادة قیمة البکر.

قوله:«الإباق الحادث عند المشتری لا یردّ به العبد.إلخ».

ظاهر العبارة الاکتفاء فی عیب الإباق بوقوعه مرّة عند البائع،و به صرّح فی التذکرة (2).و شرط بعض الأصحاب اعتیاده ذلک (3)،و هو أقوی.و أقلّ ما یتحقّق بمرّتین.و لا یشترط فی جواز الردّ به إباقه عند المشتری بل متی تحقّق ذلک عند البائع جاز الردّ.و لو تجدّد الإباق عند المشتری فی الثلاثة من غیر تصرّف فهو کما لو وقع عند البائع.

ص:296


1- 1) منهم الشیخ فی النهایة:394،و ابن البراج فی المهذّب 1:395.
2- 2) التذکرة 1:538.
3- 3) فی مفتاح الکرامة 4:615 بعد نقل هذا القول:«و لم أجد هذا القائل».
الرابعة:إذا اشتری أمة لا تحیض(1) فی ستة أشهر و مثلها تحیض کان

ذلک عیبا]

الرابعة:إذا اشتری أمة لا تحیض(1) فی ستة أشهر و مثلها تحیض کان ذلک عیبا،لأنّه لا یکون إلاّ لعارض غیر طبیعی.

الخامسة:من اشتری زیتا أو بزرا فوجد فیه ثفلا

الخامسة:من اشتری زیتا أو بزرا(2) فوجد فیه ثفلا،فإن کان ممّا جرت العادة بمثله.لم یکن له ردّ و لا أرش،و کذا إن کان کثیرا و علم به.

قوله:«إذا اشتری أمة لا تحیض.إلخ».

الحکم بکون ذلک عیبا مذهب الأکثر،و هو موافق للأصل من کون ذلک وصفا مطلوبا یترتّب علیه قبول الحمل و صحّة المزاج.

و استدلّوا علیه بصحیحة داود بن فرقد عن الصادق علیه السلام«قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل اشتری جاریة مدرکة،فلم تحض عنده حتّی مضی لها ستّة أشهر،و لیس بها حمل.قال:إن کان مثلها تحیض و لم یکن ذلک من کبر فهذا عیب تردّ به» (1).

و فی دلالته علی اعتبار ستّة أشهر نظر،فإنّه علیه السلام إنّما علّق الحکم علی حیض مثلها و أراد به نفی الصغر و الیأس،و إن کان ذلک مستفادا من إثبات الإدراک و نفی کونه عن کبر،فإنّ من المعلوم أنّ مثلها تحیض فی تلک المدّة و أقل منها،و السؤال وقع عن تأخّر الحیض ستّة أشهر،و الجواب لم یتقید به،و حینئذ فلو قبل بثبوت الخیار متی تأخّر حیضها عن عادة أمثالها فی تلک البلاد کان حسنا.و یظهر من ابن إدریس نفی الحکم رأسا (2).و الحقّ خلافه.

قوله:«من اشتری زیتا أو بزرا.إلخ».

البزر-بکسر الباء و فتحها-زیت الکتان،و أصله محذوف المضاف أی دهن البزر و الثفل-بالضمّ-و الثافل ما استقرّ تحت الشیء[من کدره] (3).و الحکم باستثناء

ص:297


1- 1) الکافی 5:213 ح 1،الفقیه 3:285 ح 1357،التهذیب 7:65 ح 281 و الوسائل 12:413 ب«3»من أحکام العیوب.
2- 2) السرائر 2:304-305.
3- 3) فی«ه».
السادسة:تحمیر الوجه و وصل الشعر و ما شابهه تدلیس

السادسة:تحمیر الوجه و وصل الشعر(1) و ما شابهه تدلیس یثبت به الخیار دون الأرش.و قیل:لا یثبت به الخیار،و الأوّل أشبه.

القول فی لواحق هذا الفصل
اشارة

القول فی لواحق هذا الفصل و فیه مسائل:

الأولی:إذا قال البائع:«بعت بالبراءة»و أنکر المبتاع

الأولی:إذا قال البائع:«بعت بالبراءة»و أنکر المبتاع فالقول قوله مع یمینه(2)،إذا لم یکن للبائع بیّنة.

ما جرت العادة به لا شبهة فیه،لأنّ مثل ذلک لیس عیبا،لاقتضاء طبیعة الذّهن کون ذلک فیه غالبا.

و ربّما أشکل الحکم فیما لو کان کثیرا و علم به،باعتبار الجهل بقدر المقصود بالذات الموجب للغرر،و المشاهدة فی مثل ذلک غیر کافیة.و ربّما اندفع بأنّ معرفة مقدار الجمیع کافیة،کما فی معرفة مقدار السمن بظروفه جملة من دون العلم بالتفصیل.

قوله:«تحمیر الوجه و وصل الشعر.إلخ».

القول بعدم الخیار فی ذلک و شبهه للشیخ-رحمه اللّه-فی الخلاف (1)،محتجا علیه بوجوب الوفاء بالعقد،فیحتاج الخیار إلی دلیل،و لم یثبت کون هذه الأشیاء عیوبا.و الأکثر علی ثبوت الخیار بذلک،لأنّه تدلیس،و لأنّ الأغراض تختلف فی ذلک،فربما رغب المشتری فیما شاهده أوّلا و لم یسلم له،و هو الأجود.نعم،لو شرط أحد هذه فظهر بالخلاف تخیّر بین الردّ و الإمساک إجماعا.و کیف کان فلا أرش له، لأنّه لیس عیبا.

قوله:«إذا قال البائع:بعتک بالبراءة-إلی قوله-فالقول قوله مع یمینه».

لأصالة عدم التبرّی.و مثله ما لو ادّعی علیه العلم بالعیب.و زاد فی

ص:298


1- 1) الخلاف 3:111 مسألة:183.
الثانیة:إذا قال المشتری:«هذا العیب کان عند البائع فلی ردّه»و أنکر البائع

الثانیة:إذا قال المشتری:«هذا العیب کان عند البائع فلی ردّه» و أنکر البائع فالقول قوله مع یمینه(1)،إذا لم یکن للمشتری بیّنة و لا شاهد حال یشهد له.

الثالثة:یقوّم المبیع صحیحا و معیبا،و ینظر فی نسبة النقیصة من

القیمة]

الثالثة:یقوّم المبیع صحیحا و معیبا،و ینظر فی نسبة النقیصة من القیمة،فیؤخذ من الثّمن بنسبتها(2).

التذکرة (1)دعواه علیه التقصیر فی الردّ،و هو یتمّ فی خیار فوریّ لا فی خیار العیب.

قوله:«إذا قال المشتری هذا العیب کان عند البائع فلی رده و أنکر البائع فالقول قوله مع یمینه.إلخ».

أی قول البائع،لأصالة عدم التقدّم.و المراد بشاهد الحال نحو زیادة الإصبع،و اندمال الجرح،مع قصر زمان البیع بحیث لا یحتمل تأخره عادة.و یعتبر کونه مفیدا للقطع،فیقدّم قول المشتری بغیر یمین.و لو شهد الحال للبائع کذلک، کطراوة الجرح مع تطاول زمان البیع،فلا یمین علیه أیضا.

و حیث یفتقر البائع إلی الیمین یحلف علی القطع بعدم العیب،لا علی عدم العلم،إن کان اختبر المبیع قبل البیع،و اطّلع علی خفایا أمره،کما یشهد بالقطع علی الإعسار،و بالعدالة و غیرهما ممّا یکتفی فیه بالاختبار الظاهر.و لو لم یکن اختبره ففی جواز حلفه علی القطع،عملا بأصالة العدم،و اعتمادا علی ظاهر السّلامة،نظر.

و استقرب فی التذکرة (2)هنا الاکتفاء بالحلف علی نفی العلم.و هو حسن،لاعتضاده بأصالة عدم التقدّم،فیحتاج المشتری إلی إثباته.

قوله:«یقوّم المبیع-إلی قوله-فیؤخذ من الثمن بنسبتها».

أشار بذلک إلی کیفیّة معرفة قدر الأرش حیث یثبت.و هو تارة یکون للمشتری بأن یجده معیبا،و تارة یکون للبائع بأن یفسخ بخیاره بعد تعیّبه فی ید المشتری عیبا

ص:299


1- 1) التذکرة 1:541.
2- 2) التذکرة 1:541.

فإن اختلف أهل الخبرة فی التقویم عمل علی الأوسط(1).

مضمونا.و قوله:«و یؤخذ من الثمن بنسبتها»یتمّ فی الأول دون الثانی،لأن البائع لا یأخذ من الثمن،بل یأخذ تفاوت ما بین القیمتین.

و فی قوله:«و ینظر فی نسبة النقیصة»و قوله:«بنسبتها»حذف تقدیره إلی قیمته صحیحا،و إلی قیمة الصحیح،فإن النسبة ممکنة إلی القیمتین معا.و المعتبر هو قیمة الصحیح.

و إنّما احتیج إلی هذه النسبة لجواز اختلاف الثمن و القیمة،فلو أخذ تفاوت ما بین القیمتین لأمکن أخذ الثمن و المثمن،کما إذا کان الثمن خمسین،و قوّم المبیع صحیحا بمائة،و معیبا بخمسین،فعلی اعتبار النّسبة یؤخذ نصف الثمن و هو خمسة و عشرون،و لو أخذ التفاوت کان مجموع الثّمن.و ما أطلقه المتقدّمون من أخذ تفاوت ما بین المعیب و الصحیح مبنیّ علی الغالب من بیع الشیء بقیمته.و الأمر الضابط ما ذکر من اعتبار النسبة.

و المعتبر فی قیمته صحیحا حالة العقد،لأنّه حین الانتقال إلی ملک المشتری، و وقت استحقاق الأرش.و یحتمل حین القبض،لأنّه حین استقرار الملک،و انتقال الضّمان،إذ المبیع قبله معرض للانفساخ لو حصل التلف.و یضعف بأن ذلک لا دخل له فی اعتبار القیمة،مع کون استحقاق الأرش قبله.و قوّی الشیخ (1)اعتبار أقلّ الأمرین من قیمته یوم العقد و القبض،أخذا من العلّتین.و هو ضعیف.

قوله:«فإن اختلف أهل الخبرة فی التقویم عمل علی الأوسط».

المراد بالأوسط قیمة منتزعة من مجموع القیم،نسبتها إلیه کنسبة الواحد إلی عدد تلک القیم.فمن القیمتین نصف مجموعهما،و من الثلاث ثلثه،و هکذا.و إنّما اعتبر ذلک لانتفاء التّرجیح لقیمة علی اخری،و لانتفاء الوسط فی نحو القیمتین و الأربع،فلم یبق إلاّ أن یراد بالوسط معنی آخر،و هو انتزاع قیمة من المجموع بحیث لا یکون القیمة المنتزعة أقرب إلی واحدة منها.و طریقه أن تجمع القیم

ص:300


1- 1) المبسوط 2:132.

..........

الصحیحة علی حدة،و المبیعة کذلک،و تنسب إحداهما إلی الأخری،و تأخذ بتلک النسبة.و لا فرق فی ذلک بین اختلاف المقوّمین فی القیمة الصحیحة و المعیبة معا و فی إحداهما.و توضیح ذلک یتمّ بصور:

الاولی: أن یختلف المقوّمون فیهما معا،بأن قالت إحدی البیّنتین:إنّ قیمته إثنا عشر صحیحا و عشرة معیبا.و الأخری:ثمانیة صحیحا و خمسة معیبا.فالتفاوت بین مجموع القیمتین الصحیحتین و مجموع المعیبتین الربع،فیرجع بربع الثمن،فلو کان الثمن اثنی عشر فالأرش ثلاثة.و یحتمل أن ینسب معیب کلّ قیمة إلی صحیحها،و یجمع قدر النّسبة،و یؤخذ من المجتمع بنسبة القیم.ففی المثال تفاوت ما بین المعیبة و الصحیحة علی قول الاولی السدس،و علی قول الثانیة ثلاثة أثمان، و مجموع ذلک من الاثنی عشر ستّة و نصف،یؤخذ نصفها ثلاثة و ربع.

و لو کانت البیّنات ثلاثا فقالت إحداها کالأولی،و الثانیة قیمته عشرة صحیحا و ثمانیة معیبا،و الثالثة ثمانیة صحیحا و ستّة معیبا،فالقیم الصحیحة ثلاثون،و المعیبة أربعة و عشرون،و التفاوت بینهما ستّة هی خمس الصحیحة،فیرجع بخمس الثمن.

و علی الاحتمال یجمع سدس الثمن و خمسه و ربعه،و یؤخذ ثلث المجموع،و هو یزید عن الأوّل فی المثال بثلث خمس.

الثانیة: أن تتّفق البیّنات علی القیمة الصحیحة،و تختلف فی المعیبة،کأن اتفقت علی أنّ قیمته إثنا عشر صحیحا،ثمَّ قالت إحداهما (1):عشرة معیبا،و قالت الأخری:ستّة.فطریق أخذ التفاوت إمّا بتنصیف المعیبتین و نسبة النصف إلی الصحیحة فیظهر الثلث،أو بجمع القیمتین و تکریر الصحیحة مرّتین و نسبة المجموع الی المجموع.و علی الاحتمال بنسبة العشرة إلی الاثنی عشر و أخذ السدس،ثمَّ الستّة إلی الاثنی عشر و أخذ النصف،و یؤخذ نصف المجتمع و هو الثلث.و هنا یتّحد الوجهان.

ص:301


1- 1) فی«ب»إحداها.
الرابعة:إذا علم بالعیب و لم یردّ لم یبطل خیاره

الرابعة:إذا علم بالعیب و لم یردّ لم یبطل خیاره و لو تطاول(1)،إلاّ أن یصرّح بإسقاطه.و له فسخ العقد بالعیب، و لو کانت البیّنات ثلاثا و اتّفقت علی الاثنی عشر صحیحا،و قالت الثالثة:إنّ قیمته ثمانیة معیبا،کرّرت الصحیحة ثلاثا و ضممت الثمانیة إلی الأخریین،أو ضممت نسبة«الثمانیة إلی الاثنی عشر»إلی مجموع النّسبتین،و أخذت ثلث المجموع،و هو الثلث علی الوجهین أیضا،و علی هذا القیاس.

الثالثة: أن تتفق البیّنات علی المعیبة دون الصحیحة،کأن اتّفقت علی أنّ قیمته ستّة معیبا،و قالت إحدی البیّنتین:قیمته ثمانیة صحیحا،و اخری (1):عشرة.

فإن شئت جمعت الصحیحتین ثمانیة عشر،و المعیبتین اثنی عشر،و التفاوت بینهما الثلث،و هو الأرش.و إن شئت أخذت نصف الصحیحتین،و نسبته إلی المعیبة، و هو الثلث أیضا.و علی الاحتمال تجمع التفاوت و هو ربع و خمسان و تأخذ نصفه، و یحصل الاختلاف بین الأمرین.

و لو کانت البینات ثلاثا بأن قالت ثالثة:إنّ قیمته إثنا عشر صحیحا.فإن شئت جمعت الصحیحة ثلاثین،و أخذت ثلثها و جعلته القیمة الصحیحة،و نسبته إلی المعیبة،و أخذت من الثمن بنسبة التفاوت،و هو خمسان.و إن شئت ضاعفت المعیبة إلی ثمانیة عشر،و نسبتها إلی الثلاثین.و علی الاحتمال تجمع تفاوت ما بین الثمانیة و الستّة و هو الربع،و بینها و بین العشرة و هو الخمسان،و بینها و بین الاثنی عشر و هو النصف،و تأخذ ثلث الجمیع،و یظهر بین الأمرین تفاوت أیضا.و قس علی هذا ما شئت.

قوله:«إذا علم بالعیب و لم یردّ لم یبطل خیاره و لو تطاول».

هذا هو المعروف فی المذهب لا نعلم فیه خلافا.نعم،جعله فی التذکرة (2)

ص:302


1- 1) کذا فی النسخ و الظاهر(الأخری).
2- 2) التذکرة 1:529.

سواء کان غریمه حاضرا أو غائبا(1).

الخامسة:إذا حدث العیب بعد العقد و قبل القبض

الخامسة:إذا حدث العیب بعد العقد و قبل القبض کان للمشتری ردّه،و فی الأرش تردّد(2).و لو قبض بعضه ثمَّ حدث فی الباقی حدث کان الحکم کذلک فیما لم یقبض(3).

أقرب،و هو یشعر بالخلاف لکن لا نعلم قائله،و إنّما خالف فیه الشافعی (1)فجعله علی الفور،و هو محتمل إن لم یثبت الإجماع بتقریب الدلیل السابق فی نظائره.

قوله:«سواء کان غریمه حاضرا أو غائبا».

نبّه بذلک علی خلاف أبی حنیفة (2)حیث شرط حضور الغریم فی جواز الفسخ.

قوله:«إذا حدث العیب-إلی قوله-و فی الأرش تردّد».

منشؤه من أنّ ضمان الجملة یقتضی ضمان الأجزاء و الأوّل ثابت فی التلف قبل القبض فیکون الثانی کذلک،و من أصالة اللزوم و براءة البائع خرج منه التلف فیبقی الباقی.و هو خیرة الشیخ (3)و ابن إدریس (4).و الأوّل أصحّ،و قد تقدّم مثله.

قوله:«و لو قبض بعضه ثمَّ حدث فی الباقی حدث کان الحکم کذلک فیما لم یقبض».

بمعنی أنّه لو تعیّب یتخیّر المشتری بین أخذ أرشه و ردّ الجمیع،و لیس له الاقتصار علی ردّ المعیب خاصّة،و إن کان ظاهر العبارة قد یدلّ علیه،و هذا هو أصحّ القولین.

و ربما قیل بجواز الاقتصار علی ردّ المعیب،نظرا إلی أنّ سبب الردّ هو العیب الحادث فی البعض،و قد حدث حین کان ذلک البعض مضمونا وحده،فیتعلّق به

ص:303


1- 1) المغنی لابن قدامة 4:258.
2- 2) حلیة الفقهاء 4:237.
3- 3) المبسوط 2:127 و الخلاف 3:109 مسألة 178.
4- 4) السرائر 2:305.

و ما یحدث فی الحیوان بعد القبض و قبل انقضاء الخیار لا یمنع الرد فی الثلاثة(1).

السادسة:ردّ المملوک من أحداث السّنة

السادسة:روی أبو همام عن الرضا علیه الصلاة و السلام قال:

«یردّ المملوک من أحداث السّنة:من الجنون،و الجذام،و البرص» (1).و فی روایة علیّ بن أسباط عنه علیه السلام«أحداث السنة:الجنون و الجذام و البرص،و القرن،یردّ الی تمام السنة(2) من یوم اشتراه» (2).و فی معناه روایة محمد بن علی عنه علیه السلام (3).

جواز الردّ دون المقبوض.و استلزام تبعض الصفقة یردّه.

قوله:«و ما یحدث فی الحیوان-إلی قوله-لا یمنع الردّ فی الثلاثة».

المفهوم من قوله:«لا یمنع الردّ»و جعل الثلاثة ظرفا له أن الردّ بخیار الثلاثة،لا بهذا العیب الحادث.و وجه عدم منعه من ذلک ظاهر،لأنّ العیب الحادث فی الثلاثة من غیر جهة المشتری مضمون علی البائع کالسابق،فلا یکون مؤثّرا فی رفع الخیار.و هذا هو المنقول من مذهب المصنف فی المسألة (4).

و نقل عن شیخه ابن نما ثبوت الخیار فی المسألة المفروضة (5)بالعیب الحادث، بناء علی ما ذکر من التعلیل،فإنّ العیب الحادث فی الثلاثة لما کان مضمونا علی البائع کالسابق لزمه التخییر بین الردّ به و أخذ أرشه.

و تظهر فائدة الخلاف فی ثبوت الخیار بعد انقضاء الثلاثة و عدمه،فعلی الأوّل یرتفع دون الثّانی،إذ لا یتقیّد خیار العیب بالثلاثة،غایته حصول الخیار فیها بعلّتین و هو غیر قادح،إذ لیست عللا حقیقیة حتی یمتنع اجتماعها و إنّما هی معرّفات،کما فی خیار المجلس و الحیوان و الشرط و الغبن و العیب،فإنّه یمکن اجتماعها علی عین واحدة.و تظهر الفائدة فیما لو شرط إسقاط بعضها.و قول ابن نما هنا أوجه.

قوله:«روی أبو همام عن الرضا علیه الصلاة و السلام-إلی قوله- یردّ إلی تمام السنة».

المراد أنّ هذه الأمراض إذا حدثت ما بین البیع و تمام السنة یردّ بها المملوک،

ص:304


1- 1) الکافی 5:217 ح 17،التهذیب 7:63 ح 273،الوسائل 12:411 ب«2»من أحکام العیوب ح 2.
2- 2) الکافی 5:216 ح 16،التهذیب 7:63 ح 274،الوسائل الباب المتقدم ح 4.
3- 3) التهذیب 7:64 ح 275،الوسائل الباب المتقدم ذیل ح 2.
4- 4) راجع الدروس:367.
5- 5) راجع الدروس:367.
فرع

فرع هذا الحکم یثبت مع الأحداث.فلو أحدث ما یغیّر عینه أو صفته ثبت الأرش(1) و سقط الردّ.

و إن لم یکن الردّ فی السّنة،لأنّ خیار العیب لیس علی الفور.و العبارة قد تدلّ علی خلاف ذلک.

و المشهور ثبوت الحکم للأربعة.و لکن یبقی فی حکم الجذام إشکال،فإنّه یوجب العتق علی المالک قهرا،کما سیأتی.و حینئذ فإن کان حدوثه فی السّنة دلیلا علی تقدّمه علی البیع،لما قیل فی تعلیل الردّ بهذه الأحداث:إنّ وجودها فی السّنة دلیل علی حدوثها قبل البیع،لأنّها تکمن فی البدن سنة ثمَّ تخرج،فیکون عتقه علی البائع، فیکشف ظهوره عن بطلان البیع،فلا یتّجه الخیار.و إن عمل علی الظاهر کان حدوثه فی ملک المشتری موجبا لعتقه قبل أن یختار الفسخ،إذ لیس له اختیار حتی یتحققه،و متی تحقّقه حکم بعتقه شرعا قبل الفسخ،فیشکل جوازه بعد العتق.و قد تقدّم نظیره.

و یمکن حلّه بأنّ الحکم بعتقه بالجذام مشروط بظهوره بالفعل،کما هو ظاهر النص،و لا یکتفی بوجوده فی نفس الأمر،فلا یعتق علی البائع قبل بیعه لعدم ظهوره،و لا بعده قبل الفسخ لعدم ملکه،و عتقه علی المشتری موقوف أیضا علی ظهوره و هو متأخّر عن سبب الخیار،فیکون السابق مقدّما فیتخیّر،فإن فسخ عتق علی البائع بعده،و إن اختار الإمضاء عتق علی المشتری بعده،فینبغی تأمّل ذلک.

قوله:«فلو أحدث ما یغیّر-إلی قوله-ثبت الأرش».

الأجود أنّ مطلق التصرّف مانع من الردّ کغیرها من العیوب و ان لم یوجب تغیرا.

ص:305

الفصل السادس فی المرابحة و المواضعة و التولیة
اشارة

الفصل السادس فی المرابحة و المواضعة و التولیة(1)

القول فی المرابحة
اشارة

القول فی المرابحة و الکلام فی العبارة،و الحکم.

أمّا العبارة

أمّا العبارة فإن یخبر برأس ماله فیقول:بعتک-و ما جری مجراه- بربح کذا.و لا بد أن یکون رأس ماله معلوما و قدر الربح معلوما(2).

قوله:«الفصل السادس فی المرابحة و المواضعة و التولیة».

المرابحة مفاعلة من الربح،و هی تقتضی فعلا من الجانبین.و وجهه هنا أنّ العقد لمّا توقّف علی الرّضا و الصیغة من الجانبین کان کلّ منهما فاعلا للربح و إن اختصّ بملک أحدهما.و مثله القول فی المواضعة.

و اعلم أنّ العقد باعتبار الإخبار برأس المال و عدمه أربعة أقسام،لأنّه إمّا أن یخبر به أولا،و الثانی المساومة،و هی أفضل أقسامه،و الأوّل إمّا أن یبیع معه برأس المال،أو بزیادة علیه،أو نقصان عنه،و الأوّل التولیة،و الثانی المرابحة،و الثالث المواضعة.

و قد یجتمع فی عقد واحد الأقسام الأربعة،بأن تکون العین ملکا لأربعة، اشتری أحدهم ربعها بعشرین،و الآخر بخمسة عشر،و الثالث بعشرة،و أخبروا بذلک،و الرابع لم یبیّن الحال،و باعوها بستّین،فإنّ الثمن یقسّط علی أجزائها لا علی ثمنها،فالبیع بالنسبة إلی الأوّل مواضعة،و إلی الثانی تولیة،و إلی الثالث مرابحة، و إلی الرابع مساومة.

قوله:«و لا بد أن یکون رأس ماله معلوما و قدر الربح معلوما».

أی معلوما للمتعاقدین معا حالة البیع.و لا یکفی علم أحدهما،و لا تجدّد

ص:306

و لا بد من ذکر الصّرف و الوزن(1) إن اختلفا.و إذا کان البائع لم یحدث فیه حدثا،و لا غیره،فالعبارة عن الثمن أن یقول:اشتریت بکذا،أو رأس ماله کذا،أو تقوّم علیّ،أو هو علیّ.و إن کان عمل فیه ما یقتضی الزیادة قال:رأس ماله کذا،و عملت فیه بکذا.و ان کان عمل فیه غیره بأجرة،صحّ أن یقول:تقوّم علیّ،أو هو علیّ.

و لو اشتری بثمن و رجع بأرش عیبه أسقط قدر الأرش،و أخبر بالباقی(2)،بأن یقول:رأس مالی فیه کذا.و لو جنی العبد ففداه السید لم یجز له أن یضمّ الفدیة إلی ثمنه.و لو جنی علیه فأخذ أرش الجنایة لم یضعها من الثمن(3).و کذا لو حصل منه فائدة،کنتاج الدابّة و ثمرة الشجرة.

علمهما بعد العقد،و إن اقتضاه الحساب المنضبط،کما لو علما بالثمن و جعلا ربح کلّ عشرة درهما و لا یعلمان ما یتحصل من المجموع حالة العقد.

قوله:«و لا بدّ من ذکر الصرف و الوزن».

هذا إذا تعدّدت النقود و اختلف صرفها و وزنها،بأن کان صرف بعض الدّنانیر عشرة دراهم و بعضها أکثر،و کذا الوزن.أمّا لو اتّحد النّقد لم یفتقر إلی أحدهما.

قوله:«و لو اشتری بثمن-إلی قوله-و أخبر بالباقی».

لأنّ الأرش جزء من الثمن،فلا بدّ من بیانه،و إن کان قوله:اشتریته بکذا -و هو المن الأصلی-حقا،لطرو النقصان الّذی هو بمنزلة الجزء.

قوله:«و لو جنی علیه فأخذ أرش الجنایة لم یضعها من الثمن».

الفرق بین الجنایة و العیب أنّ أرش العیب ثابت بأصل العقد،و کأنّه مستثنی من الثمن،بخلاف أرش الجنایة الطاریة فإنّها حق آخر،کنتاج الدابّة.و لا یرد مثله فی العیب الحادث بعد العقد،و قبل القبض،أو بعده فی زمن الخیار،لأنّ ذلک کله مستحقّ بأصل العقد و مقتضاه فکان کالموجود حاله.نعم،لو نقص بالجنایة وجب علیه الإخبار بالنقص.

ص:307

و یکره نسبة الربح إلی المال(1).

و أمّا الحکم ففیه مسائل

و أمّا الحکم ففیه مسائل:

الاولی:من باع غیره متاعا جاز أن یشتریه منه بزیادة و نقیصة

الاولی:من باع غیره متاعا جاز أن یشتریه منه بزیادة و نقیصة، حالاّ و مؤجّلا،بعد قبضه.و یکره قبل قبضه إذا کان ممّا یکال أو یوزن علی الأظهر(2).و لو کان شرط فی حال البیع أن یبیعه لم یجز(3).

و ان کان ذلک من قصدهما و لم یشترطاه لفظا کره(4).

قوله:«و یکره نسبة الربح إلی المال».

لأنّه یصیر بصورة الرّبا.و لا یحرم،للأصل،خلافا للشیخ (1)فی أحد قولیه، استنادا إلی روایة (2)لا دلالة لها علیه،مع إمکان حملها علی الکراهة.

قوله:«و یکره قبل قبضه إذا کان مما یکال أو یوزن علی الأظهر».

قد تقدّم (3)أنّ المنع أقوی.

قوله:«و لو کان شرط فی حال البیع أن یبیعه لم یجز».

قد تقدّم (4)الکلام فی ذلک و فی علله،و أنّها کلّها مدخولة.و ضمیر«لم یجز» ینبغی عوده إلی البیع لیقع باطلا کما هو الواقع،لا إلی الشرط،فإنّ عدم جوازه قد لا یبطل العقد.و إنّما یبطل لو کان الشرط أن یبیعه بعد العقد بلا فصل،فلو شرط بیعه بعد مدة أو إقالته فیه بعدها صحّ.

قوله:«و ان کان ذلک من قصدهما و لم یشترطاه لفظا کره».

ای لم یشرط فی نفس العقد،فلا عبرة بشرطه قبله.نعم لو توهّم لزوم ذلک، أو نسی ذکره فیه مع ذکره قبله اتّجه الفساد،کما لو شرطه فیه.

قیل علیه:إنّ مخالفة القصد للّفظ تقتضی بطلان العقد،لأن العقود تتبع

ص:308


1- 1) النهایة:389.
2- 2) راجع الوسائل 12:385 ب«14»من أبواب أحکام العقود.
3- 3) تقدّم فی ص 247.
4- 4) تقدّم فی ص 247-248.

إذا عرفت هذا،فلو باع غلامه سلعة ثمَّ اشتراه منه بزیادة جاز أن یخبر بالثمن الثانی(1)،إن لم یکن شرط إعادته،و لو شرط لم یجز،لأنّه خیانة.

القصود،فکیف یصحّ العقد مع مخالفة اللفظ للقصد؟! و أجیب بأنّ القصد و إن کان معتبرا فی الصحّة فلا یعتبر فی البطلان،لتوقّف البطلان علی اللفظ و القصد،و کذلک الصّحة،و لم یوجد فی الفرض (1).

و فیه منع ظاهر،فإن اعتبارهما معا فی الصحّة یقتضی کون تخلف أحدهما کافیا فی البطلان،و یرشد إلیه عبارة السّاهی و الغالط و المکره و غیرها،فإن المتخلّف الموجب للبطلان هو القصد خاصّة،و إلاّ فاللفظ موجود.

و الذی ینبغی فهمه أنه لا بدّ من قصدهما إلی البیع المترتّب علیه أثر الملک للمشتری علی وجه لا یلزمه ردّه،و إنما یفتقر (2)قصدهما لردّه بعد ذلک بطریق الاختیار،نظرا إلی وثوق البائع بالمشتری أنّه لا یمتنع من ردّه إلیه بعقد جدید بمحض اختیاره و مروّته.

قوله:«فلو باع غلامه سلعة ثمَّ اشتراه منه بزیادة جاز أن یخبر بالثمن الثانی».

المراد بغلامه الحرّ،لیتصوّر صحّة بیعه.و مع ذلک یشکل الجواز مع قصد زیادة الثمن بذلک لیربح فیه،من حیث إنّه تدلیس و غرور منهیّ عنه.و استقرب الشهید (3)-رحمه اللّه-التحریم.و هو حسن.

و قوله:«و لو شرط لم یجز لأنّه خیانة». یقتضی التّحریم مع عدم الشرط أیضا إذا کان قصدهما ذلک لتحقّق الخیانة.و مجرّد عدم لزوم الإعادة علی تقدیر عدم شرطها لا یرفع الخیانة،مع اتّفاقهما علیها.بل ینبغی فرض التحریم فی صورة عدم

ص:309


1- 1) فی«ک»بدل قوله و لم یوجد فی الفرض«فکما یتوقف الصحة علیها کذلک یتوقف البطلان علیها الی ان یوجد فی الفرض».و لعل الصحیح«علیهما»فی الموردین.
2- 2) فی«ک»یقتضی.
3- 3) الدروس:344 و اللّمعة الدمشقیة:71.
الثانیة:لو باع مرابحة فبان رأس ماله أقلّ کان المشتری بالخیار

الثانیة:لو باع مرابحة فبان رأس ماله أقلّ کان المشتری بالخیار بین ردّه و أخذه بالثمن.و قیل:یأخذه بإسقاط الزیادة(1).

و لو قال:اشتریته بأکثر لم یقبل منه،و لو أقام بیّنة.و لا یتوجّه علی المبتاع یمین،إلا أن یدّعی علیه العلم(2).

شرط الإعادة،لأنّ التحریم لا یتحقّق إلا مع صحّة البیع لیمکن فرض الزیادة، و مع شرط الإعادة یقع البیع باطلا،کما سلف عن قریب (1)،فلا تتحقّق الخیانة و لا التحریم.و یمکن أن یقال بالتحریم و إن قلنا بفساد العقد،نظرا إلی قصد الغرور و السّعی علی تحصیل المحرّم،کما یقال فی[النّجش و] (2)الرّبا إنّه حرام و یفسد البیع.

و ضابط التحریم قصد الحیلة بذلک علی الزّیادة،فلو اشتراه منه ابتداء من غیر مواطاة جاز.و حیث یتحقّق النّهی و باع بالإخبار تخیّر المشتری بین ردّه و أخذه بالثمن،کما سیأتی.و لا فرق فی تحریم الحیلة بین کون غریمه غلامه و ولده و أجنبی.

قوله:«لو باع مرابحة-إلی قوله-و قیل:یأخذ بإسقاط الزیادة».

ما اختاره المصنّف هو الأقوی،لأنّه الثمن الّذی وقع علیه العقد فلا یثبت غیره.و ثبوت الکذب فی الإخبار ینجبر بلحوق الخیار.

و الأقوی أنّ بقاءه علی ملک المشتری غیر شرط فی الخیار،فله الفسخ مع تلفه أو خروجه عن ملکه مع ردّ مثله أو قیمته،لأصالة بقاء الخیار.و علی القول بإسقاط الزیادة یسقط ربحها أیضا و لا خیار له،لأنّه قد رضی بالأکثر فأولی أن یرضی بالأقلّ.و یحتمل ثبوت الخیار أیضا لغروره و کذبه.و قد یکون له غرض فی الشراء بذلک المبلغ،لإبرار قسم،أو إنفاذ وصیة.

قوله:«و لو قال اشتریته بأزید-إلی قوله-إلا أن یدّعی علیه العلم».

إنّما لم یقبل منه لأنّ قوله الثانی مناف للأوّل فیلغی،و لا تقبل بینته علی ذلک،

ص:310


1- 1) فی ص 308.
2- 2) فی«ب»و«و»و«ک».
الثالثة:إذا حطّ البائع بعض الثمن

الثالثة:إذا حطّ البائع بعض الثمن جاز للمشتری أن یخبر بالأصل.و قیل:ان کان قبل لزوم العقد صحّت(1)،و الحق بالثمن،و أخبر بما بقی.و ان کان بعد لزومه کان هبة مجدّدة،و جاز له الإخبار بأصل الثمن.

الرابعة:من اشتری أمتعة صفقة(2) لم یجز بیع بعضها مرابحة

الرابعة:من اشتری أمتعة صفقة(2) لم یجز بیع بعضها مرابحة،تماثلت أو اختلفت،سواء قوّمها أو بسط الثمن علیها بالسویة أو باع خیارها،إلاّ بعد أن یخبر بذلک.

لأنّه کذّبها بإقراره الأوّل.و یشکل بجواز الغلط،و الاستناد إلی أمر کإخبار الوکیل ثمَّ یظهر خلافه،فیتّجه القبول إن أظهر لإنکاره تأویلا محتملا،بمعنی سماع بینته علیه،لا توجّه الیمین علیه بمجرد الدعوی و ثبوت مقتضاها.و لو ادّعی علی المشتری العلم بکون الثمن زائدا توجّهت علیه الیمین بنفیه،سواء ادّعی الغلط أم لا،و هو مقتضی إطلاق العبارة.و ربما قیل بسماع دعواه مطلقا،نظرا إلی إمکان الغلط.و لا بأس به.

قوله:«لو حطّ البائع-إلی قوله-و قیل إن کان قبل لزوم العقد صحت».

القائل بذلک الشیخ (1)نظرا إلی أنّ الملک لمّا کان عنده لا یحصل إلاّ بانقضاء الخیار فاللاحق به قبله بحکمه.و یضعف بمنع اللزوم،فإنّ الثمن ما وقع علیه العقد،و لا أثر لوقت انتقاله فی ذلک.

قوله:«من اشتری أمتعة صفقة.إلخ».

المستند مع النص (2)أنّ المبیع المقابل بالثمن هو المجموع لا الأفراد،و إن تقوّم بها و قسط الثمن علیها فی بعض الموارد،کما لو تلف بعضها أو ظهر مستحقّا.و هذا

ص:311


1- 1) المبسوط 2:144.
2- 2) راجع الوسائل 12:396 ب«21»من أحکام العقود.

و کذا لو اشتری دابّة حاملا فولدت و أراد بیعها منفردة عن الولد(1).

الخامسة:إذا قوّم علی الدلاّل متاعا،و ربح علیه أو لم یربح،و لم

یواجبه البیع]

الخامسة:إذا قوّم علی الدلاّل متاعا،و ربح علیه أو لم یربح،و لم یواجبه البیع،لم یجز للدلاّل بیعه مرابحة إلاّ بعد الإخبار بالصّورة(2).و لا یجب علی التّاجر الوفاء،بل الربح له،و للدلاّل اجرة المثل،سواء کان التاجر دعاه أو الدلاّل ابتدأه(3).

التعلیل شامل للمتماثلة و المختلفة.

و ردّ بالتسویة علی ابن الجنید (1)حیث جوّزه فی المتماثلة کقفیزی حنطة.و هو ضعیف.و مقتضی الاستثناء أنّه لو أخبر بالحال جاز بیعه مرابحة.و لیس کذلک.و لعلّ المسامحة لکونه حینئذ بصورة المرابحة فاستثناها مجازا.

قوله:«و کذا لو اشتری حاملا فولدت و أراد بیعها منفردة عن الولد».

لأنّ الثمن مع وجود الحمل حالة البیع یقابل المجموع،و لیس للأبعاض ثمن،بخلاف ما لو تجدّد الحمل،فإنه حینئذ یکون الثمن فی مقابلة الأمّ خاصّة، کالثمرة المتجدّدة.

قوله:«إذا قوّم علی الدلاّل متاعا-إلی قوله-إلا بعد الأخبار بالصورة».

الکلام فی هذا الاستثناء کما مرّ،فإنّ مفهومه جواز البیع مرابحة مع الإخبار.

و لیس کذلک،لعدم تحقّق البیع بالتقویم،بل هو بصورة المرابحة،و من ثمَّ لا یجب علی التاجر الوفاء.

قوله:«بل الربح له-إلی قوله-أو الدّلال ابتدأه».

إنّما کان له الأجرة فی الموضعین،لانتفاء البیع فیهما،مع کونه مأمورا بعمل له اجرة فی العادة،فإذا فات المشترط رجع إلی أجرة المثل.

و نبّه بالتسویة بین الأمرین علی خلاف الشیخ (2)-رحمه اللّه-حیث فرّق بینهما،

ص:312


1- 1) راجع المختلف:368 و التنقیح الرائع 2:59.
2- 2) النهایة:389.
و أمّا التولیة

و أمّا التولیة فهی أن یعطیه المتاع برأس ماله من غیر زیادة،فیقول:

ولیتک،أو بعتک،أو ما شاکله(1) من الألفاظ الدالة علی النقل.

فحکم بکون الزائد للدلاّل إن کان التاجر ابتدأه بذلک،و أنّه لو لم یزد شیئا فلا شیء له.و إن کان الدلاّل ابتدأ التاجر بذلک فالزیادة للتاجر،و لا شیء للدلاّل،استنادا إلی أخبار صحیحة (1).

و یمکن تنزیلها علی کون الواقع من التاجر-علی تقدیر ابتدائه-جعالة فیلزم ما عینه،و لا یقدح فیها الجهالة کما اعترضه ابن إدریس (2)،لأنّ الجهالة فی مال الجعالة-إذا لم تؤدّ إلی النّزاع-غیر قادح،کما سیأتی إن شاء اللّه تعالی.و صحیحة محمد بن مسلم (3)و زرارة (4)تؤذنان به.و مثله ما لو قال:من ردّ عبدی فله ثیابه.و لو لم یحصل زیادة فلا شیء له،کما لو یوجد علی العبد ثیاب.

و أمّا إذا کان المبتدئ هو الدلاّل،فیحمل عدم وجوب شیء علیه علی أنّه لم یشترط له شیئا،و إلاّ فلو عقّب کلام الدلاّل بلفظ یدلّ علی الرّضا بما عیّنه کان کما لو ابتدأه،کما لو قال لمن ذهب عبده:«أردّ عبدک علی أنّ لی نصفه أو ثیابه»ابتداء منه،فقال مولی العبد:«نعم لک ذلک»فإنّه یستحق ما عین له.فعلی هذا یتمّ کلام الشیخ-رحمه اللّه-و الروایات،من غیر منافاة لکلام الأصحاب.نعم،یبقی فیه البحث عن کون جهالة عوض الجعالة علی هذا الوجه هل هو قادح أم لا؟ثمَّ علی تقدیر قدحه یجب اجرة المثل فی الموضعین.

قوله:«فیقول:ولیتک،أو بعتک أو ما شاکله».

إن وقع بلفظ بعتک و نحوه من الألفاظ المعتبرة فی مطلق البیع أکمله بذکر الثمن،أو ب«ما قام علیّ»،و نحوه.و إن وقع بلفظ ولّیتک جعل مفعوله العقد و اقتصر

ص:313


1- 1) الوسائل 12:381 ب«10»من أبواب أحکام العقود ح 1،2،3،4.
2- 2) السرائر 2:294.
3- 3) الکافی 5:195 ح 2،التهذیب 7:53 ح 231 و الوسائل:المتقدم ح 1.
4- 4) التهذیب 7:54 ح 232 و الوسائل المتقدم ح 2.
و أمّا المواضعة

و أمّا المواضعة فإنّها مفاعلة من الوضع.فإذا قال:«بعتک بمائة و وضیعة درهم من کل عشرة»فالثمن تسعون(1).و کذا لو قال:«مواضعة العشرة»(2).و لو قال:«من کل أحد عشر»کان الثمن أحدا و تسعین إلاّ جزءا من أحد عشر جزء من درهم.

علیه.و لو قال ولّیتک السلعة احتمل الإجزاء.

قوله:«فاذا قال بعتک بمائة-إلی قوله-فالثمن تسعون».

لأنّ الوضع من نفس العشرة یقتضی ذلک،حملا ل«من»علی الظاهر من التبعیض.و ذکر جماعة من الأصحاب (1)احتمال کون الثمن أحدا و تسعین إلاّ جزءا من أحد عشر جزءا من درهم،حملا ل(من)علی ابتداء الغایة،و یکون التقدیر من کلّ عشرة تسلم لی.و مثله ما لو قال لکلّ عشرة درهم،لأنّ الوضیعة للعشرة غیر العشرة،فهو بمنزلة ما لو قال:«من کل أحد عشر».

قوله:«و کذا لو قال:«مواضعة العشرة».

حملا للإضافة علی معنی(من)أی من کلّ عشرة.و یحتمل کونها بمعنی اللاّم،أی لکلّ عشرة،فیکون الثمن أحدا و تسعین إلاّ جزءا من أحد عشر کما مرّ.

و ربّما قیل ببطلان العقد،لتکافؤ الاحتمالین الموجب لجهالة الثمن.

و ربّما رجّح الأوّل بأن وضیعة العشرة لا تکون إلاّ من نفس العشرة دون ما عداها،لأنّ الموضوع من جنس الموضوع منه،فتکون الإضافة بمعنی(من).و الثّانی بأنّ المواضعة علی حدّ المرابحة للتقابل بینهما،فکما اقتضت المرابحة المعنی الثانی فکذا المواضعة.

و یضعّف الأوّل بأنّ اللفظ لا بدّ فیه من تقدیر،و کلا التقدیرین محتمل.و الثانی بمنع الملازمة و قیام الاحتمال،إن لم تدلّ القرینة علی أحدهما.

هذا غایة ما قرّروه فی المسألة.و فیه بحث،لأن المراد من الجنس الّذی تکون الإضافة المعنویّة فیه بمعنی(من)أن یکون المضاف جزئیّا من جزئیّات المضاف إلیه،

ص:314


1- 1) راجع الإرشاد 1:373،غایة المراد:95 و جامع المقاصد 4:261.

..........

بحیث یصحّ إطلاقه علی المضاف و علی غیره أیضا و الإخبار به عنه،کخاتم فضّة، و باب ساج،لا جزءا من کلّ،حیث لا یصحّ إطلاقه علیه،کبعض القوم،و ید زید،فإنک ترید بالقوم الکل و الکل لا یطلق علی بعضه.و کذا القول فی ید زید.

و الحاصل أنّ«من»الّتی تتضمنّها الإضافة هی التبیینیّة لا التبعیضیة،کما فی خاتم فضة،و أربعة دراهم.و شرط(من)التبیینیّة أن یصحّ إطلاق المجرور بها علی المبیّن،کما فی قوله تعالی فَاجْتَنِبُوا الرِّجْسَ مِنَ الْأَوْثانِ (1).و قد صرّح بهذا التحقیق الشیخ الرضیّ (2)و ابن هشام (3)،و ناهیک بهما.و حینئذ فینتفی القول بحمل الإضافة فی المسألة علی معنی(من)رأسا،لأن الموضوع المضاف بعض العشرة،و لا یصح الإخبار به عنه،فیتعیّن کونها بمعنی اللاّم.نعم،یمکن مع ذلک کون الوضیعة من نفس العشرة کما یستفاد ذلک من إضافته إلی الثمن.و کذا نظائره من المرابحة و غیرها.

و اعلم أنّ التعبیر بالوضیعة هنا أولی من المواضعة،لأنها مفاعلة لا تدخل فی الباب،و إنّما الغرض وضع الدرهم من العشرة،أو لها،و الوضیعة تؤدّی هذا المعنی بحمل الفعیل علی المفعول.

ص:315


1- 1) الحج:30.
2- 2) شرح الرضی علی الکافیة 2:207 فی الإضافة المعنویة.
3- 3) شرح شذور الذهب:330.
الفصل السابع فی الربا
اشارة

الفصل السابع فی الربا(1) و هو یثبت فی البیع(2) مع وصفین:الجنسیة،و الکیل أو الوزن.و فی القرض مع اشتراط النفع.

أما الثانی فسیأتی.و أما الأوّل فیقف بیانه علی أمور:

قوله:الفصل السابع فی الرّبا .

الرّبا-لغة (1)-الزیادة.قال اللّه تعالی فَلا یَرْبُوا عِنْدَ اللّهِ (2).و-شرعا-بیع أحد المتماثلین-المقدّرین بالکیل أو الوزن فی عهد صاحب الشرع صلّی اللّه علیه و آله أو فی العادة-بالآخر،مع زیادة فی أحدهما حقیقة أو حکما،أو اقتراض أحدهما مع الزیادة و إن لم یکونا مقدّرین بهما،إذا لم یکن باذل الزیادة حربیّا،و لم یکن المتعاقدان والدا مع ولده،و لا زوجا مع زوجته.و علی القول بثبوته فی کلّ معاوضة یبدّل البیع بالمعاوضة علی أحد المتماثلین،إلی أخره.و قد یعرّف بأنه زیادة أحد العوضین المتماثلین،إلی أخره،نظرا إلی مناسبة المنقول عنه.

و تحریمه ثابت بالنصّ و الإجماع،و هو من أعظم الکبائر الموبقات،حتی إنّ الدرهم منه أعظم من سبعین زنیة کلّها بذات محرم،رواه هشام بن سالم عن الصادق علیه السلام (3).

قوله:«و هو یثبت فی البیع».

ظاهره اختصاص الرّبا بالبیع.و هو أحد القولین فی المسألة،إلاّ أنّ المصنّف

ص:316


1- 1) انظر الصحاح 6:2349،معجم مقاییس اللغة 2:483.
2- 2) الروم:39.
3- 3) الکافی 5:144 ح 1،الفقیه 3:174 ح 782،التهذیب 7:14 ح 61،الوسائل 12:422 ب«1» من أبواب الربا ح 1.
الأوّل:فی بیان الجنس

الأوّل:فی بیان الجنس.و ضابطه:کل شیئین یتناولهما لفظ خاص(1)،کالحنطة بمثلها،و الأرز بمثله.و یجوز بیع المتجانس وزنا بوزن نقدا(2)،و لا یجوز مع زیادة.و لا یجوز إسلاف أحدهما فی الآخر علی الأظهر(3).

-رحمه اللّه-قد صرّح فی باب الغصب بثبوته فی کلّ معاوضة.و هو ظاهر اختیاره فی الصلح أیضا.و هو الأقوی،عملا بإطلاق قوله تعالی وَ حَرَّمَ الرِّبا (1).

قوله:«الجنس و ضابطه کل شیئین یتناولهما لفظ خاص».

المراد باللفظ الخاص ما یکون مفهومه نوعا بالإضافة إلی ما تحته،فالجنس فی هذا الباب هو المعبّر عنه فی المنطق بالنوع،و أهل اللغة یسمّونه جنسا أیضا،و لا مشاحّة فی الاصطلاح.و المراد بالشیئین الّذین یتناولهما اللفظ أفراد ذلک النوع، کالصّفراء و الحمراء فی الحنطة،و یستثنی من ذلک الشعیر،فإنّه هنا من أفراد الحنطة، مع عدم تناول لفظها له،و خروجه بالنّص (2).و أما العلس و السلت-علی القول بأنّهما من أفراد الحنطة و الشعیر-فدخولهما فیهما ظاهر،و إن اختصّا باسم آخر،و إلاّ فمقتضی الاسم عدم اللّحاق.

قوله:«و یجوز بیع المتجانسین وزنا بوزن نقدا».

هذا إذا کان أصلهما الوزن،أما لو کان أصلهما الکیل ففی الاکتفاء بتساویهما وزنا خاصّة نظر،من کون الوزن أضبط،حتی قیل إنه أصل للکیل،و من ورود الشّرع و العرف بالکیل،فلا یعتبر بغیره.و ظاهر کلام المصنّف اختیار الأول،و هو متّجه،بل نقل بعضهم (3)الإجماع علی جواز بیع الحنطة و الشعیر وزنا،مع الإجماع علی کونهما مکیلین فی عهده صلّی اللّه علیه و آله.

قوله:«و لا یجوز إسلاف أحدهما فی الآخر علی الأظهر».

هذا هو المشهور لا نعلم فیه خلافا،إلاّ ما یظهر من الشیخ فی الخلاف (4)

ص:317


1- 1) البقرة:275.
2- 2) الوسائل 12:438 ب«8»من أبواب الربا حدیث 1،2،3،4.
3- 3) راجع جامع المقاصد 4:272.
4- 4) الخلاف 3:46 ذیل المسألة 65.

و لا یشترط التقابض قبل التفرّق إلاّ فی الصرف.و لو اختلف الجنسان جاز التماثل و التفاضل نقدا.و فی النسیئة تردّد،و الأحوط المنع(1).

و الحنطة و الشعیر جنس واحد فی الرّبا علی الأظهر،لتناول اسم الطعام لهما(2).و ثمرة النخل جنس واحد و إن اختلفت أنواعه،و کذا ثمرة الکرم.

و المبسوط (1)،فإنه یشعر بکراهة السلف،و لا نعلم مأخذه.و ربّما حمل علی إرادة التحریم،فإنّه بعض معانی المکروه و قد استعمله الشیخ فی ذلک فی غیر موضع.

قوله:«و فی النسیئة تردّد،و الأحوط المنع».

الجواز أقوی،للأخبار الصحیحة[1].و القول بالمنع للشیخ-رحمه اللّه-فی أحد قولیه (2)،استنادا إلی خبر (3)ظاهر فی الکراهة،و نحن نقول بها.

قوله:«و الحنطة و الشعیر جنس واحد-إلی قوله-لتناول اسم الطعام لهما».

نبّه بقوله«فی الرّبا»علی أنّهما فی غیره-کالزّکاة-جنسان إجماعا،لاختلاف مفهومهما لغة و عرفا.و أمّا فی الرّبا فالأظهر أنّهما جنس واحد،لصحیحة الحلبی (4)، و ابی بصیر (5)،و هشام بن سالم (6)،و عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه (7)عن الصادق علیه

ص:318


1- 1) المبسوط 2:89.
2- 3) المبسوط 2:89.
3- 4) ما یظهر منه الکراهة عدة اخبار.راجع الأبواب المذکورة من الوسائل.
4- 5) الکافی 5:187 ح 3،التهذیب 7:94 ح 399،الوسائل 12:438 ب«8»من أبواب الرّبا ح 4.
5- 6) الکافی 5:187 ح 2،الفقیه 3:178 ح 803،التهذیب 7:95 ح 402 و الوسائل الباب المتقدم ح 3.
6- 7) الکافی 5:187 ح 1،التهذیب 7:96 ح 409 و الوسائل الباب المتقدم ح 1.
7- 8) الکافی 5:188 ح 5،التهذیب 7:96 ح 410 و الوسائل الباب المتقدم ح 2.

و کل ما یعمل من جنس واحد یحرم التفاضل فیه(1)،کالحنطة بدقیقها،و الشعیر بسویقه،و الدبس المعمول من التّمر بالتّمر،و کذا ما یعمل من العنب بالعنب.

و ما یعمل من جنسین یجوز بیعه بهما(2)،و بکل واحد منهما،بشرط أن یکون فی الثمن زیادة عن مجانسه.

السلام،بل ادّعی الشیخ فی الخلاف (1)علیه الإجماع،و هو الحجة علی من خالف، نظرا إلی اختلافهما صورة و شکلا و لونا و طعما و إدراکا و حسّا و اسما،فإنّ ذلک کلّه غیر مسموع فی مقابلة النصوص الصحیحة.و فی احتجاج المصنف-رحمه اللّه-بتناول اسم الطّعام لهما علی الاتحاد نظر،فإنّه لا یلزم منه اتّحادهما مع تحقّق الاختلاف المذکور،و إنّما الموجب للاتحاد النصّ و الإجماع.

قوله:«و کل ما یعمل من جنس واحد یحرم التفاضل فیه.إلخ».

فلا یجوز بیع أحدهما بالآخر متفاضلا إذا کانا مکیلین أو موزونین.و لو کان أحدهما مکیلا و الآخر موزونا،کالحنطة و دقیقها،و السمسم و الشّیرج،ففی اعتبار تساویهما بالوزن أو بالکیل وجهان یأتیان.

قوله:«و ما یعمل من جنسین یجوز بیعه بهما.إلخ».

لا یشترط فی جواز بیعه بهما مساواة جملة الثمن له قدرا،لأنّ کل جنس ینصرف إلی ما یخالفه.و لا یعتبر معرفة کلّ واحد من الجنسین،بل یکفی معرفة المجموع.

و أمّا إذا بیع بأحدهما فإنّه یشترط زیادته علی مجانسه زیادة متموّلة،بحیث یمکن فرض کونها عوضا فی البیع منفردة.و قد یفرض هنا أیضا الجهل بقدر المجانس للثمن مع العلم بزیادته علیه،بأن یعلم أنّ المجانس لا یبلغ النصف،فیبیعه بقدر ثلثی المجموع مثلا.

و فی حکم المعمول من جنسین ضمّ أحدهما إلی الآخر و بیعهما فی عقد واحد و إن تمیّزا،لتساوی الفرضین فی العلّة المسوّغة للبیع عندنا.

ص:319


1- 1) الخلاف 3:47 مسألة 66.

و اللحوم مختلفة بحسب اختلاف أسماء الحیوان،فلحم البقر و الجوامیس جنس واحد،لدخولها تحت نظر لفظ البقر(1).و لحم الضّأن و المعز جنس واحد.لدخولهما تحت لفظ الغنم.و الإبل عرابها و بخاتیّها(2) جنس واحد.

و الحمام جنس واحد(3).و یقوی عندی أنّ کلّ ما یختصّ منه باسم فهو جنس واحد کالفخاتی و الورشان.

قوله:«اللحوم مختلفة-إلی قوله-لدخولهما تحت لفظ البقر».

هذا الحکم محلّ وفاق.و المراد أنّهما داخلا تحت البقر لغة،و إلاّ فالعرف یأبی ذلک مع أنّه مقدّم علی اللّغة.و قد تقدّم أنّ مناط الاتّحاد تناول اللّفظ الخاص لهما، فلو لا الإجماع علی الحکم لکان فیه نظر.و ینبّه علیه ما قوّاه المصنّف فی أفراد الحمام المختصّ باسم،کما سیأتی.

قوله:«عرابها و بخاتیها».

هو-بفتح الباء و تشدید الیاء المثنّاة من تحت-جمع بختیّ-بضم الباء و تشدید الیاء أیضا-الإبل الخراسانیة.

قوله:«الحمام جنس واحد.إلخ».

قد تقدّم فی الحجّ (1)تعریف الحمام علی اختلاف فیه،و أنّ الفخاتی و الورشان من أفراده.و وجه الخلاف هنا الشکّ فی أن مقولیّة الحمام علی ما تحته مقولیّة النوع علی الأصناف،أو الجنس علی الأنواع.علی الأوّل یحرم بیع بعضها ببعض مطلقا، و علی الثانی یختصّ کلّ نوع بحکمه.و لمّا کان الوقوف علی ذاتیّات الحقائق عزیزا جدّا،و لم یکن من جهة الشرع قاطع بشیء،حصل الخلاف.و بهذا یحصل الفرق بین أفراد الحمام و أفراد البقر بالنسبة إلی الجاموس،فإنّه قد ثبت شرعا أنّهما نوع واحد، و من ثمَّ ضمّ أحدهما إلی الآخر فی الزّکاة.و عموم قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (2)

ص:320


1- 1) ج 2:429.
2- 2) المائدة:1.

و کذا السموک(1).

و الوحشی من کلّ جنس مخالف لأهلیّه.و الألبان تتبع اللحمان فی التجانس و الاختلاف.و لا یجوز التفاضل بین ما یستخرج من اللّبن و بینه،کزبد البقر مثلا بحلیبه و مخیضه و أقطه(2).و الأدهان تتبع ما تستخرج منه،فدهن السمسم جنس،و کذا ما یضاف إلیه،کدهن البنفسج(3) و النیلوفر.و دهن البزر جنس آخر.

یقتضی جواز بیع بعضها ببعض کیف کان إلی أن یتحقّق المنع.و یؤیّده أنّ العرف أیضا لا یسمّی هذین الفردین حماما.و لا شک أنّ الحکم باتّحاد النوع أولی.

و اعلم أنّ الطیر-من حمام و غیره-إنّما یتصوّر الرّبا فیه إذا بیع لحمه وزنا،أمّا لو بیع جزافا فلا.و لو بیع عددا-کما هو الغالب-ففی ثبوت الرّبا فیه خلاف یأتی (1).

و الأقوی عدمه.

قوله:«و کذا السموک».

الحکم المشبّه به المشار إلیه ب(ذا)هو ما سبق فی الطیر،أی هو جنس واحد.

و یقوی أنّ ما یختص باسم منه فهو جنس علی انفراده.و یحتمل کون المشار الیه هو کونه جنسا واحدا.و الحاصل أن فی اتّحاد جنس السمک أو تعدّده بتعدد أسمائه خلافا،نظرا إلی الشکّ فی مقولیّته،کما تقدّم فی الحمام.

قوله:«و لا یجوز التفاضل بین ما یستخرج-إلی قوله-و مخیضه و أقطه».

هذا الحکم محلّ وفاق نقله فی التذکرة عن علمائنا أجمع (2)،و لو لا ذلک لا نقدح فیه الإشکال السابق،نظرا إلی اختلاف الاسم و الطبیعة.

قوله:«فدهن السمسم جنس و کذا ما یضاف الیه کدهن البنفسج».

إضافته إلیه لا تخرجه عن أفراد نوع الدهن،فإنّه لیس مرکّبا منه و ممّا یضاف

ص:321


1- 1) یأتی فی ص 322.
2- 2) التذکرة 1:479.

و الخلول تتبع ما تعمل منه،فخلّ العنب مخالف لخلّ الدبس(1).

و یجوز التفاضل بینهما نقدا،و فی النسیئة تردّد(2).

الثانی:اعتبار الکیل و الوزن
اشارة

الثانی:اعتبار الکیل و الوزن.

فلا ربا إلاّ فی مکیل أو موزون.و بالمساواة فیهما یزول تحریم الرّبویات.فلو باع ما لا کیل فیه و لا وزن متفاضلا جاز و لو کان معدودا -کالثوب بالثوبین و الثیاب،و البیضة بالبیضتین و البیض-نقدا،و فی النّسیئة تردّد(3)،و المنع أحوط.

إلیه،بل هو عین الدهن یکتسب باختلاطه به مدّة خاصیّته ثمَّ ینزع منه.

قوله:«فخل العنب مخالف لخلّ الدّبس».

أی خلّ دبس التمر.و قد یطلق الدّبس علی ما یعمّ دبس العنب،و یختص خلّ العنب بخلّ الخمر.

قوله:«و فی النسیئة تردد».

هذا هو الخلاف المتقدّم (1)فی بیع أحد الربویین بالآخر المخالف متفاضلا نسیئة.و الأقوی جوازه.

قوله:«و لو کان معدودا کالثوب بالثوبین-الی قوله-نقدا و فی النسیئة تردد».

ظاهره أنّ الخلاف مختصّ بالنسیئة،و لیس کذلک،بل قد ذهب جماعة (2)إلی ثبوته فی المعدود مطلقا،استنادا إلی إطلاق روایة (3)ظاهرة فی الکراهة.و الأقوی

ص:322


1- 1) تقدّم فی ص 318.
2- 2) راجع المقنعة:605 و المراسم:179.
3- 3) التهذیب 7:120 ح 521،الاستبصار 3:101 ح 352،الوسائل 12:449 ب«16»من أبواب الربا ح 7.

و لا ربا فی الماء،لعدم اشتراط الکیل و الوزن فی بیعه(1).

و یثبت فی الطین الموزون کالأرمنیّ علی الأشبه(2).و الاعتبار بعادة الشرع،فما ثبت أنّه مکیل أو موزون فی عصر النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بنی علیه.و ما جهل الحال فیه رجع الی عادة البلد(3).

اختصاصه بالمکیل و الموزون مطلقا،للأخبار الصحیحة (1)الدالّة علی الحصر فیهما.

قوله:«و لا ربا فی الماء لعدم اشتراط الکیل و الوزن فی بیعه».

لا فرق فی ذلک بین بیعه جزافا و مکیلا و موزونا،لانتفاء اعتبارهما فیه.و فی حکمه التراب و الحجارة و الحطب.و لا عبرة ببیعه موزونا فی بعض البلاد.

قوله:«و یثبت فی الطین الأرمنی علی الأشبه».

الأقوی اتّباع العادة فیه،فإن استقرّت علی کیله أو وزنه-کما هو الواقع-ثبت فیه الربا،و إلاّ فلا.و کذا القول فی غیره من التّراب،کالطین الخراسانی.

قوله:«و الاعتبار بعادة الشرع-إلی قوله-رجع إلی عادة البلد».

قد ثبت أنّ أربعة کانت مکیلة فی عهده صلّی اللّه علیه و آله،و هی الحنطة، و الشعیر،و التمر،و الملح،فلا یباع بعضها ببعض إلاّ کیلا،و إن اختلفت فی الوزن.

و استثنی فی التذکرة (2)ما یتجافی منه فی المکیال کالقطع الکبار من الملح فیباع وزنا لذلک.

و ما عداها إن ثبت له فی عهده صلّی اللّه علیه و آله أحد الأمرین و إلاّ رجع فیه إلی عادة البلد.و لو عرف أنّه کان مقدّرا فی عهده صلّی اللّه علیه و آله،و جهل اعتباره بأحدهما،احتمل التخییر،و تعیّن الوزن لأنّه أضبط،و اختاره فی التذکرة[1]،و هو حسن.و لا فرق بین بلده صلّی اللّه علیه و آله و ما أقرّ أهله علیه فی غیره.

ص:323


1- 1) انظر الوسائل 12:434 ب«6»من أبواب الربا.
2- 2) التذکرة 1:483.

و لو اختلف البلدان فیه(1) کان لکلّ بلد حکم نفسه.و قیل:یغلّب جانب التقدیر و یثبت التحریم عموما.

و المراعی فی المساواة وقت الابتیاع.فلو باع لحما نیّا بمقدّد متساویا جاز.و کذا لو باع بسرا برطب.و کذا لو باع حنطة مبلولة بیابسة لتحقّق المماثلة.و قیل بالمنع،نظرا إلی تحقّق النقصان(2) عند الجفاف،أو إلی انضیاف أجزاء مائیة مجهولة.و فی بیع الرطب بالتمر تردّد(3)،و الأظهر اختصاصه بالمنع،اعتمادا علی أشهر الروایتین.

قوله:«و لو اختلف البلدان فیه.إلخ».

ما اختاره المصنّف هو الأقوی،لأنّ المعتبر هو العرف عند عدم الشرع،و کما أنّ عرف تلک التقدیر فیلزمه حکمه،فعرف الأخری الجزاف فیلزمه حکمه،صرفا للخطاب إلی المتعارف من الجانبین.و وجه عموم التحریم صدق اسم المکیل و الموزون علی ذلک النوع فی الجملة.

قوله:«و المراعی فی المساواة وقت الابتیاع-إلی قوله-و قیل بالمنع نظرا إلی تحقّق النقصان».

هذه المسألة من جملة أفراد منصوص العلة.و قد اختلف الأصحاب فی تعدیته إلی غیره ممّا شارکه فیها،و الأخبار الصحیحة (1)ظاهرة فی التعدیة.و هو الأقوی.

قوله:«و فی بیع الرطب بالتمر تردّد.إلخ».

هذا هو مورد النصّ من منصوص العلة لمّا سئل النبی صلّی اللّه علیه و آله عن بیع الرطب بالتّمر،فقال:«أ ینقص إذا جفّ؟فقالوا نعم،فقال:لا إذن» (2).و عن الباقر علیه السلام قال:«قال أمیر المؤمنین علیه السلام:و یکره أن یباع التّمر بالرطب

ص:324


1- 1) الوسائل 12:445 ب«14»من أبواب الرّبا ح 1،2،6.
2- 2) سنن أبی داود 3:251 ح 3359،سنن ابن ماجه 2:761 ح 2264،سنن النسائی 7:268.
فروع

فروع

الأول:إذا کانا فی حکم الجنس الواحد

الأول:إذا کانا فی حکم الجنس الواحد،و أحدهما مکیل و الآخر موزون،کالحنطة و الدقیق،فبیع أحدهما بالآخر وزنا جائز.و فی الکیل تردّد(1)،و الأحوط تعدیلهما بالوزن.

عاجلا بمثل کیله،من أجل أنّ التمر ییبس فینقص من کیله» (1).و عن الصادق علیه السلام:«لا یصلح التّمر بالرطب،لأنّ الرطب رطب و التّمر یابس،فاذا یبس الرطب نقص» (2).فأشاروا علیهم السلام إلی أنّ علّة المنع النقصان بالجفاف.فمن الأصحاب (3)من عدّاه إلی المنع من بیع کل رطب بیابسه،کالعنب بالزبیب.

و منهم (4)من اقتصر علی المنصوص.و بالغ ابن إدریس (5)فجوّز الجمیع.و إلی قوله أشار المصنّف بقوله:«و فی بیع الرطب بالتّمر تردّد»حیث جعله موضع التردّد،ثمَّ حکم بتحریمه و عدم تعدیته.

و أشار المصنّف فی دلیله ب«أشهر الروایتین»إلی روایة سماعة قال:«سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن العنب بالزبیب،فقال:«لا یصلح إلاّ مثلا بمثل،و التّمر بالرطب مثلا بمثل» (6).و جوابه القدح فی سند الروایة.و الأقوی التّحریم و التعدیة إلی کلّ ما فیه العلّة المذکورة.و محلّ تحقیق المسألة الأصول.

قوله:«إذا کانا فی حکم الجنس الواحد-إلی قوله-و فی الکیل تردد».

منشأ التردّد من أنّ الکیل أصل للحنطة فیستصحب فی فروعها،و من أنّ

ص:325


1- 1) الفقیه 3:178 ح 805،التهذیب 7:95 ح 408،الوسائل 12:445 ب«14»من أبواب الربا ح 2.
2- 2) التهذیب 7:90 ح 384،الاستبصار 3:93 ح 315،الوسائل 12:446 ب«14»من أبواب الربا ح 6.
3- 3) الوسیلة:253،المختلف:356.
4- 4) المبسوط 2:90،و الخلاف 3:64 مسألة 105.
5- 5) السرائر 2:258-259.
6- 6) الکافی 5:190 ح 16،التهذیب 7:97 ح 417 و الوسائل 12:445 ب«14»من أبواب الربا ح 3.
الثانی:بیع العنب بالزبیب جائز

الثانی:بیع العنب بالزبیب جائز.(1)و قیل:لا،طردا لعلّة الرطب بالتّمر،و الأوّل أشبه.و کذا البحث فی کل رطب مع یابسه.

الثالث:یجوز بیع الأدقّة بعضها ببعض،مثلا بمثل

الثالث:یجوز بیع الأدقّة بعضها ببعض،مثلا بمثل.و کذا الأخباز،و الخلول و إن جهل مقدار ما فی کل واحد من الرطوبة(2)،اعتمادا علی ما تناوله الاسم.

الوزن أضبط،و أنّه أصل للکیل،و لأنّ من أفراد هذه القاعدة ما لا یمکن فیه القول بالکیل کالحنطة بالخبز،و السمسم بالشیرج.و اختار الفاضل (1)اعتبار الکیل فیما هو أصله و أطلق.و هو حسن.لکن یشکل بنحو ما ذکرناه،فإنّ اعتباره بالوزن حینئذ أحسن.

قوله:«بیع العنب بالزبیب جائز».

المنع أقوی،و قد تقدّم (2).

قوله:«و کذا الأخبار و الخلول و إن جهل مقدار ما فی کل واحد من الرطوبة».

لا بدّ فی الجواز من اشتراکهما فی أصل الرطوبة،فلو کان أحد الخبزین رطبا و الآخر یابسا لم یصح،بناء علی ما سلف من القاعدة.و فی العبارة إشارة إلیه،حیث أثبت لکلّ واحد رطوبة جهل مقدارها.

و لو علم أنّ رطوبة أحدهما أکثر من رطوبة الآخر مع اشتراکهما فی الأصل ففی الجواز نظر،من صدق الاسم فی المثلین،و من العلم بزیادة حقیقة أحدهما علی الآخر.و لعلّ الأقرب الجواز،لأنّ الرطوبة غیر مقصودة،و الحقیقة مطلقة علیهما.

و کذا لو علمت الرطوبة فی أحدهما و انتفت من الآخر،کخلّ الزبیب،و خلّ العنب الخالص.

ص:326


1- 1) المختلف:356.
2- 2) فی ص 325.
تتمة فیها مسائل ست

تتمة فیها مسائل ست:

الاولی:لا ربا بین الوالد و ولده

الاولی:لا ربا بین الوالد و ولده(1)،و یجوز لکل منهما أخذ الفضل من صاحبه.و لا بین المولی و مملوکه.و لا بین الرجل و زوجته.

قوله:«لا ربا بین الوالد و ولده.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،بل الإجماع علیه،فإنّ المرتضی-رحمه اللّه -و إن خالف فی بعض کتبه (1)،و حکم بثبوت الرّبا بینهم،حملا للخبر المنفی (2)علی النّهی،کقوله تعالی فَلا رَفَثَ وَ لا فُسُوقَ وَ لا جِدالَ فِی الْحَجِّ (3)و عملا بعموم القرآن (4)الوارد بتحریم الرّبا،إلا أنّه رجع عنه (5)محتجّا بوجود الإجماع علی خلافه.

و نبّه بقوله:(و یجوز لکل واحد منهما أخذ الفضل) علی خلاف ابن الجنید (6)حیث نفی الربا بین الوالد و ولده،بشرط أن یأخذ الوالد الفضل،و أن لا یکون للولد وارث و لا علیه دین.و إطلاق النصّ (7)حجة علیه.

و الحکم مختصّ بالولد النسبی بالنسبة إلی الأب،فلا یتعدّی الحکم إلی الأمّ، و لا إلی الجدّ مع ولد الولد،و لا إلی ولد الرّضاع،علی إشکال فیهما،اقتصارا بالرّخصة علی مورد الیقین.و وجه العدم إطلاق اسم الولد علیهما،و من ثمَّ حرمت امرأته علی الأب و الجد من آیة حلائل الأبناء (8).

و لا فرق فی الزّوجة بین الدائم و المنقطع علی الظاهر لإطلاق النصّ (9)،خلافا

ص:327


1- 1) جوابات المسائل الموصلیات،ضمن رسائل السید المرتضی 1:182.
2- 2) الوسائل 12:436 ب«7»من أبواب الربا ح 1.
3- 3) البقرة:197.
4- 4) البقرة:275.
5- 5) الانتصار:213.
6- 6) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:353.
7- 7) الوسائل 12:436 ب«7»من أبواب الربا.
8- 8) النساء:23.
9- 9) انظر الوسائل الباب المتقدم ح 5.

و لا بین المسلم و أهل الحرب(1).و یثبت بین المسلم و الذمّی علی الأشهر(2).

للتذکرة (1)حیث خصّها بالدائم،معلّلا بأن التفویض فی مال الرجل إنما یثبت فی حقّ العقد الدائم،فإنّ للزوجة أن تأخذ من مال الرجل المأدوم.و فی معارضة مثل ذلک للنصّ منع ظاهر.

و الحکم بنفی الربا بین السیّد و مملوکه إما لعدم صحّة البیع،بناء علی أنه لا یملک،فیصدق عدم الربا،و إما بناء علی أنه یملک.و کان الأولی بالقائل بعدم ملکه ترک ذکره،لکن لمّا ورد النصّ (2)به تعرّضوا له.و یشترط مع القول بملکه أن لا یکون مشترکا،فلو کان کذلک ثبت بینه و بین کلّ من الشرکاء.و المدبّر و أمّ الولد فی حکم القنّ.أمّا المکاتب بقسمیه فلا علی الظاهر،مع احتماله.

قوله:«و لا بین المسلم و أهل الحرب».

هذا إذا أخذ المسلم الفضل،و إلاّ حرم.و لا فرق بین الحربیّ المعاهد و غیره، و لا بین کونه فی دار الحرب و الإسلام.و أطلق جماعة (3)نفی الرّبا هنا من غیر فرق بین أخذ المسلم الزیادة و الحربی.و التفصیل أقوی.

قوله:«و یثبت بین المسلم و الذمی علی الأشهر».

هذا هو المشهور (4)،لعموم الأدلّة.و ذهب السید المرتضی (5)و ابنا بابویه (6)و جماعة[1]إلی عدم ثبوته،للروایة المخصّصة (7)له کما خصّصت غیره ممّن سبق.

و الأوّل أولی.فإن قلنا بعدم ثبوته لزم تقییده بما مرّ من أخذ المسلم الزیادة.

ص:328


1- 1) التذکرة 1:485.
2- 2) راجع الوسائل الباب المتقدم حدیث 1،3.
3- 3) راجع النهایة:376،الوسیلة:254.
4- 4) فی«ب»:الأشهر.
5- 5) الانتصار 212-213.
6- 6) المقنع:126 و حکاه العلاّمة فی المختلف:353 عنهما.
7- 8) الفقیه 3:176 ح 792 و الوسائل 12:437 ب«7»من أبواب الربا ح 5.
الثانیة:لا یجوز بیع لحم بحیوان من جنسه

الثانیة:لا یجوز بیع لحم بحیوان من جنسه،کلحم الغنم بالشاة، و یجوز بغیر جنسه(1)،کلحم البقر بالشاة،لکن بشرط أن یکون اللّحم حاضرا.

الثالثة:یجوز بیع دجاجة فیها بیضة بدجاجة خالیة

الثالثة:یجوز بیع دجاجة فیها بیضة بدجاجة خالیة،و بیع شاة فی ضرعها لبن(2) بشاة فی ضرعها لبن أو خالیة،أو بلبن و لو کان من لبن جنسها(3).

الرابعة:القسمة تمییز أحد الحقین و لیست بیعا

الرابعة:القسمة تمییز أحد الحقین و لیست بیعا،فتصحّ فیما فیه الربا،و لو أخذ أحدهما الفضل(4).و تجوز القسمة کیلا و خرصا.و لو کانت قوله:«لا یجوز بیع لحم بحیوان من جنسه کلحم الغنم بالشاة و یجوز بغیر جنسه».

هذا هو المشهور بین الأصحاب.و خالف فیه ابن إدریس (1)فحکم بالجواز، لأنّ الحیوان غیر مقدّر بأحد الأمرین.و هو قویّ مع کونه حیّا،و إلاّ فالمنع أقوی.

و الظاهر أنّه موضع النزاع.

قوله:«یجوز بیع دجاجة فیها بیضة بدجاجة خالیة و بیع شاة فی ضرعها لبن».

الوجه فی ذلک أنّ الدجاجة و الشاة لیستا مقدّرتین بالوزن حال حیاتهما،و ما فی بطنهما غیر مقدّر أیضا ما دام کذلک کالثمرة علی الشجرة،و لأنه تابع.و نبّه بذلک علی خلاف الشافعی (2)حیث منع منه محتجّا بأنّ له قسطا من الثمن،و هو ممنوع.

قوله:«أو بلبن و إن کان من لبن جنسها».

لا فرق بین کون الثمن زائدا عمّا فیها من اللبن و ناقصا،لما تقدّم من التعلیل، و إن کان الفرض بعیدا.و مثله بیع نخلة فیها تمر بتمر مثله.

قوله:«القسمة لیست بیعا فتصحّ فیما فیه الربا و لو أخذ أحدهما الفضل».

هذا موضع وفاق.

ص:329


1- 1) السرائر 2:258.
2- 2) الأمّ 3:27،81،مختصر المزنی:77.

الشرکة فی رطب و تمر متساویین فأخذ أحدهما الرطب جاز.

الخامسة:یجوز بیع مکّوک من الحنطة بمکوک و فی أحدهما عقد

التبن و دقائقه]

الخامسة:یجوز بیع مکّوک من الحنطة بمکوک و فی أحدهما عقد التبن و دقائقه،و کذا لو کان فی أحدهما زؤان أو یسیر من تراب،لأنّه ممّا جرت العادة(1) بکونه فیه.

السادسة:یجوز بیع درهم و دینار بدینارین(2) و درهمین،و یصرف کل واحد منهما إلی غیر جنسه.و کذا لو جعل بدل الدینار أو الدرهم شیء من المتاع.و کذا مدّ من تمر و درهم بمدین أو أمداد،و درهمین أو دراهم.

و نبّه به علی خلاف الشافعی (1)فی أحد قولیه،حیث جعلها بیعا یثبت فیه الرّبا کالبیع.

قوله:«یجوز بیع مکّوک من الحنطة-إلی قوله-لأنّه ممّا جرت العادة».

أشار بذلک إلی اشتراط قلّته بحیث تجری العادة بتبعیّته،فلو زاد عن ذلک لم یجز.و مثله الدردیّ فی الخلّ و الدبس،و الثفل فی البزر،و نحو ذلک.

قوله:«یجوز بیع درهم و دینار بدینارین.إلخ».

هذا الحکم موضع وفاق بین أصحابنا،و خالف فیه الشافعی (2)محتجا بحصول التفاوت عند المقابلة علی بعض الوجوه،کما لو بیع مدّ و درهم بمدّین، و الدرهم ثمن لمدّ و نصف بحسب القیمة الحاضرة.و جوابه أنّ الزیادة حینئذ بمقتضی التقسیط لا بالبیع،فإنّه إنّما وقع علی المجموع بالمجموع.

و یشکل الحکم لو احتیج إلی التقسیط شرعا،کما لو تلف الدرهم المعیّن قبل القبض،أو ظهر مستحقا مطلقا،و کان فی مقابله ما یوجب الزیادة المفضیة إلی الربا، فإنّه حینئذ یحتمل بطلان البیع من رأس،للزوم التفاوت فی الجنس الواحد،کما لو باع مدّا و درهما بمدّین و درهمین مثلا،فإنّ الدرهم التالف إذا کان نصف المبیع،بأن

ص:330


1- 1) الأم 3:28،مختصر المزنی:77.
2- 2) الام 3:21،مختصر المزنی:77.

..........

کانت قیمة المدّ درهما،یبطل البیع فی نصف الثمن،فیبقی النصف الآخر،و حیث کان منزّلا علی الإشاعة کان النصف فی کلّ من الجنسین،فیکون نصف المدّین و نصف الدّرهمین فی مقابل المدّ،فیلزم الزیادة الموجبة للبطلان.

و یحتمل البطلان فی مخالف التالف خاصة،و الصّحة فی مخالف الباقی،لأن کلاّ من الجنسین فی المبیع قوبل به مخالفه فی الثمن،فإذا بطل أحد الجزءین بطل فیما قوبل به،لأنّ صحّة المبیع منزّلة علی ذلک،فکذا بطلانه.و المرجّح لذلک نصّ الأصحاب علی أن کلّ جنس فی مقابل ما یخالفه.

و یحتمل الصّحة فیما بقی من الثمن و ما قابله کائنا ما کان،فیقسّط الثمن علی التالف من المبیع و الباقی،ففی المثال السابق یصحّ البیع فی نصف المبیع بنصف الثمن،و لا ینظر إلی الزیادة،لأنها إنّما صارت بسبب التقسیط،و لیس التقسیط بیعا، و فی حال البیع لم تکن زیادة.

و یشکل بأنّه و إن لم یکن بیعا فهو معاوضة،و قد تقدّم أنّ الرّبا یعمّ کلّ معاوضة.و یندفع بأنّه لا معاوضة إلاّ بالبیع السابق،و قد کان فی وقته جامعا للشرائط،فیستصحب حکم الصّحة.

و ربّما نزّل بعضهم (1)التقسیط علی وجه لا یلزم منه الرّبا،کما إذا کانت قیمة المدّ مثلا درهمین فإنّ الثمن یکون أثلاثا من الفضة و التمر،و کذلک المثمن،فیکون ثلث الدرهم بإزاء ثلث درهم،و ثلثا مدّ التمر بإزاء ثلثی مدّ تمر،و یبقی ثلث مدّ تمر بإزاء درهم و ثلثین،و ثلثا درهم بإزاء مدّ و ثلث تمر،فإذا تلف المدّ أو الدرهم سقط ما ذکر بإزائه.

و وجه التقسیط-علی هذا الوجه-أنّ أجزاء المبیع لمّا قوبلت بأجزاء الثمن علی طریق الشیوع لم یجب أن یقع التقسیط علی وجه یلزم معه المحذور،صیانة للعقد عن الفساد ما أمکن السبیل إلیه.

ص:331


1- 1) راجع جامع المقاصد 4:275.
و قد یتخلّص من الرّبا

و قد یتخلّص من الرّبا بأن یبیع(1) أحد المتبایعین سلعته من صاحبه بجنس غیرها،ثمَّ یشتری الأخری بالثمن،و یسقط اعتبار المساواة.و کذا لو وهبه سلعته ثمَّ وهبه الآخر،أو أقرضه صاحبه ثمَّ أقرضه هو و تبارءا.

و کذا لو تبایعا و وهبه الزیادة،و کلّ ذلک من غیر شرط.

الثالث:الصرف
اشارة

الثالث:الصرف و هو بیع الأثمان بالأثمان(2).

و یشکل بأنّ مقتضی التقسیط مقابلة کلّ من الجنسین بمقابله علی النّسبة، فالعدول عنه بمجرّد العنایة تحکّم.

و الّذی یوافق أصول الأصحاب هو الاحتمال الوسط،فإنّه هو المصحّح لأصل البیع،و إلاّ کان مقتضی المقابلة لزوم الرّبا من رأس.

قوله:«و قد یتخلص من الربا بأن یبیع.إلخ».

و لا یقدح فی ذلک کون هذه الأمور غیر مقصودة بالذات،و العقود تابعة للقصود،لأنّ قصد التخلّص من الربا إنّما یتم مع القصد إلی بیع صحیح،أو قرض،أو غیرهما من الأنواع المذکورة،و ذلک کاف فی القصد،إذ لا یشترط فی القصد إلی عقد قصد جمیع الغایات المترتبة علیه،بل یکفی قصد غایة صحیحة من غایاته،فإنّ من أراد شراء دار مثلا لیؤاجرها و یکتسب بها فإنّ ذلک کاف فی الصحّة، و إن کان لشراء الدار غایات أخر أقوی من هذه و أظهر فی نظر العقلاء.و کذا القول فی غیر ذلک من أفراد العقود.و قد ورد فی أخبار کثیرة (1)ما یدلّ علی جواز الحیلة علی نحو ذلک.

قوله:«الصرف و هو بیع الأثمان بالأثمان».

و الصرف-لغة (2)-الصوت،و-شرعا-بیع الأثمان-و هی الذهب و الفضة- بالأثمان،کأنّه سمّی بذلک لما یشتمل علیه من الصوت عند تقلیبها فی البیع و الشراء.

ص:332


1- 1) انظر الوسائل 12:455 ب 20 من أبواب الرّبا.
2- 2) النهایة لابن الأثیر 3:25.

و یشترط فی صحّة بیعها-زائدا علی الربویّات-التقابض فی المجلس.فلو افترقا قبل التقابض بطل الصرف،علی الأشهر(1).

و إنّما سمّی الجنسان ثمنا لأنّهما یقعان عوضا عن الأشیاء،و یقترنان بباء العوض غالبا.

بل نقل العلامة قطب الدّین الرازی (1)عن الفاضل أنّهما ثمن و ان اقترنت الباء بغیرهما،حتی لو باعه دینارا بحیوان ثبت للبائع الخیار،مدعیا علی ذلک الاتفاق.

قوله:«و یشترط فی صحة بیعها-إلی قوله-بطل الصرف علی الأشهر».

زیادة أحکامها علی الربویّات باعتبار مجموع أفراد بیع الربویّات لا جمیع أفراده،فإن من جملتها بیع الذهب بالفضّة،و هذا لا یتعلّق به ربا،بل حکم الصرف خاصّة.و الحاصل أنّ بین حکم الرّبا و الصرف عموما و خصوصا من وجه،یجتمعان فی بیع أحد النقدین بجنسه،و یختصّ الربا بغیر الأثمان،و یختص الصرف ببیع أحد الأثمان بالآخر.

و المراد بالمجلس محلّ الاجتماع و إن تعدّد،کما مرّ فی خیار المجلس (2)،حتی لو فارقا مجلس العقد مصطحبین لم یبطل.و لو قال:«التقابض قبل التفرّق»کان أولی.

و نبّه بالأشهر علی خلاف الصدوق ابن بابویه (3)حیث لم یعتبر المجلس، استنادا إلی روایات ضعیفة. (4)و الأصحاب کلّهم علی خلافه،فربّما کان الشرط إجماعیّا.

و اعلم أنّه علی تقدیر الحکم بالبطلان مع التفرّق،هل یجب تحصیل هذا الشرط بحیث یأثمان لو أخلاّ به اختیارا؟لیس فی اعتبار شرطیته ما یدلّ علیه،بل غایته الحکم بالبطلان مع الإخلال به.و فی التذکرة (5)قطع بوجوب الوفاء به و التأثیم

ص:333


1- 1) راجع جامع المقاصد 4:181.و لکن لم ینقله فیه عن الفاضل.
2- 2) فی ص 194.
3- 3) حکاه عنه فی کشف الرموز 1:497 و إیضاح تردّدات الشرائع 1:282.راجع الفقیه 3: 183 ح 1.
4- 4) راجع الوسائل 12:460 ب 2 من أبواب الصرف ح 10 إلی 15.
5- 5) التذکرة 1:510-511.

و لو قبض البعض صحّ فیما قبض حسب(1).و لو فارقا المجلس مصطحبین لم یبطل.

و لو وکّل أحدهما فی القبض عنه(2)،فقبض الوکیل قبل تفرّقهما، صحّ.و لو قبض بعد التفرّق،بطل.

و لو اشتری منه دراهم ثمَّ ابتاع بها دنانیر قبل قبض الدراهم لم یصحّ الثانی.و لو افترقا بطل العقدان(3).

بترکه اختیارا،و جعله بمنزلة الرّبا،حتی أوجب علیهما التفاسخ قبل التفرّق لو تعذّر علیهما التقابض،و جعل تفرّقهما قبله بمنزلة بیع الربوی نسیئة،فإنّ بطلانه لا یغنی عن الإثم به.و هو ظاهر عبارة الدروس (1)،حیث حکم بوجوب التقابض قبل التفرّق،و إن کان الوجوب فی هذا الباب قد یعبّر به عن الشرط مجازا.و فی الأخبار (2)ما ینبّه علی التحریم،لکن لم یتعرّض له الأکثر.

قوله:«و لو قبض البعض صحّ فیما قبض حسب».

و یتخیّر کلّ منهما فی فسخ الباقی و إمضائه لتبعّض الصفقة،إن لم یکن حصل منهما تفریط فی تأخیر القبض،و إلاّ فلا.و لو اختصّ أحدهما بعدم التفریط اختصّ بالخیار.

قوله:«و لو وکّل أحدهما فی القبض عنه.إلخ».

الضابط فی ذلک أنّ المعتبر حصول التقابض قبل تفرّق المتعاقدین.فمتی کان الوکیل فی القبض غیر المتعاقدین اعتبر قبضه قبل تفرّق المتعاقدین،و لا اعتبار بتفرّق الوکیلین.و متی کان المتعاقدان وکیلین اعتبر تقابضهما فی المجلس،أو تقابض المالکین قبل تفرّق الوکیلین.

قوله:«و لو اشتری منه دراهم-إلی قوله-و لو افترقا بطل العقدان».

إنّما لم یصحّ الثانی لأنّ ملک العوض فی الصرف موقوف علی التقابض و لم

ص:334


1- 1) الدروس:369.
2- 2) راجع الوسائل 12:458 ب 2 من أبواب الصرف ح 1،9.

و لو کان له علیه دراهم فاشتری بها دنانیر صحّ و إن لم یتقابضا.

و کذا لو کان له دنانیر فاشتری بها دراهم،لأنّ النقدین من واحد(1).

یحصل،فیکون قد باع ثانیا ما لم یصر ملکا له.و یجیء علی القول بالمنع من بیع ما یکال أو یوزن قبل قبضه وجه آخر لعدم الصحّة هنا.و بذلک یظهر بطلان العقدین لو افترقا قبله.هذا قول الأکثر.و فصّل ابن إدریس هنا فقال:إن کان النقد المبتاع أوّلا معیّنا صحّ العقد الثانی إذا تقابضا فی المجلس.و إن کان فی الذمّة بطل الثانی، لأنّه دین بدین (1).

و ینبغی القول بالصحّة مطلقا إذا تقابضا قبل التفرّق.و غایة ما یحصل فی البیع الثانی أن یکون فضولیّا،فإذا لحقه القبض صحّ.و سیأتی أنّ بیع الدّین بالدّین علی هذا الوجه غیر ممتنع.

قوله:«و لو کان له علیه دراهم-إلی قوله-لأنّ النقدین من واحد».

هذا التقدیر مصحّح لهذه المسألة،لأنّ ما فی الذمّة بمنزلة المقبوض،و هو وارد فی المسألة السابقة أیضا،إلاّ أنّ هذه انفصلت عن تلک بأنّ ما فی الذمّة أوّلا کان ثابتا مستقرّا بخلاف السابقة،فإنّ الدراهم المشتراة أوّلا لم تستقرّ فی الذّمة بسبب توقّفه علی القبض،فلم یکن حصول النقدین من واحد کافیا.

و اعلم أنّ المصنّف فرض المسألة فی من اشتری دنانیر ممّن علیه الدراهم، فیبقی موضع الإشکال فیها اشتراط التقابض أو الاکتفاء بالعقد.و جماعة من الأصحاب (2)فرضوها-تبعا للروایة (3)-فی من قال لمن فی ذمّته الدراهم:حوّلها إلی دنانیر،و حکموا بالتحوّل و إن لم یتقابضا،لعلّة أنّ النقدین من واحد.و أنکر ذلک ابن إدریس (4)من حیث عدم التقابض،و من أنّ مجرّد هذا الأمر لا یقتضی التحوّل.

ص:335


1- 1) السرائر 2:267.
2- 2) کالشیخ فی النهایة:380 و یحیی بن سعید فی الجامع للشرائع:255.
3- 3) الوسائل 12:463 ب 4 من أبواب الصرف ح 1 و 2.
4- 4) السرائر 2:265.

و لا یجوز التفاضل فی الجنس الواحد و لو تقابضا.و یجوز فی الجنسین.

و یستوی فی وجوب التماثل المصوغ و المکسور،و جیّد الجوهر و ردیئه.

و إذا کان فی الفضّة غشّ مجهول لم تبع إلاّ بالذهب أو بجنس غیر الفضّة.و کذا الذهب(1).و لو علم جاز بیعه بمثل جنسه،مع زیادة تقابل الغش(2).

و ربّما بنوا حکمهم علی مقدّمات یلزم من صحّتها صحّة الحکم هنا:

الاولی:أنّ الأمر بالتحویل توکیل فی تولّی طرفی العقد،فإنّ التوکیل لا ینحصر فی لفظ.

الثانیة:أنّه یصحّ تولّی طرفی العقد من الواحد.

الثالثة:أنّه یصحّ أیضا تولّیه طرفی القبض.

الرابعة:أنّ ما فی الذمّة مقبوض.

الخامسة:أنّ بیع ما فی الذمّة للغیر من الدّین الحالّ بثمن فی ذمّته لیس بیع دین بدین.

السادسة:أنّ الوکیل فی البیع إذا توقّفت صحّته علی القبض یکون وکیلا فیه، و إلاّ فإنّ مطلق التوکیل فی البیع لا یقتضی التوکیل فی القبض.فإذا سلّمت هذه المقدّمات صحّت المسألة.

قوله:«إذا کان فی الفضّة غش مجهول-إلی قوله-و کذا الذهب».

هذا مبنیّ علی الغالب من أنّ المغشوش لا یباع بوزنه خالصا،لأنّ البیع مبنیّ علی المکایسة و المغالبة،فلا یدفع المشتری بوزن المغشوش صافیا،و إلاّ فلو فرض وقوع ذلک صحّ بیعه بجنسه أیضا،بل متی علم زیادة الخالص عن مجانسه المغشوش صحّ و إن لم یبلغ قدر المجموع من النقد و الغش.

قوله:«و لو علم جاز بیعه بمثل جنسه مع زیادة تقابل الغش».

و کذا لو جهل کما بیناه،بأن جهل قدره و لکن علم أنّه لا یزید عن النصف،

ص:336

و لا یباع تراب معدن الفضّة بالفضّة احتیاطا،و یباع بالذهب(1).و کذا تراب معدن الذهب.

و لو جمعا فی صفقة واحدة جاز بیعهما بالذهب و الفضّة معا(2).و یجوز بیع جوهر الرصاص(3) و الصفر بالذهب و الفضّة معا،و إن کان فیه یسیر فضّة أو ذهب،لأنّ الغالب غیرهما.

فیجوز بیعه بزیادة یسیرة عن النصف من جنسه،و یصرف الزائد إلی مقابلة الغش.

و معنی قوله«تقابل الغش»أن تکون الزیادة علی النقد یصلح عوضا فی مقابلة الغشّ بحیث یتموّل،و إن لم تقابله قیمة.

قوله:«و لا یباع تراب معدن الفضّة بالفضّة احتیاطا و یباع بالذهب».

أی للاحتیاط فی التحرّز من الربا إذا بیع بجنسه،لجواز زیادة أحدهما علی الآخر،إذا الفرض کون النقد مجهولا.و لو بیع التراب هنا بمساویه نقدا لم یصحّ کما فی المغشوش،لأنّ التراب لا قیمة له،فیبقی الزائد فی الثمن بغیر عوض.و کما یجوز بیعه بالنقد الآخر یجوز بمخالفهما بطریق أولی،لأنّه أبعد عن الرّبا.و کان علیه أن یذکره أیضا.

قوله:«و لو جمعا فی صفقة واحدة جاز بیعهما بالذهب و الفضة معا».

الظاهر من المعیّة کون الذهب و الفضّة مجعولین معا ثمنا واحدا.و جواز بیعهما بهما حینئذ واضح علی أصولنا،لانصراف کلّ واحد إلی ما یخالفه.و کذا یجوز بیعهما بأحدهما مع زیادة الثمن علی مجانسه،بحیث یقابل تراب معدن الآخر.و لو بیعا بغیرهما صحّ أیضا بطریق أولی،کما مرّ.

قوله:«و یجوز بیع جوهر الرصاص.إلخ».

فی قوله:«و إن کان فیه»لفّ و نشر مرتب،أی و إن کان فی جوهر الرصاص یسیر فضة،و فی جوهر الصفر یسیر ذهب.و لا یشترط العلم بزیادة الثمن عن ذلک

ص:337

و یجوز إخراج الدراهم المغشوشة(1) مع جهالة الغش،إذا کانت معلومة الصرف بین الناس.و إن کانت مجهولة الصرف لم یجز إنفاقها إلاّ بعد إبانة حالها.

مسائل عشر

مسائل عشر:

الیسیر،لأنّه مضمحلّ و تابع غیر مقصود بالبیع،فأشبه الحلیة علی سقوف الجدران، و لحسنة عبد الرحمن بن الحجّاج عن الصادق (1)علیه السلام.

و ما ذکرناه من التعلیل أجود من تعلیل المصنف بأنّ الغالب غیرهما،فإنّ مجرّد الأغلبیّة غیر کاف فی جواز البیع بذلک النقد کیف اتّفق،حتی لو کان الخلیط عشرا یمکن تمییزه لم یجز بیعه بجنسه إلاّ مع زیادة الثمن علیه بحیث تقابل الآخر،کما مرّ.

و کأنّه أراد الغلبة المستولیة علی النقد بحیث اضمحلّ معه مجازا،کما تجوزوا فی قولهم فی باب الأحداث:النوم الغالب علی الحاسّتین.و الرصاص بفتح أوّله،و الصفر بضمه.

قوله:«و یجوز إخراج الدراهم المغشوشة.إلخ».

المراد بکونها معلومة الصرف کونها متداولة بین الناس مع علمهم بحالها،فإنّه یجوز حینئذ إخراجها و إن لم یعلم بقدر ما فیها من الغشّ.فلو کانت مجهولة الصرف، بحیث لو علموا بحالها ما قبلوها،وجب علی مخرجها إبانة حالها،بأن یقول إنّها مغشوشة و إن لم یبیّن قدر غشّها.و لو أخرجها من دون الإعلام علی الجاهل بحالها جاز له ردّها إذا علم.و لو لم یردّها بقی فی ذمّة المخرج لها قدر التفاوت بینها و بین النقد المطلوب.

و لا یخفی أنّ المراد هنا الغشّ المعتبر دون ما یستهلک لقلّته.نبّه علیه فی التذکرة. (2)

ص:338


1- 1) الکافی 5:248 ح 15،التهذیب 7:111 ح 481،الوسائل 12:485 ب 17 من أبواب الصرف ح 1،2.
2- 2) التذکرة 1:512.
الأولی:الدراهم و الدنانیر یتعینان

الأولی:الدراهم و الدنانیر یتعینان(1)،فلو اشتری شیئا بدراهم أو دنانیر،لم یجز دفع غیرهما و لو تساوت الأوصاف.

الثانیة:إذا اشتری دراهم بمثلها معیّنة

الثانیة:إذا اشتری دراهم بمثلها معیّنة.(2)فوجد ما صار إلیه من غیر جنس الدراهم،کان البیع باطلا(3).و کذا لو باعه ثوبا کتّانا فبان صوفا.

قوله:«الدراهم و الدنانیر یتعیّنان».

هذا موضع وفاق بین أصحابنا و أکثر من خالفنا،لعموم الأمر بالإیفاء بالعقود (1)،فإذا اشتملت علی التعیین لم یتمّ الوفاء بها إلاّ بجمیع مشخّصاتها،و لأنّ المقتضی لتعیّن العروض هو العقد،و هو حاصل فی الثمن،فیتعیّن کالعرض.فعلی هذا یجب دفع العین،و لا یجوز إبدالها.و لو تلفت قبل القبض انفسخ البیع،و لم یکن له دفع عوضها و إن ساواه مطلقا،و لا للبائع طلبه.و إن وجد البائع بها عیبا لم یستبدلها،بل إمّا أن یرضی بها أو یفسخ العقد.و نبّه بذلک علی خلاف أبی حنیفة (2)حیث ذهب إلی انّها لا تتعین بالعقد،بل بالقبض،و أثبت[به] (3)نقیض هذه الأحکام.

قوله:«إذا اشتری دراهم بمثلها معینة».

الثمن و المثمن إمّا أن یکونا معینین أو مطلقین أو مختلفین،فالأقسام أربعة.

ثمَّ إمّا أن یظهر العیب فیهما أو فی أحدهما،بحیث یکون جمیعه معیبا أو بعضه.ثمَّ إمّا أن یکون العیب من الجنس أو من غیره.ثمَّ إمّا أن یکون الظهور قبل التفرّق أو بعده.فالصور ستّ و تسعون صورة.و هذه المسألة قد اشتملت علی حکم المعیّن منها،و هی ثمان و أربعون،و التی بعدها اشتملت علی حکم غیر المعیّن.و منهما یعلم حکم ما لو تفرّقا فیه.و کل هذه الأحکام متفرعة علی تعینهما بالتعیین.

قوله:«فوجد ما صار إلیه من غیر جنس الدراهم کان البیع باطلا».

کما لو ظهرت الدراهم رصاصا أو نحاسا.و وجه بطلان البیع ظاهر،لأنّ ما

ص:339


1- 1) المائدة 1.
2- 2) حلیة العلماء 4:156،تحفة الفقهاء 2:38،المغنی لابن قدامة 4:184.
3- 3) فی«ک»فقط.

و لو کان البعض من غیر الجنس بطل فیه حسب،و له ردّ الکلّ لتبعّض الصفقة،و له أخذ الجیّد بحصّته من الثمن(1)،و لیس له بدله،لعدم تناول العقد له.

و لو کان الجنس واحدا(2)،و به عیب کخشونة الجوهر أو اضطراب السکة،کان له ردّ الجمیع أو إمساکه،و لیس له ردّ المعیب وحده و لا إبداله،لأنّ العقد لم یتناوله.

وقع علیه العقد غیر مقصود بالشراء فیقع العقد باطلا،لتخلف القصد عمّا وقع علیه العقد.و لا فرق فی ذلک بین الصرف و غیره،کما أشار إلیه المصنّف بقوله:«و کذا لو باعه ثوبا کتّانا فبان صوفا».و مثله ما لو باعه بغلة فظهرت فرسا و نحو ذلک.فیجب هنا ردّ الثمن،و لیس له الإبدال لوقوع العقد علی عین شخصیّة فلا یتناول غیرها، و لا الأرش لعدم وقوع الصحیح و المعیب علی هذه العین.

قوله:«و لو کان البعض من غیر الجنس-إلی قوله-و له أخذ الجیّد بحصته من الثمن».

هذا الحکم واضح بنحو ما قلناه سابقا.و حیث یأخذ المشتری الجیّد بحصّته من الثمن یتخیّر البائع أیضا مع جهله بالعیب لتبعّض الصفقة،کما یتخیّر المشتری.

و إنّما فرض خیار التبعیض للمشتری بناء علی الظاهر من أنّ المشتری یجهل بالعیب دون البائع،لثبوته فی ملکه،و اطّلاعه علی أحواله،فلو فرض خلاف ذلک بأن اشتراه وکیله و باعه بسرعة من غیر تأمّل،أو کان العیب ممّا یخفی علی مثله،ثبت له الخیار، کما أنّ المشتری لو اطّلع علیه فلا خیار له.

قوله:«و لو کان الجنس واحدا.إلخ».

إذا کان العیب من الجنس کما مثّله المصنّف،و منه ظهور السکّة مخالفة لسکّة السلطان حیث تکون هی الغالب فی المعاملة و المقصودة بها و نحو ذلک،فإن کان العیب شاملا للجمیع تخیّر المشتری بین ردّه أجمع و إمساکه،و لیس له ردّ البعض

ص:340

الثالثة:إذا اشتری دراهم فی الذمّة بمثلها،و وجد ما صار إلیه غیر فضّة قبل التفرّق

الثالثة:إذا اشتری دراهم فی الذمّة بمثلها،و وجد ما صار إلیه غیر فضّة قبل التفرّق،کان له المطالبة بالبدل.و إن کان بعد التفرّق بطل الصرف(1).

و لو کان البعض،بطل فیه و صحّ فی الباقی(2).

لتبعیض الصفقة علی صاحبه،و لا الإبدال للتعیین.

و إن کان مختصا بالبعض تخیّر أیضا بین ردّ الجمیع و إمساکه.و هل له ردّ المعیب وحده؟قیل:لا،لإفضائه إلی تبعّض الصفقة علی الآخر،فیمنع منها کما لو کان بأجمعه معیبا،فإنّ کلّ جزء منه موجب للخیار.و به قطع المصنّف و جماعة (1).و قیل:

له الاقتصار علی ردّ المعیب،لانتقال الصحیح بالبیع.و ثبوت الخیار فی الباقی لعارض العیب لا یوجب فسخ البیع فیه.و رجّحه فی التذکرة (2).

و أمّا الأرش فهو منفی فی جمیع هذه الصور،لأنّها مفروضة فی بیع الفضّة بالفضّة،و هما متجانسان متساویان فی القدر،فلو أخذ أرش المعیب لزم زیادة قدر المعیب عن الصحیح،و لا یجبره عیبه الجنسی،لما عرفت من أنّ جیّد الجوهر و ردیّه جنس واحد.نعم،لو کانا مختلفین کالدّراهم بالدنانیر جاز له اختیار الأرش أیضا ما داما فی المجلس،فإن فارقاه لم یجز أن یأخذ من الأثمان لئلاّ یعدّ صرفا بعد التفرّق، و یجوز من غیرها.

قوله:«إذا اشتری دراهم فی الذمة-إلی قوله-بطل الصرف».

إنّما کان له البدل هنا لأنّ العوض فی الذمّة و هو أمر کلّی،و المدفوع لما لم یکن من الجنس امتنع کونه احد العوضین،فیطالب بحقّه،لانتفاء المانع حیث لم یحصل التفرّق قبل القبض.و وجه البطلان مع التفرّق فوات شرط صحّة الصرف،و هو التقابض قبله.

قوله:«و لو کان البعض بطل فیه و صحّ فی الباقی».

أی ظهر کون البعض من غیر الجنس و کان تبینه بعد التفرّق،فإنّه یبطل فیه،

ص:341


1- 1) کالشیخ فی الخلاف 3:68 مسألة 112 و الصّیمری فی تلخیص الخلاف 2:31 مسألة 95،و العلامة فی تحریر الأحکام 1:172.
2- 2) التذکرة 1:513.

و إن لم یخرج بالعیب من الجنسیّة(1) کان مخیّرا بین الردّ و الإمساک بالثمن من غیر أرش،و له المطالبة بالبدل قبل التفرّق قطعا.و فیما بعد التفرّق تردّد.

لما مرّ (1).و لو کان قبله طالب بالبدل،و هو غیر داخل فی العبارة.و لو قال:«و لو کان البعض اختصّ بالحکم»لکان أشمل و أخصر.

قوله:«و إن لم یخرج بالعیب من الجنسیّة.إلخ».

أمّا التخیّر فللعیب،و أمّا عدم الأرش فلاستلزامه الربا.و حیث کان ما فی الذمّة أمرا کلّیّا محمولا علی الصحیح کان له إبداله قبل التفرّق قطعا،لأنّ المقبوض لا یقصر عن عدمه.و أمّا بعده ففیه تردّد من حیث إنّ الإبدال یقتضی عدم الرضا بالمقبوض قبل التفرّق،فإنّ (2)الأمر الکلّی الثابت فی الذمّة قد وجد فی ضمن البدل الحاصل بعد التفرق،فیؤدّی إلی فساد الصرف،فلا یصحّ البدل،و من تحقّق التقابض فی العوضین قبل التفرق،لأنّ المقبوض و إن کان معیبا فقد کان محسوبا عوضا،لأنّ العیب من الجنس،فلا یخرج عن حقیقة العوض المعیّن،غایته کونه بالعیب الجنسی مفوّتا لبعض الأوصاف،و استدراکه ممکن بالخیار،و من ثمَّ لو رضی به استقرّ ملکه علیه،و نماؤه له علی التقدیرین،فإذا فسخ رجع الحقّ إلی الذمّة، فیتعیّن حینئذ عوضا صحیحا.

و قد ظهر بذلک أنّ التفرّق قبل قبض العوض الصحیح لا یقدح فی المعاوضة، و کذا لا یقدح الفسخ الطارئ.و هذا هو الأقوی.لکن هل یجب قبض البدل فی مجلس الردّ،بناء علی أنّ الفسخ رفع العوض،و صیّر الفسخ عوض الصّرف غیر مقبوض،فإذا لم یقدح فی صحّة السابقة یتعیّن القبض حینئذ لیتحقّق التقابض.أو یسقط اعتباره،من حیث صدق التقابض فی العوضین الذی هو شرط الصحّة،

ص:342


1- 1) فی ص 340.
2- 2) کذا فی«ک»و فی غیرها(و انّ).
الرابعة:إذا اشتری دینارا بدینار و دفعه

الرابعة:إذا اشتری دینارا بدینار(1) و دفعه،فزاد زیادة لا تکون إلاّ غلطا أو تعمّدا،کانت الزیادة فی ید البائع أمانة،و کانت للمشتری فی الدینار مشاعة.

و الأصل براءة الذمّة من وجوب قبض آخر،و لأنّ الصرف قد حکم بصحّته بالقبض السابق،فیستصحب إلی أن یثبت المزیل؟ وجهان،أجودهما الثانی.و قد ظهر ممّا قلناه وجه الترجیح.

قوله:«إذا اشتری دینارا بدینار.إلخ».

المراد أنّه اشتری دینارا فی الذمّة بدینار کذلک-و إن کان قوله:«و دفعه»قد یوهم التعیّن-إذ لو کانا معیّنین لبطل الصرف،من حیث اشتمال أحد العوضین علی زیادة عینیّة.و کذا لو کان الزائد معیّنا،و المطلق مخصوصا بقدر ینقص عن المعیّن بحسب نوعه.

و الحکم بکون الزائد أمانة هو أجود القولین،لأصالة البراءة من الضمان،و لأنه لم یقبضها بسبب مضمون،من سوم و لا غصب و لا بیع فاسد،و إنّما قبضها بإذن مالکها،فیکون کالودعی.

و القول الآخر أنّها تکون مضمونة،لأنّه قبضه علی أنّه أحد العوضین اللذین جری علیهما عقد المعاوضة فیکون مضمونا،نظرا إلی مقتضی العقد،و لأنّه أقرب إلی الضمان من المقبوض بالسوم،و لعموم«علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» (1).

و فیه:أنّ قبضه علی نیة العوض غیر قادح مع ظهور عدمه،و مقتضی العقد لم یدلّ علی ضمان غیر العوضین،و کونه أقرب من المقبوض بالسَّوم إنّما یجری لو سلّم کون المقبوض بالسوم مضمونا،و هو محلّ النزاع.و عموم الخبر بحیث یشمل محلّ النزاع فی حیّز المنع،فإنّ الثابت علی الآخذ بمقتضی الخبر غیر مبین،فجاز کون الواجب علی الید الحفظ أو نحوه إلی أن تؤدّی.و یرشد إلیه الأمانات المقبوضة بالید مع عدم الحکم بضمانها،و إنّما القدر المتّفق علیه وجوب حفظها.

ص:343


1- 1) عوالی اللئالی 1:224،سنن ابن ماجه 2:802 ح 2400 و سنن أبی داود 3:296 ح 3561.
الخامسة:روی جواز ابتیاع درهم بدرهم،مع اشتراط صیاغة خاتم

الخامسة:روی جواز ابتیاع درهم بدرهم(1)،مع اشتراط صیاغة خاتم.و هل یتعدّی الحکم؟الأشبه لا.

و نبّه بقوله:(لا تکون إلاّ غلطا أو تعمّدا) علی التسویة بین الأمرین فی الأمانة.

و هو فی صورة التعمّد محلّ وفاق،و لأنّه وکیل له و نائب فی الحفظ.

ثمَّ الأمانة فی الصورتین-علی تقدیرها-مختلفة،فعلی تقدیر التعمّد هی أمانة مالکیّة لا یجب ردّها إلاّ مع طلب مالکها،و إن وجب حفظها.و علی تقدیر الغلط هی شرعیّة،و إن کانت مدفوعة من المالک،لعدم علمه بها،فیکون کما لو أعاره صندوقا فوجد فیه متاعا،فإنّه یکون أمانة شرعیّة،مع استناد دفعه إلی المالک نظرا إلی جهله به.و یحتمل کونها مالکیة،نظرا إلی استناد دفعها إلیه و تعریفها المشهور بینهم صادق علی محلّ النزاع،لأنّهم جعلوا مناطها کونها مستندة إلی المالک أو من هو فی حکمه.و تظهر الفائدة فی وجوب ردّها علی الفور أو إعلام المالک بها،فإنّ ذلک من أحکام الأمانة الشرعیّة.

ثمَّ علی تقدیر الغلط إمّا أن یتبین الحال قبل التفرّق أو بعده،فإن کان قبله فلکلّ منهما استرداد الزائد و إبداله،و لیس للآخر الامتناع تحرّزا من الشرکة.و إن کان بعد التفرّق،فإن جوّزنا الإبدال للمعیب من الجنس-کما مرّ- (1)فکذلک،و إلاّ ثبت الخیار لکلّ واحد منهما،لعیب الشرکة.و لو کانت الزیادة یسیرة بسبب اختلاف الموازین فهی للقابض.

قوله:«روی جواز ابتیاع درهم بدرهم.إلخ».

هذه الروایة رواها أبو الصباح الکنانی عن الصادق علیه السلام قال:سألته عن الرجل یقول للصائغ:صغ لی هذا الخاتم و أبدل لک درهما طازجیا بدرهم غلّة، قال:«لا بأس». (2)

و قد اختلفوا فی تنزیل هذه الروایة و العمل بمضمونها.فالشیخ-رحمه اللّه-

ص:344


1- 1) فی ص 340.
2- 2) الکافی 5:249 ح 20،التهذیب 7:110 ح 471،الوسائل 12:480 ب(13)من أبواب الصرف.

..........

عمل بها فی البیع المذکور فی الکتاب (1)،و عدّاها إلی اشتراط غیر صیاغة الخاتم،نظرا إلی تضمّن الروایة جواز الصیاغة مع البیع،و عدم الفرق بینها و بین غیرها من الشروط.و کذلک ابن إدریس (2)،إلاّ أنّه نظر من جهة أخری،و هی أنّ الصیاغة لیست زیادة عینیّة،و الممتنع فی الربا هی خاصّة دون الحکمیّة.و المصنّف(رحمه اللّه) و جماعة (3)نقلوها بلفظ«روی»متردّدین فیها.

و الحقّ أنّها لا دلالة لها علی مدّعاهم من جواز بیع درهم مطلقا بدرهم مع شرط الصیاغة،بل إنّما تضمّنت جعل إبدال الدرهم المذکور فیها بالدرهم شرطا فی الصیاغة،لا البیع بشرط الصیاغة.اللهمّ إلاّ أن یقال:إنّ الإبدال یرجع إلی الصرف،و انّه لا فرق بین الزیادة إذا جعلت شرطا فی الربوی،و بین جعل الربوی شرطا فیها،مع حصولها فی الحالین.

و أجود ما تنزّل علیه الروایة أنّها تضمّنت إبدال درهم طازج بدرهم غلّة،مع شرط الصیاغة من جانب الغلّة،و مع ذلک لا تتحقّق الزیادة،لأنّ الطازج-علی ما ذکره بعض أهل اللغة (4)،و نقله جماعة من الفقهاء (5)-الدرهم الخالص،و الغلة غیره و هو المغشوش.و قد تطلق الغلّة،علی المکسّرة.و لکن هنا یتمّ مع التفسیر الأوّل،لأنّ الزیادة الحکمیّة مشروطة مع المغشوش،و هی تقابل بما زاد فی الخالص عن جنسه فی المغشوش.و هذا الوجه لا مانع منه فی البیع و غیره،و فی شرط صیاغة خاتم و غیره من الصنائع و الأعیان.فعلی هذا یصحّ الحکم و یتعدّی.و أمّا ما أطلقوه فالمنع إلیه متوجّه،سواء فیه شرط الصیاغة و غیرها،للإجماع علی المنع من الزیادة العینیة.و کذا الحکمیّة علی المذهب الحقّ.و لا دلیل یعارض ذلک علی ما عرفت من الروایة.

ص:345


1- 1) النهایة:381.
2- 2) السرائر 2:267.
3- 3) کالعلامة فی القواعد 1:133 و إرشاد الأذهان 1:368.
4- 4) راجع النهایة 3:123 و لسان العرب 2:317،مادة(طزج).
5- 5) راجع غایة المراد:92،و جامع المقاصد 4:202.
السادسة:الأوانی المصوغة من الذهب و الفضّة

السادسة:الأوانی المصوغة من الذهب و الفضّة(1) إن کان کلّ واحد منهما معلوما جاز بیعه بجنسه من غیر زیادة،و بغیر الجنس و إن زاد.و إن لم یعلم و أمکن تخلیصهما لم تبع بالذهب و لا بالفضّة،و بیعت بهما أو بغیرهما.و إن لم یمکن و کان أحدهما أغلب بیعت بالأقلّ.و إن تساویا تغلیبا بیعت بهما.

قوله:«الأوانی المصوغة من الذهب و الفضة.إلخ».

قد عرفت من القواعد السالفة أنّ المجتمع من جنسین یجوز بیعه بغیر جنسهما مطلقا،و بهما معا،سواء علم قدر کلّ واحد من المجتمع أم لا إذا عرف قدر الجملة، و سواء أمکن تخلیصهما أم لا،و بکلّ واحد منهما إذا علم زیادته عن جنسه بحیث یصلح ثمنا للآخر و إن قلّ،سواء أمکن التخلیص أم لا،و سواء علم قدر کلّ واحد أم لا.و هذه المسألة جزئی من جزئیات القاعدة.و ما ذکره فیها من الحکم کلام الشیخ (1)(رحمه اللّه)،و تبعه علیه جماعة (2).و هو محتاج إلی التنقیح فی جمیع أقسامه کما لا یخفی. و لننبه منه علی أمور:

الأوّل:قوله:(إن کان أحدهما معلوما جاز بیعه بجنسه من غیر زیادة،و بغیر الجنس و إن زاد) إن أراد من بیعه بیع ذلک الجنس خاصّة فهذا لا وجه له،لأنّ المبیع إنّما هو المرکّب منهما لا الجزء،فلا معنی لافراده بالبیع.و إن کان المراد به المجموع اشترط فی بیعه بجنس أحدهما زیادة الثمن علی جنسه لتقابل الآخر.و إن أراد بیع المجموع بجنسه،أی بالجنسین معا،فلا وجه لاشتراط عدم زیادته أیضا،لانصراف کل جنس إلی مخالفه،فیجوز زیادته و نقصانه.و لا فرق فی هذین القسمین بین أن یعلم قدر کلّ واحد منهما أو یجهل کما مرّ،فلا وجه للتقیید بالعلم بهما.

الثانی:قوله(و إن لم یعلم و أمکن تخلیصهما لم تبع بالذهب و لا بالفضّة، و بیعت بهما أو بغیرهما) فیه:أنّ بیعه بوزنه ذهبا أو فضّة جائز مطلقا.و کذا مع زیادة

ص:346


1- 1) النهایة:383.
2- 2) راجع السرائر 2:271.
السابعة:المراکب المحلاّة إن علم ما فیها بیعت بجنس الحلیة،

السابعة:المراکب المحلاّة إن علم ما فیها بیعت بجنس الحلیة، بشرط أن یزید الثمن عمّا فیها،أو توهب الزیادة من غیر شرط،و بغیر جنسها مطلقا(1).

الثمن علی قدر المرکّب.و یمکن جوازه مع نقصانه إذا علم زیادة الثمن علی جنسه بما یتموّل،فمنعه من بیعه بأحدهما علی تقدیر إمکان التخلیص لا وجه له،بل یجوز حینئذ بیعه بهما و بأحدهما و بغیرهما(و بالأقل] (1)،سواء أمکن التخلیص أم لا.

الثالث:قوله(و إن لم یمکن و کان أحدهما أغلب بیعت بالأقلّ) فیه:أنّه یجوز بیعه بهما،و بغیرهما،و بالأقلّ و الأکثر،إذا علم زیادة الثمن علی جنسه،کما مرّ.

فالتقیید بالأقلّ عار عن النکتة.

و اعتذر الشهید(رحمه اللّه)لهم عن ذلک بأن ذکر الأقلّ محافظة علی طلب الزیادة (2).و لا یخفی أنّ الزیادة المعتبرة فی الثمن عن جنسه یمکن تحقّقها مع الأقلّ و الأکثر،و مع ذلک فالإرشاد إلی الزیادة غیر کاف فی التخصیص الموجب لتوهّم المنع من غیره.

الرابع:قوله(و إن تساویا تغلیبا بیعت بهما) فیه:أنّه مع تساویهما یجوز بیعه بهما،و بأحدهما مع الزیادة،و بغیرهما،فلا وجه للتخصیص بهما.و لا فرق فی ذلک أیضا بین إمکان التخلیص و عدمه،و لا بین العلم بقدر کلّ واحد منهما و عدمه،بل المعتبر العلم بالجملة.و یمکن فرض العلم بتساویهما مع جهالة قدر کلّ واحد منهما، بأن یکون معهما ثالث من نحاس و غیره،بحیث یوجب الجهل بقدرهما مع العلم بتساویهما قدرا.و فی قوله(و إن تساویا تغلیبا)تجوّز،فإنّ التغلیب لا یکون إلاّ مع زیادة أحدهما لا مع تساویهما.

قوله:«المراکب المحلاّة إن علم ما فیها-إلی قوله-و بغیر جنسها مطلقا».

الکلام فی هذه المسألة نحو ما تقدّم،فإنّه مع العلم بقدر الحلیة یجوز بیعها

ص:347


1- 1) وردت فی«ه».
2- 2) الدروس:370.

و إن جهل،و لم یمکن نزعها(1) إلاّ مع الضرر،بیعت بغیر جنس حلیتها.و إن بیعت بجنس الحلیة،قیل:یجعل معها شیء من المتاع، و تباع بزیادة عمّا فیها تقریبا،دفعا لضرر النزاع.

بغیر جنسها مطلقا،و بجنسها مع الزیادة.و کذا یجوز ذلک مع الجهل بقدرها إذا علم زیادة الثمن عن الحلیة،فإنّه یمکن تصوّر العلم بالزیادة و إن جهل القدر.و لا فرق فی ذلک بین إمکان نزعها و عدمه.

و قوله:(من غیر شرط) أی من غیر شرط الاتهاب فی عقد البیع،لاستلزامه الزیادة فی أحد الجنسین،لأنّ الشرط زیادة حکمیّة،کما عرفت فی اشتراط صیاغة الخاتم.و إنّما یصحّ مع شرط هبة الزیادة إذا وقع البیع بالثمن علی الحلیة خاصّة،إذا فرضت قدره،أو زائدة علی قدره،کما لا یخفی.و لو وهبه الزائد قبل البیع صحّ أیضا،و یجب تجریده عن شرط بیع الباقی بمثله،کما لو تأخّرت الهبة.

قوله:«و إن جهل و لم یمکن نزعها.إلخ».

قد عرفت ممّا سلف أنّه مع الجهل بقدرها یجوز بیعها بغیر جنس حلیتها مطلقا،و بجنسها مع العلم بزیادة الثمن علیها فإنّه قد یفرض،سواء جعل معها شیء أم لا،و مع عدم العلم بزیادته علیها إذا ضمّ إلیه شیء،لیصرف الثمن إلی غیر الحلیة و الضمیمة إلیها.

و أمّا قوله:(قیل یجعل معها شیء)فأشار به إلی قول الشیخ-رحمه اللّه- (1)، فإنّه ذکر ذلک و جعل الضمیر مؤنّثا کما هنا،و ظاهره أنّ الضمیمة تکون مع الحلیة.

و حینئذ یظهر ضعف القول،فمن ثمَّ ذکره بصیغة«قیل»،لأنّ ضمیمة شیء إلی المرکّب توجب الضرر (2)،حیث یحتاج إلی مقابلة الثمن بها مع الباقی،و إنّما المحتاج

ص:348


1- 1) النهایة:384.
2- 2) فی«ب»الغرر.
الثامنة:لو باع ثوبا بعشرین درهما(1)،من صرف العشرین بالدینار

الثامنة:لو باع ثوبا بعشرین درهما(1)،من صرف العشرین بالدینار، لم یصحّ لجهالته.

إلی الضمیمة الثمن.و الشیخ تبع فی ذلک روایة[1]وردت بهذه الصیغة و نسبت الی و هم الراوی،و أنّ الصواب«معه».

و اعتذر له الشهید(رحمه اللّه)بأنّه أراد أن بیعها منفردة لا یجوز،فیضم إلیها المحلی أو شیئا آخر،أو یضمّ إلیها و إلی المحلّی،تکثیرا للثمن من الجنس (1).و قد عرفت أنّ ذلک کلّه مستغنی عنه،فانّ بیعها منفردة-و إن کانت مجهولة-بالجنس یمکن مع العلم بزیادة الثمن علیها،سواء ضممنا إلیها شیئا أم لا.

و کان الأولی عود الضمیر إلی الثمن و لو بضرب من التجوّز،فإنّه المحتاج إلی الضمیمة إذا لم یعلم زیادته عن الحلیة.لکن علی تقدیر ارادة الثمن-بتأویل الأثمان و نحوه-لا یلتئم مع قوله بعد ذلک:«و تباع بزیادة عمّا فیها تقریبا»لأنّه مع الضمیمة إلی الثمن-و الحال أن المحلی منضم إلی الحلیة-یستغنی عن زیادة الثمن،لانصراف کلّ من جزءی العوضین إلی المخالفة.

قوله:«لو باع ثوبا بعشرین درهما.إلخ».

تعلیله المنع بالجهالة یقتضی إثباتها و إن وجد فی المعاملة منها نوع صرفه ذلک و علم به.و بهذا التعمیم صرّح فی التذکرة،حتی قال:«لو کان نقد البلد صرف عشرین بدینار لم یصحّ أیضا،لأنّ السعر مختلف،و لا یختصّ ذلک بنقد البلد» (2).

و یشکل بأنّ المانع من الصحّة إنّما هو مجهولیة الدراهم،و هی علی هذا التقدیر معلومة،و الإطلاق منزّل علی نقد البلد،أو الغالب إن تعدّد،فمتی کان نقد البلد معیّنا لذلک الصرف أو الغالب،أو عیّن نوعا لذلک صحّ،و إلاّ فلا.

ص:349


1- 2) الدروس:370.
2- 3) التذکرة 1:515.
التاسعة:لو باع مائة درهم بدینار إلاّ درهما،لم یصحّ لجهالته

التاسعة:لو باع مائة درهم بدینار إلاّ درهما،لم یصحّ لجهالته.(1) و کذا لو کان ذلک ثمنا لما لا ربا فیه(2).و لو قدّر قیمة الدرهم من الدینار،جاز لارتفاع الجهالة.

قوله:«لو باع مائة درهم بدینار الا درهما لم یصح لجهالته».

هکذا أطلق الشیخ (1)و جماعة (2).و یجب تقییده بجهالة نسبة الدرهم من الدینار،بأن جعله ممّا یتجدّد من النقد حالاّ و مؤجّلا،أو من الحاضر مع عدم علمهما بالنسبة،فلو علماها صحّ.و إلی القید أشار المصنّف بقوله:(للجهالة)،و بقوله:

(و لو قدّر قیمة الدرهم من الدینار جاز لارتفاع الجهالة).و أراد بالتقدیر العلم بالنسبة و إن لم یصرّح بها،فإنّه مناط الصحّة،و إن کان التصریح بالتقدیر أولی بالصحّة.

و فی روایة السکونی عن الصادق عن علی علیهما السلام فی الرجل یشتری السلعة بدینار غیر درهم إلی أجل قال:«فاسد،فلعلّ الدینار یصیر بدرهم» (3)إشارة إلی أنّ العلّة هی الجهالة.و لا فرق[حینئذ] (4)بین استثناء الدرهم من الدینار،و غیره منه،و غیره من غیره،فإنّ ضابط الصحّة فی الجمیع علم النسبة،و البطلان عدمه.

قوله:«و کذا لو کان ثمنا لما لا ربا فیه».

بأن باعه ثوبا بدینار غیر درهم،فإنّ الحکم واحد فی الصحّة مع علم النسبة، و البطلان لا معه.و قد روی حمّاد عن الصادق عن أبیه علیهما السلام«أنّه کره أن یشتری الثوب بدینار غیر درهم لأنّه لا یدری کم الدینار من الدرهم» (5).و هو محمول علی جهالة النسبة کما یقتضیه التعلیل،فلو علم بها صحّ.

ص:350


1- 1) راجع المبسوط 2:98،النهایة:384.
2- 2) منه ابن البراج فی المهذّب 1:370-371،و ابن إدریس فی السرائر 2:272.
3- 3) التهذیب 7:116 ح 502 و الوسائل 12:399 ب(23)من أبواب أحکام العقود ح 2.
4- 4) وردت فی«ب».
5- 5) التهذیب 7:116 ح 504 و الوسائل الباب المتقدم ح 1 و 4.
العاشرة:لو باع خمسة دراهم بنصف دینار

العاشرة:لو باع خمسة دراهم بنصف دینار،قیل:کان له شقّ دینار،و لا یلزم المشتری صحیح،إلاّ أن یرید بذلک نصف المثقال عرفا(1).

و کذا الحکم فی غیر الصرف.

و تراب الصیاغة یباع بالذهب و الفضّة معا(2)،أو بعرض (1)غیرهما، ثمَّ یتصدّق به،لأنّ أربابه لا یتمیّزون.

قوله:«لو باع خمسة دراهم بنصف دینار-إلی قوله-إلا أن یرید بذلک نصف المثقال عرفا».

القول للشیخ-رحمه اللّه- (2)و هو حقّ،لأنّه حقیقة فیه لغة،إلاّ أن یدلّ العرف علی غیره،فیحمل علیه.و أولی منه لو صرّح بإرادة الصحیح.و قول المصنّف:«إلاّ أن یرید بذلک نصف المثقال عرفا»أی نصفه صحیحا،و إن کان اللفظ أعمّ منه.و کذا القول فی نصف الدرهم و غیره من الاجزاء.

و حیث کان الإطلاق منزّلا علی الإشاعة إلاّ مع دلالة العرف علی خلافه،فلو اختلف العرف فی أحدهما حمل الإطلاق علی الشقّ،إذ لا معارض للّغة،بسبب عدم انضباط العرف،خلافا للتذکرة (3)،حیث حکم بالبطلان هنا مع عدم التعیین، للجهالة.

و لو باعه شیئا آخر بنصف دینار آخر،فإن حملناه علی الشقّ تخیّر بین أن یعطیه شقیّ دینارین،و یصیر شریکا فیهما،و بین أن یعطیه دینارا کاملا.و إن حمل علی الصحیح لم یجب قبول الدینار الکامل.

قوله:«و تراب الصیاغة یباع بالذهب و الفضة معا.إلخ».

إنّما وجب بیعه بهما حذرا من الربا لو بیع بأحدهما،لجواز زیادة ما فیه من جنس الثمن عنه،أو مساواته له.و علی هذا لو علم زیادة الثمن عن جنسه صحّ بیعه بأحدهما خاصّة.و العرض-بفتح العین و سکون الراء-غیر الدراهم و الدنانیر من

ص:351


1- 1) فی بعض النسخ«بعوض».
2- 2) المبسوط 2:98.
3- 3) التذکرة 1:515.

..........

الأمتعة و العقار،فالوصف بکونه غیرهما موضح،إذ العرض لا یکون إلاّ غیرهما.

و قوله:«ثمَّ یتصدّق به» معلّلا بأنّ أربابه لا یتمیّزون،محمول علی ذلک،فلو تمیّزوا بأن کانوا منحصرین ردّه إلیهم.و لو کان بعضهم معلوما فلا بدّ من محاللته و لو بالصلح،لأنّ الصدقة بمال الغیر مشروط بالیأس من معرفته.و علی هذا فیجب التخلّص من کلّ غریم یعلمه.و ذلک یتحقّق عند الفراغ من عمل کلّ واحد،فلو أخّر حتی صار مجهولا أثم بالتأخیر،و لزمه ما ذکر من الحکم.

و لا یتعیّن بیعه قبل الصدقة-کما یشعر به ظاهر العبارة-بل یتخیّر بین الصدقة بعینه و ثمنه.و إنّما ذکر البیع لینبّه علی تعیین الطریق إلی بیعه،سواء أراد الصدقة أم لا.

و مصرفه مصرف الصدقات الواجبة،و قیل:المندوبة،و إن کانوا عیاله،لا نفسه و إن کان بالوصف،مع احتماله.و لو ظهر بعد الصدقة بعض المستحقّین و لم یرض بالصدقة ضمن حصّته،مع احتمال العدم.

و لو دلّت القرائن علی إعراض مالکه عنه جاز للصائغ تملّکه کغیره من الأموال المعرض عنها.و الأصل فی ذلک روایة علی بن میمون الصائغ (1)عن الصادق علیه السلام.و یلحق به أرباب باقی الحرف،کالحدّاد و الخیّاط و الطحّان و الخبّاز.

ص:352


1- 1) الکافی 5:250 ح 24،التهذیب 7:111 ح 479،الوسائل 12:484 ب(16)من أبواب الصرف ح 1.
الفصل الثامن فی بیع الثمار و النظر فی ثمرة النخل،و الفواکه،و الخضر،و اللواحق
أمّا النخل

أمّا النخل فلا یجوز بیع ثمرته قبل ظهورها عاما.و فی جواز بیعها کذلک عامین فصاعدا تردّد،و المرویّ الجواز(1).و یجوز بعد ظهورها،و بدوّ صلاحها،عاما و عامین،بشرط القطع و بغیره،منفردة و منضمّة.

قوله:«و أما النخل فلا یجوز بیع ثمرته-إلی قوله-و المرویّ الجواز».

لا خلاف فی المنع من بیع الثمرة قبل ظهورها عاما واحدا من غیر ضمیمة.

و المشهور المنع مع الضمیمة أیضا حیث لا تکون الضمیمة هی المقصودة بالبیع،لأنّه غرر.و أمّا بیعها أکثر من عام فالمشهور عدم جوازه أیضا،بل ادّعی علیه ابن إدریس (1)الإجماع،للغرر المنهیّ عنه،و لروایة أبی بصیر،عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:سئل عن النخل و الثمرة یبتاعها الرجل عاما واحدا قبل أن یثمر؟قال:

«لا حتی تثمر و تأمن ثمرتها من الآفة،فإذا أثمرت فابتعها أربعة أعوام إن شئت مع ذلک العام،أو أکثر من ذلک،أو أقلّ» (2).و مفهوم الشرط یدلّ علی المنع من بیعها قبل ظهور الثمرة،و هو حجّة عند المحقّقین.و قریب منها روایة أبی الربیع الشامی عنه علیه السلام (3).لکن فی الروایة الأولی ضعف،و الثانیة من الحسن.

و أشار المصنّف(رحمه اللّه)بقوله:(المروی الجواز)إلی صحیحة یعقوب بن

ص:353


1- 1) السرائر 2:359.
2- 2) التهذیب 7:91 ح 387،الاستبصار 3:88 ح 303،الوسائل 13:5 ب(1)من أبواب بیع الثمار ح 12.و فی الاستبصار(یبتاعهما).
3- 3) الفقیه 3:157 ح 690،التهذیب 7:87 ح 372،الاستبصار 3:86 ح 293،الوسائل 13: 4 ب(1)من أبواب بیع الثمار ح 7.

و لا یجوز بیعها قبل بدوّ صلاحها عاما،إلاّ أن یضمّ إلیها ما یجوز بیعه،أو بشرط القطع،أو عامین فصاعدا(1).

شعیب قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن شراء النخل فقال:«کان أبی یکره شراء النخل قبل أن یطلع ثمره،و لکن السنتین و الثلاث،کان یقول:إن لم تحمل فی هذه السنة حمل فی السنة الأخری».و سألته عن الرجل یبتاع النخل و الفاکهة قبل أن تطلع،فیشتری سنتین أو ثلاث سنین أو أربعا،فقال:«لا بأس،إنّما یکره شراء سنة واحدة قبل أن تطلع مخافة الآفة حتی تستبین» (1).

و عمل بمضمون هذه الروایة الصدوق(رحمه اللّه) (2).و یظهر من المصنّف المیل إلیه.و هو قویّ-إن لم یثبت الإجماع علی خلافه-لصحّة روایته،و ترجیحها علی ما یخالفها من الروایات،مع إمکان حمل روایات المنع علی الکراهة جمعا.

و المراد بظهور الثمرة خروجها إلی الوجود،و إن کانت فی طلعها.و فی حدیث سماعة قال:سألته عن بیع الثمرة هل یصلح شراؤها قبل أن یخرج طلعها؟فقال:

«لا إلاّ أن یشتری معها غیرها رطبة أو بقلا،و إن لم تخرج الثمرة کان رأس مال المشتری فی الرطبة و البقل» (3)تنبیه علی أنّ المراد بالظهور ما یشمل خروجه فی الطلع.و فیه دلیل علی جواز بیعه عاما مع الضمیمة،إلاّ أنّه مقطوع،و حال سماعة مشهور.و المراد بالعام هنا ثمرة العام،و إن وجدت فی شهر واحد أو أقلّ.

قوله:«و لا یجوز بیعها قبل بدوّ صلاحها عاما-إلی قوله-أو عامین فصاعدا».

من الضمیمة بیعها مع الأصل.و ألحق العلاّمة (4)بالثلاثة بیعها علی مالک

ص:354


1- 1) التهذیب 7:87 ح 373،الاستبصار 3:86 ح 292،الوسائل 13:4 ب(1)من أبواب بیع الثمار ح 8.فی المصادر«قبل أن تطلع ثمرة السنة.و فی الاستبصار«کان یجوزه و یقول».
2- 2) المقنع:123.
3- 3) الکافی 5:176 ح 7،الفقیه 3:133 ح 578،التهذیب 7:84 ح 360،الاستبصار 3:86 ح 295،الوسائل 13:9 ب 3 من أبواب بیع الثمار ح 1.
4- 4) التذکرة 1:503.

و لو بیعت عاما من دون الشروط الثلاثة،قیل:لا یصحّ،و قیل:

یکره،و قیل:یراعی السلامة،و الأول أظهر(1).

و لو بیعت مع أصولها جاز مطلقا(2).

الأصل،و بیع الأصل مع استثناء الثمرة.و فی الأخیر نظر،إذ لیس هناک بیع و لا نقل للثمرة بوجه.و دلیل الأوّل غیر واضح،و التبعیّة للأصل إنّما یجدی (1)لو بیعا معا.و نبّه بقوله(ما یجوز بیعه)علی اشتراط کون الضمیمة ممّا یمکن إفراده بالبیع بأن یکون متمولا جامعا لباقی شرائط البیع.

و اعلم أنّ فی عبارة المصنّف تسامحا،فإنّه جعل متعلّق المنع بیعها عاما، و استثنی منه الثلاثة التی منها بیعها عامین فصاعدا،و فساده ظاهر،و کان الأولی ترک قوله(عاما)لیکون المنع عاما فی غیر الثلاثة.و مثله قوله(و لو بیعت عاما من دون الشروط الثلاثة)،و اللازم ترک لفظة عاما هنا أیضا.

قوله:«و لو بیعت عاما من دون الشروط الثلاثة-إلی قوله-و الأول أظهر».

القول بالمنع للأکثر،و به روایات (2)معارضة بما هو أصحّ منها.و طریق الجمع حملها علی الکراهة،و هو القول الثانی.و القول بمراعاة السلامة لسلاّر(رحمه اللّه) (3)فی ظاهر کلامه.و الأوسط أوسط.

قوله:«و لو بیعت مع أصولها جاز مطلقا».

سواء بدا صلاحها،أو شرط القطع،أو ضمّ إلیها شیئا،أم لا.و هذا فی الحقیقة راجع إلی الضمیمة،کما مرّ فلیس فی أفراده نکتة.

ص:355


1- 1) کذا فی«ن»و«و»و فی«ه»تجری،و فی«ک»و«م»یجری.
2- 2) راجع الوسائل 13:2 ب(10)من أبواب بیع الثمار ح 3،4،5،13.
3- 3) المراسم:177.و فیه:«و متی خاست الثمرة المبتاعة قبل بدوّ صلاحها فللبائع ما غلب دون ما انعقد علیه البیع من الثمن».

و بدوّ الصلاح أن تصفر،أو تحمر،أو تبلغ مبلغا یؤمن علیها العاهة(1).

و إذا أدرک بعض ثمرة البستان جاز بیع ثمرته أجمع،و لو أدرکت ثمرة بستان لم یجز بیع ثمرة البستان الآخر،و لو ضمّ إلیه.و فیه تردّد(2).

قوله:«و بدوّ الصلاح أن تصفر أو تحمر أو تبلغ مبلغا تؤمن علیها العاهة».

بدو صلاح ثمرة النخل المجوّز لبیعها-علی القول بالمنع من بیعها قبله علی الوجه السابق-أحد الأمرین المذکورین،عملا بما دلّت علیه الروایات،فإنّ کثیرا منها دلّت علی الأوّل،و فی روایة أبی بصیر السابقة (1)ما یدل علی الثانی.

و اقتصر جماعة من الأصحاب (2)علی العلامة الأولی لصحّة دلیلها.و قیل بالثانی خاصّة.و ربّما نزّل کلام المصنّف فی الجمع بین العلامتین علی القولین،لا علی الجمع بینهما.و الأقوی اعتبار العلامة الأولی خاصّة،لما ذکرناه.

و المرجع فی الأمن من العاهة-علی القول بها-إلی أهل الخبرة.و نقل فی التذکرة (3)عن بعض العلماء أنّ حدّه طلوع الثریا،محتجّا علیه بروایة (4)عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.و لم یثبت النقل.

قوله:«و إذا أدرک بعض ثمرة البستان-إلی قوله-و فیه تردد».

أمّا الأولی فموضع وفاق،و لأنّ بیع ما لا یدرک جائز مع الضمیمة،کما مرّ (5)، و ما أدرک ضمیمة لما لم یدرک.و أمّا الثانیة فالأقوی أنّها کذلک،لتحقّق الضمیمة

ص:356


1- 1) الوسائل 13:5 ب(10)من أبواب بیع الثمار ح 12.
2- 2) راجع النهایة:414 و السرائر 2:361 و القواعد 1:130.
3- 3) التذکرة 1:503.
4- 4) سنن البیهقی 5:302.
5- 5) فی ص 354.
و أمّا الأشجار

و أمّا الأشجار فلا یجوز بیعها حتی یبدو صلاحها.و حدّه أن ینعقد الحبّ،و لا یشترط زیادة عن ذلک،علی الأشبه(1).

المسوّغة للبیع،و یؤیّده روایة إسماعیل بن الفضل عن الصادق علیه السلام (1).

و وجه المنع أنّ لکلّ بستان حکم نفسه،لتعدده،و روایة عمّار (2)عنه علیه السلام الدالّة علی اعتبار إدراک کلّ نوع من الأنواع المتفرقة.و هو قول الشیخ (3).و ضعف مستنده واضح.هذا کلّه علی القول بالمنع من بیع ما لم یبد صلاحه،و علی ما اخترناه فلا إشکال.

قوله:«و حدّه أن ینعقد الحب و لا یشترط زیادة عن ذلک علی الأشبه».

عنی بالزیادة المنفیّة قول الشیخ فی النهایة (4)و جماعة (5)«إنّ حدّه مع انعقاد الحبّ تناثر الورد»و قوله فی المبسوط (6)«إنّه التلوّن فیما یتلوّن،و صفاء اللون،و أن یتموّه، و هو أن ینمو فیه الماء الحلو فیما یبیضّ،و الحلاوة و طیب الأکل فی مثل التفاح،و النضج فی مثل البطّیخ،و فیما لا یتلوّن و لا یتغیّر طعمه بل یؤکل صغیرا و کبیرا کالقثّاء و الخیار تناهی عظم بعضه».و هذا البحث فائدته عند من یمنع البیع قبل بدو الصلاح.

و علی ما اختاره المصنّف من تفسیره یتّحد وقت الظهور المجوّز للبیع عندنا و بدوّ الصلاح المجوز عند الباقین،إذ لیس بینهما واسطة،و إنّما تظهر الفائدة علی القولین المنفیّین.و علی تقدیر اعتباره فما اختاره المصنّف أجود.و مستند القولین أخبار (7)لا تبلغ

ص:357


1- 1) الکافی 5:175 ح 6،التهذیب 7:84 ح 361،الاستبصار 3:87 ح 296،الوسائل 13:8 ب(2)من أبواب بیع الثمار ح 2.
2- 2) الاستبصار 3:89 ح 304،التهذیب 7:92 ح 391،الوسائل 13:8 ب(2)من أبواب بیع الثمار ح 5.
3- 3) الخلاف 3:88 مسألة 144،المبسوط 2:114.
4- 4) النهایة:414.
5- 5) راجع السرائر 2:361 و غایة المراد:87 و التنقیح 2:107.
6- 6) المبسوط 2:114.
7- 7) الوسائل 13:2 ب(1)من أبواب بیع الثمار ح 5،13.

و هل یجوز بیعها سنتین فصاعدا قبل ظهورها؟قیل:نعم،و الأولی المنع(1)،لتحقق الجهالة.

و کذا لو ضمّ إلیها شیئا قبل انعقادها(2).و إذا انعقد جاز بیعه مع أصوله و منفردا،سواء کان بارزا،کالتفّاح و المشمش و العنب،أو فی قشر یحتاج إلیه لادّخاره،کالجوز فی القشر الأسفل،و کذا اللوز،أو فی قشر لا یحتاج إلیه،کالقشر الأعلی للجوز و الباقلاء الأخضر و الهرطمان و العدس.

و کذا السنبل،سواء کان بارزا کالشعیر،أو مستترا کالحنطة،منفردا أو مع أصوله،قائما و حصیدا.

حدّ الصحّة.

قوله:«و هل یجوز بیعها سنتین فصاعدا قبل ظهورها؟قیل:نعم، و الأولی المنع».

الخلاف هنا و المختار ما مرّ فی النخل.و یظهر من فتوی المصنّف فی الموضعین المیل إلی الجواز،لأنّه جعله فی الأوّل مرویّا و لم ینبّه علی خلافه،و فی الثانی جعل الأولی المنع،و هو لا یبلغ حدّ المنع.و قد تقدّم (1)ما یدل علیه.

قوله:«و کذا لو ضمّ إلیها شیئا قبل انعقادها».

یمکن کون المشبه به الحکم بأولویّة المنع،فیکون میلا إلی الجواز،لکن لم یذکره فیما سبق.و یمکن أن یرید ثبوت أصل الخلاف فیه من غیر تعرّض للفتوی.

و الأوّل أولی.و کیف کان فالأجود المنع.و موضعه ما لو کانت الضمیمة غیر مقصودة بالبیع،بحیث تکون تابعة،أو هما مقصودان.أمّا لو کانت الضمیمة مقصودة و الثمرة تابعة صحّ،کما مرّ.

ص:358


1- 1) فی ص 353.
و أمّا الخضر

و أمّا الخضر فلا یجوز بیعها قبل ظهورها.

و یجوز بعد انعقادها لقطة واحدة و لقطات(1).و کذا ما یقطع فیستخلف کالرطبة(2) و البقول جزّة و جزّات،و کذا ما یخرط کالحناء و التوت(3).

و یجوز بیعها منفردة و مع أصولها.

و لو باع الأصول بعد انعقاد الثمرة لم یدخل فی البیع(4) إلاّ بالشرط، قوله:«و یجوز بعد انعقادها لقطة و لقطات».

مقتضی اشتراط الانعقاد کون جمیع اللقطات موجودة حالة البیع.و الأقوی الاکتفاء بوجود الاولی،و تکون الباقیة بمنزلة المنضم.فلو باع الثانیة خاصّة،أو ما بعدها ممّا لم یوجد،لم یصحّ،للجهالة.و یرجع فی تعیین اللقطة و ما یصلح للقطع إلی العرف.و کذا القول فی الخرطة و الجزّة.

قوله:«کالرطبة».

هی-بفتح الراء و سکون الطاء-الفصّة (1)،و هی أیضا القضب (2).و إنّما یجوز بیعه إذا ظهر ورقه،لأنّه المقصود بالبیع،فلو لم تکن موجودة کان المبیع مجهولا.

قوله:«و التوت».

هی بالتاءین المثناتین من فوق.قال فی الصحاح:و لا یقال:التوث بالثاء المثلّثة (3).و المراد بالخرط أخذ الورق و ترک الأغصان،تقول:خرطت الورق أخرطه، و هو أن تقبض علی أعلاه ثمَّ تمرّ یدک علیه إلی أسفله.و فی المثل«دونه خرط القتاد» و هو شجر له شوک لا یتیسّر خرطه لذلک.

قوله:«و لو باع الأصول بعد انعقاد الثمرة لم یدخل فی البیع».

أما قبله فتدخل و إن کان وردا،خلافا للشیخ. (4)

ص:359


1- 1) کذا فی النسخ.و الصحیح:الفصفصة.و فی المنجد ان العامة تسمیها فصّة.
2- 2) الصحاح 1:136 مادة«رطب»،و 203 مادة«قضب».
3- 3) الصحاح 1:245.
4- 4) المبسوط 2:102.

و وجب علی المشتری إبقاؤها إلی أوان بلوغها(1).و ما یحدث بعد الابتیاع للمشتری.

و أمّا اللواحق فمسائل
اشارة

و أمّا اللواحق فمسائل:

الأولی:یجوز أن یستثنی ثمرة شجرات أو نخلات بعینها

الأولی:یجوز أن یستثنی ثمرة شجرات أو نخلات بعینها،و أن یستثنی حصّة مشاعة،أو أرطالا معلومة(2).

قوله:«و وجب علی المشتری إبقاؤها إلی أوان بلوغها».

و یرجع فی ذلک إلی المتعارف فی تلک الشجرة من أخذ ثمرها بسرا أو رطبا أو تمرا،عنبا أو زبیبا[أو دبسا] (1)،و غیر ذلک.و لو اضطرب العرف فالأغلب،و مع التساوی یجب التعیین،فإن أطلق احتمل البطلان،و التنزیل علی أقلّ المراتب لأنّه المتیقّن،و علی أعلاها صیانة لمال البائع. (2)و لیس هذا الإبقاء کالأجل حتی یتطرّق إلیه احتمال الفساد للجهل بقدره،بل هو حکم شرعی مترتّب علی عقد البیع،و ثبوته من مقتضیات المعاوضة،فیرجع فی تقدیره إلی العرف حیث لا مقدّر له شرعا.و کذا القول لو استثنی البائع الثمرة حیث یدخل.

و یجوز لکلّ منهما التردّد إلی ملکه و سقیه ما لم یتضرّر الآخر فیمنع،إلاّ أن یتقابل الضرران،فترجّح مصلحة المشتری،لأنّ حقّه علی البائع حیث قدم علی البیع المقتضی لوجوب الإبقاء و السقی.

قوله:«یجوز أن یستثنی ثمرة شجرات أو نخلات-إلی قوله-أو أرطالا معلومة».

ذکر النخلات بعد الشجرات من باب عطف الأخصّ علی الأعم،و لقد کان ذکر الشجرات مغنیا عنها.و کذا یجوز استثناء جز معیّن من الشجرة،کعذق معیّن منها.و جواز استثناء ذلک کلّه موضع وفاق،إلاّ الأرطال المعلومة،فقد منعه أبو

ص:360


1- 1) لم ترد هذه فی«ک»و لعله الصحیح.
2- 2) فی«ه»و«و»و«ب»المشتری.

و لو خاست الثمرة سقط من الثنیا بحسابه(1).

الثانیة:إذا باع ما بدا صلاحه،فأصیب قبل قبضه،کان من مال بائعه

الثانیة:إذا باع ما بدا صلاحه،فأصیب قبل قبضه،کان من مال بائعه.و کذا لو أتلفه البائع(2).و إن أصیب البعض،أخذ السلیم بحصّته من الثمن.و لو أتلفه أجنبیّ،کان المشتری بالخیار،بین فسخ البیع و بین مطالبة المتلف.

و لو کان بعد القبض-و هو التخلیة هنا-لم یرجع علی البائع بشیء علی الأشبه(3).

الصلاح (1)،للجهل بقدر المبیع حیث لا یعلم قدره جملة.و الأصحاب علی خلافه.

قوله:«و لو خاست الثمرة سقط من الثنیا بحسابه».

هذا فی الحصّة المشاعة و الأرطال،دون الشجرات،لامتیاز المبیع عنها.

و طریق توزیع النقص علی الحصّة المشاعة ظاهر،و أما فی الأرطال المعلومة فیعتبر الجملة بالخرص و التخمین،فإذا قیل:ذهب ثلث الثمرة أو نصفها،سقط من الثنیا بتلک النسبة.

قوله:«و کذا لو أتلفه البائع».

أی یکون إتلافه فسخا للبیع،کما لو تلف بآفة،نظرا إلی صدق التلف،و أنّ الواقع منه کذلک من مال البائع،بمعنی انفساخ العقد به.و الأقوی تخیّر المشتری بین الفسخ و إلزام البائع بالمثل.أمّا الفسخ فلأنّ المبیع مضمون علی البائع قبل القبض.و أمّا إلزامه بالعوض فلأنّه أتلف ماله،لأنّ المبیع قد انتقل إلی المشتری و إن کان مضمونا علی البائع،کما لو أتلفه الأجنبی،تمسّکا بأصالة بقاء العقد،و اقتصارا بالانفساخ علی موضع الوفاق.و هذا إذا لم یکن للبائع خیار،و إلاّ کان إتلافه فیه فسخا،فان کلّ ما یعدّ إجازة من المشتری یکون فسخا من البائع.

قوله:«و لو کان بعد القبض و هو التخلیة-إلی قوله-علی الأشبه».

نبّه بالأشبه علی خلاف بعض الأصحاب (2)حیث ذهب إلی أنّ الثمرة علی

ص:361


1- 1) نسبه إلیه العلامة فی المختلف:377.و لکن صرّح أبو الصلاح فی الکافی:356 بجواز ذلک.
2- 2) قال فی الجواهر 24:88:«لم نعرف القائل بذلک منا».

و لو أتلفه المشتری،و هو فی ید البائع،استقرّ العقد،و کان الإتلاف کالقبض(1).

و کذا لو اشتری جاریة و أعتقها قبل القبض(2).

الشجرة مضمونة علی البائع و إن أقبضها بالتخلیة،نظرا إلی أنّ بیعها بعد بدوّ صلاحها بغیر کیل و لا وزن علی خلاف الأصل،لأن شأنها بعده النقل و الاعتبار بالوزن أو الکیل بالقوّة القریبة من الفعل،و إنّما أجیز بیعها کذلک للضرورة،فیراعی فیها السلامة.حینئذ ف«علی الأشبه»متعلّق بقوله«لم یرجع».

و ربّما یحتمل کونه تنبیها علی ما اختاره من کیفیّة القبض،و هو التخلیة،فقد تقدّم (1)فیها خلاف،و مختار المصنّف أنّه التخلیة مطلقا،کما مرّ.و القول الآخر أنّه الکیل أو الوزن فیما یکال أو یوزن.و هذه الثمرة بعد بدوّ صلاحها قد صارت صالحة للاعتبار بهما،کما قلناه.و الخلاف فی هذه المسألة بخصوصها غیر موجود فی عبارات المتأخّرین،و لا فی کتب الخلاف،فلذلک أشکل المراد منه هنا.و إنّما یکون التلف بعد التخلیة من المشتری إذا لم یکن الخیار مختصّا به،و إلاّ فمن البائع.

قوله:«و لو أتلفه المشتری-إلی قوله-و کان الإتلاف کالقبض».

إتلاف المشتری للمبیع فی ید البائع أعمّ من کونه بإذن البائع و عدمه،فإن کان بإذنه فهو قبض یترتّب علیه أحکام القبض مطلقا،و إن کان بغیر إذنه-کما هو الظاهر -فهو قبض من حیث انتقال الضمان إلی المشتری،و إن تخلّف عنه باقی الأحکام.

و الغرض هنا هو انتقال الضمان.و إنّما شبّه الإتلاف بالقبض،و لم یجعله قبضا،لأنّ الإتلاف قد یکون بمباشرة المتلف فیکون قبضا حقیقة،و قد یکون بالتسبیب فیکون فی حکم القبض خاصّة.

قوله:«و کذا لو اشتری جاریة و أعتقها قبل القبض».

أی یکون العتق قبضا و یقع صحیحا،لأنّ الملک حاصل قبله،و العتق بمنزلة الإتلاف.

ص:362


1- 1) فی ص 361.
الثالثة:یجوز بیع الثمرة فی أصولها بالأثمان و العروض

الثالثة:یجوز بیع الثمرة فی أصولها بالأثمان و العروض.و لا یجوز بیعها بثمرة منها و هی المزابنة.و قیل:بل هی بیع الثمرة فی النخل بتمر، و لو کان موضوعا علی الأرض.و هو الأظهر(1).

و هل یجوز ذلک فی غیر ثمرة النخل من شجر الفواکه؟قیل:لا، لأنّه لا یؤمن من الربا(2).

قوله:«و لا یجوز بیعها بثمرة-إلی قوله-و هو الأظهر».

المزابنة مفاعلة من الزبن،و هو الدفع (1)،و منه الزبانیة،لأنّهم یدفعون الناس إلی النار.و سمّیت بذلک لأنّها مبنیّة علی التخمین،و الغبن فیها یکثر،و کلّ منهما یرید دفعه عن نفسه إلی الآخر،فیتدافعان.

و تحریمها فی الجملة إجماعی منصوص عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و الأئمة علیهم السلام (2).و إنّما الخلاف فی معناها.و أصحّ القولین الثانی،و هو أنّها بیع ثمر النخل الموجود بتمر و لو من غیرها،لصحیحة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«نهی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم عن المحاقلة و المزابنة»قلت:و ما هو؟قال:«أن یشتری حمل النخل بالتمر و الزرع بالحنطة». (3)و علل مع ذلک بأنهما ربویّان فیتطرق احتمال الزیادة إلی کلّ واحد، و المساواة المحتملة نادرة،و علی تقدیر اتّفاقها فشرط الصحّة العلم بالتساوی.و فیه:

منع کون الثمرة علی الشجرة ربویّة و إن کانت من جنسه،لأنّها لیست مکیلة و لا موزونة،و إنّما تباع جزافا.

قوله:«و هل یجوز ذلک فی غیر ثمرة النخل-إلی قوله-لا یؤمن الربا».

ما ورد من تعریف المزابنة فی الأخبار و کلام الفقهاء-ممّا ذکر هنا و غیره-یقتضی

ص:363


1- 1) الصحاح 5:2130.
2- 2) انظر الوسائل 13:23 ب(13)من أبواب بیع الثمار ح 1،2،5.
3- 3) الکافی 5:275 ح 5،التهذیب 7:143 ح 633،الاستبصار 3:91 ح 308،الوسائل 13:23. ب(13)من أبواب بیع الثمار ح 1.

و کذا لا یجوز بیع السنبل بحبّ منه إجماعا،و هی المحاقلة.و قیل:

بل هی بیع السنبل بحبّ من جنسه کیف کان،و لو کان موضوعا علی الأرض.و هو الأظهر(1).

اختصاص الحکم بالنخل،و یبقی غیره علی أصل الجواز.و تعلیل التعدّی بالربا عرفت أنّه غیر تام،لأنّ الثمرة علی الشجرة لیست ربویّة.نعم،یمکن تعلیله بالعلّة المنصوصة فی المنع من بیع الرطب بالتمر،و هی نقصانه عند الجفاف،فإنّها قائمة هنا،و قد تقدّم ترجیح التعدیة،فیثبت الحکم هنا.و هو الأقوی.

و یمکن استفادة التعلیل بالربا منها أیضا،فإنّه جعل علّة المنع النقصان عند الجفاف،فیؤدّی إلی زیادة الثمن عن المثمن المؤدی إلی الربا،إذ لا یضرّ الاختلاف فی غیر الربوی.و یؤیّده کونه من جنس الربوی و إن لم یکن الآن عینه.إلاّ أنّه یبقی فی اختصاص الحکم بالمکیل و الموزون-حتی دخل فی تعریف الربوی-منع،إلاّ أن یرید به ما یعمّ القوّة و الفعل.و معه ینتقض من وجه آخر.

قوله:«و کذا لا یجوز بیع السنبل بحبّ منه-إلی قوله-و هو الأظهر».

المحاقلة مفاعلة من الحقل،و هی الساحة التی تزرع.سمّیت بذلک لتعلّقها بزرع فی حقل.و أطلق اسم الحقل علی الزرع مجازا،من إطلاق اسم المحلّ علی الحال،أو المجاور علی مجاوره،فکأنّه باع حقلا بحقل.و تحریمها فی الجملة إجماعی منصوص.و قد تقدّم ما یدلّ علیه فی صحیحة عبد الرحمن (1)،و أن القول الثانی أقوی.

و قد اختلفت عبارات النصوص و الفقهاء فی اسم المبیع فیها،فبعضهم عبّر عنه بالزرع (2)،و منه الروایة السابقة،و منهم من عبّر عنه بالسنبل،کعبارة (3)المصنّف.

ص:364


1- 1) المتقدم فی ص 363.
2- 2) منهم المفید فی المقنعة:603،و سلار فی المراسم:178،و العلامة فی القواعد 1:131.
3- 3) منهم الشیخ فی المبسوط 2:117،و ابن حمزة فی الوسیلة:250،و الشهید فی اللمعة الدمشقیة:69.
الرابعة:یجوز بیع العرایا بخرصها تمرا

الرابعة:یجوز بیع العرایا بخرصها تمرا،و العریّة هی النخلة تکون فی دار الإنسان.و قال أهل اللغة:أو فی بستانه،و هو حسن(1).

و یظهر من کلامهم الاتّفاق علی أنّ المراد به السنبل و إن عبّروا بالأعمّ.قال فی التذکرة:«لو باع الزرع قبل ظهور الحبّ بالحبّ فلا بأس،لأنّه حشیش،و هو غیر مطعوم و لا مکیل،سواء تساویا جنسا أو اختلفا.و لا یشترط التقابض فی الحال». (1)

ثمَّ السنبل لا یختصّ بالحنطة،بل یعمّ الشعیر و الدخن و الأرز و غیرها، و مقتضی التعریف دخولها فی المحاقلة.و فی التذکرة:أنّ أکثر تفاسیر المحاقلة أنّها بیع الحنطة فی السنبل بحنطة إمّا منها أو من غیرها،فیختصّ بالحنطة،و یدخل فیه الشعیر إن جعلناه من جنس الحنطة،أو علّلنا المنع بالربا،و إلاّ فلا.قال:و فی بعض ألفاظ علمائنا هی بیع الزرع بالحبّ من جنسه،فیکون ذلک کلّه محاقلة.انتهی. (2)و فی صحیحة عبد الرحمن السابقة (3)ما یرشد إلی الأوّل.و یبقی الکلام فی إلحاق الباقی بالحنطة،کما مرّ،فإن عللنا بالربا-کما یظهر من المصنّف و جماعة (4)-لحق،و إلاّ فلا.

قوله:«یجوز بیع العرایا بخرصها تمرا-إلی قوله-و هو حسن».

العرایا جمع عریّة.و العریّة ما ذکره المصنّف متّفقا علیه،و منقولا عن أهل اللغة،لأنّ أهل اللغة یرجع إلیهم فی مثل ذلک،و لمسیس الحاجة إلیها،کالتی فی الدار.و العریّة مستثناة من المزابنة عند أهل العلم أجمع خلا أبا حنیفة (5).و قد صحّ عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم (6)الإذن فیها.و جملة ما یشترط فی بیعها أمور:

الأوّل:الوحدة،فلا یجوز فی دار أو بستان أزید من واحدة،فلو کان لمالک

ص:365


1- 1) التذکرة 1:509.
2- 2) التذکرة 1:509.
3- 3) تقدمت فی ص 363.
4- 4) منهم الشیخ فی المبسوط 2:117-118،و ابن البراج فی المهذب 1:383،و العلامة فی التذکرة 1: 509.
5- 5) المغنی لابن قدامة 4:197.
6- 6) انظر الوسائل 13:25 ب(14)من أبواب بیع الثمار ح 1 و 2.

و هل یجوز بیعها بخرصها من تمرها؟الأظهر لا(1).و لا یجوز بیع ما زاد علی الواحدة.نعم،لو کان له فی کلّ دار واحدة جاز.

و لا یشترط فی بیعها بالتمر التقابض قبل التفرّق،بل یشترط التعجیل(2)،حتی لا یجوز إسلاف أحدهما فی الآخر.

واحد اثنتان لم یجز بیع ثمرتها و لا ثمرة إحداهما،لانتفاء العریّة فیهما.نعم،لو تعدّد البستان أو الدار جاز تعدّدها من الواحد.

الثانی:کون الثمن من غیرها،لئلاّ یتّحد الثمن و المثمن،علی أصحّ القولین.

الثالث:کونه حالاّ.

الرابع:عدم المفاضلة حین العقد.و أمّا کونه معلوم القدر مشاهدا أو موصوفا فالأمر فیه کغیرها.و الرخصة مقصورة علی النخلة،فلا یتعدّی إلی غیرها من الشجر، اقتصارا بالرخصة علی موردها.

و قد أشار المصنّف إلی الشرط الأوّل بقوله:«و لا یجوز بیع ما زاد علی الواحدة».و إلی الثانی بقوله:«الأظهر لا».و إلی الثالث بقوله:«و لا یشترط.

إلخ».و فی قوله:«و لا یجب أن یماثل.إلخ»إشارة إلی الرابع.و قول المصنّف:

«تکون فی دار الإنسان أو بستانه»یشمل مالک ذلک،و مستأجره،و مشتری الثمرة، و المستعیر علی الأقوی،لصدق الإضافة فی ذلک کلّه،و لاشتراک الجمیع فی العلة، و هی مشقّة دخول الغیر علیهم.

قوله:«و هل یجوز بیعها بخرصها من تمرها؟الأظهر لا».

وجه الجواز إطلاق الاذن فی النصوص (1)ببیعها بخرصها تمرا،و هو متناول لموضع النزاع،و لوجود المقتضی،و هو الرخصة.و الأقوی المنع،لوجوب مغایرة الثمن للمثمن،و هو المعروف فی المذهب.

قوله:«و لا یشترط فی بیعها بالتمر التقابض قبل التفرّق،بل یشترط التعجیل».

نبّه بذلک علی خلاف الشیخ (2)-رحمه اللّه-حیث اشتراط التقابض قبله، تخلّصا من الربا.و الأقوی العدم،للأصل.

ص:366


1- 1) انظر الوسائل 13:25 ب(14)من أبواب بیع الثمار ح 1.
2- 2) المبسوط 2:118.

و لا یجب أن یتماثل فی الخرص بین ثمرتها عند الجفاف و ثمنها،عملا بظاهر الخبر(1).

و لا عریّة فی غیر النخل(2).

قوله:«و لا یجب أن یماثل فی الخرص-إلی قوله-عملا بظاهر الخبر».

أی لا یجب مطابقة ثمرتها جافة لثمنها،بل المعتبر فی الجواز بیعها بما یقتضیه ظنّ الخارص لها تمرا بقدره،بمعنی أنّها تقدّر رطبا أو بسرا أو نحوهما کم یبلغ تمرا إذا جفّت،فیباع تمرها بهذا المقدار تمرا.ثمَّ لا یجب مطابقة هذا التقدیر للثمن عند الجفاف،فلو زادت عند الجفاف عمّا خرصها به أو نقصت لم یکن ذلک قادحا فی الصحّة،عملا بإطلاق النصّ.

و قیل:یعتبر المطابقة،فلو اختلفا تبیّن بطلان البیع.و هو ضعیف.بل لا یجب جعل ثمرتها تمرا،و لا اعتباره بعد ذلک بوجه،لأصالة عدم الاشتراط.هذا هو المشهور من معنی عدم وجوب المماثلة بین ثمرتها و ثمنها.

و فی التذکرة (1)أنّ المعتبر المماثلة بین ما علیها رطبا و بین الثمن تمرا،فیکون بیع رطب بتمر متساویا،و جعل هذا مستثنی من بیع الرطب بالتمر متساویا.و لم نجد هذا التفسیر للمصنّف فی غیر هذا الکتاب،و لا لغیره صریحا،و إن کان أکثر عبارات العلاّمة لا تنافیه.و المختار الأوّل.

قوله:«و لا عریّة فی غیر النخل».

هذا موضع وفاق.و إنّما تظهر الفائدة لو منعنا من بیع ثمر باقی الشجر بجنسه جافّا،کما هو المختار.و أمّا علی ما ذهب إلیه المصنّف من الجواز فمعنی نفی العریّة أنّه لا خصوصیّة لها حتی تتقیّد بقیودها،بل یجوز بیع الثمرة-اتّحد الشجر أم تعدّد،

ص:367


1- 1) التذکرة 1:509.
فرع

فرع لو قال:«بعتک هذه الصبرة من التمر أو الغلة بهذه الصبرة(1) من جنسها سواء بسواء»لم یصحّ و لو تساویا عند الاعتبار،إلاّ أن یکونا عارفین بقدرهما وقت الابتیاع.و قیل:یجوز و إن لم یعلما.فإن تساویا عند الاعتبار صحّ،و إلاّ بطل.و لو کانتا من جنسین جاز إن تساویا،أو تفاوتا و لم یتمانعا، بأن بذل صاحب الزیادة،أو قنع صاحب النقیصة،و إلاّ فسخ البیع.

و الأشبه أنّه لا یصحّ علی تقدیر الجهالة وقت الابتیاع.

الخامسة:یجوز بیع الزرع قصیلا

الخامسة:یجوز بیع الزرع قصیلا،فإن لم یقطعه فللبائع قطعه،و له ترکه و المطالبة بأجرة أرضه(2).

فی الدار و غیرها-بجنس ثمرها متماثلا.

قوله:«لو قال بعتک هذه الصبرة بهذه الصبرة.إلخ».

ما اختاره المصنّف هو الأقوی.و لا خصوصیّة فی هذه المسألة بهذا الباب،و إنّما محلّها شرائط المبیع فی أوّل الکتاب.و المخالف فی ذلک الشیخ (1)و ابن الجنید[1]،إلاّ أنّ الشیخ شرط فی الصحّة التطابق عند الاعتبار مع تساوی الجنس،و عدم المانع مع اختلافه،بأن یبذل صاحب الزیادة،أو یقبل صاحب النقیصة.

قوله:«یجوز بیع الزرع قصیلا-إلی قوله-و المطالبة بأجرة أرضه».

إذا شرط قطعه قصیلا و عیّن للقطع مدّة تعیّن قطعه فیها،و إن أطلق قطع فی أوّل أوقات قطعه عادة،فإن اشتراه قبل أوان قطعه وجب الصبر إلیه مجّانا،کما لو باع الثمرة.و إنّما یجوز للبائع قطعه بإذن المشتری إن أمکن،و إلاّ رفع أمره إلی الحاکم، فإن تعذّر جاز له حینئذ مباشرة القطع،دفعا للضرر المنفی.و له المطالبة بأجرة

ص:368


1- 1) المبسوط 2:119.

و کذا لو اشتری نخلا بشرط القطع(1).

السادسة:یجوز أن یبیع ما ابتاعه من الثمرة(2) بزیادة عمّا ابتاعه أو نقصان

السادسة:یجوز أن یبیع ما ابتاعه من الثمرة(2) بزیادة عمّا ابتاعه أو نقصان،قبل قبضه و بعده.

السابعة:إذا کان بین اثنین نخل أو شجر

السابعة:إذا کان بین اثنین نخل(3) أو شجر،فتقبّل أحدهما بحصّة صاحبه بشیء معلوم،کان جائزا.

الأرض عن الزمان الذی تأخّر فیه القطع عن وقته،سواء طالب بالقطع أم لا،و سواء رضی ببقائه أم لا.و کذا له أرش الأرض إن نقصت بسببه،إذا کان التأخیر بغیر رضاه.

قوله:«و کذا لو اشتری نخلا بشرط القطع».

و کذا غیره من الثمر.و لا فرق فی ذلک بین أن یکون للمقطوع قیمة کالحصرم و اللوز،أو لا کالجوز و الکمثری و بعض أنواع النخل.

قوله:«یجوز أن یبیع ما ابتاعه من الثمرة.إلخ».

هذه المسألة محلّ وفاق،و هی منصوصة فی صحیحة الحلبی (1)و محمد بن مسلم (2)عن الصادق علیه السلام.و فیه تنبیه علی أنّ الثمرة حینئذ لیست مکیلة و لا موزونة،فلا یحرم بیعها قبل القبض-لو قلنا بتحریمه قبله-فیما یعتبر بأحدهما.

قوله:«إذا کان بین اثنین نخل.إلخ».

هذه القبالة معاوضة مخصوصة مستثناة من المزابنة و المحاقلة معا.و الأصل فیها ما رواه یعقوب بن شعیب عن الصادق علیه السلام قال:سألته عن الرجلین یکون بینهما النخل،فیقول أحدهما لصاحبه:اختر:إمّا أن تأخذ هذا النخل بکذا و کذا کیلا مسمّی،و تعطینی نصف هذا الکیل،زاد أو نقص،و إمّا أن آخذه أنا بذلک

ص:369


1- 1) الفقیه 3:132 ح 576،التهذیب 7:88 ح 376،الوسائل 13:13 ب(7)من أبواب بیع الثمار ح 2.
2- 2) التهذیب 7:89 ح 377،الوسائل 13:13 ب(7)من أبواب بیع الثمار ح 3.

..........

و أردّ علیک،قال:«لا بأس بذلک» (1).و کذا روی (2)أنّ النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قبّل أهل خیبر نخلهم و خیّرهم کذلک.

و ظاهر الأصحاب أنّ الصیغة تکون بلفظ القبالة،و أنّ لها حکما خاصّا زائدا علی البیع و الصلح،لکون الثمن و المثمن واحدا،و عدم ثبوت الربا لو زاد أو نقص، و وقوعه بلفظ التقبیل،و هو خارج عن صیغتی العقدین.و فی الدروس أنّه نوع من الصلح (3).و لا دلیل علیه،کما لا دلیل علی إیقاعه بلفظ التقبیل،أو اختصاصه به.

و إنّما المعلوم من الروایة أنّه معاملة علی الثمرة،و أنّه لازم بحیث یملک المتقبِّل الزائد، و یلزمه لو نقص.و یلزم ذلک أن یکون مضمونا فی یده،و لعموم«علی الید ما أخذت (4)حتی تودّی»،و لأنّه لم یدفعه مجّانا بل بعوض،و لو قلنا:إنّ المقبوض بالسوم مضمون،فهنا أولی.

و فی الدروس أنّ قراره مشروط بالسلامة (5)،حتی لو هلکت الثمرة بأجمعها فلا شیء علی المتقبل،و دلیله غیر واضح.و ربّما وجّه بأنّ العوض إذا کان من المعوّض،و رضی به المقبّل،فقد رضی بکون حقّه فی العین لا فی الذمّة،فإذا تلف بغیر تفریط احتاج ثبوت بدله فی الذمّة إلی دلیل.و فیه نظر.نعم،لو کان النقص بغیر آفة بل لنقصان الخرص فلا نقصان،کما أنّه مع الزیادة یملک الزائد،و لو کان العوض غیر مشروط منها.

و تردّد فی التذکرة (6)فی سقوط شیء من المال لو تلفت الثمرة بآفة سماویّة،

ص:370


1- 1) الکافی 5:193 ح 2،الفقیه 3:142 ح 623،التهذیب 7:125 ح 546،الوسائل 13:18 ب(10)من أبواب بیع الثمار ح 1.
2- 2) الکافی 5:266 ح 1،التهذیب 7:193 ح 855،الوسائل 13:18 ب(10)من أبواب بیع الثمار ح 2.
3- 3) الدروس:351.
4- 4) سنن الترمذی 3:566 ح 1266،مسند أحمد 5:12.
5- 5) الدروس:351.
6- 6) التذکرة 1:510.
الثامنة:إذا مرّ الإنسان بشیء من النخل أو شجر الفواکه أو الزرع اتّفاقا

الثامنة:إذا مرّ الإنسان بشیء من النخل(1) أو شجر الفواکه أو الزرع اتّفاقا،جاز أن یأکل من غیر إفساد،و لا یجوز أن یأخذ معه شیئا.

و کذلک تردّد فی لزوم العقد،و فی لزوم الناقص له علی تقدیره،و فی جواز العقد بلفظ البیع.و موجب هذا الاشتباه أنّ النصوص الدالّة علی أصل القبالة لا تعرّض لها إلی هذه الأحکام،و إنّما مدلولها أصل الجواز.و إثبات هذه الأحکام بمجرّد الاحتمال لا یخلو من مجازفة.

و أورد ابن إدریس (1)علی أصل الحکم بأنّ هذا التقبیل إن کان بیعا لم یصحّ لکونه مزابنة،و إن کان صلحا لم یصحّ کون العوض مشروطا من نفس الثمرة للغرر، و إن کان فی الذمة فهو لازم،سواء بقیت الثمرة أم تلفت.

و أجیب بالتزام کونه صلحا،و الغرر محتمل للنصّ،و حینئذ فإذا تلف منه شیء یلزم تلف بعض العوض المشروط،فإذا لم یتحقّق ضمانه لم یجب العوض.

و أجیب أیضا بالتزام أنّه لیس بصلح و لا بیع،بل هو معاملة خاصّة ورد بها النصّ،فلا یسمع ما یرد علی طرفی الاحتمال لخروجها عنهما.

و المصنّف(رحمه اللّه)اقتصر فی هذا الکتاب علی أصل الجواز،و فی النافع (2)علی الصحّة،نظرا إلی أنّ النصّ لا یستفاد منه أزید من ذلک.و هذا هو الأولی.

قوله:«إذا مرّ الإنسان بشیء من النخل.إلخ».

الأصل فی هذه المسألة ما رواه ابن أبی عمیر فی الصحیح عن بعض أصحابنا عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:سألته عن الرجل یمرّ بالنخل و السنبل و الثمر فیجوز له أن یأکل منها من غیر إذن صاحبها من ضرورة أو غیر ضرورة؟قال:«لا بأس» (3).و روی محمد بن مروان قال:قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:أمرّ بالثمرة فآکل منها،قال:«کل و لا تحمل»قلت:جعلت فداک إنّ التجّار قد اشتروها و نقدوا

ص:371


1- 1) هکذا نقله عنه فی التنقیح الرائع 2:113.و عبارته فی السرائر 2:372 لا تطابقه.
2- 2) المختصر النافع 1:131.
3- 3) الاستبصار 3:90 ح 306،التهذیب 7:93 ح 393،الوسائل 13:14 ب(8)من أبواب بیع الثمار ح 3.

..........

أموالهم،قال:«اشتروا ما لیس لهم» (1).و بذلک عمل أکثر الأصحاب،و نقل فی الخلاف (2)فیه الإجماع.

و لکن قد ورد ما یخالف ذلک،و هو صحیحة الحسن بن یقطین،قال:سألت أبا الحسن علیه السلام عن الرجل یمرّ بالثمرة من الزرع و النخل و الکرم و الشجر و المباطخ و غیر ذلک من الثمر یحلّ له أن یتناول منه شیئا و یأکل بغیر إذن صاحبه؟ و کیف حاله إن نهاه صاحب الثمرة أو أمره القیّم؟و کم الحدّ الذی یسعه أن یتناول منه؟قال:«لا یحلّ له أن یأخذ منه شیئا» (3).و به أخذ جماعة من المتأخرین، و المرتضی فی المسائل الصیداویّة،لاعتضادها بالقرآن الکریم المتضمّن للنهی عن أکل المال بغیر تراض (4)،و لقبح التصرّف فی مال الغیر،و باشتمالها علی الحظر و هو مقدّم علی ما تضمّن الإباحة عند التعارض،لأنّ دفع الضرر أولی من جلب النفع.

و حمل العلاّمة (5)الأخبار السابقة و ما شاکلها علی ما إذا علم بشاهد الحال الإباحة.و هو بعید:و الشیخ(رحمه اللّه)حمل خبر النهی علی الکراهة،أو علی النهی (6)عن الحمل،جمعا بین الأخبار.و هو جمع حسن.و المصنّف-رحمه اللّه-قطع بالجواز من غیر نقل خلاف،لندور المخالف قبل زمانه،حتی إنّ ابن إدریس (7)- مع إطراحه لأخبار الآحاد رأسا-حکم بالإباحة،إمّا استنادا إلی الإجماع،أو إلی تواتر الأخبار،نظرا إلی طریقته فی الاستدلال.

ص:372


1- 1) التهذیب 7:89 ح 380،الاستبصار 3:90 ح 305،الوسائل 13:14،15 ب(8)من أبواب بیع الثمار ح 4.
2- 2) الخلاف ط-کوشانپور 2:546 مسألة 28 کتاب الأطعمة.
3- 3) التهذیب 7:92 ح 392،الاستبصار 3:90 ح 307،بتفاوت یسیر،الوسائل 13:15 ب(8) من أبواب بیع الثمار ح 7.
4- 4) النساء:29.
5- 5) المختلف:343.
6- 6) الاستبصار 3:90 ذیل ح 307.
7- 7) السرائر 2:371.

..........

و قد شرط المصنّف للجواز ثلاثة شروط:

أحدها :کون المرور اتّفاقا،فلو قصدها ابتداء لم یصحّ،اقتصارا فی الرخصة المخالفة للأصل علی موضع الیقین،و دلالة ظواهر النصوص (1)علی ذلک.

و المراد بالمرور بها أن یکون الطریق قریبة منها،بحیث لا یستلزم قصدها البعد الخارج عن المعتاد،بحیث یصدق عرفا أنّه قد مرّ بها،لا أن یکون طریقه علی نفس الشجرة،أو ملاصقة لحائط البستان.

و ثانیها :أن لا یفسد.و المراد أن یأکل منها شیئا کثیرا بحیث یؤثر فیها أثرا بیّنا و یصدق معه الإفساد عرفا،و یختلف ذلک بحسب کثرة الثمرة و قلّتها،و کثرة المارّة و قلّتهم،أو یهدم حائطا،أو یکسر غصنا یتوقّف الأکل علیه،لا إن وقع ذلک خطأ، فإنّه لا یحرم الأکل و إن ضمنه،مع احتماله.و مستند هذا الشروط روایة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام:«لا بأس أن یمرّ علی الثمرة و یأکل منها و لا یفسد». (2)

و ثالثها :أن لا یحمل معه شیئا،بل یأکل فی موضعه.و قد دل علی هذا الشرط خبر محمد بن مروان السابق صریحا،و صحیحة ابن یقطین حملا.

و زاد بعضهم رابعا:و هو عدم علم الکراهة.و خامسا:و هو عدم ظنّها.و هو حسن،و إن کانت الأخبار مطلقة،بل فیها ما یشعر بعدم اعتبارهما.و سادسا:و هو کون الثمرة علی الشجرة،فلو کانت محرزة و لو فی الجرین[1]حرم.و لا بأس به.

ص:373


1- 1) انظر الوسائل 13:14 ب(8)باب جواز أکل المار من الثمار.
2- 2) المحاسن:528 ح 766،الکافی 3:569 ح 1،الوسائل 6:139 ب(17)من أبواب زکاة الغلات ح 1.
الفصل التاسع فی بیع الحیوان و النظر فیمن یصحّ تملّکه،و أحکام الابتیاع،و لواحقه
أمّا الأوّل فیمن یصح تملکه

أمّا الأوّل فالکفر الأصلی سبب لجواز استرقاق المحارب(1) و ذراریه،ثمَّ یسری الرقّ فی أعقابه و إن زال الکفر،ما لم تعرض الأسباب المحرّرة.

و یملک اللقیط من دار الحرب.(2)و لا یملک من دار الإسلام.

فلو بلغ و أقرّ بالرقّ،قیل:لا یقبل،و قیل:یقبل،و هو الأشبه.(3) قوله:«یجوز استرقاق المحارب.إلخ».

المراد بالمحارب الکافر الأصلی من غیر فرق المسلمین الذی لم یلتزم بشرائط الذمّة و أطلق علیه وصف الحرب بسبب خروجه عن طاعة اللّه تعالی و رسوله و ثبوته علی الکفر،و إن لم یقع منه الحرب بمعنی القتال.و إلی هذا المعنی أشار تعالی بقوله:

إِنَّما جَزاءُ الَّذِینَ یُحارِبُونَ اللّهَ وَ رَسُولَهُ (1)الایة.

قوله:«و یملک اللقیط من دار الحرب».

إذا لم یکن فیها مسلم یمکن انتسابه إلیه و لو کان أسیرا،و إلاّ حکم بحرّیته، لإطلاق الحکم بحرّیّة اللقیط فی النصوص،خرج منه ما علم انتفاؤه عن المسلم، فیبقی الباقی.

قوله:«و لو بلغ فأقرّ بالرق قیل:لا یقبل،و قیل:یقبل،و هو الأشبه».

أی أقرّ من حکم بحرّیّته ظاهرا،لکونه ملقوطا من دار الإسلام مطلقا،أو من دار الکفر إذا أمکن انتسابه إلی المسلم،بعد بلوغه،ففی قبول إقراره قولان،أحدهما العدم،لسبق الحکم بحرّیّته شرعا،فلا یتعقّبها الرقّ.و الآخر-و هو الأقوی-

ص:374


1- 1) المائدة:33.

و یصحّ أن یملک الرجل کلّ أحد عدا أحد عشر(1)،و هم:الآباء، و الأمّهات،و الأجداد،و الجدّات و إن علوا،و الأولاد،و أولادهم ذکورا و إناثا و إن سفلوا،و الأخوات،و العمّات،و الخالات،و بنات الأخ، و بنات الأخت.

القبول،لإمکانه،و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز». (1)

و لا یخفی أنّ ذلک فی غیر معروف النسب،و إلاّ لم یقبل قطعا.و کذا القول فی کلّ من أقرّ علی نفسه بالرقّیّة مع بلوغه و جهل نسبه،سواء کان مسلما أم کافرا،و سواء کان المقر له مسلما أم کافرا،و إن بیع علیه قهرا.

و هل یعتبر مع ذلک رشده؟یظهر من المصنّف عدمه،لعدم اشتراطه.

و اختلف کلام غیره،فمنهم من اشترطه،و منهم من لم یشترطه من غیر تعرّض لعدمه.

و فی التذکرة (2)فی هذا الباب اشترطه،و فی باب اللقطة اکتفی بالبلوغ (3)و العقل.

و وجه اشتراطه واضح،لأنّ غیر الرشید لا یعتبر قوله فی المال،و هو نفسه مال.

و وجه العدم أنّ إقراره بالرقّیّة لیس إقرارا بنفس المال و إن ترتّب علیه،کما یسمع إقراره بما یوجب القصاص،و إن أمکن رجوعه إلی المال بوجه.و یشکل فیما لو کان بیده مال،فإن إقراره علی نفسه بالرقّیّة یقتضی کون المال للمقرّ له،إلاّ أن یقال بثبوته تبعا لثبوت الرقّیّة،لا لأنه إقرار بالمال.و الأقوی اعتبار الرشد.

قوله:«و یصحّ أن یملک الرجل کل أحد عدا أحد عشر».

أی ملکا مستقرّا،و إلاّ فملک من استثناه صحیح أیضا،غایته أنّه یعتق علیه بالشراء،فلا یستقرّ ملکه علیه.

ص:375


1- 1) یراجع عوالی اللئالی 1:223 ح 104.
2- 2) التذکرة 1:497.
3- 3) التذکرة 2:283.

و هل یملک هؤلاء من الرضاع؟قیل:نعم،و قیل:لا،و هو الأشهر.(1) و یکره ان یملک من عدا هؤلاء من ذوی قرابته،کالأخ،و العمّ، و الخال،و أولادهم.

و تملک المرأة کلّ واحد،عدا الآباء و إن علوا،و الأولاد و إن نزلوا نسبا.و فی الرضاع تردّد،و المنع أشهر.(2) و إذا ملک أحد الزوجین صاحبه استقرّ الملک و لم تستقرّ الزوجیّة.(3) قوله:«و هل یملک هؤلاء من الرضاع؟قیل:نعم،و قیل:لا،و هو الأشهر».

أی ملکا مستقرّا،کما مرّ.و القول بالعدم هو الأقوی،لصحیحة ابن سنان عن الصادق علیه السلام،معلّلا فیها بقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» (1)و لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الرضاع لحمة کلحمة النسب» (2).

قوله:«و فی الرضاع تردد و المنع أشبه».

الخلاف فیه و الفتوی کما سبق.

قوله:«و إذا ملک أحد الزوجین صاحبه استقرّ الملک و لم تستقرّ الزوجیّة».

هذا موضع وفاق،و لمنافاة الملک العقد،لأنّ المالک إن کان هو الزوجة حرم علیها وطء مملوکها،و إن کان الزوج استباحها بالملک،و لأنّ التفصیل یقطع الشرکة.و علّل مع ذلک بأنّ بقاءه یستلزم اجتماع علّتین علی معلول واحد شخصی.

ص:376


1- 1) الکافی 5:446 ذیل ح 16،التهذیب 7:326 ذیل ح 1342،الوسائل 14:307 ب(17)من أبواب ما یحرم بالرضاع ذیل ح 1.
2- 2) لم نعثر علیه.

و لو أسلم الکافر فی ملک مثله أجبر علی بیعه من مسلم،و لمولاه ثمنه.(1) و یحکم برقّ من أقرّ علی نفسه بالعبودیّة،إذا کان مکلّفا غیر مشهور بالحرّیّة.

و لا یلتفت إلی رجوعه،(2)و لو کان المقرّ له کافرا.و کذا لو اشتری عبدا فادّعی الحرّیّة،لکن هذا یقبل دعواه مع البیّنة.(3) و هو ضعیف،لأنّ علل الشرع معرفات.و بأنّ اختلاف الأسباب یقتضی اختلاف المسببات.و یندفع بجواز ذلک فی أسباب الشرع،و بعدم تمامیّتها فی جانب الزوجة.

و ملک البعض کملک الکل،للمنافاة،و استحالة تبعّض البضع،و قطع الشرکة بالتفصیل.

قوله:«و لو أسلم الکافر فی ملک مثله أجبر علی بیعه من مسلم، و لمولاه ثمنه».

لانتفاء السبیل للکافر علی المسلم.و فی حکم إسلام العبد إسلام أحد أبویه صغیرا أو أحد أجداده علی الأقوی،لثبوت حکم الإسلام له،فینتفی سبیل الکافر علیه.

قوله:«و لا یلتفت إلی رجوعه».

لاشتماله علی تکذیب إقراره،و رفع ما ثبت علیه،حتی لو أقام بینة لم تسمع، لأنّه بإقراره أوّلا قد کذّبها.کذا قطع فی التذکرة (1).و یشکل ذلک فیما لو أظهر لإنکاره تأویلا محتملا،کأن قال:إنّی تولّدت بعد إعتاق أحد الأبوین،و ما کنت أعلم بذلک حین أقررت،فإنّه ینبغی القبول.و سیأتی له نظائر.و أولی بالقبول ما لو أقر بالرقّیّة لمعیّن فأنکر المقر له.و سیأتی مثله فی الإقرار،کما لو أقرّ لأحد بمال فأنکر المقرّ له، فادّعاه المقرّ حین إنکاره.و علی هذا فینبغی سماع بیّنته بطریق أولی.

و قوله:«و کذا لو اشتری عبدا فادعی الحریّة،لکن هذا یقبل دعواه مع البینة».

أی اشتری عبدا ثابت العبودیّة بأن وجده یباع فی الأسواق،فإنّ ظاهر الید

ص:377


1- 1) التذکرة 1:497.
الثانی:فی أحکام الابتیاع

الثانی:فی أحکام الابتیاع.

إذا حدث فی الحیوان عیب بعد العقد و قبل القبض کان المشتری بالخیار بین ردّه و إمساکه،و فی الأرش تردّد.(1)و لو قبضه ثمَّ تلف،أو حدث فیه حدث فی الثلاثة،کان من مال البائع،ما لم یحدث فیه المشتری حدثا.

و لو حدث فیه عیب من غیر جهة المشتری،لم یکن ذلک العیب مانعا من الردّ بأصل الخیار.و هل یلزم البائع أرشه؟فیه تردّد،و الظاهر لا.(2) و لو حدث العیب بعد الثلاثة منع الردّ بالعیب السابق.(3) و التصرّف یقتضی الملک،و لصحیحة حمران عن الصادق علیه السلام (1).و مثله الجاریة،بل هی مورد النص،فکان التعمیم أولی.أمّا لو وجده فی یده و ادّعی رقیته،و لم یعلم شراؤه و لا بیعه،فان کان کبیرا و صدّقه فکذلک،و إن کذّبه لم تقبل دعواه إلاّ بالبیّنة،عملا بأصالة الحرّیّة،و إن سکت أو کان صغیرا فوجهان.

و استقرب فی التذکرة (2)العمل بأصالة الحرّیّة،و فی التحریر (3)بظاهر الید،و هو أجود.

قوله:«إذا حدث فی الحیوان عیب-إلی قوله-و فی الأرش تردد».

قد تقدّمت (4)هذه المسألة فی مطلق البیع،و تقدّم أنّ الأقوی ثبوت الأرش.

قوله:«و هل یلزم البائع أرشه؟فیه تردد،و الظاهر لا».

قد تقدّم (5)الکلام فی هذه المسألة أیضا،و أنّ الأجود ثبوت الأرش.

قوله:«و لو حدث العیب بعد الثلاثة منع الردّ بالعیب السابق».

و لا یمنع الأرش.

ص:378


1- 1) الکافی 5:211 ح 13،الفقیه 3:140 ح 613،التهذیب 7:74 ح 318،الوسائل 13:31 ب(5)من أبواب بیع الحیوان ح 2.و الراوی حمزة بن حمران.
2- 2) التذکرة 1:497.
3- 3) لم نجده فی التحریر،راجع 1:191.
4- 4) فی ص 179.
5- 5) فی ص 284.

و إذا باع الحامل فالولد للبائع علی الأظهر،إلاّ أن یشترطه المشتری.(1)و لو اشتراهما فسقط الولد قبل القبض رجع المشتری بحصّة الولد من الثمن.

و طریق ذلک أن تقوّم الأمة حاملا و حائلا،و یرجع بنسبة التفاوت(2) من الثمن.

قوله:«و إذا باع الحامل فالولد للبائع علی الأظهر،إلاّ أن یشترطه المشتری».

هذا هو المشهور و علیه الفتوی.و خالف فیه الشیخ (1)(رحمه اللّه)و تبعه جماعة (2)،محتجّا بأنّه جزء من الحامل فیدخل و لا یصح استثناؤه-کما سیأتی-حتی حکم بفساد البیع لو استثناه البائع،کما لو استثنی جزءا معیّنا.و حیث یشترطه المشتری یدخل و إن کان مجهولا،لأنّه تابع للمعلوم.و لا فرق حینئذ بین أن یقول البائع:«بعتکها و حملها»أو«و شرطت لک حملها»و نحوه.و لو لم یکن الحمل معلوما و أراد إدخاله فالعبارة الثانیة لا غیر.و إن لم یشترط و کان متحقق الوجود عند البیع فهو للبائع.و إن احتمل الأمرین،بأن ولدته فی وقت یحتمل کونه عند البیع کان موجودا و عدمه،فهو للمشتری،لأصالة عدم وجوده سابقا.فلو اختلفا فی وقت البیع لذلک قدم قول البائع مع الیمین و عدم البینة.و لیس بیض البائض کالحمل،بل هو للمشتری مطلقا،لأنّه تابع کسائر أجزائه.

قوله:«و طریق ذلک أن تقوّم الأمة حاملا و حائلا و یرجع بنسبة التفاوت».

بل تقوّم الأمة حاملا و مجهضا،لأنّه المطابق للواقع بخلاف الحائل،و لتحقّق التفاوت بینهما،إذ الإجهاض فی الأمة عیب ربّما نقص القیمة.

ص:379


1- 1) المبسوط 2:156.
2- 2) منهم ابن البراج فی جواهر الفقه:60 مسألة 221،و ابن حمزة فی الوسیلة:248.

و یجوز ابتیاع بعض الحیوان مشاعا،کالنصف و الربع.

و لو باع و استثنی الرأس و الجلد صحّ،و یکون شریکا بقدر قیمة ثنیاه علی روایة السکونی.(1)و کذا لو اشترک اثنان أو جماعة،و شرط أحدهما لنفسه الرأس و الجلد،کان شریکا بنسبة رأس ماله.

و لو قال:اشتر حیوانا بشرکتی صحّ،و یثبت البیع لهما،و علی کلّ واحد نصف الثمن.

و لو أذن أحدهما لصاحبه أن ینقد عنه صحّ،و لو تلف کان بینهما، و له الرجوع علی الآمر بما نقد عنه.(2)و لو قال له:الربح لنا،و لا خسران علیک،فیه تردّد،و المروی الجواز.(3) قوله:«و لو باع و استثنی الرأس و الجلد-إلی قوله-علی روایة السکونی».

لم یفرّق بین المذبوح و ما یراد ذبحه و غیره،و هو أحد الأقوال فی المسألة،لإطلاق الروایة (1)،إلاّ أنّ المستند ضعیف،و الجهالة متحقّقة،و الشرکة المشاعة غیر مقصودة،فالقول بالبطلان متّجه،إلاّ أن یکون مذبوحا أو یراد ذبحه،فتقوی صحة الشرط.و کذا القول فیما لو اشترک فیه جماعة و شرط أحدهم ذلک.

قوله:«و لو أذن أحدهما لصاحبه-إلی قوله-بما نقد عنه».

لا شبهة فی صحّة الإنقاد،إنّما الکلام فی رجوعه علیه.و الحقّ أنّه یرجع علیه بمجرّد الاذن فیه و إن کان ذلک أعمّ منه،لدلالة القرائن علیه،و عدم حصول ما یقتضی التبرّع،و کأنّه اکتفی بما یأتی من الحکم بالرجوع بعد التلف.و یحصل الإذن صریحا کقوله:ادفع عنی الثمن،و فحوی بأن یوکله فی شرائه من مکان بعید لا یسلم فیه البائع بدون قبض الثمن عادة،و نحو ذلک.

قوله:«و لو قال له:الربح لنا و لا خسران علیک فیه تردد و المرویّ الجواز».

وجه التردد من الروایة

ص:380


1- 1) الکافی 5:304 ح 1،التهذیب 7:81 ح 350،الوسائل 13:49 ب(22)من أبواب بیع الحیوان ح 2.

و یجوز النظر إلی وجه المملوکة و محاسنها إذا أراد شراءها.(1) و یستحب لمن اشتری مملوکا أن یغیّر اسمه،و أن یطعمه شیئا من الحلاوة،و أن یتصدّق عنه بشیء.(2) و یکره وطء من ولدت من الزنا بالملک أو العقد،علی الأظهر.(3) الدالة علی الجواز (1)،و عموم«المؤمنون عند شروطهم» (2)و من کونه مخالفا لمقتضی الشرکة بل مقتضی المذهب،فإنّ الربح و الخسران تابعان لرأس المال.و هو الأقوی.و الروایة-مع کونها واردة فی مبیع خاصّ -یمکن تأویلها بما یوافق الأصل.

قوله:«و یجوز النظر إلی وجه المملوکة و محاسنها إن أراد شراءها».

المراد بمحاسنها مواضع الحسن و الزینة،کالکفین و الرجلین و الشعر.و لا یشترط فی ذلک إذن المولی.و لا یجوز الزیادة علی ذلک إلاّ بإذنه،فیکون تحلیلا یتبع منه ما دلّ علیه اللفظ حتی العورة.و کذا یجوز له مسّ ما یجوز له النظر إلیه مع الحاجة.و جوّز فی التذکرة (3)النظر إلی ما عدا العورة بدون الإذن للمشتری.

قوله:«و یستحبّ لمن اشتری مملوکا أن یغیر اسمه،و أن یطعمه شیئا من الحلاوة،و أن یتصدّق عنه بشیء».

للنصّ (4)فی ذلک کلّه.و قدّرت الصدقة فیه بأربعة دراهم.

قوله:«و یکره وطء من ولدت من الزنا بالملک و العقد علی الأظهر».

هذا هو الأجود،حملا للنهی (5)علی الکراهة،و علّل بأنّ ولد الزنا لا یفلح،

ص:381


1- 1) الکافی 5:212 ح 16،التهذیب 7:71 ح 304،الوسائل 13:42 ب(14)من أبواب بیع الحیوان ح 1.
2- 2) التهذیب 7:371 ح 1503،الاستبصار 3:232 ح 835،الوسائل 15:30 ب(20)من أبواب المهور ح 4.
3- 3) التذکرة 1:501.
4- 4) الکافی 5:212 ح 14،التهذیب 7:70 ح 302،الوسائل 13:31 ب(6)من أبواب بیع الحیوان ح 1.
5- 5) راجع الوسائل 12:222 ب(96)من أبواب ما یکتسب به و 14:337 ب(14)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة.

و أن یری المملوک ثمنه فی المیزان(1).

الثالث:فی لواحق هذا الباب
اشارة

الثالث:فی لواحق هذا الباب.و هی مسائل:

الأولی:العبد لا یملک

الأولی:العبد لا یملک،(2)و قیل:یملک فاضل الضریبة،و هو المروی،و أرش الجنایة علی قول.و لو قیل:یملک مطلقا،لکنّه محجور علیه بالرقّ حتی یأذن له المولی،کان حسنا.

الثانیة:من اشتری عبدا له مال کان ماله لمولاه

الثانیة:من اشتری عبدا له مال(3) کان ماله لمولاه،إلاّ أن یشترطه و بالعار.و حرّمه ابن إدریس (1)بناء علی أنّ ولد الزنا کافر،و أنّ وطء الکافرة محرّم.

و المقدمتان ممنوعتان.

قوله:«و أن یری المملوک ثمنه فی المیزان».

علّل فی النصّ بأنّه إذا رآه لا یفلح (2).و ظاهر النصّ أنّ الکراهة معلّقة علی رؤیته فیه،فلا یکره فی غیره.و ربّما قیل بأنّه جری علی المتعارف من وضع الثمن فیه، فلو رآه فی غیره کره أیضا.و فیه نظر.

قوله:«العبد لا یملک.إلخ».

القول بالملک فی الجملة للأکثر.و مستنده الأخبار (3).و ذهب جماعة إلی عدم ملکه مطلقا،و استدلّوا علیه بأدلّة کلّها مدخولة.و المسألة موضع إشکال.و لعلّ القول بعدم الملک مطلقا متوجّه.و یمکن حمل الأخبار علی إباحة تصرّفه فیما ذکر،لا بمعنی ملک رقبة المال،فیکون وجها للجمع.

قوله:«من اشتری عبدا له مال.إلخ».

ما اختاره المصنّف واضح بناء علی انّه لا یملک شیئا،فإذا باعه لم یدخل ماله

ص:382


1- 1) السرائر 2:353.
2- 2) الکافی 5:212 ح 15،التهذیب 7:71 ح 303،الوسائل 13:32 ب(6)من أبواب بیع الحیوان ح 2.
3- 3) انظر الوسائل 13:34 ب(9)من أبواب بیع الحیوان.

المشتری.و قیل:إن لم یعلم به البائع فهو له،و إن علم فهو للمشتری، و الأوّل أشهر.

إلاّ مع الشرط،لأنّ الجمیع مال المولی فی الحقیقة،و إنّما نسب إلیه بسبب الملابسة.

و یؤیّده أیضا صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام:«المال للبائع،إنّما باع نفسه،إلاّ أن یکون شرط علیه أنّ ما کان له من مال أو متاع فهو له». (1)

و القول بالتفصیل بالعلم و عدمه لابن البرّاج (2)،محتجّا علیه بحسنة زرارة (3)عن أبی عبد اللّه علیه السلام.و یضعّف بأنّ الملک لا ینتقل إلی المشتری بمجرّد العلم من دون صیغة تدلّ علیه.و یمکن حمل الروایة علی اشتراط البائع للمشتری ذلک.

و بقی فی المسألة أمور:

الأوّل:أنّ هذه المسألة ذکرها من قال بملک العبد و من أحاله.و نسبة المال إلی العبد علی الأوّل واضحة،و علی الثانی یراد به ما سلّطه علیه المولی و أباحه له و نسبه إلیه من کسوة و فراش و غیرهما،فإنّ الإضافة تصدق بأدنی ملابسة.

الثانی:أنّ الخلاف فی دخول المال المذکور علی القول بأنّه لا یملک یتّجه فرضه،لأنه ملک للبائع،فیمکن دخوله فی البیع و نقله له،و إذا حکم بکونه له یکون استصحابا للملک السابق.أمّا إذا قلنا بملکیة العبد فیشکل الحکم بکونه للبائع- بمجرّد البیع-أو للمشتری،فإنّ ملک مالک لا ینتقل عنه إلاّ برضاه،و الحال أنّ العبد لا مدخل له فی هذا النقل.و قد ذکر هذه المسألة من ملکه و من أحاله.و لا یندفع الإشکال إلاّ إذا قلنا بأنّ المراد بملکیة العبد تسلّطه علی الانتفاع بما قیل بملکه له لا ملک الرقبة،کما نقله فی الدروس (4)عن بعض القائلین بالملک،فیکون الملک

ص:383


1- 1) الکافی 5:213 ح 2،التهذیب 7:71 ح 306،الوسائل 13:32 ب(7)من أبواب بیع الحیوان ح 1.
2- 2) نقله عنه العلامة فی المختلف:380،و المهذب 1:402.
3- 3) الکافی 5:213 ح 1،الفقیه 3:138 ح 605،التهذیب 7:71 ح 307،الوسائل 13:32- 33 ب(7)من أبواب بیع الحیوان ح 2.
4- 4) الدروس:347.

و لو قال للمشتری:اشترنی و لک علیّ کذا،(1)لم یلزمه و إن اشتراه.

و قیل:إن کان له مال حین قال له،لزم،و إلاّ فلا.و هو المرویّ.

علی هذا الوجه غیر مناف لملک البائع لرقبته علی وجه یتوجّه به نقله إلی المشتری أو بقاؤه علی ملکه.

الثالث:أنّ المصنف(رحمه اللّه)حکم هنا بأنّ العبد یملک و إن کان محجورا علیه،ثمَّ حکم بأنّ ماله-إذا بیع-لمولاه.و الحکم فیه أقوی إشکالا،لأنّ مقتضی الملک علی هذا الوجه ملک الرقبة بطریق الحقیقة،و إن حجر علیه فی الانتفاع به، فلا یناسب ما نقله فی الدروس،و لا یتمّ الحکم بکون ماله للبائع أو المشتری بمجرد بیعه.اللهمّ إلاّ أن یحمل علی ظاهر النصّ الدالّ علی هذا الحکم،فیردّ حینئذ بأنّه دالّ علی عدم ملک العبد،لئلاّ یناقض الحکم المتفق علیه من عدم ملکیة شخص مال غیره إلاّ برضاه.و المناسب للقول بملکه لرقبة المال أن یتبع العبد أین کان،و لا یکون للبائع و لا للمشتری.

و الأقوی-تفریعا علی القول بأنّه لا یملک-أنّ ما له المنسوب إلیه للبائع مطلقا،إلا أن یشترطه للمشتری،فیکون له بشرط علمهما بقدره أو کونه تابعا، و سلامته من الربا بأن یکون الثمن مخالفا لجنسه الربوی،أو زائدا علیه مع قبض مقابل الربوی فی المجلس.

قوله:«و لو قال للمشتری:اشترنی و لک علیّ کذا.إلخ».

ما اختاره المصنّف هو الأقوی،بناء علی أنّه لا یملک،و علی القول بملکه فهو محجور علیه یتوقّف جعالته علی إجازة المولی.و القول المذکور للشیخ (1)(رحمه اللّه).و استند فیه إلی روایة الفضیل (2)عن الصادق علیه السلام.و مدلولها أنّه جعل ذلک لمولاه لیبیعه.و لا دلالة فیها علی ما ادّعاه الشیخ،للفرق بین الأجنبی و المولی،

ص:384


1- 1) النهایة:412.
2- 2) الکافی 5:219 ح 1 و 2،التهذیب 7:74 ح 315 و 316،الوسائل 13:47 ب(19)من أبواب بیع الحیوان ح 1.
الثالثة:إذا ابتاعه و ماله

الثالثة:إذا ابتاعه و ماله(1)،فإن کان الثمن من غیر جنسه جاز مطلقا،و کذا یجوز بجنسه إذا لم یکن ربویّا.و لو کان ربویّا و بیع بجنسه، فلا بدّ من زیادة عن ماله تقابل المملوک.

الرابعة:یجب أن یستبرئ الأمة قبل بیعها إذا وطئها المالک بحیضة

الرابعة:یجب أن یستبرئ الأمة قبل بیعها إذا وطئها المالک(2) بحیضة،أو خمسة و أربعین یوما إن کان مثلها تحیض و لم تحض.

فإن حکم الأجنبی ما ذکرناه،و امّا المولی فإن قلنا:إنّ العبد لا یملک فماله لمولاه،و إلاّ فحجره زائل برضا المولی،فیمکن العمل بالروایة من دون القول.و لا یلزم ما ردّه ابن إدریس من أنّ الروایة لا یجوز العمل بها،و أنّ الشیخ أوردها إیرادا لا اعتقادا (1).

قوله:«إذا ابتاعه و ماله.إلخ».

هذا إذا قلنا إنّه لا یملک،أو قلنا به بمعنی جواز تصرّفه خاصّة،أمّا لو قلنا بملکه حقیقة لم یشترط فی الثمن ما ذکر،لأنّ ما له حینئذ لیس جزء من المبیع،فلا یقابل بالثمن.

قوله:«یجب أن یستبرئ الأمة قبل بیعها إذا وطئها المالک».

الاستبراء استفعال من البراءة.و المراد هنا طلب براءة من الرحم من الحمل،فإنّه إذا صبر علیها هذه المدّة تبیّن حملها أو خلوها منه،لئلاّ تختلط الأنساب.و هذا هو الحکمة فی وجوب الاستبراء،و من ثمَّ انتفی الحکم عمّن لا یأتی،لانتفاء الحکمة.

و فی حکم البیع غیره من الوجوه الناقلة للملک.و کذا القول فی الشراء،فیجب بکلّ ملک زائل و حادث،خلافا لابن إدریس (2)حیث خصّه بالبیع.

و لو لم یستبرئ الناقل أثم،و صحّ البیع و غیره من العقود و إن أثم،لرجوع النهی إلی أمر خارج.و یتعیّن حینئذ تسلیمها إلی المشتری و من فی حکمه إذا طلبها، لأنّها قد صارت ملکا و حقّا له،مع احتمال بقاء وجوب الاستبراء قبله،و لو بالوضع علی ید عدل،لوجوبه قبل البیع،فیستصحب.و أمّا إبقاؤها عند البائع فلا یجب

ص:385


1- 1) السرائر 2:352-353.
2- 2) السرائر 2:346.

و کذا یجب علی المشتری إذا جهل حالها.(1) و یسقط استبراؤها إذا أخبر الثقة أنّه استبرأها.(2) قطعا،لأنّها صارت أجنبیّة منه.

قوله:«و کذا یجب علی المشتری إذا جهل حالها».

إنّما یجب علی البائع و من فی حکمه الاستبراء إذا کان قد وطئها،سواء عزل أم لا.و أمّا المشتری و من فی حکمه فإنّما یجب علیه الاستبراء إذا علم بوطء السابق،أو جهل الحال،فلو علم الانتفاء،لم یجب،لانتفاء الفائدة،و للنصّ (1)علیه.و إنّما خصّ المصنّف الحکم بجهله الحال لدخول القسم الآخر فیه بطریق أولی.و لو قال:«و إن جهل حالها»لشمل القسمین بأبلغ نظم،لإفادته الحکم فی المسکوت عنه بذلک.

و المعتبر من الاستبراء ترک الوطء فی القبل و الدبر دون باقی الاستمتاع، لصحیحة محمد بن بزیع (2)،خلافا للمبسوط (3)حیث حرّم الجمیع.و لو وطئ فی زمن الاستبراء أثم و عزّر مع العلم بالتحریم،و یلحق به الولد لأنّه فراش.و هل یسقط الاستبراء حینئذ؟نظر،من انتفاء فائدته و حکمته،حیث قد اختلط الماءان، و لحق به الولد الذی یمکن تجدّده،و من إطلاق الأمر بالاجتناب فی المدّة،و هی باقیة.

قوله:«و یسقط استبراؤها إذا أخبر الثقة أنه استبرأها».

إنّما عبّر بالثقة لوروده فی النصوص المذکورة (4)فی هذا الباب،و هی واردة فی إخبار البائع أنّه لم یطأها.و فی حکمه إخباره بأنّه استبرأها،و هو الذی فرضه المصنّف.

ص:386


1- 1) الوسائل 14:503 ب(6)من أبواب نکاح العبید و الإماء.
2- 2) التهذیب 8:173 ح 605،الاستبصار 3:360 ح 1291،الوسائل 14:504 ب(6)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 5.
3- 3) المبسوط 2:140.
4- 4) انظر الوسائل 14:503 ب(6)من أبواب نکاح العبید و الإماء.

و کذا لو کانت لامرأة،(1)أو فی سنّ من لا تحیض لصغر أو کبر،أو حاملا،أو حائضا إلاّ بقدر زمان حیضها.

و الظاهر أنّ المراد بالثقة العدل،لأنّه الثقة شرعا،و به صرّح فی النافع (1)،مع احتمال الاکتفاء بمن تسکن النفس إلیه و یثق بخبره.و فی صحیحة أبی بصیر:«إن أمنته فمسّها» (2).و أوجب ابن إدریس (3)استبراءها و إن أخبر الثقة بها.و تبعه الإمام فخر الدین فی الشرح (4).

قوله:«و کذا لو کانت لامرأة».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،و خالف فیه ابن إدریس-کما مرّ-و تبعه فخر المحقّقین.و حجّتنا-مع الشهرة-الأخبار المتظافرة (5).و هل یلحق بها أمة العنین و المجبوب و الصغیر الذی لا یمکن فی حقّه الوطء؟نظر،من المشارکة فیما ظنّ أنّه علة الحکم و هو الأمن من الوطء،و من أنّه قیاس.و المناسب للأصول الشرعیّة عدم اللحاق.

و لیس من مواضع الإشکال ما لو باعتها المرأة لرجل فی المجلس فباعها حینئذ، بل لا یجب الاستبراء هنا قطعا،للعلم بعدم وطء البائع.و قد یحتال لإسقاط الاستبراء ببیعها لامرأة ثمَّ اشتراؤها منها،لاندراجها حینئذ فی أمة المرأة،نظرا إلی إطلاق النصّ من غیر تعلیل.و کذا لو باعها لرجل ثمَّ اشتراها منه قبل وطئه لها حیث یجوز ذلک.

ص:387


1- 1) المختصر النافع 1:132.
2- 2) الاستبصار 3:360 ح 1290،التهذیب 8:173 ح 604،الوسائل 14:504 ب(6)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 4.
3- 3) السرائر 2:346.
4- 4) إیضاح الفوائد 3:165.
5- 5) انظر الوسائل 14:504 ب(7)من أبواب نکاح العبید و الإماء.

نعم،لا یجوز وطء الحامل قبلا قبل أن یمضی لها (1)أربعة أشهر و عشرة أیّام.و یکره بعده(1).و لو وطئها عزل عنها استحبابا.

قوله:«نعم لا یجوز وطء الحامل قبلا قبل ان یمضی لحملها أربعة أشهر و عشرة أیام و یکره بعدها».

قد اختلف کلام الأصحاب فی تحریم وطء الأمة الحامل أو کراهته بسبب اختلاف الأخبار فی ذلک،فإنّ فی بعضها إطلاق النهی (2)عن وطئها،و فی بعضها حتی تضع ولدها (3)،و فی بعضها إذا جاز حملها أربعة أشهر و عشرة أیّام فلا بأس بنکاحها (4).فمن الأصحاب من جمع بینها بحمل النهی المغیّی بالوضع علی الحامل من حلّ أو شبهة أو مجهولا،و المغیّی بالأربعة أشهر و عشرة علی الحامل من زنا.و منهم من ألحق المجهول بالزنا فی هذه الغایة.و منهم من أسقط اعتبار الزنا،و جعل التحریم بالغایتین لغیره.و المصنّف(رحمه اللّه)أطلق الحکم بالتحریم قبل الأربعة و العشرة،و الکراهة بعدها،و هو أوضح وجوه الجمع.أمّا الإطلاق بحیث یشمل الجمیع فلإطلاق النصّ الشامل لها.و أمّا الحکم بالتحریم قبل المدّة المذکورة فلاتّفاق الأخبار أجمع علیه،و الأصل فی النهی التحریم،و أمّا بعدها فقد تعارضت الأخبار، فیجب الجمع بینها،و حمل النهی حینئذ علی الکراهة-لتصریح بعضها بنفی البأس -طریق واضح فی ذلک و نظائره،فالقول به أقوی.

نعم،یبقی فی الحمل من الزنا أنّ المعهود من الشارع إلغاء اعتباره من العدّة و الاستبراء فی غیر محلّ النزاع،فلو قیل بالجواز فیه مطلقا کان حسنا.

و تخصیص المصنّف الوطء بالقبل هو الظاهر من النصوص،فإنّ النهی فیها

ص:388


1- 1) فی متن الجواهر و المسالک الحجریة:(لحملها).
2- 2) التهذیب 8:176 ح 619 و 620،الاستبصار 3:362 ح 1301 و 1302،الوسائل 14:502 ب(5)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 5 و ص 506 ب(8)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 6.
3- 3) الکافی 5:475 ح 3،التهذیب 8:176 ح 617،الاستبصار 3:362 ح 1299،الوسائل 14: 505 ب(8)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.
4- 4) التهذیب 8:177 ح 622،الاستبصار 3:364 ح 1305،الوسائل 14:505 ب(8)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 3.

و لو لم یعزل کره له بیع ولدها،و استحبّ له أن یعزل له من میراثه قسطا.(1)

الخامسة:التفرقة بین الأطفال و أمّهاتهم(2) قبل استغنائهم عنهن محرّمة

الخامسة:التفرقة بین الأطفال و أمّهاتهم(2) قبل استغنائهم عنهن محرّمة،و قیل:مکروهة،و هو الأظهر.

معلّق علی الفرج،و الظاهر منه إرادة القبل.و فی روایة أبی بصیر (1)عن الباقر علیه السلام:«له منها ما دون الفرج».و ربّما قیل بإلحاق الدبر به،بدعوی صدق اسم الفرج علیهما،و بأنّ فی بعض الأخبار«لا یقربها حتی تضع»الشامل (2)للدبر،و غیرهما خارج بدلیل آخر.و هو أولی.

قوله:«و لو لم یعزل کره له بیع ولدها و استحبّ له أن یعزل له من میراثه قسطا».

کذا ورد فی الأخبار،و فیها التعلیل بتغذیة الولد بنطفة الواطئ،و أنّه شارک فی إتمام الولد.و لیس فی الأخبار تقدیر القسط بقدر.و فی روایة إسحاق بن عمّار عن الکاظم علیه السلام:«أنّه یعتقه و یجعل له شیئا یعیش به،لأنّه غذّاه بنطفته» (3).

قوله:«التفرقة بین الأطفال و أمهاتهم.إلخ».

القول بالمنع أجود،لتظافر الأخبار بالنهی عنه،فمنها قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی حدیث سبی الیمن لمّا سمع بکاء الأمة:«بیعوهما جمیعا أو أمسکوهما جمیعا»ثمَّ بعث بثمن ابنتها فأتی بها (4).و الأمر للوجوب المقتضی للنهی عن التفریق.

و روی أبو أیّوب عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«من فرّق بین والدة و ولدها

ص:389


1- 1) الکافی 5:475 ح 4،التهذیب 8:176 ح 618،الاستبصار 3:362 ح 1300،الوسائل 14: 502 ب(5)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 3.
2- 2) انظر الوسائل 14:505 ب(8)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.
3- 3) الکافی 5:487 ح 1،الفقیه 3:284 ح 1351،التهذیب 8:178 ح 624،الوسائل 14:507 ب(9)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.
4- 4) الکافی 5:218 ح 1،الفقیه 3:137 ح 599،التهذیب 7:73 ح 314،الوسائل 13:41 ب (13)من أبواب بیع الحیوان ح 2.

..........

فرّق اللّه بینه و بین أحبّته» (1).و فی صحیحة ابن سنان[1]عن الصادق علیه السلام:

«فی الرجل یشتری الجاریة أو الغلام،و له أخ أو أخت أو أب أو أمّ بمصر من الأمصار،فقال:لا یخرجه من مصر إلی مصر آخر إن کان صغیرا،و لا یشتریه،و إن کانت له أمّ فطابت نفسها و نفسه فاشتره إن شئت» (2).و هذه هی العمدة فی ذلک، و غیرها شاهد.

و مقتضی إطلاق الحکم بالتفریق فی کلام المصنّف عدم الفرق بین رضاهما و عدمه.و فی خبر ابن سنان ما یدلّ علی اختصاص النهی بعدم رضاهما.و هو أجود.

و الظاهر عدم الفرق بین البیع و غیره،و إن کان فی بعض الأخبار ذکر البیع،لإیمائها إلی العلّة الموجودة فی غیره،فیتعدّی إلی کلّ ناقل للعین حتی القسمة و الإجارة الموجبة للفرقة.

و حیث کانت علّة المنع الفرقة،فلو لم یستلزمها العقد،کما لو باع أحدهما و شرط استخدامه مدّة المنع،أو علی من لا یحصل منه التفریق بینهما،لم یحرم،مع احتماله فی الثانی إذا لم یکن الاجتماع لازما له شرعا.

و حیث حکم بالتحریم فهل یقع البیع و نحوه صحیحا،نظرا إلی أنّ النهی فی غیر العبادة لا یقتضی الفساد،و لرجوعه إلی وصف خارج عن ذات المبیع کالبیع وقت النداء،أم باطلا،التفاتا إلی الأحادیث الدالّة علی الردّ من غیر اعتبار رضا المتبایعین،

ص:390


1- 1) عوالی اللئالی 2:249 ح 20،و عنه المستدرک 13:375 ح 4.
2- 3) الکافی 5:219 ح 5،الفقیه 3:140 ح 616،التهذیب 7:68 ذیل ح 290،الوسائل 13:41 ب(13)من أبواب بیع الحیوان ح 1.

و الاستغناء یحصل ببلوغ سبع،(1)و قیل:یکفی استغناؤه عن الرضاع،و الأوّل أظهر.

و لأنّ تحریم التفریق أخرجهما عن صلاحیة المعاوضة؟قولان،أجودهما الثانی.

و هل یختصّ نهی التفریق بالولد مع الأمّ،أم یعمّ غیرها من الأرحام المشارک لها فی الاستیناس و الشفقة؟استقرب فی التذکرة (1)الأوّل.و صحیحة ابن سنان دالّة علی الثانی،و هو أجود.

و موضع الخلاف بعد سقی الأمّ اللبأ،أمّا قبله فلا یجوز قطعا،لما فیه من التسبیب إلی إهلاک الولد،فإنّه لا یعیش بدونه.صرّح به جماعة.

و لا یتعدّی الحکم إلی البهیمة،اقتصارا بالمنع علی موضع النصّ،فیجوز التفرقة بینها و بین ولدها بعد استغنائه عن اللبن و قبله،إن کان ممّا یقع علیه الذکاة، أو کان له ما یمونه من غیر لبن امّه.

قوله:«و الاستغناء یحصل ببلوغ سبع.إلخ».

هذا الخلاف لم نقف له علی مستند بخصوصه،و لا ادّعاه مدّع من الأصحاب،و إنّما نقلوا الخلاف هنا مقتصرین علیه.و ذکر جماعة من المتأخّرین (2)أنّه مترتّب علی الخلاف فی الحضانة الآتی فی باب النکاح.و هو الظاهر.و قد اختلفت الروایات ثمَّ فی تقدیر المدّة،ففی بعضها (3)سبع مطلقا،و فی بعضها (4)مدّة الرضاع، و بکلّ منهما قائل.

و جمع جماعة (5)بین الروایات بحمل السبع علی الأنثی و الحولین علی الذکر، لمناسبة الحکمة فی احتیاج الأنثی إلی تربیة الأمّ زیادة علی الذّکر،و لأنّه أولی من

ص:391


1- 1) التذکرة 1:500.
2- 2) منهم ابن فهد الحلی فی المهذب البارع 2:458،و المحقق الکرکی فی جامع المقاصد 4:158.
3- 3) الفقیه 3:275 ح 1305،الوسائل 15:192 ب(81)من أبواب أحکام الأولاد ح 6.
4- 4) الکافی 6:103 ح 3،تفسیر العیاشی 1:121 ح 385،الوسائل 15:192 ب(81)من أبواب أحکام الأولاد ح 5.
5- 5) منهم الشیخ فی النهایة:503 و 504،و ابن حمزة فی الوسیلة:288.
السادسة:من أولد جاریة ثمَّ ظهر أنّها مستحقّة انتزعها المالک

السادسة:من أولد جاریة ثمَّ ظهر أنّها مستحقّة انتزعها المالک، و علی الواطئ عشر قیمتها إن کانت بکرا،و نصف العشر إن کانت ثیّبا.

و قیل:یجب مهر أمثالها،و الأوّل مرویّ.(1)و الولد حرّ،و علی أبیه قیمته یوم ولد حیّا،و یرجع علی البائع بما اغترمه من قیمة الولد.

و هل یرجع بما اغترمه من مهر و اجرة؟(2)قیل:نعم،لأنّ البائع أباحه بغیر عوض،و قیل:لا،لحصول عوض فی مقابلته.

السابعة:ما یؤخذ من دار الحرب بغیر إذن الإمام یجوز تملّکه فی حال الغیبة،و وطء الأمة

السابعة:ما یؤخذ من دار الحرب بغیر إذن الإمام یجوز تملّکه فی حال الغیبة،و وطء الأمة.و یستوی فی ذلک ما یسبیه المسلم و غیره،و إن کان فیها حقّ للإمام،أو کانت للإمام.(3) إطراح بعضها إذا عمل ببعض،و هذا هو الأجود.و حیث کان ذلک حکم الحرّة فلیکن فی الأمة کذلک،لأنّ حقّها لا یزید علی الحرّة،و لأنّ ذلک هو الحقّ المقرّر للأمّ فی کون الولد معها فی نظر الشارع.

قوله:«من أولد جاریة ثمَّ ظهر أنها مستحقة-إلی قوله-و الأوّل مرویّ».

المراد أنّه أولدها جاهلا بکونها مستحقّة،کما ینبّه علیه قوله:«ثمَّ ظهر أنّها مستحقة».و القول بوجوب العشر أو نصفه هو الأقوی و المشهور.و لو کان عالما بالاستحقاق فالولد رقّ للمالک،و الواطئ زان،فیلزمه العقر.و لا یرجع به و لا بغیره ممّا یغترمه.

قوله:«و هل یرجع بما اغترمه من مهر أو أجرة.إلخ».

الأقوی رجوعه بالجمیع.و قد تقدّم.

قوله:«ما یؤخذ من دار الحرب-إلی قوله-و ان کان فیها حق الإمام أو کانت للإمام».

التردید بین القسمین للتنبیه علی الفرق بین المأخوذ،فإنّه إن کان سرقة و غیلة

ص:392

الثامنة:إذا دفع إلی مأذون مالا لیشتری به نسمة و یعتقها و یحجّ عنه بالباقی

الثامنة:إذا دفع إلی مأذون مالا(1) لیشتری به نسمة و یعتقها و یحجّ عنه بالباقی،فاشتری أباه،و دفع إلیه بقیّة المال فحجّ به،و اختلف مولاه و ورثة الآمر و مولی الأب،فکلّ یقول:اشتری بمالی.قیل:یرد إلی مولاه رقّا،ثمَّ یحکم به لمن أقام البیّنة،علی روایة ابن أشیم.و هو ضعیف.

و قیل:یرد علی مولی المأذون،ما لم یکن هناک بیّنة.و هو أشبه.

و نحوهما ممّا لا قتال فیه فهو لآخذه و علیه الخمس،و إن کان بقتال فهو بأجمعه للإمام علیه السلام،لروایة البزنطی (1).و علی التقدیرین یباح تملّکه حال الغیبة،و لا یجب إخراج حصّة الموجودین من الهاشمیّین منه،لإباحة الأئمّة علیهم السلام ذلک لشیعتهم،لتطیب موالیدهم.و کذا یجوز شراؤه من السابی و الآخذ،و إن کان مخالفا.

و یمکن أن یکون التردید بسبب الخلاف فی أنّ المغنوم بغیر إذن الإمام هل هو له علیه السلام-کما هو المشهور و وردت به الروایة (2)-أم لآخذه و علیه الخمس، نظرا إلی کون الروایة مقطوعة،کما ذکره المصنّف فی النافع (3)متوقّفا فی الحکم بسبب ذلک؟إلاّ أنّ المعروف من المذهب هو العمل بمضمونها لا نعلم فیه مخالفا.و حینئذ فلا یضرّ القطع،فیکون التفسیر الأوّل أولی.و به صرّح فی الدروس (4)،و تبعه علیه جماعة من المتأخّرین (5).

قوله:«إذا دفع إلی مأذون مالا.إلخ».

هذه المسألة بمعنی ما حکاه المصنّف أوّلا رواها علی بن أشیم عن الباقر علیه

ص:393


1- 1) الوسائل 11:119 ب(72)من أبواب جهاد العدو ح 1 و 2.
2- 2) التهذیب 4:135 ح 378،الوسائل 6:369 ب(1)من أبواب الأنفال ح 16.
3- 3) المختصر النافع:64.
4- 4) الدروس:347.
5- 5) منهم السیوری فی التنقیح 2:127 و ابن فهد فی المهذب البارع 2:460،و المحقق الکرکی فی جامع المقاصد 4:129.

..........

السلام،و فیها:«أنّ الحجّة مضت بما فیها» (1).و عمل بمضمونها الشیخ (2)(رحمه اللّه).و ردّها المتأخّرون بضعف ابن أشیم فإنّه غال،و بمخالفتها لأصول المذهب من حیث الحکم بردّ العبد إلی موالیه،مع اعترافه ببیعه و دعواه فساد البیع،و مدّعی الصحّة-و هو الآخران-مقدّم،و بحکمه بمضیّ الحجّة مع أنّ ظاهر الأمر حجُّه بنفسه و قد استناب فیها،و مجامعة صحّة الحجّ لعوده رقّا و کونه قد حجّ بغیر إذن سیّده.

و اعتذر العلاّمة (3)للأوّل بحملها علی إنکار مولی الأب البیع،لإفساده.

و یردّه منافاته لمنطوقها الدالّ علی کونه اشتری بماله،فلا تسمع.

و نزّلها فی الدروس علی أنّ المأذون بیده مال لمولی الأب و غیره،و بتصادم الدعاوی المتکافئة یرجع إلی أصالة بقاء الملک علی مالکه،و لا یعارضه فتواهم بتقدیم دعوی الصحّة علی الفساد،لأنّ دعوی الصحّة هنا مشترکة بین متقابلین متکافئین فیتساقطان.قال:و هذا واضح لا غبار علیه (4).

و فیه نظر واضح،بل الغبار علیه لائح،لمنع تکافؤ الدعاوی أوّلا علی تقدیر تسلیم أن یکون بیده مال للجمیع،لأنّ من عدا مولاه خارج و الداخل مقدّم،فسقط مولی الأب و ورثة الآمر،فلم یتمّ الرجوع إلی أصل بقاء الملک علی مالکه.و بذلک یظهر فساد دعوی کون دعوی الصحّة مشترکة بین متقابلین متکافئین،فإنّ الخارجة لا تکافئ الداخلة،فإذا قدّمت لم یبق لردّ الدعوی المشتملة علی فساد البیع مانع، إذ لم ینقدح توجهها إلاّ بسبب تساقط تینک الدعویین،و لم یتمّ.

ثمَّ لو سلّم أن یکون بید المأذون أموال لغیر مولاه،فإنّ إقراره بها لغیره غیر

ص:394


1- 1) الکافی 7:62 ح 20،التهذیب 7:234 ح 1023 و 8:249 ح 903،و 9:243 ح 945، الوسائل 13:53 ب(25)من أبواب بیع الحیوان ح 1.
2- 2) النهایة:414.
3- 3) التذکرة 1:499.
4- 4) الدروس:349.
التاسعة:إذا اشتری عبدا فی الذّمة،و دفع البائع إلیه عبدین

التاسعة:إذا اشتری عبدا فی الذّمة،(1)و دفع البائع إلیه عبدین، و قال:اختر أحدهما،فأبق واحد.قیل:یکون التالف بینهما،و یرجع بنصف الثمن.فإن وجده اختاره،و إلاّ کان الموجود لهما.و هو بناء علی انحصار حقّه فیهما.و لو قیل:التالف مضمون بقیمته،و له المطالبة بالعبد الثابت فی الذمّة،کان حسنا.

مقبول مع تکذیب المولی و إن کان مأذونا،لأنّ المأذون إنّما یقبل إقراره بما یتعلّق بالتجارة لا مطلقا،کما سیأتی.

و حینئذ فلا بدّ من إطراح الروایة لهذه المنافیات لقبولها،و الرجوع إلی أصل المذهب.و الّذی یناسبه إطراح دعوی مولی الأب،لاشتمالها علی الفساد.و یبقی المعارضة بین مولی العبد و ورثة الآمر،لاشتراکهما فی دعوی الصحّة،فیقدم قول المولی لأنّه ذو الید.

و قال المصنّف فی النافع:الذی یناسب الأصل إمضاء ما فعله المأذون (1).و فیه ما مرّ،إلاّ أن یقال:إنّ العبد المأذون یصیر کالوکیل،یقبل إقراره علی ما فی یده، و یمضی تصرّفه کالوکیل.و لیس ببعید مع تناول الإذن لذلک،کما هو المفروض.

و مختار المصنّف هنا أقوی.

هذا کلّه مع عدم البینة،و معها إن کانت لواحد حکم بها،و إن کانت لاثنین أو للجمیع،فإن قدمنا بینة الداخل عند التعارض فکالأوّل،و إن قدّمنا الخارج أو لم یکن للداخل بینة،ففی تقدیم بینة ورثة الآمر نظرا إلی الصحّة،أو بینة مولی الأب، لأنّه خارج بالإضافة إلی ورثة الآمر،لادّعائه ما ینافی الأصل، وجهان أجودهما الأوّل،لأنّهما خارجان بالنسبة إلی مولی المأذون و مدّعیان،و یبقی مع ورثة الآمر مرجّح الصحّة.

قوله:«إذا اشتری عبدا فی الذمة.إلخ».

هذا الحکم ذکره الشیخ (2)(رحمه اللّه)،و تبعه علیه بعض الأصحاب (3).

ص:395


1- 1) المختصر النافع:133.
2- 2) النهایة:411.
3- 3) منهم ابن البراج نقله عنه فی المختلف:382،و الشهید فی اللمعة:68.

..........

و مستنده روایة محمد بن مسلم (1)عن الباقر علیه السلام.و فی طریقها ضعف یمنع من العمل بها،مع ما فیها من مخالفة الأصول الشرعیّة،من انحصار الحقّ الکلّی قبل تعیینه فی فردین،و ثبوت المبیع فی نصف الموجود المقتضی للشرکة مع عدم الموجب لها،ثمَّ الرجوع إلی التخییر لو وجد الآبق.

و نزّلها الأصحاب علی تساویهما قیمة،و مطابقتهما للمبیع الکلّیّ وصفا، و انحصار حقّه فیهما حیث دفعهما إلیه و عیّنهما للتخییر،کما لو حصر الحقّ فی واحد.

و عدم ضمان الآبق إمّا بناء علی عدم ضمان المقبوض بالسوم،أو تنزیل هذا التخییر منزلة الخیار الّذی لا یضمن التالف فی وقته.

و یشکل الحکم بانحصار الحقّ فیهما علی هذه التقادیر أیضا،لأنّ المبیع أمر کلّیّ لا یتشخّص إلاّ بتشخیص البائع،و دفعه الاثنین لیتخیّر أحدهما لیس تشخیصا، و إن حصر الأمر فیهما،لأصالة بقاء الحقّ فی الذمّة إلی أن یثبت المزیل،و لم یثبت شرعا کون ذلک کافیا،کما لو حصره فی عشرة فصاعدا.

و نزّلها فی المختلف (2)علی تساوی العبدین من کلّ وجه لیلحق بمتساوی الأجزاء،حتی استوجه جواز بیع عبد منهما،کما یجوز بیع قفیز من الصبرة،و ینزّل علی الإشاعة،فیکون التالف منهما و الباقی لهما.

و یشکل بمنع تساوی العبدین علی وجه یلحقان بالمثلی،و منع تنزیل بیع القفیز من الصبرة علی الإشاعة،و قد تقدّم.و مع ذلک فاللازم عدم ارتجاع نصف الثمن.

و الأولی الإعراض عن الروایة لما ذکر،و الرجوع إلی أصل المذهب.فینظر

ص:396


1- 1) الکافی 5:217 ح 1،الفقیه 3:88 ح 330،التهذیب 7:72 ح 308،الوسائل 13:44 ب (16)من أبواب بیع الحیوان ح 1.
2- 2) المختلف:382.

و أمّا لو اشتری عبدا من عبدین لم یصحّ العقد،و فیه قول موهوم.(1) حینئذ فی العبدین إن کانا بوصف المبیع و تخیّر الآبق ردّ الباقی و لا شیء له.و إن اختار الباقی بنی ضمان الآبق علی أنّ المقبوض بالسوم هل هو مضمون أم لا؟فإن قلنا به -کما هو المشهور-ضمنه،و إلاّ فلا.و أما بناؤه علی التالف فی زمن الخیار فلیس بشیء،إذ لا خیار هنا.و إن کان أحدهما بالوصف خاصّة فله اختیاره،و حکم الآخر ما مرّ.و إن لم یکونا بالوصف طالب بحقّه و ردّ الباقی.و فی ضمان الذاهب ما مرّ.

و علی هذا لا فرق بین العبدین و العبید و غیرهما من الأمتعة و غیرها.و علی الروایة لا یتعدّی الی غیر العبید،اقتصارا فیما خالف الأصل علی المنصوص،لبطلان القیاس.و به قطع الشیخ (1)رحمه اللّه.

و لو تعدّدت العبید ففی انسحاب الحکم وجهان،من صدق العبدین فی الجملة،و الخروج عن نفس المنصوص.فإن قلنا به و کانوا ثلاثة فأبق واحد فات ثلث المبیع و ارتجع ثلث الثمن،مع احتمال بقاء التخییر لبقاء محلّه و عدم فوات شیء.و لو کانا اثنین،أو عبدا و أمة،ففیه الوجهان.و قطع فی الدروس (2)بانسحاب الحکم هنا.و لو هلک أحد العبدین ففی انسحاب الحکم الوجهان.و الاولی العدم فی ذلک کلّه لو قلنا به،لما ذکرناه.

قوله:«امّا لو اشتری عبدا من عبدین لم یصح العقد،و فیه قول موهوم».

أشار بالقول إلی ما ذکره الشیخ(رحمه اللّه)فی الخلاف (3)من الجواز أخذا من ظاهر الروایة السابقة.و دلالتها علی ذلک ممنوعة،لما قد عرفته،فلذلک نسبه المصنّف (رحمه اللّه)إلی الوهم.و حمله العلاّمة فی المختلف علی تساوی العبدین من کلّ وجه،

ص:397


1- 1) الخلاف 3:217 کتاب السلم مسألة 38.
2- 2) الدروس:348.
3- 3) الخلاف 3:38 کتاب البیوع مسألة 54.
العاشرة:إذا وطئ أحد الشریکین مملوکة بینهما سقط الحدّ مع الشبهة

العاشرة:إذا وطئ أحد الشریکین مملوکة بینهما سقط الحدّ مع الشبهة،و یثبت مع انتفائها.لکن یسقط منه بقدر نصیب الواطئ.(1) و لا تقوّم علیه بنفس الوطء،علی الأصحّ.(2) و لو حملت قوّمت علیه حصص الشرکاء،و انعقد الولد حرّا،و علی أبیه قیمة حصصهم یوم ولد(3) حیّا.

و نفی استبعاد بیع أحدهما لا بعینه حینئذ،کما لو باعه من متساوی الأجزاء بعضه (1).

و یشکل بما مرّ (2).و الأقوی المنع مطلقا.

قوله:«إذا وطئ أحد الشریکین-إلی قوله-بقدر نصیب الواطئ».

ظاهر النصوص (3)و الفتاوی أنّ الواجب هنا من الحدّ الجلد خاصّة،و إن کان محصنا،لأنّه الحدّ الّذی یقبل التبعیض.و کأنّ الوجه فیه أنّه لیس زنا محضا،بسبب ملکه لبعضها،و من هنا توجّه الحکم أیضا بلحوق الولد به،و إن کان عالما بالتحریم،مع أنّ الزانی العالم لا یلحق به الولد.و لا یخفی أنّه یستثنی من الحدّ بسبب نصیب الشریک ما لو کان ولد الواطئ،فإنّه لا حدّ علی الأب بسبب نصیبه، کما لا حدّ علیه لو کانت بأجمعها للولد،کما سیأتی.

قوله:«و لا تقوّم علیه بنفس الوطء علی الأصحّ».

أوجب الشیخ (4)تقویمها بنفس الوطء استنادا إلی ظاهر روایة عبد اللّه بن سنان (5).و الأقوی ما اختاره المصنّف،لأنّ الإحبال تصیر به أمّ ولده فتقوّم علیه معه، لا بدونه.

قوله:«و لو حملت قوّمت علیه حصص الشرکاء،و انعقد الولد حرّا، و علی أبیه قیمة حصصهم یوم ولد».

إذا حملت الأمة المذکورة تعلّق بها حکم أمّهات الأولاد،فتقوّم علیه،لأنّ

ص:398


1- 1) المختلف:382.
2- 2) فی ص 396.
3- 3) انظر الوسائل 13:45 ب(17)من أبواب بیع الحیوان ح 1.
4- 4) النهایة:412.
5- 5) الکافی 5:217 ح 2،التهذیب 7:72 ح 309،الوسائل 13:45 ب(17)بیع الحیوان ح 1.
الحادیة عشرة:المملوکان المأذون لهما(1) إذا ابتاع کلّ واحد منهما صاحبه من مولاه

الحادیة عشرة:المملوکان المأذون لهما(1) إذا ابتاع کلّ واحد منهما صاحبه من مولاه،حکم بعقد السابق.فإن اتّفقا فی وقت واحد بطل العقدان،و فی روایة یقرع بینهما،و فی أخری یذرع الطریق و یحکم للأقرب،و الأوّل أظهر.

الاستیلاد بمنزلة الإتلاف،لتحریم بیعها،و انعتاقها بموت سیدها،فکان علیه غرامة الحصص.و هل المعتبر قیمتها عند الوطء،أو التقویم،أو الأکثر؟الأنسب الأخیر.و لا تدخل فی ملکه بمجرّد الحمل،بل بالتقویم و دفع القیمة،أو الضمان مع رضا الشریک،فکسبها قبل ذلک للجمیع،و کذا حقّ الاستخدام.و لو سقط الولد قبل التقویم استقر ملک الشرکاء.و إنّما یلزم أباه قیمة حصصهم یوم ولد إذا لم تکن قوّمت علیه حاملا،و إلاّ دخلت قیمته معها.

و نبّه المصنف بقوله:«انعقد الولد حرّا»علی أنّ فکّه بالقیمة لیس علی حدّ فکّ الوارث الرّق،بل هو محکوم بحرّیّته من حین الانعقاد و إن لم یبذل قیمته.و تظهر الفائدة فیما لو أوصی له حملا،فإنّ الوصیّة صحیحة.و لو قیل بانعقاده رقّا و توقّف تحریره علی دفع قیمته أو ما قام مقامها لم یصحّ.و فیما لو سقط بجنایة جان،فإنّه یلزمه دیة جنین حرّ للأب عشر دیته،و علیه للشرکاء دیة جنین الأمة عشر قیمتها إلاّ قدر نصیبه.و یجب علی الأب مضافا إلی ذلک العقر بسبب الوطء،سواء کانت بکرا أم ثیّبا،و هو العشر أو نصفه،مضافا إلی ذلک أرش البکارة مستثنی منه قدر نصیبه، علی أصحّ القولین.

قوله:«المملوکان المأذون لهما.إلخ».

ما اختاره المصنّف هو الأقوی.و وجه تقدیم السابق واضح،لأنّ عقده صدر من أهله فی محله،بخلاف المتأخّر،لبطلان اذنه بانتقاله عن ملک مالکه،فلا یمضی عقده.

ص:399

..........

ثمَّ إن کان شراء کلّ منهما لنفسه،و قلنا بملکه،فبطلان الثانی واضح، لامتناع ان یملک العبد سیّده.و إن أحلنا الملک،أو کان شراؤه لسیّده،صحّ السابق،و کان الثانی فضولیّا لبطلان إذنه،فیقف علی إجازة من اشتری له.و لو کان وکیلا له،و قلنا بأنّ وکالة العبد لا تبطل ببیع مولاه له،صحّ الثانی أیضا،و إلاّ فکالمأذون.و الفرق بین الاذن و الوکالة أنّ الاذن ما جعلت تابعة للملک،و الوکالة ما أباحت التصرّف المعین مطلقا.و المرجع فیهما إلی ما دلّ علیه کلام المولی.

و لو اقترن العقدان بطلا،أی لم یمضیا،بل یکونان موقوفین علی الإجازة، لاستحالة الترجیح إذا لم یکونا وکیلین،کما مرّ.و یتحقّق الاقتران بالاتفاق فی القبول بأن یکملاه معا،لأنّ به یتمّ السبب و یحصل الانتقال عن الملک الموجب لبطلان إذن المتأخر،لا بالشروع فی العقد،لعدم دلالة قصد إخراج العبد عن الملک علی القصد إلی منعه من التصرّف بإحدی الدلالات،حتی لو شرع فی العقد فحصل مانع من إتمامه بقیت الإذن،و إنّما المزیل لها خروجه عن ملکه،عملا بالاستصحاب و تمسّکا ببقاء المقتضی.

و الروایة (1)بالقرعة ذکرها الشیخ (2)(رحمه اللّه)،و فرضها فی صورة تساوی المسافة و اشتباه الحال،و هو لا یستلزم الاقتران و ان احتمله.و القول بها حینئذ لیس بعیدا من الصواب،لاشتباه الحال فی السبق و الاقتران.و قد روی أنّ القرعة لکلّ أمر مشکل[1].و اختارها العلاّمة فی التذکرة (3)و المختلف (4)مع الاشتباه-کما قلناه-

ص:400


1- 1) الکافی 5:218 ذیل ح 3،الوسائل 13:46 ب(18)من أبواب بیع الحیوان ح 2.
2- 2) التهذیب 7:73 ح 311،الاستبصار 3:82 ذیل ح 279.
3- 4) التذکرة 1:500.
4- 5) المختلف:383.
الثانیة عشرة:من اشتری جاریة سرقت من أرض الصلح

الثانیة عشرة:من اشتری جاریة(1) سرقت من أرض الصلح کان له ردّها علی البائع و استعادة الثمن.و لو مات أخذ من وارثه.و لو لم یخلّف لا مع علم الاقتران.

و یشکل بأنّه مع احتمال الاقتران و السبق کما یحتمل السبق الخارج بالقرعة یحتمل الاقتران المبطل للعقد،و لیس فی القرعة ما یخرجه،فإنّ ظاهر المؤدّی منها إخراجها علی السابق منهما،و حینئذ فلا یتوجّه إلاّ مع اشتباه السابق.

نعم،لو قیل-مع اشتباه السبق و الاقتران کما هو ظاهر فرض المسألة-:إنّه یکتب ثلاث رقاع فی أحدها الاقتران لیحکم بالبطلان ان ظهر،کان حسنا،إلاّ أنّهم لم ینبهّوا علیه،و لا هو ظاهر ما نقل من الروایة.و الروایة المشتملة علی ذرع الطریق رواها الشیخ-رحمه اللّه-عن أبی خدیجة (1)عن الصادق علیه السلام.و فیها أنّ ذلک مع اشتباه الحال،فلو علم السابق قدّم و إن کان أبعد طریقا.و ظاهرها أن کلاّ منهما اشتری الآخر لنفسه،بناء علی أنّ العبد یملک.و المختار ما قدّمناه.

بقی فی العبارة شیء،و هو أنّه بعد حکمه بتقدیم السابق،و البطلان مع الاقتران روی القرعة و مسح الطریق ثمَّ رجح الأوّل،و هو یشعر بکونهما فی مقابلة مختاره،و الحال أنّهما وردتا فی صورة الاشتباه،و المصنّف لم یذکر حکم هذا الفرض، فلا یکونان فی مقابلة حکمه،بل فی الثانیة تصریح بتقدیم السابق،و لا تعرّض لهما لحالة تیقن الاقتران.و الظاهر أنّ المصنّف جعلهما فی مقابلة الاقتران تبعا للشیخ- رحمه اللّه-فإنه صرّح فی النهایة (2)بالقرعة عند الاقتران محتجّا بالروایة،و هی لا تدلّ علی مطلوبه،لأنّه فرضها فی کتابی الحدیث فیما إذا کانت المسافة متساویة و اشتبه الحال،لا فیما إذا علم الاقتران.و اللّه أعلم.

قوله:«من اشتری جاریة.إلخ».

القول الأوّل للشیخ (3)-رحمه اللّه-،و أتباعه (4).و مستنده روایة مسکین

ص:401


1- 1) التهذیب 7:72 ح 310،الاستبصار 3:82 ح 279 الوسائل 13:46 ب(18)من أبواب بیع الحیوان ح 1.و رواه فی الکافی 5:218 ح 3 عن أبی سلمة و الظاهر اتحاده مع أبی خدیجة.
2- 2) النهایة:412.
3- 3) النهایة:414.
4- 4) منهم ابن البراج نقله عنه العلامة فی المختلف:384.

وارثا استسعیت فی ثمنها.و قیل:تکون بمنزلة اللقطة.و لو قیل:تسلّم إلی الحاکم و لا تستسعی کان أشبه.

السمّان (1)،عن الصادق علیه السلام.و القول الثانی لابن إدریس (2)،نظرا إلی ردّ الروایة بناء علی أصله،و لمخالفتها لأصول المذهب من جهة ردّها علی بائعها و لیس مالکا و لا وکیلا له،و استسعائها فی ثمنها مع أنّ کسبها لمولاها،و الثمن لم یصل إلیه فکیف یؤخذ من غیر آخذه؟!.هذا مع جهالة مسکین الموجب لترک العمل بروایته و إن وافقت الأصول.

و فی الدروس (3)استقرب العمل بالروایة،و اعتذر عن الإشکالین بأنّ ردّها علی البائع تکلیف له بردّها إلی أهلها،إمّا لأنّه سارق،أو لأنّه ترتبت یده علیه.و زاد فی شرح الإرشاد (4)بأنّ یده أقدم،و مخاطبته بالردّ ألزم،خصوصا مع بعد دار الکفر.

و أنّ فی استسعائها جمعا بین حقّ المشتری و حقّ صاحبها.و الأصل فیه أنّ مال الحربی فیء فی الحقیقة،و بالصلح صار محترما احتراما عرضیّا،فلا یعارض ذهاب مال محترم فی الحقیقة.

و هذا التنزیل تقریب للنصّ و توجیه له حیث یکون النصّ هو الحجّة،و إلاّ فلا یخفی أنّ مجرّد ما ذکره لا یصلح للدلالة،لأنّ تکلیف البائع بالردّ لا یقتضی جواز الدفع إلیه کما فی کلّ غاصب،و قدم یده لا أثر له فی هذا الحکم أیضا،و إلاّ لکان الغاصب من الغاصب یجب علیه الردّ علی الغاصب،و هو باطل إجماعا،و لأنّ البائع إن کان سارقا لم یکن أهلا للأمانة لخیانته،و إن لم یکن سارقا فلیس وکیلا للمالک

ص:402


1- 1) التهذیب 7:83 ح 355،الوسائل 13:50 ب(23)من أبواب بیع الحیوان ح 1.
2- 2) السرائر 2:356.
3- 3) الدروس:349.
4- 4) غایة المراد:92.

..........

و لا ولیا له،فلا یجوز الدفع إلیه،کما فی کلّ مبیع یظهر استحقاقه.و أمّا الفرق بین احترام المال بالعرض و الأصل فلا مدخل له شرعا فی الحکم،بل لا تفاوت فی نظر الشارع بینهما،بل کلّ منهما مضمون علی المتلف.مع أنّ المتلف للمال المحترم حقیقة لیس هو مولی الجاریة،بل البائع الذی غرّه إن کان عالما،أو من غرّه،فلا یرجع علی غیره« وَ لا تَزِرُ وازِرَةٌ وِزْرَ أُخْری (1)».و لو تمَّ ذلک لزم منه جواز أخذ ما ذهب من الأموال المحترمة بالأصل من مال المحترم بالعرض کأهل الذّمة،و هو واضح البطلان.

و الوجه ما قلناه من أنّ ذلک تنزیل للنصّ و تقریب له الی العقل،لا تعلیل بعلّة معتمدة.و إنّما الاعتماد علی الروایة،لصحة طریقها فی غیر مسکین،و عمل الشیخ و جماعة[1]من الأعیان بها.

و الأقوی وجوب التوصّل إلی مالکها أو وکیله أو وارثه کذلک،و مع التعذّر تدفع إلی الحاکم.و هذا هو مراد المصنّف ممّا اختاره أخیرا،و إنّما ترک ذکر المالک لتعذّر الوصول إلیه غالبا.و أمّا الثمن فیطالب به البائع مع بقاء عینه مطلقا،و مع تلفه إن کان المشتری جاهلا بسرقتها.و کذا القول فی الوارث.و لا تستسعی الجاریة مطلقا و إن ضاع الثمن.

ص:403


1- 1) الأنعام:164.
الفصل العاشر فی السلف
و النظر فیه یستدعی مقاصد
اشارة

و النظر فیه یستدعی مقاصد:

الأوّل:السلم

الأوّل:السلم هو ابتیاع مال مضمون(1) إلی أجل معلوم بمال حاضر،أو فی حکمه.

و ینعقد بلفظ أسلمت،و أسلفت،(2)و ما أدّی معنی ذلک،و بلفظ قوله:«السلم هو ابتیاع مال مضمون.إلخ».

أراد بالحاضر المعیّن ثمنا المقبوض فی المجلس،و بما فی حکمه المقبوض فی المجلس مع کونه موصوفا غیر معیّن،و إن کان المقبوض حاضرا عندهما،لأنّ الثمن -إذا کان موصوفا-غیر منحصر فی المقبوض،بل هو أمر کلیّ،و الکلّی لا حضور له، لکن بتعیینه فی المجلس و قبضه یصیر فی حکم الحاضر.و ینبّه علی أنّ المراد بالحاضر المعیّن ثمنا اقترانه بالباء،فإنّ الحاضر عندهما إذا قبض فی المجلس و لم یکن معینا فی العقد لیس هو متعلق الباء،و إن کان بعض أفراده،لأنّ الأمر الکلیّ مغایر لافراده، و إن لم یوجد بدونها.

قوله:«و ینعقد بلفظ أسلمت و أسلفت».

السلم و السلف بمعنی،أشار إلیهما المصنّف بجعل العنوان فی السلف ثمَّ عرّف السلم.و یقال:أسلفت و سلّفت،یتعدّی بالهمزة و التضعیف،و أسلمت بالهمزة.قال فی التذکرة:و یجئ سلّمت إلاّ أنّ الفقهاء لم یستعملوه (1).و ینبغی القول بجوازه،لدلالته صریحا علی المقصود و ورده لغة فیه.هذا إذا کان الإیجاب من المسلم.و لو کان من المسلم إلیه-الذی هو البائع فی الحقیقة-صحّ بلفظ البیع

ص:404


1- 1) التذکرة 1:547.

البیع و الشراء.و هل ینعقد البیع بلفظ السلم،کأن یقول:أسلمت إلیک(1) هذا الدینار فی هذا الکتاب؟الأشبه نعم،اعتبارا بقصد المتعاقدین.

و التملیک علی قول،و ب(استلمت منک کذا)أو استلفت،أو تسلّفت،أو تسلّمت،علی ما مرّ،إلی آخر الصیغة.و القبول هنا من المسلم:قبلت و شبهه.و هذا الحکم من خواصّ السلم بالنسبة إلی أنواع البیع.و مثله فی صحّة الإیجاب من کلّ من المتعاقدین الصلح.

قوله:«و هل ینعقد البیع بلفظ السلم کأن یقول:أسلمت إلیک.

إلخ».

أی قال ذلک المشتری،فیکون ذلک علی نهج السلم من کون المسلم هو الثمن و المسلم فیه هو المبیع.و مثله ما لو قال البائع أسلمت إلیک هذا الثوب فی هذا الدینار، کما فرضه فی القواعد (1).

و وجه الأشبه:

أنّ البیع یصحّ بکلّ ما أدّی ذلک المعنی المخصوص،و السلم نوع من البیع اعتبره الشارع فی نقل الملک،فجاز استعماله فی الجنس مجازا تابعا للقصد.

و لأنّه إذا جاز استعماله لما فی الذّمة المحتمل للغرر کان مع المشاهدة أدخل، لأنّه أبعد من الغرر،إذ مع المشاهدة یحصل العلم أکثر من الوصف،و الحلول یتیقّن معه إمکان التسلیم و الانتفاع بخلاف الأجل،فکان أولی بالصحّة.

و لأنّ البیع ینعقد ب(ملّکتک کذا بکذا)علی ما ذکره بعض الأصحاب (2)، و لا ریب أن السلم أقرب إلی حقیقة البیع من التملیک المستعمل شرعا-استعمالا شائعا-فی الهبة،فإذا انعقد بالأبعد لتأدیته المعنی المراد،فالأقرب إذا أدّاه أولی.

و هذا هو اختیار الأکثر.

و وجه العدم:

أنّ لفظ السلم موضوع حقیقة للنوع الخاصّ من البیع،فاستعماله فی غیر ذلک

ص:405


1- 1) قواعد الأحکام 1:134.
2- 2) منهم العلامة فی قواعد الأحکام 1:123،و الشهید فی الدروس:334.

و یجوز إسلاف الأعراض فی الأعراض(1) إذا اختلفت،و فی الأثمان.

و إسلاف الأثمان فی الأعراض.و لا یجوز إسلاف الأثمان فی الأثمان و لو اختلفا.

الثانی:فی شرائطه

الثانی:فی شرائطه،و هی ستة:

الأوّل و الثانی:ذکر الجنس و الوصف

الأوّل و الثانی:ذکر الجنس و الوصف.

النوع مجاز،و العقود اللازمة لا تثبت بالمجازات.

و لأنّ الملک إنّما ینتقل بما وضعه الشارع ناقلا،و لم یثبت جعل الشارع هذا ناقلا فی موضع النزاع.

و الحقّ أنّا إن قلنا باختصاص البیع بما یثبت شرعا من الألفاظ لم یصحّ هنا، و إن جوّزناه بکلّ لفظ دلّ صریحا علی المراد صحّ،لأنّ هذا اللفظ مع قصد البیع صریح فی المطلوب.و کلام الأصحاب فی تحقیق ألفاظ البیع مختلف.و القول بعدم انعقاد البیع بلفظ السلم لا یخلو من قوة.

و علی القول بالصحّة فیما ذکره المصنّف لو جعل متعلّق البیع عینا موصوفة بصفات السلم حالا کان أولی بالصحّة،لأنّه أقرب إلی السلم و إنّما یخالفه بالأجل.

و علی المنع یحتمل الصحّة هنا.و الأقوی الصحّة فی الموضعین.

قوله:«و یجوز إسلاف الأعراض فی الأعراض.إلخ».

نبّه بالأوّل علی خلاف ابن الجنید (1)حیث منع من إسلاف عرض فی عرض، إذا کانا مکیلین أو موزونین أو معدودین،کالسمن فی الزیت.و بالثانی علی خلاف ابن أبی عقیل (2)حیث منع من إسلاف غیر النقدین.و هما نادران.

و أمّا الثالث و هو إسلاف الأثمان فی الأعراض فموضع وفاق،کما أنّ المنع من الرابع موضع وفاق بین من أوجب قبض عوض الصرف فی المجلس،لأنّ السلم یقتضی تأجیل المسلم فیه،و هو ینافی قبضه فی المجلس.و فیه مع تماثل العوضین مانع آخر، و هو الزیادة الحکمیّة فی الثمن المؤجل باعتبار الأجل،فإنّ له حظا من الثمن فیوجب

ص:406


1- 1) راجع المختلف:365.
2- 2) راجع المختلف:364.

و الضابط أنّ کل ما یختلف لأجله الثمن،فذکره لازم.(1) و لا یطلب فی الوصف الغایة،بل یقتصر علی ما یتناوله الاسم،(2) و یجوز اشتراط الجیّد و الردیء.

الربا.

و یشکل علی القول بجوازه حالاّ کما سیأتی،و بإمکان الجمع بین الأجل و القبض فی المجلس علی تقدیر اشتراطه،فإنّ الأجل لا یتقدّر فی جانب النقصان، اللّهمّ إلاّ أن یقال:إنّه مع الحلول یکون بیعا بلفظ السلم لا سلما،و سیأتی تحقیقه.

و أجیب عن الثانی بأنّ الجمع بین الأجل و التقابض و إن کان ممکنا إلاّ أنّ الأجل مانع من التقابض مدّته،فیکون العقد معرضا للبطلان فی کلّ وقت من أوقات الأجل.و عدم حصول التفرق قبل التقابض لا یدفع کونه معرضا لذلک.

و یشکل بأنّ الشرط و هو التقابض فی المجلس-إذا حصل-تمَّ العقد، و المعرضیّة (1)المذکورة لم یثبت شرعا کونها قادحة فی الصحّة بوجه.

قوله:«و الضابط أنّ کلّ ما یختلف لأجله الثمن فذکره لازم».

المراد اختلاف الثمن بسببه اختلافا لا یتغابن به،فلا یقدح الاختلاف الیسیر التسامح بمثله عرفا.و المرجع فی هذه الأوصاف إلی العرف،و ربّما کان العامّی أعرف بها من الفقیه،و حظّ الفقیه منها البیان الإجمالی.

قوله:«و لا یطلب فی الوصف الغایة بل یقتصر علی ما یتناوله الاسم».

أی لا یجب الاستقصاء فی الوصف،بل یجوز الاقتصار منه علی ما یتناوله اسم الموصوف بالوصف الذی یزیل اختلاف أثمان الأفراد الداخلة فی المعیّن.فإن استقصی کذلک و وجد الموصوف صحّ السلم،و إن عزّ وجوده بطل.فعلی هذا، النهی و الأمر الواقعان فی العبارة قد یکونان علی وجه المنع و اللزوم،کما إذا استلزم الاستقصاء عزّة الوجود،و قد یکونان علی وجه نفی اللزوم و الجواز،کما إذا لم یستلزم

ص:407


1- 1) أثبتناه بناء علی ما فی نسخة«ه»و ان کان بعض الکلمة غیر مقروء.و فی سائر النسخ(و العرضة).

و لو شرط الأجود،لم یصحّ لتعذّره.و کذا لو شرط الأردأ.و لو قیل فی هذا بالجواز،کان حسنا،لإمکان التخلّص.(1) و لا بدّ أن تکون العبارة الدالّة علی الوصف،معلومة بین المتعاقدین ظاهرة فی اللغة،حتی یمکن استعلامها عند اختلافهما.(2) ذلک.و هی عبارة صحیحة.و قد تجوّز فی القواعد فجمع بین الفردین المختلفین فی الصحّة و عدمها،حیث قال:«و لا یجب فی الأوصاف الاستقصاء،لعسر الوجود» (1)فإنّ التعلیل بعسر الوجود لعدم الجواز لا لعدم الوجوب،کما قد عرفته.

قوله:«و لو شرط الأجود-إلی قوله-لإمکان التخلص».

أمّا عدم صحّة الضبط بالأجود فظاهر،لانّه ما من فرد جیّد إلاّ و یمکن أن یکون فوقه ما هو أجود منه،فلا یتحقّق کون المدفوع من أفراد الحقّ.و أمّا شرط الأردأ فالمشهور المنع منه،لما ذکرناه فی الأجود.

و أشار المصنف بقوله:(لإمکان التخلّص)إلی الجواب عن ذلک بأنّ الأردأ و إن لم یمکن الوقوف علیه لکن یمکن التخلّص من الحقّ بدونه،و طریقه أن یدفع فردا من الأفراد،فإن کان هو الأردأ فهو الحقّ،و إن لم یکنه کان قد دفع الجیّد عن الردیء،و هو جائز،فیحصل التخلّص،بخلاف ما لو شرط الأجود.

و یشکل بأنّ إمکان التخلّص بهذا الوجه لا یکفی فی صحّة العقد،بل یجب مع ذلک تعیین المسلم فیه بالضبط،بحیث یمکن الرجوع إلیه عند الحاجة،و یمکن تسلیمه و لو بالقهر،بأن یدفعه الحاکم من مال المسلم إلیه عند تعذّر تسلیمه.و ظاهر أنّ هذین الأمرین منتفیان عن الأردأ،لأنّه غیر متعیّن،و لا یمکن الحاکم تسلیمه.

و الجیّد غیر مستحقّ علیه،فلا یجوز لغیره دفعه،و لا یجب علیه مع المماکسة،فیتعذّر التخلّص.و حینئذ فالأقوی عدم الصحة.

قوله:«و لا بد أن تکون العبارة-إلی قوله-حتی یمکن استعلامها عند اختلافهما».

المراد بظهورها فی اللغة کونها علی وجه یمکن الرجوع إلیها عند اختلافهما،

ص:408


1- 1) قواعد الأحکام:1:134.

و إذا کان الشیء ممّا لا ینضبط بالوصف لم یصحّ السلم فیه، کاللحم نیّه و مشویّه،و الخبز،و فی الجلود تردّد.و قیل:یجوز مع المشاهدة، و هو خروج عن السلم.(1) و لا یجوز فی النبل المعمول،و یجوز فی عیدانه قبل نحتها،(2) کما قیّده به.و إنما یتم ذلک إذا کان مستفاضا،أو یشهد به عدلان.و فی حکم اللغة العرف،فمتی کان المعنی متعارفا جازت الحوالة علیه کذلک.و لا بدّ مع ذلک من علم المتعاقدین بالمعنی المراد،کما نبّه علیه فی العبارة باشتراط الأمرین معا:علمهما و ظهور المراد فی اللغة،فلو جهلاه أو أحدهما بطل العقد،و إن کان معناه معروفا لغة و عرفا.

قوله:«و فی الجلود تردد.و قیل:یجوز مع المشاهدة،و هو خروج عن السلم».

المشهور المنع من السلم فی الجلود،للجهالة،و اختلاف الخلقة،و تعذّر الضبط حتی بالوزن،لأنّ القیمة لا ترتبط به.

و القول بالجواز مع المشاهدة للشیخ (1)(رحمه اللّه)،لارتفاع الجهالة بها.و ردّه المصنّف بأنّه مع المشاهدة یخرج عن وضع السلم.و یمکن الجواب بأنّه إنّما یخرج مع تعیین المبیع،و کلام الشیخ أعمّ منه،فیمکن حمله علی مشاهدة جملة کثیرة یکون السلم فیه داخلا فی ضمنها.و هذا القدر لا یخرج عن السلم،کما لو شرط الثمرة من بلد معیّن،أو الغلّة من قریة معیّنة لا تخیس عادة.و الأجود (2)المنع مطلقا، للاختلاف،و عدم الانضباط.

قوله:«و یجوز فی عیدانه قبل نحتها».

لإمکان ضبطها حینئذ بالعدد و بالوزن،و ما یبقی فیه من الاختلاف لا

ص:409


1- 1) النهایة:397.
2- 2) فی«ه»و الأحوط.

و لا فی الجواهر و اللئالی،لتعذّر ضبطها،و تفاوت الأثمان مع اختلاف أوصافها،(1)و لا فی العقار و الأرضین.

و یجوز السلم فی الخضر و الفواکه،و کذا کلّ ما تنبته الأرض،و فی البیض و الجواز و اللوز،(2)و فی الحیوان کلّه و الأناسی،و الألبان و السمون و الشحوم،و الأطیاب و الملابس،و الأشربة و الأدویة،بسیطها و مرکّبها،ما لم یشتبه مقدار عقاقیرها،(3)و فی جنسین مختلفین صفقة واحدة.

یقدح،لعدم اختلاف الثمن بسببه،بخلاف المعمول.

قوله:«و لا فی الجواهر و اللئالی،لتعذر ضبطها،و تفاوت الأثمان مع اختلاف أوصافها».

لم یفرق بین اللئالی الصغیرة و الکبیرة،لاشتراکهما فی علّة المنع،و هو تعذّر الضبط الموجب لرفع اختلاف الثمن.و فرّق جماعة بینهما فجوّزوه فی الصغار،لأنّها تباع وزنا،و لا یعتبر فیها صفات کثیرة تتفاوت القیمة بها تفاوت بینّا بخلاف الکبار، و هو أجود.و لا فرق بین المتّخذ للتداوی و غیره.

قوله:«و فی البیض و الجوز و اللوز».

شرط الشیخ (1)فی جواز السلف فی البیض و الجوز ضبطه بالوزن لاختلافه.

و الأقوی الاکتفاء بالعدد مع ذکر النوع الذی یقلّ الاختلاف فیه بحیث یختلف بسببه الثمن،لأنّ الغرض العلم بالقدر،و هو حاصل بذلک،حیث لم یرد من الشارع تعیین الاعتبار،و العرف یدلّ علیه.

قوله:«و الأدویة بسیطها و مرکبها ما لم یشتبه مقدار عقاقیرها».

بأن لا یکون لها ضابط معیّن فی مقدار کلّ واحد من اجزائها،فلو أمکن ضبطها بالقدر صحّ،و إن لم یکن ذلک لازما فیها.و عقاقیر الدواء أجزاؤه التی یترکّب منها.و یعلم من اشتراط العلم بمقدار عقاقیرها العلم بها نفسها بطریق أولی،لترتفع

ص:410


1- 1) المبسوط 2:189،الخلاف 3:209 مسألة 19 من کتاب السّلم.

و یجوز إسلاف فی شاة لبون،و لا یلزم تسلیم ما فیه لبن،بل شاة من شأنها ذلک.(1) و یجوز فی شاة معها ولدها،و قیل:لا یجوز،لأنّ ذلک ممّا لا یوجد إلاّ نادرا.و کذا التردّد فی جاریة حامل،لجهالة الحمل.(2)و فی جواز الإسلاف فی جوز القزّ تردد.(3) الجهالة.و فی اعتبار ذلک فی المشاهد نظر،من توقّف العلم علیه،و من مشاهدة الجملة.و هو أجود.

قوله:«و یجوز الإسلاف-إلی قوله-بل شاة من شأنها ذلک».

نبّه بذلک علی خلاف الشافعی،حیث منع فی أحد قولیه من السلف فی شاة لبون،محتجّا بمجهولیّة اللبن المعین (1).و لیس بجیّد،لأنّ الواجب ما من شأنها أن یکون لها لبن و إن لم یکن موجودا بالفعل حال البیع،بل لو کان لها لبن حینئذ لم یجب تسلیمه،بل له أن یحلبها و یسلّمها.و لو سلم وجود اللبن بالفعل فهو تابع لا یضرّ جهالته،کما مرّ.و ضابط اللبون ما یمکن أن تحلب فی زمان یقارب زمان التسلیم، فلا یکفی الحامل و إن قرب إبّان ولادتها.

قوله:«و یجوز فی شاة معها ولدها-إلی قوله-لجهالة الحمل».

القول بالمنع للشیخ» (2)(رحمه اللّه)،محتجّا علی الأوّل بعزة الوجود،و علی الثانی بجهالة الحمل،و عدم إمکان وصفه.و المشهور و الأجود الأوّل،لإمکان وصف الأوّل بالصفات المعتبرة فی السلم من غیر أداء إلی العسر،و اغتفار الجهالة فی الحمل،لأنّه تابع.و وافقه العلاّمة (3)فی الجاریة الحسناء مع ولدها،لعزّة وجودها کذلک،و فی الفرق نظر.و ضابط المنع و عدمه عزّة الوجود و عدمه.

قوله:«و فی الإسلاف فی جواز القزّ تردد».

منع الشیخ(رحمه اللّه) (4)من الإسلاف فی جوز القزّ،محتجّا بأنّ فی جوفه دودا

ص:411


1- 1) الأمّ 3:120.
2- 2) المبسوط 2:177.
3- 3) التذکرة 1:550.
4- 4) المبسوط 2:182.
الشرط الثالث:قبض رأس المال قبل التفرّق شرط فی صحّة العقد

الشرط الثالث:قبض رأس المال قبل التفرّق شرط فی صحّة العقد.(1)و لو افترقا قبله بطل.و لو قبض بعض الثمن صحّ فی المقبوض و بطل فی الباقی.(2)و لو شرط أن یکون الثمن من دین علیه،قیل:یبطل، لأنّه بیع دین بمثله،و قیل:یکره،و هو أشبه.(3) لیس مقصودا و لا فیه مصلحة،فإنّه إذا ترک فیه أفسده،لأنّه یقرضه و یخرج منه، و إن مات فیه لم یجز من حیث إنّه میتة.و الأصحّ الجواز،لأنّ المقصود بالبیع خال من هذه الموانع،و الدود لیس بمقصود،و هو فی حکم النوی الّذی لا فائدة فیه.و منشأ تردّد المصنّف ممّا ذکرناه فی الوجهین.

قوله:«قبض رأس المال قبل التفرّق شرط فی صحة العقد».

هذا هو المشهور بل إجماع.و ظاهر ابن الجنید (1)جواز تأخیر القبض ثلاثة أیّام.و هو متروک.

قوله:«و لو قبض البعض صحّ فی المقبوض و بطل فی الباقی».

ثمَّ إن کان عدم الإقباض بتفریط المسلم إلیه فلا خیار له،و إلاّ تخیّر،لتبعّض الصفقة.

قوله:«و لو شرط کون الثمن من دین علیه-إلی قوله-و هو أشبه».

القول بالبطلان للشیخ (2)و الأکثر (3)،لما ذکر،إذ لا شکّ فی إطلاق اسم الدین علیه.و وجه الکراهة أنّ ما فی الذّمة بمنزلة المقبوض.

و بقی فی المسألة قسم أخر،و هو ما لو لم یعیّنه من الدین ثمَّ تقاصّا فی المجلس مع اتّفاق الجنس و الوصف،أو تحاسبا مع الاختلاف،فإنّ الأجود هنا الصحّة،لأنّ

ص:412


1- 1) نقله عنه العلامة فی المختلف:367.
2- 2) المبسوط 2:189.
3- 3) منهم العلامة فی المختلف:368،و الشهید فی الدروس:357،و المحقق الکرکی فی جامع المقاصد 4:229.
الشرط الرابع:تقدیر السلم بالکیل أو الوزن العامّین

الشرط الرابع:تقدیر السلم (1)بالکیل أو الوزن العامّین.(1)و لو عوّلا علی صخرة مجهولة،أو مکیال مجهول،لم یصحّ و لو کان معیّنا.و یجوز الإسلاف فی الثوب أذرعا.(2)و کذا کلّ مذروع.

و هل یجوز الإسلاف فی المعدود عددا؟الوجه،لا.(3) ذلک استیفاء محض قبل التفرق،مع عدم ورود العقد علی ما فی الذمّة.و قیل بالبطلان هنا أیضا،لأنّ الثمن قد تشخص بما فی الذمّة،فیکون بیع دین بدین،أو لأنّ هذه معاوضة علی ثمن السلم قبل قبضه،فتکون فاسدة.و هما ضعیفان،لأنّ الثمن هنا أمر کلّی،و تعیینه فی شخص لا یقتضی کونه هو الثمن الذی جری علیه العقد.و مثل هذا التقاصّ و التحاسب استیفاء لا معاوضة.و حیث یکون الجنس و الوصف واحدا فالتقاصّ قهری،و إلاّ توقّف علی التراضی.

قوله:«تقدیر السلم بالکیل أو الوزن العامین».

لا فرق فی ذلک بین ما یعتاد کیله و وزنه،و ما یعتاد بیعه جزافا،لأنّ المشاهدة تدفع الغرر،بخلاف السلم المعوّل فیه علی غائب أو معدوم.و سیأتی فی حکم السلم فی الحطب و القصب ما ینبّه علیه.

قوله:«و یجوز السلم فی الثوب أذرعا».

هذا الحکم ثابت أیضا،و إن قلنا بجواز بیعه مع المشاهدة بدون الذرع، لانتفاء الغرر،کما مرّ.

قوله:«و هل یجوز الإسلاف فی المعدود عددا؟الوجه لا».

وجه الوجه عدم انضباط المعدود،فلا یحصل العلم بقدره بدون الوزن.و هذا یتمّ فی بعض المعدودات کالرّمان،أمّا النوع الخاصّ من البیض و الجواز فالأجود جوازه بالعدد و الوزن.و فی اللوز نظر،من عدم انضباط نوعه الخاصّ غالبا.و الأولی اعتباره بالکیل أو الوزن.و الضابط للصحّة الانضباط الرافع لاختلاف الثمن.

ص:413


1- 1) فی متن الجواهر:المسلم.

و لا یجوز الإسلاف فی القصب أطنانا،و لا فی الحطب حزما،و لا فی المجزوز جزّا،و لا فی الماء قربا.(1) و کذا لا بدّ أن یکون رأس المال،مقدّرا بالکیل العام،أو الوزن.

و لا یجوز الاقتصار علی مشاهدته،(2)و لا یکفی دفعه مجهولا،کقبضة من دراهم،أو قبّة من طعام.

الشرط الخامس:تعیین الأجل

الشرط الخامس:تعیین الأجل،فلو ذکر أجلا مجهولا کأن یقول:

متی أردت،أو أجلا یحتمل الزیادة و النقصان،کقدوم الحاجّ کان باطلا.

قوله:«و لا یجوز الإسلاف فی القصب أطنانا-إلی قوله-و لا فی الماء قربا».

الوجه فی ذلک کلّه اختلاف مقدار المذکورات الموجب للغرر فی عقد السلف، بخلاف ما لو بیع مشاهدا،فإنّ المشاهدة ترفع الغرر عنه.

قوله:«و لا یجوز الاقتصار علی مشاهدته».

هذا إذا کان ممّا یکال أو یوزن أو یعدّ.فلو کان ممّا یباع جزافا جاز الاقتصار علی مشاهدته،کما لو بیع.

و لو کان مذروعا،کالثوب،ففی الاکتفاء بمشاهدته عن ذرعه نظر،من جوازه لو بیع-کما مرّ-فکذا إذا کان ثمنا،و من الجهالة.و قطع الشیخ (1)باشتراط ذرعه.

و توقّف الفاضل فی المختلف (2).و الأولی بناؤه علی جواز بیعه کذلک،فإن قلنا به ثمَّ أجزناه هنا.و خالف المرتضی (3)فی ذلک کلّه،فاکتفی بالمشاهدة فی الثمن مطلقا.

و العمل علی المشهور.

ص:414


1- 1) الخلاف 3:198 مسألة 4 من کتاب السلم.
2- 2) المختلف:364.
3- 3) نقله عنه فی التنقیح الرائع 2:144.

و لو اشتراه حالاّ،(1)قیل:یبطل،و قیل:یصحّ،و هو المروی،لکن بشرط أن یکون عام الوجود فی وقت العقد.

الشرط السادس:أن یکون وجوده غالبا وقت حلوله

الشرط السادس:أن یکون وجوده غالبا وقت حلوله(2)،و لو کان معدوما وقت العقد.

قوله:«و لو اشتراه حالاّ.إلخ».

موضع الخلاف ما إذا قصد الحلول،سواء أصرّح به أم لم یصرّح،فإنّه حینئذ یکون بیعا بلفظ السلم،لأنّه بعض جزئیّاته.و قد تقدّم (1)جوازه فی العین الحاضرة، ففی الکلیّة أولی.

و وجه المنع حینئذ أنّ وضع السلم علی التأجیل،حتی ادّعی الشیخ (2)علیه الإجماع،و عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«من أسلف فلیسلف فی کیل أو وزن معلوم و أجل معلوم» (3).

و أجاب فی المختلف (4)بالقول بموجب هذه الأدلّة،فإنّه مع قصد السلم یجب ذکر الأجل،و لیس صورة النزاع،بل البحث فیما لو تبایعا حالاّ بلفظ السلم، و مقتضی ذلک أنّ موضع الخلاف ما إذا لم یقصد السلم.و ظاهر هذه العبارة أنّ الخلاف فی السلم أیضا،لأنّ ضمیر«اشتراه»ناسب کونه المسلم فیه.و هو ظاهر الدروس (5)أیضا.و هذا هو الأجود.

قوله:«أن یکون وجوده غالبا وقت حلوله».

أی یکون الأغلب وجوده عند الأجل عادة،فلا یکفی وجوده فیه نادرا.و فی القواعد (6)جعل الشرط إمکان وجوده،فیدخل فیه النادر إلاّ علی تکلّف بعید.و ما

ص:415


1- 1) فی ص 406.
2- 2) الخلاف 3:196 مسألة 3 من کتاب السلم.
3- 3) مسند أحمد 1:282،الترمذی 3:602 ح 1311،البیهقی 6:18 و 24.
4- 4) المختلف:364.
5- 5) الدروس:356.
6- 6) قواعد الأحکام 1:137.

و لا بدّ أن یکون الأجل معلوما للمتعاقدین.(1) و إذا قال:إلی جمادی،حمل علی أقربهما،(2)و کذا إلی ربیع،و کذا إلی الخمیس و الجمعة.

هنا أجود.

و الحاصل أنّ الشرط تحقّق وجوده عادة عند الأجل،بحیث یقدر علی تسلیمه.

و بقید«العادة»یندفع تخیّل کون ما هو معدوم الآن مستصحب العدم،فلا یحصل بوجوده فی ثانی الحال إلاّ الظنّ،فإنّ هذا الظنّ الغالب المستند إلی قرائن الأحوال المستمرّة یفید العلم العادی،و إن لم یفد العلم الحقیقی.و من هنا أطلق فی الدروس (1)أنّ الشرط هو القدرة علی التسلیم عند الأجل.

و اعلم أنّ وجوده عند الأجل-بأیّ معنی اعتبر-أعمّ من کونه متجدّدا فیه مع کونه الآن معدوما،و من کونه موجودا من الآن إلی ذلک الوقت،فما عبّر به فی الدروس أجود و أدلّ علی المقصود.

قوله:«و لا بدّ أن یکون الأجل معلوما للمتعاقدین».

هذا و ما بعده من فروع الأجل المعیّن،فکان ذکره فی بابه أجود.و کأنّه أضرب عن الشرط السادس،و هو آخر الشروط،و شرع فی تکمیل مباحث الشروط السابقة.

و المراد أنّه لا بدّ-مع کون الأجل مضبوطا فی نفسه بما لا یحتمل الزیادة و النقصان-من کونه معلوما لهما علی ذلک الوجه،فلا یکفی تعیّنه فی نفسه،بحیث یرجعان فی معرفته إلی غیرهما،کالنیروز و المهرجان و الفصح،و نحو ذلک من الأوقات المضبوطة التی لا یعرفها کثیر من الناس،لأنّ الأجل کجزء من العوضین،و تجهیله حالة العقد-و إن تجدّد العلم به-کتجهیل أحدهما حالته،و إن تجدّد العلم به.و مثله ما لو قال العارف للعامّی فی الأجل:إلی سلخ الشهر الفلانی،أو غرّته،و نحو ذلک، إذا لم یکونا عارفین بمعناه.

قوله:«و إذا قال:إلی جمادی،حمل علی أقربهما».

إنّما حمل علی أوّلهما مع کونه مشترکا،لتعلیقه الأجل علی الاسم المعیّن،و هو

ص:416


1- 1) الدروس:357.

..........

یصدق بالأوّل.و یعتبر علمهما بذلک قبل العقد لیتوجّه قصدهما إلی أجل مضبوط، فلا یکفی ثبوت ذلک شرعا مع جهلهما أو أحدهما به،کما مرّ.و مثله التأجیل إلی یوم معیّن من أیام الأسبوع،کالخمیس و الجمعة،مع احتمال البطلان فی الجمیع مع عدم التعیین،للاشتراک،و الشکّ فی حمله علی الأوّل.

و فرّق فی التذکرة (1)بین الأوّل و الثانی،فحکم فی الثانی-و هو الیوم-بحمله علی الأوّل،لدلالة العرف علیه،و تردّد فی الأوّل.و المعتمد التسویة بینهما فی الحمل علی الأوّل.

فإن قلت:قد شرطت فی الصحّة علمهما بذلک،و قصدهما إلیه،و مع ذلک کیف یتّجه احتمال البطلان؟!لأنّهما إذا قصدا إلی الأوّل أو الثانی و اتّفقا علیه صحّ قطعا،لعدم الاشتباه و الاختلاف،و مع عدم القصد إلی معیّن لا مجال للصحّة، فکیف یتوجّه الوجهان علی نحو واحد؟!.

قلت منشأ الاحتمالین من الشکّ فی دلالة اللفظ المشترک علی معنی (2)من معانیه أم لا.فمن حمله علی الأوّل زعم أنّ إطلاق اللفظ دالّ علیه،إمّا عرفا،أو مطلقا،نظرا إلی تعلیقه علی اسم فمتی دخل الأوّل صدق الاسم،فلا یعتبر غیره، و إذا کان الإطلاق دالاّ علی الأوّل حمل علیه اللفظ،لأنّه مدلوله.و من حکم بالبطلان نظر إلی اشتراک اللفظ و احتماله للأمرین علی السواء،فلا یمکن حمل الإطلاق علی أحدهما.

و إذا تقرّر ذلک و کان اعتقاد المتعاقدین و فهمهما انصرافه إلی الأوّل کان إطلاقهما فی قوّة إرادة الأوّل،و إن لم یکن لهما اعتقاد ذلک،سواء اعتقد نقیضه أم لا،

ص:417


1- 1) التذکرة 1:548.
2- 2) وردت فی«ه»و«م»:«معنی»،و فی«ن»و«و»:«معیّن»،و فی«ب»و«ک»معینین.و لعلّ الصحیح معنی معیّن.

و یحمل الشهر عند الإطلاق علی عدّة بین هلالین،أو ثلاثین یوما.(1) و لو قال:إلی شهر کذا حلّ بأوّل جزء من لیلة الهلال،(2)نظرا إلی العرف.

کان ما جعلاه من الأجل محتملا للزیادة و النقصان،فلا یصحّ العقد،و إن کان له محمل شرعی عند الفقیه،فإنّ ذلک غیر کاف فی صحّة العقد من دون أن یعلمه المتعاقدان.هذا هو الذی تقتضیه القواعد المتقدّمة،و یقتضیه الدلیل.

و یحتمل ضعیفا الاکتفاء فی الصحة و عدمها بما یقتضیه الشرع فی ذلک، قصداه أم لم یقصداه،نظرا إلی کون الأجل الذی عیّناه مضبوطا فی نفسه شرعا، و إطلاق اللفظ منزل علی الحقائق الشرعیة.و قد ظهر ممّا سبق ضعفه.

قوله:«و یحمل الشهر عند الإطلاق علی عدة بین هلالین أو ثلاثین یوما».

أی یحمل الشهر علی شهر هلالی إن اتّفق الأجل فی أوّله،سواء کان ثلاثین یوما أم أقل،أو علی ثلاثین یوما إن کان العقد وقع فی أثناء شهر،فالتردید باعتبار التفصیل،لا تردید إشکال فی اعتبار أیّهما.

و یعتبر فی أوّلیّة الشهر و أثنائه العرف لا الحقیقة،لانتفائها غالبا أو دائما،إذ لا تتّفق المقارنة المحضة لغروب لیلة الهلال.فعلی هذا لا یقدح فیه نحو اللحظة، و یقدح فیه نصف اللیل و نحوه.و حیث کان المرجع إلی العرف فهو المعیار.و الظاهر أنّ الساعة فیه غیر قادحة.

قوله:«و لو قال:إلی شهر کذا حلّ بأوّل جزء من لیلة الهلال».

إنّما أسنده إلی العرف لأن الشهر معیّن وقع غایة للأجل،و الغایة-لغة-قد تدخل فی المغیّی،کما فی قولک:قرأت القرآن إلی آخره،و بعت الثوب إلی طرفه،و قد لا تدخل،ک أَتِمُّوا الصِّیامَ إِلَی اللَّیْلِ (1)،و قد تحتملهما،کآیة غسل الیدین إلی المرافق (2)،لکن هنا دلّ العرف علی خروج الغایة،و هو الشهر المعین،فیحکم به،

ص:418


1- 1) البقرة:187.
2- 2) المائدة:6.

و لو قال:إلی شهرین،و کان فی أوّل الشهر،عدّ شهرین اهلّة.و إن أوقع العقد فی أثناء الشهر،أتمّ من الثالث بقدر الفائت من شهر العقد.

و قیل:یتمّه ثلاثین یوما.و هو أشبه.(1) لأنّه المرجع حیث لا یکون للّفظ حقیقة شرعیّة.و هذا بخلاف ما لو کان الشهر مطلقا،کما لو جعل الأجل إلی شهر،فإنّه یتمّ بآخره،لدلالة العرف علیه أیضا، و بقرینة أنّه لو لا ذلک لخلا السلم من الأجل،و قد صرّحا به.

و فرّق الشهید(رحمه اللّه)بینهما فی بعض تحقیقاته،مع اشتراکهما فی انتهاء الغایة،بأنّ المغیّی فی المبهم مسمّی المدّة،و هو لا یصدق إلاّ بالمجموع،و المغیّی فی المعیّن مسمی المعیّن،و هو یصدق بأوّل جزء منه،ضرورة صدق الشهر-کصفر مثلا -بأوّل جزء منه.

و فیه نظر،لأنّ المطلق لما حمل علی الشهر المتّصل،و هو الهلالی إن اتّفق و إلاّ فثلاثون یوما،کان مسمّی المدّة المبهمة هو المجموع المرکّب من الأیّام المخصوصة المتّصل بالعقد،فإن صدقت الغایة بأوّلها ثبت الحکم فیهما.و إنّما الفارق العرف الدالّ علی خروج الأوّل و دخول الثانی،کما دلّ علی خروج بعض الغایات و دخول بعض فی نظائره.

و یشکل الحکم فی المعیّن لو کان العقد فی أوّله،و جعلاه الغایة،فإنّ الحکم بخروجه یوجب خلوّ العقد من الأجل،و قد ذکراه.و الحکم بدخوله أجمع یخالف القاعدة الحاکمة بخروج المعیّن.

و یمکن السلامة من المحذور الأوّل-ان لم یعتبر الأجل فی صحّة العقد-بأنّ ذکر الأجل علی هذا الوجه بمنزلة التصریح بالحلول،لأنّه لازمه،و إن کان بصورة الأجل،فیصحّ حالاّ،کما لو صرّحا به.أمّا مع اعتبار ذکر الأجل فیمکن ترجیح آخره تحصیلا للصحّة و إن خالف الظاهر،و البطلان لفقد شرط الصحّة.و مخالفة الظاهر لتحصیل حکم شرعی غیر لازم،لأنّ البطلان حکم شرعی أیضا.و هذا هو الأجود،بناء علی اعتبار الأجل.

قوله:«و لو قال إلی شهرین و کان فی أول الشهر-إلی قوله-و هو أشبه».

الأصل فی الشهر عند الإطلاق،الهلالی،و إنّما یعدل عنه إلی العددی عند

ص:419

..........

تعذّر حمله علی الهلالی.فمتی کان الأجل شهرا واحدا،و کان العقد فی أوّله،اعتبر الهلالی،و إن کان فی أثنائه فالعددی.و لو کان الأجل شهرین فصاعدا و وقع فی أثنائه،ففی اعتبار الشهر بأیّهما ثلاثة أقوال،أشار المصنّف إلی اثنین منها:

أحدها:اعتبار الشهرین بالهلالی.أمّا الثانی فظاهر،لوقوعه بأجمعه هلالیّا.

و أمّا الأوّل فلصدق مضی القدر الحاصل منه عرفا،کنصفه و ثلثه مثلا،فیتمّ من الثالث قدر ما فات منه،حتی لو کان ناقصا کفی إکمال ما یتمّ تسعة و عشرین یوما، لأنّ النقص جاء فی أخره،و هو من جملة الأجل،و الفائت من الأوّل لا یختلف بالزیادة و النقصان.و هذا هو الذی حکاه المصنّف أوّلا.

و ثانیها:اعتبار ما عدا الأوّل هلالیا،و یتمّ الأوّل ثلاثین.أمّا الأوّل فلصدق الشهر الهلالی علیه.و أمّا الثانی،و هو الأوّل المنکسر،فلأنّه بإهلال الثانی لا یصدق علیه أنه شهر هلالی،فیکون عددیّا.و لا یمکن اعتبار الجمیع بالهلالی،لئلاّ یلزم إطراح المنکسر،و تأخّر الأجل عن العقد مع الإطلاق.و حینئذ فیکمل الأوّل ثلاثین بعد انقضاء المقصود من الهلالی من شهر أو أکثر.و هذا هو قول الأکثر.

و ثالثها:انکسار الجمیع بکسر الأوّل،فیعتبر الکل بالعدد.و وجهه أنّ الشهر الثانی لا یعقل دخوله إلاّ بعد انقضاء الأوّل،فالأیّام الباقیة إمّا أن لا تحسب من أحدهما،أو من الثانی،و کلاهما محال،أو من الأوّل فلا یعقل دخول الثانی حتی یتمّ الأوّل بعدد ما فات منه من الثانی،فینکسر الثانی،و هکذا.و إلی هذا القول ذهب الشیخ[1]فی أحد قولیه.

و الأوسط أوسط،لما مرّ،و لأنّ الأشهر الباقیة یمکن إجراؤها علی حکم

ص:420

و لو قال إلی یوم الخمیس حلّ بأوّل جزء منه.(1) و لا یشترط ذکر موضع التسلیم علی الأشبه،و إن کان فی حمله مئونة.(2) الأصل،و هو اعتبارها بالهلال،فیتعیّن.و لا یلزم إکمال الشهر الأوّل من الذی یلیه، لأنّ الإکمال صادق سواء أکمل من الذی یلیه أم من غیره،إذ لا یلزم محذور لو أکمل من غیره،بخلاف ما لو أکمل من الذی یلیه،فإنّه یلزم اختلال الشهر الهلالی مع إمکان اعتباره بالهلالی،و لأنّ الأجل إذا کان ثلاثة أشهر مثلا،فبعد مضی شهرین هلالیّین و ثلاثین یوما ملفّقة من الأوّل و الرابع یصدق أنّه قد مضی ثلاثة أشهر عرفا، فیحلّ الأجل،و إلاّ کان أزید من المشترط،و لأنّه إذا وقع العقد فی نصف الشهر مثلا،و مضی بعده شهران هلالیّان،یصدق أنّه مضی من الأجل شهران و نصف، و إن کانت الثلاثة ناقصة.و هذا أمر ثابت فی العرف حقیقة،فیکفی إکمالها خمسة عشر یوما لصدق الثلاثة معها.

و اعلم أنّ المعتبر فی الأوّلیّة و الأثناء العرف-کما مرّ- (1)لا اللغة،فلا یقدح فیه اللحظة و الساعة،مع احتماله.

قوله:«و لو قال إلی یوم الخمیس حلّ بأوّل جزء منه».

الوجه فیه ما تقدّم من الغایة المعیّنة،فإنّه و إن کان مطلقا إلاّ أنّه قد تعیّن شرعا و عرفا بأوّل خمیس،فصار کالمعیّن ابتداء،فیصار فی الاکتفاء بدخوله إلی العرف.

و یشکل بما إذا کان العقد فی أوّله،فإن ما تقدّم من الاحتمال و البحث آت فیه.

قوله:«و لا یشترط ذکر موضع التسلیم علی الأشبه و إن کان فی حمله مئونة».

اختلف الأصحاب فی اشتراط ذکر موضع التسلیم فی العقد،مع اعترافهم بأنّه لا نصّ فیه علی الخصوص،علی أقوال:

أحدها :عدمه مطلقا،کما اختاره المصنّف،و الشیخ فی النهایة (2)،و العلاّمة

ص:421


1- 1) فی ص 418.
2- 2) النهایة:395.

..........

فی التحریر (1)و الإرشاد (2)،و جماعة (3)،لأصالة البراءة من اشتراطه،و إطلاق الأوامر بالوفاء بالعقود (4)،و حلّ البیع،و للإجماع علی عدم اشتراطه فی باقی أنواع البیع و إن کان مؤجّلا.بل ادّعی ابن إدریس (5)الإجماع علیه هنا أیضا.و هی دعوی فی محلّ النزاع.

و ثانیها :اشتراطه مطلقا.اختاره الشیخ فی الخلاف (6)،و تبعه علیه جماعة (7)، و استقربه الشهید (8)(رحمه اللّه).و وجهه أنّ مکان التسلیم ممّا تختلف فیه الأغراض، و یختلف باعتباره الثمن و الرغبات،فإنّه قد یکون بعیدا عن المشتری فلا یرغب فی تکثیر الثمن و لا فی الشراء علی بعض الوجوه،و قد یکون قریبا فینعکس الحکم.و کذا القول فی البائع.و لأنّ المطالبة بالمبیع فرع ثبوته فی الذمّة و استحقاق المطالبة به، و ذلک فی السلم المؤجل غیر معلوم،لأنّه إنّما یکون عند الحلول،و لا یعلم فی أیّ مکان تحقّق الحلول علی البائع.و بهذا یفرّق بینه و بین القرض،حیث انصرف إلی مکان العقد.و کذا البیع.و لا یلزم مثله فی بیع النسیئة،لخروجه بالإجماع علی عدم اشتراط تعیین محلّه،و إلاّ لکان الدلیل قائما فیه،فلا یلحق به المختلف فیه.

و ثالثها :التفصیل،فإن کان فی حمله مئونة وجب تعیین محلّه،و إلاّ فلا.اختاره الشیخ فی المبسوط (9).و وجهه یعلم ممّا تقدّم،فإنّ الأغراض إنّما تختلف فی محلّ یفتقر

ص:422


1- 1) تحریر الأحکام 1:196.
2- 2) إرشاد الأذهان 1:372.
3- 3) منهم ابن أبی عقیل نقله عنه فی المختلف:367،و ابن إدریس فی السرائر 2:317،و الصیمری فی تلخیص الخلاف 2:85.
4- 4) المائدة:1.
5- 5) السرائر 2:317-318.
6- 6) الخلاف 3:202 مسألة 9 کتاب السلم.
7- 7) منهم العلامة فی المختلف:367،و المحقق الکرکی فی جامع المقاصد 4:238.
8- 8) الدروس:358.
9- 9) المبسوط 2:173.

..........

إلی المؤنة،أمّا غیره فلا.

و رابعها :أنّهما إن کانا فی برّیّة أو بلد غربة قصدهما مفارقته اشترط تعیینه،و إلاّ فلا.و هو اختیار العلامة فی القواعد (1)و المختلف (2).و وجهه أنّه متی کان البلد کذلک لم یمکن التسلیم فی مکان العقد،و لیس أحد الأمکنة فی غیره أولی من الآخر فیفضی إلی التنازع لجهالته،بخلاف ما إذا کانا فی بلد یجتمعان فیه،فإنّ إطلاق العقد یقتضی التسلیم فی بلده.

و خامسها :إن کان لحمله مئونة،أو لم یکن المحلّ صالحا کالغربة،اشترط تعیینه،و إلاّ فلا.و هو خیرة العلاّمة فی التذکرة (3).و وجهه مرکّب من القولین السابقین.

و لکلّ من الأقوال وجه،إلاّ أنّ الأخیر یضعّف السابقین علیه.و یبقی الإشکال فی ترجیح أحد الثلاثة،فأصالة البراءة و حمل الإطلاق فی نظائره علی موضع العقد یرجّح الأوّل.و اختلاف الأغراض و عدم الدلیل الدالّ علی تعیین موضع العقد فی المتنازع یؤیّد الثانی.و وجه الأخیر ظاهر.و لا ریب أنّ التعیین مطلقا أولی.و أنا فی ترجیح أحدها من المتردّدین.

بقی هنا أمور:

الأوّل :موضع الخلاف ما لو کان السلم مؤجلا،فلو کان حالاّ لم یعتبر تعیین المحلّ قطعا،بل کان کغیره من البیوع یستحق المطالبة به فی محلّ العقد،أو فی محلّ المطالبة إن فارقاه.

الثانی :علی القول بعدم اشتراط تعیینه مطلقا،أو علی بعض الوجوه،فمکانه موضع العقد أیضا،إلاّ أن یعیّن موضع آخر فیتعیّن.

ص:423


1- 1) قواعد الأحکام 1:137.
2- 2) المختلف:367.
3- 3) التذکرة 1:557.
المقصد الثالث:فی أحکامه

المقصد الثالث:فی أحکامه.و فیه مسائل:

الأولی:إذا أسلف فی شیء لم یجز بیعه قبل حلوله

الأولی:إذا أسلف فی شیء لم یجز بیعه قبل حلوله.و یجوز بیعه بعده و إن لم یقبضه،علی من هو علیه،و علی غیره علی کراهیّة.(1)و کذا یجوز بیع بعضه و تولیة بعضه.و لو قبضه المسلم ثمَّ باعه زالت الکراهیة.

الثانیة:إذا دفع المسلم إلیه دون الصفة و رضی المسلم

الثانیة:إذا دفع المسلم إلیه دون الصفة و رضی المسلم صحّ و برئ،سواء شرط ذلک لأجل التعجیل أو لم یشترط.و إن أتی بمثل صفته وجب قبضه أو إبراء المسلم إلیه.

الثالث :لو عیّنا محلاّ و قلنا باشتراطه صحّ العقد و تعیّن،و لو لم یعیّنا بطل.و لو لم نشترطه فعینّاه تعیّن أیضا،وفاء بالشرط.و لو اتّفقا علی التسلیم فی غیر الموضع المعیّن جاز.و کذا القول لو عیّنا موضعا غیر ما عیّنه الشارع.

الرابع :لو کانا فی مکان من قصد أحدهما مفارقته دون الآخر فهو کما لو قصداها معا،لما ذکر من العلّة،و إن کان کلامهم فی التمثیل بخلاف ذلک.و کذا لو کان أحدهما غریبا دون الآخر.

الخامس :لیس المراد من البرّیّة و بلد الغربة حقیقتهما خاصّة،بل هما علی سبیل المثال.و إنّما المعتبر بلدهما و ما فی حکمه،فمتی کانا خارجین عنه و عن ما فی حکمه عرفا اعتبر تعیین المکان عند من اشترطه،لاقتضاء الدلیل ذلک.

السادس :المعتبر فی تشخص المکان ذکر محلّ لا یختلف الحال فی جهاته و أجزائه عرفا،کالبلد المتوسّط فما دونه،و القطعة من الأرض کذلک،بحیث لا یفرّق بین أجزائها،و لا یحصل کلفة زائدة فی جهة منها دون جهة،لا مطلق البلد،و لا الموضع الشخصی الصغیر.

قوله:«و یجوز بعده و إن لم یقبضه علی کراهیة».

هذا إذا کان ممّا یکال أو یوزن،أمّا لو کان مما یعدّ ففی الکراهة نظر،لعدم الدلیل.و قد تقدّم (1)الکلام فی ذلک،و أنّ الأقوی التحریم إذا کان طعاما،أو إذا کان

ص:424


1- 1) فی ص 238.

و لو امتنع قبضه الحاکم إذا سأل المسلم إلیه ذلک.(1)و لو دفع فوق الصفة وجب قبوله.و لو دفع أکثر لم یجب قبول الزیادة.(2)أمّا لو دفع من غیر جنسه لم یبرأ إلاّ بالتراضی.

الثالثة:إذا اشتری کرا من طعام بمائة درهم،و شرط تأجیل

خمسین]

الثالثة:إذا اشتری کرا من طعام بمائة درهم،و شرط تأجیل خمسین،بطل فی الجمیع علی قول.(3) ممّا یکال أو یوزن،علی ما فصّل.و یجوز الصلح علیه قبل الحلول و بعده،و قبل القبض و بعده،علی الأقوی،بناء علی أنّ الصلح أصل لا فرع البیع و نحوه.

قوله:«و لو امتنع قبضه الحاکم إذا سأل المسلم إلیه ذلک».

هذا مع إمکانه،و مع تعذّره یخلّی بینه و بینه و یبرأ منه و إن تلف.و کذا یفعل الحاکم لو قبضه إن لم یمکن إلزامه بالقبض.

قوله:«و لو دفع فوق الصفة وجب قبوله و لو دفع أکثر لم یجب قبول الزیادة».

الفرق بین العین و الصفة أنّ زیادة الصفة لا تنافی عین الحقّ بل تؤکّده،إذ المفروض کونه مساویا للحقّ فی النوع و غیره و تزید الصفة،أمّا العین فهی خارجة عن الحقّ زائدة علیه،فلا یجب قبولها،لأنّها عطیّة جدیدة یمکن تخلیصها،و الحقّ معها غیر متعیّن.و خالف ابن الجنید (1)فی الأوّل،و سوّی بینهما فی عدم وجوب القبول، عملا بظاهر روایة سلیمان بن خالد (2).

قوله:«إذا اشتری کرا من طعام-إلی قوله-بطل فی الجمیع علی قول».

أمّا بطلانه فی المؤجّل فظاهر،و أمّا فی غیره فلأنّ الثمن المعجّل یقابل من المبیع قسطا أکثر ممّا یأخذه المؤجّل،لأنّ للأجل قسطا منه،و التفاوت غیر معلوم عند العقد، فإذا بطل البیع فی المؤجّل یجهل ما قابل المعجّل فیبطل أیضا.

ص:425


1- 1) نقله عنه العلامة فی المختلف:367.
2- 2) التهذیب 7:41 حدیث 173،الوسائل 13:67 ب(9)من أبواب السلف حدیث 8.

و لو دفع خمسین و شرط الباقی من دین له علی المسلم إلیه صح فیما دفع،و بطل فیما قابل الدین.و فیه تردّد.(1)

الرابعة:لو شرطا موضعا للتسلیم،فتراضیا بقبضه فی غیره،جاز

الرابعة:لو شرطا موضعا للتسلیم،فتراضیا بقبضه فی غیره،جاز.

و إن امتنع أحدهما لم یجبر.(2)

الخامسة:إذا قبضه فقد تعیّن و برئ المسلم إلیه

الخامسة:إذا قبضه فقد تعیّن(3) و برئ المسلم إلیه.فإن وجد به عیبا فردّه زال ملکه عنه،و عاد الحقّ إلی الذمّة سلیما من العیب.

و وجه الصحّة إمکان العلم بالتقسیط و لو بعد العقد،کما لو باع سلعتین فظهرت إحداهما مستحقّة،فإنّ التقسیط اللاحق کاف و إن جهل ما یخصّ کلّ واحدة حالة العقد.و أقرب منه ما لو باع ما یصحّ تملّکه و غیره.و قد تقدّم (1)فی بحثهما توجیه البطلان فیهما أیضا مع علم المشتری بالحال.

قوله:«و لو دفع خمسین-إلی قوله-و فیه تردد».

قد تقدّم (2)الخلاف فی ذلک،و ما یعلم به وجه التردّد،و أنّ المصنّف اختار الصحّة علی کراهة.و هنا تردّد فی البطلان.و الأقوی الصحّة فی الجمیع.

قوله:«لو شرطا موضعا للتسلیم-إلی قوله-و إن امتنع أحدهما لم یجبر».

لا فرق فی ذلک بین کون ذکر الموضع شرطا فی صحّة السلم و عدمه،فإنّ العقد إذا انضبط فی أصله جاز التراضی علی غیر ما عیّن من الموضع و غیره.

قوله:«إذا قبضه فقد تعین.إلخ».

إذا قبض المشتری المسلم فیه فوجد به عیبا فلا أرش له،لأنّه لم یتعیّن للحقّ، بل یقع عوضا عن الحقّ الکلّی مملوکا له ملکا متزلزلا یتخیّر معه بین الرضا به مجانا فیستقرّ ملکه علیه،و بین أن یردّه فیرجع الحقّ إلی ذمّة المسلم إلیه سلیما بعد أن کان قد خرج عنها خروجا متزلزلا.و نبّه بقوله:(عاد)علی ذلک،حیث إنّ العود یقتضی

ص:426


1- 1) فی ص 163.
2- 2) فی ص 412.

..........

الخروج بعد أن لم یکن،فإنّه مصیر الشیء إلی ما کان علیه بعد خروجه.و تظهر الفائدة فی النماء المنفصل المتجدّد بین القبض و الردّ فإنّه یکون للقابض،لأنّه نماء ملکه،کنظائره من النماء المتجدّد زمن الخیار.أمّا المتّصل فیتبع العین.

و یتفرّع علیه أیضا ما لو تجدّد عنده عیب قبل الردّ،فإنّه یمنع من الردّ،لکونه مضمونا علیه و لم یمکنه بعده ردّ العین کما قبضها.و به قطع فی التذکرة (1).و زاد أنّ له حینئذ أخذ أرش العیب السابق،و إن لم یکن ثابتا لو لا الطارئ،فإنّ المنع منه إنّما کان لعدم انحصار الحقّ فیه،حیث إنّه أمر کلّیّ،و المعیب غیر تامّ فی جملة أفراد الحقّ،فلمّا طرأ العیب المانع من الردّ تعیّن قبوله،فصار کالمبیع المعیّن إذا کان معیبا، فإنّه یجوز أخذ أرشه،و یتعیّن عند مانع من ردّه.و ربّما قیل بجواز ردّه هنا،لعدم تعیینه ابتداء،و العیب الطارئ لم یوجب تعیّنه،غایة ما فی الباب ان یلزم بأرشه.

و قد ظهر ممّا قرّرناه جواب ما قیل علی العبارة من أنّ زوال الملک عند ردّه إنّما یکون بعد ثبوته،و المعیب لیس المسلم فیه،فلا ینتقل عن المسلم إلیه،و إنّ عود الحقّ إنّما یکون بعد زواله،و هو مستلزم لأحد محذورین:إمّا الحکم بالشیء مع وجود نقیضه،أو إثبات الحقیقة من دون لوازمها،و ذلک لأنّ الحکم بالبراءة إن کان صادقا لزم الأوّل و إلاّ لزم الثانی.

فإنّا نلتزم بأنّ المقبوض معیبا یصلح أداء عن الحقّ إذا رضی به المستحقّ،لأنّه من جنس الحقّ،و عیبه ینجبر بالخیار،فیتمّ الزوال و العود،و من ثمَّ کان النماء له، کما بیّنّاه.و لا بعد فی تحقّق الملک متزلزلا لمکان العیب،فإذا علم به کان له الفسخ و طلب السلیم.و لو فرض أنّه لم یعلم بالعیب و تصرّف فیه و ذهبت عینه برئ المسلم إلیه من الحقّ فیما بینه و بین اللّه تعالی ممّا زاد علی أرش عیبه.و فی ثبوت مقدار الأرش فی ذمّته ما تقدّم.

و ما حقّقناه أجود ممّا أجاب به الشهید(رحمه اللّه)عن الإیراد فی بعض

ص:427


1- 1) التذکرة 1:559.
السادسة:إذا وجد برأس المال عیبا

السادسة:إذا وجد برأس المال عیبا،(1)فإن کان من غیر جنسه بطل العقد،و إن کان من جنسه،رجع بالأرش إن شاء.و إن اختار الردّ،کان له.

تحقیقاته،بأنّ الحکم بالزوال و العود مبنیّ علی الظاهر،حیث کان المدفوع من جنس الحقّ،و صالحا لأن یکون من جملة أفراده قبل العلم بالعیب،فإذا علم بالعیب زال ذلک الملک الذی حصل ظاهرا و إن لم یثبت فی نفس الأمر،فصح إطلاق الزوال و العود بهذا الاعتبار.و أنت خبیر بأنّه لا ضرورة إلی التزام ذلک،بل الملک حصل ظاهرا و باطنا،غایة أمره التزلزل و هو غیر مانع منه کنظائره.

قوله:«إذا وجد برأس المال عیبا.إلخ».

إنّما یبطل العقد مع ظهور العیب من غیر الجنس إذا کان ظهوره بعد التفرّق، و کان الثمن بأجمعه معیبا من غیر الجنس،أو کان معیّنا.أمّا لو کان فی الذمّة و تبیّن العیب قبل التفرّق لم یبطل العقد،بل یمکن إبداله.و کذا لو کان بعده و العیب غیر مستوعب،کما هو الظاهر من العبارة،فإنّ العیب من غیر الجنس إذا کان مستوعبا لم یکن المدفوع ثمنا و لا رأس مال،و إن أطلق علیه ذلک بتوهّم کونه هو.و إذا کان من الجنس فإنّما یرجع بالأرش-کما ذکروه-مع تعیّنه،أمّا مع إطلاقه فلا،بل له إبداله قبل التفرّق و بعده،علی إشکال تقدّم (1)الکلام علی نظیره فی باب الصرف.

و جملة أقسام المسألة:أنّ العیب إمّا أن یکون من الجنس،أو من غیره.ثمَّ إمّا أن یکون فی جملة الثمن،أو فی بعضه.ثمَّ إمّا أن یظهر قبل التفرّق،أو بعده.ثمَّ إمّا أن یکون الثمن معیّنا،أو کلّیا.فالأقسام ستّة عشر.و حکمها قد علم ممّا أسلفناه هنا و فی باب الصرف.

ص:428


1- 1) فی ص 342.
السابعة:إذا اختلفا فی القبض،هل کان قبل التفرّق أو بعده؟

السابعة:إذا اختلفا فی القبض،هل کان قبل التفرّق أو بعده؟ فالقول قول من یدّعی الصحّة.(1) و لو قال البائع:قبضته ثمَّ رددته إلیک قبل التفرّق،کان القول قوله مع یمینه،مراعاة لجانب الصحّة.(2) قوله:«إذا اختلفا فی القبض هل کان قبل التفرّق أو بعده فالقول قول من یدّعی الصحّة».

إنّما قدّم قول مدعی الصّحة،مع أنّها معارضة بأصالة عدم القبض قبل التفرّق،لأنّ هذه الأصالة معارضة بأصالة عدم التفرّق قبل القبض المتّفق علی وقوعه،فیتساقط الأصلان،و یحکم باستمرار العقد.و فی الحقیقة لا نزاع بینهما فی أصل الصحّة،و إنّما النزاع فی طروّ المفسد،و الأصل عدمه.و هذا بخلاف ما لو اختلفا فی أصل قبض الثمن،فإنّ القول قول منکر القبض و إن تفرّقا و استلزم بطلان العقد،لأنّه منکر لقبض ماله الذی هو الثمن الثابت عند المسلم،لما قلناه من اتّفاقهما علی صحّة العقد فی الحالین،و إنّما الخلاف فی طروّ المفسد،و حیث کان الأصل عدم القبض کان المقتضی للفساد قائما،و هو التفرّق قبل القبض.فلا یقدح فساد العقد به،حیث إنّه مترتّب علی ما هو الأصل مع تحقّق الصّحة سابقا.و لیس هذا من باب الاختلاف فی وقوع العقد صحیحا أو فاسدا.و مثله ما لو اختلفا فی قبض أحد عوضی الصرف قبل التفرّق.

و لو أقام کلّ منهما فی المسألة الأولی بیّنة بنی علی تقدیم بیّنة الداخل-و هو هنا مدّعی الصّحّة-أو الخارج.و الأجود الثانی.و قدّم العلاّمة (1)هنا بینة الأوّل،لقوّة جانبه بدعوی أصالة عدم طروّ المفسد،و لکون دعواه مثبتة و الأخری نافیة،و بیّنة الإثبات مقدّمة.

قوله:«و لو قال البائع قبضته-إلی قوله-مراعاة لجانب الصحة».

المراد أنّهما اتّفقا الآن علی کون الثمن فی ذمّة المشتری أو عنده،و لکن اختلفا

ص:429


1- 1) المختلف:368.
الثامنة:إذا حلّ الأجل و تأخّر التسلیم لعارض ثمَّ طالب بعد انقطاعه

الثامنة:إذا حلّ الأجل و تأخّر التسلیم لعارض ثمَّ طالب بعد انقطاعه،کان بالخیار بین الفسخ و الصبر.(1) فی کون ذلک علی وجه مفسد للعقد،بأن لا یکونا تقابضا أصلا،أو علی وجه مصحح ،بأن یکون البائع قبضه ثمَّ ردّه إلیه.و المصنّف هنا قدّم قول البائع ترجیحا لجانب الصحّة،مع أنّ الأصل عدم القبض أیضا،و تحقّق صحّة العقد سابقا،کما مرّ (1).

و یمکن أن یقال حینئذ:تعارض الأصلان،فیحصل الشکّ فی طروّ المفسد، و الأصل عدمه،فیتمسّک بأصل الصحّة لذلک.

لکن یبقی فی المسألة شیء،و هو أنّ دعوی البائع الردّ غیر مقبولة،کنظائرها، إذ لا دخل له فی الصحّة،و إنّما قدّم قوله فی أصل القبض مراعاة لجانبها.و حینئذ فمع قبول قوله فی القبض هل له مطالبة المشتری بالثمن؟یحتمل عدمه،لما قلناه من عدم قبول قوله فی الردّ مع اعترافه بحصول القبض.

و یحتمل جواز المطالبة،لاتّفاق المتبایعین علی بقاء الثمن عند المشتری الآن، أمّا علی دعوی البائع فظاهر،و أمّا علی دعوی المشتری فلاعترافه بعدم القبض،فإذا قدّم قول البائع فی صحّة العقد ألزم المشتری بالثمن.

و یشکل بأنّ المشتری حینئذ لا یعترف باستحقاق الثمن فی ذمّته،لدعواه فساد البیع،فلا یبقی إلاّ دعوی البائع،و هی مشتملة علی الاعتراف بالقبض و دعوی الردّ،و هی غیر مقبولة فی الثانی.و المسألة موضع إشکال.و لعلّ عدم قبول قوله فی الردّ أوجه.

قوله:«إذا حلّ الأجل و تأخر التسلیم-إلی قوله-کان بالخیار بین الفسخ و الصبر».

احترز بالعارض عمّا لو کان تأخر التسلیم باختیار المشتری مع بذل البائع له، فإنّه لا فسخ له،لاستناده إلی تقصیره.و لکن تشمل العبارة بمفهومها ما لو کان التأخیر اقتراحا من البائع خاصّة.و الحقّ حینئذ أنّ الخیار یثبت للمشتری،کما لو کان

ص:430


1- 1) فی ص 429.

و لو قبض البعض کان له الخیار فی الباقی،و له الفسخ فی الجمیع.(1) التأخیر لعارض،لاشتراکهما فی المعنی بالنسبة إلیه.و لا فرق حینئذ بین أن یطالب بالأداء و عدمه.نعم لو رضی بالتأخیر ثمَّ عرض المانع فالمتجه سقوط خیاره،کما مرّ.

و تخیّره بین الأمرین خاصّة هو المشهور،و به أخبار (1)بعضها صحیح.و حینئذ فلا یلتفت إلی إنکار ابن إدریس (2)الخیار.و زاد بعضهم ثالثا،و هو أن لا یفسخ و لا یصبر،بل یأخذ قیمته الآن.و هو حسن،لأنّ الحقّ هو العین،فإذا تعذّرت رجع إلی القیمة حیث یتعذّر المثل.

و الخیار لیس علی الفور،لأصالة العدم.و حینئذ فلا یسقط بالتأخیر،بل لو صرّح بالإمهال فالأقوی عدم سقوط خیاره.و توقّف فی الدروس (3).

و لو کان الانقطاع ببلده خاصّة و أمکن تحصیله من غیرها،فإن قلنا بوجوب تعیین البلد فلا کلام،إذ لا یجب قبول غیره،فلا یجب المطالبة به،و لا یجب قبولها.

و إن لم نوجب-مطلقا أو علی بعض الوجوه-فإن نقله البائع باختیاره و إلاّ لم یجبر علیه مع المشقّة،و یجبر مع عدمها.

و فی حکم انقطاعه بعد الأجل مع العارض موت المسلم إلیه قبل الأجل و وجود المسلم فیه.و فی إلحاق ما لو تبیّن العجز قبل الحلول عن الأداء بعده،فیتخیّر الخیار،أو یتوقّف علی الحلول، وجهان أجودهما الثانی،لعدم وجود المقتضی الآن، إذ لم یستحقّ شیئا حینئذ.

قوله:«و لو قبض البعض کان له الخیار فی الباقی،و له الفسخ فی الجمیع».

المراد أنّه یتخیّر بین ثلاثة أشیاء:الصبر و إنّما ترکه لوضوحه،و الفسخ فی

ص:431


1- 1) راجع الوسائل 13:68 ب«11»من أبواب السلف.
2- 2) السرائر 2:317.
3- 3) الدروس:357.
التاسعة:إذا دفع إلی صاحب الدین عروضا

التاسعة:إذا دفع إلی صاحب الدین عروضا،علی أنّها قضاء و لم یساعره،احتسب بقیمتها یوم القبض.(1)

العاشرة:یجوز بیع الدّین بعد حلوله علی الذی هو علیه و علی غیره

العاشرة:یجوز بیع الدّین بعد حلوله علی الذی هو علیه و علی غیره.(2) الجمیع هربا من تبعّض الصفقة التی هی عیب إذا المسلم فیه إنّما هو المجموع و قد تعذّر،و فی المتخلّف خاصّة لأنّه الّذی تعذّر،فله الرجوع إلی ثمنه،لأنّ الصبر ضرر لا یلزم به،و لحسنة عبد اللّه بن سنان (1)عن أبی عبد اللّه علیه السلام.فإن اختار الثالث فالأصحّ أنّ للبائع الفسخ أیضا،لتبعّض الصفقة علیه أیضا،ان لم یکن التأخیر بتفریطه،و الاّ فلا خیار له.و ما تقدّم من التخییر بین أخذ القیمة الآن مع ما ذکر آت هنا.

قوله:«إذا دفع إلی صاحب الدین-إلی قوله-یوم القبض».

لأنّ جعلها قضاء یقتضی کونها من جنس الدّین،فلمّا لم یکن عند الدفع- الذی هو وقت القضاء-من جنسه فلا بدّ من احتسابها علی وجه تصیر من الجنس، و ذلک باعتبار قیمتها یومئذ سواء کانت قیمیّة أم مثلیّة.و لو کان الدّین من غیر النقد الغالب احتسب أیضا به یوم دفع العرض قضاء.و یدخل فی ملک المدین بمجرّد القبض و إن لم یساعره علیه فی الموضعین.و لا یختصّ ذلک بباب السلّم،بل ذکر هذه المسألة فی باب الدّین أولی.و هذا الحکم مع الاتّفاق علیه مرویّ فی مکاتبة (2)الصفّار.

قوله:«یجوز بیع الدّین بعد حلوله علی الذی هو علیه و علی غیره».

احترز ببعدیّة الحلول عمّا قبله،فلا یصحّ بیعه حینئذ،إذ لا استحقاق للبائع فی الذمّة حینئذ.و یشکل بأنّه حقّ مالیّ إلی آخر ما یعتبر فی المبیع،فینبغی أن یصحّ بیعه علی حالته التی هو علیها،و إن لم تجز المطالبة به قبل الأجل.و هو خیرة

ص:432


1- 1) الکافی 5:185 ح 3،التهذیب 7:28 ح 122،الوسائل 13:60 ب(5)من أبواب السلف ح 3.
2- 2) الوسائل 12:402 ب 26 من أبواب أحکام العقود ح 5.

فإن باعه بما هو حاضر صحّ.و إن باعه بمضمون حالّ صحّ أیضا.و إن اشترط تأجیله قیل:یبطل،لأنّه بیع دین بدین،و قیل:یکره،و هو الأشبه.(1) التذکرة (1).

و ربّما أشکل بعدم إمکان قبضه الذی هو شرط صحّة البیع.و یندفع بمنع اشتراط إمکان القبض حین العقد،بل إمکانه مطلقا،و یمکن تحققه بعد الحلول، کما لو باعه عینا غائبة منقولة لا یمکن قبضها إلاّ بعد مضیّ زمان یمکن فیه الوصول إلیها.

و نبّه بقوله«و علی غیره»علی خلاف ابن إدریس(رحمه اللّه) (2)حیث منع من بیعه علی غیر الغریم.و هو ضعیف.

قوله:«فإن باعه بما هو حاضر صح-إلی قوله-و هو الأشبه».

أراد بالحاضر المشخّص،سواء کان حاضرا حین العقد أم لا،و بالمضمون ما فی الذّمة.و لا إشکال فی جواز بیعه بالمضمون الحالّ،إذ لا یصدق علیه بیع الدّین بالدّین،و لا بیع الکالی بالکالی،لأنّ المراد به-علی ما فسّره به أهل اللغة (3)-بیع المضمون المؤجّل بمثله.و أمّا بیعه بمؤجّل فقد ذهب جماعة (4)إلی المنع منه،اعتمادا علی أنّ المؤجّل یقع علیه اسم الدّین.و فیه:أنّهم إن أرادوا إطلاق اسم الدّین علیه قبل العقد و حالته فظاهر منعه،لأنّه لا یعدّ دینا حتی یثبت فی الذمّة،و لا یثبت إلاّ بعد العقد،فلم یتحقّق بیع الدّین بالدّین.و إن أرادوا أنّه دین بعد ذلک لزم مثله فی المضمون الحالّ،و لا یقولون ببطلانه.و أمّا دعوی إطلاق اسم الدّین علی المؤجّل قبل ثبوته فی الذمّة دون الحال،فهو تحکّم.

ص:433


1- 1) التذکرة 1:559.
2- 2) السرائر 2:38-40.
3- 3) الصحاح 1:69.
4- 4) منهم ابن إدریس فی السرائر 2:55 و 314،و العلامة فی التذکرة 1:559.
الحادیة عشرة:إذا أسلف فی شیء،و شرط مع السلف شیئا معلوما

الحادیة عشرة:إذا أسلف فی شیء،و شرط مع السلف شیئا معلوما،صحّ.و لو أسلف فی غنم،و شرط أصواف نعجات معیّنة،قیل:

یصحّ،و قیل:لا،و هو أشبه.(1) و الحقّ أنّ اسم بیع الدّین بالدّین لا یتحقّق إلاّ إذا کان العوضان معا دینا قبل المعاوضة،کما لو باعه الدّین الذی فی ذمّته بدین آخر له فی ذمته،و فی ذمّة ثالث،أو تبایعا دینا فی ذمّة غریم لأحدهما بدین فی ذمّة آخر غریم للآخر،و نحو ذلک، لاقتضاء الباء کون الدّین نفسه عوضا.و المضمون الذی لم یکن ثابتا فی الذمّة قبل ذلک لا یعدّ جعله عوضا بیع دین بدین.و أمّا ما یقال:اشتری فلان کذا بالدین، مریدین به أنّ الثمن فی ذمّته لم یدفعه،فهو مجاز یریدون به أنّ الثمن بقی فی ذمته دینا بعد البیع.و لو لا ذلک لزم مثله فی الحالّ،لإطلاقهم فیه ذلک.نعم الدّین المبیع یطلق علیه اسم الدّین قبل حلوله و بعده،فلا بدّ فی المنع من دین آخر یقابله.فظهر أنّ ما اختاره المصنّف من جواز ذلک علی کراهیة أوضح،و إنّما کره خروجا من خلاف من منع منه.

قوله:«و لو أسلف فی غنم و شرط أصواف نعجات معیّنة قیل:

یصح،و قیل:لا،و هو أشبه».

القول بالمنع لابن إدریس (1).و هو مبنیّ علی المنع من بیع الصوف علی ظهور الغنم استقلالا،بناء علی أنّه موزون لم یعلم کمیّته.و قد تقدّم (2)الکلام فیه،و أنّ الأقوی الجواز مع المشاهدة.و یمکن بناؤه أیضا علی اشتراط الأجل فی عقد السلم، و الأصواف المعیّنة هنا حالّة،فیکون بعض السلم حالاّ،و ابن إدریس صرّح بالمنع منه أیضا.و الأصل ممنوع،و لو سلم فاشتراط الأصواف هنا لیس سلما،بل شرط فیه، و هو جائز،کما تقدّم فی صدر المسألة من جواز شرط المعلوم مع السلم.و هو هنا کذلک.و حینئذ فالجواز-مع مشاهدة الصوف و شرط جزّه حالاّ أو الإطلاق-قویّ.

ص:434


1- 1) السرائر 2:316.
2- 2) فی ص 181.

و لو شرط أن یکون الثوب من غزل امرأة معیّنة،أو الغلّة من قراح بعینه،لم یضمن.(1) و لو شرط تأجیل الجزّ إلی أجل السلم،فلا یخلو إمّا أن یشترط دخول المتجدّد أو لا.و فی الأوّل یحتمل الصحّة،لأنّه شرط مضبوط.و قد صرّح جماعة من الأصحاب (1)بجواز مثل ذلک فی الصوف و اللبن استقلالا.و نحن فیما سلف (2)شرطنا فیه کون المجهول تابعا،فحینئذ لا إشکال أیضا مع الشرط.

و فی الثانی یبنی علی أمرین:

أحدهما:أنّ شرط تأجیل الثمن إذا کان عینا هل هو جائز أم لا؟و الحقّ جوازه،بل ادّعی علیه فی التذکرة (3)الإجماع.و مثله الثمن المعیّن.

و الثانی:أنّ اختلاط مال البائع بالمبیع هل هو مانع من صحّة البیع أم لا؟و لا شبهة فی عدم منعه.و قد تقدّم[1]نظیره فیمن اشتری لقطة أو جزّة و أخّر قطعها فامتزجت بمال البائع.و حینئذ فطریق التخلّص الصلح.

و هذه الوجوه کلّها متوجّهة شرعا إلاّ أنّها غیر محرّرة فی کلامهم،و إنّما ذکروا أصل المسألة و اختلفوا فیها.نعم،ذکر بعض المتأخّرین (4)هنا أنّ شرط تأجیل الجزّ إلی أمد السلف باطل قولا واحدا.و کأنّه نظر إلی ظاهر ما وقع فیه الخلاف،و إلاّ فدعوی الإجماع هنا فی حیّز المنع.

قوله:«و لو شرط أن یکون الثوب من غزل امرأة معیّنة أو الغلّة من قراح بعینه لم یضمن».

أی لم یصحّ السلم،فلا یضمن المسلم فیه،لأنّ الضمان لازم للصحّة،

ص:435


1- 1) منهم الشیخ فی النهایة:399،و العلامة فی المختلف:366.
2- 2) فی ص 181.
3- 3) التذکرة 1:555.
4- 5) فی هامش«ه»و«ن»و«و»:(هو الشیخ احمد بن فهد فی المهذّب بخطّه قدّس سرّه.)راجع المهذب البارع 2:478.
المقصد الرابع:فی الإقالة

المقصد الرابع:فی الإقالة.(1) و هی فسخ فی حقّ المتعاقدین و غیرهما.(2) فأطلق اللازم و أراد الملزوم.و وجه عدم الصحّة إمکان أن لا یتّفق ذلک للمرأة،بأن تمرض،أو تموت،أو تترک العمل،إمکانا مساویا لنقیضه.و کذا القراح یمکن أن یخیس،أو لا یظهر منه ما یطابق الوصف.و الضابط اعتبار ما لا یتخلّف عنه المسلم فیه عادة،کالبلد الکبیر بالنسبة إلی الأرض و الأهل.

قوله:«المقصد الرابع فی الإقالة».

جعل الإقالة من مقاصد السلف غیر حسن،فإنّها لا تختصّ به،بل و لا بباب البیع،لجریانها فی سائر العقود المتقوّمة من الجانبین بالمال.فکان الأولی جعلها قسما برأسه بعنوان خاصّ،کالتتمّة لباب البیع،حیث إنّه الرکن الأعظم لمتعلّقها.و أبعد منه جعله القرض و دین المملوک من مقاصد السلف أیضا،کما سیأتی.و لقد کان الصواب جعله کتابا منفردا،لا من فصول البیع و مقاصده،فضلا عن السلف.

قوله:«و هی فسخ فی حقّ المتعاقدین و غیرهما».

نبّه بقوله«فسخ»علی خلاف بعض العامّة[1]،حیث زعم أنّها بیع مطلقا،و علی بعض آخر،حیث زعم أنّها بیع إن وقعت بلفظ الإقالة،و فسخ إن وقعت بلفظه، فیلحقها أحکامه.و بقوله«فی حقّ المتعاقدین و غیرهما»علی خلاف بعضهم أیضا، حیث زعم أنّها بیع بالنسبة إلی الشفیع خاصّة،فیستحقّ الشفعة بها،و إن کانت فسخا فی حقّ المتعاقدین.و بطلانه ظاهر،إذ لا یطلق علیها اسم البیع فی جمیع الصور،و للبیع ألفاظ خاصّة لیست منها.

و صیغتها أن یقول کلّ منهما:تقایلنا،أو تفاسخنا.أو یقول أحدهما:أقلتک، فیقبل الآخر.و لا فرق فی ذلک بین النادم و غیره.و لا یکفی التماس أحدهما عن

ص:436

و لا تجوز الإقالة بزیادة عن الثمن و لا نقصان.و تبطل الإقالة بذلک،(1)لفوات الشرط.

و تصحّ الإقالة فی العقد،و فی بعضه،سلما کان أو غیره.(2)

فروع ثلاثة

فروع ثلاثة

الأوّل:لا تثبت الشفعة بالإقالة

الأوّل:لا تثبت الشفعة بالإقالة،لأنّها تابعة للبیع.(3) قبوله.و لا یعتبر فیها سبق الالتماس بل لو ابتدأ أحدهما بالصیغة فقبل الآخر صحّ.

قوله:«و لا یجوز الإقالة بزیادة عن الثمن و لا نقصان و تبطل بذلک».

لما کانت الإقالة فسخا فمقتضاه رجوع کلّ عوض إلی صاحبه،فإذا شرط فیها زیادة أو نقصان فی أحد العوضین فقد شرط فیها ما یخالف مقتضاها،فیفسد الشرط، و یترتّب علیه فسادها،کما فی کلّ شرط فاسد،لأنّهما لم یتراضیا علی الفسخ إلاّ علی ذلک الوجه،و لم یحصل.و لا فرق فی المنع من الزیادة و النقیصة بین العینیّة و الحکمیّة، فلو أقاله علی أن ینظره بالثمن،أو یأخذ الصحاح عوض المکسّر و نحوه،لم یصح.

قوله:«و تصحّ الإقالة فی العقد،و فی بعضه،سلما کان أو غیره».

نبّه بالتسویة بین السلم و غیره علی خلاف بعض العامّة (1)،حیث منع من الإقالة فی بعض السلم،لأنّه حینئذ یصیر سلما و بیعا،و قد نهی النبی (2)صلّی اللّه علیه و آله و سلّم عنه.و بطلانه ظاهر،و إطلاق الإذن فی الإقالة-بل استحبابها- یشمل الکلّ و البعض.و متی تقایلا فی البعض اقتضی تقسیط الثمن علی المثمن، فیرتجع فی نصف المبیع بنصف الثمن،و فی ربعه بربعه،و هکذا.

قوله:«لا تثبت الشفعة بالإقالة،لأنّها تابعة للبیع».

قد تقدّم الکلام فی ذلک.و هذا بمنزلة التفریع علی ما سبق من الحکم علی

ص:437


1- 1) فی هامش«و»و«ن»:هو مالک بن أنس.بخطه قدس سرّه.راجع بدایة المجتهد 2:206.
2- 2) الفقیه 4:4،التهذیب 7:230 ح 1005،الوسائل 12:266 ب(12)من أبواب عقد البیع و شروطه ح 12.
الثانی:لا تسقط أجرة الدلاّل بالتقایل

الثانی:لا تسقط أجرة الدلاّل بالتقایل،لسبق الاستحقاق.(1)

الثالث:إذا تقایلا رجع کلّ عوض إلی مالکه

الثالث:إذا تقایلا رجع کلّ عوض إلی مالکه.فإن کان موجودا أخذه،و إن کان مفقودا ضمن بمثله إن کان مثلیا،و إلاّ بقیمته،و فیه وجه آخر.(2) أنّها لیست بیعا فی حقّ المتعاقدین و غیرهما،کما أنّ الخصم فرّع الثبوت علی ما حکم به.

قوله:«لا تسقط اجرة الدلاّل بالتقایل،لسبق الاستحقاق».

أی استحقاقه الأجرة،فإنّه کان علی السعی المتقدّم،و قد حصل.و مثله أجرة الکیّال و الوزّان و الناقد.

قوله:«فإن کان موجودا أخذه-إلی قوله-و فیه وجه آخر».

یدخل فی الموجود ما حصل له نماء منفصل،فإنّه لا یرجع به بل بأصله.أمّا المتّصل فیتبع الأصل.و الولد منفصل و إن کان حملا.أمّا اللبن فی الضرع ففی کونه متصلا نظر.و أمّا الصوف و الشعر قبل الجزّ فالظاهر أنّه متصل،مع احتمال کونه کاللبن.و لو وجده معیبا أخذ أرش عیبه مطلقا،لأنّ الجزء الفائت بمنزلة التالف، فیضمن کما یضمن الجمیع.

و لو وقعت الإقالة بعد أن أحدث المشتری حدثا،فما وقع منه بأعیان من عنده فهی له.و لو کانت من المبیع،فإن زاد بفعله-کالعمارة-فهی للبائع،و للمشتری ما زاد بفعله،بأن یقوّم قبل الإحداث و بعده،و یرجع بالتفاوت[1].

و المعتبر فی قیمة القیمی یوم تلف العین،کنظائره،لأنّ الضمان متعلّق بالعین ما دامت،فإذا تلفت تعلّق بقیمتها یومئذ،مع احتمال اعتبار یوم القبض،و یوم الإقالة،و الأعلی.و الوجه الآخر الذی أجمله المصنّف هو أنّ القیمی یضمن بمثله

ص:438

المقصد الخامس:فی القرض

المقصد الخامس:فی القرض.(1)و النظر فی أمور ثلاثة:

الأوّل:فی حقیقته

الأوّل:فی حقیقته.و هو عقد یشتمل علی إیجاب،(2)کقوله:

«أقرضتک».

أیضا.و هو ضعیف.

قوله:«المقصد الخامس فی القرض».

و هو بفتح القاف و کسرها.

قوله:«و هو عقد یشتمل علی إیجاب».

لا شبهة فی اشتراط الإیجاب و القبول فیه بالنسبة إلی تحقق الملک،إن قلنا إنّه یملک بهما و بالقبض.و لو قلنا بتوقّف الملک علی التصرّف کان قبله بمنزلة الإباحة، فینبغی أن لا یتوقّف علی العقد،إلاّ أن یقال:إنّ ترتّب الأثر بعد التصرّف-علی الوجه الآتی المغایر للإباحة-یتوقف علی ما یدل علیه و هو العقد.و علی القول بالاکتفاء فی البیع بالمعاطاة یکتفی بها هنا بطریق أولی،من حیث إنّه عقد جائز یدخله من الرخص ما لا یدخل فی العقد اللازم.و علی هذا فالمعاطاة تفید فیه إباحة التصرّف کالبیع،و لا یتحقّق الملک التام إلاّ بالتصرّف.

و الکلام فی کونه إباحة محضة أو عقدا متزلزلا ما مرّ فی البیع،إلاّ انّه یشکل هنا بأنّه لا معنی للعقد المتزلزل إلاّ ما یفید جواز رجوع کلّ واحد فیه.و هذا المعنی حاصل و إن کانت الصیغة تامة.و یمکن اندفاع ذلک بأنّ معنی جواز رجوع کلّ منهما لیس علی حدّ العقود الجائزة المحضة،کالعاریة و الودیعة،فإنّ الرجوع فی تلک یوجب أخذ عین المال،بخلافه هنا،فإنّه إنّما یفید وجوب تخلّص المقترض من حقّ المقرض بمطالبته بتلک العین أو بغیرها-کما سیأتی-فلیس ذلک فی الحقیقة فسخا للعقد،بل مطالبة بالحقّ الثابت فی الذمّة.نعم،علی القول بوجوب ردّ العین الباقیة لو طلبها المالک یتّجه کونه عقدا جائزا محضا،لکن سیأتی ضعفه.و معه یشکل کونه عقدا جائزا،فإنّ مطالبة المقرض للمقترض بما فی ذمّته متی شاء أمر آخر غیر کون العقد جائزا أو لازما.

ص:439

أو ما یؤدی معناه،مثل«تصرّف فیه»أو«انتفع به و علیک ردّ عوضه».(1) قوله:«أو ما یؤدی معناه-إلی قوله-و علیک ردّ عوضه».

من المؤدّی لمعناه:خذ هذا-أو اصرفه،أو تملّکه،أو ملّکتک،أو أسلفتک، و نحوه-و علیک ردّ عوضه،أو مثله،و نحو ذلک.و الحاصل أنّ صیغته لا تنحصر فی لفظ،کالعقود الجائزة،بل کلّ لفظ دلّ علیه کفی،إلاّ أنّ«أقرضتک»صریح فی معناه،فلا یحتاج إلی ضمیمة«علیک ردّ عوضه»و نحوه،و غیره یحتاج إلیها.فلو ترکها و کان بلفظ التملیک أفاد الهبة،و إن لم یطّلع علی قصده،لأنّه صریح فیها.و إن کان بلفظ السلف و نحوه کان فاسدا لا یترتّب علیه حکم عقد،لأنّه حقیقة فی السلم و لم یجمع شرائطه.و إن کان بغیره من تلک الألفاظ الدالّة علی الإباحة فهو هبة مع قصد الموجب لها لا بدونه،کما سیأتی إن شاء اللّه تعالی.فلو اختلفا فی القصد فالقول قوله، لأنّه أبصر به.

أمّا لو اختلفا فی قصد الهبة مع تلفّظه بالتملیک فقد قطع فی التذکرة (1)بتقدیم قول صاحب المال،محتجّا بأنّه أعرف بلفظه،و أنّ الأصل عصمة ماله،و عدم التبرّع،و وجوب الردّ علی الآخذ لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» (2).ثمَّ احتمل تقدیم دعوی الهبة قضیّة للظاهر من أنّ التملیک من غیر عوض هبة.و توقّف فی القواعد (3).

و یشکل ما احتجّ به علی الأوّل بأنّ لفظ التملیک حقیقة فی الهبة،لأنّه تمام مفهومه الشرعی.و أمّا کونه بمعنی القرض فیفتقر إلی ضمیمة أخری،فیکون جزء مفهومه.فإطلاقه علیه معنی مجازی لا یصار إلیه إلاّ بقرینة،و الفرض انتفاؤها.و لا شبهة فی أنّ دعوی خلاف الظاهر و الحقیقة فی سائر العقود لا التفات إلیها.و القصد

ص:440


1- 1) التذکرة 2:5.
2- 2) سنن الترمذی 3:566 ح 1266،مسند أحمد 5:12،سنن البیهقی 6:95،سنن ابن ماجه 2:802 ح 2400.
3- 3) قواعد الأحکام 1:157.

و علی قبول،و هو اللفظ الدالّ علی الرضا بالإیجاب،و لا ینحصر فی عبارة.(1) و فی القرض أجر(2)،ینشأ من معونة المحتاج تطوّعا.

و إن کان معتبرا إلاّ أنّ الظاهر فی الألفاظ الصریحة اقترانها بالقصد،فیحمل الإقرار علیه.و من هنا أجمعوا علی انّه لو ادّعی عدم القصد إلی البیع و نحوه مع تصریحه بلفظه لم یلتفت إلیه.

و بهذا یظهر ضعف باقی أدلّته،فإنّ أصالة العصمة قد انقطعت بما وقع من اللفظ الصریح.و مثله القول فی الحدیث،فإنّ مع وجود السبب الناقل للملک شرعا،الرافع للضمان،یخرج موضع النزاع عن ذلک.

قوله:«و علی قبول،و هو اللفظ الدالّ علی الرضا بالإیجاب،و لا ینحصر فی عبارة».

الکلام هنا کما مرّ فی أنّ ذلک شرط فی صحّة العقد علی وجه یترتّب علیه جمیع ما یأتی من آثاره،فلا ینافی وقوعه معاطاة علی ذلک الوجه.و هل یقوم القبول الفعلی هنا مقام القولی؟الظاهر ذلک بالنسبة إلی إباحة التصرّف.و فی الاکتفاء به فی تمام الملک نظر.

و قطع جماعة (1)بالاکتفاء به مطلقا.

قوله:«و فیه أجر».

لا شبهة فی ثبوت الأجر فیه،لما فیه من معونة المحتاج کما ذکر،و المعاونة علی البرّ،و کشف کربة المسلم،و قد روی عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«من کشف عن مسلم کربة من کرب الدنیا کشف اللّه عنه کربة من کرب یوم القیامة» (2).

و عن الصادق علیه السلام:قال:قال النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«ألف درهم أقرضها مرّتین أحبّ إلیّ من أن أتصدّق بها مرّة» (3).و روی«أنّ درهم الصدقة

ص:441


1- 1) راجع الدروس:375 و جامع المقاصد 5:20.
2- 2) مسند احمد ج 2:91.
3- 3) ثواب الأعمال:167 ح 5،التهذیب 6:192 ح 418،الوسائل 13:90 ب(8)من أبواب الدین و القرض ح 5.

..........

بعشرة،و درهم القرض بثمانیة عشر» (1).إلی غیر ذلک من الأخبار الدالّة علی عظم ثوابه.و حینئذ فتنکیر المصنّف للأجر إمّا للتعظیم من قبیل«له حاجب عن کلّ أمر یشینه»أو للتکثیر من قبیل«إنّ له إبلا و إنّ له غنما».

و فی ظاهر الخبرین الأخیرین تدافع.و طریق التألیف حمل الصدقة الراجحة علیه علی صدقة خاصّة،کالصدقة علی الأرحام و العلماء و الأموات،و المرجوحة علی غیرها.فقد روی أنّها علی أقسام کثیرة،منها ما أجره عشرة و منها سبعون و سبعمائة إلی سبعین ألفا.

و قد روی أیضا أنّ القرض أفضل من الصدقة بمثله فی الثواب،ذکره الشیخ (2)رحمه اللّه،و نقله فی کتب الفقه جماعة منهم العلاّمة فی کتبه (3).و هو یحتمل أمرین:

أحدهما-و هو الظاهر-:أنّ الجارّ فی«بمثله»یتعلّق ب«أفضل».و المعنی:أنّ القدر المقرض أفضل من المتصدّق به بمقدار مثله فی الثواب،فالصدقة لمّا کان القدر المعروف من ثوابها و المشترک بین جمیع أفرادها عشرة فیکون درهم القرض مثلا بعشرین،إلاّ أنّه یرجع إلی ثمانیة عشر و یوافق الخبر السالف،و ذلک لأنّ الصدقة بدرهم مثلا ما صارت عشرة و حصلت لصاحبها حتی أخرج درهما و لم یعد إلیه، فالثواب الذی کسبه فی الحقیقة تسعة،فیکون القرض بثمانیة عشر،لأنّه أفضل منه بمثله،لأنّ درهم القرض یرجع إلی صاحبه،و المفاضلة إنّما هی فی الثواب المکتسب.

و علی هذا فالجارّ فی قوله فی الخبر:«فی الثواب»متعلّق ب«أفضل»أیضا،لأنّ المفاضلة فی الحقیقة لیست إلاّ فیه،و إن کان الحکم جاریا علی القرض و الصدقة، إلاّ أنّ الثواب لازم لهما.فالتقدیر بمثل المتصدّق به یستلزم التقدیر بمثل ثوابه.

و حینئذ فلا یرد ما قیل من أنّه علی هذا التقدیر یلزم استدراک قوله«فی الثواب»لأنّ

ص:442


1- 1) تفسیر أبی الفتوح 2:281،و عنه مستدرک الوسائل 13:395 ح 3.
2- 2) النهایة:311.
3- 3) قواعد الأحکام 1:156،تحریر الأحکام 1:199،التذکرة 2:4.

و الاقتصار علی ردّ العوض،(1)فلو شرط النفع،حرم و لم یفد الملک.(2) الأفضلیّة لا تکون إلاّ باعتباره.فإنّه-علی تقدیر تسلیمه-یجوز کون القید لبیان الواقع،من قبیل قتل النبیّین بغیر حقّ،و یطیر بجناحیه.و من أنّ المتفاضل فیه هو مقدار ثواب المتصدّق به،لا مقدار مثله،لما بیّنّاه من التلازم بینهما.

و الأمر الثانی:أنّ الجار فی قوله«بمثله»متعلّق ب«الصدقة»فیکون المعنی أنّ القرض بشیء أفضل من الصدقة بمثل ذلک.و قوله«فی الثواب»متعلّق ب«أفضل».

و حینئذ فإنّما یدلّ علی أرجحیّة القرض علی الصدقة مطلقا،لا علی تقدیر الرجحان.

و هو محتمل بحسب اللفظ،إلاّ أنّ الأوّل ألطف و أوفق بمناسبة الخبر الآخر،و یشتمل علی سرّ لطیف و بلاغة فی الکلام تناسب حال الکلام الصادر عن مشکاة النبوّة التی أوتیت جوامع الکلم.

و اعلم أنّ تحقّق أصل الثواب فی القرض،فضلا عن أفضلیّته بوجه،إنّما یکون مع قصد المقرض بفعله وجه اللّه تعالی،کما فی نظائره من الطاعات التی یترتّب علیها الثواب،فلو لم یتّفق هذا القصد،سواء قصد غیره من الأغراض الدنیویّة و الریائیّة أم لم یقصد،لم یستحقّ علیه ثوابا،کما لا یخفی.

قوله:«و الاقتصار علی ردّ العوض.إلخ».

الأولی کون«الاقتصار»خبر مبتدأ محذوف تقدیره«و شرطه الاقتصار»و نحوه، فیکون عطف جملة علی جملة،إذ لم یتقدّم من المفردات ما یحسن عطف هذا المفرد علیه،سیّما بتفریع قوله:«فلو شرط النفع حرم علیه»فإنّ أربط ما سبق به قوله «معونة»و بعطفه علیها مجرورا یکون علّة للأجر (1)،و ذلک لا یستلزم الحکم بتحریم شرط النفع.و هو واضح.

قوله:«فلو شرط النفع حرم و لم یفد الملک».

هذا الحکم إجماعی.و مستنده ما روی عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنّه

ص:443


1- 1) کذا فی أکثر النسخ مع اختلاف فیها.و فی«ه»:فاذا ربط بما سبق من قوله«معونة»و عطف علیها مجرورا تکون علة للأجر.

نعم لو تبرّع المقترض،بزیادة فی العین أو الصفة،جاز.(1) قال:«کلّ قرض یجرّ منفعة فهو حرام» (1)و المراد مع الشرط،إذ لا خلاف فی جواز التبرع بالزائد،و غیره من الأخبار.

و لا فرق فی النفع بین کونه عینا و صفة و لا بین الربوی و غیره عندنا،لإطلاق النصوص (2)،و لأنّ الغرض من القرض مجرّد الإرفاق و الإحسان،بخلاف البیع.

و متی فسد العقد لم یجز للمقترض أخذه،فلو قبضه کان مضمونا علیه کالبیع الفاسد،للقاعدة المشهورة من أنّ کلّ ما ضمن بصحیحه ضمن بفاسده.خلافا لابن حمزة (3)هنا،فإنّه ذهب إلی کونه أمانة.و هو ضعیف.

قوله:«نعم لو تبرع المقترض-إلی قوله-جاز».

لا فرق فی الجواز بین کون ذلک من نیّتهما و عدمه،و لا بین کونه معتادا و عدمه.

بل لا یکره قبوله،للأصل،و لإطلاق النصوص بذلک.و قد روی أنّ النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم اقترض بکرا[1]فردّ بازلا رباعیا،و قال:«إنّ خیر الناس أحسنهم قضاء» (4).و روی مثله کثیرا عن الصادق علیه السلام (5).و بذلک یجمع بین ما تقدّم من النهی عن قرض جرّ منفعة،و بین ما روی عن الصادق علیه السلام أنّ خیر القرض الذی یجرّ المنفعة (6).

إذا تقرّر ذلک فإن کانت الزیادة حکمیّة،کما لو دفع الجیّد بدل الردیء،أو الکبیر بدل الصغیر کما صنع النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،ملکه المقرض

ص:444


1- 1) سنن البیهقی 5:350 و فیه:«فهو وجه من وجوه الربا».
2- 2) انظر الوسائل 12:476 ب(12)من أبواب الصرف،و ب(12)من أبواب الربا.
3- 3) الوسیلة:273.
4- 5) سنن البیهقی 5:351-353.
5- 6) الوسائل 12:476 ب(12)من أبواب الصرف.
6- 7) الکافی 5:255 ح 2،التهذیب 6:202 ح 453،الاستبصار 3:9 ح 22،الوسائل 13:104 ب(19)من أبواب الدین و القرض ح 5.

و لو شرط الصحاح عوض المکسّرة،(1)قیل:یجوز،و الوجه المنع.

ملکا مستقرّا بقبضه،و کان بأجمعه استیفاء.

و إن کانت عینیّة کما لو دفع إثنا عشر من علیه عشرة،ففی کون المجموع وفاء کالحکمی،بناء علی أنّه معاوضة عمّا فی الذمّة،غایته کونه متفاضلا و هو جائز بالشرط،و هو عدم الشرط،أو یکون الزائد بمنزلة الهبة،فیلزمه حکمها من جواز الرجوع فیه علی بعض الوجوه الآتیة،التفاتا إلی أنّ الثابت فی الذمّة إنّما هو مقدار الحقّ،فالزائد تبرّع خالص و إحسان محض و عطیّة منفردة،احتمالان.و لم أقف فیه علی شیء.و لعلّ الثانی أوجه،خصوصا مع حصول الشکّ فی انتقال الملک عن مالکه علی وجه اللزوم.

قوله:«و لو شرط الصحاح عوض المکسّرة.إلخ».

هذا الشرط جزئی من جزئیّات ما تقدّم.و قد عرفت فساد شرطه و القرض.

و القول بالجواز هنا و إخراج هذا الفرد من القاعدة للشیخ-رحمه اللّه-فی النهایة (1)، و تبعه علیه جماعة (2)،استنادا إلی صحیحة یعقوب بن شعیب قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یقرض الرجل الدراهم الغلّة فیأخذ منه الدراهم الطازجیة طیّبة بها نفسه،قال:«لا بأس».و ذکر ذلک عن علی علیه السلام (3).

و لا یخفی بعده عن الدلالة علی المدّعی،إذ لیس فیه أنّه شرط ذلک،فیحمل علی ما لو لم یشترط.بل الظاهر هنا (4)ذلک جمعا.و قد تقدّم جواز أخذ الزائد قدرا و وصفا مع عدم الشرط.و حینئذ فالقول ضعیف.و المراد بالطازج الخالص و بالغلّة غیره.و قد تقدّم فی الصرف.

ص:445


1- 1) النهایة:312.
2- 2) منهم ابن البراج کما فی المختلف:415،و ابن حمزة فی الوسیلة:273.
3- 3) الکافی 5:254 ح 4،الفقیه 3:181-182 ح 821،التهذیب 6:201 ح 450، الوسائل 12:477 ب(12)من أبواب الصرف ح 5.
4- 4) کذا فی«ه»و فی غیرها(منها).
الثانی:ما یصحّ إقراضه

الثانی:ما یصحّ إقراضه.و هو کلّ ما یضبط وصفه و قدره،فیجوز إقراض الذهب و الفضّة وزنا،و الحنطة و الشعیر کیلا و وزنا،(1)و الخبز وزنا و عددا،(2)نظرا إلی المتعارف.

قوله:«فیجوز اقتراض الذهب و الفضّة وزنا و الحنطة و الشعیر کیلا و وزنا».

الضابط فی المثلی اعتبار ما یعتبر فی السلم من الکیل و الوزن و العدد،فیجوز اقتراض المکیل وزنا لأنّه أضبط،و الموزون کیلا مع عدم الاختلاف المؤدّی إلی الجهالة،بأن یکون قطعا کبارا یتجافی فی المکیال،و نحو ذلک.و حینئذ فلو اقترض المقدر[المعتبر] (1)غیر معتبر لم یفد الملک،و لم یجز التصرّف فیه،و إن اعتبره بعد ذلک.

و لو تصرّف فیه قبل الاعتبار ضمنه،و یخلص منه بالصلح،کما هو وارد فی کلّ ما یجهل قدره.و سیأتی الخلاف فی بعض الموارد التی لا یصحّ السلم فیها،لعدم انضباطها بالوصف.

قوله:«و الخبز وزنا و عددا».

لا شبهة فی جواز اقتراض الخبز وزنا،لانضباطه.و إنّما الکلام فی العدد، فعندنا أنّه جائز أیضا،للعادة،و لروایة الصباح بن سیابة عن الصادق علیه السلام (2).

و یظهر من التذکرة (3)أنّه عندنا إجماعی.و یغتفر التفاوت الیسیر المتسامح بمثله عادة.و مثله الجوز و البیض.

و شرط فی الدروس (4)فی جواز اقتراض الخبز عددا عدم علم التفاوت،و إلاّ اعتبر وزنا.و ینبغی تقییده بتفاوت لا یتسامح به عادة،لا مطلق التفاوت لتحقّقه غالبا.و الروایة مصرّحة بالجواز معه.

ص:446


1- 1) فی«ه»فقط.
2- 2) الفقیه 3:116 ح 493،الوسائل 13:109 ب(21)من أبواب الدین و القرض ح 1.
3- 3) التذکرة 2:5.
4- 4) الدروس:376.

و کلّ ما یتساوی أجزاؤه،یثبت فی الذمّة مثله،کالحنطة(1) و الشعیر، و الذهب و الفضّة.

و ما لیس کذلک یثبت فی الذمّة قیمته وقت التسلیم.و لو قیل یثبت مثله أیضا،کان حسنا.(2) قوله:«و کلّ ما یتساوی أجزاؤه یثبت فی الذمّة مثله کالحنطة».

أشار بذلک إلی ضابط المثلی،و هو ما تتساوی أجزاؤه فی القیمة و المنفعة، و تتقارب صفاته،بمعنی أنّ قیمة نصفه تساوی قیمة النصف الآخر،و تقوم مقامها فی المنفعة،و تقاربها فی الوصف،و هکذا کلّ جزء بالنسبة إلی نظیره لا مطلقا،و ذلک کالحبوب و الأدهان.و قد جرت العادة بتحقیق ذلک فی باب الغصب،إلاّ أنّ المصنف -رحمه اللّه-أشار هنا إلی الفرق لمکان الحاجة إلیه.

و لا خلاف فی اعتبار المثل فی المثلی مع وجوده،و مع تعذّره ینتقل إلی القیمة.

و فی اعتبارها یوم القرض،أو التعذّر،أو المطالبة،أوجه.أوجهها الأخیر،لأنّه وقت الانتقال إلی القیمة،إذ الثابت فی الذمّة إنّما هو المثل إلی أن یطالب به.

و وجه الأوّل سبق علم اللّه بتعذّر المثل وقت الأداء،فیکون الواجب حینئذ هو القیمة.و ضعفه ظاهر،إذ لا منافات بین وجوب المثل وقت القرض،طردا للقاعدة الإجماعیّة،و الانتقال إلی القیمة عند المطالبة لتعذّره.

و وجه الثانی أنّه وقت الانتقال إلی البدل الذی هو القیمة.و فیه انّ التعذّر بمجرّده لا یوجب الانتقال إلی القیمة،لعدم وجوب الدفع حینئذ،فیستصحب الواجب إلی أن یجب دفعه بالمطالبة،فحیث لم یوجد الآن ینتقل إلی قیمته.

قوله:«و ما لیس کذلک-إلی قوله-کان حسنا».

الکلام[1]هنا فی موضعین:

أحدهما:أنّ الواجب فی عوض القیمی-و هو ما یختلف أجزاؤه فی القیمة و المنفعة کالحیوان-ما هو؟أقوال:

ص:447

..........

أحدها-و هو المشهور-:قیمته مطلقا،لعدم تساوی أجزائه (1)،و اختلاف صفاته،فالقیمة فیه أعدل.و هو قول الأکثر.

و ثانیها:ما مال إلیه هنا،و لعلّه أفتی به،إلاّ إنّه لا قائل به من أصحابنا،کما یشعر به قوله(و لو قیل)،و هو ضمانه بالمثل مطلقا،لأنّ المثل أقرب إلی الحقیقة.و قد روی أنّ النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أخذ قصعة امرأة کسرت قصعة أخری (2)، و حکم بضمان عائشة إناء حفصة و طعامها-لمّا کسرته و ذهب الطعام-بمثلهما. (3)

و الخبران عامیّان،و مع ذلک فهما حکایة حال لا تعمّ،فلعلّ الغریم رضی بذلک.و موردهما مطلق الضمان.و عورضا بحکمه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بالقیمة فی معتق الشقص (4).

و ثالثها:ضمان المثل الصوری فیما یضبطه الوصف،و هو ما یصحّ السّلم فیه، کالحیوان و الثیاب،و ضمان ما لیس کذلک بالقیمة،کالجواهر و القسیّ.اختاره فی التذکرة (5)،محتجّا علی الأوّل بأنّ النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم استقرض بکرا فردّ بازلا،و أنه استقرض بکرا فأمر بردّ مثله (6).

و فیه-علی تقدیر صحّة السند-أنّ مطلق الدفع أعمّ من الوجوب،و لا شبهة فی جواز ذلک مع التراضی،کیف و قد زاده خیرا فیما دفع.و ما أمر به-لو صحّ-لم یقع،إذ لم ینقل ذلک،فلا یدل علی تحقّق البراءة به،بل یجوز کونه مشروطا بالتراضی.و الأقوی المشهور.

و الثانی:علی تقدیر اعتبار القیمة مطلقا،أو علی بعض الوجوه،فالمعتبر قیمته وقت التسلیم،علی ما اختاره المصنّف هنا،لأنّه وقت الملک،لما سیأتی من أنّ الأقوی

ص:448


1- 1) کذا فی«ه»و فی غیرها(جزئیاته).
2- 2) سنن البیهقی 6:96.
3- 3) سنن البیهقی 6:96.
4- 4) سنن البیهقی 10:274.
5- 5) التذکرة 2:5.
6- 6) سنن البیهقی 5:353.

و یجوز إقراض الجواری.(1) تحقّقه بالقبض،فیکون وقت الثبوت فی الذمّة.و قیل:وقت القرض،ذکره الفاضل فی القواعد (1).و علّله الشارح (2)بما ذکرناه سابقا من أنّه وقت الثبوت فی الذمّة.و لیس بواضح،إذ لا انتقال إلیها قبل القبض عنده.و لعلّه تجوّز فی إطلاق القرض علی القبض،بناء علی الغالب من اتّصال القبض باللفظ الدالّ علی القرض الذی هو الإیجاب.و من أنّ القبض هو القبول،بناء علی الاکتفاء بالفعلی،کما اختاره،و هو الغالب فی العادة،فیکون القرض مستلزما للقبض عادة أو غالبا.و قیل:الاعتبار بالقیمة وقت التصرّف،بناء علی انتقال الملک به.و سیأتی.و لا اعتبار بقیمته یوم المطالبة هنا قولا واحدا،إلاّ علی القول بضمانه بالمثل،و یتعذّر فیعتبر یوم المطالبة، کالمثلی علی أصحّ الأقوال.و قد تقدّم (3).

قوله:«و یجوز اقتراض الجواری».

لا خلاف عندنا فی جواز اقتراض الجواری،للأصل،و الضبط،و جواز السلف فیهنّ،فجاز قرضهنّ کالعبید.و خالف فی ذلک بعض العامّة (4)،مع إطباقهم علی جواز اقتراض العبد و الجاریة التی لا یحلّ للمقترض وطؤها بنسب أو رضاع أو مصاهرة.

و حیث جاز اقتراضها یحلّ وطؤها بالقبض،کما یباح غیره من المنافع،إن قلنا بانتقال الملک بالقبض،و لو أوقفناه علی التصرّف لم یحلّ.و لو کانت ممّن ینعتق علیه عتقت أیضا،بناء علی ذلک.

و أمّا ارتجاعها بعد الوطء مع بقاء المماثلة فیبنی علی ما سلف من ضمان القیمی بمثله أو بقیمته.و أولی بالجواز لو ردّ العین،لأنّ الانتقال إلی القیمة إنّما وضع بدلا عن العین،فإذا أمکنت ببذل المقترض کانت أقرب إلی الحقّ من القیمة.و کذا القول

ص:449


1- 1) القواعد 1:156.
2- 2) جامع المقاصد 5:24.
3- 3) فی ص 447.
4- 4) راجع المدوّنة الکبری 4:24،المغنی لابن قدامة 4:385-386.

و هل یجوز اقتراض اللئالی؟(1)قیل:لا،و علی القول بضمان القیمة، ینبغی الجواز.

الثالث:فی أحکامه

الثالث:فی أحکامه.و هی مسائل:

الأولی:القرض یملک بالقبض لا بالتصرّف

الأولی:القرض یملک بالقبض(2) لا بالتصرّف،لأنّه فرع الملک، فلا یکون مشروطا به.

فی غیرها.

قوله:«و هل یجوز اقتراض اللئالی.إلخ».

القول بعدم الجواز للشیخ-رحمه اللّه-فی المبسوط (1)،بناء علی أنّ الوصف لا یضبطه.و هو یتمّ علی القول بوجوب ردّ المثل فی مثل ذلک.أمّا علی القول بالقیمة فیه أو مطلقا،فالقول بالجواز أجود،لانضباطه بالقیمة.

فعلی هذا هل یعتبر فی صحّة القرض العلم بقیمته عنده لینضبط حالة العقد، فإنّ ذلک بمنزلة تقدیر ما یقدّر بالکیل و الوزن،أم یکفی فی جواز اقتراضه مشاهدته علی حدّ ما یعتبر فی جواز بیعه و یبقی اعتبار القیمة بعد ذلک أمرا وراء الصحّة،علی المقترض معرفتها،مراعاة لبراءة ذمّته،حتی لو اختلفا فی القیمة فالقول قوله؟ وجهان.و إطلاق کلام الأصحاب یدلّ علی الثانی.و للأوّل وجه،و ربّما کان به قائل.

قوله:«القرض یملک بالقبض.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب.و کثیر منهم لم یذکروا فیه خلافا (2).و قیل لا یملک إلاّ بالتصرّف.و نسبه الشهید(رحمه اللّه)فی بعض حواشیه إلی الشیخ (3).و فی الدروس (4)نسب المشهور إلی الشیخ-رحمه اللّه-و حکی الآخر بلفظ(قیل).

ص:450


1- 1) المبسوط 2:161.
2- 2) کما عن ابن إدریس فی السرائر 2:60.
3- 3) کما نسب إلیه أیضا فی التنقیح 2:156،و الموجود فی المبسوط 2:161 و الخلاف 3:177 التصریح بخلافه.و لعله یستفاد من کلامه فی سائر الأبواب.راجع المبسوط 1:229 و 231.و قد مر الکلام حوله فی الجزء الأول:435.
4- 4) الدروس:376.

..........

و وجه الأوّل ما أشار إلیه المصنّف من أنّ التصرّف فرع الملک و تابع له فیمتنع کونه شرطا فیه،و إلاّ لزم کون الشیء الواحد سابقا علی آخر و لا حقا له،و هو دور.

و قد یوجّه بوجه آخر،و هو أنّ التصرّف فیه لا یجوز حتی یصیر ملکا،لقبح التصرّف فی مال الغیر،و لا یصیر ملکا له حتی یتصرّف فیه،فیلزم توقّف التصرّف علی الملک و الملک علی التصرّف.و فیه نظر واضح،لمنع تبعیّة التصرّف للملک مطلقا و توقّفه علیه،بل یکفی فی جواز التصرّف إذن المالک فیه،کما فی غیره من المأذونات.

و لا شکّ أنّ الإذن للمقترض حاصل من المالک بالإیجاب المقترن بالقبول،فیکون ذلک سببا تامّا فی جواز التصرّف،و ناقصا فی إفادة الملک،و بالتصرّف یحصل تمام سبب الملک.

ثمَّ إن کان التصرّف غیر ناقل للملک و اکتفینا به فالأمر واضح.و إن کان ناقلا أفاد الملک الضمنی قبل التصرّف بلحظة یسیرة،کما فی العبد المأمور بعتقه عن الآمر غیر المالک.بل نقل فی الدروس (1)أنّ هذا القائل یجعل التصرّف کاشفا عن سبق الملک مطلقا.و علی هذا فلا إشکال من هذا الوجه.

و یؤیّد هذا القول أصالة بقاء الملک علی أصله إلی أن یثبت المزیل.و أنّ هذا العقد لیس تبرّعا محضا،إذ یجب فیه البدل،و لیس علی طریق المعاوضات،فیکون کالإباحة بشرط العوض لا یتحقق الملک معه إلاّ مع استقرار بدله،و کالمعاطاة.و مع ذلک کلّه فالعمل علی المشهور،بل لا یکاد یتحقّق الخلاف.

و تظهر فائدة القولین فی جواز رجوع المقرض فی العین ما دامت باقیة،و وجوب قبولها لو دفعها المقترض،و فی النماء قبل التصرّف إن قلنا بکون التصرّف ناقلا للملک حقیقة أو ضمنا،فإنّه یکون للمقترض علی المشهور،و للأوّل علی الآخر.و لو قلنا بالکشف احتمل کونه کذلک،بمعنی کون التصرّف کاشفا عن سبق الملک قبله بلا فصل کالملک الضمنی.و یمکن-بل هو الظاهر-أن یرید به کونه کاشفا عن سبق

ص:451


1- 1) الدروس:376.

و هل للمقرض ارتجاعه؟(1)قیل:نعم،و لو کره المقترض،و قیل:لا، و هو الأشبه،لأنّ فائدة الملک التسلّط.

الملک من حین القبض،فالنماء للمقترض علی القولین.

و تظهر الفائدة أیضا فی نفقته لو کان حیوانا،و فی وقت انعتاقه لو کان ممّن ینعتق علی المقترض،و فی جواز وطء الأمة إذ لم یحصل من اللفظ ما یفید التحلیل و لم یتحقّق الملک،و وطء الأمة منحصر فیهما،بخلاف غیره من التصرّفات،مع احتمال جواز الوطء علی القولین،کما لو اشتری الأمة معاطاة.

إذا تقرّر ذلک،فما المراد بالتصرّف الموجب للملک علی هذا القول؟لیس فی کلام أصحابنا تصریح بشیء.و کأنَّ الباعث علیه عدم الاهتمام بشأن القول لیفرع علیه،و لکن تعلیله یشعر بأنّ المراد بالتصرف،المتلف للعین أو الناقل للملک،کما یستفاد من جعله إباحة إتلاف مضمون.و یظهر من الشهید-رحمه اللّه-فی بعض تحقیقاته أنّ المراد مطلق التصرّف و إن لم یزل الملک،إلاّ أنّه علّل فی دروسه (1)القول بما یأبی ذلک[1].

و فی التذکرة (2)نقل عن الشافعیّة فی التصرّف ثلاثة أوجه.

الأوّل و الثانی ما ذکرناهما.

و الثالث کلّ تصرّف یستدعی الملک.فلا یکفی الرهن علی الثالث.و یکفی هو و الإجارة،و طحن الطعام،و خبز الدقیق،و ذبح الشاة،علی الثانی.و یکفی البیع،و الإعتاق،و الإتلاف،علی الجمیع.و لم یرجّح شیئا منها.

قوله:«و هل للمقرض ارتجاعه.إلخ».

الحکم هنا مبنیّ علی الخلاف السابق،فإن قلنا إنّ المقترض لا یملک إلاّ

ص:452


1- 1) الدروس:376.
2- 3) التذکرة 2:6.

..........

بالتصرّف،بأیّ معنی اعتبرناه،فللمقرض الرجوع فی العین قبله،لأنّها ملکه.و إن قلنا یملک بالقبض،فهل یمکن القول بذلک؟ظاهر القواعد (1)العدم،لأنّه جعل هذه المسألة مفرّعة علی تلک بالفاء.و یظهر من المصنف هنا أنّ الخلاف فی هذه المسألة جار و إن قلنا یملک بالقبض.و هذا هو الظاهر.

و تنقیح المسألة أنّه علی القول بملکه بالقبض لو طلب المقرض عین ماله مع بقائها هل یلزم إجابته؟قال الشیخ(رحمه اللّه) (2)نعم،محتجّا بأنّه عقد یجوز الرجوع فیه،کالهبة فی موضع الجواز (3).و هذا التعلیل ظاهر فی کونه متفرّعا علی ملک المقترض کالهبة.و جوابه المنع من المساواة،فإنّ ملک المقترض العین یقتضی تسلّطه علیها،و اللازم له إنّما هو العوض،فیتخیر فیه.و لا یلزم من ثبوت التخیّر فی الهبة بدلیل خارج إلحاق غیرها بها.

و یمکن تعلیله أیضا بالاتّفاق علی أنّ القرض عقد جائز،و من شأن العقد الجائز أنّ من اختار فسخه رجع إلی عین ماله لا إلی عوضه،کالهبة و البیع بخیار.فلو جاز فسخ القرض من دون أخذ العین لأدّی إلی لزومه،لأنّ العوض الثابت فی الذمّة -فی الحقیقة-هو أحد العوضین فی هذه المعاملة من قبل المقترض،و العوض الآخر هو العین المنتقلة من المقرض،و مقتضی فسخ العقد الجائز بالأصل أو بالعارض أن یرجع کلّ منهما إلی عوضه مع بقائه و إلی بدله مع تلفه،فخروج هذا العقد عن هذا الحکم-مع جوازه-لا وجه له.و أمّا رجوعه بالعوض الذی یثبت فی ذمّة المقترض بالقبض فهو أحد عوضی المعاوضة کما ذکرناه،و انحصار الحقّ فیه إنّما یناسب لزوم المعاوضة لا جوازها.و هذا توجیه حسن لم ینبهوا علیه.

نعم فی التذکرة لمّا نقل عن بعض الشافعیّة القول بجواز الرجوع فی العین-

ص:453


1- 1) القواعد 1:156.
2- 2) المبسوط 2:161.
3- 3) فی هامش«و»و«ن»:«هذه الحجّة نقلها عنه فی المختلف منه ره».

..........

محتجا بأنّ المقرض یتمکّن من أخذ بدل حقّه،فلأن (1)یتمکّن من مطالبته بعینه أولی،و لا ینافیه ملک غیره له،کما یرجع الواهب فی الهبة-أجاب بأنّ القبض أوجب الانتقال إلی الذمّة،کما یملک البائع الثمن بعقد البیع،و لیس له الرجوع فی العین.

قال:«و الفرق بینه و بین الهبة أنّ الواهب لیس له الرجوع علی المتهب بعوض الهبة، بخلاف القرض».انتهی (2).

و أنت خبیر بجواب هذا کلّه إذا أحطت بما حرّرناه.و استشهاده علی ذلک بالبیع عجیب،فإنّ البیع من العقود اللازمة،بخلاف القرض.و لو فرض جوازه کالبیع بخیار فإنّ الفاسخ یرجع إلی عین ماله،کما بیّنّاه،و یصیر مناسبا للقرض،لا ما استشهد به.

و أمّا فرقه بینه و بین الهبة بما ذکر فهو حقّ إلاّ أنّه لا یفید المطلوب،لأنّ الهبة عطیّة محضة لا یقابلها من الجانب الآخر عوض لازم،بخلاف القرض،فإذا رجع الواهب فی الهبة لا مجال له إلاّ فی عین ماله،و إذا رجع المتّهب تعیّن علیه ردّ العین، إذ لیس غیرها،بخلاف القرض،فانّ هناک عوضا هو المثل أو القیمة،و معوضا و هو العین،فمن فسخه رجع إلی حقّه.

و قد یعلّل أیضا بأنّ الانتقال إلی المثل أو القیمة إنّما کان لتعذّر العین و لو بالملک،فإذا أمکن الرجوع إلی العین بفسخ الملک-حیث یمکن-لا یعدل عن الحقّ إلی بدله.هذا غایة ما یوجّه به هذا القول.

و یمکن الاحتجاج للمشهور-بناء علی الملک بالقبض-بأنّ الأصل فی ملک الإنسان أن لا یتسلّط علیه غیره إلاّ برضاه،و الثابت بالعقد و القبض للمقرض إنّما هو البدل،فیستصحب الحکم إلی أن یثبت المزیل.و لا سند له یعتد به إلاّ کون العقد جائزا یوجب فسخه ذلک.

ص:454


1- 1) فی النسخ(فلئن).و الصحیح ما أثبتناه.
2- 2) التذکرة 2:6.
الثانیة:لو شرط التأجیل فی القرض،لم یلزم

الثانیة:لو شرط التأجیل فی القرض،لم یلزم.(1) و فیه:منع ثبوت جوازه بالمعنی الذی یدّعیه،إذ لا دلیل علیه.و ما أطلقوه من کونه جائزا لا یعنون به ذلک،لأنّه قد عبّر به من ینکر هذا المعنی،و هو الأکثر.و إنّما یریدون بجوازه تسلّط المقرض علی أخذ البدل إذا طالب به متی شاء.و إذا أرادوا بالجواز هذا المعنی فلا مشاحّة فی الاصطلاح،و إن کان مغایرا لغیره من العقود الجائزة من هذا الوجه.و حینئذ فلا اتّفاق علی جوازه،بمعنی یثبت به المدّعی،و لا دلیل صالحا علی ثبوت الجواز له بذلک المعنی المشهور،فیبقی الملک و ما یثبت فی الذمّة حکمها إلی أن یثبت خلافه.و هذا هو الوجه.

قوله:«لو شرط التأجیل فی القرض لم یلزم».

أی شرط تأجیل مال القرض فی عقده.و یمکن أن یرید ما هو أعمّ،بأن یشرط فی عقد القرض تأجیل مال حالّ،سواء کان القرض أم غیره.و الحکم فیهما واحد،لأنّ عقد القرض-کما مرّ- (1)من العقود الجائزة،لا یلزم ما یشترط فیها.

و یجیء علی ما قرّرناه-من لزومه علی ذلک الوجه-احتمال لزوم هذا الشرط،مضافا إلی عموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«المؤمنون عند شروطهم» (2)و غیر ذلک ممّا دلّ علی لزوم ما شرط فی العقد اللازم،إذ لیس هذا العقد علی حدّ العقود الجائزة لیقطع فیه بعدم لزوم الشرط،و لا علی حد اللازمة لیلحقه حکمها.و یمکن علی هذا أن یرجع إلی عموم الأدلّة الدالّة علی لزوم الالتزام بالشروط و الوفاء بالعقود (3).

و لو شرط تأجیله فی غیر القرض من العقود اللازمة،بأن باعه شیئا و شرط علیه تأجیل قرضه إلی شهر مثلا،فالأقوی لزومه و وجوب الوفاء به،لما تقدّم من عموم الأمر بالوفاء بالعقود و الشروط،و هی کالجزء منها.و قیل لا یلزم الوفاء بها،بل یقلب العقد اللازم جائزا،بمعنی أنّ المشروط علیه لو أخل بالشرط تسلّط الآخر علی فسخ العقد المشروط فیه.و جعلوا ذلک قاعدة کلیة هی:أنّ شرط الجائز فی اللازم یقلب

ص:455


1- 1) فی ص 439.
2- 2) الکافی 5:404 ح 8 و فیه:«المسلمون»،التهذیب 7:371 ح 1503،الاستبصار 3: 232 ح 835،الوسائل 15:30 ب(20)من أبواب المهور ح 4.
3- 3) المائدة:1.

و کذا لو أجّل الحالّ،لم یتأجّل.(1)و فیه روایة مهجورة تحمل علی الاستحباب.و لا فرق بین أن یکون مهرا،أو ثمن مبیع،أو غیر ذلک.

و لو أخّره بزیادة فیه،لم یثبت الزیادة،و لا الأجل.نعم،یصح تعجیله بإسقاط بعضه.(2) اللازم جائزا،و مثله شرط اللازم فی اللازم.و اللزوم مطلقا أجود.و قد تقدّم البحث فیه (1).

نعم،لو امتنع من شرط علیه من الوفاء بالشرط،و لم یمکن إجباره،تسلّط المشروط له علی الفسخ،إلاّ أنّ هذا الأمر العارض للعقد لا ینافی لزومه فی أصله.

و بذلک یجمع بین الأدلّة و الحقین.

قوله:«و کذا لو أجّل الحالّ لم یتأجّل.إلخ».

المراد بتأجیل الحالّ أن یعبّر صاحب الدَّین بعبارة تدلّ علیه من غیر ذکره فی عقد کما مرّ،بأن یقول أجّلتک فی هذا الدَّین مدّة کذا.و وجه عدم اللزوم بذلک واضح،إذ لیس ذلک بعقد یجب الوفاء به،بل هو وعد یستحبّ الوفاء به.و الروایة المذکورة رواها الحسین بن سعید (2).و محصّلها:أنّ من مات و قد اقترض إلی أجل یحلّ.و هی مشعرة بجواز التأجیل.و حملها علی الندب کما قلناه أولی.

و أشار بالتسویة بین الأمور المذکورة إلی خلاف بعض العامّة،حیث ذهب إلی ثبوت التأجیل فی ثمن المبیع و الأجرة و الصداق و عوض الخلع،دون القرض و بدل المتلف.و إلی خلاف آخرین منهم إلی ثبوته فی الجمیع[1].

قوله:«نعم یصح تعجیله بإسقاط بعضه».

مع تراضیهما بذلک.و کما یعتبر التراضی فی إسقاط البعض یعتبر فی تعجیله بغیر إسقاط،لأنّ الأجل أیضا حق لهما،لتعلّق غرض کلّ منهما به،فإنّ التعجیل قد

ص:456


1- 1) راجع ص:274.
2- 2) التهذیب 6:190 ح 409،الوسائل 13:97 ب(12)من أبواب الدین و القرض ح 2.
الثالثة:من کان علیه دین،و غاب صاحبه غیبة منقطعة،یجب أن ینوی قضاءه

الثالثة:من کان علیه دین،(1)و غاب صاحبه غیبة منقطعة،یجب أن ینوی قضاءه،و أن یعزل ذلک عند وفاته،و یوصی به لیوصل إلی ربّه،أو إلی وارثه إن ثبت موته.

و لو لم یعرفه(2) اجتهد فی طلبه.و مع الیأس،یتصدّق به عنه،علی قول.

لا یرضی به صاحب الحقّ،لحصول ضرر بالقبض لخوف و نحوه،و بالنسبة إلی الآخر واضح.لکن إسقاط الأجل یکفی فیه مجرّد الرضا.امّا إسقاط بعض الحقّ فیحتمل کونه کذلک،کما یقتضیه ظاهر إطلاقهم،و یکون الرضا بالقبض (1)قائما مقام الإبراء، فإنّه-کما یظهر من تضاعیف کلامهم فی مواضع متفرّقة-لا یختصّ بلفظ،و فی کتاب الجنایات یقع بلفظ العفو و نحوه،فیکون هذا منه.و یحتمل قویّا توقّف البراءة علی لفظ یدلّ علیه صریحا،کالبراءة و الإسقاط و العفو و الصلح،لا مطلق الرضا،لأصالة بقاء الملک إلی أن یتحقّق المزیل له شرعا.

قوله:«من کان علیه دین.إلخ».

وجوب نیّة القضاء ثابت علی کلّ من علیه حقّ،سواء کان ذو الحقّ غائبا أم حاضرا،لأن ذلک من أحکام الایمان،کما قالوا فی العزم علی الواجب فی الوقت الموسّع،لا لکونه بدلا عن التعجیل.و إنّما ذکر الوجوب مع الغیبة المنقطعة تأکیدا، و لیس المراد أنّه یجب تجدید العزم السابق حینئذ،لعدم دلیل علی هذا الوجوب.

و أمّا وجوب العزل عند الوفاة فهو مناسب لتمیّز الحقّ،و أبعد عن تصرّف الورثة فیه.و ربّما قیل بوجوب العزل عند الیأس من الوصول إلیه و إن لم تحضر الوفاة.

و هو أحوط.و أمّا العزل عند الوفاة فظاهر کلامهم-خصوصا علی ما یظهر من المختلف (2)-أنّه لا خلاف فیه،و إلاّ لأمکن تطرّق القول بعدم الوجوب،لأصالة البراءة مع عدم النصّ.

قوله:«و لو لم یعرفه.إلخ».

المعتبر فی الاجتهاد هنا بذل الوسع فی السؤال عنه فی الأماکن التی یمکن کونه

ص:457


1- 1) کذا فی«ه»و فی غیرها(بالبعض).
2- 2) المختلف:412.

..........

أو خبره بها.و یستمرّ کذلک علی وجه لو کان لظهر.فإذا یئس منه قال الشیخ-رحمه اللّه-:یتصدّق به عنه (1).و تبعه علیه جماعة من الأصحاب (2).و توقّف المصنّف هنا، و العلاّمة فی کثیر من کتبه (3)،لعدم النصّ علی الصدقة.و من ثمَّ ذهب ابن إدریس (4)إلی عدم جوازها،لأنّه تصرّف فی مال الغیر غیر مأذون فیه شرعا.[و لا شبهة فی جوازه،إنّما الکلام فی تعیّنه][1].

و وجه الصدقة أنّها إحسان محض بالنسبة إلی المالک،لأنّه إن ظهر ضمن له عوضها إن لم یرض بها،و إلاّ فالصدقة أنفع له من بقائها،المعرّض لتلفها بغیر تفریط،المؤدّی إلی سقوط حقّه.و قد قال اللّه تعالی:[- ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ -] (5)،خصوصا و قد ورد الأمر بالصدقة (6)فی نظائر کثیرة لها.و حینئذ فالعمل بهذا القول أجود،خصوصا مع تعذّر قبض الحاکم لها،[أمّا معه فهو أحوط][2].

و حیث یمکن مراجعته فهو أولی من الصدقة بغیر إذنه و إن کان جائزا،لأنّه أبصر بمواقعها.

ص:458


1- 1) النهایة:307.
2- 2) کابن البراج علی ما فی إیضاح الفوائد 2:3،و المختلف:412.
3- 3) التذکرة 2:3،القواعد 1:156.
4- 4) السرائر 2:37.
5- 6) التوبة:91.
6- 7) الفقیه 4:241 ح 769.
الرابعة:الدَّین لا یتعیّن ملکا لصاحبه إلاّ بقبضه

الرابعة:الدَّین لا یتعیّن(1) ملکا لصاحبه إلاّ بقبضه.فلو جعله مضاربة قبل قبضه،لم یصحّ.

و مصرفها مصرف الصدقة المندوبة و إن وجبت علی المدیون أو وارثه بالعارض، فإنّه بمنزلة الوکیل و الوصی الذی یجب علیه الصدقة و إن کانت فی أصلها مندوبة.

و قد عرفت أنّه یضمن مع ظهور المالک و عدم رضاه بها.و لو دفعها إلی الحاکم فلا ضمان و إن تلفت فی یده بغیر تفریط و لم یرض المالک.أمّا مع بقائها معزولة فی یده أو ید وارثه فینبغی أن یکون حکمها حکم ما لو کانت فی ید الحاکم،لأنّ الإذن الشرعی فی عزلها یصیّرها أمانة فی یده فلا یتبعه الضمان،مع احتماله لأنّ الأمانة هنا شرعیّة لا مالکیّة،و الأمانة الشرعیّة قد یتبعها الضمان.

قوله:«الدَّین لا یتعیّن.إلخ».

هذه المسألة بباب المضاربة ألیق،و إنّما ذکرها هنا لمناسبة ما.

و الحاصل أنّ المضاربة لا تصحّ إلاّ بعین النقدین،فلا تصحّ بالدین و إن کانت المضاربة للمدیون،لأنّ ما فی الذّمة و إن کان مقبوضا أو بمنزلته إلاّ أنّ شرط المضاربة تشخُّصه،لا کونه مقبوضا علی وجه کلّی کالدَّین.و حینئذ تقع المضاربة به باطلة.فإن کان العامل هو المدیون ثمَّ میّزه و اتّجر به فالربح کلّه له،لأنّ المال لم یتعیّن للمالک بتعیینه،إذ لم یجعله وکیلا فی التعیین،و إنّما جعل معه مضاربة فاسدة.و إن کان ثالثا فالربح للمالک،لأنّه وکیل المالک فی قبض الدَّین،فیتعیّن بتعیین المدیون و قبض الوکیل.

و لا یرد أنّ فساد المضاربة یستلزم فساد القبض لأنّه تابع لها،لمنع الملازمة، فإنّ فساد المضاربة إنّما یقتضی فساد لوازمها،و قبض المال من المدیون أمر أخر وراء المضاربة و أحکامها،فیکون بمنزلة الوکیل بالنسبة إلی قبض المال،و المضارب بالنسبة إلی العمل،فیبطل متعلّق المضاربة خاصّة،کما لو جمع فی عقد واحد بین شیئین ففسد أحدهما،فإنّه لا یقتضی فساد الآخر.و حینئذ فیکون للعامل اجرة المثل،کما هو مقتضی المضاربة الفاسدة مع جهله،و الربح للمالک مع اجازته الشراء بالعین.و لو کان الشراء فی الذمّة فالربح للعامل إن نوی الشراء لنفسه،و إلاّ فلا.

ص:459

الخامسة:الذمّی إذا باع ما لا یصحّ للمسلم تملّکه

الخامسة:الذمّی إذا باع(1) ما لا یصحّ للمسلم تملّکه کالخمر و الخنزیر،جاز دفع الثمن إلی المسلم عن حقّ له.و إن کان البائع مسلما، لم یجز.

السادسة:إذا کان لاثنین مال فی ذمم،ثمَّ تقاسما بما فی الذمم

السادسة:إذا کان لاثنین مال فی ذمم،(2)ثمَّ تقاسما بما فی الذمم، فکلّ ما یحصل،لهما.و ما یتوی،منهما.

و اعلم أنّ فی الفرق بین المدیون و الثالث-حیث صحّحوا قبضه دونه-نظرا، لأنّ المضاربة الفاسدة إن اقتضت وکالة فی القبض خارجة عن حقیقتها فلیکن فی المدیون کذلک،فإنّ الصیغة إنّما اقتضت المعاملة علی الدَّین الذی فی الذمّة،و کما لا یمکن للأجنبی العمل به ما دام فی الذمّة،لأنّه حینئذ أمر کلّی لا وجود له فی الخارج، فاقتضی ذلک الإذن له فی قبضه الذی زعموا کونه وکالة،کذلک نقول فی المدیون، فإنّه لا یمکنه العمل بنفس دین المالک الذی فی ذمّته،بل لا بدّ من إفرازه و الشراء به،کما سیأتی من أنّ العامل لا یصحّ له أن یشتری إلاّ بالعین.و حینئذ فالمضاربة الفاسدة إن کانت مجامعة لوکالة فی تعیّن المال فهی واقعة فی الموضعین،و إلاّ فلا.

و أیضا فکون ذلک أمرا خارجا عن مقتضیات المضاربة فی محل النظر،بل الظاهر أنّه بعض لوازمها و توابعها،فینبغی أن یتبعها فی الفساد.

قوله:«الذمّی إذا باع.إلخ».

التقیید بالذمّی لإخراج الحربی،إذ لا یجوز أخذ ثمن ذلک منه،لعدم إقرار الشریعة له علی ذلک.و لا بدّ من تقیید الذمّی بکونه مستترا فی بیع ذلک،کما هو مقتضی إقرار الشریعة،فلو تظاهر به لم یجز.

قوله:«إذا کان لاثنین مال فی ذمم.إلخ».

المراد أنّ قسمة ما فی الذمم غیر صحیحة.و عبّر عن البطلان بلازمه،و هو کون الحاصل لهما و الذاهب علیهما.و الحیلة فی تصحیح ذلک أن یحیل کلّ منهما صاحبه بحصّته التی یرید اعطاءها صاحبه و یقبل الآخر،بناء علی صحّة الحوالة ممّن لیس فی ذمّته دین.و لو فرض سبق دین له علیه فلا إشکال فی الصحّة.

ص:460

السابعة:إذا باع الدَّین بأقلّ منه،لم یلزم المدین أن یدفع إلی المشتری أکثر

السابعة:إذا باع الدَّین بأقلّ منه،(1)لم یلزم المدین أن یدفع إلی المشتری أکثر ممّا بذله،علی روایة.

و لو اصطلحا علی ما فی الذمم بعضا ببعض فقد قرّب فی الدروس صحّته (1).

و هو حسن بناء علی أصالته.

و«یتوی»فی قول المصنّف-بالتاء المثناة من فوق-بمعنی یهلک.یقال:توی المال-بکسر الواو-یتوی إذا هلک.

قوله:«إذا باع الدَّین بأقل منه.إلخ».

الروایة رواها محمد بن الفضیل عن الرضا علیه السلام (2).و قریب منها روی أبو حمزة عن الباقر علیه السلام (3).و إنّما اقتصر المصنّف علی روایة واحدة لأنّ الثانیة لیست صریحة فی المطلوب.و عمل بمضمونها الشیخ-رحمه اللّه- (4)و تبعه علی ذلک ابن البراج (5).

و المستند ضعیف مخالف لأصول المذهب و لعموم الأدلّة و إطلاقها من الکتاب و السنّة.و ربّما حملتها علی الضمان مجازا لأنّه معاوضة یشبه البیع،أو علی فساد البیع، فیکون دفع ذلک الأقلّ مأذونا فیه من البائع فی مقابلة ما دفع،و یبقی الباقی لمالکه.

و الأقوی أنّه مع صحّة البیع یلزمه دفع الجمیع.و لا بد من رعایة السلامة من الربا، و رعایة شروط الصرف لو کان أثمانا.و لو وقع ذلک بصیغة الصلح صحّ أیضا،و سلم من اعتبار الصرف لا من الربا،علی الأقوی فیهما،لدخول الربا فی کلّ معاوضة

ص:461


1- 1) الدروس:373.
2- 2) الکافی 5:100 ح 3،التهذیب 6:191 ح 410،الوسائل 13:100 ب(15)من أبواب الدین و القرض ح 3.
3- 3) الکافی 5:100 ح 2،التهذیب 6:189 ح 401،الوسائل الباب المذکور ح 2.
4- 4) النهایة:311.
5- 5) نقله عنه العلامة فی المختلف:411.
المقصد السادس:فی دین المملوک

المقصد السادس:فی دین المملوک.

لا یجوز للمملوک أن یتصرّف فی نفسه بإجارة،و لا استدانة،و لا غیر ذلک من العقود.و لا بما فی یده ببیع و لا هبة إلاّ بإذن سیّده،و لو حکم له بملکه.(1) و کذا لو أذن له المالک(2) أن یشتری لنفسه،و فیه تردّد،لأنّه یملک عملا بإطلاق الآیة (1)،و اختصاص الصرف بالبیع.و منع ابن إدریس (2)من بیع الدین علی غیر من هو علیه مطلقا.و هو ضعیف.

قوله:«لا یجوز للمملوک-إلی قوله-و لو حکم بملکه».

جعل الإجارة تصرّفا فی نفسه واضح.أمّا الاستدانة و نحوها من العقود الموجبة لجعل شیء فی ذمّته،فوجه إلحاقه بالتصرّف فی نفسه أنّه یجعل نفسه مدیونا،ففیه مناسبة للتصرّف فیها بوجه.و إنّما لم یجز التصرّف فیما فی یده علی تقدیر الحکم بملکه له لأنّه علی ذلک التقدیر محجور علیه،کما سیأتی،فلا ینفذ تصرّفه بدون إذن المولی.

قوله:«و کذا لو أذن له المالک.إلخ».

لا بد قبل الکلام علی العبارة من تحریر المسألة.فنقول:

إذا أذن السیّد لعبده فی أن یشتری لنفسه-أی لنفس العبد-فهل یصحّ هذا الإذن بمعنی وقوع الشراء للعبد،أم لا یصحّ؟یبنی علی أنّ العبد هل یمکن أن یملک مثل هذا أم لا؟و الأصحّ العدم.فإذا لم نقل بملک العبد و اشتری هل یقع الشراء للسیّد أم لا؟یحتمل الأوّل،لأنّ الشراء لنفسه تضمّن أمرین:الإذن فی الشراء،و تقیّده بکونه لنفسه.فإذا بطل القید بقی المطلق،لأنّ المطلق جزء المقیّد، فیقع للمولی،لأنّه أذن فی الابتیاع فی الجملة.و لهذه المسألة نظائر کثیرة فی الفقه و غیره یدّعی فیها أنّ المقیّد یدلّ علی المطلق من الجهة التی أشرنا إلیها.

و یحتمل الثانی،لأنّ الإذن فی الشراء لنفسه وقع فاسدا،فلا یترتّب علیه صحّة

ص:462


1- 1) البقرة:275.
2- 2) السرائر 2:38.

وطء الأمة المبتاعة.مع سقوط التحلیل فی حقّه.

البیع.و نمنع من کون المقیّد یدلّ علی المطلق،فإنّ الإذن إنّما تعلّق بأمر واحد،و هو المقیّد المخصوص بالعبد،فحیث لم یصحّ کان الابتیاع باطلا،لأنّه غیر مأذون فیه، فلا یثمر ملکا للمولی،لأنّه لم یأذن فیه علی هذا الوجه.و هذا هو الأقوی.

ثمَّ علی القول بوقوعه للمولی لو کان المبیع أمة هل یستبیح العبد بضعها بهذا الإذن؟قیل:نعم،لاستلزام الإذن من المولی له فی الشراء لنفسه الإذن له فی الوطء، لأنّها إذا کانت مملوکة للعبد کان جمیع التصرّفات له حلالا،و من جملتها الوطء،فإذا بطل الإذن الأوّل لعارض-و هو عدم أهلیّته لملک الرقبة-بقی الثانی الداخل ضمنا أو التزاما،لأنّ العبد أهل للإباحة،کما یستبیح الأمة التی یأذن له فیها المولی، فاستباحة الوطء بذلک الإذن لا من حیث الملک،بل لاستلزامه الإذن.

و یضعف بأنّ المأذون فیه هو الشراء لنفسه،فإن تحقّق استلزم إباحة التصرّفات.امّا الإذن فی التصرّف مع کونه غیر مالک للرّقبة فغیر حاصل،و من الجائز رضی المولی بکون العبد یطأ أمة نفسه و لا یرضی بوطیه أمة المولی،فلا ملازمة بین الأمرین.فإذا لم یقع الشراء للعبد لم یستبح الوطء.و هذا هو الأقوی.و حینئذ فاستباحة العبد وطء الأمة المذکورة ضعیف مبنیّ علی ضعیف،و هو وقوع الشراء للمولی،فهو ضعف فی ضعف.

إذا تقرّر ذلک فلنعد إلی العبارة،فنقول:المشبّه به المشار إلیه ب(ذا)فی قوله:

«و کذا لو أذن له المالک»لا یجوز أن یکون هو الحکم السابق الذی حاصله:أنّه لا یجوز التصرّف المذکور إلاّ بإذن سیّده،لأنّه یصیر التقدیر:أنّه لا یجوز شراء المأذون فی شرائه لنفسه إلاّ بالإذن.و ظاهر فساده،لأنّ المفروض تحقّق الإذن.و أیضا فالإشکال واقع مع الإذن کما عرفت.بل الأولی کون المشبه به هو أصل الحکم مجرّدا عن الاستثناء،و هو عدم جواز تصرّف العبد،فیصیر التقدیر:و کذا لا یجوز تصرّفه لو أذن له سیّده أن یشتری لنفسه.لکن یبقی فیه إجمال من حیث إنّه مع عدم الجواز هل یقع باطلا من رأس أو یقع للمولی؟و ظاهر الإطلاق الأوّل.

ثمَّ قوله:«و فیه تردّد»أی فی الحکم المذکور،و هو عدم جواز شرائه ما أذن فی

ص:463

..........

شرائه لنفسه.و جعل منشأ التردّد أنّه-أی العبد-یملک وطء الأمة المبتاعة،و هذا یحتمل أمرین:

أحدهما:أن یرید بالأمة المبتاعة التی یستبیح وطأها،هی هذه المأذون فی شرائها لنفسه.و توجیه التردّد حینئذ أنّ فی عدم الصحة علی هذا التقدیر تردّدا،من حیث إنّ المأذون فیه لو کان أمة لملک وطؤها،فلا تقع الإذن لاغیة بحیث یطلق فیما تضمّنه عدم الجواز.و لا یخفی فساد هذا المعنی،فإنّه عین المتنازع،فکیف یجعل منشأ التردّد؟!.

و الثانی:أن یرید بالأمة المبتاعة،التی ابتاعها العبد للمولی مع الإذن فی وطئها،بأن یوکّله المولی فی أن یشتری أمة و یطأها.و هذه لا إشکال فی استباحة وطئها من الجهات المتقدّمة،فإن شراء العبد لمولاه صحیح،و إباحة المولی له وطء أمته صحیح أیضا.و إذا کانت الإذن الضمنیة المتقدّمة تفید إباحة الوطء علی قول معتبر،مع فساد ما دخلت فی ضمنه،فکیف الإذن الصریحة مع صحة الشراء المضموم إلیه الإذن.

و وجه کون هذه منشأ للتردّد فی المسألة المذکورة أنّ المسألة اقتضت بإطلاقها أنّ إذن المولی له أن یشتری لنفسه غیر صحیح،فتردّد المصنّف فی إطلاق عدم الصحّة، من حیث إنّه قد یصحّ فی بعض الصور،و هی المذکورة.و فیه:أنّ المتردّد فیه،الشراء لنفسه،لا الإباحة.و أین هذا من ذاک؟!.

ثمَّ إنّ فی صحّة الإذن فی المثال نظرا،من حیث إنّه إذن فیما لا یملکه المولی حین الإذن،فیمکن القدح فی الصحّة.

ثمَّ قول المصنّف بعد ذلک:«مع سقوط التحلیل فی حقّه»إشارة إلی أنّ هذه الإذن لیست تحلیلا من المولی لعبده،لأنّ العبد لیس قابلا للتحلیل،بناء علی أنّه تملیک منفعة،و العبد لا یقبل التملیک،فصحّة وطئه للأمة المبتاعة لیس من حیث التحلیل،بل من حیث الإباحة و الإذن.

و یشکل بأنّ التحلیل لا یعلم کونه تملیکا،بل یحتمل کونه عقدا أو إباحة،کما سیأتی إن شاء اللّه،و العبد قابل لهما،فلا یعلم انتفاء التحلیل فی الأمة المذکورة.

ص:464

فإن أذن له المالک فی الاستدانة،کان الدین لازما للمولی،إن استبقاه أو باعه.فإن أعتقه،قیل:یستقر فی ذمّة العبد،و قیل:بل یکون باقیا فی ذمّة المولی،و هو أشهر الروایتین.(1)و لو مات المولی کان الدین فی ترکته.و لو کان له غرماء،کان غریم العبد کأحدهم.(2) إلاّ أن یقال:إنّ الإذن السابقة علی شراء الأمة لا یمکن حملها علی العقد، لأنّ المولی لا یملک العقد علی أمة الغیر،فبقی أن یکون إباحة و إذنا محضا،فدلّ علی تأثیر الإذن السابقة فی الجملة.و علی کلّ حال فعبارة المصنّف فی تعلیله لیست بجیّدة مطلقا.

قوله:«إن استبقاه أو باعه-إلی قوله-أشهر الروایتین».

محلّ النزاع ما إذا استدان العبد بإذن المولی لنفسه،أمّا لو استدان للمولی فهو علی المولی قولا واحدا.نبّه علیه فی المختلف (1).و القولان للشیخ-رحمه اللّه-أوّلهما فی غیر الاستبصار (2).و تبعه علیه جماعة منهم العلاّمة فی المختلف (3)،استنادا إلی روایتین (4)لا تنهضان حجّة فیما خالف القواعد الشرعیّة،فإنّ العبد بمنزلة الوکیل، و إنفاقه للمال علی نفسه فی المعروف بإذن المولی إنفاق لمال المولی،فیلزمه کما لو لم یعتق.و یشهد للقول الثانی صحیحة أبی بصیر عن الباقر علیه السلام (5).و هو الأقوی.

قوله:«و لو کان له غرماء کان غریم العبد کأحدهم».

هذا التفریع واضح بعد الحکم بلزوم دینه للمولی،لأنّ التقسیط هو مقتضی

ص:465


1- 1) المختلف:414.
2- 2) النهایة:311.و الثانی فی الاستبصار 3:11 ذیل ح 30.
3- 3) المختلف:414.
4- 4) الوسائل 13:118 ب(31)من أبواب الدین و القرض ح 3 و ج 16:57 ب(54)من أبواب العتق ح 1.
5- 5) الکافی 5:303 ح 3،الاستبصار 3:11-12 ح 31،التهذیب 6:200 ح 445، الوسائل 13:118 ب(31)من أبواب الدین و القرض ح 1.

و إذا أذن له فی التجارة،اقتصر علی موضع الإذن.فلو أذن له بقدر معیّن،لم یزده.و لو أذن له فی الابتیاع،انصرف إلی النقد.(1)و لو أطلق له النسیئة،کان الثمن فی ذمّة المولی.و لو تلف الثمن،وجب علی المولی عوضه.(2) الاستحقاق فی ذمّته و روایة (1)زرارة عن الباقر علیه السلام تدلّ علیه أیضا.و فی الحقیقة إطلاق غرماء العبد بطریق المجاز لوقوع الاستدانة منه،و إلاّ فالجمیع غرماء المولی.

قوله:«و لو أذن له فی الابتیاع انصرف إلی النقد» [1].

من القواعد الأصولیّة أنّ الأمر بالکلّیّ لیس أمرا بجزئی معین و إن توقّف تحقّقه علیه بالعرض.و مقتضی الإطلاق التخییر.و إنّما اختصّ هنا بالنقد بواسطة قرائن خارجیة عیّنت بعض أفراد الکلّیّ،و هو الإضرار بالمولی فی النسیئة بثبوت شیء فی ذمّته بخلاف النقد،لجواز أن لا یقدر المولی علی غیر ما دفعه إلی العبد من المال، أو لا عرض له فیه.و هذا هو حاصل ما أجاب به الفاضل-قدّس اللّه سرّه-لما اعترض علیه العلاّمة المحقّق قطب الدین الرازی-حین قرأ علیه هذه المسألة من القواعد-بأنّ البیع أمر کلّیّ و النسیئة جزئی فلم لا یدخل؟أجاب أوّلا:بأنّ البیع أعمّ فلا یدلّ علی النسیئة بإحدی الدلالات.فأورد علیه العلاّمة المحقق بأنّه لا یلزم من نفی الدلالة نفی الاستلزام،لجواز کون اللزوم غیر بیّن.ثمَّ عارضه بالنقد، فعدل الفاضل إلی الجواب بما أشرنا إلیه أوّلا من أنّ فی النسیئة إضرارا بالمولی بثبوت شیء فی ذمّته،بخلاف النقد.

قوله:«و لو أطلق له النسیئة-إلی قوله-لزم المولی عوضه».

أی لو تلف الثمن قبل تسلیمه إلی البائع و الحال أنّه قد اشتری نسیئة،فإنّه

ص:466


1- 1) الکافی 5:303 ح 2،الاستبصار 3:11 ح 30،التهذیب 6:199 ح 444،الوسائل 13:119 ب(31)من أبواب الدین و القرض ح 5.

و إذا أذن له فی التجارة،لم یکن ذلک إذنا لمملوک المأذون،لافتقار التصرّف فی مال الغیر إلی صریح الإذن.(1)و لو أذن له فی التجارة دون الاستدانة،فاستدان و تلف المال،کان لازما لذمّة العبد.و قیل:یستسعی فیه معجّلا،(2)و لو لم یأذن له فی التجارة و لا الاستدانة،فاستدان و تلف المال،کان لازما لذمّته یتبع به،دون المولی.

یلزم المولی عوضه،لأنّ تلفه بید العبد کتلفه بید السیّد.و لیس المراد به الثمن المعیّن، لأنّ تلفه یبطل البیع،فلا یلزم المولی عوضه.و لا فرق بین تلفه بید العبد بتفریط و غیره.و لو لم یکن السیّد أذن فی الشراء فی الذمة فاشتری بها ثمَّ تلف الثمن الذی دفعه إلیه لم یلزم السیّد بدله.و حینئذ فإن تبرّع السیّد و دفع ثانیا صحّ العقد له،لأنّ العبد حینئذ کالفضولی للسیّد،و البیع وقع له،فإذا دفع الثمن صح له،و إلاّ فسخ البائع العقد.

قوله:«و إذا أذن له فی التجارة-إلی قوله-صریح الاذن».

یمکن أن یرید ب«مملوک المأذون»الحقیقة،تفریعا علی القول بأنّه یملک،بل هذا هو الظاهر.و یمکن أن یرید به معناه المجازی،لأنّ الإضافة تصدق بأدنی ملابسة،فیرید بمملوکه من هو فی خدمته من ممالیک المولی حالة التجارة،بحیث یدخل تحت أمره،کما هو الواقع فی کثیر من التجّار بالنسبة إلی بعض موالیهم.و علی التقدیرین لا یتناول الإذن له مملوکه بأیّ معنی اعتبر،لأنّ المولی إنّما اعتمد علی نظره، فلم یکن له أن یتجاوزه بالاستنابة،کالتوکیل.و کذا لیس للمأذون أن یوکل غیره لعین ما قلناه.

و نبّه بذلک علی خلاف أبی حنیفة (1)،حیث ذهب إلی أنّ للمأذون أن یأذن لعبده فی التجارة،مع أنّ أبا حنیفة لا یقول بأنّ العبد یملک،فلذلک جعلنا العبد المذکور محتملا للمعنی المجازی بالنسبة إلی المأذون.

قوله:«و لو أذن له فی التجارة-إلی قوله-فیه معجّلا».

إذا استدان المأذون له فی التجارة،فإن کان لضرورتها،کنقل المتاع و حفظه

ص:467


1- 1) راجع روضة القضاة 2:601 و تحفة الفقهاء 3:289.
فرعان

فرعان

الأوّل:إذا اقترض أو اشتری بغیر إذن

الأوّل:إذا اقترض أو اشتری بغیر إذن،کان[موقوفا علی إذن المولی،فإن لم یجز کان]باطلا و تستعاد العین،فإن تلفت یتبع بها إذا أعتق و أیسر.

الثانی:إذا اقترض مالا فأخذه المولی فتلف فی یده

الثانی:إذا اقترض مالا فأخذه المولی(1) فتلف فی یده،کان المقرض بالخیار بین مطالبة المولی،و بین إتباع المملوک إذا أعتق و أیسر.

خاتمة

خاتمة أجرة الکیّال و وزّان المتاع علی البائع،و أجرة ناقد الثمن و وزّانه علی و نحوهما،مع الاحتیاج إلی ذلک،یلزم المولی.و غیر الضروری لها و ما خرج عنها لا یلزم المولی.فإن کانت عینه باقیة رجع إلی مالکه،و إلاّ فالأقوی أنّه یلزم ذمّة العبد، فإن أعتق أتبع به بعده،و إلاّ ضاع.

و قیل:یستسعی العبد فیه معجّلا،استنادا إلی إطلاق روایة أبی بصیر (1).

و حملت علی الاستدانة للتجارة.و یشکل بأنّ ذلک یلزم المولی من سعی العبد و غیره.

و الأقوی أنّ استدانته للتجارة.و یشکل بأنّ ذلک یلزم المولی من سعی العبد و غیره.

و الأقوی أنّ استدانته لضرورة التجارة إنّما تلزم ممّا فی یده،فإن قصر أستسعی فی الباقی.و لا یلزم المولی من غیر ما فی یده.و علیه تحمل الروایة.

قوله:«إذا اقترض مالا فأخذه المولی.إلخ».

وجه التخییر أنّ کلاّ منهما قد أثبت یده علی ماله،فیرجع علی من شاء،فإن رجع علی المولی قبل أن یعتق العبد لم یرجع المولی علی العبد و إن أعتق،لاستقرار التلف فی یده،و لأنّ المولی لا یثبت له مال فی ذمّة عبده.و إن کان الرجوع علی المولی بعد عتق العبد،فإن کان عند أخذه للمال عالما بأنّه قرض فلا رجوع له علی العبد أیضا،و إن کان قد غرّه العبد بأنّ المال له اتّجه رجوعه علی العبد،للغرور.و لو رجع المقرض علی العبد بعد عتقه و یساره فله الرجوع علی المولی،لاستقرار التلف فی یده، إلاّ أن یکون قد غر المولی،فلا رجوع له علیه،کما مرّ.

ص:468


1- 1) المتقدمة فی ص 465 الهامش رقم(5).

المبتاع.و اجرة بائع الأمتعة علی البائع،و مشتریها علی المشتری.(1)و لو تبرّع لم یستحقّ أجرة و لو أجاز المالک.(2) و إذا باع و اشتری،فاجرة ما بیع علی الآمر ببیعه،و اجرة الشراء علی الآمر بالشراء.و لا یتولاّهما الواحد.(3) قوله:«و اجرة بائع الأمتعة علی البائع و مشتریها علی المشتری».

المراد أنّ أجرة الدلال علی من یأمره.فإن أمره الإنسان ببیع متاع فباعه له فأجرته علی البائع الآمر،لا علی المشتری.و إن أمره إنسان أن یشتری له متاعا و لم یأمره مالکه ببیعه فأجرته علی المشتری الآمر.و إنّما استحقّ الأجرة و إن لم یشارط علیها، لأنّ هذا العمل ممّا یستحقّ علیه اجرة فی العادة،و الدلاّل أیضا ناصب نفسه للأجرة، فیستحقّ علی آمره الأجرة،کما سیأتی-إن شاء اللّه-فی الإجارة.

قوله:«و لو تبرّع لم یستحقّ أجرة و لو أجاز المالک».

أی تبرع الدلاّل بالبیع أو بالشراء،أو تبرّع الکیّال و الوزّان،و نحوهما،لم یستحقّ علیه اجرة علی من تلزمه الأجرة لو أمر،و إن أجاز البیع و الشراء و الفعل،لأنّه بالفعل لم یستحقّ،لمکان التبرّع،و بعد الإجازة لم یعمل عملا،و الأصل براءة الذمّة من استحقاق شیء.

قوله:«و إذا باع و اشتری-إلی قوله-و لا یتولاهما الواحد».

المراد کون الدلاّل باع أمتعة شخص،و اشتری أمتعة لشخص آخر غیر تلک الأمتعة،فهاهنا یستحقّ أجرتین علی العملین،لعدم المنافاة.و هذا قسم ثالث للمسألة السابقة التی اشتملت علی استحقاقه أجرة واحدة من البائع علی ما باع له، و اجرة واحدة من المشتری علی ما اشتری له.

و أمّا قوله:«و لا یتولاّهما الواحد»فظاهر سیاق العبارة-کغیرها ممّا عبّر فیه بذلک -أنّ المراد بذلک أنّ الشخص الواحد لا یتولّی العملین فی متاع واحد،بحیث یستحقّ اجرة علی البائع الذی أمره بالبیع و المشتری الذی أمره بالشراء،بل لا یستحقّ إلاّ اجرة واحدة،لأنّه عمل واحد.و لأنّ البیع مبنیّ علی المکایسة و المغالبة،و لا

ص:469

و إذا هلک المتاع فی ید الدلاّل،لم یضمنه(1).و لو فرّط،ضمن.و لو اختلفا فی التفریط،کان القول قول الدلاّل مع یمینه،ما لم یکن بالتفریط بیّنة.و کذا لو ثبت التفریط و اختلفا فی القیمة.

یکون الشخص الواحد غالبا و مغلوبا،و العمل بالحالة الوسطی خارج عن مطلوبهما غالبا،فیتوقّف علی رضاهما بذلک.و حینئذ فمن کایس له استحقّ علیه الأجرة خاصّة.

لکن یشکل إطلاقه بما لو کان السعر مضبوطا عادة،بحیث لا یحتاج إلی المماکسة،أو کانا قد اتّفقا علی قدر معلوم و أرادا تولّیه طرفی العقد،و حینئذ یکون علیهما أجرة واحدة بالسویّة،سواء اقترنا فی الأمر أم تلاحقا،مع احتمال کون الأجرة علی السابق.هذا إذا جوّزنا للواحد تولّی طرفی العقد،و إلاّ فعدم استحقاق الواحد لهما أوضح.

و یحتمل-علی بعد-أن یکون الضمیر فی«یتولاهما»عائدا إلی الإیجاب و القبول المدلول علیهما بالمقام أو بالبیع و الشراء تضمنّا،فیکون ذهابا إلی المنع.أو یعود الضمیر إلی الأجرتین،بناء علی المنع من تولّی طرفی العقد.و علی ذلک نزّل الشهید -رحمه اللّه-کلام الأصحاب فی هذه العبارة،لأنّها عبارة متداولة بینهم.

و یضعّف بأنّ المصنّف و کثیرا ممّن عبّر بذلک لا یری المنع من تولّی الواحد الطرفین،فتنزیل کلامه علی ما لا یوافق مذهبه المعروف به-بمجرّد احتمال إرادته مع إمکان تنزیله علی غیره-بعید جدّا.

و حیث کان تولّی الطرفین من الواحد جائزا عند المصنّف لم یمتنع استحقاقه أجرتین علیهما،لأنّهما عملان متغایران،أعنی الإیجاب عن البائع و القبول عن المشتری.فلو صرّحا له بذلک استحقّ علی کلّ واحد بحسبه.و هو راجع عرفا إلی أجرة واحدة علی البیع موزّعة علیهما،کما أسلفناه.

قوله:«و إذا هلک المتاع فی ید الدلاّل لم یضمنه».

الحاصل:أنّ الدلاّل أمین فلا یضمن إلاّ مع التعدّی أو التفریط،و یقبل قوله

ص:470

..........

فی نفیهما کما یقبل من کلّ أمین،لأنّ الأصل فی أفعال المسلمین الصحّة و السلامة عن الإثم و العدوان.و علی تقدیر ثبوت الضمان علیه بإقراره أو البیّنة یقبل قوله فی قیمة المتاع،لأنّ الأصل براءة ذمّته من الزائد عمّا یقرُّ به.و اللّه الموفّق.

تمَّ المجلّد الثالث و للّه الحمد،و یلیه المجلّد الرابع بأنه تعالی

ص:471

المجلد 4

اشارة

پدیدآوران: مؤسسة المعارف الإسلامیة (محقق) حلی، جعفر بن حسن (نویسنده) شهید ثانی، زین الدین بن علی (نویسنده)

عنوان های دیگرشرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام. شرح

ناشر: مؤسسة المعارف الإسلامیة

مکان نشر: قم - ایران

سال نشر: 1413 ق

موضوع: فقه جعفری - قرن 7ق.

حلی، جعفر بن حسن، 602 - 676ق. شرایع الاسلام فی مسایل الحلال و الحرام - نقد و تفسیر

زبان: عربی

تعداد جلد: 16

کد کنگره : BP 182 /م 3 ش 40255 1372

ص: 1

اشارة

ص :2

ص :3

ص :4

تتمة القسم الثانی فی العقود

کتاب الرهن

اشارة

کتاب الرهن

ص:5

ص:6

کتاب الرهن و النظر فیه یستدعی فصولا:

الأول فی الرهن

الأول فی الرهن و هو وثیقة لدین المرتهن.(1) قوله:«و هو وثیقة لدین المرتهن».

الرهن-لغة-الثبوت و الدوام (1)،یقال:رهن الشیء إذا ثبت و دام،و منه نعمة راهنة.و یطلق علی الحبس بأیّ سبب کان،قال اللّه تعالی کُلُّ نَفْسٍ بِما کَسَبَتْ رَهِینَةٌ (2)أی محبوسة بما کسبته من خیر و شرّ.و أخذ الرهن الشرعیّ من هذا المعنی أنسب،إن افتقر إلی المناسبة،من حیث إنّ الرهن یقتضی حبس العین عن مالکها لیستوفی الدّین.

و عرّفه المصنف-شرعا-بأنّه وثیقة لدین المرتهن،و الوثیقة فعلیة قد یکون بمعنی الفاعل و المفعول.و الأنسب هنا الثانی،لأنّ الرهن موثوق به.و اللام فی «لدین»تعلیلیّة،أی لأجله.و یمکن کونها للتعدیة.

هذا،و فی التعریف نظر من وجوه:

الأول:أنّ«وثیقة»فی العبارة وقعت خبرا عن المبتدأ،و هو الضمیر المذکّر المنفصل،و هو یقتضی عدم المطابقة بین المبتدأ و الخبر فی التذکیر و التأنیث.و هو خلل

ص:7


1- 1) الصحاح 5:2128،معجم مقاییس اللغة 2:452.
2- 2) المدّثّر:38.

و یفتقر إلی الإیجاب و القبول،و الإیجاب کلّ لفظ دلّ علی الارتهان،کقوله:

رهنتک،أو هذه وثیقة عندک،أو ما أدّی هذا المعنی.(1) لفظی.

الثانی:تخصیص الوثیقة بالدّین یرد علی عکسه الرهن علی الدّرک،و علی الأعیان المضمونة،کالمغصوب و المستعار مع الضمان،فإنّها لیست دینا.

الثالث:أنّ إدخال المرتهن فی التعریف یفضی إلی الدّور،لأنّ المرتهن قابل الرهن،أو من له الرهن و نحوه،فیتوقّف تعریف کلّ منهما علی الآخر.

و یمکن دفع الأول بجعل«التاء»فی الوثیقة لنقل اللفظ من الوصفیّة إلی الاسمیّة لا للتأنیث،کما فی تاء الحقیقة و الأکیلة و النطیحة،فتحصل المطابقة.

و الثانی ببنائه علی عدم جواز الرهن علی المذکورات،فانّ فیه خلافا،و لیس فی کلامه الآتی إشعار بحکمه نفیا و لا إثباتا،بل فی تخصیصه الجواز بالدّین الثابت إشعار بعدم صحّة الرهن علیها.و علی تقدیر الجواز یمکن تکلّف الجواب بأنّ الرهن علیها إنّما هو لاستیفاء الدّین علی تقدیر ظهور الخلل بالاستحقاق أو تعذّر العین.

و الثالث بإمکان کشف المرتهن بوجه لا یدخل الرهن فی مفهومه،بأن یقال:

هو صاحب الدّین،أو من له الوثیقة،و نحو ذلک.

و عرّفه فی الدروس بأنّه«وثیقة للمدین یستوفی منه المال» (1).فسلم من بعض ما یرد هنا،و یزید أنّه صرّح بجواز الرهن علی الأعیان المضمونة،فذکر المدین لیس بجیّد إلاّ بالتأویل.

قوله:«و الإیجاب کلّ لفظ دلّ علی الارتهان-إلی قوله-أو ما أدّی هذا المعنی».

ممّا یؤدّی المعنی«وثّقتک»،و«هذا رهن عندک»،و«أرهنت»-بزیادة الهمزة -فإنّه لغة قلیلة فیه لا یبلغ شذوذها حدّ المنع،بل هی أوضح دلالة من کثیر مما عدّوه.

و زاد فی الدروس:«أنّه لو قال:خذه علی مالک أو بمالک،فهو رهن.و لو قال:

ص:8


1- 1) الدروس:395.

و لو عجز عن النطق کفت الإشارة.(1)و لو کتب بیده و الحال هذه، و عرف ذلک من قصده،جاز.

أمسکه حتی أعطیک مالک،و أراد الرهن جاز.و لو أراد الودیعة أو اشتبه فلیس برهن» (1).

و قد استفید من ذلک کلّه أنّ الرهن لا یختصّ بلفظ،و لا بلفظ الماضی،بل کلّ ما دلّ علی الرضا بالرهن من الألفاظ کاف.و الوجه فیه:أنّ الرهن لیس علی حدّ العقود اللازمة،لأنّه جائز من طرف المرتهن،فترجیح جانب اللزوم و لزوم ما یعتبر فی اللازم ترجیح من غیر مرجح،خصوصا مع ما سلف من الکلام علی اعتبار ما ذکروه فی العقد اللازم.

و استقرب فی التذکرة عدم اشتراط اللفظ العربی (2).و وافقه فی الدروس (3).

و فی التذکرة:«الخلاف فی الاکتفاء بالمعاطاة و الاستیجاب و الإیجاب علیه المذکورة فی البیع بجملته آت هنا»و هو حسن.و اعتبر فی التذکرة (4).مع ذلک کلّه وقوعه بلفظ الماضی مع أنّه أجاز«هذا رهن،أو وثیقة عندک»و لیسا ماضیین،بل هما جملتان اسمیّتان.و لو قیل:إنّهما بمعناه أو أدلّ منه من حیث دلالة الاسمیّة علی الثبوت،ردّ بأنّه شرط لفظ الماضی لا معناه،و بأنّ ذلک یستلزم جواز البیع بها،بأن یقول:هذا مبیع لک بکذا،و هم لا یقولون به.و الظاهر أنّه احترز بالماضی عن المستقبل خاصّة، کما یشعر به قوله بعده بلا فصل:«فلو قال:أرهنتک کذا أو أنا أقبل،لم یعتدّ به».

و قد تقدّم أنّ الشهید-رحمه اللّه-أجازه بلفظ الأمر ک«خذه و أمسکه».

قوله:«و لو عجز عن النطق کفت الإشارة».

یعتبر فی الإشارة کونها مفهمة للمقصود،و لا تنحصر فی عضو.و یفهم من قوله بعد الکتابة:«و عرف ذلک من قصده»أنّه لا یکفی الکتابة بمجرّدها.و هو کذلک،

ص:9


1- 1) الدروس:395.
2- 2) التذکرة 2:12.
3- 3) الدروس:395.
4- 4) التذکرة 2:12.

و القبول هو الرضا بذلک الإیجاب.(1) و یصحّ الارتهان سفرا و حضرا(2).

لعدم العلم بثبوت القصد إلی الرهن بها مجرّدة،لإمکان العبث أو إرادة أمر آخر.و لا یرد مثله فی الإشارة،لأنّا اعتبرنا فیها أیضا إفهام المقصود.و لا یعتبر دفع إمکان غیره فی الواقع،لاحتمال اللفظ الصریح له أیضا،بل الإفهام للمقصود عرفا.

و فی التذکرة اعتبر مع الکتابة الإشارة الدالّة علی الرضا (1).و هو کما هنا،إلاّ أنّ عبارة المصنّف أشمل.

قوله:«و القبول هو الرضا بذلک الإیجاب».

أشار ب«و القبول هو الرضا بذلک الإیجاب».

شار ب«ذلک»إلی أنّه لا ینحصر فی لفظ.و القول فیه کما مرّ فی الإیجاب.

و یمکن أن تدلّ العبارة علی أنّه لا ینحصر فی اللفظ أیضا،لإمکان استفادة الرضا بالفعل و الإشارة و نحوهما،و إن لم یکف ذلک فی الإیجاب.و الفرق أنّ الرهن لازم من قبل الراهن،لأنّه یتعلّق بحقّ غیره،فیجوز أن یعتبر فی حقّه ما لا یعتبر فی حقّ المرتهن،حیث إنّه من قبله جائز،لأنّه یتعلّق بحقّه،فیکفی فیه ما یکفی فی العقود الجائزة المحضة.و لکن ظاهر الجماعة اعتبار القبول القولی.و هو أجود.

و الکلام فی اعتبار المضیّ أو ما یقوم مقامه،و عدم الفصل بین الإیجاب و القبول بما یعتدّ به کما مرّ،إذ یمکن القول باعتبارهما،نظرا إلی اللزوم بوجه،و عدمه التفاتا إلی الجواز من قبل القابل.

قوله:«و یصحّ الارتهان سفرا و حضرا».

نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (2)،حیث شرط فی صحّته السفر،نظرا إلی ظاهر قوله تعالی وَ إِنْ کُنْتُمْ عَلی سَفَرٍ وَ لَمْ تَجِدُوا کاتِباً فَرِهانٌ مَقْبُوضَةٌ (3)فشرط السفر،و مفهوم الشرط حجّةٌ.و أجیب بأنّه مبنیّ علی الأغلب،فإن عدم الکاتب عادة لا یکون إلاّ فی السفر.و مثله قوله تعالی وَ إِنْ کُنْتُمْ مَرْضی أَوْ عَلی سَفَرٍ -إلی

ص:10


1- 1) التذکرة 2:12.
2- 2) المغنی لابن قدامة 4:398.
3- 3) البقرة:283.

و هل القبض شرط فیه؟قیل:لا،و قیل:نعم،و هو الأصحّ.(1) قوله- فَلَمْ تَجِدُوا ماءً فَتَیَمَّمُوا (1)فانّ عدم الماء یکون فی السفر غالبا.مع أنّه معارض باشتراطه بعدم الکاتب،مع أنّه غیر شرط بموافقة الخصم.و قد روی أن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم رهن درعه عند یهودیّ و هو حاضر بالمدینة (2).

قوله:«و هل القبض شرط فیه؟قیل:لا،و قیل:نعم،و هو الأصحّ».

اختلف أصحابنا فی اشتراط القبض فی الرهن،بمعنی کونه جزء السبب للزومه من قبل الراهن،کالقبض فی الهبة فی کونه کذلک بالنسبة إلی ملک المتّهب، و عدمه.فاختار المصنّف و جماعة (3)الاشتراط،استنادا إلی قوله تعالی فَرِهانٌ مَقْبُوضَةٌ (4)من حیث إنّه تعالی أمر بالرهن المقبوض،فلا یتحقّق المطلوب شرعا بدونه،کما اشترط التراضی فی التجارة و العدالة فی الشهادة،حیث قرنا بهما.و روی محمد بن قیس،عن الصادق علیه السلام:«لا رهن إلاّ مقبوضا» (5).و یضعّف بأنّ دلالة الآیة من حیث المفهوم الوصفی،و هو ضعیف.و الروایة ضعیفة السند.

و الحقّ:أنّ وصف القبض فی الآیة للإرشاد،کما یرشد إلیه اشتراطه بالسفر و عدم الکاتب،و الإجماع علی أنّ استدامة القبض لیست شرطا،بل لو وکّل المرتهن الراهن فی القبض کفی عند القائل به،فلا یتحقّق الغایة المطلوبة منه.و یبقی مع نافی الاشتراط أصالة العدم-حیث لا دلیل صالحا علیه-و عمومات الأوامر الدالّة علی الوفاء بالعقد (6).

ص:11


1- 1) النساء:43.
2- 2) درر اللئالی 1:325،مستدرک الوسائل 13:418 ح 5،صحیح البخاری 3:74.
3- 3) النهایة:431،المراسم:192،الدروس:395.
4- 4) البقرة:283.
5- 5) التهذیب 7:176 ح 779،الوسائل 13:123-124 ب«3»من أبواب أحکام الرهن ح 1 و 2،تفسیر العیاشی 1:156 ح 525.و الروایة عن أبی جعفر علیه السلام.
6- 6) المائدة:1.

..........

و ربّما استدلّ بالآیة من حیث إنّه أمر بالرهن المقبوض،فدلّ علی تحقّق الرهن بدون القبض،إذ لو لم یتحقّق بدونه لم یحسن وصفه به،کما لا یحسن أن یقول:رهن مقبولة أو موجبة.

و یضعّف بأنّ الصفة قد تکون کاشفة،کوصف التجارة بالتراضی،و بأنّ القائل باشتراط القبض لا یجعله شرطا للصّحة حتی لا یتحقّق بدونه،بل للّزوم، کما أشرنا إلیه.و لا شبهة فی أنّ العقد الجائز من الطرفین یطلق علیه اسمه بطریق الحقیقة،بخلاف ما هو شرط الصّحّة کالقبول،فإنّه لا یتحقّق بدونه.و قد ظهر بما حرّرناه قوّة عدم الاشتراط.

بقی هنا بحث،و هو أنّ القائل باشتراط القبض لا یقول إنّ الرهن بدونه یقع باطلا،بل هو صحیح عنده إلاّ أنّه غیر لازم،کما أشرنا إلیه.قال فی التذکرة:«و لو رهن و لم یقبض کان الرهن صحیحا غیر لازم،بل للراهن الامتناع من الإقباض، و التصرّف فیه بالبیع و غیره لعدم لزومه» (1).فعلی هذا ینقسم الرهن الصحیح إلی لازم من طرف الراهن و جائز من الطرفین،و إطلاق الرهن إنّما ینزّل علی الصحیح، و لا یقتضی أحد القیدین إلاّ بأمر خارج.

و یشکل حینئذ فیما لو شرط الرهن فی عقد لازم،فانّ ما یجب الوفاء به هو الرهن الصحیح أعمّ من اللازم،فینبغی أن یتحقّق الوفاء بالشرط بدون القبض و إن لم یلزم.و حینئذ فللراهن فسخه بعد ذلک،لجوازه من طرفه،و لا تحصل الفائدة المطلوبة من اشتراطه.فینبغی التقیید فی الاشتراط برهن مقبوض و نحوه.و فی الاکتفاء بدلالة القرائن علیه وجه.و یظهر من الشهید[1]-رحمه اللّه-أنّ الرهن المشروط فی العقد اللازم یستحقّ القبض،و إن قلنا بکونه شرطا فی اللزوم.

ص:12


1- 1) التذکرة 2:24.

و لو قبضه من غیر إذن الراهن،لم ینعقد.(1)و کذا لو أذن فی قبضه، ثمَّ رجع قبل قبضه.و کذا لو نطق بالعقد ثمَّ جنّ،أو أغمی علیه،أو مات قبل القبض.(2) و فی القواعد (1)استشکل فی استحقاق المرتهن المطالبة به علی القول بالاشتراط.و للتوقّف مجال،إذ لم تدلّ القرائن علی إرادته.و علی ما اخترناه من عدم اشتراط القبض یلزم من قبل الراهن بدونه،فلا یمکن فسخه.لکن فی استحقاق المرتهن الإقباض ما مرّ،و من قال به ثمَّ قال به هنا (2).

و اعلم أنّ إطلاق الشرط علی القبض بطریق المجاز،فانّ الشرط مقدّم علی المشروط فی الوجود،و هنا لا یعتبر تقدّمه إجماعا،فکونه جزء السبب أنسب.

قوله:«و لو قبضه من غیر إذن الراهن لم ینعقد».

أی لم ینعقد القبض بحیث یلزم منه لزوم الرهن.و لیس المراد بالمنفی انعقاد الرهن،لأنّه منعقد بدون القبض،و إن قلنا بکونه شرطا،غایته أنّه لا یلزم بدونه کما مرّ.و یمکن أن یرید أنه لا ینعقد الرهن،بمعنی أنّه لا یلزم بذلک،و یکون الانعقاد کنایة عن اللزوم.و یؤیّده عطفه حکم المسألة الآتیة علی هذا الحکم،و انّما یتم مع إرادة انعقاد الرهن.و هذا أظهر فی مقصوده.

قوله:«و کذا لو نطق بالعقد ثمَّ جنّ،أو أغمی علیه،أو مات قبل القبض».

الضمیر فی الجمیع یعود إلی الراهن.و المشبّه به فی السابق الحکم بعدم الانعقاد.و لا معنی لکون الانعقاد المنفیّ هنا القبض،لأنّه لم یحصل أصلا،بل المراد به الرهن کما أسلفناه.

و لا شبهة فی کون عروض هذه الأشیاء للراهن لا یقتضی انعقاد الرهن،بناء علی اشتراط القبض فیه،و إنّما الکلام فی أنّه هل یبطل بذلک،بناء علی أنّه قبل القبض عقد جائز،و من شأن الجائز بطلانه بعروض هذه الأشیاء،کالهبة قبل القبض،

ص:13


1- 1) قواعد الأحکام 1:161.
2- 2) فی«ه»:ما قال به هنا.

..........

و به قطع فی القواعد (1)و الدروس (2)،أو لا یبطل بذلک،لأنّه لیس علی حدّ العقود الجائزة مطلقا،بل هو آئل إلی اللزوم،کبیع الخیار،فإنّه لا یبطل بموت البائع زمنه، و به قطع فی التذکرة (3)؟فعلی الثانی یقوم الولیّ مقام الراهن فی استحقاق الإقباض، لکن ولیّ المجنون یراعی مصلحته،فان کان الحظّ فی الإقباض بأن یکون شرطا فی بیع یتضرّر بفسخه أو غیر ذلک من المصالح أقبضه،و إن کان الحظّ فی ترکه لم یجز له إقباضه.

و عبارة المصنّف قاصرة عن إفادة أحد الحکمین،فإنّ ما حکم به من عدم الانعقاد لا یشتبه أمره علی أحد.و لو عرض ذلک للمرتهن فأولی بعدم البطلان لو لم نقل به ثمَّ،فینتقل القبض إلی ولیّه.و لو قلنا بالبطلان لو کان العروض للراهن فالأقوی أنّه لا یبطل هنا.و الفرق تعلّق حقّ الورثة و الدیّان بعد موت الراهن به،فلا یستأثر به أحد،بخلاف موت المرتهن،فانّ الدّین باق فیبقی وثیقة.

و فی الدروس (4)وافق هنا علی عدم البطلان،مع حکمه به فی الراهن معوّلا علی هذا الفرق.و یحتمل البطلان فیه أیضا،لما مرّ من کونه من العقود الجائزة قبل القبض.و علی تقدیر بقاء الصحّة لا یجبر الراهن علی الإقباض،لأنّه لم یلزم بعد، إلاّ أن یکون مشروطا فی عقد لازم،فالأقوی وجوبه و إلزامه به،خلافا للشهید (5)و الفاضل (6)،فان لم یتّفق القبض إمّا لعدم إمکان إجباره عندنا،أو لعدم اختیاره عندهما،تسلّط المرتهن علی فسخ العقد المشروط فیه.و قد تقدّم الکلام فیه فی باب القرض (7).و هذا البحث کلّه ساقط عند من لا یشترط القبض،للزومه قبله،فلا

ص:14


1- 1) قواعد الأحکام 1:161.
2- 2) الدروس:396.
3- 3) التذکرة 2:26.
4- 4) الدروس:396.
5- 5) الدروس:396.
6- 6) القواعد 1:162.
7- 7) فی ج 3:455-456.

و لیس استدامة القبض شرطا،فلو عاد إلی الراهن أو تصرّف فیه لم یخرج عن الرهانة.(1)و لو رهن ما هو فی ید المرتهن لزم و لو کان غصبا،لتحقّق القبض.(2) تؤثّر فیه هذه العوارض منهما.

قوله:«و لیس استدامة القبض شرطا-إلی قوله-لم یخرج عن الرهانة».

هذا عندنا موضع وفاق،نقل الإجماع علیه فی التذکرة (1).نعم،خالف فیه جماعة (2)من العامّة،نظرا إلی الوصف المتقدّم فی الآیة (3).و عدم دلالتها علی الاستمرار واضح.

قوله:«و لو رهن ما هو فی ید المرتهن لزم و لو کان غصبا،لتحقّق القبض».

إذا اشترطنا القبض فی الرهن فالمعتبر تحقّقه و لو بالاستصحاب،کما لو کان فی ید المرتهن قبل الرهن بعاریة أو ودیعة أو إجارة،لتحقّق تمامیة السبب،لأنّ استدامة القبض قبض حقیقة،فیصدق علیه أنّه رهن مقبوض.و أما کون القبض واقعا مبتدأ بعد الرهانة فلا دلیل علیه،فیکتفی بالسابق و المقارن.

و هذا کلّه واضح فی قبض مأذون فیه شرعا کما مثّلنا،فلو کان غیر مأذون فیه کقبض الغاصب و المستام و المشتری فاسدا،فقد أطلق المصنف و الأکثر الاکتفاء به، لما تقدّم من الدلیل،إذ یصدق علی الرهن أنّه مقبوض،و لأنّا إذا اشترطنا القبض فی الرهن کان مستحقّا علی الراهن،فاذا کان فی ید المرتهن و صل إلی حقّه.و علی تقدیر کون القبض المذکور منهیّا عنه لا یقدح هنا،لأنّ النهی فی غیر العبادة لا یقتضی الفساد.

ص:15


1- 1) التذکرة 2:26.
2- 2) المغنی لابن قدامة 4:401.
3- 3) البقرة:283.

..........

و قیل بعدم الاکتفاء به،لأنّ القبض-علی تقدیر اشتراطه-رکن من أرکان العقد من الجهة التی یعتبر لأجلها و هو اللزوم،و لهذا أوجبوا علیه الإقباض لو کان العقد من الجهة التی اعتبر لأجلها و هو اللزوم،و لهذا أوجبوا علیه الإقباض لو کان الرهن مشروطا علیه،و إذا وقع منهیّا عنه لا یعتدّ به شرعا.و إنّما لا یقتضی النهی الفساد فی مثل ذلک حیث یکمل أرکان العقد،مع أنّهم قطعوا بأنّه لو قبض بدون إذن الراهن لم یعتدّ به.و قد تقدّم (1)فی کلام المصنف.فلو کان مطلق القبض کافیا لزم مثله فی ذلک القبض المبتدأ بغیر إذن،و یمنع استحقاقه علی الراهن بمجرّد الصیغة،و قد تقدّم.

و قطع فی التذکرة (2)باشتراط الإذن و مضیّ زمان یمکن فیه تجدید القبض هنا.

و هو متّجه.بل ربما قیل باشتراطهما فی المقبوض صحیحا أیضا،استنادا إلی أنّ القبض إنّما یعتبر بعد الرهن،و هو لا یتمّ إلاّ بإذن.ثمَّ الإذن فی القبض یستدعی تحصیله،و من ضروراته مضیّ زمان،فهو دالّ علی القبض الفعلیّ بالمطابقة و علی الزمان بالالتزام.و لمّا لزم من القبض الفعلیّ تحصیل الحاصل أو اجتماع الأمثال المحالان حمل اللفظ علی المعنی الالتزامی،لتعذّر المطابقی.

و یضعّف بمنع افتقاره إلی القبض و الإذن المقیّدین ببعدیة الرهن،إذ لا دلیل علیه،بل غایته الدلالة علی الأعمّ،و منع بقاء المعنی الالتزامی،لأنّ الزمان المدلول علیه التزاما من توابع القبض،ضرورة افتقار تحصیله مع عدمه إلی الزمان،فمع حصوله لا معنی لاشتراط الزمان لتحصیله.بل التحقیق أن اعتبار الزمان من باب المقدّمة،لأن المطلوب إنما هو الفعل،فحیث یتوقّف علیها یثبت و إلاّ فلا،کالمثال المشهور فی الأمر بسقی الماء،فان کان علی مسافة بعیدة دلّ بالمطابقة علی السقی و بالالتزام أو الاقتضاء علی قطع المسافة،و إن کان المأمور حاضرا عنده لم یفتقر إلیه.

و قد ظهر بذلک ضعف القول بالافتقار إلیهما فی المقبوض بإذن،و عدمه فی

ص:16


1- 1) راجع ص 13.
2- 2) التذکرة 2:25.و انما ذکره بناء علی اشتراط القبض،و هو لا یقول به.

و لو رهن ما هو غائب،لم یصر رهنا،حتی یحضر المرتهن أو القائم مقامه عند الرهن و یقبضه.(1) و لو أقرّ الراهن بالإقباض،قضی علیه إذا لم یعلم کذبه.(2) و لو رجع لم یقبل رجوعه،و تسمع دعواه لو ادّعی المواطاة علی الإشهاد،و یتوجّه الیمین علی المرتهن علی الأشبه.(3) غیره.و حیث یفتقر الغاصب إلی تجدید الإذن فی القبض فالضمان باق علیه إلی أن یتحقّق ما یزیله.و سیأتی الکلام إن شاء اللّه فی باب حکم الضمان (1).

قوله:«و لو رهن ما هو غائب-إلی قوله-و یقبضه».

المراد أنّه لا یصیر رهنا لازما بدون ذلک،و إلاّ فقد تقدّم (2)أنّ أصل الرهن یتحقّق بدون القبض،بناء علی اشتراطه،غایته کونه عقدا جائزا.

و اعتبار حضور المرتهن عنده أو من یقوم مقامه ظاهر إن کان الرهن منقولا، لأنّ المعتبر فی قبضه نقله،أو اعتباره بالکیل أو الوزن إن کان مما یدخله ذلک،و أمّا لو کان غیر منقول فإنّه یکفی فیه التخلیة.ثمَّ إن لم یطلق علیه اسم القبض بها، کما لو کان غائبا،فلا بدّ من وصول المرتهن أو وکیله إلی موضع الرهن،لیتصوّر قبضه عادة،لأنّ المعتبر فی القبض کونه تحت یده،و مع البعد عادة یمتنع ذلک.و الحاصل:

أنّ القبض هنا کالقبض فی البیع،فجمیع ما تقدّم فیه آت هنا.و لو قلنا بعدم اشتراط القبض سقط البحث.

قوله:«و لو أقرّ الراهن بالإقباض قضی علیه إذا لم یعلم کذبه».

کما لو قال:رهنته الیوم داری التی بالحجاز-و هما بالشام-و أقبضته إیّاها،فإنّه لا یلتفت إلیه،لأنّه محال عادة،بناء علی ما سلف من اعتبار وصول المرتهن أو من یقوم مقامه إلی الرهن و یقبضه.

قوله:«و لو رجع لم یقبل رجوعه-إلی قوله-علی الأشبه».

أی لو رجع الراهن عن إقراره بالإقباض حیث یمکن لم یقبل رجوعه،و حکم

ص:17


1- 1) فی ص:56-58.
2- 2) راجع ص 11-12.

و لا یجوز تسلیم المشاع إلاّ برضا شریکه،سواء کان ممّا ینقل أو لا ینقل،علی الأشبه.(1) علیه به،و لا تسمع دعواه بحیث یتوجّه له علی المرتهن الیمین.نعم،لو ادّعی الغلط فی إقراره،و أظهر تأویلا ممکنا-بأن قال:إنّی أقبضته بالقول و ظننت الاکتفاء به، حیث یمکن فی حقّه توهّم ذلک،أو قال:استندت فیه إلی کتاب کتبه إلیّ وکیلی فظهر مزوّرا،و نحو ذلک-سمعت دعواه،بمعنی توجّه الیمین علی المرتهن بأنّ القبض حقیقیّ،أو علی نفی ما یدّعیه الراهن،لأنّ الأصل صحّة الإقرار و مطابقته للواقع.

و استقرب فی التذکرة (1)توجّه الیمین له علی المرتهن و إن لم یظهر تأویلا،محتجّا بأنّ الغالب فی الوثائق وقوع الشهادة قبل تحقّق ما فیها،فلا حاجة إلی تلفّظه به.

و أمّا دعوی المواطاة فی الإشهاد إقامة لرسم الوثیقة-أی لأجل کتابتها و الشهادة علیها،حذرا من تعذّر ذلک إذا تأخّر إلی أن یتحقّق القبض-فالأقوی أنّها مسموعة، بمعنی توجّه الیمین بها أیضا علی المرتهن بما تقدّم،لجریان العادة بوقوع مثل ذلک.

و یحتمل عدم السماع،لأنّه مکذّب لإقراره الأول.

و لا یخفی أنّ سماع دعواه إنّما یتم لو شهد الشاهدان علی إقراره،أمّا لو شهدا علی نفس الإقباض و فعله لم تسمع دعواه،و لم یثبت علی المرتهن الیمین.و کذا لو شهدا علی إقراره به فأنکر الإقرار لم یلتفت إلیه،لأنّه تکذیب للشهود.

قوله:«و لا یجوز تسلیم المشاع-إلی قوله-علی الأشبه».

هذا یتمّ فی المنقول،لاستلزامه التصرّف فی مال الغیر،فلا یصحّ إلاّ بإذنه، أمّا ما یکفی فیه مجرّد التخلیة ففی اشتراط إذنه نظر،أقربه العدم،لأنّ الغرض مجرّد رفع ید الراهن و تمکین المرتهن من قبضه،و هو لا یستدعی تصرّفا فی ملک الغیر، و حینئذ فالقول بعدم التسویة أجود.و قد تقدّم (2)فی البیع أیضا.

ثمَّ علی تقدیر عدم الجواز فی الصورتین لو قبضه بدون إذن الشریک و فعل

ص:18


1- 1) التذکرة 2:43.
2- 2) راجع الجزء الثالث:240.

..........

محرّما هل یتمّ القبض؟قیل:لا،للنهی (1)،کما لو قبضه بدون إذن الراهن.و هو اختیار الشهید (2)رحمه اللّه.و الأقوی تحقّقه،لأنّ النهی إنّما هو لحقّ الشریک فقط،للإذن فی قبض حقّ الراهن،و کونه قبضا واحدا لا ینافی الحکم بالوقوع، لاختلاف الجبهة.و اختاره العلاّمة (3)و جماعة (4).

و لو اتّفقا علی جعل الشریک وکیلا فی القبض جاز،فیعتبر سماع الشریک إذن الراهن فی قبضه للرهن و إذن المرتهن فیه،و إن لم یأذن الراهن للمرتهن فی توکیل الشریک.

ص:19


1- 1) الوسائل 13:178-179 ب«5»من أبواب کتاب الشرکة ح 1.
2- 2) الدروس:396.
3- 3) التذکرة 2:17.
4- 4) المختصر النافع 1:137،إیضاح الفوائد 2:29،جامع المقاصد 5:107.
الثانی فی شرائط الرهن

الثانی فی شرائط الرهن و من شرطه أن یکون عینا مملوکا(1)،یمکن قبضه،و یصحّ بیعه،سواء کان مشاعا أو منفردا.فلو رهن دینا لم ینعقد.(2) قوله:«و من شرطه أن یکون عینا مملوکا.إلخ».

هذه شرائط للرهن فی الجملة،لکنّها لیست علی وتیرة واحدة،فإنّ المملوکیّة شرط وقوعه لازما مع باقی الشرائط،و إلاّ فرهن ما لا یملک صحیح کما سیأتی، و لکنّه موقوف علی إجازة المالک،و أمّا باقی الشرائط فهی شرط للصحّة عنده.

قوله:«فلو رهن دینا لم ینعقد».

بناء علی ما اختاره المصنف من اشتراط القبض،و الدّین لا یمکن قبضه،لأنّه أمر کلّی لا وجود له فی الخارج،مع احتمال جواز رهنه علی هذا القول،کهبة ما فی الذمم،و یجتزأ بقبض ما یعیّنه المدیون.و لو لم نشترط القبض فالمتّجه جواز رهن الدّین،لوجود المقتضی-فإنّه مال مملوک،إلی آخر ما یثبت اعتباره-و انتفاء المانع.

و قد صرّح العلامة فی التذکرة ببناء المنع فیه علی اشتراط القبض،فقال:«لا یصحّ رهن الدّین إن شرطنا فی الرهن القبض،لأنّه لا یمکن قبضه،لعدم تعیّنه حالة الرهن» (1).لکنّه فی القواعد[1]جمع بین الحکم بعدم اشتراط القبض و عدم جواز رهن

ص:20


1- 1) التذکرة 2:16.

و کذا لو رهن منفعة کسکنی الدار و خدمة العبد(1).

و فی رهن المدبّر تردّد،و الوجه أن رهن رقبته إبطال لتدبیره.(2) الدّین،فتعجّب منه شیخنا الشهید-رحمه اللّه-فی الدروس (1).و تعجّبه فی موضعه، خصوصا و قد صرّح بأنّ المنع من رهنه مبنیّ علی اشتراط القبض.

و اعتذر له المحقّق الشیخ علی (2)بأنّ عدم اشتراط القبض لا ینافی اشتراط کون الرهن مما یقبض مثله،نظرا إلی أنّ مقصوده لا یحصل إلاّ بکونه ممّا یقبض،کما أرشدت إلیه الآیة الکریمة (3)،فأحدهما غیر الآخر.

و فیه:-مع ما أشرنا إلیه من تصریح العلاّمة ببناء الحکم علی القبض-منع اعتبار کون الرهن ممّا یقبض مثله معجّلا،إذ لا دلیل علیه.و الآیة قد تقدّم عدم دلالتها علی اعتبار القبض،بل الإرشاد إلیه.و المعتذر-رحمه اللّه-قد بالغ فی تحقیق دلالتها علی ذلک،و منع دلالتها علی اعتبار القبض فی محلّ (4)البحث عنه.و لو سلّم اعتبار صلاحیّة الرهن للقبض فالدّین صالح لذلک بتعیین المدیون له فی فرد من أفراد ماله.فالمنع من رهنه علی القول بعدم اشتراط القبض غیر متوجّه.و لو فرض کونه محتملا لما ذکر لا یدفع التعجّب عند ضعف المأخذ.

قوله:«و کذا لو رهن منفعة کسکنی الدار و خدمة العبد».

و ذلک لأنّ المطلوب بالرهن-و هو التوثّق علی المال-لا یحصل بها،لأنّها تستوفی شیئا فشیئا،و کلّما حصل منها شیء عدم ما قبله.و المطلوب من الرهن أنّه متی تعذّر استیفاء الدّین أستوفی من الرهن.و الأمر علی مختار المصنف من اشتراط القبض واضح،لأنّ المنافع لا یصحّ إقباضها إلاّ بإتلافها.و مع ذلک فالمنع من رهنها موضع وفاق.

قوله:«و فی رهن المدبر ترددّ،و الوجه أنّ رهن رقبته إبطال لتدبیره».

منشأ التردّد:من أنّ التدبیر من الصیغ الجائزة التی یصحّ الرجوع فیها

ص:21


1- 1) الدروس:397.
2- 2) جامع المقاصد 5:49.و فی النسخة خطأ مطبعی إذ ورد فیها«و الحکم بصحّته لا ینافی اشتراط کون الرهن مما لا یقبض مثله»و الصحیح مما یقبض مثله.
3- 3) البقرة 283.
4- 4) جامع المقاصد 5:94.

أمّا لو صرّح برهن خدمته مع بقاء التدبیر،قیل:یصحّ،التفاتا إلی الروایة المتضمّنة لجواز بیع خدمته،و قیل:لا،لتعذّر بیع المنفعة منفردة،و هو أشبه.(1)و لو رهن ما لا یملک لم یمض،و وقف علی إجازة المالک.و کذا لو رهن ما یملک و ما لا یملک،مضی فی ملکه،و وقف فی حصّة الشریک علی إجازته.و لو رهن المسلم خمرا لم یصحّ،و لو کان عند ذمّی.

کالوصیّة،فإذا تعقّبه الرهن أبطله،کما لو تعقّبه غیره من العقود کالبیع و الهبة،لکون ذلک رجوعا عنه،لأنّ الغرض من العقود المملّکة ملک من انتقل إلیه و لا یتمّ إلاّ بالرجوع،و من الرهن استیفاء الدّین من قیمته فهو مناف للتدبیر.و هو قول الأکثر.

و من أنّ الرهن لا یستلزم نقله عن ملک الراهن و یجوز فکّه،فلا یتحقّق التنافی بین الرهن و التدبیر بمجرّد الرهن،بل بالتصرّف فیه.و هو قول الشیخ (1)محتجّا علیه بعدم الدلیل علی بطلان کلّ واحد منهما.و حینئذ فیکون التدبیر مراعی بفکّه فیستقرّ،أو یأخذه فی الدّین فیبطل.و استحسنه فی الدروس (2).

و ربّما بنی القولان علی أنّ التدبیر هل هو عتق بصفة،أو وصیّة بالعتق؟فعلی الأول لا یبطل،لأنّ العتق لازم،و علی الثانی یبطل.

و هذا البناء ضعیف عندنا،لإجماعنا علی جواز الرجوع فی التدبیر،فیکون وصیّة.و إنّما بنی هذا البناء أصحاب الشافعی (3).و من قال منهم بأنّه عتق بصفة قطع بعدم جواز الرجوع فیه،و من قال منهم إنّه وصیّة اختلفوا،فبعضهم جعله رجوعا لما ذکرناه،و بعضهم منعه أیضا.

قوله:«أمّا لو صرّح برهن خدمته مع بقاء التدبیر-إلی قوله-و هو أشبه».

هذه المسألة من جزئیّات رهن المنافع،و قد تقدّم (4)عدم جواز رهنها.و إنما

ص:22


1- 1) المبسوط 2:213.
2- 2) الدروس:398.
3- 3) المهذب راجع المجموع 13:201.
4- 4) فی ص 21.

و لو رهنها الذمّی عند المسلم لم یصحّ أیضا،و لو وضعها علی ید ذمّی،علی الأشبه.(1) و لو رهن أرض الخراج لم یصحّ(2)،لأنّها لم تتعیّن لواحد.نعم،یصحّ رهن ما بها من أبنیة و آلات و شجر.

و لو رهن ما لا یصحّ إقباضه،کالطیر فی الهواء،و السمک فی الماء، لم یصحّ(3)رهنه.

خصّ منافع المدبّر بالذکر لما روی (1)من جواز بیع خدمته فیصحّ رهنها،لأنّ ما جاز بیعه جاز رهنه.و الأقوی عدم الجواز.

قوله:«و لو رهنها الذمّی عند المسلم لم یصحّ أیضا،و لو وضعها علی ید ذمّی علی الأشبه».

جوّز الشیخ فی الخلاف (2)رهن الذمّی الخمر للمسلم إذا وضعها عند ذمّی، لأنّ الحقّ فی وفاء الدّین للذمّی،فیصحّ الرهن کما لو باعها و وفّاه ثمنها،لأنّ الرهن لا یملک للمرتهن،و إنّما یصیر محبوسا عن تصرّف الراهن.و الأصحّ عدم الجواز،لأنّ ید الذمّی الودعی کید المسلم،و له تسلّط علی الرهن بالبیع و الاستیفاء علی وجه، و هو هنا ممتنع.

قوله:«و لو رهن أرض الخراج لم یصحّ.إلخ».

أرض الخراج هی المفتوحة عنوة،و التی صالح الإمام أهلها علی أن تکون ملکا للمسلمین،و ضرب علیهم الخراج،و قد تقدّم (3)حکمها مرارا.و الأصحّ جواز رهنها تبعا لآثار المتصرّف من بناء و شجر و نحوهما،لا منفردة.

قوله:«و لو رهن ما لا یصحّ إقباضه کالطیر فی الهواء و السمک فی الماء لم یصحّ».

هذا علی ما اختاره المصنف من اشتراط القبض واضح،و مع ذلک ینبغی تقیید

ص:23


1- 1) التهذیب 8:260 ح 945،الاستبصار 4:29 ح 100،الوسائل 16:74 ب«3»من أبواب التدبیر ح 4.
2- 2) الخلاف 3:248 مسألة 52 کتاب الرهن.
3- 3) کما فی ج 3:56 و 168.

و کذا لو کان ممّا یصحّ إقباضه و لم یسلّمه.(1) و کذا لو رهن عند الکافر عبدا مسلما أو مصحفا و قیل:یصحّ و یوضع علی ید مسلم،و هو أولی.(2) و لو رهن وقفا لم یصحّ.(3) الطیر بما لا یوثق بعوده عادة،و السمک بکونه فی ماء غیر محصور بحیث یتعذّر قبضه عادة،و إلاّ صحّ.و قد تقدّم فی البیع نظیره.و لو لم یشترط القبض أمکن القول بالصّحّة مطلقا،لعدم المانع.و تخیّل تعذّر استیفاء الحقّ من ثمنه-لعدم صحّة بیعه -یندفع بإمکان الصلح علیه.و کلّیّة«ما صحّ بیعه صحّ رهنه»لیست منعکسة کلّیا، عکسا لغویّا.و قد تقدّم مثله فی الدّین.

قوله:«و کذا لو رهن ما یصحّ إقباضه و لم یسلّمه».

هذا إنّما یتمّ لو کان القبض شرطا للصحّة،و قد تقدّم (1)أنّه شرط اللزوم خاصّة.و قد صرّح به فی التذکرة (2).و یمکن أن یکون المصنف تجوّز هنا فی إطلاق عدم الصحّة علی عدم اللزوم أو التمام.

قوله:«و کذا لو رهن عند الکافر-إلی قوله-و هو أولی».

وجه المنع:أنّ ارتهانه له یقتضی الاستیلاء علیه علی بعض الوجوه ببیع و نحوه، و إن کان فی ید غیره،و هو سبیل علیه منفی بالآیة (3).و ما اختاره المصنف حسن، لمنع تحقّق السبیل بذلک،لأنّه إذا لم یکن تحت یده لم یستحقّ الاستیفاء من قیمته إلاّ ببیع المالک أو من یأمره بذلک.و مع التعذّر یرفع أمره إلی الحاکم لیبیع و یوفیه.و مثل هذا لا یعدّ سبیلا،لأنّ مثله یتحقّق و إن لم یکن هناک رهن.

قوله:«و لو رهن وقفا لم یصحّ».

لعدم إمکان استیفاء الدّین منه،إذ لا یجوز بیعه.و علی تقدیر جوازه علی .

ص:24


1- 1) فی ص 11.
2- 2) التذکرة 2:24.
3- 3) النساء:141.

و یصحّ الرهن فی زمان الخیار،سواء کان الخیار للبائع،أو للمشتری،أو لهما،لانتقال المبیع بنفس العقد علی الأشبه.(1) و یصحّ رهن العبد المرتدّ و لو کان عن فطرة(2)،و الجانی خطأ،و فی العمد تردّد.و الأشبه الجواز.(3) بعض الوجوه یجب أن یشتری بثمنه ملکا یکون وقفا،فلا یتّجه الاستیفاء منه مطلقا.

نعم،لو قیل بعدم وجوب إقامة بدله أمکن رهن الوقف حیث یجوز بیعه.

قوله:«و یصحّ الرهن فی زمن الخیار-إلی قوله-علی الأشبه».

مقتضی التعلیل أنّ الراهن هو المشتری،بناء علی انتقال الملک إلیه و إن کان ثمَّ خیار،خلافا للشیخ (1)-رحمه اللّه-حیث حکم بعدم انتقال الملک إلیه لو کان الخیار للبائع أو لهما.و یشکل حینئذ جواز رهن المشتری فی الصورتین و إن قلنا بملکه،لما فیه من التعرّض لإبطال حقّ البائع.و مثله بیعه و ما أشبهه من الأمور الناقلة للملک.و تحریر المسألة یحتاج إلی التطویل.

نعم،لو کان الخیار له خاصّة فلا إشکال،و یکون الرهن مبطلا للخیار.و کذا یجوز للبائع رهنه لو کان الخیار له أو لهما،و یکون فسخا للبیع.

قوله:«و یصحّ رهن العبد المرتدّ و لو کان عن فطرة».

الصحّة فی غیر الفطریّ و فی الأنثی واضحة،لقبول توبته،فمالیّته باقیة فیه، أما الفطریّ فیشکل فیه الصحّة،لأنّه لا تقبل توبته،و یجب إتلافه شرعا،فتنتفی غایة الرهن،و هی التوثّق.و وجه الجواز:جواز بیعه و بقاء مالیّته حالة الرهن.

و تعرّضه للإتلاف لا یصلح للمنع،کرهن المریض المدنف.و هو أجود.

قوله:«و الجانی خطأ،و فی العمد تردّد.و الأشبه الجواز».

منشأ التردّد فی العمد من استحقاقه القتل،فهو فی حکم التالف،کما مرّ،و من بقاء المالیّة بالفعل،و لجواز العفو.و الأقوی الجواز،کما یصحّ بیعه،و قد تقدّم.ثمَّ إن قتله بطل الرهن،و إن فداه مولاه أو عفی الولیّ بقی رهنا.

ص:25


1- 1) المبسوط 2:211.

و لو رهن ما یسرع إلیه الفساد قبل الأجل،فإن شرط بیعه جاز، و إلاّ بطل،و قیل:یصحّ و یجبر مالکه علی بیعه.(1) و أمّا فی الخطإ فالمالیّة باقیة من حیث عدم جواز القتل،لکن معرّضة للزوال، باسترقاق المجنی علیه له أو بقدر الجنایة منه،لو لم یفده المولی،لأنّ حقّه مقدّم علی المرتهن،فان استرقّه أو بعضه بطل الرهن فی ذلک أیضا.

و یفهم من العبارة أنّ جواز رهن الجانی خطأ لا خلاف فیه،مع أنّ الشیخ (1)منع من رهنه أیضا،محتجّا بتعلّق الأرش برقبته.و فی کون رهن المولی له فی الخطأ التزاما بالفداء وجهان،تقدّم مثلهما فی البیع (2).

قوله:«و لو رهن ما یسرع إلیه الفساد-إلی قوله-علی بیعه».

القول بالبطلان مع عدم شرط البیع للشیخ (3)-رحمه اللّه-لعدم جواز بیعه بدون إذنه،و فوات المالیّة بدونه،فهو فی قوّة التالف.

و شمل قوله:«و إلاّ بطل»ما لو شرط عدم البیع،و ما لو أطلق.و وجه البطلان فی الأول واضح،لمنافاته مقصود الرهن حینئذ،فیبطل.و أما مع الإطلاق فیبعد البطلان،لأنّه حین الرهن مال مملوک یمکن بیعه،فلا مانع من رهنه،فاذا خیف فساده باعه المالک و جعل ثمنه رهنا،فان امتنع أجبره الحاکم،جمعا بین الحقّین.و یحتمل فی صورة شرط عدم البیع ذلک أیضا،بتقریب ما تقدّم.و شرط عدم البیع لا یمنع صحّة الرهن،لأنّ الشارع یحکم علیه به بعد ذلک،صیانة للمال.

و احترز المصنف بقوله:«قبل الأجل»عمّا لو کان لا یفسد إلاّ بعد حلوله، بحیث یمکن بیعه قبله،فإنّه لا یمنع.و کذا لو کان الدّین حالاّ،لإمکان حصول المقصود منه.

و لو ترک المرتهن السعی فی بیع ما یفسد-حیث صحّ رهنه-بمراجعة المالک أو

ص:26


1- 1) المبسوط 2:213.
2- 2) فی ج 3:171.
3- 3) المبسوط 2:216.

..........

الحاکم حیث یمکن،ضمن.و لو تعذّر الحاکم،فان نهاه المالک عن البیع لم یضمن، و إلاّ احتمل الضمان،لجواز بیعه بنفسه حینئذ.

و لا یخفی أنّ المراد بما یسرع إلیه الفساد-فی المسألة المفروضة-ما لا یمکن إصلاحه بتجفیفه،کالعنب و الرطب،و إلاّ صحّ رهنه قولا واحدا،و وجب علی الراهن تجفیفه و إصلاحه،لأنّ ذلک من مئونة حفظه،کنفقة الحیوان المرهون.

ص:27

الثالث فی الحقّ

الثالث فی الحقّ و هو کلّ دین ثابت فی الذمّة(1)،کالقرض،و ثمن المبیع.و لا یصحّ فیما لم یحصل سبب وجوبه کالرهن علی ما یستدینه،و علی ثمن ما یشتریه.

قوله:«و هو کلّ دین ثابت فی الذمّة».

المراد بالثابت فی الذمّة المستحقّ فیها،و إن لم یکن ثبوته مستقرّا،کالثمن فی مدّة الخیار.و احترز بالدّین عن العین،فلا یصحّ الرهن علیها،سواء کانت أمانة فی یده،کالودیعة و العاریة غیر المضمونة،أم کانت مضمونة،کالمغصوبة و المقبوضة بالسّوم و المستعارة مع الضمان.و عدم جواز الرهن علی الأول موضع وفاق،و إن احتمل طروّ الضمان بالتعدّی.و أمّا الثانی فقد أطلق المصنف و جماعة المنع،و إن احتمل طروّ الضمان بالتعدّی.و أمّا الثانی فقد أطلق المصنف و جماعة المنع،استنادا إلی أنّ مقتضی الرهن استیفاء المرهون به من الرهن،و فی الأعیان یمتنع ذلک، لامتناع استیفاء العین الموجودة من شیء آخر.

و یضعّف بأنّ الأمر لیس منحصرا فی الاستیفاء عند وجود العین،بل یمکن التوثّق بالرهن بأخذ عوضها عند تلفها.و لا یرد مثله فی الأعیان التی لیست مضمونة، حیث یحتمل تجدّد سبب الضمان،لعدم کونها عند الرهن مضمونة،فإنّ الرهن إنّما یصحّ عند وجود سبب الضمان،إمّا بدین،أو ما فی حکمه کالعین المضمونة، بخلاف ما یمکن تجدّد سببه،فإنّه کما سیتجدّد من الدّین.و إطلاق الأدلّة الدالّة علی جواز الرهن علی الحقوق یتناول محلّ النزاع.نعم،الآیة الشریفة (1)المنبّهة علی الرهن

ص:28


1- 1) البقرة:283.

و لا علی ما حصل سبب وجوبه و لم یثبت،کالدّیة قبل استقرار الجنایة(1).و یجوز علی قسط کلّ حول بعد حلوله.

متعلّقها الدّین،إلاّ أنّها لا تمنع من غیره إلاّ من باب المفهوم الضعیف.و هذا قویّ.

و هل یلحق بالأعیان المضمونة رهن المبیع و ثمنه،لاحتمال فساد البیع باستحقاقهما و نحوه،و نقصان قدرهما کیلا أو وزنا؟قیل:نعم،اختاره الشهید (1)- رحمه اللّه-و جماعة (2)،لتحقّق الفائدة و هی التوثّق و الارتفاق،و قیل:لا،لعدم وجود المقتضی الآن،و ما یتجدّد یکون کما یتجدّد فی الأمانات السابقة،مع الإجماع علی عدم جواز الرهن علیها.

و یمکن الفرق بأنّ ما یتجدّد من الأسباب الموجبة للضمان یکشف عن حصوله من حین العقد،کما هو واضح فی نقصان المقدار و استحقاق العین،فیکون عند الرهن مضمونا فی نفس الأمر علی تقدیر الحاجة إلیه،بخلاف الأمانات فإنّ سبب الضمان متجدّد ظاهرا و فی نفس الأمر،فلا یتحقّق المقتضی حین العقد.

و حیث جوّزنا الرهن علی الأعیان المضمونة فمعناه الاستیفاء منه إذا تلفت أو نقصت أو تعذّر الردّ،و إلاّ فلا.و قد تقدّمت الإشارة إلیه.

قوله:«کالدّیة قبل استقرار الجنایة».

أی قبل انتهائها إلی الحدّ الذی یوجب الدّیة،و إن علم أنّها تأتی علی النفس، لعدم ثبوت ذلک حین الرهن.و ما حصل بالجنایة فی معرض الزوال بالانتقال إلی غیره،بل هو فی الحقیقة لیس بثابت حینئذ،لأنّ الشّارع لم یرتّب لها حکما إلی أن یستقرّ.

ثمَّ إن کانت حالّة أو لازمة للجانی کشبیه العمد،جاز الرهن علیها حالّة و مؤجّلة.و إن کانت مؤجّلة علی العاقلة کالخطإ،لم یصحّ الرهن علیها إلی أن تحلّ، لأنّ المستحقّ علیه هنا غیر مضبوط،لأنّ المعتبر ثمَّ بمن وجد منها عند الحلول جامعا

ص:29


1- 1) الدروس:402.
2- 2) کالقاضی ابن البراج فی المهذب 2:45،و العلاّمة فی التحریر:205،و المحقّق الکرکی فی جامع المقاصد 5:89.

و کذا الجعالة قبل الردّ(1)،و یجوز بعده.

و کذا مال الکتابة.و لو قیل بالجواز فیه کان أشبه(2).و یبطل الرهن عند فسخ الکتابة المشروطة.

للشرائط،بخلاف الدّین المؤجّل.و منه الدّیة علی غیر العاقلة،لاستقرار الحقّ علی مستحقّ علیه معیّن.

و ربّما قیل بجواز الرهن علی الجنایة التی قد استقرّ موجبها و إن لم تستقرّ هی کقطع ما یوجب الدیة،فإنّ غایته الموت و لا یوجب أکثر منها،بخلاف ما دون ذلک.

و لیس ببعید.

قوله:«و کذا الجعالة قبل الردّ».

أی لا یصحّ الرهن علی ما لها،لعدم استحقاق المجعول له المال قبل تمام العمل و إن شرع فیه،کما سیأتی فی بابه إن شاء اللّه.و اختاره فی التذکرة (1)جوازه بعد الشروع و قبل الإتمام،لانتهاء الأمر فیه إلی اللزوم،کالثمن فی مدّة الخیار.

و فیه نظر،لما ذکرناه من عدم استحقاق شیء الآن و إن عمل أکثره.و الفرق بینها و بین البیع فی زمن الخیار واضح،لأنّ البیع متی أبقی علی حاله انقضت مدّة الخیار و ثبت له اللزوم،و الأصل فیه عدم الفسخ،عکس الجعالة،فإنّ العمل فیها لو ترک علی حاله لم یستحقّ بسببه شیء،و الأصل عدم الإکمال.

قوله:«و کذا مال الکتابة.و لو قیل بالجواز فیه کان أشبه».

الکتابة إن کانت مطلقة فهی لازمة إجماعا،فیجوز الرهن علی ما لها بغیر خلاف.و إن کانت مشروطة فعند الشیخ-رحمه اللّه- (2)و جماعة (3)أنّها جائزة من قبل العبد،فیجوز له تعجیز نفسه،فلا یصحّ الرهن علی مالها،لانتفاء فائدة الرهن و هی التوثّق،إذ للعبد إسقاط المال متی شاء،و لأنّه لا یمکن استیفاء الدّین من الرهن،

ص:30


1- 1) التذکرة 2:24.
2- 2) المبسوط 2:197.
3- 3) کالقاضی ابن البراج فی المهذّب 2:44،و ابن إدریس فی السرائر 2:417،و یحیی بن سعید فی الجامع:287.

و لا یصحّ علی ما لا یمکن استیفاؤه من الرهن،کالإجارة المتعلّقة بعین المؤجر مثل خدمته.و یصحّ فیما هو ثابت فی الذمّة،کالعمل المطلق.(1) و لو رهن علی مال رهنا،ثمَّ استدان آخر،و جعل ذلک الرهن علیهما،جاز.(2) لأنّه لو عجز صار الرهن للسیّد،لأنّه من جملة مال المکاتب.

و الأقوی المشهور من لزومها مطلقا کالمطلقة،لعموم الأمر بالوفاء بالعقود، فتحقّق الفائدة (1)،و یصحّ الرهن علی ما لها.و لو قلنا بجوازها لا یمتنع الرهن، کالثمن فی مدة الخیار.و علی ما قرّرناه فإطلاق المصنف حکایة المنع أوّلا ثمَّ حکمه بالجواز مطلقا ثانیا غیر جیّد.

قوله:«و لا یصحّ علی ما لا یمکن استیفاؤه-إلی قوله-کالعمل المطلق».

لمّا کان الغرض من الرهن استیفاء الدّین منه مع تعذّر الوفاء،أو لا معه،لم یصحّ الرهن علی الحقّ المتعلّق بعین مخصوصة،کما لو آجره نفسه شهرا معیّنا،أو داره کذلک،أو دابّته المعیّنة لحمل معیّن،و نحو ذلک،لأنّ تلک المنفعة لا یمکن استیفاؤها إلاّ من العین المخصوصة،حتی لو تعذّر الاستیفاء منها لموت أو خراب و نحوهما بطلت الإجارة بخلاف الإجارة المتعلّقة بالذمّة،کما لو استأجره علی تحصیل خیاطة ثوب بنفسه أو بغیره،فإنّ الواجب تحصیل المنفعة علی أیّ وجه اتفق، و من أیّ عین کان،فیصحّ الرهن علیها،لإمکان استیفائها منه.

قوله:«و لو رهن علی مال رهنا،ثمَّ استدان آخر،و جعل ذلک الرهن علیهما جاز».

لعدم المانع منه مع وجود المقتضی،فإنّ التوثّق بشیء لشیء آخر لا ینافی التوثّق لآخر به،خصوصا مع زیادة قیمته علی الأول.و لا یشترط فسخ الرهن الأول ثمَّ

ص:31


1- 1) کذا فی النسخ.و لعلّ الصحیح إسقاط«من»من العبارة أو تکون الجملة«علی الأقوی المشهور»و تحذف الفاء من«فتحقق».

..........

تجدیده لهما،بل یضمّ الثانی بعقد جدید.و یجوز العکس أیضا،بأن یرهن علی المال الواحد رهنا آخر فصاعدا،و إن کانت قیمة الأول تفی بالدّین الأول،لجواز عروض مانع من استیفائه منه،و لزیادة الارتفاق.

ص:32

الرابع فی الرهن

الرابع فی الرهن و یشترط فیه کمال العقل،و جواز التصرّف،و لا ینعقد مع الإکراه.(1) و یجوز لولیّ الطفل رهن ماله(2)،إذا افتقر إلی الاستدانة،مع مراعاة المصلحة،کأن یستهدم عقاره فیروم رمّه،أو یکون له أموال یحتاج إلی الإنفاق لحفظها من التلف أو الانتقاص،فیرهن بذلک ما یراه من أمواله، إذا کان استبقاؤها أعود.

قوله:«و لا ینعقد مع الإکراه».

أی لا ینعقد انعقادا تامّا علی حدّ ما یقع من المختار،لا أنّه یقع باطلا،لأنّه لو أجازه بعد ذلک مختارا صحّ،فهو کعقد الفضولی،لا کعقد غیر کامل العقل، کالصبی و المجنون،حیث لا یقع و إن أجازاه بعد الکمال.و من ثمَّ فصله عنه بقوله:

«و لا ینعقد»بعد قوله«یشترط»تنبیها علی اختلاف الحکم باختلاف العبارة.و لا یخفی أنّ ذلک کلّه فی غیر الإکراه الرافع للقصد،فإنّ عبارته حینئذ تصیر کعبارة غیر الکامل.و قد سبق تحقیق ذلک کلّه فی البیع (1).

قوله:«و یجوز لولیّ الطفل رهن ماله.إلخ».

ضابط جواز الرهن حیث تکون الاستدانة له أولی من بیع شیء من ماله بحسب نظر الولیّ،و یتوقّف علی الرهن.و کذا یجوز ذلک حیث یجوز البیع و لم یمکن.

و حیث یجوز الرهن یجب کونه فی ید أمین یجوز إیداعه منه.و لا فرق بین الأولیاء فی ذلک.نبّه علیه فی التذکرة (2).و هذا الحکم مما لا خلاف فیه عندنا،و انّما خالف فیه

ص:33


1- 1) فی ج 3:155.
2- 2) التذکرة 2:14.
الخامس فی المرتهن

الخامس فی المرتهن و یشترط فیه کمال العقل،و جواز التصرّف،و یجوز لولیّ الیتیم أخذ الرهن له.(1) و لا یجوز أن یسلف ماله،إلاّ مع ظهور الغبطة له(2)،کأن یبیع بزیادة عن الثمن إلی أجل.

بعض الشافعیة،فمنع من رهن ماله مطلقا.

قوله:«و یجوز لولیّ الیتیم أخذ الرهن له».

یمکن أن یراد بالجواز معناه الخاصّ،فلا یجب،لأصالة العدم،خصوصا إذا کان الدّین فی ذمّة ملیّ أو ثقة،و لجواز إبضاع ماله و لا یتصوّر فیه الرهن.و الأولی أن یراد به معناه الأعمّ،فیشمل الوجوب،و هو المراد هنا.و به قطع فی التذکرة،فإنّه قال:و لو کان المشتری موسرا لم یکتف الولیّ به،بل لا بدّ من الارتهان بالثمن.قال:

و لو لم یحصل،أو حسن الظن بیساره و أمانته،أمکن البیع نسیئة بغیر رهن،کما یجوز إبضاع مال الطفل.انتهی (1).

و حیث یمکن الرهن یعتبر کونه مساویا للحقّ أو زائدا علیه،لیمکن استیفاؤه منه،و کونه بید الولیّ أو ید عدل لیتمّ التوثّق،و الإشهاد علیه.و لو أخلّ ببعض هذه ضمن.

قوله:«و لا یجوز أن یسلف ماله إلا مع ظهور الغبطة».

و حیث یجوز یجب کون المدیون ثقة ملیّا،و یرتهن علی الحقّ ما یفی بقیمته.

کلّ ذلک مع الإمکان.

ص:34


1- 1) التذکرة 2:14.

و لا یجوز له إقراض ماله إذا لا غبطة فیه.نعم،لو خشی علی المال من غرق أو حرق أو نهب و ما شاکله،جاز إقراضه و أخذ الرهن.(1) و لو تعذّر اقتصر علی إقراضه من الثقة غالبا.(2) قوله:«و لا یجوز له إقراض ماله-إلی قوله-و أخذ الرهن».

المراد إقراضه من غیره،فإنّ ذلک غیر جائز إلاّ مع مصلحة الطفل،کخوف تلف المال،فیقرضه من الثقة الملیّ،و یرهن علیه و یشهد،کما مرّ.

و أمّا إقراضه من نفسه فیحتمل کونه کذلک،لأنّه تصرّف فی مال الیتیم،و هو مشروط بالمصلحة.و یحتمل جواز اقتراضه مع عدم الضرر علی الطفل،و إن لم یکن له مصلحة،لإطلاق روایة أبی الربیع عن الصادق علیه السلام أنّه سئل عن رجل ولی یتیم فاستقرض منه،فقال:«إنّ علیّ بن الحسین علیهما السلام قد کان یستقرض من مال أیتام کانوا فی حجره،فلا بأس بذلک» (1).و الروایة-مع تسلیم سندها- مطلقة یمکن تقییدها بالمصلحة.و فی التذکرة (2)شرط فی جواز اقتراضه الولایة و الملاءة و مصلحة الطفل،و احتجّ علیه بالروایة المذکورة.

و من مسوّغات إقراض مال الیتیم خوف تلفه،بتسویس الحنطة و شبهها، فیقرضها من الثقة الملیّ-مع الإمکان-بالرهن،لیؤمن جحوده و تعذّر الإیفاء.

قوله:«و لو تعذّر اقتصر علی إقراضه من الثقة غالبا».

أی تعذّر الرهن.و ظاهره وجوبه حینئذ،لشرطه تعذّره فی إقراضه الثقة،فیؤیّد کون الجواز بمعناه الأعمّ.و مقتضی العبارة أنّ مع إمکان الرهن لا یعتبر کون المقترض ثقة و لا ملیّا،لانضباط الدّین بالرهن.و فی التذکرة (3)اعتبر الرهن و الملاءة و الثقة جمیعا مع الإمکان،و أسقط اعتبار الرهن مع عدم إمکانه.

و بقی فیها و فی العبارة ما لو تعذّر الثّقة أیضا،فظاهرهما عدم جواز الإقراض

ص:35


1- 1) الکافی 5:132 ح 8،التهذیب 6:341 ح 953،الوسائل 12:192 ب«76»من أبواب ما یکتسب به ح 1.و فی المصادر:ولی مال یتیم.
2- 2) التذکرة 2:81.
3- 3) التذکرة 2:81-82.

و إذا شرط المرتهن الوکالة فی العقد لنفسه أو لغیره،أو وضع الرهن علی ید عدل معیّن،لزم،و لم یکن للراهن فسخ الوکالة،علی تردّد.(1) حینئذ.و یشکل حیث یؤدّی ترکه إلی تلف المال،فإنّه لا یزید علی أکل المقترض له، بل الظاهر أنّ المقترض کذلک أولی،لإمکان حصوله منه،بخلاف ما لو ترک.و علی تقدیر تحقّق عدم الوفاء و تحقّق التلف بدونه یمکن أولویّة إقراضه،لثبوته فی ذمّته، فیحتمل تخلّصه أو وارثه منه،أو أخذه منه فی الآخرة،بخلاف التلف من اللّه،إلاّ أن یثبت العوض علیه تعالی،فقد یحتمل ترجیحه،لأنّه أکثر.

و المراد بقول المصنف:«من الثقة غالبا»الثقة فی ظاهر الحال،بمعنی الاکتفاء بظاهر أمره،و لا یشترط العلم بذلک،لتعذّره،فعبّر عن الظاهر بالغالب، نظرا إلی أنّ الظاهر یتحقّق بکون الغالب علی حاله کونه ثقة،لا أنّ المراد کونه فی أغلب أحواله ثقة دون القلیل من أحواله،فإنّ ذلک غیر کاف.و الظاهر أنّ المراد بالثقة فی هذا و نظائره العدل،لأنّ ذلک هو المعتبر شرعا،مع احتمال الاکتفاء بالثقة العرفیّة،فإنّها أعمّ من الشرعیّة،علی ما یظهر الآن من عرف الناس.

قوله:«و إذا شرط المرتهن الوکالة فی العقد-إلی قوله-علی تردّد».

إطلاق الرهن لا یقتضی کون المرتهن وکیلا فی البیع،لکن یجوز اشتراط کونه وکیلا فی عقد الرهن،لأنّه من الشروط السائغة.و کذا یجوز اشتراطها لوارثه من بعده،و الوصیّة إلیهما بذلک بعد الموت.و کذا یجوز اشتراطها لغیره و غیر وارثه.فإذا شرط ذلک فهل للراهن فسخها بعده؟قولان،أحدهما الجواز،إمّا لأنّ الوکالة من العقود الجائزة،و من شأنها تسلّط کلّ منهما علی الفسخ.أو لأنّ الشروط لا یجب الوفاء بها و إن کانت فی عقد لازم،بل غایتها تسلّط المشروط له علی فسخ العقد المشروط فیه إن کان،کما مرّ.أو لأنّ لزوم الشرط إنّما یکون مع ذکره فی عقد لازم کالبیع،و الرهن لیس کذلک،فإنّ ترجیح أحد طرفیه علی الآخر ترجیح من غیر مرجّح.

و یضعّف الأوّل:بأنّ جواز الوکالة بحسب أصلها لا ینافی لزومها بسبب عارض،کشرطها فی عقد لازم،و هو هنا کذلک.

و الثانی:بمنع عدم وجوب الوفاء بالشروط فی العقود اللازمة،و قد تقدّم،مع

ص:36

و تبطل مع موته،دون الرهانة.(1) و لو مات المرتهن،لم تنقل إلی الوارث،إلاّ أن یشترطه.و کذا إن کان الوکیل غیره.

و لو مات المرتهن و لم یعلم الرهن کان کسبیل ماله،حتی یعلم بعینه.(2) أنّ الوکالة هنا ممّا العقد المشروط فیه کاف فی تحقّقها،فلا یحتاج بعده إلی صیغة أخری لها،لأنّ الغرض منها مجرّد الإذن بأیّ لفظ اتّفق.و قد تقدّم أیضا أنّ مال العقد کاف فی تحقّقه کجزء من الإیجاب و القبول،فحیث یکون لازما یلزم و إن قلنا بعدم وجوب الوفاء بشرط لا یکفی العقد فی تحقّقه.

و الثالث:بأنّ عقد الرهن لمّا کان من طرف الراهن لازما کان ما یلتزمه الراهن لازما من قبله،عملا بمقتضی اللزوم،و الشرط وقع من الراهن علی نفسه فیلزم.

و لمّا کان من طرف المرتهن جائزا کان ما یلتزمه کذلک،فیجوز له فسخ الوکالة.و هو واضح،لأنّها حقّه،فیجوز له ترکه.

و أمّا فسخ العقد المشروط فیه فإنّه لا یتوجّه هنا،لأنّ فسخ المرتهن للرهن یزیده ضررا.نعم،لو کان مشروطا فی بیع مثلا توجّه فسخه،إلاّ أنّ المقصود هنا شرطها فی عقد الرهن خاصّة.

قوله:«و تبطل مع موته دون الرهانة».

أی تبطل الوکالة المشروطة له أو لغیره بموت المشروط له،لا لکون الوکالة من العقود الجائزة،و من شأنها أن تبطل بالموت،بل لأنّ الوکالة إذن فی التصرّف، فیقتصر فیها علی من أذن له،فاذا مات بطلت من هذا الوجه،کما تبطل العقود اللازمة-کالإجارة-بموت من شرط علیه العمل بنفسه.

و أمّا الرهن فلا یبطل،لأنّه وثیقة علی الدّین،فما دام الدّین باقیا یبقی الرهن، و لا یقتضی إذنا بمجرّده فی التصرّف،کما مرّ.فعلی هذا تنتقل الرهانة إلی الوارث لو کان المیّت المرتهن و الوکالة له،دون الوکالة،إلاّ مع شرطها للوارث،کما مرّ.

قوله:«و لو مات المرتهن و لم یعلم الرهن کان کسبیل ماله حتی یعلم بعینه».

المراد أنّ الرهن لم یعلم کونه موجودا فی الترکة و لا معدوما،فحینئذ یکون

ص:37

..........

کسبیل مال المرتهن،أی بحکم ماله،بمعنی أنّه لا یحکم للراهن فی الترکة بشیء، عملا بظاهر حاله من کون ما ترکه لورثته،و أصالة براءة ذمّته من حقّ الراهن،إذ الرهن لم یتعلّق بذمّته،لأنّه أمانة،و لا بماله،لأصالة بقاء ماله علی ما کان من عدم استحقاق أحد فیه شیئا.هذا بحسب الظاهر،و إن کان فی نفس الأمر یمکن کونه من جملة الترکة.

و قوله:«حتی یعلم بعینه» المراد به أنّ الحکم المذکور ثابت إلی أن یعلم وجود الرهن فی الترکة یقینا،سواء علم معیّنا،أو مشتبها فی جملة الترکة،و إن کان ظاهر العبارة یؤذن بخلاف ذلک،و أنّ الرهن إذا لم یعلم فی الترکة متعیّنا متمیّزا فهو کسبیل ماله.و لیس بمراد قطعا،إذ لا فرق فی ثبوت حقّ الراهن و غیره بین العلم بکون ماله متعیّنا فی مال آخر،أو متیقّنا و إن کان مجهول العین.و طریق التخلّص حینئذ الصلح.

و اعلم أنّ المصنّف و غیره ذکروا هذه المسألة (1)هنا جازمین بحکمهما علی الوجه المذکور بعبارة متقاربة أو متّحدة،و ذکروا نظیرها فی باب الودیعة و باب القراض (2)، و استشکلوا حکمها.و الأمر فیه کذلک،فإنّ أصالة براءة ذمّة المرتهن معارضة بأصالة بقاء المال،و الحال أنّه فی ید المرتهن،و قد قال-صلّی اللّه علیه و آله-:«علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» (3)،فإذا مات و لم یعلم بعینه فأصالة بقائه و ثبوت یده یقتضی کونه فی یده،فإذا لم یعلم عینه کان کالمعلوم بقاؤه،و إن لم یتحقّق کونه من جملة الترکة، لاحتمال کونه فی محلّ آخر،إلاّ أنّ علی المرتهن التخلّص منه،و حیث لم یتعیّن یکون مضمونا،خصوصا إذا أمکنه الوصایة و الإشهاد فلم یفعل.

و علی هذا فیحتمل کون حقّ الراهن کالمال الموجود،فیقدّم بقدره علی غیره من الدیّان،لأنّه بمنزلة الشریک،حیث حکم ببقاء ماله.و یحتمل کونه بمنزلة الدیّان،

ص:38


1- 1) راجع القواعد 1:164،191،251.
2- 2) راجع القواعد 1:164،191،251.
3- 3) عوالی اللئالی 1:224 ح 106،المستدرک 14:8 ذیل ح 12،سنن الترمذی 3:566 ح 1266،سنن ابن ماجه 2:802 ح 2400.

و یجوز للمرتهن ابتیاع الرهن.(1)و المرتهن أحقّ باستیفاء دینه من غیره من الغرماء،سواء کان الراهن حیّا أو میّتا علی الأشهر(2).و لو أعوز ضرب مع الغرماء بالفاضل.

لعدم العلم ببقاء عین المال،و أصالة بقائه بحسب الظاهر،فیکون بمنزلة الدّین (1).

و یمکن أن یقال علی أصل هذا الاشکال:لا تعارض بین الأصلین السابقین، فإنّ أصالة بقاء المال یمکن أن یجامع أصالة البراءة،لأنّ المال بید المرتهن غیر مضمون بل هو أمانة،ثمَّ یمکن تلفه بغیر تفریط،فلا یکون مضمونا.و حدیث«علی الید ما أخذت حتی تؤدّی»لا بدّ من تخصیصه بالأمانات،و لم یعلم هنا ما یزیل الأمانة، فیبقی أصالة براءة الذمّة رافعة لاستحقاق الراهن عن المال و الذمّة،لعدم التعارض، فیتمّ ما أطلقوه حیث یشتبه الحال.و هذا البحث جار فی کلّ أمانة یمکن تلفها قبل الموت بغیر تفریط.

قوله«و یجوز للمرتهن ابتیاع الرهن».

موضوع الشبهة الموجبة لذکر المسألة ما لو کان وکیلا فی البیع،فإنّه حینئذ یجوز له أن یبیعه من نفسه،و یتولّی طرفی العقد،لأنّ الغرض و هو البیع بثمن المثل حاصل،و خصوصیّة المشتری ملغاة،حیث لم یتعرّض لها.و ربّما قیل بالمنع،لأن ظاهر الوکالة لا یتناوله.و الأقوی الجواز کما فی کلّ وکالة.و کذا یجوز له أن یبیع علی ولده بطریق أولی.و منع ابن الجنید من بیعه علی نفسه و ولده و شریکه و من یجری مجراهما (2)،لتطرّق التهمة.

قوله:«و المرتهن أحقّ باستیفاء دینه-إلی قوله-علی الأشهر».

یتحقّق التعارض فی الحیّ إذا کان مفلّسا محجورا علیه،إذ بدونه یتخیّر فی الوفاء.و الخلاف فی تقدیم المرتهن علی غرماء المیّت،فقد روی (3)أنّه حینئذ و غیره سواء.و الأقوی تقدیمه مطلقا،لسبق تعلّق حقّه بالعین.

ص:39


1- 1) فی«ه»:الدیّان.
2- 2) نقله عنه العلامة فی المختلف:422.
3- 3) الوسائل 13:139«ب»19 من أبواب الرهن ح 1،2.

و الرهن أمانة فی یده لا یضمنه لو تلف،و لا یسقط به شیء من حقّه ما لم یتلف بتفریطه.(1) و لو تصرّف فیه برکوب أو سکنی أو إجارة ضمن و لزمته الأجرة.(2) و إن کان للرهن مئونة کالدابّة أنفق علیها و تقاصّا،و قیل:إذا أنفق علیها کان له رکوبها،أو یرجع علی الراهن بما أنفق،(3) قوله:«و الرهن أمانة-إلی قوله-بتفریطه».

هذا هو المشهور،بل ادّعی علیه الشیخ الإجماع (1).و قد روی أنّه لو تلف بغیر تفریط یقع التقاصّ بین قیمته و بین الدّین. (2)و هو متروک.و علیه نبّه المصنّف بقوله:

«و لا یسقط من حقّه شیء»و إلاّ فلو لا الروایة لم یصحّ إطلاق سقوط شیء من حقّه و إن حکم بضمان الرهن،لأنّ الدّین قد لا یکون من جنس ما یضمن به التالف، فلا یسقط من الحقّ شیء،و إن کان التالف مضمونا،لاختلاف الحقّین.

قوله:«و لو تصرّف فیه-إلی قوله-و لزمه الأجرة».

ضمان الأجرة فی الأوّلین واضح،لأنّه انتفاع بمال الغیر بغیر إذنه،فیضمن أجرته.و أمّا ضمان الأجرة بالإجارة فإنّما یتمّ مع مضیّ مدّة تقابلها أجرة عادة،لا بمجرّد عقد الإجارة،کما یقتضیه ظاهر العبارة،و إن کان ذلک یعدّ تعدّیا،إلاّ أنّ الأجرة لا تترتّب علیه إلاّ بمضیّ مدّة یحتملها،کما لا یخفی.

ثمَّ علی تقدیر ضمان الأجرة فی الثلاثة تختلف کیفیّة الضمان،فإنّ المضمون فی الأوّلین أجرة المثل،و أمّا الثالث فاذا مضت مدّة الإجارة،أو ما یقابل بأجرة،فإنّ الراهن یتخیّر بین فسخ الإجارة و الرجوع بأجرة المثل،و بین الإجازة،فیرجع بالمسمّی.

قوله:«و إن کان للرهن مئونة-إلی قوله-أو یرجع علی الراهن بما أنفق».

القول

ص:40


1- 1) الخلاف 3:256 مسألة 66 کتاب الرهن.
2- 2) انظر الوسائل 13:125 ب«5»من أبواب أحکام الرهن.

و یجوز للمرتهن أن یستوفی دینه ممّا فی یده إن خاف جحود الوارث مع اعترافه.(1)أما لو اعترف بالرهن و ادّعی دینا،لم یحکم له،و کلّف البیّنة،و له إحلاف الوارث إن ادّعی علیه العلم.

للشیخ (1)-رحمه اللّه-استنادا إلی روایة أبی ولاّد (2).و المشهور أنّه لیس للمرتهن التصرّف فی الرهن مطلقا إلاّ بإذن الراهن،فإن تصرّف لزمته الأجرة فیما له أجرة،و المثل أو القیمة فیما یضمن کذلک،کاللبن.و أمّا النفقة فإن أمره الراهن بها رجع بما غرم،و إلاّ استأذنه،فإن امتنع أو غاب رفع أمره إلی الحاکم،فإن تعذّر أنفق هو بنیة الرجوع،و أشهد علیه،لیثبت له استحقاقه،فإن تصرّف مع ذلک فی شیء ممّا ذکر سابقا ضمنه مع الإثم،و تقاصّا،و رجع ذو الفضل بفضله.و هذا هو الأقوی.و الروایة محمولة علی الاذن فی التصرّف و الإنفاق مع تساوی الحقّین.

و ربّما قیل بجواز الانتفاع بما یخاف فوته علی المالک عند تعذّر استیذانه و استیذان الحاکم.و استحسنه فی الدروس (3).و فی الروایة دلالة علیه.

قوله:«و یجوز للمرتهن أن یستوفی دینه ممّا فی یده إن خاف جحود الوارث مع اعترافه».

المراد أنّه لم یکن وکیلا فی البیع،إمّا لعدمها ابتداء،و إمّا لبطلانها بموت الراهن کما مرّ،فإنّه حینئذ یجوز له أن یبیع بنفسه و یستوفی إن خاف جحود الوارث للدّین.و المراد الخوف المستند إلی القرائن المثمرة للظنّ الغالب.و کذا یجوز له ذلک لو خاف جحود الراهن أیضا،و لم یکن وکیلا.کلّ ذلک مع عدم البیّنة المقبولة عند الحاکم،و إلاّ لم یجز،بل یثبت عنده الدّین و الرهن و یستأذنه فی البیع.و ربّما ألحق بخوف الجحود احتیاجه إلی الیمین،فیجوز الاستبداد بالبیع دفعا له.و لیس بمعتمد.

ص:41


1- 1) النهایة:435
2- 2) الکافی 5:236 ح 16،الفقیه 3:196 ح 889،التهذیب 7:176 ح 778،الوسائل 134 ب«12»من أبواب أحکام الرهن ح 1.
3- 3) الدروس:399.

و لو وطئ المرتهن الأمة مکرها کان علیه عشر قیمتها أو نصف العشر،و قیل:علیه مهر أمثالها.(1)و لو طاوعته لم یکن علیه شیء.(2) و إذا وضعاه علی ید عدل فللعدل ردّه علیهما،أو تسلیمه إلی من یرتضیانه.

قوله:«و لو وطئ المرتهن الأمة مکرها-إلی قوله-مهر أمثالها».

المراد العشر إن کانت بکرا،و نصف العشر إن کانت ثیّبا.و قیل:مهر أمثالها مطلقا،لأنّه عوض الوطء شرعا.و ربّما قیل بتخیّر المالک بین الأمرین.و رجّحه الشهید-رحمه اللّه-فی بعض حواشیه.و هل یجب مع ذلک أرش البکارة فلا یدخل فی المهر؟یحتمله،لأنّه عوض جزء فائت،و المهر-علی أیّ وجه کان-عوض الوطء.

فإن قیل:إذا وجب أرش البکارة صارت ثیّبا،فیجب علیه مهر الثیّب خاصّة.

قلنا:إذا وطئها بکرا فقد استوفی منفعتها علی تلک الحال،و فوّت جزءا منها،فیجب عوض کلّ منهما و لا یتداخلان،و لأنّ أحدهما عوض جزء،و الآخر عوض منفعة.

و ربّما قیل بدخوله فی العشر و عدم دخوله فی مهر المثل.و أکثر عبارات الأصحاب هنا مطلقة.

قوله:«و لو طاوعته لم یکن علیه شیء».

هذا هو المشهور،و مستنده قوله-صلّی اللّه علیه و آله-:«لا مهر لبغیّ»[1]و هو نکرة فی سیاق النفی،فیعمّ.و فیه:منع دلالته علی موضع النزاع،لأنّ الأمة لا تستحقّ المهر و لا تملکه،فلا ینافی استحقاق سیّدها له،مع کون التصرّف وقع فی ملکه بغیر إذنه.و أیضا فالمهر شرعا یطلق علی عوض بضع الحرّة،حتی سمّیت بسببه مهیرة،بخلاف الأمة،فالنفی محمول علیها لهذین الوجهین،مضافا إلی ما ذکرناه، فثبوت المهر أقوی.و المراد به أحد الأمرین السابقین.ثمَّ علی تقدیر نفیه لا شبهة فی ثبوت أرش البکارة هنا،لأنّها جنایة علی مال الغیر،فیثبت أرشها.

ص:42

و لا یجوز له تسلیمه مع وجودهما إلی الحاکم،و لا إلی أمین غیرهما من غیر إذنهما.و لو سلّمه ضمن.و لو استترا أقبضه الحاکم.و لو کانا غائبین و أراد تسلیمه إلی الحاکم،أو عدل آخر،من غیر ضرورة،لم یجز.

و یضمن لو سلّم.(1) و کذا لو کان أحدهما غائبا.و إن کان هناک عذر سلّمه إلی الحاکم.و لو دفعه إلی غیره من غیر إذن الحاکم ضمن.و لو وضعه علی ید عدلین لم ینفرد به أحدهما،و لو أذن له الآخر.(2) قوله:«و لو استترا-إلی قوله-و یضمن لو سلّم».

المراد بالأوّل أنّهما استترا عمدا لئلاّ یتسلّماه منه مع طلبه منهما تسلّمه،فإنّه حینئذ یرفع أمره إلی الحاکم،إذ لا یجب علیه الاستمرار علی الاستیداع،و الحاکم ولیّ الممتنع.أمّا لو کانا غائبین اتّفاقا فإنّ المستودع یجب علیه الصبر إلی أن یحضرا، إذ لم یحصل منهما تقصیر.فإن عرض له عذر عن إبقائه فی یده کسفر عزم علیه،أو مرض خاف منه،دفعه إلی الحاکم حینئذ،لأنّه ولیّ الغائب.و للحاکم حینئذ أن ینصب عدلا یقبضه لهما.

لا یقال:إذا کان الحاکم ولیّ الغائب فللعدل دفعه إلیه مع غیبتهما،و إن لم یکن له ضرورة،کما له دفعه إلی مالکه کذلک.

لأنّا نقول:إنّ ولایة الحاکم لیست کولایة المالک مطلقا،بل هی منوطة بالحاجة و المصلحة،و من القواعد المقرّرة-و سیأتی فی بابها-أنّ الودعی لیس له دفع الودیعة إلی الحاکم مع إمکان المالک،و لا مع غیبته إلاّ مع الضرورة،و هذه من أفراد تلک.و لو کان الحاکم کالمالک لجاز الدفع إلیه فی الموضعین.و فی هذا الفرق بحث.

و لو تعذّر الحاکم و اضطرّ إلی الإیداع أودعه الثقة،و أشهد علیه عدلین،و لا ضمان.

قوله:«و لو وضعه علی ید عدلین لم ینفرد به أحدهما و لو أذن له الآخر».

لأنّ الراهن لم یرض بأمانة أحدهما منفردا،فلا یجوز لأحدهما الانفراد و إن أذن

ص:43

و لو باع المرتهن أو العدل الرهن،و دفع الثمن إلی المرتهن،ثمَّ ظهر فیه عیب،لم یکن للمشتری الرجوع علی المرتهن.أمّا لو استحقّ الرهن استعاد المشتری الثمن منه.(1) الآخر.و متی سلّمه أحدهما إلی صاحبه ضمن کلّ منهما فی الجملة،لکن هل یضمن الجمیع بناء علی أنّ کلا منهما یجب علیه حفظه أجمع،و قد حصل منه سبب الضمان للجمیع،فیتخیّر المالک فی تضمین أیّهما شاء،أم یضمن النصف لأنّهما بمنزلة أمین واحد،و الواجب عوض واحد،و هما متساویان فی ثبوت سبب الضمان،أحدهما بالتفریط،و الآخر بالعدوان؟فیه وجهان،أجودهما الأول لما ذکر.و یضعّف الثانی بمنع کونهما بمنزلة أمین واحد،بل کلّ واحد منهما أمین علی الجمیع،و إن کان قد شرط انضمامه إلی الآخر.و تساویهما فی ثبوت سبب الضمان لا یقتضی التقسیط،کما لو ترتّبت أیدی الغاصبین علی العین الواحدة.و علی هذا فالأجود استقرار الضمان علی من تلف فی یده،مع احتمال استقراره علی من ضمّنه المالک.

قوله:«و لو باع المرتهن الرهن أو العدل-إلی قوله-استعاد المشتری الثمن منه».

الفرق بین العیب و الاستحقاق:أنّ العیب لا یبطل البیع،و إنّما یبطل بفسخ المشتری من حین الفسخ،و هو مسبوق بقبض المرتهن الثمن،و تعلّق حقّ الوثیقة به، سواء کان قد أخذه من دینه أم أبقاه وثیقة،بل تعلّق الوثیقة به فی الحقیقة حصل بمجرّد البیع،لأنّه وقت نقل الثمن إلی الراهن،فلا یبطله الفسخ الطارئ من المشتری،بل یرجع المشتری علی الراهن بعوض الثمن،بخلاف ظهور استحقاق الرهن،فإنّه یبطل البیع من أصله،فلا یدخل الثمن فی ملک الراهن،و لا یصحّ قبض المرتهن له،و حینئذ فیطالب به من هو فی یده من العدل و المرتهن.

و لو وجده تالفا،فإن کان تلفه فی ید العدل،و المشتری عالم بأنّه وکیل، فالرجوع علی الراهن.و إن لم یعلم رجع علی العدل،لأنّ المعاملة بینهما،و الثمن

ص:44

و إذا مات المرتهن کان للراهن الامتناع من تسلیمه إلی الوارث.(1) فإن اتّفقا علی أمین،و إلاّ سلّمه الحاکم إلی من یرتضیه.

و لو خان العدل نقله الحاکم إلی أمین غیره،إن اختلف المرتهن و المالک.(2) مملوک للمشتری،فیکون مضمونا علی من هو فی یده ظاهرا،و یرجع العدل علی الراهن.و إن کان التلف فی ید المرتهن رجع علیه بالعوض أیضا.و هل یغرمه المرتهن، أو یرجع علی الراهن؟نظر.و مقتضی قواعد الغصب رجوعه مع جهله و علم الراهن بالاستحقاق،لغروره.و الکلام آت فیما لو تلف الرهن فی ید المرتهن ثمَّ ظهر مستحقّا.

قوله:«و إذا مات المرتهن کان للراهن الامتناع من تسلیمه إلی الوارث».

وضع الرهن فی ید المرتهن أو غیره مشروط باتّفاقهما علیه،فإن شرطا شیئا فی عقد الرهن تعیّن،و إلاّ فعلی حسب ما یتفقان علیه.فإذا کان فی ید المرتهن بالاشتراط أو بالاتّفاق فمات لم یجب علی الراهن إبقاؤه فی ید وارثه،فإنّه قد یستأمن المورث و لا یستأمن الوارث.و کذا للوارث الامتناع من تسلیم الرهن (1)له.و حینئذ فإن اتّفقا علی أحد ممّن یجوز توکیله،و إن لم یکن عدلا جاز،و إلاّ تسلّمه الحاکم أو سلّمه إلی عدل لیقبضه لهما.

و کذا لو مات الراهن فلورثته الامتناع من إبقائه فی ید المرتهن و العدل،لأنّهما فی القبض بمنزلة الوکیل تبطل وکالته بموت الموکّل،و إن کانت مشروطة فی عقد الرهن،إلاّ أن یشترط استمرار الوضع بعد موته،فیکون بمنزلة الوصیّ فی الحفظ.

قوله:«و لو خان العدل نقله الحاکم إلی أمین غیره إن اختلف المرتهن و المالک».

إذا اتّفقا علی وضعه علی ید عدل فخان،فإن اتّفقا علی بقائه فی یده أو ید

ص:45


1- 1) کذا فی«ب»و«س»و فی غیرهما:الراهن.

..........

غیره فلا کلام،و إلاّ رفع الممتنع أمره إلی الحاکم لیخرجه من یده إلی ید عدل غیره.

و کذا لو تجدّد للعدل عداوة دنیویّة لأحدهما،أو ضعف عن حفظه.و لو اختلفا فی التغیّر المجوّز للنقل بحث عنه الحاکم،فإن ظهر التغیّر نقله،و إلاّ أقرّه.و کذا لو کان فی ید المرتهن فادّعی الراهن تغیّر حاله.

ص:46

السادس فی اللواحق
اشارة

السادس فی اللواحق و فیه مقاصد:

الأوّل:فی أحکام متعلّقة بالراهن

الأوّل:فی أحکام متعلّقة بالراهن.

لا یجوز للراهن التصرّف فی الرهن باستخدامه،و لا سکنی،و لا إجارة.(1)و لو باع أو وهب وقف علی إجازة المرتهن.

قوله:«لا یجوز للراهن التصرّف فی الرهن باستخدام و لا سکنی و لا إجارة».

لمّا کان الرهن وثیقة لدین المرتهن،إمّا فی عینه أو بدله،لم تتمّ الوثیقة إلاّ بالحجر علی الراهن و قطع سلطنته،لیتحرک إلی الأداء،فمن ثمَّ منع الراهن من التصرّف فی الرهن،سواء أزال الملک کالبیع،أم المنفعة کالإجارة،أم انتقص المرهون به و قلّل الرغبة فیه کالتزویج،أم زاحم المرتهن فی مقصوده کالرهن لغیره،أم أوجب انتفاعا و إن لم یضرّ بالرهن کالاستخدام و السکنی.و لا یمنع من تصرّف یعود نفعه علی الرهن،کمداواة المریض،و رعی الحیوان،و تأبیر النخل،و ختن العبد، و خفض الجاریة،إن لم یؤدّ إلی النقص.

إذا تقرّر ذلک،فلو تصرّف الراهن بما یمنع منه،فإن کان بعقد کان موقوفا علی إجازة المرتهن،فإن أجازه صحّ،و إلاّ بطل.و إن کان بانتفاع منه أو ممّن سلّطه علیه و لو بعقد لم یصحّ و فعل محرّما.

ثمَّ إن قلنا إنّ النماء المتجدّد یتبع الرهن یثبت علیه أجرة ذلک،إن کان ممّا له

ص:47

و فی صحّة العتق مع الإجازة تردّد،و الوجه الجواز.(1)و کذا المرتهن.(2) و فی عتقه مع إجازة الراهن تردّد،و الوجه المنع.(3) أجرة عادة،و کانت رهنا.و إن لم نقل بالتبعیّة لم یلزمه شیء.و أطلق الشیخ (1)-رحمه اللّه-أنّه لو آجره فالأجرة له،و جوّز للراهن الإنزاء علی الأنثی مطلقا.و هو ضعیف، لتعرّضه للنقص،و لأنّه انتفاع فی الجملة ینافی الحجر.

هذا کلّه إذا لم یکن العقد أو الإذن من الراهن للمرتهن،فلو کان معه بأن آجره أو أسکنه أو حلّله (2)الوطء أو باعه و شبه ذلک صحّ،لانحصار الحقّ فیهما،کما لو اتّفقا علی ذلک للغیر.

قوله:«و فی صحّة العتق مع الإجازة تردّد،و الوجه الجواز».

منشأ التردّد:من کون العتق إیقاعا،فلا یکون موقوفا،لاعتبار التنجیز فیه، و من أنّ المانع حقّ المرتهن و قد زال بإجازته.و هو أقوی.و نمنع منافاة التوقّف المذکور للتنجیز،کغیره من العقود التی یشترط فیها ذلک أیضا،فإنّ التوقّف الممنوع هو توقّف المقتضی علی شرط،لا علی زوال مانع.و علی هذا لو لم یبطله المرتهن إلی أن افتکّ الرهن لزم.

قوله:«و کذا المرتهن».

عطف علی أوّل المسألة.و المشبّه به عدم جواز تصرّف الراهن فی الرهن بشیء من الأمور المذکورة سابقا،لا علی مسألة العتق،لأنّها تأتی.

قوله:«و فی عتقه مع إجازة الراهن تردّد،و الوجه المنع».

وجه التردّد قریب ممّا سبق،إلاّ أنّ المنع هنا أقوی،بل کثیر من الأصحاب لم یتوقّف فی حکمه،لأنّ المرتهن غیر مالک،و لا عتق إلاّ فی ملک،فیکون کالفضولی لا یصحّ عتقه الإجازة.

ص:48


1- 1) المبسوط 2:238.
2- 2) فی«س»:حلّل له.

لعدم الملک ما لم یسبق الإذن.(1) و لو وطئ الراهن فأحبلها،صارت أمّ ولده،و لا یبطل الرهن.

و هل تباع؟قیل:لا،ما دام الولد حیّا،و قیل:نعم،لأنّ حقّ المرتهن أسبق،و الأوّل أشبه.(2) قوله:«ما لم یسبق الإذن».

أی إذن الراهن للمرتهن فی العتق،فإنّه یصحّ العتق حینئذ،لزوال المانع.

و قد یشکل بأنّ المرتهن غیر مالک،و إذن الراهن له لا یصیّره ملکا له،فیأتی ما تقدّم.

و یندفع بما سیأتی-إن شاء اللّه تعالی فی العتق-من أنّ المأذون و المأمور بعتق عبده عن غیره یصحّ عتقه،و ینتقل إلی ملک الآمر المأذون له قبل إیقاع الصیغة آنا یسیرا،أو بالصیغة المقترنة بالأمر أو الإذن.

و لو کان إذن الراهن للمرتهن فی عتقه مطلقا أو عن الراهن فلا إشکال،لأنّ المرتهن حینئذ وکیل عن المالک.و لو حملت العبارة علی ذلک کان أولی،و استرحنا من ذلک الاشکال المتوقّف زواله علی أمور خفیّة.

قوله:«و هل تباع؟قیل:لا-إلی قوله-و الأوّل أشبه».

إذا وطئ الراهن أمته المرهونة فأحبلها صارت أمّ ولد،سواء وطئ بإذن المرتهن أم لا،و إن لزمه الإثم فی الثانی و التعزیر.و علی التقدیرین لا یبطل الرهن، لعدم المنافاة بینه و بین الاستیلاد،لجواز موت الولد.

و هل یجوز بیعها مع حیاته لأجل الدّین؟أقوال،أحدها:الجواز مطلقا، لإطلاق الأوامر ببیع الرهن فی الدّین (1)،و سبق حقّ المرتهن علی الاستیلاد.و ثانیها:

المنع مطلقا،للنهی عن بیع أمّ الولد (2)،و تشبّثها بالحریّة،و بناء العتق علی التغلیب.

کلّ ذلک ما دام ولدها حیّا زمن الرهن.و ثالثها:التفصیل بإعسار الراهن فتباع،

ص:49


1- 1) الوسائل 13:124 ب«4»من أبواب أحکام الرهن ح 1،2،3.
2- 2) الوسائل 13:51 ب«24»من أبواب بیع الحیوان و 16:107 ب«6»من أبواب الاستیلاد.

و لو وطئها الراهن بإذن المرتهن لم یخرج عن الرهن بالوطء.(1)و لو أذن له فی بیعها فباع بطل الرهن،و لا یجب جعل الثمن رهنا.(2) و یساره فتلزمه القیمة من غیرها یکون رهنا،جمعا بین الحقّین.اختاره فی التذکرة (1)، و هو قول الشیخ فی الخلاف (2).

و مرجع الأقوال إلی تعارض أدلّة منع بیع أمّ الولد و تسویغ بیع الرهن،فمنهم من جمع بینهما،و منهم من رجّح.و الأقوی ترجیح جانب الرهن،لسبق سببه، فتجویز البیع مطلقا أقوی.

و ربّما قیل بجواز بیعها مع وطئه بغیر إذن المرتهن،و منعه مع وقوعه بإذنه.

و اختاره الشهید-رحمه اللّه-فی بعض حواشیه.فتکون الأقوال أربعة.

قوله:«و لو وطئها الراهن بإذن المرتهن لم یخرج عن الرهن بالوطء».

لا شبهة فی عدم خروجها عنه بمجرّد الوطء،إذ لا منافاة بینهما،بل لا تخرج بالحبل أیضا،کما قدّمناه،و إن منعنا من بیعها،لإمکان موت الولد،فإنّه مانع،فإذا زال عمل السبب السابق عمله.

قوله:«و لو أذن له فی بیعها فباع بطل الرهن،و لا یجب جعل الثمن رهنا».

لمّا کان حقّ المرتهن متعلّقا بعین الرهن،فإذا أذن للراهن فیما فیه زوال الملک عنه،فإن کان بغیر عوض کالعتق و الهبة فلا إشکال فی عدم لزوم إقامة بدله،لزوال متعلّق الرهن-و هو العین-بإذن المرتهن،سواء کان الدّین حالاّ أم مؤجّلا.و إن کان بعوض کالبیع فالمشهور أنّه کذلک،لعین ما ذکر.و للشیخ-رحمه اللّه-قول (3)بأنّ الإذن إن کان بعد محلّ الحق یکون الثمن رهنا مکانه،لأنّ عقد الرهن یقتضی بیع الرهن عند محلّه،فینصرف الإذن إلیه.

ص:50


1- 1) التذکرة 2:28.
2- 2) الخلاف 3:229 مسألة 19 من کتاب الرهن.
3- 3) المبسوط 2:210.

و لو أذن الراهن للمرتهن فی البیع قبل الأجل لم یجز للمرتهن التصرّف فی الثمن إلاّ بعد حلوله.و لو کان بعد حلوله صحّ.(1) و إذا حلّ الأجل و تعذّر الأداء کان للمرتهن البیع إن کان وکیلا، و إلاّ رفع أمره إلی الحاکم،لیلزمه البیع.فان امتنع کان له حبسه،و له أن یبیع علیه.(2) هذا کلّه مع عدم شرط جعل الثمن رهنا عند الإذن فی البیع.و إلاّ لزم قطعا، لعموم قوله-صلّی اللّه علیه و آله-:«المؤمنون عند شروطهم» (1).و لا فرق فی ذلک أیضا بین أن یکون الدّین حالاّ و مؤجّلا.و مثله فی الجواز ما لو کان الدّین مؤجّلا، فأذن المرتهن فی البیع بشرط أن یعجّل حقّه من ثمنه،فیلزم الشرط،لأنّه شرط سائغ تدعو الحاجة إلیه.نبّه علیه فی التذکرة. (2).

قوله:«و لو أذن الراهن-إلی قوله-و لو کان بعد حلوله صحّ».

وجه عدم الجواز ظاهر،لعدم استحقاقه حینئذ،و الإذن فی البیع لا یقتضی الإذن فی تعجیل الاستیفاء.و لو کان ذلک بعد الحلول فقد أطلق المصنّف-رحمه اللّه -صحّة التصرّف للمرتهن.و هو مبنیّ علی کون الحقّ موافقا للثمن جنسا و وصفا،فلو تخالفا لم یجز التصرّف فیه إلاّ بإذن المرتهن،کما لا یجوز له التصرّف فی نفس الرهن، لافتقاره إلی معاوضة أخری.

قوله:«و إذا حلّ الأجل-إلی قوله-و له أن یبیع علیه».

هذا حکم استیفاء المرتهن حقّه من الرهن.و حاصله:أنّه إن کان وکیلا باع الرهن بنفسه مع حلول الدّین إمّا بأصله أو بانقضاء أجله،حتی لو کان حالاّ فله البیع فی مجلس الرهن،ما لم یشترط علیه تأخیر التصرّف إلی مدّة،فیقوم مقام تأجیل الدّین.و إن لم یکن وکیلا طلب من الراهن البیع،أو الإذن فیه،فإن فعل و إلاّ رفع

ص:51


1- 1) التهذیب 7:371 ح 1503،الاستبصار 3:232 ح 835،الوسائل 15:30 ب«20» من أبواب المهور ح 4.
2- 2) التذکرة 2:30.
الثانی:فی أحکام متعلّقة بالرهن

الثانی:فی أحکام متعلّقة بالرهن.

الرهن لازم من جهة الراهن،لیس له انتزاعه إلاّ مع إقباض الدّین أو الإبراء منه،أو تصریح المرتهن بإسقاط حقّه من الارتهان.(1) أمره إلی الحاکم،و المصنّف-رحمه اللّه-طوی هذه الواسطة لظهور أمرها،فیلزمه الحاکم بالبیع أو یبیع علیه،لأنّه ولیّ الممتنع.

و هذا کلّه لا إشکال فیه،و إنّما یقع الاشتباه فی موضعین،أحدهما:لو کان حقّه لا یمکنه إثباته عند الحاکم،لعدم بیّنة مقبولة أو حاضرة عنده.و الثانی:ما لو تعذّر وصوله إلی الحاکم،لعدمه،أو لبعده.فیحتمل حینئذ قویّا جواز استقلاله بالبیع بنفسه،و یستوفی حقّه،کما لو ظفر بغیر جنس حقّه من مال المدیون و هو جاحد و لا بیّنة.و هو خیرة التذکرة (1)،بل فرضها فیما هو أبلغ من ذلک،و هو ما لو لم یکن فی البلد حاکم.و الظاهر أنّ المعتبر بعده بحیث یشقّ التوصّل إلیه عادة،لا مطلق کونه فی غیر البلد.

و لو أمکن إثباته عند الحاکم بالبیّنة،لکن افتقر إلی الیمین،لکون المدّعی علیه غائبا و نحوه،فالظاهر أنّه غیر مانع،و لا یجوز له الاستقلال،لإمکان الاستیفاء من وکیل المدیون،و هو الحاکم،فلا یستبدّ بنفسه،مع احتمال الجواز،دفعا لمشقّة الحلف باللّه تعالی.

قوله:«الرهن لازم-إلی قوله-من الارتهان».

عقد الرهن ذو جهتین بالنسبة إلی الجواز و اللزوم،فهو لازم من قبل الراهن، و جائز من قبل المرتهن.و الفرق أنّ الراهن یسقط حقّ غیره،و المرتهن یسقط حقّ نفسه.و لیس له نظیر فی العقود إلاّ الکتابة المشروطة عند الشیخ-رحمه اللّه- (2)،فإنّها لازمة من قبل السیّد جائزة من قبل العبد.نعم،ربّما ناسبه عقد الفضولی من أحد الجانبین،فإنّه لازم من قبل من عقد لنفسه،جائز من قبل من عقد عنه فضولا.

ص:52


1- 1) التذکرة 2:32.
2- 2) المبسوط 6:91.

..........

و علی هذا یمکن تمشّیه فی سائر العقود علی هذا الوجه.

إذا تقرّر ذلک،فلا یجوز للراهن انتزاعه بغیر إذن المرتهن مطلقا.و ما استثناه المصنّف یخرجه عن کونه رهنا،فالاستثناء فیه منقطع.و جملة ما ذکره من مبطلات الرهن ثلاثة:

أحدها:إقباض الدّین،و لا یعتبر کونه من الراهن،بل لو أقبضه غیره-و إن کان متبرّعا-فکّ الرهن.و فی حکمه ضمان الغیر له مع قبول المرتهن،و الحوالة به.

و ثانیها:إبراء المرتهن له من الدّین.و فی حکمه الإقالة المسقطة للثمن المرهون به،أو الثمن المسلّم فیه المرهون به.و بالجملة:فالضابط براءة ذمّة الراهن من جمیع الدّین،فلو عبّر به المصنّف کان أشمل،مضافا إلی الثالث:و هو إسقاط المرتهن حقّه من الرهانة،بمعنی فسخه لعقدها.و أمره واضح،لجوازه من قبله.

بقی فی المسألة أمر آخر،و هو ما لو أقبضه البعض،أو أبرأه هو منه،فهل یکون حکمه حکم ما لو أقبض الجمیع أو أبرأ منه؟یحتمل ذلک،لأنّ الرهن إنّما وقع فی مقابلة مجموع الدّین من حیث هو مجموع،و قد ارتفع بعضه،فیرتفع المجموع، ضرورة ارتفاعه بارتفاع بعض أجزائه.فعلی هذا یبطل الرهن بسقوط جزء ما من الدّین و إن قلّ.و یحتمل بقاؤه أجمع ما بقی من الدّین جزء،نظرا إلی الغالب من تعلّق الأغراض باستیفاء الدّین عن آخره من الرهن.و هذا هو الذی قوّاه فی الدروس (1)، و ادّعی فی المبسوط أنّه إجماع (2).و الأوّل مختار القواعد (3).

نعم،لو شرط کونه رهنا علی المجموع لا علی کلّ جزء منه فلا إشکال فی الأوّل،کما أنّه لو شرط کونه رهنا علی کلّ جزء فلا إشکال فی بقائه ما بقی جزء.

و علی الأوّل لو بذل الراهن شیئا من الدّین،ففی وجوب قبوله فی غیر ما یلزم

ص:53


1- 1) الدروس:403.
2- 2) المبسوط 2:202.
3- 3) قواعد الأحکام 1:165-166.

و بعد ذلک یبقی الرهن أمانة فی ید المرتهن،و لا یجب تسلیمه إلاّ مع المطالبة.(1) منه نقص المالیّة-کمال السلم و ثمن المبیع-نظر،من أدائه إلی الضرر بالانفساخ،و من وجوب قبض بعض الحقّ فی غیر ما ذکر و یمکن أن یلحق هذا الفرد بنقص المالیّة، فإنّ إبطال الرهن موجب للنقص،خصوصا مع إعسار الراهن،فیؤدّی إلی الضرر المنفی.

و بقی فی المسألة عند الإطلاق احتمال ثالث،و هو مقابلة أجزاء الرهن بأجزاء الدّین و تقسیطه علیها،کما هو مقتضی کلّ معاوضة،فإذا برئ من بعض الدّین ینفکّ من الرهن بحسابه،فمن النصف النصف،و من الثلث الثلث،و هکذا.

و هذا الاحتمال متوجّه،لأنّ إطلاق المقابلة بین الأمرین فی المعاملة یقتضی ذلک،إلاّ أنّه یشکل بما لو تلف جزء من المرهون،فإنّه یقتضی أن لا یبقی الباقی رهنا علی مجموع الدّین،بل علی جزء یقتضیه الحساب.و یمکن اندفاع هذا بما ذکروه فی توجیه الاحتمال الثانی من تعلّق الغرض باستیفاء الدّین کلّه من الرهن، و مرجعه إلی دلالة العرف علی هذا المعنی.

قوله:«و بعد ذلک یبقی أمانة فی ید المرتهن لا یجب تسلیمه إلا مع المطالبة».

المراد:أنّه یبقی فی ید المرتهن بعد انفساخ الرهن أمانة مالکیّة لا شرعیّة،و من لوازمها عدم وجوب تسلیمها إلی مالکها إلا بمطالبته،بخلاف الشرعیّة.و إنّما کان کذلک لأنّه مقبوض بإذن المالک،و قد کان وثیقة و أمانة،فإذا سقطت الوثیقة بقیت الأمانة،فتصیر بمنزلة الودیعة،لا بمنزلة ما لو أطار الریح ثوبا إلی دار إنسان،حیث یلزمه ردّه علی مالکه ابتداء،أو إعلامه به.و هذا و نحوه هو المعبّر عنه بالأمانة الشرعیّة،حیث إنّ الشارع جعله أمینا علیه دون المالک،فتجب المبادرة إلی أحد الأمرین،لأنّ الملاک لم یرض بکونه فی یده.

ص:54

و لو شرط إن لم یؤدّ،أن یکون الرهن مبیعا،لم یصحّ.(1) و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (1)،حیث ذهب إلی أنّه إذا قضاه یکون مضمونا،و إذا أبرأه ثمَّ تلف الرهن فی یده لا یضمنه استحسانا.و هو تحکّم،بل ینبغی العکس،فإنّه مع القضاء یکون المالک عالما بانفکاک ماله،فاذا لم یطالب به فقد رضی ببقائه أمانة.و أمّا الإبراء فقد لا یعلم به الراهن،فلا یکون تارکا لماله باختیاره.قال فی التذکرة:و ینبغی أن یکون المرتهن إذا أبرأ الراهن من الدّین،و لم یعلم الراهن،أن یعلمه بالإبراء و یردّ الرهن علیه،لأنّه لم یترکه عنده إلاّ علی سبیل الوثیقة،بخلاف ما إذا علم،لأنّه قد رضی بترکه فی یده (2).و هو حسن.

قوله:«و لو شرط إن لم یؤدّ أن یکون الرهن مبیعا لم یصحّ».

المراد:أنّه رهنه الرهن علی الدّین المؤجّل،و شرط له إن لم یؤدّ الدّین فی ذلک الأجل یکون الرهن مبیعا له بالدّین،أو بقدر مخصوص،فإنّه لا یصحّ الرهن،و لا البیع.أمّا الرهن فلأنّه لا یتوقّت إلاّ بالوفاء،و أمّا البیع فلأنّه لا یتعلّق.و عبارة المصنّف مطلقة،إلاّ أنّها منزّلة علی ذلک،و إن کان الإطلاق مبطلا أیضا،إلاّ أنّه حیث لم یعیّن وقتا لا یتحقّق عدم الوفاء ما دام الراهن حیّا،فیتعلّق البیع علی الوفاة (3).و هو غیر صحیح أیضا،إلاّ أنّ الأصحاب و غیرهم فرضوها کما ذکرناه.و قد یکتفی فی تعلیل بطلان الرهن ببطلان البیع المعلّق،فهو شرط فاسد دخل علی العقد فأفسده،کما تقدّم.

و خالف فی ذلک بعض العامّة (4)،فصحّح الرهن و أفسد البیع،لأنّ الراهن إذا رضی بالرهن مع هذا الشرط کان أولی أن یرضی به مع بطلانه.و فساده ظاهر، لأنّ مجرّد الرضا غیر کاف مع اختلال شرائط العقد.

إذا تقرّر ذلک،فلو قبضه المرتهن علی هذا الوجه ضمنه بعد الأجل لا قبله،

ص:55


1- 1) المغنی لابن قدامة 4:479.
2- 2) التذکرة 2:41-42.
3- 3) فی«ن»و«س»و«م»:الوفاء.
4- 4) المغنی لابن قدامة 4:466.

و لو غصبه ثمَّ رهنه صحّ،و لم یزل الضمان.و کذا لو کان فی یده ببیع فاسد.و لو أسقط عنه الضمان صحّ.(1) لأنّه فی مدّة الأجل رهن فاسد،و بعده مبیع فاسد،و فاسد کلّ عقد یتبع صحیحه فی الضمان و عدمه،فحیث کان صحیح الرهن غیر مضمون کان فاسده کذلک،و حیث کان صحیح البیع مضمونا علی المشتری ففاسده کذلک.

و السرّ فی ذلک أنهما تراضیا علی لوازم العقد،فحیث کان مضمونا فقد دخل القابض علی الضمان،و دفع المالک علیه،مضافا إلی قوله صلّی اللّه علیه و آله:«علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» (1)و هو واضح.و حیث یکون غیر مضمون یکون التسلیم واقعا علی اعتقاد صحّة العقد،فلم یقصد المسلّم ضمانا،بل سلّم علی قصد العدم، و لم یلتزم المتسلّم ضمانا أیضا،فینتفی المقتضی له.

و هذا القسم إنّما یتمّ لو کانا جاهلین بالفساد،أو عالمین به،لإذن الدافع فی القبض،فیکون بمنزلة الأمانة.و کذا لو کان الدافع عالما به و القابض جاهل.أمّا لو انعکس أشکل من حیث إنّ القابض أخذ بغیر حقّ،و الدافع توهّم اللزوم،و إلاّ لما رضی بدفع ماله،فینبغی أن یکون مضمونا،لعموم الخبر السالف،إلاّ أنّ الأصحاب و غیرهم أطلقوا القول فی هذه القاعدة لم یخالف فیها أحد.و یمکن توجیهه أیضا بأنّ المالک أذن فی قبضه علی وجه لا ضمان فیه،و المتسلّم تسلّمه منه کذلک، و عدم رضاه لو علم بعدم اللزوم غیر معلوم،فالإذن حاصل،و المانع غیر معلوم.

قوله:«و لو غصبه ثمَّ رهنه صحّ-إلی قوله-و لو أسقط عنه الضمان صحّ».

الضمیر البارز فی«غصبه»و«رهنه»یعود إلی المال المجعول رهنا،و أمّا المستکنّ فیهما فلا یخلو من خفاء،فیمکن حینئذ أن یکون الفعلان مبنیّین للمعلوم،فیعود ضمیر«غصب»إلی فاعل الغصب المدلول علیه بالمقام،أکتفی به لأمن اللّبس.

و ضمیر«رهن»یعود إلی المغصوب منه المدلول علیه بالغصب،لاستلزامه غاصبا و مغصوبا منه.و علی هذا فیصیر ضمیر«رهنه»البارز أحد مفعولیه،و الثانی محذوف.

ص:56


1- 1) سنن ابن ماجه 2:802 ح 2400،المستدرک للحاکم 2:47،عوالی اللئالی 3:246 ح 2.

..........

و التقدیر رهنه منه،أو إیّاه،أو الغاصب،و نحوه.

و یمکن بناء الصیغة الأولی للمجهول،و ضمیره المستکنّ نائب الفاعل، و ضمیر«رهنه»المستکنّ یعود إلیه.أی لو غصب إنسان ماله،ثمَّ رهنه ذلک المغصوب منه.و التقدیر أنّه رهنه من الغاصب،إلاّ أنّ فیه قصور العبارة عن تأدیة هذا التقدیر،و لا بدّ منه،لأنّه مفروض المسألة،إلاّ أنّه یظهر بمعونة ما یأتی من قوله:

«و لم یزل الضمان».

و یمکن العکس،بأن تبنی الصیغة الأولی للمعلوم،و الثانیة للمجهول، و تقدیر الأولی کما مرّ،و ضمیر«رهنه»المستکنّ الذی هو نائب الفاعل یعود إلی الغاصب،و البارز إلی المال المضمر فی«غصبه».و لا یحتاج إلی بیان الفاعل،لظهور أنّ الراهن شرعا لا یکون إلاّ المالک المغصوب منه.و هذا الوجه الأخیر أوجه الثلاثة، و إن اشترکت فی الدلالة علی صعوبة تألیف العبارة.

إذا تقرّر ذلک فنقول:قد عرفت فیما تقدّم (1)أنّه یجوز رهن العین المغصوبة عند الغاصب،و الخلاف فی أنّ قبضه هل یتحقّق بمجرد العقد،أو لا بدّ فیه من إذن جدید؟و أنّ المصنّف اختار تحقّقه بمجرّد العقد،اکتفاء بالقبض السابق.و بقی الکلام هنا فی أنّ الضمان الذی کان قد حصل بالغصب هل یزول بالرهن أم لا؟ و إنّما یقع الاشتباه لو اکتفینا بالقبض السابق،کما اختاره المصنّف،أمّا لو قلنا بافتقار الرهن إلی قبض جدید،فلا شبهة فی أنّه قبله مضمون،لأنّه مقبوض بالغصب.

و المصنّف-رحمه اللّه-جزم ببقاء الضمان و إن تحقّق القبض المصحّح للرهن.و وجهه:

أنّ الضمان کان حاصلا من قبل،و لم یحصل ما یزیله فیستصحب.و إنّما قلنا إنّه لم یحصل ما یزیله،لأنّ الحاصل-و هو الرهن المقبوض-یجامع الضمان،کما لو تعدّی المرتهن فی الرهن،فإنّه یصیر مضمونا ضمان الغصب،و هو رهن کما کان.و إذا لم یکونا متنافیین استمرّ الضمان،لعدم المعارض،و لقوله-صلّی اللّه علیه و آله-:«علی الید

ص:57


1- 1) فی ص:15.

..........

ما أخذت حتی تؤدّی» (1)،و لأنّ ابتداء کلّ شیء أضعف من استدامته،بناء علی احتیاج المبتدإ إلی المؤثّر قطعا،و استغناء الباقی عنه،أو الخلاف فی احتیاجه،فإنّ المتفق علی احتیاجه أضعف من المختلف فیه.و إذا کانت حالة الرهن القویّة-و هی استدامته-لا تمنع حالة الضمان الضعیفة-و هی ابتداؤه-کما إذا طرأ التعدّی علی الرهن،فلأنّ لا تمنع حالة الرهن الضعیفة-و هی ابتداؤه-حالة الضمان القویّة-و هی استدامته-فیما لو طرأ ابتداء الرهن علی استدامة الغصب أولی،خصوصا و قد تقدّم أنّ وجه الاکتفاء بالقبض السابق-و إن کان غصبا-صدق قوله تعالی فَرِهانٌ مَقْبُوضَةٌ (2)،أعمّ من کونه مقبوضا أمانة و عدوانا،و حینئذ فیبقی ضمان الغصب مستمرّا إلی أن یقبضه المالک،ثمَّ یردّه إلیه أو یسقط عنه ضمانه.

و استقرب العلاّمة فی القواعد (3)زوال الضمان هنا بمجرّد العقد،لانصراف القبض المستدام بعده إلی الرهن المقتضی لصیرورته أمانة،و لزوال السبب المقتضی للضمان،لأنّه لم یبق غاصبا،فلا یبقی الحکم مع زوال سببه و حدوثه سبب یخالف حکمه حکمه.و حدوث التعدّی فی الرهن یوجب الضمان للعدوان لا للغصب، و الحال أنّ هنا قد زال سبب الضمان و لم یحدث ما یوجبه.و الأقوی الأوّل.و قد عرفت أنّه لا منافاة بین انصراف القبض إلی الرهن و بقاء الضمان.

و الوجهان آتیان فیما لو لم یکتف بالقبض السابق،و جدّد له المالک الإذن فی القبض،بتقریب الدلیل،إلاّ أنّ زوال الضمان هنا أقوی،لأنّ إذن المالک له فی قبضه بمنزلة قبضه إیّاه ثمَّ دفعه إلیه،لأنّه حینئذ کوکیله،بخلاف السابق.و هذا البحث آت فی کلّ قبض مضمون کالمقبوض بالبیع الفاسد،و السّوم علی القول به،و المستعیر المفرّط،و المشروط علیه الضمان،لاشتراک الجمیع فی المعنی.

ص:58


1- 1) راجع ص 56.
2- 2) البقرة:283.
3- 3) قواعد الأحکام 1:161.

و ما یحصل من الرهن من فائدة فهی للراهن.(1) و لو حملت الشجرة،أو الدابّة،أو المملوکة بعد الارتهان،کان الحمل رهنا کالأصل علی الأظهر.(2) قوله:«و ما یحصل من الرهن من فائدة فهی للراهن».

المراد بما یحصل منه زوائده و فوائده،متّصلة کانت أم منفصلة،متولّدة کالثمرة أم لا کالکسب،فإنّ جمیعها ملک للراهن تبعا للأصل،فإنّ حبسه لحقّ المرتهن لا یخرجه عن حقیقة الملک.و یبقی أنّه هل یدخل معه فی الرهن أم لا؟و سیأتی.

قوله:«و لو حملت الدابّة أو الشجرة أو المملوکة-إلی قوله-علی الأظهر».

عدوله عن المسألة السابقة إلی الأمثلة المذکورة یوهم أنّ الخلاف فیما ذکر،و قد کان الأولی تفریعها علی السابق،بأن یقول بعد الحکم بکون الفوائد ملکا للراهن:

و هل یدخل فی الرهن تبعا للأصل،أم لا؟و یحکم بما یختاره.

و الحاصل:أنّ فوائد الرهن و زوائده المتجدّدة بعد الارتهان إن کانت متّصلة اتّصالا لا یقبل الانفصال کالسمن و الطول دخلت إجماعا،و إن کانت منفصلة کالثمرة و الولد،أو یقبل الانفصال کالشعر و الثمرة قبل الجذاذ،ففی دخولها قولان:

أحدهما:-و هو المشهور،بل ادّعی علیه ابن إدریس (1)الإجماع،[و قبله المرتضی فی الانتصار] (2)-:ما اختاره المصنّف،و هو دخولها فیه.و وجهه إمّا الإجماع المنقول بخبر الواحد،أو أنّ النماء من شأنه تبعیّة الأصل فی الحکم،کما یتبع ولد المدبّرة لها فیه.

و الثانی:عدم الدخول،ذهب إلیه الشیخ (3)،و تبعه العلاّمة (4)و ولده (5)،

ص:59


1- 1) السرائر 2:424.
2- 2) الانتصار:230.و ما بین المعقوفتین ورد فی هامش«و»و أنّه بخطه قدس سرّه.
3- 3) المبسوط 2:237،الخلاف 3:251 مسألة 58 من کتاب الرهن.
4- 4) قواعد الأحکام 1:164.
5- 5) إیضاح الفوائد 2:36.

و لو کان فی یده رهنان بدینین متغایرین،ثمَّ أدّی أحدهما،لم یجز إمساک الرهن الذی یخصّه بالدّین الآخر.

و المحقّق الشیخ علی (1)،لأصالة عدمه،و لأنّ الأصل فی الملک أن یتصرّف فیه مالکه کیف شاء،خرج منه الأصل بوقوع الرهن علیه،فیبقی الباقی.و احتجّ له العلاّمة (2)بروایة السکونی (3)،و صحیحة إسحاق بن عمّار (4)عن الکاظم(علیه السلام).و لا شاهد فیهما،لأنّ الأولی-مع ضعفها-تضمّنت کون المنفعة فی مقابلة النفقة، و الثانیة أنّ الغلّة لصاحب الأصل.و لا نزاع فیه،إذ لا یلزم من دخوله فی الارتهان خروجه عن الملک.

و یمکن أن یقال:علی القول بعدم الدخول یلزم جواز انتفاع الراهن بالرهن، لأنّ المنفعة إذا لم تکن رهنا لا وجه لمنعه من التصرّف فیها،لکنّ الإجماع علی منعه.

و یندفع ذلک بأنّ منعه من التصرّف فیها،لا من حیث المنفعة،بل من حیث استلزامه التصرّف فی المرهون،و لهذا لو انفصلت المنفعة کالثمرة و الولد لم یمنعه من التصرّف فیها.

و لعلّ هذا القول أقوی.و الإجماع ممنوع.و التبعیّة فی الملک مسلّمة،لا فی مطلق الحکم.و تبعیّة ولد المدبّرة لتغلیب جانب العتق.

و لو شرط المرتهن دخولها،أو شرط الراهن خروجها،ارتفع الاشکال و لزم الشرط.و استثنی فی التذکرة (5)من ذلک ما یتجدّد من المنافع بالاختیار،کاکتساب العبد،فلا یصحّ اشتراط دخوله،لأنّها لیست من أجزاء الأصل،فهی معدومة علی الإطلاق.

ص:60


1- 1) جامع المقاصد 5:132.
2- 2) المختلف:418.
3- 3) التهذیب 7:175-176 ح 775،الوسائل 13:134 ب«12»من أبواب کتاب الرهن ح 2.
4- 4) الکافی 5:235 ح 12،التهذیب 7:173 ح 767،الفقیه 3:200 ح 907 بتفاوت یسیر، الوسائل 13:130 ب«8»من أبواب کتاب الرهن ح 1.
5- 5) التذکرة 2:37.

و کذا لو کان له دینان،و بأحدهما رهن،لم یجز له أن یجعله رهنا بهما،و لا أن ینقله إلی دین مستأنف.(1)و إذا رهن مال غیره بإذنه ضمنه بقیمته إن تلف أو تعذّر إعادته.(2) قوله:«و کذا لو کان له دینان و بأحدهما رهن لم یجز أن یجعله رهنا بهما، و لا أن ینقله إلی دین مستأنف».

أی لا یجوز للمرتهن ذلک بنفسه بغیر رضا الراهن،و إلاّ فقد تقدم (1)أنّه یجوز إدخال الدّین المتجدّد فی الرهن،و جعل الرهن علی دین آخر مع التراضی.

قوله:«و إذا رهن مال غیره بإذنه ضمنه بقیمته إن تلف أو تعذّر إعادته».

أجمع العلماء علی جواز رهن مال الغیر بإذنه علی دینه فی الجملة،و سمّوه استعارة للرهن،و جعلوها مضمونة علی الراهن و إن تلفت بغیر تفریط،و لازمة لا یجوز للمعیر الرجوع فیها بحیث یفسخ الرهن،و إن جاز له مطالبة الراهن بالفکّ عند الحلول.

ثمَّ إن فکّه الراهن و ردّه إلی مالکه تامّا فلا بحث.و إن تلف فی ید المرتهن بغیر تفریط لم یضمن،و ضمن الراهن مثله إن کان مثلیا،و قیمته إن کان قیمیّا.و المعتبر فی القیمة یوم التلف،لأنّه لم یخرج عن ملک المعیر.هذا إن اختلفت القیمة بتفاوت السوق،فإنّ تفاوته غیر مضمون علی الغاصب علی الأقوی،فهنا أولی.و إن کان التفاوت لنقص فی العین ضمنه المستعیر،کما یضمن الجملة.و فی حکم التلف تعذّر ردّه لغصب و نحوه،أمّا تعذّره لبیع المرتهن له فسیأتی حکمه،فإطلاق المصنّف تعذّر إعادته یحتاج إلی التقیید.

و إنّما یلحق هذه العاریة الحکمان السابقان بعد الرهن،أما قبله فالأقرب انتفاؤهما،فلا یضمن إلاّ بالتفریط،و یجوز للمعیر الرجوع فیها.و کذا یجوز بعده قبل

ص:61


1- 1) فی ص:31-32.

و لو بیع بأکثر من ثمن مثله کان له المطالبة بما بیع به.(1) القبض،إن جعلناه شرطا فی اللّزوم.

ثمَّ إن سوّغ المالک للراهن الرهن کیف شاء،جاز رهنه ممّا شاء علی أیّ مقدار شاء،بأیّ أجل شاء.و إن قیّد له بعضها تقیّد.و إن أطلق الإذن ففی جوازه قولان،أحدهما الجواز،و یتخیّر کما لو عمّم،عملا بالإطلاق.و به قطع فی الدروس (1).و الثانی:المنع،لما فیه من الغرر و الضرر بکثرة تفاوت الدّین و المرتهن و الأجل.و هو أولی.فیذکر قدر الدّین و جنسه و وصفه،و حلوله أو تأجیله،و قدر الأجل،فإن تخطّی حینئذ کان فضولیّا،إلاّ أن یرهن علی الأقل،فإنّه یدخل بطریق أولی.

قوله:«و لو بیع بأکثر من ثمن مثله کان له المطالبة بما بیع به».

إذا أراد المرتهن استیفاء دینه من الرهن المستعار فحکمه حکم غیره،من جواز بیعه إن کان وکیلا،و إلاّ استأذن المالک،و إلاّ الحاکم کما مرّ.فإذا باعه علی وجه یصحّ فلیکن بثمن المثل فصاعدا،کما فی کلّ وکیل،فان باعه بأکثر فللمالک الأکثر، لأنّه ثمن ملکه،إذ العین باقیة علی ملکه إلی زمان البیع،و لا یتصوّر بیعه بنقصان عن قیمته.فعبارة المصنّف بثبوت الزیادة عن ثمن المثل أجود من عبارة القواعد بأنّه یرجع بأکثر الأمرین من القیمة و ما بیع به،لإیهامه إمکان بیعه بدون القیمة،و هو ممتنع،بخلاف الزیادة،لإمکان اتفاق راغب فیها یزید عن ثمن المثل،بحیث لو لا ظهوره لما وجب تحریه،لکونه علی خلاف العادة المعروفة فی ثمن مثله.

و ربما فرض نقصان الثمن عن القیمة مع صحّة البیع بسبب قلّة الراغب فی الشراء،مع کون قیمة المال فی ذلک الوقت و المکان عند ذوی الرغبة أزید مما بذل فیه.و یشکل بأنّ المعتبر فی القیمة ما یبذل فی ذلک الوقت لا ما یمکن بذله،فإن کان الذی باع به المرتهن یسوغ البیع به لم یثبت للمالک سواه،و إلاّ لم یصحّ البیع.

ص:62


1- 1) الدروس:397.

و إذا رهن النخل لم تدخل الثمرة و إن لم تؤبّر.(1) و کذا إن رهن الأرض لم یدخل الزرع،و لا الشجر،و لا النخل.و لو قال:بحقوقها،دخل.و فیه تردّد(2)،ما لم یصرّح.

قوله:«و إذا رهن النخل لم تدخل الثمرة و إن لم تؤبّر».

زوائد الرهن الموجودة حال الرهن متی کانت منفصلة کالولد و اللبن،أو متّصلة لکن تقبل الانفصال کالثمرة و الشعر و الصوف المستجزّین،لم یدخل فی الرهن علی المشهور.و استقرب فی التذکرة دخول الصوف و الشعر علی ظهر الحیوان،محتجّا بأنه کالجزء منه،و تردّد فی دخول اللبن فی الضرع[1].و فی القواعد (1)تردّد فی الأمرین.

و لا فرق فی ذلک بین ثمرة النخل و غیره،و إنما خصّ المصنّف ثمرة النخل، لأنّها بعد الظهور و قبل التأبیر تدخل فی بیع الأصل،بخلاف غیرها من الثمار،فإنّها متی ظهرت لا تدخل فی عقد مطلقا.و لمّا کان ذلک الحکم مختصّا بالبیع نبّه المصنّف علیه هنا.و نبّه به أیضا علی خلاف بعض العامّة (2)حیث أدخله،قیاسا علی البیع.

کلّ ذلک مع عدم الشرط.

قوله:«و کذا لو رهن الأرض لم یدخل الزرع و لا الشجر و لا النخل.

و لو قال:بحقوقها،دخل.و فیه تردّد».

منشأ التردد:من توهّم کون الشجر من حقوق الأرض،کما فهمه الشیخ(رحمه اللّه) (3)،و من ظهور عدمه،إذ لا یعدّ من حقوقها لغة و لا عرفا.و الأصحّ عدم الدّخول.و قد سبق مثله فی البیع (4).نعم لو قال:بجمیع ما اشتملت علیه،أو نحوه، دخلت علی الظاهر.

ص:63


1- 2) قواعد الأحکام 1:165.
2- 3) المجموع 10:149.
3- 4) المبسوط 2:241.
4- 5) راجع ج 3:230.

و کذا ما ینبت فی الأرض بعد رهنها،سواء أنبته اللّه سبحانه أو الراهن أو أجنبی،إذا لم یکن الغرس من الشجر المرهون.(1) و هل یجبر الراهن علی إزالته؟قیل:لا،و قیل:نعم،و هو الأشبه.(2) و لو رهن لقطة ممّا یلقط کالخیار،فان کان الحقّ یحلّ قبل تجدّد الثانیة صحّ.و إن کان متأخّرا یلزم منه اختلاط الرهن بحیث لا یتمیّز، قیل:یبطل،و الوجه أنه لا یبطل.(3)و کذا البحث فی الخرطة ممّا یخرط، و الجزّة ممّا یجزّ.

قوله:«و کذا ما ینبت فی الأرض-إلی قوله-من الشجر المرهون».

إنّما خصّ ذلک بعد حکمه بعدم دخول النماء المتجدّد،للتنبیه علی أنّ مثل هذا لا یعدّ نماء للأرض،فلا یجری فیه الخلاف،و أمّا ما کان منه من الشجر المرهون فلا إشکال فی بقائه علی ما کان،لا أنّه یتجدّد له الدخول.

و هل یتوقّف غرسه حینئذ علی إذن المرتهن؟یحتمله،لأنّه تصرّف فی الرهن و انتفاع به فیتوقّف،و عدمه،لأنه مصلحة له و زیادة فی قیمته کالسقی و الدواء.و قد تقدّم.نعم،لو أضرّ بالأرض فلا ریب فی توقّفه علی إذنه.و کذا لو کان الغرس من غیر المرهون.

قوله:«و هل یجبر الراهن علی إزالته؟قیل:لا،و قیل:نعم،و هو الأشبه».

وجه ما اختاره المصنّف:أنّ إبقاءه فی المحلّ المرهون تصرّف فیه،و هو ممنوع منه،کما لو وضع متاعه فی الدار.و وجه العدم:أصالته،و منع أنّ مثل ذلک یعدّ تصرّفا.و قد یفرّق بینه و بین المتاع بأنّ وضع المتاع منه،فهو سبب فی بقائه،بخلاف ما أنبته اللّه تعالی.نعم،لو کان ذلک بفعل الراهن فإجباره علی إزالته أقوی.

قوله:«و لو رهن لقطة مما یلقط کالخیار-إلی قوله-و الوجه أنه لا یبطل».

لا إشکال فی الجواز حیث لا یحصل الاشتباه،لعدم المانع و وجود المقتضی

ص:64

و إذا جنی المرهون عمدا تعلّقت الجنایة برقبته،و کان حقّ المجنیّ علیه أولی.(1) و إن جنی خطأ،فان افتکّه المولی بقی رهنا،و إن سلّمه کان للمجنیّ علیه منه بقدر أرش الجنایة،و الباقی رهن.

و إن استوعبت الجنایة قیمته،کان المجنیّ علیه أولی به من المرتهن.

للصحّة.أمّا معه فقال الشیخ(رحمه اللّه) (1):إنّه لا یصحّ الرهن،لتعذّر الاستیفاء بسبب عدم التمیّز،و لأنه لا یصحّ بیعه عند الأجل لجهله،فلا یصحّ رهنه.و یضعّف بمنع تعذّر الاستیفاء،لإمکانه بالصلح،و لأن المعتبر اجتماع شرائط الصحّة وقت الرهن،و هی حاصلة.و صحّة البیع-لو سلّم شرطیّتها-فالمعتبر منها ما کان عند إنشاء الرهن،لأنه وقت اعتبار الشرائط،و هی حاصلة أیضا.فما اختاره المصنّف من عدم البطلان أصحّ.

قوله:«و إذا جنی المرهون عمدا تعلّقت الجنایة برقبته،و کان حقّ المجنیّ علیه أولی».

إنما کان حقّ المجنیّ علیه أولی،مع أنّ سببه متأخّر عن حقّ المرتهن،و من شأن السابق التقدّم عند التعارض،لوجوه:

الأوّل:أنّ حقّ المجنیّ علیه متعیّن فی الرقبة،و من ثمَّ لو مات الجانی لم یلزم السیّد شیء،و حقّ المرتهن متعلّق بالرقبة و بذمّة الراهن،فلا یفوت حقّه بفواتها.

و مرجع ذلک إلی أنّ للمرتهن بدلا و لا بدل للمجنیّ علیه.

الثانی:أنّ حقّ المجنیّ علیه یتقدّم علی حقّ المالک،فلأنّ یتقدّم علی حقّ المرتهن أولی.

الثالث:أنّ تعلّق المرتهن بالرهن أضعف من تعلّق المجنیّ علیه،و من ثمَّ کان للمجنیّ علیه الاستیفاء بدون مراجعة المالک،بخلاف المرتهن.و هذه الوجوه الثلاثة

ص:65


1- 1) المبسوط 2:242.

و لو جنی علی مولاه عمدا اقتصّ منه،و لا یخرج عن الرهانة.و لو کانت الجنایة نفسا جاز قتله.أما لو کانت خطأ لم یکن لمولاه علیه شیء، و بقی رهنا.(1) واردة فی جنایة العمد،و أمّا الخطأ فیختصّ بالأوّلین.

إذا تقرّر ذلک فنقول:جنایة العبد المرهون إن کانت نفسا،و أوجبت قصاصا، فأمره إلی المجنیّ علیه،فإن اقتصّ بطل الرهن.و کذا إن استرقّه.و إن عفی عنه بقی رهنا،إذ لم یبطل الرهن بالجنایة،و إنّما تزاحمت علیه الحقوق.و إن عفی علی مال، فإن بذله السیّد بقی رهنا،أیضا،و إلاّ بیع العبد و بطل الرهن،و إن عاد إلی ملک الراهن.و إن أوجبت قصاصا فی الطرف و نحوه اقتصّ منه،و بقی رهنا أیضا.

و إن أوجبت مالا فی بعض صور العمد،أو فی الخطأ مطلقا،فالأمر کما قرّرناه من أنّه إن فداه السیّد بقی رهنا.و إن استرقّ أو بیع،فإن فضل منه شیء بقی کذلک،و إلاّ بطل الرهن.و لو کان الواجب دون قیمة العبد و لکن تعذّر بیع البعض،أو انتقصت القیمة به،بیع الجمیع،و الفاضل من الثمن عن الجنایة یکون رهنا،کما لو اضطرّ إلی بیع الرهن.

و لا فرق فی ذلک کلّه بین کون الجنایة من العبد ابتداء،أو بأمر السیّد،و إن کان مکرها له عندنا،و إن کان مع الإکراه یحبس المکره حتی یموت.نعم،لو کان العبد غیر ممیّز،أو أعجمیا یعتقد وجوب طاعة السیّد فی جمیع أوامره،فقد قال فی التذکرة (1):إنّ الجانی هو السیّد،و علیه القصاص أو الضمان،و لا یتعلّق برقبة العبد شیء،بل یبقی رهنا و إن کان السیّد معسرا.

قوله:«و لو جنی علی مولاه عمدا اقتصّ منه-إلی قوله-و بقی رهنا».

جنایة العبد علی سیّده إن کانت عمدا،و أوجبت قصاصا،تخیّر مولاه أو ولیّه بین القصاص و العفو،فان اقتصّ و بقی حیّا-کما لو کانت علی طرف-بقی رهنا، و إلاّ فات.و إن أوجبت مالا فی العمد-علی بعض الوجوه-أو فی الخطأ،لم یثبت

ص:66


1- 1) التذکرة 2:39.

و لو کانت الجنایة علی من یرثه المالک(1)ثبت للمالک ما ثبت للموروث من القصاص،أو انتزاعه فی الخطأ إن استوعبت الجنایة قیمته، أو إطلاق ما قابل الجنایة إن لم یستوعب.

للمولی شیء،لأنّ العبد ماله،و لا یثبت له مال علی ماله،و إلاّ لزم تحصیل الحاصل، بخلاف القصاص فی النفس و الطرف،لأنّه شرّع للزجر و الانتقام،و العبد أحقّ بهما سیّما عن سیّده.

قوله:«و لو کانت الجنایة علی من یرثه المالک.إلخ».

إذا جنی العبد المرهون علی من یرثه المالک،فان کانت فی غیر النفس فأمره یتعلّق بالمجنیّ علیه،و هو فی ذلک کالأجنبی.و قد تقدّم حکمه.و فی عبارة المصنف بسبب ذلک تجوّز،لأنّه جعل الحکم فی جمیع الأقسام للمالک.و إن کانت نفسا و أوجبت قصاصا فله قتله،لأنّه لا یخرج عن حکم القسمین[1]السابقین.و هو واضح.و إن اختار الاسترقاق،أو کانت خطأ،أو کان المورّث قد مات فی القسم الأول قبل الاستیفاء،ثبت للمالک ما کان یثبت لمورّثه من الحکم قصاصا و مالا،فله فکّه من الرهن لأجل المال.

و الفرق بین الجنایة علی المولی و علی مورّثه-مع أنّ الحقّ للمولی فی الموضعین- أنّ الواجب فی الجنایة علی المولی له ابتداء،و یمتنع أن یجب له علی ما له مال،کما مرّ،أما الجنایة علی مورّثه فالحقّ فیها ابتداء للمجنیّ علیه،و إنّما ینتقل الحقّ إلی الوارث من المورّث،و إن کان دیة،لأنّها محسوبة من ترکته،یوفی منها دینه و ینفّذ وصایاه.و کما لا یمتنع ثبوت مال للمورّث المولی علی عبده،لا یمتنع انتقاله عنه إلیه، فیفکّه من الرهن لذلک.

و نبّه بالفرق علی خلاف بعض الشافعیّة (1)،حیث حکم بسقوط المال بانتقاله

ص:67


1- 2) راجع المغنی لابن قدامة 4:453،الفتح العزیز 10:153-154.

و لو أتلف الرهن متلف،ألزم بقیمته و تکون رهنا(1)،و لو أتلفه المرتهن.لکن لو کان وکیلا فی الأصل لم یکن وکیلا فی القیمة،لأنّ العقد لم یتناولها.

و لو رهن عصیرا فصار خمرا بطل الرهن.فلو عاد خلاّ،عاد إلی ملک الراهن(2).

إلی سیّده،و یبقی رهنا،للوجه الذی انتفی لو کان المال للسیّد ابتداء.

قوله:«و لو أتلف الرهن متلف ألزم بقیمته و تکون رهنا.إلخ».

الإتلاف مشعر بالمباشرة،و هو یقتضی الضمان.و الحاصل:أنّ إتلاف الرهن متی کان علی وجه یوجب عوضه مثلا أو قیمة،سواء کان المتلف الراهن أم المرتهن أم الأجنبی،کان العوض رهنا،لکن لو کان المرتهن وکیلا فی حفظ الأصل،أو فی بیعه،بطلت وکالته.و الفرق بین الرهن و الوکالة-مع اشتراکهما فی التعلّق ابتداء بالعین-أنّ الغرض من الرهن الاستیثاق بالعین لیستوفی الحقّ من قیمتها،فالقیمة لا تخرج عن غرض الرهن،بخلاف الوکالة،فإنها إذن منوطة بما عیّنه المالک.

و الأغراض تختلف کثیرا فی حفظ الأموال و بیعها باختلاف الأشخاص،فربّما استأمنه علی عرض و لا یستأمنه علی قیمته.و ربّما کان عارفا ببیع متاع بحیث لا یغبن فیه، و لیس بعارف بغیره.

قوله:«و لو رهن عصیرا فصار خمرا،بطل الرهن فلو عاد خلاّ عاد إلی ملک الراهن».

إنما یبطل الرهن بذلک بطلانا مراعی ببقائه کذلک أو بتلفه،فلو عاد خلاّ عاد الرهن،و إن کانت عبارة المصنف تؤذن بخلاف ذلک،من حیث البطلان،و من قوله:«عاد إلی ملک الراهن» ،فإنّه یشعر بعدم عوده رهنا،کما لو ملک الراهن الرهن بعد انتقاله عن الراهن (1)بوجه من الوجوه.و لو قال:فلو عاد خلاّ رجع رهنا،

ص:68


1- 1) کذا فی«س»و فی غیرها«عن الرهن».و الأولی.و الأولی«عنه».

و لو رهن من مسلم خمرا لم یصحّ.فلو انقلب فی یده خلاّ،فهو له علی تردّد.(1) کان أخصر و أفاد الحکمین،فإنّ عوده رهنا یستلزم عود ملک الراهن.

و الحاصل:أنّهم لا یعنون ببطلان الرهن هنا اضمحلال أثره بالکلیّة،بل ارتفاع حکمه ما دامت الخمریّة باقیة.و تبقی علاقة الرهن،لبقاء أولویّة المالک علی الخمر المتّخذ للتخلیل،فکأنّ الملک و الرهن موجودان فیه بالقوّة القریبة،لأن تخلّله متوقّع.و الزائل المعبّر عنه بالبطلان الملک و الرهن بالفعل،لوجود الخمریّة المنافیة.

و نظیر ذلک أنّ زوجة الکافر إذا أسلمت خرجت بذلک من حکم العقد،و حرم وطؤها علیه،فإذا أسلم الزوج قبل انقضاء العدّة عاد حکم العقد.و کذلک إذا ارتدّ أحد الزوجین.

ثمَّ إن کان الرهن مشروطا فی عقد کبیع،و کانت الخمریّة بعد قبضه،فلا خیار للمرتهن،لحدوث العیب فی یده.و إن کان قبل القبض،فان لم یشترط فالحکم کذلک،لعروض المبطل بعد تمام الرهن.و إن اشترطنا القبض تخیّر المرتهن فی العقد المشروط فیه.

قوله:«و لو رهن من مسلم خمرا لم یصحّ،فلو انقلب فی یده خلاّ فهو له علی تردّد».

ضمیر«له»یعود علی المرتهن المدلول علیه ب«رهن»،فإنه یقتضی راهنا و مرتهنا.و المراد:أنه إذا رهنه الخمر و أقبضه إیّاها لم یصحّ الرهن،لأنّ الخمر لا تملک للمسلم و إن اتّخذت للتخلیل،فاذا دفعها إلی المرتهن و تخلّلت فی یده ملکها المرتهن، لاستیلاء یده علیها،کما یملک سائر المباحات التی لا ید لأحد علیها بذلک.

و وجه التردّد فی ذلک:ممّا ذکر،و من أنّ ید الأوّل لم تزل بالرهن،لأنّ الراهن له ید علی الرهن فی الجملة،و هی أسبق.و یقوی ذلک لو کانت محترمة،و هی التی اتّخذها الراهن للتخلیل،أما غیرها فالأول أقوی.

ص:69

و کذا لو جمع خمرا مراقا.(1)و لیس کذلک لو غصب عصیرا(2).

قوله:«و کذا لو جمع خمرا مراقا».

أی جمعه و صار فی یده خلاّ،فإنّه یکون له علی تردّد فیه،مما ذکر سابقا.و یزید احتمال کونه للأوّل ضعفا بخروج أولویّة یده بإراقتها،فانتفی تعلّقه بها بالکلیّة، فتکون ملکا للثانی.

و ربما وجّه ملک الأوّل بأن جمع الثانی لها محرّم،فلا تثبت یده علیها،فلا یصحّ تملّکها.و هو ممنوع،لأنّ تحریم الجمع إنّما یتمّ لو لم یرد التخلیل،و أمّا لو أراده صحّ له ذلک،کما یصحّ إبقاؤها و حفظها لذلک،و من ثمَّ سمّیت محترمة،أی یحرم غصبها و إتلافها علی من هی فی یده،و لو لا احترامها لأدّی ذلک إلی تعذّر اتّخاذ الخلّ،لأنّ العصیر لا ینقلب إلی الحموضة إلاّ بتوسّط الشدّة،فالقول بملک الجامع لها أقوی.

و اعلم أنّ الخمر مؤنّث سماعیّ،فحقّ الضمائر العائدة إلیها أن تکون مؤنّثة، و هی فی عبارة المصنف لیست کذلک،لکنّه جائز غیر فصیح.

قوله:«و لیس کذلک لو غصب عصیرا».

بمعنی أنّه لو غصب عصیرا فصار فی ید الغاصب خمرا ثمَّ عاد خلاّ،فانّ الغاصب لا یملکه،بل یکون ملکا للمغصوب منه،لأنّه غصبه و هو ملکه،فلم یکن لید الغاصب أثر.و إن کان قد ینقدح احتمال ملکه،من حیث زوال ملک المغصوب منه بصیرورته خمرا،فتصیر کالمعدوم،فاذا تخلّلت فی ید الغاصب ملکها بالید الطاریة بعد التخلیل.و لا یؤثّر کونه غاصبا قبل ذلک،لأن الغصب زال بالخمریّة،حیث لم یبق مالا.و هو ممنوع بما تقدّم من عدم بطلان الید علیها حیث یراد التخلیل،کیف و قد کانت من قبل مالا محضا.

و لقد کان علی المصنف أن یذکر قبل هذه المسألة حکم من غصب خمرا من غیره فتخلّل فی یده،فإنّ فی ملک الغاصب له خلافا مشهورا،ثمَّ یقول:و لیس کذلک لو غصب عصیرا،إذ لا خلاف فی هذه.و أیضا فالحکم السابق لیس فیه

ص:70

و لو رهنه بیضة فأحضنها،فصارت فی یده فرخا،کان الملک و الرهن باقیین.و کذا لو رهنه حبّا فزرعه.(1) و إذا رهن اثنان عبدا بینهما بدین علیهما،(2)کانت حصّة کلّ واحد منهما رهنا بدینه.فإذا أدّاه صارت حصّته طلقا،و إن بقیت حصّة الآخر.

حکم غصب الخمر،و إنّما فیه جمع المراق و رهنه.و کلاهما لا یناسب سلب حکمه عن غاصب العصیر،و إن کان فی الحقیقة مسلوبا،إذ لیس من شکله.و إنما یناسبه سلب حکم غاصب الخمر إن حکم فیه بملک الغاصب،کما اختاره جماعة (1).

قوله:«و لو رهنه بیضة-إلی قوله-فزرعه».

وجهه واضح،فإنّ هذه الأشیاء نتیجة ماله،و مادّتها له،فلم تخرج عن ملکه بالتغیّر.و الاستحالات المتجدّدة صفات حصلت فیها،و حصل بسببها استعدادات مختلفة لتکوّنات متعاقبة خلقها اللّه تعالی فیها و وهبها له،فلیس للمرتهن فی ذلک شیء.

و نبّه بذلک علی خلاف من قال:إنّ هذه التغیّرات تفید ملک القابض،تنزیلا للعین بمنزلة التالف،فغایته ضمان المثل أو القیمة.و هو ضعیف جدا.و قد ذکروا هذه المسألة فی باب الغصب.و خالف فیها جماعة من العامّة (2)و الشیخ (3)من أصحابنا فی بعض أقواله.

قوله:«إذا رهن اثنان عبدا بینهما بدین علیهما.إلخ».

هذا عندنا موضع وفاق،و وجهه أن رهن کلّ منهما عند الإطلاق ینصرف إلی دینه لا إلی دین صاحبه،فإنّ ذلک هو مقتضی العرف،إلاّ أن یصرّحا بکون کلّ منهما قد رهن حصّته علی دینه و دین صاحبه،فإنّه حینئذ لا ینفک إلاّ بوفاء الدّینین.

و نبّه بذلک علی خلاف أبی حنیفة (4)،حیث حکم بأنّ الإطلاق منصرف إلی

ص:71


1- 1) منهم العلامة فی القواعد 1:206،و ولده فخر المحقّقین فی الإیضاح 2:15.
2- 2) المبسوط للسرخسی 11:94-95،بدائع الصنائع 7:148.
3- 3) الخلاف 3:420،المبسوط 3:105.
4- 4) بدائع الصنائع 6:138،فتاوی قاضیخان«المطبوع بهامش الفتاوی الهندیة»3:599.
الثالث:فی النزاع الواقع فیه
اشارة

الثالث:فی النزاع الواقع فیه.

و فیه مسائل:

الأولی:إذا رهن مشاعا،و تشاحّ الشریک و المرتهن فی إمساکه

الأولی:إذا رهن مشاعا،و تشاحّ الشریک و المرتهن فی إمساکه، انتزعه الحاکم و آجره إن کان له أجرة(1)،ثمَّ قسّمها بینهما بموجب الشرکة، و إلاّ استأمن علیه من شاء،قطعا للمنازعة.

الثانیة:إذا مات المرتهن انتقل حقّ الرهانة إلی الوارث

الثانیة:إذا مات المرتهن انتقل حقّ الرهانة إلی الوارث،فان امتنع الراهن من استئمانه کان له ذلک(2)،فان اتّفقا علی أمین،و إلاّ استأمن علیه الحاکم.

جعل کلّ منهما علی الدّینین،فلا ینفکّ حتی یوفیا معا،و یکون حصّة کلّ منهما بالنسبة إلی دین الآخر بمنزلة المستعار للرهن.

و إنّما یقع الاشتباه فی المسألة لو جعلنا إطلاق الرهن موجبا لکونه علی کلّ جزء من الدّین.و لو قلنا بانفکاکه أجمع عند وفاء بعض الدّین فلا شبهة هنا فی الانفکاک.

و قد تقدّم (1)البحث فی ذلک.

قوله:«إذا رهن مشاعا-إلی قوله-إن کان له أجرة».

لا فرق بین اختلافهما فی إمساکه لأجل القبض و إمساکه لأجل الاستیمان إلی أن یحلّ الأجل،فإن الحاکم ینصب له عدلا لیقبضه عن الرهن،و لیکن بإذن الراهن،و للأمانة.ثمَّ إن کان ذا أجرة آجره الحاکم أو من نصبه مدّة لا تزید عن أجل الحقّ،فلو زادت بطل الزائد،و تخیّر المستأجر مع جهله إلا أن یجیز المرتهن.ثمَّ إن قلنا بدخول النماء المتجدّد فی الرهن تعلّق الرهن بحصّة الراهن من الأجرة،و إلا فلا.

قوله:«إذا مات المرتهن-إلی قوله-کان له ذلک».

قد تقدّم أنّ الرهن لا یبطل بموت کلّ منهما،لأنّه لازم من جهة الراهن،

ص:72


1- 1) فی ص:53.
الثالثة:إذا فرّط فی الرهن و تلف لزمته قیمته یوم قبضه

الثالثة:إذا فرّط فی الرهن و تلف لزمته قیمته یوم قبضه،و قیل:یوم هلاکه،و قیل:أعلی القیم.(1) و حقّ للمرتهن،و لکنّ الوکالة فی حفظه و بیعه تبطل،لفوات متعلّقها و إن کانت مشروطة فی عقد لازم،فإنّ الأغراض تختلف فی الاستیمان باختلاف الأشخاص.

و حینئذ فإن اتّفقا علی أمین و إلاّ رجع (1)أمره إلی الحاکم،لأنّه ولیّ الممتنع.و هذا کلّه واضح.

قوله:«إذا فرّط فی الرهن-إلی قوله-أعلی القیم».

حکم المصنّف باعتبار قیمته یوم قبضه مبنیّ علی أنّ القیمیّ یضمن بمثله.و مع ذلک فی اعتبار یوم القبض نظر،لأنّه ثمَّ لم یکن مضمونا،فینبغی علی ذلک اعتبار المثل یوم الضمان.

و القول بضمانه یوم هلاکه للأکثر،و منهم المصنف فی النافع (2)،لأنّه وقت الحکم بضمان القیمة،لأنّ الحقّ قبله کان منحصرا فی العین،و إن کانت مضمونة.

هذا إذا کان الاختلاف بسبب السوق،أو بسبب نقص فی العین غیر مضمون،أمّا لو فرّط فنقصت العین بهزال و نحوه ثمَّ هلک اعتبر أعلی القیم من حین التفریط إلی حین التلف کالغاصب،لأنّ ضمان الأجزاء تابع لضمان العین.

و القول بأعلی القیم یحتمل ما ذکرناه،و وجهه واضح،و أن یرید به الأعلی من حین التلف إلی الحکم علیه بالقیمة،و هو قول ابن الجنید (3)،و الأعلی من حین القبض إلی یوم التلف مساواة للغاصب.حکاه فی النافع (4)و نسب إلی الشیخ فی فی المبسوط (5).و أطلق جماعة الأعلی کما أطلق المصنف.و یضعّف قول ابن الجنید بأنّ المطالبة لا دخل لها فی ضمان القیمیّ،و الأخیر بأنّه غیر مضمون قبل التفریط،فلا

ص:73


1- 1) فی«ب»رفع.
2- 2) المختصر النافع 1:138.
3- 3) نقله عنه العلامة فی المختلف:417.
4- 4) المختصر النافع 1:138.
5- 5) نسبه السیوری إلی الشیخ فی المبسوط راجع التنقیح الرائع 2:174 و لم نعثر علیه فی المبسوط.

فلو اختلفا فی القیمة کان القول قول الراهن.(1)و قیل:القول قول المرتهن.و هو أشبه.

الرابعة:لو اختلفا فیما علی الرهن کان القول قول الراهن

الرابعة:لو اختلفا فیما علی الرهن کان القول قول الراهن.(2) و قیل:القول قول المرتهن،ما لم یستغرق دعواه ثمن الرهن.و الأول أشهر.

وجه لاعتبار قیمته.

هذا کلّه إذا کان قیمیّا،و لو کان مثلیّا ضمن بمثله إن وجد،و إلاّ فقیمة المثل عند الأداء علی الأقوی،لأنّ الواجب قبله إنّما کان المثل،و إنّما انتقل إلی القیمة حینئذ لتعذّر المثل،بخلاف القیمیّ،فإنّ القیمة استقرّت فی الذّمة من حین التلف قطعا، و إنّما یقع الاشتباه فی قدرها حینئذ بسبب الاعتبارات السابقة.

قوله:«فلو اختلفا فی القیمة فالقول قول الراهن.إلخ».

الأشبه أشبه،لأنّه منکر للزائد،و الأصل عدمه و براءته منه.و القول الأول للأکثر،نظرا إلی کون المرتهن صار خائنا،فلا یقبل قوله.و یضعّف بأنّا لم نقبل قوله من هذه الحیثیّة،بل لما ذکرناه.

قوله:«فلو اختلفا فیما علی الرهن کان القول قول الراهن.إلخ».

الأوّل قول الأکثر.و هو الأقوی،لأصالة عدم الزیادة و براءة ذمّة الراهن، و لأنّه منکر فیکون القول قوله،و لصحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام (1)،و موثّقة عبید بن زرارة عن الصادق علیه السلام (2).و القول الثانی لابن الجنید (3)، استنادا إلی روایة السکونی عن الصادق علیه السلام:«إنّ علیّا علیه السلام قال:

ص:74


1- 1) الکافی 5:237 ح 2،التهذیب 7:174 ح 769 بتفاوت یسیر،الوسائل 13:137 ب «17»من أبواب کتاب الرهن ح 1.
2- 2) التهذیب 7:174 ح 770،الاستبصار 3:121 ح 433،الوسائل 13:138 ب«17» من أبواب کتاب الرهن ح 3.
3- 3) نقله عنه العلامة فی المختلف:417.

..........

یصدّق المرتهن حتی یحیط بالثمن،لأنّه أمینه» (1).و الروایة-مع ضعفها و ندورها- معارضة للصحیح مخالفة للأصل.

بقی فی المسألة شیء،و هو أنّ المصنف فی هذا الکتاب نقل قول ابن الجنید بأنّ القول قول المرتهن ما لم تستغرق دعواه الرهن.و مقتضاه أنّه مع الاستغراق لا یقدّم قوله،سواء ادّعی أنّ الدّین بقدر قیمة الرهن أم أزید،لتحقّق الاستغراق فیهما.و فی النافع (2)نقل القیل بتقدیم قوله ما لم یدّع زیادة عن قیمة الرهن.و کذا عبّر أکثر الجماعة.و مقتضاه أنّه لو ادّعی قدر الدّین کان القول قوله.

و الموجب لهذا الاختلاف عبارة ابن الجنید،فإنّه قال:«المرتهن یصدّق فی دعواه حتّی یحیط بالثمن،فان زادت دعوی المرتهن علی القیمة لا تقبل إلا ببیّنة» (3)فإنّه فی أوّل العبارة جعل غایة التصدیق إحاطة الدعوی بالثمن،و الغایة خارجة عن المغیّی، فیقتضی عدم التصدیق مع الإحاطة،و عقّبه بقوله:فان زادت دعوی المرتهن عن القیمة لا تقبل،و مفهوم الشرط أنّه مع عدم الزیادة یقبل.فقد تعارض فی کلامه مفهوما الغایة و الشرط،فاختلف النقل عنه لذلک.

و أما الروایة التی هی مستند الحکم فقد ذکرنا لفظها سابقا لذلک (4).

و حاصلها جعل الإحاطة غایة القبول،و لم یتعرّض للزیادة.و حینئذ فیبنی علی أنّ الغایة هل هی داخلة فی المغیّی حیث تنفصل منه حسّا أم لا؟و یبنی علی ذلک دلالة الروایة.لکن لمّا کان المختار و المتّضح خروجها جعل المصنّف فی هذا الکتاب شرط القبول عدم الاستغراق،مضافا إلی صدر کلام ابن الجنید.و الجماعة-و منهم المصنف فی النافع-نظروا إلی مجرّد کلام ابن الجنید،و اعتبروا منه مفهوم الشرط،

ص:75


1- 1) الفقیه 3:197 ح 895،الاستبصار 3:122 ح 435،التهذیب 7:175 ح 774، الوسائل 13:138 ب«17»من أبواب کتاب الرهن ح 4.
2- 2) المختصر النافع 1:139.و لکنه لم یسند القول إلی القیل بل إلی الروایة.
3- 3) راجع المختلف:417.
4- 4) فی«س»:کذلک.
الخامسة:لو اختلفا فی متاع،فقال أحدهما:هو ودیعة،و قال الممسک:هو رهن

الخامسة:لو اختلفا فی متاع،فقال أحدهما:هو ودیعة،(1)و قال الممسک:هو رهن،فالقول قول المالک.و قیل:قول الممسک.و الأول أشبه.

و حملوا الغایة علیه جمعا،لأنّه الأقوی.و إنما یظهر أثر هذا الاختلاف لو قلنا بقوله و عملنا بالروایة،و حیث أطرحناهما سهل الخطب.

قوله:«لو اختلفا فی متاع فقال أحدهما:هو ودیعة.إلخ».

القول الأول للأکثر،و علیه العمل،لأصالة عدم الرهن،و لأن المالک منکر، فیکون القول قوله،و لصحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام (1).و القول الثانی للشیخ-رحمه اللّه-فی الاستبصار (2)،و قبله الصدوق (3)،لروایة عبّاد بن صهیب (4)و ابن أبی یعفور (5)عن الصادق علیه السلام.و فیهما-مع ضعفهما-مخالفة الأصل و معارضة الصحیح.و فصّل ابن حمزة (6)فقبل قول المرتهن إن اعترف الراهن له بالدّین،و قول الراهن إن أنکره،للقرینة.و فیه أیضا جمع بین الأخبار،و لکن قد عرفت ما فیه.

و اعلم أنّ المراد بقول المصنف:«أحدهما»هو المالک،بقرینة ما بعده،و بعدم الفائدة لو کان غیره،فلو أبدله به کان أولی.

ص:76


1- 1) المتقدمة فی ص 74.
2- 2) الاستبصار 3:123.
3- 3) المقنع:129.
4- 4) الکافی 5:238 ح 4،الفقیه 3:195 ح 888،الاستبصار 3:122 ح 436،التهذیب 7:176 ح 776،الوسائل 13:137 ب«16»من أبواب الرهن ح 3.
5- 5) الکافی 5:237 ح 1،الفقیه 3:199 ح 906،رواه عن فضالة،عن أبان عن أبی عبد اللّه علیه السلام،الاستبصار 3:123 ح 437،التهذیب 7:174 ح 771 بتفاوت،الوسائل 13:136 ب«16»من أبواب کتاب الرهن ح 2.
6- 6) الوسیلة 266
السادسة:إذا أذن المرتهن للراهن فی البیع و رجع،ثمَّ اختلفا

السادسة:إذا أذن المرتهن للراهن فی البیع و رجع،ثمَّ اختلفا،(1) فقال المرتهن:رجعت قبل البیع،و قال الراهن:بعده،کان القول قول المرتهن،ترجیحا لجانب الوثیقة،إذ الدعویان متکافئان.

قوله:«إذا أذن المرتهن للراهن فی البیع و رجع،ثمَّ اختلفا.

إلخ».

وجه التکافؤ:أنّ الراهن یدّعی تقدّم البیع علی الرجوع،و الأصل عدمه، و المرتهن یدعی تقدّم الرجوع علی البیع،و الأصل عدم تقدّمه أیضا،فتکافأن الأصلان فیتساقطان،و یبقی حکم الرهن علی العین باقیا،و هو ترجیح جانب الوثیقة.

و فیه:أنّ أصالة بقاء الرهن معارضة أیضا بأصالة صحّة البیع،لأنّ وقوعه معلوم،کما أنّ وقوع الرهن معلوم،فیتعارضان أیضا و یتساقطان،و یبقی مع الراهن ملکیّة المرهون و صحّة تصرّفه فیه،فإنّ الناس مسلّطون علی أموالهم.

فإن قیل:أصالة صحّة العقد مترتّبة علی سبقه علی الرجوع (1)،فاذا حکم بعدمه لم یمکن الحکم بصحّة العقد.

قلنا:و أصالة استمرار الوثیقة مترتّبة علی سبقه علی الرجوع للبیع،فاذا حکم بعدمه لم یمکن الحکم بترجیحها.نعم،یمکن دفعه بوجه آخر،و هو أنّ صحّة العقد غیر معلومة،لقیام الاحتمال المذکور،و صحّة الرهن معلومة،لوقوعها سابقا جامعة للشرائط،و إنما حصل الشکّ فی طروء (2)المبطل،فترجّح،لأنّها أقوی من هذه الجهة.

فإن قیل:إنّ الأصل و إن کان عدم صدور البیع علی الوجه الذی یدّعیه الراهن،إلاّ أن الناقل عنه قد حصل بصدور البیع مستجمعا لشرائطه،و لیس ثمَّ ما یخلّ بصحّته إلا کون الرجوع قبله.و یکفی فیه عدم العلم بوقوعه کذلک،و الاستناد إلی أصالة بقاء الاذن السابق،لأنّ المانع لا یشترط العلم بانتفائه،بل یکفی عدم العلم بوقوعه،و إلاّ لم یمکن التمسّک بشیء من العلل الشرعیّة،إذ لا قطع بانتفاء

ص:77


1- 1) فی أصل النسخ«الإذن»بدل«الرجوع»و التصحیح من هامش«و»و«ن».
2- 2) فی«ه»و«م»:طرف.

..........

الموانع.و حینئذ فینتفی (1)حکم کلّ من الأصلین السابقین.

قلنا:لا نسلّم وقوع البیع جامعا لشرائطه الشرعیّة،لأنّ من جملة شرائطه إذن المرتهن،و حصوله غیر معلوم.

و تنقیح ذلک:أنّ الرهن المانع للراهن من التصرّف لمّا کان متحقّقا لم یمکن الحکم بصحّة البیع الواقع من الراهن إلاّ بإذن معلوم من المرتهن حالة البیع.و لمّا حصل الشکّ فی حصولها حالته وقع الشک فی حصول الشرط نفسه،لا فی وجود المانع.و معلوم أن الشرط لا یکفی فیه عدم العلم بانتفائه،بل لا بدّ من العلم بحصوله،لیترتّب علیه المشروط و لو بطریق الاستصحاب،کالصلاة مع یقین الطهارة سابقا و الشک فی بقائها الآن.و الأمر هنا کذلک،فإنّ الرهن المانع من صحّة البیع واقع یقینا و مستصحب الآن،و الشرط المقتضی لصحّة البیع و إن کان معلوم الوقوع،لکن لا فی زمان البیع،لا بالیقین و لا بالاستصحاب،فیرجّح جانب الوثیقة کما ذکروه.

بقی فی إطلاق الحکم بذلک بحث آخر،و هو أنّ ذلک کلّه إنّما یتمّ حیث یطلقان الدعویین من غیر اتّفاق منهما علی زمان معیّن للبیع أو الرجوع،أو مع اتّفاقهما علی وقت واحد،لیتحقّق تعارض الأصول المذکورة،أمّا لو اتّفقا علی زمان أحدهما و اختلفا فی تقدّم الآخر،فإنّ الأصل مع مدّعی التأخّر لیس إلاّ.و وجه ذلک أنّهما لو اتّفقا مثلا علی وقوع البیع یوم الجمعة،و ادّعی المرتهن الرجوع قبله من غیر تعیین زمان،فالأصل یقتضی تأخّره،لأنّ ذلک حکم کلّ حادث إلی أن یعلم وجوده،و إنّما علم وجوده بعد البیع،فیقدّم قول الراهن.و لو انعکس بأن اتّفقا علی وقوع الرجوع یوم الجمعة،و ادّعی الراهن وقوع البیع قبله،من غیر اتّفاق علی وقت،فالأصل یقتضی تأخّره إلی أن یعلم وجوده،و إنّما علم بعد زمان الرجوع،فیقدّم قول المرتهن.

ص:78


1- 1) فی«س»و«م»:فیبقی.
السابعة:إذا اختلفا فیما یباع به الرهن بیع بالنقد الغالب فی البلد

السابعة:إذا اختلفا فیما یباع به الرهن بیع بالنقد الغالب فی البلد،و یجبر الممتنع.(1)و لو طلب کلّ واحد منهما نقدا غیر النقد الغالب و تعاسرا،ردّهما الحاکم إلی الغالب،لأنّه الذی یقتضیه الإطلاق.

و لو کان للبلد نقدان غالبان بیع بأشبههما بالحقّ.(2) و هذا التفصیل هو الأقوی،و هو خیرة الدروس (1).و فیما عداه یقدّم قول المرتهن کما ذکره الأصحاب،لقیام الدلیل علی ترجیح جانب الوثیقة،کما حقّقناه.

قوله:«إذا اختلفا فیما یباع به الرهن بیع بالنقد الغالب فی البلد، و یجبر الممتنع».

المراد أنّ أحدهما طلب بیعه بالنقد الغالب و الآخر بغیره،فإنّه یباع بالنقد الغالب[فی البلد] (2)،لانصراف الإطلاق إلیه.و إنّما فسرنا بذلک لیحصل الفرق بینها و بین المسألة الآتیة حیث قال:«و لو طلب کلّ واحد منهما نقدا غیر النقد الغالب و تعاسرا ردّهما الحاکم إلی الغالب»فإنّ اختلافهما مع اتّحاد النقد الغالب منحصر فی کون أحدهما موافقا و الآخر مخالفا،أو کونهما مخالفین،فالأوّل هو الأولی و الثانی الثانیة.و لقد کان ذکر الأولی مغنیا عن الثانیة،لإمکان أخذها مطلقة بحیث تشملهما.

و توقّف ردّهما علی الحاکم إنّما یحتاج إلیه مع عدم کون المرتهن وکیلا،أو معه و قد أراد بیعه بغیر الغالب،أمّا لو کان وکیلا وکالة لازمة و أراد بیعه بالغالب لم یتوقّف علی إذن الحاکم،و لم یلتفت إلی معارضة الآخر،لانصراف الإطلاق إلی ذلک شرعا و عرفا.

قوله:«و لو کان للبلد نقدان غالبان بیع بأشبههما بالحقّ».

أی یباع الرهن بما ناسب الحقّ المرهون علیه،و هو ما یکون من جنسه إن اتّفق موافقة أحدهما له،فان بایناه عیّن الحاکم إن امتنعا من التعیین.قال فی الدروس:

ص:79


1- 1) الدروس:405
2- 2) من«ه»فقط.
الثامنة:إذا ادّعی رهانة شیء،فأنکر الراهن

الثامنة:إذا ادّعی رهانة شیء،فأنکر الراهن،و ذکر أنّ الراهن غیره،(1)و لیس هناک بیّنة،بطلت رهانة ما ینکره المرتهن،و حلف الراهن علی الآخر،و خرجا عن الرهن.

«و لو کان أحد المتباینین أسهل صرفا إلی الحقّ تعیّن» (1).و هو حسن.

و فی قول المصنّف:«أشبههما بالحقّ»تجوّز،فإنّه مع مناسبة أحدهما له لا یتحقّق المشابهة،فإنّ الشیء الواحد لا یشبه نفسه.و إن خالفاه کان الأسهل صرفا أولی کما ذکره فی الدروس،أو کانا سواء کما اختاره فی القواعد (2).و أما مجرّد القرب إلی المشابهة مع تحقّق المباینة خصوصا مع بعده عن صرفه إلیه عن الآخر-فلا یصلح مرجّحا.و الظاهر أنّه أراد بالمشابهة الموافقة (3).

و فی التحریر:«لو بایناه بیع بأوفرهما حظّا» (4).و هو أقعد من الجمیع،فإنّه ربما کان عسر الصرف إلی الحقّ أصلح للمالک.

قوله:«إذا ادّعی رهانة شیء فأنکر الراهن و ذکر أن الرهن غیره.إلخ».

إنّما انتفی ما ینکره المرتهن لأنّ الرهن لمحض حقّه فاذا نفاه انتفی عنه بغیر یمین،و أیضا فالعقد جائز من طرفه،فإنکاره یکون فسخا لرهنه لو کان،و تبقی الیمین علی الراهن لنفی ما یدّعیه،لرجوع النزاع إلی أنّ ما یدّعیه المرتهن هل هو رهن أم لا؟و القول قول المالک فی عدمه.

و لا إشکال فی ذلک إذا کان الرهن المتنازع فیه غیر مشروط فی عقد،أما لو کان کذلک ففی بقاء الحکم السابق وجهان،من بقاء المعنی الذی أوجب ذلک

ص:80


1- 1) الدروس:401-402.
2- 2) قواعد الأحکام 1:163.
3- 3) فیما عدا«س»و«م»:الموافق.
4- 4) تحریر الأحکام 1:206.
التاسعة:لو کان له دینان،أحدهما برهن،فدفع إلیه مالا و اختلفا

التاسعة:لو کان له دینان،أحدهما برهن،فدفع إلیه مالا و اختلفا، فالقول قول الدافع لأنّه أبصر بنیّته.(1) و إن اختلفا فی ردّ الرهن فالقول قول الراهن(2)مع یمینه،إذا لم یکن بیّنة.

الحکم،و هو انتفاء ما یدّعیه المرتهن،و قبول قول الراهن فیما ینکره،و من أنّ إنکار المرتهن هنا یتعلّق بحقّ الراهن من حیث إنّه یدّعی عدم الوفاء بالشرط الذی هو رکن من أرکان لزوم ذلک العقد،فیرجع الاختلاف إلی تعیین الثمن،فإنّ شرط الرهن من مکمّلات الثمن،فکلّ واحد یدّعی ثمنا غیر ما یدّعیه الآخر،فهو کما لو قال:

بعتک بهذا العبد،فقال:بل بهذه الجاریة،و قد تقدّم أنّ الحکم فی مثل ذلک التحالف و فسخ العقد.

و قرّب فی القواعد (1)تقدیم قول الراهن.و یشکل معه بقاء العقد المشروط فیه الرهن مع انتفاء الشرط،حیث انتفی کلّ واحد من الفردین المتنازع فی رهنهما، أحدهما بنفی المرتهن،و الآخر بإنکار الراهن،و الحال أنّهما متّفقان علی وقوع عقد بشرط و لم یحصل.و کذلک یشکل فسخه فی حقّ الراهن بمجرّد نفی المرتهن اشتراط رهن ما ینفیه،مع إطلاق الأدلّة بوجوب الوفاء بالعقد الذی لم یدلّ علی فسخه دلیل، فالقول بالتحالف و فسخ العقد بعد ذلک إن أراد المرتهن أقوی.

قوله:«لو کان له دینان أحدهما برهن-إلی قوله-أبصر بنیّته».

لا شبهة فی تقدیم قوله،لأنّ النیّة من الأمور الخفیّة التی لا تعلم إلاّ من قبله، و لکن هل یلزمه مع ذلک یمین؟یحتمل العدم،لأنّ دعوی غریمه غیر معقولة،إذ لا اطّلاع له علی نفسه.و الحقّ ثبوته،لإمکان اطّلاعه علیه بإقراره،و لسماع الدعوی فیما یخفی بمجرّد التهمة،کما سیأتی إن شاء اللّه تعالی.فلا فرق حینئذ بین تنازعهما علی النیّة ابتداء و علی اللفظ،بأن ادّعی علیه أنّک قلت:إنّه عن الدّین الفلانی.

و عبارة المصنّف ظاهرة فی القسم الأول.

قوله:«و لو اختلفا فی ردّ الرهن فالقول قول الراهن».

لأصالة عدم الرّد،فیلزم المرتهن بالمثل أو القیمة،لا بالعین،لإمکان أن لا

ص:81


1- 1) قواعد الأحکام 1:166.

..........

یکون فی یده،فیلزم تکلیفه بما لا یطاق أو تخلیده الحبس.و الفرق بین المرتهن و المستودع،حیث قبل قوله فی الردّ،أنّ المستودع قبض لمصلحة المالک،فهو محسن محض و «ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ» (1)،بخلاف المرتهن فإنّه قبض لمصلحة نفسه.

و مثله المستعیر و المقارض و الوکیل بجعل.و اللّه الموفّق.

ص:82


1- 1) التوبة:91.

کتاب المفلّس

اشارة

کتاب المفلّس

ص:83

ص:84

کتاب المفلّس المفلس :هو الفقیر الذی ذهب خیار ماله،و بقی فلوسه.

و المفلّس :هو الذی جعل مفلّسا،أی منع من التصرّف فی أمواله.(1) قوله:«المفلس هو الفقیر-إلی قوله-فی أمواله».

عرّف المصنّف المفلس بتعریفین،أحدهما لغویّ و الآخر شرعیّ،فأشار إلی الأوّل بقوله:«هو الذی ذهب خیار ماله و بقی فلوسه».فهو مأخوذ من الفلس واحد الفلوس،یقال:أفلس الرجل-بصیغة اللازم-فهو مفلس-بکسر اللام-إذا صار کذلک،کما یقال:أذلّ الرجل إذا صار ذا ذلّ،و أسهل و أحزن إذا صار إلی السهل و الحزن،کما صار هذا إلی الفلوس.و هذا علی سبیل الکنایة،لأنّ الغرض ذهاب ماله أو أکثره بحیث لا یبقی منه إلاّ الردیّ کالفلوس.و یقال له مفلّس بالفتح،یقال:فلّسه القاضی تفلیسا إذا حکم بإفلاسه.

و إلی الثانی بقوله:«و المفلّس.إلی آخره».و هو-بفتح اللام-أی المجعول مفلّسا،و هو الممنوع من التصرّف فی أمواله،و هذا لیس علی وجه التعریف الحقیقی،بل علی وجه الإیضاح لمعناه الشرعی،و إلاّ فالممنوع من التصرّف فی ماله أعمّ من المفلّس،بل من الستّة التی عقد لها کتاب الحجر،کما سیأتی.

و کلام المصنف یؤذن بأنّه لا یسمّی مفلّسا شرعا حتی یحجر علیه لأجل الفلس،بل فیه أنّ تفلیسه هو الحجر علیه،کما یقال:فلّسه القاضی إذا صیّره مفلّسا بمنعه له من التصرّف.و کلام الفقهاء فی هذا الباب مختلف،فإنّ منهم من جعل التفلیس هو الحجر المذکور،کما صنع المصنف،فقبل الحجر لا یسمّی المدیون مفلّسا و إن استغرقت دیونه أمواله و زادت علیها،و منهم من اعتبره مفلّسا متی کان کذلک.

ص:85

و لا یتحقّق الحجر علیه إلاّ بشروط أربعة
اشارة

و لا یتحقّق الحجر علیه إلاّ بشروط أربعة:

الأوّل:أن تکون دیونه ثابتة عند الحاکم

الأوّل:أن تکون دیونه ثابتة عند الحاکم.

الثانی:أن تکون أمواله قاصرة عن دیونه

الثانی:أن تکون أمواله قاصرة عن دیونه،(1) و إن لم یحجر علیه.و لهذا یقولون:الفلس من أسباب الحجر،و یقولون:لو مات المفلّس قبل الحجر علیه لم یترتّب الأحکام،و یقولون:شرط الحجر علی المفلّس التماس الغرماء له.و سیأتی فی عبارة المصنف أنه لا یحجر علی المفلّس إلا بحکم الحاکم،و غیر ذلک من الأحکام التی صار هذا الاسم بسببها حقیقة،لکثرة استعمال الفقهاء له بهذا المعنی.و إطلاق هذا المعنی علیه بطریق المجاز إمّا بما یؤول إلیه،أو باعتبار المعنی اللغوی،فإنّه مجاز شرعیّ بعید.و أکثر الفقهاء منّا و من غیرنا عرّفوه شرعا بأنّه من علیه دیون و لا مال له یفی بها.و هذا شامل لغیر المحجور علیه.

و الحقّ أنّ الفلس سابق علی الحجر و مغایر له،و هو أحد أسبابه کما ذکروه،لا عینه،و لا الحجر جزء مفهومه.نعم،قد یطلق التفلیس علی حجر الحاکم علی المفلّس،کما یقال:فلّسه القاضی،لکنّه من باب إطلاق اسم السبب علی المسبّب.

و علی هذا لا مانع من اجتماع الفلس و الصغر،کما إذا استدان الولیّ للصبیّ إلی هذه المرتبة،و کذا السفیه،و لا یمنع من ذلک عدم حجر الحاکم علی الصبیّ للفلس، لأنّه لیس بشرط فی تحقّق مفهومه شرعا،کما حقّقناه.

و علی هذا فبین المعنی اللغوی و الشرعی عموم و خصوص من وجه،یجتمعان فی من علیه الدیون و لا مال له،و ینفرد اللغوی بمن ذهب ماله و لیس علیه دین، و ینفرد الشرعی بمن له مال کثیر و لکن علیه دین یزید عن ماله.و علی ما یظهر من تعریف المصنف و بعضهم فهما متباینان.

قوله:«أن تکون أمواله قاصرة عن دیونه».

فلو کانت مساویة لها أو زائدة لم یحجر علیه عند علمائنا أجمع،بل یطالب بالدیون فإن قضاها و إلاّ تخیّر الحاکم مع طلب أربابها بین حبسه إلی أن یقضی المال و بین أن یبیع متاعه و یقضی به الدّین.و لا فرق فی ذلک بین من ظهرت علیه أمارات

ص:86

و یحتسب من جملة أمواله معوّضات الدیون.(1)

الثالث:أن تکون حالّة

الثالث:أن تکون حالّة.(2) الفلس-مثل أن یکون نفقته من رأس ماله،أو یکون ما فی یده بإزاء دینه،و لا وجه لنفقته إلا ما فی یده-و من لم یظهر،کمن کان کسوبا ینفق من کسبه،خلافا للشافعی حیث جوّز الحجر علی المساوی فی أحد أقواله،و علی من ظهرت علیه أماراته فی آخر، و وافقنا فی ثالث.[1] قوله:«و یحتسب من جملة أمواله معوّضات الدیون».

هی الأموال التی ملکها بعوض ثابت فی ذمّته،کالأعیان التی اشتراها و استدانها،و إنما احتسبت من جملة أمواله لأنها ملکه الآن،و إن کان أربابها بالخیار بین أن یرجعوا فیها و بین أن لا یرجعوا و یطالبوا بالعوض.و کما تحتسب من أمواله تحتسب أعواضها من جملة دیونه.و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة[2]حیث زعم أنها لا تقوّم،لأن لأربابها الرجوع فیها،فلا یحتسب من ماله،و لا عوضها علیه من دینه.

و اعلم أن ضمیر«أمواله»یعود إلی المفلّس المبحوث عنه و إن کان هذا الحساب قبل الحجر،لما قد بیّنا من تحقّق الوصف قبل الحجر.و علی ما ذکره المصنف یرجع إلیه بطریق التجوّز،أو إلی المدیون الذی یراد تعلّق الحجر به،لدلالة المقام علیه و إن لم یجر له ذکر.

قوله:«أن تکون حالّة».

فلو کانت مؤجّلة لم یحجر علیه و إن لم یف ماله بها،إذ لیس لهم المطالبة فی الحال،و ربما یجد الوفاء عند توجه المطالبة.و لو کان بعضها حالا اعتبر قصور ماله عنه خاصّة،فلو وفی به لم یحجر علیه و إن لم یبق للمؤجّل شیء،و إن قصر عن الحالّ.

ص:87

الرابع:أن یلتمس الغرماء أو بعضهم الحجر علیه

الرابع:أن یلتمس الغرماء أو بعضهم الحجر علیه.(1)و لو ظهرت أمارات الفلس لم یتبرّع الحاکم بالحجر.و کذا لو سأل هو الحجر.(2) و إذا حجر علیه تعلّق به منع التصرف،لتعلق حقّ الغرماء، و اختصاص کلّ غریم بعین ماله،و قسمة أمواله بین غرمائه.

حجر علیه لها و قسّم علیها،و لا یدّخر للمؤجّل شیء.

قوله:«أن یلتمس الغرماء أو بعضهم الحجر علیه».

لأنّ الحقّ لهم فلا یتبرّع الحاکم علیهم به.نعم،لو کانت الدیون لمن له علیه ولایة کالطفل الیتیم و المجنون و السفیه کان له الحجر.و کذا لو کان بعضها کذلک مع التماس الباقین.

و لو کانت الدیون لغائب لم یکن للحاکم الحجر علیه،لأنّ الحاکم لا یستوفی ما للغائب فی الذّمم،بل یحفظ أعیان أمواله و إنما یحجر علیه مع التماس البعض إذا کانت دیونهم بقدر یجوز الحجر به علیه،ثمَّ یعمّ الحجر الجمیع،لثبوت الدیون کلّها،و استحقاق أربابها المطالبة بها،بخلاف المؤجّلة.و استقرب فی التذکرة (1)جواز الحجر علیه بالتماس بعض أرباب الدیون الحالّة و إن لم یکن دین الملتمس زائدا عن ماله.

قوله:«و کذا لو سأل هو الحجر علیه».

هذا هو المشهور،لأن الحجر عقوبة،و الرشد و الحرّیّة ینافیه،فلا یصار إلیه إلاّ بدلیل صالح،و إنما یتحقّق مع التماس الغرماء.و استقرب فی التذکرة (2)جواز إجابته محتجّا بأنّ فی الحجر مصلحة للمفلّس،کما فیه مصلحة للغرماء،فکما یجاب الغرماء إلی ملتمسهم حفظا لحقوقهم فکذا المفلّس لیسلم من حقّ الغرماء و من الإثم بترک وفاء الدین،و قد روی أنّ النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم حجر علی معاذ

ص:88


1- 1) التذکرة 2:52.
2- 2) التذکرة 2:52.
القول فی منع التصرّف

القول فی منع التصرّف و یمنع من التصرّف احتیاطا للغرماء،(1)فلو تصرّف کان باطلا(2)، بالتماسه خاصّة (1).

قوله:«و یمنع من التصرّف،احتیاطا للغرماء».

إنما یمنع من التصرّف المبتدأ فی المال لا من مطلق التصرّف،فلا یمنع من الفسخ بالخیار و العیب،لأنّه لیس بابتداء تصرّف-و سیأتی التنبیه (2)علیه فی کلام المصنّف-و لا من التصرّف فی غیر المال کالنکاح و الطلاق و استیفاء القصاص و العفو عنه و نحوها.و لعل المصنّف نبّه علی ذلک بقوله:«احتیاطا للغرماء»إذ لا ضرر علی الغرماء فی ذلک.و کذا لا یمنع ممّا یفید تحصیل المال و لا یقتضی تصرّفا فیه، کالاحتطاب،و الاتّهاب،و قبول الوصیّة،فیملک بذلک و إن منع من التصرّف فیه بعده.و کان علی المصنّف أن ینبّه علی ذلک.

قوله:«فلو تصرّف کان باطلا».

أی تصرّف فیما یمنع من التصرّف فیه.و البطلان الذی حکم به یمکن أن یرید به حقیقته بمعنی بطلان التصرف من رأس،لمنعه منه شرعا،فتکون عبارته مسلوبة کعبارة الصبیّ،فلا تصحّ و إن لحقته الإجازة.و هذا هو المناسب للحجر، فإنّ معنی قول الحاکم:حجرت علیک،منعتک من التصرّفات.و معناه تعذّر وقوعها منه.و هو أحد الوجهین فی المسألة.

و یمکن أن یرید به عدم نفوذه بحیث لا یتوقف علی شیء،علی وجه المجاز، فلا ینافی صحّته لو أجازه الغرماء،أو فضل عن الدین بعد قسمة ماله علیهم.و هو

ص:89


1- 1) التذکرة 2:52 راجع سنن البیهقی 6:48.
2- 2) فی ص:94.

سواء کان بعوض،کالبیع و الإجارة،أو بغیر عوض،کالعتق و الهبة.(1) أمّا لو أقرّ بدین سابق صحّ،و شارک المقرّ له الغرماء(2).

الوجه الثانی فی المسألة،فإنّه لا یقصر عن التصرف فی مال الغیر،فیکون کالفضولی.

و حینئذ فلا ینافیه منعه من التصرف،لأنّ المراد منه التصرف المنافی لحق الغرماء،کما مرّ،إذ لا دلیل علی إرادة غیره،و لأنّ عبارته لا تقصر عن عبارة السفیه المحجور علیه مع صحّة تصرّفه الملحوق بإجازة الولی.و لعل هذا أقوی.

فعلی هذا إن أجازه الغرماء نفذ و إلاّ أخّر الی أن یقسّم ماله،لا یباع و لا یسلّم الی الغرماء،فان لم یفضل من ماله شیء بطل،و إن فضل ما یسعه صحّ،و یتصور الفضل مع قصوره وقت الحجر بارتفاع قیمة ماله،و إبراء بعض الغرماء،و نحو ذلک.

قوله:«سواء کان بعوض کالبیع و الإجارة،أو بغیر عوض کالعتق و الهبة».

المراد بالتصرف الذی بغیر عوض ما صادف المال کما ینبّه علیه التمثیل بالعتق و الهبة،و الا فالتصرف الذی لا یصادف المال،کلّه بغیر عوض،مع کونه صحیحا، کما بیّناه سابقا.

قوله:«اما لو أقر بدین سابق صح،و شارک المقرّ له الغرماء».

لا إشکال فی صحّة الإقرار فی الجملة،لعموم«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1).و لیس الإقرار کالإنشاء حیث قیل ببطلانه رأسا،فلا ینفذ بعد الحجر،لأنّ الغرض من إبطال التصرّف إلغاء الإنشاء الموجب لإحداث الملک،أمّا الإقرار فإنّه

ص:90


1- 1) راجع الوسائل 16:111 ب«2»من کتاب الإقرار ح 2،و المستدرک 16:31 ب«2»من کتاب الإقرار ح 1،و عوالی اللئالی 3:442 ح 5.و راجع أیضا المختلف:443،و التذکرة 2:79،و إیضاح الفوائد 2:428،و جامع المقاصد 5:233 فهناک بحث فی کون هذه الجملة روایة.

..........

إخبار عن حقّ سابق لم یبطل (1)بالحجر،فاذا تعلّق غرض المفلّس ببراءة ذمّته بالإقرار وجب قبوله منه.

و إنّما الکلام فی أنّ المقرّ له هل یشارک الغرماء أم لا؟فإنّ فیه خلافا،فالمصنّف -رحمه اللّه-قطع بمشارکته،و استقربه العلامة فی التذکرة (2)و التحریر (3)،و قبلهما الشیخ فی المبسوط (4)،لأنّه عاقل فینفذ (5)،للخبر (6)،و عموم الخبر (7)فی قسمة ماله بین غرمائه،و المقرّ له أحدهم،و لأنّ الإقرار کالبیّنة،و مع قیامها لا إشکال فی المشارکة،و لانتفاء التهمة علی الغرماء،لأنّ ضرر الإقرار فی حقّه أکثر منه فی حق الغرماء،و لأنّ الظاهر من حال الإنسان أنّه لا یقر بدین علیه مع عدمه.

و یشکل بمنع دلالة الخبر علی المدّعی،لأنّا قبلناه علی نفسه،و من ثمَّ ألزمناه بالمال بعد زوال الحجر.و لم یدلّ علی أنّه جائز علی غیره.و لو شارک المقرّ له الغرماء لنفذ علیهم،لتعلّق حقّهم بجمیع ماله.و لا معنی لمنعه من التصرّف إلاّ عدم نفوذه فی ماله الموجود،و المشارکة تستلزم ذلک.و نمنع مساواة الإقرار للبیّنة.فی جمیع الأحکام.و یظهر أثره فیمن لا یقبل إقراره إذا أقیمت علیه البیّنة.و إذا لم تکن القاعدة کلیّة لم تصلح کبری للشکل،فلا ینتج المطلوب.و التهمة موجودة فی حق الغرماء،لأنّه یرید إسقاط حقّهم بإقراره،و تحقّق الضرر علیه لا یمنع من إیجابه

ص:91


1- 1) فیما لدینا من النسخ:«لم یبطل به الحجر».و فی هامش«و»نقلا عن نسخة الشیخ علی حفید الشارح«لم یبطل بالحجر ظ».و هو الصحیح.
2- 2) التذکرة 2:53.
3- 3) تحریر الأحکام 1:212.
4- 4) المبسوط 2:272.
5- 5) کذا فی النسخ.و المراد نفوذ إقراره.و فی نسخة«ب»:«فینفذ تصرّفه».و الظاهر أنّه تصحیح قیاسی غیر صحیح.
6- 6) أی الخبر المتقدّم«إقرار العقلاء.».
7- 7) الوسائل 13:146 ب«6»من کتاب الحجر ح 1.

و کذا لو أقرّ بعین دفعت إلی المقرّ له،و فیه تردّد،لتعلّق حقّ الغرماء بأعیان ماله.(1) الضرر علیهم.و لإمکان المواطاة بینه و بین المقرّ له فی ذلک،فلا یتحقّق الضرر إلاّ علیهم.و علی کل حال لا یمکن الحکم بنفی التهمة علی الإطلاق،بل غایته أنه قد یکون متّهما و قد لا یکون،فلا یصلح جعل عدم التهمة وجها للنفوذ مطلقا.و الأقوی عدم المشارکة.

و احترز بالدّین السابق عما لو أسند الدّین إلی ما بعد الحجر،فإنّه لا ینفذ فی حقّ الغرماء،و إن صحّ الإقرار فی نفسه،کما مرّ،لأنّ المعاملة الواقعة بعد الحجر متی تعلّقت بأعیان أمواله کانت باطلة أو موقوفة،فلا یزید الإقرار بها علیها.و ینبغی تقییده بما یتعلّق بالمعاملة لیحصل القطع بعدم المشارکة،أمّا لو أسنده إلی ما یلزم ذمّته کإتلاف مال أو جنایة ففیه الوجهان السابقان.و الفرق أن الجنایة و الإتلاف وقعا بغیر اختیار المالک و المجنیّ علیه،فلا یستند إلی تقصیره،بخلاف المعاملة،لصدورها عن الرضا و الاختیار من الجانبین.

قوله:«و کذا لو أقرّ بعین-إلی قوله-بأعیان ماله».

جمیع ما سبق فی تحقیق الوجهین آت هنا.و یزید ما هنا إشکالا بما أشار إلیه المصنّف،من تعلّق حقّ الغرماء بأعیان أمواله.و هذا الإشکال بعینه وارد فی الدّین علی القول بالمشارکة،إذ لا فرق بین أخذه بعض الأعیان بموجب التقسیط مساواة لهم،و بین أخذه ذلک البعض تقدیما له علیهم مع تعلّق حقّهم بالعین،فالقول بعدم النفوذ معجّلا فیهما أقوی.و ممّا تنفرد به العین لو قلنا بنفوذ الإقرار معجّلا تسلیمها إلی المقر له و إن قصر باقی مال (1)المفلّس عن دیون الغرماء،لأنّ الضرب إنّما هو بالدّین، و صاحب العین یختصّ بها.

و اعلم أنّ جملة الأقوال فی المسألة ارتقت علی قدر الاحتمالات الممکنة،و هی

ص:92


1- 1) فی«س»:ما فی ید المفلّس.

و لو قال:هذا المال مضاربة لغائب،قیل:یقبل قوله مع یمینه و یقرّ فی یده.(1)و إن قال:لحاضر،و صدّقه،دفع إلیه،و إن کذّبه قسّم بین الغرماء.

أربعة:نفی نفوذه فیهما.و اختاره العلامة فی الإرشاد (1)،و الشهید (2)و جماعة (3)و إثباته فیهما،و هو خیرة التذکرة (4).و ثبوته فی العین دون الدّین،ذهب إلیه ابن إدریس (5).و بالعکس،و هو ظاهر المصنف فی الکتاب و إن کان بعد ذلک تردّد (6).

قوله:«و لو قال:هذا المال مضاربة لغائب قیل:یقبل قوله مع یمینه و یقرّ فی یده».

القول للشیخ-رحمه اللّه-فی المبسوط (7).و هو متفرّع علی قبول إقراره بالعین.

و وجه إفراده بالذکر أنّ الإقرار بالعین کان لمعیّن فیأخذها عنده،و هاهنا الإقرار لغائب.

و یدل علیه قوله بعد ذلک:«و إن کان لحاضر و صدّقه دفع إلیه،و إن کذّبه قسّم بین الغرماء».و الحکم فی ذلک قد سبق مع توجیه القولین.

و یبقی فی حکم الشیخ هنا إشکال من وجهین:أحدهما إثباته الیمین علی المقرّ مع أنه لإثبات مال الغیر.و الثانی إقرارها فی یده مع أنه مسلوب أهلیّة الید،لأنّ الحجر علیه رفع یده عن السلطنة المالیّة.و الظاهر أنّ هذا هو منشأ إفراد المصنّف المسألة بالذکر،و إلاّ فقد علم حکمها مما تقدّم فی غیر هذین الحکمین.

و یمکن أن یدفع الإشکال الثانی بأنّ المفلّس إنّما ترفع یده عن ماله لتعلّق حقّ

ص:93


1- 1) الإرشاد 1:398.
2- 2) غایة المراد:112.
3- 3) منهم المحقّق الکرکی فی جامع المقاصد 5:234-235.
4- 4) التذکرة 2:53.
5- 5) الموجود فی السرائر 2:499 عکس ذلک.
6- 6) کذا فی النسخ.و لعلّ الصحیح.«و إن کان ذلک بعد تردّده»إذ لا یظهر من المصنف هذا القول إلا بملاحظة تردّده.
7- 7) المبسوط 2:279.

و لو اشتری بخیار،و فلّس و الخیار باق،(1)کان له إجارة البیع و فسخه، لأنّه لیس بابتداء تصرّف.

الغرماء به،أمّا مال الغیر الذی هو وکیل فیه فلا وجه لرفع یده عنه،لأنّه مکلّف مختار رشید،و یده لیست ید عدوان.

قوله:«و لو اشتری بخیار و فلّس و الخیار باق.إلخ».

لم یتقدّم من المصنّف ما یدلّ علی أنّ التصرّف الممنوع منه هو المبتدأ حتی یعلّل بذلک،و لکن قد عرف ممّا هنا أنّه یرید بالسابق المبتدأ.و لیس بجیّد،فإن المناسب دلالة السابق علی اللاحق دون العکس.

و حاصل المسألة:أنّه لو کان قد اشتری بخیار قبل الحجر علیه و بقیت مدّته إلی بعد الحجر فله فسخ البیع،لأنّ هذا التصرّف أثر أمر سابق علی الحجر،فلا یمنع منه.و لا فرق بین أن یکون له غبطة فی الفسخ و عدمها.و کذا له الرّدّ بالعیب السابق مطلقا.و شرط العلامة هنا اعتبار الغبطة (1).و فرّق الشهید رحمه اللّه بین الردّ بالعیب و الخیار،بأنّ الخیار یثبت بأصل العقد،لا علی طریق المصلحة،فلا یتقیّد بها، بخلاف الردّ بالعیب،فإنّه یثبت علی طریق المصلحة،فیتقیّد بها.

و فیه نظر،لأنّ کلاّ من الخیارین ثابت بأصل العقد،و إنّما افترقا بأنّ أحدهما ثبت بالاشتراط و الآخر بمقتضی العقد.و لم یقل أحد بتقیّد فسخ العیب فی غیر المفلّس بالمصلحة،فاعتبار الغبطة فیه هنا-مع کونه لیس من التصرّفات المبتدأة- لیس بجیّد.و لو قیل:إنّ الحکمة الباعثة علی إثبات خیار العیب هی الغبطة،نظرا إلی نقص المعیب،قلنا مثله فی الخیار،فإنّ حکمة الخیار-مع أنّ الأصل فی البیع اللزوم،لأنّه لم یوضع إلاّ لتملّک کلّ من المتعاوضین مال الآخر-إنّما هی إمکان أن یتجدّد لذی الخیار ما یوجب إرادة الفسخ فلا یجد السبیل إلیه،فشرع الخیار لذلک.و من ثمَّ ثبت فی الحیوان ثلاثة أیّام من غیر شرط،لأنّ الحیوان ممّا یشتمل علی أمور خفیّة لا یطّلع علیها ابتداء غالبا،بخلاف غیره.و لمّا أمکن فی غیره ذلک شرّع

ص:94


1- 1) قواعد الأحکام 1:173.

و لو کان له حقّ،فقبض دونه،کان للغرماء منعه.(1) اشتراط الخیار.و ممّا قد تخلّف من أفراد العیب-مما لا غبطة فی ردّه،بل الغبطة فی قبوله غالبا-خصاء العبد،فإنه عیب،مع استلزامه زیادة القیمة.و مثله الفسخ بخیار بمجرد التشهّی،فالحکم فیهما واحد.و بالجملة فالقواعد الکلّیّة فی الأحکام الشرعیّة أخرجت الأمور الحکمیّة عن بعض موضوعاتها الجزئیة.

و فی التذکرة فرّق بین الخیار و العیب بأنّ العقد فی زمن الخیار متزلزل لإثبات له،فلا یتعلّق حقّ الغرماء بالمال،و یضعف تعلّقه به،بخلاف ما إذا خرج معیبا،و إذا ضعف التعلّق جاز أن لا یعتبر شروط (1)الغبطة (2).

و فیه نظر،فإنّ التزلزل مشترک فیهما،فالفرق تحکّم.و نقل فیها عن بعض الشافعیّة اعتبار الغبطة فیهما قیاسا،و جعل عدم اعتبار الغبطة فیهما وجها.و هو الوجه.

قوله:«و لو کان له حقّ فقبض دونه کان للغرماء منعه».

یمکن أن یرید بالاقتصار علی قبض البعض إسقاط الباقی.و ثبوت منعهم له عن ذلک ظاهر،لأنّه تصرّف مبتدأ فلا یمکّن منه،فیکون قبض البعض کنایة عن الاقتصار علیه مع إسقاط الباقی.و یمکن أن یرید به قبض بعض الحقّ فی ذلک المجلس و تأخیر الباقی إلی وقت آخر لا یفوت فیه غرض الغرماء.و إنما یکون لهم منعه حینئذ حیث لا یلزم قبض البعض إذا بذله من علیه الحق،کثمن المبیع،فلو کان الحقّ عوضا عن دین أو إتلاف مال کان له قبض البعض.و قد تقدّم تفصیل ذلک فی البیع.

و اعلم أن نسبة القبض إلیه علی طریق المجاز،فإنه لا یمکّن من قبض المال، لاقتضاء الحجر ذلک.و إنّما المراد إثبات تسلّطه علی الحکم المذکور و إن کان القابض غیره.

ص:95


1- 1) کذا فی النسخ.و الصحیح شرط الغبطة کما فی التذکرة.
2- 2) التذکرة 2:54.

و لو أقرضه إنسان مالا بعد الحجر،أو باعه بثمن فی ذمته،لم یشارک الغرماء و کان ثابتا فی ذمّته.(1) قوله:«و لو أقرضه إنسان مالا بعد الحجر-إلی قوله-و کان ثابتا فی ذمّته».

هذا فی العالم بحاله موضع وفاق،و لإقدامه علی دینه حیث علم إعساره و تعلّق حقّ الغرماء بأمواله،أما لو کان جاهلا بحاله فقد جزم المصنف بأنّه کذلک،لتعلّق حقّ الغرماء الموجودین عند الحجر بأمواله و إن کانت متجدّدة،بناء علی تعلّق الحجر بالمتجدّد من ماله،فلا یتوجّه له الضرب معهم،و لا أخذ عین ماله.

و فیه وجهان آخران،أحدهما:جواز فسخه و اختصاصه بعین ماله،لعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«صاحب المتاع أحقّ بمتاعه إذا وجده بعینه» (1).و الثانی:

الضرب مع الغرماء،لأنّ له حقّا ثابتا فی الذمّة،فهو غریم فیضرب به کسائر الغرماء،و لأنّه قد أدخل فی مقابل الثمن مالا فلیضرب بالثمن،إذ لیس فیه إضاعة علی الغرماء.

و یضعّف الوجهان بما تقدّم من تعلّق حقّ الغرماء بماله-و إن کان متجدّدا- قبل هذا الغریم،مع أنّ الوجهین متنافران،لأنّه إن کان غریما اختصّ بعین ماله، و إن لم یکن غریما لم یضرب.و ما اختاره المصنف لا یخلو من قوّة.

و احترز بکون الثمن فی ذمّته عما لو اشتری بعین من أعیان ماله،فان الشراء یقع باطلا علی ما سلف (2)،أو موقوفا علی إجازة الغرماء،أو علی فکّ الحجر و سلامة تلک العین.

ص:96


1- 1) سنن أبی داود 3:286 ح 3519،غوالی اللئالی 2:256 ح 4،بتفاوت فی الألفاظ.
2- 2) فی ص:89.

و لو أتلف مالا بعد الحجر ضمن،و ضرب صاحب المال مع الغرماء.(1) و لو أقرّ بمال مطلقا و جهل السبب،لم یشارک المقر له الغرماء، لاحتماله ما لا یستحقّ به المشارکة.(2) قوله:«و لو أتلف مالا بعد الحجر ضمن،و ضرب صاحب المال مع الغرماء».

إنما یضرب صاحب المال المتلف-مع کون السبب متأخّرا عن الحجر-لانتفاء رضاه،و إنّما ثبت حقّه بوجه قهریّ،فیثبت له استحقاق الضرب.و من ثمَّ قیل فی الجاهل بالمعاملة ذلک،إلاّ أنّ بینهما فرقا،و هو أنّ الجاهل مختار،و ربّما کان جهله مستندا إلی تقصیره فی البحث عن حال معامله،لأنّ المحجور علیه یشیع خبره علی وجه لا یشتبه إلاّ علی المقصّر فی البحث.و فی حکم إتلافه المال جنایته علی نفس آدمیّ محترمة أو طرفه.

قوله:«و لو أقرّ بمال مطلقا-إلی قوله-ما لا یستحقّ به المشارکة».

قد علم ممّا تقدّم أنّ ثبوت المال فی ذمّة المحجور علیه قد یکون ممّا یضرب به، کالذی سبق سببه،و الواقع قهرا بعده کالإتلاف و الجنایة،و قد لا یکون کذلک، کالمتجدّد باختیار الغریم.فإذا أقرّ بمال مطلقا احتمل کونه ممّا یضرب به مع الغرماء و عدمه،و متی احتمل الأمرین یضعف عن مقاومة ما علم تعلّقه شرعا بما له،و هو حقّ الغرماء السابقین علی الحجر،فیختصّون به،لأصالة عدم استحقاق المقرّ له المشارکة.

و ربما قیل بوجوب استفصاله لیعلم أ یستحقّ المقرّ له الضرب أم لا؟و لا شبهة فی جوازه و أولویّته،أمّا وجوبه فیمکن دفعه بأنّ تعلّق حقّ الغرماء بعین ماله لمّا کان معلوما،و تعلّق حقّ المقرّ له غیر معلوم-لما ذکرناه-فیبقی علی أصالة عدم المشارکة إلی أن یثبت خلافها.

ص:97

و لا تحلّ الدیون المؤجّلة بالحجر،و تحلّ بالموت.(1)

القول فی اختصاص الغریم بعین ماله

القول فی اختصاص الغریم بعین ماله و من وجد منهم عین ماله کان له أخذها،و لو لم یکن سواها.و له أن یضرب مع الغرماء بدینه،سواء کان وفاء أو لم یکن،علی الأظهر.(2) قوله:«و لا تحلّ الدیون المؤجّلة بالحجر،و تحلّ بالموت».

هذا هو المشهور و علیه العمل،لأصالة بقاء ما کان علیه.و قال ابن الجنید:

إنّه یحلّ قیاسا علی المیّت (1).و هو باطل،مع وجود الفارق بتحقّق الضرر علی الورثة إن منعوا من التصرّف إلی حلوله،و صاحب الدّین إن لم یمنعوا،بخلاف المفلّس.

و لا فرق فی دین المیّت بین مال السلم و الجنایة المؤجّلة علیه و غیرهما،علی الأقوی،لعموم النّص. (2).

و وجه احتمال خروجهما أنّ الأجل فی السلم جزء من العوض،فلو حلّ مال السلم لزم نقصان العوض.و أجل الجنایة بتعیین الشارع،فبدونه لا تکون تلک الدیة.و عموم النصّ یدفع ذلک،و یسقط ما ادّعی تأثیره،لأنّهما فردان من أفراد الدیون فیتناولهما کغیرهما.

قوله:«و من وجد منهم عین ماله کان له أخذها-إلی قوله-علی الأظهر».

هذا هو المشهور و علیه العمل،و النصوص دالّة علیه (3).و للشیخ-رحمه اللّه-

ص:98


1- 1) نقله عنه العلامة فی المختلف:428.
2- 2) الوسائل 13:97 ب«12»من أبواب الدّین و القرض ح 1 و 4.
3- 3) التهذیب 6:193 ح 420،الاستبصار 3:8 ح 19،الوسائل 13:145 ب«5»من أبواب کتاب الحجر ح 2.المستدرک 13:430 ب«4»من أبواب الحجر ح 1.

أما المیّت،فغرماؤه سواء فی الترکة،(1)إلاّ أن یترک نحوا ممّا علیه فیجوز حینئذ لصاحب العین أخذها.

قوله بأنّه لا اختصاص إلاّ أن یکون هناک وفاء (1)،استنادا إلی صحیحة أبی ولاّد عن أبی عبد اللّه علیه السلام (2).و لا دلالة فیها،لأنّها واردة فی غریم المیّت لا غریم المفلّس.و قد تقدّم أنه یمکن تجدّد الوفاء-و ان کان فی ابتداء الحجر قاصرا عن الدّین -إمّا بإرث أو اکتساب أو ارتفاع قیمة أمواله أو نمائها،فلا یرد أنّ شرط الحجر القصور فکیف یتصوّر الوفاء معه؟و یمکن هنا أیضا أن تکون الدیون إنّما تزید عن أمواله مع ضمیمة الدّین المتعلّق بمتاع واجده،فإذا أخرج دینه من بین الدیون و متاعه من بین أمواله صارت وافیة بالدیون.

قوله:«أمّا المیّت فغرماؤه سواء فی الترکة.إلخ».

مستند ذلک صحیحة أبی ولاّد التی أشرنا إلیها سابقا.و المراد بالنحو هنا المثل، بمعنی أن تکون ترکته بقدر ما علیه فصاعدا،بحیث لا یحصل علی باقی الغرماء قصور.و إنّما عبّر المصنّف بالنحو تبعا للروایة.و لا فرق بین أن یموت المدیون محجورا علیه أولا،لأنّ الموت بمنزلة الحجر.و قیل:الحکم مختصّ بالمحجور علیه.و إطلاق النصّ یدفعه.

و الحکمة فی شرط الوفاء فی مال المیّت دون الحیّ واضحة،لأنّ المیّت لا یبقی له ذمّة،فلا یناسب الاختصاص إلا مع الوفاء لئلا یتضرّر الغرماء،بخلاف الحیّ، فإنّ ما یتخلّف من الدین یتعلّق بذمته،فربما لا یضیع.و القول بذلک هو المشهور بین الأصحاب.و خالف فیه ابن الجنید (3)فحکم بالاختصاص هنا.و إن لم یکن وفاء،کالحیّ.و هو ضعیف.

ص:99


1- 1) الاستبصار 3:8 ذیل ح 19،المبسوط 2:250.
2- 2) التهذیب 6:193 ح 421،الاستبصار 3:8 ح 20،الوسائل 13:146 ب«5»من أبواب کتاب الحجر ح 3.
3- 3) نقله عنه العلامة فی المختلف:426.

و هل الخیار فی ذلک علی الفور؟قیل:نعم.و لو قیل بالتراخی، جاز.(1) و لو وجد بعض المبیع سلیما أخذ الموجود بحصّته من الثمن،و ضرب بالباقی مع الغرماء.و کذا إن وجده معیبا بعیب قد استحقّ أرشه ضرب مع الغرماء بأرش النقصان.أمّا لو عاب بشیء من قبل اللّه سبحانه أو جنایة من المالک کان مخیّرا بین أخذه بالثمن و ترکه.(2) قوله:«و هل الخیار فی ذلک علی الفور؟قیل:نعم،و لو قیل بالتراخی جاز».

الإشارة بذلک إلی ما تقدّم فی الحیّ و المیّت،فانّ فی کون الخیار لواجد العین -حیث یجوز له أخذها-علی الفور أم التراخی قولین،منشؤهما إطلاق النصّ (1)بثبوته،فیستصحب إلی أن یثبت المزیل-و هو الذی مال إلیه المصنف هنا-و وجوب الوفاء بالعقد و بناء البیع علی اللزوم،فیقتصر فی الخروج عن ذلک علی موضع الضرورة جمعا.و الحقّ أنّ هذا الخیار خاصّ مخرج لما ذکر عن العموم أو مقیّد له، فیثبت مطلقا،و إن کان مراعاة الفوریّة أولی.

قوله:«و لو وجد بعض المبیع سلیما-إلی قوله-و ترکه».

إذا وجد البائع بعض مبیعه دون بعض فلا یخلو إمّا أن یکون البعض الفائت ممّا یتقسّط علیه الثمن،بمعنی بسطه علیه و علی الباقی بالنسبة،و هو الذی یصحّ إفراده بالبیع،کعبد من عبدین و نصف ثوب،أو لا یکون کذلک،کید العبد.و علی التقدیرین:فالتالف إمّا أن یکون تلفه من قبل اللّه تعالی،أو بجنایة أجنبیّ،أو من المشتری،أو من البائع،فالصور ثمان.

و محصّل حکمها:أنّ البعض الفائت إن کان له قسط من الثمن-بالمعنی

ص:100


1- 1) المتقدم فی ص 98 الهامش رقم(3).

..........

الذی ذکرناه-[1]فإن البائع یتخیّر بین أن یأخذ الباقی بحصّته من الثمن و یضرب مع الغرماء بحصّة التالف،و بین أن یضرب بجمیع الثمن.و هذا هو القسم الذی صدر به المصنّف،و لا خلاف فی حکمه عندنا مطلقا،و لأن الموجود یصدق علیه أنّه عین ماله،فله أخذها.و إنما خالف فیه بعض العامّة (1)،فزعم أنّه لیس له الرجوع بالباقی،لأنّه لم یجد المبیع بعینه.

و إن لم یکن للفائت قسط من الثمن،کما لو وجد العبد بغیر ید،فإن کان فواتها بآفة من اللّه تعالی فلیس للبائع إلاّ الرضا به علی تلک الحال،أو الضرب بالثمن،عند المصنف و أکثر الأصحاب،حتی أنّ المصنّف لم ینقل فیه هنا خلافا.

و إنّما لم یکن له هنا أرش لأنّه لا حقّ له فی العین إلا بالفسخ المتجدّد بعد العیب،و إنما حقّه قبل الفسخ فی الثمن،فلم تکن العین مضمونة له،و لم یکن له الرجوع بأرش المتجدّد.

و ذهب ابن الجنید إلی مساواة هذا القسم للسابق فی استحقاق أرش النقصان (2).و قوّاه العلاّمة فی المختلف (3)،و الشیخ علی رحمه اللّه (4).و هو حسن، لأنّ فسخ المعاوضة یوجب رجوع کلّ مال إلی صاحبه،فإن کان باقیا رجع به،و إن کان تالفا رجع ببدله کائنا ما کان.و کون العین فی ید المشتری غیر مضمونة للبائع معارض بما له قسط،علی أنّا لا نقول إنها مضمونة مطلقا،بل بمعنی أنّ الفائت فی ید المشتری یکون من ماله،لأنّ ذلک هو مقتضی عقود المعاوضات المضمونة،فإذا

ص:101


1- 2) المغنی لابن قدامة 4:499.
2- 3) راجع المختلف:427.
3- 4) راجع المختلف:427.
4- 5) جامع المقاصد 5:274.

..........

ارتفع عقد المعاوضة رجع کلّ من العوضین إلی مالکه أو بدله.

و أمّا کون مثل الید لا قسط لها من الثمن فإن أرادوا أنّ الثمن لم یبذل فی مقابلتها منه شیء ففساده ظاهر،إذ لولاها لم یبذل جمیعه قطعا،و إن أرادوا أنّ الثمن لا یقسّط علیها و علی باقی الأجزاء علی نسبة الکثرة و القلّة،کالعشر فی متساوی الأجزاء،فإنه یقسّط علیه عشر الثمن،و تحسب قیمته فیما یمکن إفراده بالبیع کالعبد من عبدین،فلا دلالة فیه علی مطلوبهم.

و ان کان فوات الجزء المذکور بجنایة أجنبی تخیّر البائع بین أخذه و الضرب بجزء من الثمن علی نسبة نقصان القیمة،و بین الضرب بجمیع الثمن.و ذلک لأنّ الأجنبیّ لمّا ثبت علیه أرش الجنایة،و الأرش جزء من المبیع،و قد أخذه المشتری،فلا یضیع علی البائع،بخلاف التعیّب بالآفة السماویة حیث لم یکن لها عوض.کذا عللوه.و هو ینافی ما ذکروه سابقا،لأنّه لمّا وقع فی وقت لم تکن العین مضمونة علیه، و لم یستحقّها البائع إلاّ بعد الفسخ-کما ذکروه فی ذلک التعلیل-ینبغی أن لا یکون له إلاّ الرضا بالمعیب،لأنّه لم یجد سواه.و علی ما قررناه من أنّ الفسخ یوجب رجوع کل من المتعاوضین الی ماله أو بدله فالإشکال منتف.

و احترزنا بکون الأرش المرجوع به علی نسبة نقصان القیمة،عمّا ضمنه الجانی،فإنّه لا یعتبر،لأنّ ضمانه لأرش الجنایة قد یکون بتقدیر شرعی بحیث یکون بقدر قیمة المجنیّ علیه،فیلزم الرجوع بالعوض و المعوّض.و کذا لو کان العبد یساوی مائتین مثلا و قد اشتراه بمائة،فجنی علیه الجانی بقطع یده،فإنّ أرشها نصف القیمة و هو مائة،فلا یرجع البائع بها و بالعبد لئلاّ یجمع بینهما.بل الأرش الذی یرجع به جزء من الثمن نسبته إلیه کنسبة نقصان القیمة إلیها،لأنّ هذا هو قاعدة الأرش.

و أمّا حکم أرش الجنایة فخارج بأمر شرعیّ یستحقّه مالک العین حین الجنایة.

و ان کان فوات الجزء بجنایة البائع فهو کالأجنبی،لأنّه جنی علی ما لیس بمملوک له و لا فی ضمانه.و هذا القسم داخل مع الأجنبیّ فی قول المصنّف:«قد

ص:102

و لو حصل منه نماء منفصل کالولد و اللبن کان النماء للمشتری، و کان له أخذ الأصل بالثمن.(1) و لو کان النماء متّصلا،کالسمن أو الطول،فزادت لذلک قیمته، قیل:له أخذه،لأنّ هذا النماء یتبع الأصل.و فیه تردّد.(2) استحقّ أرشه».

و إن کان بجنایة المشتری فقد قطع المصنف بکونه کالفوات من قبل اللّه تعالی، لما سبق من التعلیل.و علی ما اخترناه لا فرق.و یحتمل أن یکون جنایته کجنایة الأجنبیّ،لأنّ إتلاف المشتری نقص و استیفاء،فکأنّه صرف جزءا من المبیع الی غرضه.فهذه جملة أحکام الأقسام.

قوله:«و لو حصل منه نماء-إلی قوله-بالثمن».

هذا موضع وفاق لم یخالف فیه إلا بعض العامة (1)،و لأنّه انفصل فی ملک المفلّس فلم یکن للبائع الرجوع فیه،لأنّه لیس عین ماله.و لا فرق فی الولد بین الحمل و المنفصل،و لا فی اللبن بین المحلوب و غیره.و مثله الثمرة المتجدّدة و إن لم تقطف.

قوله:«و لو کان النماء متصلا-إلی قوله-و فیه تردّد».

القول للشیخ-رحمه اللّه- (2)و جماعة (3)منهم العلامة فی القواعد (4)،محتجّین بأنّ هذه الزیادة محض صفة و لیست من فعل المفلّس،فلا تعدّ مالا له،و لأنّه یصدق أنّه وجد عین ماله فیرجع به.و وجه التردّد مما ذکر،و من کون الزیادة ملکا للمفلس و ان لم تکن بفعله،لأنّها نماء ملکه،و أنّ الرجوع فی العین علی خلاف الأصل فیقتصر فیه علی ما لا یستلزم فوات مال للمفلّس.و لا نسلّم أنّها بقیت عین ماله،بل هی

ص:103


1- 1) المغنی لابن قدامة 4:507.
2- 2) المبسوط 2:252.
3- 3) منهم الفقیه یحیی بن سعید فی الجامع للشرائع:362.
4- 4) قواعد الأحکام 1:175.

و کذا لو باعه نخلا و ثمرتها قبل بلوغها،و بلغت بعد التفلیس.(1) مع شیء آخر.

و ربما أشکل الفرق بین الزیادة هنا و فی زمن الخیار،حیث یرجع ذو الخیار بالعین مع هذه الزیادة.و الفرق-بأن الخیار ثابت بأصل العقد،بخلافه هنا فإنّه طار بالحجر-لا یدفع،لاشتراکهما فی أنّ الفسخ من حینه،فالسابق وقع فی ملک المشتری.

و ذهب جماعة منهم العلامة فی المختلف (1)و ابن الجنید (2)الی أن الزیادة للمفلّس،فان رجع البائع فی العین یکون شریکا للمفلّس بمقدار الزیادة.و فی التذکرة (3)استقرب عدم جواز الرجوع فی العین و أطلق،و أراد به«و لو مع ردّ الزیادة» لأنّه علّل بعد ذلک مسألة ما لو کان حبّا فزرعه،فإنّه لیس له أخذه،لأنّه إذا لم یکن له أخذ العین مع الزیادة المتصلة فهنا أولی.و حینئذ فتصیر الأقوال ثلاثة،و کلّها للعلاّمة (4).

و قول المصنف:«قیل له أخذه»یحتمل کون الأخذ مجّانا-و هو الظاهر-فیکون إشارة إلی قول الشیخ،و یحتمل کون المراد مع ردّ الزیادة،فتکون إشارة إلی قول ابن الجنید.و الظاهر أنّ مراده الأول.

قوله:«و کذا لو باعه نخلا و ثمرتها قبل بلوغها و بلغت بعد التفلیس».

إن کانت الزیادة فی الثمرة المذکورة فی نفس العین فالحکم کما سلف،بل هی فرد من أفراد تلک المسألة،و هذا هو الذی یقتضیه حال الثمرة قبل البلوغ و بعده.

و ان کانت الزیادة فی القیمة خاصّة مع بقاء الثمرة علی قدرها ففی إلحاقها بها وجهان، من کون الزیادة القیمیّة حصلت فی ملک المفلّس فلا یؤخذ منه مجّانا،و من بقاء عین

ص:104


1- 1) راجع المختلف:427.
2- 2) راجع المختلف:427.
3- 3) التذکرة 2:65.
4- 4) التذکرة 2:65.

أمّا لو اشتری حبّا فزرعه و أحصد،أو بیضة فأحضنها و صار منها فرخ،لم یکن له أخذه،لأنّه لیس عین ماله.(1) و لو باعه نخلا حائلا فأطلع،أو أخذ النخل قبل تأبیره،لم یتبعها الطلع.(2) مال البائع من غیر تغیّر فیدخل فی عموم الخبر (1).و استقرب فی التذکرة (2)عدم جواز الرجوع فی العین مطلقا متی زادت قیمتها لزیادة السوق.و ألحق به ما لو اشتراها المفلّس بدون ثمن المثل.

قوله:«أما لو اشتری حبّا-إلی قوله-لأنّه لیس عین ماله».

أشار بالتعلیل إلی أن الخبر (3)الدّال علی الرجوع یقتضی اعتبار کون عین المال قائمة.و حینئذ فلا رجوع فی الحب المزروع و البیضة،لأنّ الموجود الآن لیس عین المال و ان کان أصله من ماله.و بهذا فارق الغاصب،لأنّ التغیّر فی الغصب کان فی ملک المغصوب منه،فکان الموجود له کیف کان.و مثله القول فی زرع المرتهن للحب المرهون.و بالجملة فالمرجع هنا إلی وجود العین لا إلی مجرّد الملک.و کذا القول فی العصیر إذا تخمّر فی ید المشتری ثمَّ تخلّل.و لو قلنا بالمنع من الردّ فی مسألة الزیادة المتصلة فهنا أولی.

قوله:«و لو باعه نخلا حائلا فأطلع أو أخذ النخل قبل تأبیره لم یتبعها الطلع».

لأنّ الطلع ثمرة متجدّدة فی حکم المنفصلة،فلا یتبع،و إنّما تبعت فی البیع بنصّ خاصّ فلا یتعدّی.و نبّه بذلک علی خلاف الشیخ-رحمه اللّه-حیث حکم

ص:105


1- 1) التهذیب 6:193 ح 420،الاستبصار 3:8 ح 19،الوسائل 13:145 ب«5»من أبواب کتاب الحجر ح 2.
2- 2) التذکرة 2:71.
3- 3) المتقدّم آنفا.

و کذا لو باع أمة حائلا فحملت،ثمَّ فلّس و أخذها البائع لم یتبعها الحمل.(1) و لو باع شقصا و فلّس المشتری،کان للشریک المطالبة بالشفعة،(2) و یکون البائع أسوة مع الغرماء فی الثمن.

بجواز أخذ النخل مع الطلع (1).و هو أحد قولی الشافعی (2)،إلاّ أنّه قاسه علی البیع، و الشیخ لا یقول بالقیاس.و لو کانت قد أبّرت فلا خلاف فی عدم التبعیة،لأنّها حینئذ نماء حصل للمشتری علی ملکه،فلا یزول،و لا یتصور تبعیته بوجه.و کذا القول فی باقی الثمار بعد الظهور.و إنّما خصّ ثمرة النخل قبل التأبیر للتنبیه المذکور.

و حیث تکون الثمرة للمشتری و أخذ البائع الشجر یجب علیه إبقاؤها إلی أوان قطعها عادة بغیر أجرة.

قوله:«و کذا لو باع أمة حائلا-إلی قوله-لم یتبعها الحمل».

القول فی الحمل کما مرّ فی الثمرة.و خالف فیه الشیخ (3)-رحمه اللّه-أیضا، فجعل الحمل کالجزء من الأمة (4)،و حکم بأنّ بیع الحامل یستتبع الحمل لذلک، فیلزمه مثله هنا،لأنّ مذهبه أنّ الزیادة المتصلة لا تمنع أخذ البائع مجّانا (5)،فتکون هنا کذلک،و لکنه لم یصرّح به،إلاّ أنّ مقدّماته تستلزمه.و حیث حکم بکون الحمل للمشتری یجب علی البائع إبقاؤه إلی الوضع بغیر أجرة.و یمکن اعتبار شرب اللّبأ أیضا.و قد ذکروه فی نظائره محتجّین بأنّ الولد لا یعیش بدونه.

قوله:«و لو باع شقصا و أفلس المشتری،کان للشریک المطالبة بالشفعة.إلخ».

قد اشتملت هذه المسألة علی حکمین:

ص:106


1- 1) المبسوط 2:253.
2- 2) المغنی لابن قدامة 4:509.
3- 3) المبسوط 2:156.
4- 4) فی«ن»:الأمّ.
5- 5) کما مرّ فی ص 103.

..........

أحدهما:تقدیم حق الشفیع علی البائع،و وجهه أن حقّه أسبق من حقّه،لأنّ الشفیع استحقّ العین بالبیع،و حق البائع إنما تعلّق بها بالحجر،و هو متأخر عن البیع.و لأنّ حقّ الشفیع لاحق للبیع لذاته و حق البائع لاحق له بواسطة الحجر،و ما بالذات أولی مما بالعرض.و لأنّ حقّه أقوی،لأنّه یأخذ من المشتری و ممن نقله الیه و إن تعدّد،و تبطل جمیع العقود،و البائع إنما یتعلّق بالعین ما دامت باقیة علی ملک المشتری.و لأنّه یأخذها و إن زادت،و البائع لا یأخذها مع الزیادة،علی ما تقدّم.

و الثانی:أنّ الثمن لا یختصّ به البائع،بل یکون فیه أسوة الغرماء.و ذلک لأنّه إنّما یثبت للمشتری بالأخذ بالشفعة،و فی تلک الحال یکون مالا للمشتری، فیتساوی فیه الغرماء.و لا یقدّم به البائع،لأنّه لیس عین ماله بل عوضه،و هو لا یقدّم بالعوض.

و المصنّف اقتصر علی الحکمین طارحا ما عداهما عن درجة الاعتبار،لضعفه.

و قد حکی الشیخ فی المبسوط وجهین آخرین (1).و کذلک العلامة (2).و هما قولان للشافعیة (3):

أحدهما:أنّ البائع یقدّم علی الشفیع،فیفسخ و یأخذ العین،لعموم الخبر الدال علی اختصاص البائع بعین ماله (4)،و لأنّ الشفعة شرّعت لدفع الضرر بالشرکة التی لا یختارها الشریک،و الضرر هنا یزول عن الشفیع،لأنّ البائع إذا رجع فی الشقص عاد الأمر کما کان قبل البیع،و لم یتجدّد شرکة غیره.

و یضعف بمنع شمول الخبر للمتنازع فیه،لسبق حقّ الشفیع.سلّمنا،لکن

ص:107


1- 1) المبسوط 2:251.
2- 2) المختلف:426.
3- 3) المغنی لابن قدامة 4:522.
4- 4) المتقدم فی ص 105.هامش رقم(1).

و لو فلّس المستأجر،کان للمؤجر فسخ الإجارة،(1)و لا یجب علیه إمضاؤها،و لو بذل الغرماء الأجرة.

تعارض عموما فیقدّم الأسبق.و مراعاة دفع الضرر فی الشفعة غیر لازمة،و ان کان أصل الحکمة فیها ذلک،بل هی ثابتة بالنصّ و الإجماع،فلا یندفعان بهذه الاعتبارات الوهمیّة.

و ثانیهما:تقدیم الشفیع بالعین و البائع بالثمن علی سائر الغرماء،حیث تعذّر أخذه للعین،و حیث إنّه عوض ماله الذی قد وجده فی حالة الحجر بعینه.و قد کان حقّه المتقدّم به لو لا عروض مانع سابق،فیرجع إلی بدله جمعا بین الحقّین.

و یضعّف بأنّ الخبر إن أفاده حکما أخذ العین،و إلاّ لم ینفعه فی الثمن،لعدم تناول الخبر له،بل هو من جملة أموال المفلّس.

و للشیخ-رحمه اللّه-فی هذه المسألة قول مبنیّ علی أصله السابق،و هو أنّه مع الوفاء یکون البائع أولی بالثمن،و ان لم یکن فی ماله وفاء کان أسوة الغرماء.و اختاره فی المبسوط (1).و هو ضعیف المأخذ،لکنّه غیر مخالف فی فائدة الحکم،لأنّه مع وفاء ماله بدین الغرماء یفضل له الثمن المذکور،إلاّ أنّه لا یختص الفضل به.

قوله:«و لو فلّس المستأجر کان للموجر فسخ الإجارة.إلخ».

إذا أفلس المستأجر و لم یکن قد دفع الأجرة جاز للموجر الفسخ و أخذ العین المؤجرة،تنزیلا للمنافع منزلة الأعیان،و لأنّه یدخل فی عموم الخبر (2)،لأنّه قد وجد عین ماله،و له إمضاء الإجارة و الضرب مع الغرماء بالأجرة.

و تفصیل المسألة أنّ الحجر علیه لا یخلو:إمّا أن یکون قبل مضیّ شیء من المدّة أو بعده.و علی الثانی إمّا أن تکون العین المؤجرة فارغة من حقّ المفلّس کالدار،أو مشغولة کالأرض یزرعها أو یغرسها (3)،و الدّابة قد حمل علیها و هو فی أثناء المسافة

ص:108


1- 1) المبسوط 2-251.
2- 2) المتقدم فی ص 105.
3- 3) فی«ب»و«ن»و«م»:بزرعها و غرسها.

..........

ثمَّ إمّا أن تکون الإجارة واردة علی عین أو ذمّة.

فإن کان الحجر قبل مضیّ شیء من المدّة یقبل تقسیط الأجرة علیه،فإن فسخ المؤجر أخذ العین و سقطت الأجرة،و إن اختار إمضاء الإجارة ضرب مع الغرماء بالأجرة،و آجر الحاکم العین علی المفلّس،کما یوجر أعیان أمواله التی لا یمکن بیعها، و صرف الأجرة إلی الغرماء.هذا إن کانت معیّنة،و لو کانت فی الذمّة و اختار الموجر الإمضاء أمره الحاکم بتعیینها لیؤجرها.

و إن کان بعد مضیّ شیء من المدّة له قسط من الأجرة،فإن کانت فارغة و فسخ الموجر ضرب مع الغرماء بقسط المدة الماضیة من الأجرة المسمّاة،کما لو باع عبدین فتلف أحدهما ففسخ فی الباقی،و إن اختار الإمضاء ضرب بجمیع الأجرة.و إن کانت مشغولة،فإن کان بزرع و قد استحصد و اختار الفسخ فله المطالبة بالحصاد و تفریغ الأرض،و إن کان قبله،فان اتّفق مع الغرماء علی قطعه قصیلا قطع و کان کالسابق،و إن اتّفقوا علی التقیة فلهم ذلک مع بذل أجرة المثل لبقیّة المدّة مقدّمة علی الغرماء،إذ فیه مصلحة الزرع الذی هو حقّهم،کأجرة الکیّال و الوزّان.

و إن کان دابّة تحمل،نقل الحمل إلی مأمن بأجرة المثل لذلک الحمل من ذلک المکان مقدّما بها علی الغرماء،کما مرّ،فاذا نقله سلّمه إلی الحاکم مع إمکانه،و إلاّ وضعه علی یدل عدل.و کذا لو کانت الأجرة لرکوب المفلّس و حصل الفسخ فی أثناء المسافة،فإنّه ینقل إلی المأمن بأجرة مقدّمة،دفعا للضرر عن نفسه الذی هو أولی من حفظ ماله.و لا فرق فی هذه المواضع بین کون مورد الإجارة العین أو الذّمة،لتحقّق التعیین[1].

ص:109

و لو اشتری أرضا فغرس المشتری فیها أو بنی(1)ثمَّ فلّس کان صاحب الأرض أحقّ بها،و لیس له إزالة الغروس و لا الأبنیة.و هل له ذلک مع بذل الأرش؟قیل:نعم،و الوجه المنع.

قوله:«و لو اشتری أرضا فغرس المشتری فیها أو بنی.إلخ».

إنما کان له الرجوع فی الأرض مع تغیّرها بالغرس لأنّها عین ماله،و هی متمیّزة عن مال المفلّس،لا یستلزم الرجوع فیها أخذا لمال المفلّس،و لا ضرر علیه،لأنه یبقی فیها إلی أن یفنی (1)بغیر أجرة،فیدخل فی عموم الخبر (2).و إنما لم یکن له الإزالة لأنّها وضعت بحقّ فی زمن ملکه،فتکون محترمة،و لا یجوز إزالتها،و لا مع الأرش علی الأقوی.

و القول بجواز إزالتها مع الأرش للشیخ فی المبسوط (3).و ربّما استدلّ له بظاهر الخبر (4)،حیث إنّ المتبادر من الرجوع فی العین استحقاق منافعها،فحیث وضع الغرس بحق یجمع بین الحقین بقلعه بالأرش.و علی هذا ینبغی أن یجوز إبقاؤه بأجرة لا مجّانا،لأنّ ذلک هو مقتضی التعلیل.و لکن لم یذکر أحد استحقاقه الأجرة لو أبقاها.نعم،هو وجه لبعض الشافعیّة (5).

و الفرق بین هذه و بین العین المؤجرة إذا فسخ فیها الموجر و قد اشتغلت بغرس المستأجر-حیث إنّه یستحقّ الأجرة فیها کما تقدّم،دون هذه-أنّ المعقود علیه فی البیع الرقبة،و إنّما تحصل له بالفسخ و إن لم یأخذ الأجرة،و فی الإجارة المعقود علیه هو المنفعة،فإذا فسخ العقد فیها و استوفاها المستأجر بغیر عوض خلا الفسخ عن الفائدة،و لم یعد إلیه حقّه،فلم یستفد بالفسخ شیئا،فجبرت المنفعة حیث لم یتمکّن.

ص:110


1- 1) فی«ن»:یغنی.و فی«ب»و«م»:یعنی.
2- 2) المتقدم فی ص 105 هامش رقم(1).
3- 3) المبسوط 2:259-260.
4- 4) الآنف الذکر.
5- 5) الوجیز 1:175.

ثمَّ یباعان فیکون له ما قابل الأرض،و إن امتنع بقیت له الأرض، و بیعت الغروس و الأبنیة منفردة.(1) من استیفائها بالأجرة.و أیضا فإنّ المشتری دخل علی أن لا یضمن المنفعة،فلم یثبت علیه أجرة،کما لو باع أصولا دون ثمرتها،بخلاف المستأجر،فإنّ متعلّق ضمانه هو المنفعة،فتجب علیه الأجرة.

و فی حکم الغرس البناء،أما الزرع فیجب علی البائع إبقاؤه إلی أوانه بغیر أجرة لو فسخ فی الأرض،قولا واحدا.و الفرق أنّ للزرع أمدا قریبا ینتظر،فلا تعدّ العین معه کالتالفة فینتظر،بخلاف الغرس و البناء.

و علی القول بجواز قلع الغرس و إزالة البناء بالأرش،فطریق تقدیره أن یقوّم الغرس قائما إلی أن یفنی (1)بغیر أجرة،و البناء ثابتا کذلک و مقلوعا،فالأرش هو التفاوت.

قوله:«ثمَّ یباعان و یکون له ما قابل الأرض-إلی قوله-منفردة».

هذا تفریع علی عدم استحقاق البائع إزالتهما،و لا بالأرش (2).فالطریق إلی وصوله إلی حقّه أن تباع الأرض بما فیها من البناء و الغرس،فله من الثمن ما قابل الأرض.و طریق معرفته أن یقوّما معا ثمَّ تقوّم الأرض مشغولة بهما ما بقیا مجّانا، و تنسب قیمتها کذلک إلی قیمة المجموع،و یؤخذ من الثمن لها بنسبة ذلک،و الباقی للمفلّس.

هذا إن رضی البائع ببیع الأرض،و إلاّ لم یجبر علیه،بل یباع مال المفلّس علی حالته التی هو علیها من کونه فی أرض الغیر مستحقّ البقاء الی أن یفنی (3)مجانا،و إن استلزم ذلک نقصانا فی قیمته لو ضمّ إلی الأرض و أخذ للأرض قسطها،فانّ ذلک هو حقّ المفلّس،فلا یؤثّر هذا النقصان.

ص:111


1- 1) فی«ن»و«ب»و«س»:یغنی.
2- 2) فی«س»:و لو بالأرش.
3- 3) فی«س»و«ن»:یغنی.و فی«م»:یعنی.

و لو اشتری زیتا فخلطه بمثله.(1)لم یبطل حقّ البائع من العین.و کذا لو خلطه بدونه،لأنه رضی بما دون حقّه.و لو خلطه بما هو أجود،قیل:

یبطل حقّه من العین،و یضرب بالقیمة مع الغرماء.

و حیث یباع منفردا یبقی حکمه حکم من باع أرضا و استثنی شجرة،فی جواز دخول مالکها إلیها و سقیها،إلی آخر ما ذکر من أحکامها.و قد تقدّمت (1)فی البیع.

قوله:«و لو اشتری زیتا فخلطه بمثله.إلخ».

إنّما لم یبطل حقّ البائع بمزج المبیع الوجود عین ماله فی جملة الموجود،غایته أنها غیر متمیّزة،و ذلک لا یستلزم عدمها،إذ لا واسطة بین الموجود و المعدوم.و یمکن التوصّل إلی حقّه بالقسمة،لأنّ الزیت کلّه سواء،فیأخذ حقّه بالکیل أو الوزن.هذا إذا خلطه بمثله أو أردأ.أما لو خلط بالأجود فالأقوی أنّه کذلک،لعین ما تقدّم،فإنّ العین موجودة أیضا قطعا،غایة ما هناک أنّه تعذّر تمیّزها،لکن یمکن التوصّل إلی قیمتها بأن یباعا و یکون له بنسبة ما یخصّه من القیمة.و هو مختار العلاّمة فی المختلف (2)و التحریر (3).فعلی هذا لو کانت قیمة زیته درهما،و الممزوج به درهمین، بیعا و أخذ ثلث الثمن.و یحتمل أن یکون له ذلک فی الخلط بالأردإ أیضا،لأنّه حقّه، و الحال أنّ العین باقیة و قد تعذّر التوصّل إلیها،فیعدل إلی القیمة.و اختاره فی التحریر (4).

و القول ببطلان حقّه لو مزجه بالأجود للشیخ (5)-رحمه اللّه-و تبعه العلاّمة فی التذکرة (6)و القواعد (7)،فیصیر للعلامة فی المسألة ثلاثة أقوال.و وجه هذا القول أنّ.

ص:112


1- 1) فی ج 3 ص 230.
2- 2) المختلف:427.
3- 3) تحریر الأحکام 1:214.
4- 4) تحریر الأحکام 1:214.
5- 5) المبسوط 2:263.
6- 6) تذکرة الفقهاء 2:69.
7- 7) قواعد الأحکام 1:175.

و لو نسج الغزل(1)أو قصّر الثوب أو خبز الدقیق لم یبطل حقّ البائع من العین،و کان للغرماء ما زاد بالعمل.

العین تصیر حینئذ بمنزلة التالفة من طریق المشاهدة و الحکم،أمّا الأوّل فللاختلاط، و أمّا الثّانی فلأنّه لا یمکنه الرجوع إلی عینه بالقسمة،و أخذ المقدار من الممتزج، للإضرار بصاحب الأجود.و هو ضعیف،لأنّ العین موجودة،و یمکن التوصّل إلی الحقّ بالقیمة.و لو أثّر مثل هذا الاختلاط فی ذهاب العین لزم مثله فی القسمین الأخیرین.

و حکی الشیخ-رحمه اللّه-فی قسم الأجود قولا ثالثا،و هو أن یدفع إلی البائع من عین الزیت بنسبة قیمة ما یخصّه،فاذا خلط جرّة تساوی دینارا بجرّة تساوی دینارین فللبائع قیمة ثلث الجمیع،فیعطی ثلث الزیت و هو ثلثا جرّة.ثمَّ غلّطه باستلزامه الربا (1).و هو یتمّ علی القول بثبوته فی کلّ معاوضة،و لو خصّصناه بالبیع لم یکن القول بعیدا.

قوله:«و لو نسج الغزل.إلخ».

اعلم أنّ الزیادة اللاحقة للمبیع لا یخلو:إمّا أن یکون من نفسه أو من خارج.

و الأوّل إمّا متّصلة محضا کالسمن،أو منفصلة محضا کالولد،أو متّصلة من وجه دون آخر کالحمل.و قد تقدّم (2)حکم الثلاثة.و الزیادة الخارجیّة إمّا أن تکون عینا محضة کالغرس،أو صفة محضة کنسج الغزل و قصر الثوب،أو صفة من وجه و عینا من آخر کصبغ الثوب.و قد تقدّم حکم القسم الأوّل،و بقی الأخیران.و هذه المسألة حکم الثانی.و الثالث بعدها بلا فصل.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إذا اشتری عینا و عمل فیها عملا یزید فی صفتها لا فی ذاتها،کأن یطحن الحنطة،أو یخبز الدقیق،أو یقصر الثوب،أو یخیطه بخیوط منه،أو ینسج الغزل،أو ینشر الخشب ألواحا،أو یعملها بابا،و نحو ذلک،لم یسقط

ص:113


1- 1) المبسوط 2:263.
2- 2) فی ص 103.

و لو صبغ الثوب کان شریکا للبائع بقیمة الصبغ،إذا لم ینقص قیمة الثوب به.(1) حقّ رجوعه بالعین عندنا،لأنّ العین لم تخرج عن حقیقتها بتوارد هذه الصفات علیها،فکان واجدا عین ماله.

ثمَّ إن لم تزد قیمة المبیع بهذه الصفات فلا شیء للمفلّس،سواء غرم المفلّس علیه شیئا أم لا.و إن نقصت قیمته فلا شیء للبائع معه لو اختار أخذ العین.و إن زادت القیمة بسببه صار المفلّس شریکا فیها کزیادة العین،فتباع العین و یکون للمفلّس من الثمن بنسبة ما زاد،فلو کانت قیمة الثوب مائة خاما،و مقصورا مائة و عشرین،کان للمفلّس سدس الثمن.هذا هو الذی قطع به المصنف.و هو أحد القولین فی المسألة.

و القول الآخر أنّ العین تسلّم إلی البائع مجّانا،إلحاقا لهذه الزیادة بالمتّصلة کالسمن و غیره،بناء علی أنّ حکم المتصلة ذلک و قد تقدّم (1)الخلاف فیها،فمن حکم هناک بأن الزیادة للمشتری یحکم هنا بطریق أولی.و من یحکم بکونها للبائع یمکن أن یحکم بأنّ هذه للمشتری،لأنّ هذه من فعله أو ما فی حکمه،بخلاف السمن و الکبر،فإنّهما من فعل اللّه تعالی،و إن کان سببهما من فعل المکلّف،کالعلف و السقی.و من ثمَّ یتخلّف السمن عنهما فی بعض الأحیان.و ربّما یحصل بدونهما فی آخر.و علی تقدیر استناده إلیهما فالفاعل هو اللّه تعالی،بخلاف طحن الحنطة و خبز الدقیق و نحوهما.و من ثمَّ جاز الاستیجار علیه و لم یجز الاستیجار علی القسمین و نحوه،کما لا یخفی.و الأقوی فی الموضوعین أنّ الزیادة للمفلّس،و حینئذ فالمعتبر بالقیمة مع الزیادة حین الرجوع.

قوله:«و لو صبغ الثوب کان شریکا للبائع بقیمة الصبغ إذا لم ینقص قیمة الثوب به».

هذا مثال ما لو کانت الزیادة عینا من وجه و صفة من آخر،فإنّ الصبغ فی نفسه

ص:114


1- 1) فی ص 103.

و کذا لو عمل المفلّس فیه عملا بنفسه،کان شریکا للبائع بقدر العمل.(1) عین،و أحدث للثوب صفة من اللون لم تکن.و حینئذ فإمّا أن یزید الثوب فی القیمة بقدر قیمة الصبغ أو أقلّ أو أکثر،أو لا یزید شیئا،أو ینقص.ففی الأول یکونان شریکین بنسبة المالین،کما لو کانت قیمة الثوب مائة،و الصبغ عشرین،و ساوی بعض الصبغ مائة و عشرین،فللمفلّس سدس الثمن،و القسمة هنا علی الأعیان، و لا یتحقّق للصفة حکم،لانتفاء الزیادة بسببها.

و فی الثانی یکون للبائع بقدر قیمة الثوب،و النقصان علی المفلّس،لأن الصبغ تتفرّق أجزاؤه فی الثوب و تهلک و الثوب قائم بحاله،فکانت نسبة النقصان إلی الصبغ أولی.لکن یشترط فی ذلک أن لا یعلم استناد النقصان أو بعضه إلی الثوب،و إلاّ لحقه بحسبه.

و فی الثالث،و هو زیادة قیمته مصبوغا عن قیمة الثوب و الصبغ،کما لو صار فی المثال یساوی مائة و ثلاثین،فلا شبهة فی کون کلّ عین محفوظة بقیمتها،و إنّما الکلام فی الزائد عنهما،فإنّه صفة محضة فیجری فیها البحث فی المسألة السابقة.فإن ألحقناها بالأعیان فهی بأجمعها للمفلّس،و هو الأقوی.و إن ألحقنا الأثر بالعین فهی للبائع.و یحتمل بسطها علی نسبة المالین،لعدم الأولویّة،حیث إنّها تابعة للمعنیین.

و إن لم تزد قیمة الثوب شیئا بالصبغ أو نقصت لم یکن للمفلّس شیء،لأنّ عین مال البائع قائمة و عین مال المفلّس ذاهبة،کما مرّ،و الصفة منتفیة فتنتفی الشرکة فیه قولا واحدا.و یمکن شمول قول المصنّف:«إذا لم تنقص قیمة الثوب به».

للقسمین،و إن کان فی الثانی أوضح.

قوله:«و کذا لو عمل المفلّس فیه عملا بنفسه کان شریکا بقدر العمل».

هذا من أفراد الصفة المحضة.و قد کان یمکن الغنی عنه بالسابق،فإنّه أعمّ من کونه بنفسه و بغیره.و إنّما یکون شریکا بقدر العمل مع زیادة العین بقدره خاصّة،

ص:115

و لو أسلم فی متاع ثمَّ أفلس المسلّم إلیه قیل:إن وجد رأس ماله أخذه،و إلاّ ضرب مع الغرماء بالقیمة.و قیل:له الخیار بین الضرب بالثمن أو بقیمة المتاع،و هو أقوی.(1) و إلاّ جاء فیه ما تقدّم من الأقسام.

قوله:«و لو أسلم فی متاع ثمَّ أ فلیس المسلم إلیه-إلی قوله-و هو أقوی».

القول الأوّل للشیخ رحمه اللّه (1).و وجهه مع وجدان عین ماله دخوله فی العموم (2)،و مع عدمه یضرب بدینه کما فی کلّ غریم.و دینه هو المسلم فیه فیضرب به.و إنّما اعتبر القیمة لأنّ الضرب باعتبارها،و إلاّ فالمرجع إلی نفس الدّین.

و وجه الثانی مع تلف عین ماله ما تقدّم (3)فی السلف،من أنّه متی تعذّر المسلّم فیه فی وقته تخیّر المسلم بین الفسخ و الصبر،فیکون هنا کذلک،إلاّ أنّه مع الفسخ یضرب بالثمن،و مع عدمه یضرب بقیمة المسلم فیه،إذ لا صبر هنا لأحد من الغرماء.و هذا هو الأقوی.و هو اختیار الأکثر.و لکن یجب تقییده بما لو لم یکن مال المفلّس من جنس المسلّم فیه،أو یشتمل علیه بحیث یمکن وفاؤه منه،فلو فرض ذلک لم یکن له الفسخ،إذ لا انقطاع للمسلم فیه و لا تعذّر.و من الممکن أن یصل إلی جمیع حقّه،بأن یفرض عدم قصور المال حین القسمة و إن کان قاصرا کما مرّ، فلا بدّ من ملاحظة مثل هذا القید.و علی تقدیر وصول البعض فلا وجه للفسخ فیه أیضا.

و فیما قرّر به المصنّف القول الثانی إجمال،و تلخیصه:أنّه مع وجود العین-و هو الثمن-یتخیّر المسلم بین الفسخ فیأخذه،و بین الضرب بدینه و هو المسلم فیه،و إن

ص:116


1- 1) المبسوط 2:266.
2- 2) لاحظ ص 98:الهامش رقم 3.
3- 3) فی:ج 3 ص 430.

و لو أولد الجاریة ثمَّ فلّس جاز لصاحبها انتزاعها و بیعها.و لو طالب بثمنها جاز بیعها فی ثمن رقبتها،دون ولدها.(1) و إذا جنی علیه خطأ تعلّق حقّ الغرماء بالدیة،(2)و إن کان عمدا کان بالخیار بین القصاص و أخذ الدّیة إن بذلت له.و لا یتعیّن علیه قبول الدیة،لأنها اکتساب،و هو غیر واجب.(3) وجده تالفا تخیّر بین الفسخ فیضرب بالثمن،و بین الإمضاء فیضرب بالمسلم فیه.

قوله:«و لو أولد الجاریة و فلّس جاز لصاحبها انتزاعها-إلی قوله- دون ولدها».

وجه جواز انتزاعها ظاهر،فإنّها عین ماله،و الاستیلاد المتجدّد لها لا یمنع رجوعه،إذ یجوز بیعها فی ثمنها حینئذ،و أخذها بمنزلته.و لو اختار الضرب بالثمن جاز بیعها فیه أیضا،لما قلناه.و أمّا الولد فهو حرّ علی کلّ حال،لأنّه ولد من سیدها حالة ملکه لها،فلا سبیل (1)لأحد علیه.

قوله:«و إذا جنی علیه خطأ تعلّق حق الغرماء بالدیة».

و فی حکمه الجنایة علی عبده و مورّثه.و لا یصحّ منه العفو هنا،لأنّه تصرّف فی المال،و هو ممنوع منه.

قوله:«و إن کان عمدا کان بالخیار-إلی قوله-و هو غیر واجب».

لمّا کان الواجب فی العمد بالأصالة هو القصاص،و المال إنّما یلزم بالتراضی، کان التخییر للمجنیّ علیه-مع بذل الجانی المال-بین القصاص لأنّه حقّه،و بین أخذ المال،و بین العفو.و لا یتعیّن علیه أخذ المال لو بذل له،عملا بالأصل،و لأنّه اکتساب للمال و هو غیر لازم له الآن،کما لا یلزمه قبول الهبة.فإن اقتصّ فلا کلام.

و إن رضی بالمال و بذله الجانی تعلّق به حقّ الغرماء.و إن عفا مطلقا سقط حقّه منهما.

ص:117


1- 1) فی«ه»:و لا سبیل.

نعم،لو کان له دار أو دابّة وجب أن یؤاجرها (1).و کذا لو کانت له مملوکة،و لو کانت أمّ ولد.(1) و إذا شهد للمفلّس شاهد بمال،فإن حلف استحقّ.و إن امتنع هل یحلف الغرماء؟قیل:لا،و هو الوجه.و ربّما قیل بالجواز،لأنّ فی الیمین إثبات حقّ للغرماء.(2) قوله:«نعم لو کان له دار أو دابّة وجب أن یؤاجرها.و کذا لو کانت له مملوکة و لو کانت أمّ ولد».

ممّا یستثنی للمدیون مطلقا داره و دابّته و مملوکه المحتاج إلیه منها.و هذه الثلاثة لا تباع و لا تؤاجر.و ما ذکره المصنّف یحمل علی أحد أمرین:إمّا بأن تکون هذه الأشیاء له علی وجه لا یمکن بیعه،بأن تکون موقوفة و هی زائدة علی ما یستثنی، و إمّا علی مؤاجرتها زمن الحجر إلی أوان البیع.و أمّا أمّ الولد فلا تباع مطلقا،إذا لم تکن عین مال أحد من الغرماء.فیمکن الحکم بمؤاجرتها إذا کانت فاضلة عن خدمته.و لو کانت خدمته تحصل بها فالظاهر الاکتفاء بها عن مملوکة أخری،لصدق المملوکیّة علیها و إن تشبّثت بالحرّیة،فیباع ما سواها،مع احتمال عدمه.و ضمیر «یؤاجرها»المستتر یعود إلی المالک بدلالة السیاق.و لکن یجب تقییده بإذن الحاکم.

و یمکن أن یعود إلیه.

قوله:«و إذا شهد للمفلّس شاهد بمال-إلی قوله-إثبات حقّ الغرماء».

القول بالمنع للشیخ (2)و الأکثر.و هو الأقوی،لأنّ المال للمفلّس إلی أن یقتسمه الغرماء،و إن تعلّق حقّهم به.و الحلف لإثبات مال الغیر ممتنع.و القول بالجواز لابن الجنید (3)،بناء علی عود النفع إلیهم،و یستحقّون المطالبة.و هو

ص:118


1- 1) کذا فی النسخ.و الصحیح یؤجرها،و مصدرها الإجارة لا المؤاجرة کما سیأتی فی عبارة المصنف و الشارح.
2- 2) المبسوط 2:276.
3- 3) نقله عنه العلامة فی المختلف:428.

و إذا مات المفلّس حلّ ما علیه،و لا یحلّ ما له.و فیه روایة أخری مهجورة.(1)و ینظر المعسر،و لا یجوز إلزامه و لا مؤاجرته.و فیه روایة أخری مطروحة.(2) ضعیف،إذا لم یخرج بذلک عن کونه مال المفلّس.

و فی حلفهم إشکال من وجه آخر،و هو أنّ کلّ واحد منهم إن حلف علی مجموع المال کان حلفا لإثبات مال لغیره،و هو باقی الغرماء،و هو ممتنع أیضا زیادة علی ما تقدّم.و إن حلف علی بعضه،و هو القدر الذی یصیبه بالتقسیط،لم یثبت له أجمع بل بعضه،لأنّه مال المفلّس،فلا یلتئم ثبوت جمیع المال بهذا الحلف.و الاعتذار عن حلفه علی المجموع بأنّه إنّما یثبت به استحقاقه لا یدفع ما ذکرناه،لأنّه یتضمّن إثبات مال الغیر أیضا.

قوله:«و إذا مات المفلّس حلّ ما علیه،و لا یحلّ ما له.و فیه روایة أخری مهجورة».

أمّا الأوّل فموضع وفاق.و أمّا الثانی فالمشهور بقاؤه بحاله،لأصالة البقاء، و انتفاء الدلیل،و للفرق بتحقّق الضرر فی الأوّل علی المالک إن تصرّف الوارث،و علی الوارث إن منع منه إلی أن یحلّ،بخلاف موت من له الدّین.و الروایة المذکورة بخلافه رواها أبو بصیر،عن الصادق علیه السلام:«قال:إذا مات المیّت حلّ ما له و ما علیه من الدیون» (1).و عمل بها الشیخ فی النهایة (2)،و تبعه جماعة (3).و الروایة مرسلة.و الأصحّ الأوّل.

قوله:«و ینظر المعسر.و لا یجوز إلزامه و لا مؤاجرته.و فیه روایة أخری مطروحة».

هذا هو المشهور،و علیه العمل.و یدلّ علیه ظاهر قوله تعالی:

ص:119


1- 1) الکافی 5:99 ح 1،التهذیب 6:190 ح 407.و فیهما«إذا مات الرجل.».
2- 2) النهایة:310.
3- 3) فی هامش«و»و«ن»:«أبو الصلاح و ابن البرّاج و الطبرسی رحمهم اللّه.منه رحمه اللّه»راجع الکافی للحلبی:333،و المختلف:412.
القول فی قسمة ماله
اشارة

القول فی قسمة ماله یستحبّ إحضار کلّ متاع فی سوقه لیتوفّر الرغبة،(1)و حضور الغرماء، تعرّضا للزیادة.(2) وَ إِنْ کانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلی مَیْسَرَةٍ (1)و أطلق جماعة (2)من أصحابنا أنّه لا یجب علیه الاکتساب أیضا،و لا قبول الهبة و لا الصدقة و لا الوصیّة و نحوها.و لو قیل بوجوب ما یلیق بحاله کان حسنا.و الروایة بجواز مؤاجرته و لا الوصیّة و نحوها.و لو قیل بوجوب ما یلیق بحاله کان حسنا.و الروایة بجواز مؤاجرته رواها السکونی،عن الصادق علیه السلام عن أبیه:«أنّ علیّا علیه السلام کان یحبس فی الدّین،ثمَّ ینظر فإن کان له ما أعطی الغرماء،و إن لم یکن له مال دفعه إلی الغرماء،فیقول لهم:اصنعوا به ما شئتم،إن شئتم فآجروه،و إن شئتم استعملوه» (3).و عمل بها ابن حمزة (4).و مال إلیه فی المختلف (5).و اختاره الشهید (6)رحمه اللّه.

قوله:«یستحبّ إحضار کلّ متاع فی سوقه لیتوفّر الرغبة».

إنّما یستحبّ الإحضار إذا وثق بانتفاء الزیادة لو بیع فی غیر سوقه،و إلاّ فالأولی الوجوب،لأنّ بیعه فیه أثر لطلاّبه،و أضبط لقیمته.و لکن أطلق الجماعة الاستحباب.

قوله:«و حضور الغرماء تعرّضا للزیادة».

استحباب هذا القسم مناسب،إذ لا خصوصیّة لهم فی الشراء.و یمکن وجوبه (7)مع رجاء الزیادة بحضورهم.و کذا یستحبّ حضور المفلّس أو وکیله،فإنّه

ص:120


1- 1) سورة البقرة:280.
2- 2) راجع المبسوط 2:274،التذکرة 2:73،و جامع المقاصد 5:297.
3- 3) الاستبصار 3:47 حدیث 155،التهذیب 6:300 حدیث 838.
4- 4) الوسیلة:274.
5- 5) المختلف:414.
6- 6) الدروس:373.
7- 7) فی«ه»:«و یمکن القول بوجوبه.».

و أن یبدأ ببیع ما یخشی تلفه(1)،و بعده بالرهن،لانفراد المرتهن به.(2) و أن یعوّل علی مناد یرتضی به الغرماء و المفلّس،دفعا للتهمة،فإن تعاسروا عیّن الحاکم.(3) أخبر بقیمة متاعه،و أعرف بجیّده من غیره،فیتکلّم علیه و یخبر بقدره،و یعرف المعیب من غیره،و ربّما کان أکثر للرغبة فیه،و أبعد عن التهمة،و أطیب لنفس المفلّس.

قوله:«و أن یبدأ ببیع ما یخشی تلفه».

جعل هذا من المستحبّ لیس بواضح،بل الأجود وجوبه،لئلاّ یضیع علی المفلّس و علی الغرماء،و لوجوب الاحتیاط علی الأمناء و الوکلاء فی أموال مستأمنیهم، فهنا أولی،لأنّ ولایة الحاکم قهریّة،فهی أبعد عن مسامحة المالک.و حینئذ فیبدأ بما یخاف علیه الفساد عاجلا کالفاکهة،ثمَّ بالحیوان،ثمَّ بسائر المنقولات،ثمَّ بالعقارات.هذا هو الغالب.و قد یعرض لبعض ما یستحقّ التأخر التقدّم بوجه.

قوله:«و بعده بالرهن لانفراد المرتهن به».

و لأنّه ربّما زادت قیمته عن الدّین فیضمّ الباقی إلی مال المفلّس،و ربّما نقصت فیضرب المرتهن بباقی دینه مع الغرماء.و فی حکم الرهن العبد الجانی،لتعلّق حقّ المجنیّ علیه برقبته و اختصاصه،و ربّما فضل منه فضلة کالرهن.و یفارقه بأنّه لو قصر عنها لم یستحقّ المجنیّ علیه الزائد،لأنّ حقّه لم یتعلّق بالذمّة بل بالعین،بخلاف الرهن فإنّه متعلّق بهما.و هذا التقدیم یناسب الاستحباب،لأنّ الغرض منه معرفة الزائد و الناقص،و هو یحصل قبل القسمة.و فی التذکرة (1)قدّمه علی بیع المخوف.

و ما هنا أولی.

قوله:«و أن یعوّل علی مناد یرتضی به الغرماء و المفلّس دفعا للتهمة، فإن تعاسروا عیّن الحاکم».

هذا الحکم ینبغی أن یکون علی سبیل الوجوب،لأنّ الحقّ فی ذلک لهم،

ص:121


1- 1) التذکرة 2:55.

و إذا لم یوجد من یتبّرع بالبیع،و لا بذلت الأجرة من بیت المال، وجب أخذها من مال المفلّس،(1)لأنّ البیع واجب علیه.و لا یجوز تسلیم مال المفلّس إلاّ مع قبض الثمن،و إن تعاسرا تقابضا معا.(2) لکونه مال المفلّس،و مصروفا إلی الغرماء.و یمکن مع ذلک الاستحباب،لأنّ الحاکم بحجره علی المفلّس أسقط اعتباره،و کان کوکیله،و حقّ الغرماء الاستیفاء من القیمة،و هی حاصلة بنظر الحاکم.و الحاصل:أنّه یفوّض إلیهم التعیین،فإن اتّفقوا علیه و إلاّ عیّن هو.هذا إذا کان معیّن کلّ واحد متطوّعا أو بأجرة متّحدة،و إلاّ قدّم المتبرّع و قلیل الأجرة مع صلاحیّته لذلک.و هذا فی الحقیقة لا یخرج عن تعیین الحاکم.

قوله:«و إذا لم یوجد من یتبرّع بالبیع،و لا بذلت الأجرة من بیت المال.

وجب أخذها من مال المفلّس».

مقتضی العبارة جواز بذلها من بیت المال-و به صرّح العلاّمة فی التذکرة-لأنّه معدّ للمصالح و هذا من جملتها (1).و معنی قوله:«و لا بذلت من بیت المال»أنّه إذا لم یکن فی بیت المال سعة،إمّا لعدمه،أو للاحتیاج إلی صرفه إلی ما هو أهمّ من ذلک، جاز أخذها من مال المفلّس،لأنّ البیع حقّ علیه.و فی القواعد أطلق أنّ الأجرة علی المفلّس (2).و ما هنا أجود.

قوله:«و لا یجوز تسلیم مال المفلّس إلاّ مع قبض الثمن.و إن تعاسرا تقابضا معا».

هذا الحکم واضح،فإنّ مال الغیر یجب الاحتیاط فیه کذلک.و هل الحقّ فی ذلک منحصر فی المفلّس و الغرماء،فیجوز مع رضاهم؟یحتمله،لأنّ الحقّ الآن منحصر فیهم،و عدمه،لجواز ظهور غریم آخر یتعلّق دینه بالمال.و هو أجود.

ص:122


1- 1) التذکرة 2:56.
2- 2) قواعد الأحکام 1:173.

و لو اقتضت المصلحة تأخیر القسمة،قیل:یجعل فی ذمّة ملیّ احتیاطا،و إلاّ جعل ودیعة،لأنّه موضع ضرورة.(1) و لا یجبر المفلّس علی بیع داره التی یسکنها،و یباع منها ما یفضل عن حاجته،و کذا أمته التی تخدمه.(2) قوله:«و لو اقتضت المصلحة تأخیر القسمة-إلی قوله-لأنه موضع ضرورة».

إنّما کان ذلک احتیاطا لأن القرض مضمون علی المقترض،بخلاف الودیعة، فإنّها أمانة لا یؤمن تلفها.و اعتبر فی التذکرة فی المقترض مع الملاءة الأمانة (1).و هو حسن.و قوله:«و إلاّ»أی و إن لم یوجد مقترض ملیّ جعل ودیعة،و لیکن المستودع عدلا.و ینبغی مراعاة من یرتضیه الغرماء،و المفلّس،و مع الاختلاف یعیّن الحاکم.

و نسبة المصنّف الحکم إلی القیل یشعر بتوقّفه فیه.و وجه التوقّف من أنّ قرض الحاکم فی الأموال التی یلیها إنّما هو الاستیداع،کما هو فی أموال الیتامی و غیرهم ممّن أمره أحوط من مال المفلّس،فینبغی أن یجوز الاقتصار علی الودیعة و إن أمکن القرض.و به قطع فی التذکرة (2).و هو حسن،و إن کان الأوّل أحوط.

قوله:«و لا یجبر المفلّس علی بیع داره-إلی قوله-و کذا أمته التی تخدمه».

یعتبر فی الدار کونها لائقة بحاله کمّا و کیفا،فلو زادت فی أحدهما وجب الاستبدال بما یلیق به،أو بیع الفاضل إن أمکن إفراده بالبیع،و فی الأمة الحاجة إلی خدمتها،أو الأهلیّة لها بحسب حاله.و مثلها العبد.و فی حکمها دابّة رکوبه و لو احتاج إلی المتعدّد استثنی کالمتّحد.و کذا یستثنی له دست ثوب یلیق بحاله شتاء و صیفا.قال فی التذکرة:«و الأولی اعتبار ما یلیق بحاله فی إفلاسه،لا فی حال ثروته.

و یترک لعیاله من الثیاب ما یترک له».قال:«و لا یترک له الفرش و البسط،بل یسامح

ص:123


1- 1) التذکرة 2:56.
2- 2) التذکرة 2:56.

و لو باع الحاکم أو أمینه مال المفلّس،ثمَّ طلب بزیادة،لم یفسخ العقد.و لو التمس المشتری الفسخ،لم یجب علیه الإجابة،لکن تستحبّ.(1) و یجری علیه نفقته و نفقة من یجب علیه نفقته و کسوته،و یتّبع فی ذلک عادة أمثاله،إلی یوم قسمة ماله،فیعطی هو و عیاله نفقة ذلک الیوم.(2) و لو مات قدّم کفنه علی حقوق الغرماء،و یقتصر علی الواجب منه.(3) باللّبد و الحصیر القلیل القیمة (1)».و لا فرق فی المستثنیات بین کونها عین مال بعض الغرماء و عدمه عندنا.

قوله:«و لو باع الحاکم أو أمینه مال المفلّس-إلی قوله-لکن تستحب».

لا ریب فی استحباب الإجابة إلی کلّ إقالة،فهنا أولی،و لکن لا یجب،لأنّه صار حقّه.هذا إذا لم یکن البیع بخیار للبائع،و إلاّ جاز الفسخ.و فی وجوبه نظر، أقربه ذلک،و إن کان قد بیع بثمن المثل،للقدرة علی تحصیل الزیادة بالفسخ، فیکون کما لو طلب بزیادة عن ثمن المثل قبل البیع.

قوله:«و یجری علیه نفقته-إلی قوله-نفقة ذلک الیوم».

الظاهر أنّ المراد بعادة أمثاله من هو فی مثل شرفه وضعته و باقی أوصافه بحسب ما هو علیه الآن.و لو مات بعض من ینفق علیه فی أثناء النهار ففی ارتجاع بقیّة نفقته نظر،من أنّ النفقة تملیک مطلق،أو بشرط استجماع شرائط الاستحقاق زمانها.و سیأتی-إن شاء اللّه تعالی-الکلام فیه.

قوله:«و لو مات قدّم کفنه علی حقوق الغرماء و یقتصر علی الواجب منه».

و کذا یقدّم کفن من تجب نفقته علیه ممّن یجب تکفینه علیه قبل الإفلاس.

ص:124


1- 1) التذکرة 2:57.
مسائل ثلاث
اشارة

مسائل ثلاث:

الأولی:إذا قسّم الحاکم مال المفلّس،ثمَّ ظهر غریم،

الأولی:إذا قسّم الحاکم مال المفلّس،ثمَّ ظهر غریم،نقضها و شارکهم الغریم.(1) و یقتصر علی الواجب،و هو ثلاثة أثواب.و یعتبر فیها الوسط ممّا یلیق به عادة.و لا یقتصر علی الأدون،مع احتماله.و به قطع فی البیان (1).و لو اکتفینا بالثوب الواحد فی تأدّی الواجب لزم الاقتصار علیه هنا.و کذا یستثنی مئونة التجهیز من سدر و کافور و ماء و غیرها.

قوله:«إذا قسّم الحاکم مال المفلّس ثمَّ ظهر غریم نقضها و شارکهم الغریم».

إذا ظهر غریم بعد القسمة فلا یخلو:إمّا أن یطالب بعین من مال المفلّس، بأن یکون بائعا و مبیعه قائم،أو یطلب بدین.و الأوّل إمّا أن یجدها مع بعض الغرماء،أو مع غیرهم،بأن یکون الحاکم قد باعها و جعل ثمنها فی ماله،أو یجدها بأیدی الغرماء بالسّویّة.و فیما عدا الصورة الأخیرة لا یتوجّه إلاّ نقض القسمة،لأنّ العین إذا انتزعت من أحدهم بقی بغیر حقّ.و فی الأخیر و المطالب بدین قولان:

أحدهما-و هو الذی جزم به المصنّف-:أنّ القسمة تنقض،لتبیّن فسادها من حیث إنّ جمیع الغرماء مستوون فی المال،و قد وقعت القسمة بغیر رضا البعض، فیکون کما لو اقتسم الشرکاء ثمَّ ظهر لهم شریک آخر.

و الثانی:أنّها لا تنقض،بل یرجع الغریم علی کلّ واحد بحصّة یقتضیها الحساب،لأنّ کلّ واحد منهم قد ملک ما هو قدر نصیبه بالإقباض الصادر من أهله فی محلّه،فلا یجوز النقض،لأنّه یقتضی إبطال الملک الثابت.أمّا الحصّة الزائدة علی قدر نصیبه باعتبار الغریم الآخر فإنّها غیر مملوکة له،فتستعاد.

و یضعّف بأنّ الملک کان مبنیّا علی الظاهر من انحصار الحقّ فیهم،و قد تبیّن

ص:125


1- 1) البیان:27.
الثانیة:إذا کان علیه دیون حالّة و مؤجّلة

الثانیة:إذا کان علیه دیون حالّة و مؤجّلة،قسّم أمواله علی الحالّة خاصّة.(1) خلافه.و لا فرق فی نفس الأمرین سائر غرمائه.

فإن قیل:ذلک إنّما یتمّ فی الشرکاء،و هنا لا شرکة،إذا المال للمفلّس.نعم، یستحقّون الإیفاء،فلا یستحقّ الغریم الآخر سوی الحصّة،و ما عداها لا حقّ له فیه،فیکون صرفه إلی الدیون معتبرا.

قلنا:هذه و إن لم نجعلها شرکة حقیقیّة،لکن الإیفاء أیضا مشروطة ببسط المال علی نسبة جمیع الغرماء،غایة ما فیه أنّه لم یکن ظاهرا سواهم،فصحّت ظاهرا، فلمّا تبیّن من یشارکهم فی استیفاء المال لم تصحّ القسمة الأولی.و الغریم المتجدّد و إن لم یستحقّ سوی الحصّة إلاّ أنّها مشاعة فی جمیع المال،فتمیّزه بغیر إذنه لا یصحّ، فکان القول بالنقض أجود.و حینئذ فلا فرق بین الأقسام السابقة کلّها.و لیس هذا الفسخ الطارئ علی هذه القسمة مثل فسخ البیع بأحد أسبابه،لأنّ ذلک الفسخ یبطله من حینه،و ظهور هذا الغریم أبطلها من رأس.

و تظهر فائدة القولین فی النماء المتجدّد بعد القسمة،فعلی النقض یشارک المتجدّد فیه دون الآخر.و فیما لو تصرّف واحد فی مقدار نصیبه،فعلی النقض تبیّن بطلانه دون الآخر.و فی وجوب الزکاة لو بلغ نصیبه نصابا،و اجتمعت الشروط، فعلی النقض تبیّن سقوطها،و علی الآخر یجب.إلی غیر ذلک من الفوائد.

قوله:«إذا کان علیه دیون حالّة و مؤجّلة،قسّمت أمواله علی الحالّة خاصّة».

أی مؤجّلة عند القسمة،فإنّه لا یقسّم علیها.أمّا لو کانت مؤجّلة عند الحجر و حلّت عند القسمة شارکت،و إن کان الحجر فی ابتدائه لأجل الحالّة.و لو حلّ بعد قسمة البعض شارک فی الباقی،و ضرب بجمیع المال،و ضرب باقی الغرماء ببقیّة دیونهم.

ص:126

الثالثة:إذا جنی عبد المفلّس،(1)کان المجنیّ علیه أولی به

الثالثة:إذا جنی عبد المفلّس،(1)کان المجنیّ علیه أولی به،و لو أراد مولاه فکّه،کان للغرماء منعه.

و یلحق بذلک:

النظر فی حبسه

النظر فی حبسه لا یجوز حبس المعسر،مع ظهور إعساره.(2) قوله:«إذا جنی عبد المفلّس.إلخ».

قد تقدّم (1)أن المجنیّ علیه أحقّ بالعبد الجانی من الغرماء و من المرتهن، لانحصار حقّه فی العین بخلافهم.و إنّما یکون أحقّ به مع استیعاب الجنایة لقیمته، و إلاّ استرقّ منه بقدرها و صرف الباقی إلی الغرماء.و إنّما یمنع المولی من فکّه مع عدم المصلحة فی فکّه،فلو فرضت بأن کان کسوبا یثمر مالا إلی حین القسمة،و قیمته باقیة،فله فکّه لمصلحته.

و لو کان الجانی المفلّس کان غریمه أسوة الغرماء.و الفرق بین جنایته و جنایة عبده واضح،فإنّ المجنیّ علیه فی صورة العبد تعلّق حقّه بعین العبد،و هنا تعلّق بذمّة الجانی،فکان کغیره،من الغرماء.و قد تقدّم (2)وجه مشارکته لهم مع تأخّر سببه عن الحجر.

قوله:«لا یجوز حبس الغریم مع ظهور إعساره».

عدل عن الضمیر المذکور فی العنوان،العائد إلی المفلّس،إلی الاسم الظاهر -و هو الغریم-للتنبیه علی أنّ هذا الحکم لا یختصّ بالمفلّس،بل یأتی فی المدیون المعسر.و إنّما یحسن العدول لو اشترطنا فی صدق التفلیس الحجر،و إلاّ فالمدیون المعسر مفلّس أیضا.

ص:127


1- 1) ص 65.
2- 2) ص 97.

و یثبت ذلک بموافقة الغریم،(1)أو قیام البیّنة.(2) فإن تناکرا و کان له مال ظاهر أمر بالتسلیم.فإن امتنع فالحاکم بالخیار بین حبسه حتی یوفی،و بیع أمواله و قسمتها بین غرمائه.(3) قوله:«و یثبت ذلک بموافقة الغریم».

إنّما یثبت بموافقة الغریم فی حقّ الموافق خاصّة.فلو تعدّد الغرماء و وافق بعضهم دون بعض فللمخالف البحث،إلاّ أن یکون الموافق متعدّدا عدلا،فیثبت مطلقا.

قوله:«أو قیام البیّنة».

نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (1)،حیث جعل قیام البیّنة بالإعسار غیر مانع من حبسه مدّة یغلب علی ظنّ الحاکم أنّه لو کان له مال لظهر.و سیأتی (2)الکلام علی شرائط البیّنة و کیفیّة شهادتها.

قوله:«فإن تناکرا-إلی قوله-بین غرمائه».

أی لو تناکر الغریم و المدیون فی الإعسار،بأن ادّعاه المدیون و أنکره الغریم.

و مع ذلک فتفریع ظهور المال علیه منافر.و الحاصل:أنّه مع عدم إیفاء المدیون دینه، و ظهور مال له،یأمره الحاکم بالوفاء.فإن امتنع منه تخیّر بین حبسه و إهانته إلی أن یوفی،و بین أن یوفی بنفسه.فإن کان ماله من جنس الحقّ صرفه فیه،و إن کان مخالفا باعه عنه و أوفی.

و یحلّ لصاحب الدّین الإغلاظ له فی القول،بأن یقول له:یا ظالم،و نحوه.

قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لیّ الواجد یحلّ عقوبته و عرضه». (3).و اللیّ:المطل.

و العقوبة:الحبس.و العرض:الإغلاظ له فی القول.فإن أصرّ علی ذلک جاز

ص:128


1- 1) المغنی لابن قدامة 4:546.
2- 2) فی ص:129-134.
3- 3) أمالی الطوسی 2:134،الوسائل 13:90 ب«8»من أبواب الدین و القرض ح 4.راجع سنن أبی داود 3:313 ح 3628.

و إن لم یکن له مال ظاهر،و ادّعی الإعسار،فإن وجد البیّنة قضی بها.و إن عدمها،و کان له أصل مال،أو کان أصل الدعوی مالا،حبس حتی یثبت إعساره.(1) و إذا شهدت البیّنة بتلف أمواله قضی بها،و لم یکلّف الیمین،و لو لم تکن البیّنة مطلعة علی باطن أمره.أمّا لو شهدت بالإعسار مطلقا،لم یقبل حتی یکون مطّلعة علی أموره بالصّحبة المؤکّدة(2)،و للغرماء إحلافه دفعا للاحتمال الخفیّ.

للحاکم ضربه.

قوله:«و لو لم یکن له مال ظاهر-إلی قوله-حتی یثبت إعساره».

المراد أنّه کان له قبل الآن مال و ادّعی الآن تلفه.و المراد بکون أصل الدعوی مالا أن غریمه الذی قد أثبت دینه دفع إلیه فی مقابلته مالا،بأن باعه سلعة و هو یطالب بثمنها،أو أقرضه مالا،و نحو ذلک،و المدیون یدّعی تلفه،أو ینکر وصوله إلیه مع قیام البیّنة به،فإنّه حینئذ یحبس حتی یثبت (1)إعساره،لأنّ الأصل بقاء ذلک المال فی یده.

و ظاهر العبارة-ککثیر-أنّه مع ذلک یحبس بمجرّد ثبوت الدّین و امتناعه من إیفائه.و فی التذکرة (2)أنّه إذا لم یکن له بیّنة بذلک یحلف الغرماء علی عدم التلف، فإذا حلفوا حبس.

قوله:«و إذا شهدت بالبیّنة-إلی قوله-بالصحبة المؤکّدة».

إذا شهدت البیّنة للمدیون بالإعسار،فإمّا أن یکون مستند شهادتها علمها بتلف ماله،أو اطلاعها علی حاله.فإن کان الأوّل بأن شهد الشاهدان علی تلف أمواله قبلت،و إن لم تکن مطّلعة علی باطن أمره،لأنّ الشهادة بذلک علی الإثبات

ص:129


1- 1) فی«ب»و«م»:یتبیّن.
2- 2) التذکرة 2:58.

..........

المحض،و بثبوت تلف ماله یحصل الغرض من فقره.و إن شهدت بإعساره مطلقا، أی من غیر تعرّض لتلف أمواله،فلا بدّ فی ذلک من کون الشاهدین لهما صحبة مؤکّدة مع الشهود له،و معاشرة کثیرة بحیث یطلعان بها علی باطن أمره غالبا،فإنّ الأموال قد تخفی،و لا یعرف تفصیلها إلاّ بأمثال ذلک.

و إنّما اعتبر هنا ذلک دون ما لو شهدا بتلف ماله،لأنّ مرجع هذه الشهادة إلی الشهادة علی النّفی،فإنّ معنی إعساره أنّه لا مال له،و من حقّ الشهادة علی النفی أن لا تقبل،حتی ذهب بعض العامّة (1)إلی عدم قبولها هنا لذلک.و إنّما قبلت عندنا و عند أکثر من خالفنا بضبطها علی وجه یلحقها بالإثبات،بأن یکون من أهل الخبرة بحاله،لکثرة خلطته و طول مجاورته حتی اطلعت علی باطن أمره،و شهدت مع ذلک بإثبات یتضمّن النفی،لا علی النفی الصرف،بأن تقول:إنّه معسر لا یملک إلاّ قوت یومه و ثیاب بدنه،و نحو ذلک.

فإذا لم تکن مطّلعة علی الوجه المذکور جاز أن تستند فی إعساره إلی ظاهر حاله.و مع ذلک فللغرماء إحلافه،کما ذکره المصنّف و الجماعة،لأنّ الاحتمال لا یزول معها رأسا،و لا صراحة فیها بتلف الأموال،فیجبر بالیمین.بخلاف بینة الإثبات، فإنّه لا یکلّف بالیمین،کما قطع به المصنّف،و تبعه علیه العلاّمة فی غیر التذکرة (2)، أمّا فیها (3)فعکس الحکم،و أثبت علیه الیمین فی بیّنة التلف دون بیّنة الإعسار، محتجّا بأنّ البیّنة إذا شهدت بالتلف کان کمن ثبت له أصل مال و اعترف الغریم بتلفه و ادّعی مالا غیره،فإنّه یلزمه الیمین.و أفتی فی موضع آخر (4)منها بأنّه لا یمین فی الموضعین،محتجّا بأن فیه تکذیبا للشهود،و لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم«البیّنة

ص:130


1- 1) المغنی لابن قدامة 4:545.
2- 2) تحریر الأحکام 1:216-217،قواعد الأحکام 1:176،الإرشاد 1:400.
3- 3) التذکرة 1:59.
4- 4) التذکرة 1:58.

..........

علی المدّعی و الیمین علی من أنکر» (1)و التفصیل قاطع للشرکة.هذا خلاصة ما ذکروه من الحکم،و غایة ما تقرّر من الفرق بین الموضعین.

و أقول:إنّ تلخیص الحکم فی ذلک لا یخلو من إشکال،و الفرق لا یخلو من نظر،و ذلک لأنّ شهود تلف ماله إمّا أن تکون شهادتهم علی تلف المال الظاهر لهم، من غیر معرفة لهم بحال باطن أمره،بحیث یحتمل أن یکون له مال آخر لم یتلف، کما هو الظاهر من قول الجماعة،و تعلیلهم المسألة،و تصریحهم بعدم اعتبار کونهم من أهل الخبرة بحاله.و یشکل مع هذا ثبوت إعساره،لأنّ حاله بالنسبة إلی المال باطنا مجهول مطلقا،حتی لو فرضنا أنّ هذا المال الظاهر لم یکن له لم یناف ثبوت مال له باطنا،و الحال أنّه لم یختبر.

و إن أرادوا بعدم اعتبار اطلاعهم علی باطن أمره أنّ الحاکم لا یعتبر اطّلاعه علی ذلک-مع أنّ اطّلاعهم معتبر فی نفس الأمر-اتّکالا علی عدالتهم،و أنّ العدل لا یجازف فی شهادته-کما صرّح بهذا المعنی بعض الأصحاب (2)-أشکل الفرق بین الأمرین،لأنّ ذلک آت فی الشهادة علی مطلق الإعسار.و تحویلها نحو الإثبات-لئلاّ یتمحّض للنفی-غیر متوقّف علی هذا الشرط،فإنّ مرجعه إلی تحریر شهادتهم،لا إلی علمنا بأخبارهم.

و حکم الیمین متفرّع علی ما قرّرناه.فإن اکتفینا فی بیّنة التلف بالاطلاع علی ظاهر ماله فلا بدّ من القول بالیمین،لأنّه یصیر بهذه البیّنة کمن لم یعلم له أصل مال مع احتماله.و یتوجّه عدم الافتقار إلی الیمین فی بیّنة الإعسار المطلعة علی الحال،لأنّ

ص:131


1- 1) الوسائل 18:215 ب«25»من أبواب کیفیة الحکم ح 3.و فیه:«البیّنة علی من ادّعی. »راجع أیضا عوالی اللئالی 1:244 ح 172،و المستدرک 17:368 ب«3»من أبواب کیفیّة الحکم ح 4 و 5.
2- 2) فی هامش«و»و«ن»:«هو الشیخ علی فی الشرح.منه رحمه اللّه».راجع جامع المقاصد 5: 300.

..........

ذلک أقصی ما یمکن اعتباره شرعا فی التفحّص،فلا یکلّف مع البیّنة أمرا آخر، لأصالة البراءة،و لظاهر الخبر (1).و إن اعتبرنا اطّلاع بیّنة التلف علی باطن أمره-کما ذکره بعضهم-توجّه عدم اعتبار الیمین معها،لما ذکرناه.

و یمکن أن یوجّه کلام الجماعة الدالّ علی عدم اعتبار الخبرة الباطنة فی شهادة التلف،لا بالنظر إلی الحاکم و لا بالنظر إلی الشهود:بأنّ هذا المدیون لمّا کان یعرف له أصل مال و لو بکون الدعوی کذلک،فلا بدّ لهذا المال الثابت ظاهرا من أمر یدفعه،فإذا شهدوا بتلف أمواله التی یطّلعون علیها فقد علم الانتقال عن ذلک الأصل الباقی فی المال،و إن أمکن بقاء بعضه،إلاّ أنّه غیر معلوم،و التکلیف إنّما هو بالظاهر،بخلاف ما إذا شهدوا بإعساره،فإنّ المراد أنّهم لم یطّلعوا علی ماله،و هذا لا یدفع ذلک الأصل الذی هو بقاء المال السابق بوجه.فلا بدّ مع ذلک من الخبرة الباطنة و العشرة المتأکّدة،لیحصل الظنّ بتلف ذلک المال،و إنّما یحصل بذلک.فظهر الفرق بین الحالین.

و یوجّه به أیضا ما اختاروه (2)من ثبوت الیمین فی الأوّل دون الثانی،لأنّ الأوّل لا یدفع المال الباطنی یقینا و لا ظنّا،لعدم الاطّلاع علیه،بخلاف الثانی،لأنّ کثرة ملابسته و مجاورته و الاطّلاع علی الصبر علی ما لا یصبر علیه من یکون بیده مال عادة یفید الظنّ الغالب بعدم المال،فلا یتّجه مع ذلک انضمام الیمین إلی البیّنة.

نعم،لو ادّعی الغریم وجود مال مخصوص للمدیون،و اعترف بعدم غیره، فشهد الشهود بتلفه،لم یجب الیمین فی الأوّل أیضا،و لم یعتبر اطّلاع الشهود علی باطن أمره،إلاّ أنّ هذه مادّة خاصّة،و المسألة أعمّ منها.

و الظاهر من عبارة الأصحاب و غیرهم فی هذه المسألة هو ما وجّهناه أخیرا من أنّ شهود التلف لا یعتبر اطّلاعهم علی حاله فی أنفسهم و لا عند الحاکم،بخلاف

ص:132


1- 1) الوسائل 18:170 ب«3»من أبواب کیفیّة الحکم.
2- 2) فی«ب»و«ه»و«ن»:ما اختاره.

..........

شهود الإعسار.و وجهه ما بیّنّاه.لکن المحقّق الشیخ علی-رحمه اللّه- (1)قرّر کلامهم علی ما نقلناه من الوجه،و هو أنّ المراد عدم علم الحاکم باطّلاعهم مع اشتراطه فی نفس الأمر،فحصل الالتباس فی الفرق علی تقریره،و نفی الیمین فی الأوّل و إثباتها فی الثانی علی تقریرهم،فإنّ الاطّلاع علی باطن أمره إن کان معتبرا فیهما،فإمّا أن یقال باشتراط علم الحاکم به أیضا فیهما،أو نفیه فیهما،اتّکالا علی العدالة،فالفرق لیس بجیّد.و إذا لم یطلعوا علی باطن أمره فی التلف-علی ما ذکروه-یکون إثبات الیمین فیه أوجه من الآخر-کما ذکره فی التذکرة-دون العکس،لأنّ الخبرة الباطنة أفادت ظنّا قویّا مضافا إلی البیّنة بعدم المال.و مختار التذکرة فی إثبات الیمین فی الأوّل دون الثانی أجود.

و اعلم أنّ الخبرة المعتبرة فی شهود الإعسار إن اطّلع الحاکم علیها فلا کلام، و إلاّ ففی الاکتفاء بقولهم له:إنّهم بهذه الصفة،وجه قویّ.و قطع به فی التذکرة (2).

و قد عرفت أنّه یعتبر کونها علی الإثبات المتضمّن للنفی،لأنّ الشهادة علی النفی.

الصرف غیر مسموعة،لأنّه غیر محصور،و هو آت فی جمیع الشهادات التی علی هذا النهج.و قد تقدّم منها الشهادة علی عدم إخراج المالک الزکاة.و منها الشهادة علی نفی البیع أو القرض،و نحوهما من العقود،فإنّه لا یکفی قولهم ما باعه کذا،أو ما أقرضه،و نحو ذلک،بل لا بدّ من حصره علی وجه مضبوط،بأن یدّعی الخصم أنّه باعه یوم کذا عند الزوال فی موضع کذا،فیشهد الشاهدان أنّه ما باعه فی ذلک الوقت،لأنّه کان فی ذلک الوقت فی مکان آخر،أو فی کلام آخر،و نحو ذلک.و کما لو ادّعی علیه قتلا فی وقت معیّن،فشهد الشاهدان أنّه فی ذلک الوقت کان ساکن الأعضاء،أو فی مکان آخر بعید عن المقتول،و نحو ذلک.و کما لو ادّعی المولّی علیه بعد زوال الولایة أنّ الولیّ باع علی غیر المصلحة،فلا تکفی شهادة الشاهدین بذلک،

ص:133


1- 1) جامع المقاصد 5:300.
2- 2) التذکرة 2:59.

و إن لم یعلم له أصل مال،و ادّعی الإعسار،قبلت دعواه،و لا یکلّف البیّنة.و للغرماء مطالبته بالیمین.(1) و إذا قسم المال بین الغرماء وجب إطلاقه.(2) و هل یزول الحجر عنه بمجرّد الأداء،(3)أم یفتقر إلی حکم الحاکم.؟ الأولی أنّه یزول بالأداء،لزوال سببه.

لعدم الحصر فی هذا النفی،بل لا بدّ من بیانه علی وجه محصور،بأن یدّعی الولیّ حاجته إلی النفقة فیشهد الشاهدان بغناه بسبب کذا،أو یدّعی الولیّ خوف التلف علیه من وجه،فیشهد الشاهدان بانتفاء ذلک الوجه الخاصّ بوجه مضبوط،و نحو ذلک ممّا لا ینحصر.و المرجع فیه إلی اعتبار انضباط النفی و حصره بالاعتبارات الثبوتیة.

قوله«و إن لم یعلم له أصل مال-إلی قوله-بالیمین».

المراد هنا بأصل المال ما یشمل کون الدعوی مالا لیتمّ الحکم بقبول قوله،فلا یکون بمعنی الأصل السابق فی قسیمه،بل أعمّ منه.و الحاصل أنّه متی لم یعرف له مال قدیم،و لا کان أصل الدعوی مالا،بأن کان مئالها أجرة عمل،أو عوض إتلاف،أو أرش جنایة،و نحو ذلک،قبل قول المدیون فی عدم المال بغیر بیّنة،لأنّه منکر له،و الأصل عدمه،خلافا لبعض العامّة (1)حیث منع من قبول قوله إلاّ بالبیّنة کالسابق،بناء علی أنّ الظاهر من حال الحرّ أنّه یملک شیئا قلّ أم کثر.

قوله:«و إذا قسم المال بین الغرماء وجب إطلاقه».

أی إطلاقه من الحبس إن کان محبوسا.و لا یختصّ ذلک بالمفلّس،کأکثر الأحکام السابقة.و أمّا إطلاق المحجور من الحجر بمعنی فکّ حجره فسیأتی الکلام فیه.

قوله:«و هل یزول الحجر عنه بمجرّد الأداء.إلخ».

ضمیر«عنه»یعود إلی المفلّس المحجور علیه.و فیه تشویش للضمائر کما قد

ص:134


1- 1) المجموع 10:227.

..........

عرفت.و الأولی أن لا یعود الضمیر إلی المحدّث عنه سابقا،بل إلی المفلّس المدلول علیه بالمقام،المعقود له الباب،فإنّ دخول غیره بالعرض.

و ما رجّحه المصنف هو الأقوی،لأنّ الحجر علیه إنّما کان الحقّ الغرماء لیقتسموا أمواله الموجودة،و قد حصل.و وجه توقّفه علی حکم الحاکم:أنّه لم یثبت إلاّ بإثباته،فلا یرفع إلاّ برفعه کالسفیه،و لأنّه حجر یحتاج إلی نظر و اجتهاد کحجر السفیه.و الملازمة ممنوعة لما بیّناه من زوال المعنی المقتضی له،بخلاف السفیه،فإنّه لا یعلم زواله إلاّ بالاختیار المستند إلی الحاکم.

هذا کلّه مع اعتراف الغرماء بأنّه لا مال له سواه،أو عدم تعرضهم أو بعضهم لغیره.فلو ادّعوا أو بعضهم علیه مالا آخر ففیه التفصیل السابق.و اللّه الموفّق.

ص:135

ص:136

کتاب الحجر

اشارة

کتاب الحجر

ص:137

ص:138

کتاب الحجر الحجر هو المنع.و المحجور شرعا هو الممنوع من التصرّف فی ماله.(1) و النظر فی هذا الباب یستدعی فصلین:

قوله:«الحجر هو المنع،و المحجور شرعا هو الممنوع من التصرّف فی ماله».

ذکر المصنّف-رحمه اللّه-للحجر تعریفین،لغویّ و شرعیّ.ففی اللغة (1)هو المنع و التضییق،و منه سمّی الحرام حجرا لما فیه من المنع،قال اللّه تعالی وَ یَقُولُونَ حِجْراً مَحْجُوراً (2)أی حراما محرّما.و سمّی العقل حجرا لأنّه یمنع صاحبه من ارتکاب القبیح و ما تضرّ عاقبته،قال اللّه تعالی هَلْ فِی ذلِکَ قَسَمٌ لِذِی حِجْرٍ (3).

و عرّفه شرعا بأنّه الممنوع من التصرّف فی ماله.و المراد مطلق التصرّف أعمّ من کونه فی جمیع المال أو بعضه،فیشمل الحجر علی الصبی و نحوه ممّن یمنع من الجمیع، و الحجر علی المریض الذی یمنع من التصرّف فی بعض المال.فلا یرد ما قیل:إنّه إن أراد التصرّف فی الجمیع ورد کذا،أو فی البعض ورد کذا،فإنّ«التصرّف»فی العبارة جنس یصلح للجمیع و البعض.و مثله القول فی«ماله»،فإنّه مفرد مضاف لا یدلّ علی العموم،و لکن یصلح له لو أرید،فیشمل من منع من التصرّف فی جمیعه کالصبی،و فی بعضه کالمریض.و مذهب المصنّف أنّ العبد یملک و إن کان محجورا

ص:139


1- 1) راجع الصحاح 2:623،لسان العرب 4:167.
2- 2) سورة الفرقان:22.
3- 3) سورة الفجر:5.
الأول
اشارة

فی موجباته]

الأول فی موجباته و هی ستّة:(1)الصغر،و الجنون،و الرقّ،و المرض،و الفلس، و السفه.

أمّا الصغیر فمحجور علیه،ما لم یحصل له وصفان
اشارة

أمّا الصغیر فمحجور علیه،ما لم یحصل له وصفان:البلوغ و الرشد.

علیه،کما سلف (1)فی البیع،و حینئذ فیدخل فی التعریف.و إنّما یرد النقض به علی من لا یقول بملکه.

و بما قرّرناه سقط ما أورد علیه أیضا من أنّه إن أراد جمیع المال خرج المریض، و إن أراد بعضه خرج الصبی و المجنون،و أنّ العبد خارج،لأنّه لا یملک شیئا.

و کذلک ظهر جواب ما قیل من أنّ أحدا لا یمنع من التصرّف فی ماله بالأکل و الشرب و نحوهما من الأمور الضروریّة،فإنّه لیس فی التعریف ما یدلّ علی التعمیم أو التخصیص،بل من صدق علیه المنع من التصرّف فی ماله علی أیّ وجه کان فهو محجور علیه.

نعم،ربّما ینتقض فی طرده بالممنوع من التصرّف فیه لغصب و نحوه،فإنّه لا یسمّی محجورا علیه شرعا،فلو أضاف إلیه ما یدلّ علی المنع الشرعی کان حسنا.

و اعلم أنّه عرّف المفلّس بهذا التعریف مع أنّه أخصّ منه،فقد تجوّز فی تشریکهما فیه.

قوله:«فی موجباته و هی ستّة».

حصر أسبابه فی الستّة المذکورة جعلیّ،لا استقرائیّ و لا ما سواه.و قد جرت

ص:140


1- 1) تقدّم من المصنّف فی ج 3:382 أنّه لو قیل کذلک کان حسنا.فراجع.
و یعلم بلوغه

و یعلم بلوغه بإنبات الشعر الخشن علی العانة.(1) عادة الفقهاء بالبحث عن هذه الستّة،و عقد الباب لها.و بقی أقسام کثیرة سواها یتناولها التعریف و لا تذکر هنا،کالحجر علی الراهن،و علی المشتری فیما اشتراه قبل دفع الثمن،و علی البائع فی الثمن المعیّن،و علی المکاتب فی کسبه لغیر الأداء و النفقة، و علی المرتدّ الذی یسوغ عوده،و غیر ذلک ممّا هو مذکور فی تضاعیف الفقه.

و مرجع الصور إلی قسمین:من یحجر علیه لحقّ نفسه،و من یحجر علیه الحقّ غیره.فالأوّل الصبیّ و المجنون و السفیه،و الثانی الباقی.ثمَّ الحجر إمّا عامّ فی سائر التصرفات،أو خاصّ ببعضها.و الأوّل إمّا أن یکون ذا غایة یزول سببه فیها أو لا، و الأوّل الصغر،و الثانی الجنون.و الخاصّ إمّا أن یکون ذا غایة یزول سببه فیها أو لا، و الأوّل الصغر،و الثانی الجنون.و الخاصّ إمّا أن یکون الحجر فیه مقصورا علی مصلحة المحجور أو لا.و الأوّل السفیه.و الثانی إمّا أن یکون موقوفا علی حکم الحاکم،أو لا.و الأوّل الفلس،و الثانی المرض.و باقی الأسباب تعرف بالمقایسة.

قوله:«و یعلم بلوغه بإنبات الشعر الخشن علی العانة».

احترز بالخشن عن الشعر الضعیف الذی ینبت قبل الخشن ثمَّ یزول و یعبّر عنه بالزغب،و بشعر العانة عن غیره،کشعر الإبط و الشارب و اللحیة،فلا عبرة بها عندنا،و إن کان الأغلب تأخّرها عن البلوغ،إذ لم یثبت کون ذلک دلیلا شرعا، خلافا لبعض العامّة (1).و استقرب فی التحریر (2)کون نبات اللحیة دلیلا دون غیره من الشعور،و العادة قاضیة به.

و لا شبهة فی کون شعر العانة علامة علی البلوغ.إنّما الکلام فی کونه نفسه بلوغا،أو دلیلا علی سبق البلوغ.و المشهور الثانی،لتعلیق الأحکام فی الکتاب و السنّة علی الحلم و الاحتلام،فلو کان الإنبات بلوغا بنفسه لم یخصّ غیره بذلک.

و لأنّ البلوغ غیر مکتسب،و الإنبات قد یکتسب بالدواء.و لحصوله علی التدریج، و البلوغ لا یکون کذلک.و وجه الأوّل ترتّب أحکام البلوغ علیه،و هو أعمّ من

ص:141


1- 1) المجموع 10:281.
2- 2) التحریر 1:218.

سواء کان مسلما أو مشرکا.(1) و خروج المنیّ الذی یکون منه الولد،من الموضع المعتاد،کیف کان.(2) المدّعی.

قوله:«سواء کان مسلما أو کافرا».

نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (1)حیث خصّه بالکافر،نظرا إلی أنّه لا یمکن الرجوع إلیهم فی الإخبار بالسنّ و الاحتلام،بخلاف المسلم.و ربّما نسب هذا القول إلی الشیخ رحمه اللّه (2).

قوله:«أو خروج المنی الذی یکون منه الولد من الموضع المعتاد کیف کان».

اشتملت هذه الجملة علی ثلاثة أحکام،تخصیص للمنیّ الموجب للبلوغ و تعمیم (3):

أحدها:کونه ما یکون منه الولد.و ظاهر العبارة أنّ المنی ینقسم قسمین:ما یکون مه الولد،و ما لا یکون،و أنّ البلوغ لا یتحقّق إلاّ بالأوّل.و قد فهم هذا المعنی جماعة (4).و فی حاشیة الشهید(رحمه اللّه)علی القواعد نقلا عن بعض العلماء:

یعلم المنیّ الذی منه الولد ممّا لیس منه بأن یوضع فی الماء فإن طفا فلیس منه الولد، و إن رسب فمنه الولد.و الظاهر أنّ هذا المعنی فاسد،بل المعتبر فی البلوغ خروج المنیّ مطلقا،سواء صلح لتخلّق الولد بحسب شخصه أم لا،لإطلاق النصوص (5)الدالّة علی ذلک،المتناولة لمحلّ النزاع.و الوجه فی هذه الصفة أنّها کاشفة لا مقیّدة.

ص:142


1- 1) المجموع 10:279.
2- 2) لم نجده فیما لدینا من کتب الشیخ قدس سرّه.
3- 3) کذا فی النسخ المعتمدة و لعلّ الصحیح(تخصّص المنی.و تعمّم).
4- 4) منهم الشیخ فی المبسوط 2:282،و العلاّمة فی القواعد 1:168،و التحریر 1:218.
5- 5) الوسائل 1:30 ب«4»من أبواب مقدّمة العبادات.

و یشترک فی هذین الذکور و الإناث.(1) و المراد:أنّ المنیّ هو الذی من شأنه أن یخلق منه الولد و إن تخلّف فی بعض الأفراد لعارض.و فی بعض العبارات-منها التذکرة- (1):خروج الماء الذی منه الولد.و هو جیّد،و الصفة فیه مقیّدة،فإن الماء شامل.فعدل المصنّف-و تبعه العلاّمة-إلی المنیّ،و وصفه بذلک.و لا بدّ فیه أیضا من إرادة المعنی الذی ذکرناه من کون المراد ما من شأنه ذلک،لئلاّ یفهم منه اشتراط کونه بالفعل.

و ثانیها:کونه من الموضع المعتاد.و إنّما اعتبر ذلک مع إطلاق الأدلّة لوجوب حمل کلام الشارع علی ما هو المعهود المتعارف،خصوصا و فی بعضها بلوغ النکاح (2)،و إنّما یکون من المعتاد.فلو خرج من جرح و نحوه لم یعتدّ به.و منه ما لو خرج من أحد فرجی الخنثی.

و ثالثها:أنّه لا یختصّ بحالة،بل کیف خرج،لیلا أو نهارا،یقظة و نوما، بجماع و غیره،حکم به لقوله تعالی وَ إِذا بَلَغَ الْأَطْفالُ مِنْکُمُ الْحُلُمَ (3).و الحلم هو خروج المنیّ من الذکر،أو قبل المرأة مطلقا،و لا یختصّ بالاحتلام.نعم،لا بدّ من کونه فی وقت یحتمل البلوغ فیه،فلا عبرة بما ینفصل بصفته قبل ذلک.و حدّه عندنا- فی جانب القلّة-فی الأنثی تسع سنین.و أمّا فی جانب الذکر فما وقفت له علی حدّ یعتدّ به.نعم،نقل فی التذکرة (4)عن الشافعی أنّ حدّه تسع سنین فی الذکر و الأنثی.و له (5)فیه وجهان آخران،أحدهما:مضیّ ستّة أشهر من السنة العاشرة، و الثانی:تمام العاشرة.و لا یبعد أنّ ما بعد العاشرة محتمل.

قوله:«و یشترک فی هذین الذکور و الإناث».

هذا عندنا و عند الأکثر موضع وفاق،و إنّما نبّه به علی خلاف الشافعی (6)،فإنّ

ص:143


1- 1) التذکرة 2:74.
2- 2) النساء:6.
3- 3) النور:59.
4- 4) التذکرة 2:74.
5- 5) المجموع 10:278.
6- 6) المجموع 10:278.

و بالسنّ،و هو بلوغ خمس عشرة سنة للذکر.و فی أخری إذا بلغ عشرا و کان بصیرا أو بلغ خمسة أشبار جازت وصیّته،و اقتصّ منه،و أقیمت علیه الحدود الکاملة.(1) له قولا بأنّ خروج المنیّ من النساء لا یوجب بلوغهنّ،لأنّه نادر فیهنّ،ساقط العبرة.

و فساده واضح.و أمّا الخنثی فتشارکهما فی الأوّل إن نبت علی فرجیها معا،و إلاّ فلا.

و أمّا خروج المنی منها فسیأتی حکمه (1).

قوله:«و بالسنّ و هو بلوغ خمس عشرة-إلی قوله-الحدود الکاملة».

المشهور بین أصحابنا بل کاد یکون إجماعا هو الأوّل.و المعتبر من السنین القمریّة دون الشمسیّة،لأنّ ذلک هو المعهود فی شرعنا.و یعتبر إکمال السنة الخامسة عشرة و التاسعة فی الأنثی،فلا یکفی الطعن فیها،عملا بالاستصحاب و فتوی الأصحاب،و لأنّ الداخل فی السنة الأخیرة لا یسمّی ابن خمس عشرة[سنة] (2)لغة و لا عرفا.و الاکتفاء بالطعن فیها وجه للشافعیّة (3).

و أمّا روایة (4)بلوغ العشر فی جواز الوصیّة فهی صحیحة،و فی معناها روایات إلاّ أنّها لا تقتضی البلوغ،لجواز اختصاصه بهذا الحکم،و من ثمَّ لم تعمّم.و أمّا بلوغ خمسة أشبار فهو فی روایة أخری (5)،و إن کان المفهوم من العبارة أنّهما فی واحدة.

و معنی قوله«أقیمت علیه الحدود الکاملة»أنّه لا ینقص منها شیء،لأنّ الصبیّ إذا فعل ما یوجب الحدّ علی غیره إنّما یؤدّب بما لا یبلغ الحدّ.

و لنا روایة أخری أنّ الأحکام تجری علی الصبیان فی ثلاث عشرة سنة و أربع

ص:144


1- 1) فی ص:147.
2- 2) من«س»فقط.
3- 3) المجموع 10:278.
4- 4) الکافی 7:28-29 ح 3،4،الفقیه 4:145 ح 501،503،التهذیب 9:181 ح 726،الوسائل 13:428 ب«44»من أبواب الوصایا ح 2،3.
5- 5) الکافی 7:302 ح 1،التهذیب 10:233 ح 922،الاستبصار 4:287 ح 1085، الوسائل 19:66 ب«36»من أبواب القصاص ح 1.

و الأنثی بتسع.(1)أمّا الحمل و الحیض،(2)فلیسا بلوغا فی حقّ النساء، بل قد یکونان دلیلا علی سبق البلوغ.

عشرة سنة و إن لم یحتلم (1).و لیس فیها تصریح بالبلوغ،مع عدم صحّة سندها.

و هذه الروایة قدّمها المصنّف فی النافع،ثمَّ عقّبها بقوله:«و فی أخری إذا بلغ عشرا» (2).و من هنا عبّر بالأخری من غیر سبق روایة،و لیس بجیّد. (3).

و أمّا الخنثی فلا نصّ فیها بالخصوص،و لکن أصالة عدم التکلیف و البلوغ یقتضی استصحاب الحال السابق إلی أن یعلم المزیل،و هو بلوغ الخمس عشرة،إن لم یحصل قبله أمر آخر،کما سیأتی.

قوله:«و الأنثی بتسع».

هذا هو المشهور و علیه العمل.و قد روی أنّه یحصل بعشر سنین (4).و ذهب ابن الجنید (5)-فیما یفهم من کلامه-إلی أنّ الحجر لا یرتفع عنها إلاّ بالتزویج.و هما نادران.و أطبق مخالفونا علی خلاف ما ذهبنا إلیه فی المرأة،و علی أنّ بلوغها بالسنّ لا یکون دون خمس عشرة سنة،و إنّما اختلفوا فیما زاد.

قوله:«أمّا الحمل و الحیض.إلخ».

لا خلاف فی کونهما دلیلین علی سبق البلوغ،کما لا خلاف فی کونهما بلوغا بأنفسهما.أمّا الحیض فقد علّق الشارع أحکام المکلّف علیه فی عدّة أخبار،کقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا تقبل صلاة حائض إلاّ بخمار» (6)،و قوله صلّی اللّه

ص:145


1- 1) التهذیب 6:310 ح 856،الوسائل 13:432 ب«45»من أحکام الوصایا ح 3.
2- 2) المختصر النافع:140.و فیه«و فی روایة أخری إذا بلغ عشرا»کما أنّه فی نسخة«س»من الکتاب أیضا کذلک.و الظاهر أنه تصحیح بمراجعة المصدر فانّ ظاهر الشرح یدل علی أنّ نسخة النافع عنده«و فی أخری.».
3- 3) فی هامش«و»و«ن»:(ینبغی مراجعة نسخ الشرائع.منه رحمه اللّه).
4- 4) الوسائل 13:143 ب«2»من أبواب أحکام الحجر ح 2.لاحظ المبسوط 2:283-284.
5- 5) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:423.
6- 6) مسند أحمد 6:259،المستدرک علی الصحیحین 1:251،سنن البیهقی 6:57.

..........

علیه و آله و سلّم«إذا بلغت المحیض لا یصلح أن یری منها إلاّ هذا» (1)و أشار إلی الوجه و الکفین.و أمّا الحمل فهو مسبوق بالإنزال،لأنّ الولد لا یخلق إلاّ من ماء الرجل و ماء المرأة،کما نبّه علیه تعالی بقوله مِنْ نُطْفَةٍ أَمْشاجٍ (2)أی مختلطة ماء الرجل بماء المرأة،فهو دلیل علی سبق البلوغ،إلاّ أنّ الولد لا یتیقّن إلاّ بالوضع، فإذا وضعت حکمنا بالبلوغ قبل الوضع بستّة أشهر و شیء إن ولدته تامّا.لکن لا فرق بین کون ما ولدته تامّا و غیر تامّ،إذا علم أنّه آدمیّ أو مبدء نشوه کالعلقة.

إذا تقرّر ذلک،فقول المصنّف:«بل قد یکونان دلیلان»لیس لتردّده فی دلالتهما،لأنّها إجماعیّة.و إنّما أتی ب«قد»التقلیلیّة لأنّهما مسبوقان غالبا بغیرهما من العلامات،خصوصا السنّ،فدلالتهما علی البلوغ بحیث یتوقّف علمه علیهما نادر، فناسبه التقلیل.

و یمکن أن یکون التقلیل فی الحیض إشارة إلی فائدة أخری،هی أنّه و غیره من الأصحاب (3)حکموا فی باب الحیض بأنّ الدم الحاصل قبل التسع لا یکون حیضا و إن کان بصفته،و إنّما یعتبر فی الحکم به ما کان بعدها.و إذا کان کذلک فتنتفی فائدة دلالته،لأنّه قبلها لا اعتبار به،و بعدها لا یفتقر إلیه.

و یمکن أن یقال:تظهر فائدته فی المجهول سنّها،فإنّها إذا رأت ما هو بصفته جامعا لشرائطه فی القلّة و الکثرة یحکم بکونه حیضا،و یکون دلیلا علی سبق البلوغ، لأنّ هذا لا یحکم بکونه قبل التسع مع اقترانه بدلالة الغالب علی أنّ مثله لا یقع إلاّ بعد التسع سنین.و یتناوله دلالة النصوص (4)علی کون الحیض موجبا للأحکام،لأنّه حیض لغة و عرفا.و حینئذ فتظهر مناسبة«قد»التقلیلیّة هنا.

ص:146


1- 1) سنن أبی داود 4:62 ح 4104،سنن البیهقی 7:86.
2- 2) سورة الإنسان:2.
3- 3) کابن حمزة فی الوسیلة:56،و العلامة فی القواعد 1:14.
4- 4) الوسائل 2:559 ب«14»من أبواب الحیض و غیره.
تفریع الخنثی المشکل

تفریع الخنثی المشکل،إن خرج منیّة من الفرجین(1)،حکم ببلوغه.و إن خرج من أحدهما لم یحکم به.و لو حاض من فرج الإناث،و أمنی من فرج الذکور،حکم ببلوغه.

و معنی دلالتهما علی سبقه أنّهما إذا وقعا یحکم ببلوغ المرأة قبلهما،فلو أوقعت عقدا قبلهما بلا فصل یحکم بصحّته.

قوله:«الخنثی المشکل إن خرج منیّة من الفرجین.إلخ».

لمّا کان الخنثی المشکل منحصرا فی الذکوریّة أو الأنوثیّة،و إنّما اشتبه حکمه فی الإلحاق بأحدهما،فمتی حصل له وصف من أوصاف البلوغ یتحقّق فیهما-إمّا لاشتراکه بینهما کالإنبات،أو لإلحاق الآخر بطریق أولی کبلوغ خمس عشرة،أو لکونه جامعا للوصفین علی التقدیرین کما لو أمنی من الفرجین-یحکم ببلوغه،لأنّه إن کان ذکرا فقد أمنی من فرجه،المعتاد،و إن کان أنثی فکذلک.و مثله ما لو أمنی من فرج الذکر بعد مضیّ تسع،و إن کان الإمناء من الذکر،لأنّه إن کان أنثی فقد بلغ بالسنّ،و إن کان ذکرا فقد أمنی فی وقت إمکانه.أمّا لو أمنی من أحدهما خاصّة فإنّه لا یحکم ببلوغه،لجواز کون ذلک الفرج زائدا،فلا یکون معتادا.و مثله ما لو حاض من فرج النساء خاصّة.هذا هو الذی اختاره أکثر العلماء.

و لبعض العامّة قول بأنّ ذلک کاف فی البلوغ،لأنّ بخروج (1)المنی من فرج الذکر یحکم بکونه ذکرا،کما یحکم به لو خرج البول منه خاصّة.و کذا القول فی الحیض و المنی من فرج الأنثی.و لأنّ خروج منیّ الرجل من المرأة و الحیض من الرجل مستحیل،فکان دلیلا علی التعیین.و متی ثبت التعیین کان دلیلا علی البلوغ.و لأنّ خروجهما معا دلیل علی البلوغ فخروج أحدهما أولی،لأنّ خروجهما یفضی إلی

ص:147


1- 1) فی ما لدینا من النسخ الخطّیة:خروج.و فی إحدی الحجریّتین بخروج.و لعلّ الصحیح:لأنّه بخروج.
الوصف الثانی:الرشد

الوصف الثانی:الرشد،و هو أن یکون مصلحا لماله.(1) تعارضهما و إسقاط دلالتهما،إذ لا یتصوّر أن یجتمع حیض صحیح و منی رجل.

و نفی فی التذکرة (1)البأس عن هذا القول.و هو فی محلّه.نعم،لو صار ذلک معتادا قویت الدلالة.

و أمّا حیضه من فرج الإناث و إمناؤه من فرج الذکور فدلالته علی البلوغ واضحة،لأنّه إمّا ذکر فقد أمنی و إمّا أنثی فقد حاضت.و للعامّة (2)قول بعدم ثبوت البلوغ بذلک،لتعارض الخارجین و إسقاط کلّ واحد منهما الآخر،و لهذا لا یحکم و الحال هذه بالذکورة و لا بالأنوثة،فتبطل دلالتهما کالبیّنتین إذا تعارضتا.و هو وجه فی المسألة.و فی التذکرة (3):الأقرب دلالتهما علی البلوغ.و هو کذلک.

قوله:«الرشد،و هو أن یکون مصلحا لماله».

لیس مطلق الإصلاح موجبا للرشد،بل الحقّ أنّ الرشد[1]ملکة نفسانیّة تقتضی إصلاح المال،و تمنع من إفساده و صرفه فی غیر الوجوه اللائقة بأفعال العقلاء.

و احترزنا ب«الملکة»عن مطلق الکیفیّة،فإنّها لیست کافیة،بل لا بدّ فیها من أن تصیر ملکة یعسر زوالها.و ب«اقتضائها إصلاح المال»عمّا لو کان غیر مفسد له،لکن لا رغبة له فی إصلاحه علی الوجه المعتبر عند العقلاء،فإنّ ذلک غیر کاف فی تحقّق الرشد،و من ثمَّ یختبر باعتنائه بالأعمال اللائقة بحاله،کما سیأتی.و ب«منعه من إفساده»عمّا لو کان له ملکة الإصلاح و العمل و جمع المال،و لکن ینفقه بعد ذلک فی غیر الوجه اللائق بحاله،فإنّه لا یکون رشیدا أیضا.

ص:148


1- 1) التذکرة 2:74.
2- 2) التذکرة 2:74.
3- 3) المجموع 10:282.

و هل یعتبر العدالة؟فیه تردّد.(1) قوله:«و هل تعتبر العدالة؟فیه تردّد».

اعتبر الشیخ-رحمه اللّه- (1)فی تحقّق الرشد إصلاح المال و العدالة،فلو کان مصلحا لماله غیر عدل فی دینه،أو بالعکس،لم یرتفع عنه الحجر.و هو مذهب جماعة من العامّة (2)منهم الشافعی (3).و احتجّوا علی ذلک بقوله تعالی وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ (4).و قد روی (5)أنّ شارب الخمر سفیه،فیثبت فی غیره،إذ لا قائل بالفصل.و روی عن ابن عبّاس فی قوله تعالی فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً (6):«هو أن یبلغ ذا وقار و حلم و عقل» (7).

و أکثر أهل العلم علی عدم اعتبارها،و الاکتفاء بإصلاح المال علی الوجه الذی ذکرناه،لأنّ المفهوم من الرشد عرفا ذلک،و هو المعتبر حیث لم یحدّ شرعا.و لأنّ الرشد نکرة مثبتة،فلا تفید العموم فی کلّ ما یصلح له،بل یصدق فی صورة ما،و لا ریب فی ثبوته لمصلح ماله و إن کان فاسقا.و لأنّ الکافر لا یحجر علیه بکفره،فالفاسق أولی.

و إنّما یعتبر-علی القول بها-فی الابتداء لا فی الاستدامة.فلو عرض الفسق بعد العدالة،قال الشیخ(رحمه اللّه):«الأحوط أن یحجر علیه» (8)،و لم یجعله لازما.

و علی هذا یتوجّه أنّها لو کانت شرطا فی الابتداء لاعتبرت بعد ذلک،لوجود المقتضی.

و اعلم أنّه لو اعتبرت العدالة فی الرشد لم یقم للمسلمین سوق،و لم ینتظم

ص:149


1- 1) المبسوط 2:284.
2- 2) المبسوط للسرخسی 24:157،بدائع الصنائع 7:170،المغنی لابن قدامة 4:566.
3- 3) الأمّ 3:215.راجع أیضا المجموع 10:283.
4- 4) سورة النساء:5.
5- 5) تفسیر العیّاشی 1:220الوسائل 13:434 ب(45)من أبواب أحکام الوصایا ح 8.
6- 6) سورة النساء:6.
7- 7) الخلاف 3:284.
8- 8) الخلاف 3:289 مسألة 8.و فی المبسوط 2:285«الظاهر أنه یحجر علیه».

و إذا لم یجتمع الوصفان کان الحجر باقیا.

و کذا لو لم یحصل الرشد،و لو طعن فی السن.(1) و یعلم رشده باختباره بما یلائمه من التصرّفات،(2)لیعلم قوّته علی المکایسة فی المبایعات،و تحفظه من الانخداع.

و کذا تختبر الصبیّة،و رشدها أن تتحفّظ من التبذیر،و أن تعتنی بالاستغزال مثلا و الاستنساج،إن کانت من أهل ذلک،أو بما یضاهیه من الحرکات المناسبة لها.

للعالم حال،لأنّ النّاس-إلاّ النادر منهم-إمّا فاسق أو مجهول الحال.و الجهل بالشرط یقتضی الجهل بالمشروط.

قوله:«و کذا لو لم یحصل الرشد و لو طعن فی السنّ».

هذا عندنا موضع وفاق.و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (1)،حیث زعم أنّه متی بلغ خمسا و عشرین سنة فکّ عنه الحجر،و دفع إلیه ماله،و إن کان سفیها.

قوله:«و یعلم رشده باختباره بما یلائمه من التصرّفات.إلخ».

لما کان الرشد ملکة تقتضی إصلاح المال علی الوجه المتقدّم فلا بدّ من اختبار البالغ قبل فکّ الحجر عنه،ذکرا کان أو أنثی،لیعلم اتّصافه بالملکة المذکورة.و إنّما یتحقّق ذلک بتکرّر الفعل منه علی وجه یصیر ملکة له.

و کیفیّة الاختبار أن ینظر فیما یلائمه من التصرّفات و الأعمال.فإن کان من أولاد (2)التّجّار فوّض إلیه البیع و الشراء،لا بمعنی أن یبیع و یشتری بل یماکس فی الأموال علی هذا الوجه،أو یدفع إلیه المتاع لیبیعه،و یراعی إلی أن یتمّ المساومة ثمَّ یتولاّه الولیّ،و نحو ذلک.و سیأتی الکلام فیه.فإذا تکرّر منه ذلک و سلم من الغبن و التضییع و إتلاف شیء من المال و صرفه فی غیر وجهه فهو رشید.و إن کان من أولاد

ص:150


1- 1) اللباب فی شرح الکتاب 2:68،الفتاوی الهندیّة 5:56،المحلّی لابن حزم 8:280.
2- 2) فی«س»:من أبناء التجارة.

و یثبت الرشد بشهادة الرجال فی الرجال،و بشهادة الرجال و النساء فی النساء،دفعا لمشقّة الاقتصار.(1)

و أمّا السفیه

و أمّا السفیه فهو الذی یصرف أمواله فی غیر الأغراض الصحیحة(2).

الأکابر الذین یصانون (1)عن مباشرة البیع و الشراء فاختباره بما یناسب حال أهله، إمّا بأن یسلّم إلیه نفقة لمدّة معیّنة لینفقها فی مصالحه أو فی مواضعها،أو بأن یستوفی الحساب علی معاملیهم،و نحو ذلک.

و إن کان أنثی لم تختبر بهذه الأمور،لأنّ وضعها لم یکن لذلک.و إنّما تختبر بما یلائم عادة أمثالها من الأعمال،کالغزل و الخیاطة و شراء آلاتهما المعتادة لأمثالها بغیر غبن،و حفظ مال یتحصّل فی یدها من ذلک،و حفظ ما تلیه من آلات البیت و أسبابه،و وضعه علی وجهه،و صون أطعمة البیت التی تحت یدها عن مثل الهرّة و الفأرة،و نحو ذلک.فإذا تکرّرت هذه الأفعال من المختبر علی وجه أفاد الملکة ثبت الرشد،و إلاّ فلا.

قوله:«و یثبت الرشد-إلی قوله-لمشقّة الاقتصار».

المراد أنّه یثبت بشهادة رجلین فیهما،و بشهادة أربع نساء فی النساء،لأنّ رشد المرأة ممّا لا یطّلع علیه الرجال غالبا،فلو اقتصرنا فی ثبوت رشدهنّ علی شهادة الرجال لزم الحرج و الضیق.و إلیه أشار بقوله:«دفعا لمشقّة الاقتصار».و کذا یثبت رشدها بشهادة رجل و امرأتین بطریق أولی،و بشهادة أربع خناثی.

قوله:«و أمّا السفیه فهو الذی یصرف أمواله فی غیر الأغراض الصحیحة».

السفیه یقابل الرشید،فلمّا عرّف المصنّف الرشید بأنّه المصلح لماله،عرّف السفیه بأنّه الذی یصرف ماله فی غیر الأغراض الصحیحة.و قد عرفت أنّ الرشد لا یکفی فیه ذلک،بل لا بدّ من ملاحظة إصلاح الموجود و تحصیل المعدوم بالوجوه

ص:151


1- 1) فی«س»:یتحاشون.

فلو باع و الحال هذه،لم یمض بیعه.و کذا لو وهب أو أقرّ بمال.(1) السابقة،فیکون السفه ترک ذلک،فیتحقّق بترک الاشتغال بالأعمال التی ینبغی وقوعها من أمثاله.و لا بدّ من تقیید صرف المال فی غیر الغرض الصحیح بکون ذلک ملکة له،بأن یکون ذلک من شأنه.فلا یقدح الغلط و الانخداع نادرا،لوقوعه من کثیر من المتّصفین بالرشد.

و المراد بغیر الأغراض الصحیحة ما لا یلائم تصرّفات العقلاء غالبا،کتضییع المال،و احتمال الغبن الفاحش فی المعاملات،و الإنفاق فی المحرّمات،و صرف المال فی الأطعمة النفیسة التی لا تلیق بحاله،بحسب وقته و بلده و شرفه وضعته.و مثله شراء الأمتعة الفاخرة،و اللباس کذلک،و نحوه.

و أمّا صرفه فی وجوه الخیر،کالصدقات،و بناء المساجد،و المدارس،و إقراء الضیف،فإن کان لائقا به عادة لم یکن سفیها قطعا،و إن زاد علی ذلک فالمشهور أنّه کذلک،إذ لا سرف فی الخیر،کما لا خیر فی السرف.

و فی التذکرة أنّ ما زاد منه علی ما یلیق به تبذیر،لأنّه إتلاف فی المال،و قال تعالی وَ لا تَجْعَلْ یَدَکَ مَغْلُولَةً إِلی عُنُقِکَ وَ لا تَبْسُطْها کُلَّ الْبَسْطِ (1).و هو مطلق فیتناول محلّ النزاع.لکنّه لا یدلّ علی مطلوبه،لأنّ الحکم بکونه تبذیرا یقتضی فساد التصرّف،و النهی هنا لا یقتضیه.و من المستفیض خروج جماعة من أکابر الصحابة و بعض الأئمّة کالحسن علیه السلام من أموالهم فی الخیر.اللهمّ إلاّ أن یمنع من کون ذلک لا یلیق بهم،و الکلام إنّما هو فی ذلک،کما ذلک لا یلیق بهم،و الکلام انما هو فی ذلک،کما لو صرف التاجر أمواله کلها فی عمارة المساجد،و فک الرقاب،و نحو ذلک،کما مثّل به المانع منه.

قوله:«فلو باع و الحال هذه لم یمض بیعه،و کذا لو وهب أو أقرّ بمال».

الضابط:أنّه یمنع من جمیع التصرّفات المالیّة،سواء فی ذلک ما ذکر و غیره.

و لا فرق فی ذلک بین ما ناسب أفعال العقلاء و غیره،و لا بین الذکر و الأنثی.

ص:152


1- 1) التذکرة 2:76،و الآیة فی سورة الإسراء:29.

نعم،یصحّ طلاقه،و ظهاره،و خلعه،و إقراره بالنسب و بما یوجب القصاص،إذ المقتضی للحجر صیانة المال(1)عن الإتلاف.و لا یجوز تسلیم عوض الخلع إلیه.

قوله:«نعم،یصحّ،طلاقه و ظهاره-إلی قوله-صیانة المال».

و هذه الأمور لا مال یضیع علیه فیها،أمّا الطلاق و الظهار فظاهر،إذ لیس فیهما إلاّ فوات الاستمتاع.و لو فاء المظاهر کفّر بالصوم.

و أمّا الخلع ففیه کسب للمال،فأولی بعدم المنع.و لا فرق بین کونه بمهر المثل و دونه،لجواز طلاقه بغیر شیء،فمهما کان من العوض أولی.و یحتمل المنع بدونه، إجراء له مجری المعاوضة،کالبیع بدون ثمن المثل.و الفرق واضح.

و أمّا الإقرار بالنسب فإن لم یوجب النفقة فقبوله واضح.و إن أوجبها أشکل، من حیث استلزامه لوجوبها،فینبغی أن لا ینفذ،لأنّه تصرّف فی المال.

و یندفع بأنّ الإقرار حینئذ یتضمّن شیئین:أحدهما إلحاق النسب،و هو لیس بمال،فیجب أن یثبت.و الثانی:الإنفاق علیه،و هو تصرّف مالیّ،فلا یثبت،و إن کان أحدهما لا ینفکّ عن الآخر غالبا،إلاّ أنّ تلازمهما غیر معلوم.و مثله-فی الإقرار بمتلازمین غالبا،و ثبوت أحدهما دون الآخر-الإقرار بالسرقة مرّة واحدة من الحرز، فإنّه یثبت به المال دون القطع.و بالعکس لو أقرّ هذا السفیه بالسرقة،فإنّه یقبل فی القطع دون المال.

و حینئذ فینفق علی من استلحقه من بیت المال،لأنّه معدّ لمصالح المسلمین، و هذا منها.و للشهید (1)-رحمه اللّه-قول بأنّه ینفق علیه من ماله،لأنّه فرع علی ثبوت النسب.و لأنّ فی الإنفاق علیه من بیت المال إضرارا بالمسلمین،فکما یمنع من الإضرار بماله کذلک یمنع من الإضرار بغیره.

و یضعّف بأنّ الإقرار إنّما نفذ فیما لا یتعلّق بالمال کما قدّمناه،و بیت المال معدّ لمصالح المسلمین فکیف یقال إنّ مثل ذلک یضرّ بهم؟إذ ذلک آت فی کلّ من یأخذ

ص:153


1- 1) نقله فی جامع المقاصد 5:201 عن حواشی الشهید.

و لو وکّله أجنبیّ فی بیع أو هبة،جاز،لأنّ السفه لم یسلبه أهلیّة التصرّف.(1) و لو أذن له الولی فی النکاح،جاز.(2) منه جزءا،و لأنّه لو قبل فی النفقة لأمکن جعله له وسیلة إلی تضییع المال،لأنّ ذلک من مقتضیات السفه.

و أمّا إقراره بما یوجب القصاص فإن لم یستلزم فوات النفس ألزم به،لأنّه مکلّف عاقل،و لا خلاف فیه.و کذا إن کان فی نفس و طلب المقرّ له القصاص.أمّا لو طلب المال ففی إجابته إلیه نظر،من وجوب حفظ النفس التی هی أولی من حفظ المال،و من أنّه مفوّت للغرض من الحجر،لإمکان أن یتواطأ مع المقرّ له علی ذلک لیفوت المال.و الأقوی وجوب المال.

قوله:«و لو وکّله أجنبیّ فی بیع أو هبة جاز،لأن السفه لم یسلبه أهلیّة التصرّف».

أی لم یسلبه أهلیّة التصرّف مطلقا،و إنّما سلبه أهلیّته فی المال خاصّة،و إیقاع صیغة العقد لیس منه.فاللام فی«التصرّف»إمّا للعموم،بناء علی أنّ المفرد المحلّی به یفید العموم،أو أراد العموم بضرب من المجاز.و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (1)،حیث منع من تصرّفه بذلک.

قوله:«و لو أذن له الولیّ فی النکاح جاز».

إنّما یجوز الإذن له فیه إذا عیّنه علی وجه یؤمن معه من إتلاف المال،بأن یعیّن الزوجة و المهر،مع احتمال الاکتفاء بتعیین الزوجة،و انصراف إطلاق الإذن إلی کونه بمهر المثل،إلاّ أنّ الأوّل أنسب بالغرض من الحجر.

و لا یخفی أنّ جواز ذلک من الولیّ مشروط بالمصلحة،کما لو باشر بنفسه،بل هنا أولی.و کذا القول فیما لو أذن له فی غیره من التصرّفات المضبوطة،کبیع الشیء الفلانی بکذا.فلو أطلق له الإذن کان لغوا،لاستلزامه فوات الغرض من الحجر

ص:154


1- 1) المجموع 10:289.

و لو باع فأجاز الولی،فالوجه الجواز،للأمن من الانخداع.(1)

و المملوک

و المملوک ممنوع من التصرّفات إلاّ بإذن المولی.(2)

و المریض

و المریض ممنوع من الوصیّة بما زاد عن الثلث إجماعا،ما لم یجز الورثة.(3) علیه.

قوله:«و لو تصرّف فأجاز الولیّ فالوجه الجواز للأمن من الانخداع».

الوجه هو الوجه،لما ذکره من الوجه.و خالف فی ذلک الشیخ-رحمه اللّه- (1)و جماعة (2)،فحکموا بعدم صحّة تصرّفه و إن أذن له الولیّ،فضلا عن إجازته له.

قوله:«و المملوک ممنوع من التصرّف إلا بإذن المولی».

لا فرق فی المنع من تصرّفه بدون إذنه بین أن نقول بملکه و عدمه.و یستثنی من المنع من تصرّفه طلاقه،فیجوز بدون إذن مولاه،بل و إن کره،لأنّ الطلاق بید من أخذ بالساق.و استثنی فی التذکرة (3)أیضا ضمانه،لأنّه تصرّف فی الذمّة لا فی العین.ثمَّ إن علم المضمون له بعبودیّته قبل الضمان فلا رجوع له،و إلاّ فله الرجوع،لإعساره.و سیأتی (4)الکلام فیه.

قوله:«و المریض ممنوع من الوصیّة بما زاد عن الثلث إجماعا ما لم تجز الورثة».

أی ممنوع من إیقاعها علی وجه النفوذ بدون إجازة الورثة،لا أنّها تقع باطلة فی نفسها.و الحاصل:أنّ وصیّته بما زاد تکون موقوفة علی إجازتهم،فإن أجازوها صحّت و إلاّ بطلت.و هذا هو المشهور،بل المذهب،خلافا لعلی بن بابویه (5)،فإنّه

ص:155


1- 1) المبسوط 2:286.
2- 2) منهم ابن البرّاج،حکاه عنه العلامة فی المختلف:423.
3- 3) التذکرة 2:87.
4- 4) فی ص:174.
5- 5) راجع المختلف:510.

و فی منعه من التبرّعات المنجّزة الزائدة عن الثلث خلاف بیننا.

و الوجه المنع.(1) أجاز وصیّته بجمیع ماله،استنادا إلی روایة (1)قاصرة.و حملت علی من لا وارث له، و علی ما إذا أجاز الورثة.

قوله:«و فی منعه من التبرّعات المنجزة الزائدة عن الثلث خلاف بیننا.و الوجه المنع».

احترز بالتبرّعات عن المعاوضات فی مرض الموت کالبیع،فإنّه یصحّ إذا وقع بثمن المثل.و لو اشتمل علی محاباة فهی من جملة التبرّعات.و المنجزة المعجّلة فی حال الحیاة کالهبة،و العتق،و المحاباة فی الثمن،و تزویج المرأة نفسها بدون مهر المثل، و إجارة نفسه کذلک.

و فی وقوع هذه و شبهها من أصل المال،أو من الثلث،قولان:

أحدهما:أنّها من الأصل.ذهب إلیه جماعة من المتقدّمین،منهم المفید (2)، و الشیخ فی أحد قولیه (3)،و ابن إدریس (4)،لأنّه مالک تصرّف فی ملکه،فکان ماضیا،کما لو تصرّف صحیحا.و علیه شواهد من الأخبار،إلاّ أنّ فی طریقها عمّارا (5)أو سماعه (6)،و هما فاسدا الرأی،لکنهما ثقتان.

و الثانی:أنّها من الثلث.ذهب إلیه جماعة من المتقدّمین،منهم الصدوق (7)، و الشیخ (8)فی أحد قولیه.و اختاره عامّة المتأخّرین،و منهم المصنّف(رحمه اللّه).و هو

ص:156


1- 1) الفقیه 4:150 ح 520،التهذیب 9:187 ح 753،الوسائل 13:369 ب«11»من أبواب أحکام الوصایا ح 16 و 19.
2- 2) المقنعة:671.
3- 3) النهایة:620.
4- 4) السرائر 3:200.
5- 5) الوسائل 13:381 ب«17»من أبواب أحکام الوصایا ح 4.
6- 6) الوسائل 13:381 ب«17»من أبواب أحکام الوصایا ح 1.
7- 7) المقنع:166.
8- 8) المبسوط 4:44.

..........

الأقوی،للنصوص الکثیرة (1)الدالّة علیه،بعضها بالمفهوم و بعضها بالمنطوق.

و استثنی منه مواضع تأتی إن شاء اللّه تعالی.

و اعلم أنّ المصنّف بعد حصره أسباب الحجر فی الستّة ذکر منها أربعة،و قد تقدّم ذکر المفلّس،و ترک البحث عن المجنون.و لقد کان الأولی ذکره کغیره.و لعلّه ترکه لقلّة مباحثه،إلاّ أنّه غیر کاف.و سیأتی له ذکر یسیر لا یغنی.

ص:157


1- 1) الوسائل 13:362 ب«10»من أبواب أحکام الوصایا ح 2،7،8،و ب«11»ح 4،6، 11،و ب«16»ح 2،و ب«17»ح 13،14،16 و غیر ذلک.
الفصل الثانی فی أحکام الحجر
اشارة

الفصل الثانی فی أحکام الحجر و فیه مسائل:

الأولی:لا یثبت حجر المفلّس إلاّ بحکم الحاکم

الأولی:لا یثبت حجر المفلّس إلاّ بحکم الحاکم.(1)و هل یثبت فی السفیه بظهور سفهه؟فیه تردّد.و الوجه أنّه لا یثبت.و کذا لا یزول إلاّ بحکمه.

قوله:«لا یثبت حجر المفلّس إلا بحکم الحاکم.إلخ».

لا خلاف فی توقّف الحجر علی المفلّس علی حکم الحاکم.و فی توقّف رفعه علی حکمه خلاف سبق (1).و أمّا السفیه ففی توقّف الحجر علیه علی حکمه،أو الاکتفاء بظهور سفهه،قولان.و کذا اختلف فی ارتفاعه بزوال سفهه،أو توقّفه علی الحکم.

و وجه التوقّف علیهما-و هو الذی اختاره المصنّف-أنّ الحجر حکم شرعیّ لا یثبت و لا یزول إلاّ بدلیل شرعی،و أنّ السفه أمر خفیّ،و الأنظار فیه تختلف، فناسب کونه منوطا بنظر الحاکم.

و وجه عدم التوقّف فیهما:أنّ المقتضی للحجر هو السفه،فیجب تحقّقه،و إذا ارتفع زال المقتضی،فیجب أن یزول.و لظاهر قوله تعالی فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ (2)حیث علّق الأمر بالدفع علی إیناس الرشد،فلو توقّف معه

ص:158


1- 1) فی ص:135.
2- 2) سورة النساء:6.
الثانیة:إذا حجر علیه،فبایعه إنسان،کان البیع باطلا

الثانیة:إذا حجر علیه،فبایعه إنسان،کان البیع باطلا.فإن کان المبیع موجودا،استعاده البائع.و إن تلف،و قبضه بإذن صاحبه،کان تالفا،و إن فکّ حجره.(1) علی أمر آخر لم یکن الشرط صحیحا،و مفهوم الشرط حجّة عند المحقّقین،و المفهوم هنا أنّه مع عدم إیناس الرشد لا یدفع إلیهم،فدلّ علی أنّ وجود السفه و زواله کافیان فی إثبات الحجر و رفعه،لأنّ السفه و الرشد متقابلان.و لظاهر قوله تعالی فَإِنْ کانَ الَّذِی عَلَیْهِ الْحَقُّ سَفِیهاً .الآیة (1)أثبت علیه الولایة بمجرّد السفه،فتوقّفها علی أمر آخر یحتاج إلی دلیل،و الآیة الأخری تساق لرفعه،کما مرّ.و هذا هو الأقوی.

و فی المسألة قولان آخران،أحدهما:عدم توقّف ثبوته علی حکمه،و توقّف رفعه علیه.و هو اختیار الشهید فی اللمعة (2).و الثانی:عکسه.قیل:إنّ به قائلا،و لا نعلمه.نعم،فی التحریر (3)جزم بتوقّف الثبوت علی حکمه،و توقّف فی الزوال.

قوله:«إذا حجر علیه فبایعه إنسان-إلی قوله-و ان فکّ حجره».

لا فرق فی جواز استعادته مع وجوده بین من بایعه عالما بحاله و جاهلا،لأنّ البیع فی نفسه باطل،فله الرجوع فی ماله متی وجده.و أمّا إذا تلف فلا یخلو إمّا أن یکون قد قبضه بإذن صاحبه،أو بغیر إذنه.و علی التقدیرین إمّا أن یکون البائع عالما أو جاهلا.

فإن کان قبضه بإذن صاحبه کان تالفا علیه،لأنّه سلّطه علی إتلافه مع کونه سفیها،و وجود السفه مانع من ثبوت العوض.و قوله:«و إن فکّ حجره»و صلی لما قبله،لأنّه إذا لم یلزم حال الإتلاف لا یلزم بعد الفکّ.و هذا کلّه فی العالم ظاهر.أمّا الجاهل بحاله فإطلاق المصنّف یشمله.و وجهه:أنّ البائع قصّر فی معاملته قبل اختبار حاله و علمه بأنّ العوض المبذول منه ثابت أم لا،فهو مضیّع لماله.و نقل فی

ص:159


1- 1) سورة البقرة:282.
2- 2) اللمعة الدمشقیّة:82.
3- 3) تحریر الأحکام 1:219.

و لو أودعه ودیعة فأتلفها،ففیه تردّد.و الوجه أنّه لا یضمن.(1) التذکرة (1)عن بعض الشافعیّة أنّ السفیه إذا أتلف المال بنفسه ضمن بعد رفع الحجر.قال:و لا بأس به.

و إن کان السفیه قبض المبیع بغیر إذن صاحبه و أتلفه ضمنه مطلقا،لأنّ البیع الفاسد لا یقتضی الإذن فی القبض،فیکون متصرّفا فی مال الغیر بغیر إذنه،فیضمنه، کما لو أتلف مالا أو غصبه بغیر إذن مالکه.

قوله:«و لو أودعه ودیعة فأتلفها ففیه تردّد.و الوجه:أنّه لا یضمن».

وجه عدم الضمان:تفریط المودع بإعطائه.و قد نهی اللّه تعالی عنه بقوله:

وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ (2)فیکون بمنزلة من ألقی ماله فی البحر.و قیل:

یضمن إن أتلفها أو تلفت بتفریطه،لأنّ المالک لم یسلّطه علی الإتلاف،و إنّما أمره بالحفظ،فقد حصل منه الإتلاف بغیر اختیار صاحبها کما لو غصب،و الحال أنّ السفیه بالغ عاقل،و الأصل عصمة مال الغیر إلاّ بسبب،مع أنّ وضع الید حال الإتلاف غصب.و هذا هو الأقوی.و اختاره فی التذکرة (3).و هو ظاهر القواعد (4).

و فی حکم الودیعة العاریة.

و الصبیّ و المجنون حکمهما فیما یقبض مضمونا-کالبیع و القرض و الغصب و إتلاف المال بغیر اختیار المالک کأکله-حکم السفیه.و أمّا الودیعة و العاریة إذا تلفت بتفریطهما أو أتلفاها،ففی ضمانهما قولان،أجودهما ذلک فی الثانی دون الأوّل.

أمّا الأوّل:فإنّ الضمان باعتبار الإهمال إنما یثبت حیث یجب الحفظ،و الوجوب من باب خطاب الشرع المتعلّق بأفعال المکلّفین،فلا یتعلّق بالصبیّ و المجنون.و لا ترد المعارضة بقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«علی الید ما أخذت

ص:160


1- 1) التذکرة 2:78.
2- 2) سورة النساء:5.
3- 3) التذکرة 2:78.
4- 4) القواعد 1:169-170.
الثالثة:لو فکّ حجره،ثمَّ عاد مبذّرا،حجر علیه

الثالثة:لو فکّ حجره،ثمَّ عاد مبذّرا،حجر علیه.(1)و لو زال،فکّ حجره.و لو عاد،عاد الحجر.و هکذا دائما.

الرابعة:الولایة فی مال الطفل و المجنون،للأب و الجدّ للأب

الرابعة:الولایة فی مال الطفل و المجنون،للأب و الجدّ للأب.فان لم یکونا فللوصیّ.فان لم یکن فللحاکم.(2) حتی تؤدّی» (1)فإنّ مفهومه علی الوجوب و التکلیف بالردّ،و هو منفیّ عنهما.

و أمّا الثانی:فإنّ إتلاف مال الغیر مع عدم الإذن فیه سبب فی ضمانه، و الأسباب من باب خطاب الوضع لا تتوقّف علی التکلیف.و منه یعلم وجه ضمان ما یتلفانه من مال الغیر بغیر إذنه.

قوله:«لو فکّ حجره ثمَّ عاد مبذّرا حجر علیه.إلخ».

لمّا کان السفه علّة الحکم بالحجر،إمّا بنفسه أو بحکم الحاکم علی ما مرّ (2)، کان وجود العلّة یقتضی وجود المعلول،و رفعها رفعه،من غیر فرق بین المرّة و المرّات.

و هذا ممّا لا خلاف فیه.نعم،فی خصوصیّة ذکره فائدة أخری،و هی أنّ علّة الحجر أوّلا لما قیل إنّها مرکّبة من السفه و الفسق،فلا یزول الحجر إلاّ برفعهما معا بالرشد و العدالة علی ذلک القول،و أما بعد ارتفاعهما فلا تبقی العلّة للحجر إلاّ التبذیر خاصّة،فعوده یعید الحجر،و ارتفاعه یرفعه،من غیر اعتبار العدالة هنا علی القولین کما حقّقناه سابقا.فلذلک أطلق المصنّف أنّ مجرّد عود التبذیر یوجب الحجر،و مجرّد رفعه یرفعه،و هکذا.

قوله:«الولایة فی مال الطفل و المجنون للأب-إلی قوله-فان لم یکن فللحاکم».

لا خلاف فی کون الولایة علیهما للأب و الجدّ له و إن علا.و إنّما الکلام فی أنّهما إذا تعارضا و أوقعا العقد دفعة فهل یقع باطلا،لاستحالة الترجیح،أو یقدّم عقد

ص:161


1- 1) مسند أحمد 5:8 و 12 و 13،سنن ابن ماجه 2:802 ح 2400،سنن أبی داود 3:296. ح 3561.
2- 2) فی ص 158.

أمّا السفیه و المفلّس،فالولایة فی مالهما للحاکم لا غیر.(1) الجدّ أو عقد الأب؟الذی اختاره فی التذکرة (1)فی هذا الباب هو الثانی.و الکلام فی المال،أمّا فی التزویج فسیأتی.و فی کتاب الوصایا من التذکرة (2)قال:إنّ ولایة الأب مقدّمة علی ولایة الجدّ.و ولایة الجدّ مقدّمة علی ولایة الوصیّ للأب.و الوصیّ للأب و الجدّ أولی من الحاکم.

و مقتضی قول المصنّف أنّهما إن لم یکونا فللوصیّ أنّ وصیّ الأب لا حکم له مع الجدّ کما فی التذکرة.و هو کذلک و إن علا الجدّ.و یأتی فی ترتّب الأجداد للأب أو اشتراکهم مع وجود الأعلی و الأدنی ما مرّ فی الأب و الجدّ من الخلاف.

و لو جعل الأب أو الجدّ للوصیّ أن یوصی،أو جوّزنا للوصیّ ذلک و إن لم ینصّ له،فحکم وصیّه حکمه،فیقدّم وصیّ الوصیّ-و-إن تعدّد-علی الحاکم.و المراد بالحاکم حیث یطلق فی أبواب الفقه الفقیه الجامع لشرائط الفتوی إجماعا.

قوله:«أمّا السفیه و المفلّس فالولایة فی مالهما للحاکم لا غیر».

أمّا المفلّس فظاهر،و أمّا السفیه فإطلاق المصنّف یشمل من تجدّد سفهه بعد الرشد،و من بلغ سفیها،و هو أشهر القولین فی المسألة.و وجهه-علی ما اختاره سابقا (3)من توقّف الحجر بالسفه علی حکم الحاکم،و رفعه علیه-ظاهر،لکون النظر حینئذ إلیه.

و قیل:إن بلغ سفیها فالولایة للأب و الجدّ ثمَّ وصیّ أحدهما ثمَّ الحاکم کالصبیّ،و إن بلغ رشیدا ثمَّ تجدّد سفهه فأمره إلی الحاکم دونهما.و هو أجود، استصحابا لحکم ولایتهما فی الأوّل،و ارتفاعها فی الثانی،فیحتاج عودها إلی دلیل، و الحاکم ولیّ عامّ لا یحتاج إلی دلیل.نعم،یتخلّف إذا قدّم علیه غیره،و قد انتفی هنا.

ص:162


1- 1) التذکرة 2:80.
2- 2) التذکرة 2:510.
3- 3) فی ص:158.
الخامسة:إذا أحرم بحجّة واجبة،لم یمنع ممّا یحتاج إلیه فی الإتیان بالفرض

الخامسة:إذا أحرم بحجّة واجبة،لم یمنع ممّا یحتاج إلیه فی الإتیان بالفرض.(1)و إن أحرم تطوّعا،فإن استوت نفقته سفرا و حضرا،لم یمنع.

و کذا إن أمکنه تکسّب ما یحتاج إلیه.و لو لم یکن کذلک،حلّله الولی.

قوله:«إذا أحرم بحجّة واجبة لم یمنع مما یحتاج إلیه فی الإتیان بالفرض.إلخ».

السفیه حکمه فی العبادات البدنیّة و المالیّة الواجبة حکم الرشید،إلاّ أنّه لا یمکّن من صرف المال و لا تفریق الحقوق.فإذا کان الحجّ واجبا فلا اعتراض للولیّ علیه،سواء زادت نفقته سفرا عن الحضر أم لا،لتعیّنه علیه،و لکن یتولّی النفقة علیه الولیّ أو وکیله[الثقة] (1).و لا فرق فی ذلک بین الواجب بالأصل و بالنذر،کما إذا تقدّم سببه علی الحجر.

و أمّا إذا کان الحجّ مندوبا فکذلک،مع عدم زیادة نفقته علی الحضر،لعدم الضرر.و أمّا إذا احتاج إلی زیادة فإن کان یکتسبها فی السفر فکذلک،لانتفاء الضرر عن ماله المحجور علیه فیه.

و ربّما أشکل بأنّه یصیر باکتسابه من جملة ماله،فیجب الحجر علیه فیه، فیکون کالسابق.

و أجیب بأنّه قبله لم یکن مالا،و بعده صار محتاجا للنفقة.و بأنّ الاکتساب غیر واجب علی السفیه،و لیس للولیّ قهره علیه،فلا یلزم من صرف ما یحصل به إتلاف لشیء من المال الذی تعلّق به الحجر.

و الجواب الأوّل إنّما یتمّ لو لم یمکنه العود،أو أمکنه بنفقة مساویة لنفقة الإکمال،و إلاّ لم ینفعه احتیاجه إلی النفقة.

و فی الثانی أنّ الاکتساب علیه و إن کان غیر واجب إلاّ أنّه إذا اکتسب باختیاره تحقّق المال و لزم الحجر فیه،فعاد المحذور.نعم،لو کان ذلک الکسب الواقع فی السفر لا یحصل فی الحضر،و کان بعد التلبّس بالحجّ أو قبله،و لم یمکن العود إلاّ

ص:163


1- 1) ساقط من«ه»و«م».
السادسة:إذا حلف،انعقدت یمینه

السادسة:إذا حلف،انعقدت یمینه.و لو حنث کفّر بالصوم.

و فیه تردّد.(1) بصرفه،زال الإشکال.

و یفهم من قوله:«و لو لم یکن کذلک حلّله الولی»أنّ إحرامه ینعقد علی کلّ حال.و یشکل مع الإخلال بالشرائط،للنهی عنه حینئذ المقتضی للفساد فی العبادة.و یمکن دفعه بأنّ النهی هنا لیس عن ذات العبادة،و لا عن شرطها،لأنّ المندوب لا یشترط فیه المال فینعقد،و إنّما النهی عن إتلاف المال الزائد،فطریق استدراکه تحلیل الولیّ له بالصوم،لأنّه حینئذ کالمحصر،حیث یحرم علیه الذهاب للإکمال،و إن کان لأمر خارج کعجزه عن النفقة.

هذا إن جعلنا لدم الإحصار بدلا،و إلاّ بقی علی إحرامه إلی زمان الفکّ.

و علی القول بالبدل فهو عشرة أیّام کما مر فی الحجّ (1)،و روی ثمانیة عشر یوما.و أمّا بخصوص هذه المسألة فلا نصّ فیها عندنا.

قوله:«إذا حلف انعقدت یمینه.و لو حنث کفّر بالصوم.و فیه تردّد».

لمّا کان السفیه إنّما یمنع من التصرّفات المالیّة،فإذا حلف علی فعل شیء أو ترکه-حیث تکون الیمین منعقدة فی غیره-تنعقد یمینه،لأنّه لا یتعلّق بالمال.و مثله نذر ذلک و عهده.أمّا لو کان متعلّق النذر نفس المال،بأن نذر أن یتصدّق بمال مثلا،فإن کان معیّنا بطل النذر،و إن کان فی الذمّة صحّ،و روعی فی إنفاذه الرشد.

إذا تقرّر ذلک فإذا حلف مثلا علی شیء و حنث وجبت علیه الکفّارة قطعا، لأنّه بالغ عاقل.و هل یکفّر بالصوم أم بالمال؟تردّد المصنّف رحمه اللّه.و وجه التردّد:

من أنّه ممنوع من التصرّف المالیّ فیکفّر بالصوم،کالعبد و الفقیر،و من أنّ الکفّارة تصیر حینئذ واجبة علیه،و هو مالک للمال،فتخرج من المال کما تخرج الواجبات،من الزکاة و الخمس و مئونة الحجّ الواجب و الکفّارة التی قد سبق وجوبها الحجر.

ص:164


1- 1) فی ج 2 ص 390-391.
السابعة:لو وجب له القصاص،جاز أن یعفو

السابعة:لو وجب له القصاص،جاز أن یعفو.و لو وجب له دیة، لم یجز.(1)

الثامنة:یختبر الصبیّ قبل بلوغه

الثامنة:یختبر الصبیّ قبل بلوغه.و هل یصحّ بیعه؟الأشبه أنّه لا یصحّ.(2) و یضعّف بأنّ هذه الواجبات تثبت علیه بغیر اختیاره،فلا تصرّف له فی المال، و إنّما الحاکم به اللّه تعالی،بخلاف الکفّارة فی المتنازع،فإنّ سببها مستند إلی اختیاره فی مخالفة مقتضی الیمین،فلو أخرجها من المال أمکن جعل ذلک وسیلة له إلی ذهابه،لأنّ مقتضی السفه توجیه (1)صرفه علی ما لا ینبغی.

و الأقوی أنّه یکفّر بالصوم.و به قطع العلاّمة فی کتبه (2)،حتی فی التذکرة (3)، من غیر نقل لتردّد و لا لخلاف.و قریب من هذا البحث الکلام فی الإنفاق علی من استحلقه من الأنساب بإقراره.

قوله:«لو وجب له القصاص جاز أن یعفو.و لو وجب له دیة لم یجز».

هذا عندنا واضح،لأنّ موجب العمد القصاص خاصّة،و هو لیس بمال، و إنّما یثبت المال بالصلح و التراضی،بخلاف ما یوجب الدیة،لأنّه تصرّف مالی، فیمنع منه.و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (4)،حیث جعل الواجب فی العمد أحد الأمرین القصاص أو المال،فلا یصحّ عفوه.و لو طلب فی العمد القصاص فله ذلک،لأنّه موضوع للتشفّی و الانتقام،و هو صالح له.و إذا جاز له العفو عنه مطلقا فعفوه عنه علی مال أولی.فحیث یثبت بصلحه لا یسلّم إلیه بل إلی الولیّ.

قوله:«یختبر الصبی قبل بلوغه.و هل یصحّ بیعه؟الأشبه أنّه لا یصحّ».

قد

ص:165


1- 1) فی«ه»و«م»:یوجبه.و فی«ب»:توجیه و فی«س»:توجب.
2- 2) راجع الإرشاد 1:397،و التحریر 1:219،و القواعد 1:170.
3- 3) التذکرة 2:80.
4- 4) راجع المغنی و الشرح الکبیر لابن قدامة 4:573.

..........

تقدّم (1)أنّ الرشد لا یتحقّق إلاّ باختباره بما یلائمه من التصرّفات و الأعمال.و بیّن هنا أنّ محلّ هذا الاختبار قبل البلوغ،لقوله تعالی وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ (2).و وجه دلالة الآیة علی ذلک من وجهین:أحدهما:جعل متعلّق الابتلاء الیتامی.و المراد بالیتیم لغة (3)و شرعا من لا أب له و هو دون البلوغ،فالبالغ لیس بیتیم بطریق الحقیقة، و إطلاق اللفظ محمول علی الحقیقة إذا لم یمنع منها مانع.و هو منتف هنا.و الثانی قوله تعالی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ جعل غایة اختبارهم البلوغ،فدلّ علی أنّ الاختبار قبله.و لأنّ تأخیر الاختبار إلی البلوغ یؤدّی إلی الإضرار به،بسبب الحجر علیه و منعه ماله،مع جواز کونه بالغا رشیدا،لأنّ المنع یمتدّ إلی أن یختبر و یعلم رشده،و ربّما طال زمانه بسبب العلم بالملکة السابقة،فإذا أمکن دفع هذا الضرر بتقدیم الاختبار کان أولی.

و هذا ممّا لا خلاف فیه عندنا،و إنّما خالف فیه بعض العامّة (4)،و جعل بعده.

نعم،شارحا القواعد (5)حملا عبارتها علی أنّ الاختبار بعد البلوغ،و جعلا الخلاف فی صحّة البیع الواقع بالاختبار متفرّعا علی ذلک.و لا ضرورة داعیة إلیه.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إذا کان الاختبار بمثل البیع لمن هو من أهله،فماکس الصبیّ فیه و ظهر رشده و أوقعه،هل یکون صحیحا أم لا؟وجهان:

أحدهما:الوقوع،لأمره تعالی بالابتلاء،و هو یقتضی کون الفعل الصادر من الصبیّ معتبرا،خصوصا علی القول بأنّ أفعاله شرعیّة،و مع ذلک قد انضمّ إلی إذن

ص:166


1- 1) فی ص:150.
2- 2) سورة النساء:6.
3- 3) راجع الصحاح 5:2064،معجم مقاییس اللغة 6:154.
4- 4) المجموع 10:284.
5- 5) إیضاح الفوائد 2:52.و الظاهر أن المراد بالشارح الآخر السید عمید الدین،راجع مفتاح الکرامة 5:250.

..........

الولیّ له،لأنّ إعطاء المال و أمره به إذن،فیجب أن یکون صحیحا.

و الثانی:عدمه،لمنع دلالة الأمر بالابتلاء علی الصحّة،بل غایته استفادة الرشد بما به الابتلاء،أمّا کونه صحیحا أم لا فهو خارج عن مقتضاه.و هذا هو الأقوی.

و علی هذا فکیفیّة اختباره أن یأمره الولیّ بالمساومة فی السلع،و یمتحنه بالممارسة و المساومة و تقریر الثمن،فإذا آل الأمر إلی العقد عقده الولیّ،فإذا رآه قد استقرّ رأیه علی الشراء بثمن المثل و إرادة البیع به مرّة بعد أخری علم رشده.و قریب من ذلک أن یشتری الولیّ سلعة و یترکها فی ید البائع،أو یعطیه متاعا من أمتعته و یواطئه علی بیعه من الصبی،فإن اشتراه منه و فعل ما فیه الصلاح کذلک دلّ علی الرشد.

و اعلم أنّ العلاّمة فی التحریر (1)رجّح صحّة البیع مع إذن الولیّ،کما هو المفروض.و فی التذکرة (2)و الإرشاد (3)قطع بعدمه.و فی القواعد تردّد (4).

ص:167


1- 1) تحریر الأحکام 1:218.
2- 2) التذکرة 2:78.
3- 3) إرشاد الأذهان 1:397.
4- 4) قواعد الأحکام 1:168.

ص:168

کتاب الضمان

اشارة

کتاب الضمان

ص:169

ص:170

کتاب الضمان و هو عقد شرّع للتعهّد بمال أو نفس.(1) قوله:«و هو عقد شرّع للتعهّد بمال أو نفس».

اعلم أنّ للضمان معنیین أحدهما أعمّ من الآخر.و هذا التعریف للضمان بالمعنی الأعمّ،المتناول للضمان بالمعنی الأخصّ،و للحوالة و الکفالة،فتکون هذه الثلاثة أقسامه،و الضمان بالمعنی الأخصّ قسیما للآخرین.

و الکلام فی کون الضمان هو العقد الدالّ علی التعهّد،أو نفس التعهّد،قد تقدّم (1)البحث علی نظیره فی البیع،و أنّ التحقیق أنّه الثانی،و إطلاقه علی العقد بطریق المجاز،إقامة للسبب مقام المسبّب.

و شرعیّة العقد المذکور للتعهّد أعمّ من کون أثره یحصل معه و عدمه،فیشمل الصحیح و الفاسد.و لو ادّعی أنّ المقصود حصول التعهّد،و أنّ اللفظ دالّ علیه، کان تعریفا للصحیح.و هو أیضا صحیح.

و اعلم أنّ الضمان عندنا مشتقّ من الضمن،لأنّه یجعل ما کان فی ذمّته من المال فی ضمن ذمّة أخری،أو لأنّ ذمّة الضامن تتضمّن الحقّ،فالنون فیه أصلیّة، بناء علی أنّه ینقل المال من الذمّة إلی الذمّة.و عند أکثر العامّة (2)أنّه غیر ناقل،و إنّما یفید اشتراک الذّمّتین،فاشتقاقه من الضمّ،و النون فیه زائدة،لأنّه ضمّ ذمّة إلی ذمّة، فیتخیّر المضمون له فی المطالبة.

ص:171


1- 1) راجع ج 3:144.
2- 2) راجع النسبة فی الفقه الشافعی:106،و تحفة الفقهاء 3:238،و المغنی لابن قدامة 5:70 و 73.

و التعهّد بالمال قد یکون ممّن علیه للمضمون عنه مال،(1)و قد لا یکون.فهنا ثلاثة أقسام:

قوله:«و التعهد بالمال قد یکون ممّن علیه للمضمون عنه مال.

إلخ».

أحد الأقسام التعهّد بالنفس و هو الکفالة،و التعهّد بالمال ممّن لیس له علیه مال هو الضمان بالمعنی الأخصّ،و ممّن علیه هو الحوالة.

و فیه:أنّه سیأتی من مذهبه أنّ الحوالة لا یعتبر فیها شغل ذمّة المحال علیه للمحیل،فیدخل هذا القسم فی الضمان الأخصّ،و یختلّ التقسیم بالتداخل،و لا یدفعه ما یقوله:«ثمَّ إنّ هذا القسم بالضمان أشبه (1)»لأنّ الأشبهیّة لم یخرجه عن معنی الحوالة أیضا.

و یمکن دفع الإشکال بأنّ التقسیم جار علی محلّ الوفاق،أو باعتبار القسم الآخر للحوالة،و هو تعهّد مشغول الذمّة للمحیل،لیکون هو أحد الأقسام الثلاثة خاصّة.و کون القسم المشترک ذا جهتین،بحیث یصحّ تسمیته ضمانا خاصّا و حوالة یسهل معه الخطب.

ص:172


1- 1) فی ص:215.
القسم الأوّل
اشارة

فی ضمان المال ممّن لیس علیه للمضمون عنه مال]

القسم الأوّل فی ضمان المال ممّن لیس علیه للمضمون عنه مال.و هو المسمّی بالضمان بقول مطلق.(1)و فیه بحوث ثلاثة:

قوله:«ضمان المال ممّن لیس علیه للمضمون عنه مال.و هو المسمّی بالضمان بقول مطلق.» لمّا کان الضّمان بالمعنی الأعمّ منقسما إلی الأقسام الثلاثة،انقسام الکلّی إلی جزئیّاته،فإطلاقه علی کلّ واحد منها بطریق الحقیقة،فیصحّ إطلاق الضمان علی الحوالة و الکفالة حقیقة،إلاّ أن المعنی المتبادر من الضمان شرعا،عند إطلاق لفظه من غیر قید،هو الضمان ممّن لیس علیه مال للمضمون،و هو المعنی الأخصّ له.

و أمّا الآخران،و هما الحوالة و الکفالة،فإنما یفهم منهما معنی الضمان مع انضمام لفظ آخر إلیه،و هو ضمان النفس،أو ضمان مشغول الذمّة للمضمون،و نحو ذلک.

و لکن یبقی فیه إشکال،و هو أنّ ذلک یقتضی کون إطلاق الضمان علیهما لیس علی وجه الحقیقة،لأنّ من علاماتها صحّة الإطلاق من غیر قید،کما أنّ توقّف فهم المعنی المراد من اللفظ علی قید ینضمّ إلیه دلیل المجاز،فکیف یجتمع کونهما من أفراد الکلّی بطریق الحقیقة،و افتقارهما مع ذلک فی صحّة الإطلاق إلی التقیید؟ و جوابه:أنّ المنقسم إلیهما-بحیث صارا فردین له بطریق الحقیقة-هو مطلق الضمان،و ذلک لا ینافی کونهما مجازین بالنظر إلی الضمان المطلق الذی هو قسیمهما.

و الحاصل:أنّه فرق بین الشیء المطلق و مطلق الشیء.و مثل هذا البحث یأتی فی الماء،فإنّهم قسموا مطلق الماء إلی الماء المطلق و المضاف،مع أنّ إطلاق الماء علی فی الماء،فإنّهم قسموا مطلق الماء إلی الماء المطلق و المضاف،مع أنّ إطلاق الماء علی المضاف بطریق المجاز،لافتقاره إلی القید،إلاّ أنّه فرد حقیقة من مطلق الماء.و منشأ

ص:173

الأوّل:فی الضامن

الأوّل:فی الضامن.

و لا بدّ أن یکون مکلّفا،جائز التصرّف.فلا یصحّ ضمان الصبی، و لا المجنون.

و لو ضمن المملوک،لم یصحّ،إلاّ بإذن مولاه.(1)و یثبت ما ضمنه فی ذمّته لا فی کسبه،إلاّ أن یشترطه فی الضمان بإذن مولاه.

الاختلاف باختلاف الوجهین.و لکن لمّا اشتهر المعنی المطلق و خفی مطلق المعنی، لوحظت الحقیقة و المجاز باعتبار المشتهر خاصّة.و فیه بحث.

قوله:«و لو ضمن المملوک لم یصحّ،إلاّ بإذن مولاه.إلخ».

الکلام هنا یقع فی مواضع:

أحدها:ضمان العبد بغیر إذن سیّده،و فی صحته قولان:

أحدهما-و به قطع المصنف من غیر نقل خلاف-:عدم الصّحة،لأنّ العبد لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ کما وصفه اللّه تعالی (1)به،و ذمّته مملوکة للمولی،فلا یملک إثبات شیء فیها إلاّ بإذنه،و لأنّ الضمان یستلزم إثبات مال فی الذمّة،فیمنع منه بدون إذن المولی،کما یمنع من النکاح لذلک. (2)

و یرد علی الأوّل:ضمانه لما أتلفه أو غصبه أو جناه فی ذمّته بغیر إذن المولی،فلو توقّف شغل ذمّته مطلقا علی إذن المولی لم یلزم هنا شیء.إلاّ أن یقال:إنّ ذلک لا یعدّ التزاما،بل هو حکم شرعیّ مبنیّ علی القهر،بسبب وقوعه بغیر اختیار مستحقّه،و من ثمَّ لزم ذلک الصبیّ و المجنون أیضا،مع عدم صحّة ضمانهما إجماعا.

و علی الثانی:منع کون مطلق إثبات المال فی ذمّته ممتنعا (3)،و هل هو إلاّ محلّ النزاع؟و التمثیل بالنکاح لا یتمّ،لبطلان القیاس،و منع کون المانع فیه استلزامه لإثبات المال فی الذمّة.و من ثمَّ امتنع و إن عری العقد عن المهر،بل و إن بذله

ص:174


1- 1) سورة النحل:75.
2- 2) کذا فی«س»و«و».و فی غیرهما:(کذلک).
3- 3) فی ما لدینا من النسخ الخطیّة:(ممتنع).و لعلّه سهو من النّساخ.

..........

أجنبیّ،و إنّما المانع الحجر،و استلزام صحّته و ترتّب أثره قدرة العبد الممتنعة،أو الإجماع علیه.

و ثانیهما:الصحّة،لانتفاء الضرر علی المولی،لأنّ استحقاق المطالبة له بما یستقرّ فی ذمّته بعد العتق لا ضرر فیه علیه،کما لو استدان بغیر إذن سیّده،و إن افترقا بکون صاحب الدّین لو وجد عین ماله کان له انتزاعها منه،و لا یتصوّر ذلک فی الضامن،لتعلّق حقّه بالذمّة.

لا یقال:إنّ السیّد یستحقّ إرثه بعد العتق بالولاء،و ثبوت الضمان یمنع الإرث.

لأنّا نقول:حکم الإرث المذکور لا یمنع الضمان،فإن الإرث متأخّر عن الدّین،فمهما قیل إنّه دین یقدّم علیه.و لهذا لا یمنع الإرث إقراره بمال،مع أنّ الملک یمنع منهما،فدلّ علی أنّ الإرث لیس فی حکم الملک مطلقا،کما أنّ الحرّ (1)لا یمنع الضمان لحقّ ورثته،و یمنع ممّا هو ملکهم.فعلی هذا یتبع به بعد العتق،لأنّ کسبه مملوک للمولی،و لا یملک التصرّف فی مال مولاه.و هذا القول قرّبه العلاّمة فی التذکرة (2).و الأقوی الأوّل.

الثانی:علی تقدیر ضمانه بإذن المولی و إطلاقه،فلم یشترط له الأداء من الکسب،و لا الصبر إلی أن یعتق،فهل یتعلّق بذمّته أم بکسبه؟قولان:

أحدهما-و هو الذی اختاره المصنّف-:تعلّقه بذمّته،فیتبع به بعد العتق، لأنّ إطلاق الضمان أعمّ من کلّ منهما،و العامّ لا یدلّ علی الخاصّ،فلم یقع من المولی ما یدلّ علی التزامه فی ملکه،و کسبه ملکه.و لأنّ الإذن فی الکلّی لیس إذنا فی الجزئیّ المعیّن،و إن کان لا یوجد إلاّ فی ضمنه،کما حقّق فی الأصول.

و الثانی:أنّه یتعلّق بکسبه،لأنّ إطلاق الضمان إنّما یحمل علی الضمان الذی

ص:175


1- 1) فی«ه»:الحجر.
2- 2) التذکرة 2:87.

..........

یستعقب الأداء،فإنّه المعهود،و الأداء من غیر مال السیّد یمتنع،و کذا من ماله غیر الکسب،و إلاّ لکان هو الضامن لا العبد،و هو خلاف التقدیر،فیکون فی کسبه.

و البحث فی ذلک قریب ممّا لو أذن له فی الاستدانة.فینبغی ترتّب قول ثالث،و هو أنّ الضمان یتعلّق بالمولی،و لا یختصّ بکسب العبد.و لعلّه أقوی.

الثالث:علی تقدیر ثبوته فی ذمّته،لو أذن له مولاه فی الضمان فی کسبه،فقد قطع المصنّف بصحّته،و وجهه:أنّ کسبه مال مخصوص من أموال السیّد،فیکون بمنزلة ما لو ضمن فی مال بعینه.و حینئذ فإن و فی کسبه بمال الضمان فقد تمَّ للمضمون له حقّه،و إلاّ ضاع علیه ما قصر.فلو أعتق العبد قبل تجدّد (1)شیء من الکسب فهل یبقی التعلّق به أم یبطل الضمان،لفوات المحلّ المعیّن لأداء المال، لانصراف الإطلاق إلی الکسب الذی هو ملک المولی و قد فات؟الظاهر من کلامهم الأوّل،فإنّ ذلک هو معنی الکسب،فإذا أعتق صار کسبه و ما فی یده سواء،و مع ذلک لا یسمّی فی اصطلاح الشرع کسبا،و إن أطلق علیه لغة.

لکن یشکل علی هذا صحّة اشتراطه فی کسبه حال عبودیّته،لأنّ السیّد لا حقّ له فیه،فلا مدخل لإذنه فیه،و العبد لم یکن حین الضمان یقدر علی شیء.إلاّ أن یقال بصحّة ضمانه بغیر إذن سیده کما مرّ،فهنا أولی.

و یتفرّع علی ذلک ما لو مات العبد قبل إمکان الأداء،فهل یلزم المولی الأداء لما بقی؟یحتمله،لأنّ إذنه له فی الضمان فی کسبه کإذنه فی الضمان فی مال بعینه من أمواله،فإذا تلف المال یعود الضمان إلی ذمّة صاحب المال،علی الخلاف.و لو قلنا بعدم عوده إلیه فلا إشکال.

و یحتمل عدم لزومه للمولی و إن قلنا به ثمَّ،لأنّ الکسب لیس کمحض مال السیّد،بل حقّ له،و لهذا قیل لو أعتق بقی متعلّقا بکسب المعتق،فدلّ علی أنّه لم یتعلّق بالمولی محضا.و لیس فی کلام الأصحاب هنا ما یدلّ علی شیء،و إن کان

ص:176


1- 1) فیما عدا«ن»و«ه»:قبل إمکان تجدّد.و فی«ه»:شطب علی(إمکان).

و کذا لو شرط أن یکون الضمان من مال معیّن.(1) الأوجه ابتناؤه علی مسألة تعیین الأداء من مال بعینه.

قوله:«و کذا لو شرط أن یکون الضمان من مال معیّن».

أی شرط الضامن کون ضمانه من مال معیّن من أمواله،فإنّه یصحّ الضمان و ینحصر وجوب الأداء فیه،لعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«المؤمنون عند شروطهم» (1).و حینئذ فیتعلّق به حقّ المضمون له.

و هل هو متعلّق به کتعلّق الدّین بالرهن،أو کتعلّق الأرش بالجانی؟وجهان، مأخذهما:أنّ الضمان ناقل للدّین إلی ذمّة الضامن،لأنّ موضعه إنّما هو الذمّة، و تخصیص هذا المال أفاد انحصار المطالبة الآن فیه،و لم یخرج الذّمّة عن العهدة،لأنّ مقتضی الضمان ابتداء التعلّق بها.و هذا وجه تعلّق الرهن.و من أنّ الضامن لم یدخل ذمّته مطلقا،و إنّما حصر الاستحقاق فی المال المعیّن،و جعله متعلّق حقّ المضمون له، فینحصر حقّه فیه ابتداء من غیر تعلّق بالذمّة.و أقواهما الأوّل.

و تظهر الفائدة فیما لو تلف بغیر تفریط،فعلی الأوّل ینتقل إلی ذمّة الضامن، و علی الثانی إلی ذمّة المضمون عنه.أمّا الأوّل فظاهر،لأنّ تلف الرهن لا یسقط الحقّ.و أمّا الثانی فلأنّ فوات العبد الجانی إنّما یسقط الحقّ عن مالکه،و مالک المال هنا هو الضامن فیسقط عنه.و أما المضمون عنه فانتقال المال عن ذمّته لیس انتقالا تامّا،لأنّه لم یتعلّق بذمّته،و إنّما تعلّق بمال تعلّقا ضعیفا،فإذا فات عاد إلی ما کان.

مع احتمال السقوط عنهما فی الموضعین علی التقدیرین.أمّا عن الضامن فلأنّه لم یقدم علی الضمان إلاّ فی ذلک المال،و لم یلتزم الأداء إلاّ منه عملا بالشرط،و قد فات،فیبطل الضمان و یعود إلی ذمّة المضمون عنه.و أمّا احتمال سقوطه عن المضمون عنه علی تقدیر تعلّقه کالجانی،فلأنّ الضمان لمّا کان ناقلا برئت ذمّة المضمون عنه بالضمان کیف کان،فلم یبق للمضمون له علیه حقّ و لا الضامن إلاّ بما أدّی،و لم

ص:177


1- 1) التهذیب 7:371 ح 1503،الاستبصار 3:232 ح 835،الوسائل 15:30 ب«20» من أبواب المهور ح 4.

..........

یحصل.

إلاّ أنّ المبنیّ علیه ضعیف،لأنّ الضمان إمّا ناقل (1)من ذمّة إلی ذمّة عندنا،أو ضامّ ذمّة إلی أخری عند غیرنا،فعدم تعلّقه بذمّة أصلا خارج عن القولین،فیکون المبنیّ علیه أولی بالسقوط.

و اختار فی التذکرة (2)الرجوع علی الضامن مع التلف مطلقا،بناء علی الوجه الأوّل.و الشهید(رحمه اللّه)فی بعض فتاویه اختار بطلان الضمان مع تلف المال من غیر بناء له علی وجه.و هو متّجه.

و یمکن دفع المنافاة بین التعلّق بالذمّة و المال المعیّن مع الحکم بالبطلان علی تقدیر تلفه،بأن یجعل التعلّق بالذمّة مشروطا بالأداء من المال عملا بمقتضی الشرط،أو یجعل هذا تعلّقا برأسه خارجا عن التعلّقین،إذ لا دلیل علی الانحصار فیهما،و إنّما هو من مناسبات الشافعیّة.و حینئذ فیجعل التعلّق مخصوصا بالعین وفاء بالشرط،فإنّ التزام المال من غیر المعیّن لم یتعلّق به قصد الضامن،و لا دلّ علیه لفظه.

و ممّا یبنی علی الوجهین ما لو کان المال المعیّن أقلّ من الدّین،فعلی الأوّل یلزم الضامن الإکمال،کما لو نقص الرهن عنه،بناء علی تعلّق الدّین بذمّته،و لم یحصل فیما (3)عیّنه وفاء.و هو الذی قرّبه فی التذکرة. (4).

و یشکل بما مرّ،فإنّه لم یلتزم فی ذمّته شیئا.و غایة التنزّل أن یکون التزم بقدر المال المعیّن،فثبوت الزائد فی ذمّته بعید.و علی الوجه الثانی لا إشکال فی عدم ضمانه.

و ممّا یبنی علی الوجهین أیضا من یطالب ببیع المال و تحویله إلی جنس الحقّ

ص:178


1- 1) فی ما لدینا من النسخ:(ناقل إمّا.)و الصحیح ما أثبتناه.
2- 2) التذکرة 2:99.
3- 3) فی«ه»:بما.
4- 4) التذکرة 2:99.

و لا یشترط علمه بالمضمون له،و لا المضمون عنه.و قیل:یشترط.

و الأوّل أشبه.لکن لا بدّ أن یمتاز المضمون عنه عند الضامن بما یصحّ معه القصد إلی الضمان عنه.(1) المضمون،فعلی الأوّل یطالب الضامن قطعا کالرهن،و علی الثانی یحتمل جواز استبداد المضمون له به کالجانی،خصوصا إن لم یفکّه الضامن.و یحتمل علیه توقّف التصرّف علی الضامن أیضا،لأنّ هذا التعلّق لا یساوی تعلّق الجنایة بالجانی بکلّ وجه،لأنّ الجنایة تعلّقت بالعبد ابتداء،و لم یتعلّق بذمّة أصلا،بخلاف دین المضمون له هنا،فإنّه کان متعلّقا بذمّة و فی تعلّقه بذمّة الضامن ثانیا ما مرّ من البحث.فلم یفد هذا التعلّق انحصار الحقّ فیه بکلّ وجه.

قوله:«و لا یشترط علمه بالمضمون له-إلی قوله-إلی الضمان عنه».

القول باشتراط علم الضامن لهما معا للشیخ(رحمه اللّه)فی المبسوط (1)و فی المختلف (2)اعتبر العلم بالمضمون عنه لا المضمون له.و نفی الاشتراط فیهما فی غیره (3).و هو الأقوی.أمّا عدم اعتبار العلم بالمضمون عنه فلأنّ الضمان وفاء دین عنه،و هو جائز عن کلّ مدیون.و أمّا المضمون له،فإن اعتبرنا قبوله لفظا-کما هو مقتضی العقد اللازم-اقتضی ذلک تمیّزه[1]،و لا یعتبر أزید من ذلک،و إن لم نعتبره -کما یدلّ علیه واقعة المیّت المدیون الذی امتنع النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم من الصلاة علیه حتی ضمنه علیّ علیه السلام (4)-لم یعتبر علمه بوجه.و هذا هو الظاهر

ص:179


1- 1) المبسوط 2:323.
2- 2) المختلف:428.
3- 3) تحریر الأحکام 1:222،قواعد الأحکام 1:177-178.
4- 5) راجع السنن الکبری 6:73،سنن الدار قطنی 3:78 ح 291 و 292.

و یشترط رضا المضمون له.(1) من عبارة المصنّف حیث اعتبر رضاه،و لم یعتبر فیه عقدا،و لا قبولا مخصوصا،و لا امتیازه هنا مع اعتباره امتیاز المضمون عنه.

و بقی الکلام فی اعتبار تمیّز المضمون عنه کما ذکره المصنّف.و وجهه:أنّ الضمان یتوقّف علی القصد،و هو متعلّق بالمضمون عنه و الحقّ،فلا بدّ من تمیّزه بوجه تزول معه الجهالة،لیمکن القصد إلیه.و أمّا الحقّ فسیأتی الکلام فیه.

و یشکل بمنع توقّف القصد علی ذلک،فإنّ المعتبر القصد إلی الضمان،و هو التزام المال الذی یذکره المضمون له مثلا فی الذمّة،و ذلک غیر متوقّف علی معرفة من علیه الدّین.و الدلیل إنّما دلّ علی اعتبار القصد فی العقد،لا فیمن کان علیه الدّین، فلو قال شخص مثلا:إنّی أستحقّ فی ذمّة شخص مائة درهم،فقال له آخر:

ضمنتها لک،کان قاصدا إلی عقد الضمان عن أیّ من کان الدّین علیه،و لا دلیل علی اعتبار ما زاد عن ذلک.

و إلی ذلک مال فی التذکرة حیث قال:و هل یشترط معرفة ما یمیّزه عن غیره؟ الأقرب العدم،بل لو قال:ضمنت لک الدّین الذی لک علی من کان من الناس جاز.نعم،لا بدّ من معرفة المضمون عنه بوصف یمیّزه عند الضامن بما یمکن القصد معه إلی الضمان عنه لو لم یقصد الضمان عن أیّ من کان (1).

قوله:«و یشترط رضا المضمون له».

المشهور اشتراط رضا المضمون له فی صحّة الضمان،لأنّ حقّه یتحوّل من ذمّة غریمه إلی ذمّة الضامن،و الناس تختلف فی حسن المعاملة و سهولة القضاء،فربّما کان المضمون له (2)لا یرضی بإبداله بغریمه،لیقضیه (3)عنه،فلو لم یعتبر رضاه لزم الضرر و الغرر.

ص:180


1- 1) التذکرة 2:88.و فیه بعد قوله«جاز»:علی إشکال.
2- 2) کذا فی«م»،و هو الصحیح.و فی سائر النسخ(الضامن).
3- 3) فی«ب»و«س»و«ن»:(لنقصه).و فی هامش«و»:أنّه کذا فی سائر النسخ.

و لا عبرة برضا المضمون عنه،لأنّ الضمان کالقضاء.(1) و للشیخ (1)(رحمه اللّه)قول بعدم اشتراطه،محتجّا بأنّ علیّا علیه السلام و أبا قتادة ضمنا الدّین عن المیّت و لم یسأل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم عن رضا المضمون له (2).

و أجیب بأنّها واقعة لا عموم لها،و بأنّ ذلک إنّما یدلّ علی عدم بطلان الضمان قبل علمه و ردّه،و نحن نقول بموجبة،لأنّه صحیح،و لکن لا یلزم إلاّ برضا المضمون له.و الأقوی اشتراط رضاه لصحیحة (3)عبد اللّه بن سنان،عن الصادق علیه السلام.

و علی هذا القول فهل المعتبر مجرّد رضاه کیف اتّفق و لو مع التراخی،أم لا بد من کونه بصیغة القبول اللفظی؟قولان،أجودهما الثانی،لأنّه عقد فلا بد فیه من القبول،و لأصالة بقاء ما کان من شغل ذمّة المضمون عنه،و سلامة ذمّة الضامن، و عدم انتقال حقّ المضمون له إلی أن یتحقّق المزیل.و حینئذ فیعتبر فیه ما یعتبر فی سائر العقود من التواصل المعهود بین الإیجاب و القبول،و کونه بلفظ الماضی،و اللفظ العربی،لأنّه من العقود اللازمة.

و وجه العدم قضیّة علی علیه السلام،و أصالة عدم الاشتراط،و مخالفته لغیره من العقود المملّکة،لأنّ الضمان لا یثبت ملکا جدیدا،و إنّما یتوثّق به الدّین الذی کان مملوکا.

و فیه:أنّ استحقاق المضمون له عند الضامن حقّا ضرب من التملّک.ثمَّ ینتقض بالرهن فإنّ فائدته التوثّق مع اشتراطه فیه.

قوله:«و لا عبرة برضا المضمون عنه لأنّ الضمان کالقضاء».

هذا موضوع وفاق،و لأنّ أداء الدّین کما یجوز بغیر إذنه فالتزامه فی الذمّة أولی،

ص:181


1- 1) الخلاف 3:313-314 مسألة 2.
2- 2) راجع سنن الدار قطنی 3:78-79 ح 291 و 292 و 293،و السنن الکبری للبیهقی 6: 72-73.
3- 3) الکافی 7:25 ح 5،الفقیه 4:167 ح 582،التهذیب 6:187 ح 392،الوسائل 13: 149 ب«2»من أبواب الضمان ح 1.

و لو أنکر بعد الضمان لم یبطل علی الأصحّ.(1) و مع تحقّق الضمان،ینتقل المال إلی ذمّة الضامن،و یبرأ المضمون عنه،و تسقط المطالبة عنه.(2) و لصحّة الضمان عن المیّت،کما مرّ (1)فی واقعة المصلّی علیه،و لا یتصوّر رضاه.

قوله:«و لو أنکر بعد الضمان لم یبطل علی الأصحّ».

أی أنکر المضمون عنه الضمان،فإنّه لا أثر له،لأنّه إذا لم یعتبر رضاه ابتداء فلا عبرة بإنکاره بعده.و ربّما فسّر الإنکار بعدم رضاه بالضمان.و علی التقدیرین لا عبرة به.و نبّه بالأصح علی خلاف الشیخ (2)(رحمه اللّه)و جماعة (3)حیث حکموا ببطلانه بإنکاره،و هو ضعیف جدّا.

قوله:«و مع تحقّق الضمان ینتقل المال إلی ذمّة الضامن،و یبرأ المضمون عنه و تسقط المطالبة عنه».

هذا عندنا موضع وفاق.و قد تقدّمت (4)الإشارة إلیه فی التعریف.و خالف فیه کافّة الجمهور[1].و تظهر الفائدة فی مواضع یأتی بعضها.و معنی براءة المضمون عنه براءته من حقّ المضمون له لا مطلق البراءة،فإنّ الضامن یرجع علیه بما أدّاه إذا ضمن بإذنه،کما سیأتی (5).و لقد کان الحکم ببراءته مغنیا عن قوله«و تسقط المطالبة عنه»لأنّه لازم للبراءة.

ص:182


1- 1) فی ص:179.
2- 2) النهایة:314.
3- 3) منهم المفید فی المقنعة:814،و ابن البرّاج نقله عنه العلامة فی المختلف:429،و ابن حمزة فی الوسیلة:280.
4- 4) فی ص:171.
5- 6) فی ص:189.

و لو أبرأ المضمون له المضمون عنه لم یبرأ الضامن،علی قول مشهور لنا.(1)و یشترط فیه الملاءة،أو العلم بالإعسار.(2) قوله:«و لو أبرأ المضمون له المضمون عنه لم یبرأ الضامن علی قول مشهور لنا».

هذا من فروع المسألة السابقة،فإنّ الضمان إذا کان ناقلا موجبا لبراءة المضمون عنه من حقّ المضمون له فبراءته لا تفید شیئا،لعدم اشتغال ذمّته حینئذ عندنا.نعم،لو أبرأ الضامن برئا معا،أما الضامن فلأن الحقّ علیه،و أما المضمون عنه فلأن الضامن لا یرجع علیه إلا بما أداه،و لا أداء هنا.و عند الجمهور أنّ کلّ واحد منهما ذمّته مشغولة،فإذا أبرأ المضمون عنه برئ الضامن،لسقوط الحقّ،کما لو أدّی المال،و لو أبرأ الضامن لم یبرأ المضمون عنه،لأنّ الضامن عندهم کالوثیقة، و لا یلزم (1)من سقوطها سقوط الدّین،کفکّ الرهن.

إذا تقرّر ذلک،فقول المصنّف:«علی قول مشهور لنا»یشعر بثبوت مخالف منّا،لکن لم نقف علیه.و فی التذکرة (2)ادّعی إجماع علمائنا علی ذلک.و لعلّه أراد بذلک أنّه لم یتحقّق الإجماع و إن لم یجد مخالفا،فإنّ عدم الاطلاع علی المخالف لا یوجب الإجماع و إن کان المتّفقون[علیه] (3)مائة،کما نبّه علیه المصنّف فی المعتبر (4).

و سیأتی (5)فی آخر الکتاب ما یشعر بخلاف الشیخ-رحمه اللّه-فی ذلک.

قوله:«و یشترط فیه الملاءة أو العلم بالإعسار».

إنّما یشترط ذلک فی لزوم الضمان لا فی صحّته،کما نبّه علیه بعد بقوله:«کان للمضمون له فسخه».و المراد بملاءة الضامن التی هی شرط اللزوم أن یکون مالکا لما یوفی به الدّین فاضلا عن المستثنیات فی البیع للدّین،و من جملتها قوت یوم و لیلة.

و إنّما تعتبر الملاءة ابتداء لا استدامة،فلو تجدّد إعساره بعد الضمان لم یکن له

ص:183


1- 1) کذا فی الحجریّة.و فی ما لدینا من النسخ الخطیّة:(فلا).و الأولی ما أثبتناه.
2- 2) التذکرة 2:93.
3- 3) من«ه»فقط.
4- 4) المعتبر 1:31.
5- 5) راجع ص:209 و 230.

أمّا لو ضمن،ثمَّ بان إعساره،کان للمضمون له فسخ الضمان،(1) و العود علی المضمون عنه.

و الضمان المؤجّل جائز إجماعا،و فی الحالّ تردّد،أظهره الجواز.(2) الفسخ،لتحقّق الشرط حین الضمان،فلا یقدح تخلّفه بعد ذلک،کغیره من الشروط.و کما لا یقدح تجدّد إعساره المانع من الاستیفاء کذا لا یقدح تعذّر الاستیفاء منه بوجه آخر،فلا یرجع علی المضمون عنه متی لزم الضمان.

قوله:«أمّا لو ضمن ثمَّ بان إعساره کان للمضمون له فسخ الضمان».

لمّا کان عقد الضمان مبنیّا علی الارتفاق،و القصد منه استیفاء الدّین من الضامن،و إنّما یکون ذلک إذا أمکن الأداء منه بإیساره،فإذا فات هذا المقصود ثبت للمضمون له الخیار بین الصبر علی الضامن،و بین فسخ العقد و الرجوع علی المضمون عنه.و هل الخیار علی الفور؟لم أقف فیه علی شیء.و الأصل یقتضی امتداده إلی أن یثبت المزیل.

قوله:«و الضمان المؤجّل جائز إجماعا و فی الحالّ تردّد أظهره الجواز».

لمّا کان مبنی عقد الضمان علی الارتفاق و تسهیل الأمر علی المضمون عنه،کان الضمان المؤجّل للدّین الحالّ جائزا،لتحقّق الغرض المطلوب منه.و هو موضع وفاق.

و لیس هذا تعلیقا للضمان علی الأجل،بل تأجیل للدّین الحالّ فی عقد لازم فیلزم.

و أمّا عکسه بأن یضمن المؤجّل،حالاّ فهو مناف للغرض منه کما ذکرناه.و من ثمَّ منعه الشیخ[1]و جماعة (1)لذلک.و لأنّ ثبوت المال فی ذمّة الضامن فرع ثبوته فی

ص:184


1- 2) منهم فخر الدین فی إیضاح الفوائد 2:81-82،و المحقّق الکرکی فی جامع المقاصد 5: 310.

..........

ذمّة المضمون عنه،و الفرع لا یکون أقوی من الأصل.

و یضعّف بأنّ المنتقل هو الدّین،و أمّا الأجل فإذا أسقطه المدیون و أدّی المال حالاّ جاز،فکذا إذا سأل الضمان کذلک،لأنّه فی معنی الإسقاط له.و لو کان الضامن متبرعا بالضمان فأولی بعدم الاشتراط،إذ لا رجوع له علی المضمون عنه، فیکون فی معنی ما لو أدّی عنه دینه المؤجّل قبل الأجل،و هو جائز.

و ربّما قیل بالمنع[1]مطلقا،لأنّ شرط صحّة الضمان وجوب الحقّ علی المضمون عنه،و الأجل حقّ من حقوق الدّین،و تعجیله غیر واجب علیه،فیکون ضمانه کذلک ضمان ما لم یجب،و هو غیر صحیح.

و فیه نظر،لأنّ الممنوع منه الذی لم یجب هو المال لا الأجل،لأنّ مدلول«ما» الذی هو متعلّق الضمان هو المال،لأنّه المضمون،و أمّا الأجل فلا یتعلّق به الضمان، و إن کان من توابع الحقّ و أوصافه،إلاّ أنّ دخوله حیث یدخل لیس بالذات بل بالتبعیّة،و هو حقّ للمدیون،فإذا رضی الضامن بإسقاطه و تعجیل الإیفاء فقد ضمن ما یجب و هو المال،و رضی بإسقاط الوصف،و لا یرد أنه غیر واجب الأداء بسبب الأجل،لأنّه واجب فی الجملة غایته أنّه موسّع،و ذلک لا یخرجه من أصل الوجوب، خصوصا إذا انضمّ إلی رضا الضامن بذلک رضا المضمون عنه.و الأقوی الجواز مطلقا.

إذا تقرّر ذلک فنقول:الحقّ المضمون لا یخلو إمّا أن یکون حالاّ أو مؤجّلا.

ثمَّ إمّا أن یضمنه الضامن حالاّ أو مؤجّلا.و علی تقدیر ضمان المؤجّل مؤجّلا إمّا أن یکون الأجل الثانی مساویا للأوّل،أو أنقص،أو أزید.و علی التقادیر إمّا أن یکون الضمان تبرّعا أو بسؤال المضمون عنه.فالصور اثنتا عشرة،و کلّها جائزة علی الأقوی.

إلاّ أنّ موضع الخلاف فیها غیر محرّر،فإنّ إطلاق عبارة المصنّف أنّ الضمان متی کان

ص:185

..........

مؤجّلا فالإجماع منعقد علی جوازه،و هو شامل لما لو کان الحقّ مؤجّلا مع قصور أجل الضمان و مساواته.و تعلیل المانع من الحلول یقتضی المنع من هاتین الصورتین،لأنّهم علّلوا المنع من الحالّ-علی ما نقله فی المختلف (1)و غیره-أنّ الضمان إرفاق،فالإخلال به یقتضی تسویغ المطالبة للضامن،فیتسلّط علی مطالبة المضمون عنه فی الحالّ، فتنتفی فائدة الضمان.و هذا التعلیل بعینه آت فی الأجل المساوی و القاصر،و یقتضی أن الضامن لو کان متبرّعا لم یضرّ،لانتفاء المانع من التسلّط علی المضمون عنه.

و الشیخ فخر الدین (2)-رحمه اللّه-منع من ضمان الحالّ لا لهذه العلّة،بل لأنّه ضمان ما لم یجب،و هو شامل للأجل القاصر عن أجل الدّین،کما هو شامل للحالّ، و مخرج للمساوی.

و بالجملة:فإطلاق کلام الشیخ و أتباعه یقتضی ما أفاده المصنّف.و تعلیلهم یدلّ علی اختصاصه بغیر الصورتین المذکورتین.

و أمّا الضمان حالاّ فإن کان الدّین مؤجّلا فقد اتّفق المانعون علی منعه نصّا و تعلیلا.و إن کان حالاّ فالشیخ فخر الدین و أتباعه جوّزوه لوجوب الحقّ،و الشیخ و أتباعه منعوه لعدم الارتفاق.و المتبرّع عند المعلّل بوجوب الحقّ کغیره،و عند المعلّل بالارتفاق متخلّف.و قد ظهر بذلک أنّ محلّ النزاع غیر محرّر.و الحقّ أنّ الخلاف واقع فیما عدا المؤجّل للحالّ،أو الزائد أجله عن أجل الأصل.

بقی فی المسألة بحث آخر،و هو أنّه علی القول بجواز ضمان المؤجّل حالاّ أو بأجل دون الأجل الأوّل،لو أذن المضمون عنه للضامن فی ضمانه کذلک أو مطلقا، فهل یحلّ علیه الدّین،أو ینقص الأجل علی تقدیر ضمان الضامن له کذلک،أم یبقی علیه الأجل کما کان،فلا یرجع علیه الضامن إلی حلوله و إن أدّی قبله؟أوجه:

أحدها:الرجوع علیه کما أدّی فی الحالین.أمّا مع التصریح بالإذن حالاّ فلأنّ

ص:186


1- 1) المختلف:429.
2- 2) إیضاح الفوائد 2:81-82.

..........

الضمان فی حکم الأداء،و متی أذن المدیون لغیره فی قضاء دینه معجّلا فقضاه استحقّ مطالبته.و لأنّ الضمان بالسؤال موجب لاستحقاق الرجوع علی وفق الإذن.و أمّا مع الإطلاق فلتناوله التعجیل،فیکون مأذونا فیه ضمنا،لأنّه بعض ما یدلّ علیه اللفظ.

و ثانیها:التفصیل،فیرجع علیه حالاّ مع التصریح،لا مع الإطلاق.أمّا الأوّل فلما مرّ.و أمّا الثانی فلأنّ الإطلاق إنّما اقتضی الإذن فی الضمان،و ذلک لا یقتضی حلول الحقّ علی المضمون عنه،لأنّه لا یحلّ علیه إلاّ بإسقاطه،أو اشتراطه فی عقد لازم،و هو منتف.و لا دلیل فی الإذن المذکور علی حلول الأصل بإحدی الدلالات.و لأصالة بقاء الأجل.و هذه الوجوه[1]آتیة مع التصریح له فی الضمان حالا إن لم یصرّح به بالرجوع علیه حالاّ أیضا.

و ثالثها:عدم الرجوع علیه إلاّ بعد الأجل مطلقا،لما ذکر،و لأنّ الإذن فی الضمان و إن کان حالاّ إنّما یقتضی حلول ما فی ذمّة الضامن،و لا یدلّ علی حلول ما فی ذمّة المضمون عنه بإحدی الدلالات.و هذا هو الأقوی.

و اعلم أنّ العلاّمة قطع فی المختلف (1)بالأخیر،و لم یذکر غیره.و فی القواعد (2)استشکل فی الحلول بالسؤال،فقطع ولده (3)بأنّ الإشکال إنّما هو مع الإطلاق لا مع التصریح بالسؤال حالاّ،فإنّه یقتضی الحلول علی المضمون عنه.و قطع المحقّق الشیخ (4)علی بضدّه،و هو أنّ الإشکال إنّما هو مع التصریح بالحلول،أمّا مع الإطلاق فلا إشکال فی عدم الحلول.و هو موافق لما فی التذکرة (5)،فإنّه قطع بعدم الحلول مع الإطلاق،و استشکل مع تصریحه بالتعجیل،ثمَّ استقرب عدم الحلول.

ص:187


1- 2) المختلف:432.
2- 3) القواعد 1:177.
3- 4) إیضاح الفوائد 2:82.
4- 5) جامع المقاصد 5:311.
5- 6) التذکرة 2:86.

و لو کان المال حالاّ،فضمنه مؤجّلا،جاز و سقطت مطالبة المضمون عنه،و لم یطالب الضامن إلاّ بعد الأجل.(1)و لو مات الضامن،حلّ و أخذ من ترکته.(2) و الحقّ أنّ الإشکال واقع علی التقدیرین،کما بیّنّاه.

قوله:«و لو کان المال حالاّ-إلی قوله-إلاّ بعد الأجل».

هذا هو الموضع المتفق علی جوازه،و أعاده لینبّه علی حکم المطالبة.

و حاصله (1):أنّ المضمون عنه لا یطالب قبل الأجل مطلقا،أمّا من المضمون له فلانتقال دینه عنه إلی ذمّة الضامن،و أمّا من الضامن فلأنّه لیس له المطالبة إلی أن یؤدّی و إن کان حالاّ،فهنا أولی.و أمّا الضامن فلا یستحقّ علیه المطالبة قبل الأجل أیضا،عملا بمقتضی الشرط.

و هذه المسألة من فروع القول بانتقال الحقّ إلی ذمّة الضامن و براءة المضمون عنه.و القائل بالانضمام جوّز هنا مطالبة المضمون عنه حالاّ،لبقائه علی أصله،و لم یجوّز مطالبة الضامن إلاّ بعد الأجل.

قوله:«و لو مات الضامن حلّ و أخذ من ترکته».

لمّا کان المیّت یحلّ ما علیه من الدیون المؤجّلة بموته کان هذا من جملة أفرادها.

فإذا ضمن الحالّ مؤجّلا ثمَّ مات قبل الأجل حلّ ما علیه من مال الضمان و أخذ من ترکته،و جاز حینئذ للورثة مطالبة المضمون عنه،لأنّ الدّین علیه حالّ،لعدم حصول ما یقتضی تأجیله علیه،لأنّ المؤجّل هو الدّین الذی فی ذمّة الضامن،لا الذی فی ذمّته،إلاّ أنّ الضامن لمّا لم یستحقّ الرجوع إلاّ بالأداء،و کان موته مقتضیا لحلول دینه،فإذا أخذ من ترکته زال المانع من مطالبة المضمون عنه.و مثله ما لو دفع الضامن إلی المضمون له الحقّ قبل الأجل باختیاره،فإنّ له مطالبة المضمون عنه،لما ذکر.

و هذا بخلاف ما لو کان الدّین مؤجّلا علی المضمون عنه،فضمنه الضامن

ص:188


1- 1) کذا فی نسخة بدل«ه».و فی غیرها:(و حاصلها).

و لو کان الدّین مؤجّلا إلی أجل،فضمنه إلی أزید من ذلک الأجل، جاز.(1) و یرجع الضامن علی المضمون عنه،بما أدّاه إن ضمن بإذنه،و لو أدّی بغیر إذنه.و لا یرجع إذا ضمن بغیر إذنه،و لو أدّی بإذنه.(2) کذلک،فإنّه بحلوله علیه بموته لا یحلّ علی المضمون عنه،لأنّ الحلول علیه لا یستدعی الحلول علی الآخر،کما لا یحلّ علیه المؤجّل لو ضمنه الضامن حالاّ بإذنه، علی ما سبق.

قوله:«و لو کان الدّین مؤجّلا-إلی قوله-جاز».

هذا من جملة فروع المسألة السابقة الإجماعیّة،لأنّ الأجل الزائد یحصل فیه الارتفاق المطلوب من الضمان.و الکلام فیه لو أدّی قبل الأجل أو مات کما مرّ.

و تحریره:أنّه إن أدّی قبل حلول أجل الأصل لم یکن له مطالبته إلاّ بعده،و إن أدّی بعد حلوله علیه و قبل حلول أجل نفسه فله مطالبته،لأنّه قد صار علی الأصل حالاّ، و الضامن قد أدّی،و أسقط حقّ نفسه من الأجل الزائد.و کذا القول لو مات فأدّی وارثه.

قوله:«و یرجع الضامن علی المضمون عنه-إلی قوله-و لو أدّی بإذنه».

أحکام رجوع الضامن و عدمه بالنسبة إلی کون الضمان و الأداء معا بإذن المدیون،أو أحدهما،أو عدمهما،أربعة.أشار المصنّف إلیها (1)،اثنین بالمنطوق، و اثنین بالمفهوم،لاقتضاء«لو»الوصلیّة ثبوت الحکم فی المسکوت عنه بطریق أولی.

و حکم الأربعة کما ذکر،عند علمائنا أجمع.و إنّما نبّه بها علی خلاف بعض العامّة (2)فی بعض أقسامها،بناء علی ما سبق (3)من أنّه غیر ناقل،فلإذن المدیون أثّر علی بعض الوجوه.

ص:189


1- 1) فی«و»أشار المصنف إلی اثنین.
2- 2) المجموع 10:389-390.
3- 3) سبق نظیره فی تعریف الضمان فی ص:171.

و ینعقد الضمان بکتابة الضامن،منضمّة إلی القرینة الدالّة،لا مجرّدة.(1)

الثانی:فی الحقّ المضمون

الثانی:فی الحقّ المضمون.

و هو کلّ مال ثابت فی الذمّة،سواء کان مستقرّا کالبیع بعد القبض و انقضاء الخیار،أو معرّضا للبطلان کالثمن فی مدّة الخیار بعد قبض الثمن.و لو کان قبله لم یصحّ ضمانه عن البائع(2).

قوله:«و ینعقد الضمان بکتابة الضامن منضمّة إلی القرینة الدالّة،لا مجرّدة».

إنّما ینعقد بالکتابة مع تعذّر النطق لا مطلقا،کما صرّح به غیره (1).و لا بدّ مع ذلک من انضمام ما یدلّ علی قصده،من إشارة و نحوها،لإمکان کونه عابثا.و لا فرق فی ذلک بین الضامن و المضمون له،بناء علی اعتبار قبوله لفظا.و إنّما خصّ المصنّف الضامن لعدم اعتباره القبول اللفظی فی الآخر،کما سبق (2).و لو عجز عن النطق و الکتابة و أشار بما یدلّ علیه صحّ أیضا کالأخرس.و الظاهر الاکتفاء بها و إن قدر علی الکتابة،لأنّ المعتبر تبیّن رضاه بالقرائن،و الکتابة منها.

قوله:«و هو کلّ مال ثابت فی الذمّة-إلی قوله-لم یصحّ ضمانه عن البائع».

قد تقدّم أنّ عقد البیع یفید تملّک البائع للثمن و المشتری للمبیع و إن کان هناک خیار،فالبیع موجب للملک و إن لم یکن مستقرّا،فیصحّ ضمان الثمن للبائع عن المشتری و للمشتری عن البائع إذا قبضه،لجواز ظهور المبیع مستحقّا،و هو المعبّر عنه بضمان العهدة.فقول المصنّف:«کالثمن فی مدّة الخیار بعد قبض الثمن»مراده أنّه یصحّ ضمان الثمن فی مدّة الخیار بعد قبضه.

و هذا الضمان قد یکون للبائع القابض له،بأن یضمن له عهدته علی تقدیر ظهوره مستحقّا علی وجه لا یستلزم بطلان البیع،کما لو کان غیر معیّن فی العقد،أو

ص:190


1- 1) القواعد 1:177،جامع المقاصد 5:309.
2- 2) فی ص:179.

..........

علی تقدیر ظهور عیب فیه لیرجع بأرشه.و قد یکون ضمانه للمشتری علی تقدیر ظهور المبیع مستحقّا لیرجع به.

و علی التقدیرین فالضمان إنّما هو لعهدته،لا له نفسه.فقوله:«کالثمن»تشبیه للحقّ الثابت المتزلزل،لا للمضمون،إذ المضمون عهدته لا هو نفسه.و الفرق یظهر فی اللفظ و المعنی.أمّا اللفظ،فالعبارة عن ضمان الثمن:ضمنت لک الثمن الذی فی ذمّة زید مثلا،و نحوه.و ضمان العهدة:ضمنت لک عهدته أو درکه،و نحو ذلک.و أمّا المعنی فظاهر،إذ ضمانه نفسه یفید انتقاله إلی ذمّة الضامن و براءة المضمون عنه منه،و ضمان العهدة لیس کذلک،إنّما یفید ضمان درکه علی بعض التقدیرات.

و قوله:«و لو کان قبله لم یصحّ ضمانه عن البائع» أی لا یصحّ ضمان الثمن عن البائع قبل قبضه له،علی تقدیر ظهور المبیع مستحقّا و قد قبض البائع الثمن،فإنّه ضمان ما لم یجب،لأنّه لم یدخل تحت ید البائع حال الضمان لیضمن عهدته،فیکون کما لو ضمن ما یستدینه و نحوه،و هو أیضا ضمان عهدة.

و احترز بقوله:«عن البائع»عن ضمانه عن المشتری للبائع،فإنّه جائز،سواء کان الضمان لنفسه بحیث ینتقل إلی ذمّة الضامن،کما لو لم یکن معیّنا فی العقد،أم لعهدته،کأن یضمن للبائع عن المشتری عهدة الثمن لو ظهر مستحقّا.و هذا إنّما یتمّ إذا کان الثمن غیر معیّن،إذ لا یبطل البیع باستحقاقه،بل یرجع إلی ثمن آخر.و أمّا إذا کان معینا فظهر مستحقّا فإنّه یبطل البیع،و لا معنی حینئذ لضمان عهدته للبائع، إنّما یحتاج البائع إلی ضمان عهدة المبیع.نعم،لو کان الضمان حینئذ لتجویز کونه معیبا صحّ علی التقدیرین.

و قد ظهر لک أنّ المراد فی العبارة ب«ضمان الثمن»ضمان عهدته فی أکثر الصور.و ربّما أراد ضمانه نفسه فی بعض مفهوماتها،فوقعت مجملة تحتاج إلی التفصیل.و سیأتی (1)فائدة ضمان العهدة.

ص:191


1- 1) فی ص:200.

و کذا ما لیس بلازم،لکن یؤول إلی اللزوم،کمال الجعالة قبل فعل ما شرط،و کمال السبق و الرمایة،علی تردّد.(1) قوله:«و کذا ما لیس بلازم-إلی قوله-علی تردّد».

المشبّه به المشار إلیه ب«ذا»یمکن کونه الحکم بالصحّة فی السابق،و هو ضمان الثمن فی مدّة الخیار،لمناسبة مال الجعالة و السبق له فی التزلزل،و کون مئالهما إلی اللزوم،و لأنّ المقصود بالذات فی السابق هو ذلک.و أمّا قوله:«و لو کان قبله لم یصحّ» فإنّه کالتتمّة و الردیف للسابق.و یمکن کونه هو هذا القریب،و هو عدم الصحّة، لقربه.و کلاهما جائز،للخلاف فی المسألتین المشبّهتین.و کذا قوله«علی تردّد».

و یمکن تعلّقه بالمسألتین معا،و بالأخیرة و هی حکم مال السبق و الرمایة.و الأوّل فیهما أوضح.

و تلخیص الحکم:أنّ عقد الجعالة من العقود الجائزة،یصحّ لکلّ من الجاعل و العامل فسخه قبل العمل و بعده.و من أحکامه:أنّ العامل لا یستحقّ المال المجعول إلاّ بتمام العمل،فلو بقی منه شیء و إن قلّ فلیس له شیء،بخلاف الإجارة،حیث إنّ أجرتها موزّعة علی العمل بالنسبة.فضمان ماله إن کان بعد تمام العمل فلا ریب فی صحّته،للزومه حینئذ للجاعل.و إن کان قبله فقد أطلق المصنّف الحکم بالصحّة علی الأوّل،و البطلان علی الثانی.

و وجه الصحّة أنّه و إن کان عقدا جائزا،و المال فیه لیس بلازم حینئذ،إلاّ أنّه یؤول إلی اللزوم بتمام العمل،و قد وجد سبب اللزوم و هو العقد،فیکون کالثمن فی مدّة الخیار.

و فیه نظر،لمنع وجود السبب،فإنّه العقد و العمل معا،لا العقد وحده،و إنّما العقد جزء السبب،و لم یحصل به ثبوت و لا لزوم،فإن ما بقی من العمل أو مجموعه علی تقدیر عدم الشروع فیه لم یستحقّ بسببه شیء،و ما مضی منه کذلک،لأنّه لو ترک الباقی لم یستحقّ شیئا،فیکون الباقی بمنزلة الشرط فی استحقاق الجمیع.

و الفرق بینه و بین الثمن فی مدّة الخیار واضح،لأنّ الثمن حینئذ ثابت فی ذمّة المشتری،مملوک للبائع،غایة ما فی الباب أنّه متزلزل،و مئاله-لو أبقی علی حاله من

ص:192

و هل یصحّ ضمان مال الکتابة،قیل:لا،لأنّه لیس بلازم،و لا یؤول إلی اللزوم،و لو قیل بالجواز کان حسنا،لتحقّقه فی ذمّة العبد،کما لو ضمن عنه مالا غیر مال الکتابة.(1) غیر فعل أصلا-إلی اللزوم،بخلاف مال الجعالة،فإنّه لا ثبوت له أصلا إلی أن یکمل الفعل.فالمتجه عدم الجواز.

نعم،فی قوله تعالی وَ لِمَنْ جاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِیمٌ (1)دلالة علی جواز ضمان مال الجعالة قبل العمل،لأنّه ضمنه قبله.و قد استدلّ الفقهاء بهذه الآیة علی مسائل من الجعالة و الضمان،فلیکن هذا منها،إلاّ أنّ للبحث فی ذلک مجالا.

و فی التذکرة قطع بعدم الجواز قبل الشروع فی العمل،لأنّه ضمان ما لم یجب، و استقرب الجواز لو کان بعد الشروع (2).

و أمّا مال السبق و الرمایة فلا شبهة فی جواز ضمانه بعد العمل،کما مرّ.و أمّا قبله فیبنی علی أنّه هل هو جعالة أو إجارة؟و فیه خلاف یأتی إن شاء اللّه تعالی.

و الأقوی أنّه عقد لازم کیف کان،فیلزم المال فیه بالعقد،و یصحّ ضمانه.و قول المصنّف:«و کمال السبق و الرمایة»أراد به قبل کمال العمل،لأنّه من أمثلة ما یؤول إلی اللزوم.

و قد ظهر أنّ التردّد یجوز کونه فی الأمرین معا،و أنّ عطفهما علی الحکم بالصحّة أولی،نظرا إلی قوله:«لکن یؤول إلی اللزوم»فإنّ فیه إیماء إلی وجه الصّحة».

قوله:«و هل یصحّ ضمان مال الکتابة-إلی قوله-غیر مال الکتابة».

القول بعدم الصحّة للشیخ (3)(رحمه اللّه)بناء علی أنّ الکتابة المشروطة غیر لازمة من قبل العبد،فلا یکون لازما لذمّته،و لا یؤول إلی اللزوم،لأنّه لو عجّز نفسه رجع رقّا و بطلت الکتابة،و الضامن فرع المضمون عنه.

ص:193


1- 1) سورة یوسف:72.
2- 2) التذکرة 2:90.
3- 3) المبسوط 2:336.

و یصحّ ضمان النفقة الماضیة و الحاضرة للزوجة،لاستقرارها فی ذمّة الزوج دون المستقبلة.(1) و الأصحّ أنّها لازمة مطلقا،فیصحّ ضمان مالها.و لو تنزّلنا إلی الجواز فالصحّة متجهة أیضا،لأنّ المال ثابت فی ذمّة المکاتب بالعقد،غایته أنّه غیر مستقرّ،کالثمن فی مدّة الخیار.

فعلی هذا متی ضمنه ضامن انعتق،لأنّه فی حکم الأداء،بناء علی أنّه ناقل، و امتنع التعجیز،کما لو أدّی المال بنفسه.و بهذا یحصل الفرق بینه و بین الثمن فی زمن الخیار،فإنّ أداء الثمن لا یمنع الخیار،و غایة الضمان أنّه قبض،فلا یمنع بطریق أولی.و من هنا أشکل[1]الجواز علی تقدیر الجواز،لأنّه یؤدّی إلی اللزوم قهرا علی المکاتب،بناء علی عدم اشتراط رضا المضمون عنه فی صحّة الضمان،فینافی الغرض من بناء الکتابة علی الجواز من طرف المکاتب.

و اعلم أنّ موضع الخلاف الکتابة المشروطة کما بیّناه،إذ لا خلاف فی لزوم المطلقة،فإطلاقها من المصنّف غیر جیّد.

قوله:«و یصحّ ضمان النفقة-إلی قوله-دون المستقبلة».

لمّا کانت النفقة الزوجة تستقرّ فی الذمّة بفواتها،لأنّها عوض عن التمکین، و تجب فی کلّ یوم حاضر بطلوع فجره،صحّ ضمانها فی الحالین،بخلاف المستقبلة، کنفقة الشهر المستقبل،فإنّها غیر واجبة،لاشتراطه بالتمکین،و هو لیس بحاصل فی زمن لم یقع بعد،فلا یصحّ ضمانها.

و قوله:«لاستقرارها فی ذمّة الزوج» یتمّ فی الماضیة قطعا.و أمّا الحاضرة فلا إشکال فی وجوبها،و ثبوتها فی ذمّة الزوج»یتمّ فی الماضیة قطعا.و أمّا الحاضرة فلا إشکال فی وجوبها،و ثبوتها فی الذمّة مع التمکین،أمّا استقرارها ففیه نظر مبنیّ علی أنّها لو نشزت فی أثناء النّهار هل یستردّ نفقة ذلک الیوم أم لا؟و فیه خلاف یأتی-إن شاء اللّه-الکلام فیه.أمّا لو ماتت أو طلّقها استقرّت.

و احترز بنفقة الزوجة عن نفقة الأقارب،فإن الفائت منها لا یثبت فی الذمّة،

ص:194

و فی ضمان الأعیان المضمونة،کالغصب،و المقبولة بالبیع الفاسد،تردّد.و الأشبه الجواز.(1) و لو ضمن ما هو أمانة،کالمضاربة و الودیعة،لم یصحّ،لأنّها لیست مضمونة فی الأصل.(2) فلا یصحّ ضمانه.و الفرق بینها و بین نفقة الزوجة أنّ الغرض منها البرّ و الصلة و المواساة،فتفوت بفوات الوقت،بخلاف نفقة الزوجة،فإنّها معاوضة،فسبیلها سبیل الدّین.و ضمان المستقبل منها أولی بعدم الصحّة.أمّا الحاضرة فالأقوی صحّة ضمانها،لوجوبها بطلوع الفجر،کالزوجة،و إن عرض لها بعد ذلک الزوال،لو ترکت التمکین.

قوله:«و فی ضمان الأعیان المضمونة-إلی قوله-و الأشبه الجواز».

ضمان هذه الأعیان إمّا أن یکون علی معنی تکلیف الضامن بردّ أعیانها إلی مالکها،أو بمعنی ضمان قیمتها لو تلفت عند الغاصب و المستام و نحوهما،أو الأعم منهما.و فی صحّة الکلّ تردّد،منشؤه وجود سبب الضمان للعین و القیمة،و هو القبض المخصوص،فیصحّ.أمّا الأوّل فلأنّه ضمان مال مضمون علی المضمون عنه،و أمّا الثانی فلثبوت القیمة فی ذمّة الغاصب و نحوه لو تلفت.و من أنّ الثابت فی الأوّل هو وجوب الردّ،و هو لیس بمال،و الثانی لیس بواقع،فهو ضمان ما لم یجب و إن وجد سببه،لأنّ القیمة لا تجب إلاّ بالتلف،و لم یحصل.و الأقوی عدم الجواز.

و فی ضمان القسم الأوّل فساد من وجه آخر،و هو أنّ من خواصّ الضمان-کما قد عرفت-انتقال الحقّ إلی ذمّة الضامن و براءة المضمون عنه،و هنا لیس کذلک، لأنّ الغاصب مخاطب بالردّ و مکلّف به إجماعا،و إنّما یفید هذا الضمان ضمّ ذمّة إلی ذمّة،و لیس من أصولنا.

قوله:«و لو ضمن ما هو أمانة-إلی قوله-فی الأصل».

أشار بالتعلیل إلی الفرق بینها و بین ما سبق،حیث جوّز ضمانه علی تقدیر تلفه،مع أنّه لیس بواقع.و وجه الفرق:أنّ سبب الضمان حاصل فی تلک بالید العادیة،بخلاف هذه،لأنّها لیست مضمونة،و إن فرض ضمانه لها علی تقدیر

ص:195

و لو ضمن ضامن،ثمَّ ضمن عنه آخر،هکذا إلی عدّة ضمناء، کان جائزا.(1) التعدّی،لأنّ السبب الآن لیس بواقع.

نعم،لو کان قد تعدّی فیها فحکمها حکم السابقة،بل هی من جملة أفرادها،لأنّ البحث فیها عن ضمان الأعیان المضمونة أعمّ من کونها مضمونة بالأصل و العارض.

نعم،فی قول المصنّف:«لیست مضمونة فی الأصل»إشعار بعدم دخول التعدّی فی السابق،لأنّه لیس بمضمون فی الأصل،لکنّه لا یخلو من تجوّز.و یمکن أن یرید بالأصل ما یعمّ حالة الضمان،بمعنی أنّ ما لیس مضمونا فی أصل عقد الضمان،أی فی وقته،لا یصحّ ضمانه.و لا بد من التکلّف.

قوله:«و لو ضمن ضامن-إلی قوله-کان جائزا».

لا شبهة فی جواز ترامی الضمان متعدّدا ما أمکن،لتحقّق الشرط،و هو ثبوت المال فی ذمّة المضمون،و هو هنا کذلک.و یبقی حکم رجوع کلّ ضامن بما أدّاه علی مضمونه،لا علی الأصیل،إذا ضمن بإذنه إلی آخر ما یعتبر،ثمَّ یرجع الضامن الأوّل علی الأصیل بالشرط،و هکذا.و لا عبرة بإذن الأصیل للثانی و ما بعده فی الضمان، فلا یرجع علیه به،إذ لا حقّ علیه،إلاّ أن یقول له:اضمن عنه و لک الرجوع علیّ.

و هذه المسألة من فروع القول بالانتقال أو الضمّ.و یتفرّع علی القولین فروع جلیلة.

و کما یصحّ ترامی الضمان یصحّ دوره،بأن یضمن الأصیل ضامنه،أو ضامن ضامنه و إن تعدّد،لعدم المانع،فیسقط بذلک الضمان و یرجع الحقّ کما کان.نعم، یترتّب علیه أحکامه،کما لو وجد المضمون له الأصیل-الذی صار ضامنا-معسرا، و نحو ذلک،فإن له الفسخ و الرجوع إلی الضامن السابق.و قد یختلفان بأن یضمن الحالّ مؤجّلا،و بالعکس.

و خالف فی ذلک الشیخ (1)«رحمه اللّه»محتجّا باستلزامه صیرورة الفرع أصلا و الأصل فرعا،و بعدم الفائدة.و ضعفه ظاهر،فإنّ الاختلاف فی الأصلیّة و الفرعیّة لا یصلح للمانعیّة.و الفائدة موجودة،کما ذکرناه.

ص:196


1- 1) المبسوط 2:340.

و لا یشترط العلم بکمّیّة المال،فلو ضمن ما فی ذمّته صحّ،علی الأشبه.(1) و یلزمه ما تقوم البیّنة به أنّه کان ثابتا فی ذمّته وقت الضمان،لا ما یوجد فی کتاب،و لا یقرّ به (1)المضمون عنه،و لا ما یحلف علیه المضمون له بردّ الیمین.(2) قوله:«و لا یشترط العلم-إلی قوله-علی الأشبه».

للأصحاب فی ضمان المجهول الذی یمکن استعلامه بعد ذلک قولان، أشهرهما الجواز،للأصل،و لإطلاق قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الزعیم غارم» (2)و لظاهر قوله تعالی وَ لِمَنْ جاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِیمٌ (3)مع اختلاف کمّیّة الحمل،و لأنّ الضمان عقد لا ینافیه الغرر،لأنّه لیس معاوضة،لجوازه من المتبرّع،و ضمان العهدة.و القول الآخر المنع،لأنّه إثبات مال فی الذمّة لآدمی،فلا یصحّ فی المجهول،کالبیع.و ینتقض بالإقرار.

و موضع الخلاف فی صورة یمکن العلم فیها بعد ذلک،کما لو ضمن الدّین الذی علیه،أو ثمن ما باع من فلان.و إلیه أشار المصنّف بقوله:«فلو ضمن ما فی ذمّته صحّ».أمّا لو لم یمکن الاستعلام لم یصحّ الضمان قولا واحدا،کما لو قال:

ضمنت لک شیئا ممّا لک علی فلان،لصدق الشیء علی القلیل و الکثیر.و احتمال لزوم أقلّ ما یتناوله الشیء کالإقرار یندفع بأنّه لیس هو المضمون،و إن کان بعض أفراده.

قوله:«و یلزمه ما تقوم به البیّنة-إلی قوله-بردّ الیمین».

هذا تفریع علی صحة ضمان المجهول،فإنه حینئذ یلزمه ما یثبت بالبینة أنه

ص:197


1- 1) کذا فی الشرائع المطبوع حدیثا و فی الحجریة،و أما فی نسخ المسالک ففی«ه»و«س»و«م» و«ن»و(لا ما یقرّ به)و علیه یبتنی الشرح أیضا.و فی الجواهر المطبوع حدیثا(و لا ما یقرّ به)إلاّ أنّ محقّق الکتاب أخرج«ما»من المتن و جعله من الشرح.و هو بعید لاختلاف المعنی جدّا علی الفرضین فلا یکون شرحا لعبارة الکتاب.و اللّه العالم.
2- 2) مستدرک الوسائل 13:435 ب«1»من أبواب الضمان ح 2،سنن الترمذی 3:565 ح 165،مسند أحمد بن حنبل 5:267 و 293.
3- 3) سورة یوسف:72.

..........

هذا تفریع علی صحّة ضمان المجهول،فإنّه حینئذ یلزمه ما یثبت بالبیّنة أنّه کان لازما للمضمون عنه وقت الضمان،لا ما یتجدّده،لأنّه لم یتعلّق به الضمان،و لا ما یوجد فی کتاب و دفتر،لعدم ثبوته فی ذمّته،و إنّما یلزم الثابت،و لا ما یقرّ به المضمون عنه،لأنّ إقراره إنّما ینفذ علی نفسه،لا علی غیره،و لا ما یحلف علیه و المضمون له بردّ الیمین من المضمون عنه،لأن الخصومة حینئذ مع الضامن و المضمون عنه،فلا یلزمه ما یثبت بمنازعة غیره،کما لا یثبت ما یقرّ به.نعم،لو کان الحلف بردّ الضامن ثبت علیه ما حلف علیه.و إطلاق المصنّف عدم الثبوت بما یحلف علیه بردّ الیمین منزّل علی الأوّل.

و هذا محصّل الحکم.و فی المسألة أقوال أخر:

منها:لزوم ما أقرّ به الغریم أیضا.ذهب إلیه أبو الصلاح (1)،و ابن زهرة (2).

و منها:لزوم ما یحلف علیه المضمون له من غیر تقیید.و هو قول المفید (3).

و منها:تقییده برضا الضامن.و هو قول الشیخ (4).و یمکن ردّه إلی الأوّل بحمل الرضا علی الردّ،و إن کان أعمّ منه.

و فی المختلف بنی ذلک علی أنّ یمین المدّعی هل هی کالبیّنة أو کإقرار المنکر؟ فیثبت علی الضامن ما حلف علیه عن الأوّل،دون الثانی،إلاّ أن یرضی الضامن بها (5).

و ردّ بأنّ کونها کالبیّنة إنّما هو فی حق رادّ الیمین،کما أنّها إذا کانت کالإقرار تکون کإقراره،فلا یلزم الضامن علی التقدیرین إذا لم یردّ أیضا،و قد مضی ما فی

ص:198


1- 1) الکافی:340.
2- 2) الغنیة(الجوامع الفقهیّة):533،و فی«ه»و«ن»ابن حمزة.و لم نجد ذلک فی الوسیلة.
3- 3) المقنعة:815.
4- 4) النهایة:315-316.
5- 5) المختلف:430.

أمّا لو ضمن ما یشهد به علیه،لم یصحّ،لأنّه لا یعلم ثبوته فی الذمّة وقت الضمان.(1) الرضا (1).

و یمکن دفعه بأنّ البیّنة لا فرق فیها بین أن یکون المنازع المضمون عنه أو الضامن،لأنّ الحقّ یثبت بها مطلقا،بخلاف الإقرار،فإنّه لا یثبت إلاّ علی المقرّ، فالبناء علیها متجه.

قوله:«أمّا لو ضمن ما یشهد-إلی قوله-وقت الضمان».

قد علم أنّ شرط صحّة الضمان تعلّقه بالدّین الثابت فی الذمّة وقت الضمان، علی ما فیه من الخلاف.فلو ضمن ما یتجدّد فی ذمّته لم یصحّ،لأنّه ضمان ما لم یجب.

و حینئذ فضمانه لما یشهد به علیه یشمل ما کان ثابتا فی ذمّته وقت الضمان و ما یتجدّد، فلا یصحّ،إذ لا یدلّ علی ضمان المتقدّم،لأنّ العامّ لا یدلّ علی الخاصّ.فعلی هذا لو صرّح بقوله:ما یشهد علیه أنّه کان ثابتا فی ذمّته وقت الضمان،فلا مانع من الصحّة،کما لو ضمن ما فی ذمّته.و لزمه ما تقوم به البیّنة أنّه کان ثابتا.

و حینئذ فتعلیله بقوله:«لأنّه لا یعلم ثبوته فی الذمّة وقت الضمان»لا یخلو من قصور،لأنّه یقتضی أنّه لو ضمن بهذه الصورة و ثبت کون المشهود به کان فی الذمّة وقت الضمان صحّ،و الحال أنّ مثل ذلک لا یصحّ،لعدم وقوع صیغة الضمان موقعها،کما عرفت.و التعلیل منزّل علی ذلک،لأنّ المضمون لمّا کان للأعمّ من الثابت وقت الضمان و عدمه لم یدلّ علی أحد الأمرین بخصوصه،فلا یعلم ثبوته فی الذمّة وقت الضمان،أی لم یعلم إرادة الثابت من الصیغة.هکذا علّل فی القواعد (2)و المختلف (3)و غیرهما.

و نبّه بالمنع من هذه الصیغة علی خلاف الشیخ-رحمه اللّه-حیث ذکر فی المبسوط (4)ما یدلّ علی جواز ذلک.و یمکن أن لا یکون حکایة لقول آخر،بل یرید

ص:199


1- 1) جامع المقاصد 5:327.
2- 2) قواعد الأحکام 1:178.
3- 3) المختلف:430.
4- 4) المبسوط 2:335.
الثالث:فی اللواحقو هی مسائل
اشارة

الثالث:فی اللواحق.و هی مسائل:

الأولی:إذا ضمن عهدة الثمن،لزمه درکه

الأولی:إذا ضمن عهدة الثمن،لزمه درکه،فی کلّ موضع یثبت بطلان البیع من رأس.(1) به ما ذکرناه سابقا من جواز ضمان ما تقوم به البیّنة أنّه کان ثابتا وقت الضمان فی ذمّة المدیون.

قوله:«إذا ضمن-إلی قوله-من رأس».

لا فرق بین ضمان العهدة و غیره فی اشتراط ثبوت الحقّ فی ذمّة المضمون عنه وقت الضمان.فإذا ضمن عهدة الثمن للمشتری عن البائع إذا کان قد قبضه البائع اعتبر کونه ثابتا فی ذمّته و لو فی نفس الأمر،و ذلک علی تقدیر فساد البیع،لیکون حال الضمان مضمونا علیه،لقبضه له بغیر استحقاق،و ردّه علی المشتری حقّ ثابت، فیصحّ ضمانه،و ذلک علی تقدیر ظهور المبیع مستحقّا لغیره،و لم یجز المالک البیع،أو أجازه و لم یرض بقبض البائع الثمن.

و مثله ما لو تبیّن خلل فی البیع اقتضی فساده،کتخلّف شرط فیه،أو اقتران شرط فاسد به،فإنّ ضمان الثمن للمشتری یصح فی جمیع ذلک،لما تقدّم من العلّة.

و فی الحقیقة هذا فرد من أفراد ضمان الأعیان المضمونة علی تقدیر کونه موجودا حالة الضمان،و قد تقدّم (1)ما فی ضمان الأعیان.و المصنّف هنا إمّا رتّب الحکم علی مذهبه هناک،أو أنّ هذا الفرد خارج من البین لمکان الضرورة،فإنّ ظاهرهم الإطباق علی جوازه.

و اعلم أنّ العهدة فی الأصل اسم للوثیقة،أو للکتاب الذی یکتب فیه وثیقة البیع،و یذکر فیه مقدار الثمن و أحواله من وصف و حلول و تأجیل،ثمَّ نقل إلی نفس الثمن و غلب فیه.کذا فی التحریر (2)و غیره.

و فی التذکرة:«سمّی ضمان العهدة لالتزام الضامن ما فی عهدة البائع ردّه.أو

ص:200


1- 1) فی ص:195.
2- 2) تحریر الأحکام 1:222.

أمّا لو تجدّد الفسخ بالتقایل،أو تلف المبیع قبل القبض،لم یلزم الضامن و رجع علی البائع.(1) لما ذکره فی الصحاح فقال:یقال:فی الأمر عهدة بالضمّ أی لم یحکم بعد،و فی عقله عهدة أی ضعف (1).فکأنّ الضامن ضمن ضعف العقد،و التزم ما یحتاج إلیه فیه من غرم.أو أنّ الضامن التزم رجعة المشتری علیه عند الحاجة.و یسمّی أیضا ضمان الدرک.قال فی الصحاح:الدرک:التبعة (2).و قیل:سمّی ضمان الدرک لالتزامه الغرامة عند إدراک المستحقّ عین ماله» (3).

قوله:«أمّا لو تجدّد الفسخ-إلی قوله-و رجع علی البائع».

لمّا کان شرط الضمان اشتغال الذمّة بالمضمون علی أحد الوجوه السابقة،کان المعتبر فی ضمان العهدة وجود الضمان للعین حالته،فلا عبرة بالمتجدّد بعد ذلک، کالفسخ بالتقابل،و تلف المبیع قبل القبض،و الفسخ بخیار المجلس و الحیوان و الشرط و نحوها،فإنّه حالة الضمان لم یکن فاسدا فلم یکن مضمونا،فضمانه علی هذا الوجه ضمان لما لم یجب،فلا یدخل فی مطلق ضمان العهدة،و لا یصحّ علی تقدیر التصریح به.و المراد من العبارة الأوّل.

و اعلم أنّه فی التذکرة (4)بنی حکم تلف المبیع قبل القبض علی أنّ التلف هل یبطل العقد من حینه أو من أصله؟فعلی الأوّل لا یتناوله الضمان،و علی الثانی یتناوله،فیطالب الضامن.

و فیه نظر،لأنّا و إن حکمنا بکونه مبطلا من أصله،لکن هذا حکم لاحق للضمان،فإنّ المبیع حالته کان ملکا للمشتری ظاهرا و فی نفس الأمر،فلا یتناول الضمان الثمن،لأنّه لم یکن لازما للبائع مطلقا،و إنّما التلف الطارئ کان سببا فی حکم اللّه تعالی بعود الملک إلی صاحبه من أصله.

ص:201


1- 1) الصحاح 2:515.
2- 2) الصحاح 4:1582.
3- 3) التذکرة 2:91.
4- 4) التذکرة 2:92.

و کذا لو فسخ المشتری بعیب سابق.(1) أمّا لو طالب بالأرش،رجع علی الضامن،لأنّ استحقاقه ثابت عند العقد.و فیه تردّد.(2) قوله:«و کذا لو فسخ المشتری بعیب سابق».

أی لا یدخل ذلک فی ضمان العهدة.فلا یلزم الضامن الثمن علی تقدیر الفسخ بالعیب،بل یطالب البائع،لأنّ فسخ العیب إنّما أبطل العقد من حینه لا من أصله،فلم یکن حالة الضمان مضمونا کالسابق حتی لو صرّح بضمانه فسد،لأنّه ضمان ما لم یجب.

و ربّما قیل بدخول هذا الفرد فی الإطلاق و صحّة ضمانه،لتقدّم سبب الفسخ و هو العیب الموجود حال البیع،و دعاء الحاجة إلیه.و هذا علی تقدیر صحّته یجب تقییده بعیب سابق،و إلاّ فقد یصحّ الفسخ بعیب لاحق،کما لو وقع قبل القبض أو فی الثلاثة کما سبق.و هذا لا یکون موجودا حالة الضمان الواقع عند البیع،فیکون کالمتجدّد من الأسباب لا یصحّ ضمانه قولا واحدا.و الأصحّ عدم دخوله فی الضمان مطلقا کما اختاره المصنّف رحمه اللّه.

قوله:«أمّا لو طالب بالأرش-إلی قوله-و فیه تردّد».

أشار بالتعلیل إلی الفرق بین الأرش و الثمن،حیث یدخل الأرش فی ضمان العهدة دون الثمن علی تقدیر الفسخ بالعیب،فإنّ الثمن إنّما یجب بالفسخ اللاحق للضمان کما تقدّم،أمّا الأرش فإنّه جزء من الثمن ثابت وقت الضمان،فیندرج فی ضمان العهدة،لکنّه مجهول القدر حینئذ،فینبغی بناؤه علی صحّة ضمان المجهول الذی یمکن استعلامه،إلاّ أن یختصّ ضمان العهدة بحکم زائد،کما خرج من حکم ضمان الأعیان المضمونة.

و مثله ما لو ظهر نقصان الصّنجة التی وزن بها الثمن أو المثمن،حیث یضمن عهدته أو یصرّح بدخوله،لوجود ذلک حالة الضمان فی نفس الأمر.

و منشأ التردّد فی الأرش ممّا ذکر،و من أنّ الاستحقاق له إنّما حصل بعد العلم بالعیب و اختیار أخذ الأرش،و الموجود حالة العقد من العیب ما کان یلزمه تعیین

ص:202

الثانیة:إذا خرج المبیع مستحقّا،رجع علی الضامن

الثانیة:إذا خرج المبیع مستحقّا،رجع علی الضامن.أمّا لو خرج بعضه رجع علی الضامن بما قابل المستحقّ،و کان فی الباقی بالخیار،فإن فسخ رجع علی البائع بما قابله خاصّة.(1) الأرش،بل التخییر بینه و بین الرّدّ،فلم یتعیّن الأرش إلاّ باختیاره.

و لو قیل:إنّه أحد الفردین الثابتین علی وجه التخییر،فیکون کأفراد الواجب المخیّر حیث یوصف بالوجوب قبل اختیاره،فیوصف هذا بالثبوت قبل اختیاره،لزم مثله فی الثمن،لأنّه قسیمه فی ذلک.

و الحقّ:ثبوت الفرق بینهما،فإنّ الثمن ما وجب إلاّ بالفسخ،و أمّا الأرش فإنّه کان واجبا بالأصل،لأنّه عوض جزء فائت من مال المعاوضة.و یکفی فی ثبوته بقاء المشتری علی الشراء،و إنّما ینتقل إلی الثمن بارتفاع آخر،حیث لم یسلم له المبیع تامّا.

و محصّل الإشکال یرجع إلی أنّ الأرش هل هو ثابت بالعقد،و إنّما یزول بالفسخ و الرجوع إلی الثمن،أو أنّ سببه و إن کان حاصلا لا یثبت إلاّ باختیاره؟ و تظهر الفائدة فیما لو لم یعلم بالعیب،أو علم و لم یطالب،فهل تبقی ذمّة من انتقل عنه المعیب مشغولة له بالأرش أم لا؟و قد تقدّم (1)فی باب السلم لهذه المسألة مزید بحث.

قوله:«أمّا لو خرج بعضه رجع-إلی قوله-علی البائع بما قابله خاصّة».

إذا ظهر بعض المبیع مستحقّا فذلک البعض کان ثمنه ثابتا فی ذمّة البائع حالة الضمان،فصحّ ضمانه،فیطالب الضامن بحصّته من الثمن إن لم یجز مالکه.ثمَّ إنّ فسخ المشتری فی الباقی-لتبعّض الصفقة-طالب بثمنه البائع،لعدم تناول الضمان له.و خالف فی ذلک الشیخ (2)(رحمه اللّه)فجوّز الرجوع علی الضامن بالجمیع،

ص:203


1- 1) فی ج 3:427.
2- 2) المبسوط 2:328.
الثالثة:إذا ضمن ضامن للمشتری درک ما یحدث من بناء أو غرس

الثالثة:إذا ضمن ضامن للمشتری درک ما یحدث من بناء أو غرس،لم یصحّ،لأنّه ضمان ما لم یجب.(1)و قیل:کذا لو ضمنه البائع.

و الوجه الجواز،لأنّه لازم بنفس العقد.(2) لوجود سبب الاستحقاق حال العقد کالعیب.و نحن لمّا أبطلنا الحکم فی العیب فهنا أولی.نعم،من قال به فعلیه بیان الفرق بین الأمرین،فإنّ تبعّض الصفقة الذی هو سبب الفسخ کان متحقّقا وقت البیع.و العلاّمة (1)ردّه بأنّ سبب الاستحقاق هو الفسخ لا الاستحقاق الذی کان فی بعضه.و فیه نظر.

قوله:«إذا ضمن ضامن للمشتری-إلی قوله-ما لم یجب».

المراد أنّه ضمن للمشتری ضامن عن البائع درک ما یحدثه فی الأرض التی اشتراها من بناء أو غرس،لو ظهرت الأرض مستحقّة و قلع المالک بناءه و غرسه.

و المراد بدرک ذلک تفاوت ما بین قیمته ثابتا و مقلوعا،فإنّ هذا الضمان لا یصحّ،فلا یستحقّ الرجوع علیه لو ظهر الاستحقاق و قلع،لأنّه ضمان ما لم یجب، لأنّه حین الضمان لم یکن مستحقّا للأرش علی البائع،إنّما استحقّه بعد القلع،و لکن سببه کان موجودا وقت الضمان،و هو کون الأرض مستحقّة للغیر،فینبغی جریان الاحتمال السابق فیها،و من ثمَّ ذهب بعض العامّة (2)إلی جواز الضمان هنا بناء علی أصله السابق.

قوله:«و قیل:کذا لو ضمنه البائع.و الوجه الجواز،لأنّه لازم بنفس العقد».

إذا قلع المستحقّ غرس المشتری و بناءه فی الصورة المذکورة فله الرجوع علی البائع بالأرش،ضمن أم لم یضمن.فعلی هذا لو ضمن البائع ذلک فهل یصحّ الضمان؟قال المصنّف:«الوجه الجواز،لأنّه لازم بنفس العقد»و کأنّه أراد أنّه إذا کان لازما له-و إن لم یضمن-کان ضمانه تأکیدا.

ص:204


1- 1) المختلف:431.
2- 2) فی هامش«و»و«ن»(هو أبو حنیفة.منه)راجع المغنی لابن قدامة 5:78.
الرابعة:إذا کان له علی رجلین(1)مال،فضمن کلّ واحد منهما ما علی صاحبه

الرابعة:إذا کان له علی رجلین(1)مال،فضمن کلّ واحد منهما ما علی صاحبه تحوّل ما کان علی کلّ واحد منهما إلی صاحبه.و لو قضی أحدهما ما ضمنه برئ،و بقی علی الآخر ما ضمنه عنه.و لو أبرأ الغریم أحدهما، برئ ممّا ضمنه دون شریکه.

و فیه نظر،لأنّه لا یلزم من ضمانه لکونه بائعا مسلّطا له علی الانتفاع مجّانا ضمانه بعقد الضمان،مع عدم اجتماع شرائطه التی من جملتها کونه ثابتا حال الضمان.فعدم الصحّة أقوی.و حینئذ فالخلاف لیس فی ثبوت ذلک علی البائع أم لا،فإنّه ثابت بغیر إشکال،بل فی ثبوته بسبب الضمان.

و تظهر الفائدة فیما لو أسقط المشتری عنه حقّ الرجوع بسبب البیع،فیبقی له الرجوع علیه بسبب الضمان لو قلنا بصحّته،کما لو کان له خیاران فأسقط أحدهما، فإنّه یفسخ بالآخر إن شاء.و فیما لو کان قد شرط علی البائع فی عقد البیع ضمانا بوجه صحیح،فإن صحّحنا هذا کفی فی الوفاء بالشرط،و إن لم یحصل للمشتری نفع جدید.

فقد ظهر أنّ هذا الضمان قد یفید فائدة أخری غیر التأکید لو قلنا بصحّته.

و به یظهر ضعف تعلیل جوازه بکونه ثابتا ضمن أم لم یضمن،لأنّ هذه الفوائد الأخر لم تکن ثابتة لو لم یضمن.

قوله:«إذا کان له علی رجلین.إلخ».

لا إشکال فی صحّة هذا الضمان،لأنّ کلّ واحد جامع لشرائط الصحّة.ثمَّ إن تساوی المالان،و کان ضمان کلّ واحد بسؤال الآخر،و لم یتغیّر وصف الدّین بالحلول و التأجیل،ففائدة هذا الضمان تعاکسهما فی الأصالة و الفرعیة.و یترتّب علیه ما لو أبرأ المضمون له أحدهما فإنّه یبرأ الآخر.

و قول المصنّف:«و لو أبرأ الغریم أحدهما برئ ممّا ضمنه دون شریکه»یرید أنّ شریکه لا یبرأ ممّا ضمنه،لکنّه یبرأ ممّا کان علیه،لاقتضاء الضمان ذلک.

و تظهر الفائدة أیضا فی انفکاک الرهن الذی کان علی الدّینین أو علی أحدهما، لأنّ الضمان بمنزلة الأداء.و إن اختلفا بأحد الوجوه المذکورة ظهرت فوائد أخر،إذ

ص:205

الخامسة:إذا رضی المضمون له،من الضامن ببعض المال،أو أبرأه من بعضه

الخامسة:إذا رضی المضمون له،من الضامن ببعض المال،أو أبرأه من بعضه لم یرجع علی المضمون عنه إلاّ بما أدّاه(1).و لو دفع عوضا عن مال الضمان رجع بأقلّ الأمرین.(2) قد یضمن المؤجّل حالاّ،و بالعکس،أو یکون أحدهما أیسر و یضمن الأکثر،أو یکون أحدهما متبرّعا،و نحو ذلک.

و إنّما یتحوّل ما کان علی کلّ واحد إلی صاحبه مع ضمانهما دفعة و رضا المضمون له بهما،فلو ردّ أحدهما بطل،و اجتمع علی الآخر الحقّان.و کذا لو ضمنا علی التعاقب اجتمعا علی الأخیر.و علی قول من جعله ضمّ ذمّة إلی ذمّة یشترکان فی المطالبة لکلّ واحد منهما.

قوله:«إذا رضی المضمون له-إلی قوله-إلاّ بما أدّاه».

قد تقدّم (1)أنّ الضامن إنّما یرجع علی المدیون مع ضمانه بإذنه.و علی تقدیره فإنّما یرجع بما أدّاه إن لم یزد عن الحقّ،و إلاّ رجع بالحقّ.و الضابط أنّه یرجع بأقلّ الأمرین ممّا أدّاه و من الحقّ فی کلّ موضع له الرجوع.

و لا فرق عندنا فی رجوعه بالبعض الذی أدّاه بین کون الزائد سقط عنه بإبراء المضمون له و غیره،خلافا لبعض العامّة (2)حیث جوّز له الرجوع بالجمیع لو أبرأ منه أو من بعضه،لأنّه هبة و مسامحة من ربّ الدّین للضامن خاصّة.

نعم،لو قبض منه الجمیع ثمَّ وهبه بعضه جاز رجوعه به،لصدق أداء الجمیع.و کذا لو وهبه الجمیع.

قوله:«و لو دفع عرضا عن مال الضمان رجع بأقلّ الأمرین».

من قیمته و من الدّین.و لا فرق فی ذلک بین أن یکون قد رضی المضمون له بالعرض عن دینه بغیر عقد،و بین أن یصالحه الضامن به عن دینه.فلو کان ثوبا یساوی مائة و صالحه به عن (3)الدّین و هو مائتان لم یرجع إلاّ بقیمة الثوب.هذا إذا

ص:206


1- 1) فی ص:189.
2- 2) المجموع 10:391-392.
3- 3) فی«ه»و«ن»و نسخة بدل«س»(علی).
السادسة:إذا ضمن عنه دینارا بإذنه

السادسة:إذا ضمن عنه دینارا(1)بإذنه،فدفعه إلی الضامن،فقد قضی ما علیه.و لو قال:ادفعه إلی المضمون له فدفعه،فقد برئا.و لو دفع المضمون عنه إلی المضمون له،بغیر إذن الضامن،برئ الضامن و المضمون عنه.

جری البیع علی العرض بنفس المال المضمون،أمّا لو صالحه علیه فی المثال بمائتین مطلقا ثمَّ تقاصّا فالمتّجه رجوعه بالمائتین،لأنّها تثبت له فی ذمّته بغیر استیفاء،و إنّما وقع الأداء بالجمیع.و یحتمل الرجوع بقیمته خاصّة،لأنّ الضمان وضع للارتفاق.

و توقّف فی التذکرة (1)فی ذلک.

قوله:«إذا ضمن عنه دینارا.إلخ».

قد عرفت أنّ الضامن لا یستحقّ عند المضمون عنه شیئا إلی أن یؤدّی مال الضمان.فإذا ابتدأ المدیون و دفع الدّین إلی الضامن فقد تبرّع بالأداء قبل وجوبه، فلا یستحقّه الضامن،و لیس له التصرّف فیه.نعم،له دفعه فی الدّین تبعا للإذن.

و قول المصنّف:«فقد قضی ما علیه»قد یوهم خلاف ذلک،و أنّه یکون بمنزلة أداء الدّین.و لیس کذلک.و إنّما المراد أنّه تخلّص من الحقّ،لأنّ الضّامن إن دفعه فقد برئ،و إن لم یدفعه کان فی یده مساویا للحقّ إلی أن یؤدّی،فیأخذه من دینه،و إن أبرأ من الدّین أو بعضه وجب علیه ردّ ما قابله إلی المدیون.فالمدیون قد قضی ما علیه علی کلّ حال.

و لکن هذا إنّما یتمّ مطلقا علی تقدیر أن یکون المقبوض فی ید الضامن مضمونا علیه،و إلاّ لأمکن أن یتلف فی یده بغیر تفریط،فلا یکون المدیون فی هذه الصورة قد قضی ما علیه.و لیس ببعید کونه مضمونا کالمقبوض بالسوم،و لعموم«علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» (2)و استشکل فی التذکرة (3)کونه مضمونا بعد أن حکم به.

ص:207


1- 1) التذکرة 2:95.
2- 2) مسند أحمد 5:8 و 12،13،سنن ابن ماجه 2:802 ح 2400.
3- 3) التذکرة 2:94.
السابعة:إذا ضمن بإذن المضمون عنه،ثمَّ دفع ما ضمن،و أنکر المضمون له القبض

السابعة:إذا ضمن بإذن المضمون عنه،ثمَّ دفع ما ضمن،و أنکر المضمون له القبض،کان القول قوله مع یمینه(1)،فإن شهد المضمون عنه للضامن،قبلت شهادته مع انتفاء التهمة،علی القول بانتقال المال.(2) نعم،لو قال المدیون للضامن:اقض به ما ضمنت عنّی،فهو وکیل و المال فی یده أمانة.و الفرق بینه و بین ما سبق واضح،لأنّه دفعه فی السابق إلیه إمّا مطلقا أو أنّه الحقّ المضمون،و علی التقدیرین لیس بمستحقّ علیه للضامن،بخلاف قوله:

اقض به ما ضمنت،لأنه وکالة فی قبضه و دفعه.

و ضمیر قوله:«و لو قال»یعود إلی الضامن،أی قال الضامن للمضمون عنه:

ادفعه أنت إلی المضمون له،فدفعه،فقد برئا،أمّا الضامن فلوفاء دینه،و أمّا المضمون عنه فلأنّ الضامن لم یغرم،فلا یرجع علیه.

و یمکن اعتبار التقاصّ القهری،لثبوت ما دفعه المدیون فی ذمّة الضامن،لأنّه المدیون و قد أذن فی وفائه،و ثبوت مثله فی ذمّة المضمون عنه لأدائه،فیتقاصّان.

و أمّا لو دفع المضمون عنه إلی المضمون له بغیر سؤال الضامن فإنّه یکون قد تبرّع علیه بوفاء دینه،فیبرأ الضامن،و لا یرجع علیه الدافع لتبرّعه،فلا یرجع هو لعدم غرامته،فیبرءان معا أیضا کالسابق،لکن الاعتبار مختلف.

قوله:«إذا ضمن بإذن المضمون عنه-إلی قوله-مع یمینه».

لأصالة عدم القبض،و حینئذ فلا یرجع الضامن علی المضمون عنه بشیء، لعدم تحقّق غرمه.و استحقاقه الرجوع مشروط به.و لا فرق فی ذلک بین ضمانه بالإذن و عدمه.و إنّما قیّد بالإذن لیترتّب علیه الأحکام الآتیة،إذ لا تهمة مع عدمها مطلقا و لا رجوع.

قوله:«فإن شهد المضمون عنه-إلی قوله-بانتقال المال».

لمّا کان المضمون عنه مع إذنه فی الضمان یثبت علیه ما یغرمه الضامن، فشهادته له بالأداء شهادة علی نفسه و شهادة لغیره فتسمع،إلاّ أن تفرض علیه تهمة فی الشهادة بحیث تفیده فائدة زائدة علی ما یغرمه فتردّ.و قد فرضوا التهمة فی صور:

ص:208

و لو لم یکن مقبولا،فحلف المضمون له،کان له مطالبة الضامن مرّة ثانیة،و یرجع الضامن علی المضمون عنه بما أدّاه أوّلا.(1) منها:أن یکون الضامن قد صالح علی أقلّ من الحقّ،فیکون رجوعه إنّما هو بذلک،فشهادة المضمون عنه له به تجرّ إلی نفسه نفعا،فإنّ ذلک إذا لم یثبت یبقی مجموع الحقّ فی ذمّة الضامن.

و فیه نظر،لأنّه یکفی فی سقوط الزائد عن المضمون عنه اعتراف الضامن بذلک،و لا حاجة إلی الثبوت بالبیّنة کما سیأتی،فتندفع التهمة،فتقبل الشهادة.

و منها:أن یکون الضامن معسرا،و لم یعلم المضمون له بإعساره،فإنّ له الفسخ حیث لا یثبت الأداء،و یرجع علی المضمون عنه،فیندفع بشهادته عود الحقّ إلی ذمّته.

و منها:أن یکون الضامن قد تجدّد علیه الحجر للفلس،و للمضمون عنه علیه دین،فإنّه یوفّر بشهادته مال الضامن،فیزداد ما یضرب به.

و لا فرق فی هاتین الصورتین بین کون الضامن متبرّعا و بسؤال،لأنّ فسخ الضمان یوجب العود علی المدیون علی التقدیرین.أمّا الأولی فهی مخصوصة بالضامن بسؤال،لیرجع بما غرم.

و إنّما تسمع الشهادة بوجه علی القول بکون الضمان ناقلا،کما هو المذهب.

فلو قلنا بأنّه یفید الضمّ خاصّة لم تسمع مطلقا.و قول المصنّف:«علی القول بانتقال المال»یشعر بأنّ لأصحابنا قولا بغیره.و فیما تقدّم أشار (1)إلیه أیضا.و هو نادر.

قوله:«و لو لم یکن مقبولا-إلی قوله-بما أدّاه أوّلا».

عدم قبول شهادة المضمون عنه إمّا لعدم عدالته أو للتهمة،و حینئذ فالقول قول المضمون له،لما تقدّم.و المراد أنّه لم تکن بیّنة غیره.و حینئذ فیرجع علی الضامن بالحقّ.و کونه مرّة ثانیة بالنسبة إلی زعم الضامن،و إلاّ فهی أولی عند المضمون له و فی ظاهر الحال.

ص:209


1- 1) فی ص:183.

و لو لم یشهد(1)المضمون عنه،رجع الضامن بما أدّاه أخیرا.

الثامنة:إذا ضمن المریض فی مرضه و مات فیه

الثامنة:إذا ضمن المریض(2)فی مرضه و مات فیه،خرج ما ضمنه من ثلث ترکته،علی الأصحّ.

و إنّما یرجع الضامن علی المضمون عنه بما أدّاه أوّلا لاعترافه بأنّه لا یستحقّ سواه،و دعواه أن الأداء الثانی ظلم و موافقة المضمون عنه له علی ذلک.و لا یخفی أنّه مشروط بمساواة الأوّل للحقّ أو قصوره،و إلاّ رجع بأقلّ الأمرین،لأنّه لا یستحقّ الرجوع بالزائد علی الحقّ.

قوله:«و لو لم یشهد.إلخ».

لأنّه لم یثبت ظاهرا أداء سواه.هذا إذا لم یزد علی ما ادّعی دفعه أوّلا و لا علی الحقّ،و إلاّ رجع بالأقلّ من الثلاثة،لأنّ الأقلّ إن کان هو ما غرمه أوّلا فلزعمه أنّه لا یستحقّ سواه و أنّ الثانی ظلم،و إن کان الأقلّ ما غرمه ثانیا فلأنّه لم یثبت ظاهرا سواه،و إن کان الأقلّ هو الحقّ فلأنّه إنّما یرجع بالأقلّ من المدفوع و الحقّ.

و فی حکم شهادة المضمون عنه اعترافه بالدفع الأوّل و إن لم یشهد،لما ذکر من الوجه.فقوله:«و لو لم یشهد»مقیّد بعدم اعترافه أیضا.و لو جعل مناط الحکم عدم تصدیقه کان أجود،لتناوله عدم الشهادة و غیره.

قوله:«إذا ضمن المریض.إلخ».

یمکن أن یکون الأصحّ تنبیها علی الخلاف فی أنّ منجّزات المریض هل هی من الأصل أو من الثلث؟و اختیاره للثانی،کما سبق (1)من مذهبه.و یمکن کونه إشارة إلی أنّ الضمان هل یعدّ من التبرّعات المنجّزة أم لا؟و وجه اختیار کونه تبرّعا أنّه التزام مال لا یلزمه و لم یأخذ عنه عوضا،فأشبه الهبة.و علی التقدیرین إنّما یتمّ الحکم مع تبرّعه بالضمان،أمّا لو ضمن بسؤال فهو کما لو باع بثمن المثل نسیئة،فالوجه حینئذ أنّه متی أمکن الرجوع علی المضمون عنه فهو من الأصل،و إن لم یمکن لإعساره و نحوه فهو من الثلث.و لو أمکن الرجوع بالبعض فهو کبیع المحاباة یتوقّف

ص:210


1- 1) فی ص 156-157.
التاسعة:إذا کان الدّین مؤجّلا،فضمنه حالاّ،لم یصحّ

التاسعة:إذا کان الدّین مؤجّلا(1)،فضمنه حالاّ،لم یصحّ.و کذا لو کان إلی شهرین،فضمنه إلی شهر،لأنّ الفرع لا یرجّح علی الأصل.و فیه تردّد.

ما یفوت علی الثلث.

و احترز بقوله:«و مات فیه»عمّا لو برئ منه،فإنّه یخرج من الأصل کالتبرّع و لو مات بعد ذلک.هذا کلّه مع عدم إجازة الورثة،و إلاّ نفذ من الأصل.

قوله:«إذا کان الدّین مؤجّلا.إلخ».

قد تقدّم (1)الکلام فی ذلک و أنّ الأقوی صحّته فیهما.و هو مختار المصنّف ثمَّ، و لکنّه رجع من الجزم إلی التردّد،أو إلی الحکم بخلافه.

ص:211


1- 1) فی ص:184-187.
القسم الثانی فی الحوالة
اشارة

القسم الثانی فی الحوالة و الکلام فی العقد و فی شروطه،و أحکامه.

أمّا الأوّل فی العقد

أمّا الأوّل فالحوالة عقد شرّع لتحویل المال،من ذمّة إلی ذمّة مشغولة بمثله.(1) قوله:«الحوالة عقد شرّع لتحویل المال من ذمّة إلی ذمّة مشغولة بمثله».

الکلام فی کون الحوالة عقدا أو ثمرة العقد کما سبق (1).و نبّه بقوله:«تحویل» علی أنّها ناقلة للمال من ذمّة المحیل إلی ذمّة المحال علیه.و منه سمّیت حوالة.و قوله:

«مشغولة بمثله»صفة للذمّة المتحوّل إلیها،و هی ذمّة المحال علیه.و خرج به الحوالة علی البریء من حقّ المحیل،مع أنّه سیأتی (2)عن قریب القطع بجوازها علی البریء.و لا ینفعه حکمه بکونها بالضمان أشبه،فإنّ رجحان الشبه لا یخرجها عن کونها حوالة فی الجملة.و لعلّه عرّف الحوالة المتّفق علی صحّتها،إذ الحوالة علی البریء مختلف فیها.

و العلاّمة (3)أسقط فی تعریفها القید محاولة لإدخال ذلک الفرد،لئلاّ ینتقض التعریف فی عکسه،فوقع فیما هو أصعب منه،لشموله حینئذ الضمان بالمعنی الأخصّ،لأنّ المال یتحوّل فیه من ذمّة المضمون عنه إلی ذمّة الضامن،فانتقض فی

ص:212


1- 1) سبق نظیره فی تعریف الضمان فی ص:171.
2- 2) فی ص:215.
3- 3) التذکرة 2:104.
شروطه

شروطه و یشترط فیها رضا المحیل،و المحال علیه،و المحتال.(1) طرده.

قوله:«و یشترط فیها رضا المحیل و المحال علیه و المحتال».

أمّا اعتبار رضا المحیل و المحتال فموضع وفاق،لأنّ (1)من علیه الحقّ مخیّر فی جهات القضاء،فلا یتعیّن علیه بعض الجهات قهرا.و المحتال حقّه ثابت فی ذمّة المحیل،فلا یلزمه نقله إلی ذمّة أخری إلاّ برضاه.

و أمّا المحال علیه فاشتراط رضاه هو المشهور بین أصحابنا،بل ادّعی علیه الشیخ الإجماع (2).و لأنّه أحد من تتمّ به الحوالة،فکان کالآخرین.و لاختلاف الناس فی الاقتضاء و الاستیفاء،سهولة و صعوبة.و لأنّ نقل المال من ذمّة المحیل إلی ذمّته یتوقّف علی رضاه.و لأصالة بقاء الحقّ فی ذمّة المحال علیه للمحیل فیستصحب.

و فیه نظر،لأنّ المحیل قد أقام المحتال مقام نفسه فی القبض بالحوالة،فلا وجه للافتقار إلی رضاه من علیه الحقّ،کما لو وکّله فی القبض منه،بخلاف الآخرین،لما ذکرناه.و اختلاف الناس فی الاقتضاء لا یمنع من مطالبة المستحقّ و من ینصبه.

و التوقّف علی رضاه محلّ النزاع،فلا یجعل دلیلا،مع أنّا نمنع من اقتضاء الحوالة النقل،بل هی إیفاء لما فی ذمّة الغیر،فلا یقصر عن بیعه،و لا یشترط فیه رضاه.

و الأصل المذکور معارض بأصالة عدم الاشتراط.و الاستصحاب انقطع بما ذکرناه، خصوصا مع اتّفاق الحقّین جنسا و وصفا.

نعم،لو کانا مختلفین و کان الغرض استیفاء مثل حقّ المحتال توجّه اعتبار رضا المحال علیه،لأنّ ذلک بمنزلة المعاوضة الجدیدة،فلا بد من رضا المتعاوضین.و مع ذلک لو رضی المحتال بأخذ جنس ما علی المحال علیه زال المحذور.و حینئذ فالقول بعدم اشتراط رضاه مع الموافقة قویّ.و الإجماع علی خلافه ممنوع.

ص:213


1- 1) کذا فی أکثر النسخ و فی«ه»:و أنّ.و الظاهر أن الصحیح:و لأنّ.
2- 2) الخلاف 3:305 مسألة 2.

و مع تحقّقها،یتحوّل المال إلی ذمّة المحال علیه،و یبرأ المحیل و إن لم یبرأه المحتال،علی الأظهر.(1) ثمَّ علی تقدیر اعتبار رضا المحال علیه لیس هو علی حدّ رضا الآخرین،لأنّ الحوالة عقد لازم من جملة العقود اللازمة،فلا یتمّ إلاّ بإیجاب و قبول،فالإیجاب من المحیل و القبول من المحتال،و یعتبر فیهما ما یعتبر فی غیرهما من اللفظ و المقارنة و غیرهما.و أمّا رضا المحال علیه فیکفی کیف اتّفق،مقارنا أم متراخیا.و ربّما اکتفی به متقدّما أیضا،لحصول الغرض المطلوب منه بذلک کلّه.

و اعلم أنّه یستثنی من القول بعدم اعتبار رضاه ما لو کان بریئا من حقّ المحیل،فإنّ رضاه معتبر إجماعا.و یستثنی من اعتبار رضاه المحیل ما لو تبرّع المحال علیه بالوفاء،فإنّه لا یعتبر رضا المحیل قطعا،لأنّه وفاء دینه،و ضمانه بغیر إذنه.

و العبارة عنه حینئذ أن یقول المحال علیه للمحتال:أحلت (1)بالدّین الذی لک علی فلان علی نفسی،فیقبل فیشترط هنا رضا المحتال و المحال علیه،و یقومان برکن العقد، بخلاف رضا المحال علیه فیما تقدّم،لقیام العقد بغیره.تأمّل.

قوله:«و مع تحقّقها-إلی قوله-علی الأظهر».

هنا حکمان:

أحدهما:أنّ الحوالة تفید نقل المال و تحوّله من ذمّة المحیل إلی ذمّة المحال علیه.

و هو موضع وفاق منّا و من العامّة إلاّ من شذّ[1]منهم،فإنّه جعلها کالضمان.و فساده ظاهر،لأنّ الحوالة مشتقّة من التحوّل،بخلاف الضمان،فإنّه قد یشتقّ من الضمّ کما ادّعوه،فیلزم کلّ واحد ما یقتضیه لفظه.

و ثانیهما:أنّ المحیل یبرأ من حقّ المحتال بمجرّد الحوالة،سواء أبرأه المحتال

ص:214


1- 1) فی«س»:أحلتک.

و یصحّ أن یحیل علی من لیس علیه دین،لکن یکون ذلک بالضمان أشبه.(1) أم لا،لدلالة التحوّل علیه.و هو المشهور.و خالف فیه الشیخ (1)و جماعة (2)،استنادا إلی حسنة زرارة عن الباقرین علیهما السلام فی الرجل یحیل الرجل بمال کان له علی رجل،فیقول له الذی احتال:برئت ممّا لی علیک قال:«إذا أبرأه فلیس له أن یرجع علیه،و إن لم یبرأه فله أن یرجع علی الذی أحاله (3)».

و حملت الروایة علی ما إذا ظهر إعسار المحال علیه حال الحوالة مع جهل المحتال بحاله،فإنّ له الرجوع علی المحیل إذا لم یبرأ.و علی ما إذا شرط المحیل البراءة،فإنّه یستفید بذلک عدم الرجوع لو ظهر إفلاس المحال علیه.و هو حمل بعید.و علی أنّ الإبراء کنایة عن قبول المحتال الحوالة،فمعنی قوله:«برئت ممّا لی علیک»أنّی رضیت بالحوالة الموجبة للتحویل فبرئت أنت،فکنی عن الملزوم باللازم.

و هکذا القول فی قوله:«و لو لم یبرأه فله أن یرجع»لأنّ العقد بدون رضاه غیر لازم، فله أن یرجع فیه.

قوله:«و یصحّ أن یحیل-إلی قوله-بالضمان أشبه».

هذا هو الأقوی،لأصالة الصحّة،و عدم الاشتراط.و للشیخ(رحمه اللّه)قول بالمنع (4)،و آخر بالصّحة (5).و مبنی القولین علی أنّ الحوالة هل هی استیفاء أو اعتیاض؟فعلی الأوّل یصحّ دون الثانی،لأنّه لیس علی المحال علیه شیء یجعل عوضا عن حقّ المحتال.و إنّما کان أشبه بالضمان لاقتضائه نقل المال من ذمّة مشغولة إلی ذمّة بریّة،فکأن المحال علیه بقبوله ضامن لدین المحتال علی المحیل.و لکنّه بهذا

ص:215


1- 1) النهایة:316.
2- 2) منهم أبو الصلاح فی الکافی:340،و ابن حمزة فی الوسیلة:282.
3- 3) الکافی 5:104 ح 2،التهذیب 6:211 ح 496،الوسائل 13:158 ب«11»من أبواب الضمان ح 2.
4- 4) المبسوط 2:321.
5- 5) المبسوط 2:313،318.

و إذا أحاله علی الملیّ،لم یجب القبول.(1) لکن لو قبل لزم،و لیس له الرجوع و لو افتقر.(2)أمّا لو قبل الحوالة جاهلا بحاله،ثمَّ بان فقره وقت الحوالة،کان له الفسخ و العود علی المحیل.(3) الشبه لا یخرج عن الحوالة قطعا،فیلحقه أحکامها.

قوله:«و إذا أحاله علی الملیّ لم یجب القبول».

لأنّ الواجب أداء الدّین،و الحوالة لیست أداء،و إنّما هی نقل الدّین من ذمّة إلی أخری،فلا یجب قبولها.و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (1)حیث أوجب القبول،لقول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إذا أحیل بحقّ علی ملیّ فلیحتل (2)».و الخبر-علی تقدیر صحّته-محمول علی الاستحباب أو الإرشاد.

قوله:«لکن لو قبل لزم،و لیس له الرجوع و لو افتقر».

لأنّ الحوالة توجب البراءة من الحقّ،فلا یعود إلاّ بسبب یوجبه،و لروایة عقبة بن جعفر عن الکاظم علیه السلام (3).و خالف فی ذلک جماعة من العامّة (4).و کما لا رجوع لو افتقر،کذا لو تعذّر الاستیفاء منه بوجه آخر.

قوله:«أمّا لو قبل الحوالة-إلی قوله-و العود علی المحیل».

لا فرق فی ذلک بین اشتراطه فی متن العقد یساره و عدمه،لروایة منصور بن حازم عن الصادق علیه السلام (5)،و لما فیه من الضرر و التغریر به.و المراد بالفقر هنا الإعسار و إن کان أعمّ منه،و إلاّ فیجوز کونه فقیرا بالمعنی المتعارف و موسرا بالمعنی المعتبر فی الدّین.

ص:216


1- 1) أنظر المغنی لابن قدامة 5:60.
2- 2) السنن الکبری 6:70،و المجموع 13:424.
3- 3) التهذیب 6:212 ح 501،الوسائل 13:159 ب«11»من أبواب الضمان ح 4.
4- 4) أنظر المغنی لابن قدامة 5:60.
5- 5) الکافی 5:104 ح 4،الفقیه 3:55 ح 192،التهذیب 6:212 ح 498،الوسائل 13: 158 ب«11»من أبواب الضمان ح 3.

و إذا أحال بما علیه،ثمَّ أحال المحال علیه بذلک الدّین صحّ،و کذا لو ترامت الحوالة.(1)و إذا قضی المحیل الدّین بعد الحوالة،فإن کان بمسألة المحال علیه،رجع علیه.و إن تبرّع،لم یرجع،و یبرأ المحال علیه.(2) و یشترط فی المال أن یکون معلوما ثابتا فی الذمّة،(3) و المعتبر بیساره و إعساره وقت الحوالة،فلو کان حینئذ ملیّا ثمَّ تجدّد له الإعسار فلا خیار.و لو انعکس بأن کان معسرا ثمَّ تجدّد له الیسار قبل أن یفسخ المحتال فهل یزول الخیار؟وجهان،من زوال الضرر،و ثبوت الخیار قبله فیستصحب.و هو أقوی،لأنّ الموجب للخیار لیس هو الإعسار مطلقا لیزول بزواله،بل الإعسار وقت الضمان،و هو متحقّق،فیثبت حکمه.

قوله:«و إذا أحال-إلی قوله-ترامت الحوالة».

کما تصحّ الحوالة الأولی لاجتماع شرائط الصحّة تصحّ الثانیة کذلک،لتحقّق الشرط و هو اشتغال ذمّة المحال علیه بدین المحتال،و غیره من الشروط.و متی أحال المحال علیه برئ کالأوّل و هکذا لو تعدّد.و هو المراد بالترامی،بأن أحال المدیون زیدا علی عمرو،ثمَّ أحال عمرو زیدا علی بکر،ثمَّ أحال بکر زیدا علی خالد، و هکذا.و هنا قد تعدّد المحال علیهم و المحتال واحد.

و کما یصحّ ترامیها یصحّ دورها کالضمان،بأن تعود إلی المحیل الأوّل،بأن تکون ذمّته مشغولة بدین لمن أحال علیه،أو مطلقا علی المختار.

قوله:«و إذا قضی المحیل-إلی قوله-و برئ المحال علیه».

لمّا کانت الحوالة ناقلة للمال من ذمّة المحیل إلی ذمّة المحال علیه صار المحیل بالنسبة إلی دین المحتال بمنزلة الأجنبی،لبراءة منه،فإذا أدّاه بعدها کان کمن أدّی دین غیره بغیر إذنه،فیشترط فی جواز رجوعه علیه مسألته،و إلاّ کان متبرّعا و برئ المحال علیه من الدّین.

قوله:«و یشترط فی المال أن یکون معلوما ثابتا فی الذمّة».

احترز ب«المعلوم»عن المجهول عند المحیل،کما لو أحاله بما له من الدّین و لا

ص:217

سواء کان له مثل کالطعام،أو لا مثل له کالعبد(1)و الثوب.

و یشترط تساوی المالین،جنسا و وصفا،تفصّیا من التسلّط علی المحال علیه،إذ لا یجب أن یدفع إلاّ مثل ما علیه.و فیه تردّد.(2) یعرف قدره،فإنّه لا یصحّ،للغرر،و لأنّ الحوالة إن کانت اعتیاضا فلا یصحّ علی المجهول،کما لا یصحّ بیعه،و إن کانت استیفاء فإنّما یمکن استیفاء المعلوم.و یحتمل علی الثانی الصحّة،و یلزم ما تقوم به البیّنة کالضمان.و ب«الثابت فی الذمّة»عمّا لیس بثابت و إن وجد سببه،کمال الجعالة قبل العمل،فإنّه لا یصحّ إحالة الجاعل به للمجعول له،لعدم ثبوته.أمّا إحالة المجعول له به علی الجاعل لمن له علیه دین ثابت فإنّه جائز،بناء علی جوازها علی البریء.فالحاصل:أنّ المعتبر ثبوته للمحتال فی ذمّة المحیل،لا فی ذمّة المحال علیه.

و لا فرق فی الثابت بین کونه مستقرّا و غیره،کالثمن فی مدّة الخیار،و تکون الحوالة مراعاة بالبقاء علی البیع،فلو فسخ بالخیار ففی بطلان الحوالة وجهان یأتی (1)الکلام علیهما فی نظیره.

قوله:«سواء کان له مثل کالطعام أو لا مثل له کالعبد».

نبّه بذلک علی خلاف الشیخ فی أحد قولیه (2)و جماعة (3)من عدم جواز الحوالة بالقیمیّ لکونه مجهولا.و ضعفه واضح،فإنّه مضبوط بالوصف،و الواجب فیه القیمة،و هی مضبوطة أیضا تبعا لضبطه،فالمانع مفقود،و عموم الأدلّة یشمله.

قوله:«و یشترط تساوی المالین-إلی قوله-و فیه تردّد».

ذهب الشیخ (4)و جماعة (5)إلی اشتراط تساوی المالین-و هما المحال به و المحال

ص:218


1- 1) فی ص:231.
2- 2) المبسوط 2:312.
3- 3) منهم ابن حمزة فی الوسیلة:282.
4- 4) المبسوط 2:313 و 316-317.
5- 5) منهم ابن حمزة فی الوسیلة:282،و العلاّمة فی التذکرة 2:108.

..........

علیه-جنسا و وصفا،لأنّ حقیقة الحوالة تحویل ما فی ذمّة المحیل إلی ذمّة المحال علیه،فإذا کان علی المحیل دراهم و له علی المحال علیه دنانیر کیف یصیر حقّ المحال علی المحال علیه دراهم و لم یقع عقد یوجب ذلک؟فإنّ الحوالة إن کانت استیفاء کان بمنزلة من استوفی دینه و أقرضه المحال علیه،و حقّه الدراهم لا الدنانیر،و إن کانت معاوضة فلیست علی حقیقة المعاوضات التی یقصد بها تحصیل ما لیس بحاصل من جنس مال أو زیادة قدرا و صفة،و إنّما هی معاوضة إرفاق و مسامحة للحاجة،فاشترط فیها التجانس و التساوی فی القدر و الصفة،لئلاّ یتسلّط علی المحال علیه بما لیس فی ذمّته.

و التحقیق فی ذلک:أنّا إن اشترطنا رضا المحال علیه،و جوّزنا الحوالة علی البریء-کما اختاره المصنّف فیهما-فلا وجه للمنع أصلا،لأنّه لو لم یکن علی المحال علیه ذلک الجنس یصحّ،فإذا کان و رضی تعیّن الجواز.بل یتعیّن القول به متی اعتبرناه رضاه خاصّة،لأنّ الحوالة إن کانت استیفاء-کما هو الظاهر-فالاستیفاء جائز بالجنس و غیره مع التراضی،و إن کانت اعتیاضا فکذلک،لجواز المعاوضة علی المختلفین،و لیست معاوضة بیع حتی یعتبر التقابض و نحوه حیث یعتبر فی البیع.

نعم،قد یقول مجوّز الحوالة علی البریء هنا:إنّ الحقّ لم یتحوّل إلی الدنانیر، و إنّما لزم المحال علیه للمحتال دنانیر،و بقیت الدراهم فی ذمّته للمحیل،فیعتبر فی التقابض تراض جدید.و هذا حسن إلاّ أنّ الأوّل أجود،لحصول التراضی سابقا علی تحوّل الحقّ إلی ما فی ذمّة المحیل.و حینئذ فالتسلّط الذی هربوا منه انتفی منعه بالتراضی.

و قد تحرّر من ذلک:

أنّ القائل بعدم صحّة ذلک لا یتمّ له مطلقا إلاّ أن یقول بعدم جواز الحوالة علی البریء،و إلاّ صحّت الحوالة هنا،إلاّ أنّها تکون کالحوالة علی من لا دین علیه، لا أنّها تقع باطلة مطلقا،إذ لا یقصر عن تلک.

ص:219

و لو أحال علیه،فقبل و أدّی،ثمَّ طالب بما أدّاه فادّعی المحیل أنّه کان له علیه مال،و أنکر المحال علیه،فالقول قوله مع یمینه،و یرجع علی المحیل.(1) و أنّ القائل بعدم اعتبار رضا المحال علیه لا یتوجّه له القول هنا بالصّحّة، سواء تحوّل الحقّ إلی جنس المحال به أم بقی کلّ واحد بحاله،لتوقّف کلّ واحد من القسمین علی التراضی،لأنّ الأوّل استیفاء من غیر الجنس أو معاوضة علیه،و الثانی حوالة علی البریء،و کلاهما مشروط بالرضا.نعم،لو قصد بالحوالة تحوّل حقّ المحتال إلی ما فی ذمّة المحال علیه اتّجه الجواز من دون رضا المحال علیه،و سقط معه محذور التسلّط الذی جعلوه مانعا.

و أنّ الأقوی الصحّة مع التراضی،و تحوّل الحقّ الذی علی المحال علیه إلی جنس المحال به و وصفه.

قوله:«و لو أحال علیه-إلی قوله-و یرجع علی المحیل».

لمّا ثبت أنّ الحوالة جائزة علی البریء من دین المحیل علی المحال علیه لم یقتض بإطلاقها ثبوت دین کذلک،فإذا أدّی المحال علیه و طالب بما أدّی منکرا لثبوت دین علیه للمحیل فالقول قوله مع یمینه،لأصالة البراءة،فیرجع علی المحیل بما أدّی.

و لو اعتبرنا فی الحوالة شغل ذمّة المحال علیه لم یقبل قوله فی نفیه،لاقتضائها ثبوته،فالمنکر و إن کان معه أصالة براءة ذمّة المحال علیه لم یقبل قوله فی نفیه،لاقتضائها ثبوته،فالمنکر و إن کان معه أصالة براءة ذمّته من الدّین إلاّ أنّ ذلک یقتضی بطلان الحوالة علی هذا التقدیر.و مدّعی الدّین یدّعی صحّتها،و مدّعی الصحّة مقدّم.

و یمکن علی هذا أن یقال:تساقط الأصلان،و بقی مع المحال علیه أنّه أدّی دین المحیل بإذنه،فیرجع علیه علی التقدیرین.و هو حسن.

فإن قیل:الإذن فی الأداء إنّما وقع فی ضمن الحوالة،فإذا لم یحکم بصحّتها لا یبقی الإذن مجرّدا،لأنّه تابع فیستحیل بقاؤه بدون متبوعه.

قلنا:الإذن و إن کان واقعا فی ضمن الحوالة إلاّ أنّه أمر یتفقان علی وقوعه، و إنّما یختلفان فی أمر آخر،فإذا لم یثبت لا ینتفی ما قد وقع الاتّفاق منهما علیه،علی

ص:220

و تصحّ الحوالة بمال الکتابة،بعد حلول النجم.و هل تصحّ قبله؟ قیل:لا.(1)و لو باعه السیّد سلعة،فأحاله بثمنها،جاز.(2) أنّ فی زوال الإذن الضمنی بزوال ما ثبت فی ضمنه بحث یأتی تحقیقه-إن شاء اللّه تعالی-فی الوکالة المعلّقة علی شرط.

و فی قوله:«أدّی ثمَّ طالب»إشارة إلی أنّ المحال علیه مع براءة ذمّته لا یرجع علی المحیل إلاّ مع الأداء کالضامن،لما تقدّم (1)من أنّ هذا القسم بالضمان أشبه.

قوله:«و تصحّ الحوالة-إلی قوله-قیل:لا».

لا إشکال فی جواز الحوالة بمال الکتابة بعد حلول النجوم،لثبوته فی ذمّة المکاتب.أمّا قبل الحلول فمنعه الشیخ[1](رحمه اللّه)بناء علی جواز تعجیز نفسه، فله أن یمتنع من أدائه.و الأقوی الجواز،لمنع جواز التعجیز.و علی هذا فلا یعتق العبد بالحوالة،لأنّها لیست فی حکم الأداء،بل فی حکم التوکیل علیه بقبضها،و إن افترقا بکون الحوالة لازمة.و حینئذ فلو أعتق السیّد المکاتب بطلت الکتابة،و لم یسقط عن المکاتب مال الحوالة،لأنّ المال صار لازما له للمحتال،و البطلان طار،و لا یضمن السیّد ما یغرمه من مال الحوالة.

قوله:«و لو باعه السیّد سلعة فأحاله بثمنها جاز».

لأنّ حکم المکاتب حکم الأحرار فی المداینات،فیثبت فی ذمّته للسیّد ثمن ما اشتراه منه،و تصحّ له الحوالة للسیّد بالثمن.و إنّما خصّ البیع و لم یذکر حکم مطلق الدّین مع اشتراکهما فی المعنی للتنبیه علی خلاف الشیخ (2)-رحمه اللّه-فی مسألة البیع،حیث إنّه یمکن فسخ الکتابة بناء علی أصله من جوازها من جهته،فیوجب استحقاق السیّد شیئا علی عبده،بخلاف ما لو باعه أجنبیّ و أحاله علی المکاتب بثمنه،فإنّه لا سبیل له إلی إسقاطه و لو فسخت الکتابة،فإنّه یثبت فی ذمّته.

ص:221


1- 1) فی ص:215.
2- 3) المبسوط 2:321.

و لو کان له علی أجنبیّ(1)دین،فأحال علیه بمال الکتابة صحّ،لأنّه یجب تسلیمه.

و أمّا أحکامه فمسائل
اشارة

و أمّا أحکامه فمسائل:

الأولی:إذا قال أحلتک علیه فقبض

الأولی:إذا قال(2)أحلتک علیه فقبض،فقال المحیل:قصدت الوکالة،و قال المحتال:إنّما أحلتنی بما علیک،فالقول قول المحیل،لأنّه أعرف بلفظه.و فیه تردّد.

قوله:«و لو کان له علی أجنبیّ.إلخ».

ضمیر«له»یعود إلی المکاتب،و المحال هو السیّد.و المراد أنّه إذا کان للمکاتب دین علی أجنبیّ غیر السیّد،فأحال سیّده بمال الکتابة علی ذلک الأجنبیّ الذی للمکاتب علیه دین،صحّت الحوالة،لأنّه یجب علی المدیون تسلیم ما للمکاتب علیه إلیه أو إلی من یرتضیه.و حینئذ فتبرأ ذمّة المکاتب من مال الکتابة و یتحرّر، لأنّ (1)الحوالة بمنزلة الأداء،سواء أدّی المحال علیه المال إلی السیّد أم لا،حتی لو أفلس به لم یتغیّر الحکم،لأنّ ما أحاله به دین ثابت.و لو کانت الحوالة ببعض مال الکتابة کان بمنزلة قبض البعض،حتی لو أعتقه سقط عن المکاتب الباقی و لم تبطل الحوالة (2).

قوله:«إذا قال.إلخ».

مرجع هذا الاختلاف إلی أنّ لفظة الحوالة التی اتّفقوا علی استعمالها بینهما هل قصد معناها المتعارف هنا أو معنی الوکالة؟حیث إنّ الوکالة من العقود الجائزة التی لا تنحصر فی لفظ،بل یکفی فیها ما دلّ علی الإذن فیما وکّل فیه،و لفظ الحوالة صالح له.

و وجه تقدیم قول المحیل ما ذکره المصنّف من أنّه أعرف بلفظه،أی بالمقصود

ص:222


1- 1) فی«ه»:و لأنّ.
2- 2) فی«ب»و«س»:الکتابة.و فی«و»أنّ فی نسخة(الکفالة):و هو تصحیف.

..........

من لفظه،إذ لا نزاع بینهما فی اللفظ،إنّما النزاع فی مدلول اللفظ و المقصود منه، و اللافظ أعرف بقصده من غیره،بل عند خفاء دلالة اللفظ لا تعرف إلاّ من قبله، فیکون قوله مقدّما فیه بیمینه.و یعضده أیضا أصالة بقاء حقّ المحیل فی المال المحال به،و أصالة بقاء حقّ المحتال علی المحیل.

و وجه التردّد ممّا ذکر،و من دلالة اللفظ ظاهرا علی الحوالة،و احتیاج دلالته علی الوکالة إلی القرائن،و الأصل عدمها.

و ربّما قیل بأنّ لفظ الحوالة حقیقة فی العقد المخصوص و مجاز فی الوکالة، و اللفظ إذا تجرد عن القرائن إنّما یحمل علی حقیقته دون مجازه،حذرا من الإغراء بالجهل لو أرید غیر الحقیقة،مع عدم نصب قرینة علیه.و إذا کان کذلک فدعوی المحیل مخالفة للأصل فلا تسمع.و حینئذ فما معه من الأصلین الآخرین قد زال بالحوالة الصادرة بینهما،التی الأصل فیها الحقیقة و الصحّة.

و هذا التوجیه حسن لو سلمنا کون الحوالة مجازا فی الوکالة.لکنّه محلّ نظر، لأنّ الوکالة لما کانت تتحقّق فی ضمن کلّ لفظ یدلّ علی الإذن بطریق الحقیقة، و کانت الحوالة مؤدّیة لذلک،لأنّ معنی أحلتک کما یحتمل تحویل المال من ذمّة إلی ذمّة یحتمل إرادة تحویل المطالبة من المحیل إلی المحتال،ففائدتها تسلیطه علی المحال علیه.أو نقول:إنّ دلالتها علی الإذن للمحتال حاصلة علی التقدیرین،و إنّما الکلام فی المعنی الزائد علی الإذن،و هو تحویل الحقّ.و کون المراد منها هو الحوالة بالمعنی المتعارف أظهر لا شبهة فیه،لکنّه لا یدلّ علی مجازیّة الآخر،لجواز کونه من باب المشترک الذی یراد منه أحد معانیه بقرینة.فمرجع الأمر إلی أنّه هل هو من باب الحقیقة و المجاز،أو من باب المشترک الذی دلّت القرائن علی إرادة أحد معنییه؟و تظهر الفائدة فی کون الفرد الآخر حقیقة أو مجازا.و بواسطة ذلک یختلف الحکم کما سبق تقریره.

فإن قیل:المتبادر من معنی لفظ الحوالة عند إطلاقه هو المعنی المتعارف لها،

ص:223

..........

و لا یفهم منه إرادة الوکالة إلاّ بانضمام قرائن خارجیّة،فیدلّ علی کونها حقیقة فی معناها المذکور دون الوکالة،لما تقرّر فی الأصول من أنّ ذلک من علامة الحقیقة و المجاز.

قلنا:هذه العلامة لا تتمّ فی المشترک،لأنّه مع وجود قرینة تعیّن أحد معانیه یتبادر الذهن إلی إرادته،مع عدم کون الآخر مجازا إجماعا،و مع عدم قرینة معیّنة لا یتبادر أحدها،فیلزم علی هذا أن یکون إطلاقه علیها بطریق المجاز،کما أن إطلاقه علی غیر المتبادر إلیه بطریق المجاز أیضا.و هو باطل قطعا،ألا تری أنّ من قال لغیره:

اشتر الشیء الفلانی بالعین،یتبادر إلی الذهن قطعا أنّه لا یرید به عین الرکبة و لا الباصرة،مع أنّ إطلاق العین علیهما بطریق الحقیقة.ثمَّ یحتمل أن یرید به ما قابل الدّین فیصلح لسائر أعیان الأموال،و یحتمل أن یرید به الذهب فیخرج غیره من الأعیان،و یدخل الدّین إذا کان ذهبا،فلا یدلّ عدم المبادرة إلی أحدهما علی أنّهما مجازان فیه.ثمَّ لو ضمّ إلی لفظ الأمر السابق قوله:«لا بالدّین»تبادر إلی الذهن إرادة المعنی الأوّل من المعنیین،و مع ذلک لا یدلّ علی أنّ إطلاقه علی الباقی بطریق المجاز.و حینئذ فإطلاق الأصولیین کون ذلک من علامات الحقیقة و المجاز یحتاج إلی التنقیح.و قد تنبّه له بعض الأصولیّین.

فإن قیل:الحوالة حقیقة شرعیّة فی العقد المخصوص،و إطلاقها علی الوکالة إنّما هو بطریق اللغة،و إذا تعارضت الحقیقتان فالشرعیّة مقدّمة.و یعضدها أیضا دلالة العرف علی إرادة المعنی الشرعی،و العرفیّة مقدّمّة علی اللغویّة.

قلنا:دلالتها علی الوکالة أیضا بطریق الشرع،لأنّ الوکالة لمّا کانت شرعا حقیقة فی الإذن فی التصرّف کیف اتّفق و بأیّ لفظ دلّ علیه،کما هو شأن العقود الجائزة،و کانت الحوالة دالّة علیه أیضا،فإطلاقها علیها إذا أرادها اللافظ یکون بطریق الحقیقة الشرعیّة و إن وافقها مع ذلک اللغة.و ترجیح الشرع و العرف للمعنی المتعارف من الحوالة یقتضی ترجیح أحد معنیی المشترک،و هو لا یخرج الفرد الآخر

ص:224

..........

عن الحقیقة.

فإن قیل:سلّمنا صلاحیّتها لذلک،لکنّه یستلزم کون لفظ الحوالة مشترکا بین المعنیین.و لو حملناها علی الوکالة بطریق المجاز یندفع الاشتراک،و قد تقرّر فی الأصول أنّ المجاز أولی من الاشتراک عند التعارض.

قلنا:لا نسلّم أولویّته أوّلا،بل قد قال جمع من المحقّقین بأولویّة الاشتراک.

سلّمنا،لکن ذلک إذا لم یثبت الاشتراک،و قد أثبتناه،فلا یتمّ الترجیح.

و إذا ثبت ذلک فدعوی المحیل إرادة الوکالة تکون دعوی لإرادة بعض أفراد الحقیقة،إلاّ أنّه خلاف الظاهر.و دعوی المحتال الحوالة توافقه.و لکن بهذا لا یندفع الأصلان المتقدّمان،و هما أصالة بقاء حقّ المحیل و حقّ المحتال.إنّما ینتفیان لو کانت الحوالة مجازا فی الوکالة کما سلف،أمّا إذا کانت حقیقة فیها فلم یقع ما یرفع ذینک الأصلین.لکن یرجع الأمر إلی تعارض الأصل و الظاهر.فإن قدّمنا الأوّل-کما هو الراجح فی استعمالهم-فالقول قول المحیل کما اختاره المصنّف و جماعة (1).و إن قدّمنا الظاهر فالقول قول المحتال،کما لو جعلناها مجازا فی الوکالة.و یتّفق التوجیهان.

و بعد ذلک کلّه،فالقول بتقدیم قول المحتال قویّ،إمّا مراعاة للحقیقة،أو لقوّة هذا الظاهر حتی کاد یلحق بها،و قد رجّحوا الظاهر فی موارد لا یقصر هذا عنها، أو لتساقط الأمرین فیحکم له بملک ما تحت یده،لأنّ الأصل فی الید الملک.

و بهذا ظهر فائدة تقیید التنازع المذکور بکونه بعد القبض.فقول بعضهم (2):

إنّ الاختلاف قبل القبض و بعده لا نجد فیه فرقا لیس بجیّد.و إنّما یتّجه عدم الفرق لو سلّم أنّ الحوالة مجاز فی الوکالة،فإذا أطلقت و حملت علی الحقیقة تعیّن فیه الأداء

ص:225


1- 1) منهم الشیخ فی المبسوط 2:314-315،و العلامة فی القواعد 1:182،و الصیمری فی تلخیص الخلاف 2:128.و الصیمری فی تلخیص الخلاف 2:128.
2- 2) فی هامش«ه،و،ن»:هو المحقّق الشیخ علی رحمه اللّه فی شرح القواعد.منه رحمه اللّه». لاحظ جامع المقاصد 5:378.

أمّا لو لم یقبض و اختلفا،فقال:وکلتک،فقال:بل أحلتنی[بما علیک]،فالقول قول المحیل قطعا،(1) إلی المحتال،لأنّه صار ملکه،سواء قبض أم لم یقبض.

قوله:«أمّا لو لم یقبض ثمَّ اختلفا فقال:وکّلتک،فقال:بل أحلتنی، فالقول قول المحیل قطعا».

الکلام هنا متفرّع علی ما سبق،فإن قلنا:إنّ لفظ الحوالة مجاز فی الوکالة فعدم الفرق واضح،و القطع ممنوع،بل الوجهان آتیان فیه.و تقدیم قول المحتال أوضح، لاتّفاقهما علی وقوع اللفظ الناقل للملک،فلا تقدح دعوی المجاز،و إلاّ لتوجّه فی کلّ عقد یدّعی فی لفظه إرادة غیر معناه الحقیقی،و هو باطل.و إن جعلناها حقیقة فی الوکالة أیضا تعارض الأصل و الظاهر،و لا ترجیح من جهة القبض کما تقدّم.فیمکن أن یکون قطع المصنّف من جهة ترجیح الأصل،لأنّه الغالب معتضدا ما سبق بأصالة عدم ملک المحتال له،بخلاف ما فی یده.

و أمّا توجیه[1]الفرق بأن الحوالة استیفاء،و الاستیفاء إنّما یثمر الملک بالقبض، فقبله لا یتحقّق الملک،فیکون الاختلاف قبل القبض فی استحقاق ما هو مملوک للمحیل حین الاختلاف(فلیس)بسدید،لأنّ الحوالة و إن جعلناها استیفاء نقول:

إنّها بمنزلة واقعا،لا بمنزلة التوکیل فیه،لأنّ الحوالة تفید النقل و الملک-و إن لم یحصل القبض-إجماعا،حتی لو أراد المحیل بعد الحوالة و قبل القبض دفع البدل لم یملک ذلک بدون رضا المحتال.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إن قدّمنا قول المحتال فالحکم واضح،فإن کان قبض برئت ذمّة المدیون من مقدار المال،لأخذه بزعمه منه قهرا فیقاصّه فی مقداره،و ذمّة المحال علیه إن کانت مشغولة،لثبوت الحوالة ظاهرا،و إن لم یقبض فله المطالبة.

هذا إذا حلف،و إن نکل حلف المدیون و بطلت الحوالة.

ص:226

و لو انعکس الفرض،فالقول قول المحتال.(1) و إن قدّمنا قول المحیل و لم یکن المحتال قد قبض،بطلت وکالته بإنکاره و حوالته بحلف المدیون،و له أن یطالب المدیون بحقّه،لبقائه بزعم المدیون فی ذمّته، مع احتمال عدمه،لزعمه أن لا حقّ له علی المدیون بالحوالة،و أنّ حقّه علی المحال علیه.

و إن کان قد قبض و کان المقبوض باقیا فعلیه تسلیمه للمحیل،و له مطالبة المحیل بحقّه،لأنّه إن کان وکیلا فحقّه باق علی المدیون،و إن کان محتالا فقد استرجع المحیل ماله منه ظلما،فله الرجوع علیه ببدله.و هذا بخلاف ما لو لم یقبض،حیث توجّه احتمال عدم مطالبة المدیون،لاعترافه ببراءته ثمَّ،و أمّا هنا و إن کان قد برئ بالحوالة بزعمه إلاّ أنّ ذمّته اشتغلت بظلمه ثانیا.

و لو کان المقبوض تالفا،فإن کان تلفه بتفریط فعلیه بدله للمحیل،و یرجع علیه کما مرّ.و إن کان بغیر تفریط ففی ضمانه له وجهان:أحدهما عدم الضمان،لأنّه إمّا وکیل بزعم المحیل فلا یضمن المال،إذا لم یفرّط،أو محتال فهو ماله.و الثانی الضمان،لأنّه و إن کان وکیلا ظاهرا إلاّ أنّه قبض المال لنفسه،و الوکیل یضمن بذلک،لأنّه خیانة.و علی الأوّل لیس له مطالبة المحیل بحقّه و إن کان المحیل یزعم بقاءه،لاعتراف المحتال باستیفاء حقّه بزعمه.

قوله:«و لو انعکس الفرض فالقول قول المحتال».

بأن قال المدیون بعد اتّفاقهما علی جریان لفظ الحوالة:قصدت الحوالة،و قال المحتال:بل وکلتنی،فیقدّم هنا قول مدّعی الوکالة-و هو المحتال-بیمینه،لأصالة بقاء الحقّین السابقین،و المحیل یدّعی خلافهما و انتقالهما،فکان علیه البیّنة.و تظهر فائدة هذا الاختلاف عند إفلاس المحال علیه،و نحوه.و توجیه هذا الحکم کما سبق اعتراضا و جوابا،فیأتی فیه الوجهان،لرجوع الأمر إلی دعوی خلاف الظاهر أو خلاف الحقیقة.

و نقول هنا:إن قدّمنا قول المحتال و حلف،فإن لم یکن قبض المال فلیس له قبضه،لأنّ إنکار المحیل الوکالة یقتضی عزله لو کان وکیلا،و له مطالبة المحیل

ص:227

الثانیة:إذا کان له دین علی اثنین،و کلّ منهما کفیل لصاحبه

الثانیة:إذا کان له دین علی اثنین،(1)و کلّ منهما کفیل لصاحبه،و علیه لآخر مثل ذلک،فأحاله علیهما صحّ،و إن حصل الرفق فی المطالبة.

بحقه.و هل للمحیل الرجوع علی المحال علیه؟وجهان،من اعترافه بتحوّل ما کان علیه إلی المحتال،و من أنّ المحتال إن کان وکیلا فإذا لم یقبض بقی حقّ المحیل،و إن کان محتالا فقد ظلم المحیل بأخذ المال منه،و ما علی المحال علیه حقّه،فللمحیل أن یأخذه عوضا عمّا ظلم به.و إن کان قد قبض المال فقد برئت ذمّة المحال علیه علی التقدیرین.

ثمَّ إن کان المقبوض باقیا ففی جواز تملّکه له،أو وجوب ردّه علی المحیل، وجهان،مأخذهما أنّه جنس حقّه،و صاحبه یزعم أنّه ملکه،و اعترافه بأنّه ملک المحیل،و أنّه المخیّر فی جهة الأداء.و الأوّل أجود.

و إن کان تالفا فإن کان بتفریط ضمنه للمحیل و طالبه بحقّه.و قد یمکن التقاصّ.و إن لم یکن بتفریط ففی ضمانه وجهان،مأخذهما ثبوت کونه وکیلا ظاهرا، فیده ید أمانة،و أنّه لا یلزم من تصدیقه فی نفی الحوالة تصدیقه فی إثبات الوکالة، لیسقط عنه الضمان،لأنّ یمینه إنّما کانت علی نفی ما یدّعیه المحیل،لا علی إثبات ما یدّعیه.

و إن قدّمنا قول مدّعی الحوالة فحلف برئ من دین المحتال،و کان للمحتال مطالبة المحال علیه،إمّا بالحوالة أو بالوکالة.و یتملّک ما یأخذه إمّا قصاصا علی زعمه،أو لأنّه عین حقّه،کما اقتضاه الظاهر.

و اعلم أنّ هذا البحث کلّه إذا لم ینضمّ إلی لفظ الحوالة ما لا یحتمل الوکالة، کما لو قال:أحلتک بالمائة التی لک علیّ علی المائة التی لی علی زید،فإن هذا لا یحتمل إلاّ حقیقة الحوالة،فالقول قول مدّعیها قطعا،لامتناع إرادة المجاز أو الفرد المرجوح.

و لو لم یتّفقا علی جریان لفظ الحوالة،بل قال:أحلتک فقال:بل وکّلتنی،أو بالعکس،فالقول قول منکر الحوالة قطعا،لأصالة عدمها من غیر معارض.

قوله:«إذا کان له دین علی اثنین.إلخ».

لا بدّ قبل تحقیق الحکم فی هذه المسألة من تقریر مقدّمة تبنی علیه،و هی أنّ

ص:228

..........

الضمان عندنا ناقل للمال من ذمّة المضمون إلی ذمّة الضامن،لا ضامّ لذمّته إلی ذمّته.

و مخالفونا جعلوه بمعنی الضمّ،کما قد سمعته غیر مرّة.

و حینئذ فنقول:إذا کان لشخص علی اثنین دین،و لنفرضه کما فرضه الشیخ[1](رحمه اللّه)ألفا،علی کلّ واحد خمسمائة،فإذا کفل کلّ واحد منهما صاحبه، أی ضمن ما علیه،فلا یخلو:إمّا أن یقترنا أو یتلاحقا.و علی التقدیرین:إمّا أن یجیز المضمون له الضمانین أو أحدهما،أو لا یجیزهما.ثمَّ إمّا أن نقول بکون الضمان ناقلا أو ضامّا.

فإن أجاز الضمانین و کانا متلاحقین اجتمع الجمیع فی ذمّة الأخیر.و إن کانا مقترنین انتقل ما فی ذمّة کلّ واحد منهما إلی ذمّة الآخر،و بقی الأمر کما لو لم یجزهما، فی استحقاقه فی ذمّة کلّ واحد خمسمائة.و إن أجاز أحدهما خاصّة صار الجمیع فی ذمّة من أجاز ضمانه،النصف بالأصالة و الآخر بالضمان.و علی مذهب مخالفینا لو أجاز ضمانها صار مخیّرا فی مطالبة کلّ منهما بالألف.

ثمَّ لو أحال صاحب الحقّ علیهما ثالثا بالألف،و قد ضمنا و أجاز ضمانهما، فعندنا یأخذ من کلّ واحد خمسمائة،لعدم تأثیر الضمان من هذه الحیثیّة.و أمّا من جعله ضامّا فاختلفوا هنا،فبعضهم (1)منع من هذه الحوالة،لأنّه لم یکن له إلاّ مطالبة واحد منهما،فلا یستفید بالحوالة زیادة،کما لا یستفید زیادة قد و صفة.و بعضهم (2)جوّز ذلک للأصل،و لعدم اعتبار هذا الارتفاع فی المنع،کما لو أحاله علی من هو

ص:229


1- 2) المهذب للشیرازی راجع المجموع 13:429.
2- 3) المهذب للشیرازی راجع المجموع 13:429.
الثالثة:إذا أحال المشتری البائع بالثمن،ثمَّ ردّ المبیع بالعیب السابق

الثالثة:إذا أحال المشتری البائع بالثمن،ثمَّ ردّ المبیع بالعیب السابق بطلت الحوالة،لأنّها تتبع البیع.و فیه تردّد.(1) أملی منه و أحسن وفاء.

إذا تقرّر ذلک،فالشیخ(رحمه اللّه)ذکر هذه المسألة فی المبسوط،و حکم فیها بعدم الصحّة،معلّلا بما ذکرناه من زیادة الارتفاق.و هذا لا یتمّ إلاّ علی القول بأنّ الضمان بمعنی الضمّ-کما قد بیّناه-إذ علی تقدیر النقل لم یستفد زیادة ارتفاق،بل بقی الحکم کما کان.و مع ذلک فهو موضع نظر،لأنّ هذا الارتفاق لا یصلح للمانعیّة،و المعروف من مذهبنا هو النقل،فالبحث کلّه ساقط.

و المصنّف(رحمه اللّه)وافق الشیخ علی تصویر المسألة الذی (1)لا یتمّ إلاّ علی القول بالضمّ،و هو لا یقول به،و خالفه فی الحکم،و حکم بالصّحّة منبّها علی أنّ الرفق المذکور غیر مانع بقوله:«و إن حصل الرفق فی المطالبة».

و الظاهر أنّ المصنّف-رحمه اللّه-لم یذکر المسألة إلاّ علی وجه التفریع و التنبیه علی أنّ ما حکم به الشیخ لا یتمّ و إن بنی علی ذلک الأصل،نظرا إلی أنّ زیادة الرفق لا تمنع،کما لو أحال علی من هو أکثر ملاءة.و أمّا ذکر (2)الشیخ لها فیشعر بذهابه إلی کونه بمعنی الضمّ،إذ لا یتمّ إلاّ علیه.و المصنف(رحمه اللّه)قد لوّح فی المسألة بالخلاف فیما سبق فی موضعین،أحدهما قوله:«علی قول مشهور لنا» (3)،و الآخر قوله:«علی القول بانتقال المال» (4)،کما نبّهنا علیه فی الموضعین.و یمکن أن یکون الشیخ(رحمه اللّه)فرّع علی مذهب المخالفین و إن لم یشیر إلیه،فقد اتّفق له ذلک فی المبسوط فی مواضع.

قوله:«إذا أحال المشتری-إلی قوله-و فیه تردّد».

منشأ التردّد:من أنّ الحوالة تابعة للبیع،فإذا بطل البیع بطلت،لاستحالة

ص:230


1- 1) فی«م،و»التی.
2- 2) کذا فی«س،و».و فی غیرهما:و أمّا ما ذکر الشیخ لها.
3- 3) تقدّم فی ص:183.
4- 4) تقدّم فی ص:208.

..........

وجود التابع من حیث هو تابع بدون متبوعه.و هو مذهب الشیخ (1)(رحمه اللّه).و من أنّ الحوالة ناقلة للمال إلی ذمّة المحال علیه فی حال کون المحتال مستحقّا للدّین فی ذمّة المشتری،فلا یزیله الفسخ المتعقّب،لأنّه أبطل العقد من حینه لا من أصله.

و تردّد العلاّمة (2)فی ذلک کالمصنّف.

و ربّما بنی الوجهان علی أنّ الحوالة هل هی استیفاء ما علی المحیل؟نظرا إلی عدم اشتراط القبض فیها و لو کان الحقّان من الأثمان،و لتحقّق براءة ذمّة الآمر (3)بمجرّدها،و لأنّها لو کانت اعتیاضا کانت بیع دین بمثله.أو اعتیاض التفاتا إلی أنّه لم یقبض نفس حقّه،بل أخذ بدله عوضا عنه،و هو معنی الاعتیاض؟فعلی الأوّل تبطل،لأنّها نوع إرفاق،و إذا بطل الأصل بطلت هیئة الإرفاق،کما لو اشتری بدراهم مکسّرة فأعطاه صحاحا،ثمَّ فسخ،فإنّه یرجع بالصحاح.و علی الثانی لا یبطل،کما لو اعتاض البائع عن الثمن ثوبا ثمَّ فسخ،فإنّه یرجع بالثمن لا بالثوب.

و لا فرق فی ذلک بین کون الردّ[1]بالعیب بعد قبض المبیع و قبله،و لا بین أن یتفق الردّ بعد قبض المحتال مال الحوالة و قبله،و لا بین الفسخ بخیار العیب و غیره من أنواع الخیار و الإقالة و الفسخ بالتحالف و نحوهما ممّا لا یبطل البیع من أصله.

و لکن المصنّف و الجماعة (4)مثّلوا بالعیب تبعا لمن فرض المسألة.و کذا لا فرق بین العیب السابق علی البیع و اللاحق علی وجه یجوز الفسخ،کالعیب قبل القبض و قبل انقضاء الثلاثة فی الحیوان.

ص:231


1- 1) المبسوط 2:316.
2- 2) إرشاد الأذهان 1:402.
3- 3) فی«س،م»ذمّة الآخر.
4- 5) منهم یحیی بن سعید فی الجامع:304،و العلامة فی القواعد 1:181.

فإن لم یکن البائع قبض المال،فهو باق فی ذمّة المحال علیه للمشتری.

و إن کان البائع قبضه،فقد برئ المحال علیه،و یستعیده المشتری من البائع.(1) قوله:«فإن لم یکن البائع قبض المال-إلی قوله-و یستعیده المشتری من البائع».

هذا تفریع علی القول ببطلان الحوالة.و تحریره:أنّ البائع المحتال إن لم یکن قد قبض المال لم یکن له قبضه،لبطلان الحوالة،فیبقی فی ذمّة المحال علیه للمشتری کما کان،فلو خالف البائع و قبض بعد ذلک لم یقع عنه،لبطلان حقّه.و هل یقع للمشتری؟وجهان،مأخذهما بطلان الحوالة فیتبعها الإذن فی القبض،لأنّه کان من لوازمها،فیستحیل تخلّفه عن ملزومه،و أنّ الإذن الضمنی لا یبطل ببطلان ما کان فی ضمنه،کما سیأتی إن شاء اللّه تعالی فی الشرکة و الوکالة.و الأوّل أقوی.و الفرق أنّ الحوالة تنقل الحقّ إلی المحتال،فإذا صار الحقّ له ملک قبضه لنفسه بالاستحقاق، لا للمحیل بالإذن،بخلاف الوکالة و الشرکة،فإن القبض فیهما للمالک،فإذا بطل خصوص الإذن جاز أن یبقی عمومه،مع أنّ فی بقاء الإذن الضمنی فیهما أیضا نظرا، لامتناع بقاء المعنی الضمنی بعد ارتفاع المطابقی.و سیأتی-إن شاء اللّه تعالی- تحقیقه.

و إن کان قد قبض المال من المحال علیه تعیّن للمشتری،لقبضه بإذنه،فلا یقصر عن الوکیل،فلیس له ردّه علی المحال علیه،فلو ردّه علیه فللمشتری مطالبته.

ثمَّ إن کان موجودا فظاهر،و إن کان تالفا لزمه بدله و إن تلف بغیر تفریط،لأنّه قبضه عن الثمن،فیکون مضمونا علیه.

و لو قلنا بعدم بطلان الحوالة و کان قد قبض برئ المحال علیه،و رجع المشتری علی البائع،و لا یتعیّن حقّه فیما قبضه.و إن لم یکن البائع قد قبض فله القبض.

و للمشتری الرجوع علیه قبل القبض،لأنّ الحوالة کالمقبوض،و من ثمَّ یسقط حقّ حبس المبیع لو أحال المشتری البائع بالثمن.و یحتمل عدم جواز رجوعه علیه إلی أن یقبض،لعدم وجود حقیقة القبض،و إن وجد ما هو بمعناه فی بعض الأحکام.

ص:232

أمّا لو أحال البائع أجنبیّا بالثمن علی المشتری،ثمَّ فسخ المشتری بالعیب،أو بأمر حادث،لم تبطل الحوالة،لأنّها تعلّقت بغیر المتبایعین،(1) و لو ثبت(2)بطلان البیع بطلت الحوالة فی الموضعین.

قوله:«أمّا لو أحال البائع-إلی قوله-بغیر المتبایعین».

أشار بالتعلیل إلی الفرق بین حوالة المشتری البائع و حوالة البائع الأجنبیّ علی المشتری،فإنّ الحقّ فی الأوّل کان مختصّا بالمتبایعین بسبب المبیع،فإذا بطل السبب بطلت التوابع،بخلاف حوالة الأجنبیّ،فإنّها لا تبطل و إن حکم بالبطلان ثمَّ، لتعلّق الحوالة بغیر المتعاقدین،حیث إنّ الثمن صار مملوکا للمحتال الأجنبی قبل فسخ العقد.و نقل الشیخ هنا الإجماع علی عدم البطلان (1).و لا فرق بین أن یکون المحتال قد قبض و عدمه،لأنّ الناقل للملک هو الحوالة لا القبض.

و یحتمل ضعیفا البطلان هنا أیضا،لأنّ استحقاق المحتال استحقاق المحیل، فإذا بطل حقّ المحیل بطل تابعه.و وجه ضعفه:أنّه تابعه حین الحوالة لا بعد ذلک، لإفادتها الملک حین وقعت بغیر معارض.

قوله:«و لو ثبت.إلخ».

أی فی موضع أحاله المشتری البائع و إحالة البائع الأجنبیّ علی المشتری.

و وجهه:أنّ صحّة الحوالة فرع ثبوت الثمن للبائع علی التقدیرین،فإذا تبیّن بطلان البیع من أصله ظهر عدم استحقاق البائع الثمن فی نفس الأمر فی ذمّة المشتری.و فی الحقیقة الحوالة وقعت فی نفسها باطلة،لا أنّها بطلت بظهور بطلان البیع،و إنّما کشف ظهور بطلانه عن بطلانها من رأس.

و حینئذ فإن کان البائع أو المحتال لم یقبض فلیس له القبض.و إن کان قد قبض رجع المشتری علیه،و له الرجوع علی البائع لو کان القابض محتاله،لأنّه قد أوفاه للمحتال عمّا فی ذمّته،فقبضه،منسوب إلیه.و لیس للمشتری الرجوع علی المحال علیه بعد القبض حینئذ،لصدوره بإذنه.

ص:233


1- 1) المبسوط 2:314.
القسم الثالث فی الکفالة
اشارة

القسم الثالث فی الکفالة و یعتبر رضا الکفیل و المکفول له،دون المکفول عنه.(1) قوله:«و یعتبر رضا الکفیل و المکفول له دون المکفول عنه».

لمّا کانت الکفالة من جملة العقود اللازمة فلا بد من وقوعها بین اثنین، و لو حکما،و رضاهما بذلک.

و مدار الکفالة علی ثلاثة:

کفیل،و هو هنا بمعنی الفاعل،و إن کان یصلح للمفعول أیضا،لکنّهم اصطلحوا علی وضعه للفاعل،و تخصیص المکفول باسم المفعول.

و مکفول له،و هو صاحب الحقّ و لو بالدعوی.

و مکفول،و هو من علیه الحقّ أو الدعوی.

فلا بدّ من رضا اثنین منهم لیتمّ العقد،فالکفیل و المکفول له یتعیّن رضاهما.

أمّا الأوّل فواضح،لأنّ الإنسان لا یصحّ أن یلزمه الحقّ إلاّ برضاه.و أمّا الثانی فلأنّه صاحب الحقّ،فلا یجوز إلزامه شیئا بغیر رضاه،و بهما یتمّ العقد.

و امّا المکفول فلا یعتبر رضاه،لوجوب الحضور علیه متی طلبه صاحب الحقّ بنفسه أو وکیله،و الکفیل بمنزلة الوکیل حیث یأمره بإحضاره،و غایة الکفالة هی حضور المکفول حیث یطلب.و هذا هو المشهور بین علمائنا و غیرهم.

و للشیخ(رحمه اللّه)قول باشتراط رضاه (1)،لأنّه إذا لم یأذن فیها أو یرضی به

ص:234


1- 1) المبسوط 2:337.

و تصحّ حالّة و مؤجّلة،علی الأظهر.(1)و مع الإطلاق تکون معجّلة.

و إذا اشترط الأجل،فلا بدّ أن یکون معلوما.(2) لم یلزمه الحضور مع الکفیل،فلم یتمکّن من إحضاره،فلا تصحّ کفالته،لأنّها کفالة بغیر المقدور علیه.و هذا بخلاف الضمان،لإمکان وفاء دینه من مال غیره بغیر إذنه، و لا یمکن أن ینوب عنه فی الحضور.و تبعه ابن إدریس (1)،و قوّاه فی التحریر (2).

و هو ضعیف،لأنّ مداره علی عدم وجوب الحضور معه بدون رضاه.و هو ممنوع،لأنّ المستحقّ متی طلبه وجب علیه الحضور و إن لم یکن مکفولا إجماعا.

و فائدة الکفالة راجعة إلی إلزام الکفیل بالإحضار حیث یطلبه المکفول له،فإن طلبه منه لم یقصر عن وکیله،و إن لم یطلبه منه لا یجب علیه الحضور معه و إن کان برضاه.

إذا تقرّر ذلک:فعلی القول باعتبار رضاه لیس هو علی حدّ رضا الآخرین، لأنّ رضاهما لا بدّ معه من اقترانه بالإیجاب و القبول الصادرین علی وجههما،أمّا المکفول فیکفی رضاه بذلک کیف اتّفق،متقدّما أو متأخّرا أو مقارنا،کما فی رضا المضمون.

قوله:«و تصحّ حالّة و مؤجّلة علی الأظهر».

هذا هو الأصحّ،للأصل،و لأنّ الحضور حقّ شرعی،فلا یمنعه الحلول.

و اشترط الشیخ (3)و جماعة (4)فیها الأجل کالضمان.و هو ضعیف.

قوله:«و إذا اشترط الأجل فلا بدّ أن یکون معلوما».

هذا موضع وفاق،و لأنّ الأجل المجهول یوجب الغرر،إذ لیس له وقت یستحقّ مطالبته فیه کغیره من الآجال.و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (5)، حیث اکتفی فیها بالأجل المجهول،لاشتمالها علی التبرّع،فیتسامح فیها کالعاریة.

ص:235


1- 1) السرائر 3:77.
2- 2) تحریر الأحکام 1:224.
3- 3) النهایة:315.
4- 4) منهم المفید فی المقنعة:815 و أبو الصلاح فی الکافی:339،و ابن حمزة فی الوسیلة 281.
5- 5) المهذب للشیرازی راجع المجموع 14:47-48.

و للمکفول له،مطالبة الکفیل بالمکفول عنه عاجلا،إن کانت مطلقة أو معجّلة و بعد الأجل إن کانت مؤجّلة.فإن سلّمه تسلیما تامّا(1)فقد برئ.و إن امتنع،کان له حبسه حتی یحضره،أو یؤدّی ما علیه.

و فساده ظاهر،لأنّ العاریة غیر لازمة،فلا یقدح فیها الأجل المجهول،لجواز المطالبة بالمستعار فی الأجل و إن کان معلوما.

قوله:«فإن سلّمه تسلیما تامّا.إلخ».

المراد بالتسلیم التامّ أن یکون فی الوقت و المکان المعیّن إن عیناهما فی العقد، و فی بلد العقد مع الإطلاق،و لا یکون للمکفول له مانع من تسلیمه،بأن لا یکون فی ید ظالم،و لا متغلّب یمنعه منه،و لا فی حبسه،و لا فی موضع لا یتمکّن من وضع یده علیه،لقوّة المکفول و ضعف المکفول له،و نحو ذلک،فإذا سلّمه کذلک فقد برئ من عهدته.فإن لم یتسلّمه منه و أمکن تسلیمه إلی الحاکم سلّمه کذلک فقد برئ من عهدته.فإن لم یتسلّمه منه و أمکن تسلیمه إلی الحاکم سلّمه إلیه و برئ أیضا.و لو لم یمکن أشهد عدلین بإحضاره إلی المکفول له و امتناعه من قبضه.و الأقوی الاکتفاء بالإشهاد و إن قدر علی الحاکم،لأنّ مع وجود صاحب الحقّ لا یلزمه دفعه إلی من ینوب عنه من حاکم و غیره.و هذا ما یتعلّق بالکفیل إذا بذل.

أمّا إذا امتنع من التسلیم التامّ ألزمه الحاکم به،فإن أبی حبسه حتی یحضره، و له عقوبته علیه کما فی کلّ ممتنع من أداء الحقّ.ثمَّ إن سلّمه بعد ذلک فلا کلام، و إن أبی و بذل ما علیه فظاهر المصنّف الاکتفاء به فی براءته.و علیه الشیخ (1)-رحمه اللّه-و جماعة (2)،لحصول الغرض من الکفالة.و هذا علی تقدیر تمامه إنّما یصحّ فیما یمکن أخذه من الکفیل کالمال،فلو لم یمکن کالقصاص،و زوجیّة المرأة،و الدعوی بعقوبة توجب حدّا أو تعزیرا،فلا بدّ من إلزامه بإحضاره مع الإمکان إن لم یکن له بدل،أمّا ما له بدل کالدیة فی القتل و إن کان عمدا،و مهر مثل الزوجة،وجب علیه البدل.

ص:236


1- 1) النهایة:315.
2- 2) منهم سلاّر فی المراسم:200 و ابن إدریس فی السرائر 2:78،و العلامة فی الإرشاد 1: 403.

و لو قال:إن لم أحضره،کان(1)علیّ کذا لم یلزمه إلاّ إحضاره دون المال.و لو قال:علیّ کذا إلی کذا إن لم أحضره،وجب علیه ما شرط من المال.

و ذهب جماعة من الأصحاب منهم العلاّمة فی التذکرة (1)إلی أنّه لا یتعیّن علی المکفول له قبول الحقّ،بل له إلزامه بالإحضار مطلقا،لعدم انحصار الأغراض فی أداء الحقّ،فقد یکون له غرض لا یتعلّق بالأداء،أو بالأداء من الغریم لا من غیره و خصوصا فیما له بدل،فإنّه بدل اضطراری لا عین الحقّ الذی یتعلّق الغرض غالبا بحصوله.و هذا هو الأقوی.

إذا تقرّر ذلک:فإن رضی المکفول له بالمال و أدّاه الکفیل،فإن کان قد کفل بإذن الغریم،أو أدّی بإذنه و إن کان کفل بغیر إذنه،فله الرجوع علیه.و إن انتفی الأمران فإن أمکنه إحضاره فلم یحضره لم یرجع علیه.و کذا إن کفل بإذنه و أدّی بغیر إذنه مع تمکّنه من مراجعته،لأنّ الکفالة لم تتناول المال اختیارا،فیکون کالمتبرّع.

و إن تعذّر علیه إحضاره رجع علیه مع إذنه فی الکفالة.و فی رجوعه مع عدمها نظر.

و ظاهرهم أنّه یرجع أیضا.

و الفرق بین الکفالة و الضمان-فی رجوع من أدّی بالإذن هنا و إن کفل بغیر الإذن،بخلاف الضمان-أنّ الکفالة لم تتعلّق بالمال بالذات،فیکون حکم الکفیل بالنسبة إلیه حکم الأجنبیّ،فإذا أدّاه بإذن من علیه فله الرجوع،بخلاف الضامن، لانتقال المال إلی ذمّته بمجرّد الضمان،فلا ینفعه بعد ذلک الإذن فی الأداء،لأنّه کإذن الأجنبیّ للمدیون فی أداء دینه.و أمّا إذا أذن له فی الکفالة و لم یأذن له فی الأداء مع تعذّر الإحضار فإنّ ذلک من لوازم الکفالة،فالإذن فی الکفالة إذن فی لوازمها.

قوله:«و لو قال إن لم أحضره کان.إلخ».

هذه المسألة ذکرها الشیخ(رحمه اللّه)فی النهایة (2)،و تبعه علیها المصنّف

ص:237


1- 1) التذکرة 2:102.راجع أیضا جامع المقاصد 5:392-393.
2- 2) النهایة:315.

..........

و جماعة (1)من الأصحاب.و مستندهم فی ذلک روایة داود بن الحصین،عن أبی العبّاس،عن الصادق-علیه السلام-قال:«سألته عن الرجل یکفل بنفس الرجل إلی أجل فإن لم یأت به فعلیه کذا و کذا درهما.قال:إن جاء به إلی الأجل فلیس علیه مال،و هو کفیل بنفسه أبدا،إلاّ أن یبدأ بالدراهم،فإن بدأ بالدراهم فهو له ضامن إن لم یأت به إلی الأجل الذی أجّله (2)».و فی روایة أخری فی طریقها أبان بن عثمان،عن أبی العبّاس قال:قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:رجل کفل لرجل بنفس رجل فقال:إن جئت به و إلاّ فعلیّ خمسمائة درهم.قال:علیه نفسه و لا شیء علیه من الدراهم.فإن قال:علیّ خمسمائة درهم إن لم أدفعه إلیه،قال:تلزمه الدراهم إن لم یدفعه إلیه (3)».

و إنّما ذکرنا الروایتین لیترتّب علیهما الکلام فی حکم المسألتین،و الفرق بینهما.

و قد عرفت منهما أنّ قول المصنّف فی الثانیة:«لزمه المال»لیس بجیّد،بل یجب تقییده بما قیّد فی الروایة بقوله:«إن لم یحضره»و نحوه.لکن الشیخ(رحمه اللّه)مع ذکره للروایتین فی التهذیب ذکر المسألتین کما ذکره المصنّف من لزوم المال فی الثانیة من غیر قید[1].و تبعه المصنّف هنا و العلاّمة فی القواعد (4)و الإرشاد (5).و قد تنبّه المصنّف

ص:238


1- 1) منهم العلامة فی التذکرة 2:102،و الشهید فی اللمعة:85،و ابن فهد فی المهذب البارع 2: 531-532.
2- 2) الفقیه 3:54 ح 187،التهذیب 6:209 ح 488،الوسائل 13:157 ب«10»من أبواب أحکام الضمان ح 2.
3- 3) الکافی 5:104 ح 3،التهذیب 6:210 ح 493،الوسائل 13:157 ب«10»من أبواب أحکام الضمان ح 1.
4- 5) قواعد الأحکام 1:183.
5- 6) إرشاد الأذهان 1:403.

..........

لذلک فی النافع فقال:کان ضامنا للمال إن لم یحضره فی الأجل (1).و کذلک العلاّمة فی التحریر (2)و التذکرة (3).فهذا ما یتعلّق بحکم المسألة و التقصیر فی تأدیتها.

ثمَّ یبقی الإشکال فی الفرق بین المسألتین بمجرّد تقدیم الجزاء علی الشرط و تأخیره،فإنّ ذلک لا مدخل له فی اختلاف الحکم،لأنّ الشرط و إن تأخّر فهو فی حکم المتقدّم،إلاّ أنّ الجماعة جمدوا علی النصّ،و مع ذلک لم یوفوا بقیوده کما عرفت.

و یبقی الکلام فی المستند،فان فی سند الروایتین ضعفا و جهالة فی بعض رجالهما،فالاستناد إلیهما فی هذا الحکم المخالف للقواعد الشرعیّة و العربیّة لا یخلو من إشکال.

ثمَّ إنّ جماعة من الأصحاب لهم فی الاعتذار عن ذلک وجوه:

(منها):الجمود علی النصّ من غیر تعب علی تعلیل و لا التفات إلی مخالف.

و هو طریقة الشیخ و متابعیه.و مع ذلک لا یتحاشون من عدم صحّة المستند،کما قد علم ذلک من طریقة الشیخ«رحمه اللّه»،سیّما فی النهایة التی قد ذکر فیها هذه المسألة،فإنّه یذکر فیها ما وردت به النصوص مع ضعف کثیر منها.و لا یخفی ما فی هذه الطریقة من الخطر،خصوصا فی مثل هذا الحکم المخالف للأصول،مع ضعف المستند.

(و منها):أنّ الحکم فی المسألتین إجماعیّ،و مع ذلک منصوص،فلا یمکن العدول عنه بمجرّد التباس الفرق بین الصیغتین.و هذا ذکره ابن فهد فی المهذّب (4)، و تبعه المحقّق الشیخ علی-رحمه اللّه- (5)فی الشرح.

ص:239


1- 1) المختصر النافع:143.
2- 2) تحریر الأحکام 1:225.
3- 3) التذکرة 2:102.
4- 4) المهذّب البارع 2:532.
5- 5) جامع المقاصد 5:393.

..........

و فیه نظر،لمنع الإجماع فی موضع النزاع،فإنّ أحدا من الأصحاب لم یدّعه، و الموجود کلامهم فی المسألة جماعة یسیرة،و الباقون لا نعرف حکمهم فیها.و مع ذلک فقد ذکرها العلاّمة فی المختلف (1)،و حکی فیها کلام الشیخ و من تبعه،ثمَّ قال:

«و عندی فی هذه المسألة نظر»،ثمَّ نقل فیها عن ابن الجنید حکما یخالف ما ذکره الشیخ و الجماعة،و قال:«إنّ کلام ابن الجنید أنسب».و قد عرفت أنّ للمصنّف وحده فیها قولین هنا و فی النافع،و للعلاّمة وحده فیها أربعة مذاهب کما سنبیّنه، فدعوی الإجماع بمثل ذلک عجیب.

(و منها):ما فرّق به ابن إدریس فقال:إنّه یلزمه ضمان النفس حیث بدأ بضمانها،و یلزمه ضمان المال حیث بدأ بضمانه (2).و هو فرق بنفس الدعوی لا یتحصّل له فائدة.قال المصنّف-رحمه اللّه-فی نکت النهایة فی ردّه:إنّ الشرط متقدّم علی المشروط طبعا،فلا عبرة بتأخره وضعا (3).

(و منها):ما ذکره الشیخ علی(رحمه اللّه)من أنّ السرّ فی لزوم المال إذا قدّمه براءة ذمّة المضمون عنه،فتمتنع الکفالة،و إذا قدّم الکفالة کان الضمان المتعقّب لها -لکونه معلّقا علی شرط-باطلا،و لمنافاة الضمان صحّة الکفالة (4).

و هذا السرّ الذی أظهره ناش من ظاهر کلام القواعد (5)و ما أشبهها-کعبارة المصنّف فی الکتاب-حیث أطلقوا لزوم المال فی المسألة الثانیة.و قد عرفت أنّه فی الروایة مشروط بعدم إحضاره،فتکون الکفالة أیضا صحیحة و إن تأخّرت عن ذکر المال.هذا مع أنّه مع تقدیم المال قد جعل ضمانه مشروطا بعدم إحضاره،فکیف

ص:240


1- 1) المختلف:435.
2- 2) السرائر 2:75.
3- 3) لم نجده فیه.
4- 4) جامع المقاصد 5:393.
5- 5) قواعد الأحکام 1:183.

..........

یقال ببراءة ذمّة المضمون عنه حتی یمتنع کفالته؟و ما هذا إلاّ رجوع إلی فرق ابن إدریس الذی لم یجد نفعا.

و مع تقدیم الکفالة قد ذکر فی الروایة أنّه إن جاء به فی الأجل فلیس علیه مال، و مفهوم الشرط أنّه إن لم یجیء به لزمه المال،فدلّ بمفهومه علی خلاف ما ذکره الجماعة و أبداه من الفرق،إلاّ أن لا یقولوا بمفهوم الشرط.

و أیضا فإنّ المسألة أعمّ من کون المکفول علی مال و غیره،من قتل و زوجیّة و غیرهما ممّا لا یقبل الضمان.و علی تقدیر المال فما جعله الضامن علیه من کذا فی الأولی،و خمسمائة فی الثانیة،و مطلقا فی کلام الجماعة،أعمّ من کونه مساویا للحقّ الذی علی المکفول و زائدا و ناقصا،و مماثلا له فی الجنس و مخالفا.و الضمان الذی ادّعوه فی بیان الفرق لا یتم إلاّ فی قلیل من هذه الأقسام کما لا یخفی.

و أیضا لیس فی العبارة التی ذکروها فی المسألتین لفظ یدلّ علی کفالة صحیحة شرعا،و إنّما الموجود فیهما ضمان معلّق علی شرط تقدّم أو تأخّر.و أمّا الکفالة فهی مجعولة شرطا،و مجرّد ذلک لا یکفی فی عقد الکفالة.و لو قیل:إنّه أتی قبل ذلک بلفظ یدلّ علیها،فتقدیر مثل ذلک خارج عن مدلول المسألتین،و مبطل للسرّ الذی ادّعوه فی الفرق بینهما.

و أمّا لفظ الروایة فیمکن أن یستفاد منه کونه کفل کفالة صحیحة قبل ذکر الشرط و جزائه،کما یستفاد من قوله:«یکفل بنفس الرجل إلی أجل فإن لم یأت به» إلی آخره،فإنّه جعل الشرط متعقّبا لکفالة فرضها،فلا بدّ من سبق کفالة علی ما ذکر فی المسألتین.و هذا تقصیر آخر فی عبارة الجماعة.

ثمَّ یقال (1)فی دعوی الإجماع علی هذا الحکم مع تعلیله بالسرّ المذکور:إنّ الإجماع إن کان علی الحکم الذی أظهر سرّه،و من جملته لزوم المال خاصّة فی الثانیة،

ص:241


1- 1) فی«ه»:تقول.و لعل الصحیح:نقول.

..........

فقد عرفت أنّ القائل به قد خالف نفسه،و أثبت فی غیر الکتاب حکما مخالفا لهذا الحکم،و هو أنّ اللازم هو الکفالة،و أنّ المال لا یضمن إلاّ إذا لم یحضره،و هو فی الحقیقة من لوازم الکفالة-کما تقدّم (1)علی بعض الوجوه-لا دلیل علی صحّة الضمان،فکیف یتحقّق الإجماع علی مسألة قد خالف فیها مثل العلاّمة و المحقّق و ابن الجنید،و الشهید-رحمه اللّه-أیضا،فإنّه قیّد لزوم المال بعدم إحضاره فی اللمعة (2)، و بعض ما حقّقه علی المسألة؟!.

و إن کان الإجماع وقع علی الحکم مع القید بطل السرّ المذکور،و مع ذلک یصیر ما خلا عنه من العبارات مخالفا له فی الحکم.و هو قول آخر فی المسألة.

(و منها):ما نقله فخر الدین (3)-رحمه اللّه-عن والده أنّه حمل الروایة علی أنّه التزم فی الصورة الأولی بما لیس علیه،کما لو کان علیه دینار فقال:إن لم أحضره فعلیّ عشرة دنانیر مثلا،فهنا لا یلزمه المال إجماعا،لأنّه التزم بما لیس علیه.أمّا الثانیة فإنّه التزم بما هو علیه و هو الدینار مثلا،فکأنّه قال:علیّ الدینار الذی علیه إن لم أحضره.

و لا یخفی بعد هذا الحمل عن إطلاق المال فی الصورتین المتقاربتین.بل نقول:مقتضی القواعد العربیّة أنّ المالین فی الصورتین واحد،لأنّه قال فی الروایة:

«فعلیه کذا و کذا درهما»ثمَّ قال:«إلاّ أن یبدأ بالدراهم»فأتی بها معرفة،و من القواعد المقرّرة أنّ اللفظ إذا تکرّر و کان الثانی معرّفا یکون هو الأوّل حملا للاّم علی العهدیّة،سواء کان الأوّل منکرا کقوله تعالی أَرْسَلْنا إِلی فِرْعَوْنَ رَسُولاً فَعَصی فِرْعَوْنُ الرَّسُولَ (4)،أم معرّفا کقوله تعالی فَإِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً، إِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً (5).و من هنا قیل:لن یغلب عسر یسرین.و أمّا الروایة الثانیة فالمال فیها فی

ص:242


1- 1) فی ص:240.
2- 2) اللمعة الدمشقیة:85.
3- 3) لم نجده فی الإیضاح.
4- 4) المزمل:15-16.
5- 5) الانشراح:5-6.

..........

الصورتین متّحد القدر،و هو خمسمائة،فلا یصحّ هذا الحمل علی الروایتین.

و مع ذلک فیرد علی المجیب السابق فی دعواه الإجماع علی أنّ المراد هو ما أطلقوه،و الحال أنّ هذا قول آخر فی المسألة غیر ما سبق.

و قد صار للعلاّمة وحده فی هذه المسألة أربعة أقوال،هذا أحدها.و الثانی:قوله فی القواعد (1)بلزوم المال فی الثانیة مطلقا.و الثالث فی التحریر (2)و التذکرة (3)بلزوم المال إن لم یحضره.و الرابع فی المختلف (4)بمذهب ابن الجنید.و هو قول یحتاج تقریره إلی تطویل فأعرضنا عنه هنا.

(و منها):ما ذکره المقداد(رحمه اللّه)و قال:إنّه حسن (5)لم یذکره أحد من الأصحاب.و ملخّصه:أنّ المراد من الأولی الإتیان بصیغة الکفالة و تعقّبها بالتزامه بالمال إن لم یأت به،و ذلک یقتضی صحّة الکفالة،لتصریحه بها،و ما بعدها بالتزامه بالمال إن لم یأت به،و ذلک یقتضی صحّة الکفالة،لتصحریحه بها،و ما بعدها من المال أمر لازم للکفالة،لما تقدّم من أنّ مقتضاها لزوم المال للکفیل إن لم یأت به.و أمّا الثانیة فإنّها تشمل علی ضمان معلّق علی شرط،و الشرط متأخر،فهی إمّا مبنیّة علی جواز الضمان المعلّق علی شرط،أو أنّ الضمان تمَّ بقوله:«علیّ کذا»و الشرط بعده مناف له فلا یلتفت إلیه،لأنّه کتعقیب الإقرار بالمنافی.

و لا یخفی ما فی هذا الفرق من الفساد،خصوصا الکلام فی الثانیة.و تحریره:

أنّ المال المذکور فی الشرط أعمّ من کونه هو المقصود من الکفالة و غیره،کما سبق تقریره،فکونه قد ذکر لازم الکفالة مطلقا ممنوع.و أمّا الحکم بصحّة الضمان و إلغاء الشرط مع اتّصاله به،و کون الکلام جملة واحدة لا یتمّ إلاّ بآخره،فعجیب،و قیاسه

ص:243


1- 1) قواعد الأحکام 1:183.
2- 2) تحریر الأحکام 1:225.
3- 3) التذکرة 2:102.
4- 4) المختلف:435.
5- 5) التنقیح الرائع 2:197-198.

..........

علی الإقرار أعجب،فإن صیغ العقود کلّها إذا علّقت علی الشروط المفسدة یحکم بفسادها و إن تأخّر الشرط إجماعا،و الإقرار خارج من البین من جهة أنّه إخبار لا إنشاء،و للإجماع علیه.

إذا تقرّر ذلک فنقول:الذی یقتضیه ظاهر الروایة أن الکفالة وقعت بصیغة تامّة فی الموضعین،و تعقّبها ما ذکر من الاشتراط،بدلیل قوله:«رجل تکفّل بنفس رجل»ثمَّ قسّمها إلی القسمین،فإنّ التکفّل إذا أطلق یحمل علی معناه الشرعی، و إنّما یتمّ بذکر لفظ یوجبه.و قوله بعده:«فإن لم یأت به فعلیه کذا و کذا»إمّا أن یحمل علی کون المکنّی عنه هو الحقّ المکفول لأجله،عملا بقرینة مقتضیات الکفالة.

و حینئذ فلا إشکال فی الأولی،لأنّه یصیر کفیلا أبدا،و ما ذکر بعد الکفالة غیر مناف.

ثمَّ إن عملنا بمفهوم الشرط فهو ضامن للمال إن لم یأت به إلی الأجل،لأنّ مفهوم «إن جاء به إلی الأجل فلیس علیه مال»أنّه إذا لم یجیء به إلیه فعلیه المال.و حینئذ فلا فرق بین الصیغتین،لأنّه حکم فی الثانیة بهذا الحکم أیضا،لأنّه قال:«إلاّ أن یبدأ بالدراهم،فإن بدأ بالدراهم فهو لها ضامن إن لم یأت به إلی الأجل»،و یکون الاستثناء منقطعا،إذ لم یحصل به إخراج،لاتّحاد الحکم فی المسألتین،فکأنّه بیّن أنّ الحکم هکذا،إن قدّم الدراهم أو أخّرها.و بقی قوله فی الروایة الثانیة:«علیه نفسه و لا شیء علیه من الدراهم»ناظرا إلی نفس حکم الکفالة،لا إلی ما یترتّب علیها عند الإخلال بالإحضار.و إن لم یعمل بمفهوم الشرط أشکل الفرق بین المقامین بما تقدّم.

و إمّا أن یحمل المال الملتزم علی ما هو أعمّ من الحقّ،فیکون علی سبیل الجعالة،فیلزمه ما التزمه إن لم یأت به فی الموضعین،بإعمال مفهوم الشرط فی الأولی، و للتصریح فی الثانیة.و یناسب هذا الحمل کون الکفالة قد لا تکون غایتها المال، کالقصاص و الزوجیّة.

ثمَّ علی تقدیر کون المال مجانسا للمکفول لأجله ینبغی الحکم باحتسابه منه،

ص:244

و من أطلق غریما من ید صاحب الحقّ قهرا،ضمن إحضاره أو أداء ما علیه.(1)و لو کان قاتلا،لزمه إحضاره،أو دفع الدیة.(2) نظرا إلی اقتضاء الکفالة ذلک.و لو کان مخالفا احتمل ردّه إلیه بالقیمة أیضا.و إن لم تکن الکفالة لأجل مال فهو التزام و تبرّع محض،و إطلاق الروایة یقتضی صحّته.

و علی ما قرّرناه فمخالفة الروایة للأصول لیس کثیرة عند إطلاقها،و لو خصّصناها بالمال المقصود حصل المقصود،و إن بقی فی عبارة الروایة قصور فی البلاغة،حیث اتّحد الحکم فی المسألتین،مع کونه قد ردّد بینهما،إلاّ أنّه أسهل من مخالفة الأصول بغیر موجب.و مع هذا فإثبات الأحکام الخارجة علی تقدیر العمل بإطلاقها لا یخلو من بعد،لقصور الروایة عن إثبات مثل هذه الأحکام.و لقد کنّا فی سعة من هذا الاختلاف لو اطرحنا أمثال هذه الروایات التی هی من شواذّ الآحاد.

و باللّه التوفیق.

قوله:«و من أطلق غریما من ید صاحب الحقّ قهرا ضمن إحضاره أو أداء ما علیه».

لأنّه غصب الید المستولیة المستحقّة من صاحبها،فکان علیه إعادتها أو أداء الحقّ الذی بسببه ثبتت الید علیه.و ینبغی أن یکون الحکم هنا کما سلف (1)فی الکفیل الممتنع من تسلیم المکفول،فیطالب بالتسلیم مع الإمکان،لا أن یفوّض التخییر إلیه.و حیث یؤخذ منه المال لا رجوع له علی الغریم إذا لم یأمره بدفعه،إذ لم یحصل من الإطلاق ما یقتضی الرجوع.

قوله:«و لو کان قاتلا لزمه إحضاره أو دفع الدّیة».

لا فرق فی ذلک بین کون القتل عمدا و غیره،إذ القصاص لا یجب إلاّ علی المباشر،فإذا تعذّر استیفاؤه وجبت الدیة،کما لو هرب القاتل عمدا،أو مات.ثمَّ إن استمرّ القاتل هاربا ذهب المال علی المخلّص،و إن تمکّن الولیّ منه وجب علیه ردّ

ص:245


1- 1) فی ص:236.

و لا بدّ من کون المکفول معینا،(1)فلو قال:کفلت أحد هذین،لم یصحّ.

و کذا لو قال:کفلت بزید أو عمرو.و کذا لو قال:کفلت بزید،فإن لم آت به فبعمرو.

و یلحق بهذا الباب مسائل
اشارة

و یلحق بهذا الباب مسائل:

الأولی:إذا أحضر الغریم قبل الأجل،وجب تسلّمه

الأولی:إذا أحضر الغریم قبل الأجل،وجب تسلّمه،إذا کان لا ضرر علیه.و لو قیل:لا یجب،کان أشبه.(2) الدیة إلی الغارم و إن لم یقتصّ من القاتل،لأنّها إنّما وجبت لمکان الحیلولة و قد زالت، و عدم القتل الآن مستند إلی اختیار المستحقّ.و لو کان تخلیص الغریم من ید کفیله، و تعذّر استیفاء الحقّ من قصاص أو مال،و أخذ المال أو الدّیة من الکفیل،کان له الرجوع علی الذی خلّصه لعین ما ذکر فی تخلیصه من ید المستحقّ.

قوله:«و لا بدّ من کون المکفول معیّنا.إلخ».

و هذه الثلاثة تشترک فی إبهام المکفول،فتبطل الکفالة،لأنّه لا یعلم المکفول بعینه لیستحقّ المطالبة بإحضاره.و یزید الثالث أنّ کفالة عمرو معلّقة علی شرط، و هو عدم الإتیان بزید،فیبطل من هذا الوجه أیضا،و کفالة زید لیست متعیّنة،لأنّ الکفیل جعل نفسه فیه فی فسحة بإحضار عمرو إن اختار،فیرجع إلی الإبهام کالسابق.و هذا ممّا لا خلاف فیه.

قوله:«إذا أحضر الغریم-إلی قوله-کان أشبه».

القول بوجوب تسلمه قبل الأجل للشیخ (1)-رحمه اللّه-بشرط انتفاء الضرر.

و الأقوی ما اختاره المصنّف من عدم الوجوب،لأنّه غیر التسلیم الواجب،إذ لم یجب بعد،فلا یعتد به.و مثله ما لو سلّمه فی غیر المکان المشروط،أو الذی یحمل الإطلاق علیه،و إن انتفی الضرر،أو کان أسهل،لما ذکر.

ص:246


1- 1) المبسوط 2:338.

و لو سلّمه،و کان ممنوعا من تسلّمه بید قاهرة،لم یبرأ الکفیل.(1)و لو کان محبوسا(2) فی حبس الحاکم وجب تسلّمه،لأنّه متمکّن من استیفاء حقّه.و لیس کذلک لو کان فی حبس ظالم.

الثانیة:إذا کان المکفول عنه غائبا،و کانت الکفالة حالّة

الثانیة:إذا کان المکفول(3)عنه غائبا،و کانت الکفالة حالّة،أنظر بمقدار ما یمکنه الذهاب إلیه و العود به.و کذا إن کانت مؤجّلة،أخّر بعد حلولها بمقدار ذلک.

قوله:«و لو سلّمه-إلی قوله-لم یبرأ الکفیل».

المعتبر فی التسلیم التامّ الذی لا مانع منه بوجه،کما مرّ (1)،فلا یعتدّ بالتسلیم الممنوع معه من استیفاء الغرض،بقاهر و غیره.و هو واضح.

قوله:«و لو کان محبوسا.إلخ».

الفرق بین الحبسین واضح،فإنّ الحاکم لا یمنعه من إحضاره و مطالبته بحقّه، بخلاف الظالم،فقد یفرض فیه المنع.و لا بدّ من تقییده بکونه ممنوعا منه،فلو کان المکفول له قادرا علی تسلّمه تامّا فی حبس الظالم،بواسطة صحبته للظالم أو قوّته و نحو ذلک،فهو کما لو لم یکن محبوسا.و إنّما أطلق المصنّف و الجماعة (2)ذلک بناء علی الغالب من تعذّر تسلّمه تامّا کذلک.

و حیث یکون فی حبس الحاکم و طالب الحاکم بإحضاره أحضره مجلسه و حکم بینهما،فإذا فرغت الحکومة ردّه إلی الحبس بالحقّ الأوّل.و لو توجّه علیه حقّ للمکفول له یوجب الحبس،حبسه بهما،و توقّف فکّه علی تخلّصه منهما.

قوله:«إذا کان المکفول.إلخ».

محلّ الإنظار ذلک المقدار بعد مطالبة المکفول له بإحضاره،لا بمجرّد الحلول.

و المراد من الغائب هنا من یعرف موضعه و لم ینقطع خبره،فلو لم یعرف لانقطاع خبره

ص:247


1- 1) فی ص:236.
2- 2) کالشیخ فی المبسوط 2:338،و العلامة فی التحریر 1:225،و الکرکی فی جامع المقاصد 5:392.
الثالثة:إذا تکفّل بتسلیمه مطلقا،انصراف إلی بلد العقد

الثالثة:إذا تکفّل بتسلیمه(1) مطلقا،انصراف إلی بلد العقد.و إن عیّن موضعا لزم.و لو دفعه فی غیره لم یبرأ.و قیل:إذا لم یکن فی نقله کلفة، و لا فی تسلّمه ضرر،وجب تسلّمه،و فیه تردّد.

الرابعة:لو اتّفقا علی الکفالة،و قال الکفیل:لا حقّ لک علیه

الرابعة:لو اتّفقا علی الکفالة(2)،و قال الکفیل:لا حقّ لک علیه، کان القول قول المکفول له،لأنّ الکفالة تستدعی ثبوت حقّ.

لم یکلّف الکفیل إحضاره،لعدم الإمکان،و لا شیء علیه،لأنّه لم یکفل المال،و لم یقصّر فی الإحضار.و لا فرق فی الغائب المعلوم محلّه بین المتجاوز لمسافة القصر و غیره،خلافا لبعض العامّة (1).

قوله:«إذا تکفّل بتسلیمه.إلخ».

أطلق المصنّف-رحمه اللّه-و جماعة (2)انصراف إطلاق الکفالة إلی بلد العقد، لأنّه المفهوم عند الإطلاق.و هذا التعلیل یتمّ لو کان محلّ العقد بلد المکفول له،أو بلد قرار لا ینافی الإرادة عرفا.فلو کان برّیّة،أو بلد غربة،قصدهما مفارقته سریعا، بحیث تدلّ القرائن علی عدم إرادته،أشکل انصراف الإطلاق إلیه.و قد تقدّم (3)الکلام علی نظیره فی السّلم،إلاّ أنّهم لم ینقلوا هنا خلافا.و علی کلّ حال فالتعیین أولی.و حیث یعیّن أو یطلق،و یحضره فی غیر بلد عیّنه هو أو الشارع،لا یجب تسلّمه و إن انتفی الضرر،عملا بالشرط.و المخالف الشیخ (4)(رحمه اللّه)کما مرّ فی الزمان (5).

قوله:«لو اتّفقا علی الکفالة.إلخ».

إنکار الکفیل الحقّ علی المکفول إمّا أن یرید به نفیه ابتداء،بحیث لم یکن

ص:248


1- 1) المنهاج راجع السراج الوهاج:242.
2- 2) راجع المبسوط 2:338 و التحریر 1:225 و جامع المقاصد 5:389-390.
3- 3) فی ج 3:423.
4- 4) کما فی المبسوط 2:338.
5- 5) فی ص:246.
الخامسة:إذا تکفّل رجلان برجل،فسلّمه أحدهما،لم یبرأ الآخر

الخامسة:إذا تکفّل رجلان برجل،فسلّمه أحدهما،لم یبرأ الآخر.

و لو قیل بالبراءة،کان حسنا.(1) وقت الکفالة،أو یرید به نفیه الآن،بأن یکون قد أوفی أو أبرأه المستحقّ.فإن کان الأوّل-و هو المراد هنا-فالدعوی راجعة إلی صحّة الکفالة و فسادها،فإنّ شرط صحّتها ثبوت حقّ للمکفول له عند المکفول،و الکفیل یدّعی فسادها،فلا یلتفت إلی قوله،لأنّ القاعدة تقدیم مدّعی الصحّة لکن مع یمینه.

لا یقال:یکفی فی صحّتها مجرّد الدعوی و إن لم یکن الحقّ ثابتا،و إنکار الکفیل الحقّ لا یرفع الدعوی،فلا یقتضی بطلان الکفالة.

لأنّا نقول:إنکاره لنفس الدّین مع اعترافه بالدعوی لا یؤثّر فی سقوط حقّ الإحضار عنه،فلا معنی لإنکاره،لأنّ غرضه إبطال الکفالة لیسقط عن نفسه وجوب الإحضار،و اعترافه بمجرّد الدعوی کاف فی وجوبه.و الغرض من المسألة إنکاره حقّا یجوّز الکفالة،فیکفی فیه أحد الأمرین:الدعوی و ما تضمنته.و الحقّ المنفیّ فی العبارة نکرة تفید عموم الحقّ،فیشمل الدعوی.

و علی هذا فإذا حلف المکفول له،و تعذّر علی الکفیل إحضار الغریم،فهل یجب علیه أداء المال من غیر بیّنة؟احتمال،و الأقرب عدم الوجوب،لأنّ الکفالة أنّما تستدعی ثبوت الحقّ لا المال.نعم،لو أقام المدّعی البیّنة بالحقّ و أغرم الکفیل لم یرجع به علی المکفول،لاعترافه ببراءة ذمّته و أنّه مظلوم.

و إن کان المراد الثانی،و هو نفی الحقّ عن المکفول الآن،فإنّ مرجع قوله إلی سقوط الکفالة عنه الآن و إن کانت قد لزمت ابتداء،فالقول قول المکفول له أیضا، لأصالة بقاء الحقّ.و سیأتی-إن شاء اللّه-بقیّة حکمه.

قوله:«إذا تکفل رجلان برجل-إلی قوله-کان حسنا».

ما حسّنه المصنّف حسن،لأنّ المقصود تسلّمه له و قد حصل،حتی لو سلّم نفسه أو سلّمه أجنبی برئ الکفیل،لحصول الغرض،فإذا سلّمه أحد الکفیلین أولی.

و هل یشترط مع ذلک تسلیمه عنه و عن شریکه،أم یکفی الإطلاق،بل

ص:249

و لو تکفّل(1)لرجلین برجل،ثمَّ سلّمه إلی أحدهما،لم یبرأ من الآخر.

السادسة:إذا مات المکفول،برئ الکفیل

السادسة:إذا مات المکفول،برئ الکفیل.(2) تسلیمه عن نفسه؟وجهان یأتی مثلهما فیما لو سلّم نفسه أو سلّمه أجنبی.و مثله یأتی فی وجوب قبول المکفول له قبضه عمّن لم یسلّم،إذ لا یجب علیه قبول الحقّ ممّن لیس علیه لو بذله،و من حصول الغرض و هو التسلیم.و ظاهر إطلاق المصنّف و جماعة (1)الاجتزاء به مطلقا.و هو متّجه.

و القول بعدم البراءة للشیخ (2)(رحمه اللّه)محتجّا بتغایر الحقّین،و لأنّه لا دلیل علیه و هو ضعیف.و تظهر الفائدة لو ظهر بعد تسلیم الأوّل.

قوله:«و لو تکفّل.إلخ».

الفرق بینه و بین السابق واضح،فان العقد هنا مع الاثنین بمنزلة عقدین، فهو کما لو تکفّل لکلّ واحد منهما علی انفراده،و کما لو ضمن دینین لشخصین فأدّی دین أحدهما،فإنّه لا یبرأ من دین الآخر،بخلاف السابق،فإنّ الغرض من کفالتهما معا إحضاره و قد حصل.

قوله:«إذا مات المکفول برئ الکفیل».

أمّا براءته بموته فلأنّ متعلّق الکفالة النفس و قد فاتت بالموت،و لأنّ المتبادر من الکفالة إنّما هو الإحضار فی حال الحیاة،فیحمل الإطلاق علیه.

و یمکن الفرق بین أن یکون قد قال فی عقد الکفالة:کفلت لک حضور بدنه،أو حضور نفسه،أو حضوره،فیجب فی الأوّل إحضاره میّتا إن طلبه منه،و إلاّ فلا.و یبنی الثانی علی أنّ الإنسان ما هو؟فإن کان الهیکل المحسوس فکذلک،و إلاّ فلا،إلاّ أنّ هذا یضعف بانتفاء الفائدة فی إحضار المیّت.هذا کلّه إذا لم یکن الغرض الشهادة علی صورته،و إلاّ وجب إحضاره میّتا مطلقا حیث تمکّن الشهادة علیه،بأنّ لا یکون قد تغیّر بحیث لا یعرف.و لا فرق فی ذلک بین کونه قد دفن و عدمه،لأنّ

ص:250


1- 1) منهم العلامة فی التذکرة 2:101،و الفخر فی الإیضاح 2:101،و الشهید فی اللمعة:85.
2- 2) المبسوط 2:339.

و کذا لو جاء المکفول و سلّم نفسه.(1)

فرع لو قال الکفیل:أبرأت المکفول

فرع لو قال الکفیل(2):أبرأت المکفول،فأنکر المکفول له،کان القول قوله،فلو ردّ الیمین إلی الکفیل فحلف،برئ من الکفالة،و لم یبرأ المکفول من المال.

ذلک مستثنی من تحریم نبشه.

قوله:«و کذا لو جاء المکفول و سلّم نفسه».

أی سلّم نفسه للمکفول له تسلیما تامّا،فإنّ الکفیل یبرأ بذلک،لحصول الغرض و هو ردّه إلی المکفول له.و لا فرق بین وصوله إلی یده بالکفیل و غیره.و قیده فی التذکرة بما إذا سلّم نفسه عن جهة الکفیل،فلو لم یسلّم نفسه عن جهته لم یبرأ، لأنّه لم یسلّمه إلیه و لا أخذ (1)من جهته (2).و أطلق فی موضع آخر منها البراءة کما هنا (3).و هو أجود.

و لو سلّمه أجنبیّ عن الکفیل فکذلک.و لو لم یکن عنه فالوجهان،إلاّ أنّه فی التذکرة جزم هنا بالتفصیل،و زاد أنّه لا یجب علی المکفول له قبوله إلاّ أن یکون التسلیم صادرا عن إذن الکفیل،محتجّا بعدم وجوب قبض الحقّ إلاّ ممّن علیه،لکن لو قبل برئ الکفیل (4).

و فی کلّ من هذه الفروع نظر.و إطلاق المصنّف و جماعة یقتضی عدم الفرق.

و لعلّه أوجه.و کلام التذکرة مختلف،و سیاقه یقتضی التفریع عند الشافعیّة،و أنّه لا یرتضیه،إلاّ أنّ عبارته وقعت مختلفة.

قوله:«لو قال الکفیل.إلخ».

إنّما کان القول قول المکفول له لأصالة بقاء الحقّ مع اعتراف الکفیل بثبوته ابتداء،لاقتضاء دعوی الإبراء ذلک.هذا مع عدم البیّنة للکفیل علی الإبراء.

ص:251


1- 1) فی المصدر:«و لا أحد.».
2- 2) التذکرة 2:101.
3- 3) التذکرة 2:101.
4- 4) التذکرة 2:101.
السابعة:لو کفل الکفیل آخر،و ترامت الکفلاء

السابعة:لو کفل الکفیل آخر،و ترامت الکفلاء،جاز.(1) ثمَّ إمّا أن یحلف المکفول له علی بقاء الحقّ،أو یردّ الیمین علی الکفیل.فإن حلف برئ من دعوی الکفیل و ثبتت الکفالة.ثمَّ إذا جاء بالمکفول فادّعی البراءة أیضا لم یکتف بالیمین التی حلفها المکفول له للکفیل،بل علیه له یمین أخری،لأنّ هذه الدعوی مستقلّة مغایرة لذلک،فإنّ دعوی الکفیل إنّما کانت لبراءة نفسه،و إن لزمها بالعرض دعوی براءة المکفول.

و إن لم یحلف و ردّ الیمین علی الکفیل-و هو القسم الذی ذکره المصنّف- فحلف الکفیل برئ من الکفالة،و لا یبرأ المکفول من المال،لما ذکرناه من اختلاف الدعویین،و لأنّ الإنسان لا یبرأ من الحقّ بیمین غیره.

نعم،إذا حلف المکفول الیمین المردودة برئا معا،و إن کان قد حلف المستحقّ أوّلا للکفیل علی عدم الإبراء،لسقوط الحقّ بیمین المکفول،فتسقط الکفالة،کما لو أدّی الحقّ.و کذا لو نکل المکفول له عن یمین المکفول فحلف هو برئا معا.

قوله:«لو کفل الکفیل آخر و ترامت الکفلاء جاز».

لمّا کان ضابط جواز الکفالة ثبوت حقّ علی المکفول و إن لم یکن مالا،صحّ کفالة الکفیل من کفیل ثان،لأنّ الکفیل الأوّل علیه حقّ للمکفول له،و هو إحضار المکفول الأوّل،و هکذا القول فی کفالة کفیل الکفیل،و هکذا،و هو معنی التزامی.

ثمَّ یختلف حکم الإحضار فیهم،فإنّه متی أحضر الکفیل الأخیر مکفوله برئ من الکفالة خاصّة،و بقی علی مکفوله إحضار من کفله،و هکذا.و لو أحضر الکفیل الأوّل مکفوله برئ الجمیع،لأنّهم فرع.و إن أحضر الکفیل الثانی الکفیل الأوّل برئ هو و برئ من بعده من الکفلاء،و هکذا.

و لو أبرأ المکفول له الأوّل غریمه المکفول الأوّل-و هو الأصیل-برؤوا أجمع، لزوال الکفالة بسقوط الحقّ.و لو أبرأ غیره من کفالته-أی أسقط عنه حقّ الکفالة- برئ من بعده دون من قبله.

و متی مات واحد منهم برئ من کان فرعا له،فبموت من علیه الحقّ یبرءون جمیعا،و بموت الکفیل الأوّل یبرأ من بعده،و بموت الثانی یبرأ الثالث و من بعده دون

ص:252

الثامنة:لا تصحّ کفالة المکاتب

الثامنة:لا تصحّ کفالة المکاتب،علی تردّد.(1)

التاسعة:لو کفل برأسه،أو بدنه،أو بوجهه،صحّ

التاسعة:لو کفل برأسه،أو بدنه،(2)أو بوجهه،صحّ،لأنّه قد یعبّر بذلک عن الجملة عرفا.و لو تکفّل بیده أو رجله و اقتصر،لم یصحّ،إذ لا یمکن إحضار ما شرط مجرّدا،و لا یسری إلی الجملة.

من قبله،و هکذا بموت الثالث یبرأ من بعده و لا یبرأ الأوّلان.

و قد تقدّم فی الضمان و الحوالة ورود الترامی و الدور فیهما.أمّا الکفالة فلا یصحّ دورها و إن صحّ ترامیها،لأنّ حضور المکفول الأوّل یوجب براءة من کفله و إن تعدّد،فلا معنی لمطالبته بإحضار من کفله.

قوله:«لا تصحّ کفالة المکاتب علی تردّد».

القائل بعدم صحّة کفالة أحد للمکاتب الشیخ (1)(رحمه اللّه)،بناء علی أصله المتکرّر من جواز الکتابة المشروط من قبله،فلا یتعیّن علیه أداء مال الکتابة،فلا تصحّ کفالته،لأنّ الغرض منها حضوره لأداء ما علیه.و قد تقدّم (2)ما یدلّ علی الصحّة.و یزید هنا أنّه إمّا عبد أو مدیون،و کلاهما مجوّز للکفالة و موجب للإحضار.

و قد عرفت أنّ الخلاف فی المشروطة خاصّة و إن أطلق فی جمیع المواضع.

قوله:«لو کفل برأسه أو بدنه.إلخ».

الأصل فی الکفالة أن تتعلّق بذات المکفول،بأن یقول:کفلت لک فلانا،أو أنا کفیل به،أو بإحضاره،لأنّ الغرض الذاتی منها إحضاره حیث یطلبه المکفول له.

و فی حکم ذاته نفسه و بدنه،لأنّها بمعنی واحد فی العرف العام،و إن اختلفت فی الحقیقة تحقیقا.

و أمّا الوجه و الرأس فالمراد منهما بحسب الوضع الجزء المخصوص منه،إلاّ أنّهما قد یطلقان عرفا علی الجملة،فیقال:یبقی رأسه و وجهه و نحو ذلک،و یراد ذاته

ص:253


1- 1) المبسوط 2:340.
2- 2) فی ص:194.

..........

و جملته.و قد أطلق المصنّف-رحمه اللّه-الحکم بصحّة الکفالة حیث تعلّق بهما،حملا علی المتعارف.و ألحق بهما العلاّمة (1)الکبد و القلب،و کلّ عضو لا تبقی الحیاة و بدونه، و الجزء الشائع فیه کثلثه و ربعه،لأنّه لا یمکن إحضار المکفول إلاّ بإحضاره کلّه.

و فی الکلّ نظر:

امّا الأوّل فلأنّ العضوین المذکورین و إن کانا قد یطلقان علی الجملة،إلاّ أنّ إطلاقهما علی أنفسهما خاصّة أیضا شائع متعارف إن لم یکن أشهر.و حمل اللفظ المحتمل للمعنیین علی الوجه المصحّح-مع الشکّ فی حصول الشرط،و أصالة البراءة من لوازم العقد-غیر واضح.

نعم،لو صرّح بإرادة الجملة من الجزءین اتّجهت الصّحّة،کإرادة أحد معنیی المشترک.کما أنّه لو قصد الجزء بعینه لم یکن الحکم کالجملة قطعا،بل کالجزء الذی لا یمکن الحیاة بدونه.

و بالجملة:فالکلام عند الإطلاق و عدم قرینة تدلّ علی أحدهما،فعند ذلک لا یصحّ تعلیل الصّحّة بأنّه قد یعبّر بذلک عن الجملة.

و أمّا الثانی و هو الأجزاء التی لا یعیش بدونها و ما فی حکمها،فلأنّ إحضاره و إن کان غیر ممکن بدونها إلاّ أنّ ذلک لا یقتضی صحّة العقد،لأنّ المطلوب من الکفالة هو المجموع،أو ما یطلق علیه،کما فی السابق علی تقدیر ثبوته،أمّا إذا تعلّق ببعضه فلا دلیل علی صحّته،و إن توقّف إحضار الجزء المکفول علی الباقی،لأنّ الکلام لیس فی مجرّد إحضاره،بل فی إحضاره علی وجه الکفالة الصحیحة،فوجوب إحضار ما لا یتعلّق به الکفالة مترتّب علی صحّة کفالة الجزء الذی تعلّقت به،و ذلک الجزء لیس هو المطلوب شرعا،بل الجملة (2)،فلا یتمّ التعلیل،و لا إثبات الأحکام الشرعیّة المتلّقاة من الشرع بمثل هذه المناسبات.و لو جاز إطلاق هذه الأجزاء علی

ص:254


1- 1) تحریر الأحکام 1:224.
2- 2) کذا فی«ب،م».و فی غیرهما:بل فی الجملة.

..........

الجملة مجازا لم یکن ذلک کافیا،لکونه غیر متعارف،مع أنّ فی المتعارف ما قد سمعت.و حینئذ فالقول بعدم الصحّة أوضح.

و أمّا الجزء الذی تبقی الحیاة بعد زواله،و لا یطلق علیه اسم الجملة کالید و الرجل،فعدم الصحّة فیه أشدّ وضوحا،کما جزم به المصنّف.و استشکل فیه فی القواعد (1)ممّا ذکر،و من عدم إمکان إحضاره علی حالته بدون الجملة،فکان کالرأس و القلب.و لا یبعد القول بالصّحّة فیه لمن یقول بها فیما سبق،و إن کان الحکم فیه أضعف.

ص:255


1- 1) قواعد الأحکام 1:183.

ص:256

کتاب الصلح

اشارة

کتاب الصلح

ص:257

ص:258

کتاب الصلح و هو عقد شرّع لقطع التجاذب،(1) قوله:«و هو عقد شرّع لقطع التجاذب».

الأصل فی عقد الصلح أنّه موضوع لقطع التجاذب و التنازع بین المتخاصمین.قال اللّه تعالی وَ إِنِ امْرَأَةٌ خافَتْ مِنْ بَعْلِها نُشُوزاً أَوْ إِعْراضاً فَلا جُناحَ عَلَیْهِما أَنْ یُصْلِحا بَیْنَهُما صُلْحاً . (1).و قال اللّه تعالی وَ إِنْ طائِفَتانِ مِنَ الْمُؤْمِنِینَ اقْتَتَلُوا فَأَصْلِحُوا بَیْنَهُما (2).

لکنّه عندنا قد صار عقدا مستقلاّ بنفسه،لا یتوقّف علی سبق خصومة.بل لو وقع ابتداء علی عین بعوض معلوم کان کالبیع فی إفادة نقل الملک،و علی منفعة کان کالإجارة،إلی غیر ذلک من أحکامه،لإطلاق النصوص بجوازه من غیر تقیید بالخصومة،کقول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الصلح جائز بین المسلمین إلاّ صلحا أحلّ حراما أو حرّم حلالا» (3)،و قول الصادق علیه السلام:«الصلح جائز بین الناس» (4).و الأصل فی العقود الصحّة،و للأمر بالوفاء بها (5)،و هذا من الجملة.

فإن قیل:مقتضی قول المصنّف-کغیره-أنّه«شرّع لقطع التجاذب»اشتراطه

ص:259


1- 1) النساء:128.و ورد فی«س»باقی الآیة الکریمة:« وَ الصُّلْحُ خَیْرٌ ».
2- 2) الحجرات:9.
3- 3) الفقیه 3:20 ح 52،التهذیب 6:226 ح 541.الوسائل 13:164 ب«3»من أبواب أحکام الصلح ح 2،سنن أبی داود 3:304 ح 3594،سنن الترمذی 3:634 ح 1352.
4- 4) الکافی 5:259 ح 5،التهذیب 6:208 ح 479،الوسائل الباب المذکور آنفا ح 1.
5- 5) المائدة:1.

و لیس فرعا علی غیره،و لو أفاد فائدته.(1) بسبق خصومة،کما یقوله بعض العامّة (1)،لأنّ القاطع للتجاذب مسبوق به.

قلنا:لا یلزم من کون أصل شرعیّته لذلک ثبوته فی کلّ فرد من أفراده،کما أشرنا إلیه سابقا من أنّ القواعد الحکمیّة لا یجب اطّرادها فی کلّ فرد،کالقصر فی السفر،فإنّ الأصل فیه وجود المشقّة بدونه،و قد ثبت مع عدمها فی کثیر من أفراده، خصوصا مع وجود النصوص المتناولة بإطلاقها أو عمومها لما لا نزاع فیه.

فان قیل:السفر إلی المسافة مظنّة المشقّة،و القصر تابع له،بخلاف الصلح، فإنّه لم یعلّق بما هو مظنّة التجاذب،بل أجریتموه فیما لا تعلّق له بالمنازعة أصلا.

قلنا:الموجب لإثبات الصلح و شرعیّته أمران-کما قد عرفت سابقا-أحدهما یدلّ علی أنّه موضوع لقطع التنازع من غیر أن یدلّ علی انحصاره فیه،و الآخر یدلّ بإطلاقه علی جوازه مطلقا،فیجوز حینئذ أن یکون أصل شرعیّته لقطع التنازع مع عدم انحصاره فیه،لما دلّ علیه باقی الأدلّة.فمرجع الأمر إلی أنّ الأصل فیه ذلک الحکم لکنّه تعدّی إلی غیره بالدلیل،کما أنّ الأصل فی القصر کان السفر و الخوف معا،تخفیفا علی المکلّف،کما دلّت علیه الآیة (2)،ثمَّ تعدّی إلی ما لا خوف فیه و لا مشقّة،بل إلی ما لا سفر فیه أیضا علی بعض الوجوه،کالموتحل و الغریق و نحوهما، و کالفسخ بالعیب الذی هو نقصان فی الخلقة،لأنّه مظنّة نقصان القیمة،ثمَّ عدّی إلی مالا نقصان معه،بل إلی ما فیه زیادة کالخصیّ،إلی غیر ذلک من الأحکام.

و بالجملة فالمرجع فی إثبات الحکم الشرعی إلی الدلیل الدالّ علیه،لا إلی الحکمة التی شرّع لأجلها،و هو أعمّ من موضع النزاع.

قوله:«و لیس فرعا علی غیره و لو أفاد فائدته».

نبّه بذلک علی خلاف الشیخ-رحمه اللّه-فی المبسوط حیث قال:إنّه فرع علی

ص:260


1- 1) راجع الوجیز 1:177 و فتح العزیز 10:296.
2- 2) النساء:101.

و یصحّ مع الإقرار و الإنکار،(1) عقود خمسة (1).و هو مذهب الشافعی (2)،فجعله فرع البیع إذا أفاد نقل الملک بعوض معلوم،و فرع الإجارة إذا وقع علی منفعة مقدّرة بمدّة معلومة بعوض معلوم،و فرع الهبة إذا تضمّن ملک العین بغیر عوض،و فرع العاریة إذا تضمّن إباحة منفعة بغیر عوض،و فرع الإبراء إذا تضمّن إسقاط دین أو بعضه.

و نبّه بقوله:«و إن أفاد فائدته»علی أنّ إفادة عقد فائدة عقد آخر لا تقتضی کونه من أفراده،مع دلالة الدلیل علی استقلاله بنفسه،کغیره من العقود.فعلی المختار هو عقد لازم،لدخوله فی عموم الأمر،و علی قول الشیخ یلحقه حکم ما ألحق به من العقود فی ذلک الفرد الذی ألحق به فیه.

قوله:«و یصحّ مع الإقرار و الإنکار».

هذا عندنا موضع وفاق،و لإطلاق النصوص الدالّة علیه (3).و نبّه بذلک علی خلاف الشافعی حیث منعه مع الإنکار (4)،نظرا إلی أنّه عاوض علی ما لم یثبت له، فلم تصحّ المعاوضة،کما لو باع مال غیره.و نحن نمنع بطلان المعاوضة علی ما لم یثبت بالصلح،فإنّه عین المتنازع،و الفرق بینه و بین البیع ظاهر،فإنّ ذلک تصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه،بخلافه هنا،و لأنّ مبنی شرعیّته عندنا و عنده علی قطع التنازع،و هو شامل للحالین.

و صورة الصلح مع الإقرار ظاهرة،و أمّا مع الإنکار فبأن یدّعی شخص علی غیره دینا أو عینا،فینکر المدّعی علیه،فیصالحه علی مال آخر،أو علی بعض المدّعی به،أو علی غیر ذلک من نفعة و غیرها.

و المراد بصحّة الصلح مع الإنکار صحّته بحسب الظاهر،و أمّا بحسب نفس الأمر فلا یستبیح کلّ منهما ما وصل إلیه بالصلح،و هو غیر محقّ.فإذا أنکر المدّعی

ص:261


1- 1) المبسوط 2:288.
2- 2) المجموع 13:385-387.
3- 3) راجع الوسائل 13:164 ب«3»من أبواب أحکام الصلح.
4- 4) الأمّ 3:221 و 7:112،مختصر المزنیّ 105-106.

إلاّ ما أحلّ حراما أو حرّم حلالا.(1).

علیه المدّعی به ظاهرا،و صولح علی قدر بعض ما علیه فی الواقع،أو ببعض العین، أو بمال آخر،لم یستبح المنکر ما بقی له من مال المدّعی عینا و دینا،حتی لو کان قد صالح عن العین بمال آخر فهی بأجمعها فی یده مغصوبة،و لا یستثنی له منها مقدار ما دفع،لعدم صحّة المعاوضة فی نفس الأمر.و کذا لو انعکس،و کان المدّعی مبطلا فی نفس الأمر،لم یستبح ما صولح به من عین و دین.و إنّما حکمهم بالصّحة بحسب ظاهر الشرع،لاشتباه المحقّ من المبطل،لأنّ هذا کلّه أکل مال بالباطل.و إنّما صالح المحقّ المبطل دفعا لدعواه الکاذبة،و قد یکون استدفع بالصلح ضررا عن نفسه أو ماله،و مثل هذا لا یعدّ تراضیا یبیح أکل مال الغیر.

نعم،لو کانت الدعوی مستندة إلی قرینة تجوّزها،کما لو وجد المدّعی بخطّ مورّثه أن له حقّا علی أحد،أو شهد له من لا یثبت بشهادته الحقّ،و لم یکن المدّعی عالما بالحال،و توجّهت له الیمین علی المنکر،فصالحه علی إسقاطها بمال،أو علی قطع المنازعة،فالمتّجه صحّة الصلح فی نفس الأمر،لأنّ الیمین حقّ یصحّ الصلح علی إسقاطها.و مثله ما لو توجّهت الدعوی بالتهمة حیث یتوجّه الیمین علی المنکر و لا یمکن ردّها.

قوله:«إلاّ ما أحلّ حراما أو حرّم حلالا».

هذا لفظ الحدیث النبویّ (1)و فسّر تحلیل الحرام بالصلح علی استرقاق حرّ أو استباحة بضع لا سبب لإباحته غیره،أو لیشربا أو أحدهما الخمر،و نحو ذلک، و تحریم الحلال بأن لا یطأ أحدهما حلیلته،أو لا ینتفع بما له،و نحو ذلک.و الاستثناء علی هذا متّصل،لأنّ الصلح علی مثل هذه باطل ظاهرا و باطنا.

و فسّر بصلح المنکر علی بعض المدّعی أو منفعته أو بدله،مع کون أحدهما عالما ببطلان الدعوی،کما سبق تحریره.و الاستثناء علیه یکون منقطعا،للحکم بصحّته ظاهرا،و إنّما هو فاسد فی نفس الأمر،و الحکم بالصّحة و البطلان إنّما یطلق علی ما

ص:262


1- 1) المتقدّم فی ص:259 الهامش رقم(3).

و کذا یصحّ مع علم المصطلحین بما وقعت المنازعة فیه،و مع جهالتهما به،دینا کان أو عینا.(1) هو الظاهر.و یمکن کونه متّصلا،نظرا إلی بطلانه فی نفس الأمر.و هذا المثال یصلح للأمرین معا،فإنّه محلّل للحرام بالنسبة إلی الکاذب،و محرّم للحلال بالنسبة إلی المحقّ.

قوله:«و کذا یصحّ-إلی قوله-أو عینا».

الحکم مع علمهما به واضح من حیث صحّة العقد،لارتفاع الجهالة،و یبقی فی المبطل بمنازعته ما سلف.و أمّا مع جهلهما بمقداره بحیث تعذّر علیهما علمه فعندنا أنّه جائز أیضا.و هو مرویّ فی الصحیح عن الباقر و الصادق علیهما السلام:

«أنّهما قالا فی رجلین کان لکلّ واحد منهما طعام عند صاحبه لا یدری کلّ واحد منهما کم له عند صاحبه،فقال کلّ واحد منهما لصاحبه:لک ما عندک و لی ما عندی، فقال:لا بأس بذلک» (1).و لأنّ الحاجة تمسّ إلی تحصیل البراءة مع الجهل،و لا وجه إلاّ الصلح.

و لو کان أحدهما عالما به دون الآخر،فإن کان الجاهل المستحقّ لم یصحّ الصلح فی نفس الأمر إلاّ أن یعلمه بالقدر،أو یکون المصالح به قدر حقّه مع کونه غیر متعیّن،و مع ذلک فالعبرة بوصول الحقّ لا بالصلح.و قد روی أبو حمزة عن أبی الحسن علیه السلام:«فی یهودیّ أو نصرانیّ کان له عند السائل أربعة آلاف درهم و مات،أصالح ورثته و لا أعلمهم کم کان؟قال:لا یجوز حتی تخبرهم» (2).نعم، لو رضی صاحب الحقّ باطنا بالصلح بذلک القدر و لو علم قدر حقّه فحینئذ یصحّ

ص:263


1- 1) الکافی 5:285 ح 2،الفقیه 3:21 ح 53،التهذیب 6:206 ح 470،الوسائل 13: 165 ب«5»من أبواب أحکام الصلح ح 1.و فی المصادر:لا بأس بذلک إذا تراضیا و طابت أنفسهما.
2- 2) الکافی 5:259 ح 6،الفقیه 3:21 ح 54،التهذیب 6:206 ح 472،الوسائل 13: 166 ب«5»من أبواب أحکام الصلح ح 2.و فی المصادر:علیّ بن أبی حمزة.

و هو لازم من الطرفین،مع استکمال شرائطه،(1)إلاّ أن یتّفقا علی فسخه.(2) الصلح،لحصول الرضا الباطنی.قطع به فی التذکرة (1).

و لو انعکس الفرض بأن کان المستحقّ عالما بالقدر و الغریم جاهلا و یرید التخلّص منه،لم یصحّ الصلح بزیادة عن الحقّ،بل بقدره فما دون،عکس الأوّل.

و اعلم أنّ تقیید الأقسام بکون المصالح علیه متنازعا فیه غیر لازم،بل الحکم آت فی مطلق التصالح و إن لم یکن منازعة،مع علمهما بما یتصالحان علیه و جهلهما به،کوارث تعذّر علمه بمقدار حصّته،و شریک امتزج ماله بمال الآخر بحیث لا یتمیّز و لا یعلمان قدر ما لکلّ منهما،و نحو ذلک.و لو علم أحدهما وجب إعلام الآخر،أو إیصال حقّه إلیه،کما قرّرناه.و لو کان جهلهما بقدره لتعذّر المکیال و المیزان و مسّت الحاجة إلی نقل الملک فالأقرب جوازه.و هو خیرة الدروس (2).

قوله:«و هو لازم من الطرفین مع استکمال شرائطه».

هذا مبنیّ علی ما سلف (3)من کونه أصلا بنفسه،فیکون لازما،لعموم الأمر بالإیفاء بالعقود (4)المقتضی لذلک إلاّ ما أخرجه دلیل خارجی.و یجیء علی قول الشیخ (5)أنّه جائز فی بعض موارده،کما إذا کان فرع العاریة،أو الهبة علی بعض الوجوه،أو السکنی کذلک،کما إذا لم یقیّد بوقت.و بالجملة:فإنّه عنده (6)یلحقه حکم ما أفاده فائدته من تلک العقود.

قوله:«إلاّ أن یتفقا علی فسخه».

بمعنی دخول الإقالة فیه کما تدخل فی البیع.فإذا اتّفقا علی التقایل و أوقعا

ص:264


1- 1) التذکرة 2:178.
2- 2) الدروس:378.
3- 3) فی ص:260.
4- 4) المائدة:1.
5- 5) المبسوط 2:288.
6- 6) فی«و»:عقد خ ل.

و إذا اصطلح الشریکان،علی أن یکون الربح و الخسران علی أحدهما،و للآخر رأس ماله،صحّ.(1)و لو کان معهما درهمان،فادّعاهما أحدهما،و ادّعی الآخر أحدهما،کان لمدّعیهما درهم و نصف،و للآخر ما بقی.(2) صیغته انفسخ.فإطلاق استثناء«اتّفاقهما علی فسخه»من«لزومه»محمول علی ما ذکرناه،لا أنّهما إذا اتّفقا علیه صار العقد جائزا،بل فی قوّته،حیث إنّ أمره بیدهما،کما أنّ البیع اللازم لا یطلق علیه اسم الجواز باتّفاقهما علی التقایل.

قوله:«و إذا اصطلح الشریکان-إلی قوله-صحّ».

هذا إذا کان عند انتهاء الشرکة و إرادة فسخها،لتکون الزیادة مع من هی معه بمنزلة الهبة،و الخسران علی من هو علیه بمنزلة الإبراء،أمّا قبله فلا،لمنافاته وضع الشرکة شرعا.و المستند صحیحة أبی الصباح،عن الصادق علیه السلام:«فی رجلین اشترکا فی مال فربحا فیه ربحا،و کان من المال دین و عین،و قال أحدهما لصاحبه:أعطنی رأس المال و الربح لک و ما توی (1)علیک.فقال:لا بأس إذا شرط» (2).و هذا الخبر مشعر بما شرطناه من کون الشرط عند الانتهاء لا کما أطلق المصنّف.

قوله:«و لو کان معهما درهمان-إلی قوله-و للآخر ما بقی».

المراد بکونهما معهما کونهما تحت یدهما لیتساویا فی الدعوی،إذ لو کانا فی ید مدّعی الدرهمین لقدّم قوله فیهما بیمینه،و لو کانا فی ید مدّعی الدرهم لقدّم فیه بیمینه.و أمّا إذا کانا تحت أیدیهما فإنّه یقضی لمدّعیهما بدرهم،لعدم منازعة الآخر فیه،و یتساویان فی الدرهم الآخر،لأنّ کلّ واحد منهما صاحب ید و دعوی لجمیعه، فیقسّم بینهما.و المستند مع ذلک روایة عبد اللّه بن المغیرة،عن غیر واحد،عن

ص:265


1- 1) توی المال:هلک.
2- 2) الکافی 5:258 ح 1،التهذیب 6:207 ح 476،الوسائل 13:145 ب«4»من أبواب أحکام الصلح ح 1.

و کذا لو أودعه إنسان درهمین،و آخر درهما،و امتزج الجمیع،ثمَّ تلف درهم.(1) الصادق علیه السلام (1).

قال فی الدروس:و یشکل إذا ادّعی الثانی النصف مشاعا،فإنّه یقوی القسمة نصفین،و یحلف الثانی للأوّل،و کذا فی کلّ مشاع.قال:و لم یذکر الأصحاب هنا یمینا،و ذکروها-أی المسألة-فی باب الصلح،فجاز أن یکون ذلک الصلح قهریّا و جاز أن یکون اختیاریا،فإن امتنعا فالیمین (2).مع أنّ العلاّمة قال فی التذکرة:«و الأقرب أنّه لا بدّ من الیمین،فیحلف کلّ منهما علی استحقاق نصف الآخر الذی تصادمت دعواهما فیه و هو ما فی یده،فمن نکل منهما قضی به للآخر، و لو نکلا معا أو حلفا معا قسّم بینهما نصفین» (3).و ما قرّبه حسن،لعموم«و الیمین علی من أنکر» (4).

قوله:«و کذا لو أودعه-إلی قوله-ثمَّ تلف درهم».

أی تلف بغیر تفریط لینحصر حقّهما فی الدرهمین الباقیین.و إلحاق هذه بالسابقة هو المشهور بین الأصحاب.و مستنده روایة السکونی،عن الصادق علیه السلام (5).

و یشکل الحکم-مع ضعف المستند-بأن التالف لا یحتمل کونه منهما،بل من أحدهما خاصّة،لامتناع الإشاعة هنا.و الموافق للقواعد الشرعیّة هنا القول بالقرعة، و مال إلیه فی الدروس (6)،إلاّ أنّه تحاشی عن مخالفة الأصحاب.

ص:266


1- 1) الفقیه 3:22 ح 59،التهذیب 6:208 ح 481،الوسائل 13:169 ب«9»من أبواب أحکام الصلح ح 1.
2- 2) الدروس:379-380.
3- 3) التذکرة 2:195.
4- 4) الوسائل 18:215 ب«25»من أبواب کیفیة الحکم ح 3.
5- 5) الفقیه 3:23 ح 63،التهذیب 6:208 ح 483،الوسائل 13:171 ب«12»من أبواب أحکام الصلح ح 1.
6- 6) الدروس:380.

و لو کان لواحد ثوب بعشرین درهما،و لآخر ثوب بثلاثین درهما،ثمَّ اشتبها،فإن خیّر أحدهما صاحبه فقد أنصفه،و إن تعاسرا بیعا،و قسّم ثمنهما بینهما،فأعطی صاحب العشرین سهمین من خمسة،و للآخر ثلاثة.(1) و مقتضی الروایة أنّه یقسّم کذلک و إن لم تتصادم دعواهما فی الدینار،و أنّه لا یمین.و کذا لم یذکر الأصحاب هنا یمینا،بناء علی کون الحکم المذکور قهریّا،کما ذکر فی الدروس فی المسألة السابقة.و ربّما امتنعت الیمین هنا إذا لم یعلم کلّ منهما بعین حقّه.

و لو کان بدل الدراهم مال تمتزج أجزاؤه بحیث لا تتمیّز،و هو متساویها، کالحنطة و الشعیر،و کان لأحدهما قفیزان مثلا و للآخر قفیز،و تلف قفیز بعد امتزاجهما بغیر اختیاره،فالتالف علی نسبة المالین،و کذا الباقی،فیکون لصاحب القفیزین قفیز و ثلث،و للآخر ثلثا قفیز.و الفرق:أنّ الذاهب هنا علیهما معا،بخلاف الدرهم،لأنّه حقّ لأحدهما خاصّة قطعا.

قوله:«و لو کان لواحد-إلی قوله-و للآخر ثلاثة».

هذا الحکم کالسابق مشهور بین الأصحاب،و مستنده روایة إسحاق بن عمّار،عن الصادق علیه السلام،أنّه قال فی ثوبین أحدهما بعشرین و الآخر بثلاثین فاشتبها:«یباعان،فیعطی صاحب الثلاثین ثلاثة أخماس الثمن،و الآخر خمسی الثمن،و إن خیّر أحدهما صاحبه فقد أنصفه (1)».و المصنّف-رحمه اللّه-عمل بمقتضی الروایة من غیر تصرّف،و قبله الشیخ (2)و جماعة (3).

ص:267


1- 1) الفقیه 3:23 ح 62،التهذیب 6:208 ح 482،الوسائل 13:170 ب«11»من أبواب أحکام الصلح ح 1.
2- 2) النهایة:314.
3- 3) راجع إصباح الشیعة ضمن سلسلة الینابیع الفقهیة 15:322،تحریر الأحکام 1:231، و الدروس:379.

و إذا بان أحد العوضین مستحقّا،بطل الصلح.(1) و فصّل العلاّمة (1)فقال:إن أمکن بیعهما منفردین وجب،ثمَّ إن تساویا فلکلّ واحد ثمن ثوب و لا إشکال،و إن اختلفاه فالأکثر لصاحبه.و کذا الأقلّ،بناء علی الغالب و إن أمکن خلافه إلاّ أنّه نادر لا أثر له شرعا.و إن لم یمکن صارا کالمال المشترک شرکة إجباریّة،کما لو امتزج الطعامان،فیقسّم الثمن علی رأس المال.و علیه تنزّل الروایة.

و أنکر ابن إدریس ذلک کلّه و حکم بالقرعة (2)،لأنّها لکلّ أمر ملتبس،و هو هنا حاصل.و هو أوجه من الجمیع لو لا مخالفة المشهور و ظاهر النصّ،مع أنّه قضیة فی واقعة یمکن قصره علیها و الرجوع إلی الأصول الشرعیّة.و ما ذکره المصنّف من البناء علی الغالب[1]لیس أولی من القرعة،لأنّها دلیل شرعیّ علی هذا الموارد،و من الجائز اختلاف الأثمان و القیم بالزیادة و النقصان،لاختلاف الناس فی المساهلة و المماکسة.

و علی تقدیر العمل بالروایة یقصّر حکمها علی موردها،فلا یتعدّی إلی الثیاب المتعدّدة،و لا إلی غیرها من الأمتعة و الأثمان،مع احتماله،لتساوی الطریق.

و استقرب فی الدروس القرعة فی غیر مورد النصّ (3)،و هو حسن.و لو قیل به فیه-کما اختاره ابن إدریس-کان حسنا أیضا.

قوله:«و إذا بان أحد العوضین مستحقّا بطل الصلح».

المراد به المعیّن فی العقد،لأنّه المتبادر من العوض فی المعاوضة،فلو کان مطلقا رجع ببدله کالبیع.و لو ظهر فیه عیب فله الفسخ،و فی تخیّره بینه و بین الأرش وجه.

و لو ظهر غبن لا یتسامح بمثله ففی ثبوت الخیار وجهان أجودهما ذلک،دفعا

ص:268


1- 1) المختلف:475-476،و القواعد 1:186.
2- 2) السرائر 2:69.
3- 4) الدروس:379.

و یصحّ الصلح علی عین بعین أو منفعة،و علی منفعة بعین أو منفعة.(1)و لو صالحه علی دراهم بدنانیر أو بدراهم صحّ،و لم یکن فرعا للبیع.و لا یعتبر فیه ما یعتبر فی الصرف،علی الأشبه.(2) و لو أتلف علی رجل ثوبا قیمته درهم،فصالحه عنه علی درهمین صحّ،علی الأشبه،لأنّ الصلح وقع عن الثوب لا عن الدرهم.(3) للإضرار،و إن لم یحکم بالفرعیّة.و هو خیرة الدروس (1).و قد تقدّم فی خیار الغبن من البیع أنّه لا نصّ علیه بالخصوص،فیمکن استفادته هنا کما استفید هناک من الأدلّة العامّة.

قوله:«و یصحّ الصلح علی عین بعین أو منفعة،و علی منفعة بعین أو منفعة».

حیث کان الصلح مفیدا لفائدة العقود المتقدّمة،و متعلّق بعضها العین و بعضها المنفعة،لم یمنع من صحّة ما ذکر هنا.و لا یختصّ جوازه بما ذکر،بل لو صالح علی مثل إسقاط خیار،أو علی حقّ أولویّة فی تحجیر و سوق و مسجد،صحّ أیضا،للعموم.

قوله:«و لو صالحه-إلی قوله-علی الأشبه».

الخلاف فی ذلک مع الشیخ (2)حیث جعله فرعا علی البیع فی نقل الأعیان بعوض،فیلحقه حکمه،فلو کان العوضان من الأثمان لحقه حکم الصرف من اشتراط التقابض فی المجلس،و لمّا کان الأصحّ استقلاله بنفسه لم یترتّب علیه حکم البیع هنا،لاختصاص حکم الصرف به.هذا من حیث الصرف،أمّا من حیث الربا فإنّ الأقوی ثبوته فی کلّ معاوضة،و الصلح أحدها،فلا بدّ من استثنائه من قوله:«علی دراهم بدراهم صحّ».

قوله:«و لو أتلف علی رجل-إلی قوله-لا عن الدرهم».

هذا إنّما یتمّ علی القول بضمان القیمی بمثله،لیکون الثابت فی الذمّة ثوبا،

ص:269


1- 1) الدروس:379.
2- 2) المبسوط 2:288.

و لو ادّعی دارا،فأنکر من هی فی یده،ثمَّ صالحه المنکر علی سکنی سنة صحّ،و لم یکن لأحدهما الرجوع.و کذا لو أقرّ له بالدار،ثمَّ صالح.

و قیل:له الرجوع،لأنّه هنا فرع العاریة.و الأوّل أشبه.(1) و لو ادّعی اثنان،دارا(2)فی ید ثالث،بسبب موجب للشرکة کالمیراث،فصدّق المدّعی علیه أحدهما،و صالحه علی ذلک النصف بعوض،فإن کان بإذن صاحبه،صحّ الصلح فی النصف أجمع،و کان العوض بینهما،و إن کان بغیر إذنه صحّ فی حقّه و هو الربع،و بطل فی حصّة الشریک،و هو الربع الآخر.

و یکون هو متعلّق الصلح.أمّا علی القول الأصحّ من ضمانه بقیمته فاللازم لذمّة المتلف إنّما هو الدرهم،فیستلزم الصلح علیه بدرهمین الربا فیبطل.و هو الأقوی.

قوله:«و لو ادّعی دارا-إلی قوله-و الأوّل أشبه».

الخلاف هنا مع الشیخ کما تقدّم (1)حیث جعله-مع کون متعلّقه المنفعة بغیر عوض-فرع العاریة،فیلزمه حکمها من جواز الرجوع فیه.و الأقوی عدمه،للزومه و أصالته.

و إنّما قیّد المصنّف بإنکار من هی فی یده،مع جواز الصلح مع الإقرار و الإنکار،لیتصوّر کون الصلح المذکور عاریة عند الشیخ،لأنّه إباحة منفعة بغیر عوض.أمّا لو أقرّ له بها فإن الصلح و إن جاز إلاّ أنّ المنفعة یقابلها عوض و هو العین،فلا تتحقّق العاریة.مع أنّ الشافعی (2)لمّا شرط فی صحّة الصلح الإقرار، و جعله فرعا علی العقود الخمسة،مثّل للعاریة بما ذکر هنا،مع کون المدّعی علیه مقرّا بها.و وجهه:أنّ العوضین من واحد فکان الحکم راجعا إلی العاریة.

قوله:«و لو ادّعی اثنان دارا.إلخ».

إذا اتّفق المدّعیان علی کون سبب ملکهما مقتضیا للشرکة فإقرار المتشبث

ص:270


1- 1) فی ص:269.
2- 2) راجع المهذب(ضمن المجموع 13:383)و فتح العزیز 10:301.

أمّا لو ادّعی کلّ واحد منهما(1)النصف،من غیر سبب موجب للشرکة،لم یشترکا فیما یقرّ به لأحدهما.

لأحدهما مقتض لتشارکهما فیما أقرّ به،و إن لم یصدّقهما علی السبب الذی ادّعیا به، لأنّ مقتضی السبب-کالمیراث-ذلک،لاتّفاقهما علی أنّ البعض کالکلّ یستوی ملکهما فیه،فیمتنع استحقاق المقرّ له النصف دون الآخر،کما أنّ الفائت یکون ذاهبا علیهما بمقتضی إقرارهما.

و الحاصل:أنّ اشتراکهما فی المقرّ به یثبت من جهة اعترافهما بما یوجب الشرکة لا من جهة الإقرار،فلا یؤثّر فیه تخصیص المقرّ أحدهما بالملک.و حینئذ فإذا صالح المقرّ له المتشبّث علی النصف المقرّ به،فإن کان الصلح بإذن شریکه صحّ فی جمیعه بجمیع العوض،و إلاّ ففی حصّة المصالح خاصّة بنسبتها من العوض،و بقی باقی النصف ملکا للشریک الآخر.

قوله:«أمّا لو ادّعی کلّ واحد منهما.إلخ».

کما لو ادّعی أحدهما النصف بسبب الإرث مثلا و الآخر بالشراء،فإنّ ملک أحدهما لا یستلزم ملک الآخر،فلا یقتضی الإقرار لأحدهما بما یدّعیه مشارکة الآخر إیّاه.و مثله ما لو ادّعی کلّ منهما أنّه اشتری النصف من غیر تقیید بالمعیّة.

نعم،لو قالا:اشتریناها معا،أو اتّهبناها و قبضنا معا،و نحو ذلک،فقد قرّب فی التذکرة (1)أنّ الحکم فیه کالأوّل،لاعتراف المقرّ له (2)بأنّ السبب المقتضی لتملّکه قد اقتضی تملّک الآخر.و یحتمل العدم،لأنّ نقل الملک لاثنین بهذا الوجه بمنزلة الصفقتین.هذا تقریر ما ذکره المصنّف و جماعة فی القسمین.

و فیه بحث،لأنّ هذا لا یتمّ إلاّ علی القول بتنزیل البیع و الصلح علی الإشاعة کالإقرار،و هم لا یقولون به،بل یحملون إطلاقه علی ملک البائع و المصالح،حتی

ص:271


1- 1) التذکرة 2:189.
2- 2) فی ما لدینا من النسخ:لاعتراف المقرّ.و فی هامش«و»المقرّ له(ظاهرا).و هو الصحیح.

..........

لو باع ابتداء مالک النصف نصف العین مطلقا انصرف إلی نصیبه.و وجّهوه:بأن اللفظ من حیث هو و إن تساوت نسبته إلی النصفین إلاّ أنّه من خارج قد ترجّح انصرافه إلی النصف المملوک للبائع،نظرا إلی أن إطلاق البیع إنّما یحمل علی المتعارف فی الاستعمال،و هو البیع الذی یترتّب علیه انتقال الملک بفعل المتعاقدین،و لا یجری ذلک إلاّ فی المملوک،بخلاف الإقرار فإنّه إخبار عن ملک الغیر بشیء،فیستوی فیه ما هو ملکه و ملک غیره،و حینئذ فاللازم هنا أن ینصرف الصلح إلی نصیب المقرّ له خاصّة،فیصحّ فی جمیع الحصّة بجمیع العوض،و تبقی المنازعة بین الآخر و المتشبّث.

هذا إن وقع الصلح علی النصف مطلقا،أو النصف الذی هو ملک المقرّ له، أمّا لو وقع علی النصف الذی أقرّ به المتشبّث توجّه قول الجماعة،لأنّ الإقرار منزّل علی الإشاعة،و الصلح وقع علی المقرّ به،فیکون تابعا له فیها،و علی هذا ینبغی حمل کلامهم،لئلاّ ینافی ما ذکروه من القاعدة التی ذکرناها.

و هذا توجیه حسن لم ینبّهوا علیه،و إنّما ذکر الشهید-رحمه اللّه-فی بعض تحقیقاته احتمال انصراف الصلح إلی حصّة المقرّ له من غیر مشارکة الآخر مطلقا، و تبعه علیه الشیخ علی (1)(رحمه اللّه).

و ربّما فرّق فی مسألة الإرث بین کون الصلح قبل قبض الترکة و بعده،لأنّ الحاصل منها قبل القبض هو المحسوب ترکة بالنسبة إلی الورثة،و التالف لا یحسب علیهم،و کأنّه لم یکن،و امتناع الوصول إلیه کتلفه فی هذا الحکم.و هذا الفرق إنّما یتمّ فیما لو قبض أحد الوارثین شیئا من أعیان الترکة أو باعه.أمّا الصلح فیبنی علی ما لو صالح أحد الشریکین فی الدّین علی حقّه فیه هل یختصّ بالعوض أم لا؟ و الظاهر الاختصاص،لأنّ الذاهب لا یخرج عن کونه حقّا له،و الصلح لم یقع علی عین خاصّة حتی یشترکا فی عوضها،و إنّما وقع علی حقّه،و هو أمر یمکن نقله

ص:272


1- 1) جامع المقاصد 5:434.

و لو ادّعی علیه فأنکر،فصالحه المدّعی علیه علی سقی زرعه أو شجره بمائه،قیل:لا یجوز،لأنّ العوض هو الماء و هو مجهول،و فیه وجه آخر،مأخذه جواز بیع ماء الشرب.(1) أمّا لو صالحه،علی إجراء الماء إلی سطحه أو ساحته،صحّ،بعد العلم بالموضع الذی یجری الماء منه.(2) بعوض و غیر عوض،فالبحث السابق آت فی مسألة الإرث قبل القبض و بعده.

و ممّا ذکرناه یعلم حکم المدّعی المذکور الذی قد صولح علی بعضه لو کان دینا، فإنّ قبض عوض الصلح فیه یکون کقبض أحد الشریکین فی الدّین حصّته بالصلح.

و قد تقدّم (1)الکلام فیه باب القرض،و یأتی فیه فی کتاب الشرکة (2)مزید بحث.

قوله:«و لو ادّعی علیه فأنکر-إلی قوله-ماء الشرب».

القول بالمنع للشیخ-رحمه اللّه-محتجّا بجهالة الماء (3).و الجواز أقوی مع ضبطه بمدّة معلومة،و مثله ما لو کان الماء معوّضا.مع أنّ الشیخ جوّز بیع ماء العین و البئر، و بیع جزء مشاع منه،و جوّز جعله عوضا للصلح (4).و یمکن أن یکون منعه من الصلح علی السقی المذکور مطلقا،کما یدلّ علیه الإطلاق،و الماء فیه مجهول لا یدخل فی أحد الأقسام،لأنّه لم یستحقّ جمیع الماء و لا بعضا منه معیّنا،إنّما استحقّ سقیا لا یعرف قدره و لا مدّة انتهائه،و من ثمَّ شرطنا فی الجواز ضبط المدّة،و هو لم یصرّح بالمنع حینئذ.و لو تعلّق الصلح بسقیه دائما لم تبعد الصحّة،لأنّ جهالة مثل ذلک یتسامح فیها فی باب الصلح.

قوله:«أمّا لو صالحه-إلی قوله-یجری الماء منه».

المراد بعلم الموضع الذی یجری منه أن یقدّر مجراه طولا و عرضا،لترتفع الجهالة عن المحلّ المصالح علیه.و لا یعتبر تعیین العمق،لأنّ من ملک شیئا ملک قراره إلی

ص:273


1- 1) فی ج 3:460-461.
2- 2) فی ص:335.
3- 3) المبسوط 2:310.إلاّ أنّه فرض المسألة مع إقرار المدّعی علیه.
4- 4) المبسوط 2:311.إلاّ أنّه فرض المسألة مع إقرار المدّعی علیه.

و إذا قال المدّعی علیه:صالحنی علیه،لم یکن إقرارا،لأنّه قد یصحّ مع الإنکار.(1)أمّا لو قال:بعنی أو ملّکنی،کان إقرارا.(2) تخوم الأرض.و لا فرق فی صحّة ذلک بین جعله عوضا بعد المنازعة و بین إیقاعه ابتداء.

و قد أطلق المصنّف و غیره حکم الماء من غیر أن یشترطوا مشاهدته لیرتفع الغرر.و لا بأس باعتباره،لاختلاف الأغراض بقلّته و کثرته.

و لو کان ماء مطر اختلف بکبر محلّه و صغره،فمعرفته تکون بمعرفة محلّه.

و حیث یقع السطح أو یحتاج الساقیة إلی إصلاح وجب علی المالک الإصلاح،لتوقّف الحقّ علیه،و لیس علی المصالح مساعدته.

قوله:«و إذا قال المدّعی علیه-إلی قوله-مع الإنکار».

أشار بالتعلیل إلی الردّ علی بعض العامّة (1)،حیث زعم أنّ الصلح لا یصحّ إلاّ مع الإقرار،و فرّع علیه أنّ المدّعی علیه قبل الإقرار لو قال:صالحنی علی العین التی ادّعیتها یکون ذلک منه إقرارا،لأنّه طلب منه التملیک،و ذلک یتضمّن الاعتراف بالملک،فصار کما لو قال:ملّکنی.و لمّا کان عندنا الأصل ممنوعا،لجواز الصلح مع الإقرار و الإنکار،لم یکن طلبه إقرارا.

قوله:«أمّا لو قال:بعنی أو ملّکنی کان إقرارا».

لأنّه صریح فی التماس التملیک،و هو ینافی کونه ملکا له،لاستحالة تحصیل الحاصل.و لا شبهة فی کونه إقرارا بعدم ملک المقرّ،و کونه ملکا لغیره فی الجملة،أمّا کونه ملکا لمن طلب منه البیع و التملیک ففیه نظر،من کونه أعمّ من ملکه،إذ قد یکون وکیلا،و إذا احتمل اللفظ الأمرین لم یحصل المقتضی للملک الذی کان منتفیا، لأصالة عدمه.و بالجملة:فمرجع الإقرار إلی کونه مالکا للبیع لا مالکا للمبیع،لأنّه أخصّ،فلا یدلّ علیه العامّ.

نعم،لو اقترن بذلک کون المطلوب بیعه تحت ید المخاطب ترجّح جانب

ص:274


1- 1) فتح العزیز 10:302.
و یلحق بذلک أحکام النزاع فی الأملاک
اشارة

و یلحق بذلک أحکام النزاع فی الأملاک و هی مسائل:

الأولی:یجوز إخراج الرواشن و الأجنحة إلی الطرق النافذة

الأولی:یجوز إخراج الرواشن و الأجنحة إلی الطرق النافذة،إذا کانت عالیة لا تضرّ بالمارّة،(1) ملکه،لدلالة الید علی الملکیّة،و الأصل عدم مالک آخر.و قد تنبّه لذلک (1)العلاّمة فی المختلف،و الشهید فی الدروس.و هو قویّ و یتفرّع علیه ما لو عاد و أقرّ به لآخر ثبت له و لم یغرم للأوّل،إذ لم یحکم له به.

قوله:«یجوز إخراج الرواشن-إلی قوله-بالمارّة».

الروشن و الجناح یشترکان فی إخراج خشب من حائط المالک إلی الطریق بحیث لا یصل إلی الجدار المقابل و یبنی علیها،و لو وصلت فهو الساباط.و ربّما فرّق بینهما بأنّ الأجنحة ینضمّ إلیها مع ما ذکر أن توضع لها أعمدة من الطریق.

و المرجع فی التضرّر و عدمه إلی العرف.و یعتبر فی المارّة ما یلیق بتلک الطریق عادة،فإن کانت ممّا یمرّ علیها الفرسان اعتبر ارتفاع ذلک بقدر لا یصدم الرمح علی وضعه مما لا عادة.و اعتبر فی التذکرة مروره ناصبا رمحه،لأنّه قد یزدحم الفرسان فیحتاج إلی نصب الرماح (2).و نفاه فی الدروس (3)لندوره،و لإمکان اجتماعهم مع إمالته علی وجه لا یبلغهم.و هو أقوی.و إن کانت ممّا یمرّ فیها الإبل اعتبر فیها مروره محمّلا و مرکوبا،و علی ظهره محملا إن أمکن مرور مثل ذلک عادة.و هکذا یعتبر ما تجری العادة بمروره علی تلک الطریق.

و تقییده بتضرّر المارّة یدلّ بمفهومه علی عدم اعتبار تضرّر غیرهم،کما لو تضرّر

ص:275


1- 1) المشار إلیه بذلک ما قبل الاستدراک بقوله:(نعم).راجع المختلف:477 و الدروس:378.
2- 2) التذکرة 2:182.
3- 3) الدروس:380.

و لو عارض فیها مسلم،علی الأصحّ.(1) جاره بالإشراف علیه،فإنّه لا یمنع لأجله،کما لا یمنع لو کان وضعه فی ملکه و استلزم الإشراف علیه،خلافا للتذکرة حیث الحق الأوّل بتضرّر المارّة،و فرّق بینه و بین وضعه فی ملکه،بأنّ الروشن فی الطریق مشروط بعدم التضرّر،لأنّ الهواء لیس ملکه،بخلاف الموضوع فی ملکه،لأنّ للإنسان التصرّف فی ملکه کیف شاء،و إن استلزم الإشراف علی الجار أو الظلمة علیه،و إنّما یمنع من الإشراف لا من التعلیة المقتضیة لإمکانه.قال:و لست أعرف فی هذه المسألة بالخصوصیّة نصّا من الخاصّة و لا من العامّة،و إنّما صرت إلی ما قلت عن اجتهاد (1).

و فیه نظر،لأنّ المعتبر فی الموضوع فی الطریق عدم الإضرار بأهل الطریق،لأنّه موضوع للاستطراق،فیمنع ممّا ینافیه.أمّا اعتبار عدم الإضرار بغیرهم فلا دلیل علی المنع منه،بل قد تقدّم أنّه لا یمنع ممّا یضرّ بغیر من یعتاد سلوکه خاصّة فضلا عن غیر المارّ،و الجار خارج عن ذلک کلّه،فلا وجه للمنع ممّا یقتضی إضراره،کما لو أحدث بناء فی مباح یقابله و استلزم الإشراف علیه.و کلام العلاّمة و غیره حیث قیّدوا الضرر بالمارّة دلیل علیه،و إنّما عمّم هو الضرر فی فرعه خاصّة.

قوله:«و لو عارض فیها مسلم علی الأصحّ».

نبّه بالأصحّ علی خلاف الشیخ (2)-رحمه اللّه-حیث شرط فی جواز وضعه عدم معارضة أحد من المسلمین له،لأنّه حقّ لجمیع المسلمین فیمنع بمعارضة واحد منهم له فیه.و لأنّه لو سقط منه شیء ضمن به بلا خلاف،و هو یدلّ علی عدم جوازه إلاّ بشرط الضمان.و لأنّه لا یملک القرار،و إنّما یملک الهواء،فلمالک القرار المعارضة.

و هو مذهب أبی حنیفة أیضا (3).

و أجیب بأنّ الغرض عدم التضرّر به للمارّة،فالمانع منهم معاند و من غیرهم

ص:276


1- 1) التذکرة 2:182.
2- 2) المبسوط 2:291،الخلاف 3:294 مسألة 2 کتاب الصلح.
3- 3) المبسوط للسرخسی 20:144،المغنی لابن قدامة 5:34،الشرح الکبیر 5:27-28.

و لو کانت مضرّة وجب إزالتها.(1)و لو أظلم بها الطریق،قیل:لا یجب إزالتها،(2)و یجوز فتح الأبواب المستجدّة فیها.(3) لا حقّ له،و لاتّفاق الناس علیه فی جمیع الأعصار و الأمصار من غیر نکیر،و سقیفة بنی ساعدة و بنی النجّار أشهر من الشمس فی رابعة النهار،و قد کانتا بالمدینة فی زمن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.

و یدخل فی عدم اعتبار معارضة المسلم جاره،فلیس له منعه لیخرج هواء، و لیکون الهواء بینهما،بل أیّهما سبق استحقّ و للآخر إخراج روشن فیما بقی من الهواء، و لیس للأوّل منعه و إن استلزم الإشراف علیه إلاّ علی الفرع السابق.و کذا یجوز للثانی الإخراج فوقه و تحته إذا لم یضرّ به.و حدّه فی العلوّ أن لا یضرّ بالمارّ فی الأوّل إن لم یکن له سقف،أو علی سقفه إن کان.و لو أظلم الطریق بوضع الثانی أزیل خاصّة و إن کان لکلّ واحد أثر فی الظلمة،لأن الضرر إنّما حصل بالثانی،و إن کان لو لا الأوّل لم یحصل.

قوله:«و لو کانت مضرّة وجب إزالتها».

وجوب إزالتها لا یختصّ بواضعها،و إن کان الأمر فیه آکد،لکونه غاصبا، فإنّ إزالتها رفع لمنکر،فیجب علی کلّ قادر المعاونة علیه بالقول و الفعل.و یأثم تارک السعی مع قدرته،کما فی کلّ منکر.

قوله:«و لو أظلم بها الطریق قیل:لا یجب إزالتها».

القائل بذلک الشیخ فی المبسوط (1).و موضع الخلاف ما إذا لم یذهب الضیاء بالکلّیّة و إلاّ منع إجماعا.و الضابط فیما عداه حصول التضرّر بالمارّة و لو لضعیف البصر،لأنّ جواز وضعه مشروط بعدم ضرر المارّة.و علی هذا فالمنع إنّما یتوجّه إلی إطلاق الشیخ عدم تأثیر الظلمة،لا إلی وجودها مطلقا.و لا فرق فی التضرّر بین وقوعه لیلا و نهارا.

قوله:«و یجوز فتح الأبواب المستجدّة فیها».

أی فی الطرق النافذة،لأنّ المسلمین فیها شرع،فیجوز إحداث الأبواب إلیها

ص:277


1- 1) المبسوط 2:291.

أمّا الطرق المرفوعة فلا یجوز إحداث باب فیها،و لا جناح و لا غیره،إلاّ بإذن أربابه،سواء کان مضرّا أو لم یکن،لأنّه مختصّ بهم.(1) لمجاورها،سواء کان لتلک الدار باب آخر إلیها أم إلی غیرها من الطرق النافذة أو المرفوعة.و لا یقدح فی ذلک صیرورة المرفوعة نافذة بسبب الباب المفتوح المتّصل بالنافذة،لأنّ ذلک یوجب نفوذ داره لا نفوذ الطریق،إذ لیس لأحد دخول داره إلاّ بإذنه،تحقّق فلا یتحقّق نفوذ الطریق.

قوله:«أمّا الطرق المرفوعة-إلی قوله-لأنّه مختص بهم».

الطریق المرفوع ملک لأربابه کسائر أملاکهم،فیکون کالمال المشترک لا یصحّ لأحد من أربابه التصرّف فیه إلاّ بإذن الباقین،سواء کان التصرّف بإحداث الباب و الساباط و الروشن أم غیرها،و سواء أضرّ بهم أم لم یضرّ.و کذا لا یجوز ذلک لغیر أربابه بطریق أولی.

و نبّه بقوله:«سواء کان مضرّا أو لم یکن» علی خلاف بعض العامّة (1)حیث جوّز لأهل السکّة إحداث ذلک إذا لم یضرّ بالمارّة.

و المراد بالمرفوعة المسدودة التی لا تنتهی إلی طریق آخر و لا مباح،بل إلی ملک الغیر،و بأربابها من له باب نافذ إلیها،دون من تلاصق داره و یکون حائطه إلیها من غیر نفوذ.

و ممّا یترتّب علی ملکهم لها جواز سدّها عن السکّة،و الانتفاع بها کغیرها من أملاکهم،مع اتّفاقهم علی ذلک،و لو اختلفوا لم یکن لمن أراده ذلک.و إنّما یجوز ذلک إذا لم یکن فیها مسجدا أو رباط أو مطهرة موقوفة علی العموم،قدیمة أو حدیثة،فإنّه حینئذ لا یجوز لهم المنع من الممرّ إلیها،و لا إحداث ساباط و نحوه ممّا یتضرّر منه المارّة،و إن رضی أهل السکّة،لأنّها صارت حقّا لسائر الناس.و فی حکمه ما لو جعل بعضهم داره أحد تلک الأمور.

و ممّا یدخل فی المنع من التصرّف فی المرفوعة بغیر إذن أربابها المرور فیها.و الوجه

ص:278


1- 1) المغنی لابن قدامة 5:35 و راجع فتح العزیز 10:310-313.

و کذا لو أراد فتح باب لا یستطرق فیه،دفعا للشبهة.(1) و یجوز فتح الروازن و الشبابیک،(2)و مع إذنهم فلا اعتراض لغیرهم.(3) فیه ما تقدّم من الملک.و الأقوی الاکتفاء فیه بشاهد الحال،فلو منع أحدهم حرم، أمّا الجلوس فیها،و إدخال الدوابّ إلیها،و نحو ذلک،فلا إلاّ مع إذن الجمیع، لأصالة حرمة مال الغیر بغیر إذنه،و انتفاء شاهد الحال فیه غالبا.نعم،لو کان الجلوس خفیفا غیر مضرّ تناوله شاهد الحال.

قوله:«و کذا لو أراد فتح باب لا یستطرق فیه دفعا للشبهة».

أی لشبهة استحقاقه المرور فیه بعد تطاول الزمان،فإنّه إذا اشتبه حاله یشعر باستحقاق المرور،لأنّه وضع له.و بهذا حصل الفرق بین فتح الباب و رفع الحائط جملة،فإنّ الثانی جائز دون الأوّل،لأنّ رفع الحائط لا یستدعی استحقاق المرور بوقت من الأوقات،إذ لیس فیه دلالة علیه،بخلاف الباب.

و لا فرق فی هذا الحکم بین الذی لا حقّ له فی الطریق المذکور،کالجار الملاصق لها بحائطه،و بین من له باب فیها إذا أراد إحداث باب آخر أدخل من بابه، لاشتراکهما فی عدم استحقاق المرور فی المحلّ الذی فتح فیه الباب.و یحتمل ضعیفا الجواز،لما سیأتی.

قوله:«و یجوز فتح الروازن و الشبابیک».

لأنّ الإنسان مسلّط علی التصرّف فی ملکه بما شاء،و الشبهة المتطرّقة من الباب منتفیة هنا.و کما یجوز فتحهما إلی الدرب المرفوعة یجوز إلی غیرها من الأملاک و الدور، و إن استلزم الإشراف علی الجار،لأنّ المحرّم هو التطلّع لا التصرّف فی الملک، فیستفید بذلک الاستضاءة فی بیته،و لیس للجار سدّ ذلک.نعم،له وضع شیء فی ملکه یمنع الإشراف و إن منع الضوء.

قوله:«و معه إذنهم فلا اعتراض لغیرهم».

إذنهم فی ذلک تفید جواز التصرّف کالعاریة،یجوز لهم و لکلّ واحد منهم الرجوع فیها،و تبطل بموته و خروجه عن التکلیف بجنون و إغماء و نحوهما.و حینئذ فالمراد بغیرهم من خرج عن استحقاق الطریق،إذ لا حقّ لهم فیها،و إن أمکن

ص:279

و لو صالحهم(1) علی إحداث روشن،قیل:لا یجوز،لأنّه لا یصحّ إفراد الهواء بالبیع.و فیه تردّد.

و لو کان لإنسان داران باب کلّ واحدة إلی زقاق غیر نافذ،جاز أن یفتح بینهما بابا.(2) استطراقهم و تضرّرهم.و لیس المراد بغیرهم من یشمل الطبقة الثانیة منهم،لبطلان الإذن بموتهم،کما ذکرناه.

قوله:«و لو صالحهم.إلخ».

القول للشیخ (1)(رحمه اللّه)بناء علی ما ذکره من المنع من إفراد الهواء بالبیع، و فرعیّة الصلح له فی ذلک.و المقدّمتان ممنوعتان.و أدلّة شرعیّة الصلح تتناوله.و ضمیر «صالحهم»یعود إلی أهل الدرب المرفوعة،و هو یقتضی بإطلاقه استحقاق الجمیع لذلک،و هو مخالف لما سیأتی من اختصاص الداخل بما بین البابین.و الذی یلزم من التفریع علی ذلک أنّ الروشن المحدث إن کان خارجا عن جمیع الأبواب فهو حقّ لهم أجمع،و إن کان داخلا عن بعضها لم یتوقّف علی إذن الخارج.و قیل:یتوقّف علی رضا الجمیع کالأوّل،للاحتیاج إلیه عند ازدحام الدوابّ و الأحمال.و قوّاه فی الدروس (2).و الأوّل أشهر.

قوله:«و لو کان لإنسان-إلی قوله-بینهما بابا».

لأنّ له حقّ السلوک فی کلّ واحدة و رفع الجدار الحائل بین الدارین و جعلهما واحدة،ففتح باب من إحداهما إلی الأخری أولی.و منع منه بعض العامة (3)،لأنّه یثبت له حقّ الاستطراق فی درب مملوکة لدار لا حقّ لها فیه،و لأنّه ربّما أدّی إلی إثبات الشفعة لو بیعت بعض دور إحدی الطریقین بسبب الاشتراک فی الطریق لکلّ واحد من الدارین فی زقاق الأخری،علی تقدیر القول بثبوتها مع الکثرة.

ص:280


1- 1) المبسوط 2:292.
2- 2) الدروس:381.
3- 3) راجع المغنی لابن قدامة 5:51.المهذّب(ضمن المجموع 13:412).

و لو أحدث فی الطریق(1) المرفوع حدثا،جاز إزالته لکلّ من له علیه استطراق.

و لو کان فی زقاق بابان(2)أحدهما أدخل من الآخر،فصاحب الأوّل یشارک الآخر فی مجازه،و ینفرد الأدخل بما بین البابین.

و الأقوی أنّ کلّ دار علی ما کانت علیه فی استحقاق الشفعة بالشرکة فی الطریق،و لا یتعدّی إلی الأخری و إن جاز الاستطراق،لأنّ ذلک الفتح لم یوجب حقّا للدار فی الطریق الأخری،و إنّما أباح الانتقال من داره إلی داره الأخری.و متی صار فیها استحقّ المرور فی طریقها تبعا للکون الثانی و الدار التی هو فیها لا للأولی.

قوله:«و لو أحدث فی الطریق.إلخ».

لا فرق فی الحدث بین کونه مضرّا و غیره،و لا بین کونه فی الهواء کالروشن،أو فی الأرض کعمل دکّة و وضع خشبة و حجارة و نحو ذلک،و لا بین کونه من أهل تلک الطریق و خارجه،لاشتراک الجمیع فی کون ذلک تصرّفا فی ملکهم بغیر إذنهم،فکان لهم إزالته.و کذا لا فرق بین وقوعه بإذن بعضهم و عدمه،بل لو بقی واحد بغیر إذنه فله المنع و الإزالة.و الکلام فی إذن الجمیع و البعض بالنسبة إلی کون الحدث داخلا أو خارجا ما تقدّم.

قوله:«و لو کان فی زقاق بابان.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،و وجهه:أنّ المقتضی لاستحقاق کلّ واحد هو الاستطراق،و نهایته بابه،فلا یشارک فی الداخل.و قیل:یشترک الجمیع فی الجمیع،حتی فی الفضلة الداخلة فی صدرها،لاحتیاجهم إلی ذلک عند ازدحام الأحمال و وضع الأثقال،و لأنّ اقتصار تصرّف الخارج علی نفس ما یخرج عن بابه أمر بعید،بل متعسر،و المتعارف الاحتیاج حوله إلی جملة من الداخل و إن قلّت،فالقول بالاقتصار علی ما حاذی الباب و ما خرج لیس بجید.و قوّی فی الدروس (1)الاشتراک فی الجمیع.

ص:281


1- 1) الدروس:381.

و لو کان فی الزقاق فاضل(1)إلی صدرها،و تداعیاه،فهما فیه سواء.

و یجوز للداخل أن یقدّم(2)بابه،و کذا الخارج.و لا یجوز للخارج أن یدخل ببابه و کذا الداخل.

قوله:«و لو کان فی الزقاق فاضل.إلخ».

لاستوائهم فی الارتفاق بها،فلا أولویّة لواحد علی غیره،بخلاف ما بین البابین،لأنّ أدخلیّة الباب تقتضی الاستطراق،و هو مختصّ بالمستطرق،فیتحقّق الترجیح.

و یشکل ذلک علی القول باختصاص الداخل بما بین البابین،لتوقّف الانتفاع حینئذ بالفضلة علی استحقاق السلوک إلیها،فإذا لم یکن للخارج حقّ السلوک لا یترتّب علی تصرّفه الفاسد ثبوت ید علی الداخل.

و یندفع بأنّ ثبوت ملک شیء لا یتوقّف علی مسلک له،و مع ذلک فیمکن دخول الخارج إلی الفضلة بشاهد الحال،کسلوک غیره ممّن لا حقّ له فی تلک الطریق به،فإذا انضمّ إلی ذلک اشتراکهم جمیعا فی التصرّف فی الفضلة حکم باشتراکها بینهم.

و لا یرد مثله فی المسلک بین البابین حیث یجوز للخارج دخوله بذلک،لأنّ الداخل له علیه ید بالسلوک المستمرّ علیه،الذی لا یتمّ الانتفاع بداره إلاّ به، بخلاف الفضلة،فإنّ یدهم فیها سواء،إذ لا تصرّف لهم فیها إلاّ بالارتفاق،و هو مشترک.و لو قلنا باشتراکهم فی جمیع الطرق-کما اختاره الشهید (1)-فالحکم فی الفضلة أولی.

قوله:«و یجوز للداخل أن یقدّم.إلخ».

الوجه فی ذلک کلّه ما تقدّم من اختصاص کلّ داخل عن الخارج بما دخل عنه و مشارکته فیما خرج،فیجوز للداخل إخراج بابه،لثبوت حقّ الاستطراق له فی جمیع الطریق إلی بابه،فکلّ ما خرج عنه له فیه حقّ.و له حقّ التصرّف فی جداره برفعه

ص:282


1- 1) الدروس:381.

و لو أخرج بعض أهل الدرب النافذ روشنا،لم یکن لمقابله معارضته،و لو استوعب عرض الدرب.(1)و لو سقط ذلک(2) الروشن فسبق جاره إلی عمل روشن،لم یکن للأوّل منعه،لأنّهما فیه شرع،کالسبق إلی القعود فی المسجد.

أجمع،فبعضه أولی.و لا فرق فی ذلک بین أن یسدّ الأوّل-کما یقتضیه ظاهر العبارة -و یبقیه.و لا یمنع تکثّر الأبواب،لعدم تفاوت الحال.و ربّما قیل باشتراط سدّ الأوّل.

و أمّا الخارج فلمّا لم یکن له حقّ فیما جاوز مجازه إلی داخل لم یکن له الدخول إلاّ بإذن الداخل إلاّ علی القول السابق.و ربّما احتمل جواز دخوله و إن لم نقل بمشارکته فی الداخل،نظرا إلی أنّه کان له ذلک فی ابتداء وضع الدار و رفع الحائط أجمع فیستصحب.و یضعّف بأن تملّک المباح إنّما یقع علی الوجه الذی اتّفق،فإنّه کان له فتح بابه ابتداء إلی أیّ الجهات شاء،فلمّا أحیا ما حوله منع من ذلک،لسبق من حوله بالإحیاء علی فتحه.و مثله القول فی الجزء الداخل من الطریق،فإنّه بوضع بابه خارجه رفع عنه یده و أحیاه،و انفرد به الداخل فقدّم.و أمّا رفع جمیع الحائط فلا یتطرّق إلیه شبهة،بخلاف الباب کما تقدّم.

قوله:«و لو أخرج بعض أهل الدرب-إلی قوله-عرض الدرب».

لمّا کان حقّ الطریق النافذ غیر مختصّ بذوی الدور لم یکن للجار المقابل و لا غیره الاعتراض علی واضع الروشن فیه،و إن استوعب الدرب،إذا لم یکن ضارّا بالمارّة.نعم،لو وضع شیئا منه علی جدار المقابل فله المنع منه.

قوله:«و لو سقط ذلک.إلخ».

لأنّ الأوّل لم یملک الموضع بوضع الروشن فیه،و إنّما اکتسب أولویّة،فإذا زال زالت،کالقعود فی المسجد و السوق،حتی لو فرض أنّ الثانی أخرب روشن الأوّل و وضع روشنه لم یکن للأوّل أن یزیل الثانی،و إن کان الثانی قد ضمن أرش الأوّل و اکتسب الإثم،لزوال الأولویّة.و مثله القول فی المشبّه به.

ص:283

الثانیة:إذا التمس وضع جذوعه علی حائط جاره

الثانیة:إذا التمس وضع جذوعه علی حائط جاره،لم یجب علی الجار إجابته،و لو کان خشبة واحدة،لکن یستحبّ.(1)و لو أذن،جاز الرجوع قبل الوضع إجماعا،و بعد الوضع لا یجوز،لأنّ المراد به التأبید.

و الجواز حسن مع الضّمان.(2) قوله:«إذا التمس-إلی قوله-لکن یستحبّ».

هذا عندنا موضع وفاق،و لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا یحلّ مال امرئ مسلم إلاّ بطیب نفس منه» (1)و لقضاء العقل بقبح التصرّف فی مال الغیر.

نعم،یستحبّ استحبابا مؤکّدا،لما روی عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«من کان یؤمن باللّه و الیوم الآخر فلا یمنعنّ جاره من وضع خشبة علی جداره» (2).و هو علی تقدیر ثبوته منزّل علی الاستحباب المؤکّد.و ذهب بعض العامّة إلی جوازه بغیر إذنه،عملا بالحدیث.

قوله:«و لو أذن جاز له الرجوع-إلی قوله-مع الضمان».

الکلام هنا فی مواضع:

أحدها:فی جواز الرجوع بعد الوضع.و قد منع منه الشیخ (3)و من تبعه (4)، لاقتضاء الإذن فی مثل ذلک الدوام،کالإذن فی دفن المیّت فی الأرض،و للضرر الحاصل بالنقض،حیث یفضی إلی خراب ملک المأذون.و الأقوی الجواز (5)،لأنّه عاریة،و لأنّ الأصل جواز تصرّف المالک فی ملکه کیف شاء.و إلحاقه بالدفن قیاس مع الفارق،لتحریم نبشه دون إخراب البناء.

الثانی:علی تقدیر الجواز هل ینقض مجّانا أو مع الأرش؟وجهان مبناهما علی

ص:284


1- 1) الوسائل 3:424 ب«3»من أبواب مکان المصلّی ح 1 و 3.
2- 2) مسند أحمد 2:274 و 447،السنن الکبری 6:68.و لیس فیهما«من کان یؤمن باللّه و الیوم الآخر».
3- 3) المبسوط 2:297.
4- 4) منهم ابن البراج علی ما فی جامع المقاصد 5:422،و ابن إدریس فی السرائر 2:433.
5- 5) فی إحدی الحجریّتین:(الجواز مطلقا).و لم ترد فی ما لدینا من النسخ الخطیّة.

أمّا لو انهدم،لم یعد الطرح إلاّ بإذن مستأنف.و فیه قول آخر.(1) أنّ الإذن إنّما أفادت العاریة،و لازمها الرجوع متی أراد،مع أصالة براءة ذمّة المالک من ثبوت مال لغیره علی تخلیص ملکه منه،بل أصالة البراءة مطلقا.و أنّه بناء محترم صدر بالإذن فلا یجوز قلعه إلاّ بعد ضمان نقصه (1).و لأنّ فیه جمعا بین الحقّین.و لأنّه سبب الإتلاف لإذنه،و المباشر ضعیف،لأنّه بالأمر الشرعیّ.و هو أقوی.

الثالث:علی تقدیر ثبوت الأرش فهل هو عوض ما نقصت آلات الواضع بالهدم،أو تفاوت ما بین العامر و الخراب؟وجهان مبناهما علی أنّ البناء إذا کان محترما فهو بهیئته حقّ لبانیه،فیکون جبره بتفاوت ما بین کونه عامرا و خرابا،لأنّ ذلک هو نقص المالیّة،و من أنّ نقص هذه المالیّة مستند إلی ملک صاحب الجدار فلا یضمنه، إنّما یضمن نقصان مال الغیر الذی کان سبب إتلافه و فواته.و الأوّل أقوی،لأنّ جمیعه مال للواضع،غایته کونه موضوعا علی ملک الغیر،و ذلک إنّما أثّر جواز النقض لا المشارکة فی المالیّة.و لو اتّفقا علی إبقائه بالأجرة فلا إشکال فی جوازه.

قوله:«أمّا لو انهدم-إلی قوله-و فیه قول آخر».

القول الآخر للشیخ فی المبسوط (2)،و هو أنّه إن أعاده بآلته الأولی لم یکن له منعه من ردّ الخشب و السقف علیه،و إن أعاده بغیرها کان له منعه.و الأقوی الأوّل، لأنّ المأذون فیه و هو الوضع قد حصل،فلا یجوز وضع آخر بدون الإذن.و لأنّها عاریة فیجوز الرجوع فیها و إن استلزم الضرر کما مرّ،فهنا أولی،غایته أنّه مع الضرر جبر بالأرش،و هنا لا ضرر فلا أرش.

و کثیر من الأصحاب لم یذکروا هنا خلافا،و یمکن أن یکون سببه أنّ الشیخ کان ذکر أوّلا فی الکتاب (3)أنّه لو انهدم الحائط أو هدمه المستعیر لم یکن له الإعادة إلاّ بإذن مستأنف،و لم یتردّد فی ذلک،فأطرحوا قوله الآخر،و هو قول لبعض الشافعیّة (4)،کما أنّ القول (5)الآخر لهم،فجمع الشیخ بین الحکمین المختلفین عن

ص:285


1- 1) فی ما عدا«ه»و«م»:نقضه.
2- 2) المبسوط 2:297.
3- 3) المبسوط 2:298.
4- 4) المغنی لابن قدامة 5:40.
5- 5) المغنی لابن قدامة 5:40.

و لو صالحه(1)علی الوضع ابتداء،جاز بعد أن یذکر عدد الخشب و وزنها و طولها.

الثالثة:إذا تداعیا جدارا مطلقا،و لا بیّنة

الثالثة:إذا تداعیا جدارا مطلقا،و لا بیّنة ،فمن حلف علیه مع نکول صاحبه قضی له.و إن حلفا أو نکلا،قضی به بینهما.(2) قرب.

قوله:«و لو صالحه.إلخ».

إنّما اعتبر ذکر الطول مع الوزن لاختلاف ضرر الحائط به باختلافه فی الطول و إن اتّفق وزنه.و الضابط:ذکر ما یرفع الجهالة،و لا بدّ مع ذلک من ذکر المدّة المضبوطة.و لو کانت الآلات مشاهدة استغنی عن اعتبارها بذلک،و اکتفی بتعیین المدّة.

و احترز بقوله:«ابتداء»عمّا لو وقع الصلح بعد البناء،فإنّه لا یعتبر حینئذ إلاّ تعیین المدّة،لصیرورة الباقی معلوما،بخلاف ما إذا لم یبین (1)،لتفاوت الضرر،و لا ضابط یرجع إلیه عند الإطلاق.و هذا فی الخشب.أمّا الآجرّ و اللّبن فی الحائط فیکفی فیهما العادة.نعم،لو کان الصلح علی البناء علی حائط زیادة علیه افتقر إلی ذکر الطول و سمک اللبن،لاختلاف ضرره باختلافهما.هذا کلّه فی الوضع علی حائط مملوک للغیر.

أمّا لو کان موقوفا علی مصالح عامّة بحیث لا یکون له مالک علی الخصوص، کالمسجد و شبهه،لم یجز لأحد البناء علیه و لا الوضع بغیر إذن الحاکم قطعا،و لیس له الإذن بغیر عوض.و فی جوازه به و لا ضرر علی الموقوف،نظرا إلی المصلحة بفائدة العوض،و عدمه،لأنّه تصرّف فی الوقف بغیر موضوعه،و لأنّه یثمر شبهة علی تطاول الأزمان،وجهان أجودهما الأخیر.و قوّاه فی الدروس (2).

قوله:«إذا تداعیا جدارا مطلقا-إلی قوله-قضی به بینهما».

المراد بالإطلاق هنا أن لا یکون مقیّدا بوجه یوجب کونه لأحدهما شرعا،

ص:286


1- 1) فی«ن»و«س»:یتبیّن،و فی الحجریّة:یبیّن.
2- 2) الدروس:382.

و لو کان متصلا ببناء أحدهما،کان القول قوله مع یمینه،(1)و إن کان لأحدهما علیه جذع أو جذوع،قیل:لا یقضی بها،و قیل:یقضی مع الیمین.و هو الأشبه.(2) کاتّصاله ببناء أحدهما أو ما فی حکمه ممّا سیأتی.و من جملة القیود کونه فی أرض أحدهما،فإذا خلا عن جمیع ذلک لم یکن لأحدهما علیه ید.أو یکون لهما بأن یکون بین ملکیهما و لا مرجّح.و حکمه حینئذ أن یستوی نسبتهما إلیه،فمن أقام بیّنة حکم له به،و إن فقداها حلف کلّ واحد لصاحبه،و کان بینهما نصفین.و کذا لو نکلا عن الیمین.و لو حلف أحدهما و نکل الآخر ثبت للحالف.و هو واضح.

قوله:«و لو کان متصلا ببناء أحدهما کان القول قوله مع یمینه».

أی متصلا به اتّصال ترصیف،و هو تداخل الأحجار و اللبن علی وجه یبعد کونه محدثا.و مثله ما لو کان لأحدهما علیه قبّة أو غرفة أو سترة،لأنّه یصیر بجمیع ذلک صاحب ید،فعلیه الیمین مع فقد البیّنة.و لو اتّصل بهما کذلک،أو کان البناء لهما،أو اختصّ أحدهما بصفة و الآخر بأخری،فالید لهما.و کذا لو کان لأحدهما واحدة و الباقی مع الآخر،إذ لا أثر لزیادة الید فی الترجیح،فیحلفان و یقسّم بینهما، کما یقسّم لو نکلا،إلی تمام ما تقدّم.

قوله:«و لو کان لأحدهما جذع-إلی قوله-و هو الأشبه».

القول بعدم القضاء بذلک للشیخ (1)،محتجّا بأن کون الجدار بین الدارین دلالة ظاهرة علی أنّه فی أیدیهما،و وضع الجذوع اختصاص بمزید انتفاع، کاختصاص أحد الساکنین (2)بزیادة الأمتعة.

و یضعّف بمنع دلالة کونه بینهما علی الید إذا لم ینضمّ إلیه تصرّف بوجه من

ص:287


1- 1) المبسوط 2:296،الخلاف 3:296.و لیس فیهما هذا الاحتجاج،و انما احتجّ له بذلک الشهید فی الدروس:384.
2- 2) فی«س»:الشریکین.

و لا ترجّح دعوی أحدهما،بالخوارج التی فی الحیطان،و لا الروازن.(1) و لو اختلفا فی خصّ(2) قضی لمن إلیه معاقد القمط،عملا بالروایة.

الرابعة:لا یجوز للشریک فی الحائط،التصرّف فیه

الرابعة:لا یجوز للشریک فی الحائط،التصرّف فیه ببناء،و لا تسقیف و لا إدخال خشبة،إلاّ بإذن شریکه.(3) الوجوه السابقة.و حینئذ فوضع الجذع یفید الید للواضع،و یبقی الآخر خالیا، و یکون حکم الجذع حکم ما سلف من المرجّحات.و لو جامعها اعتبر ما فصّلناه.

قوله:«و لا ترجّح-إلی قوله-و لا الروازن».

المراد بالخوارج کلّما خرج عن وجه الحائط من نقش و وتد و رفّ و نحو ذلک، فإنّه لا یفید الترجیح لمالکه،لإمکان إحداثه له من جهته من غیر شعور صاحب الجدار.و مثله الدواخل فیه،کالطاقات غیر النافذة و الروازن النافذة،لما ذکر.

قوله:«و لو اختلفا فی خصّ.إلخ».

الخص-بالضمّ-البیت الذی یعمل من القصب (1)،و القمط-بالکسر-حبل یشدّ به الخصّ،و-بالضم-جمع قماط و هی شداد الخصّ من لیف و خوص و غیرهما (2).

و الروایة رواها عمرو بن شمر،عن جابر،عن الباقر علیه السلام،عن أبیه،عن علی علیه السلام:«أنّه قضی فی رجلین اختصما فی خصّ أنّ الخصّ للذی إلیه القمط» (3).و مثله روی العامّة عن النبی (4)صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.و الطریق ضعیف إلاّ أنّ الأصحاب تلقّوها بالقبول.و ردّها بعضهم و منهم المصنّف فی النافع (5)و قال:إنّها قضیّة فی واقعة فلا تتعدّی.و حینئذ فحکم الخصّ حکم الجدار بین الملکین.

قوله:«و لا یجوز للشریک-إلی قوله-إلا بإذن شریکه».

الحکم فیه کغیره من الأموال المشترکة لا یجوز لأحد الشرکاء التصرّف إلاّ بإذن

ص:288


1- 1) لسان العرب 7:26.
2- 2) لسان العرب 7:385.
3- 3) الفقیه 3:57 ح 197،الوسائل 13:173 ب«14»من أبواب الصلح ح 2.
4- 4) سنن البیهقی 6:67-68.
5- 5) المختصر النافع:285.

و لو انهدم،لم یجبر شریکه علی المشارکة فی عمارته.(1) الجمیع و إن قلّ الانتفاع،کضرب الوتد و فتح الکوّة.

قال فی التذکرة:«و کذلک أخذ أقلّ ما یکون من ترابه لیترّب به الکتاب» (1).

و استثنی من ذلک الاستناد إلیه،و إسناد المتاع مع انتفاء الضرر،لأنّه بمنزلة الاستضاءة بسراج الغیر و الاستظلال بجداره.

نعم،لو منع المالک و الشریک من ذلک کلّه حرم،وفاقا للتذکرة (2)،لأنّه نوع تصرّف بإیجاد الاعتماد علیه.و استقرب فی الدروس عدم المنع،لانتفاء الضرر (3).

و موضوع الخلاف ما إذا کان المجلس للمستند و إلاّ لم یجز إجماعا.

و لو بنی الشریک فی ملکه جدارا متصلا بالجدار المشترک أو المختصّ بالجار بحیث لا یقع ثقله علیه جاز،و لم یکن للآخر الاعتراض.و لو ألقی ثقله علیه لم یجز بدون إذنه.

قوله:«و لو انهدم لم یجبر شریکه علی المشارکة فی عمارته».

إذ لا یجب علی الشخص عمارة جداره المنهدم،ففی المشترک أولی.و هذا لا کلام فیه،لکن هل تتوقّف العمارة علی إذن الشریک أم یجوز له البناء و إن نهاه؟ قولان،أحدهما:توقّف العمارة علی إذنه،لأنّه مال مشترک فیمتنع التصرّف فیه بدون إذن الشریک،کما سلف.و الثانی:عدم الاشتراط،لأنّه نفع و إحسان فی حقّ الشریک حیث یعمر له حائطه و لا یغرمه فی نفقته،و لا ضرر فیه علیه بوجه.و هو قول الشیخ (4).و الأوّل أقوی.و ربّما فرّق بین إعادته بالآلة المشترکة فلا یشترط رضاه،و بین إعادته بآلة من عنده فیشترط،لأنّه علی الأوّل یبقی شریکا کما کان، بخلاف الثانی.

ثمَّ علی القول باعتبار إذنه لو خالف و عمّره فهل للشریک نقضه؟احتمال من

ص:289


1- 1) التذکرة 2:185.
2- 2) التذکرة 2:185.
3- 3) الدروس:382.و لکن فیه:مع عدم الضرر.
4- 4) المبسوط 2:301.

و کذا لو کانت الشرکة،فی دولاب أو بئر أو نهر.(1) حیث تصرّفه فی ملک غیره،و تغییر هیئته و وضعه الذی کان علیه،فصارت الکیفیّة الثانیة کأنّها مغصوبة،فله إزالتها.و الأقوی العدم إن کان بناه بالالة المشترکة،لأنّ هدمه أیضا تصرّف فی مال الغیر،و هو الشریک الذی بنی،فلا یصحّ کالأوّل.و إنّما تظهر الفائدة فی الإثم و الجواز إن کان بناؤه بغیر آلته،لأنّه عدوان محض،و تصرّف فی أرض الغیر،فیجوز تغییره.

ثمَّ علی القول بتحریم نقضه لو هدمه الشریک لزمه الأرش کما لو هدمه ابتداء.ثمَّ علی تقدیر إعادته بآلة مختصّة بالمعید له منع الشریک من وضع خشبة علیه دون الأوّل،للاشتراک فیه دونه.و خیّر الشیخ الشریک فی الثانی بین مطالبته بهدمه و إعطائه نصف قیمة الحائط و یضع علیه (1).و الأقوی أنّ التخییر فی ذلک للبانی لا للشریک.

و حیث یتوقّف البناء علی إذن الشریک و یمتنع یرفع أمره إلی الحاکم لیجبره علی المساعدة أو الإذن،فإن امتنع أذن الحاکم.و هل له الإذن فیه بأجرة یرجع بها علی الشریک،أو مجّانا؟الأقوی الثانی،لأنّ الشریک إذا لم یجبر علی العمارة لا یجبر علی الإنفاق،فإن اختار الشریک بناءه مجّانا فعل و إلاّ ترکه.

قوله:«و کذا لو کانت الشرکة فی دولاب أو بئر أو نهر».

الحکم هنا کما سلف فی الجدار.و لا فرق بین کون المشترک ذا غلّة تفی غلّته بعمارته و غیره عند الأصحاب.و إنّما خالف فیه بعض العامّة (2)فحکم بإجبار الشریک علی المساعدة علی العمارة فی هذه المذکورات دون الحائط،فارقا بینهما بأنّ الشریک لا یتمکّن من المقاسمة فیضرّ به،بخلاف الحائط،فإنّه یمکنه قسمته مع شریکه و قسمة عرصته.و ردّ بأن قسمة العرصة و الحائط قد یکون أکثر ضررا،فکانا سواء.

ص:290


1- 1) المبسوط 2:301.
2- 2) راجع المغنی لابن قدامة 5:50.

و کذا لا یجبر صاحب السفل و لا العلوّ،علی بناء الجدار الذی یحمل العلوّ.(1)و لو هدمه(2)بغیر إذن شریکه،وجب علیه إعادته.و کذا لو هدمه بإذنه،و شرط إعادته.

قوله:«و کذا لا یجبر-إلی قوله-یحمل العلوّ».

لأنّه لا یجب علی الإنسان عمارة ملکه لأجل الغیر.و لکن یجب تقییده بما إذا لم یکن حمل جدار العلوّ أو سقفه واجبا علی صاحب السفل بعقد لازم،فإن وجب کذلک لزم البناء.نبّه علیه فی الدروس (1).و سبق مثله فی عمارة الساقیة و المجری.

و لو طلب صاحب العلوّ بناء جدران السفل تبرّعا فهل له منعه؟فیه الوجهان السابقان.و أطلق فی التحریر أنّه لیس له منعه (2).و فی حکم العلوّ ما لو کان له ساباط استحقّ وضعه علی حائط غیره فانهدم.هذا کلّه إذا انهدم الحائط بنفسه أو هدمناه معا.

قوله:«و لو هدمه.إلخ».

أطلق المصنّف وجوب الإعادة تبعا للشیخ (3)(رحمه اللّه).و یشکل بأنّ النقصان الفائت بالهدم غیر مثلیّ فینبغی المصیر إلی القیمة و هو الأرش،و هو اختیار العلاّمة فی القواعد (4)،مع أنّه قطع فی التذکرة بوجوب الإعادة[1].و فصّل الشهید رحمه اللّه فی الدروس (5)،فأوجب إعادته إن أمکنت المماثلة،کما فی جدران بعض البساتین و المزارع،و إلاّ فالأرش.و فیه مناسبة إلاّ أنّه خارج عن القواعد الشرعیّة،

ص:291


1- 1) الدروس 383.
2- 2) تحریر الأحکام 2:136.
3- 3) المبسوط 2:303.
4- 4) قواعد الأحکام 1:185.
5- 6) الدروس:383.
الخامسة:إذا تنازع صاحب السفل و العلوّ فی جدران البیت

الخامسة:إذا تنازع صاحب السفل و العلوّ فی جدران البیت، فالقول قول صاحب البیت مع یمینه.(1)و لو کان فی جدران الغرفة،فالقول قول صاحبها مع یمینه.و لو تنازعا فی السقف(2)،قیل:إن حلفا قضی به لهما.و قیل:لصاحب العلوّ.و قیل:یقرع بینهما،و هو حسن.

لانتفاء المثلیّة فی الفائت،فإنّه محض صفة،إذ الأعیان باقیة،و المماثلة فی الصفة بعیدة،فالقول بالأرش مطلقا أوضح.

قوله:«إذا تنازع-إلی قوله-صاحبها مع یمینه».

هذا هو المشهور،و یعضده أنّ جدران البیت جزؤه و جدران الغرفة جزؤها، فیحکم بها لصاحب الجملة.و قال ابن الجنید:إنّ جدران البیت بینهما،لأنّ حاجتهما إلیه واحدة،بخلاف جدار الغرفة،إذ لا تعلّق لصاحب البیت به إلاّ کونه موضوعا علی ملکه.و ارتضاه فی المختلف (1).و هو قول جیّد،لکن الأوّل أجود.

قوله:«و لو تنازعا فی السقف.إلخ».

المراد بالسقف الحامل للغرفة المتوسّط بینهما و بین البیت.و القول باستوائهما فیه للشیخ فی المبسوط (2)،و قوّاه فی الدروس (3)،لأنّه سقف لصاحب البیت و أرض لصاحب الغرفة،فکان کالجزء من کلّ منهما.

و القول الثانی لابن إدریس (4)،و رجّحه العلاّمة (5)فی کثیر من کتبه،لأنّ الغرفة إنّما تتحقّق بالسقف الحامل،لأنّه أرضها،و البیت قد یکون بغیر سقف،و هما متصادقان علی أنّ هنا غرفة،فلا بدّ من تحقّقها.و لأنّ تصرّفه فیه أغلب من تصرّف صاحب السفل.

ص:292


1- 1) المختلف:478.
2- 2) المبسوط 2:300.
3- 3) الدروس:385.
4- 4) السرائر 2:67.
5- 5) تحریر الأحکام 2:135،المختلف:477.
السادسة:إذا خرجت أغصان شجرة إلی ملک الجار،وجب عطفها إن أمکن

السادسة:إذا خرجت أغصان شجرة إلی ملک الجار،وجب عطفها إن أمکن،و إلاّ قطعت من حدّ ملکه.و إن امتنع صاحبها قطعها الجار.و لا یتوقّف علی إذن الحاکم.(1) و القول بالقرعة للشیخ أیضا،لأنّها لکلّ أمر مشتبه (1)،و استحسنه المصنّف.

و ربّما منع الاشتباه هنا،لأنّ رجحان أحد الطرفین فی نظر الفقیه یزیل الاشتباه بالنسبة إلی الحکم.و الأوسط أوسط.

و موضع الخلاف السقف الذی یمکن إحداثه بعد بناء البیت،أمّا ما لا یمکن کالأزج (2)الذی لا یعقل إحداثه بعد بناء الجدار الأسفل،لاحتیاجه إلی إخراج بعض الأجزاء عن سمت وجه الجدار قبل انتهائه لیکون حاملا للعقد،فیحصل به الترصیف بین السقف و الجدران،و هو دخول آلات البناء من کلّ منهما فی الآخر، فإنّ ذلک دلیل علی أنّه لصاحب السفل،فیقدّم قوله فیه بیمینه.

قوله:«إذا خرجت-إلی قوله-إذن الحاکم».

یمکن کون الوجوب بمعناه المتعارف،و یکون المحکوم علیه به مالک الشجرة.و وجه الوجوب علیه ظاهر،لأنّ دخول شجرته علی ملک الغیر یوجب التصرّف فیه و شغله بملکه.و هو غیر جائز،فیجب التخلّص منه.و قد صرح العلاّمة فی التحریر بوجوب ذلک علیه (3).و هو حسن.

لکن یبقی فی العبارة[إشکال] (4)اشتراط وجوب العطف بالإمکان و ترتیب القطع علی عدمه،مع أنّ للمالک قطع شجرته بغیر هذا السبب،فبه أولی (5)،و إنّما یلیق ترتّب الأمرین المذکورین بالنسبة إلی مالک الأرض،إلاّ أنّ الوجوب فیه لا یتمّ بالمعنی المتعارف منه.و یمکن کونه بمعنی الثبوت،لأنّه أحد معانیه لغة.و هذا

ص:293


1- 1) الخلاف 3:298 مسألة 8.
2- 2) بیت یبنی طولا و یقال له بالفارسیة أوستان.لسان العرب 2:208.
3- 3) تحریر الأحکام 2:136.
4- 4) وردت فی«و»فقط و فی الهامش:لیس فی أکثر النسخ لفظ الإشکال.
5- 5) فی«س»فهنا.

..........

الحکم ثابت له،لکن ینافره قوله بعد ذلک:«و إن امتنع صاحبها قطعها الجار»لأنّ مقتضاه أنّ المأمور بالسابق هو مالک الشجرة.

و یمکن الاعتذار عن الترتیب بأنّ قطع الشجرة مع إمکان عطفها إتلاف للمال،و هو منهیّ عنه،و یمنع من جواز قطع المالک کیف اتّفق،بل لا بدّ من غایة مقصودة به،للنهی عن إضاعة المال بغیر وجه.ثمَّ قوله:«قطعها الجار»لا بدّ من تقییده أیضا بعدم إمکان عطفها بطریق أولی،فالعبارة فی الجملة لیست بجیّدة.

و الحاصل:أنّ الواجب علی مالک الشجرة تفریغ أرض الغیر أو هواه من ماله کیف ما أمکن،فإن امتنع منه فلمالک الأرض و الهواء تولّی ذلک،مقدّما للعطف علی القطع مع إمکانه.و کما یثبت الحکم المذکور فی الأغصان کذا فی العروق.و لا یتوقّف مالک الأرض علی إذن الحاکم حیث یمنع صاحب الشجرة،کما له إخراج بهیمة تدخل إلی ملکه بدون إذنه.

و ربّما قیل بجواز إزالة مالک الأرض لها من دون مراجعة المالک،لأنّ إزالة العدوان علیه أمر ثابت له،و توقّفه علی إذن المالک لتوقّف علی إذن الحاکم مع امتناعه،إذ لا یجوز التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه أو إذن من یقوم مقامه.و ظاهر التذکرة (1)أن مالک الشجرة لا یجب علیه إزالتها و إن جاز لمالک الأرض،لأنّه من غیر فعله.و الأوّل أجود.

و لو قطعها مالک الأرض مع إمکان العطف ضمن.لکن هل یضمن جمیع ما یقطع،أم تفاوت ما بینه و بین المعطوف؟وجهان من التعدّی بالقطع فیضمنه،و من أنّ العطف حقّ له،و ما یفوت به فی حکم التالف شرعا.و لو مضت مدّة طویلة علیها کذلک مع علم المالک[به] (2)و تفریطه ضمن أجرة الأرض و الهواء.و لیس لمالک

ص:294


1- 1) التذکرة 2:189.
2- 2) من«و»فقط.

و لو صالحه(1)علی إبقائه فی الهواء،لم یصحّ،علی تردّد.أمّا لو صالحه علی طرحه علی الحائط،جاز مع تقدیر الزیادة أو انتهائها.

السابعة:إذا کان لإنسان بیوت الخان السفلی،و لآخر بیوته العلیا،و تداعیا الدرجة

السابعة:إذا کان لإنسان بیوت الخان السفلی،و لآخر بیوته العلیا، و تداعیا الدرجة قضی بها لصاحب العلو مع یمینه.(2) الأرض إیقاد النار تحت الأغصان لتحترق حیث یجوز القطع،لأنّه أشدّ ضررا،فلو فعل ضمن ما یتلف بسببه زیادة علی حقّه.

و فی حکم الشجرة التراب المنتقل إلی ملک الغیر،و الحائط المائل کذلک، فیجب المبادرة إلی تخلیص الأرض منه.و لو ملّکه التراب و قبله سلم من حقّه،لا مع امتناعه منه و إن شقّ نقله.

قوله:«و لو صالحه.إلخ».

منع الشیخ من الصلح علی إبقائها فی الهواء،بناء علی أصله السابق من عدم جواز إفراد الهواء بالصلح تبعا للبیع (1).و هذا هو الفارق بین الصلح علی إبقائها فی الهواء و علی الجدار،لأنّ منفعة الجدار یمکن إفرادها بالمعاوضة کالإجارة.و الأصحّ جواز الأمرین.

و المراد بقوله:«مع تقدیر الزیادة أو انتهائها»أنّ الأغصان إن کانت قد انتهت فی الزیادة بحسب ظنّ أهل الخبرة صحّ الصلح علی إبقائها مطلقا،و إن کانت آخذة فی الزیادة فلا بدّ من تقدیر الزیادة لیکون الصلح مضبوطا.و لا بدّ مع ذلک من تقدیر مدّة الإقامة،فلا یصحّ المؤبّد علی ما ذکره الجماعة.و لو فرض زیادة ما حکم بانتهائه علی خلاف العادة کان حکم الزائد حکم الأصل لمّا تعدّی إلی الملک قبل الصلح.

قوله:«إذا کان لإنسان-إلی قوله-مع یمینه».

لاختصاصه بالتصرّف فیها بالسلوک و إن کانت موضوعة فی الأرض التی هی لصاحب السفل،لأنّ مجرّد ذلک لا یوجب الید.و کما یحکم بها لصاحب العلیا فکذا

ص:295


1- 1) المبسوط 2:303.

و لو کان تحت الدرجة خزانة کانا فی دعواهما سواء.(1)و لو تداعیا الصحن، قضی منه بما یسلک فیه إلی العلوّ بینهما،و ما خرج عنه لصاحب السفل.(2) محلّها.هذا مع اختلافهما فی الخزانة تحتها،أمّا لو اتّفقا علی أنّ الخزانة لصاحب الأسفل کانت الدرجة کالسقف المتوسّط بین الأعلی و الأسفل،فیجری فیها الخلاف السابق.و علی ما اخترناه یقضی بها للأعلی علی التقدیرین.و إنّما یختلف الحکم عند القائل بالاشتراک کالشهید (1)(رحمه اللّه)فإنّه یجعلها هنا مشترکة بینهما أیضا.

قوله:«و لو کان تحت الدرجة خزانة کانا فی دعواهما سواء».

لأنّ لکلّ واحد منهما شاهدا بملکها،لأنّ الظاهر أنّ الدرجة لصاحب العلوّ، فیکون مکانها کذلک،لأنّ الهواء کالقرار،و کذلک هی متّصلة بملک الأسفل،بل من جملة البیوت السفلی،و حینئذ فیقضی بها بینهما بعد التحالف أو النکول.قال فی الدروس:و لا عبرة بوضع الأسفل آلاته و کیزانه تحتها (2).و الخزانة-بالکسر- ککتابة.قاله فی القاموس (3).

قوله:«و لو تداعیا-إلی قوله-لصاحب السفل».

لأنّ صاحب العلوّ لما افتقر سلوکه إلیه إلی التصرّف من الصحن فی قدر الممرّ کان له علیه ید دون باقی الصحن،و صاحب السفل یشارکه فی التصرّف فی ذلک و ینفرد بالباقی،فیکون قدر المسلک بینهما.

ثمَّ إن کان المرقی فی صدر الصحن تشارکا فی الممرّ إلیه،و إن کان المرقی فی دهلیزه خارجا لم یشارک الأسفل فی شیء من العرصة،إذ لا یدله علی شیء منها إلاّ أن نقول فی السکّة المرفوعة باشتراکها بین الجمیع.و لو کان المرقی فی ظهره اختصّ صاحب الأسفل بالعرصة و الدهلیز أجمع.

و المراد بالقضاء بما ذکر بینهما مع حلف کلّ لصاحبه أو نکولهما معا عن الیمین،

ص:296


1- 1) الدروس:385.
2- 2) الدروس:385.
3- 3) القاموس المحیط 4:219 مادة(خزن).
تتمّة

تتمّة إذا تنازع راکب الدابّة و قابض لجامها،قضی للراکب مع یمینه.

و قیل:هما سواء فی الدعوی.و الأوّل أقوی.(1) أمّا لو تنازعا ثوبا و فی ید أحدهما أکثره فهما سواء.(2)و کذا لو تنازعا عبدا،و لأحدهما علیه ثیاب.(3) کما قد علم غیر مرّة.

قوله:«إذا تنازع-إلی قوله-أقوی».

وجه القوّة:قوّة ید الراکب و شدّة تصرّفه بالنسبة إلی القابض.و وجه التسویة:

اشتراکهما فی الید،و قوّتها لا مدخل لها فی الترجیح،و لهذا لم یؤثّر فی ثوب بید أحدهما أکثره،کما سیأتی.نعم،مع الراکب زیادة التصرّف إلاّ أنّه لم یثبت شرعا کونه مرجحا.و تعریف المدّعی و المنکر منطبق علیهما بتفسیراته.و حینئذ فالقول بالتساوی أقوی بعد أن یحلف کلّ منهما لصاحبه إذا لم یکن بیّنة.و لا عبرة عندنا بکون الراکب غیر معتاد قنیة الدوابّ و المتشبّث معتادا لذلک.و ما ذکر حکم الدابّة،أمّا اللجام فلمن فی یده،و السرج لراکبه.

قوله:«أمّا لو تنازعا ثوبا و فی ید أحدهما أکثره فهما سواء».

لاشتراکهما فی مسمّی الید و لا ترجیح لقوّتها،و التصرّف الذی کان مع الراکب زائدا علی الید منتف هنا.و هذا هو الفارق بین المسألتین عند المصنّف،و أوجب اختلاف الحکم.

نعم،لو کان أحدهما متمسّکا له و الآخر لابسا فکمسألة الراکب و القابض، لزیادة تصرّف اللابس علی الید.و ربّما قیل هنا بتقدیم اللابس،لأنّ الظاهر أنّه لم یتمکّن من لبسه إلاّ و هو غالب مستقلّ بالید.

قوله:«و کذا لو تنازعا عبدا أو لأحدهما علیه ثیاب».

بمعنی أنّ لبسها لا یرجّح ید أحدهما إذا کان لهما علیه ید،إذ لا دخل لها فی

ص:297

أمّا لو تداعیا(1)جملا،و لأحدهما علیه حمل،کان الترجیح لدعواه.

و لو تداعیا غرفة علی بیت أحدهما.و بابها إلی غرفة الآخر،کان الرجحان لدعوی صاحب البیت.(2) الملک،لأنّه (1)قد یلبسها بغیر إذن مالکها،أو بقوله،أو بالعاریة،فإذا کان لهما علیه ید تساویا فی الدعوی.و منه یعلم أنّه لو کان لأحدهما خاصّة ید و للآخر ثیاب فالعبرة بصاحب الید.

قوله:«أمّا لو تداعیا.إلخ».

لأنّ وضع الحمل علی الدابّة یستدعی کمال الاستیلاء،فیرجّح صاحبه.و المراد أنّ لکلّ واحد منهما مع ذلک علیه ید،بأن کانا قابضین بزمامه،و نحو ذلک،لیحصل الترجیح.أمّا لو کان لأحدهما حمل و لا ید للآخر فلا شبهة فی الترجیح.

و یمکن أن یکون المراد أنّ أحدهما قابض بزمامه و للآخر علیه حمل،لیکون معادلا لمسألة الراکب و قابض اللجام،فإنّهما و إن استویا فی الحکم عنده إلاّ أنّ مسألة الحمل أقوی،و لهذا لم یذکر فیها خلافا.و وجهه:أنّ الحمل أقوی دلیلا علی کمال الاستیلاء،فإنّ الرکوب أسهل تعلّقا من الحمل.

و فی الدروس (2)جعل الراکب و لابس الثوب و ذا الحمل سواء فی الحکم.و هو کذلک.

قوله:«و لو تداعیا غرفة-إلی قوله-صاحب البیت».

لأنّها موضوعة فی ملکه،لأنّ هواء بیته ملکه،لأنّه تابع للقرار،و مجرّد فتح الباب إلی الغیر لا یفید الید و لا الملک،فیقدّم صاحب البیت بیمینه.هذا إذا لم یکن من إلیه الباب متصرّفا فیها بسکنی أو غیره و إلاّ قدّم،لأنّ یده علیها بالذات،لأنّ التصرّف مقتض له،و ثبوت ید مالک الهواء بالتبعیّة لیده التی هی علی القرار،و الید الفعلیّة أقوی و أولی من التابعة.و یحتمل التساوی حینئذ،لثبوت الید من الجانبین فی الجملة،و عدم تأثیر قوّة الید کما سلف.

ص:298


1- 1) فی«س»و لأنّه.
2- 2) الدروس:385.

کتاب الشرکة

اشارة

کتاب الشرکة

ص:299

ص:300

کتاب الشرکة و النظر فی فصول

الأوّل:فی أقسامها

الأوّل:فی أقسامها.

الشرکة اجتماع حقوق الملاّک،فی الشیء الواحد،علی سبیل الشیاع.(1) قوله:«الشرکة اجتماع حقوق الملاّک فی الشیء الواحد علی سبیل الشیاع».

الشرکة بکسر الشین و إسکان الراء،و بفتحها فکسرها.و هی تطلق علی معنیین:

أحدهما:ما ذکر المصنّف فی تعریفه من اجتماع الحقوق علی الوجه المذکور.و هذا المعنی هو المتبادر من معنی الشرکة لغة (1)و عرفا،إلاّ أنّه لا مدخل له فی الحکم الشرعی المترتّب علی الشرکة من کونها من جملة العقود المفتقرة إلی الإیجاب و القبول و الحکم علیها بالصحّة و البطلان،فإنّ هذا الاجتماع یحصل بعقد و غیره،بل بغیره أکثر،حتی لو تعدّی أحدهما و مزج ماله بمال الآخر قهرا بحیث لا یتمیّزان تحقّقت الشرکة بهذا المعنی.و مع ذلک لا ترتبط الشرکة به بما قبلها و بعدها،لأنّ هذا معنی من المعانی دخوله فی باب الأحکام أولی.

و ثانیهما:عقد ثمرته جواز تصرّف الملاّک للشیء الواحد علی سبیل الشیاع فیه.

و هذا هو المعنی الذی به تندرج الشرکة فی جملة العقود،و یلحقها الحکم بالصحّة

ص:301


1- 1) راجع تاج العروس 7:148.

..........

و البطلان.و إلیه یشیر المصنّف فیما بعد (1)بقوله:«قیل:تبطل الشرکة-أعنی:

الشرط و التصرّف-و قیل:تصحّ».

و لقد کان علی المصنّف أن یقدّم تعریفها علی ما ذکره لأنّها المقصود بالذات هنا،أو ینبّه علیهما معا علی وجه یزیل الالتباس عن حقیقتهما و أحکامهما،و لکنّه اقتصر علی تعریفها بالمعنی الأوّل.فقوله:«اجتماع حقوق الملاّک»کالجنس یدخل فیه اجتماع حقوقهم علی وجه الامتیاز،کما لو جمعوا مالهم مع تمیّز بعضه عن بعض و وضعوه فی مکان واحد مثلا.

و المراد ب«الشیء الواحد»الواحد بالشخص،لأنّ ذلک هو المتبادر إلی الأفهام،لا الواحد بالجنس و لا النوع و لا الصنف،إذ لا تتحقّق الشرکة فی شیء مع تعدّد الشخص.و المراد بالواحد ما (2)هو متعلّق الشرکة و إن تعدّد،لصدق الاجتماع بالمعنی المذکور فی کلّ فرد من أفراد المتعدّد.

و قوله:«علی سبیل الشیاع» خرج به اجتماع حقوقهم فی الشیء الواحد المرکّب من أجزاء متعدّدة،کالبیت-مثلا-إذا کان خشبه لواحد و حائطه لآخر و أرضه لثالث،فإنّه لا شرکة هنا،إذ لا شیاع مع صدق اجتماع حقوقهم فی الشیء الواحد.

و فی بعض تحقیقات الشهید-رحمه اللّه-أنّ قید الشیاع لإخراج اجتماع الحقوق فی الشیء الواحد بالشخص علی البدل،کمستحقّ الزکاة و الخمس و المجتمعین علی معدن أو مسجد أو مباح یتعذّر فیه الاجتماع،فإنّ ذلک اجتماع لا علی سبیل الشیاع.ثمَّ أورد علی نفسه بأنّ هذه خرجت بالملاّک (3).و أجاب بأنّ المراد بالملک الاستحقاق حذرا من المجاز و الاشتراک،و هو حاصل فی الکلّ (4).

و فیه نظر،لأن الملک أخصّ من الاستحقاق مطلقا،و لو حمل علی معناه

ص:302


1- 1) فی ص:311.
2- 2) کذا فی«س».و فی غیرها:«فیما».
3- 3) فی«س»:بالملک.
4- 4) حکاه المحقق الکرکی فی جامع المقاصد 8:7.

..........

الخاصّ المتعارف لخرجت هذه الأقسام بالقید المذکور،و خرج بقید«الشیاع»ما ذکرناه سابقا،و حینئذ فلا مجاز و لا اشتراک.و یمکن أن یکون(رحمه اللّه)إنّما حاول بحمل الملک علی الاستحقاق-الذی هو أعمّ منه-إدخال الشرکة فی مثل القصاص و الخیار و الشفعة و حدّ القذف ممّا لا ملک فیه،و إنّما هو محض استحقاق.

فلو حمل الملک علی معناه الخاصّ لا تنقض التعریف فی عکسه إن أرید به المعنی الخاصّ،و لو جعل مشترکا بینه و بین الاستحقاق أو مجازا فی الاستحقاق لزم الاشتراک و المجاز،فحمله علی معنی الاستحقاق العامّ یدخل الأقسام و یسلم من محذور المجاز و الاشتراک کما ذکر،لکن یبقی فیه أنّ إطلاق الخاصّ و إرادة العامّ مجاز یجب صون التعریف عن استعماله،و لا یمکن دعوی شیوعه فیه،بل هو معنی خفیّ یعیّب التعریف،و یوقع فیما هرب منه.

و قد یجاب بأنّ إطلاق الملک هنا علی الاستحقاق لیس بمجاز،بل معناه متبادر من قولک:فلان یملک الشفعة علی فلان و یملک الحدّ و نحوه،أو أنّه مجاز و لکن استعماله شائع و إن کان مطلق إطلاق الخاصّ علی العامّ لیس شائعا.و العبرة فی رخصة التعریف إنّما هو بالفرد المحتاج إلی استعماله لا بنوع ذلک الفرد.و هذا هو الظاهر هنا.و ینبّه علیه أنّ المصنّف بعده بلا فصل ذکر حکم الاشتراک فی الحقّ المذکور،فلیس بغافل عن دخوله فی التعریف.و حینئذ فالمستعمل هنا إمّا المجاز المنصوب علی إرادته قرینة،أو المشترک اشتراکا معنویّا إن جعل ذلک الاستحقاق من أفراد الملک حقیقة،و الاشتراک المعنویّ لا یضرّ دخوله فی التعریف.و لو أبدل لفظ الملک بالاستحقاق فی التعریف لشمل الجمیع،و خرج الاشتراک فی استحقاق الزکاة و نحوه ب«الشیاع»کما ذکره المصنّف رحمه اللّه.

و اعلم أنّ المراد ب«الملاّک»هنا ما فوق الواحد بطریق الحقیقة أو المجاز علی الخلاف،لئلاّ ینتقض بالاثنین،و أنّ هذا التعریف لا ینطبق من الشرکات المالیّة إلاّ علی شرکة العنان دون أخواتها من شرکة الأبدان و غیرها،فهو تعریف للشرکة

ص:303

ثمَّ المشترک قد یکون عینا،و قد یکون منفعة،و قد یکون حقّا.(1) و سبب الشرکة قد یکون إرثا،و قد یکون عقدا،و قد یکون مزجا،(2)و قد یکون حیازة.و الأشبه فی الحیازة اختصاص کلّ واحد بما حازه.(3) الصحیحة عندنا.

قوله:«ثمَّ المشترک قد یکون عینا،و قد یکون منفعة،و قد یکون حقّا».

الاشتراک فی العین ظاهر،و فی المنفعة یتحقّق بالإجارة و الحبس و السکنی،لا الوقف،لأنّه إن کان علی محصورین فالاشتراک فی العین و إلاّ فلا اشتراک.و الاشتراک فی الحقّ کما ذکرناه سابقا من الخیار و الشفعة بالنسبة إلی الورثة و القصاص و الحدّ و الرهن.

قوله:«و سبب الشرکة قد یکون إرثا،و قد یکون عقدا،و قد یکون مزجا».

الإرث یجری فی الأقسام الثلاثة السابقة،کما إذا أورثا مالا،أو منفعة دار استأجرها مورّثهم أو عبد موصی بخدمته،أو حقّ شفعة و خیار و رهن.و کذلک العقد،فجریانه فی العین بأن یشتریا دارا،و فی المنفعة بأن یستأجراها،و فی الحقّ بأن یشتریا بخیار،فإنّ سبب الشرکة العقد.و فی هذا الأخیر نظر.و أمّا المزج فیتصوّر فی العین.و قد یفرض فی المنفعة،کما إذا استأجرا دراهم للتزیّن بها-إذا جوّزناه-و حقّ کلّ واحد منهما منفرد،ثمَّ امتزجت بحیث لا یتمیّز.

قوله:«و قد یکون حیازة.و الأشبه فی الحیازة اختصاص کلّ واحد بما حازه».

من الحیازة أن یشترکا فی نصب حبالة الصید المشترکة،و رمی السهم المثبّت له،و حینئذ فیشترکان فی ملکه.و ما اختاره من الاختصاص لا یتناوله.و القول باختصاص کلّ واحد بما حازه هو الأجود مع تمیّزه،لأنّه فی معنی شرکة الأبدان،أمّا مع امتزاجه فیکون مشترکا،لکن لا من حیث الحیازة،بل من جهة المزج الطارئ، کما لو امتزج المالان.و هو خارج عن الفرض.

ص:304

نعم،لو اقتلعا شجرة،أو اغترفا ماء دفعة،تحقّقت الشرکة.(1)و کلّ مالین مزج أحدهما بالآخر بحیث لا یتمیّزان،تحقّقت فیهما الشرکة.اختیارا کان المزج أو اتفاقا.(2)و یثبت ذلک فی المالین المتماثلین فی الجنس و الصفة،(3) و ینبغی أن یستثنی من ذلک ما لو کان عمل کلّ واحد منهما بنیّة الوکالة لصاحبه فی تملّک نصف ما یحوزه،فإنّه حینئذ یتوجّه الاشتراک،لأنّ ذلک ممّا یقبل النیابة،فإذا نوی أن یکون بینه و بین شریکه ملک شریکه نصفه و إن لم یعمل،فإذا عمل کذلک أولی،إلاّ أنّه سیأتی (1)اختیار المصنّف لعدم استثناء ذلک أیضا،و أنّ لکلّ واحد ما حازه مطلقا.

و التنبیه بالخلاف المذکور إمّا علی عدم اشتراط النیّة فلا یتحقّق الشرکة،أو علی خلاف ابن الجنید المجوّز لشرکة الأبدان (2).و الأوّل أولی.و سیأتی البحث فیه (3).

قوله:«نعم لو اقتلعا شجرة،أو اغترفا ماء دفعة،تحقّقت الشرکة».

أی تحقّقت الشرکة فی الجملة،لکن یکون لکلّ واحد من المجاز بنسبة عمله، و یختلف ذلک بالقوّة و الضعف.و لو اشتبه مقدار کلّ واحد فطریق التخلّص بالصلح،أو تملیک کلّ واحد ما بقی له عند الآخر،بناء علی جواز هبة المجهول.

قوله:«و کلّ مالین-إلی قوله-أو اتّفاقا».

المراد بالاتّفاق هنا عدم الاختیار کما لو سقط أحدهما علی الآخر،أو غیره،بأن ورثا معا مالا و نحو ذلک،فإنّه فی حکم المزج بالاختیار.

قوله:«و یثبت فی المالین المتماثلین فی الجنس و الصفقة».

لمّا کان ضابط الامتزاج عدم التمیّز اعتبر الاتّفاق فی الجنس و الصفة،فلو تخلّف أحدهما تحقّق الامتیاز،فلا شرکة.فلا یکفی مزج الحنطة بالشعیر،و الدخن بالسمسم،و إن عسر التخلیص،و الدراهم بالدنانیر،و نحو ذلک.و کذا لو اتّحد الجنس-أعنی النوع الخاصّ-مع اختلاف الوصف،کما لو مزجت الحبّة الحمراء من

ص:305


1- 1) فی ص:324.
2- 2) نقله العلامة فی المختلف:479.
3- 3) فی ص:325.

سواء کانا أثمانا أو عروضا.(1) أمّا ما لا مثل له کالثبو و الخشب و العبد،فلا یتحقّق فیه بالمزج، بل قد یحصل بالإرث،أو أحد العقود الناقلة(2)کالابتیاع و الاستیهاب.و لو أراد الشرکة فیما لا مثل له،باع کلّ واحد منهما حصّة ممّا فی یده،بحصّة ممّا فی ید الآخر. (1).(3) الحنطة بغیرها،أو الکبیرة بالصغیرة،و نحو ذلک،لإمکان التخلیص و إن عسر.

قوله:«سواء کانا أثمانا أو عروضا».

أی عروضا مثلیّة کالحنطة و غیرها من الحبوب،أمّا غیر المثلیّة فسیأتی الکلام فیها.و نبّه بالتسویة علی خلاف بعض العامّة (2)حیث شرط فی الشرکة الاختیاریّة- أعنی ما یترتّب علیها جواز التصرّف و التجارة بالعقد-أن یکون المالان من النقدین کالمضاربة.أمّا الشرکة بمعنی اجتماع الحقوق فی المال الواحد فلا خلاف فی تحقّقه کیف اتّفق الامتزاج.

قوله:«أمّا ما لا مثل له-إلی قوله-أو أحد العقود الناقلة».

فی عدم تحقّقه بالمزج مطلقا منع بیّن،بل قد یتحقّق کالثیاب المتعدّدة المتقاربة فی الأوصاف،و الخشب کذلک،فتحقّق الشرکة فیه.و الضابط عدم الامتیاز،و لا خصوصیّة للمثلیّ و القیمیّ فی ذلک.و متی تحقّقت فی ذلک فإن علمت قیمة ما لکلّ واحد منهما کان الاشتراک علی نسبة القیمة،و إلاّ ففی الحکم بالتساوی،لأنّه الأصل،أو یرجع إلی الصلح وجهان.و بالأوّل قطع فی التذکرة (3).و علیه یترتّب حکم ما لو اشتبه مقدار قوّتهما فی مثل قلع الشجرة،فإنّهما یستویان علی ما اختاره فی التذکرة،لأصالة عدم زیادة أحدهما علی الآخر.و الأقوی الصلح.

قوله:«و لو أراد الشرکة-إلی قوله-فی ید الآخر».

بناء علی أنّ الشرکة فیه لا تتحقّق بالامتزاج،و مثله المثلیّ مع اختلاف الجنس

ص:306


1- 1) کذا فی الشرائع الحجریّة و متن نسخ المسالک المخطوطة.و لکن فی الشرائع المطبوعة حدیثنا و متن الجواهر:حصته ممّا فی یده بحصّته ممّا فی ید الآخر.
2- 2) راجع المغنی لابن قدامة 5:124-126 و حلیة العلماء 5:93.
3- 3) التذکرة 2:222.

و لا تصحّ الشرکة بالأعمال،کالخیاطة و النساجة.(1) أو الوصف.و ما ذکره من الحیلة أحد الأمثلة.و مثله ما لو وهب أحدهما صاحبه حصّة من ماله و وهبه الآخر کذلک،أو باعه حصّة بثمن معیّن ثمَّ اشتری به حصّة من الآخر،إلی غیر ذلک من الوجوه الناقلة.

و المراد بالشرکة فی جمیع هذه الموارد الشرکة المعرّفة،لا الشرکة بالمعنی الخاصّ، و هی الإذن فی التصرّف.و الحکم فیما عدا الأخیر واضح،إذ لم یحصل من ذلک سوی الامتزاج،و أمّا الابتیاع و نحوه فلعدم دلالته علی الإذن فی التصرّف،خلافا لبعض العامّة (1)حیث سوّغها به،کما لو قالا:اشترکنا و نحوه.

قوله:«و لا تصحّ الشرکة بالأعمال کالخیاطة و النساجة».

لا فرق فی ذلک بین أن یتّفق عملهما بأن یکون کلّ واحد منهما خیّاطا،أو یختلف بأن یکون أحدهما خیّاطا و الآخر نجّارا،و یعمل کلّ واحد منهما فی صنعته، و لا بین کون الشرکة البدنیّة فی مال مملوک أو تحصیل مال مباح کالاصطیاد و الاحتطاب،لأنّ کلّ واحد متمیّز ببدنه و منافعه،فیختصّ بفوائده کما لو اشترکا فی مالین و هما متمیّزان.

و لا خلاف عندنا فی بطلان شرکة الأعمال إلاّ من ابن الجنید (2)حیث أجازها مع تشارکهما (3)الفضل،أو عمل أحدهما و قسمته علی الآخر من غیر شرکة،مع أنّه راجع إلی بطلانها،لأنّ تشارکهما (4)الفضل بعد مزج الأجرتین و تحاللهما أمر خارج عن صحّة هذه الشرکة،و کذا تبرّع أحدهما علی الآخر بمشارکته فی علمه.

و أمّا العامّة فمنهم من وافقنا علی بطلانها،و منهم من أجازها مطلقا،و منهم من أجازها مع اتّفاق الصنعتین لا مع اختلافهما،و منهم من أجازها فی غیر اکتساب المباح[1].

ص:307


1- 1) حلیة العلماء 5:97.
2- 2) راجع المختلف:479.
3- 3) فی«ه»و«و»و«ب»:تتارکهما.و فی المختلف«فإن یشارکا الفضل أو تحالاّ.».
4- 4) فی«ه»و«و»و«ب»:تتارکهما.و فی المختلف«فإن یشارکا الفضل أو تحالاّ.».

نعم،لو عملا معا لواحد بأجرة،و دفع إلیهما شیئا واحدا عوضا عن أجرتهما،تحقّقت الشرکة(1)فی ذلک الشیء.و لا بالوجوه.(2) قوله:«نعم لو عملا-إلی قوله-تحقّقت الشرکة».

إنّما تتحقّق فی الأعمال بهذه الجهة لو آجرا أنفسهما (1)فی عقد واحد لتشبه شرکة الأبدان بحسب الصورة و إن کان فی المعنی راجعا إلی شرکة الأموال،أمّا إذا آجر کلّ واحد نفسه منفردا و استحقّ أجرة منفردا ثمَّ أدّی إلیهما مالا مشترکا فالشرکة فی المال خاصّة صورة و معنی.

و لا فرق فی جوازها بالمعنی الأوّل بین أن یکون عملهما مختلفا و متّفقا،و لا بین أن یعلما نسبة أحد العلمین إلی الآخر و عدمه،لأنّ الاعتبار فی الصفقة المتعدّدة بالعلم بعوض المجموع لا الأجزاء،و أجرة المجموع هنا معلومة،و حینئذ فتقسّم علیهما علی نسبة العمل.و طریقة معرفته:أن تنسب أجرة مثل عمل أحدهما إلی أجرة مثل العملین،و یؤخذ من المسمّی بتلک النسبة.هذا مع العلم بالنسبة،و مع الجهل یحتمل ما تقدّم من التساوی و الصلح.و الثانی أقوی.و کذا القول فی کلّ مالین امتزجا و جهل قدر کلّ منهما.

قوله:«و لا بالوجوه».

لشرکة الوجوه تفسیرات:

أشهرها:أن یشترک اثنان وجیهان عند الناس لا مال لهما بعقد لفظیّ لیبتاعا فی الذمّة إلی أجل علی أنّ ما یبتاعه کلّ واحد منهما یکون بینهما،فیبیعان و یؤدّیان الأثمان و ما فضل فهو بینهما.

و قیل:أن یبتاع وجیه فی الذمّة و یفوض بیعه إلی خامل،و یشترطا أن یکون الربح بینهما.

و قیل أن یشترک وجیه لا مال له و خامل ذو مال،لیکون العمل من الوجیه و المال من الخامل،و یکون المال فی یده لا یسلّمه إلی الوجیه،و الربح بینهما.

ص:308


1- 1) فی«ه»:نفسیهما.

و لا شرکة المفاوضة (1)،(1)و إنّما تصحّ بالأموال.(2) و قیل:أن یبیع الوجیه مال الخامل بزیادة ربح لیکون بعض الربح له.

و الکلّ عندنا باطل،خلافا لابن الجنید (2)فإنّه جوّزها بالمعنی الأوّل،و لأبی حنیفة (3)مطلقا.و حینئذ فإذا أذن أحدهما للآخر فی الشراء فاشتری لهما وقع الشراء عنهما،و کانا شریکین،لأنّه بمنزلة الوکیل و قد اشتری بإذنه،فیشترط شروط الوکالة.

و إذا کان المال لأحدهما و باع الآخر،سواء کان خاملا أم لا،صحّ البیع بوکالة المالک،و للمباشر أجرة المثل لعمله،و لا شیء له فی الربح.

قوله:«و لا بشرکة المفاوضة».

هی أن یشترک شخصان فصاعدا علی أن یکون بینهما ما یکتسبان و یربحان و یلتزمان من غرم و یحصل لهما من غنم،فیلزم کلّ واحد منهما ما یلزم الآخر من أرش جنایة و ضمان غصب و قیمة متلف و غرامة بضمان و کفالة،و یقاسمه فیما یحصل له من میراث،و یجده من رکاز و لقطة،و یکتسبه فی تجارته بماله المختصّ به.و لا یستثنی من ذلک إلاّ قوت یومه و ثیاب بدنه و جاریة یتسرّاها،فإنّه لا یشارکه الآخر فیها.و کذا یستثنی من الغرم الجنایة علی الحرّ و بدل (4)الخلع و الصداق إذا لزم أحدهما.

و قال صاحب إصلاح المنطق (5):شرکة المفاوضة أن یکون مالهما من کلّ شیء یملکانه بینهما.و هو مخصوص بما ذکرناه،لاستثناء القائل بها ذلک.و هی باطلة إلاّ عند أبی حنیفة و من شذّ (6).

قوله:«و إنّما تصحّ بالأموال».

لا خلاف بین المسلمین فی صحّة الشرکة بالأموال،و هی المعبّر عنها بشرکة

ص:309


1- 1) کذا فی الشرائع الحجریّة.و فی المطبوعة حدیثا:و لا شرکة بالمفاوضة.و فی متن الجواهر:و لا شرکة فی المفاوضة.و فی متن أکثر نسخ المسالک:و لا بشرکة المفاوضة.
2- 2) راجع المختلف:479.
3- 3) راجع حلیة العلماء 5:102 و روضة القضاة و طریق النجاة 2:571-572.
4- 4) فی«و»و«ن»:بذل.
5- 5) راجع ترتیب إصلاح المنطق:360 مادة(مفاوضة).
6- 6) فی هامش«و»و«ن»:«و تبعه علی ذلک الأوزاعی و الثوری.منه رحمه اللّه».راجع حلیة العلماء 5:100.

..........

العنان،بکسر العین ککتاب،و هو سیر اللجام الذی تمسک به الدّابّة.

و اختلفوا فیما أخذت منه هذه اللفظة،فقیل:من عنان الدابّة،إمّا لاستواء الشریکین فی ولایة الفسخ و التصرّف و استحقاق الربح علی قدر رأس المال،کاستواء طرفی العنان،أو تساوی الفارسین إذا سوّیا بین فرسیهما و تساویا فی السیر یکونان سواء.و إمّا لأنّ کلّ واحد منهما یمنع الآخر من التصرّف کما یشتهی و یرید،کما یمنع العنان الدابّة.و إمّا لأن الآخذ بعنان الدابّة حبس إحدی یدیه علی العنان و یده الأخری مطلقة یستعملها کیف شاء،کذلک الشریک منع بالشرکة نفسه عن التصرّف فی المشترک کما یشتهی و هو مطلق الید و التصرّف فی سائر أمواله.

و قیل:من«عنّ»إذا ظهر،إمّا لأنّه ظهر لکلّ منهما مال صاحبه،أو لأنّها أظهر أنواع الشرکة،و لذلک أجمع علی صحّتها.

و قیل:من المعانة،و هی المعارضة،فإنّ کلّ واحد منهما عارض بما أخرجه الآخر.

إذا تقرّر ذلک،فالمراد بصحّة الشرکة بالأموال یحتمل کونه فی الشرکة بالمعنی الأوّل،کما یقتضیه السیاق،و کونه فیها بالمعنی الآخر،لأنّه الغرض الذاتیّ منها، و لدلالة تعریفها علیه.قال فی التذکرة:«شرکة العنان-و هی شرکة الأموال-هی أن یخرج کلّ مالا و یمزجاه و یشترطا العمل بأبدانهما» (1).و ینبّه علیه أیضا قول المصنّف عقیبه:«و یتساوی الشریکان فی الربح.إلخ»،فیکون هذا أوّل الشروع فی الشرکة بالمعنی الثانی.و حینئذ فلا بدّ لها بهذا المعنی-مع اشتراکهما فی المالین-من صیغة تدلّ علی الإذن فی التصرّف،لأنّهما ممنوعان منه کسائر الأموال المشترکة،و هی کلّ لفظ یدلّ علی الإذن فیه علی وجه التجارة،سواء کان قبل الامتزاج أم بعده، و سواء وقع من کلّ منهما للآخر أم اختصّ بأحدهما.و بهذا المعنی لحقت بقسم العقود علی تکلّف أیضا،ثمَّ تترتّب علیها أحکام یذکرها المصنّف بعد هذا.

ص:310


1- 1) التذکرة 2:219.

و یتساوی الشریکان فی الربح و الخسران مع تساویه،و لو کان لأحدهما زیادة کان له من الربح بقدر رأس ماله.و کذا علیه من الخسارة.(1) و لو شرط لأحدهما زیادة فی الربح،مع تساوی المالین،أو التساوی فی الربح و الخسران مع تفاوت المالین،قیل:تبطل الشرکة،أعنی الشرط و التصرّف الموقوف علیه،و یأخذ کلّ منهما ربح ماله،و لکلّ منهما أجرة مثل عمله،بعد وضع ما قابل عمله فی ماله،و قیل:تصحّ الشرکة و الشرط.

و الأوّل أظهر.(2) قوله:«و یتساوی الشریکان-إلی قوله-و کذا علیه من الخسارة».

لا شبهة فی کون الربح تابعا للمال،لأنّه نماؤه،فإذا کان مال أحدهما أزید من مال الآخر فله من الربح بنسبة ماله و إن عملا معا،لتراضیهما بذلک علی وجه لا یخالف المشروع،حیث جعلا الربح تابعا للأصل.و خالف فی ذلک بعض العامّة (1)، فمنع من الشرکة مع عدم استواء المالین فی القدر،لاتّفاقهما فی العمل،کما لا یجوز أن یختلفا فی الربح مع اتّفاقهما فی المال.و یندفع بأنّ المعتبر فی الربح المال،و العمل تابع،فلا یضرّ اختلافه،کما یجوز مع تساویهما فی المال عند الکلّ و إن عمل أحدهما أکثر.

قوله:«و لو شرط لأحدهما زیادة فی الربح-إلی قوله-و الأوّل أظهر».

إذا شرطا تساوی الربح مع تفاوت المالین أو تفاوته مع تساویهما فللأصحاب فیه أقوال:

أحدها:الصحّة،ذهب إلیه المرتضی مدّعیا علیه الإجماع (2)،و تبعه جماعة منهم العلاّمة (3)و والده (4)و ولده (5)،لعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ 6» و «إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً

ص:311


1- 1) حلیة العلماء 5:95.
2- 2) الانتصار:227-228.
3- 3) راجع المختلف:479.
4- 4) راجع المختلف:479.
5- 5) إیضاح الفوائد 2:301.

..........

عَنْ تَراضٍ» (1)و قد وقع علی ما اشترطاه،و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«المؤمنون عند شروطهم» (2)،و دلالة الإجماع المنقول بخبر الواحد کما یقبل نقل غیره من الأدلّة به،و لأصالة الإباحة،و بناء الشرکة علی الإرفاق بکلّ منهما،و من جملته موضع النزاع.

و الثانی:البطلان،ذهب إلیه الشیخ (3)و ابن إدریس (4)و المصنّف و جماعة آخرون (5)،لانتفاء دلیل یدلّ علی الصّحّة،و لأنّه أکل مال بالباطل،لأنّ الزیادة لیس فی مقابلها عوض،لأنّ الفرض أنّها لیست فی مقابله عمل،و لا وقع اشتراطها فی عقد معاوضة لتضمّ إلی أحد العوضین،و لا اقتضی تملّکها عقد هبة،و الأسباب المثمرة للملک معدودة و لیس هذا أحدها،فیکون اشتراطها اشتراطا لتملّک شخص مال غیره بغیر سبب ناقل للملک،کما لو دفع إلیه دابّة یحمل علیها و الحاصل لهما، فیبطل العقد المتضمّن له،إذا (6)لم یقع التراضی بالشرکة و الإذن فی التصرّف إلاّ علی ذلک التقدیر و قد تبیّن فساده،فلا یندرج فی الأمر بالإیفاء بالعقود،و لا فی«المؤمنون عند شروطهم»،و لیست الشرکة تجارة إلاّ أن یکون الشرط للعامل،و جوازه مسلّم، فلا تتناوله آیة التراضی.و هذا یتمّ مع عدم زیادة عمل ممّن شرطت له الزیادة و إلاّ لکان معاوضة و تجارة،و لم یرد علیه ما ذکر،فینبغی علی هذا تقیید الجواز بذلک.

و الثالث:قول أبی الصلاح (7)بصحّة الشرکة دون الشرط،و جعل شرط

ص:312


1- 1) النساء:29.
2- 2) التهذیب 7:371 ح 1503،الاستبصار 3:232 ح 835،الوسائل 15:30 ب«20» من أبواب المهور ح 4.
3- 3) المبسوط 2:349،و الخلاف 3:332 مسألة 9.
4- 4) السرائر 2:400.
5- 5) منهم ابن البراج فی جواهر الفقه:73 مسألة 274،و المحقق الکرکی فی جامع المقاصد 8: 25.
6- 6) فی«ب»:إذ لم.
7- 7) الکافی فی الفقه:343.

هذا إذا عملا فی المال،أمّا لو کان العامل أحدهما،و شرطت الزیادة للعامل،صحّ و یکون بالقراض أشبه.(1) الزیادة أباحه لها یجوز الرجوع فیها ما دامت عینها باقیة.و هو مبنیّ علی أنّ الشرط الفاسد لا یفسد العقد،و قد تقدّم ضعفه.

إذا تقرّر ذلک،فمعنی بطلان الشرکة علی القول به الشرکة بالمعنی الثانی، و هی العقد الدالّ علی الإذن فی التصرّف،لا الشرکة المعنونة ابتداء،لأنّ امتزاج المالین متحقّق،و إلیه أشار المصنّف بقوله:«أعنی:الشرط و التصرّف».

و قال الشهید (1)(رحمه اللّه)فی شرح الإرشاد:«إنّ الموصوف بالصحّة و البطلان لیس نفس الشرکة العنانیّة،إذ لا یمکن وقوعها علی وجهین،بل المراد به نفس الشرط و ما توقّف علیه کالإذن فی التصرّف».

و فیه نظر،لأنّ الشرکة العنانیّة بالمعنی الذی ذکرناه توصف بالصّحّة و البطلان،بل لیس الغرض من الشرکة فی الأموال إلاّ الشرط المدلول علیه بالصیغة و ما یلزمه،اللّهمّ إلاّ أن یمنع من کون الشرکة بمعنی العقد المذکور هی العنانیّة، کما یظهر من التذکرة (2)أنّها مرکّبة من مزج المالین و العقد.و لکن یشکل بأنّها إذا لم تکن شرکة العنان فهی أحد الأقسام الأخر،لاتّفاق الفقهاء علی انحصار الشرکة الصحیحة فی شرکة العنان و انحصار مطلق الشرکة فی المذکورات،و غایة ما ینزّل أنّها تطلق علی المعنیین معا لکنّها فی الثانی أظهر.و کیف کان فالباطل هو الشرکة بمعنی العقد المذکور.

ثمَّ علی القول بالبطلان إمّا مطلقا أو علی بعض الوجوه یثبت لکلّ واحد أجرة مثله،و یقتسمان الربح علی نسبة المالین و یتقاصّان.و لو اصطلحا بعد ظهور الربح علی ما شرطاه أوّلا أو علی غیره صحّ،علی ما سلف فی الصلح (3).

قوله:«هذا إذا عملا فی المال-إلی قوله-و یکون بالقراض أشبه».

صحّة الفرض (4)المذکور واضحة،لکون الربح فی مقابلة عمل،فیکون

ص:313


1- 1) غایة المراد:130.
2- 2) مرّ نقل عبارته فی ص 310.
3- 3) فی ص:265.
4- 4) فی«ه»:القراض.

و إذا اشترک المال،لم یجز لأحد الشرکاء التصرّف فیه،إلاّ مع إذن الباقین،(1)فإن حصل الإذن لأحدهم،تصرّف هو دون الباقین،و یقتصر من التصرّف علی ما أذن له،فإن أطلق له الإذن،تصرّف کیف شاء.(2) العقد شرکة و قراضا.و یلزم مثله فیما إذا عملا معا و شرطت الزیادة لمن زاد فی العمل، إمّا مع تساوی المالین و زیادة عمله،أو مع نقصان ماله مع تساویهما فی العمل أو زیادته بطریق أولی،لاشتراک الجمیع فی کون الزیادة فی الربح فی مقابلة عمل، فکان العقد عقد معاوضة من الجانبین بالنظر إلی أنّ العمل متقوّم بالمال،و لکنّ المصنّف أطلق المنع مع عملهما،کما أنّ العلاّمة (1)أطلق الجواز معه.و التفصیل حسن.

قوله:«و إذا اشترک المال لم یجز لأحد الشرکاء التصرّف فیه إلاّ مع إذن الباقین».

أراد الشرکة بالمعنی الأوّل،و توقّف التصرّف علی إذن الشرکاء واضح،لقبح التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه.و لا فرق فی ذلک بین کون الشرکة بمزج و غیره، و لا فی المزج بین کونه بفعلهما و غیره،فإنّ الإذن فی التصرّف أمر زائد علی مفهوم الشرکة بذلک المعنی.

قوله:«فإن أطلق له الإذن تصرّف کیف شاء».

أی کیف شاء من وجوه التجارة و الاسترباح،و ما فیه مصلحة الشریک من البیع و الشراء،مرابحة و مساومة و تولیة و مواضعة،حیث یقتضیهما المصلحة،و قبض الثمن و إقباض المبیع،و الحوالة و الاحتیال،و الردّ بالعیب و نحو ذلک،کما فی الوکیل المطلق.

و هل یتناول إطلاق اللّفظ السفر حیث شاء أم یمتنع مطلقا إلاّ بإذن خاصّة (2)؟وجهان،من دخوله فی الإطلاق،و اشتماله علی مظنّة الربح أکثریّا،و من کونه مظنّة الخطر،فیخرج من الإطلاق بدلیل منفصل.

ص:314


1- 1) التذکرة 2:225.
2- 2) فی«س»و هامش«و»:إلاّ بإذن صاحبه.

و إن عیّن له السفر فی جهة،لم یجز له الأخذ فی غیرها،أو نوع من التجارة،لم یتعدّ إلی سواها.(1) و لو أذن کلّ واحد من الشریکین لصاحبه،جاز لهما التصرّف،و إن انفردا.و لو شرطا الاجتماع،لم یجز الانفراد.

و لو تعدّی المتصرّف ما حدّ له،ضمن.(2) و لکلّ من الشرکاء الرجوع فی الإذن،و المطالبة بالقسمة،لأنّها غیر لازمة.(3)و لیس لأحدهما المطالبة بإقامة رأس المال،بل یقتسمان العین الموجودة،ما لم یتفقا علی البیع.

و لا یجوز له إقراض شیء من المال إلاّ مع المصلحة کمال الیتیم،و لا المحاباة فی البیع،و لا المضاربة علیه،لأنّ ذلک لیس من توابع التجارة،و لا یتناوله الإطلاق.

قوله:«و لو عیّن له السفر فی جهة لم یجز له الأخذ فی غیرها،أو نوعا من التجارة لم یتعدّ إلی ما سواها».

لا فرق مع تعیین الجهة و النوع بین أن ینهاه عن غیرهما و یسکت عنه،لبقاء المتروک علی أصل المنع.

ثمَّ لو خالف فی جهة السفر ضمن و صحّت التجارة،لأنّ الإذن لم یبطل.و لو خالف فی نوع التجارة کان فضولیّا فیبطل مع ردّه.و کذا یضمن لو عیّن له جهة من السفر و غایة معیّنة فتجاوزها فی تلک الجهة.

قوله:«و لو تعدّی المتصرّف ما حدّ له ضمن».

لا فرق فی التحدید بین أن یدلّ علیه عموم اللفظ و خصوصه،فلو سافر اعتمادا علی إطلاق الإذن،و قلنا إنّه لا یتناوله،ضمن.و المحدود قد یکون باعتبار نوع التجارة،و بزمانها و مکانها،و علی کلّ تقدیر یحصل بمخالفة المأذون،و لا تبطل الشرکة بذلک.

قوله:«و لکلّ من الشرکاء الرجوع فی الإذن و المطالبة بالقسمة،لأنّها غیر لازمة».

الشرکة بمعنییها غیر لازمة،و أشار إلی الأولی بقوله:«و المطالبة بالقسمة»،

ص:315

و لو شرطا (1)التأجیل فی الشرکة،لم یصحّ،و لکلّ منهما أن یرجع متی شاء.(1) و لا یضمن الشریک ما تلف فی یده،لأنّه أمانة،إلاّ مع التّعدّی(2) أو التفریط فی الاحتفاظ.و یقبل قوله مع یمینه فی دعوی التلف،سواء ادّعی سببا ظاهرا کالحرق و الغرق،أو خفیّا کالسرقة.(3)و کذا القول قوله مع یمینه،لو ادّعی علیه الخیانة أو التفریط.

و إلی الثانیة بقوله:«الرجوع فی الإذن».

أمّا الأولی فظاهر،إذ لا یجب علی الإنسان مخالطة غیره فی ماله،و الأصل أن یتصرّف کلّ منهما فی ماله کیف شاء،و من جملته إفرازه (2).

و أمّا الثانیة فلأنّ مرجعها إلی الإذن فی التصرّف،و هو فی معنی الوکالة، فتکون جائزة.و الأنسب فی قوله:«غیر لازمة»أن یکون إشارة إلی الثانیة،لأنّ الموصوف بالجواز و اللزوم هو العقد.

قوله:«و لو شرط التأجیل-إلی قوله-متی شاء».

المراد بصحّة التأجیل المنفیّة ترتّب أثرها بحیث تکون لازمة إلی الأجل.و إنّما لم تصحّ لأنّها عقد جائز،فلا یؤثّر شرط التأجیل فیها،بل لکلّ منهما فسخها قبل الأجل.نعم،یترتّب علی الشرط عدم جواز تصرّفهما بعده إلاّ بعده إلاّ بإذن مستأنف،لعدم تناول الإذن له،فلشرط الأجل أثر فی الجملة.

قوله:«و لا یضمن الشریک ما تلف فی یده،لأنّه أمانة،إلا مع التعدّی».

لما قد عرفت أنّه وکیل،فیکون أمینا من قبل المالک.

قوله:«و یقبل قوله مع یمینه-إلی قوله-کالسرق».

الحکم بأمانته یقتضی قبول قوله فی التلف،و لأنّه لولاه لأمکن صدقه فی نفس

ص:316


1- 1) کذا فی المطبوعة حدیثا.و فی الحجریّة و متن الجواهر و المسالک:شرط.
2- 2) فی«س»و«ن»:إفراده.

و یبطل الإذن بالجنون و الموت.(1) الأمر،فلو لم یقبل منه لطولب بالعین و أدّی إلی تخلیده الحبس.و نبّه بالتسویة بین الأمرین علی خلاف بعض العامّة (1)حیث فرق بینهما،فقبل فی الخفیّ دون الظاهر إلاّ ببیّنة.

قوله:«و یبطل الإذن بالجنون و الموت».

لبطلان الوکالة بهما.و فی معناهما الإغماء و الحجر للسفه و الفلس.ثمَّ فی صورة الموت تکون القسمة للوارث إن لم یکن دین و لا وصیّة،و إلاّ بنی علی الانتقال إلیه و عدمه.

ص:317


1- 1) المهذّب(المطبوع مع المجموع)14:80.
الفصل الثانی فی القسمة

الفصل الثانی فی القسمة و هی تمییز الحقّ(1)من غیره،و لیست بیعا،سواء کان فیها ردّ أو لم یکن.

قوله:«القسمة و هی تمییز الحقّ.إلخ».

ذکر فی هذا الکتاب نبذة من أحکام القسمة لمناسبة المقام،و أخّر باقی الأحکام إلی کتاب القضاء،و لو جمعه هنا لکان أنسب.

و اعلم أنّ القسمة عندنا تمییز حقّ أحد الشرکاء عن حقّ الآخر،و لیست بیعا و إن اشتملت علی ردّ،لأنّها لا تفتقر إلی صیغة،و یدخلها الإجبار فی غیر تلک الأفراد التی یدخلها الجبر فی البیع،و یتقدّر أحد النصیبین بقدر الآخر مع تساویهما،و البیع لیس فیه شیء من ذلک،و اختلاف اللوازم و الخواصّ المطلقة یدلّ علی اختلاف الملزومات و المعروضات.

و خالف فی ذلک بعض العامّة (1)مطلقا،و فی قسمة الردّ (2)،لشبهة أنّ کلّ جزء یفرض مشترک بینهما،فتخصیص کلّ واحد بجزء معیّن،و إزالة ملک الآخر عنه بعوض مقدّر-و هو ملکه فی الجزء الآخر-علی جهة التراضی،یقتضی البیع،لأنّ ذلک حدّه.و هذا إنّما یتمّ علی تقدیر تسلیم کون البیع کذلک.و منعه واضح،بل له صیغة خاصّة إیجابا و قبولا،بخلاف القسمة،و لا یلزم من المشارکة فی بعض الأحکام الاتّحاد.

ص:318


1- 1) راجع حلیة العلماء 8:167 و جواهر العقود 2:415.
2- 2) التنبیه فی الفقه الشافعی:257،المغنی لابن قدامة 11:492،و بدائع الصنائع 7:17.

و لا تصحّ إلاّ باتّفاق الشرکاء.(1) ثمَّ هی تنقسم فکلّ ما لا ضرر فی قسمته،یجبر الممتنع مع التماس الشریک القسمة.(2) و تظهر الفائدة فی الشفعة،و فی بطلانها بالتفرّق قبل القبض فیما یعتبر فیه التقابض قبله فی البیع،و فی قسمة الوقف من الطلق،و خیار المجلس،و غیر ذلک.

قوله:«و لا تصحّ إلاّ باتّفاق الشرکاء».

أی لا تصحّ مطلقا،أو لا تصحّ من أحد الشرکاء بدون مراجعة الشریک أو من یقوم مقامه،و إلاّ فسیأتی بعده بلا فصل أنّه یجبر الممتنع علی بعض الوجوه،مع أنّ المجبر غیر راض.و لقد کان یغنی عن هذا الحکم ما بعده لما فیه من الإبهام.

قوله:«فکلّ ما لا ضرر فی قسمته یجبر الممتنع مع التماس الشریک القسمة».

لا خلاف فی إجبار الممتنع علی قسمة ما لا ضرر فیه فی الجملة،و لکن اختلفوا فی معنی الضرر المانع من الإجبار-و منه یعرف قسیمه-علی أقوال:

أحدها:نقصان القیمة نقصانا لا یتسامح فیه عادة،لأنّ فوات المالیّة مناط الضرر فی الأموال،و لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا ضرر و لا ضرار» (1)،و هو عامّ.

و ثانیها:عدم الانتفاع بالنصیب منفردا،لتضمنه الضرر و الحرج و إضاعة المال المنفیّ و المنهیّ عنه.

و ثالثها:عدم الانتفاع به منفردا فیما کان ینتفع به مع الشرکة،مثل أن یکون بینهما دار صغیرة إذا قسّمت أصاب کلّ واحد منهما موضع ضیّق لا ینتفع به فی السکنی کالأوّل و إن أمکن الانتفاع به فی غیر ذلک.و هذا أعمّ من الثانی بحسب الحمل،و الثانی أعمّ بحسب الاستغراق.و الأقوی اعتبار الأوّل.

ص:319


1- 1) الوسائل 17:319 ب«5»من أبواب الشفعة ح 1،340 ب«12»من أبواب إحیاء الموات ح 3،4،5،و 376 ب«1»من أبواب موانع الإرث ح 10،و مسند أحمد 1:313، و.

و تکون بتعدیل السهام و القرعة(1).أما لو أراد أحد الشرکاء التمیّز فالقسمة جائزة،لکن لا یجبر الممتنع عنها.و کلّ ما فیه ضرر کالجوهر و السیف و العضائد الضیّقة لا یجوز قسمته،و لو اتّفق الشرکاء علی القسمة.(2) إذا تقرّر ذلک،فمتساوی الأجزاء کالحبوب و الأدهان یقسّم قسمة إجبار علی جمیع الأقوال.و مثله الثیاب المتعدّدة المتّحدة فی الجنس التی یمکن تعدیلها بالقیمة.

و کذا الحیوان و العبید علی الأقوی.و الحمّام الضیّق و الرّحا ذات المدار الواحد و نحوهما لا یجوز قسمته قسمة إجبار علی الأوّل و الثالث.و الجوهرة الواحدة الصغیرة لا تقسّم کذلک إجماعا،لعدم الانتفاع بجزئها.نعم،لو کانت کبیرة بحیث یعتد بدخولها فی بعض المرکّبات من المعاجین المفرّحة و الأکحال خرجت من الثانی.

و المراد بالمجبر للممتنع فی هذا و نظائره الحاکم الشرعی،و مع تعذّره ففی جواز استبداد الشریک بها وجه،لخبر الإضرار.

و اعلم أنّ ما لا ضرر فی قسمته أعمّ من کونه مشتملا علی ردّ و عدمه،و إنّما یجبر الممتنع ممّا (1)لا ضرر فیه مع عدم اشتماله علی الردّ،لأنّه حینئذ یکون کبیع جزء من المال،و لا یجبر علیه أحدهما،و إدخاله فی قسم الضرر غیر مصطلح هنا.

قوله:«و تکون بتعدیل السهام و القرعة».

أی تکون القسمة الإجباریّة تامّة بذلک،فمتی حصلت القرعة لزمت،سواء کان المتولّی لذلک قاسم الإمام أم المتقاسمین.و لو اشتملت علی ردّ و کان القاسم منصوبا لزمت بها أیضا،و إلاّ توقّفت علی تراضیهما بعدها،لاشتمالها علی المعاوضة، فلا بد من لفظ یدلّ علیها،و أقلّه ما دلّ علی الرضا.

قوله:«و کلّ ما فیه ضرر-إلی قوله-و لو اتّفق الشرکاء علی القسمة».

قد عرفت معنی الضرر فی مثل ذلک.و أمثلة المصنّف له لم تشمل الأقوال، فإنّ قسمة الجوهرة تزیل القیمة غالبا،و السیف تنقصها،و العضائد تفوّت المنفعة بالجزء علی الوجه الذی کان ینتفع بها فیه أوّلا،فلا یعلم مختاره من الأقوال،و لکن

ص:320


1- 1) فی«ه»و«س»:فیما.

و لا یقسّم الوقف،لأنّ الحقّ لیس بمنحصر فی المتقاسمین.(1) و لو کان الملک الواحد وقفا(2)و طلقا،صحّ قسمته،لأنّه یمیّز الوقف عن غیره.

سیأتی إن شاء اللّه فی کتاب القضاء (1)أنّه یختار کون الضرر نقص القیمة.

و حکمه هنا بعدم جواز قسمة ما یشتمل علی الضرر و إن اتّفقا علی القسمة غیر معروف،و إنّما المعهود الذی ذکره هو فی بابه (2)و غیره أنّ القسمة المشتملة علی ضرر لا یجبر الممتنع علیها لکنّها تصحّ بالتراضی،خصوصا مع تفسیره الضرر بنقصان القیمة،فإنّ مجرّد ذلک لا یبلغ حدّ المنع.نعم،لو فسّر بعدم الانتفاع أمکن من حیث استلزامها تضییع المال بغیر عوض (3)،لأنّه إذا لم ینتفع بالأجزاء لا فائدة فی القسمة،بل هو محض الإتلاف.

قوله:«و لا یقسّم الوقف،لأنّ الحقّ لیس منحصرا فی المتقاسمین».

هذا إذا کان الواقف واحدا و إنّما التعدّد فی الموقف علیه کالبطون المتعدّدة،فإنّ الحقّ یتغیّر بزیادتها و نقصانها،فربّما استحقّ بعض بطون المتقاسمین أکثر ممّا ظهر بالقسمة لمورثهم،و بالعکس.و کذا لو تعدّد الواقف و اتّحد الموقوف علیه،کما لو وقف جماعة علی شخص و علی ذریّته و أراد بعض الذریّة القسمة،لعین ما ذکر.

أمّا لو تعدّد الواقف و الموقوف علیه،کما لو وقف واقف نصف عین علی شخص و ذرّیّته،و آخر علی غیره کذلک،جاز للموقوف علیهما الاقتسام بحیث یمیّزان کلّ وقف علی حدته،و کذا لذریّتهما دون الذریّة الواحدة.و لو کان التعدّد فیهما علی غیر هذا الوجه،کما لو وقف اثنان علی کلّ واحد من الاثنین،فحکمه حکم المتّحد.و الضابط أنّ الوقف الواحد لا تصحّ قسمته و إن تعدّد الواقف و المصرف، و هو المراد من العبارة.

قوله:«و لو کان الملک الواحد وقفا.إلخ».

هذا إذا لم تشتمل علی ردّ،أو اشتملت و کان الردّ من الموقوف علیه،لأنّه زیادة

ص:321


1- 1) لاحظ الفصل الثانی من خاتمة کتاب القضاء.
2- 2) لاحظ الفصل الثانی من خاتمة کتاب القضاء.
3- 3) فی«و»و«ن»:غرض.

..........

فی الوقف.و لو انعکس الحال لم یصحّ،لأنّه کبیع جزء من الوقف.ثمَّ علی تقدیر الردّ من الموقوف علیه هل یصیر جمیع حصّته وقفا،أم یکون ما قابل الردّ من الحصّة ملکا له،لأنّه معاوض علیها؟احتمالان،و الثانی أوجه.نعم،لو کان فی مقابلة الردّ وصف محض کالجودة کان الجمیع وقفا،لعدم قبوله للانفصال.و لا فرق فی جواز قسمة الوقف من الطّلق بین کون الجمیع لواحد و لمختلف.

ص:322

الفصل الثالث فی لواحق هذا الباب
اشارة

الفصل الثالث فی لواحق هذا الباب و هی مسائل:

الأولی:لو دفع إنسان دابّة،و آخر راویة إلی سقّاء،علی الاشتراک فی الحاصل

الأولی:لو دفع إنسان دابّة،(1)و آخر راویة إلی سقّاء،علی الاشتراک فی الحاصل،فلم تنعقد الشرکة،و کان ما یحصل للسّقّاء،و علیه أجرة مثل الدّابّة و الراویة.

قوله:«لو دفع إنسان دابّة.إلخ».

بطلان هذه الشرکة ظاهر ممّا سبق،لأنّها مرکّبة من شرکة الأبدان و شرکة الأموال مع عدم مزجه،فتقع باطلة،و لا یکون من صاحب الدابّة و الروایة إجارة، لأنّ الأجرة غیر معلومة،فالحاصل من العمل للسقّاء[1]و للآخرین علیه أجرة مثل ما لهما لذلک العمل.

و هذا یتمّ مع کون الماء ملکا للسقّاء،أو مباحا و نوی الملک لنفسه،أو لم ینو شیئا.أمّا لو نواه لهم جمیعا کان کالوکیل،و الأقوی أنّهم یشترکون فیه،[حینئذ] (1)و تکون أجرته و أجرة الراویة و الدابّة علیهم أثلاثا،فیسقط عن کلّ واحد ثلث الأجرة المنسوبة إلیه،و یرجع علی کلّ واحد بثلث،و یکون فی سقیه للماء بمنزلة الوکیل، لإذنهم له فی التّصرّف إن قلنا ببقاء الإذن الضمنی مع فساد المطابقی،و إلاّ توقّفت المعاوضة علی الماء علی إجازتهما،فإن أجازا أو قلنا بعدم الافتقار إلیها فالحاصل من

ص:323


1- 2) من«س».
الثانیة:لو حاش صیدا،أو احتطب،أو احتشّ بنیّة أنّه له و لغیره

الثانیة:لو حاش صیدا،أو احتطب،أو احتشّ بنیّة أنّه له و لغیره لم تؤثّر تلک النیّة،و کان بأجمعه له خاصّة.(1) العمل بینهم أثلاثا،و یرجع کلّ واحد علی الآخرین بثلث أجرة نفسه أو ماله.

فلو فرضنا أنّ السّقّاء حصّل أربعة و عشرین،و کانت أجرة مثله خمسة عشر، و أجرة الدابّة اثنی عشر،و الراویة ثلاثة،فلکلّ واحد منهم من الحاصل ثمانیة،لأنّه عوض ما لهم بناء علی ما اخترناه من جواز التوکیل فی حیازة المباح،و سیأتی تحقیقه (1).

ثمَّ یرجع السّقّاء علی کلّ واحد منهما بخمسة،و یرجع صاحب الدابّة علی کلّ واحد بأربعة،و صاحب الراویة بدرهم.فیأخذان من السّقّاء خمسة،و یعطیانه عشرة، یفضل له ثلاثة عشر.و یأخذان من صاحب الدابّة ستّة،و یعطیانه ثمانیة،تبقی معه عشرة.و یأخذان من صاحب الراویة تسعة،و یعطیانه درهمین،یفضل له من المجموع درهم.فالمجتمع معهم أربعة و عشرون هی الحاصل من عوض الماء.و لو حکم بالمجموع للسقّاء،و لم یف بأجرة مثل ما لهما،غرم لهما الزائد.

و إنّما حکم المصنّف هنا بلزوم الأجرة خاصّة لما سیأتی (2)من حکمه بعدم جواز التوکیل فی تملّک المباحات.

قوله:«لو حاش صیدا أو احتطب-إلی قوله-و کان بأجمعه له خاصّة».

هذا الجزم إنّما یتمّ لو لم یکن وکیلا للغیر فی ذلک،و إلاّ أتی الإشکال الذی ذکره فی توقّف تملّک المباح علی النیّة،فإنّا لو قلنا بتوقّفه و کان وکیلا ثبت الملک لهما، و لو قلنا بعدم توقّفه ففی ثبوت الملک للمحیز نظر،من حصول علّة الملک و هی الحیازة فیثبت المعلول،و من وجود المانع للملک،و هو نیّة عدمه،بل إثباته للغیر.

و لا یلزم من القول بعدم توقّف تملّک المحاز علی النیّة عدم توقّفه علی عدم النیّة الصارفة عن الملک،و إلاّ لکان الملک قهریّا و إن لم یرده کالإرث،و لا دلیل علیه،و إلاّ لکان من نحّی حجرا عن الطریق أو عطف غصن شجرة أو حفر حفیرة و شرب منها تملّکها،و لا یجوز لأحد بعده التعرّض له،و هو بعید جدّا.

ص:324


1- 1) فی المسألة التالیة.
2- 2) فی المسألة التالیة.

و هل یفتقر المحیز(1)فی تملّک المباح إلی نیّة التملّک؟قیل:لا،و فیه تردّد.

و یمکن اندفاع ذلک علی تقدیره بأن یعدّ الإعراض عنه بعد ذلک إباحة له للغیر،کما لو أعرض عن المال الیسیر و بقایا الثمرات و السنبل و نحو ذلک،بل هنا أولی.

و بالجملة:ففی الحکم بملک المحیز بنیّة أنه له و للغیر أجمع نظر علی القولین.

و لعلّ الأقوی أنّه لا یملک إلاّ ما نواه لنفسه،و بقی فی الباقی ما سیأتی.

قوله:«و هل یفتقر المحیز.إلخ».

منشأ التردّد:أنّ الید سبب للملک،و لهذا تجوز الشهادة به بمجرّدها،و لأنّها سبب فی الجملة قطعا،و إنّما الشکّ فی توقّفه علی أمر آخر،و الأصل عدمه،و من أصالة عدم الملک فی المباح خرج عنه ما حصل بالحیازة و النیّة معا فیبقی الباقی، و لحکمهم بأنّ ما یوجد فی جوف السمکة التی أصلها الإباحة یکون لواجده مع تحقّق الحیازة له تبعا لها،و إنّما تخلّفت النیّة لعدم رؤیته.

و أجیب:بأنّ ما فی بطن السمکة-ممّا لا یعدّ جزء لها مثل غذائها-لا یعدّ محوزا بحیازتها،و لو سلّم فغایة ما یلزم القصد إلی المحوز أو الشعور به و لو تبعا لا النیّة.

و فیه نظر،لأنّ الأوّل مصادرة محضة،إذ لا شکّ فی حصول معنی الحیازة لجمیع ما صار تحت یده،فکیف یدفع،و اشتراط العلم فی تحقّق الحیازة غیر واضح، لأنّ مرجعها إلی الاستیلاء و وضع الید،فاعتبار أمر آخر لا دلیل علیه،و لأنّ أجزاء السمکة الداخلة غیر مشعور بها،و القصد إلیها هو الذی نسمّیه نیّة،إذ لا یعتبر فی النیّة سوی قصد الحیازة لنفسه.و الفرق بین الأجزاء و ما فی الأمعاء و إن حصل- بالقصد إلی الأجزاء إجمالا بخلاف ما فی الأمعاء-إلاّ أنّه محوز.و النیّة و إن سلّم عدم تعلّقها به لکنّها لم تنصرف عنه بحیث یعدّ معرضا عنه،فعدم ملک المحیز لم یبق له سبب إلاّ فوات النیّة.

قیل:لو اشترطت النیّة فی حصول الملک لم یصحّ البیع قبلها،لانتفاء الملک، و التالی باطل،لإطباق الناس علی فعله من غیر توقّف علی العلم بحصول النیّة،حتّی

ص:325

..........

لو تنازعا فی کون العقد الواقع بینهما أ هو بیع،أم استنقاذ،لعدم نیّة الملک،قدّم مدّعی الملک.

قلنا:لا یلزم من دلالة الید علی الملک ظاهرا،و جعل الشارع ذلک علامة علیه،کونها دلیلا فی الواقع،و إنّما جعلت دلیلا عند اشتباه الحال لیقوم به نظام النوع،إذ لولاه لما قام للمسلمین سوق،و متی علم تخلّف الملک عنها انتفی،حتّی لو وضع المحیز یده علی شیء غیر ناو ملکه لم یکن فیما بینه و بین اللّه مالکا،لعدم حصول ما یوجبه،فإنّه لم یقصد الحیازة و لا الملک،و إنّما اتفق له قبضه بیده،و مع هذا یحکم له ظاهرا بالملک،فلو قال:إنّی ما نویت الملک و لا الحیازة،و إنّما وضعت یدی عبثا،کیف یحکم له بالملک قهرا؟هذا ممّا لا دلیل علیه.و علی هذا فالذی أطبق الناس علی فعله البناء فی الید علی ظاهر الملک،لا الحکم بالملک فی نفس الأمر، و الکلام إنّما هو فی تحقّق الملک للمحیز فیما بینه و بین اللّه تعالی لا بحسب الظاهر، و فرق بین الأمرین.

و قد کان الإمام فخر الدین (1)أورد علی والده مسألة بیع المحاز قبل نیّة التملّک،فأجابه بأنّ نیّة البیع تستلزم نیّة التملّک.و هو حقّ،لأنّ الغرض من هذه النیّة مجرّد قصد الاختصاص،و إرادة البیع دالّة علیه.

و نقض بأنّ بیعه لا ینحصر فی المباشرة،بل قد یتّفق من الوکیل و الوارث الذی لا یعلم بالحال.

و جوابه کما تقدّم من أنّ حکم تصرّفهم مبنیّ علی الظاهر و إن کان فی نفس الأمر لم یتحقّق الملک،و مثله کثیر.

و أورد أیضا حیازة الصبیّ و المجنون،فإنّهما لا قصد لهما،و لا یعتدّ بأخبارهما.

و جوابه منع ذلک،فإنّ الصبیّ الممیّز یعتبر قصده و إخباره فی کثیر من الأحکام الشرعیّة.و أمّا المجنون فأمره غیر منضبط،فإنّ من المجانین من یقصد إلی

ص:326


1- 1) إیضاح الفوائد 2:303.

..........

الاختصاص بما یجوزه،و هو علیه أشدّ حرصا من کثیر من العقلاء،و لا شکّ فی حصول الملک لهذا النوع.و منهم من لا قصد له،و هذا لا یصلح لتملّک المباح بمجرّد الحیازة.

و بالجملة:فالحکم فی ذلک إن بنی علی الحکم فی نفس الأمر،فمتی لم یحصل القصد إلی الاختصاص بالمباح فالأصل یقتضی عدم الملک و استصحاب حکم المباح.هذا بالنظر إلی المحیز نفسه،و أمّا بالنظر إلی غیره،فإذا رأی تحت یده شیئا من ذلک یحکم له به ظاهرا،و لا یجوز له تناوله بغیر إذنه،لأنّ الید جعلها الشارع دلیلا ظاهرا علی الملک.

و من هذا الباب ما نجده فی الجبال من الحطب و الخشب و نحوهما من المباحات التی قد حصل علیها أثر الید،فإنّه یحکم بها لهم عملا بظاهر الید،و لا یلتفت فیه إلی أصالة عدم النیّة،لأنّ الید شرعا حجّة شرعیّة أقوی من هذه الأصالة و غیرها.

و إذا رأینا أشیاء تشهد القرائن الحالیّة علی أنّ محیزها لم ینو التملّک،کالمقطوع لغرض من الأغراض کإصلاح طریق و إطعام دابّة،و ترک لعدم تعلّق الغرض بالباقی،فالأصل فیه البقاء علی الإباحة،مع احتمال المنع هنا عملا بظاهر الید، و إن کان الفاعل فیما بینه و بین اللّه تعالی لم یحصل له الملک.و تظهر الفائدة فیما لو رأی الفاعل أحدا قد حازه بعد ذلک،ففی ظاهر الشرع یقدّم قوله عملا بظاهر الید، و فیما بینه و بین اللّه تعالی لا یجوز له أخذه منه،لعدم حصول ما یقتضی الملک.

و اعلم أنّ المسألة موضع تردّد لکثیر من أکابر الفقهاء،کالمصنّف علی ما رأیت،و الشیخ[1]-رحمه اللّه-و العلامة (1)فی کثیر من کتبه،و جماعة آخرین (2).و جملة

ص:327


1- 2) قواعد الأحکام 1:244،المختلف:480.
2- 3) ربّما یظهر ذلک من الجامع للشرائع:313.
الثالثة:لو کان بینهما مال بالسویّة،فأذن أحدهما لصاحبه فی التصرّف

الثالثة:لو کان بینهما مال(1)بالسویّة،فأذن أحدهما لصاحبه فی التصرّف علی أن یکون الربح بینهما نصفین،لم یکن قراضا،لأنّه لا شرکة للعامل فی مکسب مال الآمر،و لا شرکة و إن حصل الامتزاج،بل یکون بضاعة.

الرابعة:إذا اشتری أحد الشریکین متاعا فادّعی الآخر أنّه اشتراه لهما،و أنکر

الرابعة:إذا اشتری أحد الشریکین متاعا(2)،فادّعی الآخر أنّه اشتراه لهما،و أنکر،فالقول قول المشتری مع یمینه،لأنّه أبصر بنیّته.و لو ادّعی أنّه اشتری لهما فأنکر الشریک،فالقول أیضا قوله،لمثل ما قلناه.

الأقوال فیها ترجع إلی ثلاثة:الاکتفاء بمجرّد الحیازة،و الافتقار معها إلی النیّة، و الاکتفاء بالحیازة مع عدم نیّة عدم التملّک،فلو نوی عدمه أثّرت و لم تثمر الملک.

و هذه المسألة لا تتعلّق بکتاب الشرکة إلاّ بواسطة مسألة السقّاء و الصیّاد و نحوهما، لأنّها کالمقدّمة لهما،فلو ذکرها قبلهما و رتّب حکمهما علیها کان أوفق للوضع.

قوله:«لو کان بینهما مال.إلخ».

المراد بالبضاعة هنا المال المبعوث مع الغیر لیتّجر فیه تبرّعا،قال فی الصحاح (1):«البضاعة طائفة من مال یبعثها للتجارة،یقول:أبضعته و استبضعته جعلته بضاعة».

و إنّما کان هذا بضاعة لأنّه لم یشرکه فی الربح،فلا یکون قراضا، و لا شرکة،لأنّه لم یعمل معه،و بناء الشرکة علی عمل المشترکین،فإذا عمل الشریک وحده کان الربح بینهما علی نسبة المال،و عمله معه معونة و تبرّعا،لأنّه لم یشرط لنفسه فی مقابلته عوضا.

قوله:«إذا اشتری أحد الشریکین متاعا.إلخ».

الوجه فی الأولی أنّه و إن کان وکیلا إلاّ أنّه لا یتعیّن علیه العمل بمقتضی الوکالة،لأنّها لیست بملازمة،فإذا نوی الشراء لنفسه وقع له،فیقبل قوله فی دعواه نیّة ذلک مع یمینه،لأنّه أبصر بنیّته.و إنّما یتوجّه دعوی الشریک علیه إذا جعلها علی وجه مسموع بأن یدّعی إقراره بذلک و نحوه،أمّا لو ادّعی الاطّلاع علی نیّة ذلک لم

ص:328


1- 1) الصحاح 3:1186،مادة بضع.
الخامسة:لو باع أحد الشریکین سلعة بینهما

الخامسة:لو باع أحد الشریکین(1)سلعة بینهما،و هو وکیل فی القبض ،و ادّعی المشتری تسلیم الثمن إلی البائع،و صدّقه الشریک،برئ المشتری من حقّه،و قبلت شهادته علی القابض فی النصف الآخر-و هو حصّة البائع-لارتفاع التهمة عنه فی ذلک القدر.

یکن مسموعا،لأنّه محال،و لا یمکن معرفته إلاّ من قبله.نعم،لو جعلها تهمة اتّجه فیها ما فی دعوی التهمة،لأنّها من الأمور الخفیّة.و أمّا الثانیة فإنّه وکیل،و الوکیل قوله مقبول فی الفعل الموکّل فیه کما سیأتی (1).

قوله:«لو باع أحد الشریکین.إلخ».

أمّا براءته من حقّ المقرّ فلاعترافه بوصول حقّه إلی وکیله،و هو البائع.و أمّا قبول شهادته-أعنی المقرّ-علی القابض-أی المدّعی علیه القبض و هو البائع-فی النصف الآخر،و هو نصیب البائع،فلعدم التهمة فی هذه الشهادة،لأنّه لم یشهد لنفسه،بل علی شریکه،و الشهادة علی الشریک مقبولة.هذا إذا کانت شهادته بقبضه لحصّته خاصّة.أمّا لو کانت الشهادة بقبض الجمیع ففی قبولها نظر،من عدم سماعها فی حصّة الشاهد فتبعّض،و الشهادة إذا ردّت فی بعض المشهود به هل تسمع فی الباقی أم لا؟وجهان.

و اعلم أنّ هاهنا دعویین:إحداهما بین المشتری و البائع،و الثانیة بین الشریکین،و المصنّف ذکر حکم الأولی دون الثانیة،مع أنّ الثانیة بباب الشرکة أولی.

أمّا الأولی فإن تقدّمت فطالب البائع المشتری بنصیبه من الثمن فادّعی وصوله إلیه،فإن أقام البیّنة برئ من الحقّین،أمّا من حقّ البائع فبالبیّنة،و أمّا من حقّ الشریک فبها و بالإقرار.و تقبل هنا شهادة الشریک المقرّ علی البائع بالأداء إلیه إن کان عدلا إذا شهد بحصّة البائع خاصّة،لانتفاء التهمة.و فی الشهادة بالجمیع ما مرّ.

و إن لم یکن للمشتری بیّنة بالأداء فالقول قول البائع مع یمینه،فإن حلف

ص:329


1- 1) فی التنازع من کتاب الوکالة.

و لو ادّعی تسلیمه إلی الشریک،فصدّقه البائع،لم یبرأ المشتری من شیء من الثمن،لأنّ حصّة البائع لم تسلّم إلیه و لا إلی وکیله،و الشریک ینکره،فالقول قوله مع یمینه.(1) استحقّ أخذ نصیبه خاصّة،لاعتراف شریکه ببراءة المشتری من حقّه بقبض وکیله له،و بطلان وکالته بفعل متعلّق الوکالة،و لا یشارک الشریک البائع فیما یقبض و إن کان المال فی أصله مشترکا قد حصل بعضه و توی الباقی،لاعترافه بأنّ هذا المقبوض ظلم،و أنّ الحقّ فی ذمّة البائع بالقبض الأوّل.و لو نکل البائع عن الیمین ردّت علی المشتری،فإن حلف أنّه أقبضه الجمیع انقطعت عنه المطالبة،و إن نکل ألزم بنصیب البائع،و إن لم نقض بالنکول،لأصالة بقاء الثمن فی ذمّته حیث لم یثبت الأداء لحصّة البائع.

و حیث یثبت الأداء إلی البائع بالبیّنة فللشریک المطالبة بحصّته،لا أن یثبت (1)ذلک بشاهد و یمین،أو بالیمین المردودة علی المشتری،أو بنکول البائع إن قضینا به، لأنّ ذلک إنّما یؤثّر فی حقّ المتخاصمین لا فی حقّ غیرهما.

و أمّا الدعوی الثانیة بین الشریکین،فإن أقام الشریک البیّنة بقبض البائع طالبه بحقّه کما مرّ،و إلاّ فالقول قوله فی عدم القبض،فإن حلف انقطعت عنه الدعوی،و إن نکل أو ردّ الیمین حلف الشریک المقرّ و أخذ منه حصّته،و لا یرجع البائع بذلک علی المشتری،لاعترافه بظلم الشریک فی فعله،و لانقطاع وکالته بفعل متعلّق الوکالة کما مرّ،و لبراءة المشتری من دین الآذان بإقراره،فلا یتحقّق أنّ البائع أدّی دین المشتری فیرجع به.

هذا حکم الخصومتین إذا تقدّمت الأولی.و لو تأخّرت عن الثانیة فالحکم کما مرّ إلاّ أنّ الشریک المقرّ لا تقبل شهادته علی البائع،لسبق خصومته.و أمّا المشتری فلا تقبل شهادته للمقرّ علی التقدیرین.

قوله:«و لو ادّعی تسلیمه-إلی قوله-فالقول قوله مع یمینه».

النزاع فی هذه المسألة مع شریک البائع الآذن فی قبض البائع،و هی فی مقابلة

ص:330


1- 1) فی«ن»:لا إن ثبت.و لعلّه أولی.

و قیل:تقبل شهادة البائع.و المنع فی المسألتین أشبه.(1) الأولی.و جملة أحکامها:أنّ البائع إمّا أن یکون قد أذن للشریک فی قبض حصّته أولا.و علی التقدیرین فإمّا أن یکون الشریک المدّعی علیه أذن أیضا للشریک فی القبض أو لا.فإن کان الشریک مأذونا له فی القبض برئ المشتری من حصّة البائع، لاعترافه بقبض وکیله.ثمَّ یبقی هنا خصومتان کما تقدّم،إحداهما بین البائع، و الشریک،و الأخری بین المشتری و الشریک،و المصنّف ترک حکم هذا القسم لإمکان استنباطه ممّا تقدّم.و إن لم یکن مأذونا له فی القبض لم یبرأ المشتری من حصّة البائع،و لم یتوجّه بینهما خصومة،لأنّه لم یدفع حصّته إلیه و لا إلی وکیله،و لا من حصّة الشریک لإنکاره،فیقدّم قوله بیمینه مع عدم البیّنة.

ثمَّ إذا طالب البائع بحصّته فللشریک مشارکته فیه،لإنکاره القبض،کما فی قبض کلّ مشترک،و له أن لا یشارکه و یطالب المشتری بجمیع حقّه.فإن شارک سلّم للبائع ربع الثمن خاصّة،و لیس للبائع مطالبة المشتری بعوضه،لاعترافه بظلم الشریک له فی المشارکة و براءة ذمّة المشتری و انعزاله عن الوکالة بقبض الشریک.و أمّا الشریک فیستکمل حصّته من المشتری علی تقدیر المشارکة للبائع،لأنّ حقّه منحصر فیهما.

قوله:«و قیل:تقبل شهادة البائع.و المنع فی المسألتین أشبه».

أی تقبل شهادة البائع للمشتری فی قبض الشریک منه،لعدم التهمة،حیث إنّ الشریک لیس وکیلا للبائع،و حقّ البائع باق علی المشتری علی التقدیرین، فلیست الشهادة متبعّضة کالأولی.نعم،لو کان الشریک مأذونا فی القبض تبعّضت إلاّ أنّه غیر مفروض المصنّف.

و وجه ما اختاره من المنع أنّه و إن لم یکن شریکا له فیما قبضه إلاّ أنّ الشهادة تجرّ نفعا من حیث إنّه إذا قبض نصیبه بعد ذلک یسلّم له،و لا یشارکه فیه بناء علی استحقاق المشارکة إذا لم یثبت القبض.و هذا هو الأشهر (1).و لو قلنا بأنّ الشریک یتمکّن من قبض حقّه من المشترک (2)بانفراده قبلت شهادته إذ لا تهمة حینئذ.و سیأتی

ص:331


1- 1) فی«س»:المشهور.
2- 2) فی«ن»و«ب»:المشتری.
السادسة:لو باع اثنان عبدین

السادسة:لو باع اثنان عبدین کلّ واحد منهما لواحد منهما بانفراده -صفقة بثمن واحد مع تفاوت قیمتهما،قیل:یصحّ،و قیل:یبطل،لأنّ الصفقة تجری مجری عقدین،فیکون ثمن کلّ واحد منهما مجهولا.(1) أمّا لو کان العبدان لهما،أو کانا لواحد،جاز.(2) الکلام فی ذلک (1).

و أشار بقوله:«فی المسألتین»إلی شهادة البائع فی هذه و الشریک فی السابقة.

و قد تقدّم (2)ما یدلّ علی وجه المنع فی السابقة و أنّه یحتاج إلی تفصیل.

قوله:«لو باع اثنان عبدین-إلی قوله-مجهولا».

القول بالبطلان للشیخ (3)-رحمه اللّه-لأنه مع تفاوت قیمتهما یصیر ثمن کلّ واحد منهما مجهولا،إذ لا یعرف إلاّ بالتقسیط،و القسط لم یکن معلوما حال العقد، و حیث کانا لمالکین فهما بمنزلة مبیعین فی عقدین.

و یضعّف بأنّ الثمن إنّما وقع فی مقابلة المجموع و هو معلوم،و التقسیط الحکمی لا یقتضی التقسیط لفظا،و الجهالة إنّما تتطرّق بالاعتبار الثانی دون الأوّل.

و لهذا لو کان المبیع عبدا واحدا و لأحدهما فیه حصّة و الباقی للآخر،و لم یعلم حصّة کلّ واحد منهما،صحّ بیعه صفقة واحدة و إن اختلف العوض و جهل ما یخصّ کلّ واحد منهما.و کونهما فی حکم العقدین لا یقتضی کونهما عقدین حقیقة.و لهذا لو فسخ فی أحدهما تعیّن علیه ردّ الآخر.و لیس کذلک لو کانا عقدین.فالقول بالصحّة أوضح.و قد تقدّم البحث (4)فی نظیر ذلک من البیع فیما إذا باع ما یملک و ما لا یملک فی عقد واحد.

قوله:«أمّا لو کان العبدان لهما أو کانا لواحد جاز».

لزوال المانع المذکور،حیث إنهما لا یحتاجان إلی تقسیط الثمن علیهما،بل

ص:332


1- 1) فی ص:334-338.
2- 2) فی ص:329-330.
3- 3) الخلاف 3:335 مسألة 13،و المبسوط 2:356.
4- 4) فی ج 3:161-162.

و کذا لو کان لکلّ واحد قفیز(1)من حنطة علی انفراده،فباعاهما صفقة،لانقسام الثمن علیهما بالسویّة.

السابعة:قد بیّنّا أنّ شرکة الأبدان باطلة

السابعة:قد بیّنّا أنّ شرکة الأبدان باطلة،(2)فإن تمیّزت أجرة عمل أحدهما عن صاحبه اختصّ بها.و إن اشتبهت،قسّم حاصلهما علی قدر أجرة مثل عملهما،و أعطی کلّ واحد منهما ما قابل أجرة مثل عمله.

یقتسمانه علی نسبة الحصص.و کذا لو کانا لواحد مع أنّ ذلک التقسیط لو أثّر لأمکن تطرّقه هنا لو عرض لأحدهما ما یبطل البیع،کما لو خرج مستحقّا أو حرّا،فإنّ البیع فی نفس الأمر إنّما وقع علی المملوک،و لا یعلم قسطه من الثمن.و الوجه فی الجمیع أنّ ثمن المبیع عند العقد معلوم،و التوزیع لاحق،فلا یقدح.

قوله:«و کذا لو کان لکلّ واحد قفیز.إلخ».

و مثله ما لو کان العبدان متساویی القیمة،فإنّ الشیخ(رحمه اللّه)إنّما منع من المختلفین بسبب جهالة ثمن کلّ واحد منهما (1).و قد نبّه علیه المصنّف بقوله:«مع تفاوت قیمتهما».

قوله:«قد بیّنّا أنّ شرکة الأبدان باطلة.إلخ».

لا إشکال فی اختصاص کلّ منهما بأجرته مع تمیّزها أجمع،و کذا لو تمیّز بعضها اختصّ به،و إنّما الإشکال مع اشتباه الحال،و قد اختار المصنّف هنا قسمة الحاصل علی قدر أجرة مثل عملهما،نظرا إلی أنّ الغالب العمل بأجرة المثل و أنّ الأجرة تابعة للعمل.و مثله قسمة ثمن ما باعاه مشترکا بینهما علی ثمن مثل ما لکلّ منهما.و علی هذا لو تمیّز بعض حقّ کلّ واحد منهما أو أحدهما ضمّ إلی الباقی فی اعتبار النسبة و إن اختصّ به مالکه.

و فی المسألة وجهان آخران ذکرهما العلاّمة (2):

أحدهما:تساویهما فی الحاصل من غیر نظر إلی العمل،لأصالة عدم زیادة أحدهما علی الآخر،و لأنّ الأصل مع الاشتراک التساوی،و لصدق العمل علی کلّ

ص:333


1- 1) الخلاف 3:335 مسألة 13 کتاب الشرکة.
2- 2) قواعد الأحکام 1:242.
الثامنة:إذا باع الشریکان سلعة صفقة

الثامنة:إذا باع الشریکان سلعة(1)صفقة،ثمَّ استوفی أحدهما منه شیئا شارکه الآخر فیه.

واحد منهما،و الأصل عدم زیادة أحد العملین علی الآخر،و الحاصل تابع للعمل.

و یضعّف بمنع کون الأصل فی المال أو العمل التساوی،بل الأصل هنا یرجع إلیه،لأنّ زیادة مال شخص أو عمله علی آخر و نقصانه و مساواته له لیس أصلا،لا بحسب العادة و لا فی نفس الأمر،و إنّما یتمّ ذلک لو اشترکا فی سبب مملّک کالإقرار و الوصیّة و الوقف و یشتبه الحال،فهنا یمکن الرجوع إلی الأصل،لاشتراکهما فی أصل السبب،و الأصل عدم التفاوت،لأنّ إثبات الزیادة لأحدهما یتوقّف علی أمر زائد فی لفظ الإقرار أو الوصیّة أو الوقف و نحو ذلک،و الأصل عدمه،بخلاف ما نحن فیه، لأنّ أحد العملین غیر الآخر،و الاحتمال قائم فی تفاوتهما و تساویهما علی حدّ سواء.

و أیضا ما ذکره من تعلیله وارد فیما لو امتاز لأحدهما أکثر عمله و اشتبه بعضه بمجموع مال الآخر،فإنّ أصالة عدم زیادة أحد المالین علی الآخر وارد فیه،فیلزم اتّحاد الحکم عند اشتباه الجمیع و اشتباه جزء یسیر منه،و هو باطل.

و الوجه الثانی:الرجوع إلی الصلح،لأنّه طریق إلی تیقّن البراءة،کما فی کلّ مال مشتبه،و لا شبهة فی أنّه أولی مع اتّفاقهما علیه،و إلاّ فما اختاره المصنّف أعدل من التسویة.

قوله:«إذا باع الشریکان سلعة.إلخ».

موضع البحث ما إذا کان بین شریکین فصاعدا دین مشترک بسبب کون سببه واحدا،کبیع سلعة و میراث و إتلاف و نحو ذلک.و المصنّف فرضه فی بیع الشریکین سلعة صفقة لیناسب باب الشرکة بالمعنی الثانی،فإنّها عقد یقتضی التّصرف بالبیع و نحوه ممّا یستثمر الربح.و احترز بقوله:«صفقة»عمّا لو باع کلّ واحد منهما نصیبه بعقد،و إن کان العقدان لواحد،فإنّهما لا یشترکان فیما یقبضه أحدهما عن حقّه إجماعا.و لا فرق فی الصفقة بین کون المشتری واحدا و متعدّدا،لأنّ الموجب للشرکة العقد الواحد علی المال المشترک.

إذا تقرّر ذلک،فلکلّ من الشریکین فی المال المذکور مطالبة المشتری بحقّه

ص:334

..........

من الدین،فإذا استوفاه شارکه الآخر فیه علی ما اختاره المصنّف و الشیخ (1)و أکثر الأصحاب (2).و هو مرویّ من طرقهم فی عدّة أخبار (3)،إلاّ أنّها قاصرة عن الاستدلال بها،لإرسال بعضها و ضعف الآخر،و عدم صراحة المطلوب فی بعضها.

و علّلوه مع ذلک بأنّ کلّ جزء من الثمن مشترک بینهما،فکلّ ما حصل کان بینهما.

و ذهب ابن إدریس (4)إلی أنّ لکلّ واحد منهما أن یقبض حقّه و لا یشارکه الآخر فیه،محتجّا بأنّ لکلّ واحد منهما أن یبرئ الغریم من حقّه و یهبه و یصالح علی شیء منه دون الآخر،و متی أبرأه برئ من حقّه و إن بقی حقّ الآخر.و کذا إذا صالح علیه.فکما لا یشارک من وهب و صالح للمستوفی الآخر کذا لا یشارکه هو لو استوفی.و لأن متعلّف الشرکة بینهما کان هو العین و قد ذهبت و لم یبق عوضها إلاّ دین فی ذمّته،فإذا أخذ أحدهما حقّه منه لم یکن قد أخذ عینا من أعیان الشرکة،بل من أمر کلّی فی الذمّة لا یتعیّن إلاّ بقبض المالک أو وکیله،و هنا لیس کذلک،لأنّه إنّما قبض لنفسه.و لا یخفی ضعف الملازمة السابقة.و أما دلیله الثانی فلا بأس به، و یعضده وجوه آخر:

منها:أنّه إن وجب الأداء بالمطالبة بحقّه وجب أن لا یکون للشریک فیه حقّ، لکنّ المقدّم حقّ اتّفاقا فالتالی مثله.بیان الملازمة:أنّ وجوب الأداء بالمطالبة بحصّة الشریک فرع التمکّن من تسلیمها،لاستحالة التکلیف بالممتنع،فإذا ثبت تمکّنه من دفعها علی أنّها للشریک و دفعها کذلک امتنع أن یکون للشریک الآخر فیها حقّ.

و منها:أنّه لو کان للشریک فی المدفوع حقّ لزم وجه قبح،و هو تسلّط

ص:335


1- 1) الخلاف 3:336 مسألة 15 کتاب الشرکة،المبسوط 2:358.
2- 2) کالقاضی فی جواهر الفقه:73 مسألة 275،و السید ابن زهرة فی الغنیة(الجوامع الفقهیّة): 534،و ابن حمزة فی الوسیلة 263.
3- 3) الوسائل 13:179 ب«6»من أبواب أحکام الشرکة،و ص 159 ب«13»من أبواب أحکام الضمان،و 116 ب«29»من أبواب الدین ح 1.
4- 4) السرائر 2:402.

..........

الشخص علی قبض مال غیره بغیر إذنه.

و منها:أنّه لو کان کذلک لوجب أن یبرأ الغریم من مقدار حقّه من المدفوع، لاستحالة بقاء الدین فی الذمّة مع صحّة قبض عوضه،لکنّ التالی باطل عندهم، لأنّهم یحکمون بکونه مخیّرا فی الأخذ من أیّهما شاء.

و منها:أنّه لو نهاه الشریک عن قبض حقّه،فإن تمکّن من المطالبة بحصّته وجب أن لا یکون للشریک فیها حقّ،و إلاّ امتنع أخذ حقّه بمنع الشریک إیّاه.

و منها:أنّ المقبوض إمّا أن یکون مالا مشترکا أو لا.فإن کان مشترکا وجب علی تقدیر تلفه أن یتلف منهما کسائر أموال الشرکة،و تبرأ ذمّة الغریم منه،و إلاّ لم یکن للشریک فیه حقّ.

و عندی فی هذه الوجوه کلّها نظر،لأنّها إنّما ترد لو جعلنا حقّ الشریک متعیّنا فی المقبوض علی جهة الشرکة،و الأمر عند القائل به لیس کذلک.

و تحقیق الحال:أنّ حقّهما لمّا کان فی الذمّة أمرا کلیّا لم ینحصر فی فرد من أفراد مال المدیون إلاّ بقبض المستحقّ أو وکیله،فإذا طالب أحد الشرکاء فلا شبهة فی استحقاقه ذلک،لأنّ الأصل فی مستحقّ الدّین أن یتسلّط علی تحصیله.و من ثمَّ أجمعوا هنا علی أنّ له المطالبة منفردا،کما أجمعوا علی أنّ الشریک إذا لم یختر مشارکته یختصّ بما قبض.و حینئذ فإذا أقبضه المدیون شیئا معیّنا من ماله فقد تراضی هو و القابض علی حصر بعض هذا الأمر الکلّی فی الفرد المقبوض،و الحال أنّ ما فی الذمّة و هو الأمر الکلّی مشترک بین الشریکین،فللشریک الآخر إجازة هذا التخصیص فی الفرد المعیّن فیشارک فیه،و أن لا یجیزه فیطالب المدیون بحقّه،لأنّ حقّ التعیین لا یتمّ إلاّ برضاه،و حینئذ فیتعیّن المعیّن أوّلا لقابضه.و هذا هو الوجه فی تخییرهم بین المشارکة و مطالبة المدیون بحقّه.

فان قیل:إذا کان تعیین الکلّی المشترک متوقفا علی رضا الشریکین فیجب أن یبطل حقّ الشریک القابض من المقبوض أیضا،لأنّ الکلّی لم یصحّ حصره فی المعیّن بسبب عدم رضا الشریک،فکیف یتعیّن بالنسبة إلی واحد دون واحد،مع استحالة

ص:336

..........

الترجیح بغیر مرجّح؟! قلنا:المرجّح هنا موجود،و هو أنّ القابض قد رضی بتعیین حقّه أجمع فی المعیّن،لکنّه کان موقوفا علی عدم اختیار الشریک مشارکته،و الحال أنّه لیس مجموع ما فی الذمّة حتی یحکم ببطلانه بسبب تعلّق حقّ الشریک بالتعیین،و إنّما هو بقدر حقّه،فإذا لم یختر الشریک مشارکته فیه انحصر حقّه فیه،لقدومه علی ذلک فی ابتداء القبض،و إنّما توقّف علی أمر و قد حصل،و بقی القدر الآخر باقیا فی ذمّة المدیون للشریک.و من هنا وجب علی الغریم الدفع إلیه،لأنّه بقدر حقّه،و أمره یؤول إلی انحصاره فیه أو فیه و فی شریکه،و کلاهما یجب الدفع إلیه.و الشریک و إن لم یجب الدفع إلیه قبل المطالبة إلاّ أنّ هذا المدفوع لم یجب دفعه لأجله بل لأجل الشریک المطالب،و إنّما یجب مشارکة الغریم الآخر بمطالبته.

و الحاصل:أنّ الحقّ لمّا کان قد تعیّن باختیار المالک و قبض الغریم،و إنّما کان موقوفا علی أمر الشریک،فإذا لم یرض به تحقّق شرط التعیین للقابض،و استقرّ ملکه علی المقبوض.و بهذا یندفع جمیع الوجوه المذکورة.

إذا تبیّن ذلک فنقول:هذا المقبوض علی المذهب المشهور نصفه یکون ملکا للقابض تامّا،لتعیّنه له علی التقدیرین،بل علی القولین،فنماؤه قبل اختیار الشریک له،و تلفه علیه.و أمّا النصف الآخر فهو مقبوض بیده لنفسه قبضا متزلزلا مراعی باختیار الشریک الرجوع بحصّته علی المدیون فیتمّ،أو مشارکته له فینتقل ملکه إلیه، فإن اختار الرجوع علی المدیون تبیّن ملک القابض له بالقبض،و تبعه النماء،و إن اختار أخذه ففی ملکه له من حین قبضه أو قبض شریکه الأوّل احتمالان.و لعلّ الثانی أوجه،لأنّه حینئذ یکون بمنزلة عقد الفضولی فیتبیّن بإجازته انتقال الملک من حین العقد لا من حین الإجازة.و أمّا تلفه قبل اختیار الشریک فهو من القابض علی التقدیرین،لقدومه علی ضمانه،و لعموم«علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» (1)أو إطلاقها.

ص:337


1- 1) غوالی اللئالی 3:246 و 251،مسند أحمد بن حنبل 5:12،سنن أبی داود:3:296 ح 3561.
التاسعة:إذا استأجر للاحتطاب أو الاحتشاش أو الاصطیاد مدّة معیّنة

التاسعة:إذا استأجر للاحتطاب أو الاحتشاش أو الاصطیاد مدّة معیّنة،صحّت الإجارة،و یملک المستأجر ما یحصل من ذلک فی تلک المدّة.(1) و اعلم أنّ القابض لو أراد الاختصاص بالمقبوض بغیر إشکال فلیبع حقّه للمدیون علی وجه یسلم من الربا بثمن معیّن،فیختصّ به.و مثله الصلح علیه،بل أولی بالجواز.و کذا لو أبرأه من حقّه و استوهب عوضه،أو أحال به علی المدیون بما علیه و کان کالقبض.و إنّما یأتی الخلاف فی ذلک مع حلول الحقّین معا،فلو کان حقّ أحدهما مؤجّلا،إمّا بالعقد الأوّل أو باشتراطه فی عقد لازم،لم یشارک الآخر فیما قبض قبل حلول الأجل،لأنّه لا یستحقّ الآن شیئا.و تمکّنه من تأجیله یقتضی جواز قبض الحصة منفردة،لاستلزامه تمیّز حصّته من حصّة الآخر.و کذا لو ضمن ضامن لأحد الشریکین حصّته،فإنّ الضمان صحیح لتناول الأدلّة له،فیختصّ بأخذ المال المضمون من الضامن.و هو یقتضی إمکان أخذ الحصّة منفردة عن الأخری،کما تقدّم.

و بالجملة:فالقول باختصاص القابض لا یخلو من قوّة،و إن کان الوقوف مع المشهور أولی.

قوله:«إذا استأجر للاحتطاب-إلی قوله-فی تلک المدّة».

جواز الاستیجار علی تحصیل ذلک و نحوه من المباحات یبنی علی ما سلف (1)من أنّ تملّکها هل یکفی فیه مجرّد الحیازة،أم لا بدّ معها من نیّة التملّک؟فإن اکتفینا بالحیازة لم یصحّ الاستیجار علیها و لا التوکیل فیها،لأنّ المستناب یملکها بمجرّد الحیازة،فلا یتصوّر ملک المستأجر و الموکّل لها.و إن قلنا بافتقاره إلی النیّة صحّ الاستیجار و التوکیل أیضا،لأنّ الملک لمّا کان تابعا للنیّة فإذا نوی تملّک غیره مع کونه نائبا له صحّ.و کذا یصحّ علی القول بعدم اعتبار النیّة،بل یعتبر أن لا ینوی ما ینافی الملک،کما اختاره بعض الأصحاب (2).و حینئذ فإذا نوی بذلک المستأجر صحّ و ملک

ص:338


1- 1) فی ص:225.
2- 2) جامع المقاصد 8:52.

و لو استأجره لصید شیء بعینه،لم یصحّ،لعدم الثقة بحصوله غالبا.(1) المستأجر.

و المصنّف-رحمه اللّه-جزم هنا بالصحّة مع تردّده فیما سبق فی اشتراط النیّة، فهو إمّا رجوع إلی الجزم باعتبارها بعد التردّد،أو اختیار للقول الأخیر الذی حکیناه، فإنّه لا ینافی عدم اشتراط النیّة.

و بقی فی المسألة بحث آخر:و هو أنّه علی القول بصحّة الإجارة علی أحد القولین إنّما یقع الملک للمستأجر مع نیّة الأجیر الملک له،أو مع الإطلاق علی القول الآخر،أمّا مع نیّة الملک لنفسه فیجب أن یقع له،لحصول الشرط علی جمیع الأقوال، و استحقاق المستأجر منافعه تلک المدّة لا ینافی ذلک،فإنّه لا یقصر عمّا لو عمل عملا لغیر المستأجر،فإنّه یقع حسب ما أوقعه،و لکن یثبت للمستأجر علیه أجرة تلک المدّة التی فوّت فیها العمل،علی تفصیل یأتی (1)فی ذلک إن شاء اللّه تعالی،فلیکن هنا کذلک.و ربّما فرّق بین عمله لنفس ما استوجر علی فعله و غیره،ففی الأوّل یکون الجمیع للمستأجر،لاستحقاقه إیّاه بالعقد،بخلاف ما إذا عمل فی مدّة الإجارة،غیر ما استأجره علیه،فإنّه حینئذ یتخیّر کما فصّل.و فی الفرق نظر.

قوله:«و لو استأجره لصید شیء بعینه لم یصحّ،لعدم الثقة بحصولها غالبا».

لمّا کان ضابط المستأجر علیه کونه مقدورا للأجیر حیث یقصد منه مباشرته، فلا یصحّ الاستیجار لتحصیل صید معیّن مالک لأمره،لأنّ مثل ذلک لا یعدّ مقدورا موثوقا به عادة،بخلاف الصید المطلق،فإنّ العادة قاضیة بإمکانه،إذ لا بد من القدرة علی شیء منه کیف اتّفق غالبا.

ص:339


1- 1) فی الفصل الثانی من کتاب الإجارة الشرط الرابع.

ص:340

کتاب المضاربة

اشارة

کتاب المضاربة

ص:341

ص:342

کتاب المضاربة و هو یستدعی بیان أمور أربعة کتاب المضاربة هی مفاعلة من الضرب فی الأرض،لأنّ العامل یضرب فیها للسعی علی التجارة و ابتغاء الربح بطلب صاحب المال،فکأنّ الضرب مسبّب عنهما،طردا لباب المفاعلة فی طرفی الفاعل،أو من ضرب کلّ منهما فی الربح بسهم،أو لما فیه من الضرب بالمال و تقلیبه.و یقال للعامل:مضارب-بکسر الراء-لأنّه الذی یضرب فی الأرض و یقلّبه.و لم یشتقّ أهل اللغة لربّ المال من المضاربة اسما.و هذه لغة أهل العراق.

و أمّا أهل الحجاز فیسمّونه قراضا،إمّا من القرض و هو القطع،و منه المقراض،لأنّه یقرض به،فکأنّ صاحب المال اقتطع من ماله قطعة و سلّمها للعامل، أو اقتطع له قطعة من الربح.أو من المقارضة،و هی المساواة و الموازنة،یقال:تقارض الشاعران إذا وازن کلّ منهما الآخر بشعره.و منه قیل:«قارض الناس ما قارضوک، فإن ترکتهم لم یترکوک» (1)یرید:ساوهم فیما یقولون.و وجهه:أنّ المال هنا من جهة مالکه و العمل من جهة العامل،فقد تساویا فی قوام العقد بهما،أو لاشتراکهما فی الربح و تساویهما فی أصل استحقاقه و إن اختلفا فی قوام العقد بهما،أو لاشتراکهما فی الربح و تساویهما فی أصل استحقاق و إن اختلفا فی کمّیته.و یقال منه للمالک مقارض بالکسر،و للعامل مقارض بالفتح.

و اعلم أنّ من دفع إلی غیره مالا لیتّجر به فلا یخلو إمّا أن یشترطا کون الربح بینهما أو لأحدهما،أو لا یشترطا شیئا.فإن شرطاه بینهما فهو قراض،و إن شرطاه

ص:343


1- 1) راجع النهایة لابن الأثیر 4:41 و جواهر العقود 1:239.
الأوّل فی العقد

الأوّل فی العقد و هو جائز من الطرفین،لکلّ واحد منهما فسخه،سواء نضّ المال أو کان به عروض.(1) و لو اشترط فیه الأجل،لم یلزم.لکن،لو قال:إن مرّت بک سنة مثلا،فلا تشتر بعدها و بع،صحّ،لأنّ ذلک من مقتضی العقد،(2) للعامل فهو قرض،و إن شرطاه للمالک فهو بضاعة،و إن لم یشترطا شیئا فکذلک إلاّ أنّ للعامل أجرة المثل.و عقد القراض مرکّب من عقود کثیرة،لأنّ العامل مع صحّة العقد و عدم ظهور ربح و دعی أمین،و مع ظهوره شریک،و مع التعدّی غاصب، و فی تصرّفه وکیل،و مع فساد العقد أجیر.

قوله:«و هو جائز من الطرفین،سواء نضّ المال أو کان به عروض».

لا خلاف فی کون القراض من العقود الجائزة من الطرفین،و لأنّه وکالة فی الابتداء،ثمَّ قد یصیر شرکة،و هما جائزان أیضا.

و المراد بإنضاض المال صیرورته دراهم أو دنانیر کما کان أوّلا.و تعلّق العروض به بالنظر إلی أصله و إلاّ فالعروض أیضا مال،فلو قال:«أو کان عروضا»کان أقعد.

قوله:«و لو اشترط فیه الأجل لم یلزم-إلی قوله-من مقتضی العقد».

أی لم یلزم العقد مدّة الأجل،بل یصحّ فسخها قبله،و لکن العقد و الشرط صحیحان،أمّا الشرط ففائدته المنع من التصرّف بعده،لأنّ التصرّف تابع للإذن، و لا إذن بعده،و أمّا العقد فلأنّ الشرط المذکور لم یناف مقتضاه،إذ لیس مقتضاه

ص:344

و لیس کذلک لو قال:علی أنّی لا أملک فیها منعک،لأنّ ذلک مناف لمقتضی العقد.(1) و لو اشترط أن لا یشتری إلاّ من زید،أو لا یبیع إلاّ علی عمرو، صحّ.و کذا لو قال:علی أن لا یشتری إلاّ الثوب الفلانی،أو ثمرة البستان الفلانی،سواء کان وجود ما أشار إلیه عامّا أو نادرا.(2) الإطلاق.و کذا القول فی قوله:«إن مرّت بک سنة فلا تشتر»لأنّ أمر البیع و الشراء منوط بأمر المالک،فله المنع منهما بعد السنة،فمن أحدهما أولی.و مثله ما لو عکس بأن قال:«لا تبع و اشتر»و إنّما لم یذکره لأنّ البیع هو المقصود فی هذا الباب لجلب الربح و تحصیل الإنضاض.

قوله:«و لیس کذلک لو قال:علی أنّی لا أملک فیها منعک،لأنّ ذلک مناف لمقتضی العقد».

لأنّ مقتضاه أنّ لکلّ من المتعاقدین فسخه،کما هو شأن العقود الجائزة،فإذا شرط ما ینافیه فسد العقد لفساد الشرط.

قوله:«و لو شرط أن لا یشتری-إلی قوله-نادرا».

لا خلاف عندنا فی جواز هذه الشروط و لزومها،و إن ضاقت بسببها التجارة، و إطلاق النصوص دالّ علیه.و نبّه به علی خلاف بعض العامّة (1)حیث منع من اشتراط ما یکون وجوده نادرا أو مضیّقا.و حیث یقع التعیین علی أحد الوجوه فخالف العامل ضمن المال،لکن لو ربح کان الربح بینهما علی ما شرطاه،سواء فی ذلک المخالفة فی النوع و فی السفر و فی جهته،لصحیحة الحلبی و محمّد بن مسلم و غیرهما عن الباقر و الصادق علیهما السلام (2).و لو لا النصّ لکان مقتضی لزوم الشرط فساد ما وقع مخالفا أو موقوفا علی الإجازة.

ص:345


1- 1) راجع المغنی لابن قدامة 5:184،المهذّب ضمن المجموع 14:369،و المنهاج ضمن مغنی المحتاج 2:311.
2- 2) الوسائل 13:181 ب«1»من أبواب أحکام المضاربة.

و لو شرط أن یشتری أصلا یشترکان فی نمائه،کالشجر أو الغنم، قیل:یفسد،لأنّ مقتضاه التصرّف فی رأس المال.و فیه تردّد.(1) قوله:«و لو اشترط أن یشتری أصلا-إلی قوله-و فیه تردّد».

أی مقتضی عقد المضاربة أو مقتضی القراض الذی هو ردیفها التصرّف فی رأس المال بالبیع و الشراء و تحصیل الربح بالتجارة.و هذا لیس کذلک،لأنّ فوائده تحصل بغیر تصرّف،بل من عین المال.

و وجه الصّحّة:أنّه حصل بسعی العامل،إذ لو لا شراؤه لم یحصل النماء، و ذلک من جملة الاسترباح بالتجارة.و یضعّف بأنّ الحاصل بالتجارة هو زیادة القیمة لما وقع علیه العقد،لا نماؤه الحاصل مع بقاء عین المال،و بأنّ المضاربة تقتضی معاوضتین إحداهما بالشراء و الأخری بالبیع،و أقلّ ما یتحقّقان بمرّة،و بهما یظهر الربح و الإنضاض،و المضاربة تدلّ علی ملک العامل لهما بالمطابقة و علی کلّ واحد بالتضمّن،فمنعه من أحدهما مخالف لمقتضاها.

فإن قیل:هلاّ کان ذلک کتقیید المالک علیه فی الشراء المعیّن،أو من معیّن، أو البیع علیه،و نحو ذلک ممّا کان یدخل فی إطلاقها و بالتقیید خرج،و لم یناف ذلک مقتضاها.

قلنا:الفرق بینهما حصول أصل المقتضی و هو البیع و الشراء و تحصیل الربح بما ذکر،و إنّما قیّد موضوعها،بخلاف المتنازع،فإنّ المقتضی لم یتحقّق أصلا،کما بیّنّاه.

و علی القول بالفساد یصحّ الشراء المذکور بالإذن،و یکون النماء الحاصل بأجمعه للمالک،لأنّه نماء ملکه،و علیه أجرة المثل للعامل.

و اعلم أنّ المنع إنّما هو فی حصر الربح فی النماء المذکور،کما تقتضیه هذه المعاملة،و إلاّ فلا یمتنع کون النماء بینهما،و یحتسب من جملة الربح علی بعض الوجوه،کما إذا اشتری شیئا له غلّة فظهرت غلّته قبل أن یبیعه،فإنّها تکون بینهما من جملة الربح،إلاّ أنّ الربح لم یحصراه فیها،لإمکان تحصیله من أصل المال أیضا.

ص:346

و إذا أذن له فی التصرّف،تولّی بإطلاق الإذن ما یتولاّه المالک،من عرض القماش و النشر و الطیّ،و إحرازه،و قبض الثمن،و إیداعه الصندوق،و استئجار من جرت العادة باستئجاره،کالدلاّل و الوزّان و الحمّال،عملا بالعرف.و لو استأجر للأوّل،ضمن الأجرة.و لو تولّی الأخیر بنفسه،لم یستحقّ أجرة.(1) قوله:«و لو أذن فی التصرّف-إلی قوله-لم یستحقّ أجرة».

المراد بالإذن فی التصرّف هنا إطلاق عقد المضاربة،إذ لا یفتقر العامل معها فی جواز التصرّف إلی إذن آخر،و کان حقّه أن یقول:و لو أطلق العقد تولّی العامل بالإطلاق ما ذکر.

و حاصل ذلک:أنّ المضاربة لمّا کانت معاملة علی المال للاسترباح کان إطلاق العقد مقتضیا لفعل ما یتولاّه المالک فی التجارة بنفسه،من عرض القماش علی المشتری،و نشره،و طیّه،و إحرازه،و بیعه،و قبض ثمنه،و إیداعه الصندوق،و نحو ذلک.و هذا النوع لو استأجر علیه فالأجرة علیه خاصّة،حملا للإطلاق علی المتعارف.أمّا ما جرت العادة بالاستئجار علیه،کالدلالة،و الحمل،و وزن الأمتعة الثقیلة،التی لم تجر عادة التاجر بمباشرتها بحسب حال تلک التجارة من مثل ذلک التاجر،فله الاستئجار علیه،حملا علی المعتاد أیضا.و لو عمل هذا النوع بنفسه لم یستحقّ أجرة،لأنّه متبرّع فی ذلک.و لو قصد بالعمل الأجرة کما یأخذ غیره،توفیرا علی نفسه و توسّعا فی المکسب،ففی استحقاقه لها وجه،خصوصا علی القول بأنّ للوکیل فی البیع أن یبیع من نفسه و فی الشراء أن یشتری من نفسه،فیکون للوکیل فی الاستیجار أن یستأجر نفسه.و لکن إطلاق المصنّف و الجماعة یقتضی العدم.و لو أذن له المالک فی ذلک فلا إشکال.

و المراد بقوله:«و استئجار من جرت العادة باستئجاره»مثل الدلاّل و من ذکر معه،لأنّ«من»موضوعة لمن یعقل.و لو قال:«الاستئجار لما جرت العادة بالاستئجار له»کان أشمل،لیشمل مثل استئجار الدابّة،إذ لا یدخل فی عموم «من»و یدخل فیما ذکرناه.و إطلاق الاستئجار علی مالکها مجاز بعید.

ص:347

و ینفق فی السفر کمال نفقته من أصل المال،علی الأظهر.(1) قوله:«و ینفق فی السفر کمال نفقته من أصل المال علی الأظهر».

المراد ب«کمال النفقة»نفقة السفر أجمع.و احترز به عن القدر الزائد عن نفقة الحضر،فإنّ القول الآخر أنّه لا ینفق من المال سواه،للإجماع علی أنّ نفقة الحضر علی نفسه،فما ساواه فی السفر یحتسب علیه أیضا و الزائد علی القراض.و قیل:إنّ جمیع نفقة السفر علی نفسه کنفقة الحضر.و الأقوی الأوّل،لصحیحة علی بن جعفر، عن أخیه موسی علیهما السلام،قال:«فی المضاربة ما أنفق فی سفره فهو من جمیع المال،و إذا قدم بلده فما أنفق فمن نصیبه» (1)،و«ما»للعموم.

و وجه الثانی:أنّه إنّما حصل بالسفر الزیادة لا غیر،أمّا غیرها فسواء کان مسافرا أم حاضرا لا بدّ منها،فلا یکون السفر علّة فیه.

و وجه الثالث:أنّ الربح مال المالک،و الأصل،أن لا یتصرّف فیه إلاّ بما دلّ علیه الإذن،و لم یدلّ إلاّ علی الحصّة التی عیّنها له،و هو لم یدخل إلاّ علیه،فلا یستحقّ سواه.و الأقوی الأوّل،عملا بالنصّ الدالّ علیه.و هو مع ذلک أشهر بین الأصحاب.

إذا تقرّر ذلک:فالمراد بالسفر هنا العرفی لا الشرعی،و هو ما یجب فیه التقصیر فلو کان قصیرا أو أقام فی الطویل و أتمّ الصلاة فنفقة تلک المدّة علی المال.نعم،یجب الاقتصار منه علی ما یحتاج إلیه للتجارة،فلو أقام زیادة عنه فنفقته علیه خاصّة.

و المراد بالنفقة ما یحتاج إلیه فیه من مأکول و ملبوس و مشروب و مرکوب، و آلات ذلک کالقربة و الجوالق،و أجرة المسکن،و نحو ذلک،و یراعی فیها ما یلیق بحاله عادة علی وجه الاقتصاد،فإن أسرف حسب علیه،و إن قتر لم یحتسب له،لأنّه لم ینفق ذلک.و إذا عاد من السفر فما بقی من أعیان النفقة و لو من الزاد یجب ردّه إلی التجارة،أو تکره ودیعة إلی أن یسافر،إذا کان ممّن یتکرّر سفره و لم یکن بیعه أعود علی التجارة من ترکه.

ص:348


1- 1) الکافی 5:241 ح 5،التهذیب 7:191 ح 847،الوسائل 13:187 ب«6»من أبواب کتاب المضاربة ح 1.

و لو کان لنفسه مال غیر مال القراض،فالوجه التقسیط.(1) و لو شرط فیه عدم النفقة لزم الشرط للعامل،فلا ینفق.و لو أذن له بعد ذلک فهو تبرّع محض.و لو شرطها فهو تأکید علی القول بثبوتها،و مخرج من الخلاف.و هل یشترط تعیینها حینئذ؟وجه قویّ،حذرا من الجهالة فی الشرط الذی هو جزء العقد، بخلاف ما تناوله إطلاق العقد بإذن الشارع،خصوصا علی القول بعدمها.و ینبّه علیه اشتراط نفقة الأجیر حیث لا یثبت علی المستأجر.و یحتمل علی القول بثبوتها عدم وجوب ضبطها،لثبوتها بدون الشرط،فلا یزید الاشتراط علی الثابت بالأصل.

و لا یعتبر فی النفقة ثبوت ربح،بل ینفق و لو من أصل المال إن لم یکن ربح، و إن قصر المال.نعم،لو کان ربح فهی منه مقدّمة علی حقّ العامل.

و إنّما ینفق فی سفر مأذون فیه،فلو سافر إلی غیره،إمّا بتجاوز المأذون أو إلی غیر جهته،فلا نفقة له و إن کانت المضاربة ثابتة.و مئونة المرض و الموت فی السفر محسوبتان علی العامل خاصّة،لأنّهما لم یتعلّقا بالتجارة.

قوله:«و لو کان لنفسه مال غیر مال القراض فالوجه التقسیط».

وجه التقسیط ظاهر،لأنّ السفر لأجلهما،فنفقته علیهما.و هل التقسیط علی نسبة المالین،أو نسبة العملین؟وجهان،أجودهما الأوّل،لأنّ استحقاق النفقة فی مال المضاربة منوط بالمال و لا نظر إلی العمل.

ثمَّ إن قلنا بوجوب کمال النفقة علی مال المضاربة فالتقسیط کما ذکرناه،و إن قلنا إنّما تجب النفقة الزائدة فالتقسیط لتلک الزیادة خاصّة علیهما،و الباقی علی ماله.

و ربّما قیل هنا بعدم ثبوت شیء علی مال المضاربة.و هو ضعیف،لوجود المقتضی فی الموضعین.و لو کان معه قراض آخر لغیر صاحب الأوّل وزّعت النفقة علیهما أیضا علی قدر المالین أو العملین کما مرّ.و لا فرق فی ذلک بین أن یکون قد شرطها علی کلّ واحد منهما و أطلق،بل له نفقة واحدة علیهما علی التقدیرین،لأنّ ذلک منزّل علی اختصاص المشروط علیه بالعمل.هذا مع جهل کلّ واحد منهما بالآخر،أمّا لو علم صاحب القراض الأوّل بالثانی،و شرط علی ماله کمال النفقة،جاز و اختصّت به،و لا شیء علی الثانی.

ص:349

و لو أنفق صاحب المال(1)مسافرا،فانتزع المال منه،فنفقة عوده من خاصّة (1).

و للعامل ابتیاع المعیب،و الردّ بالعیب،و الأخذ بالأرش (2).کلّ ذلک مع الغبطة.(2) و یقتضی إطلاق الإذن،البیع نقدا،بثمن المثل،من نقد البلد.(3) قوله:«و لو أنفق صاحب المال.إلخ».

لأنّ النفقة سفرا إنّما استحقّت بالمضاربة و قد ارتفعت بالفسخ،و لا غرر علیه، لدخوله علی عقد یجوز فسخه کلّ وقت.و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (3)حیث أثبت له نفقة الرجوع،لأنّه استحقّها حین السفر.و هو ممنوع.

قوله:«و للعامل ابتیاع المعیب-إلی قوله-مع الغبطة».

الفرق بینه و بین الوکیل-حیث لا یسوغ له شراء المعیب-أنّ الغرض الذاتی هنا الاسترباح،و هو یحصل بالصحیح و المعیب،فلا یتقیّد بالصحیح.و علی تقدیر شرائه جاهلا بالعیب یتخیّر من (4)الأمرین-بین الردّ و الإمساک بالأرش-ما فیه الغبطة بالنظر إلی التجارة،فقد یکون الرّدّ أغبط و قد یکون أخذ الأرش،فلذلک یتخیّر بینهما،بخلاف الوکیل،فإنّ شراءه ربما کان للقنیة،و المعیب لا یناسبها غالبا، فحمل الإطلاق علی الصحیح عملا بالمتعارف.

قوله:«و یقتضی الإطلاق،الإذن فی البیع نقدا بثمن المثل من نقد البلد».

لمّا کان إطلاق عقد المضاربة محمولا علی المتعارف فی التجارة و المحصّل للأرباح وجب قصر تصرّف العامل علی ما یحصل به الغایة،فله البیع نقدا لا نسیئة،

ص:350


1- 1) فی متن الجواهر:منه خاصّة.
2- 2) فی الشرائع الحجریّة و متن الجواهر و المسالک:و أخذ الأرش.
3- 3) راجع المغنی لابن قدامة 5:153.
4- 4) فی«س»و«م»و«ب»:بین الأمرین.و الصحیح ما أثبتناه،و لکن الأولی إسقاط کلمة بین فی قوله:بین الرّدّ و الإمساک.

و لو خالف لم یمض،إلاّ مع إجازة المالک.(1)و کذا یجب أن یشتری بعین.

المال.(2) لما فیها من التغریر بمال المالک،و بثمن المثل لا بدونه،للتضییع مع القدرة علی تحصیل الزائد،و الأمر فیهما واضح.

و أمّا البیع بنقد البلد فالإطلاق فی الوکالة منصرف إلیه،و هو فی معنی الوکالة، فمن ثمَّ أطلقه المصنّف و قبله الشیخ (1)و جماعة (2).لکن قد عرفت أنّ المضاربة تفارق الوکالة فی بعض المطالب،لأنّ الغرض الأقصی منها تحصیل الربح،و هو قد یکون بغیر نقد البلد کالعروض.و الأقوی جوازه بها مع الغبطة.و احترز به عمّا لو أذن له فی شیء من ذلک خصوصا أو عموما،ک«تصرّف کیف شئت،أو بحسب رأیک و نظرک»و نحو ذلک،فإنّه یجوز له البیع بالعرض[1]قطعا.أمّا النقد و ثمن المثل فلا یخالفهما إلاّ بالتصریح.نعم،یستثنی من ثمن المثل نقصان ما یتسامح الناس فیه عادة.

قوله:«و لو خالف لم یمض إلا مع إجازة المالک».

إذا خالف ما دلّ علیه اللفظ بخصوصه أو إطلاقه لم یقع التصرّف باطلا،بناء علی جواز بیع الفضولی،لکن یقف علی إجازة المالک،فإن أجاز نفذ،ثمَّ إن قدر علی تحصیل النسیئة،و إلاّ ضمن الثمن،لثبوته بالبیع الصحیح،لا القیمة،و إلاّ وجب الاسترداد مع إمکانه،و لو تعذّر ضمن قیمة المبیع أو مثله،لا الثمن المؤجّل و إن کان أزید،و لا التفاوت فی صورة النقیصة،لأنّه مع عدم إجازة البیع یقع باطلا، فیضمن للمالک عین ماله الذی تعدّی فیه و سلّمه من غیر إذن شرعیّ.و فی المسألة احتمالات أخر مدخولة.

قوله:«و کذا یجب أن یشتری بعین المال».

لما فی شرائه فی الذمّة من احتمال الضرر،إذ ربّما یتلف رأس المال فتبقی عهدة

ص:351


1- 1) الخلاف 3:462 مسألة 8 کتاب القراض،المبسوط 3:174.
2- 2) منهم ابن حمزة فی الوسیلة:264 و الحلّی فی الجامع للشرائع:317.

و لو اشتری فی الذمّة،لم یصحّ البیع،إلاّ مع الإذن.(1)و لو اشتری فی الذمّة لا معه،و لم یذکر المالک،تعلّق الثمن بذمّته ظاهرا.(2) و لو أمره بالسفر إلی جهة،فسافر إلی غیرها،أو أمره بابتیاع شیء معیّن،فابتاع غیره،ضمن.و لو ربح و الحال هذه،کان الربح بینهما، بموجب الشرط.(3) الثمن متعلّقة بالمالک،و قد لا یقدر علیه،أو لا یکون له غرض فی غیر ما دفع.و لأنّ المقصود من العقد أن یکون ربح المال بینهما،و لا یکون ذلک إلاّ إذا اشتری بالعین، لأنّ الحاصل بالشراء فی الذمّة لیس ربح هذا المال.

قوله:«و لو اشتری فی الذمّة لم یصحّ إلاّ مع الإذن».

أی لم یقع لازما-فأطلق الصحّة علی اللزوم-بل یقع موقوفا علی إجازته.

و یمکن أن یرید بالإذن ما یشمل الإجازة،و یرید بالصحّة معناها المتعارف.و الأوّل أعرف.

قوله:«و لو اشتری فی الذمّة لا معه و لم یذکر المالک تعلّق الثمن بذمّته ظاهرا».

هذا إذا لم یذکر المالک فی الشراء لفظا،و إلاّ بطل العقد مع عدم إجازته.و لو ذکره نیّة خاصّة وقع للعامل ظاهرا کما ذکره،و وجب علیه التخلّص باطنا من حقّ البائع.و سیأتی-إن شاء اللّه-فی الوکالة تحقیق ذلک (1).و لو لم یذکره لفظا و لا نیّة وقع له ظاهرا و باطنا.

قوله:«و لو أمره بالسفر-إلی قوله-بموجب الشرط».

المراد أنّ المضاربة لا تبطل بهذه المخالفة،و إن وجب الضمان و الإثم فی التصرّف غیر المأذون.و الربح بینهما علی حسب الشرط،للنصوص الصحیحة (2)

ص:352


1- 1) فی الفصل الرابع من کتاب الوکالة.
2- 2) انظر الوسائل 13:181 ب«1»من أبواب کتاب المضاربة.

و بموت کلّ واحد منهما،تبطل المضاربة،لأنّها فی المعنی وکالة.(1) الدالّة علیه،و إلاّ لتوجّه الإشکال إلی صحّة الابتیاع المخالف،لوقوعه بغیر إذن، فینبغی أن یکون فضولیّا.و کأنّ السبب فی ذلک أنّ الغرض الذاتی فی هذه المعاملة هو الربح،و باقی التخصیصات (1)عرضیّة لا تؤثّر فی فساد المعاوضة المخالفة، لحصول المقصود بالذات.

و بالجملة:فالمستند النصّ الصحیح،و عمل الأصحاب به.و یجب تقیید المخالفة فی جهة السفر بما إذا بیع المتاع فی تلک الجهة بما یوافق قیمته فی الجهة المعیّنة أو یزید،فلو کان ناقصا بما لا یتغابن بمثله لم یصحّ،کما لو باع بدون ثمن المثل.

و اعلم أنّ العامل لا یجوز له السفر مطلقا بدون إذن المالک عندنا،سواء کان الطریق مخوفا أم آمنا،لما فیه من التغریر فی الجملة المنافی للاکتساب،لقول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«المسافر و ماله لعلی قلت إلاّ ما وقی اللّه» (2)،أی علی هلاک.و حیث یأذن له فیه فإن أطلق تخیّر فی الجهات،و إن عیّن له جهة تعیّنت کما ذکر.و عبارة المصنّف خالیة عن تحریم السفر مطلقا بغیر إذنه،فلذلک نبّهنا علیه.

قوله:«و موت کلّ منهما تبطل المضاربة،لأنّها فی معنی الوکالة».

لمّا کان هذا العقد من العقود الجائزة بطل بما یبطل به،من موت کلّ منهما، و جنونه،و إغمائه،و الحجر علیه للسفه،لأنّه متصرّف فی مال غیره بإذنه:فهو کالوکیل.و لا فرق بین حصول ذلک قبل التصرّف و بعده،و لا بین أن یکون قد ظهر ربح و عدمه.

ثمَّ إن کان المیّت المالک،و کان المال ناضّا لا ربح فیه،أخذه الوارث.و إن کان فیه ربح اقتسماه.و تقدّم حصّة العامل علی جمیع الغرماء،لملکه لها بالظهور، فکان شریکا للمالک،و لأنّ حقّه متعلّق بعین المال دون الذمّة.و إن کان المال عرضا فللعامل بیعه إن رجی الربح،و إلاّ فلا.و للوارث إلزامه بالانضاض إن شاء مطلقا.

ص:353


1- 1) فی«ه»:الخصوصیّات.
2- 2) راجع الجامع لأحکام القرآن للقرطبی 5:151،و النهایة لابن الأثیر 4:98.

..........

و سیأتی الکلام فی ذلک فی مسألة الفسخ. (1).

و إن کان المیّت العامل،فإن کان المال ناضّا و لا ربح أخذه المالک.و إن کان فیه ربح دفع إلی الورثة حصّتهم منه.و لو کان هناک متاع و احتیج إلی البیع و التنضیض،فإن أذن المالک للوارث فیه جاز.و إلاّ نصب له الحاکم أمینا یبیعه،فإن ظهر فیه ربح أوصل حصّة الوارث إلیه،و إلاّ سلّم الثمن إلی المالک.و حیث حکم ببطلان المضاربة بالموت و أرید تجدیدها مع وارث أحدهما اشترط فی الثانیة شروط الأولی،من إنضاض المال و الصیغة و غیرهما.

ص:354


1- 1) فی ص 383-385.
الثانی فی مال القراض
اشارة

الثانی فی مال القراض و من شرطه أن یکون عینا،و أن یکون دراهم أو دنانیر.(1)و فی القراض بالنقرة تردّد.(2) قوله:«و من شرطه أن یکون عینا،و أن یکون دراهم أو دنانیر».

اشتراط ذلک فی المال موضع وفاق،نقله فی التذکرة (1)،و هو العمدة.و علّل مع ذلک بأنّ ما فی الذمّة لا بد من تحصیله أوّلا،و لا یجوز ضمّ عمل إلی التجارة، و أنّ المضاربة معاملة تشتمل علی غرر،إذ العمل مجهول،و الربح غیر متیقّن الحصول.و إنّما سوغت هذه المعاملة مع ذلک للحاجة،فتختصّ بما تسهل التجارة به و ترویج فی کلّ وقت و حال،و هو النقدان.و لا یخفی أنّ إثبات الحکم بمثل هذه التعلیلات بعید،و العمدة علی نقل الإجماع.

قوله:«و فی القراض بالنقرة تردّد».

النقرة-بضمّ أوّله-القطعة المذابة من الذهب و الفضّة.و منشأ التردّد فیها من عدم کونها دراهم و دنانیر الذی هو موضع الوفاق،و من مساواتها لهما فی المعنی،حیث إنّها من النقدین و إنّما فاتها النقش و نحوه،و انضباط قیمتها بهما،و أصالة الجواز.

و هذا کلّه مندفع بما ذکرناه من اتّفاقهم علی اشتراط أحدهما.و مع ذلک لا نعلم قائلا بجوازه بها،و إنّما ذکرها المصنّف متردّدا فی حکمها،و لم ینقل غیره فیها خلافا.و إذا کانت المضاربة حکما شرعیّا فلا بدّ من الوقوف علی ما ثبت الإذن فیه شرعا.و ربّما

ص:355


1- 1) التذکرة 2:230.

و لا یصحّ بالفلوس،و لا بالورق المغشوش،سواء کان الغش أقلّ أو أکثر(1)،و لا بالعروض.(2)و لو دفع آلة الصید کالشبکة بحصّة فاصطاد، کان الصید للصائد،و علیه أجرة الآلة.(3) أطلقت النقرة علی الدراهم المضروبة من غیر سکّة،فإن صحّ هذا الاسم کان التردّد من حیث إنّها قد صارت دراهم و دنانیر،و إنّما تخلّفت السکّة،و هی وصف فی النقدین ربما لا یقدح،خصوصا إذا تعومل بها علی ذلک الوجه،و ممّا تقدّم من وجوه المنع.

قوله:«و لا یصحّ بالفلوس،و لا بالورق المغشوش،سواء کان الغشّ أقلّ أو أکثر».

هذا إذا لم یکن متعاملا بالمغشوش،فلو کان معلوم الصرف بین الناس جازت به المعاملة،و صحّ جعله مالا للقراض،سواء کان الغشّ أقلّ أم أکثر.

قوله:«و لا بالعروض».

العروض-بضمّ العین-جمع عرض-بفتحها ساکن الوسط و یحرّک-و هو المتاع و کلّ شیء سوی النقدین،ذکره فی القاموس (1).و علی هذا کان یستغنی بذکرها عمّا تقدّم منعه،لدخوله فیها.و لکن حکی الجوهری (2)عن أبی عبید أنّ العروض هی الأمتعة التی لا یدخلها کیل و لا وزن،و لا یکون حیوانا،و لا عقارا.و حینئذ فلا یشمل الفلوس،و لا النقرة،إلاّ أنّ المعنی الأوّل أنسب بالمقام،و یمکن أن یکون وجه تخصیص تلک الأفراد ما فیها من شبهة الجواز.و عدم جواز المضاربة بالعروض موضع وفاق.و علل مع ذلک بأنّه لا یتحقّق فیها الربح،لأنّه ربما ارتفعت قیمتها فیدخل الربح فی أصل المال أو یستغرقه،و ربّما نقصت قیمتها فیصیر رأس المال ربحا.و الاعتماد علی الاتّفاق.

قوله:«و لو دفع آلة الصید-إلی قوله-و علیه أجرة الآلة».

و ذلک لفساد المضاربة بمخالفة مقتضاها،فإنّ مقتضاها تصرّف العامل فی رقبة المال،و هنا لیس کذلک،و لیس بشرکة،لأنّه مرکّب من شرکة الأبدان و غیرها،

ص:356


1- 1) القاموس 2:334.
2- 2) الصحاح 3:1083.

و یصحّ القراض بالمال المشاع،(1)و لا بدّ أن یکون معلوم المقدار،و لا یکفی المشاهدة.و قیل:یصحّ مع الجهالة،و یکون القول قول العامل مع التنازع فی قدره.(2) و لتمیّز مال صاحب الشبکة،و لا بإجارة،و هو ظاهر.و حینئذ فالحکم بکون الصید للصائد مبنیّ علی عدم تصوّر التوکیل فی تملّک المباح،و إلاّ کان الصید لهما علی حسب ما نواه الصائد.و قد سبق الکلام علی نظیره (1)،و یبعد بناؤه علی أنّ العامل لم ینو بالتملّک إلاّ نفسه،لأنّ ظاهر الحال دخوله علی الشرکة.و حیث یکون الصید لهما فعلی کلّ منهما من أجرة مثل الصائد و الشبکة بحسب ما أصابه من الملک.

و لو کان المدفوع إلیه بدل الشبکة دابّة لیحمل علیها و یرکب بالأجرة و الحاصل بینهما،فالحاصل بأجمعه لصاحب الدابّة،و علیه أجرة مثل العامل،و لم تصحّ المعاملة أیضا لعین ما ذکر.و الفرق بین الشبکة و الدابّة-فی کون الحاصل لصاحب الدابّة دون مسألة الشبکة-أنّ الأجرة تابعة للعمل،و العمل فی الدابّة حاصل منها،و فی الصید من الصائد،و الشبکة تبع لعمله،کما أنّ التسبّب بحمل الدابّة و عملها تابع لها،فیکون الحاصل للعامل.و لا مدخل هنا للنّیّة کما فی مسألة الصید.

قوله:«و یصحّ القراض بالمال المشاع».

لأنّ المشاع معیّن فی نفسه،و جامع لباقی الشرائط،فیصحّ القراض به.و لا فرق بین أن یکون عقده واقعا مع الشریک و غیره.

قوله:«و لا یکفی المشاهدة-إلی قوله-مع التنازع فی قدره».

القولان للشیخ(رحمه اللّه)الأوّل فی الخلاف (2)،و الثانی فی المبسوط (3).و منشأ الاختلاف من زوال معظم الغرر بالمشاهدة،و بقاء الجهالة.و الأصحّ الأوّل.و حکی فی المختلف عن الشیخ القول بجواز المضاربة بالجزاف من غیر تقیید بالمشاهدة.و قوّاه فی المختلف (4)،محتجّا بالأصل،و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«المؤمنون عند

ص:357


1- 1) فی ص:323.
2- 2) الخلاف 3:469 مسألة 17 کتاب القراض.
3- 3) المبسوط 3:199.
4- 4) المختلف:483.

و لو أحضر مالین و قال:قارضتک بأیّهما شئت،لم ینعقد بذلک قراض.(1)و إذا أخذ من مال القراض ما یعجز عنه،ضمن.(2) شروطهم» (1).و لا إشکال فی أنّ القول قول العامل مع یمینه فی قدره،سواء صحّت المعاملة أم لا،لأنّه منکر.و حینئذ فتفریع قوله:«و یکون»علی الصحّة مع المشاهدة باعتبار أنّه إذا لم یصحّ لا یدفع إلیه المال غالبا،فلا یقع التنازع،لکن لو فرض کان حکمه کذلک.

و کذا لو اختلفا فی قدره فی غیر هذه الصورة.

قوله:«و لو أحضر مالین-إلی قوله-لم ینعقد بذلک قراض».

لانتفاء التعیین الذی هو شرط فی صحّة العقد.و لا فرق فی المالین بین کونهما متساویین جنسا و قدرا و مختلفین خلافا لبعض العامّة (2)حیث جوّزه مع التساوی.

قوله:«و إذا أخذ من مال القراض ما یعجز عنه ضمن».

هذا مع جهل المالک بعجزه،لأنّه مع عجزه یکون واضعا یده علی المال علی غیر الوجه المأذون فیه،لأنّ تسلیمه إلیه إنّما کان لیعمل فیه،فکان ضامنا.و هل یکون ضامنا للجمیع،أو للقدر الزائد علی مقدوره؟قولان،من عدم التمیّز،و النهی عن أخذه علی هذا الوجه،و من أنّ التقصیر بسبب الزائد فیختصّ به.و الأوّل أقوی.

و ربّما قیل:إنّه إن أخذ الجمیع دفعة فالحکم کالأوّل،و إن أخذ مقدوره ثمَّ أخذ الزائد و لم یمزجه به ضمن الزائد خاصّة.

و یشکل بأنّه بعد وضع یده علی الجمیع عاجز عن المجموع من حیث هو مجموع،و لا ترجیح الآن لأحد أجزائه،إذ لو ترک الأوّل و أخذ الزیادة لم یعجز.

و لو کان المالک عالما بعجزه لم یضمن،إمّا لقدومه علی الخطر،أو لأنّ علمه بذلک یقتضی الإذن له فی التوکیل.و حیث یثبت الضمان لا یبطل العقد به،إذ لا منافاة بین الضمان و صحّة العقد.و المراد العجز عن التصرّف فی المال و تقلیبه فی التجارة،و هذا یحصل حال العقد،فمن ثمَّ فرّق بین علم المالک و جهله.و لو کان

ص:358


1- 1) التهذیب 7:371 ح 1503،الاستبصار 3:232 ح 835،الوسائل 15:30 ب«20» من أبواب المهور ح 4.
2- 2) المنهاج راجع مغنی المحتاج 2:310.

و لو کان له فی ید غاصب مال،فقارضه علیه صحّ،و لم یبطل الضمان،فإذا اشتری به،و دفع المال إلی البائع،برئ،لأنّه قضی دینه بإذنه.(1) قادرا فتجدّد العجز وجب علیه ردّ الزائد عن مقدوره،لوجوب حفظه و هو عاجز عنه، و إمکان التخلّص منه بالفسخ،فلو لم یفسخ ضمن و بقی العقد کما مرّ.

قوله:«و لو کان له فی ید غاصب-إلی قوله-لأنّه قضی دینه بإذنه».

قد تقدّم البحث فی نظیره هذه المسألة فی باب الرهن (1)،و أنّ وجه بقاء الضمان أنّه کان حاصلا قبل و لم یحصل ما یزیله،لأنّ عقد القراض لا یلزمه عدم الضمان، فإنّه قد یجامعه بأن یتعدّی،فلا ینافیه،و لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«علی الید ما أخذت حتی تؤدّی». (2)،و«حتی»لانتهاء الغایة،فیبقی الضمان إلی الأداء،إمّا علی المالک أو علی من أذن له،و الدفع إلی البائع مأذون فیه،فیکون من جملة الغایة.

و استقرب العلاّمة (3)زوال الضمان هنا،و تبعه ولده فی الشرح (4)،لأنّ القراض أمانة،فصحّة عقده یوجب کون المال أمانة،لأنّ معنی الصحّة ترتّب الأثر،و لانتفاء علّة الضمان،لزوال الغصب،و لأنّه أذن فی بقائه فی یده.

و فیه نظر،لأنّ معنی کون القراض أمانة من حیث إنّه قراض،و ذلک لا ینافی الضمان من حیثیّة أخری،کما لو کان غصبا،فإنّ الضمان قد یجامعه،کما إذا تعدّی العامل،و لا یلزم من انتفاء علّة الثبوت ثبوت علّة الزوال.و أمّا اقتضاء العقد الإذن فی القبض فضعفه ظاهر،لأنّ مجرّد العقد لا یقتضی ذلک،و إنّما یحصل الإذن بأمر آخر،و لو حصل سلّمنا زوال الضمان،کیف و العلاّمة قد صرّح فی التذکرة (5)بأنّ کون المال فی ید العامل لیس شرطا فی صحّة القراض،فلو قال المالک:أنا أبقی المال فی یدی و أدفع الثمن کلّما اشتریت متاعا،صحّ.

ص:359


1- 1) فی ص:15-17.
2- 2) غوالی اللئالی 3:246 و 251،مسند أحمد بن حنبل 5:12،سنن أبی داود 3:296 ح 3561،سنن الترمذی 3:566 ح 1266.
3- 3) قواعد الأحکام 1:245.
4- 4) إیضاح الفوائد 2:308.
5- 5) التذکرة 2:232.

و لو کان له دین،لم یجز أن یجعله مضاربة،إلاّ بعد قبضه.و کذا لو أذن للعامل فی قبضه من الغریم ما لم یجدّد العقد.(1)

فروع

فروع لو قال:بع هذه السلعة فإذا نضّ ثمنها فهو قراض،لم یصحّ،لأنّ المال لیس بمملوک عند العقد.(2) و ربّما قیل بعدم زوال الضمان و إن أذن له فی قبضه بعد ذلک،لما تقدّم من الأدلّة.و یضعّف بأنّه حینئذ وکیل محض و إن کان له فی القبض مصلحة،لأنّه حینئذ کالوکیل بجعل.و لو أسقط عنه الضمان،أو قبضه ثمَّ ردّه،فلا إشکال فی الزوال، کما أنّه لو دفعه ثمنا إلی البائع زال إجماعا.

قوله:«و کذا لو أذن للعامل فی قبضه من الغریم ما لم یجدّد العقد».

لأنّه لا یخرج بالإذن عن کونه دینا،لکن یقع القبض عن المالک،فلو اشتری به بعد ذلک کان فضولیّا،لفساد عقد القراض.و قوله:«ما لم یجدّد العقد»أی بعد القبض،فإنّه حینئذ یقع صحیحا.و فیه إشارة إلی صحّة القبض و إن کان مترتّبا علی عقد فاسد.

قوله:«لو قال بع هذه السلعة-إلی قوله-عند العقد».

المراد بالمال الثمن الذی یصحّ به القراض،و عدم مملوکیّته واضح،إذ لا یحصل إلاّ بعقد البیع،و لأنّه مجهول،و قد تقدّم (1)أنّ المال المجهول لا یصحّ به،و لأنّ العقد معلّق علی شرط فلا یصحّ کالبیع،خلافا لبعض العامّة[1]حیث جوّزه کذلک.

ص:360


1- 1) فی ص:357.

و لو مات ربّ المال و بالمال متاع فأقرّه الوارث،لم یصحّ،لأنّ الأوّل بطل،و لا یصحّ ابتداء القراض بالعروض.(1) و لو اختلفا فی قدر رأس المال،فالقول قول العامل مع یمینه،لأنّه اختلاف فی المقبوض.(2) قوله:«و لو مات ربّ المال-إلی قوله-بالعروض».

المراد:أقرّه بعقد مستأنف،سواء کان بلفظ التقریر أم غیره.و المانع من الصحّة کون المال عروضا،و هذا التقریر قراض جدید،لبطلان الأوّل بالموت، حیث إنّه من العقود الجائزة،و المالک الآن غیر العاقد.و لو کان المال نقدا صحّ تجدیده قطعا،لکن هل یصحّ بلفظ التقریر؟قیل:لا،لأنّه یؤذن باستصحاب الأوّل و إمضائه،لأنّ ظاهره:ترکتک و أقررتک علی ما کنت علیه،و الحال أنّه قد بطل.

و الأقوی الصحّة إن استفاد من اللفظ معنی الإذن،لأنّ عقد القراض لا ینحصر فی لفظ،کغیره من العقود الجائزة،و التقریر قد یدلّ علیه.

قوله:«و لو اختلفا فی قدر رأس المال-إلی قوله-فی المقبوض».

لا فرق فی ذلک بین کون المال باقیا و تالفا بتفریط،لاشتراک الجمیع فی المقتضی،و هو أصالة عدم الزائد،و براءة ذمّة العامل منه.و إلیه أشار المصنّف بقوله:

«لأنّه اختلاف فی المقبوض»،لأنّ المالک یدّعی أنّه أقبضه الزائد و هو ینکره،و الأصل عدمه.و أولی بالحکم ما لو کان تالفا بتفریط،فإنّ العامل حینئذ غارم،و القول قوله فی القدر.

هذا کلّه إذا لم یکن قد ظهر ربح،و إلاّ ففی قبول قوله إشکال،من جریان التعلیل المذکور،و هو الظاهر من إطلاق المصنّف،و من اقتضاء إنکاره لزیادة رأس المال توفیر الربح،فتزید حصّته منه،فیکون ذلک فی قوّة اختلافهما فی قدر حصّته منه،مع أنّ القول قول المالک فیه بیمینه،و لأنّه مع بقاء المال الأصل یقتضی کون جمیعه للمالک إلی أن یدلّ دلیل علی استحقاق الزائد،و مع تلفه بتفریط فالمضمون قدر مال المالک،و إذا کان الأصل استحقاق المالک لجمیعه قبل التلف إلاّ ما أقرّ به للعامل فالضمان تابع للاستحقاق.و هذا هو الأقوی.

ص:361

و لو خلط العامل(1)مال القراض بماله بغیر إذن المالک،خلطا لا یتمیّز،ضمن،لأنّه تصرّف غیر مشروع.

و ربّما قیل (1)بأنّ القول قول المالک إلاّ مع التلف بتفریط مطلقا.و هو ضعیف جدّا.

قوله:«و لو خلط العامل.إلخ».

لأنّ مال القراض أمانة،و الأمانة لا یجوز خلطها کالودیعة،و لا یبطل العقد بذلک و إن أثم و ضمن،فیبقی الربح بینهما علی نسبة المال.هذا مع إطلاق العقد، أمّا لو عمّم له لفظا یتناوله،کما لو قال:افعل ما شئت،أو برأیک،و نحو ذلک، صحّ مع المصلحة لا بدونها،فإنّ الخلط قد یکون مصلحة فی بعض الأحوال.

ص:362


1- 1) فی هامش«و»و«ه»و«ن»:«القائل به الإمام فخر الدین رحمه اللّه فی شرح القواعد.منه رحمه اللّه»لاحظ إیضاح الفوائد 2:331.
الثالث فی الربح

الثالث فی الربح و یلزم الحصّة بالشرط دون الأجرة،علی الأصحّ.(1) قوله:«و یلزم الحصّة بالشرط دون الأجرة علی الأصحّ».

مرجع هذا النزاع إلی أنّ المضاربة هل هی من العقود الصحیحة المشروعة أم لا؟و القول بکونها صحیحة یلزم فیها للعامل ما شرط له من الحصّة قول جمیع العلماء علی اختلاف مذاهبهم إلاّ قلیلا من أصحابنا.و الأخبار بها متظافرة صحیحة من طرق أهل البیت علیهم السلام (1)،و من طرق غیرهم (2).

و ذهب الشیخ فی النهایة (3)،و قبله المفید (4)،و تبعهما جماعة (5)،إلی أنّ الربح کلّه للمالک،و للعامل علیه الأجرة،لأنّ النماء تابع للمال،و المعاملة فاسدة،لجهالة العوض.و الجواب المنع من فساد هذه المعاملة بعد ثبوتها بالنصوص الصحیحة (6)و عموم الآیات (7)،إن لم یحصل الإجماع.و الجهالة بالعوض لا تضرّ فی کثیر من العقود کالمزارعة و المساقاة.و تبعیّة النماء للأصل مطلقا ممنوعة.

ص:363


1- 1) أنظر الوسائل 13:185،ب«3»و غیره من أبواب أحکام المضاربة.
2- 2) سنن البیهقی 6:110-111.
3- 3) النهایة:428.
4- 4) المقنعة:633.
5- 5) منهم سلار فی المراسم:182،و أبو الصلاح فی الکافی:344 و 347.و نسبه العلامة فی المختلف:481 إلی ابن البراج،و عبارته فی المهذب 1:460 خلاف ذلک.
6- 6) أنظر الوسائل 13:185،ب«3»و غیره من أبواب أحکام المضاربة.
7- 7) النساء:29،المائدة:1.

و لا بدّ أن یکون الربح مشاعا.فلو قال:خذه قراضا و الربح لی،فسد، و یمکن أن یجعل بضاعة،نظرا إلی المعنی.و فیه تردّد.(1)و کذا التردّد لو قال:

و الربح لک.

قوله:«و لا بدّ أن یکون الربح مشاعا-إلی قوله-و فیه تردّد».

المراد بالمشاع أن یکون بأجمعه مشترکا بینهما،و یخرج به أمور:

الأول:أن یجعل لأحدهما شیء معیّن و الباقی للآخر.و لم یذکره المصنّف.

و هو باطل اتّفاقا،و لأنّه ربّما لا یربح إلاّ ذلک القدر،فیلزم أن یختصّ به أحدها،و هو غیر جائز.و قد ذکر المصنّف فیما یأتی ما یقرب منه،و هو أن یشرط لأحدهما شیء معیّن و الباقی بینهما.

الثانی:أن یقول المالک:خذه قراضا و الربح لی.و وجه الفساد:اختصاصه بالربح المنافی لمقتضی العقد،فإنّ مقتضاه الاشتراک فی الربح.و هل یکون بهذه الصیغة بضاعة بمعنی أنّ العامل لا یستحقّ علی عمله أجرة،أم یکون قراضا فاسدا،کما یقتضیه الإخلال بشرط القراض مع التصریح به؟المشهور الثانی، فیکون الربح للمالک،و علیه للعامل الأجرة.

و وجه الأوّل:النظر إلی المعنی،فإنّه دالّ علی البضاعة و إن کان بلفظ القراض،و لأنّ البضاعة توکیل فی التجارة تبرّعا،و هی لا تختصّ بلفظ،و ما ذکر دالّ علیها،و لأنّه لا یحکم بإلغاء اللفظ ما أمکن حمله علی الصحیح،و ذکر القراض و إن کان منافیا بحسب الظاهر إلاّ أنّه یمکن أن یکون هنا مأخوذا من معنی المساواة التی هی من أحدهما المال و من الآخر العمل من غیر التفات إلی أمر آخر،و هو أحد ما اشتقّ منه المعنی الشرعیّ،کما سبق (1).و لو قیل:إنّ ذلک بحسب اللغة،و الحقیقة الشرعیّة تأباه،أمکن أن یتجوّز فیه،فإنّ الحقائق اللغویّة تصیر مجازات شرعیّة،و هو أولی من الفساد.

و فی المختلف (2)،اختار أنّه لا أجرة للعامل،لأنّه دخل علی ذلک،فکان

ص:364


1- 1) فی ص:343.
2- 2) المختلف:483.

أمّا لو قال:خذه فاتّجر به و الربح لی،کان بضاعة.و لو قال:

و الربح لک کان قرضا (1).(1) و لو شرط أحدهما شیئا معیّنا،و الباقی بینهما،فسد،لعدم الوثوق بحصول الزیادة،فلا تتحقّق الشرکة.(2) متبرّعا بالعمل.و هذا یحتمل بناؤه علی البضاعة،و علی القراض الفاسد،و إن زاد علیه بعدم الأجرة نظرا إلی دخوله علی التبرّع،بل هذا أوضح.و هو قویّ (2).

الثالث:أن یقول:خذه قراضا و الربح کلّه لک.و وجه فساده ما مرّ.و یحتمل کونه قرضا،لدلالته علیه معنی،کما تدلّ السابقة علی البضاعة،و لأنّ القرض لا یختصّ بلفظ کما تقدّم (3)،بل ما دلّ علیه،و هذا دالّ علیه.فعلی هذا یکون الربح کلّه للعامل،و المال مضمون علیه،و لا شیء للمالک،و علی الأول للمالک،و علیه للعامل الأجرة.

و محلّ الإشکال إذا لم یقصد القرض و لا القراض،إمّا بأن لم یقصد شیئا،أو لم یعلم ما قصد،و إلاّ کان قرضا فی الأوّل و قراضا فاسدا فی الثانی بغیر إشکال.

قوله:«أمّا لو قال خذه فاتّجر به-إلی قوله-کان قرضا».

الفرق بین الصیغتین اشتمال الأولی علی ضمیمة منافیة للقرض و البضاعة، و هی التصریح بالقراض،و هو حقیقة شرعیّة فی العقد المخصوص،بخلاف الأخیرة.هذا إذا أطلق اللفظ أو قصد القرض و البضاعة،فلو قصد القراض ففیه ما سبق،لصلاحیّة اللفظ لعقده،خصوصا مع انضمام قصده،فإنّ التصریح بالقراض و نحوه فی العقد لیس بشرط.و لو اختلفا فی القصد المبطل احتمل تقدیم المالک،لأنّه أعرف به،و العامل نظرا إلی ظاهر اللفظ،و ترجیحا لجانب الصحّة.و لو اختلفا فی ضمیمة اللفظ قدّم قول مدّعی ما یصحّ معه العقد،لأصالة الصحّة و عدم الضمیمة.

قوله:«و لو شرط أحدهما شیئا معیّنا-إلی قوله-فلا تتحقّق الشرکة».

عدم الوثوق بالزیادة لا یصلح دلیلا علی الفساد بانفراده،کما فی عدم الوثوق

ص:365


1- 1) فی المطبوعة حدیثا:کان قراضا.و هو غیر صحیح.
2- 2) فی«س»:أقوی.
3- 3) فی ج 3:440.

و لو قال:خذه علی النصف،(1)صحّ.و کذا لو قال:علی أنّ الربح بیننا، و یقضی بالربح بینهما نصفین.(2) بأصل الربح،و إنّما وجه الفساد اقتضاء عقد المضاربة الاشتراک فی جمیع الربح،کما تقدّم (1)،و لقول الصادق علیه السلام فی صحیحة أبی بصیر (2):«الربح بینهما»، و مثله روایة إسحاق بن عمّار عن الکاظم (3)علیه السلام،و هنا الربح لیس بینهما و إن وثق بالزیادة،بل بعضه علی تقدیر الزیادة و جمیعه علی تقدیر عدمها لمن شرط له، فعلی هذا یفسد العقد و إن وثق بالزیادة.

قوله:«و لو قال:خذه علی النصف،صحّ».

وجه الصحّة:أنّ المتبادر من العبارة أنّ الربح بینهما نصفین،و هو تعیین،أو أنّ المالک لا یفتقر إلی تعیین حصّته،لأنّ نماء ماله تابع له،و إنّما یفتقر إلیه العامل، فیکون المراد بالنصف أنّه للعامل،لأنّه المحتاج إلی الاشتراط.

و فیه نظر،لأنّ اللفظ کما یحتمل ذلک یحتمل أن یکون النصف للمالک، و الآخر لا یحتاج إلی ذکره،لتبعیّته للمال،فیفسد،و افتقار العقد إلی تعیین حصّة العامل لا یقتضی کون اللفظ المشترک محمولا علیه،و القول بالصحّة متّجه،لتبادر المعنی المصحّح من هذا اللفظ.

قوله:«و کذا لو قال علی أنّ الربح بیننا،و یقضی بالربح بینهما نصفین».

لاستوائهما فی السبب المقتضی للاستحقاق،و الأصل عدم التفاضل،کما لو أقرّ لهما بمال،و کما لو قال المقرّ:الشیء الفلانی بینی و بین زید.و خالف فی ذلک بعض الشافعیّة (4)فحکم ببطلان العقد،لأنّ البیّنة تصدق مع التفاوت،فحیث لم یبیّنها

ص:366


1- 1) فی ص:364.
2- 2) التهذیب 7:187 ح 827،الوسائل 13:182 ب«1»من أبواب أحکام المضاربة ح 10.
3- 3) التهذیب 7:188 ح 829،الاستبصار 3:126 ح 452،الوسائل 13:186 ب«3» من أبواب أحکام المضاربة ح 5.
4- 4) راجع مغنی المحتاج 2:313.

و لو قال:علی أنّ لک النصف،صحّ.و لو قال:علی أنّ لی النصف و اقتصر،لم یصحّ،لأنّه لم یعیّن للعامل حصّة.(1) و لو شرط لغلامه حصّة معهما،صحّ،عمل الغلام أم لم یعمل.و لو شرط لأجنبیّ و کان عاملا،صحّ.و إن لم یکن عاملا،فسد.و فیه وجه آخر.(2) یتجهّل استحقاق الربح.و ردّ بمنع صدقها علی غیر المتساوی مع الإطلاق.نعم، لو انضمّ إلیه قرینة صحّ حمله علی غیره بواسطتها.

قوله:«و لو قال:علی أنّ لک النصف صحّ-إلی قوله-للعامل حصّة».

الفرق بین الصیغتین أنّ الربح لمّا کان تابعا للمال،و الأصل کونه للمالک،لم یفتقر إلی تعیین حصّته،فإن عیّنها کان تأکیدا،و أمّا تعیین حصّة العامل فلا بدّ منه، لعدم استحقاقها بدونه،فإذا قال:النصف لک،کان تعیینا لحصّة العامل،و بقی الباقی علی حکم الأصل،و أمّا إذا قال:النصف لی،لم یقتض ذلک کون النصف الآخر لغیره،بل هو باق علی حکم الأصل أیضا،فیبطل العقد.

و یحتمل الصحّة و حمل النصف الآخر علی أنّه للعامل،نظرا إلی عدم الفرق بین الصیغتین عرفا،و عملا بمفهوم التخصیص.و یضعف بعدم استقرار العرف علی ذلک،و ضعف دلالة المفهوم.و الأجود البطلان.

قوله:«و لو شرط لغلامه حصّة معهما صحّ-إلی قوله-و فیه وجه آخر».

الأصل فی الربح أن یکون بین العامل و المالک خاصّة علی ما یشترطانه،فلا یصحّ جعله لأجنبیّ.و لو فرض کونه عاملا کان بمنزلة العامل المتعدّد،فلا یکون أجنبیّا.و أمّا شرط حصّة لغلام أحدهما الرقّ فهو کشرطه لمالکه،فیصحّ،لأنّ العبد لا یملک شیئا.و لو قلنا بملکه کان کالأجنبیّ.

و حیث یشرط لأجنبیّ بشرط عمل فلا بدّ من ضبط العمل بما یرفع الجهالة، و کونه من أعمال التجارة،لئلاّ یتجاوز مقتضاها.

ص:367

و لو قال:لک نصف ربحه،صحّ.و کذا لو قال:لک ربح نصفه.(1) و إنّما وصفه بالأجنبیّة مع کونه عاملا لأنّ المراد بالعامل هنا من یکون إلیه التصرّف فی جمیع ما یقتضیه العقد،و هذا المشروط له لیس کذلک،بل إنّما شرط علیه عمل مخصوص،بأن یحمل لهم المتاع إلی السوق،أو یدلّل علیه،و نحو ذلک من الأعمال الجزئیّة المضبوطة،فلو جعل عاملا فی جمیع الأعمال کان العامل-الذی هو أحد أرکان العقد-متعدّدا،و هو غیر محلّ الفرض.و بهذا یندفع ما قیل من أنّ شرط العمل ینافی کونه أجنبیّا.

و الوجه الآخر الذی أشار إلیه المصنّف فی الأجنبیّ قیل:إنّه إذا شرط للأجنبیّ یصحّ الشرط و إن لم یعمل،لعموم

«المؤمنون عند شروطهم» (1)و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» (2).

و قیل:إنّ المشروط یکون للمالک حیث لم یعمل،رجوعا إلی أصله،لئلاّ یخالف مقتضی العقد،و لقدوم العامل علی أنّ له ما عیّن له خاصّة.و هذا الوجه لم یذکره غیره.و لیس بمعروف،فلذلک اختلف فیه (3).

قوله:«و لو قال:لک نصف ربحه صحّ.و کذا لو قال:ربح نصفه».

المشهور صحّة القراض فی الصورتین،و أنّه لا فرق بینهما من حیث المعنی، لأنّ النصف لمّا کان مشاعا فکلّ جزء من المال إذا ربح فنصف ربحه للعامل و نصفه للمالک بمقتضی الشرط.و خالف فی ذلک الشیخ فی أحد قولیه (4)،فجعل الثانی باطلا،لمنافاته مقتضی القراض من أنّ ربح کلّ جزء بینهما.و هنا قد شرط ربح النصف الواحد للمالک لا یشارکه فیه العامل،و الآخر بالعکس،و ربّما ربح نصفه خاصّة فیختصّ به أحدهما،أو ربح أکثر من النصف،فلا تکون الحصّة معلومة.

ص:368


1- 1) التهذیب 7:371 ح 1503،الاستبصار 3:232 ح 835،و الوسائل 15:30 ب«20» من أبواب المهور ح 4.
2- 2) المائدة 1.
3- 3) فی«ن»:اختلف فیه فی التردّدات.و کذا فی هامش«و»و الظاهر أنّ قوله(فی الترددات)من التعلیقة فیکون آخر العبارة کما أثبتناه.راجع إیضاح ترددات الشرائع 1:311.
4- 4) الخلاف 3:469 مسألة 18.

و لو قال لاثنین:لکما نصف الربح صحّ،و کانا فیه سواء.و لو فضّل أحدهما صحّ أیضا،و إن کان عملهما سواء.(1) و لو اختلفا فی نصیب العامل فالقول قول المالک مع یمینه.(2) و أجیب بأنّ الإشارة لیست إلی نصف معیّن،بل مبهم،فإذا ربح أحد النصفین فذلک الذی ربح هو المال،و الذی لم یربح لا اعتداد به.و حیث کان النصف مشاعا فکلّ جزء منه له ربح نصفه.

قوله:«و لو قال لاثنین:لکما-إلی قوله-و إن کان عملهما سواء».

أمّا تساویهما مع الإطلاق فلاقتضائه الاشتراک،و الأصل عدم التفضیل،و لأنّه المتبادر منه عرفا،کما سبق فی قوله:«بیننا» (1).و أمّا مع التفضیل،فهو صحیح عندنا و إن اختلف عملهما،لأنّ غایته اشتراط حصّة قلیلة لصاحب العمل الکثیر،و أمر الحصّة علی ما یشترطانه مع ضبط مقدارها،و لأنّ عقد الواحد مع اثنین کعقدین فیصحّ،کما لو قارض أحدهما فی نصف المال بنصف الربح و الآخر فی نصفه الآخر بثلث الربح،فإنّه جائز اتّفاقا،خلافا لبعض العامّة (2)حیث اشترط التسویة بینهما فی الربح مع استوائهما فی العمل،قیاسا علی اقتضاء شرکة الأبدان ذلک.و الأصل و الفرع عندنا باطلان.

قوله:«و لو اختلفا فی نصیب العامل فالقول قول المالک مع یمینه».

لأنّه منکر للزائد،و لأنّ الاختلاف فی فعله،و هو أبصر به،و لأنّ الأصل تبعیّة الربح للمال،فلا یخرج عنه إلا ما أقرّ المالک بخروجه.هذا مع عدم ظهور الربح، أمّا مه فظاهر المصنّف أنّه کذلک،لعین ما ذکر.و ربّما استوجه بعض المحقّقین (3).

التحالف،لأنّ کلاّ منهما مدّع و مدّعی علیه،فإنّ المالک یدّعی استحقاق العمل الصادر بالحصّة الدّنیا،و العامل ینکر ذلک،فیجیء القول بالتحالف،لأنّ ضابطه

ص:369


1- 1) فی ص:366.
2- 2) راجع المدوّنة الکبری 5:90،المغنی لابن قدامة 5:145.
3- 3) جامع المقاصد 8:167.

و لو دفع قراضا فی مرض الموت،و شرط ربحا صحّ،و ملک العامل الحصّة.(1) و لو قال العامل:ربحت کذا و رجع،لم یقبل رجوعه.و کذا لو ادّعی الغلط.أمّا لو قال:ثمَّ خسرت،أو قال:ثمَّ تلف الربح،قبل.(2) -کما سلف فی البیع (1)-أن ینکر کلّ واحد ما یدّعیه الآخر،بحیث لا یجتمعان علی أمر و یختلفان فیما زاد علیه.

و هو ضعیف،لأنّ نفس العمل لا تتناوله الدعوی،لأنّه بعد انقضائه لا معنی لدعوی المالک استحقاقه،و کذا قبله،لأنّ العقد الجائز لا یستحقّ به العمل،و إنّما المستحقّ المال الذی أصله للمالک،و حقیقة النزاع فیه،فیجیء فیه ما تقدّم من الأصول.

قوله:«و لو دفع قراضا-إلی قوله-و ملک العامل الحصّة».

لا فرق فی ذلک بین کون الحصّة المشروطة للعامل بقدر أجرة المثل و أزید،إذ لا تفویت فی ذلک علی الوارث حتّی یعتبر من الثلث،فإنّ المتوقّف علی إجازته أو نفوذه من الثلث هو ما یتبرع به المریض من المال الموجود حالة التبرّع،و هنا لیس کذلک،لأنّ الربح أمر معدوم متوقّع الحصول،و لیس مالا للمریض،و علی تقدیر حصوله فهو أمر جدید حصل بسعی العامل،و حدث علی ملکه بعد العقد،فلم یکن للوراث فیه اعتراض.

قوله:«و لو قال العامل:ربحت کذا ثمَّ رجع-إلی قوله-قبل».

إنّما لم یقبل قوله فی الأوّلین لأنّ إنکاره مکذّب لإقراره الأوّل،فلا یسمع،کما فی رجوع کلّ مقرّ.و لا فرق بین أن یظهر لدعواه الکذب أوّلا وجها،کما لو قال:

«کذبت لتترک المال فی یدی»أو لا،خلافا لبعض العامّة (2)حیث قبل قوله فی الأوّل، لأنّ ذلک واقع من بعض المعاملین لأجل هذا الغرض.و أمّا قبول قوله:«خسرت،

ص:370


1- 1) راجع ج 3:261 و 267.
2- 2) راجع حلیة العلماء 5:353-354 و کذا فتح العزیز(ضمن المجموع)12:91.

و العامل یملک حصّته(1)من الربح بظهوره،و لا یتوقّف علی وجوده ناضّا.

أو تلف الربح»فلأنّه أمین.هذا إذا کانت دعوی الخسران فی موضع یحتمل،بأن عرض فی السوق کساد،و لو لم یحتمل لم یقبل،نبّه علیه فی التذکرة (1).

قوله:«و العامل یملک حصّته.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،بل لا یکاد یتحقّق فیه مخالف،و لا نقل فی کتب الخلاف عن أحد من أصحابنا ما یخالفه.و وجهه مع ذلک إطلاق النصوص (2)بأنّ العامل یملک ما شرط له من الربح،و هو متحقّق قبل الإنضاض و قبل القسمة.

و لأنّ سبب الاستحقاق هو الشرط الواقع فی العقد،فیجب أن یثبت مقتضاه متی وجد الربح،کما یملک عامل المساقاة حصّته من الثمرة بظهورها.و لأنّ الربح مع ظهوره مملوک،فلا بدّ له من مالک،و ربّ المال لا یملکه اتّفاقا،و لا یثبت أحکام الملک فی حقّه،فیلزم أن یکون للعامل،إذ لا مالک غیرهما اتّفاقا.و لأنّ العامل یملک المطالبة بالقسمة،فکان مالکا،لأنّها فرع الملک،و لا یکفی فی استحقاقها مجرّد العلاقة،لأنّها حینئذ لیست قسمة حقیقیّة،و إطلاقهم یقتضی أنّها حقیقیّة.

و لأنّه لو لم یکن مالکا بالظهور لم ینعتق علیه نصیبه من أبیه لو اشتراه،و التالی باطل، لحدیث محمّد بن قیس (3)عن الصادق علیه السلام:«قال:قلت له:رجل دفع إلی رجل ألف درهم مضاربة،فاشتری أباه و هو لا یعلم،قال:یقوّم،فإن زاد درهما واحدا أعتق و استسعی فی مال الرجل»،و المقتضی للإعتاق إنّما هو دخوله فی ملکه.

و نقل الإمام فخر الدّین عن والده (4)أنّ فی هذه المسألة أربعة أقوال،و لکن لم یذکر القائل بأحد منها:

ص:371


1- 1) التذکرة 2:245.
2- 2) لاحظ الوسائل 13:180 الباب«1،2،3»من کتاب المضاربة.
3- 3) الکافی 5:241 ح 8،الفقیه 3:144 ح 633،التهذیب 7:190 ح 841 و الوسائل 13: 188 ب«8»من کتاب المضاربة.
4- 4) إیضاح الفوائد 2:322.

..........

أحدها:أنّه یملک بمجرّد الظهور.

و ثانیها:أنّه یملک بالانضاض،لأنّه قبله غیر موجود خارجا،بل مقدّر موهوم،و المملوک لا بد أن یکون محقّق الوجود،فیکون الظهور موجبا لاستحقاق الملک بعد التحقّق،و لهذا یورث عنه،و یضمن حصّته من أتلفها،سواء المالک و الأجنبیّ.

و ثالثها:أنّه إنّما یملک بالقسمة،لأنّه لو ملک قبلها لکان النقصان الحادث بعد ذلک شائعا فی المال کسائر الأموال المشترکة،و التالی باطل،لانحصاره فی الربح، و لأنّه لو ملکه لاختصّ بربحه،و لأنّ القراض معاملة جائزة،و العمل فیها غیر مضبوط،فلا یستحقّ العوض فیها إلاّ بتمامه کمال الجعالة.

و رابعها:أنّ القسمة کاشفة عن ملک العامل،لأنّ القسمة لیست من الأسباب المملّکة،و المقتضی للملک إنّما هو العمل،و هی دالّة علی تمام العمل الموجب للملک.

و فی التذکرة (1)لم یذکر فی المسألة عن سائر الفقهاء من العامّة و الخاصّة سوی القولین الأوّلین،و جعل الثانی للشافعی فی أحد قولیه،و لأحمد فی إحدی الروایتین، و وافقا فی الباقی علی الأوّل،فلا ندری لمن ینسب هذه الأقوال.و هی مع ذلک ضعیفة المأخذ،فإنّا لا نسلّم أنّ الربح قبل الإنضاض غیر موجود،لأنّ المال غیر منحصر فی النقد،فإذا ارتفعت قیمة العرض فرأس المال منه ما قابل قیمة رأس المال،و الزائد ربح،و هو محقّق الوجود،و لو سلّم أنّه غیر محقّق الوجود لا یقدح فی کونه مملوکا،فإنّ الدّین مملوک و هو غیر موجود فی الخارج،بل هو فی الذمّة أمر کلّی.

هذا ما علی الثانی.

و علی الثالث:أنّه لا ملازمة بین الملک و ضمان الحادث علی الشیاع،و یجوز أن

ص:372


1- 1) التذکرة 2:243.

..........

یکون مالکا و یکون ما یملکه وقایة لرأس المال،فیکون الملک متزلزلا،و استقراره مشروط بالسلامة.و کذا لا منافاة بین ملک الحصّة و عدم ملک ربحها بسبب تزلزل الملک،و لأنّه لو اختصّ بربح نصیبه لاستحقّ من الربح أکثر ممّا شرط له،و لا یثبت بالشرط ما یخالف مقتضاه.و لأنّ القسمة لیست من العمل فی شیء،فلا معنی لجعلها تمام السبب فی الملک،فلا وجه لإلحاقها بالجعالة،و قد نبّه علیه فی وجه الرابع.و من ضعف ما سبق یستفاد ضعف الرابع،لأنّه مرتّب علیها.

إذا تقرّر ذلک فنقول:علی تقدیر الملک بالظهور فهو لیس بملک تامّ و لا مستقرّ،لأنّ الربح وقایة لرأس المال،فلا بدّ لاستقراره من أمر آخر،و هو إمّا إنضاض جمیع المال،أو إنضاض قدر رأس المال مع الفسخ أو القسمة أولا معها،علی قول قویّ،و بدونه یجبر ما یقع فی التجارة من تلف أو خسران،سواء کان الربح و الخسران فی مرّة واحدة أم مرّتین،و فی صفقة أم اثنتین،و فی سفرة أم سفرات،لأنّ معنی الربح هو الفاضل عن رأس المال فی زمن ذلک العقد،فإذا لم یفضل شیء فلا ربح.

و هو محلّ وفاق.و سیأتی (1)بعض أحکام ذلک.

ص:373


1- 1) فی ص:389 و 392 و 396.
الرابع فی اللّواحق
اشارة

الرابع فی اللّواحق و فیه مسائل:

الأولی:العامل أمین

الأولی:العامل أمین،لا یضمن ما یتلف،إلاّ عن تفریط أو خیانة(1).و قوله مقبول فی التلف(2)،و هل یقبل فی الردّ؟(3)فیه تردّد،أظهره أنّه لا یقبل.

قوله:«العامل أمین،لا یضمن ما یتلف،إلاّ عن تفریط أو خیانة».

المراد بالخیانة ما یعبّر عنه فی نظائره بالتعدّی،فإنّ استعمال شیء من أموال القراض و أکله علی غیر وجهه و إنفاقه کذلک یقال له خیانة للمالک و تعدّ للحدّ الذی قرره الشارع.و الفرق بینهما و بین التفریط أنّ التفریط عدمیّ،و هو ترک ما یجب فعله،و هما وجودیّان،لاشتراکهما فی فعل ما یجب ترکه.

قوله:«و قوله مقبول فی التلف».

لا فرق فی ذلک بین دعواه تلفه بأمر خفیّ کالسرق أو ظاهر کالحرق،و لا بین إمکان إقامة البیّنة علیه و عدمه عندنا،لکونه أمینا فیقبل قوله فیه کسائر الأمناء،بل یقبل من الغاصب کما سیأتی (1)إن شاء اللّه تعالی،فمنه أولی.

قوله:«و هل یقبل فی الردّ.إلخ».

وجه عدم القبول ظاهر،لأصالة عدمه،و لأنّ المالک منکر فیکون القول قوله،

ص:374


1- 1) فی المسألة الأولی من مسائل التنازع فی کتاب الغصب.
الثانیة:إذا اشتری من ینعتق علی ربّ المال

الثانیة:إذا اشتری من ینعتق علی ربّ المال،فإن کان بإذنه صحّ.

و ینعتق،فإن فضل من المال عن ثمنه شیء،کان الفاضل قراضا.و لو کان فی العبد المذکور فضل،ضمن ربّ المال حصّة العامل من الزیادة،و الوجه الأجرة(1).

کما أنّ العامل فی ذلک مدّع فعلیه البیّنة،و ثبوت التخصیص فی مثل دعوی التلف لأمر خارج لا یقتضی ثبوته مطلقا.

و القول الآخر للشیخ (1)(رحمه اللّه)أنّ القول قول العامل،لأنّه أمین کالمستودع،و لما فی عدم تقدیم قوله من الضرر،لجواز کونه صادقا،فتکلیفه بالرّدّ ثانیا تکلیف بما لا یطاق.

و أجیب بمنع کلّیّة قبول قول کلّ أمین،و بالفرق بینه و بین المستودع،فإنّه قبض لنفع نفسه،و المستودع قبض لنفع المالک،و هو محسن محض،فلا یناسب إثبات السبیل علیه بعدم قبول قوله،لما فیه من الضرر.و الضرر اللاّحق للعامل من عدم قبول قوله مستند إلی حکم الشرع،فلا یقدح.و التکلیف بما لا یطاق ممنوع بما سیأتی.

لکن یبقی فی المسألة بحث،و هو أنّه إذا لم یقبل قوله فی الردّ یلزم تخلیده الحبس لو أصرّ علی إنکاره،خصوصا مع إمکان صدقه،و هم قد تحرّجوا من ذلک فی الغاصب حیث یدّعی التلف فکیف یثبتونه فی الأمین؟إلاّ أن یحمل علی مؤاخذته و مطالبته به و إن أدّت إلی الحبس،للاستظهار به إلی أن یحصل الیأس من ظهور العین،ثمَّ یؤخذ منه البدل للحیلولة.إلاّ أنّ مثل هذا یأتی فی دعوی التلف،خصوصا من الغاصب.و لیس فی کلامهم تنقیح لهذا المحل،فینبغی النظر فیه.

قوله:«إذا اشتری من ینعتق علی ربّ المال-إلی قوله-و الوجه الأجرة».

لمّا کان مبنی عقد القراض علی طلب الربح فکلّ تصرّف ینافیه یکون باطلا،

ص:375


1- 1) المبسوط 3:174-175.

..........

و من جملته شراء من ینعتق علی المالک،لأنّه تخسیر محض فضلا عن عدم اشتماله علی الغرض المقصود من العقد،فإن أذن المالک فی شرائه صحّ،کما لو اشتراه بنفسه أو وکیله،و عتق علی المالک،و بطلت المضاربة فی ثمنه،لأنّه بمنزلة التالف،و صار الباقی رأس المال إن کان،و إلاّ بطلت المضاربة کما لو تلف جمیع مالها.

هذا إذا لم یکن فی العبد ربح حین الشراء.فإن کان فیه ربح،فهل یستحقّ العامل حصّته فی العبد،أم تکون له الأجرة؟قولان مبنیّان علی وقت ملکه للحصّة، فإن جعلناه بالظهور،کما هو المشهور المنصور،احتمل کونه کذلک-کما اختاره المصنّف-لبطلان المضاربة بهذا الشراء،لعدم کونه من متعلّق الإذن،فإنّ شراء المضاربة ما اقتضی التقلیب و البیع (1)،و طلب الربح مرّة بعد أخری،و هو منفیّ هنا،لکونه مستعقبا للعتق،فإذا صرف الثمن فیه بطلت،و ضمن المالک للعامل أجرة المثل،کما لو فسخ المالک بنفسه.

و یحتمل ثبوت حصّة العامل فی العبد،لتحقّق الملک بالظهور،و لا یقدح فیه عتقه القهریّ،لصدوره بإذن المالک،فکأنّه استردّ طائفة من المال بعد ظهور الربح و أتلفها،و حینئذ فیسری علی العامل مع یسار المالک إن قلنا بالسرایة فی مثله من العتق القهریّ،أو مع اختیار الشریک السبب،و یغرم له نصیبه مع یساره،و إلاّ استسعی العبد فیه[1].و الأوّل أقوی،لأنّ هذا الشراء لیس من متعلّق العقد کما قرّرناه.

فإن قیل:استحقاق العامل الأجرة إنّما هو فی العمل المحسوب للمضاربة، فإذا قلتم بأنّ هذا لیس من أعمالها،بل خلاف مقتضاها،یجب أن لا یستحقّ العامل

ص:376


1- 1) فی«س»:و البیع و الشراء.

و إن کان بغیر إذنه،و کان الشراء بعین المال،بطل.(1)و إن کان فی الذمّة، وقع الشراء للعامل،إلاّ أن یذکر ربّ المال.

شیئا.

قلنا:استحقاق الأجرة لیس مقصورا علی هذا العمل وحده،بل علیه و علی ما تقدّمه من الحرکات و السفر و غیره من المقدّمات من حین العقد إلی الآن،لأنّ ذلک کلّه من متعلّقات العقد و قد فسخ باختیار المالک الّذی هو فی قوّة فسخه،فیثبت للعامل علیه الأجرة،کما إذا فسخ المالک قبل أن یشتری العامل و بعد أن یسعی و یسافر و یعمل ما شاکل ذلک من المقدّمات.

و أمّا هذا العقد فإنّه و إن لم یکن من مقتضیات العقد لکنّه عمل مأمور به من المالک من فاعل معدّ نفسه للعمل بالعوض،فیجب أن یثبت له علیه أجرة مثله مضافا إلی ما تقدّم.و علی تقدیر انحصار العمل من حین العقد فیه ففیه الأجرة إن کان مثله ممّا یحتمل الأجرة،و إلاّ فلا.و حکم المصنّف و غیره (1).بالأجرة لا یسع أزید من ذلک،بل المراد إن کان العمل ممّا له أجرة،فإنّ الإحالة علی أجرة المثل یقتضی أنّ للمثل أجرة قطعا،و بهذا یحصل الفرق بین عمل هذا العامل و عمل الوکیل الذی مبنی عمله علی التبرّع و الأجرة لیست من مقتضیاته،بخلاف القراض،فإنّه مبنیّ علی طلب العوض علی عمله من حصّة أو أجرة.

قوله:«و إن کان بغیر إذنه و کان الشراء بعین المال بطل.إلخ».

إذا وقع الشراء المذکور بغیر إذن المالک فلا یخلو:إمّا أن یکون الشراء بعین المال،أو فی الذمّة.و علی التقدیرین:فإمّا أن یکون عالما بالنسب و حکم الشراء المذکور،أو جاهلا بهما،أو بأحدهما خاصّة.فالصور ثمان.و علی تقدیر الشراء فی الذمّة:إمّا أن یذکر المالک للبائع لفظا،أو ینوی الشراء له خاصّة،أو یطلق[1].و نیّة

ص:377


1- 1) القواعد 1:247،إیضاح الفوائد 2:313.

..........

نفسه خارجة من هذا المقام.و المصنّف(رحمه اللّه)لم یفرّق فی إطلاق کلامه بین العالم بالنسب و الحکم و الجاهل.

و خلاصة القول فی ذلک:أنّه إن اشتری بعین المال بطل،أی لم یقع لازما، لکنّه یکون فضولیّا یقف علی الإجازة،مع احتمال أن یرید بالبطلان حقیقته،نظرا إلی النهی عن الشراء المذکور،من حیث منافاته لغرض القراض،و اشتماله علی الإتلاف المحض.و یضعّف بأنّ غایته التصرّف فی مال المالک بغیر إذنه،و ذلک هو الفضول بعینه،و النهی فیه لا یبلغ حدّ الفساد کنظائره.هذا مع علمه بالنسب و الحکم.

أمّا مع جهله فیحتمل کونه کذلک،لأنّ الإذن فی هذا الباب إنّما ینصرف إلی ما یمکن بیعه و تقلیبه فی التجارة للاسترباح،و لا یتناول غیر ذلک،فلا یکون ما سواه مأذونا فیه،و التباس الأمر ظاهرا لا یقتضی الإذن،غایته أنّه غیر آثم لجهله.و هذا هو الذی دلّ علیه إطلاق المصنّف.

و یحتمل صحّة البیع،و یحکم بعتقه علی المالک قهرا،و لا ضمان علی العامل، لأنّ العقد المذکور إنّما یقتضی شراء ما ذکر بحسب الظاهر لا فی نفس الأمر، لاستحالة توجّه الخطاب إلی الغافل،لاستلزامه تکلیف ما لا یطاق،و کما لو اشتری معیبا لم یعلم بعیبه فتلف بذلک العیب.

و الفرق بین المعیب و المتنازع بجواز شراء المعیب اختیارا دونه لا یدخل فیما نحن فیه،لأنّ الکلام فی حالة لا ربح فیها،کالعیب المفروض الذی یأتی علی النفس و الحال أنّه جاهل به،و افتراقه عنه فی حالة أخری لا دخل له فی المطلوب.و کذا القول بأنّ تکلیف الغافل و ما لا یطاق إنّما یقتضیان عدم الإثم لا صحّة العقد،لحکمهم بصحّة العقود التی یظنّ فیها الربح و إن ظهرت علی خلاف ذلک،بل علی ضدّه، فلیکن هنا کذلک.فالحکم موضع إشکال.و یقوی الإشکال فی جاهل أحدهما خصوصا جاهل الحکم،لأنّه غیر معذور،لقدرته علی التحفّظ،فإنّ العلم مقدور

ص:378

الثالثة:لو کان المال لامرأة،فاشتری زوجها

الثالثة:لو کان المال لامرأة،فاشتری زوجها(1)،فإن کان بإذنها، بطل النکاح.و إن کان بغیر إذنها،قیل:یصحّ الشراء،و قیل:یبطل، لأنّ علیها فی ذلک ضررا،و هو أشبه.

لنا،أمّا جاهل النسب فمعذور بما تقدّم.

و إن اشتری فی الذّمّة لم یقع للمضاربة،لما تقدّم من عدم تناول الإذن لها، لکن إن کان ذکر المالک لفظا فهو فضولیّ،و إن نواه خاصّة وقع للعامل ظاهرا و بطل باطنا،فلا یعتق،و یجب علیه التخلّص منه علی وجه شرعیّ،إذ لیس ملکا له فی نفس الأمر،للنیّة الصارفة عنه.و إن أطلق وقع له مطلقا.

قوله:«إذا کان المال لامرأة،فاشتری زوجها.إلخ».

لا شبهة فی صحّة الشراء إذا کان بإذنها،لأنّ الضرر جاء من قبلها.و یبطل النکاح لامتناع اجتماع الملک و النکاح،علی ما هو محقّق فی بابه.و إن کان بغیر إذنها فقد نقل المصنّف فیه قولین:

أحدهما:الصحّة،و القائل به غیر معلوم.و وجهه:أنّه اشتری ما یمکنه طلب الربح فیه،و لا یتلف به رأس المال،فجاز،کما لو اشتری ما لیس بزوج.

و الثانی:بطلان الشراء،لما ذکره المصنّف من العلّة،و هی حصول الضرر علی المالکة به،فیکون ذلک دلیلا علی عدم الرضا،و تقییدا لما أطلقت من الإذن بدلیل منفصل عقلیّ أو نحوه،و ینبغی علی هذا أن یکون موقوفا علی إجازتها إذا قلنا بتوقّف عقد الفضولی علیها.و یحتمل أن یرید به قائله البطلان مطلقا،لما ذکر من القرینة المقیّدة (1).و حینئذ تصیر الأقوال ثلاثة،و قد نقلها العلاّمة کذلک (2)،و إن کان القائل بها غیر محرّر.و الأقوی البطلان مع عدم الإجازة.

إذا تقرّر ذلک فعلی القول بالبطلان مطلقا الحکم واضح.و علی وقوفه إن أبطلته فکذلک،و إن أجازته بطل النکاح،و لم یضمن العامل ما فاتها من المهر

ص:379


1- 1) فی«و»و«ب»:المفیدة.
2- 2) القواعد 1:247.
الرابعة:إذا اشتری العامل أباه

الرابعة:إذا اشتری العامل أباه،(1)فإن ظهر فیه ربح انعتق نصیبه من الربح،و یسعی المعتق فی باقی قیمته،موسرا کان العامل أو معسرا.

و النفقة،لأنّ فواته مستند إلی اختیارها.و علی القول بالصحّة یضمن ما فات بسببه مع علمه بالزوجیّة،لأنّ التفویت جاء من قبله،لکن ضمانه للمهر ظاهر،أمّا النفقة فمشکل،لأنّها غیر مقدّرة بالنسبة إلی الزمان،و لا موثوق باجتماع شرائطها،بل لیست حاصلة،لأنّ من جملتها التمکین فی الزمن المستقبل،و هو غیر واقع الآن، إلاّ أن یقال بأنّه یضمنها علی التدریج،و هو بعید.و الظاهر اختصاص ضمانه بالمهر علی هذا القول.و هو الذی ذکره جماعة[1].

قوله:«إذا اشتری العامل أباه.إلخ».

إذا اشتری العامل بمال القراض من ینعتق علیه کأبیه-و خصّه المصنّف لأنّه مورد الروایة-فلا یخلو إمّا أن یکون فیه ربح حین الشراء أو لا.فإن لم یکن فإمّا أن یتجدّد بعد ذلک فیه ربح لارتفاع السوق و نحوه،أو لا.فإن لم یکن فیه ربح سابقا و لا لاحقا فالبیع صحیح،إذ لا ضرر فیه علی أحدهما و لا عتق.

و إن کان فیه ربح من حین الشراء،فلا یخلو:إمّا أن نقول بأنّ العامل یملک حصّته من الربح من حین ظهوره،أو یتوقّف علی أحد الأمور بعده،فإن قلنا بأحد الأمور لم یعتق أیضا،فلا مانع من شرائه.و إن قلنا بالأوّل ففیه أوجه،اختار المصنّف أصحّها،و هو صحّة البیع و انعتاق نصیب العامل،و لا یسری إلی نصیب المالک، بل یستسعی العبد فی باقی قیمته للمالک،و إن کان العامل موسرا.أمّا صحّة البیع فلوجود المقتضی،و هو صدوره من جائز التصرّف علی وجهه،و انتفاء المانع،إذ لیس إلاّ حصول الضرر علی المالک،و هو منتف هاهنا،لأنّ العتق إنّما هو علی العامل دون المالک.و أمّا عتق نصیب العامل فلاختیاره السبب المفضی إلیه کما لو اشتراه بماله.

ص:380

..........

و أمّا عدم سریان العتق علی العامل مع یساره فلصحیحة محمّد بن أبی عمیر، عن محمّد بن قیس (1)،عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی رجل دفع إلی رجل ألف درهم مضاربة فاشتری أباه و هو لا یعلم،قال:یقوّم فإن زاد درهما واحدا أعتق، و استسعی فی مال الرجل»أطلق الحکم بالاستسعاء من غیر سؤال عن حال العامل هل هو موسر أو معسر؟و ترک الاستفصال فی مثل ذلک دلیل العموم.و لیس السؤال عن رجل معیّن لیحتمل کونه-علیه السلام-عالما بحاله،بل عن مطلق یحتمل الأمرین.و لأنّ التقویم علیه علی خلاف الأصل،إذ هو شغل لذمّة بریّة،فیقتصر فیه علی موضع الوفاق.

و الوجه الثانی:الحکم بحاله إلاّ أنّه یقوّم علی العامل مع یساره،لاختیاره السبب،و هو موجب للسرایة،لأنّ اختیار السبب اختیار للمسبّب،کما سیأتی (2)إن شاء اللّه تعالی.و حملت الروایة علی إعسار العامل جمعا بین الأدلّة،أو علی تجدّد الربح بعد الشراء کما سیأتی.

و الثالث:بطلان البیع،لأنّه مناف لمقصود القراض،إذ الغرض هو السعی للتجارة التی تقبل التقلیب للاسترباح،و هذا الشراء بتعقّب العتق له ینافی ذلک، فیکون مخالفا للتجارة،فیکون باطلا،لعدم الإذن فیه،أو موقوفا علی الإجازة.

و الوسط لا یخلو من قوّة لو لا إطلاق الروایة.

و إن لم یکن فیه ربح حال الشراء ثمَّ ظهر بارتفاع السوق بین علی الأقوال کما مرّ.فإن قلنا بملکه بالظهور عتق نصیب العامل أیضا قطعا،لحصول المقتضی،لکن هل یسری علیه لو قلنا به فی السابق؟وجهان:أحدهما إلحاقه به،لاختیاره السبب و هو الشراء،إذ لولاه لم یملک شیئا بارتفاع السوق،و هو اختیار للمسبّب.و فیه نظر،

ص:381


1- 1) الکافی 5:241 ح 8،الفقیه 3:144 ح 633،التهذیب 7:190 ح 841،و الوسائل13:188 ب«8»من أحکام المضاربة.و فی بعض المصادر:میسّر بدل قیس.
2- 2) فی الفصل الثالث من کتاب العتق.
الخامسة:إذا فسخ المالک صحّ

الخامسة:إذا فسخ المالک صحّ،و کان للعامل(1)أجرة المثل إلی ذلک الوقت.و لو کان بالمال عروض،قیل:کان له أن یبیع،و الوجه المنع.و لو ألزمه المالک،قیل:یجب علیه أن ینضّ المال.و الوجه أنّه لا یجب.

لأنّ الشراء لیس هو مجموع السبب،بل جزؤه،و السبب القریب إنّما هو ارتفاع السوق،و لا دخل لاختیاره فیه،فلا یکون مختارا للسبب،لأنّ جزءه غیر مقدور، و لکن إطلاق الروایة السابقة یتناوله،فإنّه یشمل ما لو کان الربح موجودا حال الشراء و متجدّدا بعده،و قد ترک الاستفصال أیضا فیعمّ،کما مرّ.

و الوجه الثانی عدم السرایة،لعدم اختیاره السبب،کما قد علم من مطاوی السابق.و الأوّل أقوی لو لا معارضته إطلاق الروایة.و هذا هو السرّ فی إطلاق المصنّف الحکم بالعتق من غیر نظر إلی تجدّد الربح و وجوده،و عدم السرایة علی العامل مطلقا تقیّدا بإطلاق النصّ،و إن کان منافیا لما سیأتی (1)من القواعد فی بابه.

قوله:«إذا فسخ المالک صحّ،و کان للعامل.إلخ».

إذا انفسخ عقد القراض،فلا یخلو:إمّا أن یکون فسخه من المالک،أو من العامل،أو منهما،أو من غیرهما،کعروض ما یقتضی الانفساخ من موت و جنون و غیرهما.و علی کلّ تقدیر:فإمّا أن یکون المال ناضّا کلّه،أو قدر رأس المال،أو بجمیعه عروض،أو ببعضه دون ذلک.و علی التقادیر الستّة عشر:إمّا أن یکون قد ظهر ربح و لو بالقوّة،کوجود من یشتری بزیادة عن القیمة،أو لا.فهذه أقسام المسألة،و هی اثنتان و ثلاثون.و أکثر حکمها مختلف یحتاج إلی التفصیل.و المصنّف ذکر حکم ما لو کان الفسخ من المالک مع بعض أقسامه کما تری.

و جملة أحکامها:أنّ المال لو کان ناضّا و لا ربح أخذه المالک،و لا شیء للعامل إلاّ أن یکون الفسخ من قبله،فعلیه أجرة العامل لمثل ما عمل علی ما یقتضیه إطلاق المصنّف،لأنّ عمله محترم صدر بإذن المالک لا علی وجه التبرّع بل فی مقابلة الحصّة،

ص:382


1- 1) یأتی فی کتاب العتق،الفصل الثانی فی السرایة.

..........

و قد فاتت بفسخ المالک قبل ظهور الربح،فیستحقّ أجرة المثل إلی حین الفسخ.

و یشکل بأنّه لم یقدم إلاّ علی الحصّة علی تقدیر وجودها،و لم توجد فلا شیء له،و المالک مسلّط علی الفسخ حیث شاء.

و یمکن دفعه بأنّه إنّما جعل له الحصّة خاصّة علی تقدیر استمراره إلی أن یحصل،و هو یقتضی عدم عزله قبل حصولها،فإذا خالف فقد فوّتها علیه،فیجب علیه أجرته،کما إذا فسخ الجاعل بعد الشروع فی العمل.

و فیه نظر،لأنّ رضاهما بهذا العقد قدوم علی مقتضیاته،و منها جواز فسخه فی کلّ وقت،و الأجرة لا دلیل علیها.و هذا البحث آت فیما لو فسخ المالک قبل الإنضاض أیضا.

و إن کان قد ظهر ربح و الحال أنّه بعد الإنضاض،أخذ العامل حصّته منه- و إن قلّ-خاصّة اتّفاقا.

و إن کان الفسخ قبل الإنضاض و لم یظهر ربح أخذه المالک إن شاء.و هل للعامل أن یبیعه لو أراد من دون رضا المالک؟قولان،مبناهما کونه ملک المالک،فلا یجبر علی بیعه،و الفرض عدم تعلّق حقّ العامل به حیث لا ربح،و من تعلّق حقّ العامل به،و احتمال وجود زبون یزید فی الثمن فیحصل الربح.و ضعف الأخیر ظاهر.نعم،لو کان الزبون المذکور موجودا بالفعل توجّه الجواز،لأنّه فی قوّة ظهور الربح.

و لو انعکس الحال،بأن طلب المالک منه إنضاض المال و لا ربح فیه،ففی إجبار العامل علیه قولان،من ظاهر قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» (1)،و قد أخذه نقدا فیجب ردّه إلیه،و لحدوث التغیّر فی المال بفعله فیجب ردّه،و من حدوث التغیّر بإذن المالک،و أصالة البراءة من عمل لا عوض علیه بعد ارتفاع العقد.و لعلّه أقوی.

ص:383


1- 1) تقدّم مصادره فی ص:359،الهامش(2).

..........

و إن کان قد ظهر ربح و الحال أنّه قبل الإنضاض و قلنا بملکه بالظهور،فإن اتّفقا علی أخذ حقّه منه بغیر إنضاض فلا بحث،و إلاّ فإن طلب المالک إنضاضه وجب علی العامل إجابته،لأنّ استحقاقه الربح و إن کان ثابتا بظهوره إلاّ أنّ استقراره مشروط بالانضاض،فیحتمل عروض ما یقتضی سقوطه.

و إن طلب العامل البیع خاصّة ففی وجوب إجابة المالک له وجهان،مأخذهما إمکان وصول العامل إلی حقّه بقسمة العروض،و إسقاط باقی العمل عنه تخفیف من المالک،لأنّه حقّه،فلا یکلّف الإجابة إلی بیع ماله بعد فسخ المعاملة،و أنّ حال العامل لا یزید علی حال الشریک،و معلوم أنّه لا یکلّف شریکه إجابته إلی البیع، و من وجوب تمکین العامل من الوصول إلی غرضه الحاصل بالإذن،و ربّما لم یوجد راغب فی شراء بعض العروض،أو وجد لکن بنقصان،أو رجی وجود زبون یشتری بأزید فیزید الربح،و لا ریب أنّ للعامل مزیّة علی الشریک من حیث إنّ حقّه یظهر بالعمل،و الربح عوضه.و لو قلنا بتوقّف ملکه علی الإنضاض أو غیره فوجوب إجابته أبعد.و موضع الإشکال ما إذا طلب العامل البیع فی الحال،أمّا لو طلب تأخیره إلی وقت متأخّر،کموسم متوقّع،فلیس له ذلک قطعا،للضرر.

و لو کان الفسخ فی هذه الصور من العامل فالحکم کذلک،إلاّ أنّ استحقاقه الأجرة لو کان ناضّا لا ربح فیه أبعد.و کذا وجوب إجابة المالک له إلی بیعه فی الحالین،لأنّ المانع من قبله.و فی التذکرة (1)أطلق الحکم بثبوت الأجرة له لو فسخا العقد أو أحدهما و کان ناضّا و لا ربح.

و لو کان بعضه ناضّا فإن کان قدر رأس المال اتّجه عدم إجبار العامل علی إنضاض الباقی،لرجوع المال إلی المالک کما کان.و أولی منه لو کان أزید.و لو کان أقلّ توجّه جواز اقتصاره علی إنضاض قدره لو قلنا بإجباره علی الإنضاض فیما سبق.

و فی أکثر هذه الفروع إشکال من عدم نصّ علی التعیین،و تعارض الوجوه الدالّة

ص:384


1- 1) التذکرة 2:246.

و إن کان سلفا،کان علیه جبایته.(1)و کذا لو مات ربّ المال و هو عروض،(2) کان له البیع،إلاّ أن یمنعه الوارث.و فیه قول آخر.

علی الحکم.و جملتها ما قد رأیت.

قوله:«و إن کان سلفا،کان علیه جبایته».

قد عرفت أنّ العامل لیس له البیع بالدّین إلاّ مع الإذن،و کذا الشراء نسیئة کالسلف،فمع عدم إذن المالک فیه یکون الثمن مضمونا علی العامل،و لا کلام فیه هنا.و إنّما الکلام فیما إذا أذن فیه.و قد أطلق المصنّف و جماعة (1)وجوب جبایته علی العامل،و کذا غیره من الدّین المأذون فیه،لاقتضاء المضاربة ردّ رأس المال علی صفته،و الدیون لا تجری مجری المال،و لأنّ الدّین ملک ناقص،و الذی أخذه کان ملکا تامّا،فلیؤدّ کما أخذ لظاهر«علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» (2).

و ربّما احتمل عدم الوجوب،لمنع کون المضاربة کما ذکر،و الحال أنّ الإدانة بإذن المالک،و لأصالة براءة الذمّة من وجوبه.و یضعّف بأنّ إذن المالک فیه إنّما کانت علی طریق الاستیفاء،لا مطلقة،بدلالة القرائن،و لاقتضاء الخبر ذلک.و لو قلنا فیما سبق بجواز إجباره علی بیع العروض فهنا أولی.

قوله:«و کذا لو مات ربّ المال و هو عروض.إلخ».

الحکم هنا مبنیّ علی ما سلف من الفسخ،فإنّ الموت من جملة أسبابه، فوجوب إجابة کلّ واحد من العامل و الوارث لو طلب الآخر،فیه ما سلف من التفصیل.و القول الآخر هنا أنّه لیس للعامل البیع و إن لم یمنعه الوارث،لأنّ المال حقّ لغیر من أذن فیه أوّلا،فلا یجوز التصرّف فیه إلاّ بإذنه،لبطلان العقد،و هو متّجه.

ص:385


1- 1) کما فی الجامع للشرائع:315،و إرشاد الأذهان 1:436.
2- 2) تقدّم مصادره فی ص:359،الهامش(2).
السادسة:إذا قارض العامل غیره

السادسة:إذا قارض العامل غیره،فإن کان بإذنه،و شرط الربح بین العامل الثانی و المالک،صحّ.و لو شرط لنفسه لم یصحّ،لأنّه لا عمل له.(1)و إن کان بغیر إذنه لم یصحّ(2)القراض الثانی.فإن ربح،کان نصف الربح للمالک،و النصف الآخر للعامل الأوّل و علیه أجرة الثانی،و قیل:

للمالک أیضا،لأنّ الأوّل لم یعمل،و قیل:بین العاملین،و یرجع الثانی علی الأوّل بنصف الأجرة.و الأوّل حسن.

قوله:«إذا قارض العامل غیره،فإن کان بإذنه-إلی قوله-لأنّه لا عمل له».

إذن المالک للعامل فی المضاربة قد یکون بمعنی جعل العامل هو الثانی، و العامل الأوّل إذا أراد ذلک بمنزلة وکیل المالک،و قد یکون بمعنی إدخال من شاء معه،و جعلهما عاملین،و قد یکون بالأعمّ منهما.و مراد المصنّف هنا الأوّل.و من ثمَّ لم یصحّ أن یجعل له شیئا من الربح،لأنّه لیس بعامل.و قد تقدّم (1)أنّ مقتضی عقد القراض کون الربح بین المالک و العامل.و لا فرق فی هذه الصورة بین جعل الحصّة للعامل الثانی بقدر حصّة الأوّل و دونها،لأنّ النقصان هنا و إن کان بسعی العامل الأوّل فلیس بعمل من أعمال التجارة التی یستحقّ به حصّة.و لو کانت الإذن بالمعنی الثانی أو بالأعمّ،و جعل الثانی شریکا له فی العمل و الحصّة بینهما،صح،لانتفاء المانع فی الأوّل،و هو عدم العمل.

قوله:«و لو کان بغیر إذنه لم یصحّ.إلخ».

إذا عامل العامل بغیر إذن المالک و سلّمه المال،فلا یخلو:إمّا أن یبقی المال فی ید الثانی موجودا أو یتلف.و علی التقدیرین:إمّا أن یظهر ربح،أو لا.ثمَّ إمّا أن یکون الثانی عالما بأنّ الأوّل غیر مالک للمال،و لا مأذون له فی ذلک،أو لا.ثمَّ إمّا أن یجیز المالک العقد الثانی،أو یردّه.فإن لم یجزه بطل،و رجع فی ماله إن وجده باقیا و لا

ص:386


1- 1) فی ص:364.

..........

ربح فیه،و إن وجده تالفا تخیّر فی الرجوع علی أیّهما شاء،لتعاقب أیدیهما علی ماله.

فإن رجع علی الأوّل رجع علی الثانی مع علمه،لاستقرار التلف فی یده،لا مع جهله علی الأقوی،لغروره،و دخوله علی أنّه أمانة.و إن رجع علی الثانی لم یرجع علی الأوّل مع علمه،و یرجع مع جهله علی الأقوی.و إن وجده باقیا و قد ربح فنصف الربح للمالک بغیر إشکال.و أمّا النصف الآخر ففیه أقوال:

أحدها:ما اختاره المصنّف من أنّه للعامل الأوّل،لوقوع العقد الصحیح معه،فیستحقّ ما شرط،و عقده مع الثانی فاسد،فلا یتبع شرطه.و علی هذا فللثانی أجرة مثل عمله علی الأوّل،لأنّه غرّه.و هذا یتمّ مع جهل الثانی لا مع علمه.و فیه مع ذلک أنّ الشراء إن کان بعین المال و الحال أنّه غیر مأذون من المالک فهو فضولیّ، فینبغی أن یقف علی إجازته،فإن أجاز فالجمیع له،لأنّ العامل الأوّل لم یعمل شیئا، و الثانی غیر مأذون.و إن کان فی الذمّة و نوی أو صرّح بالمالک فکذلک،و إلاّ وقع لمن نواه،و لنفسه إن أطلق.فلا یتمّ ما أطلق فی هذا القول.

و ثانیها:أنّ النصف الآخر للمالک أیضا،لأنّ العامل الأوّل لم یعمل شیئا، و الثانی عقده فاسد.و لا بدّ من تقییده بما ذکرناه.و علی هذا فأجرة الثانی علی الأوّل.

مع جهله لا علی المالک،لعدم أمره.

و ثالثها:أنّ النصف بین العاملین بالسویّة اتّباعا للشرط،خرج منه النصف الذی أخذه المالک،فکأنّه تالف،و انحصر الربح فی الباقی.و علی هذا فیرجع العامل الثانی علی الأوّل بنصف أجرته،لأنّه دخل علی نصف الربح بتمامه،و لم یسلّم له إلاّ نصفه.و یحتمل هنا عدم الرجوع،لأنّ الشرط محمول علی اشتراکهما فیما یحصل،و لم یحصل إلاّ النصف.هذا کلّه مع جهل الثانی لیتمّ التوجیه.

و هذه الأقوال لیست لأصحابنا،و لا نقلها عنهم أحد ممّن نقل الخلاف،و إن

ص:387

السابعة:إذا قال:دفعت إلیه مالا قراضا،فأنکر

السابعة:إذا قال:دفعت إلیه مالا قراضا،فأنکر،و أقام المدّعی بیّنة،فادّعی العامل التلف،قضی علیه بالضمان.و کذا لو ادّعی علیه ودیعة أو غیرها من الأمانات.(1) کان ظاهر العبارة ب«قیل و قیل»یشعر به.و إنّما هی وجوه للشافعیة (1)موجّهة،ذکرها المصنّف و العلاّمة (2)فی کتبه،و نقل الشیخ فی المبسوط (3)قریبا منها بطریقة أخری غیر منقّحة.و لهم وجه رابع:أنّ جمیع النصف للعامل الثانی عملا بالشرط،و لا شیء للأوّل،إذ لا ملک له و لا عمل.

و التحقیق فی هذه المسألة المرتّب علی أصولنا:أنّ المالک إن أجاز العقد فالربح بینه و بین الثانی علی الشرط،و إن لم یجزه بطل.ثمَّ الشراء إن کان بالعین وقف علی إجازة المالک،فإن أجاز فالملک له خاصّة،و لا شیء لهما فی الربح.أمّا الأوّل فلعدم العمل،و أمّا الثانی فلعدم الإذن له،و عدم وقوع العقد معه.و للثانی أجرة مثل عمله علی الأوّل مع جهله لا مع علمه.و إن کان الشراء فی الذّمّة و نوی صاحب المال فکذلک،و إن نوی من عامله وقع الشراء له،لأنّه وکیله،و إن لم ینو شیئا أو نوی نفسه فالعقد له،و ضمان المال علیه،لتعدّیه بمخالفة مقتضی المضاربة.و حیث لا یقع العقد للعامل الثانی فله الأجرة علی الأوّل مع جهله إن لم یتعدّ مقتضی المضاربة عمدا.

قوله:«إذا قال دفعت إلیه مالا قراضا-إلی قوله-أو غیرها من الأمانات».

لأنّ دعواه التلف مکذّبة لإنکاره الأوّل،و موجبة للإقرار به،و إنکاره الأوّل تعدّ فی المال،فیکون ضامنا.و قوله:«قضی علیه بالضمان»معناه الحکم علیه بالبدل

ص:388


1- 1) راجع المغنی لابن قدامة 5:159-161،المهذب راجع المجموع 14:370،و الوجیز 1: 224.و لم نجد القائل بثانیها.
2- 2) التذکرة 2:240،التحریر 1:278.
3- 3) المبسوط 3:181-182.

أمّا لو کان جوابه:لا یستحقّ(1)قبلی شیئا،أو ما أشبهه،لم یضمن.

الثامنة:إذا تلف مال القراض أو بعضه،بعد دورانه فی التجارة

الثامنة:إذا تلف مال القراض أو بعضه(2)،بعد دورانه فی التجارة، احتسب التالف من الربح.و کذا لو تلف قبل ذلک.و فی هذا تردّد.

مثلا أو قیمة،لا ضمان نفس الأصل،لئلاّ یلزم تخلیده الحبس.و هذه العبارة أجود من قول العلاّمة:«لم تقبل دعواه» (1)لاستلزام عدم القبول حبسه إلی أن یدفع العین،و قد تکون تالفة،إلاّ أن یتکلّف نحو ما تقدّم (2)من حبسه مدّة یظهر فیها الیأس من وجود العین.و لا فرق فی هذا الحکم بین مال المضاربة و غیره من الأمانات کما ذکر،لوجود المقتضی فی الجمیع.

قوله:«أمّا لو کان جوابه لا یستحقّ.إلخ».

إذ لیس فی ذلک تکذیب للبیّنة،و لا للدّعوی الثانیة،فإنّ المال إذا تلف بغیر تفریط لا یستحقّ علیه بسببه شیئا.و حینئذ فیقبل قوله فی التلف بغیر تفریط مع یمینه.

قوله:«إذا تلف مال القراض أو بعضه.إلخ».

ظاهر العبارة أنّ جمیع مال القراض تلف،و حینئذ فجبره بالربح بعد الدوران ممکن،أمّا قبله فإنّه یوجب بطلان العقد،فلا یمکن جبره (3)،إلاّ أن یحمل علی ما لو أذن له فی الشراء فی الذمّة،فاشتری ثمَّ تلف المال و نقد عنه الثمن،فإنّ القراض یستمرّ،و یمکن جبره حینئذ بالربح المتجدّد.و لو کان التالف بعض المال أمکن جبره علی التقدیرین.

و وجه التردّد فیما لو کان تلفه قبل الدوران:من أنّ وضع المضاربة علی أنّ الربح وقایة لرأس المال،فلا یستحقّ العامل ربحا إلاّ بعد أن یبقی رأس المال بکماله،لدخوله علی ذلک،و عدم دورانه لا دخل له فی الحکم،بخلافه،و من أنّ

ص:389


1- 1) التذکرة 2:245،و القواعد 1:252.و عبارته:«لم یقبل قوله».
2- 2) فی ص:375.
3- 3) فی هامش«س»:«جبره حینئذ بالربح.».
التاسعة:إذا قارض اثنان واحدا

التاسعة:إذا قارض اثنان واحدا،و شرطا له النصف(1)منهما، و تفاضلا فی النصف الآخر مع التساوی فی المال،کان فاسدا لفساد الشرط.و فیه تردّد.

التلف قبل الشروع فی التجارة یخرج التالف عن کونه مال قراض.

و الأقوی عدم الفرق،لأنّ المقتضی لکونه مال قراض هو العقد لا دورانه فی التجارة،فمتی تصوّر بقاء العقد و ثبوت الربح جبر ما تلف مطلقا.و المراد بدوران المال فی التجارة التصرّف فیه بالبیع و الشراء،لا مجرّد السفر به قبل ذلک.

و إطلاق المصنّف الجبر مع تلفه بعد الدوران یشمل ما لو تلف بآفة سماویّة، و بغصب غاصب،و سرقة سارق،و غیر ذلک.و وجه الإطلاق أنّ الربح وقایة لرأس المال،فما دام المال لا یکون موجودا بکماله فلا ربح.و ربّما قیل باختصاص الحکم بما لا یتعلّق فیه الضمان بذمّة المتلف،لأنّه حینئذ بمنزلة الموجود،فلا حاجة إلی جبره، و لأنّه نقصان لا یتعلّق بتصرّف العامل و تجارته،بخلاف النقصان الحاصل بانخفاض السوق و نحوه.و المشهور عدم الفرق.

و لا یخفی أنّ الکلام مع عدم حصول العوض من المتلف،و إلاّ کان العوض من جملة المال.و قد ظهر بذلک أنّ الخلاف واقع بعد الدوران و قبله،إلاّ أنّه لیس مطلقا،بل علی بعض الوجوه.

قوله:«إذا قارض اثنان واحدا،و شرطا له النصف.إلخ».

وجه الفساد:أنّ الربح یجب أن یکون تابعا للمال،فإذا شرطا له النصف کان النصف الآخر بینهما بالسویّة،فشرط التفاوت فیه یکون شرطا لاستحقاق ربح بغیر عمل و لا مال.

و وجه التردّد:ممّا ذکر،و من أنّ مرجع ذلک إلی أنّ أخذ الفاضل یکون من حصّة العامل لا من حصّة الشریک،لأنّ الأصل لمّا اقتضی التساوی فی الربح للشریکین مع التساوی فی المال کان شرط التفاوت المذکور منصرفا إلی حصّة العامل،بمعنی أنّ شارط الزیادة یکون قد جعل للعامل أقلّ ممّا جعل له آخذ

ص:390

العاشرة:إذا اشتری عبدا للقراض،فتلف الثمن قبل قبضه

العاشرة:إذا اشتری عبدا للقراض،فتلف(1)الثمن قبل قبضه، قیل:یلزم صاحب المال ثمنه دائما،و یکون الجمیع رأس ماله،و قیل:إن کان أذن له فی الشراء فی الذمّة فکذلک،و إلاّ کان باطلا،و لا یلزم الثمن أحدهما.

النقیصة،و هو جائز.هذا مع إطلاقهما شرط النصف له من غیر تعیین لما یستحقّ علی کلّ واحد،فإنّه کما یحتمل الصحّة حملا علی ما ذکرناه یحتمل البطلان،فیرجّح جانب الصحّة،لإمکان الحمل علیها،و لعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» (1).و هذا هو الأقوی.

أمّا لو صرّحا باستحقاقه من نصیب کلّ منهما بخصوصه نصفه فإنّه یجیء فی صحّة العقد و الشرط ما سبق فی الشرکة (2)من اشتراط التفاوت فی الربح مع تساوی المالین و بالعکس.و حیث قیّدنا الصحّة بعمل طالب الزیادة بطل هنا،إذ لا عمل لهما.

قوله:«إذا اشتری عبدا للقراض فتلف.إلخ».

القول الأوّل للشیخ فی المبسوط (3)،و الثانی لابن إدریس (4)و إن غایره فی شیء یسیر.و الأقوی هنا ما أسلفناه (5)سابقا من التفصیل،و هو أنّه إن کان العامل اشتراه فی الذمّة،و المالک أذن له فی الشراء فی الذمّة،لزمه دفع الثمن ثانیا و ثالثا دائما،و إلاّ فإن صرّح بکون الشراء له وقف علی إجازته،فإن أجاز لزمه الثمن،و إلاّ بطل البیع.

و إن لم یذکره لفظا وقع الشراء للعامل و الثمن علیه،و یبقی فیما لو نواه ما مرّ،و إن کان اشتراه بعین المال فهلک قبل دفعه بطل العقد.و حیث یلزم المالک الثمن ثانیا یکون الجمیع رأس ماله،یجبر جمیعه بالربح.

ص:391


1- 1) المائدة:1.
2- 2) فی ص:311-314.
3- 3) المبسوط 3:194.
4- 4) السرائر 2:413.
5- 5) فی ص:377-389.
الحادیة عشرة:إذا نضّ قدر الربح،فطلب أحدهما القسمة

الحادیة عشرة:إذا نضّ قدر الربح،فطلب أحدهما القسمة،(1)فإن اتّفقا صحّ.و إن امتنع المالک لم یجبر.فإن اقتسما و بقی رأس المال معه فخسر،ردّ العامل أقلّ الأمرین و احتسب المالک.

قوله:«إذا نضّ قدر الربح فطلب أحدهما القسمة.إلخ».

قد عرفت أنّ ملک العامل للربح قبل القسمة غیر مستقرّ،لجواز تجدّد تلف أو خسران،و هو وقایة للمال،فمن ثمَّ لا یجبر المالک علی قسمته.فإن اتّفقا علی القسمة لم یملکها العامل ملکا مستقرّا أیضا،بل مراعی بعدم الحاجة إلیها لجبر الخسران و ما فی معناه.و حینئذ فإن اتّفق الخسران بعد القسمة ردّ العامل أقلّ الأمرین ممّا وصل إلیه من الربح و ممّا یصیبه من الخسران،لأنّ الأقلّ إن کان هو الخسران فلا یلزمه سوی جبر المال و الفاضل له،و إن کان هو الربح فلا یلزمه الجبر إلاّ به.و کذا یحتسب المالک أی یحتسب رجوع أقلّ الأمرین إلیه من رأس المال فیکون رأس المال ما أخذه هو و العامل و ما بقی إن احتیج إلیهما.هذا هو الظاهر من عبارة المصنّف و غیره (1)، و المناسب لوجه الحکم.

و للشهید (2)(رحمه اللّه)علی هذا و نظائره من عبارات العلاّمة (3)توجیه آخر، و هو أن یکون المردود أقلّ الأمرین ممّا أخذه العامل من رأس المال لا من الربح،فلو کان رأس المال مائة و الربح عشرین،فاقتسما العشرین،فالعشرون التی هی ربح مشاعة فی الجمیع،نسبتها إلی رأس المال نسبة السدس،فالعشرون المأخوذة سدس الجمیع،فیکون خمسة أسداسها من رأس المال و سدسها من الربح،فإذا اقتسماها استقرّ ملک العامل علی نصیبه من الربح،و هو نصف سدس العشرین،و ذلک درهم و ثلثان،یبقی معه ثمانیة و ثلث من رأس المال،فإذا خسر المال الباقی ردّ أقلّ الأمرین ممّا خسر و من ثمانیة و ثلث.

هذا خلاصة تقریره.و الحامل له علیه حکمهم بأنّ المالک إذا أخذ من المال

ص:392


1- 1) القواعد 1:250 و الإرشاد 1:437.
2- 2) حکاه عنه فی جامع المقاصد 8:144.
3- 3) القواعد 1:250 و الإرشاد 1:437.
الثانیة عشرة:لا یصحّ أن یشتری ربّ المال من العامل شیئا من مال القراض

الثانیة عشرة:لا یصحّ أن یشتری ربّ المال من العامل شیئا من مال القراض،و لا أن یأخذ منه بالشفعة.(1) شیئا و قد ظهر ربح یحسب ما أخذه منهما علی هذه النسبة.و سیأتی فی الکتاب (1)إشارة إلیه.

و هذا الوجه ضعیف،و الحمل علی ما ذکر فاسد،لأنّ المأخوذ و إن کان مشاعا إلاّ أنّ المالک و العامل إنّما أراد به الربح،و حیث کان المال منحصرا فیهما فالتمییز منوط بهما،و لو کان یدخل فی ذلک من رأس المال شیء لم یصحّ للعامل التصرّف فیه، لأنّ المالک لم یأذن إلاّ فی التصرّف فی الربح،و لم تقع القسمة و الاتّفاق إلاّ علیه.

و أیضا فلا وجه لاستقرار ملک العامل علی ما بیده من الربح مع اتّفاقهم علی کونه وقایة و إن اقتسماه.

و أیضا،فتوقّف ردّ العامل رأس المال علی ظهور الخسران لا وجه له،لأنّه لا یملک شیئا من رأس المال،و إنّما حقّه فی الربح.و أمّا حمله علی أخذ المالک فلیس بجیّد،لأنّ المالک لا یأخذ علی وجه القسمة،و إنّما یأخذ ما یعدّه ملکه،فلمّا کان فیه ربح و هو شائع دخل فیه جزء من الربح علی نسبة المأخوذ،فیحتسب رأس المال بعد ذلک علی حساب ما یبقی بعد توزیع المأخوذ علی الأصل و الربح.و أین هذا من أخذ العامل الذی لا یستحق إلاّ فی الربح،و لا یقاسم المالک إلاّ علیه خاصّة؟ قوله:«لا یصحّ أن یشتری ربّ المال من العامل-إلی قوله- بالشفعة».

لأنّ مال العامل ماله،و لا یعقل أن یشتری الإنسان ماله.و هذا یتمّ مع عدم ظهور الربح،أمّا معه و قلنا بملکه به اتّجه جواز شرائه حقّ العامل و إن کان متزلزلا، فلو ظهرت الحاجة إلیه احتمل صحّة البیع،و لکن یلزم العامل ردّ قیمة ما أخذ کما لو کان قد باعها لغیر المالک أو أتلفها.و یحتمل بطلان البیع،لأنّ الملک غیر تامّ، بل مراعی بعدم الحاجة إلی الجبر به،و قد ظهر.و مثله القول فی الأخذ بالشفعة،لأنّه

ص:393


1- 1) فی ص 396.

و کذا لا یشتری من عبده القنّ.(1)و له الشراء من المکاتب.(2)

الثالثة عشرة:إذا دفع مالا قراضا،و شرط أن یأخذ(3)له بضاعة

الثالثة عشرة:إذا دفع مالا قراضا،و شرط أن یأخذ(3)له بضاعة، قیل:لا یصحّ،لأنّ العامل فی القراض لا یعمل مالا یستحقّ علیه أجرة.

و قیل:یصحّ القراض و یبطل الشرط.و لو قیل بصحّتهما کان حسنا.

مع عدم ظهور الربح لا یعقل أخذ ماله بالشفعة،و معه یصیر شریکا،فیمکن أخذه علی الوجه المذکور.و لیس فی کلامهم تنقیح للمحلّ.

قوله:«و کذا لا یشتری من عبده القنّ».

الکلام فیه کما تقدّم،فإنّ ما بیده للسیّد.و لا فرق بین المأذون له فی التجارة و غیره.نعم،حکی الشیخ (1)(رحمه اللّه)قولا بأنّ المأذون إذا رکبته الدیون جاز للسیّد الشراء منه.و هو قول لبعض الشافعیّة (2)،لأنّه لا حقّ للسیّد فیه،و إنّما هو حقّ الغرماء.و فساده ظاهر،لأنّ استحقاق الغرماء ما فی یده لا یقتضی خروجه عن ملک السیّد،کتعلّق حقّ الغرماء بمال المفلّس.نعم،للسیّد أخذ ذلک بقیمته،لأنّه أحقّ بماله مع بذل العوض،إلاّ أنّ ذلک لا یعدّ بیعا،کما یأخذ العبد الجانی خطأ و یبذل قیمته.و ذکر هذه المسألة فی هذا الباب استطرادیّ.و کذا ما بعدها.

قوله:«و له الشراء من المکاتب».

لأنّ ما فی یده ملک له،و سلطنة المولی قد انقطعت عنه،فساوی غیره من الملاّک.و لهذا لو انعتق لم یکن للمولی ممّا فی یده شیء.و لا فرق فی ذلک بین المطلق و المشروط،و إن کان الحکم فی المشروط أضعف،من حیث إمکان ردّه فی الرقّ أجمع، فیرجع ما فی یده إلی ملک السیّد.و لیس کذلک المطلق،لأنّ ما فی یده یحسب من مال الکتابة لو احتیج إلیه.

قوله:«إذا دفع مالا قراضا و شرط أن یأخذ.إلخ».

القولان الأوّلان للشیخ

ص:394


1- 1) المبسوط 3:196-197.
2- 2) نسبه فی التذکرة 2:237 إلی بعضهم.و احتمله فی المغنی 5:172.

..........

فی المبسوط (1)،و احتجّ علی الأوّل بما أشار إلیه المصنّف،من أنّ وضع القراض علی أن یکون للعامل فی مقابلة عمله جزء من الربح،و هذا العمل لیس فی مقابله شیء،فیفسد الشرط،و یتبعه العقد،لأنّ قسط العامل یکون مجهولا،لاقتضاء الشرط قسطا من الربح،و قد بطل فیبطل ما یقابله، فتتجهّل الحصّة.

و وجه الثانی أنّ البضاعة لا یلزم القیام بها،فلا یفسد اشتراطها،بل تکون لاغیة،لمنافاتها العقد،و یصحّ العقد.

و الأقوی ما اختاره المصنّف من الحکم بصحّتهما،لعموم الأمر بالوفاء بالعقود (2)،و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«المؤمنون عند شروطهم» (3).و یمنع من منافاة هذا الشرط لمقتضی العقد،فإنّ مقتضاه أن یکون عمله فی مال القراض بجزء من الربح،أما غیره فلا،فإذا تناوله دلیل مجوّز لزم القول بجوازه.

لکن یبقی فی المسألة بحث،و هو أنّ البضاعة لا یجب القیام بها،لأنّ مبناها علی ذلک،و القراض من العقود الجائزة لا یلزم الوفاء به،فلا یلزم الوفاء بما شرط فی عقده،لأنّ الشرط کالجزء من العقد فلا یزید علیه،و الحال أنّ المالک ما جعل الحصّة المعیّنة للعامل إلاّ بسبب الشرط،فإن و فی به فلا بحث،و إلاّ أشکل الأمر.

و الذی تقتضیه القواعد أنّه لا یلزم العامل الوفاء به-و به صرّح فی التحریر (4)-فمتی أخلّ به تسلّط المالک علی فسخ العقد،و إن کان ذلک له بدون الشرط،إذ لا یمکن هنا سوی ذلک،فإن فسخ قبل ظهور الربح فللعامل علیه الأجرة کما مرّ (5)،

ص:395


1- 1) المبسوط 3:197.
2- 2) سورة المائدة:1.
3- 3) التهذیب 7:371 ح 3.15،الاستبصار 3:232 ح 835 و الوسائل 15:30 ب«20» من أبواب المهور ح 4.
4- 4) تحریر الأحکام 1:279.
5- 5) فی ص:382.
الرابعة عشرة:إذا کان مال القراض مائة،فخسر عشرة،(1)و أخذ المالک عشرة،ثمَّ عمل بها الساعی فربح

الرابعة عشرة:إذا کان مال القراض مائة،فخسر عشرة،(1)و أخذ المالک عشرة،ثمَّ عمل بها الساعی فربح،کان رأس المال تسعة و ثمانین إلاّ تسعا،لأنّ المأخوذ محسوب من رأس المال،فهو کالموجود،فإذا المال فی تقدیر تسعین.فإذا قسّم الخسران،و هو عشرة علی تسعین،کان حصّة العشرة المأخوذة دینارا و تسعا،فیوضع ذلک من رأس المال.

و إن فسخ بعد ظهوره ففی کون جمیع الربح للمالک نظر،من أنّه لم یبذله للعامل إلاّ بالشرط و قد فات،و من ملک العامل له قبل الفسخ و الأصل بقاؤه،و المالک قد قدم علی ذلک،حیث اقتصر علی شرط ذلک فی عقد لا یلزم الوفاء فیه بالشرط.و ربّما قیل (1)هنا بأنّ للمالک الربح کلّه و علیه الأجرة،لما ذکرناه.و لا یخلو من اشکال.

قوله:«إذا کان مال القراض مائة فخسر عشرة.إلخ».

لمّا کان الربح إنّما یجبر خسران رأس المال الذی ربح لا مطلق الخسران،فإذا أخذ المالک بعد الخسران شیئا کان من جملة رأس المال،فلا بدّ أن یخصّه من الخسران شیء،فیسقط من أصل الخسران،و یجبر الربح الباقی.فإذا فرض أنّ المال کان مائة،فخسر عشرة،و أخذ المالک بعد الخسران عشرة،ثمَّ ربح المال الباقی،فهذا الربح لا یجبر مجموع ذلک الخسران،لأنّ الذی أخذه المالک من جملة المال الخاسر، و قد بطل القراض فیه بأخذه،فلا بدّ من إسقاط ما یخصّه من الخسران،ثمَّ یجبر الباقی منه بالربح الجدید.و بالجملة:فإنّما یجبر الربح خسران المال الذی ربح.

و طریق معرفة ما یخصّ المأخوذ من الخسران أن یبسّط الخسران-و هو عشرة- علی المال و هو تسعون،فنصیب کلّ واحد تسع،فنصیب العشرة المأخوذة دینار و تسع،فیوضع ذلک-أعنی:الدینار و التسع الذی أصاب العشرة من الخسران-ممّا بقی من أصل رأس المال بعد العشرة،و هو تسعون،لأنّه لمّا استردّ العشرة فکأنّه استردّ نصیبها من الخسران.و الضابط:أن ینسب المأخوذ إلی الباقی،و یأخذ للمأخوذ من

ص:396


1- 1) فی هامش«ن»:«القائل الشیخ علی رحمه اللّه فی الشرح.منه رحمه اللّه».راجع جامع المقاصد 8:55-56.
الخامسة عشرة:لا یجوز للمضارب أن یشتری جاریة یطأها،(1)و إن أذن له المالک

الخامسة عشرة:لا یجوز للمضارب أن یشتری جاریة یطأها،(1)و إن أذن له المالک.و قیل:یجوز مع الإذن.أمّا لو أحلّها بعد شرائها،صحّ.

السادسة عشرة:إذا مات و فی یده أموال مضاربة

السادسة عشرة:إذا مات و فی یده أموال مضاربة،فإن علم مال أحدهم بعینه،کان أحقّ به،و إن جهل کانوا فیه سواء.(2) الخسران بمثل تلک النسبة.

قوله:«لا یجوز للمضارب أن یشتری جاریة یطأها.إلخ».

لا إشکال فی تحریم وطئه بدون الإذن،لأنّها مال الغیر،فلو فعل کان زانیا یحدّ مع عدم الشبهة کاملا إن لم یکن ظهر ربح،و إلاّ فبقدر نصیب المالک.و أمّا إذا أذن له فی شراء جاریة و وطئها فالحقّ أنّه کذلک،لأنّ الإذن قبل الشراء لا أثر له،لأنّ التحلیل إمّا تملیک أو عقد،و کلاهما لا یصلحان قبل الشراء،فلا یتناوله الحصر فی قوله:« إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ » (1).و القول بالجواز للشیخ فی النهایة (2)،استنادا إلی روایة (3)ضعیفة السند،مضطربة المفهوم،قاصرة الدلالة.

و أمّا إذا أذن له بعد الشراء علی وجهه فلا ریب فی جوازه،إن لم یکن ظهر فیها ربح.

و إلاّ بنی علی تحلیل أحد الشریکین لصاحبه.و الأقوی المنع.

قوله:«إذا مات و فی یده أموال مضاربة-إلی قوله-کانوا فیه سواء».

ضمیر«فیه»یعود إلی المال المجتمع من أموال المضاربة،و معنی استوائهم فی ذلک المال أنّه یقسّم بینهم علی نسبة أموالهم،لا أن یقسّم بالسویّة،کما فی اقتسام غیرهم من الشرکاء.هذا إذا کانت أموالهم مجتمعة فی یده علی حدة،و أمّا إذا کانت ممتزجة مع جملة ماله مع العلم بکونه موجودا فالغرماء بالنسبة إلی جمیع الترکة کالشریک،إن وسعت الترکة أموالهم أخذوها،و إن قصرت تحاصّوا.

ص:397


1- 1) المؤمنون:6.
2- 2) النهایة:430.
3- 3) التهذیب 7:191 ح 845،و الوسائل 13:190 ب«11»من کتاب المضاربة.

فإن جهل کونه مضاربة،قضی به میراثا.(1) قوله:«و إن جهل کونه مضاربة قضی به میراثا».

المراد أن العامل کان بیده مضاربة فی الجملة،و لکن لم یعلم بقاؤها و لا تلفها، و بواسطة ذلک جهل کون المال الذی بیده مضاربة،إذ کما یمکن أن یکون من مال المضاربة یمکن کونه ماله،فیحکم بکونه میراثا،عملا بظاهر الید.و لکن مع ذلک هل یحکم بضمانه للمضاربة من حیث أصالة بقائه إلی أن یعلم تلفه بغیر تفریط، و لعموم«علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» (1)أم لا،لأصالة براءة الذمّة،و کونه أمانة غیر مضمون،و أصالة بقائه لا یقتضی ثبوته فی ذمّته مع کونه أمانة؟وجهان.

و یتخرّج علی الأوّل:أنّ أصالة بقائه یقتضی کون مالکه کالشریک فی مال العامل حیث یشتبه ماله فیه،فیقدّم علی غیره من الغرماء،مع احتمال کونه أسوتهم، لأنّ العامل یصیر ضامنا بترک تعیینه و الوصیّة به،فإذا لم توجد العین کان بمنزلة التلف.

و الأقوی ما اختاره المصنّف من عدم ثبوت شیء للمالک حیث لا یعلم بقاؤه یقینا فی یده إلی حین موته،لأصالة البراءة.و استحقاق شیء من الترکة موقوف علی وجود سببه،و مجرّد المضاربة لا تصلح للسببیّة،لأنّ ثبوته فی الذمّة موقوف علی ثبوت التقصیر،و فی عین الترکة موقوف علی العلم بکونه من جملتها،و الأصل عدمهما.

نعم،لو علم وجوده فیها باعتراف العامل فی وقت لا یمکن تجدّد تلفه فیه عادة،أو بشهادة عدلین،فصاحبه کالشریک،أو علم تلفه بتقصیر،أو بقاؤه إلی بعد الموت مع تقصیر العامل فی ترک الوصیّة به،فصاحبه أسوة الغرماء.و قد مضی مثل هذا البحث فی الرهن (2).

تمَّ المجلّد الرابع و للّه الحمد،و یلیه المجلّد الخامس بإذنه تعالی

ص:398


1- 1) قد تقدّم مصادره فی ص:359،الهامش(2).
2- 2) فی ص 546:37-39.

المجلد 5

اشارة

پدیدآوران: مؤسسة المعارف الإسلامیة (محقق) حلی، جعفر بن حسن (نویسنده) شهید ثانی، زین الدین بن علی (نویسنده)

عنوان های دیگرشرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام. شرح

ناشر: مؤسسة المعارف الإسلامیة

مکان نشر: قم - ایران

سال نشر: 1413 ق

موضوع: فقه جعفری - قرن 7ق.

حلی، جعفر بن حسن، 602 - 676ق. شرایع الاسلام فی مسایل الحلال و الحرام - نقد و تفسیر

زبان: عربی

تعداد جلد: 16

کد کنگره : BP 182 /م 3 ش 40255 1372

ص: 1

اشارة

ص :2

ص :3

ص :4

تتمة القسم الثانی فی العقود

کتاب المزارعة و المساقاة

اشارة

کتاب المزارعة و المساقاة

ص:5

ص:6

کتاب المزارعة و المساقاة

أمّا المزارعة
اشارة

أمّا المزارعة فهی معاملة علی الأرض،بحصّة من حاصلها.(1) قوله:«أمّا المزارعة فهی معاملة علی الأرض بحصّة من حاصلها».

المزارعة-لغة-مفاعلة من الزرع،و هی تقتضی وقوعه منهما معا،کما یقتضیه باب المفاعلة،لکنّها فی الشرع صارت معاملة علی الأرض بحصّة من حاصلها.

و یمکن إثبات المفاعلة فیها أیضا،کما تقدّم مثله فی المضاربة (1)،لأنّ أحد المتعاملین زارع و الآخر آمر به،فکأنّه لذلک فاعل،نظرا إلی السببیّة.

و«المعاملة»فی التعریف بمنزلة الجنس،یشمل إجارة الأرض و المساقاة.و لکنّ الإجارة خرجت بالقید الأخیر،لأنّها لا تصحّ بحصّة من النماء،بل بأجرة معلومة، و المساقاة بقید الأرض،لأنّها معاملة علی الأصول بحصّة منها،و إن کانت الأرض من توابعها.

و قد یعبّر عن المزارعة بالمخابرة،إمّا من الخبیر و هو الأکّار،أو من الخبارة و هی الأرض الرخوة،أو مأخوذة من معاملة النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لأهل خیبر (2).

و المزارعة عقد مشروع عندنا إجماعا،و عند أکثر علماء الإسلام.و منع منه الشافعی و أبو حنیفة و بعض العامّة إلاّ فی مواضع مخصوصة (3).

ص:7


1- 1) فی ج 4:343.
2- 2) الکافی 5:268 ح 2،الفقیه 3:151 ح 664،التهذیب 7:198 ح 876،و الوسائل 13:203 ب«10»من أحکام المزارعة و المساقاة ح 2،و 17:327 ب«1»من کتاب إحیاء الموات ح 2.
3- 3) راجع حلیة العلماء 5:378،المغنی لابن قدامة 5:581-588،و جواهر العقود 1:257.

و عبارتها أن یقول:زارعتک،أو ازرع(1)هذه الأرض،أو سلّمتها إلیک،و ما جری مجراه،مدّة معلومة،بحصّة معیّنة من حاصلها.

قوله:«و عبارتها أن یقول:زارعتک أو ازرع.إلخ».

المزارعة من العقود اللازمة،فلا بدّ فیها من الإیجاب و القبول الدالّین علی الرضا بتسلیم الأرض و تسلّمها للزراعة بالحصّة المخصوصة،و کونها بالعربیّة.و لا ریب فی الاجتزاء ب«زارعتک،و سلّمت إلیک،و قبّلتک،و عاملتک»و نحوها من صیغ الماضی الدالّة علی الإنشاء صریحا،و أمّا قوله:«ازرع هذه الأرض»بصیغة الأمر فإنّ مثل ذلک لا یجیزونه فی نظائره من العقود،لکنّ المصنّف و جماعة (1)أجازوه هنا استنادا إلی روایتی أبی الربیع الشامی (2)و النضر بن سوید (3)عن أبی عبد اللّه علیه السلام.و هما قاصرتان عن الدلالة علی ذلک،فالاقتصار علی لفظ الماضی أقوی، إلحاقا له بغیره.

و فی عبارة المصنّف تجوّز،لأنّه قال:«و عبارتها کذا»و لم یذکر القبول،مع أنه أحد رکنی العبارة عنها،فلا بدّ من ذکره.و لعلّه أشار بما ذکر إلی الاکتفاء بالقبول الفعلی کما اختاره العلاّمة فی القواعد (4)،فتنحصر العبارة فی الإیجاب.و الأقوی اعتبار القبول اللفظی کغیره من العقود اللازمة.

و اعلم أنّه قد استفید من حقیقة المزارعة و من صیغتها أنّ المعقود علیه هو الأرض المملوکة المنتفع بها،کما سیتحرّر من شرائطها.و یبقی من لوازمها البذر و العمل و العوامل،و هی بحسب ما یتفقان علیه فی مقابلة الأرض،أو بعضها مضافا إلیها من صاحب الأرض و بعضها علی العامل.و صورها المتشعبة منها کلّها جائزة.

و أنّه لا تشرع المزارعة بین المتعاملین إذا لم تکن الأرض ملکا لأحدهما،کما فی الأرض

ص:8


1- 1) کالعلاّمة فی التحریر 1:256،التذکرة 2:337،و الإرشاد 1:426.و لم نجده لغیره.
2- 2) التهذیب 7:194 ح 857،الفقیه 3:158 ح 691،و الوسائل 13:201 ب«8»من أبواب المزارعة ح 10.
3- 3) الکافی 5:267 ح 4،التهذیب 7:197 ح 872،و الوسائل الباب المتقدّم ح 5.
4- 4) القواعد:1:237.

..........

الخراجیّة،و إن بقی من لوازمها ما یمکن اشتراکهما فیه،لما قد عرفت أنّ متعلّقها و المعقود علیه فیها هو الأرض،فلو اتّفق اثنان علی المعاملة فی مثل ذلک فی الأرض الخراجیّة فطریق الصحّة الاشتراک فی البذر بحیث یمتزج علی الوجه المقرّر فی باب الشرکة،و یجعلان باقی الأعمال بینهما علی نسبة المال.و لو اتّفقا علی زیادة عمل من أحدهما نوی به التبرّع،فلا رجوع له بالزائد.و لو أرادا جعل الحاصل مختلفا مع التساوی فی البذر أو بالعکس بنی علی ما تقرّر فی الشرکة من جواز ذلک.و قد عرفت أنّ المختار جواز الزیادة فی القدر للعامل أو من له زیادة فی العمل.فلیلحظ ذلک أو غیره من الحیل الشرعیّة علی تسویغ هذه المعاملة،لأنّها متداولة فی کثیر من البلاد التی أرضها غیر مملوکة فیحتاج فیها إلی وجه مجوّز.و یمکن فرضه بأمور:

منها:أن یجعلا البذر بینهما علی حسب ما یتّفقان علیه،و النفقة حینئذ علی نسبة الملک،فإن زاد أحدهما و اتّفقا علی التبرّع به جاز و لا رجوع به.و قد تقدّم.

و منها:أن یکون البذر بینهما کذلک،و یصالح من له العوامل للزارع (1)علی منفعة عوامله المقابلة لحصّة الزارع بعمل الزارع المقابل لحصّة الآخر مدّة معلومة.

و منها:أن یکتری کل منهما الحصّة من ذلک العمل بشیء معلوم یتّفقان علیه، بأن یستأجر صاحب العوامل الزارع علی عمل نصیبه مدّة معلومة بألف مثلا، و یستأجر الزارع نصف (2)العوامل و الآلات مثلا بقدر ذلک أو غیره مدّة مضبوطة.

و لو کان البذر من أحدهما خاصّة،فإن کان من صاحب العوامل استأجر منه نصف عمله بنصف عمل العوامل و نصف البذر مثلا،أو صالحه کذلک،و إن کان البذر من العامل استأجر نصف العوامل مثلا بنصف عمله و نصف البذر،بشرط الضبط الرافع للجهالة فی جمیع ذلک.و الصلح یجری فی الجمیع کذلک.

ص:9


1- 1) کذا فی أکثر النسخ،و فی«م»:المزارع و لعلّ الصحیح:الزارع.
2- 2) فی«م»:نصیب،و فی«س»:نصیب عمل العوامل.

و هو عقد لازم لا ینفسخ إلاّ بالتقایل.(1)و لا یبطل بموت أحد المتعاقدین.(2)

و الکلام إمّا فی شروطه،و إمّا فی أحکامه
اشارة

و الکلام إمّا فی شروطه،و إمّا فی أحکامه.

أمّا الشروط فثلاثة

أمّا الشروط فثلاثة:

قوله:«و هی عقد لازم لا ینفسخ إلاّ بالتقایل».

لزوم هذا العقد أمر متفق علیه،و لأنّ الأصل لزوم العقد إلاّ ما أخرجه الدلیل،للأمر بالوفاء (1)به،و لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«المؤمنون عند شروطهم» (2).و المراد من الحصر المستفاد من قوله:«لا تبطل إلاّ بالتقایل»البطلان المستند إلی اختیار المتعاقدین،لأنّ ذلک هو المفهوم عند إطلاق العقد اللازم و الجائز، و بقرینة التقایل،فإنّه أمر اختیاری.و ینبّه علیه عطفه عدم بطلانه بالموت،بجعله جملة مستقلّة.و إنّما احتجنا إلی هذا التکلّف لأنّ هذا العقد قد یبطل بغیر التقایل، کانقطاع الماء و فساد منفعة الأرض و نحو ذلک.

قوله:«و لا تبطل بموت أحد المتعاقدین».

هذا ممّا یترتّب علی لزوم العقد،و لأصالة الدوام و الاستصحاب.ثمَّ إن کان المیّت العامل قام وارثه مقامه فی العمل،و إلاّ استأجر الحاکم علیه من ماله أو علی ما یخرج من حصّته.و إن کان المیّت المالک بقیت المعاملة بحالها،و علی العامل القیام بتمام العمل.و ربّما استثنی من الأوّل ما إذا شرط علیه المالک العمل بنفسه،فإنّها تبطل بموته.و یشکل لو کان موته بعد خروج الثمرة،لأنّه حینئذ قد ملک الحصّة، و إن وجب علیه بقیّة العمل،فخروجها عن ملکه بعد ذلک بعید.نعم،لو کان قبله اتّجه.

ص:10


1- 1) المائدة:1.
2- 2) التهذیب 7:371 ح 3:15،الاستبصار 3:232 ح 835 و الوسائل 15:30 ب«20» من أبواب المهور ح 4.
الأوّل:أن یکون النماء مشاعا بینهما

الأوّل:أن یکون النماء مشاعا بینهما تساویا فیه أو تفاضلا.فلو شرطه أحدهما،لم یصحّ.(1)و کذا لو اختصّ کلّ واحد منهما بنوع من الزرع دون صاحبه،کأن یشترط أحدهما الهرف و الآخر الأفل،أو ما یزرع علی الجداول و الآخر ما یزرع فی غیرها.(2) و لو شرط أحدهما قدرا من الحاصل،و ما زاد علیه بینهما،لم یصحّ، لجواز أن لا تحصل الزیادة.(3) قوله:«أن یکون النماء مشاعا بینهما-إلی قوله-لم یصحّ».

أی یکون مجموع النماء بینهما مشاعا،فیخرج من ذلک ما لو شرط أحدهما شیئا معیّنا و الباقی للآخر أو لهما،و ما لو شرطه أحدهما خاصّة،و غیر ذلک.و الوجه فی بطلان الجمیع منافاته لوضع المزارعة.

قوله:«کأن یشترط أحدهما الهرف و الآخر الأفل،أو ما یزرع علی الجداول و الآخر علی غیرها».

الهرف-ساکن الوسط-المتقدّم من الزرع و الثمرة،یقال:أهرفت النخلة أی عجّلت إتاءها،قاله الجوهری (1)و الأفل[1]-بالتسکین أیضا-خلاف الهرف،و هو المتأخّر عنه (2).و الجداول جمع جدول،و هو هنا النهر الصغیر.و قد یطلق علی قطعة من الأرض یجمع حولها التراب.کلامهما مشترکان فی عدم جواز اشتراطهما،لأنّ اللازم إشاعة المجموع کما مرّ.

قوله:«و لو شرط أحدهما قدرا من الحاصل-إلی قوله-لا تحصل الزیادة».

لا فرق فی ذلک بین کون القدر المشروط هو البذر و غیره،و لا بین کون الغالب علی تلک الأرض أن یخرج منها ما یزید علی المشروط عادة و عدمه،لاشتراک الجمیع

ص:11


1- 1) الصحاح 4:1442،مادّة:هرف.
2- 3) کذا فی النسخ.و لعلّ الصحیح:منه.

أمّا لو شرط أحدهما علی الآخر شیئا یضمنه له من غیر الحاصل مضافا إلی الحصّة،قیل:یصحّ،و قیل:یبطل.و الأوّل أشبه.(1) و تکره إجارة الأرض للزراعة بالحنطة أو الشعیر،ممّا یخرج منها.

و المنع أشبه.(2) فی منافاة وضع المزارعة،و کون العقد علی خلاف الأصل،حیث إنّ العوض فیه مجهول،فیقتصر فیه علی موضع النقل.و خالف فی بعض ذلک الشیخ فی النهایة (1)و جماعة (2)،فجوّزوا استثناء البذر من جملة الحاصل.و فی المختلف (3)جوّز استثناء شیء منه مطلقا.و المشهور الأوّل.

قوله:«أمّا لو شرط أحدهما علی الآخر شیئا یضمنه-إلی قوله-و الأوّل أشبه».

المشهور بین الأصحاب جواز هذا الشرط،لعموم الأوامر السابقة (4)، و خروجه عن النماء الذی إشاعته بینهما من مقتضی العقد.و القول بالمنع لا نعلم القائل به.و علی القول بالجواز یکون قراره مشروطا بالسلامة،کاستثناء أرطال معلومة من الثمرة فی البیع.و لو تلف البعض سقط منه بحسابه،لأنّه کالشریک و إن کانت حصّة معیّنة،مع احتمال أن لا یسقط منه شیء بتلف البعض متی بقی قدر نصیبه،عملا بإطلاق الشرط.

قوله:«و تکره إجارة الأرض للزراعة بالحنطة أو الشعیر مما یخرج منها.

و المنع أشبه».

مستند المنع روایة الفضیل بن یسار (5)عن الباقر علیه السلام أنّه سأله عن

ص:12


1- 1) النهایة:440.
2- 2) کما فی المهذّب 2:12،و السرائر 2:444.
3- 3) المختلف:471.
4- 4) لاحظ الهامش(2)فی ص:10.
5- 5) الکافی 5:265 ح 6،التهذیب 7:195 ح 864،الاستبصار 3:128 ح 460، و الوسائل 13:210 ب«16»من أحکام المزارعة و المساقاة ح 5.

..........

إجارة الأرض بالطعام،قال:«ان کان من طعامها فلا خیر فیه».و یمکن الاستدلال به علی الکراهة،لأنّ نفی الخیر یشعر به.

و علّل مع ذلک بأنّ خروج ذلک القدر منها غیر معلوم،فربّما لا یخرج شیئا،أو یخرج بغیر ذلک الوصف.و من ثمَّ لم یجز السلم فی حنطة من قراح معیّن لذلک.

و یشکل فیما لو کانت الأرض واسعة لا تخیس بذلک القدر عادة،فلا یتمّ إطلاق المنع.

و أمّا مع الإطلاق أو شرطه من غیرها فالمشهور جوازه علی کراهة،للأصل.

و منع منه بعض الأصحاب (1)،بشرط أن یکون من جنس ما یزرع فیها،لصحیحة الحلبی (2)عن الصادق علیه السلام قال:«لا تستأجر الأرض بالحنطة ثمَّ تزرعها حنطة»و النهی للتحریم.

و أجیب بحمله علی اشتراطه ممّا یخرج منها،لدلالة روایة الفضیل علیه،أو بحمل النهی علی الکراهة.

و فیه نظر،لأنّ النهی مطلق،و لا منافاة بینه و بین تحریم شرطه من طعامها حتّی یجمع بینهما بحمله علیه.

و التحقیق:أنّ المطلق و المقیّد متی کانا منفیّین لا یلزم الجمع بینهما،بل یحمل المطلق علی إطلاقه،بخلاف المثبتین.و بملاحظة ذلک یتخرّج فساد کثیر ممّا قرّروه فی مثل هذا الباب.و قد مضی مثله فی النهی عن بیع الطعام قبل قبضه (3)،مع ورود نصّ آخر بتحریم بیع المکیل و الموزون کذلک،حیث جمع الأکثر بینهما بحمل المطلق علی المقیّد.و لیس بشیء.و تحقیق ذلک فی الأصول.مع أنّه یمکن هنا حمل الخبر

ص:13


1- 1) فی هامش«و»و«ن»:«المانع ابن البرّاج.بخطّه رحمه اللّه»راجع المهذّب 2:10.
2- 2) الکافی 5:265 ح 3،المقنع:130،التهذیب 7:195 ح 863 و الوسائل الباب المتقدم ح 3.
3- 3) فی ج 3:247-248.

و أن یؤجرها بأکثر ممّا استأجرها به(1)،إلاّ أن یحدث فیها حدثا أو یؤجرها بجنس غیرها.

الثانی:تعیین المدّة

الثانی:تعیین المدّة.

و إذا شرط مدّة معیّنة بالأیّام أو الأشهر،صحّ.(2) الأوّل علی الإطلاق کالثانی،بأن یرید بکونه من طعامها أی من جنسه.و یؤیّده ظهور الکراهة منه،و لو کان من نفسه لکان اللازم التصریح بالمنع،فإنّ عدم الخیر لا یبلغ حدّ المنع،فإنّ المباح أو المکروه لا یوصف بالخیر و لا بضدّه،و بینه و بین الشرّ واسطة.

و أمّا النهی فالأصل فیه التحریم،فحمله علی الکراهة بغیر دلیل آخر غیر حسن.

و قول ابن البرّاج بالمنع مطلقا لا یخلو من قوة،نظرا إلی الروایة الصحیحة، إلاّ أنّ المشهور خلاف قوله.

قوله:«و أن یؤجرها بأکثر ممّا استأجرها به.إلخ».

اختلف الأصحاب فی جواز إجارة الأرض و غیرها من الأعیان المستأجرة بأکثر ممّا استأجرها به إذا لم یحدث فیها حدثا،فمنع منها جماعة (1)من الأصحاب استنادا إلی أخبار (2)دلّت بإطلاقها علی ذلک.و ذهب آخرون (3)و منهم المصنّف إلی الکراهة، لدلالة أخبار أخر علی الجواز (4).و طریق الجمع بینها و بین ما دلّ علی المنع حمل النهی علی الکراهة.و هو حسن.و احتجّ الشیخ[1]علی المنع-مع الأخبار-بأنّه ربا.

و ضعفه ظاهر،لاشتراط الکیل و الوزن فی الربوی.

قوله:«و إذا شرط مدّة معیّنة بالأیّام أو الأشهر صحّ».

مقتضی إطلاق العبارة عدم الفرق مع ضبط المدّة بین کونها وافیة بإدراک الزرع

ص:14


1- 1) الانتصار:231،النهایة:439،المهذّب 2:11،الغنیة(الجوامع الفقهیة):538.
2- 2) الوسائل 13:259،الأبواب«20،21،22»من أحکام الإجارة.
3- 3) المقنعة:636،المراسم:195،السرائر 2:446،المختلف 2:461،جامع المقاصد 7: 119.
4- 4) الوسائل 13:259،الأبواب«20،21،22»من أحکام الإجارة.

و لو اقتصر علی تعیین المزروع،من غیر ذکر المدّة،فوجهان.

أحدهما:یصحّ،لأنّ لکلّ زرع أمدا،فیبنی علی العادة کالقراض.

و الآخر:یبطل،لأنّه عقد لازم فهو کالإجارة،فیشترط فیه تعیین المدّة دفعا للغرر،لأنّ أمد الزرع غیر مضبوط.و هو أشبه.(1) و لو مضت المدّة و الزرع باق،کان المالک إزالته،علی الأشبه،(2) سواء کان بسبب الزارع کالتفریط،أو من قبل اللّه سبحانه،کتأخّر المیاه أو تغیّر الأهویة.

فیها و قاصرة و محتملة.و هو أحد الوجهین فی المسألة.و الأقوی اعتبار مدّة یدرک فیها الزرع علما أو ظنّا غالبا،فلو اقتصر علی تعیین دون ذلک بطل العقد،لأنّ الغرض (1)فی المزارعة هو الحصّة من النماء،فإذا لم یتحقّق فی المدّة عادة بقی العقد بلا عوض، و لأنّه خلاف وضع المزارعة.و الاعتذار بإمکان التراضی بعد ذلک علی إبقائه لا ینفع، لأنّ التراضی غیر لازم،فلا یعلّق علیه شرط اللازم.

قوله:«و لو اقتصر علی تعیین المزروع-إلی قوله-و هو أشبه».

الأقوی اشتراط تعیین المدّة علی الوجه السابق،لأنّ مقتضی العقد اللازم ضبط أجله،و الفرق بینها و بین القراض واضح،فإنّه عقد جائز لا فائدة فی ضبط أجل له لو شرط،لجواز الرجوع قبله،بخلاف المزارعة،فکان إلحاقها بالإجارة أشبه.

قوله:«و لو مضت المدّة و الزرع باق کان للمالک إزالته علی الأشبه».

وجه جواز الإزالة انقضاء المدّة التی یستحقّ علیه فیها التبقیة،و الأصل تسلّط المالک علی ملکه کیف شاء،و لأنّ الزرع بعد المدّة لا حقّ له،فیکون إبقاؤه بدون رضا المالک ظلما.

و قیل:لیس له الإزالة،لأنّه قد حصل فی الأرض بحقّ،فلم یکن للمالک

ص:15


1- 1) فی«و»:کتب فوق الکلمة:العوض ظ.

..........

قلعه،و لأنّ للزرع أمدا معیّنا غیر دائم الثبات،فإذا اتّفق الخلل لا یسقط حقّ الزارع،کما لو استأجر مدّة للزرع فانقضت قبل إدراکه.مع أنّ الاحتمال أیضا هناک قائم.

و قیل:له الإزالة بالأرض،جمعا بین الحقّین.و یشکل فیما لو کان التأخیر بتقصیر الزارع.و ما اختاره المصنّف أقوی،لزوال حقّ الزارع بانقضاء المدّة،فلا أرش له و لا استحقاق.

نعم،لو اتّفقا علی إبقائه بعوض أو غیره صحّ،لأنّ الحقّ لا یعدوهما،لکن لا یجبر أحدهما علیه،خلافا لظاهر القواعد (1)حیث جعل التخییر فی قلعه بالأرش و إبقائه بأجرة إلی المالک.و یشکل بأنّ إیجاب عوض فی ذمّة الزارع لا یعقل بدون رضاه.

ثمَّ علی تقدیر القطع بأرش و غیره فالمقلوع لهما بناء علی أنّ الزارع یملک الحصّة و إن لم ینعقد الحبّ،خلافا لابن زهرة[1]،و لا أجرة للمالک علی ما مضی من المدّة لو لم ینتفع بالمقلوع،لأنّ مقتضی المزارعة قصر الحقّ علی الحصّة،مع احتمال وجوبها علی الزارع لو کان التأخیر بتفریطه،لتضییعه منفعة الأرض علی المالک بتأخیره.و یتوجّه علی هذا الاحتمال وجوب أکثر الأمرین من الحصّة و أجرة المثل لو فرض للمقلوع منفعة ناقصة عن المعتاد،لاستناد النقصان إلی تفریطه أیضا.و لا فرق فی کون المقلوع بینهما بین کون البذر من مالک الأرض و الزارع،فیتوجّه للزارع الأرش،لاستحقاقه فیه الحصّة،کما لو کان البذر منه،إلاّ علی القول السابق.

ثمَّ علی القول بثبوت الأرش مع قلعه فطریق تحصیله أن یقوّم الزرع قائما بالأجرة إلی أوان حصاده و مقلوعا،و یحتمل أن یضاف إلی الأوّل کونه مستحقّ القلع

ص:16


1- 1) القواعد 1:237.

و إن اتّفقا علی التبقیة،جاز بعوض و غیره.لکن إن شرط عوضا افتقر فی لزومه إلی تعیین المدّة الزائدة.(1) و لو شرط فی العقد تأخیره،إن بقی بعد المدّة المشترطة،بطل العقد علی القول باشتراط تقدیر المدّة.(2) بالأرش،لأنّ ذلک من جملة أوصافه اللازمة له علی هذا القول،إلاّ أنّه لا یخلو من دور.و کلام الأصحاب فی ذلک غیر محرّر.

قوله:«و إن اتّفقا علی التبقیة جاز-إلی قوله-المدّة الزائدة».

متی قلنا بجواز القلع لم یجب علی المالک الإبقاء إلاّ برضاه،بأجرة أو غیرها.

و امّا إذا قلنا بوجوب الإبقاء ففی وجوب الأجرة قولان.و القولان للعلاّمة،أوّلهما فی التذکرة (1)،و ثانیهما فی القواعد (2).و علی تقدیر اتّفاقهما علی الإبقاء بأجرة تکون إجارة للأرض حقیقة،لانقضاء مدّة المزارعة،فلا بدّ من ضبط المدّة کالإجارة،و إن جاز الإطلاق فی المزارعة.و لو لم یضبطاها،أو اتّفقا علی إبقائه بأجرة و أطلقا،وجب أجرة المثل.

قوله:«و لو شرط فی العقد تأخیره-إلی قوله-تقدیر المدّة».

وجه البطلان علی القول المذکور:أنّ المدّة تصیر فی الحقیقة هی المجموع من المذکور و ما بعده إلی أن یدرک الزرع،و هی مجهولة،فیبطل العقد للإخلال بالشرط، و علی تقدیر عدم جهالة الجملة فالمدّة المشروطة مجهولة،و شرطها فی متن العقد من جملة العوض،فإذا تضمّن جهالة بطل العقد،کما لو کان جمیع المدّة مجهولا.و یحتمل علی هذا القول صحّة الشرط المذکور،لأنّ المدّة مضبوطة،و ما تضمّنه الشرط بمنزلة التابع ذکر احتیاطا،لاحتمال الحاجة،و جهالة التابع غیر مضرّة کما تقدّم غیر مرّة (3).

و الأوّل أقوی.

ص:17


1- 1) التذکرة 2:313.و صرّح فیه بوجوب الأجرة.
2- 2) القواعد 1:233.و فیه أیضا صرّح بوجوب الأجرة.و لم نجد المسألة فی سائر کتبه.
3- 3) فی ج 3:180 و 181 و 354 و 355 و 358.

و لو ترک الزراعة،حتّی انقضت المدّة(1)،لزمه أجرة المثل.و لو کان استأجرها لزمت الأجرة.

الثالث:أن تکون الأرض ممّا یمکن الانتفاع بها

الثالث:أن تکون الأرض ممّا یمکن الانتفاع بها،بأن یکون لها ماء،إمّا من نهر أو بئر أو عین أو مصنع.(2) قوله:«و لو ترک الزراعة حتّی انقضت المدّة.إلخ».

لأنّ منفعتها صارت مستحقّة له بحیث لا یتمکن المالک من استیفائها،و قد فوّتها علیه،فیلزمه الأجرة،کما لو کان قد استأجرها مدّة معیّنة و لم ینتفع بها.هذا مع تمکین المالک له منها و تسلیمه إیّاها،و إلاّ لم یستحقّ علیه شیئا،لأنّ المنع من قبله.

و حیث یلزمه ضمان الأجرة یلزمه أرشها لو نقصت بترک الزرع،کما یتّفق فی بعض الأرضین،لاستناد النقض إلی تفریطه.و هل یفرّق فیهما بین ما إذا ترک العامل الانتفاع اختیارا أو غیره؟ظاهرهم عدمه،و لا یبعد الفرق،لعدم التقصیر فی الثانی، خصوصا فی الأرش،و مقتضی العقد لزوم الحصّة خاصّة،و لم یحصل منه تقصیر یوجب الانتقال إلی ما لا یقتضیه العقد.نعم،یتوجّه الحکم مطلقا فی الإجارة،لأنّ حقّ المالک هو الأجرة عوضا عن منفعة العین تلک المدّة،فإذا فاتت المنفعة فإنّما ذهبت علی مالکها،و هو المستأجر،أمّا المؤجر فلا حقّ له فیها،إنّما حقّه فی الأجرة، و لم تفت.

قوله:«أن تکون الأرض ممّا یمکن الانتفاع-إلی قوله-أو مصنع».

الضابط:إمکان الانتفاع بها فی الزرع عادة بالماء الذی ذکره و ما أشبهه کماء المطر،و الزیادة کالنیل.و حصره فی المذکورات لیس بذلک الحسن.

و الحاصل:أنّ من شرط صحّة المزارعة علی الأرض أن یکون لها ماء معتاد یکفیها لسقی الزرع غالبا،فلو لم یکن لها ذلک بطلت المزارعة و إن رضی العامل.

و تردّد فی التذکرة (1)فیما لو کان لها ماء نادرا هل تصحّ المزارعة علیها أم لا؟من عدم

ص:18


1- 1) التذکرة 2:338.

و لو انقطع فی أثناء المدّة،فللمزارع الخیار،لعدم الانتفاع،هذا إذا زارع علیها أو استأجرها للزراعة،و علیه أجرة ما سلف،و یرجع بما قابل المدّة المتخلّفة.(1) و إذا أطلق المزارعة،زرع ما شاء.(2) التمکّن من إیقاع ما وقع علیه العقد غالبا،و من إمکان الوقوع و لو نادرا،و بملاحظة هذه القاعدة یشکل الحکم فی بعض ما یأتی،کما ستقف (1)علیه.

قوله:«و لو انقطع فی أثناء المدّة فللمزارع الخیار-إلی قوله-المدّة المتخلّفة».

قد عرفت أنّ إمکان الزرع شرط صحّة المزارعة،فإذا وجد الشرط فی الابتداء ثمَّ تجدّد انقطاع الماء فمقتضی القاعدة بطلان العقد،لفوات الشرط لباقی المدّة.

و لکنّ المصنّف-رحمه اللّه-و العلاّمة (2)أطلقا القول بعدم البطلان،بل حکما بتسلّطه علی الفسخ،و کأنّهما نظرا إلی صحّة العقد ابتداء فتستصحب،و الضرر اللاحق للزارع بانقطاع الماء ینجبر بتسلیطه علی الفسخ.و فیه نظر.هذا حکم المزارعة.

أمّا الإجارة:فإن کان قد استأجرها للزراعة فکذلک.لاشتراکهما فی المعنی، أمّا لو استأجرها مطلقا لم یتخیّر مع إمکان الانتفاع بها بغیره.و قوله:«و علیه أجرة ما سلف»من أحکام الإجارة علی تقدیر فسخه،فإنّ الفسخ الطارئ علیها یوجب ثبوت أجرة ما سلف من المدّة و الرجوع بما قابل المتخلّف،أمّا المزارعة فلا شیء علی العامل،إذ لم یشترط علیه سوی الحصّة،و قد فاتت.

قوله:«و إذا أطلق المزارعة زرع ما شاء».

الظاهر أنّ ضمیر«زرع»یعود إلی المزارع العامل.و إنّما یتمّ ذلک لو کان البذر من عنده،أمّا لو کان من عند صاحب الأرض فالتخییر إلیه بطریق أولی،لا إلی المزارع.و إنّما تخیّر مع الإطلاق لدلالة المطلق علی الماهیّة من حیث هی،و کلّ فرد

ص:19


1- 1) لا حظ ص:22-24.
2- 2) القواعد 1:238،و التحریر 1:257.

..........

من أفراد الزرع یصلح أن یوجد المطلق فی ضمنه.و أولی منه لو عمّم،لدلالته علی الإذن فی کلّ فرد فرد.و قوّی فی التذکرة (1)وجوب التعیین،لتفاوت ضرر الأرض باختلاف جنس المزروعات،فیلزم بترکه الغرر.و لا ریب أنّه أحوط إلاّ أنّ فی تعیینه نظرا،لدخول المالک علی أضرّ الأنواع من حیث دخوله فی الإطلاق،فلا غرر کما لو عمّم.

و ربّما فرّق بین الإطلاق و التعمیم بأنّ الإطلاق إنّما یقتضی تجویز القدر المشترک بین الأفراد،و لا یلزم من الرضا بالقدر المشترک الرضا بالأشدّ ضررا من غیره،إذ لیس فی اللفظ إشعار بذلک الفرد،و لا دلالة علی الإذن فیه و الرضا بزیادة ضرره،و لأنّ الرضا بالقدر المشترک إنّما یستلزم الرضا بمقدار الضرر المشترک بین الکلّ،لا الرضا بالزائد،فلا یتناول المتوسّط و الأشدّ،بخلاف العامّ،فإنّه دالّ علی الرضا بکلّ فرد.

و فیه نظر،لأنّ المطلق لمّا کان هو الدالّ علی الماهیّة بلا قید صحّ وجوده فی ضمن المفرد و المثنی و المجموع و غیرها،علی ما حقّق،مع أنّ لوازمها مختلفة،و لذلک حکموا بأنّ الأمر بالمطلق کالضرب مثلا یتحقّق امتثاله بجزئیّ من جزئیّاته،کالضرب بالسوط و العصا،ضعیفا و قویا و متوسّطا،حتّی قیل:إنّ الأمر به أمر بکلّ جزئیّ أو إذن فی کلّ جزئیّ.و هذا کلّه یناقض ما ادّعاه الفارق.و لو قیل بأنّ المطلق هو النکرة،کما اختاره الآمدی (2)و ابن الحاجب (3)حیث عرّفاه بأنّه:«الوحدة الشائعة» أو«النکرة فی سیاق الإثبات»فصلاحیّته لکلّ فرد من أفراده أیضا ظاهرة،و إن اختلفت بالقوّة و الضعف.

و المراد بالقدر المشترک علی هذه التقدیرات المعنی المصدری أو نفس الحقیقة المشترکة بین الأفراد،لا تلک اللوازم اللاحقة لها،و هی فی مسألتنا الزرع الصالح

ص:20


1- 1) التذکرة 2:340.
2- 2) الإحکام فی أصول الأحکام 3:5.
3- 3) ورد فی مختصرة ما یفید هذا المعنی راجع حاشیة التفتازانی علی مختصر ابن الحاجب 2:155.

و إن عیّن الزرع،لم یجز التعدّی.(1)و لو زرع ما هو أضرّ و الحال هذه، کان لمالکها أجرة المثل إن شاء،أو المسمّی مع الأرش.(2) لکلّ فرد من أفراد المزروعات،لأنّها مشترکة فی هذا المعنی و إن لم تشترک فی الضرر و غیره.

قوله:«و إن عیّن الزرع لم یجز التعدّی».

لا فرق فی تعیین المعیّن بین کونه شخصیّا کهذا الحبّ،و صنفیّا کالحنطة الفلانیّة،و نوعیّا،و غیره،لاختلاف الأغراض باختلافه،فیتعیّن ما تعلّق به الغرض المدلول علیه بالتعیین،فلا یجوز العدول عنه مطلقا عملا بالشرط.

و هذا هو مقتضی التعیین فی کلام المصنّف و غیره،إلاّ أنّه قد أتی بما ینافیه بعد ذلک فی قوله:«و لو کان أقلّ ضررا جاز».و الاعتذار بأنّ الرضا بزرع الأضرّ بالنسبة إلی الأرض یقتضی الرضا بالأقلّ ضررا بطریق أولی باطل،لأنّ غرض مالک الأرض لیس منحصرا فیما یتعلّق بمصلحة الأرض،بل القصد الذاتی له إنّما هو الانتفاع بالزرع،و مصلحة الأرض تابعة لا مقصودة بالذات،و لا شکّ أنّ الأغراض تختلف فی أنواع المزروع،فربّما کان غرضه فی الأشدّ ضررا من حیث نفعه أو الحاجة إلیه و إن حصل للأرض ضرر،و لا یتعلّق غرضه بالأخفّ و إن انتفعت الأرض به،ألا تری أنّ الأرض لو انتفعت بترک الزرع رأسا لم یکن ذلک کافیا فی جواز ترک المزارع العمل نظرا إلی مصلحة الأرض؟و حینئذ فالأقوی عدم التعدّی لما عیّن مطلقا.

نعم،مثل هذا یجری فی إجارة الأرض لزرع نوع معیّن،فإنّ عدول المستأجر إلی زرع ما هو أخفّ ضررا منه متّجه،لأنّ الغرض فی الإجارة للمالک تحصیل الأجرة،و هی حاصلة علی التقدیرین.و یبقی معه زیادة تخفیف الضرر عن أرضه، و أولی منه لو ترک الزرع طول المدّة،فإنّه لا اعتراض للمالک علیه حیث لا یتوجّه ضرر علی الأرض،لحصول مطلوبه و هو الأجرة،بخلاف المزارعة،فإنّ مطلوبه الحصّة من الزرع المعیّن،فلا یدلّ علی الرضا بغیره،و لا یتناوله بوجه.

قوله:«و لو زرع ما هو أضرّ و الحال هذه-إلی قوله-مع الأرش».

أی لو عدل إلی زرع الأضرّ و الحال أنّه قد عیّن غیره ممّا هو أخفّ ضررا،فإنّ

ص:21

و لو کان أقلّ ضررا،جاز.(1) و لو زارع علیها أو آجرها للزراعة و لا ماء لها،مع علم المزارع لم یتخیّر،و مع الجهالة له الفسخ.(2) المالک یتخیّر بین ما ذکر من الأمرین.و وجه التخییر أنّ مقدار المنفعة المعقود علیها قد استوفی بزیادة فی ضمن زرع الأضرّ،فیتخیّر بین أخذ المسمّی فی مقابلة مقدار المنفعة المعیّنة مع أخذ الأرش فی مقابلة الزائد الموجب لضرر الأرض بغیر إذن مالکها،و بین أخذ أجرة المثل لزرع ذلک الأضرّ من غیر نظر إلی المسمّی و الأرش، لأنّ المزروع بتمامه واقع بغیر إذن المالک،لأنّه غیر المعقود علیه.

و یشکل الحکم الأوّل من التخییر بأنّ الحصّة المسمّاة إنّما وقعت فی مقابلة الزرع المعیّن و لم یحصل،و الذی زرع لم یتناوله العقد و لا الإذن،فلا وجه لاستحقاق المالک فیه الحصّة،فوجوب أجرة المثل خاصّة أقوی.

قوله:«و لو کان أقلّ ضررا جاز».

قد عرفت ما فی الجواز.و من لوازم الجواز-لو تمَّ-ثبوت الحصّة للمالک مجّانا.

و فیه نظر،لأنّه غیر معقود علیه أیضا،فکیف یستحقّ فیه شیئا مع أنّه نماء بذر العامل الذی لا دلیل علی انتقاله عن ملکه؟!و خیّر العلاّمة فی کتبه (1)هنا بین أخذ أجرة المثل و المسمّی لتقریب ما ذکر فی الأضرّ.و فیه النظر السابق.و الأقوی ثبوت أجرة المثل خاصّة.

قوله:«و لو زارع علیها أو آجرها-إلی قوله-له الفسخ».

قد عرفت فیما تقدّم من کلام المصنّف و ما حقّقناه أنّ من شرط صحّة المزارعة علی الأرض أن یکون لها ماء معتاد للسقی غالبا بحیث یمکن الانتفاع بالزرع، فبدونه لا یصحّ العقد،لفقد الشرط،و إن رضی کلّ من المالک و العامل،لأنّه تصرّف

ص:22


1- 1) القواعد 1:238.

أمّا لو استأجرها مطلقا،و لم یشترط الزراعة،لم یفسخ،لإمکان الانتفاع بها بغیر الزرع.(1) فی حکم لم یرد الإذن فیه شرعا،و هو ینافی ما ذکر هنا من جواز المزارعة علی ما لا ماء لها،مع العلم بغیر تخییر،و لا معه مع التخییر.و اللازم من تلک القاعدة بطلان المزارعة هنا،سواء علم أم لم یعلم،و لأنّ الحکم بالتخییر فرع صحّة العقد.و قد شارک العلاّمة المصنّف فی کتبه (1)علی مثل هذه العبارة،و زاد علیه التصریح بأنّه لو ساقاه علی ما لا ماء لها غالبا لم یصحّ العقد.و تردّد فی التذکرة فی الصّحة مع ندور الماء کما حکیناه سابقا (2).

و ربّما تکلّف للجمع[1]بین الحکمین بحمل هذا التخییر علی ما لو کان للأرض ماء یمکن الزرع و السقی به،لکنّه غیر معتاد من جهة المالک،بل یحتاج معه إلی تکلّف و إجراء ساقیة و نحوه،و المنع علی ما لو لم یکن لها ماء مطلقا.و هو جیّد لو ثبت أنّ مثل هذا القدر یوجب التخییر،و أنّ الإطلاق یقتضی کون الماء معتادا بلا کلفة، إلاّ أنّ إطلاق کلامهم یأباه،فإنّهم اقتصروا فی الحکم بالجواز علی إمکان السقی بالماء من غیر تفصیل،و فی التخییر علی عدم الإمکان.و أیضا فإنّ إحداث النهر و الساقیة و نحوهما لازم للمالک،سواء کان معتادا أم لا،کما سیأتی التنبیه علیه (3)،فلا فرق حینئذ بین کون الماء معتادا و غیره فی عدم الکلفة علی الزارع.و الأقوی عدم الصحّة هنا عملا بهذا الإطلاق.و مثله ما لو استأجرها للزراعة.

قوله:«أمّا لو استأجرها مطلقا-إلی قوله-بغیر الزرع».

الحکم بعدم الفسخ یقتضی أنّ الحکم فیما لو لم یکن المستأجر عالما بحالها، فإنّ العالم لا معنی لتوهّم جواز فسخه،بل إمّا أن یصحّ أو یبطل مطلقا.و إنّما لم یکن

ص:23


1- 1) التذکرة 2:338،القواعد 1:238.
2- 2) فی ص:18.
3- 4) فی ص:34 و تفصیله فی المساقاة ص:48-49.

و کذا لو اشترط الزراعة،و کانت فی بلاد تسقیها الغیوث غالبا.(1) و لو استأجر للزراعة ما لا ینحسر عنه الماء،لم یجز،لعدم الانتفاع.(2) له الفسخ مع الجهل بحالها حینئذ لأنّه إذا استأجرها مطلقا لا یقتضی اشتراط إمکان زرعها،لأنّه نوع من أنواع الانتفاع،و لا یشترط فی استئجار شیء أن یمکن الانتفاع به فی جمیع الوجوه التی یصلح لها،بل إمکان الانتفاع به مطلقا حیث یطلق،و هو هنا کذلک،لإمکان الانتفاع بالأرض المذکورة فی وضع المتاع و جعلها مراحا و مسرحا و غیر ذلک،و إن کان الغالب فی الأرض الزراعة،لأنّ الغلبة لا تقیّد الإطلاق،مع احتمال الرجوع إلی الغالب فی تلک الأرض،فإن کان الزرع تسلّط علی الفسخ حملا علی المعتاد.

قوله:«و کذا لو شرط الزراعة،و کانت فی بلاد تسقیها الغیوث غالبا».

هذا فی الحقیقة من جملة أقسام الأرض التی یعتاد لها ماء یسقیها،إذ لا فرق فی العادة بین کون السقی نفسه من قبل اللّه،أو إجراء الماء من قبله تعالی کالنهر و الزیادة.و لکنّ المصنّف لمّا حصر الماء المذکور سابقا فی تلک الأقسام الأربعة أعقبها بذکر الغیث.

قوله:«و لو استأجر للزراعة ما لا ینحسر عنه الماء لم یجز،لعدم الانتفاع».

المراد أنّ الماء لا ینحسر وقت الحاجة إلی الزرع،و إلاّ فلو کان مستولیا علیها عند العقد و لکن یرتفع وقت الانتفاع عادة صحّ مع العلم بالأرض،بأن کان قد رآها أوّلا،أو الماء صافیا لا یمنع رؤیتها.و وجه عدم الصّحة فی الأوّل ما ذکره من عدم الانتفاع بها فیما استؤجر علیه من المنفعة.و هو یؤیّد ما أسلفناه فی المسائل السابقة.

و احترز بالاستئجار للزراعة عمّا لو استأجرها لغیرها ممّا یمکن استیفاؤه،أو

ص:24

و لو رضی بذلک المستأجر،جاز.و لو قیل بالمنع،لجهالة الأرض،کان حسنا.(1)و إن کان قلیلا یمکن معه بعض الزرع،جاز.(2)و لو کان الماء ینحسر عنها تدریجا،لم یصحّ،لجهالة وقت الانتفاع.(3) مطلقا،فإنّ الإجارة صحیحة و ینتفع بها فیما یشاء و لو باصطیاد السمک.و لو فرض تعذّر الانتفاع بها مطلقا لم یصحّ مطلقا،لأنّ شرط الصحّة إمکان الانتفاع.

قوله:«و لو رضی بذلک المستأجر جاز.و لو قیل بالمنع لجهالة الأرض کان حسنا».

هذا التعلیل لا یدلّ علی البطلان مطلقا،لإمکان العلم بالأرض-مع وجود الماء-سابقا،أو مع صفاء الماء کما ذکرناه.و لو فرض الجهل بها علی کلّ حال فالمنع متوجّه کما ذکره.

قوله:«و إن کان قلیلا یمکن معه بعض الزرع جاز».

وجه الجواز:إمکان الانتفاع فی الجملة،لکن لو لم یعلم المستأجر بذلک تسلّط علی الفسخ للعیب.هذا إذا کان الزرع ممکنا فی جمیع الأرض علی النقصان،أمّا لو أمکن فی بعضها دون بعض ففی إلحاق غیر ما لا ینحسر عنه بالجمیع وجه.

قوله:«و لو کان الماء ینحسر عنها تدریجا لم یصحّ،لجهالة وقت الانتفاع».

مقتضی التعلیل أنّه لا فرق بین رضا المستأجر بذلک و عدمه،لأنّ رضاه بما هو فاقد لشرط الصحّة غیر کاف فی الصحّة.و فی القواعد (1)قیّد المنع بعدم رضا المستأجر،فلو رضی صحّ.و هذا إنّما یتمّ فیما یکون کالعیب المنجبر بالرضا و الخیار لا فی الجهالة.و علی تقدیر إلحاقه به،نظرا إلی إمکان الانتفاع فی الجملة،فإنّما یوجب انقطاعه تدریجا نقصان المنفعة،فلا وجه للحکم بعدم الصحّة،بل ینبغی تخییر المستأجر مع الجهل.و ما أطلقه المصنّف هنا أوضح.

ص:25


1- 1) القواعد 1:232.

و لو شرط الغرس و الزرع،افتقر إلی تعیین مقدار(1)کلّ واحد منهما، لتفاوت ضرریهما.و کذا لو استأجر لزرعین أو غرسین مختلفی الضرر.

و هذه الأحکام آتیة فی المزارعة علی الأرض المذکورة،فکان ذکرها فی بابها أولی من استطراد حکم الأجنبیّ،أو التعمیم.و ربّما قیل فی هاتین المسألتین بأنّ المنع مخصوص بالإجارة،أمّا المزارعة علیها فجائزة.و الفرق ابتناء الإجارة علی المعلومیّة، لانضباط الأجرة،فلا بدّ من انضباط المنفعة فی مقابلتها،بخلاف المزارعة،فإنّ المنفعة-التی هی الحصّة-لما کانت مجهولة تسومح فی مقابلتها من العوض ما لا یتسامح فی غیرها.و لا بأس به.

قوله:«و لو شرط الغرس و الزرع افتقر إلی تعیین مقدار.إلخ».

أی اشترط فی استئجار الأرض الغرس فیها و الزرع معا،فلا بدّ من تعیین مقدار کلّ واحد،لأنّ الغرس أضرّ علی الأرض،فیمکن أن یدلّ الإطلاق علی الاقتصار من الأخفّ علی مسمّاه تحقیقا للجمع،و بالعکس،و بینهما فی الضرر اختلاف کثیر،فلا بدّ من ضبطه.و کذا القول فی شرط الزرعین،کالحنطة و الشعیر، فإن زرع الحنطة أضرّ،فلا بدّ من تعیین المقدار.و کذا الغرسان المختلفان بسریان العروق فی الأرض.

و یمکن حمل الإطلاق علی جعل کلّ واحد منهما فی نصف الأرض،لأنّ المتبادر من لفظ التشریک التسویة کما فی نظائره،و لأنّ مقتضی الإجارة لهما أن یکون المنفعة المطلوبة کلّ واحد منهما،فعند الجمع یجب التنصیف لئلاّ یلزم الترجیح من غیر مرجّح.و هذا هو الأقوی.و حینئذ فلا یجب التعیین.

هذا کلّه إذا استأجر لهما مطلقا.أمّا لو استأجرها لینتفع بما شاء منهما صحّ و تخیّر،لأنّ ذلک تعمیم فی الأفراد،و قدوم علی الرضا بالأضرّ.و یبقی الکلام فی تعیین النوع الواحد من الزرع و الغرس،و إطلاقه ما تقدّم.

ص:26

تفریع إذا استأجر أرضا مدّة معیّنة لیغرس فیها ما یبقی(1)بعد المدّة غالبا

تفریع إذا استأجر أرضا مدّة معیّنة لیغرس فیها ما یبقی(1)بعد المدّة غالبا، قیل:یجب علی المالک إبقاؤه،أو إزالته مع الأرش،و قیل:له إزالته،کما لو غرس بعد المدّة.و الأوّل أشبه.

قوله:«إذا استأجر أرضا مدّة معیّنة لیغرس فیها ما یبقی.إلخ».

وجه الأوّل:أنّ المستأجر غیر متعدّ بالزرع،لأنّه مالک للمنفعة تلک المدّة، فله الزرع،و ذلک یوجب علی المالک إبقاءه،لمفهوم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:

«لیس لعرق ظالم حقّ» (1).قال الإمام فخر الدین (2)(رحمه اللّه):«إنّ الأصولیین أجمعوا علی دلالة المفهوم فی هذا الحدیث»و إن اختلفوا فی دلالة مفهوم الوصف فی غیره،لکن لمّا لم یکن له فی الأرض حقّ بعد المدّة،لانقضاء الإجارة،جمع بین الحقّین بإبقائه بالأجرة،و هو المراد من إطلاق المصنّف إبقاءه أو قلعه بالأرش.

و وجه الثانی:أنّ المستأجر دخل علی أن لا حقّ له بعد المدّة،لأنّ منفعة المدّة هی المبذولة فی مقابلة العوض،فلا یستحقّ بالإجارة شیئا آخر،فللموجر قلعه مجّانا، کما لو غرس المستأجر بعد المدّة.و هذا هو الأقوی.و عدم تعدّی المستأجر بزرعه فی المدّة لا یوجب له حقّا بعدها مع استناد التقصیر إلیه،و المفهوم ضعیف،و دعوی الإجماع علی العمل به هنا لم یثبت،و علی تقدیر صحّته یمنع من کونه بعد المدّة غیر ظالم،لأنّه واضع عرقه فی أرض لا حقّ له فیها،و إلزام المالک بأخذ الأجرة علی الإبقاء أو تکلیفه الأرش علی خلاف الأصل،فلا یصار إلیه بمثل ذلک.

و مثله ما لو استأجر للزرع مدّة یدرک فیها غالبا،لکن قصّر الزارع فی الزرع إلی أن انقضت المدّة.أمّا لو کان التأخیر لا بتقصیره،بل لکثرة الأمطار أو تغیّر

ص:27


1- 1) المجازات النبویّة:255،مستدرک الوسائل 17:111 ب«1»من کتاب إحیاء الموات، و روی أیضا عن الإمام الصادق علیه السلام.راجع الوسائل 17:311 ب«3»من أبواب الغصب ح 1.
2- 2) إیضاح الفوائد 2:271-272.
و أمّا أحکامه فتشتمل علی مسائل

و أمّا أحکامه فتشتمل علی مسائل:

الأولی:إذا کان من أحدهما الأرض حسب،و من الآخر البذر و العمل و العوامل

الأولی:إذا کان من أحدهما الأرض حسب،و من الآخر البذر و العمل و العوامل،صحّ بلفظ المزارعة.و کذا لو کان من أحدهما الأرض و البذر و من الآخر العمل،أو کان من أحدهما الأرض و العمل و من الآخر البذر،نظرا إلی الإطلاق.(1) الأهویة أو شدّة البرد و نحوها،توجّه وجوب الصبر إلی بلوغه بالأجرة،فإنّهما و إن اشترکا فی عدم استحقاق ما بعد المدّة،إلاّ أنّه حیث لم یقصّر و قد زرع بحقّ یجمع بین الحقّین بالأجرة،بخلاف ما إذا قصّر أو قدم علی ذلک کالسابق،فإنّه یسقط حقّه إذ لا معارض له.

و اعلم أنّ هذه المسائل کلّها استطرادیّة کان تأخیرها إلی باب الإجارة أنسب.

قوله:«إذا کان من أحدهما الأرض حسب-إلی قوله-نظرا إلی الإطلاق».

الظاهر أنّ الصور الممکنة فی اشتراک هذه الأربعة بینهما کلاّ و بعضا جائزة، لإطلاق الإذن فی المزارعة من غیر تقیید بکون بعض ذلک بخصوصه من أحدهما.

و هذا هو المراد من قوله:«نظرا إلی الإطلاق».

هذا إذا کانا اثنین خاصّة،فلو جعلا معهما ثالثا و شرطا علیه بعض الأربعة، أو رابعا کذلک،ففی الصحّة وجهان،من عموم الأمر بالوفاء بالعقد (1)و الکون مع الشرط (2)،و من توقّف المعاملة-سیّما التی هی علی خلاف الأصل-علی التوقیف من الشارع،و لم یثبت منه مثل ذلک،و الأصل فی المزارعة قصّة خیبر،و مزارعة النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم الیهود علیها علی أن یزرعوها و لهم شطر ما یخرج منها و له صلّی اللّه

ص:28


1- 1) المائدة:1.
2- 2) راجع الوسائل 12:353 ب«6»من أبواب الخیار ح 1،2،5،و 15:30 ب«20»من أبواب المهور ح 4.و غیر ذلک.

و لو کان بلفظ الإجارة،لم یصحّ،لجهالة العوض،(1)أمّا لو آجره بمال معلوم مضمون فی الذمّة،أو معین من غیرها،جاز.

الثانیة:إذا تنازعا فی المدّة،فالقول قول منکر الزیادة مع یمینه

الثانیة:إذا تنازعا فی المدّة،فالقول قول منکر الزیادة مع یمینه.

و کذا لو اختلفا فی قدر الحصّة،فالقول قول صاحب البذر،(2) علیه و آله و سلّم شطره الآخر (1)،و لیس فیها أنّ المعاملة مع أکثر من واحد،و کذلک باقی النصوص التی وردت من طرقنا،و لأنّ العقد یتمّ باثنین موجب و هو صاحب الأرض و قابل،فدخول ما زاد یخرج العقد عن وضعه أو یحتاج إثباته إلی دلیل.

و الأجود عدم الصحّة.

قوله:«و لو کان بلفظ الإجارة لم یصحّ لجهالة العوض.إلخ».

لا إشکال فی عدم وقوعها بلفظ الإجارة،لاختلاف أحکامها،فإنّ الإجارة تقتضی عوضا معلوما،و المزارعة یکفی فیها الحصّة المجهولة.و أمّا لو آجر الأرض بمال مضمون مقدّر،سواء کان من جنس ما یزرع أم من غیره،أم معیّن من غیر ما یخرج منها،صحّ.و قد تقدّم الکلام (2)فی ذلک.و نبّه بالمنع من إیقاعها بلفظ الإجارة علی خلاف بعض العامّة (3)حیث جوّزها بها.

قوله:«إذا تنازعا فی المدّة فالقول قول منکر الزیادة-إلی قوله- صاحب البذر».

أمّا المدّة فلأنّ الأصل عدم زیادتها عمّا یتّفقان علیه،فیقدّم قول منکر الزیادة.

و أمّا النماء فلمّا کان تابعا للأصل فی الملک فالقول قول صاحب البذر فی حصّة الآخر، لأصالة عدم خروجها عن ملکه،و عدم استحقاق الآخر للزائد،و لأنّ مدّعی الزیادة فیها لو ترک المنازعة لترک،فیکون مدّعیا بهذا المعنی أیضا.

لا یقال:اتّفاقهما علی عقد یضمن حصّة و مدّة نقل عن الأصل المذکور،و لیس

ص:29


1- 1) راجع ص:7.
2- 2) فی ص:12-14.
3- 3) راجع الشرح الکبیر 5:557.

فإن أقام کل منهما بیّنة،(1)قدّمت بیّنة العامل.و قیل:یرجعان إلی القرعة.

و الأوّل أشبه.

مدّعی الزیادة بمتروک إذا ترک،فإنّه إذا ترک العمل طالبه به،و إنّما یتمّ هذا إذا وقع الاختلاف عند الانتهاء.

لأنّا نقول:العقد المتضمّن لهما إنّما أخرج عن حکم الأصل فی أصل المدّة و الحصّة،أمّا فی قدر معیّن منهما فلا،فیبقی إنکار الزیادة فیهما بحاله لم یخرجه عن الأصل شیء.و المراد ب«من ترک إذا ترک»فی نفس ذلک المدّعی،و هو هنا المدّة الزائدة أو الحصّة الزائدة،أمّا العمل فهو أمر خارج عن الدعوی،فلا أثر للمطالبة به فی هذه المنازعة.

قوله:«و لو أقام کلّ منهما بیّنة.إلخ».

إذا أقام کلّ منهما بیّنة بنی علی تقدیم بیّنة الداخل أو الخارج.و المشهور الثانی.

و هو خارج بالنسبة إلی دعوی المدّة،لأنّ مالک الأرض یدّعی تقلیل المدّة،فیکون القول قوله،و البیّنة بیّنة العامل.و أمّا دعوی زیادة الحصّة فهی ممّن لیس البذر منه، سواء فی ذلک العامل و مالک الأرض،فیکون البیّنة بیّنة من لا بذر له،لأنّ الشرط منه حیث إنّ الجمیع نماء ماله،فلا یتمّ إطلاق تقدیم بیّنة العامل،بل ینبغی أن یقول:«قدّمت بیّنة الآخر»کما صنع غیره (1)،أو یصرّح بالمراد.

و وجه القول[1]بالقرعة أنّها«لکلّ أمر مشکل[2]».و یشکل بأنّه لا إشکال هنا،فإنّ من کان القول قوله فالبیّنة بیّنة صاحبه بمقتضی النصّ (2)،فالقول بتقدیم

ص:30


1- 1) راجع القواعد 1:239،و اللمعة الدمشقیة:92.
2- 4) الوسائل 18:170 ب«3»من أبواب کیفیّة الحکم.
الثالثة:لو اختلفا،فقال الزارع:أعرتنیها،و أنکر المالک و ادّعی الحصّة أو الأجرة و لا بیّنة

الثالثة:لو اختلفا،فقال الزارع:أعرتنیها،و أنکر المالک(1)و ادّعی الحصّة أو الأجرة و لا بیّنة،فالقول قول صاحب الأرض.و تثبت له أجرة المثل مع یمین الزارع.و قیل:تستعمل القرعة.و الأوّل أشبه.

و للزارع تبقیة الزرع إلی أوان أخذه،لأنّه مأذون فیه.(2) بیّنة المدّعی فیهما أقوی.

قوله:«لو اختلفا فقال الزارع أعرتنیها و أنکر المالک.إلخ».

المراد:أنّ القول قول صاحب الأرض فی عدم الإعارة لا فیما یدّعیه،لأنّه منکر لها فیقدّم قوله فیها.و کذلک القول قول الزارع فی عدم المزارعة و الإجارة،لأنّه منکر لهما.و حینئذ فیحلف کلّ منهما علی نفی ما یدّعیه الآخر،و یبقی علی الزارع أنّه انتفع بأرض غیره مع عدم ثبوت التبرّع،فیلزمه أجرة المثل لذلک الزرع إلی أوان نزعه.هذا إذا لم تزد الأجرة عمّا یدّعیه المالک من الحصّة أو الأجرة المعیّنة،و إلاّ ثبت له ما یدّعیه خاصّة،لاعترافه بأنّه لا یستحقّ سواه.و هذا إذا وقع النزاع بعد الزرع کما یقتضیه قوله:«الزارع»و قوله:«و للزارع تبقیة الزرع»،فلو کان النزاع قبله و تحالفا انتفت العاریة و الإجارة و المزارعة،فلیس للعامل أن یزرع بعد ذلک.

و اعلم أنّه إذا کان الواجب للمالک بعد یمینه أقلّ الأمرین ممّا یدّعیه و أجرة المثل،و کان الأقل هو ما یدّعیه،فلا وجه لیمین الزارع،لأنّه لو اعتراف له بما یدّعیه لم یکن له أزید منه،و کذا لو حلف أو ردّ الیمین،و ما هذا شأنه لا فائدة فیه.نعم، لو کان ما یدّعیه أزید من أجرة المثل اتّجهت فائدة یمین الزارع،لأنّها تنفی الزائد ممّا یدّعیه المالک عن الأجرة،و لو ردّها أو اعترف للزم الزائد.و القول بالقرعة هنا ضعیف کالأوّل.

قوله:«و للزارع تبقیة الزرع إلی أوان أخذه،لأنّه مأذون فیه».

أی مأذون فی زرعه باتّفاق الخصمین،و إنّما اختلافهما فی استحقاق عوض فی مقابلته و عدمه،فهو زرع بحقّ،فلا یجوز قلعه بغیر إذن مالکه.و قد علم أنّ إبقاءه بأجرة لا مجّانا،لأنّ الأجرة الثابتة من حین زرعه إلی حین أخذه.و إنّما عبّر بأخذه

ص:31

أمّا لو قال:غصبتنیها،حلف المالک و کان له إزالته(1)،و المطالبة بأجرة المثل،و أرش الأرض إن عابت،و طمّ الحفر إن کان غرسا.

الرابعة:للمزارع أن یشارک غیره،و أن یزارع علیها غیره

الرابعة:للمزارع أن یشارک غیره،و أن یزارع علیها غیره(2)،و لا یتوقّف علی إذن المالک.لکن لو شرط المالک الزرع بنفسه لزم،و لم یجز المشارکة إلاّ بإذنه.

للتنبیه علی أنّ أمره إلی الزارع،فإن شاء أخذه قصیلا،و إن شاء أبقاه إلی أوان حصاده،و مهما أبقاه من المدّة یلزمه أجرتها خاصّة،فکان التعبیر بالأخذ أولی من التعبیر بالحصاد.

قوله:«أمّا لو قال غصبتنیها حلف المالک و کان له إزالته.إلخ».

ما سبق من التحالف إنّما هو فیما لو ادّعی کلّ منهما عقدا غیر ما یدّعیه الآخر، أمّا لو ادّعی الزارع الإعارة و أنکرها المالک و ادّعی غصب الأرض فالقول قول المالک مع یمینه،لأصالة عدم الإعارة،و بقاء منافع أرضه علی ملکه،و عدم خروجها بعاریة و لا غیرها،فإذا حلف علی نفی العاریة ثبت وضع الزارع زرعه فیها بغیر حقّ، فیتخیّر حینئذ المالک بین قلعه و مطالبته بأجرة المثل لما مضی من المدّة،و أرش الأرض إن نقصت و طمّ الحفر،کما یلزم ذلک الغاصب.و إن اتّفقا علی إبقائه بأجرة جاز.

و فی التذکرة (1)قال:«یحلف العامل علی نفی الغصب»،و لم یذکر یمین المالک،و رتّب باقی الأحکام.و الحقّ ما ذکر هنا من أنّ الحالف المالک علی نفی العاریة لا غیر.

قوله:«للمزارع أن یشارک غیره و أن یزارع علیها غیره.إلخ».

لمّا کانت المزارعة من العقود اللازمة الموجبة لنقل منفعة الأرض إلی ملک العامل بالحصّة المخصوصة،کان للعامل نقلها إلی غیره و مشارکته علیها،لأنّ الناس مسلّطون علی أموالهم،و لا یتوقّف ذلک علی إذن مالکها،إذ لا حقّ له فی المنفعة.

نعم،لا یجوز له تسلیم الأرض إلاّ بإذن المالک.و سیأتی مثله إن شاء اللّه تعالی فی

ص:32


1- 1) التذکرة 2:340.

..........

الإجارة (1).

و اشتراط بعضهم[1]فی جواز مزارعته غیره کون البذر منه،لیکون تملیک الحصّة منوطا به.و به یفرّق بینه و بین عامل المساقاة،حیث لا یصحّ له أن یساقی غیره کما سیأتی (2).و لأنّ البذر إذا کان من صاحب الأرض فالأصل أن لا یتسلّط علیه إلاّ مالکه أو من أذن له و هو الزارع.

و هو حسن فی مزارعة غیره،أمّا المشارکة فلا،لأنّ المراد بها أن یبیع بعض حصّته فی الزرع مشاعا بعوض معلوم،و هذا لا مانع منه،لملکه لها،فیتسلّط علی بیعها کیف شاء،بخلاف ابتداء المزارعة،إذ لا حقّ له حینئذ إلاّ العمل،و به یستحقّ الحصّة.مع احتمال الجواز مطلقا،لأنّ لزوم عقدها اقتضی تسلّطه علی العمل بنفسه و غیره،و ملکه للمنفعة،و التصرّف فی البذر بالزرع و إن لم یکن بنفسه،حیث لا یشترط علیه الاختصاص،فیجوز نقله إلی الغیر،کما تجوز الاستنابة.و یضعف بأنّ البذر حینئذ لیس ملکا له،و إنّما هو مأذون فی التصرّف فیه بالزرع،و به یملک الحصّة.و قد یقال:إنّ هذا کاف فی جواز مزارعة الغیر،لأنّها عبارة عن نقل حقّه فی ذلک إلیه و تسلیطه علی العمل،فیجوز کما یجوز له التوکیل فیه و الاستنابة بغیرها من الوجوه.

هذا کلّه إذا لم یشترط المالک علیه العمل بنفسه،و إلاّ لم یجز المشارکة و لا المزارعة بحیث یصیر العمل أو بعضه متعلّقا بغیره.و لا یرد أنّ ذلک یقتضی منع المالک من التصرّف فی ماله،فیکون منافیا للمشروع،لأن الناس مسلّطون علی أموالهم، لأنّ ذلک حیث لا یعارضه حقّ غیره،و إلاّ لم تتمّ الکلّیّة،ضرورة تخلّفه فی کثیر کالراهن و المفلّس.

ص:33


1- 1) فی ص:186-222.
2- 3) فی ص:66.
الخامسة:خراج الأرض و مئونتها علی صاحبها

الخامسة:خراج الأرض و مئونتها علی صاحبها،(1)إلاّ أن یشترطه علی الزارع.

قوله:«خراج الأرض و مئونتها علی صاحبها.إلخ».

أمّا خراج الأرض فهو علی مالکها،لأنّه موضوع علیها.و هو مرویّ.و روی أیضا[1]أنّ السلطان لو زاد فیها زیادة و طلبها من الزارع وجب علی صاحب الأرض دفعها إلیهم.قال السائل[2]:«قلت:أنا لم أظلمهم و لم أزد علیهم.قال:إنّهم إنّما زادوا علی أرضک».و أمّا المؤنة فذکرها المصنّف و العلاّمة فی بعض کتبه (1)إجمالا،و لم ینبّهوا علی المراد منها،مع إطلاقهم أنّ العمل علی الزارع أو من شرط علیه.

و الظاهر أنّ المراد بمؤنة الأرض هنا ما یتوقّف علیه الزرع و لا یتعلّق بنفس عمله و تنمیته،کإصلاح النهر،و الحائط،و نصب الأبواب إن احتیج إلیها،و إقامة الدولاب،و ما لا یتکرّر کلّ سنة،کما فصّلوه فی المساقاة (2).و المراد بالعمل الذی علی الزارع ما فیه صلاح الزرع و بقاؤه ممّا یتکرّر کلّ سنة،کالحرث و السقی و آلاتهما، و تنقیة النهر من الحمأة[5]،و حفظ الزرع و حصاده،و نحو ذلک.و بالجملة:فکلامهم فی هذا المحلّ قاصر جدّا.

هذا کلّه إذا لم یشترط ذلک علی الزارع،فإن شرط علیه لزم إذا کان القدر معلوما.و کذا لو شرط بعضه معیّنا أو مشاعا مع ضبطه.و لو شرط علیه الخراج فزاد السلطان فیه زیادة فهی علی صاحب الأرض،لأنّ الشرط لم یتناولها،و لم تکن معلومة،فلا یمکن اشتراطها.و لو شرطا ذلک أو بعضه علیهما،أو إخراجه من

ص:34


1- 3) القواعد 1:238،و التذکرة 2:340.
2- 4) لا حظ ص:48.
السادسة:کلّ موضع یحکم فیه ببطلان المزارعة

السادسة:کلّ موضع یحکم فیه ببطلان المزارعة(1)،تجب لصاحب الأرض أجرة المثل.

السابعة:یجوز لصاحب الأرض أن یخرص علی الزارع

السابعة:یجوز لصاحب الأرض أن یخرص علی الزارع(2)،و الزارع بالخیار فی القبول و الردّ،فإن قبل کان استقرار ذلک مشروطا بالسلامة، فلو تلف الزرع بآفة سماویّة أو أرضیّة،لم یکن علیه شیء.

الأصل و الباقی بینهما،فهو کما لو شرط المالک نصفه علی العامل،لأنّه بمعناه.

قوله:«کلّ موضع یحکم فیه ببطلان المزارعة.إلخ».

هذا إذا کان البذر من الزارع،فلو کان من صاحب الأرض فهو له،و علیه للعامل و العوامل و الآلات أجرة المثل،و لو کان منهما فالحاصل بینهما علی نسبة الأصل،و لکلّ منهما علی الآخر أجرة مثل ما یخصّه علی نسبة ما للآخر من الحصّة، فلو کان البذر لهما بالنصف رجع المالک بنصف أجرة أرضه،و العامل بنصف أجرة عمله و عوامله و آلاته،و علی هذا القیاس فی باقی الأقسام.و لو کان البذر من ثالث فالحاصل له،و علیه أجرة مثل الأرض و باقی الأعمال و آلاتها.

قوله:«یجوز لصاحب الأرض أن یخرص علی الزارع.إلخ».

محلّ الخرص بعد بلوغ الغلّة،و هو انعقاد الحبّ.و تخیّر الزارع فی القبول و عدمه لا شبهة فیه.و علی تقدیر قبوله یتوقّف نقله إلیه علی عقد کغیره من الأموال، بلفظ الصلح أو التقبیل،علی ما ذکر الأصحاب.و المشهور أنّ لزوم العوض فیه مشروط بالسلامة،فإن تلفت الغلّة أجمع بآفة[سماویّة] (1)من قبل اللّه تعالی فلا شیء علی الزارع.و لو تلف البعض سقط بالنسبة.و لو أتلفها متلف ضامن فهی بحالها، و یطالب المتقبّل المتلف بالعوض.و یمکن عموم الآفة الأرضیّة لهذا أیضا.

و الحکم بذلک هو المشهور بین الأصحاب.و مستنده غیر واضح.و حکمه لا یخلو من اشکال إن لم یکن انعقد علیه الإجماع،و أنّی لهم به؟و إنّما هو شیء ذکره

ص:35


1- 1) من«ه».

..........

الشیخ-رحمه اللّه-فی بعض کتبه (1)،و تبعه علیه الباقون (2)معترفین بعدم النصّ ظاهرا علی هذه اللوازم.

و لو کان النقصان بسبب الخطأ فی الخرص لم یسقط من المال شیء،عملا بالأصل.و هو مرویّ عن الکاظم علیه السلام مرسلا (3).و لو زاد فالزائد ملک للزارع عملا بمقتضی العقد،خصوصا إذا جعل صلحا.و لو جعل بلفظ البیع اشترط فیه شرائطه،مع احتمال العدم.و کیف وقع فهو عقد لازم یجب الوفاء به،و إن لحقته تلک الخواصّ الخارجة عن مقتضی اللزوم.

و أنکر هذه المعاوضة ابن إدریس (4)،و جعلها باطلة،لأنّها إن کانت بیعا فهی محاقلة،و إن کانت صلحا فهو لازم سلم أم لا،إن کان بعوض مضمون،و إن کان العوض من الغلّة فهو باطل کالبیع.و الأقوی الصحّة،لکن إثبات اللوازم المذکورة یحتاج إلی دلیل.و قد تقدّم فی البیع جملة من بحث المسألة. (5)

ص:36


1- 1) النهایة:442.
2- 2) المهذّب 2:14،القواعد 1:238،اللمعة الدمشقیّة:92 و جامع المقاصد 7:355.
3- 3) الکافی 5:287 ح 1،التهذیب 7:8:2 ح 916،و الوسائل 13:19 ب«10»من أبواب بیع الثمار ح 4.
4- 4) السرائر 2:450.
5- 5) فی مسائل مختلفة فی بیع الثمار ج 3:353.
و أما المساقاة
اشارة

و أما المساقاة:فهی معاملة علی أصول ثابتة،بحصّة من ثمرتها.(1) و النظر فیها یستدعی فصولا:

قوله:«و أمّا المساقاة فهی معاملة علی أصول ثابتة بحصّة من ثمرها».

المساقاة مفاعلة من السقی.و خصّ الاشتقاق منه دون باقی الأعمال التی تتوقّف علیه المعاملة لأنّه أظهرها و أنفعها فی أصل الشرعیّة،لوقوعه بالحجاز التی تسقی فیها النخل من الآبار،و لأنّه أکثر مئونة و أشدّ مشقّة من غیره من الأعمال.و عرفا ما ذکره المصنّف،فالمعاملة فیها بمنزلة الجنس تتناول عقود المعاوضات.و خرج ب «الأصول»المزارعة،و ب«الثابتة»-بالثاء المثلّثة-غیرها من الأصول التی لا تبقی کالخضروات،و الودی غیر المغروس،و المغروس الذی لم یستقلّ فی الأرض، و المغارسة،و ب«حصّة من ثمرها»خرجت الإجارة،فإنّها و إن صحّت علی الأصول الثابتة لکن لا بحصّة من الثمرة،بل بأجرة معلومة معیّنة أو مضمونة.

و المراد بالثمرة هنا نماء الشجر و إن لم تکن ثمرته المعهودة،لیدخل فیه المساقاة علی ما یقصد ورده و ورقه.و لو قال:«أو ما فی حکمها»لإدخال ذلک لاستغنینا عن تکلّف إدخالها.و یمکن أن یرید بالثمرة معناها المتعارف خاصّة،لتردّده فیما یأتی (1)فی جواز المساقاة علی ما یقصد ورقه.و ربّما قرئت«النابتة»بالنون متقدّمة،فیخرج بها الودی و المغارسة دون باقی ما سبق.و الأوّل أضبط.

ص:37


1- 1) فی ص:42.
الأوّل فی العقد

الأوّل فی العقد و صیغة الإیجاب أن یقول:ساقیتک،أو عاملتک،أو سلّمت إلیک،أو ما أشبهه.(1) قوله:«و صیغة الإیجاب أن یقول:ساقیتک،أو عاملتک،أو سلّمت إلیک،أو ما أشبهه.» لمّا کانت المساقاة من العقود اللازمة فلا بدّ فیها من إیجاب و قبول لفظیین دالین علی الرضا الباطنی.و اللفظ الصریح فیها:«ساقیتک علی کذا»،و فی حکمه:

«عاملتک،و سلّمت إلیک،و عقدت معک عقد المساقاة،و قبّلتک عملها»،و نحو ذلک من الألفاظ الدالّة علی الإنشاء الواقعة بلفظ الماضی.

و زاد فی التذکرة (1):«تعهّد نخلی بکذا،أو اعمل فیه بکذا».و یشکل بما مرّ (2)فی نظائره من عدم صراحة الأمر فی الإنشاء.و لا وجه لإخراج هذا العقد اللازم من نظائره.و قد نوقش فی الاکتفاء فی المزارعة بلفظ الأمر مع الاستناد فیها إلی النّص (3)، و هو منتف هنا.و جریان المعاطاة هنا بعید،لاشتمال هذا العقد علی الغرر و جهالة العوض،بخلاف البیع و الإجارة،فینبغی الاقتصار فیه علی موضع الیقین.و ترک المصنّف ذکر القبول القولی،و لا بدّ منه،و هو کلّ لفظ دلّ علی الرضا بذلک الإیجاب.

ص:38


1- 1) التذکرة 2:342.
2- 2) کما فی ج 3:152.
3- 3) لاحظ ص:8.

و هی لازمة کالإجارة،(1)و یصحّ قبل ظهور الثمرة.و هل تصحّ بعد ظهورها؟فیه تردّد،و الأظهر الجواز،بشرط أن یبقی للعامل عمل و إن قلّ،بما یستزاد به الثمرة.(2) قوله:«و هی لازمة کالإجارة».

لا خلاف عندنا فی لزوم هذا العقد،فلا یجوز لأحدهما فسخه إلاّ بالتراضی علی وجه الإقالة،لعموم الأدلّة (1)التی دلّت علی لزوم غیره من العقود.

و نبّه المصنّف بقوله:«کالإجارة»علی خلاف بعض العامّة (2)حیث قال:إنّه جائز کالمضاربة،لاشتراکهما فی کونهما عقدا علی جزء من نماء المال،فقال المصنّف:

بل هو لازم کالإجارة،لاشتراکهما فی کون کلّ منهما عقد معاوضة،و لعموم الأمر بالوفاء بالعقود (3)المقتضی للّزوم إلاّ ما أخرجه الدلیل.

قوله:«و هل یصحّ بعد ظهورها-إلی قوله-یستزاد به الثمرة».

إذا ساقاه علی الشجر و الثمرة معدومة مدّة یمکن وجودها فیها عادة صحّ إجماعا.و إن کان بعد ظهورها و لم یبق للعمل فیها مستزاد لم یصحّ إجماعا،و إن احتاجت إلی عمل کالجذاذ و الحفظ و النقل و نحو ذلک،لأنّها حینئذ یکون قد ملکها ربّ الشجر،و لم تحصل بالمساقاة زیادة،فینتفی الغرض الذی اقتضی شرعیّتها.

و أمّا إذا کانت قد ظهرت،و لکن بقی لها عمل یحصل به زیادة فی الثمرة کالسقی،و الحرث،و رفع أغصان شجرة الکرم علی الخشب،و تأبیر ثمرة النخل، ففی جوازها حینئذ وجهان،أجودهما الصحّة،تحصیلا لتلک الفائدة،و لأنّ العقد حینئذ أبعد عن الغرر،للوثوق بالثمرة،فیکون أولی ممّا لو کانت معدومة.و وجه عدم الجواز أنّ الثمرة إذا ظهرت فقد حصل المقصود،فصار بمنزلة القراض بعد ظهور الربح،و لأنّ المقصود من المساقاة ظهور الثمرة بعمله.و فیهما منع ظاهر.و لو کان

ص:39


1- 1) الآیة 1 من سورة المائدة.
2- 2) راجع المغنی لابن قدامة 5:568 و کتاب الفروع 4:407.
3- 3) الآیة 1 من سورة المائدة.

و لا تبطل بموت المساقی،و لا بموت العامل،علی الأشبه.(1) العمل بحیث لولاه لاختلّ حال الثمرة،لکن لا یحصل به زیادة کحفظها من فساد الوحش و نحوه،فمقتضی القاعدة عدم الجواز.و حیث لا تصحّ المساقاة علی ذلک تصحّ الإجارة علی بقیّة الأعمال بجزء من الثمرة و الجعالة و الصلح.

قوله:«و لا تبطل بموت المساقی و لا بموت العامل علی الأشبه».

«الأشبه»راجع إلی حکم موت کلّ واحد منهما،فقد قال الشیخ فی المبسوط (1):«إنّه لو مات أحدهما أو ماتا انفسخت المساقاة عندنا کالإجارة».و الأقوی عدم البطلان،لأنّ ذلک مقتضی لزوم العقد.نعم،لو کان قد شرط علی العامل العمل بنفسه بطلت بموته،إن کان قبل ظهور الثمرة.و لو کان بعده ففیه نظر،من سبق ملکه لها فلا یزول بموته،و من أنّ ملکه مشروط بإکماله العمل و لم یحصل.

و أطلق جماعة من الأصحاب (2)البطلان إذا شرط علیه العمل بنفسه.و الأنسب أن تکون مشترکة حینئذ،فلا یبطل ملکها بالموت.

ثمَّ إن کان المیّت المالک استمرّ العامل علی عمله،و قاسم الوارث.و إن کان المیّت العامل و کانت المساقاة واردة علی عینه و لم تظهر الثمرة بطلت.و إن ظهرت ففیه ما مرّ.و إن کانت واردة علی ذمّته قام وارثه مقامه،و لیس للمالک منعه منه،و لا إجباره علیه لو امتنع من العمل،لأنّ الوارث لا یلزمه حقّ لزم المورّث إلاّ ما أمکنه دفعه من ماله،و العمل لیس بمال المورّث،فلا یجب علی الوارث،کما لا یؤدّی الحقوق من مال نفسه.

ثمَّ إن خلّف العامل ترکه تخیّر الوارث بین العمل و بین الاستئجار علیه من الترکة،فإن امتنع منهما استأجر الحاکم علیه من الترکة،فإن لم یتّفق ذلک تخیّر المالک بین الفسخ و الإنفاق من ماله بنیّة الرجوع،کما سیأتی تحقیقه فیما لو هرب العامل (3).

ص:40


1- 1) المبسوط 3:216.
2- 2) التنقیح الرائع 2:233،المهذب البارع 2:575،و جامع المقاصد 7:348.
3- 3) فی ص:60.

..........

و إنّما یجب علی المالک تمکین الوارث أو أجیره إذا کان أمینا عارفا بأعمال المساقاة و إلاّ فله المنع،و یبقی الأمر کما لو لم یبذل.

ص:41

الثانی فی ما یساقی علیه

الثانی فی ما یساقی علیه و هو کلّ أصل ثابت،له ثمرة(1)ینتفع بها مع بقائه.فتصحّ المساقاة علی النخل،و الکرم،و شجر الفواکه،(2)و فیما لا ثمر له إذا کان له ورق ینتفع به کالتوت و الحنّاء علی تردّد.(3) قوله:«و هو کلّ أصل ثابت له ثمرة.إلخ».

احترز به عن نحو البطّیخ و الباذنجان و القطن و قصب السکر،فإنّ هذه لیست کذلک و إن تعدّدت اللقطات و بقی القطن أزید من سنة،لأنّ أصول هذه لا بقاء لها غالبا،و اضمحلالها معلوم عادة،فلا عبرة بالنادر منها.

قوله:«فتصحّ المساقاة علی النخل و الکرم و شجر الفواکه».

لا یخفی أنّ النخل و الکرم من جملة شجر الفواکه،فعطفه علیهما تعمیم بعد التخصیص،و هو جائز،لکن لو قدّمه و جعلهما من أمثلته کان أوقع.

قوله:«و فیما لا ثمر له إذا کان له ورق ینتفع به کالتوت و الحنّاء علی تردّد».

منشؤه من أنّ هذه المعاملة باشتمالها علی ضرب من الغرر بجهالة العوض علی خلاف الأصل،فیقتصر بها علی محلّ الوفاق،و هو شجر الثمر،و من أنّ الورق المقصود کالثمرة فی المعنی،فیکون مقصود المساقاة حاصلا به.و فی بعض الأخبار (1)ما

ص:42


1- 1) راجع دعائم الإسلام 2:73 ح 202،مستدرک الوسائل 13:466 ب«7»من کتاب المزارعة ح 1،و الخلاف 3:476 مسألة 3،و المغنی لابن قدامة 5:557.

و لو ساقی علی ودیّ،أو شجر غیر ثابت،لم یصحّ،اقتصارا علی موضع الوفاق،(1)أمّا لو ساقاه علی ودیّ مغروس،إلی مدّة یحمل مثله(2) فیها غالبا،صحّ و لو لم یحمل فیها،و إن قصرت المدّة المشترطة عن ذلک غالبا،أو کان الاحتمال علی السواء،لم یصحّ.

یقتضی دخوله.و القول بالجواز لا یخلو من قوة.و مثله ما یقصد زهرة کالورد.

و المراد بالتوت المبحوث عنه الذّکر،و هو الذی لا یقصد ثمرته،أمّا الأنثی المقصود منه الثمرة فجائز إجماعا.و التوت بالتائین المثنّاتین من فوق،و فی لغة نادرة بالثاء المثلّثة أخیرا،و ردّه الجوهری (1).

قوله:«و لو ساقی علی ودیّ أو شجر غیر ثابت لم یصحّ،اقتصارا علی موضع الوفاق».

الودی-بکسر الدّال المهملة بعد الواو المفتوحة و الیاء المشدّدة أخیرا بوزن غنیّ -فسیل النخل قبل أن یغرس،و فی القاموس (2)أنّه صغار الفسیل.و لا خلاف فی عدم جواز المساقاة علی غیر المغروس منه إلاّ من بعض العامّة (3).

قوله:«أمّا لو ساقاه علی ودیّ مغروس إلی مدّة یحمل مثله.

إلخ».

إنّما صحّ فی الأوّل و إن لم یحمل لأنّ مرجع المساقاة إلی تجویز ظهور الثمرة و ظنّه بحسب العادة،فإذا حصل المقتضی صحّ و إن تخلّف،کما لو ساقاه علی الشجر الکبیر و اتّفق عدم ثمرة فی المدّة،و حینئذ فلا أجرة له علی جمیع العمل،لقدومه علی ذلک.

و المعتبر فی صحّة المساقاة ظنّ ثمره و لو فی آخر المدّة،کما لو ساقاه علیه عشر سنین

ص:43


1- 1) الصحاح 1:245 مادة(توت).
2- 2) القاموس 4:399.
3- 3) المغنی لابن قدامة 5:579.

..........

و کانت الثمرة لا تتوقّع إلاّ فی العاشرة،و حینئذ فتکون الثمرة فی مقابلة جمیع العمل.

و لا یقدح خلوّ باقی السنین،فإنّ المعتبر حصول الثمرة ظنّا فی مجموع المدّة لا فی جمیع أجزائها،کما یظهر ذلک فی غیره من الشجر.و حیث تقع باطلة،للعلم بالقصور عادة أو احتمال الأمرین،فللعامل أجرة المثل مع جهله بالفساد لا مع علمه علی الأقوی.

و اعلم أنّه قد استفید من ذلک أنّ عدم الثمرة غیر قادح فی صحّة المساقاة إذا کان حصولها مظنونا عادة حین العقد،و حینئذ فیجب علیه إتمام العمل لو علم بالانقطاع قبله.و مثله ما لو تلفت الثمار کلّها،أو أکلها الجراد،أو غصبها غاصب، فإنّه فی جمیع ذلک یجب علی العامل إکمال العمل،و لا أجرة له و إنّ تضرّر،کما یجب علی عامل القراض إنضاض المال و إن ظهر الخسران،بل هنا أقوی،للزوم العقد، و وجوب العمل.

و احتمل فی التذکرة (1)انفساخ العقد لو تلفت الثمار بأسرها،و استشکل الحکم الأوّل فارقا بین العاملین بأنّ المباشر للبیع و الشراء فی القراض العامل،فکان علیه إنضاض المال،بخلاف عامل المساقاة.

و یندفع بأنّ المساقاة عقد لازم،فلا یؤثّر فیه تلف العوض،بخلاف القراض، فإذا وجب علی عامل القراض مع جوازه و کون تغییره للمال بإذن المالک فهنا أولی.

و یمکن أن یقال:إنّ تلف الثمرة هنا یکون کتلف العوض المعیّن قبل القبض، المقتضی للبطلان فی البیع و نحوه.و فیه نظر.

ص:44


1- 1) التذکرة 2:351.
الثالث فی المدّة

الثالث فی المدّة(1) و یعتبر فیها شرطان:أن تکون مقدّرة بزمان لا یحتمل الزیادة و النقصان،و أن یکون ممّا یحصل فیها الثمرة غالبا.

قوله:«الثالث فی المدّة.إلخ».

المشهور بین الأصحاب اشتراط ضبط المدّة بما لا یحتمل الزیادة و النقصان، کقدوم الحاجّ و إدراک الغلّة،و إن کانت هی الغلّة المعامل علیها،وقوفا فیما خالف الأصل و احتمل الغرر و الجهالة علی موضع الیقین.و اکتفی ابن الجنید (1)بتقدیرها بالثمرة المساقی علیها،نظرا إلی أنّه بالنسبة إلی ثبوته عادة کالمعلوم،و لأنّ المقصود منها هو العمل إلی إکمالها،و لأنّ العقد مبنیّ علی الغرر و الجهالة فلا یقدحان فیه.

و الأجود الأوّل،و إن کان کلامه لا یخلو من وجه.

و اعلم أنّ الاتّفاق علی اشتراط تقدیرها فی الجملة کما قرّرناه،أمّا ترکها رأسا فیبطل العقد قولا واحدا،و لأنّ عقد المساقاة لازم کما تقدّم.و لا معنی لوجوب الوفاء به دائما،و لا إلی مدّة غیر معلومة،و لا سنة واحدة،لاستحالة الترجیح من غیر مرجّح.نعم،من قال من العامّة إنّها عقد جائز (2)لا یعتبر عنده تعیین المدّة،لانتفاء المحذور الذی ذکرناه.

ص:45


1- 1) راجع المختلف:472.
2- 2) راجع المغنی لابن قدامة 5:568.
الرابع العمل

الرابع العمل و إطلاق المساقاة یقتضی قیام العامل بما فیه زیادة النماء،من الرفق و إصلاح الأجاجین،(1)و إزالة الحشیش المضرّ بالأصول،و تهذیب الجرید،(2) و لا حدّ للمدّة فی جانب القلّة إلاّ بما یغلب فیه حصول الثمرة و إن کان شهرا، کما إذا ساقاه فی آخر العمل بحیث بقی ما فیه للثمرة مستزاد یسیر،و لا فی جانب الکثرة عندنا،خلافا للشافعی (1)حیث شرط أن لا تزید علی ثلاثین سنة.و هو تحکم.

قوله:«و إطلاق المساقاة یقتضی قیام العامل-إلی قوله-و إصلاح الأجاجین».

الضابط أنّه یجب علی العامل مع الإطلاق کلّ عمل یتکرّر کلّ سنة ممّا فیه صلاح الثمرة أو زیادتها،و منه إصلاح الأرض بالحرث و الحفر حیث یحتاج إلیه،و ما یتوقّف علیه من الآلات و العوامل.و الأجاجین جمع إجّانة بالکسر و التشدید.و المراد بها هنا الحفر التی یقف فیها الماء فی أصول الشجر التی تحتاج إلی السقی.

قوله:«و تهذیب الجرید».

المراد بتهذیبه قطع ما یحتاج إلی قطعه منه،کالجزء الیابس،و مثله زیادة الکرم،و قطع ما یحتاج إلی قطعه من أغصان الشجر المضرّ بقاؤها بالثمرة أو الأصل، سواء کان یابسا أم أخضر،و تعریش الکرم حیث تجری عادته به،و نحو ذلک.

ص:46


1- 1) حلیة العلماء 5:369.

و السقی،(1)و التلقیح،و العمل بالناضح،و تعدیل الثمرة،(2)و اللّقاط،(3)و إصلاح موضع التشمیس،و نقل الثمرة إلیه،(4)و حفظها،(5) قوله:«و السقی».

و کذا مقدّماته المتکرّرة،کالدلو،و الرّشا،و إصلاح طریق الماء،و تنقیتها من الحمأة و نحوها،و استقاء الماء،و إدارة الدولاب،و فتح رأس الساقیة،و سدّها عند الفراغ علی ما تقتضیه الحاجة.

قوله:«و تعدیل الثمرة».

و هو إصلاحها بإزالة ما یضرّ بها من الأغصان و الورق،لیصل إلیها الهواء و ما یحتاج إلیه من الشمس،و لیتیسّر قطعها عند الإدراک،و وضع الحشیش و نحوه فوق العناقید صونا لها عن الشمس المضرّة بها،و رفعها عن الأرض حیث تضرّ بها،و نحو ذلک.

قوله:«و اللّقاط».

بفتح اللام و کسرها،و هو لقاط الثمرة بمجری العادة بحسب نوعها و وقتها، فما یؤخذ للزبیب یجب قطعه عند حلاوته فی الوقت الصالح له،و ما یعمل دبسا فکذلک،و ما یؤخذ بسرا إذا انتهی إلی حالة أخذه،و ما یؤخذ یابسا أخذ وقت یبسه.

قوله:«و إصلاح موضع التشمیس و نقل الثمرة إلیه».

هذا فیما یفتقر إلی التشمیس.و کما یجب إصلاح موضع التشمیس یجب تحرّی موضع یصلح له عادة،و نقلها إلیه،و وضعها فیه علی الوجه المعتبر،و تقلیبها فی الشمس حیث تحتاج إلیه،فلو وضعها فی غیره فحصل بسببه نقص ضمن.

قوله:«و حفظها».

أی حفظ الثمرة علی أصولها،و فی بیدرها،و فی طریق إیصالها إلی مالکها إن لم یکن المالک قد تولّی ذلک.و هل نقلها إلی منزل المالک،أو یده،أو من یقوم مقامه، علی العامل؟یحتمله،لأنّه تمام العمل،و لعموم«علی الید ما أخذت حتّی

ص:47

و قیام صاحب الأصل ببناء الجدار،(1)و عمل ما یستقی به من دولاب أو دالیة،(2) تؤدّی» (1)،و عدمه،لأنّه لیس من أعمال الثمرة،و إنّما هو قبضها،فلا یجب علیه کالشریک.

و الضابط أنّه یجب علیه العمل إلی وقت القسمة،فلو أخلّ بشیء ممّا یجب علیه بالشرط تخیّر المالک بین فسخ العقد و إلزامه بأجرة مثل العمل،فإن فسخ قبل عمل شیء فلا شیء له،و إن کان بعده فله الأجرة،سواء کان قبل ظهور الثمرة أم بعده، قضیّة للشرط.أمّا ما یجب علیه مع الإطلاق فالظاهر أنّه کذلک قبل ظهور الثمرة، أمّا بعده ففیه نظر،و لیس ببعید الجواز.و لو حصل علی الأصل نقص بسبب التقصیر لزمه الأرش.و الظاهر أنّ الثمرة کذلک.

قوله:«و قیام صاحب الأصل ببناء الجدار».

ضابط ما یجب علیه ما لا یتکرّر کلّ سنة عادة،و إن عرض له فی بعض الأحوال أن یتکرّر.و هذه الأمور التی ذکرها منها.و لا فرق فی بناء الحائط بین جمیعه و بعضه.و فی حکمه وضع الشّوک و نحوه علی رأسه،قاله فی التذکرة (2).و یشکل لو کان ممّا یتکرّر کلّ سنة عادة،طردا للضابطین.

قوله:«و عمل ما یستقی به من دولاب أو دالیة».

الضابط:أنّه یجب علیه من آلات السقی ما لا یتکرّر غالبا فی کلّ سنة، کالدولاب و الدالیة و نحو ذلک.و فی إلحاق ثور الدولاب به أو ببقر الحرث وجهان.

أمّا ما یتکرّر غالبا کالدّلو و الرّشا فهو علی العامل،خلافا لابن إدریس حیث أوجب الجمیع علی العامل (3).

ص:48


1- 1) عوالی اللئالی 1:224،و مستدرک الوسائل 14:7 ب«1»من کتاب الودیعة ح 12،و مسند أحمد 5:12،سنن أبی داود 3:296 ح 3561 و غیرها.
2- 2) التذکرة 2:346.
3- 3) السرائر 2:451.

و إنشاء النهر،(1)و الکشّ للتلقیح.و قیل:یلزم ذلک العامل.و هو حسن،(2) لأنّ به یتمّ التلقیح.

و لو شرط شیئا من ذلک علی العامل صحّ،بعد أن یکون معلوما.(3) و لو شرط العامل علی ربّ الأصول عمل العامل له،بطلت المساقاة،لأنّ الفائدة لا تستحقّ إلاّ بالعمل.

قوله:«و إنشاء النهر».

و مثله الآبار الجدیدة،و التی انهارت دون إصلاحها،و تنقیتها من الحمأة و نحوها،کما مرّ (1).

قوله:«و الکشّ للتلقیح.و قیل:یلزم ذلک العامل.و هو حسن».

القول بوجوب الکشّ علی المالک للأکثر،لأنّه لیس من العمل،و إنّما هو من الأعیان التی تصرف إلی مصلحة الثمرة،و لأصالة البراءة من وجوبه علی العامل.

و القول بوجوبه علیه لابن إدریس (2)،لأنّه ممّا یتمّ به نماء الثمرة و صلاحها الواجبان علیه.و الأولی الرجوع فیه إلی العادة،و مع عدم اطّرادها فی شیء فالأولی التعیین.

و مثله الخمر الذی یعمل للکرم،و الزیت (3)لعمل الزبیب،و تمهید (4)الأرض حیث یحتاج إلیه.و فی التذکرة (5)أنّ شراء الزّبل و أجرة نقله علی ربّ المال،لأنّه لیس من العمل،فجری مجری ما یلقّح به،و تفریق ذلک علی الأرض علی العامل کالتلقیح.

و هذا التفصیل مبنیّ علی وجوب الکشّ علی المالک،کما أشعر به تعلیله،و إلاّ فهو محلّ الإشکال کالأصل الذی ألحقه به.

قوله:«و لو شرط شیئا من ذلک علی العامل صحّ بعد أن یکون معلوما».

جمیع ما ذکر سابقا ممّا یجب علی العامل و المالک إنّما هو عند إطلاق العقد،و لو

ص:49


1- 1) فی ص:34 و 47.
2- 2) السرائر 2:451.
3- 3) کذا فی النسخ.و لعل الصحیح:التزبیب.
4- 4) فی«و»و«ن»:تسمید،و فی«س»و«م»:تسهیل،و فی«ب»:تشیید.
5- 5) التذکرة 2:346.

و لو أبقی العامل شیئا من عمله،فی مقابلة الحصّة من الفائدة، و شرط الباقی علی ربّ الأصول،جاز.و لو شرط أن یعمل غلام المالک معه جاز،لأنّه ضمّ مال إلی مال.(1) شرطاه علی من هو علیه کان تأکیدا و لا یقدح فی العقد.

و لو شرطاه علی أحدهما،فإن شرط ما علی المالک علی العامل صحّ بعد أن یکون معلوما بینهما علی وجه لا یحتمل الغرر،و کذا لو شرط بعضه بطریق أولی.

و لو شرط ما یجب علی العامل علی المالک،فإن کان جمیعه بطل،لما ذکره المصنّف من أنّ الحصّة إنّما یستحقّها العامل بالعمل،فإذا رفعه عنه لم یستحق شیئا، و إن أبقی منه شیئا فیه مستزاد الثمرة صحّ،و جعلت الحصّة مقابلة له،لأصل، و عموم«المؤمنون عند شروطهم» (1)،و لا فرق بین أن یبقی علیه الأقلّ و الأکثر عندنا.

و لو أبقی العامل ما لا یحصل به مستزاد الثمرة کالحفظ لم یصحّ أیضا،لمنافاة وضع المساقاة،کما لو ساقاه و قد بقی من العمل ذلک.نعم،لو جعلا ذلک بلفظ الإجارة مع ضبط المدّة صحّ.

قوله:«و لو شرط أن یعمل غلام المالک معه جاز لأنّه ضمّ مال إلی مال».

أشار بالتعلیل إلی جواب بعض العامّة (2)المانع من ذلک،محتجّا بأنّ یده کید مالکه و عمله کعمله،فکما لا یصحّ اشتراط عمل المالک فکذا غلامه المملوک،و لأنّه مخالف لوضع المساقاة،و هو أن یکون من المالک المال و من العامل العمل.

و حاصل الجواب:أنّ عمل غلام المالک مال له،فهو ضمّ مال إلی مال،کما یجوز فی القراض أن یدفع إلی العامل بهیمة یحمل علیها.و الفرق بین الغلام و سیّده

ص:50


1- 1) التهذیب 7:371 ح 1503،الاستبصار 3:232 ح 835 و الوسائل 15:30 ب«20» من أبواب المهور ح 4.
2- 2) المغنی لابن قدامة 5:567.

أمّا لو شرط أن یعمل الغلام لخاصّ العامل،لم یجز،و فیه تردّد.

و الجواز أشبه.(1)و کذا لو شرط علیه أجرة الأجراء،(2)أو شرط خروج أجرتهم، صحّ منهما.

ظاهر،فإنّ عمل العبد یجوز أن یکون تابعا لعمل العامل،و لا یجوز أن یکون عمل المالک تابعا لعمله،لأنّه هو الأصل،و یجوز فی التابع ما لا یجوز فی المنفرد،مع أنّا نمنع حکم الأصل،فإنّا قد جوّزنا أن یشترط علی المالک أکثر العمل.

قوله:«أمّا لو شرط أن یعمل الغلام لخاصّ العامل،لم یجز.و فیه تردّد.

و الجواز أشبه».

المراد بالشرط هنا أن یعمل الغلام فی الملک المختصّ بالعامل أو العمل المختصّ به،أی الخارج عن المال المشترک بینه و بین سیّده المساقی علیه.

و وجه الجواز:أنّه شرط سائغ فیجوز اشتراطه،و لأنّه إذا جاز أن یعمل فی المشترک بینه و بین مولاه جاز فی المختصّ.

و وجه المنع الموجب لتردّده أوّلا:أنّه شرط عملا فی مقابلة عمله،فصار فی قوّة اشتراط جمیع العمل علی المالک.و فساده ظاهر.و المعروف أنّ المانع من ذلک الشافعی (1)،لکنّ المصنّف و العلاّمة (2)ذکرا المسألة علی وجه یشعر بالخلاف عندنا.

و قد تکرّر هذا منهما فی مواضع کثیرة.

قوله:«و کذا لو شرط علیه أجرة الأجراء.إلخ».

شرط العامل علی المالک أجرة الأجراء یجری علی وجهین:

أحدهما:أن یشترط علیه أجرة ما یحتاج إلیه العامل من الأجراء ممّا لا یقدر علی مباشرته أو لا یعتادها و نحو ذلک،بحیث یکون منه عمل فی الجملة فیه مستزاد

ص:51


1- 1) فتح العزیز(المطبوع بهامش المجموع)12:136.
2- 2) التحریر 1:259 و القواعد 1:240.

..........

الثمرة.و جواز هذا القسم واضح بعد ما ثبت من جواز اشتراط بعض العمل علی المالک،لکن یشترط هنا ضبط ما یشترطه من ذلک حذرا من الغرر.و کذا لو شرط ذلک علیهما بطریق أولی.

و هذا القسم خالف فیه الشیخ رحمه اللّه (1)،فمنع من اشتراط أجرة الأجراء الذین یستعان بهم،لأنّ موضوع المساقاة أن یکون من ربّ المال المال و من العامل العمل،و بالشرط المذکور یکون من ربّ المال المال و العمل معا.و کذا منع من اشتراط شیء ممّا علی العامل علی المالک مطلقا.و الأقوی الجواز فیهما.

و الثانی:أن یشترط العامل علی المالک أن یستأجر بأجرة علی جمیع العمل، و لا یبقی له إلاّ الاستعمال و الثمرة.و فی صحّة هذا الشرط وجهان:

أحدهما:الجواز،لأنّ ذلک عمل تدعو الحاجة إلیه،فإنّ المالک قد لا یهتدی إلی الدهقنة و استعمال الأجراء،و لا یجد من یباشر الأعمال أو یأتمنه،فتدعوه الحاجة إلی أن یساقی من یعرف ذلک،لینوب عنه فی الاستعمال.

و ثانیهما:المنع،للشکّ فی أنّ مثل ذلک یسمّی عملا من أعمال المساقاة الذی هو شرط فی صحّتها،فإنّ المتبادر من أعمالها خلاف ذلک،و العقود إنّما تکون بتوقیف الشارع،خصوصا فی مثل هذا العقد الذی هو علی خلاف الأصل.

إذا تقرّر ذلک،فقول المصنّف:«و کذا لو شرط.إلخ»یمکن کونه معطوفا علی الحکم بالجواز،فیکون إشارة إلی القسم الأوّل،مع إمکان أن یرید الثانی أیضا.و یمکن عطفه علی التردّد،فیکون إشارة إلی القسم الثانی،مع إمکان أن یرید به الأوّل.و إنّما قلنا ذلک لأنّ الأوّل موضع رجحان مع احتمال المنع،و الثانی موضع تردّد مع احتمال الجواز.

ص:52


1- 1) المبسوط 3:217.
الخامس فی الفائدة

الخامس فی الفائدة و لا بدّ أن یکون للعامل جزء منها مشاعا.فلو أضرب عن ذکر الحصّة،بطلت المساقاة.و کذا لو شرط أحدهما الانفراد بالثمرة،لم تصحّ المساقاة.(1)و کذا لو شرط لنفسه شیئا معیّنا،و ما زاد بینهما.و کذا لو قدّر لنفسه أرطالا،و للعامل ما فضل أو عکس.و کذا لو جعل حصّة ثمرة نخلات بعینها،(2)و للآخر ما عداها.

قوله:«و کذا لو شرط أحدهما الانفراد بالثمرة لم تصحّ المساقاة».

لمخالفته لمقتضاها،لأنّها تقتضی شرعا التشریک بینهما فی الثمرة،فإذا شرطت لأحدهما بطلت،لکن یختلف الحکم حینئذ،فإنّ شرطها إن کان للعامل فسدت و الثمرة بأجمعها للمالک،و علیه للعامل أجرة المثل،لدخوله علی العمل بالعوض،فإذا لم یسلم له المشروط یرجع إلی أجرة عمله.أمّا إذا شرطت للمالک فقد دخل العامل علی التبرّع بالعمل،فالأقوی أنّه لا أجرة له،لأنّ المتبرّع لا أجرة له و لا حصّة،کما تقدّم مثله فی القراض (1).و وجه احتمال استحقاقه الأجرة أنّ المساقاة تقتضی العوض فی الجملة،فلا یسقط بالرضا بدونه.و هو ضعیف.

قوله:«و کذا لو شرط لنفسه شیئا معیّنا-إلی قوله-نخلات بعینها».

الوجه فی جمیع ذلک مخالفته لموضوع المساقاة،فإنّها مبنیّة علی الاشتراک فی

ص:53


1- 1) فی ج 4:364-365.

و یجوز أن یفرد کلّ نوع بحصّة مخالفة للحصّة من النوع الآخر،إذا کان العامل عالما بمقدار کلّ نوع.(1) و لو شرط مع الحصّة من النماء،حصّة من الأصل الثابت لم یصحّ، لأنّ مقتضی المساقاة جعل الحصّة من الفائدة.و فیه تردّد.(2) و لو ساقاه بالنصف إن سقی بالناضح،و بالثلث إن سقی بالسائح،بطلت المساقاة،لأنّ الحصّة لم تتعین.و فیه تردّد.(3) الثمرة علی سبیل الشیاع،کما دلّ علیه النصّ (1)و فعل (2)النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و لأنّه ربّما لا یحصل إلاّ ذلک القدر المعیّن فلا یکون للآخر شیء.

قوله:«و یجوز أن یفرد کلّ نوع بحصّة مخالفة-إلی قوله-بمقدار کلّ نوع».

لأنّ الغرض ثبوت حصّة معلومة کیف کان،فلو لم یعلم بمقدار أحد الأنواع لم یصحّ،لجهالة الحصّة حینئذ،فإنّ المشروط فیه أقلّ الجزءین قد یکون أکثر الجنسین،فیحصل الغرر.

قوله:«و لو شرط مع الحصّة من النماء-إلی قوله-و فیه تردّد».

وجه الفساد ممّا ذکر،و أنّ الحصّة من الأصول تدخل فی ملکه،فلا یکون العمل المبذول فی مقابلة الحصّة واقعا فی ملک المالک،و لا واجبا بالعقد،إذا لا یعقل أن یشترط علیه العمل فی ملک نفسه،و من عموم الأمر بالوفاء بالعقود (3)و«المؤمنون عند شروطهم» (4)و أنّ ذلک یجری مجری اشتراط شیء غیره من ذهب أو فضّة،و هو جائز و إن کره.و القول بالمنع أوجه.

قوله:«و لو ساقاه بالنصف إن سقی بالناضح-إلی قوله-و فیه تردّد».

وجه البطلان واضح،لأنّ العمل مجهول،و النصیب مجهول،فهو مثل بعتک

ص:54


1- 1) لا حظ الوسائل 13:199 ب«8»و غیرهما من أحکام المزارعة و المساقاة.
2- 2) لا حظ الوسائل 13:199 ب«9»و غیرهما من أحکام المزارعة و المساقاة.
3- 3) المائدة:1.
4- 4) راجع ص:10 ه-2.

و یکره أن یشترط ربّ الأرض علی العامل مع الحصّة شیئا من ذهب أو فضّة،لکن یجب الوفاء بالشرط.و لو تلفت الثمرة لم یلزم.(1) بدینار مؤجّل و بنصفه حالّ (1).و یحتمل صحّة ذلک،لتعیین الحصّة علی التقدیرین،کما تصحّ الإجارة إذا قال:«إن خطته رومیا فلک کذا،و إن خطته فارسیّا فلک کذا».و من ذلک یظهر منشأ التردّد.و الأقوی البطلان،و مسألة الإجارة إن ثبتت فهی خارجة بدلیل خارج.

قوله:«و یکره أن یشترط ربّ الأرض-إلی قوله-لم یلزم».

أمّا صحّة شرط ذلک فلعموم«المؤمنون عند شروطهم»،و هو مع ذلک غیر مناف لمقتضی العقد،لأنّ الثمرة مشاعة بینهما،و هذا شرط زائد.و أمّا کراهته فهو المشهور بین الأصحاب لا نعلم بینهم خلافا فی ذلک.و العامّة (2)أطبقوا علی منعه و أبطلوا به المساقاة.

و أمّا إذا تلفت الثمرة أجمع،و مثله ما إذا لم تخرج،فوجه سقوط المشروط أنّه لولاه لکان أکل مال بالباطل،فإنّ العامل قد عمل و لم یحصل له عوض،فلا أقلّ من خروجه رأسا برأس.نعم،لو کان الشرط للعامل علی ربّ الأرض اتّجه عدم سقوطه،لأنّ العوض من قبل العامل-و هو العمل-قد حصل،و الشرط قد وجب بالعقد،فلا وجه لسقوطه.و ربّما قیل بمساواته للأوّل،و هو ضعیف.

و لو کان التألیف فی الصورة الأولی البعض خاصّة فالأقوی عدم سقوط شیء من المشروط،لأصالة العدم،و لأنّ المعتبر حصول عوض العمل،و لا اعتبار بکثرته و قلّته،و من ثمَّ لا یسقط من العمل شیء بتلف بعض الثمرة أو أکثرها.و یحتمل أن یسقط منه بالنسبة نظرا إلی مقابلة الأجزاء بالأجزاء حیث قوبلت الجملة بالجملة.

و ضعفه ظاهر.

ص:55


1- 1) فی«م»فقط:حلاّ.و الظاهر أنّ الصحیح:بدینار مؤجّلا و بنصفه حالاّ.
2- 2) راجع بدایة المجتهد 2:248 و المغنی لابن قدامة 5:577.
السادس فی أحکامها
اشارة

السادس فی أحکامها و هی مسائل:

الأولی:کلّ موضع تفسد فیه المساقاة،فللعامل أجرة المثل

الأولی:کلّ موضع تفسد فیه المساقاة،فللعامل أجرة المثل، و الثمرة لصاحب الأصل.

قوله:«کلّ موضع تفسد فیه المساقاة.إلخ».

أمّا کون الثمرة لصاحب الأصل فظاهر،لأنّها نماء ملکه،و لم یحصل ما یوجب نقلها عنه.و أمّا وجوب أجرة المثل للعامل فلأنّه لم یتبرّع بعمله و لم یحصل له العوض المشروط،فیرجع إلی الأجرة.و یجب تقییده بما إذا کان جاهلا بالفساد،و لم یکن الفساد باشتراط جمیع الثمرة للمالک،إذ لو کان عالما به لکان متبرّعا بالعمل،لأنّه بذل عمله فی مقابلة ما یعلم أنّه لا یحصل.و أمّا مع شرط جمیع الثمرة للمالک فلدخوله علی أن لا شیء له و إن کان جاهلا.و قد تقدّم (1)مثله.

لا یقال:إنّ إیقاع العقد یقتضی أمر المالک له بالعمل،فیلزمه الأجرة مطلقا، لأنّه عمل له أجرة عادة،و العامل ناصب نفسه للأجرة،فتثبت کما سیأتی (2)إن شاء اللّه تعالی.

لأنّا نقول:أمر المالک له بالعمل لیس مطلقا حتّی تلزمه الأجرة کما هو

ص:56


1- 1) فی ص:53.
2- 2) فی الصفحة التالیة.
الثانیة:إذا استأجر أجیرا للعمل بحصّة منها

الثانیة:إذا استأجر أجیرا للعمل بحصّة منها،فإن کان(1)بعد بدوّ الصلاح جاز.و إن کان بعد ظهورها و قبل بدوّ الصلاح بشرط القطع صحّ إن استأجره بالثمرة أجمع.و لو استأجره ببعضها قیل:لا یصحّ،لتعذّر التسلیم.و الوجه الجواز.

المفروض فی القاعدة،و إنّما أمره بعوض مخصوص،و هو الجزء من الثمرة،مع علم العامل بعدم حصول ذلک بسبب الفساد،فیکون کما لو أمره بالعمل بغیر أجرة، فإنّه لا یستحقّها.و مثله ما لو أمره بالعمل مع کون الثمرة بأسرها له،لأنّ لازم هذه الإذن و حاصلها تبرّع العامل.

نعم،یبقی فی المسألة بحث آخر،و هو أنّه مع جهله بالفساد،و کونه لیس من جهة ما یقتضی عدم العوض،ینبغی علی ما قرّرناه أن یثبت للعامل أقلّ الأمرین من الحصّة المشترطة و أجرة المثل،لأنّ الأقل إن کان هو الأجرة فظاهر،لأنّ فساد العقد أسقط الحصّة فیرجع إلی الأجرة،و إن کان الأقلّ هو الحصّة فالعامل قدم علی أن لا یکون له سواها فی مقابلة عمله،حتّی لو کانت فی مقابلة عشر العمل لکان مسقطا للزائد،فیکون متبرّعا بالزائد علی هذا التقدیر،کما تبرّع به علی تقدیر اشتراط جمیع الثمرة للمالک،و علی تقدیر علمه بالفساد.

و یمکن أن یجاب بالفرق بین الموضعین،فإنّه علی هذا التقدیر لم یقدم علی التبرّع بعمله أصلا،بل کما یحتمل أن یکون الحصّة قاصرة عن مقابلة العمل یحتمل مساواتها له و زیادتها علیه أضعافا مضاعفة،فهو قادم علی عمل بعوض محتمل للزیادة و النقصان،فلیس متبرعا به مطلقا و إن احتمل قصوره فی بعض الأحوال، بخلاف العالم و مشترط جمیع الحصّة للمالک،فإنّه قادم فی ابتداء الأمر علی التبرّع المحض علی کلّ تقدیر.

و هذا الفرق لا بأس به،و إن کان ما اقتضاه البحث متوجّها أیضا.و أکثر الأصحاب أطلقوا وجوب أجرة المثل مع الفساد.و فیه تردّد.

قوله:«إذا استأجر أجیرا للعمل بحصّة منها،فإن کان.إلخ».

إذا استأجر علی العمل بجزء من الثمرة،فإن کان قبل ظهورها لم یجز قولا

ص:57

الثالثة:إذا قال:ساقیتک علی هذا البستان بکذا،علی أن أساقیک علی الآخر بکذا

الثالثة:إذا قال:ساقیتک علی هذا البستان(1)بکذا،علی أن أساقیک علی الآخر بکذا،قیل:یبطل.و الجواز أشبه.

واحدا،لأنّ عوض الإجارة یشترط فیه الوجود و المعلومیّة کعوض البیع،و هما منتفیان هنا،بخلاف عوض المساقاة،فإنّها جوّزت کذلک،و خرجت عن الأصل بالنصّ (1)و الإجماع،و لإمساس الحاجة.

و إن کانت موجودة و کان قبل بدوّ صلاحها بنی علی جواز نقلها بالبیع مطلقا أو بشرط القطع.و قد تقدّم (2)انّ الأقوی الجواز مطلقا،فیصحّ هنا کذلک.و اشتراط المصنّف هنا شرط القطع مبنیّ علی مذهبه فی البیع،و کان علیه أن یضمّ إلیه الضمیمة أیضا،فإنّه یکتفی بها فی البیع عن شرط القطع،فلیکن هنا کذلک.و لعلّه اکتفی بالإشارة إلی تساویهما فی الحکم إجمالا.

و یتفرّع علی ذلک ما لو کان الاستئجار ببعضها،فإنّه ینقدح عدم الجواز،لأنّها تصیر حینئذ مشترکة،و الشرکة تمنع من شرط القطع،و یتعذّر التسلیم،لتوقّفه علی إذن الشریک،و قد لا یحصل.و الأصحّ الجواز،لإمکان القطع و التسلیم بالإذن کما فی کلّ مشترک.و لو فرض امتناع الشریک یمکن بإذن الحاکم.و لو کان الاستئجار بجمیع الثمرة فلا إشکال،لانتفاء المانع.و مع الاکتفاء بالضمیمة عن اشتراط القطع یندفع ذلک کلّه.و حیث لم یعتبر أحدهما فلا إشکال فی الموضعین.

قوله:«إذا قال:ساقیتک علی هذا البستان.إلخ».

القول بالبطلان للشیخ(رحمه اللّه)فی المبسوط (3)،محتجّا علیه بأنّه بیعتان فی بیعة،فإنّه ما رضی أن یعطیه من هذه الحصّة إلاّ بأن یرضی منه من الآخر بالحصّة الأخری،و هکذا فی البیع إذا قال:بعتک عبدی هذا بألف علی أن تبیعنی عبدک بخمسمائة،فالکلّ باطل،لأنّ قوله:علی أن تبیعنی عبدک،إنّما هو وعد لا یلزم الوفاء

ص:58


1- 1) لا حظ الوسائل 13:201 ب«9»من أبواب المزارعة و المساقاة.
2- 2) فی ج 3:355.
3- 3) المبسوط 3:211.
الرابعة:لو کانت الأصول لاثنین

الرابعة:لو کانت الأصول لاثنین،فقالا لواحد:ساقیناک،(1)علی أنّ لک من حصّة فلان النصف،و من حصّة الآخر الثلث،صحّ بشرط أن یکون عالما بقدر نصیب کلّ واحد منهما.و لو کان جاهلا بطلت المساقاة،لتجهیل الحصّة.

به،و الحال أنّه قد نقص الثمن لأجله،فإذا بطل ذلک ردّ إلی الثمن ما نقص منه، و هو مجهول فیتجهّل الثمن.قال:«و بهذا فارق ما إذا قال:ساقیتک علی هذین الحائطین بالنصف من هذا و الثلث من هذا،لأنّها صفقة واحدة،کما لو قال:بعتک کذا و بعتک کذا،الأوّل بمائة و الثانی بمائتین».

و ابن الجنید (1)عکس الحکم فقال:«لا أختار إیقاع المساقاة صفقة واحدة علی قطع متفرّقة،بعضها أشقّ عملا من بعض،إلاّ أن یعقد ذلک و یشترط فی العقد العقد علی الأخری».

و الأقوی صحّة الجمیع،و نمنع الجهالة التی ادّعاها الشیخ،لعموم الأمر بالوفاء بالعقود (2)،و ما یتضمّنه من الشرط کالجزء منه،و وجوب الوفاء بالشرط.و لو فرض عدم الوفاء لا یقتضی ذلک ردّ الناقص من الثمن کما ادّعاه،بل تسلّط المشروط له علی الفسخ کما فی الإخلال بغیره من الشروط.و أمّا ابن الجنید فلم یذکر علی مدّعاه دلیلا،و مقتضی الأصل جواز الأمرین معا.

قوله:«لو کانت الأصول لاثنین فقالا لواحد:ساقیناک.إلخ».

إذا تعدّد المالک و اتّحد العامل و العقد،صحّت المساقاة مع تساویهما فی الحصّة المجعولة کالنصف و الثلث،سواء علم حصّة کلّ واحد منهما أم لا،لأنّ حصّته معلومة من المجموع،و المجموع معلوم،و لا ضرورة إلی العلم بقدر حصّة کلّ منهما.و إن اختلفتا فلا بدّ من معرفة العامل بمقدار حصّة کلّ منهما فی الملک،لئلاّ یتجهّل حصّته من النماء،لأنّه حینئذ بمنزلة عقدین.

ص:59


1- 1) نقله عنه العلامة فی المختلف:472.
2- 2) المائدة:1.
الخامسة:إذا هرب العامل لم تبطل المساقاة

الخامسة:إذا هرب العامل لم تبطل المساقاة.فإن بذل العمل(1)عنه بإذن،أو دفع إلیه الحاکم من بیت المال ما یستأجر عنه،فلا خیار.و إن تعذّر ذلک کان له الفسخ،لتعذّر العمل.

و لا فرق علی تقدیر العلم بحقّ کلّ واحد بین الاثنین و الزائد علیهما،فلو کان بستان واحد بین ثلاثة بالسویّة فساقوا علیه واحدا یعلم بقدر النصیب،علی أنّ له من نصیب واحد النصف،و من نصیب الثانی الربع،و من الثالث الثمن،صحّ.

و تصحّ مسألتهم من أربعة و عشرین مخرج السهام فی عدد الشرکاء،لکلّ واحد منهم ثمانیة،فللعامل من حصّة الأوّل أربعة،و من الثانی اثنان،و من الثالث واحد، و الباقی لهم علی التفاوت المقرّر.

و لو کان البستان لستّة ملاّک بالسویّة،فساقوا علیه واحدا علی أنّ له من نصیب واحد النصف،و من نصیب الثانی الربع،و من الثالث الثمن،و من الرابع الثلاثین، و من الخامس الثلث،و من السادس السدس،صحّ.و تصحّ مسألتهم من مائة و أربعة و أربعین،لکلّ واحد منهم أربعة و عشرون،فیأخذ العامل ممّن شرط له النصف اثنی عشر،و من الثانی ستّة،و من الثالث ثلاثة،و من الرابع ستّة عشر،و من الخامس ثمانیة،و من السادس أربعة،فیجتمع له تسعة و أربعون،و للملاّک خمسة و تسعون یتفاوتون فیها علی ما تقرّر.

و طریق بلوغها ذلک:أنّ مخارج الثلاثة الأولی متداخلة یکتفی فیها بمخرج الثمن،و مخارج الثلاثة الأخیرة متداخلة یکتفی فیها بمخرج السدس،فتبقی ستّة و ثمانیة،و بینهما موافقة بالنصف،تضرب نصف أحدهما فی الآخر،ثمَّ تضرب المرتفع و هو أربعة و عشرون فی عدد الشرکاء.و قس علی هذا ما شئت من فروض المسألة، ذکرنا منها هذا القدر للتدریب.

قوله:«إذا هرب العامل لم تبطل المساقاة،فإن بذل العمل.

إلخ».

لمّا کانت المساقاة من العقود اللازمة لم تنفسخ بمجرّد هرب العامل.و لا یتسلّط

ص:60

و لو لم یفسخ،و تعذّر الوصول إلی الحاکم(1)کان له أن یشهد أنّه یستأجر عنه، و یرجع علیه علی تردّد.و لو لم یشهد لم یرجع.

المالک علی فسخها به،کما لا یملک فسخها بامتناعه من العمل بغیر هرب.

ثمَّ إن تبرّع المالک أو غیره علیه بالعمل أو بمؤنته بقی استحقاقه بحاله،و إلاّ رفع المالک أمره إلی الحاکم إن وجده و ثبت عنده المساقاة،فینفذ الحاکم فی طلبه فإن وجده أجبره علی العمل.و إن لم یجده و وجد له مالا استأجر منه من یتمّ العمل،لأنّه مستحقّ علیه،فإن لم یجد له مالا أنفق من بیت المال و لو قرضا إن کان فیه سعة،فإن لم یتّفق اقترض علیه الحاکم،أو استأجر بأجرة مؤجّلة إلی وقت إدراک الثمرة.

و لو فقد جمیع ذلک إمّا لعدم من یعمل ذلک للحاکم،أو لعدم إمکان إثبات العقد عنده،أو لعدم بسط یده،أو لفقده،تخیّر المالک بین فسخ المساقاة دفعا للضرر و إبقائها.فإن فسخ صارت الثمرة له و علیه أجرة مثل عمله قبل الهرب،لأنّه عمل محترم صدر بإذن المالک فی مقابلة عوض و قد فات بالفسخ،فتجب قیمته و هو الأجرة،لکن إنّما یفسخ إذا کان ذلک قبل ظهور الثمرة،أو بعده إذا لم یمکن بیعها أو بعضها للإنفاق علی العمل،أو لم یف به،و إلاّ باعها أو بعضها إن أمکن الاجتزاء به و أنفق،و لا فسخ لزوال الضرر.و لو لم یوجد راغب فی البعض مع الاکتفاء به فی العمل باع الجمیع و حفظ الباقی للعامل.و إن لم یفسخ و الحال أنّه قد تعذّر إذن الحاکم و المتبرع،أنفق هو بنیّة الرجوع و رجع علی الأقوی.

قوله:«و لو لم یفسخ و تعذّر الوصول إلی الحاکم.إلخ».

الأولی أن یراد بتعذّر الوصول إلی الحاکم تعذّر الوصول إلی إذنه کما قلناه سابقا،سواء کان موجودا و لم یمکن استیذانه،لعدم إمکان إثبات الحقّ عنده،أم لغیر ذلک.و فی حکم تعذّره بعده عنه بحیث یتوقّف الوصول إلیه علی مشقّة کثیرة.

و حینئذ فهل له أن یشهد و یرجع؟تردّد المصنّف فی ذلک،من لزوم الضرر بدونه،

ص:61

السادسة:إذا ادّعی أنّ العامل خان،أو سرق،أو أتلف،أو فرّط فتلف،و أنکر

السادسة:إذا ادّعی أنّ العامل خان،أو سرق،أو أتلف،أو فرّط فتلف،و أنکر،فالقول قوله مع یمینه.(1) و هو منفیّ بالآیة[1]و الخبر (1)،و من أصالة عدم التسلّط علی مال الغیر،و ثبوت شیء فی ذمّته بغیر أمره و من یقوم مقامه.و الأقوی الرجوع حینئذ مع نیّته.

و مقتضی قوله:«و لو لم یشهد لم یرجع»أنّه علی تقدیر القول بجواز الرجوع مع الإشهاد لو لم یشهد لم یرجع،سواء أمکنه الإشهاد أم لم یمکن،لأنّه شرط فی جواز الرجوع کإذن الحاکم،فینتفی بدونه.و هذا أحد الأقوال فی المسألة.و الثانی:أنّه یرجع مع تعذّر الإشهاد لا مع إمکانه کما فی إذن الحاکم،دفعا للحرج و الضرر.

و الثالث:أنّه یرجع مع نیّته مطلقا.و هو الأقوی،إذ لا مدخل لشهادة الشاهدین فی التسلّط علی مال الغیر و إثبات شیء فی ذمّته،و لا ولایة لهما علی العامل،و إنّما فائدتهما التمکّن من إثبات الحقّ،و هو أمر آخر،و المقتضی لعدم الرجوع هو نیّة التبرّع أو عدم نیّة الرجوع،و لأصالة عدم الاشتراط.فعلی هذا یثبت حقّه فی ذمّته فیما بینه و بین اللّه تعالی.و یحتمل قویّا قبول قوله مع یمینه،لأنّ الأصل أنّ الإنسان لا یتبرّع بعمل یحصل فیه غرامة عن الغیر.

قوله:«إذا ادّعی أنّ العامل خان-إلی قوله-مع یمینه».

أی القول قول العامل فی ذلک کلّه،لأنّه أمین و نائب عن المالک فی حفظ حصّته کعامل القراض،و الأصل عدم ذلک کلّه.قال فی التذکرة (2):«و إنّما تسمع دعوی المالک فی ذلک کلّه إذا حرّر الدعوی و بیّن قدر ما خان،فحینئذ یقبل قول العامل مع یمینه إن لم تکن بیّنة.و هذا بناء منه علی أنّ الدعوی المجهولة لا تسمع،

ص:62


1- 2) مصادر هذا المضمون فی الأحادیث کثیرة،راجع الوسائل 17:319 ب«5»من أبواب الشفعة ح 1،و ص 341 ب«12»من أبواب إحیاء الموات،و غیر ذلک.
2- 3) التذکرة 2:351.

و بتقدیر ثبوت الخیانة هل ترفع یده،أو یستأجر من یکون معه من أصل الثمرة؟الوجه أنّ یده لا ترفع عن حصّته من الربح،و للمالک رفع یده عمّا عداه.(1)و لو ضمّ إلیه المالک أمینا کانت أجرته عن المالک خاصّة.(2) مع أنّ مذهبه فی باب القضاء (1)سماع الدعوی المجهولة،فلو قلنا بسماعها-کما هو الأجود-کفی فی توجّه الدعوی مجرّد دعوی أحد هذه الأمور من غیر احتیاج إلی بیان القدر.و هذه قاعدة ببابها ألیق،فلا وجه لتخصیص البحث فیها بهذه الدعوی.

قوله:«و بتقدیر ثبوت الخیانة-إلی قوله-رفع یده عمّا عداه».

الوجه وجیه،لأنّ الناس مسلّطون علی أموالهم،فلا وجه لرفع ید مالک عن ماله لأجل مالک آخر.و وجه الرفع:أنّ إثبات یده علی حصّته یستدعی إثباتها علی حصّة المالک،و ذلک غیر جائز،فما یتوقّف علیه الواجب-و هو رفع یده عن حصّة المالک-واجب،و هو رفع یده عن حصّته.و ضعفه ظاهر.و فیه ترجیح لأحد الحقّین بلا مرجّح.و کذلک استئجار من یکون معه من الأصل،فإنّ ذلک حقّه فلا یقع بدون إذنه،غایته أنّ المالک إذا لم یرض باستئمانه ضمّ إلیه من شاء یکون أمینا علی حصّته.نعم،لو لم یمکن حفظه مع الحافظ توجّه رفع یده عن الثمرة أجمع و إخراج أجرة العامل من البین (2)،لأنّ العمل واجب علیه،و قد تعذّر فعله بنفسه،فیکون کما لو هرب.و یحتمل مساواتها للأوّل،لمنع تعذّر العمل من جهته بمجرّد خیانته.

قوله:«و لو ضمّ إلیه المالک أمینا کانت أجرته عن المالک خاصّة».

لأنّه نائبه و القائم مقامه فی حفظ ماله،و عمله لمصلحته،و العامل إنّما یجب علیه العمل،و هو باذل له،و خیانته لا ترفع ذلک.و خالف فیه بعض العامّة (3)فجعلها علی العامل،لأنّ مئونة الحفظ علیه.و هو ضعیف،لأنّه باذل للحفظ.

ص:63


1- 1) الإرشاد 2:143،التحریر 2:186،القواعد 2:207.
2- 2) فی«س»:من ماله.
3- 3) المنهاج،راجع مغنی المحتاج 2:331،الوجیز 1:229.
السابعة:إذا ساقاه علی أصول فبانت مستحقّة بطلت المساقاة

السابعة:إذا ساقاه علی أصول فبانت مستحقّة(1)بطلت المساقاة، و الثمرة للمستحقّ.و للعامل الأجرة علی المساقی،لا علی المستحقّ.و لو اقتسما الثمرة(2)و تلفت کان للمالک الرجوع علی الغاصب بدرک الجمیع.

و یرجع الغاصب علی العامل بما حصل له.و للعامل علی الغاصب أجرة عمله.أو یرجع علی کلّ واحد منهما بما حصل له.و قیل:له الرجوع علی قوله:«إذا ساقاه علی أصول فبانت مستحقّة.إلخ».

أمّا کون الثمرة للمستحقّ فظاهر،لأنّها نماء ملکه،و لم ینتقل عنه بوجه.

و ینبغی تقیید ذلک بما إذا لم یجز المساقاة،لأنّ المساقی،الغاصب لا یقصر عن کونه فضولیّا.و لا یقال:إنّ مثل ذلک لا یتصوّر فیه إجازة المساقاة مع وقوع العمل له بغیر عوض،فکیف یرضی بدفع العوض-و هو الحصّة-مع ثبوتها له مجّانا؟!لأنّ هذا الاستبعاد إنّما یتمّ لو کان الظهور بعد تمام العمل،و المسألة مفروضة فیما هو أعمّ منه، فیمکن أن یبقی من العمل ما یؤثر المستحقّ معه دفع الحصّة فی مقابلة الباقی،لأنّ الأغراض لا تنضبط.

و أمّا ثبوت أجرة العامل علی المساقی فلأنّه استدعی منه عمله فی مقابلة عوض و لم یسلم له،فلم یدخل متبرعا.

و فی قول المصنّف:«فبانت مستحقّة»إشارة إلی أنّ العامل جاهل بالاستحقاق،فلو کان عالما لم یرجع علی المساقی بشیء،کما أسلفناه.و الفرق بین ظهور استحقاق الثمرة و بین هلاکها أو سرقتها-حیث تثبت الأجرة للعامل فی الأوّل دون الثانی-أنّ الاستحقاق یوجب فساد العقد حیث لم یجزه المالک،و فساد العقد یوجب الرجوع إلی الأجرة علی ما فصّل،بخلاف هلاک الثمرة و سرقتها و ما شاکلهما، فإنّ العقد معه صحیح،فلا یستحقّ العامل سوی الحصّة و إن فاتته،لأنّ ذلک مقتضی عقد المساقاة علی تقدیر صحّته.

قوله:«و لو اقتسما الثمرة.إلخ».

إذا ظهر استحقاق الأصول بعد ظهور الثمرة فلا یخلو:إمّا أن تکون باقیة أو

ص:64

العامل بالجمیع إن شاء،لأنّ یده عادیة.و الأوّل أشبه،إلاّ بتقدیر أن یکون العامل عالما به.

تالفة.و تلفها إمّا أن یکون فی ید العامل أو المساقی،علی وجه یضمن لو کان مالکا و عاملا،أو لا معه،بعد القسمة أو قبلها،مع علم کلّ منهما بکونها مستحقّة للغیر، أو لا معه،و مع ادّعاء المالک الملک و تسلیم العامل له ذلک قطعا أو عملا بالظاهر، أو لا معه.فهذه خلاصة أقسام المسألة التی یختلف الحکم باختلافها.

و أمّا حکمها فنقول:إن کانت الثمرة باقیة وجب ردّها علی مالکها الذی قد ثبت ظاهرا،لأنّها عین ماله.و مع تلفها فإن کان بعد القسمة و تلف کلّ حصّة فی ید المستولی علیها،تخیّر المالک فی الرجوع علی کلّ منهما بالجمیع و البعض،لأنّ کلاّ منهما ضامن لجمیع الثمرة بوضع یده علیها،فإن رجع علی الغاصب بالجمیع کان للغاصب الرجوع علی العامل بنصف الثمرة التی استهلکت،لأنّه لم یملکها العامل، لفساد العقد ظاهرا،و قد أخذ المالک عوضها من الغاصب،فکانت حقّا له، لخروجها عن ملک المالک بأخذ عوضها من الغاصب،فلا یجمع بین العوض و المعوض،و للعامل علی الغاصب الأجرة.

هذا إذا لم یصرّح الغاصب بکونه مالکا،و إلاّ لم یکن له الرجوع علی العامل بشیء،لاستلزام دعواه أنّه لا حقّ له علی العامل،لأنّه أخذ الحصّة باستحقاق، و المدّعی ظلمه بأخذ العوض منه،فلا یرجع علی غیر ظالمه.و کذلک ثبوت أجرة المثل للعامل مقیّد بما إذا لم یصرّح بملکیّة المساقی،فإنّه یستلزم دعوی کون المدّعی مبطلا،و البیّنة غیر صادقة،و أنّه لا حقّ له إلاّ الحصّة.نعم،لو کان اعترافه مبنیّا علی ظاهر الید قبل رجوعه.

و إن رجع علی العامل بالجمیع،بناء علی أنّه قد أثبت یده علی جمیع الثمرة فاستحقّ المالک الرجوع علیه،رجع العامل علی الغاصب بنصف الثمرة التی أتلفها و بأجرة مثله مع جهله.و مع علمه لا یرجع بأجرة بل بحصّة الغاصب خاصّة،لقرار الضمان علی من تلفت فی یده.

و إن رجع علی کلّ منهما بما صار إلیه جاز،لأنّ قرار ضمانه علی من تلف فی

ص:65

الثامنة:لیس للعامل أن یساقی غیره

الثامنة:لیس للعامل أن یساقی غیره،(1)لأنّ المساقاة إنّما تصحّ علی أصل مملوک للمساقی.

یده،فله الرجوع به من أوّل الأمر.و حینئذ فیرجع العامل علی الغاصب بأجرة مثله لا غیر مع جهله.

و لو کان الجمیع قد تلف فی ید العامل فضمان حصّته علیه،و أما حصّة الغاصب فإنّ یده علیها ید أمانة بزعم المالک،لأنّه أمینه،فإذا ظهر کونه ضامنا رجع علی الغاصب،لغروره.و لو تلف الجمیع فی ید الغاصب نظر،هل کانت یده علیه ید أمانة أو ید ضمان؟فیرتّب علی کلّ منهما مقتضاه.

إذا تقرّر ذلک:فقد اختار المصنّف أنّ المالک لیس له الرجوع علی العامل بالجمیع بعد حکایة القول بجوازه.و وجه ما اختاره:أنّ العامل لا تثبت یده علی الثمرة بالعمل،و إنّما هو مراع لها و حافظ و نائب عن المساقی،فلا یضمن إلاّ ما حصل فی یده،حتّی لو تلفت الثمرة بأسرها بغیر فعله قبل القسمة أو غصبت لم یضمن،لأنّ یده لم تثبت علیه،بل ید العاقد مستدامة حکما.

و الأقوی ما اخترناه من جواز الرجوع علیه بالجمیع،لأنّ یده علی جمیع الثمرة و إن کانت بالنیابة،و استدامة ید المساقی لا ترفع یده.

قوله:«لیس للعامل أن یساقی غیره.إلخ».

الأصل فی هذه المعاملة أن تقع علی الأصول المملوکة للمساقی.و العامل لا یملک منها سوی الحصّة من الثمرة بعد ظهورها،کما قد علم من تعریفها و بقیّة أحکامها.و من ثمَّ لم یجز للعامل أن یساقی غیره،بخلاف المزارعة،فإنّ مبناها فی الأصل علی المعاملة علی الأرض بحصّة من حاصلها.و باقی اللوازم الأصل فیها أن یکون علی العامل،إذ لا یقتضی تعریف المعاملة علی الأرض أزید من ذلک.و لمّا کان المقصود بالذات من المعاملین هو الحاصل،و الأرض مقصودة بالعرض،کان لعامل المزارعة أن یزارع غیره،لأنّ البذر-الذی یتفرّع منه الحاصل-منه،فکان البذر فی ذلک کالأصول فی المساقاة،فیعامل علیه من یملکه،بخلاف المساقاة،فإن عمل

ص:66

..........

الأصول مقصود بالذات لمالکها أیضا کالثمرة،فلا یجوز أن یعامل علیها بغیر إذنه، لاختلاف الناس فی العمل،و تفاوت الأغراض فیه.و یعلم من هذا أنّ البذر لو کان من ربّ الأرض لم یجز للعامل مزارعة غیره.و قد تقدّمت (1)الإشارة إلیه.

و ربّما أشکل الحکم فیما لو ظهرت الثمرة و بقی فیها عمل یحصل به زیادة فیها، فإنّ المساقاة حینئذ جائزة،و العامل یصیر شریکا فیها،فتسلّطه علیها بالعقد کتسلّط المزارع علی الأرض،و کلاهما مقصود بالعرض،و المقصود بالذات هو الثمرة،و هی مملوکة للعامل،لأنّه إذا ساقی حینئذ لا تحصل (2)الحصّة إلاّ ممّا یملکه،إذ لیس له تصرّف فی مال المالک،و عمله متعیّن علیه.

فإن قیل:إنّ المعاملة لا تکون إلاّ علی الأصول کما قد علم،و هی لیست مملوکة له،فلا ینفعه ملک النماء.

قلنا:و کذلک المعاملة فی المزارعة إنّما هی علی الأرض،و هی لیست مملوکة له، و تسلّطه علی البذر کتسلّطه علی الثمرة هنا،إذ لا ینتقل منها إلاّ ما هو ملکه.

و ربّما قیل بأنّ ملک الأرض لیس بشرط فی صحّة المزارعة،بل یکتفی فیها اشتراکهما فی باقی الثلاثة التی یحصل بها الزرع،و هی البذر و العمل و العوامل.و علی هذا،الفرق سهل،لأنّ متعلّق المساقاة الأصول فیعتبر من مالکها،و متعلّق المزارعة البذر فیعتبر من مالکه خاصّة،إلاّ إنّا قد بیّنّا سابقا أنّ ملک الأرض معتبر فی صحّتها،بل حقیقتها شرعا لیست إلاّ المعاملة علیها علی الوجه المذکور،و مع ذلک یقع الإشکال فی صورة یکون مالکا للأرض.

و الأجود ما تحصّل من الجواب بأنّ الأرض لا یقصد عملها بالذات،و إنّما یقصد الزرع،فالعبرة فیه بمالک البذر.و فی المساقاة یقصد بالعمل الأصول و الثمرة معا کلاهما بالذات،فلا یقع إلاّ من مالکه أو من یأذن له.

ص:67


1- 1) فی ص:33.
2- 2) فی«ن»و«ب»:لا یجعل.
التاسعة:خراج الأرض علی المالک

التاسعة:خراج الأرض علی المالک،إلاّ أن یشترط علی العامل أو بینهما.(1)

العاشرة:الفائدة تملک بالظهور

العاشرة:الفائدة تملک بالظهور(2)،و تجب الزکاة فیها علی کلّ واحد منهما إذا بلغ نصیبه نصابا.

قوله:«خراج الأرض علی المالک إلاّ أن یشترط علی العامل أو بینهما».

الخراج فی الأرض الخراجیّة کالمفتوحة عنوة یکون علی الأرض مع خلوّها عن الشجر،و علی الشجر المغروس فیها بواسطة الأرض،لأنّ حقّ المسلمین إنّما هو فی الأرض لا فی الشجر.و لذلک أطلق المصنّف نسبة الخراج إلی الأرض و إن کان قد یوضع علی الشجر.و إنّما کان علی المالک لأنّه بسبب غراسه فیها،إلاّ أن یشترط علی العامل أو علیهما،فیجب حسب ما شرط،لکن یشترط علمهما بقدره لیصحّ اشتراطه فی العقد اللازم،لئلاّ یتجهّل العوض.و لو زاد السلطان بعد ذلک فهو علی المالک، لا علی حکم ما شرط،و قد تقدّم (1)مثله فی المزارعة.

قوله:«الفائدة تملک بالظهور.إلخ».

أمّا کون الفائدة تملک لهما بظهورها فممّا لا نعلم فیه خلافا.و فی التذکرة (2)أسند الحکم إلی علمائنا،و هو ظاهر فی الإجماع علیه،لأنّه جمع مضاف یفید العموم.

و الخلاف فیه مع بعض العامّة (3)حیث جعل ملک العامل موقوفا علی القسمة.و وجه المختار-مع الإجماع-أنّ مقتضی الشرط کون الثمرة بینهما،و صحّته تقتضی ثبوت مقتضاه کسائر الشروط الصحیحة،و الثمرة متحقّقة بالظهور.و یتفرّع علی ذلک وجوب الزکاة علی من بلغ نصیبه منهما نصابا،لتحقّق شرط وجوب الزکاة و هو ملک الثمرة قبل تحقّق الوجوب،و نموّها فی ملکه.و الحکم بهذا التفریع لازم بعد ثبوت الأصل.

ص:68


1- 1) فی ص:34.
2- 2) التذکرة 2:349.
3- 3) راجع المغنی لابن قدامة 5:576،و الشرح الکبیر 5:574.

..........

و قد خالف فیه من أصحابنا السیّد ابن (1)زهرة رحمه اللّه فأوجب الزکاة علی من کان البذر منه خاصّة،محتجّا علیه بأنّ الحصّة للآخر کالأجرة.

و ضعفه ظاهر،لأنّ الحصّة قد ملکت هنا بعقد المعاوضة فی وقت یصلح لتعلّق الزکاة بها،لا بطریق الأجرة.ثمَّ لو سلّم کونها کالأجرة فمطلق الأجرة لا یمنع من وجوب الزکاة،بل إذا تعلّق الملک بها بعد الوجوب،إذ لو استأجره بزرع قبل بدوّ صلاحه،أو آجر المالک الأرض بالزرع کذلک،لوجبت الزکاة علی مالک الأجرة، کما لو اشتری الزرع کذلک.

نعم،لو کان یذهب إلی أنّ الحصّة لا یملکها من لا بذر له بالظهور،بل بعد بدوّ صلاح الثمرة و نحوه،أمکن ترتّب الحکم[علیه] (2)لکنّه خلاف إجماع الأصحاب،و مع ذلک لا یتمّ تعلیله بالأجرة،بل بتأخّر ملکه عن الوجوب.

قال ابن إدریس(رحمه اللّه):«انّی راجعته فی هذا الحکم،و کاتبته إلی حلب و نبّهته علی فساده،فلم یقبل و اعتذر بأعذار غیر واضحة،و أبان بها أنّه ثقل علیه الردّ،و لعمری إنّ الحقّ ثقیل کلّه،و مات(رحمه اللّه)و هو علی ما قاله» (3).

و فی المختلف (4):إنّ قول ابن زهرة لیس بذلک البعید من الصواب.و هو خلاف الظاهر،و الظاهر أنّ الحامل له علی ذلک کثرة تشنیع ابن إدریس علیه.

إذا تقرّر ذلک فنقول:علی المشهور تجب الزکاة علی المالک فی نصیبه إذا بلغ نصابا کیف اتّفق،إذ لا مئونة علیه،و بتقدیر أن تحصل بالشرط أو بغیره یعتبر بعدها.

و أمّا العامل فیعتبر فی الوجوب علیه-علی القول باستثناء المؤنة-بقاء قدر النصاب

ص:69


1- 1) الغنیة(الجوامع الفقهیة):540.
2- 2) من«و»بعنوان نسخة بدل.
3- 3) السرائر 2:443 و 454.
4- 4) المختلف:469.

..........

بعدها،أو مطلقا مع استثنائها،علی ما تقدّم (1)تفصیله فی الزکاة.

و علی قول السیّد(رحمه اللّه)یجب علی مالک البذر الزکاة فی نصیبه قطعا،و أمّا حصّة الآخر فهل یجب علیه زکاتها؟یبنی علی أن مبنی حکمه ذلک هل هو علی تأخّر الملک عن بدوّ الصلاح،أم علی ما یظهر من توهّمه أنّه کالأجرة،و إن قلنا بملکه له بالظهور؟فعلی الثانی لا یجب زکاتها علی مالک البذر،لخروجها عن ملکه حین تعلّق وجوب الزکاة.و علی الأوّل یکون من جملة المؤن،فإن لم نستثنها وجبت زکاتها علیه، لأنّ انتقالها عن ملکه حصل بعد تعلّق الوجوب،کما تجب الزکاة علی البائع لو باع الثمرة بعد بدوّ الصلاح،و إن استثنینا المؤنة کانت من جملتها.و حکمها فی ثلم النصاب و عدمه حکم المؤنة المتأخّرة عن بدوّ الصلاح.و الأقوی أنّها لا تثلم النصاب،بل یزکّی الباقی بعدها و إن قلّ.

ص:70


1- 1) فی ج 1:393.
تتمّة إذا دفع أرضا إلی رجل(1)لیغرسها علی أنّ الغرس بینهما

تتمّة إذا دفع أرضا إلی رجل(1)لیغرسها علی أنّ الغرس بینهما کانت المغارسة باطلة،و الغرس لصاحبه.و لصاحب الأرض إزالته.و له الأجرة، لفوات ما حصل الإذن بسببه.و علیه أرش النقصان بالقلع.

قوله:«إذا دفع أرضا إلی غیره.إلخ».

المغارسة معاملة خاصّة علی الأرض لیغرسها العامل علی أن یکون الغرس بینهما.و هی مفاعلة منه.و هی باطلة عندنا و عند أکثر العامّة (1)،لأنّ عقود المعاوضات موقوفة علی إذن الشارع،و هی منتفیة هنا.و لا فرق بین أن یکون الغرس من مالک الأرض و من العامل،و لا بین أن یشترطا تملّک العامل جزءا من الأرض مع الغرس و عدمه.

و حیث کانت باطلة فالغرس لصاحبه،فإن کان لصاحب الأرض فعلیه للعامل أجرة مثل عمله،لأنّه لم یعمل مجّانا،بل بحصّة لم تسلم له.و إن کان للعامل فعلیه أجرة المثل للأرض عن مدّة شغله لها،و لصاحب الأرض قلعه،لأنّه غیر مستحقّ للبقاء فیها،لکن بالأرش،لصدوره بالإذن،فلیس بعرق ظالم.

و المراد بالأرش هنا تفاوت ما بین قیمته فی حالتیه علی الوضع الذی هو علیه، و هو کونه حال غرسه باقیا بأجرة و مستحقّا للقلع بالأرش،و کونه مقلوعا،لأنّ ذلک هو المعقول من أرش النقصان،لا تفاوت ما بین قیمته قائما مطلقا و مقلوعا،إذ لا حقّ له فی القیام کذلک لیقوّم بتلک الحالة،و لا تفاوت ما بین کونه قائما بأجرة

ص:71


1- 1) الإشراف علی مذاهب أهل العلم 1:175،التنبیه:121،الوجیز 1:227،و جواهر العقود 1:249.

..........

و مقلوعا،لما ذکرنا،فإنّ استحقاقه للقلع بالأرش من جملة أوصافه،و لا تفاوت ما بین کونه قائما مستحقّا للقلع و مقلوعا،لتخلّف بعض أوصافه أیضا کما بیّناه،و لا بین کونه قائما مستحقّا للقلع بالأرش و مقلوعا،لتخلّف وصف القیام بأجرة.

و هذه الوجوه المنفیّة ذهب إلی کلّ منها بعض[الأصحاب] (1)،اختار الثانی منها الشیخ علی (2)رحمه اللّه،و الأخیر فخر الدین فی بعض ما ینسب إلیه،و الآخران ذکرهما من لا یعتدّ بقوله.

و الأول مع سلامته من ذلک لا یخلو من دور،لأنّ معرفة الأرش فیه متوقّفة علی معرفته حیث أخذ فی تحدیده.و الظاهر أنّ القیمة لا تختلف باعتباره،و أنّ تقدیره کذلک کتقدیره مقلوعا و قائما بأجرة،فلا یضرّ مثل هذا الدور.و لهذا الأرش نظائر کثیرة تقدّم بعضها (3).

و یجب علی العامل مع ذلک أرش الأرض لو نقصت به،و طمّ الحفر، و خصوصا لو قلعه بغیر أمر المالک،و قلع العروق المتخلّفة عن المقلوع.

و لم یفرّق الأصحاب فی إطلاق کلامهم بین العالم بالبطلان و الجاهل،بل تعلیلهم مؤذن بالتعمیم.و لا یبعد الفرق بینهما،و أن لا أجرة لصاحب الأرض مع علمه،و لا أرش لصاحب الغرس مع علمه.أمّا الأوّل فلإذنه فی التصرّف فیها بالحصّة مع علمه بعدم استحقاقها،و أمّا الثانی فلظلمه بالغرس مع علمه بعدم استحقاقه.و یمکن دفعه بأنّ الأمر لمّا کان منحصرا فی الحصّة أو الأجرة لم یکن الإذن من المالک تبرّعا،فله الأجرة،لفساد المعاملة.و الغرس لمّا کان بإذن المالک و إن لم یکن بحصّة فعرقه لیس بظالم،فیکون مستحقّا للأرش.

ص:72


1- 1) من«س»فقط.
2- 2) جامع المقاصد 7:393،حاشیته علی الشرائع:362.
3- 3) فی ص 16.

و لو دفع القیمة لیکون الغرس له(1)لم یجبر الغارس.و کذا لو دفع الغارس الأجرة،لم یجبر صاحب الأرض علی التبقیة.

فرع لو کان الغرس من مالک الأرض لکنّ الغارس رکّب فیه نوعا آخر،کما فی شجر التوت و نحوه،فالمرکّب للغارس إن کان أصله ملکه،و کذا نماؤه مدّة بقائه.

و علیه مع أجرة الأرض أجرة أصول الغرس أیضا،و للمالک إزالة المرکّب مع الأرش کما مرّ.

قوله:«و لو دفع القیمة لیکون الغرس.إلخ».

عدم إجبار کلّ منهما واضح،لأنّه معاوضة مشروطة بالتراضی،و لأنّ ذلک غیر لازم فی الغصب فهنا أولی.و خالف فی ذلک بعض العامّة (1)،فخیّر المالک بین أن یکلّف الغارس القلع و یضمن له الأرش،و بین إقرارها و یضمن له القیمة.

ص:73


1- 1) راجع المغنی لابن قدامة 5:580.

ص:74

کتاب الودیعة

اشارة

کتاب الودیعة

ص:75

ص:76

کتاب الودیعة و النظر فی أمور ثلاثة

الأوّل فی العقد

الأوّل فی العقد و هو استنابة فی الحفظ.(1) قوله:«و هو استنابة فی الحفظ».

عرّف المصنّف عقد الودیعة و لم یعرّفها نفسها مع أنّها أولی به.و لعلّه جری علی ما أسلفه من أنّ هذه المفهومات عبارة عن العقد المفید لتلک الفائدة،کما قد علم (1)من تعریفه البیع بأنّه العقد،و کثیر (2)ممّا بعده،فتکون الودیعة علی هذا التقدیر هی العقد المفید للاستنابة فی الحفظ،کما عرّفه غیره.

و لمّا کان العقد مرکّبا من الإیجاب و القبول لم یکن العقد هو الاستنابة خاصّة، لأنّها هنا تفید فائدة الإیجاب،فلا بدّ من ضمیمة تدخل القبول،بأن یقال:هی الاستنابة و قبولها و نحوه لیتمّ العقد،فإنّه یقال:المودع استناب فی الحفظ،و لا یقال للمستودع ذلک،إلاّ إذا جعل بمعنی أناب،و هو بعید.أو نقول:إنّ القبول هنا بالقول لیس بشرط،بل یقوم الفعل مقامه،فکان المتوقّف علیه العقد هو الإیجاب

ص:77


1- 1) فی ج 3:144.
2- 2) کالقرض فی ج 3:439،و الحوالة فی ج 4:212.

و یفتقر إلی إیجاب و قبول.و یقع بکلّ عبارة دلّت علی معناه.(1)و یکفی الفعل الدالّ علی القبول.(2) خاصّة،و إن کانت الودیعة لا تتمّ إلاّ بهما،إلاّ أنّ التعریف هنا للعقد.أو نقول:

إنّ تحقّق الاستنابة یستلزم قبولها،إذ لو ردّها بطلت و لم یحصل لها أثر،فأطلقها علیها لذلک.

و قد نقض التعریف فی طرده بالوکالة،فإنّها تقتضی الاستنابة فی حفظ ما و کلّ فی بیعه و غیره.و جوابه:أنّ حقیقة الوکالة لیست هی الاستنابة فی الحفظ،بل الإذن فیما و کلّ فیه،و الحفظ تابع من توابعها،بخلاف الودیعة،فإنّ حقیقتها الاستنابة، و التعریف إنّما یکون لذات الشیء لا للوازمه و عوارضه.و أجیب أیضا بالتزام اشتمال الوکالة علی الودیعة من حیث تضمّنها الحفظ.و ما ذکرناه أجود.

قوله:«و یفتقر إلی إیجاب و قبول.و یقع بکلّ عبارة دلّت علی معناه».

مقتضی کونه عقدا ترکّبه من الإیجاب و القبول القولیین.و مقتضی جوازه عدم انحصاره فی عبارة،بل یکفی کلّ لفظ دلّ علیه.و لا یعتبر فیه التصریح،بل یکفی التلویح و الإشارة المفهمة لمعناه اختیارا.

قوله:«و یکفی الفعل الدالّ علی القبول».

أطلق المصنّف و جماعة (1)هنا أنّه یکفی القبول الفعلی مع اعترافهم بکونها عقدا،نظرا إلی أنّ الغایة منها إنّما هو الرضا بالاستنابة،و ربّما کان الفعل أقوی فیه من القول باعتبار التزامه به و دخوله فی ضمانه حینئذ لو قصّر،بخلاف القبول القولی، فإنّه و إن لزمه ذلک شرعا إلاّ أنّه لیس صریحا فی الالتزام،من حیث إنّه عقد جائز فإذا فسخه و لم یکن قبضه لم یظهر أثره.و الید توجب الحفظ إلی أن یردّه علی مالکه، لعموم«علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» (2).

و هذا حسن،إلاّ أنّ فیه بعض الخروج عن حقیقة العقد.و من ثمَّ ذهب بعض

ص:78


1- 1) منهم العلامة فی القواعد 1:187،و الشهید فی اللمعة:90.
2- 2) تقدم مصادره فی ص:48 هامش(1).

و لو طرح الودیعة عنده لم یلزمه حفظها إذا لم یقبلها.(1) العلماء إلی أنّها إذن مجرّد لا عقد (1)،و فرّع علیه عدم اعتبار القبول القولی،و آخرون (2)إلی أنّ الإیجاب إن کان بلفظ«أودعتک»و شبهه ممّا هو علی صیغ العقود وجب القبول لفظا،و إن قال:احفظه و نحوه،لم یفتقر إلی القبول اللفظی کالوکالة.و هو کلام موجّه.و اعلم أنّه لا یجب مقارنة القبول للإیجاب،سواء اعتبرناه قولیّا أم اکتفینا بالفعلیّ.

قوله:«و لو طرح الودیعة عنده لم یلزمه حفظها إذا لم یقبلها».

المراد بالقبول هنا القبول الفعلی خاصّة،لأنّ القبول اللفظیّ غیر کاف فی تحقّق الودیعة قطعا،بل لا بدّ معه من الإیجاب و لم یحصل هنا بمجرّد الطرح.و أمّا الفعلی فقد عرفت أنّه یجب معه الحفظ،سواء تحقّقت به الودیعة أم لا،نظرا إلی ثبوت حکم الید.

و حیث یحصل القبول الفعلیّ هنا إنّما یجب حفظها،لا أنّها تصیر ودیعة شرعیّة.

و عبارة المصنّف لا تدلّ علی أزید من ذلک،لأنّه قال:لم یلزمه حفظها،و لم یقل:لم تصر ودیعة.و ذلک لأنّ طرح المالک لها أعمّ من اقترانه بما یوجب الإیجاب،و هو الإتیان بما یدلّ علی الاستنابة.لکن لمّا عرفت أنّ الإیجاب یحصل بالقول الصریح و الإشارة و التلویح ینظر هنا،فإن حصل مع الطرح ما یفید ذلک کان القبول فی قول المصنّف أعمّ من کونه قولیّا و فعلیا،و إن لم یحصل معه ما یدلّ علی الإیجاب فالمعتبر فی وجوب الحفظ القبول الفعلی خاصّة.لکنّ قوله:«طرح الودیعة»لا یخلو من قرینة أن یرید بالطرح الإیداع بواسطة تسمیتها ودیعة،فإنّها لغة و عرفا هی المال المودع، و شرعا هی العقد المفید للاستنابة فی حفظه،أو نقول:إنّ القبول یقتضی سبق إیجاب،فیؤذن بأنّه استفاد من الطرح الإیجاب،و أمّا تسلّمها بالفعل فلا یسمّی قبولا من دون سبق إیجاب و إن وجب حفظها لذلک (3)،إلاّ أنّه قد یتوسّع فی إطلاق القبول من غیر سبق إیجاب مطلقا.و یتحصّل من ذلک صور:

ص:79


1- 1) لم نعثر علیه.
2- 2) راجع الوجیز 1:284 بالالتفات الی ص:189 منه.
3- 3) فی«ه»و«س»و«م»:کذلک.

و کذا لو أکره علی قبضها لم تصر ودیعة.و لا یضمنها لو أهمل.(1) الأولی:أن یضع المال عنده و لا یحصل منه ما یدلّ علی الاستنابة فی حفظه، فیقبله قولا.و لا أثر له فی الضمان و لا فی وجوب الحفظ.

الثانیة:أن یقبله فعلا بأن یقبضه الموضوع عنده،فیضمنه و یجب علیه حفظه إلی أن یردّه علی مالکه،للخبر (1).

الثالثة:أن یتلفّظ المالک مع الطرح بما یدلّ علی الإیداع،فیقبل قبولا قولیّا، فیجب علیه الحفظ باعتبار الودیعة،و لا ضمان إلاّ مع التقصیر.

الرابعة:أن یقبله قبولا فعلیّا،فیتمّ الودیعة أیضا کما مرّ.و أمّا لو طرحها عنده متلفّظا بالودیعة أم لا،و لم یحصل من الموضوع عنده ما یدلّ علی الرضا قولا و لا فعلا، لم یجب علیه حفظها،حتّی لو ذهب و ترکها فلا ضمان علیه،لکن یأثم إن کان ذهابه بعد ما غاب المالک،لوجوب الحفظ حینئذ من باب المعاونة علی البرّ و إعانة المحتاج، فیکون واجبا علی الکفایة.و لو انعکس الفرض بأن تمّت الودیعة و لکن غاب المستودع و ترکها و المالک حاضر عندها فهو ردّ للودیعة،و لو کان المالک غائبا ضمن.کذا جزم فی التذکرة (2).و یشکل تحقّق الردّ بمجرّد الذهاب عنها مع حضور المالک،لأصالة بقاء العقد،و کون الذهاب أعمّ منه ما لم ینضمّ إلیه قرائن تدلّ علیه.

و قد ظهر بما قررناه فساد ما ذکره بعضهم من أنّ قول المصنّف:«و لو طرح الودیعة عنده لم یلزمه حفظها ما لم یقبلها»فیه دلالة علی جواز کون الإیجاب فعلیّا، لأنّ مفهومه أنّه لو قبلها لزمه الحفظ الدالّ علی تحقّق الودیعة،و لم یحصل من المالک إیجاب قولیّ بل مجرّد الطرح.و أنت قد عرفت أنّ وجوب الحفظ المرتّب علی الفرض أعمّ من کونه بسبب الودیعة،لأنّه قد یکون بسبب التصرّف فی مال الغیر.

قوله:«و لو أکره علی قبضها لم تصر ودیعة.و لا یضمنها لو أهمل».

أی أهمل حفظها،فإنّه غیر واجب علیه بسبب الإکراه.لکن یجب تقییده بما إذا لم یضع یده علیها بعد زوال الإکراه مختارا،فإنّه حینئذ یجب علیه الحفظ بالید

ص:80


1- 1) المتقدم فی ص:78 هامش(2).
2- 2) التذکرة 2:197.

و إذا استودع وجب علیه الحفظ.(1) الجدیدة و إن لم یجب بالإکراه.و هل تصیر بذلک ودیعة أم أمانة شرعیّة؟یحتمل الأوّل،لأنّ المالک کان قد أذن له و استنابه فی الحفظ،غایته أنّه لم یتحقّق معه الودیعة،لعدم القبول الاختیاری،و قد حصل الآن،و المقارنة بین الإیجاب و القبول غیر لازمة،و من إلغاء الشارع ما وقع سابقا،فلا یترتّب علیه أثر.و یشکل بأنّ إلغائه بالنظر إلی القابض لا بالنظر إلی المالک.و یمکن الفرق بین وضع الید علیها اختیارا بنیّة الاستیداع و عدمه،فیضمن علی الثانی دون الأوّل،إعطاء لکلّ واحد حکمه الأصلی.

قوله:«و إذا استودع وجب علیه الحفظ».

أی قبل الودیعة،و إن کان الاستیداع أعمّ منه.و إنّما یجب علیه الحفظ ما دام مستودعا،لأنّ ذلک هو مقتضی تعلیق الحکم علی الوصف،و إلاّ فإنّ الودیعة من العقود الجائزة،و جواز ردّها فی کلّ وقت ینافی وجوب الحفظ.

لا یقال:وجوب الحفظ أعمّ من کونه بسبب الودیعة،و غایة ما یفرض أن یفسخ فیها فی الحال،و مع ذلک یجب علیه حفظها إلی أن یردّها إلی مالکها،فقد صدق وجوب الحفظ علی کلّ حال فی الجملة.

لأنّا نقول:وجوب (1)الحفظ إلی أن یردّ و إن کان واجبا إلاّ أنّه قد لا یتحقّق فی الودیعة،بأن یکون المستودع مقیما عند المالک بحیث لا یتوقّف الردّ علی زمان،فلا یتمّ التقریب إلاّ بما ذکرناه من وجوبه ما دام مستودعا،أو نقول:إنّ الودیعة و إن کانت جائزة لکن لا ینافی وجوب الحفظ،فإنّ الواجب علی المستودع أحد الأمرین:

إمّا الحفظ،أو الردّ علی المالک،فالحفظ واجب مخیّر یصحّ إطلاق الوجوب علیه بقول مطلق.

و اعلم:أنّ قبول الودیعة الذی یتفرّع علیه حکم الحفظ قد یکون واجبا،کما إذا کان المودع مضطرّا إلی الاستیداع،فإنّه یجب علی کلّ قادر علیها واثق بالحفظ قبولها منه کفایة،و لو لم یوجد غیر واحد تعیّن علیه الوجوب.و فی هذین الفردین

ص:81


1- 1) کذا فی النسخ،و الصحیح زیادة کلمة:وجوب.

و لا یلزمه درکها لو تلفت من غیر تفریط،أو أخذت منه قهرا.(1) وجوب الحفظ واضح.و قد یکون مستحبّا مع قدرته و ثقته من نفسه بالأمانة و کون المودع غیر مضطرّ،لما فیه من المعاونة علی البرّ الذی أقلّ مراتب الأمر به الاستحباب، و قضاء حوائج الإخوان.و قد یکون محرّما[1]،کما إذا کان عاجزا عن الحفظ أو غیر واثق من نفسه بالأمانة،لما فیه من التعرّض للتفریط فی مال الغیر،و هو محرّم.و مثله ما لو تضمّن القبول ضررا علی المستودع فی نفسه أو ماله أو بعض المؤمنین،و نحو ذلک.و بهذا التقسیم یظهر وجوب الحفظ و عدمه.

قوله:«و لا یلزمه درکها لو تلفت من غیر تفریط أو أخذت منه قهرا».

هذا إذا لم یکن سببا فی الأخذ القهری،کما لو کان هو الساعی بها إلی الظالم و لم یقدر بعد ذلک علی دفعة،فإنّه یضمن،لأنّه فرّط فی الحفظ،بخلاف ما لو کانت السعایة من غیره،أو علم الظالم بها من غیر سعایة.و مثله ما لو أخبر اللصّ بها فسرقها.و لو أخبره بها فی الجملة و لکن لم یعیّن له مکانها،قال فی التذکرة (1):إنّه لا یضمن.و یشکل مع کونه سببا فی السرقة،لأنّه تفریط.نعم،لو لم یقصدها اللصّ فاتفقت مصادفته لها توجّه ذلک.و هذا بخلاف الظالم،فإنّ معلمة یضمن مطلقا.

و الفرق أنّ الظالم إذا علم بها أخذها قهرا،و السارق لا یمکنه أخذها إلاّ إذا علم موضعها.

و لا فرق فی عدم الضمان مع أخذ الظالم لها قهرا بین أن یتولّی أخذها من یده و مکانه،و بین أن یأمره بدفعها إلیه بنفسه فیدفعها إلیه کرها،لانتفاء التفریط.

و حینئذ فیرجع المالک علی الظالم بالعین أو البدل.و هل للمالک مطالبة المستودع

ص:82


1- 2) التذکرة 2:205.

نعم،لو تمکّن من الدفع وجب.و لو لم یفعل ضمن.(1)و لا یجب تحمل الضرر الکثیر بالدفع،کالجرح و أخذ المال.(2) بذلک؟یحتمله،لأنّه باشر تسلیم مال الغیر إلی غیر مالکه،و استقربه فی التذکرة (1).

و علی هذا معنی عدم ضمانه أنّه لا یستقرّ علیه،بل یرجع بما غرم علی الظالم.و الأقوی عدم جواز مطالبته،لعدم تفریطه،و لأنّ الإکراه صیّر فعله منسوبا إلی المکره،و لأنّه محسن فلا سبیل علیه،و التسلیم بإذن الشارع فلا یستعقب الضمان.

قوله:«نعم،لو تمکّن من الدفع وجب،و لو لم یفعل ضمن».

أی تمکّن من دفع الظالم عنها بالوسائل و غیرها،حتّی بالاختفاء عنه،فإنّه حینئذ یجب،لقدرته علی حفظها به الواجب علیه مطلقا،فیجب ما یتوقّف علیه.

فلو أهمل ذلک مع قدرته علیه ضمن،لأنّه تفریط.و لو أمکن دفعه بشیء من المال منها أو من غیرها-بحیث لا یندفع بدونه عادة-فالأقرب جوازه،و یرجع به علی المالک إن لم یمکنه استیذانه قبل الدفع أو استیذان ولیّه و عدم نیّة التبرّع.و لو ترک الدفع عنها ببعضها مع إمکانه ضمن ما یزید عمّا یندفع به لا الجمیع،لأنّ مقدار المدفوع ذاهب علی التقدیرین.

قوله:«و لا یجب تحمّل الضرر الکثیر بالدفع کالجرح و أخذ المال».

المرجع فی کثرة الضرر و قلّته إلی حال المکره،فمنهم من یعدّ الکلمة الیسیرة من الأذی کثیرا فی حقّه،لکونه شریفا لا یلیق بحاله ذلک،و منهم من لا یعتد بأمثال ذلک.و هکذا القول فی الضرب و أخذ المال.و یفهم من قول المصنّف أنّ مطلق أخذ المال ضرر کثیر لا یجب تحمّله و إن جاز.

ثمَّ إن کان المطلوب الذی لا یندفع عنها بدونه بقدرها لم یجب بذله قطعا، لانتفاء الفائدة.لکن لو بذله بنیّة الرجوع به هل یرجع؟یحتمله،لأنّ الودیعة لولاه ذاهبة،فیکون بذل قدرها کبذلها،و عدمه،لأن القدر المأذون فیه شرعا ما یترتّب علیه مصلحة المالک،و هو هنا منتف،فلا یکون شرعیّا.و علی هذا فیمکن عدم

ص:83


1- 1) التذکرة 2:205.

و لو أنکرها،فطولب بالیمین ظلما،جاز الحلف مورّیا بما یخرج به عن الکذب.(1) و هی عقد جائز من طرفیه،(2)یبطل بموت کلّ واحد منهما و بجنونه، و تکون أمانة.

الرجوع بجمیعه لما ذکر،و بجزء منه لیقصر عنها و تترتّب الفائدة،إذ الفرض عدم إمکان ما قصر عنه.و یبعد کونه یرجع بمقدار ما ینقص عن قدرها بدرهم مثلا، و لا یرجع بشیء أصلا ممّا یساویها،فإنّ غیر المأذون فی المساوی إنّما هو القدر الذی تنتفی الفائدة معه لا جمیع المبذول.و لم أقف فی هذا الحکم علی شیء فینبغی تحریره.

قوله:«و لو أنکرها فطولب بالیمین ظلما جاز الحلف مورّیا ما یخرج به عن الکذب».

الجواز هنا بالمعنی الأعمّ،و المراد منه الوجوب،لأنّ حفظ الودیعة لمّا کان واجبا و توقّف علی الیمین وجبت من باب المقدّمة.و إنّما تجب التوریة علیه إذا عرفها،و إلاّ وجب الحلف أیضا بغیر توریة،لأنّه و إن کان قبیحا إلاّ أنّ إذهاب حقّ الآدمی أشدّ قبحا من حقّ اللّه تعالی فی الیمین الکاذبة،فیجب ارتکاب أخفّ الضررین،و لأنّ الیمین الکاذبة عند الضرورة مأذون فیه شرعا،کمطلق الکذب النافع،بخلاف مال الغیر،فإنّه لا یباح إذهابه بغیر إذنه مع إمکان حفظه بوجه.و متی ترک الحلف حیث یتوقّف حفظ المال علیه فأخذه الظالم ضمنه للتفریط.

قوله:«و هی عقد جائز من طرفیه.إلخ».

لا خلاف فی کون الودیعة من العقود الجائزة،فتبطل بما یبطل به،من فسخها و خروج کلّ منهما عن أهلیّة التکلیف بموت أو جنون أو إغماء.فإذا اتّفق ذلک للمودع وجب علی المستودع ردّها إلیه أو إلی وارثه أو ولیّه.و لو کان ذلک من المستودع وجب ردّها علیه فی صورة الفسخ،أو علی ولیّه فی صورة الجنون و الإغماء،أو وارثه فی صورة الموت.

و معنی کونها بعد ذلک أمانة أنّها أمانة شرعیّة،لحصولها فی یده حینئذ بغیر إذن

ص:84

..........

مالکها،لکنّها غیر مضمونة علیه،لإذن الشارع فی وضع الید علیها إلی أن یردّها علی وجهه.و من حکم الأمانة الشرعیّة وجوب المبادرة بردّها علی الفور إلی مالکها أو من یقوم مقامه،فإن أخّر عن ذلک مع قدرته ضمن.و لو تعذّر الوصول إلی المالک أو وکیله أو ولیّه الخاصّ سلّمها إلی الحاکم،لأنّه ولیّ الغائب.و لا فرق فی ذلک بین علم المالک بأنّها عنده و عدمه عندنا.

إذا تقرّر ذلک:فلو کان المیّت المودع،و طلبها الوارث أو لم یطلبها،و أخّر المستودع الدفع مع إمکانه،و ادّعی عدم علمه بانحصار الإرث فی الوارث الظاهر، أو الشّک فی کونه وارثا،و أراد البحث عن ذلک،و لم یکن هناک حاکم یرجع إلیه، فالأقوی عدم الضمان،خصوصا مع الشکّ فی کون الموجود وارثا،لأصالة عدمه.

و أمّا مع العلم بکونه وارثا فالأصل أیضا عدم استحقاقه لجمیع المال،و القدر المعلوم إنّما هو کونه مستحقّا فی الجملة،و هو لا یقتضی انحصار الحقّ فیه.و أصالة عدم وارث آخر معارضة بهذا الأصل،فیبقی الحکم فی القابض وجوب البحث عن المستحقّ کنظائره من الحقوق.

و مثله یأتی فی الإقرار لو أقرّ بمال لمورّث زید،فإنّه لا یؤمر بتسلیم جمیع المقرّ به إلیه إلاّ بعد البحث،حتّی لو ادّعی انحصار الوارث (1)فی الموجود مع الجهل ففی جواز تمکینه من دفعه إلیه وجهان،من اعترافه بانحصار الحقّ فیه فیلزم بالدفع إلیه، و من أنّه إقرار فی حقّ الغیر حیث یمکن مشارکة غیره له.و سیأتی البحث فی ذلک إن شاء اللّه،فإنّه هنا عارضی.

و لو أخّر تسلیم الودیعة إلی الوارث لیبحث عن وصیّة المیّت أو إقراره بدین و نحوه فالأقرب الضمان،لأصالة عدمه،بخلاف الوارث.

و اعلم أنّ من جملة أحکام الأمانة الشرعیّة-مع ما تقدّم من وجوب المبادرة إلی

ص:85


1- 1) کذا فی«ن»و«م».و فی«س»و«و»و«ب»:الإرث.و وردا معا فی«ه».

و تحفظ الودیعة بما جرت العادة بحفظها،کالثوب و الکتب فی الصندوق،و الدابّة فی الإصطبل،و الشاة فی المراح،أو ما یجری مجری ذلک.(1) ردّها و إن لم یطالب-أنّه لا یقبل قول من هی فی یده فی ردّها إلی المالک مع یمینه، بخلاف الودیعة.و الفرق أنّ المالک لم یستأمنه علیها،فلا یقبل قوله فی حقّه،مع أصالة عدمه،بخلاف الودیعة،مع ما انضمّ إلیه من الإحسان الموجب لنفی السبیل.و لها صور کثیرة:

أحدها:ما ذکر من الودیعة التی یعرض لها البطلان.و کذا غیرها من الأمانات،کالمضاربة و الشرکة و العاریة.

و منها:ما لو أطارت الریح ثوبا و نحوه إلی داره.

و منها:ما لو انتزع المغصوب من الغاصب بطریق الحسبة.

و منها:ما لو أخذ الودیعة من صبیّ أو مجنون عند خوف تلفها.

و منها:ما یصیر بأیدی الصبیان من الأموال التی یکتسبونها بالقمار،کالجوز و البیض،و علم به الولیّ،فإنّه یجب علیه ردّه إلی مالکه أو ولیّه.

و منها:ما لو استعار صندوقا و نحوه،أو اشتراه أو غیره من الأمتعة،فوجد فیه شیئا،فإنّه یکون أمانة شرعیّة،و إن کان المستعار مضمونا.

و منها:اللقطة فی ید الملتقط مع ظهور المالک.

و ضابطه ما کان وضع الید علیها بغیر إذن المالک مع الإذن فیه شرعا.

قوله:«و تحفظ الودیعة بما جرت العادة بحفظها-إلی قوله-أو ما یجری مجری ذلک».

لمّا لم یکن لحفظ الودیعة کیفیّة مخصوصة من قبل الشارع کان المرجع فیه إلی العرف،فما عدّ فیه حفظا لمثل تلک الودیعة کان هو الواجب،و لم یتعقبه ضمان لو فرض تلفها معه.و ما ذکره من الأمثلة یدلّ علیه العرف.

و أشار بقوله:«و ما یجری مجری ذلک»إلی أنّ ذلک بخصوصه غیر متعیّن،بل

ص:86

و یلزمه سقی الدابّة و علفها،أمره بذلک أو لم یأمره.(1) یقوم مقامه ما ساواه فی المعنی أو زاد علیه،کما لو وضع الدابّة فی بیت السکنی،أو الشاة فی داره المضبوطة،و نحو ذلک.و لا فرق فی وجوب الحفظ بما جرت به العادة بین علم المودع بأنّ المستودع قادر علی تحصیل الحرز المعتبر و عدمه،فلو أودعه دابّة مع علمه أنّه لا إصطبل له،أو مالا مع علمه أنّه لا صندوق له،و نحو ذلک،لم یکن عذرا.

و اعلم أنّه لیس مطلق الصندوق کافیا فی الحفظ،بل لا بدّ من کونه محرزا عن غیره،إمّا بأن لا یشارکه فی البیت الذی فیه الصندوق ید أخری،مع کون البیت محرزا بالقفل و نحوه،أو کون الصندوق محرزا بالقفل کذلک،و کونه کبیرا لا ینقل عادة بحیث یمکن سرقته کذلک مقفلا.و هکذا القول فی الإصطبل و المراح و غیرهما.

قوله:«و یلزمه سقی الدابّة و علفها،أمره بذلک أو لم یأمره».

لمّا کانت الدابّة من الأموال المحترمة التی لا یسوغ إتلافها بغیر الوجه المأذون فیه شرعا،وجب علی المستودع علفها و سقیها بما جرت العادة به لأمثالها.و ینبغی أن یراد بالدابّة هنا مطلق الحیوان المحترم،أو یکون ذکرها علی وجه المثال.و الحکم فی الجمیع کذلک.و أولی منه ما لو کان آدمیّا کالعبد.و لو أخلّ به کان من جملة التفریط،فیلزمه ضمانها إن تلفت،و نقصها إن نقصت.و لو لم یحصل واحد منهما صار ضامنا،و خرج عن کونه أمینا و إن عاد إلی القیام بذلک،کما لو تعدّی بغیره ثمَّ رجع إلی الحفظ.و یحصل التفریط بترک ذلک مرّة واحدة أو بعضها.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إذا أودعه الحیوان المفتقر إلی النفقة فلا یخلو إمّا أن یأمره بالإنفاق علیه،أو ینهاه،أو یطلق.فإن أمره أنفق و رجع علیه بما غرم.و الأمر فیه واضح.و إن أطلق توصّل إلی إذنه أو أذن وکیله فیه،فإن تعذّر رفع أمره إلی الحاکم لیأمره به إن شاء،أو یستدین علیه،أو یبیع بعضه للنفقة،أو ینصب أمینا علیه، فإن تعذّر الحاکم أنفق هو و أشهد علیه و رجع مع نیّته.و کذا یرفع أمره إلی الحاکم- إلی آخر ما ذکر-مع نهی المالک له عنه.و لو تعذّر الإشهاد اقتصر علی نیّة الرجوع.

ص:87

و یجوز أن یسقیها بنفسه و بغلامه،اتّباعا للعادة.(1) و الکلام فی اعتبار الإشهاد فی جواز الرجوع و عدمه ما تقدّم (1)فی باب المزارعة و غیرها.

و فی حکم الحیوان،الشجر الذی یفتقر إلی السقی و غیره من الخدمة.و فی حکم النفقة علی الحیوان ما یفتقر إلیه من الدواء لمرض.و حیث ینفق مع عدم الإشهاد،إمّا لتعذّره أو لعدم اشتراطه،و اختلفا فی قدره فالقول قوله مع یمینه.و لو اختلفا فی مدّة الإنفاق فالقول قول المودع،عملا بالأصل فی الموضعین.

قوله:«و یجوز أن یسقیها بنفسه و بغلامه اتّباعا للعادة».

مقتضی العادة جواز تولّی الغلام ذلک،سواء کان المستودع حاضرا عنده أم غائبا،و سواء کان الغلام أمینا أم لا.و لیس کلّ ذلک جائزا هنا،بل إنّما یجوز تولّی الغلام لذلک مع حضور المستودع عنده لیطّلع علی قیامه بما یجب،أو مع کونه أمینا، و إلاّ لم یجز.و لا فرق فی ذلک بین وقوع الفعل فی المنزل و خارجه،فلو توقّف سقیها علی نقلها و لم یکن أمینا فلا بدّ من مصاحبته فی الطریق،و إنّما تظهر الفائدة فی نفس مباشرة الغلام لذلک.و کذا لا فرق فی ذلک کلّه بین الغلام و غیره ممّن یستنیبه المستودع.

و عبارة المصنّف لا تنافی ما قیّدناه،لأنّه لم یجوّز إلاّ تولّی السقی،و هو أعمّ من کونها مع ذلک فی ید المستودع و عدمه،و العام لا یدلّ علی الخاصّ،فیمکن تخصیصه إذا دلّ علیه الدلیل،و هو هنا موجود لما أطبقوا علیه من عدم جواز إیداع الودعی مع الإمکان،و هذا فی معناه.و ربّما قیل بأنّ ذلک فیمن یمکن مباشرته لذلک الفعل عادة،أمّا من لا یکون کذلک فیجوز له التولیة کیف کان.و هو ضعیف.

ص:88


1- 1) فی ص:61.

و لا یجوز إخراجها من منزله لذلک،إلاّ مع الضرورة،کعدم التمکّن من سقیها أو علفها فی منزله،أو شبه ذلک من الأعذار.(1) و لو قال المالک:لا تعلفها أو لا تسقها لم یجز القبول،بل یجب علیه سقیها و علفها.نعم،لو أخلّ بذلک و الحال هذه أثم و لم یضمن،لأنّ المالک أسقط الضمان بنهیه،کما لو أمره بإلقاء ماله فی البحر.(2) قوله:«و لا یجوز إخراجها من منزله-إلی قوله-أو شبه ذلک من الأعذار».

لا فرق فی المنع من إخراجها لذلک بین کون الطریق آمنا و عدمه،لأنّ النقل تصرّف فیها،و هو غیر جائز مع إمکان ترکه،و لا بین کون العادة مطّردة بالإخراج لذلک و عدمه لما ذکر،و لا بین کونه متولّیا لذلک بنفسه و غلامه،مع صحبته له و عدمه،لاتّحاد العلّة فی الجمیع.و استقرب فی التذکرة (1)عدم الضمان لو أخرجها مع أمن الطریق و إن أمکن سقیها فی موضعها،محتجّا باطّراد العادة بذلک.و هو حسن مع اطّراد العادة بذلک،لأنّ الحکم فیه علی العموم،لعدم اطّراد العادة بذلک فی بعض الأماکن.و حیث جاز الإخراج فالحکم فی مباشرة الغلام أو غیره ما ذکرناه سابقا.

و اعلم أنّ إطلاق کلامه یقتضی عدم الفرق فی جواز إخراجها لذلک-مع عدم إمکان فعله فی موضعها-بین کون الطریق آمنا و عدمه.و وجهه:أنّ ذلک الفعل من ضرورات الحیوان لا یعیش بدونه،فالضرر اللاحق بترکه أقوی من خطر الطریق الذی یمکن وقوعه و عدمه.و لکن یشکل فی بعض الصور،کما إذا کان التأخیر إلی وقت آخر أقلّ ضررا و خطرا من إخراجها حین الحاجة،و نحو ذلک،فینبغی مع اشتراکهما فی الضرر مراعاة أقلّ الضررین.

قوله:«و لو قال المالک لا تعلفها-إلی قوله-فی البحر».

إنّما لم یجز ترک العلف و السقی مع النهی عنهما لأنّه حقّ للّه تعالی کما أنّه حقّ

ص:89


1- 1) التذکرة 2:203.

و لو عیّن له موضع الاحتفاظ(1)اقتصر علیه.و لو نقلها ضمن إلاّ إلی أحرز،أو مثله علی قول.و لا یجوز نقلها إلی ما دونه،و لو کان حرزا،إلاّ مع الخوف من إبقائها فیه.

للمالک،فلا یسقط حقّ اللّه تعالی بإسقاط المالک حقّه،و لأنّ إتلاف المال منهیّ عنه.

و لا إشکال فی وجوبهما مع النهی.إنّما الکلام فی أمرین:أحدهما:الرجوع بعوضهما علیه،و قد تقدّم (1)الکلام فیه.و الثانی:أنّه لو ترکهما حینئذ هل یضمن أم لا؟و قد جزم المصنّف-رحمه اللّه-بعدم الضمان و إن حصل الإثم.أمّا الإثم فلترکه حقّ اللّه تعالی،و إیجابه علیه ذلک.و أمّا عدم الضمان فلأنّ المالیّة حقّ للمالک و قد أسقط عنه الضمان بنهیه،و کان فی ذلک کالإذن فی إتلاف ماله فلا یتعقّبه الضمان،کما لو أمره بإلقاء ماله فی البحر و نحوه من ضروب الإتلاف ففعل.

و أولی منه بعدم الضمان لو کانت الودیعة غیر حیوان،کشجر یحتاج إلی السقی و العمارة،و ثوب یحتاج إلی النشر و نحوه،فنهاه المالک عن ذلک.و هل یجب حفظه هنا کالأول؟یحتمله،لما فی ترکه من إتلاف المال المنهیّ عنه (2).و الأقوی عدمه،لأنّ حفظ المال إنّما یجب علی مالکه لا علی غیره،و إنّما وجب فی الحیوان لکونه ذا روح و یتألّم بالتقصیر فی حقّه،فیجب دفع ألمه کفایة.نعم،یکره ترک إصلاحه للتضییع المذکور.و الوجهان أفتی بهما فی التذکرة (3).

قوله:«و لو عین له موضع الاحتفاظ.إلخ».

إذا عین موضعا للحفظ لم یجز نقلها إلی ما دونه إجماعا.و ذهب جماعة[1]إلی جواز نقلها إلی الأحرز،محتجّین بالإجماع و دلالة مفهوم الموافقة علیه.و اختلفوا فی

ص:90


1- 1) فی ص:87.
2- 2) کما فی الوسائل 13:231 ب«6»من الودیعة ح 2.و ص 234 ب«9»ح 7.
3- 3) التذکرة 2:203.

..........

المساوی فجوّزه بعضهم (1)-و هو القول الذی نقله المصنّف-نظرا إلی أنّ التعیین أفاد الإذن فی حفظه فیما لو کان فی تلک المرتبة،کما فی تعیین نوع الزرع و الراکب فی الإجارة،فإنّهم جوّزوا التخطّی إلی المساوی،لتوافق المتساویین فی الضرر و النفع المأذون فیه.

و الأقوی المنع،لعدم الدلیل علی جواز تخطّی ما عیّنه،و إلحاق مساویه به قیاس محض،بل یحتمل قویّا ذلک فی النقل إلی الأحرز أیضا،عملا بمقتضی التعیین،و منع دلالة مفهوم الموافقة هنا،فإنّ الأغراض تختلف فی مواضع الحفظ اختلافا کثیرا من غیر التفات إلی کون بعضها أحفظ من بعض،و الإجماع علی جوازه ممنوع،بل ظاهر جماعة (2)من الأصحاب منع التخطّی مطلقا.و یمکن أن یکون القول المحکی فی العبارة متعلّقا بالأمرین معا.و قریب منها عبارة القواعد (3)،إلاّ أنّ شرّاحها المتقدمین (4)صرّحوا بأنّ الخلاف فی المساوی خاصّة.و فی حواشی الشهید (رحمه اللّه)علیها ما یدلّ علی تناول الخلاف للأحرز أیضا،و هو ممّن اختار عدم جوازه.

إذا تقرّر ذلک:فلو نقلها إلی الأحرز أو إلی المساوی فتلفت،ضمن علی القول بعدم الجواز إلاّ مع الخوف علیها فیهما،فإنّه یجوز نقلها إلی غیر المعیّن،مراعیا للأصلح أو المساوی مع الإمکان،فإن تعذّر فالأدون،و إنّما جاز المساوی هنا لسقوط حکم المعیّن بتعذّره،فینتقل إلی ما فی حکمه و هو المساوی فما فوقه.و علی هذا فیجب تقیید قول المصنّف:«إلاّ مع الخوف من إبقائها فیه»فإنّه یشمل جواز نقلها إلی الأدون مع الخوف فی المعیّن مطلقا،و لیس کذلک.

ص:91


1- 1) منهم الشیخ فی المبسوط 4:140،و السیوری فی التنقیح الرائع 2:239.
2- 2) راجع الکافی للحلبی:230،و إصباح الشیعة،راجع سلسلة الینابیع الفقهیة 17:131، و السرائر 2:435،و الغنیة(الجوامع الفقهیة):538.
3- 3) قواعد الأحکام 1:189.
4- 4) کما فی إیضاح الفوائد 2:117.

و لو قال:لا تنقلها من هذا الحرز،ضمن بالنقل کیف کان،إلاّ أن یخاف تلفها فیه،و لو قال:و إن تلفت.(1) و لا تصحّ ودیعة الطفل و لا المجنون،و یضمن القابض،و لا یبرأ بردّها إلیهما.(2) و علی القول بجواز النقل إلی الأحرز أو المساوی ینبغی أن لا یترتّب علیه ضمان،حیث إنّه فعل مأذون فیه،کما لا یترتّب الضمان لو نقلها إلی الأدون مع الخوف،لکنّ العلامة (1)-رحمه اللّه-حکم بجواز النقل إلیهما مع الإطلاق،و الضمان مع تلفها فیهما.و ربّما فرّق أیضا بین تلفها بانهدامه أو بغیره،فیضمن فی الأوّل دون الثانی.و فیهما معا نظر.و الأقوی الضمان مطلقا بانهدامه أو عدمه کذلک علی القول بالجواز.

قوله:«و لو قال:لا تنقلها من هذا الحرز-إلی قوله-و إن تلفت».

إذا نهاه عن نقلها عن المعیّن لم یجز نقلها إلی غیره و إن کان أحرز إجماعا،إلاّ أن یخاف علیها فی المعیّن،فإنّه حینئذ یجوز نقلها نقلها إلی المساوی و الأحرز مع الإمکان، و إلاّ إلی الأدون،بل یجب،لأنّ الحفظ علیه واجب و لا یتمّ إلاّ بالنقل،و للنهی عن إضاعة المال (2)،فلا یسقط هذا الحکم بنهی المالک،و إن صرّح بقوله:«و إن تلفت» لکن هنا لو ترک نقلها أثم و لا ضمان،لإسقاط المالک له عنه کما مرّ.

و اعلم أنّه لو نقلها إلی غیر المعیّن و توقّف النقل علی أجرة فقد قال فی التذکرة (3):إنّه لا یرجع بها علی المالک،لأنّه متبرّع بها.و هو حسن،مع احتمال الرجوع مع نیّته،لإذن الشارع له فی ذلک،فیقدّم علی إذن المالک،و لأنّ فیه جمعا بین الحقّین مع مراعاة حقّ اللّه تعالی فی امتثال أمره بحفظ المال.

قوله:«و لا تصحّ ودیعة الطفل و المجنون،و یضمن القابض و لا یبرأ بردّها إلیهما».

لا شبهة فی عدم جواز قبول الودیعة منهما،لعدم أهلیّتهما للإذن،فیکون وضع

ص:92


1- 1) تحریر الأحکام 1:267.
2- 2) راجع ص 90 الهامش(2).
3- 3) التذکرة 2:204.

و کذا لا یصحّ أن یستودعا.و لو أودعا لم یضمنا بالإهمال،لأنّ المودع لهما متلف ماله.(1) ید المستودع علی المال بغیر حقّ،فیضمن.و لا فرق فی ذلک بین أن یکون المال لهما و لغیرهما،و إن ادّعیا إذن المالک لهما فی الإیداع.و إطلاق حکم المصنّف بالضمان یشمل ما لو علم تلفها فی أیدیهما و عدمه.و الأقوی أنّه لو قبضها منهما مع خوف هلاکها بنیّة الحسبة فی الحفظ لم یضمن،لأنّه محسن و «ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ» (1)،لکن یجب علیه مراجعة الولیّ فی ذلک،فإن تعذّر قبضها و ترتّب الحکم حینئذ.و أمّا عدم البراءة بردّه إلیهما علی التقدیرین فواضح،للحجر علیهما فی ذلک و شبهه،فلا یبرأ إلاّ بردّها علی ولیّهما الخاص أو العام مع تعذّره.

قوله:«و لو استودعا لم یضمنا بالإهمال لأنّ المودع لهما متلف ماله».

أی سبب فی إتلافه حیث أودعه من لا یکلّف بحفظه.و هذه علّة تقریبیّة،فإنّ من دفع ماله إلی مکلّف یعلم أنّه یتلفه یکون متلفا لماله مع أنّ قابضه یضمنه.و الأولی فی التعلیل أنّ الضمان باعتبار إهمالهما إنّما یثبت حیث یجب الحفظ،و الوجوب لا یتعلّق بهما،لأنّه من خطاب الشرع المختصّ بالمکلّفین.و لا یعارضه قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» (2)لأنّ«علی»ظاهرة فی وجوب الدفع و التکلیف بالردّ،فیکون مختصا بالمکلّف.

و یفهم من قوله:«لم یضمنا بالإهمال»أنّها لو تلفت بغیره بأن تعدّیا فیها فتلفت أنّهما یضمنان.و هو کذلک علی الأقوی،لأنّ الإتلاف لمال الغیر سبب فی ضمانه إذا وقع بغیر إذنه،و الأسباب من باب خطاب الوضع یشترک فیها الصغیر و الکبیر.و مثله القول فی کلّ ما یتلفانه من مال الغیر و یأکلانه منه،فإنّهما یضمنانه و إن لم یکن لهما مال حین الإتلاف،لأنّ تعلّق الحقّ بالذمّة لا یتوقّف علیه.

نعم،إیجاب التخلّص من الحقّ علیهما یتوقف علی التکلیف کما مرّ،فقبله

ص:93


1- 1) سورة التوبة:91.
2- 2) تقدم مصادره فی ص:48 هامش(1).

و إذا ظهر للمودع أمارة الموت وجب الإشهاد بها.(1) یکون المخاطب بالدفع من مالهما الولیّ إن کان لهما مال،و إلاّ کان دینا علیهما یجب علیهما قضاؤه بعد التکلیف.و لو فرض موتهما قبله و لا مال لهما،أو لهما مال و لم یعلم الولیّ بالحال،لم یؤاخذ به فی الآخرة،بخلاف المکلّف.

و اعلم أنّ فی مسألة إیداعهما و مباشرتهما الإتلاف وجهین آخرین:

أحدهما:عدم الضّمان،لعدم التکلیف،و لتسلیط مالکها لهما علیها،فکان سببا قویّا،و المباشر ضعیف.و جوابه یظهر ممّا سبق.

و الثانی:الفرق بین الممیّز و غیره،فیضمن الممیّز خاصّة،لعدم قصد غیره إلی الإتلاف،فکان کالدابّة.

و فیه نظر،لأنّ المقتضی للضمان و هو الإتلاف موجود،و المانع غیر صالح للمانعیّة.أمّا القصد فلأنّه لا مدخل له فی الضمان و عدمه،کما یعلم من نظائره.و أمّا تسلیط المالک فإنّه إنّما وقع علی الحفظ لا علی الإتلاف،غایة ما فی الباب أنّه عرّض ماله له بسبب عدم صلاحیتهما للحفظ،و هو غیر کاف فی سقوط الضمان عنهما لو باشراه،بخلاف ما إذا ترکا الحفظ.و الأقوی الضمان مطلقا.

قوله:«و إذا ظهر للمودع أمارات الموت وجب الإشهاد بها».

لمّا کان حفظ الودیعة واجبا مطلقا وجب کلّ ما یتوقّف علیه،و من جملته الإشهاد علیها إذا حصل له أمارة الموت لمرض مخوف أو حبس للقتل،و نحو ذلک.

و هل یعتبر فی الإشهاد الواجب شاهدان،لیحصل بهما إثباتها حیث ینکر الورثة،أو یکونون أو بعضهم صغارا لئلاّ یمتنع الوصی من تسلیمها إلی مالکها بدون الإثبات، أم یکفی واحد بحیث یجعل وصیّا فی إیصالها؟المتبادر من الإشهاد الأوّل،و لتحقّق الغایة المطلوبة منه.و یحتمل الاکتفاء بالثانی،و هو الظاهر من عبارات العلاّمة (1)، حیث جعل الواجب هو الإیصاء بها،و هو یتحقّق بدون الإشهاد.و علی التقدیرین فلو أخلّ بذلک ضمن للتفریط،و لکن لا یستقرّ الضمان إلی أن یموت،فیعلم

ص:94


1- 1) التذکرة 2:201،و القواعد 1:188.

..........

التفریط فی أوّل زمان ظهر فیه أمارة الموت،سواء کان ذلک فی ابتداء المرض أم فی أثنائه.

و الظاهر أنّ الإشهاد أو الإیصاء کاف و إن قدر علی إیصالها إلی مالکها أو من یقوم مقامه،لأنّه لم یخرج بذلک عن أهلیّة الأمانة فیستصحب.و وجوب الإشهاد لا ینافیه،لأنّه من وجوه الحفظ الواجب علیه.

و ربّما قیل بوجوب الردّ حینئذ علی المالک أو وکیله،أو الحاکم عند تعذّرهما،أو إیداعها الثقة عند تعذّره،فإن عجز عن ذلک کلّه أشهد علیها.و هو الذی اختاره فی التذکرة (1)أوّلا ثمَّ رجع عنه إلی الاکتفاء بالوصیّة.و لو فرض موته فجأة لم یضمنها و إن تلفت،إذ لا یعدّ مقصّرا حینئذ،و إلاّ لوجب الإشهاد علیها علی کلّ و دعیّ، لإمکان ذلک فی حقّه،و هو منتف اتّفاقا.

و حیث یکتفی بالوصیّة یعتبر فی الوصیّ العدالة،و لا فرق فیه بین الوارث و الأجنبی.و المراد أن یعلمه بها و یأمره بردّها علی تقدیر الموت،لا أن یسلّمها إلیه، لأنّه إیداع لا یصحّ ابتداء.نعم،لو تعذّر الوصول إلی المالک أو من یقوم مقامه و اضطرّ إلی ذلک جاز تسلیمها له،کما یجوز إیداع الثقة عند الضرورة.و لو أوصی إلی غیر الثقة فهو کما لو یوص.

إذا تقرّر ذلک فنقول:یجب علی الودعیّ علی تقدیر الإشهاد و الإیصاء تعیین الودیعة و تمییزها،ببیان جنسها و وصفها الرافعین للجهالة عنها،فلو اقتصر علی قوله:

عندی ودیعة،أو لفلان،أو ذکر الجنس و أبهم الوصف کما لو قال:عندی ثوب لفلان،فهو کما لو لم یوص.

ثمَّ علی تقدیر ذکر الجنس خاصّة إمّا أن لا یوجد فی ترکته ذلک الجنس،أو یوجد متعدّدا،أو متّحدا.ففی الأوّلین لا یحکم للموصی له بشیء،و یضمن

ص:95


1- 1) التذکرة 2:201.

و لو لم یشهد،و أنکر الورثة،کان القول قولهم و لا یمین علیهم،إلاّ أن یدّعی علیهم العلم.(1) الودعیّ،أمّا علی تقدیر عدم وجوده فظاهر،لتقصیره بترک البیان،و أمّا علی تقدیر وجود المتعدّد فهو بمنزلة خلطها بماله حیث لا یتمیّز،فیکون تفریطا یوجب الضمان، و لا یکون الموصی له شریکا فی الثیاب الموجودة،لأصالة عدم استحقاقه شیئا فی ترکة الودعیّ و إن کان ضامنا لحقّه،فیرجع إلی المثل أو القیامة.و یحتمل کونه شریکا، لأصالة البقاء و إن حکم بالضمان،کما لو مزجه بماله.

و لو وجد ثوب واحد ففی الحکم به للمالک وجهان،مأخذهما:أصالة بقاء حقّه الثابت بالإقرار،فیستصحب إلی أن یعلم التلف،و حملا لإطلاقه علی الموجود، لأصالة عدم غیره،و أنّ الموجود محکوم به ترکة ظاهرا،و تقصیره فی التمییز اقتضی ضمانها،أمّا کونها الموجود فلا،لاحتمال أن لا یکون هو الودیعة،فلا یحکم بها مع قیام الاحتمال و ترک العمل بظاهر الید.

و علی تقدیر عدم الحکم له به هل یحکم بضمان ودیعته؟قیل لا،لجواز تلفها بغیر تفریط قبل الموت،و الإقرار بها لا ینافیه.و قیل:نعم،لأصالة البقاء.

و الحقّ أنّ الحکم مبنیّ علی أنّ الإجمال المذکور هل یعدّ تقصیرا یوجب الضمان، کما هو الظاهر من کلامهم،أم لا؟فإن قلنا به ضمن قطعا،للتفریط،و إن قلنا بالثانی فلا،لأصالة عدمه و براءة الذمّة منه،و أمّا أصالة بقائه فلا تقتضی الضمان، بل هی أعمّ منه،فلا یدلّ علیه.و قد مضی (1)مثله،و سیأتی (2)الکلام علی نظیره.

قوله:«و لو لم یشهد-إلی قوله-یدّعی علیهم العلم».

هذا الحکم واضح،لأصالة عدم الودیعة،کما لو أنکرها المورّث و کلّ من یدّعی علیه،و إنّما لا یجب علیهم الیمین لأنّ الدعوی متعلّقة بمورّثهم لا بهم،کما لو ادّعی علیه بدین،إلاّ أن یدّعی علیهم العلم بذلک فیلزمهم الحلف علی نفی

ص:96


1- 1) فی ج 4:398.
2- 2) فی ص:123.

و تجب إعادة الودیعة علی المودع مع المطالبة،(1) العلم لا علی البتّ،لأنّ ذلک ضابط الحلف علی نفی فعل الغیر.و مثله ما لو أقرّ الورثة بالودیعة و لکن لم یوجد فی الترکة،و ادّعی المستودع أنّه قصّر فی الإشهاد،و قال الورثة:لعلّها تلفت قبل أن ینسب إلی التقصیر،فالقول قولهم عملا بظاهر براءة الذمّة،و لا یمین أیضا إلاّ مع دعواه علمهم بالتقصیر.و یمکن أن یرید المصنّف بمسألته هذا القسم،بأن یکون المراد بإنکار الورثة إنکارهم وجودها فی الترکة حیث لم یشهد،و حملوا ترک إشهاده علی تلفها قبل حصول ما یوجب الإشهاد،و ادّعی المالک بقاءها و تقصیره فی الإشهاد.و الحکم فی المسألتین واحد.

قوله:«و تجب إعادة الودیعة علی المودع مع المطالبة».

إذا طلب المالک الودیعة و هی باقیة وجب علی الودعی ردّها علیه فی أوّل أوقات الإمکان،لا بمعنی مباشرته للردّ و تحمّل مئونته کما یظهر من العبارة،بل بمعنی رفع یده عنها و التخلیة بین المالک و بینها،فإن کانت فی صندوق مقفل ففتحه علیه،و إن کانت فی بیت محرز فکذلک،و هکذا.و المراد بالإمکان ما یعمّ الشرعیّ و العقلیّ و العادیّ،فلو کان فی صلاة واجبة أتمّها،أو بینه و بینها حائل من مطر مانع و نحوه صبر حتّی یزول،أو فی قضاء حاجة فإلی أن ینقضی الضروری منها،و یعتبر فی الذهاب مجری العادة،و لا یجب الزیادة فی المشی و إن أمکن.

و هل یعد إکمال الطعام و الحمّام و صلاة النافلة و انقطاع المطر غیر المانع عذرا؟ وجهان.و استقرب فی التذکرة (1)العدم،مع حکمه فی باب الوکالة (2)بأنّها أعذار فی ردّ العین إذا طلبها الموکّل،و ینبغی أن یکون هنا أولی[1].

و هل التأخیر لیشهد علیه عذر؟قیل:نعم،لیدفع عن نفسه النزاع و الیمین لو أنکر الردّ.و قیل:لا،لأنّ قوله فی الردّ مقبول فلا حاجة إلی البیّنة،و لأنّ الودیعة

ص:97


1- 1) التذکرة 2:206.
2- 2) التذکرة 2:140.

و لو کان کافرا،(1) مبنیّة علی الإخفاء غالبا.و فصّل آخرون جیّدا فقالوا:إن کان المالک وقت الدفع قد أشهد علیه بالإیداع فله مثله،لیدفع عن نفسه التهمة،و إن لم یکن أشهد علیه عنده لم یکن له ذلک.و حیث یؤخّر الردّ مع إمکانه یکون ضامنا،لأنّه من أسباب التقصیر.

و لو کان لعذر وجب المبادرة فی أوّل أوقات زواله.

قوله:«و لو کان کافرا».

یشمل إطلاقه الکافر الحربیّ و غیره من أنواع الکفّار ممّن یجوز أخذ ماله،فإنّ الودیعة مستثناة من ذلک عملا بموجب الأمانة،و قد قال تعالی إِنَّ اللّهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَماناتِ إِلی أَهْلِها (1)،و لروایة الفضیل عن الرضا علیه السلام قال:«سألته عن رجل استودع رجلا من موالیک مالا له قیمة،و الرجل الذی علیه المال رجل من العرب یقدر علی أن لا یعطیه شیئا،و المستودع رجل خارجیّ شیطان فلم أدع شیئا، فقال:قل له یردّ علیه فإنّه ائتمنه علیه بأمانة اللّه» (2).و قال الحسین الشیبانی للصادق علیه السلام:«إنّ رجلا من موالیک یستحلّ مال بنی أمیة و دماءهم،و إنّه وقع لهم عنده ودیعة،فقال علیه السلام:أدّوا الأمانات إلی أهلها و إن کانوا مجوسا،فإنّ ذلک لا یکون حتّی یقوم قائمنا فیحلّ و یحرّم» (3).و فی معناها أخبار کثیرة (4).

و قال أبو الصلاح (5):«إذا کان المودع حربیّا وجب علی المودع أن یحمل ما أودعه إلی سلطان الإسلام».و المشهور بین الأصحاب هو الأوّل،و لا نعلم فیه مخالفا غیره.

ص:98


1- 1) النساء:58.
2- 2) التهذیب 7:181 ح 795،الاستبصار 3:123 ح 439،و الوسائل 13:223 ب«2»من کتاب الودیعة ح 9،و فی الکافی 5:133 ح 8 عن الامام الکاظم علیه السلام.
3- 3) الکافی 5:132 ح 2،التهذیب 6:351 ح 993،الوسائل 13:222 ب«2»من الودیعة ح 5.
4- 4) راجع الوسائل 13 الباب«2 و 3»من أحکام الودیعة.
5- 5) الکافی فی الفقه:231.

إلاّ أن یکون المودع غاصبا لها فیمنع منها.و لو مات فطلبها وارثه وجب الإنکار.و تجب إعادتها علی المغصوب منه إن عرف.و إن جهل،عرّفت سنة،ثمَّ جاز التصدّق بها عن المالک.و یضمن المتصدّق إن کره صاحبها.(1) قوله:«إلاّ أن یکون المودع غاصبا-إلی قوله-صاحبها».

هذا هو المشهور بین الأصحاب.و مستنده روایة حفص بن غیاث (1)عن الصادق علیه السلام.و الطریق ضعیف،و لکنّه عندهم مجبور بالشهرة.

و أوجب ابن إدریس (2)ردّها إلی إمام المسلمین،فإن تعذّر أبقاها أمانة،ثمَّ یوصی بها إلی عدل إلی حین التمکّن من المستحقّ.و قوّاه فی المختلف (3).و هو حسن،و إن کان القول بجواز التصدّق بها بعد الیأس و التعریف متوجّها أیضا،کما فی کلّ مال یئس من معرفة صاحبه،لأنّ فیه جمعا بین مصلحتی الدنیا و الآخرة بالنسبة إلی مالکها،فإنّه لو ظهر غرم له إن لم یرض بالصدقة،فلا ضرر علیه.و ذهب المفید (4)(رحمه اللّه)إلی أنّه یخرج خمسها لمستحقّه و الباقی یتصدّق به،و لم یذکر التعریف.و تبعه سلاّر (5).

و الأجود التخییر بین الصدقة بها و إبقائها أمانة،و لیس له التملّک بعد التعریف هنا و إن جاز فی اللقطة.و ربّما احتمل جوازه بناء علی الروایة،فإنّه جعلها فیها کاللقطعة.و هو ضعیف.و یمکن أن یرید أنّها منزّلة منزلة اللقطة فی وجوب التعریف،لا مطلقا.و لم یذکر من عمل بالروایة جواز التملّک.

و کما یجب إنکارها علی الوارث یجب علی المودع أیضا،لاستوائهما فی عدم الاستحقاق.و تخصیص المصنّف بالوارث لا وجه له.و إنّما یجب منع الغاصب منها

ص:99


1- 1) الکافی 5:308 ح 21 و فیه:عن رجل،الفقیه 3:190 ح 856،التهذیب 7:180 ح 794،الاستبصار 3:124 ح 440،الوسائل 17:368 ب«18»من أبواب اللقطة ح 1.
2- 2) السرائر 2:435-436.
3- 3) المختلف:444.
4- 4) المقنعة:626-627.
5- 5) المراسم:193-194.

و لو کان الغاصب مزجها بماله،ثمَّ أودع الجمیع،فإن أمکن المستودع تمییز المالین ردّ علیه ماله و منع الآخر.و إن لم یمکن تمییزهما وجوب إعادتهما علی الغاصب.(1) مع إمکانه،فلو لم یقدر علی ذلک سلّمها إلیه.و فی الضمان حینئذ نظر.و الذی یقتضیه قواعد الغصب أنّ للمالک الرجوع علی أیّهما شاء،و إن کان قرار الضمان علی الغاصب.

قوله:«و لو کان الغاصب مزجها بماله-إلی قوله-علی الغاصب».

هکذا أطلق المصنّف و جماعة[1]من الأصحاب.و وجهه:أنّ منعه منها یقتضی منعه من ماله،لأنّ الفرض عدم التمیّز،و هو غیر جائز.و یشکل بأنّ فی الردّ تسلیطا للغاصب علی مال غیره بغیر حقّ،و هو غیر جائز أیضا.

و الأقوی ردّه علی الحاکم إن أمکن لیقسّمه و یردّ علی الغاصب ماله،فإن تعذّر و کان مثلیّا و قدّر حقّ الغاصب معلوما أحتمل قویّا جواز تولّی الودعی القسمة جمعا بین الحقّین.و القسمة هنا إجباریّة للضرورة،تنزیلا للودعیّ منزلة المالک حیث قد تعلّق بضمانه،و للحسبة.و لو لم یکن کذلک بأن امتزج علی وجه لا یعلم القدر أصلا ففیه إشکال.و یتوجّه حینئذ ما أطلقه الأصحاب إن لم یمکن مدافعة الغاصب علی وجه یمکن معه الاطّلاع علی الحقّ.و یحتمل عدم جواز الردّ مطلقا مع إمکانه إلی أن یعترف الغاصب بقدر معیّن أو یقاسم،لاستحالة ترجیح حقّه علی حقّ المغصوب منه مع تعلّق الودعیّ بالحقّین.و لیس فی کلام الأصحاب هنا شیء منقّح.

ص:100

الثانی فی موجبات الضمان
اشارة

الثانی فی موجبات الضمان و ینظّمها قسمان:التفریط و التعدّی.(1)

أمّا التفریط

أمّا التفریط فکأن یطرحها فیما لیس بحرز،(2)أو یترک سقی الدّابّة أو علفها،أو نشر الثوب الذی یفتقر إلی النشر،(3) قوله:«فی موجبات الضمان و ینظّمها قسمان:التفریط و التعدّی».

الفرق بینهما أنّ التفریط أمر عدمیّ،و هو ترک ما یجب فعله من الحفظ و نحوه، و التعدّی أمر وجودی،و هو فعل ما لا یجوز فعله،کلبس الثوب و نحوه، قوله:«فکأن یطرحها فیما لیس بحرز».

أی یطرحها فیه و یذهب عنها،أمّا لو بقی مراعیا لها بنظره لم یعد تفریطا،لأنّ العین حرز،إلاّ أن یکون المحلّ غیر صالح لوضعها فیه بحسب حالها،و هو نوع آخر من التفریط.

قوله:«أو یترک سقی الدابّة أو علفها أو نشر الثوب الذی یفتقر إلی النشر».

کما یجب عند الإطلاق سقی الدابّة و علفها و غیره ممّا فیه بقاؤها،کذا یجب فی کلّ ودیعة فعل ما یقتضی بقاءها و دفع ما یوجب فسادها،کنشر الثوب و طیّه و تعریضه للهواء فی کلّ وقت یفتقر إلیه بحسب جنسه عادة،حتّی لبسه لو لم یندفع ضرره إلاّ به،فلو أخلّ بذلک ضمن،سواء أذن المالک فیه أم سکت،لأنّ الحفظ واجب مطلق،فیجب کلّ ما یتوقّف علیه إذا کان مقدورا.نعم،لو نهاه المالک عن ذلک لم

ص:101

أو یودعها من غیر ضرورة و لا إذن،(1) یلزمه الضمان و إن جاز له فعله حفظا للمال.و قد تقدّم (1)مثله فی نفقة الدابّة.و لو افتقر فعل ذلک إلی أجرة فالحکم فیها کالنفقة،من وجوب مراجعة المالک أو الحاکم ثمَّ تولّی ذلک بنفسه،و الرجوع به مع نیّته،إلی آخر ما تقدّم (2).

قوله:«أو یودعها من غیر ضرورة و لا إذن».

لا فرق فی عدم جواز إیداعها من دون إذن مالکها و عدم الضرورة بین أن یودعها لزوجته و ولده و عبده و غیرهم،و لا بین الثقة و غیره،و لا بین أن یجعل ذلک الغیر مستقلاّ بها و شریکا فی الحفظ بحیث یغیب عن نظره.و هو موضع وفاق،و لأنّه تصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه،لأنّ المالک لم یرض بید غیره و أمانته.و فی حکم مشارکة غیره فی الودیعة وضعها فی محلّ مشترک فی التصرّف بحیث لا یلاحظه فی سائر الأوقات،سواء کان خارجا عن داره أم غیر خارج.نعم،لو کان عند مفارقته لضروراته یستحفظ من یثق به و یلاحظ المحرز فی عوداته (3)،رجّح فی التذکرة (4)اغتفاره،لقضاء العادة به،و لأنّه إیداع عند الحاجة.و لو فوّض الحفظ إلی الغیر لا لضرورة،أو أشرکه،أو لم یحرز عنه،ضمن.

و اشترط المصنّف فی الضمان بالإیداع شرطین:

أحدهما:عدم الضرورة،فلو حصل ضرورة إلی الإیداع بأن خاف علیها من حرق أو سرق أو نهب،أو أراد سفرا و تعذّر ردّها إلی المالک أو وکیله،دفعها إلی الحاکم،و لا یسمّی ذلک إیداعا،فإن تعذّر أودعها العدل.و هذا هو الخارج بالقید، فلا یجوز إیداعها للضرورة ابتداء،بل علی الوجه الذی فصّلناه.و سیأتی (5)فی کلامه التنبیه علیه.

ص:102


1- 1) لاحظ ص:89-90.
2- 2) لا حظ ص:87.
3- 3) فی«ه»:و یلاحظ المحرز إلی عوده فقد رجّح.
4- 4) التذکرة 2:200.
5- 5) فی ص:113.

أو یسافر بها کذلک مع خوف الطریق و مع أمنه،(1) و الثانی:إذن المالک فی الإیداع،فیجوز حینئذ علی حسب ما یأذن رتبة و وصفا،فلا ضمان مع الإیداع کما نصّ،لا إذا خالف المعین مطلقا أو الوصف فی غیره إلی ما دونه.

قوله:«أو یسافر بها کذلک مع خوف الطریق و أمنه».

من جملة أسباب التفریط السفر بالودیعة من غیر ضرورة و لا إذن المالک،سواء کان الطریق آمنا أم مخوفا،فإذا أراد السفر وجب علیه ردّها إلی المالک أو وکیله کما مرّ،فإن تعذّر فعلی الحاکم،فإن تعذّر أودعها العدل،فإن فقد فلا یخلو إمّا أن یخاف علیها مع إبقائها فی البلد أو لا،فإن خاف جاز السفر بها کما سیأتی (1)،و هو الموافق لمفهوم العبارة هنا.و إن لم یخف علیها فمفهوم قوله:«کذلک»-أی کالسابق،و هو عدم الضرورة و الإذن-أنّه لا یجوز السفر بها حینئذ.و هو کذلک،لأنّ الإذن مع الإطلاق إنّما یتناول الحفظ فی الحضر عملا بالعادة،و لأنّ السفر لا یخلو من خطر فی الجملة،و للخبر[1].

و لا فرق فی الضرورة بین تعلّقها بالودیعة کالخوف علیها،و بالودعیّ کما لو اضطرّ إلی السفر،فإنّه یجوّز أن یسافر بها حینئذ مع تعذّر إیصالها إلی من ذکر سابقا.

و قد ادّعی فی التذکرة (2)الإجماع علی جواز السفر بها حینئذ.

و المعتبر فی تعذّر الوصول إلی المالک و وکیله و الحاکم المشقّة الکثیرة،و هو المعبّر عنه بالتعذّر عرفا،لا معناه لغة،لما فی إلزامه بتحمّل ما یزید علی ذلک من الحرج و الضرر المنفیّین.و أمّا السفر فالأولی حمله علی العرفیّ أیضا لا الشرعیّ،فعلی هذا یجوز استصحابها فی تردّداته فی حوائجه إلی حدود البلد و ما قاربه من القری التی لا

ص:103


1- 1) فی ص:112.
2- 3) التذکرة 2:200.

و طرح الأقمشة فی المواضع التی تعفّنها.(1)و کذا لو ترک سقی الدابّة أو علفها مدّة لا تصبر علیها فی العادة،فماتت به.(2) یعدّ الانتقال إلیها سفرا مع أمن الطریق،فلا یجوز إیداعها فی مثل ذلک مع إمکان استصحابها،کما لا یجب ردّها علی المالک.

و یفهم من التذکرة[1]أنّه لو سافر لغیر ضرورة یجوز استصحابها مع التزامه الضمان،و عجزه عن إیصالها إلی المالک و من یقوم مقامه،و إیداعها الثقة.و الأجود المنع.

و استثنی من عدم جواز السفر بها اختیارا ما لو أودعه حال السفر،أو کان المستودع منتجعا،فإنّه یجوز السفر بها حینئذ من غیر ضمان،لقدوم المالک علی ذلک حیث أودعه ماله علی تلک الحالة.و لیس علی المستودع حینئذ ترک السفر لأجلها، و کان هذا فی معنی الإذن فی السفر بها بدلالة القرائن الحالیّة.

قوله:«و طرح الأقمشة فی المواضع التی تعفّنها».

أی طرحها کذلک مدّة یمکن فیها تعفّنها،أمّا لو وضعها فیها مدّة یقطع فیها بعدم الضرر فلا یعدّ ذلک تفریطا.و مثله وضع الکتب فی المواضع التی تفسدها بالنداوة و غیرها.و المرجع فی ذلک کلّه إلی کون مثل ذلک المکان لا یصلح للودیعة عرفا بحسب المدّة التی یبقیها فیها،و یمکن اعتبار کونه حرزا لها مطلقا،فلا یجوز وضع الثوب فی موضع یعفّنه و إن عزم علی نقله قبل الفساد،نظرا إلی أنّه لیس بحرز له عادة.

قوله:«و کذا لو ترک سقی الدابّة و علفها مدّة لا تصبر علیه فی العادة فماتت به».

احترز بموتها به عمّا لو ماتت بغیره،فإنّه لا یضمنها.و کذا لو کان بها جوع

ص:104

القسم الثانی:فی]التعدّی

القسم الثانی:[فی]التعدّی.مثل أن یلبس الثوب،أو یرکب الدابّة،(1)أو یخرجها من حرزها لینتفع بها.نعم،لو نوی الانتفاع لم یضمن بمجرّد النیّة.

سابق و عطش یعلم (1)بهما فماتت بهما بحیث لو لا التقصیر لما ماتت.و لو کان جاهلا فوجهان.و جزم فی التذکرة (2)بالضمان.و لو لم تمت بل نقصت خاصّة ضمن النقص.

و لو لم ینقص دخلت فی ضمانه بسبب التفریط.

و اعلم أنّ الواجب علفها و سقیها بحسب المعتاد لأمثالها،فالنقصان عنه یعدّ تفریطا،سواء صبرت علیه أم لا.و متی عدّ تفریطا صار ضامنا لها و إن ماتت بغیره، هذا هو الذی تقتضیه قواعد الودیعة.و حینئذ فتعلیق المصنّف الحکم علی موتها بسبب ترک ذلک مدّة لا تصبر علیه عادة إن أرید به هذا المعنی فلا إشکال من هذه الحیثیّة،لکن یشکل اختصاص حکم الضمان بموتها به مع کونها قد صارت مضمونة بالتفریط،و من شأن المضمون به أن لا یفرّق الحال بین تلفه و نقصه بذلک السبب و غیره.و سیأتی له نظائر کثیرة من کلام المصنّف و غیره.و إن أراد به معنی آخر أخصّ ممّا ذکرناه-کما هو الظاهر-أشکل الحکم،ممّا سبق،و من توقّف الضمان علی ترک ذلک هذه المدّة،مع أنّ الواجب القیام بالمعتاد منه،و بترکه یتحقّق التفریط.

و فی عبارة العلاّمة ما هو أبلغ ممّا هنا،فإنّه قال فی التذکرة (3):«لو امتنع المستودع من ذلک-و عنی به العلف و السقی-حتّی مضت مدّة یموت مثل الدابّة فی مثل تلک المدّة نظر:إن ماتت ضمنها،و إن لم تمت دخلت فی ضمانه،و إن نقصت ضمن النقصان،فإن ماتت قبل مضی تلک المدّة لم یضمنها».هذه عبارته،و قد علّق الضمان فیها کما تری علی ترک ذلک مدّة تموت فیها عادة،لا تأخیره زیادة عن المعتاد،و لا زیادة علی ما تصبر علیه عادة.

قوله:«فی التعدّی مثل أن یلبس الثوب أو یرکب الدابّة».

المراد أنّه لبسه للانتفاع به أو من غیر قصد.أمّا لو توقّف حفظه علی لبسه،

ص:105


1- 1) فی النسخ:لا یعلم بهما.و الصحیح ما أثبتناه لقوله بعد ذلک:و لو کان جاهلا.
2- 2) التذکرة 2:203.
3- 3) التذکرة 2:202.

و لو طلبت منه فامتنع من الرّد مع القدرة ضمن.(1)و کذا لو جحدها ثمَّ قامت علیه بیّنة أو اعترف بها.(2) کلبس الثوب الصوف لیدفع عنه الدود حیث لا یندفع بنشره و عرضه علی البرد و الهواء،لم یکن تعدّیا،بل یکون واجبا یضمن بدونه.و کذا القول فی رکوب الدابّة، کما لو توقّف نقلها إلی الحرز أو سقیها و نحوه علی رکوبها،فإنّه یجب فضلا عن الجواز.

و فی حکم لبس الثوب الموجب للضمان النظر فی الکتاب المودع له.و کذا النسخ منه بطریق أولی.

قوله:«و لو طلبت منه و امتنع من الرّد مع القدرة ضمن».

قد تقدّم (1)أنّ المراد بالرّد الواجب علیه رفع یده عنها و تمکین مالکها منها بفتح القفل و الباب و نحو ذلک،لا مباشرة الرّد،و أنّ المراد بالقدرة ما یشمل القدرة شرعا، فإنّ من کان فی فریضة لا یعدّ قادرا شرعا إلی أن یفرغ،لتحریم قطعها.و لا یعذر فی التعقیب المعتاد،و لا فی إکمال النافلة،و لا فی اللیل إلی أن یصبح،إلاّ أن یکون فی محلّ یشقّ إخراجها منه فیه عادة و نحو ذلک.

قوله:«و کذا لو جحدها ثمَّ قامت علیه بیّنة أو اعترف بها».

إنّما کان الجحود تعدّیا موجبا للضمان لأنّه خیانة،حیث إنّه بإنکاره یزعم أنّ یده علیها لیست نیابة عن المالک،فلا یکون أمینه.و یعتبر فی تحقّق الضمان به أمور:

الأوّل:أن یکون بعد طلب المالک لها منه،فلو جحدها ابتداء أو عند سؤال غیره لم یضرّ،لأنّ الودیعة مبنیّة علی الإخفاء،فإنکاره لها بغیر طلب یوجب الردّ أقرب إلی الحفظ.و لو لم یطلبها المالک لکن سأله عنها،أو قال:لی عندک ودیعة فأنکر، ففی الضمان قولان:

أحدهما:العدم.اختاره فی التذکرة (2)،لأنّه لم یمسکها لنفسه،و لم یقرّ یده علیها بغیر رضا المالک حیث لم یطلبها.و مجرّد السؤال لا یبطل الودیعة و لا یرفع الأمانة،بخلاف الطلب.

ص:106


1- 1) لاحظ ص:97.
2- 2) التذکرة 2:205.

و یضمن لو خلطها بماله بحیث لا یتمیّز.(1) و الثانی:ثبوته،لأنّ جحوده یقتضی کون یده لیست عن المالک،لأنّ نفی الملزوم یقتضی نفی لازمه من حیث هو لازمه،فلا یکون أمینا عنه فیضمن.و اختاره المحقّق الشیخ علی (1).و هو متّجه.

الثانی:أن لا یظهر لجحوده عذرا بنسیان أو غلط و نحوهما،فإنّه لا یضمن إن صدّقه المالک علی العذر،و إلاّ ففی الضمان وجهان.و استقرب فی التذکرة (2)الضمان.و وجهه یعلم ممّا سلف،و إن کان عدم الضمان لا یخلو من وجه.

الثالث:أن لا یکون الجحود لمصلحة الودیعة،بأن یقصد به دفع ظالم أو متغلّب علی المالک و نحو ذلک،لأنّه به محسن،و ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ (3).

قوله:«و یضمن لو خلطها بماله بحیث لا یتمیّز».

لا فرق بین خلطها بأجود و مساو و أردی،لاشتراک الجمیع فی العدوان الناشئ من التصرّف فی الودیعة تصرّفا غیر مشروع،و تعیّبها بالخلط بالمزج المقتضی للشرکة المفضی إلی المعاوضة علی بعض ماله عند القسمة بغیر رضاه،و لأنّ الشرکة عیب فکان علیه الضمان.و یفهم من قوله:«خلطها بماله»أنّه لو خلطها بمال المالک لم یضمن.

و لیس کذلک،بل یضمن علی التقدیرین.و لا فرق هنا أیضا بین أن یکون المالان عنده ودیعة فیمزج أحدهما بالآخر،و کون الآخر أمانة بغیر الودیعة و غصبا،لصدق التصرّف المنهیّ عنه فی ذلک کلّه.و ربّما کان للمالک غرض فی الامتیاز.

و یمکن أن یکون الضمیر فی«ماله»عائدا إلی المودع و المستودع.و الحکم فیهما صحیح،إلاّ أنّ فی عوده إلی کلّ واحد إخلالا بالآخر،و استعماله فیهما علی وجه الاشتراک بحیث یشملهما معا یحتاج إلی تکلّف و تجوّز.و الأولی عوده إلی المستودع خاصّة کما ذکرناه أوّلا،لأنّ خلطه بمال المودع سیأتی (4)الکلام فیه فی العبارة فی مادّة

ص:107


1- 1) جامع المقاصد 6:39.
2- 2) التذکرة 2:205.
3- 3) التوبة:91.
4- 4) فی ص:109.

و کذا لو أودعه مالا فی کیس مختوم ففتح ختمه.(1) مخصوصة،و هو کونهما معا ودیعة.و لا فرق فی الحکم بین الودیعة و غیرها.

و یفهم من قید الحیثیّة بعدم التمیّز أنّه لو تمیّز المالان لا یضمن.و الحکم فیه کذلک إن لم یستلزم المزج تصرّفا آخر غیر المزج منهیّا عنه،کما لو کان المال فی کیس مختوم و نحو ذلک،فالضمان المنفیّ علی تقدیر الامتیاز من حیث المزج و إن أوجب الضمان من حیثیّة أخری.

قوله:«و کذا لو أودعه مالا فی کیس مختوم ففتح ختمه».

لا فرق فی فتح الختم بین أن یأخذ شیئا من الکیس و عدمه،و لا فی الختم بین أن یکون مشتملا علی علامة للمالک و عدمه،لاشتراک الجمیع فی هتک الحرز و التصرّف المنهیّ عنه.و مثله الصندوق المقفل،و کذا ما أشبه الختم ممّا یدلّ علی قصد المالک الإخفاء به کالربط و الشدّ،لا ما یقصد به مجرّد المنع من الانتشار،کما فی الخیط و الربط الذی یشدّ به رأس کیس الثیاب و الرزمة منها.و الفارق بین الأمرین القرائن.

و فی حکم القفل و الختم الدفن،فلو أودعه شیئا مدفونا فنبشه ضمن.

و نبّه بقوله:«فی کیس مختوم»علی أنّ الختم المانع من تصرّف المستودع هو ختم المالک،فلو کان من المستودع لم یضمن،لأنّه لا هتک فیه و لا نقصان عمّا فعله المالک.هذا إذا لم یکن الختم منه بأمر المالک و إلاّ کان کختم المالک.

و حیث یضمن بالفتح یصیر ضامنا للمظروف.و فی ضمانه للظرف وجهان، أجودهما ذلک،للتصرّف فیه المنهیّ عنه.و استقرب فی التذکرة (1)العدم،لأنّه لم یقصد الخیانة فی الظرف.و یضعّف بأنّ قصد الخیانة لا دخل له فی الضمان،بل التصرّف.و قد استشکل فیها حکم ما لو عدّ الدراهم غیر المختومة أو وزنها أو ذرع الثوب مع أنّ مقتضی تعلیله عدم الضمان.و لو لم یفتح الکیس المختوم لکن خرقه تحت الختم فهو کفضّ الختم،و یزید ضمان الظرف أیضا.و لو کان الخرق فوقه لم یضمن إلاّ نقصان الخرق.

ص:108


1- 1) التذکرة 2:198.

و کذا لو أودعه کیسین فمزجهما.(1) و کذا لو أمره بإجارتها لحمل أخفّ،فآجرها لأثقل،أو لأسهل فآجرها لأشقّ،کالقطن و الحدید.(2) قوله:«و کذا لو أودعه کیسین فمزجهما».

لم یقیّد المزج هنا بکونه علی وجه لا یتمیّز أحد المالین عن الآخر،إمّا لاستسلافه ذلک،أو لکون المزج فی الغالب یراد منه ذلک،أو أراد تعمیم الحکم بالضمان بمطلق المزج،لاستلزامه التصرّف فی المالین بغیر إذن المالک،حیث اقتضی إخراج أحدهما من کیسه و صبّه علی الآخر.و الظاهر أنّه یضمن المخرج مطلقا.و أمّا الآخر فإن کان مختوما ضمنه،و إلاّ فلا مع بقاء التمیّز،لأنّه لم یحدث فیه تصرّفا ممنوعا منه،مع احتمال الضمان مطلقا.و هو قول لبعض الأصحاب (1).

هذا کلّه إذا کان الکیسان للمودع،أمّا لو کان للمستودع فلا ضمان مع بقاء التمیّز،لأنّ له نقل الودیعة من محلّ إلی غیره،و له تفریغ ملکه،و لا یتعیّن علیه الحفظ فیما وضع فیه أوّلا.و قد تقدّم (2)أنّه لا فرق بین کون الکیسین معا ودیعة أو أحدهما أمانة غیرها أو غصبا.

قوله:«و کذا لو أمره بإجارتها-إلی قوله-و الحدید».

لا إشکال فی الضمان هنا مع استعمال المستأجر لها فی الأثقل،لأنه تعدّ محض من المستودع.و هل یتحقّق بمجرّد العقد؟یحتمل ذلک،لتسلیطه علی الانتفاع العدوانی (3)،فیخرج عن کونه أمینا،کما یضمن بجحوده-بل بمجرّد نیّته علی قول -مع عدم فعل ما یوجب الضمان،و عدمه،کما لو نوی الخیانة أو التفریط،أو قال:

إنّه یفعل ذلک و لم یفعل.و لم أقف فی ذلک علی شیء یعتدّ به.و المراد من الأشقّ فی المثالین أنّ الحدید أشقّ عند سکون الهواء و القطن أشقّ عند الهواء.و من ثمَّ جمع بین المثالین.

ص:109


1- 1) راجع جامع المقاصد 6:17.
2- 2) لا حظ ص:107.
3- 3) فی النسخ:الانتفاع العدوان.

و لو جعلها المالک فی حرز مقفل،ثمَّ أودعها،ففتح المودع الحرز و أخذ بعضها ضمن الجمیع،و لو لم تکن مودعة فی حرز،أو کانت مودعة فی حرز المودع،فأخذ بعضها ضمن ما أخذ.(1) ثمَّ المضمون علی تقدیر المخالفة هو الجمیع علی التقدیرین،لتحقّق العدوان فی ذلک الانتفاع،مع احتمال التقسیط خصوصا فی حمل الأثقل،لأنّ القدر المأذون فیه لیس بمضمون و إنّما تعدّی بالزائد،فیقسّط التالف علیهما.و علی هذا فیعتبر فی الأضرّ ما ساوی (1)المأذون من الضرر،مع احتمال ضمان الجمیع هنا و إن قلنا به ثمَّ، لأنّ مجموع الحمل مغایر للمأذون،بخلاف الأثقل إذا کان الثقل مستندا إلی زیادة المقدار مع اتّحاد الجنس،کما إذا أذن له فی حمل قفیز فآجرها لقفیزین.و سیأتی (2)مثل هذا الإشکال فی باب الإجارة.و ضمان الجمیع أقوی مطلقا.

قوله:«و لو جعلها المالک فی حرز مقفل-إلی قوله-ضمن ما أخذ».

الفرق بین الأمرین واضح،فإنّه فی الأوّل تعدّی بنفس فتح الحرز المقفل من المالک،فیضمن الجمیع-کما تقدّم (3)-و إن لم یأخذ منه شیئا،فإذا أخذ أولی.و أمّا إذا لم تکن مودعة فی حرز فلم یحصل منه تعدّ إلاّ فیما أخذ.و کذا إذا کانت فی حرز للمودع،فإنّ له فتحه فی کلّ وقت،لأنّه لا یعدّ متصرّفا فی مال المستودع-بالکسر- بل فی ماله،فلا یضمن من هذه الحیثیّة و إنّما یضمن من جهة الأخذ،و هو مقصور علی المأخوذ.و یستثنی منه ما إذا شدّه المستودع بأمر المالک،فإنّه یصیر حینئذ بمنزلة ما أحرزه المالک.

و لا فرق فی ضمان المأخوذ بین أن یصرفه فی حاجته و عدمه عندنا،لأنّ الإخراج علی هذا القصد خیانة.و علی هذا فلو نوی التصرّف فی الودیعة عند أخذها بحیث أخذها علی هذا القصد کانت مضمونة علیه مطلقا،لأنّه لم یقبضها علی وجه الأمانة،

ص:110


1- 1) فی«ه»:سوی(نسخة بدل)
2- 2) فی ص:213.
3- 3) لا حظ ص:108.

و لو أعاد بدله لم یبرأ،و لو أعاده و مزجه بالباقی ضمن ما أخذه.و لو أعاد بدله و مزجه ببقیة الودیعة مزجا لا یتمیّز ضمن الجمیع.(1) بل علی سبیل الخیانة.و فی تأثیر النیّة فی استدامة الأخذ کما تؤثّر فی ابتدائه وجهان، من ثبوت الید فی الموضعین مقترنا بالنیّة الموجب للضمان،و من أنّه لم یحدث فعلا مع قصد الخیانة،و الشکّ فی تأثیر مجرّد القصد فی الضمان.و تردّد فی التذکرة (1).و یتحقّق ذلک فی صور:منها أن ینوی الأخذ و لم یأخذ،أو الاستعمال و لم یستعمل،أو أن لا یردّ الودیعة بعد طلب المالک و لم یتلفّظ بالجحود،و غیر ذلک.و قد جزم المصنّف فیما سبق (2)بأنّه لو نوی الانتفاع لا یضمن بمجرّد النیّة.

قوله:«و لو أعاد بدله لم یبرأ-إلی قوله-ضمن الجمیع».

إنّما لم یبرأ مع إعادة البدل لأنّه لم یتعین ملکا للمودع،إذ لا یحصل الملک إلاّ بقبضه أو قبض وکیله،و المستودع لیس وکیلا له فی تعیین العوض و إن کان وکیلا فی الحفظ،فإذا مزج ما جعله بدلا بالباقی بحیث لا یتمیّز فقد مزج الودیعة بماله.و قد تقدّم (3)أنّ ذلک یوجب الضمان.و لو بقی متمیّزا فالباقی غیر مضمون،و إذ لم یحصل فیه تعدّ.

و لو أعاد عین المأخوذ لم یزل الضمان عنه،کما لا یزول بالرجوع عن کل تفریط و تعدّ.و لا یتعدّی إلی الباقی و إن مزجه به بحیث لا یتمیّز،لأن الجمیع مال المالک غایته أنّ بعضه مضمون و بعضه غیر مضمون،و لأنّ هذا الاختلاط کان حاصلا قبل الأخذ.و علی هذا لو کان الجمیع عشرة دراهم و أخذ منها درهما ثمَّ ردّه إلیها و تلفت بغیر تفریط لم یلزمه إلاّ درهم.و لو تلف منها خمسة لزمه نصف درهم،و هکذا.

ص:111


1- 1) التذکرة 2:198.
2- 2) لا حظ ص:105.
3- 3) لا حظ ص:107.
الثالث فی اللواحق
اشارة

الثالث فی اللواحق و فیه مسائل:

الأولی:یجوز السفر بالودیعة إذا خاف تلفها مع الإقامة

الأولی:یجوز السفر بالودیعة إذا خاف تلفها مع الإقامة،ثمَّ لا یضمن.(1) قوله:«یجوز السفر بالودیعة إذا خاف تلفها مع الإقامة،ثمَّ لا یضمن».

إنما یجوز السفر بها-مع الخوف علیها-مع تعذّر ردّها علی المالک و وکیله و الحاکم،و إیداعها الثقة حیث لا یکون فی إیداعها خطر علیها،فلو قدر علی أحدهم لم یکن له السفر بها و إن خاف علیها.نعم،لو خاف علیها علی تقدیر إیداعها سقط وجوبه و جاز السفر بها حینئذ،بل یجب أخذها معه،لأنّ حفظها واجب فإذا لم یحصل إلاّ بالسفر وجب من باب المقدّمة و قد تقدّم (1)الکلام فی ذلک.

و المصنف-رحمه اللّه-عبّر بالجواز،و الظاهر أنه أراد به معناه الأعمّ فلا ینافی الوجوب،إذ لا یجوز ترکها حینئذ مع الخوف علیها،إلاّ أن یقال بأنّ السفر لا یجب علیه لأجلها و إن خاف تلفها بدونه،بل إن اختار السفر وجب علیه استصحابها، فلا یکون السفر واجبا و إنّما یجب مصاحبتها لو اختاره،فیصحّ إطلاق جواز السفر

ص:112


1- 1) فی ص:103.

و لا یجوز السفر بها مع ظهور أمارة الخوف.و لو سافر و الحال هذه،ضمن.(1)

الثانیة:لا یبرأ المودع إلاّ بردّها إلی المالک أو وکیله

الثانیة:لا یبرأ المودع إلاّ بردّها إلی المالک أو وکیله.فإن فقدهما فإلی الحاکم مع العذر.و مع عدم العذر یضمن.و لو فقد الحاکم و خشی تلفها، جاز إیداعها من ثقة.و لو تلفت لم یضمن.(2) حینئذ.و بهذا المعنی صرّح بعض الأصحاب (1).و الأقوی الأول،بل قال فی التذکرة (2):إنّه لا نعلم فیه خلافا.

قوله:«و لا یجوز السفر مع ظهور أمارة الخوف.و لو سافر و الحال هذه ضمن».

هذا من تتمّة الحکم السابق.و محصّله:أنّ السفر بالودیعة حیث یسوغ- لضرورته أو ضرورتها-إنّما یجوز مع أمن الطریق،فلو کان مخوفا و لو بظهور أمارة علیه مفیدة لظنّ الخوف لم یجز.و لو سافر و الحال هذه ضمن،لأنه تغریر،حتّی لو فرض الخوف علیها فی الحضر یکون قد تعارض خطران،فیرجّح الإقامة،لأنّ السفر نفسه خطر،فإذا انضمّ إلیه أمارة الخوف زاد خطره علی الحضر.

قوله:«لا یبرأ المودع إلاّ بردّها إلی المالک-إلی قوله-لم یضمن».

لمّا کانت الودیعة من العقود الجائزة جاز للمستودع ردّها فی کل وقت.لکن مع وجود المالک أو وکیله فی قبضها،أو مطلقا بحیث یتناولها،یردّها علیه،و لا یبرأ حینئذ بردّها إلی الحاکم،لأنّه لا ولایة له علی الحاضر الرشید.فإن فقدهما و أراد ردّها علی الحاکم،و کان به حاجة إلی ذلک-کأن عجز عن حفظها،أو عرض له خوف یفتقر معه إلی التستّر المنافی لرعایتها،أو خاف علیها من السرق أو الحرق أو النهب،و نحو ذلک من الضرورات-جاز دفعها إلی الحاکم،لأنّ له ولایة علی الغائب علی هذا الوجه،فإن تعذّر أودعها الثقة.و لا ضمان فیهما،لمکان الحاجة.

و لو لم یکن له عذر لم یجز دفعها إلی الحاکم و لا إیداعها الثقة و إن کان له فسخ

ص:113


1- 1) فی هامش«و»و«ن»:«هو الشیخ فخر الدین فی حاشیته علی القواعد.منه رحمه اللّه».
2- 2) التذکرة 2:200.
الثالثة:لو قدر علی الحاکم

الثالثة:لو قدر علی الحاکم فدفعها إلی الثقة ضمن.(1)

الرابعة:إذا أراد السفر فدفنها ضمن

الرابعة:إذا أراد السفر فدفنها ضمن،إلا أن یخشی المعاجلة.(2) الودیعة،لأنّه قد التزم الحفظ،فلا یبرأ إلاّ بدفعها إلی المالک أو وکیله،و لأنّ المالک لم یرض بید غیره،و لا ضرورة له إلی إخراجها من یده،فلیحفظها إلی أن یجد المالک أو یتجدّد له عذر.هکذا ذکره الأصحاب،و لا نعلم فیه خلافا بینهم.و وافقهم جماعة من العامّة (1)،و أجاز بعضهم (2)دفعها إلی الحاکم عند تعذّر المالک مطلقا،لأنّه بمنزلة وکیله.و لیس بذلک البعید.

ثمَّ علی تقدیر جواز دفعها إلی الحاکم،هل یجب علیه القبول کما إذا کان له عذر و لم یجد المالک و لا وکیله؟وجهان،من أنّه نائب عن الغائب حینئذ،و أنّه منصوب للمصالح،و لو لم یجب القبض فاتت المصلحة المطلوبة من نصبه،و من أصالة البراءة.و الأقوی الأول.و الوجهان آتیان فیما لو حمل إلیه المدیون الدّین مع غیبة المدین،أو الغاصب المغصوب أو بدله عند تلفه،و غیر ذلک من الأمانات التی یلیها الحاکم.

قوله:«لو قدر علی الحاکم فدفعها إلی الثقة ضمن».

حیث یجوز له دفعها إلی غیر المالک و وکیله لتعذّرهما،سواء کان ذلک لفسخ الودیعة مع العذر أم لإرادة السفر الضروری،یجب تقدیم الدفع إلی الحاکم علی إیداع الثقة،لأنّه وکیل عامّ عن المالک،فکان أولی،فیضمن لو خالف الترتیب، کما یضمن لو دفعها إلی الحاکم مع إمکان دفعها إلی المالک أو وکیله الخاصّ.و قد تقدّم (3)مرارا.

قوله:«إذا أراد السفر فدفنها ضمن إلاّ أن یخشی المعاجلة».

قد عرفت أنّه مع إرادة السفر یجب ردّها إلی المالک أو وکیله،ثمَّ إلی الحاکم، ثمَّ یودعها الثقة علی تفصیل فیه،فإذا ترک ذلک و اقتصر علی دفنها فإن کان مع وجود

ص:114


1- 1) حلیة العلماء 5:172.
2- 2) راجع المغنی لابن قدامة 7:283.
3- 3) راجع ص:102،103،113.
الخامسة:إذا أعاد الودیعة بعد التفریط إلی الحرز لم یبرأ

الخامسة:إذا أعاد الودیعة بعد التفریط(1)إلی الحرز لم یبرأ.و لو جدّد المالک له الاستیمان،برئ.و کذا لو أبرأه من الضمان.

المالک أو وکیله فالضمان ظاهر،لأنّه لو دفعها إلی الحاکم أو أودعها الثقة ضمن،فاذا دفنها فی مکان یحتمل معه ذهابها رأسا-بأن یتّفق موته فلا یصل مالکها إلیها-أولی.

و إن تعذّر الوصول إلی المالک و أمکنه الوصول إلی الحاکم فکذلک.و کذا لو تعذّر و دفنها فی غیر حرز،أو فی حرز و لم یعلم بها الثقة،أو أعلمه و لم یکن تحت یده،بأن یکون فی منزل المستودع.و لو کان الموضع فی ید الأمین فهو کما لو أودعه،مع احتمال عدمه و هو ظاهر إطلاق العبارة،لأنّه إعلام لا إیداع،و لأنّه لا یلزمه حفظها بمجرّد الإعلام،بخلاف ما لو قبل الودیعة،فإنّه یترتب علیه وجوب ملاحظتها و نقلها من الموضع عند الخطر،و نحو ذلک من لوازم الأمانة.و قطع فی التذکرة (1)بالأول.و فی الثانی قوة.

هذا کله إذا لم یخش المعاجلة قبل إیصالها إلی من ذکر من المالک و من یترتّب علیه،و إلاّ جاز الدفن فی موضع أمین.و قد وقعت المعاجلة فی کلام المصنف و الجماعة (2)مطلقة،و هی تحتمل أمرین:أحدهما:معاجلة السرّاق قبل ذلک.و هو صحیح،لأنّ حفظها حینئذ لا یکون إلا بالدفن،فیجب و یجزی،لأنّه المقدور.

و یعتبر کونه فی حرز مع الإمکان.و لا شبهة حینئذ فی عدم الضمان.و الثانی:معاجلة الرفقة إذا أراد السفر و کان ضروریّا و التخلّف عنها مضرّا،فإنّه حینئذ یدفنها فی حرز و لا ضمان علیه،لمکان الحاجة.

قوله:«إذا أعاد الودیعة بعد التفریط.إلخ».

إنّما لم یبرأ بالردّ لأنّه قد صار بمنزلة الغاصب بتعدّیه،فیستصحب الحکم بالضمان إلی أن یحصل من المالک ما یقتضی زواله.و یتحقّق ذلک بأمور:

منها:أن یردّه علیه ثمَّ یجدّد له الودیعة.و هذا لا شبهة فیه،لأنّه ودیعة مستأنفة

ص:115


1- 1) التذکرة 2:200.
2- 2) کالعلامة فی قواعد الأحکام 1:188،و المحقق الکرکی فی جامع المقاصد 6:22.

..........

یترتّب علیها حکمها،الذی من جملته کون الودعی أمینا.و یمکن دخوله فی قول المصنّف:«جدّد المالک له الاستئمان».

و منها:أن یجدّده له من غیر أن یدفعها إلیه،بأن یقول له أذنت لک فی حفظها،أو أودعتکها،أو استأمنتک علیها،و نحو ذلک.و قد جزم المصنّف بعود الأمانة بذلک،و وجهه أنّ الضمان إنّما کان لحق المالک،و قد رضی بسقوطه بإحداثه ما یقتضی الأمانة.

و یمکن بناء ذلک علی أنّ الغاصب إذا استودع هل یزول الضمان عنه أم لا؟ فإنّ المستودع هنا قد صار بتعدّیه بمنزلته.و المسألة موضع إشکال،إذ لا منافاة بین الودیعة و الضمان،کما فی الفرض المذکور،فلا یزول الضمان السابق بتجدّد ما لا ینافیه،مع عموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» (1)و من أنّه قد أقام یده مقام یده،و جعله وکیلا فی حفظها،و ذلک یقتضی رفع الضمان.

و قد سلف البحث فی نظائرها فی مواضع (2)کالرهن و القراض.و الأقوی هنا زوال الضمان،لأنّ المستودع نائب عن المالک فی الحفظ،فکانت یده کیده،و قبضه لمصلحته،فکان المال فی یده بمنزلة ما إذا کان فی ید المالک،بخلاف الرهن.

و منها:أن یبرئه من الضمان.و قد جزم المصنّف ببراءته أیضا.و الوجه فیه ما سبق من أنّ الضمان کان لحقّ المالک و قد أسقطه بالبراءة.

و یشکل:بأنّ معنی الضمان أنّ العین لو تلفت وجب علیه بدلها،و الحال أنّها الآن لم تتلف،فیکون الإبراء من الضمان إبراء ممّا لم یجب.

و یمکن دفعه:بأنّ الضمان المسبّب عن التعدّی معناه جعل ذمّة الودعیّ متعلّقة بالمالک علی وجه یلزمه بدل المال علی تقدیر تلفه،و لزوم البدل ثمرة الضمان و فائدته لا نفسه،و الساقط بالإبراء هو الأوّل لا الثانی.و یدلّ علی أنّ المراد من الضمان

ص:116


1- 1) مسند أحمد 5:8،سنن الدارمی 2:342 ح 2596،سنن ابن ماجه 2:802 ح 2400.
2- 2) فی ج 4:15-359.

و لو أکره علی دفعها إلی غیر المالک دفعها و لا ضمان.(1)

السادسة:إذا أنکر الودیعة،أو اعترف و ادّعی التلف،أو ادّعی الردّ و لا بیّنة

السادسة:إذا أنکر الودیعة،أو اعترف و ادّعی التلف،أو ادّعی الردّ و لا بیّنة،فالقول قوله،و للمالک إحلافه،علی الأشبه.(2) هو المعنی الأوّل أنّهم یحکمون علیه به بمجرّد العدوان،فیقولون:صار ضامنا،و لو فعل کذا ضمن،و نحو ذلک،مع أن لزوم البدل لم یحصل بذلک،و إنّما حصل قبول ذمّته له،و هذا معنی یمکن زواله بالبراءة،بل هو متعلّق البراءة،و أما نفس البدل فلا یعبّر عنه بالضمان،و البراءة إذا تعلّقت به فإنّما تکون من نفس المال لا من الضمان الثابت بالعدوان.

و اعلم أنّ ما ذکره من تعلیق الحکم علی إعادته إلی الحرز بعد التفریط علی سبیل المثال،و إلاّ فالحکم متعلّق بکلّ موضع یثبت فیه الضمان ثمَّ یزیل ذلک السبب،بأن یلبس الثوب ثمَّ ینزعه بنیّة التخلّص،أو یأخذ الدراهم لینفقها ثمَّ یردّها،أو ینظر فی الکتاب ثمَّ یطبقه و یردّه إلی الحرز،و غیر ذلک من أسباب التعدّی و التفریط و الجحود و غیرها.

قوله:«و لو أکره علی دفعها إلی غیر المالک دفعها و لا ضمان».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،لضعف المباشر و قوّة السبب،فیختصّ به الضمان،و لأصالة براءة الذمّة،و لأنّ ترک التسلیم حینئذ ضرر منفیّ فیباح،فلا یستعقب الضمان،لأنّه مأذون فیه شرعا.و خالف فی ذلک أبو الصلاح-رحمه اللّه- (1)فأوجب الضمان إذا سلّمها بیده و إن خاف التلف،لا إن أخذها المکره من الحرز بنفسه،محتجّا بأنّه متلف بالتسلیم فکان ضامنا.و وافقه العلاّمة فی التذکرة (2).

و جوابه قد علم مما سبق،فإنّ القهر و الإذن الشرعی أسقطا الضمان،و لأنّ الإکراه صیّر فعله منسوبا إلی المکره،و لأنّه محسن فلا سبیل علیه.و علی تقدیر ضمانه فقراره علی المکره،و إنّما تظهر الفائدة فی جواز مطالبة المالک له بالعین أو البدل.

قوله:«إذا أنکر الودیعة-إلی قوله-علی الأشبه».

«الأشبه»یمکن أن یرجع إلی قبول قوله فی الأخیر،و هو الرّد خاصّة،لأنّه

ص:117


1- 1) الکافی فی الفقه:230.
2- 2) التذکرة 2:205.

..........

موضع الإشکال،من حیث إنّ الأصل عدم الردّ،و عموم«البیّنة علی المدّعی» (1)و من حیث إنّه محسن و قابض لمحض مصلحة المالک و أمین،و الأصل براءة ذمّته.و المشهور قبول قوله فیه بیمینه.هذا إذا ادّعی ردّها علی من ائتمنه،أمّا لو ادّعی ردّها علی غیر من ائتمنه کالوارث فعلیه البیّنة،لأنّ الأصل عدم الردّ،و هو لم یأتمنه،فلا یکلّف تصدیقه.و دعوی ردّها علی الوکیل کدعوی ردّها علی الموکّل،لأنّ یده کیده.

و أما إنکار الودیعة فلا شبهة فی قبول قوله فیه،لأنّه منکر،و الأصل عدمها من غیر معارض.

و أمّا دعوی تلفها مع الاعتراف بها ابتداء فإنّه و إن کان فیه مدّعیا و مخالفا للأصل إلاّ أنّ المشهور قبول قوله فیه مع یمینه،لأنّه أمین فیقبل قوله علی من ائتمنه.

و لا فرق فی ذلک بین دعواه التلف بسبب ظاهر کالحرق و الغرق و خفیّ کالسرق، لاشتراکهما فی المعنی،خلافا للمبسوط (2)حیث فرّق بینهما فقبل قوله فی الثانی دون الأوّل،إلاّ أن یکون معلوما بالمشاهدة أو الاستفاضة عامّا بحیث یمکن تناوله له.

هذا إذا ذکر السبب.و لو أطلق قبل قوله بیمینه أیضا.

قال فی التذکرة (3)بعد حکایته عن الشافعی:«و لا بأس بهذا القول عندی».

و قال الصدوق فی المقنع[1]:«تقبل دعوی التلف و الضیاع بلا یمین».

و علی هذا فیمکن عود«الأشبه»إلی قبول قوله فی التلف بیمینه مطلقا،فیکون ردّا علی القولین،و إلی إثبات الیمین خاصّة،و إلی قبول قوله مطلقا،و إلی المجموع منهما و من قبول قوله فی الردّ.

ص:118


1- 1) راجع الوسائل 18:170 ب«3»من أبواب کیفیّة الحکم.
2- 2) المبسوط 4:141.
3- 3) التذکرة 2:206.

أما لو دفعها إلی غیر المالک،و ادّعی الإذن فأنکر،فالقول قول المالک مع یمینه.(1)و لو صدّقه علی الإذن لم یضمن و إن ترک الإشهاد،علی الأشبه.(2) قوله:«أما لو دفعها إلی غیر المالک-إلی قوله-مع یمینه».

لأنّه منکر للإذن فیقدّم قوله فیه،و لأصالة عدمه،و لأنّه المدفوع إلیه لم یأتمنه فلا یقبل قوله فی الردّ إلیه،کما لو ادّعی الردّ إلی الوارث،و کون المدّعی الدفع إلیه وکیلا لتکون یده کید المودع غیر معلوم،لأنّ إنکاره الإذن له فی الدفع إلیه أخرجه عن کونه وکیلا.و حینئذ فإذا حلف المالک نظر:فإن کان من ادّعی الدفع إلیه مقرّا بالقبض و هی باقیة ردّت علی المالک،و إن تعذّر ارتجاعها منه لغیبة أو غیرها تخیّر المالک بین الرجوع علیه و علی الودعیّ،فإن رجع علی الودعیّ رجع علی المدفوع إلیه إن کانت العین باقیة،فإذا استرجعها ردّها علی المالک و أخذ البدل الذی دفعه،و إن کانت تالفة لم یکن له الرجوع علیه،لاعترافه بظلم المالک له فی أخذ البدل،فلا یرجع به علی غیر من ظلمه.و إن کان منکرا للقبض الذی ادّعاه المستودع،فالقول قوله بیمینه مع عدم البیّنة،فیختصّ الغرم بالمستودع.

قوله:«و لو صدّقه علی الإذن لم یضمن و إن ترک الإشهاد علی الأشبه».

اختلف الأصحاب فی أنّ من أمر غیره بدفع الودیعة إلی غیر المالک أو بقضاء دینه ففعل و لم یشهد فأنکر المدفوع إلیه،هل یضمن الدافع أم لا؟فقیل:یضمن فیهما،لأنّ إطلاق الإذن یقتضی دفعا ثابتا یمکن الرجوع إلیه عند الحاجة،فإذا ترک الإشهاد فقد قصّر،خصوصا الدّین،فإنّ الغرض منه براءة الذمّة و لا تظهر إلاّ بالإشهاد،لأنّ الغریم إذا أنکر فالقول قوله.

و قیل:لا یجب الإشهاد فیهما و لا ضمان بترکه،لأنّ المأمور به هو الدفع و قد امتثله،و التوثّق علیه[1]أمر آخر لا یدلّ علیه إطلاق الأمر،و إنّما هو مطلوب من

ص:119

السابعة:إذا أقام المالک البیّنة علی الودیعة بعد الإنکار،فصدّقها

السابعة:إذا أقام المالک البیّنة علی الودیعة(1) بعد الإنکار،فصدّقها ثمَّ ادّعی التلف قبل الإنکار،لم تسمع دعواه،لاشتغال ذمّته بالضمان.

و لو قیل:تسمع دعواه و تقبل بیّنته،کان حسنا.

الآمر.و إلی هذا القول مال فی المختلف (1).

و قیل:یجب الإشهاد فی قضاء الدّین دون الودیعة،أمّا الدّین فلما ذکر،و أمّا الودیعة فلأنّها أمانة،و قول المستودع مقبول فی الرّد و التلف،فلا معنی للإشهاد، و لأنّ الودائع حقّها الإخفاء،بخلاف قضاء الدّین.و اختار هذا القول فی التذکرة و کثیر من کتبه (2).و المصنف-رحمه اللّه-اختار هنا عدم وجوب الإشهاد علی أداء الودیعة.و فی الوکالة (3)اختار التفصیل علی تردّد فیه.و التفصیل حسن.

قوله:«إذا أقام المالک البیّنة علی الودیعة.إلخ».

وجه عدم السماع أنّه بإنکاره السابق مکذّب لدعواه اللاّحقة،فلا تسمع لتناقض کلامیه،فلا یتوجّه بها یمین علیه و لا علی المدّعی علیه،و کذا لا تسمع بیّنته بطریق أولی،لأنّه مکذّب لها.

و وجه ما حسّنه المصنّف من سماعها عموم الخبر (4)،و جواز استناد جحوده إلی النسیان فیعذر.و هو خیرة التذکرة (5).و فی المختلف (6)منع من قبول بیّنته و سماع دعواه،بمعنی قبول قوله بیمینه،لکن قال:إن له إحلاف الغریم،و هو نوع من سماع دعواه.و فی القواعد (7)منعهما معا،فصار للعلامة فی المسألة ثلاثة أقوال.

ص:120


1- 1) المختلف:445.
2- 2) التذکرة 2:206،القواعد 1:190،التحریر 1:268.
3- 3) فی ص:293.
4- 4) الوسائل 18:170 ب«3»من أبواب کیفیّة الحکم المتقدّم فی ص:118.
5- 5) التذکرة 2:205.
6- 6) المختلف:446.
7- 7) قواعد الأحکام 1:190.
الثامنة:إذا عیّن له حرزا بعیدا عنه وجب المبادرة إلیه بما جرت العادة

الثامنة:إذا عیّن له حرزا بعیدا عنه وجب المبادرة إلیه بما جرت العادة.فإن أخّر مع التمکّن ضمن.(1) و فی المسألة قول رابع[1]،و هو أنّه إن أظهر لإنکاره تأویلا کقوله:لیس لک عندی ودیعة یلزمنی ردّها أو ضمانها،و نحو ذلک،قبلت دعواه و سمعت بیّنته،و إن لم یظهر له تأویلا لم تقبل.و اختاره الشهید رحمه اللّه (1).و هو حسن.

هذا کله إذا کان الجحود بإنکار أصل الإیداع،أمّا لو کانت صورته:لا یلزمنی شیء،أو لا یلزمنی تسلیم شیء إلیک،أو مالک عندی ودیعة،أو لیس لک عندی شیء،فقامت البیّنة بها،فادّعی التلف أو الرّد،سمعت دعواه و بیّنته،لعدم التناقض بین کلامیه.

و حیث قلنا بقبول بیّنته إن شهدت بتلفها قبل الجحود برئ من الضمان،و إن شهدت بتلفها بعده ضمن،لخیانته بالجحود و منع المالک عنها.

قوله:«إذا عیّن له حرزا بعیدا عنه-إلی قوله-ضمن».

لمّا کان الواجب علی المستودع وضع الودیعة فی حرز مع الإطلاق و فی المعیّن منه مع تعیینه،و ذلک شامل لجمیع أجزاء الزمان الذی یکون فیه مستودعا،لزم وجوب المبادرة إلی وضعها فی الحرز،فلو أمره بوضعها فی البیت و کان خارجا عنه أو فی الصندوق کذلک لم یصحّ له إبقاؤها معه إلی أن یصل إلیه کیف شاء،بل یجب علیه المبادرة بحسب العادة إلی إیداعها ذلک المحلّ المعین،فإن أخّر عن المبادرة و إن قلّ ضمن مع التمکّن منها.

و ینبغی أن یراد بالتمکّن هنا ما یعمّ الشرعیّ و العقلی،فلو کان فی وقت فریضة قد ضاق بحیث تستلزم المبادرة فواتها و نحو ذلک عدّ غیر متمکّن،إلاّ أن یتمّ الواجب

ص:121


1- 2) نسبه الشارع فی الروضة 4:249 إلی بعض تحقیقات الشهید.

و لو سلّمها إلی زوجته لتحرزها ضمن.(1) المضیّق،أما قضاء الوطر من الأکل و الحمّام و قضاء الحاجة التی لیست ضروریّة فلا تعدّ عذرا علی ما سبق (1)مع احتماله.و الکلام فی بقاء الضمان مع عدم المبادرة و إن وضعها بعد ذلک فی المعیّن کما سبق (2)فی التقصیر.

و یتفرّع علی ذلک:أنّه لو کان المعیّن البیت و له بیوت متعدّدة فوضعها فی أحدها جاز نقلها إلی الآخر إن لم یکن بینهما فاصل یعدّ خارجا عنهما،و إن کان من توابع الدار،و إلاّ لم یجز،لأنّ المرور بها فی القدر الخارج عنهما خروج عن مقتضی الأمر من غیر ضرورة.و لو کان فی البیت صنادیق جاز نقلها من بعض الصنادیق إلی بعض،لأنّه لم یخرج بها عن البیت المعیّن.و لو کان المعیّن الصندوق ضمن بإخراجها إلی غیره،لما ذکرناه من التعلیل فی نقلها من بیت إلی آخر.هذا إذا لم یکن التعیین شخصیّا،و إلاّ فحکم الضمان أوضح.کلّ ذلک مع الاختیار،أمّا مع الخوف و الحاجة (3)إلی النقل فلا ضمان.

قوله:«و لو سلّمها إلی زوجته لتحرزها ضمن».

قد تقدّم (4)أنّ المستودع لا یجوز له الإیداع اختیارا،و لا مشارکة غیره فی الإحراز.و لا فرق فی ذلک بین الزوجة و غیرها عندنا،بل یضمن مع عدم إحرازها عنها و إن لم یسلّمها إلیها إجماعا منّا.و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة حیث جوّز له إیداع زوجته (5)،و آخرین حیث جوّزوا الاستعانة بها و بالخادم (6)،و ثالث حیث جوّز إیداع من علیه نفقته،قیاسا علی ماله (7).و هو فاسد منقوض بالأجنبی.

ص:122


1- 1) لاحظ ص:97،إلاّ أنّ ظاهره هناک المیل إلی ترجیح کونه عذرا.
2- 2) لاحظ ص:115-117.
3- 3) فی«س»:أو الحاجة.
4- 4) لاحظ ص:102.
5- 5) راجع بدایة المجتهد 2:312،المغنی لابن قدامة 7:283،الشرح الکبیر 7: 299،رحمة الأمة:166.
6- 6) راجع بدایة المجتهد 2:312،المغنی لابن قدامة 7:283،الشرح الکبیر 7: 299،رحمة الأمة:166.
7- 7) راجع بدایة المجتهد 2:312،المغنی لابن قدامة 7:283،الشرح الکبیر 7: 299،رحمة الأمة:166.
التاسعة:إذا اعترف بالودیعة ثمَّ مات،و جهلت عینها

التاسعة:إذا اعترف بالودیعة ثمَّ مات،(1)و جهلت عینها،قیل:تخرج من أصل ترکته.و لو کان له غرماء فضاقت الترکة حاصّهم المستودع.و فیه تردّد.

قوله:«إذا اعترف بالودیعة ثمَّ مات.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب.و وجهه:أنّ اعترافه بالودیعة فی حیاته أوجب ثبوت یده علیها و التزامه بها إلی أن یردّها إلی مالکها،فإذا لم تعلم کان ضامنا لها، لعموم:«علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» (1)و لأنّه بترک تعیینها مفرّط فیها فیضمن، و لأنّ الأصل بقاؤها فی یده إلی الموت،و بعده تکون فی جملة الترکة،فإذا تعذّر الوصول إلی عینها وجب البدل،فیکون بمنزلة الدّین فیحاصّ الغرماء.و المصنّف تردّد فی هذا الحکم.و تردّده یحتمل أمرین:

أحدهما:أن یکون فی أصل الضمان،فإنّ اعترافه بها فی حیاته إنّما یقتضی وجوب الحفظ،و إلا فذمّته بریئة من ضمانها،فإذا مات و لم یعلم أحتمل تلفها قبل الموت بغیر تفریط أو ردّها إلی المالک،و الأصل براءة ذمّته من الضمان.و کون التلف علی خلاف الأصل معارض بهذا الأصل.و لیسا متنافیین حتی یتساقطا،إذ لا یلزم من بقائها تعلّقها بالذمّة.

و الثانی:أن یکون التردّد فی کیفیّة الضمان،فإنّ أصالة بقائها اقتضی کونها فی جملة الترکة،غایته أنّ عینها مجهولة،فیکون مالکها بمنزلة الشریک،و کون الشرکة قهریّة لا یقدح فی الحکم،کمن امتزج ماله بمال غیره بغیر اختیاره ثمَّ مات أحدهما، فإنّ الشرکة تتحقّق و یقدّم الشریک بالحصّة علی غیره من الغرماء.و الانتقال إلی البدل إذا تعذّرت العین إنّما یکون مع عدم العلم بوجودها فی جملة المال،و إلاّ منعنا البدل،و أصالة البقاء قد أوجبت ذلک.

و الأقوی أنه إن علم بقاء عینها إلی بعد الموت و لم یتمیّز قدّم مالکها علی الغرماء،و کان بمنزلة الشریک،و إن علم تلفها بتفریط فهو أسوة الغرماء،و إلاّ فلا

ص:123


1- 1) تقدم مصادره فی ص:48 هامش(1).
العاشرة:إذا کان فی یده ودیعة،فادّعاها اثنان

العاشرة:إذا کان فی یده ودیعة،فادّعاها اثنان،(1)فإن صدّق أحدهما قبل،و إن أکذبهما فکذلک.و إن قال:لا أدری،أقرّت فی یده حتی یثبت لهما مالک.و إن ادّعیا أو أحدهما علمه بصحّة الدعوی کان علیه الیمین.

ضمان أصلا،لأصالة براءة الذمّة.و أصالة بقائها إلی الآن لو سلّمت لا یقتضی تعلّقها بالذمّة.و قد سبق (1)مثل هذا البحث فی الرهن و القراض.

قوله:«إذا کان فی یده ودیعة فادّعاها اثنان.إلخ».

إذا ادّعی کلّ من الشخصین علی ثالث بأنّ ما فی یده من المال المخصوص ودیعة له عنده،فإمّا أن یقرّ لأحدهما،أو لهما معا،أو یکذّبهما علی وجه القطع،أو یقول:لا أدری لأیّکما هی مع قطعه بانحصارها فیهما؟أو یقول:لا أدری لمن هی؟ فإنّ أقرّ لأحدهما بعینه حکم بها للمقرّ له و یحلف للآخر،فإن حلف له سقطت دعواه عنه،و بقیت منازعته مع صاحبه فله إحلافه أیضا،فإن حلف سقطت دعواه أیضا، و استقرّ ملک المقرّ له علی العین.

و لو نکل الودعیّ عن الیمین أحلف المدّعی علی استحقاقها إن لم نقض بالنکول،و أغرم الودعیّ له المثل أو القیمة،لحیلولته بینه و بینها بإقراره الأوّل،تنزیلا للیمین المردودة منزلة إقرار المنکر،إذ لو أقرّ بها ثانیا للآخر یغرم له،فکذا إذا حصل ما هو بحکم الإقرار.و لو جعلناها کالبیّنة من المدّعی ففی مساواتها للإقرار أو انتزاع العین من ید المقرّ له وجهان،من سبق استحقاقه بإقرار من هی فی یده فلا یزال بیمین الآخر،لأصالة بقاء الحقّ،و إمکان الجمع بتغریم المقرّ البدل،و من اقتضاء البیّنة کونها لمن شهدت له.و الأول أقوی،لأنّها إنّما تکون کالبیّنة بالنسبة إلی المتداعیین لا فی حقّ غیرهما.و کونها کالبیّنة فی حق المدّعی علیه یقتضی غرمه له عوضها،لحیلولته بینه و بینها بإقراره.و الیمین منهما هنا علی البتّ،لأنّها ترجع إلی الاستحقاق و نفیه.

و لو أقرّ بها لهما معا علی سبیل الاشتراک فقد کذّب کلّ واحد فی دعوی الجمیع و صدّقه فی البعض،فیقسّم بینهما.و یکون حکم التصدیق و التکذیب فی النصف کما

ص:124


1- 1) ج 4:37-38 و 397-398.

..........

فی الجمیع بالنسبة إلی الودعیّ،و بالنسبة إلیهما یبقی النزاع بینهما فی النصف،فإن حلفا أو نکلا قسّم بینهما،و إن حلف أحدهما خاصّة قضی له به،و لا خصومة للناکل مع المستودع.

و إن أکذبهما معا انتفت دعواهما،لأنّ الید له،و لکلّ منهما إحلافه علی البتّ أیضا،فإن نکل عن الیمین ردّت علیهما و صارا فی الدعوی سواء،لأنّ یدهما خارجة، فان حلفا أو نکلا قسّمت بینهما،و إن حلف أحدهما خاصّة اختصّ بها.

و إن قال:هی لأحدکما و لا أدری من هو علی التعیین؟فإن صدّقاه علی عدم العلم فلا خصومة لهما معه،و تبقی الخصومة بینهما،و الحکم کالسابق.لکن هنا یحتمل جعلهما بمنزلة ذی الید لا الخارج،بخلاف الأوّل،و الفرق أنه فی الأوّل لا ید لأحدهما و لا اعتراف لذی الید لأحدهما أیضا،فهما خارجان عنها علی التقدیرین، بخلافه هنا،فإنّ ذا الید یعترف بأنّ الید لأحدهما،و لیس أحدهما أولی من الآخر علی تقدیر الاشتباه.و یحتمل مساواته للأوّل،لعدم ثبوت الید لأحدهما.و تظهر فائدة الید و عدمها عند تعارض البیّنات علی ما سیأتی إن شاء اللّه تعالی.

و إن کذّباه فی عدم العلم فادّعی کلّ واحد منهما علمه بأنّه المالک فالقول قوله مع یمینه،لکن الحلف هنا علی عدم العلم.و یکفی یمین واحدة علی الأقوی،لأن المدّعی شیء واحد،و هو علمه بکون المال لمعیّن،بخلاف السابق،لأنّه ینفی استحقاق کلّ واحد فیحلف له.

و قیل:یحلف لکلّ منهما یمینا،لأنّ کلاّ منهما مدّع فیدخل فی عموم الحدیث السابق (1)،فإذا حلف لهما بقیت المنازعة بینهما.و اختلف هنا،فقیل:یقرع بینهما فمن خرج اسمه و حلف سلّمت إلیه.و قیل:توقف حتی یصطلحا.و القولان للشیخ.[1]و الأقوی أنّهما یحلفان و تقسّم بینهما،لتکافؤ الدعویین،و تساویهما فی

ص:125


1- 1) لا حظ ص:118 هامش رقم(1).

..........

الحجّة،و هو یقتضی القسمة کذلک،فلا یکون الأمر مشکلا.و الإیقاف حتی یصطلحا ضرر.و الاصطلاح غیر لازم.

و لو نکل عن الیمین و حلفا علی علمه أغرم القیمة تجعل مع العین فی أیدیهما، لأنّ یمینهما اقتضت أن یکون عالما بالعین لکلّ واحد بخصوصه،و بإنکاره حصلت الحیلولة بین المستحقّ و حقّه،فوجب أن یغرم القیمة،و لمّا کانا سواء فی الیمین لم یکن لأحدهما رجحان علی الآخر،فتجعل العین و القیمة معا فی أیدیهما.و هل تقسّم بینهما بحلفهما کذلک،أو توقف حتی یصطلحا؟القولان.و یمکن أن یقال هنا بأنّ القسمة بینهما تتوقّف علی حلفهما ثانیا بالاستحقاق،لأنّ الیمین الأولی لم تتناوله و إنّما أثّرت غرمه القیمة لهما.و لو کان حلفهما ابتداء علی الاستحقاق قسّمت العین بینهما فقط.

و إن قال:لا أدری أ هی لکما،أو لأحدکما،أو لغیرکما؟و ادّعیا علیه العلم فالقول قوله فی نفیه کما مرّ،فإذا حلف ترکت فی یده إلی أن تقوم البیّنة،و لیس لأحدهما تحلیف الآخر،لأنّها لم تثبت لهما و لا لو احد منهما علیها ید و لا استحقاق، بخلاف الصورة السابقة.و لو نکل عن الیمین ففی تسلیمها إلیهما مع حلفهما علی الاستحقاق،و غرامته لهما القیمة لو حلفا علی علمه،احتمال،لانحصار الحق فیهما ظاهرا،إذ لا منازع لهما الآن،و یحتمل العدم،لعدم حصر ذی الید الحقّ فیهما.و لم أقف فی هذا القسم علی شیء یعتدّ به.

و اعلم أنّ قول المصنّف:«أقرّت فی یده»یشمل القسمین المشتملین علی عدم علمه،أعنی:ما لو حصرها فیهما مع اشتباه التعیّن،و ما لو أدخل فی الاحتمال معهما غیرهما.و إقراره فی یده فی الثانی جیّد،لأن یده ید أمانة،و لم یتعیّن لها مالک یجب الدفع إلیه،و الحقّ لیس منحصرا فیهما لیتوهّم سقوط أمانته بمطالبتهما.و أمّا إقرار یده فی القسم الأول فقیل:إنّه کذلک،لما ذکرناه من کونها ید أمانة،و لم یتعیّن المالک.و قیل:إنّها تنتزع من یده،لانحصار الحقّ فیهما،و مطالبتهما إیاه.و یضعّف بأنّ المطالبة المقتضیة للعزل هی التی یجب معها التسلیم،و هنا لیس کذلک،فلا

ص:126

الحادیة عشرة:إذا فرّط و اختلفا فی القیمة

الحادیة عشرة:إذا فرّط و اختلفا فی القیمة(1) فالقول قول المالک مع یمینه.و قیل:القول قول الغارم مع یمینه.و هو أشبه.

الثانیة عشرة:إذا مات المودع سلّمت الودیعة إلی الوارث

الثانیة عشرة:إذا مات المودع سلّمت الودیعة إلی الوارث.(2)فإن کانوا جماعة سلّمت إلی الکلّ،أو إلی من یقوم مقامهم.و لو سلّمها إلی البعض من غیر إذن ضمن حصص الباقین.

یترتب علیه رفع الأمانة.و القولان للشیخ (1).و العلامة (2)اختار ما أطلقه المصنّف.

و استوجه فی المختلف (3)ردّ الأمر إلی الحاکم.و هو فی القسم الأول حسن.

قوله:«إذا فرّط و اختلفا فی القیمة.إلخ».

القول الأول للشیخ (4)(رحمه اللّه)محتجّا بأنّه بالتفریط خرج عن الأمانة،فلا یکون قوله مسموعا.و قیل:إنّ به روایة (5).و یضعّف بأنّا لا نقبل قوله من جهة کونه أمینا،بل من حیث إنّه منکر للزائد،فیکون القول قوله،کما أنّ المالک مدّع فیکون علیه البیّنة عملا بعموم الخبر (6).و هذا الحکم لا یختصّ بالأمین،بل الحقّ تعدّیه إلی کلّ من شارکه فی هذا المعنی و إن کان غاصبا.و الخبر لم یثبت علی وجه یحصل به الحجّة.فما اختاره المصنّف أقوی،و هو اختیار الأکثر.

قوله:«إذا مات المودع سلّمت الودیعة إلی الوارث.إلخ».

المراد ب«من یقوم مقامهم»وکیلهم أجمع،أو ولیّهم،أو وصیّ مورّثهم لو کانوا أطفالا،أو الحاکم مع غیبتهم أو عدم وجود ولیّ خاصّ لهم.و تجب المبادرة إلی التسلیم المذکور،لأنّها بموت المودع صارت أمانة شرعیّة.و لا فرق فی وجوب المبادرة

ص:127


1- 1) المبسوط 4:150،و الخلاف 4:178 مسألة 15.
2- 2) القواعد 1:191.
3- 3) المختلف:446.
4- 4) النهایة:437.
5- 5) راجع الکافی فی الفقه:231.
6- 6) لاحظ ص:118 الهامش(1).

..........

بین علم الورثة بالودیعة و عدمه عندنا.و قال بعض الشافعیّة:إنّه مع علمهم لا یجب الدفع إلاّ بعد الطلب،و نفی عنه فی التذکرة (1)البأس.و هو وجیه،إلا أنّه لم یتحقّق به قائل منّا و إن کان القول به ممکنا،لعدم تحقّق الإجماع.

ص:128


1- 1) التذکرة 2:207.

کتاب العاریة

اشارة

کتاب العاریة

ص:129

ص:130

کتاب العاریة و هی عقد ثمرته التبرّع بالمنفعة.(1) کتاب العاریة هی-بتشدید الیاء-کأنّها منسوبة إلی العار،لأن طلبها عار و عیب.ذکره الجوهری (1)و ابن الأثیر فی نهایته (2).و قیل:منسوبة إلی العارة،و هی مصدر من قولک:«أعرته إعارة»کما یقال:«أجاب یجیب إجابة و جابة،و أطاق أطاقه و طاقة».

و قیل:مأخوذة من«عار یعیر»إذا جاء و ذهب،و منه قیل للبطّال عیّار،لتردّده فی بطالته،فسمّیت عاریة لتحوّلها من ید إلی ید.و قیل:مأخوذة من التعاور و الاعتوار، و هو أن یتداول القوم الشیء بینهم.و قال الخطّابی فی غریبه (3):أنّ اللغة العالیة العاریّة،و قد تخفّف.

قوله:«و هی عقد ثمرته التبرّع بالمنفعة».

العقد اسم للإیجاب و القبول،و تعلیق الثمرة علیه یقتضی أنّ للقبول مدخلا فیها،مع أنّ التبرّع بالمنفعة یتحقّق بالإیجاب خاصة،لأنّ المتبرّع إنّما هو باذل العین لا المنتفع بها.و یمکن الجواب بأنّ القبول لمّا کان شرطا فی صحّة العاریة لم یتحقّق الثمرة بدونه و إن بذلها المعیر،فإنّه لو تبرّع بالعین و أوقع الإیجاب فردّه الآخر لم تحصل الثمرة و إن حصل التبرّع بالمنفعة،فالمترتّب علی العقد هو التبرّع علی وجه یثمر، و ذلک لا یتمّ بدون القبول.

ص:131


1- 1) الصحاح 2:761.
2- 2) النهایة 3:320.
3- 3) غریب الحدیث 3:232.

..........

و نقض فی طرده بالسکنی و العمری و الحبس و الوصیّة بالمنفعة،فإنّ هذه کلّها عقود تثمر التبرّع بالمنفعة.

و أجیب بأنّها فی معنی العاریة و إن کانت لازمة،و غایته انقسام العاریة إلی جائزة و لازمة کالإعارة للرهن.

و فیه نظر،لأنّ هذه العقود فی الاصطلاح متباینة مختلفة اللوازم و الصیغ، فإدخال بعضها فی بعض بمجرّد المشارکة فی بعض الخواصّ اصطلاح مردود.

و لو أضیف إلی ذلک قید الجواز فقیل:ثمرته التبرع بالمنفعة مع بقاء الجواز و نحوه،خرجت هذه العقود و بقیت السکنی المطلقة،فإنّه یجوز الرجوع فیها متی شاء المسکن،کما سیأتی (1).و قد یلتزم فیها بأنّها عاریة،لتحقّق المعنی فیها مطلقا.و لا تقدح الصیغة،لأنّ العاریة لا تختصّ بلفظ بل کلّ ما دلّ علی تسویغ الانتفاع بالعین تبرّعا،و السکنی المطلقة تقتضی ذلک و لکن تبقی العاریة اللازمة خارجة،فیحتاج إدخالها إلی قید آخر،أو التزام جواز الرجوع فیها بالنسبة إلی المستعیر و إن لم یؤثّر بالنسبة إلی المرتهن.و تظهر الفائدة فی وجوب السعی علی الراهن فی تخلیصها بما أمکن،و وجوب المبادرة إلی ردّها عند الفکّ علی الفور بالمطالبة السابقة.و لو قلنا إنّه لا أثر لها و أنّها لازمة من طرفه مطلقا انتفت هذه اللوازم.و الأول لیس ببعید من الصواب،إذ لا دلیل علی لزومها بهذا المعنی.

و اعلم أنّ جعلها عقدا یقتضی اعتبار الإیجاب و القبول اللفظیّین،لأنّ ذلک هو المفهوم من العقد و إن لم ینحصر فی لفظ کما هو شأن العقود الجائزة.و قد یتجوّز فی القبول فیطلق علی ما یکفی فیه القبول الفعلی،کما ذکروه فی الودیعة و الوکالة و نحوهما،لکن یبقی الإیجاب لا یتحقّق العقد بدون التلفّظ به.و هذا هو الظاهر من عبارة کثیر من الأصحاب.لکن صرّح فی التذکرة (2)بأنّه لا یشترط فیها اللفظ فی

ص:132


1- 1) فی ص:425.
2- 2) التذکرة 2:211.

..........

الإیجاب و لا فی القبول،بل یکفی ما یقوم مقامه من الأمور الدالّة علی الظنّ بالرضا، محتجّا بأنّه عقد ضعیف،لأنّه یثمر إباحة الانتفاع،قال:«و هی قد تحصل بغیر عقد،کما لو حسن ظنّه بصدیقه کفی فی الانتفاع عن العقد،و کما فی الضیف، بخلاف العقود اللازمة،فإنّها موقوفة علی ألفاظ خاصّة اعتبرها الشرع».انتهی.و هو حسن حیث یحصل دلالة علی الرضا بغیر اللفظ کالکتابة و الإشارة،أمّا مجرّد حسن الظن فیکفی فی الصدیق کما ذکر لا مطلقا.و یمکن الاکتفاء به فیمن تناولته آیة الأکل من البیوت (1)حیث تکون المنفعة أقلّ من الأکل المأذون فیه لدخوله بطریق أولی،حیث إنّ الأکل یستدعی إتلاف العین و الانتفاع بالمکان،فهو عاریة و زیادة، إلاّ أنّها محدودة بمدّة یسیرة عرفیّة و إتلاف عین مخصوصة،فلا یدخل فیها إلاّ ما کان أضعف منها لیدخل من حیث المفهوم،و ما خرج عن ذلک یدخل فی عموم النهی (2)عن تناول مال الغیر و الانتفاع به.و المرجع فی الصدیق إلی العرف،و لا بدّ معه من عدم قرینة الکراهة،و إلاّ فقد تتّفق الکراهة لکثیر مع تحقّق الصداقة.

و قال فی التذکرة فی موضع آخر:«الأقرب عندی أنّه لا یفتقر العاریة إلی لفظ، بل یکفی قرینة الإذن بالانتفاع من غیر لفظ دالّ علی الإعارة و الاستعارة،لا من طرف المعیر و لا من طرف المستعیر،کما لو رآه عاریا فدفع إلیه قمیصا فلبسه تمّت العاریة.و کذا لو فرش لضیفه فراشا أو بساطا أو مصلّی أو حصیرا،أو ألقی إلیه وسادة فجلس علیها،أو مخدّة فاتّکأ علیها،کان ذلک إعارة،بخلاف ما لو دخل فجلس علی الفرش المبسوطة،لأنّه لم یقصد بها انتفاع شخص بعینه قضاء بالظاهر، و قد قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«نحن نقضی بالظاهر»[1].ثمَّ نقل عن بعض

ص:133


1- 1) النور:61.
2- 2) البقرة:188 و غیرها.

و یقع بکلّ لفظ یشتمل علی الإذن فی الانتفاع.و لیس بلازم لأحد المتعاقدین.(1)و الکلام فی فصول أربعة:

الشافعیّة الافتقار إلی اللفظ،قال:«و الأقرب ما تقدّم،و قد جرت العادة بالانتفاع بظرف الهدیّة المبعوثة إلیه و استعماله،کأکل الطعام من القصعة المبعوث فیها،فإنّه یکون عاریة،لأنّه منتفع بملک الغیر بإذنه،و إن لم یوجد لفظ یدل علیها بل شاهد الحال» (1).

قوله:«و لیس بلازم لأحد المتعاقدین».

کون العاریة من العقود الجائزة لکلّ من المتعاقدین فسخه متی شاء موضع وفاق،لکن یستثنی منه مواضع:

الأوّل:الإعارة للرهن بعد وقوعه.و قد تقدّم (2)الکلام فیه.

الثانی:إعارة الأرض لدفن میّت مسلم و من بحکمه،فإنّه لا یصحّ الرجوع بعده،لتحریم نبشه و هتک حرمته إلی أن تندرس عظامه.و هو موضع وفاق أیضا، نقله فی التذکرة (3).أمّا لو رجع قبل الحفر أو بعده قبل وضع المیّت صحّ.و کذا بعد وضعه و قبل مواراته علی الأقوی.قال فی التذکرة:و مئونة الحفر إذا رجع بعد الحفر و قبل الدفن لازمة لولیّ المیّت (4).و یشکل فیما لو لم یمکنه الدفن إلاّ کذلک،إذ لا تقصیر منه حینئذ،فینبغی کونه من مال المیّت،و لا یلزم ولیّ المیت الطمّ،لأنّ الحفر مأذون فیه.

الثالث:إذا حصل بالرجوع ضرر بالمستعیر لا یستدرک،کما لو أعاره لوحا یرقع به السفینة فرقعها به ثمَّ لجّ فی البحر،فإنّه لا یجوز للمعیر هنا الرجوع ما دامت فی البحر،لما فیه من الضرر بالغرق الموجب لذهاب المال أو تلف النفس.و یحتمل جوازه و یثبت له المثل أو القیمة مع تعذّر المثل،لما فیه من الجمع بین المصلحتین،أو

ص:134


1- 1) التذکرة 2:211.
2- 2) فی ص:132.
3- 3) التذکرة 2:211.
4- 4) التذکرة 2:211.

..........

یقال بجواز الرجوع و إن لم یجب تعجیل التسلیم إلیه.و تظهر الفائدة فی وجوب المبادرة بالردّ بعد زوال الضرر من غیر مطالبة جدیدة،کما تقدّم (1)فی الاستعارة للرهن.و لو لم تدخل السفینة البحر أو خرجت جاز الرجوع قطعا،و لو کانت داخلة لکن أمکن رجوعها إلی الشاطئ وجب إذا لم یتوجّه علی صاحبها ضرر.

الرابع:أن یعیره حائطا لیضع علیه أطراف خشبه مع کون الطرف الآخر مثبتا فی ملک المستعیر،فإنّه إذا بنی و أدّی الرجوع إلی خراب ما بناه المستعیر لم یجز عند الشیخ-رحمه اللّه- (2)و إن دفع الأرش،لأنّه یؤدّی إلی قلع جذوعه من ملکه مجبرا، و هو غیر جائز.

الخامس:أن یعیره الأرض للزرع فیزرع،فلیس له الرجوع فیها قبل إدراکه -و إن دفع له الأرش،لأنّ له وقتا ینتهی إلیه،و قد أقدم علیه فی ابتداء الإعارة-عند الشیخ (3)و ابن إدریس (4).

السادس:أن یعیره الأرض لیبنی فیها أو یغرس مدّة معلومة،فإنّه لا یجوز الرجوع فیها[مطلقا] (5)طول المدّة.و لو کانت غیر موقّتة فله الرجوع.ذهب إلی ذلک ابن الجنید (6).

و الأقوی فی هذه الثلاثة جواز الرجوع مطلقا مع دفع الأرش،و إنما یستثنی من القاعدة الثلاثة الأول خاصّة.و سیأتی (7)ذکر بعضها فی کلام المصنف،و کأنّه ترک الاستثناء هنا اتّکالا علیه.

ص:135


1- 1) فی ص:132.
2- 2) المبسوط 3:56.
3- 3) المبسوط 3:56.
4- 4) السرائر 2:433.
5- 5) من«ه»فقط.
6- 6) نقله عنه العلامة فی المختلف:448.
7- 7) فی ص:149.
الأوّل فی المعیر

الأوّل فی المعیر و لا بدّ أن یکون مکلّفا،جائز التصرّف.فلا تصحّ إعارة الصبیّ، و لا المجنون.و لو أذن الولیّ جاز للصبیّ مع مراعاة المصلحة.(1)و کما لا یلیها عن نفسه کذا لا تصحّ ولایته عن غیره.(2) قوله:«فلا تصحّ إعارة الصبیّ و لا المجنون.و لو أذن الولیّ جاز للصبیّ مع مراعاة المصلحة».

قد تقدّم (1)فی البیع أنّ عقد الصبیّ لا عبرة به و إن أذن له الولیّ،و إنّما جاز هنا لأنّ العاریة لمّا کانت جائزة،و لا تختصّ بلفظ بل کلّ ما دلّ علی رضا المعیر و هو هنا الولیّ،کان إذنه للصبیّ بمنزلة الإیجاب،فالعبرة حینئذ بإذنه لا بعبارة الصبیّ.

و علی هذا فلا فرق بین الممیّز و غیره.و ینبغی أن یکون المجنون کذلک،لاشتراکهما فی الوجه،فلا وجه لتخصیص الصبیّ بعد ذکرهما.

و المراد بالمعار هنا ملک الصبیّ کما یدلّ علیه مراعاة المصلحة.و تتحقّق المصلحة بکون ید المستعیر أحفظ من ید الولیّ فی ذلک الوقت،لخوف و نحوه،أو لانتفاع الصبیّ بالمستعیر بما یزید عن المنفعة،أو لکون العین ینفعها الاستعمال و یضرّها ترکه،و نحو ذلک.

قوله:«و کما لا یلیها عن نفسه کذا لا یصحّ ولایته عن غیره».

هذا إذا لم یعلم المستعیر بکون المالک قد أذن للصبیّ فی الإعارة،و إلاّ فینبغی

ص:136


1- 1) فی ج 3:155.

..........

جواز ولایته عن غیره علی حدّ ما سبق،بمعنی أنّ العبرة بإذن المالک،فلا وجه لفصل الحکمین المتقاربین،و إن کان إطلاق منع تولیته عن غیره جیّدا من حیث إنّه متولّ.

ص:137

الثانی فی المستعیر

الثانی فی المستعیر و له الانتفاع بما جرت العادة به فی الانتفاع بالمعار.(1)و لو نقص من العین شیء أو تلفت بالاستعمال من غیر تعدّ لم یضمن،إلاّ أن یشترط ذلک فی العاریة.(2) قوله:«و له الانتفاع بما جرت العادة به فی الانتفاع بالمعار».

المرجع فی العادة إلی نوع الانتفاع و قدره و صفته،فلو أعاره بساطا اقتضی الإطلاق فرشه و نحوه من الوجوه المعتادة،أو لحافا اقتضی جعله غطاء فلا یجوز فرشه،لعدم جریان العادة بذلک،أو حیوانا للحمل اقتضی تحمیله قدرا جرت العادة بکونه یحمله فلا یجوز الزیادة،أو فرسا من شأنها الرکوب فلا یجوز تحمیلها، و علی هذا القیاس.و لو تعدّدت منفعة العین فإن عیّن نوعا تعیّن،و إن عمّم جاز الانتفاع بجمیع وجوهها،و إن أطلق فالأقوی أنه کذلک. قوله:«و لو نقص من العین شیء-إلی قوله-فی العاریة».

لمّا کان إطلاق الإذن أو تعمیمه یقتضی الانتفاع بالعین من غیر تقیید بالقلیل و الکثیر اقتضی ذلک جواز استعمالها و إن نقصت،کالثوب یبلی و الدابّة تضعف علی وجه لا یمنع منه،فإذا فرض حصول نقص فی العین أو تلف لم یکن ذلک مضمونا، لاستناد التلف إلی مأذون فیه و لو من جهة الإطلاق.و ما قطع به المصنف هو أصحّ القولین فی المسألة.و فیه وجه آخر،و هو ضمان المتلف فی آخر حالات التقویم،لأنّ الظاهر عدم تناول الإذن للاستعمال المتلف و إن کان داخلا فی الإطلاق.نعم،لو

ص:138

و لا یجوز للمحرم أن یستعیر من محلّ صیدا،لأنّه لیس له إمساکه، و لو أمسکه ضمنه،و إن لم یشترط علیه.(1) کان قد شرط الضمان فی العاریة ضمن.و سیأتی (1)الکلام فیه.

قوله:«و لا یجوز للمحرم أن یستعیر من محلّ صیدا،لأنّه لیس له إمساکه.و لو أمسکه ضمنه و إن لم یشترط علیه».

لا شبهة فی عدم جواز استعارة المحرم الصید من المحلّ و المحرم،لما ذکره المصنف من تحریم إمساکه علیه.فلو استعاره بعقد العاریة فهل یقع العقد فاسدا؟ یحتمله،للنهی (2)،و عدمه لأنّ المعاملات لا یبطلها النهی إلاّ بدلیل خارج.و عبارة المصنف و غیره (3)لا تدل علی أحد الأمرین صریحا،لأنّ عدم الجواز أعمّ من الفساد کما ذکرناه.فعلی تقدیر قبضه له إن ردّه علی المالک لزمه الفداء للّه تعالی و برئ من حقّ المالک،و إن تلف فی یده فلا شبهة فی ضمانه الفداء للّه تعالی،لأنّه ثابت علیه بمجرّد الإمساک،کما فی الصید الذی لیس بمملوک،حتی لو کان المعیر محرما أیضا فعلی کلّ واحد منهما فداء.

و مقتضی عبارة المصنف و جماعة (4)أنّه یضمنه مع التلف للمالک أیضا بالقیمة، لأنّهم جعلوه من العواری المضمونة و إن لم یشترط فیها الضمان.و دلیله غیر واضح، إذ مجرّد تحریم استعارته لا یدلّ علی الضمان،سواء قلنا بفساد العقد أم بصحّته،أمّا مع صحّته فالأصل فی العاریة عندنا أن تکون غیر مضمونة إلا أن یدلّ دلیل علیه، و لم یذکروا هنا دلیلا یعتمد علیه،و أمّا مع فسادها فلأنّ حکم العقد الفاسد حکم الصحیح فی الضمان و عدمه-کما أسلفناه فی مواضع-قاعدة کلّیة.

و یمکن الاستدلال علی ضمانه هنا بإطلاق النصوص[1]بأنّ المحرم لو أتلف

ص:139


1- 1) فی ص:153.
2- 2) راجع الوسائل 9:231 ب«36»من أبواب کفّارات الصید و توابعها ح 2،3.
3- 3) کالعلاّمة فی القواعد 1:191.
4- 4) منهم العلامة فی تحریر الأحکام 1:269.

و لو کان الصید فی ید محرم فاستعاره المحلّ جاز،لأنّ ملک المحرم زال عنه بالإحرام کما یأخذ من الصید ما لیس بملک.(1) صیدا مملوکا فعلیه فداؤه لمالکه،فیدخل فیه صورة النزاع.و فیه نظر،لمعارضته بالنصّ الصحیح (1)الدالّ علی أنّ العاریة غیر مضمونة،فکما یمکن تخصیص الأول بالصید المأخوذ بغیر إذن المالک یمکن تخصیص الثانی بغیر الصید،فالترجیح غیر واضح.

و زاد فی التذکرة (2)أنّ المحرم إذا قبضه من المالک وجب علیه إرساله و ضمن للمالک قیمته،و أنّه إن ردّه علی المالک ضمن للّه تعالی الفداء و سقطت عنه القیمة للمالک.و وجه الحکم الأوّل أنّه صید و حکمه بالنسبة إلی المحرم وجوب الإرسال، لکن ذلک فی المملوک موضع إشکال،لتعارض حقّ اللّه تعالی فیه و حقّ الآدمی، و القاعدة المعروفة فی ذلک تقدیم حقّ الآدمی،فینبغی ردّه علی مالکه و ضمان الفداء للّه تعالی کما ذکره ثانیا.

قوله:«و لو کان الصید فی ید محرم-إلی قوله-ما لیس بملک».

إذا حکم بزوال ملک المحرم عن الصید صار فیه بمنزلة الأجنبیّ،فإطلاق الجواز علی إعارته یشکل من ثلاثة أوجه:

الأوّل:أنّ الإعارة شرطها کون المعار ملکا للمعیر،و هو هنا منتف،لما ذکروه من زوال ملکه عنه.

الثانی:أنّ تسلیمه للمحلّ إعانة علی الصید و إثبات سلطنة للغیر علیه،و هو محرّم علی المحرم فلا یناسبه إثبات الجواز.

الثالث:أنّ تسلیمه إذا کان محرّما علی المحرم یحرم قبوله من المحلّ،لإعانته له علی الإثم و العدوان المنهیّ عنه فی القرآن (3)،و إن کان للمحلّ تناول الصید لو لا

ص:140


1- 1) الوسائل 13:236 ب«1»من أبواب کتاب العاریة.
2- 2) التذکرة 2:209.
3- 3) المائدة:2.

و لو استعاره من الغاصب،و هو لا یعلم،(1)کان الضمان علی الغاصب،و للمالک إلزام المستعیر بما استوفاه من المنفعة،و یرجع علی الغاصب،لأنّه أذن له فی استیفائها بغیر عوض.و الوجه تعلّق الضمان بالغاصب حسب.و کذا لو تلفت العین فی ید المستعیر.

ذلک.

و الأقوی الحکم بتحریم الإعارة المذکورة،أعنی إثبات صورتها و إن کان الملک غیر متحقّق،و تحریم أخذ المحلّ له من یده للإعانة علی المحرّم،لکن لو فعل ذلک لم یلزم المحلّ سوی الإثم،و لا شیء للمحرم علیه،لزوال ملکه،و علی المحرم الفداء لو تلف فی ید المحلّ لتعدّیه بالإعارة،فإنّه کان یجب علیه الإرسال،ففی العبارة تساهل فی اللفظ و إشکال فی الحکم.

قوله:«و لو استعار من الغاصب و هو لا یعلم.إلخ».

المستعیر من الغاصب یده ید ضمان کما فی کلّ من ترتّبت یده علی یده،سواء کان عالما بالغصب أم جاهلا،علی أصحّ القولین فی المسألة،لکن مع جهل المستعیر له الرجوع بما أغرمه المالک،لدخوله علی أن یکون العین و المنفعة غیر مضمونة.

و یستثنی منه ما إذا کانت العاریة مضمونة،فإنّه لا یرجع حینئذ علی الغاصب بالقیمة لو تلفت فی یده،و یرجع بأجرة المنفعة إذا أخذها منه المالک،و کذلک یرجع بعوض النقصان قبل التلف،لأنّه غیر مضمون علیه و إن کانت مضمونة،کما سیأتی (1).

و وجه ما اختاره المصنّف من اختصاص الضمان بالغاصب-حیث لا تکون العاریة مضمونة-أنّ المستعیر مغرور فضعفت مباشرته فکان السبب الغارّ أقوی.

و المشهور الأوّل.

و الحاصل:أنّ المالک مخیّر فی الرجوع علی کلّ منهما،فإن رجع علی المستعیر رجع علی الغاصب إن لم تکن العاریة مضمونة،و إلا رجع علیه بعین (2)ما قدم علی

ص:141


1- 1) فی ص:162.
2- 2) فی«س»و«ه»:بغیر.

أمّا لو کان عالما کان ضامنا(1)و لم یرجع علی الغاصب.و لو أغرم الغاصب رجع علی المستعیر.

ضمانه.و ربّما احتمل هنا ضعیفا رجوعه مطلقا،لأنّ استحقاق العین أوجب فساد العاریة فلا تکون مضمونة،و هو مغرور مع الغصب فیرجع علی من غرّه.و یضعّف بأنّ غروره فی الغصب لا مدخل له هنا فی الضمان،لأنّا لم نضمّه من حیث الغصب بل من حیث کونها عاریة مضمونة و دخوله علی ذلک،فإذا تبیّن فسادها لحق حکم الفاسد بالصحیح،کما سلف من القاعدة.

و إن رجع المالک علی الغاصب لم یرجع علی المستعیر إن لم تکن مضمونة،و إلاّ رجع علیه بما کان یضمنه لو کانت صحیحة.و لا فرق فی ذلک کلّه بین المنفعة و الأجزاء و العین.و إطلاق المصنّف رجوع المستعیر علی الغاصب أو اختصاص الضمان به غیر جیّد،بل کان علیه أن یستثنی العاریة المضمونة.

قوله:«أمّا لو کان عالما کان ضامنا.إلخ».

إذا کان المستعیر من الغاصب عالما بالغصب فهو بمنزلة الغاصب فی جمیع الأحکام،و من حکم ترتّب أیدی الغاصبین علی المال أنّ المالک یتخیّر فی الرجوع علی أیّهما شاء،و یستقرّ الضمان علی من تلفت العین فی یده.هذا إذا تساوت قیمتها فی أیدیهما،أو زادت فی ید المستعیر،أمّا لو اختصّ الغاصب بزیادة فیها ثمَّ ذهبت قبل قبض المستعیر اختصّ بضمان الزائد لاختصاصه بغصبه،فلا یرجع به المالک علی المستعیر،و لا یرجع به الغاصب علیه لو رجع المالک علیه ابتداء.

ص:142

الثالث فی العین المعارة

الثالث فی العین المعارة و هی کلّ ما یصحّ الانتفاع به مع بقاء عینه،(1)کالثوب و الدابّة.

و تصحّ استعارة الأرض للزراعة و الغرس و البناء.و یقتصر المستعیر علی القدر المأذون فیه.و قیل:یجوز أن یستبیح ما دونه فی الضرر،کأن یستعیر أرضا للغرس فیزرع.و الأوّل أشبه.(2) قوله:«و هی کلّ ما یصحّ الانتفاع به مع بقاء عینه».

هذا الحکم بحسب الأصل أو الغالب و إلاّ فسیأتی (1)جواز إعارة المنحة، و المستوفی منها أعیان لا منافع،کالصوف و الشعر و اللبن.

قوله:«و یقتصر المستعیر علی القدر المأذون فیه-إلی قوله-و الأول أشبه».

هذه المسألة لم یذکر العلاّمة (2)فی کتبه أجمع فیها خلافا.و فی المختلف لم یذکرها و قطع بجواز الانتفاع بالأدون ضررا و المساوی.و ما اختاره المصنّف أوجه وقوفا مع الإذن،لأنّ الأصل عدم جواز التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه،خرج منه ما أذن فبقی الباقی.و کون الأدون أولی بالإذن فیدخل من باب مفهوم الموافقة ممنوع،لجواز تعلّق غرض المالک بالنوع الخاصّ،فالأولویّة ممنوعة.نعم،لو علم

ص:143


1- 1) فی ص:145.
2- 2) راجع تحریر الأحکام 1:269،التذکرة 2:211،القواعد 1:193.

..........

انتفاء الغرض فی التخصیص توجّه جواز التخطّی إلی الأقلّ،کما أنّه لو نهی عن التخطّی لم یجز إلی المساوی و الأقلّ قطعا.و کذا لو دلّت القرائن علی تعلّق الغرض بالمعیّن.

إذا تقرّر ذلک:فلو عدل إلی الأضرّ مع النهی أو الإطلاق،أو إلی المساوی و الأدون مع النهی أو الإطلاق علی ما اختاره المصنّف،فهل تلزمه الأجرة لمجموع الزرع،أو یسقط منها مقدار أجرة المأذون فیه و یثبت الزائد خاصّة؟ وجهان،من أنّه تصرّف فی ملک الغیر بغیر إذنه،و هو یستلزم ثبوت الأجرة کملا،و من أنّه قد أباحه المنفعة المخصوصة فلا یجب لها عوض،فإذا تخطّی إلی غیرها کان مقدار منفعة المأذون مباحا له فیضمن الزائد إن کان،فعلی هذا لا یحصل فی المساوی و الأقلّ ضررا إلاّ الإثم خاصّة.و الأقوی الأوّل،لأنّ المنفعة المأذون فیها لم یستوفها فسقط حقّه منها.

و ما استوفاه وقع بغیر إذن المالک فیضمن أجرته کملا،لأنّه عدوان محض.

و العلاّمة (1)-رحمه اللّه-فرّق بین النهی عن التخطّی و بین الإطلاق،فأوجب الأجرة کملا مع النهی و أسقط التفاوت مع الإطلاق.و الفرق غیر واضح،لأنّ التخطّی فی الحالین غیر مأذون فیه،غایته أنّه فی إحداهما نصّ علی المنع و فی الأخری جاء المنع من أصل الشرع بواسطة عدم الإذن،و ذلک لا یوجب اختلاف الحکم المذکور.

نعم،لو کان المأذون فیه داخلا فی ضمن المنهیّ عنه کما لو أذن له فی تحمیل الدابّة قدرا معیّنا فزاد علیه،أو فی رکوبها بنفسه فأردف غیره،تحقّق إسقاط قدر المأذون قطعا،لأنّ المأذون فیه بعض المنفعة التی استوفاها فلا أجرة له،بخلاف النوع المخالف.و مثله ما لو زرع المأذون فیه و غیره.

ص:144


1- 1) راجع ص:143،الهامش رقم(2).

و کذا یجوز استعارة کلّ حیوان له منفعة،کفحل الضراب،و الکلب، و السنّور،و العبد للخدمة،و المملوکة،و لو کان المستعیر أجنبیّا منها.(1) و یجوز استعارة الشاة للحلب،و هی المنحة.(2)و لا یستباح وطء الأمة بالعاریة.و فی استباحتها بلفظ الإباحة تردّد.و الأشبه الجواز.

قوله:«و المملوکة و إن کان المستعیر أجنبیّا منها».

لا خلاف عندنا فی جواز إعارة الجاریة للخدمة،سواء کانت حسنة أم قبیحة، و سواء کان المستعیر أجنبیّا أم محرما،لکن تکره إعارتها للأجنبی،و تتأکّد الکراهة إذا کانت حسناء خوف الفتنة.و خالف فی ذلک الشافعی (1)فحرّم إعارتها إلاّ أن تکون صغیرة لا تشتهی أو کبیرة کذلک أو قبیحة المنظر فله وجهان.و أمّا استعارتها للاستمتاع فغیر جائز إجماعا.

قوله:«و یجوز استعارة الشاة للحلب و هی المنحة».

الحلب-بفتح العین-مصدر قولک:حلبت الشاة و الناقة أحلبها حلبا.

و المنحة-بالکسر-الشاة المستعارة لذلک،و أصلها العطیّة.و جواز إعارة الشاة لذلک ثابت بالنصّ (2)علی خلاف الأصل،لأنّ اللبن المقصود من الإعارة عین لا منفعة.

و عدّوا الحکم إلی غیر الشاة ممّا یتّخذ للحلب من الأنعام و غیرها.و فی التذکرة (3):

«یجوز إعارة الغنم للانتفاع بلبنها و صوفها».

و فی تعدّی الحکم عن موضع الوفاق إن کان-و هو إعارة الغنم للّبن-نظر، لعدم الدلیل مع وجود المانع،و هو أنّ الإعارة مختصّة فی الأصل بالأعیان لیستوفی منها المنافع.و النصّ من طرقنا غیر واضح،و من طرق العامّة (4)لا یدلّ علی غیر الشاة.

ص:145


1- 1) فتح العزیز 11:212.
2- 2) استدلّ علی ذلک بما ورد فی الوسائل 12:260 ب«9»من أبواب عقد البیع و شروطه ح 1، 4،و فی عوالی اللئالی 3:241 ح 1،و مستدرک الوسائل 12:393 ب«4»من أبواب الدّین و القرض ح 4.
3- 3) التذکرة 2:210.
4- 4) کنز العمال 6:416 ح 16330 و 16331،و لکن ح 16332 و 16333 صریحان فی غیر الشاة.

و تصحّ الإعارة مطلقة،و مدّة معیّنة.و للمالک الرجوع.(1) و لو أذن له فی البناء أو الغرس،ثمَّ أمره بالإزالة وجبت الإجابة.

و کذا فی الزرع و لو قبل إدراکه،علی الأشبه.(2) قوله:«و تصحّ الإعارة مطلقة و مدّة معیّنة و للمالک الرجوع».

الحکم بجواز الرجوع متعلّق بما إذا عیّن المدّة.و نبّه علیه-مع دخوله سابقا فی کون العاریة من العقود الجائزة من الطرفین-علی خلاف ابن الجنید (1)حیث حکم بلزومها من طرف المعیر إذا عیّن لها مدّة،لکنّه خصّ الحکم بإعارة الأرض البراح للغرس و البناء.و أمّا تعلّق الحکم بالقسمین معا-أعنی الإطلاق و تعیین المدّة-فلا نکتة فیه بعد ذکر الجواز مطلقا.و وجه جواز الرجوع مطلقا أنّ ذلک هو مقتضی العاریة،فلزومها فی بعض الأفراد یحتاج إلی دلیل صالح.و تعیین المدّة لم یخرجها فیها عن کونها عاریة جائزة.نعم،یفید تعیینها عدم جواز تصرّف المستعیر بعدها،کما یفید تعیین المدّة للقراض ذلک،مع جواز الفسخ فیها لکلّ منهما.

قوله:«و لو أذن له فی البناء أو الغرس-إلی قوله-علی الأشبه».

إنّما فصل الزرع عنهما لأنّ الخلاف فیه دونهما إلاّ مع اقترانهما بمدّة،و قد تقدّمت (2)الإشارة منه إلی حکمه.و المخالف فیه الشیخ (3)-رحمه اللّه-حیث أوجب علی المعیر الوفاء بالعاریة إلی حین إدراکه،لأنّ له وقتا ینتهی إلیه بخلاف الغرس و البناء،و تبعه ابن إدریس (4).و یمکن أن یکون«الأشبه»تنبیها علی قول ابن الجنید (5)أیضا،و یکون متعلّقا بحکم الغرس و البناء من حیث الإطلاق،فإنّه یشمل ما لو أعاره لهما مدّة معیّنة،إلاّ أنّ الأوّل أقعد و أنسب بفصل الزرع عنهما و عطفه

ص:146


1- 1) نقله عنه العلامة فی المختلف:448.
2- 2) فی ص:143.
3- 3) المبسوط 3:56.
4- 4) السرائر 2:433.
5- 5) نقله عنه العلامة فی المختلف:448.

و علی الآذن الأرش.و لیس له المطالبة بالإزالة من دون الأرش.(1) علیهما بعد الفراغ من حکمهما.

و کیف کان فالأقوی ما اختاره المصنّف من جواز الرجوع مطلقا،لأنّ بناء العاریة علی الجواز إلاّ ما أخرجه الدلیل،و هو منتف هنا.و حدیث الضرر و الإضرار (1)مشترک بین المعیر و المستعیر،فیسقط اعتباره للتعارض و یرجع إلی الأصل،مع أنّه یمکن الجمع بین المصلحتین و اندفاع الضررین بدفع المعیر الأرش.

قوله:«و علی الآذن الأرش و لیس له المطالبة بالإزالة من دون الأرش».

أی أرش الزرع و الغرس و البناء،و هو تفاوت ما بین کونه منزوعا من الأرض و ثابتا.و هل یعتبر فیه کونه مجّانا أو بأجرة؟کلام الشیخ فی المبسوط[1]صریح فی الأوّل.و هو الظاهر من کلام المصنّف و الجماعة[2]،مع احتمال اعتبار الثانی،لأنّ الرجوع فی العاریة یقتضی کون أرض الغیر مشغولة بملک غیره بغیر إذنه،فلا بدّ من اعتبار الأجرة فی بقائه.

و یمکن دفعه بأنّ وضعه فی الأرض لمّا کان صادرا عن اذن المالک تبرّعا اقتضی ذلک بقاءه تبرّعا کذلک،و إنّما صیر إلی جواز القلع بالأرش جمعا بین الحقّین،فیقوّم ثابتا بغیر أجرة،مراعاة لحقّ المستعیر،و یقلع مراعاة لحقّ المعیر.

و فیه:أنّ جواز الرجوع فی العاریة لا معنی له إلاّ أن تکون منفعة الأرض ملکا لصاحبها لا حقّ لغیره فیها،و حینئذ فلا یستحقّ الإبقاء فیها إلاّ برضاه بالأجرة،و حقّ المستعیر یجبر بالأرش،کما أنّ حقّ المعیر یجبر بالتسلّط علی القلع و بأخذ الأجرة لو اتّفقا

ص:147


1- 1) راجع الوسائل 17:340 ب«12»من أبواب إحیاء الموات و غیره،و مسند أحمد 5:327، و الموطّأ 2:805،و سنن ابن ماجه 2:784.

..........

علی إبقائه بها.و هذا هو الأقوی،و اختاره فی التذکرة (1)فی غیر محلّه استطرادا.

و لمّا کان المراد من الأرش هو التفاوت بین الحالین،فحیث ینتفی التفاوت-کما إذا کان الرجوع بعد إدراک الزرع-لا أرش،فلا یضرّ حکم المصنّف بالأرش فی جمیع ما تقدّم الذی من جملته قوله:«و کذا الزرع و لو قبل إدراکه»فإنّ«لو»الوصلیّة تقتضی جواز الرجوع بعد إدراکه بطریق أولی،فصارت من جملة الصور المعقّبة بثبوت الأرش علی الآذن،و الحال أنّه هنا لا أرش،لعدم الاختلاف.و إثبات الأرش إنّما یکون فی صورة اختلاف حالتی القلع و البقاء،و هو باقی الصور. و أشار بقوله:«و لیس له المطالبة.إلخ» إلی أنّ دفع الأرش شرط فی جواز المطالبة،فلا تجب إجابته إلی القلع قبل دفعه و إن بذله،لاحتمال تعذّر الرجوع علیه بإفلاس أو غیبة و نحوهما،فیضیع حقّ المستعیر و یلزم الضرر،بخلاف ما لو دفع أوّلا،فإنّ غایته أن یهرب المستعیر أو یتعذّر مباشرته للقلع بوجه،فیباشره المعیر بإذن الحاکم مع إمکانه،أولا معه مع تعذّره و تعذّر إذن المالک،فلا یحصل الضرر.لکن هذا الدفع نوع من المعاوضة،و من شأنها أنّهما مع الاختلاف یجبران علی التقابض معا من غیر أن یسبق أحدهما الآخر،و إنّما حکم هنا بسبق دفع الأرش لأنّ المعیّة غیر ممکنة،و فی بسط الدفع علی الأجزاء حرج و عسر،و الضرر عن الدافع مندفع، بخلاف العکس،فلذلک حکموا بتقدّمه.

و اعلم أنّ المعیر لو بذل قیمة الغرس و الزرع و البناء لم یجب إجابته،کما لا یجب إجابة المستعیر لو بذل قیمة الأرض أو الأجرة،لأنّ تملّک مال الغیر و استحقاق منفعة ماله موقوف علی رضاه،خلافا للشیخ (2)-رحمه اللّه-فی الأوّل،فإنّه أوجب علی المستعیر الإجابة محتجّا بانتفاء الضرر علیه.و لا یخفی ضعفه،فإنّ مجرّد انتفاء الضرر علی المالک غیر کاف فی جواز تملّک ماله بغیر رضاه.

ص:148


1- 1) التذکرة 2:184.
2- 2) المبسوط 3:55.

و لو أعاره أرضا للدفن لم یکن له إجباره علی قلع المیّت.(1)و للمستعیر أن یدخل إلی الأرض،و یستظلّ بشجرها.(2) قوله:«و لو أعاره أرضا للدفن لم یکن له إجباره علی قلع المیّت».

المراد بالمیّت هنا المسلم أو من فی حکمه،کولده الصغیر و المجنون و اللقیط بشرطه،إذ لا حرمة لغیره.و إنّما لزمت الإعارة هنا لما فی النبش من هتک حرمته الثابتة له بعد الوفاة کالحیاة.و هو موضع وفاق.و غایة المنع من الرجوع اندراس عظام المیّت و صیرورته رمیما.و المرجع فی ذلک إلی الظنّ الغالب بحسب الترب و الأهویة.و إنّما أطلق المصنّف المنع لأنّه علّقه علی القلع،و لا یتحقّق إلاّ مع بقاء شیء من أجزائه، فإذا بلی لم یتحقّق القلع،فارتفع المنع.

قوله:«و للمستعیر أن یدخل إلی الأرض و یستظلّ بشجرها».

إذا استعار الأرض للغرس و غرسها جاز لکلّ من المعیر و المستعیر دخول الأرض،أمّا المعیر فلأنّ الأرض ملکه فله الدخول إلیها فی کلّ وقت،و له أن یستظلّ بشجرها و إن کان ملکا لغیره،لأنه جالس فی ملکه کما لو جلس فی غیره من أملاکه و اتّفق له التظلّل بشجر غیره،أو فی المباح کذلک.و الضابط أنّه یجوز له الانتفاع منها بکلّ ما لا یستلزم التصرّف فی الغرس.و مثله البناء.و أمّا المستعیر فلأنّ الشجر ملکه،فله الدخول لأجله بأن یسقیه و یحرسه و یهذّبه و نحو ذلک،و لیس له أن یدخل لغرض آخر غیر ما یتعلّق بمصلحة الشجر و الثمر کالتفرّج،لأنّ الاستعارة وقعت لمنفعة معیّنة فلا یتعدّاها.

و اعلم أنّ الموجود فی عبارة الأصحاب و غیرهم فی هذه المسألة:أنّ المعیر له الدخول و الاستظلال بالشجر معلّلین بما ذکرناه من أنّه جالس فی ملکه فلا یمنع منه، و أمّا المستعیر فلم یذکر أحد جواز جلوسه للاستظلال،و إنّما شرطوا فی دخوله ما ذکرناه من متعلّقات الشجر.و عبارة المصنّف هنا وقعت فیما وجدناه من النسخ أنّ للمستعیر الدخول و الاستظلال،و حقّه أنّ للمعیر الدخول للاستظلال،علی ما وجدته فی سائر کتب الفقه التی تعرّضوا فیها لهذه المسألة من کتبنا و کتب غیرنا.

ص:149

..........

و النکتة فی الاستظلال بالنسبة إلی المعیر واضحة کما ذکرناه،و أمّا المستعیر فعلی تقدیر جواز استظلاله لا نکتة فی تخصیصه من بین الوجوه التی ینتفع بها.

قال فی التذکرة (1):«یجوز للمعیر دخول الأرض و الانتفاع بها و الاستظلال بالبناء و الشجر،لأنّه جالس علی ملکه،و لیس له الانتفاع بشیء من الشجر بثمر و لا غصن و لا ورق و لا غیر ذلک،و لا بضرب وتد فی الحائط،و لا التسقیف علیه.و لیس للمستعیر دخول الأرض للتفرّج إلاّ بإذن المعیر،لأنّه تصرّف غیر مأذون فیه.نعم، یجوز له الدخول لسقی الشجر و مرمّة الجدر،حراسة لملکه عن التلف و الضیاع».

و قال فی التحریر (2):«للمعیر الدخول إلی أرضه و الاستظلال بالشجر دون الانتفاع به من شدّ دابّة فیه و غیره،و أمّا المستعیر فلیس له الدخول لغیر حاجة قطعا، و فی دخوله لحاجة سقی الغرس وجهان».

و فی القواعد (3):«یجوز للمعیر دخول الأرض و الانتفاع بها،و الاستظلال بالبناء و الشجر،و کلّ ما لا یضرّ بالبناء و الغرس،و للمستعیر الدخول لسقی الشجر و مرمّة البناء دون التفرّج».و باقی عبارات القوم قریبة من ذلک.

نعم،ذکر الشهید فی اللمعة (4)جواز استظلال کلّ منهما بالشجر،و هو أجود من الاقتصار علی المستعیر،إلاّ أن یجعل نکتة الاقتصار علیه بیان الفرد الأخفی.

تنبیه:یعلم من قولهم:إنّ المستعیر لیس له الدخول للتفرّج أنّه لا یجوز لأحد الدخول إلی أرض غیره للتفرّج بطریق أولی إلاّ بإذن المالک.نعم،لو کان صدیقا توجّه الجواز مع عدم قرینة الکراهة،کما تقدّم (5)فی صدر العاریة.

ص:150


1- 1) التذکرة 2:213.و فیها:أو حراسة لملکه.
2- 2) تحریر الاحکام 1:270.
3- 3) قواعد الأحکام 1:192.
4- 4) اللمعة:91.
5- 5) لاحظ ص:133.

و لو أعاره حائطا لطرح خشبة فطالبه بإزالتها کان له ذلک،إلاّ أن تکون أطرافها الأخر مثبتة فی بناء المستعیر،فیؤدّی إلی خرابه،و إجباره علی إزالة جذوعه عن ملکه.و فیه تردّد.(1) و لو أذن له فی غرس شجرة فانقلعت جاز أن یغرس غیرها، استصحابا للإذن الأوّل.و قیل:یفتقر إلی إذن مستأنف.و هو أشبه.(2) قوله:«و لو أعاره حائطا لطرح خشبة-إلی قوله-و فیه تردّد».

هذا الحکم ذکره الشیخ (1)-رحمه اللّه-و تبعه علیه ابن إدریس (2).و وجهه:

ما أشار إلیه المصنّف من أنّ رجوع المعیر مستلزم للتصرّف فی ملک الغیر و تخریب بنائه الواقع فی ملکه،فیمنع منه،لأنّ الثابت له شرعا إنّما هو تفریغ ملکه من ملک الغیر، لا تخریب ملک الغیر.

و وجه تردّد المصنّف فیه ممّا ذکر،و من أنّه عاریة من لوازمها جواز الرجوع فیها، و ما ذکر لا یصلح للمنع،لأنّ تفریغ مال المستعیر مع المطالبة واجب،فإذا توقّف علی تخریب ملکه کان من باب المقدّمة التی لا یتمّ الواجب إلاّ بها،فیجب من هذه الحیثیّة.و المستعیر أدخل الضرر علی نفسه ببنائه فی ملکه بناء معرّضا للزوال بالرجوع فی العاریة التی هی مبنیّة علی الجواز.و الأقوی الجواز مع الأرش کما مرّ (3)،و هو جائز لضرر المستعیر.

قوله:«و لو أذن له فی غرس شجرة فانقلعت-إلی قوله-و هو أشبه».

وجه الأوّل:أنّ الإذن قائم ما لم یرجع.و یضعّف بأنّه قائم فیما دلّ علیه لا فی غیره،فعدم الجواز-کما اختاره المصنّف-إلاّ بإذن جدید أقوی.و مثله الزرع و البناء و وضع الجذع.قال فی التذکرة (4):«أمّا لو انقلع الفسیل المأذون له فی زرعه فی غیر

ص:151


1- 1) المبسوط 3:56.
2- 2) السرائر 2:433-434.
3- 3) فی ص:135.
4- 4) التذکرة 2:214.

و لا یجوز إعارة العین المستعارة إلاّ بإذن المالک،(1)و لا إجارتها،لأنّ المنافع لیست مملوکة للمستعیر،و إن کان له استیفاؤها.

وقته المعتاد،أو سقط الجذع کذلک و قصر الزمان جدّا،فالأولی أنّ له أن یعیده بغیر تجدید الإذن.

قوله:«و لا یجوز إعارة العین المستعارة إلاّ بإذن المالک.إلخ».

أی لأنّ شرط المعیر أن یکون مالکا للمنفعة،و لأنّ الأصل عصمة مال الغیر و صیانته عن التصرّف فیه،و الإعارة إنّما تناولت المستعیر.نعم،یجوز للمستعیر أن یستوفی المنفعة بنفسه و وکیله،و لا یعدّ ذلک إعارة،لأنّ المنفعة عائدة إلی المستعیر لا إلی الوکیل.و هذا موضع وفاق،و خالف فیه بعض العامّة (1)فجوّزه قیاسا علی إجارة المستأجر.و الفرق واضح.

و حیث یعیر المستعیر فللمالک الرجوع بأجرة المثل عن مدّة الإعارة الثانیة علی من شاء منهما،و ببدل العین لو تلفت،فإن رجع علی المعیر لم یرجع علی المستعیر الجاهل بالحال،إلاّ أن تکون العاریة مضمونة فیرجع علیه ببدل العین خاصّة.و لو کان عالما استقرّ الضمان علیه کالغاصب.و إن رجع علی المستعیر رجع علی المعیر بما لا یرجع علیه به لو رجع علیه لغروره.هذا هو مقتضی القواعد.و قد تقدّم (2)مثله فی المستعیر من الغاصب.

و فی التذکرة (3)و القواعد (4)استشکل رجوع المستعیر علی المعیر لو رجع المالک علیه مطلقا،و فی رجوع المعیر علی المستعیر الجاهل،مع حکمه فی المستعیر من الغاصب بمثل ما سلف.

و مثله القول فی الإجارة بل أولی،لأنّ الإعارة جائزة،فإذا رجع المعیر أمکن

ص:152


1- 1) روضة القضاة 2:531،فتح العزیز 11:210-211.
2- 2) لاحظ ص:141-143.
3- 3) التذکرة 2:216.
4- 4) قواعد الأحکام 1:193.
الرابع فی الأحکام المتعلّقة بها
اشارة

الرابع فی الأحکام المتعلّقة بها و فیه مسائل:

الأولی:العاریة أمانة

الأولی:العاریة أمانة،لا تضمن إلاّ بالتفریط فی الحفظ،أو التعدّی،أو اشتراط الضمان.(1) المستعیر الرجوع فی إعارته،فقد یتوهّم جوازه لذلک و یجعل المستعیر کالوکیل، بخلاف الإجارة،للزومها علی تقدیر صحّتها فتنافی الإعارة.

قوله:«العاریة أمانة-إلی قوله-أو اشتراط الضمان».

أجمع أصحابنا و أکثر العامّة (1)علی أنّ العاریة أمانة لا تضمن بالتلف، و النصوص الصحیحة (2)علی ذلک من طرقنا کثیرة.و استثنی منه مواضع:

الأوّل:التعدّی و التفریط فی الحفظ.و قد کان یستغنی عن استثنائه،لأنّ معنی عدم ضمان الأمانة فی کلّ موضع أنّها لو تلفت بدونهما لم تضمن.و الأمر سهل.

الثانی:العاریة من غیر المالک.و الکلام فی استثنائها کما مرّ،فإنّها غصب فی الحقیقة لا عاریة،و لکنّها بصورة العاریة فأجروا علیها اللفظ.

الثالث:عاریة الصید للمحرم،فإنّ إمساکه حرام فیکون متعدّیا و ضامنا.

ص:153


1- 1) الإشراف علی مذاهب العلماء 1:270،المغنی لابن قدامة 5:355،و رحمة الأمة:167.
2- 2) الوسائل 13:236 ب«1»من أبواب أحکام العاریة ح 1،3،6،10،و باب«3» أیضا.

..........

و هذا ظاهر بالنسبة إلی حقّ اللّه تعالی،أمّا بالنسبة إلی حقّ المالک فقد یشکل بما مرّ (1).

الرابع:عاریة الذهب و الفضّة إلاّ أن یشترط سقوطه.و سیأتی الکلام فیه.

الخامس:إذا اشترط ضمانها.و هو صحیح بالنصّ (2)و الإجماع.

السادس:عاریة الحیوان،فإنّ ابن الجنید (3)حکم بکونه مضمونا استنادا إلی روایة (4)یمنع ضعفها من العمل بها.و الأقوی أنّه کغیره ممّا لا یضمن إلاّ بالشرط.

و قد اتّضح بذلک أنّه لا یستثنی إلاّ ما استثناه المصنّف خاصّة.

إذا تقرّر ذلک فالعاریة بالنسبة إلی الضمان و عدمه مع الشرط و عدمه أربعة أقسام:

أحدها:ما یضمن و إن اشترط عدم الضمان،و هو الثلاثة الأوّل من الصور المستثناة.و یحتمل قویّا سقوطه فی الأوّل،لأنّه فی قوّة إذن المالک له فی الإتلاف مجّانا، فلا یستعقب الضمان.أمّا الأخریان فالأمر فیهما واضح،لأنّ إسقاط غیر المالک الضمان لمال الغیر لا عبرة به.و کذا إسقاط الضمان عن المحرم،لأنّه ثابت علیه من عند اللّه تعالی باعتبار کونه صیدا لا باعتبار کونه مملوکا.

و ثانیها:ما لا یکون مضمونا و إن اشترط الضمان،و هو استعارة المحلّ الصید من المحرم.و قد تقدّم (5)تسمیة المصنّف له استعارة.

و ثالثها:ما یکون مضمونا إلاّ أن یشترط عدم الضمان،و هو استعارة الذهب و الفضّة.

ص:154


1- 1) فی ص:139.
2- 2) الوسائل 13:239 ب«3»من أحکام العاریة،و ح 1 من باب«1»أیضا.
3- 3) نقله عنه العلامة فی المختلف:446.
4- 4) الکافی 5:302 ح 2،الاستبصار 3:125 ح 445،التهذیب 7:185 ح 814،الوسائل 13:238 ب«1»من أبواب أحکام العاریة ح 11.
5- 5) لاحظ ص:140.

و تضمن إذا کانت ذهبا أو فضّة(1)و إن لم یشترط،إلاّ أن یشترط سقوط الضمان.

و رابعها:ما لا یکون مضمونا إلاّ أن یشترط الضمان،و هو باقی أقسامها.

قوله:«و تضمن إذا کانت ذهبا أو فضّة.إلخ».

هذه إحدی الصور التی تضمن فیها العاریة من غیر شرط،بل هی الفرد الأظهر کما تقرّر.و مستند الحکم النصوص الواردة عن أهل البیت علیهم السلام، کروایة زرارة فی الحسن عن الصادق علیه السلام«قال:قلت له:العاریة مضمونة؟ فقال:جمیع ما استعرته فتوی فلا یلزمک تواه إلاّ الذهب و الفضّة،فإنّهما یلزمان إلاّ أن یشترط أنّه متی توی لم یلزمک تواه.و کذلک جمیع ما استعرت و اشترط علیک لزمک.و الذهب و الفضّة لازم لک و إن لم یشترط علیک (1)».و روی ابن مسکان فی الصحیح عنه علیه السلام:«لا تضمن العاریة إلاّ أن یکون اشتراط فیها ضمان،إلاّ الدنانیر فإنّها مضمونة و إن لم یشترط فیها ضمانا» (2).و فی حسنة عبد الملک (3)مثلها إلاّ أنّ الاستثناء فیها للدراهم.

و قد علم من ذلک أنّ عاریة الدراهم و الدنانیر مضمونة.و لا خلاف فی ضمانهما عندنا،إنّما الخلاف فی غیرهما من الذهب و الفضّة کالحلیّ المصوغة،فإنّ مقتضی الخبر الأوّل و نحوه دخولها،و مقتضی تخصیص الثانی بالدراهم و الدنانیر خروجها،فمن الأصحاب من نظر إلی أنّ الذهب و الفضّة مخصّصان من عدم الضمان مطلقا،و لا منافاة بینهما و بین الدراهم و الدنانیر،لأنّهما بعض أفرادهما،فیستثنی الجمیع،و یثبت الضمان فی مطلق الجنسین.و منهم من التفت إلی أنّ الذهب و الفضّة مطلقان أو عامّان،بحسب إفادة الجنس المعرّف العموم و عدمه،و الدراهم و الدنانیر مقیّدان أو

ص:155


1- 1) الکافی 5:238 ح 3،التهذیب 7:183 ح 806،الوسائل 13:239 ب«3»من أبواب أحکام العاریة ح 2.
2- 2) الکافی 5:238 ح 2،الاستبصار 3:126 ح 448 و فیهما:عن ابن سنان،التهذیب 7: 183 ح 804،الوسائل 13:239 ب«3»من أبواب أحکام العاریة ح 1.
3- 3) التهذیب 7:184 ح 808،الوسائل 13:240 ب«3»من أبواب أحکام العاریة ح 3.

..........

مخصّصان،فیجمع بین النصوص بحمل المطلق علی المقیّد أو العامّ علی الخاصّ.

و التحقیق فی ذلک أن نقول:إنّ هنا نصوصا علی ثلاثة أضرب:

أحدها:عامّ فی عدم الضمان من غیر تقیید،کصحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام:«لیس علی مستعیر عاریة ضمان،و صاحب العاریة و الودیعة (1)مؤتمن».و قریب منها صحیحة محمّد بن مسلم (2)عن الباقر علیه السلام.

و ثانیها:بحکمها إلاّ أنّه استثنی مطلق الذهب و الفضّة.

و ثالثها:بحکمها إلاّ أنّه استثنی الدنانیر أو الدراهم.

و حینئذ فلا بدّ من الجمع،فإخراج الدراهم و الدنانیر لازم،لخروجهما علی الوجهین الأخیرین،فإذا خرجا من العموم بقی العموم فیما عداهما بحاله،و قد عارضه التخصیص بمطلق الجنسین،فلا بدّ من الجمع بینهما بحمل العامّ علی الخاصّ.

فإن قیل:لمّا کان الدراهم و الدنانیر أخصّ من الذهب و الفضّة وجب تخصیصهما بهما عملا بالقاعدة،فلا تبقی المعارضة إلاّ بین العامّ الأوّل و الخاصّ الأخیر.

قلنا:لا شکّ أنّ کلاّ منهما مخصّص لذلک العامّ،لأنّ کلاّ منهما مستثنی،و لیس هنا إلاّ أنّ أحد المخصّصین أعمّ من الآخر مطلقا،و ذلک غیر مانع،فیخصّ العامّ الأوّل بکلّ منهما أو یقیّد مطلقه،لا أنّ أحدهما یخصّص بالآخر،لعدم المنافاة بین إخراج الذهب و الفضّة فی لفظ و الدراهم و الدنانیر فی لفظ حتّی یوجب الجمع بینهما بالتخصیص أو التقیید.و أیضا:فإنّ العمل بالخبرین الأخصّین لا یمکن،لأنّ

ص:156


1- 1) التهذیب 7:182 ح 798،الاستبصار 3:124 ح 441،الوسائل 13:237 ب«1» من أبواب أحکام العاریة ح 6.
2- 2) الکافی 5:238 ح 4،الفقیه 3:192 ح 875.التهذیب 7:182 ح 799،الاستبصار 3:124 ح 442،الوسائل 13:237 ب«1»من أبواب أحکام العاریة ح 7.

..........

أحدهما لم یخصّ إلاّ الدنانیر و أبقی الباقی علی حکم عدم الضمان صریحا،و الآخر لم یستثن إلاّ الدراهم و أبقی الباقی علی حکم عدم الضمان کذلک،فدلالتهما قاصرة، و العمل بظاهر کلّ منهما لم یقل به أحد،بخلاف الخبر المخصّص بالذهب و الفضّة.

فإن قیل:التخصیص إنّما جعلناه بهما معا لا بکلّ واحد منهما،فلا یضرّ عدم دلالة أحدهما علی الحکم المطلوب منه.

قلنا:هذا أیضا لا یمنع قصور کلّ واحد عن الدلالة،لأنّ کلّ واحد مع قطع النظر عن صاحبه قاصر،و قد وقعا فی وقتین فی حالتین مختلفتین،فظهر أنّ إرادة الحصر من کلّ منهما غیر مقصودة،و إنّما المستثنی فیهما من جملة الأفراد المستثناة.

و علی تقدیر الجمع بینهما-بجعل المستثنی مجموع ما استفید منهما-لا یخرجان عن القصور فی الدلالة علی المطلوب،إذ لا یعلم منهما إلاّ أنّ الاستثناء لیس مقصورا علی ما ذکر فی کلّ واحد.

فإن قیل:إخراج الدراهم و الدنانیر خاصّة ینافی إخراج جملة الذهب و الفضّة، فلا بدّ من الجمع بینهما بحمل الذهب و الفضّة علی الدراهم و الدنانیر،کما یجب الجمع بین عدم الضمان لمطلق العاریة و الضمان لهذین النوعین لتحقّق المنافاة.

قلنا:نمنع المنافاة بین الأمرین،فإنّ استثناء الدراهم و الدنانیر اقتضی بقاء العموم فی حکم عدم الضمان فیما عداهما،و قد عارضه الاستثناء الآخر،فوجب تخصیصه به أیضا،فلا وجه لتخصیص أحد المخصّصین بالآخر.و أیضا:فإنّ حمل العامّ علی الخاصّ استعمال مجازیّ،و إبقاؤه علی عمومه حقیقة،و لا یجوز العدول إلی المجاز مع إمکان الاستعمال علی وجه الحقیقة،و هو هنا ممکن فی عموم الذهب و الفضّة فیتعیّن،و إنّما صرنا إلی التخصیص فی الأوّل لتعیّنه علی کلّ تقدیر.

فإن قیل:إذا کان التخصیص یوجب المجاز وجب تقلیله ما أمکن،لأنّ کلّ فرد یخرج یوجب زیادة المجاز فی الاستعمال حیث کان حقّه أن یطلق علی جمیع الأفراد.و حینئذ فنقول:قد تعارض هنا مجازان،أحدهما فی تخصیص الذهب و الفضّة

ص:157

الثانیة:إذا ردّ العاریة إلی المالک أو وکیله برئ

الثانیة:إذا ردّ العاریة إلی المالک أو وکیله برئ.و لو ردّها إلی الحرز لم یبرأ.(1) بالدنانیر و الدراهم،و الثانی فی زیادة تخصیص العامّ الأوّل بمطلق الذهب و الفضّة علی تقدیر عدم تخصیصهما بالدنانیر و الدراهم،فترجیح أحد المجازین علی الآخر ترجیح من غیر مرجّح،بل یمکن ترجیح تخصیص الذهب و الفضّة،لأنّ فیه مراعاة قوانین التعارض بینه و بین ما هو أخصّ منه.

قلنا:لا نسلّم التعارض بین الأمرین،لأنّ استعمال العامّ الأوّل علی الوجه المجازی حاصل علی کلّ تقدیر إجماعا،و زیادة التجوّز فی الاستعمال لا یعارض به أصل التجوّز فی المعنی الآخر،فإنّ إبقاء الذهب و الفضّة علی عمومهما استعمال حقیقیّ،فکیف یکافیه مجرّد تقلیل التجوّز مع ثبوت أصله؟!و بذلک یظهر بطلان الترجیح بغیر مرجّح،لأنّ المرجّح حاصل فی جانب الحقیقة.

هذا ما یقتضیه الحال من الکلام علی هذین الوجهین.و بقی فیه مواضع تحتاج إلی تنقیح.

و المعتمد فی الحکم بضمانهما فی الجملة علی النصوص.و أمّا تعلیل الضمان فیهما بأنّ المنفعة فیهما ضعیفة لا یعتدّ بها فی نظر الشرع،و المقصود منها الإنفاق فکانت مضمونة عملا بالغایة الذاتیة،و أنّ هذه الحکمة تقوی فی المصوغ،لکثرة منفعته بدون إنفاقه،فیختصّ حکم الضمان بالدنانیر و الدراهم،فهو ضعیف لا یصلح لتأسیس الحکم الشرعی،فإنّ إعارتهما إنّما تصحّ لینتفع بهما علی تقدیر بقائهما،لأنّه شرط صحّة الإعارة،و ضعف المنفعة و قوّتها لا مدخل له فی اختلاف الحکم،کما لا یختلف حکم استعارة البعیر و قطعة من حصیر.

قوله:«إذا ردّ العاریة إلی المالک أو وکیله برئ.و لو ردّها إلی الحرز لم یبرأ».

أیّ ردّها إلی حرز المالک من غیر أن یوصلها إلی یده أو ما فی حکمها،کما لو ردّ الدابّة إلی إصطبله،أو ردّ آلة الدار إلیها.و عدم براءته بذلک واضح،لأنّه لم

ص:158

و لو استعار الدابّة إلی مسافة فجاوزها ضمن.و لو أعادها إلی الأولی،لم یبرأ.(1) یسلّمها إلی المالک،و«علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» (1)،بل لو لم تکن العاریة مضمونة صارت مضمونة بذلک،لتفریطه بوضعها فی موضع لم یأذن المالک بالردّ إلیه،کما لو ترک الودیعة فی دار صاحبها أو الدابّة المودعة فی الإصطبل فتلفت قبل أن یتسلّمها المالک.و هذا لا خلاف فیه عندنا،و إنّما نبّه به علی خلاف أبی حنیفة (2)حیث ذهب إلی أنّ ردّها إلی ملک المالک کردّها إلیه،لأنّ ردّ العواری فی العادة یکون إلی أملاک أصحابها.و فساده واضح،و اطّراد العادة بذلک ممنوعة.

قوله:«و لو استعار الدابّة إلی مسافة فجاوزها ضمن.و لو أعادها إلی الأولی لم یبرأ».

مبدأ الضمان من حین الأخذ فی تجاوز المأذون و یستمرّ إلی أن یردّها إلی المالک.

و أمّا ضمان المنفعة-و هو الأجرة-فیثبت فی المسافة المتجاوزة ذهابا و عودا إلی الموضع المأذون فیه خاصّة،لأنّه فیها غاصب.و لم تبطل الإعارة بذلک فیکون استعمالها بعد عوده إلی المأذون فیه إلی أن یردّها علی الوجه المأذون جائزا،و إن کان الأصل مضمونا بالتعدّی السابق.و لو کانت العاریة مضمونة فی أصلها ضمنها من حین أخذها إلی أن یأخذ فی تجاوز المأذون ضمان العاریة،و هو ضمان العین دون المنفعة علی ما سیأتی (3)، و فی المتجاوز ضمان الغصب إلی أن یعود إلی المأذون،و منه إلی أن یصل إلی المالک ضمان العاریة أیضا عندنا[1].

ص:159


1- 1) تقدم مصادره فی ص:48 هامش(1).
2- 2) المغنی لابن قدامة 5:358 و الشرح الکبیر 5:370.
3- 3) فی ص:162.
الثالثة:یجوز للمستعیر بیع غروسه و أبنیته فی الأرض المستعارة

الثالثة:یجوز للمستعیر بیع غروسه و أبنیته(1) فی الأرض المستعارة للمعیر و لغیره،علی الأشبه.

الرابعة:إذا حملت الأهویة أو السیول حبّا إلی ملک إنسان فنبت

الرابعة:إذا حملت الأهویة أو السیول حبّا إلی ملک إنسان(2)فنبت کان لصاحب الأرض إزالته،و لا یضمن الأرش،کما فی أغصان الشجرة البارزة إلی ملکه.

قوله:«یجوز للمستعیر بیع غروسه و أبنیته.إلخ».

الخلاف فی بیعه لغیر المعیر[1].و وجه المنع:أنّه فی معرض الهدم و النقص،و أنّ ملکه علیه غیر مستقرّ،لأنّ المعیر بسبیل من ملکه (1).و الأقوی الجواز،لأنّه مملوک له فی حال بیعه،غیر ممنوع من التصرّف فیه.و کونه متزلزلا لا یمنع من جواز بیعه،کما یجوز بیع الحیوان المشرف علی التلف،و هو فی معرض الهلاک،و مستحقّ القتل قصاصا کذلک علی ما مرّ. (2)

ثمَّ إن کان المشتری جاهلا بالحال فله الفسخ،لأنّ ذلک عیب،لا إن کان عالما،بل ینزّل منزلة المستعیر.و لو اتّفقا علی بیع ملکهما معا بثمن واحد صحّ،علی خلاف ما تقدّم (3)فی باب الشرکة.و یوزّع الثمن علیهما،فیوزّع علی أرض مشغولة بالغرس أو البناء علی وجه الإعارة،مستحقّ القلع مع الأرش،أو الإبقاء مع الأجرة، أو التملّک بالقیمة مع التراضی،و علی ما فیها من بناء أو غرس مستحقّ للقلع علی أحد الوجوه الثلاثة،فحصّة الأرض للمعیر،و حصّة ما فیها للمستعیر.

قوله:«إذا حملت الأهویة و السیول حبّا إلی ملک إنسان.إلخ».

إذا حملت السیول و شبهها حبّا إلی أرض آخر،فلا یخلو إمّا أن یکون ممّا یعرض عنه مالکه أولا.و علی التقدیرین إمّا أن یعلم المالک أو یجهل،منحصرا فی

ص:160


1- 2) فی«س»:علی ملکه.
2- 3) فی ج 3:171.
3- 4) فی ج 4:332.

..........

جماعة منحصرین أولا.و علی التقادیر الستّة،إمّا أن یکون متموّلا،أو قلیلا غیر متموّل کالحبّة الواحدة.فالصور اثنتا عشرة.

فإن أعرض عنها المالک و طرحها-و إن کانت کثیرة-فلمالک الأرض تملّکها، و له طرحها من أرضه،کما یجوز تناول ما أعرض مالکه عنه من الثمار و السنبل و نحوها.و یجوز للمالک الرجوع فیها ما دامت عینها باقیة،لأنّ ذلک بمنزلة الإباحة.

و إن لم یکن أعرض عنها و کان معلوما فهی باقیة علی ملکه،و لصاحب الأرض مطالبته بالإزالة فتجب علیه،لأنّ ملکه قد شغل أرض غیره بغیر حقّ،فیجب تخلیصه منها.و هل یجب علیه الأجرة للمدّة التی کان باقیا فیها؟أمّا بعد المطالبة و التمکّن من إزالته فالوجوب واضح،لأنّه حینئذ بمنزلة الغاصب مختارا،و أمّا قبل ذلک فالظاهر أنّه لا أجرة علیه،إذ لم یقصّر فی القلع،و لا حصل فی الأرض بتفریطه.

فإذا قلعه وجب علیه تسویة الأرض و طمّ الحفر،لأنّها حدثت بفعله لتخلیص ملکه منها،فإن امتنع أجبر علیه،و جاز لصاحب الأرض نزعه منها،کما لو سرت أغصان شجرة إلی ملکه.

و لو اشتبه المالک فی قوم منحصرین وجب علیهم أجمع التخلّص بالصلح أو التملیک و نحوه.و یجب علی مالک الأرض أیضا مراجعتهم فیما یراجع فیه المالک المعیّن.

و لو لم ینحصر المالک کان بمنزلة اللقطة یجوز تملّکه إن کان دون الدرهم حین التملّک،فلو ترکه من غیر نیّة التملّک حتّی بلغه وجب تعریفه کاللقطة،و یحتمل کونه کمال مجهول المالک فی جواز التصدّق به عنه من غیر تعریف.

و لو کان قلیلا لا یتموّل کنواة واحدة و حبّة واحدة فنبتت أحتمل کونه لمالک الأرض إن قلنا لا یجب ردّ مثله علی مالکه،لانتفاء حقیقة المالیّة فیه،و التقویم إنّما حصل فی أرضه.و الأقوی عدم جواز تملّکه مطلقا،فیکون حکمه کما تقدّم.

و لو حمل السیل أرضا بشجرها أو بدونه فهی لمالکها،و یجبر علی إزالتها کما مرّ.

ص:161

الخامسة:لو نقصت بالاستعمال ثمَّ تلفت،و قد شرط ضمانها

الخامسة:لو نقصت بالاستعمال ثمَّ تلفت،و قد شرط ضمانها،(1) ضمن قیمتها یوم تلفها،لأنّ النقصان المذکور غیر مضمون.

و فی جمیع ذلک لو ترکه مالکه لصاحب الأرض التی انتقل إلیها فإن قبله فلا کلام، و إلاّ ففی وجوب إزالته علی مالکه وجهان،و قطع فی التذکرة (1)بأنّه یسقط حینئذ عنه مئونة نقله و أجرته،لأنّه حصل بغیر تفریطه و لا عدوانه،و کان الخیار لصاحب الأرض المشغولة،إن شاء أخذه لنفسه و إن شاء قلعه.

قوله:«لو نقصت بالاستعمال ثمَّ تلفت و قد شرط ضمانها.إلخ».

إذا شرط ضمان المستعار فقد شرط ضمان عینه علی تقدیر التلف،و ضمان نقصانه علی تقدیره،و ضمانهما علی تقدیرهما.و قد یطلق اشتراط الضمان.و لا شبهة فی اتّباع مقتضی شرطه فی الثلاثة الأول،فیضمن العین خاصّة فی الأوّل،و النقصان خاصّة فی الثانی إلی أن تنتهی حالات تقویمه باقیا،و ضمانهما معا فی الثالث.

و إنّما الکلام عند إطلاق اشتراط الضمان،و هو مسألة الکتاب.و المصنّف (رحمه اللّه)جزم بأنّ الإطلاق منزّل علی ضمان العین خاصّة،فیضمن قیمتها یوم التلف،لأنّ النقص حصل بفعل مأذون فیه فلا یکون مضمونا،و لأنّها لو لم تتلف و ردّها علی تلک الحال لم یجب شیء،فإذا تلفت وجب مساویها فی تلک الحال.

و یمکن الفرق بین تلف الأجزاء الموجب للنقص بالاستعمال و غیره،فیضمن علی الثانی دون الأوّل،لأنّ تلفها بأمر مأذون فیه فلا یستعقب ضمانا.

و قد یمنع أصل هذا الوجه و یحکم بضمان النقص و إن ردّها،فإنّ ذلک من مواضع النزاع،إذ لمانع أن یمنع من کون النقص غیر مضمون فی المضمونة،سواء تلفت أم ردّها،لأنّ مقتضی تضمین العین تضمین أجزائها،لأنّها مرکّبة منها، و الإذن فی أصل الاستعمال لا ینافی الضمان و الحال أنّه مشروط،إذ لیس من لوازم أصل الاستعمال النقص،فیجوز أن یکون الاستعمال مأذونا فیه و النقص مضمونا.

ص:162


1- 1) التذکرة 2:214.
السادسة:إذا قال الراکب:أعرتنیها،و قال المالک:آجرتکها

السادسة:إذا قال الراکب:أعرتنیها،(1)و قال المالک:آجرتکها، فالقول قول الراکب،لأنّ المالک مدّع للأجرة.و قیل:القول قول المالک فی عدم العاریة.فإذا حلف سقطت دعوی الراکب،و یثبت علیه أجرة المثل،لا المسمّی،و هو أشبه.

و فی القواعد (1)استشکل الحکم،و فی التذکرة (2)وافق علی ما ذکره المصنّف.

و القول بالضمان لا یخلو من قوّة،فإن قلنا به ضمن أعلی القیم من حین القبض إلی حین التلف،إن کان اختلافها من حیث الأجزاء،کالثوب یلبس و ینسحق علی التدریج.و لو کان الاختلاف من حیث قیمة السوق لم یضمن الزائد بسببه،لأنّ ذلک لیس من مدلول ضمان العین،خصوصا إن لم نوجبه علی الغاصب[کما هو المنصور][1].و إن قلنا بعدم الضمان ضمن قیمته آخر حالات التقویم.

و احترز بقوله:«و قد شرط ضمانها»عمّا لو کان موجب الضمان التفریط أو التعدّی،فإنّه یوجب ضمان الأجزاء المتأخّرة عن وقت الضمان،دون الذاهبة قبله بالاستعمال و نحوه من الوجوه التی هی غیر مضمونة.و فی القواعد (3)ساوی بین الأمرین فی الحکم بالضّمان و عدمه،فی الأجزاء المتقدّمة علی التفریط و المتأخّرة عنه.

و لیس بجیّد.

قوله:«إذا قال الراکب أعرتنیها.إلخ».

القول الأوّل للشیخ(رحمه اللّه)فی الخلاف (4)،و وجهه أنّهما متّفقان علی أنّ تلف المنافع وقع علی ملک المستعیر،لأنّ المالک یزعم أنّه ملکها بالإجارة،و المستعیر یزعم أنّه ملکها بالاستیفاء المستند إلی الإعارة،لأنّ المستعیر یملک بذلک الاستیفاء، فیده شرعیّة علی القولین.

ص:163


1- 1) قواعد الأحکام 1:193.
2- 2) التذکرة 2:215.
3- 4) قواعد الأحکام 1:193.
4- 5) الخلاف 3:388 مسألة 3 من کتاب العاریة.

..........

ثمَّ المالک یدّعی علیه عوض ما استوفاه من ملکه،و هو ینکر استحقاقه.

و الأصل یقتضی عدم وجوبه،و براءة ذمّة الراکب منه،فیکون القول قوله.و المالک یدّعی شغلها،فیحتاج إلی البیّنة.

و یشکل بأنّ المنافع أموال کالأعیان،فهی بالأصالة لمالک العین،فادّعاء الراکب ملکیّتها بغیر عوض علی خلاف الأصل.و أصالة براءة ذمّته إنّما تصحّ من خصوص ما ادّعاه المالک،لا من مطلق الحقّ،بعد العلم باستیفائه المنفعة التی هی من جملة أموال المالک و حقوقه،و الأصل یقتضی عدم خروجها عن ملکه مجّانا،فمن ثمَّ ذهب المصنّف و قبله ابن إدریس (1)إلی تقدیم قول المالک فی عدم العاریة،و إن لم یقبل قوله فیما یدّعیه من الإجارة،لأنّه مدّع أیضا فیحتاج إلی البیّنة،کما أنّ الراکب مدّع للعاریة فلا یقبل قوله فیها،فإذا حلف المالک علی نفی العاریة لم تثبت الإجارة،و لکن یثبت کون الراکب تصرّف فی ملکه بغیر تبرّع منه،فیثبت علیه أجرة المثل.

و یشکل بما لو کان ما یدّعیه من الأجرة أقلّ من أجرة المثل،لاعترافه بنفی الزائد،فینبغی أن یثبت له بیمینه أقلّ الأمرین ممّا یدّعیه و أجرة المثل،لأنّ الأقلّ إن کان ما یدّعیه من الأجرة فهو یعترف بعدم استحقاقه سواه،و إن کان الأقلّ أجرة المثل فلم یثبت بیمینه سواها،إذ لم تثبت الإجارة،و إنّما لزم تصرّف الراکب فی ماله بغیر إذن المالک علی وجه التبرّع.

و هذا هو الذی اختاره العلاّمة فی القواعد (2)،و هو أجود من السابق،إلاّ أنّه یشکل بأنّ المالک یدّعی الزائد من الأجرة عن أجرة المثل علی تقدیر کون المسمّی أکثر،و الراکب ینفیه،فلا بدّ من وجه شرعیّ یقتضی نفیه،و حلفه علی نفی الإعارة لم یدلّ علی نفی الإجارة،کما لم یدلّ علی إثباتها.و إثبات أقلّ الأمرین بالیمین مسلّم

ص:164


1- 1) السرائر 2:431 و 432.
2- 2) قواعد الأحکام 1:194.

..........

لکن یبقی النزاع فی الزائد علی تقدیره،فلا یندفع إلاّ بحلف الراکب علی نفی الإجارة،أو نکوله فیحلف المالک علی الإجارة و یأخذ الزیادة.و من ثمَّ ذهب العلاّمة فی المختلف (1)و الشهید (2)(رحمه اللّه)فی بعض تحقیقاته-و تبعهما جماعة (3)-إلی أنّهما یتحالفان،لأنّ کلاّ منهما مدّع و مدّعی علیه،فیحلف المالک علی نفی ما یدّعیه الراکب و هو الإعارة،و یحلف الرّاکب علی نفی ما یدّعیه المالک من الإجارة،و حینئذ یثبت أقلّ الأمرین،لانتفاء الزائد من المسمّی بیمین المستعیر،و انتفاء الزائد من أجرة المثل باعتراف المالک.و هذا هو الأقوی.

و للشیخ (4)قول خامس،و هو القرعة،بناء علی أنّه أمر مشتبه.

و یضعّف بأنّه لا اشتباه مع القاعدة المتّفق علیها من حکم المدّعی و المنکر.

هذا کلّه إذا وقع الاختلاف بعد انقضاء مدّة یدّعی المالک کونها مدّة الإجارة، أو مضیّ مدّة لها أجرة عادة،أمّا لو وقع الاختلاف قبل ذلک فحکمه ما سنذکره.

و لا فرق بین أن یکون هذا النزاع مع بقاء العین و تلفها،لأنّها إن کانت باقیة ردّها بعد التحالف إلی المالک و ثبت الأقلّ من الأجرتین،أو من أجرة المثل و قسط المسمّی لو کان فی أثناء المدّة،و بطلت الإجارة فی الباقی إن کان.

و لو اکتفینا بحلف المالک علی نفی الإعارة ففی انتزاع العین نظر،من إنکار المستعیر الإجارة،و إذن المالک علی وجه التبرّع قد انتفی بإنکاره فیرتجع،و من اعتراف المالک بعدم استحقاقه ارتجاعها إلی أن تنقضی المدّة التی یدّعیها.و هذا ممّا یؤیّد القول بالتحالف،لأنّ هذا نزاع آخر لم یتحرّر من یمین المالک کالنزاع فی الزائد من المسمّی.

ص:165


1- 1) المختلف:447.
2- 2) ذکره فی غایة المراد:128 فی مسألة المزارعة.
3- 3) منهم الشیخ علی فی جامع المقاصد 6:91.
4- 4) المبسوط 3:266،و الخلاف 3:521 مسألة 11.

و لو کان الاختلاف عقیب العقد(1)من غیر انتفاع،کان القول قول الراکب، لأنّ المالک یدّعی عقدا و هذا ینکره.

السابعة:إذا استعار شیئا لینتفع به فی شیء،فانتفع به فی غیره ضمن

السابعة:إذا استعار شیئا(2) لینتفع به فی شیء،فانتفع به فی غیره ضمن.و إن کان له أجرة،لزمته أجرة مثله.

الثامنة:إذا جحد العاریة بطل استیمانه

الثامنة:إذا جحد العاریة بطل استیمانه،(3)و لزمه الضمان مع ثبوت الإعارة.

و إن کانت العین تالفة فحکم الأجرة ما ذکر،و أمّا العین فإن کانت أمانة،کما لو کانت الإعارة التی یدّعیها الراکب غیر مضمونة،فلا شیء علی الراکب،لاتّفاقهما علی کونها فی یده أمانة،إمّا بالإجارة أو الإعارة.و إن کانت مضمونة فمدّعی الإعارة یعترف بثبوت القیمة فی ذمّته،و المالک ینکره،لعدم اقتضاء الإجارة الضمان،فتوقف إلی أن یتّفقا علیه.

قوله:«و لو کان الاختلاف عقیب العقد.إلخ».

هذا التعلیل آت بإطلاقه فی الأوّل،فلا بدّ من اقترانه بأمر آخر،و هو أنّ المالک لا یدّعی علی مدّعی الإعارة بشیء من عوض المنافع،و إنّما یدّعی ثبوت الإجارة و وجوب الأجرة فی ذمّته و إن کان قبل الاستیفاء،و الآخر ینکرهما،فیقدّم قوله لأصالة براءة ذمّته من تعلّق الإجارة و ما یلزمها بها،فالدعوی هنا متمحّضة للمالک،فیقدّم قول مدّعی الإعارة و یستردّ العین.

قوله:«إذا استعار شیئا.إلخ».

وجه الضمان ظاهر،لتعدّیه فی العین حیث انتفع بها فی غیر المأذون،فیلزمه أجرة مثل ذلک العمل لوقوعه بغیر إذن المالک،و لا یسقط منه مقدار تفاوت المأذون، لأنّه لم یستوف تلک المنفعة،فکأنّه أسقط حقّه ممّا یملکه و انتفع بما لا یملک.و لا فرق بین کون المنفعة التی استوفاها أشقّ من المأذون فیها و مساویة و أدنی إذا کانت مخالفة لها فی الجنس.و لو اتّفقتا فی الجنس کأنواع الزرع ففیه ما مرّ من الإشکال. (1)

قوله:«إذا جحد العاریة بطل استیمانه.إلخ».

القول فی جحود العاریة کالقول فی جحود الودیعة حکما و شرائط،فراعه

ص:166


1- 1) فی ص:143-144.
التاسعة:إذا ادّعی التلف فالقول قوله مع یمینه

التاسعة:إذا ادّعی التلف(1)فالقول قوله مع یمینه.و لو ادّعی الردّ فالقول قول المالک مع یمینه.

العاشرة:لو فرّط فی العاریة کان علیه قیمتها عند التلف

العاشرة:لو فرّط فی العاریة کان علیه قیمتها عند التلف،إذا لم یکن لها مثل.و قیل:أعلی القیم من حین التفریط إلی وقت التلف.

و الأوّل أشبه.(2) ثمَّ (1).و مبدأ الضمان الجحود،لأنّه بمنزلة التعدّی.

قوله:«إذا ادّعی التلف.إلخ».

أمّا الأوّل فلأنّه و إن کان مدّعیا ما یخالف الأصل إلاّ أنّه یمکن صدقه،فلو لم یقبل قوله لزم تخلیده الحبس.و قد تقدّم نظیره و ما یرد علیه فی أبواب الأمانات (2).

و أمّا الثانی فلأنّ الأصل عدم الردّ،فیکون القول قول منکره و هو المالک،و لأنّ المستعیر قبض لمصلحة نفسه،و بذلک فارق الودعیّ،لأنّه إنّما قبض لمصلحة المالک فهو محسن محض و «ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ» (3).

و اعلم:أنّ هذه العلّة تجری فی کثیر من أبواب تنازع المستأمنین،إلاّ أنّها تقتضی قبول قول الوکیل فی الردّ لو کان بغیر جعل،و هو مشکل لمخالفته للأصل، و کون هذه العلّة لیست منصوصة و إنّما هی مناسبة.

قوله:«لو فرّط فی العاریة-إلی قوله-إلی وقت التلف.و الأوّل أشبه».

وجه الأوّل:أنّ الواجب علی المستعیر مع بقاء العین ردّها دون القیمة،و إنّما ینتقل إلیها مع التلف،و حینئذ فالمعتبر القیمة وقت التلف.و هذا هو الأقوی.

ص:167


1- 1) لاحظ ص:117-118.
2- 2) کما فی ج 4:375.
3- 3) التوبة:91.

و لو اختلفا فی القیمة(1)کان القول قول المستعیر.و قیل:قول المالک.و الأوّل أشبه.

و وجه الثانی:أنّ العین لمّا کانت مضمونة فکلّ واحدة من القیم المتعدّدة فی وقت کونها مضمونة مضمونة،إذ معنی ضمان العین کونها لو تلفت ضمن قیمتها، و هو حاصل فی جمیع الوقت،فیضمن أعلی القیم،لدخول الباقی فیها.و موضع الخلاف ما لو کان الاختلاف بسبب السوق،أمّا لو کان بسبب نقص فی العین فلا إشکال فی ضمانه،لأنّ ضمان العین یقتضی ضمان أجزائها.

و فی المسألة قول ثالث،و هو أنّ المعتبر قیمتها وقت الضمان،لتعلّقها بالذمّة حینئذ علی تقدیر التلف.و قد تقدّم (1)الکلام فی هذه المسألة غیر مرّة.

قوله:«و لو اختلفا فی القیمة.إلخ».

أی اختلفا فی قیمة المستعار علی تقدیر تلفه بتفریط أو کونه مضمونا بأمر آخر، فالقول قول المستعیر،لأنّه منکر للزائد،فیدخل فی عموم (2)الخبر.و قال الشیخ (3)و جماعة[1]:قول المالک،لخروج المستعیر عن الأمانة،خصوصا علی تقدیر التفریط، فلا یقبل قوله.و الأقوی الأوّل،لأنّ قبول قوله من حیث کونه منکرا،لا من حیث کونه أمینا.

ص:168


1- 1) لاحظ ج 4:73.
2- 2) لاحظ الوسائل 18:170 ب«3»من أبواب کیفیّة الحکم ح 1،2،3،5،6.
3- 3) النهایة:438.

کتاب الإجارة

اشارة

کتاب الإجارة

ص:169

ص:170

کتاب الإجارة و فیه فصول أربعة

الأوّل فی العقد

الأوّل فی العقد و ثمرته تملیک المنفعة بعوض معلوم.(1)و یفتقر إلی إیجاب و قبول.

کتاب الإجارة الإجارة من الألفاظ المنقولة شرعا عن موضوعها لغة،لأنّها فی الشرع عبارة عن تملیک المنفعة خاصّة بعوض معلوم لازم لماهیّتها،أو العقد المفید لذلک علی ما تقرّر سابقا.و هی فی اللغة (1)اسم للأجرة،و هی کراء الأجیر،لا مصدر«آجر یؤجر» فإن مصدره الإیجار،بخلاف باقی العقود،فإنه یعبّر عنه بمصدر الفعل أو باسم المصدر،فلا یتغیّر عن موضوعه إلا بشروط زائدة و تغییر سهل،و المطابق لغیرها التعبیر بالإیجار،لکنّها قد اشتهرت فی هذا اللفظ علی وجه لا یرتاب فی تحقّق النقل، إذ لا یتبادر غیره.

قوله:«فی العقد.و ثمرته تملیک المنفعة بعوض معلوم».

عدل عن تعریف الإجارة بذکر ما یفید فائدة التعریف لسلامته ممّا یرد علی التعریف،إذ لو قال:«هی عقد ثمرته تملیک المنفعة.إلخ»کما عرّف به بعضهم لا نتقض فی طرده بالصلح علی المنافع بعوض معلوم،و بهبتها مع شرط العوض.

و أمّا جعل المصنّف ذلک ثمرة هذا العقد فلا ینافی کونه ثمرة عقد آخر،لکن یبقی فیه أن تملیک المنفعة المذکورة لیس ثمرة العقد،بل ثمرة الإیجاب،لأن المؤجر

ص:171


1- 1) انظر القاموس المحیط 1:362،معجم مقاییس اللغة 1:62.

و العبارة الصریحة عن الإیجاب:«آجرتک»و لا یکفی«ملّکتک».

أمّا لو قال:«ملّکتک سکنی هذه الدار سنة مثلا»صحّ.(1) هو المملّک لا المستأجر،فإن التملیک مصدر ملّک-بالتشدید-لا ملک أو تملّک، لأنّ مصدرهما الملک و التملّک.و یمکن اندفاعه بأن الإیجاب لمّا کان جزء السبب المصحّح للتملیک نسبت الثمرة إلیهما،فإن التملیک و إن وقع من الموجب خاصّة إلاّ أنه لا یتمّ ثمرته بانفراده،بل لا بدّ من مصاحبته لبقیّة الشرائط و غیرها ممّا تتوقّف علیه الصحّة.

قوله:«و العبارة الصریحة من الإیجاب«آجرتک»-إلی قوله-صحّ».

لمّا کانت الإجارة من العقود اللازمة وجب انحصار لفظها فی الألفاظ المنقولة شرعا،المعهودة لغة.و الصریح منها فی الإیجاب«آجرتک»و«أکریتک».أمّا الأولی فقد تقدّم الکلام فیها،و أما الثانیة فهی من الألفاظ المستعملة أیضا لغة و شرعا فی الإجارة،یقال:أکریت الدار،فهی مکراة،و یقال:اکتریت و استکریت و تکاریت بمعنی،و منه أخذ المکاری،لأنّه یکری دوابّه و نفسه.

و أمّا التملیک فیفید نقل ما تعلّق به،فإذا ورد علی الأعیان أفاد نقل ملکها، و لیس ذلک مورد الإجارة،لأنّ العین تبقی علی ملک المؤجر،بل إذا أراد إقامته مقام الإجارة تعیّن إضافته إلی المنافع،لأنّ التملیک فی الإجارة بالعوض إنما هو للمنفعة لا للعین.و لا بدّ حینئذ من وقوع الإیجاب ابتداء بلفظه،کأن یقول:«ملّکتک منفعة هذه الدار مدّة کذا مثلا بکذا».أمّا لو عبّر فی الإیجاب بلفظ«آجرت»و«أکریت» فإنهما إنما یردان علی العین،فلو أوردهما علی المنفعة بأن قال:«آجرتک منفعة هذه الدار مثلا.إلخ»لم یصحّ،بخلاف ملّکتک.

و أمّا القبول فضابطه کلّ لفظ یدلّ علی الرضا بالإیجاب،ک«قبلت، و استأجرت،و اکتریت،و استکریت»کما سبق.و لو تقدّم القبول علی الإیجاب صحّ بما عدا الأول.

ص:172

و کذا«أعرتک»لتحقّق القصد إلی المنفعة.(1) و لو قال:«بعتک هذه الدار»و نوی الإجارة،لم تصحّ.و کذا لو قال:«بعتک سکناها سنة»لاختصاص لفظ البیع بنقل الأعیان.و فیه تردّد.(2) قوله:«و کذا أعرتک،لتحقّق القصد إلی المنفعة».

المشبّه به سابقا المشار إلیه ب«ذا»هو الحکم بالصحّة إذا قال:«ملّکتک سکناها سنة»أی و کذا یصحّ لو قال:«أعرتک هذه الدار سنة بکذا».و وجه الصحّة ما أشار إلیه بقوله:«لتحقّق القصد إلی المنفعة».و المراد أن الإعارة لمّا کانت لا تقتضی ملک المستعیر للعین،و إنما تفید تسلّطه علی المنفعة و ملکه لاستیفائها،کان إطلاقها بمنزلة تملیک المنفعة،فتصحّ إقامتها مقام الإجارة،کما یصحّ ذلک بلفظ الملک.

و الحقّ:أنّ العاریة أنما تقتضی إباحة المنفعة لا تملیکها،و العوض لا یدخل فی ماهیّتها،بخلاف التملیک،فإنه یجامع العوض.و لا یخفی أن التجوّز بمثل ذلک خروج عن مقتضی العقود اللازمة.

قوله:«و لو قال:«بعتک هذه الدار و نوی الإجارة»لم یصحّ-إلی قوله -و فیه تردّد».

وجه المنع:ما ذکره من أن البیع موضوع لنقل الأعیان و المنافع تابعة لها،فلا یثمر الملک لو تجوّز به فی نقل المنافع منفردة،و إن نوی الإجارة.و ظاهر التذکرة (1)أنّ ذلک إجماعی،لأنّه نسبه إلی علمائنا،و لکن المصنّف تردّد.و فی التحریر جعل المنع أقرب (2).

و وجه تردّد المصنف:ممّا ذکر،و من أنه بالتصریح بإرادة نقل المنفعة-مع أن البیع یفید نقلها أیضا مع الأعیان و إن کان بالتبع-ناسب أن یقوم مقام الإجارة إذا قصدها.و الأصحّ المنع.

ص:173


1- 1) التذکرة 2:291.
2- 2) تحریر الأحکام 1:241.

و الإجارة عقد لازم،لا تبطل إلاّ بالتقایل،أو بأحد الأسباب المقتضیة للفسخ.(1)و لا تبطل بالبیع،(2)و لا بالعذر،مهما کان الانتفاع ممکنا.(3) قوله:«و الإجارة عقد لازم لا تبطل إلا بالتقایل أو بأحد الأسباب المقتضیة للفسخ».

لزوم عقد الإجارة موضع وفاق،و عموم الأمر بالوفاء بالعقود (1)یتناوله.

و حینئذ فتدخله الإقالة کغیره من عقود المعاوضات.و أما الأسباب المقتضیة للفسخ فستأتی (2)مفصّلة،إن شاء اللّه تعالی.

قوله:«و لا تبطل بالبیع».

لعدم المنافاة،فإنّ الإجارة تتعلّق بالمنافع،و البیع بالعین،و المنافع تابعة،لکن إن کان المشتری عالما بالإجارة تعیّن علیه الصبر إلی انقضاء المدّة،و إن کان جاهلا تخیّر بین فسخ البیع و إمضائه مجّانا مسلوب المنفعة إلی آخر المدّة،لأنّ إطلاق العقد وقع علی اعتقاد التسلیم و الانتفاع نظرا إلی الغالب.و لو فسخ المستأجر بعد البیع لحدوث عیب و نحوه عادت المنفعة إلی البائع لا إلی المشتری.

و لو کان المشتری هو المستأجر صحّ البیع.و فی انفساخ الإجارة وجهان، أجودهما بقاؤها،فیجتمع علیه الثمن و الأجرة.و الثانی:الانفساخ،لأن ملک العین یستدعی ملک المنافع،لأنها نماء الملک.و یضعّف بأن العین إنما تستتبع المنافع إذا لم یسبق ملکها بسبب آخر.

قوله:«و لا بالعذر مهما کان الانتفاع ممکنا».

أی الانتفاع الذی تضمّنه عقد الإجارة بالتعیین أو الإطلاق،فلا عبرة بإمکان الانتفاع بغیر المعیّن،کما لو استأجر الأرض للزراعة فغرقت و أمکن الانتفاع بها بغیرها،فإنّ ذلک کتلف العین.و عدم منع العذر الانتفاع أعمّ من بقاء جمیع المنفعة المشروطة و بعضها،و عدم البطلان حاصل علی التقدیرین،لکن مع حصول

ص:174


1- 1) المائدة:1.
2- 2) فی ص:180 و 218-221.

و هل تبطل بالموت؟المشهور بین الأصحاب نعم.و قیل:لا تبطل بموت المؤجر،و تبطل بموت المستأجر.و قال آخرون:لا تبطل بموت أحدهما.و هو الأشبه.(1) و کلّ ما صحّ إعارته صحّ إجارته.(2) الانتفاع ناقصا یتخیّر المستأجر بین الفسخ و الإمساک بتمام الأجرة.

قوله:«و هل تبطل بالموت؟-إلی قوله-و هو الأشبه».

القولان الأوّلان للشیخ رحمه اللّه (1).و الأقوی ما اختاره المصنّف رحمه اللّه، و علیه المتأخّرون أجمع،لأنّ الإجارة من العقود اللازمة،و من شأنها أن لا تبطل بالموت،و لعموم الأمر بالوفاء بالعقود (2)،و للاستصحاب.نعم،یستثنی منه مواضع تبطل فیها الإجارة بالموت:

أحدها:ما لو شرط علی المستأجر استیفاء المنفعة بنفسه،فإنّها تبطل بموته.

و ثانیها:أن یکون المؤجر موقوفا علیه،فیؤجر ثمَّ یموت قبل انتهاء المدّة،فإنّها تبطل بموته أیضا،إلاّ أن یکون ناظرا علی الوقف و آجره لمصلحة العین بالنسبة إلی البطون،أو إلی الجمیع،فلا تبطل بموته،لکنّ الصحّة حینئذ لیست من حیث إنه موقوف علیه بل من حیث إنه ناظر.

و ثالثها:الموصی له بالمنفعة مدّة حیاته لو آجرها مدّة و مات فی أثنائها،فإنّها تبطل أیضا،لانتهاء استحقاقه.

قوله:«و کلّ ما صحّ إعارته صحّ إجارته».

أی ما صحّ إعارته بحسب الأصل لئلاّ ترد المنحة،لأنّه تصحّ إعارتها و لا تصحّ إجارتها،لکنّ حکمها لیس ثابتا بحسب الأصل،أی القاعدة المعروفة،فإنّها تقتضی أنّ المستعار ما صحّ الانتفاع به مع بقاء عینه،و هی لیست کذلک،فحکمها مخالف للأصل،أو أراد الکلیّة بحسب الغالب.

ص:175


1- 1) الخلاف 3:491 مسألة 7،و المبسوط 3:224.
2- 2) المائدة:1.

و إجارة المشاع جائزة کالمقسوم.(1)و العین المستأجرة أمانة لا یضمنها المستأجر إلاّ بتعدّ أو تفریط.(2)و فی اشتراط ضمانها من غیر ذلک تردّد،أظهره المنع.(3) قوله:«و إجارة المشاع جائزة کالمقسوم».

إذ لا مانع منه باعتبار عدم القسمة،لإمکان تسلیمه و استیفاء منفعته بموافقة الشریک.و لا فرق بین أن یؤجره (1)من شریکه و غیره.و هو موضع وفاق.و خالف فیه بعض العامّة (2)،فمنع من إجارته لغیر الشریک.

قوله:«و العین المستأجرة أمانة لا یضمنها المستأجر إلا بتعدّ أو تفریط».

لا فرق فی ذلک بین مدّة الإجارة و بعدها،قبل طلب المالک لها و بعده فی أثناء الردّ بحیث لم یؤخّره.أما کونها أمانة فی المدّة فظاهر،لأنها مقبوضة بإذن المالک لحقّ القابض.و أمّا بعده فلأنه لا یجب علی المستأجر ردّ العین إلی المؤجر و لا مئونة ذلک، و إنما یجب علیه التخلیة بین المالک و بینها کالودیعة،لأصالة براءة ذمّته من وجوب الردّ،و لأنّها أمانة قبل انقضاء المدّة فیستصحب.و لا یجب ردّها إلا بعد المطالبة، و الواجب بعدها تمکینه منها کغیرها من الأمانات.

و خالف فی ذلک جماعة منهم الشیخ (3)و ابن الجنید (4)(رحمه اللّه)،لأن ما بعد المدّة غیر مأذون فیه فیضمنها،و یجب علیه مئونة الردّ.و تردّد العلاّمة فی المختلف (5)، و جزم فی غیره (6)بعدم الضمان و عدم وجوب الردّ.

قوله:«و فی اشتراط ضمانها من غیر ذلک تردّد،أظهره المنع».

أی اشتراط ضمانها مع التلف من غیر تعدّ و لا تفریط،ففی صحّة الشرط

ص:176


1- 1) فیما لدینا من النسخ:یأجره.
2- 2) راجع روضة القضاة 1:476،المغنی لابن قدامة 6:152.
3- 3) المبسوط 3:249.
4- 4) نقله عنه العلامة فی المختلف:465.
5- 5) المختلف:465.
6- 6) التذکرة 2:318،القواعد 1:234.

و لیس فی الإجارة خیار المجلس.(1)و لو شرط الخیار لأحدهما أو لهما جاز،سواء کانت معیّنة کأن یستأجر هذا العبد أو هذه الدار،أو فی الذمّة کأن یستأجره لیبنی له حائطا.

و العقد تردّد،من عموم«المؤمنون عند شروطهم» (1)،و من مخالفته لمقتضی الإجارة فیفسد.ثمَّ علی تقدیر فساده،هل یتبعه العقد فی الفساد؟قولان تقدّم (2)نظیرهما فی مواضع.و الأقوی بطلانهما معا لفساد الشرط،و لا رضا بالعقد إلاّ به.

قوله:«و لیس فی الإجارة خیار المجلس.إلخ».

لأنّ خیار المجلس مختص بالبیع عندنا،فلا یثبت فیها مع الإطلاق.و لو شرط ففی صحّته قولان أحدهما:نعم،اختاره فی المبسوط (3)،لعموم«المؤمنون عند شروطهم».و یشکل بأنه شرط مجهول،لأنّ المجلس یختلف بالزیادة و النقصان، و إنّما لم یقدح فی البیع لأنه ثابت فیه بالنصّ.نعم،لو ضبطه بمدّة صحّ إلا أنه یخرج عن وضع خیار المجلس،و یصیر خیار الشرط مقیّدا بالمجلس،و لا شبهة فی جوازه لعموم الخبر،سواء شرط لهما أم لأحدهما أم لأجنبی،و سواء کانت معیّنة کأن یستأجر هذه العین،أم کان موردها الذمّة کأن یستأجره لعمل مطلق غیر مقیّد بشخص کبناء حائط،لعموم الخبر فی الجمیع.

و نبّه بقوله:«سواء کانت معیّنة.إلخ» علی خلاف بعض العامّة (4)حیث جوّز خیار الشرط فی المطلقة لا المعیّنة.و هو تحکّم.

ص:177


1- 1) التهذیب 7:371 ح 1503،و الاستبصار 3:232 ح 835،الوسائل 15:30 ب«20» من أبواب المهور ح 4.
2- 2) فی ج 3:273 و ج 4:55 و 313 و 395.
3- 3) المبسوط 3:226.
4- 4) جواهر العقود 1:272.
الثانی فی شرائطها
اشارة

الثانی فی شرائطها و هی ستّة:

الأوّل:أن یکون المتعاقدان کاملین جائزی التصرّف

الأوّل:أن یکون المتعاقدان کاملین جائزی التصرّف.فلو آجر المجنون لم تنعقد إجارته.و کذا الصبیّ غیر الممیّز.و کذا الممیّز إلاّ بإذن ولیّه.و فیه تردّد.(1)

الثانی:أن تکون الأجرة معلومة بالوزن أو الکیل
اشارة

الثانی:أن تکون الأجرة معلومة بالوزن أو الکیل فیما یکال أو یوزن،لیتحقّق انتفاء الغرر.و قیل:تکفی المشاهدة.و هو حسن.(2) قوله:«و کذا الممیّز إلا أن یأذن ولیّه.و فیه تردّد».

قد تقدّم (1)الکلام فی نظیر هذه،و أنّ الأقوی البطلان مطلقا،لأن عبارته مسلوبة بالأصل،فلا یصحّحها الإذن و لا الإجازة،لرفع القلم عنه،و هو یقتضی عدم الاعتداد بعبارته شرعا فی حال،و إذن الولیّ لا یصیّر الناقص کاملا.نعم،یؤثّر فی الکامل المحجور علیه بسبب عرضیّ کالسفه.

قوله:«أن تکون الأجرة معلومة بالوزن أو الکیل-إلی قوله-و هو حسن».

وجه الحسن انتفاء معظم الغرر بالمشاهدة،و أصالة الصحّة.و هو اختیار جماعة منهم الشیخ (2)و المرتضی (3).و الأقوی المنع،لأنها معاوضة لازمة مبنیّة علی المغابنة و المکایسة،فلا بدّ فیها من نفی الغرر عن العوضین،و قد ثبت من الشارع اعتبار الکیل و الوزن فی المکیل و الموزون فی البیع،و عدم الاکتفاء بالمشاهدة،فکذا فی الإجارة،لاتّحاد طریق المسألتین،و لنهی النّبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم عن

ص:178


1- 1) فی ج 3:155.
2- 2) المبسوط 3:223.
3- 3) الناصریّات(الجوامع الفقهیة):253.

و تملک الأجرة بنفس العقد.(1) و یجب تعجیلها مع الإطلاق،و مع اشتراط التعجیل.(2)و لو شرط التأجیل صحّ،بشرط أن یکون معلوما.و کذا لو شرطها فی نجوم.(3) الغرر[1]مطلقا،و هو یتناول صورة النزاع.و مثله القول فی المعدود.

قوله:«و تملک الأجرة بنفس العقد».

لأن المعاوضة إذا صحّت اقتضت نقل الملک فی کلّ من العوضین إلی الآخر، و الإجارة من العقود اللازمة فیحصل انتقال الملک فی العوضین بمجرّد العقد کالبیع، لکن لا یجب تسلیم الأجرة إلا بتسلیم العین المؤجرة،أو بالعمل إن کانت الإجارة علی عمل،حتی لو کان المستأجر وصیّا لم یجز له التسلیم قبله إلا مع الإذن صریحا أو بشاهد الحال.و لو فرض توقّف الفعل علی الأجرة کالحجّ و امتنع المستأجر من التسلیم فالظاهر جواز فسخ الأجیر.

قوله:«و یجب تعجیلها مع الإطلاق و مع اشتراط التعجیل».

المراد بتعجیلها مع الإطلاق فی أول أوقات وجوب دفعها،و هو تمام العمل و تسلیم العین المؤجرة،لأن تسلیم أحد العوضین یسلّط علی المطالبة بالآخر بمقتضی المعاوضة الموجبة للملک.و أمّا مع اشتراط التعجیل فأولی.و فائدة الشرط-مع أن الإطلاق یقتضیه-مجرّد التأکید.و قد تفید فائدة أخری،و هو تسلّط المؤجر علی الفسخ لو شرط التعجیل فی مدّة مضبوطة فأخلّ به.و کذا لو شرطا القبض قبل العمل،أو قبل تسلیم العین المؤجرة،صحّ و وجب الوفاء به،لعموم الخبر (1).

قوله:«و لو شرط التأجیل صحّ بشرط أن یکون معلوما.و کذا لو شرطها فی نجوم».

إذا شرط المستأجر تأجیل الأجرة إلی أمد بحیث لا یطالب بها و إن تسلّم العین المؤجرة إلی ذلک الأمد،أو شرط ذلک علی المؤجر لعمل و إن عمله صحّ،لعموم الخبر (2)،لکن یشترط کون الأجل مضبوطا بما لا یحتمل الزیادة و النقصان کغیره من

ص:179


1- 2) تقدّم فی ص 177.
2- 3) تقدّم فی ص 177.

و إذا وقف الموجر علی عیب فی الأجرة،سابق علی القبض،کان له الفسخ أو المطالبة بالعوض،إن کانت الأجرة مضمونة.و إن کانت معیّنة کان له الردّ أو الأرش.(1)و لو أفلس المستأجر بالأجرة فسخ المؤجر إن شاء.

و لا یجوز أن یؤجر المسکن و لا الخان و لا الأجیر بأکثر ممّا استأجره، إلاّ أن یؤجر بغیر جنس الأجرة،أو یحدث فیه ما یقابل التفاوت.و کذا لو سکن بعض الملک لم یجز أن یؤجر الباقی بزیادة عن الأجرة و الجنس واحد، و یجوز بأکثرها.(2) الآجال.و لا فرق بین المتّحد کشهر،و المتعدّد بأن یجعلها نجوما فیقسّطها و یجعل لکلّ أجل قسطا معلوما منها.و کذا لا فرق فی ذلک بین الإجارة الواردة علی معیّن شخصیّ و المطلقة الواردة علی الذمّة،لعدم المانع عندنا،خلافا لبعض العامّة (1)حیث منع من التأجیل فی الثانی،قیاسا علی السلم الذی یجب فیه قبض العوض.و فساده واضح، و تعلیله فاضح.

قوله:«و إذا وقف المؤجر-إلی قوله-أو الأرش».

إنما یجوز الفسخ فی المطلقة مع تعذّر العوض،لأن الإطلاق إنما یحمل علی الصحیح،و هو أمر کلیّ لا ینحصر فی المدفوع إلیه،فلا یجوز الفسخ ابتداء.نعم، لو تعذّر العوض توجّه الفسخ،و له حینئذ الرضا بالمعیب،فیطالب بالأرش عوض الفائت بالعیب،لتعیّن المدفوع إلیه لأن یکون عوضا بتعذّر غیره،و أمّا المعیّنة فیتخیّر مع ظهور عیبه کما ذکر،لاقتضاء الإطلاق السلیم،و تعیینه مانع من البدل کالبیع.

قوله:«و لا یجوز أن یؤجر المسکن-إلی قوله-بأکثرها».

هذا قول أکثر الأصحاب استنادا إلی روایات (2)حملها علی الکراهة طریق الجمع بینها و بین غیرها،و فی بعضها تصریح بها.و الأقوی الجواز فی الجمیع.و أما تعلیل المنع باستلزامه الربا کما ذکره بعضهم ففساده واضح.

ص:180


1- 1) جواهر العقود 1:294.
2- 2) أنظر الوسائل 13:259 ب«20»و ب«22»من أبواب أحکام الإجارة.

و لو استأجره لیحمل له متاعا إلی موضع معیّن،بأجرة فی وقت معیّن،فإن قصر عنه نقص من أجرته شیئا،جاز.و لو شرط سقوط الأجرة إن لم یوصله فیه لم یجز،و کان له أجرة المثل.(1) قوله:«و لو استأجره لیحمل له متاعا-إلی قوله-أجرة المثل».

هذا قول الأکثر.و مستنده روایتان صحیحة و موثّقة عن محمّد بن مسلم (1)و الحلبی (2)عن الباقر علیه السلام.و یشکل بعدم تعیین الأجرة،لاختلافها علی التقدیرین،کما لو باعه بثمنین علی تقدیرین.و من ثمَّ ذهب جماعة (3)إلی البطلان.

و یمکن حمل الأخبار علی الجعالة.و متی حکم بالبطلان ثبت أجرة المثل إلا أن یشترط إسقاط الجمیع فلا شیء مع عدم الإتیان به فی المعین.و لو أتی به فیه فکغیره.

و یمکن القول بصحّة الإجارة علی التقدیر الثانی،و هو شرط سقوط الأجرة مع الإخلال بالمعیّن،لا بجعله أحد شقّی المستأجر علیه،لخلوّه عن الأجرة،بل بیانا لنقیض (4)الإجارة،فإنها إذا عیّنت بوقت فأخلّ الأجیر بالفعل فیه بطلت،فإذا فعله فی غیره لم یستحقّ شیئا،فیکون التعرّض لذلک بیانا لنقیض الإجارة[و شرطا لمقتضاها] (5)فلا ینافیها.و حینئذ فیثبت المسمّی إن جاء به فی المعین،و لا شیء فی غیره،للإخلال بمقتضاها.و هذا مما نبّه علیه الشهید(رحمه اللّه)فی اللمعة (6).

ص:181


1- 1) الکافی 5:290 ح 4،الفقیه 3:22 ح 57،التهذیب 7:214 ح 941،الوسائل 13: 253 ب«13»من أبواب أحکام الإجارة ح 1.
2- 2) الکافی 5:290 ح 5،الفقیه 3:22 ح 58،التهذیب 7:214 ح 940،الوسائل 13: 253 ب«13»من أبواب أحکام الإجارة ح 2.
3- 3) کالعلامة فی المختلف:463،و المحقق الکرکی فی جامع المقاصد 7:107.
4- 4) فی هامش«ه»:لمقتضی.
5- 5) من«ه»و«و».
6- 6) اللمعة الدمشقیّة:95.

و إذا قال:آجرتک کلّ شهر بکذا،صحّ فی شهر،و له فی الزائد أجرة المثل إن سکن.و قیل:تبطل،لجهل الأجرة.و الأوّل أشبه.(1)

تفریعان

تفریعان

الأوّل:لو قال:إن خطته فارسیّا فلک درهم

الأوّل:لو قال:إن خطته فارسیّا فلک درهم،و إن خطته رومیّا فلک درهمان،صحّ.

الثانی:لو قال:إن عملت هذا العمل فی الیوم فلک درهمان

الثانی:لو قال:إن عملت هذا العمل فی الیوم فلک درهمان،و فی غد درهم،فیه تردّد،أظهره الجواز.(2) قوله:«و إذا قال:«آجرتک کلّ شهر بکذا»صحّ-إلی قوله-و الأوّل أشبه».

وجه الأشبه أن الشهر معلوم و کذا أجرته،فلا مانع من الصحّة فیه.نعم، یبطل الزائد،لعدم انحصاره فی وجه معیّن،و الأجرة تابعة له.و الأقوی البطلان مطلقا،للجهالة المقتضیة للغرر،إذ لا یلزم من مقابلة جزء معلوم من المدّة بجزء معلوم من العوض کون مجموع العوضین معلومین،فإن العوض هنا المجموع،و هو مجهول.

قوله:«لو قال:إن خطته فارسیّا-إلی قوله-أظهره الجواز».

وجه الصحّة فیهما أن کلاّ من الفعلین معلوم،و أجرته معلومة،و الواقع لا یخلو منهما،و أصالة الجواز.و یشکل:بمنع معلومیّته،إذ لیس المستأجر علیه المجموع و لا کلّ واحد و إلا لوجبا،فیکون واحدا غیر معیّن،و ذلک غرر مبطل للإجارة،کالبیع بثمنین نقدا و نسیئة،أو إلی أجلین،فالأجود البطلان.

نعم،لو وقع ذلک جعالة صحّ،وفاقا لابن إدریس (1).و ردّه فی المختلف بأن الجعالة أیضا تفتقر إلی تعیین الجعل (2).و فیه:أن مبنی الجعالة علی الجهالة فی العمل

ص:182


1- 1) السرائر 2:478.
2- 2) المختلف:466.

و یستحقّ الأجیر الأجرة بنفس العمل،سواء کان فی ملکه أو ملک المستأجر.و منهم من فرّق.و لا یتوقّف تسلیم أحدهما علی الآخر.(1)و کلّ موضع یبطل فیه عقد الإجارة(2)تجب فیه أجرة المثل،مع استیفاء المنفعة أو بعضها،سواء زادت عن المسمّی أو نقصت عنه.

و الجعل،ک«من ردّ عبدی فله نصفه،و من ردّ عبدی فله کذا»و محلّه غیر معلوم، و کذا:«من ردّ عبدی من موضع کذا فله کذا،و من موضع کذا فله کذا»مع الجهالة فیهما.

و فسّر الرومیّ بما کان بدرزین و الفارسی بما کان بدرز واحد.

قوله:«و یستحقّ الأجیر الأجرة بنفس العمل-إلی قوله-علی الآخر».

قد تقدّم (1)أن الأجیر یملک الأجرة بالعقد،فالمراد باستحقاقها هنا استحقاق المطالبة بها بعد العمل.و وجه ما اختاره المصنف-رحمه اللّه-من عدم توقّف استحقاق المطالبة بها علی تسلیمه العین مطلقا-أن العمل إنما هو فی ملک المستأجر أو ما یجری مجراه،فیکون ذلک کافیا عن التسلیم،و إن کان موضع العمل ملکا للأجیر.و یضعّف بأن المعاوضة لا یجب علی أحد المتعاوضین فیها التسلیم إلا مع تسلیم الآخر،فالأجود توقّف المطالبة بها علی تسلیم العین و إن کان العمل فی ملک المستأجر.

و ما نقله من الفرق قول ثالث بأنه إن کان فی ملک المستأجر لم یتوقّف علی تسلیمه،لأنه بیده تبعا للملک،و لأنه غیر مسلّم للأجیر فی الحقیقة،و إنما استعان به فی شغله کما یستعین بالوکیل،و إن کان فی ملک الأجیر توقّف.و هو وسط أوجه من إطلاق المصنف.و الأوسط الذی اخترناه أوجه.

قوله:«و کلّ موضع یبطل فیها عقد الإجارة.إلخ».

إنما کان الثابت مع الفساد أجرة المثل لأن مقتضاه رجوع کلّ عوض إلی

ص:183


1- 1) فی ص:179.

..........

مالکه،و مع استیفاء المنفعة یمتنع ردّها فیرجع إلی بدلها،و هو أجرة مثلها.

و استثنی الشهید(رحمه اللّه)من ذلک ما لو کان الفساد باشتراط عدم الأجرة فی العقد،أو متضمّنا له کما لو لم یذکر أجرة،فإنّه حینئذ یقوی عدم وجوب الأجرة، لدخول العامل علی ذلک.و هو حسن.

و ربّما استشکل الحکم فیما لو کانت الإجارة متعلّقة بمنفعة عین کدار مثلا، فاستوفاها المستأجر بنفسه،فإن اشتراط عدم العوض إنما کان فی العقد الفاسد الذی لا أثر لما تضمّنه من التراضی،فحقّه وجوب أجرة المثل،کما لو باعه علی أن لا ثمن علیه.و أما لو کان مورد الإجارة منفعة الأجیر،فعمل بنفسه مع فسادها،فوجه عدم استحقاقه لشیء ظاهر،لأنه متبرّع بالعمل،و هو المباشر لإتلاف المنفعة.

و یندفع الإشکال فیها (1)بأنه مع اشتراط عدم الأجرة یکون اللفظ الوارد فی ذلک دالاّ علی إعارة العین المؤجرة،فإن الإعارة لا تختصّ بلفظ مخصوص،بل و لا علی لفظ مطلقا کما تقدّم (2).و لا شکّ أن اشتراط عدم الأجرة صریح فی الإذن فی الانتفاع من غیر عوض،باللفظ فضلا عن القرینة،فلا یترتّب علیه ثبوت أجرة.

و یرد علی القسم الثانی الذی اعترف فیه بعدم ثبوت أجرة،و هو ما لو عمل الأجیر بنفسه،أنه قد لا یکون متبرّعا کما لو أمره المستأجر،فإن مقتضی الفساد عدم تأثیر ما وقع من اللفظ،و حینئذ فلا یتحقّق التبرّع إلا مع عمل الأجیر من غیر سؤال، و إلا فینبغی مع عدم ذکر الأجرة ثبوت أجرة المثل،کما هو شأن الآمر لغیره بعمل من غیر عقد.

فإن قلت:أیّ فائدة فی تسمیته عقدا فاسدا مع ثبوت هذه الأحکام،و إقامته مقام العاریة؟ قلت:فساده بالنسبة إلی الإجارة بمعنی عدم ترتّب أحکامها اللازمة لصحیح

ص:184


1- 1) فی«س»و«ب»و«م»:فیهما.
2- 2) فی ص:132-133.

و یکره أن یستعمل الأجیر قبل أن یقاطع علی الأجرة،(1)و أن یضمّن،إلاّ مع التهمة.(2) عقدها،کوجوب العمل علی الأجیر و نحوه،لا مطلق الأثر.

قوله:«و یکره أن یستعمل الأجیر قبل أن یقاطعه علی الأجرة».

لما روی عن الصادق علیه السلام:«من کان یؤمن باللّه و الیوم الآخر فلا یستعمل أجیرا حتّی یعلمه ما أجره» (1).و فی حدیث طویل عن الرضا علیه السلام یتضمّن النهی عن ذلک و«أنّه ما من أحد یعمل لک شیئا بغیر مقاطعة ثمَّ زدته لذلک الشیء ثلاثة أضعافه علی أجرته إلاّ ظنّ أنه قد أنقصته أجرته،و إذا قاطعته ثمَّ أعطیته أجرته حمدک علی الوفاء،فإن زدته حبّة عرف ذلک و رأی أنک قد زدته» (2).

قوله:«و أن یضمّن إلا مع التهمة».

فیه تفسیرات :

الأول :أن یشهد شاهدان علی تفریطه،فإنه یکره تضمینه للعین إذا لم یکن متّهما.

الثانی :لو لم یقم علیه بیّنة و توجّه علیه الیمین یکره تحلیفه لیضمّنه کذلک.

الثالث :لو نکل عن الیمین المذکورة و قضینا بالنکول[حینئذ] (3)کره تضمینه کذلک.

الرابع :علی تقدیر ضمانه و إن لم یفرّط،کما إذا کان صانعا علی ما سیأتی (4)، یکره تضمینه حینئذ مع عدم تهمته بالتقصیر.

الخامس :أنه یکره له أن یشترط علیه الضمان بدون التفریط،علی القول بجواز الشرط.

ص:185


1- 1) الکافی 5:289 ح 4،التهذیب 7:211 ح 931،الوسائل 13:245 ب«3»من أبواب أحکام الإجارة ح 2.
2- 2) الکافی 5:288 ح 1،التهذیب 7:212 ح 932،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
3- 3) من«س»فقط.
4- 4) فی ص:223.
الثالث:أن تکون المنفعة مملوکة،إمّا تبعا لملک العین،أو منفردة

الثالث:أن تکون المنفعة مملوکة،إمّا تبعا لملک العین،أو منفردة، و للمستأجر أن یؤجر،إلاّ أن یشترط علیه استیفاء المنفعة بنفسه.(1) السادس: لو أقام المستأجر شاهدا علیه بالتفریط کره له أن یحلف معه لیضمّنه مع عدم التهمة.

السابع :لو لم یقض بالنکول یکره له أن یحلف لیضمّنه کذلک.

و الأربعة الأول سدیدة.و الخامس مبنیّ علی صحّة الشرط،و قد بیّنّا فساده و فساد العقد به.و الأخیران فیهما:أن المستأجر لا یمکنه الحلف إلا مع العلم بالسبب الذی یوجب الضمان،و مع فرضه لا یکره تضمینه،لاختصاص الکراهة بعدم تهمته،فکیف مع تیقّن ضمانه؟!.

قوله:«و للمستأجر أن یؤجر إلا أن یشترط علیه استیفاء المنفعة بنفسه».

هذا من جملة صور ملک المنفعة منفردة.و حیث یجوز له الإیجار یتوقّف تسلیم العین علی إذن المالک،إذ لا یلزم من استحقاقه استیفاء المنفعة و الإذن له فی التسلّم جواز تسلیمها لغیره،فلو سلّمها بغیر إذنه ضمن.کذا ذکره العلاّمة (1)و جماعة (2).

و قوّی الشهید (3)(رحمه اللّه)الجواز من غیر ضمان،لأنّ القبض من ضرورات الإجارة للعین،و قد حکم بجوازها،و الإذن فی الشیء إذن فی لوازمه.و ردّ بمنع کون القبض من لوازمها،لإمکان استیفاء المنفعة بدونه.و الأقوی عدم الضمان لصحیحة علیّ بن جعفر عن أخیه علیهما السلام (4)فی عدم ضمان الدابّة المستأجرة بالتسلیم إلی الغیر، و غیرها أولی.

ص:186


1- 1) قواعد الأحکام 1:226.
2- 2) کالصیمری فی تلخیص الخلاف 2:198 مسألة(11)،و المحقق الثانی فی جامع المقاصد 7: 125،و حاشیته علی الشرائع:364.
3- 3) غایة المراد:126.
4- 4) الکافی 5:291 ح 7،التهذیب 7:215 ح 942،الوسائل 13:255 ب«16»من أبواب أحکام الإجارة ح 1.

و لو شرط ذلک،فسلّم العین المستأجرة إلی غیره،ضمنها.(1)و لو آجر غیر المالک تبرّعا،(2)قیل:تبطل،و قیل:وقفت علی إجازة المالک.و هو حسن.

الرابع:أن تکون المنفعة معلومة
اشارة

الرابع:أن تکون المنفعة معلومة،إمّا بتقدیر العمل کخیاطة الثوب المعلوم،و إمّا بتقدیر المدّة کسکنی الدار،أو العمل علی الدابّة مدّة معیّنة.(3) و ما ذکره المصنّف من منع إجارة غیره إذا شرط علیه الاستیفاء بنفسه،ینبغی تقییده بما إذا لم یشترط المستأجر الأوّل علی الثانی استیفاء المنفعة له بنفسه علی جهة الوکالة،إذ لو شرط ذلک لم یقدح فی صحّة الإجارة،لعدم منافاته لشرط الاستیفاء بنفسه،فان استیفاءه بنفسه أعم من استیفائه لنفسه.

قوله:«و لو شرط ذلک فسلّم العین المستأجرة إلی غیره ضمنها».

قیّد الضمان بتسلیم العین،لأنّه لا یضمن بمجرّد إیجارها،و إن شرط علیه الاستیفاء بنفسه،لعدم التعدّی،إذ یمکن مع ذلک أن یستوفیها بنفسه علی الوجه الذی ذکرناه سابقا و نحوه.

قوله:«و لو آجر ذلک غیر المالک تبرّعا.إلخ».

الإشارة ب«ذلک»إلی ما دلّ علیه الکلام السابق من العین الصالحة للإجارة.

و المراد أنه لو آجر غیر المالک شیئا ممّا یصحّ للمالک إیجاره فضولا هل یقع باطلا أو یقف علی الإجارة؟قولان،و لا خصوصیّة لهما بالإجارة،بل الخلاف وارد فی جمیع عقود الفضولی،و لکن قد تختصّ الإجارة عن البیع بقوّة جانب البطلان،من حیث إن قصّة عروة البارقی مع النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی شراء الشاة دلّت علی جواز بیع الفضولی و شرائه (1)،فقد یقال باختصاص الجواز بمورد النصّ.و الأقوی توقّفه علی الإجازة مطلقا.

قوله:«إما بتقدیر العمل کخیاطة الثوب المعلوم-الی قوله-مدّة معیّنة».

لیس التخییر فی ذلک کلّیا،بل المراد أن کلّ منفعة یمکن ضبطها بالعمل أو

ص:187


1- 1) عوالی اللئالی 3:205 ح 36،سنن الترمذی 3:559 ح 1258.

و لو قدّر بالمدّة و العمل،مثل أن یستأجره(1) لیخیط هذا الثوب فی هذا الیوم،قیل:یبطل،لأنّ استیفاء العمل فی المدّة قد لا یتّفق.و فیه تردّد.

بالزمان یکفی تقدیرها بأیّهما کان،و ذلک کاستئجار الآدمی و الدابّة،فإنه یمکن استئجارهما بالزمان کخیاطة شهر و رکوب شهر،و بالعمل کخیاطة هذا الثوب و رکوبها إلی موضع معیّن.و ما لا یمکن ضبطه إلا بالزمان کالعقارات و الإرضاع فلا بدّ من تقدیره به و ضبطه.و الضابط العلم بالمنفعة علی أحد الوجهین.و مدار العلم علی ما فصّلناه.و جعل فی التحریر (1)ضابط ما یجوز بهما ما کان له عمل کالحیوان،و ما یختصّ بالزمان ما لیس له عمل کالدار و الأرض.و ینتقض الأوّل باستئجار الآدمی للإرضاع،فإنه عمل و لا ینضبط إلا بالزمان.

قوله:«و لو قدّر بالمدّة و العمل مثل أن یستأجر.إلخ».

المراد من هذا التعلیل أن استیفاء العمل فی المدّة المعیّنة علی وجه التطابق بحیث یتمّان معا قد لا یتّفق غالبا،لأن هذا هو الذی علّل به القائل بالبطلان،لا ما یشعر به ظاهر تعلیل المصنف من کون المدّة ظرفا للفعل بحیث یستوفی فیها،فإن هذا یمکن جعله متّفقا اتّفاقا غالبا،أو معلوما عادة بتکثیر المدّة.

و تقریر وجه البطلان علی الوجه المشهور:أن الجمع بینهما علی وجه المطابقة یستلزم الغرر،فإنه یمکن انتهاء الزمان قبل انتهاء العمل،و بالعکس،فإن أمر بالإکمال فی الأول لزم العمل فی غیر المدّة المشروطة،و إلا کان تارکا للعمل الذی وقع علیه العقد،و إن أمر فی الثانی بالعمل إلی أن ینتهی المدّة لزم الزیادة علی ما وقع علیه العقد،و إن لم یعمل کان تارکا للعمل فی المدّة المشروطة.

و اختار فی المختلف[1]الصحّة محتجّا بأنّ الغرض إنّما یتعلّق فی ذلک غالبا بفراغ العمل،و لا ثمرة مهمّة فی تطبیقه علی الزمان،و الفراغ أمر ممکن لا غرر فیه.فعلی هذا إن فرغ قبل آخر الزمان ملک الأجرة لحصول الغرض.و إن خرجت المدّة قبله

ص:188


1- 1) تحریر الأحکام 1:245.

و الأجیر الخاصّ،(1)و هو الذی یستأجره مدّة معیّنة،لا یجوز له العمل لغیر المستأجر إلاّ بإذنه.

فللمستأجر الفسخ،فإن فسخ قبل عمل شیء فلا شیء،أو بعد شیء فأجرة مثل ما عمل،و إن اختار الإمضاء ألزم الإکمال خارج المدّة،و لیس له الفسخ.

و الحقّ:أن ما ذکره إنّما یتمّ لو لم یقصدا المطابقة،و هو خلاف موضع النزاع، فلو قصداها بطل کما قالوه.و مع ذلک یشکل لزوم أجرة المثل مع زیادتها علی المسمّی،فإن الأجیر ربّما یجعل التوانی فی العمل وسیلة إلی الزائد،فینبغی أن یکون له أقلّ الأمرین من المسمّی إن کان أتمّ العمل،و ما یخصّه منه علی تقدیر التقسیط إن لم یتمّ،و من أجرة مثل ذلک العمل.و الأقوی البطلان،إلا مع إرادة الظرفیّة المطلقة و إمکان وقوع العمل فیها.

قوله:«و الأجیر الخاص.إلخ».

الأجیر الخاصّ هو الذی یستأجر للعمل بنفسه مدّة معیّنة،أو عملا معیّنا مع تعیین أول زمانه،کعمل شیء معیّن أول زمانه الیوم،بحیث لا یتوانی فی فعله حتی یفرغ منه.

ثمَّ إن کان العمل مطلقا اقتضی استیجاره علی هذا الوجه ملک جمیع منافعه فی الوقت الذی جرت العادة بالعمل فیه،فلیس له أن یعمل لغیره فیه عملا إلا بإذن المستأجر،و له ذلک فیما لم تجر العادة بالعمل فیه للمستأجر کاللیل،إذا لم یؤدّ إلی ضعف فی العمل المستأجر علیه.

و هل یجوز عمله فی الوقت المعیّن عملا لا ینافی حقّ المستأجر،کإیقاع عقد و نحوه فی حال اشتغاله أو تردّده فی الطریق بحیث لا ینافیه؟ وجهان من شهادة الحال بالإذن فی مثل ذلک،و النهی عن التصرّف فی ملک الغیر بغیر إذنه (1).و مثله یأتی فی استعمال عبد الغیر بغیر إذنه علی هذا الوجه.و سیأتی (2)تحقیقه فی الوکالة.و أولی

ص:189


1- 1) السنن الکبری 6:100،مجمع الزوائد 4:172،کنز العمال 1:92 ح 397.
2- 2) فی ص:267-268.

..........

بالجواز هنا.

و إن کان العمل معیّنا فکذلک مع منافاة العمل للغیر للمعیّن،إما فی نفسه أو فی بعض أوصافه.و مع عدم المنافاة مطلقا له العمل،کإیقاع العقد و تعلیمه فی حال الخیاطة و نحوها،مع احتمال المنع.

و سمّی هذا الأجیر خاصّا باعتبار انحصار منفعته المخصوصة فی شخص معین،بحیث لا یجوز له العمل لغیره علی ذلک الوجه.و یقابله المشترک کما سیأتی.

و إطلاق الخصوص علیه بضرب من المجاز،و لو سمّی مقیّدا کان أولی،لأنه فی مقابلة المشترک لا فی مقابلة العامّ،و المراد بالمشترک هنا المطلق کما ستعلمه.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إذا عمل هذا الأجیر لغیر المستأجر عملا فی الوقت المنهیّ عن العمل فیه فلا یخلو:إمّا أن یکون بعقد إجارة أو جعالة أو تبرّعا.و علی تقدیر التبرّع إما أن یکون لذلک العمل أجرة عادة أولا.

فإن کان عمله بعقد تخیّر المستأجر:

بین فسخ عقده،لفوات المنافع التی وقع علیها العقد،فإن کان ذلک قبل أن یعمل الأجیر شیئا فلا شیء علیه،و إن کان بعده تبعّضت الإجارة و لزمه من المسمّی بالنسبة.و حینئذ ففی لزوم الإجارة أو الجعالة الثانیة وجهان یلتفتان إلی من باع ملک غیره ثمَّ ملکه،فإن قلنا بالصحّة فلا بحث،و إلاّ رجع إلی أجرة المثل.

و بین إبقائه.و یتخیّر حینئذ فی فسخ العقد الطارئ و إجازته،إذ المنفعة مملوکة له،فالعاقد علیها فضولی.فإن فسخه رجع إلی أجرة المثل عن المدّة الفائتة،لأنّها قیمة العمل المستحقّ له بعقد الإجارة،و قد أتلف علیه.و یتخیّر فی الرجوع بها علی الأجیر،لأنه المباشر للإتلاف،أو المستأجر،لأنه المستوفی.

و إن أجازه ثبت له المسمّی فیه،فإن کان قبل قبض الأجیر له فالمطالب به المستأجر،لأن الأجیر هنا بمنزلة فضولیّ باع ملک غیره فأجاز المالک،فإنّه لا یطالب الفضولیّ بالثمن.و إن کان بعد القبض فإن کانت الأجرة معیّنة فی العقد فالمطالب

ص:190

و لو کان مشترکا جاز،و هو الذی یستأجر لعمل مجرّد عن المدّة.(1) بها من هی فی یده،و إن کانت مطلقة فإن أجاز القبض أیضا فالمطالب الأجیر،و إلا فالمطالب المستأجر،ثمَّ المستأجر یرجع علی الأجیر بما قبض مع جهله،أو علمه و بقاء العین.و أطلق العلاّمة (1)القول بتخیّر المستأجر بین مطالبة الأجیر و المستأجر فی جمیع هذه المواضع.و هو غیر واضح.

و إن عمل بجعالة تخیّر مع عدم الفسخ بین إجازته فیأخذ المسمّی منه أو من الجاعل بتقریب ما تقدّم،و عدمه فیرجع بأجرة المثل.

و إن عمل تبرّعا فإن کان العمل ممّا له أجرة فی العادة تخیّر مع عدم فسخ عقده بین مطالبة من شاء منهما بأجرة المثل،لتحقّق العدوان منهما و إلا فلا شیء.و فی معنی التبرّع عمله لنفسه،فلو حاز شیئا من المباحات و نوی تملّکه لنفسه ملکه،و کان حکم الزمان المصروف فی ذلک ما تقدّم.

قوله:«و لو کان مشترکا جاز و هو الذی یستأجر لعمل مجرّد عن المدّة».

الأجیر المشترک هو الذی یستأجر لعمل مجرّد عن المباشرة مع تعیین المدّة،أو عن المدّة مع تعیین المباشرة،أو مجرّد عنهما.فالأول کأن یستأجره علی تحصیل الخیاطة یوما مثلا،و الثانی کأن یستأجره لیخیط له ثوبا بنفسه من غیر تعرّض إلی وقت، و الثالث کأن یستأجره علی تحصیل خیاطة ثوب مجرّد عن تعیین الزمان.

و سمّی مشترکا لعدم انحصار منفعته فی شخص معیّن،إذ له أن یعمل لنفسه و غیره.و صدق الاشتراک علیه حقیقة بسبب استحقاقه العمل لغیر المستأجر،لا لأن منفعته مشترکة بالفعل بین المستأجر و شخص آخر غیر الأجیر.و لو سمّاه مطلقا کما صنع الشهید (2)(رحمه اللّه)کان أولی،لأنه فی مقابلة المقیّد و هو الخاصّ،و هو

ص:191


1- 1) قواعد الأحکام 1:228-229.
2- 2) اللمعة:95.

..........

باعتباراته الثلاثة مباین للخاصّ بقول مطلق،إذ الأول مطلق بالنسبة إلی المباشر، و الثانی بالنسبة إلی المدّة،و الثالث فیهما معا.

و حکمه جواز العمل لغیر المستأجر مع عدم مطالبته له بالمبادرة مطلقا، و وجوب تحصیل العمل معها بنفسه و بغیره فی الأول و الثالث،و بنفسه فی الثانی.

و الفرق بین الأول و الثالث وجوب تحصیل العمل علی الأول فی المدّة المعیّنة إن کان معیّنا و قلنا بجوازه أو مطلقا. و اعلم أن الشهید(رحمه اللّه)حکم فی بعض تحقیقاته بأن الإطلاق فی کلّ الإجارات یقتضی التعجیل،و أنه تجب المبادرة إلی ذلک الفعل،فإن کان مجرّدا عن المدّة خاصّة فبنفسه،و إلا تخیّر بینه و بین غیره،و حینئذ فیقع التنافی بینه و بین عمل آخر فی صورة المباشرة.و فرّع علیه منع صحّة الإجارة الثانیة فی صورة التجرّد عن المدّة مع المباشرة،کما منع فی الأجیر الخاصّ.و ما تقدّم (1)فی الإجارة للحج مؤیّد لذلک،فإنهم حکموا بعدم صحّة الإجارة الثانیة مع اتّحاد زمان الإیقاع نصّا أو حکما،کما لو أطلق فیهما،أو عین فی إحداهما بالسنة الأولی و أطلق فی الأخری.

و لا ریب أن ما ذکره أحوط،و إن کان وجهه غیر ظاهر،لعدم دلیل یدلّ علی الفوریّة،و عموم الأمر بالإیفاء بالعقود (2)و نحوه لا یدلّ بمطلقه علی الفور عندهم و عند غیرهم من المحقّقین،سلّمنا لکنّ الأمر بالشیء إنّما یقتضی النهی عن ضدّه العام،و هو الأمر الکلّی،لا الأفراد الخاصّة،سلّمنا لکنّ النهی فی غیر العبادة لا یدلّ علی الفساد عندهم،و الاستناد إلی ما ذکر من الحج لیس حجّة بمجرّده.

و یتفرّع علی ذلک وجوب مبادرة أجیر الصلاة إلی القضاء بحسب الإمکان، و عدم جواز إجارته نفسه ثانیا قبل الإتمام.و أما تخصیص الوجوب بصلاة مخصوصة و أیّام معیّنة فهو من الهذیانات الباردة و التحکّمات الفاسدة.

ص:192


1- 1) فی ج 2:174.
2- 2) المائدة:1.

و تملک المنفعة بنفس العقد،کما تملک الأجرة به.(1) و هل یشترط اتّصال مدّة الإجارة بالعقد؟قیل:نعم.و لو أطلق بطلت.و قیل:الإطلاق یقتضی الاتّصال.و هو أشبه.(2) قوله:«و تملک المنفعة بنفس العقد کما تملک الأجرة به».

قد تقدّم (1)أن الأجرة تملک بالعقد.و الغرض هنا بیان کون المنفعة تملک به أیضا.و وجهه ما تقدّم (2)من أن صحّة المعاوضة تقتضی انتقال کلّ من العوضین إلی الآخر،و العوض من جانب الأجیر أو المؤجر هو المنفعة،فیلزم انتقالها إلی المستأجر بنفس العقد و إن کان إنّما یستوفیها علی التدریج،فإن معنی ملکه لها کونها حقّا من حقوقه،فیصحّ له استیفاؤها و نقلها إلی غیره،و غیر ذلک من لوازم الحقوق المالیّة و إن لم یکن عینا،و لا معنی للملک إلا ذلک،فإن کونها مملوکة للمؤجر قبل الإجارة معناه أن له أن یتصرّف فیها کتصرّفه فی العین،فلمّا آجرها صار المستأجر مالکا للتصرّف فیها کما کان یملکه المؤجر.

و خالف فی ذلک بعض العامّة (3)فزعم أن المستأجر لا یملک المنفعة بالعقد، لأنها معدومة حینئذ،بل یملکها علی التدریج شیئا فشیئا بعد وجودها و حدوثها علی ملک المؤجر.و ملک الأجرة تابع لملک المنفعة،فلا یملکها المؤجر إلا تدریجا کذلک.

و لیس بشیء.

قوله:«و هل یشترط اتّصال مدّة الإجارة بالعقد-إلی قوله-و هو أشبه».

القول بالبطلان مع الإطلاق و التصریح بعدم الاتّصال للشیخ (4)(رحمه اللّه).

و الأقوی الجواز مع الإطلاق إن دلّ العرف علی اقتضائه الاتّصال،و إلا فلا، للجهالة.و أما القول بأن الإطلاق یقتضی الاتّصال مطلقا،ففیه أنه أعمّ فلا یدلّ

ص:193


1- 1) فی ص:179.
2- 2) فی ص:179.
3- 3) راجع المغنی لابن قدامة 6:17.
4- 4) المبسوط 3:230،و الخلاف 3:496 مسألة 13.

و لو عیّن شهرا متأخّرا عن العقد،قیل:یبطل.و الوجه الجواز.(1) و إذا سلّم العین المستأجرة،و مضت مدّة یمکن فیها استیفاء المنفعة،لزمته الأجرة.و فیه تفصیل.(2) علی الخاصّ إلا بقرینة،و نحن نسلّم الحکم مع وجودها لا مطلقا.

قوله:«و لو عیّن شهرا متأخّرا عن العقد قیل:یبطل.و الوجه الجواز».

القول بالبطلان للشیخ (1)(رحمه اللّه)محتجّا بأن الإجارة تقتضی استحقاق التسلیم بالعقد،و هو منتف فی الفرض،و بأنه لا دلیل علی الصحّة.و جوابه:منع کون مطلق الإجارة یستحقّ بها التسلیم بالعقد،فإنه عین المتنازع.و دلیل الصحّة عموم الأدلّة الدالّة علی الأمر بالوفاء بالعقد (2)و صحّة هذه المعاملة.و أیضا فإن شرط الاتّصال یقتضی عدمه،لأن کلّ واحد من الأزمنة التی تشتمل علیها مدّة الإجازة معقود علیه،و لیس متّصلا منها بالعقد سوی الجزء الأول.و متی کان اتّصال باقی الأجزاء غیر شرط فکذا اتّصال الجمیع.

قوله:«و إذا سلّم العین المستأجرة-إلی قوله-و فیه تفصیل».

المراد بالمدّة التی یمکن استیفاء المنفعة فیها ما تعیّنت شرعا للاستیفاء،إما بالتعیین أو ما فی حکمه،کما إذا عیّنت المنفعة بالعمل،فإن مدّتها هی الزمان الذی یسعها عادة.و إنّما قیّدناها بذلک لیخرج منها ما لو سلّمها قبل المدّة المشروطة متأخّرة عن العقد،فإنها لا تستقرّ بهذا التسلیم.و لا فرق فی ثبوت الأجرة علیه بالتسلیم بین کون الإجارة صحیحة و فاسدة،لأنّ المنافع إذا کانت مضمونة بالقبض الصحیح فکذا الفاسد،لتبعیّته له فی ذلک،کما سلف (3)مرارا،لکن مع الفساد یلزم أجرة المثل عمّا فات من المنافع فی یده.و فی حکم التسلیم ما لو بذل العین فلم یأخذها المستأجر حتی انقضت المدّة،أو مضت مدّة یمکنه الاستیفاء،فتستقرّ الأجرة،لکن

ص:194


1- 1) المبسوط 3:230،و الخلاف 3:496 مسألة 13.
2- 2) المائدة:1.
3- 3) کما فی ج 3:154.

و کذا لو استاجر دارا و سلّمها،و مضت المدّة و لم یسکن،أو استأجره لقلع ضرسه،فمضت المدّة التی یمکن انتفاع ذلک فیها،فلم یقلعه المستأجر استقرّت الأجرة.أمّا لو زال الألم عقیب العقد،سقطت الأجرة.(1) هنا لا بدّ من تقییده بالصحیحة.

و أمّا التفصیل الذی أشار إلیه المصنف فیمکن أن یشیر به إلی ما ذکره الشیخ فی المبسوط (1)من أن الأجرة إنّما تستقرّ فی المعیّنة لا المطلقة،کما یفهم الأول من کلامه صریحا و الثانی فحوی.و یمکن أن یرید به أن الحکم إنّما یکون إذا کانت العین المستأجرة غیر حرّ،فلو کانت الإجارة علی عمل الحرّ فسلّم نفسه فتسلّمه،أو لم یتسلّمه و لکن خلّ بینه و بین العمل فی المدّة،لم تستقرّ،لأن منافع الحرّ لا تدخل تحت الید،بخلاف غیره.و یمکن أن یکون إشارة إلی الفرق بین المعیّنة بوقت و المتعلّقة بالذمّة مجرّدة عن الزمان،فتستقرّ فی الأول دون الثانی،لأنّ جمیع الأزمنة صالح لها.

و الحقّ عدم الفرق فی ذلک کلّه،و أن الحکم علی ما قرّرناه.و بخطّ شیخنا الشهید(رحمه اللّه)علی شرائعه بعد أن ذکر التفصیل الأول،قال:«و الاحتمالات متکثّرة فی التفصیل من غیر استناد إلی حجّة».

قوله:«أو استأجره لقلع ضرسه-إلی قوله-سقطت الأجرة».

المراد أن الأجیر سلّم نفسه للعمل و امتنع المستأجر من غیر عذر،فإن الأجرة تستقرّ بالتمکین المذکور.و نبّه بذلک علی أن الأجیر فی هذا و نظائره بمنزلة العین المبحوث عن تسلیمها سابقا.و فیه رد علی التفصیل بالمعنی الثانی.

و اعلم:أن المستأجر للقلع لا یجب علیه تسلیم نفسه بالاستئجار،بل له الامتناع منه تشهّیا و إن استقرّت الأجرة.و إنّما سقطت الأجرة بالبرء لبطلان الإجارة من حیث تعلّقها بمنفعة لا یجوز استیفاؤها شرعا،إذ لا یجوز قلع الضرس و إدخال الألم علی النفس لغیر ضرورة،فلا یصحّ الاستئجار علیه،کما لو استأجر لقلعه

ص:195


1- 1) المبسوط 3:231-232.

و لو استأجر شیئا،فتلف قبل قبضه،بطلت الإجارة.و کذا لو تلف عقیب قبضه.أمّا لو انقضی بعض المدّة ثمَّ تلف،أو تجدّد فسخ الإجارة، صحّ فیما مضی،و بطل فی الباقی،(1)و یرجع من الأجرة بما قابل المتخلّف من المدّة.

ابتداء من غیر ألم،أو لقطع یده من غیر سبب یوجبه،أما لو کانت متآکلة یخاف من سریان المرض فهی کالضرس الفاسد.و المرجع فی ذلک إلی ظنّ أهل الخبرة أو التجربة.

قوله:«و لو استأجر شیئا فتلف-إلی قوله-و بطل فی الباقی».

المراد بالتالف المعیّن فی عقد الإجارة استیفاء المنفعة منه،کما یرشد إلیه ظاهر العبارة.و بطلان الإجارة حینئذ واضح،لأنه أحد العوضین،فإذا فات قبل قبضه بطل کالبیع.و الاستیفاء هنا للمنفعة بتمامها قائم مقام القبض فی المبیع،کما أن استیفاء البعض کقبض بعضه.و لو کانت الإجارة فی الذمّة و تسلّم عینا للاستیفاء منها فتلفت فالإجارة باقیة.

و المراد بتلفها عقیب القبض وقوعه بغیر فصل بحیث لم یمض زمان یمکنه استیفاء بعض المنفعة،کما یرشد إلیه قوله:«أما لو انقضی بعض المدّة»فإن المراد منها ما هو أعمّ من المعیّنة بخصوصها و ما فی حکمها.

و حیث یبطل فی البعض یقسّط المسمّی علی جمیع المدّة و یثبت للماضی ما قابله منها،فإن کانت متساویة الأجزاء فظاهر،و إلا فطریق التقسیط أن تقوّم أجرة مثل جمیع المدّة،ثمَّ تقوّم الأجزاء السابقة علی التلف و ینسب إلی المجموع،فیؤخذ من المسمّی بتلک النسبة.

و لو تلف بعض العین خاصّة فالحکم فی التالف کما مرّ،و یتخیّر فی الباقی بین الفسخ لتبعّض الصفقة و إمساک الحصّة بقسطها من الأجرة.و لو لم یتلف شیء لکن نقصت المنفعة بطروّ عیب بأن نقص ماء الأرض أو الرّحی،أو عرجت الدابّة،أو مرض الأجیر،و نحو ذلک،ثبت للمستأجر الفسخ.

ص:196

و لا بدّ من تعیین ما یحمل علی الدابّة،إمّا بالمشاهدة،و إمّا بتقدیره بالکیل أو الوزن،أو ما یرفع الجهالة.(1) و لا یکفی ذکر المحمل مجرّدا عن الصفة،و لا راکب غیر معیّن، لتحقّق الاختلاف(2) فی الخفّة و الثقل.و لا بدّ مع ذکر المحمل من ذکر طوله و عرضه و علوّه،و هل هو مکشوف أو مغطّی؟و ذکر جنس غطائه.

قوله:«و لا بدّ من تعیین ما تحمله الدابّة-إلی قوله-أو ما یرفع الجهالة».

لمّا کان الضابط التوصّل فی معرفة المحمول (1)إلی ما یرفع الجهالة لم یکف مطلق المشاهدة،و لا مطلق الاعتبار بأحد الأمرین،بل مع قیود زائدة.أما فی المشاهدة فلا بدّ معها من امتحانه بالید تخمینا لوزنه إن کان فی ظرف،لما فی الأعیان من الاختلاف فی الثقل و الخفّة مع التفاوت فی الحجم.و أما فی المعتبر بأحد الأمرین فلا بدّ معه من ذکر جنسه،للاختلاف الفاحش باختلافه،فإن القطن یضرّ من جهة انتفاخه و دخول الریح فیه فیزداد ثقله فی الهواء،و الحدید یجتمع علی موضع من الحیوان فربّما عقره،و تحمیل بعض الأجناس أصعب من بعض،و الحفظ فی بعضها کالزجاج أصعب،فلا بدّ من ذکر الجنس مع التقدیر.

و اعلم:أنه متی ذکر قدرا معیّنا من جنس کالحنطة فظرفه خارج عن التقدیر، لتخصیصه القدر بکونه من الجنس،فالظرف خارج مدلول علیه بالالتزام حیث یفتقر إلیه.و یجیء علی إطلاق المصنف الاکتفاء بالکیل أو الوزن من غیر اعتبار ذکر الجنس:أنه لو قدّر بمائة رطل و أطلق،دخل الظرف فیه.و علی ما ذکرناه من الاشتراط لا یتوجّه الإطلاق،لبطلان العقد معه.

قوله:«و لا یکفی ذکر المحمل و لا راکب غیر معین،لتحقّق الاختلاف».

المحمل-بکسر المیم الأخیرة،کمجلس-واحد المحامل،و هو شقّان علی

ص:197


1- 1) فی«س»و«م»:المجهول.

و کذا لو استأجر دابّة للحمل،فلا بدّ من تعیینه بالمشاهدة،أو ذکر جنسه و صفته و قدره.

و کذا لا یکفی ذکر الآلات المحمولة،ما لم یعیّن قدرها و جنسها.(1) و لا یکفی اشتراط حمل الزاد،ما لم یعیّنه.و إذا فنی لیس له حمل بدله،ما لم یشترط.(2) البعیر یحمل فیهما العدیلان.و اعتباره إما بالمشاهدة أو الوزن مع ذکر الطول و العرض،لاختلافه باختلافهما فی السهولة و الصعوبة و إن اتّفق وزنه،و لو عهد اتّفاق المحامل أو اتّفاق جنس منها کفی ذکر ذلک الجنس.و کذا یعتبر معرفة مقدار وطائه و غطائه لاختلافهما.

و أما الراکب فیعتبر بالمشاهدة،أو الوزن مع عدمها.و فی الاکتفاء فیه بالوصف من نحافة و ضخامة و طول و قصر و حرکة و بطء و نحوها وجهان،أجودهما ذلک،مع إفادته للوصف التامّ الرافع للجهالة.

قوله:«و کذا لا یکفی ذکر الآلات المحمولة ما لم یعرف قدرها و جنسها».

المراد بالآلات هنا ما یصحبه معه المستأجر فی السفر من نحو السفرة و القربة و الإداوة و القدر،فإنه إذا شرط حملها وجب معرفتها بالمشاهدة أو الوزن أو الوصف الرافع للجهالة،لاختلافهما علی وجه تحصل بإجمالها الجهالة و الغرر.و لو لم یشترطها لم یدخل فی الإطلاق إلا مع جریان العادة بها بحیث لا یحصل القصد بدونها،فیتوجّه بطلان الإجارة لو لم یعرف قدرها،لأن ذلک بمنزلة الشرط المجهول.

قوله:«و کذا لا یکفی اشتراط حمل الزاد-إلی قوله-ما لم یشترط».

إنّما لم یکن له إبدال الزاد مع فنائه-مع أنه قد شرط حمل القدر المعیّن-لأنّ المتبادر من الزاد ما یفنی فی الطریق بالأکل،فیرجع فیه إلی المتعارف.و المراد فناؤه بالأکل المعتاد،فلو فنی بغیر ذلک کضیافة غیر معتادة،أو أکل کذلک،أو ذهب بسقوط أو سرقة،فله إبداله تنزیلا للإطلاق علی المعتاد المتعارف،و یکون حکم

ص:198

و إذا استأجر دابّة اقتصر علی مشاهدتها.فإن لم تکن مشاهدة فلا بدّ من ذکر جنسها و وصفها.و کذا الذکورة و الأنوثة،إذا کانت للرکوب.(1) و یسقط اعتبار ذلک إذا کانت للحمل.

و یلزم مؤجر الدابّة کلّ ما یحتاج إلیه فی إمکان الرکوب،من الرحل و القتب و آلته و الحزام و الزمام.(2) البدل حکم المبدل منه فی ذلک،و یعلم من ذلک أنه لو شرط حمل زاد زائد علی العادة فلیس للزائد حکم المعتاد،بل له إبداله،لأنه کالمحمول المطلق،إلا أن یرید جعل الجمیع زادا توسعة.و لو شرط الإبدال فی الجمیع فلا ریب فی الصحّة عملا بالشرط.

قوله:«و إذا استأجر دابّة افتقر إلی مشاهدتها-إلی قوله-إذا کانت للرکوب».

فیذکر فی الوصف الجنس کالإبل،و النوع کالعراب،و الذکورة أو الأنوثة،فإن الأنثی أسهل و الذکر أقوی إن استؤجر للرکوب،و إلا لم یفتقر إلی أحدهما.و یحتمل عدم اعتبار الوصف الأخیر مطلقا،لأن التفاوت بینهما یسیر،فلم یکن معتبرا فی نظر الشارع،و لأن أحد النوعین ربّما اختلفت أفراده أزید ممّا بین النوعین.و کذا یجب ذکر کلّ وصف یختلف السیر و الرکوب به،سواء أشار إلی معیّن غائب أم جعل متعلّقها الذمّة غیر مقیّدة بعین شخصیّة.

قوله:«و یلزم مؤجر الدابّة کلّ ما یحتاج إلیه-إلی قوله-و الزمام».

الضابط وجوب کلّ ما جرت العادة بالتوطئة به للرکوب،أو الاستعانة به بالنسبة إلی نوع الدابّة المعیّنة،فیجب السرج لذات السرج،و البرذعة[1]لمن یعتاده، و نحو ذلک.و کذا اللجام و الزمام و غیرهما من الآلات.و کذا یعتبر السائق و القائد مع اقتضاء العادة لهما أو لأحدهما.و کذا یجب إعانته علی الرکوب و النزول،إما برفعه إن کان یمکنه ذلک،و هو من أهله،أو ببروک الجمل إن کان عاجزا،أو قادرا و لکن لا تقتضی العادة له بذلک،کالمرأة و الشیخ الکبیر و المریض.

ص:199

و فی رفع المحمل و شدّه تردّد،أظهره اللزوم.(1) و لو آجرها للدوران بالدولاب،افتقر إلی مشاهدته،(2)لاختلاف حالته فی الثقل.

و لو آجرها للزراعة،فإن کان لحرث جریب معلوم،فلا بدّ من مشاهدة الأرض أو وصفها،و إن کان لعمل مدّة،کفی تقدیر المدّة.(3) و لو کان المستأجر قویّا یتمکّن من فعل ذلک بنفسه لم یجب إعانته.کلّ ذلک مع اشتراط المستأجر علی الأجیر المصاحبة،أو قضاء العادة بها،أو کانت الإجارة للرکوب فی الذمّة،أما لو کانت مخصوصة بدابّة معیّنة لیذهب بها کیف شاء و لم تقض العادة بذلک،فجمیع الأفعال علی الراکب.

قوله:«و فی رفع المحمل و شدّة تردّد أظهره اللزوم».

هذا هو الأقوی،لقضاء العادة به،و لأنه من أسباب التهیئة و التحمیل الواجب علی المؤجر،فیجب.نعم،لو شرط خلاف ذلک اتّبع شرطه.

قوله:«و لو آجرها للدوران بالدولاب افتقر إلی مشاهدته».

و لو أمکن الوصف الرافع للجهالة کفی.و کذا یشترط معرفة عمق البئر بالمشاهدة أو الوصف إن أمکن الضبط به،و تقدیر العمل بالزمان کالیوم،أو بملء برکة معیّنة بالمشاهدة أو المساحة،لا بسقی البستان و إن شوهد،للاختلاف بقرب عهده بالماء و عدمه،و حرارة الهواء و برودته.

قوله:«فإن کان لحرث جریب معلوم-إلی قوله-کفی تقدیر المدّة».

اکتفی المصنف فی معرفة الأرض بالوصف.و هو الظاهر،بل ربّما کان أبلغ من المشاهدة،لأن صاحب الأرض قد یطّلع من باطنها ما لا یظهر بمشاهدة ظاهرها.

و فی التذکرة اعتبر المشاهدة و لم یکتف بالوصف محتجّا بأنها تختلف،فبعضها صلب یتصعّب حرثه علی البقر و مستعملها،و بعضها رخو یسهل،و بعضها فیه حجارة یتعلّق بها السکّة،و مثل هذا الاختلاف إنّما یعرف بالمشاهدة دون

ص:200

و کذا فی إجارة دابّة لسفر مسافة معیّنة،فلا بدّ من تعیین وقت السیر لیلا أو نهارا،إلاّ أن یکون هناک عادة فیستغنی بها.(1) الوصف (1).

و فیه ما مرّ،مع أن مشاهدة ظاهر الأرض لا یفید ذلک،و إنّما یظهر بالعمل، و هو متوقّف علی صحّة الإجارة،و یبعد أن یرید بالمشاهدة معرفة ما یصل إلیه العمل بها،لما فی اعتبار ذلک من الحرج.و لأن المراد من ذلک رفع الجهالة العادیّة لا الضبط الکلّی.و یمکن التوصّل إلی ذلک باختبارها بالحفر فی مواضع علی وجه یرفع الغرر.

هذا إذا قدّر بالعمل.و لو قدّر بالمدّة لم یعتبر معرفة الأرض،لکن یعتبر تعیین الدابّة التی تستعمل فی الحرث،إما بالمشاهدة أو الوصف الرافع للجهالة.و لو قدّره بالأرض لم یحتج إلی معرفة الدابّة،و هل یعتبر معرفة السکّة؟ وجهان،أجودهما الاکتفاء فیها و فی نزولها فی الأرض بالعادة.

قوله:«فلا بدّ من تعیین وقعت السیر لیلا أو نهارا إلا أن یکون هناک عادة فیستغنی بها».

إنما وجب تعیین الوقت لاختلاف الناس فی ذلک،الموجب للجهالة بسبب اختلافه،فیجب التعیین مع عدم العادة المعیّنة لتلک الطریق.و یشکل الحکم فیما إذا اختلف السیر و لم یکن (2)التعیین إلیهما کطریق الحجّ،فإن مقتضی تحقیق بیان السیر عدم صحّة الاستئجار فیها،إلا أن تستقرّ العادة بسیر مخصوص فی تلک السنة بحسب ما یناسبها عادة من السنین.و فی التذکرة منع من الاستئجار فی الطریق التی لیس لها منازل مضبوطة،إذا کانت مخوفة لا یمکن ضبطها باختیارهما (3).

ص:201


1- 1) التذکرة 2:311.
2- 2) فی«م»و«و»:و لم یمکن.و علی هذه النسخة فلعلّ الصحیح:و لم یمکن التعیین لهما.
3- 3) التذکرة 2:309.

و یجوز أن یستأجر اثنان جملا أو غیره للعقبة،و یرجع فی التناوب إلی العادة.(1)و إذا اکتری دابّة،فسار علیها زیادة عن العادة،أو ضربها کذلک، أو کبحها باللجام من غیر ضرورة،ضمن.(2) قوله:«و یصحّ أن یستأجر اثنان جملا أو غیره للعقبة و یرجع فی التناوب إلی العادة».

العقبة-بضمّ العین-النوبة،و هما یتعاقبان علی الراحلة:إذا رکب هذا تارة و هذا أخری (1).فإن کان هناک عادة مضبوطة إما بالزمان أو المسافة حمل الإطلاق علیها،و إلا وجب التعیین.و لو اتّفقا فی المنضبط بالعادة علی خلافها و ضبطاه صحّ.

و یعتبر تعیین مبدأ الرکوب و من یرکب منهما أوّلا.و اکتفی فی التذکرة (2)بالقرعة فی تعیین المبتدئ إن لم یعیّناه فی العقد،لأن محلّها الأمر المشکل.و یشکل بأنه لا إشکال هنا،فإن عقد المعاوضة لا یبنی علی الجهالة المفضیة إلی التنازع مع إمکان رفعها.

قوله:«و إذا اکتری دابّة-إلی قوله-ضمن».

أی أسرع السیر زیادة علی عادة أمثالها بحسب نوعها و وصفها فی تلک الطریق،فإن ذلک لا یجوز فیضمن.و التقیید فی الضرب بالزیادة عن العادة یدلّ بمفهومه علی أنه لو ضربها بما جرت العادة به لم یضمن،حملا علی المعتاد،فإن ذلک ممّا اقتضاه عقد الإجارة و إن لم یأذن فیه صریحا،خلافا للتذکرة حیث حکم بالضمان بالضرب مطلقا،محتجّا بأن الإذن مشروط بالسلامة (3).و ما اختاره المصنف أوجه.

و المراد بکبح الدابّة باللجام جذبها به لتقف،قال الجوهری:«کبحت الدابّة إذا جذبتها إلیک باللجام لکی تقف و لا تجری.یقال:أکمحتها،و أکفحتها، و کبحتها هذه وحدها بلا ألف،عن الأصمعی» (4).

ص:202


1- 1) راجع النهایة لابن الأثیر 3:268،و القاموس 1:106.
2- 2) التذکرة 2:298.
3- 3) التذکرة 2:318.
4- 4) الصحاح 1:398 مادة«کبح».

و لا تصحّ إجارة العقار،إلاّ مع التعیین بالمشاهدة أو بالإشارة إلی موضع معیّن،موصوف بما یرفع الجهالة،(1)و لا تصحّ إجارته فی الذمّة،لما یتضمّن من الغرر،بخلاف استئجار الخیّاط للخیاطة،و النسّاج للنساجة.و إذا استأجره مدّة فلا بدّ من تعیین الصانع،دفعا للغرر الناشئ من تفاوتهم فی الصنعة.(2) قوله:«و لا تصحّ إجارة العقار-إلی قوله-بما یرفع الجهالة».

العقار-بالفتح-الأرض و البیوت و الشجر.و المراد هنا ما یجوز استئجاره منه، فیجب مشاهدة الأرض المستأجرة للزرع أو الغرس أو غیرهما أو ما هو أعمّ،أو وصفها بما یرفع الجهالة.

و اشترط المصنف فی الموصوف أن یکون عینا شخصیّة،فلا یکفی إیجار عقار موصوف فی الذمّة،محتجّا بلزوم الغرر.و فیه نظر،فإن الوصف الرافع للجهالة کیف یجامع الغرر؟و الفرق بینه و بین المعیّن الموصوف غیر واضح.نعم،لو علّل بعسر تحصیل الموصوف،لاختلاف العقارات فی الخواصّ و الأوصاف اختلافا کثیرا یعسر معه الوقوف علی ما عیّنه،أمکن.و وافقه علی هذا التفصیل فی التحریر (1)،و أطلق فی القواعد (2)و التذکرة (3)و الإرشاد (4)الاکتفاء بالوصف.

قوله:«و إذا استأجره مدّة-إلی قوله-فی الصنعة».

أی إذا استأجره لعمل من الأعمال التی یختلف فیها الصنّاع بالخفّة و البطء کالخیاطة و الکتابة لم یصحّ جعله فی الذمّة بحیث یحصّله بمن شاء،لما فی ذلک من الاختلاف الکثیر الموجب للغرر،بل لا بدّ من تعیین الصانع،سواء کان هو المؤجر أم غیره،مع إمکان تحصیل المنفعة منه للانضباط حینئذ.

ص:203


1- 1) تحریر الأحکام 1:246.
2- 2) قواعد الأحکام 1:225.
3- 3) التذکرة 2:306.
4- 4) إرشاد الأذهان 1:423.

و لو استأجر لحفر البئر،لم یکن بدّ من تعیین الأرض،و قدر نزولها وسعتها،(1) و یفهم من تقییده المنع بالمدّة أنه لو وقع الاستئجار علی عمل معیّن،کنسخ الکتاب (1)المعیّن أو خیاطة الثوب المخصوص،صحّ و إن لم یعیّن الصانع،لأن الاختلاف فی الخفّة و البطء الموجب للزیادة فی العمل و النقیصة غیر قادح،لحصول المطلوب و هو العمل المعیّن.و هو جیّد علی الوجه الذی قیّدناه من أن منشأ الاختلاف المانع من جهة الزیادة و النقیصة.أما من حیث الظاهر من العبارة-أن المانع هو تفاوتهم فی الصنعة الشامل للاختلاف فیها بحسب الجودة و الرّداءة-فلا فرق فیه بین المعیّن بالعمل و المدّة.لکنّ الأول أوفق،لیحصل الفرق.

و أمّا ضبط الأوصاف التی یحصل باختلافها الغرض (2)فی العمل فلا بدّ منه فی صحّة الإجارة،کغیره من الأمور التی یعتبر ضبطها.و حینئذ فیرتفع الغرر من هذه الجهة.أمّا التقدیر بالعمل المعیّن فی المدّة المعیّنة فلا ینضبط،بل لا یصحّ التعرّض له کما سبق (3)،فلا بدّ من تعیین الصانع علی وجه یرتفع به هذا النوع من الغرر.

و هذه المسألة قلّ من تعرّض لها غیر المصنف.نعم،ذکرها الشافعیّة فی کتبهم،و جعلوا فی صحّة الإطلاق مع تعیین المدّة وجهین.

قوله:«و لو استأجر لحفر البئر لم یکن بد من تعیین الأرض و قدر نزولها وسعتها».

إطلاق التعیین یشمل المشاهدة و الوصف الرافع للجهالة.و قد سبق (4)مثله فی أرض الحرث.و فی التذکرة (5)و القواعد (6)اعتبر هاهنا المشاهدة خاصّة.و فی

ص:204


1- 1) فی«و»و«م»:کنسج الکتّان.
2- 2) فی«س»:التی تختلف باختلافها العوض فی العمل.
3- 3) فی ص:188.
4- 4) فی ص:200.
5- 5) التذکرة 2:303.
6- 6) قواعد الأحکام 1:229.

و لو حفرها فانهارت أو بعضها،لم یلزم الأجیر إزالته،و کان ذلک إلی المالک.(1)و لو حفر بعض ما قوطع علیه،ثمَّ تعذّر حفر الباقی إمّا لصعوبة الأرض أو مرض الأجیر أو غیر ذلک،قوّم حفرها و ما حفر منها،و یرجع علیه بنسبته من الأجرة.و فی المسألة قول آخر مستند إلی روایة مهجورة.(2) الإرشاد (1)عکس فاعتبر المشاهدة خاصّة فی أرض الحرث،و اکتفی هنا بمطلق التعیین کما أطلق المصنّف.

و یمکن أن یرید بالتعیین المشاهدة،لأنها أدخل فی تحقّقه،إلا أن المشاهدة لمّا کان المراد منها الاطّلاع علی ظاهر الأرض دون باطنها-إذ لا یمکن معرفة الباطن إلا بالعمل تامّا-لم تکن المشاهدة أضبط من الوصف،بل ربّما کان الوصف أضبط منها، لإمکان اطّلاع المستأجر علی الباطن بکثرة الممارسة.

هذا.و إنّما یعتبر تعیین النزول و السعة مع تقدیر العمل بتعیین المحفور،أمّا لو قدّره بالمدّة لم یفتقر إلی ذلک،مع احتماله،لاختلاف العمل بذلک سهولة و صعوبة.

قوله:«و لو حفر فانهارت أو بعضها لم یلزم الأجیر إزالته و کان ذلک إلی المالک».

أی انهدمت من جمیع جوانبها أو بعضها.و عدم وجوب إزالته ظاهر،لامتثال الأجیر ما یجب علیه،و عدم تضمّن عقد الإجارة لذلک.و ضمیر«إزالته»یعود إلی التراب المتساقط المدلول علیه بالانهیار.و لو وقع من التراب المرفوع شیء وجب علی الأجیر إزالته،لاستناده إلی تقصیره فی الوضع،إذ یجب نقله عن المحفور بحیث لا یرجع إلیه.و المرجع فی قدر البعد إلی العرف.

قوله:«و لو حفر بعض ما قوطع علیه-إلی قوله-روایة مهجورة».

ضمیر«علیه»یعود إلی الأجیر،و الراجع هو المستأجر.هذا هو الظاهر من

ص:205


1- 1) إرشاد الأذهان 1:423.

..........

سیاق العبارة،و حینئذ فضمیر«بنسبته»یرجع إلی التفاوت المستفاد من نسبة المحفور إلی ما قوطع علیه أجمع،لأن ذلک هو الذی یرجع المستأجر من الأجرة بنسبته،لأنه المتخلّف من العمل.و هذا مبنی علی أنه دفع الأجرة و أن المراد بالرجوع عود ذلک القدر إلی ملک المستأجر بعد أن کان قد ملکه الأجیر بالعقد کما سبق (1).

و یمکن أن یکون«یرجع»مبنیّا للمعلوم،و فاعله ضمیر عائد إلی الأجیر المذکور مرارا،و ضمیر«علیه»عائد علی المستأجر المدلول علیه بالمقام،و ضمیر «بنسبته»راجع إلی المذکور سابقا،و هو ما حفره منها.و الأمر متقارب من جهة الترکیب اللفظی،لأن فی کلّ واحد تقدیر من یعود إلیه الضمیر من دون أن یکون ملفوظا.

و المراد من الأجرة أجرة المثل،لأنها هی المعتبر فی النسبة،و المرجوع به هو جزء من المسمّی بتلک النسبة.و یجوز أن یرید بالأجرة المسمّی،و الجارّ یتعلّق ب«یرجع»، و التقدیر أنه یرجع من المسمّی بنسبة ما حفر أو ما بقی إلی أجرة مثل المجموع.

و الحاصل:أن الأجیر المذکور إذا حفر بعض ما استؤجر علیه و تعذّر علیه الإکمال فله من المسمّی بنسبة ما عمل إلی المجموع.

و طریق معرفته:أن تنسب أجرة مثل ما عمل إلی أجرة مثل المجموع،بأن یقوّم جمیع العمل المستأجر علیه،و یقوّم ما عمل منفردا و ینسب إلی المجموع،فیستحقّ الأجیر من المسمّی بتلک النسبة،و یرجع المستأجر بالباقی.و لو فرض تساوی أجرة الأجزاء فله من الأجرة علی قدر ما عمل.فلو استأجره علی حفر بئر عشرة أذرع طولا و عرضا و عمقا،فحفر خمسا فی الأبعاد الثلاثة فهو ثمن القدر المشروط،فمع التساوی له ثمن الأجرة،و مع الاختلاف بالحساب.و إنّما کان ذلک ثمنا لأن مضروب العشرة فی الأبعاد الثلاثة ألف،و مضروب الخمسة فی الأبعاد الثلاثة کذلک مائة و خمسة و عشرون،و هو ثمن الألف.

ص:206


1- 1) فی ص:179.

..........

و طریق معرفته بالاعتبار:أنه لم یحفر من النصف الأسفل شیئا،و لا من نصف النصف الأعلی،و لا من نصف نصفه،و ذلک سبعة أثمان،و علی هذا الحساب قیاس الباقی من الفروض.

و القول الآخر الذی أشار إلیه المصنف للشیخ فی النهایة (1)مستندا إلی روایة أبی شعیب المحاملی عن الرفاعی قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل قبّل رجلا أن یحفر له بئرا عشر قامات بعشرة دراهم،فحفر له قامة ثمَّ عجز،قال:

تقسّم عشرة علی خمسة و خمسین جزء،فما أصاب واحدا فهو للقامة الأولی،و الاثنین للاثنین،و الثلاث للثلاث،و هکذا إلی العاشرة» (2)،و فی ذلک استیفاء الخمسة و الخمسین.و لکن فی بلوغ العدد هذا المقدار طریقان:

أحدهما:أن یزاد أقلّ الأعداد علی أکثرها،و تضرب نصف المجتمع منها فی الأکثر.ففی المثال تجمع واحدا أقلّ الأعداد مع عشرة،و تضرب نصف المجتمع- و هو خمسة و نصف-فی الأکثر-و هو عشرة-یبلغ خمسة و خمسین.

و الثانی:أن تضرب العدد الأکثر-و هو العشرة عدد القامات-فی نفسه،فما بلغ زدت علیه جذره-و هو عشرة-و نصّفته.ففی المسألة مضروب العشرة فی نفسها مائة،و جذر ذلک عشرة،و إذا نصّفتها کانت خمسة و خمسین،و ذلک مجموع الأعداد المقسوم علیها.

و هذه الروایة محمولة علی ما إذا تناسبت القامات علی هذا الوجه بحیث یکون نسبة القامة الأولی إلی الثانیة أنها بقدر نصفها فی المشقّة و الأجرة،و هکذا.و هو مع ذلک حکم فی واقعة معیّنة فلا یتعدّی.مع أن الشیخ لم یذکرها فی النهایة علی جهة الفتوی،و إنّما نقلها بلفظ الروایة.و فی المبسوط (3)ذکر الحکم کما اختاره المصنّف

ص:207


1- 1) النهایة:348-349.
2- 2) الکافی 7:433 ح 22،التهذیب 6:287 ح 794،الوسائل 13:284 ب«35»من أبواب أحکام الإجارة ح 2.و هناک اختلاف بین المصادر و ما هنا فی السند و المتن.
3- 3) المبسوط 3:237.

و یجوز استئجار المرأة للرضاع مدّة معیّنة بإذن الزوج،فإن لم یأذن فیه تردّد،و الجواز أشبه،إذا لم یمنع الرضاع حقّه.(1) و الجماعة،و قال:«و قد روی أصحابنا فی مثل هذا مقدّرا ذکرناه فی النهایة»فلا یتعیّن لذلک قولا.و علی تقدیر العمل بمضمونها لا یتعدّی،لما ذکرناه.و لو قیل بالتعدّی و کان المستأجر علیه خمسة قسّمت علی خمسة عشر،و الأربعة علی عشرة،و هکذا، عملا بما ذکرناه من الضابط.و کذا فی طرف الزیادة.

قوله:«و یجوز استئجار المرأة للرضاع-إلی قوله-حقّه».

یجوز للزوجة إجارة نفسها للإرضاع و غیره مع إذن الزوج مطلقا عندنا،لأنها حرّة مالکة لمنافعها،فجاز لها صرفها إلی غیرها بعوض و غیره.و لو لم یأذن الزوج،فإن منع شیئا من حقوقه توقّف علی إجازته قطعا،للمنافاة،و سبق حقّه.و إن لم یمنع ففی الصحّة قولان،أحدهما-و هو الذی اختاره المصنّف-الصحّة،لأصالتها،و عموم الأمر بالوفاء (1)بالعقود،و لما ذکرناه من التعلیل،فإنها مالکة للمنافع التی لا تعلّق للزوج بها،فلها نقلها إلی الغیر.و متی منع شیئا من حقوقه فله الفسخ لا أنه یقع باطلا،خلافا للعلاّمة فی القواعد (2)حیث حکم ببطلانه حینئذ.

و القول الآخر للشیخ (3)(رحمه اللّه)و جماعة (4)المنع من دون إذنه مطلقا،محتجّا بأنه لا دلیل علی الصحّة،و قد عرفته.و ربّما احتجّ علیه بأن الزوج مالک لمنافعها بالعقد،فلا یجوز لها نقلها إلی غیره.و هو ضعیف،لأنه إنّما یملک منافع الاستمتاع لا مطلقا.

و لو فرض تقدّم الاستیجار علی النکاح فلا اعتراض للزوج قطعا (5)،لسبق حقّ المستأجر،و له الاستمتاع بها فیما فضل عن وقت الإرضاع.و لیس لولیّ الطفل .

ص:208


1- 1) المائدة:1.
2- 2) قواعد الأحکام 1:227.
3- 3) المبسوط 3:239،و الخلاف 3:498 مسألة(18).
4- 4) منهم ابن إدریس فی السرائر 2:471.
5- 5) فی«ه»:مطلقا.

و لا بدّ من مشاهدة الصبیّ.(1)و هل یشترط ذکر الموضع الذی ترضعه فیه؟ قیل:نعم.و فیه تردّد.(2) منع الزوج عن الوطء مع عدم تضرّر الولد به،و معه له المنع،لسبق حقّه.و کذا القول فیما لو آجر أمته للإرضاع ثمَّ زوّجها.و کلّ موضع یمنع الزوج فیه من الوطء لحقّ الإرضاع تسقط فیه النفقة عنه فی تلک المدّة،لعدم التمکین التامّ.

قوله:«و لا بدّ من مشاهدة الصبیّ».

لاختلاف الأولاد فی هذه المنفعة کبیرا و صغیرا،و نهمة و غیرها.و الوصف لا یفی بضبطه.و فی حکم الصبیّ الصبیّة،و تخصیصه محبّة طبیعیّة.

قوله:«و هل یشترط ذکر الموضع الذی ترضعه؟قیل:نعم.و فیه تردّد».

وجه الاشتراط اختلاف محالّ الإرضاع فی السهولة و الصعوبة و النفع،فإن بیت المرضعة أسهل علیها،و بیت الولیّ أوثق له،و من أصالة عدم الاشتراط.و الأقوی الاشتراط.و کذا القول فی کلّ موضع یختلف فیه الفعل.

و اعلم أن حکم الاستئجار للإرضاع ثابت علی خلاف الأصل،لأن متعلّق الإجارة الأعیان لتستوفی منها المنافع،و الرکن الأعظم فی الرضاعة اللبن و هو عین تالفة بالإرضاع،فتکون المعاوضة علیه بالإجارة خارجة عن موضوعها.و مثلها الاستئجار للصبغ و البئر للاستقاء منها.و من ثمَّ ذهب بعضهم (1)إلی أن المنفعة المستحقّة هنا-التی هی متعلّق الإجارة-المرضعة من حیث حملها للولد و وضعه فی حجرها و وضع الثدی فی فیه و نحو ذلک من الأعمال الصادرة عنها،لا نفس اللبن.

و یضعّف بأن المقصود بالذات هو اللّبن،و هذه الأمور کلّها تابعة أو مقدّمة.

و الأجود أن المقصود مجموع ما ذکر من المنافع مع عین اللبن.و جوازه حینئذ- مع أن بعض متعلّقها عین ذاهبة-للنصّ و هو قوله تعالی:

ص:209


1- 1) راجع الشرح الکبیر لابن قدامة 6:19.

و إن مات الصبیّ أو المرضعة بطل العقد.(1)و لو مات أبوه،هل تبطل؟ یبنی علی القولین:کون الإجارة هل تبطل بموت المؤجر و المستأجر أم لا؟ و الأصحّ عدم البطلان.

فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ (1)،و فعل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و من بعده من الأئمّة علیهم السلام.و یمکن أن یقال علی تقدیر کون المراد المجموع:إن اللبن یکون تابعا، لکثرة قیمة غیره من المنافع و قلّة قیمة اللبن،و إن کان اللبن مقصودا من وجه آخر، و یثبت للتابع من الحکم المخالف ما لا یثبت للمتبوع.و مثله القول فی الصبغ.

قوله:«و لو مات الصبیّ أو المرضعة بطل العقد.إلخ».

أما موت الصبیّ فلا إشکال فی بطلان الإجارة به،لفوات ما تعلّق العقد باستیفائه المنفعة.و أما موت المرضعة فقد أطلق المصنف البطلان به.و وجهه فوات المنفعة بهلاک محلّها،فتبطل الإجارة،کما لو ماتت الدابّة المستأجرة.

و هذا یتمّ مع کونها معیّنة للإرضاع بنفسها،کما هو الظاهر من القطع بالحکم، فلو کانت مضمونة فی ذمّتها فالأقوی عدم البطلان کغیرها من الإجارات المتعلّقة بالذمّة،لأن الإرضاع حینئذ فی ذمّتها بمنزلة الدّین،فینتقل إلی مالها إذا فاتت ذمّتها، فتخرج أجرة المثل لما بقی من المدّة من أصل ترکتها،لأنّها قیمة الواجب فی الذمّة، و یدفع إلی ولیّه.و یحتمل وجوب استئجار ولیّها علیه من ترکتها،لأن الواجب فی ذمّتها هو الإرضاع و لم یتعذّر،و إلا لانفسخت الإجارة.

و أما موت أبیه فیبنی علی القولین فی أن موت المستأجر هل تبطل به الإجارة أم لا؟و قد تقدّم (2)أن الأقوی العدم.نعم،لو کان الولد معسرا و استأجر الأب علیه بمال فی ذمّته أو فی ذمّة الأب و لم یخلّف ترکة توجّه جواز فسخها،لا أنها تبطل بذلک.

و فی قول المصنّف:(یبنی علی القولین)إشارة لطیفة إلی الردّ علی ابن إدریس

ص:210


1- 1) الطلاق:6.
2- 2) فی ص:175.

و لو استأجر شیئا مدّة معیّنة لم یجب تقسیط الأجرة علی أجزائها، سواء کانت قصیرة أو متطاولة.(1) و یجوز استئجار الأرض لیعمل مسجدا.(2) حیث حکم فی مسألة موت أحد المؤاجرین أنّها لا تبطل (1)،و حکم هنا (2)أنها تبطل بموت أبی المرتضع،محتجّا بالإجماع علی أن موت المستأجر یبطلها،و الحال أن المسألة واحدة،و فیها القولان،ففصلها کما ذکره تحکّم أو تناقض.

قوله:«و لو استأجر شیئا مدّة معیّنة-إلی قوله-أو متطاولة».

هذه المسألة لا تختص بنوع من الإجارة،بل هی مستقلّة بنفسها آتیة فی جمیع مواردها.و لا خلاف عندنا فی حکمها،و إنما نبّه به علی خلاف بعض العامّة (3)حیث أوجب تقسیط الأجرة فی متن العقد علی أجزاء المدّة إن کانت سنتین فصاعدا،حذرا من الاحتیاج إلی تقسیط الأجرة علی المدّة علی تقدیر لحوق الانفساخ بتلف العین و غیره،و ذلک ممّا یشقّ أو یتعذّر.و یبطله الإجماع علی عدم وجوب التقسیط فی السنة الواحدة فما دون مع ورود ما ذکروه فیه.و إلی ردّه أشار المصنف بقوله:«سواء کانت قصیرة أم طویلة»لأن موضع النزاع الطویلة علی الوجه المذکور.

و اعلم أنه متی قسّطت الأجرة علی أجزاء المدّة جاز،سواء تفاوتت فی التقسیط أم اتّفقت.فلو تلفت العین فی أثناء المدّة کانت أجرة ما مضی بحسب ما شرط.و لو کان التلف فی أثناء جزء منها بعد مضیّ أجزاء ثبت ما سمّی لتلک الأجزاء و قسّط المسمّی لذلک الجزء علی أجزائه.و لو لم یقسّط فی متن العقد قسّط المسمّی علی جمیع المدّة و رجع بحصّته.

قوله:«و یجوز استئجار الأرض لیعمل مسجدا».

لأن ذلک غرض مقصود راجح فضلا عن إباحته متقوّم فتصحّ الإجارة له.

ص:211


1- 1) السرائر 2:449 و 471.
2- 2) السرائر 2:471.
3- 3) یراجع الفتح العزیز 12:340-341.

و یجوز استئجار الدراهم و الدنانیر(1)إن تحقّقت لها منفعة حکمیّة مع بقاء عینها.

نعم،لا یثبت لها حرمة المسجد بذلک،لأن شرطه أن یکون موقوفا،و الوقف شرطه التأبید،و الإجارة ینافیها التأبید،فإذا تنافیا فی الحکم تنافیا فی الخاصّیّة،و هی من جملة الأحکام.و إطلاق المسجدیّة علی الأرض المذکورة بسبب إعدادها للصلاة،إما بحسب المجاز لهذه المناسبة،أو بجعل المسجد مشترکا بین ماله حرمة و غیره، کمسجد یتّخذه الإنسان فی بیته لصلاته و صلاة أهله.و قد تقدّم فی بابه.

قوله:«و یجوز استئجار الدراهم و الدنانیر.إلخ».

لمّا کان شرط العین المؤجرة إمکان الانتفاع بها مع بقاء عینها،و کان الغرض الذاتیّ من هذین النقدین لا یتمّ إلا بذهابهما،و ربّما فرض لهما منافع أخر مع بقاء عینها،بأن یتزیّن بهما و یتجمّل،و یدفع عن نفسه ظاهر الفقر و الفاقة،فإن دفع ذلک غرض مطلوب شرعا حتی کان الأئمّة علیهم السلام یقترضون أموالا و یظهرونها للناس أو یدفعونها إلی عمّال الصدقة مظهرین أنّها زکاة أموالهم لیظهر بذلک غناؤهم، و من جملة الأغراض المقصودة بها أیضا نثرها فی الأعراس و نحوها ثمَّ تجمع،و الضرب علی سکّتها و نحو ذلک،فکان القول بجواز إجارتها قویّا.و ربما أشعر کلام المصنف بتردّد فی أن هذه المنافع هل یعتدّ بها و تتقوّم بالمال علی وجه تجوز الإجارة أم لا؟لتعلیقه الجواز علی شرط تحقّق المنفعة مع أنها مشهورة،و ما ذلک إلا للشکّ فی الاکتفاء بها.

و قد صرّح العلاّمة بالإشکال فیها فی بعض کتبه (1)،و جزم بالجواز فی بعضها (2)،و احتجّ للمنع الذی هو أحد شقّی الإشکال بانتفاء قصد هذه المنافع شرعا،و لهذا لا تضمن منفعتها بالغصب.

و فیه نظر،لأن ضمانها بالغصب فرع تقوّمها،و هو موضع النزاع،فلا یجعل دلیلا فیه،فإن من جوّز إجارتها فقد جعل الأجرة فی مقابلة هذه المنافع،و هی متقوّمة بالمال،فتضمن بالغصب.

ص:212


1- 1) قواعد الأحکام 1:226.
2- 2) التذکرة 2:294،و التحریر 1:243.
تفریع لو استأجره لحمل عشرة أقفزة من صبرة فاعتبرها،ثمَّ حملها

تفریع لو استأجره لحمل عشرة أقفزة(1)من صبرة فاعتبرها،ثمَّ حملها فکانت أکثر،فإن کان المعتبر هو المستأجر لزمه أجرة المثل عن الزیادة،و ضمن الدابّة إن تلفت،لتحقّق العدوان.و إن اعتبرها المؤجر لم یضمن المستأجر أجرة و لا قیمة.و لو کان المعتبر أجنبیّا لزمته أجرة الزیادة.

و حیث جاز استئجارها لا یشترط تعیین جهة الانتفاع کغیرها من الأعیان،لأن المعتبر صلاحیّة العین للمنفعة المقصودة لا ذکرها فی العقد.و کذا یجوز استئجار الشمع للتزیّن به لا للضوء،و التفّاح للشمّ،و الأشجار للاستظلال،و إن لم یعیّن المنفعة المقصودة.و الضابط جواز استئجار العین المشتملة علی منفعة تحسن مقابلتها بمال.

قوله:«لو استأجره لحمل عشرة أقفزة.إلخ».

إذا شرط فی عقد الإجارة حمل الدابّة قدرا معیّنا فبان الحمل أزید،فلا یخلو:

إما أن یکون المتولّی للکیل هو المؤجر،أو المستأجر،أو أجنبیّ.ثمَّ إما أن یکون المحمّل علی الدابّة المؤجر،أو المستأجر،أو أجنبیّا (1).و علی التقادیر التسعة:إما أن تکون الزیادة فی الکیل وقعت عمدا أو غلطا.و علی التقادیر الثمانیة عشر:إما أن یکون المحمّل عالما بالزیادة أو جاهلا.ثمَّ إما أن یکون الزیادة ممّا یقع التفاوت فیها بین المکائیل أو أزید من ذلک.فالصور اثنتان و سبعون صورة.

و أما حکمها فنقول:إن کانت الزیادة ممّا تتفاوت فیها المکائیل فلا عبرة بها، و لا توجب ضمانا.و إن کانت أکثر،فإن کان المستأجر هو الذی کال الطعام و حمّله بنفسه ضمن الدابّة لتعدّیه،و للزائد عن المشروط أجرة المثل.و إن لم یکن حمّله بل سلّمه إلی المؤجر حتی حمّله هو،فإن کان جاهلا بالحال بأن دلّس علیه المستأجر أنه غیر زائد فظهر کذبه فکالأول.و مثله ما لو أمر أجنبیّا بالتحمیل.و لو لم یدلّس علیه بل سکت و لم یخبر بشیء فتولّی المؤجر حملها جاهلا ففی ضمان المستأجر و کونه غارّا بذلک نظر.و یمکن القول بالضمان،لأن إعداد الحمل و تسلیمه بمنزلة الأمر

ص:213


1- 1) فی ما لدینا من النسخ:أو أجنبیّ.

..........

بالحمل،کما فی تقدیم طعام الغیر إلیه للأکل فیأکله.

و لو کان المستأجر مع کیله زائدا قد ذهب فی بعض أغراضه بغیر قصد فحمّله المؤجر فی غیبته فلا شیء علی المستأجر،لعدم الغرور،و لإمکان کون غرضه التکلّم معه علی الزیادة بخصوصها علی وجه من الوجوه.

و لو کان المؤجر عالما بالزیادة،فإن لم یقل المستأجر شیئا و باشر المؤجر التحمیل فلا شیء علی المستأجر.و لا فرق بین أن یضعه المستأجر علی الأرض فیحمّله المؤجر علی الدابّة،و بین أن یضعه علی ظهرها فیسیّرها المؤجر،و إن أثم المستأجر فی الثانی، مع احتمال الفرق.و إن قال المستأجر:حمّل هذه الزیادة،فأجابه لزمه الأجرة لها.

و إن کان المتولّی للکیل هو المؤجر و حمّله علی الدابّة فلا أجرة له عن الزیادة، سواء کان المستأجر عالما بها أم لا،لأن سکوته مع علمه لیس بإذن،و للمستأجر هنا مطالبة المؤجر بردّ الزیادة إلی الموضع المنقول منه،و لیس للمؤجر ردّها بدون إذنه.و لو لم یعلم المستأجر حتی أعادها المؤجر إلی البلد المنقول منه فله أن یطالبه بردّها إلی المنقول إلیه.

و لو کان المتولّی للحمل هو المستأجر،فإن کان عالما بالزیادة فهو کما لو کال بنفسه و حمّل،لأنه لمّا علم بها کان علیه أن لا یحمّلها إلا بإذنه.و إن کان جاهلا،فإن أمره المؤجر بالحمل فلا ضمان علیه،و علی المؤجر ردّ الزیادة للغرر.و إن لم یأمره ففی کون المستأجر مغرورا بفعل المؤجر التردّد السابق،و قوّی فی التذکرة (1)عدم الضمان و عدم الأجرة.

و لو کان المتولی للحمل أجنبیّا غیر المؤجر و المستأجر،فإن کان بإذن من فعل الزیادة فالضمان علی فاعلها مع جهل الأجنبیّ لا مع علمه.و کذا لو کان بأمر الآخر إن کان مجرّد التهیئة غرورا.

و إن کان المتولی للکیل أجنبیّا و حمّل علی الدابّة بغیر إذن و لم یعلمهما فهو متعدّ

ص:214


1- 1) التذکرة 2:321-322.
الخامس:أن تکون المنفعة مباحة

الخامس:أن تکون المنفعة مباحة.فلو آجره مسکنا لیحرز فیه خمرا،أو دکّانا لیبیع فیه آلة محرّمة،أو أجیرا لیحمل له مسکرا،لم تنعقد الإجارة.و ربّما قیل بالتحریم،و انعقاد الإجارة،لإمکان الانتفاع فی غیر المحرّم.و الأوّل أشبه،لأنّ ذلک لم یتناوله العقد.(1) علیهما،فیضمن الدابّة و أجرة الزیادة،و علیه ردّها إلی الموضع المنقول منه إن لم یرض المالک.و لو تولّی الحمل بعد کیل الأجنبیّ أحد المتعاقدین،فإن کان عالما فهو کما لو کان بنفسه،و إن کان جاهلا لم یتعلّق به حکم.

إذا تقرّر ذلک فنقول:علی تقدیر ضمان المستأجر الدابّة ما الذی یضمن منها؟ یحتمل النصف،لأن تلفها مستند إلی فعلین:أحدهما مأذون فیه و هو غیر مضمون، و الآخر غیره،و لا ینظر إلی التفاوت،کما لو جرح نفسه جراحات و جرحه غیره جراحة واحدة،فسری الجمیع،فإنه یجب نصف الدّیة علی فاعل الجراحة الواحدة.و یحتمل التوزیع علی الأصل و الزیادة فیضمن بقسط الزیادة،لأن التلف مستند إلی الجملة فلا ترجیح،و لاستلزام الأول مساواة الزائد للناقص،و هو محال،و التوزیع علی المحمول ممکن،بخلاف الجراحات.و یحتمل ضمان جمیع القیمة،لأنه متعدّ فیضمن کما لو انفرد بالید،و ظاهر حکم المصنف و تعلیله اختیاره.و هذا هو الأقوی.فهذه جملة أحکام أقسام المسألة،و قد ظهر منها ما فات العبارة.

قوله:«فلو آجره مسکنا لیحرز فیه خمرا-إلی قوله-لم یتناوله العقد».

المراد بالخمر هنا المحرّمة،و هی المتّخذة للشرب،فلو کان الاتّخاذ للتخلیل أو طرأ قصده قبل الإجارة صحّت.و مثل إیجارها لذلک العلم بکون المستأجر یفعل فیها ذلک،لأنه معاونة علی الإثم و العدوان،و قد روی الشیخ فی التهذیب بإسناده إلی الصادق علیه السلام فی الرجل یؤاجر بیته فیباع فیه الخمر،قال:«حرام أجره» (1)و لا أقلّ من حمله علی العالم بذلک.و روی أیضا عنه علیه السلام فی مکاتبة ابن أذینة

ص:215


1- 1) التهذیب 6:371 ح 1077.راجع أیضا الکافی 5:227 ح 8،و الاستبصار 3:55 ح 179،و الوسائل 12:125-126 ب«39»من أبواب ما یکتسب به ح 1.

و هل یجوز استئجار الحائط المزوّق للتنزّه؟قیل:نعم.و فیه تردّد.(1) له:«یسأله عن الرجل یؤاجر سفینته و دابّته ممّن یحمل فیها أو علیها الخمر،فقال:

«لا بأس» (1).و جمع الشیخ بینهما بکون النهی فی الأول متوجّها إلی من یعلم و الثانی إلی من لا یعلم (2).و الحقّ أنه لو لم یکن للثانی معارض من الأخبار لکانت الآیة (3)مخصّصة له بغیر العالم،مع أنه مکاتبة تقصر عن دلالة الأول إن تساویا سندا.

و أما القول المحکیّ فتعلیله یرد علیه،لأن المفروض إیجاره لهذه المنفعة،فلا یجوز التعدّی لو صحّت الإجارة.

قوله:«و هل یجوز استئجار الحائط المزوّق للتنزّه؟قیل:نعم.و فیه تردّد».

القول بالجواز لابن إدریس (4)محتجّا بأنه یشتمل علی منفعة متقوّمة کتعلّم الصنعة المحکمة منه،کما یجوز استئجار کتاب فیه خطّ جیّد للتعلّم منه،لأن فیه غرضا صحیحا.و منعه الشیخ (5)و جماعة (6)،لأن ذلک یمکن استفادته بدون إذن المالک،کما یجوز الاستظلال بحائطه بدونه.و بهذا یفرّق بینه و بین الکتاب.و هذا الوجه إنّما یتمّ لو کان الحائط ظاهرا للمستأجر إلی مکان یملک فیه المقام،فلو کان داخلا فی ملک المؤجر لم یملک التوصّل إلیه بدون إذنه،فما ذکره ابن إدریس حسن مع توقّف تحصیل المنفعة علی الاستئجار.

ص:216


1- 1) التهذیب 6:372 ح 1078،راجع أیضا الکافی 5:227 ح 6،و الاستبصار 3:55 ح 180،و الوسائل 12:126 ب«39»من أبواب ما یکتسب به ح 2.
2- 2) التهذیب 6:372،و الاستبصار 3:56.
3- 3) المائدة:2.
4- 4) السرائر 2:479.
5- 5) المبسوط 3:240.
6- 6) کالطبرسی فی المؤتلف من المختلف 1:658،و العلامة فی المختلف:466.
السادس:أن تکون المنفعة مقدورا علی تسلیمها

السادس:أن تکون المنفعة مقدورا علی تسلیمها،فلو آجر عبدا آبقا لم تصحّ و لو ضمّ إلیه شیء.و فیه تردد(1).

و لو منعه المؤجر منه سقطت الأجرة.و هل له أن یلتزم و یطالب المؤجر بالتفاوت؟فیه تردّد.و الأظهر نعم.(2) قوله:«فلو آجر عبدا آبقا لم یصحّ و لو ضمّ إلیه.و فیه تردّد».

وجه التردّد من عدم القدرة علی تسلیم المنفعة،و من جواز بیعه مع الضمیمة للنصّ (1)،فکذا إجارته بطریق أولی،لاحتمالها من الغرر ما لا یحتمله البیع.و کذا تردّد فی التحریر (2)و التذکرة (3)،و أطلق المنع فی الإرشاد (4)،و قیّده فی القواعد (5)بعدم الضمیمة،و مفهومه جوازها معها،و هو الذی اختاره الشهید (6)(رحمه اللّه)محتجّا بالأولویّة.و الأولی الاقتصار بالحکم علی موضع النصّ و الوفاق.نعم،لو کان المستأجر یتمکّن من تحصیله جاز من غیر ضمیمة کالبیع.و کذا القول فی المغصوب لو آجره للغاصب أو لمن یتمکّن من قبضه.

و علی القول بالجواز مع الضمیمة یعتبر کونها متموّلة یمکن إفرادها بالمعاوضة.

و فی اعتبار إفرادها بجنس ما یضمّ إلیه،ففی البیع تفرد بالبیع،و فی الإجارة بالإجارة،أو یکفی کلّ واحد منهما فی کلّ واحد منهما، وجهان،من حصول المعنی، و من أن الظاهر ضمیمة کلّ شیء إلی جنسه.و قوّی الشهید(رحمه اللّه)الثانی.

قوله:«و لو منعه المؤجر منه سقطت الأجرة-إلی قوله-و الأظهر نعم».

الظاهر أن سقوطها مشروط بالفسخ لتعذّر حصول العین المطلوبة،فإذا فسخ

ص:217


1- 1) الوسائل 12:262-263 ب«11»من أبواب عقد البیع.
2- 2) تحریر الأحکام 1:248.
3- 3) التذکرة 2:296.
4- 4) إرشاد الأذهان 1:424.
5- 5) قواعد الأحکام 1:227.
6- 6) حکاه المحقق الکرکی فی جامع المقاصد 7:134.

و لو منعه ظالم قبل القبض کان بالخیار بین الفسخ و الرجوع علی الظالم بأجرة المثل.(1) سقط المسمّی إن لم یکن دفعه و إلا استرجعه.و بهذا صرّح فی القواعد (1).و یحتمل ضعیفا کون سقوطها غیر متوقّف علی الفسخ تنزیلا لتعذّر تسلیمها منزلة التلف،فکما أنه مع التلف لیس له غیر الأجرة المسمّاة فکذا هنا.و اختار هذا الاحتمال فی التذکرة (2)،لکن قیّده بمنع المؤجر المستأجر من العین من غیر أن یستوفی المنافع، و قرّب ثبوت الخیار لو استوفی.

و ما اختاره المصنف من التخییر حسن،لأن المنفعة صارت حقّه و قد غصبها المؤجر فیجب علیه عوضها کالأجنبیّ،فیتخیّر المستأجر بین الفسخ فیسقط المسمّی، و لا رجوع حینئذ بالتفاوت بین المسمّی و أجرة المثل،و بین البقاء علی الإجارة و أخذ عوض المنفعة،و هو أجرة مثلها،فیرجع بالتفاوت و هو زیادة أجرة المثل عن المسمّی إن کان.

قوله:«و لو منعه ظالم قبل القبض-إلی قوله-بأجرة المثل».

وجه التخییر أن العین قبل القبض مضمونة علی المؤجر،فللمستأجر الفسخ عند تعذّرها و مطالبة المؤجر بالمسمّی،لفوات المنفعة علیه،و له الرضا بذلک و مطالبة الغاصب بأجرة المثل،لأنه باشر الإتلاف عدوانا.و هل للمستأجر مع عدم الفسخ مطالبة المؤجر بأجرة المثل؟یحتمله،لکونها مضمونة علیه حتی یتحقّق القبض.

و یضعّف:بأنّ الثابت علیه علی تقدیر تضمینه إنّما هو المسمّی إن کان قبضه.

و لا یسقط هذا التخییر بعود العین إلی المستأجر فی أثناء المدّة،بل له الفسخ فی الجمیع و أخذ المسمّی،لفوات المجموع من حیث هو مجموع،و لأصالة بقاء الخیار السابق،و له الإمضاء و استیفاء باقی المنفعة و مطالبة الغاصب بأجرة مثل ما فات فی

ص:218


1- 1) قواعد الأحکام 1:228.
2- 2) التذکرة 2:326.

و لو کان بعد القبض لم تبطل،و کان له الرجوع علی الظالم.(1) و إذا انهدم المسکن کان للمستأجر فسخ الإجارة،إلاّ أن یعیده صاحبه و یمکّنه منه.و فیه تردّد.(2)و لو تمادی المؤجر فی إعادته،ففسخ المستأجر،رجع بنسبة ما تخلّف من الأجرة إن کان سلّم إلیه الأجرة.

یده من المنافع،و لیس له الفسخ فی الماضی خاصّة و الرجوع بقسطه من المسمّی علی المؤجر و استیفاء الباقی من المنفعة،لاقتضائه تبعّض الصفقة علی المؤجر،و هو خلاف مقتضی العقد،بل إما أن یفسخ فی الجمیع أو یمضیه،مع احتماله،لأن فوات المنفعة فی هذه الحالة یقتضی الرجوع إلی المسمّی،و قد حصل فی البعض خاصّة فاستحقّ الفسخ فیه.

قوله:«و لو کان بعد القبض لم تبطل و کان له الرجوع علی الظالم».

کان حقّه أن یقول:لم یکن له الفسخ،لأن البطلان منتف علی التقدیرین، فلیس هو موضع الاستدراک.و إنّما لم یکن له الفسخ حینئذ لاستقرار العقد بالقبض و براءة المؤجر،فیستحقّ المستأجر علی الغاصب أجرة مثل المنفعة الفائتة فی یده لا غیر.و لا فرق فی الغصب بعد القبض بین کونه فی ابتداء المدّة و فی خلالها،لحصوله فی الموضعین.و لو کان الغاصب المؤجر فالظاهر عدم الفرق.

قوله:«و إذا انهدم المسکن-إلی قوله-و فیه تردّد».

مقتضی جواز الفسخ أن العقد لا ینفسخ بنفسه،و لا بدّ من تقییده بإمکان إزالة المانع أو بقاء أصل الانتفاع،فلو انتفیا معا انفسخت الإجارة،لتعذّر المستأجر علیه.

و المراد بإعادة المالک المستثناة لرفع الخیار ما کانت بسرعة بحیث لا یفوت شیء من المنافع و إن قلّ،و إلا بقی الخیار بغیر تردّد.

و منشأ التردّد علی تقدیر إعادته کذلک من زوال المانع مع عدم فوات شیء من المنافع،و من ثبوت الخیار بالانهدام فیستصحب،إذ لم یدلّ دلیل علی سقوطه بالإعادة.و هو قوی.

ص:219

الثالث فی أحکامها
اشارة

الثالث فی أحکامها و فیه مسائل:

الأولی:إذا وجد المستأجر بالعین المستأجرة عیبا

الأولی:إذا وجد المستأجر بالعین المستأجرة(1)عیبا کان له الفسخ أو الرضا بالأجرة من غیر نقصان،و لو کان العیب ممّا یفوت به بعض المنفعة.

قوله:«إذا وجد المستأجر بالعین المستأجرة.إلخ».

وجه التخییر-مع أن المعیب هو العین و حقّه منها هو المنفعة-أن مورد الإجارة هو العین لیستوفی منها المنفعة،و هی تابعة فی المالیّة للعین،فیلزم من نقص العین نقص مالیّة المنفعة،فعیب العین فی قوّة عیب المنفعة،فله الفسخ و إن استوفی بعضها.و لا یرد أنه مع استیفاء البعض یکون قد تصرّف،و هو یسقط خیار العیب،لأن المراد بالتصرّف حقیقة فی العوض الذی صار للمتصرّف و هو هنا المنفعة،و ما لم یستوفه منها لم یتصرّف فیه إنّما حصل التصرّف فی المستوفی،و لأن الصبر علی العیب ضرر منفیّ.

و قوله:«من غیر نقصان» أی من غیر أرش.و بهذا صرّح جماعة (1).و کأنّ وجهه أن العقد إنّما جری علی هذا المجموع و هو باق،فإما أن یفسخ أو یرضی بالجمیع.و یضعّف بأن الإطلاق لمّا کان منزّلا علی الصحیح کان الجزء الفائت أو الوصف مقصودا للمستأجر و لم یحصل،و هو یستلزم نقص المنفعة التی هی أحد

ص:220


1- 1) کالعلاّمة فی القواعد 1:224-225.
الثانیة:إذا تعدّی فی العین المستأجرة ضمن قیمتها وقت العدوان

الثانیة:إذا تعدّی فی العین المستأجرة ضمن قیمتها وقت العدوان.(1) و لو اختلفا فی القیمة کان القول قول المالک إن کانت دابّة.و قیل:القول قول المستأجر علی کلّ حال.و هو أشبه.(2) العوضین،فثبوت الأرش متّجه.و طریق معرفته أن ینظر إلی أجرة مثلها سلیمة و معیبة،و ینظر إلی التفاوت بینهما،و یرجع من المسمّی بتلک النسبة.

و لو اختار الفسخ،فإن کان قبل أن یمضی من المدّة ما له أجرة فلا شیء علیه، و إن کان بعد مضیّ بعض المدّة و استیفاء منفعتها فعلیه من المسمّی بقدر ما مضی.

ثمَّ إن تساوت المنفعة فی المدّة قسّطت علی أجزاء المدّة،و إن اختلفت کدار أجرتها فی الشتاء أکثر منها فی غیره،و دابّة أجرتها فی بعض المواسم أکثر أو الطریق مختلفة،رجع فی التقویم إلی أهل الخبرة،و یقسّط المسمّی علی حسب قیمة المنفعة،کقسمة الثمن علی الأعیان المختلفة فی البیع.

و اعلم أن القسم المسکوت عنه المدلول علیه ب«لو»الوصلیّة فی قوله:«و لو کان العیب ممّا یفوت به بعض المنفعة»هو ما إذا کان العیب لا یفوت به شیء منها، لا ما إذا کان یفوت به الجمیع،لأن ذلک یفسد العقد.هذا کلّه إذا کانت الإجارة واردة علی العین،فلو وردت علی الذمّة فدفع إلیه عینا فظهرت معیبة لم یکن له الفسخ،بل علی المؤجر إبدالها.نعم،لو تعذّر الإبدال لعجزه عنه أو امتناعه و لم یمکن إجباره علیه تخیّر المستأجر،لتعذّر ما جرت علیه المعاوضة،فیرجع إلی ماله.

قوله:«إذا تعدّی فی العین المستأجرة ضمن قیمتها وقت العدوان».

لأنه یصیر حینئذ بمنزلة الغاصب،و هو مبنی علی أن الغاصب یضمن قیمة المغصوب یوم الغصب.و هو اختیار الأکثر.و قیل:یضمن أعلی القیم من حین العدوان إلی حین التلف.و الأقوی ضمان قیمتها یوم التلف.و قد تقدّم (1)مرارا.

قوله:«و لو اختلفا فی القیمة-إلی قوله-و هو أشبه».

القول بالتفصیل للشیخ (2)(رحمه اللّه).و الأقوی ما اختاره المصنف من تقدیم

ص:221


1- 1) کما فی ج 4:73 و غیرها.
2- 2) راجع النهایة:446.
الثالثة:من تقبّل عملا لم یجز أن یقبّله غیره بنقیصة،علی الأشهر

الثالثة:من تقبّل عملا لم یجز أن یقبّله غیره بنقیصة،علی الأشهر، إلاّ أن یحدث فیه ما یستبیح به الفضل.(1)و لا یجوز تسلیمه إلی غیره،إلاّ بإذن المالک.و لو سلّم من غیر إذن ضمن.(2) قول المستأجر مطلقا،لأنّه منکر.

قوله:«من تقبّل عملا-إلی قوله-یستبیح به الفضل».

هذا هو المشهور،و مستنده أخبار (1)حملها علی الکراهة أولی جمعا.و لا فرق فی الجواز علی تقدیر الحدث بین قلیله و کثیره.و لا یخفی أن الجواز مشروط بعدم تعیین العامل فی العقد،و إلا فلا إشکال فی المنع و الضمان لو سلّم العین.

قوله:«و لا یجوز تسلیمها إلی غیره إلا بإذن المالک.و لو سلّم من غیر إذن ضمن».

یمکن أن یرید بالتسلیم المنهیّ عنه علی تقدیر عدم جواز تقبیلها لغیره.

و الحکم حینئذ واضح.و یمکن أن یرید به فی صورة الجواز أو الأعمّ.و الوجه حینئذ أنه مال الغیر فلا یصحّ تسلیمه إلی غیر من استأمنه علیه،و جواز إجارته لا ینافیه، بل یستأذن المالک،فإن امتنع رفع أمره إلی الحاکم،فإن تعذّر احتمل جواز التسلیم حینئذ،لتعارض حقّ المعامل الثانی و حقّ المالک،فیقدّم المعامل وفاء بالعقد.و یحتمل تسلّطه علی الفسخ لا غیر،لأن المالک مسلّط علی ماله یعطیه من شاء و یمنعه من شاء،و الحال أنه لم یرض بأمانته.

و لو قیل بجواز التسلیم مطلقا حیث یجوز التقبیل کان حسنا،لصحیحة علیّ بن جعفر عن أخیه موسی علیهما السلام (2)فی عدم ضمان الدابّة المستأجرة بالتسلیم إلی الغیر إذا لم یشترط علیه رکوبها بنفسه.و إذا کان الضمان ساقطا مع تسلیمها لاستیفاء المنفعة لغیر المالک فسقوطه مع کون المنفعة للمالک أولی.و إلیه مال فی

ص:222


1- 1) راجع الوسائل 13:265 ب«23»من أبواب أحکام الإجارة ح 1،4،7.
2- 2) الکافی 5:291 ح 7،التهذیب 7:215 ح 942،الوسائل 13:255 ب«16»من أبواب أحکام الإجارة ح 1.
الرابعة:یجب علی المستأجر سقی الدابّة و علفها

الرابعة:یجب علی المستأجر سقی الدابّة و علفها.و لو أهمل ضمن.(1)

الخامسة:إذا أفسد الصانع ضمن،و لو کان حاذقا

الخامسة:إذا أفسد الصانع ضمن،و لو کان حاذقا،کالقصّار یحرق الثوب أو یخرق،أو الحجّام یجنی فی حجامته،أو الختّان یختن فیسبق موساه إلی الحشفة،أو یتجاوز حدّ الختان.و کذا البیطار،مثل أن یحیف علی الحافر،أو یفصد فیقتل،أو یجنی ما یضرّ الدابّة،و لو احتاط و اجتهد.

أمّا لو تلف فی ید الصانع لا بسببه من غیر تفریط و لا تعدّ،لم یضمن علی الأصحّ.(2) المختلف (1).و ابن الجنید (2)جوّز التسلیم من غیر ضمان مع کون المتسلّم مأمونا.

و لکن ینبغی تقییده بکون المدفوع إلیه ثقة،و إلا فالمنع أوجه.

قوله:«یجب علی المستأجر سقی الدابّة و علفها.و لو أهمل ضمن».

المراد أن ذلک لازم للمستأجر بدون الشرط من ماله من غیر أن یرجع به علی المالک.و هو مذهب جماعة[1]من الأصحاب.و الأقوی وجوبهما علی المالک إلا مع الشرط،لأصالة عدم وجوبهما علی غیره.

ثمَّ إن کان حاضرا معه و إلا استأذنه فی الإنفاق و رجع علیه،فإن تعذّر استأذن الحاکم،فإن تعذّر أنفق بنیّة الرجوع و أشهد علیه و رجع به،و لو لم یشهد إمّا لتعذّره أو مطلقا فالحکم ما سبق (3)فی الرهن و الودیعة و غیرهما.و حیث یجب علیه الإنفاق لغیبة المالک لو أهمل ضمن لتفریطه.

قوله:«إذا أفسد الصانع ضمن-إلی قوله-علی الأصح».

أمّا الضمان فیما یتلف بیده فهو موضع وفاق.و لا فرق فی ذلک بین الحاذق و غیره،و لا بین المختصّ و المشترک،و لا بین المفرّط و غیره،و لأن التصرّف فی مال الغیر

ص:223


1- 1) راجع المختلف:462.
2- 2) راجع المختلف:462.
3- 4) ج 4:41،و هنا:61،87-88.

و کذا الملاّح و المکاری،و لا یضمنان (1)(1)إلاّ ما یتلف عن تفریط علی الأشبه.

السادسة:من استأجر أجیرا لینفذه فی حوائجه

السادسة:من استأجر أجیرا لینفذه فی حوائجه کانت نفقته علی المستأجر،إلاّ أن یشترط علی الأجیر.(2) بالإتلاف من غیر إذن یقتضی الضمان،و لا یدفعه عدم التفریط.و أما عدم الضمان لو تلف من غیر تفریط بغیر فعله فقیل:إنه کذلک،بل ادّعی علیه المرتضی (2)الإجماع.و ما اختاره المصنّف أقوی،لأصالة البراءة،و لأنهم أمناء فلا یضمنون بدون التفریط.و فی کثیر من الأخبار (3)دلالة علیه.و الإجماع ممنوع.

قوله:«و کذا الملاّح و المکاری لا یضمنان.إلخ».

هذا هو الأقوی،لما تقدّم،و لعدم دخولهما فی اسم الصانع الذی وقع علیه الإجماع.و الشیخ (4)استند فی ضمانهما إلی روایة (5)ضعیفة السند.

قوله:«من استأجر أجیرا لینفذه فی حوائجه.إلخ».

مستند ذلک روایة سلیمان بن سالم عن الرضا علیه السلام (6)،و لاستحقاق منافعه المانع من ثبوت النفقة،و اختاره جماعة من الأصحاب[1].و الأقوی أنه کغیره لا تجب نفقته إلا مع الشرط،و یمکن حمل الروایة علی تقدیر سلامتها علیه.

ص:224


1- 1) یلاحظ أن فی نسخة الشرائع لدی الشارح(رحمه اللّه):لا یضمنان(بدون الواو)و علیه یبتنی الشرح بخلاف الجواهر.
2- 2) الانتصار:225.
3- 3) الوسائل 13:271 ب«29»من أبواب أحکام الإجارة ح 6،11،14،16،17،18.
4- 4) النهایة:447.
5- 5) الوسائل 13:277 ب«30»من أبواب أحکام الإجارة ح 2،9،10.
6- 6) الکافی 5:287 ح 2،التهذیب 7:212 ح 933،الوسائل 13:250 ب«10»من أبواب أحکام الإجارة ح 1.
السابعة:إذا آجر مملوکا له فأفسد،کان ذلک لازما لمولاه فی سعیه

السابعة:إذا آجر مملوکا له فأفسد،کان ذلک(1)لازما لمولاه فی سعیه.

و کذا لو آجر نفسه بإذن مولاه.

و استحقاق منافعه لا یمنع من وجوب النفقة فی ماله الذی من جملته الأجرة.و حیث یشترط علی المستأجر فلا بدّ من بیان قدرها و وصفها،بخلاف ما لو قیل بوجوبها علیه ابتداء،فإنه یجب علیه القیام بعادة أمثاله.

قوله:«إذا آجر مملوکا له فأفسد کان ذلک.إلخ».

لمّا کان الصانع ضامنا لما یفسده فی ماله و کان العبد لا مال له،تعلّق الضمان بکسبه إن کان العقد صادرا عن إذن مولاه أو الإذن مطلقا،لأن ذلک من مقتضی الإجارة،فیکون الإذن فیها التزاما بلوازمها،لکن لو زادت الجنایة عن الکسب لم یلزم المولی،کما تقدّم (1)نظیره فی تصرّف المأذون.هکذا اختاره جماعة (2).و قال أبو الصلاح:«إن ضمان ما یفسده العبد علی المولی مطلقا» (3).و تبعه الشیخ(رحمه اللّه) فی النهایة (4)،لروایة زرارة فی الحسن عن الصادق علیه السلام (5).

و الأصحّ أن الإفساد إن کان فی المال الذی یعمل فیه بغیر تفریط تعلّق بکسبه کما ذکروه،و إن کان بتفریط تعلّق بذمّته یتبع به إذا أعتق،لأن الإذن فی العمل لا یقتضی الإذن فی الإفساد.نعم،لو کان بإذن المولی تعلّق به.و علیه تحمل الروایة.

و إن کان بجنایة علی نفس أو طرف تعلّق برقبة العبد.و للمولی فداه بأقلّ الأمرین من القیمة و الأرش،سواء کان بإذن المولی أم لا.

ص:225


1- 1) فی ج 3:468.
2- 2) منهم العلاّمة فی التحریر 1:255،و القواعد 1:235.
3- 3) الکافی فی الفقه:347.
4- 4) النهایة:448.
5- 5) الکافی 5:302 ح 1،التهذیب 7:213 ح 936،الوسائل 13:251 ب«11»من أبواب أحکام الإجارة ح 2.
الثامنة:صاحب الحمّام لا یضمن

الثامنة:صاحب الحمّام لا یضمن،(1)إلاّ ما أودع و فرّط فی حفظه أو تعدّی فیه.

التاسعة:إذا أسقط الأجرة بعد تحقّقها فی الذمّة صحّ

التاسعة:إذا أسقط الأجرة بعد تحقّقها فی الذمّة(2)صحّ.و لو أسقط المنفعة المعیّنة لم تسقط،لأنّ الإبراء لا یتناول إلاّ ما هو فی الذمم.

العاشرة:إذا آجر عبده ثمَّ أعتقه،لم تبطل الإجارة

العاشرة:إذا آجر عبده(3)ثمَّ أعتقه،لم تبطل الإجارة،و یستوفی المنفعة التی تناولها العقد.و لا یرجع العبد علی المولی بأجرة مثل عمله بعد العتق.

قوله:«صاحب الحمّام لا یضمن.إلخ».

لأنه علی تقدیر الإیداع أمین فلا یضمن بدون التفریط.و مع عدمه فالأصل براءة ذمّته من وجوب حفظ مال الغیر مع عدم التزامه به،حتی لو نزع المغتسل ثیابه و قال له:احفظها،فلم یقبل لم یجب علیه الحفظ و إن سکت.و لو قال:دعها، و نحوه ممّا یدلّ علی القبول،کفی فی تحقّق الودیعة.

قوله:«إذا أسقط الأجرة بعد تحقّقها فی الذمّة.إلخ».

المراد بتحقّق الأجرة فی الذمّة تعلّقها بها و إن لم یستحقّ المطالبة بها،و یتحقّق ذلک بالعقد کما مرّ (1).و المراد بإسقاطها البراءة منها،سواء کان بلفظ الإسقاط أم الإبراء أم بما شاکله من الألفاظ الدالّة علیه.و لمّا کان الإبراء عبارة عن إسقاط ما فی الذمّة لم یصحّ تعلّقه بالأعیان و لا بالمنافع المتعلّقة بها،و منها الأجرة لو کانت عینا.

و یصحّ عمّا فی الذمّة،سواء کان أجرة أم منفعة،کما لو استأجره لیخیط له ثوبا و نحوه.

قوله:«إذا آجر عبده.إلخ».

لمّا کانت منافع العبد ملکا للمولی کالرقبة،و نقلها إلی غیره فی زمن ملکه نقلا لازما،وجب أن لا یبطل بالعتق،لأن العتق حینئذ لم یصادف إلا رقبته دون منافعه

ص:226


1- 1) فی ص:179.

..........

مدّة الإجارة،فتزول السلطنة عن رقبته و عن المنافع التی لم یتناولها عقد الإجارة، و یجب علی العبد القیام بإیفاء المنافع باقی المدّة،لأنه حقّ وجب علیه بمقتضی الإجارة السابقة فیستصحب،حتی کأنّه رقیق بالنسبة إلی تلک المنافع.

و هل یرجع علی مولاه بأجرة مثل عمله فی تلک المدّة؟قطع المصنّف بعدمه، لأنها مملوکة له زمن الإجارة کالرقبة،و قد استحقّها المستأجر قبل العتق،فلا وجه لرجوعه علی المولی بها،لأنه إنّما أزال الرقّ عنه مسلوب المنافع تلک المدّة،فلم ینصرف إلا إلی الرقبة.و قریب منه ما لو أعتقه و شرط علیه خدمة مدّة معیّنة،بل مسألة الإجارة أولی بعدم اعتراض العبد و عدم استحقاقه شیئا،لسبق ملک المستأجر لها علی العتق.

و ربّما قیل برجوعه علی السیّد بأجرة المثل عن تلک المدّة،لأن إزالة الرقّ تقتضی ملک العبد للمنافع،فإذا سبق نقل المولی لها فاتت العین،فیرجع العبد علی المولی بعوضها،و هو أجرة المثل.و ضعفه یعلم ممّا سبق.

إذا تقرّر ذلک:فنفقته تلک المدّة إذا لم تکن مشروطة علی المستأجر هل تجب علی مولاه،أو فی کسبه،أو فی بیت المال إن کان؟أوجه من انتفائها عن العبد، لاستغراق وقته (1)فی الخدمة،و عن المستأجر،لانتفاء الشرط،فلم یبق لها محلّ إلا السیّد،و لأنه ملک عوض نفعه تلک المدّة.و من انتفاء المقتضی للإنفاق،إذ هو الملک و قد زال.و من أن النفقة مقدّمة علی حقّ کلّ أحد کما فی المدیون و المعسر،فیخرج من الکسب مقدّمة علی حقّ المستأجر.

و الأقوی الأخیر،لزوال ملک السیّد،و عجزه عن نفسه،و لبطلان الحصر، و عدم استلزام تملّک عوض نفعه تلک المدّة النفقة،و إنّما تقدّم النفقة علی حقّ الغیر من مال المکتسب،و هو منفیّ هنا،و بیت المال معدّ للمصالح و هو من جملتها.و مع

ص:227


1- 1) فی«م»و«و»:رقبته.

و لو آجر الوصیّ صبیّا(1)مدّة یعلم بلوغه فیها،بطلت فی المتیقّن و صحّت فی المحتمل،و لو اتّفق البلوغ فیه.و هل للصبیّ الفسخ بعد بلوغه؟قیل:نعم.و فیه تردّد.

الحادیة عشرة:إذا تسلّم أجیرا لیعمل له صنعة فهلک لم یضمنه

الحادیة عشرة:إذا تسلّم أجیرا(2)لیعمل له صنعة فهلک لم یضمنه، صغیرا کان أو کبیرا،حرّا کان أو عبدا.

تعذّره فهو من الواجبات الکفائیّة علی سائر المکلّفین.

قوله:«و لو آجر الوصیّ صبیّا.إلخ».

لمّا کان زمان الولایة علی الصبیّ هو ما قبل البلوغ و الرشد فإذا آجره مدّة یقطع ببلوغه فی أثنائها،کما لو آجر ابن العشر ستّ سنین و کان رشیدا،فإن الإجارة تلزم إلی وقت الکمال،ثمَّ هی موقوفة علی إجازة الصبیّ.و قیّدنا بوجود الرشد لأنّه لو لم یکن موجودا بل أمکن تجدّده فإنه یکون کما لو آجره مدّة یمکن فیها بلوغه و عدمه، لأن الرشد أحد الشرطین فی زوال الولایة،و تجدّده ممکن فی کلّ وقت و إن طعن فی السنّ.

و علی تقدیر عدم القطع ببلوغه فی المدّة أو بلوغه و عدم رشده یصحّ فی الجمیع صحّة لازمة إلی حین اجتماع الشرطین قطعا،لانتفاء المانع.و هل یتوقّف بعد ذلک علی إجازة الصبیّ؟قیل:نعم،لأن زمان الولایة هو ما قبل الکمال فیکون نفوذ التصرّف مقصورا علیه.و یحتمل العدم،لوقوع الإجارة من أهلها فی محلّها فی وقت لم یعلم لها مناف فیستصحب.و الأقوی الأول.و حکم المجنون بعد الإقامة مطلقا حکم الصبیّ إذا بلغ فی الوقت المحتمل.

قوله:«إذا تسلّم أجیرا.إلخ».

هذا الحکم موضع وفاق منّا و من العامّة،و لأنه قبض العین لاستیفاء منفعة یستحقّها منها،و لأنه مستحقّ للمنفعة و لا یمکن استیفاؤها إلا بإثبات الید فکانت أمانة.و لا فرق بین هلاکه فی مدّة الإجارة و بعدها،إذ لا یجب علی المستأجر ردّ العین إلی مالکها علی تقدیر کونها مملوکة،بل الواجب علیه التخلیة بینه و بینها،فإذا کان

ص:228

الثانیة عشرة:إذا دفع سلعة إلی غیره لیعمل فیها عملا

الثانیة عشرة:إذا دفع سلعة إلی غیره لیعمل فیها عملا،(1)فإن کان ممّن عادته أن یستأجر لذلک العمل کالغسّال و القصّار،فله أجرة مثل عمله.و إن لم تکن له عادة و کان العمل ممّا له أجرة،فله المطالبة،لأنّه أبصر بنیّته.و إن لم یکن ممّا له أجرة بالعادة،لم یلتفت إلی مدّعیها.

حرّا أولی.نعم،لو حبسه مع الطلب بعد انقضاء المدّة صار بمنزلة المغصوب.

و سیأتی (1)أن الحرّ البالغ لا یضمن بذلک.و ما علیه من الثیاب تابع له،لأنها تحت یده،و الحرّ لا یدخل تحت الید.و لو کان صغیرا أو عبدا ضمنه.

قوله:«إذا دفع سلعة إلی غیره لیعمل فیها عملا.إلخ».

لمّا کان الأمر بالعمل یقتضی استیفاء منفعة مملوکة للمأمور متقوّمة بالمال وجب ثبوت عوضها علی الآمر کالاستیجار معاطاة.و قد شرط المصنف فی لزوم الأجرة أحد الأمرین،إما کون العامل من عادته أن یستأجر لمثل ذلک العمل،أو کون العمل له أجرة فی العادة.و العلاّمة(رحمه اللّه) (2)اعتبر فی لزومها کون العمل ذا أجرة عادة خاصّة.و یتخرّج علی ذلک صور أربع:

الأولی:أن یکون العمل ممّا له أجرة عادة و العامل ممّن یستأجر لذلک کذلک، کما لو دفع إلی القصّار ثوبا لیقصّره،أو جلس بین یدی حلاّق معدّ نفسه لذلک فحلق له،فله الأجرة علی القولین.

الثانیة:انتفاؤهما معا،و لا أجرة علیهما.و لا فرق بین کون العمل حینئذ متقوّما بأجرة و عدمه،إذا لم یکن له فی العادة أجرة و لا أعدّ العامل نفسه لها.

الثالثة:أن یکون العمل ممّا له أجرة فی العادة،و لکنّ العامل لیس من عادته الاستئجار له،فیثبت علی القولین أیضا،لوجود الشرط و هو المذکور عند العلاّمة، و أحد الأمرین عند المصنّف.

الرابعة:عکسه فتثبت الأجرة عند المصنف دون العلاّمة.و مختار المصنف

ص:229


1- 1) کتاب الغصب،النظر الأول فی السبب.
2- 2) إرشاد الأذهان 1:425،و القواعد 1:235.
الثالثة عشرة:کلّ ما یتوقّف علیه توفیة المنفعة فعلی المؤجر

الثالثة عشرة:کلّ ما یتوقّف علیه(1)توفیة المنفعة فعلی المؤجر، کالخیوط فی الخیاطة،و المداد فی الکتابة.و یدخل المفتاح فی إجارة الدار، لأنّ الانتفاع لا یتمّ إلاّ بها.(2) أوضح،لما تقدّم من أنه استیفاء عمل محترم بالأمر،فلا یحلّ بدون العوض إلاّ بإباحة مالکه و لم یتحقّق.

قوله:«کلّ ما یتوقّف علیه.إلخ».

ما یتوقّف علیه الانتفاع علی أقسام:منه ما یجب علی المالک بغیر خلاف، کعمارة الحیطان و السقوف،و عمل الأبواب،و مجری الماء،و نحو ذلک.و منه ما هو علی المستأجر بغیر إشکال،کالحبل لاستقاء الماء،و الدلو،و البکرة.و منه ما لیس علی أحدهما،کالتحسین،و التزویق.و منه ما اختلف فیه،و هو الخیوط للخیاطة، و المداد للکتابة،و الصبغ للصباغة،و الکشّ للتلقیح.

و قد جزم المصنف بأنها علی المؤجر،لتوقّف إیفاء المنفعة الواجبة علیه بالعقد اللازم،فیجب من باب المقدّمة.و یحتمل کونها علی المستأجر،لأن الواجب علی المؤجر إنّما هو العمل،لأن ذلک هو المقصود من إجارة العین،أما الأعیان فلا تدخل فی مفهوم الإجارة علی وجه یجب إذهابها لأجلها،إلا فی شواذّ یثبت علی خلاف الأصل کالرضاع و الاستحمام.و الأقوی الرجوع إلی العرف المطّرد،فإن انتفی أو اضطرب فعلی المستأجر.

قوله:«و یدخل المفتاح فی إجارة الدار،لأن الانتفاع یتمّ بها».

التعلیل بتمامیّة الانتفاع لا یتمّ،لما قد عرفت أن بعض ما یتمّ به الانتفاع لیس لازما للمؤجر.و لا یتمّ الاستدلال إلا إذا جعل الحکم کلّیّا،خصوصا مع تأیّده بأن المنقول لا یدخل فی إجارة العقار الثابت إلا مع العادة أو التبعیّة.و الأولی التعلیل بأنه تابع للغلق المثبت،بل هو کالجزء منه.و هذا بخلاف مفتاح القفل،فلا یجب تسلیمه و لا تسلیم القفل،لانتفاء التبعیّة،و لما ذکر.

ص:230

الرابع فی التنازع
اشارة

الرابع فی التنازع و فیه مسائل:

الأولی:إذا تنازعا فی أصل الإجارة،فالقول قول المالک مع یمینه

الأولی:إذا تنازعا فی أصل الإجارة،فالقول قول المالک مع یمینه.(1) قوله:«إذا تنازعا فی أصل الإجارة فالقول قول المالک مع یمینه».

لأنه منکر لها،فیکون القول قوله کما فی کلّ منکر.و کان الأولی التعبیر بتقدیم قول المنکر مطلقا،لجواز کونه غیر المالک.ثمَّ إن کان النزاع قبل استیفاء شیء من المنافع رجع کلّ مال إلی صاحبه.و إن کان بعد استیفاء شیء من المنافع،أو استیفاء الجمیع الذی یزعم من یدّعی وقوع الإجارة أنه متعلّق العقد،فلا یخلو إما أن یکون المدّعی للإجارة المالک أو المتصرّف.

فإن کان المالک و حلف المنکر انتفت الإجارة و وجب علیه أجرة المثل،فإن کانت أزید من المسمّی بزعم المالک لم یکن له المطالبة به إن کان دفعه،لاعترافه باستحقاق المالک،و وجب علیه دفعه إن لم یکن دفعه،و لیس للمالک قبضه، لاعترافه بأنه لا یستحقّ أزید من المسمّی إلا أن یکذّب نفسه فی دعواه الأولی علی قول.و إن زاد المسمّی عن أجرة المثل کان للمنکر المطالبة بالزائد إن کان دفعه، و سقط عنه إن لم یکن.و العین لیست مضمونة علیه فی هذه الصورة،لاعتراف المالک بکونها أمانة بالإجارة.

و إن کان المدّعی للإجارة هو المستأجر،فإن أنکر المالک مع ذلک الإذن فی التصرّف فی العین فالقول قوله فیهما مع یمینه،فإذا حلف استحقّ أجرة المثل،فله

ص:231

و کذا لو اختلفا فی قدر المستأجر.(1)و کذا لو اختلفا فی ردّ العین المستأجرة.(2) أمّا لو اختلفا فی قدر الأجرة،فالقول قول المستأجر.(3) المطالبة بها إن لم یکن قبض قدرها،و إن زادت عن المسمّی بزعم المتصرّف.و إن کان المسمّی أکثر فلیس له المطالبة بالزائد،و إن کان المتصرّف یعترف له به،إلا أن یکذّب نفسه علی قول.و لو کان المتصرّف قد أقبض المسمّی و هو أزید من أجرة المثل فلیس له المطالبة بالزائد،و إن کان المالک یعترف بعدم استحقاقه،لزعم المتصرّف أنه لا حقّ له فی الزائد.و یضمن العین هنا لإنکار المالک الإذن.و لو اعترف به فلا ضمان.

قوله:«و کذا لو اختلفا فی قدر المستأجر».

هو بفتح الجیم،أی فی قدر العین المستأجرة،بأن قال:آجرتنی الدار بأجمعها بمائة،فقال:بل البیت منها خاصّة بالمائة،فإن القول قول المنکر،لأصالة عدم وقوع الإجارة علی ما زاد عمّا یعترف به.

و ربّما قیل هنا بالتحالف،لأن کلاّ منهما مدّع و منکر.و الأقوی ما اختاره المصنف،لاتّفاقهما علی وقوع الإجارة علی البیت،و علی استحقاق الأجرة المعیّنة، و إن کان توزیعها مختلفا بحسب الدعوی،إنّما الاختلاف فی الزائد فیقدّم قول منکره.و ضابط التحالف أن لا یتّفقا علی شیء،کما لو قال:آجرتک البیت الفلانی، فقال:بل الفلانی،أو قال:آجرتک البیت،فقال:بل الحمّام.و مثله ما تقدّم (1)فی البیع إذا اختلفا فی قدر المبیع،و فی تعیینه،فالقول بالتحالف هنا دون البیع لیس بجیّد.

قوله:«و کذا لو اختلفا فی ردّ العین المستأجرة».

فإن القول قول المالک،لأنه منکر،و الأصل عدم الردّ،و المستأجر قبض لمصلحة نفسه،فلا یقبل قوله فی الردّ،مع مخالفته للأصل.

قوله:«أما لو اختلفا فی قدر الأجرة فالقول قول المستأجر».

لإنکاره الزائد منها مع اتّفاقهما علی وقوع العقد و علی العین و المدّة.و قیل

ص:232


1- 1) فی ج 3:266.
الثانیة:إذا ادّعی الصانع أو الملاّح أو المکاری هلاک المتاع،و أنکر المالک،کلّفوا البیّنة

الثانیة:إذا ادّعی الصانع أو الملاّح(1)أو المکاری هلاک المتاع،و أنکر المالک،کلّفوا البیّنة.و مع فقدها یلزمهم الضمان.و قیل:القول قولهم مع الیمین،لأنهم أمناء.و هو أشهر الروایتین.و کذا لو ادّعی المالک التفریط،فأنکروا.

الثالثة:لو قطع الخیّاط ثوبا قباء

الثالثة:لو قطع الخیّاط ثوبا قباء،(2)فقال المالک:أمرتک بقطعه قمیصا،فالقول قول المالک مع یمینه.و قیل:قول الخیّاط.و الأوّل أشبه.

و لو أراد الخیّاط فتقه لم یکن له ذلک،إذا کانت الخیوط من الثوب أو من المالک.و لا أجرة له،لأنّه عمل لم یأذن فیه المالک.

بالتحالف هنا أیضا،لأن کلّ واحد منهما مدّع و منکر.و هو ضعیف[جدّا] (1).

قوله:«إذا ادّعی الصانع أو الملاّح.إلخ».

القول بضمانهم مع عدم البیّنة هو المشهور،بل ادّعی علیه الإجماع.

و الروایات (2)مختلفة.و الأقوی أن القول قولهم مطلقا،لأنهم أمناء،و للأخبار الدالّة علیه (3).و یمکن الجمع بینها و بین ما دلّ علی الضمان بحمل تلک علی ما لو فرّطوا أو أخّروا المتاع عن الوقت المشترط،کما دلّ علیه بعضها.

قوله:«لو قطع الخیّاط ثوبا قباء.إلخ».

القولان للشیخ (4)رحمه اللّه،و أقواهما ما اختاره المصنّف،لأنه منکر لما یدّعیه الخیّاط من التصرّف فی ماله.و الخیّاط یدّعی الإذن فی قطعه علی الوجه الذی یزعمه، و الأصل عدمه.و یدّعی أیضا المسقط لضمانه بتصرّفه فی مال الغیر،و هو إذن المالک،

ص:233


1- 1) نسخة بدل من«و»فقط.
2- 2) لاحظ الوسائل 13:271 ب«29»و ب«30»من أبواب أحکام الإجارة.
3- 3) راجع ص:224 هامش(3).
4- 4) الخلاف 3:348 مسألة«11»کتاب الوکالة،و 506 مسألة«34»کتاب الإجارة.

..........

و لأن قول المالک مقدّم فی أصل الإذن فکذا فی صفته،لأن مرجعه إلی الإذن علی وجه مخصوص.

و وجه تقدیم قول الخیّاط:أن المالک یدّعی علیه حقّا و هو الأرش،فهو غارم، فیقدّم قوله فی نفیه و إن لم یثبت له الأجرة.

فعلی المختار من تقدیم قول المالک لا أجرة للخیّاط علی عمله،و علیه أرش الثوب ما بین کونه مقطوعا قمیصا و مقطوعا قباء،فعلی هذا لا أرش لما یصلح لهما من القطع،لکونه من جملة المأذون.و یحتمل کونه تفاوت ما بین قیمته صحیحا و مقطوعا،لأن القطع علی الوجه الذی یدّعیه الخیّاط عدوان.

ثمَّ لو أراد فتق القباء (1)لیرفع ما أحدثه من العمل لم یکن له ذلک إن کانت الخیوط للمالک،سواء کانت من الثوب أم من غیره،إذ لیس له عین یمکنه انتزاعها، و لا یمکن تخلیص العمل،لأنه لیس عینا و قد صدر عدوانا،فکان کما لو نقل ملک غیره من موضع إلی آخر عدوانا،فإنه لیس له ردّه إلی محلّه الأول إلا بمطالبة المالک.

و لو کانت الخیوط للخیّاط ففی تمکینه من أخذها وجهان أصحّهما ذلک،لأنها عین ماله و هی باقیة،فکانت کالصبغ فی الثوب المغصوب.و وجه المنع:استلزام أخذها التصرّف فی ملک الغیر بغیر إذنه،و أنه یزعم أنها للمالک بناء علی أن الخیوط علی الخیّاط،و أنه إنّما یستحقّ الأجرة و قد ظلمه المالک بإنکاره.

و علی المختار لو طلب المالک أن یشدّ فی طرف کلّ خیط خیطا حتی إذا سلّ الخیّاط خیوطه صار خیط المالک فی مکانه لم یجب علی الخیّاط إجابته،لأنه تصرّف فی مال الغیر یتوقّف علی إذنه،کما لا یجب علیه القبول لو بذل له المالک قیمة الخیوط و تبقیتها،لأنه مسلّط علی ماله.و کذا لو بذل للمالک قیمة الثوب.

ص:234


1- 1) کذا فی هامش«و»و«ن»و هو الصحیح و فی سائر النسخ:القمیص.

کتاب الوکالة

اشارة

کتاب الوکالة

ص:235

ص:236

کتاب الوکالة و هو یستدعی بیان فصول

الأوّل فی العقد

الأوّل فی العقد و هو استنابة فی التصرّف.(1)و لا بدّ فی تحقّقه من إیجاب دالّ علی القصد،کقوله:« وکّلتک»أو«استنبتک»أو ما شاکل ذلک.و لو قال:

«وکّلتنی»فقال:نعم،أو أشار بما یدلّ علی الإجابة،کفی فی الإیجاب.(2) قوله:«فی العقد و هو استنابة فی التصرّف».

الوکالة-بفتح الواو و کسرها-استنابة فی التصرّف.فالاستنابة بمنزلة الجنس یشمل الأمانات المالکیّة کالودیعة و العاریة و القراض و غیرها.و خرج بقید التصرّف الودیعة،فإنها استنابة فی الحفظ خاصّة.و الوصیّة إحداث ولایة لا استنابة،فهی خارجة من أول الأمر.و بقی نحو القراض و المزارعة و المساقاة مندرجا فی التعریف.

و کأنّه أراد الاستنابة فی التصرّف بالذات فتخرج هذه،لأن الاستنابة فیها ضمنیّة أو التزامیّة،و المقصود بالذات غیرها.و لو صرّح بالقید کان حسنا.

قوله:«و لا بدّ فی تحقّقه من إیجاب دالّ علی القصد-إلی قوله-کفی فی الإیجاب».

لمّا کان عقد الوکالة من العقود الجائزة صحّ بکلّ لفظ یدلّ علی الاستنابة فی التصرّف،و إن لم یکن علی نهج الألفاظ المعتبرة فی العقود.و ینبّه علیه قول النبیّ صلّی

ص:237

و أمّا القبول فیقع باللفظ کقوله:«قبلت»أو«رضیت»أو ما شابهه.

و قد یکون بالفعل کما إذا قال:«وکّلتک فی البیع»فباع.(1) اللّه علیه و آله و سلّم لعروة البارقی:«اشتر لنا شاة» (1)و قوله تعالی حکایة عن أهل الکهف «فَلْیَأْتِکُمْ بِرِزْقٍ مِنْهُ» (2).و منه:بع و اشتر و أعتق،و أذنت لک فی کذا،و «نعم»عقیب الاستفهام التقریری ک«وکّلتنی فی کذا؟»لأنها نائبة مناب وکّلتک.

و کذا الإشارة الدالّة علی المراد الواقعة جوابا،فإنها و إن لم تعدّ (3)إیجابا صریحا و لم یحصل النطق به إلا أنه بمنزلته فی الدلالة،فیکفی فیه التوسّع فی مثل هذا العقد.

قوله:«و أمّا القبول فیقع باللفظ-إلی قوله-فباع».

إنّما اکتفی بالقبول الفعلی بهذا المعنی،لأن المقصود الأصلی من الوکالة الاستنابة و الإذن فی التصرّف،و هو إباحة و رفع حجر فأشبه إباحة الطعام و وضعه بین یدی الآکل،فإنه لا یفتقر إلی القبول اللفظی.

و ما ذکره المصنّف من کون القبول الفعلی هو فعلی ما تعلّقت به الوکالة هو الظاهر من عبارة کثیر من الأصحاب،و منهم العلاّمة فی غیر التذکرة (4)،أما فیها (5)فقال:«إن القبول یطلق علی معنیین:أحدهما:الرضا و الرغبة فیما فوّض إلیه، و نقیضه الردّ.و الثانی:اللفظ الدالّ علیه علی النحو المعتبر فی البیع و سائر المعاملات.

و یعتبر فی الوکالة القبول بالمعنی الأول دون الثانی،حتی لو ردّ و قال:لا أقبل و لا أفعل،بطلت.و لو أراد أن یفعل أو یرجع فلا بدّ من استئناف إذن مع علم الموکّل».

و الأصل فی ذلک أن الذین وکّلهم النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لم ینقل عنهم سوی امتثال أمره.قال:«و إن لم یشترط القبول اللفظی کفت الکتابة و الرسالة،و کان مأذونا فی التصرّف»انتهی.و هذا یدلّ علی أن القبول الفعلی بمعنی فعل ما و کلّ فیه

ص:238


1- 1) ثاقب المناقب:112 ح 108،سنن الدار قطنی 3:10 ح 29.
2- 2) الکهف:19.
3- 3) فی«ه»:تفد.
4- 4) تحریر الأحکام 1:232،و القواعد 1:252.
5- 5) التذکرة 2:114.

و لو تأخّر القبول عن الإیجاب لم یقدح فی الصحّة،لأنّ الغائب یوکّل و القبول یتأخّر.(1) و من شرطها أن تقع منجّزة،فلو علّقت بشرط متوقّع،أو وقت متجدّد،لم تصحّ.(2) لا یکفی مطلقا،بل مع اقترانه بالرضا و الرغبة و وقوعه قبل أن یردّ.و المراد بقوله:

«کفت الکتابة»أی فی الإیجاب.و إنّما رتّب الاکتفاء بهما علی عدم اشتراط القبول اللفظی،لأنه لو اشترط کان عقدا محضا،فلا یکفی فیه الکتابة.أما إذا لم یعتبر فهی إباحة یکفی کلّ ما دلّ علیها.

و ما ذکره المصنف و الجماعة (1)من الاکتفاء فی الإیجاب بالإشارة اختیارا یقتضی الاکتفاء بالکتابة أیضا،لاشتراکهما فی الدلالة مع أمن التزویر.

قوله:«و لو تأخّر القبول عن الإیجاب-إلی قوله-یتأخّر».

ظاهر العلامة فی التذکرة (2)أن هذا الحکم إجماعیّ،لأنه أسنده إلی أصحابنا، و جوّز تراخیه و إن کان إلی سنة.و تعلیل المصنف الجواز بتوکیل الغائب مع تأخّر القبول لا یخلو من دور،لأن جواز توکیل الغائب مع تأخّر القبول فرع جواز التراخی، إذ لو قلنا بوجوب فوریّته لم یصحّ توکیل الغائب.و لو أراد أن توکیل الغائب جائز إجماعا فیدلّ علی جواز التراخی أمکن الاستدلال بالإجماع أیضا علی جواز التراخی من غیر قیّد الغائب،إلا أن یقال الإجماع واقع فی الغائب خاصّة.و لم یذکره أحد.

قوله:«و من شرطها أن تقع منجّزة-إلی قوله-لم تصحّ».

من شرط الوکالة وقوعها منجّزة عند علمائنا،فلو علّقها علی شرط متوقّع و هو ما یمکن وقوعه و عدمه،أو صفة و هی ما کان وجوده فی المستقبل محقّقا کطلوع الشمس-و إلیها أشار بقوله:أو وقت متجدد-لم یصحّ.و احترز بتعلیقها علی الشرط عمّا لو قرنها بشرط لا یقتضی التعلیق ک«وکّلتک فی کذا،و شرطت علیک کذا»ممّا لا

ص:239


1- 1) منهم العلامة فی التذکرة 2:114،و المحقق الکرکی فی جامع المقاصد 8:178.
2- 2) التذکرة 2:114.

نعم،لو نجّز الوکالة،و شرط تأخیر التصرّف،جاز.(1) مانع منه،فإنه جائز.

و اعلم أنه متی فسد العقد لتعلیقه علی الشرط فهل یصحّ التصرّف بعد حصول الشرط؟قرّب فی التذکرة ذلک محتجّا بأن الإذن حاصل لم یزل بفساد العقد، و صار کما لو شرط فی الوکالة عوضا مجهولا فقال:بع کذا علی أن لک العشر من ثمنه، تفسد الوکالة،و لکن إن باع یصحّ (1).و لأن المقتضی للصحّة حاصل و هو الإذن،إذ الغرض حصول المعلّق علیه،و انتفاء المانع،إذ لیس إلا رفع الوکالة،و هی أخصّ من مطلق الإذن،و رفع الخاصّ لا یستلزم رفع العامّ.فعلی هذا فائدة الفساد سقوط الجعل المسمّی فی عقد الوکالة إن کان و الرجوع إلی أجرة المثل،کما فی المضاربة الفاسدة حیث حکم فیها بعدم استحقاق الحصّة المشروطة و وجب للعامل أجرة المثل.

و فیه:أن الوکالة لیست أمرا زائدا علی الإذن،و الجعل المشروط لیس جزء منها،و إنّما هو شرط زائد علیها،لصحّتها بدونه،بخلاف المضاربة،فإن اشتراط الحصّة شرط فی صحّتها.و لأنه لو تمَّ ذلک لزم الحکم بصحّة التصرّف مع فسادها بوجه آخر،کعزل الوکیل نفسه مع علم الموکّل به و سکوته،فإن الإذن حاصل منه فلا یرتفع بفسخ الوکیل.و لأن العقد حینئذ فاسد قطعا،و لا معنی للفاسد إلا ما لا یترتّب علیه أثره.و لأن الإذن المطلق إنّما وجد فی ضمن الوجه المخصوص،إذ لا وجود للکلیّ إلا فی ضمن جزئیّاته،و لم یوجد منها إلا هذا الجزئیّ،فإذا ارتفع الکلّی.

و للتوقّف فی هذا الحکم مجال.

قوله:«نعم،لو نجّز الوکالة و شرط تأخیر التصرّف جاز».

کأن یقول: وکّلتک فی کذا و لا تتصرّف إلا بعد شهر مثلا،فإنه یجوز بلا خلاف.نقله فی التذکرة (2).و الوجه أنّ منعه من التصرّف فی الوقت المعیّن شرط زائد

ص:240


1- 1) التذکرة 2:114.
2- 2) التذکرة 2:114.

و لو وکّله فی شراء عبد افتقر إلی وصفه،لینتفی الغرر.(1) علی أصل الوکالة المنجّزة،و هی قابلة للشروط السائغة[1].و هذا و إن کان فی معنی التعلیق إلا أن العقود لمّا کانت متلقّاة من الشارع نیطت بهذه الضوابط،و بطلت فیما خرج عنها و إن أفاد فائدتها.

قوله:«و لو وکّله فی شراء عبد افتقر إلی وصفه لینتفی الغرر».

لمّا کان العبد المطلق متوغّلا فی الإبهام،صادقا علی أصناف مختلفة فی الأوصاف و الرغبات،لم یکن إطلاق التوکیل فی شرائه کافیا،بل لا بدّ من وصفه من بعض الوجوه،کقوله:عبدا ترکیّا و نحوه،لینتفی الغرر.و لا یجب الاستقصاء فی الوصف بحیث ترتفع الجهالة عنه اتّفاقا.کذا ذکره المصنف و جماعة (1).

و یشکل بأن الغرر یندفع بمراعاة الوکیل المصلحة فی شرائه،فإن الإطلاق محمول شرعا علی الاستنابة فی شراء عبد یکون شراؤه مشتملا علی مصلحة للموکّل، فیتخیّر الوکیل حیث توجد المصلحة فی متعدّد.و یکون ذلک کالقراض حیث أمره المالک بشراء شیء فإنه أشدّ توغّلا فی الإبهام.فالجواز مطلقا قویّ،و إن کان اعتبار الوصف أحوط.

و لا فرق بین کون المقصود من العبد التجارة و القنیة،لأن رعایة المصلحة معتبرة فی الموضعین.و احتمل الشهید (2)«رحمه اللّه»التفصیل فیجب الوصف فی الثانی دون الأول،لأن دائرة التجارة أوسع،فإن الغرض منها الاسترباح و هو یتحقّق فی ضمن أیّ فرد کان.و یندفع بأن المصلحة معتبرة فی کلّ شیء بحسبه،و الأعیان متفاوتة فی الموضعین.

ص:241


1- 2) منهم الشیخ فی المبسوط 2:391،و العلامة فی قواعد الأحکام 1:254.
2- 3) حکاه عنه المحقق الثانی فی جامع المقاصد 8:222.

و لو وکّله مطلقا لم یصح علی قول.و الوجه الجواز.(1) و هی عقد جائز من طرفیه،فللوکیل أن یعزل نفسه،مع حضور الموکّل و مع غیبته.(2) قوله:«و لو وکّله مطلقا لم یصح علی قول.و الوجه الجواز».

القول بعدم جوازه مع الإطلاق للشیخ (1)رحمه اللّه،لاشتماله علی الغرر.

و وجه الجواز یعلم مما سبق،فإن فعل الوکیل لمّا کان مقیّدا بالمصلحة،و الجهالة تنتفی بالرجوع إلی المتعارف المناسب للموکّل،انتفی المانع.

و فی حکم المصنّف بجواز الوکالة مطلقا مع الإطلاق و عدم جوازها فی شراء العبد مطلقا نوع تنافر،لأن دائرة المطلق أوسع من العبد المطلق،لأنه فرد من أفراده، فکان أولی بالجواز.و مثله اتّفق لفتوی القواعد (2)،فإنه ذکر الإطلاق بعد مسألة العبد و أنه لا بد من وصفه لیرتفع الغرر،إلا أنّ الشرّاح (3)ذکروا أنه یرید بالإطلاق فی الثانیة الإطلاق فی وکالة شراء العبد،و جعلوه رجوعا عن السابق.و عبارة التحریر (4)تؤیّد ما ذکروه،لأنه صرّح فیها بأن الإطلاق فی وکالة شراء العبد،و هو مناسب أیضا لنقل القول بالبطلان،فإنّ الشیخ صنع فی مسألة العبد کذلک (5).فإن أرید من العبارة هذا المعنی کان الحکم بتجویزه بعد اعتبار الوصف رجوعا صریحا،أو یرید بالافتقار الأولویّة و نحوها.و یحتمل أن یرید هنا مطلق الوکالة الشاملة لشراء العبد،و غیره أولی.و علی التقدیرین فالأقوی الصحّة.

قوله:«و هی عقد جائز من طرفیه،فللوکیل أن یعزل نفسه مع حضور الموکّل و غیبته».

انعزال الوکیل بعزله نفسه و جعل الوکالة من أبواب العقود یقتضی أرجحیّة ما

ص:242


1- 1) المبسوط 2:391.
2- 2) قواعد الأحکام 1:254.
3- 3) راجع إیضاح الفوائد 2:340،و جامع المقاصد 8:221.
4- 4) تحریر الأحکام 1:232.
5- 5) المبسوط 2:391.

..........

فسرّ به فی التذکرة سابقا (1)فی القبول الفعلی من أنه الرغبة فی الفعل و الرضا به لا مجرّد الفعل،و إلا لکان إباحة محضة و إذنا خالصا،و هو لا یبطل بردّه،فإن من أذن لغیره فی تناول طعامه أو أخذ شیء من ماله فلم یقبل ذلک لا یبطل الإذن له،بل یجوز له التصرّف بعد ذلک،لأن المسوّغ و هو إذن المالک موجود،و القبول إذا لم یکن شرطا فی الإباحة لم یکن ردّها مانعا.

و لا فرق فی بطلان وکالته بعزله نفسه بین إعلام الموکّل و عدمه،بخلاف عزل الموکّل له کما سیأتی (2).و الفارق النصّ (3).فعلی هذا لو تصرّف بعد عزله نفسه و قبل أن یعلم الموکّل بذلک لم ینفذ تصرّفه،لإبطاله العقد الجائز الذی هو مناط جواز التصرّف.

و یحتمل توقّف انعزاله علی علم الموکّل،فیجوز له التصرّف قبل بلوغه عملا بالإذن العامّ الذی تضمّنته الوکالة،بل یحتمل ذلک مع بلوغه أیضا،لأصالة بقاء الإذن،و مجرّد علمه بالردّ لا یدلّ علی بطلانه من قبل الآذن.و لو اکتفینا فی قبول الوکیل بفعله مقتضاها کیف کان قوی هذا الاحتمال جدّا،لأنها تصیر حینئذ مجرد إذن و إباحة،و یجوز مع ذلک إطلاق العقد علیها من حیث إن قبولها بالقول یصحّ، و یترتّب علیه أثر فی الجملة.و بهذا الاحتمال قطع فی القواعد (4)مع جهل الموکّل بالردّ، و استشکل مع علمه.و لیس ببعید.

و یمکن الجمع بین کونها عقدا جائزا یبطل بالردّ و عدم بطلان التصرّف بالردّ، بأن یحکم ببطلان الوکالة الخاصّة و ما یترتّب علیها من الجعل لو کان،و بقاء الإذن العامّ.

ص:243


1- 1) راجع ص:238.
2- 2) فی ص:244.
3- 3) الوسائل 13:286 ب«2»من أبواب کتاب الوکالة.
4- 4) قواعد الأحکام 1:259.

و للموکّل أن یعزله،بشرط أن یعلمه العزل.

و لو لم یعلمه لم ینعزل بالعزل.و قیل:إن تعذّر إعلامه فاشهد، انعزل بالعزل و الإشهاد.و الأوّل أظهر.(1) و یمکن بناء هذا الحکم علی ما تقدّم (1)من أن بطلان الوکالة هل یقتضی بطلان الإذن العام أو لا؟و قد مرّ تحقیقه،لاشتراکهما فی بطلان الوکالة هناک بعدم التنجیز و هنا بعدم القبول،إلا أن الحکم هنا لا یخلو من رجحان علی ذلک،من حیث إن الإذن هنا صحیح جامع للشرائط،بخلاف السّابق،فإنه معلّق.و فی صحّته ما قد عرفت.و من ثمَّ جزم فی القواعد ببقاء صحّته هنا،و جعل الصحّة هناک احتمالا (2).و فی التذکرة (3)عکس،فاستقرب هناک بقاء الإذن الضمنیّ و جعل بقاءه هنا احتمالا.و فی التحریر (4)و الإرشاد (5)أطلق القول بالبطلان فیهما کما هنا.فقد صار للعلامة«رحمه اللّه»فی المسألتین ثلاثة أقوال.

قوله:«و للموکّل أن یعزله بشرط أن یعلمه بالعزل-إلی قوله-و الأول أظهر».

ما اختاره المصنف هو المشهور بین الأصحاب خصوصا بین المتأخّرین.

و مستنده أخبار عن أئمّة الهدی علیهم السلام،کصحیحة هشام بن سالم عن الصادق علیه السلام (6):«عن رجل وکّل آخر وکالة فی إمضاء أمر من الأمور، و أشهد له بذلک شاهدین،فقام الوکیل فخرج لإمضاء الأمر،فقال:اشهدوا أنی قد عزلت فلانا عن الوکالة.فقال:إن کان الوکیل قد أمضی الأمر الذی وکّل علیه قبل

ص:244


1- 1) لاحظ ص:240.
2- 2) قواعد الأحکام 1:252.
3- 3) التذکرة 2:114 و 133.
4- 4) تحریر الأحکام 1:232.
5- 5) إرشاد الأذهان 1:417.
6- 6) الفقیه 3:49 ح 170،التهذیب 6:213 ح 503،و الوسائل 13:286 ب«2»من کتاب الوکالة ح 1.

..........

أن یعزل عن الوکالة فإن الأمر ماض،کره الموکل أم رضی.قلت:فإن الوکیل أمضی الأمر قبل أن یعلم العزل أو یبلغه أنّه قد عزل عن الوکالة فالأمر ماض علی ما أمضاه؟قال:نعم.قلت له:فإن بلغه العزل قبل أن یمضی الأمر ثمَّ ذهب حتی أمضاه لم یکن ذلک بشیء؟قال:نعم،إنّ الوکیل إذا وکّل ثمَّ قام عن المجلس فأمره ماض أبدا،و الوکالة ثابتة حتی یبلغه العزل عن الوکالة بثقة أو یشافهه بالعزل عن الوکالة».و لاستلزام انعزاله قبل العلم ضررا عظیما،کما إذا وکّله فی بیع جاریة فیطؤها المشتری قبله،أو طعام فیأکله،و نحو ذلک.و فی روایة العلاء بن سیابة عنه علیه السلام (1)نحو ذلک،و فیها أنه لا عبرة بالإشهاد علی العزل من دون أن یعلم به الوکیل قبل الفعل.

و القول بالاکتفاء فی انعزاله بالإشهاد للشیخ (2)و جماعة من الأصحاب (3).

و اختار فی القواعد (4)انعزاله بالعزل مطلقا،نظرا إلی أنه عقد جائز،و من حقّه أن ینفسخ بالفسخ علی جمیع الأحوال،و إلاّ کان علی بعضها لازما.و الأخبار (5)التی بعضها صحیح حجّة علیهما.

و مقتضی قول المصنف هنا-و من وافقه علی قوله کالعلامة فی سائر کتبه[1]،

ص:245


1- 1) الفقیه 3:48 ح 168،التهذیب 6:214 ح 506،الوسائل 13:286 ب«2»من أبواب أحکام الوکالة ح 2.
2- 2) النهایة:318.
3- 3) منهم أبو الصلاح الحلبی فی الکافی فی الفقه:338،و ابن حمزة فی الوسیلة:283،و ابن إدریس فی السرائر 2:93.
4- 4) قواعد الأحکام 1:258.
5- 5) أنظر الوسائل 13:285 کتاب الوکالة ب«1»و ب«2».

و لو تصرّف الوکیل قبل الإعلام،مضی تصرّفه علی الموکّل.فلو وکّله فی استیفاء القصاص ثمَّ عزله،فاقتصّ قبل العلم بالعزل،وقع الاقتصاص موقعه.(1) و تبطل الوکالة بالموت،(2) حیث قیّدوا الانعزال بعلمه-عدم الاکتفاء ببلوغه له بما لا یفید العلم و إن کان بعدل،بل و إن کان بعدلین،لأنهما یفیدان ظنّا یجوز التعویل علیه شرعا و لکن لا یفیدان العلم،لأن مناطه من جهة الأخبار التواتر أو الخبر المحفوف بالقرائن إن قلنا بإفادته العلم،و هو منفیّ فیهما،فلا ینعزل علی مقتضی ظاهر کلامهم إلا بمشافهته به أو بلوغه الخبر ممّن یفید قوله التواتر.و الظاهر أنهم لا یریدون هذا المعنی قطعا، لما قد علم من مستند الحکم،خصوصا إخبار الشاهدین،فإنه حجّة شرعیّة فیما هو أقوی من ذلک.

و الأقوی انعزاله بما دلّ علیه الخبر الصحیح (1)من إخبار الثقة و إن کان واحدا، و لا عبرة بإخبار غیر العدل و إن تعدّد ما لم یثمر العلم.

قوله:«و لو تصرّف الوکیل-إلی قوله-موقعه».

هذا من فروع عدم انعزاله بعزله من دون الإعلام،و الحکم حینئذ ظاهر.

و کان الأنسب عطفه علیه بالفاء لیفید التفریع،إلاّ أن النسخ المعتبرة-کنسخة شیخنا الشهید التی قابلها بنسخة مصنّفه (2)-بالواو.

قوله:«و تبطل الوکالة بالموت».

أی موت کلّ من الوکیل و الموکّل.أما موت الوکیل فظاهر،و أما موت الموکّل فتبطل به وکالة الوکیل،فیکون تصرّفه بعد الموت باطلا و إن لم یعلم بموته،لأن ذلک هو الأصل،و إنّما خرجت مسألة العزل بالنصّ.و لا تبطل الأمانة ببطلان الوکالة

ص:246


1- 1) الفقیه 3:49 ح 170،التهذیب 6:213 ح 503،و الوسائل 13:285 ب«2»من أبواب أحکام الوکالة ح 1.
2- 2) کذا فی«و».و فی«س»و«ن»و«ه»:بنسخ معظمة.و فی«ب»معظمه.

و الجنون،و الإغماء،من کلّ واحد منهما.(1)و تبطل وکالة الوکیل بالحجر علی الموکّل،فیما یمنع الحجر من التصرّف فیه.(2)و لا تبطل الوکالة بالنوم و إن تطاول.(3) هنا،فلو تلفت العین الموکّل فیها فی یده بغیر تفریط لم یضمن.و کذا لو کان وکیلا فی قبض حقّ فقبضه بعد موت الموکّل قبل العلم به و تلف فی یده بغیر تفریط،لکن یجب علیه المبادرة إلی إیصال العین إلی الوارث،فإن أخّر ضمن کالودیعة.

قوله:«و الجنون و الإغماء من کلّ واحد منهما».

هذا موضع وفاق،و لأنه من أحکام العقود الجائزة.و لا فرق عندنا بین طول زمان الإغماء و قصره،و لا بین الجنون المطبق و الأدوار.و کذا لا فرق بین أن یعلم الموکّل بعروض المبطل و عدمه.و یجیء علی احتمال جواز تصرّفه مع ردّه و مع بطلان الوکالة بتعلیقها علی شرط جواز تصرّفه هنا بعد زوال المانع بالإذن العامّ.

قوله:«و تبطل وکالة الوکیل بالحجر علی الموکّل فیما یمنع الحجر من التصرّف فیه».

لأنه إذا منع من مباشرته فمن التوکیل فیه أولی،و لسلب الحجر للسّفه و الفلس أهلیّة التصرّف المالی مطلقا.و فی حکم الحجر طروّ الرقّ علی الموکّل بأن کان حربیّا فاسترق.و لو کان هو الوکیل صار بمنزلة توکیل عبد الغیر.و سیأتی (1)الکلام فیه.

قوله:«و لا تبطل الوکالة بالنوم و إن تطاول».

لبقاء أهلیّة التصرّف،و من ثمَّ لا تثبت علیه به ولایة.و مثله السکر إلا أن یشترط فی الوکیل العدالة،کوکیل ولیّ الیتیم و ولیّ الوقف العامّ و وکیل الوکیل مطلقا، فتبطل وکالته بالسّکر الاختیاری.و کذا لو فعله الموکّل الذی تشترط عدالته.و قیّد فی اللّمعة (2)النوم المتطاول بأن لا یؤدّی إلی الإغماء.و هو حسن إلا أنه خروج عن موضع الفرض.

ص:247


1- 1) فی ص:267.
2- 2) اللمعة الدمشقیة:97.

و تبطل الوکالة بتلف ما تعلّقت الوکالة به،کموت العبد الموکّل فی بیعه،و بموت المرأة الموکّل بطلاقها.(1)و کذا لو فعل الموکّل ما تعلّقت الوکالة به.(2) قوله:«و تبطل الوکالة-إلی قوله-بطلاقها».

المراد بمتعلّق الوکالة ما دلّ علیه لفظها مطابقة أو تضمّنها.فالأول کما ذکره المصنف من موت العبد الموکّل فی بیعه و موت المرأة الموکّل فی طلاقها،و الثانی کتلف الدینار الموکّل فی الشراء به،فإن متعلّق الوکالة حینئذ الشراء و کونه بالدینار المعیّن، فإذا تلف الدینار بطلت الوکالة،لفوات متعلّقها فی الموضعین.و لا فرق بین أن ینصّ علی الشراء بعینه و یطلق بأن یقول:اشتر به،لاقتضائه دفعه ثمنا فلا یتناول بدله کما لو کان تلفه موجبا لضمانه.و فی حکم التلف انتقاله عن ملکه کما لو أعتق العبد الموکّل فی بیعه،أو باع الموکّل فی عتقه،أو نقل الدینار عن ملکه کذلک و إن کان بإقراضه للوکیل و إقباضه إیّاه.

قوله:«و کذا لو فعل الموکّل ما تعلّقت به الوکالة».

کما لو و کلّه فی بیع عبد ثمَّ باعه،و بطلان الوکالة ظاهر،لامتناع تحصیل الحاصل.و فی حکمه فعل الموکّل ما ینافی الوکالة.و فی کون وطء الزوجة الموکّل فی طلاقها و السّرّیّة الموکّل فی بیعها منافیا وجهان،من دلالة الوطء علی الرغبة ظاهرا، و لهذا دلّ فعله علی الرجوع فی المطلّقة رجعیّة،فرفعه للوکالة أولی،و من ثبوت الوکالة.و منافاة الوطء لها غیر معلوم،و ثبوت الفرق بین الطّلاق و الوکالة،فإن الطّلاق یقتضی قطع علاقة النکاح فینا فیه الوطء،بخلاف التوکیل،فإنه لا ینافی انتفاع الموکّل بالملک الذی من جملته الوطء بوجه.نعم،فعل مقتضی الوکالة ینافیه، و الأولویّة ممنوعة.و هذا أقوی.و أولی بعدم البطلان فعل المقدّمات.

و فی القواعد (1)فرّق بین الزوجة و السّرّیّة،فقطع فی الزوجة بالبطلان و فی السّرّیّة بخلافه.و الفرق ضعیف.و فی التذکرة (2)توقّف فی حکم الوطء و المقدّمات

ص:248


1- 1) قواعد الأحکام 1:258.
2- 2) التذکرة 2:134.

و العبارة عن العزل أن یقول:«عزلتک»(1)أو«أنزلت نیابتک»أو «فسخت»أو«أبطلت»أو«نقضت»أو ما جری مجری ذلک.

و إطلاق الوکالة یقتضی الابتیاع بثمن المثل،بنقد البلد،حالاّ،(2) و أن یبتاع الصحیح دون المعیب.و لو خالف لم یصحّ،و وقف علی إجازة المالک.(3) معا.

قوله:«و العبارة عن العزل أن یقول:عزلتک.إلخ».

هذا بیان للعزل القولی،أما الفعلی فقد تقدّم ما یدلّ علیه.و لو نهاه عن فعل ما وکّله فیه فهو عزل قولیّ أیضا،و هو داخل فی«ما جری مجراه».

قوله:«و إطلاق الوکالة یقتضی الابتیاع بثمن المثل بنقد البلد حالاّ».

یستثنی من ثمن المثل النقصان عنه بالشیء الیسیر الذی یتسامح الناس بمثله و لا یناقشون به،کدرهم و درهمین فی ألف.و یجب تقیید جواز البیع به بعدم وجود باذل لأزید منه،و إلاّ لم یجز الاقتصار علیه،حتی لو باع بخیار لنفسه فوجد فی مدّة الخیار باذل زیادة وجب علیه الفسخ إن کانت وکالته متناولة لذلک.و لیس کذلک ما لو عیّن له قدرا فوجد باذلا لأزید،فإنه لا یجب علیه هنا بیعه بالأزید،مع احتماله.

و الفرق أنه فی الأول مخاطب بالعمل بالأمر المتعارف،و هنا بالعمل بما عیّن له.

و أما نقد البلد فإن اتّحد حمل علیه،لأنه المعهود عند الإطلاق،و إن اختلف باع بالأغلب،فإن تساوت النقود فی المعاملة باع بما هو أنفع للموکّل،فان استوت نفعا و معاملة تخیّر.

قوله:«و أن یبتاع الصحیح دون المعیب-إلی قوله-إجازة المالک».

لا خلاف عندنا فی أن إطلاق الوکالة بالشراء یقتضی شراء الصحیح دون المعیب،و لأنه المعهود عرفا،خصوصا فیما یشتری للقنیة،و بهذا فارقت الوکالة القراض.فإذا خالف الوکیل فاشتری المعیب عالما کان فضولیّا.و إن کان جاهلا وقع

ص:249

و لو باع الوکیل بثمن فأنکر المالک الإذن فی ذلک القدر،کان القول قوله مع یمینه،ثمَّ تستعاد العین إن کانت باقیة،و مثلها أو قیمتها إن کانت تالفة.و قیل:یلزم الدلاّل إتمام ما حلف علیه المالک.و هو بعید.(1) عن الموکّل،لأنه مکلّف بالظاهر،و الوقوف علی الباطن قد یعجز عنه،بخلاف ما لو اشتری بأزید[1]من ثمن المثل،فإنه لا یقع عن الموکّل و إن کان جاهلا،لأن نقص القیمة أمر ظاهر مستند إلی تقصیره فی تحریر القیمة،بخلاف العیب.کذا قرروه.

و یشکل فیهما علی الإطلاق،فإن من العیب ما هو أظهر من الغبن کالعور و العرج،و من الغبن ما هو أخفی علی کثیر من أهل الخبرة من (1)کثیر من العیوب کما فی الجواهر و نحوها.و الذی یقتضیه الفرق و یوافقه النظر أن العیب و الغبن معا إن کانا ممّا یخفی غالبا وقع الشراء عن الموکّل مع الجهل بهما،و إلا وقف علی الإجازة، فینبغی تأمّل ذلک.

قوله:«و لو باع الوکیل بثمن-إلی قوله-و هو بعید».

هذا الاختلاف راجع إلی صفة الوکالة،و کما یقبل قول الموکّل فی أصلها فکذا فی صفتها،لأنه فعله و هو أعرف بحاله و مقاصده الصادرة عنه،و لأصالة عدم صدور التوکیل علی الوجه الذی یدّعیه الوکیل.و نبّه بقوله:«و لو باع الوکیل»علی أن فائدة هذا الاختلاف إنّما هی مع وقوع التصرّف،لأن الوکالة قبله تندفع بمجرّد الإنکار.

لا یقال:إن دعوی الموکّل حینئذ تستلزم جعل الوکیل خائنا،لتصرّفه علی غیر الوجه المأمور به،فیکون القول قوله،لأنه أمین و الأصل عدم الخیانة کما سیأتی.

لأنا نقول:إن ذلک إنّما یتمّ لو کان تصرّفه بالوکالة و الخیانة فی بعض متعلّقاتها،کما لو ادّعی الموکّل علیه-بعد تلف الثمن الذی باع به بمقتضی الوکالة

ص:250


1- 2) کذا فی«ه»و فی غیرها:فی.

فإن تصادق الوکیل و المشتری علی الثمن،و دفع الوکیل إلی المشتری السلعة فتلفت فی یده،کان للموکّل الرجوع علی أیّهما شاء بقیمته.لکن إن رجع علی المشتری،لا یرجع المشتری علی الوکیل،لتصدیقه له فی الإذن.و إن رجع علی الوکیل،رجع الوکیل علی المشتری بأقلّ الأمرین، من ثمنه و ما اغترمه.(1) -تأخّر قبضه عن تقبیض المبیع أو التعدّی فیه بوجه.و هنا لیس کذلک،لأن اختلافهما فی صفة التوکیل یؤول إلی الاختلاف فی أصله،لأن الموکّل منکر لأصل الوکالة علی الوجه الذی یدّعیه الوکیل.و بالجملة فالوجه الذی یقتضی القبول فی أصلها یقتضیه فی صفتها.و القول الذی نقله المصنف ضعیف،و لا سند له.

قوله:«فإن تصادق الوکیل-إلی قوله-و ما اغترمه».

إذا حلف الموکّل علی نفی ما ادّعاه الوکیل بطل البیع بالنسبة إلی الوکیل.و أمّا المشتری فإن صادق (1)علی الوکالة ثبت فی حقّه کذلک،و إلا فلا،بل یلزمه الیمین علی نفی العلم إن ادّعی علیه،فإن نکل ردّت علی الموکّل،و توقّف ثبوت البطلان بالنسبة إلیه علی یمین أخری.

ثمَّ إمّا أن تکون العین باقیة أو تالفة.فإن کانت باقیة و ثبت قول الموکّل بالنسبة إلی المشتری استرجعها،و رجع المشتری بالثمن إن کان دفعه و لم یصدّق الوکیل فی دعواه،و إلا رجع بأقلّ الأمرین من الثمن و قیمة المبیع،لأن الثمن إن کان أقلّ فلیس فی ید الوکیل من مال الموکّل الذی هو ظالم للمشتری بزعمه سواه،فیأخذه قصاصا، و إن کان أکثر لم یرجع بأزید من القیمة،لأنه المظلوم فیها بزعمه،و یبقی الزائد فی ید الوکیل مجهول المالک.

و إن کانت تالفة فحکمه ما ذکره المصنف من تخییر الموکّل فی الرجوع علی أیّهما شاء.أما المشتری فلتلف ماله فی یده،و أما الوکیل فلعدوانه ظاهرا.

ص:251


1- 1) فی س:تصادقا.

و إطلاق الوکالة فی البیع یقتضی تسلیم المبیع،لأنه من واجباته.

و کذا إطلاق الوکالة فی الشراء یقتضی الإذن فی تسلیم الثمن.لکن لا یقتضی الإذن فی البیع قبض الثمن،لأنه قد لا یؤمن علی القبض.(1) فإن رجع علی المشتری بالقیمة و کان مصدّقا للوکیل فیما یدّعیه لم یرجع المشتری علی الوکیل،لتصدیقه له فی صحّة البیع و زعمه أن الموکّل ظالم فی رجوعه علیه،فلا یرجع علی غیر ظالمه.هذا إذا لم یکن قد قبض الوکیل الثمن منه،و إلاّ لم یتوجّه عدم الرجوع علیه،لأن الوکیل لا یستحقّ الثمن،و الموکّل لا یدّعیه،لعدم تعیّنه ثمنا له، و قد أغرم المشتری عوض المال فیرجع علی الوکیل بما دفعه إلیه،لکن إن کان بقدر القیمة أو أقلّ فالرجوع به ظاهر،و إلا رجع بقدر ما غرم،و یبقی الباقی فی ید الوکیل مجهول المالک.

و إن لم یکن المشتری مصدّقا علی الوکالة رجع علی الوکیل بما غرمه أجمع لغروره.و لو کان الثمن أزید و قد دفعه إلی الوکیل رجع به،لفساد البیع ظاهرا.و إن رجع علی الوکیل رجع الوکیل علی المشتری بالأقلّ من ثمنه و ما اغترمه،لأن الثمن إن کان أقلّ فهو یزعم أن الموکّل لا یستحقّ سواه و أنه ظالم یأخذ الزائد من القیمة، فلا یرجع به علی المشتری،و إن کانت القیمة أقلّ فلم یغرم سواها،لکن یبقی الزائد مجهول المالک ظاهرا،لأن الموکّل لا یستحقّه بزعمه،و موافقة الظاهر له،و الوکیل قد خرج عن الوکالة بإنکار الموکّل فلیس له قبضه،فینتزعه الحاکم و یتوصّل إلی تحصیل مالکه.

و اعلم أن مقتضی السیاق کون الوکیل لم یقبض الثمن بعد و إن کان أول الکلام أعمّ،و حینئذ فیرجع کلّ واحد من الوکیل و المشتری علی الآخر بأقلّ الأمرین مع تصادقهما،و یبقی الزائد مجهول المالک.و لو فرض القبض کانت الزیادة فی ید الوکیل أیضا مجهولة إن اتّفقت.

قوله:«و إطلاق الوکالة فی البیع-إلی قوله-علی القبض».

إنّما کان من واجباته لأن البیع یقتضی إزالة ملک البائع عن المبیع و دخوله فی

ص:252

و للوکیل أن یردّ بالعیب،(1)لأنه من مصلحة العقد،مع حضور الموکّل و غیبته ملک المشتری،فیجب علی مدخل الملک التسلیم،لأنه من حقوقه،لکن لا یسلّمه حتی یقبض الثمن هو أو من یکون له قبضه رعایة لمصلحة الموکّل،أو یتقابضا معا، فلو سلّم المبیع قبله فتعذّر أخذه من المشتری ضمن،لتضییعه إیّاه بالتسلیم قبله.

و وجه الثانی مستفاد ممّا ذکر،و قبض المبیع فیه کقبض الثمن،فلا یقتضی التوکیل فی الشراء تسلّم الوکیل المبیع،لأنه قد یستأمن علی الشراء من لا یستأمن علی المبیع.

نعم،لو دلّت القرائن علی الإذن فیهما-کما لو وکّله فی شراء عین من مکان بعید یخاف مع عدم قبض الوکیل لها ذهابها-جاز قبضه،بل وجب،کما أنه لو أمره بالبیع فی موضع یضیع الثمن بترک قبضه-کسوق غائب عن الموکّل،أو البیع علی متغلّب علی الموکّل بحیث تدلّ القرینة علی أنه لم یأمره ببیعه إلاّ رجاء قبضه-جاز القبض کما مرّ.فلو أخلّ الوکیل بالقبض فتعذر الوصول إلی الثمن ضمن لتضییعه له.

قوله:«و للوکیل أن یردّ بالعیب.إلخ».

لأن الموکّل قد أقامه مقام نفسه فی هذا العقد،و الردّ بالعیب من لوازمه،و لأن التوکیل لمّا لم ینزّل إلا علی شراء الصحیح،فإذا ظهر العیب کان له الردّ و شراء الصحیح.و یشکل الأول:بأنه إنما أقامه مقام نفسه فی العقد لا فی اللوازم،إذ من جملتها القبض و الإقالة و غیرهما و لیس له مباشرتها إجماعا.و الثانی:بأن مقتضاه وقوف العقد علی الإجازة کما مرّ لا ثبوت الرد.

و علّله فی التذکرة (1)بأنه إنما یلزمه شراء الصحیح فی الظاهر،و لیس مکلّفا بالسلامة فی الباطن،لأن ذلک لا یمکن الوقوف علیه،فلا یجوز تکلیفه به،و یعجز

ص:253


1- 1) التذکرة 2:123.

و لو منعه الموکّل لم یکن له مخالفته.(1) عن التحرّز عن شراء معیب لا یظهر علیه،فیقع الشراء للموکّل.

و هذا التعلیل لا دلالة له علی جواز الردّ أیضا،لأنه مغایر للشراء،و التوکیل إنّما اقتضی الشراء لا الردّ،و یمکن استفادة جواز الردّ من القرائن الخارجیّة لا من نفس الصیغة.

و ربما فرّق بین ما لو أطلق الموکّل کما لو قال:«اشتر لی عبدا هندیا»و بین ما لو عیّنه ک«هذا العبد»فیجوز للوکیل الردّ بالعیب فی الأول لما مرّ دون الثانی،لأنه بتعیینه له قد قطع نظر الوکیل و اجتهاده.

و الأجود عدم جواز الردّ مطلقا وفاقا للتذکرة،لأن الوکالة فی الشراء إنّما اقتضت إدخال المبیع فی ملکه،و الردّ یقابله و یضادّه فلا یدخل فیها.

قوله:«و لو منعه الموکّل لم یکن له مخالفته».

لا شبهة فی بطلان ردّه بالنهی المذکور،لأنه إبطال للوکالة فیما تضمّنته و عزل له فیه،و إذا جاز عزله عن الوکالة فعن بعض مقتضیاتها أولی.و فی حکمه إظهاره الرضا بالمعیب،فإنه فی معنی النهی عن الردّ.و أراد بذلک الفرق بین الوکیل و عامل المضاربة حیث إنه قد سلف (1)أنه لیس للمالک منعه من الردّ بالعیب و إن رضی به، مع کون العامل فی معنی الوکیل،و الفارق انحصار الحقّ هنا فی الموکّل و اشتراکه فی العامل.

ص:254


1- 1) فی ج 4:350.
الثانی فی ما لا تصحّ فیه النیابة و ما تصحّ فیه

الثانی فی ما لا تصحّ فیه النیابة و ما تصحّ فیه أما ما لا تدخله النیابة فضابطه:ما تعلّق قصد الشارع بإیقاعه من المکلّف مباشرة(1)کالطهارة مع القدرة-و إن جازت النیابة فی غسل الأعضاء عند الضرورة-و الصلاة الواجبة ما دام حیّا.

قوله:«فضابطه ما تعلّق قصد الشارع بإیقاعه من المکلّف مباشرة».

المرجع فی معرفة غرض الشارع فی ذلک إلی النقل،إذ لیس له قاعدة کلیّة لا تنخرم و إن کانت بحسب التقریب منحصرة فیما ذکر.أمّا العبادات فالمقصود منها فعل المکلّف ما أمر به و انقیاده و تذلّله،و ذلک لا یحصل إلا بالمباشرة.و لا یفترق الأمر فی ذلک بین حالتی القدرة و العجز غالبا،فإن العاجز عن الصلاة الواجبة لیس له الاستنابة فیها بل یوقعها بنفسه علی الحالات المقرّرة،و قریب منها الصوم.و قد تخلّف الحکم فی مواضع أشار المصنف إلی بعضها:

منها:غسل أعضاء الطهارة و مسحها إذا عجز عنها المکلّف،فإنه یجوز له الاستنابة فیه،سواء فی ذلک المائیّة و الترابیّة،و یتولّی هو النیّة،إذ لا عجز عنها مع بقاء التکلیف.و لیس هذا توکیلا حقیقیّا،و من ثمَّ یقع بتولّی من لا یصحّ توکیله کالمجنون.و أما تطهیر الثوب و البدن و غیرهما مما یجب تطهیره فإنه یجوز الاستنابة فیه، لکن کما یمکن جعل هذا النوع عبادة کذلک یمکن إخراجه،إذ النیّة لیست شرطا فی صحّته،فإن الغرض منه هجران النجاسة و زوالها کیف اتّفق،و إن توقّف حصول

ص:255

و کذا الصوم و الاعتکاف،و الحجّ الواجب مع القدرة،و الأیمان و النذور، و الغصب و القسم بین الزوجات لأنّه یتضمّن استمتاعا،(1) الثواب علی فعله و التحاقه بالعبادة علی النیّة.

و منها:الصلاة الواجبة،و ذلک فی رکعتی الطواف حیث یجوز استنابة الحیّ فی الحجّ الواجب،و المندوبة کصلاة الزیارة،و الطواف المندوب حیث یناب فیه،و أما غیرهما من النوافل و مطلق الصوم المندوب ففی جواز التوکیل فیه نظر،و إطلاق جماعة (1)من الأصحاب المنع من الاستنابة فی العبادات یشملهما و إن تقیّد الإطلاق فی غیرهما.و الاعتکاف کالصوم،لاشتراطه به.

و منها:أداء الزکاة،فإن الاستنابة فیه جائزة بغیر إشکال.

و منها:عتق العبد عن کفّارة وجبت علیه بإذنه أو مطلقا علی تفصیل یأتی إن شاء اللّه تعالی.

و منها:الحجّ المندوب مطلقا،و الواجب عند العجز عنه،علی ما تقدّم (2)تفصیله.

و منها:تولیة الإمام غیره فی القضاء.و کذا تولیة منصوبه الخاص لغیره مع الإذن له فی ذلک.و تسمیة هذا النوع وکالة مجاز،و استثناؤه من هذا الباب لکونه عبادة،بل من أکمل العبادات،و ما تقدّم فی الطهارة آت هنا.و إنّما قیّدنا تولیة القضاء بالإمام أو نائبه الخاصّ لعدم إمکان تولیة منصوبه العامّ-و هو الفقیه فی زمان الغیبة-لغیره فیه،لأن غیره إن کان جامعا لشرائط الفتوی کان مساویا للأول فی کونه نائبا للإمام فیه أیضا،و إلا لم یتصوّر کونه قاضیا،لما اتّفق علیه الأصحاب من اشتراط جمع القاضی لشرائط الفتوی.نعم،یمکن الاستنابة فی الحلف بعد توجّه الیمین عنده.

قوله:«و القسم بین الزوجات،لأنه یتضمّن استمتاعا».

هو-بفتح القاف-مصدر قولک:قسمت الشیء.و لا فرق فیه بین توکیل

ص:256


1- 1) کما فی الإرشاد 1:416،و التنقیح الرائع 2:285.
2- 2) فی ج 2:162.

و الظهار و اللعان و قضاء العدّة و الجنایة و الالتقاط و الاحتطاب و الاحتشاش(1) و إقامة الشهادة،إلاّ علی وجه الشهادة علی الشهادة.(2) و أما ما تدخله النیابة فضابطه:ما جعل ذریعة إلی غرض لا یختصّ بالمباشرة،کالبیع و قبض الثمن و الرهن و الصلح و الحوالة و الضمان و الشرکة و الوکالة و العاریة و فی الأخذ بالشفعة و الإبراء و الودیعة و قسم الصدقات و عقد النکاح و فرض الصداق و الخلع و الطلاق و استیفاء القصاص و قبض الدیات و فی الجهاد علی وجه و فی استیفاء الحدود مطلقا،(3) محرم الزوجة و غیره،و إن کان یکفی فیه مجرّد الإقامة عندهن،لما نبّه علیه بقوله:«لأنه یتضمّن استمتاعا»أی تلذّذا و انتفاعا للزوجة به،و لا یتمّ بدون الزوج.

قوله:«و الالتقاط و الاحتطاب و الاحتشاش».

بناء علی کونه یملک بمجرّد الحیازة،فلا یتصوّر فیه الاستنابة علی وجه یفید ملکیّة الموکّل.و قد تقدّم (1)أن الأقوی جواز التوکیل فیه و ملک الموکّل مع نیّة الوکیل الملک للموکّل.

قوله:«إلا علی وجه الشهادة علی الشهادة».

الأولی کون الاستثناء منقطعا،لأن الشهادة علی الشهادة لیست بطریق الوکالة،بل هی شهادة بکون فلان شاهدا.نعم،فیها مشابهة للوکالة من حیث الصورة بسبب استناد الجواز إلی قول الشاهد الأصل (2)،و بسبب هذه الملامحة (3)یمکن کون الاستثناء متّصلا بجعلها من أفرادها مجازا.

قوله:«و فی استیفاء الحدود مطلقا».

أی سواء کانت حدود الآدمیّین کحدّ السرقة و القذف أم حدود اللّه تعالی کحدّ

ص:257


1- 1) تقدّم فی ج 4:338.
2- 2) فی غیر«س»:الأصلی.
3- 3) فی«ه»:الملاحظة.و فی«م»:المشابهة.

و فی إثبات حدود الآدمیین،أمّا حدود اللّه سبحانه فلا،(1)و فی عقد السبق و الرمایة و العتق و الکتابة و التدبیر و فی الدعوی و فی إثبات الحجج و الحقوق.

الزنا.و المراد استیفاؤها بعد ثبوتها عند الحاکم بمعنی مباشرتها أو تحصیلها.و لا فرق فی ذلک بین حضور المستحقّ و غیبته.و نبّه بقوله:«مطلقا»علی خلاف بعض العامة (1)المانع من التوکیل فی استیفاء حدود الآدمیّین فی غیبة المستحقّ،لأنه لا یتیقّن بقاء الاستحقاق لجواز العفو،و لأنه ربما رقّ قلبه بحضوره فیعفو.و یضعّف بأنّ الأصل البقاء،و الاحتمال لا أثر له مع حضوره و لا ینهض مانعا،لأنّ الغرض استحقاقه الآن و مطالبته به نیابة (2).

قوله:«و فی إثبات حدود الآدمیین،أما حدود اللّه سبحانه فلا».

هکذا أطلق المصنف و العلامة فی غیر التذکرة (3).و وجه المنع فی حدود اللّه أنها مبنیّة علی التخفیف،و لأمره صلّی اللّه علیه و آله و سلّم (4)بإدرائها بالشبهات،و التوکیل توصّل إلی إثباتها.و الأقوی جوازه،لأن جواز الاستنابة فی الأحکام علی العموم یدخل الحدود فمع التخصیص أولی،و قد روی أن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم وکّل أنیسا فی إثبات الحدّ و استیفائه جمیعا،و قال:«فإن اعترفت فارجمها» (5).و هذا یدلّ علی أنه لم یکن قد ثبت.و الأمر بإدرائها بالشبهات لا ینافی جواز التوکیل،لأن للوکیل أن یدرأها بالشبهة.

ص:258


1- 1) المهذّب.راجع المجموع 14:98.
2- 2) فی«و»:بنائبه.
3- 3) قواعد الأحکام 1:254.
4- 4) الفقیه 4:53 ح 190،و الوسائل 18:336 ب«24»من أبواب مقدمات الحدود ح 4.
5- 5) مسند أحمد 4:116،سنن البیهقی 8:226.

و لو وکّل علی کلّ قلیل و کثیر،قیل:لا یصحّ،لما یتطرّق من احتمال الضرر.و قیل:یجوز،و یندفع الحال باعتبار المصلحة.و هو بعید عن موضع الفرض.نعم لو وکّله علی کلّ ما یملکه صحّ،لأنه یناط بالمصلحة.(1) قوله:«و لو و کلّ علی کلّ قلیل-إلی قوله-یناط بالمصلحة».

القولان للشیخ (1)(رحمه اللّه).و الجواز مذهب الأکثر،لانتفاء الغرر،و اندفاع الضرر بمراعاة المصلحة فی فعل الوکیل مطلقا.و المصنف-رحمه اللّه-ردّ هذا القید بأنّه بعید عن موضع الفرض،فإن الفرض کونه وکیلا فی کلّ شیء فیدخل فیه عتق عبیده و تطلیق نسائه و هبة أملاکه و نحو ذلک مما یوجب الضرر،و التقیید خروج عن الکلیّة.و جوابه:أن القید معتبر و إن لم یصرّح بهذا العموم،حتی لو خصّص بفرد واحد تقیّد بالمصلحة فکیف بمثل هذا العامّ المنتشر؟.و فرّق المصنف بین هذا العامّ و بین ما لو خصّصه بوجه کقوله:وکّلتک علی ما أملک،و نحوه،لاندفاع معظم الغرر نظرا إلی أن رعایة المصلحة فی الأمور المنتشرة أمر خفی جدّا،فإذا خصّص متعلّقها سهلت.و هو غیر واضح،لأن رعایة المصلحة تضبط الأمرین،و انتشار الأمور لا یمنع من ذلک،فإن مرجع المصلحة إلی نظر الوکیل،فما علم فیه المصلحة یفعله و ما اشتبه یمتنع فعله،و لأنه لو فصّل ذلک العامّ المنتشر فقال: وکلتک فی عتق عبدی و تطلیق زوجاتی و بیع أملاکی،صحّ،لأن کلّ واحد منها منضبط برعایة المصلحة علی ما اعترفوا به،و ذلک مشترک بین الأمرین.

و الأقوی الجواز مطلقا.

ص:259


1- 1) النهایة:317،الخلاف 3:350 مسألة 14،و المبسوط 2:391.
الثالث فی الموکّل

الثالث فی الموکّل یعتبر فیه البلوغ و کمال العقل،و أن یکون جائز التصرّف فیما وکّل فیه،ممّا تصح فیه النیابة.فلا تصحّ وکالة الصبیّ،ممیّزا کان أو لم یکن.

و لو بلغ عشرا جاز أن یوکّل فیما له التصرّف فیه،(1)کالوصیّة و الصدقة و الطلاق،علی روایة.و کذا یجوز أن یتوکّل فیه.

و کذا لا تصحّ وکالة المجنون.و لو عرض ذلک بعد التوکیل،أبطل الوکالة.

و للمکاتب أن یوکّل،لأنّه یملک التصرّف فی الاکتساب.

و لیس للعبد القنّ أن یوکّل إلاّ بإذن مولاه.(2) قوله:«و لو بلغ عشرا جاز أن یوکّل فیما له التصرّف فیه».

بناء علی جواز تصرّفه فی هذه الأشیاء مباشرة فجازت الاستنابة.و الأقوی المنع منهما (1).

قوله:«و لیس للعبد القنّ أن یوکّل إلا بإذن مولاه».

القنّ إن قلنا إنه یملک فلا یجوز توکیله فیما یملکه إلا بإذن مولاه،لثبوت الحجر علیه،و إن أحلنا ملکه فتوکیله إنما یکون فی حقّ مولاه،فإن لم یکن مأذونا لم

ص:260


1- 1) فی«و»:منها.

و لو وکّله إنسان فی شراء نفسه من مولاه صحّ.(1)و لیس للوکیل أن یوکّل إلا بإذن من الموکّل.(2) یصحّ توکیله مطلقا،إذ لیس له التصرّف مباشرة،فلا یجوز وکالته.نعم،یجوز له التوکیل فیما یملک مباشرته بدون إذنه کالطلاق.و إن کان مأذونا جاز له التوکیل فیما جرت العادة بالتوکیل فیه خاصّة.و سیأتی.

قوله:«و لو وکّله إنسان فی شراء نفسه من مولاه صحّ».

المراد أنه وکّله بإذن مولاه،لما سیأتی (1)من توقّف وکالته علی إذنه.و خصّ هذه الصورة لدفع احتمال البطلان هنا من حیث إن الشراء یستدعی مغایرة المشتری للمبیع،و یندفع بأن المغایرة الاعتباریّة کافیة.و یمکن أن یکون مبنیّا علی جواز توکیله بغیر إذن مولاه إذا لم یمنع منه شیئا من حقوقه کما سیأتی (2)تحقیقه،و الأمر هنا کذلک، إذ لا منع من حقوق المولی حیث إنه بحضرته و کلامه معه.

قوله:«و لیس للوکیل أن یوکّل إلا بإذن من الموکّل.إلخ».

لأن الوکیل لا یملک المباشرة لنفسه و لا ولایة له،و إنما هو نائب فیقتصر علی ما دلّ علیه اللفظ،فإن أذن له فی التوکیل صریحا فلا إشکال.و کذا لو دلّ اللفظ بإطلاقه أو عمومه علی ذلک ک«اصنع ما شئت أو مفوّضا»و نحوه.و لو لم یأذن له صریحا و لا ضمنا و لکن دلّت القرینة علی الإذن-کما لو وکّله فیما لا یباشره مثله لترفّعه عنه،أو عجزه عنه أو عن بعضه لاتّساعه،کالزراعة فی أماکن متعدّدة لا یقوم جمیعها إلا بمساعد-فالأجود جوازه،لکن یجب تقییده بعلم الموکّل بترفّعه و عجزه،فلو لم یعلم بهما لم یجز له التوکیل،لانتفاء القرینة من جانب الموکّل التی هی مناط الإذن.

و یقتصر فی التوکیل فی الأخیر علی ما یعجز عنه،لأنّ توکیله خلاف الأصل فیقتصر فیه علی موضع الحاجة.و حیث أذن له فی التوکیل فإن صرّح بکونه وکیلا عن الوکیل لحقه أحکام الموکّل،و إن صرّح بکونه وکیلا عن الموکّل أو أطلق کان وکیلا آخر عنه.

ص:261


1- 1) لاحظ ص:267.
2- 2) لاحظ ص:268.

و لو کان المملوک مأذونا له فی التجارة،جاز أن یوکّل فیما جرت العادة بالتوکیل فیه،لأنه کالمأذون فیه.و لا یجوز أن یوکّل فی غیر ذلک، لأنه یتوقّف علی صریح الإذن من مولاه،و له أن یوکّل فیما یجوز أن یتصرّف فیه،من غیر إذن مولاه،ممّا تصحّ فیه النیابة کالطلاق.

و للمحجور علیه أن یوکّل فیما له التصرّف فیه،من طلاق و خلع و ما شابهه.

و لا یوکّل المحرم فی عقد النکاح،و لا ابتیاع الصید.(1) و سیأتی (1)تفصیله.

قوله:«و لا یوکّل المحرم فی عقد النکاح و لا إیداع الصید».

هذا الحکم صالح لدخوله فی باب الموکّل و الوکیل،فإنه کما لا یجوز للمحرم أن یوکّل فی العقد کذا لا یصحّ له التوکّل فیه.و المحرّم علیهما من ذلک إیقاع العقد فی حال الإحرام و التوکیل فیه کذلک.أما لو حصلت الوکالة فی حالته لیوقع فی حال الإحلال فظاهر العبارة منعه أیضا،و الأولی الجواز.

و هل التحریم مشروط بکون العقد للموکّل کما هو ظاهر الکلام و النصّ (2)، أم هو أعمّ من ذلک حتی یحرم علی الأب و الجد و شبههما التوکیل حال الإحرام فی إیقاع عقد المولّی علیه،و کذا الوکیل الذی یسوغ له التوکیل؟کل محتمل،و طریق الاحتیاط واضح.

و فی حکم التوکیل فی إیداع الصید التوکیل فی شرائه و بیعه،لامتناع إثبات المحرم یده علی الصید.و فی حکم المحرم المعتکف فی عقد البیع حیث لا یجوز له ذلک.و فی بعض النسخ:ابتیاع الصید بدل إیداعه.و هو أجود.

ص:262


1- 1) فی ص:288-290.
2- 2) راجع الوسائل 9:89 ب«14»من أبواب تروک الإحرام.

و للأب و الجدّ أن یوکّلا عن الولد الصغیر.

و تصحّ الوکالة فی الطّلاق للغائب إجماعا،و للحاضر علی الأظهر.(1) و لو قال الموکّل:اصنع ما شئت،کان دالاّ علی الإذن فی التوکیل، لأنه تسلیط علی ما یتعلّق به المشیئة.(2) قوله:«و تصحّ الوکالة فی الطلاق عن الغائب إجماعا،و للحاضر علی الأظهر».

هذا هو المشهور،بل ادّعی علیه ابن إدریس الإجماع (1)،و لأن الطلاق قابل للنیابة و إلا لما صحّ توکیل الغائب،و لعموم صحیحة سعید الأعرج عن الصادق علیه السلام:«فی رجل یجعل أمر امرأته إلی رجل یطلّقها أ یجوز ذلک؟فقال علیه السلام:نعم (2)»من غیر استفصال،و هو یفید العموم.و منع منه الشیخ (3)و جماعة (4)جمعا بین ما تقدّم و بین إطلاق روایة زرارة عنه علیه السلام:«لا تجوز الوکالة فی الطلاق (5)»بحملها علی الحاضر.و هی مع ضعفها قاصرة عن الدلالة.

قوله:«و لو قال الموکّل:اصنع ما شئت کان دالاّ علی الإذن فی التوکیل،لأنه تسلیط علی ما یتعلّق به المشیئة».

تقریر الاستدلال علی جواز توکیل الوکیل بذلک:أن«ما»من صیغ العموم و قد أذن له فی أن یفعل کلّ ما شاء،فإذا شاء أن یوکّل فقد دخل فی عموم الإذن.و هو

ص:263


1- 1) السرائر 2:95.
2- 2) الکافی 6:129 ح 1 و 2،الاستبصار 3:278 ح 986 و 987،التهذیب 8:38-39 ح 115 و 116،الوسائل 15:333 ب«39»من أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه ح 1.
3- 3) النهایة:319.
4- 4) منهم أبو الصلاح الحلبی فی الکافی فی الفقه:337،و ابن البراج فی المهذّب 2:277.
5- 5) الکافی 6:130 ح 6،التهذیب 8:39 ح 120،الاستبصار 3:279 ح 991،الوسائل 15:334 ب«39»من أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه ح 5.

و یستحبّ أن یکون الوکیل تامّ البصیرة فیما وکّل فیه،عارفا باللّغة التی یحاور بها.(1) و ینبغی للحاکم أن یوکّل عن السفهاء من یتولّی الحکومة عنهم.(2) و یکره لذوی المروّات أن یتولّوا المنازعة بنفوسهم.(3) جیّد فی موضعه.و خالف فی ذلک العلامة فی التذکرة (1)محتجّا بأنه إنما یستلزم التعمیم فیما یفعله بنفسه،فلا یتناول التوکیل.و جوابه یعلم من التقریر،فإن العموم تناول فعله بنفسه و بنائبه حیث یشاء النیابة،و فی الحقیقة مدلول العام کمدلول الخاصّ فی الحجیّة و إن اختلفا فی القوّة و الضعف،فهذا إذن له فی التوکیل من حیث العموم فیدخل فیما تقدم (2)إلا أنه أعاده للتنبیه علی أنه موضع شبهة کما ذکره العلامة.

قوله:«و یستحبّ أن یکون الوکیل تامّ البصیرة فیما وکّل فیه عارفا باللغة التی یحاور بها».

أی یکون له بصیرة تامة و معرفة باللغة التی تتعلّق بعین ما وکّل فیه لیکون ملیّا بتحقیق مراد الموکّل.و قال ابن البرّاج:إن ذلک واجب (3).و هو ظاهر أبی الصلاح (4).و هو ضعیف.

قوله:«و ینبغی للحاکم أن یوکّل عن السفهاء من یتولّی الحکومة عنهم».

و کذا یوکّل من یباشر عنهم جمیع ما یقتضیه الحال من التصرّف الذی یمنعون منه،و کذا غیر السفهاء ممن للحاکم علیه ولایة کالصبیان و المجانین.و کذا الحکم فی الوصیّ إلا أن ینصّ له الموصی علی عدم التوکیل.

قوله:«و یکره لذوی المروّات أن یتولّوا المنازعة بنفوسهم».

المراد بهم أهل الشرف و المناصب الجلیلة الذین لا یلیق بهم الامتهان.و روی

ص:264


1- 1) التذکرة 2:116.
2- 2) لاحظ ص:261.
3- 3) نقله عنه العلامة فی المختلف:436.
4- 4) الکافی فی الفقه:337.

..........

أن علیّا علیه السلام وکّل عقیلا فی خصومة و قال:«إن للخصومة قحما و إن الشیطان لیحضرها،و إنی لأکره أن أحضرها (1)».قال فی الصحاح:«القحمة-بالضم- المهلکة،و للخصومة قحم أی أنها تقحم بصاحبها علی ما لا یریده» (2).

ص:265


1- 1) المغنی لابن قدامة 5:205،المجموع 14:98،النهایة لابن الأثیر 4:19.
2- 2) الصحاح 5:2006 مادة«قحم».
الرابع فی الوکیل
اشارة

الرابع فی الوکیل الوکیل یعتبر فیه البلوغ،و کمال العقل،و لو کان فاسقا أو کافرا أو مرتدّا.

و لو ارتدّ المسلم لم تبطل(1)وکالته،لأن الارتداد لا یمنع الوکالة ابتداء،و کذلک استدامة.

و کلّ ما له أن یلیه بنفسه،و تصحّ النیابة فیه،صحّ أن یکون فیه وکیلا.(2)فتصحّ وکالة المحجور علیه لتبذیر أو فلس.و لا تصحّ نیابة المحرم فیما لیس للمحرم أن یفعله،کابتیاع الصید و إمساکه و عقد النکاح.

قوله:«و لو ارتدّ المسلم لم تبطل.إلخ».

المراد عدم بطلانها من حیث الارتداد کما یدلّ علیه تعلیله،و ذلک لا ینافی بطلانها من جهة أخری،ککونه وکیلا علی مسلم،فإنه بحکم الکافر فی هذه الجهة علی الظاهر.و لا فرق بین المرتدّ عن فطرة و غیره کما یقتضیه إطلاقهم.و أراد بذلک دفع توهّم بطلان وکالته،لحکمهم ببطلان تصرّفاته.و وجه خروج الوکالة أن تصرّفه الممنوع ما کان لنفسه،و وکالته لغیره لیست منه.

قوله:«و کلّ ماله أن یلیه بنفسه و تصحّ النیابة فیه صحّ أن یکون فیه وکیلا».

هذا ضابط ما یجوز الوکالة فیه بمعنی أن یکون وکیلا.و احترز بقوله:«و تصحّ

ص:266

و یجوز أن تتوکّل المرأة فی طلاق غیرها.و هل تصحّ فی طلاق نفسها؟ قیل:لا،و فیه تردّد.(1)و تصحّ وکالتها فی عقد النکاح،لأن عبارتها فیه معتبرة عندنا.(2) و تجوز وکالة العبد إذا أذن مولاه.(3) النیابة فیه»عما یصحّ أن یلیه بنفسه من العبادات و ما وافقها من الأحکام التی لا تصحّ النیابة فیها مع أن للإنسان أن یلیها بنفسه.و دخل فیه المحجور علیه لسفه و فلس، فإنهما یلیان لأنفسهما بعض الأفعال فتصحّ وکالتهما فیها بل فی غیرها أیضا.و خرج توکّل المحرم فی حفظ الصید و شرائه،إذ لیس له أن یلیه لنفسه کما مرّ (1).

قوله:«و یجوز أن تتوکّل المرأة فی طلاق غیرها-إلی قوله-و فیه تردّد».

أما وکالتها فی طلاق غیرها-سواء کانت زوجة لزوجها أم لأجنبی-فلا إشکال فیه،لأن الطلاق یقبل النیابة فی الجملة.و أما طلاق نفسها فمنع منه الشیخ (2)و ابن إدریس (3)لاشتراط المغایرة بین الوکیل و المطلّقة.و هو ضعیف،لأنه یکفی فیه المغایرة الاعتباریّة.

قوله:«و تصحّ وکالتها فی عقد النکاح،لأن عبارتها فیه معتبرة عندنا».

نبّه بذلک علی خلاف الشافعی (4)،فإنه منع من توکّلها فیه إیجابا و قبولا کالمحرم.و لیس بشیء.

قوله:«و تجوز وکالة العبد إذا أذن مولاه».

لأن عبارته معتبرة،و المانع کون منافعه مملوکة لمولاه فمع إذنه یزول المانع.

و مقتضی إطلاق توقّف توکیله علی إذن المولی-فی کلام المصنف و غیره-عدم الفرق

ص:267


1- 1) لاحظ ص:262 و ج 2:247.
2- 2) المبسوط 2:365 و 5:29.
3- 3) السرائر 2:87.
4- 4) الأمّ 5:19،و مختصر المزنی:166.

..........

بین أن یمنع ما وکّل فیه شیئا من حقوق سیّده المطلوبة منه و عدمه،کما لو وکّله فی إیجاب عقد أو قبوله فی حال خلوّه من أمر السیّد بشیء أو فی حال اشتغاله بأمره أو مقدّماته حیث لا منافاة.و یدلّ علی حکم الإطلاق کون منافعه بأجمعها ملکا للسیّد، فلا فرق بین قلیلها و کثیرها.

و ذهب العلامة فی التذکرة إلی جواز توکیله بغیر إذنه إذا لم یمنع شیئا من حقوقه (1)،و هو متجّه لشهادة الحال و انتفاء الضرر.

و أورد علیه:أن المنافی إن کان هو أن منافعه بجمیعها ملک المولی فلا یجوز الانتفاع بها بدون إذنه،و لا یعتدّ بها فی نظر الشرع بدونه.و إن کان المانع هو منافاة التوکیل لانتفاع المولی وجب أن لا یفرّق بین قلیل المنافع و کثیرها،فیجوز أن یستغزله و یستنسجه حیث لا یمنع انتفاع المولی،کأن یغزل و هو یتردّد فی حوائج المولی،و ذلک باطل.

و جوابه:أنّا نختار الأول،و القلیل غیر المنافی خارج من العموم مستند إلی قرائن الأحوال،بل ربما استند بعضها إلی الضرورة،کالاستظلال بحائط الغیر و الاستناد إلیه و الاستضاءة بمصباحه حیث لا یتّجه علیه ضرر،و قد تقرّر فی الأصول أن الإذن فی ذلک و أشباهه مستند إلی العقل.و أیضا فإن ذلک یستلزم تحریم محادثة عبد الغیر و محاورته بما یستلزم تکلّمه،فإن ذلک من جملة منافعه التی منع من استیفائها،و هو ظاهر البطلان.و الفرق بین ما حکم بجوازه و بین ما أورده من الاستغزال و نحوه شواهد الأحوال و القرائن التی تلحق الأمور المشتبهة بالمعلوم.

فإن قیل:تکلیمه خرج بإطباق الناس علیه،و جریان العادة المطّردة به، کالشرب من ساقیة الغیر بغیر إذنه.

قلنا:المستند واحد،و هو القرائن المقترنة بعدم المفسدة،مع أن إیقاعه لصیغة العقد إیجابا أو قبولا أو هما من جملة الکلام،فتخصیص بعضه دون بعض تحکّم.

ص:268


1- 1) التذکرة 2:117.

و یجوز أن یوکّله مولاه فی إعتاق نفسه.(1)و لا تشترط عدالة الولیّ،و لا الوکیل فی عقد النکاح.(2) و لا یتوکّل الذمّیّ علی المسلم(3)للذمّیّ و لا للمسلم،علی القول المشهور.و هل یتوکّل المسلم للذمّی علی المسلم؟فیه تردّد.و الوجه الجواز علی کراهیّة.و یجوز أن یتوکّل الذمّیّ علی الذمّیّ.

و لا یخفی أن توکیله أیضا مشروط بعدم منافاته لشیء من حقوق السیّد،کإبطائه عن غرض مطلوب منه و نحوه،و إلا حرم أیضا.

قوله:«و یجوز أن یوکّله مولاه فی إعتاق نفسه».

الکلام فی تولّیه إعتاق نفسه کالکلام فی توکیله فی شراء نفسه من مولاه،فإنه یحتمل المنع من حیث إن المعتق مغایر للمعتق.و الحقّ الجواز و الاکتفاء بالمغایرة الاعتباریّة.

قوله:«و لا یشترط عدالة الولیّ و لا الوکیل فی عقد النکاح».

الجارّ متعلق بالفعل،و هو متناول للولیّ و الوکیل،أی لا یشترط عدالة الولیّ و هو الأب و الجدّ له فی النکاح،فلهما أن یزوّجا الولد و إن کانا فاسقین،و لهما أن یوکّلا غیرهما فیه.و کذا الوکیل فی عقد النکاح لا یشترط أن یکون عدلا،بل یصحّ توکیل الفاسق فیه إیجابا و قبولا،لقبوله النیابة،و أصالة عدم اشتراط العدالة،إذ لا یتضمّن ذلک استئمانا علی أمر خفیّ کالمال،خلافا لبعض الشافعیّة (1)حیث اشترط العدالة فیهما.و أما اشتراط عدالة الولیّ فی ولایة المال ففیه خلاف بین أصحابنا.و فی التذکرة قطع بأن الفاسق لا ولایة له حتی لو کان عدلا ففسق انتزع المال منه (2).و استشکل فی القواعد فی باب الوصایا (3).

قوله:«و لا یتوکّل الذمّیّ علی المسلم.إلخ».

مدار الوکالة بالنسبة إلی إسلام الوکیل و الموکّل و الموکّل علیه و کفرهم و التفریق

ص:269


1- 1) راجع المهذّب(المجموع)14:103،و حلیة العلماء 5:116.
2- 2) التذکرة 2:511.
3- 3) قواعد الأحکام 1:353.

و یقتصر الوکیل(1)من التصرّف علی ما أذن له فیه،و ما تشهد العادة بالإذن فیه.فلو أمره ببیع السلعة بدینار نسیئة،فباعها بدینارین نقدا صحّ.و کذا لو باعها بدینار نقدا،إلا أن یکون هناک غرض صحیح یتعلّق بالتأجیل.أما لو أمره ببیعه حالاّ،فباع مؤجّلا لم یصحّ،و لو کان بأکثر مما عین،لأن الأغراض تتعلّق بالتعجیل.

ثمانیة،فإن الموکّل إما مسلم،أو کافر.و علی التقدیرین:فالوکیل إما مسلم،أو کافر.و علی التقادیر الأربعة:فالموکّل علیه إما مسلم،أو کافر.فمنها صورتان لا تصحّ الوکالة فیهما عندنا،و هما ما نسب المصنّف الحکم فیهما إلی المشهور،و فی التذکرة (1)ادّعی الإجماع علیهما،و هما وکالة الکافر علی المسلم لکافر أو مسلم، لاستلزامه السبیل للکافر علی المسلم المنفیّ بالآیة (2).و باقی الصور تصحّ الوکالة فیها من غیر کراهة إلا فی صورة واحدة،و هی وکالة المسلم للکافر علی المسلم،فإن المشهور فیها الکراهة،بل ادّعی فی التذکرة الإجماع علیها (3).و المصنف تردّد فیها ثمَّ حکم بها.و یظهر من الشیخ فی النهایة (4)عدم الجواز.

و اعلم أن المصنف و الجماعة (5)عبّروا عن الکافر بالذمّی،و لا فرق من حیث الحکم،بل إذا ثبت المنع فی الذمّی ثبت فی غیره بطریق أولی،و کذا الکراهة.و صور الجواز مشترکة من غیر أولویّة،فلذلک عدلنا إلی التعبیر بالعامّ.

قوله:«و یقتصر الوکیل.إلخ».

أما اقتصاره علی ما أذن فیه فلا شبهة فیه.و أما تجاوزه إلی ما تشهد العادة بالإذن فیه فهو جائز مع اطّرادها أو دلالة القرائن علی ما دلّت علیه،کما لو أذن له فی البیع بقدر نسیئة فباع به نقدا أو بأزید بطریق أولی،لأنه قد زاده خیرا.و مثل بیع

ص:270


1- 1) التذکرة 2:117.
2- 2) النساء:141.
3- 3) التذکرة 2:117.
4- 4) النهایة:317.
5- 5) منهم العلامة فی القواعد 1:253،و الشهید فی اللمعة:97.

و لو أمره ببیعه فی سوق مخصوصة(1)،فباع فی غیرها بالثمن الذی عیّن له، أو مع الإطلاق بثمن المثل صحّ،إذ الغرض تحصیل الثمن.

النسیئة نقدا البیع بأزید مما عیّن له مع المماثلة فی النقد و النسیئة،و الشراء بأنقص.

و یجب تقیید ذلک کلّه بعدم الغرض فیما عیّن،و إلا لم یجز التعدّی و إن لم یصرّح بالنهی،فإن الأغراض تختلف و المصالح لا تنضبط.و یمکن کون الغرض فی البیع نسیئة أن یخاف علی الثمن قبل الأجل،أو یخاف ذهابه فی النفقة مع احتیاجه إلیه بعده،فلا یجوز تعدّی أمره إلا مع القطع بعدم الغرض،فإن الغرض هنا لیس نادرا حتی یحمل علی الغالب.و مثله الشراء نسیئة بمثل ما أذن فیه نقدا،لإمکان أن یتضرّر ببقاء الثمن معه،أو یخاف تلفه قبل الأجل و عدم حصوله بعده أو صعوبته، فلا یجوز التعدّی و إن جهل الحال إلا مع تحقّق عدم الغرض.

و أما الثمن المعیّن فیمکن کون الاقتصار علیه إرادة إرفاق المشتری إن کان معیّنا،فلا یجوز بیعه بأزید.و لو لم یکن معیّنا جاز البیع بالأکثر مع عدم العلم بالغرض و عدم التصریح بالنهی عن الزائد،لندور الغرض فی الفرض المذکور و أغلبیّة إرادة الأزید،مع إمکان أن یرید الإرفاق المطلق،أو عدم الإشطاط فی البیع،أو سهولة المعاملة،فإنه مندوب إلیه شرعا،و عدم زیادة الربح عن مقدار معیّن لغرض شرعیّ،أو غیر ذلک،إلا أن هذه الأمور نادرة فی المطلق فلا یلتفت إلیها مع الاشتباه.

قوله:«و لو أمره ببیعه فی سوق مخصوصة.إلخ».

الکلام هنا نحو ما سبق،فإن الغالب علی ما ذکره المصنف،مع إمکان تعلّق الغرض بالسوق بسبب جودة النقد أو کثرته أو حلّه أو صلاح أهله أو مودّة بین الموکّل و بینهم.و المصنّف أطلق جواز التعدّی،و لا بدّ من تقییده بعدم العلم بالغرض.

و اشترط فی التذکرة (1)العلم بعدم الغرض،فلا یجوز التخطّی مع الجهل به،لأن ذلک لیس نادرا.و لو علم انتفاء الغرض صحّ البیع فی غیره قطعا،لکن لا یجوز نقل

ص:271


1- 1) التذکرة 2:125.

أما لو قال:بعه من فلان،(1)فباعه من غیره،لم یصحّ و لو تضاعف الثمن،لأن الأغراض فی الغرماء تتفاوت.

و کذا لو أمره أن یشتری(2) بعین المال،فاشتری فی الذمة،أو فی الذمّة فاشتری بالعین،لأنه تصرّف لم یؤذن فیه،و هو ممّا تتفاوت فیه المقاصد.

و إذا ابتاع الوکیل وقع الشراء(3) عن الموکّل،و لا یدخل فی ملک الوکیل،لأنه لو دخل فی ملکه لزم أن ینعتق علیه أبوه و ولده لو اشتراهما، کما ینعتق أبو الموکّل و ولده.

المبیع إلیه فلو نقله کان ضامنا،و إنما الفائدة صحّة المعاملة لا غیر.

قوله:«أما لو قال:بعه من فلان.إلخ».

الغرض فی تعیین الأشخاص أکثریّ فلا یجوز التخطّی مع الإطلاق قطعا، سواء علم الغرض أم جهل الحال أم علم انتفاء الغرض علی ما یظهر من إطلاقهم، لندور الفرض،و وقوفا مع الإذن.

قوله:«و کذا لو أمره أن یشتری.إلخ».

أی لا یصحّ التعدّی مطلقا کما مرّ،لاختلاف الأغراض فی ذلک غالبا،فإنه یجوز أن یتعلّق الغرض بالشراء بالعین بسبب حلّ المال و خلوصه من الشبهة،و تعیین الثمن فیبطل البیع بتلفه قبل القبض،لاحتمال أن لا یرید بدل غیره أو لا یقدر علیه.

و العکس فی شراء الذمّة،لشبهة فی المال أو تحریمه و نحو ذلک.و یتحقّق الأمر بأحدهما بالنصّ علیه یقینا ک«اشتر بعین هذا المال،أو:اشتر فی الذمّة».و الأمر بالعین بالتعیین بما یدلّ علیه لغة و إن لم یصرّح به ک«اشتر بهذا المال»فإن«الباء» تقتضی المقابلة.و لو أطلق له الأمرین أو أتی بعبارة تشملهما-بأن سلّم إلیه ألفا و قال:«اصرفها فی الثمن»أو قال:«اشتر کذا بألف»و لم یشر إلی المعیّن و نحو ذلک- تخیّر.و متی قیل بعدم صحّة العقد فی هذه الصور فالمراد کونه فضولیّا یقف علی الإجازة.

قوله:«و إذا ابتاع الوکیل وقع الشراء.إلخ».

هذا موضع وفاق،و وجهه مع ذلک:أنّ الوکیل إنّما قبل لغیره فوجب أن ینتقل

ص:272

و لو و کلّ مسلم ذمیّا فی ابتیاع خمر لم یصحّ.

الملک إلی ذلک الغیر دونه عملا بالقصد،کما لو اشتری الأب و الوصیّ للمولّی علیه.

و نبّه بذلک علی خلاف أبی حنیفة (1)حیث حکم بأنّه ینتقل أوّلا إلی الوکیل ثمَّ ینتقل إلی الموکّل،محتجا بأنّ حقوق العقد تتعلّق به،کما لو اشتراه بأکثر من ثمن مثله و لم یذکر الموکّل لفظا،فإنّه یدخل فی ملکه و لا ینتقل إلی الموکّل،و لأنّ الخطاب إنما جری معه.

و یضعّف بمنع تعلّق الأحکام به فی نفس الأمر،و إنما تعلّقت به فی المثال ظاهرا لعدم العلم بقصده،و الخطاب إنّما وقع معه علی سبیل النیابة.و یعارض بشراء الأب و الوصیّ،فإنّه وافق فیه علی وقوعه للطفل ابتداء.و یلزمه ما ذکره المصنف- رحمه اللّه-من لزوم انعتاق أب الوکیل و نحوه ممّن ینعتق علیه لو اشتراه للموکّل،و لم یقل به أحد.

قال العلامة رحمه اللّه:«أوردت ذلک علی بعض الحنفیّة فأجاب:بأنّه فی الزمن الأوّل یقع للوکیل و فی الزمن الثانی ینتقل إلی الموکّل،فألزمته بأنه لم رجّح الانتقال فی الزمن الثانی إلی الموکّل دون العتق؟فلم یجب بشیء» (2).و الحقّ أنّه لو انتقل إلی الوکیل کان اللازم ترجیح العتق،لأنّه مبنیّ علی التغلیب باعترافهم.و له نظائر کثیرة.

قوله:«و لو وکّل مسلم ذمیّا فی ابتیاع خمر لم یصحّ».

کما یشترط کون الوکیل قادرا علی أن یلی الفعل لنفسه یشترط کون الموکّل کذلک،فلا یکفی جواز تصرّف أحدهما دون الآخر.و حینئذ فلا یصحّ توکیل المسلم الذمیّ فی بیع خمر و ابتیاعه و إن کان الذمّی یملک ذلک لنفسه.و قد تقدّم (3)مثله فی توکیل المحرم محلاّ فی شراء صید و بیعه.

ص:273


1- 1) المغنی لابن قدامة 5:263.
2- 2) التذکرة 2:130-131.
3- 3) لاحظ ص:262.

و کلّ موضع یبطل الشراء للموکّل،(1)فإن کان سمّاه عند العقد لم یقع عن أحدهما.و إن لم یکن سمّاه قضی به علی الوکیل فی الظاهر.

قوله:«و کلّ موضع یبطل الشراء للموکّل.إلخ».

أما عدم وقوعه عن الوکیل فلأنّ العقد تابع للقصد و قد خصّ الشراء بالموکّل لفظا و نیّة فلا یقع عنه.و أما عدم وقوعه عن الموکّل فلمخالفة أمره،فلا یکون ما وکّل فیه واقعا فیکون فضولیّا.و أمّا مع عدم ذکر الموکّل فیقع للوکیل،لأن الخطاب معه.

هذا بحسب الظاهر،بمعنی أنّ البائع یأخذ منه الثمن،و یلحقه بالنسبة إلیه جمیع الأحکام،لعدم تکلیفه بالأمور الباطنة.

و أما الوکیل فی نفس الأمر مع عدم إجازة الموکّل فیجب علیه التخلّص بحسب الإمکان.و سیأتی تفصیله (1).و لا بدّ من تقیید ذلک أیضا بعدم الشراء بعین مال الموکّل،و إلاّ بطل العقد مع عدم إجازته و إن لم یذکره،لأنه یصیر کظهور استحقاق أحد العوضین المعیّنین.هذا بالنسبة إلی نفس الأمر،و أما بحسب الظاهر فإن صدّق البائع علی ذلک أو قامت به البیّنة ثبت البطلان ظاهرا و باطنا،و وجب علیه ردّ ما أخذه،و إلاّ ثبت ظاهرا و وجب علی الوکیل عوض المدفوع للموکّل،لتعذّر تحصیله (2)شرعا،لاعترافه بالتفریط بسبب المخالفة،و علی البائع الحلف علی نفی العلم بالحال إن ادّعی علیه ذلک و إلاّ فلا.

و اعلم أنّ المراد بتسمیة الوکیل للموکّل التصریح بعقد الشراء له مع موافقة القصد علی ذلک،إذ لو ذکره لفظ و لم یقصده باطنا وقع البیع له ظاهرا و وقف علی إجازته للمخالفة،لکن یکون الشراء فی الباطن للوکیل إن لم یشتر بعین مال الموکّل و لم یکن للبائع غرض فی تخصیص الموکّل،فیکون الحکم مبنیّا علی الظاهر فی الموضعین.

ص:274


1- 1) فی ص:276.
2- 2) فی«س»:تخلیصه.

و کذا لو أنکر الموکّل الوکالة.لکن(1)إن کان الوکیل مبطلا فالملک له، ظاهرا و باطنا،و إن کان محقّا کان الشراء للموکّل باطنا.

قوله:«و کذا لو أنکر الموکّل الوکالة لکن.إلخ».

هذه المسألة قد تقدّمت فی مواضع جزئیّة کثیرا،و هنا أتی فیها بضابط کلّی.

و تفصیل المسألة:أن الوکیل إذا اشتری و لم تثبت وکالته فی ذلک-إما لدعوی المخالفة،أو لإنکار أصل الوکالة-فلا یخلو:إما أن یکون قد اشتری بعین مال الموکّل و لو بحسب الدعوی،أو فی الذمّة.و علی الأول:إما أن یکون البائع عالما بکون الثمن لمالکه،أو تقوم البیّنة بذلک،أو لا.و علی التقادیر:فإما أن یصرّح بکون الشراء للموکّل،أو ینوی ذلک خاصّة.ثمَّ إمّا أن یکون الوکیل صادقا بحسب الواقع أو کاذبا.

و حکمها:أنه متی کان الشراء بالعین فهو فضولیّ،سواء ذکر الموکّل أم لا، و سواء نوی الشراء للموکّل أم لا.فإن لم یجز المالک و قد ذکره صریحا أو کان له بیّنة أن العین له أو البائع عالما بذلک،فإن کان الوکیل صادقا فالعقد صحیح باطنا فاسد ظاهرا.فإن رجع المالک فی العین و أخذها من البائع رجع إلیه مبیعه،و إن رجع بالعین علی الوکیل لتعذّر أخذها من البائع أخذ الوکیل المبیع قصاصا،و توصّل إلی ردّ ما فضل منه عن حقّه إن کان هناک فضل.و إن تلفت تخیّر فی الرجوع،فإن رجع علی البائع رجع علی الوکیل،و إن رجع علی الوکیل لم یرجع علی البائع،لاعترافه بظلم الموکّل فی الرجوع.و لو لم یعلم البائع بالحال و لم یحصل الوصفان الآخران لم یجب علیه الدفع،بل یحلف علی نفی العلم إن ادّعی علیه ثمَّ یغرم الوکیل و یأخذ العین قصاصا کما مرّ.

و إن کان الوکیل کاذبا بحسب الواقع بطل الشراء بالعین مطلقا،و أتی فیه التفصیل،لکن إن کانت العین قد تلفت عند البائع وجب علی الوکیل ردّ المبیع إلیه، و إن کانت باقیة عنده فخلاص الوکیل أن یصالح الموکّل علیها بما دفعه من المثل أو القیمة ثمَّ یصالح البائع علی العین إن أمکن.

ص:275

و طریق التخلّص أن یقول الموکّل:إن کان لی فقد بعته من الوکیل، فیصحّ البیع و لا یکون هذا تعلیقا للبیع علی الشرط و یتقاصّان.(1) و لو امتنع الموکّل من البیع(2)جاز أن یستوفی عوض ما أدّاه إلی البائع عن موکله من هذه السلعة،و یردّ ما یفضل علیه أو یرجع بما یفضل له.

و إن کان الشراء فی الذمّة و ذکر الموکّل وقع له باطنا إن کان محقّا و بطل ظاهرا فیأخذه قصاصا.و إن لم یذکره لفظا و لا نیّة فالشراء للوکیل ظاهرا و باطنا.و إن کان مبطلا و ذکر الموکّل بطل البیع مطلقا.و إن نواه خاصّة فالسلعة للبائع باطنا،فیشتریها منه بالثمن إن کان باقیا،و إلا دفعها إلیه و لا شیء علیه.و إن لم ینوه وقع الشراء للوکیل.

قوله:«و طریق التخلّص أن یقول الموکّل-إلی قوله-و یتقاصّان».

إنّما لم یکن ذلک شرطا مع کونه بصیغته لأن الشرط المبطل ما أوجب توقّف العقد علی أمر یمکن حصوله و عدمه،و هذا أمر واقع یعلم الموکّل حاله،فلا یضرّ جعله شرطا.و کذا القول فی کلّ شرط علم وجوده،کقول البائع یوم الجمعة مع علمه به:

«إن کان الیوم الجمعة فقد بعتک کذا»و مثله قول منکر التزویج أو الوکالة عقیب دعوی الزوجة:«إن کانت زوجتی فهی طالق».و لو أوقع البیع أو الطلاق من غیر تعلیق علی الشرط صحّ أیضا و لم یکن إقرارا بالتوکیل وفاقا للتذکرة (1).

قوله:«و إن امتنع الموکّل من البیع.إلخ».

و یکون ذلک علی سبیل المقاصّة،و من ثمَّ توقّف علی امتناع الموکّل.و المراد بالرجوع بما یفضل الرجوع بالزائد عن قیمة المبیع لو کانت أقلّ من الثمن المدفوع، و الرجوع أیضا علی وجه المقاصّة علی تقدیر ظفره بمال للموکّل و أمکنه وضع یده علیه.و لا یجوز له التصرّف فی المبیع قبل أحد الأمرین،لخروج الملک عنه علی کلّ تقدیر،لأنه إن کان صادقا فی دعوی الوکالة فهو للموکّل،و إن کان کاذبا فهو للبائع.

ص:276


1- 1) التذکرة 2:136.

و لو وکّل اثنین،فإن شرط الاجتماع(1)لم یجز لأحدهما أن ینفرد بشیء من التصرّف.و کذا لو أطلق.و لو مات أحدهما بطلت الوکالة.و لیس للحاکم أن یضمّ إلیه أمینا.أما لو شرط الانفراد جاز لکلّ منهما أن یتصرّف غیر مستصحب رأی صاحبه.

و لو رفع أمره إلی الحاکم أمر من أخبره الوکیل أنه له (1)ببیعه منه برفق،و لیس له إجباره علی ذلک لانتفاء الملک عنه ظاهرا.و لو باعه الحاکم بالقیمة بعد الامتناع صحّ و إن لم یعلم الحال،لأن الوکیل إن کان صادقا فالموکّل ممتنع من إیفاء الحقّ،فللحاکم البیع علیه،و إن کان کاذبا فالملک له،فتلغو الصیغة.

قوله:«و لو وکّل اثنین فإن شرط الاجتماع.إلخ».

لأن توکیله إیّاهما علی هذا الوجه یؤذن بعدم رضاه برأی أحدهما و تصرّفه منفردا.و إذا کان الإطلاق مؤدّیا لمعنی الاجتماع فشرطه علی الخصوص لمجرّد التأکید.و المراد باجتماعهما علی العقد صدوره عن رأیهما و أمرهما معا،لا إیقاع کلّ منهما الصیغة و إن کان ذلک جائزا أیضا.فلو وکّل أحدهما فی إیقاع الصیغة أو وکّلا ثالثا صحّ إن اقتضت وکالتهما جواز التوکیل،و إلا تعیّن علیهما إیقاع الصیغة مباشرة، فیوقعها کلّ واحد مرّة.و یمکن أن یکون هذا من مواضع جواز توکیل الوکیل و لو بکون أحدهما یوکّل الآخر،لدلالة القرائن علی أنه لا یرید مباشرة الصیغة مرّتین غالبا.و هذا بخلاف الوصیّین علی الاجتماع،فإن توکیل أحدهما للآخر و توکیلهما لثالث جائز.و الفرق بین الوصیّ و الوکیل أن الوصیّ یتصرّف بالولایة کالأب،بخلاف الوکیل،فإنه یتصرّف بالإذن فیتبع مدلوله.

و نبّه بقوله:«و لیس للحاکم أن یضمّ إلیه» علی الفرق أیضا بین الوصیّ و الوکیل حیث إن موت أحد الوصیّین علی الاجتماع یجوّز للحاکم الضمّ،و الفرق أنه لا ولایة للحاکم هنا علی الموکّل،بخلاف الموصی،لأن النظر فی حقّ المیّت و الیتیم إلیه،و إذا تعذّر أحد الوصیّین صار الآخر بالنسبة إلی التصرّف بمنزلة عدم الوصیّ،إذ لم یرض

ص:277


1- 1) فی«س»و«ب»:أنّه ماله.

و لو وکّل زوجته،أو عبد غیره،ثمَّ طلّق الزوجة و أعتق العبد،لم تبطل الوکالة.(1)أما لو أذن لعبده فی التصرّف(2)بماله،ثمَّ أعتقه،بطل الإذن، لأنه لیس علی حدّ الوکالة،بل هو إذن تابع للملک.

برأیه منفردا فیشارکه الحاکم بنصب شریک.

قوله:«و لو وکّل زوجته أو عبده ثمَّ طلّق الزوجة و أعتق العبد لم تبطل الوکالة» [1].

إذ لا مدخل للعبودیّة و الزوجیّة فی صحّة الوکالة.نعم،لو باعه توقّف فعله علی إذن المشتری کما لو وکّل عبد غیره ابتداء حتی لو ردّ الوکالة بطلت.قال فی التذکرة:«و لو لم یستأذن المشتری نفذ تصرّفه و إن ترک واجبا». (1)

قوله:«أما لو أذن لعبده فی التصرّف.إلخ».

قد عرفت فی أول الوکالة أن صیغتها لا تنحصر فی لفظ،بل تصحّ بکلّ ما دلّ علی الإذن فی التصرّف.و حینئذ فیشکل الفرق بین توکیل العبد و الإذن له فی التصرّف حیث لا تبطل الوکالة بعتقه و تبطل الإذن،إلا أن یستفاد ذلک من القرائن الخارجیّة الدالّة علی أنّ مراده من الإذن ما دام فی رقّه و مراده من الوکالة کونه مأذونا مطلقا.

و حینئذ فلا فرق بین کون الإذن بصیغة الوکالة و غیرها،مع احتمال الفرق،فیزول مع الإذن المجرّد لا مع التوکیل بلفظها،حملا لکلّ معنی علی لفظه.و یضعّف بما مرّ،فإن الوکالة لیست أمرا مغایرا للإذن،بل یتأدّی بکلّ ما دلّ علیه،فلا فرق بین الصیغتین.

و احتمل فی القواعد (2)بطلانها مع البیع دون العتق،لانتقاله إلی التأهّل للوکالة علی وجه أقوی من الحالة الأولی،بخلاف البیع،لانتقال منافعه لشخص

ص:278


1- 2) فی التذکرة 2:134.
2- 3) قواعد الأحکام 1:253.

و إذا وکّل إنسانا فی الحکومة(1)لم یکن إذنا فی قبض الحقّ،إذ قد یوکّل من لا یستأمن علی المال.و کذا لو وکّله فی قبض المال،فأنکر الغریم،لم یکن ذلک إذنا فی محاکمته،لأنه قد لا یرتضی للخصومة.

فرع

لو قال:وکّلتک فی قبض حقّی من فلان فمات، لم یکن له مطالبة الورثة]

فرع لو قال:وکّلتک فی قبض حقّی من فلان فمات،(2)لم یکن له مطالبة الورثة.أما لو قال:وکّلتک فی قبض حقّی الذی علی فلان،کان له ذلک. آخر فیمتنع بقاؤها من دون إذنه.

و یضعّف بأنه لا یقصر عن توکیل عبد الغیر،فإنها لا تبطل ببیعه و إن کان للثانی فسخها،فکذا هنا.نعم،لو صرّح المالک بالإذن التابعة للملک أو الوکالة التی لا تتوقّف علی بقائه فلا ریب فی اتّباعه،و تحقّق الفرق بین الإذن و الوکالة، و وجب الحکم بزوال الإذن بالعتق و البیع معا،و بقاء الوکالة فی الأول مطلقا و فی الثانی موقوفا علی إجازة المشتری.

قوله:«و إذا وکّل إنسانا فی الحکومة.إلخ».

لمّا کان إطلاق الإذن مقتضیا لفعل ما دلّ علیه من غیر أن یتجاوز إلا مع دلالة خارجیة علی التجاوز کما مرّ کان إطلاق الإذن فی کلّ من الخصومة و الاستیفاء غیر متناول للآخر،إذ لا یدلّ الإذن فی أحدهما علی الآخر بإحدی الدلالات،أما المطابقة و التضمّن فظاهر،و أما الالتزام فلما ذکره المصنف من التعلیل،فإنه لا یلزم من الإذن فی الخصومة الإذن فی القبض،لجواز أن یکون المأذون عارفا بأحکام الخصومة و دقائقها و لیس بأمین علی المال،کما هو واقع فی کثیر،و لا بالعکس،لجواز کونه أمینا و لیس بعارف فی أحکام المنازعات،کما هو الأغلب فی کثیر من الصالحین الذین یستأمنون علی المال و لا یصلحون للحکومة.

قوله:«لو قال وکّلتک فی قبض حقّی من فلان فمات.إلخ».

الفرق بین الصیغتین أن«من»متعلّقة بفعل الأمر و هو«اقبض»،و مبدؤها

ص:279

و لو وکّله فی بیع فاسد لم یملک الصحیح.(1)و کذا لو وکّله فی ابتیاع معیب.(2) المدیون،ففیها تعیین لمبدإ القبض و منشئه و هو فلان المدیون،فلا یتعدّی الأمر إلی وارثه،لأن قبضه من الوارث لیس قبضا من المدیون.نعم،له القبض من وکیل المدیون لأن یده یده و هو نائب عنه،بخلاف الوارث،فإن الملک لم ینتقل إلیه بحقّ النیابة،و من ثمَّ یحنث لو حلف علی فعل شیء بفعل موکّله له لا بفعل وارثه.و أمّا «الذی علی فلان»فإنّ جملة الموصول و الصلة فیه صفة للحقّ و لیس فیه تعیین للمقبوض منه بوجه،بل الإذن تعلّق بقبض الحقّ الموصوف بکونه فی ذمّة زید، فالوکیل یتبع الحقّ حیث ما انتقل.

فإن قیل:وصف الحقّ بکونه علی فلان یشعر بحصر القبض فیه،لأن الصفة إذا زالت بموته لم یکن الحقّ المتعلّق بالوارث موصوفا بکونه فی ذمّة فلان،فلا یکون هو الموکّل فیه.

قلنا:الوصف إنما یفید الاحتراز به عن دین آخر له فی ذمّة شخص آخر،و لا إشعار له بتخصیص القبض.و بتقدیر أن لا یکون له دین آخر علی غیره فالصفة هنا لمجرّد التوضیح،فیکون کما لو قال:بع عبدی النائم أو الآکل،و ما شاکلهما من الأوصاف،فإن له بیعه و إن انتبه و ترک الأکل.

قوله:«و لو وکّله فی بیع فاسد لم یملک الصحیح».

کما لو قال له:اشتر لی کذا إلی إدراک الغلاّت،أو مقدم الحاج،أو بعه کذلک،و ما شاکله.و لا فرق فی ذلک بین أن یکونا عالمین بالفساد و جاهلین و بالتفریق.و إنّما لم یملک الصحیح لعدم التوکیل فیه فیقع فضولیا.و ردّ بذلک علی أبی حنیفة (1)حیث زعم أنه یقتضیه.و کما لا یملک الصحیح لا یملک الفاسد،لأن اللّه تعالی لم یأذن فیه،و الموکّل لم یملکه فالوکیل أولی.فلو اشتری به و سلّم الثمن أو باع کذلک و سلّم المبیع ضمن.

قوله:«و کذا لو وکّله فی ابتیاع معیب».

أی لا یملک به ابتیاع الصحیح وقوفا مع الإذن،لکن هنا له أن یشتری

ص:280


1- 1) راجع المغنی لابن قدامة 5:252.

و إذا کان لإنسان(1)علی غیره دین،فوکّله أن یبتاع له به متاعا جاز، و یبرأ بالتسلیم إلی البائع.

المعیب،لأنّه أمر مشروع و الأغراض تتعلّق به کما تتعلّق بالصحیح.ثمَّ إن عین المعیب لم یجز التخطّی إلی غیره،سواء ساواه أم قصر أم زاد علیه،و إن أطلق صحّ شراء ما یطلق علیه اسم المعیب.

قوله:«و إذا کان لإنسان.إلخ».

إنما توقّفت البراءة علی التسلیم إلی البائع لأن الدّین لا یتعیّن إلا بتعیین مالکه أو من یقوم مقامه،و مالکه لم یعیّنه إلاّ علی تقدیر جعله ثمنا،لأن الباء تقتضی المقابلة،و لا یصیر ثمنا مع کونه فی الذمّة بحیث یتحقّق البراءة منه إلاّ بقبض البائع له.و بتقدیر إفرازه قبل الشراء و صحّته لا تتحقّق البراءة منه إلاّ بقبض المالک له أو من یقوم مقامه و لیس هنا إلاّ قبض البائع،إلاّ أنّ هذا القسم خارج عن موضع الفرض،لما تقرّر من أنّ مقتضی الشراء بالدّین جعله عوضا و لا دلالة فی اللفظ علی إفرازه،فیقتصر علی موضع الیقین.و لا مانع من جعله علی هذا الوجه ثمنا للمبیع فی الجملة.

ص:281

الخامس فی ما به تثبت الوکالة
اشارة

الخامس فی ما به تثبت الوکالة و لا یحکم بالوکالة بدعوی الوکیل،و لا بموافقة الغریم،ما لم یقم بذلک بیّنة،و هی شاهدان.و لا تثبت بشهادة النساء،و لا بشاهد واحد و امرأتین،(1)و لا بشاهد و یمین،علی قول مشهور.و لو شهد أحدهما بالوکالة فی تاریخ،و الآخر فی تاریخ آخر،قبلت شهادتهما نظرا إلی العادة فی الإشهاد،إذ جمع الشهود لذلک فی الموضع الواحد قد یعسر.و کذا لو شهد قوله:«و لا بشاهد و امرأتین.إلخ».

هذا هو المذهب و لا نعلم فیه مخالفا،و لأن متعلّق الشاهد و الیمین و الشاهد و المرأتین الحقوق المالیّة،و الغرض من الوکالة الولایة علی التصرّف،و المال قد یترتب علیها لکنّه غیر مقصود بالذات من ماهیتّها.و یشکل الحکم فیما لو اشتملت الدعوی علی الجهتین،کما لو ادّعی شخص علی آخر وکالة بجعل و أقام شاهدا و امرأتین أو شاهدا و حلف معه.و الظاهر حینئذ أنه یثبت المال لا الوکالة،و لا یقدح فی ذلک تبعّض الشهادة.و مثله ما لو أقام ذلک بالسرقة،فإنه یثبت المال لا القطع.و لأن المقصود بالذات هنا المال لا الولایة.نعم،لو کان ذلک قبل العمل اتّجه عدم الثبوت،لأن إنکار الولایة أبطلها و المال لم یثبت بعد.و یمکن أن یکون نسبة المصنف القول إلی الشهرة المشعر بتوقّفه فیه لأجل ذلک،فیکون التوقّف فی عموم الحکم لا فی أصله.

قوله:«و لو شهد أحدهما بالوکالة فی تاریخ-إلی قوله-شهدا فی

ص:282

أحدهما أنّه وکّله بالعجمیّة،و الآخر بالعربیّة،لأن ذلک یکون إشارة إلی المعنی الواحد.و لو اختلفا فی لفظ العقد،بأن یشهد أحدهما أن الموکّل قال:وکّلتک،و یشهد الآخر أنه قال:استنبتک،لم تقبل،لأنها شهادة علی عقدین،إذ صیغة کلّ واحد منهما مخالفة للأخری.و فیه تردّد،إذ مرجعه إلی أنّهما شهدا فی وقتین.(1)أما لو عدلا عن حکایة لفظ الموکّل و اقتصرا علی إیراد المعنی جاز،و إن اختلفت عبارتهما.و إذا علم الحاکم بالوکالة حکم فیها بعلمه.

وقتین».

المشهور فی عبارات الأصحاب و غیرهم أن الشاهدین بالوکالة إذا اختلف تاریخ ما شهدا به لم یثبت الوکالة بذلک،لأن کلّ صیغة واقعة فی وقت منهما لم یقم بها شاهدان،و إحداهما غیر الأخری.أما لو شهدا بإقراره بها فی وقتین قبلت.

و المصنف-رحمه اللّه-لم یفرّق فی إطلاق کلامه بینهما،بل ظاهره فی الأول أنّ شهادتهما بنفس الوکالة فی تاریخین.و لکن تعلیله بعسر جمع الشهود فی الوقت الواحد قد یستفاد منه أنّ المتأخّر وقع علی جهة الإقرار،لأنّ الصیغة إذا وقعت مرّة بقی ما بعدها إقرارا بها.و علی هذا فیکفی شهادة أحدهما بالإنشاء و الآخر بالإقرار فی وقتین،کما یقبل لو شهدا معا بالإقرار فی الوقتین.و یبقی قوله«و لو اختلفا فی لفظ العقد»صریحا فی إنشاء الوکالة.و مع ذلک اختلاف العبارة یقتضی تعدّد الإنشاء کما لو تعدّد الوقت و إن اتّفقت العبارة.

و مرجع تردّده فی ذلک و تعلیله الجواز بقوله:«إذ مرجعه إلی أنّهما شهدا فی وقتین»یدلّ علی أن اختلاف الوقت فی العقد نفسه لا یضرّ،لأنه فرض المسألة فی اختلافهما فی نفس العقد،و إنما یضرّ لو تکاذبا فی لفظه بأن شهد أحدهما أنّ العقد الواقع منه فی الوقت المعیّن کان بلفظ«وکّلتک»و شهد الآخر أنه بعینه کان بلفظ «استنبتک»،و هنا لا إشکال فی عدم الثبوت.و الذی یظهر من العبارة أن ما عدا صورة التناقض المحض یثبت به و إن اختلف الوقت مطلقا.و هو مشکل،لعدم ثبوت کلّ واحدة من الصیغتین،و إنّما الشک فیما لو شهدا بالإقرار فی الوقت

ص:283

..........

المختلف،إلا أن المشهور حینئذ قبوله.

و الفرق بین الإقرار و الإنشاء أنّ الإقرار إخبار،و هو یستدعی أمرا خارجا مطابقا له،و لا یلزم من تعدّد الخبر تعدّد الخارج،لإمکان أن یخبر عن الشیء الواحد بأخبار متعدّدة فی أزمنة متعدّدة بألفاظ مختلفة،فیکون الأمر الخارج عن نسبة الخبر مسکوتا عنه من جهة التعدّد و الاتّحاد،فیکون ذلک کإطلاق الشهادة من غیر تعیین زمان أو مکان،فیثبت أصل التوکیل،لاتّفاقهما علیه و أصالة عدم التعدّد فی العقد الواحد،بخلاف ما لو کان الاختلاف فی نفس عقد الوکالة،فإنّه إنشاء لا خارج له یقصد مطابقته،بل الوکالة حاصلة منه فی الحال،فتعدّد زمانه و مکانه و اختلاف صیغته یوجب اختلافه،و لم یتطابق علی أحدهما شاهدان،فلا تثبت.

فإن قیل:تعدّد الخبر کما لا یستلزم تعدّد المخبر عنه کذا لا یستلزم اتّحاده،بل هو أعمّ منهما،فلا یدلّ علی أحدهما و هو الخاصّ،و الحال أنهما لم یتعرّضا للإنشاء بنفی و لا إثبات،فلا شاهد علیه،و الإقرار متعدّد،و کلّ واحد من أفراده غیر ثابت.

قلنا:لمّا ثبت أنّ الإقرار یستدعی نسبة إلی أمر خارج،و کان الإقراران مستلزمین لحصول التوکیل فی الجملة،فقد حصل المقتضی للثبوت،و یبقی احتمال التعدّد فی المخبر عنه و اتّحاده،و ذلک غیر قادح فی الشهادة،کما لو أطلقا الشهادة علی الإنشاء فإن المانع من ذلک إنما هو التعدّد و هو غیر معلوم،فیجب التمسّک بالمقتضی إلی أن یثبت خلافه،مع اعتضاده بأصالة عدم التعدّد.

هذا غایة ما یمکن توجیهه فی الفرق الذی ادّعوه،و مع ذلک لا یخلو من نظر فکیف بما أطلقه المصنف؟!و یمکن أن یرید المصنّف باختلاف الوکالة فی المسألتین الإقرار،من حیث إن الوکالة لمّا کانت تثبت بأیّ صیغة دلّت علیها فقوله:«وکّلت فلانا،أو استنبته علی کذا»یمکن جعله إقرارا و إنشاء،إلا مع تصریحه بأحدهما بأن یقول:«إنّه قد وکّله قبل هذا الوقت»فیکون إقرارا،أو:«لم یوکّله فیما مضی»فیکون إنشاء،و الکلام فیما لو أطلق.

ص:284

تفریع

لو ادّعی الوکالة عن غائب فی قبض ماله من غریم،فإن أنکر الغریم]

تفریع لو ادّعی الوکالة عن غائب فی قبض ماله من غریم،فإن أنکر الغریم فلا یمین علیه.و إن صدّقه،فإن کانت عینا لم یؤمر بالتسلیم.و لو دفع إلیه کان للمالک استعادتها.فإن تلفت کان له إلزام أیّهما شاء،مع إنکاره الوکالة.و لا یرجع أحدهما علی الآخر.

و کذا لو کان الحقّ دینا.و فیه تردّد.(1)لکن فی هذا لو دفع لم یکن للمالک مطالبة الوکیل،لأنه لم ینتزع عین ماله،إذ لا یتعیّن إلا بقبضه أو قبض وکیله،و هو ینفی کلّ واحد من القسمین.

و للغریم أن یعود علی الوکیل إن کانت العین باقیة،أو تلفت بتفریط منه.و لا درک علیه لو تلفت بغیر تفریط.

و کلّ موضع یلزم الغریم التسلیم لو أقرّ به یلزمه الیمین إذا أنکر.

و اعلم أن العلامة-رحمه اللّه-نقل فی التذکرة (1)عن بعض العامّة عدم الثبوت بذلک مطلقا،لقیام الاحتمال.و لا یخلو من وجه،لکن الظاهر عدم الخلاف عندنا و عند معظم العامّة (2)فی الثبوت مع تعدّد الإقرار.

قوله:«لو ادّعی الوکالة عن غائب-إلی قوله-و فیه تردّد».

إذا ادّعی الوکالة عن غائب فی قبض ماله،فإن أقام بیّنة وجب تسلیمه مطلقا،و إن لم یکن بیّنة فإن أنکر الغریم وکیلا فالقول قوله بغیر یمین،لأن الیمین إنما یتوجّه إذا کان المنکر بحیث لو أقرّ نفذ إقراره،و لیس هنا کذلک.و فی بعض هذه المقدّمات نظر یأتی.

و إن صدّق الغریم مدّعی الوکالة،فإن کان الحقّ عینا لم یؤمر بالتسلیم إلیه قطعا،لأن إقراره متعلّق بحقّ المالک فلا تسمع.نعم،یجوز له حینئذ تسلیمه،إذ

ص:285


1- 1) لم نعثر علیه.
2- 2) راجع المغنی لابن قدامة و کذا الشرح الکبیر 5:265 و 266.

..........

لا منازع غیرهما الآن،و یبقی المالک علی حجّته.فإذا حضر و صدّق الوکیل برئ الدافع،و إن کذّبه فالقول قوله مع یمینه،فإن کانت العین موجودة أخذها،و له مطالبة من شاء منهما بردّها،لترتّب أیدیهما علی ماله،و للدافع مطالبة الوکیل بإحضارها لو طولب به دون العکس.و إن تعذّر ردّها لتلف أو غیره تخیّر فی الرجوع علی من شاء منهما،فإن رجع علی الوکیل لم یرجع علی الغریم مطلقا،لاعترافه ببراءته بدفعها إلیه،و إن رجع علی الغریم لم یرجع علی الوکیل إن تلفت فی یده بغیر تفریط، لأنه بتصدیقه له أمین عنده،و إلاّ رجع علیه.

و إن کان الحقّ دینا ففی وجوب التسلیم إلیه مع تصدیقه وجهان:أحدهما مساواته للعین،لأنّ تسلیمه إنّما یکون عن الموکّل،و لا یثبت بإقرار الغریم علیه استحقاق غیره لقبض حقّه[1]،و لأنّ التسلیم لا یؤمر به إلاّ إذا کان مبرئا للذمّة،و من ثمَّ یجوز لمن علیه الحقّ الامتناع من تسلیمه لمالکه حتی یشهد علیه،و لیس هنا کذلک،لأنّ الغائب یبقی علی حجّته،و له مطالبة الغریم بالحقّ لو أنکر الوکالة.

و الثانی وجوب الدفع هنا،لأنّ هذا التصدیق إنّما اقتضی وجوب التسلیم من مال نفسه و إنکار الغائب لا یؤثّر فی ذلک.فلا مانع من نفوذه لعموم:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1).و توقّف وجوب التسلیم علی کونه مبرئا مطلقا ممنوع،و البراءة بزعمه هنا حاصلة.و الاحتجاج بجواز الامتناع للإشهاد إنّما یقتضیه علی المدفوع إلیه و هو ممکن بالنسبة إلی مدّعی الوکالة،فوجوب الدفع هنا أوجه.

ص:286


1- 2) عوالی اللئالی 1:223 ح 104،الوسائل 16:111 ب«3»من أبواب الإقرار ح 2.

..........

ثمَّ إذا حضر المالک و أنکر،طالب الغریم لا الوکیل و إن کانت العین باقیة، لأنّه لم یقبض ماله،إذ لا یتعیّن الدّین إلاّ بتعیین مستحقّه أو من یقوم مقامه،و قد انتفی ذلک هنا.نعم،للغریم العود علی الوکیل مع بقاء العین أو تلفها بتفریط لا بدونهما،لبراءة القابض من عهدتها بزعم الغریم،لمصادقته علی کونه وکیلا فیکون أمینا.

و قد ظهر من ذلک:أنّ الغریم إذا أنکر وکالة المدّعی لها و کان الحقّ دینا یتوجّه علیه الیمین علی نفی العلم مع ادّعائه علیه،لأنّه لو أقرّ لزمه التسلیم،بخلاف ما لو کان عینا،عملا بمقتضی القاعدة المشهورة:أنّ کلّ من لو أقرّ بشیء یلزمه لو أنکره یتوجّه علیه الیمین.

ص:287

السادس فی اللواحق
اشارة

السادس فی اللواحق و فیه مسائل:

الأولی:الوکیل أمین

الأولی:الوکیل أمین،لا یضمن ما تلف فی یده،إلا مع التفریط أو التعدی.

الثانیة:إذا أذن لوکیله أن یوکّل

الثانیة:إذا أذن لوکیله أن یوکّل(1)،فإن وکّل عن موکّله کانا وکیلین له.و تبطل وکالتهما بموته.و لا تبطل بموت أحدهما،و لا بعزل أحدهما صاحبه.و إن وکّله عن نفسه کان له عزله.فإن مات الموکّل بطلت وکالتهما.و کذا إن مات وکیل الأول.

قوله:«إذا أذن لوکیله أن یوکّل.إلخ».

إذا أذن له أن یوکّل فلا یخلو:إما أن یأذن له فی التوکیل عن نفسه أو عن الموکّل أو یطلق،فالأقسام ثلاثة.و قد یکون التوکیل مستفادا من القرائن الحالیّة، کاتّساع متعلّق الوکالة،و ترفّعه عن المباشرة،أو المقالیّة ک«أنت وکیل مفوّض».

ففی القسم الأوّل لا إشکال فی کون الوکیل الثانی یکون نائبا عن الأوّل، فتبطل وکالته بعزل کلّ من الوکیل و الموکّل له،و بموته،و بانعزال الأوّل،لأنّه فرعه و نائبه.

و فی القسم الثانی یکون الثانی وکیلا عن الموکّل کالأوّل،فلیس لأحدهما عزل الآخر،و لا ینعزل بموته و نحوه من أسباب العزل،و إنّما ینعزل بعزل الموکّل و خروجه

ص:288

..........

عن أهلیّة الوکالة.

و فی الثالث أوجه:

أحدها:أنّه وکیل عن الوکیل،لأنّ الغرض من ذلک تسهیل الأمر علیه.

و ثانیها:أنّه یکون وکیلا للموکّل،لأنّ التوکیل تصرّف یتولاّه بإذن الموکّل فیقع عن الموکّل،و لأنّ ذلک هو المتبادر حیث إنّ الحقّ بالأصالة للموکّل،فالنیابة عنه (1).و بهذا الوجه قطع فی القواعد (2)و التحریر (3)و توقّف فی التذکرة (4)،لأنه نقل الوجهین عن الشافعیّة و لم یرجّح شیئا.

و ثالثها:أنّه یتخیّر بین أن یوکّل عن نفسه و عن موکّله.و هو ظاهر عبارة الکتاب،لأنّه فرض الإذن مطلقا ثمَّ قال:«فإن وکّل عن نفسه.و إن وکّل عن موکّله».و وجه التخییر:صلاحیّة الإطلاق لهما،لصدق الوکیل المأذون فیه علی التقدیرین.

و هذا الوجه قریب إن کان قولا،فإنّ العبارة-علی تقدیر انحصار الأمر فی الوجهین الأوّلین-یمکن حملها علی ما یوافقهما،بأن یجعل قوله:«فإن وکّل عن موکّله»بأن کان مضمون توکیل الموکّل له ذلک،و کذا القسم الآخر،إلا أنّه لا ضرورة إلی ذلک،فإنّ المسألة محتملة،و الوجه لیس أبعد منهما.

و فی القسم الرابع-و هو ما کان مستند الإذن فی التوکیل القرائن الحالیّة- یحتمل الأوجه الثلاثة.و توقّف فی التذکرة. (5)و قطع فی التحریر (6)بأنّ الثانی یکون

ص:289


1- 1) کذا فی«ن»و«م»و هو الصحیح.و فی«س»:للموکّل و للوکیل بالنیابة عنه و فی سائر النسخ الموکّل بالنیابة عنه.
2- 2) قواعد الأحکام 1:253.
3- 3) تحریم الأحکام 1:234.
4- 4) التذکرة 2:116.
5- 5) التذکرة 2:116.
6- 6) تحریر الأحکام 1:234.
الثالثة:یجب علی الوکیل تسلیم ما فی یده(1)إلی الموکّل مع المطالبة و عدم العذر

الثالثة:یجب علی الوکیل تسلیم ما فی یده(1)إلی الموکّل مع المطالبة و عدم العذر.فإن امتنع من غیر عذر ضمن.و إن کان هناک عذر لم یضمن.و لو زال العذر و أخّر التسلیم ضمن.و لو ادّعی بعد ذلک(2)أن تلف المال قبل الامتناع،أو ادّعی الردّ قبل المطالبة،قیل:لا تقبل دعواه و لو أقام بیّنة.و الوجه أنها تقبل.

وکیلا للوکیل.و هو متّجه.

و فی القسم الخامس-و هو القرینة المقالیّة-یکون کما لو أطلق.

قوله:«یجب علی الوکیل تسلیم ما فی یده.إلخ».

ما بید الوکیل من المال الذی وکّله فی بیعه،و ثمنه علی تقدیر البیع،و المبیع الذی اشتراه للموکّل و غیرها أمانة فی یده بإذن المالک،فلا یجب علیه إیصاله قبل طلبه،و إنّما یجب مع الطلب و إمکان الدفع.و لیس المراد به القدرة العقلیّة بحیث یدخل فیها فعل ما یمکنه فعله من المبادرة و إن کان علی خلاف العادة،بل یرجع ذلک إلی المعروف شرعا ثمَّ إلی العرف العام،و یعذر بما عدّ عذرا فیهما و إن کان مقدورا،کما فی الصلاة عند الطلب فی أثنائها و إن کانت نفلا،و التشاغل بها عند ضیق الوقت-و إن کان الطلب قبل الشروع فیها-عذر شرعیّ،و الفراغ من الحمّام و أکل الطعام و نحو ذلک من الأعذار العرفیّة،صرّح به فی التذکرة (1).و العجب أنه فی الودیعة منها (2)حکم بأنه لا یعذر فی ردّها مع الطلب إلاّ بتعذّر الوصول إلی الودیعة،و إکمال صلاة الفرض دون النفل و غیره من الأعذار العرفیّة،مع أن الأمر فی الودیعة أسهل علی الودعیّ،لأنها مبنیّة علی الإحسان المحض الذی یناسبه التسهیل،بخلاف الوکالة،إذ قد یدخلها أغراض للوکیل،کالجعل و غیره،فلا أقلّ من المساواة.

قوله:«و لو ادّعی بعد ذلک.إلخ».

إذا امتنع من ردّ المال علی الموکّل فقد یکون امتناعه مجرّد تقصیر و مطل،و قد

ص:290


1- 1) التذکرة 2:138.
2- 2) التذکرة 2:206.

..........

یکون للجحود.و علی تقدیر الجحود:فقد یکون جحوده بقوله:«لا حقّ لک عندی»،أو:«لا یلزمنی دفع شیء إلیک»و ما فی معناه،أو:«ما قبضت منک شیئا».

و فی الأوّلین لو ادّعی تلف المال قبل الامتناع أو ردّ المال قبل المطالبة فسماع دعواه و قبول بیّنته ظاهر،لأنّه لم یکذّبها بامتناعه الأوّل،بل هو مؤکّد لدعواه،فإنّه إذا ردّ فله الامتناع من الإجابة بعده،و الجحود بمعنی قوله:لا حقّ لک،و نحوه.و إن کان صیغة جحوده إنکار عدم تسلیمه (1)أصلا فهنا قد کذّب بدعواه الثانیة الأولی، و کذّب بدعواه الأولی بیّنته علی الرّدّ أو التلف.فهذا وجه القول بعدم سماعها.

و وجه ما اختاره المصنّف من القبول جواز استناد إنکاره إلی سهو و نسیان، و عموم:«البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر» (2)و یقوی ذلک إن أظهر لإنکاره هذا التأویل و نحوه.و لو ادّعی علی الموکّل العلم بصحّة دعواه فالظاهر أنّ له إحلافه و إن لم تسمع دعواه.

و اعلم أنّ عبارة المصنّف تقتضی عدم الفرق بین الأقسام الثلاثة،و أنّ الخلاف واقع فیها أجمع من حیث إطلاقه الامتناع.و الإشکال فی الأوّلین ضعیف.و یفهم من قوله:«فادّعی تلف المال قبل الامتناع أو الردّ»أنه لو ادّعی ذلک بعد الامتناع أنّ قوله یسمع و بیّنته تقبل.و هو حسن إذ لا تکذیب حینئذ،بل غایته أن یکون بامتناعه متعدّیا و غاصبا و ذلک لا ینافی سماع دعواه و لا قبول بیّنته.و أطلق العلامة-رحمه اللّه -فی غیر الإرشاد (3)عدم سماع دعواه فی الصورتین،و فی الإرشاد (4)السماع هنا.و علی

ص:291


1- 1) کذا فی«س»و فی غیرها تسلّمه.
2- 2) الوسائل 18:215 ب«25»من أبواب کیفیة الحکم ح 3.و فیه:«البیّنة علی من ادّعی. »و راجع أیضا ص 170 ب«3»و عوالی اللئالی 1:244 ح 172،و المستدرک 17:368ب«3»من أبواب کیفیة الحکم ح 4 و 5.
3- 3) تحریر الأحکام 1:236.
4- 4) إرشاد الأذهان 1:420.
الرابعة:کلّ من فی یده مال لغیره،أو فی ذمّته

الرابعة:کلّ من فی یده مال لغیره،أو فی ذمّته،فله أن یمتنع من التسلیم حتی یشهد صاحب الحقّ بالقبض.و یستوی فی ذلک ما یقبل قوله فی ردّه،و بین ما لا یقبل إلا ببیّنة،هربا من الجحود المفضی إلی الدرک أو الیمین.و فصّل آخرون بین ما یقبل قوله فی ردّه و ما لا یقبل،فأوجبوا التسلیم فی الأول،و أجازوا الامتناع فی الثانی إلا مع الإشهاد.و الأول أشبه.(1) هذا الحکم فی الردّ واضح،و أمّا فی دعوی التلف فتقبل من جهة العین و یلزمه المثل أو القیمة،لأنّه ضامن بجحوده.

قوله:«کلّ من فی یده-إلی قوله-و الأوّل أشبه».

وجه التفصیل:أنّ ما یقبل قول الدافع فی ردّه لا یتوجّه علیه ضرر بترک الإشهاد،لأنّ قبول قوله یدفع الغرم عن نفسه،بخلاف ما لا یقبل.و ربما فصّل بعضهم هذا القسم بأنّه إن کان بالحقّ بیّنة فله الامتناع حتی یشهد و إلاّ فلا،لأنّه و إن لم یقبل قوله لو أقرّ لکن یمکنه إنکار أصل الحقّ علی وجه یصدق،بأن یقول:

إنّه لا یستحقّ عنده شیئا،فیقبل قوله کالقسم الأول.

و الأقوی ما اختاره المصنّف،لأنّ تکلّف الیمین ضرر عظیم و إن کان صادقا، و إذن الشارع فیها و ترتّب الثواب علیها لا یدفع أصل الضرر،خصوصا فی بعض الناس من ذوی المراتب،فإنّ ضرر الغرامة علیهم أسهل من الیمین.

و اعلم:أنّ فی قول المصنف:«حتی یشهد صاحب الحقّ بالقبض»تجوّزا، لأن الغریم إذا کان له الامتناع من الإقباض حتی یشهد کیف یمکن المستحقّ الإشهاد بالقبض و لم یقع؟فإنّه لیس بصحیح،و کان حقّه أن یقول:«حتی یشهد علی القبض».و الأحسن فی الجواب أن یجعل«الباء»بمعنی«علی»فإنه واقع لغة، و منه قوله تعالی:و منهم من إن تأمنه بقنطار (1)أی علی قنطار.

ص:292


1- 1) آل عمران:75.و الآیة فی المصحف الکریم «وَ مِنْ أَهْلِ الْکِتابِ مَنْ إِنْ تَأْمَنْهُ بِقِنْطارٍ» .
الخامسة:الوکیل فی الإیداع إذا لم یشهد علی الودعیّ لم یضمن

الخامسة:الوکیل فی الإیداع إذا لم یشهد علی الودعیّ لم یضمن.

و لو کان وکیلا فی قضاء الدّین فلم یشهد بالقبض ضمن.و فیه تردّد.(1)

السادسة:إذا تعدّی الوکیل فی مال الموکّل ضمنه

السادسة:إذا تعدّی الوکیل فی مال الموکّل ضمنه،و لا تبطل وکالته،لعدم التنافی.(2) و قوله:«کلّ من فی یده.أو فی ذمّته» یشمل نحو الحقوق الواجبة کالزکاة، فإنّها حقّ فی الذمّة أو فی یده علی تقدیر عزلها،و لیس له التأخیر إلی أن یشهد علی دفعها.

قوله:«الوکیل فی الإیداع-إلی قوله-و فیه تردّد».

الفرق:أنّ الإیداع مبنیّ علی الإخفاء و هو فیها أمر مطلوب،بخلاف قضاء الدّین،بل هو علی الضدّ.و لأنّ الودعیّ قوله مقبول فی الردّ و التلف فلا یؤثّر الإشهاد فی تغریمه،بخلاف المدیون.و وجه التردّد فی الحکم مما ذکرناه،و من عدم دلالة مطلق الأمر علی الإشهاد،فیحصل الامتثال بدونه.

و تردّد المصنف یمکن کونه فی مجموع الحکم فی المسألتین،أو فی المسألة الثانیة، و هی مسألة الدّین خاصّة،فلا ینافی ما سبق (1)فی الودیعة من حکمه بعدم الضمان بترک الإشهاد.و یمکن کونه فی کلّ واحدة من المسألتین،فیکون رجوعا عن السابق.

و الظاهر هو الأوّل.و لا بدّ من تقیید الحکم بکون الأداء بغیر حضرة الموکّل و إلاّ انتفی الضمان،لأنّ التفریط حینئذ مستند إلی الموکّل.

قوله:«إذا تعدّی الوکیل فی مال الموکّل ضمنه.و لا تبطل وکالته، لعدم التنافی».

نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (2)حیث زعم أنّها تبطل بالتعدّی،لأنّها أمانة،فترتفع بزوالها کالودیعة.و بطلانه ظاهر،لما ذکره المصنف من عدم التنافی بین الضمان و الإذن.و تحریره:أنّ الوکالة تضمّنت شیئین:الأمانة و الإذن فی التصرّف،

ص:293


1- 1) فی ص:119.
2- 2) راجع المغنی لابن قدامة و الشرح الکبیر 5:244 و 214،و المهذّب(المجموع)14:155.

و لو باع الوکیل ما تعدّی فیه،(1)و سلّمه إلی المشتری،برئ من ضمانه،لأنه تسلیم مأذون فیه،فجری مجری قبض المالک.

السابعة:إذا أذن الموکّل لوکیله فی بیع ماله من نفسه فباع جاز

السابعة:إذا أذن الموکّل لوکیله(2)فی بیع ماله من نفسه فباع جاز.

و فیه تردّد.و کذا فی النکاح.

فإذا تعدّی زالت الأمانة و بقی الإذن بحاله،کما أنّ الرهن لمّا اشتمل علی شیئین أیضا:الأمانة و التوثق،لم یبطل الثانی ببطلان الأول بالتعدّی عند الجمیع.و بهذا یحصل الفرق بینها و بین الودیعة،فإنّ الودیعة لم تشتمل إلاّ علی الأمانة،فإذا ارتفعت بقیت مضمونة،مع أنّا نمنع بطلان الودیعة مطلقا.

قوله:«و لو باع ما تعدّی فیه.إلخ».

لا خلاف فی زوال الضمان عنه بالتسلیم إلی المشتری،لما ذکره المصنف،و لأنّ المشتری قد ملکه،فإذا وصل إلیه بإذن المالک زال الضمان.و إنّما الکلام فی زواله بمجرّد البیع،فإنّه یحتمل ذلک،لخروجه عن ملک الموکّل به و دخوله فی ملک المشتری و ضمانه،و عدمه،لأنّه ربّما بطل العقد بتلفه قبل قبض المشتری فیکون التلف علی ملک الموکّل.و هذا أقوی.و تردّد فی التذکرة (1).و لو قبض ثمنه فی موضع الجواز لم یکن الثمن مضمونا علیه و إن کان أصله مضمونا،لقبضه بإذن الموکّل و لم یتعدّ فیه.

و مثله ما لو تعدّی فی الثمن ثمَّ اشتری به و قبض المبیع.و لو ردّ علیه بعیب ففی عود الضمان وجهان،أجودهما العدم،لانتقال الملک إلی المشتری بالعقد،و بطلان البیع من حینه لا من أصله.و موضع الإشکال علی تقدیر جواز ردّه علیه.

قوله:«إذا أذن الموکّل لوکیله.إلخ».

القول بالجواز للأکثر،لوجود المقتضی و هو إذن المالک له فی البیع المذکور و انتفاء المانع،إذ لیس إلاّ کونه وکیلا و ذلک لا یصلح للمانعیّة.و وجه التردّد ممّا ذکر، و من قول الشیخ[1]و جماعة بالمنع منه للتهمة،و لأنّه یصیر موجبا و قابلا عند المانع عنه.

ص:294


1- 1) التذکرة 2:130.

..........

و لا ریب فی قوّة جانب الجواز،لمنع التهمة مع الإذن،و مراعاة المصلحة المعتبرة فی کلّ وکیل،و جواز تولّی الواحد الطرفین عندنا.

و لو أطلق له الإذن ففی جواز بیعه من نفسه القولان،و أولی بالمنع هنا.و قد ذهب جماعة (1)من مجوّزی الأول إلی المنع مع الإطلاق لما تقدّم،و لأنّ المفهوم من الاستنابة فی البیع البیع علی غیره،فلا یتناوله الإطلاق.و قد ورد مع ذلک روایات [تدلّ] (2)علی المنع من شراء الوکیل من نفسه.منها:روایة هشام بن الحکم عن الصادق علیه السلام:«إذا قال لک الرجل:اشتر لی،فلا تعطه من عندک،و إن کان الذی عندک خیرا منه». (3)و فی حدیث آخر عنه علیه السلام نحوه،و تلا إِنّا عَرَضْنَا الْأَمانَةَ عَلَی السَّماواتِ وَ الْأَرْضِ الآیة (4).و یمکن الاحتجاج به علی منع البیع أیضا،لعدم الفرق و القائل به.

و ذهب فی المختلف (5)إلی الجواز للأصل،و لجوازه فی الأب و الجدّ فکذا فی الوکیل،و المغایرة الاعتباریّة هی المصحّحة فی الجمیع.

و قد ظهر بذلک:أنّ الخلاف فی هذه المسألة لیس باعتبار تولّی الواحد طرفی العقد،لأنّ جماعة قائلون بجوازه مع منعهم هنا،و لأنّه یمکن المغایرة بتوکیله فی القبول إن لم یجز فی الإیجاب.نعم،یزید الحکم بالجواز بعدا عند القائل بمنع تولّی

ص:295


1- 1) منهم الشیخ فی المبسوط 2:381،و ابن إدریس فی السرائر 2:97.
2- 2) من«س»فقط.
3- 3) الکافی 5:151 ح 6،التهذیب 7:6 ح 19،الوسائل 12:288 ب«5»من أبواب آداب التجارة ح 1.
4- 4) التهذیب 6:352 ح 999،الوسائل 12:289 ب«5»من أبواب آداب التجارة ح 2، و الآیة فی سورة الأحزاب:72.
5- 5) المختلف:349 و 438.
السابع فی التنازع
اشارة

السابع فی التنازع و فیه مسائل:

الأولی:إذا اختلفا فی الوکالة فالقول قول المنکر،لأنه الأصل

الأولی:إذا اختلفا فی الوکالة(1)فالقول قول المنکر،لأنه الأصل.

الطرفین.

و الخلاف فی المسألة فی موضعین و ینحلّ إلی ثلاثة:

أحدها:أنّ الوکیل هل یدخل فی إطلاق الإذن أم لا؟ الثانی:مع التصریح بالإذن هل له أن یتولاّه لنفسه إن وکّل فی القبول أم لا؟ الثالث:علی القول بالجواز مع التوکیل هل یصحّ تولّی الطرفین أم لا؟ و الشیخ[1]علی المنع فی الثلاثة،و العلاّمة فی المختلف (1)علی الجواز فی الثلاثة،و فی غیره (2)فی الأخیرین،و المصنّف یجوّز الأخیر، (3)و یمنع الأوّل،و قد تردّد فی الوسط.

قوله:«إذا اختلفا فی الوکالة.إلخ».

لا فرق فی ذلک بین کون منکر الوکالة الموکّل و الوکیل،للأصل،و من ثمَّ أطلق المنکر.و توجیه کون منکرها الموکّل ظاهر.و أما إنکار الوکیل فیمکن فرضه فیما لو کان

ص:296


1- 2) المختلف:349 و 438.
2- 3) راجع القواعد 1:255،التحریر 1:240،و الإرشاد 1:417.
3- 4) تقدّم فی ج 3:165.

و لو اختلفا فی التلف فالقول قول الوکیل،لأنه أمین.و قد یتعذّر إقامة البیّنة بالتلف غالبا،(1)فاقتنع بقوله،دفعا لالتزام ما تعذّر غالبا.و لو اختلفا فی التفریط،(2)فالقول قول منکره،لقوله علیه السلام:«و الیمین علی من أنکر».

التوکیل فی شیء مشروطا فی عقد لازم،و شرط إیقاعه فی وقت معین،و حصل الاختلاف بعد انقضائه فی حصول التوکیل،فادّعاه الموکّل لیخرج عن العهدة و یصیر العقد لازما و أنکره الوکیل،و نحو ذلک.

قوله:«و لو اختلفا فی التلف-إلی قوله-غالبا».

المراد تلف المال الذی بیده علی وجه الأمانة،لیدخل فیه العین الموکّل فی بیعها قبله،و ثمنها حیث یجوز له قبضه بعده،و العین الموکّل فی شرائها کذلک.و وجه القبول-مع مخالفته للأصل-بعد الإجماع ما ذکره المصنف.و لا فرق بین أن یدّعی تلفها بسبب ظاهر کالغرق و الحرق و خفیّ کالسرق عندنا.و فی حکمه الأب و الجد و الحاکم و أمینه و الوصیّ.و قد تقدّم (1)الخلاف فی قبول قول بعض الأمناء.

قوله:«و لو اختلفا فی التفریط.إلخ».

یمکن أن یرید بالتفریط ما یشمل التعدّی،إمّا لاشتراکهما فی الحکم و استعمال أحدهما فی الآخر کثیرا،و إمّا لأنّ التفریط إذا عدّی ب«فی»ضمّن معنی التقصیر و إذا عدّی ب«علی»ضمّن معنی التعدّی کما نصّ علیه الجوهری (2).و من الثانی قوله تعالی إِنَّنا نَخافُ أَنْ یَفْرُطَ عَلَیْنا (3).و قد ذکره هنا خالیا من حرف التعدّی فیحتمل الأمرین.

ص:297


1- 1) فی ص:117-118.
2- 2) الصحاح 3:1148 مادة«فرط».
3- 3) طه:45.
الثانیة:إذا اختلفا فی دفع المال إلی الموکّل

الثانیة:إذا اختلفا فی دفع المال إلی الموکّل،فإن کان بجعل، کلّف البیّنة،لأنه مدّع.و إن کان بغیر جعل،قیل:القول قوله کالودیعة و هو قول مشهور.و قیل:القول قول المالک.و هو الأشبه.(1)أما الوصیّ فالقول قوله فی الإنفاق،لتعذّر البیّنة فیه،دون تسلیم المال إلی الموصی له.و کذا القول فی الأب و الجدّ و الحاکم و أمینه مع الیتیم،إذا أنکر القبض عند بلوغه و رشده.(2)و کذا الشریک و المضارب و من حصل فی یده ضالّة.

قوله:«إذا اختلفا فی دفع المال إلی الموکّل-إلی قوله-و هو الأشبه».

وجه عدم قبول قوله مطلقا واضح،لأصالة عدم الردّ،و عموم«البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر» (1)و التفصیل یقطع الاشتراک.و القائل بالتفصیل نظر إلی أنّه مع عدم الجعل أمین،و قد قبض المال لمحض مصلحة المالک فکان محسنا محضا،و کلّ ما دلّ علی قبول قول الودعیّ یدلّ علیه،کقولهم:إنّه یؤدّی إلی الإعراض عن قبول النیابة فی ذلک،و هو ضرر منفیّ.

و فیه:أنّ الأمانة لا تستلزم القبول کمن قبض لمصلحة نفسه مع کونه أمینا، و الضرر مندفع بالإشهاد،و التقصیر فی ترکه منه،و الإحسان لا ینافی عدم قبول قوله فی الردّ.و کونه من جملة السبیل (2)المنفیّ عنه یندفع بأن الیمین علیه سبیل أیضا و لیس بمندفع.و یمکن الجواب بأن السبیل المنفیّ نکرة منفیّة فتعمّ إلاّ ما أخرجه الدلیل، و الیمین ثابت بالإجماع فکان خارجا فیبقی الباقی.و الحقّ:أن قبول قول الودعیّ إن کان خارجا بالإجماع فهو الفارق و إلاّ فلا فرق،و فی الإجماع بعد.و قد تقدّم (3)الکلام علی ذلک.

قوله:«أمّا الوصیّ فالقول قوله فی الإنفاق-إلی قوله-و رشده».

ظاهرهم هنا عدم الخلاف فی تقدیم قول الموصی له و الیتیم فی عدم القبض،

ص:298


1- 1) مرّ ذکر مصادره فی ص:291 هامش(2).
2- 2) التوبة:91.
3- 3) فی ص:117-118.
الثالثة:إذا ادّعی الوکیل التصرّف،و أنکر الموکّل

الثالثة:إذا ادّعی الوکیل التصرّف،و أنکر الموکّل،مثل أن یقول:

بعت أو قبضت،قیل:القول قول الوکیل،لأنه أقرّ بماله أن یفعله.و لو قیل:القول قول الموکّل أمکن.لکنّ الأول أشبه.(1) و هو یؤیّد تقدیم قول الموکّل فیه،للاشتراک فی العلّة،بل ربما کان الإحسان هنا أقوی.أمّا الإنفاق فخرج من ذلک-مع أنّ الأصل عدم ما یدّعیه المنفق-لعسر إقامة البیّنة علیه فی کلّ وقت یحتاج إلیه فیستلزم العسر و الحرج المنفیّین (1)،بخلاف تسلیم المال.

قوله:«إذا ادّعی الوکیل التصرّف-إلی قوله-أشبه».

وجه الأشبه أنّه أمین،و قادر علی الإنشاء،و التصرّف إلیه،و مرجع الاختلاف إلی فعله و هو أعلم به.و وجه تقدیم قول الموکّل ظاهر،لأصالة عدم الفعل.و قد اختلف کلام العلاّمة-رحمه اللّه-فی هذه المسألة،فجزم فی الإرشاد (2)بتقدیم قول الوکیل من غیر نقل خلاف،و قرّبه فی القواعد (3)،و جزم فی التذکرة (4)بتقدیم قول الموکّل إن کان النزاع بعد عزل الوکیل،و استقرب کون الحکم قبل العزل مثله، لأصالة عدم التصرّف،و أصالة بقاء الملک علی مالکه،و توقّف فی التحریر (5).

و الأجود الأول.

و اعلم:أنه لا یحتاج إلی تقیید التصرّف فی فرض المسألة بکون الثمن قد تلف فی ید الوکیل،بأن یقول مثلا:بعت و قبضت الثمن و تلف فی یدی،کما ذکره بعضهم تبعا لتقییده بذلک فی التحریر (6)،لأنّ الکلام فی دعوی الوکیل التلف قد ذکر سابقا (7)مطلقا،و هو أمر خارج عن هذه المسألة،و إنّما حاصل هذه دعوی الموکّل

ص:299


1- 1) سورة البقرة:185،و سورة الحجّ:78.
2- 2) إرشاد الأذهان 1:420.
3- 3) قواعد الأحکام 1:261.
4- 4) التذکرة 2:137.
5- 5) تحریر الأحکام 1:236.
6- 6) تحریر الأحکام 1:236.
7- 7) فی ص:297.
الرابعة:إذا اشتری إنسان سلعة،و ادّعی أنه وکیل لإنسان فأنکر

الرابعة:إذا اشتری إنسان سلعة،و ادّعی أنه وکیل لإنسان فأنکر، کان القول قوله مع یمینه،و یقضی علی المشتری بالثمن،سواء اشتری بعین أو فی ذمّة،إلا أن یکون ذکر أنه یبتاع له فی حالة العقد.(1) و لو قال الوکیل:ابتعت لک،(2)فأنکر الموکّل،أو قال:ابتعت لنفسی،فقال الموکّل:بل لی،فالقول قول الوکیل،لأنه أبصر بنیّته.

الخامسة:إذا زوّجه امرأة،فأنکر الوکالة و لا بیّنة

الخامسة:إذا زوّجه امرأة،فأنکر الوکالة و لا بیّنة،کان القول قول الموکّل مع یمینه،و یلزم الوکیل مهرها،و روی نصف مهرها.و قیل:

یحکم ببطلان العقد فی الظاهر،و یجب علی الموکّل أن یطلّقها،إن کان یعلم صدق الوکیل،و أن یسوق لها نصف المهر.و هو قویّ.(3) عدم التصرّف بالبیع و نحوه لیرتجع العین و الوکیل یدّعی الفعل،سواء ترتّب علیه مع ذلک دعوی التلف أم لا.

قوله:«إذا اشتری إنسان سلعة-إلی قوله-حالة العقد».

إذا حلف المنکر اندفع الشراء عنه و حکم به للمشتری ظاهرا و ألزم بالثمن.

و یجب تقییده زیادة علی ما استثناه المصنّف-رحمه اللّه-بعدم اعتراف البائع بکونه وکیلا،أو کون العین التی اشتری بها ملکا للمنکر،أو قیام البیّنة بذلک،و إلاّ بطل أیضا،کما لو ظهر استحقاق أحد العوضین المعیّنین.

قوله:«و لو قال الوکیل:ابتعت لک.إلخ».

الوجه فی المسألتین:أنّ الاختلاف راجع إلی قصده،و لا یعرف إلا من قبله، فیرجع إلیه فیه.و هل یلزمه مع ذلک یمین؟الظاهر ذلک،إما بناء علی سماع دعوی التهمة،أو لإمکان اطّلاع الموکّل علی الحال بإقراره قبل ذلک.نعم،لو صرّح بکون قصده ذلک من غیر وجه محتمل أحتمل عدم سماع الدعوی.

قوله:«إذا زوّجه امرأة-إلی قوله-و هذا قویّ».

وجه الأوّل:أنّ المهر یجب بالعقد کملا،و إنما ینتصف بالطلاق و لیس،و قد

ص:300

..........

فوّته الوکیل علیها بتقصیره بترک الإشهاد فیضمنه.و هو اختیار الشیخ فی النهایة (1).

و الثانی هو المشهور بین الأصحاب،و اختاره الشیخ أیضا فی المبسوط (2).

و مستنده ما رواه عمر بن حنظلة عن الصادق علیه السلام فی رجل قال لآخر:

اخطب لی فلانة فما فعلت من شیء ممّا قالت من صداق أو ضمنت من شیء أو شرطت فذلک رضی لی،و هو لازم لی،و لم یشهد علی ذلک،فذهب فخطب له و بذل عنه الصداق و غیر ذلک مما طلبوه و سألوه،فلما رجع إلیه أنکر ذلک کلّه،قال:«یغرم لها نصف الصداق عنه،و ذلک أنّه هو الذی ضیّع حقّها،فلمّا أن لم یشهد لها علیه بذلک الذی قال له حلّ لها أن تتزوّج،و لا تحلّ للأوّل فیما بینه و بین اللّه تعالی إلاّ أن یطلّقها لأنّ اللّه تعالی یقول فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ ،فإن لم یفعل فإنّه مأثوم فیما بینه و بین اللّه عزّ و جلّ،و کان الحکم الظاهر حکم الإسلام قد أباح لها أن تتزوّج» (3).و لأنّه فسخ قبل الدخول فیجب معه نصف المهر کالطلاق.و فی الأخیر منع،و فی سند الحدیث ضعف،و لو صحّ لم یمکن العدول عنه.

و القول الثالث الذی اختاره المصنّف قویّ،و وجهه واضح،فإنّه إذا أنکر الوکالة و حلف علی نفیها انتفی النکاح ظاهرا،و من ثمَّ یباح لها أن تتزوّج و قد صرّح به فی الروایة،فینتفی المهر أیضا،لأنّ ثبوته یتوقّف علی لزوم العقد،و لأنّه علی تقدیر ثبوته إنّما یلزم الزوج،لأنّه عوض البضع و الوکیل لیس بزوج.نعم،لو ضمن الوکیل المهر کلّه أو نصفه لزمه حسب ما ضمن،و یمکن حمل الروایة علیه.و أمّا وجوب الطلاق علی الزوج مع کذبه فی نفس الأمر و وجوب نصف المهر علیه فواضح.

و اعلم:أنّ المرأة إنّما یجوز لها التزویج مع حلفه إذا لم تصدّق الوکیل علیها و إلاّ

ص:301


1- 1) النهایة:319.
2- 2) المبسوط 2:386.
3- 3) الفقیه 3:49 ح 169،التهذیب 6:213 ح 504،الوسائل 13:288 ب«4»من أبواب أحکام الوکالة ح 1،و الآیة فی سورة البقرة:229.
السادسة:إذا وکّله فی ابتیاع عبد،فاشتراه بمائة

السادسة:إذا وکّله فی ابتیاع عبد،(1)فاشتراه بمائة،فقال الموکّل:

اشتریته بثمانین،فالقول قول الوکیل،لأنّه مؤتمن.و لو قیل:القول قول الموکّل،کان أشبه،لأنه غارم.

السابعة:إذا اشتری لموکّله کان البائع بالخیار

السابعة:إذا اشتری لموکّله کان البائع بالخیار،(2)إن شاء طالب الوکیل،و إن شاء طالب الموکّل.و الوجه اختصاص المطالبة بالموکّل مع العلم بالوکالة،و اختصاص مطالبة الوکیل مع الجهل بذلک.

لم یجز لها التزویج قبل الطلاق،لأنّها باعترافها زوجة،بخلاف ما إذا لم تکن عالمة بالحال.فلو امتنع من الطلاق لم یجبر علیه،لانتفاء النکاح ظاهرا.و حینئذ ففی تسلّطها علی الفسخ دفعا للضرر،أو تسلّط الحاکم علی الطلاق،لأنّ له ولایة الإجبار علی الممتنع،أو بقائها کذلک حتی یطلّق أو یموت،أوجه.

قوله:«إذا وکّله فی ابتیاع عبد.إلخ».

التقدیر أنّ المبیع یساوی مائة کما ذکره فی التحریر (1)و إلا لم یکن الشراء صحیحا،لما تقدّم (2)من حمل إطلاق الإذن علی الشراء بثمن المثل.و وجه تقدیم قول الوکیل:أنّ الاختلاف فی فعله،و هو أمین،و أنّ الظاهر أنّ الشیء إنّما یشتری بقیمته.و هو قوی.و وجه تقدیم قول الموکّل:أصالة براءته من الزائد،و لأنّ فی ذلک إثبات حقّ للبائع علی الموکّل فلا یسمع.و لا فرق فی ذلک بین کون الشراء بالعین و فی الذمّة،لثبوت الغرم علی التقدیرین.

قوله:«إذا اشتری لموکّله کان البائع بالخیار.إلخ».

أمّا مع الجهل فلأنّ العقد وقع معه،و الثمن لازم له ظاهرا،فله مطالبته.و أمّا مع العلم بکونه وکیلا فلأنّه یکون نائبا عن غیره،فلا حقّ له عنده،بل عند الموکّل.

و المراد بالجهل بالوکالة کونه مستمرّا إلی أن حصل القبض،فلو کان جاهلا وقت العقد معه بکونه وکیلا ثمَّ ثبتت وکالته فالمطالب الموکّل.و یحتمل بقاء استحقاق

ص:302


1- 1) تحریر الأحکام 1:236.
2- 2) فی ص:249.
الثامنة:إذا طالب الوکیل،(1)فقال الذی علیه الحقّ لا تستحقّ المطالبة،لم یلتفت إلی قوله

الثامنة:إذا طالب الوکیل،(1)فقال الذی علیه الحقّ لا تستحقّ المطالبة،لم یلتفت إلی قوله،لأنه مکذّب لبیّنة الوکالة.و لو قال عزلک الموکّل،لم یتوجّه علی الوکیل الیمین،إلا أن یدّعی علیه العلم.و کذا لو ادّعی أن الموکّل أبرأه. المطالبة للوکیل،استصحابا لما کان،و لإمکان عدم رضاه بمطالبة الموکّل لو علم ابتداء.و لا یکفی فی ثبوت الوکالة اعتراف الموکّل بها،لإمکان تواطئهما علی إسقاط حقّ البائع (1)عن مطالبة الوکیل،لکن هنا له الرجوع علی من شاء منهما،صرّح به فی التذکرة (2).و وجه التخییر مطلقا:أنّ الحقّ علی الموکّل و العقد مع الوکیل،و هو ضعیف.و المذهب هو الأوّل.

و اعلم:أنّ الحکم بمطالبة الموکّل مع العلم و الوکیل مع الجهل لا یتمّ أیضا علی إطلاقه،لأنّ الثمن لو کان معیّنا لم یکن له مطالبة غیر من هو فی یده،بل الأولی أن یقال فی المسألة:إنّ الثمن إمّا أن یکون معیّنا،أو مطلقا.و علی التقدیرین:فإما أن یسلّم إلی الوکیل أو لا.و علی التقادیر:فإمّا أن یکون البائع عالما بوکالته،أو غیر عالم.

و حکمها:أنّه متی کان الثمن معیّنا فالمطالب به من هو فی یده،سواء فی ذلک الوکیل و الموکّل.و إن کان فی الذمّة و دفعه الموکّل إلی الوکیل تخیّر البائع فی مطالبة أیّهما شاء مع علمه بالوکالة،أمّا الوکیل فلأنّ الثمن فی یده،و أما الموکّل فلأنّ الشراء له، و ما دفع لم ینحصر فی الثمن بعد.و إن لم یکن دفعه إلی الوکیل فله مطالبة الوکیل مع جهله بکونه وکیلا و عدم البیّنة علیها،و الموکّل مع علمه.و هذا القسم الأخیر یصلح مسألة الکتاب.

قوله:«إذا طالب الوکیل.إلخ».

وجه التکذیب:أنّ مقتضی إقامة البیّنة استحقاق المطالبة،فنفیه ذلک ردّ

ص:303


1- 1) فی ما لدینا من النسخ:المشتری.
2- 2) التذکرة 2:131.
التاسعة:تقبل شهادة الوکیل لموکّله،فیما لا ولایة له فیه

التاسعة:تقبل شهادة الوکیل لموکّله،فیما لا ولایة له فیه.(1)و لو عزل قبلت(2)فی الجمیع،ما لم یکن أقام بها أو شرع فی المنازعة.

العاشرة:لو وکّله بقبض دینه من غریم له

العاشرة:لو وکّله بقبض دینه من غریم له،فأقرّ الوکیل بالقبض و صدّقه الغریم،و أنکر الموکّل،فالقول قول الموکّل.و فیه تردّد.(3) لمقتضاها،فلا یلتفت إلیه.

و یشکل:بأنّ نفی الاستحقاق أعمّ من تکذیب البیّنة،لجواز کون سببه طروّ العزل أو الإبراء عن الحقّ أو الأداء إلی الموکّل أو إلی وکیل آخر،فینبغی أن تسمع دعواه،و من ثمَّ استشکل الحکم فی القواعد (1).

و یمکن دفع الإشکال:بأنّ نفی الاستحقاق لمّا کان مشترکا بین ما تسمع و ما لا تسمع لم تسمع،لأنّه لا یعدّ دعوی شرعیّة حتی تحرّر.

قوله:«تقبل شهادة الوکیل لموکّله فیما لا ولایة له فیه».

لعدم المانع،بخلاف ماله فیه ولایة،لأنّه یثبت لنفسه حقّا.و لو شهد علیه قبل مطلقا.

قوله:«و لو عزل قبلت.إلخ».

لانتفاء المانع من القبول حینئذ،خلافا لبعض العامّة حیث ردّها مطلقا،نظرا إلی أنّ مجرّد عقد الوکالة أوجب الخصومة.و بطلانه واضح.

قوله:«لو وکّل بقبض دینه-إلی قوله-و فیه تردّد».

منشأ التردّد من الاختلاف فی فعل الوکیل فیقدّم قوله فیه،و لأنّه أمین،و من أصالة بقاء حقّ الموکّل عند الغریم.و الأقوی تقدیم قول الوکیل.

ص:304


1- 1) قواعد الأحکام 1:260.

أما لو أمره ببیع سلعة(1)و تسلیمها و قبض ثمنها،فتلف من غیر تفریط،فأقرّ الوکیل بالقبض،و صدّقه المشتری و أنکر الموکّل،فالقول قول الوکیل،لأن الدعوی هنا علی الوکیل من حیث إنه سلّم المبیع و لم یتسلّم الثمن،فکأنّه یدّعی ما یوجب الضمان،و هناک الدعوی علی الغریم.و فی الفرق نظر.

قوله:«أمّا لو أمره ببیع سلعة.إلخ».

نبّه أوّلا علی الفرق بین المسألتین-مع اشتراکهما فی موجب تقدیم قول الوکیل و الموکّل-بأنّ الموکّل یدّعی علی الوکیل ما یوجب الخیانة،و هو تسلیم المبیع قبل قبض الثمن،فیکون القول قول الموکّل (1).و وجه التردّد فی الفرق:اشتراکهما فی کون النزاع فی تصرّف الوکیل،و قد تقدّم (2)أن قوله مقبول فیه،فینبغی أن یقدّم قوله فی الصورتین.فإنّ المصنف قد تردّد فی الحکم الأول و جزم فی الثانی،فیکون الاستشکال فی الفرق راجعا إلی ردّ الأوّل إلی الثانی لا إلی عکسه و إن أمکن من حیث اشتراکهما فی أصالة عدم القبض،لأنّ دعوی الخیانة فی الثانیة لا رادّ لها،و هی أمر زائد علی ما توجّه فی تقدیم کلّ منهما.

و هذا کلّه إنّما یتمّ مع کون التسلیم متوقّفا علی القبض،کما لو و کلّه فی البیع حالاّ و لم یصرّح له بالإذن فی تسلیم المبیع قبل قبض الثمن،أمّا مع الإذن أو کون الثمن مؤجّلا فلا فرق فی تقدیم قول الموکّل بین تسلیم المبیع و عدمه،إلاّ أنه یشکل بما قلناه من أنّ مرجع ذلک إلی دعوی الوکیل التصرّف و التلف،و قوله مقدّم فیهما، و غایته أن یتوجّه فی دعوی القبض هنا الخلاف.و قد یندفع الثانی بأنّ التلف الذی تسمع دعواه فیه ما کان بعد تحقّق وصول المال إلیه،و هو منتف هنا.و أمّا التصرّف فکما یکون بعد وصول المال إلیه کذا یکون قبله،بل قد لا یجامعه کالوکیل فی البیع

ص:305


1- 1) کذا فی النسخ،و الظاهر أنّ الصحیح:الوکیل.
2- 2) فی ص:299.

و لو ظهر فی المبیع عیب(1)ردّه علی الوکیل دون الموکّل،لأنه لم یثبت وصول الثمن إلیه.و لو قیل بردّ المبیع علی الموکّل کان أشبه.

خاصّة،و قد یکون التصرّف هو القبض کما إذا کان وکیلا فیه خاصّة.

و اعلم أنّه متی قدّم قول الوکیل فی القبض فهل یحصل بذلک براءة المشتری من الثمن؟الظاهر ذلک لأنّ الحقّ واحد،فإذا قبل قول الوکیل فی قبضه کیف یتوجّه إیجابه علی المشتری؟!و یحتمل عدم براءته بذلک،لأصالة عدم الأداء،و إنّما قبل فی حقّ الوکیل لاستئمانه،و هذا المعنی مفقود فی المشتری،إذ لا یقبل قوله فی ذلک لو کان النزاع معه ابتداء.و نفی العلامة عن هذا الاحتمال البأس فی التذکرة (1).

قوله:«و لو ظهر فی المبیع عیب.إلخ».

القول الأول للشیخ-رحمه اللّه- (2)معلّلا بما ذکر.و موضع الخلاف ما إذا علم کونه وکیلا کما یرشد إلیه التعلیل.و الأقوی ما اختاره المصنف-رحمه اللّه-لأنّ الملک له و الوکیل نائب عنه،و البائع فی الحقیقة هو الموکّل،و وصول الثمن إلیه و عدمه لا مدخل له فی هذا الحکم أصلا،بل لا یجوز ردّه علی الوکیل،لأنّه ینعزل بالبیع إن لم یکن وکیلا فی قبض المبیع علی تقدیر ردّه بالعیب.و کیف کان فقول الشیخ ضعیف، و کذا تعلیله.

ص:306


1- 1) التذکرة 2:138.
2- 2) المبسوط 2:404.

کتاب الوقوف و الصدقات

اشارة

کتاب الوقوف و الصدقات

ص:307

ص:308

کتاب الوقوف و الصدقات

کتاب الوقف
اشارة

کتاب الوقف و النظر فی العقد و الشرائط و اللواحق

الأول فی العقد

الأول الوقف عقد ثمرته تحبیس الأصل و إطلاق المنفعة.(1) قوله:«الوقف عقد ثمرته تحبیس الأصل و إطلاق المنفعة».

عرّف الوقف ببعض خواصّه تبعا للحدیث الوارد عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنّه قال:«حبّس الأصل و سبّل الثمرة» (1).و المراد بتحبیس الأصل المنع من التصرّف فیه تصرّفا ناقلا لملکه،و بتسبیل الثمرة إباحتها للجهة الموقوف علیها بحیث یتصرّف فیها کیف شاء کغیرها من الأملاک.و عدل المصنّف عنه إلی إطلاق المنفعة لأنّه أظهر فی المراد من التسبیل.و مع ذلک فلیس تعریفا حقیقیّا و إلاّ لانتقض بالسکنی و قسیمیها،لأنّها تقتضی الخاصّتین،و إرادة تحبیس الأصل علی الدوام لتخرج تلک الثلاثة خروج عن إطلاق معنی التحبیس،فإنّه أعمّ من المؤبّد،مع أنّ إرادة ما لا یدلّ علیه ظاهر التعریف معیب فیه.و لانتقاضه أیضا بالوقف المنقطع الآخر،فإنّه صحیح و لیس بمؤبّد،إلاّ أن یقال:إنّه حینئذ یصیر حبسا کما عبّر به بعضهم،و هو ممنوع و إن کان فی معناه.

ص:309


1- 1) سنن ابن ماجه 2:801 ح 2397،سنن البیهقی 6:162،عوالی اللئالی 2:260 ح 14.

و اللفظ الصریح فیه:«وقفت»لا غیر.(1)أما«حرّمت و تصدّقت»فلا یحمل علی الوقف إلا مع القرینة،(2)لاحتمالها مع الانفراد غیر الوقف.و لو نوی بذلک الوقف من دون القرینة،دیّن بنیّته.نعم،لو أقرّ أنه قصد ذلک، حکم علیه بظاهر الإقرار.

و قریب من تعریف المصنف ما عرّفه به الشهید فی الدروس[1]من أنّه الصدقة الجاریة،تبعا لما ورد فی الحدیث عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إذا مات المؤمن انقطع عمله إلاّ من ثلاثة،ولد صالح یدعو له،و علم ینتفع به بعد موته،و صدقة جاریة» (1).قال العلماء:المراد بالصدقة الجاریة الوقف.و هو تعریف ببعض الخواصّ أیضا،و إلاّ فإنّه صادق علی نذر الصّدقة کذلک و الوصیّة بها.

قوله:«و اللفظ الصریح فیه:وقفت،لا غیر».

لمّا کان الوقف من العقود الناقلة للملک علی وجه اللزوم إمّا للعین أو المنفعة افتقر إلی لفظ یدلّ علیه صریحا کغیره من التملیکات،لیکون دالاّ علی القصد القلبی الذی هو العمدة فی النقل.و لا خلاف فی أنّ لفظ«وقفت»صریح فیه،لأنّه اللفظ الموضوع له لغة و شرعا.و فی لغة شاذّة:أوقفت،بزیادة الهمزة.و الظاهر أنّ الصیغة بها صحیحة و إن کانت غیر فصیحة.

قوله:«أمّا«حرّمت و تصدّقت»فلا یحمل علی الوقف إلاّ مع القرینة.

إلخ».

کما لا خلاف فی أنّ الصیغة الأولی صریحة لا خلاف فی عدم صراحة هاتین الصیغتین فیه.و مثلهما«أبّدت».و إنّما هی کنایة عنه تفتقر فی الدلالة علیه إلی قصده أو انضمام لفظ آخر إلیها یدلّ علیه منضما إلیها صریحا کقوله:«صدقة موقوفة،أو محبّسة،أو دائمة،أو مؤبّدة،أو لا تباع و لا توهب»و نحو ذلک.و إنّما لم تکن صریحة

ص:310


1- 2) سنن البیهقی 6:278،عوالی اللئالی 2:53 ح 139.

..........

فیه بدون الضمیمة لاشتراکها فی الاستعمال بینه و بین غیره کالتملیک المحض و إخراج الزکوات و الصدقات المطلقة و الهبات و نحوها.

هذا کلّه بالنظر إلی دلالة ظاهر اللفظ بحیث یحکم علیه به لو سمع منه ظاهرا،و أمّا فیما بینه و بین اللّه تعالی فإن نوی به الوقف تعیّن و إلا فلا.و الفرق بینه و بین الصریح-مع اشتراکهما فی اعتبار القصد إلی اللفظ-أنّ الصریح یحمل علیه ظاهرا کما قرّرناه و إن لم یکن قصده فی نیّته،بخلاف الکنایة،فإنّه لا یحکم علیه به إلا باعترافه بکونه قد قصده به،و هو معنی کونه یدیّن بنیّته،و هو فی لفظ المصنّف بضمّ الدال و تشدید الیاء مکسورة بالبناء للمفعول،و معناه:أنّه یوکّل إلی دینه إذا ادّعی بغیر الصریح الوقف أو ضدّه.

و فی قوله:«و لو نوی بذلک الوقف دیّن بنیّته»ثمَّ قوله:«نعم،لو أقرّ أنّه قصد ذلک حکم علیه.إلخ»حزازة،لأنّ ظاهره أنّ إدانته بالنیّة علی تقدیر النیّة و انّ إقراره بقصده لیس من الإدانة و من ثمَّ استدرکه ب«نعم».و الأولی أن یقول-کما أشرنا إلیه-أنّه یدیّن بنیّته لو ادّعی إرادة الوقف أو ضدّه.

بقی هنا أمور:

الأوّل:أنّه فرّق فی التذکرة (1)بین إضافة لفظ الصدقة إلی جهة عامّة کقوله:

«تصدّقت بهذا علی المساکین»و إضافته إلی جهة خاصّة کقوله لمعین:«تصدّقت علیک أو علیکم»،و جعل الأول ملحقا بالصریح و یکون وقفا،بخلاف الثانی،فإنّه یرجع فیه إلی نیّته کما أطلقه غیره.و الفرق غیر واضح.

الثانی:أنّ ظاهر العبارة و غیرها و صریح القواعد (2)و التذکرة (3)أنّ کلّ واحد من الألفاظ الثلاثة کنایة عن الوقف یقع به مع نیّته أو انضمام غیره إلیه علی ما قرّر.

و الأمر فیه کذلک،و لکن ذکر الشهید فی الدروس أنّ ظاهر الأصحاب یدلّ علی أنّ

ص:311


1- 1) التذکرة 2:427.
2- 2) قواعد الأحکام 1:266.
3- 3) التذکرة 2:427.

و لو قال:«حبّست و سبّلت»،قیل:یصیر وقفا(1)و إن تجرّد،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«حبّس الأصل و سبّل الثمرة».و قیل:لا یکون وقفا إلاّ مع القرینة،إذ لیس ذلک عزما مستقرّا،بحیث یفهم مع الإطلاق.و هذا أشبه.

«تصدّقت و حرّمت»صیغة واحدة،فلا تغنی الثانیة عن الأولی و تغنی الأولی مع القرینة (1).و ما ادّعاه من الظاهر غیر ظاهر.

الثالث:ألحق فیها (2)بالصریح ما لو قال:«جعلته وقفا أو صدقة مؤیّدة محرّمة» فاکتفی بها بدون دعوی النیّة.و هو حسن لصراحته فیه،إلاّ أن فیه خروجا عن صیغة الوقف المنقولة،و ظاهرهم عدم المسامحة فی مثل ذلک،و إن کان الأقوی الاکتفاء بکلّ لفظ یدلّ علی المطلوب صریحا.

قوله:«و لو قال:حبّست و سبّلت قیل یصیر وقفا.إلخ».

قد استفید من ذلک و ما قبله أنّ صیغ الوقف خمسة و بما ذکرناه ستّة،واحدة لا تتوقّف علی الضمیمة إجماعا،و اثنتان تتوقّفان إجماعا،و اثنتان تتوقّفان علی خلاف، و هما«حبّست و سبّلت»،فذهب جماعة منهم العلامة فی التذکرة (3)و القواعد (4)إلی أنّهما صریحان ک«وقفت»-و مثلهما«أحبست»بزیادة الهمزة-بغیر إشکال،نظرا إلی الاستعمال العرفیّ لهما فیه مجرّدین کما ورد فی الخبر الذی نقله المصنّف،فإنّه أطلق علیه تحبیس الأصل.و فیه:أنّ مجرّد الاستعمال أعمّ من المطلوب،و الظاهر وجود القرینة فی هذا الاستعمال،و معها لا إشکال،و قد وقع إطلاق الصدقة علیه فی وقف أمیر المؤمنین علیه السلام لداره فی بنی زریق (5)،و حمل علی الوقف لانضمام القرائن

ص:312


1- 1) الدروس:228.
2- 2) الدروس:228.
3- 3) التذکرة 2:427.
4- 4) قواعد الأحکام 1:266.
5- 5) الفقیه 4:183 ح 642،التهذیب 9:131 ح 560،الاستبصار 4:98 ح 380، الوسائل 13:304 ب«6»من أبواب الوقوف و الصدقات ح 4.

..........

اللفظیّة بعده،فکذا هنا.

و الأقوی ما اختاره المصنّف من افتقارهما إلی القرینة اللفظیّة أو النیّة،و هو اختیار العلاّمة أیضا فی غیرهما (1)،لاشتراکهما فی الاستعمال بینه و بین غیره،و الموضوع للمشترک لا یدلّ علی شیء من الخصوصیّات،و لأصالة بقاء الملک إلی أن یحصل الناقل الشرعیّ،و هو غیر معلوم.

و اعلم:أنّ ظاهر کلامه حیث اعتبر الإیجاب و لم یتعرّض للقبول أنّه غیر معتبر فی الوقف مطلقا،و هو ظاهر الأکثر و أحد الأقوال فی المسألة.و وجهه:أصالة عدم اشتراطه،إذ لیس فی النصوص ما یدلّ علیه،و لأنّه کالإباحة خصوصا إذا قلنا إنّ الملک فیه ینتقل إلی اللّه تعالی،و لأنّه فکّ ملک فیکفی فیه الإیجاب کالعتق، و استحقاق الموقوف علیه المنفعة کاستحقاق المعتق منافع نفسه.

و القول الثانی:اعتباره مطلقا،لإطباقهم علی أنّه عقد فیعتبر فیه الإیجاب و القبول کسائر العقود،و لأنّ إدخال شیء فی ملک الغیر بدون رضاه بعید،و لأصالة بقاء الملک علی مالکه بدونه.

و فصّل ثالث فاعتبره إن کان الوقف علی جهة خاصّة کشخص معیّن أو جماعة معیّنین،لما ذکر،و لإمکان القبول حینئذ،و إن کان علی جهة عامّة کالفقراء و المسجد لم یعتبر،لأنّه حینئذ فکّ ملک،و لأنّ الملک ینتقل فیه إلی اللّه تعالی،بخلاف الأوّل، فإنّه ینتقل إلی الموقوف علیه.و قد یظهر من المصنّف فیما یأتی (2)اختیاره.و لعلّه أقوی.

و حیث یعتبر القبول مطلقا أو علی بعض الوجوه یعتبر فیه ما یعتبر فی غیره من العقود اللازمة،من اللفظ الصحیح العربی المطابق للإیجاب المتعقّب له بغیر فصل یعتدّ به،إلی غیر ذلک من الشروط.و یتولاّه فی المصالح العامّة علی القول باعتباره الناظر علیها کالحاکم و منصوبه،کما یتولّی غیره من المصالح.و علی القولین لا یعتبر

ص:313


1- 1) التحریر 1:284،الإرشاد 1:451.
2- 2) لاحظ ص:372.

و لا یلزم إلاّ بالإقباض(1).و إذا تمَّ کان لازما لا یجوز الرجوع فیه،(2)إذا وقع فی زمان الصحّة.

قبول البطن الثانی لو (1)کان متعدّدا،و لا رضاه،لتمامیّة الوقف قبله فلا ینقطع،و لأنّ قبوله لا یتّصل بالإیجاب،فلو اعتبر لم یقع له کغیره من العقود اللازمة.

قوله:«و لا یلزم إلاّ بالإقباض».

لا خلاف بین أصحابنا فی أنّ القبض شرط لصحّة الوقف،فلا ینعقد بدونه کما لا ینعقد بالإیجاب مجرّدا عن القبول أو بالعکس،فیکون القبض جزء السبب الناقل للملک.و عبارة المصنف بنفی اللزوم قد لا یفید ذلک،و لکنه فیما سیأتی (2)سیصرّح بما ذکرناه،حیث یقول فی القسم الرابع:«و القبض شرط فی صحّته».

و تظهر الفائدة فی النماء المتخلّل بین العقد و القبض علی تقدیر حصوله،فإنّه للواقف علی ما حقّقناه،و علی ظاهر کونه شرطا فی اللزوم لا ینافی أن یکون للموقوف علیه،لتحقّق الوقف و إن لم یلزم،فإنّ اللزوم غیر معتبر فی ملک النماء حیث یتحقّق العقد الناقل و إن کان جائزا عند المصنّف و غیره من المحقّقین،کما ینبّه علیه البیع بخیار و نحوه.و لعلّه حاول بنفی لزومه بدون القبض الردّ علی بعض العامة[1]حیث جعله لازما بمجرّد الصیغة و إن لم یقبض،فأتی بعبارة تردّ علیه بالصریح و لم یعتبر دلالة مفهومها ثمَّ صرّح بمراده بعد ذلک.

قوله:«و إذا تمَّ کان لازما لا یجوز الرجوع فیه».

لا خلاف فی لزوم الوقف حیث یتمّ عند علمائنا أجمع،و إنما نبّه بذلک علی

ص:314


1- 1) فی إحدی الحجریتین:و لو کان متعدّدا.
2- 2) فی ص:358.

أما لو وقف فی مرض الموت،فإن أجاز الورثة،و إلاّ اعتبر من الثلث کالهبة و المحاباة فی البیع.و قیل:یمضی من أصل الترکة،و الأوّل أشبه.(1) و لو وقف و وهب و أعتق و باع و حابی،و لم یجز الورثة،فإن خرج ذلک من الثلث صحّ.و إن عجز،بدئ بالأوّل فالأوّل،حتی یستوفی قدر الثلث،ثمَّ یبطل ما زاد.و هکذا لو أوصی بوصایا.و لو جهل المتقدّم،(2) قیل:یقسّم علی الجمیع بالحصص،و لو اعتبر ذلک بالقرعة کان حسنا.

خلاف أبی حنیفة (1)حیث زعم أنّه لا یلزم بمجرّده،و للواقف الرجوع فیه و لورثته بعده إلاّ أن یرضوا به بعد موته فیلزم أو یحکم بلزومه حاکم.

قوله:«و قیل یمضی من أصل الترکة و الأوّل أشبه».

هذا هو الأشهر (2).و قد تقدّم الکلام فیه (3)،و سیأتی تحقیقه فی الوصایا (4).

قوله:«و لو جهل المتقدّم.إلخ».

وجه الأوّل أصالة عدم تقدّم کلّ منها علی الآخر فیحکم بالاقتران،لأنّ ذلک قضیّة کلّ حادثین اشتبه سبق کلّ منهما بالآخر و تأخّره عنه.و وجه القرعة أنّها لکلّ أمر مشتبه أو معلوم عند اللّه مشتبه عندنا،و هو هنا کذلک.و هذا هو الأقوی،لکن إن احتمل السبق و الاقتران فی کلّ منها (5)افتقر إلی رقاع توضح الحال علی جمیع التقادیر الممکنة،و هی سبق کلّ واحد و لحوق الباقی مترتّبا و مقترنا و اقتران الجمیع.

و إن علم عدم الاقتران اقتصر علی کتابة رقاع بسبق کلّ واحد،فإذا خرج واحد قدّم ثمَّ أخرج علی الباقی إلی أن یبقی واحد فیکون هو المتأخّر.

و کیفیّة القرعة علی الأول لا تخلو من إشکال،لأنّ الغرض استخراج ما یمکن

ص:315


1- 1) اللباب 2:180،المبسوط للسرخسی 12:27،حلیة العلماء 6:8،و رحمة الأمة:183.
2- 2) فی«ب»و«م»:الأظهر.
3- 3) فی ج 4:156.
4- 4) فی ج 6:القسم الثانی من الفصل السادس فی اللواحق.
5- 5) فی ما لدینا من النسخ:منهما.

و إذا وقف شاة،کان صوفها و لبنها(1)الموجود داخلا فی الوقف،ما لم یستثنه،نظرا إلی العرف،کما لو باعها.

من الفروض،و هی هنا علی تقدیر کون الواقع وقفا و عتقا و بیعا بمحاباة کما فرضه المصنّف أوّلا ثلاثة عشر،ترتّبها مع سبق الوقف ثمَّ العتق ثمَّ البیع،أو مع تقدّم البیع علی العتق،و سبق العتق ثمَّ الوقف ثمَّ البیع،و مع تقدّم البیع،و سبق البیع مع الصورتین،فهذه ستّ،و مقارنة اثنین منها و هی ستّ أیضا:اقتران الوقف و العتق سابقین و تأخّر البیع،و لا حقین له،و تقارن الوقف و البیع سابقین علی العتق، و لا حقین له،و تقارن العتق و البیع سابقین علی الوقف،و لا حقین له،و اقتران الثلاثة، فتفتقر القرعة إلی کتبة رقاع تصحّ علی جمیع الاحتمالات.

و حینئذ فیکتب سبع رقاع فی إحداها الوقف،و فی الثانیة العتق،و فی الثالثة البیع،و فی الرابعة الوقف و العتق،و فی الخامسة الوقف و البیع،و فی السادسة العتق و البیع،و فی السابعة اجتماع الثلاثة،ثمَّ یخرج واحدة فإن ظهرت بأحد المنفردین قدّم،و أخرج أخری فإن ظهر منفرد آخر أو مجتمع مع غیره عمل به ثانیا و استغنی عن الثالث،و إن ظهر السابق مع غیره أو الثلاثة اطرحت و أخرج غیرها کما ذکر.و إن ظهر أولا رقعة الثلاثة أفاد الاجتماع أو رقعة اثنین جمع بینهما سابقا و حکم بتأخّر الثالث.و لو کتب ابتداء ثلاث عشرة رقعة بعدد الاحتمالات و أخرج علی الوجه الذی صوّرناه فالظاهر الإجزاء.هذا هو الذی یقتضیه تحقیق حال القرعة و إلاّ فکلام الأصحاب خال عن تحریره.

قوله:«إذا وقف شاة کان صوفها و لبنها.إلخ».

نبّه بالنظر إلی العرف علی أنّ حقّهما أن لا یدخلا فی الوقف،لأنّهما منافع خارجة عن حقیقة الشاة التی تعلّقت صیغة الوقف بها،لکن لمّا دلّ العرف علی کونهما کالجزء منها تناولهما العقد کما یتناولهما البیع،بخلاف الحمل،فإنّه و إن کان بمثابتهما فی الاتّصال الذی هو فی قوّة الانفصال إلاّ أنّ العرف لم یجعله کالجزء،و الأصل عدم

ص:316

..........

دخوله کغیره لو لا دلیل خارج لغیره (1).و المراد أنّ الصوف و اللبن موجودان (2)علی الظهر و فی الضرع،فلو احتلب اللبن أو جزّ الصفوف لم یدخلا قطعا.

و لا یرد:أنّ تناول العقد لهما یقتضی کونهما من جملة الموقوف عملا بمقتضی العقد،فلا یجوز التصرّف فیهما کالأصل.

لأنّا نمنع من کون تناول العقد یقتضی ذلک،و إنما یقتضی تحبیس الأصل و إطلاق الثمرة،و هما من جملة الثمرة فیلحقهما حکمها،کما یشملهما اسم الثمرة إذا تجدّدا،و إنّما دخلا فی العقد تبعا بدلالة العرف کما قرّرناه.

و لو کان الموقوف شجرة فنماؤها الموجود للواقف،و المتجدّد للموقوف علیه کالحمل.و حکم الأغصان المعتادة للقطع حکم الثمرة بالنسبة إلی المنفعة،لکنّها تدخل فی الوقف مطلقا کالصوف علی الظهر.و لا فرق فی الثمرة بین النخل و غیره، فلا یدخل الموجود و إن لم یؤبّر،فإنّ ذلک التفصیل حکم مختصّ بالبیع کما سلف.

ص:317


1- 1) فی«س،ب»:کغیره.
2- 2) کذا فی النسخ،و الأولی:و المراد الصوف و اللبن الموجودان.
النظر الثانی فی الشرائط
اشارة

النظر الثانی فی الشرائط و هی أربعة أقسام:

الأول:فی شرائط الموقوف

الأول:فی شرائط الموقوف.

و هی أربعة:أن یکون عینا،مملوکة.(1)ینتفع بها مع بقائها،و یصحّ إقباضها.

فلا یصحّ وقف ما لیس بعین کالدّین.

قوله:«أن یکون عینا مملوکة.إلخ».

یطلق العین علی ما یقابل الدّین فیقال:المال إمّا عین أو دین،و علی ما یقابل المبهم،و علی ما یقابل المنفعة فیقال:إمّا عین أو منفعة.و یجوز الاحتراز بالعین هنا عن کلّ واحد من الثلاثة،لعدم جواز وقفها.و قد أشار فی التفصیل إلی الأوّلین منها و ترک الثالث.

أمّا عدم جواز وقف الدّین فظاهر،لأنّ الوقف یقتضی أصلا یحبّس و منفعة تطلق،و ذلک یقتضی أمرا خارجیّا یحکم علیه بالتحبیس،و الدّین فی الذمّة أمر کلّی لا وجود له فی الخارج،فوقفه قبل التعیین کوقف المعدوم،و من ثمَّ اختاروا عدم جواز هبة الدّین لغیر من هو علیه لما ذکرناه.و لا یقدح تجویز هبته لمن هو علیه،لأنه حینئذ إبراء و إسقاط لما فی الذمّة فلا یتوقّف علی عین خاصّة،بخلاف الوقف،فإنّه یقتضی عینا یدیم ثباتها و یقیّدها عن التصرّف.

ص:318

..........

و لکن یشکل ذلک عند القائل بجواز هبة الدّین لغیر من هو علیه مع توقّفه علی قبضه،فإنّه یلزم الجواز هنا کذلک.و ما یقال فی الفرق-من أنّ الوقف شرطه التنجیز،و مع عدم تعیّنه یکون تحقّقه موقوفا علی أمر آخر بعد العقد،و هو ینافی تنجیزه-یندفع بأنّ الهبة شرطها التنجیز کذلک و لم یمنع صحّتها تأخّر القبض فکذا الوقف،و لأنّ المتأخّر فیه حقیقة هو القبض و هو غیر مناف لتنجیز الصیغة کما لو تأخّر مع تعیینها،خصوصا علی ما تقدّم (1)نقله فی البیع عن الشهید-رحمه اللّه-فی بیع السلم قبل القبض علی غیر من هو علیه من أنّ العقد إذا کان متعلّقه ماهیّة کلّیة ثمَّ عیّن فی عین شخصیّة انصبّ العقد علیها و کانت کأنّها المعقود علیها ابتداء،إلاّ أنّا قد بیّنّا ضعفه ثمَّ.و نزید هنا أنّ الماهیّة الکلّیة لمّا لم یکن لها وجود فی الخارج لم یکن الموقوف موجودا حال العقد،فکان فی معنی وقف المعدوم و إن وجد بعد ذلک.

و اعلم:أنّه لا فرق فی الدّین بین الحالّ و المؤجّل،علی الموسر و المعسر،لاشتراک الجمیع فی المعنی المبطل.

و أما عدم جواز وقف المبهم-سواء استند إلی معیّن کفرس من هذه الأفراس أم إلی غیر معیّن کفرس-فلما ذکر فی الدّین من أنّ غیر المعیّن باعتبار کلّیته غیر موجود،و یزید الثانی أنّه غیر مملوک أیضا،و هما مناط الوقف.

و أمّا المنفعة فوقفها مناف للغایة المطلوبة من الوقف من الانتفاع به مع بقاء عینه،لأنّ الانتفاع بها یستلزم استهلاکها شیئا فشیئا،و لا یکفی مجرّد إمکان الانتفاع مع عدم بقاء العین محتبسة،و لجواز التصرّف فی العین فتتبعها المنافع فیفوت الغرضان معا.و لو قیل:إنّ استحقاق الانتفاع المؤیّد بالعین یمنع من التصرّف فیها کالعمری و أختیها التزمنا أنّ ذلک عمری لا وقف إن جوّزناها بما دلّ علیها من الألفاظ مطلقا، و إلاّ منعنا الأمرین و إن شارکته العمری فی هذا المعنی حیث یصرّح بها.

ص:319


1- 1) فی ج 3:250.

و کذا لو قال:وقفت فرسا أو ناضحا أو دارا و لم یعیّن.(1)و یصحّ وقف العقار و الثیاب و الأثاث(2)و الآلات المباحة.و ضابطه کلّ ما یصحّ الانتفاع به منفعة محلّلة مع بقاء عینه.

و کذا یصحّ وقف الکلب المملوک و السنّور،(3)لإمکان الانتفاع به.

و بالجملة:فمتعلّق الوقف هو العین لینتفع بها لا المنفعة وحدها و إن تبعتها العین فی المنع من التصرّف فیها.

قوله:«و کذا لو قال:وقفت فرسا أو ناضحا أو دارا و لم یعین».

ای لم یعیّنها بالشخص و إن عیّنها بالوصف الرافع للجهالة مع بقائها کلّیة.

و المراد بالناضح البعیر الذی یستقی علیه.قاله الجوهری (1).

قوله:«و یصحّ وقف العقار و الثیاب و الأثاث.إلخ».

الوجه فی ذلک کلّه وجود المقتضی للصحّة و هو تحبیس الأصل و إطلاق المنفعة، و انتفاء المانع،فیثبت الصحّة.و هو محلّ وفاق.و نبّه به علی خلاف أبی حنیفة (2)حیث منع من وقف الحیوان و الکتب،و مالک (3)حیث منع من وقف المنقول مطلقا.و یبطله ما تقدّم،و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«أمّا خالد فإنّه قد احتبس أدراعه و أعبده فی سبیل اللّه» (4)و إقراره أبا معقل حیث وقف ناضحة فی سبیل اللّه (5).

قوله:«و کذا یصحّ وقف الکلب المملوک و السنّور».

أراد بالمملوک أحد الکلاب الأربعة،فإنّه لا مانع من وقفه متی جوّزنا وقف الحیوان.و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (6)المانع من وقفه بناء علی أنه لا یملک مطلقا.

ص:320


1- 1) الصحاح 1:411.
2- 2) راجع بدائع الصنائع 6:220،الانصاف 7:7،حلیة العلماء 6:11،رحمة الأمة:183،و جواهر العقود 1:318.
3- 3) راجع بدائع الصنائع 6:220،الانصاف 7:7،حلیة العلماء 6:12،رحمة الأمة:183،و جواهر العقود 1:318.
4- 4) صحیح البخاری 2:151،صحیح مسلم 2:677 ح 11.
5- 5) راجع الشرح الکبیر و المغنی لا بنی قدامة 6:210 و 265.
6- 6) راجع الشرح الکبیر 6:212،و الإنصاف 7:9-10.

و لا یصحّ وقف الخنزیر،لأنّه لا یملکه المسلم.و لا وقف الآبق،لتعذّر التسلیم.(1)و هل یصحّ وقف الدنانیر و الدراهم؟(2)قیل:لا،و هو الأظهر، لأنّه لا نفع لها إلا بالتصرّف فیها،و قیل:یصحّ،لأنّه قد یفرض لها نفع مع بقائها.

قوله:«و لا وقف الآبق لتعذّر التسلیم».

لمّا تحقّق أنّ القبض شرط فی صحّة الوقف و کان الآبق المتعذّر تسلیمه لا یمکن قبضه لم یصحّ وقفه.و مثله الجمل الشارد و نحوه.لکن یشکل بأنّ القبض المعتبر فی الصحّة غیر فوریّ،و حینئذ فلا مانع من وقوع الصیغة صحیحة و صحّة الوقف مراعاة بقبضه بعد ذلک و إن طال الزمان،فإن تعذّر بطل.و هذا بخلاف البیع،فإنّه معاوضة من الجانبین،و شرطه إمکان تسلیم العوضین فی الحال بالنصّ (1)،فلا یتعدّی إلی غیره للأصل.و لو قدر الموقوف علیه علی تحصیله فأولی بالصحّة لزوال المانع.

و لا عبرة بالضمیمة هنا،لأنّ شرط الوقف القبض و لا یکفی قبض بعض الموقوف و هو هنا الضمیمة عن الباقی.و علی هذا فبین حکم البیع و الوقف بالنسبة إلی الآبق عموم و خصوص من وجه.

قوله:«و هل یصحّ وقف الدنانیر و الدراهم.إلخ».

و ذلک النفع هو التحلّی بها،و تزیین المجلس،و الضرب علی سکّتها،و نحو ذلک.و وجه الخلاف مع ذلک الشکّ فی کون هذه المنفعة مقصودة للعقلاء عادة أم لا،فإنّ أظهر منافعها إنفاقها و هو لا یتمّ إلا بإذهاب عینها المنافی لغایة الوقف.

و الأقوی الجواز،لأنّ هذه المنافع مقصودة و لا یمنع قوّة غیرها علیها.نعم،لو انتفت هذه المنافع عادة فی بعض الأزمان أو الأمکنة اتّجه القول بالمنع.

ص:321


1- 1) انظر التهذیب 7:230 ح 1005،و الوسائل 12:368 ب«2»من أبواب أحکام العقود ح 4.

و لو وقف ما لا یملکه لم یصحّ وقفه.و لو أجاز المالک،قیل:یصحّ، لأنّه کالوقف المستأنف.و هو حسن.(1)و یصحّ وقف المشاع،و قبضه کقبضه فی البیع.(2) قوله:«و لو وقف ما لا یملکه لم یصحّ وقفه-إلی قوله-و هو حسن».

الصحّة المنفیّة فی الأوّل بمعنی اللزوم لئلاّ ینافی ما استحسنه بعده.و یمکن أن یرید بها معناها المتعارف و یجعل ذلک جاریا علی مذهب الغیر ثمَّ ذکر ما یختاره.

و مرجع الخلاف إلی أنّ تصرّف الفضولی الملحوق بالإجازة قد وقع شرعا فی مثل البیع بالنصّ،و غیره من العقود مساو له فی المعنی،و أنّ الوقف عقد صدر من صحیح العبارة و لا مانع فیه إلاّ وقوعه بغیر إذن المالک و قد زال المانع بإجازته فدخل تحت الأمر العامّ بالوفاء بالعقد (1)،فتصیر الإجازة کالوقف المستأنف من المالک.و هذا هو الذی حسّنه المصنف.و أنّ عبارة الفضولی لا أثر لها من حیث عدم الملک و قبح التصرّف فی ملک الغیر فلا یترتّب علیه أثر،و تأثیر الإجازة غیر معلوم فی غیر موضع النص، و تحقّق الفرق بین الوقف و البیع،لأنّ بعض أقسامه فکّ ملک کالعتق فلا یقبل الفضول،فماهیّته من حیث هو مغایرة للبیع و إن وافقه فی بعض الأفراد لو قیس علیه.و توقّف العلامة فی التذکرة (2)و الشهید رحمه اللّه فی الدروس (3)لذلک.و له وجه و إن کان ما اختاره أوجه.

قوله:«و یصحّ وقف المشاع و قبضه کقبضه فی البیع».

لا خلاف عندنا فی صحّة وقف المشاع کغیره،لتحقّق الغایة المقصودة من الوقف فیه،و لإمکان قبضه،کما یجوز بیعه و غیره من العقود.و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (4)حیث منع من وقفه بناء علی دعواه عدم إمکان قبضه.و الأصل

ص:322


1- 1) المائدة:1.
2- 2) التذکرة 2:431.
3- 3) الدروس:229.
4- 4) اللباب 2:181،و المبسوط للسرخسی 12:37،و بدائع الصنائع 6:220.
القسم الثانی:فی شرائط الواقف

القسم الثانی:فی شرائط الواقف.

و یعتبر فیه البلوغ،و کمال العقل،و جواز التصرّف.و فی وقف من بلغ عشرا تردّد.(1)و المرویّ جواز صدقته.و الأولی المنع،لتوقّف رفع الحجر علی البلوغ و الرشد.

ممنوع،فإنّ المشاع یصحّ قبضه کما یصحّ قبض المقسوم،لأنّه إن کان هو التخلیة فإمکانه واضح،و إن کان هو النقل فیمکن وقوعه بإذن الواقف و الشریک معا.و قد تقدّم (1)تحقیقه فی البیع و أنّ المختار توقّفه علی إذن الشریک إن کان منقولا و عدمه إن کان عقارا.

قوله:«و فی وقف من بلغ عشرا تردّد.إلخ».

أشار بقوله:«و المرویّ جواز صدقته»بعد تردّده فی جواز وقفه إلی أنّ وقفه لم یرد به نص بخصوصه و إنّما ورد بجواز صدقته،لکنّ الشیخ (2)و جماعة (3)عدوّه إلی الوقف نظرا إلی أنّه بعض أفراد الصدقة بالمعنی الأعمّ.و الروایة رواها زرارة عن الباقر علیه السلام قال:«إذا أتی علی الغلام عشر سنین فإنّه یجوز فی ماله ما أعتق أو تصدّق أو أوصی علی حدّ معروف فهو جائز (4)»،و قریب منه روایة سماعة (5).و مثل هذه الأخبار الشاذّة المخالفة لأصول المذهب بل إجماع المسلمین لا تصلح لتأسیس هذا الحکم.

و فی قول المصنف:«و الأولی المنع»رائحة المیل إلیه،لأنّ لفظ الأولی لا یمنع النقیض.و استدلاله بتوقّف رفع الحجر علی البلوغ و الرشد نوع من الاستدلال

ص:323


1- 1) فی ج 3:240.
2- 2) قال فی النهایة:596:و الوقف و الصدقة شیء واحد.
3- 3) نقل ابن فهد الحلیّ فی المهذب البارع 3:59 ذلک عن التقیّ و أبی علی.
4- 4) الکافی 7:28 ح 1،الفقیه 4:145 ح 502،التهذیب 9:181 ح 729،الوسائل 13: 321 ب«15»من أبواب کتاب الوقوف و الصدقات ح 1.
5- 5) الکافی 6:124 ح 1،الفقیه 3:325 ح 1575،الاستبصار 3:303 ح 1073،الوسائل 15:325 ب«32»من أبواب مقدمات الطلاق ح 7.

و یجوز أن یجعل الواقف النظر لنفسه(1)و لغیره،فان لم یعیّن الناظر، کان النظر إلی الموقوف علیه،بناء علی القول بالملک.

بالمتنازع،لأنّ المجوّز لا یسلّم الحجر علیه فی هذا التصرّف الخاص،لکن لمّا کان الحجر علیه فی النصوص و الفتاوی مطلقا بل الإجماع علیه فی الجملة أقامه مقام الدلیل علی المنع،و إن کان لا یخلو عن شیء.

قوله:«و یجوز أن یجعل الواقف النظر لنفسه.إلخ».

الأصل فی حقّ النظر أن یکون للواقف،لأنّه أصله و أحقّ من یقوم بإمضائه و صرفه فی أهله.فإذا وقف فلا یخلو:إمّا أن یشترط فی عقد الوقف النظر لنفسه أو لغیره أو لهما أو لا یشترط شیئا.فإن شرط لنفسه صحّ و لزم.و إن شرطه لغیره صحّ بحسب ما عیّنه عملا بمقتضی الشرط المشروع،و قد شرطت فاطمة علیها السلام النظر فی حوائطها السبعة التی وقفتها لأمیر المؤمنین علیه السلام ثمَّ الحسن ثمَّ الحسین ثمَّ الأکبر من ولدها (1)،و شرط الکاظم علیه السلام النظر فی الأرض التی وقفها للرضا علیه السلام و أخیه إبراهیم فإذا انقرض أحدهما دخل القاسم مع الباقی منهما إلخ (2)،و هذا کله ممّا لا خلاف فیه.

و إن أطلق و لم یشترط النظر فی متن العقد لأحد بنی الحکم علی انتقال الملک، فإن جعلناه للواقف أو للموقوف علیه مطلقا فالنظر له،و إن جعلناه للموقوف علیه إن کان معیّنا و للّه تعالی إن کان علی جهة عامّة-کما هو الأقوی-فالنظر فی الأوّل إلی الموقوف علیه و للحاکم الشرعی فی الثّانی،لأنّه الناظر العام حیث لا یوجد خاص، و یصیر الواقف فی ذلک بعد العقد کالأجنبیّ.ثمَّ إن تعدّد الناظر الثابت بالخصوص أو بالعموم اشترکوا فیه،فلیس لأحد منهم التصرّف بدون إذن الباقین،و إن اتّحد

ص:324


1- 1) الکافی 7:48 ح 5،الفقیه 4:180 ح 632،التهذیب 9:144 ح 603،الوسائل 13: 311 ب«10»من أبواب کتاب الوقوف و الصدقات ح 1.
2- 2) الکافی 7:53 ح 8،الفقیه 4:184 ح 647،عیون أخبار الرضا علیه السلام 1:33 ب «5»ح 1،التهذیب 9:149 ح 610،الوسائل 13:314 ب«10»من أبواب کتاب الوقف و الصدقات ح 5.

..........

اختصّ به.

إذا تقرّر ذلک فنقول:متی قلنا إن النظر إلی الواقف ابتداء أو مع شرطه فالنظر إلیه،سواء کان عدلا أم لا،لأنّه إنّما نقل ملکه عن نفسه علی هذا الوجه فیتّبع شرطه.و إن کان إلی غیره بشرطه اشترطت عدالته،فإن لم یکن عدلا أو خرج عنها خرج عن النظر،و کان الحکم فیه کما لو أطلق.و یشترط فیه-مضافا إلی ذلک- الاهتداء إلی کیفیّة التصرّف کما یعتبر ذلک فی الوصیّ.و لو عادت إلیه العدالة بعد خروجها عاد إلیه إن کان مشروطا من الواقف و إلاّ فلا.و بما ذکرناه من عدم اشتراط عدالته إن شرطه لنفسه قطع فی التذکرة (1)،مع احتمال اشتراطها مطلقا،لخروجه بالوقف عن الملک و مساواته لغیره،فلا بدّ من اعتبار الثقة فی التولیة کما یعتبر فی غیره.

ثمَّ الناظر المشروط فی نفس العقد لازم من جهة الواقف لا یجوز له عزله مطلقا،لعموم الأمر (2)بالکون مع الشرط.و لو کان منصوبا من قبله بعده بالنظر المتناول له جاز له عزله متی شاء،لأنّه حینئذ کالوکیل.و لا یجب علی المشروط له النّظر القبول،للأصل.و لو قبل لم یجب علیه الاستمرار،لأنّه غیر واجب فی الأصل فیستصحب.فإذا ردّ صار کما لا ناظر له ابتداء،فیتولاّه الحاکم أو الموقوف علیه، و یحتمل الحاکم مطلقا،لخروج الموقوف علیه عن استحقاق النظر بشرطه،فعوده إلیه یحتاج إلی دلیل،بخلاف الحاکم،فإنّ نظره عامّ.

و کما یجوز شرط النظر لواحد و متعدّد موجود یجوز جعله لمعدوم تبعا،کسوقه (3)فی بطون و ذرّیة و ما شاکل ذلک،عملا بعموم الأمر بالوفاء بالشرط.ثمَّ إن شرط للناظر شیئا من الرّیع جاز،و کان ذلک أجرة عمله لیس له أزید منه و إن کان أقلّ من

ص:325


1- 1) التذکرة 2:441.
2- 2) التهذیب 7:371 ح 1053،الاستبصار 3:232 ح 835،الوسائل 15:30 ب«20» من أبواب المهور ح 4 و غیرها.
3- 3) فی«س»:لسوقه.

..........

الأجرة.و إن أطلق فله أجرة مثل عمله علی الأقوی.

و اعلم أن وظیفة الناظر فی الوقف العمارة له أوّلا،و تحصیل الرّیع،و قسمته علی المستحقّ،و حفظ الأصل و الغلّة،و نحو ذلک من مصالحه.هذا کلّه مع الإطلاق، و لو فوّض إلیه بعضها اختصّ به،و لو شرّک معه غیره مطلقا اشترکا علی الاجتماع کما مرّ،أو خصّ کلاّ بمصلحة اختصّ بحسب ما عیّن،أو فوّض لکلّ منهما الاستقلال علی الاجتماع و الانفراد اتّبع.و لو اختصّ أحدهما بالعدالة أو بقی علیها ضمّ إلیه الحاکم حیث لا یکون منفردا،أو انضمّ إلی الموقوف علیه إن انتقل إلیه النظر کما تقدّم.

و حیث یتحقّق الناظر بوجه لا یجوز التصرّف فی شیء من الأعمال المذکورة و لا فی شیء من الغلّة إلاّ بإذنه،و إن کان المتصرّف هو المستحقّ لها و الناظر غیر مستحق، عملا بالشرط.هذا هو الذی یقتضیه إطلاق النصّ (1)و الفتوی إلاّ أنّ فیه إشکالا من وجهین:

أحدهما:ما لو کان الموقوف علیه متّحدا إمّا ابتداء أو لاتّحاده فی بعض الطبقات اتّفاقا،فإنّه مختصّ بالغلّة،فتوقّف تصرّفه فیها علی إذن الناظر بعید،لعدم الفائدة،خصوصا مع تحقّق صرفها إلیه بأن تکون فاضلة عن العمارة و غیرها مما یقدّم علی القسمة یقینا.نعم،لو أشکل الحال توقّف علی إذنه قطعا،لاحتمال أن یحتاج إلیها أو إلی بعضها فی الأمور المتقدّمة علی اختصاص الموقوف علیه.

و ثانیهما:الأوقاف العامّة علی المسلمین و نحوهم التی یرید الواقف انتفاع کلّ من الموقوف علیه بالثمرة إذا مرّ بها کأشجار الثمار،فإنّ مقتضی القاعدة أیضا عدم جواز تصرّف أحد منهم فی شیء منها إلا بإذن الحاکم.و لا یخلو من إشکال و تفویت لکثیر من أغراض الواقف،بل ربما دلّت القرینة هنا علی عدم إرادة الواقف النظر

ص:326


1- 1) الوسائل 13:295 ب«2»،و 311 ب«10»من أبواب أحکام الوقوف و الصدقات.
القسم الثالث:فی شرائط الموقوف علیه

القسم الثالث:فی شرائط الموقوف علیه.

و یعتبر فی الموقوف علیه شروط ثلاثة:أن یکون موجودا،ممّن یصحّ أن یملک،و أن یکون معیّنا،و أن لا یکون الوقف علیه محرّما.

و لو وقف علی معدوم ابتداء لم یصحّ،کمن یقف علی من سیولد له،أو علی حمل لم ینفصل.(1) علی هذا الوجه،بل یرید تفویض الانتفاع إلی کلّ واحد من أفراد تلک الجهة العامّة، فکأنّه فی قوّة جعل النظر إلیه.لکن هذا کلّه لا یدفع الإشکال،لما تقدّم من أنه بعد الوقف حیث لا یشترط النظر لأحد یصیر کالأجنبیّ و ینتقل الحکم إلی الحاکم،فلا عبرة بقصده خلاف ذلک حیث لا یوافق القواعد الشرعیّة.و جعل مثل هذا الإطلاق نظرا لکلّ واحد فی حیّز المنع.و بالجملة.فهذه القواعد الشرعیّة المتّفق علیها لا تدفع بمثل هذا الخیال.

و ینبغی أن یقال:إن المتصرّف علی هذا الوجه یأثم خاصّة،و یملک حیث لا یجب صرف الثمرة فی الأمور المتقدّمة علی صرفها إلی الموقوف علیه.و کذا القول فی تصرّف الموقوف علیه المتّحد،أمّا المتعدّد فلا،لأنّ قسمتها و تمیّز حقّ کلّ واحد من الشرکاء یتوقّف علی الناظر،و حینئذ فیکون کالتصرّف فی المال المشترک بغیر إذن الشریک،فیستقرّ فی ذمّته حصّة الشریک من ذلک.و لم أقف فی هذه الأحکام للأصحاب علی شیء فینبغی تحریر النظر فیه.

قوله:«أو علی حمل لم ینفصل».

تفریع الحمل علی المعدوم لا یخلو من تجوّز،لأنّه فی نفسه موجود غایته استتاره،و إنّما یشارکه فی الحکم بعدم صحّة الوقف علیه من جهة أخری و هی أهلیّة الموقوف علیه للتملّک،فإنّها شرط من حیث إنّ الوقف إمّا تملیک العین و المنفعة إن قلنا إن الوقف یملکه الموقوف علیه و إمّا تملیک المنفعة إن لم نقل به،و الحمل لا یصلح لشیء منهما.و الفرق بین الوقف علیه و الوصیّة له أنّ الوصیّة تتعلّق بالمستقبل و لیس

ص:327

أمّا لو وقف علی معدوم تبعا لموجود فإنّه یصحّ.(1)و لو بدأ بالمعدوم ثمَّ بعده علی الموجود،(2)قیل لا یصحّ،و قیل یصحّ علی الموجود.و الأوّل أشبه.

فیها نقل فی الحال،بخلاف الوقف،فإنّه تسلیط علی الملک فی الحال فیشترط أهلیّة المنتقل إلیه له.

قوله:«أما لو وقف علی معدوم تبعا لموجود فإنّه یصحّ».

إنّما یصحّ تبعیّة المعدوم للموجود إذا أمکن وجوده عادة و کان قابلا للوقف،کما لو وقف علی أولاده الموجودین و من یتجدّد منهم،أو علیهم و علی من یتجدّد من أولادهم،و نحو ذلک.أمّا لو جعل التابع من لا یمکن وجوده کالمیّت أو لا یقبل الملک لم یصحّ مطلقا (1)،فیکون مع جعله آخرا کمنقطع الآخر،أو وسطا فکمنقطع (2)الوسط،أو أوّلا فکمنقطع (3)الأول،أو ضمّه إلی الموجود بطل فیما یخصّه خاصّة علی الأقوی.

قوله:«و لو بدأ بالمعدوم ثمَّ بعده علی الموجود.إلخ».

هذا هو المنقطع الأول،و صوره کثیرة یجمعها عدم صحّة الوقف علی الطبقة الأولی،سواء کانت معدومة کما مثّل أم موجودة و لکن لا یقبل الملک کما ذکره فی المسألة الأخری بعدها.

و قد اختلف الأصحاب فی حکمه فذهب المصنّف و المحقّقون (4)منهم إلی بطلان الوقف رأسا،لأنّه لو صحّ لزم إمّا صحّة الوقف مع عدم موقوف علیه أو مخالفة شرط الواقف و جریانه علی خلاف ما قصده،و التالی بقسمیه باطل فالمقدّم مثله،و الملازمة ظاهرة،لأنّه مع الصحّة إن لم یجب إجراؤه علی من یصحّ الوقف علیه المذکور أو غیره لزم الأوّل،و إن انصرف إلی من یصحّ الوقف علیه و ینزّل الآخر منزلة غیر المذکور

ص:328


1- 1) فی«س»:قطعا.
2- 2) فی الموضعین فی«س،ش»:کمنقطع(بدون فاء).
3- 3) فی الموضعین فی«س،ش»:کمنقطع(بدون فاء).
4- 4) المختلف:495،إیضاح الفوائد 2:380-381،التنقیح الرائع 2:308-309، تلخیص الخلاف 2:219 مسألة 8،جامع المقاصد 9:21.

..........

لزم الثانی.و یدلّ علی بطلان الثانی قول العسکری علیه السلام فی مکاتبة محمد بن الحسن الصفار:«الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها». (1)و لا شبهة فی أنّ الواقف لم یقصد الموجود ابتداء فلا ینصرف إلیه،بل یکون کالمعلّق علی شرط و هو باطل.

و بهذا یبطل ما قیل فی جوابه:بأنّا نلتزم أنّ هناک موقوفا علیه،ثمَّ إن أمکن انقراض الأوّل اعتبر انقراضه،فیکون انقراضه شرطا فی تجویز الانتفاع لا فی نفوذ الوقف،و النماء للواقف أو ورثته کمنقطع الوسط أو یساوی من لا یمکن انقراضه، و یقال فیهما:إنّه لمّا کان المصدّر به محالا کان شرط الواقف له کلا شرط،فلا یلزم بمخالفته محال،و اتّباع شرط الواقف إنّما یلزم لو کان سائغا،و بطلان الوقف إنّما یلزم لو لم یکن هناک موقوف علیه،لکنّه موجود قطعا،و الواسطة غیر صالحة للمانعیّة.

هذا غایة ما أجابوا به،و فساده یظهر ممّا قلناه.و یزیده بیانا أنّ انقراض الأوّل إذا جعل شرطا فی انتفاع الثانی و جعل النماء للواقف زمانه لم یتحقّق إخراج الوقف عن نفسه مطلقا فلم یقع صحیحا،و قد قطع الأصحاب بأنّه لو نجّز الوقف و شرط لنفسه فیه شرطا من الغلّة أو وفاء دین و نحوه و إن کان معلوما لم یصحّ،مع أنّه شرط مضبوط غیر مناف لتنجیز الوقف بخلاف المتنازع[فیه] (2).و بناؤه علی منقطع الوسط ردّ إلی المتنازع[فیه] (3)،فإنّه بمثابة منقطع الأوّل فیما بعد الانقطاع،و إن أراد فیما قبله فالفرق واضح.و جعل ما لا یفرض انقراضه کشرط المحال فیکون کلا شرط ضعیف،لأنّ مرجعه إلی أنّ الشرط الفاسد لا یفسد العقد بل یقتصر علی إلغائه، و هو قول ضعیف.و قد تقدّم (4)الکلام فی ضعفه و أنّ ذلک خلاف المقصود الذی لا یتمّ العقد بدونه.و قوله:«إنّ الموقوف علیه موجود»إن أراد به ابتداء فممنوع أو بعد

ص:329


1- 1) الکافی 7:37 ح 34،الفقیه 4:176 ح 620،التهذیب 9:129 ح 555،الوسائل 13:295 ب«2»من أبواب أحکام الوقوف و الصدقات.
2- 2) من الحجریّتین.
3- 3) من الحجریّتین.
4- 4) فی ج 3:273.

و کذا لو وقف علی من لا یملک،ثمَّ علی من یملک.و فیه تردّد، و المنع أشبه.(1) حین فلا ینفعه،فصلحت الواسطة للمانعیّة.

و القول بالصحة للشیخ فی الخلاف (1)و موضع من المبسوط (2)،محتجّا بأصالة الصحّة و أنّه ضمّ صحیحا إلی فاسد فلا یفسده.و قد عرفت أنّ الأصالة انقطعت، و الضمیمة مبطلة.

إذا عرفت ذلک:فعلی المختار من بطلان الوقف لا بحث.و علی القول بالصحّة فهل تصرف منفعة الوقف فی الحال إلی من یصحّ فی حقّه أم لا؟ وجهان، و قد ظهر من خلال دلیل المجوّز.

و فصّل الشیخ فی المبسوط فقال:ینظر فإن کان الذی بطل الوقف فی حقّه لا یصحّ اعتبار انقراضه مثل أن یقف أوّلا علی مجهول أو میّت فإنّه یکون فی الحال لمن یصحّ الوقف فی حقّه،فیکون الأوّل بمنزلة المعدوم الذی لم یذکر فی الوقف،لأنّ وجوده کعدمه،و إن کان الموقوف علیه أوّلا یمکن اعتبار انقراضه کالعبد فمنهم من قال:یصرف إلیهم فی الحال،لأنّه لا مستحقّ غیرهم،و هو الصحیح،و منهم من قال:لا یصرف إلیهم فی الحال،لأنّه إنّما جعل منفعة الوقف لهم بشرط انقراض من قبلهم،و الشرط لم یوجد فیصرف إلی الفقراء و المساکین مدّة بقاء الموقوف علیه أوّلا، ثمَّ إذا انقرض رجعت إلیهم (3).

و لا یخفی علیک ضعف هذه الوجوه،لعدم الدلیل علیها،و عدم قصد الواقف لها،فالمصرف علی تقدیر الصحّة مشکل.

قوله:«و کذا لو وقف علی من لا یملک ثمَّ علی من یملک.و فیه تردّد.و المنع أشبه».

الحکم فیه کما تقدّم.و یزید القول بالصحّة هنا ضعفا لو کان من لا یملک لا

ص:330


1- 1) الخلاف 3:544 مسألة 10.
2- 2) المبسوط 3:293.
3- 3) المبسوط 3:294.

و لا یصحّ علی المملوک،(1)و لا ینصرف الوقف إلی مولاه،لأنّه لم یقصده بالوقفیّة.

و یصحّ الوقف علی المصالح(2)کالقناطر و المساجد،لأنّ الوقف فی الحقیقة علی المسلمین،لکن هو صرف إلی بعض مصالحهم.

یفرض انقراضه کالوقف علی المیّت أو الحائط،أو یجهل وقت انقراضه کالوقف علی الملک،فإنّ انصراف الوقف ابتداء إلی من یصحّ الوقف علیه خلاف الشرط،و لا مدّة معلومة ترتقب حتی یکون هناک شرط منضمّ إلی وقف منجّز کما قالوه.لکنّ الشیخ (1)هنا جزم بانتقال الوقف إلی من یصحّ علیه ابتداء کما حکیناه عنه.و لا یخفی ما فیه.

قوله:«و لا یصحّ علی المملوک.إلخ».

بناء علی أنّ المملوک لا یملک شیئا أو یملک ما لا یدخل فیه الوقف کفاضل الضریبة،و لو قلنا بملکه مطلقا صحّ الوقف علیه و إن کان محجورا علیه إذا قبل مولاه.و نبّه بقوله:«و لا ینصرف الوقف إلی مولاه»علی خلاف بعض العامّة (2)حیث جوّز الوقف علیه و جعله مصروفا إلی مولاه.و نبّه بقوله«لأنّه.إلخ»علی وجه ردّه،فإنّ الوقف عقد و العقد تابع للقصد فکیف ینصرف إلی مولاه و هو غیر مقصود؟!.

قوله:«و یصحّ الوقف علی المصالح.إلخ».

أشار بالتعلیل إلی جواب سؤال یرد علی صحّة الوقف المذکور من حیث إنّ هذه المصالح المذکورة و شبهها لا تقبل التملّک،و هو شرط صحّة الوقف کما سلف.

و تقریر الجواب:أنّ الوقف و إن کان لفظه متعلّقا بالجهات المذکورة إلاّ أنّه فی الحقیقة وقف علی المسلمین القابلین للتملّک،غایة ما هناک أنّه وقف علی المسلمین باعتبار مصلحة خاصّة،لأنّهم المنتفعون بها،فإنّ الغرض من المسجد تردّدهم إلیه للعبادة

ص:331


1- 1) المبسوط 3:294.
2- 2) الوجیز 1:245،جواهر العقود 1:314.

و لا یقف المسلم علی الحربی(1)و لو کان رحما.و یقف علی الذمّیّ،و لو کان أجنبیّا.

و إقامة شعار الدین و نحوه،فکأنّه وقف علیهم بشرط صرفه علی وجه مخصوص،و هو جائز.و مثله الوقف علی أکفان الموتی و مئونة حفر قبورهم و نحو ذلک.

قوله:«و لا یقف المسلم علی الحربی.إلخ».

هنا مسألتان:

إحداهما:الوقف علی الحربیّ.و المشهور عدم جوازه مطلقا لقوله تعالی لا تَجِدُ قَوْماً یُؤْمِنُونَ بِاللّهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ یُوادُّونَ مَنْ حَادَّ اللّهَ وَ رَسُولَهُ وَ لَوْ کانُوا آباءَهُمْ أَوْ أَبْناءَهُمْ (1)الآیة،و الوقف نوع مودّة فیکون منهیّا عنه،خصوصا إذا اشترطنا فی الوقف القربة فإنّ النهی ینافیها.و لأنّ الوقف إذا تمَّ وجب الوفاء به و حرم تغییره و نقله عن وجهه،و مال الحربی فیء للمسلم یصحّ أخذه و بیعه،و هو ینافی صحّته.

و ربّما قیل بجوازه،لعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«علی کلّ کبد حرّی أجر» (2)و عموم قوله علیه السلام:«الوقوف علی حسب ما یقفها أهلها» (3)،و غیره من الأخبار الدالّة بإطلاقها علیه،مع القدح فی دلیل المنع،فإنّ الظاهر من النهی عن المودّة له من حیث کونه محادّا للّه و إلاّ لحرم محادثتهم علی وجه اللطف و نحوه من الإکرام،و تحریم تغیره من حیث الوقف لا ینافیه من حیثیّة أخری و هی جواز التصرّف فی مال الحربی بأنواع التصرّفات المستلزم لتغییره.و کیف کان فالمذهب المنع.

و الثانیة:وقف المسلم علی الذمّی.و فیه أقوال:

ص:332


1- 1) المجادلة:22.
2- 2) عوالی اللئالی 1:95 ح 3.
3- 3) تقدّم مصادره فی ص 329 هامش(1).

..........

أحدها:المنع مطلقا للآیة المتقدّمة.و هو قول سلاّر (1)و ابن البراج (2).

و الثانی:الجواز مطلقا.و هو الذی اختاره المصنف،للعموم السابق،و قوله تعالی لا یَنْهاکُمُ اللّهُ عَنِ الَّذِینَ لَمْ یُقاتِلُوکُمْ فِی الدِّینِ وَ لَمْ یُخْرِجُوکُمْ مِنْ دِیارِکُمْ أَنْ تَبَرُّوهُمْ (3)الآیة،و للخبر السابق.

و الثالث:الجواز إذا کان الموقوف علیه قریبا دون غیره.و هو مختار الشیخین (4)و جماعة (5)،جمعا بین ما ذکر و بین الأوامر العامّة الدالّة علی وجوب صلة الرحم الدالّ علی الجواز،بتخصیص ذلک النهی بغیر الرحم.

و الرابع:الجواز للأبوین خاصّة.اختاره ابن إدریس بعد اضطراب کثیر فی فتوی المسألة،فإنّه قال بعد حکایة کلام الشیخ بجوازه علی ذی الرحم:«قد قلنا ما عندنا فی هذه المسألة:إنّه لا یجوز الوقف علی الکفرة إلاّ أن یکون الکافر أحد الوالدین» (6).و وجهه ما سبق مضافا إلی قوله تعالی وَ صاحِبْهُما فِی الدُّنْیا مَعْرُوفاً (7)وَ وَصَّیْنَا الْإِنْسانَ بِوالِدَیْهِ حُسْناً (8)،فإنّه لیس من الصحبة بالمعروف ترک صلتهما مع حاجتهما،فیجب الجمع بین الأدلّة.و کیف کان:فالقول بالمنع مطلقا ضعیف،و قول المصنف لا یخلو من وجه.

و اعلم أنّه لم یرد فی عبارة المتقدّمین إلاّ الوقف علی الکافر،غیر المبسوط (9)فإنّه

ص:333


1- 1) المراسم:198.
2- 2) المهذب 2:88.
3- 3) الممتحنة:8.
4- 4) المقنعة:653،المبسوط 3:294.
5- 5) راجع الغنیة(الجوامع الفقهیة):541،الکافی فی الفقه:326،الوسیلة:370،و جامع المقاصد:9:49-50.
6- 6) السرائر 3:167.
7- 7) لقمان:15.
8- 8) العنکبوت:8.
9- 9) المبسوط 3:294.

و لو وقف علی الکنائس و البیع لم یصحّ.(1) صرّح بالذّمی،و لعلّ مرادهم ذلک.

قوله:«و لو وقف علی الکنائس و البیع لم یصحّ».

لمّا حکم بجواز الوقف علی أهل الذمّة و جواز الوقف علی المساجد و نحوها، و حمله علی کونه وقفا علی المسلمین،لأنّه من أهمّ مصالحهم،أحتمل کون الوقف علی الکنائس و البیع جائزا إذا کانت لأهل الذمّة،بناء علی أنّ الوقف علیها وقف علی أهل الذمّة و إن اختصّ ببعض مصالحهم،فنبّه علی خلاف ذلک للفرق بین الجهتین،فإنّ الوقف علی المساجد مصلحة للمسلمین،و هی مع ذلک طاعة و قربة، فهی جهة من جهات المصالح المأذون فیها.و کذا الوقف علی أهل الذمّة أنفسهم، فإنّه بذاته لا یستلزم المعصیة،إذ نفعهم-من حیث الحاجة و أنّهم عباد اللّه،و من جملة بنی آدم المکرّمین،و من حیث یجوز أن یتولّد منهم المسلمون-لا معصیة فیه.

و ما یترتّب علیه من إعانتهم به علی المحرّم-کشرب الخمر،و أکل لحم الخنزیر، و الذهاب إلی الجهات المحرّمة-لیس مقصودا للواقف حتی لو فرض قصده حکمنا ببطلانه.و مثله الوقف علیهم لکونهم کفّارا،بل علی فسقة المسلمین من تلک الحیثیّة،بخلاف ما لو وقف علی المسلم فصرفه فی المعصیة،فإنّه لا یقدح نظرا إلی القصد الأصلی،فکذا هنا.و هذا بخلاف الوقف علی الکنائس و نحوها،فإنّه وقف علی جهة خاصّة من مصالح أهل الذمّة لکنّها معصیة محضة،لأنّه إعانة لهم علی الاجتماع إلیها للعبادات المنسوخة و المحرّمة و الکفر،فالمعصیة حاصلة له ابتداء و بالذات فلم یقع الوقف صحیحا.

و أما تعلیل المنع من الوقف علی الکنائس و نحوها-بأنّ من جملة مصارف الوقف عمارتها و هی محرّمة،بخلاف عمارة المساجد و باقی مصالح أهل الذمّة-فغیر مطّرد،لأنّ من الکنائس ما یجوز لهم عمارته،بل هو الأغلب فی بلاد الإسلام.

و تخصیصه بکنیسة لا یجوز إحداثها-کالمحدثة فی أرض الإسلام أو أرضهم-بعید عن الإطلاق من غیر ضرورة.

ص:334

و کذا لو وقف فی معونة الزناة أو قطّاع الطریق أو شاربی الخمر.(1)و کذا لو وقف علی کتب ما یسمّی الآن بالتوراة و الإنجیل لأنّها محرّفة.(2)و لو وقف الکافر جاز.(3) قوله:«و کذا لو وقف فی معونة الزّناة أو قطّاع الطریق أو شارب الخمر».

المراد أنّه وقف علیهم من حیث هم کذلک بأن جعل الوصف مناط الوقف.

و وجه عدم الصحّة حینئذ ظاهر،لأنّه معصیة من حیث الإعانة علی فعل المحرّم.أمّا لو وقف علی شخص متّصف بذلک لا من حیث کون الوصف مناطه صحّ،سواء أطلق أم قصد جهة محلّلة.

قوله:«و کذا لو وقف علی کتب ما یسمی الآن بالتوراة و الإنجیل، لأنّها محرّفة».

نبّه بقوله«یسمّی الآن»علی أنّ ما بأیدیهم لیس هو الذی أنزله اللّه تعالی و إن کان منسوخا یحرم الوقف علیه من هذه الجهة.و المراد أنّه بجملته لیس هو الذی أنزله اللّه و إن کان بعضه منه،للقطع بأنّهم لم یحرّفوا جمیع الکتاب بل بعضه.

و تحریم الوقف علی الکتابین ظاهر،للتحریف و النسخ،فیحرم کتبهما و حفظهما لغیر النقض و الحجّة،و قد روی العامّة أنّ النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم خرج إلی المسجد فرأی فی ید عمر صحیفة فیها شیء من التوراة،فغضب صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لمّا رأی الصحیفة فی یده و قال له:«أ فی شک أنت یا ابن الخطّاب،ألم آت بها بیضاء نقیّة؟لو کان أخی موسی حیّا لما وسعه إلاّ اتّباعی» (1).و هذا یدلّ علی أن النظر إلیها معصیة أیضا و إلاّ لما غضب منه لذلک.و ینبغی جواز الوقف علیهما علی الوجه الذی یجوز إمساکهما لأجله و هو النقض و الحجّة،لأنّ الجهة حینئذ طاعة، إلاّ أنّ الفرض لمّا کان نادرا أطلقوا المنع من الوقف علیهما.

قوله:«و لو وقف الکافر جاز».

أی وقف الکافر علی أحد الکتابین،و فی معناه وقفه علی البیع و الکنائس،إلاّ

ص:335


1- 1) المغنی لابن قدامة 6:268.

و المسلم إذا وقف علی الفقراء(1)انصرف إلی فقراء المسلمین،دون غیرهم.و لو وقف الکافر کذلک،انصرف إلی فقراء نحلته.

أنّ عوده إلیها فی العبارة بعید،لتوسّط ما لیس بمراد بین الحکمین و هو الوقف علی العصاة المذکورین.و وجه الجواز حینئذ اعتقادهم شرعیّته،و إقرارهم علی دینهم.

و هو یتمّ إن لم یشترط فی الوقف القربة کما هو ظاهر کلام المصنف-رحمه اللّه-حیث لم یتعرّض لاشتراطها،و إلاّ أشکل من حیث إنّ ذلک معصیة فی الواقع فلا یتحقّق معنی القربة فیها،إلاّ أن یراد قصدها فی الجملة و إن لم یحصل،أو قصدها ممّن یعتقد حصولها.و هذا هو الظاهر.

قوله:«و المسلم إذا وقف علی الفقراء.إلخ».

لمّا کان الفقراء جمعا معرّفا مفیدا بصیغة العموم الشامل للمسلمین و الکفّار کان مدلول الصیغة من هذه الحیثیّة شمول الوقف علی الفقراء للجمیع،إلاّ أنّ ذلک مفهوم لغویّ و العرف یخالفه،فإنّه یدلّ علی إرادة المسلم فقراء المسلمین و إرادة الکافر فقراء نحلته،فتخصّص به،لأنّ العرف مقدّم.و هذا یتمّ مع تحقّق دلالة العرف و شهادة الحال علیه،فلو انتفت فلا معارض للّغة،إلاّ أنّ ثبوتها لمّا کان ظاهرا أطلق -کغیره-الحمل علی ما دلّت علیه الآن.و لا فرق بین الوقف علی الفقراء مطلقا-کما مثّل-و فقراء بلده أو بلد مخصوص.

نعم،لو لم یکن فی البلد المعیّن إلاّ فقراء الکفّار حیث یکون الواقف المسلم أو بالعکس و علم الواقف بذلک انصرف إلی الموجود کیف کان،عملا بالإضافة، و حذرا من بطلان الوقف حیث لا مصرف له مع إمکان حمله علی الصحّة،و لانتفاء القرینة.و لو لم یعلم بذلک ففی کون الحکم کذلک وجهان،من وجود الإضافة و العموم المتناول للموجود،و من أنّه بعدم العلم لا توجد القرینة الصارفة عن المتعارف.و لعلّ إلحاقه بالأوّل أولی.

ص:336

و لو وقف علی المسلمین،انصرف إلی من صلّی إلی القبلة.(1)و لو وقف علی المؤمنین(2)انصرف إلی الاثنی عشریّة،و قیل:إلی مجتنبی الکبائر.و الأوّل أشبه.

قوله:«و لو وقف علی المسلمین انصرف إلی من صلّی إلی القبلة».

أی من اعتقد وجوب الصلاة إلیها حیث تکون الصلاة واجبة.و المراد:

انصرافه إلی من دان بالشهادتین،و اعترف من الدّین بما علم ضرورة،و منه الصلاة إلیها و إن لم یصلّ حیث لا یکفر بذلک.و یلحق به أطفاله و مجانینه تبعا،لاندراجهما معه عرفا،و شموله لهما تبعا،کما تدخل الإناث فی صیغة الذکور.و یخرج بما ذکرناه من فرق المسلمین من حکم بکفره من الخوارج و النواصب و الغلاة و المجسّمة و غیرها.

و إطلاق دخول المصلّی إلی القبلة لا یخرجه لکنّه مراد،مع احتمال العموم نظرا إلی شمول المفهوم عرفا.

و لا فرق بین کون الواقف من المسلمین محقّا و غیره عملا بالعموم.و قیل:إن کان الواقف محقّا یختصّ الوقف بقبیلة،لشهادة الحال کما لو وقف علی الفقراء.و ردّ بأنّ تخصیص عامّ لا یقتضی تخصیص آخر،و شهادة الحال ممنوعة.و الفرق بین المسلمین و الفقراء قائم،فإنّ إرادة الوقف علی جمیع الفقراء علی اختلاف آرائهم و تباین مقالاتهم و معتقداتهم بعید،بخلاف إرادة فرق المسلمین من إطلاقهم،فإنّه أمر راجح شرعا مطلوب عرفا.و الأقوی المشهور.

نعم،لو کان الواقف من إحدی الفرق المحکوم بکفرها لم یخرج قبیله من وقفه و لا غیره ممّن یحکم بکفره أیضا حیث لا یشهد حاله بإخراجه.و یحتمل اختصاص عدم الحرمان بقبیلة خاصّة اقتصارا فی التخصیص علی محلّ الیقین،و هو حسن إلاّ مع شهادة الحال بخلافه.

قوله:«و لو وقف علی المؤمنین.إلخ».

الإیمان یطلق علی معنیین:عامّ و خاصّ.فالعامّ هو التصدیق القلبی بما جاء به النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و الإقرار باللسان کاشف عنه،و هو أخصّ من الإسلام مطلقا،و هذا المعنی معتبر عند أکثر المسلمین.و الخاصّ قسمان:أحدهما:

أنّه کذلک مع العمل الصالح،بمعنی کون العمل جزءا منه،و صاحب الکبیرة علیه

ص:337

..........

لیس بمؤمن،و هذا مذهب الوعیدیّة،و قریب منه قول المعتزلة بأنّ للفاسق منزلة بین المنزلتین.و الثانی:اعتقاد إمامة الاثنی عشر إماما علیهم السلام،و هذا هو المعنی المتعارف بین الإمامیّة.

فإذا وقف واقف علی المؤمنین و أطلق فإن کان من الإمامیّة انصرف الوقف إلی الاثنی عشریّة،لأنّه المعروف عندهم من هذا الإطلاق.و إن کان من غیرهم فظاهر المصنّف و الأکثر کونه کذلک.و هو مشکل،لأنّ ذلک غیر معروف عنده و لا قصده متوجّه إلیه فکیف یحمل علیه؟!و لیس الحکم فیه کالمسلمین فی أنّ لفظه عامّ فینصرف إلی ما دلّ علیه اللفظ و إن خالف معتقد الواقف کما تقدّم،لأنّ الإیمان لغة (1)هو مطلق التصدیق و لیس بمراد هنا،و اصطلاحا یختلف بحسب المصطلحین،و المعنی الذی اعتبره أکثر المسلمین هو المعنی العامّ،فلو قیل بحمله علیه إذا کان الواقف غیر إمامیّ کان حسنا،أو یقال:إذا کان من الوعیدیّة یحمل علی معتقده،أو من الإمامیّة فعلی معتقده،أو من غیره فعلی معتقده،عملا بشهادة الحال و دلالة العرف الخاصّ و القرائن الحالیّة.و لو کان الواقف إمامیّا وعیدیّا کما اتّفق لکثیر من قدمائنا تعارض العرفان عنده،و لعلّ حمله علی المعنی المشهور-و هو الأخیر -أوضح،لأنّه أعرف.

إذا تقرّر ذلک:فهل یشترط مع الاعتقاد المذکور فی المعنی المشهور اجتناب الکبائر؟قال الشیخ (2):نعم،فلا یجوز للفسّاق من الإمامیّة أخذ شیء منه،و تبعه جماعة (3).و لعلّ مبناه علی أنّ العمل جزء من الایمان کما هو مأثور عن السلف و ورد فی کثیر من الأخبار (4)،و أنّه مرکّب من ثلاثة أشیاء:اعتقاد بالجنان و إقرار باللسان

ص:338


1- 1) راجع الصحاح 5:2071 مادة(أمن).
2- 2) النهایة:597-598.
3- 3) منهم ابن البراج فی المهذب 2:89،و ابن حمزة فی الوسیلة:371.
4- 4) راجع الوسائل 11:127 ب«2»من أبواب جهاد النفس ح 3 و 4 و 5 و غیر ذلک.

..........

و عمل بالأرکان (1)،فیکون العمل ثلث الایمان.و المشهور-و هو الأصحّ-عدم اعتباره،و إلیه ذهب الشیخ (2)-رحمه اللّه-فی التبیان أیضا،لما تحقّق فی الکلام من أنّ الإیمان هو التصدیق بالقلب و الإقرار باللسان علی الوجه السابق و أنّ العمل لیس بجزء منه و لا شرط.

بقی هنا أمران:

أحدهما:أنّ القائل بحرمان الفاسق عبّر باشتراط اجتناب الکبائر و فرّع علیه حرمان الفاسق من المؤمنین،و بین الأصل و الفرع تغایر کثیر،فإنّ الفسق یحصل بارتکاب الکبائر و بالإصرار علی الصغائر و بمخالفة المروّة و إن لم یکن الفعل محرّما، لأنّ الفسق یقابل العدالة فإذا إزالتها مخالفة المروّة ثبت الفسق.و لا شبهة فی أنّ ترک المروّة لا یخرج عن الإیمان،لأنّه لیس من الأعمال السیّئة علی أصل القائل،کما لا شبهة فی أنّ ارتکاب الکبائر عنده مخرج،و بقی أمر الإصرار علی الصغائر فعلی تفریعه یخرج دون أصله.و یمکن إدراجه بأنّ الإصرار علی الصغیرة یلحقها بالکبیرة کما ینبّه علیه قوله:«و لا صغیرة مع إصرار» (3)،أو یجعل جمیع الذنوب کبائر و أنّ صغرها و کبرها إضافیّ کما ذهب إلیه جماعة (4).

و الثانی:أنّ المعروف من إطلاق القائل بالمذهب المشهور أنّ المؤمن معتقد إمامة الاثنی عشر کما ذکرناه دون غیرهم،و لم یذکروا اشتراط أمر آخر،و لکنّ الشهید فی الدروس (5)صرّح باشتراط اعتقاد عصمتهم بناء علی أنّه لازم المذهب.و فی اشتراطه نظر و إن کان أولی،و یلزمه اشتراط اعتقاد أفضلیّتهم علی غیرهم و غیره من

ص:339


1- 1) أصول الکافی 2:27 ح 1.
2- 2) التبیان 2:81.
3- 3) أصول الکافی 2:288 ح 1.
4- 4) کالحلّی فی السرائر 2:118،و نسبه الطبرسی فی مجمع البیان 3:38 یقرب إلی أصحابنا.
5- 5) الدروس:232.

و لو وقف علی الشیعة،فهو للإمامیّة(1)و الجارودیّة دون غیرهم من فرق الزیدیّة.

و هکذا إذا وصف الموقوف علیه بنسبة،دخل فیها کلّ من أطلقت علیه،(2) معتقدات الإمامیّة المجمع علیها عندهم،و الفتاوی خالیة عنه،و الظاهر یشهد بخلافه.

قوله:«و لو وقف علی الشیعة فهو للإمامیّة.إلخ».

اسم الشیعة یطلق علی من قدّم علیّا علیه السلام فی الإمامة علی غیره بعد النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.و لا شبهة فی کون الإمامیّة منهم،و کذا الجارودیّة من فرق الزیدیّة،و کذا الإسماعیلیّة حیث لا یکونوا ملاحدة،و أمّا باقی فرق الشیعة کالکیسانیّة و الواقفیّة و الفطحیّة فداخلة لکن لانقراضهم استغنی عن ذکرهم.

و القول بانصرافه إلی من ذکر هو المشهور بین الأصحاب تبعا للشیخ (1).

و فصّل ابن إدریس فقال (2):إن کان الواقف من إحدی فرق الشیعة حمل کلامه العامّ علیه علی شاهد حاله و فحوی قوله،و خصّص به،فصرف فی أهل نحلته دون من عداهم عملا بشاهد الحال.و نفی عنه فی التذکرة (3)البأس،و هو حسن مع قیام القرینة علی إرادته لفریقه،و مع اشتباه الحال فالحکم لعموم اللفظ،کالمسلمین.

و ربّما قیل باختصاص الاسم بالإمامیّة،و هو غریب.

و خصّ الجارودیّة من فرق الزیدیّة لأنّه لا یقول منهم بإمامة علیّ علیه السلام دون غیره من المشایخ سواهم،فإنّ الصّالحیة منهم و السلیمانیّة و البتریّة یقولون بإمامة الشیخین و إن اختلفوا فی غیرهما.و الجارودیّة نسبة إلی الجارود و اسمه زیاد بن المنذر.

قوله:«و هکذا إذا وصف الموقوف علیه بنسبة دخل فیها کلّ من أطلقت علیه».

هذا هو الضابط فی جمیع هذه المسائل،لکن مع اتّفاق العرف أو الاصطلاح

ص:340


1- 1) النهایة:598.
2- 2) السرائر 3:162.
3- 3) التذکرة 2:430.

فلو وقف علی الإمامیّة کان للاثنی عشریّة.(1)و لو وقف علی الزیدیّة،کان للقائلین بإمامة زید بن علی علیه السلام.(2)و کذا لو علّقهم بنسبة إلی أب، کان لکلّ من انتسب إلیه بالأبوّة،کالهاشمیّین:فهو لمن انتسب إلی هاشم من ولد أبی طالب علیه السلام و الحارث و أبی لهب.

علی الإطلاق لا کلام فی انصرافه إلیه،و مع التعدّد یحمل علی المتعارف عند الواقف، و بهذا یتخرّج الخلاف و الحکم فی الجمیع.

قوله:«فلو وقف علی الإمامیّة کان للاثنی عشریّة».

أی القائلین بإمامتهم المعتقدین لها.و الکلام فی اعتقاد عصمتهم کما سبق فی المؤمنین،فإنّ الشهید-رحمه اللّه-شرط فی الدروس (1)ذلک فیهما.و یظهر منه أنّ الخلاف فی اشتراط اجتناب الکبائر آت هنا،و لیس کذلک.و الفرق یظهر من دلیل القائل باشتراطه،فإنّ مفهوم الإمامیّة لا مدخل له فی العمل مطلقا،بخلاف المؤمنین.

قوله:«و لو وقف علی الزیدیّة کان للقائلین بإمامة زید بن علی».

الزیدیّة ینسبون إلی زید بن علی بن الحسین علیهما السلام،و یجعلون الإمامة بعده لکلّ من خرج بالسیف من ولد فاطمة علیهم السلام من ذوی الرأی و العلم و الصّلاح،هکذا حکم الشیخان (2)و تبعهما الأکثر.و قال ابن إدریس (3):هذا الإطلاق لیس بجیّد،بل إذا کان الواقف زیدیّا کان کذلک و إن کان إمامیّا کان الوقف باطلا،بناء منه علی أنّ وقف المحقّ علی غیره باطل.و هو باطل.

ص:341


1- 1) الدروس:232.
2- 2) المقنعة:655،النهایة:598.
3- 3) السرائر 3:162-163.

و الطالبیین:فهو لمن ولّده أبو طالب علیه السلام.و یشترک الذکور و الإناث المنسوبون إلیه(1)من جهة الأب نظرا إلی العرف.و فیه خلاف للأصحاب.

قوله:«و یشترک الذکور و الإناث المنسوبون إلیه.إلخ».

لا إشکال فی دخول الذکور و الإناث فی المنسوب و إن وقع بلفظ المذکّر کالهاشمیّین و العلویّین،لأنّ اللفظ حینئذ یشمل الإناث تبعا کما یتناولهنّ فی جمیع الخطاب الواقع فی التکلیف فی الکتاب و السنّة،و لصدق إطلاقه علی الإناث یقال:

فلانة علویّة أو هاشمیّة أو تمیمیّة و غیره.

و الخلاف الذی أشار إلیه بین الأصحاب فی اختصاص النسبة إلیه بالأب أو عمومها للأب و الأم،فالمشهور بینهم الاختصاص بالأب،لأنّه المعروف منه لغة و شرعا قال تعالی اُدْعُوهُمْ لِآبائِهِمْ (1)،و قال الکاظم علیه السلام:«من کانت أمّه من بنی هاشم و أبوه من سائر قریش فإنّ الصدقة تحلّ له و لیس له من الخمس شیء،فإنّ اللّه تعالی یقول «ادْعُوهُمْ لِآبائِهِمْ» (2).و قال الشاعر:

بنونا بنو أبنائنا و بناتنا بنوهنّ أبناء الرجال الأباعد

(3)و ذهب المرتضی (4)إلی دخول أبناء البنات،لاستعماله فیه،و الأصل فیه الحقیقة.أمّا الأول فلقول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم مشیرا إلی الحسن و الحسین علیهما السلام:«هذان ابنای إمامان قاما أو قعدا» (5)،و لقوله تعالی وَ مِنْ ذُرِّیَّتِهِ داوُدَ -إلی قوله- وَ عِیسی (6)مع عدم انتساب عیسی إلیه بالأب.و أمّا الثانی فقد

ص:342


1- 1) الأحزاب:5.
2- 2) الکافی 1:540 ذ ح 4،التهذیب 4:129 ذ ح 366،الوسائل 6:359 ب«1»من أبواب قسمة الخمس ذ ح 8.
3- 3) خزانة الأدب 1:444-445.
4- 4) راجع رسائل الشریف المرتضی 3:262-265،و 4:328 مسألة(5).
5- 5) إعلام الوری:208.
6- 6) الأنعام:84-85.

و لو وقف علی الجیران رجع إلی العرف.(1)و قیل:لمن یلی داره إلی أربعین ذراعا.و هو حسن،و قیل:إلی أربعین دارا من کلّ جانب.و هو مطّرح. حقّق فی الأصول.و أجیب بتسلیم الاستعمال لکنّه أعمّ من الحقیقة،و قد حقّق فیه أیضا.و لاستلزامه الاشتراک،و المجاز خیر منه.و یمکن دفع الأخیر بجعله للقدر المشترک بین الأمرین،و هو خیر منهما.

قوله:«و لو وقف علی الجیران رجع إلی العرف.إلخ».

وجه الأوّل واضح،لأنّه المرجع حیث لا یکون للّفظ حقیقة شرعیّة.و الثانی قول الأکثر و منهم الشیخان (1)و أتباعهما (2)،و ابن إدریس (3)،و الشهید (4)-رحمه اللّه- و مال إلیه العلامة فی التحریر (5).و مع ذلک لم نقف لهم علی مستند خصوصا لمثل ابن إدریس الذی لا یعوّل فی مثل ذلک علی الأخبار الصحیحة و نحوها،و العرف لا یدلّ علیه فکیف فیما لا مستند له،و لعلّه عوّل علی ما تخیّله من الإجماع علیه کما اتّفق له ذلک مرارا.

و أما الثالث فلم أعلم قائله.و جماعة من باحثی مسائل الخلاف کالإمام فخر الدین فی الشرح (6)و المقداد فی التنقیح (7)و الشیخ علی (8)أسندوا دلیله إلی روایة العامّة عن عائشة أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم سئل عن حدّ الجوار فقال:«إلی أربعین

ص:343


1- 1) المقنعة:653،النهایة:599.
2- 2) راجع المهذب 2:91،الغنیة(الجوامع الفقهیة):541،إصباح الشیعة(سلسلة الینابیع الفقهیة)12:202.
3- 3) السرائر 3:163.
4- 4) الدروس:232.
5- 5) تحریر الأحکام 1:288.
6- 6) إیضاح الفوائد 2:386.
7- 7) التنقیح الرائع 2:320.
8- 8) جامع المقاصد 9:45.

..........

دارا» (1)،مع أنّ الکلینی-رحمه اللّه-ذکر فی الکافی ثلاث روایات بذلک معتبرات الأسناد:إحداها رواها عن علیّ بن إبراهیم،عن أبیه،عن ابن أبی عمیر،عن جمیل بن دراج،عن أبی جعفر علیه السلام قال:«حدّ الجوار أربعون دارا من کلّ جانب من بین یدیه و من خلفه و عن یمینه و عن شماله» (2).و الثانیة بالإسناد عن ابن أبی عمیر، عن معاویة بن عمّار،عن عمرو بن عکرمة،عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:کلّ أربعین دارا جیران من بین یدیه و من خلفه و عن یمینه و عن شماله» (3).و الثالثة عن عمرو بن عکرمة أیضا،عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث طویل فی آخره:«إنّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أمر علیّا و سلمان و أبا ذر أن ینادوا فی المسجد بأعلی أصواتهم بأنّه لا إیمان لمن لم یأمن جاره بوائقه،فنادوا بها ثلاثا،ثمَّ أومأ بیده إلی کلّ أربعین دارا من بین یدیه و من خلفه و عن یمینه و عن شماله» (4).و الروایة الأولی من الحسن.و لو لا شذوذ هذا القول بین أصحابنا لکان القول به حسنا لکثرة روایاته من الطرفین،و کثیرا ما یثبت الأصحاب أقوالا بدون هذا المستند،و العامّة عاملون بروایتهم فی ذلک.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إن رجعنا فی ذلک إلی العرف فالأمر واضح،فما حکم بدخوله یدخل و ما لا فلا.و إن رجعنا إلی الأذرع فالمعتبر منها الشرعیّة،و هی أربعة و عشرون إصبعا.ثمَّ إن انتهی العدد إلی آخر دار أو بین دارین فالحدّ متمیّز،و إن انتهی فی أثناء دار هل یدخل فی الحدّ أم لا؟یبنی علی دخول الغایة فی المغیّی مطلقا أم لا،أم بالتفصیل بالفصل (5)المحسوس فلا یدخل و عدمه فیدخل.و الأقوی تفریعا

ص:344


1- 1) الجامع الصغیر للسیوطی 1:570 ح 3687،کنز العمال 9:52 ح 24895.
2- 2) الکافی 2:669 ح 2،الوسائل 8:491 ب«90»من أبواب أحکام العشرة ح 1.
3- 3) الکافی 2:669 ح 1،الوسائل 8:491 ب«90»من أبواب أحکام العشرة ح 2.
4- 4) الکافی 2:666 ح 1،الوسائل 8:487 ب«86»من أبواب أحکام العشرة ح 1.
5- 5) کذا فی«م»،و فی غیرها:بالمفصل.

..........

علیه حینئذ الدخول.و لو وصل المقدار إلی باب داره خاصّة بنی علی ما ذکر،و أولی بعدم الدخول هنا.و صرّح ابن البراج بدخوله فی عبارة ردیّة[1]،و قوّاه فی الدروس (1).

و لو اعتبرنا فی الدور العدد رجع إلیه.و لا فرق حینئذ بین الدار الصغیرة و الکبیرة فی الجوانب و إن اختلفت المسافة فی الجوانب کثیرا،عملا بمسمّی العدد.

و لو کان من أهل البادیة اعتبر من ینزل حوله و یسمّی جاره عرفا أو مساحة أو عددا بالنسبة إلی البیوت المخصوصة.

بقی فی المسألة أمور:

الأوّل:لا یعتبر فی الجار ملکیّة الدار،فلو کان مستأجرا أو مستعیرا استحقّ علی الأقوی.و یحتمل اعتبار الملکیّة،و علیه لا یستحقّ المالک و لا الساکن.أمّا الأوّل فلعدم المجاورة،و أمّا الثانی فلعدم الملک.و فی إلحاق الغاصب بمستوفی المنفعة بحقّ وجهان،من صدق الجوار به عرفا،و من العدوان فلا یترتّب علی مجاورته أثر.و فیه نظر،لعدم المنافاة.و رجّح فی التحریر (2)هنا عدم الاستحقاق مع توقّفه فی استحقاق المستأجر و المستعیر.

الثانی:لو خرج الجار عن الدار فإن بقی مالکا لها اعتبر فی بقاء استحقاقه صدق اسم الجار علیه عرفا و إن لم یعتبر العرف ابتداء.فإن خرج عنه بأن انتقل إلی دار أخری و هجر الأولی و نحو ذلک خرج عن الاستحقاق.و لو لم یکن مالکا بل مستأجرا تمّت مدّته أو مستعیرا و نحوهما خرج عن الاستحقاق،فإن عاد عاد.

الثالث:لو باع صاحب الدار داره التی یسکنها خرج عن الوقف و دخل المشتری عوضه إن سکن،فإن استعادها البائع عاد إلیه الاستحقاق،و هکذا.

ص:345


1- 2) الدروس:232.
2- 3) التحریر 1:288.

و لو وقف علی مصلحة فبطل رسمها،صرف فی وجوه البرّ.(1) الرابع:لو لم یسکن الدار لم یستحقّ،لانتفاء الاسم عرفا و إن اعتبرت الدار، إذ المعتبر عدد الدور مع صدق اسم الجوار،مع احتماله،للإطلاق.أمّا لو کانت موطنه لکن غاب عنها بسفر بنیّة العود لم یخرج عن الاستحقاق،سواء کان الوقف متقدّما علی سفره أم اتّفق فی غیبته.

الخامس:لو کان له داران یتردّد إلیهما فی السکنی فهو جار لأهلهما،فیستحقّ بسببهما معا،لصدق الاسم مع وجود القدر المعتبر عند معتبره.و لو کان یسکنهما علی التناوب أو بحسب الفصول استحقّ زمن السکنی خاصّة.

السادس:یقسّم حاصل الوقف علی عدد رؤوس الجیران مطلقا إن اعتبرنا فیه العرف أو الأذرع،و یستوی فیه الصغیر و الکبیر و الذکر و الأنثی،دون العبد،لعدم أهلیّة الملک.و الظاهر عدم الفرق بین صاحب الدار و من فی عیلولته من ولد و زوجة و غیرهما،لتناول الاسم للجمیع و إن کان تناوله له أقوی.و لو اعتبرنا عدد الدور ففی قسمته علی رءوس أهلها أو علی عدد الدور وجهان.و علی الثانی یقسّم علی الدور أوّلا ثمَّ یقسّم حصّة کلّ دار علی رؤوس أهلها.

قوله:«و لو وقف علی مصلحة فبطل رسمها صرف فی وجوه البرّ».

هذا الحکم ذکره الشیخ (1)-رحمه اللّه-و تبعه علیه الجماعة (2)،و لم أقف فیه علی راد منهم إلاّ المصنّف فی النافع (3)فإنّه نسبه إلی قول مشعرا بردّه (4).

و وجه الحکم:أنّ الملک خرج عن الواقف بالوقف الصحیح أوّلا فلا یعود إلیه،و القربة الخاصّة قد تعذّرت فیصرف إلی غیرها من القرب،لاشتراک الجمیع فی أصل القربة.و لأنّه أقرب شیء إلی مراد الواقف،و لا أولویّة لما أشبه تلک المصلحة

ص:346


1- 1) النهایة:600.
2- 2) الوسیلة:371،راجع السرائر 3:166،الجامع للشرائع:370،القواعد 1:269.
3- 3) المختصر النافع:158.
4- 4) فی«س»:بتردّده.

..........

التی بطل رسمها،لاستواء القرب کلّها فی عدم تناول عقد الوقف لها و عدم قصد الواقف لها بخصوصها،و مجرّد المشابهة لا دخل له فی تعلّقه بها،فیبطل القید و یبقی أصل الوقف من حیث القربة.هذا غایة ما قرّروه لتوجیهه.

و فیه نظر:فإنّه لا یلزم من قصد القربة الخاصّة و إرادتها قصد القربة المطلقة، فإنّ خصوصیّات العبادات مقصودة و لا یلزم بعضها من إرادة بعض.و الدعوی المشهورة-من أنّ المطلق جزء من المقیّد (1)فقصده یستلزم قصده کما أنّ العلم به یستلزم العلم به-ممنوعة.

و التحقیق:أنّ المصلحة المذکورة الموقوف علیها لا یخلو:إمّا أن یکون ممّا ینقرض غالبا،أو ممّا یدوم غالبا،أو یشتبه الحال.

فالأوّل:کالوقف علی مصلحة شجر مخصوص کالتین و العنب.و هذا الوقف یکون کمنقطع الآخر أو هو بعض أفراده،فیرجع بعد انقضائه إلی الواقف أو ورثته علی الخلاف حیث لا یجعله بعده لمصلحة أخری یقتضی التأبید.

و الثانی:کالوقف علی مصلحة عین من ماء مخصوص و نحوه ممّا تقضی العادة بدوامه فیتّفق غوره،أو علی قنطرة علی نهر فیتّفق انقطاعه أو انتقاله عن ذلک المکان حیث لا یکون العادة قاضیة بذلک.و المتّجه فیه ما ذکره الأصحاب،لخروج الملک عن الواقف بالوقف فعوده إلیه یحتاج إلی دلیل،و هو منتف.و صرفه فی وجوه البر أنسب بمراعاة غرضه الأصلی إن لم یجز صرفه فیما هو أعمّ منه.

و الثالث:کالوقف علی مسجد فی قریة صغیرة أو علی مدرسة کذلک بحیث یحتمل انقطاع مصلحته کما یحتمل دوامها.و فی حملها علی أیّ الجهتین نظر،من أصالة البقاء فیکون کالمؤبّد،و الشک فی حصول شرط انتقال الملک عن مالکه مطلقا الذی هو التأبید فیحصل الشکّ فی المشروط،فلا یحکم إلا بالمتیقّن منه و هو خروجه عن ملکه مدّة تلک المصلحة،و یبقی الباقی علی أصالة البقاء علی ملک مالکه.

ص:347


1- 1) فی«م،و»:المقیّد جزء من المطلق.و فی«ب»:القید.

و لو وقف فی وجوه البرّ و أطلق،(1)صرف فی الفقراء و المساکین،و کلّ مصلحة یتقرّب بها إلی اللّه سبحانه و تعالی.

و یمکن أن یقال هنا:إنّ الوقف علی المصالح الخاصّة (1)فی الحقیقة وقف علی المسلمین،إلاّ أنّه مخصّص ببعض مصالحهم کما نبّه علیه فی الوقف علی المساجد (2)، و ذلک هو المصحّح للوقف علی تلک المصالح التی لا تقبل الملک.و حینئذ فلا یلزم من بطلان المصلحة بطلان الوقف،بل یصرف إلی سائر مصالح المسلمین أو یتعین الأقرب إلی تلک المصلحة فالأقرب،فیصرف وقف المسجد إلی مسجد آخر،و المدرسة إلی مدرسة أخری،و القنطرة إلی مثلها،و هکذا،نظرا إلی تعلّق غرض الواقف بذلک الصنف،فإذا فات الشخص کان باقی أفراد الصنف أقرب إلی مراده.و لعلّ هذا أقرب إلاّ أنه یشکل بالمصلحة التی یعلم انقطاعها،فإنّ الدلیل آت فیها و حکم منقطع الآخر متناول لها،إلاّ أن یخصّ هذا بما لا یتعلّق بمصلحة المسلمین بل بمثل الوقف علی أولاده من غیر أن یسوقه فی باقی البطون و نحو ذلک.و لیس بذلک البعید.و للتوقّف مجال.

و اعلم أنّه علی تقدیر صرف الوقف فی وجوه البرّ مع بطلان المصلحة الخاصّة لو عادت بعد انقطاعها وجب عوده إلیها،لوجوب الوفاء بالعقد السابق،خرج منه ما إذا تعذّر فیبقی الباقی.و علی هذا القیاس (3).

قوله:«و لو وقف فی وجوه البرّ و أطلق.إلخ».

البرّ-بالکسر-یطلق علی معان منها الطاعة،و الإحسان،و الخیر.و هذه الثلاثة تصلح هنا،فمعنی وجوه البرّ وجوه الخیر أو وجوه الطاعة للّه و نحوه،فینصرف إلی القربات کلّها کنفع الفقراء و المساکین و طلبة العلم و عمارة المسجد و المدارس و القناطر و المشاهد و إعانة الحاجّ و الزائرین و أکفان الموتی و نحو ذلک.و فی جواز صرفه

ص:348


1- 1) فی ما لدینا من النسخ الخطّیة:خاصّة.
2- 2) لا حظ ص:331.
3- 3) کذا فی«و».و فی«س»:و علی هذا،و فی غیرهما:علی هذا.

و لو وقف علی بنی تمیم صحّ،(1)و یصرف إلی من یوجد منهم.و قیل:

لا یصحّ،لأنهم مجهولون.و الأوّل هو المذهب.

و لو وقف علی الذمّی جاز،(2)لأنّ الوقف تملیک،فهو کإباحة المنفعة.

و قیل:لا یصحّ،لأنّه یشترط فیه نیّة القربة إلاّ علی أحد الأبوین.و قیل:

یصحّ علی ذوی القرابة.و الأوّل أشبه.

فی مطلق نفع المسلمین و إن کانوا أغنیاء وجه،لأنّه من جملة وجوه الخیر و إن کان غیره من الوجوه أکمل،فإنّ المذکورة سابقا متفاضلة أیضا،و لا یجب تحرّی الأکمل منها للأصل و صدق المعنی الموقوف علیه.

قوله:«و لو وقف علی بنی تمیم صحّ.إلخ».

القائل بعدم الصحّة ابن حمزة فإنّه قال:«لا یصحّ الوقف علی بنی فلان و هم غیر محصورین فی البلاد» (1).و هو مذهب الشافعی (2)،للجهل بالمصرف حیث إنّه یتعذّر استیعابهم و حصرهم.و هو مدفوع بالأخبار (3)و الإجماع الدالّین علی صحّة الوقف علی الفقراء و المساکین و علی المسلمین و المؤمنین مع انتشارهم و عدم حصرهم.

و نبّه بقوله:«و الأوّل هو المذهب»علی ندور المخالف و ضعف قوله بحیث لا یکاد تخرج المسألة بسبب خلافه عن الإجماع.و فی التذکرة (4)أسند القول إلی علمائنا مشعرا بالإجماع علیه.

قوله:«و لو وقف علی الذمّی جاز.إلخ».

أشار بقوله:«لأنّ الوقف تملیک»إلی دلیل الجواز،و حاصله:أنّ الوقف-کما سلف-تملیک عین أو منفعة،و الذمّی قابل للتملیک و الإباحة.و أشار إلی أنّ عدم الصحّة مبنی علی اشتراط القربة.و قد علم من عدم اشتراطها فیما سبق،و من جعله

ص:349


1- 1) الوسیلة:370.
2- 2) أنظر المغنی لابن قدامة 6:261.
3- 3) راجع الوسائل 13:308 ب«8»من أبواب الوقوف و الصدقات.
4- 4) التذکرة 2:430.

و کذا یصحّ علی المرتدّ.(1)و فی الحربیّ تردّد،أشبهه المنع.(2) و لو وقف و لم یذکر المصرف،بطل الوقف.(3) تملیکا،و من قوله بعد نقله اشتراط القربة:«و الأول أشبه»أنّ مختاره عدم اشتراطها فی الوقف،و هو الوجه،لعدم دلیل صالح علی اشتراطها و إن توقّف علیها حصول الثواب،و عموم الأدلّة علی صحّته و أنّ الوقوف علی حسب ما یقفها أربابها (1)یدلّ علی عدمه.و قد تقدّم الکلام (2)فی تحقیق هذه الأقوال،و لعلّه أعاد المسألة لینبّه علی الخلاف،فقد ذکر الحکم فیما سبق مجرّدا عنه.

قوله:«و کذا یصحّ علی المرتدّ».

المراد به المرتدّ عن ملّة و المرأة المرتدّة عن فطرة.أمّا الرجل المرتدّ عن فطرة فلا یصحّ الوقف علیه،لأنّه لا یقبل التملّک،و هو شرط صحّة الوقف.و وجه صحّة الوقف علی المرتدّ ما تقدّم (3)من وجه الصحّة علی الکافر،لأنّه بمعناه.

قوله:«و فی الحربیّ تردّد أشبهه المنع».

قد تقدّم (4)الکلام فی ذلک و ما یدلّ علی القولین،و کأنّه أعاد للتنبیه علی الخلاف.و کان الأولی الاکتفاء بذکره مرّة واحدة،و کذا الذمّی.

قوله:«و لو وقف و لم یذکر المصرف بطل الوقف».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،و لم أقف فیه علی مخالف إلاّ ابن الجنید (5)، و خلافه غیر قادح هنا علی قاعدة الأصحاب.و یدلّ علیه أیضا أنّ الوقف تملیک کما مرّ فلا بدّ من مالک کالبیع و الهبة،فإنّه لو قال:«بعت داری بکذا أو وهبتها»و لم یذکر المصرف بطلا اتّفاقا،و لأنّه لو وقف علی مجهول ک«وقفت علی جماعة»بطل فإذا أطلق کان أولی بالبطلان،لأنّ علّة البطلان جهالة المصرف و هی متحقّقة فیهما مع

ص:350


1- 1) الوسائل 13:295 ب«2»من أبواب الوقوف و الصدقات.
2- 2) فی ص:332-333.
3- 3) فی ص:332-333.
4- 4) فی ص:332-333.
5- 5) حکاه عنه العلامة فی المختلف:496.

و کذا لو وقف علی غیر معیّن،(1)کأن یقول:علی أحد هذین،أو علی أحد المشهدین،أو الفریقین،فالکلّ باطل.

و إذا وقف علی أولاده أو إخوته أو ذوی قرابته،اقتضی الإطلاق اشتراک الذکور و الإناث،و الأدنی و الأبعد،و التساوی فی القسمة،إلاّ أن یشترط ترتیبا أو اختصاصا أو تفضیلا.(2) زیادة فی هذا.و قال ابن الجنید:«لو قال:صدقة للّه و لم یذکر من یتصدّق بها علیه جاز ذلک و کانت فی أهل الصّدقات الذین سمّاهم اللّه تعالی،لأنّ الغرض من الوقف الصدقة و القربة و هو متحقّق» (1).و ردّ بأنّ الغرض من الوقف لیس مطلق القربة بل القربة المخصوصة کما ذکر.

قوله:«و کذا لو وقف علی غیر معیّن.إلخ».

الوجه فیه ما تقدّم من أنّه تملیک فلا بدّ من مالک معین و لو فی ضمن عامّ أو مطلق،و لا یعقل تملیک ما لیس بمعین.و لأنّ الوقف حکم شرعیّ فلا بدّ له من محلّ معین یقوم به کما یفتقر مطلق العرض إلی المحلّ الجوهری،و أحد الأمرین أمر کلّی لا وجود له خارجا و إن کان کلّ واحد منهما موجودا خارجا.

قوله:«و إذا وقف علی أولاده أو إخوته-إلی قوله-أو تفضیلا».

وجه الاشتراک فی الجمیع تناول اسم القرابة و الأولاد و نحوهما للجمیع علی السواء،و الإناث یدخلن تبعا فی اللفظ المختصّ بالذکور فی مثل هذه الإطلاقات کما یدخلن فی الأوامر الشرعیّة المختصّة بالذکور إجماعا.و حیث ینتفی المقتضی للتفضیل فالحکم بالاشتراک فی الاستحقاق یقتضی التسویة بین الجمیع،و خالف فی ذلک ابن الجنید (2)و جعله مع الإطلاق للذکر مثل حظّ الأنثیین حملا علی المیراث.و هو ضعیف.

ص:351


1- 1) المختلف:496.
2- 2) راجع المختلف:493.

و لو وقف علی أخواله و أعمامه تساووا جمیعا.(1) و إذا وقف علی أقرب الناس إلیه،(2)فهم الأبوان و الولد و إن سفلوا، فلا یکون لأحد من ذوی القرابة شیء،ما لم یعدم المذکورون،ثمَّ الأجداد و الإخوة و إن نزلوا،ثمَّ الأعمام و الأخوال علی ترتیب الإرث،لکن یتساوون فی الاستحقاق،إلاّ أن یعیّن التفضیل.

قوله:«و لو وقف علی أخواله و أعمامه تساووا جمیعا».

لاشتراکهم فی أصل الوقف،و الأصل یقتضی التسویة إلاّ ما أخرجه الدلیل الخارجی کالإرث أو الخاصّ کما لو شرط تفضیل بعضهم علی بعض،و حینئذ فلا ینحصر فی المفضّل فی الإرث بل علی حسب ما شرط،لعموم الأمر بالوفاء به (1).

و یفهم من تعلیل ابن الجنید فی الذکور و الإناث کون الأعمام و الأخوال متفاضلین کذلک.و سیأتی فی الوصیّة قول بأنّ إطلاقها للأخوال و الأعمام یقتضی أن یکون للأعمام الثلثان و للأخوال الثلث.و هو ضعیف.

قوله:«و إذا وقف علی أقرب الناس إلیه.إلخ».

الضابط:أنّه ینزّل علی مراتب الإرث،فیبدأ أوّلا بالآباء و الأولاد،ثمَّ مع فقد الأولاد للصلب و البطن فلأولادهم،و یشارکون آباء الواقف دون آبائهم و إن کانت العبارة قد تشعر بخلافه،ثمَّ ینتقل إلی الاخوة و الأجداد،و یقدّم الأقرب إلی الواقف فالأقرب،ثمَّ إلی الأعمام و الأخوال کذلک.و یتساوون فی الاستحقاق فی کلّ مرتبة، لأنّ ذلک هو الأصل إلاّ أن یشترط خلافه فیتّبع شرطه،لأنه شرط لا ینافی مقتضی الوقف فیجب الوفاء به.

و مقتضی هذه القاعدة أنّه لو اجتمع الإخوة المتفرّقون أو الأخوال أو الأعمام کذلک اشترکوا فی الاستحقاق و استووا فیه.و الأمر فیه کذلک.و للشیخ (2)قول بأنّ

ص:352


1- 1) راجع الوسائل 13:295 ب«2»من أبواب الوقوف و الصدقات.
2- 2) المبسوط 3:297.
القسم الرابع:فی شرائط الوقف

القسم الرابع:فی شرائط الوقف.

و هی أربعة:الدوام،و التنجیز،و الإقباض،و إخراجه عن نفسه.

فلو قرنه بمدّة بطل.و کذا لو علّقه بصفة متوقّعة.و کذا لو جعله لمن ینقرض غالبا،کأن یقفه علی زید و یقتصر،أو یسوقه إلی بطون تنقرض غالبا،أو یطلقه فی عقبه و لا یذکر ما یصنع به بعد الانقراض.و لو فعل ذلک،قیل:یبطل الوقف،و قیل:یجب إجراؤه حتی ینقرض المسمّون.

و هو الأشبه.(1) المتقرّب بالأبوین أولی من المتقرّب بأحدهما حتی بالأم،فیکون الأخ للأبوین أولی من الأخ للأم،و هکذا.و قوّاه العلامة فی المختلف (1)فی الإخوة،و قطع به فی التحریر (2)مطلقا من غیر فرق بین الإخوة و غیرهم ممن یتقرّب بالأبوین.و الأقوی المشهور.

قوله:«فلو قرنه بمدّة بطل-إلی قوله-و هو الأشبه».

هنا مسألتان:

إحداهما:أن یقرن الوقف بمدّة کسنة مثلا.و قد قطع المصنف ببطلانه،لأنّ الوقف شرطه التأبید،فإذا لم یحصل الشرط یبطل.و قیل:إنّما یبطل الوقف و لکن یصیر حبسا کالثانیة،لوجود المقتضی و هو الصیغة الصالحة للحبس،لاشتراک الوقف و الحبس فی المعنی فیمکن إقامة کلّ واحد مقام الآخر،فإذا قرن الوقف بعدم التأبید کان قرینة إرادة الحبس،کما لو اقترن الحبس بالتأبید،فإنه یکون وقفا کما مرّ (3).و هذا هو الأقوی،لکن هذا إنّما یتمّ مع قصد الحبس،فلو قصد الوقف الحقیقی وجب القطع بالبطلان لفقد الشرط.

ص:353


1- 1) المختلف:497.
2- 2) التحریر 1:288.
3- 3) لاحظ ص:312.

..........

و الثانیة:أن یجعله لمن ینقرض غالبا و لم یذکر المصرف بعده،کما لو وقف علی أولاد و اقتصر،أو علی بطون تنقرض غالبا.و فی صحّته وقفا أو حبسا أو بطلانه من رأس أقوال أشار إلیها المصنف و اختار أولها.و یمکن أن یکون اختار الثانی،لأنّ وجوب إجرائه حتّی ینقرض المسمّون یشملهما.

و وجه الأوّل:أنّ الوقف نوع تملیک و صدقة فیتبع اختیار المملّک (1)فی التخصیص و غیره.و لأصالة الصحّة،و عموم الأمر بالوفاء بالعقد (2).و لأنّ تملیک الأخیر لو کان شرطا فی تملیک الأول لزم تقدّم المعلول علی العلّة.و لروایة أبی بصیر عن الباقر علیه السلام أنّ فاطمة علیها السلام أوصت بحوائطها السبعة إلی علیّ علیه السلام ثمَّ إلی الحسن ثمَّ إلی الحسین علیهما السلام ثمَّ إلی الأکبر من ولدها (3).

و لعموم ما سلف من توقیع العسکری علیه السلام:«الوقوف علی حسب ما یقفها أهلها» (4).

و أجیب عن الأوّل بأنّ التملیک لم یعقل موقّتا،و کذا الصدقة.و أصالة الصحّة متوقّفة علی اجتماع شرائطها،و هو عین المتنازع،لأنّ الخصم یجعل منها التأبید.

و الأمر بالوفاء بالعقد موقوف علی تحقّق العقد،و هو موضع النزاع.و کون تملیک الأخیر شرطا غیر لازم،و إنّما الشرط بیان مصرف الأخیر لیتحقّق معنی الوقف.و فعل فاطمة علیها السلام لا حجّة فیه من حیث إنّها لم تصرّح بالوقف بل بالوصیّة،و لا إشکال فیها.و لو سلّم إرادتها الوقف فجاز علمها علیها السلام بتأبید ولدها،للنصّ علی الأئمّة علیهم السلام و أنّهم باقون ببقاء الدنیا (5)،و قوله صلّی اللّه علیه و آله

ص:354


1- 1) فی«س»و«و»:المالک.
2- 2) المائدة:1.
3- 3) الکافی 7:48 ح 5،الفقیه 4:180 ح 632،التهذیب 9:144 ح 603،الوسائل 13: 311 ب«10»من أبواب الوقوف و الصدقات ح 1.
4- 4) تقدّم مصادره فی ص 329 ه 1.
5- 5) یدلّ علیه ما ورد فی باب الاضطرار إلی الحجّة.راجع البحار 23:1-56.

..........

و سلّم:«حبلان متّصلان لن یفترقا حتی یردا علیّ الحوض»[1].و قول العسکری علیه السلام متوقّف علی تحقّق الوقف،و هو المتنازع.

و فیه نظر،لأنّ التملیک الموقّت متحقّق فی الحبس و أخویه،و هذا منه.

و اشتراط التأبید متنازع مشکوک فیه،فیجوز التمسّک بالأصل و عموم الأمر بالوفاء بالعقد،إذ لا شبهة فی کونه عقدا غایته النزاع فی بعض شروطه.و الاستدلال بعدم افتراق الحبلین إلی أن یردا الحوض علی بقاء الذریّة إلی آخر الزمان،فیه:أنّ افتراقهما لازم بعد الموت إلی البعث،فعدم الافتراق إمّا کنایة عن الاجتماع باعتبار بقاء النفوس الناطقة أو علی ضرب من المجاز،و معهما لا یفید المطلوب.

و القول بالصحّة حسن،و لکن لا یظهر الفرق بین کونه وقفا أو حبسا بدون القصد،فالأولی الرجوع إلیه فیه.و لا یقدح فی الحبس استعماله فیه علی وجه المجاز، إمّا لأنّه شائع فی هذا الاستعمال،أو لمنع اختصاص کلّ بصیغة خاصّة بل بما أفاده و هو حاصل.و القول باستلزام الصحّة انتقال الملک عن الواقف و إلاّ فهو الحبس فیجب أن لا یعود عین النزاع.و بالجملة فالقول بالصحّة فی الجملة متّجه.و فائدة الفرق بین الحبس و الوقف علی هذا الوجه نادرة.

و أمّا القول بالبطلان فنقله الشیخ (1)عن بعض الأصحاب،و احتجّ له بأنّ الوقف شرطه التأبید،فإذا لم یرده إلی ما یدوم لم یتحقّق الشرط.و لأنّه یکون منقطعا فیصیر الوقف علی مجهول.و فیه:أنّ المجهول إن أرید به فی الابتداء فظاهر فساده، و إن أرید به بعد الانقراض فلیس هناک موقوف علیه أصلا،فلا یحکم بالجهالة،إذ بعد انقراضه یصیر موروثا کما سیأتی لا موقوفا.و الکلام فی اشتراط التأبید قد سمعته.

ص:355


1- 2) المبسوط 3:292،راجع أیضا الخلاف 3:543 مسألة 9،و 548 مسألة 16.

فإذا انقرضوا رجع إلی ورثة الواقف،و قیل:إلی ورثة الموقوف علیهم.

و الأول أظهر.(1) قوله:«فإذا انقرضوا رجع إلی ورثة الواقف،و قیل:إلی ورثة الموقوف علیه.و الأوّل أظهر».

هذا الخلاف متفرّع علی القول بصحّته وقفا،إذ لا شبهة فی کونه مع وقوعه حبسا یرجع إلی الواقف أو إلی ورثته،کما أنّه مع البطلان لا یخرج عنه.و إنّما الکلام علی القول بصحّته وقفا.و قد اختلف الأصحاب فی انتقاله بعد انقراض المسمّین علی أقوال:

أحدها-و هو قول الأکثر و منهم العلامة(رحمه اللّه)فی أکثر کتبه (1)-:رجوعه إلی ورثة الواقف،لأنّه لم یخرج عن ملکه بالکلیّة،و إنّما تناول أشخاصا فلا یتعدّی إلی غیرهم.و لظاهر قول العسکری علیه السلام:إنّ الوقف علی حسب ما یقفه أهله (2)،و إنّما وقفوه هنا علی من ذکر فلا یتعدّی،و یبقی أصل الملک لهم کالحبس أو هو عینه.و استدلّ له أیضا بروایة جعفر بن حیّان (3)عن الصادق علیه السلام.و هی مع تسلیم سندها لا دلالة لها علی المطلوب،فلذا لم نطل الکلام بذکرها.

و الثانی:انتقاله إلی ورثة الموقوف علیه.اختاره المفید (4)و ابن إدریس (5)،و قوّاه العلامة فی التحریر (6)لانتقال الملک إلیه (7)قبل الانقراض فیستصحب.و لأنّ عوده

ص:356


1- 1) کالقواعد 1:267،و المختلف:492،و التذکرة 2:433،و التبصرة:126.
2- 2) تقدّم فی ص:354 هامش رقم(4).
3- 3) الکافی 7:35 ح 29،الفقیه 4:179 ح 630،التهذیب 9:133 ح 565،الوسائل 13: 306 ب«6»من أبواب الوقوف و الصدقات ح 8،و فی اسم أبی الراوی اختلاف فی کتب الحدیث بل فی نسخ الکتاب الواحد و فی الروایات المختلفة.و هنا أیضا فی«و»و«ش»:حیّان، و فی غیرهما:حنان.
4- 4) المقنعة:655.
5- 5) السرائر 3:165.
6- 6) التحریر 1:285.
7- 7) فی«و»و«م»و«ب»:إلیهم.

و لو قال:وقفت إذا جاء رأس الشهر أو إن قدم زید،لم یصحّ.(1) إلی الواقف بعد خروجه یفتقر إلی سبب و لم یوجد.و لأنّه نوع صدقة فلا یرجع إلیه.

و الثالث:أنه یصرف فی وجوه البرّ.ذهب إلیه السید أبو المکارم بن زهرة (1)، و نفی عنه البأس فی المختلف (2).لخروج الملک عن الواقف فلا یعود إلیه،و عدم تعلّق العقد بورثة الموقوف علیه،و عدم القصد إلیهم فلا ینتقل إلیهم،و أقرب شیء إلی مقصوده وجوه البرّ.

و ضعف القولین ظاهر،و أصحّها الأول.و المعتبر وارثه عند انقراض الموقوف علیه،کالولاء،و یحتمل وارثه عند موته مسترسلا إلی أن یصادف الانقراض.و تظهر الفائدة فیما لو مات الواقف عن ولدین ثمَّ مات أحدهما عن ولد قبل الانقراض،فعلی الأول یرجع إلی الولد الباقی خاصّة،و علی الثانی یشترک هو و ابن أخیه لتلقّیه من أبیه کما لو کان حیّا.

قوله:«و لو قال:وقفت إذا جاء رأس الشهر أو إن قدم زید لم یصحّ».

هذا تفریع علی اشتراط التنجیز رتّبه مشوّشا،إذ کان حقّه الابتداء بتفریعه.

و نبّه بالمثالین علی أنّه لا فرق بین تعلیقه بوصف لا بدّ من وقوعه کمجیء رأس الشهر، و هو الذی یطلق علیه الصفة،و بین تعلیقه بما یحتمل الوقوع و عدمه کقدوم زید،و هو المعبّر عنه بالشرط.

و اشتراط تنجیزه مطلقا موضع وفاق کالبیع و غیره من العقود،و لیس علیه دلیل بخصوصه.نعم،یتوجّه علی قول الشیخ (3)بجواز الوقف فی المنقطع الابتداء-إذا کان الموقوف علیه أوّلا ممّن یمکن انقراضه[أو یعلم] (4)کنفسه و عبده،بمعنی صحّته

ص:357


1- 1) الغنیة(الجوامع الفقهیة):541.
2- 2) المختلف:493.
3- 3) المبسوط 3:293،الخلاف 3:544 مسألة 10.
4- 4) کذا فی«و»و فی«ب»و«م»:و یعلم.و لم ترد الکلمة فی«س»و«ش».

و القبض شرط فی صحّته،فلو وقف و لم یقبض،ثمَّ مات کان میراثا.(1) بعد انقراض من بطل فی حقّه-جواز المعلّق علی بعض الوجوه.و قد تقدّم (1)ضعفه.

و یستثنی من بطلانه بتعلیقه علی الشرط ما لو کان الشرط واقعا و الواقف عالما بوقوعه کقوله:وقفت إن کان الیوم الجمعة،فلا یضرّ کغیره.

قوله:«و القبض شرط فی صحّته،فلو وقف و لم یقبض ثمَّ مات کان میراثا».

لا خلاف عندنا فی اشتراط القبض فی تمامیّة الوقف بحیث یترتّب علیه أثره، بمعنی کون انتقال الملک مشروطا بالعقد و القبض،فیکون العقد جزء السبب الناقل و تمامه القبض،فقبله یکون العقد صحیحا فی نفسه لکنه لیس بناقل للملک، فیجوز فسخه قبله،و یبطل بالموت قبله،و النماء المتخلّل بین العقد و القبض للواقف.

و بهذا یظهر أنّ القبض من شرائط صحّة الوقف کما عبّر به المصنف و جماعة (2).و لکن بعضهم (3)عبّر بأنه شرط اللزوم،و لا یریدون به معنی غیر ما ذکرناه،و إن کان من حیث اللفظ محتملا لکونه عقدا تامّا ناقلا للملک نقلا غیر لازم کالملک فی زمن الخیار للبائع،فإنّ النماء المتخلّل علی هذا التقدیر للمنتقل إلیه،و لیس کذلک هنا اتفاقا، و إنّما أراد بکونه شرطا فی اللزوم أنّ العقد لا یتمّ و لا یلزم بحیث یترتّب علیه أثره،أو أنّ الانتقال لا یلزم و لا یتحقّق بدونه،و نحو ذلک.

و یدلّ علی جواز الرجوع فیه قبل القبض-مع الإجماع-صحیحة صفوان بن یحیی عن أبی الحسن علیه السلام قال:«سألته عن الرجل یوقف الضّیعة ثمَّ یبدو له

ص:358


1- 1) فی ص:330.
2- 2) کالعلامة فی القواعد 1:266،و المقداد السیوری فی التنقیح الرائع 2:302،و المحقق الثانی فی جامع المقاصد 9:11.
3- 3) راجع الخلاف 3:539 مسألة 2،الغنیة(الجوامع الفقهیة):541،إصباح الشیعة (سلسلة الینابیع الفقهیة)12:202.

..........

أن یحدث فی ذلک شیئا،فقال:إن کان أوقفها لولده و لغیرهم ثمَّ جعل لها قیّما لم یکن له أن یرجع،و إن کانوا صغارا و قد شرط ولایتها لهم حتی یبلغوا فیحوزها لهم لم یکن له أن یرجع فیها،و إن کانوا کبارا و لم یسلّمها إلیهم و لم یخاصموا حتی یجوزوها عنه فله أن یرجع فیها،لأنهم لم یحوزوها و قد بلغوا» (1).و علی بطلانه بموت الواقف قبله روایة عبید بن زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال فی رجل تصدّق علی ولد له قد أدرکوا فقال علیه السلام:«إذا لم یقبضوا حتی یموت فهو میراث،فإن تصدّق علی من لم یدرک من ولده فهو جائز،لأنّ الوالد هو الذی یلی أمره». (2)و قد فهم الأصحاب من الحدیث أنّ المراد بالصدقة الوقف و استدلّوا به علی ما ذکرناه،مع احتمال أن یرید بالصدقة معناه الخاص فلا یکون دلیلا.و یؤیّده قوله فی آخر الحدیث:و قال:«لا یرجع فی الصدقة إذا تصدّق بها ابتغاء وجه اللّه تعالی»فإنّ هذا الحکم من خواصّ الصّدقة الخاصّة لا الوقف.

و الظاهر أنّ موت الموقوف علیه قبل القبض کموت الواقف،لأن ذلک هو شأن العقد الجائز فضلا عن الذی لم یتمّ ملکه،و لکنّهم اقتصروا علی المرویّ.و یحتمل هنا قیام البطن الثانی مقامه فی القبض،و یفرّق بینهما بأنّ موت الواقف ینقل ماله إلی وارثه،و ذلک یقتضی البطلان کما لو نقله فی حیاته،بخلاف موت الموقوف علیه فإنّ المال بحاله و لم ینتقل إلی غیره،لعدم تمامیّة الملک.و فی التحریر (3)توقّف فی صحّته إذا قبض البطن الثانی،و لم یذکره فی غیره و لا غیره.و فی معنی الموت الجنون و الإغماء.

إذا تقرّر ذلک فالقبض المعتبر هنا هو المعتبر فی البیع،و قد حقّقناه ثمَّ (4).

ص:359


1- 1) الکافی 7:37 ح 36،التهذیب 9:134 ح 566،الاستبصار 4:102 ح 392،الوسائل 13:298 ب«4»من أبواب الوقوف و الصدقات ح 4.
2- 2) الفقیه 4:182 ح 639،التهذیب 9:137 ح 577،الاستبصار 4:102 ح 390، الوسائل 13:299 ب«4»من أبواب الوقوف و الصدقات ح 5.
3- 3) التحریر 1:285.
4- 4) راجع ج 3:238.

و لو وقف علی أولاده الأصاغر،کان قبضه قبضا عنهم.و کذا الجدّ للأب.

و فی الوصیّ تردّد،أظهره الصحّة.(1) و الأقوی أنّه لا یشترط فیه الفوریّة للعقد،للأصل و انتفاء دلیل یدلّ علیه.و فی الروایتین السابقتین إرشاد إلیه حیث علّق البطلان بعدم القبض إلی أن یموت،فإنّ مقتضاه الاکتفاء به قبل الموت متی حصل.و یحتمل اعتبار الفوریّة،لأنّه رکن فی العقد فجری مجری القبول،خصوصا علی القول بعدم اشتراط القبول.و بهذا یفارق قبض البیع،فإنّ الملک و العقد یتمّ بدونه،فلا یشترط فی تحقّق حکمه فوریّته قطعا.

قوله:«و لو وقف علی أولاده الأصاغر-إلی قوله-أظهره الصحّة».

لمّا کان المعتبر من القبض رفع ید الواقف و وضع ید الموقوف علیه و کانت ید الولیّ بمنزلة ید المولّی علیه کان وقف الأب و الجدّ و غیره-ممّن له الولایة علی غیر الکامل لما فی یده-علی المولّی علیه متحقّقا بالإیجاب و القبول،لأنّ القبض حاصل قبل الوقف فیستصحب و ینصرف إلی المولّی علیه بعده لما ذکرناه.و الظاهر عدم الفرق بین قصده بعد ذلک القبض عن المولّی علیه للوقف و عدمه،لتحقّق القبض الذی لم یدلّ الدلیل علی أزید من تحقّقه.و یحتمل اعتبار قصده قبضا عنه بعد العقد،لأنّ القصد هو الفارق بین القبض السابق الذی کان لغیر الوقف و بینه.

و لا فرق فی هذا الحکم بین أصناف الولیّ کالأب و الجدّ و الحاکم و الوصیّ علی أصحّ القولین.و لکنّ المصنف تردّد فی إلحاق الوصیّ بغیره من الأولیاء فی ذلک،و کذا العلامة فی التحریر (1)،نظرا إلی ضعف یده و ولایته بالنسبة إلی غیره.و لا وجه للتردّد،فإنّ أصل الولایة کاف فی ذلک،و المعتبر هو تحقّق کونه تحت ید الواقف مضافا إلی ولایته علی الموقوف علیه،فیکون یده کیده،و لا یظهر لضعف الید و قوّتها أثر فی ذلک.و فی معنی ما ذکر ما لو کان الموقوف تحت ید الموقوف علیه قبل الوقف بودیعة و عاریة و نحوهما،لوجود المقتضی للصحّة و هو القبض،فإن استدامته کابتدائه إن لم یکن أقوی،و لا دلیل علی اعتبار کونه واقعا مبتدأ بعد الوقف.

ص:360


1- 1) التحریر 1:285.

و لو وقف علی نفسه،لم یصحّ.(1)و کذا لو وقف علی نفسه ثمَّ علی غیره.و قیل:یبطل فی حقّ نفسه،و یصحّ فی حقّ غیره.و الأوّل أشبه.

و لو کان القبض واقعا بغیر إذن المالک کالمقبوض بالغصب و الشراء الفاسد ففی الاکتفاء به نظر،من صدقه فی الجملة کما ذکر،و النهی عنه غیر قادح هنا،لأنّه لیس بعبادة خصوصا إذا لم یشترط فیه القربة،و من أنّ القبض رکن من أرکان العقد و المنهیّ عنه لا یعتدّ به شرعا.و لهذا لو قبض الموقوف علیه بدون إذن الواقف لغی،فلو اعتبر مطلق القبض لکفی و إن أثم.و قد مضی مثله فی باب الرهن (1).و اختلف کلام العلامة فی التذکرة (2)فقطع هنا بالاکتفاء بقبض الغاصب،و فی الرهن (3)بعدمه و أنّه یشترط الإذن و مضیّ زمان یمکن فیه تجدید القبض.و سیأتی مثله فی الهبة (4)و أن کلام المصنف یؤذن بالاکتفاء بقبض الغاصب،و لعلّه أجود.و حیث لا یعتبر تجدید القبض لا یعتبر مضیّ زمان یمکن فیه إحداثه و إن اعتبر اعتبر،لأنّ الإذن فیه یستدعی تحصیله و من ضروراته مضیّ زمان،بخلاف ما لا یعتبر فیه التجدید.و قد تقدّم له مزید تحقیق فی الرهن. (5)

قوله:«و لو وقف علی نفسه لم یصحّ.إلخ».

لا خلاف بین أصحابنا فی بطلان وقف الإنسان علی نفسه.و لأنّ الوقف إزالة ملک و تملیک من الواقف و إدخال ملک علی الموقوف علیه،و الملک هنا متحقّق ثابت لا یعقل إدخاله و تجدیده مع ثبوته و لا اشتراط نفعه لنفسه کالبیع و الهبة.و لأنّه تملیک منفعة وحدها أو مع الرقبة،و لا یعقل تملیک الإنسان نفسه.و خالف فی ذلک بعض العامّة[1]فصحّحوه بناء علی أنّ استحقاق الشیء وقفا غیر استحقاقه ملکا،و قد

ص:361


1- 1) فی ج 4:15.
2- 2) التذکرة 2:432.
3- 3) التذکرة 2:25.
4- 4) فی ج 6 النظر الأول فی حقیقة الهبة.
5- 5) فی ج 4:16.

..........

یقصد حبسه و منع نفسه من التصرّف المزیل للملک.

إذا تقرّر ذلک،فلو وقف علی نفسه ثمَّ علی غیره فهو منقطع الأوّل،لبطلانه فی حقّ نفسه.و هل یصحّ فی حقّ غیره؟قولان تقدّم (1)الکلام فیهما و أنّ الأقوی البطلان مطلقا.و علی تقدیر الصحّة هل یصحّ لغیره من حین الوقف أو بعد موت الواقف؟ وجهان و قد تقدیم اختیار الشیخ (2)للأوّل.و هو مشکل،لأنّه خلاف مقصود الواقف.و قد قال العسکری علیه السلام:«إنّ الوقوف علی حسب ما یقفها أهلها» (3)و أهلها هنا لم یقصدوا ذلک الغیر ابتداء فکیف یصرف إلیه؟و الأقوی تفریعا علی الصحّة انصرافه إلیه بعد موت الموقوف علیه،و بهذا یسمّی منقطع الأوّل.

و لو انعکس الفرض بأن وقف علی غیره ممّن ینقرض ثمَّ علی نفسه فهو منقطع الآخر،و قد تقدّم (4)اختیار صحّته حبسا علی ذلک الغیر.و لو عقّب ذلک بعد نفسه بالوقف علی آخر فهو منقطع الوسط،و حکمه فیما بعد نفسه کالأول.

و لو عطف الغیر فی الأول علی نفسه بالواو فلیس بمنقطع الأول،لبقاء موقوف علیه ابتداء و هو الغیر،فإنّ الموقوف علیه لیس هو المجموع منه و من الغیر من حیث هو مجموع بل کلّ واحد منهما.و الأقوی صحّة الوقف علی الغیر فی نصفه و بطلان النصف فی حقّه،لعدم المانع من نفوذ الوقف فی النّصف مع وجود المقتضی للصحّة و هو الصیغة مع ما یعتبر معها.

و یحتمل ضعیفا أن یکون الکلّ للغیر خصوصا لو جعلناه للغیر فی السابق کما مرّ،نظرا إلی أنّ الموقوف بالنسبة إلیهما هو المجموع من حیث هو مجموع،و الحکم بالتنصیف إنما نشأ من امتناع کون المجموع وقفا علی کلّ منهما کمنقطع الأول،فإذا

ص:362


1- 1) فی ص:328.
2- 2) فی ص:330.
3- 3) تقدم مصادره فی ص 329 ه 1.
4- 4) فی ص:353-355.

و کذا لو وقف علی غیره،(1)و شرط قضاء دیونه أو إدرار مئونته لم یصحّ.أمّا لو وقف علی الفقراء(2)ثمَّ صار فقیرا،أو علی الفقهاء ثمَّ صار ففیها،صحّ له المشارکة فی الانتفاع.

امتنع الوقف علی أحدهما خاصّة انصرف وقف المجموع إلی الآخر.

و یضعّف بأنه إنما وقف علیهما بحیث یکون لکلّ منهما حصّة،فإذا بطل فی أحدهما لم ینصرف الموقوف کلّه إلی الآخر،لأنّ ذلک خلاف مدلول الصیغة و خلاف مراد الواقف،و العقد تابع للقصد.

قوله:«و کذا لو وقف علی غیره.إلخ».

لمّا کان قاعدة مذهب الأصحاب اشتراط إخراج الوقف عن نفسه بحیث لا یبقی له استحقاق فیه-من حیث إنّ الوقف یقتضی نقل الملک و المنافع عن نفسه- فإذا شرط الواقف قضاء دیونه أو إدرار مئونته أو نحو ذلک فقد شرط ما ینافی مقتضاه فیبطل الشرط و الوقف معا.و لا فرق بین أن یشترط قضاء دین معین و عدمه،و لا بین اشتراط إدرار مئونته مدّة معیّنة و مدّة عمره.و مثله شرط الانتفاع به مدّة حیاته أو مدة معلومة،و سواء قدّر ما یؤخذ منه أو أطلقه،لوجود المقتضی فی الجمیع.و من جوّز الوقف علی نفسه جوّز اشتراط هذه الأشیاء مطلقا.

و منع الاشتراط المذکور مختصّ بنفسه فلو شرط أکل أهله منه صحّ الوقف و الشرط،کما فعله النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم (1)فی صدقته،و شرطته فاطمة علیها السلام (2)کذلک.و کذا لو شرط أن یأکل الناظر منه أو یطعم غیره،فإن کان ولیّه الواقف کان له ذلک عملا بالشرط،و لا یکون ذلک شرطا للنفع علی نفسه.

قوله:«أمّا لو وقف علی الفقراء.إلخ».

الفرق أنّ ذلک لیس وقفا علی نفسه و لا علی جماعة هو منهم،فإنّ الوقف علی

ص:363


1- 1) الکافی 7:48 ح 1،5،6،الفقیه 4:180 ح 632،التهذیب 9:144 ح 603،604،الوسائل 13:311 ب«10»من کتاب الوقوف و الصّدقات ح 1،2،3.
2- 2) الکافی 7:48 ح 1،5،6،الفقیه 4:180 ح 633،التهذیب 9:144 ح 604،الوسائل 13:311 ب«10»من کتاب الوقوف و الصّدقات ح 1،2،3.

و لو شرط عوده إلیه عند حاجته،(1)صحّ الشرط و بطل الوقف،و صار حبسا یعود إلیه مع الحاجة و یورث.

مثل ذلک لیس وقفا علی الأشخاص المتّصفین بهذا الوصف بل علی الجهة المخصوصة،و لهذا لا یعتبر قبولهم و لا قبول بعضهم و لا قبضهم و إن أمکن،و لا ینتقل الملک إلیهم و إنما ینتقل إلی اللّه تعالی،و لا یجب صرف النماء فی جمیعهم.و مثل هذا یسمّی وقفا علی الجهة،لأنّ الواقف ینظر إلی جهة الفقر و المسکنة مثلا و یقصد نفع موصوف بهذه الصفة لا شخص بعینه.و لا فرق فی صحّة المشارکة بین أن یکون الواقف متّصفا بالصفة التی هی مناط الوقف حالة الوقف و بعده.

و خالف فی أصل الحکم ابن إدریس (1)فمنع من انتفاع الواقف بالوقف فی ذلک و نظائره،لخروجه عنه فلا یعود.و قد عرفت جوابه.و فی بعض فتاوی (2)الشهید -رحمه اللّه-أنه یشارک ما لم یقصد منع نفسه أو إدخالها.و هو حسن،فإنّه إذا قصد إدخال نفسه فقد وقف علی نفسه و لم یقصد الجهة،و إذا قصد منع نفسه فقد خصّص العامّ بالنیّة،و هو جائز فیجب اتّباع شرطه للخبر السابق (3)،و إنما الکلام عند الإطلاق.

قوله:«و لو شرط عوده إلیه عند حاجته.إلخ».

البحث هنا یقع فی موضعین:

الأول فی صحّة هذا الشرط.و فیه قولان :

أحدهما :-و اختاره المعظم بل ادّعی المرتضی (4)علیه الإجماع-صحّة العقد و الشرط،و لعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» (5)

«و المؤمنون عند شروطهم» (6)و قول العسکری

ص:364


1- 1) السرائر 3:155.
2- 2) حکاه المحقق الثانی فی جامع المقاصد 9:28.
3- 3) المتقدم فی ص:329 الهامش(1).
4- 4) الانتصار:226-227.
5- 5) المائدة:1.
6- 6) التهذیب 7:371 ح 1503،الاستبصار 3:232 ح 835،الوسائل 15:30 ب«20» من أبواب المهور ح 4.

..........

علیه السلام:«الوقوف علی حسب ما یقفها أهلها» (1)،و لخصوص روایة إسماعیل بن الفضل قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یتصدّق ببعض ماله فی حیاته فی کلّ وجه من وجوه الخیر،و قال:إن احتجت إلی شیء من مالی أو من علّته فإنّی أحقّ به،إله ذلک و قد جعله للّه،و کیف یکون حاله إذا هلک الرجل،أ یرجع میراثا أو تمضی صدقته؟قال:یرجع میراثا علی أهله» (2)و المراد بالصدقة فی الروایة الوقف بقرینة الباقی،و لأنّ الوقف تملیک للمنافع فجاز شرط الخیار فیه کالإجارة.

و ثانیهما :البطلان.ذهب إلیه الشیخ فی أحد قولیه (3)و ابن إدریس (4)و المصنّف فی النافع (5)،لأنّ هذا الشرط خلاف مقتضی الوقف،لأنّ الوقف إذا تمَّ لم یعد إلی المالک علی حال،فیکون فاسدا و یفسد به العقد.

و أجابوا عن الأول بأنّ وجوب الوفاء بالعقد و الکون مع الشرط مشروط بوقوعه علی الوجه الشرعیّ،و هو عین المتنازع.و صحّة الشرط المذکور ممنوعة،فإنّها عین المتنازع.و الروایة الخاصّة فی طریقها أبان،و الظاهر أنّه ابن عثمان،و حاله معلوم.

و فیه:انه لا شبهة فی کون الواقع عقدا صحّ أم فسد،و الحاصل فیه شرطا فیتناولهما العموم حیث لا اتّفاق علی بطلانهما و إن کان من المتنازع.و هذا آت فی کثیر من نظائره من مسائل الخلاف.و أما أبان بن عثمان فقد اتفقت العصابة علی تصحیح ما یصحّ عنه،فلا یقدح الطعن فی مذهبه کیف و قد انضاف إلی ذلک اتّفاق الأصحاب أو أکثرهم علی العمل بمضمون حدیثه.و من ذلک یظهر بطلان حجّة

ص:365


1- 1) تقدّم مصادره فی ص 329 ه 1.
2- 2) التهذیب 9:146 ح 607،الوسائل 13:297 ب«3»من أبواب الوقوف و الصدقات ح 3.
3- 3) راجع لقوله بالبطلان المبسوط 2:81،و 3:300،و لقوله بالصحّة النهایة:595.
4- 4) السرائر 3:155-157.
5- 5) المختصر النافع:156.

..........

المانع.و العجب أن ابن إدریس ادّعی الإجماع علی البطلان مع تصریح المرتضی بالإجماع علی خلافه،و وافقه المفید (1)و الشیخ فی النهایة (2)و ابن البراج (3)و سلار (4)و غیرهم ممن سبقه.و حینئذ فالعمل بالمشهور أجود.

الثانی :علی تقدیر الصحّة و الحاجة یجوز له الرجوع و یصیر ملکا و یبطل الوقف.و إن لم یرجع أو لم یحتج حتی مات هل یبطل الوقف لصیرورته بالشرط المذکور حبسا،أم یستمرّ الوقف علی حاله؟قولان اختار المصنف هنا و العلامة (5)و جماعة (6)الأول،عملا بمقتضی الروایة الخاصّة،و لاشتراک الوقف و الحبس فی کثیر من الأحکام،و لأنّ الوقف لمّا کان شرطه التأبید و الشرط ینافیه حمل علی الحبس و لم یخرج عن ملک المالک بل یورث عنه بعد موته و إن لم یحتج إلیه.

فإن قیل:إذا کان قد جعل نهایة الحبس حصول الحاجة فإذا مات قبل حصولها و رجوعه وجب أن یبقی علی ما کان عملا بمقتضی الغایة،و إلاّ لزم جعل ما لیس بغایة غایة.

قلنا:الحاجة تتحقّق بالموت،لانتقال المال فیصیر المیّت فقیرا.و أیضا فإنّ الحبس لا بد أن یکون له نهایة،و حیث لم یکن له نهایة فی هذه الصورة جعل موته النهایة،لأنه محلّ انتقال الملک إلی الوارث،و لا یعقل بقاء الحبس بعد الموت، و الروایة تؤیّد ذلک.

ص:366


1- 1) المقنعة:652.
2- 2) النهایة:595.
3- 3) المهذب 2:93.
4- 4) المراسم:197.
5- 5) قواعد الأحکام 1:267.
6- 6) منهم الشهید فی الدروس:230،و السیوری فی التنقیح الرائع 2:305-306.

..........

و ذهب المرتضی (1)و العلامة فی المختلف (2)إلی الثانی،لأنّ صحّة الشرط تقتضی العمل بمقتضاه و مقتضی العقد،فإن رجع الواقف بمقتضی شرطه بطل الوقف عملا بالشرط،و إن لم یرجع و مات کان علی حاله عملا بمقتضی العقد.

و هذا حسن إن لم نعتبر الروایة،و إلاّ فالأوّل أحسن.

بقی هنا أمور :

أحدها :أنّ الحاجة التی شرط عوده عندها،إن بیّن الواقف کمیّتها من قصور ماله عن قدر معیّن أو عن قوت السنة أو غیره اتّبع،و إن أطلق رجع فیها إلی العرف.

و لا شک أنّ مستحقّ الزکاة لفقره و غرمه محتاج شرعا و عرفا فینصرف إلیه.و احتمل فی الدروس (3)تفسیرها بقصور ماله عن قوت یوم و لیلة و بسؤاله لغیره.و الأشبه (4)الأوّل.

و الثانی :أنّ قول المصنف:«و یعود إلیه مع الحاجة و یورث»لا یرید بکونه یورث مع عوده،إذ لیس ذلک موضع شبهة،و لأنّه یصیر مستدرکا،لأنّ عوده إلی ملکه یستلزم کونه موروثا إن بقی علی ملکه.بل المراد أنه یورث علی تقدیر عدم حاجته إلیه بناء علی صیرورته حبسا کما ذکرناه،و من شأن الحبس أن یبطل بالموت و یورث،فیکون ذلک إشارة إلی القول الأول من الموضع الثانی.

الثالث:قوله:«صحّ الشرط و بطل الوقف» لا یخلو من تجوّز،لأنّ الوقف لم ینعقد بعد حتی یحکم ببطلانه،و إنّما المراد أنّ العقد الواقع بصیغة الوقف یقع حبسا لا وقفا،فبطلان الوقف منزّل علی ذلک.

الرابع:قوله:«و یعود إلیه مع الحاجة» یقتضی أنه مع تحقّقها لا یتوقّف عوده

ص:367


1- 1) الانتصار:227.
2- 2) المختلف:490.
3- 3) الدروس:230.
4- 4) فی«و»:و الأولی خ ل.

و لو شرط إخراج من یرید،بطل الوقف.(1)و لو شرط إدخال من سیولد مع الموقوف علیهم جاز،سواء وقف علی أولاده أو علی غیرهم.(2) إلیه علی فسخ العقد بل ینفسخ بمجرّد ظهورها.و هذا هو الظاهر من لفظ شرطه، لأنّ شرطه عوده بها لا إعادته.و بهذا عبّر الأکثر.و یحتمل عدم عوده بمجرّد ظهورها بل یتوقّف علی اختیاره العود،لأنّ ذلک بمنزلة شرط الخیار لنفسه فی الرجوع،و من شأن هذه الشروط إفادة التسلّط علی الفسخ لا الانفساخ بنفسه،بل لو شرط الانفساخ بنفسه لم یصحّ،لأن ذلک غیر معهود شرعا.و قد یستدلّ للجواز و الانفساخ بنفسه بظاهر الشرط،فإنّ مقتضاه عوده مع الحاجة بالفعل فیدخل فی عموم:

«المؤمنون عند شروطهم» (1)و یفرّق بین ما لو شرط ذلک بهذا اللفظ و بین ما لو شرط تسلّطه علیه مع الحاجة،فینفسخ بنفسه فی الأول دون الثانی.و لا یرد علیه أنّ هذا العقد لا یقبل الخیار،فإنّ هذا النوع من الخیار مستثنی بالنصّ (2)و الفتوی دون غیره.

قوله:«و لو شرط إخراج من یرید بطل الوقف».

هذا عندنا موضع وفاق،و لأنّ وضع الوقف علی اللزوم،و إذا شرط إخراج من یرید من الموقوف علیهم کان منافیا لمقتضی الوقف،إذ هو بمنزلة اشتراط الخیار،و هو باطل.و خالف فی ذلک بعض العامّة (3)فسوّغ هذا الشرط،کما سوّغ شرط صرف الرّیع مدّة إلی غیر الموقوف علیه،أو صرفها مدّة إلیه و مدّة إلی آخر،و نحو ذلک، و الأصل ممنوع.

قوله:«و لو شرط إدخال من یرید (4)مع الموقوف علیهم جاز.

سواء وقف علی أولاده أو علی غیرهم».

لأنّ هذا الشرط لا ینافی مقتضی الوقف،فإنّ بناءه علی جواز إدخال من

ص:368


1- 1) راجع ص:364 ه 6.
2- 2) راجع ص:365 ه 2.
3- 3) شرح فتح القدیر 5:439.
4- 4) یلاحظ الفرق بین نسخة الشرائع التی عندنا و التی عند الشارح،و علیه یبتنی الشرح.

أمّا لو شرط نقله عن الموقوف علیهم إلی من سیولد،لم یجز و بطل الوقف.(1) سیوجد و سیولد مع الموجود،و اشتراط إدخال من یرید إدخاله فی معناه بل أضعف، لأنّه قد یرید فیکون فی معنی اشتراط دخوله و قد لا یرید فیبقی الوقف علی أصله، فإذا جاز الأوّل اتفاقا جاز الآخر کذلک أو بطریق أولی.

و ما یقال من أنّ إدخال من یرید یقتضی نقصان حصّة الموقوف علیهم فیکون إبطالا للوقف فی ذلک البعض،غیر قادح،لأنّ ذلک وارد فی شرط إدخال المولود و نحوه،و لأنّ العقد لمّا تضمّن الشرط لم یکن للموقوف علیه حقّ إلا مطابقا له فلا تغییر،و لأنّ الوقف لازم فی حقّ الموقوف علیه فی الجملة،و إنما المختلف الحصّة و ذلک غیر قادح کما لو وقف علی بطون فزادت تارة و نقصت أخری.

قوله:«أمّا لو شرط نقله عن الموقوف علیهم إلی من سیوجد لم یجز و بطل الوقف».

هذا هو المشهور بل ادّعی علیه الشیخ الإجماع (1)،و لما تقدّم من أنّ بناء الوقف علی اللزوم،فإذا شرط نقله عن الموقوف علیه إلی غیره فقد شرط خلاف مقتضاه، فیبطل الشرط و العقد.

و فی القواعد (2)استشکل الحکم بالبطلان مما ذکرناه،و من عموم«المؤمنون عند شروطهم» (3)و قول العسکری علیه السلام السابق (4)،و أنّه یجوز الوقف علی أولاده سنة ثمَّ علی المساکین و قد ادّعی فی التذکرة (5)علی صحّته الإجماع،و هو یقتضی منع منافاة الشرط لمقتضی الوقف،و لأنه یصحّ الوقف باعتبار صفة للموقوف علیه کالفقر،فإذا زالت انتقل عنه إلی غیره إن شرط،و هو فی معنی النقل بالشرط.

ص:369


1- 1) المبسوط 3:300.
2- 2) القواعد 1:267.
3- 3) راجع ص:364 ه 6.
4- 4) راجع ص:365 ه 1.
5- 5) التذکرة 2:434.

و قیل:إذا وقف علی أولاده الأصاغر،(1)جاز أن یشرّک معهم و إن لم یشترط.و لیس بمعتمد.

و استقر به فی الدروس (1).

و یمکن الفرق بین ما هنا و بین الوقف باعتبار الصفة،فإنّه حینئذ لیس علی الموقوف علیه مطلقا بل علی المتّصف بها خاصّة،فإذا زالت کان فی معنی عدم الموقوف علیه بموت و نحوه،بخلاف نقله عنه بالاختیار.و أما الإجماع الذی نقله فی التذکرة فقد رجع عنه فی القواعد (2)إلی الإشکال کهذه المسألة.

قوله:«و قیل:إذا وقف علی أولاده الأصاغر.إلخ».

القول المذکور للشیخ فی النهایة (3)،و تبعه علیه تلمیذه القاضی (4)لکن شرط عدم قصره ابتداء علی الموجودین.و مستند القول صحیحة عبد الرحمن بن الحجاج عن الصادق علیه السلام فی الرجل یجعل لولده شیئا و هم صغار ثمَّ یبدو له أن یجعل معهم غیرهم من ولده،قال:«لا بأس» (5).و قریب منها روایة محمد بن سهل،عن أبیه قال:«سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام عن الرجل یتصدّق علی بعض ولده بطرف من ماله ثمَّ یبدو له بعد ذلک أن یدخل معه غیره من ولده،قال:لا بأس به (6)».و مثلها صحیحة علی بن یقطین عن الکاظم علیه السلام (7).

ص:370


1- 1) الدروس:232.
2- 2) القواعد 1:267.
3- 3) النهایة:596.
4- 4) المهذّب 2:89.
5- 5) الکافی 7:31 ح 9،التهذیب 9:135-136 ح 572،الاستبصار 4:100 ح 385، الوسائل 13:301 ب«5»من أبواب الوقوف و الصدقات ح 3.
6- 6) التهذیب 9:136 ح 574،الاستبصار 4:101 ح 388،الوسائل الباب المذکور آنفا ح 2.
7- 7) الاستبصار 4:101-102 ح 389،التهذیب 9:137 ح 575،الوسائل الباب المذکور ح 1.

و القبض معتبر فی الموقوف علیهم أوّلا،و یسقط اعتبار ذلک فی بقیّة الطبقات.(1) و أجیب بمنع دلالتها علی الوقف،لأنّ الجعل و الصدقة أعمّ منه فربما کان السبب غیر مقتض للّزوم.

و المشهور عدم الجواز إلاّ مع الشرط فی عقد الوقف،لعموم الأدلّة السابقة.

و یؤیّدها روایة جمیل بن دراج قال:قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:رجل یتصدّق علی ولده بصدقة و هم صغار إله أن یرجع فیها؟قال:«لا،الصدقة للّه» (1).

و صحیحة علیّ بن یقطین عن أبی الحسن علیه السلام فی الرجل یتصدّق ببعض ماله علی بعض ولده و یبینه لهم إله أن یدخل معهم من ولده غیرهم بعد أن أبانهم بصدقة؟ قال:«لیس له ذلک إلا أن یشترط أنه من ولد فهو مثل من تصدّق علیه فذلک له» (2).

و الخبر الأول لا دلالة له علی مطلوبهم،لأنّه سأله عن الرجوع فیها.و اشتراک غیرهم معهم لیس برجوع.و أما صحیحة علی بن یقطین فمعارضة بصحیحته السابقة.و یمکن التوفیق بینهما بأمرین:أحدهما:أن یکون فی الثانی قد شرط قصره علی الأولین کما یشعر به قوله:«بعد أن أبانهم»و یحمل الأول علی ما لو لم یشترط ذلک کما یدلّ علیه إطلاقه،فیکون ذلک کقول القاضی.و الثانی:حمل النفی فی الثانی علی الکراهة جمعا.و کلاهما متّجه إلا أن الأول من التأویلین أوجه.و أما دلالة الصدقة علی الوقف و عدمه فمشترک،إلا أنّ الظاهر إرادته فی أکثر الأخبار فی هذا الباب بالقرائن.

قوله:«و القبض معتبر فی الموقوف علیه أوّلا،و یسقط اعتبار ذلک فی بقیّة الطبقات».

لأنّهم یتلقّون الملک عن الأول و قد تحقّق الوقف و لزم بقبضه،فلو اشترط قبض

ص:371


1- 1) الکافی 7:31 ح 5،التهذیب 9:137 ح 578،الاستبصار 4:102 ح 391، الوسائل 13:298 ب«4»من أبواب الوقوف و الصدقات ح 2.
2- 2) ذیل الحدیث المتقدّم فی ص:370 ه 7.

و لو وقف علی الفقراء أو علی الفقهاء،فلا بدّ من نصب قیّم لقبض الوقف.(1)و لو کان الوقف علی مصلحة،کفی إیقاع الوقف عن اشتراط القبول،و کان القبض إلی الناظر فی تلک المصلحة.(2) الثانی لانقلب العقد اللازم جائزا بغیر دلیل،و هو باطل.

قوله:«و لو وقف علی الفقراء أو علی الفقهاء فلا بدّ من نصب قیّم لقبض الوقف».

لمّا کان القبض معتبرا فی صحّة الوقف،و کان الوقف علی مثل الفقراء و الفقهاء وقفا علی الجهة کما سلف،لم یمکن اعتبار قبض بعض مستحقّی الوقف،لأنّه لیس هو الموقوف علیه فی الحقیقة و إن کان الوقف علی جهة من جهات مصالحه،فلا بدّ من قابض للوقف،و لمّا کان الحاکم هو الذی یرجع إلیه حکم هذه المصالح کان نصب القیّم لقبض وقفها إلیه،و هو المراد من إطلاق نصب القیّم.و أولی منه لو قبض بنفسه.و لو نصب المالک بنفسه قیّما للقبض فالأقرب الإجزاء خصوصا مع فقد الحاکم و منصوبه.و محلّ نصبه قبل إیقاع صیغته إن اعتبرنا فوریّته،و إلا فقبله أو بعده.و هو الأقوی.

قوله:«و لو کان الوقف علی مصلحة کفی إیقاع الوقف عن اشتراط القبول و کان القبض إلی الناظر فی تلک المصلحة».

هنا حکمان:

أحدهما :أن الوقف علی المصالح العامّة کالقناطر و المساجد لا یشترط فیه القبول.و وجهه ظاهر،لأنّ القبول یکون من الموقوف علیه،و قد عرفت أنّ الموقوف علیه فی مثل ذلک هو الجهة،و لا یعقل اعتبار قبولها،بخلاف ما لو کان الوقف علی معیّن،فإنّ قبوله ممکن فیمکن القول باعتباره.و یفهم من قول المصنف أنّ القبول معتبر فی غیر الجهة،و لم یتقدّم منه ما یدلّ علی اعتباره.

و الثانی :قبض الوقف فی مثل ذلک،و لا ریب فی اعتباره مطلقا.ثمَّ إن کان لتلک المصلحة ناظر شرعیّ من قبل الواقف تولّی القبض من غیر اشتراط مراجعة

ص:372

و لو وقف مسجدا صحّ الوقف(1)و لو صلّی فیه واحد.و کذا لو وقف مقبرة تصیر وقفا بالدفن فیها و لو واحدا.

الحاکم،لأنّ الناظر مقدّم علیه،فإن لم یکن لها ناظر خاصّ فالقبض إلی الحاکم.

قوله:«و لو وقف مسجدا صحّ الوقف.إلخ».

أطلق المصنف تحقّق قبض المسجد بصلاة واحد فیه بعد الوقف و قبض المقبرة بدفن واحد فیها.و یجب تقییده بوقوع ذلک بإذن الواقف لیتحقّق الإقباض الذی هو شرط صحّة القبض.و قیّده آخرون (1)بإیقاع الصلاة و الدفن بنیّة القبض أیضا،فلو أوقعا ذلک لا بنیّته-کما لو وقع قبل العلم بالوقف،أو بعده قبل الإذن فی الصلاة، أو بعدها لا بقصد القبض-إمّا لذهوله عنه أو لغیر ذلک لم یلزم،و مثله الدفن.و إنما اختصّ هذا الوقف بنیّة القبض و لم یشترط فی مطلقه لأنّ المقصود هنا صرفه إلی الجهة الموقوف علیها،و قبض بعض المستحقّین کقبض الأجنبیّ بالنسبة إلی قبض الموقوف علیه،فلا بدّ من نیّة صارفة له إلی الوقف،بخلاف الوقف علی معین،فإنّ قبضه متحقّق لنفسه،و المطلوب صرفه إلیه و هو حاصل،فلا حاجة إلی قصد تعیینه.و من الفرق یظهر أنّ القابض لو کان وکیلا عن الموقوف علیه اعتبر قصده القبض عن الغیر.و کذا لو وقف الأب أو الجد ما بیدهما علی المولّی علیه اعتبر قبضهما عن الطفل، و لا یکفی استصحاب یدهما،لأنّ القبض السابق محسوب لنفسه لا لغیره.

هذا کلّه إذا لم یقبضه الحاکم الشرعیّ أو منصوبه،و إلا فالأقوی الاکتفاء به إذا وقع بإذن الواقف،لأنّه نائب المسلمین و هذا فی الحقیقة وقف علیهم و إن اختصّ بجهة المسجد و المقبرة،و لأنّه والی المصالح العامّة لو سلّم عدم کونه وقفا علی المسلمین،فیعتبر قبضه.و ربّما کان قبضه أقوی من قبض المصلّی و الدافن،لأنّ الصلاة و الدفن تصرّف فی الوقف،و هو فرع صحّة الوقف التی هی فرع تحقّق القبض،بخلاف قبض الحاکم،لأنّه نفس حقیقته.

و اعلم أنّه لا فرق فی الصلاة بین الواجبة و المندوبة،و لا بین الواقعة من الواقف

ص:373


1- 1) کالعلاّمة فی القواعد 1:267،و المحقق الکرکی فی جامع المقاصد 9:24.

و لو صرّف الناس فی الصلاة فی المسجد أو فی الدفن(1)و لم یتلفّظ بالوقف لم یخرج عن ملکه.و کذا لو تلفّظ بالعقد و لم یقبّضه.

و غیره.و یشترط کونها صحیحة لیتحقّق مسمّاها شرعا.و کذا لا فرق فی المدفون بین الصغیر و الکبیر.و یعتبر کونه واقعا علی وجهه الشرعی جامعا لشرائطه،و کون المدفون من جملة الموقوف علی دفنهم،کالمسلم فیما یوقف علی المسلمین.و فی حکمه من یتبعه من طفل و مجنون.و فی الصغیر المسبیّ الوجهان.

قوله:«و لو صرّف الناس فی الصلاة فی المسجد أو فی الدفن.

إلخ».

صرّف-بالتشدید-أی أذن لهم فی التصرّف.و وجه عدم الاکتفاء-بعد کون الوقف من العقود اللازمة المتوقّفة علی صیغة مخصوصة-ظاهر،و لأصالة بقاء الملک علی مالکه ما لم یثبت المزیل.و کذا القول فیما لو تلفّظ بالصیغة و لم یقبّضه،لأنّ القبض أحد أرکان صحّته.و هذا موضع وفاق،و إنّما نبّه به علی خلاف أبی حنیفة (1)حیث جعل الوقف متحقّقا بالإذن مع الصلاة و بالدفن کذلک،محتجّا بالعرف، و قیاسا علی تقدیم الطعام للضیف.و العرف ممنوع،و الفرق ظاهر.

ص:374


1- 1) راجع الشرح الکبیر و المغنی لا بنی قدامة 6:207 و 213.
النظر الثالث فی اللواحق
اشارة

النظر الثالث فی اللواحق و فیه مسائل:

الأولی:الوقف ینتقل إلی ملک الموقوف علیه

الأولی:الوقف ینتقل إلی ملک الموقوف علیه،(1)لأنّ فائدة الملک موجودة فیه،و المنع من البیع لا ینافیه کما فی أمّ الولد.

قوله:«الوقف ینتقل إلی ملک الموقوف علیه.إلخ».

الکلام هنا یقع فی موضعین:

أحدهما:أنّ الموقوف هل ینتقل عن ملک الواقف أم یبقی علی ملکه؟و المشهور -و هو اختیار المصنف-انتقاله عنه،لأنّ الوقف سبب یزیل التصرّف فی الرقبة و المنفعة فیزیل الملک کالعتق،و لأنّه لو کان باقیا علی ملکه لرجعت إلیه قیمته کالملک المطلق.

و یظهر من أبی الصلاح (1)من علمائنا-و هو اختیار جماعة من العامّة (2)-أنّه لا ینتقل عن ملکه،لقول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«حبّس الأصل و سبّل الثمرة» (3)و سیأتی (4)أنّ الحبس علی الآدمیّ لا یخرج عن الملک.و لجواز إدخال من یرید مع صغر الأولاد،و لو انتقل لم یجز ذلک.و دلیل الصغری قد تقدّم (5)،و الکبری

ص:375


1- 1) الکافی فی الفقه:325.
2- 2) المهذّب للشیرازی انظر المجموع 15:340،المغنی لابن قدامة 6:209.
3- 3) سنن ابن ماجه 2:801 ح 2397،سنن البیهقی 6:162.
4- 4) فی ص:432.
5- 5) فی ص:370.

..........

ظاهرة.

و أجیب عن الأوّل بأنّ المراد بتحبیس الأصل أن یکون محبوسا علی ملک الموقوف علیه و ما فی معناه،لا یباع و لا یوهب و لا یورث،و الملک إنّما زال علی هذا الحدّ من الشرائط.و مطلق الحبس لا یدلّ علی عدم الخروج،فإنّ منه ما یخرج عن الملک،مع أنّ هذا الحبس لیس هو ذاک،لأنّه قسیمه،فلا یکون قسما منه،بل هذا حبس أقوی.و إدخال من یرید مع أولاده إن سلّم فبدلیل خارج.و الأقوی الأول.

و الثانی:علی تقدیر القول بانتقاله عن ملکه إلی من ینتقل؟فذهب الأکثر و منهم المصنّف إلی أنّه ینتقل إلی الموقوف علیه،لما أشار إلیه المصنّف من أنّه مال مملوک،لوجود فائدة الملک فیه،و هی ضمانه بالمثل أو القیمة،و لیس الضمان للواقف و لا لغیره فیکون للموقوف علیه.و منعه من بیعه لا ینافی الملک،کأمّ الولد،فإنّها مملوکة للمولی مع عدم جواز بیعها.و قد یجوز بیعه علی بعض الوجوه.و سیأتی نقض ذلک ببواری المسجد و آلاته،فإنّها تضمن بالقیمة و ملکها للّه تعالی لا للناس.و ردّ بأن النقض إنما یتمّ إذا جعلنا المضمون فی الوقف علی المعیّن وقفا،و لو جعلناه للموقوف علیهم لم یتمّ.و فیه نظر،لأنّ جعله للموقوف علیهم طلقا ربما یؤکّد النقض من حیث إنّ ذلک آکد فی تحقّق الملک،بخلاف جعله وقفا،فإنّه یبقی علی أصل الشبهة.

و احتجّ الإمام فخر الدین (1)علی الانتقال إلیه بروایة علی بن سلیمان النوفلی (2)المتضمّنة للسؤال عن أرض موقوفة علی قوم منتشرین متفرّقین فی البلاد،فأجاب أبو جعفر الثانی-علیه السلام-بأنّها لمن حضر البلد الذی فیه الملک.و وجه الاستدلال من اللام المفیدة للملک،و أنّ المحکوم علیه هو الأرض لا منفعتها،لأنّها

ص:376


1- 1) إیضاح الفوائد 2:390.
2- 2) الکافی 7:38 ح 37،الفقیه 4:178 ح 627،التهذیب 9:133 ح 563،الوسائل 13:308 ب«8»من أبواب الوقوف و الصدقات ح 1.

..........

المذکورة سابقا.

و فیه نظر،لأنّ الحکم لو کان علی الأرض لما استحقّ من غاب عن البلد منهم شیئا منها،و هو خلاف الإجماع،و إنّما الحکم أنّه لا یجب تتبّع من غاب،مع أنّه لو تتبّع جاز.و مثله ما لو ذهب فریق من البلد و حضر فریق آخر،فإنّ الحکم ینعکس، و هو ینافی الملک المذکور.

و کیف کان فالأقوی الانتقال إلیه کما ذکر،لکن هذا إنما یتمّ فی الموقوف علیه المعیّن المنحصر.أما لو کان علی جهة عامّة أو مسجد و نحوه فالأقوی أنّ الملک فیه للّه تعالی،لتساوی نسبة کلّ واحد من المستحقّین إلیه،و استحالة ملک کلّ واحد أو واحد معین أو غیر معیّن،للإجماع و استحالة الترجیح،و لا المجموع من حیث هو مجموع،لاختصاص الحاضر به.

و المصنّف أطلق الحکم بانتقاله إلی الموقوف علیهم،فیمکن أن یرید به مطلقا کما أطلقه الشیخ (1)-رحمه اللّه-و جماعة (2)،نظرا إلی ما تقدّم،و جواز کون الموقوف علیه هو الأمر الکلیّ مقیّدا بمن حضر.و ما یقال فی جوابه-من أنّ المالک لا بدّ أن یکون موجودا فی الخارج،لاستحالة ملک من لا وجود له و لا تعیین-عین المتنازع، و جاز أن یکون الموقوف علیه الجهة،و الملک لها.و نمنع من عدم قبولها للملک،فإنّه کما یجوز الوقف علیها یجوز نسبة الملک إلیها کذلک.

و الأقوی التفصیل،خصوصا فی الوقف علی المسجد و المقبرة،لأنّه فیهما فکّ ملک کتحریر العبد،و من ثمَّ لا یشترط فیه القبول من الحاکم و لا من غیره،و لا یشترط القبض من الحاکم،بل کلّ من تولاّه من المسلمین صحّ قبضه بالصلاة کما مرّ.و مثله المقبرة.أما الجهات العامّة فلمّا اشترط فیها قبض القیّم أو الحاکم و قیل

ص:377


1- 1) المبسوط 3:287.
2- 2) راجع فقه القرآن 2:293،و السرائر 3:154،و الدروس:234،و التنقیح الرائع 2: 311.

و قد یصحّ بیعه علی وجه.فلو وقف حصّة من عبد ثمَّ أعتقه،لم یصحّ العتق لخروجه عن ملکه.(1)و لو أعتقه الموقوف علیه لم یصحّ أیضا،لتعلّق حقّ البطون به.(2) باشتراط القبول فیها کانت الشبهة فیها أقوی.

و المراد بکون الملک للّه تعالی انفکاک الموقوف عن ملک الآدمیّین و اختصاصهم،لا کونه مباحا کغیره مما یملکه اللّه تعالی.و تظهر فائدة الخلاف فی مواضع سیفرّع المصنف بعضها.

قوله:«فلو وقف حصّة من عبد ثمَّ أعتقه لم یصحّ العتق،لخروجه عن ملکه».

هذا من جملة الفروع علی انتقال الملک عن الواقف.و لا فرق بین کون الموقوف حصّة من العبد و جمیعه،لاشتراکهما فی المعنی.و إنّما فرضه فی الحصّة لیفرّع علیه ما سیأتی من وقف (1)الشریک حصّته.

قوله:«و لو أعتقه الموقوف علیه لم یصحّ أیضا،لتعلّق حقّ البطون به».

لمّا کان الحکم بانتقال الملک إلی الموقوف علیه ربّما أوهم جواز تصرّفه فی العین بالعتق و غیره و الأمر لیس کذلک نبّه علی منعه أیضا.و علّله بأنّه و إن کان مالکا إلاّ أن الحقّ لیس منحصرا فیه بل مشترکا بینه و بین ما بعده من البطون و إن لم تکن موجودة بالفعل،فتصرّفه فیه بالعتق یبطل حقّهم منه فلا یصحّ.

و هذا التعلیل لا یتمّ مطلقا،إذ لیس من شرط الوقف أن یکون بعده علی بطون،بل قد یکون مختصّا به،لما تقدّم (2)من حکمه بصحّة الوقف المنقطع الآخر، و قد یکون بعده لجهات عامّة دائمة و لا تسمی بطونا.و یمکن السلامة من الأوّل بجعل الوقف المنقطع حبسا-کما هو أحد الأقوال فی المسألة-و إن لم یکن صرّح به،

ص:378


1- 1) کذا فی النسخ.و الظاهر أنّ الصحیح:عتق الشریک.و سیأتی فی الصفحة التالیة.
2- 2) فی ص:353.

و لو أعتقه الشریک مضی العتق فی حصّته(1)و لم یقوّم علیه،لأنّ العتق لا ینفذ فیه مباشرة،فأولی أن لا ینفذ فیه سرایة.و یلزم من القول بانتقاله إلی الموقوف علیهم افتکاکه من الرقّ،و یفرّق بین العتق مباشرة و بینه سرایة، بأنّ العتق مباشرة یتوقّف علی انحصار الملک فی المباشر،أو فیه و فی شریکه،و لیس کذلک افتکاکه،فإنّه إزالة للرقّ شرعا فیسری فی باقیه، فیضمن الشریک القیمة،لأنّه یجری مجری الإتلاف.و فیه تردّد.

و الکلام هنا لیس فی الحبس،و الجهات الدائمة بعده فی حکم البطون.

و کیف کان فلا تخلو العبارة عن تجوّز.و الأولی تعلیل عدم صحّة عتقه بکون الوقف یقتضی تحبیس الأصل علی الموقوف علیه مطلقا و العتق ینافیه.و حینئذ فالقول بملکه له لا یقتضی جواز تصرّفه فی الأصل،لمنعه من کلّ تصرّف ناقل للملک من العتق و غیره.

قوله:«و لو أعتقه الشریک مضی العتق فی حصّته.إلخ».

هذا أیضا من جملة ما یتفرّع علی الخلاف السابق.و تحریر القول فی ذلک أن نقول:العبد الذی بعضه وقف و بعضه طلق لو أعتق صاحب الطلق حصّته هل یسری علیه فینعتق أجمع أم لا؟یبنی علی أنّ الملک فی الوقف هل یبقی للواقف،أم ینتقل إلی اللّه تعالی،أم إلی الموقوف علیه؟فعلی الأوّلین لا یسری،لأنه إذا انتقل إلی اللّه تعالی کان فی معنی التحریر الذی لا یقبل التغییر،و إذا لم ینتقل عن الواقف کان فی معنی إعتاقه،و هو ممتنع أیضا،لما یستلزم من إبطال حقّ الموقوف علیه.

و علی القول بانتقاله إلی الموقوف علیه ففی السرایة وجهان أشار إلیهما المصنف،فذهب الأکثر بل کاد یکون إجماعا إلی عدم السرایة،لما أشار إلیه المصنّف من العلّة،و هو أن العتق لا ینفذ فی الحصّة الموقوفة مباشرة کما سبق (1)فالأولی أن لا ینفذ فیها سرایة.و وجه الأولویّة:أن العتق مباشرة أقوی من العتق بالسرایة،لأنّه

ص:379


1- 1) فی ص:378.

..........

یؤثّر فی إزالة الرقّ بلا واسطة و هی إنما تؤثّر فیه بواسطة المباشرة،و لأنّها من خواصّ عتق المباشرة و توابعه،فإذا لم یؤثّر الأقوی المتبوع و ذو الخاصّة فالأضعف و التابع أولی.

و وجه السرایة ما أفاده المصنف بقوله:«و یلزم من القول بانتقاله إلی الموقوف علیهم افتکاکه من الرقّ،و یفرّق بین العتق مباشرة و بینه سرایة بأنّ العتق مباشرة یتوقّف علی انحصار الملک فی المباشر أو فیه و فی شریکه،و لیس کذلک افتکاکه،فإنه إزالة للرقّ شرعا».

و تقریر الفرق:أنّ المانع من نفوذ العتق فیه مباشرة فقد شرط من شرائط العتق مباشرة،و هو انحصار الملک فی المباشر أو فیه و فی شریک منحصر،فتخلّف لأجله تأثیر المباشرة لفوات هذا الشرط.و لیس هذا الشرط معتبرا فی عتق السرایة،إذ هو إزالة الرقّ شرعا بطریق القهر،فهی افتکاک محض بمثابة إتلاف الحصّة،فیغرم قیمتها للموقوف علیه.فحینئذ لا منافاة بین عدم نفوذ الأقوی لفقد شرط و نفوذ الأضعف لاجتماع شرائطه.و یؤیّده عموم قول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«من أعتق شرکا من عبد و له مال قوّم علیه الباقی» (1).

و هذا الفرق مبنیّ علی أنّ المانع من عتق الموقوف علیه إنّما هو حقّ الشرکاء کما تقدّم (2)تقریره منه بقوله:«لتعلّق حقّ البطون به».و قد عرفت أنّه غیر جیّد،و أنّه ممنوع من التصرّف سواء کان معه شریک أم لا،لاقتضاء الوقف تحبیس الأصل مطلقا.و حینئذ فلا فرق بین العتق مباشرة و سرایة،و إنّما یتمّ الفرق فی بعض الفروض،و هو ما لو کان الوقف علی بطون متعدّدة أو جهات کذلک لا مطلقا.و أمّا عموم النصّ بالسرایة فمعارض بمثله فی المنع من التصرّف فی أصل الوقف،فیبقی معنا استصحاب حال الوقف إلی أن یثبت الناقل الخالی عن المعارض،و لاقتضاء

ص:380


1- 1) راجع عوالی اللئالی 3:427 ح 24،سنن ابن ماجه 2:844 ح 2528،مسند أحمد بن حنبل 1:56.
2- 2) فی ص:378.

..........

السرایة سلطنة علی مال الغیر فیقتصر فیها علی موضع الوفاق.

و اعلم أنّ ما بیّنّاه من الحکم علی الأقوال الثلاثة هو ظاهر کلام المصنف:لأنه قال:«و یلزم من القول بانتقاله إلی الموقوف علیهم افتکاکه».و مفهومه أنّا إذا لم نقل بذلک-سواء قلنا بانتقاله إلی اللّه تعالی أم بقائه علی ملک الواقف-لا یفکّ.و بهذا المفهوم صرّح الشهید-رحمه اللّه-فی الدروس فقال:«إنّ الوجهین مبنیّان علی المالک،فإن قلنا هو اللّه تعالی أو الواقف فلا سرایة،و إن جعلناه الموقوف علیه فالأقرب عدم السرایة» (1).و فی شرح الإرشاد جعل الاحتمال قائما علیهما فقال:«إنّ احتمال تقویمه یضعف علی تقدیر القول بانتقال الموقوف إلی اللّه تعالی،و یقوی علی تقدیر القول بانتقاله إلی الموقوف علیهم». (2)هذا لفظه،و لم یذکر حکمه علی القول بعدم انتقاله عن ملک الواقف.

و الحق:أنّ الاحتمال قائم علی الجمیع،لأنّ عموم خبر السرایة شامل للجمیع،و المنع مباشرة لعارض موجود کذلک،و قد قرّرناه سابقا (3).و الفرق بین ملک الواقف و الموقوف علیه ضعیف جدّا،فانّ کلا منهما ممنوع من التصرّف إمّا لحقّ الموقوف علیه مطلقا أو لباقی البطون،أو لعموم اقتضاء الوقف تحبیس الأصل عن مثل هذا التصرّف.و أمّا القول بانتقاله إلی اللّه تعالی فقد عرفت أنّ المراد منه قطع سلطنة المالکین من الواقف و الموقوف علیه،و ذلک أیضا لا ینافی إمکان عتقه حیث یدلّ علیه دلیل،و لیس هو فی معنی التحریر مطلقا.و لهذا جاز بیعه فی بعض الموارد، بخلاف التحریر،و إن کان الحکم علی تقدیر انتقاله إلی الموقوف علیه أوضح.

و اعلم أنّه علی القول بالسرایة و دفع القیمة یکون بمنزلة إتلاف الوقف علی وجه مضمون.و فی شراء حصّة من عبد بها یکون وقفا أو اختصاص البطن الموجود

ص:381


1- 1) الدروس:234.
2- 2) غایة المراد:141.
3- 3) فی ص:380.
الثانیة:إذا وقف مملوکا،کانت نفقته فی کسبه

الثانیة:إذا وقف مملوکا،کانت نفقته فی کسبه،(1)اشترط ذلک أو لم یشترط.و لو عجز عن الاکتساب کانت نفقته علی الموقوف علیهم.و لو قیل فی المسألتین کذلک،کان أشبه،لأن نفقة المملوک تلزم المالک.و لو صار مقعدا انعتق(2)عندنا،و سقطت عنه الخدمة و عن مولاه نفقته.

بها قولان یأتی الکلام فیهما (1).

قوله:«إذا وقف مملوکا کانت نفقته فی کسبه.إلخ».

هذا الحکم أیضا متفرّع علی مالک الوقف،فإن جعلناه للموقوف علیه-کما اختاره المصنف-ففی نفقته وجهان،أحدهما:أنّه من کسبه،لأنّ نفقته من شروط بقائه کعمارة العقار و هی مقدّمة من غلّته علی حقّ الموقوف علیه،و لأنّ الغرض بالوقف انتفاع الموقوف علیه و هو موقوف علی بقاء عینه،و إنّما یبقی بالنفقة فیصیر کأنّه شرطها من کسبه.و الثانی-و هو الأقوی-:وجوبها علی الموقوف علیه،لأنّه ملکه و النفقة تابعة للملک.

و أمّا إذا قلنا بأنّ الملک للّه تعالی فیبنی علی أنّ نفقة مستحقّ المنافع کالأجیر الخاص و الموصی بخدمته علی مستحقّها أم لا،فإن جعلناها علیه فهی علی الموقوف علیه أیضا و إلاّ ففی کسبه،فإن تعذّر ففی بیت المال.و یحتمل کونها فی بیت المال مطلقا علی القول بکون المالک هو الواقف.فالنفقة علی الموقوف علیه علی الأوّل و علی الواقف علی الثانی،فإن تعذّر لإعسار أو غیره ففی کسبه،فإن قصر ففی بیت المال.

و یحتمل تقدیم کسبه و تقدیم بیت المال.و أمّا عمارة العقار فحیث یشترط و إلاّ ففی غلّته،فإن قصرت لم یجب علی أحد،بخلاف الحیوان،لوجوب صیانة روحه.و لو مات العبد فمئونة تجهیزه کنفقته فی حیاته.

قوله:«و لو صار مقعدا انعتق.إلخ».

إنما یسقط عن مولاه نفقته من حیث هو مملوک،لأنّه قد صار حرّا،و لکن نفقته

ص:382


1- 1) راجع ص:384-386.
الثالثة:لو جنی العبد الموقوف عمدا،لزمه القصاص

الثالثة:لو جنی العبد الموقوف عمدا،لزمه القصاص،(1)فان کانت دون النفس بقی الباقی وقفا.و إن کانت نفسا،اقتصّ منه و بطل الوقف، و لیس للمجنیّ علیه استرقاقه.و إن کانت الجنایة خطأ،تعلّقت بمال الموقوف علیه،لتعذّر استیفائه من رقبته،و قیل:یتعلّق بکسبه،لأنّ المولی لا یعقل عبدا،و لا یجوز إهدار الجنایة،و لا طریق إلی عتقه فیتوقّع.و هو أشبه.(2) حینئذ تجب-مع عجزه و عدم وجود باذل لها-علی المسلمین کفایة کغیره من المضطرّین،و الموقوف علیه من الجملة فیجب علیه لکن من هذه الحیثیّة لا من حیث المملوکیّة.

قوله:«لو جنی العبد الموقوف عمدا لزمه القصاص».

إذا جنی العبد الموقوف عمدا لزمه القصاص،لتناول أدلّة ثبوته له و إن استلزم إبطال الوقف.و هو موضع وفاق ثمَّ إن کانت الجنایة دون النفس بقی الباقی وقفا، لوجود المقتضی فیه،إذ لا یبطل الوقف بتلف بعض الموقوف.و إن کانت نفسا و اختار الولیّ القصاص فالأمر واضح.و إن اختار الاسترقاق-الذی هو أحد فردی الحقّین المخیّر فیهما ولیّ المجنیّ علیه إذا کان الجانی عمدا عبدا-فقد قطع المصنف رحمه اللّه بأنّه لیس له استرقاقه.و وجهه:أنّ الوقف یقتضی التأبید ما دامت العین باقیة،و هو ینافی استرقاقه،لاستلزامه بطلان الوقف مع بقاء عینه،و خروجه عن الوقف فی بعض الموارد لدلیل خارج لا یقتضی التعدّی حیث لا دلیل.

و قیل:له الاسترقاق أیضا،لأنّ المجنیّ علیه استحقّ إبطال الوقف و إخراجه عن ملک الموقوف علیهم بالقتل قطعا،و العفو عنه مطلوب شرعا،و فی استرقاقه جمع بین حقّ المجنیّ علیه و فضیلة العفو و إبقاء النفس المحترمة بالأصل فیکون أولی من القتل.و التأبید الواجب فی الوقف إنّما هو حیث لا یطرأ علیه ما ینافیه،و هو موجود هنا فیما هو أقوی من الاسترقاق.و هذا أقوی.

قوله:«و إن کانت الجنایة خطأ-إلی قوله-و هو أشبه».

القول الأول

ص:383

أمّا لو جنی علیه،فإن أوجبت الجنایة(1)أرشا،فللموجودین من الموقوف علیهم.و إن کانت نفسا توجب القصاص فإلیهم،و إن أوجبت دیة أخذت من الجانی.و هل یقام بها مقامه؟قیل:نعم،لأنّ الدیة عوض رقبته،و هی ملک للبطون.و قیل:لا،بل تکون للموجودین من الموقوف علیهم.و هو أشبه،لأنّ الوقف لم یتناول القیمة.

؟للشیخ (1)و جماعة (2).و وجهه:ما ذکره المصنف من تعذّر استیفائها من رقبته،إذ لا یتعلّق[الأرش] (3)إلا برقبة من یباع،و قد امتنع ذلک لحقّ الموقوف علیه،فکان علیه أن یفدیه بالأرش.و الأقوی ما اختاره المصنف،لأنّ فیه جمعا بین الحقّین.نعم،لو لم یکن کسوبا اتّجه تعلّق الجنایة برقبته و جواز بیعه کما یقتل فی العمد،و البیع أدون من القتل،بل احتمل فی المختلف (4)التعلّق بالرقبة و جواز البیع مطلقا لما ذکرناه.و هذا کلّه مبنیّ علی انتقال الملک إلی الموقوف علیه،أمّا لو قلنا بعدم انتقاله أو انتقاله إلی اللّه تعالی تعلّق بکسبه قطعا.و یحتمل تعلّقهما بمال الواقف لو لم نقل بانتقاله عنه،و تعلّقها ببیت المال لو قلنا بالانتقال إلی اللّه تعالی.

قوله:«أمّا لو جنی علیه فإن أوجبت الجنایة.إلخ».

أما استحقاقهم للأرش فلا شبهة فیه،لأنّه عوض عن جزء فائت أو صفة، و کلاهما من توابع العین التی هی مستحقّة لهم أو مملوکة.و أمّا استحقاقهم القصاص علی تقدیر فوات نفسه فینبغی تفریعه علی القول بانتقال الملک إلیهم لیکونوا هم الأولیاء.کما لو کان المقتول عبدهم.أمّا لو قلنا بانتقاله إلی اللّه تعالی احتمل أن یکون حکم القصاص إلی الحاکم،لأنّه ولیّ هذه المصالح المتعلّقة باللّه تعالی.و یحتمل ضعیفا استحقاق الموقوف علیهم من حیث تعلّقهم به و استحقاقهم منفعته،و لاحتمال

ص:384


1- 1) المبسوط 3:289.
2- 2) راجع التذکرة 2:443،و غایة المراد:142.
3- 3) ساقط من«و».
4- 4) المختلف:495.

..........

أن یصالح القاتل علی مال فیرجع نفعه إلیهم طلقا أو وقفا علی ما سیأتی.و علی کلّ حال فعلقة الملک متعلّقة بهم و إن لم نقل بملک نفس الرقبة.و لو قلنا ببقائه علی ملک الواقف فحقّ القصاص إلیه.

و المراد بکونها نفسا توجب القصاص:أن یکون القاتل عبدا مثله،و بکونها موجبة للمال:أن یکون القتل خطأ،أو القاتل حرّا،أو فیه شیء من الحرّیّة.

إذا تقرّر ذلک:فإذا أخذت الدیة علی تقدیر ثبوتها أو صلحهم علیها فی العمد فهل یجب إقامة عبد مقامه أو بعض عبد یکون وقفا،أو یختصّ بها الموجودون من الموقوف علیهم وقت الجنایة؟قولان أشار المصنف إلی وجههما:

و وجه الأول:أنّ الدیة عوض رقبته،و الرقبة لیست ملکا تامّا للموجودین، بل للبطون اللاحقة فیها (1)حقّ و إن لم یکن بالفعل لکنّه بالقوّة القریبة منه،لحصول السبب المملّک و المعدّات للملک،و لم یتخلّف منها سوی وجودهم،و حینئذ فلا سبیل إلی إبطال حقّهم،و حینئذ فیجب أن یشتری به عبد أو بعض عبد یکون وقفا،إبقاء للوقف بحسب الإمکان،و صیانة له عن الإبطال،و توصّلا إلی غرض الواقف.و لأنّ الوقف تابع لبقاء المالیّة،و لهذا یجب الشراء بقیمته حیث یجوز بیعه و یکون (2)وقفا.

و وجه الثانی:أنّ الوقف ابتداء متعلّق بالعین،لأنّ موضوعه العین الشخصیّة لا غیر،و قد بطلت بإتلافه فامتنع أن یکون لمن سیوجد من البطون فیه حقّ،لأنهم حال الجنایة غیر مستحقّین،و وقت صیرورتهم مستحقّین قد خرج التالف عن کونه وقفا.و یضعّف بأن القیمة بدل عن العین فیملکها من یملکها علی حدّ ما یملکها، و یتعلّق بها حقّ من یتعلّق حقّه بها.و الوقف و إن لم یتناول القیمة مطابقة لکنّه یتناولها اقتضاء من حیث إنّها قائمة مقام العین.و لأنّ حقّ الوقف أقوی من حقّ الرهن،و هو یتعلّق بالقیمة فالوقف أولی.و حینئذ فالأقوی الأوّل.

ص:385


1- 1) فی«س،و»:منها.
2- 2) فی«س،م»:فیکون،و فی غیرهما:یکون.

..........

بقی هنا مباحث:

الأوّل:یظهر من العبارة أنّ الخلاف مختصّ بالدیة،أمّا الأرش فقد قطع بکونه للموجودین.و الذی یقتضیه الدلیل و صرّح به غیره أنّ حکمه کالدیة و الخلاف واقع فیهما،و الضابط إیجاب الجنایة المال.

الثانی:علی تقدیر شراء بدله من یتولّی شراءه؟یبنی علی القاعدة السابقة،فإن قلنا الملک للموقوف علیهم فحقّ الشراء لهم،لأنّهم المالکون،و البطون اللاحقة تابعة لهم.و یحتمل الحاکم نظرا إلی مشارکة البطون اللاحقة،و لیس للسابق ولایة علیهم،بخلاف الحاکم.و إن جعلنا الملک للّه تعالی فالحاکم لیس إلاّ.و لو أبقیناه علی ملک الواقف فالوجهان.و حیث یتعذّر الحاکم یتولاّه الموقوف علیه قطعا،فإن تعذّر[أو کان منتشرا] (1)فبعض المؤمنین حسبة.

الثالث:هل یصیر وقفا بمجرّد الشراء،أم یفتقر إلی الصیغة؟کلّ محتمل و إن کان الأوّل أقوی،لأنّه بالشراء یصیر بدلا عن العین کالرهن.و علی الثانی یباشره من یباشر الشراء.

الرابع:لو لم تف القیمة لعبد کامل اشتری شقص بها امتثالا للأمر بحسب الإمکان.و لو فضل منه فضل عن قیمة عبد أشتری معه و لو شقص آخر بالباقی.

الخامس:هل للموقوف علیهم العفو عن القصاص،أو عن الأرش،أو الدیة؟یبنی علی أنّ البطون اللاحقة هل تشارک فیه أم لا؟فعلی الأوّل لیس لهم العفو،و علی الثانی لهم،لانحصار الحقّ فیهم.

السادس:علی تقدیر المشارکة لو عفی الأول فللثانی أن یستوفی،لوجود سبب الاستحقاق من حین الجنایة و إن لم یثبت بالفعل،مع احتمال العدم،لتجدّد استحقاقهم بعد سقوط الحقّ بالعفو.و علی تقدیر جواز استیفاء الثانی هل له القصاص کالأوّل لو کانت الجنایة توجبه،أم یختصّ بالدیة؟ وجهان،من مساواته

ص:386


1- 1) ساقط من«س،ش».
الرابعة:إذا وقف فی سبیل اللّه،انصرف إلی ما یکون وصلة إلی الثواب

الرابعة:إذا وقف فی سبیل اللّه،انصرف إلی ما یکون وصلة إلی الثواب،کالغزاة و الحجّ و العمرة و بناء المساجد و القناطر.(1)و کذا لو قال فی سبیل اللّه(2)و سبیل الثواب و سبیل الخیر کان واحدا،و لا یجب قسمة الفائدة أثلاثا.

للأوّل فی الاستحقاق،و من تغلیب جانب العفو بحصوله من الأوّل.و الأقوی الأوّل.

السابع:لو کان الجانی عبدا و استرقّ أو بعضه ففی اختصاص الأوّل به أو مشارکة البطون قولان مبنیّان.و الأقوی المشارکة لما قد علم.

قوله:«إذا وقف فی سبیل اللّه-إلی قوله-و القناطر».

لمّا کان السبیل هو الطریق فسبیل اللّه کلّ ما کان طریقا إلیه،أی إلی ثوابه و رضوانه،لاستحالة التحیّز علیه کالقربة إلیه.و حینئذ فالموقوف فی سبیل اللّه مصرفه کلّ مصلحة یتقرّب بها إلی اللّه تعالی کما ذکر من الأمثلة و غیرها من نفع المحاویج و غیر ذلک.و قال الشیخ-رحمه اللّه-:«یختصّ الوقف فی سبیل اللّه بالغزاة المطوّعة دون العسکر المقاتل علی باب السلطان و بالحجّ و العمرة،فیقسّم أثلاثا» (1)و قال ابن حمزة:

«سبیل اللّه المجاهدون» (2).و الأقوی المشهور و إن کان إطلاقه علی ما ذکره أقوی، فإنّ ذلک لا یمنع من تناول غیره مما یدخل فی مفهومه.

قوله:«و کذا لو قال:فی سبیل اللّه.إلخ».

المشهور بین الأصحاب أنّ هذه المفهومات الثلاثة ترجع إلی معنی واحد و هو سبیل اللّه بالمعنی العامّ المتقدّم،و اللغة و العرف یرشدان إلیه.و نبّه بقوله:«و لا یجب قسمة الفائدة أثلاثا»علی خلاف الشیخ-رحمه اللّه-حیث ذهب إلی قسمته ثلاثة أقسام:ثلثه إلی الغزاة و الحجّ و العمرة و هو سبیل اللّه،و ثلثه إلی الفقراء و المساکین و یبدأ بأقاربه و هو سبیل الثواب،و ثلثه إلی خمسة أصناف من الذین ذکرهم اللّه تعالی

ص:387


1- 1) راجع الخلاف 3:545 مسألة 12،المبسوط 3:294.
2- 2) الوسیلة:371.
الخامسة:إذا کان له موال من أعلی و أسفل

الخامسة:إذا کان له موال من أعلی(1)،و هم المعتقون له،و موال من أسفل،و هم الذین أعتقهم،ثمَّ وقف علی موالیه،فإن علم أنه أراد أحدهما،انصرف الوقف إلیه،و إن لم یعلم انصرف إلیهما.

فی آیة (1)الصدقات،و هم الفقراء و المساکین و ابن السبیل و الغارمون و الرقاب (2)،و هو سبیل الخیر (3).و دعوی هذا التفصیل لا یخلو من التحکّم.و الأقوی أنّ الثلاثة بمعنی،و هو قول آخر (4)للشیخ رحمه اللّه.

قوله:«إذا کان له موال من أعلی.إلخ».

اسم المولی یطلق بالاشتراک اللفظیّ علی معنیین:علی السیّد الذی أعتق أو انتهی إلیه ولاء العتق و یقال له:المولی من أعلی،و علی العبد الذی أعتقه سیّده و یقال له المولی من أسفل بالنسبة إلی المعتق و من انتقل إلیه ولاؤه.فإذا وقف علی موالیه فإن کان له موال من أحد الجانبین خاصّة انصرف الوقف إلیه قطعا.و لو اجتمع له الصنفان فإن دلّت القرینة علی إرادة أحدهما أو کلیهما صرف الوقف بحسب القرینة، و هذا أیضا لا إشکال فیه.و إن انتفت القرائن رجع إلی تفسیره،لأنّه أعلم بما أراد، فإن تعذّر الرجوع إلیه،أو قال:إنّه لم یقصد شیئا بخصوصه و إنّما وقف علی مدلول هذا اللفظ،ففی بطلان الوقف أو صرفه إلیهما أو إلی أحدهما أقوال.و تحقیق القول فیها یتوقّف علی مقدّمتین:

إحداهما:أنّه هل یشترط فی الجمع اتّحاد معنی أفراده حتی یمتنع تثنیة المشترک باعتبار معانیه و الحقیقة و المجاز و جمعهما أم لا؟فیه للنحاة مذهبان أشهرهما-کما قاله فی الارتشاف- (5)و أصحّهما-علی ما اقتضاه کلام ابن مالک فی التسهیل (6)-أنّه لا یشترط،لأنّ ألف التثنیة فی المثنّی و واو الجمع فی المجموع بمثابة واو العطف،فإذا

ص:388


1- 1) التوبة:60.
2- 2) فی«ب،س»:فی الرقاب.
3- 3) راجع الخلاف 3:545 مسألة 12،المبسوط 3:294.
4- 4) راجع الخلاف 3:545 مسألة 12،المبسوط 3:294.
5- 5) لم نعثر علیهما.
6- 6) لم نعثر علیهما.

..........

قلت:جاء الزیدون کأنّک قلت:جاء زید و زید و زید،و کما یصحّ عطف المتّفق فی المعنی بالواو یصحّ عطف المختلف.

و الثانیة:أنّ المشترک عند تجرّده عن القرینة الدالّة علی إرادة معانیه أو بعضها هل یحمل علی الجمیع أو یبقی مجملا إلی أن تظهر إرادة أحدها،أو یحمل علی الجمیع،إذا کان جمعا خاصّة؟فیه أقوال للأصولیّین أشهرها الثانی.و تحقیقه فی الأصول. إذا تقرّر ذلک فنقول:إذا وقف علی موالیه و له موال من الجانبین و لم یحصل أحد الأمرین فإن قلنا بجواز جمع المشترک و حمله علی معانیه مطلقا أو مع جمعه صحّ الوقف و صرف إلیهما کما اختاره المصنف و جماعة (1).[و کذا إن قلنا بحمل المجموع علیهما خاصّة،لأنّه وقع هنا مجموعا] (2)و إن قلنا بعدم حمله علی معانیه حقیقة بطل، لعدم تعیین مصرفه،سواء جوّزنا جمع المشترک بجمیع معانیه أم لا.أمّا علی الأوّل فظاهر،و أمّا علی الثانی فلأنّه حینئذ بمنزلة المفرد المشترک و حکمه کذلک.

و بقی فی المسألة قولان آخران[و وجه آخر] (3):

أحدهما:الصحّة لا لما ذکر بل لأنّ المولی متناول للجمیع کالإخوة،فإنّ إطلاقها یتناول الإخوة من الأبوین و من أحدهما،و هو قول الشیخ (4).و ظاهر هذا التعلیل یقتضی دعوی أنّ المولی مشترک اشتراکا معنویّا کالأخ.و بطلانه ظاهر،لأنّ الإخوة یجمعها معنی[واحد] (5)و هو اتّصال الشخصین بالتولّد عن ثالث متّصل

ص:389


1- 1) راجع المبسوط 3:295،الخلاف 3:546 مسألة 4،السرائر 3:167،و نسبه فی الدروس:232-233 إلی المشهور.
2- 2) هذه العبارة لم ترد فی«س»و«ش».و إنّما تصحّ هذه الجملة إذا حذفنا قوله:«أو مع جمعه» و هو وارد فی جمیع النسخ.
3- 3) لم ترد فی«س»و«ش».
4- 4) الخلاف 3:546 مسألة 14،المبسوط 3:295.
5- 5) من«م»و«و».

..........

بهما،و هذا المعنی یشترک فیه کثیرون،کاشتراک الإنسان بین أفراده من حیث اشتراکها فی معنی الإنسان و هو الحیوان الناطق،بخلاف المولی،فإنّ فردیة و هما المعتق و المعتق لا یجمعهما معنی واحد بل هما متباینان و إنّما اشترکا فی اللفظ خاصّة،و لنصّ أهل اللغة علی اشتراکهما لفظیّا (1).

و الثانی:أنّه إن جمع اللفظ-کما ذکر هنا-حمل علی المولیین و إن أفرده حمل علی الأعلی خاصّة.و هو قول ابن حمزة (2)،و لعلّ قرینته الإحسان إلیه فحمل علی المکافأة.

قیل (3)و هو مبنیّ علی أنّ لفظة المولی مقولة بالتشکیک،و مقولیّتها علی الذی أعتقه أولی من ولیّ نعمته،و أنّه یحمل لفظ الجمع علیهما کما هو أحد الأقوال.

و فیه:أنّ مقولیّته بالتشکیک یتوقّف علی کون اشتراکه معنویّا و قد عرفت فساده.و أمّا الجمع فلا یفید إدخال أفراد المشترک بخصوصه و إن کان هنا قد وقع مضافا و هو من صیغ العموم المستغرق لما یصلح له و هو صالح للکلّ،لأنّ العامّ هو اللفظ المستغرق لجمیع ما یصلح له بحسب وضع واحد فخرج المشترک.

و بالجملة:فتعریف العموم منزّل علی مذاهب القوم فی جواز استعمال المشترک فی کلا معنییه،فمن جوّزه فی الجمع اکتفی فی تعریف العام بأنّه اللفظ المستغرق لجمیع ما یصلح له،و من منع زاد«بوضع واحد»لیخرج المشترک،و حینئذ فلا فرق بین المفرد و الجمع.

و الوجه الآخر فی المسألة:أنّه یحمل علی الموالی من أسفل خاصّة،بقرینة کونه

ص:390


1- 1) راجع الصحاح 6:2529،و القاموس 4:401 مادة(ولی)و غیرهما حیث عدوّهما معا من معانی المولی و لم نجد تصریحا بالاشتراک.
2- 2) الوسیلة:371.
3- 3) فی هامش«و»و«س»:«القائل الشیخ فخر الدین رحمه اللّه فی الشرح.منه رحمه اللّه»راجع إیضاح الفوائد 2:404.
السادسة:إذا وقف علی أولاد أولاده اشترک أولاد البنین و البنات

السادسة:إذا وقف علی أولاد أولاده اشترک أولاد البنین و البنات، ذکورهم و إناثهم،من غیر تفضیل.(1) محتاجا غالبا فیتوجّه النفس إلی الوقف علیهم لشدّة حاجتهم،بخلاف الأعلی،فإنه علی العکس غالبا.و هذا الوجه لا نعلم به قائلا من أصحابنا،نعم هو قول للشافعیّة[1].

هذا کلّه إذا وقع بلفظ الجمع.و لو وقع بلفظ الأفراد بأن وقف علی مولاه و تعدّد ففی بطلانه أو صرفه إلیهما أو إلی أحدهما الأوجه أیضا،إلا أن بعض المقدّمات و التعلیلات مختلف هنا کما لا یخفی.و الأصحّ البطلان فی الجمیع.

قوله:«إذا وقف علی أولاد أولاده اشترک أولاد البنین و البنات ذکورهم و إناثهم من غیر تفضیل».

أمّا اشتراک الجمیع فلصدق الأولاد علی الذکور و الإناث قطعا،فیصدق علی أولادهم مطلقا أنهم أولاد أولاد و إن لم یصدق علی أولاد الأولاد بأنهم أولاد بطریق الحقیقة،علی ما قد وقع فیه من الخلاف.و أمّا اقتسامهم بالسویّة فلاقتضاء الإطلاق ذلک مع اشتراکهم فی سبب الاستحقاق و استواء نسبتهم إلیه.

و اعلم أنّه کما تدخل الإناث فی الأولاد تدخل الخناثی لشمول اسم الولد لهم، سواء حصرناهم فی البنین و البنات أم جعلناهم طبیعة ثالثة،بخلاف ما لو وقف علی البنین خاصّة أو علی البنات خاصّة و أولادهم.

أما لو جمع بینهما ففی دخولهم قولان للعلامة فی القواعد (1)،و التحریر (2)منشؤهما أنّهم لیسوا بذکور و لا إناث،و أنهم لا یخرجون من الصنفین فی نفس الأمر، و لهذا یستخرج أحدهما بالعلامات و مع فقدها ترث نصف النصیبین.

ص:391


1- 2) القواعد 1:271.
2- 3) التحریر 1:289.

أما لو قال:من انتسب إلیّ منهم،لم یدخل أولاد البنات.(1)و لو وقف علی أولاده،انصرف(2)إلی أولاده لصلبه،و لم یدخل معهم أولاد الأولاد.و قیل:

بل یشترک الجمیع.و الأوّل أظهر،لأنّ ولد الولد لا یفهم من إطلاق لفظ الولد.

و فیه نظر:إذ لا کلام فیه مع وجود العلامة،و لا دلالة لنصف النصیبین علی حصره فیهما،بل یمکن دلالته علی عدمه،و جاز کون الطبیعة الثالثة متوسّطة النصیب کما أنّها متوسّطة الحقیقة.و أمّا الاستدلال علی الانحصار فیهما بمثل قوله تعالی:

یَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ إِناثاً وَ یَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ الذُّکُورَ (1)الآیة.فغیر مفید.

قوله:«أمّا لو قال:من انتسب إلیّ منهم لم یدخل أولاد البنات».

هذا هو الأشهر و قد تقدّم (2)خلاف المرتضی (3)-رضی اللّه عنه-فی ذلک، و أنّه حکم بدخولهم فی الأولاد حقیقة،و هو یقتضی انتسابهم إلیه بطریق أولی.

قوله:«و لو وقف علی أولاده انصرف.إلخ».

إذا وقف علی أولاده أو أولاد فلان و أطلق فلا یخلو:إمّا أن یکون هناک قرینة حالیّة تدلّ علی تناول أولاد الأولاد کأولاد هاشم،أو مقالیّة کقوله:الأعلی فالأعلی أو بطنا بعد بطن،أو یقف علی ولد فلان و هو یعلم أنه لیس له ولد لصلبه و نحو ذلک، أو لا،فإن وجدت عمل بمقتضاها و شمل أولاد الأولاد فنازلا بغیر إشکال،و إلاّ ففی اختصاصه بأولاد الصّلب أو شموله لأولادهم قولان أصحّهما عند المصنف و الأکثر الأوّل،لما أشار إلیه المصنف-رحمه اللّه-من الدلیل،فإنّ ولد الولد غیر مفهوم من إطلاق لفظ الولد،و لهذا یصحّ سلبه عنه فیقال:لیس ولدی بل ولد ولدی،و أصل إطلاقه علیه أعمّ من الحقیقة،و لا نزاع فی الاستعمال المجازی.

و أمّا الاستدلال علی عدم دخولهم بقوله تعالی:

ص:392


1- 1) الشوری:49.
2- 2) فی ص:342.
3- 3) راجع رسائل الشریف المرتضی 3:262-265.

..........

وَ وَصّی بِها إِبْراهِیمُ بَنِیهِ وَ یَعْقُوبُ (1)فی قراءة من قرأ بالنصب عطفا علی بنیه و هو ابن ابنه،و العطف یقتضی المغایرة،فدلّ علی عدم تناولهم له (2)،ففیه أنّه یکفی-مع شذوذ هذه القراءة-مغایرة الجزء للکلّ کما جاء فی قوله تعالی مَنْ کانَ عَدُوًّا لِلّهِ وَ مَلائِکَتِهِ وَ رُسُلِهِ وَ جِبْرِیلَ (3)مع أنّ جبریل من جملة الملائکة،و کون المغایرة هنا بالشرف لا ینفی جواز أصل العطف کذلک،فإنّه غیر مشروط به و إن کان أظهر.و یجوز إرادته هنا أیضا بتفخیم شأن یعقوب علی أبیه و أولاده.و المقروء«و یعقوب»بالرفع عطفا علی إبراهیم،و لا إشکال حینئذ.

و ذهب جماعة من الأصحاب منهم المفید (4)و القاضی (5)و ابن إدریس (6)إلی دخول أولاد الأولاد،لقوله تعالی یا بَنِی آدَمَ - یا بَنِی إِسْرائِیلَ و للإجماع علی تحریم حلیلة ولد الولد من قوله تعالی وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ الَّذِینَ مِنْ أَصْلابِکُمْ (7)و لدخولهم فی مثل قوله تعالی یُوصِیکُمُ اللّهُ فِی أَوْلادِکُمْ (8)وَ لِأَبَوَیْهِ لِکُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ مِمّا تَرَکَ إِنْ کانَ لَهُ وَلَدٌ (9)حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ بَناتُکُمْ (10)و نحو ذلک،و دخولهم فی إطلاق کلام اللّه تعالی یقتضی دخولهم فی غیره،و لقول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا تزرموا ابنی» (11)لمّا بال الحسن علیه السلام فی

ص:393


1- 1) البقرة:132.
2- 2) فی النسخ:لهم.و التصحیح من نسخة الشیخ علی حفید الشارح علی ما فی هامش«و».
3- 3) البقرة:98.
4- 4) المقنعة:653-654.
5- 5) المهذب 2:89.
6- 6) السرائر 3:157.
7- 7) النساء:23.
8- 8) النساء:11.
9- 9) النساء:11.
10- 10) النساء:23.
11- 11) معانی الأخبار:211،الوسائل 2:1008 ب«8»من أبواب النجاسات ح 4.

و لو قال:علی أولادی و أولاد أولادی،اختصّ بالبطنین.(1)و لو قال:علی أولادی فإذا انقرضوا(2)و انقرض أولاد أولادی فعلی الفقراء،فالوقف لأولاده،فإذا انقرضوا،قیل:یصرف إلی أولاد أولاده،فإذا انقرضوا فإلی الفقراء،و قیل:لا یصرف إلی أولاد الأولاد،لأنّ الوقف لم یتناولهم،لکن یکون انقراضهم شرطا لصرفه إلی الفقراء.و هو أشبه.

حجره،أی لا تقطعوا علیه بوله،و الأصل فی الاستعمال الحقیقة.

و أجیب بأنّ دخولهم ثمَّ بدلیل خارج لا من حیث هذا الإطلاق،و مطلق الاستعمال أعمّ من الحقیقة،و قد حقّق فی الأصول.و استدلّ بأنّ اسم الولد لو کان شاملا للجمیع حقیقة لزم الاشتراک،و إن عورض بلزوم المجاز فهو أولی من الاشتراک.و فیه نظر،لجواز أن یکون مستعملا فی القدر المشترک بأن یکون متواطئا أو مشکّکا،و هو أولی منهما.و الأقوی عدم الدخول إلاّ مع القرینة.

قوله:«و لو قال:علی أولادی و أولاد أولادی اختصّ بالبطنین».

هذا متفرّع علی السابق،فعلی القول بدخول أولاد الأولاد ثمّة یدخلون هنا فی کلّ من اللفظین.و الأصحّ الاختصاص (1)بمن ذکره.

قوله:«و لو قال:علی أولادی فإذا انقرضوا.إلخ».

البحث فی هذه المسألة یقع فی موضعین:

أحدهما:أن أولاد الأولاد هل یدخلون فی الوقف أم لا؟فالذی ذهب إلیه الشیخ (2)-رحمه اللّه-الدخول عملا بالظاهر و القرینة المقالیّة،فإنّ الواقف لمّا شرط انقراضهم فی انتقال الوقف إلی الفقراء اقتضی أنّه وقف علیهم،و لأنّه عطف الانقراض علی الانقراض و الفریق الأول داخل فی الوقف فیدخل الآخر،و لأنّه لولاه کان الوقف منقطعا مع أنّ شأنه الدوام.

و ردّ بانتفاء دلالة اللفظ علی ذلک بإحدی الدلالات،أمّا المطابقة و التضمّن

ص:394


1- 1) فی هامش«و»:الاختصاص هنا
2- 2) المبسوط 3:296.

..........

فظاهر،و أمّا الالتزام فلأنّ اللفظ صالح لتقییده بالصرف إلیهم و عدمه،و لا دلالة للعامّ علی الخاصّ.و لا یلزم من اشتراط انقراضهم کونه وقفا علیهم،لانتفاء وجه التلازم.و لأنّه لو دلّ علی الوقف علیهم لوجب التشریک بینهم و بین الأولاد،لانتفاء ما یقتضی الترتیب،و هو لا یقول به.

و أجیب بمنع انتفاء دلالة الالتزام،و سنده ما ذکر من لزوم الدوام فی الوقف، و جعل انقراضهم شرطا خاصّة ینافیه،و الدوام مستلزم لوجود موقوف علیه فی ذلک الوقت،و لیس غیر البطن الثانی صالحا له فکان له.و الترتیب إنّما حصل لأنّهم لم یدخلوا باللفظ الأوّل بل بعطفهم علی الأولاد المنقرضین،فالحکم إنّما استفید من اللفظ بعد الحکم بانقراض الأوّلین،فکان استحقاقهم مرتّبا علی انقراض الأوّلین.

و فیه نظر،لأنّ حفظ الوقف عن الفساد و الحکم له بالدوام لا یکفی فیه مجرّد رعایة جانب الصحّة حیث لا یستفاد من لفظه ذلک،و الحال هنا کذلک،فإنّ البطن الثانی لم یتعرّض للوقف علیه بوجه فیکون صریحا فی انقطاع وسطه،فلا یجوز إثبات الحکم بدوامه بمجرّد ذلک من غیر دلالة علیه،و قد عرفت انتفاءها من اللفظ.

فإن قیل:اشتراط انقراض أولاد الأولاد دلیل علی تناول الأولاد لولد الصلب حقیقة و لولد الولد مجازا إن لم نقل بأنه حقیقة کما زعم المفید و الجماعة،و استعمال اللفظ فی حقیقته و مجازه جائز بالقرینة،فإنّه لو لا حمله علی ذلک لکان ذکره أولاد الأولاد لغوا.

قلنا:یمنع استلزامه اللغو وجود القرینة علی ذلک،فإنّ ذکر أولاد الأولاد بعد الأولاد دلیل علی أنّ الأوّل لم یتناولهم فکیف یدّعی إرادتهم بالقرینة؟!و فائدة ذکرهم جعل انقراضهم شرطا لاستحقاق الفقراء و إن لم یدخلوا فی الوقف.

نعم،علی قول المفید و من تبعه بشمول الأولاد لأولادهم یتّجه دخولهم فی الوقف بمجرّد ذکر الأولاد،و یکون ذکرهم ثانیا لفائدة بیان وقت استحقاق الفقراء، فیکون فی قوّة تقیید إطلاق الأولاد الشامل للبطون المرتّبة أبدا بالبطنین الأوّلین،

ص:395

السابعة:إذا وقف مسجدا فخرب،أو خربت القریة أو المحلّة

السابعة:إذا وقف مسجدا فخرب،أو خربت القریة(1)أو المحلّة لم یعد إلی ملک الواقف،و لا تخرج العرصة عن الوقف.و لو أخذ السیل میّتا،فیئس منه،کان الکفن للورثة.

و یکون ذکرهما قرینة لإرادة تخصیصهما بالأولین و إن کان کلّ منهما متناولا لما بعده أبدا لو لا القرینة.و الأظهر عدم دخول أولاد الأولاد فی هذا الوقف،فیکون منقطع الوسط،و قد تقدّم (1)أنه یبطل ما بعد الانقطاع و یصیر حبسا علی ما قبله.

الثانی:علی تقدیر عدم دخول أولاد الأولاد فی الوقف و صحّته علی الفقراء بعدهم فالنماء المتخلّل بین موت الأولاد و أولادهم هل هو لورثة الواقف أم لا؟إشکال یبنی علی انتقال الوقف و عدمه،فإن قلنا ببقائه علی ملک الواقف فلا شبهة فی کونه لورثته،و إن قلنا بانتقاله إلی اللّه تعالی فالمتّجه صرفه فی وجوه البرّ.

و علی القول بانتقاله إلی الموقوف علیه یشکل أیضا من حیث انتقال الملک عن الواقف فلا یعود إلیه إلاّ بدلیل،فیکون لورثة البطن الأول،لانتقاله إلیه فیستصحب إلی أن یعلم المستحق،و من أنّ الوقف فی حکم ملک الواقف،لأنّ البطن الثانی إنّما یتلقّی منه و بموت البطن الأوّل زال ملکه،و لیس ثمَّ موقوف علیه غیره إلی أن ینقرض البطن الثانی،و یمتنع بقاء الملک بغیر مالک،فیکون لورثة الواقف.

و فیهما نظر،لأنّ ورثة الأوّل لا یستحقّونه بالوقف لانتفاء مقتضیة،و لا بالإرث لأنّ الوقف لا یورث،و لانقطاع تملّک مورّثهم من الوقف بموته فکیف یورث عنه؟! و لأنّ خروج الملک عن الواقف یوجب عدم العود إلیه و إلی ورثته إلاّ بسبب جدید و لم یوجد.نعم،إذا قلنا بکونه حبسا لبطلانه بانقطاع وسطه اتّضح عوده إلی ورثة الواقف علی وجه الملک،ثمَّ لا ینتقل عنهم إلی الفقراء.و هذا هو الأقوی.

قوله:«إذا وقف مسجدا فخرب أو خربت القریة.إلخ».

لمّا کان الوقف مقتضیا للتأبید و وقف المسجد فکّا للملک

ص:396


1- 1) فی ص:362.

..........

-کما تقدّم (1)- کتحریر العبد لم یکن خرابه و لا خراب القریة التی هو فیها و لا المحلّة موجبا لبطلان وقفه،لعدم منافاة ذلک الوقف استصحابا لحکم ما ثبت،و لبقاء الغرض المقصود من إعداده للعبادة لرجاء عود القریة و صلاة من یمرّ به.

و هذا کلّه یتمّ فی غیر المبنیّ فی الأرض المفتوحة عنوة حیث یجوز وقفها (2)تبعا لآثار المتصرّف،فإنه حینئذ ینبغی بطلان الوقف بزوال الآثار،لزوال المقتضی للاختصاص،و خروجه عن حکم الأصل،اللّهم إلاّ أن یبقی منه (3)رسوم و لو فی أصول الحیطان بحیث یعدّ ذلک أثرا فی الجملة کما هو الغالب فی خراب البناء، فیکفی فی بقاء الحکم بقاء الأثر فی الجملة و إن ذهب السقف و بعض الحائط،لأنّ ذلک لا مدخل له فی تحقّق المسجدیّة،بل ربما کان الباقی أکمل فیها من السقف علی ما یقتضیه النصّ (4)و الفتوی.و قول المصنّف:«لا تخرج العرصة عن الوقف»لا یتمّ إلاّ فی المملوک بالأصل،إذ (5)لم یعتبر فی الوقف إلاّ العرصة و هی أرض المسجد و إن زالت الآثار أجمع.

و هذا بخلاف ما لو فقد المیّت و یئس من عوده و بقی الکفن،فإنّه یرجع إلی الورثة،لأنّه کان ملکا لهم،لأنّ الترکة تنتقل إلی الوارث بالموت و إن وجب صرفه فی التکفین،فإذا زال الموجب عاد إلی ما کان.و هذا إنّما یتمّ فی الکفن الذی یکون من الترکة،أمّا لو کان من الزکاة أو من الوقف رجع إلی أصله،و لو کان من باذل متبرع رجع إلیه.هذا کلّه مع الیأس من المیّت کما ذکرناه لا کما أطلقه (6).

ص:397


1- 1) فی ص:377.
2- 2) فی النسخ الخطّیة التی لدینا:وقفه.
3- 3) کذا فی«ب»و«م».و فی غیرهما:فیه.
4- 4) الوسائل 3:487 ب«9»من أبواب أحکام المساجد.
5- 5) فی ما عدا«و»:إذا.
6- 6) یلاحظ أن نسخة الشرائع لدیه یختلف عمّا لدینا.
الثامنة:لو انهدمت الدار،لم تخرج العرصة عن الوقف

الثامنة:لو انهدمت الدار،لم تخرج العرصة عن الوقف،و لم یجز بیعها.(1) و لو وقع بین الموقوف علیهم خلف،(2)بحیث یخشی خرابه،جاز بیعه.و لو لم یقع خلف،و لا یخشی خرابه،بل کان البیع أنفع لهم،قیل:

یجوز بیعه،و الوجه المنع.

و نبّه المصنف بکون عرصة المسجد لا تخرج عن الوقف بالخراب علی خلاف بعض العامة (1)حیث حکم ببطلان الوقف قیاسا علی عود الکفن إلی الوارث بجامع تعذّر المصرف فی الموضعین.و قد عرفت الفرق الموجب لبطلان القیاس علی أصله لو صحّ.و هذا هو الموجب لذکر المصنف مسألة الکفن عقیب مسألة المسجد.

قوله:«لو انهدمت الدار لم تخرج العرصة عن الوقف و لم یجز بیعها».

هذا الحکم واضح بعد ما قرّرناه،فإنّ الخراب لا یصلح لنقض الوقف و إبطاله مع بنائه علی التأبید و عدم جواز بیعه فی غیر ما استثنی،و لأنّ العرصة من جملة الموقوف و هی باقیة.و هذا فی غیر الأرض الخراجیّة کما تقدّم فی المسجد.و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامة (2)حیث جوّز بیع الدار الموقوفة إذا انهدمت و لم یمکن عمارتها کالمسجد.

قوله:«و لو وقع بین الموقوف علیهم خلف.إلخ».

هذه المسألة تقدّم (3)الکلام علیها فی البیع.و القول بجواز البیع فی الجملة للأکثر،و مستنده صحیحة علیّ بن مهزیار عن أبی جعفر علیه السلام و سأله عن ضیعة موقوفة علی قوم بینهم اختلاف شدید،و أنّه لیس یأمن أن یتفاقم ذلک بینهم بعده،فإن کان یری أن یبیع هذا الوقف و یدفع إلی کلّ إنسان منهم ما کان وقف له من ذلک،فأجابه أنّه«إن کان قد علم الاختلاف ما بین أصحاب الوقف أنّ بیع

ص:398


1- 1) راجع المغنی لابن قدامة 6:251،و حلیة العلماء 6:37.
2- 2) راجع المغنی لابن قدامة 6:251،و حلیة العلماء 6:38.
3- 3) فی ج 3:169.

..........

الوقف أمثل،فإنّه ربّما جاء فی الاختلاف تلف الأموال و النفوس» (1).و من فهم هذه الروایة اختلفت أقوال المجوّزین،فمنهم من شرط فی جواز بیعه حصول الأمرین، و هو الاختلاف بین الأرباب و خوف الخراب کما ذکره المصنف،و منهم من اکتفی بأحدهما.و الأقوی العمل بما دلّت علیه ظاهرا من جواز بیعه إذا حصل بین أربابه خلف شدید،و أنّ خوف الخراب مع ذلک أو منفردا لیس بشرط،لعدم دلالة الروایة علیه.

و أمّا مجوّز بیعه مع کون بیعه أنفع للموقوف علیهم و إن لم یکن خلف فاستند فیه إلی روایة جعفر بن حیّان (2):«قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل وقف غلّة له علی قرابته من أبیه و قرابته من أمّه،أ فللورثة أن یبیعوا الأرض إذا احتاجوا و لم یکفهم ما یخرج من الغلّة؟قال:نعم إذا رضوا کلّهم و کان البیع خیرا لهم باعوا» (3).و مال إلی العمل بمضمونها من المتأخّرین الشهید فی شرح الإرشاد (4)و الشیخ علی (5)-رحمهما اللّه-مع أنّ فی طریقها جعفر بن حیّان و حاله مجهول عند الأصحاب،و لم یذکره أحد من علماء الرجال بمدح و لا غیره،فالعمل بخبره فیما خالف الأصل و الإجماع فی غایة الضعف.و أما ابن إدریس (6)فسدّ باب بیعه مدّعیا الإجماع علیه و الأخبار،و هی مطلقة أو عامّة فیجب تقییدها أو تخصیصها بما ذکرناه جمعا.

ص:399


1- 1) الکافی 7:36 ح 30،الفقیه 4:178 ذیل ح 628،التهذیب 9:130 ح 557، الاستبصار 4:98 ح 381،الوسائل 13:305 ب«6»من أبواب الوقوف و الصدقات ح 6.
2- 2) فی اسم أبی الراوی اختلاف فی نسخ الکتاب و کتب الحدیث و الرجال و أنّه حنان أو حیّان.
3- 3) الکافی 7:35 ح 29،الفقیه 4:179 ح 630،التهذیب 9:133 ح 565،الاستبصار 4:99 ح 382،الوسائل 13:306 ب«6»من أبواب الوقوف و الصدقات ح 8.
4- 4) غایة المراد:146.
5- 5) جامع المقاصد 9:70.
6- 6) السرائر 3:153 و 167.

و لو انقلعت نخلة من الوقف،(1)قیل:یجوز بیعها،لتعذّر الانتفاع إلاّ بالبیع،و قیل:لا یجوز،لإمکان الانتفاع بالإجارة للتسقیف و شبهه،و هو أشبه.

و اعلم أنّ المصنف-رحمه اللّه-قد صرّح فی أوّل کلامه بأنّ شرط جواز البیع اجتماع الشرطین،و هما وقوع الخلف بین أربابه بحیث یخشی خرابه،ثمَّ عقّبه بقوله:

«و لو لم یقع خلف و لا خشی خرابه»و مفهومه الاکتفاء بأحد الأمرین،و کان حقّ نفی المرکّب أن یکتفی بأحد جزأیه بأن یقول:و لو لم یقع خلف أو لم یخش خرابه و نحو ذلک،لیکون المنتفی هو ما حکم بجواز البیع معه.و قد تقدّم (1)فی البیع تجویزه بیعه بثلاثة شرائط:الشرطین المذکورین مع کون بیعه أعود،فلم یکتف بهما.و قد تقدّم (2)الکلام فیما یصنع بثمنه علی تقدیر بیعه.

قوله:«و لو انقلعت نخلة من الوقف.إلخ».

المجوّز لبیعها حینئذ هو الشیخ (3)محتجّا بما حکاه المصنف،و ردّه ابن إدریس (4)بإمکان الانتفاع المذکور.و هو فی موضعه حیث یمکن،و إلاّ فکلام الشیخ جیّد.و أمّا ما ادّعاه العلامة (5)من أنّه لا نزاع بینهما إلاّ فی اللّفظ،حیث إنّ الشیخ فرض سلب منافعها کما یقتضیه دلیله،و ابن إدریس فرض وجودها غیر الثمرة،فلا یخلو من حیف علی ابن إدریس،لأنّ دلیل الشیخ اقتضی ادّعاء عدم المنافع حینئذ لا علی تقدیر عدم المنافع،ففیه قصور بیّن.و حینئذ فالتفصیل أجود.

و مثله ما لو انکسر جذع من الشجرة،أو زمنت الدابّة،و نحو ذلک.و متی جاز البیع وجب أن یشتری بثمنه ما یکون وقفا علی الأقوی،مراعیا للأقرب إلی صفة الأوّل فالأقرب.

ص:400


1- 1) فی ج 3:169.
2- 2) فی ج 3:170.
3- 3) المبسوط 3:300.
4- 4) السرائر 3:167.
5- 5) مختلف الشیعة 2:494.
التاسعة:إذا آجر البطن الأول الوقف مدّة،ثمَّ انقرضوا فی أثنائها

التاسعة:إذا آجر البطن الأول الوقف مدّة(1)،ثمَّ انقرضوا فی أثنائها، فإن قلنا:الموت یبطل الإجارة فلا کلام،و إن لم نقل فهل یبطل هنا؟فیه تردّد،أظهره البطلان،لأنّا بیّنّا أنّ هذه المدّة لیست للموجودین،فیکون للبطن الثانی الخیار بین الإجازة فی الباقی و بین الفسخ فیه،و یرجع المستأجر علی ترکة الأوّلین بما قابل المتخلّف. قوله:«إذا آجر البطن الأول الوقف مدّة.إلخ».

أشار بالتعلیل إلی الفرق بین إجارة المالک و الموقوف علیه مع اشتراکهما فی إیقاع عقد لازم من الطرفین،و من شأنه أنّه لا یبطل بالموت.و وجه الفرق:أنّ ملک الموقوف علیه غیر تامّ،فإنّ باقی البطون لهم استحقاق فی الملک بأصل الصیغة لا بالتلقّی عن الموقوف علیه،بحیث لو تصرّف قبل الانتقال صحّ،فبموت الموجر من البطون تبیّن انتهاء حقّه بموته،فیکون إجارته بالنسبة إلی بقیّة المدّة تصرّفا فی حقّ غیره فیتوقّف علی إجازته،بخلاف إجارة المالک،فإنّ له نقل ماله صحیحا و إتلافه کیف شاء من غیر مراعاة الوارث مطلقا،و إنّما یتلقّی الوارث عنه ما کان ملکا له حین موته أو فی مرضه علی بعض الوجوه،فلا یتبین بموته أنّه متصرّف فی حقّ غیره.

و یحتمل عدم البطلان،لأنّ المتصرّف حینئذ کالمالک فکان ماضیا.و یضعّف بأنّه تصرّف مراعی کما تقرّر.

نعم،لو کان البطن الموجر ناظرا علی الوقف و آجر لمصلحة الوقف لا لمصلحته لم یبطل.و کذا لو کان المؤجر هو الناظر و لم یکن موقوفا علیه.و المراد بالبطلان وقوفه علی إجازة البطن المتلقّی له کما یدلّ علیه قوله بعد ذلک:«فیکون للبطن الثانی الخیار.

إلخ».

و لا یخفی أنّه إنّما یرجع المستأجر علی ترکة الأوّلین إذا کان قد دفع الأجرة.

و المراد بمقابلة المتخلّف أن ینسب أجرة مثله إلی أجرة مثل مجموع المدّة،و یرجع من المسمّی بمثل تلک النسبة.فلو کان قد آجره سنة بمائة مثلا و مات بعد انقضاء نصفها،و فرض أنّ أجرة مثل النصف المتخلّف تساوی ستّین و أجرة مثل النصف

ص:401

العاشرة:إذا وقف علی الفقراء،انصرف إلی فقراء البلد و من یحضره

العاشرة:إذا وقف علی الفقراء،انصرف إلی فقراء البلد(1)و من یحضره.

و کذا لو وقف علی العلویّین،و کذا لو وقف علی بنی أب منتشرین،صرف إلی الموجودین،و لا یجب تتبّع من لم یحضر،لموضع المشقّة.

الماضی تساوی ثلاثین،رجع بثلثی المائة المسمّاة،و هکذا.

قوله:«إذا وقف علی الفقراء انصرف إلی فقراء البلد.إلخ».

قد عرفت أنّ الوقف علی غیر المنحصر وقف علی الجهة المخصوصة لا علی أشخاصها،و مصرف الجهة من اتّصف بوصفها من فقر وفقه و غیرهما،و حینئذ فلا یجب صرف النماء إلی جمیع الأشخاص الداخلین فی الوصف،بل یجب صرفه إلی من کان موجودا ببلد الوقف عند تفرقته من أهله و غیرهم،و لا یجب تتبّع من غاب عنه من أهله و لا من غیره،و لکن لو تتبّع جاز.

و هل یجب استیعاب جمیع من بالبلد،أم یجوز الاقتصار علی بعضه؟ظاهر العبارة الأوّل،و یؤیّده روایة[1]علیّ بن سلیمان النوفلی عن أبی جعفر الثانی علیه السلام أنّه کتب إلیه فی ذلک فأجاب:«بأنّ الوقف لمن حضر البلد الذی هو فیه، و لیس لک أن تتبع من کان غائبا». (1)و قیل:یجزی الاقتصار علی ثلاثة مراعاة للجمع مع ما علم من أنّ الجهة لا تقتضی الأشخاص.و قیل:یکتفی باثنین بناء علی أنه أقلّ الجمع.

و یحتمل جواز الاقتصار علی واحد نظرا إلی أنّ الأشخاص مصرف الوقف لا مستحقّون،إذ لو حمل علی الاستحقاق و عمل بظاهر اللفظ لوجب الاستیعاب،لأنّه جمع معرّف مفید للعموم فیجب التتبّع ما أمکن.و علی اعتبار الجمع لو لم یوجد فی البلد ثلاثة وجب أن یکمل من خارجه.

و اعلم أنّ المراد من قوله:«انصرف إلی فقراء البلد»انصراف نماء الوقف لا

ص:402


1- 2) الکافی 7:38 ح 37،الفقیه 4:178 ح 627،التهذیب 9،133 ح 563،الوسائل 13: 308 ب«8»من أبواب الوقوف و الصدقات.

و لا یجوز للموقوف علیه وطء الأمة الموقوفة،(1)لأنّه لا یختصّ بملکها.

و لو أولدها،کان الولد حرّا و لا قیمة علیه،لأنّه لا یجب له علی نفسه غرم.

انصراف الوقف کما قد یظهر من العبارة،فإنّ الوقف لو انصرف إلی من بالبلد لم یستحقّ غیره ممّن غاب عنه من أهله و غیرهم،و لا یستحقّ من کان بالبلد و إن خرج بعد ذلک.و الاتّفاق علی خلافه،و أنّه لا فرق بین کون الوقف علی من لا ینحصر فی ابتداء الوقف و استدامة،و أنّه لا یجب التسویة بین المقسوم علیهم فی النصیب،سواء وجب استیعاب من بالبلد أم اکتفی بعدد خاصّ،للأصل.

قوله:«و لا یجوز للموقوف علیه وطء الأمة الموقوفة.إلخ».

أشار بقوله:«لا یختصّ بملکها»إلی جواب ما یقال:إنّا إذا قلنا بانتقال الملک إلی الموقوف علیه ینبغی الجواز،لأنّه انتفاع بملکه کغیره من وجوه الانتفاع فأجاب بأنّه و إن کان مالکا إلاّ أنّ للبطون اللاحقة له حقّا،و وطؤه و إن کان انتفاعا فی زمن تملّکه إلاّ أنّه یغایر غیره من وجوه الانتفاعات،من حیث إنّه معرض للحمل الموجب لصیرورتها أمّ ولد المانع من دوام وقفها علی البطون،لانعتاقها بموته،و لأنّ الملک غیر تامّ.

و إنّما کان الولد حرّا علی تقدیر حملها لأنّ وطأه غیر معدود زنا من حیث إنّه مالک فی الجملة.و لا یجب علیه قیمته لمن بعده من البطون،لأنّه المستحقّ له الآن، و الولد بمنزلة کسبها و ثمرة البستان،فیملکه زمن ملکه لأمّه.و فی هذا دلالة علی أنّ قیمة الولد حیث تجب لا یشتری بها عبد یکون وقفا،بل هو للموجودین کالنماء،و هو أحد القولین فی المسألة.و الآخر:أنّه یکون وقفا کأمّه،کما یتبع الولد أمّه المرهونة و المدبّرة.و زعم القائل أنّ الحکم کلّی.و فی الکلّیة منع،و علی تقدیره یجب أن یشتری بقیمته عند سقوطه حیّا ما یکون وقفا.

و کما لا یجب المهر لا یجب الحدّ،لما تقدّم من أنّه لیس بزان و إن فعل حراما، کنظائره من وطء الحلیلة محرّما.و علی القول بأنّ الملک لا ینتقل إلیه ینبغی وجوب الحدّ إن لم یکن له شبهة یدرأ بها الحدّ،للعموم.و لکن قال فی التذکرة:إنّه لا حدّ

ص:403

و هل تصیر أمّ ولد؟قیل:نعم(1)و تنعتق بموته،و تؤخذ القیمة من ترکته لمن یلیه من البطون.و فیه تردّد.

أیضا،لأنّ شبهة الملک فیه ثابتة (1).و المراد أنّ شبهة کونه مالکا متحقّقة و إن رجّحنا عدم الملک،لأنّها مسألة اجتهادیّة لا یندفع بترجیح أحد جانبیها أصل الشبهة عن الجانب المخالف،و هو کاف فی درء الحدّ.و لا بأس به.

هذا کلّه إذا لم یکن له شریک بأن انحصر أهل طبقته فیه،و إلاّ وجب علیه قیمة حصّة الشریک.و فی حدّه بنسبة حصّته وجه قویّ،لأنّ ملکها مشترک بینهما علی حدّ سواء،و وطء الأمة المشترکة یوجب ذلک،و لکن لم یتعرّضوا له هنا.

قوله:«و هل تصیر أمّ ولد؟قیل:نعم.إلخ».

الکلام هنا یقع فی موضعین،و هما أیضا موضع التردّد:

أحدهما:هل تصیر أمّ ولد أم لا؟فیه قولان:

و وجه الأوّل:تحقّق علوقها منه فی ملکه علی القول بانتقال الملک إلیه،لأنّه مبنیّ علیه.و هذا هو السبب فی صیرورتها أمّ ولد بالنصّ و الإجماع.

و وجه الثّانی:أنّ السبب هو وقوعه فی الملک التامّ المختصّ بالمالک المعیّن،و لا اختصاص هنا،لأنّ حقّ باقی البطون متعلّق بها الآن فلا یجوز إبطاله.و هذا راجع إلی منع دعوی سببیّة ما ادّعی سببیّته.و لأنّها تقوّم علیه کلّها بعتقها بالاستیلاد،و لا شیء من أمّ الولد یقوّم کلّها علی المولی بدلیل الاستقراء.و لمنافاة الوقف الاستیلاد.

و الحقّ:أنّه تعارض هنا عموم النهی عن إبطال الوقف و تغییره و الحکم بدوامه و لزومه و عموم دلیل ثبوت الاستیلاد لها،فیرجع إلی المرجّح،فیحتمل أن یکون هو الثانی،لأنّ الاستیلاد مبنیّ علی التغلیب کالعتق،و یحتمل الأوّل،لسبقه فیستصحب حکمه إلی أن یثبت المزیل.و مثله تقدیم حقّ المرتهن لو أولدها الراهن،و قد تقدّم (2).

و هذا متّجه.

ص:404


1- 1) التذکرة 2:441.
2- 2) فی ج 4:49.

..........

الثانی:علی تقدیر صیرورتها أمّ ولد هل تؤخذ القیمة من ترکته للبطون الباقیة؟ وجهان منشؤهما أنّ عوض الموقوف هل یکون للبطن الذی حصل العوض فی زمانه، أو بین البطون؟فعلی الأوّل لا تؤخذ،لاستحالة ثبوت العوض علیه لنفسه،و علی الثانی تؤخذ،لأنّ الواطئ متلف لها فیلزمه ضمانها فی ترکته،کما إذا أتلف مالا علی غیره.

و ربّما قیل بأنّ التردّد لیس إلاّ فی الأوّل،فإنّا متی حکمنا بکونها أمّ ولد تنعتق بموته کسائر أمّهات الأولاد،و تؤخذ من ترکته قیمتها قولا واحدا.و الفرق بین القیمة هنا و غیرها من عوض الوقف الذی یجری فیه الخلاف إذا باشره الموقوف علیه:أنّ الواطئ هنا إنّما أتلفها علی من بعده من البطون بعد موته،فحال الإتلاف لم یکن فی ملکه،بخلاف ما لو أتلفها فی حیاته،لأنّه أتلفها علی نفسه،و لا یستحقّ وارثه فی القیمة شیئا،لأنّها حال الضمان لم تکن ملکه،بل ضمانها لغیره.

و أجیب بأنّها إذا صارت أمّ ولد یحکم علیه بقیمتها فی الحال،کما فی وطء أحد الشریکین و علوقها منه.قال الشهید-رحمه اللّه-فی الشرح:و هذا وارد علی عبارة القوم،و لعلّهم أرادوا ذلک،لکن لمّا کان أحد الاحتمالین صرفها إلی من یلیه من البطون و هو الآن لا یملک،تأخّر الدفع إلی بعد الموت.و لا یلزم منه تأخیر الحکم بنفوذ الاستیلاد و لزوم القیمة فی الجملة إلی بعد الموت (1).

و یمکن أن یکون سبب حکم الأصحاب بتأخیر الحکم بعتقها و لزوم القیمة إلی بعد الموت احتمال موت الولد فی حیاة الواطئ،فلا یتحقّق سبب العتق المقتضی لبطلان الوقف بعد لزومه و تمامه.و یمکن حینئذ الجمع بین الحکمین بجعل الموت کاشفا عن نفوذ الاستیلاد من حینه جمعا بین حقّ الوقف و الاستیلاد.

هذا کلّه إذا لم یکن فی الطبقة غیر الواطئ،فلو کان معه شریک احتمل

ص:405


1- 1) غایة المراد:141.

و یجوز تزویج الأمة الموقوفة،(1)و مهرها للموجودین من أرباب الوقف،لأنّه فائدة کأجرة الدار.

تعجیل غرامته القیمة،لوجود المستحقّ حینئذ و قد حال بینه و بینها بالاستیلاد، و إلحاقه بالسابق،لاحتمال موت الولد،و هذا أولی.و علی ما بیّناه من وقوع العتق بالاستیلاد و إن تأخّر الحکم یعلم أنّه لا فرق فی الولد بین کونه من أهل الوقف و عدمه،و أنّها (1)تنعتق علیه لدخولها فی ملک الواطئ،و قد انکشف بالموت نفوذ الاستیلاد من حینه،لوجود السبب و انتفاء المانع باستمرار حیاة الولد.

إذا تقرّر ذلک،فمتی قلنا بنفوذ الاستیلاد فالأقوی لزوم القیمة بعد الموت یشتری بها ما یکون وقفا،و تنعتق من نصیب ولدها علی کلّ حال.و یجب فی البدل مساواته للمبدل فی الصفات بحسب الممکن.

قوله:«و یجوز تزویج الأمة الموقوفة.إلخ».

لا خلاف عندنا فی جواز تزویجها،لأنّه عقد علی بعض منافعها یجری مجری الإجارة،و فیه تحصین لها،و هو غرض مطلوب شرعا.و إنّما منع منه بعض الشافعیّة (2)من حیث إنّها إذا حبلت منعت عن العمل،و ربما ماتت فی الطلق.و ظاهر أنّ مثل هذا لا یمنع.

و أمّا کون المهر للموجودین فلما أشار إلیه المصنف من العلّة من أنّه فائدة من فوائدها و عوض عن منفعتها المختصّة بهم،فیکون عوضها کذلک.

و یتولّی تزویجها الموقوف علیه إن قلنا بانتقالها إلیه.و علی الانتقال إلی اللّه تعالی یزوّجها الحاکم،لأنّه المتولّی لنحو ذلک،و قول الشیخ أنها تزوّج نفسها ضعیف (3).

و لو کانت موقوفة علی جهة عامّة زوّجها الحاکم أیضا.و لو قیل ببقاء الوقف علی ملک الواقف تولّی هو التزویج.

ص:406


1- 1) فی«ب»و«م»و هامش«و»:فی أنّها.
2- 2) المهذّب راجع المجموع 15:341،و الوجیز 1:248.
3- 3) المبسوط 3:290.

و کذا ولدها من نمائها إذا کان من مملوک(1)أو من زنا،و یختصّ به البطن الذین یولد معهم.فإن کان من حرّ بوطء صحیح کان حرّا،إلاّ أن یشترطوا رقیّته فی العقد.و لو وطئها الحرّ بشبهة،کان ولدها حرّا،و علیه قیمته للموقوف علیهم.(2)و لو وطئها الواقف کان کالأجنبیّ.(3) قوله:«و کذا ولدها من نمائها إذا کان من مملوک.إلخ».

هذا هو الأشهر (1)بین الأصحاب،فإنّ الولد من جملة النماء،فأشبه الکسب و ثمرة البستان و ولد الدابّة.و ذهب جماعة من الأصحاب منهم الشیخ (2)و ابن الجنید (3)إلی أنه یکون وقفا کأمّه،لأنّ کلّ ولد ذات رحم حکمه حکم أمّه کالمدبّرة و المرهونة علی قول.و فی الکلیّة منع.و أمّا تبعیّة الولد لأبیه فی الحریّة إذا کان من وطء صحیح فلا شبهة فیه،إلاّ مع اشتراط رقیّته فی العقد ففیه خلاف یأتی فی بابه (4)- إن شاء اللّه تعالی-و أنّ الأقوی عدم صحّة الشرط.

قوله:«و لو وطئها الحرّ بشبهة کان ولدها حرّا،و علیه قیمته للموقوف علیهم».

أمّا کونه حرّا فلأنّ ولد الشبهة تابع لحال أبیه فی الرقیّة و الحریّة.و أمّا لزوم القیمة فلأنّه فوّت علی الموقوف علیهم ولد أمة بغیر استحقاق.و المراد کون القیمة للموقوف علیهم علی وجه الملک التامّ لا علی وجه الوقف علی أصحّ القولین،کالولد الرقیق.

قوله:«و لو وطئها الواقف کان کالأجنبیّ».

بناء علی انتقال الملک عنه،فإنّه أصحّ الأقوال مطلقا،فیترتّب علی وطئه ما یترتّب علی وطء الأجنبیّ.و لا فرق حینئذ بین أن نقول بانتقال الملک إلی اللّه تعالی أو إلی الموقوف علیه،لاشتراکهما فی المعنی الموجب لخروجه عن الاستحقاق و کونه

ص:407


1- 1) فی«م»:المشهور.
2- 2) المبسوط 3:290.
3- 3) حکاه عنه العلامة فی المختلف 2:495.
4- 4) فی کتاب النکاح،القسم الثالث نکاح الإماء،المسألة الثانیة من الباب الأول.
و أمّا الصدقة
اشارة

و أمّا الصدقة فهی عقد یفتقر إلی إیجاب و قبول و إقباض.و لو قبضها المعطی له(1)من غیر رضا المالک،لم تنتقل إلیه.و من شرطها نیّة القربة،(2) کالأجنبیّ.و لو قلنا ببقاء ملکه فلا حدّ علیه لشبهة الملک.و فی نفوذ الاستیلاد الخلاف فی استیلاد الراهن،لتعلّق حقّ الموقوف علیه،و أولی بالمنع هنا.

قوله فی الصدقة:«و لو قبضها المعطی له.إلخ».

لأنّ القبض المترتّب علیه أثره هو المأذون فیه شرعا،و المنهیّ عنه غیر منظور إلیه.و مثله غیرها من العقود المفتقرة إلی القبض کالوقف و الهبة.و أمّا مثل البیع فقد یفید القبض بدون إذن البائع بعض الفوائد کانتقال الضمان،لکن لا من حیث إنّه قبض المبیع،بل من حیث الید المقتضیة له،و یبقی غیره من فوائد القبض.

قوله:«و من شرطها نیّة القربة».

ظاهرهم أنّه وفاقیّ،و یدلّ علیه أیضا روایة هشام و حمّاد و ابن أذینة و ابن بکیر و غیر واحد کلّهم قالوا:«قال أبو عبد اللّه علیه السلام:لا صدقة و لا عتق إلا ما أرید به وجه اللّه تعالی» (1).و قد یلوح من بعض کلامهم عدم الاتّفاق علیه حیث استدلّوا علی أنّ الإبراء لا یحتاج إلی القبول بقوله تعالی وَ أَنْ تَصَدَّقُوا خَیْرٌ لَکُمْ (2)و فسّروا الصّدقة هنا بالإبراء مع أنّه غیر مفتقر إلی القربة.و یلزم منه عدم افتقارها إلی القبول أیضا لذلک (3).إلاّ أن یقال:إنّها تطلق علی معنیین خاصّ و عامّ،و أنّ الإبراء صدقة بالمعنی العامّ،و کلامهم هنا فی المعنی الخاصّ.و قد تقدّم (4)فی الوقف أنّه صدقة،

ص:408


1- 1) الکافی 7:30 ح 2،التهذیب 9:139 ح 584،الوسائل 13:320 ب«13»من أبواب الصدقات ح 3.
2- 2) سورة البقرة:280.
3- 3) فی«و»و«ب»:کذلک.
4- 4) فی ص:310.

و لا یجوز الرجوع فیها بعد القبض(1)علی الأصحّ،لأنّ المقصود بها الأجر و قد حصل،فهی کالمعوّض عنها.

و الصدقة المفروضة محرّمة علی بنی هاشم(2)،إلاّ صدقة الهاشمی أو صدقة غیره عند الاضطرار، و الأخبار (1)مشحونة به،مع أنّ الأصحّ عدم اعتبار نیّة القربة فیه،و هذا یؤیّد اعتبار المعنی العامّ.

قوله:«و لا یجوز الرجوع فیها بعد القبض.إلخ».

خالف فی ذلک الشیخ-رحمه اللّه-فقال:«إن صدقة التطوّع عندنا بمنزلة الهبة فی جمیع الأحکام،و من شرطها الإیجاب و القبول،و لا یلزم إلا بالقبض،و کلّ من له الرجوع فی الهبة له الرجوع فی الصدقة علیه» (2).

و نبّه المصنف بقوله:«لأنّ المقصود بها الأجر و قد حصل» علی ردّ قول الشیخ لو سلّم مساواتها للهبة،لأنّ الهبة إذا حصل لها عوض لا یجوز الرجوع فیها مطلقا، و الصّدقة تستلزم العوض دائما،و هو القربة،فکانت کالمعوّض عنها.و هذا هو الأقوی،حتی لو فرض فی الهبة التقرّب کان عوضا کالصدقة و لم یجز الرجوع فیها.

و یدلّ علیه أیضا من الأخبار قول الصادق علیه السلام فی صحیحة عبد اللّه بن سنان و قد سأله عن الرجل یتصدّق بالصدقة ثمَّ یعود فی صدقته فقال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:إنّما مثل الذی یتصدّق بالصدقة ثمَّ یعود فیها مثل الذی یقیء ثمَّ یعود فی قیئه» (3)و العود فی القیء غیر جائز فکذا العود فی الصدقة.

و الحاصل:أن قول الشیخ إمّا ضعیف جدّا أو مبنیّ علی عدم اشتراط نیّة القربة فیها،فیکون قولا فی المسألة.

قوله:«و الصدقة المفروضة محرّمة علی بنی هاشم.إلخ».

لا خلاف فی تحریم الصدقة الواجبة علی بنی هاشم فی الجملة عدا ما استثنی،

ص:409


1- 1) لاحظ الوسائل 13:292 ب«1 و 4 و 5»من أبواب الوقوف و الصدقات.
2- 2) المبسوط 3:314.
3- 3) التهذیب 9:151 ح 618،الوسائل 13:316 ب«11»من أبواب أحکام الوقوف و الصدقات ح 2.

..........

و لکن اختلفوا فی عمومها أو تخصیصها بالزکاة،و الأکثر أطلقوا کالمصنف،و کذلک و رد تحریم الصدقة من غیر تفصیل علیهم (1)فیعمّ.و لکن ظاهر جملة من الأخبار أنّ الحکم مختصّ بالزکاة،فیکون ذلک تقییدا لما أطلق منها،فممّا صرّح بالتخصیص روایة إسماعیل بن الفضل الهاشمی قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الصّدقة التی حرّمت علی بنی هاشم ما هی؟قال:الزکاة قلت:فتحلّ صدقة بعضهم علی بعض؟قال:نعم» (2).

و ممّا دلّ بظاهره علی ذلک صحیحة العیص بن القاسم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إنّ أناسا من بنی هاشم أتوا رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فسألوه أن یستعملهم علی صدقات المواشی،و قالوا:یکون لنا هذا السهم الذی جعله اللّه تعالی للعاملین علیها فنحن أولی به،فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:یا بنی عبد المطّلب إنّ الصدقة لا تحلّ لی و لا لکم» (3)الحدیث.و حسنة محمد بن مسلم و أبی بصیر و زرارة عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه علیهما السلام قالا:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:إنّ الصّدقة أوساخ أیدی الناس،و إنّ اللّه حرّم علیّ منها و من غیرها ما قد حرّمه،و إنّ الصّدقة لا تحلّ لبنی عبد المطلب» (4).فإنّ الأوساخ ظاهرة فی الزکاة بقرینة أنّها مطهّرة للمال فأخرجت و وسخه معها،کما حقّق فی باب

ص:410


1- 1) راجع الوسائل 6:185 ب«29»من أبواب المستحقّین للزکاة،و أیضا مستدرک الوسائل 7: 120 ب«16»من أبواب المستحقّین للزکاة.
2- 2) الکافی 4:59 ح 5،التهذیب 4:58 ح 156،الاستبصار 2:35 ح 107،الوسائل 6: 190 ب«32»من أبواب المستحقّین للزکاة ح 5.
3- 3) الکافی 4:58 ح 1،التهذیب 4:58 ح 154،الوسائل 6:185 ب«29»من أبواب المستحقّین للزکاة ح 1.
4- 4) الکافی 4:58 ح 2،التهذیب 4:58 ح 155،الاستبصار 2:35 ح 106،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.

و لا بأس بالصدقة المندوبة علیهم.(1) الزکاة.

و روی جعفر بن إبراهیم الجعفری الهاشمی فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قلت له:أ تحلّ الصدقة لبنی هاشم؟فقال:إنّما تلک الصدقة الواجبة علی الناس لا تحلّ لنا،فأمّا غیر ذلک فلیس به بأس،و لو کان کذلک ما استطاعوا أن یخرجوا إلی مکّة،هذه المیاه عامّتها صدقة» (1).و هذه الروایة (2)تحتمل إرادة الزکاة و إرادة مطلق الواجبة،و لعلّ الأوّل منها أظهر بقرینة إشارته إلی الفرد الأظهر.و کیف کان فالأقوی اختصاص المنع بالزکاة،لعدم دلیل صالح علی العموم.

قوله:«و لا بأس بالصدقة المندوبة علیهم».

یفهم من هذا التخصیص تحریم غیر المندوبة مطلقا علیهم مضافا إلی إطلاق تحریم الواجبة،فیشمل المنذورة و الکفّارة و غیرهما.و فی القواعد أطلق أولا تحریم الصدقة المفروضة کما هنا،ثمَّ عقّبه بقوله:«و لا بأس بالمندوبة و غیر الزکاة کالمنذورة» (3)فدلّ تخصیصه علی خلاف ما دلّت علیه هذه العبارة،و هو اختصاص المفروضة أوّلا و ثانیا.و هو أجود.

و اعلم أنّه لا خلاف فی إباحة المندوبة لمن عدا النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و الأئمّة علیهم السلام منهم،و الأخبار بحثّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم علی صلتهم و صنائع الخیر معهم کثیرة (4).و استثنی فی التذکرة (5)من بنی هاشم النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،فمال إلی تحریم الصدقة المندوبة علیه و إلی إلحاق الأئمّة علیهم السلام به فی ذلک،لما فیها من الغضّ و النقص و تسلّط المتصدّق و علوّ مرتبته علی

ص:411


1- 1) الکافی 4:59 ح 3،التهذیب 4:62 ح 166،الوسائل 6:189 ب«31»من أبواب المستحقّین للزکاة ح 3.
2- 2) فی«س»:هذه الروایات.
3- 3) قواعد الأحکام 1:273.
4- 4) راجع الوسائل 11:556 ب«17»من أبواب فعل المعروف
5- 5) تذکرة الفقهاء 1:235.
مسائل ثلاث
اشارة

مسائل ثلاث:

الأولی:لا یجوز الرجوع فی الصدقة بعد القبض

الأولی:لا یجوز الرجوع فی الصدقة بعد القبض،(1)سواء عوّض عنها أو لم یعوّض،لرحم کانت أو لأجنبیّ،علی الأصحّ.

الثانیة:یجوز الصدقة علی الذمّیّ و إن کان أجنبیّا

الثانیة:یجوز الصدقة علی الذمّیّ و إن کان أجنبیّا(2)،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«علی کلّ کبد حرّی أجر»،و لقوله تعالی لا یَنْهاکُمُ اللّهُ عَنِ الَّذِینَ لَمْ یُقاتِلُوکُمْ فِی الدِّینِ .

المتصدّق علیه،و منصب النبوّة أرفع من ذلک و أجلّ و أشرف،بخلاف الهدیّة،فإنّها لا تقتضی ذلک،و نسب الروایة بشربهم من سقایات مکّة إلی روایة العامّة.و قد عرفت أنّا روینا مثلها فی الصحیح،فإنّ الروایة التی نقلناها سابقا فی ذلک من الکافی،و هی بمعنی ما رواه العامّة فی ذلک،و هما معا یدلاّن علی عدم تحریم المندوبة علیهم مطلقا.

قوله:«لا یجوز الرجوع فی الصدقة بعد القبض.إلخ».

هذا هو الأقوی،و قد تقدّم (1)ذلک و أنّ المخالف الشیخ رحمه اللّه.و لا وجه لإعادة المسألة مرّة أخری عن قرب.

قوله:«یجوز الصدقة علی الذمّی و إن کان أجنبیّا.إلخ».

هذا هو الأشهر (2)،و دلالة الآیة (3)و الخبر (4)علیه ظاهرة.و یظهر من بعض الأصحاب (5)أنّ الخلاف فی الصدقة علی الذمّی کالخلاف فی الوقف علیه،و قد تقدّم (6)أنّ فیه أقوالا.و نقل فی الدروس (7)عن الحسن المنع من الصدقة علی غیر

ص:412


1- 1) فی ص:409.
2- 2) فی«س»:المشهور.
3- 3) الممتحنة:8.
4- 4) عوالی اللئالی 1:95 ح 3،مسند أحمد بن حنبل 2:222،223.
5- 5) راجع جامع المقاصد 9:132.
6- 6) فی ص:332-333.
7- 7) الدروس:67.
الثالثة:صدقة السرّ أفضل من الجهر

الثالثة:صدقة السرّ أفضل من الجهر(1)،إلاّ أن یتّهم فی ترک المواساة،فیظهرها دفعا للتهمة.

المؤمن مطلقا،و قد روی الکلینی-رحمه اللّه-ما یؤیّده،فروی عن سدیر الصیرفی قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:أطعم سائلا لا أعرفه مسلما؟قال:نعم أعط من لا تعرفه بولایة و لا عداوة للحقّ،إنّ اللّه عزّ و جلّ یقول وَ قُولُوا لِلنّاسِ حُسْناً و لا تطعم من نصب لشیء من الحقّ أو دعا إلی شیء من الباطل» (1).و لکن روی أیضا عن عمرو بن أبی نصر:«قال:قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:إنّ أهل البوادی یقتحمون علینا و فیهم الیهود و النصاری و المجوس فنتصدّق علیهم؟فقال:

نعم» (2).و یمکن حمل الأوّل علی الکراهة جمعا.

قوله:«صدقة السرّ أفضل من صدقة الجهر.إلخ».

أما أفضلیّة صدقة السرّ فموضع وفاق،و الکتاب و السنّة ناطقان به،قال اللّه تعالی «وَ إِنْ تُخْفُوها وَ تُؤْتُوهَا الْفُقَراءَ فَهُوَ خَیْرٌ لَکُمْ (3)،و قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«صدقة السرّ تطفئ غضب الربّ» (4)،و قال الصادق علیه السلام:«الصدقة و اللّه فی السرّ أفضل منها فی العلانیة» (5).

هذا إذا لم یستلزم إخفاؤها اتّهام الناس له بترک المواساة و إلاّ فإظهارها أفضل، لأنّه لا ینبغی أن یجعل عرضه عرضة للتّهم،فقد تخرّج من ذلک النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم مع بعده عنه فغیره أولی.و کذا لو قصد بالإظهار متابعة الناس له فی ذلک و اقتداءهم به،لما فیه من التحریض علی نفع الفقراء.

ص:413


1- 1) الکافی 4:13 ح 1،الوسائل 6:288 ب«21»من أبواب الصدقة ح 3 و الآیة فی سورة البقرة:83.
2- 2) الکافی 4:14 ح 3،الوسائل 6:289 ب«21»من أبواب الصدقة ح 7.
3- 3) سورة البقرة:271.
4- 4) الوسائل 6:275 ب«13»من أبواب الصدقة ح 1 و 2 و 7 و 10.
5- 5) الکافی 4:8 ح 2،الفقیه 2:38 ح 162،الوسائل 6:275 ب«13»من أبواب الصدقة ح 3.

..........

هذا کلّه فی الصدقة المندوبة.أما المفروضة فإظهارها مطلقا أفضل،جزم به فی الدروس (1)،و رواه علی بن إبراهیم فی تفسیره (2)عن الصادق علیه السلام،و لأنّ الریاء لا یتطرّق إلیها غالبا کما یتطرّق إلی المندوبة،و لاستحباب حمل الواجبة إلی الإمام المنافی للکتمان غالبا.و روی (3)عن ابن عباس أنّ صدقة السرّ فی التطوّع تفضل علانیتها بسبعین ضعفا،و صدقة الفریضة علانیتها أفضل من سرّها بخمسة و عشرین ضعفا.و قیل:الإخفاء أفضل مطلقا عملا بعموم الآیة إلا مع المحذورین.

و له وجه.

ص:414


1- 1) الدروس:67.
2- 2) تفسیر القمّی 1:92-93.
3- 3) جامع البیان(تفسیر الطبری)3:62.

کتاب السکنی و الحبس

کتاب السکنی و الحبس

ص:415

ص:416

کتاب السکنی و الحبس و هی عقد(1)یفتقر إلی الإیجاب و القبول و القبض.(2) قوله:«و هی عقد».

الضمیر یعود إلی السکنی بقرینة التأنیث و إن کان الحکم فی الحبس کذلک، و کان الأولی عوده إلیهما.و فی تغلیب السکنی علی ما یعمّ العمری و الرقبی تجوّز[آخر] (1)فإنّهما أعمّ منها من وجه،فلو جعل عنوان الکتاب السکنی و توابعها أو یصرّح بالجمیع -کما فعل جماعة-کان أولی.

قوله:«یفتقر إلی الإیجاب و القبول و القبض».

لا إشکال فی افتقار السکنی و قسیمیها إلی الإیجاب و القبول حیث یقترن بمدّة أو عمر.أمّا مع إطلاقها فظاهره-کغیره-أنّها کذلک،لأنّ الأصل أن لا ینتقل شیء إلی ملک الغیر بدون قبوله،و هنا المنتقل المنفعة فی الجملة.و یمکن القول بعدم اشتراط القبول هنا،لأنّها حینئذ بمعنی إباحة السکنی،لجواز الرجوع فیها متی شاء کما سیأتی (2).و یمکن الجواب حینئذ بأنّها تصیر عقدا جائزا،و ذلک لا یمنع من اشتراط القبول کنظائره.أو نقول:إنّها مع الإطلاق لازمة فی مسمّی الإسکان،و إنّما یجوز الرجوع فیها بعد تحقّق المسمّی،کما صرّح به فی التذکرة (3)،و حینئذ فلا إشکال فی اعتبار القبول،لأنّها من العقود اللازمة فی الجملة و إن طرأ علیها الجواز یعد انقضاء المسمّی.

ص:417


1- 1) لم ترد فی«ب».
2- 2) فی ص:425.
3- 3) تذکرة الفقهاء 2:450.

و فائدتها التسلیط علی استیفاء المنفعة،مع بقاء الملک علی مالکه.(1)و یختلف علیها الأسماء بحسب اختلاف الإضافة.(2)فإذا اقترنت بالعمر قیل عمری، و بالإسکان قیل سکنی،و بالمدّة قیل:رقبی،إمّا من الارتقاب أو من رقبة الملک.

و یستفاد من مفهوم افتقارها إلی الثلاثة أنّها لا تفتقر إلی قصد القربة،و هو أصحّ القولین فی المسألة،للأصل،و إن توقّف علیه حصول الثواب.و فی القواعد (1)جزم بافتقارها إلی نیّة التقرّب،و ظاهره أنّها شرط لصحّتها کالثّلاثة.و وجهه غیر واضح.و بعض النّسخ المقروّة علی المصنف خالیة منه.و ربما حمل علی إرادة حصول الثواب،بمعنی أنّها لا تکون قربة بدونه.و هو خلاف الظّاهر.

قوله:«و فائدتها التسلیط علی استیفاء المنفعة مع بقاء الملک علی مالکه».

هذا ممّا لا خلاف فیه عندنا.و نبّه به علی خلاف بعض العامّة (2)حیث جعلها مفیدة فائدة الهبة علی بعض الوجوه،فینتقل ملک العین إلی الساکن.

قوله:«و تختلف علیها الأسماء بحسب اختلاف الإضافة.إلخ».

اختلاف الأسماء الثلاثة علیها إنّما یتمّ إذا تعلّقت بالمسکن،و حینئذ فتکون السکنی أعمّ منهما،لشمولها ما لو أسکنه مدّة مخصوصة أو عمر أحدهما أو أطلق.

و لکن سیأتی (3)أنّ کلّ ما صحّ وقفه صحّ إعماره،و الرقبی بمعناها فلا تختصّان بالمسکن،فتکونان أعمّ منها من هذا الوجه.

و إنّما کانت السکنی أعمّ منهما فی عبارته لأنّه جعل مناط إطلاق العمری اقتران السکنی بالعمر و مناط الرقبی اقترانها بالمدّة و السکنی ذکر الإسکان،و ذلک یتحقّق بذکر ما اعتبر اقترانه فی العقد کیف کان،فإذا قال:أسکنتک هذه الدار مدّة عمرک،

ص:418


1- 1) قواعد الأحکام 1:272.
2- 2) راجع المغنی لابن قدامة 6:335-336،رحمة الأمة:185.
3- 3) فی ص:427.

..........

تحقّقت السکنی لاقترانها بها و العمری لاقترانها بالعمر،و إن قال:أعمرتکها عمرک، تحقّقت العمری خاصّة،و إن قال:أسکنتکها مدّة کذا،تحقّقت السکنی و الرقبی، و إن قال:أرقبتکها،تحقّقت الرقبی خاصّة.فبینهما عموم و خصوص من وجه،و بین العمری و الرقبی تباین.فیجتمع السکنی مع العمری فیما لو أسکنه الدار عمر أحدهما،و تنفرد السکنی بما لو أسکنه إیّاها لا کذلک بل إمّا مدّة أو مطلقا،و تنفرد العمری بما لو کان المعمر غیر مسکن أو لم یقرنها بالإسکان.و یجتمع السکنی مع الرقبی فیما لو أسکنه الدار مدّة مخصوصة،و تنفرد عنها السکنی بما لو أسکنها لا کذلک،و الرقبی بما لو کان غیر مسکن أو لم یقرنها به.و أما العمری و الرقبی فإنّهما و إن اشترکا فی المورد لکن یمتازان بالتقیید بالعمر أو بمدّة مخصوصة.و حینئذ فاختلاف الأسماء علیها کما ذکره المصنف إنّما یتمّ مع تعلّقها بالمسکن لا مطلقا.

هذا هو الذی تقتضیه عبارة المصنف و الأکثر،و لکن فی التحریر (1)ما یخالف هذا الاصطلاح،فإنّه خصّ العمری بما لا یشتمل عقدها علی لفظ السکنی بأن یقول:أعمرتکها مدّة عمرک،و الرقبی بما لا یشتمل علی السکنی کذلک بل علی المدّة بأن یقول:أرقبتکها مدّة کذا،فان ذکر الإسکان فهی سکنی خاصّة و إن قرنها بالعمر أو بمدّة.و حینئذ فبینهما بهذا الاعتبار تباین و إن اختصّا عن السکنی بتعلّقهما بغیر المسکن.

و اعلم أنّ إطلاق اسم السکنی بالمعنی الأعمّ و العمری مطابق للمعنی،و أمّا الرقبی فأخذها من الارتقاب-و هو انتظار الأمد الذی علّقت علیه،أو من رقبة الملک بمعنی إعطاء الرقبة للانتفاع بها المدّة المذکورة-لا ینافی المعنیین الأخیرین،لأنّ کلاّ من الساکن و المسکن أو مطلق المعطی فی الأقسام الثلاثة یرتقب المدّة التی یرجع فیها، و ذلک فی العمری ظاهر،و فی السکنی المطلقة یتمّ فی أخذها من رقبة الملک مطلقا،

ص:419


1- 1) تحریر الأحکام 1:290.

و العبارة عن العقد أن یقول:(1)أسکنتک أو أعمرتک أو أرقبتک أو ما جری مجری ذلک،هذه الدار أو هذه الأرض أو هذا المسکن،عمرک أو عمری أو مدّة معیّنة.

و فی أخذها من ارتقاب المدّة من جهة القابل،فإنه یرتقب فی کلّ وقت أخذ المالک العین،لکن وقع الاصطلاح علی اختصاص الرقبی بما قرن بالمدّة المخصوصة.

و فی التذکرة (1)أنّ العرب کانت تستعمل العمری و الرقبی فی معنی واحد، فالعمری مأخوذة من العمر،و الرقبی من الرقوب،کأنّ کلّ واحد منهما یرتقب موت صاحبه.و حکی عن علی علیه السلام أنه قال:«العمری و الرقبی سواء» (2).

و بهذا المعنی صرّح الشیخ فی المبسوط فقال:«صورتها صورة العمری إلاّ أنّ اللفظ یختلف،فإنّه یقول:أعمرتک هذه الدار مدّة حیاتک أو مدّة حیاتی،و الرقبی یحتاج إلی أن یقول:أرقبتک هذه الدار مدّة حیاتک أو مدّة حیاتی.قال:و من أصحابنا من قال:الرقبی أن یقول:جعلت خدمة هذا العبد لک مدّة حیاتک أو مدّة حیاتی و هو مأخوذ من رقبة العبد،و الأوّل مأخوذ من رقبة الملک» (3).و بمعنی ما ذکره الشیخ أفتی ابن البراج (4)و أبو الصلاح (5).و الأوّل أشهر.

قوله:«و العبارة عن العقد أن یقول.إلخ».

ممّا جری مجراه قوله:هذه الدار لک عمرک،أو هی لک مدّة حیاتک و نحوه.

و زاد فی التذکرة:«وهبت منک هذه الدار عمرک علی أنّک إن متّ قبلی عادت إلیّ و إن متّ قبلک استقرّت علیک» (6).و الظاهر أنّه أراد بقوله:استقرّت علیک أی بقیّة عمرک لا مطلقا،لأنّه هو المعروف فی المذهب.و نقل عن بعض العامّة أنّها حینئذ

ص:420


1- 1) تذکرة الفقهاء 2:448.
2- 2) دعائم الإسلام 2:324 ح 1224.
3- 3) المبسوط 3:316.
4- 4) المهذب 2:100-101.
5- 5) الکافی فی الفقه:363.
6- 6) تذکرة الفقهاء 2:448.

فیلزم بالقبض،(1)و قیل:لا یلزم،و قیل:یلزم إن قصد به القربة.و الأوّل أشهر.

و لو قال:لک سکنی هذه الدار ما بقیت أو حییت،جاز و یرجع إلی المسکن بعد موت الساکن،علی الأشبه.أمّا لو قال:فإذا متّ رجعت إلیّ،فإنها ترجع قطعا.(2) لأخیرهما موتا.و ظاهر کلامه یدلّ علیه،لأنّ استقرارها للمعطی إذا تأخّرت حیاته یدلّ ظاهرا علی ملکه لها مستقرّا.

قوله:«فیلزم بالقبض.إلخ».

المعروف من مذهب الأصحاب هو القول الأوّل،و وجهه عموم الأمر بالوفاء بالعقود (1)المتناول لموضع النزاع.و لا یرد تناوله لما قبل القبض،للإجماع علی أنّه حینئذ غیر لازم،و روایة الحسین بن نعیم (2)عن الکاظم علیه السلام المتضمّنة لکون البیع لا ینقض السکنی،و روایة أبی الصبّاح عن الصادق علیه السلام:«إن کان جعل السکنی فی حیاته فهو کما شرط،و إن جعلها له و لعقبه من بعده حتی یفنی عقبه فلیس لهم أن یبیعوا و لا یورثوا ثمَّ ترجع الدار إلی صاحبها الأول» (3).

و القولان الآخران لم نقف علی قائلهما،و مستند الثانی منهما أصالة عدم اللزوم، و هی مرتفعة بما ذکرناه،و الثالث أنّ هذا العقد فی معنی الهبة المعوّضة و القربة فی معناه.و حیث ثبت اللزوم مطلقا فلا حاجة بنا إلی اشتراط أمر آخر.

قوله:«و لو قال لک سکنی هذه الدار-إلی قوله-قطعا».

هذه المسألة لم ینقل أصحابنا فیها خلافا،بل ظاهرهم الاتفاق علی رجوعها

ص:421


1- 1) سورة المائدة:1.
2- 2) الکافی 7:38 ح 38،الفقیه 4:185 ح 649،التهذیب 9:141 ح 593،الاستبصار 4:104 ح 399،الوسائل 13:267 ب«24»من أبواب الإجارة ح 3.
3- 3) الکافی 7:33 ح 22،الفقیه 4:187 ح 653،التهذیب 9:140 ح 588،الاستبصار 4:104 ح 397،الوسائل 13:326 ب«3»من أبواب السکنی و الحبیس ح 1.

و لو قال:أعمرتک هذه الدار لک(1)و لعقبک،کان عمری و لم تنتقل إلی المعمر،و کان کما لو لم یذکر العقب،علی الأشبه.

إلی المسکن مطلقا،لکنّ الشیخ فی المبسوط نقل فیها قولین:الصحّة و البطلان،ثمَّ نقل عن القائلین بالصحّة أنّهم اختلفوا فذهب قوم منهم إلی أنّها یکون للمعمر مدّة بقائه و لورثته بعده،و قال آخرون منهم:إنّه إذا مات رجعت إلی المعمر أو إلی ورثته إن کان مات.قال:و هذا هو الصحیح علی مذهبنا (1).و هذا الخلاف کلّه للمخالفین -کما هی عادة الشیخ فی هذا الکتاب-لا لأصحابنا،و یؤیّده قوله فی آخره:«و هذا هو الصحیح فی مذهبنا»لأنّ عادته اختیار ما یوافق مذهبه من أقوال المخالفین بعد حکایتها.

و اعلم أنّ الضمیر المستتر فی قوله:«ترجع»یرجع إلی السکنی لا إلی الدار، لأنّ السکنی هی المنتقلة إلی ملک الساکن أمّا الدار فباقیة علی ملک مالکها لم تزل، بخلاف المنفعة،فإنها انتقلت زمانا مخصوصا ثمَّ رجعت إلی المالک.

قوله:«و لو قال أعمرتک هذه الدار لک.إلخ».

کما یجوز تعلیق العمری علی عمر المعمر،یجوز إضافته عقبه إلیه بحیث یجعل حقّ المنفعة بعده لهم مدّة عمرهم أیضا،و النصوص (2)دالّة علیه،و أولی منه لو جعله لبعض معین من العقب.و مثله ما لو جعله له مدّة عمره و لعقبه مدّة مخصوصة،و العقد حینئذ مرکّب من العمری و الرقبی.ثمَّ علی تقدیر جعله لعقبه بعده لا یخرج عن حقیقة العمری،بل یستحقّ العقب علی حسب ما شرط له،ثمَّ یرجع الحقّ بعده إلی المالک المعمر،کما لو أعمر الأول و لم یذکر عقبه.هذا هو الذی یقتضیه أصول المذهب و عموم الأدلّة و خصوص النصوص فی ذلک کروایة أبی الصبّاح المتقدّمة (3).

ص:422


1- 1) المبسوط 3:316.
2- 2) راجع الوسائل 13:325«2»و«3»من أبواب السکنی و الحبیس.
3- 3) فی ص:421 ه 3.

و إذا عیّن للسکنی مدّة،لزمت بالقبض.(1)و لا یجوز الرجوع فیها إلا بعد انقضائها.و کذا لو جعلها عمر المالک لم ترجع،و إن مات المعمر، و ینتقل ما کان له إلی ورثته حتی یموت المالک.و لو قرنها بعمر المعمر ثمَّ مات،لم تکن لوارثه و رجعت إلی المالک.

و نبّه بالأشبه علی ظاهر خلاف الشیخ فی المبسوط حیث حکم بجواز شرط العمری للعقب (1)،و احتجّ له بما رواه جابر أنّ النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال:

«أیّما رجل أعمر عمری له و لعقبه فإنّما هی للذی یعطاها،لا ترجع إلی الذی أعطاها،فإنّه أعطی عطاء وقعت (2)فیه المواریث».و ظاهر احتجاجه بالحدیث لفتواه عمله بمضمونه،إذ لو لا ذلک لکان احتجاجه بالأخبار التی ذکرها هو فی التهذیب کروایة أبی الصبّاح و غیرها أولی،مع احتمال أن یرید الاحتجاج بالروایة علی أصل المشروعیّة،و هو القدر الذی أفتی به خاصّة،و من ثمَّ لم یذکر کثیر فی المسألة خلافا.

و بعض نسخ الشرائع خالیة من قوله:«علی الأشبه»و وجهه ما ذکرناه من عدم صراحة الخلاف فی المسألة،مع أنّ الروایة عامیّة،و أخبارنا خالیة من ذلک،بل مصرّحة بخلافه.

قوله:«و إذا عیّن للسکنی مدّة لزمت بالقبض.إلخ».

لمّا کان الأصل فی العقود اللزوم،و کان هذا العقد غیر ناقل لملک الرقبة بل للمنفعة علی وجه مخصوص،فاللازم منهما لزوم العقد بحسب ما نقله،فإن کان مدّة معیّنة لزم فیها،و إن کان عمر أحدهما لزم کذلک،فلا یبطل العقد بموت غیر من علّقت علی موته.فإن کانت مقرونة بعمر المالک استحقّها المعمر کذلک،فإن مات المعمر قبل المالک انتقل الحقّ إلی ورثته مدّة حیاة المالک کغیره من الحقوق و الأملاک.و هذا ممّا لا خلاف فیه.

ص:423


1- 1) المبسوط 3:316.
2- 2) عوالی اللئالی 3:263 ح 15،مستدرک الوسائل 14:66 ب«2»من أبواب کتاب السکنی ح 4.و راجع أیضا مسند أحمد 3:360،و صحیح مسلم 3:1245 ح 1625.

..........

أمّا لو انعکس بأن قرنت بعمر المعمر فمات المالک قبله فالأصحّ أنّ الحکم کذلک،و لیس لورثة المالک إزعاجه قبل وفاته مطلقا،لما ذکرناه من المقدّمتین.

و فصّل ابن الجنید هنا فقال:«إن کانت قیمة الدار یحیط بها ثلث المیّت لم یکن لهم إخراجه،و إن کان ینقص عنها کان ذلک لهم» (1).استنادا إلی روایة خالد بن نافع (2)عن الصادق علیه السلام الدالّة علی ذلک،إلاّ أنّ فی سندها جهالة أو ضعفا،و فی متنها خللا یمنع من الاستناد إلیها،فالمذهب هو المشهور.نعم،لو وقع العقد فی مرض موت المالک اعتبرت المنفعة الخارجة من الثلث لا جمیع الدار.

و اعلم أنّ الموجود فی عبارة المصنف-رحمه اللّه-و غیره (3)و مورد الأخبار (4)أن العمری مختصّة بجعل الغایة عمر المالک أو عمر المعمر،و یضاف إلی ذلک عقب المعمر کما سلف.و هل یتعدّی الحکم إلی غیر ذلک بأن یقرنها بعمر غیرهما؟یحتمله، و هو الذی أفتی به الشهید-رحمه اللّه-فی بعض فوائده،للأصل،و عموم الأمر بالوفاء بالعقود (5)،و أنّ المسلمین (6)عند شروطهم و هذا من جملته،و لصدق اسم العمری فی الجملة المدلول علی شرعیّتها فی بعض الأخبار من غیر تقیید بعمر أحدهما (7)،و هذا لا بأس به.و یحتمل عدم التعدّی إلی غیر ما نصّ علیه،لاشتمال

ص:424


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف 2:498.
2- 2) الکافی 7:38 ح 39،الفقیه 4:186 ح 650،التهذیب 9:142 ح 594،الاستبصار 4:105 ح 5،الوسائل 13:331 ب«8»من أبواب السکنی و الحبیس ح 1.
3- 3) یراجع المبسوط 3:316،المهذب 2:100،الغنیة(الجوامع الفقهیة):541،الجامع للشرائع:368،القواعد 1:273،الدروس:235.
4- 4) الوسائل 13:328 ب«2»و«3»من أحکام السکنی و الحبیس.
5- 5) سورة المائدة:1.
6- 6) الوسائل 12:353 ب«6»من أبواب الخیار ح 1،2،5.
7- 7) راجع الوسائل 13:326 ب«3»من أبواب السکنی و الحبیس ح 1 ص 327 ب«4»ح 1، 2.

و لو أطلق المدّة و لم یعیّنها،کان له الرجوع متی شاء.(1) هذا العقد علی جهالة من حیث عدم العلم بغایة وقت المنفعة المستحقّة،و الأصل یقتضی المنع من ذلک فی غیر محلّ الوفاق.و یتفرّع علی الأول حکم ما لو مات أحدهما فی حیاة من علّقت بعمرة،فإن کان المیّت المالک فالحکم کما لو مات فی حیاة المعمر، و إن کان هو المعمر رجعت إلی المالک.و لو مات من علّقت علی عمره عادت إلی المالک أیضا مطلقا،عملا بالشرط.

قوله:«و لو أطلق المدّة و لم یعیّنها کان له الرجوع متی شاء».

هذا تتمّة حکم السکنی من حیث اللزوم و عدمه.و الحاصل:أنّها من العقود اللازمة مطلقا إلا فی صورة واحدة،و هی ما لو أطلق السکنی و لم یعیّن لها وقتا،فإنّها حینئذ من العقود الجائزة مطلقا،کما یظهر من العبارة کعبارة الأکثر.و یدلّ علیه ظاهر الأخبار کحسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام و فی آخرها:«قلت:فرجل أسکن داره و لم یوقّت،قال:جائز و یخرجه إذا شاء» (1).و دلالتها من حیث الجواز و من حیث المشیّة،و دلالة الثانی أظهر،و فی معناها غیرها (2).

و قال فی التذکرة:«إنّه مع الإطلاق یلزم الإسکان فی مسمّی العقد و لو یوما.

و الضابط ما یسمّی إسکانا،و بعده للمالک الرجوع متی شاء» (3).و تبعه علی ذلک المحقق الشیخ علی (4)-رحمه اللّه-و احتجّ له بروایة الحلبی.و قد عرفت أنّها دالّة علی ضدّه.بل یمکن الاحتجاج له بما دلّ علی لزوم غیره من العقود کعموم: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» فلا بدّ من الحکم هنا بلزومه وقتا ما عملا بالدلیل ثمَّ یرجع إلی الجواز،جمعا بین الآیة و روایة الحلبی و غیرها.

ص:425


1- 1) الکافی 7:34 ح 25،التهذیب 9:140 ح 590،الاستبصار 4:104 ح 398،الوسائل 13:327 ب«4»من أبواب السکنی ح 1.
2- 2) راجع الوسائل 13:327 ب«4»و«5»من أبواب الحبیس.
3- 3) التذکرة 2:450.
4- 4) جامع المقاصد 9:124.

..........

و فیه نظر،لأنّ الروایة مخصّصة للآیة،لدلالتها علی جوازه مطلقا،کما خصّصت الآیة بسائر العقود الجائزة بدلیل من خارج.

هذا حکم إطلاق السکنی،و لم یتعرّض لحکم الرقبی و العمری لو أطلقهما.

و یمکن القول بفساد العمری حینئذ مع الإطلاق،لاقتضائها الاقتران بعمر إمّا لأحدهما کما هو المشهور أو مطلقا کما قرّرناه،فإذا لم یعیّنه بطلت للجهالة،کما لو عیّن مدّة غیر مضبوطة حیث یعتبر تعیینها،و الصحّة إقامة لها مقام السکنی،لاشتراکهما فی کثیر من المعانی و الأحکام و مناسبتهما علی الوجه الذی قرّرناه سابقا (1)،فیکون کاستعمال لفظ السلم فی مطلق البیع.و کذا القول فی الرقبی و أولی بالصحّة هنا،لأنّ إطلاقها باعتبار رقبة الملک أو ارتقاب المدّة التی یرتضیها المالک ممکنة هنا بطریق الحقیقة،فاستعمالها فی السکنی یکون کاستعمال أحد المترادفین مکان الآخر و إن اختلفا من جهة أخری.و هذا قویّ (2).

و فی الدروس (3)قطع ببطلان العمری مع الإطلاق،و لم یتعرّض للرقبی.و فی التحریر (4)قطع بأنّه مع إطلاق العمری و الرقبی یصحّ،و یکون للمالک إخراجه متی شاء کالسکنی.و هو فی الرقبی حسن،و فتوی الدروس فی العمری أحسن.و یتفرّع علی ذلک ما لو أعمره مدّة معیّنة،فعلی جواز إطلاق العمری لا شبهة فی الجواز هنا، لانضباطها بالمدّة،فهی أولی من الإطلاق،و علی المنع یحتمله هنا،لاختصاصها بالعمر و لم یحصل هنا،و الجواز هنا و إن منع من الإطلاق.

و الفرق أنّها مع الإطلاق محمولة علی عمر أحدهما أو عمر مطلق،و لم یعین فبطلت للجهالة،بخلاف ما لو عین المدّة،فإنّه صریح فی إقامتها مقام السکنی أو

ص:426


1- 1) لاحظ ص:418-420.
2- 2) فی«س»و«ش»:أقوی.
3- 3) الدروس:236.
4- 4) التحریر 1:290-291.

و کل ما یصحّ وقفه یصحّ إعماره من دار و مملوک و أثاث.(1)و لا تبطل بالبیع،بل یجب أن یوفی المعمر ما شرط له.(2) الرقبی فیصحّ،کما یصحّ إقامة السلم مقام غیره من أفراد البیع الحالّ مع التصریح بإرادة الحلول،إقامة للنوع مقام الجنس،و أقلّ مراتبه أنّه مجاز مشهور.و لیس بجیّد، لأنّ المعتبر فی العقود اللازمة الألفاظ الحقیقیّة الصریحة،و هو منتف هنا.و فی التحریر (1)قطع بجواز العمری کذلک،و هو مناسب لأصله السابق (2).

قوله:«و کلّ ما یصحّ وقفه یصحّ إعماره من دار أو مملوک أو أثاث».

لمّا کانت العمری تشارک السکنی فی کثیر من الأحکام،و تقوم مقامها فی العقد علی وجه یوهم اختصاصها بدار سکنی نبّه علی دفعه و أنّ مورد العمری أعمّ من مورد السکنی.و ضابطها ما یصحّ وقفه و هو العین المملوکة التی یمکن إقباضها و ینتفع بها مع بقاء عینها،فتدخل فی ذلک الدار و الأثاث و الحیوان و إن کان جاریة،لکن إنّما یستبیح منفعتها و استخدامها دون وطئها،لأنّ استباحة البضع منوط بلفظی الإباحة و التحلیل (3)،و الواقع هنا لا یدلّ علیهما (4).

و الحاصل:أنّ العمری نوع من الصدقة مختصّة بالمنافع المباحة فیعمّ جمیع ما ذکر.و فی معناه الرقبی،و کان علیه أن یذکرها.

قوله:«و لا تبطل بالبیع،بل یجب أن یوفی المعمر ما شرط له».

الضمیر المستتر فی«تبطل»یرجع إلی العمری بقرینة السیاق و قوله:«بل یجب أن یوفی المعمر ما شرط له».و إنّما خصّها بالذکر لأنّ جواز البیع فیها یقتضی جوازه فی أختیها بطریق أولی کما سنحرّره،و لأنّها مورد النصّ الذی هو مستند جواز البیع، و هو حسنة الحسین بن نعیم عن الکاظم علیه السلام:«قال:سألته عن رجل جعل

ص:427


1- 1) التحریر 1:291.
2- 2) لاحظ ص:419.
3- 3) فی«س»و«ش»:بألفاظ خاصّة.
4- 4) فی«س»و«ش»و«م»:علیها.

..........

دارا سکنی لرجل أیّام حیاته،أو جعلها له و لعقبه من بعده،هل هی له و لعقبه کما شرط؟قال:نعم.قلت:فإن احتاج،یبیعها؟قال:نعم.قلت:فینقض بیعه الدار السکنی؟قال:لا ینقض البیع السکنی،کذلک سمعت أبی علیه السلام قال:قال أبو جعفر علیه السلام:لا ینقض البیع الإجارة و لا السکنی،و لکن یبیعه علی أنّ الذی یشتریه لا یملک ما اشتری حتی تنقضی السکنی علی ما شرط.و کذا الإجارة» (1).الحدیث.

و حیث یصحّ البیع فی العمری مع جهالة وقت انتفاع المشتری یصحّ فی الرقبی المقترنة بمدّة معیّنة،لارتفاع الجهالة فیها بطریق أولی.و لو کانت السکنی مطلقة و العمری و الرقبی حیث نجوّزهما کذلک صحّ البیع أیضا،و بطلت السکنی و ما فی معناها کما هو شأن العقد الجائز إذا طرأ علیه لازم ینافیه.

و ما اختاره المصنف من الحکم بصحّة البیع فی العمری مذهب جماعة من الأصحاب منهم ابن الجنید (2)قاطعا به کالمصنف،و الشهید فی الدروس (3)ناقلا فیه الخلاف.و اختلف کلام العلامة ففی الإرشاد (4)قطع بجواز البیع کما هنا،و فی التحریر (5)استقرب عدمه لجهالة وقت انتفاع المشتری،و فی القواعد (6)و المختلف (7)و التذکرة (8)استشکل الحکم بعد أن أفتی فی التذکرة بالجواز للروایة.

ص:428


1- 1) الکافی 7:38 ح 38،الفقیه 4:185 ح 649،التهذیب 9:141 ح 593،الاستبصار 4:104 ح 399،الوسائل 13:267 ب«24»من أبواب الإجارة ح 3.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:499.
3- 3) الدّروس:236.
4- 4) إرشاد الأذهان 1:456.
5- 5) تحریر الأحکام 1:291.
6- 6) قواعد الأحکام 1:273.
7- 7) المختلف:499.
8- 8) تذکرة الفقهاء 2:451.

..........

و منشأ المنع و الإشکال:أن الغرض المقصود من البیع هو المنفعة،و لهذا لا یجوز بیع ما لا منفعة فیه،و زمان استحقاق المنفعة فی العمری مجهول،و قد منع الأصحاب من بیع المسکن الذی تعتدّ فیه المطلّقة بالإقراء،لجهالة وقت الانتفاع به فهنا أولی،لإمکان استثناء الزوج مدّة یقطع بعدم زیادة العدّة علیها،بخلاف المتنازع فیه.

و فیه نظر،لأنّ الانتفاع بالبیع فی الجملة متحقّق،و إنما تخلّف عنه نوع خاصّ منها،و ذلک لا یقدح،و منع الأصحاب من بیع مسکن المعتدّة مبنیّ علی ما منعوه هنا،لاشتراکهما فی المعنی،و یلزم القائل بالصحّة هنا القول به ثمَّ إن لم یتحقّق الإجماع فیه،مضافا إلی النصّ المعتبر بالجواز صریحا.و یمکن الفرق بجواز هذا بالنصّ،فلا یلزم مثله فی ذاک إن لم یدّع اتّحاد الطریق أو یقال بخروج ذاک بالاتفاق إن تمَّ.

و کیف کان فالقول بالصحّة هنا أوجه مؤیّدا بما ذکر من النصّ و الاعتبار بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» (1)و

«المؤمنون عند شروطهم» (2)و عدم المنافاة بین البیع و السکنی،فإنّ مورد البیع العین لیستوفی منها المنفعة المستحقّة للبائع لا مطلقا،و مورد السکنی المنفعة المملوکة له حالة الإسکان و ما فی معناه.

و ربما فرّق بین بیعه علی المعمر و غیره،و جوّز الأول دون الثانی،نظرا إلی استحقاق المعمر المنفعة ابتداء و استمرار استحقاقه فتقلّ الجهالة،بخلاف غیره.

و فساده واضح،فإن المعتبر من العلم بالمنفعة المطلوبة فی البیع إن کان ممّا ینافیه هذا الفائت منها زمن العمر المجهول بطل مطلقا و إلا صحّ مطلقا،لاختلاف الاستحقاقین فلا یبنی أحدهما علی الآخر.و أمّا الأولویّة التی ادّعوها فی بیع مسکن

ص:429


1- 1) المائدة:1.
2- 2) التهذیب 7:371 ح 1503،الاستبصار 3:232 ح 835،الوسائل 15:30 ب«20» من أبواب المهور ح 4.

..........

المطلّقة باستثناء قدر یقطع بانقضاء العدّة قبله فمثله آت فی العمری نظرا إلی العمر الطبیعی الذی لا یعیش المعمر بعده قطعا أو عادة،و من ثمَّ یحکم بموت المفقود حینئذ و یقسّم ماله و تعتدّ زوجته عدّة الوفاة اتّفاقا.

بقی هنا شیء:و هو أنّ المشتری لو کان هو المعمر جاز له بیع العین حینئذ بجمیع منافعها،لأنّها بأجمعها مملوکة،و لا مانع من نقلها إلی غیره بوجه،و إن کان قبل الشراء ما کان یمکنه بیع هذه المنفعة،فإنّ المانع لم یکن الجهالة بل عدم جواز أفراد المنفعة بالبیع.و لیس ببعید جواز الصلح علیها،لاحتماله من الجهالة ما لا یحتمله البیع،و صحّته علی العین و المنفعة.فعلی هذا لو کان مشتری العین غیره و جوّزناه جاز له أن یصالح المشتری علی تلک المنفعة المستحقّة له مدّة عمره بمال معلوم،و یصیر المشتری حینئذ مالکا للجمیع کما لو کان هو المعمر.

إذا تقرّر ذلک،فالمشتری-حیث یجوز شراؤه مسلوب المنفعة فی المدّة المعیّنة أو العمر-إن کان عالما بالحال فلا خیال له،بل یصیر حتی تنقضی المدّة أو العمر ثمَّ ینتقل إلیه المنفعة،و له قبل ذلک أن یبیع و یهب و یعتق و غیر ذلک مما لا یتعلّق بالمنفعة المستحقّة.و إن کان جاهلا تخیّر بین الصبر مجّانا إلی انقضاء المدّة و بین الفسخ،لأنّ فوات المنفعة عیب یجوّز الفسخ.

و اعلم أنّ العلامة فی المختلف (1)قال بعد أن حکی عن ابن الجنید صحّة البیع:«و للشیخ قول یناسب ما قاله ابن الجنید فی المبسوط،و هو أنّه إذا أوصی بخدمة عبده علی التأبید جاز لورثة الموصی بیع الرقبة علی الأقوی،و نقل المنع عن قوم،لأنّها رقبة مسلوبة المنفعة،فهو کبیع الجعلان».انتهی.

و فی مناسبة هذا القول لما نحن فیه نظر بیّن،لأنّ المنفعة المسلوبة فی العمری لیست دائمة بل إلی أمد مجهول کما تقرّر،و بعدها ینتقل إلی المشتری،و هو أعظم

ص:430


1- 1) مختلف الشیعة:499.

و إطلاق السکنی یقتضی أن یسکن بنفسه(1)و أهله و أولاده.و لا یجوز أن یسکن غیرهم إلاّ أن یشترط ذلک.و لا یجوز أن یؤجر السکنی،کما لا یجوز أن یسکن غیره،إلا بإذن المسکن.

المنافع المقصودة من المبیع،فکان المقصود من المنفعة مجهولا،بخلاف الموصی به علی التأبید،لأنّ منفعة الخدمة حینئذ غیر ملحوظة للمشتری أصلا،و إنّما غرضه باقی المنافع التی لم تدخل فی الوصیّة کالعتق،و هذه منفعة معلومة له،و المجهولة قد قطع النظر عنها و عن انتقالها إلیه،لعدم إمکانه،فلا یلزم من تجویز بیعه تجویزه لبیع المعمر الذی یرتقب منفعته المقصودة من الشراء عادة.

قوله:«و إطلاق السکنی یقتضی أن یسکن بنفسه.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب محتجّین علی ذلک بأنّ الأصل عصمة مال الغیر من التصرّف فیه بغیر إذنه،خرج من ذلک ما أذن فیه و هو سکناه بنفسه و من فی معناه فیبقی الباقی علی أصل المنع.و خالف ابن إدریس (1)فی ذلک فجوّز له إسکان من شاء و إجارته و نقل الملک کیف شاء،لملکه إیّاها بالعقد اللازم فساغ له التصرّف فیها کیف شاء،کما لو تملّکها بالإجارة،و کغیرها من أمواله.و أجیب بمنع ملکه لها مطلقا بل علی الوجه المخصوص فلا یتناول غیره.و فیه نظر.و کیف کان فالعمل علی المشهور و إن کان کلام ابن إدریس لا یخلو من قوّة.

و إنّما جاز عند الأصحاب إسکان أهله و أولاده مع اقتضاء الصیغة عندهم سکناه بنفسه لدلالة العرف علی ذلک.و ألحق به العلامة فی التذکرة (2)من جرت العادة بإسکانه معه کغلامه و جاریته و مرضعة ولده.و هو حسن،لدلالة العرف علیه أیضا.و کذا الضیف و الدابّة إذا کان فی الدار موضع یصلح[لهما] (3)عادة.و کذا إحراز الغلّة فیها کذلک،و نحوه.

ص:431


1- 1) السرائر 3:169.
2- 2) تذکرة الفقهاء 2:450.
3- 3) فی النسخ:لها.و التصحیح من نسخة الشیخ علی حفید الشارح علی ما فی هامش«و».

و إذا حبس فرسه فی سبیل اللّه تعالی،(1)أو غلامه فی خدمة البیت أو المسجد،لزم ذلک.و لم یجز تغییره ما دامت العین باقیة.

أما لو حبس شیئا علی رجل،و لم یعیّن وقتا،ثمَّ مات الحابس کان میراثا،و کذا لو عیّن مدّة و انقضت،کان میراثا لورثة الحابس.

قوله:«و إذا حبس فرسه فی سبیل اللّه.إلخ».

هذه الأحکام مختصّة بالحبس الذی عقد الکتاب له مع السکنی،و لم یتعرّض لحکمه إلا هنا،و لم یستوفها جیّدة و لا غیره،فإنّه لم یتعرّض لعقده و افتقاره إلی القبض و عدمه و لضابط ما یصحّ حبسه،فإنّه إنما ذکر أمورا مخصوصة من المال،و کذا ما یجوز الحبس علیه،فإنّه ذکر وجوها خاصّة أیضا،و کذا فعل الأکثر.

و خلاصة ما ذکر هنا من حکمه:أنّه إن وقع علی غیر آدمیّ کالجهات المذکورة من سبیل اللّه و نحوه لزم أبدا،و لم یصحّ الرجوع فیه مطلقا،و إن کان علی آدمیّ فإن أطلق بطل بموت الحابس،و إن عیّن مدّة لزم فیها أجمع.

و الموجود من النصوص فی هذا الباب ما روی من قضاء أمیر المؤمنین علیه السلام بردّ الحبیس و إنفاذ المواریث (1).و الأصحاب حملوا ردّه علی القسم الثانی،و هو ما إذا وقع مع آدمیّ،فإنه یردّ إلی الحابس بعد موته،و لم یذکروا علی الأوّل سندا، و کأنّه وفاقیّ،لکن یعتبر فیه مع العقد القبض،صرّح به فی التذکرة (2).و اعتبر فی التحریر (3)القربة أیضا.

و ظاهر العبارة أنّه لا یخرج عن ملک المالک حیث حکم بلزومه و عدم جواز تغییره ما دامت العین،و صرّح فی الدروس (4)بخروجه عن ملکه بالعقد،بخلاف

ص:432


1- 1) الکافی 7:34 ح 27،الفقیه 4:181 ح 635،التهذیب 9:140 ح 591،الوسائل 13: 328 ب«5»من أبواب السکنی و الحبیس ح 1.
2- 2) تذکرة الفقهاء 2:450.
3- 3) تحریر الأحکام 1:291.
4- 4) الدروس:236.

..........

الحبس علی الإنسان،فإنه لا یخرج قطعا کالسکنی.و بقی فی کلام المصنف أنّه مع الإطلاق هل یصحّ الرجوع فیه أم لا؟و لیس فی کلامه ما یدلّ علیه،بل علی بطلانه بموته،و الذی صرّح به فی القواعد (1)أنّه مع الإطلاق له الرجوع متی شاء کالسکنی.و هو حسن.و فی العبارة أیضا إخلال بالحبس عمر أحدهما،فإنه لم یذکر إلاّ تعیین المدّة،و حکمه کالمدّة المعیّنة فی لزومه ما دام باقیا،و رجوعه إلی المالک بعد موت من علّق علی عمره،و به جزم فی التحریر (2).

و اتّفق الجمیع علی التعبیر بالفرس و المملوک فی الوجوه المذکورة.و زاد فی الدروس«البعیر فی سبیل اللّه» (3).و کان علیهم أن یذکروا حکم باقی ما یصحّ وقفه و إعماره.و الظاهر أنّ حکم الحبس کذلک.و مورده مورد الوقف،فیصحّ حبس کلّ عین ینتفع بها مع بقاء عینها بالشرائط السابقة،علی الإنسان مطلقا و علی القرب حیث یمکن الانتفاع بها فیها،کمطلق الدابّة لنقل الماء إلی المسجد و السقایة و معونة الحاجّ و الزائرین و طلاّب العلم و المتعبّدین،و الکتب علی المتفقّهین،و البیت علی المساکین (4)و غیر ذلک،فالاقتصار علی ما ذکروه لیس بجیّد،و عموم الأدلة متناول للجمیع، و خصوصها خال من جمیع ما ذکروه.

تمَّ المجلّد الخامس و للّه الحمد،و یلیه المجلّد السادس بإذنه تعالی

ص:433


1- 1) قواعد الأحکام 1:273.
2- 2) تحریر الأحکام 1:291.
3- 3) الدروس:236.
4- 4) کذا فی«و»و فی غیرها:الساکنین.

المجلد 6

اشارة

پدیدآوران: مؤسسة المعارف الإسلامیة (محقق) حلی، جعفر بن حسن (نویسنده) شهید ثانی، زین الدین بن علی (نویسنده)

عنوان های دیگرشرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام. شرح

ناشر: مؤسسة المعارف الإسلامیة

مکان نشر: قم - ایران

سال نشر: 1413 ق

موضوع: فقه جعفری - قرن 7ق.

حلی، جعفر بن حسن، 602 - 676ق. شرایع الاسلام فی مسایل الحلال و الحرام - نقد و تفسیر

زبان: عربی

تعداد جلد: 16

کد کنگره : BP 182 /م 3 ش 40255 1372

ص: 1

اشارة

ص :2

ص :3

ص :4

تتمة القسم الثانی فی العقود

کتاب الهبات

اشارة

کتاب الهبات

ص:5

ص:6

کتاب الهبات و النظر فی الحقیقة و الحکم

الأول فی الحقیقة

الأول فی الحقیقة الهبة هی العقد المقتضی تملیک العین من غیر عوض،تملیکا منجّزاً مجرّداً عن القربة.(1) کتاب الهبات جمعها باعتبار أفرادها المختلفة فی الحکم،کالهبة المقبوضة و غیرها،و المعوّض عنها و غیرها،و المتصرّف فیها و غیرها،و الواقعة للرحم و غیره،و نحو ذلک،و إلاّ فهی حقیقة واحدة و إن اختلفت خواصّها،و من ثمَّ عبّر الأکثر بها موحّدة.

قوله:«الهبة هی العقد المقتضی تملیک العین من غیر عوض تملیکا منجّزا مجرّدا عن القربة».

قد تقدّم (1)الکلام فی إطلاق[المعنی المطلوب من] (2)هذه الألفاظ علی العقد الدالّ علیها فی نظائره من البیع و غیره،و أنّه مجاز من باب إطلاق اسم السبب علی المسبّب،أو حقیقة.و العقد هنا بمنزلة الجنس یشمل سائر العقود،و خرج به الفعل الدالّ علی ذلک،کنثار العرس و إحضار الطعام بین یدی الضیف،فإنه لا یسمّی هبة بل إباحة،و الموت المقتضی لتملّک الأعیان بالإِرث،و حیازة المباحات کالاحتطاب و الاحتشاش.

ص:7


1- 1) لاحظ ج 3:144.
2- 2) لم ترد فی«س»و«ش».و لعلّه أولی.

و قد یعبّر عنها بالنحلة و العطیّة.(1) و خرج بقوله:«المقتضی لتملیک العین»نحو العاریة و الإجارة،فإنّ الأوّل لا یقتضی تملیکا مطلقا،و الثانی یقتضی تملیک المنفعة.و بقوله:«من غیر عوض»نحو البیع و الصلح الواقع علی الأعیان بعوض.و بقوله:«منجّزا»الوصیّة بالأعیان،فإنّ ملکها یتوقّف علی الموت.و بقوله:«مجرّدا عن القربة»الصدقة،فإنّها مشروطة بها کما سلف،و الوقف و السکنی و ما یلحق بها إن اعتبرنا فیها القربة،و إلاّ فالتعریف منتقض بها کما هو الأصحّ.و دخل فی العقد الدالّ علی ذلک إشارة الأخرس، بخلاف ما عبّر به غیره من أنّه«اللفظ الدالّ علی ذلک»فإنّها خارجة.

و ینتقض فی عکسه بالهبة المشروط فیها الثواب و المتقرّب بها،فإن القربة و إن لم یشترط فیها إلاّ أنها لا تنافیها،بل المتقرَّب بها أکمل أفرادها.

و یمکن دفعها بأنّ المراد من قوله:«من غیر عوض و مجرّدا عن القربة»أنّ العوض غیر لازم فیها و کذا القربة،لا انتفاء العوض و القربة أصلا،و الهبة المشروط فیها العوض و المتقرّب بها العوض و القربة غیر شرط،فلو تجرّدت عنهما صحّت، بخلاف ما یعتبران فیه کالبیع و الصدقة.

و بأنّ العقد المذکور لا یقتضی الملک بنفسه،بل لا بدّ معه من القبض إجماعا، فلا یکون وحده مقتضیا للملک.

و یمکن دفعه بأنّه إنّما جعله مقتضیا للتملیک لا للملک،و لا شبهة فی أنّ قوله:

«وهبتک»یقتضی تملیکه العین المخصوصة و إن لم یتحقّق الملک بذلک،بل توقّف علی أمر آخر.أو یقال:إنّ الاقتضاء أعمّ من التامّ و الناقص،فلا ینافی توقّفه علی أمر آخر.

قوله:«و قد یعبّر عنها بالنحلة و العطیّة».

النحلة-بالکسر-اسم للعطیّة،و المصدر النحل بالضم،تقول:نحلته أنحله (1)نحلا.و العطیّة تطلق علی مطلق الإعطاء المتبرَّع به (2)،فیشمل الوقف

ص:8


1- 1) راجع الصحاح 5:1826،و لسان العرب 11:650 مادة(نحل).
2- 2) راجع الصحاح 5:1826،و لسان العرب 11:650 مادة(نحل).

و هی تفتقر إلی الإیجاب و القبول(1)و القبض.فالإیجاب کلّ لفظ قصد به التملیک المذکور کقوله-مثلا-:وهبتک و ملّکتک.

و الصدقة و الهبة و الهدیّة و السکنی،و من ثمَّ أطلق بعض الفقهاء (1)علیها اسم العطایا و عنونها بکتاب،فتکون أعمّ من الهبة.و النحلة فی معناها،فیکون إطلاقها علی الهبة کإطلاق الجنس علی النوع.و قد عرفت أنّ الهبة أعمّ من الصدقة،لاشتراطها بالقربة دونها.

و أمّا الهدیّة فهی أخصّ من الهبة أیضا،لأنّها تفتقر إلی قید آخر مضافا إلی ما ذکر فی تعریف الهبة،و هو أن یحمل الموهوب من مکان إلی مکان الموهوب منه إعظاما له و توقیرا،فامتازت عن مطلق الهبة بذلک،و لهذا لا یطلق لفظها علی العقارات الممتنع نقلها،فلا یقال:أهدی إلیه دارا و لا أرضا،و یقال:و هبة ذلک،فصارت الهبة أعمّ منها أیضا (2).

و علی هذا یتفرّع أنّه لو نذر الهبة برئ بالهدیّة و الصدقة،دون العکس مطلقا.

و لو حلف لا یهب،فتصدّق أو أهدی حنث،دون العکس بتقدیر فعله فردا منها خارجا عنهما.و قال الشیخ فی المبسوط:«الهبة و الهدیّة و الصدقة بمعنی واحد» (3)ثمَّ علّله بمسألة الحلف،و هی لا تدلّ علی مطلوبه کما لا یخفی،بل التحقیق ما ذکرناه.

قوله:«و هی تفتقر إلی الإیجاب و القبول.إلخ».

لمّا کانت الهبة من العقود اللازمة علی تقدیر اجتماع شرائط اللزوم اعتبر فیها ما یعتبر فی العقود اللازمة من الإیجاب و القبول القولیّین العربیّین و فوریّة القبول للإیجاب بحیث یعدّ جوابا له،و غیر ذلک ممّا یعتبر فی العقود.و لمّا کانت جائزة علی کثیر من الوجوه لم یضیّقوا المجال فیها علی حدّ العقود اللازمة،فاکتفوا فیها بکلّ ما دلّ علی التملیک المذکور،حتی قالوا:لو قال:هذا لک،مع نیّة الهبة کفی مع کونه لیس

ص:9


1- 1) راجع إرشاد الأذهان 1:449.
2- 2) فی«س»:أعمّ منها مطلقا.
3- 3) المبسوط 3:303.

..........

بلفظ الماضی،لدلالته علی الإنشاء من حیث اسم الإشارة المقترن بلام الملک أو الاختصاص.و هذا بخلاف ما لو قال:هذا مبیع لک بکذا،فإنّ البیع لا ینعقد به، لما قلناه من عدم لزوم هذا العقد مطلقا،فتوسّع فیه کما توسّعوا فی عقد الرهن حیث کان جائزا من أحد الطرفین لازما من الآخر.

و ظاهر الأصحاب الاتّفاق علی افتقار الهبة مطلقا إلی العقد القولیّ فی الجملة، فعلی هذا ما یقع بین الناس علی وجه الهدیّة من غیر لفظ یدلّ علی إیجابها و قبولها لا یفید الملک بل مجرّد الإباحة،حتی لو کانت جاریة لم یحلّ له الاستمتاع بها،لأنّ الإِباحة لا تدخل فی الاستمتاع.

قال الشیخ فی المبسوط:«و من أراد الهدیّة و لزومها و انتقال الملک منه إلی المهدی إلیه الغائب فلیوکّل رسوله فی عقد الهدیّة معه،فإذا مضی و أوجب له و قبل المهدی إلیه و أقبضه إیّاها لزمه العقد،و ملک المهدی إلیه الهدیّة» (1).و نحوه قال فی الدروس (2)،و جعل عدم اشتراط الإیجاب و القبول فیها احتمالا.

و اختلف کلام العلامة ففی القواعد (3)قطع بأنّ الهدیّة کالهبة فی اشتراطها بالإیجاب و القبول و القبض.و فی التحریر نقل قریبا من کلام الشیخ،ثمَّ قال:«و لو قیل بعدم اشتراط القبول نطقا کان وجها،قضاء للعادة بقبول الهدایا من غیر نطق» (4).

و یلوح من آخر کلامه فی التذکرة (5)الفتوی به من غیر تصریح،لأنّه نقل عن قوم من العامّة أنّه لا حاجة فی الهدیّة إلی الإیجاب و القبول اللفظیین،بل البعث من

ص:10


1- 1) المبسوط 3:315.
2- 2) الدروس:238.
3- 3) قواعد الأحکام 1:274.
4- 4) تحریر الأحکام 1:284.
5- 5) تذکرة الفقهاء 2:415.

..........

جهة المهدی کالإیجاب و القبض من جهة المهدی إلیه کالقبول،لأنّ الهدایا کانت تحمل إلی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم من کسری و قیصر و سائر الملوک فیقبلها،و لا لفظ هناک،و استمرّ الحال من عهده صلّی اللّه علیه و آله و سلّم إلی هذا الوقت فی سائر الأصقاع،و لهذا کانوا یبعثون علی أیدی الصبیان الذین لا یعتدّ بعبارتهم.

قال:«و منهم من اعتبرهما کما فی الهبة،و اعتذروا عما تقدّم بأنّ ذلک کان إباحة لا تملیکا.و أجیب بأنّه لو کان کذلک لما تصرّفوا فیه تصرّف الملاّک،و معلوم أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم کان یتصرّف فیه و یملّکه غیره،و یمکن الاکتفاء فی هدایا الأطعمة بالإرسال و الأخذ جریا علی العادة بین الناس».

قال:«و التحقیق مساواة غیر الأطعمة لها،فإنّ الهدیّة قد تکون غیر طعام، فإنّه قد اشتهر هدایا الثیاب و الدوابّ من الملوک إلی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،فإنّ ماریة القبطیّة أمّ ولده کانت من الهدایا».

و هذا الذی ذکره من التحقیق یشعر بما نقلناه عنه من الاکتفاء بذلک،و هو حسن.و مع ذلک یمکن أن یجعل ذلک کالمعاطاة یفید الملک المتزلزل،و یبیح التصرّف و الوطی،و لکن یجوز الرجوع فیها قبله،عملا بالقواعد المختلفة،و هی أصالة عدم اللزوم،مع عدم تحقّق عقد یجب الوفاء به،و ثبوت جواز التصرّف فیها، بل وقوعه و وقوع ما ینافی الإباحة،و هو الوطء و إعطاؤه الغیر،فقد وقع ذلک للنبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی ماریة أمّ ولده (1)،و قد کان یهدی إلیه الشیء فیهدیه لزوجاته و غیرهم (2)،و أهدی إلیه حلّة فأهداها لعلیّ علیه السلام (3)من غیر أن ینقل

ص:11


1- 1) الطبقات الکبری 1:134
2- 2) الطبقات الکبری 8:188-189،المستدرک للحاکم 3:218.
3- 3) راجع سعد السعود:90،و البحار 43:76.

و لا یصح العقد إلاّ من بالغ کامل العقل جائز التصرّف.(1) و لو وهب ما فی الذمّة،فإن کانت(2)لغیر من علیه الحقّ،لم یصحّ علی الأشبه،لأنها مشروطة بالقبض.و إن کانت له صحّ و صرفت إلی الإبراء، قبول لفظیّ عنه و لا من الرسل إیجابٌ کذلک مقارنٌ له،و هذا کلّه یدلّ علی استفادة الملک فی الجملة لا الإباحة،و لا ینافی جواز رجوع المهدی فی العین ما دامت باقیة.

و اعلم أنّ المصنّف ذکر الإیجاب فی الهبة و لم یذکر القبول،و لعلّه اکتفی بأصل اشتراطه و ظهور لفظه من لفظ الإیجاب،فإنه الرضا به.

قوله:«و لا یصحّ العقد إلاّ من بالغ کامل العقل جائز التصرّف».

إطلاق العقد شامل لمتولّی الإیجاب و القبول،فکما لا یصحّ إیجاب الهبة من الصبیّ و المجنون و العبد و المحجور علیه لا یصحّ قبولها منهم،لکن تولّی الإیجاب منتف منهم و من الولیّ،إذ لا غبطة لهم فی هبة ما لهم إلا علی وجه نادر،و أما القبول فیمکن من الولیّ.و لا فرق فی الصبیّ بین من بلغ عشرا و غیره.

و نبّه باشتراط وقوع العقد من البالغ مطلقا علی خلاف من جوّز هبة و صدقة من بلغ عشرا من الأصحاب (1)،و علی خلاف بعض العامّة[1]حیث اکتفی بإیجاب الولیّ حتی فی البیع بأن یقول:اشتریت لطفلی کذا،أو اتّهبت له کذا.و من هذا الباب ما لو قال الولیّ:جعلت هذا الشیء لا بنی و کان صغیرا،أو غرس شجرا و قال:

غرسته له و نحو ذلک،لم یکن فی ملکیّة الولد حتی یقبل له لفظا بناء علی عدم الاکتفاء بالإیجاب،و فرّع المجتزی به الاکتفاء بذلک فی ملکه.

قوله:«و لو وهب ما فی الذمّة فإن کان.إلخ».

هنا مسألتان:

أولاهما: أن یهب الدین لغیر من هو علیه،و فی صحّته قولان:

ص:12


1- 1) راجع النهایة:611،المهذّب 2:119.

..........

أحدهما -و علیه المعظم-:العدم،لأنّ القبض شرط فی صحّة الهبة،و ما فی الذمّة یمتنع قبضه،لأنه ماهیّة کلیّة لا وجود لها فی الخارج،و الجزئیّات التی یتحقّق الحقّ فی ضمنها لیس هی الماهیّة،بل بعض أفرادها،و أفرادها غیرها.

و الثانی: الصحّة،ذهب إلیه الشیخ (1)و ابن إدریس (2)و العلامة فی المختلف (3)،لأنه یصحّ بیعه و المعاوضة علیه فصحّت هبته للغیر.و اشتراطها بالقبض لا ینافیه لتحقّقه بقبض أحد جزئیاتها،بأن یقبضه المالک ثمَّ یقبّضه أو یوکّله فی القبض عنه ثمَّ یقبّض من نفسه،لا بأن یجعل قبضه عن الهبة قبضا عن المالک لئلاّ یلزم الدور.و هذا الکلّی یرجع إلی الکلیّ الطبیعی،لأنّ المراد من الدَّین الذی فی الذمّة- کمائة درهم مثلا-معروض مفهوم الکلّی النوعی ککلّیة الإنسان بالنسبة إلی مفهوم النوع،و الکلّی الطبیعی موجود فی الخارج بعین وجود أفراده.و لأنّه لو لا وجوده و القدرة علی تسلیمه لما صحّ بیعه و المعاوضة علیه،لأنّ البیع مشروط بالقدرة علی تسلیم المبیع إجماعا فی غیر الآبق،بل یشترط وجوده مطلقا،و الماهیّة لا وجود لها علی ما ذکروه.

و ما قیل فی الفرق بین البیع و الهبة بأن القدرة علی تسلیمه یکفی فیها ما به یتحقّق المعاوضة،و تحقّقها یکفی فیه القدرة علی تسلیم بعض أفراد الماهیّة المعدود أحد العوضین،و یدخل فی ملک المشتری من غیر توقّف علی قبض،ثمَّ یستحقّ المطالبة بالإقباض،بخلاف الهبة،فإنّ الإقباض له دخل فی حصول الملک،فلا بدّ أن یقبض الواهب الدَّین ثمَّ یقبضه المتّهب،فامتنع نقله إلی ملک المتّهب حین هو دین،و کذا بعد تعیین المدیون له قبل قبض الواهب،لانتفاء الملک،و بقبض الواهب یحدث الملک له فیمتنع تقدیم إنشاء الهبة علیه،إذ تکون جاریة مجری هبة ما سیملکه ببیع و غیره،و ذلک غیر جائز.

ص:13


1- 1) المبسوط 3:314،الخلاف 3:572 مسألة(20).
2- 2) السرائر 3:176.
3- 3) المختلف 2:487.

..........

و قد ظهر علیک جوابه مما قرّرناه،فإنّ ما فی الذمّة إن کان موجودا متحقّقا یمکن قبضه و تسلیمه فبیعه و هبته صحیحان،لحصول الشرط و القدرة علی القبض.

و لا یقدح فی الفرق استحقاق المبیع من دون القبض دون الهبة،لأنّا لا نحکم بصحّة الهبة حینئذ إلا بعد القبض،کما لا نحکم بصحّتها لو تعلّقت بعین خاصّة إلاّ بعد قبضها،لکن نقول:إنّ القبض لمّا کان ممکنا بقبض بعض أفراد الماهیّة التی جوّزتم بیعها کذلک جاز هبتها،و توقّفت صحتها علی حصول قبضها علی ذلک الوجه.و لا شبهة فی أن الدَّین مملوک للواهب قبل قبضه،و قبضه ممکن علی الوجه المذکور، فصحّت هبته و توقفت علی قبضه کما توقّفت لو کان عینا.

و بهذا یظهر أنه لا یمتنع نقله إلی ملک المتّهب حین هو دین،لأنه مملوک له و إلاّ لما صحّ له بیعه و غیره من المعاوضات،و قبض الواهب ما أحدث له الملک بل التعیین، فأمکن تقدیم إنشاء الهبة علیه و لم یکن کهبة ما سیملکه.فظهر أن الصحّة متوجّهة و إن کان جانب البطلان أیضا وجیها من حیث إنه المشهور و لشبهة ما ذکر.

الثانیة: أن یهب الدَّین لمن هو علیه.و قد قطع المصنف و غیره (1)بصحّته فی الجملة و نزّل الهبة منزلة الإبراء،فإنه إسقاط لما فی الذمّة فلا یفتقر إلی قبض،و لا یجری فیه الشبهة.و إبراء المدیون لا إشکال فی صحّته،و ظاهرهم أنه لا ینحصر فی لفظ،بل ما دلّ علیه،و الهبة هنا یدلّ علیه،و قد جوّزه فی باب (2)الجنایات بلفظ «العفو»و أطلقه اللّه تعالی فی الآیة أیضا فی قوله تعالی إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ (3)علی تقدیر کونه دینا.و ینبغی علی هذا جوازه بلفظ الإِسقاط بطریق أَولی،لأنه أقرب إلی معناه من الهبة التی متعلّقها ما یمکن قبضه شرعا،و هذا

ص:14


1- 1) راجع الغنیة(الجوامع الفقهیة):541،المؤتلف من المختلف 1:686 مسألة(20)، الجامع للشرائع:365،الدروس:236 و جامع المقاصد 9:137.
2- 2) کتاب القصاص،المسألة السابعة من القسم الثانی فی قصاص الطرف.
3- 3) البقرة:237.

و لا یشترط فی الإِبراء القبول،علی الأصحّ.(1) المعنی غیر مراد هنا،بل غایته،إذ لا معنی لاستحقاق الإنسان ما فی ذمّة نفسه،بل الغایة من ذلک سقوطه،و عبّر عنه بالهبة لتقارب المعنیین و دلالته علی المراد عرفا.

و یدلّ علی وقوع الإِبراء هنا بلفظ الهبة صحیحة معاویة بن عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن الرجل یکون له علی الرجل الدراهم فیهبها له إله أن یرجع فیها؟قال:لا» (1)فإنّه لو لم یجعل إبراء بل هبة لما أمکن إطلاق القول بعدم جواز الرجوع،لما سیأتی (2)-إن شاء اللّه تعالی-من جوازه فیها فی مواضع کثیرة، بخلاف الإبراء،فإنه لازم مطلقا.

و اعلم أنّ الإِبراء مهموز ففعله الماضی فی صیغته یکون مهموزا أیضا،و یجوز تسهیله ألفا من جنس حرکة ما قبله علی القاعدة العربیة.و أصله التخلیص،قال الجوهری:تقول:أبرأته ممّا لی علیه و برّأته تبرئة (3).

قوله:«و لا یشترط فی الإبراء القبول علی الأصحّ».

موضوع هذه المسألة أعمّ من الأولی،لشمولها إبراء کلّ من علیه الحقّ بلفظ الإبراء و الهبة و غیرهما.و قد اختلف الأصحاب فی اشتراط القبول فی الإبراء مطلقا، فذهب الأکثر إلی عدمه،للأصل،و لأنّه إسقاط لا نقل شیء إلی الملک،فهو بمنزلة تحریر العبد.و احتجّ له بقوله تعالی فَنَظِرَةٌ إِلی مَیْسَرَةٍ وَ أَنْ تَصَدَّقُوا خَیْرٌ لَکُمْ (4)، حیث اعتبر مجرّد الصدقة و لم یعتبر القبول،و بقوله تعالی:

ص:15


1- 1) الکافی 7:32 ح 13،التهذیب 9:154 ح 629،الاستبصار 4:111 ح 424،الوسائل 13:332 ب«1»من أبواب الهبات ح 1.
2- 2) فی ص:31.
3- 3) الصحاح 1:36.
4- 4) سورة البقرة:280.

..........

وَ دِیَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلی أَهْلِهِ إِلاّ أَنْ یَصَّدَّقُوا (1)،فأسقط الدیة بمجرّد التصدّق و لم یعتبر القبول،و المراد بالتصدّق فیهما الإِبراء.و فیه:أنّ الصدقة کما تقدّم (2)من العقود المفتقرة إلی القبول إجماعا، فدلالتهما علی اعتباره أولی من عدمه.

و ذهب ابن زهرة (3)و ابن إدریس (4)إلی اشتراط القبول،و اختلف کلام الشیخ فی المبسوط (5)،ففی أول المسألة قوّاه،و فی آخرها قوّی الأول،فإطلاق جماعة نسبة القول باشتراطه إلیه لیس بجیّد.

و احتجّوا للاشتراط بأن فی إبرائه من الحقّ الذی علیه منّة فلا یجبر علی تحمّلها، کما لا یجبر علی قبول هبة العین،و لو لم یعتبر القبول لتحمّلها جبرا.

و أجیب بالفرق بین التملیک و الإسقاط شرعا و عرفا:

أمّا الأوّل:فلأنّه لو أبرأ مالک الودیعة المستودع منها مثلا لم یملکها بذلک و إن قبل و کذا غیره،و کذا لو أسقط حقّه من عین مملوکة لم تخرج بذلک عن ملکه،بخلاف الدَّین،فإنه قابل لذلک،لأنّه لیس شیئا موجودا فکان أشبه بالعتق.

و أما الثانی:فلأنّ إسقاط الإنسان حقّه باختیاره من غیر ابتداء من علیه الحقّ لا تظهر فیه منّة یثقل تحمّلها علی من علیه الحقّ عرفا،بخلاف هبة الأعیان المتوقّفة علی القبول إجماعا،فلعلّ تعرّضه للقبول بحضرته و مقارنته للإیجاب و رعایة ما یعتبر فی الصحّة بعده من الإقباض و القبض دلیل علی الحرص علی التملیک (6)الموجب للمنّة غالبا.

ص:16


1- 1) النساء:92.
2- 2) فی ج 5:408.
3- 3) الغنیة(ضمن الجوامع الفقهیة):541.
4- 4) السرائر 3:176.
5- 5) المبسوط 3:314.
6- 6) کذا فی«س».و فی غیرها:التملّک.

و لا حکم للهبة ما لم یقبض.(1) و یدلّ علی عدم اعتبار القبول أیضا ظاهر قوله تعالی إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ (1)،حیث اکتفی فی سقوط الحقّ بمجرّد العفو،و لا دخل للقبول فی مسمّاه قطعا.و سیأتی الاکتفاء بمجرّد العفو فی المهر (2)،و فی سقوط الحدود و الجنایات الموجبة للقصاص (3)،و هو فی معنی الإبراء.و هذا أقوی و أشهر.

قوله:«و لا حکم للهبة ما لم یقبض».

لا خلاف بین الأصحاب فی أنّ القبض شرط فی الهبة فی الجملة،و لکن اختلفوا فی أنّه هل هو شرط لصحّتها أو للزومها؟فمعظم المتأخّرین علی الأوّل و هو مقتضی کلام المصنف،فإن الحکم المنفیّ للهبة بدونه یقتضی رفع جمیع الأحکام، لأنه وقع نکرة منفیّة و ذلک یقتضی عدم انعقادها بدونه أصلا.و استدلّوا علیه بأصالة بقاء الملک علی مالکه و عدم تأثیر العقد فی مقتضاه،خرج منه ما بعد القبض بالإجماع فیبقی الباقی،و لقول الصادق علیه السلام فی روایة أبی بصیر:«الهبة لا تکون أبدا هبة حتی یقبضها» (4)و قوله علیه السلام فی[5]النحلة و الهبة ما لم تقبض حتی یموت صاحبها:«هی بمنزلة المیراث» (5).

و ذهب جماعة-منهم أبو الصّلاح[7]و العلامة فی المختلف (6)،و نقله ابن

ص:17


1- 1) البقرة:237.
2- 2) فی المهور من کتاب النکاح،المسألة الثالثة عشرة من الطرف الثالث.
3- 3) فی کیفیة الاستیفاء من کتاب القصاص.
4- 4) التهذیب 9:159 ح 654،الاستبصار 4:107 ح 407،الوسائل 13:336 ب«4»من أحکام الهبات ح 7.
5- 6) التهذیب 9:155 ح 637،الوسائل 13:334 ب«4»من أحکام الهبات ح 1.
6- 8) مختلف الشیعة:486.

..........

إدریس (1)عن المعظم مع اختیاره الأوّل-إلی الثانی.و استدلّوا علیه بأنّه عقد یقتضی التملیک فلا یشترط فی صحّته القبض کغیره من العقود،و لعموم الأمر بالوفاء (2)بها المقتضی له،و لأنه تبرّع کالوصیّة فلا یعتبر فیه أیضا،و لصحیحة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«الهبة جائزة قبضت أو لم تقبض،قسّمت أو لم تقسّم، و النحل لا تجوز حتی تقبض،و إنما أراد الناس ذلک فأخطأوا». (3)

و أجابوا عن الأول بارتفاع الأصل بطروّ السبب الناقل.و عموم الأمر بالوفاء بالعقد یمنع عدم تأثیره بل یقتضیه مطلقا.و الروایة الأولی لا یجوز حملها علی ظاهرها للتناقض،بل المراد أنّ الهبة لا تکون هبة لازمة ما لم تقبض،و هو أولی من إضمار الصحّة،فإنّ ما لیس بصحیح کالمعدوم.و الثانیة ضعیفة السند مرسلة.

و یمکن أن یقال علی الثانی:إنّ العقود منها ما یقتضی الملک و منها ما لا یقتضیه بدون القبض،و قد تقدّم منه الوقف،فیکون أعمّ.و المراد بالوفاء بها العمل بمقتضاها من لزوم و جواز و غیرهما،فلا یدلّ علی المطلوب.و کذلک مطلق التبرّع أعمّ مما لا یعتبر فیه القبض،و إلحاقه بالوصیّة قیاس.و إطلاق الهبة علی غیر المقبوضة أعمّ من الحقیقة،و جاز أن یکون مجازا تسمیة للشیء باسم ما یؤول إلیه علی تقدیر لحوقه،أو إطلاقا لاسم المجموع علی بعض الأجزاء،فإنّ الإیجاب و القبول أعظم أجزاء السبب التامّ فی تحققها علی تقدیر عدمه بهما خاصّة.

و مطلق جوازها لا نزاع فیه.قال فی الدروس:«و الروایات متعارضة،و لعلّ الأصحاب أرادوا باللزوم الصحّة،فإنّ فی کلامهم إشعارا به،فإن الشیخ قال:لا یحصل الملک إلا بالقبض و لیس کاشفا عن حصوله بالعقد.مع أنّه قائل بأنّ الواهب

ص:18


1- 1) السرائر 3:173.
2- 2) المائدة:1.
3- 3) التهذیب 9:156 ح 641،الاستبصار 4:110 ح 422،الوسائل 13:335 ب«4»من أبواب الهبات ح 4.

..........

لو مات لم تبطل الهبة،فیرتفع الخلاف» (1).هذا کلامه.

و فیه نظر،لمنع تعارض الروایات علی ما قد سمعت،فإنّ الجمع بینها ممکن.

و إرادة جمیع الأصحاب من اللزوم الصحّة غیر واضح،فإنّ العلامة فی المختلف (2)نقل القولین و احتجّ لهما ثمَّ اختار الثانی،فکیف یحمل علی الآخر؟!نعم،کلام الشیخ الذی نقله متناقض،و لیس حجّة علی الباقین،فإنّ الخلاف متحقّق.

و فی التذکرة اتفق ما هو أعجب ممّا فی الدروس،فإنّه قال:«الهبة و الهدیّة و الصدقة لا یملکها المتّهب و المهدی إلیه و المتصدَّق علیه بنفس الإیجاب و القبول إذا کان عینا إلا بالقبض،و بدونه لا یحصل الملک عند علمائنا أجمع». (3)و هذا ظاهر فی دعوی الإجماع علی أنّ القبض شرط الصحّة[إجماعا] (4)و هو یؤیّد ما فی الدروس و ینافی ما فی المختلف.

و یمکن أن یحمل علی أنه لا یحصل بدونه الملک التامّ و هو اللازم،فیکون أعمّ من الصحّة و عدمها،لئلاّ ینافی فتواه فی المختلف و نقله الخلاف و إن کان خلاف الظاهر.

إذا تقرر ذلک فیتفرّع علی القولین النماء المتخلّل بین العقد و القبض،فإنّه للواهب علی الأول و للموهوب علی الثانی،و فیما لو مات الواهب قبل الإقباض، فیبطل علی الأول و یتخیّر الوارث فی الإقباض و عدمه علی الثانی،و فی فطرة المملوک الموهوب قبل الهلال و لم یقبضه إلاّ بعده،فإنّها علی الواهب علی الأول و علی الموهوب علی الثانی،و فی نفقة الحیوان مطلقا،فإنّها علی الأول علی الأول و علی الثانی علی الثانی.

ص:19


1- 1) الدروس:236.
2- 2) المختلف:486.
3- 3) التذکرة 2:417.
4- 4) کذا ورد فی النسخ.و الظاهر زیادته.

و لو أقرّ بالهبة و الإقباض،(1)حکم علیه بإقراره،و لو کانت فی ید الواهب.

و لو أنکر بعد ذلک لم یقبل.و لو مات الواهب بعد العقد و قبل القبض، کانت میراثا.(2) قوله:«و لو أقرّ بالهبة و الإقباض.إلخ».

و ذلک لعموم«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1).و کونها فی ید الواهب لا ینافیه لجواز إقباضه إیّاها ثمَّ ردّها إلیه،إلاّ أن یعلم کذبه فی إخباره به-کقصر الوقت الذی یسع (2)القبض و الردّ و نحو ذلک-فلا یلتفت إلیه.و علی هذا فلا یتوجّه علی المقرّ له الیمین علی القبض عملا بمقتضی الإقرار.نعم،لو ادّعی المواطاة علی الإِقرار للمتّهب،و أن مخبره (3)لم یکن واقعا،توجّهت له الیمین علی المتّهب علی حصول القبض،أو علی عدم المواطاة علی الأقوی.و قیل علی الأول خاصّة.

قوله:«و لو مات الواهب بعد العقد و قبل القبض کان میراثا».

أی کان میراثا لورثة الواهب،لبطلان العقد عنده بموته قبل الإقباض،مع أنّه شرط فی صحته کغیره من العقود الجائزة کالوکالة و الشرکة.و لروایة داود بن الحصین عن الصادق علیه السلام فی الهبة و النحلة ما لم تقبض حتی یموت صاحبها، قال:«هو میراث» (4).و فی معناها روایة (5)أبان عنه علیه السلام.و لکن فی طریق الأولی علیّ بن فضّال و حاله معلوم،و داود بن الحصین و هو واقفیّ.و إن کانا ثقتین فهی من الموثّق.و الثانیة مرسلة ضعیفة.

و قال الشیخ فی المبسوط (6):لا تبطل الهبة و قام الوارث مقامه کالبیع فی مدّة

ص:20


1- 1) مرّ الکلام حول هذه الجملة و مصادرها و التشکیک فی کونها روایة فی ج 4:90 ه 1.
2- 2) فی«س»:لا یسع.و فی«ب»:لم یسع.
3- 3) فی«س»:فحواه.
4- 4) التهذیب 9:157 ح 648،الاستبصار 4:107 ح 409،الوسائل 13:335 ب«4»من أبواب الهبات ح 5.
5- 5) التهذیب 9:155 ح 637،الوسائل 13:334 ب«4»من أبواب الهبات ح 1.
6- 6) المبسوط 3:305.

و یشترط فی صحّة القبض إذن الواهب،(1)فلو قبض الموهوب من غیر إذنه،لم ینتقل إلی الموهوب له.

الخیار،من حیث إن الهبة عقد یؤول إلی اللزوم فلا تنفسخ بالموت.و تبعه ابن البرّاج (1)علی ذلک،مع أنّ الشیخ قال فی هبة ذی الرحم:إذا مات قبل قبضها کان میراثا (2).و قال:إنّ الملک لا یحصل إلاّ بالقبض،و لیس کاشفا عن حصوله بالعقد (3).فکلامه متناقض.

و موت الموهوب بمنزلة موت الواهب،و لم یذکره الأکثر.و ممّن صرّح به العلامة فی التذکرة (4).و لا فرق مع موته قبل القبض بین إذنه فیه قبله و عدمه،لبطلان الإذن بالموت.و فی معناه ما لو أرسل هدیّة إلی إنسان فمات المهدی أو المهدی إلیه قبل وصولها،فلیس للرسول دفعها حینئذ إلی المهدی إلیه و لا إلی وارثه،لبطلان الهدیّة بالموت قبل القبض کالهبة.

قوله:«و یشترط فی صحّة القبض إذن الواهب.إلخ».

هذا ممّا لا خلاف فیه عندنا،و لأنّ التسلیم لمّا لم یکن مستحقّا علی الواهب کان قبض المتّهب بغیر إذنه کقبض ماله کذلک،و هو محرّم لا یترتّب علیه أثر،کما لو قبض المشتری المبیع قبل تسلیم الثمن بغیر إذن البائع،و أولی بالحکم هنا.

و لا فرق بین کونهما فی المجلس و عدمه.و خالف فی ذلک بعض (5)العامّة،فلم یشترط الإذن إذا کانا فی المجلس استنادا إلی أنّ الإیجاب تضمّن الإذن فی القبول و القبض فی المجلس معا،بخلاف ما بعده.و لا یخفی منع الأمرین معا،فإنّ القبول

ص:21


1- 1) المهذب 2:95.
2- 2) النهایة:602.
3- 3) المبسوط 3:304.
4- 4) التذکرة 2:417.
5- 5) المغنی لابن قدامة 6:277،و الشرح الکبیر 6:279.راجع اللباب 2:171،حلیة العلماء 6:49.

و لو وهب ما هو فی ید الموهوب له صحّ،(1)و لم یفتقر إلی إذن الواهب فی القبض،و لا أن یمضی زمان یمکن فیه القبض،و ربما صار إلی ذلک بعض الأصحاب.

أثبته الشارع لا الموجب،و القبض تسلیط علی المال و لم یوجد ما یدلّ علیه.و لو سلّم دلالة الإیجاب علیه لم یختصّ بالمجلس.

و اعلم أنّه یستفاد من إطلاق اعتبار إذن الواهب فی القبض عدم اشتراط کونه بنیّة الهبة،فلو أذن له فیه مطلقا صحّ،خلافا لبعض الأصحاب (1)حیث اعتبر وقوعه للهبة و الإذن فیه کذلک،فإنّ ذلک هو المقصود،و حیث کان مطلق القبض صالحا لها و لغیرها فلا بدّ من مائز و هو القصد.و هو حسن حیث یصرّح بکون القبض لا لها، لعدم تحقّق القبض المعتبر فیها،أما لو أطلق فالاکتفاء به أجود،لصدق اسم القبض،و صلاحیته للهبة،و دلالة القرائن علیه،بخلاف ما لو صرّح بالصارف.

قوله:«و لو وهب ما هو فی ید الموهوب له صحّ.إلخ».

إطلاق الحکم و الید یقتضی عدم الفرق بین کونه فی ید الموهوب بوجه مأذون فیه کالعاریة و الودیعة و غیره کالغصب.و وجه تساویهما فی الحکم بالصحّة صدق القبض فی الحالین،فإنّه مستصحب،و دوام الشیء أقوی من ابتدائه.و لا یقدح فیه ما تقدّم من اعتبار کون القبض للهبة أو مطلقا،لأنّ إیجابه العقد و إقرار یده علی العین بعده دلیل علی رضاه بقبضه لها.و لا کونه علی وجه الغصب،لما ذکرناه،و لأنّ إطلاق القبض المعتبر فیه یشمله،و غایته النهی عنه و هو لا یدلّ علی فساد المعاملة.

و حیث لا یفتقر إلی إذن فی القبض جدید لا یفتقر إلی مضیّ زمان یمکن فیه،لأنّ الزمان المذکور إنّما یعتبر حیث یعتبر القبض،لکونه من ضروراته و لوازمه،فإذا لم یعتبر سقط اعتبار التابع.

و قول المصنف:«و ربما صار إلی ذلک بعض الأصحاب»یمکن عود الإشارة

ص:22


1- 1) قواعد الأحکام 1:274.

..........

بذلک إلی مضیّ الزمان خاصّة،بمعنی أنّه لا یعتبر تجدید الإذن فی القبض و لکن یفتقر إلی مضیّ زمان یمکن فیه القبض.و هذا هو الذی[1]یظهر من عبارة الشیخ فی المبسوط و اختیاره.و وجّهه بأنّ إقرار یده علیه بعد العقد دلیل علی رضاه بالقبض، فیکون ذلک کتجدید الإقباض،فیعتبر مضیّ زمان یمکن فیه القبض،کما لو لم یکن مقبوضا بیده فأقبضه إیّاه،فإنّه یعتبر مضیّ زمان یمکن فیه القبض حیث لا یکون مقبوضا فی یده بالفعل،فکذا هنا.و جوابه یعلم مما سبق،فإنّا لا نجعل الإیجاب إقباضا بل هو متحقّق قبله،و إنّما نجعله علامة و أمارة علی رضاه بقبضه السابق و تنزیله منزلة الإقباض.

و یمکن عود الإشارة إلی کلّ واحد من الإذن فی القبض و مضیّ الزمان،بمعنی عدم الاکتفاء بالقبض السابق مطلقا،بل یفتقر إلی تجدیده و مضیّ زمان یمکن فیه القبض،لأنّ الموهوب لیس فی ید الواهب،فلا یتصوّر إقباضه إیّاه خصوصا فی المغصوب،لأنّ ید القابض ید عدوان فلا یترتّب علیه حکم شرعیّ.و لأنّ المعتبر قبضه للهبة لا مطلقا،کما مرّ،فإنّه لو وهبه ثمَّ أقبضه إیّاه علی جهة الإیداع لم یحصل القبض الذی هو شرط الهبة،فافتقر إلی الإقباض.و قد عرفت جوابه.و ینبغی أن یستثنی منه حالة الغصب حیث لا ید للغاصب علیه شرعا.

ص:23

و کذا لو وهب الأب أو الجدّ للولد الصغیر،لزم بالعقد،لأنّ قبض الولیّ قبض عنه.(1) قوله:«و کذا إذا وهب الأب أو الجدّ الولد الصغیر لزم بالعقد،لأنّ قبض الولیّ قبض عنه».

أی و کذا الحکم-و هو عدم افتقار الهبة إلی قبض جدید و لا مضیّ زمان-فیما إذا وهب الأب أو الجدّ له الولد الصغیر-ذکرا کان أم أنثی-شیئا هو فی ید الواهب، فإنّ قبضه السابق علی الهبة کاف عن قبض الهبة الطاریة لکونه تحت یده،فالید مستدامة،و هی أقوی من المبتدأة.و إنّما ترک التصریح هنا بکون الموهوب تحت یده -مع أنّ هبته للولد ما هو ملکه أعمّ من کونه تحت یده و عدمه،و الحکم مختصّ بما هو تحت یده-اتّکالا علی ما علم فی المسألة السابقة،و قد شبّه بها حکم اللاحقة،و تنبیها علیه بالتعلیل.

و حینئذ فلو فرض عدم کون الموهوب تحت ید الولیّ افتقر إلی قبضه عنه بعد الهبة قطعا کغیره.و یمکن فرضه فیمن اشتری شیئا و لم یقبضه،فإنّ الملک یتمّ بالعقد و إن لم یقبض،و یجوز نقله عن ملکه بالهبة و نحوها،و إن امتنع بیعه علی بعض الوجوه،و قد تقدّم (1).و یمکن فرضه أیضا فی مال ورثه تحت ید غیره و لم یتمکّن من قبضه،و فیما لو غصب منه أو آجره لغیره قبل الهبة.أمّا الودیعة فلا یخرج بها عن ید المالک،لأنّ ید المستودع کیده.و فی العاریة وجهان،أجودهما خروجه بها عن یده، فیفتقر إلی قبض جدید من الولیّ أو من یوکّله فیه،و لو وکّل المستعیر فیه کفی.

بقی فی المسألة بحث آخر:و هو أنه هل یعتبر قصد القبض عن الطفل بعد الهبة لیتمحّض القبول لها،کما تقدّمت (2)الإشارة إلیه؟ینبغی ذلک عند من یعتبر إیقاع القبض للهبة کالعلامة (3)،لأن المال المقبوض فی ید الولیّ له،فلا ینصرف إلی

ص:24


1- 1) فی ج 3:247.
2- 2) لاحظ ص:22.
3- 3) قواعد الأحکام 1:274.

و لو وهبه غیر الأب أو الجدّ،(1)لم یکن له بد من القبض عنه،سواء کان له ولایة أو لم تکن،و یتولّی ذلک الولیّ أو الحاکم.

الطفل إلاّ بصارف،و هو القصد.و علی ما اخترناه من الاکتفاء بعدم قصد القبض لغیره یکفی هنا،و ینصرف الإطلاق إلی قبض الهبة،و یلزم بذلک.

و تخصیص الحکم بالولد الصغیر مخرج للبالغ الرشید،ذکرا کان أم أنثی.

و الحکم فیه کذلک،لانتفاء ولایتهما (1)عنهما حینئذ،و إن بقیت ولایتهما علی الأنثی فی النکاح علی بعض الوجوه عند بعضهم (2)لأنّ ذلک خارج بدلیل آخر لا یوجب الولایة علیها مطلقا،فلو تصرّفت البالغة الرشیدة فی مالها ببیع و هبة لم یتوقّف علی الولی اتفاقا.و لکن فی عبارة ابن الجنید فی هذه المسألة ما یدلّ علی إلحاق الأنثی مطلقا بالصغیرة ما دامت فی حجرة بالنسبة إلی هبته لها،لأنّه قال فی کتابه الأحمدی:و هبة الأب لولده الصغار و بناته الذین لم یخرجوا من حجابه و إن کنّ بالغات تامّة و إن لم یخرجها عن یده،لأنّ قبضه قبض لهم. (3)انتهی.و هو قول نادر،و وجهه غیر واضح،و قیاسه علی النکاح ممنوع مع وجود الفارق.

قوله:«و لو وهبه غیر الأب أو الجدّ.إلخ».

أمّا إذا لم یکن له ولایة فالحکم واضح،لأنّ یده لیست کید الموهوب،فلا بدّ من قابض لها عنه ممّن له الولایة علیه المتناولة لذلک،کما یفتقر قبولها إلیه أیضا.و أمّا علی تقدیر ولایته-و لم یکن أبا و لا جدا کالوصیّ-فألحقه الشیخ فی المبسوط (4)بغیر الولیّ محتجّا بأنّه لا یصحّ أن یبیع من الصبیّ شیئا بنفسه أو یشتری منه،و حینئذ فینصب الحاکم أمینا یقبل منه هبته للصبیّ و یقبضها له.و تبعه المصنف هنا علی

ص:25


1- 1) فی«ب»:ولایته،و فی«س،ش»:یده.
2- 2) راجع النهایة:464،المبسوط 4:162،فقه القرآن 2:138.
3- 3) راجع المختلف:488.
4- 4) المبسوط 3:305.

و هبة المشاع جائزة،و قبضه کقبضه فی البیع.(1) الحکم،و الأصل ممنوع،و ولایة الوصیّ عامّة،فلا وجه لاختصاصها بغیره.و الأصحّ أنّ حکم الوصیّ حکم الأب و الجدّ.

و قول المصنف:«و یتولّی ذلک الولیّ أو الحاکم»یمکن فرضهما مع کون الواهب غیر ولیّ.و أمّا إذا کان ولیّا کالوصیّ فلا یفرض فیه إلاّ تولّی الحاکم،لأنّ الوصیّ لا یتحقّق مع وجود الأب أو الجدّ له کما سیأتی (1)،فلم یبق معه إلاّ الحاکم.و فی معنی الحاکم منصوبه لذلک أو مطلقا.

قوله:«و هبة المشاع جائزة،و قبضه کقبضه فی البیع».

لا إشکال فی جواز هبة المشاع کغیره،لإمکان قبضه بتسلیم الجمیع.و إنّما الکلام فی تحقّق قبضه بأیّ معنی؟فعندنا أنّه کقبضه فی البیع فیجری فیه القولان، و هما:الاکتفاء بالتخلیة مطلقا،و التفصیل بها فی غیر المنقول و بالنقل و ما فی معناه فیه.و هذا هو الأقوی.و إنّما کانا متساویین فیه لأنّ القبض معنی واحد،و المعتبر فیه العرف و هو متّحد فی الموضعین.

و نبّه بقوله:«و قبضه کقبضه فی البیع»علی خلاف بعض الشافعیّة (2)حیث فرّق بین الموضعین،و جعل المعتبر فی القبض هنا النقل و إن اکتفینا بالتخلیة فی البیع بالنسبة إلی المنقول،فارقا بینهما بأنّ القبض فی البیع مستحقّ،و للمشتری المطالبة به فجاز أن یجعل بالتمکین قابضا،بخلاف الهبة،فإن القبض غیر مستحقّ فاعتبر تحققه و لم یکتف بمطلق التخلیة.و لیس بشیء،لما ذکرناه من اتّحاد مفهومه لغة و عرفا،و ما ذکره إنّما اقتضی الفرق فی حکمه لا فی حقیقته.

و اعلم أنّا إن اکتفینا فی القبض مطلقا بالتخلیة فلا بحث،و إن اعتبرنا فی المنقول النقل و کان باقی الحصّة للواهب فإقباضه بتسلیم الجمیع إلی المتّهب إن أراد تحقّق القبض،و إن کان لشریک غیره توقّف تسلیم الکلّ علی إذن الشریک،فإن

ص:26


1- 1) فی ص:266.
2- 2) مغنی المحتاج 2:400.

و لو وهب لاثنین شیئا،(1)فقبلا و قبضا،ملک کلّ واحد منهما ما وهب له.فإن قبل أحدهما و قبض،و امتنع الآخر،صحّت الهبة للقابض.

رضی به و إلا لم یجز للمتّهب إثبات یده علیه بدونه،بل یوکّل الشریک فی القبض إن أمکن،فإن تعاسرا رفع أمره إلی الحاکم،فینصب أمینا یقبض الجمیع،نصیب الهبة لها و الباقی أمانة للشریک حتی یتمّ عقد الهبة.

و فی المختلف (1)اکتفی مع امتناع الشریک بالتخلیة فی المنقول،تنزیلا لعدم القدرة الشرعیّة منزلة عدمها الحسّیّة فی غیر المنقول.و فیه:منع عدم القدرة الشرعیّة حیث یوجد الحاکم المجبر،أمّا مع عدمه فلا بأس به دفعا للضرر و العسر.

و بالغ شیخنا الشهید-رحمه اللّه-فی الدروس (2)فاشتراط إذن الشریک فی القبض مطلقا و إن اکتفینا بالتخلیة،نظرا إلی أن المراد منها رفع ید المالک و تسلیط القابض علی العین،و ذلک لا یتحقّق إلا بالتصرّف فی مال الشریک،فیعتبر إذنه.

و رفع المانع عن حصّة المالک خاصّة مع الإشاعة لا یحصل به التسلیط علی العین الذی هو المقصود من القبض،و قبض جمیع العین واحد لا یقبل التفرقة بالحکم، و من ثمَّ لو کانت العین مغصوبة (3)بید متسلّط لم یکف التخلیة من المالک و تسلیطه علیها مع وجود المانع من التسلیم.و له وجه حسن و إن کان الأشهر الأول.

و حیث یعتبر إذن الشریک فیقبض المتّهب بدونه و ما فی حکمه یقع القبض لاغیا،لا للنهی فإنه لا یقتضی الفساد فی غیر العبادة،بل لأنّ القبض لمّا کان من أرکان العقد اعتبر فیه کونه مرادا للشارع،فإذا وقع منهیّا عنه لم یعتدّ به شرعا،فیختلّ رکن العقد،و قد عرفت أنّه قبض واحد لا یقبل التفرقة فی الحکم،بجعل القبض للموهوب معتبرا و النهی عن حقّ الغیر الخارج عن حقیقة الموهوب.

قوله:«و لو وهب لاثنین شیئا.إلخ».

الفرق بین الأمرین واضح من حیث اجتماع شرائط صحّة الهبة فی الأول دون

ص:27


1- 1) مختلف الشیعة:488.
2- 2) الدروس:237.
3- 3) فی«س»:مقبوضة.

و یجوز تفضیل بعض الولد علی بعض فی العطیّة علی کراهیّة.(1) الثانی و لا ارتباط لأحدهما بالآخر،فیصحّ ما اجتمعت شرائطه خاصّة.و لا یقال:

إنّهما بمنزلة عقد واحد،فلا بدّ من اجتماع شرائط مجموع العقد،و لا یتمّ إلاّ بقبولهما و قبضهما.لأنّه و إن کان بصورة عقد واحد إلاّ أنّه فی قوّة المتعدّد بتعدّد الموهوب،کما لو اشتریا دفعة فإنّ لکلّ منهما حکم نفسه فی الخیار و نحوه،و قد تقدّم (1). و قوله:

«و امتنع الآخر» یشمل ما لو امتنع من القبول و القبض معا و ما لو امتنع من أحدهما، و إن کان المقام مقام القبض خاصّة.

قوله:«و یجوز تفضیل بعض الولد علی بعض فی العطیّة علی کراهیّة».

أمّا جواز التفضیل فی الجملة فهو المشهور بین الأصحاب و غیرهم.و یشهد له أنّ النّاس مسلّطون علی أموالهم (2)و یظهر من ابن الجنید (3)التحریم إلاّ مع المزیّة، و التعدیة إلی باقی الأقارب مع التساوی فی القرب.و الوجه الکراهیة المؤکّدة،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«سوّوا بین أولادکم فی العطیّة،فلو کنت مفضّلا أحدا لفضّلت البنات» (4).و لأنّ التفضیل یورث العداوة و الشحناء بین الأولاد کما هو الواقع شاهدا و غابرا،و لدلالة ذلک علی رغبة الأب فی المفضَّل المثیر للحسد المفضی إلی قطیعة الرحم.

و قد روی أن النعمان بن بشیر أتی أبوه إلی النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقال:إنی نحلت ابنی هذا غلاما،فقال النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«أ کلَّ وُلدک نحلت مثل هذا؟»فقال:لا،فقال:«أردده». (5)و فی روایة أخری أنّ النبی

ص:28


1- 1) فی ج 4:332.
2- 2) عوالی اللئالی 1:457 ح 198،2:138 ح 383،البحار 2:272 ح 7.
3- 3) مختلف الشیعة:487.
4- 4) المعجم الکبیر 11:354 ح 11997،السنن الکبری 6:177.
5- 5) راجع صحیح مسلم 3:1241-1244،و السنن الکبری 6:176-178.

..........

صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال له:«أ تحبّ أن یکونوا لک فی البرّ سواء؟»فقال:نعم، قال:«فارجعه». (1)و فی حدیث آخر عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنه قال لمن أعطی بعض أولاده شیئا:«أ کلَّ ولدک أعطیت مثله؟»قال:لا،قال:«فاتّقوا اللّه و اعدلوا بین أولادکم»فرجع فی تلک العطیّة. (2)و فی روایة أخری:«لا تشهدنی علی جور» (3).

و هذه الروایات تصلح حجّة لابن الجنید.و الأصحاب حملوها-علی تقدیر سلامة السند-علی الکراهة جمعا.و قد روی أبو بصیر فی الصحیح قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یخصّ بعض ولده بالعطیّة،قال:إن کان موسرا فنعم و إن کان معسرا فلا» (4)و لا قائل بمضمونه مفصّلا غیر أن تجویزه العطیّة مع الیسار مطلقا حجّة المشهور،و منعه منه مع الإعسار مناسب للکراهة و لحقّ المفضل حیث یکون علیه دین و نحوه.و إطلاق النصوص السابقة یقتضی عدم الفرق بین حالة الصحّة و المرض و حالة العسر و الیسر،إلا الحدیث الأخیر فخصّ النهی بحالة العسر.و فی روایة سماعة عن الصادق علیه السلام لمّا سأله عن عطیّة الوالد لولده فقال:«أمّا إذا کان صحیحا فهو ماله یصنع به ما شاء،و أمّا فی مرضه فلا یصلح» (5).و عمل بمضمونها العلامة فی المختلف،فخصّ الکراهیة بالمرض أو الإعسار،و فی بعض نسخه بهما معا (6).

و الظاهر أنّ دلالة الخبرین علی الأول أوضح.و الأقوی عموم الکراهیة لجمیع الأحوال و تأکّدها مع المرض و الإعسار،إعمالا لجمیع الأدلّة لعدم المنافاة.و استثنی بعض الأصحاب (7)منه ما لو اشتمل المفضَّل علی مزیّة کحاجة و اشتغال بعلم،

ص:29


1- 1) راجع صحیح مسلم 3:1241-1244،و السنن الکبری 6:176-178.
2- 2) راجع صحیح مسلم 3:1241-1244،و السنن الکبری 6:176-178.
3- 3) راجع صحیح مسلم 3:1241-1244،و السنن الکبری 6:176-178.
4- 4) التهذیب 9:156 ح 644،الوسائل 13:384 ب«17»من کتاب الوصایا ح 12.
5- 5) التهذیب 9:156 ح 642،الوسائل 13:384 ب«17»من کتاب الوصایا ح 11.
6- 6) مختلف الشیعة:487.
7- 7) التحریر 1:283،جامع المقاصد 9:171.

و إذا قبضت الهبة فإن کانت للأبوین،(1)لم یکن للواهب الرجوع إجماعا.و کذا إن کان ذا رحم غیرهما.و فیه خلاف.

و المفضَّل علیه علی نقص کفسق و بدعة و استعانة بالمال علی معصیة و نحو ذلک،فلا یکره التفضیل حینئذ.و لا بأس به مع احتمال عموم الکراهة،لعموم الأدلّة و إطلاقها.

قوله:«و إذا قبضت الهبة فإن کانت للأبوین.إلخ».

یفهم من قوله:«و فیه خلاف»-و ضمیره یعود إلی غیر الأبوین من ذی الرحم -أنّ الإجماع متحقّق فی هبة الولد للوالدین خاصّة،فیدخل فی الخلاف العکس، و هو هبتهما للولد.و فی المختلف (1)عکس،فجعل الإجماع علی لزوم هبة الأب ولده، و مع ذلک لم یذکر الأمّ فیه.و الظاهر أنّ الاتّفاق حاصل علی الأمرین إلا من المرتضی فی الانتصار[1]،فإنّه جعلها جائزة مطلقا ما لم یعوّض عنها،و إن قصد به التقرّب، و کأنّهم لم یعتدّوا بخلافه،لشذوذه،و العجب مع ذلک أنّه ادّعی إجماع الإمامیّة علیه مع ظهور الإجماع علی خلافه.و ذکر صاحب کشف الرموز (2)أنّه سأل المصنف-رحمه اللّه-عن وجه إخلاله بذکر الأولاد مع أنّ الإجماع واقع علی لزوم الهبة لهم کالآباء، فأجابه بأنه کان زیغا للقلم.و هو یدلّ علی اعترافه بالإجماع علی الأمرین.

إذا تقرّر ذلک:فانحصر الخلاف فی غیرهم من الأرحام،و قد اختلف الأصحاب فی حکم هبته مع بقاء العین و عدم التصرّف فیها و التعویض عنها،فذهب الأکثر إلی لزومها،لعموم الأمر بالوفاء (3)بالعقود علی ما فیه،و لأنّه مالک إجماعا، و الأصل استمرار ملکه فی المتنازع،و لصحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام:«قال:الهبة و النِّحل یرجع فیهما صاحبهما إن شاء حیزت أو لم تحز إلا لذی

ص:30


1- 1) مختلف الشیعة:484.
2- 3) کشف الرموز 2:56.
3- 4) المائدة:1.

و إن کان أجنبیّا فله الرجوع(1)ما دامت العین باقیة،فإن تلفت فلا رجوع.

رحم،فإنّه لا یرجع فیها» (1)و غیرها من الأخبار (2).و ما ورد من الأخبار (3)معارضا لها ضعیف السند،فلا یصلح للمعارضة فضلا عن ترجیحه علیها.و بذلک یضعف قول الشیخ فی الخلاف (4)بالجواز محتجّا بها،کما ضعف قول المرتضی-رضی اللّه عنه -محتجّا بالإجماع.

و اعلم أنّ المراد بالرحم فی هذا الباب و غیره-کالرحم الذی تجب صلته و یحرم قطعه-مطلق القریب المعروف بالنسب و إن بعدت لحمته و جاز نکاحه.و هو موضع نصّ و وفاق.

قوله:«و إن کان أجنبیّا فله الرجوع.إلخ».

تلف العین الموجب للزوم الهبة أعمّ من کونه من قبل اللّه تعالی و غیره حتّی من المتّهب،لشمول الدلیل للجمیع،و هو حسنة الحلبی عن الصادق علیه السلام:

«إذا کانت الهبة قائمة بعینها فله أن یرجع و إلا فلیس له» (5).و لیس الخلاف فی هذه الصورة إلا مع المرتضی-رضی اللّه عنه-حیث جوّزها مطلقا ما لم یعوّض.و حجّتنا النصّ،و عذره عدم قبول مثله.و ادّعی فی التذکرة (6)أنّ الحکم باللزوم مع التلف إجماعیّ،و هو فی مقابلة دعوی المرتضی-رحمه اللّه-الإجماع علی الجواز.و فی حکم تلفها أجمع تلف بعضها و إن قلّ،لدلالة الروایة علیه،فإنّ العین مع تلف (7)جزء منها لا تعدّ قائمة.

ص:31


1- 1) الکافی 7:31 ذیل ح 7،التهذیب 9:156 ح 643،الاستبصار 4:108 ح 410، الوسائل 13:338 ب«6»من کتاب الهبات ح 2.
2- 2) الوسائل 13:338 ب«6»من أبواب أحکام الهبات.
3- 3) الوسائل 13:338 ب«6»من أبواب أحکام الهبات.
4- 4) الخلاف 3:567 مسألة(12).
5- 5) الکافی 7:32 ح 11،التهذیب 9:153 ح 627،الاستبصار 4:108 ح 412،الوسائل 13:341 ب«8»من کتاب الهبات.
6- 6) تذکرة الفقهاء 2:419.
7- 7) فی«س»:متی تلف.

و کذا إن عوِّض عنها و لو کان العوض یسیرا.(1) و هل تلزم بالتصرّف؟قیل:نعم،و قیل:لا تلزم.و هو الأشبه.(2) قوله:«و کذا إن عوِّض عنها و لو کان العوض یسیرا».

هذا أیضا من المواضع الموجبة للزومها من الأجنبیّ،و هو موضع وفاق من جمیع الأصحاب حتّی من المرتضی-رضی اللّه عنه-کما قد عرفت.و مستنده-مع الأدلّة العامّة-خصوص قول الصادق علیه السلام فی حسنة عبد اللّه بن سنان قال:«إذا عوّض صاحب الهبة فلیس له أن یرجع» (1)و غیرها.و لا فرق فی العوض بین القلیل و الکثیر مع تراضیهما علیه،لإطلاق النصّ و الفتوی،و لأنّها تصیر بالتعویض معاوضة محضة فیلزم،للعموم.و لو لم یرض الواهب بالیسیر ابتداء أو بعد العقد لم یؤثّر بذل المتّهب له کما سیأتی-إن شاء اللّه-تحریره (2).و لا فرق فی العوض بین کونه من بعض الموهوب و غیره،عملا بالإطلاق،و لأنّه بالقبض بعد العقد مملوک للمتّهب فیصحّ بذله عوضا عن الجملة.

قوله:«و هل تلزم بالتصرّف؟قیل:نعم،و قیل:لا تلزم.و هو الأشبه».

حکم هذه المسألة من المشکلات،و قد اختلف فیها الأصحاب،المتقدّمون منهم و المتأخّرون.و تحریر الدلیل علی کلّ قول غیر منقّح و لا سالم من إشکال، و نحن نذکر منه هنا ما یقتضیه المقام،و نحیلک علی معرفة ما أهملناه بملاحظة ما حرّرناه.فنقول:

إذا تمّت الهبة بالعقد و القبض،و لم یکن لذی رحم و لا زوج و لا زوجة،و لم یعوّض المتّهب عنها،و لم یتلف فی یده،و لکن تصرّف فیها تصرّفا لا یسوغ له قبل

ص:32


1- 1) الکافی 7:33 ح 19،التهذیب 9:154 ح 632،الاستبصار 4:108 ح 413،الوسائل 13:341 ب«9»من کتاب الهبات ح 1.
2- 2) فی ص:59.

..........

التملّک،فهل یلزم الهبة بذلک،و یکون التصرّف من جملة الأسباب الموجبة للزومها،أم تبقی جائزة علی ما کانت قبل التصرّف؟فیه أقوال:

أحدها-و هو الذی اختاره المصنف فی الکتاب و مختصره (1)،و قبله (2)سلاّر و أبو الصلاح (3)،و هو ظاهر ابن الجنید[4]-:عدم تأثیر التصرّف مطلقا فی لزومها،بل للواهب فسخها کما کان له قبله.و إطلاقه بقاء الحکم بالجواز مع التصرّف یشمل الناقل للملک،و المانع من الردّ کالاستیلاد،و المغیّر للعین کطحن الحنطة،و غیرها.

و ثانیها:أنّها تلزم بالتصرّف مطلقا[5]،ذهب إلیه الشیخان (4)و ابن البرّاج (5)و ابن إدریس (6)و أکثر المتأخّرین کالعلامة (7)و الشهید (8)-رحمه اللّه-فی اللمعة، و غیرهما (9).

و ثالثها:التفصیل بلزومها مع خروجه عن ملکه،أو تغیّر صورته کقصارة الثوب و نجارة الخشب،أو کون التصرّف بالوطی،و عدمه بدون ذلک کالرکوب

ص:33


1- 1) المختصر النافع:160.
2- 2) المراسم:199.
3- 3) الکافی فی الفقه:323.
4- 6) الشیخ المفید فی المقنعة:658،و الشیخ الطوسی فی الخلاف 3:571 مسألة 17،و النهایة و قد تقدم آنفا.
5- 7) المهذّب 2:95.
6- 8) السرائر 3:173.
7- 9) المختلف 2:486،إرشاد الأذهان 2:450.
8- 10) اللمعة:59.
9- 11) کابن فهد الحلّی فی المقتصر 212،و الصیمری فی تلخیص الخلاف 2:229 مسألة 17.

..........

و السکنی و اللبن و نحوها من الاستعمال.و هو قول ابن حمزة (1)،و الشهید فی الدروس (2)،و جماعة من المتأخّرین[1].و زاد ابن حمزة فقال:«لا یقدح الرهن و الکتابة».و هو یشمل بإطلاقه ما لو عاد إلی ملک الواهب أو لم یعد.

إذا تقرّر ذلک:فلنعد إلی ما احتجّ به أصحاب الأقوال من الأخبار و الاعتبار، و سنبیّن ما فیه.فالذی یصلح حجّة لأصحاب القول الأول صحیحة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یهب الهبة أ یرجع فیها إن شاء؟فقال:

«تجوز الهبة لذوی القرابات و الذی یثاب فی هبته،و یرجع فی غیر ذلک» (3).و الظاهر أن المراد بالجواز فی الخبر اللزوم،بقرینة تخصیصه الحکم بالقرابة و المثاب و قوله:

«و یرجع فی غیر ذلک».و حسنة الحلبی عنه علیه السلام قال:«إذا کانت الهبة قائمة بعینها فله أن یرجع و إلا فلیس له» (4).و بقاء العین شامل لحالتی التصرّف و عدمه.

و لأنّ استحقاق الرجوع ثابت قبل التصرّف فیستصحب.

و أجاب فی المختلف عن الخبرین بحملهما علی ما إذا لم یوجد التصرّف (5).و فیه نظر،لأنّ تخصیص العامّ و تقیید المطلق لا یصحّ إلاّ مع وجود معارض یتوقّف علی الجمع بینهما بذلک،و لم یذکر ما یوجب المعارضة علی هذا الوجه،کما سنبیّنه إن شاء اللّه تعالی.و اقتصر فی المختلف علی هذین الحدیثین استدلال من طرف القائل، و أضاف إلیهما الاستدلال بأصالة بقاء الملک علی صاحبه (6).و هو حجّة ردیّة،لأنّ

ص:34


1- 1) الوسیلة:379.
2- 2) الدروس:237.
3- 4) التهذیب 9:158 ح 650،الاستبصار 4:108 ح 414،الوسائل 13:338 ب«6» من کتاب الهبات ح 1.
4- 5) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:31،الهامش(5).
5- 6) المختلف:486.
6- 7) المختلف:486.

..........

انتقال الملک هنا متحقّق علی کلّ حال بعد القبض،و إنّما الکلام فی أنّ هذا الانتقال هل هو لازم أم جائز؟و الأولی إبداله بما ذکرناه من استصحاب الحکم بالجواز،لأنّه موضع النزاع.

و یمکن أن یحتجّ له أیضا من الأخبار بصحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«الهبة و النحلة یرجع فیهما صاحبهما إن شاء حیزت أو لم تحز إلاّ لذی رحم،فإنه لا یرجع فیها» (1).و بصحیحة زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام:

«قال:إنما الصّدقة محدثة،إنما کان الناس علی عهد رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم ینحلون و یهبون،و لا ینبغی لمن أعطی للّه عزّ و جلّ شیئا أن یرجع فیه،قال:

و ما لم یعطه للّه و فی اللّه فإنه یرجع فیه،نحلة کانت أو هبة،حیزت أو لم تحز» (2)الحدیث.و فی معناها موثّقة عبید بن زرارة قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یتصدّق الصدقة إله أن یرجع فی صدقته؟فقال:إنّ الصدقة محدثة إنما کانت النحلة و الهبة.و لمن وهب أو نحل أن یرجع فی هبته،حیزت أو لم تحز،و لا ینبغی لمن أعطی شیئا للّه عزّ و جلّ أن یرجع فیه» (3).فهذه الأخبار الخمسة دالّة بإطلاقها أو عمومها علی ما ادّعاه المصنف من جواز الرجوع فیها و إن تصرّف،و هو ظاهر.

لا یقال:مدلول الأخبار علی الإطلاق غیر مراد،لتناولها ما لا یجوز الرجوع معه إجماعا،کحالة التعویض و التلف،فما تدلّ علیه لا یقولون به و ما یقولون به لا یقصر دلالتها علیه.

لأنّا نقول:إنّ تینک الحالتین خرجتا من هذا العموم أو الإطلاق بنصّ

ص:35


1- 1) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:30-31،الهامش(1).
2- 2) الکافی 7:30 ح 3،التهذیب 9:152 ح 624،الاستبصار 4:110 ح 423،الوسائل 13:334 ب«3»من کتاب الهبات ح 1.
3- 3) الکافی 7:30 ح 4،التهذیب 9:153 ح 625،الاستبصار 4:108 ح 411،الوسائل 13:342 ب«10»من کتاب الهبات ح 1.

..........

خاصّ،و هو الأخبار التی أسندنا إلیها الحکمین،فتکون تلک الأخبار مخصِّصة أو مقیّدة لهذه.و طریق الجمع بینهما حمل هذه علی ما عدا تینک الحالتین،إعمالا للدلیلین بحسب الإمکان،کما هو محقَّق فی الأصول،فتبقی هذه الأخبار کالعامّ المخصوص فی کونه حجّة فی الباقی.و حینئذ فیضعف أیضا قول من قال:إن هذه الأخبار لا عموم لها،أو أنّ تقییدها لا بدّ منه،فإنّ تقییدها بما یوجب الجمع بینها و بین غیرها لا یسقط دلالتها و یتناول موضع النزاع،و یحتاج تقییدها بغیر حالة التصرّف إلی مقیّد.

حجّة القول الثانی أمور:

الأول:عموم قوله تعالی لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ (1)،و لیس الرجوع تجارة و لا عن تراض.

الثانی:عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (2)،خرج منه ما دلّ الدلیل علی جوازه فیبقی الباقی علی أصله.

الثالث:روایة إبراهیم بن عبد الحمید عن الصادق علیه السلام قال:«أنت بالخیار فی الهبة ما دامت فی یدک،فإذا خرجت إلی صاحبها فلیس لک أن ترجع فیها، و قال:قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:مَنْ رجع فی هبته فهو کالراجع فی قیئه». (3)خرج من ذلک ما أخرجه الدلیل فیبقی الباقی علی أصله.

الرابع:أنّ جواز الرجوع یقتضی تسلّط الواهب علی ملک المتّهب،و هو خلاف الأصل،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الناس مسلّطون علی أموالهم» (4)فیقتصر فیه علی موضع الدلیل.

ص:36


1- 1) سورة النساء:29.و نصّ الآیة الکریمة لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ .
2- 2) المائدة:1.
3- 3) التهذیب 9:158 ح 653،الوسائل 13:343 ب«10»من کتاب الهبات ح 4.
4- 4) راجع ص:28،الهامش(2).

..........

الخامس:قال الشیخ-رحمه اللّه-:«روی الأصحاب أنّ المتّهب متی تصرّف فی الهبة فلا رجوع فیها» (1).و هو یدلّ علی وجود روایات بذلک.

السادس:أنّ المتّهب قد ملک بالعقد و الإقباض،و ظهر أثر الملک بالتصرّف، فقوی وجود السبب،و هو تامّ و إلا لم یتحقّق أثره،فلا یتحقّق النقل عنه إلاّ بسبب طار،و الرجوع لیس سببا هنا و إلاّ لکان سببا فی غیره.

السابع:أنّ جواز الرجوع یقتضی الضرر و الإضرار بالمتّهب علی تقدیر بنائه و غرسه و طول مدّته،و هما منفیّان شرعا.

الثامن:أنّ الموهوب قد صار ملکا للمتّهب بعقد الهبة،فلا یعود إلی ملک الواهب إلاّ بعقد جدید أو ما هو فی حکمه.

التاسع:أنّه إجماع،لأنّ المخالف معروف الاسم و النسب فلا یقدح.

فهذه عشرة أدلّة بحدیث القیء،لأنّه دالّ برأسه و إن کان فی ضمن حدیث آخر،فقد روی (2)منفردا أیضا.و هذه الأدلّة جمعتها من تضاعیف عبارات أصحاب هذا القول،و لم یتفق جمعها لأحد منهم هکذا،و هی أقصی ما أمکن من استدلالهم.

و فی کلّ واحد منها نظر:

أمّا الأول فللمنع من کون أکل الهبة بطریق الرجوع فیها من الواهب أکلا لمال الغیر بالباطل،بعد ورود الروایات الصحیحة علی جواز الرجوع فیها المستلزم لعود ملکه لها بالفسخ،فیکون أکلا لمال نفسه بالحقّ لا لمال غیره بالباطل.

و أما الثانی فالأمر بالوفاء بالعقود المراد منه الوفاء بما تقتضیه و الالتزام بما یترتّب علیه شرعا من لزوم و جواز،فمن فسخ بالعقد الجائز الذی قد دلّت الأخبار الصحیحة الکثیرة علی جوازه کان قد وفی العقد حقّه اللازم له شرعا.سلّمنا أن المراد

ص:37


1- 1) المبسوط 3:312،و قریب منه فی الخلاف 3:571 فی مسألة 17.
2- 2) الفقیه 4:272 ضمن رقم 828،الاستبصار 4:109 ح 416 و 417،الوسائل 13: 341 ب«7»من کتاب الهبات ح 5،و 343 ب«10»منه ح 3.

..........

بالوفاء به التزامه مطلقا لکنّه مخصوص بالعقود اللازمة،و کون هذا العقد لازما فی هذه الحالة عین المتنازع،و قد عرفت دلالة الأدلّة الصحیحة علی جوازه،فیکون مستثنی کما استثنی غیره من العقود الجائزة.

و أمّا الثالث-و هو خبر إبراهیم بن عبد الحمید-فأوّل ما فیه ضعف السند جدّا،فإنّ إبراهیم بن عبد الحمید واقفیّ المذهب،و إن قال بعضهم (1):إنّه ثقة.

و الذی یرویه عنه عبد الرحمن بن حمّاد،و هو مجهول العین مطلقا،و إنما یوجد فی قسم الضعفاء عبد الرحمن بن أبی حمّاد،و هو غال لا یلتفت إلیه.و الذی یرویه عنه «إبراهیم»بقول مطلق،و هو مشترک بین جماعة منهم الضعیف و الثقة.و ما هذا شأنه کیف یجعل حجّة فی مقابلة تلک الأخبار الصحیحة،مع أنّ فی معناها من الأخبار الضعیفة (2)جملة لم یلتفت إلی ذکرها لذلک،و إن کان حالها أقوی من هذا الخبر؟.

و أمّا دعوی انجبار ضعفه بالشهرة فأعجب من أصل الاستدلال به،فإنّ شهرته إن کانت بمعنی تدوینه فی کتب الحدیث فهو أمر مشترک بینه و بین سائر الأخبار الضعیفة المذکورة فی کتب أصول الحدیث المرویّة (3)،و إن کان بمعنی عملهم بمضمونه فظاهرٌ بطلانه،لأنّ مضمونه لزوم الهبة متی قبضت،سواء کانت لرحم أم غیره،عوِّض عنها أم لم یعوَّض،بقیت عینها أم تلفت،و هذا المفهوم علی إطلاقه لا یقول به أحد،و إنما یأخذون منه هنا قدر حاجتهم خاصّة،و هو لزومها علی تقدیر التصرّف،و یطرحون باقی مدلوله،فأیّ معنی لاشتهاره علی وجه یجبر ضعفه؟ سلّمنا،لکن لا دلالة له علی التصرّف مطلقا،و إنّما دلّ علی لزومها مطلقا بالقبض کما عرفت،و أنتم لا تقولون به،فأیّ وجه لحمله علی حالة التصرّف خاصّة؟ و أمّا الاستدلال بقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إنّ الراجع فی هبته کالراجع

ص:38


1- 1) الفهرست للشیخ:7.
2- 2) راجع الوسائل 13:338 ب«6»من کتاب الهبات.
3- 3) فی«س»:المدوّنة.

..........

فی قیئه»فالکلام فی طریقه کما تقدّم،و من حیث المتن مقتضاه تحریم الرجوع مطلقا کما یحرم الرجوع فی القیء،و لا یقول به أحد.و منه یظهر أنّ حمله علی الکراهة مطلقا أولی.و وجه التشبیه استقذار الرجوع عند أهل البصیرة و ذوی المروّة.سلّمنا إرادة التحریم،لکن تحریم الرجوع لا یدلّ علی فساده و عدم ترتّب الأثر علیه،لعدم دلالة النهی فی غیر العبادات علیه.

و أمّا الرابع ففیه أنّ تسلّط الواهب إذا وقع بما أذن له الشارع فیه من العقد الجائز لا یکون مخالفا للأصل،بل موافقته له أوضح،و بالرجوع یصیر ماله،و تسلّطه حینئذ علی ماله لا علی مال المتّهب.

و أمّا الخامس-و هو الحکایة عن الشیخ بأنّ الأصحاب رووا أنّ المتّهب متی تصرّف فی الهبة فلا رجوع فیها-فعجیب،لأنّ أرباب هذا القول بالغوا و فتّشوا فلم یجدوا حدیثا واحدا یدلّ علی ما ادّعاه الشیخ سوی روایة إبراهیم بن عبد الحمید فذکروها فی استدلالهم،و حالها ما قد رأیت دلالة و سندا.و کتب الشیخ الأخباریّة خالیة عما ادّعی روایة الأصحاب له،و لم یتعرّض فی روایته أصلا إلی حکم التصرّف صریحا،و إنّما روی هو و غیره من الأصحاب ما حکیناه من حکم جواز الهبة علی الوجه المتقدّم المنافی لما ادّعوه هنا.

و أما السادس-و هو الاستدلال بتحقّق الملک و ظهور أثره بالتصرّف-ففیه:

أنّه إن أراد بالملک اللازم فهو مصادرة علی المطلوب،و هل هو إلاّ أوّل المسألة و عین المتنازع؟!و إن أراد تحقّق الملک المطلق بالعقد و الإقباض أعمّ من اللازم و الجائز و ترتّب أثر هذا المطلق فهو غیر نافع،لأنّ العقد الجائز لا یرفع جوازه التصرّف فیه علی هذا الوجه،کما یظهر ذلک فی تصرّف أحد المتبایعین مع وجود الخیار للآخر،و فی التصرّف غیر المغیّر للعین و لا الناقل للملک فی الهبة عند بعض الأصحاب (1).و حینئذ

ص:39


1- 1) تقدم فی ص 33.

..........

فالظاهر من أثر الملک إنما هو أثر الملک الحاصل،و هو الجائز رفعه علی ما یدّعیه الخصم و دلّت علیه الأخبار (1)الصحیحة،و ذلک لا یوجب قوّة السبب و لا تمامیّته، و لا ینافی کونه سببا.و دعوی کون الرجوع لیس سببا هنا عین المتنازع،فإنّ الخصم یجعله سببا تامّا فی رفع ملک المتّهب و إثبات ملک الواهب بواسطة جواز العقد الذی قد استفید من النصوص.

و أمّا السابع-و هو استلزام جواز الرجوع الضرر فی بعض الصور-ففیه:أنّ المتّهب قدم علی هذا الضرر بالتصرّف فی ملک متزلزل أمره بید غیره،و إذا أدخل هو الضرر علی نفسه لا یضرّ عند الشارع،کما فی نظائره من الموارد التی یلقی الإنسان نفسه فیها من الضمانات و الغرامات التی لا تحصی کثرة.و مثله یقع کثیرا فی تصرّف من لیس له الخیار مع من له ذلک فی أبواب البیع و الشفعة و غیرها.

و أمّا الثامن:فجوابه ظاهر،لأنّه إن أراد صیرورته ملکا لازما فهو أوّل المسألة، و إن أراد الأعمّ لم یضرّهم.و قوله:«فلا یعود إلی ملک الواهب إلاّ بعقد أو ما فی حکمه»مسلّم لکن الفسخ فی حکم العقد،حیث إنّه ناقل للملک من المتّهب إلی الواهب کما لا یخفی.

و أمّا التاسع-و هو دعوی الإجماع-فترک جوابه ألیق،و کیف یتحقّق الإجماع فی موضع الخلاف العظیم و المعرکة الکبری و المنازعة العظمی و تعدّد الأقوال؟!و علم عین القائل و نسبه مشترک الإلزام فی کلّ مسألة ممّا یدّعی فیها الإجماع کذلک فضلا عن هذه،و ما هذه الدعوی عند أرباب النهی إلا من قبیل الهذیانات و التخیّلات.

و أعجب منها ما وقع فی مقابلتها من دعوی المرتضی-رضی اللّه عنه-فی الانتصار (2)الإجماع علی جواز الهبة مطلقا،لرحم کانت أم لغیره،تصرّف فیها أم لم یتصرّف،

ص:40


1- 1) تقدمت فی الاستدلال للقول الأول فی ص 34-35.
2- 2) الانتصار:221،223.

..........

ما لم تعوَّض.

حجّة القول الثالث-و هو التفصیل بتغیّر العین و زوالها عن الملک و عدمه- حسنة الحلبی المتقدّمة (1)عن الصادق علیه السلام:«إذا کانت الهبة قائمة بعینها فله أن یرجع فیها و إلاّ فلیس له».

و وجه الدلالة أنها مع تغیّر عینها بالطحن و نجارة الخشب و تفصیل الثوب و نحو ذلک لا یصدق علیها بقاء العین،لأنّ المتبادر منها بقاؤها بأوصافها التی کانت علیها لا أصل الذات،و مع خروجها عن ملکه لا یصدق بقاؤها عرفا،لأنّ ذلک منزّل منزلة التلف،فضلا عن أصل الخروج عن الوصف.و علی هذا فتکون هذه الروایة مخصّصة أو مقیّدة لتلک الأخبار الصحیحة،کما قیدوها فی حالة التلف.

و لکن لا یخلو من إشکال فی السند و الدلالة.أمّا السند فلعدم کونها من الصحیح،فمن یعتبر عدالة الراوی بالمعنی المشهور یشکل علیه العمل بها.و أمّا الدلالة فیظهر فی صورة نقلها عن الملک مع قیام عینها بحالها،فإنّ إقامة النقل مقام تغیّر العین أو زوالها لا یخلو من تحکّم أو تکلّف.بل قد یدّعی قیام العین ببقاء الذات مع تغیّر کثیر من الأوصاف فضلا عن تغیّر یسیر.و أیضا فأصحاب هذا القول ألحقوا الوطء مطلقا بالتغیّر مع صدق بقاء العین بحالها معه،اللّهم إلاّ أن یدّعی فی الموطوءة عدم بقاء عینها عرفا.و لیس بواضح.أو یخصّ بما لو صارت أمَّ ولد،فإنّها تنزّل منزلة التالفة من حیث امتناع نقلها عن ملک الواطئ.

و علی کلّ حال فتقیید تلک الأخبار الکثیرة الصحیحة الواضحة الدلالة بمثل هذا الخبر الواحد البعید الدلالة فی کثیر من مدّعیات تفصیله لا یخلو من إشکال،إلاّ أنّه أقرب من القول المشهور باللزوم مطلقا.و الذی یظهر أنّ الاعتماد علیه أوجه حیث یظهر دلالته بصدق التغیّر عرفا،لأنّه من أعلی درجات الحسن،بل قد عدّه

ص:41


1- 1) فی ص:31،الهامش(5).

..........

الأصحاب من الصحیح فی کثیر من الکتب (1)،و إن کان ذلک لیس بجیّد کما سننبّه علیه فی آخر البحث (2).و تبقی تلک الأخبار السابقة من کون الراجع فی هبته کالراجع فی قیئه،فإنّ له طریقا صحیحا و إن کان أکثر طرقة ضعیفة،و خبر إبراهیم ابن عبد الحمید کالشاهد له،فیکون فی ذلک إعمال لجمیع الأخبار،و هو خیر من اطّراح مثل هذا الحدیث المعتبر و الباقیة (3).

و قد ظهر ممّا ذکرناه أنّ أمتن الأقوال و أوضحها دلالة من النصوص الصحیحة المتکثّرة هو ما اختاره المصنف من القول ببقاء هذا العقد علی الجواز،و أنّ القول باللزوم مطلقا أبعدها عن الدلالة المعتبرة المقبولة و إن کانت کثیرة بحسب الصورة.

فلا تغترّ بما قاله صاحب کشف الرموز (4)من ضعف ما اختاره المصنف،و أنّه باحثه فیه و راجعه و استقصی الکلام معه فلم یظهر له إلا المخالفة و القول باللزوم مطلقا معتمدا فیه علی الإجماع و الخبر السابق مع غفلته عما حقّقناه.و أعجب منه دعوی الإجماع علی اللزوم فی موضع الخلاف.

و اعلم أنّه علی القول باللزوم الأمر واضح،لأنّ کلّ ما یعدّ تصرّفا یوجبه، سواء غیّر العین أم لا،و سواء نقل عن الملک أم لا.و إن قلنا بالتفصیل فیعتبر فی التصرّف المغیّر تبدیل صورة الموهوب و إن بقیت حقیقته،کطحن الحنطة و قطع الثوب و قصارته و نجارة الخشب و نحو ذلک،لعدم بقاء العین المعبّر به (5)فی الخبر مع ذلک حسب ما تقرّر.

و هل ینزّل إدخالها فی البناء-بحیث یستلزم هدمه الإضرار بمالکه مع بقاء

ص:42


1- 1) کالدروس:237،و التنقیح الرائع 2:345،و جامع المقاصد 9:158.
2- 2) فی ص:44.
3- 3) فی«و»:و إعمال الباقی ظ.
4- 4) کشف الرموز 2:59.
5- 5) فی ما عدا«س»و«ش»:المعبّر عنه.

..........

العین و عدم تبدّل صورتها-منزلة التصرّف المغیّر؟وجهان،من صدق بقاء العین، و کون هذا الفعل أقوی من ذلک التبدّل الیسیر،و لزوم الإضرار بالمتّهب مع دخوله فیه دخولا شرعیّا بل من مالک العین،و لعلّه أقوی.

و لو نقلها عن ملکه نقلا لازما فقد قطعوا بلزومها حینئذ،و إن فرض عودها إلی ملکه بعد ذلک بإقالة أو غیر ذلک من وجوه النقل المتجدّد،لبطلان حقّ الرجوع بذلک،فعوده یحتاج إلی دلیل جدید.

و لو کان عوده بخیار أو فسخ بعیب و نحوهما ممّا یوجبه من حینه فکذلک، لتحقّق انتقال الملک،مع احتمال عود الجواز،نظرا إلی ارتفاع العقد،و وجود سببه من حین العقد.

و یضعّف:بأنّ الملک منتقل علی التقدیرین و إن کان متزلزلا و قد صدر عن مالک،و عوده إلیه لم یبطل ذلک الملک،و إنما تجدّد ملک آخر،و من ثمَّ کان النماء المتخلّل لمن انتقل إلیه دون المتّهب.و لو وطئ الأمة فقد حکموا بعدّه تصرّفا ملزما مطلقا،سواء استولدها به أم لا.و لا شبهة فیه.و علی تقدیر الاستیلاد لو تجدّد موت الولد فکتجدّد الفسخ،و أولی باحتمال عود الجواز،لعدم انتقالها عن ملک المتّهب، و إنّما منع منه مانع و قد زال.هذا إذا جعلنا المانع هو الاستیلاد لا الوطء و إلاّ لم یعد مطلقا،لوجود السبب الموجب للّزوم.

و لو کان التصرّف بالإجارة انتظر الواهب انقضاء المدّة،و جاز الفسخ معجّلا.

و لو کان بالکتابة روعی بالفسخ،فإن حصل تبیّن صحّة الرجوع و إلاّ فلا.و الفرق بین الفسخ هنا و فسخ ذی العیب و الخیار:أنّ الفسخ بعجز المکاتب یبطلها من أصلها،و من ثمَّ یملک السیّد ما بیده من الکسب و ما وصل إلیه قبله علی تقدیر کونها مشروطة،بخلاف ما یوجبه من حینه.و لو کانت مطلقة و فسخ قبل الأداء فکذلک، و لو کان بعد أداء البعض ففی صحّة الرجوع فیما بطل فیه خاصّة وجهان.و قد

ص:43

..........

تقدّم (1)إطلاق ابن حمزة عدم بطلان الرجوع بالکتابة مطلقا.و التفصیل أجود.

و لو کان التصرّف بالرهن روعی انفکاکه فی صحّته.و أطلق ابن حمزة (2)عدم منعه.و کأنّ وجهه تقدّم حقّ الواهب علی حقّ المرتهن،فیفسخ الرهن مطلقا.و وجه العدم وقوع التصرّف من مالک فکان ماضیا إلی أن یرد المانع (3).

و التفریع علی القول بالجواز مطلقا واضح فیما لا یحصل مع التصرّف نقل الملک و لا مانع من الردّ کالاستیلاد،أمّا معهما فمقتضی کلام القائل به جوازه أیضا من غیر استثناء،و عموم (4)الأدلّة یتناوله.و حینئذ فلا یتسلّط علی ردّ العین،لانتقال الملک إلی غیر الموهوب فی وقت کان مالکا،فوقع التصرّف صحیحا،و لکن یرجع إلی قیمة العین.و فی اعتبار قیمته وقت الرجوع أو وقت النقل وجهان أجودهما الأول،لأنّه وقت انتقال الملک الموجب للقیمة،جمعا بین الحقّین.

و یحتمل استثناء هاتین الصورتین من الحکم و إن کان القائل به قد أطلق،لأنّ حقیقة الرجوع لا تتمّ إلا بإبطال ملک غیر المتّهب،و الرجوع إلی القیمة مع وجود العین إحالة علی غیر ما دلّ علیه الدلیل الموجب للرجوع،و لأنّ فیه جمعا بین الأخبار، حیث یدّعی أنّ نقل الملک منزّل منزلة تغیّر العین بل تلفها،و قد شرط فی الخبر السابق بقاء العین قائمة فی جواز الرجوع.

تنبیه هو خاتمة بحث المسألة:

اعلم أنّ العلامة (5)فی التذکرة و المختلف (6)وصف روایة الحلبی عن الصادق علیه السلام:«إذا کانت الهبة قائمة بعینها فله أن یرجع فیها.إلخ»بالصحّة،

ص:44


1- 1) :راجع ص:34.
2- 2) :راجع ص:34.
3- 3) فی«و»إلاّ أن یزول.
4- 4) فی«س»:و مجموع.
5- 5) التذکرة 2:419.
6- 6) المختلف 2:487.

و یستحب العطیّة لذوی الرحم،و یتأکّد فی الولد و الوالد.(1) و تبعه علی ذلک الشهید فی الدروس (1)و الشیخ علی فی الشرح (2).و الحقّ أنّها من الحسن لا من الصحیح،لأنّ فی طریقها إبراهیم بن هاشم،و هو ممدوح خاصّة غیر معدّل،و کثیرا ما یقع الغلط فی حدیثه خصوصا فی المختلف،و قد وصفه بالحسن فی مواضع کثیرة (3)منه موافقا للواقع،و العجب من تبعیّة هذین الفاضلین له أکثر.و إنّما طوّلنا الکلام فی هذه المسألة و خرجنا عن موضع الکتاب لأنّها من المهمّات،و اللّه ولیّ التوفیق.

قوله:«و یستحبّ العطیّة لذی الرحم،و یتأکّد فی الولد و الوالد».

لما فی العطیّة للمذکورین من الجمع بین الصدقة و صلة الرحم المأمور بها،و قد قال اللّه تعالی مدحا للفاعل وَ آتَی الْمالَ عَلی حُبِّهِ ذَوِی الْقُرْبی وَ الْیَتامی (4)فبدأ بالقرابة.و قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«صدقتک علی ذوی رحمک صدقة و صلة» (5).و روی أنّ زینب امرأة عبد اللّه بن مسعود کانت صناعا،و کانت تنفق علی زوجها و ولده،فأتت النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقالت:یا رسول اللّه إنّ عبد اللّه و ولده شغلانی عن الصدقة،فقال النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لک فی ذلک أجران أجر الصّلة و أجر الصّدقة» (6).و الأخبار فی هذا الباب کثیرة جدّا.

و إنما تستحبّ عطیّة الرحم حیث لا یکون محتاجا إلیها بحیث لا تندفع حاجته بدونها،و إلاّ وجبت کفایة إن تحقّقت صلة الرحم بدونها و إلاّ وجبت عینا،لأنّ صلة

ص:45


1- 1) الدروس:237.
2- 2) جامع المقاصد 9:158.
3- 3) کما فی ص:29،47،106،201،311 و غیرها.
4- 4) البقرة:177.
5- 5) راجع المعجم الکبیر 6:337 ح 6207،و بهذا المعنی أحادیث 6204-6212.
6- 6) وردت هذه القصّة بتفاوت فی المصادر.راجع الطبقات الکبری 8:290،سنن ابن ماجه 1:587 ح 1835،الاستیعاب 4:1848 و 1856 و 1858،السنن الکبری للبیهقی 4: 179،أسد الغابة 5:461 و 463،موارد الظمآن:212 ح 832.

و التسویة بین الأولاد فی العطیّة.(1) و یکره الرجوع فیما تهبه الزوجة لزوجها،(2)و الزوج لزوجته،و قیل:

یجریان مجری ذوی الرحم.و الأول أشبه.

الرحم واجبة عینا علی رحمه.و لیس المراد منها مجرّد الاجتماع البدنی،بل ما تصدق معه الصّلة عرفا،و قد یتوقّف ذلک علی المعونة بالمال حیث یکون الرحم محتاجا و الآخر غنیّا لا یضرّه بذل ذلک القدر الموصول به،بل قد یتحقّق الصّلة بذلک و إن لم یسع إلیه بنفسه،کما أنّ السعی إلی زیارته بنفسه غیر کاف فیها مع الحاجة علی الوجه المذکور.

قوله:«و التسویة بین الأولاد فی العطیّة».

المراد بالتسویة معناها الظاهر،و هو جعل أنصباء الأولاد متساویة،ذکورا کانوا أم إناثا أم بالتفریق.فیعطی الأنثی مقدار ما یعطی الذکر و إن کان له ضعفها فی الإرث،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«سوّوا بین أولادکم فی العطیّة،فلو کنت مفضّلا أحدا لفضّلت البنات» (1).و قد تقدّم (2)البحث فی ذلک و ما یستثنی منه.

قوله:«و یکره الرجوع فیما تهبه الزوجة لزوجها.إلخ».

أمّا جواز رجوع أحدهما فی هبة الآخر فلدخوله فی عموم الأخبار السابقة (3)الدالّة علی جواز الرجوع فیها مطلقا عدا ذی الرحم،و لیسا من ذویه،و استصحابا للحکم السابق.و أمّا الکراهة فلقول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی صحیحة الحلبی (4)و غیرها (5)من الروایات:«مثل الذی یرجع فی هبته کالذی یرجع فی قیئه».

ص:46


1- 1) راجع ص:28.
2- 2) راجع ص:28.
3- 3) فی ص:30،34،35.
4- 4) التهذیب 9:155 ح 635،الاستبصار 4:109 ح 419،الوسائل 13:316 ب«11» من أبواب الوقوف و الصدقات ح 4 و لکنّها فی الصدقة.
5- 5) راجع ص:36،هامش(3)،و الوسائل الباب المتقدم ح 2.

..........

و إذا لم یدلّ ذلک علی التحریم فلا أقلّ من الکراهة.

و ذهب جماعة من الأصحاب (1)إلی عدم جواز رجوع أحدهما کالرحم، لصحیحة زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنه قال:«لا یرجع الرجل فیما یهبه لزوجته،و لا المرأة فیما تهبه لزوجها،حیز أو لم یحز،لأنّ اللّه تعالی یقول وَ لا یَحِلُّ لَکُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمّا آتَیْتُمُوهُنَّ شَیْئاً ،و قال فَإِنْ طِبْنَ لَکُمْ عَنْ شَیْءٍ مِنْهُ نَفْساً فَکُلُوهُ هَنِیئاً مَرِیئاً ،و هذا یدخل فی الصداق و الهبة» (2).

و هذا هو الأقوی،لصحّة الروایة،فتکون الزوجیّة من أسباب اللزوم المستثناة من تلک الأخبار الصحیحة بخصوصیّة هذا الخبر الصحیح،کما استثنی الرحم بالخبر الآخر.و لا یقدح فیه قوله:«حیز أو لم یحز»من حیث إنّ ظاهره اللزوم و إن لم یقبض، لما تقدّم من دلالة الأدلّة علی عدم لزومها قبل القبض قطعا،فتحمل هذه الحیازة علی قبض آخر جدید غیر القبض الأوّل جمعا بین الأدلّة،و لعلّ من ذهب إلی الکراهة أعلّ هذا الخبر بذلک من حیث إنّه متروک العمل بالظاهر،أو لأنّ ما دلّ علیه لا یقولون به و ما یقولون به لا یدلّ علیه.

و أما حدیث القیء فلا خصوصیّة فی دلالته للزوجین بل یدلّ علی کراهة الرجوع فی الهبة مطلقا،و إن تناولهما من حیث العموم،إلاّ أنه لیس وجها لتخصیص الکراهة بهما و إن صلح للدلالة فی الجملة.و لا فرق فی الزوجین بین الدائم و غیره، و لا بین المدخول بها و غیره.و المطلقة رجعیّا زوجة بخلاف البائن.

ص:47


1- 1) التذکرة 2:418،إیضاح الفوائد 2:416-417،المقتصر:212،جامع المقاصد 9: 161.
2- 2) الاستبصار 4:110 ح 423،الوسائل 13:339 ب«7»من کتاب الهبات ح 1.و رواه فی الکافی 7:30 ح 3،و التهذیب 9:152 ح 624 باختلاف یسیر.و الآیتان فی سورة البقرة: 229 و النساء:4.
الثانی فی حکم الهبات
اشارة

الثانی فی حکم الهبات و هی مسائل:

الأولی:لو وهب فأقبض ثمَّ باع من آخر

الأولی:لو وهب فأقبض ثمَّ باع من آخر،فإن کان الموهوب له رحما،لم یصحّ البیع.و کذا إن کان أجنبیّا و قد عوّض.أمّا لو کان أجنبیّا و لم یعوّض،قیل:یبطل،لأنه باع ما لا یملک.و قیل:یصحّ،لأنّ له الرجوع.و الأول أشبه.(1) قوله:«و لو وهب فأقبض ثمَّ باع من آخر-إلی قوله-و الأول أشبه».

المراد بعدم الصحّة علی تقدیر لزوم الهبة-بکون المتّهب رحما أو معوِّضا-عدم لزومه،بل یتوقّف علی إجازة المتّهب علی مختار المصنف و الأکثر فی بیع الفضولیّ،لا الصحّة المقابلة للبطلان،لأنه لا یقصر حینئذ عن الفضولیّ.و المراد أنه مع لزوم الهبة لا ینفذ البیع،لکونه تصرّفا فی ملک الغیر.و أمّا مع جواز الرجوع فیه فهل یصحّ و یقوم مقام الرجوع و البیع معا أم لا؟قولان:

أحدهما:-و هو الذی اختاره المصنف-:عدم الصحّة بذلک المعنی،لأنّ بالعقد و القبض قد انتقل عن ملکه إلی ملک المتّهب،و إن کان انتقالا قابلا للزوال بالفسخ،فبیعه قبل الفسخ وقع فی ملک الغیر فلم ینفذ.و لا یقدح کونه دالاّ علی الفسخ،لأنّ غایته أن یکون فسخا موجبا لنقل الملک إلیه،لکن هذا الانتقال لم یحصل إلا بالبیع،فیکون البیع واقعا قبل الانتقال،ضرورة تقدّم السبب علی المسبّب فوقع علی ملک الغیر،فلم یکن صحیحا.

و الثانی:الصحّة و قیام العقد مقام الفسخ و العقد معا،لأنّ ثبوت الفسخ فرع

ص:48

و لو کانت الهبة فاسدة صحّ البیع علی الأحوال.(1) صحّة العقد فی نفسه،لأنّه أثره،فلو کان البیع فاسدا لم یترتّب علیه أثره و هو الفسخ،مع الاتّفاق علی أنّ الفسخ یحصل بذلک،و إنّما الخلاف فی حصولهما معا به،و لعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» (1).

و فیه نظر،لأنّا نمنع من توقّف الفسخ علی صحّة العقد،بل علی حصول لفظ یدلّ علیه،و إیقاع البیع علی هذا الوجه یدلّ علی إرادة الفسخ فیقتضیه،و إن تخلّفت صحّة البیع من حیث اشتراط تقدّم الملک علیه.

و الأولی فی الاستدلال علی صحّته:أنّ العقد یدلّ علی إرادة الفسخ،و الغرض من الألفاظ المعتبرة فی العقود الدلالة علی الرضا الباطنی لأنّه هو المعتبر،و لکن لمّا لم یمکن الاطّلاع علیه نصب الشارع الألفاظ الصریحة دالّة علیه و اعتبرها فی صحّة العقد کما نبّهوا علیه کثیرا فی أبوابه.و حینئذ فالعقد المذکور یدلّ علی تحقّق إرادة الفسخ قبل العقد،فیکشف العقد عن حصول الفسخ بالقصد إلیه قبل البیع.أو نقول:إذا تحقّق الفسخ بهذا العقد انتقلت العین إلی ملک الواهب و کان العقد بمنزلة الفضولی،و قد ملکها مَنْ إلیه الإجازة،فلزم من قبله،کما لو باع ملک غیره ثمَّ ملکه،أو باع ما رهنه ثمَّ فکّه،و نحو ذلک،و أولی بالجواز هنا،لأنّ بائع ملک غیره قد لا یقصد بیعه علی تقدیر کونه مالکا له،بخلاف هذا،فإنه قاصد إلی البیع مطلقا کما لا یخفی.

و کیف کان فالأقوی صحّة البیع و الفسخ معا.و مثله یأتی فی بیع ذی الخیار و بیع المدبّر و الموصی به مطلقا،و المکاتب حیث یجوز فسخها،و نحو ذلک.

قوله:«و لو کانت الهبة فاسدة صحّ البیع علی الأحوال».

المراد بالأحوال ما تقدّم تفصیله من کون الهبة لرحم أو غیره،عوِّض عنها أو لم یعوَّض.و یحتمل أن یرید به ما هو أعمّ من ذلک بحیث یشمل مع ذلک ما لو علم بالفساد أو لم یعلم.و وجه الصحّة فی الجمیع وقوع العقد من مالک جائز التصرّف

ص:49


1- 1) المائدة:1.

..........

فیکون صحیحا.

و یحتمل العدم علی تقدیر عدم علمه بالفساد،لأنّه لم یقصد نقله عن ملکه، لبنائه علی أنّه ملک لغیره،و العقود تابعة للقصود،و یجوز علی تقدیر علمه بالفساد أن لا یبیع،و إنما قدم علی بیع مال غیره بزعمه.و علی تقدیر احتمال إرادته البیع مطلقا فمجرّد إیقاعه البیع أعمّ من قصده إلیه علی تقدیر علمه بملکه و عدمه،و العامّ لا یدلّ علی الخاصّ،فالقصد إلی البیع علی تقدیر کونه مالکا مشکوک فیه،فلا یکون العقد معلوم الصحّة.

و یمکن الجواب عن ذلک بأن إیقاع العقد باللفظ الصریح کاف فی الدلالة علی القصد إلیه شرعا،کما فی نظائره من العقود،إذ لا یشترط فی صحّته العلم بکونه قاصدا إلی ذلک اللفظ حیث یکون شرعیّا،بل یحمل إطلاق لفظه حیث یتجرّد عن قرائن عدم القصد علی کونه قاصدا.و احترزنا بتجرّده عن قرائن عدمه عن نحو المکره و الهازل إذا أوقع عقدا،فإنّا لا نحمل لفظه الصریح علی القصد إلیه،لدلالة القرائن علی خلافه.

و یظهر من العبارة أنّ موضوعها ما لو کان جاهلا لعطف المسألتین الآتیتین علیه مشبِّها لحکمهما بها مع تصریحه بفرض جهله بالحال فیهما.و لو قیل بالرجوع إلی قوله فی ذلک کان حسنا،بمعنی أنّه إن أخبر عن قصده إرادة البیع و إن کان مالکا صحّ.و إن قصده لکونه فضولیّا لم یصحّ علی تقدیر ظهور کونه مالکا،لعدم توجّه قصده إلی البیع اللازم،و لأن هذا أمر لا یمکن معرفته إلاّ منه،فیرجع إلیه فیه کنظائره.

و اعلم أنّ العلامة فی القواعد (1)ادّعی الإجماع علی صحّة البیع بتقدیر ظهور فساد الهبة،و عطف علیه حکم ما لو باع مال مورّثه.و الإجماع ممنوع،مع أنّه فی کتاب البیع من الکتاب المذکور نقل الخلاف فیمن باع مال مورّثه فبان موته،و إن

ص:50


1- 1) قواعد الأحکام 1:275،124.

و کذا القول فیمن باع مال مورّثه،و هو یعتقد بقاءه.(1) استوجه الصحّة.

قوله:«و کذا القول فیمن باع مال مورّثه و هو یعتقد بقاءه».

بمعنی أنّه یحکم بصحّة البیع علی تقدیر ظهور موت المورّث حال البیع،و أنّ البائع باع ما هو ملکه لحصول الشرط المعتبر فی اللزوم و هو صدور البیع عن مالک لأمره.

و یشکل بما مرّ من عدم قصده إلی البیع اللازم،بل إنّما قصد بیع مال غیره و أقدم علی عقد الفضولیّ،فینبغی أن یعتبر رضاه به بعد ظهور الحال،خصوصا مع ادّعائه عدم القصد إلی البیع علی تقدیر کونه ملکه.و لعلّ هذا أقوی لدلالة القرائن علیه،فلا أقلّ من جعله احتمالا مساویا للقصد إلی البیع مطلقا فلا یبقی وثوق بالقصد المعتبر فی لزوم البیع.

إلاّ أن یقال:إنّ المعتبر هو القصد إلی البیع مطلقا،و یمنع اعتبار القصد إلی بیع لازم بدلیل صحّة عقد الفضولیّ مع عدم القصد إلی بیع لازم،و توقّفه علی إجازة المالک أمر آخر،لأنّ رضا المالک شرط فی لزوم العقد لا فی صحّته فی نفسه،و الأمر هنا وقع من المالک،فاجتمع القصد إلی البیع و الشرط و هو بیع المالک فلا یفتقر إلی إجازة أخری.و إلی مثل هذا نظر المصنف و جزم بصحّة البیع.و مثله ما لو باع مال غیره فظهر شراء وکیله له قبل البیع.

و اعلم أنّ الشهید فی الدروس لمّا نقل عن الشیخ تساوی مسألتی فساد الهبة و بیع مال مورّثه فی الحکم بصحّة البیع و إن جهل الحال قال:«و قد یفرّق بینهما بالقصد إلی صیغة صحیحة فی مال المورّث،بخلاف الموهوب» (1).و لا یخفی علیک فساد هذا الفرق،فإنّ القصد إلی الصیغة الصحیحة بالمعنی المقابل للباطل حاصل فی المسألتین و بمعنی اللزوم منتف فیهما،فلا فرق بینهما أصلا کما لا یخفی.

ص:51


1- 1) الدروس:237.

و کذا إذا أوصی برقبة معتقة،و ظهر فساد عتقه.(1)

الثانیة:إذا تراخی القبض عن العقد ثمَّ أقبض

الثانیة:إذا تراخی القبض عن العقد(2)ثمَّ أقبض،حکم بانتقال الملک من حین القبض،لا من حین العقد.و لیس کذلک الوصیّة،فإنه یحکم بانتقالها بالموت مع القبول،و إن تأخّر.

قوله:«و کذا لو أوصی برقبة معتقة فظهر فساد عتقه».

أی و کذا الحکم-و هو صحّة الوصیّة-فیما لو أوصی برقبة من رقیقة لأحد و قد کان أعتقها قبل الوصیّة ثمَّ ظهر فساد عتقه لها و أن الوصیّة صادفت ملکا،فتقع صحیحة و إن کانت بحسب الظاهر حال الوصیّة لم تکن صحیحة،لمصادفة الشرط و هو الملک فی نفس الأمر حال الوصیّة.

و یشکل بما مرّ،و یزید هنا أنه-علی تقدیر کونه معتقا ظاهرا و لم یتبیّن له حال الوصیّة فساد العتق-لا یکون قاصدا إلی الوصیّة الشرعیّة أصلا،بل بمنزلة الهازل و العابث بالنظر إلی ظاهر حاله،فلا ینفعه ظهور ملکه بعد ذلک فی نفس الأمر، بخلاف من باع مال غیره،فإنه قاصد إلی بیع صحیح شرعیّ،غایته أنّه جائز من قبل المالک لکنّه لازم من قبل المشتری،فهو عقد شرعیّ مقصود إلیه و إن لم یقصد إلی لزومه مطلقا،بخلاف الوصیّة بالعتق ظاهرا،فإنها بحسب الظاهر باطلة،فلم یتوجّه قصده إلی وصیّة شرعیّة أصلا لعدم علمه بها.فالقول هنا بتوقّفها علی تجدید لفظ یدلّ علی إمضائها متعیّن،و هو فی الحقیقة فی قوّة وصیّة جدیدة،إذ لا ینحصر فی لفظ مخصوص،بل کلّ لفظ یدلّ علیها-کما سیأتی (1)-کاف،و هذا منه.

و اعلم أنّ ما ذکره الشهید-رحمه اللّه-فی الدروس من الفرق بین مسألتی الهبة الفاسدة و بیع مال مورّثه یتوجّه فی هذه المسألة،کما أشرنا إلیه فی تینک المسألتین،لأنّ القصد فی الوصیّة هنا لم یتوجّه إلی صیغة صحیحة بخلافهما کما قرّرناه،لکنّه لم یذکر مسألة الوصیّة معهما کما ذکرها المصنف و العلامة (2)فلم یقع فرقه فی محلّه.

قوله:«إذا تراخی القبض عن العقد.إلخ».

قد عرفت فیما سلف

ص:52


1- 1) فی ص:116.
2- 2) قواعد الأحکام 1:275.

..........

قد عرفت فیما سلف اختیار[المصنف] (1)أنّ القبض شرط لصحّة الهبة لا للزومها (2)،سواء قارن العقد أم تراخی،لأنّ فوریّته لیست بشرط،للأصل.

و حینئذ فلو تراخی القبض عن العقد لم یحصل الملک بدونه،و إنّما یحکم بانتقال الملک إلی المتّهب من حین القبض لا من حین العقد،فیکون القبض ناقلا للملک حینئذ لا کاشفا عن سبقه بالعقد.و تظهر الفائدة فی النماء المتخلّل بین العقد و القبض،و فی أمور أخر سبق (3)التنبیه علی بعضها.و هذا بخلاف الوصیّة،فإنّ القبض فیها لیس شرطا لصحّتها و لا جزءا،بل للزومها بالموت مع قبول الموصی له الوصیّة و إن تأخّر القبض عن الموت،بل عنه و عن القبول،لأصالة عدم الاشتراط،و الهبة خرجت عن الحکم بدلیل خاصّ،و قد تقدّم (4).

و اعلم أنّ المصنف جزم بجواز تراخی القبض عن العقد،و الأمر فیه کذلک لما ذکرناه من أصالة عدم اشتراط الفوریّة،و الدلیل الدالّ علی اعتبار القبض أعمّ منه.

و فی القواعد (5)استشکل فی حالة تراخیه،و الإشکال مبنیّ علی القول بأنّ القبض شرط لصحّة الهبة لا للزومها،فیکون جزءا من السبب المصحّح لها کالقبول،فاعتبر فوریّته کما اعتبر فوریّة القبول.

و فیه:أنّ الجزئیّة لا تقتضی الفوریّة أیضا،إذ لا امتناع فی تراخی بعض أجزاء السبب عن بعض،و اعتبار الفوریّة فی القبول جاء من دلیل خارج عند من اعتبره، نظرا منه إلی أنّه جواب الإیجاب فیعتبر فیه ما یعدّ معه جوابا،و مع ذلک ففیه ما فیه کما لا یخفی.

ص:53


1- 1) من«و»فقط.
2- 2) لاحظ ص:17.
3- 3) فی ص:19.
4- 4) لاحظ ص:19.
5- 5) قواعد الأحکام 1:275.
الثالثة:لو قال:وهبت و لم أقبضه،کان القول قوله،و للمقرِّ له إحلافه إن ادّعی الإقباض

الثالثة:لو قال:وهبت و لم أقبضه،(1)کان القول قوله،و للمقرِّ له إحلافه إن ادّعی الإقباض.و کذا لو قال:وهبته و ملّکته(2)ثمَّ أنکر القبض، لأنّه یمکن أن یخبر عن وهمه.

قوله:«لو قال:وهبت و لم أقبضه.إلخ».

إنّما کان القول قوله لأنه منکر له،إذ الأصل عدم وقوعه.و لا یقدح فی ذلک کونه شرطا لصحّة الهبة،فیکون إنکاره کدعوی الفساد،و قد علم أنّ مدّعی الصحّة مقدّم،للفرق بین الأمرین،فإنّ منکر الإقباض لا یدّعی فساد الهبة،إنّما ینکر أمرا من الأمور المعتبرة فیها و أنّها لم تتحقّق بعد کما لو أنکر الإیجاب أو القبول،و إن اشترک الجمیع فی عدم صحّة العقد بدونه.

و إنّما لم یکن الإقرار بالهبة إقرارا بالقبض مع کونه من أرکانها المعتبرة فی صحّتها لأنّ المعروف شرعا من الهبة هو الإیجاب و القبول خاصّة،و القبض و إن کان معتبرا فی الصحّة إلاّ أنّه خارج عن ماهیّتها،و قد تقدّم (1)فی تعریف الهبة أنّه العقد المقتضی لتملیک العین.إلی آخره،و لا شبهة فی أنّ القبض أمر آخر غیر العقد،فالإقرار بأحدهما لا یقتضی الإقرار بالآخر.

و یفهم من قوله:«و للمقرِّ له إحلافه إن ادّعی الإقباض» أنّ تقدیم قوله فی عدم الإقباض لا یوجب الیمین بمجرّده،بل مع دعوی المقرِّ له الإقباض.و الأمر فیه کذلک،فإنّ الیمین تکون لإنکار ما یدّعیه المدّعی،فإذا لم یدّع علیه الإقباض لا یلزمه الیمین و إن صدق اسم المنکر علیه قبل الدعوی المذکورة،إذ لیس کلّ منکر یتوجّه علیه الیمین بمجرّد الإنکار،بل لا بدّ من انضمام دعوی ما أنکره المنکر.

قوله:«و کذا لو قال:و هبته و ملّکته.إلخ».

قد عرفت ممّا سبق (2)أنّ الأصحاب قد اختلفوا فی أنّ القبض هل هو شرط لصحّة الهبة فلا یحصل الملک بدونه،أم للزومها خاصّة فیحصل بدونه الملک الجائز

ص:54


1- 1) فی ص:7.
2- 2) فی ص:17.

..........

رفعه بالفسخ قبله؟و أنّ الهبة عبارة عن الإیجاب و القبول،و أنّ القبض خارج عن ماهیّتها و إن اعتبر فی صحتها.و حینئذ فقول المقرّ:«و هبته»لا یقتضی الإقرار بالملک، لجواز عدم الإقباض،فإذا أضاف إلی ذلک:«ملّکته»نظر فی أمر المقرّ،فإن کان ممّن یری أنّ الهبة لا تفید الملک إلاّ بالقبض حکم علیه بالإقباض حیث یقول:«و ملّکته» و إن لم یقرّ به بخصوصه،لأنّ مسبَّب عن الإقباض،فالإقرار بالمسبَّب یستلزم الإقرار بالسبب،لأنّه لا یوجد بدونه،فیکون کما لو أقرّ بالسبب.

و إن کان ممّن یری حصول الملک بمجرّد العقد لم یکن إقراره بالهبة إقرارا بالإقباض،لجواز أن یخبر عن رأیه فی ذلک،فلو فرض کون المقرِّ له أو الحاکم الذی یتخاصمان إلیه یری الإقباض شرطا فی الملک لم یمکن الحکم علی المقرّ بالإقباض بمجرّد قوله:«ملّکته»،و إن کان عندهما أنّ الملک یستلزم الإقباض،لاختلاف الرأیین.و کذا لو اشتبه حال المقرّ و مذهبه،لأنّ المسألة اجتهادیّة قد اختلف فیها أصحابنا و غیرهم (1)،فیجوز أن یکون إقراره مبنیّا علی مذهب من لا یری التلازم، فلا یکون إقراره بمجرّده کافیا فی الإقرار بالقبض.

نعم،لو علم من مذهب المقرّ توقّف الملک علی الإقباض بالاجتهاد أو التقلید المتعیّن لمن یقول به،و أنّه لم یتوهّم خلافه،حکم علیه بالإقباض حینئذ.

و قول المصنف:«لأنّه یمکن أن یخبر عن وهمه»یدلّ علی اشتراط الإمکان فی عدم الحکم علیه بالإقباض کما ذکرناه،فلو لم یمکن-کما لو علم مذهبه فی المسألة -حکم علیه بمقتضی مذهبه.

و ما ذکره المصنف من التعبیر بإمکان إخباره عن وهمه أجود من قول غیره:

«لإمکان أن یعتقد رأی مالک»و قول القواعد:«إن اعتقد رأی مالک» (2)لما عرفت

ص:55


1- 1) راجع حلیة العلماء 6:48،المغنی لابن قدامة 6:274،البحر الزخّار 4:132.
2- 2) قواعد الأحکام 1:275.

..........

أنّ الخلاف فیه واقع بین أصحابنا،فلا یحتاج فی ذلک إلی الخروج إلی مذهب مالک علما و لا إمکانا.هذا ما یتعلّق بتحریر العبارة.

و بقی فی المسألة بحث آخر و هو:أنّک قد عرفت أنّ التملیک من جملة العبارات المؤدّیة لإیجاب الهبة و قبولها،فإذا قال فی الإیجاب:«ملّکتک»و فی القبول «تملّکت»تحقّق عقد الهبة و افتقر بعده إلی الإقباض صحّة أو لزوما،کما لو عبّر بلفظ الهبة.و حینئذ فقوله:«و هبته و ملّکته»کما یحتمل الملک المترتّب علی الإقباض أو علی العقد المذکور عند بعض یحتمل أن یرید به إیقاع صیغة الهبة خاصّة،و أن یکون عطف التملیک علی الهبة مؤکّدا لها،و یکون حاصل الإقرار إیقاع الهبة بلفظ التملیک،فلا یکون ذلک بمجرّده إقرارا بالقبض علی القولین،و لا یحتاج إلی البناء علی الخلاف المذکور فی القبض.

و لا یقال:إنّ حمله علی ذلک یکون تأکیدا لقوله:«و هبته»،و حمله علی حصول الملک المسبّب عن العقد أو القبض معه یکون تأسیسا لمعنی آخر،و فائدة التأسیس أولی من فائدة التأکید کما هو المشهور،مضافا إلی الأکثر فی الاستعمال من اقتضاء العطف المغایرة المقتضیة لکون مؤدّی«ملّکته»غیر مؤدّی«و هبته».

لأنّا نقول:إنّ ألفاظ الأقاریر لا تنزّل علی مثل هذه القواعد مع احتمال الأمرین،بل تعتبر فیها المعانی الظاهرة،و هذه اللفظة مشترکة بین الصیغة و أثرها، فحملها علی الثانی دون الأول ترجیح من غیر مرجّح،کما فی الإقرار بلفظ مشترک، فإنّه لا ینزّل علی أحد معنییه بدون القرینة.و حمل العطف علی المغایرة مطلقا ممنوع، فإنّه کما یجوز عطف الشیء علی مباینة یجوز عطفه علی مرادفه،کما هو محقّق فی بابه.

و علی تقدیر تسلیم ظهور المعنی الثانی أو أغلبیّته علی الأول ینبغی أن یرجع إلیه فی القصد،لا أن یتعیّن حمله علی الغالب،کما نبّهوا علیه فی نظائره من الإقرار بلفظ یحتمل معنیین،فإنّه یقبل من المقرّ إرادة أحدهما و إن حمل إطلاقه علی الغالب منهما،کما لو قال:«له علیَّ درهم و درهم و درهم»فإنّه یقبل منه دعوی إرادة تأکید

ص:56

الرابعة:إذا رجع فی الهبة و قد عابت لم یرجع بالأرش

الرابعة:إذا رجع فی الهبة و قد عابت لم یرجع(1)بالأرش.و إن زاد زیادة متّصلة فللواهب.و إن کانت منفصلة کالثمرة و الولد،فإن کانت متجدّدة کانت للموهوب له،و إن کانت حاصلة وقت العقد کانت للواهب.

الثانی بالثالث (1)،و إن کان العطف یقتضی المغایرة و کان الغالب عدم التأکید.

و یمکن علی هذا أن نقول:مع العلم بمذهب المقرّ فی هذه المسألة و أنّ التملیک عنده-بمعنی أثر العقد-لا یحصل إلاّ بالقبض لو قال:«وهبته و ملّکته» ثمَّ قال:أردت بالثانی تأکید الأول،أو وهبته بصیغة التملیک و لم أقبضه،قبل و لا یکون ذلک وهما فی المذهب و لا رأیا فی حکم القبض کالأول.و أولی منه ما لو قال ابتداء:«ملّکته کذا»من غیر أن یقول قبله«و هبته»فإنّه کما یحتمل الهبة المقبوضة یحتمل إیقاع صیغة الهبة خاصّة کما ذکرناه،فلا یکون إقرارا بالقبض لأن احتمال المغایرة و التأسیس منتف هنا،و الاشتراک متحقّق،و الأغلبیّة لأحد المعنیین منتفیة لغة و عرفا،بخلاف الأول.

و بهذا یظهر أنّ ما ذکره بعض الأصحاب (2)-من أنّ قوله«ملّکته»مجرّدا عن تقدیم«و هبته»مثل قوله«و هبته و ملّکته»سواء فیأتی فیه البحث السابق خاصّة،لأنّ التملیک یقتضی الإقباض علی المشهور و یحتمل خلافه علی الرأی الآخر-لیس بجیّد،بل الفرق بینهما متحقّق،و الحکم بعدم الإقرار بالقبض فی التملیک المجرّد متعیّن،فتأمّل.

قوله:«إذا رجع فی الهبة و قد عابت لم یرجع.إلخ».

إذا رجع الواهب فی الهبة حیث یجوز له الرجوع-و ذلک علی مذهب المصنف و إن تصرّف،و علی مذهب غیره ما لم یتصرّف تصرّفا یمنع الرجوع-فلا یخلو:إمّا أن یجد العین بحالها لم تنقص و لم تزد و لم تتغیّر،أو یجدها ناقصة بما یوجب الأرش أو بما

ص:57


1- 1) فی«س»:الثانی و الثالث.
2- 2) راجع جامع المقاصد 9:174.

..........

لا یوجبه،أو زائدة بما یوجب الأرش کذلک أو بما لا یوجبه،أو یوجب زیادة فی القیمة،أو جامعة بین الأمرین،متّصلة تلک الزیادة أو منفصلة،مطلقا أو من وجه، أو متغیّرة بالامتزاج بالأجود أو الأدنی أو المساوی،أو غیره من الأعمال کالنجارة و القصارة و الطحن،أو غیر ذلک من التغیّرات.

و المصنف ذکر حکم بعض هذه الأقسام،و هو حالة الزیادة و النقصان،فحکم بأنه إذا رجع و قد عابت-سواء کان العیب بزیادة أو نقصان-لا یرجع بالأرش،لأنّه حدث فی عین مملوکة للمتّهب،و قد سلّطه مالکها علی إتلافها مجّانا،فلم تکن مضمونة علیه،سواء کان العیب بفعله أم لا.و لا فرق عنده بین الهبة المشروط فیها الثواب و غیرها فی ذلک من حیث الإطلاق،و سیأتی (1)التصریح به علی تردّد منه [فی] (2)حالة الاشتراط.و الحقّ أنّ هذه الصورة مستثناة من صور المعیب،و سیأتی.

و إن کان التغیّر بزیادة فی العین،فإن کانت متّصلة کالسمن و تعلّم الصنعة فهی للواهب،لأنّها تابعة للعین،بل داخلة فی مسمّاها،أو جزء لها لغة و عرفا، فالرجوع فی العین یستتبعها.و إن کانت منفصلة حسّا و شرعا-کالولد الناتج،و اللبن المحلوب،و الثمرة المقطوعة،و الکسب-فهی للمتّهب،لأنّها نماء حدث فی ملکه من ملکه فیختصّ به.و إن کانت منفصلة شرعا مع اتّصالها حسّا-کالحمل المتجدّد بعد القبض،و اللبن کذلک قبل أن یحلب،و الثمرة قبل قطافها-فکذلک علی الأقوی، لما ذکر.و قال ابن (3)حمزة:له الرجوع فی الأمّ و الحمل المتجدّد،بناء علی أنّه کالجزء من الأمّ،و الأظهر خلافه.و مثله الصوف و الشعر المستجزّ،و لو لم یبلغ أو ان جزّه فالأجود تبعیّته للعین.

هذا کلّه إذا کانت الزیادة قد حدثت بعد ملک المتّهب للعین،و ذلک بعد

ص:58


1- 1) فی ص:62.
2- 2) من الحجریّة.
3- 3) الوسیلة:379.
الخامسة:إذا وهب و أطلق،لم تکن الهبة مشروطة بالثواب

الخامسة:إذا وهب و أطلق،لم تکن الهبة مشروطة بالثواب.

العقد و القبض،أمّا لو حدثت قبله فهی کالموجودة قبل الهبة،فیرجع فیها کما یرجع فی العین.

قوله:«إذا وهب و أطلق.إلخ».

إذا وهب شیئا فلا یخلو:إمّا أن یشترط الواهب علی المتّهب الثواب-أی التعویض عن الهبة-أو یشترط عدمه،أو یطلق.و علی تقدیر اشتراط الثواب لا یخلو:

إمّا أن یعیّنه بقدر مخصوص،أو یطلق.و علی التقادیر الأربعة:إمّا أن یکون المتّهب أعلی من الواهب،أو مساویا،أو أدنی.فهذه اثنتا عشرة صورة.

و تفصیل حکمها:أنّه مع اشتراط عدم الثواب لا یلزم قطعا مطلقا،و مع اشتراطه یلزم ما شرطه مطلقا.ثمَّ إن عیّنه ثمَّ إن عیّنه لزم ما عیّن،بمعنی أنّ المتّهب إن دفع المشروط و إلاّ تسلّط الواهب علی الفسخ،و إن أطلق اشتراط الثواب لزم أیضا الوفاء به،لکن إن اتّفقا علی قدر فذاک و إلاّ وجب أثابه مقدار الموهوب مثلا (1)أو قیمة،و لا یلزمه الأزید و إن طلبه الواهب،کما لا یجبر الواهب علی قبول الأقل.و المعتبر قیمة الموهوب عند القبض إذا وقع بعد العقد،و یحتمل عند دفع الثواب.

و إن أطلق الهبة و لم یشترط أحد الأمرین فالهبة جائزة من قبل الواهب إلاّ أن یثیبه المتّهب بما یتّفقان علیه،و مع الاختلاف یرجع إلی مثل الموهوب أو قیمته،کما مرّ.و لا فرق فی ذلک بین هبة الأعلی و المساوی و الأدنی علی أصحّ الأقوال.

و قال الشیخ-رحمه اللّه-:إنّ مطلق الهبة فی الأقسام الثلاثة یقتضی الثواب (2).

و مقتضاه لزوم بذله و إن لم یطلبه الواهب،و هو بعید.و یمکن أن یرید به جواز الرجوع فی الهبة ما لم یثب،کما لو شرطه،فیکون المراد أنّ لزومها إنّما یتحقّق به، فیکون کقول الأصحاب.

و قال أبو الصلاح:إنّ هبة الأدنی للأعلی یقتضی الثواب فیعوّض عنها بمثلها،

ص:59


1- 1) فی«ب»و«م»و نسخة بدل«و»:عینا.
2- 2) المبسوط 3:310،الخلاف 3:568 مسألة(13).

فإن أثاب،لم یکن للواهب الرجوع.(1)و إن شرط الثواب صحّ،(2)أطلق أو عین.(3)و له الرجوع ما لم یدفع إلیه ما شرط،(4) و لا یجوز التصرّف فیها ما لم یعوّض عنها،لاقتضاء العرف ذلک (1).و الأظهر خلافه، للأصل و العمومات.

إذا عرفت ذلک فقول المصنف:«إذا وهب و أطلق لم تکن الهبة مشروطة بالثواب»تنبیه علی خلاف الشیخ و أبی الصلاح.

و قوله:«فإن أثاب لم یکن للواهب الرجوع» مفهوم شرطه أنّ له الرجوع مع عدم الإثابة،و الحکم فیه کذلک،حتی إنّه لو أراد الرجوع فبذل له المتّهب الثواب لم یجب علیه قبوله،بل یجوز له الامتناع لیتمکّن من الرجوع فی هبته،لأصالة البراءة و إطلاق النصوص (2)الصحیحة بجوازها ما لم یثب،و لا یتحقّق الثواب إلاّ مع قبوله لا مع بذله خاصّة،لأنه بمنزلة هبة جدیدة،و لا یجب علیه قبولها.

و قوله:«و إن شرط الثواب صحّ» نبّه به علی خلاف بعض العامّة (3)حیث منع من اشتراطه بناء علی أنّ الهبة لا تقتضی ثوابا،فإذا شرطه فیها أخرجها عن مقتضاها.

و هو فاسد،لأن المطلق لا ینافی المقیّد،و إنّما یتمّ لو قلنا إن الهبة تقتضی عدم الثواب، فإذا شرطه کان منافیا لمقتضاها،و فرق بین عدم اقتضاء الثواب و اقتضاء عدمه.

و قوله:«أطلق أو عیّن» نبّه به علی خلاف بعضهم (4)أیضا حیث منع من اشتراط المعیّن،و آخرین (5)حیث منعوا من اشتراط المبهم.و عندنا أنّ الکلّ جائز، للأصل،و لأنّ الهبة من العقود المبنیّة علی المغابنة فلا یضرّ فیها الجهالة فی عوضها، فکذا فی شرطه،و لانضباطه بالقیمة مع الاختلاف.

و قوله:«و له الرجوع ما لم یدفع إلیه ما شرط» شامل للأمرین معا.و دفع

ص:60


1- 1) الکافی فی الفقه:328.
2- 2) الوسائل 13:341 ب«9»من کتاب الهبات،و کذا 12:217 ب«91»من أبواب ما یکتسب به ح 3.
3- 3) راجع حلیة العلماء 6:58،و المغنی لابن قدامة 6:332.
4- 4) راجع حلیة العلماء 6:58،و المغنی لابن قدامة 6:332.
5- 5) راجع حلیة العلماء 6:58،و المغنی لابن قدامة 6:332.

و مع الاشتراط من غیر تقدیر یدفع ما شاء و لو کان یسیرا،(1)و لم یکن للواهب مع قبضه الرجوع.(2) المشروط المعیّن واضح،و المطلق یرجع إلی قاعدته المقرّرة مما یقع به التراضی أو مقدار المثل أو القیمة،لأنّ ذلک یحصل به تأدّی ما شرط.

و قوله:«و مع الاشتراط من غیر تقدیر یدفع ما شاء و لو کان یسیرا» مقیّد برضا الواهب به،إذ لو امتنع من قبوله تخیّر بین ردّ العین و بذل قیمتها أو مثلها کما مرّ (1).

و علی کلّ حال لا یتعیّن علیه ذلک و لا علی الواهب قبوله،لکن لو أراده الواهب و أراد المتّهب دفع الثواب و لم یردّ العین فحکمه کما ذکرناه.و الحاصل أنّه لا یجب علی المتّهب دفع عوض بخصوصه،بل و لا دفعه مطلقا إذا ردّ العین،فإذا دفع عوضا و رضی به الواهب صحّ و امتنع الرجوع مع قبضه،قلیلا کان أم کثیرا،و إلاّ تخیّر المتّهب بین دفع الموهوب و عوض مثله،لانصراف الإطلاق إلیه عادة.

و قوله:«و لم یکن للواهب مع قبضه الرجوع» یفهم منه جواز رجوعه متی لم یقبضه و إن بذله المتّهب.و الأمر فیه کذلک،و قد تقدّم (2).و لا ینافیه عموم الأمر (3)بالوفاء بالعقود،و لا قول أبی عبد اللّه-علیه السلام-فی صحیحة عبد اللّه بن سنان:

«تجوز الهبة لذوی القربی و الذی یثاب من هبته،و یرجع فی غیر ذلک» (4)کما زعم بعضهم (5)،لأنّ عموم الوفاء بالعقود مقیّد بغیر الجائزة منها،و قد عرفت (6)دلالة النصوص الصحیحة علی جواز هذا العقد علی هذا الوجه إذا سلّم دلالة الوفاء علی المضیّ فیها مطلقا،و الإثابة فی الخبر لا یتحقّق إلاّ بالاتّفاق علیها لا بمجرّد بذلها،و لم یحصل هنا.

ص:61


1- 1) فی ص:59.
2- 2) فی الصفحة السابقة.
3- 3) المائدة:1.
4- 4) التهذیب 9:158 ح 650،الاستبصار 4:108 ح 414،الوسائل 13:338 ب«6» من أبواب أحکام الهبات ح 1.
5- 5) راجع جامع المقاصد 9:177.
6- 6) فی الصفحة السابقة.

و لا یجبر الموهوب له علی دفع المشترط،بل یکون بالخیار.(1)و لو تلفت و الحال هذه(2)أو عابت،لم یضمن الموهوب له،لأنّ ذلک حدث فی ملکه.و فیه تردّد.

و قوله:«و لا یجبر الموهوب علی دفع المشترط،بل یکون بالخیار» أی بین دفع المشترط و ردّ العین کما مرّ (1).و مقتضاه أنّه لا یجب علیه الوفاء بالشرط،و هو إمّا بناء علی عدم وجوب الوفاء بالشرط فی العقد اللازم مطلقا،بل یفید اشتراطه جعل العقد عرضة للفسخ علی تقدیر امتناع المشروط علیه منه.و قد تقدّم (2)الکلام فیه،أو بناء علی أنّ هذا العقد من العقود الجائزة خصوصا من جهة الواهب،فلم یجب الوفاء بالشرط فیه کما لا یجب الوفاء بأصله.و یشکل بأنّه من طرف المتّهب لازم،فلا یجوز له الفسخ بنفسه و إن لم یبذل المشروط،و تخیّره بین بذل العین و الثواب المشروط لا ینافیه،و إنّما یظهر جوازه من قبل الواهب خاصّة.

قوله:«و لو تلفت و الحال هذه.إلخ».

ضمیر«تلفت و عابت»یرجع إلی الهبة بمعنی الموهوب،لأنّها هی المذکورة سابقا.و یمکن عوده إلی العین الموهوبة المدلول علیها بالمقام.و حاصل الأمر:أنّ العین الموهوبة المشروط فیها الثواب لو تلفت فی ید المتّهب أو عابت قبل دفع العوض المشترط و قبل الرجوع-سواء کان ذلک بفعله کلبس الثوب أم لا-فهل یضمن المتّهب الأرش أو الأصل،أم لا؟قولان:

أحدهما:عدم الضمان،و هو الذی اختاره المصنف ثمَّ تردّد فیه،و جزم به العلامة فی التذکرة (3)و ولده فی الشرح (4)،لما ذکره المصنف من العلّة،و هو أنّ ذلک النقص حدث فی ملک المتّهب فلم یلزمه ضمانه،و لأنّ المتّهب لا یجب علیه دفع

ص:62


1- 1) فی ص:59.
2- 2) فی ج 3:274.
3- 3) التذکرة 2:422.
4- 4) إیضاح الفوائد 2:420.

..........

العوض کما مرّ،بل للواهب الرجوع فی العین،فالتفریط منه حیث ترکها فی ید مَنْ سلّطه علی التصرّف فیها مجّانا.

و الثانی:الضمان،جزم به ابن الجنید (1)من المتقدّمین و بعض المتأخرین (2)، لعموم«علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» (3)و لأنّه لم یقبضها مجّانا بل لیؤدّی عوضها فلم یفعل،و لأنّ الواجب أحد الأمرین ردّها أو دفع العوض،فإذا تعذّر الأول وجب الثانی.

و أجیب عن دلیل الأولین بأنّه لم یدخل فی ملکه مجّانا بل بشرط العوض،و ذلک معنی الضمان.و عدم وجوب دفع العوض إن أرید به عدم وجوبه عینا لم یلزم منه نفی الوجوب علی البدل الذی هو المدّعی،و حینئذ فإذا تعذّر أحد الأمرین المخیّر فیهما وجب الآخر عینا.و إن أرید عدم الوجوب أصلا فهو ممنوع.و هذا هو الوجه.

إذا تقرّر ذلک و قلنا بالضمان مع التلف فهل الواجب مثل الموهوب أو قیمته، أو أقلّ الأمرین من ذلک و من العوض؟وجهان أجودهما الثانی،لما عرفت من أنّ المتّهب مخیّر بین الأمرین،و المحقّق لزومه هو الأقلّ،لأنّه إن کان العوض الأقلّ فقد رضی به الواهب فی مقابلة العین،و إن کان الموهوب هو الأقل فالمتّهب لا یتعیّن علیه العوض بل یتخیّر بینه و بین بذل العین،فلا یجب مع تلفها أکثر من قیمتها.و هذا هو الأقوی.

و وجه اعتبار القیمة مطلقا:أنّ العین مضمونة حینئذ علی القابض،فوجب ضمانها بالقیمة.و فیه:أنّه مسلّط علی إتلافها بالعوض،فلا یلزمه أزید منه لو کان

ص:63


1- 1) حکاه عنه العلامة فی مختلف الشیعة:487.
2- 2) کالشهید فی الدروس:237،و المحقق الثانی فی جامع المقاصد 9:177.
3- 3) عوالی اللئالی 1:224 و غیره،و مستدرک الوسائل 14:7 ب«1»من کتاب الودیعة ح 12 و ب«1»من کتاب الغصب ح 4،و مسند أحمد 5:12،سنن أبی داود 3:296 ح 3561 و غیرها.
السادسة:إذا صبغ الموهوب له الثوب،فإن قلنا:التصرّف یمنع من الرجوع فلا رجوع للواهب

السادسة:إذا صبغ الموهوب له(1)الثوب،فإن قلنا:التصرّف یمنع من الرجوع فلا رجوع للواهب،و إن قلنا:لا یمنع إذا کان الموهوب له أجنبیّا،کان شریکا بقیمة الصبغ.

أنقص.

و لا فرق علی الوجهین بین القول بأنّ رجوع الواهب فی الهبة المشروط فیها العوض منوط بعدم دفع العوض مطلقا و قبوله له کما هو الأصحّ،و قد عرفته فیما سلف (1)،أو مع امتناع المتّهب من دفع العوض،لأنّ تملیک الواهب له و تسلیطه علی الإتلاف بالعوض-مع کونه أقلّ من القیمة-یقتضی عدم الزیادة علیه علی کلّ تقدیر.

هذا کلّه حکم الضمان علی تقدیر التلف.و أمّا أرش العیب فهو التفاوت بین قیمتها یوم ردّها و قیمتها یوم قبضها بعد العقد،لأنّ ذلک هو القدر المضمون علیه حیث تکون العین مضمونة.

و اعلم أنّ موضع الإشکال فی کیفیّة الضمان إنّما هو مع شرط عوض معیّن، کما یظهر ذلک من تعلیل أقلّ الأمرین،أمّا مع الإطلاق فالواجب هو المثل أو القیمة لا غیر إذا لم یرض الواهب بما دونها،لأنّ ذلک هو مقتضی اشتراط العوض مطلقا.

قوله:«إذا صبغ الموهوب له.إلخ».

إذا رجع الواهب فی هبته فوجد المتّهب قد عمل فیها عملا،و جوّزناه مع التصرّف مطلقا کما ذهب إلیه المصنف،فلا یخلو:إمّا أن یکون صفة محضة کقصارة الثوب و طحن الحنطة،أو عینا محضة کغرس الأرض،أو متردّدا بینهما کصبغ الثوب.

ثمَّ إمّا أن تزید قیمة العین بمقدار قیمة الصنعة (2)،أو یزید عنها،أو ینقص مع زیادتها عن قیمة العین خاصّة،أو تنقص.فإن زادت بمقدار القیمتین أو زادت

ص:64


1- 1) لاحظ ص:60.
2- 2) کذا فی«ش».و فی«و»:الصفة.و فی«ب،س»:الصیغة،و لعلّها الصبغة،و الأولی ما أثبتناه.
السابعة:إذا وهب فی مرضه المخوف و برئ،صحّت الهبة

السابعة:إذا وهب فی مرضه المخوف(1)و برئ،صحّت الهبة،و إن مات فی مرضه و لم تجز الورثة اعتبرت من الثلث،علی الأظهر عنهما کان المتّهب شریکا بنسبة قیمة عمله إلی قیمة العین.فلو کان الثوب یساوی مائة فصبغه بعشرین،فصار یساوی مائة و عشرین أو أزید،صار شریکا بالسدس.

و لو نقص عن القیمتین و کان النقص بسبب الصبغ خاصّة فالذاهب علی المتّهب، و لو لم یزد فلا شیء له،و لو نقص بسببه فهو کالعیب الحادث.و قد سبق فی باب المفلس (1)تفصیل جملة هذه الأقسام و أحکامها،و کلّها آتیة هنا،فلتلحظ من هناک.

و المصنّف اقتصر علی بیان حکم الصبغ،و لا فرق بینه و بین القصارة و الطحن عندنا،و إن کان الأمر فی الصبغ أقوی من حیث إنّه عین من وجه.و أمّا العین المحضة کالغرس فلکلّ منهما ماله،و لیس لصاحب الأرض إجبار الغارس علی إزالته مجّانا،بل یتخیّر بین الإبقاء بالأجرة و القلع مع دفع أرش النقصان،کما فی العاریة و نظائرها،لوضعه فی الأرض بحقّ.

و قول المصنف:«کان شریکا بقیمة الصبغ»المراد بنسبة قیمته إلی قیمة الثوب کما قرّرناه،لیکون الزیادة عن القیمتین بینهما علی النسبة،لا مقدار القیمة خاصّة کما یظهر من العبارة،لأنّه یقتضی کون مجموع الزیادة للواهب،و لیس کذلک.و مثله یأتی فی صورة النقصان حیث لا یکون السبب من جهة الصبغ.

قوله:«إذا وهب فی مرضه المخوف.إلخ».

لا خلاف فی أنّ المریض إذا برئ من مرضه ینفذ تصرّفه مطلقا.و أمّا إذا اتّفق موته فی مرضه،فإن کان المرض مخوفا بمعنی غلبة الهلاک معه فالأظهر أنّ منجّزاته من الثلث حیث لا یجیز الوارث.و قیل:یکون من الأصل.و سیأتی (2)تحقیق المسألة- إن شاء اللّه تعالی-فی الوصایا،و أنّ الحقّ اعتبار اتّصال المرض بالموت،سواء کان مخوفا أم لا.

ص:65


1- 1) فی ج 4:113-115.
2- 2) فی ص:304.

ص:66

کتاب السبق و الرمایة

اشارة

کتاب السبق و الرمایة

ص:67

ص:68

کتاب السبق و الرمایة و فائدتهما:بعث العزم علی الاستعداد للقتال،(1)و الهدایة لممارسة النضال.

و هی معاملة صحیحة،مستندها قوله-علیه السلام-«لا سبق إلاّ فی نصل أو خفّ أو حافر»(2)و قوله علیه السلام:«إن الملائکة لتنفر عند الرهان و تلعن صاحبه،ما خلا الحافر و الخفّ و الریش و النصل».

قوله:«و فائدتهما بعث النفس علی الاستعداد للقتال.إلخ».

لا خلاف بین جمیع المسلمین فی شرعیّة هذا العقد،بل أمر النبیّ (1)-صلّی اللّه علیه و آله و سلّم-به فی عدّة مواطن،لما فیه من الفائدة المذکورة،و هی من أهمّ الفوائد الدینیّة،لما یحصل بها من غلبة العدوّ فی الجهاد لأعداء اللّه تعالی الذی هو أعظم أرکان الإسلام.و بهذه الفائدة یخرج عن اللهو و اللعب المنهیّ عن المعاملة علیهما،و من ثمَّ کان مقصورا علی ما ورد النصّ بتسویغه.

قوله:«مستندها قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا سبق إلا فی نصل أو خفّ أو حافر».

هذه الروایة رواها العامّة (2)فی الصحیح عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم، و رواها أصحابنا (3)فی الحسن عن الصادق علیه السلام.و المشهور فی الروایة فتح

ص:69


1- 1) راجع الوسائل 13:346 ب«1»و 350 ب«4»من کتاب السبق و الرمایة.
2- 2) مسند أحمد بن حنبل 2:474،سنن ابن ماجه 2:960 ح 2878،سنن أبی داود 3:29 ح 2574،سنن النسائی 6:226.
3- 3) الکافی 5:50 ح 14،الوسائل 13:348 ب«3»من کتاب السبق و الرمایة ح 1.

..........

الباء من«سبق»و هو العوض المبذول للعمل کما سیأتی،و ماهیّته المنفیّة غیر مرادة، بل المراد نفی حکم من أحکامها أو مجموعها بطریق المجاز کنظائره،و أقرب المجازات إلیه نفی الصحّة،و المراد أنّه لا یصحّ بذل العوض فی هذه المعاملة إلاّ فی هذه الثلاثة،و علی هذا لا ینفی جواز غیرها بغیر تعویض.

و ربما رواه بعضهم بسکون الباء،و هو المصدر،أی لا یقع هذا الفعل إلا فی الثلاثة،فیکون ما عداها غیر جائز،و من ثمَّ اختلف فی المسابقة بنحو الأقدام،و رمی الحجر،و رفعه،و المصارعة،و بالآلات التی تشتمل علی نصل،بغیر عوض هل یجوز أم لا؟فعلی روایة الفتح یجوز،و علی السکون لا.و فی الجواز مع شهرة روایته بین المحدّثین موافقةٌ للأصل،خصوصا مع ترتّب غرض صحیح علی تلک الأعمال.

ص:70

و تحقیق هذا الباب یستدعی فصولا
اشارة

و تحقیق هذا الباب یستدعی فصولا:

الأول فی الألفاظ المستعملة فیه

الأول فی الألفاظ المستعملة فیه فالسابق:هو الذی یتقدّم بالعنق و الکتد.و قیل:بأذنه.و الأول أکثر.

قوله:«فالسابق هو الذی یتقدّم بالعنق.إلخ».

المشهور بین الأصحاب و غیرهم أنّ السّابق هو المتقدّم بعنق دابّته و کتدها- بفتح التاء و کسرها-و هو العالی بین أصل العنق و الظهر،و یعبّر عنه بالکاهل.و ذهب ابن الجنید إلی الاکتفاء بالأذن (1)،لقول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«بعثت و الساعة کفرسی رهان،کاد أحدهما أن یسبق الآخر بأذنه» (2).و أجیب بالحمل علی المبالغة،و أنّ ذلک خرج مخرج ضرب المثل علی حدّ قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:

«مَنْ بنی مسجدا و لو کمفحص قطاة بنی اللّه له بیتا فی الجنّة» (3)مع امتناع بناء مسجد کذلک.و بأنّ أحد الفرسین قد یکون هو السابق فیرفع رأسه فیتقدّم أذن الآخر علیه.

و اعلم:أنّ فی کلا القولین إشکالا،لأنّ السبق معنی من المعانی یختلف بحسب اللغة و العرف،و له اعتبارات متعدّدة عند الفقهاء و غیرهم،فتارة یعتبرونه

ص:71


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف:484.
2- 2) تهذیب تاریخ دمشق لابن عساکر 7:121.
3- 3) راجع الوسائل 3:486 ب«8»من أبواب أحکام المساجد،ح 2 و 6،و مسند أحمد 1: 241.

و المصلّی:الذی یحاذی(1)رأسه صلوی السابق.و الصلوان ما عن یمین الذّنب و شماله.

بالقوائم،و أخری بالعنق،و ثالثة به مع الکتد،و رابعة بالإذن،فإذا أطلق المتسابقان العقد و جعلا العوض للسابق ففی حمله علی بعض هذه المعانی دون بعض نظر،بل فی صحّة إطلاق العقد کذلک،إلاّ أن یدلّ العرف علی إرادة شیء منها فیحمل علیه،و لا کلام فیه.

قوله:«و المصلّی هو الذی یحاذی.إلخ».

فائدة الاحتیاج إلی السابق ظاهرة،لأنّ العوض فی الأغلب یبذل له وحده، و قد یشرک معه غیره،بأن یجعل للسابق شیئا و للمصلّی شیئا آخر دونه،و هکذا، فیحتاج إلی معرفة أسماء المتسابقین إذا ترتّبوا فی الحلبة،و قد جرت العادة بتسمیة عشرة من خیل الحلبة،و هی المجتمعة للسباق،و لیس لما بعد العاشر منها اسم إلاّ الذی یجیء آخر الخیل کلِّها،فیقال له الفسکل (1)بکسر الفاء و الکاف أو بضمّهما.

فأوّل العشرة:المجلِّی،و هو السابق،سمّی بذلک لأنّه جلّی عن نفسه،أی:

أظهرها،أو جلّی عن صاحبه و أظهر فروسیّته،أو جلّی همّه حیث سبق.

و الثانی:هو المصلّی،لما ذکره المصنف من أنّه یحاذی رأسه صلوی السابق، و هما العظمان الناتئان (2)عن یمین الذّنب و شماله.

و التالی للمصلّی هو الثالث.و یلیه البارع،لأنه برع المتأخّر عنه،أی:فاقة.

و المرتاح هو الخامس،سمّی به لأن الارتیاح النشاط،فکأنه نشط فلحق بالسوابق.

و السادس:الحظیّ،لأنه حظی عند صاحبه حین لحق بالسوابق،أی:صار ذا حظوة عنده أی:نصیب،أو فی مال الرهان (3).

ص:72


1- 1) راجع لسان العرب 11:519.
2- 2) فی«م»:النابتان.
3- 3) فی الحجریتین:إلی نصیب.و لعل الصحیح:نصیب أوفی فی مال الرهان.

و السبق-بسکون الباء-:المصدر،و بالتحریک:العوض،(1)و هو الخطر.

و السابع:العاطف،لأنّه عطف إلی السوابق،أی مال إلیها،أو کرّ علیها فلحقها.

و الثامن:المؤمّل،لأنّه یؤمّل اللحوق بالسوابق.

و التاسع:اللّطیم وزان فعیل بمعنی مفعول،لأنّه یلطم إذا أراد الدخول إلی الحجرة الجامعة للسوابق.

و العاشرة:السکیت مصغّرا مخفّفا،و یجوز تشدیده،سمّی به لسکوت ربّه إذا قیل لمن هذا،أو لانقطاع العدد عنده.و قیل:إنّ السکیت هو الفسکل،و هو آخر فرس یجیء فی الرهان (1).

قوله:«و السبق-بسکون الباء-:المصدر،و بالتحریک:العوض.

إلخ».

السبق-بالسکون-مصدر سبق-بالتحریک-غیره سبقا و مسابقة.و فی التذکرة (2)جعله مصدر«سبق»،و فی الصحاح (3)جعله مصدر«سابق»،و کلاهما صحیح إلاّ أن الثانی أوفق بالمطلوب هنا،لأنّ الواقع فی معاملته کون العمل بین اثنین فصاعدا،فباب المفاعلة به أولی.

و أما«السبق»بالتحریک فهو العوض المبذول للسابق و ما فی معناه،و یقال له «الخطر»بالخاء المعجمة و الطاء المهملة المفتوحتین،و«الندب»بالتحریک أیضا،و «الرهن»و منه أخذ الرهان لهذه المعاملة.

ص:73


1- 1) جمهرة اللغة 3:1272.
2- 2) تذکرة الفقهاء 2:354.
3- 3) الصحاح 4:1494.

و المحلّل:الذی یدخل بین المتراهنین،إن سبق أخذ،و إن سبق لم یغرم.(1) و الغایة:مدی السباق.(2)و المناضلة:المسابقة و المراماة.(3) قوله:«و المحلّل:الذی یدخل بین المتراهنین إن سبق أخذ،و إن سبق لم یغرم».

المحلّل هو الذی یدخل بین المتراهنین و لا یبذل معهما عوضا،بل یجری فرسه بینهما أو علی أحد الجانبین علی وجه یتناوله العقد.و حکمه:أنّه إن سبق أخذ العوض المبذول للسابق،و إن سبق لم یغرم شیئا.و سمّی محلّلا لأنّ العقد لا یحلّ بدونه عند ابن الجنید (1)منّا و الشافعیّ (2)،أو یحلّ به إجماعا بخلاف ما إذا خلا عنه،فإنّ فیه خلافا،و سیأتی (3)تحریره.

قوله:«و الغایة مدی السباق».

غایة الشیء منتهاه.و المراد بمدی السباق هنا منتهاه لا مجموع مسافته،کما یظهر من المدی.قال فی القاموس:المدی-ک«فتی»-:الغایة (4).و فی نهایة ابن الأثیر:غایة الشیء مداه و منتهاه (5).و یظهر منه أنّ المدی هو المنتهی و أنّ العطف تفسیریّ،و هو المطابق لعبارة المصنف رحمه اللّه.

قوله:«و المناضلة:المسابقة و المراماة».

المناضلة مفاعلة من النضل،و هو الرمی.قال الجوهری:«ناضله:أی راماه،یقال:ناضلت فلانا فنضلته إذا غلبته،و انتضل القوم و تناضلوا:أی رموا

ص:74


1- 1) راجع المختلف:484.
2- 2) الأم 4:230،مختصر المزنی:287.
3- 3) لاحظ ص:92.
4- 4) القاموس المحیط 4:389.
5- 5) النهایة 3:4.

و یقال:سبَّق-بتشدید الباء-إذا أخرج السبق،و إذا أحرزه أیضا.(1) و الرشق-بکسر الراء-:عدد الرمی،و بالفتح:الرمی.(2) للسبق». (1)و فی القاموس:ناضله مناضلة و نضالا و نیضالا باراه فی الرمی». (2)و فی التذکرة:«السباق اسم یشتمل علی المسابقة بالخیل حقیقة،و علی المسابقة بالرمی مجازا،و لکلّ واحد منهما اسم خاصّ،فیختصّ الخیل بالرهان،و یختصّ الرمی بالنضال». (3)و هذا موافق لقول الجوهری.

و أما إطلاق المناضلة علی ما یشمل المسابقة فلیس بمعروف لغة و لا عرفا.

و لعلّ المصنف و مَنْ تبعه فی ذلک تجوّزوا فی الإطلاق،و بعض الفقهاء عنون الکتاب بالمسابقة و المناضلة (4)،و هو الموافق لما نقلناه عن اللغة.

قوله:«و یقال:سبّق-بتشدید الباء-إذا أخرج السَبَق،و إذا أحرزه أیضا».

أی أخرج السَبَق-بالتحریک-و هو العوض،بمعنی میّزه و أوقع العقد علیه، أو أخرجه عنه للسابق علی تقدیر جعله فی ذمّته ثمَّ ثبوته علیه.و المراد بإحرازه استحقاقه،سواء قبضه أم لا.

قوله:«و الرِّشق-بکسر الراء-:عدد الرمی،و بالفتح:الرمی».

الرشق-بکسر الراء-عدد ما یرمی به من السهام،یقال:رمی رشقا:أی رمی بسهامه التی یرید رمیها کلّها.و إذا حصل الاتّفاق علی رمی خمسة خمسة فکلّ خمسة یقال لها رشق،و خصّه بعض أهل اللغة بما بین العشرین و الثلاثین.و أما بالفتح فهو المصدر،یقال:رشقه یرشقه رشقا إذا رماه بالسهام،و هو المراد بقوله:«و الرشق الرمی»أی المصدر لا اسمه.

ص:75


1- 1) الصحاح 5:1831.
2- 2) القاموس 4:58.
3- 3) تذکرة الفقهاء 2:360.
4- 4) المنهاج راجع سراج الوهاج:568 و فی الأم 4:229 عنونه ب(السبق و النضال).

و یقال:رشق وجه و ید،و یراد به الرمی علی ولاء حتی یفرغ(1) الرشق.

و یوصف السهم:بالحابی،(2)و الخاصر،و الخازق،و الخاسق، و المارق،و الخارم.

فالحابی:ما زلج علی الأرض ثمَّ أصاب الغرض.(3) قوله:«و یقال:رشق وجه و ید و یراد به الرمی علی ولاء حتی یفرغ».

الرشق هنا بالکسر أیضا،بمعنی أنّه مشترک بین العدد الذی یتفقان علیه و بین الوجه من الرمی لذلک العدد،فکما یقال:رموا رشقا أی عددا اتّفقوا علیه،کذلک یقال:رموا رشقا إذا رموا بأجمعهم فی جهة واحدة.قال الجوهری:«الرشق بالکسر الاسم،و هو الوجه من الرمی،فإذا رمی القوم بأجمعهم فی جهة واحدة قالوا:«رمینا رشقا» (1).و المراد برشق الید هذا المعنی أیضا.و إضافة الرشق إلی الید کإضافته إلی الوجه،فیقال:رشق وجه و رشق ید إذا کانت جهة الرمی واحدة.و یمکن مع ذلک إضافته إلیهما معا کما یظهر من العبارة.

قوله:«و یوصف السهم بالحابی.إلخ».

ذکر المصنف من أوصاف السهم عند الإصابة ستّة أوصاف و أردفها بسابع.

و فی التذکرة (2)ذکر له أحد عشر اسما،و فی التحریر (3)ستّة عشر،و فی کتاب فقه اللغة (4)تسعة عشر اسما.و الغرض من ذلک اعتبار صفة الإصابة فی عقد الرمایة، فلا یستحقّ العوض بتخطّی المشروط إلاّ أن یصیب بما هو أبلغ منه.

قوله:«فالحابی ما زلج علی الأرض ثمَّ أصاب الغرض».

الحابی-بإثبات الیاء-من صفات السهم المصیب،و هو أن یقع دون الهدف

ص:76


1- 1) الصحاح 4:1481.
2- 2) التذکرة 2:360.
3- 3) التحریر 1:261.
4- 4) فقه اللغة:199.

و الخاصر:ما أصاب أحد جانبیه.(1) و الخازق:ما خدشه.(2)و الخاسق:ما فتحه و ثبت فیه.

ثمَّ یحبو إلی الغرض فیصیبه،مأخوذ من حبو الصبی علی الأرض،و جمعه حوابی.

و معنی قول المصنف:«زلج علی الأرض»أی زلق.قال فی القاموس:«الزلج محرّکة:

الزلق،و یسکن» (1).و فی الصحاح:«مکان زلج-بسکون اللام و تحریکها-أی زلق،و التزلّج:التزلّق،و سهم زالج:یتزلّج عن القوس» (2).

و زعم بعض الفقهاء (3)أنّ الحوأب بإسقاط الیاء نوع من الرمی قسیم للمبادرة و المحاطّة.و المراد به أن یحتسب بالإصابة فی الشن و هو الغرض (4)و فی الهدف و یسقط الأقرب من الشن ما هو الأبعد منه.و المشهور من معناه ما ذکره المصنف رحمه اللّه.

قوله:«و الخاصر ما أصاب أحد جانبیه».

هو-بالخاء المعجمة ثمَّ الصاد المهملة-مأخوذ من الخاصرة،لأنّها فی أحد جانبی الإنسان،سمّی به لإصابته أحد جانبی الغرض،و هو فی معنی خاصرته.

و یسمّی أیضا جائزا.و قیل:الجائز ما سقط من وراء الهدف (5).و قیل:ما وقع فی الهدف عن أحد جانبی الغرض (6).فعلی هذا إن کانت الإصابة مشروطة فی الغرض فالجائز مخطئٌ،و إن کانت مشروطة فی الهدف فهو مصیب.

قوله:«و الخازق ما خدشه.إلخ».

الخازق بالخاء و الزای المعجمتین.و ضمیر«خدشه»یعود إلی الغرض،و ظاهره أنه لم یثقبه و لم یثبت فیه،و بهذا صرّح فی القواعد فقال:«الخازق ما خدشه ثمَّ وقع بین یدیه». (7)و فی التحریر:«أنّه ما خدشه و لم یثقبه». (8)

ص:77


1- 1) القاموس 1:192.
2- 2) الصحاح 1:319.
3- 3) فی«س»:بعض الأصحاب من الفقهاء.لاحظ التذکرة 2:360 حیث نقله عن قوم.
4- 4) المصباح المنیر 1:392.
5- 5) یراجع حلیة العلماء 5:482.
6- 6) یراجع حلیة العلماء 5:482.
7- 7) قواعد الأحکام 1:264.
8- 8) تحریر الأحکام 1:261.

و المارق:الذی یخرج من الغرض نافذا.(1) و کلام أهل اللغة بخلاف ذلک،ففی نهایة ابن الأثیر قال:«خزق السهم و خسق إذا أصاب الرمیة و نفذ فیها،و سهم خازق و خاسق» (1).و قال فی الصحاح:

«الخازق من السهام المقرطس،و الخاسق لغة فی الخازق». (2)و قال فی باب السین:

«یسمّی الغرض قرطاسا،یقال:رمی فقَرطَسَ إذا أصابه». (3)و مثله فی القاموس (4).

و ظاهره أنّ الخازق و الخاسق ما أصاب الغرض مطلقا،و هو یدلّ بإطلاقه علی خلاف ما ذکره المصنّف و صاحب النهایة،و مع الاختلاف قد اتّفقا علی أنّ الخازق و الخاسق بمعنی واحد خلاف ما ذکره المصنف.

و قال الثعالبی فی سرّ العربیّة:«إذا أصاب الهدف فهو مقرطس و خازق و خاسق و صائب» (5).و هذا أیضا یشمل ما یخدشه و غیره،و ما یثبت فیه و یقع،و یدلّ علی ترادف الخاسق و الخازق.و یمکن حمل کلام المصنف علیه من حیث إنّ إصابة السهم له مطلقا یوجب خدشه غالبا،و هو أعمّ من أن یثقبه و لا یثبت فیه و عدمه، کما أطلقه أهل اللغة،فیقرب من قولهم،لکن یبقی فیه مخالفة الخاسق للخازق فی عبارته دون أهل اللغة.

قوله:«و الخارق الذی یخرج من الغرض نافذا».

هو بالخاء المعجمة و الراء المهملة،و معناه موافق للمفهوم منه لغة،لأنّ الخرق الشقّ،فإذا شقّه و نفذ فیه-سواء سقط منه أم لا-فقد خرقه،لکنّه لیس من أسمائه المعدودة لغة،و لم یذکره أحد من أصحاب الکتب الأربعة اللغویّة السابقة و لا غیرهم ممّن وقفت علی کلامه.و فی بعض نسخ الکتاب«المارق»بالمیم بدل الخارق،و هو

ص:78


1- 1) النهایة 2:29.
2- 2) الصحاح 4:1469.
3- 3) الصحاح 3:962.
4- 4) القاموس 3:227 و 2:240.
5- 5) فقه اللغة:199.

و الخارم:الذی یخرم حاشیته.(1) الصواب الموافق لکلام أهل اللغة (1)نعتا (2)و تعریفا.

و فی التحریر جعل الخارق بمعنی الخاسق،و قد تقدّم (3)،و جعل الخازق بالزای المعجمة مغایرا له کما مرّ خلاف ما ذکره أهل اللغة،و لو حمل فی کلامه الخارق -بالراء المهملة-علی الخازق-بالمعجمة-لیکون مرادفا للخاسق کان موافقا لکلام أهل اللغة،لکن ذکره بعد ذلک الخارق و تعریفه بأنّه ما خدشه و لم یثقبه یوجب تعیّن کونه بالزای المعجمة لا الراء،إذ لم یحصل فیما ذکره خرق.

و الذی یظهر أنّه وقع فی التحریر ضرب من التصحیف و السهو عن تحریر کلام أهل اللغة،لأنّ جعله الخارق مرادفا للخاسق موافق لکلام أهل اللغة لکن بشرط کونه بالزای المعجمة،ثمَّ لمّا ذکر الخارق بعد ذلک کان حقّه أن یکون بالمهملة فعرّفه بما ینافی ذلک و یوافق تعریف المصنف فی الخازق بالمعجمة،فوقع الاضطراب.

و فی التذکرة (4)جعل الخارق ما أثّر فیه و لم یثبت،و الخاسق ما ثقبه و ثبت فیه، کما ذکره المصنف هنا فی الخازق بالمعجمة،فجعلهما متغایرین،و لم یتحقّق منه ضبط الراء و لا ذکر الأمرین،فالالتباس فیه أشدّ،لأنّه إن جعل بالراء وافق کلام التحریر و خالف مفهومه لغة،و إن جعل بالزای وافق کلامه فی القواعد (5)و کلام المصنف هنا و خالف کلام أهل اللغة.

قوله:«و الخارم الذی یخرم حاشیته».

أی حاشیة الغرض،بأن یصیب طرفه فلا یثقبه و لکن یخرمه.و هذا الاسم لم یذکره أیضا أهل اللغة و إن کان مناسبا.و قد ذکروا للسهم أسماء أخر غیر ما ذکره

ص:79


1- 1) لاحظ فقه اللغة و سرّ العربیة:200،مجمل اللغة 3:828.
2- 2) کذا فی«و»و فی«ش»:لقبا و فی«س»:معنی.
3- 3) لاحظ ص:77.
4- 4) التذکرة 2:360-361.
5- 5) لاحظ ص:77.

و یقال:المزدلف الذی یضرب الأرض ثمَّ یثب إلی الغرض.(1) ترکنا ذکرها تبعا لاختصاره[1].

قوله:«و یقال:المزدلف الذی یضرب الأرض ثمَّ یثب إلی الغرض».

أصل الازدلاف (1)التقدّم،و خصّه هنا بما یقع علی الأرض ثمَّ یتقدّم إلی الغرض،و علی هذا فیرادف الحابی.و به صرّح فی القواعد فقال بعد تعریف الحابی:

«و هو المزدلف» (2).و فی تأخیر المصنف ذکر المزدلف عن الحابی إشعار بالمغایرة بینهما، و لعلّ المزدلف عنده أقوی فعلا من الحابی حیث اعتبر فی مفهومه ضرب الأرض المقتضی لقوّة اعتماده،بخلاف الحابی فإنّه اقتصر فیه علی مجرّد زلقه علی الأرض،فیکونان متباینین حیث إنّ الحابی ضعیف الحرکة و المزدلف قویّها.

و هذا المعنی هو الظاهر من التذکرة،لأنّه قال فیها:«إن المزدلف أحدّ و الحابی أضعف» (3).و لکن فی عبارتها إشکال من وجه آخر،لأنّه قال:«و هو-أی الحابی-نوع من الرمی المزدلف،یفترقان فی الاسم و یستویان فی الحکم» (4).و جعل الافتراق فی الاسم ما حکینا عنه من القوّة و الضعف،و هذا الافتراق لا یوافق کونه نوعا منه،لأنّه یقتضی کون المزدلف أعمّ من الحابی.و لو عکس الأمر-فجعل الحابی أعمّ،لأنّه عرّفه بکونه السهم الواقع دون الهدف ثمَّ یحبو إلیه،و هو أعمّ من کون وقوعه بقوّة فیکون مزدلفا و ضعف فیکون حابیا بالمعنی العامّ-لکان أوفق بتعریفهما.

ص:80


1- 2) راجع النهایة لابن الأثیر 2:309.
2- 3) قواعد الأحکام 1:264.
3- 4) تذکرة الفقهاء 2:360.
4- 5) تذکرة الفقهاء 2:360.

و الغرض:ما یقصد إصابته،و هو الرقعة.و الهدف:ما یجعل فیه الغرض من تراب أو غیره.(1) و المبادرة:هی أن یبادر أحدهما إلی الإصابة مع التساوی فی الرشق.

و المحاطّة:هی إسقاط ما تساویا فیه من الإصابة.(2) قوله:«و الغرض ما یقصد إصابته،و هو الرقعة،و الهدف ما یجعل فیه الغرض من تراب و غیره».

الغرض من بیان«الغرض و الهدف»أنّ کلا منهما محلّ الإصابة،و قد یکون شرط المترامیین إصابة کلّ منهما بل ما هو أخصّ منهما،فإنهم یرتّبون ترابا أو حائطا ینصب فیه الغرض فیسمّون التراب و الحائط هدفا،و ما ینصبون فیه من جلد أو قرطاس یسمّونه الغرض.و بعضهم یسمّی المنصوب فی الهدف قرطاسا،سواء کان کاغدا أم غیره،و قد تقدّم (1)نقله عن الجوهری.و قد یخصّ الغرض بالمعلَّق فی الهواء و القرطاس بغیره.و قد یجعل فی الغرض نقش کالهلال یقال له:«الدائرة»و فی وسطها شیء آخر یقال له:«الخاتم».و شرط الإصابة و غرضها یتعلّق بکلّ واحد من هذه العلامات،فإن الإصابة فی الهدف أوسع،و فی الغرض أوسط،و فی الدائرة أضیق، و فی الخاتم أدقّ.و هذا المذکور اصطلاح الرماة و تعبیر الفقهاء.و فی الصحاح «الغرض:الهدف الذی یرمی فیه» (2).

قوله:«و المبادرة:هی أن یبادر أحدهما إلی الإصابة مع التساوی فی الرشق،و المحاطّة:هی إسقاط ما تساویا فیه من الإصابة».

المراماة قسمان:مبادرة و محاطّة.و المراد من الأوّل أن یتّفقا علی رمی عدد معیّن

ص:81


1- 1) فی ص:78.
2- 2) الصحاح 3:1093.

..........

کعشرین سهما مثلا،فمن بدر إلی إصابة عدد معیّن منها-کخمسة-فهو ناضل لمن لم یصب أو أصاب ما دونها.و المراد من المحاطّة-بتشدید الطاء-أن یقابل إصاباتهما من العدد المشترط و یطرح المشترک من الإصابات،فمن زاد فیها بعدد معیّن کخمسة مثلا فناضل للآخر،فیستحقّ المال المشروط فی العقد.

و ما ذکره المصنف من تعریفهما غیر سدید،لدخول کلّ منهما فی تعریف الآخر،فإنّ بدار أحدهما إلی الإصابة مع التساوی فی الرشق متحقّق ظاهرا مع شرط المحاطّة،و إسقاط ما تساویا فیه من الإصابة یتحقّق مع شرط المبادرة،و مع ذلک فالمقصود من معناهما غیر حاصل من اللفظ.

و الأسد فی تعریفهما ما أشرنا إلیه سابقا من أنّ المبادرة هی اشتراط استحقاق العوض لمن بدر إلی إصابة عدد معیّن من مقدار رشق معیّن مع تساویهما فیه.و المحاطّة هی اشتراط استحقاقه لمن خلص له من الإصابة عدد معلوم بعد مقابلة إصابات أحدهما بإصابات الآخر و طرح ما اشترکا فیه.

فاذا کان شرط الرشق عشرین فرمیاها و أصاب أحدهما خمسة و الآخر أربعة فالأول ناضل علی الأول.و لو أصاب کل منهما خمسة فلا نضل لأحدهما.و لو أصاب الرامی أولا خمسة و بقی للثانی عدد یمکن فیه لحوقه فی الإصابة لم یتحقّق نضل الأول إلی أن یرمی الثانی تمام عدده،فیمکن أن یصیب فیمنع (1)الأول من الاستحقاق، و أن یخطئ فیستقرّ الاستحقاق للأول،و سیأتی (2)تفصیله إن شاء اللّه.

و علی تقدیر اشتراط المحاطّة لو شرطا عشرین و خلوص خمس إصابات فرمیا عشرین فأصاب أحدهما عشرة و الآخر خمسة فالأوّل هو السابق،لأنّهما یتحاطّان خمسة بخمسة فیفضل للأوّل الخمسة المشترطة.و لو تساویا فی الإصابة أو زاد أحدهما دون العدد المشترط فلا سبق.

ص:82


1- 1) کذا فی«س».و فی غیرها:فیمتنع.
2- 2) فی ص:105-107.

..........

و اعلم أنّ تقسیم المناضلة إلی القسمین هو المشهور بین الفقهاء منّا و من غیرنا، و قد تقدّم (1)نقل العلامة فی التذکرة أنّ بعض الفقهاء جعل قسما ثالثا لهما و هو الحوأب،و جعل معناه إسقاط الأقرب من الغرض ما هو الأبعد.و فی القواعد (2)جعل أقسامها ثلاثة أیضا،القسمان المذکوران هنا،و المفاضلة و فسّرها بأنّها مثل من فضل صاحبه بإصابة واحد أو اثنین أو ثلاث من عشرین فهو السابق.و هذا بعینه هو المحاطّة،لأنّها لا تختصّ (3)بشرط فضل شیء معیّن کما تقدّم.و یعتبر فیها فضل السابق علی المسبوق بالعدد المشترط لیتحقّق معنی الحطّ المأخوذ فی المحاطّة.مع أنّه صرّح فی التحریر بأنّ المفاضلة مرادفة للمحاطّة،فقال فیه:«لو قالا:أیّنا فضل صاحبه بثلاث من عشرین فهو سابق فهو محاطّة،و یسمّی أیضا مفاضلة» (4).و هذا هو الظاهر من معناها لغة و اصطلاحا.

ص:83


1- 1) لاحظ ص:77.
2- 2) قواعد الأحکام 1:265.
3- 3) فی«س»:إلاّ أنّها تختصّ.
4- 4) تحریر الأحکام 1:264.
الثانی فیما یسابق به

الثانی فیما یسابق به و یقتصر فی الجواز علی النصل و الخفّ و الحافر،وقوفا علی مورد الشرع.(1) قوله:«و یقتصر فی الجواز علی النصل و الخفّ و الحافر وقوفا علی مورد الشرع».

یظهر من التعلیل أنّ هذا العقد مخالف للأصل فیقتصر فی جوازه علی مورد الشرع الآذن (1)فیه،و هو الثلاثة المذکورة.و إنّما کان مخالفا للأصل لاشتماله علی اللهو و اللعب و القمار علی بعض الوجوه،فالأصل أن لا یصحّ منه إلاّ ما ورد الشرع بالإذن فیه،و هو الثلاثة المذکورة.

و یمکن أن یقال:إنّ عموم الأمر بالوفاء بالعقود (2)و إجماع الأمّة علی جوازه فی الجملة-کما نقله جماعة من الفقهاء[1]-و وجود الغایة الصحیحة بل ما هو أفضل الغایات و هو الاستعداد للجهاد و الاستظهار فی الجلاد لأعداء الدین و قطّاع الطریق و غیرهم من المفسدین یقتضی جوازه مطلقا،لکن قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:

«لا سبق إلا فی نصل أو خفّ.إلی آخره» (3)یقتضی النهی عما عدا الثلاثة،

ص:84


1- 1) فی«س»و«و»:بالإذن.
2- 2) المائدة:1.
3- 4) تقدم مصادره فی ص:69،هامش(2 و 3).

و یدخل تحت النصل السهم،و النشّاب،و الحراب،و السیف.(1) و یتناول الخفّ الإبل و الفیلة اعتبارا باللفظ.(2) فتبقی هی علی أصل الجواز،نظرا إلی الأدلّة العامّة،و هذا أجود.

و أیضا فإنّ الغرض الأقصی منه لما کان هو الاستعداد للجهاد،و هو منحصر غالبا فی هذه الثلاثة،اقتصر علیها و ألغی النادر.و التعلیل الوسط أوسط.

قوله:«و یدخل تحت النصل السهم و النشّاب و الحراب و السیف».

المعروف أنّ السهم هو النشّاب،و فی الصحاح:«النشّاب:السهام» (1)فظاهره أنّهما مترادفان،و علی هذا فعطف النشّاب علی السهم من عطف المترادف و إن اختلفا بالجمع و الافراد من قبیل« أُولئِکَ عَلَیْهِمْ صَلَواتٌ مِنْ رَبِّهِمْ وَ رَحْمَةٌ » (2).و یمکن أن یختصّ أحدهما أو کل منهما (3)بنوع خاصّ أو بلغة،کما قیل:إن السهم للعرب و النشّاب للعجم.

و اعلم أنّ حصر النصل فیما ذکر هو المعروف لغة و عرفا،فلا یدخل فیه مطلق المحدّد کالدبّوس و عصا المداقق إذا جعل فی رأسها حدیدة و نحو ذلک،عملا بالأصل السابق.قال فی الصحاح:«النصل نصل السهم و السیف و السکّین و الرمح» (4).

و یحتمل الجواز بالمحدّد المذکور إمّا بادّعاء دخولها فی النصل،أو لإفادتها فائدة النصل فی الحرب.و قد کان بعض مشایخنا[1]المعتمدین یجعل وضع الحدیدة فی عصا المداقق حیلة علی جواز الفعل،نظرا إلی دخوله بذلک فی النصل.

قوله:«و یتناول الخفّ الإبل و الفیلة اعتبارا باللفظ».

لا خلاف فی جواز المسابقة علی الإبل،لمشارکتها الخیل فی المعنی المطلوب منها حالة الحرب من الانعطاف و سرعة الإقدام،و لأنّ العرب تقاتل علیها أشدّ القتال،

ص:85


1- 1) الصّحاح 1:224.
2- 2) البقرة:157.
3- 3) فی«س»:أو کلاهما.
4- 4) الصحاح 5:1830.

و کذا یدلّ الحافر علی الفرس و الحمار و البغل.(1) و لا یجوز المسابقة بالطیور،و لا علی القدم،و لا بالسفن،و لا بالمصارعة.(2) و هی داخلة فی الخفّ.و أما الفیلة فهی کذلک عندنا و عند أکثر العامّة (1)،لدخولها تحت اسم الخفّ أیضا،و یقاتل علیها کالإبل.و ذهب بعضهم (2)إلی المنع منها،لأنه لا یحصل بها الکرّ و الفرّ،فلا معنی للمسابقة علیها،و الخبر حجتنا علیهم.و قول المصنف:«اعتبارا باللفظ»تعلیل لدخول الفیلة فی اسم الخفّ،ردّا علی المخالف، و استنادا إلی دخوله فی لفظ الخفّ کما ذکرناه.

قوله:«و کذا یدلّ الحافر علی الفرس و الحمار و البغل».

لا خلاف عندنا فی جواز المسابقة علی الثلاثة،لدخولها تحت الحافر و صلاحیّتها للمسابقة علیها فی الجملة.و خالف بعض (3)العامّة فی جوازها علی الأخیرین،لأنّهما لا یقاتل علیهما غالبا و لا یصلحان للکرّ و الفرّ.و النصّ حجّة علیه.

قوله:«و لا یجوز المسابقة بالطیور و لا علی القدم و لا بالسفن و لا بالمصارعة».

وجه المنع من هذه الأمور الحصر المستفاد من الخبر السابق المقتضی لنفی مشروعیّة ما عدا الثلاثة،و النهی عنه الشامل لهذه الأمور و غیرها،و لأنّها لیست من آلات الحرب،و لا مفیدة للحذق فیه.

و المنع منها مع العوض موضع وفاق عندنا.و ذهب بعض العامّة (4)إلی جواز المسابقة بالجمیع،لأنّ الطیور مما یمکن الاحتیاج إلیها فی الحروب لحمل الکتب و استعلام أحوال العدوّ و أخباره،فیحتاج إلی معرفة السابق منها.و مثله السبق

ص:86


1- 1) راجع المهذب ضمن المجموع 15:137،و المغنی لابن قدامة 11:130،و الوجیز 2: 218.
2- 2) راجع المهذب ضمن المجموع 15:137،و المغنی لابن قدامة 11:130،و الوجیز 2: 218.
3- 3) المغنی لابن قدامة 11:130،حلیة العلماء 5:464.
4- 4) راجع المهذب(ضمن المجموع)15:137.

..........

بالأقدام،و السفن إذا وقع الحرب فی البحر،و قد یقع القرمان فی المصارعة فیستفید العالم بها السلامة من العدوّ بها.و رووا عن النبیّ-صلّی اللّه علیه و آله و سلّم-أنه سابق (1)عائشة بالقدم مرّتین سبق فی إحداهما و سبق فی الأخری،و رواه ابن الجنید فی کتابه الأحمدی (2)،و استدلّ به علی جوازها بغیر عوض حیث لم یذکر العوض، و أنّه صارع رکانة[1]ثلاث مرّات،کلّ مرّة علی شاة،فصرع خصمه فی الثلاث و أخذ منه ثلاث (3)شیاه.و لم یثبت ذلک عندنا،و الخبر السابق المتفق علیه یدفعه.

و لو خلت هذه الأمور و نحوها من العوض ففی جوازها قولان،مأخذهما:

عموم النفی السابق الشامل للعوض و غیره،و أصالة الجواز و أنّها قد یراد بها غرض صحیح.و قد عرفت أنّ المشهور فی الروایة فتح الباء من«سبق»فیفید نفی مشروعیّة بذل العوض،و لا تعرّض فیها لما عداه فیبقی علی أصالة الجواز،و علی روایة السکون المفید لنفی المصدر مطلقا یدلّ علی المنع مما عدا المستثنی مطلقا.و یرجّح الأول-مع الشهرة-أنّ احتمال الأمرین یرفع دلالتها علی المنع مطلقا،فیبقی أصالة الجواز خالیة عن المعارض،مضافا إلی ما ذکر من الفوائد المترتّبة علیها و غیرها،و بذلک یخرج عن اللهو و اللعب.

ص:87


1- 1) مسند أحمد 6:264،سنن أبی داود 3:29 ح 2578.
2- 2) لم نعثر علیه.
3- 4) راجع المصنّف لعبد الرزّاق 11:427 ح 20909،المراسیل لأبی داود:235 ح 308.
الثالث فی عقد المسابقة و الرمایة
اشارة

الثالث فی عقد المسابقة و الرمایة

عقد المسابقة

عقد المسابقة و هو یفتقر إلی إیجاب و قبول.(1)و قیل:هی جعالة فلا تفتقر إلی قبول و یکفی البذل.و علی الأول فهو لازم کالإجارة.و علی الثانی هو جائز، شرع فیه أو لم یشرع.

قوله:«و هو یفتقر إلی إیجاب و قبول.إلخ».

اختلف الأصحاب و غیرهم (1)فی لزوم عقد المسابقة و جوازه،فذهب المصنف و قبله ابن إدریس (2)و جماعة (3)إلی لزومه،لعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (4)،و المؤمنون عند شروطهم (5).و ذهب الشیخ (6)و العلامة فی المختلف (7)إلی جوازه،لأصالة عدم اللزوم، مع القول بموجب الآیة فإن الوفاء بالعقد العمل بمقتضاه من جواز و لزوم،و قد تقدّم (8)تحقیقه.

و منشأ الخلاف أنّها عقد یتضمّن عوضا علی عمل،و هو مشترک بین الإجارة

ص:88


1- 1) راجع المغنی لابن قدامة 11:132.
2- 2) السرائر 3:149.
3- 3) منهم المحقق الآبی فی کشف الرموز 2:62،و العلاّمة الحلّی فی قواعد الأحکام 1:263.
4- 4) المائدة:1.
5- 5) التهذیب 7:371 ح 1503،الاستبصار 3:232 ح 835.
6- 6) المبسوط 6:300،الخلاف 2:548 مسألة 9.
7- 7) مختلف الشیعة:484.
8- 8) فی ص:37.

..........

و الجعالة.ثمَّ إنّها مشتملة علی اشتراط العمل فی العوض و کونه معلوما و هو من خواصّ الإجارة،و علی جواز إبهام العامل فی السبق،و علی ما لا یعلم حصوله من العامل،و علی جواز بذل الأجنبیّ و هو من خواصّ الجعالة.فوقع الاختلاف بسبب ذلک،فعلی القول بأنّها جعالة یلحقها أحکامها من الاکتفاء بالإیجاب و الجواز،و علی القول بالإجارة یفتقر معه إلی القبول و تکون لازمة.

و یمکن أن یجعل عقدا برأسه،نظرا إلی تخلّف بعض خواصّها عن کلّ من الأمرین علی حدته کما عرفت،و یقال حینئذ بلزومها لعموم الآیة،و هذا أجود اللهم إلا أن یناقش بأنّ الجعالة لیست عقدا فلا تتناول الآیة لها و لنظائرها،و یرجع إلی أصالة عدم اللزوم حیث یقع الشکّ فی کون المسابقة عقدا أم لا.

و اعلم أنّ المصنف جعل مورد الخلاف کونها عقدا یفتقر إلی إیجاب و قبول،أو إیقاعا فلا یفتقر إلی القبول،و رتّب علی الأول اللزوم،و علی الثانی الجواز.و بعض الفقهاء عکس فجعل مورد الخلاف أنّه عقد لازم أو جائز،و رتّب علی اللزوم کونها إجارة،و علی الجواز کونها جعالة.و فی الحقیقة کلّ واحد من التعریفین أعمّ من المدّعی،إذ لا یلزم من کونها عقدا لزومه،لأنّ العقد ینقسم إلی اللازم و الجائز و المتردّد،و لا یلزم من کون عقدها جائزا کونها جعالة،لجواز أن یکون عقدا مفتقرا إلی الإیجاب و القبول مع کونه جائزا کالمضاربة.

و لعلّ ما فرضه المصنف أولی،لأنّ من جعلها عقدا یمکن استدلاله علی لزومه بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و إن کانت العقود أعمّ من اللازمة،و من جعلها إیقاعا لا یناسبها إلا الجعالة من أفراد الإیقاعات بالنظر إلی خواصّها فناسبها الجواز.و هذا حسن.

و لا یرد علیه ما أورده العلامة فی المختلف (1)من أنّ الآیة لا یراد منها مطلق

ص:89


1- 1) مختلف الشیعة:484.

و یصح أن یکون العوض عینا،أو دینا.(1) و إذا بذل السبق غیر المتسابقین،صحّ(2)إجماعا.و لو بذله أحدهما.

أو هما،صحّ عندنا،و لو لم یدخل بینهما محلّل.و لو بذله الامام من بیت المال جاز،لأنّ فیه مصلحة.

العقود و إلاّ وجب الوفاء بالودیعة و العاریة و غیرهما من العقود الجائزة،و هو باطل إجماعا،فلم یبق إلاّ العقود اللازمة،فلا ینفع هنا لأنّه المتنازع.

و إنما لم یرد ذلک لأنّ الأمر بالوفاء بالعقود عامّ فی جانب المأمور و المأمور به، فیشمل بعمومه سائر العقود،ثمَّ[بعد] (1)تخصیصه ببعضها و إخراج العقود الجائزة یبقی العموم حجّة فی الباقی کما هو محقّق فی الأصول،و إنّما تنتفی دلالته حینئذ لو جعلناه بعد التخصیص مجملا غیر حجّة فی الباقی،و هو قول مردود،و لا یرتضیه العلامة و لا غیره من المحققین.و أمّا قوله:إنّ الوفاء بالعقد العمل بمقتضاه من لزوم و جواز فهو خلاف الظاهر منه،فإنّ مقتضی الوفاء بالشیء التزامه و العمل بمقتضاه مطلقا.

قوله:«و یجوز أن یکون العوض عینا أو دینا».

قد عرفت أنّ عقد المسابقة لا یفتقر إلی العوض،بل دائرة جوازه بدونه أوسع، لکن علی تقدیر ذکر العوض یجوز کونه عینا و دینا،کما فی غیره من الأعواض الواقعة فی المعاملات.و یعتبر علی التقدیرین کونه مضبوطا بالمقدار و الجنس و النوع.و یتفرّع علی کلّ من العین و الدین أحکامه اللاحقة له شرعا من الضمان و الرهن علیه و غیر ذلک،فإنّه علی تقدیر کونه عینا لا یصحّ الرهن علیه،لتعذّر أخذها من الرهن،و لا ضمانها إلاّ إذا جوّزنا ضمان الأعیان المضمونة مطلقا.و علی تقدیر کونه دینا یصحّ الرهن علیه حیث یکون لازما،و ضمانه بشرطه.و کذلک یجوز کونه حالاّ و مؤجلا، منهما و من أحدهما و بالتفریق.

قوله:«و إذا بذل السبق غیر المتسابقین صحّ.إلخ».

إذا تضمّن عقد المسابقة مالا فإمّا أن یخرجه المتسابقان معا،أو أحدهما،أو

ص:90


1- 1) من إحدی الحجریتین.

..........

ثالث هو الإمام،أو غیره،فالأقسام أربعة:

الأول:أن یخرج المال الامام،و هو جائز إجماعا منّا و من غیرنا،سواء کان من ماله أو من بیت المال،لأنّ النبیّ (1)-صلّی اللّه علیه و آله و سلّم-سابق بین الخیل و جعل بینها سبقا،و لأنّ ذلک یتضمّن حثّا علی تعلّم الجهاد و الفروسیّة،و إعداد أسباب القتال،و فیه مصلحة للمسلمین و طاعة و قربة،فکان سائغا.

الثانی:أن یکون المخرج غیر الامام،و هو جائز أیضا عندنا و عند أکثر العامّة (2)،لأنّه بذل مال فی طاعة و قربة،و طریق مصلحة للمسلمین،فکان جائزا بل یثاب علیه مع نیّته،کما لو اشتری لهم خیلا و سلاحا و غیرها مما فیه إعانتهم علی الجهاد.و قال بعض العامّة[1]:«لا یجوز أن یخرج المال غیر المتسابقین إلاّ الإمام، لاختصاص النظر فی الجهاد به.و ضعفه ظاهر،لأنّ تهیئة أسباب الجهاد غیر مختصّة به،و عموم الأخبار المسوّغة له فی الأصل متناولة لموضع النزاع.

الثالث:أن یخرج المال أحد المتسابقین،بأن یقول أحدهما لصاحبه:إن سبقت فلک علیّ عشرة،و إن سبقت أنا فلا شیء لی علیک.و هو جائز عندنا أیضا، للأصل و انتفاء المانع.و قال المانع من العامّة فی السابق لا یصحّ هنا أیضا،لأنّه قمار.

و یندفع-علی تقدیر تسلیمه-بخروجه عنه بالنصّ السابق المتّفق علیه الشامل لموضع النزاع.

الرابع:أن یخرجه المتسابقان معا،بأن یخرج کلّ منهما عشرة مثلا علی أن یحوزهما السابق.و هو جائز أیضا مطلقا علی الأشهر.

ص:91


1- 1) سنن أبی داود 3:29 ح 2575.
2- 2) المغنی لابن قدامة 11:131.

و لو جعلا السبق للمحلّل بانفراده،جاز أیضا.(1)و کذا لو قیل:من سبق منّا فله السبق،عملا بإطلاق الإذن فی الرهان.

و یفتقر فی المسابقة إلی شروط خمسة(2):تقدیر المسافة ابتداء و انتهاء.

و تقدیر الخطر.و تعیین ما یسابق علیه.و تساوی ما به السباق فی احتمال السبق،فلو کان أحدهما ضعیفا،تیقّن قصوره عن الآخر،لم یجز.و أن یجعل السبق لأحدهما أو للمحلّل،و لو جعل لغیرهما لم یجز.

و قال ابن الجنید (1):لا یجوز إلا بالمحلّل،بأن یکون بینهما ثالث فی السباق إن سبق أخذ السبقین معا و إن سبق لم یغرم،أخذا بظاهر روایة (2)عامیّة عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و دلالتها و حجیّتها ممنوعتان.

إذا تقرّر ذلک فقول المصنف:«إذا بذل السبق غیر المتسابقین صحّ إجماعا» یشمل ما لو کان الباذل الامام و غیره.و قد عرفت أنّ موضع الإجماع ما لو کان الباذل الامام لا غیره.و قوله:«أو هما صحّ عندنا»لیس علی إطلاقه أیضا،لمنع ابن الجنید منه کالشافعی (3)فکأنّه ما اعتبر خلافه فی ذلک و لیس بذلک الجیّد.

قوله:«و لو جعلا السبق للمحلّل بانفراده جاز أیضا.إلخ».

المعتبر جعل المال علی تقدیر بذله للسابق منهما،أو من أحدهما،أو من المحلّل.فإن عیّناه للمحلل خاصّة علی تقدیر سبقه جاز و اختصّ به إن سبقهما.و إن سبق أحدهما لم یستحقّ شیئا.و کذا لو سبق أحدهما و المحلّل،لعدم تحقّق الشرط و هو سبق المحلّل،إلا أن یشترطا ما یشمل ذلک فیستحقّ بحسب الشرط،کما لو شرطا أنه إن سبق استحقّ و إن سبق مع أحدهما اختصّ دون رفیقه،أو أنّه إن سبق مع أحدهما استحقّ مال الآخر و أحرز رفیقه ماله.و لو أطلقا استحقاق السابق منهما و من المحلّل صحّ أیضا،عملا بإطلاق الإذن فی الأخبار الشامل لذلک.

قوله:«و تفتقر المسابقة إلی شروط خمسة.إلخ».

لمّا کان عقد المسابقة من عقود المعاوضات و إن لم تکن محضة فلا بدّ فیه من

ص:92


1- 1) لاحظ ص:74،هامش(1).
2- 2) سنن أبی داود 3:30 ح 2579،جامع الأصول 6:25 ح 3036.
3- 3) لاحظ ص:74،هامش(2).

..........

الضبط الرافع للجهالة الدافع للغرر المحصل للغایة المطلوبة منه،و لا یتمّ ذلک إلاّ بأمور ذکر المصنف منها خمسة،و جعلها فی التذکرة (1)اثنی عشر،و نحن نشیر إلیها جملة مبتدئین بما ذکره المصنف منها:

الأوّل:تقدیر المسافة ابتداء و انتهاء،فلو لم یعیّناهما أو أحدهما-بأن شرطا المال لمن یسبق منهما حیث یسبق-لم یجز،لأنّه إذا لم یکن هناک غایة معیّنة فقد یدیمان السیر حرصا و یتعبان فتهلک الدابّة.و لأنّ من الخیل ما یقوی سیره فی ابتداء المسافة ثمَّ یأخذ فی الضعف و هو عتاق الخیل،و صاحبه یبغی قصر المسافة،و منها ما یضعف فی الابتداء ثمَّ یقوی و یشتدّ فی الانتهاء،و هو هجانها،و صاحبه یبغی طول المسافة، فإذا اختلف الغرض فلا بدّ من الإعلام و التنصیص علی ما یقطع النزاع،کما یجب التنصیص علی تقدیر الثمن فی البیع و الأجرة فی عقد الإجارة،إذ السبق أحد العوضین هنا.و علی هذا فلو استبقا بغیر غایة لینظر أیّهما یقف أولا لم یجز،لما ذکر.

الثانی:تقدیر الخطر،و هو المال الذی تسابقا علیه جنسا و قدرا،لأنّه عوض عن فعل محلّل فیشترط فیه العلم کالإجارة.فلو شرطا مالا و لم یعیّناه،أو تسابقا علی ما یتّفقان علیه،أو علی ما یحکم به زید بطل العقد،للغرر و إفضائه إلی التنازع المخالف لحکمة الشارع.و یجیء علی قول من یجعلها جعالة جواز الجهالة فی العوض علی بعض الوجوه،و ذلک حیث لا یمنع من التسلیم و لا یفضی إلی التنازع،کجعل عبده الفلانی أو جزء منه-و لا یعلمانه أو أحدهما-لمن سبق،و قد تقدّم (2)أنّ المال لیس شرطا فی عقد المسابقة،بل یعتبر ضبطه علی تقدیر اشتراطه.

الثالث:تعیین ما یسابق علیه بالمشاهدة،لأنّ المقصود من المسابقة امتحان الفرس لیعرف شدّة سیره و تمرینه علی العدو،و ذلک یقتضی التعیین.و فی الاکتفاء

ص:93


1- 1) التذکرة 2:354.
2- 2) راجع ص:87،90.

..........

بالوصف وجه ضعیف،لعدم إفادته الغرض منه إذ لا یتمّ إلا بالشخص،بخلاف نحو السلم لأنّ الغرض فیه متعلّق بالکلّی.و حیث یعیّنان الفرسین لا یجوز الإبدال و إن قیل بجواز العقد،لأنّه خلاف المشروط.

الرابع:تساوی ما به السباق فی احتمال السبق،لأنّ الغرض الاستعلام،و إنّما یتحقّق مع احتمال سبق کلّ منهما،إذ لو علم سبق واحدة لم یکن للاستعلام فائدة.

و المراد بالتساوی فی احتمال السبق قیام الاحتمال فی کلّ واحدة و إن ترجّح أحدهما علی الآخر،لا تکافؤ الاحتمالین کما یظهر من العبارة.و فی تمثیله بما لو کان أحدهما ضعیفا یتیقّن قصوره عن الآخر تنبیه علی ما فسّرنا به،و علی هذا لا یبطل إلاّ مع القطع بسبق أحدهما.

الخامس:أن یجعل السبق لأحدهما أو للمحلّل،فلو جعل لغیرهما لم یجز،لأنّه مفوّت للغرض من عقد المسابقة إذ الغرض التحریص فی طلب العوض.و کذا لو جعل للمسبوق،لأنّ کلا منهما یحرص علی کونه مسبوقا لیحصّل العوض فیفوت الغرض.و کذا لا یجوز جعل القسط الأوفر للمسبوق،و یجوز العکس لحصول الغرض فی الجملة بالنسبة إلی الزیادة،کما یجوز جعلها خاصّة عوضا.فهذه جملة ما اعتبره المصنف من الشروط.و الذی زاده فی التذکرة (1):

السادس:تساوی الدابتّین فی الجنس،فلا یجوز المسابقة بین الخیل و البغال، و لا بین الإبل و الفیلة،و لا بینها و بین الخیل،لأنه مناف للغرض من استعلام قوّة الفرس و تمرینها مع السباق مع جنسها.و لو تساویا جنسا لا وصفا کالعربی و البرذون و البختی و العرابی فالأقوی الجواز،لحصول الشرط و هو احتمال سبق کلّ منهما لأنه المفروض،و لتناول اسم الجنس لهما.و وجه العدم بعد ما بین الصنفین کتباعد الجنسین.و هو بعید.

السابع:إرسال الدابّتین دفعة،فلو أرسل أحدهما دابّته قبل الآخر لیعلم هل

ص:94


1- 1) التذکرة 2:356.

و هل یشترط التساوی فی الموقف؟قیل:نعم.و الأظهر:لا،لأنّه مبنیّ علی التراضی.(1) یدرکه أم لا،لم یجز،لأنّه مناف للغرض من العقد،لأنّ السبق ربّما کان مستندا إلی إرسال أحدهما أولا.و أیضا فإن استعلام إدراک الآخر للأول غیر استعلام السبق فلا یجوز العقد علیه.

الثامن:أن یستبقا علی الدابّتین بالرکوب،فلو شرطا إرسال الدوابّ لتجری بنفسها فالعقد باطل،لأنّها تتنافر بالإرسال و لا تقصد الغایة،بخلاف الطیور إن جوّزنا المسابقة علیها لأنّ لها هدایة إلی قصد الغایة.

التاسع:أن یجعلا المسافة بحیث یحتمل الفرسان قطعها و لا ینقطعان دونها، فلو کانت بحیث لا ینتهیان إلی غایتها إلاّ بانقطاع و تعب شدید بطل العقد.

العاشر:أن یکون ما ورد علیه العقد عدّة للقتال،فإنّ المقصود منه التأهّب له،فلا یجوز السبق و الرمی من النساء لأنّهن لسن من أهل الحرب.

الحادی عشر:العقد المشتمل علی أرکانه المعتبرة فیه،و قد تقدّم (1)فی کلام المصنف ما یدلّ علیه.

الثانی عشر:عدم تضمّن العقد شرطا فاسدا،فلو قال:إن سبقتنی فلک هذه العشرة،و لا أرمی بعد هذا أبدا،أو لا أناضلک إلی شهر،بطل العقد لأنّه شرط ترک قربة مرغّب فیها ففسد و أفسد.

قوله:«و هل یشترط التساوی فی الموقف؟قیل:نعم،و الأظهر:لا، لأنّه مبنیّ علی التراضی».

وجه الاشتراط ما عرفته من أنّ الغرض الذاتیّ من المسابقة معرفة جودة عدو الفرس و سبقه و فروسیّة الفارس،و هو منتف مع عدم التساوی،لأن عدم السبق قد یکون لما بینهما من المسافة فیخلّ بمقصود العقد.

و الأقرب عدمه،لما أشار إلیه من أنه عقد مبنیّ علی التراضی و قد حصل،

ص:95


1- 1) فی ص:88.
و أما عقد الرمی

و أما الرمی فیفتقر إلی العلم بأمور ستّة:(1)الرشق،و عدد الإصابة، و صفتها،و قدر المسافة،و الغرض،و السبق، مضافا إلی أصالة عدم الاشتراط،و إطلاق الأخبار الدالّة علی الاذن فیه الشامل لموضع النزاع.و التفاوت الحاصل بین الموقفین إن حصل معه احتمال السبق من کلّ منهما لم یضرّ عروض التخلّف و إلاّ کان المانع فقد ذلک الشرط الذی قد اتّفق علی اعتباره.

و الفرق بین هذه المسألة و مسألة إرسال إحدی الدابّتین قبل الأخری-حیث منع منه ثمَّ و جوّزت هذه-أنّ التفاوت بین الموقفین هنا مضبوط یمکن معه رفع الجهالة عمّا هو فی حکم العوض،بخلاف إرسال إحدی الدابّتین قبل الأخری،فإنّ المنع منه موجّه إلی الإطلاق کما ذکر،إذ لو انضبط موقف المرسلة أولا بالنسبة إلی المتأخرة لکانت هی هذه المسألة.

قوله:«و أما الرمی فیفتقر إلی العلم بأمور ستّة.إلخ».

المراد بالستّة ما عدّه من قوله:«الرشق إلی قوله و السبق».

فالأول من الستّة:الرشق،و قد تقدّم (1)أنّه عدد الرمی فیعتبر العلم به،لأنّه العمل المقصود و المعقود علیه،لیکون غایة رمیها معلومة منتهیة إلیه.فلو لم یعیّن أمکن أن یطلب المسبوق الرمی بمقتضی العقد لیلحق أو یسبق و یمتنع الآخر، فیحصل التنازع علی وجه لا سبیل إلی دفعه و لا غایة یتّفقان علیها،و ذلک خلاف حکمة الشارع المضبوطة فی مثل ذلک.

و فصّل بعضهم فاشترط العلم به فی المحاطّة دون المبادرة (2)،محتجّا بأنّ المراد فی المحاطّة خلوص إصابة العدد المشترط بعد مقابلة الإصابات من الجانبین من عدد یجب إکماله،فلا بدّ من تعیینه و إلاّ لأفضی إلی الجهالة،بخلاف المبادرة لأن الاستحقاق فیها متعلّق بالبدار إلی إصابة العدد المعتبر حیث اتّفق،و لا یجب إکمال

ص:96


1- 1) فی ص:75.
2- 2) إیضاح الفوائد 2:371.

..........

العدد المشروط فلا حاجة إلی تعیینه.و الاشتراط مطلقا أقوی لما ذکر سابقا.

الثانی:عدد الإصابة کخمس إصابات من عشرین رمیة،لأنّ الاستحقاق بالإصابة،و بها یتبیّن حذق الرامی و جودة رمیه،و لأنّ معرفة الناضل من المنضول و صفة الإصابة إنّما تتبین بها.فلو عقدا علی أن یکون الناضل منهما أکثرهما أصابه من غیر بیان العدد لم یصحّ عندنا،کما لو جعلا المسابقة علی الخیل إلی غیر غایة.و أکثر ما یجوز اشتراطه من الإصابة ما ینقص عن عدد الرشق المشروط بشیء و إن قلّ، لیکون تلافیا للخطإ الذی یتعذّر أن یسلم منه المتناضلون،و أحذق الرماة فی العرف من أصاب تسعة من عشرة،فلو شرطاها کذلک جاز لبقاء سهم الخطأ،و ربّما قیل بعدمه،لندوره.و أقلّ ما یشترط من الإصابة ما یحصل به التفاضل،و هو ما زاد علی الواحد.

الثالث:صفتها من مرق أو خزق أو ازدلاف أو غیرها من الصفات المتقدّمة و غیرها،لاختلاف الأغراض فیها و اختلافها بالشدّة و الضعف،فقد یقدر بعضهم علی بعضها أزید من الآخر،فیکون ترک التعیین غررا.

و قیل:لا یشترط،و یحمل الإطلاق علی الإصابة مطلقا،لأنّه المقصود حقیقة و القدر المشترک بین الجمیع،و یعبّر عنه بالقارع المصیب للغرض کیف کان،و کذلک المعنی الحاصل بالخازق علی بعض معانیه کما عرفته.و هذا هو الأقوی،لأصالة البراءة من اعتبار التعیین مع حصول الغرض،و الغرر مع إرادة مطلق الإصابة ممنوع.

الرابع:قدر المسافة التی یرمیان فیها،و هی ما بین موقف الرامی و الهدف أو ما فی معناه،لأنّ الإصابة تکثر مع قربها و تقلّ مع بعدها،و الأغراض تختلف باختلافها،و التعیین یرفع النزاع و یکشف الحال،و یحصل بأمرین:المشاهدة و ذکر المساحة.و یحتمل الاکتفاء بالإطلاق و حمله علی العادة الغالبة للرماة فی ذلک الموضع، و یقرب ذلک مع غلبة العادة،أمّا مع عدمها أو اضطرابها فلا.و حیث یعتبر تعیین ما

ص:97

و تماثل جنس الآلة.(1) یحتمل الإصابة منه بحسب حال المتعاقدین فلو عیّنا مسافة لا یحتمل إصابتهما منها و إن احتمل فی غیرهما بطل،و لو کانت منهما نادرة فالأقوی الصحّة.

الخامس:الغرض،لأنّه المقصود بالإصابة.و یحصل العلم به بأمرین:

موضعه من الهدف فی ارتفاعه و انخفاضه،لأنّ الإصابة فی المنخفض أکثر منها فی المرتفع.و الثانی قدره فی ضیقه و سعته،لأنّ الإصابة فی الواسع أکثر منها فی الضیّق.

السادس:قدر السبق-بالفتح-أی العوض المبذول للسابق،حذرا من الغرر فی المعاملة کغیره من الأعواض،فإن أغفلا ذکره أو جعلاه مجهولا بطل العقد.

و سیأتی (1)حکمه بالنسبة إلی ثبوت أجرة المثل و عدمها.

قوله:«و تماثل جنس الآلة».

هو-بالجر عطفا علی العلم بالأمور الستّة-خارج عنها،و العبارة فی قوّة افتقار الرمی إلی أمرین:أحدهما:العلم بالأمور الستّة.و الثانی:تماثل جنس الآلة.و قد وقع بسبب ذلک اشتباه علی بعضهم فتوهّمه مندرجا فیما یجب أن یعلم،و وجده سابعا زائدا فی العدد.و الصواب ما ذکرناه،و إنّما فصله عنها لأنّه مما یفتقر إلیه فی العقد لا ممّا یجب أن یعلم،بخلاف الستّة.

إذا تقرّر ذلک:فالمراد بتماثل جنس الآلة تماثل ما یرمیان به من القوس فی الصنف کالعربی الخاصّ،و من السهم لاختلاف الرمی باختلافه،فیجب ضبطه حذرا من الجهالة،و لأنّ اختلافها بمنزلة اختلاف حیوان السباق کالخیل و البغال.

و قیل:لا یشترط التعیین،و لا یضرّ اختلاف النوع و یجوز إطلاق العقد مجرّدا عنه،و إنّما یلزم مع اشتراطه.ثمَّ إن کان هناک عرف معیّن حمل الإطلاق علیه،و إلا کان الخیار لهما فیما یتّفقان علیه.و هذا هو الأقوی.و حیث یشترط التعیین أو یشترطانه لا یجوز لأحدهما العدول عن المشروط إلاّ برضا صاحبه فیجوز،لأنّ موجب الشرط أن یلتزمه کلّ واحد فی حقّ صاحبه ما لم یرض بإسقاط حقّه.

ص:98


1- 1) فی ص:108-111.

و فی اشتراط المبادرة و المحاطّة تردّد،و الظاهر أنّه لا یشترط.(1) قوله:«و فی اشتراط المبادرة و المحاطّة تردّد و الظاهر أنّه لا یشترط».

قد عرفت معنی المبادرة و المحاطّة و اختلاف مفهومهما و فائدتهما.و قد اختلف الفقهاء فی اشتراط تعیین أحدهما فی العقد و عدمه مع الاتّفاق علی أنّ الإطلاق علی تقدیر صحّته منزّل علی إحداهما بعینها،فالمصنف و جماعة (1)ذهبوا إلی عدم الاشتراط،لأصالة عدمه مع انتفاء الدلیل علیه.

و علیه فهل ینزّل الإطلاق علی المحاطّة أو المبادرة؟قولان أشهرهما الأول،لأنّ اشتراط السبق إنّما یکون لإصابة معینة من أصل العدد المشترط فی العقد،و ذلک یقتضی إکمال العدد کلّه لتکون الإصابة المعینة منه،فإنّهما إذا عقدا علی أنّ من أصاب خمسة من عشرین کان له کذا فمقتضاه رمی کلّ منهما العشرین و إلاّ لم یتحقّق کون الخمسة التی حصلت الإصابة بها من العشرین،و ذلک هو معنی المحاطّة،إذ المراد بها خلوص إصابة الخمسة من رمی العشرین لواحد.و لأنّها أجود فائدة فی الرمی حیث یعتبر إکمال العدد غالبا،بخلاف المبادرة.

و قیل:یحمل الإطلاق علی المبادرة،لأنّها الغالب فی المناضلة،و لأنّ المتبادر من اشتراط السبق لمن أصاب عددا معیّنا استحقاقه إیّاه متی ثبت له ذلک الوصف.

و کلاهما ممنوع.

و فی التذکرة (2)اختار اشتراط التعرّض فی العقد لأحدهما لأنّ حکم کلّ واحد منهما مخالف لحکم الآخر،فإن أهمل بطل العقد،لتفاوت الأغراض،فإنّ من الرماة من تکثر إصابته فی الابتداء و تقلّ فی الانتهاء،و منهم من هو علی عکس ذلک.و لعلّ هذا أجود.

ص:99


1- 1) راجع التحریر 1:262،کشف الرموز 2:64،حاشیة المحقق الثانی علی الشرائع:374، و جامع المقاصد 8:360.
2- 2) التذکرة 2:362.

و کذا لا یشترط تعیین القوس و السهم.(1) قوله:«و کذا لا یشترط تعیین القوس و السهم».

أی لا یشترط تعیین شخصهما،لأنّ ذلک تضییق لا فائدة فیه،و لأنّه قد تعرض له أحوال خفیّة تحوجه إلی الأبدال،حتی لو عیّنه لم یتعیّن و جاز الإبدال لما ذکر،کما لو عیّن الکیل فی السلم.و علی هذا فهل یفسد العقد بتعیینه؟وجهان:أحدهما:

الفساد کما فی کلّ شرط فاسد یذکر فی العقد،و هو اختیار العلامة فی التذکرة (1).

و الثانی:عدمه،بل یکون ذکره لغوا،و هو اختیاره فی القواعد (2).و لو قیل بتعیّنه بالتعیین و إن لم یکن ذکره شرطا کان حسنا،لعموم الأمر بالوفاء به،و لإمکان تعلّق الغرض بذلک المعیّن.و تفاوت القوس الشدیدة و اللیّنة قریب من تفاوت القوس العربیّة و العجمیّة.

ص:100


1- 1) التذکرة 2:361.
2- 2) القواعد 1:264.
الفصل الرابع فی أحکام النضال
اشارة

الفصل الرابع فی أحکام النضال و فیه مسائل:

الأولی:إذا قال أجنبیّ لخمسة:من سبق فله خمسة،فتساووا فی بلوغ الغایة

الأولی:إذا قال أجنبیّ لخمسة:من سبق فله خمسة،(1)فتساووا فی بلوغ الغایة،فلا شیء لأحدهم،لأنّه لا سبق.و لو سبق أحدهم کانت الخمسة له.و إن سبق اثنان منهم کانت لهما دون الباقین.و کذا لو سبق ثلاثة أو أربعة.

قوله:«إذا قال أجنبیّ لخمسة:من سبق فله خمسة.إلخ».

قد تقدّم (1)أنّ النضال عند المصنّف یطلق علی ما یشمل السبق و الرمی علی ما فیه من التجوّز،و قد جری فی هذه الأحکام علی ذلک،فذکر أحکاما مشترکة بینهما،و بدأ منها بشیء من أحکام السبق.

و حاصل المسألة:أنّه إذا قال لجماعة:أیّکم سبق فله خمسة فلا یخلو:إمّا أن یسبق واحد منهم خاصّة،أو یستوی الجمیع بأن جاؤوا جمیعا،أو یسبق أکثر من واحد.ففی الأول لا إشکال فی استحقاق السابق المال،لاختصاصه بالوصف الموجب للاستحقاق،کما لا إشکال فی عدم استحقاق أحدهم شیئا منه فی الثانی، لانتفاء الوصف عن الجمیع،إذ لا سابق منهم.

و لو سبق ما فوق واحد فقد حکم المصنف و جماعة (2)باشتراک السابقین فی المال المبذول،فیوزّع علیهم علی الرؤوس،لأنّ«من»یحتمل کلّ فرد فرد من السابقین

ص:101


1- 1) فی ص:74.
2- 2) منهم الشیخ فی المبسوط 6:295،و العلامة فی الإرشاد 1:432.

و لو قال:من سبق فله درهمان(1)و من صلّی فله درهم،فلو سبق واحد أو اثنان أو أربعة فلهم الدرهمان.و لو سبق واحد و صلّی ثلاثة و تأخّر واحد، کان للسابق درهمان،و للثلاثة درهم،و لا شیء للمتأخّر.

و مجموع من سبق أعمّ من الواحد و المتعدّد،و مع الاحتمال فالأصل براءة ذمّة الباذل ممّا زاد علی القدر المبذول،فیقتسمه السابقون بالسویّة.

و قیل:یستحقّ کلّ واحد منهم المال المبذول،لأنّ«من»لمّا کانت من ألفاظ العموم فهی بمعنی کلّ فرد فرد کما فی نظائره من القضایا الکلیّة،و لأنّ العوض فی مقابلة السبق و قد تحقّق من کلّ واحد منهم،فیستحقّ کمال العوض.و قد حکم المصنّف (1)و غیره (2)فی باب الجعالة بأنّه لو قال:من دخل داری فله دینار و دخلها جماعة استحقّ کلّ منهم دینارا،معلّلین بأنّ کلا منهم قد صدر منه الفعل المجعول علیه-و هو الدخول-کاملا،و هذا بخلاف ما لو قال:من ردّ عبدی فردّه جماعة، لأنّ کلّ واحد لم یتحقّق منه الفعل الذی هو الردّ،و إنما استند إلی المجموع من حیث هو مجموع،فیکون لهم عوض واحد،بخلاف الدخول.و مسألتنا من قبیل الدخول،لأنّ السبق قد تحقّق کاملا من کلّ واحد،فیستحقّ کلّ واحد العوض کاملا.و هذا أقوی.

و لا یقدح فیه کون العوض غیر معلوم حالة العقد من حیث إنّه لا یعرف قدر السابقین،لأنّ المعتبر العلم بأصل القدر لا من کلّ وجه،و من ثمَّ جاز:من سبق فله کذا و من صلّی فله کذا.و الوجه فیه أنّه عقد متردّد بین الجعالة و الإجارة،و هما یحتملان من الغرر ما لا یحتمله غیرهما من عقود المعاوضات.

قوله:«و لو قال من سبق فله درهمان.إلخ».

هذا مبنیّ علی ما اختاره من اشتراک المشترکین فی الوصف فی العوض المعیّن.

و علیه فیمکن استحقاق المصلّی أکثر من السابق بأن یسبق ثلاثة و یصلّی واحد،

ص:102


1- 1) فی المسألة الثالثة من النظر الثانی من الجعالة.
2- 2) کما فی التحریر 2:122،و الدروس:306.
الثانیة:لو کانا اثنین و أخرج کلّ واحد منهما سبقا و أدخلا محلّلا و قالا:أیّ الثلاثة سبق فله السبقان

الثانیة:لو کانا اثنین و أخرج(1)کلّ واحد منهما سبقا و أدخلا محلّلا و قالا:أیّ الثلاثة سبق فله السبقان.فإن سبق أحد المستبقین کان السبقان له علی ما اخترناه،و کذا لو سبق المحلّل.و لو سبق المستبقان، کان لکلّ واحد منهما مال نفسه،و لا شیء للمحلّل.و لو سبق أحدهما و المحلّل،کان للمستبق مال نفسه و نصف مال المسبوق،و نصفه الآخر للمحلّل.و لو سبق أحدهما و صلّی المحلّل،کان الکلّ للسابق عملا بالشرط.و کذا لو سبق أحد المستبقین،و تأخّر الآخر و المحلّل.و کذا لو سبق أحدهما،و صلّی الآخر و تأخّر المحلّل.

فیکون للثلاثة درهمان و للمصلّی وحده درهم،و هو خلاف الأمر المعتبر فی العقد،فإنّه یشترط فیه أن یجعل للسابق أزید مما یجعل للمصلّی،فلو ساوی بینهما بأن جعل للسابق درهما-مثلا-و للمصلّی درهما لم یصحّ،فأولی ما لو زاد،و من ثمَّ احتمل هنا البطلان،لأنّ المقصود من هذا العقد الحثّ علی السبق بالتفضیل فی الجعل،فإذا احتمل مساواة المصلّی فضلا عن تفضیله قلّ جدّ الغریم و حرصه فی إجهاد نفسه و فرسه رجاء للسبق،فإنّه کما یرجوه زائدا یرجو ما هو أسهل منه کذلک.

و ردّ بأن استحقاق الزیادة هنا باعتبار التفرّد بالوصف لا باعتبار جعل الفاضل للمتأخّر فلا یقدح.و فیه نظر،لمنافاة الغرض المقصود علی التقدیرین.و علی ما اخترناه من استحقاق کلّ واحد من السابقین القدر المعیّن له فیرتفع الاشکال،و لا یتحقّق مساواة المصلّی للسابق فضلا عن رجحانه علیه.

قوله:«لو کانا اثنین و أخرج.إلخ».

قد عرفت فیما (1)سبق أنّ صور إخراج المال من المستبقین و أحدهما و ثالث کلّها جائزة عندنا،و أنّ بعض العامّة (2)و ابن الجنید (3)منّا منعا من بعض الصّور،و إلی الخلاف المذکور أشار بقوله:«علی ما اخترناه».

ص:103


1- 1) لاحظ ص:90-91.
2- 2) راجع ص:91.
3- 3) راجع ص:92.

..........

إذا تقرّر ذلک:فعلی تقدیر إخراج کلّ من المتسابقین مالا و إدخالهما محلّلا بینهما إمّا أن یسبق أحدهم خاصّة،أو اثنان،أو یستووا فی بلوغ الغایة،و یتشعب من ذلک أحوال سبعة:

الأوّل:أن ینتهوا إلی الغایة علی السواء،فیحرز کلٌ من المتسابقین مال نفسه و لا شیء للمحلّل،لانتفاء السابق.

الثانی:أن یسبق المخرجان بأن یصلا معا إلی الغایة،و یتأخّر المحلّل عنهما فکذلک،لاستوائهما فی السبق،و لا شیء للمحلّل لأنه مسبوق.

الثالث:أن یسبق المحلّل و یأتی المخرجان بعده علی السواء أو مترتّبین، فیستحقّ المحلّل سبَق المخرجین،لسبقه لهما.

الرابع:أن یسبق أحد المخرجین ثمَّ یأتی بعده المحلّل و المخرج الآخر علی السواء،فیحرز السابق العوضین معا لسبقه.

الخامس:أن یسبق المحلّل و أحد المخرجین بأن یأتیا إلی الغایة علی السواء و یتأخّر المخرج الآخر،فیحرز السابق من المخرجین مال نفسه،و یکون مال المخرج المسبوق بین المخرج السابق و المحلّل،لتشارکهما فی سبب الاستحقاق و هو السبق.

السادس:أن یسبق أحد المخرجین المحلّل،فیکون المحلّل مصلّیا و المخرج الآخر أخیرا،فالمال کلّه للسابق کما مرّ.و قال بعض العامّة (1):إنّ مال المسبوق من المخرجین للمحلّل،لأنّه سبق المتأخّر،و یحرز السابق مال نفسه خاصّة.و غلّطوه فی ذلک.

السابع:أن یسبق أحد المخرجین المحلّل و یکون المخرج الآخر مصلّیا و المحلّل تالیا،فالسابق یحرز السبقین أیضا عندنا لما ذکر،و عند ذلک البعض من العامّة (2)أنّ للسابق سبق نفسه و للمسبوق الثانی سبق نفسه و لا شیء للمحلّل.

ص:104


1- 1) حلیة العلماء 5:471،المجموع 15:151.
2- 2) حلیة العلماء 5:471،المجموع 15:151.
الثالثة:إذا شرطا المبادرة،و الرشق عشرین،و الإصابة خمسة،فرمی کلّ واحد منهما عشرة فأصاب خمسة

الثالثة:إذا شرطا المبادرة،و الرشق عشرین،و الإصابة خمسة،(1) فرمی کلّ واحد منهما عشرة فأصاب خمسة،فقد تساویا فی الإصابة و الرمی،فلا یجب إکمال الرشق،لأنّه یخرج عن المبادرة.

و لو رمی کلّ واحد منهما عشرة،فأصاب أحدهما خمسة و الآخر أربعة،فقد نضله صاحب الخمسة.و لو سأل إکمال الرشق لم یجب.

أما لو شرطا المحاطّة،فرمی کلّ واحد منهما عشرة فأصاب خمسة، تحاطّا خمسة بخمسة و أکملا الرشق.(2) و لو أصاب أحدهما من العشرة تسعة،و أصاب الآخر خمسة،تحاطّا خمسة بخمسة و أکملا الرشق.

و لو تحاطّا،فبادر أحدهما إلی إکمال العدد،(3)فإن کان مع انتهاء الرشق فقد نضل صاحبه.

قوله:«إذا شرطا المبادرة و الرشق عشرین و الإصابة خمسة.إلخ».

قد عرفت أنّ المبادرة هی اشتراط استحقاق العوض لمن بدر إلی إصابة عدد معیّن من مقدار رشق معیّن مع تساویهما فیه.و حینئذ فإذا رمیا رشقا و تساویا فی إصابته لم یتحقّق السبق،و لا یجب الإکمال،لأنّه لو وجب لرجاء السبق فی الباقی خرج عن وضع المبادرة إلی المحاطّة،و هذا خلاف المفروض.و کذا لا یجب الإکمال لو أصاب أحدهما خمسة منها و الآخر أربعة،لتحقّق السبق من الأول بمبادرته إلی إصابة المشروط،فلو وجب الإکمال خرج عن وضعها.

قوله:«أما لو شرطا المحاطّة-إلی قوله-و أکملا الرشق».

لأنّ مقتضی المحاطّة هو ذلک علی ما عرفت من تعریفها،فإذا تحاطّا الخمسة بالخمسة بقی لهما عشرة یرجی لکلّ منهما السبق بها،فیجب إکمال الرشق.

قوله:«و لو تحاطّا فبادر أحدهما إلی إکمال العدد».

أی العدد المشترط إصابته و هو الخمسة.و المراد بکونه مع انتهاء الرشق انتهاؤه

ص:105

و إن کان قبل انتهائه،(1)فأراد صاحب الأقل إکمال الرشق،نظر،فإن کان له فی ذلک فائدة،مثل أن یرجو أن یرجَّح علیه أو یساویه أو یمنعه أن ینفرد بالإصابة بأن یقصر بعد المحاطّة عن عدد الإصابة،أجبر صاحب الأکثر.و إن لم یکن له فائدة لم یجبر،کما إذا رمی أحدهما خمسة عشر فأصابها،و رمی الآخر فأصاب منها خمسة،فیتحاطّان خمسة بخمسة،فإذا أکملا فأبلغ ما یصیب صاحب الخمسة ما تخلّف،و هی خمسة،و یخطئها صاحب الأکثر،فیجتمع لصاحب الخمسة عشرة.فیتحاطّان عشرة بعشرة،و یفضل لصاحب الأکثر خمسة،فلا یظهر للإکمال فائدة.

منهما،فیتحقّق حینئذ سبق من أصاب العدد دون صاحبه،إذ لم یبق له ما یرجو معه لحاقه فضلا عن السبق.و هو واضح.

قوله:«و إن کان قبل انتهائه.إلخ».

إذا بقی من الرشق لهما شیء و الحال أنّ المشروط المحاطّة،أو العقد مطلق و هو محمول علیها،فقد یبقی للإکمال فائدة فیجاب إلیه طالبه،و قد لا یبقی فلا،بل یلزمه العوض قبل الإکمال.و قد ذکر المصنّف أنّ الفائدة تتحقّق بثلاثة أمور:

أحدها:أن یرجو المسبوق الرجحان بالإکمال علی السابق،بحیث یصیر بالرجحان سابقا و یأخذ العوض،أو لا یصیر به سابقا و لکن یمنعه من السبق.

فالأول کأن یکون شرط الرشق عشرین،و الشرط التفرّد بخمسة،فرمی کلّ منهما عشرة فأصابها أحدهما[أجمع] (1)و أصاب الآخر منها خمسة.فهنا إذا طلب المسبوق الإکمال أجیب إلیه،لأنه یرجو أن یخطئ صاحبه العشرة الباقیة و یصیبها هو،فیتمّ له خمسة عشر إصابة و لصاحبه عشرة،فیتساقطان عشرة بعشرة یفضل للمسبوق خمسة یصیر بها سابقا.

و الثانی:کالمثال بعینه إلا أنّ المسبوق أصاب من العشرة أقلّ من الخمسة،

ص:106


1- 1) من«ب»و هامش«و».
الرابعة:إذا تمَّ النضال،ملک الناضل العوض

الرابعة:إذا تمَّ النضال،ملک الناضل العوض،و له التصرّف فیه کیف شاء،(1)و له أن یختصّ به،و أن یطعمه أصحابه.

فرجاؤه المذکور یوجب رجحانه علی صاحبه بشیء لکن لا یبلغ حدّ السبق،کما لو کان قد أصاب من العشرة الأولی اثنین،فإنه علی تقدیر إصابته العشرة الثانیة بتمامها یبقی له اثنا عشر و للآخر عشرة،فإذا تحاطّا عشرة بعشرة بقی له اثنان.

و ثانیها:أن لا یرجو المسبوق الرجحان و لکن یرجو المساواة المانعة من سبق الآخر،کما لو رمیا عشرة فی المثال فأخطأها أحدهما و أصابها الآخر،فالعشرة الباقیة یرجو المسبوق إصابتها و أخطأ السابق لها،فیساویه فی الإصابة و یمنعه من السبق.

و ثالثها:أن لا یرجو الرجحان و لا المساواة و لکن یرجو منعه من التفرّد بإصابة العدد المشروط،کما لو رمیا فی المثال خمسة عشر فأصاب أحدهما منها عشرة و الآخر أربعة،فالمسبوق لا یرجو المساواة فضلا عن الرجحان،لأنّ غایته أن یصیب الخمسة الباقیة و یخطئها الآخر،فتصیر إصابات المسبوق تسعة و السابق عشرة فیمنعه من التفرّد بالخمسة المشروطة،و هو فائدة تمنع من استحقاق صاحبه العوض کالأولین.

و قول المصنف:«کما إذا رمی أحدهما خمسة عشر فأصابها.إلی آخره»مثال ما إذا انتفت الفائدة أصلا،و قد بیّن (1)وجه انتفاء الفائدة فیه.

قوله:«إذا تمَّ النضال ملک الناضل العوض و له التصرّف فیه کیف شاء».

مفهوم (2)الشرط أنّه لا یملک الناضل العوض بدون التمامیّة،و هو من خواصّ الجعالة لا الإجارة التی قد اختار أنّه مثلها فی اللزوم.و کأنّ السرّ فی تعلیق الملک علی تمامیّة النضال أنّ العقد و إن کان لازما إلاّ أنّ الملک لا یعلم لمن هو قبل تمامه، لاحتمال السبق من کلّ منهما و عدمه،فإذا تحقّق السبق علی وجه من الوجوه فقد تمَّ النضال،سواء أکمل الرشق أم لا،و تحقّق الملک للسابق،و قبل ذلک لا یحصل ذلک

ص:107


1- 1) فی«ش»و«و»:تبیّن.
2- 2) فی«و»:یفهم من الشرط.

و لو شرط فی العقد إطعامه لحزبه،لم أستبعد صحّته.(1)

الخامسة:إذا فسد عقد السبق لم یجب بالعمل أجرة المثل،و یسقط المسمّی لا إلی بدل

الخامسة:إذا فسد عقد السبق لم یجب بالعمل أجرة المثل،(2)و یسقط المسمّی لا إلی بدل.و لو کان السبق مستحقّا،وجب علی الباذل مثله أو قیمته.

بخلاف الإجارة.و بهذا یظهر أنّ هذا العقد لیس علی حدّ أحد العقدین و لا غیرهما من المعاوضات مطلقا،و إنّما له شبه بأحدهما أو بهما من بعض الوجوه،فلا بعد فی اختصاصه ببعض الأحکام بالنسبة إلیهما و إلی غیرهما.

إذا تقرّر ذلک:فمتی تحقّق ملک العوض لأحدهما کان ملکا من أملاکه یفعل به ما شاء من اختصاص و تصرّف کیف شاء کغیره من الأملاک.و هو واضح.

قوله:«و لو شرط فی العقد إطعامه لحزبه لم أستبعد صحته».

وجه عدم البعد عموم الأمر بالوفاء (1)بالعقود،و لکون المسلمین عند شروطهم (2)الشامل لهذا الفرد،و لأنّه مما یتعلّق به غرض صحیح شرعیّ فلا مانع من صحّة شرطه.

و قال الشیخ (3)فی أحد قولیه:یبطل الشرط و العقد،لأنّ عوض العمل یجب أن یکون للعامل کالإجارة،فاشتراط خلافه مناف لمقتضاه،و ببطلانه یبطل العقد کما علم مرارا.

و فیه:أنّ إلحاقه بالإجارة قیاس مع وجود الفارق،لما عرفت من أنّه لیس علی نهجها مطلقا،بل و لا علی نهج المعاوضات،لصحّة البذل بل أولویّته ممّن لا دخل له فی العمل و لا یصل إلیه شیء من العوض الآخر،فإذا دلّ علی صحّته دلیل عامّ کما ذکرناه لم یقدح فیه مخالفته لما أشبهه من العقود مع مغایرته له من وجوه.

و للشیخ (4)قول آخر ببطلان الشرط دون العقد.و قد تقرر ضعفه فی نظائره.

قوله:«إذا فسد عقد السبق لم یجب بالعمل أجرة المثل.إلخ».

إذا فسدت المعاملة بعد العمل فلا یخلو:إمّا أن یکون الفساد ابتداء بحیث لم

ص:108


1- 1) المائدة:1.
2- 2) الوسائل 12:353 ب«6»من أبواب الخیار ح 1،2،5.
3- 3) المبسوط 6:302.راجع أیضا الخلاف 2:548 مسألة 10.
4- 4) المبسوط 6:302.راجع أیضا الخلاف 2:548 مسألة 10.

..........

یتزلزل العقد،بل لم ینعقد أصلا،سواء کان بسبب العوض بأن کان خمرا أو مجهولا، أم من جهة رکن من أرکان العقد بأن اختلّ بعض شروطه السابقة أو غیرها.و إمّا أن یکون طارئا علی أصل الصحّة بأن ظهر العوض مستحقّا،فإن العقد وقع صحیحا غایته تزلزله حیث وقف علی إجازة المالک،و إنّما طرأ له البطلان بعدم إجازته،و من ثمَّ لو أجاز لزم العقد،فدلّ علی أنه لم یقع فاسدا ابتداء.فهذا هو الوجه فی فرق المصنف بین القسمین.

فإن کان فساده من الجهة الأولی فقد قطع المصنّف بأنّه لا شیء للسابق،و هو اختیار الشیخ (1)رحمه اللّه.و وجهه أنّه لم یعمل له شیئا و لا فوّت علیه عمله و لا عاد نفع ما فعله إلیه،و إنما فائدة عمله راجعة إلیه،بخلاف ما إذا عمل فی الإجارة و الجعالة الفاسدتین،فإنّه یرجع إلی أجرة مثل عمله،لأنّ فائدة العمل للمستأجر و الجاعل.

و ذهب العلامة (2)و جماعة المتأخّرین[1]إلی وجوب أجرة المثل،لأنّه عقد استحقّ المسمّی فی صحیحه،فإذا وجد المعقود علیه فی الفاسد وجب عوض المثل.

و لا نسلّم أنّ وجه وجوب أجرة المثل فی العقدین و نظائرهما رجوع عمل العامل إلی من یجب علیه العوض،لأنّ العمل فی القراض قد لا ینتفع به المالک و مع ذلک یکون مضمونا.

و عندی فیه نظر،لأنّ الالتزام لم یقع إلاّ علی تقدیر العقد الصحیح،و الأصل براءة الذمّة من وجوب شیء آخر غیر ما وقع علیه العقد.و الفرق بین هذا العقد و بین

ص:109


1- 1) المبسوط 6:302.
2- 2) التحریر 1:262،القواعد 1:263.

..........

ما یجب فیه أجرة المثل من العقود واضح،لا من جهة ما ذکروه من رجوع نفع عمل العامل إلی من یخاطب بالأجرة حتی یرد علیه مثل العمل الذی لا یعود به علیه نفع فی القراض،بل لأنّ تلک العقود اقتضت أمر العامل بعمل له أجرة فی العادة،فإذا فسد العقد المتضمّن (1)للعوض المخصوص بقی أصل الأمر بالعمل الموجب لأجرة المثل،بخلاف هذا العقد،فإنه لا یقتضی أمرا بالفعل،فإن قوله:سابقتک علی أن من سبق منّا فله کذا،و نحو ذلک من الألفاظ الدالّة علی المراد لیس فیها أمر و لا ما یقتضیه بفعل له أجرة،فالأصل براءة الذمّة من وجوب شیء آخر غیر ما تضمّنه العقد.و قاعدة أنّ کلّ ما کان صحیحه موجبا للمسمّی ففاسده موجب لأجرة المثل لا دلیل علیها کلّیة،بل النزاع واقع فی بعض مواردها،فکلّ ما لا إجماع و لا دلیل صالح یدلّ علی ثبوت شیء فالأصل یخالف مدّعی القاعدة.

نعم،لو اتّفق وقوع العقد بصیغة تقتضی الأمر بالفعل و جوّزناه اتّجه وجوب أجرة المثل،إلاّ أنّ هذا خارج عن وضع الصیغة المعهودة و إنّما یتّفق،حیث لا نخصّه (2)بعبارة بل کلّ لفظ دلّ علیه کالجعالة.

إذا عرفت هذا فحیث نقول بأجرة المثل یرجع فیها إلی مجموع العمل و هو مجموع رکضه،لا إلی القدر الذی سبق به،لأنّه سبق بمجموع عمله لا بذلک القدر.

و إن کان فساد العقد من جهة خروج العوض مستحقّا فقد جزم المصنّف بأنّه یجب علی الباذل مثله أو قیمته،و وافقه علیه جماعة (3)من المتأخرین.و وجهه ما عرفت من صحّة العقد ابتداء بالعوض المعیّن،و إنما اتّفق متزلزلا موقوفا علی إجازة المالک،

ص:110


1- 1) فی«ب»و هامش«و»:المقتضی.
2- 2) فی النسخ الخطّیة:یخصّه.
3- 3) التحریر 1:262،اللمعة:101.
السادسة:إذا نضل أحدهما الآخر فی الإصابة،فقال له:اطرح الفضل بکذا

السادسة:إذا نضل أحدهما الآخر فی الإصابة،(1)فقال له:اطرح الفضل بکذا،قیل:لا یجوز،لأن المقصود بالنضال إبانة حذق الرامی و ظهور اجتهاده،فلو طرح الفضل بعوض کان ترکا للمقصود بالنضال، فتبطل المعاوضة و یردّ ما أخذ.

فقد تشخّص العوض المعیّن للعقد،فإذا طرأ زوال ذلک العوض بعدم إجازة المالک وجب الرجوع إلی أقرب شیء إلیه،و هو مثله إن کان مثلیّا و قیمته إن کان قیمیّا، کالصداق إذا ظهر فساده.

و قیل تجب أجرة المثل هنا أیضا (1)،لأنّ العوض المسمّی إذا فات وجب قیمة العوض الآخر و هو أجرة مثله کما فی سائر المعاوضات.و ما ذکروه من الفرق بین الأمرین لا یوجب الفرق فی الحکم،لأنّ المالک إذا فسخ العقد من أصله لا من حین الفسخ فصار العوض المعیّن کالمعدوم ابتداء،بل کغیر المتموّل بالنسبة إلی غیر المالک.و هذا القول أوجه حیث یوجب بهذه المعاملة إذا فسدت شیئا،لکن فیه ما قد عرفت.

قوله:«إذا فضل أحدهما الآخر فی الإصابة.إلخ».

هذا هو المشهور،بل کثیر منهم لم یذکروا فیه خلافا.و وجه المنع:ما ذکره المصنّف من منافاة ذلک للغرض و الحکمة المسوّغة لهذا العقد.و نسبته إلی القیل مشعر بالتوقّف فیه،و وجهه:أنّه جعل علی عمل محلّل،و منع کون المقصود بالنضال منحصرا فیما ذکر،لجواز أن یقصد به کسب المال،فإذا حصل بالسبق أمکن تحصیله بمقدّماته،مضافا إلی أصالة الصحّة،و عموم الأمر بالوفاء بالعقد،و الکون مع الشرط،و منافاته للمشروع غیر متحقّقة.

ص:111


1- 1) إیضاح الفوائد 2:368،جامع المقاصد 8:338.

ص:112

کتاب الوصایا

اشارة

کتاب الوصایا

ص:113

ص:114

کتاب الوصایا و النظر فی ذلک یستدعی فصولا

الأول فی الوصیّة
اشارة

الأول فی الوصیّة و هی:تملیک عین،أو منفعة،بعد الوفاة.(1) قوله:«فی الوصیّة و هی تملیک عین أو منفعة بعد الوفاة».

التملیک فی التعریف بمنزلة الجنس یشمل سائر التصرّفات المملّکة الواقعة من الفاعل من البیع و الوقف و الهبة و غیرها.و فی ذکر العین و المنفعة تنبیه علی متعلّقی الوصیّة.و یندرج فی العین الموجود منها بالفعل کالشجرة،و القوّة کالثمرة المتجدّدة، و فی المنفعة المؤبدة و الموقتة و المطلقة.و تخرج ببعدیة الوفاة الهبة و غیرها من التصرّفات المنجّزة فی الحیاة المتعلقة بأحد الأمرین.

و ینتقض فی عکسه بالوصیّة إلی الغیر بإنفاذ الوصیّة،و بالولایة علی الأطفال و المجانین الذین تجوز له الوصیّة علیهم.و من ثمَّ زاد المصنف فی النافع (1)و الشهید (2)فی التعریف:«أو تسلیط علی تصرّف بعد الوفاة»لیندرج فیه الوصایة.و ربما جعلت الوصیّة خارجة عن الوصایة قسیمة لها فلا یحتاج إلی الاحتراز عنها،حتی إنّ الشهید فی الدروس (3)عنون لکلّ واحد من القسمین کتابا،إلاّ أنّ المصنف لم یجر علی ذلک

ص:115


1- 1) المختصر النافع 1:163.
2- 2) اللمعة الدمشقیة:104.
3- 3) الوصیّة فی ص:239 من الدروس،و الوصایا فی ص:247.

و یفتقر إلی إیجاب و قبول.(1) و الإیجاب کلّ لفظ دلّ علی ذلک القصد،کقوله:أعطوا فلانا بعد وفاتی،أو لفلان کذا بعد وفاتی،أو أوصیت له.

الاصطلاح،بل جعل الوصایة من جملة أقسام الوصیّة فکان علیه إدراجها فی التعریف.

و ینتقض فی عکسه أیضا بالوصیّة بالعتق فإنه فکّ ملک لا تملیک للعبد نفسه، و کذلک التدبیر علی القول بأنه وصیّة کما ذهب إلیه الأکثر،و الوصیّة بإبراء المدیون و بوقف المسجد فإنّه فکّ ملک أیضا،و بالوصیّة بالمضاربة و المساقاة فإنهما و إن أفادا ملک العامل الحصّة من الربح و الثمرة علی تقدیر ظهورهما إلاّ أن حقیقتهما لیست کذلک،و قد لا یحصل ربح و لا ثمرة فینتفی التملیک.

قوله:«و یفتقر إلی إیجاب و قبول.إلخ».

یستفاد من افتقارها إلی الإیجاب و القبول کونها من جملة العقود،و من جواز رجوع الموصی ما دام حیّا و الموصی له علی بعض الوجوه أنّها من العقود الجائزة،و قد یلحق باللازمة علی بعض الوجوه.و لم یذکر المصنّف کیفیّة القبول هل ینحصر فی اللفظ أم یکفی الفعل؟و اکتفی جماعة (1)بالقبول الفعلی الدالّ علیه کالأخذ و التصرّف فیه لنفسه،و هو المناسب لبناء هذا العقد علی الجواز و إنما یعرض له اللزوم،بل أطلق المصنف الحکم علیه بالجواز.و یتفرّع علیه أیضا عدم اشتراط مقارنة القبول للإیجاب،و هو موضع وفاق.

و إطلاق اعتباره الإیجاب و القبول یشمل الوصیّة لمعیّن کزید و غیره کالفقراء فیقبل لهم الحاکم.و الأصحّ فی الثانی عدم اشتراط القبول،لتعذّره من المستحقّ إن أرید من الجمیع،و من البعض ترجیح من غیر مرجّح مع أنّ الوصیّة لیست له

ص:116


1- 1) کالعلاّمة فی القواعد 1:290،و الشهید فی الدروس:239،و الفاضل المقداد فی التنقیح الرائع 2:362.

و ینتقل بها الملک إلی الموصی له،بموت الموصی(1)و قبول الموصی له، و لا ینتقل بالموت منفردا عن القبول،علی الأظهر.

بخصوصه،و قد تقدّم مثله فی الوقف (1).و حینئذ فیشکل إطلاق العقد علی الوصیّة لشموله لهذا الفرد،إلاّ أن یجعل ذلک لضرب من التجوّز و إلحاقه بطریق الاستتباع، و لا یخفی ما فیه فانّ أفراد هذا النوع کثیرة.

و اعلم أنّ التقیید بقوله:بعد وفاتی،فی الإیجاب إنّما یفتقر إلیه فی اللفظ المشترک بینها و بین غیرها،کقوله:أعطوا فلانا،المشترک بین الوصیّة و الأمر،و قوله:

لفلان کذا،المشترک بینها و بین الإقرار له،فلا بد من مائز یخرج ما یحتمله اللفظ من غیرها و هو یحصل بقوله:بعد وفاتی.أمّا قوله:أوصیت له بکذا،فلا یفتقر إلی القید لأنّه صریح فی العطیّة و نحوها بعد الموت.

قوله:«و ینتقل بها الملک إلی الموصی له بموت الموصی.إلخ».

لا خلاف فی توقّف ملک الوصیّة علی الإیجاب من الموصی،لأنّه أحد أرکان العقد الناقل للملک،أو تمام الرکن حیث لا یعتبر القبول علی بعض الوجوه،و فی توقّفه علی موته،لأنّ متعلّقها هو الملک و ما فی معناه بعد الموت،فقبله لا ملک.

و إنّما الخلاف فی أنّ قبول الموصی له هل هو معتبر فی انتقال الملک إلیه بالموت، بمعنی کونه شرطا فی الملک،أم تمام السبب المعتبر فیه،فلا یحصل الملک بدونه أصلا،أو یعتبر فی الجملة أعمّ مما ذکر،أو لا یعتبر أصلا بل ینتقل إلیه الملک علی وجه القهر کالإرث لا بمعنی استقراره له کذلک،بل بمعنی حصوله متزلزلا فیستقر بالقبول و یبطل استمراره بالردّ فینتقل عنه به إلی ورثة الموصی؟فهذه أقوال ثلاثة.

و الذی اختاره المصنف أنّ الملک لا یحصل بالموت منفردا عن القبول،بل یبقی المال علی حکم مال المیّت فینتقل إلی وارثه انتقالا متزلزلا فیستقرّ بردّ الموصی له و ینتقل إلی ملکه بقبوله.فقبوله علی هذا جزء السبب الناقل للملک إلیه،لأن الباء فی قوله:

ص:117


1- 1) فی ص:313 و 372.

..........

«و ینتقل بها الملک إلی الموصی له بموت الموصی»للسببیّة،و هو مفید لما ذکرناه.و مع ذلک یحتمل أن یرید الانتقال المبتدأ من حین القبول علی تقدیر تأخّره عن الموت کما هو ظاهر العبارة،فقبله لا ملک له أصلا.و هذا هو القول الأول الذی حکیناه،و هو مختار العلامة فی المختلف (1).و أن یرید به مجرّد سببیّة القبول فی الملک بمعنی توقّفه علیه،و لکنّه یکشف عن سبق ملک الموصی له من حین الموت.و هذا القول هو مختار الأکثر،و هو الذی حکیناه ثانیا.

و الحجّة المشترکة بین القولین الدافعة للقول الثالث أنّ القبول لمّا کان معتبرا فتحصیل الملک للموصی له قبل قبوله لا وجه له،و لأنّ الوصیّة تملیک عین إلی آخره کما عرفت فلا یسبق الملک القبول کسائر العقود،و أنّ الموصی له لو ردّ الوصیّة بطلت و لو کان قد ملک بالموت لم یزل ملکه بالردّ کما بعد القبول،و أنّ الملک لو حصل بدون القبول لم یحتج إلی قبول وارث الموصی له لو مات قبله مع اتّفاقهم علی اعتباره فی تملّکه.

ثمَّ یقال فی تقریر القول الأوّل:إنّک لمّا عرفت أنّ القبول معتبر فی تحقّق الملک فی الجملة فیجب أن لا یتحقّق قبله مطلقا.و أیضا فإنّ القبول تمام السبب الموجب للملک کغیره من العقود الناقلة له،و الموت شرط فی انتقال الملک،لأنّ مقتضی الوصیّة التملیک بعده،فقبل القبول لم یتحقّق السبب الناقل للملک و إن وجد الشرط،کما فی الملک الحاصل بالبیع فإنه قبل القبول لا یتحقّق أصلا و إن اجتمعت الشرائط المعتبرة فی صحّة البیع من جمیع الجهات.

و القائل الثانی یقول مضافا إلی المشترک:إنّ اللّه تعالی جعل ملک الوارث بعد الوصیّة و الدَّین،و الوصیّة هنا موجودة فلا یجوز انتقال متعلّقها من الترکة إلی الوارث عملا بظاهر الآیة (2)،و لا یبقی علی ملک المیّت لانتفاء أهلیّته له،و لا إلی ملک غیر

ص:118


1- 1) المختلف:500.
2- 2) النساء:11 و 12.

..........

الوارث و الموصی له إجماعا،فلم یبق إلاّ الانتقال إلی ملک الموصی له انتقالا متوقّفا علی قبوله اعتبارا بما سبق من دلیله،مع کون القبول کاشفا عن سبق ملکه من حین الموت اعتبارا بما ذکر هنا من الدلیل،و علی تقدیر ردّه یتبین بطلان الوصیّة و أنها کأن لم تکن فیکشف الردّ عن ملک الوارث من حین الموت،و لا ینافیه الحکم بانتقالها إلی الموصی له،لأنّ ذلک کان مراعی بالوصیّة و قد تبیّن عدمها،فکأنّ هذا الموصی به علی تقدیر الردّ لم یکن موصی به أصلا،فلا یأتی دلیل الانتقال عن الوارث أصلا.

و لا یخفی علیک ما فی هذا التوجیه من التکلّف و العجز عن مقاومة دلیل الأول،و قد اعتذر عن تحریر الأول بکون سببیّة القبول تقتضی عدم حصول الملک بدونه،و أنّ مدخلیّة القبول فی الوصیّة لیست قویّة علی حدّ مدخلیّته فی غیرها من العقود کالبیع.و وجه ضعفها عدم الافتقار إلیه فی بعض الموارد کما عرفت و فی موضع النزاع علی خلاف،بخلاف قبول البیع و نحوه فإنّه معتبر فی تمام السببیّة إجماعا، و اعتباره فی الوصیّة علی بعض الوجوه-مع ما فیه من الضعف المذکور-یکفی فیه کونه کاشفا.و لا یخفی ما فیه.و مما قرّرناه یظهر:أنّ المصنّف یمکن أن یکون مختاره هو الأوّل،لما قد ظهر من قوّة دلیله.

ثمَّ لقائل أن یقول علی دلیل الحصر من الآیة:أنّه لا مانع من القول بانتقالها إلی الوارث قبل القبول،لأنّ الوصیّة قبله غیر متحقّقة،لما عرفت من أنّ الوصیّة هی التملیک المخصوص الذی لا یتمّ إلا بالإیجاب و القبول،و من ثمَّ کان القبول معتبرا فیها،و کانت الآیة فی قوّة«من بعد وصیّة مقبولة»لأنّ إطلاقها یقتضی ذلک،فقبل القبول لا وصیّة فینتقل إلی الوارث بحکم الأصل،و لا یزول عن ملکه إلا بقبول الموصی له،فحینئذ تتحقّق الوصیّة و یحکم بانتقالها إلیه.

و لا یقدح فی ذلک ما قیل:إنّه یلزم منه تلقّی الموصی له الملک عن الوارث و هو خلاف الواقع،لمنع ذلک،إذ یجوز کون ملک الوارث حینئذ مراعی بعدم قبول الموصی له و مغیّی بغایة قبوله،فاذا حصل القبول انتفی ملکه و انتقل إلی ملک الموصی

ص:119

..........

له بسبب الوصیّة السابقة،و ذلک سبب قهریّ من جهة الشارع سابق علی ملک الوارث،إلاّ أنّه لمّا لم یکن ثمَّ تحقّق ملک الوارث إلی حین تمامه ثمَّ ارتفع.

و قیل علی الحصر أیضا:نمنع عدم بقاء ملک المیّت،لم لا یجوز بقاؤه کما بقی ملکه فیما یحتاج إلیه من مئونة تجهیزه و قضاء دینه؟و کما یجوز أن یتجدّد له الملک کالدیة لو مات قتیلا،و ما یثبت فی آلة الصید التی نصبها حیّا بعد وفاته.

و قد یجاب عن هذا بأنّه قد علم أنّ الموت سبب فی انتقال الملک عنه و خروجه عن أهلیّته.و ما ذکر لا یدلّ صریحا علی ملکه،لجواز کونها ملک الوارث و إن تقدّم حقّ المیّت من تلک الوجوه علیه کما یقدّم المرتهن بمال الرهن علی الراهن المالک،فلا منافاة بین ملک الوارث لها و تقدّم المیّت بها.و یرشد إلی ذلک فی مئونة التجهیز أنّه لو فقد المیّت رجع الکفن إلی الوارث،و لو لم یکن ملکه ابتداء لم یرجع إلیه.و أمّا الصید فإنّما یملکه الوارث دون المیّت،لقیامه مقامه فکان کما لو نصب الشبکة بنفسه.

و حجّة الثالث:من ظاهر الآیة الدالّة علی انتفاء ملک الوارث مع الوصیّة بنحو ما استدلّوا به،فإنّه لا یمکن القول ببقاء المال علی ملک المیّت لما تقدّم (1)،و لا بانتقاله إلی الوارث،لأنّه بعد الوصیّة و هی أعمّ من المقبولة،إذ لم نقل بعد وصیّة مقبولة، و نمنع عدم تحقّقها قبل القبول بل غایته عدم لزومها فلم یبق إلاّ أن یکون ملکا للموصی له بالموت.و لأنّ الوصیّة مشابهة للإرث من حیث إنّه یملک بالموت،و إن فارقته فی جواز إزالة ما حصل من الملک قهرا بردّ الوصیّة کی لا یحصل له الملک المستقرّ باختیار غیره قهرا علیه حیث لا یریده.

و جوابه علی القول الأول واضح،فانّا نختار انتقاله إلی الوارث عند موت الموصی بحکم الأصل،فإذا قبل الموصی له تمَّ السبب الذی ابتدأه الموصی فانتقل الملک إلیه.و جواب الثانی قد علم من تضاعیف ما سبق.

ص:120


1- 1) فی ص:118.

..........

و اعلم أنّ موضع الخلاف الوصیّة المفتقرة إلی القبول،فلو کانت لجهة عامّة کالفقراء و المساجد انتقلت إلی الجهة المعیّنة بالوفاة بغیر خلاف،بحیث تکون الوصیّة نافذة.

إذا تقرّر ذلک فتظهر فائدة الخلاف فی مواضع:

أحدها:کسب العبد،و ثمرة الشجرة،و سائر زوائد الموصی به الحاصلة بین الموت و القبول،فإن قلنا:تملک بالموت فهی للموصی له قبل الوصیّة أو ردّها، و یحتمل ارتدادها علی الورثة إذا ردّ تبعا.و إن قلنا:تملک بالقبول لم تکن الزوائد للموصی له قبل الوصیّة أو ردّها.و إن قلنا بالوقف فهی موقوفة،فإن قبل فهی له و إلاّ فلا.و إذا قلنا یرتدّ ففی مستحقّها من الموصی و الورثة وجهان،من حیث إنّها من جملة الترکة فیقضی منها دینه و تنفذ وصایاه کالأصل،و من حدوثها بعد زوال ملکه.

و هذا أقوی تفریعا علی ذلک القول.

و ثانیها:فطرة العبد الموصی به إذا وقع وقت وجوبها بین القبول و الموت علی من تجب؟یخرج علی الأقوال.و النفقة و المؤن المحتاج إلیها بین القبول و الموت کالفطرة.

و ثالثها:إذا زوّج أمته حرّا و أوصی له بها،فإن ردّ الوصیّة استمرّ النکاح،إلاّ إذا قلنا یملک بالموت فینفسخ من یوم الموت و إن کان الملک ضعیفا.و إن قبل انفسخ النکاح علی کلّ حال،و یکون الانفساخ من یوم القبول إن قلنا یملک بالقبول،و من یوم الموت علی سبیل التبیین إن قلنا بالتوقّف.

و لو کان زوجها وارثه ثمَّ أوصی بها لغیره،فإن قبل الموصی له الوصیّة استمرّ النکاح،إلا إذا قلنا:إنّ الملک بالقبول و إنه قبل القبول للوارث فإنّه ینفسخ،و یحتمل العدم لضعف الملک،و إن ردّ انفسخ النکاح.

هذا إذا خرجت الأمة من الثلث،و إن لم تخرج و لم تجز الورثة انفسخ النکاح، لدخول شیء ممّا یزید علی الثلث فی ملک الزوج.و إن أجازوا و قلنا یملک بالموت أو موقوف،فهل ینفسخ أم لا؟یبنی علی أنّ الإجازة تنفیذ،أو ابتداء عطیّة،فعلی الثانی

ص:121

..........

ینفسخ،و علی الأول لا.

و رابعها:لو أوصی بأمته الحامل-و حملها من زوجها-لزوجها و لابن لها حرّ و مات،و خرجت کلّها من الثلث و قبلا الوصیّة و هما موسران،نظر إن قبلا معا عتقت الأمة کلّها علی ابنها،نصفها بالملک و الباقی بالسرایة،و علیه للزوج قیمة نصفها، و یعتق الحمل علیها بالسویّة،أمّا نصیب الزوج فلأنه ولده،و أمّا نصیب الابن فلأنّ الأمّ عتقت علیه إن قلنا بسرایة عتق الحامل إلی الحمل أو کان الحمل أنثی،و إلاّ اختصّ العتق بالأب.

و إن قبل أحدهما قبل الآخر،فإن قلنا یحصل الملک بالموت أو قلنا بالوقف فکما تقدّم،لأنّ وقت الملک واحد و إن اختلف وقت القبول.و إن قلنا یحصل بالقبول، فان تقدّم قبول الابن عتقت الأمة و الحمل علیه إن قلنا بالسرایة أو کان الحمل أنثی، و إلاّ عتقت الأم خاصّة.و إن تقدّم قبول الزوج عتق جمیع الحمل علیه،النصف بالملک و الباقی بالسرایة،و یغرم قیمة نصفه یوم الولادة للابن،و لا یعتق علیه من الأمة شیء،فإذا قبل الابن عتق علیه جمیعها بالملک و السرایة،و غرم للزوج نصف قیمتها.

و خامسها:لو أوصی لإنسان بمن ینعتق علیه فقبل بعد الموت،فان قلنا یملک بالقبول عتق علیه حینئذ،و إن قلنا بالموت أو موقوف تبیّن أنه عتق علیه یوم الموت،و ترتّب علیه حکم ما یتجدّد من کسبه و نحوه.

و سادسها:لو أوصی بأمة لابنها من غیره،فإن خرجت من الثلث و قبل الابن الوصیّة عتقت علیه،و إن ردّ بقیت للوارث،و إن لم تخرج فالجواز[1]فی قدر الثلث کذلک،و أمّا الزائد فإن أعتقه الورّاث و هو موسر عتق علیه.ثمَّ إن لم یقبل ابنها

ص:122

و لو قبل قبل الوفاة جاز،و بعد الوفاة آکد،و إن تأخّر القبول عن الوفاة ما لم یردّ.(1) الوصیّة فقد بیّنّا أنّ جمیعها للوارث،فیسری العتق من البعض الذی أعتقه إلی الباقی،و إن قبل عتق علیه ما قبل.

ثمَّ إن قلنا یملک بالموت ابتداء أو تبیّنا قوّم نصیب الوارث علیه،و إن قلنا یملک بالقبول عتق الکلّ علی الوارث،لأنّه یسری من نصیبه إلی قدر الثلث، و القبول بعده کإعتاق الشریک الثانی بعد إعتاق الأول و هو موسر.هذا إذا حکمنا بحصول السرایة بنفس الإعتاق،و إن قلنا لا یحصل إلاّ بأداء القیمة فقبوله کإعتاق الشریک الثانی نصیبه قبل أخذ القیمة،و فی نفوذه وجهان یأتیان (1)إن شاء اللّه.

و سابعها:لو أوصی بعبد لشخصین أحدهما قریبه الذی یعتق علیه،فان قبلا معا عتق جمیعه علی القریب إن کان موسرا،النصف بالملک و النصف بالسرایة،و إن قبل القریب أوّلا فکذلک.و إن قَبِل الأجنبیّ أولا و أعتق نصیبه قبل قبول القریب ثمَّ قَبِل،فان قلنا یملک بالقبول قوّم نصیبه علی الأجنبیّ کما مرّ،و إن قلنا یملک بالموت تبیّنا أنّ عتق الأجنبیّ غیر نافذ،و أنّه عتق جمیعه علی الوارث،و علیه نصف القیمة للأجنبی.

قوله:«و لو قبل قبل الوفاة جاز و بعد الوفاة آکد و إن تأخّر القبول عن الوفاة ما لم یردّ».

حیث اعتبرنا قبول الموصی له فقبل بعد وفاة الموصی فلا إشکال فی اعتبار قبوله،لمطابقته للإیجاب الصادر من الموصی،لأنّه أوقع تملیکا بعد الوفاة فقبله فی تلک الحال.

و إن قبل فی حیاة الموصی فالأکثر علی اعتباره أیضا،لحصول المطلوب و هو قبول ما نقل إلیه من الملک علی الوجه الذی نقله إلیه و إن لم یکن فی وقته،فإنّ ذلک هو

ص:123


1- 1) فی ص:167-168.

..........

المعتبر لأنّه کما وقع التملیک قبل وقت الانتقال فقبوله کذلک.و کما أنّ الموصی مالک للمال حینئذ فله نقله فی أیّ وقت شاء،فالموصی له مالک أن یملک أیضا فی أیّ وقت شاء و إن لم یکن وقت الملک باختیاره،کما فی نظائره من قبول البیع بشرط و أجل فی الثمن و غیره.و افتراقهما فی انتقال أصل الملک فی البیع منجّزا دون الوصیّة لا یقدح فی ذلک.

و ذهب بعض الأصحاب (1)و منهم العلامة (2)إلی أنّ القبول إنّما یعتبر بعد الموت،محتجّا بأنّه أوجب له بعد موته فقبله لیس محلاّ للقبول فأشبه القبول قبل الوصیّة و کما لو باعه ما سیملکه،و بعدم المطابقة بین الإیجاب و القبول،و بأنّ القبول إمّا کاشف أو جزء السبب،و علی التقدیرین یمتنع اعتباره قبل الموت،أمّا إذا جعل کاشفا فلأنّ الکاشف عن الملک یجب أن یتأخّر عنه و یمتنع الملک قبل الوفاة،و أمّا إذا جعل جزء السبب فلأنّه إذا تمَّ العقد وجب أن یترتّب علیه أثره،و هو هنا ممتنع قبل الموت.

و قد عرفت مما قرّرناه جواب ذلک کلّه،فإنّ القبول لا یلزم أن یحصل به الملک،و إنّما یحصل به تمام سببه،و هو لا یوجب وجود مسبَّبه،لجواز تخلّفه لفقد شرط،و هو هنا کذلک،لأنّ الموت شرط انتقال الملک،و الإیجاب کما وقع قبل زمان انتقال الملک ناقلا له فی وقت متأخّر فکذلک القبول،فالمطابقة حاصلة.و الفرق بینه و بین بیع ما سیملکه واضح فإنّ ذلک ممتنع شرعا إیجابا و قبولا،و هنا لا مانع منه إلاّ بواسطة التخیّل المذکور،و هو غیر مانع.

و قوله:«إنّ القبول إمّا کاشف أو ناقل»یمکن اختیار کلّ واحد من القسمین، أمّا الکشف فلا نعنی به أنّ کلّ فرد من أفراد القبول یقع کاشفا عن سبق الملک علیه

ص:124


1- 1) راجع الغنیة(الجوامع الفقهیة):542،الجامع للشرائع:499،جامع المقاصد 10:10.
2- 2) راجع المختلف:499،و القواعد 1:290،و فی کلامه فیه ما یوهم التناقض راجع جامع المقاصد 10-12،و التحریر 1:292.

فإن ردّ فی حیاة الموصی جاز أن یقبل بعد وفاته،(1)إذ لا حکم لذلک الردّ.و إن ردّ بعد الموت و قبل القبول بطلت.و کذا لو ردّ بعد القبض و قبل القبول.و لو ردّ بعد الموت و القبول و قبل القبض،قیل:تبطل،و قیل:لا تبطل.و هو أشبه.

بالضرورة،فإنّ ذلک لا یتحقّق إلاّ إذا تأخّر عن الموت،و أما إذا وقع حال الحیاة فلا یحکم علیه بذلک،و لا ضرورة إلی التزام کشفه فی کلّ فرد،فإنّ هذه لیست قاعدة منصوصة کلّیة و لا متّفقا علیها،و إنما هی مستنبطة فی فرد خاصّ و هو ما لو تأخّر القبول عن الموت کما قد سبق تحقیقه.

و أمّا النقل فمعناه أنّ القبول الواقع مع الإیجاب سبب تامّ فی نقل الملک علی الوجه الواقع فی الإیجاب و القبول لا مطلقا،و لما کان الإیجاب تملیک المال الخاصّ بعد الوفاة لا مطلقا فالقبول الرضا بتملّکه کذلک.و العقد سبب تامّ فی نقل الملک،و لا یلزم من وجود السبب التامّ فی ثبوت حکم وجود مسبَّبه إلا أن یجتمع شرائطه،و من جملة شرائطه هنا الموت.و یرشدک إلی ذلک بیع الفضولیّ،فإنّ الإیجاب و القبول سبب تامّ فی نقل الملک،کما عرفت فی تعریف البیع بأنه:اللفظ الدالّ علی نقل الملک.

إلی آخره،و مع ذلک لم یحصل الملک،لفقد شرطه و هو کون الناقل له مالکا،فلمّا حصلت الإجازة من المالک و لو بعد حین حصل الشرط،فعمل السبب عمله، فکذلک هنا السبب التامّ فی نقل الملک حصل بالإیجاب و القبول،و الشرط و هو الموت المعلّق علیه الملک لم یحصل،فإذا حصل الشرط عمل السبب عمله.

و حاصل الأمر:أنّ النقل التامّ و الکشف التامّ إنّما یتحقّق بالقبول بالنسبة إلی الفرد المتنازع فیه،و هو ما لو تأخّر القبول عن الموت لا مطلقا،و ذلک غیر لازم و لا ضائر (1).و لا یمکن توهّم أن یقال:الإجماع واقع علی أنّ القبول یستلزم أحد الأمرین،لأنّ ذلک ظاهر الفساد دعوی و وضعا.

قوله:«فإن ردّ فی حیاة الموصی جاز أن یقبل بعد وفاته.إلخ».

قد عرفت أنّ ملک الموصی له متوقّف علی الإیجاب-و هو إیصاء الموصی-

ص:125


1- 1) فی«و»و«ب»:و لا جائز.

..........

و القبول و موت الموصی حیث کان مقتضی الوصیّة التملیک بعد الوفاة،فبدون أحد الثلاثة لا یحصل الملک قطعا.

و اختلفوا فی أنّ القبض مع ذلک کلّه هل هو شرط فی تحقّق الملک،کالهبة و الوقف،لاشتراکهما فی العلّة المقتضیة له،و هو العطیّة المتبرّع بها،مع أولویّة الحکم فی الوصیّة من حیث إن العطیّة فی الهبة و ما فی معناها منجّزة و فی الوصیّة مؤخّرة، و الملک فی المنجّز أقوی منه فی المؤخّر بقرینة نفوذ المنجّز الواقع من المریض من الأصل -علی خلاف-بخلاف المؤخّر،أم لیس بشرط،لأصالة العدم،و عموم الأمر بالوفاء بالعقود الشامل لموضع النزاع،و بطلان القیاس من حیث خروج الهبة و نظائرها بدلیل خاصّ و قد تقدّم (1)،و هو لا یتناول الوصیّة،و الأولویّة المذکورة لا تفید الحکم المتنازع،و أصل الخلاف واقع فی المؤخّر أیضا کما سیأتی (2)إن شاء اللّه تعالی؟و قد ظهر بذلک قوّة کون القبض لیس بشرط فی ملک الوصیّة.

إذا تقرّر ذلک:فیتفرّع علی الملک ردّ الموصی له الوصیّة[1]فمتی وقع الردّ بعد تحقّق ملکه لم یؤثّر ردّه،لأنّ الملک لا یزول بإعراض مالکه عنه و إن أفادت إباحة التصرّف لغیره فیه فی بعض الموارد،فإنّ إباحة التصرّف أمر آخر غیر زوال الملک.

و حینئذ فإن وقع الردّ بعد الموت و القبول و القبض فلا حکم له إجماعا،و ذلک لتحقّق الملک فیه إجماعا.

و إن وقع بعد الموت و القبول و قبل القبض بنی علی أنّ القبض هل هو شرط فی الملک أم لا؟فإن جعلناه شرطا صحّ الردّ قبله و بطلت الوصیّة،و إلاّ فلا کما لو وقع

ص:126


1- 1) فی ص:17.
2- 2) فی ص:150-151.

أما لو قبل و قبض ثمَّ ردّ لم تبطل إجماعا،لتحقّق الملک و استقراره.

و لو ردّ بعضا و قبل بعضا صحّ فیما قبله.(1) بعده.

و إن کان الردّ بعد الموت و قبل القبول،سواء کان بعد القبض أم لا،بطلت الوصیّة،لأن الملک لم یتحقّق حینئذ،فکانت الوصیّة حینئذ کالعقد الجائز إذا أبطله أحدهما،و کاللازم إذا ردّه أحدهما بعد الإیجاب و قبل القبول.

و إن وقع الردّ قبل الوفاة،سواء کان قبل القبول أم لا،فلا حکم له،و له أن یجدّد القبول بعد ذلک إن کان قد سبق،علی ما اختاره المصنف و جماعة (1).

و وجهه:أنّ الوصیّة لمّا کانت تملیکا بعد الوفاة،فقبلها لم یحصل ملک،و إن حصل القبول،فردّه حینئذ بمنزلة ردّ ملک الغیر فیقع لاغیا،لأنّه و إن کان قد قبله فالشرط لملکه موت الموصی کما مرّ.و الفرق بینه و بین الردّ بعد الموت و قبل القبول مع عدم حصول الملک فیهما:أنّ الملک بعد الموت قد بقی موقوفا علی القبول لا غیر، فردّه حینئذ واقع فی محلّه،لأنّ الملک قد بقی متوقّفا علی رضاه،فاذا ردّ تبیّن عدم الرضا فبطلت الوصیّة،کما لو ردّ کلّ قابل للعقد الذی قد صدر إیجابه و بقی ملکه متوقّفا علی القبول،و هذا بخلاف الردّ الواقع فی حال الحیاة فإنّ الملک لا یحصل و إن قبل.

و اعلم:أنّ تفریع هذا الحکم علی القول بعدم اعتبار القبول حال الحیاة أوضح،و الشبهة عنه منتفیة أصلا،بخلاف ما لو اعتبرنا القبول حال الحیاة کما ذکره المصنف،فان تفریع عدم تأثیر الردّ حینئذ لا یخلو من إشکال،و قد حرّرنا ما فیه.

قوله:«و لو ردّ بعضا و قبل بعضا صحّ فیما قبله».

لمّا کانت الوصیّة تبرّعا محضا لم یرتبط بعض أجزائها ببعض،فکما یصحّ قبول جمیعها یصحّ قبول البعض و یلزمه حکمه خاصّة،بخلاف البیع و نحوه من عقود المعاوضات،فإن المشتری لو قبل البعض وقع لاغیا،لأنّ الغرض فیه مقابلة أجزاء

ص:127


1- 1) راجع الدروس:239،الجامع للشرائع:499،و القواعد 1:290،و التنقیح 2:362.

و لو مات قبل القبول،قام وارثه مقامه فی قبول الوصیّة.(1) العوض بأجزاء المعوّض فالبعض الذی اختصّ بالقبول غیر مقصود للبائع إلاّ مقیّدا بالجملة،بخلاف التبرّع المحض فإنّ القصد إلی الجملة یتضمّن القصد إلی کلّ واحد من أجزائها منضمّة و منفردة،و من ثمَّ لو أوصی بما زاد علی الثلث و لم یجز الوارث بطل فی الزائد و صحّ فی قدر الثلث و إن قبل الموصی له،لعدم الارتباط الذی بیّناه.

و فی هذا الأخیر إنّ مثله آت فی عقود المعاوضات المحضة،کما لو باع ملکه و ملک غیره صفقة،و قبلهما المشتری کذلک و لم یجز المالک،فإنّ البیع یصحّ فی البعض دون البعض،مع عدم جواز الاقتصار علی قبول البعض ابتداء،و ما زاد علی الثلث فی الوصیّة بمنزلة التصرّف فی مال الغیر،و إن لم یکن عینه.

قوله:«و لو مات قبل القبول قام وارثه مقامه فی قبول الوصیّة».

إذا مات الموصی له قبل قبول الوصیّة سواء مات فی حیاة الموصی أم بعد وفاته و لم یکن الموصی قد رجع فی وصیّته فالمشهور بین الأصحاب أنّ وارث الموصی له یقوم مقامه فی القبول،و ینتقل إلیه الملک کما کان لمورّثه علی تقدیر قبوله،بناء علی أنّ القبول کان حقّا للمورّث فیثبت لوارثه بعد موته کباقی الحقوق الموروثة من الخیار و الشفعة و غیرهما.و لروایة محمد بن قیس عن الباقر-علیه السلام-قال:«قضی أمیر المؤمنین-علیه السلام-فی رجل أوصی لآخر و الموصی له غائب،فتوفّی الذی أوصی له قبل الموصی،قال:الوصیّة لوارث الذی أوصی له،قال:و من أوصی لأحد شاهدا کان أو غائبا،فتوفّی الموصی له قبل الموصی فالوصیّة لوارث الذی أوصی له،إلاّ أن یرجع فی وصیّته قبل (1)موته».

و هذه الروایة نص فی الباب لو تمَّ سندها،إذ لا یخفی أنّ محمد بن قیس الذی یروی عن الباقر-علیه السلام-مشترک بین الثقة و الضعیف و غیرهما،فکیف تجعل روایته مستند الحکم؟إلاّ أن یدّعوا جبرها بالشهرة علی ما هو المشهور بینهم فی ذلک.

ص:128


1- 1) الکافی 7:13 ح 1،الفقیه 4:156 ح 541،التهذیب 9:230 ح 903،الاستبصار 4: 137 ح 515،راجع الوسائل 13:409 ب«30»من أحکام الوصایا ح 1.

..........

و فیه ما فیه.

و أما الاستدلال بکون القبول حقّا للمورّث (1)ففیه منع کلّیّة الکبری المدّعاة:

أنّ کلّ حقّ یورث-إن سلّم أن القبول حقّ-فان حق القبول لا یورث فی سائر العقود إجماعا،کما لو باع أو وهب فمات المشتری أو الموهوب قبل القبول فقبل الوارث و إن کان علی الفور،فإنّه لا یعتدّ به قطعا فکذا هنا.مع أنّا نمنع من کون القبول حقّا للمورّث (2)مطلقا و إنما کان حقّا للمورّث (3)علی تقدیر مباشرته،و یرشد إلیه أنّ الأغراض فی الوصیّة تختلف باختلاف الأشخاص،فقد یکون للموصی غرض فی تخصیص المیّت دون وارثه.و هذا بخلاف حقّ الخیار و الشفعة و نحوهما،فإنّ ذلک من الحقوق الثابتة المستقرّة للمورّث شرعا بحیث لا قدرة لمن علیه الحقّ علی إسقاطه بنفسه،و یترتّب علیه غرض مالیّ فیورث عنه،بخلاف قبول الوصیّة،فإنه لا یشتمل علی شیء من هذه الخواصّ.

و من ثمَّ ذهب جماعة (4)إلی بطلان الوصیّة بموت الموصی له قبل القبول،سواء مات فی حیاة الموصی أم بعد موته،بناء علی أن الوصیّة عقد یفتقر إلی إیجاب و قبول من الموجب له،فیبطل بموته کما بیّناه.و استندوا مع ذلک إلی صحیحة أبی بصیر و محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه-علیه السلام-قال:«سئل عن رجل أوصی لرجل فمات الموصی له قبل الموصی،قال:لیس بشیء» (5).و فی معناها موثقّة منصور ابن حازم عنه-علیه السلام-قال:«سألته عن رجل أوصی لرجل بوصیّة إن حدث به حدث فمات الموصی له قبل الموصی،قال:لیس بشیء» (6).

ص:129


1- 1) کذا فی الحجریتین و هو الصحیح و فی ما لدینا من النسخ الخطیة:للوارث.
2- 2) هذا هو الصحیح ظاهرا و ان کان فی ما لدینا من النسخ و الحجریتین:للوارث.
3- 3) الأولی:له.
4- 4) کالعلامة فی المختلف:513.
5- 5) التهذیب 9:231 ح 906،و الاستبصار 4:138 ح 518،الوسائل13:410 ب«30»من أحکام الوصایا ح 4.
6- 6) التهذیب 9:231 ح 907،و الاستبصار 4:138 ح 519،الوسائل13:410 ب«30»من أحکام الوصایا ح 5.

..........

و فصّل بعض الأصحاب (1)فخصّ البطلان بما إذا مات الموصی له قبل الموصی عملا بمدلول هاتین الروایتین،فلو مات بعده لم یبطل،للأصل و عدم المعارض، و تبقی الروایة السابقة شاهدة و إن لم تکن مستندا حیث لم تسلم سندا.

و الحقّ أنّ هاتین الروایتین لا صراحة فیهما فی المطلوب،لأنّهما کما تحتملان أنّ الوصیّة حینئذ لا شیء یعتدّ به بمعنی بطلانها،یحتمل إرادة أنّ الموت لیس بشیء ینقض الوصیّة،بل ربّما کان الثانی أنسب بأسلوب الکلام و تذکیر الضمیر المستتر فی الفعل.و به یندفع التنافی بین الروایات،فیکون أولی.

و یمکن ترجیح التفصیل الأخیر بناء علی ما تقدّم (2)من کون القبول علی تقدیر تأخّره عن الموت کاشفا عن سبق ملک الموصی له من حین الموت،و قد کان الموصی له حینئذ حیّا قابلا للملک،و لا یقدح فیه کون القابل غیره لأنه کالنائب عنه حیث هو الوارث عنه.

نعم،لو قیل بأنّ الوارث مع قبوله ینتقل الملک إلیه و لا یدخل فی ملک المیّت کما اختاره العلامة (3)أشکل هذا القول من حیث إنّ الموصی له بعد موت الموصی لم یکن مالکا و لا صالحا للملک بسبب موته قبل القبول،و الوارث قبل موت مورّثه لیس بقابل أیضا لملک الموصی به،لأنّه لیس بموصی له و لا انتقل إلیه الحقّ بعد،فکشف القبول عن ملکه من حین الموت غیر موجّه،بل غایة ما یمکن جعله کاشفا عن ملکه من حین موت مورّثه،و هو أمر آخر غیر الکشف و النقل.إلاّ أن الإشکال إنما یأتی علی القول بأنّه لا یدخل فی ملک المیّت مطلقا کما أطلقه بعضهم،و هو لا یتمّ.و الحقّ أنّه علی القول بالکشف ینتقل إلی ملک المیّت.و سیأتی (4)تحقیقه.

ص:130


1- 1) کما فی نکت النهایة،راجع النهایة و نکتها 3:165-167.
2- 2) فی ص:118.
3- 3) التحریر 1:292.
4- 4) فی الصفحة التالیة.
فرع

فرع لو أوصی بجاریة(1)و حملها لزوجها و هی حامل منه،فمات قبل القبول،کان القبول للوارث.فإذا قَبِل ملک الوارث الولد،إن کان ممّن یصحّ له تملّکه،و لا ینعتق علی الموصی له،لأنّه لا یملک بعد الوفاة،و لا یرث أباه لأنه رقّ،إلا أن یکون ممّن ینعتق علی الوارث و یکونوا جماعة، فیرث لعتقه قبل القسمة.

قوله:«لو أوصی بجاریة.إلخ».

هذا فرع علی المسألة السابقة المتضمنة لکون القبول موروثا.فإذا فرض کون الموصی به جاریة و حملها،و الحال أنّ الحمل ولد الموصی له بتزویج أو غیره،ففرض المصنّف کون الموصی له زوجا غیر لازم،و یفرض کون الحمل رقّا لمولی الجاریة بالاشتراط علی القول بصحّته.و حینئذ فإذا مات الموصی له قبل القبول،و قلنا بانتقال حقّه إلی وارثه فقبل الوصیّة بهما،ملک الجاریة و الولد،و لا ینعتق الولد،لأنّ أباه لم یملکه،و إنّما انتقل ملکه ابتداء إلی الوارث کما أشرنا إلیه سابقا.

نعم،لو کان ممّن ینعتق علی الوارث کما لو کان الوارث ابنا و الحمل أنثی انعتق علیه.و لو فرض کون الوارث متعدّدا و بعضه ممّن ینعتق علیه و الآخر ممّن لا ینعتق علیه،کما لو کان ابنا و بنتا،عتق منه بحساب ما یرث منه من ینعتق علیه،فینعتق فی الفرض ثلثاه.

و هذا کلّه مبنیّ علی أنّ قبول الوارث یوجب انتقال الموصی به إلیه ابتداء من غیر توسّط المورّث مطلقا،کما أشرنا إلیه فی الأصل المبنیّ علیه.و یشکل علی القول بکون القبول کاشفا،فإنّه یقتضی ملکه من حین الموت.و لو فرض کون موت الموصی له بعده لزم من الکشف ظهور انتقاله إلی ملک المورّث،لأنّ الوارث حین الموت لم یکن وارثا فلا یتصوّر ملکه للموصی له.

و القول باختصاص حکم الکشف بما یمکن منه بالنسبة إلی الوارث-و هو الحکم بملکه من حین موت مورّثه إلی حین قبوله نظرا إلی الجمع بین الحکمین

ص:131

..........

المتنافیین بحسب الإمکان-لا یطابق الدلیل الدالّ علی القول بالکشف،و قد عرفته سابقا،لأنّ حاصل الموجب له انحصار الملک بعد موت الموصی فی المیّت أو الوارث أو الموصی له،مع إثبات بطلان ملک الأولین،فلو لم یحکم بملک الموصی له بعد الموت و لا بملک وارثه عاد المحذور السابق،و احتیج إلی إثبات مالک للمال حینئذ، و معه لا ضرورة إلی القول بملک القابل قبل قبوله مع کون القبول جزء السبب المملّک.

و التحقیق فی هذه المسألة القول بملک الموصی له فی هذا الفرض و إن کان غیر قابل،لقیام قبول الوارث مقام قبوله،لأنّه خلیفته و نائب عنه،فکأنه بالوصیّة إلیه قد صار له ملک أن یملک و لو بغیر اختیاره علی تقدیر قبول مورّثه،و هذا غیر ضائر، لأنّ قبول الوصیّة لیس بشرط فی التملّک مطلقا،بل قد یصیر الموصی له مالکا بدون القبول فی بعض الموارد کما قد عرفت،فصیرورته مالکا بقبول خلیفته أولی.

و حینئذ فلا بدّ من تحریر محلّ النزاع،فإنّ قول المصنّف:«فمات قبل القبول» شامل لما لو مات فی حیاة الموصی و بعده،و حکمه بعده بعدم العتق علی الموصی له مطلق أیضا،و هو لا یتمّ مطلقا بل یتحصّل ممّا حقّقناه أنّ موت الموصی له إن کان فی حیاة الموصی فعدم انتقال الملک إلیه مطلقا جیّد فی موضعه،لأنّ الملک مشروط بوفاة الموصی،فإذا فرض قبول الوارث ملک بالموت،سواء کان قبوله فی حیاة الموصی إن اعتبرناه أم بعد وفاته،و حینئذ فینتقل الملک إلی الوارث ابتداء علی التقدیرین بغیر إشکال،و لا عتق هنا علی الوارث إلاّ أن یکون ممن ینعتق علیه بخصوصه،و علی هذا التقدیر یتمّ ما أطلقه المصنف من الحکم.

و إن کان موت الموصی له بعد موت الموصی و قبل القبول فقبل الوارث بنی الحکم بالعتق علی القول بانتقال الملک متی هو؟فإن قلنا ینتقل بالقبول لا علی معنی الکشف-کما هو مختار العلاّمة (1)و ظاهر فتوی المصنف-فالحکم کذلک،لأنّه لم

ص:132


1- 1) لاحظ ص:118،هامش(1).

..........

ینتقل إلی ملک المیّت أیضا کالسابق.و إن قلنا:إنّ القبول یکشف عن سبق الملک من حین الموت فالوجه الحکم بانعتاقه علی الموصی له المیّت،للحکم بملکه له قبل موته و إن لم یقبل کما بیّنّاه،مع احتمال العدم و اختصاص الکشف بما بعد وفاة الموصی له،و قد عرفت ما فیه.هذا ما یتعلّق بالعتق.

و أما الإرث بالنسبة إلی هذا الولد فنقول:إن حکمنا بعدم عتقه علی أبیه کما أطلقه المصنف لم یرث منه،لأنّه رقّ،إلا أن یکون ممّن ینعتق علی الوارث فیمکن فرض إرثه بأن یعتق (1)قبل القسمة حیث یکون الوارث متعدّدا.و إن قلنا بعتقه علی أبیه علی تقدیر تأخّر موته عن الموصی-بناء علی الکشف-ورث أیضا فی الجملة.

و تحریر البحث یتمّ بأمرین:

أحدهما:إثبات أصل الإرث.و وجهه واضح،لأنّ بنوّته معلومة،و إنّما المانع من إرثه الرقّ و قد زال بقبول الوارث حیث یعتق علیه أو علی المیّت،لأنّه الفرض.

و قد خالف فی ذلک الشیخ (2)فمنع من إرثه مطلقا،لأنّه موقوف علی قبول الوارث، فلو فرض کونه وارثا لاعتبر قبوله فی الإرث،و اعتبار قبوله موقوف علی کونه وارثا، فیدور.و أجیب:بأنّ المعتبر قبول الوارث فی الحال لا فی المآل،و قد حصل بقبول من کان وارثا حینئذ.

و الثانی:ما یرث منه.فنقول:إن کان الوارث متّحدا لم یرث هذا الولد مطلقا،لاختصاص الوارث بالترکة قبل عتقه.و إن کان متعدّدا فلا یخلو:إمّا أن یکون موت أبیه الموصی له قبل موت الموصی أو بعده.ففی الأوّل لا یرث من أمّه مطلقا،لأنّها لم تدخل فی ملک أبیه فلم تکن من الترکة کما لم یدخل هو فیها،و أمّا ما ترک أبوه فإن کان وقع القبول قبل قسمة الورثة شارک أو اختصّ.و فی الثانی یبنی علی الکشف بالقبول أو الانتقال،فعلی الثانی لا یرث من أمّه شیئا أیضا،لأنها لم تدخل

ص:133


1- 1) فی«ب»:ینعتق.
2- 2) المبسوط 4:32.

و لا تصحّ الوصیّة فی معصیة.(1)فلو أوصی بمال للکنائس أو البیع، أو کتابة ما یسمّی الآن توراة أو إنجیل،أو فی مساعدة ظالم،بطلت الوصیّة.

فی ملک أبیه،و علی الکشف یرث منها،لأنّها صارت من جملة الترکة و الحال أنّها لم تقسم حین الحکم بحریّته،لأنّ ذلک حین القبول،و إن کانت بقیّة الترکة قد قسمت،و بنی إرثه من باقی الترکة علی القسمة و عدمها.

و مما قرّرناه یعلم أنّ قول المصنف:«و یکونوا جماعة فیرث،لعتقه قبل القسمة» لا یتمّ علی إطلاقه،بل قد یکون عتقه قبل القسمة و قد یکون بعدها.نعم،یأتی مطلقا بالنسبة إلی أمّه کما بیّناه،و لعلّ المصنّف أراد إثبات مطلق الإرث کما یرشد إلیه إطلاقه التعلیل.

قوله:«و لا تصحّ الوصیّة فی معصیة.إلخ».

قد تقدّم (1)البحث فی ذلک فی الوقف و فی الفرق بین الوصیّة للکافر و الکنیسة و البیعة فلینظر ثمَّ.و مقتضی إطلاق العبارة عدم الفرق بین کون الموصی کذلک مسلما و کافرا.و الأمر فی المسلم واضح،لأنّه معصیة فی اعتقاده و فی نفس الأمر.أمّا من الکافر المعتقد لکونه طاعة فوجهه تحقّق المعصیة فی الواقع فیحکم بالبطلان بالنسبة إلیه أیضا،لفقد شرط الصحّة،و قد تقدّم (2)فی الوقف أن ذلک منه صحیح.و یمکن الجمع بین الحکمین بمعنی إقراره علیه لو ترافعوا إلینا إجراء لهم علی أحکامهم،و هو معنی الصحّة ظاهرا و إن کان باطلا فی نفسه.

و فی تقییده بتسمیة الکتابین الآن توراة و إنجیلا تنبیه علی أنّهما محرّفان،فلیسا هما الکتابین المنزّلین من اللّه.و المراد أنّ المجموع من حیث هو مجموع کذلک لا الجمیع،لأنّ بعضه أو أکثره باق علی أصله قطعا.و المراد بمساعدة الظالم علی ما هو

ص:134


1- 1) یراجع ج 5:332-334.
2- 2) یراجع ج 5:335.

و الوصیّة عقد جائز من طرف الموصی(1)ما دام حیّا،سواء کانت بمال أو ولایة.

و یتحقّق الرجوع بالتصریح،(2)أو بفعل ما ینافی الوصیّة.فلو باع ما أوصی به،أو أوصی ببیعه،أو وهبه و أقبضه،أو رهنه،کان رجوعا.

و کذا لو تصرّف فیه تصرّفا أخرجه عن مسمّاه،کما إذا أوصی بطعام فطحنه،أو بدقیق فعجنه أو خبزه.و کذا لو أوصی بزیت فخلطه بما هو أجود منه،أو بطعام فمزجه بغیره حتی لا یتمیّز.

ظلم و من حیث هو ظالم،فلو أوصی بمساعدة شخص ظالم لا من حیث الوصف صحّ.

قوله:«و الوصیّة عقد جائز من طرف الموصی.إلخ».

لا خلاف فی جواز رجوع الموصی فی وصیّته ما دام حیّا،لأنّه ماله و حقّه، و الناس مسلّطون علی أموالهم (1).و إنما یتحقّق کون الوصیّة عقدا یقبل الفسخ علی تقدیر قبول الموصی له فی حیاة الموصی،فلو تأخّر قبوله لم یتحقّق العقد،مع بقاء الحکم و هو جواز رجوع الموصی فیه.و یمکن أن یقال:حکمه بجوازه مع تمامه بالقبول یقتضی جوازه قبله بطریق أولی،فلیس فیه إخلال.

و علی کلّ حال فعقد الوصیّة من العقود المتردّدة بین الجواز و اللزوم،بمعنی جوازه فی حال و لزومه فی آخر،و هو ما بعد الوفاة و القبول،إمّا مع القبض أو بدونه علی الخلاف.و حینئذ فإطلاق بعض الأصحاب کونه من العقود اللازمة-مع مخالفته صریحا لما ذکره المصنّف هنا و غیره-لا یستقیم،مع أنّ أحکام الجائز جاریة علیه مطلقا،کجواز تراخی القبول،و کونه فعلیّا،و عدم اعتباره باللفظ العربیّ،و غیر ذلک.

قوله:«و یتحقّق الرجوع بالتصریح.إلخ».

اعلم أنّ الرجوع فی الوصیّة و نحوها من العقود الجائزة قد یکون بالقول،و قد

ص:135


1- 1) عوالی اللئالی 1:222 ح 99 و 2:138 ح 383 و 3:208 ح 49.

..........

یکون بالفعل.و القول إما صریحا،أو استلزاما،أو باعتبار إشعاره بإرادة الرجوع.

فهذه أقسام أربعة أشار المصنف إلی جملتها:

فالأول:القول الصریح،کقوله:رجعت فی الوصیّة الفلانیّة،أو نقضتها، أو فسختها،أو لا تعطوه ما أوصیت له به.و فی معناه قوله:هو-أی الموصی به- لوارثی،أو میراثی،أو میراث،لا:من ترکتی،علی الأقوی،لأنّ الموصی به من جملة الترکة.

و الثانی:مثل بیع العین الموصی بها،لأنّه یستلزم نقل الملک إلی المشتری فیمتنع معه بقاء الوصیّة،و عتق المملوک و کتابته لاقتضائهما قطع السلطنة التی من جملتها الوصیّة،و الهبة مع الإقباض،لانتقال الملک به،أمّا بدون الإقباض فهی من القسم.

الثالث:و هو فعل ما یدلّ علی إرادة الرجوع و إن لم یکن صریحا.و یتحقّق بفعل مقدّمات الأمور التی لو تحقّقت لناقضت الوصیّة،کالعرض علی البیع مریدا له،فإنه قرینة دالّة علی إرادة الرجوع عن الوصیّة.و مثله العرض علی الهبة فضلا عن الشروع فیها قبل إکمال ما یوجب لزومها.و فی معناه العرض علی العقد الموجب لنقل الملک أو المنع من التصرّف،کالقرض و الصلح و الرهن.و لو دلّت القرینة فی هذه المواضع علی عدم إرادة الرجوع بذلک بل کان الغرض أمرا آخر،عوّل علیها، لضعف هذا القسم حیث کان مناطه القرینة.و یشکل الحال لو أشکل الغرض.

و لعلّ ترجیح الرجوع أولی عملا بظاهر حال العاقل.

و قول المصنف:«أو وهبه و أقبضه»قد یوهم أنّه مع عدم الإقباض لا یکون رجوعا،و هو محتمل نظرا إلی بقائه علی ملکه،إلاّ أنّ الظاهر خلافه و أنّ تقییده بقبضه یصیّره من أمثلة القسم الثانی.و قد نبّه من القسم الثالث علی مثال واحد،و هو الوصیّة ببیعه،فإنّ الوصیّة کما عرفت عن قریب یجوز نقضها،فکانت فی معنی

ص:136

..........

التوکیل فی بیعه وهبته،و هو أبلغ من الهبة بالفعل قبل القبض،إلاّ أنّ ذکر الهبة المقبوضة بعد الوصیّة ببیعه یشوّش الأمثلة،و یضطرب بسببها ترتیب الأقسام.و قد ذکر أیضا من أمثلة الرجوع رهنه من غیر أن یشترط قبضه،مع أن مذهبه عدم لزوم الرهن بدون القبض (1)،فالجمع بینه و بین التمثیل بالهبة المقبوضة لا یخلو من تشویش و إن کان الحکم فی نفسه صحیحا.

الرابع:الفعل المبطل للاسم الذی هو متعلّق الوصیّة،کما لو أوصی له بحنطة معیّنة فطحنها،أو بدقیق فعجنه،أو بعجین فخبزه،أو بقطن فغزله،أو بغزل فنسجه،أو بدار فهدمها بحیث خرجت به عن اسمها،أو بزیت فخلطه بغیر جنسه بحیث لم یتمیّز.و وجه البطلان فی جمیع ذلک أنّ متعلّق الوصیّة هو المسمّی الخاص و قد زال،مضافا إلی إشعار هذه الأفعال بالرجوع.

و لو خلط الزیت بمماثله جنسا،فان کان الغیر أجود فظاهرهم القطع بکونه رجوعا،لاشتمال حصّته علی زیادة و لم یحصل منه الرضا ببذلها مع عدم إمکان فصلها.و إن خلطه بمساو أو أردی فمفهوم کلام المصنف أنّه لا یکون رجوعا،لبقاء المال و عدم اشتماله علی وصف مانع.و هو ظاهر مع المساواة،و مع الأردی یکون القدر الناقص من الوصف بمنزلة إتلاف الموصی له فیبقی الباقی علی الأصل.و أطلق جماعة (2)کون الخلط موجبا للرجوع.و هو حسن مع انضمام قرینة تدلّ علیه.

و هذا کلّه مع عدم دلالة القرینة علی عدم إرادة الرجوع بهذه الأفعال،کما إذا فعل ذلک لمصلحة العین،کدفع الدود عن الحنطة بطحنها،و خبز العجین حذرا من فساده،و خلطه کذلک،و نحو ذلک،فانّ مرجع هذه الأمور إلی القرائن المقترنة بها نفیا و إثباتا.و لو کان الفعل من غیر الموصی بغیر إذنه لم یقدح،لانتفاء المقتضی.

ص:137


1- 1) راجع ج 4:11.
2- 2) راجع المبسوط 4:43،القواعد 1:356،الدروس:247،جامع المقاصد 11:319.

..........

و اعلم أن الحکم مخصوص بالمعیّن کما أشرنا إلیه،بأن أوصی بهذه الحنطة،أو بهذا الزیت،أو بما فی البیت منه،فإنّ تغییره دلیل علی صرفه عن جهة الوصیّة.أمّا المطلق کأعطوه صاعا من حنطة فطحن ما عنده منها لم یکن رجوعا،لعدم اختصاص الموصی به بما عنده،حتی لو لم یوجد فی ترکته لوجب تحصیله من خارج،فلا یضرّ تغییر ما عنده.

و المصنف رحمه اللّه قد أشار إلی الفرق فی عبارته،و خصّ موضع البطلان بالمعیّنة حیث أعاد الضمائر إلی الموصی به فی قوله:«کما إذا أوصی بطعام فطحنه.

إلی آخره»فإنّه لو کان مطلقا لم یتصوّر الحکم بکون المطحون هو الطعام الموصی به و کذا غیره،لأنّه حینئذ یکون ماهیّة کلّیة و الأفراد الخاصّة غیرها و إن أمکن تشخّصه بها.

و هذا التفصیل واضح،و قد نبّه علیه جماعة منهم العلامة فی القواعد (1)،لکن فی التذکرة عکس الحکم فقال بعد أن حکم بکون التغییر المذکور رجوعا:«أما لو أشار إلی حنطة أو دقیق فقال:أوصیت بهذا،أو قال:أوصیت بما فی البیت،ففی بطلان الوصیّة بالطحن و العجن إشکال أقربه العدم،إذ الاسم تعلّقت به الوصیّة هنا». (2)و مقتضی الاستدراک تخصیص الحکم بالرجوع بغیر المعیّن،و لیس بجیّد بل و لا سدید کما لا یخفی.و الاعتذار (3)له-بأنّ الوصیّة إذا تعلّقت بعین مخصوصة لم تبطل إلا بتلفها أو بحصول القرینة الدالّة علی الرجوع،کطحن الحنطة لیأکلها لا بدونها،و صیرورة الحنطة دقیقا لا یعدّ تلفا عرفا،فلا تبطل الوصیّة بمجرّده-تعلیل بموضع النزاع،و مستلزم لعدم البطلان بهذه الأفعال فی المطلق بطریق أولی،و لا

ص:138


1- 1) القواعد 1:356.
2- 2) التذکرة 2:516.
3- 3) راجع المقاصد 11:320.

أما لو أوصی بخبز فدقّه فتیتا،لم یکن رجوعا.(1) یقول به أحد فی القسمین معا،بل هم بین مطلق لکون ذلک رجوعا (1)و بین مخصّص له بالمعیّن (2).و فی التذکرة ما یدلّ علی العکس،فتأمّل.

قوله:«أمّا لو أوصی بخبز فدقّه فتیتا لم یکن رجوعا».

لأنّ هذا الفعل لا یدلّ علی الرجوع و لا بالقرینة،مضافا إلی أصالة بقائها علی حالها.و علّل أیضا ببقاء اسم الخبز.و فیه نظر.نعم،لو استفید من القرائن إرادته الرجوع به عمل بها.و فی القواعد (3)استشکل فی ذلک،و ألحق به جعل القطن محشوّا فی فراش،و تجفیف الرطب تمرا،و تقدید اللحم.و وجه الاشکال مما ذکرناه،و من دعوی أنّ ظاهر هذه الأفعال یؤذن بإرادة الاستیثار بها.و الوجه فی الجمیع ما قلناه من عدم إفادة الرجوع إلاّ مع القرینة.کلّ ذلک مع التعیین کما یستفاد من ضمیر«فدقّه» أمّا مع الإطلاق فلا،بل یجب تحصیل غیره و لو من غیر الترکة.

ص:139


1- 1) کما فی الإرشاد 1:457،و اللمعة:106،و التنقیح الرائع 2:368.
2- 2) کما فی المبسوط 4:43،و الدروس:247.
3- 3) القواعد 1:356.
الثانی فی الموصی

الثانی فی الموصی و یعتبر فیه کمال العقل،و الحریّة.(1)فلا تصحّ وصیّة المجنون،و لا الصبیّ ما لم یبلغ عشرا.فإن بلغها فوصیّته جائزة فی وجوه المعروف، لأقاربه و غیرهم علی الأشهر إذا کان بصیرا.و قیل:تصحّ و إن بلغ ثمان.

و الروایة به شاذّة.

قوله:«فی الموصی.و یعتبر فیه کمال العقل و الحریّة.إلخ».

تفریع عدم صحّة وصیّة الصبیّ علی اعتبار کمال العقل مبنیّ علی الغالب من أنّ العقل لا یکمل بدون البلوغ أو ما فی معناه من المدّة المذکورة هنا،و إلاّ فیمکن بکثرة خلافه،إذ العقل المعتبر فی التصرّفات یحصل بدونه غالبا،و لهذا یعبّرون کثیرا باعتبار البلوغ و العقل لیفرّعوا علیه حکم الصبیّ و المجنون،و الأمر سهل.

إذا تقرر ذلک فقد اختلف الأصحاب فی صحّة وصیّة الصبیّ الذی لم یبلغ بأحد الأمور الثلاثة المعتبرة فی التکلیف بسبب اختلاف الروایات فی ذلک،فذهب الأکثر من المتقدّمین و المتأخرین إلی جواز وصیّة من بلغ عشرا ممیّزا فی المعروف،و به أخبار کثیرة،منها صحیحة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عن أبی عبد اللّه-علیه السلام- قال:«إذا بلغ الغلام عشر سنین جازت وصیّته» (1).و صحیحة أبی بصیر عنه-علیه السلام-قال:«إذا بلغ الغلام عشر سنین فأوصی بثلث ماله فی حقّ جازت

ص:140


1- 1) الکافی 7:28 ح 3،الفقیه 4:145 ح 501،التهذیب 9:181 ح 726،و الوسائل 13: 429 ب«44»من أحکام الوصایا ح 3.

..........

وصیّته» (1)و غیرهما من الأخبار المتظافرة (2).و أضاف الشیخ[1]إلی الوصیّة الصدقة و الهبة و الوقف و العتق،لروایة زرارة (3)عن الباقر-علیه السلام-و قد تقدّمت (4).

و فی قول المصنف:«لأقاربه و غیرهم»إشارة إلی خلاف ما روی فی بعض الأخبار من الفرق کصحیحة محمد بن مسلم،عن أبی عبد اللّه-علیه السلام-قال:

«الغلام إذا حضره الموت فأوصی و لم یدرک جازت وصیّته لذوی الأرحام و لم تجز للغرباء» (5).و رواها ابن بابویه فی الفقیه (6)،و هو یقتضی عمله بها کما أشار إلیه فی أوّل کتابه.

و القائل بالاکتفاء فی صحّة الوصیّة ببلوغ الثمان ابن الجنید،و اکتفی فی الأنثی بسبع سنین (7)،استنادا إلی روایة الحسن بن راشد عن العسکری-علیه السلام- قال:«إذا بلغ الغلام ثمانی سنین فجائز أمره فی ماله،و قد وجب علیه الفرائض و الحدود،و إذا تمَّ للجاریة سبع سنین فکذلک» (8).و هذه الروایة مع ضعف سندها شاذّة مخالفة لإجماع المسلمین من إثبات باقی الأحکام غیر الوصیّة،و لکنّ ابن الجنید اقتصر فیها علی الوصیّة.و مثل هذه الروایات لا تصلح لإثبات الأحکام خصوصا

ص:141


1- 1) الکافی 7:29،الفقیه 4:145 ح 503،التهذیب 9:182 ح 732،و الوسائل 13:428 ب«44»من أحکام الوصایا ح 2.
2- 2) راجع الوسائل 13:428 ب«44»من أحکام الوصایا.
3- 4) الکافی 7:28 ح 1،الفقیه 4:145 ح 502،التهذیب 9:181 ح 729،و الوسائل 13: 429،ب«44»من أحکام الوصایا ح 4.
4- 5) فی ج 5:323 ه 4.
5- 6) الکافی 7:28 ح 2،التهذیب 9:181 ح 728،و الوسائل 13:428 ب«44»من أحکام الوصایا ح 1،و الفقیه 4:146 ح 504.
6- 7) الکافی 7:28 ح 2،التهذیب 9:181 ح 728،و الوسائل 13:428 ب«44»من أحکام الوصایا ح 1،و الفقیه 4:146 ح 504.
7- 8) راجع المختلف:510.
8- 9) التهذیب 9:183 ح 736،الوسائل 13:321 ب«15»من أحکام الوقوف و الصدقات ح 4.

و لو جرح الموصی نفسه بما فیه هلاکها ثمَّ أوصی،لم تقبل وصیّته.(1) المخالفة للنصوص الصحیحة بل إجماع المسلمین.

و ابن إدریس (1)سدّ الباب و اشترط فی جواز الوصیّة البلوغ کغیرها،و نسبه الشهید فی الدروس (2)إلی التفرّد بذلک.و لا ریب أنّ قوله هو الأنسب،لأنّ هذه الروایات التی دلّت علی الحکم و إن کان بعضها صحیحا إلا أنّها مختلفة بحیث لا یمکن الجمع بینها،فإثبات الحکم المخالف للأصل بها مشکل.

قوله:«و لو جرح الموصی نفسه بما فیه هلاکها ثمَّ أوصی لم تقبل وصیّته».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،و مستنده صحیحة أبی ولاد قال:«سمعت أبا عبد اللّه-علیه السلام-یقول:من قتل نفسه متعمّدا فهو فی نار جهنم خالدا فیها.قلت له:أرأیت إن کان أوصی بوصیّة ثمَّ قتل نفسه من ساعته تنفذ وصیّته؟ قال:فقال:إن کان أوصی قبل أن یحدث حدثا فی نفسه من جراحة أو قتل أجیزت وصیّته فی ثلثه،و إن کان أوصی بوصیّة بعد ما أحدث فی نفسه من جراحة أو قتل لعلّه یموت لم تجز وصیّته» (3).

و الروایة مع صحّتها نصّ فی الباب،و علّل مع ذلک بدلالة الفعل علی سفهه، و بعدم استقرار حیاته فیکون فی حکم المیّت،و بأنّ القاتل یمنع من المیراث لغیره فیمنع من نفسه،لأنّ قبول وصیّته نوع إرث لنفسه.

و الکلّ ضعیف،أمّا السفه فلأنّ الفرض انتفاؤه و ثبوت رشده إن شرطنا انتفاءه فی غیره،و من الجائز أن یفعل بنفسه ذلک لعارض ثمَّ یرجع إلیه رشده لو فرض زواله حالته.

ص:142


1- 1) السرائر 3:206.
2- 2) الدروس:240.
3- 3) التهذیب 9:207 ح 820،و راجع الکافی 7:45 ح 1،الفقیه 4:150 ح 522،و الوسائل13:441 ب«52»من أحکام الوصایا.

و لو أوصی ثمَّ قتل نفسه قبلت.(1) و أما استقرار الحیاة فلیس بشرط،و الأصل یقتضی نفوذ تصرّف الحیّ العاقل الجامع لباقی الشرائط مطلقا،و النصوص الدالّة علی نفوذ وصیّة المریض مطلقا متناولة له،و القیاس علی عدم حلّ المذبوح حینئذ لکونه بمنزلة المیّت فاسد لو سلّم الأصل،و سیأتی إن شاء اللّه ما فیه فی بابه،و من ثمَّ وجبت الدیة علی قاتله فی هذه الحالة،و حلّ اللحم حکم آخر.

و أمّا حدیث منع القاتل من المیراث و جعل الوصیّة کالمیراث فواضح الفساد، فلم یبق إلاّ العمل بالنصّ الصحیح إن اقتضاه أصل المعنی أو ردّه بأحد الوجوه المقتضیة له،ککونه آحادا أو مخالفا للأصول کما اختاره ابن إدریس (1)،محتجّا علی الصحّة بأنّه حیّ عاقل مکلّف،و بالنهی عن تبدیل الوصیّة بعد سماعها بالقرآن (2)الذی هو حجّة،المتناول بعمومه لمحلّ النزاع،أو بمنع تخصیص القرآن بخبر الواحد.و لکلام ابن إدریس وجه وجیه و إن کان الوقوف مع المشهور و العمل بالنصّ الصحیح أقوی.

قوله:«و لو أوصی ثمَّ قتل نفسه قبلت».

هذا الحکم لا إشکال فیه،لوقوع الوصیّة حالتها من مستجمع للشرائط المعتبرة فیها،و فی صحیحة أبی ولاد السابقة (3)ما یدلّ علیه أیضا.و توهّم أنّ الفعل الواقع عقیبه دالّ علی عدم ملکة الرشد مردود بجواز تجدّده لو سلّمت دلالته علیه.

و فی حکمه ما لو أوصی ثمَّ جنّ أو صار سفیها إن منعنا من وصیّة السفیه،و لأنّ حال المریض یؤدّی إلی ذلک و ما فی معناه.

ص:143


1- 1) السرائر 3:197.
2- 2) البقرة:181.
3- 3) المتقدمة فی الصفحة السابقة،هامش(3).

و لا تصحّ الوصیّة بالولایة علی الأطفال إلا من الأب،أو الجدّ للأب خاصّة.(1)و لا ولایة للأم.و لا تصحّ منها الوصیّة علیهم.(2)و لو أوصت لهم بمال(3)و نصبت وصیّا،صحّ تصرّفه فی ثلث ترکتها و فی إخراج ما علیها من الحقوق،و لم تمض علی الأولاد.

قوله:«و لا تصحّ الوصیّة بالولایة علی الأطفال إلا من الأب أو الجدّ للأب خاصّة».

لمّا کانت الولایة علی الغیر من الأحکام المخالفة للأصل،إذ الأصل عدم جواز تصرّف الإنسان فی مال غیره بغیر إذنه أو ما فی معناه،وجب الاقتصار فی نصب الولیّ علی الأطفال علی محلّ النصّ أو الوفاق و هو نصب الأب أو الجدّ له،فلا یجوز للحاکم و إن کان ولیّا علیهم أن ینصب بعده علیهم ولیّا،لأنّ ولایته مقصورة علیه حیّا،و إذا مات ارتفع حکمه و إن جاز له أن یوکّل حیّا علیهم،لأنّ له الولایة حینئذ.

و یشمل إطلاق المنع من تولیة غیرهما الوصیّ من أحدهما،فلیس له أن یوصی علیهم بالولایة مع عدم نصّهما علی ذلک علی أصحّ القولین،و سیأتی (1)إن شاء اللّه تعالی،أمّا مع النصّ فتولیة الوصیّ حینئذ فی معنی تولیة أحدهما،لصدوره عن إذنه، کما جازت ولایة الصبی ابتداء عنهما.

قوله:«و لا ولایة للأمّ و لا تصح منها الوصیّة علیهم».

هذا الحکم داخل فی السابق الدالّ علی عدم صحّة الوصیّة علیهم لغیر الأب و الجدّ له،و إنما خصّ الأم بالذکر بعد دخولها لإثبات ابن الجنید (2)الولایة لها مع رشدها بعد الأب.و هو شاذّ.

قوله:«و لو أوصت لهم بمال.إلخ».

هذا الحکم واضح بعد ما سلف من عدم ولایتها علیهم.و نبّه بتخصیصه علی

ص:144


1- 1) فی ص:263.
2- 2) راجع المختلف:514.

..........

أنّ تبعّض وصیّتها-إذا اشتملت علی أمور بعضها سائغ و بعضها ممنوع-غیر مانع من نفوذ المشروع منها،و حینئذ فتصحّ وصیّتها لهم بالمال و لا یصحّ إیصاؤها،بل یبقی حکم المال الموصی به کسائر أموالهم یرجع فیه إلی ولیّهم الخاصّ أو العامّ.

و یحتمل صحّة الوصیّة هنا فی ثلث المال،لأنّ لها إخراجه عنهم رأسا فیجوز إثبات الولایة علیه للغیر بطریق أولی.و قد ذهب إلی هذا الاحتمال الشیخ فی المبسوط (1)إذا کان الناصب الأب مع وجود الجدّ،و المأخذ واحد.

و یضعّف:بمنع الملازمة و الأولویّة،فإنّ إزالة الملک یقتضی إبطال حقّ الوارث أصلا،و بقاؤه فی ملک الوارث یقتضی کون الولایة علیه لولیّه الشرعیّ.

ص:145


1- 1) المبسوط 4:52.
الثالث فی الموصی به
اشارة

الثالث فی الموصی به و فیه أطراف:

الأول:فی متعلّق الوصیّة
اشارة

الأول:فی متعلّق الوصیّة.

و هو إمّا عین أو منفعة.و یعتبر فیهما الملک،(1)فلا تصحّ بالخمر و لا الخنزیر و لا کلب الهراش و لا ما لا نفع فیه.

قوله:«و یعتبر فیهما الملک.إلخ».

المراد به هنا صلاحیّة الملک للموصی و الموصی له کما ترشد إلیه الأمثلة،فإنّ المذکورات لا تقبل الملک بالنسبة إلی المسلم،أو مطلقا بناء علی اعتبار الواقع فی نفس الأمر،و إن جاز إقرار الکافر علی وصیّته بشیء من ذلک لمثله،لأنّ ذلک أعمّ من الصحّة کما أشرنا إلیه سابقا.و لا بدّ من تقیید الخمر بغیر المحترمة،فإنّها مملوکة تقبل النقل بالوصیّة و غیرها.و احترز بکلب الهراش عن الکلاب الأربعة و الجر و القابل للتعلیم،فتصحّ الوصیّة بها لکونها مملوکة لها قیمة و منفعة.و یجوز أن یرید بالملک ما هو أعمّ ممّا ذکرنا و من الملک بالفعل،لیستفاد منه عدم جواز الوصیّة بمال الغیر.و هو جیّد و إن لم یشر إلیه فی الأمثلة.

و المراد ب«ما لا ینتفع به»نفعا معتدّا به فی نظر العقلاء بحیث یکون متموّلا، فلا تصح الوصیّة بمثل حبّة الحنطة و قشر الجوزة کما لا یصحّ نقله بغیر الوصیّة.و إنما احتیج إلی تقیید الملک بما ذکرنا لیخرج لأنّ الحقّ کونها مملوکة فی الجملة حتی لا یصحّ غصبها من المالک و إن لم تجز المعاوضة علیها لعدم التموّل.

ص:146

و یتقدّر کلّ واحد منهما بقدر ثلث الترکة(1)فما دون.و لو أوصی بما زاد بطلت فی الزائد خاصّة،إلاّ أن یجیز الوارث.

قوله:«و یتقدّر کلّ منهما بقدر ثلث الترکة.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب و ربّما کان إجماعا،و الأخبار (1)الصحیحة به متظافرة،و قد ذکرنا بعضها فیما سلف فی مقام (2)آخر.

و ذهب علیّ بن بابویه (3)إلی نفوذ الوصیّة مطلقا من الأصل محتجّا[1]بروایة عمّار الساباطی عن أبی عبد اللّه-علیه السلام-قال:«الرجل أحقّ بماله ما دام فیه الروح إن أوصی به کلّه فهو جائز» (4).و ضعف الروایة-مع معارضتها للنصوص الصحیحة و فتوی الأصحاب و غیرهم (5)-یردّ هذا القول،مع أنّها لا تدلّ علی المطلوب،فإنّا نقول بموجبها و أن للإنسان أن یوصی بجمیع المال ما دام حیّا،و هو لا ینافی توقّف نفوذها بعد موته علی إجازة الوارث.و هذا أولی من حمل الشیخ (6)لها علی من لا وارث له،لأنّا نمنع من الحکم فیه أیضا،لأنّ وارثه العامّ داخل فی عموم ما دلّ علی توقّف الزائد علی إجازته.

ص:147


1- 1) لاحظ الوسائل 13:361 ب«10»و«11»من أحکام الوصایا.
2- 2) ج 4:156.
3- 3) راجع المختلف:510.
4- 5) الکافی 7:7 ح 2،الفقیه 4:150 ح 520،التهذیب 9:187 ح 753،و الوسائل 13: 370 ب«11»من أبواب الوصایا ح 19.
5- 6) راجع المغنی لابن قدامة 6:457.
6- 7) التهذیب 9:188،و الاستبصار 4:121.

و لو کانوا جماعة(1)فأجاز بعضهم نفذت الإجازة فی قدر حصّته من الزیادة.

و إجازة الوارث تعتبر بعد الوفاة.(2)و هل تصحّ قبل الوفاة؟فیه قولان أشهرهما أنها تلزم الوارث.

قوله:«و لو کانوا جماعة.إلخ».

لمّا کانت الوصیّة مما یقبل التبعیض لکونها تبرّعا محضا،و کان الزائد عن الثلث منها موقوفا علی إجازة الوارث،جاز له إجازة البعض کما یجوز له إجازة الجمیع،لأنّ ذلک حقّه فله التبرّع بجملته و بعضه.و کما یجوز ذلک لبعض الورثة دون بعض و یلزم کلّ واحد حکمه کذلک یجوز إجازة البعض من الجمیع کالنصف و الثلث،و ینعقد بالقدر المجاز دون ما عداه.

فلو فرض کون الوارث ابنا و بنتا،و أوصی بنصف ماله،فإن أجازا معا فالمسألة من ستّة،لأنّ لهما نصف الترکة أثلاثا و للموصی له نصفها.و إن ردّا معا فالمسألة من تسعة،لأنّ لهما ثلثی الترکة أثلاثا،فأصلها ثلاثة ثمَّ تنکسر علیهما فی مخرج الثلث و لا وفق.

و إن أجاز أحدهما ضربت وفق إحدی المسألتین و هو الثلث فی الأخری تبلغ ثمانیة عشر،للموصی له الثلث بغیر إجازة ستّة،و لهما اثنا عشر أثلاثا.فمن أجاز منهما دفع من نصیبه ما وصل إلیه من السدس الزائد،و هو سهم من البنت و سهمان من الابن،إذ لو أجاز الابن لکان له ستّة من الثمانیة عشر،و معه من الاثنی عشر ثمانیة،فیدفع إلی الموصی له سهمین،و لو أجازت البنت لکان لها ثلاثة من الثمانیة عشر و معها أربعة فتدفع سهما،فیکمل للموصی له علی تقدیر إجازتهما تسعة هی النصف،و علی تقدیر إجازته خاصّة ثمانیة،و علی تقدیر إجازتها خاصّة سبعة.و قس علیه ما یرد علیک من نظائره.

قوله:«و إجازة الوارث یعتبر بعد الوفاة.إلخ».

أکثر الأصحاب علی أنّ إجازة الوارث مؤثّرة متی وقعت بعد الوصیّة،سواء

ص:148

..........

کان ذلک فی حیاة الموصی أم بعد وفاته.و قال المفید (1)و ابن إدریس (2)لا تصحّ الإجازة إلاّ بعد وفاته،لعدم استحقاق الوارث المال قبله فیلغو کردّه.

و یدلّ علی المشهور صحیحة منصور بن حازم (3)و حسنة محمد بن مسلم (4)، عن أبی عبد اللّه-علیه السلام-فی رجل أوصی بوصیّة،و ورثته شهود فأجازوا ذلک،فلما مات الرجل نقضوا الوصیّة،هل لهم أن یردّوا ما أقرّوا به؟قال:«لیس لهم ذلک،و الوصیّة جائزة علیهم إذا أقرّوا بها فی حیاته».و غیرهما من الأخبار.و یؤیّده عموم الأدلّة الدالّة علی وجوب إمضاء الوصیّة (5)و کون الإرث بعدها (6)،خرج منه ما إذا لم یجز الوارث مطلقا فیبقی الباقی،و لأنّ المنع من نفوذ الزائد عن الثلث إنّما هو لحقّ الورثة،و هو متحقّق فی حال الحیاة،فإذا أجازوا فقد أسقطوا حقّهم،و لأنّ المال الموصی به لا یخرج عن ملک الموصی و الورثة،لأنّه إن برئ کان المال له و إن مات کان للورثة،فإن کان للموصی فقد أوصی به و إن کان للورثة فقد أجازوه.

و بهذا یظهر الجواب عن حجّة المانع.و الاعتماد علی النصّ الصحیح،و الباقی شاهد أو مؤیّد.و لا فرق فی ذلک بین کون الوصیّة و الإجازة حال صحّة الموصی و مرضه المتّصل بالموت و غیره،لاشتراک الجمیع فی المقتضی.

و الفرق بین إجازة الوارث حال الحیاة و ردّه حیث لم یؤثّر الثانی دون الأول:أنّ الوصیّة مستمرّة ببقاء الموصی علیها،فیکون استدامتها کابتدائها بعد الردّ فلا یؤثّر، بخلاف الردّ بعد الموت لانقطاعها حینئذ،و بخلاف الإجازة حال الحیاة لأنّها حقّ

ص:149


1- 1) المقنعة:670.
2- 2) السرائر 3:194.
3- 3) الکافی 7:12 ح 1،الفقیه 4:147 ح 513،التهذیب 9:193 ح 776 ،الاستبصار 4:122 ح 465،و الوسائل 13:371 ب«13»من أحکام الاستبصار 4:122 ح 465،و الوسائل 13:371 ب«13»من أحکام الوصایا ح 1.
4- 4) الکافی 7:12 ح 1،الفقیه 4:147 ح 512،التهذیب 9:193 ح 775 ،الاستبصار 4:122 ح 464،و الوسائل 13:371 ب«13»من أحکام الاستبصار 4:122 ح 464،و الوسائل 13:371 ب«13»من أحکام الوصایا ح 1.
5- 5) کالآیة«181»من سورة البقرة.
6- 6) النساء:11 و 12.

و إذا وقعت بعد الوفاة کان ذلک إجازة لفعل الموصی،و لیس بابتداء هبة،فلا تفتقر صحّتها إلی قبض.(1) الوارث و قد أسقطه،فلا جهة لاستمراره،و دوام الوصیّة یؤکّدها.

و اعلم أنّ إذن الوارث للموصی فی الوصیّة بما زاد علی الثلث فی معنی الإجازة، فإن قلنا إنّ الإجازة حال حیاته تلزمهم فکذا مع إذنهم له فی الوصیّة بالزائد،و إن قلنا لا تلزم فکذا مع الاذن.

قوله:«و إذا وقعت بعد الوفاة کان ذلک إجازة لفعل الموصی،و لیس بابتداء هبة،فلا تفتقر صحّتها إلی قبض».

لا ریب فی توقّف ما زاد من الوصیّة عن الثلث علی إجازة الورثة،فإن أجازوا فی حال الحیاة حیث نعتبره کان تنفیذا لا ابتداء عطیّة بغیر إشکال،لأنّ الوارث لم یملک حینئذ،فلا یأتی فیه الاحتمال.

و إن وقعت الإجازة بعد الوفاة ففی کونها تنفیذا لما فعله الموصی أو ابتداء عطیّة من الوارث وجهان،من انتقال الحقّ إلیهم بالموت و زوال ملک الموصی،و أنّ تصرّف الموصی فی الزائد علی الثلث منهیّ عنه (1)،و النهی یقتضی الفساد،لأنّ الزیادة حقّ الورثة فیلغو تصرّف الموصی فیها و تکون العطیّة من الوارث.و من أنّ الملک باق علی ملک المریض لم یخرج عنه بمرضه،فیصحّ تصرّفه فیه لمصادفته الملک،و حقّ الوارث إنّما یثبت فی ثانی الحال،فأشبه بیع الشقص المشفوع و إرث الخیار حیث تترتّب علیه إجازة البیع،فإنه لا یکون ابتداء بیع بل تنفیذ لما فعل سابقا.و أیضا فإنّ الوارث لیس بمالک،و ثبوت حقّ الإجازة له لا یقتضی الملک،لأنّ الحقّ أعم منه،فتصرّف الموصی فی ملکه،و إجازة الوارث فی معنی إسقاط حقّه.و لأنّه لو برئ من مرضه نفذت تصرّفاته المنجّزة مع کونها کانت متوقّفة علی إجازة الوارث کالوصیّة-علی ما یأتی (2)-و لم تفتقر إلی الاستیناف،فدلّ علی اعتبار ما وقع من الموصی لا علی فساده.

ص:150


1- 1) راجع الوسائل 13:365 ب«10»و«11»من أحکام الوصایا.
2- 2) فی ص:304.

..........

و بهذا یرجّح کونها تنفیذا کما ذکره المصنف،و هو مذهب الأصحاب لا یتحقّق فیه خلاف بینهم و إنما یذکر الأخیر وجها أو احتمالا و إنما هو قول للعامّة (1)،و المرجّح عندهم ما اخترناه أیضا.و یجاب عما ذکروه فی توجیه ذلک الوجه بالمنع من کون التلفّظ بالوصیّة منهیّا عنه و کون النهی فی مثل ذلک یقتضی الفساد،و لو سلّم فإنّما یقتضیه لو لم یجز الوارث.و نمنع من کون الزیادة حقّا للورثة،بل هی ملک الموصی غایته أنّ حقّهم قد تعلّق بها و مع الإجازة یسقط کإجازة المرتهن تصرّف الراهن.

إذا تقرّر ذلک فیتفرّع علیه أحکام کثیرة ذکر المصنف منها حکما واحدا،و هو أنه علی تقدیر کونه تنفیذا لفعل الموصی لا عطیّة لا تفتقر صحّتها إلی قبض من الموصی له،و لو جعلناها عطیّة افتقرت إلی القبض کما تفتقر العطیّة المبتدأة.

و منها:أنّه لا یفتقر إلی تجدید هبة،بل یکفی:أجزت،و أنفذت،و أمضیت، و ما أفاد هذا المعنی.و علی العطیّة تفتقر إلی لفظ یدلّ علیها و إن لم یکن بلفظ الإجازة و ما فی معناها.

و منها:أنّه لا یفتقر إلی قبول الموصی له بعد الإجازة لو کان قد تقدّم قبوله للوصیّة قبلها.و علی العطیّة یفتقر إلی القبول بعد الإجازة بغیر فصل معتدّ به کغیرها من العطایا.

و منها:أنّه لیس للمجیز الرجوع و إن لم یحصل القبض من الموصی له حیث لم یعتبر القبض فی لزوم الوصیّة.و لو جعلناها عطیّة فله الرجوع فیها ما لم یحصل القبض المعتبر فی العطیّة.

و منها:ما لو أجاز الوصیّة و هو لا یعلم بالقدر الزائد علی الثلث و لا بقدر الترکة صحّت الإجازة بناء علی التنفیذ،و علی العطیّة المبتدأة یشترط،مع احتمال عدمه بناء علی جواز هبة المجهول.و فی التذکرة (2)قطع بعدم الاشتراط،و نسبه إلی علمائنا مؤذنا

ص:151


1- 1) المغنی لابن قدامة 6:457 بالملاحظة إلی ص:449.
2- 2) التذکرة 2:482.

و یجب العمل بما رسمه الموصی إذا لم یکن منافیا للمشروع(1).

باتّفاقهم علیه.

و منها:لو أعتق مملوکا لا مال له سواه،أو أوصی بعتقه و أجاز الورثة فالولاء للموصی،لأنّه المعتق علی المختار،فیکون لعصبته علی القول بکون الوارث للولاء هو العصبة.و علی الوجه الآخر یکون ثلث الولاء لعصبة الموصی و ثلثاه لعصبة الوارث،لأنّهم باشروا الإعتاق.و یحتمل-تفریعا علی هذا الوجه-أن یکون الولاء للموصی أیضا،لأنّ إجازة الوارث علی تقدیر کونها ابتداء عطیّة کإعتاقه عن المیّت بإذنه لا عن نفسه،و ذلک یقتضی ثبوت الولاء للإذن.و فرّع (1)بعضهم علی الثانی أنّه لا بدّ من الإتیان فی إجازة العتق بلفظه لیطابق کونه ابتداء عتق.

و منها:لو کان الوارث المجیز مریضا لم یتوقّف صحّة إجازته علی خروج الموصی به من الثلث علی التنفیذ،و علی العطیّة یتوقّف کالمبتدأة.و العلامة (2)جمع بین القول بالتنفیذ و اعتبار إجازة المریض من الثلث،و ظاهرهما التنافی.

و منها:لو کانت الوصیّة لأحد الوارثین و لا رحم بینهما و لا زوجیّة فأجاز له الوصیّة،فإن جعلناها تنفیذا فلا رجوع له،و إن جعلناها ابتداء عطیّة فله الرجوع، لأنّها عندهم بمنزلة الهبة.و یتفرّع أیضا النماء و النفقة و الفطرة و غیر ذلک.

قوله:«و یجب العمل بما رسمه الموصی إذا لم یکن منافیا للمشروع».

هذا الحکم واضح،لأمر اللّه تعالی بالعمل بمقتضی الوصیّة و ترتیبه الإثم علی تبدیلها (3).و لا ریب أنّ ذلک مقیّد بما لا یخالف المشروع و إلاّ لم ینفذ،و من الرسم الذی لا یخالف المشروع تخصیص الإناث من الصنف الموصی لهم أو الذکور،أو تفضیل أحد الصنفین علی الآخر،أو تخصیص العاجز أو الصالح أو العالم أو غیر ذلک من الأوصاف المطلوبة للعقلاء المطابقة للشرع.

ص:152


1- 1) المهذّب،راجع المجموع 15:410.
2- 2) القواعد 1:296 و 334،التحریر:294 و 305.
3- 3) البقرة:181.

و یعتبر الثلث وقت الوفاة،لا وقت الوصایة.(1)فلو أوصی بشیء و کان موسرا فی حال الوصیّة ثمَّ افتقر عند الوفاة،لم یکن بإیساره اعتبار.و کذلک لو کان فی حال الوصیّة فقیرا ثمَّ أیسر وقت الوفاة،کان الاعتبار بحال إیساره.

و لو أوصی ثمَّ قتله قاتل(2)أو جرحه کانت وصیّته ماضیة من ثلث ترکته و دیته و أرش جراحته.

قوله:«و یعتبر الثلث وقت الوفاة لا وقت الوصایة.إلخ».

إنما اعتبر الثلث عند الوفاة لأنّه وقت تعلّق الوصیّة بالمال و استقرار الملک للوارث و الموصی له،و هو یتمّ علی إطلاقه مع کون الموصی به قدرا معیّنا کعین أو مائة درهم مثلا أو بجزء من الترکة مع کونه حالة الموت أقلّ منه زمان الوصیّة أو مساویا، لأنّ تبرّعه بالحصّة المخصوصة زائدة یقتضی رضاه بها ناقصة بطریق أولی.أما لو انعکس أشکل اعتبار وقت الوفاة،للشکّ فی قصد الزائد،و ربّما دلّت القرائن علی عدم إرادته علی تقدیر زیادته کثیرا حیث لا تکون الزیادة متوقّعة له غالبا.

و وجه إطلاق المصنّف و غیره اعتبار حالة الوفاة الشامل لذلک النظر إلی إطلاق اللفظ الشامل لذلک.و قد یتّفق زیادة الترکة بعد الوفاة و نقصانها بالدیة علی دم العمد و تلف بعض الترکة قبل قبض الوارث،فیشکل أیضا إطلاق اعتبار حالة الموت، لإفضاء الأول إلی نقصان الوصیّة عمّا عیّنه الموصی،و نفوذها علی الوارث فی الزائد عن الثلث بغیر اختیاره فی الثانی.و ینبغی اعتبار الأقلّ إلی حین القبض فی الثانی و الأکثر فی الأول.

قوله:«و لو أوصی ثمَّ قتله قاتل.إلخ».

بناء علی اعتبار المال حین الوفاة،و هذا مما حصل حال الوفاة مقترنا بها.و هو ظاهر فی أرش الجراحة.و أمّا الدّیة فلم تستقرّ إلاّ بالوفاة فهی فی الحقیقة متأخّرة عنها و إن اقترنت بها،و مع ذلک لا ینافی ما اعتبره المصنّف من وقت الوفاة،لأنّ الوقت فی مثل هذا یعتبر فیه الأمر العرفی و هو ممتدّ یحتمل مثل هذا.

ص:153

و لو أوصی إلی إنسان بالمضاربة بترکته(1)أو ببعضها علی أنّ الربح بینه و بین ورثته نصفان صحّ.و ربما یشترط کونه قدر الثلث فأقلّ.و الأول مرویّ.

و یظهر من قوله:«و دیته»أنّ الحکم مخصوص بقتل الخطإ،لأنّه هو الموجب للدیة علی الإطلاق.و أما العمد فان قیل إنّه یوجب أحد الأمرین:القصاص أو الدیة فیدخل فی العبارة،لأنّ الدیة أحد الأمرین المترتّبین علی الوفاة المستندة إلی القتل،فکانت الدیة مقارنة للوفاة کالخطإ و إن کان لها بدل.و أمّا علی القول المشهور من أنّ موجب العمد القصاص و إنّما تثبت الدیة صلحا و الصلح لا یتقیّد بالدیة بل یصحّ بزیادة عنها و نقصان،ففی دخوله فی العبارة تکلّف.و قد یندفع بأنه حینئذ عوض القصاص الذی هو موروث عن المجنیّ علیه،و عوض الموروث موروث.

و ربما أشکل من وجه آخر،و هو أنّ الموروث إنّما هو القصاص و لیس بمال، فلا یتعلّق به الحقّ المالیّ المترتّب علی مال المیّت.و یندفع بأنّه بقبوله المعاوضة بالصلح علی مال فی قوّة الحقّ المالیّ و زیادة.و فی الدروس (1)صرّح بعدم اعتبار ما یتجدّد بعد الوفاة.

قوله:«و لو أوصی إلی إنسان بالمضاربة بترکته.إلخ».

ما اختاره المصنف من جواز الوصیّة بالمضاربة هو المشهور بین الأصحاب، و مستندهم علیه روایة خالد بن بکیر الطویل قال:«دعانی أبی حین حضرته الوفاة فقال:یا بنیّ اقبض مال إخوتک الصغار و اعمل به و خذ نصف الربح و أعطهم النصف و لیس علیک ضمان،فقدّمتنی أمّ ولد له بعد وفاة أبی إلی ابن أبی لیلی فقالت:

إنّ هذا یأکل أموال ولدی،قال:فاقتصصت علیه ما أمرنی به أبی،فقال ابن أبی لیلی:إن کان أبوک أمرک بالباطل لم أجزه[1].فدخلت علی أبی عبد اللّه-علیه السلام

ص:154


1- 1) الدروس:241.

..........

-بعد ذلک فاقتصصت علیه قصّتی،ثمَّ قلت له:ما تری؟فقال:أمّا قول ابن أبی لیلی فما أستطیع ردّه،و أما فیما بینک و بین اللّه فلیس علیک ضمان» (1).و روایة محمد ابن مسلم فی الموثّق عن أبی عبد اللّه-علیه السلام-:«أنّه سئل عن رجل أوصی إلی رجل بولده و بمال لهم،فأذن له عند الوصیّة أن یعمل بالمال و یکون الربح بینه و بینهم،فقال:لا بأس به من أجل أنّ أباه قد أذن له فی ذلک و هو حیّ» (2).

و مقتضی الروایتین کون الأولاد صغارا،أما الأولی فبالتصریح،و أمّا الثانیة فیظهر منها ذلک من قوله:«أوصی بولده»فإنّ الوصیّة بغیر الولد الصغیر غیر صحیحة،و إطلاق الوصیّة محمول علی الصحیحة.و المصنف و أکثر الجماعة (3)أطلقوا الصحّة فی الورثة الشامل للمکلّفین.

و شمل إطلاقهم و إطلاق الروایتین ما إذا کان الربح بقدر أجرة المثل و ما إذا کان زائدا علیها بقدر الثلث و أکثر،من حیث إنه-علیه السلام-ترک الاستفصال و هو دلیل العموم عند جمع من الأصولیّین.

و وجهه-مضافا إلی النصّ-أنّ المقیّد بالثلث هو تفویت بعض الترکة و لیس حاصلا هنا،لأنّ الربح مما یتجدّد بفعل العامل و سعیه،و لیس ما یتجدّد منه کالمتجدّد من حمل الدابّة و الشجرة و نحوهما حیث کان معتبرا من الثلث،لظهور الفرق بأنّ ذلک نماء الملک و وجوده متوقّع،بخلاف الربح فإنّه أثر سعی العامل،مع أنّه إنما یحدث علی ملک العامل و الورّاث،فما یملکه العامل لیس للورّاث و لا للموصی فیه حقّ.

ص:155


1- 1) الکافی 7:61 ح 16،الفقیه 4:169 ح 591،التهذیب 9:236 ح 919،و الوسائل 13: 478 ب«92»من کتاب الوصایا ح 2.
2- 2) الکافی 7:62 ح 19،الفقیه 4:169 ح 590،التهذیب 9:236 ح 921،و الوسائل الباب المتقدم ح 1.
3- 3) کالشیخ فی النهایة:608،و العلامة فی المختلف:511 و غیره.

..........

و لا یقدح فی ذلک شراؤه (1)بمال الوارث،فیکون محسوبة منه فیکون نماؤها تابعا،لأنّها إنّما تدخل فی ملک الوارث علی تقدیر صحّة المضاربة و إلاّ لم یکن الشراء نافذا،و متی صحّت المضاربة کانت الحصّة من الربح ملکا للعامل،فلو لا صحّة المضاربة لأدّی فسادها إلی عدم الفساد،لأنّه علی تقدیر الفساد إنّما یکون لتفویت ما زاد علی الثلث من الترکة تبرّعا،و ذلک إنّما یکون علی تقدیر زیادة الحصّة عن أجرة المثل بزیادة عن الثلث و کونه من نماء الترکة،و إنّما یکون کذلک مع صحّة المضاربة لیکون الشراء نافذا،فلو فسدت المضاربة لم ینفذ الشراء،فلم یتحقّق الربح فانتفی التصرّف فی الزائد عن الثلث فانتفی المقتضی للفساد فوجب الحکم بالصحّة،فقد أدّی فرض الفساد إلی عدمه.هذا أقصی ما یوجه به القول بالصحّة.

و فیه نظر:أمّا من جهة الأخبار ففی سند الأولی جهالة من جهة خالد،و فی طریق الثانیة علیّ بن فضّال و أبو الحسن[1]،و هما و إن کانا ثقتین لکنّهما فاسدا العقیدة،و العمل بالموثّق خروج عن قید الایمان،و جبر الضعف بالشهرة ضعیف مجبور بالشهرة.

و أمّا من جهة الاعتبار فإنّ المضاربة-و إن لم تقتض تفویت شیء من الترکة علی تقدیر تسلیمه-مشتملة علی وضع الید علی مال الغیر بغیر إذنه خصوصا إذا کان مکلّفا،و تعریضه بالضرب فی الأرض إلی التلف المؤدّی إلی عدم الضمان مع عدم التفریط،مضافا إلی ما لو وقعت بحصّة قلیلة للمالک فی مدّة طویلة کخمسین سنة، و ذلک فی حکم منع الوارث من الترکة أصلا،و هو باطل.

و أمّا القول بأنّ النماء إنما یملکه العامل علی تقدیر صحّة المعاملة،و حینئذ فلا

ص:156


1- 1) کذا فی الحجریّتین.و فی النسخ الخطّیة:مشتراة.

..........

تفویت فی مال الوارث،و إن لم یصحّ لا یصحّ البیع،ففیه إمکان جبره بإجازة المالک الشراء لنفسه،فیکون جمیع الربح له،فیحصل التفویت علی تقدیر صحّة البیع و حصول الربح.و من ثَمّ ذهب ابن إدریس (1)إلی أنّ الصحّة مشروطة بکون المال قدر الثلث فما دون،اطّراحا للأخبار و ردّا إلی الأصول المعلومة فی هذا الباب، و بعض المتأخّرین (2)إلی أن المحاباة فی الحصّة من الربح بالنسبة إلی أجرة المثل محسوبة من الثلث أیضا.و لکلّ منهما وجه.

و الذی نختاره فی هذه المسألة:أنّ الوارث إن کان مولّی علیه من الموصی کالولد الصغیر فالوصیّة بالمضاربة بماله صحیحة مطلقا،لأنّ التکسّب بماله غیر واجب علی الوصیّ،و الحاصل من الربح زیادة فائدة،و التعرّض للتلف غیر قادح،لأنّ الواجب علی العامل مراعاة الأمن و الحفظ و ما فیه مصلحة المال،و العمل به علی هذا الوجه مما یرجّحه العقلاء.و لا یلزم مراعاة المدّة التی شرطها الموصی،بل یصحّ ما دام الوارث مولّی علیه فإذا کمل کان له فسخ المضاربة،لأنّها عقد مبنیّ علی الجواز.

و تحدید الموصی لها بمدّة لا یرفع حکمها الثابت بالأصل،و إنما یفید التحدید بالمدّة المنع من التصرّف فیما زاد علیها لا الالتزام بها فیها.و لا یلزم من ذلک تبدیل الوصیّة و تغییرها المنهیّ عنه،لأنّ تبدیلها هو العمل بخلاف مقتضاها،و هنا لیس کذلک، لأنّه لمّا أوصی بعقد جائز فقد عرّض العامل لفسخ العقد فی کلّ وقت یمکن عملا بمقتضاه،فلا یکون الفسخ تبدیلا للوصیّة بل عملا بمقتضاها.و لا فرق حینئذ بین زیادة الحصّة المجعولة للعامل عن أجرة المثل و عدمها،و لا بین کون المال بقدر الثلث و أزید،و لا بین کون الربح بقدر الثلث کذلک و أزید،لما ذکرناه.

و إن کان الوارث مکلّفا غیر مولّی علیه فالوصیّة کذلک جائزة أیضا،لکن لا یلزم الوارث الوفاء بها،بل له فسخها عاجلا و فی کلّ وقت کما قرّرناه فی الصغیر إذا

ص:157


1- 1) السرائر 3:192.
2- 2) راجع التنقیح الرائع 2:403.

و لو أوصی بواجب و غیره،(1)فإن وسع الثلث عمل بالجمیع.و إن قصر و لم تجز الورثة،بدئ بالواجب من الأصل،و کان الباقی من الثلث، و یبدأ بالأول فالأول.و لو کان الکلّ غیر واجب،بدئ بالأول فالأول، حتی یستوفی الثلث.

کمل،لعین ما ذکرناه.و فائدة الصحّة أنّ الوارث إذا لم یفسخ و عمل الموصی له فی المال استحقّ الحصّة المعیّنة له عملا بمقتضی الوصیّة،و لیس فی هذا المقدار مخالفة للأصول الشرعیّة و لا للروایات،إذ لیس فیه تفویت علی الوارث بوجه،و لا منع عن التصرّف فی ماله حتی یتوقّف علی رضاه.

و یندفع بما قرّرناه ما أورده المانع من لزوم الإضرار بالوارث علی تقدیر زیادة المدّة و قلّة الربح،لأنّ ذلک مستند إلیه حیث لم یفسخ مع قدرته علیه،و الضرر علی تقدیره مستند إلیه،و زمان الصغر لا ضرر فی مدته لقصرها غالبا و عدم التفویت.

و لو عملنا بالروایتین قصّرنا الحکم علی کون الورثة مولّی علیهم کما وقع فیهما،و مع ذلک یخفّ الاشکال.و لعلّه أولی (1).

قوله:«و لو أوصی بواجب و غیره.إلخ».

إنّما یخرج الواجب من أصل المال إذا کان واجبا مالیّا حتی یکون متعلّقا بالمال حال الحیاة،سواء کان مالیّا محضا کالزکاة و الخمس و الکفّارات و نذر المال أم مالیّا مشوبا بالبدن کالحجّ،فإنّ جانب المالیّة فیه مغلّب من حیث تعلّقه به فی الجملة.أمّا لو کان الواجب بدنیّا محضا کالصلاة و الصوم فإنّه یخرج من الثلث مطلقا،لأنّه لا یجب إخراجه عن المیّت إلاّ إذا أوصی به،فیکون حکمه حکم التبرّعات الخارجة من الثلث مع الوصیّة بها و إلاّ فلا.و الأقوی وجوب الوصیّة به علی المریض کغیره من الواجبات إن لم یکن له ولیّ یقضیه عنه.

و ربما قیل بعدم وجوب الوصیّة به،لأنّ الواجب فعله بنفسه أو بولیّه،لانتفاء الدلیل علی ما سوی ذلک.

ص:158


1- 1) فی«و»نسخة بدل:أقوی.

..........

و فیه:أنّ علمه بوجوبه و استحقاقه العقاب علی ترک الواجب اختیارا مع قدرته علی براءة الذمّة منه یوجب وجوب الوصیّة لیتخلّص من العقاب بترکه،فإنّ دفع الضرر عن النفس واجب.

نعم،لو کان فوات الواجب لا بتفریطه-کالغفلة عن الصلاة مع عدم القدرة علی القضاء حال الوصیّة-احتمل حینئذ عدم وجوب الوصیّة،إذ لا عقاب علی ذلک التفویت،و لا دلیل علی وجوب الوصیّة بالقضاء.

و یمکن الاستدلال علی الوجوب مطلقا بقول أبی عبد اللّه-علیه السلام-فی صحیحة محمد بن مسلم و غیره:«الوصیّة حقّ علی کلّ مسلم» (1).و الحقّ و إن کان أعمّ من الواجب إلاّ أن«علی»ظاهرة فی الوجوب،و لا ینافیه عدم وجوب الوصیّة لمن لا حقّ علیه،لأنّ ذلک خرج عن العموم بدلیل خارج،فیبقی العامّ حجّة فی الباقی.و یمکن استعمال«علی»فی حقیقته و مجازه علی سبیل التجوّز حیث تعذّر حملها علی الحقیقة فی جمیع أفراد الوصیّة.

إذا تقرّر ذلک:فإذا اجتمع حقوق واجبة مالیّة و بدنیّة و متبرّع بها بدئ بالمالیّة من الأصل،ثمَّ نظر إلی ثلث الباقی و أخرج منه الباقی مبتدئا بالواجب الأول فالأول،ثمَّ بغیره علی الترتیب إن لم یجز الوارث الجمیع.و لو أجاز البعض بدئ به من الأصل کالواجب المالیّ،لکن لو ضاق المال عنهما بدئ بالواجب.

و لو حصر الموصی الجمیع فی الثلث بدئ بالواجب المالیّ،فإن فضل منه شیء أخرج من باقی المال و إن خرج عن مقتضی الوصیّة،لوجوب إخراج هذا النوع من الواجب و إن لم یوص به.و إن فضل من الثلث عنه شیء أخرج الواجب البدنی بعده، و هکذا علی الترتیب إلی أن یستوفی الثلث،و یبطل الباقی حیث لا إجازة.

و لو کان الجمیع غیر واجب بدئ بالأول فی الذکر فالأول حتی یستوفی الثلث.

ص:159


1- 1) التهذیب 9:172 ح 701،الوسائل 13:352 ب«1»من کتاب الوصایا ح 3 عن أحدهما علیهما السلام.

..........

و لو کان مع الوصیّة منجّز حال المرض یخرج من الثلث قدّم من الثلث علی الوصیّة مطلقا.

هذا إذا أتی بالوصیّة مترتّبة إمّا بأداة الترتیب ک«ثمَّ»و الفاء،أو فی الذکر فقط بالعطف بالواو أو بدونه،أو صرّح بترتیب بعضها علی بعض و لو بالبدأة بما ذکره أخیرا،بأن عدّد جملة ثمَّ قال:ابدأ بکذا ثمَّ بکذا إلی آخره.و لو جمع بأن ذکر أشیاء ثمَّ أوصی بمجموعها،أو قال:أعطوا فلانا[مائة] (1)و فلانا مائة،أو قال بعد الترتیب:لا تقدّموا بعضها علی بعض،و نقص الثلث عنها دخل النقص علی الجمیع بالنسبة فیقسّم علیها علی جهة العول.

و إنما بدئ بالأول فالأول ذکرا و إن لم یدخل علیه أداة الترتیب لأنّ الوصیّة الصادرة أولا نافذة،لصدورها من أهلها فی محلّها،بخلاف الصادر بعد استیفاء الثلث،و لا سبیل إلی التوزیع مع الضیق هنا لاستلزامه تبدیل الوصیّة النافذة.

و لا یرد مثله علی الأخیر لو نصّ آخرا علی تقدیمه،لأن نصّه حینئذ فی قوّة تقدیمه لفظا حیث إن المعتبر تلفّظه و قصده،فلو قدّم غیره أو شرّک لزم تبدیل الوصیّة المنهیّ عنه (2)،و کذا لو نصّ علی التشریک.

و لا یقال أیضا:إنّ الحکم إنّما یتحقّق عند تمام الکلام و المعطوف من جملته، لأنّ الوصایا المتعدّدة علی الوجه السابق یتمّ الکلام مع کلّ واحدة،کقوله:أعطوا فلانا کذا أعطوا فلانا کذا،فاذا صادفت الأولی محلّ النفوذ نفذت و لم یجز تغییرها بطروّ أخری علیها،کما لو باع شیئا لزید ثمَّ باعه لعمرو،و إنما یکون جملة واحدة حیث لا تتم الفائدة بدونه،کقوله:أعطوا فلانا و فلانا کذا.

و یشهد[1]لمراعاة الترتیب-مضافا إلی ما ذکرناه-روایة حمران عن أبی جعفر

ص:160


1- 1) من«و»فقط.
2- 2) البقرة:181.

و لو أوصی لشخص بثلث،(1)و لآخر بربع،و لآخر بسدس،و لم تجز الورثة أعطی الأول،و بطلت الوصیّة لمن عداه.

علیه السلام:«عن رجل أوصی عند موته:أعتقوا فلانا و فلانا حتی ذکر خمسة، فنظر فی ثلثه فلم یبلغ ثلثه أثمان قیمة الممالیک الذین أمرهم بعتقهم،قال:یقوّمون و ینظر إلی ثلثه فیعتق منهم أول من سمّاهم ثمَّ الثانی ثمَّ الثالث ثمَّ الرابع ثمَّ الخامس، و إن عجز الثلث کان ذلک فی الذین سمّاهم أخیرا،لأنّه أعتق بعد مبلغ الثلث ما لا یملک،و لا یجوز له ذلک» (1).

و اعلم أنّه لا فرق فی هذا الحکم بین العتق و غیره من التبرّعات،خلافا للشیخ (2)و ابن الجنید (3)حیث قدّما العتق و إن تأخّر.و لا بین أن یقع المرتّب متّصلا فی وقت واحد عرفیّ أو فی زمانین متباعدین کغدوة و عشیّة،خلافا لابن (4)حمزة حیث فرّق بینهما،فحکم فی الأول کما ذکره الجماعة،و جعل الثانی رجوعا عن الأول إلاّ أن یسعهما الثلث فینفذان معا.و هو شاذّ ضعیف المأخذ.

قوله:«و لو أوصی لشخص بثلث.إلخ».

إنّما صحّت وصیّة الأوّل خاصّة لاستیفائها الثلث النافذ بدون الإجازة،مع رعایة ما تقدّم من وجوب تقدیم الأول فالأول مع تجاوز الثلث.و لا یتوهّم هنا أنّ الوصیّة المتأخّرة تقتضی الرجوع عما قبلها،لأنّ الرجوع لا یثبت بمجرّد الاحتمال،بل لا بدّ من لفظ یدلّ علیه،و مجرّد الوصیّة بما زاد علی الثلث ثانیا و ثالثا أعمّ من الرجوع عن الأول و عدمه،فلا تدلّ علیه.

و لا فرق بین أن یوصی بهذه الأجزاء المذکورة و بما شاکلها،کالوصیّة لواحد بنصف و لآخر بخمس و لثالث بربع،أو للأول بجمیع المال و لآخر بثلث و لثالث

ص:161


1- 1) الکافی 7:19 ح 15،الفقیه 4:157 ح 545،التهذیب 9:221 ح 867،و الوسائل 13: 457 ب«66»من کتاب الوصایا ح 1.
2- 2) المبسوط 4:48.
3- 3) راجع المختلف:517.
4- 4) الوسیلة:275-276.

و لو أوصی بثلثه لواحد،(1)و بثلثه لآخر،کان ذلک رجوعا عن الأول إلی الثانی.

بنصف،و غیر ذلک من الفروض،لعدم وجود ما یدلّ علی الرجوع فی الجمیع،فیعتبر الترتیب بالأول فالأول عملا بالقاعدة المستمرّة عند عدم وجود ما یدلّ علی خلافها، و سیأتی له مزید تحقیق فی المسألة الآتیة.

قوله:«و لو أوصی بثلثه لواحد.إلخ».

الفرق بین هذه المسألة و التی قبلها الموجب لاختلاف الحکم:أنّ الثلث المضاف إلی الموصی هو القدر النافذ فیه وصیّته شرعا،فإذا أوصی به ثانیا فقد رجع عن الوصیّة الأولی،لأنه لیس له ثلثان مضافان إلیه علی هذا الوجه،فیکون بمنزلة ما لو أوصی بمعیّن لواحد ثمَّ أوصی به لآخر،بخلاف قوله:لفلان ثلث،من غیر إضافة إلی نفسه،فإنّه متعلّق بجملة المال من غیر أن ینسب إلی الثلث النافذ فیه الوصیّة.فإذا أوصی بعده بربع لا یتبادر إلی الفهم منه أنه بعض ذلک الثلث السابق،بل الربع الذی هو خارج عن الثلث المتعلّق بأصل المال،و کذلک السدس،فتکون وصایا متعدّدة لا تضادّ بینها،فیبدأ بالأول منها فالأول إلی أن یستوفی الثلث عند عدم الإجازة.و فی معنی قوله:ثلثی،قوله:الثلث الذی تمضی فیه وصیّتی،أو الثلث المتعلّق بی و نحو ذلک.

و الحاصل:أنّ المرجع إلی شیء واحد،و هو أنّ الأصل فی کلّ وصیّة أن تحمل علی الصحیحة،سواء کانت نافذة من الأصل أم متوقّفة علی إجازة الورثة،لأنّ کلاّ منهما صحیح،و التوقّف علی إجازة الورثة لا ینافیه،بل هو کالخیار الثابت للبائع، فإنّه لا ینافی ملک المشتری،خصوصا علی المختار من کون الإجازة تنفیذا لا ابتداء عطیّة،و من ثمَّ لو بدأ فیما کان منجّزا صحّ الجمیع مع توقّف الزائد منه علی الإجازة کالوصیّة،فمجرّد التوقّف علی الإجازة لا ینافی الصحّة.

و إذا عرفت أنّ کلّ وصیّة من هذه الوصایا صحیحة فلا یزول هذا الحکم إلا بلفظ یدلّ علی الرجوع عمّا سبق و حکم بصحّته،و هو فی المسألة السابقة و کلّ ما فی معناها منتف،و فی قوله:ثلثی و نحوه موجود بالقرینة القویّة.و لو أبدله بقوله:لفلان

ص:162

..........

ثلث و لفلان ثلث فکالأول،لعدم القرینة الدالّة علی الرجوع فضلا عن الصریح، و مجرّد الشکّ فی الرجوع کاف فی عدمه،فیحکم بصحّة الجمیع،و یعمل فی الزائد عن الثلث بمقتضی القاعدة المستقرّة من البدأة بالأول فالأول.

و متی وجدت الدلالة علی الرجوع عمل بها،و کان الثانی ناسخا للسابق.

و علی هذا فلو قال:لزید ثلث:ثمَّ قال:أعطوا عمرا ثلثی،کان ناسخا للأول،لما ذکرناه.و لو عکس فقال:أعطوا زیدا ثلثی،ثمَّ قال:أعطوا عمرا ثلثا،لم یکن الثانی ناسخا للأول،لعین ما ذکرناه من القرینة الدالّة علی الرجوع و عدمه.و لو فرض فی بعض الأوقات أو الأفراد تخلّفها فیما حکمنا بوجودها فیه أو وجودها فیما حکمنا بتخلّفها فیه عمل بمقتضاها نفیا و إثباتا،إلاّ أنه عند التجرّد عن العوارض فظهورها فیما ذکرناه و انتفاؤها عن غیره ظاهر.

و لو عبّر ب«ثلث مالی»عوضا عن«ثلثی»ففی إلحاقه به أو بالمطلق وجهان، یظهر وجههما مما حقّقناه.و الأقوی عدم التضادّ هنا أیضا،للشکّ فی إرادة الرجوع بذلک مع کون اللفظ أعمّ،فإنّ ثلث ماله أمر آخر غیر الثلث المنسوب إلیه فی باب الوصیّة التی دلّت القرائن علی إرادته مع الإضافة إلیه،و لم یظهر ذلک مع الإضافة إلی ماله،و قد حقّقنا أنّ مجرّد الشکّ کاف فی عدم الحکم بالرجوع،و هو هنا موجود.

و لو فرض وجود قرینة خارجة عن اللفظ أفادت الرجوع عمل بها هنا أیضا کما قرّرناه، إلاّ أنّ ذلک أمر خارج عن اللفظ.هذا خلاصة ما ینبغی تحقیقه فی هذه المسائل.

و اعلم:أنّ کلام الأصحاب قد اختلف فیها اختلافا کثیرا،و کذلک الفتوی حتی من الرجل الواحد فی الکتب المتعدّدة بل الکتاب الواحد،فالعلامة فی القواعد (1)وافق المصنف علی ما ذکره فی المسألتین،لکنّه استشکل بعد ذلک فی المسألة الثانیة.

ص:163


1- 1) القواعد 1:297.

..........

و فی التحریر (1)نسب الحکم فی الثانیة کذلک إلی علمائنا و جعل فیه نظرا، و وجه الاشکال و النظر ممّا ذکرناه،و من أنّ کلّ واحدة منهما وصیّة یجب تنفیذها بحسب الإمکان و لا یجوز تبدیلها مع عدم الزیادة،و مجرّد إضافة الثلث إلیه لا یقتضی الرجوع،لأنّ جمیع ماله ما دام حیّا له فیصحّ إضافته إلیه،و إنّما یخرج عن ملکه بعد الموت.و نحن نقول بموجبة إلاّ أنّا ندّعی وجود القرینة فی هذه الإضافة علی الرجوع، و من ثمَّ لما أبدلها بالإضافة إلی ماله فضلا عن جعل الثلث مطلقا شککنا فی إرادة الرجوع فلم نحکم به و قدّمنا الأول.

و فی المختلف (2)اعتمد علی اعتبار القرینة و عدمها کما حقّقناه،و جزم بعدم وجودها فی«ثلث مالی»و لم یتعرّض للثلث المضاف إلی الموصی،بل اعتمد علی القرینة و مع الشکّ فیها علی عدم الحکم بالرجوع.و هذا هو الحقّ فی المسألة.

و المحقق الشیخ علی-رحمه اللّه-فی شرحه (3)اعتمد فی المسألة علی أصل آخر غیر ما ذکرناه و رتّب علیه الحکم،و هو أنّ الأصل فی الوصیّة أن تکون نافذة فیجب حملها علی ما یقتضی النفوذ بحسب الإمکان،و إنّما تکون الثانیة نافذة إذا کان متعلّقها هو الثلث الذی یجوز للمریض الوصیّة به،فیجب حملها علیه،کما یجب حمل إطلاق بیع الشریک النصف علی استحقاقه حملا للبیع علی معناه الحقیقیّ.و حینئذ فیتحقّق التضادّ فی مثل ما لو قال:أوصیت بثلث لزید و بثلث لعمرو،فیکون الثانی ناسخا للأول فیقدّم،و أولی منه ما لو قال:ثلث مالی.ثمَّ فرّع علیه:أنّه لو أوصی لزید بثلث و لعمرو بربع و لخالد بسدس و انتفت القرائن أن یکون الوصیّة الأخیرة رافعة للأولی،مع اعترافه بأنّه مخالف لما صرّح به جمیع الأصحاب.

و الحامل له علی ذلک ما فهمه من أنّ إطلاق الوصیّة محمول علی النافذة،و أنت

ص:164


1- 1) التحریر 1:295.
2- 2) المختلف:504.
3- 3) جامع المقاصد 10:22.

..........

قد عرفت مما حقّقناه سابقا أنّ الإطلاق فی الوصیّة و غیرها من العقود إنّما یحمل علی الصحیح،أمّا النافذ بحیث لا یترتّب علیه فسخ بوجه فلا اعتبار به قطعا،ألا تری أنّ الوصیّة بجمیع المال توصف بالصحّة و وقوف ما زاد علی الثلث علی الإجازة،و لا یقول أحد:إنّها لیست صحیحة،و لذلک لو باع بخیار حکم بصحّة البیع و إن لم یکن نافذا بمعنی أنّه لا یستحقّ أحد فسخه.

و ما مثّل به من بیع الشریک النصف و أنّه محمول علی استحقاقه لا یؤثّر هنا، للفرق بینه و بین المتنازع،لأنّ جمیع الترکة مستحقّة للموصی حال حیاته إجماعا فقد أوصی بما یستحقّه،و من ثمَّ حکموا بصحّة وصیّته بما زاد علی الثلث و صحّة هبته له و إن توقّف علی إجازة الورثة،لأنّ ذلک لهم کالخیار للبائع بالنسبة إلی ملک المشتری بل أضعف،للخلاف فی أنّ الملک هل ینتقل إلیه فی زمن الخیار أم لا و الاتّفاق علی أنّ الترکة مملوکة للموصی ما دام حیّا،و من ثمَّ لزمت الهبة لو برئ من مرضه،و کانت الإجازة تنفیذا للوصیّة لا عطیّة متجدّدة علی مختار أصحابنا،و قد ادّعی الشیخ فی المبسوط (1)علیه الإجماع،و إنّما الخلاف فی التنفیذ و العطیّة للعامّة (2)،و أصحابنا یجعلون العطیّة احتمالا مرجوحا لا قولا.

و إذا تقرّر أنّ الإطلاق محمول علی الوصیّة الصحیحة،و کلّ وصیّة من المذکورات صحیحة،سواء کانت نافذة أم لا،لم تدلّ الوصیّة المتأخّرة عن الوصیّة بالثلث علی أنّها ناسخة للسابقة و رجوع عنها،بل علی إرادة الموصی إعطاء کلّ واحد ما أوصی له به و إن توقّف ذلک علی إجازة الورثة،فإنّ ذلک أمر آخر غیر الوصیّة المعتبرة شرعا.

و قد ظهر بذلک أنّه لا تضادّ بین قوله:أوصیت لزید بثلث و لعمرو بثلث،و لا بین قوله:لزید بثلث و لعمرو بربع بطریق أولی.و إنّما یقع التضادّ صریحا إذا قال بعد

ص:165


1- 1) المبسوط 4:10-9.
2- 2) راجع المهذّب،ضمن المجموع 15:410،الوجیز 1:270،جواهر العقود 1:447.

..........

الوصیّة لزید بثلث:أوصیت لعمرو بالثلث الذی أوصیت به لزید،أو بثلثی،أو بالثلث الذی جعله اللّه تعالی غیر متوقّف علی إجازة و نحو ذلک،و فی مثل قوله:بثلثی لزید ثمَّ بثلثی لعمرو،بالقرینة لا بالتصریح کما حقّقناه.

و أمّا الشیخ-رحمه اللّه-فقد اتّفق له فی هذه المسألة غرائب،ففی الخلاف قال:«إذا أوصی بثلث ماله لإنسان ثمَّ أوصی بثلث ماله لغیره،و لم تجز الورثة کانت الوصیّة الثانیة رافعة للأولی و ناسخة لها». (1)ثمَّ استدلّ علیه بإجماع الفرقة و الأخبار، و بأنه لو قال:العبد الذی کنت أوصیت به لفلان فقد أوصیت به لفلان،فإنّه یکون رجوعا عن الأولی فکذا إذا أطلق،و ادّعی عدم الفرق بین المقیّد و المطلق.

ثمَّ قال فی الخلاف أیضا:«لو أوصی له بماله و لآخر بثلثه و أجازوا بطل الأخیر، و لو بدأ بالثلث و أجازوا أعطی الأول الثلث و الأخیر الثلاثین». (2)

و هذا ظاهر المنافاة للسابق الذی ادّعی علیه الإجماع،لأنّ الثلث فی المسألة الثانیة مضاف إلیه،فهو أقوی فی إرادة ثلثه الخاصّ به من ثلث ماله فی السابق الذی جعله رجوعا.و کون السابق فی الثانیة جمیع ماله لا یؤثّر فی دفع المنافاة،لأنّ جمیع ماله متضمّن للثلث الذی أوصی به ثانیا.و ما احتجّ به من الأخبار لم نقف علیه أصلا إلا من حیث عموم ما دلّ منها علی جواز الرجوع عن الوصیّة (3)،و ذلک لا یفید،لمنع تناوله للمتنازع فیه.و أمّا استدلاله بالرجوع عن الوصیّة بالمعیّن من شخص إلی غیره، و دعواه عدم الفرق بین المعیّن و المطلق فیغنی (4)عن الجواب.

و فی المبسوط ذکر ما حکیناه عن الخلاف فی المسألتین أیضا ثمَّ ذکر مسألة ثالثة، فقال:«رجل أوصی بثلث ماله لأجنبیّ و بثلث ماله للوارث،قد بیّنّا مذهبنا فیه،و هو

ص:166


1- 1) الخلاف 4:154 مسألة(28).
2- 2) الخلاف 4:142 مسألة(11).
3- 3) راجع الوسائل 13:385 ب«18»من کتاب الوصایا.
4- 4) کذا فی«و».و فی غیرها:یغنی.و لعلّ الصحیح:فغنی.

و لو اشتبه الأوّل استخرج بالقرعة.(1) و لو أوصی بعتق ممالیکه دخل فی ذلک(2)من یملکه منفردا،و من یملک بعضه،و أعتق نصیبه حسب.و قیل:یقوّم علیه حصّة شریکه إن أن یمضی الأوّل منهما فان اشتبه استعمل القرعة» (1)فجزم فی هذه بتقدیم الأولی و جعله مذهب الأصحاب.و قال بعد ذلک:«إذا أوصی لرجل بثلث ماله ثمَّ أوصی لآخر بثلث ماله فهاتان وصیّتان بثلثی ماله،و کذا إذا أوصی بعبد بعینه لرجل ثمَّ أوصی لرجل آخر بذلک العبد بعینه،فهما وصیّتان و یکون الثانی رجوعا عن الأول». (2)و هذا ظاهر التنافی بین الحکمین،و إنّما افترقا بکون أحد الموصی له فی الأولی وارثا و الآخر أجنبیا،و لا فرق بذلک عندنا،و إنّما قصد به الردّ علی المخالفین الفارقین بین الوصیّة للوارث و الأجنبی (3)،کما ذکره قبل ذلک بغیر فصل.

فتأمّل کیف ادّعی فی الخلاف الإجماع علی نسخ الثانیة الأولی،و فی المبسوط نسب تقدیم الأولی إلی مذهبنا المشعر أیضا بالإجماع کما یظهر من عادته أن یکون ذلک فی مقابلة مذهب المخالفین،و مع ذلک یذکر الحکم مختلفا فی کلّ واحد من الکتابین مع اتّحاد مثال المسألة.و اللّه الموفق.

قوله:«و لو اشتبه الأول استخرج بالقرعة».

أی اشتبه السابق من الموصی لهما بالثلث،فإنّه یستخرج بالقرعة لیحکم بالوصیّة للمتأخّر علی ما اختاره،أوله علی القول الآخر،إذ لا فرق بین الحکمین فی اعتباره بالقرعة.و صفتها:أن یکتب فی رقعة اسم أحدهما و أنّه السابق،ثمَّ یکتب فی أخری اسم الآخر و أنّه السابق،و یجمعان و یخفیان ثمَّ یخرج إحداهما،فمن خرج اسمه کان هو السابق.و لو کتب فی کلّ رقعة أنّ صاحبها المتأخّر صحّ أیضا.و قس علی ذلک ما لو تعدّد الموصی له.

قوله:«و لو أوصی بعتق ممالیکه دخل فی ذلک.إلخ».

أمّا دخول المملوک جمیعه فواضح،و أمّا المبعض فلصدق المملوکیّة له علی ذلک

ص:167


1- 1) المبسوط 4:11.
2- 2) المبسوط 4:43.
3- 3) راجع المغنی لابن قدامة 6:449 و 457،و جواهر العقود 1:443.

احتمل ثلثه لذلک،و إلاّ أعتق منهم ما یحتمله الثلث،و به روایة فیها ضعف.

البعض،و ممالیکه الموصی بعتقهم جمع مضاف فیفید العموم فی کلّ ما تناوله اللفظ.

و أمّا عدم تقویم حصّة الشریک علیه و إن و فی ثلثه بقیمتها فلزوال ملکه عن ماله بالموت إلاّ ما استثناه،و حصّة الشریک لیست منه،و العتق إنّما حصل بعد الموت فصادف عدم المال الموجب لعدم السرایة.

و القول بالتقویم للشیخ فی النهایة (1)،و نصره فی المختلف (2)،لروایة أحمد بن زیاد،عن أبی الحسن علیه السلام قال:«سألته عن الرجل تحضره الوفاة و له ممالیک لخاصّة نفسه،و له ممالیک فی شرکة رجل آخر،فیوصی فی وصیّته:ممالیکی أحرار،ما حال ممالیکه الذین فی الشرکة؟فکتب:یقوّمون علیه إن کان ماله یحتمل فهم أحرار». (3)و لأنّ الموصی أوجد سبب السرایة فی العتق،لاستناد العتق فی الحقیقة إلیه و لهذا کان له ولاؤه فیوجد مسبّبه.

و فیه:أنّه إن أراد مطلق السبب أعمّ من التامّ لم یفده المطلوب،و إن أراد به التامّ منعناه هنا،لأنّ السبب التامّ للسرایة العتق مع الیسار،و الیسار هنا منتف،لأنّه لا یملک بعد الموت.أو نقول:إنّ سبب السرایة إنّما هو العتق لا الوصیّة به،و العتق إنّما وقع بعد الوفاة،فمسبّبه یجب أن یقع بعدها کذلک مع اجتماع شرائطه التی من جملتها الیسار،و هو منتف عنه بعد الوفاة لما ذکرناه.

فإن قیل:کما أنّ العتق سبب قریب فی السرایة کذلک الوصیّة سبب فیها، لأنّها سبب العتق و قد حصلت حالة الیسار لأنّه المفروض،و العتق سبب فی السرایة.

قلنا:مجرّد وجود السبب لا یقتضی وجود المسبّب إلاّ إذا اجتمعت شرائطه،

ص:168


1- 1) النهایة:616-617.
2- 2) المختلف:509.
3- 3) الکافی 7:20 ح 17،الفقیه 4:158 ح 549،التهذیب 9:222 ح 872،و الوسائل 13: 463 ب«74»من کتاب الوصایا ح 2.

و لو أوصی بشیء واحد لاثنین(1)و هو یزید عن الثلث و لم تجز الورثة، کان لهما ما یحتمله الثلث.

و لو جعل لکلّ واحد منهما شیئا بدئ بعطیّة الأول،و کان النقص علی الثانی منهما.

و إلاّ فیمکن تخلّف المسبّب عن سببه لفقد شرط،و هو هنا کذلک،لأنّ شرط العتق وفاة الموصی،لأنّه جعله وصیّة،و الوصیّة إنّما تقع بعد الوفاة،فإذا تخلّف المسبّب و هو العتق عن سببه إلی ما بعد الوفاة لزم منه تخلّف مسبّبه و هو السرایة کذلک،و تمَّ المطلوب حیث لم یصادف المال.و أمّا الروایة فلا تصلح لتأسیس الحکم بذاتها، لضعف سندها بأحمد بن زیاد المذکور،فإنّه واقفیّ غیر ثقة.

قوله:«و لو أوصی بشیء واحد لاثنین.إلخ».

المراد بوصیّته بالواحد للاثنین فی الأوّل جعلها بلفظ واحد بحیث لا یحصل الترتیب بین الوصیّتین و إن کان اللفظ أعمّ من ذلک بقرینة الحکم،بأن قال:أعطوا فلانا و فلانا مائة درهم أو الدار الفلانیّة،فإنها تکون وصیّة واحدة،فإن لم یحتملها الثلث جاء النقص علیهما معا بالنسبة.

و المراد بجعله لکلّ منهما شیئا وصیّته لهما متعاقبة،بأن یقول:أعطوا زیدا خمسین و أعطوا عمرا خمسین،أو أعطوا زیدا نصف الدار و عمرا نصفها،بقرینة الحکم و إن کان اللفظ أیضا أعمّ منه،لتناوله الصورة الأولی کالعکس،فإنّه لو قال:

أوصیت لزید و عمرو بالدار الفلانیّة لکلّ واحد نصفها،فقد صدق أنه جعل لکلّ واحد منهما شیئا،و حکمه کالأول.

و لو قال:أوصیت لهما بالدار،لزید منها البیت الفلانی و لعمرو الباقی، فالظاهر أنّها وصیّة واحدة و إن کان آخرها مفصّلا متعاقبا،لأنّه وقع بیانا لما أجمله أوّلا،و قد أوقعه لهما دفعة.و مثله ما لو قال:أوصیت لهما بمائة درهم،لزید منها ثلاثون و لعمرو الباقی.و لو اقتصر علی التفصیل الأخیر فلا ریب فی کونهما وصیّتین متعاقبتین،فیقدّم الأولی منهما حیث لا یسعهما الثلث.

و لا فرق علی تقدیر التعاقب بین أن یوصی لکلّ منهما بشیء معیّن من المعیّن

ص:169

و لو أوصی بنصف ماله(1)مثلا فأجاز الورثة،ثمَّ قالوا:ظننّا أنه قلیل،قضی علیهم بما ظنّوه و احلفوا علی الزائد.و فیه تردّد.

أمّا لو أوصی بعبد أو دار(2)فأجازوا الوصیّة،ثمَّ ادّعوا أنهم ظنّوا أنّ ذلک بقدر الثلث أو أزید بیسیر لم یلتفت إلی دعواهم،لأنّ الإجازة هنا تضمّنت معلوما.

کالبیت الفلانی من الدار و مشاع کالنصف،لاشتراکهما فی المقتضی.

قوله:«و لو أوصی بنصف ماله.إلخ».

المراد أنّه یقبل قولهم فی قلّة المال مع یمینهم و یقتضی علیهم بما ادّعوا ظنّه،کما لو قالوا بعد إجازتهم لوصیّته بنصف ماله:ظننّا أنّه ألف درهم فظهر ألف دینار،فإذا حلفوا قضی علیهم بصحّة الإجازة فی خمسمائة درهم.

و وجه قبول قولهم استناده إلی أصالة عدم العلم بالزائد،مضافا إلی أنّ المال ممّا یخفی غالبا،و لأنّ دعواهم یمکن أن تکون صادقة،و لا یمکن الاطّلاع علی صدق ظنّهم إلا من قبلهم،لأنّ الظن من الأمور النفسانیّة،فلو لم یکتف فیه بالیمین لزم الضرر لتعذّر إقامة البیّنة علی دعواهم.

و وجه تردّد المصنف مما ذکرناه،و من تناول لفظه للقلیل و الکثیر و قدومه علی ذلک،مع کون المال ممّا یخفی کما ذکر،فالرجوع إلی قولهم رجوع عن لفظ متیقّن الدلالة علی معنی یعمّ الجمیع إلی دعوی ظنّ یجوز کذبه.و الأقوی القبول،و حینئذ فیدفع إلی الموصی له نصف ما ظنّوه و ثلث باقی الترکة.

قوله:«أمّا لو أوصی بعبد أو دار.إلخ».

نبّه بقوله:«لأنّ الإجازة تضمّنت معلوما» علی الفرق بین ما إذا کانت الوصیّة بعین فأجازوها-و هی هذه المسألة-زاعمین أنّهم ظنّوا أنّ العین الموصی بها بمقدار ثلث الترکة أو أزید بیسیر فظهرت أزید بکثیر لقلّة المال أو ظهور دین،و بین ما إذا کانت بجزء مشاع-و هی الماضیة-حیث قبل قولهم فی الثانی دون الأول.

ص:170

و إذا أوصی بثلث ماله-مثلا-مشاعا(1)کان للموصی له من کلّ شیء ثلثه.و إن أوصی بشیء معیّن و کان بقدر الثلث فقد ملکه الموصی له بالموت،و لا اعتراض فیه للورثة.

و حاصل الفرق:أنّ الإجازة هنا وقعت علی معلوم للورثة،و هی العین المخصوصة کیف کانت من الترکة فکانت الإجازة ماضیة علیهم،بخلاف الوصیّة بالجزء المشاع من الترکة،فإنّ العلم بمقداره موقوف علی العلم بمجموع الترکة، و الأصل عدمه فتقبل فیه دعوی الجهالة،و مرجع ذلک إلی بنائهم علی الأصل فی الأول و علی خلافه فی الثانی.

و مال فی الدروس (1)إلی التسویة بین المسألتین و القبول فی الحالین،و جعله فی التحریر (2)وجها،و فی القواعد (3)احتمالا.

و وجه القبول هنا:أنّ الإجازة و إن وقعت علی معلوم إلا أنّ کونه مقدار الثلث أو ما قاربه ممّا تسامحوا فیه إنّما یعلم بعد العلم بمقدار الترکة،و الأصل عدم علمهم بمقدارها و بنائهم علی الظنّ،فکما احتمل ظنّهم قلّة النصف فی نفسه یحتمل ظنّهم قلّة العین بالإضافة إلی مجموع الترکة و إن لم یکن قلیلا فی نفسه.و مخالفة الأصل هنا بظنّهم کثرة المال مع أنّ الأصل عدمه لا یؤثّر فی دفع الظنّ عنه و اعتقاد کثرته،بل یمکن عدم ظهور خلاف ما اعتقدوه من الکثرة،و لکن ظهر علیه دین قدّم علی الوصیّة فقلّ المال الفاضل عنهما،و هذا موافق للأصل کالأول.و أیضا:فمن جملة المقتضی للقبول فی الأوّل إمکان صدقهم فی الدعوی و تعذّر إقامة البیّنة بما یعتقدونه، و هو متحقّق هنا،لأنّ الأصل عدم العلم بمقدار الترکة،و ذلک یقتضی جهالة قدر المعیّن من الترکة کالمشاع.و لعلّ القبول أوجه.

قوله:«و إذا أوصی بثلث ماله مثلا مشاعا.إلخ».

إذا أوصی له بثلث ماله فما دون فلا یخلو:إمّا أن یکون معیّنا أو مشاعا کجزء

ص:171


1- 1) الدروس:243.
2- 2) التحریر 1:294.
3- 3) القواعد 1:297.

و لو کان له مال غائب،أخذ من تلک العین ما یحتمله الثلث من المال الحاضر،و یقف الباقی حتی یحصل من الغائب،لأنّ الغائب معرض للتلف.

من الترکة،فإن کان الثانی فهو شریک للورثة فی کلّ شیء حاضر و غائب،دین و عین،فحکمه حکم الورثة فی التصرّف فی المال المشترک،و أمره واضح.

و إن کان الموصی به معیّنا کدار مخصوصة و عبد ملکه الموصی له بالموت و القبول،و لیس للورثة اعتراض فیه من حیث إنّ فیه تخصیصا عنهم بجملة العین و هم یستحقّون ثلثیها،لعموم الأدلّة (1)الدالّة علی أنّ تصرّف المریض فی ثلث ماله ماض مطلقا من غیر اعتبار إذن الورثة،فأعیان الأموال هنا لاغیة،و المعتبر وجود ضعف الوصیّة بأیدیهم من جملة الترکة کیف کان بالقیمة الشرعیّة (2)،و هو هنا حاصل.

هذا إذا کان ضعف الموصی به بأیدیهم کما ذکر.و لو لم یکن بأیدیهم بأن کان له مال غائب أو بید متسلّط مانع،فإن لم یکن بیدهم شیء أصلا تسلّط الموصی له علی ثلث تلک العین خاصّة،و کان ثلثاها موقوفا علی تمکّن الوارث من ضعفها من المال.و إن کان بیدهم شیء لا یقوم بالضعف أخذ له من العین ما یحتمله الثلث منها و ممّا بأیدیهم من المال،و کان الباقی منها موقوفا،لا بمعنی تسلّط الوارث علیه، لإمکان حصول الغائب و ما فی معناه فتصحّ الوصیّة بجمیع العین،بل بمعنی وضعه بید الحاکم[أو من یوثق به][1]أو من یتراضی علیه الوارث و الموصی له-لأنّ الحقّ منحصر فیهم-إلی أن یتبیّن الحال.

ثمَّ القدر الذی یخرج من الثلث من العین منجّزا هل یتسلّط الموصی له علیه، أم یمنع من التصرّف فیه و إن کان مملوکا له؟وجهان أصحّهما الأول،لوجود

ص:172


1- 1) راجع الوسائل 13:361 ب«10»و«11»من کتاب الوصایا.
2- 2) فی«س»:السوقیّة.
فرع

فرع لو أوصی بثلث عبده(1)فخرج ثلثاه مستحقّا،انصرفت الوصیّة إلی الثلث الباقی،تحصیلا لإمکان العمل بالوصیّة.

المقتضی،و هو ملکه له بالوصیّة المحکوم بصحّتها بالنسبة إلی الثلث علی کلّ حال، لأنّ غایة ما هناک تلف الغائب بأجمعه فیکون الحاضر هو مجموع الترکة فیملک ثلثه بغیر مانع.

و وجه المنع:أنّ حقّ الوارث التسلّط علی ضعف ما یستحقّه الموصی له،کما یتسلّط الموصی له علی الثلث علی حدّ ما یتسلّط علیه الوارث،و هو هنا ممتنع بالنسبة إلی الوارث،لأنّ ملکه لما زاد علی الثلث من العین غیر معلوم الآن حیث تعلّقت به الوصیّة،و الحال أنّ المال الذی هو ضعف العین موجود و إنما وقفت فی الجمیع لعدم قبض الوارث له،فیجب أن یمنع الموصی له من التصرّف فی الثلث لاحتمال تلف ذلک المال الغائب فیکون الوارث شریکا فی العین.

و فیه:أنّ مجرّد الاحتمال لا یقوم دلیلا علی منع المالک المستقرّ ملکه علی الثلث، مع کون الباقی غیر خارج عن ملکه بل استقرار ملکه له موقوف علی حصول الغائب،و إلاّ فأصل الملک حاصل بالوصیّة و القبول و الخروج من الثلث فی الجملة، و من ثمَّ لو حضر الغائب کان نماء العین أجمع للموصی له،و مراعاة حقّ الوارث لاحتمال تلف المال یحصل بإیقاف ما زاد علی الثلث إلی أن یظهر حال المال.

قوله:«لو أوصی بثلث عبده.إلخ».

المراد أنّه عبده فی ظاهر الحال فأوصی بثلثه ثمَّ ظهر کونه لا یملک منه إلا الثلث،انصرفت الوصیّة إلی مستحقّه منه،و لا ینزّل علی الإشاعة حتی تصحّ فی ثلث الثلث خاصّة،کالإقرار قطعا و البیع علی أحد الوجهین.و الفرق بینهما و بین الوصیّة أنّ الوصیّة لا تصحّ إلا بما یملکه الموصی،فلو أوصی بمال الغیر لغت، بخلاف الإقرار فإنّه منزّل علی مال الغیر،حتی لو قال:ملکی لفلان،لم یصحّ الإقرار،و البیع یصحّ لمال الغیر بمعنی وقوفه علی إجازته،فإذا أجاز صحّ و کانت الإجازة کاشفة عن وقوع الملک من حین البیع،فمن ثمَّ قلنا:البیع صحیح و إن

ص:173

و لو أوصی بما یقع اسمه علی المحلّل و المحرّم(1)انصرف إلی المحلّل، تحصینا لقصد المسلم عن المحرّم،کما إذا أوصی بعود من عیدانه.

و لو لم یکن له عود إلاّ عود اللهو(2)قیل:یبطل،و قیل:یصحّ.و تزال عنه الصفة المحرّمة.أمّا لو لم یکن فیه منفعة إلا المحرّمة بطلت الوصیّة.

توقّف علی الإجازة.

و حکی فی الدروس (1)صحّة الوصیّة بمال الغیر مع وقوفه علی إجازته احتمالا.

و علی تقدیر هذا الاحتمال یتفرّع نفوذ الوصیّة هنا فی ثلث حقّه خاصّة،إلاّ أنّ المبنیّ علیه لمّا کان ضعیفا لم یلتفت إلیه المصنف و قطع بانصرافه إلی ما یملکه.و نبّه بما ذکره من الحکم علی خلاف بعض العامّة (2)حیث حکم بنفوذ الوصیّة-فی المسألة المفروضة -فی ثلث خاصّة.

و المراد بانصراف الوصیّة إلی الثلث الباقی صحّتها فیه أعمّ من نفوذها.ثمَّ إن لم یملک الموصی غیره نفذ فی ثلث الثلث و وقف فی ثلثیه علی الإجازة،و إن ملک غیره اعتبر خروج مجموع الثلث من الثلث کما هو مقرّر.

قوله:«و لو أوصی بما یقع اسمه علی المحلّل و المحرّم.إلخ».

إنّما نزّل علی المحلّل-مع أنه لفظ مشترک،و من شأن المشترک أن لا یحمل علی أحد معانیه إلاّ بقرینة-لما أشار إلیه المصنف من النظر إلی ظاهر حال المسلم،فإنّ قصده یحصَّن عن المحرّم و کلامه عن اللغو و المنهیّ عنه شرعا،و لوجوب تنفیذ الوصیّة بحسب الإمکان لعموم« فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ » (3)و لا یتمّ إلا بذلک.و قیل:لا تصحّ الوصیّة بالعود مطلقا،لانصرافه إلی عود اللهو لأنّه الغالب.و الصحّة أقوی، و الأغلبیّة بحیث لا یتبادر (4)غیره ممنوعة.

قوله:«و لو لم یکن له إلا عود اللهو.إلخ».

موضع الصحّة و الانصراف إلی المحلّل ما إذا کان للموصی من ذلک النوع

ص:174


1- 1) الدروس:245.
2- 2) راجع المهذّب،ضمن المجموع 15:454،حلیة العلماء 6:89.
3- 3) البقرة:181.
4- 4) فی«س»لا یتناول.

و تصحّ الوصیّة بالکلاب المملوکة(1)ککلب الصید و الماشیة و الحائط و الزرع.

متعدّد بأن یکون له عود لهو و عود حرب و غیرهما،فتنصرف الوصیّة إلی المحلّل.و أولی بالحکم ما لو لم یکن له إلا المحلّل و إن کان لفظه أعمّ من المحرّم.أمّا لو لم یکن له إلا المحرّم فقیل:تبطل الوصیّة،لانصرافه إلی غیر المشروع حیث لم یکن له غیره، و الحال أنّه قد خصّها بما هو له فلا ینتقل إلی تحصیل غیره.و قیل:تصحّ الوصیّة به حینئذ و لکن تزال عنه الصفة المحرّمة،بأن یحوّل منها إلی غیرها من الصفات المحلّلة إن أمکن،فان لم یکن له إلا المنفعة المحرّمة بطلت الوصیّة.

و إطلاق العبارة یقتضی أنّ زوال الصفة المحرّمة مع بقاء المنفعة لو تحقّق بکسره و الانتفاع بخشبه فی بعض المنافع المحلّلة کفی فی الصحّة علی هذا القول.و یشکل مع خروجه عن کونه عودا،لأنّ وصیّته معتمدة علی وصف العود فکسره خروج عن الاسم.

لا یقال:إذا انتقل إلی الموصی له فله أن یفعل به ما شاء،و من جملته کسره، بل هو واجب حیث یتوقّف زوال الصفة المحرّمة علیه فلا یقدح ذلک فی جواز الوصیّة.

لأنّا نقول:إنّ جواز تصرّفه فیه بالکسر و غیره موقوف علی صحّة الوصیّة، و صحّتها موقوفة علی کسره،فیدور.و لو قیل:إنّه یمکن کسره من غیر الموصی له قبل دفعه إلیه لیندفع الدور،جاء فیه ما تقدّم من زوال اسم العود الذی هو متعلّق الوصیّة فلا یکون بعد کسره موصی به،فلا یحصل بدفعه إلی الموصی له الامتثال.

و الأقوی أنّه إن أمکن إزالة الصفة المحرّمة مع بقاء اسمه صحّت الوصیّة و إلا بطلت،لحصره فیما عنده،و هو ینافی تحصیل عود من خارج،و لم یوجد عنده ما یتناوله الاسم شرعا،فیکون ذلک بمنزلة ما لو أوصی بالمحرّم.

قوله:«و تصحّ الوصیّة بالکلاب المملوکة.إلخ».

فی قوله:«المملوکة»تنبیه علی أنّا لو لم نقل بملکها لم تصحّ الوصیّة بها،لعدم

ص:175

الطرف الثانی:فی الوصیّة المبهمة
اشارة

الطرف الثانی:فی الوصیّة المبهمة.

من أوصی بجزء من ماله فیه روایتان(1)أشهرهما العشر.و فی روایة سبع الثلث.

کونها مالا منتفعا به،و من ثمَّ لم یصحّ بیعها عند القائل بعدم المالیّة.و الأقوی جواز الوصیّة بها و إن لم نقل بملکها و لم نجوّز بیعها،لثبوت الاختصاص بها و انتقالها من ید إلی ید بالإرث و غیره،و هو أعمّ من المال.و خالف فی ذلک بعض العامّة (1)فمنع من الوصیّة بها و إن جاز اقتناؤها،و هو شاذّ عندهم أیضا.و فی حکم الکلاب الأربعة الجرو الذی یتوقّع الانتفاع به علی الأقوی،لجواز إمساکه و تربیته.و أمّا ما لا یحلّ اقتناؤه کالکلب العقور فلا تصحّ الوصیّة به قطعا.

إذا تقرّر ذلک:فإذا أوصی بکلب تجوز الوصیّة به فان وجد فی الترکة فذاک، و إلاّ فإن جوّزنا شراءه اشتری من الترکة و دفع إلی الموصی له،و إن لم نجوّز شراءه احتمل بطلان الوصیّة حینئذ لعدم إمکان إنفاذها علی الوجه المشروع،و مراعاة تحصیله بغیر البیع إذ لا یلزم من عدم جواز بیعه عدم إمکان تحصیله بغیره،فیجب تحصیله علی الوارث تفصّیا من تبدیل الوصیّة مع إمکان إنفاذها فإن أمکن تحصیله و إلاّ بطلت.و یشکل بأنّه لا یلزم من إمکان تحصیله للوارث وجوبه علیه،إذ لا یجب علیه إنفاذ وصیّة مورّثه إلاّ من مال المورّث،و هو منتف هنا فالأقوی البطلان مطلقا، لکن لو تبرّع به متبرّع من وارث و غیره صحّ و إن لم یکن ذلک واجبا.

قوله:«من أوصی بجزء من ماله فیه روایتان.إلخ».

إذا أوصی بجزء من ماله فقد اختلف الأصحاب فی تعیینه مع اتّفاقهم علی اختصاصه بقدر معیّن شرعا و إن لم یکن معیّنا لغة و لا عرفا.و وجه الاختلاف اختلاف الروایات فیه،فذهب جماعة منهم المصنف إلی أنّه العشر،لروایة عبد اللّه ابن سنان عن عبد الرحمن بن سیابة،قال:«إنّ امرأة أوصت إلیّ و قالت:ثلثی یقضی به دینی و جزء منه لفلانة،فسألت ابن أبی لیلی فقال:ما أری لها شیئا ما أدری ما

ص:176


1- 1) لم نعثر علی مصدره.

..........

الجزء؟فسألت أبا عبد اللّه عن ذلک فقال:کذب ابن أبی لیلی،لها عشر الثلث،إنّ اللّه تعالی أمر إبراهیم-علیه السلام-فقال:اجعل علی کلّ جبل منهنّ جزءا و کانت الجبال یومئذ عشرة،فالجزء هو العشر من الشیء». (1)و فی معناه روایة معاویة بن عمّار قال:«سألت أبا عبد اللّه-علیه السلام-عن رجل أوصی بجزء من ماله،قال:

جزء من عشرة،قال اللّه تعالی ثُمَّ اجْعَلْ عَلی کُلِّ جَبَلٍ مِنْهُنَّ جُزْءاً و کانت الجبال عشرة أجبال» (2).و روی أبان بن تغلب فی الحسن عن أبی جعفر-علیه السلام- مثله (3)،و استشهد بالجبال.و روی أبو بصیر عن أبی عبد اللّه-علیه السلام- مثله (4).

و هذه الأخبار و إن ضعف سندها لکنّها کثیرة یعضد بعضها بعضا،مع أنّ فیها الحسن کما ذکرناه.و ذکر العلامة فی المختلف (5)أنّ حدیث عبد اللّه بن سنان صحیح،و لم یذکر فی سنده عبد الرحمن بن سیابة،بل جعل الراوی عن الامام عبد اللّه بلا واسطة.و قد رواه الشیخ کذلک فی الاستبصار و علیه فیکون صحیحا کما ذکر،لکنّ الموجود فی التهذیب-و هو عندی بخط الشیخ أبی جعفر-رحمه اللّه-روایته عن عبد الرحمن بن سیابة و هو مجهول فلا یکون صحیحا،و یؤیّده کونه سأل ابن أبی لیلی فی ذلک،و من المستبعد جدّا أنّ عبد اللّه بن سنان الفقیه الجلیل الإمامی سأل ابن أبی لیلی فی ذلک،بل الموجود فی الأخبار أنّ ابن أبی لیلی کان یسأله و یسأل

ص:177


1- 1) الکافی 7:39 ح 1،التهذیب 9:208 ح 824،الاستبصار 4:131 ح 494،و الوسائل13:442 ب«54»من کتاب الوصایا ح 2،و الآیة فی سورة البقرة:260.
2- 2) الکافی 7:40 ح 2،الفقیه 4:152 ح 528،التهذیب 9:208 ح 825،و الوسائل الباب المتقدم ح 3.
3- 3) الکافی 7:40 ح 3،التهذیب 9:209 ح 826،الاستبصار 4:132 ح 496،و الوسائل الباب المتقدم ح 4.
4- 4) التهذیب 9:209 ح 827،الاستبصار 4:132 ح 497،و الوسائل الباب المتقدم ح 11.
5- 5) المختلف:501.

..........

أصحابه مثل محمّد بن مسلم و غیره عن کثیر من المسائل.و کذلک فی الدروس (1)جعله صحیحا کما ذکره العلامة.و بالجملة فالروایة بذلک تصیر مضطربة السند إن لم نرجّح روایة التهذیب حیث إنّه أصل الاستبصار،فلا تکون صحیحة علی کلّ حال.

و ذهب جماعة (2)من الأصحاب و أکثر المتأخرین إلی أنّه السبع،لصحیحة أحمد ابن أبی نصر البزنطی قال:«سألت أبا الحسن عن رجل أوصی بجزء من ماله فقال:

واحد من سبعة،إنّ اللّه تعالی یقول لَها سَبْعَةُ أَبْوابٍ لِکُلِّ بابٍ مِنْهُمْ جُزْءٌ مَقْسُومٌ قلت:فرجل أوصی بسهم من ماله،فقال:السهم واحد من ثمانیة ثمَّ قرأ إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَ الْمَساکِینِ الآیة». (3)و مثله روی إسماعیل بن همام فی الصحیح (4)عن الرضا-علیه السلام-و استشهد بالأبواب السبعة.

و هذا القول أصحّ روایة و الأول أکثر،فلذلک قال المصنف:أشهرهما العشر، فإنّ تلک أشهر و هذه أصحّ و ینبغی ترجیح الصحیح.

نعم،من حکم بصحّة روایة عبد اللّه بن سنان و انضمّ إلیها حسنة أبان و الباقی من الموثّق توجّه ترجیحه لمضمونها.و هو خیرة العلامة فی المختلف (5)محتجّا بکثرتها و زیادتها علی هذه،و موافقتها للأصل،و بعدها عن الاضطراب،إذ فی روایة

ص:178


1- 1) الدروس:245.
2- 2) کالمفید فی المقنعة:673،و الشیخ فی النهایة:613،و ابن إدریس فی السرائر 3:187 و 207،و ابن سعید فی الجامع للشرائع:495،و العلاّمة فی الإرشاد 1:461.
3- 3) التهذیب 9:209 ح 828،الاستبصار 4:132 ح 498،و الوسائل 13:447 ب«54» من کتاب الوصایا ح 12 و ورد ذیله فی:448 ب«55»ح 1.و الآیتان الأولی فی سورة الحجر: 44،و الثانیة فی سورة التوبة:60.
4- 4) التهذیب 9:209 ح 829،الاستبصار 4:132 ح 499،الوسائل 13:447 ب«54» من کتاب الوصایا ح 13.
5- 5) المختلف:501.

و لو کان بسهم کان ثمنا.(1) السبع أنه سبع الثلث و هی الروایة الثالثة التی أشار المصنف إلیها أخیرا،رواها الحسین بن خالد عن أبی الحسن-علیه السلام-قال:«سألته عن رجل أوصی بجزء من ماله،قال:سبع ثلثه» (1).و هذه الروایة مع جهالة سندها بالحسین بن خالد شاذّة لا عامل بمضمونها.

و الفرق بینها و بین روایة عبد اللّه بن سنان المتضمّنة لعشر الثلث:أنّ الموصی فیها صرّح بکون الجزء من الثلث و هنا جعله من ماله،و لا إشکال فی حمل الجزء علی معناه من العشر أو السبع لأیّ شیء نسب،فإن نسب إلی المال فهو عشره أو سبعة، أو إلی الثلث أو إلی النصف أو غیرهما فهو العشر أو السبع من ذلک الجزء المنسوب إلیه،فالروایة الأولی لا تخالف سوی روایة السبع بخلاف هذه فإنها تخالف الجمیع.

و الشیخ (2)-رحمه اللّه-جمع بین الأخبار بحمل الجزء علی العشر مع استحباب العمل بالسبع للورثة.و لا بأس بهذا الحمل حذرا من اطّراح الروایات المعتبرة.

و اعلم أنّه قد ظهر مما قرّرناه أنّ معنی قول المصنف:«فیه روایتان أشهرهما العشر»أنّه یرید بالروایتین روایة العشر و روایة السبع و أراد به جنس الروایة،لأنّها متعدّدة من الجانبین،و أنّ قوله:«و فی روایة سبع الثلث»إشارة إلی روایة ثالثة،لا أنّ هذه ثانیة الروایتین و أنّ إحداهما روایة العشر و هذه الأخری کما یوهمه ظاهر اللفظ.

قوله:«و لو کان بسهم کان ثمنا».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،و قد تقدّم فی صحیحة البزنطی (3)ما یدلّ علیه،و استشهد بسهام أرباب الزکاة الثمانیة.و مثله حسنة صفوان (4)عن الرضا-

ص:179


1- 1) الفقیه 4:152 ح 529،التهذیب 9:209 ح 831،الاستبصار 4:133 ح 501، و الوسائل الباب المتقدّم ح 14.
2- 2) راجع التهذیب 9:210،و الاستبصار 4:133.
3- 3) لاحظ الصفحة السابقة،هامش(3).
4- 4) الکافی 7:41 ح 2،معانی الأخبار:216 ح 2،التهذیب 9:210 ح 833،الاستبصار 4: 133 ح 503،و الوسائل 13:448 ب«55»من کتاب الوصایا ح 2.

و لو کان بشیء،کان سدسا.(1) و لو أوصی بوجوه فنسی الوصیّ وجها،جعله فی وجوه البرّ.و قیل:

یرجع میراثا.(2) علیه السلام-و موثّقة السکونی (1)عن أبی عبد اللّه علیه السلام.و ذهب الشیخ (2)فی أحد قولیه إلی أنّه السدس،لما روی عن ابن مسعود«أن رجلا أوصی لرجل بسهم من المال فأعطاه النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم السدس» (3).و قیل:إنّ السهم فی کلام العرب السدس (4).و روی طلحة بن زید (5)،عن أبی عبد اللّه-علیه السلام -أنّه العشر،و لا نعلم به قائلا و نسبه الشیخ (6)إلی وهم الراوی و أنّه سمعه فیمن أوصی بجزء من ماله فظنّه بالسهم،أو أنّه ظنّ أنّ السهم و الجزء واحد.

قوله:«و لو کان بشیء کان سدسا».

هذا اللفظ من جملة الأجزاء المعیّنة نصّا،و الظاهر أنّه اتّفاق إذ لا یظهر فیه مخالف.و المستند روایة أبان عن علیّ بن الحسین-علیهما السلام-أنّه سئل عن رجل أوصی بشیء،فقال:«الشیء فی کتاب علیّ من ستّة». (7)

قوله:«و لو أوصی بوجوه فنسی الوصیّ وجها جعله فی وجوه البرّ.

و قیل:یرجع میراثا».

القول الأول هو المشهور و الأصحّ،لخروج المال عن الوارث بالوصیّة النافذة أوّلا،لأنّه الفرض فعوده إلی ملک الوارث یحتاج إلی دلیل،و جهالة مصرفه یصیّره

ص:180


1- 1) الکافی 7:41 ح 1،الفقیه 4:152 ح 526،معانی الأخبار:216 ح 1،التهذیب 9:210 ح 832،الاستبصار 4:133 ح 502،و الوسائل الباب المتقدم ح 3.
2- 2) الخلاف 4:140 مسألة(9)،المبسوط 4:8.
3- 3) کشف الأستار عن زوائد البزار 2:139 ح 1380،مجمع الزوائد 4:213.
4- 4) راجع الخلاف المتقدم و کذا المغنی لابن قدامة 6:477.
5- 5) التهذیب 9:211 ح 834،الاستبصار 4:134 ح 504،و الوسائل الباب المتقدم ح 4.
6- 6) التهذیب 9:211 ح 834،الاستبصار 4:134 ح 504،و الوسائل الباب المتقدم ح 4.
7- 7) الکافی 7:40 ح 1،الفقیه 4:151 ح 525،التهذیب 9:211 ح 835،و الوسائل 13: 450 ب«56»من کتاب الوصایا.

و لو أوصی بسیف معیّن(1)و هو فی جفن،دخل الجفن و الحلیة فی الوصیّة.و کذا لو أوصی بصندوق و فیه ثیاب،أو سفینة و فیها متاع،أو بمنزلة المال المجهول المستحقّ،فیصرف فی وجوه البرّ.و لأنّه لو رجع إلی الوارث بالإرث لزم تبدیل الوصیّة المنهیّ عنه،بخلاف البرّ لأنه عمل بمقتضاها،و من ثمَّ أخرج عن الوارث،غایته جهالة المصرف فیصرف فیما یصرف فیه المال المجهول.

و لأنّ الموصی ربما أراد بوصیّته القربة المخصوصة فإذا فات الخصوص بالنسیان بقی العموم فیکون أقرب إلی مراد الموصی.

و تشهد له روایة محمّد بن الریّان قال:«کتبت إلی أبی الحسن-علیه السلام- أسأله عن إنسان أوصی بوصیّة فلم یحفظ الوصیّ إلا بابا واحدا منها،کیف یصنع بالباقی؟فوقّع علیه السلام:الأبواب الباقیة اجعلها فی البرّ». (1)و المراد بالبرّ وجوه القرب من الفقراء و المساکین و المساجد و الطرقات و کلّ ما فیه قربة معتدّ بها.

و القول برجوعه میراثا لابن إدریس (2)،و نقله عن الشیخ أیضا فی بعض فتاواه[1]،و إلاّ فهو فی کتبه (3)مع الأول.و احتجّ له بأنّها وصیّة بطلت،لامتناع القیام بها فیرجع إلی المیراث.و جوابه:منع استلزام العجز عن القیام بها البطلان،لما ذکرناه من أنّ وجوه البرّ بعض مراد الموصی،مضافا إلی ما ذکرناه من خروجها عن ملک الوارث فلا تعود بمثل هذه الأوهام.و قد تقدّم (4)لهذه المسألة نظائر کثیرة فی الوقف و الحجّ.

قوله:«و لو أوصی بسیف معیّن.إلخ».

القول بدخول جمیع ما ذکر فی الوصیّة هو المشهور بین المتقدّمین و المتأخّرین،

ص:181


1- 1) الکافی 7:58 ح 7،الفقیه 4:162 ح 565،التهذیب 9:214 ح 844،و الوسائل 13: 453 ب«61»من کتاب الوصایا.
2- 2) السرائر 3:209-208.
3- 4) النهایة:613.
4- 5) لاحظ ج 2:189،و ج 5:346.

جراب و فیه قماش،فان الوعاء و ما فیه داخل فی الوصیّة.و فیه قول آخر بعید.

و المستند روایة أبی جمیلة عن الرضا-علیه السلام-قال:«سألته عن رجل أوصی لرجل بسیف و کان فی جفن و علیه حلیة،فقال له الورثة:إنّما لک النصل و لیس لک المال،قال:فقال:لا بل السیف بما فیه له،قال:قلت له:رجل أوصی لرجل بصندوق و کان فیه مال،فقال الورثة:إنّما لک الصندوق و لیس لک المال،قال:فقال أبو الحسن-علیه السلام-:الصندوق بما فیه له». (1)و عن عقبة بن خالد،عن أبی عبد اللّه-علیه السلام-قال:«سألته عن رجل قال:هذه السفینة لفلان،و لم یسمّ ما فیها،و فیها طعام،أ یعطاها الرجل و ما فیها؟قال:هی للذی أوصی له بها إلا أن یکون صاحبها متّهما و لیس للورثة شیء» (2).

و هذه الروایات ضعیفة السند إلاّ أن العرف شاهد بدخول جفن السیف و حلیته فیه و هو محکَّم فی أمثال ذلک،فإنه لو قیل:خذ سیفک،أو سافر فلان بسیفه،لا یفهم منه إلاّ مجموع هذه الأشیاء،حتی لو جرّده من غمده لعدّه العقلاء سفیها،و العرف کاف فی إثبات الحکم،و تبقی الروایة شاهدا،فالحکم بدخولها فیه قویّ.و أمّا الباقی فلا یدلّ العرف علی تناول الظرف للمظروف غالبا،و الروایة قاصرة عن إثبات المطلوب،فالقول بعدم الدخول أجود.

نعم،لو دلّ العرف أو القرینة علی شیء فی بعض الأفراد اتّبع،کما أنه لو دلّ علی عدم دخول الجفن أو الحلیة فی بعض الموارد لم یدخل.و جملة الأمر ترجع إلی عدم

ص:182


1- 1) الکافی 7:44 ح 1،الفقیه 4:161 ح 561،التهذیب 9:211 ح 837،و الوسائل 13: 451 ب«57»من کتاب الوصایا ح 1 و ذیله فی ب«58»ح 2.
2- 2) الکافی 7:44 ح 2،الفقیه 4:161 ح 562،التهذیب 9:212 ح 838،و الوسائل 13: 452 ب«59»من کتاب الوصایا.

..........

الدخول إلا مع العرف أو القرینة.

و القول الذی أشار إلیه المصنف و استبعده للشیخ فی النهایة (1)،فإنه حکم بدخول هذه الأشیاء بشرط أن یکون الموصی عدلا مأمونا و إلا لم تنفذ الوصیّة فی أکثر من ثلثه.و هو بعید من وجوه:

أحدها:اشتراط عدالة الموصی،و هو غیر معتبر فی الوصیّة مطلقا،و إنما یعتبرها بعض الأصحاب (2)فی الإقرار علی بعض الوجوه علی ما فیه.

و ثانیها:نفوذها من الأصل علی تقدیر العدالة و من الثلث علی تقدیر عدمها، و هذا أیضا لیس من جملة أحکام الوصیّة بل من أحکام إقرار المریض علی بعض الوجوه،و سیأتی (3).

و ثالثها:تعمیم الحکم فی هذه الأشیاء،مع أنّ الروایة التی هی منشأ حکمه إنما تضمّنت بعضها و هی روایة عقبة بن خالد المشتملة علی السفینة خاصّة،فتعدیته إلی غیرها-مع مخالفته للأصل-بعید.

و اعلم أنه لا فرق فی الحکم علی التقدیرین بین کون الصندوق مقفّلا و الجراب مشدودا و عدمه خلافا للمفید (4)حیث قیّدهما بذلک.

و احترز المصنف بالمعیّن فی هذه عمّا لو کان مطلقا،کما لو قال:أعطوه سیفا أو سفینة أو صندوقا،فإنّه لا یتناول إلا الظرف خاصّة عملا بمدلول الروایة حیث خصّتها بالمعیّن،و لدلالة العرف علیه أیضا.و هو یتمّ فی غیر السیف أما فیه فدخول الجفن فیه قویّ،لأنه کالجزء عرفا،أما الحلیة فلا تدخل إلا مع التعیین.

ص:183


1- 1) النهایة:613-614.
2- 2) راجع المقنعة:662،المهذّب 1:419.
3- 3) فی النظر الثانی من کتاب الإقرار.
4- 4) المقنعة:674-675.

و لو أوصی بإخراج بعض ولده من ترکته(1)لم یصحّ.و هل یلغو اللفظ؟فیه تردّد بین البطلان و بین إجرائه مجری من أوصی بجمیع ماله لمن عدا الولد،فتمضی فی الثلث،و یکون للمخرج نصیبه من الباقی بموجب الفریضة.و الوجه الأول.و فیه روایة بوجه آخر مهجورة.

قوله:«و لو أوصی بإخراج بعض ولده من ترکته.إلخ».

اختلف الأصحاب فیمن أوصی بإخراج بعض ولده من الإرث هل یقع صحیحا،و یختصّ الإرث بغیره من الورّاث إن خرج من الثلث،و یصحّ فی ثلثه إن زاد،أم یقع باطلا؟الأکثر علی الثانی،لأنها مخالفة للکتاب و السنّة فتلغو،قال اللّه تعالی یُوصِیکُمُ اللّهُ فِی أَوْلادِکُمْ (1)الآیة، وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ (2).و روی سعد بن سعد،عن الرضا-علیه السلام-فی رجل کان له ابن یدّعیه فنفاه ثمَّ أخرجه من المیراث و أنا وصیّه فکیف أصنع؟فقال-علیه السلام-:

«لزمه الولد،لإقراره بالمشهد،لا یدفعه الوصیّ عن شیء قد علمه» (3).

و وجه الصحّة و اعتبار الثلث:أنّ إخراجه من الترکة یستلزم تخصیص باقی الورثة بها فکان کما لو أوصی بها فتمضی من الثلث بمعنی حرمان الموصی بإخراجه من الثلث،و مشارکته فی الثلاثین إن کان معه مساو و الاختصاص بالباقی إن لم یکن.

و هذا القول رجّحه العلاّمة فی المختلف (4)،و علی هذا فلو أجاز نفذت فی الجمیع.

و یضعّف بأن الحمل علی الوصیّة خلاف مدلول اللفظ،لأن إخراجه من الإرث لا یقتضی کونه أوصی بنصیبه لباقی الورثة و إن لزم منه رجوع الحصّة إلیهم، لأن ذلک لیس بالوصیّة بل لاستحقاقهم الترکة حیث لا وارث غیرهم،و ربما لم یکن

ص:184


1- 1) النساء:11.
2- 2) الأنفال:75.
3- 3) الکافی 7:64 ح 26،الفقیه 4:163 ح 568،التهذیب 9:235 ح 918،الاستبصار 4:139 ح 520،و الوسائل 13:476 ب«90»من کتاب الوصایا ح 1.
4- 4) المختلف:507.

..........

حال الوصیّة عالما بالوارث کما لو لم یکن له إلا ذلک الولد،و لا یعلم من یرثه بعده و لم یخطر علی باله الوارث.فالحکم بالوصیّة بذلک عدول باللفظ إلی ما لا یدلّ علیه بإحدی الدلالات،فإنّ انتفاء دلالة المطابقة و التضمّن ظاهر،و دلالة الالتزام قد عرفت تخلّف شرطها،لأنّ شرطها اللزوم البیّن بحیث یلزم من تصوّر الملزوم تصوّر اللازم أو مع الوسط،و هو منتف کما أشرنا إلیه من جواز ذهوله عن الوارث أصلا و عدم التفاته إلیه،بل عدم معرفته،و إنما غرضه مجرّد الانتقام من الولد الوارث، فالبطلان مطلقا أقوی.

و أشار بقوله:«و فیه روایة بوجه آخر مهجورة» إلی ما رواه الشیخ و الصدوق عن وصیّ علیّ بن السریّ قال:«قلت:لأبی الحسن موسی-علیه السلام-إنّ علیّ بن السریّ توفی و أوصی إلیّ،فقال:رحمه اللّه،قلت:و إنّ ابنه جعفر وقع علی أم ولد له فأمرنی أن أخرجه من المیراث،قال:فقال لی:أخرجه فإن کنت صادقا فسیصیبه خبل،قال:فرجعت فقدّمنی إلی أبی یوسف القاضی،فقال له:أصلحکم اللّه أنا جعفر بن علیّ بن السریّ و هذا وصیّ أبی فمره فلیدفع إلیّ میراثی من أبی،فقال لی:

ما تقول؟فقلت له:نعم،هذا جعفر بن علیّ بن السری و أنا وصیّ علیّ بن السری، قال:فادفع إلیه ماله،فقلت:أرید أن أکلّمک،قال:فادنه،فدنوت حیث لا یسمع أحد کلامی،فقلت له:هذا وقع علی أم ولد لأبیه فأمرنی أبوه و أوصی إلیّ أن أخرجه من المیراث و لا أورّثه شیئا،فأتیت موسی بن جعفر-علیه السلام-بالمدینة فأخبرته و سألته فأمرنی أن أخرجه من المیراث و لا أورّثه شیئا،فقال:اللّه إن أبا الحسن أمرک،قال:قلت:نعم،فاستحلفنی ثلاثا ثمَّ قال:أنفذ ما أمرک فالقول قوله،قال الوصیّ:فأصابه الخبل بعد ذلک» (1).

قال الشیخ فی کتابی الأخبار بعد نقله الحدیث:«هذا الحکم مقصور علی هذه

ص:185


1- 1) الفقیه 4:162 ح 567،التهذیب 9:235 ح 917،الاستبصار 4:139 ح 521،و رواه الکلینی فی الکافی 7:61 ح 15،و الوسائل 13:476 ب«90»من کتاب الوصایا ح 2.

و إذا أوصی بلفظ مجمل(1)لم یفسّره الشرع،رجع فی تفسیره إلی الوارث،کقوله:أعطوه حظّا من مالی أو قسطا أو نصیبا أو قلیلا أو یسیرا أو جلیلا أو جزیلا.

القضیّة لا یتعدّی به إلی غیرها».و قال الصدوق عقیب هذه الروایة:«مَنْ أوصی بإخراج ابنه من المیراث و لم یحدث هذا الحدث لم یجز للوصیّ إنفاذ وصیّته فی ذلک».

و هذا یدلّ علی أنهما عاملان بها فیمن فعل ذلک.أما الشیخ فکلامه صریح فیه،و أما ابن بابویه فلأنّه و إن لم یصرّح به بل إنما دلّ بمفهومه علیه إلا أنّه قد نصّ فی أوّل کتابه (1)علی أن ما یذکره فیه یفتی به و یعتمد علیه،فیکون حکما بمضمونه.و ما ذکره من نفیه عمّن لم یحدث ذلک دفع لتوهّم تعدّیه إلی غیره،و إلا فهو کالمستغنی عنه.

فهذا هو الوجه الذی أشار إلیه المصنف.

و وجه هجر الروایة أنّ الوصیّ الراوی للخبر مجهول الاسم و العدالة،فلا یعمل بخبره،و فی طریقه أیضا المعلّی و هو مشترک بین الثقة و الضعیف.

و اعلم أنه لا فرق فی الحکم بین الولد و غیره من الورّاث إن حکمنا بالبطلان أو بنفوذها من الثلث،و إن عملنا بالروایة وجب قصرها علی موردها،و هو الولد المحدث للحدث المذکور،وقوفا فیما خالف الأصل علی مورده.

قوله:«و لو أوصی بلفظ مجمل.إلخ».

إنّما رجع فی ذلک إلی الوارث لأنّه لا مقدّر لشیء من ذلک لغة و لا عرفا و لا شرعا،فکلّ ما یتموّل صالح لأن یکون متعلّق الوصیّة.أمّا فی القسط و النصیب و الحظّ و القلیل و الیسیر فواضح،و أمّا فی الجلیل و الجزیل و ما فی معناهما کالعظیم و النفیس فإنّه و إن کان یقتضی عرفا زیادة علی المتموّل إلاّ أنّه مع ذلک یحتمل إرادة الأقلّ،نظرا إلی أنّ جمیع المال متّصف بذلک فی نظر الشارع،و من ثمَّ حکم بکفر مستحلّ قلیله و کثیره،کما نبّهوا علیه فی الإقرار بمثل ذلک متّفقین علی الحکم فی الموضعین،و لا ینافیه مع ذلک وصفه بالقلّة و نحوها،لاختلاف الحیثیّة،فقلّته من

ص:186


1- 1) الفقیه 1:3.

و لو قال:أعطوه کثیرا،(1)قیل:یعطی ثمانین درهما کما فی النذر.و قیل:

یختصّ هذا التفسیر بالنذر اقتصارا علی موضع النقل.

حیث المقدار و جلالته من حیث الاعتبار.

و علی هذا فلو قال:أعطوا زیدا قسطا عظیما،و عمرا قسطا یسیرا،لم یشترط تمییز الوارث بینهما بزیادة الأول عن الثانی لما ذکرناه،مع احتماله نظرا إلی أغلبیّة العرف بإرادة ذلک.

و فیه أنّ ذلک إن اعتبر لزم مثله عند الانفراد،لظهور أغلبیّة العرف بالفرق بین قوله یسیرا و قلیلا و قوله عظیما و جلیلا،خصوصا مع الجمع بین ألفاظ متعدّدة بأحد المعنیین.

و لو تعذّر الرجوع إلی الوارث لغیبة أو امتناع أو صغر أعطی أقلّ ما یصدق علیه الاسم،لأنّه المتیقّن.

قوله:«و لو قال:أعطوه کثیرا.إلخ».

لفظ الکثیر کنظائره ممّا ذکر من الألفاظ السابقة فی عدم دلالة اللغة و العرف علی حمله علی مقدّر مخصوص،و لکن وردت روایة (1)أنّ مَنْ نذر الصدقة بمال کثیر یلزمه الصدقة بثمانین درهما،فعدّاها الشیخ (2)و الصدوق (3)و جماعة (4)إلی الوصیّة، و أضاف الشیخ (5)الإقرار نظرا إلی أنّ ذلک تقدیر شرعیّ للکثیر کالجزء و السهم،فلا یقصّر علی مورد السؤال،إذ لو حمل فی غیره علی غیره لزم الاشتراک المخالف للأصل، مع أنّ الروایة الواردة فی النذر (6)مرسلة،رواها علیّ بن إبراهیم،عن أبیه،عن بعض

ص:187


1- 1) الوسائل 16:186 ب«3»من کتاب النذر و العهد.
2- 2) الخلاف 4:139 مسألة(8).
3- 3) المقنع:163،الفقیه 4:153.
4- 4) کما فی الوسیلة:378،و فقه القرآن 2:313،و المؤتلف من المختلف 2:60 مسألة(8).
5- 5) الخلاف 3:360-359 مسألة(1).
6- 6) الکافی 7:463 ح 21،التهذیب 8:309 ح 1147،و الوسائل 16:186 ب«3»من کتاب الإقرار ح 1.

و الوصیّة بما دون الثلث أفضل،(1)حتّی إنّها بالربع أفضل من الثلث، و بالخمس أفضل من الربع.

أصحابه أنّ المتوکّل نذر کذلک فأجابه الجواد-علیه السلام-[1]بذلک،و ما هذا شأنه کیف یتعدّی إلی غیر مورده،مع ضعفه فی نفسه و مخالفته للأصل و اللغة و العرف.

و استشهاده بالمواطن الکثیرة المتصوّر فیها لا یقتضی انحصار الکثیر فیه،فقد ورد فی القرآن فِئَةً کَثِیرَةً (1)و ذِکْراً کَثِیراً (2)و لم یحمل علی ذلک،و الحقّ الرجوع فیه إلی الوارث کالعظیم فی غیر موضع الإجماع،لضعف المأخذ.

قوله:«و الوصیّة بما دون الثلث أفضل.».

الحقّ النافذ للموصی أن یوصی بثلث ماله فما دون،قال الصادق-علیه السلام -:«من أوصی بالثلث فلم یترک» (3)و فی لفظ آخر«فقد أضرّ بالورثة،و الوصیّة بالخمس و الربع أفضل من الوصیّة بالثلث». (4)و قال الباقر-علیه السلام-:«کان أمیر المؤمنین-علیه السلام-یقول:لأن أوصی بخمس مالی أحبّ إلیّ من أن أوصی بالربع،و أن أوصی بالربع أحبّ إلیّ من أن أوصی بالثلث،و من أوصی بالثلث فلم یترک،و قد بالغ» (5).

و مقتضی النصوص و الفتاوی عدم الفرق بین کون الوصیّة بذلک لغنیّ و فقیر و غیرهما من وجوه القرب،و الحکمة فیه النظر إلی الوارث فإنّ صلة الرحم و الصدقة علیه أفضل من الأجنبیّ،و ترک الوصیّة لغیر الوارث بمنزلة الصدقة بالترکة علیه.

و فصّل ابن حمزة فقال:«إن کان الورثة أغنیاء کانت الوصیّة بالثلث أولی،و إن

ص:188


1- 2) البقرة:249.
2- 3) الأحزاب:41.
3- 4) الکافی 7:11 ح 6،5،الفقیه 4:136 ح 475،التهذیب 9:191 ح 769، الاستبصار 4:119 ح 451،و الوسائل 13:360 ب«9»من کتاب الوصایا ح 2.
4- 5) الکافی 7:11 ح 6،5،الفقیه 4:136 ح 475،التهذیب 9:191 ح 769، الاستبصار 4:119 ح 451،و الوسائل 13:360 ب«9»من کتاب الوصایا ح 2.
5- 6) الکافی 7:11 ح 4،الفقیه 4:136 ح 474،التهذیب 9:192 ح 773،الاستبصار 4: 119 ح 453،و الوسائل الباب المتقدم ح 1.
تفریع

تفریع إذا عیّن الموصی له شیئا،(1)و ادّعی أنّ الموصی قصده من هذه الألفاظ و أنکر الوارث،کان القول قول الوارث مع یمینه،إن ادّعی علیه العلم و إلاّ فلا یمین.

کانوا فقراء فبالخمس،و إن کانوا متوسّطین فبالربع» (1).و هو لاحظ ما ذکرناه من مراعاة جانب الوارث.

و أحسن منه ما فصّله العلاّمة فی التذکرة فقال:«لا یبعد عندی التقدیر بأنّه متی کان المتروک لا یفضل عن غنی الورثة لا یستحبّ الوصیّة،لأنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم علّل المنع من الوصیّة بقوله:«إن ترک خیرا»لأنّ ترک ذریّتک أغنیاء خیر من أن تدعهم عالة،و لأنّ إعطاء القریب المحتاج خیر من إعطاء الأجنبیّ، فمتی لم یبلغ المیراث غناهم کان ترکه لهم کعطیّتهم فیکون ذلک أفضل من الوصیّة لغیرهم،فحینئذ یختلف الحال باختلاف الورثة و کثرتهم و قلّتهم و غناهم و حاجتهم، و لا یتقدّر بقدر من المال». (2)

قوله:«إذا عیّن الموصی له شیئا.إلخ».

إن ادّعی الموصی له أنّ الموصی أراد تقدیرا مخصوصا من الألفاظ السابقة و نحوها ممّا یرجع فیه إلی تفسیر الوارث،کأن قال:أعطوه مالا جلیلا،فقال الموصی له:أراد به ألف درهم،فأنکر الوارث فالقول قوله.

ثمَّ إن ادّعی الموصی له علیه العلم بما ادّعی أنّ الموصی إرادة،فعلی الوارث الیمین علی نفی علمه بذلک،لا علی نفی إرادة الموصی ذلک،لأنّ إرادته لا تلزم الوارث إلاّ إذا علم بها و إن کانت واقعة فی نفس الأمر،فإذا ادّعاها الموصی له لا یلتفت إلیه إلاّ أن یدّعی علم الوارث بها فیحلف علی نفی العلم لا علی البتّ،لأنّه حلف علی نفی فعل الغیر،قاعدة مستمرّة.

ص:189


1- 1) الوسیلة:375.
2- 2) التذکرة 2:480-481.
الطرف الثالث:فی أحکام الوصیّة
اشارة

الطرف الثالث:فی أحکام الوصیّة:

إذا أوصی بوصیّة ثمَّ أوصی بأخری مضادّة للأولی عمل بالأخیرة.(1) و لو أوصی بحمل فجاءت به(2)لأقلّ من ستّة أشهر،صحّت الوصیّة به.و لو کان لعشرة أشهر من حین الوصیّة لم تصحّ.و إن جاءت لمدّة بین الستّة و العشرة و کانت خالیة من مولی و زوج،حکم به للموصی له.

و إن کان لها زوج أو مولی لم یحکم به للموصی له،لاحتمال توهّم الحمل فی حال الوصیّة و تجدّده بعدها.

قوله:«إذا أوصی بوصیّة ثمَّ أوصی بأخری مضادّة للأولی عمل بالأخیرة».

یتحقّق التضادّ باتّحاد الموصی به و اختلاف الموصی له بأن أوصی بالعین الفلانیّة لزید ثمَّ أوصی بها لعمرو،أو أوصی بمائة درهم مطلقا لزید ثمَّ قال:المائة التی أوصیت بها لزید قد أوصیت بها لعمرو.و لا یتحقّق فی المطلقة مطلقا،کما إذا أوصی لزید بمائة درهم ثمَّ أوصی لعمرو بمائة،أو أوصی لزید بدار ثمَّ أوصی لعمرو بدار،و نحو ذلک.و مثله یأتی فی الأجزاء المشاعة،کما لو أوصی لزید بخمس ماله ثمَّ أوصی لعمرو بثمن ماله،و هکذا.و قد یقع الاشتباه فی بعض الوصایا المتعدّدة هل هی متضادّة أم لا؟کالوصیّة لزید بثلث ماله ثمَّ الوصیّة لعمرو بثلث ماله،و قد تقدّم (1).

قوله:«و لو أوصی بحمل فجاءت به.إلخ».

و اعلم أنّه لیس من شرط الموصی به کونه موجودا بالفعل وقت الوصیّة،بل لو أوصی بما تحمله الأمة أو الدابّة أو الشجرة فی هذه السنة أو فی المستقبل مطلقا صحّ، کما سیأتی (2).و لکن لو أشار الی معیّن و أوصی بحمله الموجود،أو بالحمل الموجود لأمته،أو بحملها مطلقا حیث تدلّ القرینة علی إرادة الموجود،أو مطلقا نظرا إلی

ص:190


1- 1) فی ص:162.
2- 2) فی ص:193.

..........

ادّعاء دلالة القرینة علیه کما قیل،اشترط کونه موجودا حال الوصیّة و لو بمقتضی ظاهر الشرع،فإن کان الحمل لأمة و ولدته لأقلّ من ستّة أشهر من حین الوصیّة علم أنّه کان موجودا.

و إنّما اعتبر کونه لأقلّ من ستّة أشهر لأنّه حال الوصیّة لا یمکن حدوثه،فلا بدّ من فرض تقدّمه فی وقت یمکن فیه وطی الأمة بحیث یمکن فیه تخلّق الولد،و ذلک قد یکون فی مدّة قریبة من الوصیّة و بعیدة بحسب ما یتّفق وقوعه أو یمکن.

و الضابط:ولادتها له فی وقت یقطع بوجوده حال الوصیّة،و یتحقّق بولادته لأقلّ الحمل من حین الوطی المتقدّم علی الوصیّة.

و لو علم عدم وجوده قطعا بأن ولدته لأکثر من أقصی مدّة الحمل من حین الوصیّة تبیّن بطلانها،و قد فرض المصنف الأقصی عشرة أشهر بناء علی ما یختاره فیه (1).و إنّما اعتبر فی الأقصی حال الوصیّة لأنّه إذا کانت المدّة من حین الوصیّة قد مضت کذلک فبطریق أولی أن یکون قد مضت من حین الوطی المتولّد عنه الحمل قبل الوصیّة.

و لو ولدته فیما بین أقصی مدّة الحمل و أقلّه أمکن وجوده حال الوصیّة و عدمه، فینظر حینئذ إن کانت الأمة فراشا بحیث یمکن تجدّده بعد الوصیّة لم یحکم بصحّتها، لأصالة عدم تقدّمه حالتها،و إن کانت خالیة من الفراش بأن فارقها الواطی المباح وطؤه لها من حین الوصیّة حکم بوجوده،عملا بالظاهر و أصالة عدم وطی غیره.

و ما یقال-من أنّ الظاهر الغالب إنّما هو الولادة لتسعة أشهر تقریبا،فما یولد قبلها یظهر کونه موجودا و إن کان لها فراش،و أنّ الخالیة یمکن وطؤها محلّلا بالشبهة، و محرّما لو کانت کافرة،إذ لیس فیها محذور لعدم الصیانة،بخلاف المسلمة-یندفع بأنّ الحکم السابق مرتّب علی الأصل المقدّم علی الظاهر عند التعارض إلاّ فیما شذّ.

و بالجملة:فالمسألة حینئذ من باب تعارض الأصل و الظاهر،فلو رجّح مرجّح

ص:191


1- 1) راجع عدّة الحامل فی کتاب الطلاق.

و لو قال:إن کان فی بطن هذه ذکر(1)فله درهمان،و إن کان أنثی فلها درهم،فإن خرج ذکر و أنثی کان لهما ثلاثة دراهم.أمّا لو قال:إن کان الذی فی بطنها ذکرا فکذا،و إن کان أنثی فکذا،فخرج ذکر و أنثی لم یکن لهما شیء.

الظاهر علیه فی بعض مواردها-کما یتّفق فی نظائره-لم یکن بعیدا إن لم ینعقد الإجماع علی خلافه.و کیف کان فلا خروج عمّا علیه الجماعة.

و اعلم أنّ اعتبار المصنف خلوّها من زوج واضح،لأنّ المفروض کون الحمل مملوکا،و یمکن فرضه مع الزوج الرقیق المشروط علی مولاه رقّ الولد،أو علی مولاها لو کان مولاه هو الموصی،و مع الحرّ علی القول بجواز اشتراط رقّ الولد.أمّا فرضه خلوّها من مولی فترکه أولی کما ترکه غیره،لأنّ المولی الحرّ یتبعه الولد،و یمکن علی بعد تقدیر فرضه فی مولی رقیق علی القول بأنّه یملک إذا ملک الأمة،فإنّ ولده مملوک کأبویه،و إن کان الأب مولی الأمة.و الحکم مخصوص بحمل الأمة کما یظهر من تمثیله و اعتبار خلوّها من زوج و مولی،و إن کان اللفظ مطلقا.

و لو کان الحمل لغیر الأمة من البهائم صحّ أیضا و اشترط وجوده حالة الوصیّة کحمل الأمة،إلاّ أنّ العلم به لا یتقیّد بولادته قبل ستّة أشهر،و لا انتفاء وجوده حالتها یعلم بتجاوزه العشرة،لاختلاف الحیوان فی ذلک اختلافا کثیرا،و المرجع فیها إلی العادة الغالبة،لعدم ضبط الشارع حملها کالآدمیّ.و یختلف العادة باختلاف أجناسه،فإنّ للغنم مقدارا معلوما عادة،و للبقر مقدارا زائدا عنه،و کذا للخیل و غیرها من الحیوان،فیرجع فیه إلی العادة،لأنّها المحکَّمة عند انتفاء الشرع.و حیث یقع الشکّ فی الوجود حالة الوصیّة لا یحکم بصحّتها.و یشکل مع هذا حمل الآدمیّ علی المتیقّن و الحیوان علی الغالب،لاشتراکهما فی المقتضی علی التقدیرین.

قوله:«و لو قال:إن کان فی بطن هذه ذکر.إلخ».

الفرق بین الصیغتین أنّه فی الأولی اعتبر وجود الذکر فی البطن و وجود الأنثی فیه من غیر أن ینحصر ما فی البطن فی أحدهما،فإذا وجدا معا فی البطن صدق أنّ فی بطنها ذکرا فیستحقّ ما أوصی له به و أنّ فی بطنها أنثی فتستحقّ ما أوصی لها به،

ص:192

و تصحّ الوصیّة بالحمل(1)و بما تحمله المملوکة و الشجرة،کما تصحّ الوصیّة بسکنی الدار مدّة مستقبلة.

لتحقّق الشرط فیهما،و زیادة الآخر لا تضرّ،لأنّ الظرفیّة لشیء لا ینافی الظرفیّة لغیره،بخلاف الثانیة فإنّه شرط صفة الذکورة و الأنوثة فی جملة الحمل،فقد اعتبر کون جمیع ما فی بطنها هو الذکر أو الأنثی،فإذا وجدا معا فیه لم یصدق أنّ الذی فی بطنها ذکر و لا أنثی،بل هما معا،و المجموع غیر کلّ واحد من أجزائه فلا یستحقّان شیئا.و فی حکم العبارة الثانیة قوله:إن کان ما فی بطنها،أو إن کان حملها،و نحو ذلک.

فرع:لو ولدت خنثی دفع إلیه الأقلّ،لأنّه المتیقّن،بناء علی أنّه لیس طبیعة ثالثة،مع احتمال عدم استحقاق شیء لأنّه لیس أحد الأمرین.

و لو ولدت فی الصورة الأولی ذکرین أو أنثیین أو هما معا،ففی تخیّر الوارث فی إعطاء نصیب الذکر لأیّهما شاء،و نصیب الأنثی لأیّتهما شاء،أو اشتراک الذکرین فی الدرهمین و الأنثیین فی الدرهم،أو الإیقاف حتّی یصطلحا،أوجه أجودها الأول، لأنّ المستحقّ للوصیّة هو ذکر فی بطنها أو أنثی فی بطنها و هو صادق علیهما،فیکون تعیینه إلی الوارث کما فی کلّ لفظ متواط.و لا یتوجّه هنا احتمال استحقاق کلّ واحد من الذکرین ما عیّن له و کلّ واحدة من الأنثیین کذلک،لأنّ الموصی له مفرد نکرة فلا یتناول ما زاد علی واحد،بل کان بالنسبة إلیهما متواطئا،کما لو أوصی لأحد الشخصین أو لفقیر و نحو ذلک.

قوله:«و تصحّ الوصیّة بالحمل.إلخ».

المراد صحّة الوصیّة بالحمل الموجود فی بطن أمّه و بالمتجدّد.و قد تقدّم (1)حکم الموجود،و إنّما أعاده لیرتب علیه قسیمه.و المراد بالمملوکة هنا ما یعمّ الأمة و غیرها من البهائم،و إن کان إطلاقها علی الأمة أغلب،و لو فرض إرادة الأمة فهو تمثیل.

و لا فرق فی جواز الوصیّة بالمتجدّد من ذلک بین المضبوط بمدّة کالمتجدّد فی هذه

ص:193


1- 1) فی ص:190.

و لو أوصی بخدمة عبد،أو ثمرة(1)بستان،أو سکنی دار،أو غیر ذلک من المنافع،علی التأبید أو مدّة معیّنة،قوّمت المنفعة،فإن خرجت من الثلث،و إلاّ کان للموصی له ما یحتمله الثلث.

السنة أو عشر سنین أو عدد کأربعة،و بین المطلق و العامّ المتناول لجمیع ما یتجدّد منها ما دامت حیّة.و لا فی المضبوط بمدّة بین المتّصل بالموت و المتأخّر کالسنة الفلانیّة من المتجدّد.و المراد بالعامّ المتناول لجمیع المتجدّد ما استفید من لفظ یدلّ علیه، کقوله کلّ حمل یتجدّد،أو کلّ ثمر یتجدّد دائما (1)،و نحو ذلک.

و لو کانت الوصیّة باللفظ الذی ذکره المصنف کقوله:أوصیت بما تحمله،فهل تنزّل علی العموم،أم تحمل علی حمل واحد أو ثمرة واحدة؟یبنی علی أنّ«ما» الموصولة هل تفید العموم أم لا؟و فیه خلاف بین الأصولیّین،و مع الشکّ فالواحد معلوم و الأصل فیما بعده عدم التبرّع به.

و یبقی فیه بحث آخر،و هو أنّ الحمل المتجدّد یدخل فی هذه العبارة قطعا، لأنّها بصیغة المضارع،و هل یدخل الموجود حال الوصیّة؟یبنی علی أنّ المضارع هل هو مشترک بین الحال و الاستقبال،أم مختصّ بأحدهما حقیقة و هو فی الآخر مجاز؟فیه خلاف بین الأصولیّین و النحویّین،و علیه یتفرّع الحکم.و الأقوی عدم دخول الموجود،للشکّ فی تناوله للحال،و رجحان الاشتراک الموجب لعدم حمله علی المعنیین علی المختار عند الأصولیّین.و بالجملة فالمسألة مشکلة المأخذ جدّا.

قوله:«و لو أوصی بخدمة عبد أو ثمرة.إلخ».

الغرض من ذلک بیان کیفیّة احتساب المنفعة من الثلث،فإن لم تکن المنفعة الموصی بها مؤبّدة فأمرها سهل،لأنّ العین تبقی لها قیمة معتبرة بعد إخراج تلک المنفعة،فإذا أوصی بمنفعة العبد مثلا عشر سنین قوّم العبد بجمیع منافعه،فإذا قیل:قیمته مائة دینار قوّم ثانیا مسلوب المنفعة تلک المدّة،فإذا قوّم کذلک بخمسین فالتفاوت خمسون یخرج من الثلث،بمعنی أنّه یعتبر أن یکون بید الوارث مائة منها

ص:194


1- 1) فی«س»بدل«دائما»:أو کلّ نماء.

..........

رقبة العبد و قیمتها فی المثال خمسون.

و ربما استشکل إخراج هذه المنافع من الثلث من حیث إنّها متجدّدة بعد الموت،و المتجدّد بعد الموت من زوائد الترکة لا یحسب منها،و لا تقع موروثة بل یملکها الوارث،فکیف یحسب علی الموصی له من الثلث المقتضی لکونها من الترکة؟ و أجیب:بأنّ المحسوب من الثلث لیس هو نفس المنافع المتجدّدة،و إنّما هو التفاوت بین القیمتین للعین منتفعا بها و مسلوبة المنافع،أو مجموع قیمة العین کما سیأتی،و ذلک مملوک للموصی و معدود من ترکته قطعا إذ لا شبهة فی کون تلک المنافع تنقص قیمة العین،و تختلف قیمتها باختلافها زیادة و نقصانا،فذلک هو المحسوب، و إن کنّا لا نقضی الدَّین من المنافع المتجدّدة بعد الموت و لا نحتسبها من جملة الترکة.

و إن کانت المنفعة مؤبّدة ففی تقویمها أوجه:

أحدها:تقویم العین بمنافعها و خروج مجموع القیمة من الثلث،لخروجها بسلب جمیع منافعها عن التقویم فقد فات علی الورثة جمیع القیمة فکانت العین هی الفائتة (1)،و لأنّ المنفعة المؤبّدة لا یمکن تقویمها،لأنّ مدّة عمره غیر معلومة و إذا تعذّر تقویم المنافع تعیّن تقویم الرقبة.

و ثانیها:إنّ المعتبر ما بین قیمتها بمنافعها و قیمتها مسلوبة المنافع.و علی هذا تحسب قیمة الرقبة من الترکة،لأنّ الرقبة باقیة للوارث یقدر علی الانتفاع بها بالعتق لو کان مملوکا-و هو غرض کبیر (2)متقوّم بالمال-و بیعها من الموصی له أو مطلقا، و هبتها،و الوصیّة بها،فلا وجه لاحتسابها علی الموصی له.و یمکن الانتفاع من البستان بما ینکسر من جذوعه و ییبس،و من الدار بآلاتها إذا خربت و لم یعمّرها الموصی له.فحینئذ یقوّم العبد مثلا بمنفعته،فإذا قیل:مائة،و یقوّم مسلوب المنفعة صالحا للعتق و ما ذکرناه،فإذا قیل:عشرة،علم أنّ قیمة المنفعة تسعون،فیعتبر أن

ص:195


1- 1) فی«س،ش»:القائمة.
2- 2) فی«و،م»:کثیر.

و إذا أوصی بخدمة عبده مدّة معیّنة فنفقته علی الورثة،لأنّها تابعة للملک.(1) یبقی مع الورثة ضعفها و من جملته الرقبة بعشرة.و هذا هو الأصحّ.

و ثالثها:أن یحتسب قیمة المنفعة من الثلث،و لا یحتسب قیمة الرقبة علی أحد من الوارث و لا الموصی له،أمّا الموصی له فلأنّها لیست له،و أمّا الوارث فللحیلولة بینه و بینها و سلب قیمتها بسلب منافعها فکأنّها تالفة.و هذا یتمّ مع فرض عدم القیمة للرقبة منفردة کبعض البهائم،و إلاّ فعدل (1)الوسط ظاهر.

إذا عرفت ذلک فیتفرّع علی هذه الأوجه مسائل کثیرة:

منها:ما لو أوصی لرجل برقبته و لآخر بمنفعته،فإن قلنا:یعتبر من الثلث تمام القیمة،نظر فیما سواه من الترکة و أعطی کلّ واحد حقّه کاملا أو غیر کامل.و إن قلنا:المعتبر التفاوت،فإن حسبنا الرقبة علی الوارث إذا بقیت له حسب هنا کمال القیمة علیهما،و إلاّ لم یحتسب (2)أیضا علی الموصی له بها،و تصحّ وصیّته من غیر اعتبار الثلث.

و منها:ما لو أوصی بالرقبة لرجل و أبقی المنفعة للورثة،فإن اعتبر من الثلث کمال القیمة لم تعتبر هذه الوصیّة من الثلث،لجعلنا الرقبة الخالیة عن المنفعة کالتالفة.

و إن قلنا:المعتبر التفاوت،فإن حسبنا القیمة علی الوارث حسبت هنا قیمة الرقبة علی أهل الوصایا و یدخل فی الثلث،و إلاّ فهنا یحسب قدر التفاوت علی الوارث و لا تحسب قیمة الرقبة علی الوصایا. (3)

قوله:«و إذا أوصی بخدمة عبده مدّة معیّنة فنفقته علی الورثة،لأنّها تابعة للملک».

لا إشکال فی وجوب النفقة علی الوارث لو کان المنفعة مؤقّتة،لبقاء الرقبة علی ملک الوارث،و النفقة تابعة للملک،و لم تخرج الرقبة عن کونها منتفعا بها.و إنّما

ص:196


1- 1) فی«و»نسخة بدل:فقول الوسط.
2- 2) فی«س»:تحسب.
3- 3) فی«و»نسخة بدل بعد هذه الجملة:لذلک.

..........

الکلام فی نفقة المؤبّدة خدمته للموصی له،و المصنف لم یتعرّض لحکمه،و فی محلّ وجوب نفقته أوجه:

أحدها-و هو الأصح-:أنّه الوارث کالأول،لما ذکر من کونه المالک للرقبة، و هو مناط النفقة.

و الثانی:أنّه الموصی له،لکونه مالکا للمنفعة مؤبّدا فکان کالزوج،و لأنّ نفعه له فکان ضرره علیه کالمالک لهما جمیعا،و لأنّ إثبات المنفعة للموصی له و النفقة علی الوارث إضرار به منفیّ.

و الثالث:أنّه بیت المال،لأنّ الوارث لا نفع له،و الموصی له غیر مالک، و بیت المال معدّ للمصالح و هذا منها.

و یضعّف الثانی بأنّ ملک المنفعة لا یستتبع النفقة شرعا کالمستأجر.و القیاس علی الزوج باطل مع وجود الفارق،فإنّ الزوجة غیر مملوکة،و النفقة فی مقابلة التمکین فی الاستمتاع لا فی مقابلة المنافع.و ثبوت الضرر بإیجابها علی الوارث ممنوع، لانتفائه مع الیسار و انتفائها مع عدمه.و أمّا النفقة من بیت المال فمشروطة بعدم المالک المتمکّن،و هو هنا موجود.

و اعلم أنّه لا فرق بین العبد و غیره من الحیوانات المملوکة.و أمّا عمارة الدار الموصی بمنافعها،و سقی البستان و عمارته من حرث و غیره إذا أوصی بثماره،فإن تراضیا علیه أو تطوّع أحدهما به فذاک و لیس للآخر منعه،و إن تنازعا لم یجبر أحد منهما،بخلاف نفقة الحیوان لحرمة الروح.و یحتمل طروّ الخلاف فی العمارة و سائر المؤن،بناء علی وجوب ذلک علی المالک حفظا للمال.و الفرق[1]واضح.نعم،لو کانت المنفعة مؤقّتة اتّجه وجوبها علی المالک و إجباره علیها حفظا لماله عن الضیاع،

ص:197

و للموصی له التصرّف فی المنفعة.(1)و للورثة التصرّف فی الرقبة ببیع و عتق و غیره،و لا یبطل حقّ الموصی له بذلک.

و لو أوصی له بقوس انصرف إلی قوس النشّاب و النبل و الحسبان إلاّ مع قرینة تدلّ علی غیرها.(2) لأنّ منفعته به مترقّبة إن أوجبنا إصلاح المال.

قوله:«و للموصی له التصرّف فی المنفعة.إلخ».

أمّا جواز تصرّفهم فی الرقبة فی الجملة فظاهر،لأنّها ملکهم فیجوز التصرّف فیها بالعتق مطلقا،إذ لا مانع منه بوجه.و لا یبطل حقّ الموصی له من المنافع کما کانت قبل العتق،لأنّ حقّ الوارث هو الرقبة فلا یملک إسقاط حقّ الموصی له من المنافع.و لیس للعتیق الرجوع علی الوارث بشیء،لأنّ تفویت المنافع علیه لیس من قبله.

و أمّا بیعه فإن کان المنفعة موقتة بوقت معلوم فجوازه واضح لعدم المانع،کما یجوز بیع العبد المستأجر.و إن کانت مؤبّدة ففی جوازه مطلقا،أو علی الموصی له خاصّة،أو المنع مطلقا،أوجه أجودها الجواز حیث تبقی له منفعة کالمملوک لإمکان عتقه،و تحصیل الثواب به أعظم المنافع،و لأنّه یتوقّع استحقاق الأرش بالجنایة علیه أو الحصّة منه،و قد تقدّم (1)فی بیع المعمر ما یحقّق موضع النزاع و یرجّح الجواز.و لو لم یبق له منفعة کبعض البهائم فالمنع أجود،لانتفاء المالیّة عنه بسلب المنافع کالحشرات.

نعم،لو أوصی بنتاج الماشیة مؤبّدا صحّ بیعها،لبقاء بعض المنافع و الفوائد کالصوف و اللبن و الظهر.و إنّما الکلام فیما استغرقت الوصیّة قیمته.

قوله:«و لو أوصی له بقوس انصرف إلی قوس النشّاب و النبل و الحسبان إلاّ مع قرینة تدلّ علی غیرها».

اسم القوس یطلق علی العربیّة و هی التی ترمی بها النبل و هی السهام العربیّة، و علی الفارسیّة و هی التی یرمی بها النشّاب،و علی القسیّ التی لها مجری ینفذ فیها

ص:198


1- 1) فی ج 5:427.

..........

السهام الصغار و تسمّی الحسبان،و علی الجلاهق و هی ما یرمی بها البندق،و علی قوس الندف.و السابق إلی الفهم من لفظ القوس أحد الأنواع الثلاثة،فإذا قال:

أعطوه قوسا،حمل علی أحدها دون الجلاهق و قوس الندف.هکذا أطلقه المصنف و الأکثر.

و قال ابن إدریس:تتخیّر الورثة فی إعطاء ما شاءوا من الخمس،لأنّ اسم القوس یقع علی کلّ واحد منها و لا دلیل للتخصیص. (1)

و فی کلّ واحد من القولین نظر،لأنّ الذاهب إلی التخییر بین الثلاثة یعترف بإطلاق اسم القوس علی الخمسة و لکنّه یدّعی غلبته فی الثلاثة عرفا،و ذلک یقتضی فی الثلاثة اتّباع العرف فی ذلک،و هو یختلف باختلاف الأوقات و الأصقاع.و لا ریب فی أنّ المتبادر فی زماننا هو القوس العربیّة خاصّة،و قوس الحسبان لا یکاد یعرفه أکثر الناس،و لا ینصرف إلیه فهم أحد من أهل العرف فمساواته للأولین بعیدة،و نظر ابن إدریس إلی الإطلاق اللغویّ جیّد لکنّ العرف مقدّم علیه.

و الأقوی أنّه إن وجدت قرینة تخصّص أحدها حمل علیه،مثل أن یقول:

أعطوه قوسا یندف به أو یتعیّش به و شبهه،فینصرف إلی قوس الندف،أو:یغزو بها، فیخرج قوس الندف و البندق إذا لم یکن معتادا فی الغزو (2).و إن انتفت القرائن اتّبع عرف بلد الموصی،فإن تعدّد تخیّر الوارث.و لو قال:أعطوه ما یسمّی قوسا،ففی تخیّره بین الخمسة أو بقاء الاشکال کالأول وجهان أجودهما الأول.

إذا تقرّر ذلک:فالواجب إعطاء ما یطلق علیه اسمه عرفا،و هو یتحقّق بدون الوتر علی الظاهر.و قیل:لا،لأنّ المقصود منه لا یتمّ إلاّ به فهو کالفصّ بالنسبة إلی الخاتم،و الغلاف بالنسبة إلی السیف،بل أولی،لأنّه بدونه بمنزلة العصا.و الأجود الرجوع إلی العرف أو القرینة،و بدونه لا یدخل.

ص:199


1- 1) السرائر 3:205-206.
2- 2) فی«م،س،ش»:العرف.

و کلّ لفظ وقع علی أشیاء وقوعا متساویا فللورثة الخیار فی تعیین ما شاءوا منها.(1) قوله:«و کلّ لفظ وقع علی أشیاء وقوعا متساویا فللورثة الخیار فی تعیین ما شاءوا منها».

هذا کالتتمّة لما سبق مع إفادة قاعدة کلّیة،فإنّ لفظ القوس یطلق علی أشیاء متعدّدة علی القولین،فیتخیّر الورثة فی إعطاء ما شاءوا ممّا ینصرف إلیه اللفظ من الثلاثة و الخمسة و غیرهما.و هذا اللفظ و إن کان یعطی القاعدة فی غیر هذه المسألة إلاّ أنّه بتوسّطه بین أحکام القوس یرشد إلی تخصیصه بمسألته،و إن کان حکمه علی الإطلاق صحیحا أیضا.

و الکلیّة متناولة للّفظ المشترک،لأنّه هو اللفظ الواحد الواقع علی أشیاء متعدّدة،و فی حکمه المتواطئ فإنّ الوارث یتخیّر فی أفراده الداخلة تحت معناه.

و یمکن إدخاله فی العبارة بجعل الأشیاء الواقع علیها اللفظ أعمّ من کونها داخلة تحته بغیر واسطة و هو المشترک،أو بواسطة المعنی الواحد و هو المتواطئ،و هذا أعمّ فائدة.

و فی عبارة العلاّمة (1)تصریح بإرادته علی ما فیه من التکلّف.

و الحاصل:أنّ الموصی بلفظ یقع علی أشیاء وقوعا متساویا-إمّا لکونه متواطئا، بأن تکون الوصیّة بلفظ له معنی،و ذلک المعنی یقع علی أشیاء متعدّدة کالعبد،أو لکونه مشترکا بین معان متعدّدة کالقوس-فإنّ للورثة الخیار فی تعیین ما شاءوا.أمّا فی المتواطئ فلأنّ الوصیّة به وصیّة بالماهیّة الکلّیة،و خصوصیّات الأفراد غیر مقصودة له إلاّ تبعا،فیتخیّر الوارث فی تعیین أیّ فرد شاء،لوجود متعلّق الوصیّة فی جمیع الأفراد.و أمّا المشترک فلأنّ متعلّق الوصیّة هو الاسم،و هو صادق علی المعانی المتعدّدة حقیقة،فیتخیّر الوارث أیضا.و ربّما قیل فی المشترک بالقرعة.و هو بعید.

ص:200


1- 1) القواعد 1:298.

أمّا لو قال:أعطوه قوسی،و لا قوس له إلاّ واحدة انصرفت الوصیّة إلیها من أیّ الأجناس کانت.(1) و لو أوصی برأس من ممالیکه کان الخیار فی التعیین إلی الورثة.(2) و یجوز أن یعطوا صغیرا أو کبیرا،صحیحا أو معیبا.

قوله:«أمّا لو قال:أعطوه قوسی،و لا قوس له إلاّ واحدة انصرفت الوصیّة إلیها من أیّ الأجناس کانت».

هذا تتمّة حکم الوصیّة بالقوس،و حاصله:أنّ التخییر بین الثلاثة و الخمسة إنّما هو مع إطلاقه إعطاء القوس من غیر أن یضیفه إلی نفسه،فإنّه فی نفسه مشترک متعدّد.أمّا لو قال:أعطوه قوسی،و لیس له إلاّ أحدها انصرفت الوصیّة إلیه،من أیّ نوع کان،لتقییده بالإضافة.و لو فرض مع قوله:أعطوه قوسی أنّ له قسیّا متعدّدة فکالسابق فی التخییر،لکن یزید هنا أنّ الحکم مختصّ بما لو کان له من کلّ نوع، فلو کان له من نوعین خاصّة أو ثلاثة،فإن کان أحدها خاصّة من الغالب حمل علیه، و إن اشترکت فی الغلبة تخیّر الوارث.و إن تعدّد الغالب مع وجود غیره،کما لو کان له قوس ندف (1)و قوس نبل و قوس حسبان،تخیّر فی الأخیرین خاصّة.و لو لم یکن له إلاّ قوس ندف و جلاهق خاصّة ففی التخییر بینهما،أو الانصراف إلی الجلاهق لأنّه أغلب،وجهان،و علی ما اخترناه من مراعاة العرف یرجع إلیه هنا.

و اعلم:أنّ القوس مما یجوز تذکیره و تأنیثه لغة سماعا،ذکره جماعة (2)من أهل اللغة،فلذلک أنّثه المصنف و ذکّره غیره.

قوله:«و لو أوصی برأس من ممالیکه کان الخیار فی التعیین إلی الورثة.

إلخ».

المملوک من الألفاظ المتواطئة بالنظر إلی ما تحت معناه من الأفراد،یشمل الذکر و الأنثی و الخنثی،و الصغیر و الکبیر،و الصحیح و المعیب،و المسلم و الکافر،

ص:201


1- 1) فی«و»:بندق،نسخة.
2- 2) الصحاح 3:967،لسان العرب 6:185.

و لو هلک ممالیکه بعد وفاته(1)إلاّ واحدا تعیّن للعطیّة.فإن ماتوا بطلت الوصیّة.فإن قتلوا لم تبطل،و کان للورثة أن یعینوا له من شاءوا أو یدفعوا قیمته إن صارت إلیهم،و إلاّ أخذها من الجانی.

فیتخیّر الوارث فی إعطاء أیّها شاء،لوقوع اسمه علی کلّ واحد منها.

و إنّما اجتزأ هنا بالمعیب مع إطلاق الموصی و لم یحمل علیه فی التوکیل فی البیع و نحوه لأنّ عقود المعاوضات مبنیّة علی المکایسة (1)،و یطلب فیها حفظ المالیّة، بخلاف الوصیّة فإنّها تبرّع محض فتتبع اللفظ و إن فات بعض المالیّة.و إنّما یتخیّر الوارث مع وجود المتعدّد فی الترکة،و إلاّ تعیّن الموجود.و لو لم یوجد له مملوک بطلت.

و هل المعتبر بالموجود عند الوصیّة أو الموت؟وجهان أجودهما الثانی،لأنّه وقت الحکم بالانتقال و عدمه کما اعتبر المال حینئذ.و وجه الأول إضافة الممالیک إلیه المقتضیة لوجود المضاف.

قوله:«و لو هلکت ممالیکه بعد وفاته.إلخ».

المراد بهلاکهم موتهم،لا ما یعمّ قتلهم،و إن کان اللفظ أعمّ،إذ لو قتلوا إلاّ واحدا لم یتعیّن للوصیّة،لأنّ المقتول بمنزلة الموجود،و من ثمَّ لم تبطل الوصیّة بقتل الجمیع،فیتخیّر الوارث فی تعیین من شاء من الحیّ و المقتول.

و وجه البطلان مع موت الجمیع فوات متعلّق الوصیّة بموتهم،بخلاف القتل لبقاء المالیّة بثبوت القیمة علی القاتل و هو بدل عن العین فکانت للموصی له.

و التقیید بهلاکهم بعد الوفاة لإدراج باقی الأقسام فیه بغیر إشکال،فإنّ قتلهم فی حال حیاته موضع خلاف فی بطلان الوصیّة،من حیث فوات متعلّق الوصیّة،و من بقاء البدل و هو القیمة،و إن کان الأصحّ عدم البطلان.و أمّا الهلاک بالموت فلا فرق بین وقوعه فی حیاته و بعد موته فی البطلان إن استوعب،و الصحّة ما بقی واحد، فتقییده ببعدیّة الوفاة لا وجه له.

و اعلم:أنّ الحکم بعدم البطلان لو قتلوا بعد الوفاة واضح علی تقدیر سبق

ص:202


1- 1) فی«س»:المماکسة.

و تثبت الوصیّة بشاهدین(1)مسلمین عدلین،و مع الضرورة و عدم عدول المسلمین تقبل شهادة أهل الذمّة خاصّة.

القبول القتل،أو علی القول بکون القبول کاشفا عن سبق الملک بالموت،أو بالمراعاة.أما علی القول بأنّها لا تملک إلاّ بالقبول فقیل:إنّها تبطل کالموت،لفوات محلّ الوصیّة قبل ملکه،کذا فصّله العلاّمة فی التذکرة (1).و هذا إنّما یتمّ علی القول بأنّهم لو قتلوا حال الحیاة بطلت أیضا،أمّا لو قلنا بعدم البطلان حینئذ فعدمه لو قتلوا بعد الوفاة علی جمیع التقادیر بطریق أولی،لتعلّق حقّه بهم فی الجملة و إن لم یتمّ، بخلافه حال الحیاة لعدم تصوّر ملک الموصی له حینئذ.

قوله:«و تثبت الوصیّة بشاهدین.إلخ».

لا شبهة فی ثبوتها بشهادة شاهدین مسلمین عدلین،لأنّ ذلک مما یثبت به جمیع الحقوق عدا ما استثنی ممّا یتوقّف علی أربعة،و حکم الوصیّة أخفّ من غیرها،و من ثمَّ قبل فیها شهادة المرأة الواحدة علی بعض الوجوه،و شهادة أهل الذمّة کذلک.و لا فرق فی قبولها بهما بین کونها بمال و ولایة.

و مع عدم وجود عدول المسلمین تقبل شهادة عدول أهل الذمّة بالمال،للآیة (2)و الروایة (3)،و دعوی نسخها لم تثبت.و الآیة تضمّنت اشتراط قبولها بالسفر،و تحلیفهما بعد الصلاة قائلین لا نَشْتَرِی بِهِ ثَمَناً وَ لَوْ کانَ ذا قُرْبی وَ لا نَکْتُمُ شَهادَةَ اللّهِ إِنّا إِذاً لَمِنَ الْآثِمِینَ ،و ذلک إذا ارتاب ولیّ المیّت فی شهادتهما،و أنّه إن عثر علی أنّهما شهدا بالباطل فلیس له نقض شهادتهما حتّی یجئ شاهدان فیقومان مقام الشاهدین الأولین فَیُقْسِمانِ بِاللّهِ لَشَهادَتُنا أَحَقُّ مِنْ شَهادَتِهِما وَ مَا اعْتَدَیْنا إِنّا إِذاً لَمِنَ الظّالِمِینَ (4).

و أکثر الأصحاب-و منهم المصنف-لم یعتبروا السفر و جعلوه خارجا مخرج

ص:203


1- 1) التذکرة 2:486.
2- 2) المائدة:106.
3- 3) راجع الوسائل 13:390 ب(20)من کتاب الوصایا.
4- 4) المائدة:107.

و تقبل فی الوصیّة بالمال شهادة واحد مع الیمین،أو شاهد و امرأتین.(1) الغالب،و لا الحلف،و أوجبه العلاّمة[1]بعد القصر (1)بصورة الآیة،و هو حسن، لعدم ظهور المسقط.و یمکن استنادهم فی عدم اشتراط السفر إلی موثّقة هشام بن الحکم عن أبی عبد اللّه-علیه السلام-فی قوله تعالی أَوْ آخَرانِ مِنْ غَیْرِکُمْ قال:

«إذا کان الرجل فی بلد لیس فیها مسلم جازت شهادة من لیس بمسلم علی الوصیّة» (2)فإنّها متناولة بإطلاقها للحضر و السفر.

و لو وجد مسلمان فاسقان فالذمیّان،العدلان أولی،للآیة.أمّا المسلمان المجهولان فیبنی علی اعتبار ظهور العدالة کما هو المشهور،أو الحکم بها ما لم یظهر خلافها کما ذهب إلیه جماعة من الأصحاب،فعلی الثانی لا ریب فی تقدیم المستور من المسلمین،لأنّه عدل.و علی الأول ففی تقدیمه علی عدل أهل الذمّة وجهان، و اختار العلاّمة (3)تقدیم المسلمین،بل قدّم الفاسقین إذا کان فسقهما بغیر الکذب و الخیانة.و فیه نظر.

قوله:«و تقبل فی الوصیّة بالمال-إلی قوله-و امرأتین».

الحکم فیهما موضع وفاق،لأنّ الضابط الکلّی ثبوت المال مطلقا بذلک، و الوصیّة بالمال من أفراده.و قد دلّ قوله تعالی فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ (4)علی الاکتفاء برجل و امرأتین.و لا خلاف عندنا فی الاکتفاء بالشاهد مع

ص:204


1- 2) فی«س،و،م»:العصر.
2- 3) الکافی 7:4 ح 3،التهذیب 9:180 ح 725،و الوسائل 13:391 ب«20»من کتاب الوصایا ح 4.و الآیة فی سورة المائدة:106.
3- 4) التذکرة 2:522.
4- 5) البقرة:282.

و یقبل شهادة الواحدة(1)فی ربع ما شهدت به،و شهادة اثنتین فی النصف،و ثلاث فی ثلاثة الأرباع،و شهادة الأربع فی الجمیع.

الیمین،و هو ثابت فی السنّة (1)عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.و سیأتی إن شاء اللّه تعالی.

قوله:«و تقبل شهادة الواحدة.إلخ».

هذا أیضا موضع وفاق بین الأصحاب،و رووه (2)عن الصادق (3)-علیه السلام-و عن أمیر المؤمنین (4)علیه السلام.و لا یخفی أنّ ذلک مع عدالة النساء کما هو المعتبر فی کلّ شهادة.

و لا یتوقّف ثبوت ما ذکر بشهادتهنّ علی الیمین،لإطلاق النصّ،فلو اعتبر لزم تأخیر البیان عن وقت الحاجة،و لا بعد فیه بعد ثبوته بالنصّ،و إن کان مخالفا لحکم غیره من الحقوق فإنّها مختلفة بحسب الشهادة اختلافا کثیرا.و اختار العلاّمة فی التذکرة (5)توقّف الحکم فی جمیع الأقسام علی الیمین،کما فی شهادة الواحد.و فیه:

أنّ الیمین مع شهادة الواحد یوجب ثبوت الجمیع،فلا یلزم مثله فی البعض.و لو فرض انضمام الیمین إلی الاثنین أو الثلاث ثبت الجمیع،لقیامهما (6)مقام الرجل، أمّا الواحدة فلا یثبت بها سوی الربع مطلقا.

و لو شهد رجل واحد ففی ثبوت النصف بشهادته من غیر یمین،نظرا إلی قیام شهادته مقام اثنین (7)،أو الربع خاصّة،لأنّه المتیقّن من حیث إنّه لا یقصر عن المرأة، أو سقوط شهادته أصلا،وقوفا فیما خالف الأصل علی مورده،أوجه أوسطها الوسط.

و الخنثی کالمرأة علی الأقوی،مع احتمال سقوطها هنا لما ذکر فی الرجل الواحد.

ص:205


1- 1) لاحظ الوسائل 18:192 ب«14»من أبواب کیفیّة الحکم.
2- 2) فی«ب»:فی الصحیح.
3- 3) راجع الوسائل 13:395 ب«22»من کتاب الوصایا.
4- 4) راجع الوسائل 13:395 ب«22»من کتاب الوصایا.
5- 5) التذکرة 2:522.
6- 6) کذا فی«و،ب»و فی غیرهما:لقیامها.
7- 7) فی«س»:اثنتین.

و لا تثبت الوصیّة بالولایة إلاّ بشاهدین،(1)و لا تقبل شهادة النساء فی ذلک.و هل تقبل شهادة شاهد مع الیمین؟فیه تردّد،أظهره المنع.

و اعلم:أنّ المرأة الواحدة لو علمت بالحال فأضعفت المال حتّی صار ربعه قدر الموصی به لیثبت الجمیع قبل ظاهرا،و استباحة الموصی له مع علمه بالوصیّة أو جهله بکذبها فی الزیادة لا بدونه،و لکن لا یجوز لها تضعیفه لذلک للکذب.و لا یشترط فی قبول شهادة المرأة هنا تعذّر الرجال عملا بالعموم،خلافا لابن إدریس (1)و قبله ابن الجنید[2].

قوله:«و لا تثبت الوصیّة بالولایة إلاّ بشاهدین.إلخ».

لا خلاف فی عدم قبول شهادة النساء منفردات فی الولایة،لأنّها لیست وصیّة بمال بل هی تسلّط علی تصرّف فیه،و لا ممّا یخفی علی الرجال غالبا،و ذلک ضابط محلّ قبول شهادتهنّ منفردات.

و أمّا ثبوتها بشهادة الواحد مع الیمین فقد تردّد فیه المصنف ثمَّ استظهر المنع.

و هو واضح،لأنّ ضابطه ما کان من حقوق الآدمیّ مالا أو المقصود منه المال،و ولایة الوصایة لیست أحدهما.و وجه تردّده مما ذکرناه،و من أنّها قد تتضمّن المال،کما إذا أراد أخذ الأجرة أو الأکل بالمعروف بشرطه،و لما فیه من الإرفاق و التیسیر فیکون مرادا للآیة[3]و الروایة[4].

و لا یخفی ما فیه،و قد قطع الأصحاب بالمنع من غیر نقل خلاف فی المسألة و لا تردّد،و وافقهم المصنف فی مختصر (2)الکتاب علی القطع،و أبدل هذا التردّد بالتردّد

ص:206


1- 1) السرائر 2:138.
2- 5) المختصر النافع:167.

و لو أشهد إنسان(1)عبدین له علی حمل أمته أنه منه،ثمَّ مات فأعتقا و شهدا بذلک،قبلت شهادتهما و لا یسترقّهما المولود.و قیل:یکره.و هو أشبه.

فی ثبوت الوصیّة بالمال بشاهد و یمین،و کلاهما کالمستغنی عنه،للاتّفاق علی الحکم و القاعدة المفیدة للحکم فیهما.

قوله:«و لو أشهد إنسان.إلخ».

الأصل فی هذه المسألة ما رواه الحلبی فی الصحیح عن أبی عبد اللّه-علیه السلام-فی رجل مات و ترک جاریة و مملوکین،فورثهما أخ له فأعتق العبدین و ولدت الجاریة غلاما،فشهدا بعد العتق أنّ مولاهما کان أشهدهما أنّه کان یقع علی الجاریة و أنّ الحبل منه،قال:«یجوز شهادتهما،و یردّان عبدین کما کانا» (1).

و هذه الروایة مبنیّة إمّا علی قبول شهادة المملوک مطلقا أو علی مولاه،لأنّهما بشهادتهما للولد و الحکم بها صارا رقّا له،لتبیّن أنّ معتقهما لم یکن وارثا،أو علی أنّ المعتبر حریّتهما حال الشهادة و إن ظهر خلافها بعد ذلک،أو علی أنّ الشهادة للمولی (2)لا علیه فتقبل،کما هو أحد الأقوال فی المسألة.و فیه:أنّ الحکم بکون الولد مولی موقوف علی شهادتهما،فلو توقفت شهادتهما علی کونه مولی لتکون الشهادة له،دار.و الشیخ (3)-رحمه اللّه-خصّ الحکم بالوصیّة،فإنّ أمرها أخفّ من غیرها من الحقوق،کما قبلت فیها شهادة أهل الکتاب.و کیف کان فلا سبیل إلی ردّ الروایة الصحیحة المقترنة بعمل الأصحاب.

إذا تقرّر ذلک و حکم ببنوّة الولد عادا رقّا،لتبیّن وقوع العتق من غیر المالک.

و یکره له استرقاقهما،لأنّهما کانا سببا فی حریّته بعد الرقیّة فلا یکون سببا فی رقیّتهما بعد

ص:207


1- 1) التهذیب 9:222 ح 871،الاستبصار 4:136 ح 511،الوسائل 13:461 ب«71» من کتاب الوصایا ح 2.
2- 2) فی«م»:علی المولی.
3- 3) النهایة:331.

و لا تقبل شهادة الوصیّ(1)فیما هو وصیّ فیه،و لا ما یجرّ به نفعا أو یستفید منه ولایة.

الحرّیة.و قیل:لا یجوز له استرقاقهما،لروایة داود بن فرقد (1)عن أبی عبد اللّه علیه السلام.و الأصحّ الکراهة.

و معنی کراهة استرقاقهما استحباب عتقهما لا بناؤه علی العتق الأول،و الذی اشتملت علیه روایة داود أنّ مولاهما أعتقهما و أشهدهما علی أنّ الحمل منه،فشهدا بالأمرین معا بعد عتقهما،فقال:«تجوز شهادتهما،و لا یسترقّهما الغلام الذی شهدا له،لأنّهما أثبتا نسبه».و بمضمون هذه الروایة فرض العلاّمة المسألة فی القواعد (2).

و علیه لا یفتقر إلی تجدید العتق،لأنّهما بزعمهما معتقان،و إن کان العتق (3)أولی، لعدم ثبوته بشهادتهما.

و أمّا ما فرضه المصنف تبعا لروایة الحلبی فلا تعرّض فیه لتحریم استرقاقهما و لا لکراهته،إلاّ أنّ تعلیل الروایة الأخری یقتضیه،فإنّ إثبات نسبه بهما متحقّق علی التقدیرین.و طریق الجمع بین الروایتین حمل ذلک النهی علی الکراهة،و إلاّ فشهادتهما بعتق المولی لهما شهادة لأنفسهما علی المولی فلا تسمع.

قوله:«و لا تقبل شهادة الوصیّ.إلخ».

الضابط:أنّ شهادته متی کانت لنفسه منها حظّ لم تقبل،و یتحقّق ذلک بأمور:

منها:أن یشهد فیما هو وصیّ فیه،بأن یجعله وصیّا علی مال معیّن فینازعه فیه منازع،فیشهد به للموصی.

و منها:أن یجرّبه نفعا،بأن جعله وصیّا فی تفرقة ثلثه فشهد بمال للمورّث،فإنه یجرّ به نفعا باعتبار زیادة الثلث.

ص:208


1- 1) الکافی 7:20 ح 16،الفقیه 4:157 ح 544،التهذیب 9:222 ح 870،الاستبصار 4:136 ح 512،و الوسائل 13:460 ب«71»من کتاب الوصایا ح 1.
2- 2) القواعد 1:355.
3- 3) لم ترد العتق إلا فی الحجریتین.و الظاهر أنّه الصحیح.و فی«ب»و هامش«و»:العمل.

و لو کان وصیّا فی إخراج مال معیّن،(1)فشهد للمیّت بما یخرج به ذلک المال من الثلث،لم یقبل.

و منها:أن یجعله وصیّا علی ولده الصغیر فیشهد للولد بمال،فإنه یستفید به ولایة علی المال.و لو انتفت التهمة قبلت،کما لو جعله وصیّا علی أملاک الأطفال فشهد لهم بدین،أو علی الصدقة بمال معیّن أو بغلّة ملک معیّن فشهد للوارث بحقّ آخر للمورّث،و نحو ذلک.

و المنع من قبول شهادة الوصیّ کذلک هو المشهور بین الأصحاب لا نعلم فیه مخالفا إلاّ ابن الجنید،فإنه قال:«شهادة الوصیّ جائزة للیتیم فی حجره و إن کان هو المخاصم للطفل،و لم یکن بینه و بین المشهود علیه ما یردّ شهادته علیه» (1)و مال إلیه الفاضل (2)المقداد فی شرحه.و لا بأس بهذا القول،لبعد هذه التهمة من العدل حیث إنّه لیس بمالک،و ربما لم یکن له أجرة علی عمله فی کثیر من الموارد،إلاّ أنّ العمل بالمشهور متعیّن.

و اعلم:أنّه یجوز قراءة«تجرّ»بالتاء،بعود الضمیر المستکنّ فیه إلی الشهادة، و بالیاء بعوده إلی الوصیّ،و أنّ المانع من قبول شهادته التهمة بجرّ النفع کما ذکر،فلو ادّعی مدّعی الوصایة و لم تثبت وصایته،لعدم البیّنة الموجبة له،لم یقدح ذلک فی شهادته و إن کان وصیّا بزعمه،لعدم التهمة بانتفاء ولایته ظاهرا.

قوله:«و لو کان وصیّا فی إخراج مال معیّن.إلخ».

هذا من فروع المسألة السابقة،فإنه یجرّ بشهادته نفعا لنفسه بإخراج مجموع ذلک المال بشهادته من الثلث بعد أن کان بعضه مردودا،کما لو أوصی إلیه بإخراج ألف درهم و الترکة ظاهرا ألفان،فشهد الوصیّ أن للمیّت علی أحد ألفا مثلا،فان قبول هذه الشهادة یستلزم إخراج الألف المجعول وصیّا فیها من الثلث و نفوذ الوصیّة فلا تقبل.

و لا یشترط فی المنع خروج جمیع ما أوصی به إلیه من الثلث،بل متی کان

ص:209


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف:727.
2- 2) راجع التنقیح الرائع 2:419.
مسائل أربع

مسائل أربع:

الأولی:إذا أوصی بعتق عبیده و لیس له سواهم أعتق ثلثهم بالقرعة

«الأولی»:إذا أوصی بعتق عبیده(1)و لیس له سواهم أعتق ثلثهم بالقرعة.و لو رتّبهم أعتق الأول فالأول حتی یستوفی الثلث.و تبطل الوصیّة فیمن بقی.و لو أوصی بعتق عدد مخصوص(2)من عبیده استخرج ذلک العدد بالقرعة.و قیل:یجوز للورثة أن یتخیّروا بقدر ذلک العدد، و القرعة علی الاستحباب.و هو حسن.

الثلث قاصرا عن الوصیّة و لم یجز الوارث فشهادة الوصیّ بمال للمیّت مردودة و إن قلّ، لأنّ زیادة المال توجب زیادة النافذ من الموصی به و إن لم ینفذ جمیعه.و اعلم:أنّه لو عطف هذه المسألة علی ما قبلها بالفاء کان أجود.

قوله:«إذا أوصی بعتق عبیده.إلخ».

المراد بعتق ثلثهم بالقرعة تعدیلهم أثلاثا بالقیمة ثمَّ إیقاع القرعة بینهم، و یعتق الثلث الذی أخرجته القرعة.و لو توقّف التعدیل علی إدخال جزء من أحدهم فعل،فان خرج الثلث الذی فیه الجزء عتق من العبد بحسابه و یسعی فی باقی قیمته،کما هو فی کلّ مبعّض.

و إنما لم نحکم بعتق ثلث کلّ واحد-مع أنّ کلّ واحد منهم بمنزلة الموصی له، و قد حکم فیما سلف بأنّ الوصایا إذا وقعت دفعة قسّط علیها الثلث بالنسبة-لما ورد من فعل (1)النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی القرعة بین ستّة عبید أعتقهم مولاهم عند موته و لم یکن له غیرهم،فجزّأهم أثلاثا ثمَّ أقرع بینهم.و أیضا فإنّ عتق بعض کلّ واحد یوجب الإضرار بالوارث،حیث یوجب سعی کلّ واحد فی باقیه فیلزم عتق جمیعهم.

و لو رتّبهم فی الوصیّة بدئ بالأول فالأول إلی أن یستوفی الثلث و لو فی بعض عبد.هذا کلّه إذا لم یجز الوارث،و إنما ترکه لظهوره.

قوله:«و لو أوصی بعتق عدد مخصوص.إلخ».

وجه القرعة:أن العتق حقّ للمعتق،و لا ترجیح فیه لبعضهم علی بعض،

ص:210


1- 1) عوالی اللئالی 1:456 ح 196،مستدرک الوسائل 14:104 ب«16»من کتاب الوصایا ح 3،و راجع أیضا السنن الکبری للبیهقی 10:285.
الثانیة:لو أعتق مملوکه عند الوفاة منجّزا و لیس له سواه

«الثانیة»:لو أعتق مملوکه(1)عند الوفاة منجّزا و لیس له سواه،قیل:

عتق کلّه.و قیل:ینعتق ثلثه،و یسعی للورثة فی باقی قیمته.و هو أشهر.

و لو أعتق ثلثه سعی فی باقیه.(2)و لو کان له مال غیره أعتق الباقی من ثلث ترکته.

الثالثة:لو أوصی بعتق رقبة مؤمنة وجب

«الثالثة»:لو أوصی بعتق رقبة مؤمنة(3)وجب.فان لم یجد أعتق من لا یعرف بنصب.

فوجب التوصّل إلیه بالقرعة.و وجه ما اختاره المصنف:أن متعلّق الوصیّة متواطئ، فیتخیّر فی تعیینه الوارث کغیره،و لأنّ المتبادر من اللفظ الاکتفاء بأیّ عدد کان من الجمیع.و هذا أقوی و إن کانت القرعة أعدل.

قوله:«لو أعتق مملوکه.إلخ».

هذه المسألة جزئیّة من جزئیّات منجّزات المریض،و سیأتی (1)البحث فیها و تحریر محلّ الخلاف و بیان الراجح،و إنّما فصّلها هنا لیترتّب علیها باقی المسألة.

قوله:«و لو أعتق ثلثه سعی فی باقیه.إلخ».

المراد بسعیه فی باقیه فی کلّ موضع یصیر بعضه حرّا دفع جمیع ما یکتسبه فاضلا عن مئونته بعد ذلک فی فکّ باقیه لا بنصیب الحریّة خاصّة.

و لو کان للمعتق مال غیره فاضل عن المستثنیات فی الدین سری علیه فی ثلث ذلک الفاضل لا من الأصل،لأن سبب السرایة و هو العتق وقع فی حال المرض و اعتبر من الثلث،فیکون مسبّبه کذلک.و خصّه بالذکر لئلا یتوهّم أنّ العتق بالسرایة قهریّ فیکون من الأصل.و دفع الوهم بما ذکرناه من أنّ مختار السبب کمختار المسبّب.و لا یخلو من نظر.

قوله:«لو أوصی بعتق رقبة مؤمنة.إلخ».

المراد بالمؤمنة هنا الایمان الخاصّ،و هو أن یعتقد اعتقاد الإمامیّة،بقرینة قوله:

ص:211


1- 1) فی ص:304.

و لو ظنّها مؤمنة فأعتقها،ثمَّ بانت بخلاف ذلک،أجزأت عن الموصی.(1) ا«أعتق من لا یعرف بنصب»مع أنّ من کان کذلک قد یکون مؤمنا بالمعنی الأعم.

و أیضا فذلک هو المتعارف بین فقهائنا،فکأنّه حقیقة عرفیّة،و قد حقّقناه فی باب الوقف (1).

و لا ریب فی وجوب تحرّی الوصف مع الإمکان،وفاء بالوصیّة الواجب إنفاذها،و حذرا من تبدیلها المنهیّ عنه (2).فإن لم یجد مؤمنة قال المصنف و قبله (3)الشیخ:«أعتق من لا یعرف بنصب»من أصناف المخالفین.

و المستند روایة علیّ بن أبی حمزة،عن أبی الحسن-علیه السلام-قال:«سألته عن رجل أوصی بثلاثین دینارا یعتق بها رجل من أصحابنا،فلم یوجد،قال:

یشتری من الناس فیعتق» (4).

و فی السند ضعف بعلیّ بن أبی حمزة،فالحکم بها-مع مخالفته مقتضی الوصیّة -ضعیف.و مع ذلک فلیس فی الروایة تقیید بعدم النصب،لکن اعتبره الجماعة نظرا إلی أنّ الناصبیّ کافر،و عتق الکافر غیر صحیح،فالقید من خارج.و یلزم علی ذلک اعتبار عدم الکفر مطلقا،فإنّ عدم النصب أعمّ من عدم الکفر،لجواز وجوده فی ضمن غیره من الفرق الإسلامیّة المحکوم بکفرها فضلا عن غیرها.و الأقوی أنّه لا یجزی غیر المؤمنة مطلقا،فیتوقّع المکنة.

قوله:«و لو ظنّها مؤمنة فأعتقها،ثمَّ بانت بخلاف ذلک،أجزأت عن الموصی».

و ذلک لأنّه متعبّد فی ذلک بالظاهر لا بما فی نفس الأمر،إذ لا یطّلع علی السرائر

ص:212


1- 1) فی ج 5:337.
2- 2) البقرة:181.
3- 3) النهایة:616.
4- 4) الکافی 7:18 ح 9،الفقیه 4:159 ح 553،التهذیب 9:220 ح 863،و الوسائل 13: 462 ب«73»من کتاب الوصایا ح 1.
الرابعة:لو أوصی بعتق رقبة بثمن معیّن،فلم یجد به لم یجب شراؤها

«الرابعة»:لو أوصی بعتق رقبة بثمن معیّن،(1)فلم یجد به لم یجب شراؤها،و توقّع وجودها بما عیّن له.و لو وجدها بأقلّ اشتراها و أعتقها و دفع إلیها ما بقی.

إلا اللّه،فقد امتثل الأمر و هو یقتضی الإجزاء.و لا فرق فی ذلک بین استناده فی إیمانها إلی أخبارها أو إخبار من یثبت بقوله ذلک.

قوله:«لو أوصی بعتق رقبة بثمن معین.إلخ».

المراد بقوله:«فلم یجد به»أنه وجد و لکن بأکثر من ذلک الثمن المعین،بقرینة ما ذکره فی قسیمه بقوله:«و لو وجد بأقلّ».و یستفاد من قوله:«لم یجب شراؤها»أنها موجودة،و إلاّ کان قوله:«فلم یجد»شاملا لما لو لم یوجد أصلا أو وجد بأزید.

و عدم وجوب الشراء بأزید واضح،لانتفاء المقتضی له،و حینئذ فیتوقّع إمکان الشراء به،فإن یئس منه ففی بطلان الوصیّة،أو صرفه فی البرّ،أو شراء شقص به فإن تعذّر فأحد الأمرین،أوجه أجودها الأخیر،لأنّ شراء الشقص أقرب إلی مراد الموصی من عدمه،و لعموم:«فأتوا منه ما استطعتم» (1)،و لخروج المال عن الوارث بالموت فلا یعود،و وجوه البرّ مصرف مثل ذلک،و قد تقدّم (2)له نظائر.و وجه البطلان تعذّر الموصی به،و لا دلیل علی وجوب غیره،و نفی عنه فی التذکرة (3)البأس،و قد ظهر جوابه.

و أما وجوب الشراء بأدون لو وجد و إعطاء الباقی فلروایة سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«قال:سألته عن رجل أوصی أن یعتق عنه نسمة بخمسمائة درهم من ثلثه،فاشتری نسمة بأقلّ من خمسمائة درهم،و فضلت فضلة فما تری؟قال:

ص:213


1- 1) مسند أحمد 2:428،السنن الکبری للبیهقی 4:326.و راجع أیضا عوالی اللئالی 4:58 ح 206.
2- 2) تقدم نظیره فی ص:180.
3- 3) التذکرة 2:491.

..........

تدفع الفضلة إلی النسمة من قبل أن تعتق،ثمَّ تعتق عن المیّت». (1)

و الروایة-مع ضعف سندها بسماعة-دلّت علی إجزاء الناقصة و إن أمکنت المطابقة،لأنه لم یستفصل فیها هل کانت المطابقة ممکنة أم لا؟و ترک الاستفصال من وجوه العموم،إلاّ أن الأصحاب نزّلوها علی تعذّر الشراء بالقدر،و لا بأس بذلک مع الیأس من العمل بمقتضی الوصیّة،لوجوب تنفیذها بحسب الإمکان.و إعطاء النسمة الزائد صرف له فی وجوه البرّ،و هو محلّه حینئذ،و تبقی الروایة شاهدا إن لم تکن حجّة،لأنّ سماعة و إن کان واقفیّا لکنّه ثقة،فیبنی حجیّتها علی قبول الموثّق أو علی جبر الضعف بالشهرة.و علی ما بیّناه لا ضرورة إلی ذلک،لموافقة مضمونها للقواعد إذا قیّدت بالیأس من تحصیل النسمة بالشرط.

ص:214


1- 1) الکافی 7:19 ح 13،الفقیه 4:159 ح 557،التهذیب 9:221 ح 868،و الوسائل 13: 465 ب«77»من کتاب الوصایا ح 1.
الرابع فی الموصی له

الرابع فی الموصی له و یشترط فیه الوجود.(1)فلو کان معدوما لم تصحّ الوصیّة له،کما لو أوصی لمیّت،أو لمن ظنّ وجوده فبان میّتا عند الوصیّة.و کذا لو أوصی لما تحمله المرأة،أو لمن یوجد من أولاد فلان.

قوله:«و یشترط فیه الوجود.إلخ».

لمّا کانت الوصیّة تملیک عین أو منفعة-کما سلف من تعریفها-اشترط کون الموصی له قابلا للتملیک لیتحقّق مقتضاها،فلا تصحّ الوصیّة للمعدوم و لا للمیّت.

و نبّه بخصوص المیّت علی خلاف مالک (1)حیث صحّح الوصیّة له مع علمه بموته و ینصرف إلی وارثه.و بالمنع من الوصیّة لما تحمله المرأة مطلقا علی خلاف بعض الشافعیّة (2)حیث صحّح الوصیة له کما تصحّ به،و بعضهم (3)حیث جوّزها له بشرط وجوده حال الموت.و الأصحّ عندهم (4)البطلان مطلقا کما اخترناه.

و أمّا الوصیّة[1]لمن سیوجد فقد أطلق الأصحاب و غیرهم المنع منه و لو بالتبعیّة للموجود،مع أنّه قد تقدّم (5)جواز الوقف علی المعدوم تبعا للموجود،و دائرة الوقف

ص:215


1- 1) المدوّنة الکبری 6:73،الحاوی الکبیر 8:193.
2- 2) روضة الطالبین 5:96،المغنی لابن قدامة 6:509.
3- 3) روضة الطالبین 5:96.
4- 4) حلیة العلماء 6:74،إخلاص الناوی 2:529.
5- 6) فی ج 5:328.

و تصحّ الوصیّة للأجنبیّ و الوارث.(1) أضیق من دائرة الوصیّة کما یعلم من أحکامها.و یمکن الفرق بینهما الموجب لافتراقهما فی هذا الحکم بأنّ الغرض من ملک العین فی الوقف تملیک العین علی وجه الحبس و إطلاق الثمرة،فالموقوف حقیقة هو العین،و ملکها حاصل للموقوف علیه الموجود، ثمَّ ینتقل منه إلی المعدوم،و إن کان یتلقّی الملک من الواقف،ففائدة الملک المقصودة منه متحقّقة فیهما (1)،بخلاف الوصیّة فإنّ الملک المقصود (2)منها إطلاق الأصل و الثمرة علی تقدیر کون الموصی به الأصل و علی تقدیر کون الثمرة المتجدّدة،فیعتبر قبول الموصی له لنقل الملک ابتداء.

إذا تقرّر ذلک:فإذا أوصی للموجود ثمَّ للمعدوم،فان کان بعین فمقتضی تلک الوصیّة للموجود التصرّف فیها و نقلها عن ملکه إذا شاء کیف شاء،و التصرّف فیها کذلک ینافی الوصیّة بها للمعدوم،لأنّ الوصیّة له تقتضی تملیکه أیضا،فلا بدّ من وصولها إلیه.

و إن کانت الوصیّة بثمرة فهو موضع الشبهة،کما لو أوصی مثلا بثمرة بستان خمسین سنة لزید و لأولاده المتجدّدین من بعده،فهذا و إن لم یأت فیه ذلک المحذور إلاّ أنّ کلّ واحد من الموصی له الأول و أولاده موصی له بطریق الاستقلال لا التبعیّة، لأنّ الثمرة التی یملکها الأول بالوصیّة غیر الثمرة التی یملکها الثانی فی زمانه،و ملک الأصل الجامع بینهما منتف عنهما،فقد صدق تملیک المعدوم الذی لا یقبل الملک و لا بالتبعیّة،بخلاف الوقف لأن الملک متحقّق للموجود فی الأصل ابتداء،و منه ینتقل إلی المعدوم کما تقرّر،فکان تابعا له فیه فظهر الفرق.

قوله:«و تصحّ الوصیّة للأجنبی و الوارث».

اتّفق أصحابنا علی جواز الوصیّة للوارث کما تجوز لغیره من الأقارب و الأجانب.و أخبارهم الصحیحة به واردة،ففی صحیحة أبی بصیر قال:قلت لأبی

ص:216


1- 1) فی«س»:فیها.
2- 2) فی«س»فإنّ المقصود منها.

..........

عبد اللّه علیه السلام:«یجوز للوارث وصیّة؟قال:نعم» (1).و فی صحیحة أبی ولاّد عنه-علیه السلام-لمّا سأله عن المیّت قد یوصی للبنت (2)بشیء قال:«جائز» (3)و غیرهما من الأخبار (4).

و فی الآیة الکریمة ما یدلّ علی الأمر به فضلا عن جوازه،قال اللّه تعالی:

کُتِبَ عَلَیْکُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَکَ خَیْراً الْوَصِیَّةُ لِلْوالِدَیْنِ وَ الْأَقْرَبِینَ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی الْمُتَّقِینَ (5).و معنی کتب فرض،و هو هنا بمعنی الحثّ و الترغیب دون الفرض.و الوالدان لا بدّ أن یکونا وارثین و إن تخلّف ذلک فی الأقربین علی بعض الوجوه،إلاّ أن یکون الأبوان ممنوعین من الإرث بکفر و ما فی معناه،و اللفظ أعمّ منه فیشمل موضع النزاع.

و قد ذهب أکثر الجمهور إلی عدم جوازها للوارث (6)،و رووا فی ذلک حدیثا عنه-صلّی اللّه علیه و آله و سلّم-أنّه قال:«لا وصیّة لوارث» (7)و اختلفوا فی تنزیل الآیة،فمنهم (8)من جعلها منسوخة بآیة المواریث،و منهم (9)من حمل الوالدین علی الکافرین و باقی الأقارب علی غیر الوارث منهم جمعا (10)،و منهم من جعلها منسوخة فیما یتعلّق بالوالدین خاصّة.

ص:217


1- 1) التهذیب 9:199 ح 794،الاستبصار 4:127 ح 477،الوسائل 13:375 ب«15» من کتاب الوصایا ح 10.
2- 2) فی«س»:للوارث و به أیضا حدیث لأبی ولاد و هو الحدیث«7»من الباب.
3- 3) الاستبصار 4:127 ح 478،الوسائل 13:375 ب«15»،من کتاب الوصایا ح 8.
4- 4) الوسائل 13:373 ب«15»من کتاب الوصایا.
5- 5) سورة البقرة:180.
6- 6) الکافی للقرطبی 2:1024،المغنی لابن قدامة 6:449.
7- 7) مسند أحمد بن حنبل 4:186،سنن ابن ماجه 2:905 ح 2713 و 2714.
8- 8) راجع جامع البیان(تفسیر الطبری)2:68،الجامع لأحکام القرآن 2:262،تفسیر القرآن العظیم لابن کثیر 1:217.
9- 9) راجع جامع البیان(تفسیر الطبری)2:68،الجامع لأحکام القرآن 2:262،تفسیر القرآن العظیم لابن کثیر 1:217.
10- 10) راجع جامع البیان(تفسیر الطبری)2:68،الجامع لأحکام القرآن 2:262،تفسیر القرآن العظیم لابن کثیر 1:217.

و تصحّ الوصیّة للذمّی(1)و لو کان أجنبیّا.و قیل:لا یجوز مطلقا.و منهم من خصّ الجواز بذوی الأرحام.و الأول أشبه.

و یبطل الأول بأن الشیء إنما ینسخ غیره إذا لم یمکن الجمع بینهما،و هو هنا ممکن بحمل الإرث علی ما زاد عن الوصیّة،أو ما زاد عن الثلث کغیرها من الوصایا، و به یبطل الباقی.و الخبر-علی تقدیر تسلیمه-یمکن حمله علی نفی وجوب الوصیّة الذی کان قبل نزول الفرائض،أو علی نفی الوصیّة مطلقا بمعنی إمضائها و إن زادت عن الثلث کما یقتضیه إطلاق الآیة.و المراد نفی الوصیّة عمّا زاد عن الثلث، و تخصیص الوارث لحثّ الآیة علی الوصیّة له،إذ لولاه لاستفید من الآیة جواز الوصیّة له بجمیع ما یملک الموصی.و وافقنا بعضهم حتی قال:لیست الوصیّة إلا للأقربین (1)،عملا بمقتضی الآیة.و هو قادح فی دعوی بعضهم الإجماع علی نسخها.

و اعلم:أنّ المراد بالأجنبیّ فی قول المصنف غیر الوارث و إن کان قریبا بقرینة ذکر قسیمه.و لو قال:للوارث و غیره،کان أجود،لأنّ المتبادر من الأجنبیّ من لیس بقریب،فلا یکون اللفظ شاملا للقریب غیر الوارث.

قوله:«و تصحّ الوصیّة للذمّی.إلخ».

وجه الجواز مطلقا عموم قوله تعالی لا یَنْهاکُمُ اللّهُ عَنِ الَّذِینَ لَمْ یُقاتِلُوکُمْ فِی الدِّینِ -إلی قوله- أَنْ تَبَرُّوهُمْ (2)و الوصیّة بر.و خصوص صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام:«فی رجل أوصی بماله فی سبیل اللّه،قال:أعط لمن أوصی له و ان کان یهودیّا أو نصرانیّا،إن اللّه تعالی یقول فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَی الَّذِینَ یُبَدِّلُونَهُ » (3).و قریب منها حسنة محمد بن مسلم (4)عن أبی عبد

ص:218


1- 1) جامع البیان للطبری 2:69.
2- 2) الممتحنة:8.
3- 3) الکافی 7:14 ح 2،الفقیه 4:148 ح 514،التهذیب 9:201 ح 804،الاستبصار 4: 128 ح 484،الوسائل 13:411 ب«32»من کتاب الوصایا ح 1،و الآیة فی سورة البقرة: 181.
4- 4) الکافی 7:14 ح 1،التهذیب 9:203 ح 808،الاستبصار 4:129 ح 488 و الوسائل الحدیث المتقدم.

و فی الوصیّة للحربیّ تردّد،أظهره المنع.(1) اللّه و موثّقة یونس بن یعقوب (1)عنه علیه السلام.

و وجه الثانی:أنّ الوصیّة تستلزم الموادّة،و هی محرّمة بالنسبة إلی الکافر،لقوله تعالی لا تَجِدُ قَوْماً یُؤْمِنُونَ بِاللّهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ یُوادُّونَ مَنْ حَادَّ اللّهَ وَ رَسُولَهُ وَ لَوْ کانُوا آباءَهُمْ أَوْ أَبْناءَهُمْ (2)الآیة،و هی متناولة للأرحام و غیرهم.

و یضعّف بمعارضته بقوله تعالی لا یَنْهاکُمُ اللّهُ .الآیة،و الذمّی مطلقا داخل فیها،و بما تقدّم من الأخبار،و بقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«علی کلّ کبد حرّی أجر» (3).و ینتقض بجواز هبته و إطعامه،و بمنع کون مطلق الوصیّة له موادّة،لأنّ الظاهر أنّ المراد منها موادّة المحادّ للّه من حیث هو محادّ للّه بقرینة ما ذکر من جواز صلته و هو غیر المتنازع،لأنا نسلّم أنه لو أوصی للکافر من حیث إنه کافر-لا من حیث إنه عبد للّه ذو روح من أولاد آدم المکرمین-لکانت الوصیّة باطلة.

و وجه الثالث:ما ورد من الحثّ علی صلة الرحم مطلقا (4)،فیتناول الذمّی.

و هو غیر مناف لما دلّ علی صلة غیره،فالقول بالجواز مطلقا أقوی.

قوله:«و فی الوصیّة للحربیّ تردّد أظهره المنع».

قد عرفت من دلیل المانع من الوصیّة للذمّی ما یدلّ علی الحربیّ بطریق أولی، و من الدلیل المخصّص بذی الرحم ما یفیده فی الحربیّ أیضا.

و وجه المنع من الحربیّ دون الذمّی قوله تعالی إِنَّما یَنْهاکُمُ اللّهُ عَنِ الَّذِینَ قاتَلُوکُمْ فِی الدِّینِ . (5)الآیة،و الحربیّ ناصب نفسه لذلک.

ص:219


1- 1) الکافی 7:14 ح 4،الفقیه 4:148 ح 505،التهذیب 9:202 ح 805،الاستبصار 4: 128 ح 485 و الوسائل 13:414 ب«33»من کتاب الوصایا ح 4.
2- 2) سورة المجادلة:22.
3- 3) راجع مسند أحمد 2:222،صحیح البخاری 3:147،عوالی اللئالی 1:95 ح 3،و أیضا2:260 ح 15.
4- 4) راجع الوسائل 15:243 ب«17»من أبواب النفقات و غیره.
5- 5) الممتحنة:9.

..........

و فیه نظر،لأنّ الحربیّ قد لا یکون مقاتلا بالفعل،بل ممتنعا من التزام شرائط الذمّة،فلا یدخل فی الآیة.و قوله-علیه السلام-فی الخبر السابق:«أعط لمن أوصی له و إن کان یهودیّا أو نصرانیّا»و استشهاده بالآیة یتناول بعمومه الحربیّ،لأنّ«من» عامّة فی المتنازع،و کذلک الیهودیّ و النصرانیّ شامل للذمیّ و غیره حیث لا یلتزم بشرائط الذمّة.

و لا یقدح فی دلالته عطفه الیهودیّ و النصرانیّ ب«إن»الوصلیّة الدالّة علی أنّه أخفی الأفراد،مع أنّ الحربیّ أخفی فکان ذکره أولی،لمنع کونه أخفی،و جاز تخصیص الیهودیّ و النصرانیّ دون الوثنیّ،لأنّ الملّتین من أهل الکتاب،و مناقشتهم علی الکفر أقوی بسبب علمهم و تلقّیهم الأحکام من الأنبیاء،بخلاف الوثنی هَلْ یَسْتَوِی الَّذِینَ یَعْلَمُونَ وَ الَّذِینَ لا یَعْلَمُونَ (1).و من هذا جاء ما ورد فی الحجّ أنّ من وجب علیه فترکه فلیمت إن شاء یهودیّا و إن شاء نصرانیّا (2).و یمکن تخصیصهما حذفا لما سواهما عن درجة الاعتبار.

و أیضا فقد عرفت أن الملّتین شاملتان للحربیّ منهما و غیره،و إذا جازت الوصیّة لحربیّ أهل الکتاب جاز لحربیّ غیره،إذ لا قائل بالفرق،مع أنّ صدر الخبر متناول بعمومه للجمیع.مضافا إلی أن الوصیّة نوع عطیّة لا تتوقّف علی القربة،فلا فرق بین وقوعها فی الحیاة و بعد الوفاة.

و أمّا ما قیل من الفرق بین الهبة و الوصیّة-أنّ ملک الحربیّ غیر لازم و ماله غیر معصوم فلا یجب دفعه إلیه،فلو جازت الوصیّة له لکان إمّا أن یجب علی الوصیّ دفعه إلیه و هو باطل لما تقدّم،أو لا یجب و هو المطلوب إذ لا معنی لبطلان الوصیّة إلاّ عدم وجوب تسلیمها إلی الموصی له-ففیه منع استلزام عدم وجوب دفع الوصیّة إلیه بطلانها،لأنّ معنی صحّتها ثبوت الملک له إذا قبله،فیصیر حینئذ ملکا من أملاکه

ص:220


1- 1) الزمر:9.
2- 2) راجع الوسائل 8:19 ب«7»من أبواب وجوب الحج ح 1.

و لا تصحّ الوصیّة لمملوک الأجنبیّ،(1)و لا لمدبّره،و لا لأم ولده،و لا لمکاتبه المشروط أو الذی لم یؤدّ من مکاتبته شیئا و لو أجاز مولاه.

یلزمه حکمه،و من حکمه جواز أخذ المسلم له،فاذا حکمنا بصحّة وصیّته و قبضه الوصیّ ثمَّ استولی علیه من جهة أنه مال الحربیّ لم یکن منافیا لصحّة الوصیّة،و کذا لو منعه الوارث لذلک،و إن اعترفوا بصحّة الوصیّة و ملکه جزءا من الترکة.

و تظهر الفائدة فی جواز استیلاء الوصیّ علی العین الموصی بها للحربیّ، فیختصّ بها دون الورثة،و کذا لو استولی علیها بعض الورثة دون بعض حیث لم یکن فی أیدیهم ابتداء،و لو حکمنا بالبطلان لم یتأتّ هذا،بل یکون الموصی به من جملة الترکة لا یختصّ بأحد من الورّاث.

و اعلم:أنّ النکتة فی تعبیر المصنف عن اختیاره فی مسألة الذمّی بالأشهر[1] و فی الحربیّ بالأظهر:أنّ مصطلحه کون الأشهر فی الروایات و الأظهر فی الفتوی،و قد عرفت أنّ فی صحّة وصیّة الیهودیّ و النصرانیّ بخصوصه روایات و فی عدم الصحّة أیضا روایات منها:روایة علیّ بن بلال أنّه کتب إلی أبی الحسن علیه السلام:«یهودیّ مات و أوصی لدیّانه بشیء أقدر علی أخذه،هل یجوز أن آخذه فأدفعه إلی موالیک، أو أنفذه فیما أوصی به الیهودیّ؟فکتب علیه السلام:أوصله إلیَّ و عرّفنیه لأنفذه فیما ینبغی إن شاء اللّه تعالی» (1).و غیرها فی معناها ممّا لیس بصریح فی البطلان مع ضعف سنده،فلذلک کان الجواز أشهر الروایتین.و أمّا الوصیّة للحربی فلیس فیها بخصوصها حدیث،و الأظهر فی الفتوی من حیث الأدلّة العامّة و الاعتبار المتقدّم المنع.و ینبغی مراعاة ما بیّناه فی کلّ مسألة خلافیّة یعبّر فیها المصنف بمثل ذلک،فإنه یلتزم فی فتاواه بهذا الاصطلاح.

قوله:«و لا تصحّ الوصیّة لمملوک الأجنبیّ.إلخ».

أما عدم جواز الوصیّة لمملوک الغیر فظاهر،لانتفاء أهلیّة الملک الذی هو شرط

ص:221


1- 2) الفقیه 4:173 ح 609،التّهذیب 9:205 ح 813،الاستبصار 4:130 ح 490. الوسائل 13:416 ب«35»من کتاب الوصایا ح 3.

..........

فی الموصی له،بناء علی أنّ المملوک لا یملک شیئا مطلقا.و لا فرق فیه بین القنّ و المدبّر و أم الولد،لاشتراکهم فی تمحّض الرقیّة.و لو قلنا بملک ما أوصی له به صحّت الوصیّة له و اعتبر قبوله.

و الشافعیّة (1)أجازوا الوصیّة له مطلقا،بناء علی ذلک،لکن جعلوا الوصیّة لسیّده إن استمرّ رقّه إلی بعد الموت،و إلاّ فهی له.و حیث کان المختار أنّه لا یملک و إن ملّکه سیّده فمع تملیک غیره أولی،و یمنع من ملک سیّده،لأنّه غیر مقصود بالوصیّة و لا تعلّق لها عنه (2).و روی عبد الرحمن بن الحجّاج عن أحدهما علیهما السلام قال:«لا وصیّة لمملوک» (3)و لعلّها شاهد،مع احتمالها نفی أن یوصی المملوک لغیره،لأنّ الوصیّة اسم مصدر یمکن إضافته إلی الفاعل و المفعول.

و أمّا عدم جواز الوصیّة لمکاتب الغیر إذا کان مشروطا أو مطلقا لم یؤدّ شیئا فلبقاءه علی المملوکیّة.و یؤیّده روایة محمد بن قیس عن الباقر علیه السلام«فی مکاتب کانت تحته امرأة حرّة فأوصت له عند موتها بوصیّة،فقال أهل المیراث:لا نجیز وصیّتها إنّه مکاتب لم یعتق و لا یرث.فقضی أنّه یرث بحساب ما أعتق منه،و یجوز له من الوصیّة بحساب ما أعتق منه،و قضی فی مکاتب اوصی له بوصیّة و قد قضی نصف ما علیه فأجاز نصف الوصیّة،و فی مکاتب قضی ربع ما علیه فأجاز ربع الوصیّة» (4).

و قیل:تصحّ الوصیّة له مطلقا،لانقطاع سلطنة المولی عنه،و لهذا یصحّ بیعه و اکتسابه،و قبول الوصیّة نوع من الاکتساب.و الروایة ضعیفة باشتراک محمد بن

ص:222


1- 1) المغنی لابن قدامة 6:569،المنهاج ضمن مغنی المحتاج 3:41.
2- 2) کذا فی«ش»و فی«و،م»:و لا متعلّق لها عنه.و لعلّ الصحیح:و لا تعلق لها به.
3- 3) التهذیب 9:216 ح 852،الاستبصار 4:134 ح 506،الوسائل 13:466 ب«78» من کتاب الوصایا ح 2.
4- 4) الکافی 7:28 ح 1،الفقیه 4:160 ح 558،التهذیب 9:223 ح 874،الوسائل 13: 468 ب«80»من کتاب الوصایا.

و تصحّ لعبد الموصی و لمدبّره،و مکاتبه،و أم ولده.و یعتبر ما یوصی به لمملوکه بعد خروجه من الثلث،فان کان بقدر قیمته أعتق،و کان الموصی به للورثة.و إن کانت قیمته أقل أعطی الفاضل.و إن کانت أکثر سعی للورثة فیما بقی،ما لم تبلغ قیمته ضعف ما أوصی له به،فإن بلغت ذلک بطلت الوصیّة.و قیل:تصحّ و یسعی فی الباقی کیف کان.و هو حسن.(1) قیس الذی یروی عن الباقر-علیه السلام-بین الثقة و غیره،مع أنّها قضیّة فی واقعة فلا تعمّ.و هذا أقوی.

قوله:«و تصحّ لعبد الموصی و لمدبّره،و لمکاتبه و أم ولده-إلی قوله-و هو حسن».

إذا أوصی لعبد نفسه بشیء من الترکة فلا یخلو:إمّا أن یوصی له بجزء مشاع من أجزاء الترکة کثلثها و ربعها،أو بمال معین منها کدار معیّنة أو نصفها و لو مشاعا.

فإن کان الأول صحّت الوصیّة،سواء کان العبد قنّا أم لا.ثمَّ ینظر فی الموصی به فان کان بعد خروجه من الثلث بقدر قیمة العبد عتق و لا شیء له،و کان باقی الترکة للورثة،و جری ذلک مجری ما لو قال:أعتقوا عبدی من ثلثی.و إن کانت قیمته أقلّ أعتق و أعطی الفاضل.

و إن کانت قیمته أکثر من الوصیّة فلا یخلو:إمّا أن تبلغ ضعف ما أوصی له به فصاعدا،کما لو کان قیمته مائتین و أوصی له بمائة،أو یکون قیمته أقلّ من الضعف و لو کان قلیلا.فإن کان الثانی عتق منه بقدر الوصیّة إن خرجت من الثلث، و إلاّ فبقدر الثلث،و استسعی للورثة فی الباقی،کما لو أوصی له بمائة و خمسین و قیمته مائتان و الثلث مائة و خمسون،فینعتق ثلاثة أرباعه و یسعی للورثة فی ربع قیمته و هو خمسون،و لو کان الثلث مائة عتق نصفه و یسعی للورثة فی قیمة نصفه و هو مائة، و هکذا،و هذا ممّا لا خلاف عندنا فیه.

و إن کان الأول-و هو ما لو کانت قیمته بقدر ضعف ما أوصی له به-فالأصحّ

ص:223

..........

أنه کذلک،فینعتق منه بحساب ما أوصی له به مطلقا ما لم یزد عن الثلث،فإن زاد فبحساب الثلث.و قال الشیخان (1):إنّه مع بلوغ قیمته الضعف تبطل الوصیّة استنادا إلی روایة الحسن بن صالح بن حیّ عن أبی عبد اللّه علیه السلام«فی رجل أوصی لمملوک له بثلث ماله،قال:فقال علیه السلام:یقوّم المملوک بقیمة عادلة ثمَّ ینظر ما ثلث المیّت،فان کان الثلث أقلّ من قیمة العبد بقدر ربع القیمة استسعی العبد فی ربع القیمة،و إن کان الثلث أکثر من قیمة العبد أعتق العبد و دفع إلیه ما فضل من الثلث بعد القیمة» (2).

و وجه دلالة الروایة من جهة مفهوم الشرط فی قوله فیها:«فإن کان الثلث أقلّ من قیمة العبد بقدر ربع القیمة استسعی العبد فی ربع القیمة»،فإنّ مفهومه أنّه لو لم یکن أقلّ بقدر الربع لا یستسعی،و إنّما یتحقّق عدم الاستسعاء مع البطلان.

و لا یخفی علیک ضعف هذا التنزیل،فإنّ مفهومها أنّ الثلث إن لم یکن أقلّ من قیمة العبد بقدر ربع القیمة لا یستسعی فی ربع القیمة،لا أنّه لا یستسعی مطلقا،و هذا مفهوم صحیح لا یفید مطلوبهم،فلا ینافی القول بأنّه یستسعی بحسبه،فإن کان أقلّ بقدر الثلث یستسعی فی الثلث،أو بقدر النصف یستسعی فی النصف،و هکذا.

و أیضا:فلو کان المفهوم الذی زعموه صحیحا لزم منه أنّه متی لم یکن الثلث أقلّ من قیمته بقدر الربع لا یستسعی بل تبطل الوصیّة،و هذا شامل لما لو کانت القیمة قدر الضعف و أقلّ من ذلک إلی أن یبلغ النقصان قدر الربع،فمن أین خصّوا البطلان بما لو کانت قیمته قدر الضعف؟!ما هذا إلاّ عجیب من مثل هذین الشیخین الجلیلین.هذا مع تسلیم الروایة فإنها ضعیفة السند بالحسن المذکور،فإن

ص:224


1- 1) المقنعة:676،النهایة:610.
2- 2) التهذیب 9:216 ح 851،الاستبصار 4:134 ح 505،الوسائل 13:467 ب«79» من کتاب الوصایا ح 2.

..........

حاله فی الزیدیّة مشهور.

و هذا کلّه إذا کانت الوصیّة بجزء مشاع من الترکة کالثلث مثلا،فان العبد حینئذ یکون من جملة الترکة،فکأنه قد أوصی بعتق جزء منه،فیعتق و یسری فی الباقی،فیدفع ثمنه من الوصیّة بعتقه.و لو کانت بجزء معیّن کدار أو بستان فالأکثرون-و منهم المصنف-أطلقوا جریان الحکم فیه،لإطلاق النصّ-کالروایة السابقة-الشامل للمعیّن و المطلق،و للنهی عن تبدیل الوصیّة بحسب الإمکان.

و ذهب جماعة-منهم العلامة فی المختلف (1)و قبله ابن الجنید (2)-إلی اختصاص الحکم بالجزء المشاع،أمّا المعیّن فتبطل الوصیّة من رأس،لعموم:«لا وصیّة لمملوک» (3)و أنّه إنّما صحّ فی المشاع لتناوله لرقبة العبد کما قلناه و ذلک منتف فی محلّ النزاع،و لأنّ تنفیذ الوصیّة بالمعیّن محال لامتناع ملک العبد،و التخطّی إلی رقبته یقتضی تبدیل الوصیّة.

و أجیب بمنع تعلیل صحّة الوصیّة فی المشاع بتناوله لرقبة العبد،و لم لا یجوز لکونه وصیّة له لا لأمر غیر ذلک؟و التبدیل غیر لازم،لأنّ ذلک تنفیذ للوصیّة بحسب الممکن،و لو منع ذلک لمنع من الإشاعة،لأنّ التخصیص برقبة العبد خروج عن الإشاعة التی هی مناط الوصیّة،و قد عرفت أنّ الروایة السابقة تشمل بإطلاقها الثلث المعیّن و المشاع.

و الحقّ هنا أن یقال:لا بدّ للحکم بصحّة الوصیّة للعبد مع الحکم بکونه غیر مالک من دلیل،و هو من النصّ منتف فی غیر الروایة المذکورة،و هی ضعیفة السند، فإن اعتبرناها من حیث الشهرة أو غیرها شملت القسمین،و إلا فما أجمع علی حکمه لا مجال لمخالفته،و ما اختلف فیه فلا بدّ لمثبته من دلیل صالح،و قد رأینا المصحّحین للوصیّة مطلقا یردّون علی من قیّدها بکون القیمة دون ضعف الوصیّة بضعف

ص:225


1- 1) راجع المختلف 2:505.
2- 2) راجع المختلف 2:505.
3- 3) تقدمت فی ص:222،هامش(3).

و إذا أوصی بعتق مملوکه و علیه دین،فان کانت قیمة العبد بقدر الدَّین مرّتین أعتق المملوک،و یسعی فی خمسة أسداس قیمته.و إن کانت قیمته أقلّ بطلت الوصیّة بعتقه.و الوجه أنّ الدَّین یقدّم علی الوصیّة فیبدأ به،و یعتق منه الثلث ممّا فضل عن الدَّین.أمّا لو نجّز عتقه عند موته کان الأمر کما ذکرناه أولا،عملا بروایة عبد الرحمن عن أبی عبد اللّه علیه السلام.(1) مستنده،و لیس لهم فی تصحیح الوصیّة لعبد الموصی سوی تلک الروایة،و فی مقابلتها روایة عبد الرحمن بن الحجّاج عن أحدهما علیهما السلام أنه:«لا وصیّة لمملوک»و هی قریبة منها فی السند،لکن دلالة تلک أقوی کما رأیت.

قوله:«و لو أوصی بعتق مملوکه و علیه دین-إلی قوله-عن أبی عبد اللّه -علیه السلام-».

قد عرفت من القواعد المتقدّمة أنّ الوصیّة المتبرّع بها إنما تنفذ من ثلث المال، و أنّ الدَّین یقدّم أولا ثمَّ تعتبر الوصیّة من ثلث ما یبقی من المال بعد الدَّین،و أنّ المنجّزات المتبرّع بها فی مرض الموت بحکم الوصیّة فی خروجها من الثلث عند المصنف و الأکثر،و لا شبهة فی أنّ العتق من جملة التبرّعات.

إذا تقرّرت هذه المقدّمات فنقول:إذا أوصی بعتق مملوکه تبرّعا،أو أعتقه منجّزا بناء علی أنّ المنجّزات من الثلث،و علیه دین،فان کان الدَّین یحیط بالترکة بطل العتق و الوصیّة به،و إن فضل منها عن الدَّین فضل و إن قلّ،صرف ثلث الفاضل فی الوصایا فیعتق من العبد بحساب ما یبقی من الثلث،و یسعی فی باقی قیمته،سواء فی ذلک[ما لو] (1)کانت قیمته بقدر الدَّین مرّتین أو أقلّ،لأن العتق تبرّع محض فیخرج من الثلث،و المعتبر منه ثلث ما یبقی من المال بعد الدَّین علی تقدیره کغیره من التبرّعات.

ص:226


1- 1) من هامش«و»بعنوان(ظاهرا).

..........

هذا هو الذی تقتضیه القواعد المذکورة،و لکن وردت روایات صحیحة فی التبرّع بالعتق تخالف ما ذکر.

و حاصلها:أن تعتبر قیمة العبد الذی أعتق فی مرض الموت،فان کانت بقدر الدَّین مرّتین أعتق العبد و سعی فی خمسة أسداس قیمته،لأنّ نصفه حینئذ ینصرف إلی الدَّین فیبطل فیه العتق و هو ثلاثة أسداس یبقی منه ثلاثة أسداس،للمعتق منها سدس و هو ثلث الترکة بعد وفاء الدَّین،و للورثة سدسان هما ثلثا الترکة،و هو واضح.و إن کانت قیمة العبد أقلّ من قدر الدَّین مرّتین بطل العتق فیه أجمع.روی ذلک عبد الرحمن بن الحجّاج فی الصحیح (1)عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث طویل محصّله ما ذکرناه.

و روی عن زرارة فی الحسن مثله إلا أن الروایة مقطوعة (2)،فلذا لم یذکرها المصنف هنا و اقتصر علی روایة عبد الرحمن لصحّتها،و قد عمل بمضمونها المصنف و جماعة (3)و إن خالفت القواعد المتقدّمة،نظرا إلی اعتبارها،و یکون العتق المنجّز مستثنی من الحکم السابق.

و الشیخ (4)و جماعة (5)عدَّوا الحکم من منطوق الروایة إلی الوصیّة بالعتق،و لعلّه نظر إلی تساویهما فی الحکم السابق و أولویّته فی غیر المنصوص،لأنّ بطلان العتق المنجّز

ص:227


1- 1) الکافی 7:26 ح 1،التهذیب 9:217 ح 854،الاستبصار 4:9 ح 27،و الوسائل 13: 424 ب«39»من کتاب الوصایا ح 5.
2- 2) التهذیب 9:218 ح 856.و لکن فی الکافی 7:27 ح 2 عن أحدهما علیهما السلام.ثمَّ انها رویت صحیحا فی الفقیه 3:70 ح 239 و التهذیب 8:232 ح 840 و الاستبصار 4:7 ح 24 عن أبی عبد اللّه علیه السلام.
3- 3) راجع المقنعة:676-677،النهایة:545.
4- 4) النهایة:610.
5- 5) المهذّب 2:108،إصباح الشیعة(ضمن سلسلة الینابیع الفقهیة)12:207.

..........

علی تقدیر قصور القیمة عن ضعف الدَّین-مع قوّة المنجّز لکونه تصرّفا من المالک فی ماله،و الخلاف فی نفوذه من الأصل-یقتضی بطلانه فی الأضعف-و هو الوصیّة- بطریق أولی.

و المصنف اقتصر علی العمل بمنطوق الروایة،و هو جریان الحکم المذکور مع تنجیز العتق لا مع الوصیّة به،وقوفا فیما خالف الأصل علی مورده.و أکثر المتأخّرین ردّوا الروایة لمخالفتها لغیرها من الروایات[1]الصحیحة الدالّة علی تلک القواعد المقرّرة،و لعلّه أولی.

و یرد علی الشیخ القائل بتعدیتها إلی الوصیّة معارضتها فیها بصحیحة الحلبی، قال:قلت لأبی عبد اللّه-علیه السلام-:«رجل قال:إن متّ فعبدی حر،و علی الرجل دین،فقال:إن توفّی و علیه دین قد أحاط بثمن الغلام بیع العبد،و إن لم یکن أحاط بثمن العبد استسعی العبد فی قضاء دین مولاه،و هو حر إذا أوفی» (1).و هذه الروایة تدلّ بإطلاقها علی انعتاقه متی زادت قیمته عن الدَّین،و هو الموافق لما تقرّر من القواعد،فلا وجه لعمل الشیخ بتلک الروایة مع عدم ورودها فی مدّعاه و اطّراح هذه،و من الجائز اختلاف حکم المنجّز و الموصی به فی مثل ذلک-کما اختلفا فی کثیر من الأحکام-علی تقدیر تسلیم حکمها فی المنجّز.

لکن یبقی فی روایة الحلبیّ أنه-علیه السلام-حکم باستسعاء العبد فی قضاء دین مولاه و لم یتعرّض لحقّ الورثة،مع أنّ لهم فی قیمته مع زیادتها عن الدَّین حقّا کما تقرّر،إلاّ أنّ ترک ذکرهم لا یقدح،لإمکان استفادته من خارج،و تخصیص الأمر بوفاء الدَّین لا ینافیه.

ص:228


1- 2) الفقیه 3:70 ح 240،التّهذیب 9:218 ح 857 و الوسائل 13:423 ب«39»من کتاب الوصایا ح 3.

و لو أوصی لمکاتب غیره(1)المطلق و قد أدّی بعض مکاتبته کان له من الوصیّة بقدر ما أدّاه.

و لو أوصی الإنسان(2)لأمّ ولده صحّت الوصیّة من الثلث،و هل تعتق من الوصیّة أو من نصیب ولدها؟قیل:تعتق من نصیب ولدها،و تکون لها الوصیّة.و قیل:بل تعتق من الوصیّة،لأنّه لا میراث إلا بعد الوصیّة.

قوله:«و لو أوصی لمکاتب غیره.إلخ».

بناء علی بطلان الوصیّة للمکاتب فتبطل فی جزئه الباقی علی الکتابة،لأنه لا یملک به.و علی ما اخترناه من صحّتها له تصحّ هنا فی الجمیع بطریق أولی.

قوله:«و لو أوصی الإنسان.إلخ».

لا خلاف فی صحّة وصیّة الإنسان لأمّ ولده،و لا فی أنّها تعتق من نصیب ولدها إذا مات سیّدها و لم یوص لها بشیء.و أما إذا أوصی لها بشیء هل تعتق منه،أو من نصیب ولدها و تعطی الوصیّة علی تقدیر وفاء نصیب ولدها بقیمتها؟قولان معتبران متکافئا المأخذ،فمن ثمَّ اقتصر المصنف علی نقلهما من غیر ترجیح.

و وجه الأول:أنّ الإرث مؤخّر عن الدّین و الوصیّة بالآیة (1)،فلا یحکم لابنها بشیء حتی یحکم لها بالوصیّة،فتعتق منها إن وفت بقیمتها،فان قصر أکمل من نصیب ولدها،لأنّ الباقی یصیر کما لو لم یکن هناک وصیّة.

و فیه:أنّ المراد من الآیة استقرار الملک بعد المذکورات لا أصل الملک،لعدم بقاء الترکة علی ملک المیّت،لعدم صلاحیّته للتملیک،و عدم انتقالها الی الدیّان و الموصی لهم إجماعا،و عدم بقائها بغیر مالک،فیتعین الوارث.

و وجه الثانی:أنّ الترکة تنتقل من حین الموت إلی الوارث کما بیّناه،فیستقرّ ملک ولدها علی جزء منها،فتعتق علیه و تستحقّ الوصیّة،لأنّ ملکها متأخّر عن الموت و إن ملکها المملوک بغیر قبول،من حیث إنّ نفوذ الوصیّة موقوف علی وصول الترکة إلی الوارث،و ملک الوارث لا یتوقّف علی شیء.

ص:229


1- 1) النساء:11 و 12.

..........

و یؤیّده روایة أبی عبیدة فی الصحیح قال:«سألت أبا عبد اللّه-علیه السلام -عن رجل کانت له أم ولد له منها غلام،فلما حضرته الوفاة أوصی لها بألفی درهم أو بأکثر،للورثة أن یسترقّوها؟قال:فقال:لا،بل تعتق من ثلث المیّت و تعطی ما أوصی لها به.و فی کتاب العبّاس:تعتق من نصیب ابنها و تعطی من ثلثه ما أوصی لها به». (1)و هذا الموجود فی کتاب العبّاس نصّ فی الباب،و هو موجود بهذه العبارة فی الکافی و التهذیب منضمّا إلی خبر أبی عبیدة.

و لا یخفی أنّ الاستدلال بمجرّد وجوده فی کتاب العبّاس لا یتمّ و إن صحّ السند.و روایة أبی عبیدة مشکلة علی ظاهرها،لأنّها إذا أعطیت الوصیّة لا وجه لعتقها من ثلثه،لأنّها حینئذ تعتق من نصیب ولدها.و ربما حملت علی ما لو کان نصیب ولدها بقدر الثلث،أو علی ما إذا أعتقها المولی و أوصی لها بوصیّة.و کلاهما بعید،إلا أن الحکم فیها بإعطائها الوصیّة کاف فی المطلوب،إذ عتقها حینئذ من نصیب ولدها یستفاد من دلیل خارج صحیح،و یبقی ما نقل عن کتاب العبّاس شاهدا علی المدّعی،و لعلّ هذا أجود.

و فی المسألة أقوال أخر نادرة،و العمدة منها علی هذین القولین.و المصنف و إن تردّد هنا فی الفتوی،و کذلک فی النافع (2)،لکنه أفتی بالأول فی باب الاستیلاد (3)من هذا الکتاب،و بالثانی فی کتاب نکت (4)النهایة.

ص:230


1- 1) الکافی 7:29 ح 4،التهذیب 9:224 ح 880 و الوسائل 13:470 ب«82»من کتاب الوصایا ح 4.
2- 2) المختصر النافع:164.
3- 3) فی الأمر الثانی من کتاب الاستیلاد.
4- 4) نکت النهایة 3:151.

و إطلاق الوصیّة یقتضی التسویة،(1)فإذا أوصی لأولاده و هم ذکور و إناث فهم فیه سواء.و کذا لأخواله و خالاته،أو لأعمامه و عمّاته.و کذا لو أوصی لأخواله و أعمامه کانوا سواء علی الأصحّ.و فیه روایة مهجورة.أما لو نصّ علی التفضیل اتّبع.

قوله:«و إطلاق الوصیّة یقتضی التسویة.إلخ».

أمّا اقتضاء إطلاق الوصیّة التسویة فلاستواء نسبة الوصیّة إلیهم،و انتفاء ما یدلّ علی التفضیل فی کلام الموصی،فلا فرق فیه بین الذکر و الأنثی،و لا بین الأخوال و الأعمام و غیرهم.و اختلافهم فی استحقاق الإرث جاء من دلیل خارج،و لا یقاس علیه ما یقتضی التسویة بمجرّده.

و لا خلاف فی ذلک کلّه إلا فیما لو أوصی لأعمامه و أخواله،فإنّ المشهور فیه ذلک،و لکن ذهب الشیخ (1)و جماعة[2]إلی أنّ للأعمام الثلاثین و للأخوال الثلث، استنادا إلی صحیحة زرارة عن الباقر علیه السلام فی رجل أوصی بثلث ماله فی أعمامه و أخواله،فقال:«لأعمامه الثلثان و لأخواله الثلث».[3]و حملت علی ما لو أوصی علی کتاب اللّه.و هذه هی الروایة المهجورة التی أشار إلیها المصنف.

و فیه روایة (2)أخری ضعیفة تقتضی قسمة الوصیّة بین الأولاد الذکور و الإناث علی کتاب اللّه،و هی مع ضعفها لم یعمل بها أحد.و لا إشکال لو نصّ علی التفضیل،أو قال:یقسّم بینهم علی کتاب اللّه،أو علی طریق الإرث،و ما شاکله.

ص:231


1- 1) النهایة:614.
2- 4) الکافی 7:45 ذیل ح 1،الفقیه 4:155 ح 536،التهذیب 9:214 ذیل ح 846،الوسائل13:455 ب«64»من کتاب الوصایا ح 2.

و لو أوصی لذوی قرابته(1)کان للمعروفین بنسبة،مصیرا إلی العرف.

و قیل:کان لمن یتقرّب إلیه بآخر أب و أم له فی الإسلام.و هو غیر مستند إلی شاهد.

قوله:«لو أوصی لذوی قرابته.إلخ».

لا إشکال فی صحّة الوصیّة للقرابة،لما فیه من الجمع بین الصدقة و صلة الرحم،و لکن اختلف الأصحاب فی أنّ القرابة من هم؟لعدم النصّ الوارد فی تحقیقه.و الأکثر علی ما اختاره المصنف من ردّه إلی العرف،لأنه المحکَّم فی مثل ذلک حیث لا معیّن له من الشارع،و هو دالّ علی أنّ المراد به المعروفون بنسبة عادة،سواء فی ذلک الوارث و غیره.

و للشیخ (1)قول بانصرافه إلی من یتقرّب إلی آخر أب و أم له فی الإسلام، و معناه الارتقاء بالقرابة من الأدنی إلیه إلی ما قبله و هکذا إلی أبعد جدّ فی الإسلام و فروعه،و یحکم للجمیع بالقرابة،و لا یرتقی إلی آباء الشرک و إن عرفوا بقرابته عرفا.

و إنما اعتبر الإسلام لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«قطع الإسلام أرحام الجاهلیّة» (2)و قوله تعالی لنوح-علیه السلام-عن ابنه إِنَّهُ لَیْسَ مِنْ أَهْلِکَ (3).

قال المصنف-رحمه اللّه-:«و هو غیر مستند إلی شاهد»أی إلی دلیل معتبر من خبر أو عرف.أما الخبر فظاهر،إذ لم یرد فیه شیء بخصوصه إلاّ ما ذکرناه من قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و هو-مع تسلیم سنده-غیر دالّ علی المراد،لأنّ قطع الرحم للجاهلیّة لا یدلّ علی قطع القرابة مطلقا مع أصناف الکفّار،و کذا قطع الأهلیّة عن ابن نوح علیه السلام،مع أن اللغة و العرف یدلاّن علی خلاف ذلک، فإنّ من عرف بقربه إلی جدّ بعید جدّا لا یعدّ قرابة و إن کان الجدّ مسلما،و من تجدّد إسلام أبیه[لا] (4)یتحقّق له أقارب من الکفّار،فالمرجع إلی العرف و هو یتناول

ص:232


1- 1) النّهایة:614.
2- 2) .
3- 3) هود:46.
4- 4) الزیادة من الحجریتین فقط.و هو الصحیح ظاهرا.

و لو أوصی لقومه قیل:هو لأهل لغته.(1) المسلم و الکافر منهم،إلاّ أن تدلّ القرینة علی إرادة المسلم کما ذکروه فی الوصیّة للفقراء.

و قال ابن الجنید:«من جعل وصیّته لقرابته و ذوی رحمه غیر مسمّین کانت لمن تقرّب إلیه من جهة والده أو والدیه،و لا أختار أن یتجاوز بالتفرقة ولد الأب الرابع، لأنّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لم یتجاوز ذلک فی تفرقة سهم ذوی القربی من الخمس». (1)و ما ذکره من عدم تجاوز الرابع غیر لازم،و فعل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بالخمس لا یدلّ علی نفی القرابة مطلقا عمّا عداه،فان ذلک معنی آخر للقربی،فلا یلزم ذلک فی حقّ غیره حیث یطلق.

ثمَّ علی أیّ معنی حمل یدخل فیه الذکر و الأنثی،و الفقیر و الغنیّ،و القریب و البعید،و الوارث و غیره.و لا فرق بین قوله:أوصیت لأقاربی،و قرابتی،[و لذی قرابتی] (2)و لذوی قرابتی،و ذی رحمی،لاشتراک الجمیع فی المعنی.إذا تقرّر ذلک فإنّ الوصیّة تنصرف إلی الموجود منهم،سواء اتّحد أم تعدّد،و سواء ذکرهم فی الوصیّة بصیغة الجمع أو الإفراد.

قوله:«و لو أوصی لقومه قیل:هو لأهل لغته».

القول للشیخین (3)و أکثر الأصحاب.و مع ذلک خصّوه بالذکر لا مطلقا، و یشهد له قوله تعالی لا یَسْخَرْ قَوْمٌ مِنْ قَوْمٍ عَسی أَنْ یَکُونُوا خَیْراً مِنْهُمْ وَ لا نِساءٌ مِنْ نِساءٍ عَسی أَنْ یَکُنَّ خَیْراً مِنْهُنَّ (4)حیث جعل القوم قسیم النساء المقتضی للمغایرة.و منهم من أطلق القوم علی أهل اللغة من غیر تقیید بالذکور،و لعلّه مراد المصنف أیضا،إلاّ أن الأول أشهر،فلذلک حملنا کلامه علیه.

ص:233


1- 1) حکاه العلامة فی المختلف 2:503.
2- 2) الزیادة من«ش،ب»و هامش«و».
3- 3) المقنعة:655،النّهایة:599.
4- 4) الحجرات:11.

و لو قال لأهل بیته،(1)دخل فیهم الأولاد و الآباء و الأجداد.

و نسبته إلی القیل یدلّ علی توقّفه فیه،و وجهه دلالة العرف علی ما هو أخصّ من ذلک،و هو مقدّم علی اللغة لو سلّم انحصارها فیما نقلوه.و من ثمَّ قال ابن إدریس (1):إنّهم الرجال من قبیلته ممّن یطلق (2)العرف بأنهم أهله و عشیرته دون من سواهم،محتجّا بأنه هو الذی تشهد به اللغة،ثمَّ استشهد بقول الشاعر:

قومی هم قتلوا أمیم أخی فإذا رمیت یصیبنی سهمی

و غیره من الشواهد،و ذکر أنّه قد روی أنّ قوم الرجل جماعة أهل لغته من الذکور دون الإناث.

قوله:«و لو قال لأهل بیته.إلخ».

لا إشکال فی دخول من ذکر،لاتّفاق أهل التفاسیر علی ذلک.إنّما الکلام فی دخول غیرهم،فإنّ الاقتصار علی ما ذکر یقتضی کون علیّ علیه السلام لیس من أهل البیت،لخروجه عن الأصناف الثلاثة،مع أنّه داخل إجماعا.

و قال العلامة:«یدخل فیهم الآباء و الأجداد و الأعمام و الأخوال و أولادهم و أولاد الأولاد،الذکر و الأنثی».ثمَّ قال:«و بالجملة کلّ من یعرف بقرابته». (3)و هذا یقتضی کون أهل بیته بمنزلة قرابته.و حکی عن ثعلب أنه قال:«أهل البیت عند العرب آباء الرجال و أولادهم کالأجداد و الأعمام و أولادهم و یستوی فیه الذکور و الإناث» (4).

و ما اختاره العلامة من مساواة أهل البیت للقرابة هو الظاهر فی الاستعمال، یقال:الفلانیّون أهل بیت فی النسب معروفون،و علیه جری قوله صلّی اللّه علیه و آله

ص:234


1- 1) السرائر 3:164.
2- 2) کذا فی الحجریّتین و فی«م»:ینطق.و فی سائر النسخ:ینطلق و هو کذلک فی السرائر(الحجریة و الحدیثة).
3- 3) التذکرة 2:477.
4- 4) المغنی لابن قدامة 6:582-583.

و لو قال لعشیرته،کان لأقرب الناس إلیه فی نسبه.(1)و لو قال لجیرانه،قیل:

کان لمن یلی داره(2)إلی أربعین ذراعا من کلّ جانب.و فیه قول آخر مستبعد.

و سلّم:«إنّا أهل بیت لا تحلّ لنا الصدقة» (1).و الأقوی الرجوع إلی عرف بلد الموصی،و مع انتفائه یدخل کلّ قریب.و أمّا أهل بیت النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فإنهم أخصّ من ذلک بالروایة (2)الواردة عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی حصرهم فی أهل الکساء.

قوله:«و لو قال لعشیرته،کان لأقرب الناس إلیه فی نسبه».

هذا أحد التفسیرین للعشیرة لغة،و قد ذهب إلیه جماعة (3)من الأصحاب.

و فی القاموس:«عشیرة الرجل بنو أبیه الأدنون أو قبیلته» (4).و فی کتب (5)العلامة أنّ العشیرة هی القرابة مطلقا.و الأجود الرجوع إلی العرف،و مع انتفائه فالعموم حسن.

قوله:«و لو قال لجیرانه،کان لمن یلی داره.إلخ».

القول الآخر المستبعد هو أنه لمن یلی داره بأربعین دارا،و لعلّ استبعاده من مخالفته العرف،فان العرف لا یبلغ بالجار هذا المقدار،و لأنّ المشهور استناده إلی روایة (6)عامیّة،و قد حقّقنا فی الوقف أنّ به من طرقنا روایات کثیرة،منها حسنة جمیل بن درّاج عن أبی جعفر علیه السلام قال:«حدّ الجوار أربعون دارا من کلّ

ص:235


1- 1) عیون أخبار الرّضا(ع)2:29 ح 32،الوسائل 6:187 ب«29»من أبواب المستحقین للزکاة ح 6.
2- 2) تفسیر الحبری:297-311،تفسیر فرات الکوفی:332 ح 451-466،شواهد التنزیل 2:20-92.
3- 3) منهم المفید فی المقنعة:655،و الشیخ فی النهایة:599،و ابن إدریس فی السرائر 3:164.
4- 4) القاموس المحیط 2:90.
5- 5) قواعد الأحکام 1:294،التذکرة 2:478،التحریر 1:301،و فی الإرشاد 1:459 و التبصرة:127 أنّه أقرب الناس إلیه نسبا کما هنا.
6- 6) المغنی لابن قدامة 6:586.

و تصحّ الوصیّة للحمل الموجود،(1)و تستقرّ بانفصاله حیّا.و لو وضعته میّتا بطلت الوصیّة.و لو وقع حیّا ثمَّ مات کانت الوصیّة لورثته.

و إذا أوصی المسلم للفقراء کان لفقراء ملّته.و لو کان کافرا انصرف إلی فقراء نحلته.(2) جانب» (1).و أما ما اختاره المصنف فلم نقف علی مستنده مع اشتهاره،و قد مضی تحقیق ذلک فی الوقف (2).

قوله:«و تصحّ الوصیّة للحمل الموجود.إلخ».

قد سبق (3)فی تحقیق الوصیّة بالحمل ما یظهر به حکم الوصیّة للحمل،و ما یحکم معه بوجوده و عدمه.ثمَّ وجوده حال الوصیّة شرط لصحّتها و إن لم تحلّه الحیاة، لکن استقرارها مشروط بوضعه حیّا،و معنی استقرارها حینئذ تحقّق صحّتها من حین موت الموصی و إن لم یکن ذلک الوقت حیّا،فالنماء المتخلّل بین الولادة و الموت یتبع العین.و لو وضعته میّتا تبین بطلان الوصیّة و إن کان حال الوصیّة فی بطن أمّه حیّا.

و إذا استقرّت الوصیّة بولادته حیّا لا یقدح فیها موته بعد ذلک،بل ینتقل إلی ورثته،و هو واضح،لکن یعتبر هنا قبول الوارث،لإمکانه فی حقّه،و إنّما أسقطنا اعتباره عن الحمل لتعذّره،کما سقط اعتباره فی الوصیّة للجهات العامّة.و وجه سقوطه عن الوارث تلقّیه الملک عن المولود المالک لها بدون القبول.و المتّجه اعتبار القبول فی الوصیّة للحمل مطلقا فیقبله ولیّه ابتداء و وارثه هنا.و تظهر الفائدة فیما لو ردّها الوارث قبل قبوله،فان اعتبرناه بطلت و إلا فلا أثر للردّ.

قوله:«و إذا أوصی المسلم للفقراء-إلی قوله-فقراء نحلته».

المخصّص لذلک مع عموم اللفظ القرائن الحالیّة،و قد تقدّم (4)البحث فیه فی الوقف.

ص:236


1- 1) الکافی 2:669 ح 2،الوسائل 8:491 ب«90»من أبواب أحکام العشرة ح 1.
2- 2) فی ص:فی ج 5:343.
3- 3) فی ص:193.
4- 4) فی ج 5:336.

و لو أوصی لإنسان فمات قبل الموصی(1)قیل:بطلت الوصیّة.و قیل:

إن رجع الموصی بطلت الوصیّة،سواء رجع قبل موت الموصی له أو بعده.

و إن لم یرجع کانت الوصیّة لورثة الموصی له.و هو أشهر الروایتین.و لو لم یخلّف الموصی له أحدا رجعت إلی ورثة الموصی.(2) قوله:«و لو أوصی لإنسان فمات قبل الموصی.إلخ».

قد تقدّم (1)البحث فی هذه المسألة و فی الروایتین مستوفی،و المختار عدم البطلان إلاّ مع القرینة الدالّة علی إرادة الموصی تخصیص الموصی له بالوصیّة دون وارثه،لمزید علم أو صلاح و نحوه.

و الفرق بین هذه و بین السابقة:أنّ السابقة تضمّنت کون وارث الموصی له یرث القبول لو مات الموصی له قبله،و لیس فیها تعرّض لملک الموصی به و عدمه، و الغرض من هذه بیان أنّ الموصی به ینتقل بموت الموصی له إلی وارثه إن لم یرجع الموصی عن الوصیّة علی خلاف فیه،سواء کان مورّثه قد قبل الوصیّة قبل موت الموصی أم لا.فلو فرض أنه قبل الوصیّة فی حیاة الموصی ثمَّ مات فی حیاته،و اکتفینا بالقبول الواقع فی حیاة الموصی،لم یفتقر وارثه إلی القبول،و لکن یبقی الخلاف فی بطلان الوصیّة و عدمه،و هو المقصود بالبحث هنا.و إن لم یکن قد قبل انتقل إلی الوارث حقّ القبول،و هو المستفاد من السابقة،و معه یملک الموصی به علی الخلاف،و هو المذکور هنا.

قوله:«و لو لم یخلّف الموصی له أحدا رجعت إلی ورثة الموصی».

هذا تتمّة الحکم السابق،و حاصله:أنّ الموصی له إذا مات فی حیاة الموصی و لم یخلّف وارثا خاصّا رجعت الوصیّة إلی ورثة الموصی،بمعنی بطلانها حینئذ.و هذا الحکم شامل بإطلاقه لما لو کان موت الموصی له قبل قبوله و بعده.

و الحکم فی الأول واضح،لأنّه بموته قبل القبول و عدم قیام أحد مقامه فی

ص:237


1- 1) فی ص:128.

و لو قال:أعطوا فلانا کذا و لم یبیّن الوجه،وجب صرفه إلیه یصنع به ما شاء.(1) القبول تبطل الوصیّة،و یرجع إلی ورثة الموصی.و یحتمل علی هذا أن ینتقل حقّ القبول إلی وارثه العامّ و هو الإمام،لأنه وارث فی الجملة فیرث حقّ القبول کما یرثه وارثه الخاصّ،لقیامه مقامه فی إرث جمیع ما یورث عنه،و یتولاّه نائبه العامّ و هو الحاکم الشرعیّ مع غیبته،إلا أن هذا الاحتمال لم یذکروه مع توجّهه.

و أما الحکم الثانی-و هو ما إذا کان موته بعد القبول حیث اعتبرنا القبول المتقدّم علی الوفاة-فیشکل القول ببطلان الوصیّة حینئذ،لتمام سبب الملک بالإیجاب و القبول،و توقّفه علی الشرط و هو الموت لا یوجب بطلانه،و من ثمَّ انتقل إلی الوارث لو کان،فکما أنّه بحصول الشرط یتمّ الملک للوارث فینبغی أن یتمّ هنا أیضا.

و یمکن الجواب عنه بأنّ الملک لمّا کان مشروطا بالموت لا یحصل بدونه کما هو ظاهر،و حینئذ فلا بدّ من مستحقّ صالح للتملّک لینتقل إلیه الملک،فإنّ مجرّد السبب و إن کان تامّا لم یوجب نقل الملک قبل حصول الشرط،و حینئذ فإن کان للموصی له وارث انتقل حقّ الوصیّة إلیه و حکم بملکه،لأنّ له أهلیّة الملک و إن لم یقبل بناء علی القبول السابق،و إن لم یکن له وارث لم یجد الملک محلاّ قابلا له لینتقل إلیه،إذ لیس له هناک إلاّ الموصی له و قد فاتت أهلیّته للملک بموته،أو وارثه و الفرض عدمه.

نعم،یتمشّی علی الاحتمال السابق هنا بطریق أولی أن ینتقل الملک إلی الامام،لتمام سبب الملک و حصول الشرط،و الامام وارث للموصی له کالخاصّ فینتقل الملک إلیه و إن لم نقل بانتقال حقّ القبول إلیه،لأن الحقّ هنا أقوی.

قوله:«و لو قال:أعطوا فلانا کذا و لم یبیّن الوجه،وجب صرفه إلیه یصنع به ما شاء».

لأنّ الوصیّة تملیک فیقتضی تسلّط الموصی له علی المال تسلّط غیره من الملاّک، و هو ظاهر.و لو عیّن المصرف کما لو قال:أعطوه لیصرفه فی الجهة الفلانیة،تعیّن علیه صرفه فیها،للنهی عن تبدیل الوصیّة،فلو صرفه فی غیرها ضمن و لزمه إقامة بدله و صرفه فی الوجه المعیّن.

ص:238

و لو أوصی فی سبیل اللّه صرف إلی ما فیه أجر.و قیل:یختصّ بالغزاة.و الأول أشبه.(1)و تستحبّ الوصیّة لذوی القرابة وارثا کان أو غیره،(2) قوله:«و لو أوصی فی سبیل اللّه صرف إلی ما فیه أجر.و قیل:یختصّ بالغزاة.و الأول أشبه».

الأصل فی السبیل الطریق،و المراد بسبیل اللّه الطریق إلیه،أی:إلی رضوانه أو ثوابه،لاستحالة التحیّز علیه تعالی،و هذا المعنی شامل لکلّ ما یتقرّب به إلی اللّه فیجب حمل اللفظ علیه حیث لا مخصّص من شرع أو عرف،و هما منتفیان.

و القول باختصاصه بالغزاة للشیخ (1)و من تبعه (2)،و جعل مصرفه عند تعذّر الجهاد أبواب البرّ من معونة الفقراء و المساکین و ابن السبیل و صلة آل الرسول، محتجّین بأنّ حکم الشرع یقتضی صرف السبیل إلی الغزاة،و حکم کلام الآدمیّین مع إطلاقه حکم ما اقتضاه الشرع.و هما ممنوعان،و المختار الأول.

قوله:«و یستحبّ الوصیّة لذوی القرابة وارثا کان أو غیره».

لا خلاف فی استحباب الوصیّة للقرابة فی الجملة،و عندنا لا فرق بین الوارث و غیره،لعموم الآیة (3)و الأخبار (4)،و قد تقدم (5)الکلام فیه.و فی بعض الأخبار عنهم علیهم السلام«من لم یوص عند موته لذوی قرابته ممّن لا یرثه فقد ختم عمله بمعصیة» (6).و سأل محمد بن مسلم أبا عبد اللّه علیه السلام عن الوصیّة للوارث

ص:239


1- 1) النّهایة:613،المبسوط 4:35.
2- 2) کما فی الوسیلة:371.
3- 3) البقرة:180.
4- 4) الوسائل 13:373 ب«15»من کتاب الوصایا.
5- 5) فی ص:216.
6- 6) الفقیه 4:134 ح 466،تفسیر العیّاشی 1:76،التهذیب 9:174 ح 708،الوسائل13:471 ب«83»من کتاب الوصایا ح 3.

و إذا أوصی للأقرب(1)نزّل علی مراتب الإرث،و لا یعطی الأبعد مع وجود الأقرب.

فقال:«تجوز،ثمَّ تلا الآیة: إِنْ تَرَکَ خَیْراً الْوَصِیَّةُ لِلْوالِدَیْنِ وَ الْأَقْرَبِینَ » (1).

قوله:«و إذا أوصی للأقرب.إلخ».

المراد تنزیله علی مراتب الإرث من حیث المرتبة لا فی کیفیّة الاستحقاق،فإن الوصیّة یتساوی فیها الذکر و الأنثی،و المتقرّب بالأب و المتقرّب بالأبوین و المتقرّب بالأم و إن کانوا إخوة.

و معنی تنزیله علی المراتب تقدیم المرتبة الأولی علی أهل الثانیة،لأنها أقرب إلی المیّت منها،و کذا الثانیة علی الثالثة.و منه یظهر أنه لا یعطی الأبعد مع وجود الأقرب»لاستفید من تنزیله علی مراتب الإرث تقدیم ابن العمّ هنا أیضا،و هو محتمل إلا أنّ الأصحّ الأول.

و مقتضی مراعاة المرتبة أنّه لو اجتمع الأخ من الأبوین مع الأخ من الأب قدّم الأول علیه کما فی الإرث.و هو کذلک علی الأقوی،مع احتمال تساویهما هنا.

ص:240


1- 1) الکافی 7:10 ح 4،الفقیه 4:144 ح 493،التّهذیب 9:199 ح 791،792،الوسائل13:374 ب«15»من کتاب الوصایا ح 5،و الآیة فی سورة البقرة:180.
الخامس فی الأوصیاء
اشارة

الخامس فی الأوصیاء و یعتبر فی الوصیّ العقل و الإسلام.و هل یعتبر العدالة؟(1)قیل:

نعم،لأنّ الفاسق لا أمانة له.و قیل:لا،لأنّ المسلم محلّ للأمانة کما فی الوکالة و الاستیداع،و لأنها ولایة تابعة لاختیار الموصی فیتحقّق بتعیینه.

قوله:«و هل تعتبر العدالة.إلخ».

اختلف الأصحاب فی اشتراط عدالة الوصیّ،فذهب الأکثر منهم إلی اشتراطها محتجّین بأنّ الوصایة استیمان علی مال الأطفال و من یجری مجراهم من الفقراء و الجهات التی لا یراعیها المالک،و الفاسق لیس أهلا للاستئمان علی هذا الوجه و إن کان أهلا للوکالة،لوجوب التثبّت عند خبره.

و بأنّ الوصیّة تتضمّن الرکون باعتبار فعل ما أوصی إلیه به من تفرقة المال و إنفاقه و صرفه فی الوجوه الشرعیّة،و الفاسق ظالم لا یجوز الرکون إلیه،لقوله تعالی:

وَ لا تَرْکَنُوا إِلَی الَّذِینَ ظَلَمُوا (1).

و بأنّ الوصیّة استنابة علی مال الغیر لا علی مال الموصی،لانتقاله عنه بعد موته،و ولایة الوصیّ إنّما تحصل بعد الموت،فیشترط فی النائب العدالة کوکیل الوکیل،بل أولی،لأنّ تقصیر وکیل الوکیل مجبور بنظر الوکیل و الموکِّل و ذلک من أکبر البواعث علی تحرّز وکیل الوکیل من تجاوز الحدود،بخلاف الوصیّ فإنّ ولایته بعد موت الموصی علی الجهات التی أشرنا إلیها،و هی مما لا یشارفه (2)فیها أحد غالبا،و لا

ص:241


1- 1) هود:113.
2- 2) کذا فی«و»و فی هامشها و«س»:یشارکه و فی سائر النسخ غیر واضحة.

..........

یتّبع أفعاله،خصوصا إذا کانت فی إخراج حقوق لغیر منحصر.

و ذهب ابن إدریس (1)بعد اضطراب فی الفتوی إلی عدم اشتراطها،و رجّحه المصنف فی النافع (2)،و العلامة فی المختلف (3)بعد أن اختار فی غیره من کتبه (4)اشتراطها استنادا إلی أنها ولایة تابعة لاختیار الموصی کالوکالة.و قدحوا فی صغری القیاس فی الأول بجواز إیداع الفاسق و توکیله.و یضعّف بظهور الفرق بین الوکالة و الوصیّة بما أشرنا إلیه من مراعاة الموکِّل حال الوکیل فی کلّ وقت یختار،و بأنه فی الوکالة مسلّط علی مال نفسه و هنا علی مال غیره،و لهذا اشترطت فی وکیل الوکیل.

هذا محصّل کلام الفریقین.و یمکن أن یقال علی الأول:لا یلزم من عدم أهلیّة الفاسق للاستیمان و لقبول الخبر اشتراط العدالة،لأنّ هناک واسطة بینهما،و هو المستور و المجهول الحال فإنّه لا یصحّ وصفه بالفسق بل یعزّر واصفه به فلا یدخل فی المدلول.

و اشتراط عدالة وکیل الوکیل إن أرادوا بها اشتراط ظهور عدالته-کما هو المشهور-فهو عین المتنازع،و إن أرادوا به عدم ظهور الفسق سلّمناه لکن لا یفید الاشتراط.و بالجملة:لا ریب فی اشتراط عدم ظهور فسقه أمّا اشتراط ظهور عدالته ففیه بحث.

و أما ما احتجّ به المصنف و غیره علی اشتراط ظهورها-بأنّ الفسق لمّا کان مانعا فلا بدّ من العلم بانتفائه،و ذلک هو اشتراط العدالة-فواضح المنع،لأنّ المانع لا یشترط العلم بعدمه فی التأثیر بل عدم العلم بوجوده،کما هو المعتبر فی حکم کلّ مانع.

ص:242


1- 1) السرائر 3:189.
2- 2) المختصر النافع:164.
3- 3) مختلف الشیعة 2:510.
4- 4) التذکرة 2:511،القواعد 1:353.

أما لو أوصی إلی العدل ففسق بعد موت الموصی(1)أمکن القول ببطلان وصیّته،لأنّ الوثوق ربّما کان باعتبار صلاحه فلم یتحقّق عند زواله،فحینئذ یعزله الحاکم و یستنیب مکانه.

قوله:«أما لو أوصی إلی العدل ففسق بعد موت الموصی.إلخ».

هذا استدراک من الحکم السابق،و حاصله:أنّ العدالة و إن لم تشترط ابتداء فإنه لو أوصی إلی عدل ففسق بعد موت الموصی اتّجه القول ببطلان وصیّته،لأنّا إذا لم نشترطها و أوصی إلی الفاسق ابتداء یکون الموصی قد أقدم علی الوصیّة و رضی به، فلا یؤثّر فسقه،أما لو أوصی إلی العدل ابتداء ففسق ینعزل،لما أشار إلیه المصنف من أنّ الباعث علی الإیصاء إلیه بخصوصه ربما کان باعتبار عدالته،فإذا زالت العدالة فات الباعث فتبطل.

و لم یجزم المصنف بالحکم،بل قال:أمکن القول بالبطلان لذلک،لأنّه أیضا یمکن القول بعدم البطلان،لأنّ الوصیّة إلیه لا یتعیّن أن یکون الباعث علیها عدالته،بل جاز أن یکون أمرا آخر من صحبة و قرابة و غیر ذلک و الوصف اتّفاقی، و جاز أن تکون العدالة مزیدة فی الباعث لا سببا تامّا فلا یقدح فواتها،و لأنّها إذا لم تشترط ابتداء کانت استدامة الفسق غیر مانعة من صحّة الوصیّة ابتداء فأولی أن لا یمنع صحّتها استدامة ابتداؤه،لأنّ استدامة کلّ شیء أقوی من ابتدائه.

و ما استدرکه المصنف بطریق الإمکان جزم به العلامة (1)و حکم ببطلان الوصیّة حینئذ.و هو قویّ إن ظهر کون الباعث علی نصبه عدالته،و إلا فلا،وفاقا فی الثانی لابن إدریس (2).و بما حکیناه یظهر فساد ما قیل:إنه لا خلاف فی بطلانها عندنا بالفسق علی هذا الوجه.و حیث حکم ببطلان الوصیّة بفسقه لا تعود بعوده عدلا،للأصل.

ص:243


1- 1) القواعد 1:353،التحریر 1:303،المختلف:510،الإرشاد 1:463،التبصرة: 129.
2- 2) السرائر 3:190.

..........

و بقی فی العبارة أمران:

أحدهما:تقییده بکون فسقه بعد موت الموصی یستفاد منه بحسب المفهوم أنه لو فسق فی حیاته لم ینعزل،مع أنّ العلّة المذکورة لعزله متناولة للحالتین.و یمکن الفرق:بأنّ فسقه فی حیاته مع استمراره علیه یؤذن برضاه بوصایته فاسقا بخلاف ما لو فسق بعد موته.لکن یجب تقیید هذا بعلم الموصی بفسقه،و إلا فلا دلالة له علی رضاه به علی تلک الحالة.

و یمکن أن یکون ذلک مبنیّا علی أنّ المعتبر فی صفات الوصیّ بحالة الوفاة لا حالة الوصایة،کما هو أحد الوجوه فی المسألة.فإذا فسق فی حال حیاة الموصی و استمرّ کذلک إلی بعد وفاته لم تنعقد الوصایة له إلا و هو فاسق فیکون کما لو نصبه فاسقا، بخلاف ما إذا تجدّد الفسق بعد موته فإنّه أمر طار علی الحکم بوصایته،فتنزیلها لما ذکر.و المتّجه الفرق بین علم الموصی بفسقه و عدمه علی تقدیر حصول الفسق حال حیاته علی کلّ حال.

و الثانی:أنّ قوله:«أمکن بطلان وصیّته»یقتضی انعزاله و إن لم یعزله الحاکم، و قوله:«فحینئذ یعزله الحاکم»ینافیه.و الحقّ علی هذا التقدیر انعزاله و إن لم یعزله الحاکم،لفوات الباعث المنزّل منزلة الشرط فیفوت المشروط بفواته.و ربما اعتذر له بأنّ المراد بعزل الحاکم له تسلّط الحاکم علی منعه من التصرّف و إقامة غیره مجازا فی عزله.

و قد اتّفقت هذه المسألة فی عبارة الشافعیّة (1)،و اختلفوا فی بطلان الوصیّة بذلک من رأس أو تسلّط الحاکم علی فسخها من غیر أن تبطل،و تظهر الفائدة فی تصرّفه قبل أن یعزله الحاکم.و هذه العبارة جیّدة،فأخذ المصنف و العلامة ناظر الی (2)الوجهین.

ص:244


1- 1) الحاوی الکبیر 8:334،روضة الطالبین 5:274،رحمة الأمّة:197.
2- 2) کذا فی الحجریتین.و فی«و»ینظر فی.و فی غیرها:نظر فی.

و لا تجوز الوصیّة إلی المملوک إلا بإذن مولاه.(1) و لا تصحّ الوصیّة إلی الصبی منفردا،(2)و تصحّ منضمّا إلی البالغ، لکن لا یتصرّف إلا بعد بلوغه.

و یقوی الإشکال لو لم یکن هناک حاکم یعزله،فان الفائدة المطلوبة للموصی من عدالته منتفیة رأسا.و الأقوی-تفریعا علی کون ذلک مانعا من الصحّة-البطلان و إن لم یعزله الحاکم،لیحصل الغرض.

قوله:«و لا تجوز الوصیّة إلی المملوک إلا بإذن مولاه».

لأنّ منافعه مملوکة لمولاه،و الوصیّة إلیه تستدعی نظرا منه فی الموصی فیه و سعیا علی تحصیل المطلوب منها،و هو یستلزم التصرّف فی ملک الغیر،فیتوقّف علی إذنه، فإذا أذن زال المانع لأن المنع لحقّه،خلافا لبعض العامّة (1)حیث منع من الوصیّة إلیه مطلقا.

إذا تقرّر ذلک:فلو أذن المولی له فی الوصایة لم یکن له الرجوع فی الإذن حیث یلزم الوصی المضیّ فیها بأن مات الموصی،و حیث لا یلزمه المضیّ یجوز للمولی الرجوع لکن بشرط إعلام الموصی کالحرّ.و بالجملة:فیقوم المولی فی ذلک مقام الوصیّ و إن کان فعل متعلّق الوصیّة منوطا بالمملوک.

قوله:«و لا تصحّ الوصیّة إلی الصبیّ منفردا.إلخ».

فائدة صحّة الوصیّة إلی الصغیر منضمّا مع عدم صحّة تصرّفه صغیرا تأثیر نصبه فی تلک الحال فی جواز تصرّفه بعد البلوغ.و مستند جواز الوصیّة إلیه منضمّا روایة علیّ بن یقطین،قال:«سألت أبا الحسن-علیه السلام-عن رجل أوصی إلی امرأة و شرّک فی الوصیّة معها صبیّا،فقال:یجوز ذلک،و تمضی المرأة الوصیّة و لا تنتظر بلوغ الصبیّ،فإذا بلغ الصبیّ فلیس له ألاّ یرضی إلا ما کان من تبدیل أو تغییر،فإن له أن یردّه إلی ما أوصی به المیّت». (2)و فی صحیحة الصفّار قال:«کتبت إلی أبی محمد

ص:245


1- 1) الحاوی الکبیر 8:329،المغنی لابن قدامة 6:602.
2- 2) الکافی 7:46 ح 1،الفقیه 4:155 ح 538،التهذیب 9:184 ح 743،الاستبصار 4: 140 ح 522،الوسائل 13:439 ب«50»من کتاب الوصایا ح 2.

..........

علیه السلام:رجل أوصی إلی ولده و فیهم کبار قد أدرکوا و فیهم صغار،أ یجوز للکبار أن ینفذوا وصیّته و یقضوا دینه لمن صحّ علی المیّت شهود عدول قبل أن یدرک الأوصیاء الصغار؟فوقّع علیه السلام:نعم،علی الأکابر من الولد أن یقضوا دین أبیهم و لا یحبسوه بذلک» (1).

و یدلّ علی جواز تصرّف الکبیر قبل بلوغ الصغیر-مضافا إلی الخبرین-أنه فی تلک الحال وصیّ منفردا و إنما التشریک معه بعد البلوغ،کما لو قال:أنت وصیّی و إذا حضر فلان فهو شریکک.و من ثمَّ لم یکن للحاکم أن یداخله و لا أن یضمّ إلیه آخر لیکون نائبا عن الصغیر.و أما إذا بلغ الصغیر فلا یجوز للبالغ التفرّد و إن کان ذلک غیر مستفاد من الخبرین،لأنّه الآن غیر مستقلّ فیرجع إلی تلک القاعدة.

و اعلم:أنّ صحّة الوصیّة إلی الصبیّ منضمّا علی خلاف الأصل،لأنه لیس من أهل الولایة،و لکن جاز ذلک للنصّ،فلا یلزم مثله فی الوصیّة إلیه مستقلاّ و إن شرط فی تصرّفه البلوغ و کان ذلک فی معنی المنضمّ،وقوفا فیما خالف الأصل علی مورده،و لأنه یغتفر فی حال التبعیّة ما لا یغتفر استقلالا.

و اعلم أیضا:أنّ مورد المسألتین فی الکتاب واحد،و هو جواز انضمام الصغیر إلی البالغ فی الوصایة،غیر أنّ الأولی تضمّنت حکم تصرّف الصبیّ فی أنه مشروط ببلوغه،و الثانیة تضمّنت جواز تصرّف الکبیر قبل بلوغ الصغیر و عدم جواز انفراده بعد بلوغه.و لو جمع الأحکام الثلاثة فی مسألة واحدة کما فعل غیره کان أخصر، فیقول بعد قوله:«لکن لا یتصرّف إلا بعد بلوغه»:«و یتصرّف الکبیر منفردا.

إلی آخره»فیستغنی عن فرض مسألتین.

ص:246


1- 1) الکافی 7:46 ح 2،الفقیه 4:155 ح 539،التّهذیب 9:185 ح 744،الوسائل 13: 438 ب«50»من کتاب الوصایا ح 1.

و لو أوصی إلی اثنین أحدهما صغیر،تصرّف الکبیر منفردا حتی یبلغ الصغیر،و عند بلوغه لا یجوز للبالغ التفرّد.و لو مات الصغیر أو بلغ فاسد العقل،(1)کان للعاقل الانفراد بالوصیّة و لم یداخله الحاکم،لأنّ للمیّت وصیّا.و لو تصرّف البالغ ثمَّ بلغ الصبیّ،(2)لم یکن له نقض شیء ممّا أبرمه، إلا أن یکون مخالفا لمقتضی الوصیّة.

قوله:«و لو مات الصغیر أو بلغ فاسد العقل.إلخ».

إنّما کان له ذلک لأنّ شرکة الصبیّ له مشروطة ببلوغه کاملا و لم یحصل،فیبقی الاستقلال الثابت أوّلا له بالنصّ علی حاله،عملا بالاستصحاب.و مداخلة الحاکم مشروطة بعدم وجود الوصیّ المستقلّ،و هو هنا موجود.و هو معنی قول المصنف:

«لأنّ له وصیّا»أی مستقلاّ،و إلاّ فالحاکم یداخل الوصیّ غیر المستقلّ.و یمکن أن یرید به مطلق الوصیّ،لما سیأتی (1)من تعلیله بذلک فی مسألة الوصیّ غیر المستقلّ.

و ربما احتمل بطلان استقلاله بذلک،لأنّ الموصی إنّما فوّض إلیه الاستقلال إلی حین بلوغ الصبیّ،فکأنّه جعله مستقلاّ إلی مدّة مخصوصة لا مطلقا.و قد تردّد فی الحکم العلامة فی التذکرة (2)و الشهید فی الدروس (3).و فیما اختاره المصنف قوّة.

نعم،لو بلغ الصبیّ رشیدا ثمَّ مات بعده و لو بلحظة زال الاستقلال،لفقد شرطه.

قوله:«و لو تصرّف البالغ ثمَّ بلغ الصبیّ.إلخ».

قد سلف (4)فی الخبرین المتقدّمین ما یدلّ علی هذا الحکم،و لأنّ البالغ وصیّ مستقلّ حینئذ،فتصرّفه نافذ مطلقا.

و اعلم:أنّ التصرّف متی کان مخالفا لمقتضی الوصیّة فهو باطل لا یتوقّف

ص:247


1- 1) فی ص:254.
2- 2) التذکرة 2:510.
3- 3) الدّروس:248.
4- 4) فی ص:245.

و لا تجوز الوصیّة إلی الکافر(1)و لو کان رحما.نعم،یجوز أن یوصی إلیه مثله.

و تجوز الوصیّة إلی المرأة إذا جمعت الشرائط.(2) إبطاله علی نقض الصبیّ بعد بلوغه،فالاستثناء فی العبارة منقطع،و قد تبع فیه الروایة فإنه قال فیها:«إلا ما کان من تبدیل أو تغییر،فان له أن یردّه إلی ما أوصی به المیّت».و کان حقّ العبارة الاقتصار علی منعه من نقض ما کان موافقا للشرع، فان ما خالفه منقوض.

قوله:«و لا تجوز الوصیّة إلی الکافر.إلخ».

لأنّ الکافر لیس من أهل الأمانة و لا الولایة،و الرکون إلیه منهی عنه (1)لأنّه ظالم،و الرحمیّة هنا لا دخل لها فی الجواز.و أمّا جواز وصیّة مثله إلیه فلإجرائه علی حکمه لو ترافعوا إلینا،لا الحکم بصحّتها عندنا إن اشترطنا العدالة،لأنّ الکافر أسوء حالا من الفاسق المسلم.

و یحتمل قویّا الحکم بصحّتها مطلقا مع عدالته فی دینه،لأنّ الغرض منها صیانة مال الطفل و حفظه و أداء الأمانة،و إذا کان الکافر فی دینه مجانبا للمحرّمات قائما بالأمانات حصل الغرض المطلوب منه،بخلاف فاسق المسلمین.

قوله:«و تجوز الوصیّة إلی المرأة إذا جمعت الشرائط».

هذا عندنا موضع وفاق،و قد تقدّم (2)فی حدیث علیّ بن یقطین ما یدلّ علی الصحّة،بل إذا حصلت الشرائط فی أمّ الأطفال فهی أولی من غیرها،لمزید الحنوّ.

لکن روی الشیخ فی التهذیب عن السکونی مرسلا،عن جعفر بن محمّد،عن أبیه، عن آبائه،عن أمیر المؤمنین-علیه السلام-:«المرأة لا یوصی إلیها،لأن اللّه تعالی یقول وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ » (3).ثمَّ حملها علی ضرب من الکراهة جمعا.

ص:248


1- 1) هود:113.
2- 2) فی ص:245،هامش(2).
3- 3) التهذیب 9:245 ح 953.و رواه فی الفقیه 4:168 ح 585 مسندا.و الحدیث فی الوسائل 13:442 ب(53)من کتاب الوصایا ح 1،و الآیة فی سورة النساء:5.

و لو أوصی إلی اثنین،(1)فإن أطلق أو شرط اجتماعهما،لم یجز لأحدهما أن ینفرد عن صاحبه بشیء من التصرّف.

قوله:«و لو أوصی إلی اثنین.إلخ».

أمّا مع شرطه الاجتماع فظاهر،لأنه لم یرض برأی أحدهما منفردا،فولایتهما لم تثبت إلاّ علی هذا الوجه.و أمّا إذا أطلق فلأن المفهوم من إطلاقه إرادة الاجتماع.و لو حصل الاشتباه فثبوت الولایة لهما مجتمعین معلوم،و ثبوتها لکلّ واحد منفردا مشکوک فیه،فیؤخذ بالیقین و یرجع إلی أصالة انتفائها عن کلّ واحد منفردا.

و ذهب الشیخ (1)فی أحد قولیه و من تبعه (2)إلی جواز انفراد کلّ منهما مع الإطلاق،و لعلّه استند إلی روایة برید بن معاویة،قال:«إنّ رجلا مات و أوصی إلیّ و إلی آخر أو إلی رجلین،فقال أحدهما:خذ نصف ما ترک و أعطنی النصف مما ترک، فأبی علیه الآخر،فسألوا أبا عبد اللّه-علیه السلام-عن ذلک فقال:ذلک له» (3).

مع أنّ الشیخ فی التهذیب حمل قوله:«ذلک»علی إباء صاحبه،أی:له أن یأبی علیه و لا یجیبه إلی ملتمسه.و إنّما حمله علی ذلک لئلاّ ینافی ما رواه محمد بن الحسن الصفّار فی الصحیح قال:«کتبت إلی أبی محمد علیه السلام:رجل کان أوصی إلی رجلین، أ یجوز لأحدهما أن ینفرد بنصف الترکة و الآخر بالنصف؟فوقع علیه السلام:لا ینبغی لهما أن یخالفا المیّت،و أن یعملا علی حسب ما أمرهما إن شاء اللّه تعالی» (4).

و یمکن أن یقال:لا وجه لحمل تلک الروایة علی ذلک الوجه البعید لتوافق هذه،لأنّه لیس فی هذه ما یدلّ علی وجوب الاجتماع،لأنّ لفظ«لا ینبغی»ظاهرٌ فی الکراهة لا الحظر ففیها دلالة علی جواز الانفراد علی کراهة،و تبقی تلک مؤیّدة لها کما

ص:249


1- 1) النّهایة:606.
2- 2) کما فی المهذّب 2:116-117 و الجامع للشرائع:492.
3- 3) الکافی 7:47 ح 2،الفقیه 4:151 ح 524،التّهذیب 9:185 ح 746،الاستبصار 4: 118 ح 449،الوسائل 13:440 ب(51)من کتاب الوصایا ح 3.
4- 4) التهذیب 9:185 ح 745،الاستبصار 4:118 ح 448 و الوسائل 13:440 ب(51)من کتاب الوصایا ح 1.و روی فی الکافی 7:46 ح 1،و الفقیه 4:151 بوجه آخر.

و لو تشاحّا،لم یمض(1)ما ینفرد به کلّ واحد منهما عن صاحبه إلا ما لا بدّ منه،مثل کسوة الیتیم و مأکوله.و للحاکم جبرهما علی الاجتماع،فان تعاسرا جاز له الاستبدال بهما.

فهمه الشیخ فی فتوی النهایة،فإنه أجود ممّا فهمه فی التهذیب،مع أنّ المتأخّرین کالعلامة فی المختلف (1)و من بعده[1]فهموا من الروایة المنع من الانفراد،و استحسنوا حمل الروایة الأخری علی ما ذکره الشیخ.

و ربما رجّح الحمل بأنّ الإباء أقرب من القسمة فعود اسم الإشارة إلیه أولی.

و فیه:أنّ الإشارة ب«ذلک»إلی البعید،فحمله علی القسمة أنسب باللفظ (2).

و یمکن أن یستدلّ لهم من الروایة الصحیحة لا من جهة قوله:«لا ینبغی» بل من قوله:«أن یخالفا المیّت،و أن یعملا علی حسب ما أمرهما»فإنّ ذلک یقتضی حمل إطلاقه علی أمره بالاجتماع،و مع أمره به لا یبقی فی عدم جواز المخالفة إشکال، و یتعیّن حمل«لا ینبغی»علی التحریم،لأنه لا ینافیه بل غایته کونه أعمّ أو متجوّزا به فیه بقرینة الألفاظ الباقیة.و هذا أجود.

إذا علمت ذلک:فمعنی وجوب اجتماعهما فی الحالتین اتّفاقهما علی الرأی الواحد علی وجه واحد یحکمان بکونه مصلحة،و إذا توقّف علی عقد فلیصدر عن رأیهما،إمّا بمباشرة أحدهما بإذن الآخر،أو غیرهما بإذنهما.

قوله:«و لو تشاحّا لم یمض.إلخ».

إذا تشاحَّ الوصیّان فی صورة اشتراط الموصی اجتماعهما،أو إطلاقه علی القول بحمله علی الاجتماع،أی تمانعا و أبی کل منهما علی صاحبه أن یوافقه،لم یمض ما

ص:250


1- 1) المختلف 2:512.
2- 3) فی«س»و«ش»:بالغرض.

..........

تفرّد به أحدهما من التصرّف،لأنّ الموصی لم یرض برأیه منفردا،فیکون تصرّفه بغیر إذن کتصرّف الأجنبیّ.و استثنی المصنف و جماعة (1)منه ما تدعو الحاجة إلیه،و لا یمکن تأخیره إلی وقت الاتّفاق،من نفقة الیتیم و الرقیق و الدوابّ،و مثله شراء کفن المیّت.و زاد بعضهم (2)قضاء دیونه،و إنفاذ وصیّة معینة،و قبول الهبة عن الصغیر مع خوف فوات النفع،و الخصومة عن المیّت و له،و عن الطفل و له مع الحاجة،و ردّ الودیعة المعیّنة،و العین المغصوبة.

و قال أبو الصلاح:مع التشاحّ یردّ الناظر فی المصالح الأمر إلی من کان أعلم بالأمر و أقوی علیه،و یجعل الباقی تبعا له (3).و فیه:استلزامه تخصیص أحدهما و قد منعه الموصی من ذلک.و أطلق الشیخ فی المبسوط (4)عدم جواز تصرّف أحدهما مع التشاحّ فی القسمین من غیر استثناء.

و مال العلامة فی القواعد (5)إلی الفرق بین حالة الإطلاق و النهی عن الانفراد، فاحتمل ضمان المتفرّد فی الثانی مطلقا،و جواز ما لا بدّ منه فی حالة الإطلاق،و حمل کلام الأصحاب علی ذلک.و یشکل:بأنّ من الأصحاب من (6)صرّح بعدم الفرق بین الحالتین فلا یمکن حمل کلامه علی التفصیل،و بأنّ حالة الإطلاق إن حملت علی إرادة الاجتماع کما فهموه لا وجه للفرق،و إن کانت حالة النهی عن الانفراد آکد.

و قیل:یضمن المنفرد مطلقا.و لعلّه أجود.

ص:251


1- 1) کالشهید فی الدروس:248،و السیوری فی التنقیح الرائع 2:388،و الکرکی فی جامع المقاصد 11:292.
2- 2) جامع المقاصد 11:292.
3- 3) الکافی(فی الفقه):366.
4- 4) المبسوط 4:54.
5- 5) القواعد 1:354.
6- 6) راجع المبسوط 4:54،و السرائر 3:190.

..........

إذا تقرّر ذلک:فقد أطلق المصنف و غیره (1)أنّهما فی هاتین الحالتین مع التعاسر یجبرهما الحاکم علی الاجتماع،فان لم یتّفق جاز له الاستبدال بهما.و لا یخلو علی إطلاقه من إشکال علی القول باشتراط العدالة،لأنّهما بتشاحّهما حیث یمکن الاجتماع و إصرارهما علیه یخرجان عن العدالة،خصوصا مع إجبار الحاکم لهما و تعاسرهما بعده.و الذی ینبغی تفریعا علی اشتراط العدالة الحکم بفسقهما مع تشاحّهما حیث یمکنهما الاجتماع و یکون ذلک محض العناد،و یستبدل بهما الحاکم.

و لقد أحسن ابن إدریس هنا حیث قال:«فإن تشاحّا فی الوصیّة و الاجتماع لم ینفذ شیء مما یتصرّفان فیه-إلی قوله-و للناظر فی أمور المسلمین الاستبدال بهما،لأنّهما حینئذ قد فسقا،لأنّهما أخلاّ بما وجب علیهما القیام به،و قد بیّنا أن الفسق یخرج الوصیّة من یده» (2)و مع ذلک ففی کلامه خبط من جهة أنه قبله بلا فصل صرّح بعدم اشتراط العدالة،و أنکر علی الشیخ القول بها و بأن الوصیّ إذا فسق یخرج من یده ثمَّ عقّبها بمسألة الوصیّین-و هی هذه-بلا فصل.

و الحاصل:أنّه مع اشتراط العدالة یلزم القول بانعزالهما مع التشاحّ الموجب للإخلال بالواجب مع الإصرار علیه حیث لم یثبت کون مثل ذلک من الکبائر.نعم، یمکن فرض التشاحّ من غیر فسق بأن یختلف نظرهما فی الأمر،فلا یمکنهما الاجتماع علی رأی واحد منهما،لأنّ کلّ واحد منهما فرضه العمل بما یقتضیه نظره،و مثل هذا یجب استثناؤه،و لا یمکن الحاکم إجبارهما علی الاجتماع فیه.

و یبقی الکلام فیما یمکن فیه الاجتماع و یکون الاختلاف مستندا إلی التشهّی أو المیل الطبیعی،بأن أراد أحدهما الصدقة بالمال الموصی به بتفرقته علی أشخاص معیّنین،و أراد الآخر غیرهم مع استحقاق الجمیع،أو أراد أحدهما شراء نوع من

ص:252


1- 1) راجع النهایة:606،المهذّب 2:116،و الوسیلة:373،و تلخیص الخلاف 2:290 ذیل مسألة(39).
2- 2) السرائر 3:191.

و لو أرادا قسمة المال بینهما لم یجز.(1)و لو مرض أحدهما أو عجز ضمّ إلیه الحاکم من یقوّیه.(2) المأکول و الملبوس للطفل،و أراد الآخر غیره مع اشتراکهما فی المصلحة،و نحو ذلک، فإنّ مثل هذا یجب فیه الاتّفاق،و یخلّ ترکه بالواجب حیث لا یکون أمره موسّعا، و یحکم بانعزالهما مع التشاحّ فیه،خصوصا مع وقوع التصرّف بالفعل منفردا.و قد اقتصروا علی التعبیر بأن التصرّف حینئذ لا ینفذ،و بالغ فی التذکرة (1)فصرّح بأنهما لا ینعزلان بالاختلاف،و أنّ اللّذین أقامهما الحاکم نائبان عنهما.

قوله:«و لو أرادا قسمة المال بینهما لم یجز».

لأنّ القسمة تقتضی انفراد کلّ منهما بالتصرّف فیما خصّه من القسمة،و هو خلاف مراد الموصی من الاجتماع فیه.و الحکم مع النصّ علی الاجتماع واضح،و مع الإطلاق فیه ما مرّ.

قوله:«و لو مرض أحدهما أو عجز ضمّ إلیه الحاکم من یقوّیه».

الضمیر البارز فی قوله:«إلیه»و«یقوّیه»یرجع إلی المریض و العاجز،بمعنی أن الحاکم یضمّ إلی المریض أو العاجز شخصا یقوّیه و یعینه علی التصرّف،لأنّ مرضه و عجزه لا یخرجه عن الوصایة لجواز الوصیّة إلی المریض و العاجز ابتداء،فکما لا یقدح ذلک فی الابتداء فکذا لا یقدح فی الاستدامة.و حینئذ فیعتبر اجتماع الثلاثة علی التصرّف،حتی لو کان وصیّا منفردا فمرض أو عجز عن الاستقلال ضمّ الحاکم إلیه أیضا من یعینه کما سیأتی (2)و لم یرتفع أمره بالکلّیة فکذا هنا.

و فی الدروس (3)جعل الضمّ مع عجز أحدهما إلی الآخر کما لو جنّ أو فسق.

و یمکن الجمع بحمل العجز هنا علی القیام بجمیع ما کلّف به مع ثبوت أصل القدرة،فالضمیمة إلیه تحصّل الغرض،و حمل العجز فی کلام الدروس علی العجز

ص:253


1- 1) التذکرة 2:509.
2- 2) فی ص:258.
3- 3) الدروس:248.

أما لو مات أو فسق لم یضمّ الحاکم(1)إلی الآخر،و جاز له الانفراد،لأنّه لا ولایة للحاکم مع وجود الوصیّ،و فیه تردّد.

الکلّی بقرینة مشارکة الفاسق و المجنون له فی الحکم،و بقرینة الحکم بالضمّ إلی الآخر أیضا.

و یجوز أن یعود الضمیر فی عبارة المصنف إلی الوصیّ الآخر المدلول علیه بأحدهما ضمنا،و یرید بالعجز و المرض بالبالغین حدّ المنع من أصل الفعل،کما فرضه فی الدروس،و تکون التقویة حینئذ للوصیّ الآخر.و لکن الأول أنسب بالمقام.

قوله:«أما لو مات أو فسق لم یضمّ الحاکم.إلخ».

إذا تعذّرت مشارکة أحد الوصیّین علی الاجتماع لصاحبه بموت،أو فسق،أو عجز کلّی،أو جنون،أو غیبة بعیدة،فقد ذهب المصنف و أکثر الأصحاب إلی أنّ الوصیّ الآخر یستقلّ بالوصیّة من غیر أن یضمّ إلیه الحاکم بدلا،لأنّه لا ولایة للحاکم مع وجود الوصیّ،و هو هنا موجود فإنّ نصب الآخر معه لم یخرجه عن کونه وصیّا،و لهذا یقال:نصب وصیّین.

و قد تردّد المصنف فی الحکم،و وجهه مما ذکر،و من أنّ الموصی لم یرض برأی أحدهما منفردا،فتصرّفه وحده مناف لمقصود الموصی.و یمنع من انتفاء ولایة الحاکم مع مطلق الوصیّ بل مع المنفرد،لأن ولایة الحاکم تتعلّق بما لا یشرع إنفاذه لغیره من أحکام المیّت هنا،و هو هنا موجود.و یمکن أن یدّعی أنّ أحد الوصیّین علی الاجتماع لیس وصیّا حقیقیّا بل جزء وصیّ،و إطلاق الوصیّ علیه لا یستلزم الحقیقة.

و الأقوی وجوب الضمّ،و لیس للحاکم أن یفوّض إلیه وحده و إن کان عنده صالحا للاستقلال،لأنّ الموصی لم یرض برأیه وحده،و عند وجود إرادة الموصی لا یعتبر إرادة الحاکم،لأنّ ذلک کمنعه من کونه وصیّا بالانفراد فلا یتخطّاه الحاکم.و کذا لا یجوز للحاکم عزله و إقامة بدله متّحدا و متعدّدا،لما ذکرناه من تقدیم منصوب الموصی،و هو هنا موجود.

ص:254

و لو شرط لهما الاجتماع و الانفراد،(1)کان تصرّف کلّ واحد منهما ماضیا و لو انفرد.و یجوز أن یقتسما المال،و یتصرّف کلّ واحد منهما فیما یصیبه،کما یجوز انفراده قبل القسمة.

و للموصی إلیه أن یردّ الوصیّة(2)ما دام الموصی حیّا،بشرط أن یبلغه الردّ.

قوله:«و لو شرط لهما الاجتماع و الانفراد.إلخ».

المراد بشرط الاجتماع لهما و الانفراد تسویغ الانفراد،و لو عبّر به کان أظهر و أخصر،فإنّ شرط الاجتماع هنا لا دخل له فی الحکم،إلاّ أن یجعل تنبیها علی قسم رابع،و هو ما إذا شرط لهما الانفراد و منعهما من الاجتماع،فإنّ ذلک جائز و یجب فیه اتّباع شرطه فیکون التعبیر بشرط الاجتماع و الانفراد إشارة إلی تسویغ الأمرین معا.

و کیف کان فمع الإذن فی الانفراد یکون تصرّف کلّ منهما بمقتضی الوصیّة ماضیا،لأنّ کلاّ منهما وصی مستقلّ.و یجوز لهما حینئذ اقتسام المال و تصرّف کلّ منهما فیما یصیبه،و لیست قسمة حقیقیّة بل لکلّ منهما بعد القسمة التصرّف فی قسمة الآخر،کما یجوز قبل القسمة،لأنّ کلا منهما وصی فی المجموع.و لا فرق فی جواز القسمة بین جعلها متساویة و متفاوتة حیث لا یحصل بها ضرر.

قوله:«و للموصی إلیه أن یردّ الوصیّة.إلخ».

قد تقدّم (1)أنّ الوصیّة من العقود الجائزة فی حیاة الموصی،لکلّ من الموصی و الموصی له و إلیه فسخها فی حیاة الموصی.فإذا کانت الوصیّة بالولایة و قبلها الوصیّ، فإن کان بعد وفاة الموصی لم یکن له ردّها،کما لیس له ردّ المال الموصی به بعد القبول و الوفاة.

و إن کان الردّ فی حیاة الموصی جاز کما له ردّ المال،لأنّ الوصایة إذن له فی التصرّف المخصوص،فله أن لا یقبل الإذن کالوکالة،لکن یختصّ حکم الوصایة بکون بطلانها مشروطا بأن یبلغ الموصی الردّ،فلو لم یبلغه لزمت کما لو ردّ بعد الوفاة.

ص:255


1- 1) فی ص:135.

..........

و ظاهرهم الاتفاق علی هذا الحکم،و فی الأخبار إیماء إلیه،ففی روایة منصور بن حازم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا أوصی الرجل إلی أخیه و هو غائب فلیس له أن یردّ علیه وصیّته،لأنّه لو کان شاهدا فأبی أن یقبلها طلب غیره» (1).

و مقتضی هذا التعلیل أن صحّة الردّ مشروطة ببلوغه الخبر،لأنّه إذا کان مشروطا بدون القبول فبه أولی،و فی معناها کثیر،و لأنّه علی تقدیر قبوله یکون قد غرّه و منعه من طلب غیره فلم یکن له أن یضیّع حقّه.

أمّا لو ردّ فی حیاته و بلغه الردّ فإنّ الوصیّة تبطل اقتصارا باللزوم علی موضع الوفاق فیما خالف الأصل،و لانتفاء المحذور هنا.

و اعلم:أنّ کلّ موضع یلزمه الوفاء بالوصیّة لو امتنع من القیام بها فإن أصرّ علیه خرج عن أهلیّة الوصایة بفسقه علی القول باعتبار العدالة فیخرج عن الوصایة.

و لو کان جاهلا بالوجوب أو لم نشترطها أجبره الحاکم علی القیام بها و أخبره بالوجوب.

و أطلق جماعة (2)من الأصحاب إجبار الحاکم له مع امتناعه،و هو مقیّد بعدم الخروج بالترک عن الأهلیّة.

و بقی فی المسألة أمر آخر،و هو أنّه هل یشترط مع بلوغ الموصی الردّ إمکان إقامته وصیّا غیره،أم یکفی مطلق بلوغه حیّا؟ظاهر الفتاوی الثانی،و مقتضی التعلیل الأول،لأنّه إذا لم یمکنه نصب وصیّ آخر یکون بمنزلة ما لو لم یعلم بالردّ.

و الأجود اعتبار الإمکان کما یرشد إلیه قوله علیه السلام:«لأنّه لو کان شاهدا و أبی أن یقبلها طلب غیره»فإنّ العلّة المنصوصة تتعدّی علی الأقوی،و لانتفاء الفائدة بدونه.فعلی هذا لو کان حیّا و لکن لم یمکنه نصب أحد و لو بالإشارة لم یصحّ الردّ.

و لو أمکن و لکن کان المنصوب غائبا بحیث یتوقّف ثبوت وصایته علی البیّنة و لم یحضر

ص:256


1- 1) الکافی 7:6 ح 3،الفقیه 4:145 ح 500،التّهذیب 9:206 ح 816،الوسائل 13: 398 ب«23»من کتاب الوصایا ح 3.
2- 2) کما فی القواعد 1:354،و تلخیص الخلاف 2:283 ضمن مسألة(21).

و لو مات قبل الردّ،أو بعده(1)و لم یبلغه،لم یکن للردّ أثر،و کانت الوصیّة لازمة للموصی.

الموصی من تثبت به الوصایة ففی تنزیله منزلة عدم التمکّن من الوصایة وجهان،من حصول أصل القدرة و تحقّق الشرط،و من انتفاء فائدته باعتبار عدم ثبوته.

قوله:«و لو مات قبل الردّ أو بعده.إلخ».

إطلاق کلامه یشمل ما لو کان قد قبل الوصیّة ثمَّ ردّها و ما إذا لم یقبلها أصلا.

و الحکم فی الأول موضع وفاق،و قد تقدّم (1).و أمّا الثانی فالمشهور بین الأصحاب أنّ الحکم فیه کذلک،و استندوا فیه إلی أخبار کثیرة:

منها:صحیحة محمد بن مسلم،عن أبی عبد اللّه-علیه السلام-قال:«إن أوصی رجل إلی رجل و هو غائب فلیس له أن یردّ وصیّته،فإذا أوصی إلیه و هو بالبلد فهو بالخیار إن شاء قبل و إن شاء لم یقبل»[1].

و منها:صحیحة الفضیل بن یسار عنه علیه السلام«فی رجل یوصی إلیه، قال:إذا بعث إلیه بها من بلد فلیس له ردّها،و إن کان فی مصر یوجد فیه غیره فذاک إلیه» (2).

و منها:روایة منصور بن حازم عنه علیه السلام قال:«إذا أوصی الرجل إلی أخیه و هو غائب فلیس له أن یردّ علیه وصیّته،لأنّه لو کان شاهدا فأبی أن یقبلها طلب غیره». (3)

ص:257


1- 1) فی ص:255.
2- 3) الکافی 7:6 ح 2،الفقیه 4:144 ح 497،التهذیب 9:205 ح 815،الوسائل 13: 398 ب«23»من کتاب الوصایا ح 2.
3- 4) مرّ فی الصفحة المقابلة هامش(1).

و لو ظهر من الوصیّ عجز،ضمّ إلیه مساعد.(1) و منها:حسنة هشام بن سالم عنه علیه السلام«فی الرجل یوصی إلی رجل بوصیّة فأبی أن یقبلها،فقال أبو عبد اللّه علیه السلام:لا یخذله علی هذه الحال» (1).

و ذهب العلامة فی التحریر (2)و المختلف (3)إلی جواز الرجوع ما لم یقبل،عملا بالأصل،و بدفع الضرر المنفیّ بقوله تعالی ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ (4)و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا ضرر و لا ضرار» (5)و حمل الأخبار علی حصول القبول أولا،لأنّه عقد فلا بدّ فیه من القبول.

و الحقّ:أنّ هذه الأخبار لیست صریحة فی المدّعی،لتضمّنها أنّ الحاضر لا یلزمه القبول مطلقا و الغائب یلزمه مطلقا و هو غیر محلّ النزاع.نعم،فی تعلیل الروایة المتقدّمة إیماء إلی الحکم،إلاّ أن إثبات مثل هذا الحکم المخالف للأصول الشرعیّة-بإثبات حقّ الوصایة علی الموصی إلیه علی وجه القهر،و تسلیط الموصی علی إثبات وصیّته علی من شاء،بحیث یوصی و یطلب من الشهود کتمان الوصیّة إلی حین موته،و یدخل علی الوصیّ الحرج و الضرر غالبا-بمجرّد هذه العلّة المستندة إلی سند غیر واضح بعید.و لو حملت هذه الأخبار علی سبق القبول،أو علی شدّة الاستحباب،کان أولی.و لو حصل للوصیّ ضرر دینیّ أو دنیویّ،أو مشقّة لا یتحمّل مثلها عادة،أو لزم من تحمّلها علیه ما لا یلیق بحاله من شتم و نحوه،قوی جواز الرجوع.

قوله:«و لو ظهر من الوصیّ عجز ضمّ إلیه مساعد».

لا فرق بین وجود العجز من الوصیّ عن الاستقلال بالوصیّة حالة الوصیّة إلیه،

ص:258


1- 1) الکافی 7:6 ح 5،الفقیه 4:145 ح 499،التهذیب 9:206 ح 818،الوسائل 13: 399 ب«23»من کتاب الوصایا ح 4.
2- 2) التحریر 1:303.
3- 3) مختلف الشیعة 2:499.
4- 4) سورة الحجّ:78.
5- 5) راجع الوسائل 17:340 ب«12»من کتاب احیاء الموات.

..........

و تجدّده بعدها قبل موت الموصی و بعده.فکما لا تبطل وصیّته بالعجز الطارئ زمن وصایته لا تبطل لو کان متّصفا به ابتداء،و یضمّ الحاکم إلیه مساعدا فی الحالین حیث یقتصر الموصی علیه.

و عموم الأدلّة متناول لما ذکرناه فی القسمین،و به صرّح فی التذکرة،فقال:

«الظاهر من مذهب علمائنا جواز الوصیّة إلی من یعجز عن التصرّف و لا یهتدی إلیه، لسفه أو هرم أو غیرهما،و ینجبر نقصه بنظر الحاکم» (1).

و لکنّ الشهید فی الدروس (2)توقّف فی صحّة الوصیّة إلی العاجز ابتداء،من حیث وجوب العمل بقول الموصی ما أمکن،و من عدم الفائدة المقصودة فی الوصیّة.

و یمکن منع عدم الفائدة علی هذا التقدیر،لجواز أن یکون العاجز ذا رأی و تدبیر و لکنّه عاجز عن الاستقلال فیفوّض إلیه الموصی أمره لذلک و یعتمد فی تمام الفعل علی نصب الحاکم له معینا فتحصل الفائدة المطلوبة من الوصیّة و یسلم من تبدیلها المنهیِّ عنه.

و قد یفهم من قول المصنف:«و لو ظهر من الوصیّ عجز»کونه مستورا فی حال الوصیّة،و إنّما ظهر بعد الوصایة.و کیف کان فالاعتماد علی عدم الفرق بین الأمرین.

و اعلم أنّه بنی الضمّ للمجهول و لم یجعل الضامّ الحاکم کما صنع غیره (3)، و یمکن کون النکتة فیه لیشمل ما لو وجد الحاکم المتمکّن من الضمّ فیکون هو الفاعل،لما هو المعلوم من أنّ هذه الوظائف لا یتولاّها غیره،و ما لو تعذّر فیجب علی عدول المؤمنین الانضمام إلیه و مساعدته علی إنفاذ الوصیّة،کما یجب علیهم إنفاذها لو لم یکن هناک وصی أصلا کما سیأتی. (4)

ص:259


1- 1) التذکرة 2:511.
2- 2) الدروس:248.
3- 3) کما فی القواعد 1:353 و الدروس:248.
4- 4) فی ص:264.

و إن ظهر منه خیانة وجب علی الحاکم عزله،و یقیم مکانه أمینا.(1) و الوصیّ أمین لا یضمن ما یتلف،إلا عن مخالفته لشرط الوصیّة أو تفریط.(2) و لو کان للوصیّ دین علی المیّت جاز(3)أن یستوفی مما فی یده من غیر إذن الحاکم إذا لم تکن له حجّة.و قیل:یجوز مطلقا.

قوله:«و إن ظهر منه خیانة وجب علی الحاکم عزله،و یقیم مکانه أمینا».

إنّما یتوقّف عزله علی عزل الحاکم لو لم یشترط عدالته،فللحاکم حینئذ أن یعزل الخائن مراعاة لحقّ الأطفال و أموال الصدقات و نحوهما.و أمّا إذا اشترطنا عدالته فإنّه ینعزل بنفس الفسق و إن لم یعزله الحاکم،و قد تقدّم (1)مثله.و لعلّ المصنف یرید بعزل الحاکم له منعه عن التصرّف أو ما هو أعمّ منه و من مباشرة عزله لیجری علی المذهبین،إذ لم یتقدّم منه ترجیح لأحد القولین.

قوله:«و الوصیّ أمین لا یضمن ما یتلف إلاّ عن مخالفته لشرط الوصیّة أو تفریط».

لا خلاف فی کون الوصی أمینا لا یضمن ما بیده من الأموال التی یلی علیها بالوصایة إلا بتعدّ أو تفریط.و عبّر عن التعدّی بمخالفة شرط الوصیّة،فإنّه إذا لبس الثوب مثلا فقد خالف شرط الوصیّة،لأنّ مقتضاها حفظه للطفل،أو بیعه و صرفه فی الجهة المأمور بها،و نحو ذلک،فاستعماله لا یدخل فی شرط الوصیّة.و مثله رکوب الدابّة،و الکون فی الدار،و غیر ذلک.هذا إذا لم یتعلّق به غرض یعود علی ماله فیه الولایة بحیث لا یتمّ بدونه،کما لو رکب الدابّة لقضاء حوائج الطفل و استیفاء دینه حیث یتوقّف علی الرکوب،أو دخل داره لإصلاح أمره،أو لبس الثوب لیدفع عنه الدود حیث یتوقّف علیه،و نحو ذلک.

قوله:«و لو کان للوصیّ دین علی المیّت جاز له.إلخ».

القول الأول للشیخ

ص:260


1- 1) فی ص:252.

..........

فی النهایة (1)،فإنّه قیّد جواز الأخذ بإقامة البیّنة و لم یذکر جواز الأخذ عند عدمها.و لکنّه یستفاد من مسألة المقاصّة حیث لا بیّنة للمدین،و لم یذکروا له حجّة علی ذلک.

و یمکن الاستدلال له بموثّقة برید بن معاویة،عن أبی عبد اللّه-علیه السلام -قال:«قلت له:إنّ رجلا أوصی إلیّ فسألته أن یشرّک معی قرابة له ففعل،فلمّا هلک الرجل أنشأ الوصیّ یدّعی أن له قبله أکرار حنطة،قال:إن أقام البیّنة و إلا فلا شیء له،قال:قلت له:أ یحلّ له أن یأخذ ممّا فی یده شیئا؟قال:لا یحلّ له،قلت:

أ رأیت لو أنّ رجلا عدا علیه فأخذ ماله فقدر علی أن یأخذ من ماله ما أخذ أ کان له ذلک؟قال:إنّ هذا لیس مثل هذا» (2).

و القول بالجواز مطلقا لابن إدریس (3)،و هو الأقوی،لأنّ الفرض کونه وصیّا فی إثبات الدیون فیقوم مقام الموصی فی ذلک.و الغرض من البیّنة و الإثبات عند الحاکم جواز کذب المدّعی فی دعواه،فنیطت بالبیّنة شرعا،و علمه بدینه أقوی من البیّنة التی یجوز علیها الخطأ،و لأنه بقضاء الدَّین محسن و ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ (4).

و بهذا یظهر الفرق بین دین الوصیّ و دین غیره حیث لا یعلم به الوصیّ،و علی تقدیر علمه یمکن تجدّد البراءة منه فلا بدّ من إثباته حتی بالیمین مع البیّنة لذلک.

و أیضا فإنّ الغیر لا یجوز للوصیّ تمکینه من الترکة بمجرّد دعواه،و لا له أن یعیّن لدینه بعض الأموال دون بعض،لأنّ ذلک منوط بالمدیون أو نائبه،لأنّه مخیّر فی جهات

ص:261


1- 1) النهایة:608.
2- 2) الکافی 7:57 ح 1،الفقیه 4:174 ح 613،التهذیب 9:232 ح 910،الوسائل 13: 479 ب«93»من احکام الوصایا ح 1.
3- 3) السرائر 3:192.
4- 4) سورة التوبة:91.

و فی شرائه لنفسه من نفسه تردّد،أشبهه الجواز إذا أخذ بالقیمة العدل.(1) القضاء،و الغیر لیس له ولایة التعیین،بخلاف الوصیّ.

و الجواب عن الروایة-مع قطع النظر عن سندها-أنّها مفروضة فی استیفاء أحد الوصیّین علی الاجتماع بدون إذن الآخر،و نحن نقول بموجبة،فإنّ أحد الوصیّین کذلک بمنزلة الأجنبیّ لیس له الاستیفاء إلاّ بإذن الآخر کباقی التصرّفات، و لیس للآخر تمکینه منه بدون إثباته،و الکلام هنا فی الوصیّ المستقلّ،و قد نبّه علیه بقوله فی آخر الروایة حیث سأله عن أخذ ماله ممّن أخذ منه قهرا:«إنّ هذا لیس مثل هذا»و المراد أنّ هذا إنّما یأخذ باطّلاع الوصیّ الآخر،فلیس له تمکینه من الأخذ بمجرّد دعواه،بخلاف من یأخذ من مال من أخذ ماله علی جهة المقاصّة،فإنّ له ذلک حیث لا یطّلع علیه أحد،و هو هنا منتف.

قوله:«و فی شرائه لنفسه من نفسه تردّد،و الأشبه الجواز إذا أخذه بالقیمة العدل».

القول بالمنع من ذلک للشیخ (1)(رحمه اللّه)استنادا إلی أنّ الواحد لا یکون موجبا و قابلا فی عقد واحد،لأنّ الأصل فی العقد أن یکون بین اثنین إلاّ ما أخرجه الدلیل،و هو الأب أو الجدّ له.

و الأصحّ الجواز،لأنّه بیع صدر من أهله فی محلّه إذ الفرض أنّه جائز التصرّف [و] (2)یجوز أن یتولّی کلاّ من الطرفین بالانفراد فله أن یتولاّهما علی الاجتماع،إذ لا مانع إلا اجتماعهما لواحد،و هو غیر صالح للمانعیّة شرعا،للأصل،و لجواز مثله فیما اعترفوا به من الأب و الجدّ.و علی الجواز روایة (3)مجهولة الراوی و المرویّ عنه،لکنّها شاهد.

ص:262


1- 1) الخلاف 3:346،347 مسألة«9»،المبسوط 2:381.
2- 2) من«و»فقط.
3- 3) الکافی 7:59 ح 10،الفقیه 4:162 ح 566،التهذیب 9:233 ح 913،الوسائل 13: 475 ب«89»من کتاب الوصایا ح 1.

و إذا أذن الموصی للوصیّ أن یوصی،جاز إجماعا.و إن لم یأذن له لکن لم یمنعه(1)فهل له أن یوصی؟فیه خلاف،أظهره المنع،و یکون النظر بعده إلی الحاکم.

قوله:«و إذا أذن الموصی للوصیّ أن یوصی جاز إجماعا.و إن لم یأذن له لکن لم یمنعه.إلخ».

إذا أوصی إلی غیره بشیء و لم ینفّذ جمیع ما أوصی به إلیه،إمّا لکونه وصیّا علی أطفال لم یکملوا،أو فی تفرقة شیء و لم یتمکّن من إنفاذه،أو غلّة یتجدّد کلّ سنة، فلا یخلو إمّا أن یکون الموصی قد أذن له فی الإیصاء علی ما أوصاه فیه علی العموم أو علی وجه مخصوص،أو نهاه عن الإیصاء به مطلقا،أو أطلق.و لا خلاف فی جواز وصایته فی الأول علی الوجه الذی أذن له فیه عملا بمقتضی الإذن،و لا فی عدم صحتها فی الثانی اقتصارا علی ما أذن له فیه و هو مباشرته بنفسه.

و أما مع الإطلاق فهل یجوز له الإیصاء بما کان وصیّا فیه؟قولان أحدهما-و هو قول أکثر الأصحاب-المنع،للأصل،و لأنّ المتبادر من الاستنابة له فی التصرّف مباشرته بنفسه،أمّا تفویض التصرّف إلی غیره فلا دلیل علیه.

لا یقال:ینتقض بتوکیله فی ما هو وصی فیه،فإنّه جائز فی ما جرت العادة فی التوکیل فیه قطعا و غیره علی الأقوی،فلو اقتضی إطلاق الإیصاء المباشرة لما جاز له التوکیل.

لأنّا نقول:فرق بین الوکالة علی جزئیّات مخصوصة ملحوظة بنظره حیّا یمضی منها ما وافق غرضه و یردّ ما خالف،و بین الإیصاء الحاصل أثره بعد موته و فوات نظره.و أیضا فإنّه فی حال الحیاة مالک للتصرّف علی الوجه المأذون فیه،و وکیله فیه بمنزلته،بخلاف تصرّف الوصیّ بعد وفاته،لزوال ولایته المقصورة علی فعله بنفسه و ما فی حکمه بموته.

و القول الثانی:الجواز،لأن الاستنابة من جملة التصرّفات التی یملکها حیّا بالعموم کما یملکها بالخصوص،و لأنّ الموصی أقامه مقام نفسه فیثبت له من الولایة

ص:263

و کذا لو مات إنسان و لا وصیّ له کان للحاکم النظر فی ترکته.و لو لم یکن هناک حاکم جاز أن یتولاّه من المؤمنین من یوثق به.و فی هذا تردّد.(1) ما یثبت له،و من ذلک الاستنابة بعد الموت.و روی ابن بابویه فی الصحیح عن محمد ابن الحسن الصفّار أنّه کتب إلی أبی محمد الحسن بن علیّ علیه السلام:«رجل کان وصیّ رجل فمات و أوصی إلی رجل،هل تلزم الوصیّ وصیّة الرجل الذی کان هذا وصیّه؟فکتب علیه السلام:یلزمه بحقّه إن کان له قبله حقّ إن شاء اللّه تعالی». (1)

قالوا:و المراد بالحقّ هنا حقّ الإیمان،فکأنّه قال:یلزمه لو کان مؤمنا،وفاء لحقّه علیه بسبب الإیمان فإنّه یقتضی معونة المؤمن و قضاء حوائجه و من أهمّها إنفاذ وصیّته.

و أجیب عنه بمنع کون الاستنابة بعد الوفاة ممّا یملکها الوصیّ،و هل هو إلا عین المتنازع؟و إقامة الموصی له مقام نفسه لیباشر الأمر بنفسه و نظره،و هو لا یدلّ علی إقامته بعد الوفاة مقام نفسه مطلقا،فإنّه المتنازع.

و الروایة کما تحتمل ما ذکروه تحتمل أیضا أن یرید بحقّه:الوصیّة إلیه بأن یوصی،فضمیر حقّه راجع إلی الموصی الأول.و المعنی حینئذ:أن الوصیّة تلزم الوصیّ الثانی بحقّ الأول إن کان له-أی:للأول-قبله-أی:الوصیّ الأول-حقّ،بأن یکون قد أوصی إلیه و أذن له أن یوصی،فقد صار له قبله حقّ الوصیّة،فإذا أوصی بها لزمت الوصیّ الثانی.و مع تطرّق الاحتمال یسقط الاستدلال إن لم یکن الثانی أرجح.علی أنّ حقّ الإیمان لا یختصّ بهذا الوصیّ الثانی،بل یجب علی کلّ مؤمن کفایة کما سیأتی،و الکلام فی اختصاص هذا الوصی بالوصیّة علی جهة الوصایة لا علی جهة المعونة العامّة.و علی هذا:إذا لم یأذن الموصی فی الاستنابة یکون النظر فی أمور الموصی الأول إلی الحاکم کغیره ممّن لا وصیّ له.

قوله:«و کذا لو مات إنسان و لا وصیّ له-إلی قوله-تردّد».

اعلم:أنّ الأمور المفتقرة إلی الولایة إمّا أن تکون أطفالا،أو وصایا و حقوقا و دیونا.فان کان الأول فالولایة فیهم لأبیه،ثمَّ لجدّه لأبیه،ثمَّ لمن یلیه من الأجداد

ص:264


1- 1) الفقیه 4:168 ح 587،و رواه أیضا فی التهذیب 9:215 ح 850،الوسائل 13:460 ب«70»من کتاب الوصایا ح 1.

..........

علی ترتیب الولایة،الأقرب منهم إلی المیّت فالأقرب،فإن عدم الجمیع فوصیّ الأب، ثمَّ وصیّ الجدّ و هکذا،فان عدم الجمیع فالحاکم.و الولایة فی الباقی غیر الأطفال للوصی ثمَّ الحاکم.و المراد به السلطان العادل،أو نائبه الخاصّ،أو العامّ مع تعذر الأوّلین،و هو الفقیه الجامع لشرائط الفتوی العدل.و إنّما کان حاکما عامّا لأنّه منصوب من قبل الامام لا بخصوص ذلک الشخص بل بعموم قولهم علیهم السلام:

«انظروا إلی من کان منکم قد روی حدیثنا» (1)إلی آخره.

فإن فقد الجمیع فهل یجوز أن یتولّی النظر فی ترکة المیّت من المؤمنین من یوثق به؟قولان أحدهما المنع ذهب إلیه ابن إدریس (2)،لأنّ ذلک أمر موقوف علی الإذن الشرعیّ،و هو منتف.

و الثانی و هو مختار الأکثر تبعا للشیخ (3)(رحمه اللّه):الجواز،لما فیه من المعاونة علی البرّ و التقوی المأمور بها (4)،و لقوله تعالی وَ الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ (5)خرج منه ما أجمع علی عدم ولایتهم فیه فیبقی الباقی داخلا فی العموم، و لأنّ ذلک من المعروف و المصالح الحسبیّة فیستفاد الإذن فیها من عموم دلائل الأمر بالمعروف،و مثل هذا کاف فی الإذن الشرعیّ الذی ادّعی المانع عدم وجوده.و تطرّق محذور التصرّف فی مال الطفل یندفع بوصف العدالة فی المتولّی المانع له من الإقدام علی ما یخالف مصلحته.

و یؤیّده أیضا روایة سماعة قال:«سألته عن رجل مات و له بنون و بنات صغار و کبار من غیر وصیّة،و له خدم و ممالیک و عقد،کیف تصنع الورثة بقسمة ذلک

ص:265


1- 1) الکافی 7:412 ح 5،التهذیب 6:218 ح 514 و الوسائل 18:98 ب«11»من أبواب صفات القاضی ح 1.
2- 2) السرائر 3:194.
3- 3) النّهایة:608.
4- 4) المائدة:2.
5- 5) التوبة:71.

و لو أوصی بالنظر فی مال ولده إلی أجنبیّ و له أب لم یصحّ،(1)و کانت الولایة إلی جدّ الیتیم دون الوصیّ.و قیل:یصحّ ذلک فی قدر الثلث ممّا ترک،و فی أداء الحقوق.

المیراث؟قال:إن قام رجل ثقة قاسمهم ذلک کلّه فلا بأس»[1].و عن إسماعیل بن سعد قال:«سألت الرضا علیه السلام عن رجل مات بغیر وصیّة و ترک أولادا ذکرانا [و إناثا] (1)و غلمانا صغارا و ترک جواری و ممالیک،هل یستقیم أن تباع الجواری؟قال:

نعم» (2).و علی کلّ حال فهذا القول لا بأس به.

و یستثنی من موضع الخلاف ما یضطرّ إلیه الأطفال و الدوابّ من المؤنة و صیانة المال المشرف علی التلف،فإنّ ذلک و نحوه واجب علی الکفایة علی جمیع المسلمین فضلا عن العدول منهم،حتی لو فرض عدم ترک مورّثهم مالا فمئونة الأطفال و نحوهم من العاجزین عن التکسّب واجب علی المسلمین من أموالهم کفایة،کإعانة کلّ محتاج و إطعام کلّ جائع یضطرّ إلیه،فمن مال المحتاج أولی.و حیث یجوز لأحد فعل ذلک فالمراد به معناه الأعمّ،و المراد منه الوجوب،لما ذکرناه من أنّه من فروض الکفایات.

و المراد بقوله:«لم یکن هناک حاکم»عدم وجوده فی ذلک القطر و إن وجد فی غیره،إذا توقّفت مراجعته علی مشقّة لا تتحمّل عادة.و یجب مع وجوده بعیدا الاقتصار علی ما لا بدّ منه،و تأخیر ما یسع تأخیره إلی أن یمکن مراجعته.

قوله:«و لو أوصی بالنظر فی مال ولده إلی أجنبیّ و له أب لم یصحّ.

إلخ».

قد عرفت من المسألة السابقة أنّ ولایة الجدّ و إن علا علی الولد مقدّمة علی

ص:266


1- 2) من«و».و ورد بین معقوفتین فی الکافی.
2- 3) الکافی 7:66 ح 1،التهذیب 9:239 ح 927،الوسائل 13:475 ب«88»من کتاب الوصایا ح 3.

..........

ولایة وصیّ الأب،فإذا نصب الأب وصیّا علی ولده المولّی علیه مع وجود جدّة للأب و إن علا لم یصحّ،لأنّ ولایة الجدّ ثابتة له حینئذ بأصل الشرع،فلیس للأب نقلها عنه و لا إثبات شریک معه.و معنی عدم صحتها أنّها لا تقع ماضیة مطلقا،لکن هل تقع باطلة من رأس،أم تصحّ علی بعض الوجوه دون بعض؟أقوال:

أحدها:البطلان مطلقا،لأنّ الأب لا ولایة له بعد موته مع وجود الجدّ و صلاحیّته للولایة،فإذا انقطع ولایة الأب بموته لم تقع ولایة وصیّه،فاذا مات الجدّ افتقر عود ولایة الأب-لتؤثّر فی نصب الوصیّ-إلی دلیل،إذ الأصل عدم عودها فلا تصحّ فی حیاة الجدّ و لا بعد موته.

الثانی:بطلانها فی زمان ولایة الجدّ خاصّة،لأنّ ولایة الأب شاملة للأزمنة کلّها إلاّ زمان ولایة الجدّ فیختصّ البطلان بزمان وجوده.

و قد عرفت جوابه،فإنّ انقطاع ولایة الأب بموته مع وجود الجدّ صالحا للولایة أمر معلوم،و عودها بعد موت الجدّ یحتاج إلی دلیل.و دعوی أنّ ولایة الأب ثابتة فی جمیع الأزمان المستقبلة التی من جملتها ما بعد زمان الجدّ غیر معلوم،بل هو عین المتنازع،و إنّما المعلوم مع وجود الجدّ بعده انقطاع ولایته لا ثبوتها بعد موت الجدّ.

الثالث:صحّتها فی الثلث خاصّة،لأنّ له إخراجه عن الوارث أصلا فیکون له إثبات ولایة غیره بطریق أولی.

و فیه:منع الأولویّة بل الملازمة،فإنّ إزالة الملک تقتضی إبطال حقّ الوارث منه أصلا و هو الأمر الثابت له شرعا،و أمّا بقاؤه فی ملک الوارث فإنّه یقتضی شرعا کون الولایة علیه لمالکه أو ولیّه الثابتة ولایته علیه بالأصالة،فلا یکون للأب ولایة علیه بالنسبة إلیه أصلا.و قد ظهر أن أجود الأقوال الأول،و القول الأول و الأخیر کلاهما للشیخ فی المبسوط (1).

ص:267


1- 1) المبسوط 4:52 و 54.

..........

و اعلم أنّ قوله فی القول الأخیر:أنّها تصحّ فی أداء الحقوق،أجنبیّ من المسألة التی هی موضع النزاع،لأنّ موضوعها الوصیّة بالنظر فی مال ولده و له أب،لا وصیته فی ماله لیخرج منه الحقوق فإنّ ذلک ثابت بالإجماع.و أیضا فظاهر اللفظ أنّ الوصیّة المذکورة مقصورة علی نظر الوصیّ فی مال ولده،و معه لا یتناول کون هذا الوصیّ وصیّا علی إخراج الحقوق،و إن کان للموصی أن ینصب وصیّا فی ذلک،لأنّ الوصیّة یتّبع فیها نصّ الموصی من عموم و خصوص.

و بالجملة فإن ذکر الموصی لهذا الوصیّ لفظا (1)یدلّ علی کونه وصیّا علی إخراج الحقوق مضافا إلی وصایته علی ولده یکون قد اشتملت علی أمرین:أحدهما المختلف فیه،و الآخر خارج عن محلّ النزاع،و لا وجه لإدخال المتّفق فیه هنا،لأنّ اشتمال الوصیّة علی معنی صحیح و آخر باطل لا یقدح فی صحّة الصحیح و لا إبطال الباطل.

و إن کان قد اقتصر علی جعله وصیّا علی النظر فی مال ولده-کما هو الظاهر-لم یتناول ذلک الوصیّة إلیه فی إخراج الحقوق.

و یمکن أن یفرض لجواز الوصیّة فی إخراج الحقوق فائدة،و هی:أنّ وصیّة الإنسان مع وجود أبیه فی إخراج الوصایا و إن کانت جائزة لکن لا تخلو من إشکال، لأنّ وصیّة الولد إنّما تصحّ بما لا ولایة للأب فیه،و لهذا لم تصحّ الوصیّة علی الأطفال مع وجود الأب.و إذا کان کذلک فلو لم یوص الولد بقضاء الدّین و إنفاذ الوصایا مع وجود أبیه کان الأب أولی بذلک من غیره حتی الحاکم،کما هو أولی بالأطفال،کما نبّه علیه فی التذکرة (2)،و نسب القول بکون الحاکم أولی بوصایاه و الأب أولی بدیونه إلی الشافعیّة.و إذا کان عدم الإیصاء موجبا لولایة الأب علی ذلک دلّ علی أنّ للأب حقّ الولایة علی وصیّة ابنه کما له الولایة علی أولاده،فإذا أوصی الابن إلی غیره یجب أن لا یکون صحیحا،کما لو أوصی بأولاده إلی غیره،فنبّه المصنف بما ذکر من

ص:268


1- 1) کذا فی النسخ و الظاهر:بلفظ.
2- 2) التذکرة 2:510.

و إذا أوصی بالنظر(1)فی شیء معیّن اختصّت ولایته به،و لا یجوز له التصرّف فی غیره،و جری مجری الوکیل فی الاقتصار علی ما یوکّل فیه.

صحّتها فی أداء الحقوق علی ذلک.و وجهه:أنّ ثبوت ولایة الجدّ علی الأطفال لیست علی حدّها علی الوصایا،فإنّ تلک ثابتة بالأصل بحقّ البنوّة،و الوصیّة لیست کذلک.و لا یلزم من ثبوتها له بدون الوصیّة-علی تقدیر تسلیمه-ثبوتها معها،کما أنّ الحاکم له الولایة علی الوصایا مع عدم الوصیّ،و لیس له ذلک مع وجوده، فالملازمة ممنوعة.

قوله:«و إذا أوصی بالنظر.إلخ».

لمّا کانت الوصیّة بالولایة استنابة من الموصی بعد موته فی التصرّف فیما کان له التصرّف فیه-من قضاء دیونه و استیفائها،و ردّ الأمانات و استرجاعها،و الولایة علی أولاده و إن نزلوا الذین له علیهم الولایة من الصبیان و المجانین و السفهاء،و النظر فی أموالهم و التصرّف فیها بما لهم فیه الحظّ،و تفریق الحقوق الواجبة و المندوبة،و نحو ذلک-کانت الاستنابة تابعة لاختیار الموصی فی التخصیص ببعض هذه و التعمیم،لأنّ ذلک حقّ له فیتّبع فیه رأیه،و ربما اختلف الأوصیاء فی الصلاحیّة لجمیع هذه الأشیاء و لبعضها و الاطّلاع علی مزایا المعیشة و ضبط الأموال و القیام بإصلاحها و حفظها.

فإذا نصب من له الوصیّة فی ذلک أحدا فلا یخلو إمّا أن یعمّم له الولایة،أو یخصّها بشیء دون شیء،أو یطلق.فإن عمّمها-بأن قال:أنت وصیّی فی کلّ قلیل و کثیر،أو فی کلّ مالی فیه ولایة،أو فی کذا و کذا ممّا فصّلناه سابقا حتی استوفی الجمیع، و نحو ذلک-کان له الولایة فی جمیع ما تناوله اللفظ ممّا له فیه ولایة فتدخل فیه الأموال و الأولاد.

و إن خصّها بشیء دون شیء،أو بوقت دون وقت،أو بحال دون حال، اختصّت ولایته بما عیّن له و لا یتجاوزه.فالتخصیص بالأشیاء کأن یقول:أنت وصیّی فیما أوصیت به یوم الدفن،أو فیما ذکرته فی وصیّتی و کان قد ذکر أشیاء مخصوصة،أو یکتسب وصیّته کذلک ثمَّ یقول:و جعلت وصیّی فی ذلک أو فیما أوصیت به فلانا،و نحو ذلک.و التخصیص فی الأوقات بأن یقول:أوصیت إلیک إلی سنة،

ص:269

مسائل ثلاث
اشارة

مسائل ثلاث:

الأولی:الصفات المراعاة فی الوصیّ تعتبر حالة الوصیّة

(الأولی):الصفات المراعاة فی الوصیّ(1)تعتبر حالة الوصیّة.و قیل:

حین الوفاة،فلو أوصی إلی صبیّ فبلغ ثمَّ مات الموصی،صحّت الوصیّة.

و کذا الکلام فی الحرّیة و العقل.و الأول أشبه.

أو إلی أن یبلغ ابنی فلان،أو إلی أن یحضر فلان الغائب.و بالأحوال أن یوصی إلی زوجته إلی أن تتزوّج،أو إلی فلان إلی أن یقع منه کذا و نحو ذلک،أو ما دام علی صفة کذا و نحو ذلک.

و إن أطلق بأن قال:جعلت فلانا وصیّی،فإن اقتصر علی ذلک کان لغوا، کما لو قال:وکّلتک و لم یعیّن ما وکّله فیه.و إن أضاف إلیه قوله:علی أولادی،و لم یذکر التصرّف انصرف إلی حفظ مالهم خاصّة،لأنّه المتیقّن.و یحتمل قویّا جواز التصرّف بما فیه الغبطة،لأنّ المفهوم عرفا من هذا اللفظ هو إقامته مقامه،خصوصا عند من یری أنّ المفرد المضاف یفید العموم.و فی المسألة وجه ثالث،و هو عدم الصحّة ما لم یبیّن ما فوّضه إلیه.

و حیث یخصّص الوصیّ (1)بشیء دون شیء یجوز تعدّد الأوصیاء،لا علی سبیل الاشتراک فی ذلک الأمر و لا علی سبیل الانفراد فیه،بل یجعل له وصیّا علی حفظ مال أولاده،و وصیّا آخر علی الإنفاق علیهم،و ثالثا علی إنفاذ وصایاه و حقوقه،و رابعا علی استیفاء دیونه،فیختصّ کلّ واحد بما عین له.و یجوز له مع ذلک تعمیم بعضهم و تخصیص آخرین،علی الاجتماع و الانفراد و التفریق.

قوله:«الصفات المراعاة فی الوصیّ.إلخ».

اختلف الأصحاب و غیرهم (2)فی وقت اعتبار الشروط المعتبرة فی صحّة الوصایا،من التکلیف و الإسلام و الحریّة و العدالة،هل هو عند الوصیّة،أو عند الموت،أو من حین الوصیّة مستمرّا إلی أن یموت،أو من حین الوصیّة إلی أن ینفّذها

ص:270


1- 1) فی«س»:و حیث یجوز تخصیص.
2- 2) راجع المغنی لابن قدامة 6:603 و المهذّب ضمن المجموع 15:511.

..........

بعد الموت؟علی أقوال:

أحدها-و هو مختار الأکثر و منهم المصنف-:الأول،و هو اعتبار وجودها حالة الوصیّة بمعنی وجودها قبلها باقیة إلیها قضیّة للشرطیّة،فإنّ الشرط یعتبر تقدّمه علی المشروط و لو بآن ما.

و وجه هذا القول:أنّ هذه المذکورات شرائط صحّة الوصیّة،فإذا لم تکن حالة إنشائها موجودة لم یکن العقد صحیحا،لأن عدم الشرط یوجب عدم المشروط کما فی شرائط سائر العقود،و لأنّه فی وقت الوصیّة ممنوع من التفویض إلی من لیس بالصفات،و النهی فی المعاملات إذا توجّه إلی رکن العقد دلّ علی الفساد،و لأنّه یجب فی الوصیّ أن یکون بحیث لو مات الموصی کان نافذ التصرّف مشتملا علی صفات الوصایة،و هو هنا منتف،لأنّ الموصی لو مات فی هذه الحال لم یکن الوصیّ أهلا لها.

و فی هذا الأخیر نظر،لأنّ من یکتفی بوجودها حالة الموت یحصل علی مذهبه المطلوب،فانّ الموصی إذا فرض موته بعد الوصایة بلا فصل قبل أن یتّصف الوصیّ بالصفات لا یکون نافذ التصرّف من حیث إن الموصی قد مات و هو غیر جامع لها، و ذلک کاف فی البطلان.

و ثانیها:أنّ المعتبر اجتماعها عند الوفاة،حتی لو أوصی إلی من لیس بأهل فاتّفق کماله عند الوفاة صحّت الوصیّة،لأنّ المقصود منها التصرّف بعد الموت فیعتبر اجتماع الشروط حینئذ،لأنّه محلّ الولایة،و لا حاجة إلی وجودها قبل ذلک،لانتفاء الفائدة.

و یضعّف بأنّ الوصایة لمّا کانت عقدا و لم یحصل شروطها حالة الإیجاب،وقع العقد فاسدا.و لا نسلّم أنّ الولایة حالة الموت خاصّة بل هی ثابتة من حین الوصیّة، و إنّما المتأخّر التصرّف کالوکالة المنجّزة المشروط فیها التصرّف بعد وقت حتی لو قال له الموصی:إذا متّ فأنت وصیّی فی کذا،وقعت لغوا.

و ثالثها:اعتبارها من حین الوصیّة إلی حین الوفاة،و هو مختار الشهید فی

ص:271

..........

الدروس (1).أما حین الوصیّة فلما تقدّم فی توجیه القول الأول.و أما استمرارها إلی حین الوفاة فلأنّ الوصایة من العقود الجائزة فمتی عرض اختلال أحد شرائطها بطلت کنظائرها،و لأنّ المعتبر فی کلّ شرط حصوله فی جمیع أوقات المشروط،فمتی اختلّ فی أثناء الفعل وجب فوات المشروط إلاّ ما استثنی فی قلیل من الموارد بدلیل خارج.و ربما یقال:إنّه لا یستثنی منه شیء،لأن ما خرج عن ذلک یدّعی أنّ الفعل المحکوم بصحّته عند فوات الشرط لیس مشروطا به مطلقا،بل فی بعض الأحوال دون بعض.و هذا أولی.

و رابعها:أنّ المعتبر وجود الشرائط من حال الوصیّة إلی أن ینتهی متعلّقها بأن یبلغ الطفل و یخرج الوصایا و یقضی الدیون و غیر ذلک،لأنّ اشتراط هذه الأمور یقتضی فوات مشروطها متی فات بعضها فی کلّ وقت.فلو فرض فوات بعضها بعد الوصیّة قبل (2)انتهاء الولایة بطلت.و هذا هو الأقوی.

و اعلم:أنّ الذی یقتضیه کلام الأصحاب و غیرهم من الباحثین فی هذه المسألة أنّ من یعتبر وجود الشرائط حالة الوصیّة لا یعتبر استمرارها إلی حالة الموت، و إلاّ لکان القول الأوّل هو القول الثالث،مع تصریحهم بأنّ الأقوال ثلاثة،بل صرّح بعضهم بأنّ المعتبر فی القول الأول وجوده حالة الوصیّة خاصّة.و ممّن صرّح بذلک الشهید فی الدروس،فإنّه قال:«هذه الشروط معتبرة عند الوصیّة إلی حین الموت فلو اختلّ أحدها فی حالة من ذلک بطلت،و قیل:یکفی حین الوصیّة،و قیل:حین الوفاة». (3)فقوله:«و قیل:یکفی حین الوصیّة»تصریح بأنّ القائل بذلک یکتفی بوجودها حینها و إن لم یستمرّ.و هذا واضح.و فی التذکرة (4)نقل الأقوال الثلاثة الأول

ص:272


1- 1) الدروس:248.
2- 2) فی النسخ الخطیة:إلی قبل.
3- 3) الدروس:248.
4- 4) التذکرة 2:511.

..........

أیضا حتی عن الشافعیّة،و أنّهم جعلوا اعتباره فی الحالین و ما بینهما قولا ثالثا.

و إنّما نبّهنا علی ذلک لأنّ ظاهر دلیل المشترط یقتضی خلاف ذلک،فإنّ اختلال الشرائط بعد الوصیّة و انعقاد العقد لا یفید الفائدة التی اعتبرت الشرائط لأجلها، خصوصا بعد الوفاة و محلّ التصرّف.اللّهم إلاّ أن یقولوا:إنّ فواتها لا یقدح ما دام حیّا خاصّة،لأنّ الفائدة لا تفوت فیعتبر وجودها حالة الوصیّة لیصحّ العقد،و لا یضرّ تجدّد نقیضها إلی حین الوفاة،ثمَّ یعتبر وجودها زمن التصرّف.و مما ینبّه علی إرادتهم ذلک اتّفاقهم علی أنّ تجدّد الفسق یبطل الوصاة حیث نعتبرها،و لم یتعرّضوا لغیره من الشروط لندور وقوع خلافه،فإنّ البلوغ لا یطرأ ضدّه،و الإسلام کذلک غالبا، و کذلک الحریّة.و علی هذا فیتّحد القول الثالث و الرابع.و لعلّ هذا أجود.

و المحقّق الشیخ علی(رحمه اللّه) (1)فهم أنّ فی المسألة قولین خاصّة،بناء علی أنّ القائل باشتراط حصول الشرائط عند العقد یعتبر استمرارها من حینه إلی الآخر، و معتبر حصولها عند الوفاة یعتبره کذلک إلی الآخر.و هذا الفهم من حیث الاعتبار حسن إلا أن کلامهم ینافیه کما نبّهنا علیه سابقا،فإنّهم قد صرّحوا بإرادة خلاف ذلک،خصوصا عبارة الشهید فی الدروس (2)و شرح الإرشاد (3).

و علی کلّ حال فکلامهم فی هذه الأقوال غیر محرّر،فإنّ اشتراط استمرار الشرائط من حین الوفاة إلی انقضاء الولایة ممّا لا شبهة فیه لیحصل الغرض المقصود منها،فمن قال:إنّ المعتبر حصولها حال الوفاة قائل باعتبار استمرارها فیه إلی الآخر، و من قال:إنّ المعتبر حال الوصیّة لا یعتبر استمرارها حال الحیاة ثمَّ یعتبر وجودها بعد الوفاة.فلا ینضبط الکلام،و لم ینبّهوا علیه إلاّ أن استبطان کلامهم یقتضیه،و لو لا تصریحهم بذلک لکان ما ذکره الشیخ علی-رحمه اللّه-جیّدا.و علی هذا فیتحرّر

ص:273


1- 1) جامع المقاصد 1:281.
2- 2) الدروس:248.
3- 3) غایة المراد:155.
الثانیة:تصحّ الوصیّة علی کلّ من للموصی علیه ولایة شرعیّة

(الثانیة):تصحّ الوصیّة علی کلّ من للموصی علیه ولایة شرعیّة،(1) کالولد و إن نزلوا،بشرط الصغر،فلو أوصی علی أولاده الکبار العقلاء أو علی أبیه،أو علی أقاربه،لم تمض الوصیّة علیهم.و لو أوصی بالنظر فی المال الذی ترکه لهم،لم یصحّ له التصرّف و لا فی ثلثه،و تصحّ فی إخراج الحقوق عن الموصی کالدیون و الصدقات.

رجوع الأقوال إلی ثلاثة:اعتبار الشرائط حال الوفاة مستمرّا،اعتبارها من حین الوصیّة و إن ارتفعت بعدها حال الحیاة،ثمَّ یعتبر وجودها بعد الوفاة مستمرّة.

قوله:«تصحّ الوصیّة علی کلّ من للموصی علیه ولایة شرعیّة.

إلخ».

قد تقدّم (1)ما یدلّ علی هذا الحکم،و بقی ما یتعلّق بخصوص هذه العبارة، فإنّ قوله:«تصحّ الوصیّة علی کلّ من للموصی علیه ولایة شرعیّة»یدخل فیه الأب إذا أوصی علی الولد مع وجود الجدّ،فإنّه یصدق أنّ الموصی له علیه ولایة،فإنّ ولایته حالة الوصیّة و حالة الحیاة ثابتة قطعا،و إنّما انتقلت إلی الجدّ بعد وفاته.و لو حمل علی إرادة من له علیه ولایة حال التصرّف-و هو ما بعد الموت-لم یصحّ أیضا،لأنّ المعتبر حصول الشرط حالة الوصیّة مستمرّا کما مرّ.و لو أرید من له علیه ولایة مستمرّة إلی ما بعد الموت ففیه:أنّ الموت یقطع الولایة فلا یتمّ أیضا.و کان الأنسب التقیید بانتفاء الجدّ کالسابقة.

و قوله:«بشرط الصغر» فیه قصور أیضا،لأنّ شرط الصغر غیر کاف بل یشترط عدم الکمال،إذ لو ارتفع الصغر و استمر مجنونا أو سفیها بقیت ولایة الأب مستمرّة کما مرّ فی بابه.و الکلام فی صحّة الوصیّة فی إخراج الحقوق مع الوصیّة علی الکاملین کما سلف من افتقارها إلی لفظ یدلّ علی جعله وصیّا فی الجمیع،لیصحّ فیما له فیه الولایة و یبطل فی الباقی.

ص:274


1- 1) لاحظ ص:266-269.
الثالثة:یجوز لمن یتولّی أموال الیتیم أن یأخذ(1)أجرة المثل عن نظره فی ماله

(الثالثة):یجوز لمن یتولّی أموال الیتیم أن یأخذ(1)أجرة المثل عن نظره فی ماله.و قیل:یأخذ قدر کفایته.و قیل:أقلّ الأمرین.و الأوّل أظهر.

و اعلم أنّه علی تقدیر نصب وصیّ فی إنفاذ الوصیّة و وفاء الدیون مع کون الورثة کبارا لیس للوصیّ التصرّف فی الترکة لأجل ذلک إلا بإذنهم،لأنّ لهم إمساکها و قضاء الدّین من مالهم،بناء علی القول المنصور من انتقال الترکة إلیهم بالموت مطلقا،و إنّما تظهر فائدته فی نفس التصرّف.

ثمَّ إن دفعوا إلیه من مالهم ما تنفذ فیه الوصیّة أو أذنوا له فی بعض الترکة فلا إشکال،و إن امتنعوا ألزمهم بأحد الأمرین-إمّا البیع أو الأداء من مالهم-لتبرأ ذمّة الموصی.فان لم یمکن ذلک رفع أمره إلی الحاکم إن اتّفق لیلزمهم بأحد الأمرین أو یبیع علیهم،لأنّه ولیّ الممتنع من أداء الحقّ.فإن تعذّر جمیع ذلک جاز له أن یبیع من الترکة ما یقضی به الوصیّة و یوفی به الدّین،مراعیا فی ذلک الأصلح للبیع بالنسبة إلیهم فالأصلح،إن أمکن بیعه و إلا باع الممکن.و یحتمل تخیّره فی المال مطلقا مع امتناعهم،لأنّ الدّین مقدّم علی الإرث،و الضرر جاء من قبلهم.و الأول أولی.

هذا کلّه مع إطلاق الوصایة بقضاء الدّین.أما لو أوصی إلیه ببیع شیء من ترکته فی قضاء دینه لم یکن للورثة إمساکه،بل کان للوصیّ امتثال أمر الموصی.و کذا لو قال:ادفع هذا العبد مثلا إلیه عوضا من دینه،لأنّ فی أعیان الأموال أغراضا.

قوله:«یجوز لمن یتولّی أموال الیتیم أن یأخذ.إلخ».

المراد بالمتولّی لمال الیتیم من له علیه ولایة شرعیّة،سواء کانت بالأصالة کالأب و الجدّ أم لا کالوصیّ.و قد اختلف فی قدر ما یجوز له أخذه علی أقوال:

أحدها:أن یأخذ أجرة مثل عمله-و هو اختیار المصنّف-لأنّها عوض عمله، و عمله محترم فلا یضیّع علیه،و حفظه بأجرة مثله.

الثانی:أن یأخذ قدر کفایته،لظاهر قوله تعالی وَ مَنْ کانَ فَقِیراً فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ (1)و المعروف ما لا إسراف فیه و لا تقتیر.

ص:275


1- 1) النساء:6.

..........

الثالث:أن یأخذ أقلّ الأمرین من الأجرة و الکفایة،لأنّ الکفایة إن کانت أقلّ من الأجرة فلأنّه مع حصولها یکون غنیّا،و من کان غنیّا یجب علیه الاستعفاف لقوله تعالی وَ مَنْ کانَ غَنِیًّا فَلْیَسْتَعْفِفْ (1)و الأمر للوجوب فیجب علیه الاستعفاف عن بقیّة الأجرة.و إن کانت أجرة المثل أقلّ فإنّما یستحقّ عوض عمله، فلا یحلّ له أخذ ما زاد علیه،و لأنّ العمل لو کان لمکلّف یستحقّ علیه الأجرة لم یستحقّ أزید من أجرة مثله،فکیف یستحقّ الأزید مع کون المستحقّ علیه یتیما؟! و فی صحیحة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام قال:«سئل و أنا حاضر عن القیّم للیتامی فی الشراء لهم و البیع فیما یصلحهم،إله أن یأکل من أموالهم؟فقال:

لا بأس أن یأکل من أموالهم بالمعروف،کما قال اللّه تعالی فی کتابه وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ وَ لا تَأْکُلُوها إِسْرافاً وَ بِداراً أَنْ یَکْبَرُوا وَ مَنْ کانَ غَنِیًّا فَلْیَسْتَعْفِفْ وَ مَنْ کانَ فَقِیراً فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ هو القوت،و إنما عنی:فلیأکل بالمعروف الوصیّ لهم و القیّم فی أموالهم ما یصلحهم». (2)

و التحقیق:أنّ الأکل بالمعروف یحتاج إلی تنقیح،فإن أرید به الأکل المتعارف -کما یظهر من الآیة و الروایة-و جعل مختصّا بالولیّ لا یتعدّی إلی عیاله،فلا منافاة بین الفقر و حصول الکفایة منه بهذا الاعتبار،لأنّ حصول القوت یحتاج معه إلی بقیّة مئونة السنة من نفقة و کسوة و مسکن و غیرها حتی یتحقّق ارتفاع الفقر،و إن لم یشترط (3)حصول ذلک فی نفقة (4)عیاله الواجبی النفقة.و حینئذ فقولهم فی الاستدلال بثبوت أقلّ الأمرین:إنّه مع حصول الکفایة یکون غنیّا فیجب علیه الاستعفاف عن بقیّة الأجرة،غیر صحیح.

ص:276


1- 1) النساء:6.
2- 2) التهذیب 9:244 ح 949،الوسائل 12:184 ب«72»من أبواب ما یکتسب به ح 1.
3- 3) فی«س»و«ش»و«و»:إن لم.
4- 4) فی«س»و«ش»:فی بقیّة.

..........

و إن أرید به مطلق التصرّف-کما هو المراد من قوله وَ لا تَأْکُلُوها إِسْرافاً وَ بِداراً (1)وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ (2)إِنَّ الَّذِینَ یَأْکُلُونَ أَمْوالَ الْیَتامی ظُلْماً (3)و غیر ذلک-فقید المعروف من ذلک غیر واضح المراد لیعتبر معه أقلّ الأمرین،لأنّ التصرّف علی هذا الوجه یختلف باختلاف الأشخاص و الحاجة،و ربّما أدّی ذلک إلی الإضرار بمال الیتیم.و قوله فی الروایة:«هو القوت»تخصیص لمعنی الأکل إلاّ أنه لیس بصریح فی اختصاصه بأکله بنفسه،لما عرفت من أنّ الأکل یستعمل لغة فیما هو أعمّ من ذلک.

و علی کلّ معنی فسرّ الأکل لا یتمّ الحکم فیه علی إطلاقه،لأنّ العمل ربما کان قلیلا و القوت کثیرا فیؤدّی إلی الإضرار بالیتیم زیادة علی المکلّف،فاعتبار أجرة المثل مطلقا أجود.و یمکن حمل الأمر بالمعروف علیه،لأنّ أجرة المثل إن کانت أقلّ فالمعروف بین الناس أنّ الإنسان لا یأخذ عوض عمله من غیر زیادة عن عوضه المعروف و هو أجرة مثله،و مثل هذا یسمّی أکلا بالمعروف،و الزیادة علیه أکلا بغیر المعروف.

هذا إذا کان فقیرا،أمّا لو کان غنیّا فالأقوی وجوب استعفافه مطلقا عملا بظاهر الآیة،و بذلک یتحقّق قول رابع،و هو استحقاق أجرة المثل مع فقره.و ذهب بعضهم (4)إلی قول خامس،و هو جواز أخذ أقلّ الأمرین من أجرة مثله و کفایته مع فقره.و لو تحقّق للکفایة معنی مضبوط کان هذا القول أجود الأقوال.و مثبتو أحد الأمرین من غیر تقیید بالفقر حملوا الأمر بالاستعفاف علی الاستحباب،و ادّعوا أنّ لفظ الاستعفاف مشعر به،و له وجه.

ص:277


1- 1) النساء:6.
2- 2) البقرة:188.
3- 3) النساء:10.
4- 4) المبسوط 2:163،الخلاف 3:179 مسألة(295).

..........

و اعلم أنّ هذا کلّه مع نیّة أخذ العوض بعمله،أما لو نوی التبرّع بعمله لم یکن له أخذ شیء مطلقا.و لو ذهل عن القصد فالظاهر جواز الأخذ،لأنّه مأمور بالعمل من الشارع فیستحقّ عوضه ما لم ینو التبرّع،لأنّه عمل محترم،کما لو أمره مکلّف بعمل له أجرة فی العادة،فإنّه یستحقّ علیه أجرة المثل ما لم ینو التبرّع،کما ذکروه فی بابه،خصوصا إذا قلنا بجواز أخذه الکفایة،للإذن فیها من اللّه تعالی من غیر قید،فیشمل ما إذا نوی العوض أو لم ینو.

ص:278

السادس فی اللواحق
اشارة

السادس فی اللواحق و فیه قسمان:

القسم الأول،و فیه مسائل
اشارة

القسم الأول،و فیه مسائل:

الأولی:إذا أوصی لأجنبیّ بمثل نصیب ابنه و لیس له إلا واحد

الأولی:إذا أوصی لأجنبیّ(1)بمثل نصیب ابنه و لیس له إلا واحد، فقد شرّک بینهما فی ترکته،فللموصی له النصف،فإن لم یجز الوارث فله الثلث.و لو کان له ابنان،کانت الوصیّة بالثلث.و لو کان له ثلاثة،کان له الربع.

و الضابط:أنّه یضاف إلی الوارث،و یجعل کأحدهم إن کانوا متساوین.و إن اختلفت سهامهم،جعل مثل أضعفهم سهما،إلا أن یقول مثل أعظمهم،فیعمل بمقتضی وصیّته.

قوله:«إذا أوصی لأجنبیّ.إلخ».

إذا أوصی له بمثل نصیب أحد ورثته و عیّنه-کابنه-صحّت الوصیّة من الثلث إجماعا،و اختلف فی تقدیره،فالمعروف من مذهب علمائنا أنّ الموصی له یکون بمنزلة وارث آخر فیضاف إلی الورثة،و یتساوی الموصی له و الوارث إن تساووا،و إن تفاضلوا جعل کأقلّهم نصیبا،لأنّ ذلک هو المتیقّن و الزائد مشکوک فیه.فلو کان له ابن واحد و أوصی بمثل نصیبه لزید فرض کأنّ له ابنین فتکون الوصیّة بالنصف،فإن أجاز الابن أخذ الموصی له النصف و الابن النصف،و إن ردّ کان للموصی له الثلث و الباقی للابن.و لو کان له ابنان فأوصی بمثل نصیب أحدهما

ص:279

..........

فللموصی له مثل نصیب أحدهما مزادا علی الفریضة،و یکون کواحد منهم زاد فیهم،و علی هذا.

و قال جماعة (1)من العامّة:إنّه یعطی مثل نصیب المعیّن أو مثل نصیب أحدهم إذا کانوا متساوین من أصل المال،و یقسّم الباقی بین الورثة إن تعدّدوا،لأنّ نصیب الوارث قبل الوصیّة من أصل المال،فإذا أوصی له بمثل نصیب ابنه و له ابن واحد فالوصیّة بجمیع المال،و إن کان اثنان فالوصیّة بالنصف،و إن کانوا ثلاثة فله الثلث.

و مال إلیه العلامة فی التحریر (2)و جعله قریبا من الصواب ثمَّ رجّح مذهب الأصحاب.

و أجیب عن حجّتهم بأنّ التماثل یقتضی شیئین،و الوارث لا یستحقّ شیئا إلا بعد الوصیّة النافذة،فالوارث الموصی له بمثل نصیبه لا نصیب له إلا بعد الوصیّة، و حینئذ فیجب أن یکون ما للموصی له (3)مماثلا لنصیبه بعد الوصیّة.و علی ما ذکروه -من أن الوصیّة مع الواحد بالجمیع،و مع الاثنین بالنصف،و مع الثلاثة بالثلث- لا یکون هناک نصیب للوارث مماثلا لنصیب الموصی له،و هو خلاف مدلول الوصیّة فیکون تبدیلا لها.

و الضابط عندنا:أن یعتبر نصیب الموصی له بعد الوصیّة فیقام فریضة المیراث و یزاد علیها مثل سهم الموصی بنصیبه،و عند أولئک الباقین یعتبر نصیب الموصی له بنصیبه لو لم یکن وصیّة.

و اعلم أنّ هذه المسألة و أشباهها من المسائل الدوریّة،لأنّ معرفة نصیب الوارث متوقّفة علی إخراج الوصیّة،و معرفة نصیب الموصی له إنما تکون إذا عرف نصیب الوارث،إلا أنّ التخلّص منها سهل بغیر طریقة الجبریّین و غیرهم فلذلک لم

ص:280


1- 1) راجع المغنی لابن قدامة 6:479،حلیة العلماء 6:104،105.
2- 2) التحریر 1:297.
3- 3) کذا فی إحدی الحجریتین.و فی الأخری و النسخ الخطّیة:مال الموصی له.

فلو قال له:مثل نصیب بنتی،(1)فعندنا یکون له النصف إذا لم یکن وارث سواها،و یردّ إلی الثلث إذا لم تجز.

و لو کان له بنتان کان له الثلث،لأن المال عندنا للبنتین دون العصبة فیکون الموصی له کثالثة.

و لو کان له ثلاث أخوات من أمّ و إخوة ثلاثة من أب،(2)فأوصی للأجنبیّ بمثل نصیب أحد ورثته،کان کواحدة من الأخوات،فیکون له سهم من عشرة،و للأخوات ثلاثة،و للإخوة ستّة.

یتعرّضوا لها هنا،و سیفرض المصنف أمثلة لمن جعل للموصی له مثل نصیبهم مع تساویهم فی المیراث و مع اختلافهم و جعل له مثل أقلّهم و مثل أعظمهم،و بتقریره یتحرّر ما أجمله المصنف فی هذه المسألة.

قوله:«و لو قال:له مثل نصیب بنتی.إلخ».

إذا أوصی له بمثل نصیب بنته و لا وارث[له]سواها فعندنا له النصف إن أجازت و الثلث إن لم تجز،لأنّها تأخذ المال کلّه بالفرض و الردّ فیکون حکمها حکم الابن فی الوصیّة بمثل نصیبها.و لو کان له بنتان فله الثلث،لأنّ المال عندنا للبنتین دون العصبة فیکون الموصی له کبنت أخری.و هو واضح.

و عند العامّة (1)لو کان له بنت و أوصی بمثل نصیبها فالوصیّة بالثلث،لأنّ المسألة عندهم من اثنین،للبنت واحد و للعصبة واحد لو لم یکن وصیّة،فیزید علی الاثنین سهما و یعطیه سهما من ثلاثة.و لو کان له ابنتان فالوصیّة بالربع،لأنّ المسألة من ثلاثة لو لا الوصیّة،لکلّ واحدة سهم و للعصبة سهم،فیزید للموصی له سهما تبلغ أربعة.و إلی الردّ علی هذا أشار المصنّف بقوله:«لأنّ المال عندنا للبنتین دون العصبة».

قوله:«و لو کان له ثلاث أخوات من أمّ،و إخوة من أب.إلخ».

هذه من صور ما لو أوصی بمثل نصیب أحد ورثته من غیر تعیین و کانوا

ص:281


1- 1) المغنی لابن قدامة 6:484.

و لو کان له زوجة(1)و بنت،و قال:مثل نصیب بنتی،فأجاز الورثة، کان له سبعة أسهم،و للبنت مثلها،و للزوجة سهمان.و لو قیل:لها سهم واحد من خمسة عشر کان أولی.

مختلفین فی النصیب،و نزّلت الوصیّة علی مثل أقلّهم نصیبا،فإنّ للأخوات من الأم الثلث و للإخوة الثلاثین،فأصل الفریضة من ثلاثة ثمَّ تنکسر علی الفریقین،و عددهما متماثل علی تقدیر کون الإخوة ثلاثة فیضرب عدد أحدهما فی أصل الفریضة تبلغ تسعة،للأخوات الثلاث ثلاثة،لکلّ واحدة سهم،و للإخوة ستّة.فإذا أوصی بمثل نصیب أحدهم حمل علی نصیب أقلّهم و هو الأخوات،فتزید الفریضة واحدا تبقی عشرة،لما عرفت من أنّ الضابط تصحیح الفریضة بین الورثة ثمَّ زیادة نصیب الموصی له علیها فالوصیّة هنا بعشر الترکة.

و اعلم أنّ الحمل علی نصیب الأخوات و أنّه أقلّ مبنی علی کون الإخوة للأب ثلاثة بحیث یتحقّق معهم الجمع کما ذکرناه،و یصحّ مع کونهم أربعة و خمسة،فلو کانوا ستّة فصاعدا لم یتمّ المثال،مع أنّ تعبیره بالإخوة من غیر بیان عددهم یشمل ذلک و زیادة کما لا یخفی[1].

قوله:«و لو کان له زوجة.إلخ».

هذا مثال لما لو أوصی له بمثل نصیب أعظمهم.و طریقه علی ما سبق أن تصحّح فریضة المیراث أوّلا،و هی هنا من ثمانیة،للزوجة الثمن سهم و للبنت الباقی و هو سبعة أسهم،و یزاد علیها مثل نصیب من أضیف إلیه الوصیّة و هی هنا البنت، فیکون مجموع الترکة خمسة عشر.هذا هو الصواب الذی جعله المصنف أولی،و هو متعیّن.

و أما ما ذکره أوّلا من جعلها ستّة عشر،للزوجة سهمان و لکلّ واحد من البنت و الموصی له سبعة،فهو قول الشیخ (1)(رحمه اللّه)و هو سهو من قلمه،لأنّه علی هذا

ص:282


1- 2) المبسوط 4:6.

..........

التقدیر تکون الوصیّة من نصیب البنت خاصّة و یکون سهم الزوجة تامّا من أصل الترکة،لأنّ الاثنین ثمن الفریضة التی هی ستّة عشر،و الواجب أن تکون الوصیّة من أصل الترکة و یدخل النقص بها علی جمیع الورثة فی کلّ واحد بنسبة استحقاقه، فیکون من خمسة عشر عملا بالطریق السابق،و هو تصحیح فریضة المیراث ثمَّ زیادة مثل من أضیف إلیه الوصیّة لیشترک الجمیع فی النقص.

هذا کلّه مع إجازة الورثة.و لو لم تجز فالمسألة من اثنی عشر،له الثلث أربعة، و الثمانیة بین الزوجة و البنت علی أصل الفریضة الشرعیّة،للزوجة سهم و للبنت سبعة.و لو أجازت إحداهما خاصّة ضربت إحدی الفریضتین فی وفق الأولی تبلغ ستّین،لأنّ بین الاثنی عشر و الخمسة عشر توافقا بالثلث،فیضرب ثلث أحدهما فی الأخری،فمن أجاز ضرب نصیبه من مسألة الإجازة فی وفق مسألة الردّ،و من ردّ ضرب نصیبه من مسألة الردّ فی[وفق] (1)مسألة الإجازة،فذلک نصیبه و الباقی للموصی له.

و هذا ضابط فی کلّ ما یرد علیک فی إجازة البعض و ردّ الآخرین.فلو فرض کون الفریضتین متباینتین ضربت إحداهما فی الأخری،و نصیب من أجاز من مسألة الإجازة فی مسألة الردّ،و نصیب من ردّ فی مسألة الإجازة.فلو کان المجیز البنت فنصیبها من مسألة الإجازة سبعة من خمسة عشر،تضربها فی أربعة وفق مسألة الردّ تبلغ ثمانیة و عشرین،فهو نصیبها من الستّین.و للزوجة واحد من اثنی عشر مسألة الردّ،تضربه فی وفق مسألة الإجازة-و هو خمسة من خمسة عشر-تبلغ خمسة،فهی نصیبها من الستّین.و الباقی-و هو سبعة و عشرون-للموصی له.

و لو کان المجیز هو الزوجة ضربت نصیبها من مسألة الإجازة-و هو واحد-فی أربعة وفق مسألة الردّ،فلها أربعة،و نصیب البنت من مسألة الردّ-و هو سبعة من اثنی عشر-فی وفق مسألة الإجازة-و هو خمسة-تبلغ خمسة و ثلاثین،و الباقی-و هو

ص:283


1- 1) من هامش«س».

و لو کان له أربع زوجات و بنت،(1)فأوصی بمثل نصیب إحداهنّ، کانت الفریضة من اثنین و ثلاثین،فیکون للزوجات الثمن،أربعة بینهنّ بالسویّة،و له سهم کواحدة،و یبقی سبعة و عشرون للبنت.و لو قیل:من ثلاثة و ثلاثین کان أشبه.

واحد و عشرون-للموصی له.فله مع إجازتهما ثمانیة و عشرون،و للبنت کذلک، و للزوجة أربعة.و مع ردّهما عشرون،و للبنت خمسة و ثلاثون،و للزوجة خمسة.و مع إجازة إحداهما یأخذ الموصی له التفاوت.

و لو انعکس الفرض بأن أوصی له بمثل نصیب الزوجة و أجازا فللموصی له التسع،لأنک تزید نصیب الزوجة-و هو واحد-علی الفریضة.و وهم الشیخ (1)هنا أیضا فجعل للزوجة سهما من ثمانیة و للموصی له سهما و للبنت ستّة فأخرج الوصیّة من نصیب البنت خاصّة،و الصواب إدخال نصیبه علیهما فیکون من تسعة.

قوله:«و لو کان له أربع زوجات و بنت.إلخ».

القول الأول للشیخ (2)أیضا.أصل الفریضة ثمانیة،نصیب الزوجات الأربع منها واحد ینکسر علیهنّ،فتضرب عددهنّ فی الفریضة تبلغ اثنین و ثلاثین،فأعطی الشیخ الزوجات أربعة تمام نصیبهنّ،و جعل نصیب الموصی له مأخوذا من نصیب البنت خاصّة،و هو خطأ کما مرّ.و القاعدة أن یفرض له واحد کإحدی الزوجات، و یزاد علی الفریضة لیدخل النقص علی الجمیع،فیکون له واحد من ثلاثة و ثلاثین.

و هو واضح.

و لو کانت الوصیّة بمثل نصیب البنت ألحقت ثمانیة و عشرین مقدار نصیبها بأصل الفریضة تبلغ ستّین إن أجازوا الوصیّة.و إن ردّوا ألحقت نصف الفریضة بها لیصیر للموصی له ثلث المجموع،و یکون الثلثان قائمین بالفریضة،فیکون من ثمانیة و أربعین،للموصی له ثلثها ستّة عشر،و للزوجات أربعة،و للبنت ثمانیة و عشرون.

ص:284


1- 1) المبسوط 4:6.
2- 2) المبسوط 4:6.
الثانیة:لو أوصی لأجنبیّ بنصیب ولده

الثانیة:لو أوصی لأجنبیّ بنصیب ولده(1)،قیل:تبطل الوصیّة، لأنّها وصیّة بمستحقّه.و قیل:تصحّ،و یکون کما لو أوصی بمثل نصیبه.

و هو أشبه.

و لو أجازت إحداهنّ ضربت وفق مسألة الإجازة-و هو هنا جزء من اثنی عشر هو نصف السدس-فی مسألة الردّ أو بالعکس،فتضرب خمسة فی ثمانیة و أربعین،أو أربعة فی ستّین تبلغ مائتین و أربعین،فمن أجاز أخذ نصیبه من مسألة الإجازة مضروبا فی وفق مسألة الردّ،و من ردّ أخذ نصیبه من مسألة الردّ مضروبا فی وفق مسألة الإجازة.فمع إجازة البنت یکون لها مائة و اثنا عشر،هو الحاصل من ضرب ثمانیة و عشرین فی أربعة،و للزوجات عشرون،هی الحاصل من ضرب أربعة فی خمسة، و الباقی-و هو مائة و ثمانیة-للموصی له.و مع إجازة الزوجات جمع دون البنت یکون لهنّ ستّة عشر مضروب أربعة فی أربعة،و للبنت مائة و أربعون،و الباقی-هو أربعة و ثمانون-للموصی له.و لو أجاز بعض الزوجات فله نصیبها من المجاز،و هو سهم واحد یضاف إلی ما یصیبه.

قوله:«لو أوصی لأجنبیّ بنصیب ولده.إلخ».

القول بالبطلان للشیخ (1)معلّلا بما ذکره المصنف من أنّها حینئذ وصیّة بمستحقّ الولد،فکانت کما لو قال:بدار ابنی.و استدلّوا علیه أیضا بأنّ صحّة الوصیّة موقوفة علی بطلانها،لتوقّف صحّتها علی أن یکون للابن نصیب،و لا یکون له نصیب حتی تبطل هذه الوصیّة،لأن الابن لا یملک الموصی به لقوله تعالی مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِها أَوْ دَیْنٍ (2)و بأنّ بطلانها لازم لکلّ واحد من النقیضین،فإنّه إن ثبت للابن نصیب امتنعت صحّتها،إذ لا یملک الموصی به لما ذکر،و کذا إن لم یثبت له نصیب،لانتفاء متعلّق الوصیّة فإنّ متعلّقها نصیبه.

و وجه ما اختاره المصنف من الصحّة:أنّ الولد لیس له نصیب الآن حقیقة،

ص:285


1- 1) المبسوط 4:7.
2- 2) النساء:11.

..........

و إنّما یصیر له نصیب بعد موت مورِّثه،فإضافة النصیب إلیه حال الوصیّة مجاز فی کونه جمیع الترکة،فکأنّه قال:إنّ جمیع الترکة لفلان التی هی نصیب ابنی لو فرض کونه وارثا لها وحده من غیر مزاحم له من وصیّة و لا غیرها.و هذا المعنی و إن کان مجازا إلا أنّه لیس هناک معنی حقیقی یمکن حمله علیه حتی یقال:تقدّم الحقیقة علی المجاز.

لا یقال:معناه الحقیقیّ کون الوصیّة بنفس نصیبه،و لا نصیب له فیکون الوصیّة باطلة،نظرا إلی الحمل علی الحقیقة.

لأنّا نقول:مثل هذا وارد فی قوله:أعطوه مثل نصیب ابنی،فإنّ ابنه لا نصیب له الآن حقیقة و إنما أطلق نصیبه علیه مجازا،فکما حکمتم بالصحّة هناک فکذا هنا، لاشتراکهما فی المفهوم و أنّ المراد بنصیبه فی الحالتین ما یخصّه بعد الموت من الترکة، و هذا مجاز شائع لا ضرر فی استعماله بل لا یفهم من اللفظ غیره.

و بالجملة:فإنّه کنایة عن مجموع الترکة لا یفید کونه مستحقّا للوارث حتی یتناقض الکلام و یکون وصیّة بمال الغیر.و بما قرّرناه یندفع جمیع ما أورده فی هذا الباب علی القول بالصحّة.

و أما ما احتجّوا به علی البطلان فجوابه منع کون الوصیّة بمستحقّ الولد،بل بجمیع الترکة کما بیّناه.و فرق بین وصیّته بدار ابنه و بنصیبه فی المیراث،فإنّ دار ابنه لا حقّ للموصی فیها،بخلاف الترکة التی تکون نصیب ابنه لو لم یخلّف غیره و لم یوص منها بشیء،فإنّ الترکة حال الوصیّة مملوکة للموصی،و إن کان قد تعلّق بها حقّ ابنه علی وجه تصحّ إضافة النصیب إلیه بعد الموت بطریق المجاز.و کذلک نمنع من کون صحّتها علی هذا التقدیر موقوفة علی بطلانها،لأنّ المراد بنصیبه لو لا الوصیّة کما قرّرناه.و هذا هو الجواب عن قولهم:إنّ بطلانها لازم للنقیضین.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إن حکمنا بالصحّة ففی حمل الوصیّة علی کونها بجمیع الترکة،أو بنصفها علی تقدیر اتّحاد الوارث وجهان:

ص:286

..........

أحدهما:حملها علی الجمیع،و هذا هو الذی لم یذکر فی المختلف (1)غیره.

و وجهه قد ظهر ممّا قرّرناه،فإنّ نصیب الولد علی تقدیر انحصار الوارث فیه جمیع الترکة،فتکون الوصیّة بنصیبه وصیّة بالجمیع.

و الثانی:حملها علی النصف،کما لو قال:له مثل نصیب ابنی،لأنّه لما تعذّر حمل النصیب علی الحقیقة حملناه علی مجازه و هو المثل،فیلزمه حکمه.

و فیه نظر،لأنّ المثل هنا غیر المثل فیما لو صرح به،فإنه مع التصریح به یکون نصّا علی تشریکه معه،فلزم منه حمل المثل علی کونه مثله بعد الوصیّة،و أمّا هنا فإنّما أوصی له بنفس نصیبه الذی هو کنایة عن مجموع الترکة،و المثل إنّما صاروا إلیه من حیث إنّه لا نصیب للابن الآن علی ما قرّرناه،أو لأنّ حملها علی نفس النصیب یوجب البطلان فحملوها علی المثل لتعذّر الحمل علی الحقیقة لذلک.و هذا المصیر غیر مرضی،لأن مجرّد البطلان علی تقدیر حملها علی نفس النصیب لا یقتضی العدول عنه و صرفه إلی المجاز لیصحّ،بل الوجه فیه ما قرّرناه سابقا.و علیه فالمثل یراد به مجموع الترکة لا مشارکة الموصی له للولد.و ممّا حقّقناه یظهر أنّ کلّ من حمل هذه الوصیّة علی المثل و أطلق لا یعلم منه إرادة أحد الأمرین،و لا یتحقّق مذهبه منهما إلا بدلیل خارجیّ.

و الذی نختاره فی المسألة:أنّ الموصی إن قصد بکلامه هذا نفس مستحقّه علی تقدیر الموت فالوصیّة باطلة.و إن قصد نصیبه الذی یتبادر لکلّ أحد من أنّ الولد الواحد إذا انحصر الإرث فیه یکون نصیبه جمیع الترکة،فالوصیّة بجمیع الترکة.و إن قصد به کون الموصی له شریکا للابن فی نصیبه بتقدیر المثل فالوصیّة بالنصف.و هذا کلّه لا إشکال فیه.و إن أطلق اللفظ مریدا مقتضاه من غیر أن یلحظ شیئا بخصوصه یکون موصیا بجمیع الترکة کما حقّقناه.

ص:287


1- 1) المختلف 2:501.

..........

و اعلم أنّ المحقّق الشیخ علی (1)(رحمه اللّه)ذکر فی شرحه أنّ للفقهاء فی المسألة قولین خاصّة،أحدهما البطلان و الثانی الحمل علی المثل بمعنی المشارکة بالنصف کما لو أوصی له بمثل نصیبه.و ذکر أنّ الاحتمال الثالث-و هو حمله علی الوصیّة بالجمیع -مختصّ به لم یتعرّض إلیه أحد.

و هذا عجیب منه فإنّ هذا الاحتمال الثالث لم یذکر الأکثر غیره فضلا عن أن لا یکون مذکورا.قال فی المختلف-بعد أن نقل فی المسألة قولین:البطلان و صحّة الوصیّة و یکون بمنزلة ما لو أوصی له بمثل نصیب ابنه-ما هذا لفظه:«و المعتمد الأول،لنا:أنّه أوصی بما هو حقّ للابن فیبطل،کما لو قال:بدار ابنی.احتجّ الآخرون بأنّ اللفظ یحمل علی مجازه عند تعذّر حمله علی الحقیقة،و لأنه وصیّة بجمیع المال فی الحقیقة،و لو أوصی له بجمیع ماله لم تکن الوصیّة باطلة» (2).انتهی.و هذا کما تری صریح فی أنّه فهم من القائل بالصحّة و الحمل علی المثل إرادة الجمیع،فکیف لا یکون مذکورا لأحد؟! و قال فی التذکرة:«إذا أوصی له بنصیب وارث،فان قصد المثل صحّت الوصیّة إجماعا،و إن قصد العین بطلت الوصیّة،و به قال الشافعیّ و أبو حنیفة.و قال مالک و أهل البصرة و ابن أبی لیلی و زفر و داود:تصحّ الوصیّة،لأنّ ذلک وصیّة بجمیع المال» (3)انتهی.و هو قریب من کلامه فی المختلف حیث اقتصر علی القولین و حصر القول بالصحّة فی الوصیّة بالجمیع.

و قال الشیخ فی المبسوط:«و إذا کان له ابن فقال:أوصیت له بنصیب ابنی فإنّ هذه وصیّة باطلة،و قال قوم:تصحّ الوصیّة و یکون له کلّ المال» (4)انتهی.و لم یذکر

ص:288


1- 1) جامع المقاصد 10:239-240.
2- 2) المختلف 2:501.
3- 3) التذکرة 2:497 لاحظ المغنی لابن قدامة 6:480.
4- 4) المبسوط 4:7.

و لو کان له ابن قاتل فأوصی(1)بمثل نصیبه،قیل:صحّت الوصیّة، و قیل:لا تصحّ،لأنّه لا نصیب له.و هو أشبه.

الاحتمال الآخر.

و علی هذا فیکون مراد من أطلق الصحّة و حمله علی المثل صحّة الوصیّة فی الجمیع،لأنّ ذلک هو الموجود فی عبارة أصحابنا،و أمّا حمله علی النصف کما لو أوصی بلفظ المثل فلم یذکره أحد من أصحابنا بخصوصه و إنما هو محتمل من إطلاقهم.

نعم،فی عبارة الشیخ فخر الدین ما یؤذن بفهمه إرادة النصف من القائل بالصحّة،لأنّه قال فی شرحه بعد تقریر القولین:«فعلی الصحّة لا فرق بین زیادة لفظة المثل و حذفها،فقوله:«أوصیت بنصیبه»مثل:«أوصیت بمثل نصیبه»و إنما فرّق القائل بالبطلان» (1)فهذه العبارة کالصریحة فی إرادة المثل حقیقة کما لو کان مذکورا و هو یقتضی الوصیّة بمشارکة الابن.

و أمّا الشافعیّة فقد صرّحوا فی کتبهم بأنّ فی المسألة ثلاثة أوجه.قال الرافعیّ فی الشرح الکبیر:«لو قال:أوصیت بنصیب ابنی و لم یذکر لفظ المثل فوجهان، أحدهما:أنّ الوصیّة باطلة لورودها فی حقّ الغیر.و الثانی:أنّها صحیحة و المعنی بمثل نصیب ابنی،فإن صحّحناها فهی وصیّة بالنصف کما لو قال:أوصیت بمثل نصیب ابنی،و فی التهذیب وجه آخر أنها وصیّة بالکلّ».انتهی ملخّصا.

و المبسوط و التذکرة جاریان علی فروع الشافعیّة و وجوههم،لکنّهما أخلاّ بالوجه الثالث و هو کونها وصیّة بالنصف،مع أنّه أشهر عندهم من الآخر.

و الحاصل:أن حمله علی الوصیّة بالجمیع فی عبارة أصحابنا أکثر مع وجود الآخر،و حمله علی النصف فی کلامهم أکثر مع وجود الآخر.

قوله:«و لو کان له ابن قاتل فأوصی.إلخ».

وجه البطلان ظاهر،لما أشار إلیه المصنف من أنّه لا نصیب له فیکون قوله فی قوّة:أوصیت له بمثل نصیب من لا شیء له.و بهذا قطع الشیخ فی المبسوط (2)و لم

ص:289


1- 1) إیضاح الفوائد 2:541-542.
2- 2) المبسوط 4:7.
الثالثة:إذا أوصی بضعف نصیب ولده کان له مثلاه

الثالثة:إذا أوصی بضعف نصیب ولده(1)کان له مثلاه.و لو قال:

ضعفاه کان له أربعة.و قیل:ثلاثة.و هو أشبه أخذا بالمتیقّن.و کذا لو قال:ضعف ضعف نصیبه.

یذکر غیره.

و وجه الصحّة:حمل الکلام علی التقدیر صونا له عن الهذریّة،و تقدیره:بمثل نصیبه لو لم یکن قاتلا.و ضعفه ظاهر.

و فصّل فی المختلف (1)فحکم بالبطلان إن کان الموصی عارفا بأن الابن قاتل و أنّ القاتل لا نصیب له،و الصحّة إن جهل أحدهما.و هو حسن،کما أنه لو قصد الموصی مماثلة نصیبه لو کان وارثا صحّت قطعا.

قوله:«إذا أوصی بضعف نصیب ولده.إلخ».

اختلف الفقهاء و اللغویّون فی معنی الضعف،و علیه یبنی الضعفان،فقیل:

الضعف المثل،قال الجوهری:«ضعف الشیء مثله،و ضعفاه مثلاه،و أضعافه أمثاله». (2)و قال أبو عبید القاسم بن سلام:«الضعف المثل،قال اللّه تعالی:

یُضاعَفْ لَهَا الْعَذابُ ضِعْفَیْنِ (3)أی مثلین،و قال تعالی فَآتَتْ أُکُلَها ضِعْفَیْنِ (4)أی مثلین،و إذا کان الضعفان مثلان (5)فالواحد مثل» (6).و قال الأزهری:«الضعف المثل فما فوقه،و لیس بمقصور علی مثلین،فأقلّ الضعف محصور فی الواحد،و أکثره غیر محصور» (7).و قال الخلیل (8)«الضعف أن یزاد علی

ص:290


1- 1) المختلف 2:501.
2- 2) الصحاح 4:1390.
3- 3) الأحزاب:30.
4- 4) البقرة:265.
5- 5) کذا فی النسخ و له وجه.و فی هامش«و»نقلا عن خط الشیخ علی حفید الشارح:مثلین.و کذا فی المغنی.
6- 6) نقله عنه ابن قدامة فی المغنی 6:481.
7- 7) تهذیب اللغة 1:480.
8- 8) کتاب العین 1:282.

..........

أصل الشیء فیجعل مثلین أو أکثر».و قال أبو عبیدة معمر بن المثنّی:«ضعف الشیء هو و مثله،و ضعفاه هو و مثلاه» (1).و قال فی الجمهرة:«هذا ضعف هذا الشیء أی:

مثله.و قال قوم:مثلاه» (2)و فی نهایة ابن الأثیر أنّ الضعف مثلان،قال:

«و قیل:ضعف الشیء مثله» (3).

و الأشهر بین الفقهاء ما اختاره المصنف من أنّ الضعف مثلان،بل نقله الشیخ فی الخلاف (4)عن عامّة الفقهاء و العلماء،و إن کان هذا التعمیم لا یخلو من تجوّز،فقد سمعت کلام أهل اللغة،و الفقهاء أیضا مختلفون کأهل اللغة.

و یشهد للمشهور قوله تعالی إِذاً لَأَذَقْناکَ ضِعْفَ الْحَیاةِ وَ ضِعْفَ الْمَماتِ (5)أی عذاب الدنیا و عذاب الآخرة مضاعفا،و قوله تعالی فَأُولئِکَ لَهُمْ جَزاءُ الضِّعْفِ (6)و قوله تعالی وَ ما آتَیْتُمْ مِنْ زَکاةٍ تُرِیدُونَ وَجْهَ اللّهِ فَأُولئِکَ هُمُ الْمُضْعِفُونَ (7).و لم ینقل المصنف خلافا فی الضعف کما نقله غیره أنه المثل استضعافا له.

و أما ضعفا الشیء فعلی تفسیر المثل یکون مثلاه،و علی المثلین قیل:یکون أربعة أمثاله،لأنّ ذلک هو الحاصل من انضمام مثلین إلی مثلین.و المصنف اختار کونه ثلاثة أمثاله،لما نقل عن بعض أهل اللغة من أنّ ضعفی الشیء هو و مثلاه (8)فیکون ثلاثة أمثاله.و علی تقدیر حصول الشک فیها و فی الأربعة لاختلاف أهل اللغة

ص:291


1- 1) راجع الأضداد للأنباری:131،و تهذیب اللغة 1:480.
2- 2) جمهرة اللغة 2:903.
3- 3) النهایة 3:89.
4- 4) الخلاف 4:138 مسألة(5).
5- 5) الاسراء:75.و فی الآیة:إذا لأذقناک.
6- 6) سبأ:37.
7- 7) الروم:39.
8- 8) راجع تهذیب اللغة 1:480.
الرابعة:إذا أوصی بثلثه للفقراء و له أموال متفرّقة

الرابعة:إذا أوصی بثلثه للفقراء(1)و له أموال متفرّقة،جاز صرف کلّ ما فی بلد إلی فقرائه،و لو صرف الجمیع فی فقراء بلد الموصی جاز أیضا.

فالمتیقّن هو الثلاثة.و لا یرد:أنّ منهم من جعله مثلین فیکون هو المتیقّن أیضا، لضعف هذا القول و شذوذه فلم یعتدّ به کما لم یعتدّ به فی المثل،أو یحمل علی المجاز لأنه خیر من الاشتراک.و علّل أیضا بأنّ ضعف الشیء ضمّ مثله إلیه فاذا قال:

ضعفاه،فمعناه ضمّ مثلیه إلیه فیکون ثلاثة.

و أمّا ضعف الضعف فقد قال المصنف إنّه کالضعفین،أی:فیه القولان، و المختار عنده أنّه ثلاثة أمثاله،و ذلک لأنّ من قال إنّ الضعف مثلان فتضعیفه قدره مرّتین و هو أربعة أمثاله فیکون الموصی به ضعف ضعف النصیب،و من قال إنّه ضمّ مثل الشیء إلیه فتضعیف هذا الضمّ زیادة مرّة أخری فیکون ثلاثة.

و یضعّف بمخالفته للتفسیرین السابقین للضعف،لأنّ من جعله المثل فالضعف مثلان،و من جعله مثلین لزمه أن یکون تضعیفه أربعة.و أما اعتبار المنضمّ خاصّة ففیه أنّ الضعف عند هذا القائل هو المجموع من المماثل و الزائد لا نفس الزائد،و إلا لکان هو القول بالمثل.و بالجملة:فالقول بأنّ ضعف الضعف ثلاثة أمثاله ضعیف جدّا،و قد وافق المصنف علیه العلامة فی التذکرة (1)و الإرشاد (2).

و فی المسألة وجه ثالث:أنّ ضعف الضعف ستّة أمثال،بأن یکون الضعف و مثله معا هو الموصی به.و یضعّف بأنّ الوصیّة بالمضاف خاصّة.و رابع:بأنه مثل واحد،بناء علی أن الضعف هو المثل،فضعف الضعف مثل المثل،و المثل واحد، فمثله کذلک.و قد عرفت ضعف المبنیّ علیه.و قد ظهر أنّ أرجح الأقوال کون ضعف الضعف أربعة أمثاله.

قوله:«إذا أوصی بثلثه للفقراء.إلخ».

لا إشکال فی جواز صرف کلّ ما فی بلد إلی فقرائه،لحصول الغرض من

ص:292


1- 1) التذکرة 2:499.
2- 2) الإرشاد 1:465.

و یدفع إلی الموجودین فی البلد،فلا یجب تتبّع من غاب.(1)و هل یجب أن یعطی ثلاثة فصاعدا؟قیل:نعم.و هو الأشبه،عملا بمقتضی اللفظ.(2) الوصیّة و عدم وجود مانع منه.و أمّا صرفه فی بلد الموصی فکذلک،إن لم یستلزم تغریرا بالمال بسبب نقله،و لا تأخیرا لإخراج الوصیّة مع إمکان التعجیل،و إلاّ أشکل الجواز لذلک.نعم،لو فرض عدم المستحقّ فی بلد المال و عدم الخطر فی نقله فلا إشکال.

و لو فرض إخراج قدر الثلث فی بلد الموصی من المال الموجود فیه و ترک الأموال المتفرّقة للورثة مع رضاهم بذلک صحّ أیضا،لأنّ المعتبر إخراج ثلث المال بالقیمة لا الإخراج من کلّ شیء،و إن کان إطلاق الثلث یقتضی الإشاعة،إلاّ أن یتعلّق غرض الموصی بشیء من الأعیان أو بالجمیع فیتّبع مراده.

و لو کان نقل المال إلی بلد آخر لغرض صحیح-کأولویّة المستحقّ فیه أو لوجود الحاکم فیه و نحو ذلک-جاز أیضا،کما یجوز نقل الزکاة الواجبة لذلک و إن لم یجز مطلقا.

قوله:«و یدفع إلی الموجودین فی البلد و لا یجب تتبّع من غاب».

لأنّ الفقراء غیر منحصرین فلا یجب الاستیعاب،و لا یتّبع من لیس فی البلد لذلک.و یفهم منه وجوب استیعاب من فی البلد منهم،و وجهه:أن الموصی لهم یستحقّون علی جهة الاشتراک لا علی جهة بیان المصرف کالزکاة.و بهذا یظهر أنّ عدم وجوب التتبّع رخصة و أنه لو صرفه إلی غیر الموجودین أو إلیهم و إلی غیرهم جاز.

قوله:«و هل یجب أن یعطی ثلاثة فصاعدا؟قیل:نعم.و هو الأشبه عملا بمقتضی اللفظ».

وجه وجوب الدفع إلی ثلاثة فصاعدا:أن الفقراء جمع و أقلّه ثلاثة علی المختار، و من قال إنّ أقلّه اثنان اکتفی بهما هنا.فعلی هذا لا یجوز أن یقصر عن ثلاثة،فان لم یوجد فی البلد ثلاثة وجب الإکمال فی غیره مراعاة للفظ الجمع،و أن الحکم لیس لبیان المصرف کما مرّ و إلا لاکتفی بالواحد.

و یشکل بأنه:إن کان للاشتراک وجب تتبّع الممکن،و إن کان لبیان المصرف

ص:293

و کذا لو قال:أعتقوا رقابا،(1)وجب أن یعتق ثلاثة فما زاد،إلا أن یقصر ثلث مال الموصی.

لزم الاکتفاء بواحد،فالجمع بین وجوب استیعاب من بالبلد و عدم وجوب صرفه إلی غیرهم مع وجوب الدفع إلی ثلاثة لا یخلو من إشکال.و لعلّ الوجه فیه:أنّ مراعاة الجمع یوجب الثلاثة فصاعدا و استیعاب من حضر لاشتراکهم فی الاستحقاق،و عدم وجوب الدفع إلی من عداهم رخصة و تخفیف.

قوله:«و کذا لو قال:أعتقوا رقابا.إلخ».

وجوب عتق الثلاثة هنا مع سعة الثلث ممّا لا إشکال فیه،مراعاة لصیغة الجمع.و لو قصر الثلث عن الثلاثة اقتصر علی ما یسعه،إذ لا یسقط المیسور بالمعسور.و لا یرد:أنّ الموصی به مسمّی الجمع و قد تعذّر فینبغی أن تبطل الوصیّة أو یتوقع تنفیذها إن رجی،لأنّ معنی الجمع واحد و واحد و واحد،و إنّما اختصروه بلفظ الجمع،کما نصّ علیه أهل العربیّة،فإنّهم قالوا:رجال فی قوّة رجل و رجل و رجل،فلا یسقط البعض بالعجز عن البعض کما لو أوصی بعتق الثلاثة مفصّلا بهذا اللفظ.

و علی هذا فلو قصر الثلث إلا عن واحد و لم یجز الوارث أعتق الواحد.و لو قصر عنه ففی وجوب إعتاق شقص مع الإمکان قولان أقربهما الوجوب،لأنّ وجوب عتق الجزء ثابت کالکلّ،و لعموم:«إذا أمرتکم بأمر فأتوا منه ما استطعتم» (1).و وجه العدم:أنّ لفظ الرقبة لا یدلّ علی البعض إلاّ تضمّنا،و الدلالة التضمّنیة تابعة للمطابقیّة،فإذا فات المتبوع انتفی التابع.و جوابه:أنّ عتق الرقبة لمّا لم یتحقّق إلا بعتق جمیع أجزائها فکلّ جزء مقصود عتقه و مأمور به بالذات لا بالتبعیّة،فیجب حیث یمکن.

فإن تعذّر ففی صرف القدر فی البرّ أو رجوعه إلی الورثة وجهان تقدّم نظیرهما،

ص:294


1- 1) مسند أحمد 2:258،428،508،عوالی اللئالی 4:58 ح 206.
الخامسة:إذا أوصی لإنسان بعبد معیّن،و لآخر بتمام الثلث

الخامسة:إذا أوصی لإنسان بعبد معیّن،و لآخر بتمام الثلث،(1)ثمَّ حدث فی العبد عیب قبل تسلیمه إلی الموصی له،کان للموصی له الآخر تکملة الثلث بعد وضع قیمة العبد صحیحا،لأنه قصد عطیّة التکملة و العبد صحیح،و کذا لو مات العبد قبل موت الموصی،بطلت الوصیّة، و أعطی الآخر ما زاد عن قیمة العبد الصحیح.و لو کانت قیمة العبد بقدر الثلث،بطلت الوصیّة للآخر.

و أنّ الأول أقوی مع إمکان صرفه فی العتق قبل ذلک فی وقت ما بعد الوصیّة،و الثانی إن تعذّر ذلک من الابتداء،مع احتمال صرفه فی البرّ مطلقا،لأنّ البرّ أقرب إلی مراد الموصی من الورثة،و أقرب المجازات متعیّن عند تعذّر الحقیقة.

قوله:«إذا أوصی لإنسان بعبد و لآخر بتمام الثلث.إلخ».

إذا أوصی لواحد بعبد معیّن و لآخر بتمام الثلث باعتبار قیمة العبد و ضمّه إلی الثلث صحّت الوصیّتان،لوجود المقتضی للصحّة فیهما و انتفاء المانع،فیقوّم العبد یوم موت الموصی،لأنه حال نفوذ الوصیّة،و ینظر إلی بقیّة الترکة فإن خرج العبد من الثلث صحّت وصیّته و ینظر بعد ذلک فإن بقی من الثلث بقیّة فهی للموصی له الثانی،و إلا بطلت وصیّته لفوات متعلّقها.و هذا لا إشکال فیه.و إنما الکلام فیما لو تغیّرت قیمة العبد أو بقیّة الترکة بزیادة أو نقصان،قبل موت الموصی أو بعده،و قبل تسلیم الموصی له العبد أو بعده،و قبل وصول الثلاثین إلی الورثة أو بعده.

و تحریر الحال أن نقول:قد عرفت أنّ المعتبر فی قیمة الترکة بحال الوفاة بالنسبة إلی زیادة المال و نقصانه،أو بالأقلّ من حال الوفاة إلی حین قبض الوارث،لأنّ الوارث لا بدّ أن یصل إلی یده مقدار ضعف الوصیّة،و لهذا لو کان له مال غائب لا ینفذ من الوصیّة إلا مقدار ثلث الحاضر،و إن کانت خارجة من الثلث بالنسبة إلی جمیع المال.و حینئذ فإذا فرض حدوث نقص فی الترکة قبل قبض الوارث فالنقص علی الموصی له الثانی،لأنّ الوصیّة له بتکملة الثلث بعد الوصیّة الأولی فلا بدّ من اعتبار إخراج الأولی أوّلا.

ص:295

..........

و لو حدث عیب فی العبد قبل تسلیمه إلی الموصی له فللثانی تکملة الثلث بعد وضع قیمة العبد صحیحا،لأنّ الموصی قصد عطیّة التکملة و العبد صحیح،فاذا تجدّد العیب کان ذلک نقصا فی العین فلا بدّ من اعتبار الناقص مع الباقی.فلو فرض أنّ قیمة العبد صحیحا مائة و باقی الترکة خمسمائة فأصل الثلث مائتان و الوصیّة للثانی بمائة،فإذا تجدّد نقص العبد خمسین مثلا رجعت الترکة إلی خمسمائة و خمسین،و ثلثها مائة و ثلاثة و ثمانون و ثلث (1)،فاذا وضعت منه قیمة العبد صحیحا بقی ثلاثة و ثمانون و ثلث للموصی له.

و یشکل بأنّ مقتضی الوصیّة الثانیة أن یکون بید الورثة ضعف ما بید الموصی له الثانی بعد إسقاط الأول،و هنا لیس کذلک،لأنّ الباقی من المال بعد قیمة العبد خمسمائة (2)فیجب أن یکون نقص العبد محسوبا من الترکة بالنسبة إلی الأول فهو کالباقی،فالمتّجه أن یکون للثانی مائة،و الواصل إلی الورثة الثلثان و زیادة.

و لو کان نقص العبد باعتبار السوق،و العین بحالها،و مقدار النقص خمسون کما سبق،اعتبرت قیمة الترکة عند الوفاة و لا ینقص بسببه شیء علی الثانی،بل یعطی تمام الثلث حینئذ مائة و ثلاثة و ثلاثین[1]و ثلثا.و الفرق:أنّ العین هنا قائمة بحالها، و الثلث إنّما یعتبر عند انتقال الترکة عن الموصی و هو حالة الوفاة،بخلاف نقص المعیب فإنّه نقص محسوس له حصّة من الثمن،و لهذا ضمنه الغاصب و ثبت أرشه للمشتری علی البائع دون رخص السوق.

و لو فرض موت العبد بطلت وصیّته لفوات متعلّقها،و أعطی الآخر ما زاد علی

ص:296


1- 1) فی النسخ:و ثلثا.
2- 2) فی هامش«و»نقلا عن الشیخ علی حفید الشارح:خمسمائة و خمسون صح.
السادسة:إذا أوصی له بأبیه فقبل الوصیّة و هو مریض،عتق علیه من أصل المال

السادسة:إذا أوصی له بأبیه فقبل الوصیّة(1)و هو مریض،عتق علیه من أصل المال إجماعا منّا،لأنّه إنما یعتبر من الثلث ما یخرجه عن ملکه، و هنا لم یخرجه بل بالقبول ملکه و انعتق علیه تبعا لملکه.

قیمته،لأنّ له تکملة الثلث فلا یسقط بموته شیء،فیعتبر قیمته عند وفاة الموصی لو کان حیّا،و یحطّ قیمته من الثلث و یدفع الباقی إلی الموصی له الثانی.

و لو فرض نقص المال غیر العبد-کأن ینقص مائة مثلا-فالنقص علی الثانی، فیکون له ستّة و ستّون و ثلثان،و لا یجری مجری موت العبد،لأنّ الفائت هنا علی الورثة و هناک علی الموصی له الأول،و جانب الورثة موفّر.نعم،لو کان تلف المال بعد قبض الوارث الواقع بعد الوفاة کان محسوبا علیهم،فیکون للثانی تمام المائة.

بقی فی المسألة تقیید المصنف و غیره حدوث العیب فی العبد قبل تسلیمه إلی الموصی له،فإنه یقتضی أنّ النقص لو کان بعد الموت و قبل تسلیمه إلی الموصی له یکون الحکم کذلک.و یشکل علی القول بأنّ القبول کاشف عن دخوله فی ملک الموصی له من حین الموت،فإنّ النقص حینئذ داخل علی ملک الموصی له الأول، فلا یحتسب علی غیره.و کذا یقتضی أنّه لو تسلّمه فی حیاة الموصی فحدث العیب قبل موته لا یعتبر نقصه،و لیس کذلک،لأنّ هذا التسلیم لا حکم له.

قوله:«إذا أوصی له بأبیه فقبل الوصیّة.إلخ».

إذا انتقل إلی المریض من ینعتق علیه،فإمّا أن یکون بعوض أو بغیره،ثمَّ الانتقال إمّا أن یکون قهریّا أو اختیاریّا،و العوض إمّا أن یکون موروثا أو لا،فهذه أقسام المسألة.و المصنف اقتصر منها علی قسم واحد،و هو انتقاله إلیه باختیاره بغیر عوض.و نحن نبیّن ما ذکره ثمَّ نتبعه بالباقی.

فنقول:إذا ملکه بغیر عوض اختیارا،کما لو أوصی له به فقبل الوصیّة و هو مریض،أو وهبه بغیر عوض فقبل الهبة،فإن قلنا إن منجّزات المریض من الأصل عتق من الأصل،و لا کلام حینئذ فیه.و أمّا علی القول الآخر فقد قال المصنف:إنّه یعتق أیضا مدّعیا الإجماع،و لأنّه إنما یعتبر من الثلث ما یخرجه المریض عن ملکه بنفسه اختیارا کما لو باشر عتقه،و هنا لم یخرجه المریض کذلک و إنما أخرجه اللّه تعالی

ص:297

..........

عن ملکه حین ملکه بالقبول،و انعتق علیه تبعا لملکه بغیر اختیاره فلم یکن مفوّتا باختیاره شیئا و إنما جاء الفوات من قبل اللّه تعالی.

و یشکل هذا:بأنّه لو تمَّ لزم مثله فیما لو اشتراه بعوض فإنّ مجرّد الشراء و التملّک لیس هو المانع من النفوذ،و إنما المانع و المفوّت لحقّ الورثة العتق و هو یحصل بغیر اختیاره کما قیل هنا. (1)

لکن یجاب عنه:بأنّه هنا مفوّت علی الورثة الثمن باختیاره حیث بذله فی مقابلة ما یوجب التلف قطعا بغیر فائدة تعود علی الوارث،و حینئذ فلا یتمّ الدلیل إلا بإضافة أمر آخر،و هو أنّه لم یخرج شیئا عن ملکه بعوض یحصل به فوات شیء علی الورثة.و کان الأولی فی الاستدلال علی هذا التقدیر أن یقول:لأنّه لم یفوّت شیئا علی الورثة من حیث إنّه ملکه بغیر عوض،و العتق وقع قهریّا.

و الحاصل:أنّ المعتبر فی صحّة العتق حصول الأمرین معا،و هما عدم العوض،و کون العتق قهریّا،فمتی انتفی أحدهما اعتبر من الثلث.

و أما ما ادّعاه المصنف من الإجماع علی الحکم فبالنظر إلی من تقدّمه من أصحابنا و کأنّه لم یظهر له مخالف قبله،و إلاّ فالمسألة محتملة،و العامّة مختلفون فی حکمها فذهب بعضهم (2)إلی اعتبار خروجه من الثلث کالعتق اختیارا،و قوّاه العلامة فی التحریر (3)استنادا إلی أنّ اختیار السبب کاختیار المسبّب،فمتی کان الأوّل مقدورا فالثانی کذلک،و هو قول بعض المتکلّمین.و حینئذ فلا یلزم من کون العتق قهریّا خروجه من الأصل،و إنما یلزم ذلک لو لم یکن مستندا إلی اختیار المریض فی التملیک.و الأقوی ما اختاره المصنف.

و لا یقدح دعواه الإجماع فی فتوی العلامة بخلافه،لأنّ الحقّ أنّ إجماع

ص:298


1- 1) فی«ب»هنالک.و فی الحجریتین:هناک.
2- 2) راجع روضة الطالبین 5:186.
3- 3) التحریر 1:309-310.

..........

أصحابنا إنّما یکون حجّة مع تحقّق دخول المعصوم فی جملة قولهم،فإنّ حجیّته إنما هی باعتبار قوله عندهم،و دخول قوله فی قولهم فی مثل هذه المسألة النظریّة غیر معلوم.و قد نبّه المصنف فی أوائل المعتبر علی ذلک،فقال:إنّ حجیّة الإجماع لا تتحقّق إلا مع العلم القطعیّ بدخول قول المعصوم فی قول المجمعین (1)،و نهی عن الاغترار بمن یتحکّم و یدّعی خلاف ذلک.و هذا عند الانصاف عین الحقّ،فإنّ إدخال قول شخص غائب لا یعرف قوله فی قول جماعة معروفین بمجرّد اتّفاقهم علی ذلک القول بدون العلم بموافقته لهم تحکّم بارد (2).و بهذا یظهر جواز مخالفة الفقیه المتأخّر لغیره من المتقدّمین فی کثیر من المسائل التی ادّعوا فیها الإجماع إذا قام عنده الدلیل علی ما یقتضی خلافهم،و قد اتّفق لهم ذلک کثیرا لکن زلّة المتقدّم مسامحة عند الناس دون المتأخّر.

و لنرجع إلی بقیّة أقسام المسألة فنقول:قد عرفت حکم ما لو ملکه بغیر عوض اختیارا،و أمّا إذا ملکه کذلک بغیر اختیاره کالإرث،فإن قلنا فی القسم الأول بکونه من الأصل فهنا کذلک بطریق أولی،و إن قلنا بکونه ثمَّ من الثلث احتمل کونه هنا کذلک،لتحقّق الملک للمریض فیکون معدودا من جملة أمواله،فانعتاقه یفوّت علیهم المالیّة.و یضعّف بأنه لم یتلف علی الورثة شیئا ممّا هو محسوب مالا له،و مع ذلک فالعتق قهریّ فلا مانع منه،و ینبغی هنا القطع بنفوذه من الأصل.و فی التذکرة (3)جعل العتق أقرب.

و لو ملکه بعوض فلا یخلو إمّا أن یکون اختیارا أولا.و علی التقدیرین فلا یخلو إمّا أن یکون العوض موروثا بحیث یحصل ببذله تفویت علی الورثة أولا.فهذه أربعة أقسام:

ص:299


1- 1) المعتبر 1:31.
2- 2) کذا فی«و»و فی غیرها:نادر.
3- 3) تذکرة الفقهاء 2:489.

..........

الأول:أن یملکه بعوض موروث اختیارا بأن اشتراه،فان کان بثمن المثل و اعتبرنا خروج المنجّزات من الثلث ففی انعتاقه قولان:

أحدهما:أنّه من الثلث،لأنّ تملکه له باختیاره سبب فی عتقه فجری مجری المباشرة،خصوصا عند من یجعل فاعل السبب فاعل المسبّب کالجبّائیین.و هذا هو الأصحّ.

و الثانی:نفوذه من الأصل،لأنّه إنما یحجر علیه فی التبرّعات،و الشراء لیس بتبرّع فلا یکون محجورا علیه.و العتق حصل أولا بغیر اختیاره فلا یعتبر فیه الثلث.

و یضعّف بأنّ بذل الثمن فی مقابلة ما قطع بفواته و زوال مالیّته بالعتق تضییع علی الوارث،کما لو اشتری ما یقطع بموته عاجلا.

و القولان اختارهما العلامة فی القواعد (1)فی الوصایا،أوّلهما فی الأحکام المعنویّة،و ثانیهما فی کیفیّة التنفیذ.و لو اشتراه بدون ثمن المثل فالزائد محاباة حکمه حکم الموهوب (2).

الثانی:أن یملکه بعوض موروث لکنّه بغیر اختیاره،بمعنی استناده إلی أمر الشارع له به،کما لو کان قد نذر فی حال الصحّة أو المرض-إن جوّزنا کونه من الأصل-أنّه إذا وجد قریبه یباع بعوض هو قادر علیه اشتراه،فوجده و هو مریض، فینفذ من الأصل علی القولین.و یحتمل ضعیفا کونه من الثلث،لحصول السبب المقتضی للتصرّف فی المرض.و ضعّف باستناد ذلک إلی إیجاب الشارع فکان علیه بمنزلة الدّین.

الثالث:أن یملکه بعوض غیر موروث باختیاره،کما لو آجر نفسه للخدمة به،فینعتق من الأصل علی القولین،لعدم تفویته شیئا علی الورثة،و یأتی علی احتماله

ص:300


1- 1) قواعد الأحکام 1:304 و 337.
2- 2) فی هامش«و»نقلا عن خط الشیخ علی حفید الشارح:الموروث.
السابعة:إذا أوصی له بدار فانهدمت و صارت براحا ثمَّ مات الموصی بطلت الوصیّة

السابعة:إذا أوصی له بدار فانهدمت(1)و صارت براحا ثمَّ مات الموصی بطلت الوصیّة،لأنها خرجت عن اسم الدار.و فیه تردّد.

الثامنة:إذا قال:أعطوا زیدا و الفقراء کذا

الثامنة:إذا قال:أعطوا زیدا(2)و الفقراء کذا،کان لزید النصف من الوصیّة.و قیل:الربع.و الأول أشبه.

فی الهبة ورود مثله هنا.

الرابع:أن یملکه کذلک بغیر اختیاره بل بإلزام الشارع،کما لو کان قد نذر تملّکه بالإجارة کذلک،و حکمه کالسابق بطریق أولی.

قوله:«لو أوصی له بدار فانهدمت.إلخ».

منشأ التردّد:من فوات متعلّق الوصیّة،لأنّه المجموع المرکّب من العرصة و السقف و باقی الأجزاء،و المرکّب یفوت بفوات بعض أجزائه خصوصا الموجب لفوات حقیقته فتبطل الوصیّة،و من بقاء بعض الأجزاء المتعلّق حقّ الموصی له بها فی ضمن المجموع،فلا یفوت البعض بفوات البعض الآخر.

و فصّل ثالث حسنا فقال:إن کان الموصی به دارا معیّنة فانهدمت فالوصیّة باقیة،لانتفاء الدلیل الصالح للبطلان،و تغیّر الاسم لم یثبت کونه قادحا،و الباقی منها بعض ما أوصی به.و إن أوصی له بدار من دوره فانهدمت جمیع دوره قبل موته بطلت،لانتفاء المسمّی.و موضع الخلاف ما إذا کان الانهدام لا بفعل الموصی و إلاّ کان رجوعا.

قوله:«إذا قال:أعطوا زیدا.إلخ».

وجه الأول:أنه أوصی لفریقین فلا ینظر إلی آحادهما،کما لو أوصی لقبیلتین مختلفتی العدد.و وجه الثانی:أنّ أقلّ الفقراء ثلاثة،لأنهم جمع،و قد شرّک بین زید و بینهم بالعطف فیکون کأحدهم.و یضعّف بأنّ التشریک بین زید و الفقراء لا بینه و بین آحادهم،فیکون زید فریقا و الفقراء فریقا آخر،و بأنّ التشریک لو کان بین الآحاد لما لزم الحکم بالربع،لأنّ الفقراء لا ینحصر فی ثلاثة،و کون الثلاثة أقلّ

ص:301

..........

الجمع لا یوجب المصیر إلیه مع وجود اللفظ الشامل له و لغیره.و حینئذ فمختار المصنف أقوی.

و فی المسألة وجه ثالث مخرّج من دلیل الثانی و هو:أنّ زیدا یکون کأحد الفقراء،لأنّه و إن کان أقلّهم ثلاثة إلا أنّه یقع علی ما زاد،و لا یتعیّن الدفع إلی ثلاثة بل یجوز الدفع إلی ما زاد.فمقتضی التشریک أن یکون کواحد منهم فیعطی سهما من سهام القسمة،فإن قسّم المال علی أربعة من الفقراء أعطی زیدا الخمس،و إن قسّم علی خمسة فالسدس،و هکذا.و رابع:أنه یعطی أقلّ ما یتموّل،و لکن لا یجوز حرمانه و إن کان غنیّا.و خامس:أنّه إن کان فقیرا فهو کأحدهم،و تخصیصه للاهتمام به،و إن کان غنیّا فله النصف.و سادس:أنّه إن کان غنیّا فله الربع و إلا فالثلث، لدخوله فیهم.و سابع:أنّ الوصیّة فی حقّ زید باطلة،لجهالة من أضیف إلیه.

و هذه الأوجه کلّها ضعیفة ما عدا الأولین،و أقوال أصحابنا منحصرة فیهما، فلذا اقتصر علیهما المصنف،و أضعفها الأخیر.

هذا کلّه إذا أطلق زید،أمّا إذا وصفه بصفة الجماعة فقال:لزید الفقیر و للفقراء،جری الخلاف فیما لزید إن کان فقیرا.و الأقوی أنه کما لو أطلق،لما ذکرناه فی توجیه الأول.و لو وصفه بغیر صفة الجماعة کقوله:لزید الکاتب و للفقراء،فأولی بترجیح الوجه الأول.و لا بدّ علی الأوجه من الصرف إلی ثلاثة من الفقراء مراعاة لصیغة الجمع.

ص:302

القسم الثانی فی تصرّفات المریض
اشارة

القسم الثانی فی تصرّفات المریض و هی نوعان:مؤجّلة،و منجّزة.

فالمؤجّلة

فالمؤجّلة حکمها حکم الوصیّة إجماعا،و قد سلفت.و کذا تصرّفات الصحیح إذا قرنت بما بعد الموت.(1) قوله:«فی تصرّفات المریض-إلی قوله-بما بعد الموت».

أراد بالمؤجّلة المعلّقة بالموت،و بالمنجّزة المعجّلة حال الحیاة و إن لم تکن حاضرة محضا.و أصل المنجّز الحاضر،قال الجوهری (1):«الناجز الحاضر،یقال:[بعته] (2)ناجزا بناجز[أی] (3):یدا بید أی تعجیلا[بتعجیل] (4)».و منه فی الدعاء:أنجز وعده،أی:أحضره.

و یستفاد من جعله المؤجّلة کالوصیّة فی الحکم أنّها غیر الوصیّة،و المغایرة تظهر بینهما فی التدبیر،فإنّه تصرّف معلّق علی الموت،و لیس بوصیّة بعتق العبد بل عتق بصفة علی اختلاف الوجهین.و تظهر أیضا فی النذر المقیّد بالموت،فإنه لا یسمّی وصیّة.لکن فی إلحاقه بالوصیّة خلاف مشهور،فقد قال جماعة:إنّه من الأصل،فلا یصحّ الحکم بکون حکمه حکم الوصیّة بالإجماع،و إن کان المختار مساواته لها فی الحکم.

ص:303


1- 1) الصحاح 3:898.
2- 2) من المصدر.و فی هامش«و»:أعطه.
3- 3) فی المصدر:کقولک.
4- 4) من المصدر.
أما منجّزات المریض

أما منجّزات المریض إذا کانت تبرّعا،کالمحاباة فی المعاوضات، و الهبة و العتق و الوقف،فقد قیل:إنّها من أصل المال،و قیل:من الثلث.

و اتّفق القائلان علی أنه لو برئ لزمت من جهته و جهة الوارث أیضا، و الخلاف فیما لو مات فی ذلک المرض.(1) و علی ما استفید من تعریف المصنف للوصیّة:«أنّها تملیک عین أو منفعة إلخ» یتخلّف کثیر من الأفراد المعلّقة علی الموت فیطلق علیها التصرّفات المؤجّلة لا الوصیّة، و ذلک کالوصیّة بالعتق،و الوقف علی جهة عامّة،و الوصیّة بإبراء المدیون و غیر ذلک.

و لو أطلق علی الجمیع اسم الوصیّة و ذکر أنّ حکمها الخروج من الثلث سلم من التکلّف.و التدبیر ان کان وصیّة بالعتق تناولته العبارة و إلاّ فیکتفی بذکر حکمه فی محلّه.

و اعلم أنّا قد أسلفنا (1)نقل الخلاف فی کون الوصیّة من الثلث عن ابن بابویه و أنّه حکم بکونها من الأصل،فدعوی المصنف الإجماع هنا فی مقابله إمّا لعدم الاعتداد بخلافه،لضعف مستنده و شذوذ قوله فإنّ جمیع المسلمین علی خلافه،و إما علی معنی أنّ مساواة التصرّفات المؤجّلة للوصیّة ثابت بالإجماع فمهما ثبت للوصیّة من الحکم ثبت للمؤجّلة،و لا یکون فیه تعرّض لدعوی الإجماع علی نفس حکم الوصیّة.و هذا أولی و أنسب بسیاق العبارة.و لا فرق فی التصرّف المعلّق علی الموت بین وقوعه من الصحیح و المریض.و هو موضع وفاق.

قوله:«أمّا منجّزات المریض-إلی قوله-فی ذلک المرض».

احترز ب«التبرّع»عمّا ینجّزه المریض من البیع بثمن المثل،و وفاء بعض الدیّان شیئا من أعیان ماله و إن کان قاصرا عن الدّین،و ما یدفعه أجرة عن منافع تصل إلیه و نحوه،فإنّ مثل ذلک نافذ من الأصل إذ لا تفویت فیه علی الوارث.

و أمّا البیع بدون ثمن المثل و الشراء بأزید منه فإنه لیس تبرّعا محضا،لأنّ کلّ جزء من أجزاء المعوّض مقابل بجزء من أجزاء العوض و إن اختلفا فی القیمة،إلاّ أنّ

ص:304


1- 1) فی ج 4:155-156.

..........

القدر الزائد عمّا أخذه من العوض فی قوّة المتبرّع به و إن لم یکن متمیّزا.و قد نبّه علی إدخاله فی المثال.

و خرج أیضا عتق القریب المملوک بغیر عوض فإنّ عتقه لیس من منجّزات المریض،و إنّما وقع قهریّا من الشارع.

و بقی مثل التزویج بأقلّ من مهر المثل،و إجارة نفسه بأقلّ من أجرة المثل داخلا فی التبرّع بالمنجّزات،مع أنّه خارج عن حکمها لا یتوقّف علی خروجه من الثلث،لأنّه لیس إخراج مال من الترکة،بل هو اکتساب.و المصنّف لم یبیّن المراد من المنجّزات بغیر المثال.و ضابطها ما استلزمت تفویت المال علی الوارث بغیر عوض.

إذا تقرّر ذلک فنقول:اختلف الأصحاب فی تصرّفات المریض المنجّزة المتبرّع بها علی ذلک الوجه،فذهب الأکثر-و منهم الشّیخ فی المبسوط (1)،و الصدوق (2)، و ابن الجنید (3)-و سائر المتأخّرین (4)إلی أنّها من الثلث کغیر المنجّزة.و قال المفید (5)، و الشّیخ فی النهایة (6)،و ابن البراج (7)،و ابن إدریس (8)،و الآبی (9)تلمیذ المصنف:إنّها من الأصل.و المصنف لم یرجّح هنا أحد القولین،لکنّه رجّح الأول فی مواضع متعدّدة من الکتاب (10).

ص:305


1- 1) المبسوط 4:44.
2- 2) المقنع:165.
3- 3) راجع المختلف 2:514.
4- 4) راجع إیضاح الفوائد 2:593،جامع المقاصد 11:94.
5- 5) المقنعة:671.
6- 6) النهایة:620.
7- 7) المهذب 1:420.
8- 8) السرائر 3:199 و 221.
9- 9) کشف الرّموز 2:91.
10- 10) کما فی ج 4:156.

..........

و منشأ الخلاف من اختلاف الروایات ظاهرا،فممّا استدلّ به منها للأوّل صحیحة علیّ بن یقطین قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام ما للرجل من ماله عند موته؟قال:الثلث،و الثلث کثیر» (1)و قد تقرّر فی الأصول أنّ جواب«ما» الاستفهامیّة للعموم.و صحیحة یعقوب بن شعیب قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یموت،ماله من ماله؟فقال:له ثلث ماله» (2)و التقریب ما تقدّم.و روایة أبی ولاّد عنه علیه السلام فی الرجل یکون لامرأته علیه الدّین فتبرئه منه فی مرضها،قال:«بل تهبه له فیجوز هبتها،و یحسب ذلک من ثلثها إن کانت ترکت شیئا» (3).و روایة علیّ بن عقبة عنه علیه السلام فی رجل حضره الموت فأعتق مملوکا لیس له غیره،فأبی الورثة أن یجیزوا ذلک،کیف القضاء فیه؟قال:«ما یعتق منه إلا ثلثه،و سائر ذلک الورثة أحقّ بذلک،و لهم ما بقی» (4).و هذه الروایة و إن کانت متضمّنة للعتق خاصّة إلا أنّه لکونه مبنیّا علی التغلیب یفید حکم غیره بطریق أولی.و روایة الحسن بن الجهم قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام ما تقول فی رجل أعتق مملوکا له و قد حضره الموت و أشهد له بذلک،و قیمته ستمائة درهم،و علیه دین ثلثمائة درهم،و لم یترک شیئا غیره؟قال:یعتق منه سدسه،لأنّه إنّما له منه ثلثمائة و له السدس من الجمیع» (5).

ص:306


1- 1) التهذیب 9:242 ح 940،الوسائل 13:363 ب«10»من أبواب الوصایا ح 8.
2- 2) الکافی 7:11 ح 3،التهذیب 9:191 ح 770،الفقیه 4:136 ح 473،الاستبصار 4:119 ح 452،الوسائل 13:144 ب«13»من کتاب الحجر ح 1.و فی جمیعها شعیب ابن یعقوب.و فی الفقیه عنه عن أبی بصیر.
3- 3) التهذیب 9:195 ح 783،الاستبصار 4:120 ح 457،الوسائل 13:367 ب«11» من کتاب الوصایا ح 11.
4- 4) التهذیب 9:194 ح 781،الاستبصار 4:120 ح 455،و الوسائل 13:365 ب«11» من کتاب الوصایا ح 4.
5- 5) التهذیب 9:218،ح 855،الاستبصار 4:8 ح 25،و الوسائل 13:423 ب«39»من کتاب الوصایا ح 4،راجع أیضا الکافی 7:27 ح 3.و فیه زیادة.

..........

و روی العامّة فی صحاحهم«أنّ رجلا من الأنصار أعتق ستّة أعبد له فی مرضه لا مال له غیرهم،فاستدعاهم رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و جزّأهم ثلاثة أجزاء و أقرع بینهم،فأعتق اثنین و أرقّ أربعة» (1).

و له (2)وجوه أخری من الاعتبار،منها:أنّه إن کانت المؤخّرات من الثلث فالمنجّزات کذلک،لکن المقدّم حقّ فالتالی مثله.و بیان الملازمة:أنّ المقتضی لحصر الوصیّة فی الثلث النظر إلی الورثة و الشفقة علیهم،و هذه العلّة مبنیّة علیها فی النصوص و هی موجودة فی المتنازع.

و منها:أنّه لو لا کونها من الثلث لاختلّت حکمة حصر الوصیّة فی الثلث،فإنّه لولاه لالتجأ کلّ من یرید الزیادة فی الوصیّة علی الثلث إلی العطایا المنجّزة،فیفوت الغرض الباعث علی المنع من الزائد.

و احتجّ الآخرون بأنّه مالک تصرّف فی ملکه،فیکون سائغا.و الصغری مفروضة،و الکبری قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الناس مسلّطون علی أموالهم» (3)خرج منه ما بعد الموت فیبقی الباقی،أو یقال:إنّ ما بعد الموت من التصرّف لیس تسلیطا علی ماله بل علی مال غیره و هو الوارث.و بأصالة الجواز،و باستصحاب ما کان فی حال الصحّة،و بأنّه لو لا صحّتها لما لزمت بالبرء،و التالی باطل،فکذا المقدّم.و بروایة عمّار عن الصادق علیه السلام:«قال:الرجل أحقّ بماله ما دام فیه الروح،إن أوصی به کلِّه فهو جائز» (4).و بروایة عمّار أیضا عنه علیه السلام فی الرجل

ص:307


1- 1) سنن سعید بن منصور 1:122 ح 408،مسند أحمد 4:426،السنن الکبری للبیهقی 6: 266.
2- 2) کذا فی«س»و فی غیرها:و لهم.
3- 3) عوالی اللئالی 2:138.
4- 4) الکافی 7:7 ح 2،الفقیه 4:150 ح 520،التهذیب 9:187 ح 753،الاستبصار 4: 121 ح 459،الوسائل 13:382 ب«17»من کتاب الوصایا ح 5.

..........

یجعل بعض ماله لرجل فی مرضه،فقال:«إذا أبانه جاز» (1).و بموثّقة عمّار أیضا عنه علیه السلام قال:«المیّت أحقّ بماله ما دام فیه الروح یبین به،فان قال:بعدی، فلیس له إلا الثلث» (2).و بروایة سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قلت له:الرجل له الولد أ یسعه أن یجعل ماله لقرابته؟فقال:هو ماله یصنع به ما شاء إلی أن یأتیه الموت،فإن أوصی به فلیس له إلاّ الثلث،إلاّ أنّ الفضل فی أن لا یضیّع من یعوله،و لا یضرّ بورثته» (3).

هذا محصول حجج الفریقین،و فی کلّ واحد منهما نظر:

أمّا الصحیحتان الأولیان اللّتان هما عمدة الاستدلال و معتمدة فلا دلالة لهما علی المطلوب،بل دلالتهما علی ما بعد الموت أولی.أمّا الثانیة فإنّها صریحة فیه،لأنّه قال فیها:«الرجل یموت ماله من ماله؟»فلا وجه للاستدلال بها علی المنجّزات.و أمّا الأولی فکما یحتمل المنجّز یحتمل الوصیّة،لأنّ«عند»من ظروف المکان المقتضیة للمصاحبة فدلالتها علی الوصیّة أقوی،و إن استعملت«عند»فیما تقدّم بیسیر فإن سلّم کونه حقیقة فغیره أکثر.و أما باقی الروایات علی کثرتها فمشترکة فی ضعف السند.

و أما ما یختصّ کلّ واحدة ففی روایة علیّ بن عقبة-مع کونها أوضح الجمیع دلالة-أمران:

أحدهما:إمکان حملها علی الوصیّة،لأنّ حضور الموت قرینة منعه من مباشرة

ص:308


1- 1) التهذیب 9:190 ح 764،الاستبصار 4:121 ح 461،الوسائل 13:383 ب«17» من کتاب الوصایا ح 10.
2- 2) التهذیب 9:188 ح 756،الاستبصار 4:122 ح 463،الوسائل 13:367 ب«11» من کتاب الوصایا ح 12،راجع أیضا الکافی 7:8 ح 7.و فی لفظه اختلاف.
3- 3) الکافی 7:8 ح 10،التهذیب 9:188 ح 755،الاستبصار 4:121 ح 462،الوسائل13:381 ب«17»من أحکام الوصایا ح 1،2.و فی متن الحدیث زیادة و فی السند سماعة عن أبی بصیر.

..........

العتق،و یجوز نسبة العتق إلیه لکونه سببه القویّ بواسطة الوصیّة.و هذا و إن کان بعیدا إلا أنّه مناسب حیث لم یبق للروایة عاضد.

و الثانی:أنّها واردة فی العتق فلا یلزم تعدّی الحکم منه إلی غیره.و دعوی أولویّة غیره ممنوعة بل هو قیاس.و بناؤه علی التغلیب لا یدلّ علی المطلوب.و عدم القائل باختصاصه بالحکم-علی تقدیر تسلیمه-لا یجوّز قیاس غیره علیه،مع ما فیها من القصور.

و أما روایة أبی ولاّد ففیها:أنّ مضمونها لا یقول به أحد،لأنّ الإبراء ممّا فی الذمّة صحیح بالإجماع دون هبته،و الحکم فیها بالعکس،فکیف یستند إلی مثل هذه الروایة المقلوبة الحکم الضعیفة السند؟!و الکلام فی روایة ابن الجهم کالکلام فی روایة ابن عقبة.

و أجود ما فی هذا الباب متنا و سندا الروایة العامّیة (1)،و من ادّعی خلاف ذلک فالسبر یردّ دعواه،و علیها اقتصر ابن الجنید فی کتابه الأحمدی (2)و أما اعتبارهم الأول و دعوی الملازمة بین خروج الوصیّة و المنجّزات من الثلث ففیه القدح فی الملازمة،لأنّ مبنی الأحکام علی مثل ذلک غیر جائز.و العلّة ضعیفة،لأنّها غیر منصوصة و إن کانت مظنونة من حکمة الحکم المنصوص،مع أنها منقوضة بالصحیح خصوصا المشارف علی الموت بأحد الأسباب الموجبة للخطر مع عدم المرض.و لیس ببعید أن یکون الحکمة فی ذلک سهولة إخراج المال بعد الموت علی النفس حیث یصیر للغیر فیمنع من التجرّی علیه لتضییع حقّ غیره مع حفظه له لمّا کان حقّه و شحّه علیه.

و هذه الحکمة لیست حاصلة فی الحیّ و إن کان مریضا،لأن البرء ممکن،و الشحّ بالمال فی الجملة حاصل،فیکون کتصرّف الصحیح فی ماله لا فی مال غیره.و کون مال المریض فی معرض ملک الورثة فی الحال بخلاف الصحیح مطلقا ممنوع،فربّ

ص:309


1- 1) المتقدمة فی ص:307،هامش(1).
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:514 و لم یذکر الکتاب.

و لا بدّ من الإشارة إلی المرض الذی معه یتحقّق وقوف التصرّف علی الثلث.فنقول:کلّ مرض لا یؤمن معه من الموت غالبا فهو مخوف، کحمّی الدقّ.(1) مریض عاش أکثر من الصحیح،و ربّما کان فی حال المراماة التی یغلب معها ظنّ التلف أبلغ من المریض.

و من هذا یظهر ضعف الاعتبار الآخر،فإنّ الخوف من البرء یمنع من الزیادة بخلاف ما بعد الموت بل هذا حاصل بالوجدان،فلا اختلال.

و أمّا ما احتجّ به الآخرون ففی روایاته جمع اشتراکها فی ضعف السند و لیس فیها سوی واحدة من الموثّق،کما نبّهنا علیه.و فی روایة عمّار الأولی نفوذ الوصیّة مطلقا من الأصل و هم لا یقولون به فیبطل الاستدلال بها.و القول بأنّها تدلّ علی أنّ المنجّز کذلک بطریق أولی لا یصحّ مع فساد المبنیّ علیه.و علی تقدیر اعتبارها فهی مکافئة لما دلّ علی مطلوب الأولین من حیث السند لکن بعضها أقوی من حیث الدلالة.

و علی کلّ حال فلا بدّ من الجمع إن اعتنی بالروایات من الجانبین.و یمکن أن یقال حینئذ:إنّ تلک خاصّة و هذه عامّة و الخاصّ مقدّم،و لو تکون فی الروایات الصحیحة دلالة لترجّح القول بها.و أمّا کونه مالکا و ملاحظة الأصل بمعنییه فهو حسن إن لم یدلّ الدلیل علی خلافه،و إلاّ انقطع.و أمّا دعوی الملازمة بین لزومها بالبرء و صحّتها ففاسدة،و أیّ مانع من صحّتها غیر لازمة موقوفة علی إجازة الوارث إن مات،و لازمة إن برئ؟!فیکون البرء کاشفا عن الصحّة و اللزوم کتصرّف الفضولیّ،و الموت کاشفا عن الفساد إذا لم یجز الوارث.

و اعلم أنّه علی تقدیر البرء لا فرق فی الحکم بلزوم هذه التصرّفات بین کون المرض مخوفا و عدمه،و إنما یحتاج إلی البحث عنه علی تقدیر الوفاة فیه.

قوله:«و لا بدّ من الإشارة إلی المرض-إلی قوله-کحمّی الدقّ».

و هی-بکسر الدال-حمّی تحدث فی الأعضاء الأصلیّة التی تتولّد من شدّة الاحتراق و ذهاب الرطوبات و انطفاء الحرارة،و لا تمتدّ معها الحیاة غالبا.

ص:310

و السلّ،(1)و قذف الدم(2)و الأورام السودائیّة و الدمویّة.(3)و الإسهال المنتن،(4)و الذی یمازجه دهنیّة،أو براز أسود یغلی علی الأرض،و ما شاکله.

قوله:«و السلّ».

هو قرحة فی الرئة یلزمها حمّی دقیقة (1)،و یأخذ البدن منه فی النقصان و الاصفرار.و قد حکی فی التذکرة (2)فیه أقوالا ثلاثة،أحدها:أنّه لیس بمخوف مطلقا،لأنّه و إن لم یسلم صاحبه غالبا إلا أنه لا یخشی منه الموت عاجلا،فیکون بمنزلة الشیخوخة.و الثانی:أنّه فی انتهائه مخوف لا فی ابتدائه،لأنّ مدّته تتطاول فابتداؤه لا یخاف منه الفوت عاجلا،فاذا انتهی خیف.و منهم من عکس.و المصنّف اختار کونه مخوفا مطلقا.و فی الحقیقة المرجع فی ذلک إلی قول الأطبّاء و أهل التجربة لا إلی الفقیه،و لکن ما یذکره الفقهاء هنا هو أقوال الأطبّاء فلا یرد أنّها لیست من المسائل الفقهیّة،لأنّ الفقیه یضطرّ إلی نقل ذلک هنا لیرتّب علیه الحکم.

قوله:«و قذف الدم».

قذف الدم إلقاؤه،و هو شامل لإخراجه من الفم بالقیء و التنخّع و السعال، و لإخراجه من الأنف بالرعاف،و إخراجه من المعدة بالبراز.و لیست کلّ هذه الأشیاء مخوفة،بل بعضها کالخارج مع الإسهال و من الفم بسبب الریة و الرعاف الدائم و نحو ذلک.

قوله:«و الأورام السوداویّة و الدمویّة».

کلّ واحد من هذه الأورام جنس تحته أنواع من الأمراض،منها ما هو مخوف، و منها ما لیس بمخوف،فإطلاقه مخوفیّة هذین الورمین أیضا متجوّز،و لم یذکرهما غیره من الفقهاء.

قوله:«و الإسهال المنتن.إلخ».

یمکن أن یعود ضمیر«شاکله»إلی المذکور فی أقسام الإسهال،فإنّ له أقساما

ص:311


1- 1) کذا فی نسخة بدل«و»و فی غیرها:دقّیة.
2- 2) التذکرة 2:523.

و أمّا الأمراض التی الغالب فیها السلامة فحکمها حکم الصحّة، کحمّی یوم،(1)و کالصداع عن مادّة(2)أو غیر مادّة،و الدمّل،و الرمد،و السلاق،(3) و کذا ما یحتمل الأمرین کحمّی العفن.(4) مخوفة غیر ما ذکر،کالإسهال المتواتر الذی لا یمکن منعه و لو ساعة،و ما کان معه زحیر،و هو الخارج بشدّة و وجع فی المقعدة،و ما کان معه دم.و یمکن عوده إلی المذکور من الأمراض المخوفة فإنّه لم یستوفها و إنما ذکر قلیلا منها.و هذا أنسب بالعبارة.

قوله:«کحمّی یوم».

الحمّی حرارة غریبة تنبعث من القلب إلی الأعضاء،فان لم تکن عن مرض و تعلّقت بأرواح البدن لا بأخلاطه و لا بأعضائه فهی حمّی یوم.و هی تحدث من أسباب بادیة کغضب و فرح و سهر و کثرة نوم و همّ و غمّ و فزع و تعب و نحو ذلک.و لا یشترط فی تسمیتها یومیّة أن یبقی یوما واحدا بل یجوز أن تبقی أزید من یوم إلی سبعة أیّام.

قوله:«و کالصداع عن مادّة».

المراد بالصداع المادّی ما کان ناشئا عن أحد الأخلاط الأربعة،و عن غیرها ما کان سببه من غیرها کسقطة و ضربة و شمائم و أبخرة ردیّة و فرط جماع و نحو ذلک.

قوله:«و السلاق».

هو غلظ فی الأجفان عن مادّة ردیّة غلیظة یحمرّ لها الجفن و ینتثر الهدب،و قد یؤدّی إلی تقلّع (1)الجفن و فساد العین.و فی حکمه جمیع امراض العین فلو عمّم کان أولی.

قوله:«کحمّی العفن».

هی الحمّی المتعلّقة بالأخلاط الأربعة مع تعفّنها.و المراد بالعفونة فی هذا المقام انفعال الجسم ذی الرطوبة عن الحرارة الغریبة إلی خلاف الغایة المقصودة.

ص:312


1- 1) فی«و»:تفلیع.و فلّعه:شقّه.

و الزحیر،(1)و الأورام البلغمیّة.

و لو قیل:یتعلّق الحکم(2)بالمرض الذی یتّفق به الموت،سواء کان مخوفا فی العادة أو لم یکن،لکان حسنا.

و الحمّی العفنیّة أنواع،منها:الورد،و هی التی تأتی کلّ یوم.و الغبّ،و هی التی تأتی یوما و تترک یوما.و الثلث،و هی التی تأتی یومین و تترک یوما.و الربع-بکسر أوّله،و کذا ما قبله من الحمّیات-و هی التی تأتی یوما و تترک یومین و تعود فی الرابع.

و الأخوین،و هی التی تأتی یومین و تقطع یومین.و قد أطلق المصنف أنّها لیست مخوفة بل محتملة للأمرین،و ذکر جماعة منهم العلامة (1)أن ما عدا الغبّ و الربع مخوف.

قوله:«و الزحیر».

هو حرکة منکرة من المعاء المستقیم تدعو إلی البراز بسبب ورم أو خلط لاذع أو برد نال الموضع أو غیره.و إنّما یکون غیر مخوف مع تجرّده عن غیره من الأمراض، فلو اقترن به إسهال فهو مخوف کما تقدّم.

قوله:«و لو قیل:یتعلّق الحکم.إلخ».

إذا قلنا:إنّ تبرّعات المریض المنجّزة من الثلث و لیس کلّ مرض یتّفق للإنسان یکون تصرّفه فیه موقوفا بل مرض مخصوص،احتیج إلی ضبطه.و قد اختلف الأصحاب فیه،فقال الشیخ فی المبسوط (2):إنّ المرض المانع هو المخوف، و هو ما یتوقّع به الموت قطعا أو غالبا کما مرّ،دون غیره و إن اتّفق به الموت.و قد مرّ تفصیله.و استند فی ذلک إلی ما تقدّم من الأخبار المشعرة بذلک،کقوله:«ما للرجل عند موته» (3)و لیس المراد عند نزول الموت به بالفعل،فیتعیّن حمله علی ظهور أمارته، لأنّه أقرب من غیره من المجازات و المراد ظهوره بذلک المرض،و قوله فی بعض الروایات:«فی رجل حضره الموت» (4)و إنّما یصدق حضوره فی المرض المخوف،

ص:313


1- 1) التذکرة 2:522.
2- 2) المبسوط 4:44.
3- 3) راجع ص:306.
4- 4) کما فی الوسائل 13:384 ب«17»من کتاب الوصایا ح 13.

..........

لإشعار قوله علیه السلام:«المریض محجور علیه»[1]بذلک.و للإجماع علی عدم الحجر علی غیر المریض حیث لا یکون سبب آخر.و یبقی حکم التصرّف فی غیر المخوف من الأمراض باقیا علی الأصل و الاستصحاب،و متمسّکا فیه بعموم«الناس مسلّطون علی أموالهم» (1).

و المصنف(رحمه اللّه)اختار عدم اعتبار مخوفیّة المرض و عدمه،بل المرض الذی یحصل به الموت،فان اتّفق فیه تصرّف کذلک فهو من الثلث،سواء کان مخوفا أم لا.

و تبعه علیه العلامة (2)و غیره (3)من المتأخّرین.

و هذا هو الأقوی،لقصور تلک الأخبار عن الدلالة علی اعتبار الخوف،و قد تقدّم ما یدلّک علی القصور،و جاز أن یرید بحضور الموت وقوعه فی المرض کما وصفوه بالحضور فی المخوف بل هذا أولی،لأنّ المخوف قد لا یتّفق معه الموت.و لعموم قوله علیه السلام:«المریض محجور علیه إلا فی ثلث ماله»[5]الشامل للمخوف و غیره، خرج منه ما إذا برئ بالإجماع فیبقی الباقی.هذا إن قلنا:إنّ المفرد المحلّی باللام یفید العموم،و إلاّ أشکل الاستدلال.و یمکن أن یقال:إنّه فی هذا و نظائره للعموم بانضمام القرائن الحالیّة،لانتفاء فائدته علی تقدیر عدمه.و مثله قوله:«إذا بلغ الماء کرّا» (4)و قوله:«خلق اللّه الماء طهورا» (5)و:«مفتاح الصلاة التکبیر» (6)و غیر ذلک ممّا

ص:314


1- 2) عوالی اللئالی 2:138.
2- 3) القواعد 1:334-335،التبصرة:131.
3- 4) کما فی إیضاح الفوائد 2:595،و الدروس:242.
4- 6) عوالی اللئالی 1:76 ح 156.
5- 7) عوالی اللئالی 1:76 ح 154،الوسائل 1:101 ب«1»من أبواب الماء المطلق ح 9.
6- 8) التهذیب 3:270 ح 775،و الوسائل 4:714 ب«1»من أبواب تکبیرة الإحرام ح 7.

أما وقت المراماة فی الحرب(1)و الطّلق للمرأة و تزاحم الأمواج فی البحر،فلا أری الحکم یتعلّق بها،لتجرّدها عن إطلاق اسم المرض.

هو کثیر،و قد ادّعی جماعة من الفضلاء الإجماع علی عمومیّة کثیر ممّا ذکرناه فی أبوابه، و الوجه فیه ما قلناه.

و الباء فی قوله:«یتّفق به الموت»سببیّة،أی یحصل الموت بسببه.و احترز به عمّا لو اتّفق موته بسبب آخر،کما لو قتل فی ذلک المرض أو أکله سبع فلا یکون تصرّفه موقوفا.و فی عبارة العلامة فی القواعد«اتّفق معه الموت» (1)و فی التذکرة«اتّصل به الموت» (2)فیشمل ما لو مات بسببه و غیره.و لعلّه أجود.

قوله:«أما وقت المراماة فی الحرب.إلخ».

لمّا ذکر المرض المخوف المانع من نفوذ التصرّف فیما زاد علی الثلث ذکر أمورا مخوفة لکنّها لا تسمّی مرضا،و هی ثلاثة:

الأول:وقت التحام الحرب و امتزاج الطائفتین للقتال مع تساویهما أو تقاربهما فی التکافؤ،فإنّها حینئذ حالة خوف.و لو کانت إحداهما قاهرة للأخری لکثرتها أو قوّتها و الأخری منهزمة فالخائفة هی المنهزمة خاصّة،و لعلّ قول المصنف:«وقت المراماة»مشعر بالتکافؤ.و لو لم یمتزج الطائفتان لکن وقع بینهم مراماة بالنشّاب و نحوه فیظهر من العبارة حصول الخوف أیضا،و قطع غیره بکونها حینئذ لیست حالة خوف.

الثانی:حالة الطّلق للمرأة،و هو مخوف لصعوبة ولادة المرأة خصوصا مع موت الولد فی بطنها.

الثالث:وقت رکوب البحر مع تموّجه و اضطرابه فإنّه مخوف،لا إذا کان ساکنا.

و قد اختلف فی التصرّف فی هذه الحالة،فالمشهور بین أصحابنا-بل لم ینقل

ص:315


1- 1) القواعد 1:334.
2- 2) التذکرة 2:523.
و هاهنا مسائل

و هاهنا مسائل:

الأولی:إذا وهب و حابی،فإن وسعهما الثلث فلا کلام،و إن قصر بدئ بالأول فالأول

الأولی:إذا وهب(1)و حابی،فإن وسعهما الثلث فلا کلام،و إن قصر بدئ بالأول فالأول حتی یستوفی الثلث،و کان النقص علی الأخیر.

الثانیة:إذا جمع بین عطیّة منجّزة و مؤخّرة قدّمت المنجّزة

الثانیة:إذا جمع بین عطیّة(2)منجّزة و مؤخّرة قدّمت المنجّزة،فإن اتّسع الثلث للباقی،و إلا صحّ فیما یحتمله الثلث،و بطل فیما قصر عنه.

المصنف و لا غیره فیها خلافا-نفوذه کالصحیح،للأصل.و ذهب ابن الجنید (1)إلی إلحاقها بالمرض المخوف،و زاد فیها ما إذا قدّم لاستیفاء قود،أو لیقتل رجما فی الزنا أو فی قطع الطریق،أو کان أسیرا فی ید عدوّ عادته قتل الأسیر،و جعل الضابط کونه فی حالة الأغلب معها التلف.و المختار المشهور.

قوله:«إذا وهب.إلخ».

المراد:أنّه نجّز أمورا متعدّدة تبرّعا بحیث یتوقّف علی الثلث،کما لو وهب شیئا و حابی،بأن باع شیئا بدون قیمته،فإنّ الزائد من ماله عن مقدار ما أخذه ثمنا محاباة منه للمشتری فکان کالموهوب،فإذا لم یسع الثلث لهما بدئ بالأول فالأول حتی یستوفی الثلث،و توقف فی الزائد.و هذا محلّ وفاق منّا،و إنّما خالف فیه بعض العامّة،فذهب بعضهم (2)إلی تقدیم العتق مطلقا،و آخرون (3)إلی التسویة بینه و بین المحاباة علی تقدیر تأخّرها عنه و تقدیمها مع التقدّم.

و وجه تقدیم الأول:وقوعه من المالک فی حالة نفوذ تصرّفه،لأنّ تصرّفه فی ثلثه نافذ لا یفتقر إلی رضا الورثة فلا مقتضی لردّه،فاذا استوفی الثلث وقع التصرّف بعد ذلک فی حقّ الوارث فتوقف.و لا فرق فی ذلک بین العتق و غیره،و إن لم یذکره المصنف فی الفرض.

قوله:«إذا جمع بین عطیّة.إلخ».

لمّا بیّن اشتراک العطیّة المنجّزة و المؤخّرة فی الخروج من الثلث علی المختار عنده،

ص:316


1- 1) لم نعثر علیه.
2- 2) روضة القضاة 2:689،المغنی لابن قدامة 6:526.
3- 3) روضة القضاة 2:689،المغنی لابن قدامة 6:526.

..........

و فی تقدیم الأوّل فالأوّل من کلّ منهما حیث لا یسع الثلث الجمیع،أراد أن یبیّن ما یفترق فیه العطیّتان من الحکم،و هو أنّه مع جمعه بینهما و قصور الثلث عنهما معا یبتدئ بالعطیّة المنجّزة أوّلا و إن تأخّرت فی الذکر،فان فضل عنها من الثلث شیء صرف فی المؤخّرة.و إنّما قدّمت المنجّزة مطلقا لأنّها تفید الملک ناجزا،و المؤخّرة لم یحصل الملک فیها إلاّ بعد الموت،فکانت لذلک متقدّمة علیها حکما و إن تأخّرت لفظا.

و اعلم أنه قد تلخّص من ذلک-مضافا إلی ما تقدّم-أنّ العطایا المنجّزة توافق المؤخّرة فی أمور و تفارقها فی أمور،و المصنف لم یستوف الحکم فی الموضعین فلنتمّه، فنقول:إنّ العطیّتین تتّفقان فی ستّة أشیاء:

الأول:أنّ نفوذهما متوقّف علی الخروج من الثلث،أو إجازة الورثة.

الثانی:أنّهما تصحّان للوارث و غیره،مع إجازة الوارث و عدمها عندنا.و عند العامّة (1)کلتاهما تتوقّفان للوارث علی إجازة الورثة.

الثالث:أنّ اعتبار خروجهما من الثلث حال الموت،و إن کانت المنجّزة متقدّمة علیه.و لو اعتبرنا فیه حالة الوصیّة لکانت المنجّزات حالة وقوعها بطریق أولی.

الرابع:أنّه مع اجتماع المنجّزة و قصور الثلث عن جمیعها یبدأ بالأول منها فالأول کالمؤخّرة.

الخامس:أنه یزاحم بها الوصایا فی الثلث،فیدخل النقص علی الوصایا بسببها،کما یدخل النقص علی وصیّته بسبب أخری.

السادس:أنّ فضیلتها ناقصة عن فضیلة الصدقة،لأنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم سئل عن أفضل الصدقة فقال:«أن تتصدّق و أنت صحیح شحیح،تأمل الغنی و تخشی الفقر،و لا تهمل حتی إذا بلغت الحلقوم قلت:لفلان کذا و لفلان کذا،و قد کان لفلان» (2).

ص:317


1- 1) المغنی لابن قدامة 6:449 و 525.
2- 2) أمالی الطوسی 2:12،و الوسائل 6:282 ب«16»من أبواب الصدقة ح 1،و المستدرک 7: 189 ب«14»من أبواب الصدقة ح 4.

..........

و یفترقان فی ستّة أشیاء:

الأول:أنّ المنجّزة لازمة فی حقّ المعطی لیس له الرجوع فیها و إن کثرت،لأنّ المنع من الزیادة علی الثلث إنّما کان لحقّ الورثة فلم یملک إجازتها و لا ردّها.و إنما کان له الرجوع فی الوصیّة لأنّ التبرع بها مشروط بالموت فقبل الموت لم یوجد التبرّع، بخلاف العطیّة فی المرض،فإنّه قد وجدت منه العطیّة و القبول من المعطی و القبض فلزمت،کالوصیّة إذا قبلت بعد الموت و قبضت.

الثانی:أنّ قبول المنجّزة علی الفور حیث یکون القبول معتبرا،کما فی غیر المریض،بخلاف الوصیّة،فإنّ قبولها المتأخّر أولی من المتقدّم إن اعتبرناه.و الفرق أنّ العطیّة تصرّف فی الحال فیعتبر قبولها فی الحال،و الوصیّة تبرّع بعد الموت فیکفی حصول شروطها عند الموت.

الثالث:أنّ المنجّزة مشروطة بالشروط المعتبرة فیها کما لو صدرت حال الصحّة،من العلم بالعوض فی المحاباة و التنجیز فی البیع و غیره من العقود،بخلاف الوصیّة فإنّها متعلّقة بالموت،و عدم الغرر لیس شرطا فی صحّتها.

الرابع:أنّها مقدّمة علی الوصیّة من الثلث عند الاجتماع حیث یضیق عنهما و إن تأخّرت عنها لفظا،بخلاف الوصیّة.و لا فرق هنا بین العتق و غیره عندنا،خلافا لبعض العامّة (1)حیث قدّمه،لتعلّق حقّ اللّه تعالی به و حقّ الآدمی،و قوّته بسرایته و نفوذه فی ملک الغیر.

الخامس:أنّها لازمة فی حقّ المعطی و الوارث معا علی تقدیر البرء،فإنه لیس لواحد منهما إبطالها،بخلاف الوصیّة.و الفرق بین هذا و بین الأول:اختصاص الأوّل بالمعطی و لو فی حال المرض،و هذا به و بالوارث علی تقدیر البرء.

السادس:لزومها فی حقّ المتبرّع علیه حیث یکون التبرّع لازما من طرفه،

ص:318


1- 1) المغنی لابن قدامة 6:525،526.
الثالثة:إذا باع کرّا من طعام قیمته ستّة دنانیر،و لیس له سواه،بکرّ ردیّ قیمته ثلاثة دنانیر

الثالثة:إذا باع کرّا من طعام قیمته ستّة دنانیر،و لیس له سواه، بکرّ ردیّ قیمته ثلاثة دنانیر،فالمحاباة هنا بنصف ترکته،فیمضی فی قدر الثلث،فلو رددنا السدس علی الورثة لکان ربا.و الوجه فی تصحیحه:أن یردّ علی الورثة ثلث کرّهم،و یردّ علی المشتری ثلث کرّه،فیبقی مع الورثة ثلثا کرّ قیمتهما دیناران،و مع المشتری ثلثا کرّ قیمتهما أربعة،فیفضل معه دیناران،و هی قدر الثلث من ستّة.(1) بخلاف الوصیّة.

و بینهما فرق سابع من حیث الخلاف و إن اشترکا فیه فی الحکم المختار،و هو:

أنّه مع تعددها یقدّم الأول فالأول فی المعجّلة بلا خلاف عندنا،و أمّا فی الوصیّة فقد تقدّم (1)خلاف الشیخ و ابن الجنید فی تقدیم العتق و إن تأخّر.

قوله:«إذا باع کرّا من طعام قیمته ستّة دنانیر-إلی قوله-من ستّة».

قد عرفت أنّ تبرّعات المریض محسوبة من الثلث و من جملتها المحاباة.فإذا باع محاباة و لم یخرج المحاباة من الثلث و لم یجز الورثة بطل البیع فیما زاد من المحاباة علی الثلث،فلا بدّ من بیان ما یصحّ فیه البیع و قدر المنفسخ فیه،إذ لا سبیل إلی صحّة الجمیع،للزوم التصرّف فیما زاد علی الثلث،و لا إلی الانفساخ فی الجمیع،لأنّه عقد صدر من أهله فی محلّه.و حینئذ فإمّا أن یکون العوضان ربویّین أولا.و الثانی یأتی حکمه فی المسألة التالیة.

فإن کانا ربویّین لم یمکن الحکم بصحّة البیع فیما قابل الثمن خاصّة من المبیع، و فی مقدار الثلث بعد ذلک،و البطلان فی الزائد،للزوم الربا،لأنّه علی تقدیر کون العوض الواصل إلی المریض یساوی نصف قیمة ما باعه یقابل نصفه مجموع العوض فلا تبرّع فیه،فلو صحّحنا من النصف الآخر مقدار الثلث و ارتجعنا الباقی و هو السدس لزم الربا،لأنه یکون قد صحّ البیع فی خمسة أسداس کرّ بکرّ،فلا بدّ من مراعاة المطابقة بین العوضین فی المقدار مع إیصال قدر الثلث و العوض إلی المشتری.

فالطریق إلی تحصیله أن یترادّا ثلث کرّ،فیأخذ الورثة من المشتری ثلث کرّهم

ص:319


1- 1) تقدم فی ص 161.

..........

و قیمته دیناران،و یردّون علیه ثلث کرّه و قیمته دینار.فیجتمع مع الورثة أربعة دنانیر، دیناران قیمة ثلثی کرّه و دیناران قیمة ثلث کرّهم هی ضعف ما صحّ بالمحاباة.و مع المشتری خمسة دنانیر،منها ثلاثة بالمعاوضة و اثنان بالمحاباة هی ثلث الترکة.و بهذا یحصل الجمع بین تساوی العوضین المعتبر فی الربوی مع إخراج ما صحّ من المحاباة.

و الضابط:أنّه یجب أن یبقی مع الورثة ضعف ما صحّت فیه المحاباة من غیر لزوم الربا.و طریقه:أن یسقط قیمة کرّ المشتری من قیمة کرّ الورثة و ینسب ثلث المبیع إلی الباقی،فیصحّ البیع فی تلک النسبة،ففی مسألة الکتاب:إذا أسقطت ثلاثة دنانیر من ستّة بقی ثلاثة،فإذا نسبت إلیها دینارین کانا ثلثیها،فیصحّ البیع فی ثلثی کلّ واحد بثلثی الآخر و یترادّان الثلث.

و لو فرض أنّ قیمة کرّ المریض تساوی تسعة دنانیر،و کرّ المشتری بحاله،فقد حابی بثلثی الترکة،فیترادّان النصف،فیرجع إلی الورثة نصف کرّهم،و قیمته أربعة دنانیر و نصف،و قد بقی معهم نصف کرّه،و قیمته دینار و نصف،فیکمل معهم ستّة دنانیر.و یبقی مع المشتری من کرّهم نصف قیمته أربعة دنانیر و نصف،منها دینار و نصف فی مقابلة نصف کرّه الخارج عنه،و ثلاثة دنانیر بالمحاباة،و هی مقدار ثلث الترکة،و ما مع الورثة ضعف ما صحّت فیه المحاباة،و هو مقدار ثلثی الترکة.

و طریقه علی ما سبق:أن یسقط ثلاثة دنانیر قیمة کرّه من تسعة دنانیر قیمة کرّ الورثة تبقی ستّة،فإذا نسبت الثلث إلیها و هو ثلاثة دنانیر کان نصفها،فیصحّ فی نصف أحدهما بنصف الآخر کما قرّرناه.و قس علی ذلک ما یرد علیک من الأمثلة، و اعتبره بهذه الطریق.

و اعلم أنّ هذه المسألة دوریّة،لتوقّف معرفة قدر المبیع علی معرفة قدر الترکة، لاشتماله علی المحاباة التی لا تخرج إلا من الثلث،فیجب معرفة قدر الثلث المتوقّف علی معرفة قدر مجموع الترکة،و معرفة قدر مجموع الترکة متوقف علی معرفة قدر الثمن،لأنه من جملتها،و معرفة قدر الثمن متوقّفة علی معرفة قدر المبیع،فیدور.

ص:320

..........

و لیس هذا هو الدّور المحال الذی لا یتصوّر تحقّقه،و هو الذی یتوقّف فیه کلّ واحد من الشیئین علی صاحبه،و لا یوجد إلا بعد وجوده،بل هو دور المعیّة و هو الذی یتوقّف وجود کلّ منهما علی مصاحبة الآخر کالمتضایفین.و للعلماء فی التخلّص من هذا الدور و بیان المطلوب طرق:

منها:طریقة الجبر و المقابلة.و حاصلها فی المسألة الأولی-و هی مسألة الکتاب -أن نقول:صحّ البیع فی شیء من الکرّ الجیّد بشیء من الردیء یساوی نصف شیء، فالمحاباة بنصف شیء،فیجب أن یکون مع الورثة قدرها مرّتین و ذلک شیء، فیلقی (1)قدر المحاباة-و هو نصف شیء-من الجیّد یبقی کر إلاّ نصف شیء یعدل مثلی (2)المحاباة و هو شیء،فإذا جبرت بأن حذفت الناقص المستثنی و أتممت مثله فی عدیله و قابلت بینهما بقی کر یعدل شیئا و نصفا،فالشیء أربعة،و هی ثلثا الکرّ الجیّد،فیصحّ البیع فی ثلثیه بثلثی الردیء.

و نقول فی المسألة الثانیة التی فرضناها:صحّ البیع فی شیء من الجیّد بشیء من الردیء قیمته ثلث شیء،فالمحاباة بثلثی شیء،فیجب أن یکون مع الورثة ضعفها، و هو شیء و ثلث،فإذا أسقطت قدر المحاباة من الجیّد بقی کر إلا ثلثی شیء یعدل شیئا و ثلثا،فإذا أجبرت فألقیت المستثنی و أثبتّه فی عدیله بقی کر یعدل شیئین، فالشیء نصف الکرّ.

و لک وجه آخر:و هو أن تنسب الردیء إلی الجیّد و تستخرج قدر المحاباة، فللورثة ضعفها من الجیّد و الردیء،فالمحاباة بنصف شیء،فیجب أن یکون للورثة ضعفه و هو شیء،و قد حصل لهم نصف شیء من الردیء،فیجب أن یرجع إلیهم من الجیّد نصف شیء لیتمّ لهم حقّهم،فاذا رجع إلیهم منه نصف شیء بطل البیع

ص:321


1- 1) فی النسخ:فیبقی.
2- 2) فی«و،ب،م»:مثل.

..........

فی مقابله من الردیء و هو ربع شیء،فالجیّد فی تقدیر شیء و نصف،الشیء مع المشتری و النصف مع الورثة،و الردیء فی تقدیر ثلاثة أرباع شیء،نصف شیء مع الورثة و ربع مع المشتری،فالشیء أربعة دنانیر و هو ثلثا المبیع،فیصحّ البیع فی ثلثیه بثلثی الثمن.

و نقول فی الثانیة:صحّ البیع فی شیء من الجیّد بثلث شیء من الردیء فالمحاباة بثلثی شیء،فیجب أن یکون مع الورثة قدره مرّتین و ذلک شیء و ثلث شیء، و معهم ثلث شیء من الردیء،فیجب أن یرجع إلیهم شیء من الجیّد لیکمل لهم حقّهم،فیبطل البیع فی مقابله من الردیء،و هو ثلث شیء،فالجیّد فی تقدیر شیئین، و الردیء فی تقدیر ثلثی شیء،فالشیء أربعة دنانیر و نصف،و هی نصف الجیّد، فیصحّ البیع فی نصفه بنصفه.

و منها:طریقة الخطأین،فبالأکبر نقول:نفرض فی الأولی صحّة البیع فی خمسة أسداس من الجیّد بمثلها من الردیء،فمع الورثة دیناران و نصف من الردیء،و مع المشتری خمسة دنانیر،فالمحاباة بدینارین و نصف،و کان یجب کونها بدینارین ثلث الترکة،فأخطأ الفرض بنصف زائد.فنفرض صحّة البیع فی النصف بالنصف، فالمحاباة بدینار و نصف،فالخطأ بنصف دینار ناقص.فتضرب العدد الأول-و هو خمسة-فی الخطأ الثانی-و هو نصف-یخرج اثنان و نصف (1)،و تضرب العدد الثانی و هو ثلاثة فی الخطأ الأول-و هو نصف أیضا-یخرج واحد و نصف،فتجمع الحاصل من المضروبین و هو أربعة،و تقسّمه علی المجتمع من الخطأین-و هو واحد-لا تتغیّر الأربعة،فهی مقدار ما صحّ فیه البیع من الجیّد-و هو ثلثاه-بمثله من الردیء.

و بالأصغر:نفرض صحّة البیع فی ثلث الجیّد بمثله من الردیء،فمع المشتری دیناران من الجیّد،و مع الورثة دینار من الردیء فی مقابله،فالمحاباة بدینار،

ص:322


1- 1) کذا فی«س»و فی غیرها:اثنین و نصفا.

..........

و قد کان یجب أن یکون بدینارین،فأخطأ الفرض بدینار ناقص.فتفرض الصحّة فی النصف،فیخطئ بنصف دینار ناقص أیضا کما مرّ.فقد اتّفق الخطاءان فی النقصان،فتضرب العدد الأول-و هو اثنان-فی الخطأ الثانی یکون واحدا،و تضرب العدد الثانی-و هو ثلاثة-فی الخطأ الأول یخرج ثلاثة،فتأخذ الفضل بین العددین و هو اثنان،و تقسّمه علی الفضل بین الخطأین-و هو نصف-یخرج أربعة.و إیضاحه:

بأن تضرب النصف فی مخرجه-و هو اثنان-یخرج واحد،و تضرب الاثنین فی اثنین کذلک یکون أربعة،فإذا قسّمتها علی الواحد بقیت أربعة کما هی،فالأربعة مقدار ما صحّ فیه البیع من الجیّد و هو ثلثاه.

و نقول فی الثانیة بالأکبر:صحّ البیع فی الثلاثین منهما،فمع المشتری ستّة و مع الورثة دیناران،فالمحاباة بأربعة،و کان یجب کونها بثلاثة هی الثلث،فأخطأ الفرض بواحد زائد.فنفرض صحّته فی الثلث،فمع المشتری ثلاثة و مع الوارث واحد، فالمحاباة باثنین،و کان یجب أن یکون ثلاثة،فأخطأ الفرض بواحد ناقص.فتضمّ أحد الخطأین إلی الآخر یکون اثنین و هو المقسوم علیه،و تضرب العدد الثانی-و هو ثلاثة-فی الخطأ الأول یبقی ثلاثة،و تضرب العدد الأول-و هو ستّة-فی الخطأ الثانی تبقی ستّة أیضا،فتجمعها ثمَّ تقسّم المجتمع علی اثنین-و هما مجموع الخطأین-تخرج أربعة و نصف،و ذلک هو القدر الذی صحّ فیه البیع من الجیّد-و هو نصفه-بمثله من الردیء.

و بطریق الخطأین الأصغر:نفرض صحّة البیع فی الثلاثین منهما کما مرّ، فالمحاباة بأربعة و الخطأ بواحد زائد.ثمَّ نفرض صحّته فی خمسة أتساعه،فالمحاباة بثلاثة و ثلث،لأنّ مع المشتری خمسة و مع الورثة واحدا و ثلثین،فالخطأ بثلث زائد.

فیسقط أقلّ الخطأین من أکثرهما یبقی ثلثان هو المقسوم علیه،ثمَّ تضرب العدد الأول فی الخطأ الثانی-و هو ثلث-یکون اثنین،ثمَّ الثانی-و هو خمسة-فی الخطأ الأول یکون خمسة،فإذا أسقطت أقلّ العددین من أکثرهما،و أخذت المتخلّف و هو ثلاثة،

ص:323

الرابعة:لو باع عبدا قیمته مائتان بمائة و برئ لزم العقد

الرابعة:لو باع عبدا قیمته مائتان(1)بمائة و برئ لزم العقد.و إن مات و لم تجز الورثة صحّ البیع فی النصف فی مقابلة ما دفع،و هی ثلاثة أسهم من ستّة،و فی السدسین بالمحاباة،و هی سهمان هما الثلث من ستّة، فیکون ذلک خمسة أسداس العبد،و بطل فی الزائد و هو سدس،فیرجع علی الورثة.

و قسّمته علی فضل ما بین الخطأین-و هو ثلثان-خرج أربعة و نصف.و کیفیّته:أن تضرب الثلاثین فی مخرجهما-و هو ثلاثة-یکونان اثنین،و تضرب الثلاثة فی ثلاثة کذلک تخرج تسعة،تقسّمها علی اثنین تخرج أربعة و نصف،و هو نصف الجیّد،فتصحّ فی نصفه بنصف الردیء،و هو المطلوب.و اعتبر ما فرضناه من الأمثلة و قواعد الحساب، و استخرج ما شئت من المسائل.

قوله:«لو باع عبدا قیمته مائتان.إلخ».

هذا هو القسم الآخر من قسمی البیع المشتمل علی المحاباة.و[حکمه] (1)صحّة البیع فیما قابل الثمن،و فی مقدار ما تصحّ فیه المحاباة و هو ثلث الترکة، و البطلان فی الزائد،إذ لا محذور هنا بسبب الزیادة.و الأصل فیه:أنّ المشتری کان قد ملک الجمیع بالثمن ملکا متزلزلا یستقرّ ببرء البائع،فلما فرض موته و اقتضی ذلک الحیف علی الورثة بالزیادة عن الثلث ردّ إلی الورثة من الترکة السدس لیفضل معهم مثلا المحاباة من الثمن و المثمن،بخلاف الربویّ،لمانع الزیادة.

هکذا حکم الشیخ (2)و من تبعه (3)،و المصنف،و العلامة فی التلخیص (4)و التحریر (5).و وجهه:أصالة لزوم البیع من الجانبین،خرج منه ما زاد علی الثلث ممّا

ص:324


1- 1) من هامش إحدی الحجریتین.
2- 2) المبسوط 4:64.
3- 3) إصباح الشیعة(ضمن سلسلة الینابیع الفقهیة)12:211.
4- 4) نقله عن التلخیص فی غایة المراد:165 و فی جامع المقاصد 11:141.
5- 5) التحریر 1:305.

..........

لا عوض عنه فیبقی الباقی.و لأنّ العقد قد اشتمل علی بیع و عطیّة،و محل العطیّة هو الزائد عن مقابل ثمن المبیع،لأنّ معنی العطیّة هنا إزالة المریض ملکه تبرّعا من غیر لزوم،و هو لا یتحقّق إلا فی الزائد فیکون محلّ البیع هو الباقی فکأنّ العقد واقع بکلّ الثمن علی الباقی.هکذا علّله الشیخ فی المبسوط (1)حکایة عمّن وافقه.

و ذهب العلامة فی باقی (2)کتبه إلی أنّه کالربویّ،لأنّ فسخ البیع فی بعض المبیع یقتضی فسخه فی قدره من الثمن،لوجوب مقابلة أجزاء المبیع بأجزاء الثمن، فکما أنّه لا یجوز فسخ البیع فی جمیع المبیع مع بقاء بعض الثمن قطعا،فکذا لا یجوز فسخ بعض المبیع مع بقاء جمیع الثمن،و إذا امتنع ذلک وجب الفسخ فیهما،لأنّ المانع فی الموضعین هو بقاء أحد المتقابلین فی المعاوضة بدون المقابل الآخر.و من ثمَّ لو اشتری سلعتین فبطل البیع فی إحداهما أخذ المشتری الأخری بقسطها من الثمن.

و کذا لو اشتری شقصا و شیئا آخر،فأخذ الشفیع الشقص،فإنّ المشتری یأخذ الباقی بقسطه من الثمن.و کذا لو کثر الشفعاء و قلنا بثبوتها مع الکثرة أخذ کلّ واحد جزءا من المبیع بقسطه من الثمن.

و أجاب شیخنا الشهید (3)(رحمه اللّه)عن ذلک کلّه:بأنّه فی المتنازع فیه قد اشتمل العقد علی بیع و هبة من المریض کما تقدّم،و لهذا یسمّی بیعا مشتملا علی المحاباة،فحینئذ لا مساواة بینه و بین ما مثّل به العلامة فی الصور کلّها،لأنّ ذلک بیع محض،و لا محذور لو بقی الموهوب بغیر عوض یقابله.

و فی الجواب نظر،لمنع اشتمال العقد المذکور علی بیع و هبة بالاستقلال،و إنما هو بیع یلزمه ما هو بحکم الهبة،و لیس للهبة فیه ذکر البتّة،إذ لیس هناک إلا الإیجاب و القبول اللذان هما عقد البیع،و لا یلزم من لزوم ما هو کالهبة أن یتخلّف

ص:325


1- 1) لم نجده فیه.
2- 2) الإرشاد 1:466،المختلف:517،القواعد 1:338.
3- 3) غایة المراد:165.

..........

عن البیع مقتضاه،و هو مقابلة الجمیع بالجمیع.

و أما ما ذکروه-من أنّ قضیّة العقد ملک المشتری الجمیع بالثمن،و إنّما تخلّف الحکم فی الزائد لمانع التصرّف فی الزائد عن الثلث،و من الاحتجاج بأصالة اللزوم فیما خرج عن (1)قدر الضرورة-ففیه:أنّ البطلان فی القدر الزائد یلزمه بمقتضی المعاوضة البطلان فی مقابله من الثمن کما مرّ،و معه لا یبقی الأصل متمسّکا فی اللزوم بالنسبة إلی مجموع الثمن.

و حینئذ فمختار العلامة أقوی.فیبقی الحکم کما فی الربوی بعینه،و جمیع ما قرّرناه من الحساب آت هنا،فإنّ العبد المذکور قد بیع بنصف قیمته کبیع الکرّ المساوی لستّة دنانیر بما قیمته ثلاثة.و علی قول المصنف لا إشکال فی المسألة و لا دور.

و الضابط علی طریقة المصنف فی البیع المشتمل علی المحاباة إذا لم یکن ربویّا أن ینسب الثمن و ثلث الترکة إلی قیمته،فیصحّ البیع فی مقدار تلک النسبة.ففی فرض المصنف إذا نسبت المائة التی هی الثمن و ثلث الترکة-و هی ثلث قیمة العبد و هو ستّة و ستّون و ثلثان-إلی مجموع قیمته-و هو مائتان-کان المجموع خمسة أسداسها،فیصحّ البیع فی خمسة أسداسه بکلّ الثمن.و لو کان العبد یساوی ثلاثمائة نسبت المائة التی هی الثمن و ثلث الترکة-و هو مائة أیضا-إلی مجموع قیمته فیکون ثلثیها،فیصحّ فی ثلثیه بمجموع الثمن،و علی هذا.

و طریقه علی القول المختار کما مرّ فی الربوی،بأن یسقط الثمن[و هو مائة] (2)من قیمة المبیع،و ینسب الثلث إلی الباقی،فیصحّ البیع فی قدر تلک النسبة.ففی المسألة المفروضة إذا أسقطت الثمن-و هو مائة-من قیمة المبیع،و نسبت الثلث- و هو ستّة و ستّون و ثلثان-إلی الباقی من القیمة-و هو مائة-یکون ثلثیه،فیصحّ البیع فی ثلثیه بثلثی الثمن.و فیما فرضناه من کون العبد یساوی ثلاثمائة مع بیعه بمائة یسقط

ص:326


1- 1) فی النسخ الخطّیة:فی قدر.
2- 2) من«ب»و هامش«و».

و المشتری بالخیار(1)إن شاء فسخ،لتبعّض الصفقة،و إن شاء أجاز،و لو بذل العوض عن السدس کان الورثة بالخیار بین الامتناع و الإجابة، لأنّ حقّهم منحصر فی العین.

الثمن من قیمته یبقی مائتان،ینسب الثلث-و هو مائة-إلیه یکون نصفه،فیصحّ البیع فی نصف العبد بنصف الثمن.و هکذا اجعل الضابط فی تلک المسألة الربویّة، و رتّب علیه ما شئت من الفروض.

و إن أردت تقریر مسألة العبد بالجبر للتمرین قلت فی فرض المصنف:صحّ البیع فی شیء من العبد بشیء من الثمن هو نصف ما صحّ من العبد،فهو نصف شیء،فالمحاباة بنصف شیء،فیجب أن یکون للورثة مثلاه و هو شیء،و قد حصل لهم من الثمن نصف شیء،فیبقی لهم نصف شیء یجب أن یرجع إلیهم من العبد، فیبطل فیه البیع،و یبطل فی مقابله من الثمن،و هو ربع شیء،فیکون العبد فی تقدیر شیء و نصف،فالشیء الذی صحّ فیه البیع ثلثاه.

و قلت فی المسألة المفروض فیها قیمة العبد ثلاثمائة:صحّ البیع فی شیء من العبد بشیء من الثمن هو قدر ثلث شیء،لأنّ الثمن بقدر ثلث قیمة العبد،فالمحاباة بثلثی شیء،و هو ما زاد علی قدر الثمن ممّا صحّ فیه البیع من العبد،فیجب أن یکون للورثة قدر المحاباة مرّتین،و ذلک شیء و ثلث شیء،و معهم ثلث شیء من الثمن، فیجب أن یرجع إلیهم من العبد شیء،و ذلک هو القدر الذی بطل فیه البیع منه و فی قدر ثلثه من الثمن،فیکون العبد فی تقدیر شیئین،و الثمن فی تقدیر ثلثی شیء، فالشیء مائة و خمسون،و ذلک قدر نصف قیمة العبد،فللمشتری نصفه و یرجع إلیه نصف الثمن،و للورثة النصف الآخر و نصف الثمن،و ذلک ضعف المحاباة.

قوله:«و المشتری بالخیار.إلخ».

هذا الحکم ثابت علی القولین،لتحقّق تبعّض الصفقة فیهما.و إنما یکون للمشتری الخیار إذا لم یکن عالما بالحال،و هو أنّ البائع مریض،و من حکم المریض وقوف ما زاد من بیعه عن الثلث حیث یشتمل علی المحاباة،فلو کان عالما بهما فلا خیار له.و لو جهل أحدهما خاصّة فله الخیار،لتحقّق الجهل بما یوجب الفسخ،

ص:327

الخامسة:إذا أعتقها فی مرض الموت و تزوّج و دخل بها،صحّ العقد و العتق

الخامسة:إذا أعتقها فی مرض الموت و تزوّج و دخل بها،صحّ العقد و العتق(1) و ورثته إن أخرجت من الثلث.و إن لم تخرج فعلی ما مرّ من الخلاف فی المنجّزات.

حیث هو أمر مرکّب من مجموع و لم یعلمه.و أما عدم وجوب بذل کلّ منهما ماله للآخر بالعوض فظاهر،إذ لا یجبر أحد علی بیع ماله لأجل مصلحة الآخر إلاّ فی مواضع مخصوصة و لیس هذا منها.

قوله:«إذا أعتقها فی مرض الموت و تزوّج و دخل بها صحّ العتق و العقد.

إلخ».

إذا أعتق المریض أمته و تزوّجها و جعل مهرها عتقها و دخل بها صحّ الجمیع مع خروجها من الثلث،و هو واضح.و إن لم تخرج من الثلث بأن کانت قیمتها مائة دینار مثلا و لم یخلّف سواها،بنی علی نفوذ منجّزات المریض من الأصل أو الثلث،فعلی الأول یصحّ الجمیع أیضا و ترث.و علی الثانی یعتق ثلثها و لا ترث،لبطلان النکاح، لأنّ البضع لا یتبعّض.و هل لها شیء من نفسها باعتبار الوطء؟یحتمل العدم،لأنّه لم یجعل لها عوضا خارجا عن رقبتها،و قد صارت للورثة،فکأنّها رضیت باستیفاء البضع بغیر عوض،و یحتمل أن تکون کالممهورة-و سیأتی-فیثبت لها من مهر مثلها بنسبة ما یعتق منها،و یدخلها الدّور،لتوقّف معرفة مقدار کلّ واحد منهما علی الآخر.

و طریق معرفتهما أن نقول:صحّ العتق فی شیء منها،و لها من مهر مثلها شیء علی تقدیر کون مهر مثلها مقدار قیمتها،و للورثة شیئان،فیکون الترکة فی تقدیر أربعة أشیاء،فیعتق ربعها،و لها من نفسها ربع آخر بالمهر،لأن إمهاره إیّاها نفسها جار مجری إمهارها عینا بقدرها.

و إنما فرضنا کونه قد جعل مهرها عتقها مع أنّ المصنف لم یذکره لأنّ الحکم بصحّة عتقها أجمع یقتضی ذلک،إذ لو کان قد أمهرها شیئا آخر لکانت کالمسألة الآتیة فی اعتبار خروجه من الثلث،و جاء الدور.و کذا لا یجوز حملها علی مفوّضة البضع

ص:328

السادسة:لو أعتق أمته و قیمتها ثلث ترکته،ثمَّ أصدقها الثلث الآخر و دخل ثمَّ مات

السادسة:لو أعتق أمته(1)و قیمتها ثلث ترکته،ثمَّ أصدقها الثلث الآخر و دخل ثمَّ مات،فالنکاح صحیح و یبطل المسمّی،لأنّه زائد علی الثلث،و ترثه.و فی ثبوت مهر المثل تردّد،و علی القول الآخر یصحّ الجمیع.

أو المهر کما قاله بعضهم[1]،لأنّ الدخول بالمفوّضة یوجب لها مهر المثل أو ما یفرضه المفوّض إلیه فیعتبر خروجه من الثلث أیضا،فلا یتمّ إطلاق أنها مع خروجها من الثلث یصحّ العتق و العقد.

و أمّا تقییده بالدخول ففائدته ترتّب الحکم بصحّة العقد و الإرث،لأنّ نکاح المریض مشروط بالدخول،فبدونه یبطل العقد،و یترتّب علیه عدم الإرث و المهر إن کان.

قوله:«لو أعتق أمة.إلخ».

أمّا صحّة العتق فلخروجها من الثلث مع تقدّمه.و أمّا بطلان المسمّی فلوقوعه بأجمعه زائدا علی الثلث،و لأنّه لو صحّ لزم الدور،لتوقّف صحّته علی ثبوت النکاح المتوقّف علی العتق المتوقّف علی بطلان المهر،لقصور الثلث عن قیمتها مع صحّته، و هذا هو الدور المحال لا الدّور الجاری فی نظائر هذه المسائل.و أما ثبوت مهر المثل ففیه تردّد،من استلزام ثبوته الدّور کما مرّ،و من جریانه مجری أرش الجنایة التی هی من الأصل.و لا نسلّم أنّ ثبوته یستلزم الدّور کالمسمّی،من حیث إنّه ینقص الترکة، فلا تخرج قیمتها من الثلث،فلا تنعتق فلا یصحّ النکاح،لأنّا لا نرتّب ثبوته علی صحّة النکاح بل علی مجرّد الوطی،فلا دور.

و الطریق حینئذ إلی تحصیل مقدار العتق و نصیبه من مهر المثل:أنّ مهر المثل إمّا أن یساوی قیمتها،أو ینقص عنها،أو یزید.ففی الأول نقول:عتق منها شیء، و لها من مهر المثل شیء،و للورثة شیئان فی مقابلة ما عتق منها لا فی مقابلة المهر،لأنّه

ص:329

..........

من الأصل کما قرّرناه.فالترکة إذا فی تقدیر أربعة أشیاء،فلو فرضنا قیمتها مائة، و مهر المثل مائة،و بقی من الترکة غیر (1)رقبتها مائتان،فالشیء خمسة و سبعون،فیعتق منها ثلاثة أرباعها،و لها ثلاثة أرباع مهر المثل،و للورثة مائة و خمسون ضعف ما عتق منها،فتؤدّی إلی الورثة ممّا أخذته من مهر المثل خمسة و عشرین و تعتق بأسرها.

و علی تقدیر زیادة قیمتها عن مهر المثل و فرضناه بقدر نصف قیمتها،قلنا:

عتق منها شیء،و لها من مهر المثل نصف شیء،و للورثة شیئان فی مقابلة ما عتق منها مرّتین.فالترکة فی تقدیر ثلاثة أشیاء و نصف،تبسط من جنس الکسر تصیر سبعة، لها منها ثلاثة،اثنان من نفسها بالعتق و واحد بالمهر،و للورثة أربعة،فینعتق مقدار سبعی الترکة من الجاریة،و هی ستّة أسباعها،و لها من مهر المثل سبع آخر یکمل منه عتقها،فیفضل معها ثلثا سبع الترکة.

و علی تقدیر زیادة مهر المثل عن قیمتها،و فرضناه بقدرها مرّتین،قلنا:عتق منها شیء،و لها من مهر المثل شیئان ضعف ما عتق منها،و للورثة شیئان فی مقابلة ما عتق منها مرّتین.فالترکة فی تقدیر خمسة أشیاء،فالشیء ستّون،فیعتق منها ثلاثة أخماسها،و لها ثلاثة أخماس مهر المثل مائة و عشرون،و للورثة مائة و عشرون ضعف ما عتق منها،فیعتق بأجمعها و یبقی لها ثمانون من مهر المثل.

و المصنف أطلق صحّة النکاح،و هو إنّما یتمّ علی القول بعدم وجوب مهر المثل لیتمّ العتق فی جمیعها،أما إذا حکمنا منه (2)بشیء بطل العتق بسببه فیبطل النکاح کالمسألة السابقة،و إنّما لم یصحّ (3)النکاح و إن حصل عتق المجموع لأنّ عتق البعض لم یحصل إلا بالمهر.و یمکن أن یرید المصنف بصحّة النکاح ثبوته فی الحال،فیترتّب علیه استباحة وطئها بذلک العقد،لأنّه محکوم بصحّته إلی الموت.و وجه الصحّة:

ص:330


1- 1) کذا فی هامش«و»نقلا عن خط الشیخ علی،و فی سائر النسخ:عن رقبتها.
2- 2) فی«و»:فیه.
3- 3) فی«م»:یصحّ النکاح.

..........

وجود المقتضی،و هو صدور العقد من أهله فی محلّه،و انتفاء المانع،إذ لا حقّ لغیره الآن فی رقبتها.و یحتمل بطلان النکاح،لبطلان عتق بعضها علی کلّ تقدیر،و لأنّه لو صحّ لوجب المسمّی،إذ المقتضی لبطلان المسمّی هو توقّفه علی صحّة النکاح المتقدّم.تمَّ الجزء الأول.

تمَّ المجلّد السادس و للّه الحمد،و یلیه المجلّد السابع بإذنه تعالی

ص:331

المجلد 7

اشارة

پدیدآوران: مؤسسة المعارف الإسلامیة (محقق) حلی، جعفر بن حسن (نویسنده) شهید ثانی، زین الدین بن علی (نویسنده)

عنوان های دیگرشرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام. شرح

ناشر: مؤسسة المعارف الإسلامیة

مکان نشر: قم - ایران

سال نشر: 1413 ق

موضوع: فقه جعفری - قرن 7ق.

حلی، جعفر بن حسن، 602 - 676ق. شرایع الاسلام فی مسایل الحلال و الحرام - نقد و تفسیر

زبان: عربی

تعداد جلد: 16

کد کنگره : BP 182 /م 3 ش 40255 1372

ص: 1

اشارة

ص :2

ص :3

ص :4

تتمة القسم الثانی فی العقود

کتاب النکاح

اشارة

کتاب النکاح(1)

ص:5

ص:6

کتاب النکاح و أقسامه ثلاثة:

القسم الأول فی النکاح الدائم
اشارة

القسم الأول فی النکاح الدائم کتاب النکاح اعلم أنّ النکاح یستعمل-لغة-فی الوطی کثیرا،و فی العقد بقلّة.قال الجوهری:«النکاح:الوطی،و قد یقال:العقد». (1)و-شرعا-بالعکس،یستعمل بالمعنیین إلاّ أنّ استعماله فی العقد أکثر،بل قیل:إنّه لم یرد فی القرآن بمعنی الوطی إلا فی قوله تعالی حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ (2)لاشتراط الوطی فی المحلّل.و فیه نظر، لجواز إرادة العقد،و استفادة الوطی من السنّة.ثمَّ لا یمکن دلالته علی إرادة الوطی، لاحتمال الاشتراک،أو کونه مجازا فی الوطی،و المجاز یفتقر فی الحمل علیه إلی القرینة، و هی منتفیة هنا،و مجرّد اشتراط الوطی فی المحلّل شرعا لا یکفی فی القرینة هنا.

و قد اختلف الفقهاء فی کونه مشترکا بین المعنیین،نظرا إلی استعماله فیهما و الأصل فی الاستعمال الحقیقة،أم هو حقیقة فی أحدهما مجاز فی الآخر،التفاتا إلی أنّ المجاز خیر من الاشتراک عند التعارض.ثمَّ اختلفوا فی أنّ أیّ المعنیین الحقیقیّ؟ فقیل:الوطی،لثبوته لغة بکثرة،فحقیقته لغة لا إشکال فیها فیستصحب،لأصالة عدم النقل.و قیل:العقد،لکثرة الاستعمال فیه فیکون جانب الحقیقة فیه راجحا (3)حیث یضطرّ إلی جعل أحدهما مجازا.و هذا هو الأجود.

ص:7


1- 1) الصحاح 1:413.و فیه:و قد یکون العقد.
2- 2) البقرة:230.
3- 3) فی«و»و إحدی الحجریتین:أرجح.

..........

و قد جاء صالحا للأمرین معا فی قوله تعالی وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ مِنَ النِّساءِ (1)فإنّ النهی یتعلّق بالموطوءة و بالمعقود علیها من الأب،و حیث کان الاشتراک مرجوحا بالنسبة إلی المجاز أمکن حمله هنا علی حقیقته و مجازه،فإنّه و إن کان علی خلاف الأصل و یحتاج إلی قرینة فکذلک استعماله فیهما بطریق الحقیقة علی المختار عند الأصولیّین.و لو حمل علی معناه الحقیقی خاصّة و استفید المعنی الآخر من خارج کان أقعد.

ص:8


1- 1) النساء:22.
و النظر فیه یستدعی فصولا
اشارة

و النظر فیه یستدعی فصولا:

الأول فی آداب العقد و الخلوة و لو أحقهما
الأوّل:فی آداب العقد

الأوّل:فی آداب العقد فالنکاح مستحبّ لمن تاقت نفسه من الرجال و النساء.(1)و من لم تتق، فیه خلاف،المشهور استحبابه،لقوله علیه السلام (1):«تناکحوا تناسلوا»، و لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم:«شرار موتاکم العزّاب»،و لقوله علیه السلام:«ما استفاد امرؤ فائدة بعد الإسلام أفضل من زوجة مسلمة، تسرّه إذا نظر إلیها،و تطیعه إذا أمرها،و تحفظه إذا غاب عنها،فی نفسها و ماله».

و ربما احتجّ المانع بأنّ وصف یحیی علیه السلام بکونه حصورا یؤذن باختصاص هذا الوصف بالرجحان،فیحمل علی ما إذا لم تتق النفس.

و یمکن الجواب بأنّ المدح بذلک فی شرع غیرنا لا یلزم منه وجوده فی شرعنا.

قوله:«النکاح مستحب لمن تاقت نفسه من الرجال و النساء.إلخ».

اعلم أنّ النکاح مستحبّ مؤکّد لمن تاقت نفسه إلیه،أی:اشتاقت،بإجماع المسلمین إلاّ من شذّ منهم حیث ذهب إلی وجوبه (2)،و الآیات (3)الدالّة علی

ص:9


1- 1) کذا فی الشرائع.و الظاهر أن الحدیث نبویّ.و فی متن نسخ المسالک الخطیة:صلی اللّه علیه و آله.
2- 2) راجع حلیة العلماء 6:318.
3- 3) النساء:3،25 و النور:32.

..........

الأمر به فی الجملة و الأخبار (1)الواردة فیه کثیرة.و أمّا من لم تتق نفسه إلیه فهل هو مستحبّ فی حقّه أم لا؟المشهور استحبابه أیضا،لعموم الأوامر الدالة علیه التی أقلّ مراتبها الحمل علی الاستحباب المؤکّد،کقوله تعالی وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ (2)،و قوله تعالی فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ (3)،و قوله صلی اللّه علیه و آله و سلّم:«النکاح سنّتی فمن رغب عن سنّتی فلیس منّی» (4)و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«من تزوّج أحرز نصف دینه،فلیتّق اللّه فی النصف الآخر» (5)،و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«من أحبّ فطرتی فلیستنّ بسنّتی ألا و هی النکاح» (6).إلی غیر ذلک من الأحادیث المتناولة بعمومها لموضع النزاع.و لأنّ فی النکاح تکثیر النسل، و بقاء النوع،و دفع وسوسة الشیطان،و الخلاص من الوحدة المنهیّ عنها، و الاستعانة بالزوجة علی أمور الدین،و ربما أثمر الولد الصالح.و لا فرق فی ذلک بین من تاقت نفسه إلیه و غیره،و لا بین الرجل و المرأة،و لا بین القادر علی أهبه النکاح و غیره.

و قال الشیخ فی المبسوط:إنّ من لا یشتهی النکاح یستحبّ له أن لا یتزوّج، مستدلاّ بقوله تعالی عن یحیی علیه السلام وَ سَیِّداً وَ حَصُوراً (7)مدحه علی

ص:10


1- 1) لاحظ الوسائل 14:2 ب«1»من أبواب مقدمات النکاح.
2- 2) النور:32.
3- 3) النساء:3.
4- 4) جامع الأخبار:101،البحار:103:220 ح 23.
5- 5) هذه الروایة لم ترد فی النسخ الخطیّة،و وردت فی إحدی الحجریّتین.لاحظ الکافی 5:328 ح 2 و الوسائل 14:5 ب«1»من أبواب مقدمات النکاح و آدابه ح 12.
6- 6) نوادر الراوندی:35 و البحار 103:222 ح 36.
7- 7) آل عمران:39.

..........

کونه حصورا،و هو الذی لا یشتهی النساء،و قیل:الذی یمکنه أن یأتی و لا یفعله. (1)

و استدلّ له أیضا:بأنّ فی النکاح تعریضا لتحمّل حقوق الزوجیّة،و الاشتغال عن کثیر من المقاصد الدینیّة،و حصول الولد الصالح و الزوجة الصالحة غیر معلوم، و بالذمّ المتبادر من قوله تعالی زُیِّنَ لِلنّاسِ حُبُّ الشَّهَواتِ مِنَ النِّساءِ (2)خرج منه ما أجمع علی رجحانه فیبقی الباقی[علی الذمّ] (3).

و أجیب:بأنّ مدح یحیی علیه السلام بذلک لعلّه مختصّ بشرعه،فلا یلزم مثله فی شرعنا.

و فیه نظر،لأنّ المدح فی کتابنا-و هو شرعنا-مطلق،فلا دلالة علی اختصاصه بشرعه.و علی تقدیر نقله عن شرعه ففی تعدّیه إلی شرعنا مع نقل القرآن له و عدم الإشارة إلی نسخه دلیل علی ثبوته.و کون شرعنا ناسخا لما قبله من الشرائع یفید نسخ المجموع من حیث هو مجموع أمّا الأفراد فلا،للقطع ببقاء کثیر منها فی شرعنا،کأکل الطیّبات و نکاح الحلائل و غیر ذلک.

و أجیب أیضا:بأنّه کان مکلّفا بإرشاد أهل زمانه فی بلادهم المقتضی للسیاحة و مفارقة الزوجة،المنافی لرجحان التزویج.و فیه نظر،لأنّ مثله وارد فی شرعنا،و لا یقولون باستحباب ترک التزویج لذلک.

و الأولی فی الجواب أن یقال:إنّ مدحه بکونه حصورا-و هو أن لا یشتهی النساء-لا یدلّ علی کون التزویج مع ذلک مرجوحا،بل فائدته أنّه إذا لم یشته النساء یتفرّغ للعبادة و التوجّه إلی اللّه تعالی بقلب فارغ من الشهوة الطبیعیّة المانعة من ذلک غالبا،و إن کان التزویج مع ذلک راجحا،لأنّ

ص:11


1- 1) المبسوط 4:160.
2- 2) آل عمران:14.
3- 3) من إحدی الحجریتین.

..........

فائدته غیر منحصرة فی الوطی بالشهوة،خصوصا و قد کانت الرهبانیّة فی شرعهم و الانقطاع فی بیت المقدس و غیره للعبادة من أهمّ عباداتهم و هو مناف للشهوة إلی النساء،و إن کان الجمع مع ذلک بینه و بین التزویج ممکنا لغیر ذلک من الأغراض المترتّبة علیه من الإعانة علی الطاعة و ضرورات المعیشة و غیر ذلک.و حیث دلّ الوصف علی رجحانه فی نفسه،و لم یدلّ علی مرجوحیّة التزویج،فتبقی عمومات الأدلّة متناولة لموضع النزاع من غیر معارض.

و أمّا الاحتجاج باقتضائه تحمّل الحقوق،و الاشتغال عن کثیر من المطالب الدینیّة،ففیه:أنّ هذه الأمور أیضا من جملة المطالب الدینیّة،و بالاشتغال بها یزید الأجر،لکونه من مقدّمات الطاعة و لوازمها.و عدم معلومیّة صلاح الولد لا یقدح، لأنّ کونه مظنّة لحصوله کاف فی رجحانه،مع أنّ مطلق الولد المسلم و من فی حکمه مرجّح فی نفسه،کما نبّه علیه النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بقوله:

«تناکحوا تناسلوا،فإنّی مباه بکم الأمم یوم القیامة حتی بالسقط» (1)خصوصا و أکثر الأولاد یموتون قبل التکلیف،و لو لا ذلک لامتلأت الأرض من الخلق،و من مات کذلک فهو نافع لنفسه و لأبویه بالشفاعة،و تکثیر الأولاد،و الأنس بهم، و التلذّذ بصحبتهم فی الجنّة،و ذلک من أهمّ المطالب.و أمّا الذمّ الواقع فی الآیة (2)بحبّ الشهوات من النساء و البنین فظاهر أنّه مختصّ بمحبّة ذلک للشهوة البهیمیّة دون إرادة الطاعة و امتثال الأمر و کسر الشهوة و اکتساب الولد الصالح و غیر ذلک من الفوائد الدینیّة،فلا ینافی المدّعی.

إذا تقرّر ذلک:فعلی القول بأفضلیّته لمن لم تتق نفسه هل هو أفضل

ص:12


1- 1) جامع الأخبار:101 و البحار 103:220.
2- 2) آل عمران:14.

..........

من التخلّی للعبادة،أم هی أفضل منه؟فیه قولان أصحّهما الأوّل،لعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم:«ما استفاد امرؤ فائدة بعد الإسلام أفضل من زوجة مسلمة تسرّه إذا نظر إلیها،و تطیعه إذا أمرها،و تحفظه إذا غاب عنها فی نفسها و ماله» (1).و قوله الصادق علیه السلام:«رکعتان یصلّیهما متزوّج أفضل من سبعین رکعة یصلّیها أعزب» (2).و فی حدیث آخر عنه علیه السلام:«ما أحبّ أنّ لی الدنیا و ما فیها و أنّی بتّ لیلة لیست لی زوجة.ثمَّ قال:الرکعتان یصلّیهما رجل متزوّج أفضل من رجل أعزب یقوم لیله و یصوم نهاره» (3).و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«شرار موتاکم العزّاب» (4)فإنّه جمع معرّف یفید العموم و یتناول محلّ النزاع.و أمّا الأوامر الدالّة علی رجحان التزویج فی الجملة-ممّا سلف و غیرها-فلا دلالة لها علی کونه أفضل من العبادة بل علی کونه راجحا فی نفسه،و هو حجّة علی من یجعله مرجوحا علی بعض الوجوه،و أما کون عبادة أفضل من أخری فیحتاج إلی دلیل خاصّ،و ما ذکرناه هنا دالّ علیه.

إن قیل:لا یلزم من أفضلیّة الزوجة الموصوفة بهذه الصفات الأربع أفضلیّة الزوجة مطلقا،و لیس النزاع إلاّ فیه.و المتزوّج وقع فی الخبر الآخر نکرة فی مقام الإثبات،فلا یفید العموم.و العزوبیّة تندفع بالتسرّی کما تندفع بالتزویج،لقول

ص:13


1- 1) الکافی 5:327 ح 1،الفقیه 3:246 ح 1168،التهذیب 7:240 ح 1047 و الوسائل 14:23 ب«9» من أبواب مقدمات النکاح ح 10.
2- 2) الفقیه 3:242 ح 1146.راجع أیضا الکافی 5:328 ح 1،التهذیب 7:239 ح 1044 و الوسائل 14: 6 ب«2»من أبواب مقدمات النکاح،ح 1.و فی ما عدا الفقیه:المتزوّج.و سیأتی الفرق بینهما فی عبارة الفقیه:المتزوّج.و سیأتی الفرق بینهما فی عبارة الشارح.
3- 3) الکافی 5:329 ح 6،التهذیب 7:239 ح 1046 و الوسائل الباب المتقدم ح 4.
4- 4) عوالی اللئالی 2:125 ح 344،3:283 ح 14،و بلفظ آخر فی الوسائل 14:7،الباب المتقدم ح 3.

..........

الکاظم علیه السلام لرجل:«أ لیس لک جوار؟فقال:بلی،فقال:إنّک لست بأعزب» (1).و حینئذ فلا یلزم من موت الإنسان غیر متزوّج أن یموت من الأشرار.

قلنا:إذا ثبتت أفضلیّة التزویج علی بعض الوجوه لکلّ واحد من الناس ثبت ضعف القول بأرجحیّة العبادة علی التزویج لبعض الآحاد،و به یحصل المطلوب.

و أیضا فالقول بأفضلیّة التزویج لمن قدر علی الزوجة الموصوفة دون غیره إحداث قول ثالث.و أمّا المتزوّج الواقع فی الخبر الآخر نکرة فعمومیّته من حیث الوصف المشعر بالعلّیة،و لو لا إفادته العموم لذلک أو لغیره لما کان له فائدة،لأنّ إفادة کون متزوّج فی الجملة أفضل من عزب فی الجملة لا طائل تحته،و قد نصّ الأصولیّون علی أنّ النکرة المثبتة فی معرض الامتنان تفید العموم لهذه العلّة.و أما اندفاع الشرّ بالتسرّی فلا ینافی أفضلیّة التزویج،لأن العزوبة التی توجب کونه من الأشرار تندفع بأحد الأمرین،ففی کلّ منهما خیر یدفع ذلک الشرّ المتحقّق من موته عزبا، سواء کان متعبّدا أم لا.و لو جعل النکاح حقیقة فی الوطی أو مشترکا کان التسرّی أحد أفراده و بقی المطلوب بحاله.و احتجّ من ذهب إلی أفضلیّة التخلّی للعبادة لهذا الفرد بما یتضمّن التزویج من القواطع و الشواغل و تحمّل الحقوق.و قد عرفت أنّ ذلک یوجب زیادة الأجر،فلا یقدح فی الأفضلیّة.

و اعلم أنّ النکاح إنّما یوصف بالاستحباب مع قطع النظر عن العوارض اللاحقة،و إلا فهو بواسطتها ینقسم إلی الأحکام الخمسة.فیجب عند خوف الوقوع فی الزنا بدونه،و لو أمکن دفعه بالتسرّی فهو واجب تخییرا.و یحرم إذا أفضی إلی الإخلال بواجب کالحجّ،و مع الزیادة علی الأربع.و یکره عند

ص:14


1- 1) الکافی 5:329 ح 7،التهذیب 7:239 ح 1048 و الوسائل الباب المتقدم ح 6.

..........

عدم التوقان و الطّول علی قول،و الزیادة علی الواحدة عند الشیخ (1).و قد یکره بالنظر إلی بعض الزوجات کنکاح القابلة المربّیة،و من ولدت من الزنا.

لکن هذا الحکم من جهة المنکوحة لا من جهة النکاح،و لو اعتبرناها جاء التقسیم إلی الخمسة أیضا بوجه آخر غیر السابق.فالمکروه منها:ما ذکر،و کنکاح العقیم،و المحلّل،و الخطبة علی خطبة المجاب.و الحرام عینا و جمعا،و هو کثیر، و سیأتی.و المستحبّ کنکاح القریبة علی قول،للجمع بین الصلة و فضیلة النکاح، و اختاره الشهید فی قواعده (2)،و البعیدة علی آخر،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم:

«لا تنکحوا القرابة القریبة،فإنّ الولد یخرج ضاویا» (3)أی نحیفا،و اختاره العلامة فی التذکرة (4).قالوا:و السرّ فیه نقصان الشهوة بسبب القرابة.و یمکن فرض الواجب فیما لو علم وقوع الزنا من أجنبیّة،و أنه لو تزوّجها منعها منه و لا ضرر فیجب کفایة،و قد یتعیّن عند عدم قیام غیره به.و المباح ما عدا ذلک.و أمّا إباحته بالمعنی الأول فلا یتّفق علی القول المشهور إلاّ للغافل عن القصد الراجح،و الکلام فی الأقسام الخمسة للقاصد.و یمکن فرضه عند الشیخ لمن لم تتق نفسه،فإنه فی المبسوط (5)اقتصر فیه علی نفی الاستحباب،و ظاهره بقاء الإباحة،إذ لا قائل بالکراهة حینئذ.و ابن حمزة (6)فرض الإباحة أیضا لمن یشتهی النکاح و لا یقدر علیه أو بالعکس،و جعله مستحبّا لمن جمع الوصفین،و مکروها لمن فقدهما.

ص:15


1- 1) المبسوط 6:4.و فیه استحباب الاقتصار علی الواحدة.
2- 2) القواعد و الفوائد 1:381.
3- 3) إحیاء العلوم للغزالی 2:41.
4- 4) التذکرة 2:569.
5- 5) المبسوط 4:160.و فیه استحباب عدم التزویج.
6- 6) الوسیلة:289.

و یستحبّ لمن أراد العقد سبعة أشیاء،و یکره له ثامن.

فالمستحبّات:أن یتخیّر من النساء(1)من تجمع صفات أربعا:کرم الأصل،و کونها بکرا، ولودا،عفیفة.

قوله:«فالمستحبّات:أن یتخیّر من النساء.إلخ».

المراد بکریمة الأصل:أن لا یکون أصلها من زنا،و لا فی آبائها و أمّهاتها من هو کذلک.قال صلّی اللّه علیه و آله و سلم:«تخیّروا لنطفکم،و لا تضعوها فی غیر الأکفاء»[1].و قال صلّی اللّه علیه و آله و سلم:«إیّاکم و خضراء الدّمن،قیل:یا رسول اللّه و ما خضراء الدّمن؟قال:المرأة الحسناء فی منبت السّوء» (1).و یحتمل أن یرید بکرم الأصل الإسلام أو الایمان أو ما هو أخصّ منهما،و لکن فعل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و الأئمّة علیهم السلام فی مناکحهم یرشد إلی الأول،لأنهم لم ینظروا إلی إسلام الآباء فضلا عن غیره.

و یدلّ علی اختیار البکر قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«تزوّجوا الأبکار فإنهن أطیب شیء أفواها،و أدرّ شیء أخلافا،و أحسن شیء أخلاقا،و أفتح شیء أرحاما» (2).و قال صلّی اللّه علیه و آله و سلم لجابر،و قد أخبره بأنه تزوّج ثیّبا:

«فهلاّ بکرا تلاعبها و تلاعبک» (3)و لأنّ البکر أحری بالمؤالفة و المشی علی عادة الرجل.

ص:16


1- 2) الکافی 5:332 ح 4،الفقیه 3:248 ح 1177،التهذیب 7:403 ح 1608 و الوسائل 14:29 ب «13»من أبواب مقدمات النکاح،ح 4 و کذا فی 19 ب«7»منها ح 7.
2- 3) الکافی 5:334 ح 1،التوحید:395،الباب 61 ح 10،التهذیب 7:400 ح 1598 و الوسائل 14: 34 ب«17»من أبواب مقدمات النکاح،ح 1 و 2.
3- 4) راجع کنز العمال 16:499 ح 45632،45633،45634.

و لا یقتصر علی الجمال و لا علی الثروة،فربما حرمهما.(1) و المراد بالولود:ما من شأنها ذلک بأن لا تکون صغیرة و لا آیسة و لا فی مزاجها ما یدلّ علی عقمها کعدم الحیض.و بهذا یجمع بین الولود و البکر.و بالعفیفة:

غیر الزانیة أو ما هو أخصّ منها کالمتبرّجة.قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«ألا أخبرکم بخیر نسائکم؟قالوا:بلی یا رسول اللّه فأخبرنا،قال: إنّ من خیر نسائکم الولود،الودود،الستیرة،العفیفة،العزیزة فی أهلها،الذلیلة مع بعلها،المتبرّجة مع زوجها،الحصان مع غیره،التی تسمع قوله،و تطیع أمره،و إذا خلا بها بذلت له ما أراد منها،و لم تبذل له تبذّل الرجل» (1).و قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«انکحوا الولود الودود». (2)و قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الحصیر فی ناحیة البیت خیر من امرأة لا تلد» (3).

قوله:«و لا یقتصر علی الجمال و الثروة،فربما حرمهما».

أشار بذلک إلی ما روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنّه قال:«من تزوّج امرأة لما لها و کله اللّه إلیه،و من تزوّجها لجمالها رأی فیها ما یکره،و من تزوّجها لدینها جمع اللّه له ذلک» (4)،و روی هشام بن الحکم فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«قال:إذا تزوّج الرجل امرأة لجمالها أو مالها و کل إلی ذلک، و إن تزوّجها لدینها رزقه اللّه الجمال و المال». (5)

ص:17


1- 1) الفقیه 3:246 ح 1167،التهذیب 7:400 ح 1597 و کذا الکافی 5:324 ح 1 و الوسائل 14:14 ب «6»من أبواب مقدمات النکاح،ح 2.
2- 2) نوادر الراوندی:13،البحار 103:237 ح 33.
3- 3) الفقیه 3:358 ح 1712،الأمالی للصدوق:454 ح 1،علل الشرائع:514،الباب(289)ح 5 و الوسائل 14:186 ب«148»من أبواب مقدمات النکاح،ح 1.
4- 4) التهذیب 7:399 ح 1596 و الوسائل 14:31 ب«14»من أبواب مقدمات النکاح،ح 5.
5- 5) الکافی 5:333 ح 3،الفقیه 3:248 ح 1180،التهذیب 7:403 ح 1609 و الوسائل 14:30 ب «14»من أبواب مقدمات النکاح،ح 1.

و صلاة رکعتین،و الدعاء بعدهما(1)بما صورته:(اللّهم إنی أرید أن أتزوّج،فقدّر لی من النساء أعفّهنّ فرجا،و أحفظهنّ لی فی نفسها و مالی، و أوسعهنّ رزقا،و أعظمهنّ برکة)و غیر ذلک من الدعاء.

و الإشهاد و الإعلان.(2) قوله:«و صلاة رکعتین و الدعاء بعدهما».

وقت هذه الصلاة بعد إرادة التزویج و قبل تعین امرأة مخصوصة أو قبل العقد بقرینة قوله فی الدعاء:«فقدّر لی من النساء إلخ».قال الصادق علیه السلام:«إذا همّ أحدکم بذلک-یعنی التزویج-فلیصلّ رکعتین و یحمد اللّه و یقول:اللهم إنی أرید أن أتزوّج فقدّر لی من النساء أعفّهنّ فرجا،و أحفظهنّ لی فی نفسها و فی مالی، و أوسعهنّ رزقا،و أعظمهنّ برکة،و قدّر لی منها ولدا طیّبا تجعله خلفا صالحا فی حیاتی و بعد موتی». (1)

قوله:«و الإشهاد و الإعلان».

المشهور بین أصحابنا أنّ الإشهاد فی نکاح الغبطة سنّة مؤکّدة و لیس بشرط فی صحّة العقد،و هو مذهب جماعة من علماء العامّة (2)،لأصالة عدم الوجوب و الاشتراط،و عدم دلیل صالح علیه،و لقول الباقر و الصادق علیهما السلام:«لا بأس بالتزویج بغیر شهود فیما بینه و بین اللّه تعالی،و إنما جعل الشهود فی تزویج البتّة من أجل الولد و من أجل المواریث» (3).

ص:18


1- 1) الکافی 5:501 ح 3،الفقیه 3:249 ح 1187،التهذیب 7:407 ح 1627 و الوسائل 14:79 ب «53»من أبواب مقدمات النکاح.
2- 2) راجع المغنی لابن قدامة 7:339،المهذّب ضمن المجموع 16:198.
3- 3) هذا المضمون ورد فی عدة روایات.راجع الوسائل 14:67 ب«43»من أبواب مقدمات النکاح.

و الخطبة أمام العقد.(1) و ذهب ابن أبی عقیل (1)منّا و جماعة من العامّة (2)إلی اشتراطه فیه،فلا ینعقد بدونه،لما رووه (3)عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بطرق متعدّدة تدلّ علی نفی النکاح بدون الشاهدین،و قد اعتبرها جهابذة النقّاد من أهل الحدیث فوجدوها بأسرها ضعیفة السند،و لیس هذا محلّ تحقیق الحال.و من طرقنا روی المهلّب الدلاّل عن أبی الحسن علیه السلام مکاتبة:«التزویج الدائم لا یکون إلاّ بولیّ و شاهدین» (4).و فیها ضعف السند أیضا.و بالجملة:فلیس فی الباب حدیث صحیح من الجانبین،فالاعتماد علی الأصل حیث لا معارض.

و اعلم:أنّ الإعلان غیر الإشهاد و أبلغ منه فلذا جمع بینهما،و لیس بواجب إجماعا و إنما حکمته حکمة الإشهاد،و قد ذکرت فی النصوص السابقة.و یدلّ علیه بخصوصه ما روی (5)أنّ النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم کان یکره نکاح السرّ حتی یضرب بدفّ و یقال:

أتیناکم أتیناکم فحیّونا نحیّیکم

قوله:«و الخطبة أمام العقد».

بضمّ الخاء،هی حمد اللّه تعالی قبل العقد،و أکملها إضافة الشهادتین،و الصلاة علی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله،و الوصیّة بتقوی اللّه تعالی و الدعاء للزوجین،و إنّما استحبّت کذلک للتأسّی بالنبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و الأئمّة علیهم السلام بعده،

ص:19


1- 1) حکاه العلامة عنه فی المختلف:535.
2- 2) راجع المغنی لابن قدامة 7:339،روضة الطالبین 5:391.
3- 3) السنن الکبری للبیهقی 7:125 و راجع أیضا الحاوی الکبیر 9:57.
4- 4) التهذیب 7:255 ح 1101،الاستبصار 3:146 ح 529 و الوسائل 14:459 ب«11»من أبواب المتعة ح 11.
5- 5) راجع مجمع الزوائد للهیثمی 4:288.

و إیقاعه لیلا.(1) و خطبهم منقولة (1)فی ذلک مشهورة.و کذا یستحبّ خطبة أخری أمام الخطبة- بکسر الخاء-من المرأة أو ولیّها.و یستحبّ للولیّ أیضا الخطبة ثمَّ الجواب.

و یجزی فی الجمیع الاقتصار علی حمد اللّه تعالی.و عن أبی عبد اللّه علیه السلام:

«أنّ علیّ بن الحسین علیهما السلام کان یتزوّج و هو یتعرّق عرقا یأکل فما یزید علی أن یقول:الحمد للّه و صلّی اللّه علی محمد و آله،و استغفر (2)اللّه،و قد زوّجناک علی شرط اللّه تعالی،ثمَّ قال علیّ بن الحسین علیه السلام:إذا حمد اللّه فقد خطب» (3).

و لو ترک الخطبة صحّ العقد عند جمیع العلماء إلا داود (4)الظاهری.و قد رووا (5)فی قصّة سهل الساعدی أنّ النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم زوّجه بغیر خطبة،و روینا عن الصادق علیه السلام أنّه سئل عن التزویج بغیر خطبة فقال:«أو لیس عامّة ما یتزوّج فتیاننا و نحن نتعرّق الطعام علی الخوان نقول:یا فلان زوّج فلانا فلانة،فیقول:نعم قد فعلت» (6) قوله:«و إیقاعه لیلا».

لقول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«أمسوا بالأملاک فإنّه أعظم

ص:20


1- 1) لا حظ المستدرک 14:202 ب«33»من أبواب مقدمات النکاح.
2- 2) کذا فی النسخ و أیضا فی الکافی و التهذیب.و فی الوسائل:و نستغفر اللّه،و هو أولی.
3- 3) الکافی 5:368 ح 2،التهذیب 7:408 ح 1630 و الوسائل 14:66 ب«41»من أبواب مقدمات النکاح ح 2.
4- 4) راجع المغنی لابن قدامة 7:433.
5- 5) السنن الکبری للبیهقی 7:144.
6- 6) الکافی 5:368 ح 1،التهذیب 7:408 ح 1629 و فی 249 ح 1078:فتیاتنا و الوسائل 14:66 ب «41»من أبواب مقدمات النکاح،ح 1.

و یکره إیقاعه و القمر فی العقرب.(1) للبرکة» (1)و قول الرضا علیه السلام:«من السنّة التزویج باللیل،لأنّ اللّه عزّ و جل جعل اللیل سکنا،و النساء إنما هنّ سکن» (2).و علّل بأنه أقرب إلی المقصود و أقلّ للانتظار حیث یکون الدخول لیلا،و النصّ أعمّ من ذلک.

قوله:«و یکره إیقاعه و القمر فی العقرب».

لما رواه الشیخ و ابن بابویه عن الصادق علیه السلام:«قال:من تزوّج و القمر فی العقرب لم یر الحسنی» (3)و التزویج حقیقة فی العقد.و المراد بالعقرب برجه لا المنازل الأربع المنسوبة إلیه،و هی الزبانا و الإکلیل و القلب و الشولة،و ذلک لأنّ القمر یحلّ فی البروج الاثنی عشر فی کلّ شهر مرّة.و جملة المنازل التی هذه الأربع بعضها ثمانیة و عشرون مقسومة علی البروج الاثنی عشر،فیخصّ کلّ برج منها منزلتان و ثلث،فللعقرب من هذه الأربع ما لغیره،و الذی بیّنه أهل هذا الشأن أنّ للعقرب من المنازل ثلثی الإکلیل و القلب و ثلثی الشولة،و ذلک منزلتان و ثلث،و أمّا الزبانا و ثلث الإکلیل فهو من برج المیزان،کما أنّ ثلث الشولة الأخیر من برج القوس.

و إطلاق العقرب محمول علی برجه لا علی هذه المنازل الأربع،فلا کراهة فی منزلة الزبانا مطلقا،و أما المنزلتان المشطّرتان فإن أمکن ضبطهما و إلا فینبغی اجتناب الفعل (4)و القمر بهما،حذرا من الوقوع فیما کره منهما.

ص:21


1- 1) راجع المغنی لابن قدامة 7:435 و لم نعثر علیه فی مصادر الحدیث.
2- 2) الکافی 5:366 ح 1،التهذیب 7:418 ح 1675 و الوسائل 14:62 ب«37»من أبواب مقدمات النکاح ح 3.
3- 3) الفقیه 3:250 ح 1188،التهذیب 7:407 ح 1628 و 461 ح 1844 و الوسائل 14:80 ب«54» من أبواب مقدمات النکاح،ح 1.
4- 4) فی هامش«و»:العقد خ ل.
الثانی:فی آداب الخلوة بالمرأة
اشارة

الثانی:فی آداب الخلوة بالمرأة.و هی قسمان:

الأول:یستحبّ لمن أراد الدخول أن یصلّی رکعتین و یدعو بعدهما

الأول:یستحبّ لمن أراد الدخول أن یصلّی رکعتین(1)و یدعو بعدهما.

و إذا أمر المرأة بالانتقال أن تصلّی أیضا رکعتین و تدعو،و أن یکونا علی طهر،و أن یضع یده علی ناصیتها إذا دخلت علیه،و یقول:(اللهم علی کتابک تزوّجتها،و فی أمانتک أخذتها،و بکلماتک استحللت فرجها،فان قضیت لی فی رحمها شیئا فاجعله مسلما سویّا،و لا تجعله شرک شیطان)، و أن یکون الدخول لیلا،و أن یسمّی عند الجماع و یسأل اللّه تعالی أن یرزقه ولدا ذکرا سویّا.

قوله:«یستحب لمن أراد الدخول أن یصلّی رکعتین.إلخ».

قد ذکر المصنف(رحمه اللّه)جملة من السنن المرویّة عند الدخول و هی ستّ:

الأولی:أن یصلّی رکعتین یقرأ فی کلّ منهما الفاتحة و ما شاء من القرآن إن أحبّ الزیادة علی الفاتحة،و یجهر فیهما علی الأفضل،لأنّهما من السنن اللیلیّة أو ممّا لا نظیر له،و یدعو بعدهما بالمنقول.

الثانیة:أن تفعل المرأة مثل ذلک.روی أبو بصیر قال:«سمعت رجلا یقول لأبی جعفر علیه السلام:جعلت فداک إنّی رجل قد أسننت و قد تزوّجت امرأة بکرا صغیرة و لم أدخل بها،و أنا أخاف إذا دخلت علی فراشی أن تکرهنی لخضابی و کبری،فقال أبو جعفر علیه السلام:إذا أدخلت علیک إن شاء اللّه فمرهم قبل أن تصل إلیک أن تکون متوضّئة،ثمَّ لا تصل إلیها أنت حتّی توضّأ و تصلّی رکعتین،ثمَّ مرهم یأمروها أن تصلّی أیضا رکعتین،ثمَّ تحمد اللّه تعالی و تصلّی علی محمد و آله،ثمَّ ادع اللّه و مر من معها أن یؤمّنوا علی دعائک،ثمَّ ادع اللّه و قل:اللهم ارزقنی إلفها و ودّها و رضاها بی و أرضنی بها و اجمع بیننا بأحسن اجتماع و أنفس ائتلاف،فإنّک تحبّ الحلال و تکره الحرام.و اعلم أنّ الإلف من اللّه،و الفرک من الشیطان لیکره ما

ص:22

..........

أحلّ اللّه عزّ و جل» (1).

الثالثة:أن یکونا حال الدخول علی طهر،و هو الظاهر من حال هذا الخبر.

الرابعة:أن یضع یده علی ناصیتها-و هی[فی]مقدّم رأسها ما بین النزعتین- و یدعو بالمنقول.روی أبو بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا دخلت علیه فلیضع یده علی ناصیتها و یقول:اللهم علی کتابک تزوّجتها،و فی أمانتک أخذتها، و بکلماتک استحللت فرجها،فان قضیت لی فی رحمها شیئا فاجعله مسلما سویّا،و لا تجعله شرک شیطان،قلت:و کیف یکون شرک شیطان؟قال:فقال لی:إنّ الرجل إذا دنا من المرأة و جلس مجلسه حضر الشیطان،فان هو ذکر اسم اللّه تنحّی الشیطان عنه،و إن فعل و لم یسمّ أدخل الشیطان ذکره فکان العمل منهما جمیعا و النطفة واحدة» (2).و عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنّه قال:«إذا أفاد أحدکم امرأة أو خادما أو دابّة فلیأخذ بناصیتها و لیقل:اللهم إنی أسألک من خیرها و خیر ما جبلتها علیه،و أعوذ بک من شرّها و شرّ ما جبلتها علیه» (3).

الخامسة:أن یکون الدخول لیلا و قد تقدّم (4)من الأخبار ما یدلّ علیه، و قال الصادق علیه السلام:«زفّوا عرائسکم لیلا،و أطعموا ضحی» (5).و حکمته

ص:23


1- 1) الکافی 5:500 ح 1،التهذیب 7:409 ح 1636،الوسائل 14:81 ب«55»من أبواب مقدمات النکاح،ح 1.
2- 2) الکافی 5:501 ح 3،الفقیه 3:249 ح 1187،التهذیب 7:407 ح 1627 و الوسائل 14:79 ب «53»من أبواب مقدمات النکاح.
3- 3) سنن ابن ماجه 1:617 ح 1918.
4- 4) فی ص:18.
5- 5) الکافی 5:366 ح 1،الفقیه 3:254 ح 1203،التهذیب 7:418 ح 1676 و الوسائل 14:62 ب «37»من أبواب مقدمات النکاح ح 2.

..........

واضحة،لما یشتمل علیه من الأمور التی یناسبها الحیاء و التستّر،و اللیل محلّ ذلک.

و یستحبّ مؤکّدا إضافة الستر المکانیّ و القولیّ إلی الستر الزمانیّ،لاشتراکهما فی المعنی،و قد روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنّه قال:«إنّ من شرّ الناس عند اللّه منزلة یوم القیامة الرجل یفضی إلی المرأة و تفضی إلیه ثمَّ ینشر سرّها» (1).

و فی حدیث آخر عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«مثل من یفعل ذلک مثل شیطان و شیطانة لقی أحدهما بالسکة فقضی حاجته منها و الناس ینظرون إلیه» (2).

السادسة:التسمیة عند الجماع،و سؤال اللّه تعالی أن یرزقه ولدا سویّا ذکرا، و قد تقدّم فی الحدیث السابق ما یدلّ علیه،و عن ابن عباس أنّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلم قال:«لو أنّ أحدکم إذا أتی أهله قال:بسم اللّه اللهم جنّبنا الشیطان و جنّب الشیطان منّا ما رزقتنا،فإن قدّر بینهما فی ذلک ولد لم یضرّ ذلک الولد الشیطان أبدا» (3).و روی عن الصادق علیه السلام:«إذا أتی أحدکم أهله فلیذکر اللّه عند الجماع،فان لم یفعل و کان منه ولد کان شرک الشیطان» (4).و کما یستحبّ التسمیة عند الدخول یستحبّ عند کل جماع،لهذا الحدیث و غیره (5).و عن الباقر علیه السلام«إذا أردت الجماع فقل:اللهم ارزقنی ولدا و اجعله تقیّا زکیّا لیس فی خلقه زیادة و لا نقصان و اجعل عاقبته إلی خیر» (6).

ص:24


1- 1) المصنف لابن أبی شیبة 4:39 ح 17559،الجامع الصغیر 1:381 ح 2491.
2- 2) مسند أحمد 2:541،السنن الکبری للبیهقی 7:194.
3- 3) مسند الحمیدی 1:239 ح 516،صحیح مسلم 2:1058 ح 1434،مسند أحمد 1:217.
4- 4) الفقیه 3:256 ح 1214 و الوسائل 14:97 ب«68»من أبواب مقدمات النکاح ح 6،بتفاوت یسیر.
5- 5) راجع الوسائل 14:97 ب«68»من أبواب مقدمات النکاح.
6- 6) التهذیب 7:411 ح 1641 و الوسائل 14:82 ب«55»من أبواب مقدمات النکاح ح 5.

و یستحبّ الولیمة عند الزفاف یوما أو یومین،(1)و أن یدعی لها المؤمنون.و لا تجب الإجابة بل تستحبّ.فاذا حضر فالأکل مستحبّ و لو کان صائما ندبا.

قوله:«و تستحبّ الولیمة عند الزفاف یوما أو یومین.إلخ».

الولیمة هی الطعام المتّخذ فی العرس،سمّیت بذلک لاجتماع الزوجین،فإنّ أصل الولیمة (1)اجتماع الشیء و تمامه.و منهم من أطلقها علی کلّ طعام یتخذ فی حادث سرور من أملاک و ختان و غیرهما،و سمّیت بها علی ذلک لاجتماع الناس علیها.

و لکنّ استعمالها فی المعنی الأول أشهر،و علیه فإطلاقها علی غیره یحتاج إلی قید کباقی استعمال المجازات،فیقال:ولیمة الختان،و ولیمة البناء و غیرهما،و حیث تطلق فهی محمولة علی ولیمة العرس.

و یقال للطعام المتّخذ عند الولادة:الخرس و الخرسة،و عند الختان:العذیرة و الاعذار،و عند إحداث البناء:الوکیرة،و عند قدوم الغائب:النقیعة،و للذبح یوم سابع المولود:العقیقة،و عند حذاق الصبیّ:الحذاق،و هو-بفتح أوله و کسره-تعلّم الصبیّ القرآن أو العمل.و المأدبة اسم لما یتّخذ من غیر سبب و یطلق علی کلّ طعام، و الزفاف-بکسر أوله-إهداء العروس إلی زوجها.

إذا تقرّر ذلک:فلا خلاف عندنا فی استحباب الولیمة حینئذ مؤکّدا،للتأسّی بالنبیّ و الأئمّة علیهم السلام بعده.قال الصادق علیه السلام:«إنّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلم حین تزوّج میمونة بنت الحارث أولم و أطعم الناس الحیس»[1] و عن الرضا علیه السلام:«أنّ النجاشی لمّا خطب لرسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله

ص:25


1- 1) لسان العرب 12:643،(مادة و لم).

..........

و سلّم آمنة بنت أبی سفیان فزوّجه دعا بطعام و قال:إنّ من سنن المؤمنین الإطعام عند التزویج» (1)و عنه علیه السلام:«أن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال:

لا ولیمة إلا فی خمس:فی عرس أو خرس أو عذار أو وکار أو رکاز،فالعرس التزویج،و الخرس النفاس بالولد،و العذار الختان،و الوکار الرجل یشتری الدار، و الرکاز الرجل یقدم من مکّة» (2).

و للشافعیّ (3)قول بوجوبها،لأنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال لعبد الرحمن بن عوف:«أو لم و لو بشاة» (4)و الأمر للوجوب.و أجیب بحمله علی الاستحباب،لأنّه لو کان واجبا لأمر بفعله غیره و فعله فی باقی أزواجه و لم ینقل ذلک،مع أصالة براءة الذمّة.

و قد ذکر المصنف من أحکامها أمورا:

الأول:لا تقدیر لها بل المعتبر مسمّاها و کلّما کثرت کان أفضل،و قد سبق أمر النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بشاة فصاعدا من غیر تحدید فی جانب الکثرة.

و روی (5)أنّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أولم علی صفیّة بسویق و تمر،و إنما فعل ذلک لأنّه کان علی سفر فی حرب خیبر.و عن أنس:«ما أو لم رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم علی امرأة من نسائه ما أو لم علی زینب،جعل یبعثنی فأدعو الناس

ص:26


1- 1) الکافی 5:367 ح 1،التهذیب 7:409 ح 1633،الوسائل الباب المتقدم ح 1.و فی الحدیث:من سنن المرسلین.
2- 2) التهذیب 7:409 ح 1634،الفقیه 3:254 ح 1204 و الوسائل 14:65 ب«40»من أبواب مقدمات النکاح،ح 5.
3- 3) راجع الحاوی الکبیر 9:555.
4- 4) سنن ابن ماجه 1:615 ح 1907،سنن الترمذی 3:402 ح 1094.
5- 5) سنن ابن ماجه 1:615 ح 1909،مسند أحمد 3:110،السنن الکبری للبیهقی 7:260.

..........

فأطعمهم خبزا و لحما حتی شبعوا» (1).و من لم یتمکّن فلیولم بما تیسّر،کما أو لم رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم علی بعض نسائه بمدّین من شعیر (2).

الثانی:وقتها عند الزفاف،و أقلّه ما یحصل فیه مسمّاها و أکثره یوم أو یومان،و تکره الزیادة،قال النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الولیمة فی الیوم الأول حقّ و فی الثانی معروف و فی الثالث ریاء و سمعة» (3).و قال الباقر علیه السلام:

«الولیمة یوم،و یومان مکرمة،و ثلاثة أیام ریاء و سمعة» (4).

الثالث:المدعوّ إلیها،و یستحبّ دعاء المؤمنین،لأنهم أفضل،و أولی بالموادّة و أقرب إلی إجابة الدعاء.و لو لم یمکن تخصیصهم فلا بأس بجمعهم مع غیرهم، لحصول الغرض بهم،و الباقی زیادة فی الخیر.و لیکن کثرتهم و قلّتهم بحسب حال الطعام و عادة البلد،ففی بعض البلاد یحضر الطعام القلیل للخلق الکثیر من غیر نکیر،و فی بعضه بخلاف ذلک.

الرابع:یستحبّ للمدعوّ الإجابة استحبابا مؤکّدا،خصوصا إذا کان الداعی مؤمنا،فإنّ من حقّ المؤمن إجابة دعوته.و لا فرق بین القریب و البعید،و لو إلی غیر البلد،مع عدم المشقّة البالغة التی لا تتحمّل عادة.و لیست بواجبة عندنا،للأصل.

و ذهب جماعة من العامّة (5)إلی وجوبه،لما روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم

ص:27


1- 1) المغنی لابن قدامة 8:106.و لم نجده بهذه الصورة فی مصادر الحدیث.راجع صحیح مسلم 2:1049 ح 90 و 91 و ص 1046 ح 87.
2- 2) مسند أحمد 6:113،السنن الکبری 7:260.
3- 3) تلخیص الحبیر 3:195 ح 1560.راجع أیضا الکافی 5:368 ح 4 و فیه(.و ما زاد ریاء و سمعة)، الوسائل 14:65 ب«40»من أبواب مقدمات النکاح،ح 4.
4- 4) الکافی 5:368 ح 3،التهذیب 7:408 ح 1631،المحاسن:417 ح 182 و الوسائل 14:65 ب«40» من أبواب مقدمات النکاح،ح 2.
5- 5) راجع الحاوی الکبیر 9:557 و المغنی لابن قدامة 8:107.

..........

أنّه قال:«من دعی إلی ولیمة فلم یجب فقد عصی اللّه و رسوله،و من جاءها من غیر دعوة دخل سارقا و خرج مغیرا» (1)و فی خبر آخر عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:

«من دعی فلم یجب فقد عصی اللّه و رسوله» (2)و فی ثالث:«من دعی إلی الولیمة فلیأتها» (3)و حملت علی شدّة الاستحباب.

و یشترط فی استحباب الإجابة أو وجوبها:کون الداعی مسلما،و أن لا یکون فی الدعوة مناکیر و ملاهی إلا أن یعلم زوالها بحضوره من غیر ضرر فیجب لذلک،و أن یعمّم صاحب الدعوة بها الأغنیاء و الفقراء،و لو من بعض الأصناف کعشیرته و جیرانه و أهل حرفته فلو خصّ بها الأغنیاء لم ترجّح الإجابة و لم تجب عند القائل به،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم«شرّ الولائم ما یدعی لها الأغنیاء و یترک الفقراء» (4)،و أن یخصّه بالدعوة بعینه أو مع جماعة معیّنین.فأما لو دعا عامّا و نادی:لیحضر من یرید،و نحو ذلک لم تجب الإجابة و لم تستحب،لأنّ الامتناع و الحال هذه لا یورث الوحشة و التأذّی حیث لم یعیّن،و أن یدعی فی الیوم الأول أو الثانی،فلو أولم فی الثالث کرهت الإجابة.

و لو دعاه اثنان فصاعدا أجاب الأسبق،فإن جاءا معا أجاب الأقرب رحما، ثمَّ الأقرب دارا کما فی الصدقة.و قد روی أنّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال:«إذا اجتمع داعیان فأجب أقربهما إلیک بابا،فإنّ أقربهما إلیک بابا أقربهما إلیک جوارا، فإن سبق أحدهما فأجب من سبق» (5).

الخامس:کما تستحبّ الإجابة فالأکل مستحبّ،لأنّ الغرض من الدعوة

ص:28


1- 1) سنن أبی داود 3:341 و السنن الکبری للبیهقی 7:68.
2- 2) سنن أبی داود 3:341 و السنن الکبری للبیهقی 7:68.
3- 3) تلخیص الحبیر 3:194 ح 1558.
4- 4) مسند أحمد 2:405،سنن ابن ماجه 1:616 ح 1913 بتفاوت فی اللفظ.
5- 5) تلخیص الحبیر 3:196 ح 1561.

..........

ذلک،و لما فی ترکه من التعرّض للوحشة و النفرة،و لأنّه أبلغ فی إکرام الداعی و جبر قلبه،و لقول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«و إن کان مفطرا فلیطعم» (1).و بعض من أوجب الحضور أوجب الأکل (2)و لو لقمة لما ذکرناه،و امتثالا للأمر فی الخبر، و لأنّ المقصود من الأمر بالحضور الأکل فکان واجبا.و أجیب بمنع انحصار المقصود فی الأکل،بل مجرّد الإجابة کاف فی جبر القلب،و لهذا کلّف الصائم واجبا بالحضور من غیر أکل.و یمنع حصول الوحشة مع إکرامه بالحضور و إجابة دعائه و اجتماعه بین (3)الجماعة.و التوعّد المذکور سابقا إنما هو علی ترک الإجابة.

السادس:الصوم لیس عذرا فی ترک إجابة الدعوة،لقول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إذا دعی أحدکم إلی طعام فلیجب،فإن کان مفطرا فلیطعم،و إن کان صائما فلیصلّ» (4)أی:یحضر و یدعو لأهل الدعوة.

ثمَّ إن کان الصوم واجبا مضیّقا-کرمضان و النذر المعیّن و ما فی حکمه کقضاء رمضان بعد الزوال-لم یجز له الإفطار.و إن کان موسّعا-کالنذر المطلق و قضاء رمضان قبل الزوال-جاز الإفطار علی کراهیة.

و إن کان نفلا فإن شقّ علی صاحب الدعوة صومه استحبّ إفطاره إجماعا، و لأنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم حضر دار بعضهم،فلما قدّم الطعام أمسک بعض القوم و قال:إنّی صائم،فقال النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:یتکلّف لک أخوک المسلّم و تقول:إنّی صائم؟!أفطر ثمَّ اقض یوما مکانه» (5).و إن لم یشقّ علی

ص:29


1- 1) مسند أحمد 2:507،سنن أبی داود 2:331 ح 2460.
2- 2) راجع المغنی لابن قدامة 8:110.
3- 3) فی«و»:مع الجماعة.
4- 4) مسند أحمد 2:507،سنن أبی داود 2:331 ح 2460.
5- 5) سنن الدار قطنی 2:178 ح 24 و 26 بتفاوت فی اللّفظ،تلخیص الحبیر 3:198 ح 1568.

..........

صاحب الدعوة إمساکه فالأقوی أنّه کذلک،لعموم الأمر (1)،کروایة داود الرقّی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«لإفطارک فی منزل أخیک أفضل من صیامک سبعین ضعفا أو تسعین ضعفا» (2).و صحیحة جمیل بن دراج عنه علیه السلام قال:«من دخل علی أخیه فأفطر عنده و لم یعلمه بصومه فیمنّ علیه کتب اللّه له صوم سنة» (3).و فی التذکرة (4)قرّب هنا استحباب الإتمام عملا بظاهر التعلیل فی الخبر النبویّ،فإنّ التکلّف له یوجب المشقّة فی ترکه غالبا و هو مناط الأمر بالإفطار،و فیه إیماء إلی العلّة فیتعدّی إلی ما شارکها فی المعنی و هو مشقّة الإمساک علی نفسه.

و اعلم أن استحباب الإفطار هنا و رجحانه علی الصوم الموجب لترتّب الثواب علیه زیادة علی الصوم مشروط بکون الباعث علیه إجابة الدعوة و امتثال أمر اللّه تعالی فیها،لیکون طاعة یترتّب علیها الثواب،فلو فعله بغیر قصد الطاعة فلا ثواب له أصلا فضلا عن أن یکون أفضل من الصوم،کما هو معلوم من قواعد الشرع،و إطلاق الأمر بالفطر محمول علی تصحیح النیّة فی ذلک اتّکالا علی أنّ الأعمال بالنیّات.و لا تختصّ هذه الأحکام بهذه الولیمة،بل تأتی فی کلّ دعوة إلی طعام.

ص:30


1- 1) فی«و»:لعموم الأخبار.
2- 2) الکافی 4:151 ح 6،الفقیه 2:51 ح 221،ثواب الأعمال:107 ح 1،علل الشرائع:387 ح 2المحاسن:411 ح 145 و الوسائل 7:110 ب«8»من أبواب آداب الصائم ح 6.
3- 3) الکافی 4:150 ح 3،الفقیه 2:51 ح 222،علل الشرائع:387 ح 3،ثواب الأعمال:107 ح 2، المحاسن:412 ح 153 و الوسائل الباب المتقدم ح 4.
4- 4) التذکرة 2:580.

و أکل ما ینثر فی الأعراس جائز.(1)و لا یجوز أخذه إلا بإذن أربابه، نطقا أو بشاهد الحال.و هل یملک بالأخذ؟الأظهر:نعم.

قوله:«و أکل ما ینثر فی الأعراس جائز.إلخ».

هنا أربع مسائل:

الأولی:یجوز نثر المال فی الأعراس من مأکول و غیره،کالجوز و اللوز و السکّر و التمر و الزبیب و الدراهم و غیرها،لأصالة الجواز،و لأن ذلک من متمّمات أغراض السرور المطلوب فی هذه المواضع.و هل یوصف مع أصل الجواز بالمعنی الأعمّ بشیء من الأحکام الخمسة؟لا ریب فی انتفاء الوجوب،لعدم دلیل یدلّ علیه.و أمّا الاستحباب فأثبته بعض العامّة (1)لنحو ما ذکرناه،و حکم آخرون (2)بالکراهة،لأنه یؤخذ باختلاس و انتهاب،و هو یؤدّی إلی الوحشة و العداوة،و لأنّه قد یأخذه غیر من یحبّ صاحبه.و فی إثبات الکراهة بمثل ذلک نظر،و الثابت أصل الجواز،و غیره من الأحکام یحتاج إلی دلیل صالح.

الثانیة:یجوز الأکل من هذا المنثور عملا بشاهد الحال المستمرّ فی سائر الأعصار ما لم تعلم الکراهة،و لأنّه نوع إباحة فأشبه إباحة الطعام للضّیفان بوضعه بین أیدیهم.و لا فرق فی النثر بین جعله عامّا و خاصّا بفریق معیّنین،و إن اختصّ حکم الثانی بفریقه،کما لو وضعه بین یدی القرّاء (3)و نحوهم،فلا یجوز لغیرهم الأکل منه إلا بإذن المالک صریحا.

الثالثة:لا یجوز أخذه من غیر أن یؤکل فی محلّه إلاّ بإذن أربابه صریحا أو بشاهد الحال،کما یتّفق فی رمیه علی العموم من غیر وضعه علی خوان و شبهه.

و بالجملة:فالمرجع فیه إلی شاهد الحال،فإن دلّ علی المنع من أخذه امتنع،

ص:31


1- 1) الحاوی الکبیر 9:565-566،حلیة العلماء 6:518.
2- 2) الحاوی الکبیر 9:565-566،حلیة العلماء 6:519.
3- 3) فی«م»:الفقراء.

..........

و من ذلک أن یوضع علی وعاء لصاحب الدعوة بین یدی الآکلین،فانّ ذلک قرینة إرادة ضبطه و قصر الإذن علی الأکل.و إن دلّ علی إباحة الأخذ جاز.و إن اشتبه الأمران فمقتضی العبارة المنع،لأنّه جعل الجواز مشروطا بالاذن و لو بشاهد الحال، و هو حسن،لأصالة المنع من التصرّف فی مال الغیر،خرج منه ما إذا استفید الاذن فیبقی الباقی.و فی التذکرة (1)جوّز أخذه ما لم تعلم الکراهة،و قد روی«أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم حضر فی أملاک،فأتی بإطباق علیها جوز و لوز و تمر فنثرت،فقبضنا أیدینا،فقال:ما لکم لا تأخذون؟قالوا:لأنّک نهیت عن النهب، قال:إنّما نهیتکم عن نهب العساکر،خذوا علی اسم اللّه،فجاذبنا و جاذبناه» (2).

الرابعة:حیث یجوز أخذه بأحد الوجوه هل یملکه الآخذ بمجرّد الأخذ؟ قیل:نعم،اعتبارا بالعادة الدالة علی إعراض المالک عنه فأشبه التقاط المباحات، و اختاره فی التذکرة (3).و قیل:لا یملک بذلک،و إنما یفید مجرّد الإباحة،لأصالة بقاء ملک مالکه علیه إلی أن یحصل سبب یقتضی النقل،و ما وقع إنّما یعلم منه إفادة الإباحة.و هذا هو الأقوی.و الفرق بینه و بین مباح الأصل واضح،لأنّ ذلک لا ملک لأحد علیه فإثبات الید علیه مع نیّة التملّک کاف فی تملکه،بخلاف المملوک إذا أبیح بالإذن فإنّ ذلک لا یخرج عن أصل الملک،و إثبات ید المأذون له فیه لیس من الأسباب الناقلة للملک شرعا،فیتمسّک بالاستصحاب إلی أن یعلم المزیل.

و یتفرّع علی ذلک:جواز رجوع المالک فیه ما دامت عینه باقیة فی ید الآخذ، فلو أتلفه و لو بالأکل زال ملک المالک عنه.و لو نقله الآخذ عن ملکه ببیع و نحوه فالأقوی زوال ملک المالک عنه.و الکلام فی أکل الحاضر منه الذی حکم بجوازه،فی

ص:32


1- 1) التذکرة 2:580.
2- 2) تلخیص الحبیر 3:200 ح 1578.
3- 3) التذکرة 2:581.
الثانی:یکره الجماع فی أوقات ثمانیة

الثانی:یکره الجماع فی أوقات ثمانیة:(1)لیلة خسوف القمر،و یوم کسوف الشمس،و عند الزوال،و عند غروب الشمس حتی یذهب الشفق،و فی المحاق،و بعد طلوع الفجر إلی طلوع الشمس،و فی أول لیلة من کلّ شهر إلا فی شهر رمضان،و فی لیلة النصف،و فی السفر إذا لم یکن معه ماء یغتسل به،و عند هبوب الریح السوداء و الصفراء،و الزلزلة، و الجماع و هو عریان،و عقیب الاحتلام قبل الغسل أو الوضوء.و لا بأس أن یجامع مرّات من غیر غسل یتخلّلها و یکون غسله أخیرا،و أن یجامع و عنده من ینظر إلیه،و النظر إلی فرج المرأة فی حال الجماع و غیره.

و الجماع مستقبل القبلة أو مستدبرها،و فی السفینة،و الکلام عند الجماع بغیر ذکر اللّه.

أنه هل یباح الأکل من غیر أن یحکم بالملک،أم یملک؟القولان،و علی المختار لا یزول ملک المالک إلا بالازدراد.و مثله الطعام المقدّم للضیف،و یزید الضیف عن هذا أنّه لا یجوز له التصرّف بغیر الأکل مطلقا إلا مع علمه بإذن المالک.نعم،یرجع فی نحو إطعام السائل و الهرّة و إطعام بعضهم بعضا إلی قرائن الأحوال،و هی مما یختلف باختلاف الأشخاص و الأحوال و الأوقات و جنس الطعام.

و حیث لا نقول بملک الآخذ لشیء من ذلک یفید أولویّته بما یأخذه،فلیس لغیره أخذه منه قهرا.و مثله ما لو بسط حجره لذلک فوقع فیه شیء منه ما دام ثابتا فیه،فان سقط منه قبل أخذه ففی سقوط حقّه وجهان،کما لو وقع فی شبکته شیء ثمَّ أفلت.و لو لم یبسط حجره لذلک لم یملک ما یسقط فیه قطعا،و هل یصیر أولی به؟ وجهان یأتیان فیما یعشّش فی ملکه بغیر إذنه،و یقع فی شبکته بغیر قصد.

قوله:«یکره الجماع فی أوقات ثمانیة.إلخ».

مستند الکراهة فی هذه المواضع روایات کثیرة یجتمع من جملتها ذلک،

ص:33

..........

و یدخل بعضها فی بعض.روی الشیخ فی الصحیح عن عمرو بن عثمان،عن أبی جعفر علیه السلام و قد سأله:أ یکره الجماع فی ساعة من الساعات؟فقال:«نعم، یکره فی اللیلة التی ینکسف فیها القمر،و الیوم الذی تنکسف فیه الشمس،و فیما بین غروب الشمس إلی أن یغیب الشفق،و من طلوع الفجر إلی طلوع الشمس،و فی الریح السوداء و الصفراء،و الزلزلة.و لقد بات رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم عند بعض نسائه فانکسف القمر فی تلک اللیلة،فلم یکن منه فیها شیء،فقالت له زوجته:یا رسول اللّه بأبی أنت و أمّی کلّ هذا للبغض؟فقال:و یحک هذا الحادث من السماء فکرهت أن أتلذّذ فأدخل فی شیء،و قد عیّر اللّه قوما فقال عزّ و جل وَ إِنْ یَرَوْا کِسْفاً مِنَ السَّماءِ ساقِطاً یَقُولُوا سَحابٌ مَرْکُومٌ (1)و ایم اللّه لا یجامع مع أحد فی هذه الساعات التی وصفت فیرزق من جماعه ولدا و قد سمع بهذا الحدیث فیری ما یحبّ» (2)و زاد الکلینی:«و فی الیوم و اللیلة التی یکون فیها الریح السوداء و الصفراء و الحمراء،و الیوم و اللیلة التی یکون فیها الزلزلة» (3).

و عنه علیه السلام قال:«فیما أوصی به رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم علیّا علیه السلام قال:یا علی لا تجامع أهلک فی أول لیلة من الهلال،و لا فی لیلة النصف،و لا فی آخر لیلة،فإنه یتخوّف علی ولده من فعل ذلک الخبل،فقال علی:و لم ذاک یا رسول اللّه؟فقال:إنّ الجنّ یکثرون غشیان نسائهم فی أول لیلة من الهلال و لیلة النصف و فی آخر لیلة،أما رأیت المجنون یصرع فی أول الشهر و فی وسطه و فی

ص:34


1- 1) الطور:44.
2- 2) التهذیب 7:411 ح 1642 و کذا الفقیه 3:255 ح 1207 و الوسائل 14:89 ب«62»من أبواب مقدمات النکاح،ح 2.
3- 3) الکافی 5:498 ح 1،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.

..........

آخره» (1).و روی سلیمان الجعفری عن أبی الحسن علیه السلام قال:«من أتی أهله فی محاق الشهر فلیسلّم لسقط الولد» (2).

و عن إسحاق بن عمّار قال:«قلت لأبی إبراهیم علیه السلام:الرجل یکون معه أهله فی السفر و لا یجد الماء أ یأتی أهله؟قال:ما أحبّ أن یفعل ذلک إلاّ أن یخاف علی نفسه» (3).و عن أبی عبد اللّه علیه السلام و قد سئل:أجامع و أنا عریان؟ فقال:«لا،و لا مستقبل القبلة و لا مستدبرها» (4).و قال علیه السلام:«لا تجامع فی السفینة» (5).

و قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«یکره أن یغشی الرجل المرأة و قد احتلم حتی یغتسل من احتلامه الذی رأی،فان فعل و خرج الولد مجنونا فلا یلومنّ إلا نفسه» (6).و لا بأس بتکرّر الجماع من غیر غسل،للأصل،و لما روی (7)من أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم کان یطوف علی نسائه ثمَّ یغتسل أخیرا.

ص:35


1- 1) الکافی 5:499 ح 3،التهذیب 7:411 ح 1644،الوسائل 14:90 ب«46»من أبواب مقدمات النکاح ح 1.
2- 2) الکافی 5:499 ح 2،الفقیه 3:254 ح 1206،التهذیب 7:411 ح 1643،الوسائل 14:90 ب «63»من أبواب مقدمات النکاح،ح 1.
3- 3) التهذیب 7:418 ح 1677.راجع أیضا الکافی 5:495 ح 3،الوسائل 14:76 ب«50»من أبواب مقدمات النکاح،ح 1.
4- 4) التهذیب 7:412 ح 1646،الفقیه 3:255 ح 1210،الوسائل 14:98 ب«69»من أبواب مقدمات النکاح،ح 1.
5- 5) التهذیب 7:412 ح 1646 و فیه و قال علی علیه السلام،الفقیه 3:255 ح 1211،الوسائل 14:98ب«69»من أبواب مقدمات النکاح،ح 2.
6- 6) التهذیب الحدیث السابق،الفقیه 3:256 ح 1212،الوسائل 14:99 ب«70»من أبواب مقدمات النکاح ح 1.
7- 7) مسند أحمد 3:225،سنن ابن ماجه 1:194 ح 588.

..........

و کان علی علیه السلام یقول:«یستحبّ للرجل أن یأتی أهله أول لیلة من شهر رمضان،لقول اللّه عزّ و جل أُحِلَّ لَکُمْ لَیْلَةَ الصِّیامِ الرَّفَثُ إِلی نِسائِکُمْ ،و الرفث المجامعة» (1).

و روی الکلینی بإسناده إلی الصادق علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:و الذی نفسی بیده لو أنّ رجلا غشی امرأته و فی البیت مستیقظ یراهما و یسمع کلامهما و نفسهما ما أفلح أبدا،إن کان غلاما کان زانیا،و إن کانت جاریة کانت زانیة». (2)و روی الشیخ عن سماعة قال:«سألته عن الرجل ینظر إلی فرج المرأة و هو یجامعها؟فقال:لا بأس إلاّ أنه یورث العمی». (3)و عن عبد اللّه بن سنان:«قال:قال أبو عبد اللّه علیه السلام:اتّقوا الکلام عند التقاء الختانین،فإنّه یورث الخرس». (4)

تنبیهات:

الأول :المحاق مثلث المیم،و هو ثلاث لیال من آخر الشهر زمان خفاء القمر فلا یری غدوة و لا عشیّة،لأنّه یطلع مع الشمس فتمحقه.قال أهل اللغة (5):للیالی الشهر عشرة أسماء:غرر،ثمَّ نفل،ثمَّ تسع،ثمَّ عشر،ثمَّ بیض،ثمَّ درع،ثمَّ ظلم،ثمَّ حنادس،ثمَّ دآدئ،ثمَّ محاق.

ص:36


1- 1) الفقیه 3:303 ح 1455 و الوسائل 14:91 ب«64»من أبواب مقدمات النکاح،ح 4،و الآیة فی سورة البقرة:187.
2- 2) الکافی 5:500 ح 2،و الوسائل 14:94 ب«67»من أبواب مقدمات النکاح،ح 2.
3- 3) التهذیب 7:414 ح 1656 و الوسائل 14:85 ب«59»من أبواب مقدمات النکاح،ح 3.
4- 4) الکافی 5:498 ح 7،التهذیب 7:413 ح 1653،الوسائل 14:86 ب«60»من أبواب مقدمات النکاح،ح 1.
5- 5) یظهر ذلک بالمراجعة إلی تهذیب اللغة 2:77،201 و 14:382،القاموس 4:59،2:326،3:20، 4:146،2:209،1:14،3:282.

..........

الثانی :إنما تکون لیالی المحاق ثلاثا علی تقدیر تمام الشهر،فلو نقص کان النقص من لیالی المحاق،لأنّ کلّ ثلاثة قبلها قد استوفت اسمها قبل أن یتبیّن النقص، و لأصالة عدم الکراهة،و لأنّ انمحاق الهلال حقیقة فی اللیلتین الأخیرتین و الأخری تابعة.

الثالث :اللیلة الأخیرة یجتمع فیها کراهتان،من جهة المحاق و کونه آخر الشهر،فیتأکّد الکراهة فیها زیادة علی أختیها.

الرابع :الخبر السابق دلّ علی کراهیة الوطی فی محاق الشهر أعمّ من کونه لیلة الدخول و غیره،کغیره من هذه المواضع،و لکن روی الکلینی عن الکاظم علیه السلام:«من تزوّج فی محاق الشهر فلیسلّم لسقط الولد»[1]و هذه العبارة تقتضی کراهیة العقد،لأنّ التزویج حقیقة فیه،و حینئذ فیکره کلّ منهما استنادا إلی الحدیثین،و إن کان المصنف و غیره قد اقتصروا علی کراهة الوطی.و الشهید(رحمه اللّه)احتمل من حدیث التزویج أن یرید به العقد و الوطء معا.و هو بعید.

الخامس :مقتضی التعلیل بسقط الولد أنّ الخطر فی جماع یمکن أن یحصل به ولد أو فی جماع الحامل (1)،فلو کانت خالیة من ذلک کالیائسة احتمل قویّا عدم الکراهة،إذ لیس فی الباب غیر ما ذکر من النصوص،و لیس فیها الحکم بالکراهة مطلقا کما أطلقه الفقهاء فیختصّ بموضع الخطر،بل لیس فیه تصریح بالکراهة،إلاّ أن التعرّض لسقوط الولد لمّا کان مرجوحا فی نفسه حکموا بالکراهة لذلک.و مثله تعلیل الجماع فی آخر الشهر و أوّله بخبل الولد،و تعلیل نظر الفرج بعماه،و تعلیل الکلام حال الجماع بخرسه،اللهم إلا أن یجعل ذلک بعض ما یترتّب علیه،و یجعل

ص:37


1- 2) فی«ش»الحائل.

..........

الکراهة لما هو أعم من ذلک،لکنّ التعلیل یأباه.و ما ذکرناه من تفسیر العمی فی نظر الفرج بعمی الولد ذکره جماعة من الأصحاب (1).و یحتمل قویّا أن یرید به عمی الناظر،إذ لیس هناک ما یدلّ علی إرادة الولد و لا هو مختصّ بحالته.و هذا هو الذی رواه العامّة (2)فی کتبهم و فهموه.و علیه یحسن عموم الکراهة للأوقات.

السادس :أطلق المصنف الکراهة عند وجود من ینظر إلیه،و هو شامل للممیّز و غیره.و قیل:یختصّ ذلک بالممیّز.و هو حسن.و تعلیل الخبر یقتضی أنّ الخطر علی الولد السامع بأن یکون زانیا،و أنّ الضمیر المستکنّ فی«أفلح»یرجع إلیه لا إلی المجامع،و وجه الکراهة حینئذ التعرّض لنقص الولد السامع.فلو کان کبیرا دخل فی العموم بل أولی و إن لم یتناوله اسم الغلام و الجاریة.

السابع :النهی الوارد عن الکلام حالة الجماع فی الوصیّة[1]مقیّد بالکثیر و متعلّق بالرجل،و ظاهره عدم الکراهة من المرأة و فی القلیل منه،و لا بأس بذلک.

و أمّا الخبر (3)الآخر فمتناول للجمیع.و یمکن الجمع بینهما باشتداد الکراهة فی الکثیر، خصوصا من جانب الرجل.

الثامن :المشهور کراهة النظر إلی فرج المرأة حالة الجماع من غیر تحریم، و قد تقدّم (4)فی مقطوعة سماعة نفی البأس عنه.و عدّه ابن حمزة (5)من المحرّمات،

ص:38


1- 1) کما فی الجامع للشرائع:454،غایة المراد:171.
2- 2) کنز العمال 16:344،348،355.
3- 4) المتقدم فی ص:36،هامش(4).
4- 5) فی ص:36،هامش(3).
5- 6) الوسیلة:314.

..........

و لعلّه استند إلی ظاهر النهی الوارد عنه فی وصیّة النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لعلیّ علیه السلام:«و لا تنظر إلی فرج امرأتک و غضّ بصرک» (1)و النهی فیه متناول لحالة الجماع و غیرها.و فی مقطوعة سماعة التقیید بحالته،و هو أولی.و مثلها روایة أبی حمزة عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أ ینظر الرجل فی فرج امرأته و هو یجامعها؟ قال:لا بأس» (2).و لعلّ الإطلاق فی الخبر الآخر مقیّد بتلک الحالة،لأنّ السیاق فیها،مع أنّ الاستناد فی الأحکام إلی مثل هذه الروایات الواهیة لا یخلو من إشکال لو لا سهولة الخطب فی الکراهة،و علی هذه الوصیّة تفوح رائحة الوضع،و قد صرّح به بعض النقّاد.

ص:39


1- 1) الفقیه 3:359 ح 1712،الوسائل 14:85 ب«59»من أبواب مقدمات النکاح،ح 5،و فی الحدیث: و لا ینظر أحد إلی فرج امرأته و لیغضّ بصره عند الجماع.
2- 2) الکافی 5:497 ح 5،التهذیب 7:413 ح 1651 و الوسائل 14:85 ب«59»من أبواب مقدمات النکاح،ح 2.
الثالث:فی اللواحق
اشارة

الثالث:فی اللواحق،و هی ثلاثة:

الأول:یجوز أن ینظر إلی وجه امرأة یرید نکاحها،(1)و إن لم یستأذنها
اشارة

الأول:یجوز أن ینظر إلی وجه امرأة یرید نکاحها،(1)و إن لم یستأذنها.و یختصّ الجواز بوجهها و کفّیها.و له أن یکرّر النظر إلیها و أن ینظرها قائمة و ماشیة.و روی جواز أن ینظر إلی شعرها و محاسنها و جسدها من فوق الثیاب.

قوله:«یجوز النظر إلی وجه امرأة یرید نکاحها.إلخ».

لا خلاف بین سائر العلماء فی جواز النظر لمن أراد التزویج بامرأة،و قد رواه الخاصّة (1)و العامّة عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و الأئمّة علیهم السلام،قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لرجل من أصحابه و قد خطب امرأة:«انظر إلی وجهها و کفّیها،فإنه أحری أن یؤدم بینکما» (2)أی تجعل بینکما المودّة و الألفة،یقال:أدم اللّه بینهما،علی وزن (3)فعل.و ربما قیل باستحبابه،نظرا إلی ظاهر الأمر الذی أقلّ مراتبه ذلک.و یمکن منع دلالته علیه،لجواز إرادة الإباحة فإنها بعض مستعملاته حیث لا یراد به الوجوب،کقوله تعالی وَ إِذا حَلَلْتُمْ فَاصْطادُوا (4).

و شرط الجواز مع إرادته إمکانه عادة بأن تکون محلّلة له فی الحال،و یجوز أن تجیبه إلیه،فلا یجوز النظر إلی ذات البعل،و لا إلی المعتدّة لیتزوّجها عند الخلوّ من المانع،و لا لمن یعلم عادة عدم إجابتها.

و ینبغی أن یکون قبل الخطبة،إذ لو کان بعدها و ترکها لشقّ ذلک علیها و أوحشها.و لو لم یتیسّر له النظر بنفسه بعث إلیها امرأة تتأمّلها و تصفها له،للتأسّی

ص:40


1- 1) راجع الوسائل 14:59 ب«36»من أبواب مقدمات النکاح.
2- 2) سنن ابن ماجه 1:599 ح 1865،الجامع الصحیح 3:397 ح 1087،السنن الکبری للبیهقی 7:84.
3- 3) المجازات النبویة:106 رقم 92.
4- 4) سورة المائدة:2.

..........

فإنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بعث أم سلیم إلی امرأة و قال:«انظری إلی عرقوبها،و شمّی معاطفها» (1).

إذا تقرّر ذلک:فالذی یجوز النظر إلیه منها اتّفاقا هو الوجه و الکفّان من مفصل الزند ظهرا و بطنا،لأنّ المقصود یحصل بذلک فیبقی ما عداه علی العموم.

و الروایة التی أشار إلیها المصنف المتضمّنة جواز النظر إلی شعرها و محاسنها رواها عبد اللّه بن الفضل مرسلا عن الصادق علیه السلام قال:«قلت له:أ ینظر الرجل إلی المرأة یرید تزویجها فینظر إلی شعرها و محاسنها؟قال:لا بأس بذلک إذا لم یکن متلذّذا» (2).و روی عبد اللّه بن سنان بطریق فیه مجاهیل قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:الرجل یرید أن یتزوّج المرأة أ ینظر إلی شعرها؟فقال:نعم،إنّما یرید أن یشتریها بأغلی الثمن» (3).و روی غیاث بن إبراهیم،عن جعفر،عن أبیه،عن علیّ علیه السلام:«فی رجل ینظر إلی محاسن امرأة یرید أن یتزوّجها،قال:لا بأس إنما هو مستام». (4)و ظاهر أنّ هذه الروایات من حیث السند لا تصلح حجّة فی جواز ما دلّ الدلیل علی تحریمه،فلذلک نسب المصنف الحکم إلی الروایة،فالاقتصار علی موضع الاتّفاق متعیّن.

و المراد بمحاسنها مواضع زینتها،و هی أوسع دائرة من الوجه و الکفّین،و ربّما قیل باختصاصها بهما.و قوله:«من فوق الثیاب»قید للنظر إلی الجسد لا إلی غیره، لعدم تقیید الروایات به.و کما یجوز النظر للرجل فکذا للمرأة،لاشتراکهما فی المقصود.

ص:41


1- 1) مسند أحمد 3:231،السنن الکبری 7:87.
2- 2) الکافی 5:365 ح 5،و الوسائل 14:59 ب«36»من أبواب مقدمات النکاح،ح 5.
3- 3) التهذیب 7:435 ح 1734،الفقیه 3:260 ح 1239،و الوسائل الباب المتقدم ح 7.
4- 4) التهذیب 7:435 ح 1735 و الوسائل الباب المتقدّم ح 8.

و کذا یجوز أن ینظر إلی أمة یرید شراءها،و إلی شعرها و محاسنها.(1) و اعلم أنّه سیأتی (1)جواز النظر إلی وجه المرأة الأجنبیّة و کفّیها فی الجملة، فإذا وجب الاقتصار هنا علی هذا القدر بقی الفرق بینهما و بین الأجنبیّة من وجوه:

أحدها:أنّ جوازه للأجنبیّة موضع خلاف،و هنا موضع وفاق.

و الثانی:أنّه فی الأجنبیّة مشروط بعدم خوف الفتنة،و هنا لا یشترط،لأنّه یرید التزویج،اللهم إلاّ أن یخافها قبل وقوع العقد.و فی التذکرة (2)أطلق الجواز مع خوف الفتنة و بدونها،معلّلا بأن الغرض إرادة النکاح،و مقتضاه أنّ ذلک مناف للفتنة.

و الثالث:أنّه فی الأجنبیّة مقصور علی أول نظرة فلا یجوز التکرار،و هنا یجوز.

و الرابع:أنّه فی الأجنبیّة مکروه،و هنا لا کراهة فیه إن لم یکن مستحبّا.و أما نظرها من وراء الثیاب قائمة و ماشیة فلا خصوصیّة له عن الأجنبیّة إلا من حیث الإباحة هنا و الکراهة ثمَّ.

قوله:«و کذا یجوز أن ینظر إلی أمة یرید شراءها،و إلی شعرها و محاسنها».

لا ریب فی جواز النظر إلی الأمة التی یرید شراءها و إنما الکلام فی محلّه و موضع الوفاق منه وجهها و کفّاها و محاسنها و شعرها و إن لم یأذن المولی صریحا، لأنّ عرضها للبیع قرینة الإذن فی ذلک.و هل یجوز الزیادة علی ذلک من باقی جسدها ما عدا العورة؟قیل:نعم،قطع به فی التذکرة (3)،لدعاء الحاجة إلیه للتطلع

ص:42


1- 1) فی ص:46.
2- 2) التذکرة 2:573.
3- 3) التذکرة 2:573.

و یجوز النظر إلی أهل الذّمّة و شعورهنّ،لأنّهن بمنزلة الإماء،(1)لکن لا یجوز ذلک لتلذّذ و لا لریبة.

إلیها لئلاّ یکون بها عیب فیحتاج إلی الاطّلاع علیه،و قیّده فی الدروس (1)بتحلیل المولی،و معه یجوز إلی العورة أیضا.و فی روایة أبی بصیر قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یعترض الأمة لیشتریها،قال:لا بأس بأن ینظر إلی محاسنها و یمسّها ما لم ینظر إلی ما لا ینبغی له النظر إلیه» (2).و ظاهر الروایة جواز النظر إلی ما عدا العورة-کما اختاره فی التذکرة-و إن لم یأذن المولی،مع احتمال أن یرید بقوله:«ما لا ینبغی له النظر إلیه»ما هو أعمّ من العورة.

و لم یتعرّض المصنف لجواز اللمس،و فی الروایة تصریح بجوازه.و هو حسن مع توقف الغرض علیه،و إلاّ فترکه أحسن إلاّ مع التحلیل.و الحکم هنا مختصّ بالمشتری،فلا یجوز للأمة النظر إلیه زیادة علی ما یجوز للأجنبیّ،بخلاف الزوجة.

و الفرق أنّ فی الشراء لا اختیار لها بخلاف التزویج.

قوله:«و یجوز النظر إلی أهل الذمّة و شعورهنّ،لأنهن بمنزلة الإماء.إلخ».

إنّما کنّ بمنزلة الإماء لأنّ أهل الذّمة فیء (3)فی الأصل للمسلمین، و إنّما حرّمهن التزام الرجال بشرائط الذمّة فتبعهم النساء،فکان تحریمهنّ عارضیّا، و الإماء کذلک و إنما حرّمهنّ ملک المسلمین لهنّ.و المراد بالإماء إماء الناس غیر الناظر،أو إماؤه المحرّمات علیه بعارض کتزویجهنّ.و قد روی الجواز بطریق السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله

ص:43


1- 1) الدروس:346.
2- 2) التهذیب 7:75 ح 321،الفقیه 4:12 ح 9 و الوسائل 13:47 ب«20»من أبواب بیع الحیوان ح 1.
3- 3) فی هامش«و»:(فیء)لیس فی أکثر النسخ.

..........

و سلّم:لا حرمة لنساء أهل الذمّة أن ینظر إلی شعورهنّ و أیدیهنّ» (1).و فی حدیث آخر عنه علیه السلام قال:«لا بأس بالنظر إلی نساء أهل تهامة و الأعراب،و أهل البوادی من أهل الذمّة و العلوج،لأنّهن إذا نهین لا ینتهین» (2).و لیس فی الخبرین تعلیل بما ذکره المصنف.نعم،روی أبو بصیر عن أبی جعفر علیه السلام.«أنّ أهل الکتاب ممالیک للإمام» (3)،فتکون نساؤهم بمنزلة الإماء فی الجملة.

و یفهم من تعلیله أنّه یری جواز النظر إلی أمة الغیر کذلک،و هو المشهور مقیّدا بکون النظر إلی وجهها و کفّیها و شعرها خاصّة بالقیدین.

و منع ابن إدریس (4)من النظر إلی نساء أهل الذمّة،لعموم قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ (5).و اختاره العلامة فی المختلف (6)و إن وافق المشهور فی باقی کتبه (7).

و علی القول بالجواز فهو مقیّد بعدم التلذّذ بالنظر و عدم الریبة،و ینبغی أن یکون المراد بها خوف الوقوع معها فی محرّم،و هو المعبر عنه بخوف الفتنة.و فی التذکرة (8)اشترط فی الجواز أن لا یکون لتلذّذ،و لا مع ریبة،و لا خوف افتتان.

ص:44


1- 1) الکافی 5:524 ح 1،و الوسائل 14:149 ب«112»من أبواب مقدمات النکاح،ح 1.
2- 2) الکافی 5:524 ح 1،الفقیه 3:300 ح 1438،علل الشرائع:565 ح 1،و الوسائل 14:149 ب «113»من أبواب مقدمات النکاح ح 1.و اللفظ للفقیه.
3- 3) الکافی 5:358 ح 11،التهذیب 7:449 ح 1797،الوسائل 14:420 ب«8»من أبواب ما یحرم بالکفر.
4- 4) السرائر 2:61.
5- 5) سورة النور:30.
6- 6) المختلف:534.
7- 7) الإرشاد 2:5،تبصرة المتعلّمین:134،القواعد 2:2.
8- 8) التذکرة 2:574.

و یجوز أن ینظر الرجل إلی مثله ما خلا عورته،(1)شیخا کان أو شابّا،حسنا أو قبیحا،ما لم یکن النظر لریبة أو تلذّذ.و کذا المرأة.

و یظهر من ذلک أنّ الریبة غیر خوف الفتنة.و فی القواعد و غیرها (1)اقتصر منهما علی عدم الریبة کما فی الکتاب.و هو أجود.

قوله:«و یجوز أن ینظر الرجل إلی مثله ما خلا عورته.إلخ».

جواز نظر کلّ واحد من الرجال و النساء الی مثله موضع وفاق قولا و فعلا، بشرط أن لا یکون النظر بتلذّذ،و لا یخاف معه فتنة بالوقوع فی محرّم،و أن یکون النظر لغیر العورة،و هی من الرجل ما یجب ستره فی الصلاة.و لا فرق فی ذلک بین الحسن و القبیح،للعموم،و لا بین الأمرد و غیره عندنا،و إلاّ لأمر الشارع الأمرد بالحجاب.نعم،لو خاف الفتنة بالنظر إلیه أو تلذذ به فلا إشکال فی التحریم کغیره.

و قد روی:«أنّ وفدا قدموا علی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و فیهم غلام حسن الوجه،فأجلسه من ورائه،و کان ذلک بمرأی من الحاضرین» (2)و لم یأمره بالاحتجاب عن الناس فدلّ علی أنّه لا یحرم،و إجلاسه وراءه تنزّها منه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و تعفّفا.

و إطلاق المصنف جواز نظر المرأة إلی مثلها یشمل المسلمة و الکافرة و التفریق.و المشهور أن الحکم کذلک علی العموم،و لکن ذهب الشیخ (3)فی أحد قولیه إلی أنّ الذمیّة لا تنظر إلی المسلمة حتی الوجه و الکفین،لقوله تعالی وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ -إلی قوله- أَوْ نِسائِهِنَّ (4)و الذمیّة لیست منهن،

ص:45


1- 1) القواعد 2:2،الإرشاد 2:5،التحریر 2:3.
2- 2) تلخیص الحبیر 3:148 ح 1487.
3- 3) لم نعثر علیه و لعله استفید مما ذکره فی التبیان 7:380.
4- 4) سورة النور:31.

و للرجل أن ینظر إلی جسد زوجته باطنا و ظاهرا،(1)و إلی المحارم ما عدا العورة.و کذا للمرأة.

و لا ینظر الرجل إلی الأجنبیّة أصلا إلا لضرورة،(2)و یجوز أن ینظر إلی وجهها و کفّیها علی کراهیة مرّة،و لا یجوز معاودة النظر.و کذا الحکم فی المرأة.

و علی قوله لیس للمسلمة أن تدخل مع الذمّیة إلی الحمّام.و المشهور (1)الجواز،و أنّ المراد ب«نسائهنّ»من فی خدمتهنّ من الحرائر و الإماء،فیشمل الکافرة،و لا فارق بین من فی خدمتها منهنّ و غیرها.

قوله:«و للرجل أن ینظر إلی جسد زوجته باطنا و ظاهرا.إلخ».

لا شبهة فی جواز نظر کلّ من الزوجین إلی جسد الآخر مطلقا،لأن له الاستمتاع به،فالنظر أولی،و الفرج من جملة ذلک،و قد تقدّم (2)الخلاف فی النظر إلیه حال الجماع و أنّ الأصحّ الجواز.و المملوکة فی حکم الزوجة مع جواز نکاحها، فلو کانت مزوّجة للغیر أو مرتدّة أو مجوسیّة علی قول أو وثنیّة أو مکاتبة أو مشترکة بینه و بین غیره کانت بمنزلة أمة الغیر.و لو کانت مرهونة أو مؤجرة أو مستبرأة أو معتدّة عن وطی شبهة جاز علی الأقوی.

قوله:«و لا ینظر إلی الأجنبیّة أصلا إلا لضرورة.إلخ».

تحریم نظر الرجل إلی الأجنبیّة فیما عدا الوجه و الکفّین موضع وفاق بین المسلمین.و لا فرق فیه بین التلذّذ و عدمه،و لا بین خوف الفتنة و عدمه.و أما الوجه و الکفان فإن کان فی نظرهما أحد الأمرین حرم أیضا إجماعا،و إلا ففی الجواز أقوال:

ص:46


1- 1) فی النسخ الخطیة:و الأشهر.
2- 2) فی ص:38.

..........

أحدها:الجواز مطلقا علی کراهیة،اختاره الشیخ (1)-رحمه اللّه-لقوله تعالی وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها (2)و هو مفسّر بالوجه و الکفّین،و لأنّ ذلک مما تعمّ به البلوی،و لإطباق الناس فی کلّ عصر علی خروج النساء علی وجه یحصل منه بدوّ ذلک من غیر نکیر.

و الثانی:التحریم مطلقا،اختاره العلامة فی التذکرة (3)،لعموم قوله تعالی:

وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ (4)الآیة،و لاتّفاق المسلمین علی منع النساء من أن یخرجن سافرات،و لو حلّ النظر لنزّلن منزلة الرجال،و لأنّ النظر إلیهنّ مظنّة الفتنة،و هو محلّ الشهوة،و اللائق بمحاسن الشرع حسم الباب و الإعراض عن تفاصیل الأحوال کالخلوة بالأجنبیّة،و لأنّ الخثعمیّة أتت رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلم بمنی فی حجّة الوداع تستفتیه،و کان الفضل بن العبّاس ردیف رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،فأخذ ینظر إلیها و تنظر إلیه،فصرف رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم وجه الفضل عنها،و قال:«رجل شابّ و امرأة شابّة فخشیت أن یدخل بینهما الشیطان» (5).

و فی کلّ واحد من هذه الأدلّة نظر،لأنّ النهی فی الآیة مختصّ بما عدا الوجه و الکفّین،لقوله تعالی إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها .و دعوی اتّفاق المسلمین علیه معارض بمثله،و لو تمَّ لم یلزم منه تحریم هذا المقدار،لجواز استناد منعهنّ إلی المروّة و الغیرة، بل هو الأظهر،أو علی جهة الأفضلیّة،إذ لا شک فیها.و حدیث الخثعمیّة یدلّ علی الجواز لا علی التحریم،لأنّه صلّی اللّه علیه و آله لم ینههما عن النظر أوّلا و لا صرفهما

ص:47


1- 1) المبسوط 4:160.
2- 2) النور:31.
3- 3) التذکرة 2:573.
4- 4) النور:31.
5- 5) مسند أحمد 1:76،157،الحاوی الکبیر 9:35.

..........

عنه،و إنّما صرفه لما علّله من خوفه من وقوع الفتنة،و مع الخوف لا کلام فی التحریم،مع أنّ صرفه لوجهه أعمّ من کونه علی وجه الوجوب فلا یدلّ علیه، و یؤیّد کونه لیس علی وجه الوجوب عدم نهیه لهما عن ذلک باللفظ،فإنّ النهی عن المنکر واجب علی الفور و لم یحصل منه ذلک،و إنما حصل منه فعل غیر دالّ علیه، و لو سلّم فهو علی بعض الوجوه لا مطلقا کما بیّناه.

و القول الثالث:جواز النظر إلی الوجه و الکفّین علی کراهة مرّة لا أزید،و هو الذی اختاره المصنف و العلامة فی أکثر کتبه (1).و وجه الجواز ما تقدّم،و وجه تحریم الزائد عن المرّة أنّ المعاودة و دوام النظر مظنّة الفتنة،لأنّ شأنه أن یحدث منه المیل القلبیّ و یترتّب علیه الفتنة کما اتّفق للفضل،دون الواحدة الناشئة غالبا لا عن داعیة الشهوة و المیل القلبی.

و هذا حسن إن تحقّق من المعاودة أحد المحظورین،و إلاّ ففیه ما مرّ.و علیه:

فینبغی أن یراد بالمرّة ما لا إطالة لها عرفا بحیث یتحقّق المیل القلبی،فإنّ ذلک کمعاودة النظر.و لا فرق بین اتّحاد المجلس و تعدّده.و محلّ الخلاف فی المرّة،الواقعة عن قصد لیترتّب علیها الحکم الشرعی،أمّا ما یقع اتّفاقا بغیر قصد فلا یتعلّق بها حکم اتّفاقا.و لا ریب أنّ القول بالتحریم مطلقا طریق السلامة.و نظر المرأة إلی الرجل کنظره إلیها،لوجود المقتضی فیها،و لقوله تعالی وَ قُلْ لِلْمُؤْمِناتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ (2)فلا یجوز لها النظر إلی وجهه و کفّیه.

و اعلم:أنّ إطلاق المصنف الأجنبیّة شامل للکبیرة و الصغیرة،و کذا إطلاقه الحکم فی المرأة یشمل النظر إلی الصغیر و الکبیر.و لا بدّ من استثناء الصغیرة التی

ص:48


1- 1) قواعد الأحکام 2:3،التحریر 2:3.
2- 2) النور:31.

و یجوز عند الضرورة،کما إذا أراد الشهادة علیها،(1)و یقتصر الناظر منها علی ما یضطرّ إلی الاطّلاع علیه،کالطبیب إذا احتاجت المرأة إلیه للعلاج،و لو إلی العورة،دفعا للضرر.

لیست مظنّة الشهوة من الحکم،و کذا العجوز المسنّة البالغة حدّا تنتفی الفتنة و التلذّذ بنظرها غالبا علی الأقوی،لقوله تعالی وَ الْقَواعِدُ مِنَ النِّساءِ اللاّتِی لا یَرْجُونَ نِکاحاً فلا جناح علیهنّ أن یضعن ثیابهنّ (1)الآیة،و من استثناء الصغیر غیر الممیّز بالنسبة إلی المرأة،و هو الذی لم یبلغ مبلغا بحیث یصلح لأن یحکی ما یری، لقوله تعالی أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ (2)و لأنّه حینئذ بمنزلة سائر الحیوانات.

و أمّا الممیّز فان کان فیه ثوران شهوة و تشوّق فهو کالبالغ فی النظر،فیجب علی الولیّ منعه منه،و علی الأجنبیّة التستّر عنه،و إلا ففی جوازه قولان،من إیذان استیذان من لم یبلغ الحلم فی الأوقات الثلاثة-التی هی مظنّة التکشّف و التبذّل دون غیرها-بالجواز،و من عموم قوله تعالی أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ ،فیدخل غیره فی النهی عن إبداء الزینة له.و هذا أقوی،و الأمر بالاستیذان فی تلک الأوقات لا یقتضی جواز النظر کما لا یخفی.هذا کلّه مع الاختیار،أمّا مع الضرورة فسیأتی.

قوله:«و یجوز عند الضرورة،کما إذا أراد الشهادة علیها.إلخ».

قد عرفت أنّ موضع المنع من نظر کلّ من الرجل و المرأة إلی الآخر مشروط بعدم الحاجة إلیه،أمّا معه فیجوز إجماعا.و قد تقدّم من مواضع الحاجة النظر إلی من یرید نکاحها أو شراءها،و منها إرادة الشهادة علیها تحمّلا أو أداء،و للمعاملة

ص:49


1- 1) النور:60،و الآیة الکریمة هکذا:. فَلَیْسَ عَلَیْهِنَّ جُناحٌ .
2- 2) النور:31.

..........

لیعرفها إذا احتاج إلیها،و للفصد و الحجامة و ما شاکلهما من الطبیب و نحوه،حیث یحتاج إلی شیء منه.

و یختصّ الجواز فی الجمیع بما تندفع به الحاجة،ففی مثل الشهادة یکفی نظر الوجه،و استثناؤه حینئذ من المنع علی تقدیر القول به مطلقا،أو مع افتقاره إلی التکرار،أو بغیر کراهة،أو مع الحاجة إلی الزیادة علیه لو فرض.

و فی مثل الطبیب لا یختصّ بعضو معیّن،بل بمحلّ الحاجة و لو إلی العورة.و کما یجوز النظر یجوز اللمس هنا حیث یتوقّف علیه.و لو أمکن الطبیب استنابة امرأة أو محرم أو الزوج-فی موضع العورة-فی لمس المحلّ و وضع الدواء وجب تقدیمه علی مباشرة الطبیب.و الأقوی اشتراط عدم إمکان المماثل المساوی له فی المعرفة أو فیما تندفع به الحاجة.و لا یشترط فی جوازه خوف فساد المحلّ،و لا خوف شدّة الضّنی، بل المشقّة بترک العلاج،أو بطوء البرء.و قال فی التذکرة:«و ینبغی أن یکون ذلک بحضور محرم» (1).و هو حسن.

و فی جواز النظر إلی فرج الزانیین لتحمّل الشهادة قولان،أحدهما:المنع، اختاره فی التذکرة (2)،لأنّه نظر إلی فرج محرّم فکان محرّما،و لیست الشهادة علی الزنا عذرا،لأنّه مأمور بالستر.فعلی هذا إنما تکون الشهادة علیه مع الرؤیة اتّفاقا لا قصدا،أو معه بعد التوبة إن جعلناه کبیرة.و الثانی:الجواز،و اختاره فی القواعد (3)، لأنّه وسیلة إلی إقامة حدّ من حدود اللّه تعالی،و لما فی المنع من عموم الفساد، و اجتراء النفوس علی هذا المحرّم،و انسداد باب رکن من أرکان الشرع،و لم تسمع الشهادة بالزنا،لتوقّف تحمّلها علی الإقدام علی النظر المحرّم،و إدامته لاستعلام

ص:50


1- 1) التذکرة 2:573.
2- 2) التذکرة 2:573.
3- 3) القواعد 2:3.

*مسالتان

الأولی:هل یجوز للخصیّ النظر إلی المرأة المالکة(1)أو الأجنبیّة؟

الأولی:هل یجوز للخصیّ النظر إلی المرأة المالکة(1)أو الأجنبیّة؟قیل:

نعم،و قیل:لا.و هو الأظهر،لعموم المنع،و ملک الیمین المستثنی فی الآیة المراد به الإماء.

الحال،بحیث یشاهد المیل فی المکحلة.و إیقاف الشهادة علی التوبة یحتاج إلی زمان یعلم منه العزم علی عدم المعاودة،فیعود المحذور السابق.و هذا القول لیس بذلک البعید.

و أمّا نظر الفرج للشهادة علی الولادة،و الثدی للشهادة علی الرضاع،فإن أمکن إثباتهما بالنساء لم یجز للرجال،و إلا فالوجهان،أجودهما الجواز،لدعاء الضرورة إلیه،و کونه من مهامّ الدین و أتمّ الحاجات خصوصا أمر الثدی.و یکفی فی دعاء الضرورة إلی الرجال المشقّة فی تحصیل أهل العدالة من النساء علی وجه یثبت به الفعل.

قوله:«هل یجوز للخصیّ النظر إلی المرأة المالکة.إلخ».

هنا مسألتان:

الأولی:فی جواز نظر البالغ الخصیّ المملوک للمرأة إلی مالکته قولان، أحدهما:الجواز،ذهب إلیه العلامة فی المختلف (1)،لقوله تعالی أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ (2)الشامل بعمومه للمملوک الفحل و الخصیّ،فإن فرض خروج الفحل لشبهة دعوی الإجماع بقی العامّ حجّة فی الباقی،مع أنّ الشیخ ذکر فی المبسوط ما یدلّ علی میله إلی جواز نظر المملوک مطلقا و إن کان قد رجع عنه أخیرا،و هذه

ص:51


1- 1) المختلف:534.
2- 2) النور:31.

..........

عبارته:«إذا ملکت المرأة فحلا أو خصیّا فهل یکون محرما لها حتی یجوز له أن یخلو بها و یسافر معها؟قیل:فیه وجهان أحدهما-و هو الظاهر-أنه یکون محرما،لقوله تعالی وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ -إلی قوله- أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ .

و الثانی-و هو الأشبه بالمذهب-أنّه لا یکون محرما،و هو الذی یقوی فی نفسی» (1).

و هذا الکلام یدلّ علی تردّد و إن کان میله أخیرا إلی التحریم.

و المقصود أنّ الحکم بتحریم نظر المملوک الفحل لیس بإجماعیّ،فیمکن الاستدلال علیه بعموم الآیة،و قد روی الشیخ فی المبسوط (2)و غیره (3)«أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أتی فاطمة بعبد قد وهبه لها،و علی فاطمة ثوب إذا قنعت رأسها لم یبلغ رجلیها و إذا غطّت به رجلیها لم یبلغ رأسها،فلمّا رأی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم ما تلقی قال:إنه لیس علیک بأس،إنّما هو أبوک و غلامک».و روی الکلینی أخبارا[1]کثیرة بطرق صحیحة عن الصادق علیه السلام أنّ المراد بقوله تعالی أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ شامل للمملوک مطلقا.و روی فی الصحیح عن معاویة بن عمّار قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:المملوک یری شعر مولاته و ساقها،قال:لا بأس» (4).

و یدلّ علی جواز نظر الخصیّ أیضا قوله تعالی أَوِ التّابِعِینَ غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ مِنَ الرِّجالِ (5)و الخصیّ إذا کان ممسوح الذکر مع الأنثیین لا تبقی له إربه فی النساء،لأنّ الإربة هی الحاجة إلیهنّ،و هی منتفیة عنه.و الاستدلال بملک الیمین

ص:52


1- 1) المبسوط 4:161.
2- 2) المبسوط 4:161.
3- 3) سنن أبی داود 4:62 ح 4106 و المغنی لابن قدامة 7:457.
4- 5) الکافی 5:531 ح 3،الوسائل 14:165 ب«124»من أبواب مقدمات النکاح،ح 3.
5- 6) النور:31.

..........

أوضح.و قد روی الشیخ فی الصحیح عن محمد بن إسماعیل قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن قناع النساء الحرائر من الخصیان،فقال:کانوا یدخلون علی بنات أبی الحسن علیه السلام و لا یتقنّعن» (1).و لا یخلو من دلالة علی جواز النظر و إن لم یکن صریحا،لأنّ الظاهر من التقنّع هنا ستر الوجه منهم،مع احتماله إرادة غیره.

و الثانی:المنع،و هو الذی اختاره المصنف،و قبله الشیخ فی الخلاف (2)و بعده العلامة فی التذکرة (3)،لعموم المنع المستفاد من قوله تعالی وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ الآیة،و قوله تعالی وَ قُلْ لِلْمُؤْمِناتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ .و ملک الیمین روی أصحابنا أن المراد به الإماء،و لأنّ محرمیّته لیست مؤبّدة،و لهذا لو باعته خرج عن الدلالة،فکان کزوج الأخت،و إنما یفید المحرمیّة من یحرم مؤبّدا.و قد روی الشیخ أیضا فی الصحیح عن أحمد بن إسحاق عن الکاظم علیه السلام:«قال:قلت له:

یکون للرجل الخصیّ یدخل علی نسائه فیناولهنّ الوضوء فیری شعورهنّ،قال:

لا» (4).

و الشیخ حمل الخبر الأول علی التقیّة من سلطان الوقت،لأنّه روی أیضا فی حدیث آخر (5)أنّه علیه السلام لمّا سئل عن ذلک فقال:«أمسک عن هذا»و لم یجب.

ص:53


1- 1) التهذیب 7:480 ح 1926،الاستبصار 3:252 ح 903 و أیضا فی الکافی 5:532 ح 3 و عیون أخبار الرضا علیه السلام 2:19 ضمن ح 44،راجع الوسائل 14:167 ب«125»من أبواب مقدمات النکاح،ح 3.
2- 2) الخلاف 4:249 مسألة(5).
3- 3) التذکرة 2:574.
4- 4) التهذیب 7:480 ح 1925،الاستبصار 3:252 ح 902،و روی أیضا فی الکافی 5:532 ح 2 و الفقیه 3:300 ح 1434 و الوسائل 14:166 ب«125»من أبواب مقدمات النکاح،ح 2،و الراوی محمد بن إسحاق.
5- 5) التهذیب 7:480 ذیل الحدیث 1926 و 1927،الاستبصار 3:252 ذیل الحدیث 903.

..........

و هو ظاهر فی التقیّة.

و التحقیق فی هذه المسألة:أنّ الأخبار الواردة فی الخصیّ بخصوصه من الجانبین غیر دالّة علی المطلوب لأنّ الجواب هنا وقع ب«لا»النافیة،و نفی الفعل المخصوص أعمّ من تحریمه،بل یجوز أن یکون لغرض آخر کالکراهة و التنزّه و غیرهما.و عدم التقنّع غیر صریح فی کشف الوجه لیراهنّ،و إن کان ظاهره ذلک.

و الإمساک عن الجواب فی الخبر الأخیر یمکن کونه لعدم صلاحیّة الوقت له، و لا یخلو من دلالة علی التنزّه و الکراهة،إذ لو لم یکن فیه رخصة لکان الواجب الجواب به علی وجه یرفع الإبهام.و کونه للتقیّة غیر جیّد،لأنّها مسألة اجتهادیّة و المخالفون مختلفون فیها،فمنهم (1)من جوّز له النظر و جعله محرما،و منهم (2)من منعه مطلقا،و منهم[1]من فصّل فحرّم نظره إلی أن یکبر و یهرم و تذهب شهوته، و هذا فی الحقیقة فی حکم القول بالمنع مطلقا،لأنّ الهرم البالغ هذا الحدّ یجوّز النظر للفحل أیضا،لدخوله فی غیر أولی الإربة.و حینئذ فحمل مثل هذا علی التقیّة غیر واضح،و لا ینبغی التعلّق بها إلاّ فی المسائل التی اتّفق علیها من خالفهم،و إلاّ فلهم أسوة بمن وافق،فینبغی التفطّن لذلک فی نظائر هذه المسألة فإنّها کثیرة تراهم یحملون فیها الحکم علی التقیّة مع اختلاف المخالفین فیها،و مثل هذا لا یجوّز العدول عن مدلول اللفظ بمجرّد الاحتمال البعید.

و أمّا الاستدلال بعموم لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ فاستدلال ببعض الجملة دون بعض،و هذا لیس بجیّد،لأنّ الاستثناء أخرج المتنازع.و أبعد منه الاستدلال ب قُلْ لِلْمُؤْمِناتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ .

ص:54


1- 1) راجع المغنی لابن قدامة 7:457،الوجیز 2:3،جواهر العقود 2:13.
2- 2) راجع المغنی لابن قدامة 7:457،الوجیز 2:3،جواهر العقود 2:13.

..........

و أمّا حمل ملک الیمین علی الإماء فهو فی غایة البعد،أمّا أوّلا فلدخولهنّ فی «نسائهنّ»من قبل فلا وجه لإعادته،و لیس حکم الإماء من الأمور المهمّة فی هذا الباب حتی یعاد ذکرهنّ للتأکید،بل أمرهنّ أضعف من ذلک.و أمّا ثانیا:فلاشتراک الإماء و الحرائر فی الجواز،فلا وجه لتخصیصهنّ أصلا.

و أمّا الاستدلال بأنّ محرمیّته لیست دائمة ففیه:أنّا لم نستدلّ بالمحرمیّة بل بملک الیمین فیتحقّق حیث یتحقّق و یزول حیث یزول،و لا بعد فی ذلک بعد وروده فی القرآن العزیز،و من الجائز کونه رخصة و تخفیفا کما استثنی من إظهارهنّ الزینة ما ظهر منها فی الوجه و الکفّین.

الثانیة:فی جواز نظر الخصیّ إلی غیر مالکته،و فیه قولان أیضا.و وجه الجواز و المنع قد ظهر مما قرّرناه فی المسألة السابقة فإنّه و إن لم یدخل فی ملک الیمین لکنّه داخل فی غیر اولی الإربة من الرجال،و قد قال ابن الجنید فی کتابه الأحمدی:

«و قد روی عن أبی عبد اللّه علیه السلام و أبی الحسن موسی علیه السلام کراهة رؤیة الخصیان الحرّة من النساء حرّا کان أو مملوکا» (1).و هذا یدلّ علی حمله النفی السابق (2)علی الکراهة کما ذکرناه.و عمّم الحکم فی غیر المملوک لأنّ «الخصیان»فی الروایة جمع معرّف فیفید العموم الشامل للحرّ و المملوک،و الناظر لمولاته و غیرها.و زاد أنّه مرویّ أیضا عن الصادق علیه السلام،و الکلینیّ(رحمه اللّه)ذکر حدیث محمد بن بزیع الصحیح«إنّ الخصیان کانوا یدخلون علی بنات أبی الحسن علیه السلام و لا یتقنّعن».و زاد فیه:«قلت:فکانوا أحرارا؟قال:لا،قلت:

ص:55


1- 1) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:534.
2- 2) فی ص:53،هامش(4).
الثانیة:الأعمی لا یجوز له سماع صوت المرأة الأجنبیّة

الثانیة:الأعمی لا یجوز له سماع صوت المرأة(1)الأجنبیّة،لأنّه عورة.

و لا یجوز للمرأة النظر إلیه،لأنّه یساوی المبصر فی تناول النهی.

فالأحرار یتقنّع منهم؟قال:لا» (1).

و اعلم:أنّ إطلاق الخصیّ یشمل من قطع خصیتاه و إن بقی ذکره،و الأولی تخصیص محلّ الخلاف بمن قطع ذکره و خصیتاه،کما قطع به فی التذکرة (2)،أمّا الخصیّ الذی بقی ذکره و المجبوب الذی بقی أنثیاه فإنّه کالفحل.

قوله:«الأعمی لا یجوز له سماع صوت المرأة.إلخ».

هنا مسألتان:

إحداهما:أنّه یحرم علی الأعمی سماع صوت المرأة،لأنّ صوتها عورة.

و إطلاق الحکم یشمل ما إذا خاف الفتنة أو تلذّذ و عدمه،و یفید تحریم سماع صوتها للمبصر بطریق أولی،و لکنّه لم یذکره فی حکم المبصر و اکتفی بالتنبیه علیه هنا.

و یشکل إطلاق الحکم فیهما،لما فی ذلک من الحرج و الضرر المنفیّ،و لعدم دلیل صالح علیه،و کون صوتها عورة لا یدلّ علی التحریم مطلقا.

و قیل:إنّ تحریم سماع صوتها مشروط بالتلذّذ أو خوف الفتنة لا مطلقا،و هو أجود،و به قطع فی التذکرة (3).و ینبغی لها أن تجیب المخاطب و قارع الباب بصوت غلیظ و لا ترخّم صوتها.و فی قوله تعالی خطابا لنساء النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ فَیَطْمَعَ الَّذِی فِی قَلْبِهِ مَرَضٌ (4)تنبیه علی الأمرین معا.

و قد روی الصدوق أنّ أمیر المؤمنین علیه السلام کان یسلّم علی النساء،و کان یکره أن یسلّم علی الشابّة منهنّ،و قال:«أتخوّف أن یعجبنی صوتها فیدخل علیّ من الإثم

ص:56


1- 1) الکافی 5:532 ح 3،الوسائل 14:167 ب«125»من أبواب مقدمات النکاح،ح 3.
2- 2) التذکرة 2:574.
3- 3) التذکرة 2:573.
4- 4) الأحزاب:32.
الثانی:فی مسائل تتعلّق فی هذا الباب
اشارة

الثانی:فی مسائل تتعلّق فی هذا الباب و هی خمس:

الاولی:الوطء فی الدبر

الاولی:الوطء فی الدبر فیه روایتان،(1)إحداهما الجواز،و هی المشهورة بین الأصحاب،لکن علی کراهیة شدیدة.

أکثر ممّا أطلب من الأجر» (1).و فیه دلیل علی ما اخترناه.

و اعلم أنّ القدر الذی یحرم استماعه منه یحرم علیها إسماعه الأجنبیّ من عموم و خصوص،کما یحرم علیها کشف ما یحرم نظره للأجنبیّ.

الثانیة:أنّه لا یجوز للمرأة النظر إلی الأعمی کالمبصر،و وجهه عموم قوله تعالی وَ قُلْ لِلْمُؤْمِناتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ الشامل لرؤیة الأعمی و المبصر.

و کان علیه أن یستثنی منه ما استثنی من المبصر،فإنه استثنی منه الوجه و الکفّین بقوله سابقا (2):«و کذا المرأة»أی:یحرم علیها النظر إلی الرجل عدا الوجه و الکفّین مرّة لا أزید.إلخ.و قد روی[1]أنّ أم سلمة قالت:«کنت أنا و میمونة عند النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فأقبل ابن أمّ مکتوم،فقال:احتجبا عنه،فقلنا:إنّه أعمی، فقال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:أ فعمیاوان أنتما؟أ لستما تبصرانه؟».

قوله:«الوطء فی الدبر فیه روایتان.إلخ».

اختلف العلماء فی وطء المرأة فی دبرها،فقال أکثر الأصحاب کالشیخین (3)

ص:57


1- 1) الفقیه 3:300 ح 1436 و أیضا فی الکافی 2:648 ح 1 و 5:535 ح 3،الوسائل 14:173 ب«131» من أبواب مقدمات النکاح ح 3.
2- 2) فی ص:43.
3- 4) الخلاف 4:336 مسألة(117)،المبسوط 4:243.و لم نعثر علی مذهب المفید فیما لدینا من کتبه.نعم، نسبه إلیه فی التنقیح 3:23.

..........

و المرتضی (1)و جمیع المتأخّرین:إنّه جائز لکنّه مکروه کراهة شدیدة،و هو مذهب مالک بن أنس من الفقهاء الأربعة علی خلاف عنه (2).و نقل جماعة من علماء الشافعیّة (3)منهم الرافعی فی الشرح الکبیر عن ابن عبد الحکم تلمیذ الشافعی أنّ الشافعی قال:لم یصحّ عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی تحریمه و لا تحلیله شیء،و القیاس أنّه حلال.و نقل أنّ بعض الشافعیّة أقام ما رواه ابن عبد الحکم عن الشافعی قولا له.و ذهب جماعة من علمائنا منهم القمّیون (4)و ابن حمزة (5)إلی أنه حرام،و هو اختیار أکثر العامّة (6).

و قد اختلفت الروایة فیه من طریق الخاصّة،و أشهرها ما دلّ علی الجواز.

و اختلفت أیضا من طریق العامّة،و أشهرها عندهم ما دلّ علی المنع.و جملة ما دلّ علی الحلّ تسعة أحادیث،ثمانیة (7)من روایة الخاصّة،و واحد من روایة العامّة (8).

و جملة ما دلّ علی المنع ثلاثة عشر حدیثا،ثلاثة من جهة الخاصّة (9)،و عشرة من جهة العامّة (10).و جمیع الأخبار من الجانبین لیس فیها حدیث صحیح،فلذا أضربنا

ص:58


1- 1) الانتصار:125 مسألة(22).
2- 2) الحاوی الکبیر 9:317،المغنی لابن قدامة 8:132،تلخیص الحبیر 3:183،الدر المنثور 1:638.
3- 3) راجع الحاوی الکبیر 9:317،مناقب الشافعی للبیهقی 2:10،تلخیص الحبیر 3:181،الدر المنثور 1:638.و لم یکن لدینا الشرح الکبیر.
4- 4) هکذا نسب إلیهم فی التنقیح الرائع 3:23 و جامع المقاصد 12:497 و الّذی ظفرنا به روایة الصدوق ذلک فی الفقیه 3:299 ح 1430.
5- 5) الوسیلة:313.
6- 6) الحاوی الکبیر 9:317،روضة القضاة 2:892،المغنی لابن قدامة 8:132.
7- 7) الوسائل 14:102 ب(73)من أبواب مقدّمات النکاح.
8- 8) جامع البیان 2:233،تلخیص الحبیر 3:183.
9- 9) الوسائل 14:100 ب«72»من أبواب مقدمات النکاح.
10- 10) راجع تلخیص الحبیر 3:181-179 رقم 1541 و 1542.

..........

عن ذکرها من الجانبین.

نعم،ادّعی بعض أصحابنا منهم العلامة فی المختلف (1)و التذکرة (2)أنّ فی أحادیث الحلّ واحدا صحیحا،و هو ما رواه الشیخ عن أحمد بن محمد بن عیسی، عن معاویة بن حکیم،عن أحمد بن محمد،عن حمّاد بن عثمان،عن عبد اللّه بن أبی یعفور:«قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یأتی المرأة فی دبرها،قال:

لا بأس به» (3).و أضاف فی التذکرة إلیه روایة علیّ بن الحکم عن صفوان قال:

«قلت للرضا علیه السلام:إنّ رجلا من موالیک أمرنی أن أسألک عن مسألة فهابک و استحیا منک أن یسألک،قال:و ما هی؟قلت:الرجل یأتی امرأته من دبرها،قال:

نعم ذلک له،قال قلت:و أنت تفعل ذلک؟قال:لا إنّا لا نفعل ذلک» (4).فادّعی فی التذکرة أنّ هذه الروایة صحیحة أیضا.

و أقول:فی صحّة السند فیهما نظر،لأنّ معاویة بن حکیم و إن کان ثقة جلیلا روی عن الرضا علیه السلام کما نقله النجاشی (5)،إلاّ أن الکشّی (6)قال:إنّه فطحیّ، و ابن داود (7)ذکره فی قسم الضعفاء لذلک،و الشیخ (8)لم یتعرّض له بمدح و لا قدح.

ص:59


1- 1) المختلف:534.
2- 2) التذکرة 2:577.
3- 3) التهذیب 7:414 ح 1657،الاستبصار 3:243 ح 871،الوسائل 14:103 ب«73»من أبواب مقدمات النکاح،ح 2.
4- 4) الکافی 5:540 ح 2،التهذیب 7:415 ح 1663،الاستبصار 3:243 ح 872،الوسائل 14:102 ب(73)من أبواب مقدمات النکاح،ح 1.
5- 5) رجال النجاشی:412،الرقم(1098).
6- 6) رجال الکشی:471،الرقم(442).
7- 7) رجال ابن داود 2:279،الرقم(509)،و أورده أیضا فی القسم الأوّل:191،الرقم(1585).
8- 8) رجال الشیخ الطوسی:106 فی أصحاب الجواد علیه السلام،الرقم(19)،الفهرست للشیخ الطوسی: 194،الرقم(735).

..........

و الحقّ أنّه لا منافاة بین القولین،فإنّ الحکم بکونه ثقة جلیلا یروی عن الرضا علیه السلام لا ینافی کونه فطحیّا،لأنّ الفطحیّة یزیدون فی الأئمّة عبد اللّه بن جعفر الصادق،و یجعلون الإمامة بعده لأخیه موسی ثمَّ للرضا علیهما السلام،و لا ینافی ذلک روایته عنه.و أمّا کونه ثقة جلیلا فظاهر مجامعته للفطحیّة،لأنّ کثیرا منهم بهذا الوصف سیّما بنی فضّال.فعلی هذا ما انفرد به الکشّی من الحکم بکونه فطحیّا لا معارض له حتی یطلب الترجیح.

و أما الروایة الثانیة فإنّ علیّ بن الحکم مشترک بین ثلاثة رجال،أحدهم:

علیّ بن الحکم الکوفیّ (1)و هو ثقة،و الثانی:علیّ بن الحکم تلمیذ ابن أبی عمیر، ذکره الکشّی (2)و لم یذکر له مدحا و لا ذمّا،و تبعه علی ذلک جماعة (3)،و الثالث:علیّ ابن الحکم بن الزبیر النخعی،ذکره الشیخ (4)فی کتاب الرجال و لم یتعرّض له بمدح و لا ذمّ أیضا.و الرجل المذکور فی الروایة یحتمل کونه کلّ واحد من هؤلاء فلا تکون الروایة صحیحة،خصوصا الأوّلین فانّ طبقتهما واحدة و روایتهما کثیرة،و مجرّد الظن بأنّه الأول-من حیث إنّ أحمد بن محمد یروی عنه کثیرا-غیر کاف فی الحکم به.

فهذا ما یتعلّق بحجّیة الأخبار فی القولین علی وجه الاجمال.

و بقی للفریقین أیضا الاستدلال بالآیة و هی قوله تعالی نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ (5)فقال المجوّزون فی وجه الاستدلال بها:إنّ کلمة «أنّی»للتعمیم فی المکان،بمعنی«أین»و هی تستدعی تعدّد الأمکنة،یقال:اجلس

ص:60


1- 1) الفهرست للطوسی:113،الرقم(378).
2- 2) رجال الکشی:478،الرقم 462،و لکن فیه:«و هو مثل ابن فضال و ابن بکیر».فلاحظ و تأمّل.
3- 3) کابن داود فی کتاب الرجال،ق 1:138،الرقم 1046 و العلامة فی الخلاصة:98،الرقم(33).
4- 4) رجال الشیخ:382،الرقم(30).
5- 5) البقرة:223.

..........

أین شئت و أنّی شئت،و حیث کان کذلک کانت الآیة دلیلا علی جواز الإتیان فی الدبر،إذ لا یتحقّق تعدّد المکان إلاّ بذلک.و یؤیّد هذا ما روی العامّة عن ابن عبّاس أنّ سبب نزول هذه الآیة أنّ عمر جاء إلی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقال:یا رسول اللّه هلکت،و حکی وقوع هذا الفعل منه،فأنزل اللّه تعالی هذه الآیة[1].

و حجّة المانع من الآیة:أنّ اللّه تعالی جعلهنّ حرثا،و الحرث إنّما یؤتی للزرع.

و وجه التشبیه أنّهن یشبهن الأرض من حیث إنّ النطفة التی تلقی فی أرحامهنّ للنسل کالبذر الملقی فی الأرض،فیکون معنی فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ :فأتوهنّ کما تأتون أراضیکم التی تریدون أن تحرثوها من أیّ جهة شئتم بعد أن یکون المأتی واحدا،و هو موضع الحرث.و وجه التخییر فی الجهة-أی إتیان المرأة من قبلها فی قبلها،أو من دبرها فی قبلها-ما روی (1)فی سبب النزول أنّ الیهود قالوا:من أتی امرأة من دبرها فی قبلها کان ولدها أحول،فذکر ذلک لرسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقال:کذبت الیهود،و نزلت الآیة.و یؤیّد ذلک أیضا قوله فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ فإنّ المراد به القبل،لأنّ الدبر لا یؤمر به إجماعا،و إنّما غایته الکراهة،و الأمر یقتضی الرجحان.

أقول:و فی الاحتجاج من الجانبین بحث،أمّا الأول فلأنّ کلمة«أنّی»و إن وردت بمعنی«أین»المفیدة هنا لعموم المکان،لکنّها ترد بمعنی«کیف»کما فی قوله

ص:61


1- 2) السنن الکبری للبیهقی 7:195-194،الدرّ المنثور:627.

..........

تعالی أَنّی یَکُونُ لِی غُلامٌ (1)و مع هذا فتکون مشترکة بین المعنیین فلا تدلّ علی المطلوب،لأنّ عموم الکیفیّة لا یوجب تعدّد الأمکنة بل تعدّد الهیئات الشاملة لإیتائهنّ من قبل و دبر فی القبل،کما ورد (2)فی سبب النزول،و المشترک لا یحمل علی أحد معنییه بدون قرینة،و القرینة هنا إمّا منتفیة عن هذا المعنی أو موجودة فی الجانب الآخر بقرینة«الحرث»المقتضی للزرع،و بقرینة قوله وَ قَدِّمُوا لِأَنْفُسِکُمْ (3)فقد قیل:إنّ المراد منه طلب الولد،و بقرینة ما قبله فی الآیة الأخری و هو قوله فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ (4)فإنّ هذه الآیة وقعت بعدها کالمبیّنة لها.

و أمّا روایة ابن عبّاس فی سبب النزول ففیها أنّها معارضة بما روی من سببه ردّا علی الیهود،و کلاهما مرویّ من طرق العامّة (5)،و یزید الثانیة أنها مرویّة من طرق الخاصّة أیضا،روی الشیخ فی الصحیح عن معمّر بن خلاّد قال:«قال أبو الحسن علیه السلام:أیّ شیء یقولون فی إتیان النساء فی أعجازهنّ؟فقلت:إنّه بلغنی أنّ أهل المدینة لا یرون به بأسا،فقال:إنّ الیهود کانت تقول:إذا أتی الرجل المرأة من خلفها خرج ولده أحول،فأنزل اللّه عزّ و جلّ

ص:62


1- 1) سورة آل عمران:40.
2- 2) التهذیب 7:415 ح 1660 و 460 ح 1841،الاستبصار 3:244 ح 877،تفسیر العیّاشی 1: 111 ح 333،الوسائل 14:100 ب(72)من أبواب مقدّمات النکاح،ح 1،و أیضا الدر المنثور 1: 627.
3- 3) البقرة:223.
4- 4) البقرة:222.
5- 5) راجع الصفحة المتقدّمة،الهامش 1 و 2.

..........

نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ من خلف أو قدّام خلافا لقول الیهود و لم یعن فی أدبارهنّ» (1).

و هذا الحدیث یؤیّد ما ذکرناه من عدم دلالة«إنّی»علی المحلّ (2)،بل یرجّح إرادة غیره.و إنّما لم نذکره (3)-مع صحّته-من أدلّة التحریم لأنّه إنّما نفی دلالة الآیة علی الحلّ و لم ینف أصل الحلّ،فیجوز إثباته بأمر آخر إنّ اتّفق،و حینئذ فلا یصلح دلیلا للأمرین إلا من جهة دلالة الآیة فإنّه ینفی دلالتها علی الحلّ.

و أما الکلام فی حجّة المانع من حیث الآیة فیمنع من کون الحرث إنّما یؤتی للزرع،بل یجوز إتیانه لغیره،کما هو الواقع،خصوصا مع وجود اللفظ الدالّ علی التعمیم علی مدّعی الخصم.و الأمر بالإتیان من حیث أمر اللّه لیس فیه ما یقتضی حصره فیه،و إنّما خصّه بموضع الأمر فی الذکر لما تقدّم من المنع منه زمن الحیض، فرفع ذلک المنع بعد الطهر بقوله فَإِذا تَطَهَّرْنَ فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ .

و الآیة الثانیة التی هی موضع النزاع فیها تعمیم زائد علی السابقة،إن لم یکن بالنصوصیّة علی ما ادّعاه المجوّز[دالاّ] (4)فبالاحتمال،من حیث التعبیر باللفظ المشترک المفید للعموم فی أحد معنییه،خصوصا عند من أوجب حمل المشترک علی جمیع معانیه کالشافعیّ (5)و المرتضی (6)فإنّه یفید تسویغ الإتیان فی جمیع الأمکنة

ص:63


1- 1) التهذیب 7:415 ح 1660 و 460 ح 1841،الاستبصار 3:244 ح 877،تفسیر العیّاشی 1: 111 ح 333،الوسائل 14:100 ب(72)من أبواب مقدّمات النکاح،ح 1.
2- 2) کذا فی هامش«و».و فی النسخ:الحلّ.
3- 3) کذا فی«و».و فی غیرها:یذکره.
4- 4) کذا فی«و».و الاولی حذفه.و فی«ش»و الحجریتین:و إلاّ.و هو خطأ.و فی«م»:و إلاّ فیأتی.و هو کذلک.
5- 5) التمهید للإسنوی:176-177.
6- 6) الذریعة 1:17.
الثانیة:العزل عن الحرّة إذا لم یشترط فی العقد و لم تأذن

الثانیة:العزل عن الحرّة إذا لم یشترط فی العقد و لم تأذن،(1)قیل:هو محرّم،و یجب معه دیة النطفة عشرة دنانیر،و قیل:هو مکروه و إن وجبت الدیة،و هو أشبه.

و الکیفیّات.و بهذا فسّرها بعض العلماء کالطبرسی فقال:«المعنی:أین شئتم،و کیف شئتم (1)»فجمع بینهما لذلک.و لمّا کان حمل المشترک علی معنییه أو معانیه لیس مرضیّا عند المحقّقین بقی الاشتباه فی دلالة الآیة علی الطرفین.و کذلک قد عرفت حال الروایة،فیحتاج کلّ منهما فی مطلوبه إلی دلیل خارجیّ.

قوله:«العزل عن الحرّة إذا لم یشترط فی العقد و لم تأذن.إلخ» المراد بالعزل أن یجامع فاذا جاء وقت إنزال الماء أخرج فأنزل خارج الفرج.

و قد اختلفوا فی جوازه و تحریمه،فذهب الأکثر و منهم المصنف إلی جوازه علی کراهیة،و تمسّکوا فی أصل الإباحة بأصالة الجواز،و بصحیحة محمد بن مسلّم قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن العزل،قال:ذاک إلی الرجل یصرفه حیث یشاء (2)»و بأنّ حقّها فی الوطء دون الإنزال،و لهذا تنقطع المطالبة به فی الفئة (3)و إن لم ینزل.و فی الکراهة بصحیحة محمد بن مسلّم أیضا عن أحدهما علیهما السلام أنّه سئل عن العزل فقال:«أما الأمة فلا بأس،و أما الحرّة فإنّی أکره ذلک إلاّ أن یشترط علیها حین یتزوّجها» (4).و قال فی حدیث آخر:«إلا أن ترضی أو یشترط ذلک علیها حین یتزوّجها». (5)

ص:64


1- 1) نقل فی مجمع البیان 1:320 أربعة أقوال و ظاهره ترجیح کونه بمعنی:من أین.فراجع و تأمّل.
2- 2) الکافی 5:504 ح 3،الفقیه 3:273 ح 1295،التهذیب 7:417 ح 1669،الوسائل 14:105 ب (75)من أبواب مقدمات النکاح،ح 1.
3- 3) کذا فی هامش«و».و فی متنها:العنّة.
4- 4) التهذیب 7:417 ح 1671،الوسائل 14:106 ب(76)من أبواب مقدمات النکاح،ح 1.
5- 5) التهذیب 7:417 ح 1672،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.

..........

و ذهب الشیخان (1)و جماعة (2)إلی التحریم،لما روی (3)عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنه نهی أن یعزل عن الحرّة إلا بإذنها.و عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنه قال فی العزل:«إنّه الوأد الخفیّ (4)»و المراد بالوأد قتل الولد.و لأنّ حکمة النکاح الاستیلاد،و لا یحصل غالبا مع العزل فیکون منافیا لغرض الشارع.

و الجواب:أنّ طریق الخبرین عامیّ،و أخبارنا لا تدلّ علی أزید من الکراهة.

و منافاته لغرض الشارع ممنوعة،فإنّ غرضه غیر منحصر فی الاستیلاد.

و قد ظهر من الخبر المعتبر فی الحکم أنّ الحکم مختصّ بالزوجة الحرّة مع عدم الشرط.و زاد بعضهم کونها منکوحة بالعقد الدائم و کون الجماع فی الفرج.

و روی الصدوق و الشیخ بإسناد ضعیف عن یعقوب الجعفی قال:«سمعت أبا الحسن علیه السلام یقول:لا بأس بالعزل فی ستّة وجوه:المرأة التی أیقنت أنها لا تلد، و المسنّة،و المرأة السلیطة،و البذیّة،و المرأة التی لا ترضع ولدها،و الأمة» (5).و یظهر من الأخبار أنّ النهی کراهة و تحریما لحکمة الاستیلاد و أنّ الحقّ فیه للمرأة،و لهذا جاز مع الشرط،فیزول النهی بالإذن و إن لم یشترط.و موضع النزاع إذا وقع النزع بقصده،فلو نزع لا بهذا القصد فاتّفق الإنزال انتفت الکراهة و التحریم.

إذا تقرّر ذلک:فلو عزل بدون الشرط و الإذن لم یجب علیه للمرأة شیء، لأصالة البراءة،خصوصا علی القول بالکراهة،لأنّه فعل سائغ فلا یتعقّبه ضمان،

ص:65


1- 1) المقنعة:516 و الخلاف 4:359 مسألة(143).
2- 2) کابن حمزة فی الوسیلة:314 و الشهید فی اللمعة:109 و المقداد فی التنقیح الرائع 3:24.
3- 3) مسند أحمد 1:31،سنن ابن ماجه 1:620 ح 1928.
4- 4) مسند أحمد 6:361 و 434،سنن ابن ماجه 1:648 ح 2011.
5- 5) الفقیه 3:281 ح 1340،التهذیب 7:491 ح 1972،الوسائل 14:107 ب(76)من أبواب مقدمات النکاح،ح 4،راجع أیضا الخصال:328 ح 22 و العیون 1:278 ح 17.و فیهما عن یعقوب الجعفری.
الثالثة:لا یجوز للرجل أن یترک وطء امرأته أکثر من أربعة أشهر

الثالثة:لا یجوز للرجل أن یترک وطء امرأته أکثر من أربعة أشهر.(1) و لقوله علیه السلام:«ذاک إلی الرجل یصرفه حیث شاء». (1)و ذهب جماعة منهم الشیخ (2)و العلاّمة (3)و الشهید (4)إلی وجوب دیة النطفة عشرة دنانیر للمرأة و إن قلنا بالکراهة.و المستند ما روی (5)صحیحا عن علیّ علیه السلام من وجوبها علی من أفزع مجامعا فعزل.و هو استدلال بغیر موضع النزاع،و الملازمة بینهما ممنوعة، و الفارق موجود خصوصا علی القول بالجواز.و منهم من حمل الدیة هنا علی الاستحباب.و هو ضعیف أیضا،لخروجه عن المتنازع رأسا.و یظهر من المصنف هنا القول بوجوب الدیة مع القول بالکراهة کقول الأوّلین،و فی مختصره (6)جعل الحکم بوجوبها مترتّبا علی التحریم.و هو أنسب بالقیاس.

قوله:«لا یجوز للرجل أن یترک وطء امرأته أکثر من أربعة أشهر».

هذا الحکم موضع وفاق،و به حدیث ضعیف السند أنّ صفوان بن یحیی سأل الرضا علیه السلام عن رجل یکون عنده المرأة الشابّة فیمسک عنها الأشهر و السنة لا یقربها لیس یرید الإضرار بها،یکون لهم مصیبة،یکون فی ذلک آثما؟ قال:«إذا ترکها أربعة أشهر کان آثما بعد ذلک إلا أن یکون بإذنها» (7).و روی

ص:66


1- 1) تقدّم فی ص:64،هامش(2).
2- 2) الخلاف 4:359 مسألة(143)،النهایة:779.
3- 3) القواعد 2:25.
4- 4) اللمعة الدمشقیة:109.
5- 5) التهذیب 10:296 ح 1148،و قد ورد الحدیث فی الکافی 7:342 ح 1 و الفقیه 4:54 ح 194 بلفظ آخر.و الظاهر أن الصحیح ما فی التهذیب.راجع أیضا الوسائل 19:238 ب(19)من أبواب دیات الأعضاء ح 1.
6- 6) المختصر النافع:172.
7- 7) الفقیه 3:256 ح 1215،التهذیب 7:419 ح 1678 و کذا فی:412 ح 1647،الوسائل 14:100 ب(71)من أبواب مقدمات النکاح،ح 1.
الرابعة:الدخول بالمرأة قبل أن تبلغ تسعا محرّم

الرابعة:الدخول بالمرأة قبل أن تبلغ تسعا محرّم(1)،و لو دخل لم تحرم علی الأصحّ،لکن لو أفضاها حرمت و لم تخرج من حباله.

العامّة (1)أن عمر سأل نساء أهل المدینة-لمّا أخرج أزواجهنّ إلی الجهاد و سمع امرأة تنشد أبیاتا من جملتها:

فو اللّه لو لا اللّه لا شیء غیره لزلزل من هذا السریر جوانبه

- عن أکثر ما تصبر المرأة عن الجماع؟فقیل له:أربعة أشهر،فجعل المدة المضروبة للغیبة أربعة أشهر.

و المعتبر من الوطء الواجب ما أوجب الغسل و إن لم ینزل،فی المحلّ المعهود فلا یکفی الدبر.و هل یختصّ بالدائم،أو یعمّ؟وجهان أجودهما الأول،وقوفا علی موضع الیقین،و اقتصارا علی من یثبت لها حقوق الزوجیّة.

قوله:«الدخول بالمرأة قبل أن تبلغ تسعا محرّم.إلخ».

لا خلاف فی تحریم وطء الأنثی قبل أن تبلغ تسعا،و لا فی تحریمها مؤبدا مع إفضائها حینئذ،و إنّما الخلاف فی تحریمها بمجرّد الوطی من غیر إفضاء،فقد ذهب الشیخ (2)إلی التحریم استنادا إلی روایات (3)تدلّ بإطلاقها علیه،و هی-مع ضعف سندها-محمولة علی الإفضاء،وقوفا علی موضع الوفاق،و تمسّکا بصحّة العقد.

و قد استندوا فی التحریم إلی روایة زرارة عن الباقر علیه السلام قال:«لا تدخل بالجاریة حتی یأتی لها تسع سنین أو عشر سنین (4)».و فی خبر آخر أنّ الصادق

ص:67


1- 1) المصنف لعبد الرزاق 7:151 ح 12593،السنن الکبری 9:29.
2- 2) النهایة:453.و قیّده بالتعیّب فی ص:481.
3- 3) کذا فی النسخ و لعل الصحیح:روایة.راجع الکافی 5:429 ح 12 و التهذیب 7:311 ح 1292 و الوسائل 14:381 ب(34)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 2.و الشیخ استند إلیها فقط فی التهذیب و لم نجد غیرها.
4- 4) الکافی 5:398 ح 3،الفقیه 3:361 ح 1240،الخصال:420 ح 15،التهذیب 7:410 ح 1637 و 451 ح 1806،الوسائل 14:70 ب(45)من أبواب مقدمات النکاح،ح 2.
الخامسة:یکره للمسافر أن یطرق أهله لیلا

الخامسة:یکره للمسافر أن یطرق أهله لیلا.(1) علیه السلام قال لمولی له:«انطلق فقل للقاضی:قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:حدّ المرأة أن یدخل بها علی زوجها بنت تسع سنین» (1).

و المراد بالإفضاء تصییر مسلک البول و الحیض واحدا بإذهاب الحاجز بینهما.

و قیل تصییر مسلک الغائط و الحیض واحدا.و هو بعید،لبعد ما بین المسلکین و قوّة الحاجز بینهما فلا یکاد یتّفق زواله بالجماع،و لو فرض کان إفضاء أیضا.و حیث تحرم علیه مؤبّدا بالإفضاء لا تخرج من حباله،بل تبقی علی الزوجیّة،و لا منافاة بینه بین التحریم.و اقتصر المصنف من أحکام الإفضاء علی ما ذکر،و بقیّة أحکامها تذکر فی الدیات.

قوله:«یکره للمسافر أن یطرق أهله لیلا».

أی یدخل إلیهم من السفر لیلا،بل ینبغی أن ینام خارج داره ثمَّ یدخل نهارا.و لا فرق فی الکراهة بین أن یعلمهم بذلک قبل اللیل و عدمه،للعموم.و قیل:

یختصّ الکراهة بعدم الاعلام.و المستند قوله علیه السلام:«یکره للرجل إذا قدم من سفره أن یطرق أهله لیلا حتی یصبح» (2)و المراد بالأهل من فی داره أعمّ من الزوجة.و إطلاق الخبر یشمل جمیع اللیل،مع احتمال اختصاصه بما بعد مبیتهم،عملا بظاهر«الطَّرق».و یؤیّده روایة جابر قال:«کنّا مع النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی غزوة،فلمّا قدمنا ذهبنا لندخل فقال:أمهلوا حتی ندخل لیلا،أی:عشیّا،لکی تمتشط الشعثة و تستحدّ المغیبة» (3).

ص:68


1- 1) الکافی 5:398 ح 4،التهذیب 7:391 ح 1567 و 451 ح 1807،الوسائل الباب المتقدّم ح 3.
2- 2) الکافی 5:499 ح 4،التهذیب 7:412 ح 1645،الوسائل 14:93 ب(65)من أبواب مقدمات النکاح.
3- 3) مسند أحمد 3:303،سنن الدارمی 2:146 ب 32 من النکاح،سنن أبی داود 3:90 ح 2778.
الثالث فی خصائص النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم
اشارة

الثالث فی خصائص النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم(1) و هی خمس عشرة خصلة:

منها ما هو فی النکاح

منها ما هو فی النکاح،و هو تجاوز الأربع بالعقد،و ربما کان الوجه الوثوق بعدله بینهنّ دون غیره.

قوله:«فی خصائص النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.إلخ».

قد جرت عادة الفقهاء بذکر خصائصه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم عن غیره فی کتاب النکاح،لأن خصائصه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فیه أکثر و أشهر، فأتبعوها الباقی للمناسبة.و قد ذکر منها المصنف خمس عشرة شیئا،ستّة فی النکاح و تسعة فی غیره.

فالأول من القسم الأول:الزیادة علی أربع نسوة فی النکاح الدائم،فإنّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم مات عن تسع نسوة:عائشة،و حفصة،و أمّ سلمة المخزومیّة،و أمّ حبیبة بنت أبی سفیان،و میمونة بنت الحارث الهلالیّة،و جویریة بنت الحارث الخزاعیّة،و سودة بنت زمعة،و صفیّة بنت حییّ بن أخطب الخیبریّة،و زینب بنت جحش.و جمیع من تزوّج بهنّ خمس عشرة،و جمع بین إحدی عشرة،و دخل بثلاث عشرة،و فارق امرأتین فی حیاته،إحداهما الکلبیّة التی رأی بکشحها (1)بیاضا فقال:الحقی بأهلک (2)،و الأخری التی تعوّذت منه بخدیعة الأولیین حسدا لها[1].

و قال أبو عبیدة:«تزوّج رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم ثمانی عشرة،

ص:69


1- 1) الکشح:ما بین الخاصرة إلی الضلع الخلف و هو من لدن السرّة إلی المتن.لسان العرب 2:571.
2- 2) مشکل الآثار 1:267،مستدرک الحاکم 4:34.

و العقد بلفظ الهبة،ثمَّ لا یلزمه بها مهر ابتداء و لا انتهاء.

و اتّخذ من الإماء ثلاثا»[1].و علل جواز تجاوزه الأربع بامتناع الجور علیه، لعصمته،و هو منتقض بالإمام عند مشترط عصمته،و بظاهر قوله تعالی إِنّا أَحْلَلْنا لَکَ أَزْواجَکَ (1)الآیة.و هل کان له الزیادة علی تسع؟قیل:لا،لأنّ الأصل استواء النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و الأمّة فی الحکم،الاّ أنّه ثبت جواز الزیادة إلی تسع بفعله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.و الأولی الجواز مطلقا،لما ذکر من العلّة،و ما ثبت من أنّه جمع بین إحدی عشرة.

الثانی:العقد بلفظ الهبة[3]،لقوله تعالی وَ امْرَأَةً مُؤْمِنَةً إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَها لِلنَّبِیِّ (2).ثمَّ لا یلزمه بها مهر ابتداء و لا بالدخول کما هو قضیّة الهبة.و کما یجوز وقوع الإیجاب منها بلفظ الهبة-کما هو مقتضی الآیة-یجوز وقوع القبول منه

ص:70


1- 2) الأحزاب:50.
2- 4) الأحزاب:50.

و وجوب التخییر لنسائه بین ارادته و مفارقته.

و تحریم نکاح الإماء بالعقد.

کذلک،لأنّ موردهما یعتبر أن یکون واحدا.لیتطابقا.و قال بعض العامّة (1):یشترط لفظ النکاح من جهته صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،لظاهر قوله تعالی أَنْ یَسْتَنْکِحَها .و لا دلالة فیه،لأنّ نکاحها بلفظ الهبة متحقق.

الثالث:وجوب تخییره صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لنسائه بین ارادته و مفارقته،لقوله تعالی یا أَیُّهَا النَّبِیُّ قُلْ لِأَزْواجِکَ إِنْ کُنْتُنَّ تُرِدْنَ الْحَیاةَ الدُّنْیا وَ زِینَتَها فَتَعالَیْنَ أُمَتِّعْکُنَّ وَ أُسَرِّحْکُنَّ سَراحاً جَمِیلاً -إلی قوله تعالی- أَجْراً عَظِیماً (2).و الأصل فیه ما روی (3)عنهنّ من التعییر (4)بما آثره من الفقر و الصبر علیه،و طلب زینة الحیاة الدّنیا منه مع کراهته لذلک،فغضب علیهنّ و آلی منهنّ شهرا،فمکث معتزلا عنهنّ فی غرفة،فنزلت هذه الآیة یا أَیُّهَا النَّبِیُّ قُلْ لِأَزْواجِکَ الآیة،فخیّرهنّ مبتدئا بعائشة،فاخترن اللّه و رسوله.

و هذا التخییر عند العامّة القائلین بوقوع الطلاق بالکنایة کنایة عن الطلاق، و قال بعضهم (5):إنه صریح فیه.و عندنا لیس له حکم بنفسه،بل ظاهر الآیة أنّ من اختارت الحیاة الدّنیا و زینتها یطلّقها،لقوله تعالی إِنْ کُنْتُنَّ تُرِدْنَ الْحَیاةَ الدُّنْیا وَ زِینَتَها فَتَعالَیْنَ أُمَتِّعْکُنَّ وَ أُسَرِّحْکُنَّ سَراحاً جَمِیلاً .

الرابع:تحریم نکاح الإماء علیه بالعقد.و علّل:بأن نکاحها مشروط

ص:71


1- 1) إخلاص الناوی 3:12،13.
2- 2) الأحزاب:28-29.
3- 3) تفسیر القمّی(علی بن إبراهیم)2:192،مجمع البیان 8:353 و راجع أیضا تفسیر الطبری(جامع البیان)21:99.
4- 4) فی«ش،م»:التعلّق.
5- 5) الحاوی الکبیر 9:12.

..........

بالخوف من العنت،و هو صلّی اللّه علیه و آله و سلّم معصوم،و بفقدان طول الحرّة، و نکاحه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم مستغن عن المهر ابتداء و انتهاء،و بأنّ من نکح أمة کان ولده منها رقیقا عند جماعة[1]،و منصبه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم منزّه عن ذلک،و بأنّ کون الزوجة مملوکة للغیر محکوما علیها لغیر الزوج مرذول، فلا یلیق ذلک بمنصبه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.

و فی کلّ واحدة من هذه العلل نظر،لأنّ الأولی منقوضة بالإمام،و الثانیة بإمکان فقدان الطَّول بالنسبة إلی النفقة و إن انتفی المهر عنه،و بالمنع من کون ولد الأمة رقیقا مطلقا،لأنّه عندنا یتبع أشرف الطرفین،و نمنع رذالة التزویج بأمة الغیر مطلقا.

و جوّز بعض العامّة (1)نکاحه الأمة المسلمة بالعقد کما یحلّ بالملک،لضعف المانع،و لکنّ الأکثر علی المنع.و أمّا وطء الإماء بملک الیمین فکان سائغا له،مسلمة کانت أم کتابیّة،لقوله تعالی أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ [3]و ما مَلَکَتْ یَمِینُکَ (2)، و ملک صلّی اللّه علیه و آله ماریة القبطیّة و کانت مسلمة،و ملک صفیّة و هی مشرکة، فکانت عنده إلی أن أسلمت فأعتقها و تزوّجها.

ص:72


1- 2) روضة الطالبین 5:351،الوجیز 2:3،الخصائص الکبری 2:414.
2- 4) الأحزاب:50.

و الاستبدال بنسائه.و الزیادة علیهن،حتی نسخ ذلک بقوله تعالی:

إِنّا أَحْلَلْنا لَکَ أَزْواجَکَ الآیة.

الخامس و السادس:تحریم الاستبدال بنسائه اللواتی کنّ عنده وقت نزول هذه الآیة لا یَحِلُّ لَکَ النِّساءُ مِنْ بَعْدُ وَ لا أَنْ تَبَدَّلَ بِهِنَّ مِنْ أَزْواجٍ وَ لَوْ أَعْجَبَکَ حُسْنُهُنَّ (1)الآیة.و کذا یکره الزیادة علیهنّ للآیة.قیل:کان ذلک مکافاة لهنّ علی حسن صنیعهنّ معه حیث أمر بتخییرهنّ فی فراقه و الإقامة معه علی الضیق الدنیوی فاخترن اللّه و رسوله و الدار الآخرة،و استمرّ ذلک إلی أن نسخ بقوله تعالی فی الآیة السابقة علیها إِنّا أَحْلَلْنا لَکَ أَزْواجَکَ الآیة،لیکون المنّة له صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بترک التزویج علیهنّ.

و قال بعض (2)العامّة:إنّ التحریم لم ینسخ.و فی أخبارنا عکس ذلک،و أنّ التحریم المذکور لم یقع،و لا هذه الخصوصیّة له حصلت فی وقت أبدا،فروی الحلبیّ فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث طویل فی آخره:«قلت:قوله تعالی لا یَحِلُّ لَکَ النِّساءُ مِنْ بَعْدُ قال:إنما عنی به النساء اللاّتی حرّمن علیه فی هذه الآیة حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ بَناتُکُمْ وَ أَخَواتُکُمْ (3)إلی آخر الآیة،و لو کان الأمر کما یقولون کان قد حلّ لکم ما لم یحلّ له،إنّ أحدکم یستبدل کلّما أراد، و لکن لیس الأمر کما یقولون،إنّ اللّه عزّ و جلّ أحلّ لنبیّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم ما أراد من النساء إلا ما حرّم علیه فی هذه الآیة التی فی النساء (4)».و مثله روی (5)عن الباقر علیه السلام.

ص:73


1- 1) الأحزاب:52.
2- 2) الحاوی الکبیر 9:13،الخصائص الکبری 2:403.
3- 3) النساء:23.
4- 4) الکافی 5:387 ح 1،و ورد قسم منه فی الوسائل 14:200 ب(2)من أبواب عقد النکاح،ح 6.
5- 5) الکافی 5:389 ح 4،التهذیب 7:450 ح 1804.
و منها ما هو خارج عن النکاح

و منها ما هو خارج عن النکاح،و هو:وجوب السواک،و الوتر، و الأضحیة،و قیام اللیل،و تحریم الصدقة(1)الواجبة،و فی المندوبة فی حقّه صلّی اللّه علیه و آله خلاف،و خائنة الأعین،و هو الغمز بها،و أبیح له الوصال فی الصوم،و خصّ بأنه تنام عینه و لا ینام قلبه،و یبصر وراءه کما یبصر أمامه.

قوله:«و منها ما هو خارج عن النکاح،و هو:وجوب السواک، و الوتر،و الأضحیة،و قیام اللیل،و تحریم الصدقة.إلخ».

هذا هو القسم الثانی من خواصّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی غیر النکاح، و هو کثیر،ذکر المصنف منه تسعة أشیاء:

الأول:وجوب السواک.

الثانی:وجوب الوتر.

الثالث:وجوب الأضحیة.روی عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنه قال:

«ثلاث کتبت علیّ و لم تکتب علیکم:السواک،و الوتر،و الأضحیّة (1)».و فی حدیث آخر:«کتب علیّ الوتر و لم یکتب علیکم،و کتب علیّ السواک و لم یکتب علیکم، و کتب علیّ الأضحیّة و لم تکتب علیکم (2)».و بعض (3)العامّة منع من وجوب الثلاثة علیه،مع ورود هذه الروایات من جانبهم،و کنّا أولی بذلک منه.

الرابع:قیام اللیل و التهجّد فیه،لقوله تعالی وَ مِنَ اللَّیْلِ فَتَهَجَّدْ بِهِ نافِلَةً لَکَ (4)أی زیادة علی الفرائض.و قال بعض (5)الشافعیّة:إنّ ذلک نسخ عنه،و قال

ص:74


1- 1) تلخیص الحبیر 3:119 ذیل ح 1437،إخلاص الناوی 3:6.
2- 2) الحاوی الکبیر 9:28.
3- 3) راجع الوجیز 2:2،و روضة الطالبین 5:346.
4- 4) الاسراء:79.
5- 5) روضة الطالبین 5:347.

..........

آخرون (1):إنه کان واجبا علیه و علی أمّته ثمَّ نسخ.

و اعلم:أنّ بین قیام اللیل و بین الوتر الواجبین علیه مغایرة العموم و الخصوص المطلق،لأنّ قیام اللیل بالتهجّد یحصل بالوتر و بغیره،فلا یلزم من وجوبه وجوبه،و أما الوتر فلما کان من العبادات الواقعة باللیل فهو من جملة التهجّد بل أفضله،فقد یقال:إنّ إیجابه یغنی عن إیجاب قیام اللیل.و جوابه:أنّ قیام اللیل و ان تحقّق بالوتر لکن مفهومه مغایر لمفهومه،لأنّ الواجب من القیام لمّا کان یتأدّی به و بغیره،و بالکثیر منه و القلیل،کان کلّ فرد یأتی (2)به منه موصوفا بالوجوب، لأنّه أحد أفراد الواجب الکلّی،و هذا القدر لا یتأدّی بإیجاب الوتر خاصّة و لا یفید فائدته،فلا بدّ من الجمع بینهما.

الخامس:تحریم الصدقة الواجبة علیه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و هی الزکاة المفروضة.قال صلّی اللّه علیه و آله:«إنّا أهل بیت لا تحلّ لنا الصدقة (3)»[و] (4)لما فیه من الصیانة لمنصبه الشریف عن أوساخ الناس التی تعطی علی سبیل الترحّم، و تنبئ عن ذلّ الآخذ،و أبدل بها الفیء الذی یؤخذ علی سبیل القهر و الغلبة،المنبئ عن ذلّ المأخوذ منه و عزّ الآخذ.و مشارکة أولی القربی له فی تحریمها لا یقدح فی الاختصاص به،لأنّ تحریمها علیهم بسببه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،فالخاصیّة عائدة إلیه.مع أنها لا تحرم علیهم مطلقا بل من غیر الهاشمی مع وفاء نصیبهم من الخمس بکفایتهم،و أمّا علیه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فإنّها تحرم مطلقا.و لعلّ هذا

ص:75


1- 1) روضة الطالبین 5:347.
2- 2) فی إحدی الحجریتین:یؤتی.
3- 3) عیون اخبار الرضا علیه السلام 2:29 ح 32،صحیفة الرضا علیه السلام:93 ح 26،الوسائل 1: 343 ب(54)من أبواب الوضوء ح 4 و 6:187 ب(29)من أبواب المستحقین للزکاة ح 6.
4- 4) من«ش».

..........

أولی من الجواب السابق،لأنّ ذلک مبنیّ علی مساواتهم له فی ذلک کما تراه العامّة، فاشترکوا فی ذلک الجواب،و الجواب الثانی مختصّ بقاعدتنا.و فی تحریم الصدقة المندوبة فی حقّه علیه السلام خلاف.و التحریم أقوی.و قد تقدّم (1)الکلام علیه فی باب الصدقة.

السادس:تحریم خائنة الأعین علیه،و هو الغمز بها،بمعنی الإیماء بها إلی مباح من ضرب أو قتل علی خلاف ما یظهر و یشعر به الحال،قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«ما کان لنبیّ أن یکون له خائنة الأعین». (2)و إنما قیل له ذلک لأنّه یشبه الخیانة من حیث إنّه یخفی،و لا یحرم ذلک علی غیره إلا فی محظور.و الأشهر أنّ ذلک مختصّ بغیر حالة الحرب،فقد روی أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم کان إذا أراد سفرا ورّی بغیره (3).و بعضهم (4)طرّد الحکم فیه.و التوریة اللفظیّة غیر خائنة الأعین.

السابع:أبیح له الوصال المحرّم علی غیره.و قد مرّ (5)تحقیقه فی الصوم،و أنّه یتحقّق بأمرین،أحدهما:الجمع بین اللیل و النهار فی الإمساک عن تروک الصوم بالنیّة،و الثانی:تأخیر عشائه إلی سحوره بالنیّة کذلک،بحیث یکون صائما مجموع ذلک الوقت.و الوصال بمعنییه محرّم علی أمّته و مباح له،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم-لمّا نهی عن الوصال،و قیل له:إنک تواصل-:«إنّی لست کأحدکم،إنّی

ص:76


1- 1) فی ج 1:424.
2- 2) تلخیص الحبیر 3:130 ح 1453 و راجع أیضا الحاوی الکبیر 9:29.
3- 3) سنن أبی داود 3:43 ح 2637،تلخیص الحبیر 3:131 ح 1454.
4- 4) روضة الطالبین 5:350.
5- 5) فی ج 2:81.

..........

أظل عند ربی یطعمنی و یسقینی». (1)و فی روایة:«إنّی أبیت عند ربّی فیطعمنی و یسقینی». (2)و معناه:یقوتنی و یغذّینی بوحیه،و یغنیه به عن الأکل و الشرب،لا أنّه یطعمه و یسقیه حقیقة،و إلا لم یکن مواصلا.

و اعلم:أنه فی التذکرة فسّر الوصال هنا بتفسیر غریب،فقال:«و معناه:أن یطوی اللیل بلا أکل و لا شرب مع صیام النهار،لا أن یکون صائما،لأنّ الصیام فی اللیل لا ینعقد،بل إذا دخل اللیل صار الصائم مفطرا إجماعا» (3)هذا کلامه.و لیس بجیّد،لأنّ الأکل فی اللیل لیس بواجب،و قد صرّح به هو فی المنتهی،فقال:«لو أمسک عن الطعام یومین لا بنیّة الصیام بل بنیّة الإفطار فالأقوی فیه عدم التحریم» (4).و علی ما ذکره هنا لا فرق بینه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و بین غیره، بل المراد منه الصوم فیهما معا بالنیّة،فإن هذا حکم مختصّ به محرّم علی غیره،و لم تزل الأولیاء و الأبدال یمسکون عن الطعام و الشراب الأیّام الکثیرة لمصالح تعود علی ریاضتهم،و تکمیل نفوسهم من غیر أن یجعلوه صوما و[لا] (5)وصالا محرّما.

الثامن:أنّه تنام عینه و لا ینام قلبه،قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«تنام عینای و لا ینام قلبی» (6)بمعنی بقاء التحفّظ و الإحساس.و علی هذا فلا ینتقض وضوءه بالنوم،فیحصل باعتباره خاصیّة أخری له صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و قد

ص:77


1- 1) الفقیه 2:111 ح 476،الوسائل 7:388 ب(4)من أبواب الصوم المحرم ح 4 و راجع مسند أحمد 2: 377.
2- 2) مسند أحمد 2:261 و 3:247،289 و 6:258.
3- 3) التذکرة 2:567.
4- 4) المنتهی 2:617.
5- 5) من«و»فقط.
6- 6) سنن أبی داود 1:52 ح 202.

و ذکر أشیاء غیر ذلک من خصائصه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم، و هذه أظهرها.(1) عدّت أیضا فی خواصّه.

التاسع:أنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم کان یبصر وراءه کما یبصر أمامه، بمعنی التحفّظ و الإحساس فی الحالتین کما تقدّم.

قوله:«و ذکر أشیاء غیر ذلک من خصائصه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و هذه أظهرها».

قد ذکر العلماء له صلّی اللّه علیه و آله و سلّم خصائص کثیرة غیر ما ذکره المصنف،حتی أفردها بعضهم بالتصنیف فی کتاب ضخم.و العلاّمة فی التذکرة (1)ذکر منها ما یزید علی سبعین.

فمنها:أنّه کان إذا رغب فی نکاح امرأة فإن کانت خلیّة وجبت علیها الإجابة،و حرم علی غیره خطبتها.و إن کانت ذات زوج وجب علیه طلاقها لینکحها،کقضیّة زید.

و منها:وجوب إنکار المنکر إذا رآه و إظهاره،و مشاورة أصحابه فی الأمر.

و تحریم الخطّ و الشعر علیه،و اختلف فی أنه کان یحسنهما أم لا،و أنه کان إذا لبس لامة الحرب یحرم علیه نزعها حتی یلقی عدوّه و یقاتل،و أن یمدّ عینیه إلی ما متّع اللّه به الناس.و أبیح له دخول مکّة بغیر إحرام خلافا لأمّته،و أن یأخذ الطعام و الشراب من المالک و إن اضطرّ إلیهما.و تفضیل زوجاته علی غیرهنّ،بأن جعل ثوابهنّ و عقابهنّ علی الضعف،و جعلهنّ أمّهات المؤمنین،و حرّم أن یسألهنّ غیرهنّ

ص:78


1- 1) راجع التذکرة 2:565-568.
و یلحق بهذا الباب مسألتان
اشارة

و یلحق بهذا الباب مسألتان:

الأولی:تحرم زوجاته صلّی اللّه علیه و آله و سلّم علی غیره

الأولی:تحرم زوجاته صلّی اللّه علیه و آله و سلّم علی غیره،فاذا مات عن مدخول بها لم تحلّ إجماعا.(1)و کذا القول لو لم یدخل بها علی الظاهر.

أمّا لو فارقها بفسخ أو طلاق ففیه خلاف،و الوجه أنها لا تحلّ عملا بالظاهر.و لیس تحریمهنّ لتسمیتهنّ أمّهات،و لا لتسمیته صلّی اللّه علیه و آله و سلّم والدا.

شیئا إلاّ من وراء حجاب.و بأنّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم خاتم النبیّین،و أمّته خیر الأمم،و نسخ شریعته جمیع الشرائع،و جعلها مؤبّدة،و بعثه إلی الکافّة،و جعل کتابه معجزا،و معجزة باقیا محفوظا أبدا،مصونا عن التبدیل و التغییر،و نصر بالرعب علی مسیرة شهر،و شفّعه فی أهل الکبائر من أمّته علی العموم،و جعله أول شافع و مشفّع،و سیّد ولد آدم إلی یوم القیامة،و أول من تنشقّ عنه الأرض،و أول من یقرع باب الجنّة،و أکثر الأنبیاء تبعا،و جعل تطوّعه قاعدا کتطوّعه قائما من غیر عذر،و یحرم علی غیره رفع صوته علیه،و مناداته من وراء الحجرات،و مخاطبة المصلّی بقوله:«السلام علیک أیّها النبیّ و رحمة اللّه و برکاته»إلی غیر ذلک من الخصائص.

قوله:«تحرم زوجاته صلّی اللّه علیه و آله و سلّم علی غیره،فاذا مات عن مدخول بها لم تحلّ إجماعا.».

من جملة خواصّه صلّی اللّه علیه و آله تحریم أزواجه من بعده علی غیره، لقوله تعالی وَ ما کانَ لَکُمْ أَنْ تُؤْذُوا رَسُولَ اللّهِ وَ لا أَنْ تَنْکِحُوا أَزْواجَهُ مِنْ بَعْدِهِ أَبَداً (1)و هی متناولة بعمومها لمن مات عنها من أزواجه،سواء کان مدخولا بها

ص:79


1- 1) الأحزاب:53.

..........

أم لا،لصدق الزوجیّة علیها (1)،و لم یمت صلّی اللّه علیه و آله و سلّم عن زوجة فی عصمته إلاّ مدخولا بها،و نقل المصنف الإجماع علی تحریم المدخول بها و الخلاف فی غیرها لیس بجیّد،لعدم الخلاف أولا،و عدم الفرض الثانی ثانیا.

و إنّما الخلاف فیمن فارقها فی حیاته بفسخ أو طلاق،کالتی وجد بکشحها بیاضا،و المستعیذة،فإنّ فیه أوجها أصحّها عندنا تحریمها مطلقا،لصدق نسبة زوجیّتها إلیه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بعد الفراق فی الجملة،فتدخل فی عموم الآیة.

و الثانی:أنّها لا تحرم مطلقا،لأنّه یصدق فی حیاته أن یقال:لیست زوجته الآن،و لإعراضه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم عنها،و انقطاع اعتنائه بها.

و الثالث:إن کانت مدخولا بها حرمت و إلا فلا،لما روی (2)أنّ الأشعث بن القیس نکح المستعیذة فی زمن عمر،فهمّ برجمها فأخبر أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فارقها قبل أن یمسّها فخلاّها،و لم ینکر علیه أحد من الصحابة.

و روی الکلینی فی الحسن عن عمر بن أذینة فی حدیث طویل:أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فارق المستعیذة و امرأة أخری من کندة قالت لما مات ولده إبراهیم:«لو کان نبیّا ما مات ابنه»فتزوّجتا بعده صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بإذن الأوّلین،و أنّ أبا جعفر علیه السلام قال:ما نهی اللّه عزّ و جلّ عن شیء الا و قد عصی فیه،لقد نکحوا أزواج رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم من بعده،و ذکر هاتین العامریّة و الکندیّة،ثمَّ قال أبو جعفر علیه السلام:لو سألتم عن رجل تزوّج امرأة فطلّقها قبل أن یدخل بها أ تحلّ لابنه؟لقالوا:لا،فرسول اللّه صلّی اللّه علیه

ص:80


1- 1) فی«و»:علیهما.
2- 2) أنوار التنزیل 4:167،الخصائص الکبری 2:326.

..........

و آله و سلّم أعظم حرمة من آبائهم (1)»و فی روایة أخری عن زرارة،عنه علیه السلام نحوه،و قال فی حدیثه:«و هم یستحلّون أن یتزوّجوا أمّهاتهم،و إنّ أزواج النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی الحرمة مثل أمّهاتهم إن کانوا مؤمنین» (2).

إذا تقرّر ذلک فنقول:تحریم أزواجه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لما ذکرناه من النهی المؤکّد عنه فی القرآن،لا لتسمیتهنّ أمّهات المؤمنین فی قوله تعالی وَ أَزْواجُهُ أُمَّهاتُهُمْ (3)،و لا لتسمیته صلّی اللّه علیه و آله و سلّم والدا،لأنّ ذلک وقع علی وجه المجاز لا الحقیقة،کنایة عن تحریم نکاحهنّ و وجوب احترامهنّ،و من ثمَّ لم یجز النظر إلیهنّ،و لا الخلوة بهنّ،و لا یقال لبناتهنّ:أخوات المؤمنین،لأنهنّ لا یحرمن علی المؤمنین،فقد زوّج رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فاطمة بعلیّ علیهما السلام،و أختیها رقیّة و أمّ کلثوم بعثمان.و کذا لا یقال لآبائهنّ و أمّهاتهنّ:

أجداد المؤمنین و جدّاتهم،و لا لإخوانهنّ و أخواتهنّ:أخوال المؤمنین و خالاتهم.

و للشافعیّة (4)وجه ضعیف فی إطلاق ذلک کلّه،و هو فی غایة البعد.

ص:81


1- 1) الکافی 5:421 ح 3.
2- 2) الکافی 5:421 ح 4،الوسائل 14:274 ب(1)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 3.
3- 3) سورة الأحزاب:6.
4- 4) روضة الطالبین 5:356.
الثانیة:من الفقهاء من زعم أنه لا یجب علی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم القسمة بین أزواجه

الثانیة:من الفقهاء من زعم أنه لا یجب علی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم القسمة(1)بین أزواجه،لقوله تعالی تُرْجِی مَنْ تَشاءُ مِنْهُنَّ وَ تُؤْوِی إِلَیْکَ مَنْ تَشاءُ ،و هو ضعیف،لأنّ فی الآیة احتمالا یدفع دلالتها،إذ یحتمل أن تکون المشیئة فی الإرجاء متعلّقة بالواهبات.

قوله:«من الفقهاء من زعم أنه لا یجب علی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم القسمة.إلخ» اختلف الفقهاء فی أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم هل تجب علیه القسمة بین نسائه،بمعنی أنه إذا بات عند واحدة منهنّ لیلة وجب أن یبیت عند الباقیات کذلک،أم لا یجب؟فقال بعضهم (1)لا یجب علیه ذلک،لقوله تعالی تُرْجِی مَنْ تَشاءُ مِنْهُنَّ وَ تُؤْوِی إِلَیْکَ مَنْ تَشاءُ وَ مَنِ ابْتَغَیْتَ مِمَّنْ عَزَلْتَ فَلا جُناحَ عَلَیْکَ (2).

و معنی ترجی:تؤخّر و تترک إیواءه إلیک و مضاجعته،بقرینة قسیمه و هو قوله تعالی وَ تُؤْوِی إِلَیْکَ مَنْ تَشاءُ أی:تضمّه إلیک و تضاجعه،ثمَّ لا یتعیّن ذلک علیک،بل لک بعد الإرجاء أن تبتغی ممّن عزلت ما شئت و تؤویه إلیک.و هذا ظاهر فی عدم وجوب القسمة علیه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،حتی روی أنه علیه السلام بعد نزول هذه الآیة ترک القسمة لجماعة من نسائه،و آوی إلیه جماعة منهنّ معیّنات. (3)

و قال آخرون:بل تجب علیه القسمة کغیره،لعموم الأدلّة الدالّة علیها،و لأنه لم یزل یقسم بین نسائه حتی کان یطاف به و هو مریض علیهنّ،و یقول:«هذا

ص:82


1- 1) الحاوی الکبیر 9:25،روضة الطالبین 5:354.
2- 2) الأحزاب:51.
3- 3) الدر المنثور 6:635.

..........

قسمی فیما أملک،و أنت أعلم بما لا أملک» (1)یعنی قلبه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.

و المصنف-رحمه اللّه-استضعف الاستدلال بالآیة علی عدم وجوب القسمة بأنه:کما یحتمل أن تکون المشیّة فی الإرجاء و الإیواء متعلّقة بجمیع نسائه،یحتمل أن تکون متعلّقة بالواهبات أنفسهنّ خاصّة،فلا یکون دلیلا علی التخییر مطلقا.

و حینئذ فیکون ذلک اختیار قول ثالث،و هو وجوب القسمة لمن تزوّجهنّ بالعقد، و عدمها لمن وهبت نفسها.

و فی هذا التقریر عندی نظر،لأنّ ضمیر الجمع المؤنث فی قوله تُرْجِی مَنْ تَشاءُ مِنْهُنَّ و اللفظ العامّ فی قوله وَ مَنِ ابْتَغَیْتَ لا یصحّ عوده للواهبات،لأنه لم یتقدّم ذکر الهبة إلاّ لامرأة واحدة،و هی قوله وَ امْرَأَةً مُؤْمِنَةً إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَها لِلنَّبِیِّ إِنْ أَرادَ النَّبِیُّ أَنْ یَسْتَنْکِحَها فوحّد ضمیر الواهبة فی مواضع من الآیة ثمَّ عقبه بقوله تُرْجِی مَنْ تَشاءُ مِنْهُنَّ فلا یحسن عوده إلی الواهبات،إذ لم یسبق لهنّ ذکر علی وجه الجمع،بل إلی جمیع الأزواج المذکورات فی هذه الآیة،و هی قوله تعالی یا أَیُّهَا النَّبِیُّ إِنّا أَحْلَلْنا لَکَ أَزْواجَکَ اللاّتِی آتَیْتَ أُجُورَهُنَّ وَ ما مَلَکَتْ یَمِینُکَ مِمّا أَفاءَ اللّهُ عَلَیْکَ وَ بَناتِ عَمِّکَ وَ بَناتِ عَمّاتِکَ وَ بَناتِ خالِکَ وَ بَناتِ خالاتِکَ اللاّتِی هاجَرْنَ مَعَکَ وَ امْرَأَةً مُؤْمِنَةً إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَها لِلنَّبِیِّ (2)الآیة،ثمَّ عقّبها بقوله تعالی:

تُرْجِی مَنْ تَشاءُ مِنْهُنَّ الآیة،و هذا ظاهر فی عود ضمیر النسوة المخیّر فیهنّ إلی مَن سبق من أزواجه جمع.

و أیضا:فإنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لم یتزوّج بالهبة إلا امرأة واحدة

ص:83


1- 1) سنن ابن ماجه 1:634 ح 1971،السّنن الکبری 7:298.
2- 2) الأحزاب:50.

..........

علی ما ذکره المفسّرون (1)و المحدّثون (2)،و هو المناسب لسیاق الآیة،فکیف یجعل ضمیر الجمع عائدا إلی الواهبات و لیس له منهنّ إلا واحدة؟!ثمَّ لو تنزّلنا و سلّمنا جواز عوده إلی الواهبات لما جاز حمله علیه بمجرّد الاحتمال مع وجود اللفظ العامّ الشامل لجمیعهنّ.

و أیضا:فإنّ غایة الهبة أنّ تزویجه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم یصحّ بلفظ الهبة من جانب المرأة أو من الطرفین علی ما مرّ من الخلاف،و ذلک لا یخرج الواهبة عن أن تکون زوجة فیلحقها ما یلحق غیرها من أزواجه،لا أنّها تصیر بسبب الهبة بمنزلة الأمة.و حینئذ فتخصیص الحکم بالواهبات لا وجه له أصلا.

و قد نظر بعض العلماء (3)فی أحکام تزویجه و مخالفته لغیره نظرا-مع ما فیه- أقرب ممّا ذکره المصنف،فبنی الحکم بوجوب القسمة و عدمها علی أنّ النکاح فی حقّه هل هو کالتسرّی فی حقّنا،أم لا؟من حیث النظر إلی عدم انحصار أزواجه فی عدد،و انعقاد نکاحه بلفظ الهبة،و بغیر ولیّ و لا شهود،و فی الإحرام،کما نقل أنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم نکح میمونة محرما (4)،و هذا یدلّ علی الأول فلا تجب علیه القسمة،و إن کان نکاحه علی حقیقته وجبت.

و الحقّ:الرجوع فی مثل ذلک إلی النصّ،و ترک ما هو عین النزاع أو مصادرة علی المطلوب.و الذی یستفاد من ظاهر الآیة عدم وجوب القسم علیه مطلقا، و فعله له جاز،کونه بطریق التفضّل و الانصاف و جبر القلوب،کما قال اللّه تعالی:

ذلِکَ أَدْنی أَنْ تَقَرَّ أَعْیُنُهُنَّ وَ لا یَحْزَنَّ وَ یَرْضَیْنَ بِما آتَیْتَهُنَّ کُلُّهُنَّ (5)و اللّه أعلم.

ص:84


1- 1) التبیان 8:319،جامع البیان(تفسیر الطبری)ج 22:17.
2- 2) السنن الکبری 7:55،الدر المنثور 6:629.
3- 3) روضة الطالبین 5:354.
4- 4) راجع روضة الطالبین 5:24.
5- 5) الأحزاب:51.
الفصل الثانی فی العقد،و النظر فی الصیغة،و الحکم
أما الأوّل:الصیغة

أما الأوّل:

فالنکاح یفتقر إلی إیجاب و قبول دالّین علی العقد الرافع للاحتمال.

و العبارة عن الإیجاب اللفظان:زوّجتک و أنکحتک.و فی متّعتک تردّد، و جوازه أرجح.(1) قوله:«و العبارة عن الإیجاب لفظان:زوّجتک و أنکحتک.و فی متّعتک تردّد،و جوازه أرجح».

لا خلاف فی الاکتفاء فی الإیجاب بإحدی الصیغتین الأوّلتین،و قد ورد فی القرآن بهما فی قوله تعالی فَلَمّا قَضی زَیْدٌ مِنْها وَطَراً زَوَّجْناکَها (1)و فی قوله تعالی وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ مِنَ النِّساءِ (2)فإنّ المراد منه العقد هنا قطعا، للإجماع علی تحریم من عقد علیها الأب علی ابنه و إن لم یدخل.

و أمّا«متّعتک»ففی الانعقاد به قولان:أحدهما-و هو اختیار المصنف- الانعقاد به کالأوّلین،لأنّ لفظة«المتعة»من ألفاظ النکاح لکونه حقیقة فی النکاح المنقطع،فهو من الألفاظ الصریحة فی النکاح فی الجملة.و کون الأجل جزء مفهومه -فیکون إطلاقه علی المجرّد منه استعمالا فی غیر ما وضع له الذی هو علامة المجاز- لا یقدح،و إلا لقدح فیه لفظ«زوّجتک»أیضا،لأنّه مشترک بین الدائم و المنقطع، فاستعماله فی الدائم استعمال فی غیر موضوعه،و کما أن الدائم لا یستفاد من «زوّجتک»إلا بضمیمة تجرّده عن الأجل،فکذا یستفاد ب«متّعتک».و سیأتی (3)أنّ

ص:85


1- 1) الأحزاب:37.
2- 2) النساء:22.
3- 3) فی ص:447.

..........

جمعا من الأصحاب یقولون بأنه متی أخلّ فی المتعة بذکر الأجل انقلب دائما،و به روایة (1)،و ذلک دلیل علی انعقاده بهذا اللفظ.

و فیه نظر،لأنّ غایة ما ذکروه أنّ إطلاق هذا اللفظ علی الدائم مجاز،أمّا أولا:فلأنّ المتبادر منه المنقطع کما هو معلوم.و أمّا ثانیا:فلما ذکروه من افتقاره إلی القرینة،و هی عدم ذکر الأجل.و أمّا ثالثا:فلأنّ الأجل إذا کان جزء مفهومه فاستعماله بدونه استعمال للفظ فی غیر ما وضع له،و التجوّز فی العقود اللازمة توسّع لا یرتضونه.و الفرق بینه و بین«زوّجتک»واضح،لأنّ«زوّجتک»حقیقة فی القدر المشترک بین الأمرین،أو مشترک بینهما اشتراکا لفظیّا،و علی التقدیرین فاستعماله فی کلّ منهما بطریق الحقیقة،بخلاف اللفظ الآخر الذی قد اعترفوا بمجازیّته.

و قد ظهر من ذلک دلیل القول الآخر،و هو أنّه لا ینعقد به کما ذهب إلیه الأکثر،لأنّه حقیقة فی المنقطع،فیکون مجازا فی الدائم،و العقود اللازمة لا تقع بالألفاظ المجازیّة،خصوصا النکاح فإنّه مبنیّ علی الاحتیاط،و فیه شوب من العبادات المتلقّاة من الشارع،و لأصالة تحریم الفرج فیستصحب إلی أن یثبت سبب الحلّ شرعا.

و لا ریب أنّ هذا أولی علی قواعد الفقهاء،حیث عیّنوا للعقود اللازمة ألفاظا صریحة،و بنوا أمرها علی المضایقة،بخلاف العقود الجائزة.و الذی یظهر من النصوص أنّ الأمر أوسع من ذلک کلّه،و قد أشرنا إلی بعضها فیما تقدّم (2).

ص:86


1- 1) الوسائل 14:469 ب«20)من أبواب المتعة.
2- 2) لعله یشیر إلی ما ورد فی ص 20 الرقم(6).

و القبول أن یقول:قبلت التزویج،أو قبلت النکاح،(1)أو ما شابهه.

و یجوز الاقتصار علی«قبلت».

و لا بدّ من وقوعهما بلفظ الماضی الدالّ علی صریح الإنشاء،(2)اقتصارا علی المتیقّن،و تحفّظا من الاستیمار المشبه للإباحة.

قوله:«و القبول أن یقول:قبلت التزویج،أو قبلت النکاح.إلخ».

المعتبر من لفظ القبول ما دلّ صریحا علی الرضا بالإیجاب،سواء وافقه فی لفظه أم خالفه مع اتّفاق المعنی.و لو اقتصر علی«قبلت»صحّ أیضا عندنا،لأنه صریح فی الرضا بالإیجاب،فإنّ معناه«قبلت التزویج»کما لو قال:«وهبتک»فقال:

«قبلت»و کذا غیرهما من العقود.و خالف فی ذلک بعض الشافعیّة (1)فمنع من انعقاده به مجرّدا،لأنّه کنایة لا صریح فیه،کما لو قال:«زوّجنیها»فقال:«فعلت».و ردّ بمنع عدم صراحته،لأنّ الغرض من الألفاظ الدلالة علی الإرادة،و لفظ«قبلت»صریح فی الدلالة علیها.و الشبهة آتیة فیما لو قال:«قبلت التزویج أو النکاح»و لم یضفه إلیها،لاحتمال إرادة غیر التزویج المطلوب.و یندفع بأنّ«اللام»ظاهرة فی المعهود الخارجیّ،مضافا إلی ما سلف،فالصحّة هنا أولی.

قوله:«و لا بدّ من وقوعهما بلفظ الماضی الدالّ علی صریح الإنشاء.إلخ».

المشهور بین علمائنا خصوصا المتأخّرین منهم أنه یشترط فی عقد النکاح و غیره من العقود اللازمة وقوعه بلفظ الماضی،لأنّه دالّ علی صریح الإنشاء المطلوب فی العقود،بخلاف صیغة المضارع و الأمر،فإنّهما لیستا موضوعتین للإنشاء، و لاحتمال الأول الوعد.و لأنّ العقد مع الإتیان باللفظ الماضی متّفق علی صحّته،و غیره مشکوک فیه،فیقتصر علی المتیقّن.و لأنّ تجویز غیره یؤدی إلی

ص:87


1- 1) المغنی لابن قدامة 7:428،الوجیز 2:4،رحمة الأمّة:206.

..........

انتشار الصیغة و عدم وقوفها علی قاعدة،فیصیر العقد اللازم مشبها للإباحة، و العقود اللازمة موقوفة علی ثبوت أمر من الشارع،لأنها أسباب توقیفیّة،فلا یتجوّز فیها.

و لا ریب أنّ ما ذکروه أولی و أحوط،بمعنی الاقتصار علیه ابتداء،إلاّ أنّ دلیله غیر واضح من غیر جهة الاحتیاط،لأنّ المقصود من العقد لمّا کان هو الدلالة علی القصد الباطنیّ،و کان المعتبر إنّما هو القصد،و اللفظ کاشف عنه کما اعترفوا به،فکلّ لفظ دلّ علیه ینبغی اعتباره،و انحصار الدلالة فیما ذکر ممنوع.

و قولهم:«إن الماضی صریح فی الإنشاء دون غیره»ممنوع أیضا،لأنّ الأصل فی الماضی أن یکون إخبارا لا إنشاء،و إنما التزموا بجعله إنشاء بطریق النقل،و إلا فاللفظ لا یفیده کما حقّقوه فی الأصول،فاللفظ بمجرّده محتمل للإخبار و الإنشاء، و إنما یتعیّن لأحدهما بقرینة خارجة،و هو مناف للصریح و مع اقتران القرینة یمکن ذلک فی غیره من صیغة الأمر و غیرها.

و أیضا:فإنّ الأمر بعض أفراد الإنشاء،فکان أولی به،خصوصا مع دلالة القرینة علی إرادته.و لا نسلّم وجوب الاقتصار علی المتیقّن إذا دلّ الدلیل علی غیره،فان المعتبر ظهور رجحان الحکم و إن لم یبلغ حد الیقین،و قد ینافی الاقتصار علی المتیقّن الاحتیاط،کما إذا وقعت صیغة العقد بإحدی العبارات المفیدة له التی وقع النزاع فیها،و أصرّ الزوج علی البقاء علی العقد،فإنّ الحکم بنفی الزوجیّة بینهما و تزویجها لغیره خروج من الیقین إلی الشک،و وقوع فی الخطر المنافی لما قالوه من ابتناء الفروج علی الاحتیاط،و إن کان الاقتصار فی الأصل علی المتیقّن أولی.

و أمّا التحفّظ عن الاستیمار فهو متحقّق علی التقدیرین،لأنا نعتبر اللفظ الدالّ علی القصد الباطنی لا مطلق اللفظ.و من اعتبر الألفاظ المنقولة عن النبیّ و الأئمّة

ص:88

و لو أتی بلفظ الأمر و قصد الإنشاء،کقوله:زوّجنیها،فقال:

زوّجتک،قیل:یصحّ،کما فی خبر سهل الساعدی.و هو حسن.

و لو أتی بلفظ المستقبل،کقوله:أتزوّجک فتقول:زوّجتک،جاز، و قیل:لا بدّ بعد ذلک من تلفّظه بالقبول.و فی روایة أبان بن تغلب فی المتعة«أتزوّجک متعة،فإذا قالت:نعم فهی امرأتک».

و لو قال الولیّ أو الزوجة:متّعتک بکذا،و لم یذکر الأجل،انعقد دائما، و هو دلالة علی انعقاد الدائم بلفظ التمتّع.(1) علیهم السلام فی ذلک یجد الأمر أوسع ممّا قالوه،و ستسمع بعضه.

قوله:«و لو أتی بلفظ الأمر و قصد الإنشاء،کقوله:زوّجنیها،فقال:

زوّجتک،قیل:یصحّ،کما فی خبر سهل الساعدی.و هو حسن.

و لو أتی بلفظ المستقبل جاز-إلی قوله-و هو دلالة علی انعقاد الدائم بلفظ التمتّع».

لمّا اشترط فی الصیغة إیقاعها بلفظ الماضی و بیّن وجه الاشتراط،أتبعه بمسألتین ورد النصّ فیهما بجواز وقوعه بغیر لفظ الماضی.

إحداهما:وقوعه بلفظ الأمر إذا قصد به الإنشاء،کما ورد فی خبر سهل الساعدی المشهور بین العامّة و الخاصّة و رواه کلّ منهما فی الصحیح،و هو أنّ امرأة أتت رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و قالت:یا رسول اللّه وهبت نفسی لک و قامت قیاما طویلا،فقام رجل و قال:یا رسول اللّه زوّجنیها إن لم یکن لک بها حاجة،فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:إن أعطیتها إزارک جلست لا إزار لک،التمس و لو خاتما من حدید،فلم یجد شیئا،فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم هل معک من القرآن شیء؟قال:نعم،سورة کذا و سورة کذا،لسور سمّاها،فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:زوّجتک بما معک من

ص:89

..........

القرآن (1).

و ورد الخبر بألفاظ أخر متقاربة مشترکة فی المقصود هنا،و فیه دلالة علی أحکام کثیرة منها موضع النزاع،و هو أنّ القبول وقع من الزوج بلفظ الأمر و أقرّه النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و فیه مع ذلک تخلّل طویل بین الإیجاب و القبول، و العمل بمضمونه فی الاکتفاء بالقبول یوجب العمل بالباقی،و المجوّز لذلک قال:

المتخلّل کلّه من مصلحة العقد فلا یضرّ،بخلاف تخلّل الکلام الأجنبیّ.

و ذهب جماعة من الأصحاب منهم ابن إدریس (2)و العلامة فی المختلف (3)إلی عدم الصحّة لذلک،و اختلفوا فی تنزیل الخبر،فنزّله الشهید فی شرح الإرشاد (4)علی أنّ الواقع من النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قام مقام الإیجاب و القبول عنهما، لثبوت الولایة المستفادة من قوله تعالی اَلنَّبِیُّ أَوْلی بِالْمُؤْمِنِینَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ (5).

و فیه نظر،لأنّ الولیّ المتولّی للعقد عنهما یعتبر وقوع کلّ من الإیجاب و القبول منه علی حدته،و لا یکتفی أحد من الفقهاء بلفظ واحد عنهما منه،و هو موضع وفاق.و لا ضرورة إلی جعل ذلک من خصوصیّات النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم مع وجود القبول اللفظیّ و قول جماعة من العلماء به.

و منهم (6)من نزّله علی أن یکون الزوج قبل باللفظ بعد إیجاب النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و إن لم ینقل.

ص:90


1- 1) راجع الکافی 5:380 ح 5،التهذیب 7:354 ح 1444،و أیضا مسند أحمد 5:336 و سنن أبی داود 2:236 ح 2111 و سنن النسائی 6:113.
2- 2) السّرائر 2:574.
3- 3) مختلف الشیعة 2:533.
4- 4) لم نعثر علیه فی نسختنا الخطیّة.
5- 5) الأحزاب:6.
6- 6) راجع التنقیح الرائع 3:9 و جامع المقاصد 12:71.

..........

و فیه:أن المعلوم وقوع ذلک التزویج بالمنقول،و غیره لیس بمعلوم،و الأصل عدمه.و لأنّ العامّة و الخاصّة رووا الخبر بطرق مختلفة و ألفاظ متغایرة و لم یتعرّض أحد منهم لقبول الزوج بعد ذلک،و الظنّ یغلب علی عدم وقوعه و إلا لنقل،و لا ضرورة لنا إلی العمل بالظنّ مع وجود الأصل الدالّ علی عدمه.

و أمّا القول-بأن الاکتفاء بالقبول السابق یستلزم تخلّل کلام طویل بین الإیجاب و القبول و أنه لیس فی الخبر أنّها صارت امرأته باللفظ المذکور،و أنّ قبوله السابق لم یکن مطابقا لما وقع فی الإیجاب من تزویجه علی ما معه من القرآن-فقد عرفت جوابه،فان المعهود من عقود النبیّ و الأئمّة علیهم السلام المنقولة عنهم -خصوصا عقد الجواد علیه السلام علی ابنة المأمون (1)-یؤذن باغتفار مثل ذلک ممّا یتعلّق بمصلحة العقد،و لیس علی اعتبار المقارنة المحضة دلیل صالح،و القدر المعلوم اعتباره أن یعدّ القبول جوابا للإیجاب.و یظهر من التذکرة (2)جواز التراخی بین الإیجاب و القبول بأزید من ذلک،فإنه اعتبر فی الصحّة وقوعهما فی مجلس واحد و إن تراخی أحدهما عن الآخر.

و الظاهر من حال الخبر الاقتصار فی العقد علی ما وقع فیه،لأنّ جمیع العلماء یروونه و یحتجّون به علی أحکام کثیرة تتعلّق به،کجواز جعل القرآن مهرا،و جواز تقدیم القبول،و جواز وقوعه بصیغة الأمر،و جواز تزویج النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم المرأة بغیر إذنها،إلی غیر ذلک من الأحکام المترتّبة علی کونه عقدا.لأنّ ذلک لو قدح لزم عدم الوثوق بشیء من العقود المنقولة من جهة الشارع،لأنّهم لم یصرّحوا بترتّب الأثر علیها مع إمکان تجدیدها بعد ذلک کما ذکروه هنا.و لمّا کان

ص:91


1- 1) الإرشاد للمفید:320،الاحتجاج 2:444،إعلام الوری:336.
2- 2) التذکرة 2:583.

..........

المعتبر من القبول اللفظ الدالّ علی القصد الباطنی،و کان الواقع من«سهل»[1] الرضا بتزویجها،خصوصا علی الحالة التی وقعت بالقرآن،کان اللفظ السابق مع عدم تجدید ما ینافیه دلیلا علی رضاه بما وقع أخیرا،لأنه وقع مطلقا صالحا للواقع أخیرا و غیره.

الثانیة:وقوعه بصیغة المستقبل،بأن قال الزوج:أتزوّجک،مریدا به الإنشاء،فقالت:زوّجتک.و قد ذهب المصنف و جماعة[2]إلی صحّته،لأن اللفظ المذکور إذا اقترن بقصد الإنشاء یصیر صریحا فی المطلوب.و یؤیده روایة أبان بن تغلب فی المتعة«أتزوّجک متعة،فإذا قالت:نعم،فهی امرأتک» (1)و إذا کان ذلک صالحا للمتعة فهو صالح للدوام،للنصّ الدالّ علی انقلاب المتعة دائما بالإخلال بالأجل،فیدلّ علی صلاحیّة هذا اللفظ للدوام.و هو معنی قول المصنف:«و لو لم یذکر الأجل انقلب دائما،و هو دلالة علی انعقاد الدائم بلفظ التمتّع»فکأنّه جواب عن سؤال مقدّر بأن یقال:لا یلزم من وقوع المتعة بصیغة المستقبل وقوع الدائم به لما بینهما من الاختلاف،فأجاب بأنّ لفظ التزویج صالح لهما،و إنّما یتمیزان بذکر الأجل و عدمه،و لهذا نصّوا علی أنّه لو قصد المتعة و أهمل ذکر الأجل انقلب دائما، فدلّ علی اشتراکهما فی اللفظ الدالّ علی العقد،بل یدلّ علی جواز إیقاع الدائم بلفظ التمتّع کما مرّ،و حینئذ فیلزم من صحّة عقد التمتّع به صحّة الدائم.

و یظهر من المصنف أنّه لم یستند فی الحکم بالصحّة إلی روایة أبان،لأنّه حکم

ص:92


1- 3) الکافی 5:455 ح 3،التهذیب 7:265 ح 1145،الاستبصار 3:150 ح 551،الوسائل 14: 466 ب(18)من أبواب المتعة،ح 1.

و لا یشترط فی القبول مطابقته لعبارة الإیجاب،(1)بل یصحّ الإیجاب بلفظ،و القبول بآخر.فلو قال:زوّجتک فقال:قبلت النکاح،أو أنکحتک فقال:قبلت التزویج صحّ.

بالجواز ثمَّ قال:«و فی روایة أبان.إلخ»فجعلها شاهدا لا مستندا کما لا یخفی.

و حینئذ فلا یرد علیه ما قیل من ضعف سندها فلا تصلح للدلالة،و من منع انقلاب التمتّع دائما مطلقا،و سیأتی (1).نعم،هذا یرد علی من جعلها مستند الحکم،و لیس بلازم للمصنف.

و أمّا ما قیل من أنّه یلزم من صحّة العقد بهذا اللفظ صحّته بدون إیجاب لأنّ«نعم»فی جواب القبول لا یکون إیجابا و ذلک باطل قطعا،ففیه أنّه مصادرة، لأنّ القائل بذلک یجعل«نعم»إیجابا لتضمّنها مجموع الجملة التی هی«زوّجتک» إلخ،لقیامها مقامها کما سیأتی (2)،فالقطع بالبطلان مقطوع ببطلانه و إن کان البطلان فی نفسه ممکنا.و لا ریب أنّ الاقتصار ابتداء فی العقد علی موضع الوفاق أولی.

قوله:«و لا یشترط فی القبول مطابقته لعبارة الإیجاب.إلخ».

لمّا کان المعتبر من القبول اللفظ الدالّ علی الرضا بالإیجاب،و کان کلّ واحد منهما یتأدّی بلفظ التزویج و النکاح،صحّ التعبیر فی أحدهما بأحدهما و فی الآخر بالآخر،لظهور المراد.و کونهما بمنزلة المترادفین یجوّز إقامة کلّ منهما مقام الآخر،کما یجوز التعبیر عن إیجابه بإحدی الصیغتین و القبول ب«رضیت»و«قبلت»و نحوهما مطلقا،الصالح لکون المرضیّ به هو المعنی المقصود باللفظ لا نفسه،و هو حاصل علی التقدیرین.

ص:93


1- 1) فی ص:448.
2- 2) فی الصفحة التالیة.

و لو قال:زوّجت بنتک من فلان؟(1)فقال:نعم،فقال الزوج:قبلت، صحّ،لأن«نعم»یتضمّن إعادة السؤال و لو لم یعد اللفظ.و فیه تردّد.

و لا یشترط تقدیم الإیجاب،بل لو قال:تزوّجت فقال الولیّ:

زوّجتک،صحّ.(2) قوله:«و لو قال:زوّجت بنتک من فلان.إلخ».

وجه الصحّة:ما أشار إلیه من أنّ«نعم»من ألفاظ الجواب یحذف بعدها الجملة و یقوم«نعم»مقامها،فاذا قصد بها الإنشاء فقد أوجب،لأنّه فی قوّة«نعم زوّجت بنتی من فلان»فاذا قبل الزوج تمَّ العقد و أفاد المطلوب صریحا.و وجه تردّده:ممّا ذکر،و من أنّ جزء العقد غیر مذکور و إن وجد ما یدلّ علیه،فإنّ الثابت کون أحد اللفظین أو الألفاظ الثلاثة سببا فی النکاح فیجب الاقتصار علیه،لأنّ الأسباب لا تقاس،و لا یلزم من تمامیّة السبب فی شیء تمامیّته فیما هو صریح فیه.

و هذا هو الأشهر (1)بین الأصحاب،و قد تقدّم (2)فی المسائل السابقة ما یؤیّد الأول.

قوله:«و لا یشترط تقدیم الإیجاب،بل لو قال:تزوّجت فقال الولیّ:

زوّجتک،صحّ».

أکثر الأصحاب علی جواز تقدیم القبول فی النکاح علی الإیجاب،بل ادّعی علیه الشیخ (3)الإجماع،لحصول المقتضی و هو العقد الجامع للإیجاب و القبول،و لم یثبت اعتبار الترتیب بینهما،و لأنّ کلاّ منهما فی قوّة الموجب و القابل،و ینبّه علیه ما تقدّم (4)فی خبر سهل الساعدی.و بعض (5)من منع من تقدیم القبول فی غیره من

ص:94


1- 1) فی«و»:المشهور،و فی الهامش:الأشهر خ ل.
2- 2) لاحظ ص:93.
3- 3) المبسوط 4:194.
4- 4) فی ص:89.
5- 5) کما فی التنقیح الرائع 3:10.راجع أیضا جامع المقاصد 12:74.

و لا یجوز العدول عن هذین اللفظین إلی ترجمتهما(1)بغیر العربیّة، إلاّ مع العجز عن العربیّة.و لو عجز أحد المتعاقدین تکلّم کلّ منهما بما یحسنه.

العقود جوّزه فیه،فارقا بأنّ الإیجاب یقع من المرأة،و هی تستحیی غالبا فیمنعها الحیاء من أن تبتدئ به،فإذا ابتدأ الزوج بالقبول المتضمّن لکلّ ما یطلب فی العقد من المهر و الشروط السائغة خفّت المؤنة علی المرأة،و لم یفت المطلوب،و تعدّی الحکم إلی ما لو کان القبول من وکیلها أو ولیّها تبعا أو طردا للباب.و الاعتماد فیه علی التعلیل الأول،و هو شامل للجمیع.

و ربما قیل بعدم صحّته متقدّما،لأن حقیقة القبول الرضا بالإیجاب،فمتی وجد قبله لم یکن قبولا،لعدم معناه.

و فیه:منع کون المراد بالقبول قبول الإیجاب،بل قبول النکاح،و هو متحقّق علی التقدیرین.و لأنّا نقول بموجبة،فان القبول حقیقة ما وقع بلفظ«قبلت»و لا إشکال فی عدم جواز تقدّمه بهذا اللفظ،و إنّما الکلام فیما وقع بلفظ«تزوّجت أو نکحت»فهو فی معنی الإیجاب،و تسمیته قبولا مجرّد اصطلاح.

قوله:«و لا یجوز العدول عن هذین اللفظین إلی ترجمتهما.إلخ».

لمّا کان اللفظان-و هما:زوّجتک و أنکحتک-متعیّنین فی الإیجاب،و هما عربیّان قد ثبت شرعا التعبیر بهما عن هذا المعنی و کونهما سببا فی عقده،لم یجز العدول عنهما إلی غیرهما من الألفاظ الدالّة علیهما بغیر العربیّة،وقوفا علی ما حدّه الشارع و نصبه سببا،و لأصالة بقاء الفروج علی التحریم إلی أن یثبت المزیل.و لأن غیر العربیّة و إن أدّت معناهما کالکنایات الدالّة علیهما بالعربیّة،فکما لا یصحّ العقد عندنا بالکنایات لا یصحّ بغیر العربیّة.و لأنّ العقود المتلقّاة من الشارع کلّها عربیّة، فالعدول عنها عدول إلی ما لم یثبت شرعا کونه سببا لترتّب الأحکام الخاصّة.هذا

ص:95

..........

هو المشهور بین علمائنا حتی کاد یکون إجماعا.

و ذهب ابن حمزة (1)إلی أن الإتیان باللفظ العربی للقادر علیه مستحبّ لا واجب،لأنّ المقصود من الألفاظ دلالتها علی الرضا الباطنی،فکلّما دلّ علیه کفی.

و لأنّ غیر العربیّة إذا دلّ علی اللفظ المطلوب منها کالمترادف الذی یجوز إقامته مقام ردیفه،و لا نسلّم أن تجویز ذلک یستلزم تجویز الکنایة للفرق بینهما،فإنّ ما دلّ علی اللفظ الصریح صریح،بخلاف الکنایة الدالّة بالفحوی البعید کالبیع و الهبة.

إذا تقرّر ذلک:فمن جوّز التعبیر بغیر العربیّة جوز اللحن فی اللفظ العربیّ الذی لا یغیّر المعنی بطریق أولی،و من اشترط مادّة العربیّة اقتصروا علیه.

و ظاهرهم عدم اشتراط الأعراب،لأنّ ترکه لا یخلّ بأصل اللفظ العربیّ، و الأصل عدم اعتبار أمر آخر.و منهم من صرّح (2)باشتراط الإعراب مع القدرة، لعین ما ذکر فی اشتراط أصل العربیّة،فإن المنقول عن الشارع منها غیر ملحون قطعا.

هذا کلّه مع القدرة.أمّا مع العجز فإن أمکن التعلّم بغیر عسر لا یشقّ عادة لم یصحّ بدونه،و إلاّ جاز بالمقدور.و هل یجب مع العجز التوکیل للقادر علیها؟ وجهان أصحّهما العدم،للأصل.و لو عجز أحدهما دون الآخر تکلّم کلّ منهما بما یحسنه،فان کان الاختلاف فی اللحن فأمره سهل،لفهم کلّ منهما لغة الآخر،و إن کان فی أصل العربیّة اعتبر فهم کلّ منهما کلام الآخر لیتحقّق التخاطب و القصد إلی مدلول ما عبّر به الآخر.و لو لم یفهم أحدهما کلام الآخر اعتبر مترجم ثقة یعرّفه المراد.

ص:96


1- 1) الوسیلة:291.
2- 2) جامع المقاصد 12:75.

و لو عجزا عن النطق أصلا،أو أحدهما،اقتصر العاجز علی الإشارة إلی العقد و الإیماء.(1) و لا ینعقد النکاح بلفظ البیع،و لا الهبة،و لا التملیک،و لا الإجارة، سواء ذکر فیه المهر أو جرّده.(2) قوله:«و لو عجزا عن النطق أصلا،أو أحدهما،اقتصر العاجز علی الإشارة إلی العقد و الإیماء».

لا فرق بین کون العجز بخرس أصلیّ أو غیره،و حینئذ فتکفی الإشارة کما تکفی فی أذکار الصلاة و سائر التصرفات القولیّة.و یعتبر کون الإشارة مفهمة للمراد،و دالّة علی القصد القلبیّ بحسب ما یعلم من حاله.و لو اختصّ أحدهما به اختصّ بحکمه،و تلفّظ الآخر بما یمکنه،إذ لا یسقط المیسور بالمعسور.

قوله:«و لا ینعقد النکاح بلفظ البیع،و لا الهبة،و لا التملیک،و لا الإجارة،سواء ذکر فیه المهر أو جرّده».

هذا الحکم عندنا موضع وفاق،و إنّما نبّه علی خلاف جماعة من العامّة (1)حیث جوّزوه بکلّ واحدة من هذه الألفاظ،سواء جرّده عن المهر أم لا،و آخرین (2)حیث اشترطوا اقترانه بمهر لیخلص اللفظ للنکاح.

و هی أقوال بعیدة عن الصواب،لبعد هذه الألفاظ عن الدلالة علی المطلوب.

ص:97


1- 1) راجع المغنی لابن قدامة 7:429،و الشرح الکبیر لابن قدامة 7:371.
2- 2) راجع جواهر العقود 2:19.
و أمّا الثانی الحکم ففیه مسائل
الاولی:لا عبرة فی النکاح بعبارة الصبیّ إیجابا و قبولا،و لا بعبارة المجنون

الاولی:لا عبرة فی النکاح بعبارة الصبیّ إیجابا و قبولا،و لا بعبارة المجنون.(1) و فی السکران الذی لا یحصّل تردّد،أظهره أنّه لا یصحّ(2)و لو أفاق فأجاز.و فی روایة إذا زوّجت السکری نفسها ثمَّ أفاقت فرضیت،أو دخل بها فأفاقت و أقرّته،کان ماضیا.

قوله:«لا عبرة فی النکاح بعبارة الصبیّ إیجابا و قبولا،و لا بعبارة المجنون».

لا فرق فی ذلک بین الصبیّ الممیّز و غیره،و لا بین تولّیه ذلک لنفسه و لغیره،فإنّ الشارع سلب عبارته بالأصل.و مثله المجنون المطبق أو ذو الأدوار فی وقت جنونه،أما فی غیره فبحکم العاقل.و بالجملة:فالمعتبر قصد المکلّف إلی العقد.

قوله:«و فی السکران الذی لا یحصّل تردّد،أظهره أنّه لا یصحّ.إلخ».

قد عرفت أنّ شرط صحّة العقد القصد إلیه،فالسکران الذی بلغ به السکر حدّا أزال عقله و ارتفع قصده نکاحه باطل کغیره من عقوده،سواء فی ذلک الذکر و الأنثی.هذا هو الذی تقتضیه القواعد الشرعیّة.و متی کان کذلک و عقد فی هذه الحالة یقع عقده باطلا،و لا ینفعه إجازته بعد الإفاقة،لأنّ الإجازة لا تصحّح ما وقع باطلا من أصله.

و الروایة التی أشار إلیها الدالّة علی خلاف ذلک رواها محمد بن إسماعیل بن بزیع فی الصحیح:«قال:سألت أبا الحسن علیه السلام عن امرأة ابتلیت بشرب النبیذ فسکرت فزوّجت نفسها رجلا فی سکرها،ثمَّ أفاقت فأنکرت ذلک،ثمَّ ظنّت

ص:98

الثانیة:لا یشترط فی نکاح الرشیدة الولیّ

الثانیة:لا یشترط فی نکاح الرشیدة الولیّ(1)،و لا فی شیء من الأنکحة حضور شاهدین.و لو أوقعه الزوجان أو الأولیاء سرّا جاز.و لو تآمرا بالکتمان لم یبطل.

أنّه یلزمها ففزعت منه،فأقامت مع الرجل علی ذلک التزویج،إحلال هو لها أم التزویج فاسد،لمکان السکر،و لا سبیل للزوج علیها؟قال:إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضا منها،قلت:و یجوز ذلک التزویج علیها؟قال:نعم» (1).و عمل بمضمون الروایة الشیخ فی النهایة (2)و من تبعه (3)،و له عذر من حیث صحّة سندها، و لمن خالفها عذر من حیث مخالفتها للقواعد الشرعیّة.

و فی المختلف (4)نزّلها علی سکر لا یبلغ حدّ عدم التحصیل،فإنه إذا کان کذلک صحّ العقد مع تقریرها إیّاه.

و فیه نظر بیّن،لأنّه إذا لم یبلغ ذلک القدر فعقدها صحیح و إن لم تقرّره و ترض به بعد ذلک،فالجمع بین اعتبار رضاها مع السکر مطلقا غیر مستقیم،بل اللازم إمّا اطّراح الروایة رأسا أو العمل بمضمونها،و لعلّ الأول أولی.

قوله:«لا یشترط فی نکاح الرشیدة الولی.إلخ».

أمّا عدم اشتراط الولیّ فهو موضع خلاف للأصحاب،و سیأتی تحقیقه.و کان یغنی ذکره ثمَّ مع تحقیق الخلاف عن ذکره هنا مجرّدا،لکنّ الحامل له علی ما ذکره هنا-مضافا إلی عدم اشتراط حضور الشاهدین-مقابلة المخالف المشترط لهما

ص:99


1- 1) الفقیه 3:259 ح 1230،التهذیب 7:392 ح 1571،عیون أخبار الرضا علیه السلام 2:19 ح 44،الوسائل 14:221 ب(14)من أبواب عقد النکاح.
2- 2) النهایة:468.
3- 3) کالقاضی ابن البرّاج فی المهذب 2:196.و عمل بها أیضا الصدوق فی المقنع 1:102.
4- 4) مختلف الشیعة:538.
الثالثة:إذا أوجب الولیّ ثمَّ جنّ أو أغمی علیه بطل حکم الإیجاب

الثالثة:إذا أوجب الولیّ ثمَّ جنّ أو أغمی علیه بطل حکم الإیجاب،(1) فلو قبل بعد ذلک کان لغوا.و کذا لو سبق القبول و زال عقله،فلو أوجب الولیّ بعده کان لغوا.و کذا فی البیع.

استنادا إلی حدیث یرویه أنه«لا نکاح إلاّ بولیّ و شاهدین» (1)فلمّا اقترنا فی الحکم و الروایة،و کانت عنده غیر صحیحة،و أراد التنبیه هنا علی عدم اشتراط الاشهاد، ذکر حکم الولیّ معه لذلک إجمالا و أحال التفصیل علی ما یأتی.و قد تقدّم (2)ما یدلّ علی عدم اشتراط الاشهاد،و أنّ ابن أبی عقیل منّا خالف فیه استنادا إلی روایة ضعیفة السند (3)،مع إمکان حملها علی الاستحباب جمعا.و نبّه بقوله:«و لو تآمرا بالکتمان لم یبطل»علی خلاف مالک (4)من العامّة،فإنّه وافقنا علی عدم اشتراط الإشهاد لکن شرط عدم تواطئهما علی الکتمان.

قوله:«إذا أوجب الولیّ ثمَّ جنّ أو أغمی علیه بطل حکم الإیجاب.إلخ».

وجهه:أنّ العقد اللازم قبل تمامه یکون بمنزلة الجائز،یجوز لکلّ منهما فسخه، و یبطل بما یبطل به الجائز،و من جملته الجنون و الاغماء.و لا فرق بین النکاح و البیع و غیرهما من العقود اللازمة فی ذلک.

و لا یضرّ عروض النوم،کما لا یقدح ذلک فی الوکالة و نحوها،لکن هل یصحّ الإتیان بالقبول من الآخر حالته؟قیل:لا،و به قطع فی التذکرة (5)،لأنّ التخاطب

ص:100


1- 1) المعجم الکبیر للطبرانی 18:142 ح 299،سنن الدار قطنی 3:221 ح 11،السنن الکبری 7:124.
2- 2) فی ص:18.
3- 3) تقدمت فی ص:19.
4- 4) المدوّنة الکبری 2:192-194.
5- 5) تذکرة الفقهاء 2:582.
الرابعة:یصحّ اشتراط الخیار فی الصداق خاصّة،و لا یفسد به العقد

الرابعة:یصحّ اشتراط الخیار فی الصداق خاصّة،و لا یفسد به العقد.(1) بین المتعاقدین معتبر،و هو منتف مع نوم صاحبه،و من ثمَّ لو خاطب شخصا بالعقد فقبل الآخر لم یصحّ.و یحتمل الصحّة هنا،لأنّ الإیجاب توجّه إلی هذا القابل قبل النوم،و الأصل الصحّة.مع أنّه فی التذکرة قال فی موضع آخر:«لو قال المتوسّط للولیّ:زوّج ابنتک من فلان،فقال:زوّجت،ثمَّ أقبل علی الزوج فقال:قبلت نکاحها، فالأقرب صحّة العقد.و هو أصحّ وجهی الشافعیّة،لوجود رکنی العقد الإیجاب و القبول،و ارتباط أحدهما بالآخر،و الثانی:لا یصحّ،لعدم التخاطب بین المتعاقدین» (1).و یستفاد منه أنّ تخلّل مثل هذا الکلام بین الإیجاب و القبول لا یضرّ،لأنّه لیس أجنبیّا صرفا.

قوله:«یصحّ اشتراط الخیار فی الصداق خاصّة،و لا یفسد به العقد».

أمّا صحّة اشتراطه فی الصداق فلانّ ذکره غیر شرط فی صحّة العقد،فلا یضرّ اشتراط الخیار فیه مدّة مضبوطة،لأنّ غایته فسخه و إبقاء العقد بغیر مهر، فتصیر کالمفوّضة البضع،و هو جائز.و نبّه بقوله:«خاصّة»علی أنه لا یصحّ اشتراطه فی أصل النکاح.و وجهه:أنه لیس معاوضة محضة،و لهذا لا یعتبر فیه العلم بالمعقود علیه برؤیة و لا وصف رافع للجهالة،و یصحّ من غیر تسمیة العوض،و مع عوض فاسد.و لأنّ فیه شائبة العبادة کما مرّ،و العبادات لا یدخلها الخیار.و لأنّ اشتراط الخیار فیه یفضی إلی فسخه بعد ابتذال المرأة،و هو ضرر،و لهذا وجب بالطلاق قبل الدخول نصف المهر جبرا له.

إذا تقرّر ذلک:فقول المصنف:«و لا یفسد به العقد»یحتمل عود الضمیر فیه إلی اشتراط الخیار فیه مطلقا،الشامل لشرطه فی المهر و العقد،أو إلی اشتراطه فی عقد النکاح المدلول علیه بقوله:«خاصّة»،فإنّ معناها أنّه لا یصحّ اشتراطه فی عقد

ص:101


1- 1) تذکرة الفقهاء 2:583.
الخامسة:إذا اعترف الزوج بزوجیّة امرأة و صدّقته،أو اعترفت هی فصدّقها،قضی بالزوجیّة ظاهرا و توارثا

الخامسة:إذا اعترف الزوج بزوجیّة امرأة و صدّقته،(1)أو اعترفت هی فصدّقها،قضی بالزوجیّة ظاهرا و توارثا.و لو اعترف أحدهما قضی علیه بحکم العقد دون الآخر.

النکاح،و ذلک کاف فی رجوع الضمیر إلیه.و وجه عدم فساد العقد به حینئذ أنّ العقد اشتمل علی أمرین أحدهما صحیح و الآخر فاسد،فلا یرتبط أحدهما بالآخر.

و هذا مذهب ابن إدریس (1).و قیل:یبطل العقد أیضا.و هو الأقوی،لأنّ التراضی لم یقع بالعقد إلاّ علی هذا الوجه الذی لم یتمّ معهما.و هذا الخلاف جار فی کلّ شرط فاسد تضمّنه العقد عدا ما استثنی فی باب النکاح.و قد تقدّم (2)فی مواضع.

و یحتمل أن یعود الضمیر فی قوله:«و لا یفسد به العقد»إلی المذکور قبله صریحا من صحّة اشتراط الخیار فی الصداق.و وجهه حینئذ واضح،لأنّ الشرط الصحیح لا یقتضی فساد العقد،إلاّ أنّه خال عن النکتة،و الحکم بصحّة الاشتراط یقتضی عدم فساد العقد،فلا فائدة فی ذکره بخصوصه.و الأوّل أقعد،إلاّ أنّ فیه إخلالا بذکر الخلاف فی المسألة،مع أنّه مشهور لا یناسب القطع بالحکم بدونه، و هو قرینة الاحتمال الثانی.و سیأتی (3)فی باب المهر حکم المصنف ببطلان العقد بشرط الخیار فی النکاح علی تردّد منه و نقل الخلاف.

قوله:«إذا اعترف الزوج بزوجیّة امرأة و صدّقته.إلخ».

أمّا نفوذ تصادقهما ظاهرا و الحکم بالزوجیّة فلأنّ الحقّ منحصر فیهما و قد أقرّا به،فیدخلان فی عموم«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (4)لأنّه الفرض.

ص:102


1- 1) السرائر 2:575.
2- 2) کما فی ج 3:273،و 5:177.
3- 3) فی المسألة الثانیة عشرة من النظر الثانی من لواحق النکاح.
4- 4) لاحظ ج 4:90.

..........

و خالف فی ذلک بعض العامّة (1)فخصّ صحّة الإقرار منهما بالغریبین،و اعتبر فی البلدیّین إقامة البیّنة،بناء علی اشتراط الإشهاد،و إقامة البیّنة سهلة فی البلدیّین بخلاف الغریبین.و فیه-مع منع الأصل-أنّ الشاهدین لا یعتبر کونهما بلدیّین، فجاز أن یشهدا غریبین و یتعذّر إقامتهما،فلو لم یقبل تصادقهما أدّی إلی تعطیل الحقّ بغیر موجب.

و أمّا إذا ادّعی أحدهما الزوجیّة و أنکر الآخر فالقول قول المنکر مع یمینه إن لم یکن للمدّعی بیّنة.ثمَّ إن أقام المدّعی بیّنة أو حلف الیمین المردودة ثبت النکاح ظاهرا،و وجب علیهما مع ذلک مراعاة الحکم فی نفس الأمر،فإن کان المثبت الزوج فله الطلب ظاهرا،و علیها الهرب باطنا،و هکذا.و إن لم یتّفق أحد الأمرین و حلف المنکر انتفی عنه النکاح ظاهرا،و لزم المدّعی أحکام الزوجیّة علی ذلک الوجه لا مطلقا.فان کان المدّعی الرجل فلیس له التزوّج بخامسة،و لا بأمّها،و لا ببنتها،و لا بأختها،و لا ببنت أختها و أخیها بدون رضاها،بل یقدّر بالنسبة إلیها کأنّها زوجة، و یجب علیه التوصّل إلی إیصالها المهر بحسب الإمکان،و أمّا النفقة فلا تجب علیه، لعدم التمکین الذی هو شرط وجوبها.و إن کانت المدّعیة المرأة لم یصحّ لها التزوّج بغیره،و لا فعل ما یتوقّف علی إذن الزوج بدونه،کالسفر المندوب و العبادات المتوقّفة علیه.

و لا فرق فی ثبوت هذه الأحکام بین حلف الآخر و عدمه،لأنّها مترتّبة علی نفس دعوی الزوجیّة.و لو أوقع الرجل المنکر صورة الطلاق-و لو معلّقا بقوله:إن کانت زوجتی فهی طالق-انتفت عنها الزوجیّة،و جاز لها التزوّج بغیره،لا بأبیه و ابنه مطلقا،لاعترافها بما یوجب حرمة المصاهرة.

ص:103


1- 1) راجع الحاوی الکبیر 9:128 و 17:312.
السادسة:إذا کان للرجل عدّة بنات،فزوّج واحدة و لم یسمّها عند العقد،لکن قصدها بالنیّة،و اختلفا فی المعقود علیها

السادسة:إذا کان للرجل عدّة بنات،فزوّج واحدة و لم یسمّها عند العقد،(1)لکن قصدها بالنیّة،و اختلفا فی المعقود علیها،فان کان الزوج رآهنّ فالقول قول الأب،لأنّ الظاهر أنّه وکّل التعیین إلیه،و علیه أن یسلّم إلیه التی نواها.و إن لم یکن رآهنّ،کان العقد باطلا.

قوله:«إذا کان للرجل عدّة بنات،فزوّج واحدة و لم یسمّها عند العقد.إلخ».

اعلم أنّ من شرط صحّة العقد تعیین کلّ واحد من الزوجین حال العقد،کما هو معتبر فی کلّ عاقد و معقود علیه،لکن لو اتّفقا علی معیّنة و نویاها حال العقد و لم یجر بینهما لفظ ممیّز صحّ أیضا،لأنّه تعیین فی الجملة.و لو انتفی ذلک[کله] (1)، بأن زوّجه إحدی بناته و اتّفقا علی عدم التعیین،أو نوی الأب بقوله واحدة معیّنة و لم ینوها الزوج،أو بالعکس،لم یصحّ،و سیأتی الکلام فیه.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إذا کان للرجل عدّة بنات فزوّج واحدة منهنّ لرجل و لم یسمّها عند العقد،فإن لم یقصدها بطل کما مرّ.و إن قصدا معیّنة و اتّفق القصد صحّ،فإن اختلفا بعد ذلک فی المعقود علیها قال المصنف-رحمه اللّه-و أکثر الأصحاب:إن کان الزوج رآهنّ کلّهن فالقول قول الأب،لأنّ الظاهر أنّه وکّل التعیین إلیه،و علی الأب فیما بینه و بین اللّه أن یسلّم الزوج التی نواها،و إن لم یکن رآهنّ کان العقد باطلا.

و الأصل فی هذه المسألة روایة أبی عبیدة عن الباقر علیه السلام قال:

«سألته عن رجل کنّ له ثلاث بنات فزوّج إحداهنّ رجلا و لم یسمّ التی زوّج للزوج و لا للشهود،و قد کان الزوج فرض لها صداقا،فلمّا بلغ أن یدخل بها علی الزوج و بلغ الزوج أنّها الکبری،فقال الزوج لأبیها:إنّما تزوّجت منک الصغیرة من

ص:104


1- 1) من«و».

..........

بناتک،قال:فقال أبو جعفر علیه السلام:إن کان الزوج رآهنّ کلّهنّ و لم یسمّ له واحدة منهنّ فالقول فی ذلک قول الأب،و علی الأب فیما بینه و بین اللّه تعالی أن یدفع إلی الزوج الجاریة التی نوی أن یزوّجها إیّاه عند عقدة النکاح،قال:و إن کان الزوج لم یرهنّ کلّهنّ و لم یسمّ له واحدة منهنّ عند عقدة النکاح فالنکاح باطل» (1).

و هذه الروایة منافیة لما أسلفناه من القاعدة،لأنّها تدلّ علی أنّ رؤیة الزوج کافیة فی الصحّة و الرجوع إلی ما عیّنه الأب و إن اختلف القصد،و عدم رؤیته کاف فی البطلان مطلقا،مع أنّ الرؤیة لا مدخل لها فی صحّة العقد علی المرأة و عدمها، و إنّما المعتبر التعیین کما ذکرناه.

و قد اختلف الأصحاب فی تنزیل هذه الروایة،فالشیخ (2)و من تبعه (3)أخذوا بالروایة جامدین علیها من غیر تأویل.و أمّا المصنف و تلمیذه العلاّمة فنزّلاها علی ما أشار إلیه بقوله:«لأنّ الظاهر أنّه وکّل التعیین إلیه»و حاصله:أنّ الزوج إذا کان قد رآهنّ و قبل نکاح من أوجب علیها الأب یکون قد رضی بتعیینه و وکّله إلیه،فیلزمه ما عیّن،و یقبل قول الأب فیما عیّنه،لأنّ الاختلاف حینئذ فی فعله و تعیینه فیرجع إلیه فیه،لأنّه أعلم به.و إن لم یکن الزوج رآهنّ لم یکن مفوّضا إلی الأب،و لا قصد إلی معیّنة،فیبطل العقد.

و فی هذا التنزیل نظر،لأنّ تفویض الزوج إلی الأب التعیین إن کان کافیا عنه مع کونه المتولّی للقبول،من غیر أن یقصد معیّنة عنده،فلا فرق بین رؤیتهنّ و عدمها،لأنّ رؤیة الزوجة لا مدخل لها فی صحّة النکاح کما سبق،و إن لم یکن ذلک

ص:105


1- 1) الکافی 5:412 ح 1،الفقیه 3:267 ح 1268،التهذیب 7:393 ح 1574،الوسائل 14:222 ب (15)من أبواب عقد النکاح.
2- 2) النهایة:468.
3- 3) القاضی ابن البرّاج فی المهذّب 2:196،و الحلّی فی الجامع للشرائع:436.
السابعة:یشترط فی النکاح امتیاز الزوجة عن غیرها بالإشارة أو التسمیة أو الصفة

السابعة:یشترط فی النکاح امتیاز الزوجة عن غیرها(1)بالإشارة أو التسمیة أو الصفة.فلو زوّجه إحدی بنتیه أو هذا الحمل لم یصحّ العقد.

کافیا فی الصحّة بطل علی التقدیرین.و دعوی أنّ رؤیتهنّ دلّت علی الرضا بما یعیّنه الأب،و عدمها علی عدمه،فی موضع المنع،لأنّ کلّ واحد من الحالین أعمّ من الرضا بتعیین الأب و عدمه،و لیس فی الروایة-علی تقدیر الاعتناء بها-دلیل علی ذلک، بل فی هذا التنزیل تخصیص لها فی الحالین.و حینئذ فاللازم إمّا العمل بمدلول الروایة من غیر حمل کما فعل الشیخ،أو ردّها رأسا و الحکم بالبطلان فی الحالین کما فعل ابن إدریس (1)،و لعلّه أجود،لأنّ العقد لم یقع علی معیّنة مخصوصة منها،و هو شرط فی صحّته.

و اعلم أنّ طریق الروایة فی التهذیب ضعیف،لأنّ فیه من لا یعرف حاله، و ظاهر الأصحاب المشی علیه،لأنّهم لم ینصّوا علیها بتصحیح،بل رووها مجرّدة عن الوصف.و لکنّ الکلینی رواها بطریق صحیح،و لقد کان علی الشیخ روایتها به، لأنّه متأخّر عنه،فکان أولی باتّباعه فیه،و لکن قد اتّفق ذلک للشیخ کثیرا،و وقع بسببه من أصحاب الفتاوی خلل حیث ردّوا الروایة بناء علی ضعفها،و لو اعتبروها لوجدوها صحیحة،فینبغی التفطّن (2)لذلک.و حینئذ یقوی الإشکال فی ردّ هذه الروایة نظرا إلی صحّتها،و للتوقّف فی ذلک مجال.

قوله:«یشترط فی النکاح امتیاز الزوجة عن غیرها.إلخ».

لمّا کانت الزوجة معقودا علیها،و عینها مقصودة للاستمتاع،اشترط تعیینها فی صحّة النکاح کما فی کلّ معقود علیه،سواء أرید عینه کالمبیع أو منفعته کالعین المؤجرة.و کذلک یشترط تعیین الزوج،لأنّ الاستمتاع یستدعی فاعلا و منفعلا

ص:106


1- 1) السرائر 2:573.
2- 2) فی«ش»و هامش«و»:التیقّظ.

..........

معیّنین لتعیّنه.فلو قال:زوّجتک إحدی ابنتیّ،أو:زوّجت بنتی من أحد ابنیک،لم یصحّ.و أولی منه لو قال:زوّجتک هذا الحمل،لمشارکته لما ذکر فی عدم التعیین،إذ یحتمل کونه واحدا و أزید،مضافا إلی احتمال کونه غیر قابل لنکاح المخاطب،بأن یکون ذکرا أو خنثی مشکلا.

إذا تقرّر ذلک:فالتعیین یحصل بأمور ثلاثة:

الإشارة کما إذا کانت الزوجة حاضرة فقال:زوّجتک هذه،أو هذه المرأة،أو هذه فلانة،لأن الإشارة کافیة فی التخصیص،و الباقی تأکید.و کذا یکفی الإشارة فی تعیین الزوج.

و الثانی:التسمیة،سواء کانت غائبة أو حاضرة،بأن یقول:زوّجتک فاطمة إن کان له غیرها،و کذا لو لم یکن و أراد بالاسم تعیینها من جملة النساء إن حصل به التعیین.و فی حکمه ما لو قال:زوّجتک ابنتی،و لیس له سواها.و لو جمع بین الأمرین فقال:زوّجتک بنتی فاطمة أو هذه فاطمة،و کانا متطابقین صحّ أیضا،و کان الثانی تأکیدا.و لو لم یکن مطابقا،بأن کانت المشار إلیها اسمها زینب،أو کانت بنته و لکن سمّاها بغیر اسمها،ففی صحّة العقد ترجیحا للإشارة و البنتیّة علی الاسم لأنهما لازمتان متمیّزتان فیتعیّن و یلغو الاسم،أو البطلان إذ لیس له بنت بذلک الاسم أو لیست الحاضرة کذلک وجهان،و فی الأول قوّة.و الوجهان آتیان فیما لو قال:بعتک فرسی هذا و هو بغل،أو:زوّجتک هذا الغلام و أشار إلی ابنته.

و الثالث:التمییز بالصفة الخاصّة،بأن یقول:زوّجتک ابنتی الکبیرة أو الصغیرة أو الوسطی أو البیضاء أو السمراء،و له بنات متعدّدات متمیّزات بذلک الوصف.و لو لم یکن له إلاّ واحدة فالوصف تأکید.و یشکل الحکم لو کان الوصف بالکبری و أختیها حیث لا بنت له سواها،و فی الصحّة قوّة،ترجیحا للاسم کما سلف.و لو کان له بنات متعدّدات بذلک الوصف أو الاسم لم یصحّ العقد إلاّ مع

ص:107

الثامنة:لو ادّعی زوجیّة امرأة،و ادّعت أختها زوجیّته،و أقام کل واحد منهما بیّنة

الثامنة:لو ادّعی زوجیّة امرأة،و ادّعت أختها زوجیّته،(1)و أقام کل واحد منهما بیّنة،فإن کان دخل بالمدّعیة،کان الترجیح لبیّنتها،لأنه مصدّق لها بظاهر فعله.و کذا لو کان تاریخ بیّنتها أسبق.و مع عدم الأمرین یکون الترجیح لبیّنته.

اتّفاقهما علی معیّنة و نویاها عندنا،لأنّ الشهادة و إن تعذّرت فلیست بشرط،و من اشترط الشهادة أبطل هنا،لأنّ الشاهد إنّما یشهد علی اللفظ المسموع دون النیّة.

قوله:«لو ادّعی زوجیّة امرأة،و ادّعت أختها زوجیّته.إلخ».

هذا الحکم مشهور بین الأصحاب لا یظهر فیه خلاف بینهم،و هو مخالف للقواعد الشرعیّة فی تقدیم بیّنة الرجل مع إطلاق البیّنتین أو تساوی التاریخین، لأنّه منکر،و یقدّم قوله مع عدم البیّنة،و من کان القول قوله فالبیّنة بیّنة صاحبه.

و الأصل فیه ما رواه الشیخ فی التهذیب بإسناده إلی الزّهری عن علیّ بن الحسین علیهما السلام فی رجل ادّعی علی امرأة أنّه تزوّجها بولیّ و شهود،و أنکرت المرأة ذلک،و أقامت أخت هذه المرأة علی هذا الرجل البیّنة أنّه تزوّجها بولی و شهود،و لم یوقّت وقتا،أنّ البیّنة بیّنة الزوج،و لا تقبل بیّنة المرأة،لأنّ الزوج قد استحقّ بضع هذه المرأة،و ترید أختها فساد النکاح فلا تصدّق،و لا تقبل بیّنتها إلاّ بوقت قبل وقتها،أو دخول بها (1).و فی سند هذه الروایة ضعف کثیر،و مع ذلک فربّما ادّعی علی حکمها الإجماع.

و تحریر المسألة علی هذا أن یقال:إذا وقع النزاع علی هذا الوجه فإمّا أن یقیم کلّ من المتداعیین بیّنة،أو لا یقیما،أو یقیم أحدهما دون الآخر،فإمّا الرجل أو المرأة،فالصور أربع.ثمَّ علی تقدیر إقامتهما البیّنة إما أن تکون البیّنتان مطلقتین،أو

ص:108


1- 1) التهذیب 7:433 ح 1729،و أورده فی الکافی 5:562 ح 26،الوسائل 14:225 ب(22)من أبواب عقد النکاح.

..........

مؤرّختین،أو تکون إحداهما مطلقة و الأخری مؤرّخة،فإمّا بیّنة الرجل أو المرأة.

و المؤرّختان إمّا بتاریخ واحد،أو مختلفتان،مع تقدّم تاریخ الرجل،أو مع تقدّم تاریخ المرأة.فهذه تسع صور.و علی جمیع التقادیر إمّا أن یکون الرجل قد دخل بالمرأة المدّعیة أو لا،فالصور ثمانی عشرة.و موضع النصّ المذکور مع إقامة کلّ منهما بیّنة، و غیره یرجع حکمه إلی القواعد الشرعیّة من غیر إشکال.

و تفصیل الحکم فیها:أنّه مع عدم البیّنة أصلا یکون القول قوله فی إنکار زوجیّة المدّعیة،لأنّه منکر،و دعواه زوجیّة أختها ترجع إلی قواعد الدعوی بینه و بین الأخت،سواء أنکرت کما مرّ فی الروایة أم اعترفت.هذا إذا لم یکن دخل بالمدّعیة،أما لو دخل بها ففی الاکتفاء بیمینه نظرا إلی أنّه منکر،أو یرجع إلی یمینها التفاتا إلی أنّ فعله مکذّب لدعواه،وجهان یرجعان إلی تعارض الأصل و الظاهر، و الأول أقوی.

و إن أقام أحدهما خاصّة البیّنة قضی له،سواء الرجل و المرأة،إلاّ إذا کانت البیّنة للرجل و قد دخل بالمدّعیة فالوجهان،و یزید هنا أنّ فعله مکذّب لبیّنته فلا تسمع.

و إن أقام کلّ منهما بیّنة مطلقة،أو کانت إحداهما مؤرّخة و الأخری مطلقة،فالترجیح لبیّنته علی مقتضی النصّ،إلاّ مع الدخول لسقوطه بیّنته حینئذ بتکذیبه إیّاها فیحکم لبیّنتها.و إن أرّختا معا و تقدّم تاریخ بیّنتها فلا إشکال فی تقدیمها،لثبوت سبق نکاحها فی وقت لا تعارضها الأخری فیه.و مع تساوی التاریخین أو تقدّم بیّنته تقدّم بیّنته إن لم یکن دخل بها عملا بالنصّ المذکور،و مع الدخول تقدّم بیّنتها.و لو قطعنا النظر عن النصّ لکان التقدیم لبیّنتها عند التعارض مطلقا.

بقی فی المسألة أمران:

ص:109

التاسعة:إذا عقد علی امرأة فادّعی آخر زوجیّتها

التاسعة:إذا عقد علی امرأة فادّعی آخر زوجیّتها،لم یلتفت إلی دعواه إلاّ مع البیّنة.(1) أحدهما:أنّ ظاهر النصّ أنّ من قدّم جانبه لا یفتقر معه إلی الیمین،و کذلک أطلق المصنف الحکم تبعا لظاهره،إذ لو افتقر إلی الیمین مع البیّنة لزم تأخیر البیان عن وقت الحاجة،و إقامة جزء السبب التامّ مقامه،و هو ممتنع.و الأقوی الافتقار إلی الیمین إلاّ مع سبق تاریخ إحدی البیّنتین.أمّا الأول فلأنه مع التعارض بتساوی التاریخ أو إطلاقه تتساقط البیّنتان،فلا بدّ من مرجّح للحکم بإحداهما،فمن رجّح جانبه افتقر إلی الیمین،و مجرّد الدخول-علی تقدیره-لا یوجب سقوط حکم بیّنته رأسا،بل غایته کونه مرجّحا،فلا بدّ من الیمین جمعا بین النصوص و القاعدة الکلّیة.

و أمّا الثانی فلأنّه مع سبق تاریخ إحدی البیّنتین تکون السابقة مثبتة للنکاح فی وقت لا یعارضها فیه أحد،فتعیّن الحکم بها.

الثانی:علی تقدیر العمل بالنصوص هنا هل ینسحب إلی مثل الامّ و البنت لو ادّعی زوجیّة إحداهما و ادّعت الأخری زوجیّته؟وجهان،من اتّحاد صورة الدّعوی،إذ لا مدخل للإخوّة فی هذا الحکم،بل إنما هو لتحریم الجمع و هو مشترک،و من کون الحکم علی خلاف الأصل فیقتصر فیه علی مورده.

قوله:«إذا عقد علی امرأة فادّعی آخر زوجیّتها،لم یلتفت إلی دعواه إلاّ مع البیّنة».

المفهوم من عدم سماع دعواه عدم الالتفات إلیها أصلا بحیث لا یترتّب علیها الیمین علی المرأة،و إن کانت منکرة داخلة فی عموم«الیمین علی من أنکر» (1).

و وجهه:أنّ الیمین إنما تتوجّه علی المنکر إذا کان بحیث لو اعترف لزمه الحقّ و نفع

ص:110


1- 1) الوسائل 18:215 ب(25)من أبواب کیفیة الحکم ح 3،عوالی اللئالی 1:244 ح 172،المستدرک 17:368 ب(3)من أبواب کیفیة الحکم ح 4 و 5.

..........

المدّعی،و الأمر هنا لیس کذلک،لأنّ المرأة لو صادقت المدّعی علی دعواه لم یثبت الزوجیّة،لأنّ إقرارها واقع فی حقّ الغیر و هو الزوج،لملکه بضعها بالعقد المعلوم، فلا یقبل قول الغیر فی إسقاطه.و کذا لا یتوجّه-بتوجّه الدعوی-إمکان ردّها الیمین علیه،لأنّ الیمین المردودة إن کانت کالإقرار فقد عرفت حکمه،و إن کانت کالبیّنة فإنّما یفید ذلک بالنسبة إلی المتداعیین دون غیرهما،و هو هنا الزوج.

و ذهب جماعة (1)من الأصحاب إلی قبول الدعوی و توجّه الیمین و الردّ هنا، و إن لم تسمع فی حقّ الزوج.و فائدته علی تقدیر الإقرار ثبوت مهر المثل علی الزوجة للمدّعی،لحیلولتها بینه و بین البضع بالعقد الثانی،کما لو باع شیئا علی أنّه له ثمَّ أقرّ به لزید،فإنه یغرم للمقرّ له عوضه مثلا أو قیمة.و علی تقدیر ردّ الیمین علی المدّعی،أو نکولها عن الیمین و القضاء للمدّعی بالنکول أو مع الیمین،فالحکم کذلک.

و مبنی القولین علی أنّ منافع البضع هل تضمن بالتفویت أم لا؟و قد اختلف فیه،فحکموا بضمانه تارة،و بعدمه اخری،نظرا إلی أنّ حقّ البضع یتقوّم شرعا فمن أتلفه وجب علیه عوضه و هو المهر،و التفاتا إلی أنه لیس مالا للزوج و إنّما حقّه الانتفاع به،و منافع الحرّ لا تضمن بالفوات،لأنّها لا تدخل تحت الید.و ینبّه علی الأول حکمهم بوجوب مهر المثل لمن انفسخ نکاحها بإرضاعها من یفسد النکاح، و وجوب دفع المهاجرة مسلمة إلی زوجها الکافر المهر،للحیلولة بینه و بینها بالإسلام،و هو قائم هنا.و علی الثانی عدم وجوب مهر للزانیة و لا لزوجها،و ثبوت المهر لها فی وطء الشبهة دونه.

و القول بسماع الدعوی و ثبوت الغرم متّجه،عملا بالقاعدة المستمرة من ثبوت الیمین علی من أنکر،و زجرا عن الاقدام علی مثل ذلک.

ص:111


1- 1) راجع التذکرة 2:598 و جامع المقاصد 12:91.

..........

و إنّما جعل المصنف موضوع المسألة الدعوی علی المعقود علیها لیرتّب الجزم بعدم سماع الدعوی نظرا إلی ما ذکرناه،فإنها لو کانت خلیّة لسمعت قطعا،و ترتّب علیها الیمین مع الإنکار،و لزوم العقد بالإقرار،و ثبوت النکاح لو نکلت،أو ردّت علیه الیمین فحلف.

و ممّا یتفرّع علی الخلاف الأول جواز العقد علی هذه لغیر المدّعی قبل انتهاء الدعوی و عدمه،فان قلنا بسماعها بعد التزویج و ترتّب فائدتها السابقة صحّ العقد الثانی،و بقیت الدعوی بحالها،لکنّ العقد الثانی یفید سقوط تسلّط المدّعی علی البضع،فیحتمل لذلک عدم جواز العقد حتی ینهی الأول دعواه،لسبق حقّه فلا یسقطه الثانی بعقده.

نعم،لو تراخی الأول فی الدعوی أو سکت عنها فجواز العقد أجود (1)، حذرا من الإضرار المترتّب علی المنع،فإنّ الزوج إذا علم بعدم إقدام أحد علیها أمکن أن یؤخّر دعواه لذلک،لیطول الأمر علیها،و یتوجّه علیها الضرر بترک التزویج،فیکون وسیلة إلی الرجوع إلیه،و هو یستلزم الحرج و الإضرار (2)المنفیّین بالآیة (3)و الروایة (4).

و إن قلنا بعدم سماع الدعوی علی المعقود علیها أصلا-کما ذهب إلیه المصنف-اتّجه عدم جواز تزویجها إلی أن یخرج من حقّه بانتهاء الدعوی.

و یشکل الأمر حینئذ لو ماطل بها و قصد ما ذکرناه،و لعلّ الجواز حینئذ مطلقا قویّ.

ص:112


1- 1) فی«و»:أرجح.
2- 2) فی هامش«و»:و الضرر خ ل.
3- 3) الحج:78.
4- 4) الوسائل 17:340 ب(12)من أبواب إحیاء الموات.
العاشرة:إذا تزوّج العبد بمملوکة ثمَّ أذن له المولی فی ابتیاعها

العاشرة:إذا تزوّج العبد بمملوکة ثمَّ أذن له المولی فی ابتیاعها(1)،فإن اشتراها لمولاه فالعقد باق،و إن اشتراها لنفسه بإذنه أو ملّکه إیّاها بعد ابتیاعها،فإن قلنا العبد یملک بطل العقد،و إلاّ کان باقیا.

قوله:«إذا تزوّج العبد بمملوکة ثمَّ أذن له المولی فی ابتیاعها.إلخ».

إذا أذن المولی للعبد أن یشتری زوجته من مولاها،فلا یخلو إمّا أن یأذن له فی شرائها للمولی أو للعبد،فإن کان الأول بقیت علی نکاحه الأول،إذ لم یحصل إلاّ انتقالها من مالک إلی آخر،و ذلک لا یوجب انفساخ عقدها.و إن کان الثانی،فلا یخلو إمّا أن نقول:إنّ العبد یملک مطلقا،أو یملک مثل هذا الفرد من التصرّفات،أو لا یملک مطلقا.فعلی الأوّلین ینتقل إلی ملک العبد و یبطل النکاح،کما یبطل نکاح الحرّ للأمة إذا اشتراها الزوج،للمنافاة بین وطئها بالملک و العقد،لقوله تعالی إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ (1)و التفصیل یقطع الشرکة،فإذا ثبت الثانی انتفی الأوّل.و لأنّ کلّ واحد منهما مؤثّر تامّ فی إباحة الوطء،و لیس تأثیر أحدهما أولی من الآخر ما داما مؤثّرین،فیلزم إمّا الترجیح من غیر مرجّح أو ارتفاع تأثیرهما و هو محال،فلا یکون المؤثّر إلاّ أحدهما و هو الطاری.هکذا علّلوه.و فیه نظر،لأنّ علل الشرع معرّفات،فلا یضرّ اجتماعهما.و إن قلنا إنّ العبد لا یملک مطلقا أو مثل هذا التصرّف کان عقده باقیا،لعدم حصول ما یقتضی رفعه.

هذا خلاصة ما یتعلّق بالعبارة.و بقی فیها شیئان:

أحدهما:أنّه علی تقدیر القول بملکه و بطلان العقد هل یستبیحها العبد بغیر إذن جدید من المولی،إمّا بالملک أو بالإذن الضمنیّة المستفادة من الإذن فی شرائها لنفسه،أم لا؟کلّ من الأمور الثلاثة محتمل،و لیس فی العبارة ما یدلّ علی أحدها، بل اقتصر علی مجرّد الحکم ببطلان العقد،و لا إشکال فیه.

ص:113


1- 1) المؤمنون:6.

..........

و وجه الأول-و هو استباحتها بالملک-ظاهر،لأنّ الفرض کونه مالکا، و المالک یستبیح أمته بالملک کغیره.

و یضعّف بأنّه لا یلزم من الحکم بملکه جواز تصرّفه فیه مطلقا،للإجماع علی أنّ العبد محجور علیه فی سائر التصرّفات،و فائدة الحجر لا تظهر إلاّ علی القول بکونه مالکا،إذ لو نفینا ملکه أصلا کان منعه من التصرّف کمنع سائر الناس من التصرّف فی مال غیرهم،و مثل هذا لا یسمّی حجرا اصطلاحا،و حینئذ فلا یلزم من الحکم بملکه جواز وطئه لها بدون إذن جدید.

و وجه الثانی:أنّ إذن المولی له فی شرائها لنفسه دلّ علی أمرین،أحدهما:

تملّکه لها،و الآخر:تسویغه التصرّف فیها بالوطء،فیستبیحها بالإذن الضمنی لا بمجرّد الملک،للحجر.

و یضعّف بأن مجرّد الإذن له فی شرائها لنفسه لا یدلّ علی الإذن له فی الوطء بشیء من الدلالات و لا یستلزمه،و إنّما تضمّنت مجرّد التملک للعبد،و قد اعترفتم بأنّ التملّک المجرّد لا یفید إباحة الوطء.نعم،لو صرّح له حال الإذن فی شرائها بالإذن فی الوطء بعد التملّک أمکن ذلک،و لیس ممّا نحن فیه،فإنّ الکلام علی تقدیر الإذن له فی ابتیاعها لنفسه مجرّدا.ثمَّ علی تقدیر الإذن له فی الوطء قبل الشراء ففی استباحته بذلک نظر،لأنّ المولی غیر مالک حین الإذن لما أذن فیه،فیمکن القول بعدم صحّته، کما نبّهوا علیه فی الوکالة فیما لا یملکه الموکّل،و هذه الإذن فی معنی الوکالة.

الثانی:قوله:«و إلاّ کان العقد باقیا»أی:إذا لم نقل بأنّه یملک و الحال أنّه قد اشتراها لنفسه فعقده الأوّل باق،لعدم وجود ما ینافیه.و هذا لا إشکال فیه،إنما الکلام فی أنّ الشراء المذکور حیث لم یقع للعبد هل یقع للمولی أم یبطل من رأس؟ لیس فی کلام المصنف ما یدلّ علی أحد الأمرین،لأنّ عقد العبد باق علی التقدیرین، و کلّ من الأمرین محتمل،و الخلاف واقع فی ترجیح أیّهما،فقد قیل بأنّ الشراء حینئذ

ص:114

و لو تحرّر بعضه و اشتری زوجته بطل النکاح بینهما،سواء اشتراها بمال ینفرد به أو مشترک بینهما.(1) یقع للمولی،لأنّ إذنه فیه للعبد تضمّن أمرین:مطلق الشراء،و کونه مقیّدا بالعبد، فإذا بطل المقیّد بقی المطلق المدلول علیه بالمقیّد ضمنا.و هذا هو الذی قطع به الشهید فی الشرح تفسیرا لعدم بطلان العقد،فقال:«لأنّ الشراء حینئذ للمولی،و الملک له، و زوال الملک عن الزوجة إلی غیر الزوج لا یقتضی فسخ نکاحها» (1).

و فیه نظر،لأنّه لا یلزم من الإذن فی الشراء للعبد الإذن فیه للمولی،و بقاء المطلق مع انتفاء المقیّد فی مثل هذه المواضع ظاهر المنع،و من الجائز أن یرضی المولی بتملّک الأمة المعیّنة للعبد و لا یرضی بتملّکها لنفسه،فعدم صحّة العقد أصلا قویّ.و علی التقدیرین فعقد العبد باق،لبقائها علی ملک مولاها الأوّل الذی کانت الزوجیّة زمن ملکه،أو انتقالها إلی ملک المولی،و هو غیر قادح فی نکاحه کما مرّ.

و قد تقدّم (2)البحث فی نظیر هذه المسألة فی باب دین المملوک من هذا الکتاب فراجعه ثمَّ،فإنه محقّق بما لا مزید علیه.

قوله:«و لو تحرّر بعضه و اشتری زوجته بطل النکاح بینهما،سواء اشتراها بمال ینفرد به أو مشترک بینهما».

وجه البطلان:أنّه صار مالکا لها علی تقدیر شرائها بالمال المختصّ به فیبطل العقد لما مرّ من عدم اجتماع السببین،و مالکا لبعضها علی تقدیر شرائها بالمال المشترک فیبطل العقد فیما یخصّه و العقد لا یتبعّض،لکن علی تقدیر شرائها بالمشترک لا یصحّ له وطؤها مطلقا ما دامت کذلک،لأنّ البضع لا یتبعّض،و علی التقدیر الأول یمکن وطؤها بالملک.

ص:115


1- 1) غایة المراد:172.
2- 2) فی ج 3:462.
الفصل الثالث فی أولیاء العقد
الأول:فی تعیین الأولیاء

الأول:فی تعیین الأولیاء.

لا ولایة فی عقد النکاح لغیر الأب،و الجدّ للأب و إن علا، و المولی،و الوصیّ و الحاکم.(1) و هل یشترط فی ولایة الجدّ بقاء الأب؟(2)قیل:نعم،مصیرا إلی روایة لا تخلو من ضعف.و الوجه أنّه لا یشترط.

قوله:«لا ولایة فی عقد النکاح لغیر الأب،و الجدّ للأب و إن علا، و المولی،و الوصیّ،و الحاکم».

نبّه بالحصر علی خلاف بعض (1)أصحابنا القائلین بولایة الأمّ و آبائها، و جماعة من العامّة (2)حیث أثبتوا الولایة للعصبة و المعتق و الابن بالنسبة إلی الأمّ.و هذا کلّه لم یقم علیه عندنا دلیل.و سیأتی الکلام فی ولایة الأمّ.

قوله:«و هل یشترط فی ولایة الجدّ بقاء الأب.إلخ».

الکلام فی ولایة الجدّ فی موضعین:

أحدهما:فی أصل ثبوتها،و هو المشهور بین الأصحاب،بل ادّعی علیه فی

ص:116


1- 1) فی هامش«و»:و هو ابن الجنید.راجع المختلف 2:536.
2- 2) راجع المغنی لابن قدامة 7:346-350 حلیة العلماء 6:328-332،کفایة الأخیار 2: 32.

..........

التذکرة (1)الإجماع.و خالف فی ذلک ابن أبی عقیل،فقال:الولیّ الذی هو أولی بنکاحهنّ هو الأب دون غیره من الأولیاء (2)،و لم یذکر للجدّ ولایة.

و الثانی:فی مرتبته،و المشهور أنه لا یشترط فی ولایته حیاة الأب و لا موته،بل تثبت له الولایة مطلقا.و ذهب الشیخ (3)و جماعة[1]إلی أنّ ولایته مشروطة بحیاة الأب،فلو مات الأب سقطت ولایة الجدّ،عکس ما اعتبره العامّة (4)،فإنّهم شرطوا فی ولایة الجدّ موت الأب.

لنا فی الدلالة علی المطلوب فی الموضعین:أنّ الجدّ له ولایة المال إجماعا،فتثبت له ولایة النکاح کالأب،لصحیحة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام،قال:«الذی بیده عقدة النکاح هو ولیّ أمرها» (5)و لا خلاف فی أنّ الجدّ ولیّ أمر الصغیرة فی الجملة.

و روی عبید بن زرارة فی الموثّق،قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:

الجاریة یرید أبوها أن یزوّجها من رجل،و یرید جدّها أن یزوّجها من رجل آخر، فقال:الجدّ أولی بذلک ما لم یکن مضارّا إن لم یکن الأب زوّجها قبله،و یجوز علیها تزویج الأب و الجدّ» (6).و هذا یدلّ علی أنّ ولایة الجدّ أقوی،فلا یؤثّر فیها

ص:117


1- 1) التذکرة 2:587.
2- 2) نقله عنه العلامة فی المختلف 2:535.
3- 3) النهایة:466.
4- 5) الامّ 5:13،المغنی لابن قدامة 7:346.
5- 6) التهذیب 7:392 ح 1570،الوسائل 14:212 ب(8)من أبواب عقد النکاح،ح 2.
6- 7) الکافی 5:395 ح 1،الفقیه 3:250 ح 1192،التهذیب 7:390 ح 1560،الوسائل 14:218 ب(11)من أبواب عقد النکاح ح 2.

و تثبت ولایة الأب و الجدّ للأب علی الصغیرة(1)و إن ذهبت بکارتها بوطء أو غیره،و لا خیار لها بعد بلوغها علی أشهر الروایتین.و کذا لو زوّج الأب أو الجدّ الصغیر لزمه العقد،و لا خیار له مع بلوغه و رشده علی الأشهر.

موت الأضعف،کالعکس،بل هو أولی.و فیه نظر،لجواز کون قوة الولایة مشروطة بحیاة الأب کما هو مفروض الروایة،فلا یلزم قوّتها مطلقا.

و استند الشیخ-رحمه اللّه-و من تبعه إلی روایة الفضل بن عبد الملک عن أبی عبد اللّه علیه السلام،قال:«إنّ الجدّ إذا زوّج ابنة ابنه،و کان أبوها حیّا،و کان الجدّ مرضیّا،جاز» (1)الحدیث.

و فیه-مع ضعف السند-ضعف الدلالة،فإنّها بالمفهوم الوصفی،و هو غیر معتبر عند المحقّقین.

قوله:«و تثبت ولایة الأب و الجدّ للأب علی الصغیرة.إلخ».

لمّا کان مناط الولایة للأب و الجدّ علی البنت صغرها فلا فرق-مع وجود الوصف-بین کونها بکرا أو ثیّبا،لوجود المقتضی فیهما،و إنّما یمکن افتراق الحکم فیهما للبالغة کما سیأتی (2).و المشهور بین الأصحاب أنّ العقد علی الصغیرین من الولیّ ماض علیهما،سواء رضیا بعد البلوغ به أم لا،لوقوعه من أهله فی محلّه صحیحا فیستصحب.و الروایات الدالّة علیه کثیرة،منها:صحیحة عبد اللّه بن الصلت:«قال:سألت أبا الحسن علیه السلام عن الجاریة الصغیرة یزوّجها أبوها

ص:118


1- 1) الکافی 5:396 ح 5،التهذیب 7:391 ح 1564،الوسائل 14:218 ب(11)من أبواب عقد النکاح ح 4.
2- 2) فی ص:120.

..........

إلها أمر إذا بلغت؟قال:لا» (1).و صحیحة محمد بن إسماعیل بن بزیع:«قال:

سألت الرضا علیه السلام عن الصبیّة یزوّجها أبوها ثمَّ یموت و هی صغیرة،ثمَّ تکبر قبل أن یدخل بها زوجها،أ یجوز علیها التزویج أم الأمر إلیها؟قال:یجوز علیها تزویج أبیها» (2).و مثله صحیحة (3)علی بن یقطین عنه علیه السلام.

و هذا الحکم لا یظهر فیه مخالف،و إنما وردت روایة تخالف ذلک،و هی صحیحة محمد بن مسلم:«قال:سألت أبا جعفر علیه السلام عن الصبیّ یزوّج الصبیّة،قال:إذا کان أبواهما اللّذان زوّجاهما فنعم جائز،و لکن لهما الخیار إذا أدرکا» (4)الحدیث.و حمله الشیخ (5)علی أن لهما الخیار بالطلاق من جهة الزوج و اختیاره،أو مطالبة المرأة له بالطلاق أو ما یجری مجری ذلک ممّا یفسخ به العقد لا الخیار المعهود،جمعا بین الأخبار.و حمله العلامة (6)علی ما إذا زوّجهما الولیّ بغیر کفو،أو بذی عیب،و نحو ذلک.و هو راجع إلی تنزیل الشیخ فی قوله:«و ما یجری مجری ذلک».و هو حمل بعید،لکنّه خیر من اطّراح أحد الجانبین.

ص:119


1- 1) الکافی 5:394 ح 6،التّهذیب 7:381 ح 1540،الاستبصار 3:236 ح 851،الوسائل 14:207 ب(6)من أبواب عقد النکاح ح 3.
2- 2) الکافی 5:394 ح 9،الفقیه 3:250 ح 1191،التّهذیب 7:381 ح 1541،الاستبصار 3:236 ح 852،الوسائل 14:207 ب(6)من أبواب عقد النکاح،ح 1.
3- 3) التّهذیب 7:381 ح 1542،الاستبصار 3:236 ح 853،الوسائل 14:208 ب(6)من أبواب عقد النکاح ح 7.
4- 4) التّهذیب 7:388 ح 1556،الاستبصار 3:236 ح 854،الوسائل 14:208 ب(6) من أبواب عقد النکاح ح 8.
5- 5) التّهذیب 7:388 ح 1556،الاستبصار 3:236 ح 854،الوسائل 14:208 ب(6) من أبواب عقد النکاح ح 8.
6- 6) التذکرة 2:587.

و هل تثبت ولایتهما علی البکر الرشیدة؟فیه روایات،(1)أظهرها سقوط الولایة عنها،و ثبوت الولایة لنفسها فی الدائم و المنقطع.

و لو زوّجها أحدهما لم یمض عقده إلاّ برضاها.و من الأصحاب من أذن لها فی الدائم دون المنقطع،و منهم من عکس،و منهم من أسقط أمرها معهما فیهما.و فیه روایة أخری دالّة علی شرکتهما فی الولایة، حتی لا یجوز لهما أن ینفردا عنها بالعقد.

قوله:«و هل تثبت ولایتهما علی البکر الرشیدة؟فیه روایات.إلخ».

هذه المسألة من المهمّات و الفتوی فیها من المشکلات بسبب اختلاف الروایات،و قد اضطربت لذلک أقوال الأصحاب فیها.و تحریر القول فی ذلک:أنّ الأنثی إن کانت صغیرة أو غیر رشیدة فلا خلاف فی ثبوت الولایة علیها.و إن کانت ثیّبا رشیدة فلا خلاف بین أصحابنا فی سقوط الولایة عنها،إلاّ ما نقل عن الحسن (1)بن أبی عقیل من بقاء الولایة،و هو شاذّ.و إن کانت بکرا کاملة لم تتزوّج،أو تزوّجت و لم توطأ،أو وطئت دبرا،أو ذهبت بکارتها بغیر الجماع قبل البلوغ أو بعده علی قول،فلا خلاف أیضا فی انتفاء الولایة عنها فی مالها،و إنّما الخلاف فی استمرار الولایة علیها بالنسبة إلی النکاح خاصّة،و جملة ما ذکره المصنف من الأقوال فی ذلک خمسة:

الأول-و هو الذی اختاره جمیع المتأخّرین (2)،و قبلهم جماعة من القدماء

ص:120


1- 1) راجع غایة المراد:172،و جامع المقاصد 12:123.
2- 2) کما فی کشف الرّموز 2:113،إیضاح الفوائد 3:20،21 و تلخیص الخلاف 2:322 مسألة(10).

..........

منهم الشیخ فی التبیان (1)،و المرتضی (2)،و ابن الجنید (3)،و المفید فی کتاب احکام النساء (4)،و سلاّر (5)،و ابن إدریس (6)-:سقوط الولایة عنها رأسا،و ثبوتها لها مطلقا.

الثانی:استمرار الولایة علیها مطلقا.و هو قول الشیخ فی النهایة (7)، و الصدوق (8)،و جماعة[1].

الثالث:التشریک بینها و بین الولیّ.و هو قول أبی الصلاح (9)،و المفید (10)فی المقنعة علی اضطراب فی عبارته.

الرابع:استمرار الولایة علیها فی الدائم دون المتعة.و هو قول الشیخ فی کتابی (11)الحدیث.

الخامس:عکسه.و هو مجهول القائل،و سئل المصنف-حیث نقله هنا قولا-عن القائل به فلم یجب (12).

ص:121


1- 1) التّبیان 2:273.
2- 2) الناصریات ضمن الجوامع الفقهیة:246.
3- 3) راجع المختلف:534.
4- 4) أحکام النساء ضمن مصنّفات الشیخ المفید 9:36.
5- 5) نسبه إلیه فی المختلف:534،و لم نجده فی المراسم.
6- 6) السرائر 2:561.
7- 7) النهایة:465.
8- 8) الهدایة:68،الفقیه 3:250 ذیل الحدیث 1193.
9- 10) الکافی(فی الفقه):292.
10- 11) المقنعة:510.
11- 12) التهذیب 7:381 ذیل ح 1538،الاستبصار 3:145 ذیل ح 527.
12- 13) کشف الرموز 2:113.

..........

و زاد بعضهم[1]قولا سادسا،و هو أنّ التشریک فی الولایة یکون بین المرأة و أبیها خاصّة دون غیره من الأولیاء،و نسبه إلی المفید.

حجّة الأولین أمور:

الأوّل:الآیات الدالّة علی إضافة النکاح إلی النساء من غیر تفصیل،کقوله تعالی حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ (1)فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ یَنْکِحْنَ أَزْواجَهُنَّ (2)و قوله تعالی فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما فَعَلْنَ فِی أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ (3).و هو مفید للعموم الشامل لغیر المدخول بها.

الثانی:الروایات،فمنها:ما رواه ابن عبّاس رضی اللّه عنه،عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الأیّم أحقّ بنفسها من ولیّها،و البکر تستأذن فی نفسها، و إذنها صماتها» (4).

و المراد بالأیّم من لا زوج لها،قال الجوهری:«الأیامی:الذین لا أزواج لهم من الرجال و النساء،و امرأة أیّم بکرا کانت أو ثیّبا» (5).و الدلالة فی الروایة من صدرها و عجزها،و إعادة ذکر البکر مع دخولها فی الأیّم للتنبیه علی اختصاصها بکون سکوتها کافیا عن الجواب اللفظی.

ص:122


1- 2) البقرة:230.
2- 3) البقرة:232.
3- 4) سورة البقرة:234.».
4- 5) سنن الدّارمی 2:138،سنن أبی داود 2:232 ح 2098،صحیح مسلم 2:1037 ح 1421.
5- 6) الصّحاح 5:1868(مادّة ایم).

..........

و منها:ما رواه ابن عبّاس أیضا«أنّ جاریة بکرا جاءت إلی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقالت:إنّ أبی زوّجنی من ابن أخ له لیرفع خسیسته و أنا له کارهة،فقال صلّی اللّه علیه و آله:أجیزی ما صنع أبوک،فقالت:لا رغبة لی فیما صنع أبی،قال:فاذهبی فانکحی من شئت،فقالت:لا رغبة لی فی غیر ما صنع أبی،و لکن أردت أن أعلم النساء أن لیس للآباء فی أمور بناتهم شیء» (1).و هذه الروایة أوضح ما فی الباب دلالة لو صحّ سندها،لأنّها تفید استقلالها بالولایة، بخلاف الأُولی،فإنّها لا تنفی القول بالتشریک.

و منها:حسنة الفضلاء،الفضیل بن یسار و محمد بن مسلم و زرارة و برید، عن الباقر علیه السلام،قال:«المرأة التی ملکت نفسها،غیر السفیهة و لا المولّی علیها،انّ تزویجها بغیر ولیّ جائز» (2).

و منها:صحیحة منصور بن حازم عن الباقر علیه السلام،قال:«تستأمر البکر و غیرها،و لا تنکح إلا بأمرها» (3).

و منها:روایة زرارة عن الباقر علیه السلام قال:«إذا کانت المرأة مالکة أمرها،تبیع و تشتری و تعتق و تشهد و تعطی من مالها ما شاءت،فإنّ أمرها جائز تزوّج إن شاءت بغیر إذن ولیّها،و إن لم تکن کذلک فلا یجوز تزویجها إلا بأمر

ص:123


1- 1) راجع سنن ابن ماجه 1:602 و سنن النسائی 6:87 البیهقی 7:117 و 118،التلخیص الحبیر 3: 160-161،و الحاوی الکبیر 9:39 و 55.
2- 2) الکافی 5:391 ح 1،الفقیه 3:251 ح 1197،التّهذیب 7:377 ح 1525،الاستبصار 3:232 ح 837،الوسائل 14:201 ب(3)من أبواب عقد النکاح،ح 1.
3- 3) التهذیب 7:380 ح 1535،الوسائل الباب المتقدّم ح 10.

..........

ولیّها» (1).

و منها:روایة أبی مریم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«الجاریة البکر التی لها الأب لا تتزوّج إلا بإذن أبیها،و قال:إذا کانت مالکة لأمرها تزوّجت من شاءت» (2).و الدلالة من آخر الحدیث،و یحمل أوّله علی غیر المالکة،أو غیر البالغة الرشیدة،لیلتئم أوّل الکلام و آخره.

و منها:روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عن أبی عبد اللّه علیه السلام،قال:

«تتزوّج المرأة من شاءت إذا کانت مالکة لأمرها،فإن شاءت جعلت ولیّا» (3).

و منها:روایة سعدان بن مسلم عنه علیه السلام أنه قال:«لا بأس بتزویج البکر إذا رضیت من غیر إذن ولیّها» (4).

الثالث:الإجماع،و قد ادّعاه المرتضی (5)علی هذا القول،و الإجماع المنقول بخبر الواحد حجّة کما قرّر فی الأصول،فکیف بمثل المرتضی رحمه اللّه؟ الرابع:أصالة عدم اشتراط إذن الولیّ فی صحّة العقد،مؤیّدا بأنّ البلوغ و الرشد مناط التصرّف،فتخصیص بعض التصرّفات دون بعض تحکّم،و من المعلوم أن ولایة المال قد زالت فتزول ولایة النکاح،و الأول محلّ وفاق، و الملازمة تظهر باشتراط الولایتین بالبلوغ و الرشد.هذا غایة ما تقرّر فی تصحیح

ص:124


1- 1) التّهذیب 7:378 ح 1530،الاستبصار 3:234 ح 842،الوسائل 14:215 ب(9)من أبواب عقد النکاح،ح 6.
2- 2) الکافی 5:391 ح 2،الوسائل 14:202 ب(3)من أبواب عقد النکاح،ح 7.
3- 3) الکافی 5:392 ح 3،الوسائل الباب المتقدّم ح 8.
4- 4) التّهذیب 7:380 ح 1538،الاستبصار 3:236 ح 850،الوسائل 14:214 ب(9)من أبواب عقد النکاح،ح 4.
5- 5) الناصریّات(الجوامع الفقهیّة):247.

..........

القول الأول.

و الاعتراض أمّا علی الأوّل من وجوهه فبمنع دلالته علی موضع النزاع، فإنّ النساء المحدّث عنهنّ بإضافة النکاح إلیهنّ هنّ المطلّقات للعدّة،و بعضهنّ مطلّقات ثلاثا،و ذلک یستلزم الدخول بهنّ،و النزاع فی البکر.و إنّما تصلح هذه الآیات حجّة علی المخالف الذاهب إلی أنّ المرأة مطلقا لیس لها التزویج بغیر الولیّ،لا علی من أسقط الولایة عن الثیّب،و یمکن الاعتذار بإمکان فرض طلاق العدّة مع بقاء البکارة،بأن یکون قد وطئ فی الدبر،و معه یمکن فرض الطلاق ثلاثا للعدّة مع بقاء البکارة.و هو فرض بعید إلاّ أنّ العموم یتناول مثله،فیصحّ الاحتجاج به فی الجملة.

و أمّا الروایات فهی بأسرها مشترکة فی عدم صحّة السند ما عدا الرابعة.أما الأوّلتان (1)فعامّیتان.و أما الثالثة (2)ففیها-مع کونها من الحسن لا من الصحیح- قصور الدلالة،فإنّ الحکم فیها علی من ملکت نفسها،فإدخال البکر فیها عین المتنازع.و کذا قوله:«غیر المولّی علیها»فإنّ الخصم یدّعی کون البکر مولّی علیها،فکیف یستدلّ بها علی زوال الولایة عنها؟!مع ما فی متنها من التهافت، فإنّ قوله:«غیر السفیهة»إن کان هو الخبر عن المبتدأ-و هو«المرأة»-و«المولّی علیها»معطوف علی الخبر،فلا وجه للجمع بین الخبر و ما عطف علیه،لأنّ السفیهة داخلة فی المولّی علیها،و مع ذلک فالجملة التی بعدها-و هی قوله:«إنّ تزویجها جائز»-مرتبط بالجملة الأولی و متفرّع علیها،فلا وجه لقطعها عنها.

ص:125


1- 1) المتقدّمتان فی ص:122 ه(5)و 123 ه(1).
2- 2) المتقدّمة فی ص:123 ه(2).

..........

و إن کان الخبر عن المبتدأ هو الجملة الأخیرة،و هی:«إنّ تزویجها إلخ» و یجعل قوله:«غیر السفیهة»و ما عطف علیه بمنزلة الصفة للمرأة المالکة نفسها،و یبقی التقدیر:المرأة التی ملکت نفسها الموصوفة بکونها غیر سفیهة و لا مولّی علیها یجوز لها التزویج إلی آخره،یسلم من انقطاع الجملة الثانیة عنها بغیر وجه،و یبقی فیها عطف العامّ-و هو المولّی علیها-علی الخاصّ،و هو أسهل.

و الظاهر أنّ تنزیلها علی المعنی الثانی أنسب،لأنّه علی الأوّل یصیر غیر السفیهة و غیر المولّی علیها تفسیرا للمالکة نفسها،و ظاهر أنّ المالکة نفسها أعمّ منهما،مع ما فیه من انقطاع الجملة المقصودة بالذات.

و علی الإعراب الثانی یجوز أن یرید بالمالکة نفسها:الحرّة،و یجعل ملک النفس کنایة عنها،و غیر السفیهة و المولّی علیها صفة لها،فکأنّه قال:المرأة الحرّة التی لیست سفیهة و لا مولّی علیها نکاحها جائز إلخ.و یمکن أن یکون فائدة الجمع بین السفیهة و المولّی علیها أنّ الولایة علی السفیهة لیست عامّة،و من ثمَّ لا یحجر علیها فی غیر المال،فقد یتوهّم منه جواز تزویجها نفسها لذلک،فخصّها بالذکر حذرا من یتوهّم خروجها عن المولّی علیها،حیث إنّ الولایة منتفیة عنها علی بعض الوجوه،و جاءت الجملة الباقیة (1)خبرا عن المبتدإ مؤکّدا ب«إنّ» (2)و الجملة الاسمیّة.و هذا معنی جیّد یصحّح الدلالة،و یخرجها عن التهافت.

و لو أرید بالمالکة نفسها من لیس علیها ولایة،و جعلت الصفة التی بعدها مؤکّدة موضّحة للمطلوب،أمکن إلاّ أن الأوّل أقعد.

ص:126


1- 1) فی إحدی الحجریتین:الثانیة.
2- 2) یلاحظ أنّ«إنّ»لم ترد فی نقل الصدوق.

..........

و یمکن مع ذلک التخلّص من دعوی کون البکر مولّی علیها،و أنّ الاستدلال بها عین النزاع،بأن یقال:إنّ البکر الرشیدة[الحرّة] (1)لمّا کانت غیر مولّی علیها فی المال صدق سلب الولایة علیها فی الجملة،فیصدق أنّ البکر الرشیدة الحرّة مالکة نفسها غیر سفیهة و لا مولّی علیها،فتدخل فی الحکم،و هو جواز تزویجها إلخ.و هذا حسن أیضا.

و لکن یبقی الاستدلال بها موقوفا علی أمر آخر،و هو جعل المفرد المعرّف مفیدا للعموم،لأنّ المرأة کذلک،و المحقّقون من الأصولیّین علی خلافه،و متی لم تکن عامّة لا تدلّ علی المطلوب،لصدق الحکم بامرأة فی الجملة موصوفة بذلک، و هو واقع کثیرا.و قد أسلفنا عن قریب أنّ المفرد فی مثل هذه المقامات ظاهر فی العموم،إذ لولاه لکان الکلام الواقع من الشارع عاریا عن الفائدة أصلا،إذ لا معنی للحکم بکون امرأة فی الجملة یجوز لها التزویج بغیر ولیّ،فإنّ ذلک واقع عند جمیع المسلمین حتی عند من أثبت الولایة علی الثیّب،فإنّه أسقطها عن المرأة فی مواضع.و بمثل هذا استدلّوا علی عمومیّة مثل«إذا بلغ الماء کرّا لم یحمل خبثا» (2)و«مفتاح الصلاة الطهور،و تحریمها التکبیر،و تحلیلها التسلیم» (3)و غیر ذلک ممّا هو کثیر.

و قد ظهر من جمیع ما حقّقناه أنّ دلالة هذه الروایة قریبة الأمر،إلا أنّها

ص:127


1- 1) من«و»فقط.
2- 2) عوالی اللئالی 1:76 ح 156.
3- 3) سنن الدارمی 1:175،سنن أبی داود 1:16 ح 61،سنن الترمذی 1:9 ح 3،سنن ابن ماجه 1: 101 ح 275،276 و قد ورد فی وسائل الشیعة 1:256 ب(1)من أبواب الوضوء ح 4 باختلاف یسیر.

..........

مشتملة علی شبهات کثیرة لا تقاوم ما سیأتی ممّا یدلّ صریحا علی ثبوت الولایة من النصوص الصحیحة.

و أما الرابعة (1):فهی أوضح سندا لکن فی بلوغها حدّ الصحّة الذی ادّعوه عندی نظر،لأنّ فی طریقها العبّاس غیر منسوب إلی أب،و هذا الاسم مشترک بین الثقة و الضعیف،و إن کان الأول أکثر،و یغلب علی الظنّ إرادته،فإن ذلک غیر کاف فی الحکم بالصحّة،لقیام الاحتمال.و مع ذلک فهی قاصرة الدلالة علی المطلوب، فإنّ استیمار البکر إنّما یفید نفی القول باستقلال الولیّ،لکنّه لا ینفی اشتراک الولایة بینهما،و هو أحد الأقوال فی المسألة.

و أما روایة زرارة (2)ففی طریقها موسی بن بکر،و هو واقفیّ ضعیف.و فی دلالتها ما تقدّم من أنّ ملک البکر أمرها عین المتنازع،و التخلّص منه بما قرّرناه.

و بقرینة ذکر التصرّفات من البیع و الشراء یفید أنّ ملک الأمر یراد به رفع الحجر عن المال.

و الکلام فی الروایة السادسة (3)و السابعة (4)کالتی قبلهما متنا و سندا،و فی الثامنة (5)ضعف السند،و فی الجمیع الشک فی العموم من حیث إنّ المحکوم علیه مفرد محلّی باللام.

و أمّا دعوی الإجماع فواقعة فی معرکة النزاع،و یکفی فی فسادها بالنسبة إلی السابقین علی المرتضی مخالفة مثل الصدوق و المفید و ابن أبی عقیل من أهل الفتوی.و أمّا أهل الحدیث فستعرف أنّ الصحیح منه دالّ علی خلافه،فکیف ینسب إلیهم القول بخلافه؟

ص:128


1- 1) المتقدّمات فی ص:123 و 124.
2- 2) المتقدّمات فی ص:123 و 124.
3- 3) المتقدّمات فی ص:123 و 124.
4- 4) المتقدّمات فی ص:123 و 124.
5- 5) المتقدّمات فی ص:123 و 124.

..........

و أمّا أصالة عدم الاشتراط فمعارضة بمثلها،لأنّ الاستصحاب أحد معانی الأصل المعتبر و هو یتمّ مع الخصم،و إن أضاف إلیه ما یدلّ علی إثبات الولایة من الروایات ارتفع الأصل المدّعی أصلا.و کون البلوغ و الرشد مناط التصرّف مطلقا عین المتنازع،و فی بعضه لا یفید.و الملازمة بین النکاح و غیره ممنوعة،و الفارق قائم،فإن اطّلاع النساء-سیّما البکر-علی مزایا الرجال عزیز،و ضرر النکاح لا یتلافی من جهة المرأة،و مبنی رأیهنّ علی الوهن و الفساد،و ترتیبه غالبا علی غیر السّداد.فلا یقاس النکاح علی المال الذی یسهل ضرره،و یمکن تلافیه،و یتحمّل غبنه (1)،خصوصا عند النفوس الکاملة،عکس النکاح.

حجّة القول الثانی أمور:

الأول:الروایات،فمنها:قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا نکاح إلاّ بولیّ» (2)خرج منه ما أجمع علی عدم اعتبار الولایة فیه،فیبقی الباقی.و أبلغ منه ما روی عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنّه قال:«أیّما امرأة نکحت نفسها بغیر إذن ولیّها فنکاحها باطل،ثلاثا» (3).و بهذین احتجّ من اشترط الولیّ فی المرأة مطلقا من العامّة (4)،و وافقهم ابن أبی عقیل (5)من أصحابنا علی ذلک،کما وافقهم علی اشتراط الإشهاد.

ص:129


1- 1) فی هامش«و»:عیبه خ ل.
2- 2) سنن الدارمی 2:137،سنن أبی داود 2:229 ح 2085،سنن الدار قطنی 3:219 ح 4،8،9،سنن ابن ماجه 1:605 ح 1880،1881،سنن الترمذی 3:407 ح 1101.
3- 3) سنن سعید بن منصور 1:148 ح 528،سنن الدار قطنی 3:221 ح 10.
4- 4) المغنی لابن قدامة 7:338،کفایة الأخیار 2:30.
5- 5) حکاه عنه العلامة فی المختلف 2:535.

..........

و منها صحیحة ابن أبی یعفور عن الصادق علیه السلام،قال:«لا تزوّج ذوات الآباء من الأبکار إلاّ بإذن أبیها»[1].و هو خبر معناه النهی،و الأصل فیه التحریم.

و منها:صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام،قال:«لا تستأمر الجاریة إذا کانت[بکرا]بین أبویها،لیس لها مع الأب أمر.و قال:

یستأمرها کلّ أحد ما عدا الأب» (1).و لا یحمل علی الصغیرة،لأنّه أثبت أنّ غیره یستأمرها.و فیها دلیل علی إبطال مذهب القائل بتفرّدها و القائل بالتشریک.

و منها:صحیحة العلاء بن رزین عن أبی عبد اللّه علیه السلام،قال:«لا تزوّج ذوات الآباء من الأبکار إلاّ بإذن آبائهنّ»[3].

و منها:صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الجاریة یزوّجها أبوها بغیر رضا منها،قال:«لیس لها مع أبیها أمر،إذا أنکحها جاز نکاحه و إن کانت کارهة» (2).

ص:130


1- 2) الکافی 5:393 ح 2،التهذیب 7:380 ح 1537،الاستبصار 3:235 ح 849،الوسائل 14:205 ب(4)من أبواب عقد النکاح،ح 3.و لم ترد(بکرا)فی شیء من المصادر.
2- 4) الکافی 5:393 ح 4،التهذیب 7:381 ح 1539،الوسائل 14:215 ب(9)من أبواب عقد النکاح،ح 7.

..........

و منها صحیحة زرارة،قال:«سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول:لا ینقض النکاح إلاّ الأب» (1).وجه الدلالة:أنّ قوله:«لا ینقضه إلاّ الأب»عامّ،لأنّه نکرة فی سیاق النفی إذ التقدیر:لا ینقضه أحد،و قد خرج من الاستثناء الثیّب و الذکر البالغ بالإجماع أو بغیره من الأدلّة فیبقی الباقی داخلا.و لو کان لها ولایة مختصّة أو مشترکة لکان لها نقضه علی بعض الوجوه و قد دخلت فی جملة النفی (2).

و منها:روایة إبراهیم بن میمون عن الصادق علیه السلام،قال:«إذا کانت الجاریة بین أبویها فلیس لها مع أبویها أمر،و إذا کانت قد تزوّجت لم یزوّجها إلا برضا منها» (3).

و منها:روایة عبد اللّه بن الصلت،قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن البکر إذا بلغت مبلغ النساء إلها مع أبیها أمر؟فقال:لیس لها مع أبیها أمر ما لم تثیب» (4)،یعنی:تصیر ثیّبا.

و منها:روایة الفضل بن عبد الملک عن أبی عبد اللّه علیه السلام،قال:«لا تستأمر الجاریة التی بین أبویها،إذا أراد أبوها أن یزوّجها هو أنظر لها.و أمّا الثیّب

ص:131


1- 1) الکافی 5:392 ح 8،التهذیب 7:379 ح 1532،الاستبصار 3:235 ح 846،الوسائل 14:205 ب(4)من أبواب عقد النکاح،ح 1.
2- 2) فی«ط»و«م»:المنفی.
3- 3) التهذیب 7:380 ح 1536،الاستبصار 3:235 ح 848،الوسائل 14:214 ب(9)من أبواب عقد النکاح،ح 3.
4- 4) الکافی 5:394 ح 6،التهذیب 7:381 ح 1540،الاستبصار 3:236 ح 851،الوسائل 14:207 ب(6)من أبواب عقد النکاح،ح 3.

..........

فإنها تستأذن و إن کانت بین أبویها إذا أرادا أن یزوّجاها» (1).

الثانی:الأصل،بمعنی الاستصحاب،فإنّ الولایة کانت ثابتة علیها قبل محلّ النزاع،فتستصحب إلی أن یثبت المزیل،و من اعتبر ما ذکر من الأدلّة لا یثبت عنده المزیل.

الثالث:الاعتبار،فإنّ فی سلبها الولایة لحکمة واضحة،لقصور رأی المرأة، خصوصا فی معرفة الصالح من الرجال،فلو لا کون نکاحها منوطا بنظر الأب لزم الضرر علیها و علی أهلها غالبا.

و الجواب عن جمیع هذه الأدلّة بأمر واحد،و هو أنّا إن أخذنا بظاهرها لزم اطّراح تلک الأخبار الدالّة علی نفی الولایة عنها جملة،و متی کان فی تلک الأخبار خبر واحد یعتنی به فلا بدّ من الجمع بینه و بین هذه.و طریق الجمع أن یحمل نهی استبدادها هنا علی الکراهة،و النفی علی نفی الکمال،و البطلان علی المبالغة فی عدم اعتدادها برأیها،بحیث یعدّ ما یرتّب علیه کالباطل فلا تنکح إلاّ بإذنه،و عدم استیمارها فی باقی الأخبار علی أنّها لا تجعل لها مع أبیها رأیا،بل تفوّض الأمر إلیه جملة.و ینبّه علی ذلک قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم للبکر فی الخبر السابق:«أجیزی ما صنع أبوک»بصیغة الأمر الجازم،ثمَّ عقّبه- لمّا کرهت-بقوله:«اذهبی فانکحی من شئت».و حینئذ فإذا عملنا بذلک یکون قد اعتبرنا جمیع الأخبار من الطرفین،بخلاف ما إذا أبقینا هذه علی ظاهرها، فإنّ تلک الاخبار لا تقبل الحمل علی ما ینفی الجمیع،فإنّه و إن أمکن حمل المالکة أمرها فیها علی الثیّب،ففیها ما لا یمکن حمله علیها،للتصریح

ص:132


1- 1) الکافی 5:394 ح 5،الوسائل 14:202 ب(3)من أبواب عقد النکاح،ح 6.

..........

بالبکر فی کثیر منها.

نعم،لو فرض اطّراح الأخبار الضعیفة من الجانبین،و اعتنی بالجمع بین الصحیح منها،أمکن حمل قوله فی الصحیح:«تستأمر البکر و غیرها» (1)علی الاستحباب،و قوله فی الحسن:«التی ملکت أمرها غیر المولّی علیها» (2)علی الثیّب،إلاّ أنّه یبقی فیه أنّ الجمع لمّا کان صحیحا بالأمرین معا فلا یتعیّن أحد الطرفین،لاحتمال کلّ منهما،و یبقی مع الأوّل أصالة صحّة العقد علی تقدیر صدوره بغیر إذن الولیّ و لا یعارض باستصحاب الفساد حیث إنّه أحد الأصول أیضا،لأنّ هذا الأصل قد انقطع بالبلوغ و الرشد فی نظر الشارع بذلک الأصل و غیره،و لو کان معتبرا فی مثل ذلک لم یمکن الاستدلال بأصالة صحّة العقد فی موضع من المواضع.و بهذا یرجّح الجمع بحمل هذه الأخبار علی ما ذکرناه، و یظهر الفرق بین أصالة الصحّة فی عقد المرأة و عقد أبیها،و فیه أیضا إعمال لجمیع الأخبار الصحیحة و غیرها،و هو أولی من اطّراح بعضها،لإمکان صدق کلّ واحد.

و أمّا الکلام علی خصوص هذه الأحادیث فنقول:

الأوّلان (3)منها عامیّان،و قد عارضهما (4)مثلهما فی الأوّل،فلا بدّ من الجمع،و هو ممکن،علی أنه قد طعن فی سندهما محقّقوهم.و الثانی نقلوه عن الزهری و قد أنکره،قال ابن جریج:«سألت الزهریّ عن هذا الخبر فلم یعرفه» (5)

ص:133


1- 1) لاحظ ص:123.
2- 2) لاحظ ص:123.
3- 3) المتقدّمان فی ص:129.
4- 4) لاحظ ص:122،الهامش(5)و 123،الهامش(1).
5- 5) راجع سنن الترمذی 3:410 ذیل ح 1102 و شرح معانی الآثار 3:8.

..........

فیسقط.و یبقی الأمر فی الأوّل أسهل،لأنّ المنفیّ فیه ماهیّة النکاح،و نفی الماهیّات غیر مراد فی مثل ذلک،و الحمل علی المجاز واسع،و منه حمله علی نفی الکمال،کقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا صلاة لجار المسجد إلاّ فیه» (1).

و نفی الصحّة و إن کان أقرب المجازات إلی الحقیقة إلا أنه یوجب اطّراح تلک الأخبار المکافئة له فی الإسناد.و یضاف إلی ذلک اعتضاد الأولین بظاهر القرآن کما سبق (2).

و أمّا الثالث (3)فانّ صحّته و إن کانت مشهورة بین الباحثین فی المسألة کالعلامة (4)و الشهید (5)و من تبعهما (6)فی ذلک،إلاّ أنّ فیه عندی نظرا،فإنّ فی طریقه علیّ بن الحکم،و هو مشترک بین الثقة و غیره،و ذلک یمنع من الحکم بصحّته.و قد تقدّم منّا الکلام علی نظیره.

و فیه من حیث الدّلالة:أنّ قوله:«لا تزوّج ذوات الآباء من الأبکار إلاّ بإذن أبیها»کما یمکن حمل«من»فیه علی البیانیّة فیعمّ الصغیرة و الکبیرة،یمکن حملها علی التبعیضیّة فلا یدلّ علی موضع النزاع،لأن الأبکار-و هی الصغیرة- لا تتزوّج إلا بإذن أبیها إجماعا،و إذا کان ذلک محتملا سقط الاحتجاج بها فی مقابلة تلک.و لا یقدح فی ذلک بعد الحمل علی التبعیض،و انتفاء فائدة التقیید

ص:134


1- 1) التهذیب 1:92 ح 244،الوسائل 3:478 ب(2)من أبواب أحکام المساجد ح 1.
2- 2) فی ص:122.
3- 3) المتقدّم فی ص:130،هامش(1).
4- 4) راجع المختلف:535.
5- 5) راجع غایة المراد:174.
6- 6) کما فی جامع المقاصد 12:125.

..........

بالأبکار،من حیث إنّ الصغیرة الثیّب حکمها کذلک،لجواز البناء فی العقد علی الغالب من أنّ الصغیرة لا تکون إلا بکرا.و مثل هذا التنزیل فی طریق الجمع أسهل من غیره.و کذا حمل النهی فیه علی الکراهة.

ثمَّ علی تقدیر التحریم لا یدلّ علی فساد العقد و لو فعلته بدون إذنه،لأنّ النهی فی غیر العبادة لا یدلّ علی الفساد.و لا یقدح فی ذلک أنّ القول بالتحریم من دون الفساد إحداث[1]قول لم یقل به أحد،لأنّ مثل هذا فی المسألة المنتشرة الأقوال غیر مسموع عند المحقّقین،علی أنّ ما فیها من الأقوال لم یحدث فی وقت واحد،فالمتأخر یرد فیه ذلک.و هذا کلام بعید عن التحقیق.

و أمّا الرابع (1):فالکلام فی صحّته کما مرّ فی الثالث،فإنّ فی طریقه أیضا علیّ بن الحکم.و فی متنه قصور من حیث تضمّنه أنّ الجدّ یستأذن،لدخوله فی الکلّیة،مع عدم استثنائه مع الأب.و لا یقال:إنّه داخل فیه لأنّه أب،لمنع کونه کذلک حقیقة و إلاّ لما کان لذکره معه فائدة حیث یقال:الولایة للأب و الجدّ، و مجرّد استعماله فیه أعمّ من الحقیقة.و مبادرة الذهن عند إطلاق اللفظ إلی غیر الجدّ،و توقّف حمله علیه علی القرینة،و صحّة سلبه عنه،فیقال:الجدّ لیس بأب، دلیل المجاز.

و الکلام علی الخبر الخامس (2)کالکلام علی الثالث متنا و سندا.أمّا السند فإنه واحد،إلا أنّه لما وصل إلی العلاء رواه عن الصادق علیه السلام هنا،و فی الخبر (3)السابق رواه عنه بواسطة ابن أبی یعفور،و کلاهما رویا عن الصادق علیه

ص:135


1- 2) المتقدّمات فی ص:130،هامش(2).
2- 3) المتقدّمات فی ص:130،هامش(3).
3- 4) المتقدّمات فی ص:130،هامش(1).

..........

السلام،و ذاک نقلته من التهذیب،و هذا من الکافی.و إنّما جمعت بینهما مع اتّحاد الدلالة لقوّتها بالتعدّد،و لأنّ متن هذا أقعد من جهة قوله:«إلا بإذن آبائهنّ»فإن جمع الضمیر فیه العائد علی ذوات الآباء مطابق،بخلاف توحید ضمیر«أبیها»فی ذلک الخبر مع جمع من یعود إلیه الضمیر.و مع هذا فالذی یظهر أنّ الخبرین واحد، و أنه سقط من نسخة الکافی التی عندی«عن عبد اللّه بن أبی یعفور»الواسطة بین العلاء و بین الصادق علیه السلام،لأن الشیخ فی التهذیب و الاستبصار رواه عن الکلینی و أثبت الواسطة و لم یذکر غیره،و الموجود فی الکلینی ما ذکرناه مع عدم ذکر الواسطة،فکان ذلک قرینة سقوطه من هذه النسخة،و ثبوته فی نسخة الکافی التی نقل منها الشیخ.

و أمّا السادس (1)ففی صحّته بحث،و ذلک لأنّ الشیخ رواه عن الحسین بن سعید،عن ابن أبی عمیر،عن حمّاد،عن الحلبی،و حمّاد غیر منسوب إلی أب مشترک بین الثقة و غیره،فلا یکون صحیحا بهذا الاعتبار.و فی الکافی رواه عن علی بن إبراهیم،عن أبیه،عن ابن أبی عمیر،عن حمّاد بن عثمان،عن الحلبیّ، فنسب حمّادا إلی أبیه،و حمّاد بن عثمان ثقة إلاّ أن طریق الکافی من الحسن،لأنّ فیه إبراهیم بن هاشم،و لم ینصّ الأصحاب علی تعدیله.و تصحیح نسبة حمّاد المطلق فی طریق الشیخ من طریق الکلینی الحسن لا یخلو من الحسن علی ما فیه.

و أمّا متنها فأوضح الجمیع دلالة،لجمعه بین جواز نکاح الأب مع کونها کارهة و بین نفی أمرها معه.و ینبغی حملها علی مثل ما تقدّم من أنه ینبغی لها أن

ص:136


1- 1) المتقدّم فی ص:130،هامش 4.

..........

لا تجعل لها مع أبیها أمرا یخالف أمره،و أن تجیز (1)ما یختاره لها من النکاح و إن کانت کارهة،لضرورة الجمع.و من العجب أنّ الباحثین عن الخلاف فی المسألة، کالعلامة فی المختلف (2)،و الشهید فی شرحه (3)،و غیرهما (4)من المتعرّضین لذلک، لم یذکروا هذا الخبر مع أنّه أقوی دلالة من الجمیع،و تعرّضوا لأخبار ضعیفة غیره.

و أمّا السابع (5)فالکلام فیه من جهة السند أنّ الشیخ رواه بسند فیه علیّ بن فضّال و هو فطحیّ،و تبعه الجماعة،فلم ینصّوا علی صحّته،لکنّ الکلینی رواه بطریق صحیح،لأنّه رواه عن أحمد بن محمد بن عیسی،عن ابن محبوب إلخ، فأسقط ابن فضّال من السند.و مع ذلک لا یخلو من شیء،لأنّه ابتدأ السند بأحمد، و هو لم یدرکه،و إنّما یروی عنه بواسطة جماعة منهم العدل و غیره کما لا یخفی، و یمکن أن یکون الواسطة فی هذا محمد بن یحیی،لأنّه مذکور فی الحدیث الذی قبله بلا فصل،فیکون صحیحا،إلا أنّ فی حمل المطلق علی هذا المقیّد نظرا.

و أمّا من جهة المتن ففیه أنّ النکاح لا ینقضه إلاّ الأب،مع أنّ للجدّ نقضه کالأب،و یمکن نقضه لغیرهما کما سبق،فالحصر فیه غیر مراد،لفساده،و بدونه لا یتمّ.إلاّ أن یقال:ما خرج عنه بدلیل،فیبقی العامّ حجّة فی الباقی فیتناول موضع النزاع،و مع ذلک لیس بصریح فی المطلوب،فلا یعارض الصریح،و یخصّص بأنّ للأب نقضه فی الصغیرة و غیر الرشیدة،فإنّ الثیّب و الذکر البالغ مطلقا لمّا خرجا منه بدلیل أمکن إخراج البکر أیضا بما سبق من الأدلّة،و یبقی حجّة فی الباقی

ص:137


1- 1) فی«ش»:تخیّر،و فی هامش«و»:تختار خ ل.
2- 2) مختلف الشیعة 2:535.
3- 3) غایة المراد:172-173.
4- 4) منهم فخر المحقّقین فی إیضاح الفوائد 3:16-17،و المقداد السّیوری فی التنقیح 3:30-31.
5- 5) المتقدّم فی ص:131،هامش(1).

..........

غیر موضع النزاع.

و أمّا الخبران[1]الآخران فمشترکان فی ضعف السند بالرجلین المذکورین فیهما و غیرهما.و الکلام فی دلالة متنهما کما سبق.

و أما الاستصحاب فعلی تقدیر کونه حجّة لا یمنع مع وجود المقتضی للإزالة،و هو هنا موجود،و قد تقدّم.

و أمّا الاعتبار بالحکمة فمردود بأنها لا تصلح بمجرّدها لتأسیس الأحکام، و لو تمّت لزم ثبوت الولایة للأقارب،و هم لا یقولون به.

حجّة المشرکین أمران:

الأوّل:الجمع بین الأدلّة،فإنّ بعضها دلّ علی اختصاص البکر،و بعضها علی اختصاص الأب،فاستفید من کلّ منهما ثبوت الولایة لکلّ منهما،و هو معنی الاشتراک.و لأنّ العقد إذا صدر عن رأیهما فقد عملنا بجمیع الأدلّة.

الثانی:موثّقة صفوان:«قال:استشار عبد الرحمن الکاظم علیه السلام فی تزویج ابنته لابن أخیه،فقال:افعل و یکون ذلک برضاها،فإنّ لها فی نفسها نصیبا.

و استشار خالد بن داود موسی بن جعفر علیه السلام فی تزویج ابنته علیّ بن جعفر،فقال:افعل و یکون ذلک برضاها،فإنّ لها فی نفسها حظّا» (1).و الدلالة فیهما من قوله:«افعل و یکون ذلک برضاها»فإنّ«افعل»أمر له بالفعل،فلو لا أنّ له فعلا لما حسن أمره به،و کونه برضاها یستلزم أن لها حقّا و إلا لم یعتبر،و من قوله:«لها نصیبا و حظّا»فان منطوقه یدلّ علی ثبوت ولایة لها،و مفهومه علی ثبوت ولایة

ص:138


1- 2) التهذیب 7:379 ح 1534،الوسائل 14:214 ب(9)من أبواب عقد النکاح،ح 2.

..........

الأب،لأنّ النصیب و الحظّ لا یستوعبان الحقّ،بل یقتضیان التشطیر.و إذا تقرّر ذلک فلا یمکن حملهما علی الصغیرة و الثیّب،لأنّ الأولی لا نصیب لها،و الثانیة لا مشارکة معها،فتعیّن حمله علی المتنازع.

و الجواب عن الأوّل:أنّ فی تلک الأدلّة من الجانبین ما ینفی الاشتراک و قد عرفته،فلا یکون الاشتراک طریقا للجمع مطلقا.

و عن الثانی بضعف سنده أوّلا،و بمنع دلالته علی المطلوب ثانیا،لأنّ أمره بالفعل لا ینافی اختصاصها بالأمر،إذ یحسن أن یقال فی الثیّب ذلک مع انتفاء الولایة،بل یحسن أن یقال للأجنبیّ ذلک،فإنّها إذا رضیت جاز للأجنبیّ مباشرة العقد،فیجوز أمره بفعله مقیّدا برضاها.و أمّا حدیث الحظّ و النصیب فلا حظّ له فی الدلالة إلا من جهة مفهوم الخطاب الضعیف.

و ممّا ذکرناه یظهر حجّة القول السادس،و هو القول المشرک بینها و بین الأب خاصّة،حیث إنّ النصوص (1)الدالّة علی ولایة الأب لا تعرّض فیها لغیره من الأولیاء،فیقتصر فیها علی موردها،لضرورة الجمع،و تبقی أدلّة أولویّتها فی غیره خالیة عن المعارض.و فی الحقیقة هذا أمتن ممّا قبله،و إن کان غیر مشهور.

و جوابه جوابه.

و أمّا أصحاب القول الرابع القائلون بثبوت الولایة علیها فی الدائم دون المنقطع فاحتجّوا بوجهین:

الأوّل:الجمع بین الأخبار بتخصیصها فی الجانبین،کلّ جانب بنوع من النکاح،و وجه تخصیص الدائم بأخبار الولایة علیها أنّه-لکثرة حقوقه و أحکامه من النفقة و المیراث و استمراره و غیرها-أهمّ من المتعة،و المرأة قاصرة النظر عن

ص:139


1- 1) لاحظ ص:129-132.

..........

تحصیل المناسب،فوکّل أمره إلی الولیّ،لتعذّر استدراک فائته،بخلاف المتعة.

الثانی:روایة أبی سعید القمّاط عن الصادق علیه السلام حین سئل عن المتعة بالبکر مع أبویها،قال:«لا بأس،و لا أقول کما یقول هؤلاء الأقشاب» (1).

و رفع البأس یقتضی الجواز بالمعنی الأعمّ،لأنّ البأس هنا بمعنی التحریم،و أکّده بالکلام الأخیر.و فی معناها روایة الحلبی قال:«سألته عن المتعة بالبکر بلا إذن أبویها،قال:لا بأس» (2).

و الجواب:أنّ وجوه الجمع غیر منحصرة فیما ذکر.و لیس تجویز المتعة بهنّ أولی من العکس.و ما ذکر من الفرق مناسبة لا تفید علّیّة الأحکام عندنا،کما حقّق فی الأصول،و هی معارضة بمثلها و سیأتی.و الخبر الأول لیس فیه أنّه بغیر إذن الأب،فلا یفید،و علی تقدیره فلا یدلّ علی عدم الجواز فی الدائم أیضا.

و الثانی مقطوع،لأنه لم یسند إلی إمام،و مع ذلک لا یدلّ علی نفی الحکم فی الدائم،مع أنهما معارضتان بما رواه أبو مریم عن الصادق علیه السلام:«العذراء التی لها أب لا تتزوّج متعة إلا بإذن أبیها» (3).

و احتجّ العاکسون بوجهین:

الأوّل:أنّ النکاح حقیقة فی الدائم،فتحمل الروایات علیه،لأنّ اللفظ عند التجرّد إنّما یحمل علی الحقیقة.و وجه حقیقة الدائم مبادرته إلی الذهن عند إطلاق لفظه،و استغناؤه عن القرینة.و لأنّه لولاه لزم الاشتراک،و المجاز خیر منه.

ص:140


1- 1) التهذیب 7:254 ح 1097،الاستبصار 3:145 ح 525،الوسائل 14:458 ب(11)من أبواب المتعة،ح 6.
2- 2) التهذیب 7:254 ح 1098،الاستبصار 3:145 ح 526،الوسائل الباب المتقدّم ح 9.
3- 3) الفقیه 3:293 ح 1394،التهذیب 7:254 ح 1099،الاستبصار 3:145 ح 527،الوسائل الباب المتقدّم ح 12.

..........

الثانی:أنّ استقلالها بالمتعة إضرار بالأولیاء،لما یشتمل علی الغضاضة و العار بسبب الإباء الطبیعی،أو لإنکار الأکثر مشروعیّته،أو لغیر ذلک،حتی إنّه ربّما بلغ إیثار بعض النساء الزنا علیه،و إلیه أشار الصادق علیه السلام-حیث سأله حفص بن البختری عن التمتع بالبکر-بقوله:«یکره للعیب علی أهلها» (1)و الإضرار منفیّ بالخبر[1].

و الجواب بمنع حقیّة اختصاص الدائم بالحقیقة،و من ثمَّ انقسم إلیهما، و مورد التقسیم مشترک.و لزوم الاشتراک علی هذا التقدیر ممنوع،لأنّه حقیقة فی القدر المشترک بینهما،و هو العقد،و ظاهر أنّه فیهما واحد،و إنما اختلف بمشخّصات یأتی مثلها فی أفراد العقد الدائم،و لهذا جاز انقلاب المتعة إلیه علی بعض الوجوه، أو حقیقة فی الوطء،و هو أمر واحد فیهما،فیکون من قبیل المتواطئ لا المشترک.و أمّا ما ادّعی من الإضرار ففیه أنّ الأمور الشرعیّة لیس فیها إضرار، و مدّعیه لا یلتفت إلیه،مع أنّه قائم فی الثیّب،بل و فی الدائم إذا کان بغیر رضا الولیّ.و بالجملة فهو دلیل خطابیّ قد قابلوه بمثله فیما سلف.

و إنّما طوّلنا الکلام فی هذه المسألة لعموم البلوی بها،و التباس الحکم فیها.

و بعد هذا کلّه فالذی یقتضیه الاحتیاط للدّین فی هذا الحکم المترتّب علیه أمور مهمّة من الفروج و الأنساب و الأموال أن یجمع فی العقد علی البکر بین إذنها و إذن الأب و من فی حکمه،بأن توکّله فی العقد،أو یوکّلا ثالثا،لیقع العقد صحیحا بالإجماع.و اللّه الموفّق.

ص:141


1- 1) الکافی 5:462 ح 1،الفقیه 3:293 ح 1393،التهذیب 7:255 ح 1102،الاستبصار 3:146 ح 530،الوسائل 14:459 ب(11)من أبواب المتعة،ح 10.

أمّا إذا عضلها الولیّ،(1)و هو أن لا یزوّجها من کفو مع رغبتها،فإنّه یجوز لها أن تزوّج نفسها و لو کرها إجماعا.

قوله:«أما إذا عضلها الولیّ.إلخ».

العضل-لغة-هو المنع (1)،و المراد هنا منعها من التزویج بکفوها إذا طلبت ذلک.و المحدّث عنه هو البکر الرشیدة البالغة و إن لم یصرّح بالبلوغ،لأنّه معتبر إجماعا.و الإجماع علی استقلالها حینئذ من علمائنا لا مطلقا،لأن أکثر العامّة (2)یرون عبارتها مسلوبة فی النکاح مطلقا،و حینئذ فیزوّجها الحاکم،و منهم من یجوّز لها تولّی العقد حینئذ.و اختلف کلام العلامة فی التذکرة،فتارة جوّز لها الاستقلال (3)و نقله عن جمیع علمائنا مصرّحا بعدم اشتراط مراجعة الحاکم، و تارة اشترط إذنه و إثبات العضل عنده (4)،و إلاّ لم یکن لها التزویج کما تقوله العامّة.

و لا فرق فی الحکم بین أن تعیّن زوجا و قد رغب کلّ منهما فی صاحبه و عدمه.و لو فرض إرادتها زوجا و إرادة الولیّ غیره قدّمت إرادتها عند القائل بأولویّتها مطلقا إذا کان کفوا،و عند من اعتبر ولایة الأب و لو علی بعض الوجوه،ففی تقدیم مختاره نظرا إلی أنّ رأیه فی الأغلب أکمل،و لأنه الولیّ علی تقدیره،أو مختارها،لأنّه أقرب لعفّتها،وجهان أجودهما الثانی.و لا فرق فی تحقّق العضل المجوّز لمباشرتها بین کونه بمهر المثل و دونه،لأنّ المهر حقّها،فلا اعتراض علیها فیه،و لأنّها لو أسقطته بعد وجوبه سقط کلّه فبعضه أولی.

ص:142


1- 1) لسان العرب 11:451.
2- 2) المغنی لابن قدامة 7:368.
3- 3) تذکرة الفقهاء 2:593.
4- 4) تذکرة الفقهاء 2:593.

و لا ولایة لهما علی الثیّب مع البلوغ و الرشد،و لا علی البالغ الرشید.(1) قوله:«و لا ولایة لهما علی الثیّب مع بلوغها و رشدها،و لا علی البالغ الرشید».

أمّا انتفاء ولایتهما علی البالغ الرشید فمحلّ وفاق.و أما الثیّب فقد أشرنا إلی الخلاف فیها،و أنّ الأصحّ انتفاء ولایتهما علیها،للأصل،و الأخبار الصحیحة، کصحیحة عبد اللّه بن سنان قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن المرأة الثیّب تخطب إلی نفسها،قال:نعم،هی أملک بنفسها،تولّی نفسها من شاءت إذا کان کفوا،بعد أن تکون قد نکحت زوجا قبل ذلک» (1)و غیرها من الأخبار (2)،و هی حجّة علی ابن أبی عقیل (3)المثبت لولایة الأب علیها استنادا إلی روایات عامّة (4)عامیّة،و روایاتنا (5)خاصّة خاصّیة،و هی مقدّمة عند التعارض.

نعم،روی الشیخ عن سعید بن إسماعیل،عن أبیه،و هما مجهولان قال:

«سألت الرضا علیه السلام عن رجل تزوج ببکر أو ثیّب لا یعلم أبوها-إلی قوله -قال:لا یکون ذا» (6).و هو مع ضعف السند غیر دالّ علی منع الثیّب،لأنه نفی الحکم عن جملة المسؤول عنه الذی من جملته البکر،و مع ذلک لیس بصریح فی البطلان فیهما،و یمکن حمله علی الکراهة.

ص:143


1- 1) التهذیب 7:385 ح 1546،الوسائل 14:201 ب(3)من أبواب عقد النکاح ح 4.
2- 2) راجع الوسائل الباب المذکور.
3- 3) لاحظ ص:120.
4- 4) لاحظ ص:129.
5- 5) لاحظ ص:131.
6- 6) التهذیب 7:385 ح 1548،الاستبصار 3:234 ح 843،و فیهما سعد بن إسماعیل،الوسائل 14: 204 ب(3)من أبواب عقد النکاح،ح 15 و فیه سعید کما هنا.

و تثبت ولایتهما علی الجمیع مع الجنون.و لا خیار لأحدهم مع الإفاقة.(1) و للمولی أن یزوّج مملوکته،(2)صغیرة کانت أو کبیرة،عاقلة أو مجنونة،و لا خیار لها معه.و کذا الحکم فی العبد.

و اعلم:أنّ الثیبوبة تتحقّق بزوال البکارة بوطء و غیره،و انتفاء الولایة عنها مشروط بکونها بالوطء کما نبّه علیه فی الروایة السابقة،فلو ذهبت بغیره فهی بمنزلة البکر،سواء کان قبل البلوغ أم بعده.و الوطء دبرا لا یخرج عن البکارة، للأصل.

قوله:«و تثبت ولایتهما علی الجمیع مع الجنون.و لا خیار لأحدهم مع الإفاقة».

ثبوت ولایتهما علی المجنون ذکرا کان أم أنثی موضع وفاق،لکن یجب تقییده بما إذا کان الجنون متّصلا بالصغر،فلو طرأ بعد البلوغ و الرشد ففی ثبوت ولایتهما علیه قولان،من إطلاق النصّ[1]بثبوت ولایتهما علیه،و من زوالها بالبلوغ و الرشد فعودها یحتاج إلی دلیل،و النصّ الموجب لدخول هذا الفرد غیر معلوم،فإن قلنا بانتفاء ولایته علیه فی هذه الحالة انتقلت إلی الحاکم.و تظهر الفائدة فی أنّ تزویج الأب لا یتوقّف علی المصلحة،بل یکفی فیه انتفاء المفسدة، و ولایة الحاکم فی التزویج یشترط فیها وجود المصلحة کما سیأتی إن شاء اللّه (1).

و حیث تثبت الولایة علی المجنون فلا خیار له بعد الإفاقة إجماعا.

قوله:«و للمولی أن یزوّج مملوکته.إلخ».

جواز تزویج المولی أمته مطلقا موضع وفاق،لأنّ بضعها من جملة منافعها

ص:144


1- 2) فی ص:146.

..........

و هی مملوکة للمولی،فله نقلها لمن شاء،کما یصحّ إیجارها،و لعموم قوله تعالی:

فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ (1).و کذا القول فی عبده الصغیر.و أما الکبیر فظاهر الأصحاب الاتّفاق علی جواز إجباره علی النکاح لما ذکر من الدلیل،و لظاهر قوله تعالی وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ (2)و قوله تعالی عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ (3)و حسنة زرارة عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن مملوک تزوّج بغیر إذن سیّده،قال:ذاک إلی سیّده إن شاء أجازه و إن شاء فرّق بینهما» (4)الحدیث.

و لبعض العامّة (5)قول بأنه لا یملک إجبار الکبیر،لأنه مکلّف یملک الطلاق، فلا یملک إجباره علی النکاح کالولد الکبیر،و لأنّه یملک رفع النکاح بالطلاق فکیف یجبر علی ما یملک رفعه.و هو کلام موجّه إلا أنه لا یمنع من صحّة عقد المولی الثابت بالأدلّة و إن ملک العبد رفعه.و تظهر الفائدة فی صحّة وطئه بهذا العقد قبل أن یطلّق.و أما الفرق بینه و بین الولد الکبیر فواضح،لأنّ ولد الولد حرّ فلا یجبر الولد علی إحداثه بالنکاح،بخلاف ولد المملوک،فإنه مملوک،فجاز له إجباره علی النکاح تحصیلا لفائدته،لأن ذلک من جملة منافعه.و یظهر من هذا أنّ له إجباره علی الوطء کما له إجباره علی أصل التزویج.

و لا فرق بین تولّی المولی الصیغة عنه و إلزامه بالقبول،و لا یقدح فیه

ص:145


1- 1) النساء:25.
2- 2) النور:32.
3- 3) النحل:75.
4- 4) الکافی 5:478 ح 3،الفقیه 3:350 ح 1675،التهذیب 7:351 ح 1432،الوسائل 14:523 ب (24)من أبواب نکاح العبید و الإماء،ح 1.
5- 5) المغنی لابن قدامة 7:400.

و لیس للحاکم ولایة فی النکاح(1)علی من لم یبلغ،و لا علی بالغ رشید.و تثبت ولایته علی من بلغ غیر رشید،أو تجدّد فساد عقله،إذا کان النکاح صلاحا له.

الإکراه،لأنّه بحقّ،و ما هذا شأنه مستثنی من الحکم ببطلان عبارة المکره و تصرّفاته.و لا فرق فی ذلک بین کون المولی ذکرا و أنثی.

قوله:«و لیس للحاکم ولایة فی النکاح.إلخ».

المراد بالحاکم الامام العادل،أو من أذن له فی ذلک عموما أو خصوصا،أو الفقیه الجامع لشرائط الإفتاء عند تعذّر الأوّلین،و مأذونه فیه بحکمه.و انتفاء ولایته علی البالغ الرشید یشمل الذکر و الأنثی،بناء علی ما تقدّم من الحکم بارتفاع الولایة عن البکر البالغة الرشیدة،فیدخل فی هذا العموم (1).و لو قلنا بالحجر علیها فی النکاح فظاهر المصنف و الأصحاب أنّ الحکم مختصّ بالأب و الجدّ له،فمع فقدهما تکون الولایة لها لا للحاکم،و قد نبّهوا علیه فیما لو عضلها الولیّ،حیث حکموا بتولّیها حینئذ العقد من غیر توقّف علی أمر الحاکم.و العامّة (2)صرحوا بأنّ الحاکم ولیّها عند فقد الولیّ القریب.

و قد ذکر المصنف و غیره (3)أنّه لا ولایة للحاکم علی الصغیر مطلقا.و علّلوه بأنّه لا حاجة له إلی النکاح،و الأصل عدم ثبوت ولایته فیه.و لا یخلو من نظر إن لم یکن إجماعیّا.و أمّا ثبوت ولایته علی من بلغ غیر رشید أو تجدّد فساد عقله فعللوه بأنّه ولیّه فی المال فیکون ولیّه فی النکاح،لأنّه من جملة المصالح، و لصحیحة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام قال:«الذی بیده عقدة

ص:146


1- 1) فی«ش»:هذا الحکم.
2- 2) المغنی لابن قدامة 7:350.
3- 3) کالعلامة فی القواعد 2:5 و المحقق الثانی فی جامع المقاصد 12:97.

..........

النکاح هو ولیّ أمرها» (1)و هذه العلّة آتیة فی الصغیر و الأصالة المدّعاة غیر نافعة فی مقابلة مثل ذلک،و عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«السلطان ولیّ من لا ولیّ له» (2).نعم،المصلحة فی الکبیر أوضح،لکنّها لیست منتفیة فی حقّ الصغیر جملة،خصوصا الأنثی.

بقی فی العبارة بحث آخر:و هو أنه اثبت الولایة علی من ذکر للحاکم من غیر تقیید بفقد الأب و الجدّ،فإن أراد ثبوت الحکم کذلک مطلقا فهو حسن فی من تجدّد فساد عقله بعد بلوغه و رشده،لانتفاء ولایة الأب و الجدّ عنه بذلک،فلا یعود إلا بدلیل،و هو منتف،و الحاکم ولیّ عامّ علی من لا ولیّ له،و هو هنا موجود.

و أمّا فی من بلغ غیر رشید فإطلاق الولایة فیه للحاکم مشکل،لأنّ ولایة الأب و الجدّ مع وجودهما متحقّقة قبل البلوغ،و لا مانع من استصحابها.و الظاهر أن مراد المصنف ثبوتها للحاکم مطلقا،و أنّ ولایة الأب و الجدّ[متحقّقة قبل البلوغ] (3)مخصوصة بالصغیر.و قد تقدّم (4)فی باب الحجر مثله فی ولایة المال.و المتجّه التسویة بینهما فی التفصیل باتّصال السفه و تجدّده،فتکون الولایة فی الأول للأب و الجدّ،و فی الثانی للحاکم مطلقا.و سیأتی فی کلام المصنف ما یدلّ علی أنّ الولایة علی السفیه مطلقا للحاکم،حیث جعل الإذن فی تزویجه إلیه من غیر قید.

ص:147


1- 1) التهذیب 7:392 ح 1570،الوسائل 14:212 ب(8)من أبواب عقد النکاح،ح 2.
2- 2) مسند أحمد 1:250 و 6:260،سنن أبی داود 2:229 ح 2083،سنن الدارمی 3:137،سنن ابن ماجه 1:605 ح 1879 و 1880.
3- 3) من«ش»فقط.
4- 4) فی ج 4:162.

و لا ولایة للوصیّ و إن نصّ له الموصی علی الإنکاح علی الأظهر.(1) و للوصیّ أن یزوّج من بلغ فاسد العقل إذا کان به ضرورة إلی النکاح.

قوله:«و لا ولایة للوصیّ و إن نصّ له الموصی علی الإنکاح علی الأظهر.إلخ».

اختلف الأصحاب فی ثبوت ولایة التزویج للوصیّ مطلقا،أو مع نصّ الموصی له علیه،أو نفیها مطلقا،علی أقوال أشهرها الأخیر،و هو الذی اختاره المصنف.و احتجّوا علیه بأنّ الأصل فی ولایة التزویج بالنسبة إلی الصغیر القرابة، و من ثمَّ لم یثبت للحاکم،و ولایة القرابة لا تقبل النقل إلی الغیر بعد الموت، لانقطاعها به،کما لا تقبل الحضانة-و نحوها ممّا یختصّ بالقرابة-النقل بالوصایة، و لانتفاء حاجة الصغیر إلیه.

و وجه الثبوت مطلقا:أنّ الوصیّ العامّ قد فوّض إلیه الموصی ما کان له فیه الولایة،و تصرّفاته کلّها منوطة بالغبطة،و قد تتحقّق الغبطة فی نکاح الصغیر من ذکر و أنثی بوجود کفؤ لا یتّفق فی کلّ وقت،و یخاف بتأخیره فوته.و لا نسلّم أنّ مثل هذه الولایة لا تقبل النقل،فإنّ تصرّفات الوصیّ کلّها فیما کان (1)للموصی فعله حیّا و لم ینقطع بموته مع انقطاع تصرّفه.و تخصیص هذا النوع الذی هو محلّ النزاع بدعوی عدم قبوله للنقل غیر مسموع.و لعموم قوله تعالی فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ (2).و لصحیحة[1]محمد بن مسلم و أبی بصیر کلاهما عن أبی جعفر علیه السلام قال:«سألته عن الذی بیده عقدة النکاح،قال:هو الأب،و الأخ،

ص:148


1- 1) فی ما عدا«و»:لو کان.
2- 2) البقرة:181.

..........

و الموصی إلیه»الحدیث،و روایة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام قال:«الذی بیده عقدة النکاح هو الأب،و الأخ،و الرجل یوصی إلیه» (1).و ذکر الأخ غیر مناف، لإمکان حمله علی کونه وصیّا أیضا و یعطف العامّ علی الخاصّ،أو وکیلا لها.

و هذا هو اختیار العلامة فی المختلف (2)،و الشهید فی الشرح (3)،و قبلهما الشیخ (4)فی أحد قولیه،و قوله الآخر (5)کقول المصنف.

و لو نصّ الموصی علی التزویج فهو أولی بالحکم،و ربما قیل باختصاص القول الثانی بذلک،و الدلائل عامّة.

و استثنی المصنف و العلامة (6)من المنع مطلقا صورة واحدة،و هی أن یبلغ الصبیّ فاسد العقل و یکون له حاجة إلی النکاح،فللوصیّ أن یتولاّه،لثبوت الضرورة،و عجز المحتاج عن المباشرة،فأشبه ذلک الإنفاق علیه.و یظهر منهما عدم الخلاف فی هذه الصورة،و أطلق غیرهما الخلاف فی تصرّف الوصیّ فیه، و هو الوجه،لأنّ شمول ولایة الوصیّ لمثل هذه الصورة یقتضی قبول نقل ولایة التزویج فی الجملة.و مقتضی تعلیلهم جواز هذه إنها مفروضة فیما إذا لم ینصّ الموصی علیه،لأنهم جعلوه من ضرورات المولّی علیه کالإنفاق،و ذلک لا یتوقّف علی خصوص الوصیّة به.

ص:149


1- 1) التهذیب 7:393 ح 1573،الوسائل 14:213 ب(8)من أبواب عقد النکاح،ح 4.
2- 2) مختلف الشیعة 2:540-541.
3- 3) غایة المراد:180-181.
4- 4) الخلاف 4:254 مسألة(9).
5- 5) المبسوط 4:59.
6- 6) قواعد الأحکام 2:5،تحریر الأحکام 2:6،إرشاد الأذهان 2:8.

و المحجور علیه للتبذیر لا یجوز له أن یتزوّج غیر مضطرّ.(1)و لو أوقع کان العقد فاسدا.و إن اضطرّ إلی النکاح جاز للحاکم أن یأذن له، سواء عیّن الزوجة أو أطلق.و لو بادر قبل الإذن و الحال هذه صحّ العقد، فإن زاد فی المهر عن المثل بطل فی الزائد.

قوله:«و المحجور علیه للتبذیر لا یجوز له أن یتزوّج غیر مضطرّ.إلخ» لمّا کان المحجور علیه للسفه ممنوعا من التصرّفات المالیّة و من جملتها النکاح،لما یترتّب علیه من المال مهرا و نفقة،فیمنع منه مع عدم حاجته إلیه، فإن أوقع عقدا مع عدم الحاجة کان فاسدا،لفقد شرط الصحّة.ثمَّ إن کانت المرأة عالمة بالحال فلا شیء لها و إن دخل،و إن کانت جاهلة فلها مع الدخول مهر المثل،لأنه وطء بشبهة.و إن اضطرّ إلی التزویج لخدمة أو شهوة أو غیرهما من الضرورات جاز للولیّ تزویجه مقتصرا علی ما تندفع به الحاجة کمّا و کیفا.

و یجوز للولیّ أن یأذن له فی التزویج و إن لم یعیّن له الزوجة،لأنّه مقیّد بمراعاة المصلحة،فلو تجاوزها فسد.و قیل:لا بدّ من تعیین الزوجة بخصوصها، أو حصرها فی قبیلة أو قوم معیّنین،لیؤمن من الإقدام علی من یذهب فیها ماله زیادة علی القدر المأذون شرعا،إذ الفرض کونه مبذّرا.و لا یکفی فی دفع المحذور وقوع العقد فاسدا مع تجاوز المصلحة،لأنه و إن فسد یوجب مهر المثل مع الدخول و جهلها بالحال.و لمن لم یشترط التعیین أن یقول:إنّ إطلاق الإذن لمّا کان مقیّدا بالمصلحة لم یفرّق مع تجاوزها بین من عیّن له و غیره،لأنه مع التعیین أیضا لو تجاوز و دخل وجب لها مهر المثل مع جهلها،بل لو لم یأذن له أصلا،إلا

ص:150

..........

أنه فی هذه الحالة لا یکون التقصیر مستندا إلی الولیّ،بل جاء ثبوت (1)المال من قبیل الأسباب.

و اعلم:أنّ فائدة إذن الحاکم له إنّما تظهر مع توقّف صحّة تزویجه علی إذنه، أما إذا لم یتوقّف فلا فائدة فی اعتباره،و المفهوم من قوله:«و لو بادر قبل الإذن و الحال هذه صحّ العقد.إلخ»عدم اشتراط إذن الحاکم فی الصحّة،فلا یظهر لإذنه له فائدة.إلاّ أن یقال:إنّه مع إذنه یکون تصرّفه جائزا،بمعنی عدم ترتّب الإثم علیه،و بدونه یأثم و إن حکم بصحّة العقد،لأنّ النهی فی مثل ذلک لا یترتّب علیه فساد.

و الأجود توقّف تزویجه علی إذن الحاکم مع وجوده،فان تعذّر جاز له التزویج بدونه مع الحاجة،مقتصرا علی ما یلیق به بمهر المثل فما دون،فإن زاد علیه بطل الزائد و صحّ النکاح،لأن الخلل فی المهر لا یقتضی فساد النکاح کما فی غیره.و تظهر فائدة التوقّف علی إذن الولیّ مع إمکانه فی فساد العقد و عدم استحقاق المهر لو کانت عالمة بالحال.

ص:151


1- 1) فی«ش»:بثبوت.
الثانی:فی اللواحق
و فیه مسائل

و فیه مسائل:

الأولی:إذا وکّلت البالغة الرشیدة فی العقد مطلقا لم یکن له أن یزوّجها من نفسه إلا مع إذنها

الأولی:إذا وکّلت البالغة الرشیدة فی العقد مطلقا لم یکن له أن یزوّجها من نفسه إلا مع إذنها.(1)و لو وکّلته فی تزویجها منه قیل:لا یصحّ، لروایة عمّار،و لأنّه یلزم أن یکون موجبا قابلا.و الجواز أشبه.

قوله:«إذا وکّلت البالغة الرشیدة فی العقد مطلقا لم یکن له أن یزوّجها من نفسه إلا مع إذنها.إلخ».

إذا وکّلت المرأة المالکة لأمرها أحدا فی تزویجها فلا یخلو:إمّا أن تعیّن له الزوج،أو تطلق الإذن،أو تعمّم علی وجه یتناوله العموم إجمالا،أو تعمّم علی وجه یتناوله نصّا،أو تصرّح بالإذن له فی تزویجها من نفسه.ففی الأوّلین لا خلاف فی أنّه لا یجوز له تزویجها من نفسه،أمّا مع التعیین فظاهر،و أمّا مع الإطلاق کما لو قالت:«أنت وکیلی فی تزویجی،أو فی تزویجی لرجل،أو لکفو» فإنه و إن کان صالحا للدخول فیه،من حیث إن المطلق صالح له و لغیره،إلاّ أنّ المفهوم من أمره بتزویجها کون الزوج غیره،عملا بشهادة الحال.

و لو عمّمت الإذن ک«زوّجنی ممّن شئت»فهل یکون کالمطلق من حیث اشتراکهما فی صلاحیّتهما لکلّ واحد ممّن یصلح لتزویجها،و یقتضی المغایرة بین المزوّج و الزوج،أو یدخل هنا فی العموم من حیث إنّ العام أقوی من المطلق،لأنّه ناصّ علی جزئیّاته؟قولان.و الفرق لا یخلو من نظر من حیث إنّه داخل فی الإطلاق کما هو داخل فی التعمیم،و إن کان العموم أقوی دلالة إلا أنّهما مشترکان فی أصلها،و لا إشکال فی تخییره بین أفراد کثیرة من الأکفاء فی حالة الإطلاق، و ما ذلک إلا لتناول اللفظ للجمیع.و شهادة الحال بإرادة غیر المخاطب مطلقا ممنوعة،بل ینبغی اتّباعها حیث توجد لا مطلقا،فإن کانت المسألة إجماعیّة و إلاّ

ص:152

..........

فللنظر فیها مجال.و فی التذکرة (1)احتمل مع الإطلاق جواز أن یزوّجها من نفسه، معلّلا بإطلاق الإذن و مساواته لغیره،و المنع،و لم یعلّله و لا رجّح شیئا.

و إن عمّمت علی وجه یتناوله نصّا کقولها:«زوّجنی ممّن شئت و لو من نفسک»فلا إشکال فی دخوله فی الإذن من هذه الجهة،و إنما یبقی الإشکال فی جواز تزویجها من نفسه مع التعیین المحض کما لو قالت:«زوّجنی من نفسک» فقد قیل لا یجوز له تزویجها من نفسه لئلاّ یکون موجبا قابلا،و لروایة عمّار الساباطی قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن امرأة تکون فی أهل بیت فتکره أن یعلم بها أهل بیتها،أ یحلّ لها أن توکّل رجلا یرید أن یتزوّجها،تقول له:

قد وکّلتک فاشهد علی تزویجی؟قال:لا.قلت:فان وکّلت غیره بتزویجها منه، قال:نعم» (2).

و یضعّف بأنّ تولّی الواحد الطرفین غیر قادح،للأصل.و المغایرة الاعتباریّة کافیة.و الروایة ضعیفة السند،قاصرة عن الدلالة،لجواز کون المنفیّ هو قولها:

«وکّلتک فأشهد»فإنّ مجرد الاشهاد غیر کاف.فالجواز أقوی.

و علی القول بالمنع یحتمل کون المانع تولّی الطرفین،فیزول المنع بتوکیل الوکیل غیره فی تزویجه إن جوّزنا له الوکالة فی مثله،و معه یسلم من التعلیل الأول.و أما الروایة فلا یظهر منها کون المانع ذلک،بل یدلّ علی المنع من ذلک مطلقا،فلا یزول بتوکیله غیره.و علی هذا فتلغو الوکالة من رأس،لأنّ متعلّقها منحصر فی تزویجها من نفسه و قد امتنع،بخلاف ما لو جعلته أحد أفراد العامّ ک

ص:153


1- 1) تذکرة الفقهاء 2:603.
2- 2) التهذیب 7:378 ح 1529،الاستبصار 3:233 ح 841،الوسائل 14:217 ب(10)من أبواب عقد النکاح،ح 4.

أمّا لو زوّجها الجدّ من ابن ابنه الآخر،أو الأب من موکّله،کان جائزا.(1)

الثانیة:إذا زوّجها الولیّ بدون مهر المثل هل لها أن تعترض؟

الثانیة:إذا زوّجها الولیّ بدون مهر المثل هل لها أن تعترض؟فیه تردّد.و الأظهر أنّ لها الاعتراض.(2) «زوّجنی ممّن شئت و لو من نفسک»فإنّ الوکالة تصحّ بالنسبة إلی من عداه.و علی ما اخترناه تصحّ مطلقا.

قوله:«أمّا لو زوّجها الجدّ من ابن ابنه الآخر،أو الأب من موکّله، کان جائزا».

لوجود المقتضی فیهما،و هو صدور العقد من أهله،و انتفاء المانع،لأنّه کان فی الأوّل من جهة مباشرته لنفسه،و هنا لغیره و إن کان داخلا تحت ولایته،لکن علی القول بأنّ المانع کونه موجبا قابلا لو کان الولد صغیرا وکّل الأب أو الجدّ غیره فی القبول أو الإیجاب لیسلم من ذلک.و الفرق بین الولیّ و الوکیل هنا-حیث جاز له التوکیل لیتحقّق المغایرة دون الوکیل-أن الولیّ یتصرّف بالولایة،و هی تعمّ المباشرة بنفسه و بغیره،بخلاف الوکالة،فإنّها إذن یتبع مدلوله،و لمّا خصّه بالإذن لم یتناول غیره.

قوله:«إذا زوّجها الولیّ بدون مهر المثل هل لها أن تعترض؟فیه تردّد.و الأظهر أنّ لها الاعتراض».

إطلاق الحکم بالاعتراض و عدمه شامل لما لو کان تزویجها بدون مهر المثل علی وجه المصلحة لها،بأن وجد لها کفؤا صالحا و لم یبذل مقدار مهر المثل،و خاف من فواته عدم حصول مثله،و ما لو لم یکن فیه مصلحة لها و لا مفسدة،و ما لو کان هناک مفسدة فی نظر العقلاء،کما لو کان الزوج من أدنی الکفء بحیث لو لا العقد لحصل لها من هو أنسب منه،و مع ذلک جعل المهر دون

ص:154

..........

مهر المثل.و ظاهر الحکم بالاعتراض أنّه فی المهر المسمّی خاصّة،لأنّ الفرض کون الزوج کفؤا،فلا اعتراض من حیث أصل العقد.و یحتمل أن یرید بالاعتراض فی العقد أیضا،لأنّ الاحتمال قائم فیهما.

و وجه القول بالصحّة مطلقا و عدم الاعتراض:أنّ المفروض کون الزوج کفؤا،و الولیّ مأذون له فی العقد شرعا.و المهر غیر شرط فی صحّة العقد،و یجوز بزیادة و نقصان.و النکاح لیس معاوضة محضة،لأن البضع لیس مالا بالحقیقة، و لیس الغرض الأصلی من النکاح المهر،بل التحصّن و النسل.و لأنّ الولیّ یجوز له العفو عن بعض المهر بعد ثبوته،فإسقاطه ابتداء أولی.و مع تحقّق الکفاءة لا یشترط فی صحّة العقد وجود المصلحة،بل انتفاء المفسدة،و هو موجود بالفرض.

و هذا قول الشیخ فی الخلاف (1)،و تعلیله یدلّ علی إرادة العموم الذی أشرنا إلیه.

و وجه ما اختاره المصنف من جواز اعتراضها فی المسمّی مطلقا:أنّ النکاح عقد معاوضة فی الجملة و إن لم تکن محضة،و مقابلة البضع بدون عوض مثله ینجبر بالتخییر.و مجرّد المصلحة فی ذلک غیر کاف فی عدم الاعتراض،کما لو باع الوکیل بدون ثمن المثل،و إن کان هناک مصلحة للموکّل.و الفرق بین البیع و النکاح-حیث حکم هنا بصحّة العقد دون البیع بأقلّ من ثمن المثل-ما أشرنا إلیه من أنّ المهر لیس رکنا فی النکاح،فلا مدخل له فی صحّته و فساده،و إنّما جبر نقصه بالتخییر فی فسخه و الرجوع إلی مهر المثل.و التعلیل بجواز عفو الولیّ لا یدلّ علی المدّعی،لأنّ عفوه ثبت علی خلاف الأصل فی موضع خاصّ،و هو کونه بعد الطلاق و قبل الدخول،فلا یتعدّی إلی غیره،لأنّ الأصل فی تصرّفه مراعاة المصلحة للمولّی علیه.

ص:155


1- 1) الخلاف 4:392 مسألة(37).

..........

و وجه جواز الاعتراض فی العقد أیضا:أنّ العقد المأذون فیه شرعا علی وجه اللزوم هو العقد بمهر المثل،و من ثمَّ لم یجب علیها التزام مجموع ما حصل فی هذا العقد.ثمَّ إنّ التراضی إنّما وقع هنا علی العقد المشتمل علی المسمّی،فمتی لم یکن ماضیا کان لها فسخه من أصله.و الأصل فی هذا البناء أنّ الواقع أمر واحد،و هو العقد المشخّص بالمهر المذکور،فاذا لم یکن ذلک لازما لها فسخت العقد.

و فیه:ما مرّ من أنّ أصل العقد صحیح،و إنّما المانع من قبل المهر،و یمکن جبره بفسخه خاصّة و الرجوع إلی مهر المثل.و لا نسلّم أنهما واحد،بل اثنان لا تلازم بینهما،فاذا جاء الخلل فی أحدهما لا ینقض الآخر.نعم،یتّجه علی تقدیر فسخها فی المسمّی ثبوت الخیار للزوج فی فسخ العقد و إمضائه،لأنّه لم یرض بالعقد إلاّ علی ذلک الوجه المخصوص،و لم یتمّ له.و إلزامه بمهر المثل علی وجه القهر ضرر منفیّ،اللّهم إلاّ أن یکون عالما بالحال و الحکم،فیقوی عدم تخییره، لقدومه علی عقد یجوز أن یؤول إلی ذلک.

و ربّما خصّ بعضهم (1)مورد الخلاف بما إذا وقع العقد المذکور علی وجه المصلحة للبنت،فلو لم یکن فیه مصلحة بطل العقد من رأس،لأنّه عقد جری علی خلاف المصلحة،فلا یکون صحیحا.و ما تقدّم من تعلیل المصحّح ینافی هذا القید.نعم،لو جعل قولا برأسه أمکن،لا أن یجعل مورد الخلاف.

و علی هذا فیتحرّر فی المسألة صور:

الاولی:أن یعقد علیها من کفء بمهر المثل علی وجه المصلحة.و لا اعتراض لها فی شیء مطلقا.

ص:156


1- 1) راجع جامع المقاصد 12:147 و 149.

..........

الثانیة:الصورة بحالها لکن لا علی وجه المصلحة.و الأصحّ أنّه کالأول.

الثالثة:کذلک بدون مهر المثل علی وجه المصلحة.و الأقوی أنه لا اعتراض لها مطلقا،مع احتماله فی المسمّی.

الرابعة:کذلک و لکن بدون المصلحة.فلها الاعتراض فی المسمّی خاصّة، فإذا فسخته اتّجه تخییر الزوج فی أصل العقد کما مرّ.

الخامسة:أن یزوّجها من غیر کفء بمهر المثل.فلها الخیار فی أصل العقد، مع احتمال بطلانه من رأس.و الوجهان مبنیّان علی حکم عقد الفضولیّ فی النکاح،و سیأتی البحث فیه.

السادسة:کذلک بدون مهر المثل.فلها الخیار فی کلّ منهما،فان فسخت العقد انتفیا،و إن فسخت المهر خاصّة رجعت إلی مهر المثل.

و الظاهر أنّ اعتبار المصلحة و عدمها لا یأتی،و إن فرض فلا مدخل لها فی لزوم العقد،لأن الکفاءة شرط فی لزوم العقد الواقع من الولیّ.هذا إذا لم یکن الإخلال بها موجبا لفساد العقد و إلا فلا إشکال.

و اعلم:أنّه لا فرق علی القول بجواز اعتراضها بین کون الولیّ هو الأب أو الجدّ أو الحاکم.و علی القول بعدم الاعتراض یتّجه الفرق و اختصاص الحکم بمن یجوز له العفو عن بعض المهر،کما یقتضیه التعلیل،لأن العافی الذی بیده عقدة النکاح هو الأب و الجدّ خاصّة،فلها الاعتراض لو کان المزوّج الحاکم إن قلنا بجوازه علی بعض الوجوه،أو الوصیّ کذلک،لأنّ التعلیل بجواز العفو لا یأتی فیهما (1).و بعض الأصحاب صرّح بأنّ الحکم مختصّ بالولیّ الإجباری (2).

ص:157


1- 1) جامع المقاصد 12:149.
2- 2) فی«م»الاختیاری.
الثالثة:عبارة المرأة معتبرة فی العقد مع البلوغ و الرشد

الثالثة:عبارة المرأة معتبرة فی العقد مع البلوغ و الرشد،فیجوز لها أن تزوّج نفسها،و أن تکون وکیلة لغیرها،إیجابا و قبولا.(1) و آخرون (1)صرّحوا بما لو تولاّه الأب أو الجدّ.و المصنف أطلق الولیّ،فیمکن أن یرید به ما ذکروه،حملا للمطلق علی المعهود الغالب،و أن یرید ما هو أعمّ منهما، نظرا إلی ما ذکر فی العلّة الأولی،فإنّها لا تتوقّف علی جواز العفو أو علی[أنّ] (2)من بیده عقدة النکاح یشمل الجمیع.و سیأتی البحث فیه.

قوله:«عبارة المرأة معتبرة فی العقد مع البلوغ و الرشد،فیجوز لها أن تزوّج نفسها،و أن تکون وکیلة لغیرها،إیجابا و قبولا».

هذا الحکم مبنیّ علی ما سبق من أنّ المرأة هل هی مولّی علیها فی النکاح مطلقا،أو مع البکارة،أو مع عدم الرشد؟فعلی ما اختاره المصنف من أنّ البالغة الرشیدة مطلقا لا ولایة علیها فعبارتها معتبرة فی النکاح کغیره،و کما یجوز لها أن تزوّج نفسها یجوز لها أن تزوّج غیرها کأمّها،و أن توکّل غیرها فی ذلک.و بالجملة فعبارتها معتبرة فی النکاح مطلقا.و من سلب ولایتها عنه من العامّة مطلقا کالشافعی (3)سلب عبارتها فی النکاح مطلقا،فلیس لها أن تتولاّه لنفسها و لا لغیرها و إن أذن لها الولیّ أو وکّلت فیه.و بالجملة فعبارتها مسلوبة فیه مطلقا إیجابا و قبولا.و من (4)أثبت علیها الولایة فی حال دون حال فعبارتها غیر مسلوبة فیه فی الجملة،فیصحّ عندهم أن تکون وکیلة فیه مطلقا،و أن تعقد لنفسها حیث لا یکون علیها ولایة،و أن تتوکّل من الولیّ حیث تکون مولّی علیها،فعبارتها علی

ص:158


1- 1) غایة المراد:200.
2- 2) لم ترد فی«ش،م».
3- 3) الامّ 5:19،المغنی لابن قدامة 7:337،کفایة الأخیار 2:30.
4- 4) أحکام القرآن للجصاص 1:401،المغنی لابن قدامة 7:337.
الرابعة:عقد النکاح یقف علی الإجازة علی الأظهر

الرابعة:عقد النکاح یقف علی الإجازة علی الأظهر(1)،فلو زوّج الصبیّة غیر أبیها و جدّها،قریبا کان أو بعیدا،لم یمض إلا مع إذنها أو إجازتها بعد العقد.

هذا القول غیر مسلوبة مطلقا،و لا مطلقة کذلک،بل بالقید الذی ذکرناه.

قوله:«عقد النکاح یقف علی الإجازة علی الأظهر.إلخ».

اختلف الأصحاب فی عقد النکاح إذا وقع فضولا هل یکون صحیحا بمعنی وقوفه علی الإجازة،أم باطلا من أصله فلا تصحّحه الإجازة؟فذهب الأکثر-و منهم الشیخ فی أحد قولیه (1)-إلی الأول،و الشیخ فی الخلاف (2)إلی الثانی.و الأصحّ ما اختاره المصنف موافقا للأکثر.لنا:أنه عقد صدر من أهله فی محلّه فکان صحیحا،و نعنی بأهله:الکامل،و بمحلّه:العین القابلة للعقد،و لا مانع من نفوذه إلاّ تعلّقه بحق الغیر،فإذا أجازه تمَّ و دخل فی عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (3).و ما قیل-من أنّه مصادرة من حیث إنّ کون الأجنبیّ أهله عین المتنازع-مدفوع بأنّ الأجنبیّ قابل لإیقاع عقد النکاح،و لیس مسلوب العبارة بحسب ذاته،لأنّه الفرض،و إنّما المانع ما ذکر و قد زال.و علی تقدیر الکلام قبل زواله فالمراد بالصحّة ما یقابل البطلان،و هو أمر آخر غیر اللزوم،و یبقی اللزوم متوقّفا علی شرط آخر،و هو الإجازة.و لصحیحة أبی عبیدة الحذّاء قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن غلام و جاریة زوّجهما ولیّان لهما و هما غیر مدرکین، فقال:النکاح جائز،و أیّهما أدرک کان له الخیار» (4)الحدیث.

ص:159


1- 1) النّهایة:466 و 467.
2- 2) الخلاف 4:257 مسألة(11)،و کذا فی المبسوط 4:163.
3- 3) المائدة:1.
4- 4) الکافی 7:131 ح 1،التهذیب 7:388 ح 1555،الوسائل 17:527 ب(11)من أبواب میراث الأزواج ح 1.

..........

لا یقال:إنّ الروایة متروکة الظاهر،لتضمّنها أنّ عقد الولیّ یقع موقوفا و أنتم لا تقولون به،فلا یصحّ الاستدلال بها علی موضع النزاع،لسقوط اعتبارها بذلک.

لأنّا نقول:لا یلزم من ثبوت الولایة لأحد علی الأطفال أن یجوز له تزویجهم،لأنّ ولایة التزویج أخصّ من مطلق الولایة،و عدم الأخصّ أعمّ من عدم الأعمّ.و وجه خصوصه (1)یظهر فی الحاکم و الوصیّ،فإنّهما ولیّان علی الأطفال و لیس لهما تزویجهم کما مرّ،فیمکن حمل الولیّ هنا علی ذلک بقرینة جعل الخیار لهما إذا أدرکا.

و فی المختلف (2)حمل الولیّ هنا علی غیر الأب و الجدّ کالأخ و العمّ،فإنّ کلاّ منهما یطلق علیه اسم الولیّ لکنّه ولیّ غیر مجبر.و فی بعض عبارات الشیخ فی المبسوط:«البکر إن کان لها ولیّ الإجبار مثل الأب و الجدّ لا یفتقر نکاحها إلی إذنها،و إن لم یکن له الإجبار کالأخ و ابن الأخ و العمّ فلا بدّ من إذنها» (3).

و الغرض من ذلک أنّه سمّی من ذکر من الأقارب ولیّا و إن لم یکن له ولایة النکاح.

و ما فرضناه خال عن التکلّف،و الشواهد من الأخبار کثیرة و إن لم یکن مثلها فی قوّة السند،مثل ما روی عن ابن عبّاس:«أنّ جاریة بکرا أتت النبیّ صلّی اللّه علیه و آله فذکرت أن أباها زوّجها و هی کارهة،فخیرها النبیّ صلّی اللّه علیه و آله». (4)و ما روی عنه فی خبر آخر:«أنّ رجلا زوّج ابنته کذلک فجاءت إلیه صلّی اللّه علیه و آله فقالت:زوّجنی أبی-و نعم الأب-من ابن أخیه

ص:160


1- 1) فی«ش،م»خصوصیّته.
2- 2) مختلف الشیعة:536.
3- 3) المبسوط 4:183.
4- 4) سنن ابن ماجه 1:603 ح 1875،سنن أبی داود 2:232 ح 2096.

..........

لیرفع بی خسیسته،فجعل النبی صلّی اللّه علیه و آله أمرها إلیها،فقالت بعد أن ردّ الأمر إلیها:أجزت ما صنع أبی،و إنّما أردت أن أعلم النساء أن لیس للآباء من أمر بناتهم شیء».و قد تقدّم (1).و کروایة محمد بن مسلم أنّه سئل الباقر علیه السلام عن رجل زوّجته امّه و هو غائب،قال:«النکاح جائز إن شاء الزوج قبل و إن شاء ترک» (2).و حمل القبول علی تجدید العقد خلاف مدلوله،فإنّ النکاح یراد به هنا المعهود الخارجی الذی أوقعته امّه،بقرینة وقوعه معرّفا بعد الفعل الدالّ علی المصدر ضمنا.و روایة زرارة فی الحسن عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن مملوک تزوّج بغیر إذن سیّده،فقال:ذلک إلی سیّده إن شاء أجازه و إن شاء فرّق بینهما.فقلت:أصلحک اللّه إن الحکم بن عتیبة و إبراهیم النخعی و أصحابهما یقولون:إنّ أصل النکاح فاسد،فلا تحلّ إجازة السیّد له،فقال أبو جعفر علیه السلام:إنه لم یعص اللّه،و إنّما عصی سیّده،فإذا أجازه فهو له جائز» (3).و غیر ذلک من الأخبار (4)الکثیرة بمعناه.

و احتجّ الشیخ (5)علی البطلان بما روی عن عائشة أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال:«أیّما امرأة نکحت نفسها بغیر إذن ولیّها فنکاحها باطل» (6).

ص:161


1- 1) فی ص:123 هامش(1)
2- 2) الکافی 5:401 ح 2،التهذیب 7:376 ح 1523،الوسائل 14:211 ب(7)من أبواب عقد النکاح ح 3.
3- 3) الکافی 5:478 ح 3،الفقیه 3:350 ح 1675،التهذیب 7:351 ح 1432،الوسائل 14:523 ب (24)من أبواب نکاح العبید و الإماء،ح 1.
4- 4) راجع الوسائل 14:523 ب(24 و 25 و 26 و 27)من أبواب نکاح العبید و الإماء.
5- 5) الخلاف 4:257 مسألة(11).
6- 6) سنن الدارمی 2:137 ح 3،سنن أبی داود 2:229 ح 2083،سنن الدار قطنی 3:221 ح 10.

..........

و روایة أبی موسی الأشعری أنّ النبی صلّی اللّه علیه و آله قال:«لا نکاح إلاّ بولیّ» (1).و روایة ابن عمر أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال:«أیّما عبد نکح بغیر إذن موالیه فنکاحه باطل» (2).و روایة الفضل البقباق قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:الرجل یتزوّج الأمة بغیر إذن أهلها،قال:هو زنا،إن اللّه تعالی یقول:

فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ » (3).و بأنّ العقود الشرعیّة تحتاج إلی الأدلّة،و هی منتفیة فی محلّ النزاع.

و وافقه علی البطلان الشیخ فخر الدین (4)مضیفا إلیه سائر العقود،مستدلاّ علیه بأنّ العقد سبب الإباحة فلا یصحّ صدوره من غیر معقود علیه أو ولیّه.و بأنّ رضا المعقود علیه أو ولیّه شرط،و الشرط متقدّم.و الأولی منهما مصادرة.و الثانیة لا تفید،لأنّ الرضا شرط للّزوم،و هو متأخر عنه،لا للعقد الذی هو المتنازع.

و الجواب عن حجّة الشیخ:أنّ روایاته کلّها عامّیة،و قد أتینا بخیر منها أو مثلها فتکون روایاتنا أرجح.و لو اضطررنا إلی التوفیق بینها لکان التأویل مسلّطا علی روایاته،بحمل الباطل علی غیر المؤثّر بنفسه قبل إجازة من إلیه الإجازة.

و النفی فی الثانیة لمّا توجّه إلی نفس الماهیّة الممتنع نفیها حمل علی المجاز،و هو متعدّد،و باعتبار الجمع یحمل علی نفی اللزوم،أو نفی الکمال،و هو أولی بقاعدتنا فی الولیّ.و الروایة الأخیرة الخاصّة بنا ظاهرة فی أنّ زوج الأمة وطئها بذلک العقد من غیر إجازة المولی،و لا شبهة فی کونه زنا،و لو ادّعی عدم الوطء لزم حمله

ص:162


1- 1) شرح معانی الآثار 3:9،مسند أحمد بن حنبل 4:418،المستدرک علی الصحیحین 2:171.
2- 2) سنن أبی داود 2:228 ح 2079،سنن ابن ماجه 1:630 ح 1960 بتفاوت فی بعض الألفاظ.
3- 3) الفقیه 3:286 ح 1361،التهذیب 7:348 ح 1424،الاستبصار 3:219 ح 794،الوسائل 14: 527 ب(29)من أبواب نکاح العبید و الإماء،ح 1 و الآیة فی سورة النساء:25.
4- 4) إیضاح الفوائد 3:27-28.

و لو کان أخا أو عمّا.(1) و یقتنع من البکر بسکوتها عند عرضه علیها،و تکلّف الثیّب النطق.(2) علی ما لو فعله کذلک،جمعا بینها و بین ما سلف.و أمّا قوله:«إن العقود الشرعیّة تحتاج إلی الأدلّة»فمسلّم لکنّا قد بیّناها.و ممّا قرّرناه یستفاد قوّة وقوف جمیع العقود علی الإجازة،بخلاف الإیقاعات،و هو موضع وفاق.

قوله:«و لو کان أخا أو عمّا».

نبّه بالمثالین علی خلاف العامّة القائلین بثبوت الولایة لهما بالتعصیب، و جعلوه من أسباب الولایة فی النکاح.و اتّفق الأصحاب علی نفیه،للأصل،و قول الصادق علیه السلام فی رجل یرید أن یزوّج أخته،قال:«یؤامرها فإن سکتت فهو إقرارها،و إن أبت لم یزوّجها» (1).و فی الصحیح عن محمد بن الحسن الأشعری قال:«کتب بعض بنی عمّی إلی أبی جعفر علیه السلام:ما تقول فی صبیّة زوّجها عمّها فلمّا کبرت أبت التزویج،فکتب بخطّه:لا تکره علی ذلک، و الأمر أمرها» (2).

قوله:«و یقتنع من البکر بسکوتها عند عرضه علیها،و تکلّف الثیّب النطق».

یجوز عود ضمیر«عرضه»إلی النکاح،و إلی العقد الواقع علیها حیث لا یکون علیها ولایة،و الثانی أنسب بسیاق العبارة سابقا و لاحقا.و الحکم فیهما واحد،و هو الاکتفاء فی البکر بالسکوت،و اشتراط نطق الثیّب.

ص:163


1- 1) الکافی 5:393 ح 3 الفقیه 3:251 ح 1196،التهذیب 7:386 ح 1550،الاستبصار 3:239 ح 856،الوسائل 14:206 ب(3)من أبواب عقد النکاح،ح 3.
2- 2) الکافی 5:394 ح 7،التهذیب 7:386 ح 1551،الاستبصار 3:239 ح 857،الوسائل 14:207 ب(6)من أبواب عقد النکاح،ح 2.

..........

و هذا الحکم-و هو الاکتفاء بسکوت البکر-هو المشهور بین الأصحاب و غیرهم لا نعلم فیه مخالفا منّا إلاّ ابن إدریس،فإنه قال:«إن السکوت لا یدلّ فی موضع من المواضع علی الرضا» (1).لنا قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا تنکح الأیّم حتی تستأمر،و لا تنکح البکر حتی تستأذن،و إنّ سکوتها إذنها» (2).

و روی الحلبی فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یرید أن یزوّج أخته،قال:«یؤامرها فإن سکتت فهو إقرارها،و إن أبت فلا یزوّجها» (3).و روی أحمد بن أبی نصر البزنطی فی الصحیح قال:«قال أبو الحسن علیه السلام فی المرأة البکر:إذنها صماتها،و الثیّب أمرها إلیها» (4).و روی داود بن سرحان عن الصادق علیه السلام فی رجل یرید أن یزوّج أخته،قال:«یؤامرها فإن سکتت فهو إقرارها» (5).

إذا تقرّر ذلک فالمراد بالبکر من لم تذهب بکارتها کما هو المعروف منها، و بالثیّب من ذهبت بکارتها بالجماع و غیره.و الحکمة فی ذلک أنّ البکر تستحیی من الجواب باللفظ فی ذلک فاکتفی منها بالسکوت.

و ألحق العلاّمة (6)بها من ذهبت بکارتها بغیر الجماع من طفرة أو وثبة أو سقطة أو بإصبع أو حدّة الطمث أو طول العنس أو الدودة المسمّاة بالحرقوص،

ص:164


1- 1) السّرائر 2:569.
2- 2) مسند أحمد 2:434.
3- 3) الکافی 5:393 ذیل ح 4،الوسائل 14:205 ب(4)من أبواب عقد النکاح،ح 4.
4- 4) الکافی 5:394 ح 8،قرب الاسناد:159،الوسائل 14:206 ب(5)من أبواب عقد النکاح،ح 1.
5- 5) الکافی 5:393 ح 3،الفقیه 3:251 ح 1196،التهذیب 7:386 ح 1550،الاستبصار 3:239 ح 856،الوسائل 14:201 ب(3)من أبواب عقد النکاح،ح 3.
6- 6) التّذکرة 2:587.

..........

لوجود معنی البکر فیمن ذکر،حیث لم تخالط الرجال فیبقی الحیاء بحاله.

و فیه نظر،من حیث إطلاق النصوص الشامل لمن ذکر.و الاقتصار علی الحکمة غیر لازم،و من الجائز کونها حکمة فی الحکم الکلّی و إن تخلّفت فی بعض جزئیّاته.و مثله کثیر فی القواعد الشرعیّة المترتّبة علی أمور حکمیّة تضبط بضوابط کلّیّة،و إن تخلّفت الحکمة فی بعض مواردها الجزئیّة،کما جعلوا السفر موجبا للقصر،نظرا إلی المشقّة بالإتمام فیه غالبا،مع تخلّفها فی کثیر من المسافرین المترفّهین،و وجودها فی کثیر من الحاضرین،و کترتّب العیب المجوّز للردّ علی نقصان الخلقة و زیادتها،نظرا إلی کون ذلک ممّا یوجب نقصان القیمة غالبا،و قد تخلّف فی مثل العبد إذا وجد خصیّا،فأبقی علی القاعدة و إن زادت قیمته أضعافا مضاعفة.و اختار الشهید (1)-رحمه اللّه-فی بعض فوائده أنّ ذلک یقدح و یلحق بالثیوبة.و هو المطابق لإطلاق النصّ.

و یتحقّق الثیوبة بزوال البکارة بالجماع،سواء کان بالعقد أم بالملک أم بالزنا أم بالشبهة،و سواء کانت کبیرة أم صغیرة،لصدق الثیوبة فی الجمیع،و لزوال الحیاء بممارسة الرجال.و لو کان الوطء قبل تمییزها ففی إلحاقها بالبکر وجه،من حیث إنه فی معنی زوال البکارة بغیر الوطء.و الرجوع عن النصّ فی الحکم المخالف للأصل-بمجرّد المناسبة التی لا تعتبر عندنا فی الأحکام-لیس بجیّد.و فی الموطوءة فی الدبر وجهان،من صدق البکارة،و زوال الحیاء.و اختار فی التذکرة (2)اعتبار النطق فیها.

و ینبغی تقیید الاکتفاء بالسکوت بعدم اشتماله علی أمارة الکراهة،و إلاّ لم

ص:165


1- 1) القواعد و الفوائد 1:383.
2- 2) تذکرة الفقهاء 2:587.

و لو کانت مملوکة وقف علی إجازة المالک.و کذا لو کانت صغیرة، فأجاز الأب أو الجدّ،(1)صحّ.

الخامسة:إذا کان الولیّ کافرا،فلا ولایة له

الخامسة:إذا کان الولیّ کافرا،فلا ولایة له.(2)و لو کان الأب کذلک ثبتت الولایة للجدّ خاصّة.و کذا لو جنّ الأب،أو أغمی علیه.و لو زال المانع عادت الولایة.

یکف،و متی اشتبه الحال کفی السکوت،عملا بالنصّ.و لو ضحکت أو تبسّمت عند عرضه علیها فأولی بالاکتفاء،لأنّه أقوی دلالة من السکوت.و ألحق ابن البرّاج (1)بها ما لو بکت.و هو بعید.و الأولی الرجوع فیه إلی قرائن الأحوال.

قوله:«و لو کانت مملوکة وقف علی إجازة المالک.و کذا لو کانت صغیرة،فأجاز الأب أو الجدّ».

قد تقدّم (2)ما یدلّ علی الاکتفاء بإجازة المولی بتزویج أمته من النصوص.

و أمّا الأب و الجدّ فإجازتهما کمباشرتهما العقد حیث یکتفی بالإجازة.و الحکم فیهما واضح.

قوله:«إذا کان الولیّ کافرا،فلا ولایة له.إلخ».

لمّا أثبت الولایة فی النکاح لمن ذکر أشار إلی الشرائط المعتبرة فیها، فمنها:الإسلام.فلا تثبت الولایة للکافر،أبا کان أو جدّا أو غیرهما،لقوله تعالی:

وَ الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ (3).و شمل إطلاق المصنف ما لو کان المولّی علیه مسلما و کافرا.و الأمر فی الأوّل واضح،و الحکم به إجماعی.

و یدلّ علیه-مضافا إلی ما سبق-قوله تعالی:

ص:166


1- 1) المهذّب 2:194.
2- 2) فی ص:161 هامش(2)و(3).
3- 3) التوبة:71.

..........

وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً (1)و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الإسلام یعلو و لا یعلی علیه» (2).

و أمّا مع کفر المولّی علیه فتظهر (3)فائدة البحث عن ذلک فیما لو تزوجها المسلم علی وجه یصحّ،کما سیأتی إن شاء اللّه تعالی،فلا یصحّ عقد الکافر علیها، بل تنتقل إلی غیره من الأولیاء،فان لم یتّفق فی القریب زوّجها الحاکم إن کان له علیها ولایة ذلک.و لو کانت بکرا بالغة،و قلنا بثبوت الولایة علیها،کان ذلک کعضل الولیّ،فتتولاّه بنفسها.

و وجه المنع من ولایة الکافر علی الکافر غیر ظاهر،و عموم الأدلّة یتناوله، و قوله تعالی فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ (4)یشمله،بل قال الشیخ فی المبسوط:

«إنّ ولیّ الکافرة لا یکون إلاّ کافرا،فلو کان لها ولیّان أحدهما مسلم و الآخر کافر کان الذی یتولّی تزویجها الکافر دون المسلم،لقوله تعالی وَ الَّذِینَ کَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ ». (5)و الأجود أنّ الکافر یتولّی نکاح الکافرة مطلقا إذا لم یکن لها ولیّ مسلم،و إلاّ فالمسلم أولی،و قد ظهر وجه التفصیل ممّا قررناه.

و منها:العقل فلا تثبت الولایة للمجنون،و لا للمغمی علیه،لعجزهما عن اختیار الأزواج و النظر فی أحوالهم و إدراک التفاوت بینهم المطلوب من الولیّ.

ص:167


1- 1) النساء:141.
2- 2) الفقیه 4:243 ح 778،الوسائل 17:376 ب(1)من أبواب موانع الإرث ح 11،و أیضا صحیح البخاری 2:117.
3- 3) کذا فی إحدی الحجریتین و الظاهر أنه الصحیح،و فی النسخ:و تظهر.
4- 4) النساء:25.
5- 5) المبسوط 4:180،و الآیة فی سورة الأنفال:73.

..........

و فی معناهما السّکر المؤدی إلی ذهاب العقل.و لو لم یؤدّ إلیه فلا مانع منه،إذ الفسق غیر مانع من الولایة عندنا،و قد ادّعی علیه فی التذکرة (1)الإجماع،و إن وقع الاختلاف فی منعه فی ولایة المال.و الفرق:أنّ الفاسق یدفع عن نفسه العار فی النسب و المصاهرة کما یدفع العدل،فساواه فی الشفقة،و لأنّ سبب الولایة القرابة و هی متحقّقة فیه،بخلاف المال فإنّ المقصود حفظه و ضبطه للمولّی علیه، و الفاسق بعید عن الأمانة.و مع ذلک فقال فی التذکرة (2):إنّ السکران مع بقاء تمییزه لیس له التزویج فی الحال.و هو بعید،و لیس لأحد أن یعلّل المنع باختلال نظره حینئذ،لأنّا نتکلّم علی تقدیر عدمه.

إذا تقرّر ذلک:فحیث یختلّ الشرط فی الولیّ ینتقل الحکم إلی غیره من الأولیاء.و هو عندنا فی الأب و الجدّ ظاهر،لأنّ لکلّ منهما الولایة مع کمال الآخر،فمع نقصه أولی،فإذا کان الأب کافرا فالولایة للجدّ خاصّة،و کذا إذا جنّ أو أغمی علیه.و لا فرق[1]بین طول زمان الجنون و الاغماء و قصره،لقصوره حالته،و وجود الولایة فی الآخر.و إنّما یفرّق بین الطول و القصر عند من یجعل ولایة الجدّ مشروطة بفقد الأب کالشافعی (3)،فیجعل المانع القصیر غیر مبطل للولایة و لا ناقل لها إلی الأبعد،کالنوم.و متی زال المانع عادت الولایة،و هو فی الأبوّة ظاهر.

و اعلم:أنّه یتصوّر إسلام الولد مع کفر الأب مع بلوغ الولد و مباشرته

ص:168


1- 1) التّذکرة 2:599.
2- 2) التذکرة 2:600.
3- 4) الأمّ 5:13.

و لو اختار الأب زوجا و الجدّ آخر،فمن سبق عقده صحّ،و بطل المتأخّر.(1)و إن تشاحّا قدّم اختیار الجدّ.و لو أوقعاه فی حالة واحدة،ثبت عقد الجدّ دون الأب.

الإسلام،إذا جعلنا البکر مولّی علیها.و یتصوّر فی الصغیر بإسلام أمّه،فإنّه یتبعها فیه إجماعا،و بإسلام جدّه علی قول یأتی تحقیقه إن شاء اللّه.و یتصوّر کفر الولد مع إسلام أبیه مع بلوغه کافرا،ثمَّ یتجدّد له الجنون،إذا أثبتنا ولایة الأب علیه حینئذ.و لو قلنا بأن ولیّه الحاکم-کما هو الأقوی-لم یصحّ الفرض.

قوله:«و لو اختار الأب زوجا و الجدّ آخر،فمن سبق عقده صحّ، و بطل المتأخّر.إلخ».

قد عرفت ممّا سبق أنّ الجدّ و الأب یشترکان فی الولایة عندنا،و لکن ولایة الجدّ عند الاجتماع أقوی من ولایة الأب.و القوّة تظهر من وجهین:

أحدهما:أنّه إذا اختار الأب زوجا و اختار الجدّ غیره فمختار الجدّ أولی،فلا ینبغی للأب أن یعارضه (1)فی ذلک و یقتصر علی ما یریده الجدّ.و الثانی:أنّه لو بادر کلّ منهما و عقد علی شخص غیر الآخر من غیر علم الآخر أو مع علمه،قدّم عقد السابق منهما،سواء کان هو الأب أم الجدّ،حتی لو کان السابق الأب و قد علم بأن الجدّ مخالف له و قصد سبقه بالعقد فقد ترک الأولی و صحّ عقده.و إن اتّفق العقدان فی وقت واحد،بأن اقترن قبولهما معا،قدّم عقد الجدّ،و فی هذه الصورة تظهر أولویّة الجدّ.

و یدلّ علی الحکم الأوّل صحیحة[1]محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما

ص:169


1- 1) فی«م»:فلا یعارضه الأب فی ذلک.

..........

السلام قال:«إذا زوّج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی ابنه،و لابنه أیضا أن یزوّجها.

[فقلنا]:فإن هوی أبوها رجلا و جدّها رجلا،فقال:الجدّ أولی بنکاحها» (1).و علی الثانی صحیحة هشام بن سالم و محمد بن حکیم عن الصادق علیه السلام قال:

«إذا زوّج الأب و الجدّ کان التزویج للأول،فإذا کانا جمیعا فی حال واحدة فالجدّ أولی» (2).و الأخبار فی ذلک کثیرة من طرق أهل البیت علیهم السلام.

و خالف العامّة فی ذلک (3)فجعلوا الأب أولی من الجدّ،علی معنی أنّ الجدّ لا ولایة له مع وجود الأب،لأنّ الأب یولّی بنفسه،و الجدّ یولّی بواسطة الأب.

و حجّتنا النقل.و یمکن معارضة دلیلهم بأنّ للجدّ ولایة علی الأب،لوجوب طاعته و امتثال أمره،فیکون أولی منه.و قد روی عبید بن زرارة عن الصادق علیه السلام قال:«إنّی لذات یوم عند زیاد بن عبد اللّه الحارثی إذ جاء رجل یستعدی علی أبیه،فقال:أصلح اللّه الأمیر إنّ أبی زوّج ابنتی بغیر إذنی،فقال زیاد لجلسائه الذین عنده:ما تقولون فیما یقول هذا الرجل؟فقالوا:نکاحه باطل.قال:ثمَّ أقبل علیّ فقال:ما تقول یا أبا عبد اللّه؟فلمّا سألنی أقبلت علی الذین أجابوه،فقلت لهم:

أ لیس فیما تروون أنتم عن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنّ رجلا جاء یستعدیه علی أبیه فی مثل هذا،فقال له رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:أنت و مالک لأبیک؟فقالوا:بلی،فقلت لهم:فکیف یکون هذا هو و ماله لأبیه و لا یجوز

ص:170


1- 1) الکافی 5:395 ح 2،التهذیب 7:390 ح 1561،الوسائل 14:217 ب(11)من أبواب عقد النکاح،ح 1.و فی المصادر:فقلت.
2- 2) الکافی 5:395 ح 4،الفقیه 3:250 ح 1193،التهذیب 7:390 ح 1562،الوسائل 14:218 ب(11)من أبواب عقد النکاح،ح 3.
3- 3) راجع ص:117 هامش(5)و أیضا جواهر العقود 2:7.
السادسة:إذا زوّجها الولیّ بالمجنون أو الخصی صحّ،و لها الخیار

السادسة:إذا زوّجها الولیّ بالمجنون أو الخصی صحّ،(1)و لها الخیار.

و کذا لو زوّج الطفل بمن بها أحد العیوب الموجبة للفسخ.

نکاحه؟!قال فأخذ بقولهم و ترک قولی» (1).

إذا تقرّر ذلک:فهل یتعدّی هذا الحکم إلی أب الجدّ و جدّ الجدّ و إن علا مع الأب،أو مع من هو أدنی منه،حتی یکون أب الجدّ أولی من الجدّ،و جدّ الجدّ أولی من أب الجدّ؟وجهان،من زیادة البعد،و وجود العلّة.و یقوی تقدیم الجدّ و إن علا علی الأب-فیقدّم عقده علیه-مع الاقتران،لشمول النصّ له،فإنّ الجدّ و إن علا یشمله اسم الجدّ،لأنّه مقول علی الأعلی و الأدنی بالتواطؤ.و أمّا إقامة الجدّ مع أبیه مقام الأب مع الجدّ فعدمه أقوی،لفقد النصّ الموجب له،مع اشتراکهما فی الولایة،فإنّ الجدّ لا یصدق علیه اسم الأب إلاّ مجازا کما أسلفناه، فلا یتناوله النصّ.و من جعله أبا حقیقة-کما ذهب إلیه جمع من الأصحاب- یلزمه تعدّی الحکم إلیه.فعلی الأوّل یبطل العقد،لاستحالة الترجیح بغیر مرجّح، أو اجتماع الضدّین،کما لو زوّجها الوکیلان،و علی الثانی یقدّم عقد الأعلی.

قوله:«إذا زوّجها الولیّ بالمجنون أو الخصی صحّ.إلخ».

أمّا صحّة العقد فلأنّ کلّ واحد من المذکورین کفؤ،إذ العیوب المذکورة لا تنافی الکفاءة،و المانع من صحّته هو تزویجها بغیر الکفء،و لأصالة الصحّة، و لأنّها لو کانت کاملة لکان لها أن تتزوّج بمن ذکر.و کذا لو کان الطفل کاملا.

و أمّا ثبوت الخیار فلوجود العیب الموجب له لو کان هو المباشر للعقد جاهلا،و فعل الولیّ له حال صغره بمنزلة الجهل.و الشیخ فی الخلاف (2)أطلق جواز تزویج الولیّ الصغیرة بعبد أو مجنون أو مجهول أو مجذوم أو أبرص أو

ص:171


1- 1) الکافی 5:395 ح 3،الوسائل 14:218 ب(11)من أبواب عقد النکاح،ح 5.
2- 2) الخلاف 4:284 مسألة(49).

..........

خصیّ محتجّا بأنّ الکفاءة لیست من شرطها الحرّیة و لا غیر ذلک من الأوصاف، و لم یذکر الخیار.و ما قاله المصنف-رحمه اللّه-أوضح،و ما ذکره الشیخ غیر مناف له إلا فی العبد،و سیأتی.

و هل یثبت الخیار للولیّ فی الفسخ قبل بلوغ المولّی علیه؟یحتمله،لأنه نائب عنه،و العدم،لانّ الخیار هنا أمر یتعلّق بشهوة الزوجین،و لا حظّ فیه لغیرهما،فیناط بنظرهما.

و اعلم:أنّ إطلاق المصنف و غیره الحکم بالصحّة فیما ذکر یدلّ علی أن تزویج الولیّ غیر مشروط بالمصلحة،بل ضابطه وقوعه بالکفء،و الفرض أن لا مفسدة فی ذلک،إذ لا یترتب علیه فیه حقّ مالیّ،و النقص ینجبر بالخیار.

و للشافعیّة (1)وجه بعدم صحّة العقد المذکور،من حیث إنّه لا حظّ للمولّی علیه فی تزویج المعیب،سواء علم الولیّ أم لم یعلم.و وجه (2)ثالث بالتفصیل بعلم الولیّ بالعیب فیبطل،کما لو اشتری له المعیب مع علمه بعیبه،أو الجهل فیصحّ، و یثبت الخیار للولی علی أحد الوجهین،أولها عند البلوغ.و هذا الوجه الأخیر موجّه.و علی القول بوقوع عقد الفضولیّ صحیحا یکون المراد بالبطلان فی الأول عدم اللزوم،بل یقف علی الإجازة بعد البلوغ.و الفرق بینه و بین ما فیه الخیار أنّ الموقوف علی الإجازة لا یصحّ إلا بها،فبدونها یبطل،و ذو الخیار بالعکس.و لو اعتبرنا فی عقد الولیّ الغبطة-کما مال إلیه بعض الأصحاب[1]-فالعقد لازم معها مطلقا،و موقوف علی الإجازة بدونها.

ص:172


1- 1) الامّ 5:19،مختصر المزنی:166.
2- 2) الحاوی الکبیر 9:136.

و لو زوّجها بمملوک لم یکن لها الخیار إذا بلغت.(1)و کذا الطفل.و قیل بالمنع فی الطفل.لأنّ نکاح الأمة مشروط بخوف العنت،و لا خوف فی جانب الصبیّ.

السابعة:لا یجوز نکاح الأمة إلا بإذن مالکها

السابعة:لا یجوز نکاح الأمة إلا بإذن مالکها،و لو کان امرأة(2)فی الدائم و المنقطع.و قیل:یجوز لها أن تتزوّج متعة إذا کانت لامرأة من غیر إذنها.و الأول أشبه.

قوله:«و لو زوّجها بمملوک لم یکن لها الخیار إذا بلغت.إلخ».

لمّا کانت الکفاءة عندنا غیر مشروطة بالحرّیة،و لیست الرقّیة من العیوب المجوّزة للفسخ،صحّ للولیّ أن یزوّج البنت بمملوک،لتحقّق الکفاءة،و لا خیار لها بعد البلوغ،لعدم العیب.و کذا الطفل لو زوّجه بمملوکة،إن جوّزنا للحرّ تزویج الأمة مطلقا،و لا خیار له بعد البلوغ.و إن شرطنا فی جوازه الشرطین المشهورین، و هما عدم الطول و خوف العنت،لم یصحّ هنا،لفقد الشرط الثانی،للأمن من العنت فی جانب الطفل.و سیأتی البحث فیه إن شاء اللّه تعالی.

قوله:«لا یجوز نکاح الأمة إلا بإذن مالکها،و لو کان امرأة.إلخ».

لا خلاف بین المسلمین فی توقّف نکاح الأمة علی إذن مالکها إذا کان ذکرا،و قد تقدّم (1)ما یدلّ علیه من النصوص،و لقوله تعالی فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ (2).و یستوی فی ذلک الکبیرة و الصغیرة.و کذا لو کان المالک أنثی،لعموم الأدلّة.و لا فرق فی المرأة بین کونها مولّی علیها بالنسبة إلی النکاح،کالبکر البالغ عند بعض علمائنا (3)،و عدمه،لأنّ المنع بالنسبة إلی نفسها،عملا بمدلول

ص:173


1- 1) فی ص:162 هامش(3).
2- 2) النساء:25.
3- 3) راجع ص:121.

..........

النصّ (1)،فلا یتعدّی إلی غیره،کما لا یتعدّی إلی التصرّف المالیّ إجماعا،و هذا من توابعه.و أکثر العامّة (2)علی إلغاء عبارتها فی النکاح مطلقا،حتی فی نکاح أمتها، فیتولّی نکاحها أولیاء المرأة علی قول،أو الحاکم علی قول آخر (3)لهم.

إذا تقرّر ذلک:فلا فرق فی المنع من نکاح الأمة بغیر إذن مولاتها بین الدائم و المنقطع،لوجود المقتضی للمنع فی الجمیع،و هو قبح التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه.و القول بجواز التمتّع بأمة المرأة بغیر إذنها للشیخ فی النهایة (4)و التهذیب (5)، استنادا إلی روایة سیف بن عمیرة الصحیحة عن علی بن المغیرة قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یتمتّع بأمة المرأة بغیر إذنها،قال:لا بأس به» (6).

و هذه الروایة-مع مخالفتها لأصول المذهب،و لظاهر القرآن-مضطربة السند، فإنّ سیف بن عمیرة تارة یرویها عن الصادق علیه السلام بغیر واسطة (7)،و تارة بواسطة علی بن المغیرة،و تارة بواسطة داود بن فرقد (8)،و اضطراب السند یضعّف الروایة إن کانت صحیحة فکیف بمثل هذه الروایة؟!و قد روی أحمد بن أبی نصر فی الصحیح قال:«سألت الرضا علیه السلام یتمتّع بالأمة بإذن أهلها؟قال:نعم،

ص:174


1- 1) لاحظ ص:130.
2- 2) الحاوی الکبیر 9:397،المغنی لابن قدامة 7:337،الوجیز 2:5.
3- 3) الوجیز 2:10.
4- 4) النهایة:490.
5- 5) التهذیب 7:257.
6- 6) التهذیب 7:257 ح 1114،الاستبصار 3:219 ح 795،الوسائل 14:463 ب(14)من أبواب المتعة،ح 2.
7- 7) الکافی 5:464 ح 4،التهذیب 7:258 ح 1116،الاستبصار 3:219 ح 797،الوسائل 14: 463 ب(14)من أبواب المتعة،ح 1.
8- 8) التهذیب 7:258 ح 1115،الاستبصار 3:219 ح 796،الوسائل الباب المتقدّم،ح 3.
الثامنة:إذا زوّج الأبوان الصغیرین لزمهما العقد

الثامنة:إذا زوّج الأبوان الصغیرین لزمهما العقد،فان مات أحدهما ورثه الآخر.(1) إنّ اللّه عزّ و جلّ یقول فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ (1).

قوله:«إذا زوّج الأبوان الصغیرین لزمهما العقد،فان مات أحدهما ورثه الآخر».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،و وجهه واضح،لأنّ العقد الصادر عن الأبوین حال الولایة واقع من أهله فی محلّه فکان لازما فی حقّ المولّی علیه فلا خیار لهما بعد البلوغ،و یثبت التوارث بمقتضی الزوجیّة.و یؤیّده صحیحة محمد بن بزیع قال:«سألت الرضا علیه السلام عن الصبیّة یزوّجها أبوها ثمَّ یموت و هی صغیرة،ثمَّ تکبر قبل أن یدخل بها زوجها،أ یجوز علیها التزویج،أم الأمر إلیها؟ قال:یجوز علیها تزویج أبیها» (2).و روی علی بن یقطین فی الصحیح قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام أتزوّج الجاریة و هی بنت ثلاث سنین،أو یزوّج الغلام و هو ابن ثلاث سنین،و ما أدنی حدّ ذلک الذی یزوّجان فیه،فإذا بلغت الجاریة فلم ترض فما حالها؟قال:لا بأس بذلک إذا رضی أبوها أو ولیّها» (3).

و ذهب جماعة من الأصحاب-منهم الشیخ فی النهایة (4)،و ابن البرّاج (5)،

ص:175


1- 1) تفسیر العیّاشی 1:234،الرقم(89)،التهذیب 7:257 ح 1110،الاستبصار 3:146 ح 531،الوسائل 14:464 ب(15)من أبواب المتعة،ح 3.
2- 2) الکافی 5:394 ح 9،الفقیه 3:250 ح 1191،التهذیب 7:381 ح 1541، الاستبصار 3:236 ح 852،الوسائل 14:207 ب(6)من أبواب عقد النکاح،ح 1.
3- 3) التهذیب 7:381 ح 1542،الاستبصار 3:236 ح 853،الوسائل 14:208 ب(6) من أبواب عقد النکاح،ح 7.
4- 4) النهایة:467.
5- 5) المهذّب 2:197.

..........

و ابن حمزة (1)،و ابن إدریس (2)-إلی ثبوت الخیار للصبیّ إذا بلغ،تعویلا علی روایة یزید الکناسی قال:«قلت لأبی جعفر علیه السلام-فی حدیث طویل-إلی أن قال:قلت:فالغلام یجری فی ذلک مجری الجاریة؟فقال:یا أبا خالد إنّ الغلام إذا زوّجه أبوه و لم یدرک کان له الخیار إذا أدرک» (3).و الراوی مجهول،و الحکم مضطرب مخالف للأصول (4).و العجب من ابن إدریس فی موافقته علی ذلک الأمر الشیخ و أتباعه.

و للشیخ فی النهایة کلام یعطی أنّهما فی هذا الفرض لا یتوارثان،لأنّه قال:

«و متی عقد علیهما غیر أبویهما ثمَّ مات واحد منهما،فان کان الذی مات الجاریة فلا یرث الصبیّ،سواء بلغ أم لم یبلغ،لأن لها الخیار عند البلوغ.و إن کان الذی مات الزوج قبل أن یبلغ فلا میراث لها أیضا،لأنّ له الخیار عند البلوغ» (5).

و هذا التعلیل من الشیخ یقتضی أنّ من له الخیار عند البلوغ لو مات قبله فلا میراث.و هو یدلّ علی نفی الخیار فی صورة الأبوین،لإثباته الخیار فیه للزوج،مع أنّ محمد بن مسلم روی فی الصحیح عن الباقر علیه السلام قال:

«سألته عن الصبیّ یزوّج الصبیّة،قال:إذا کان أبواهما اللّذان زوّجاهما فنعم جائز، و لکن لهما الخیار إذا أدرکا» (6).فلو عمل الجماعة بهذا الخبر الصحیح،و أثبتوا

ص:176


1- 1) الوسیلة:300.
2- 2) السرائر 2:568.
3- 3) التهذیب 7:383 ح 1544،الاستبصار 3:237 ح 855،الوسائل 14:209 ب(6)من أبواب عقد النکاح،ح 9.
4- 4) فی«ش،م»:للأصل.
5- 5) النهایة:466.
6- 6) التهذیب 7:382 ح 1543،الاستبصار 3:236 ح 854،الوسائل 14:208 ب(6)من أبواب عقد النکاح،ح 8.

و لو عقد علیهما غیر أبویهما،و مات أحدهما قبل البلوغ،(1)بطل العقد، و سقط المهر و الإرث.و لو بلغ أحدهما فرضی لزم العقد من جهته.فإن مات عزل من ترکته نصیب الآخر،فإن بلغ فأجاز أحلف أنه لم یجز للرغبة فی المیراث و ورث.و لو مات الذی لم یجز بطل العقد و لا میراث.

الخیار لهما کان أولی من تخصیصهم الخیار بالولد استنادا إلی الروایة الضعیفة.

و الشیخ فی التهذیب حمل هذه الروایة علی أن یکون أراد بالخیار أنّ لهما فسخ العقد،إما بالطلاق من جهة الزوج و اختیاره،أو مطالبة المرأة له بالطلاق،و ما یجری مجری ذلک ممّا یفسخ العقد،و لم یرد بالخیار هنا إمضاء العقد،و أن العقد موقوف علی اختیارهما.و هذا التأویل کان بذلک الخبر الضعیف أولی.و بالجملة:

فالمذهب ما ذکره المصنف رحمه اللّه.

قوله:«و لو عقد علیهما غیر أبویهما،و مات أحدهما قبل البلوغ.إلخ».

إذا عقد علی الصغیرین غیر ولیّهما کان فضولیّا،فان قلنا إنّ عقد الفضول فی النکاح باطل فلا کلام.و کذا إن قلنا بصحّته بشرط أن یکون له مجیز فی الحال،و لم یکن لهما حینئذ ولیّ یجوز له العقد علیهما.و إن جوّزنا عقد الفضول مطلقا،أو کان له مجیز فی الحال و لکنّه لم یجزه و لم یردّه،فأمره موقوف علی إجازتهما له بعد البلوغ.فان ماتا أو أحدهما قبله فلا إرث،لبطلان العقد بتعذّر الإجازة.و هذا لا کلام فیه.و إن بلغ أحدهما مع کون الآخر حیّا فأجاز العقد لزم من جهته،لحصول المقتضی و انتفاء المانع من جهته،و بقی من جهة الآخر موقوفا علی إجازته إذا بلغ.فان اتّفق بلوغه و الآخر حیّ و أجاز العقد لزم و لا کلام فی ذلک.و إن فرض موت المجیز أوّلا قبل أن یبلغ الآخر،أو بعد بلوغه و قبل

ص:177

..........

إجازته،فأجاز بعد ذلک،أحلف أنه لم یجز طمعا فی المیراث،بل لو کان الآخر حیّا لرضی بتزویجه،و ورث حصّته منه.و أکثر هذه الأحکام موافقة للأصول الشرعیّة لا تتوقّف علی نصّ خاصّ،و إنما یقع الالتباس فیها فی إثبات إرث المجیز المتأخّر بیمینه مع ظهور التهمة فی الإجازة.

و مستند هذه الأحکام صحیحة أبی عبیدة الحذّاء عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن غلام و جاریة زوّجهما ولیّان لهما و هما غیر مدرکین،فقال:

النکاح جائز،و أیّهما أدرک کان له الخیار،و إن ماتا قبل أن یدرکا فلا میراث بینهما و لا مهر،إلا أن یکونا قد أدرکا و رضیا.قلت:فإن أدرک أحدهما قبل الآخر،قال:یجوز ذلک علیه إن هو رضی.قلت:فإن کان الرجل الذی أدرک قبل الجاریة و رضی بالنکاح ثمَّ مات قبل أن تدرک الجاریة،أ ترثه؟قال:نعم،یعزل میراثها منه حتی تدرک فتحلف باللّه ما دعاها إلی أخذ المیراث إلا رضاها بالتزویج،ثمَّ یدفع إلیها المیراث و نصف المهر.قلت:فإن ماتت الجاریة و لم تکن أدرکت أ یرثها الزوج المدرک؟قال:لا،لأنّ لها الخیار إذا أدرکت.قلت:فإن کان أبوها هو الذی زوّجها قبل أن تدرک،قال:یجوز علیها تزویج الأب،و یجوز علی الغلام،و المهر علی الأب للجاریة» (1).

و فی هذه الروایة-مع وضوحها فی الأحکام المذکورة،و صحّة سندها- شبهتان:إحداهما:فرضها فی تزویج الولیّین،و قد عرفت أنّ تزویج الولیّ ماض علی الولد.و الثانیة:حکمه فیها بثبوت نصف المهر للمرأة علی تقدیر موته،مع أنّ

ص:178


1- 1) الکافی 7:131 ح 1،التهذیب 7:388 ح 1555،الوسائل 17:527 ب(11)من أبواب میراث الأزواج،ح 1.

..........

الأشهر (1)أنّ الموت یقتضی تقریر جمیع المهر و إن کان قبل الدخول،و إنّما ینتصف بالطلاق قبله.

و قد تقدّم (2)الجواب عن الشبهة الاولی،و أنّ الولیّ أعمّ ممّن یجوز له التزویج،لصدقه علی الحاکم و وصیّ المال،بل علی العصبة،و هو المعبّر عنه بالولیّ غیر الإجباری،فلا یتعیّن حمله علی الأب و الجدّ.مع أنّه فی آخر الروایة صرّح بأنّ المزوّج لو کان هو الأب لزمهما العقد،فیتعیّن حمل الولیّ فی صدرها علی غیره،و الجدّ بحکم الأب کما دلّت علیه أخبار أخر.

و أمّا حکمه بثبوت نصف المهر فقد حمل علی أنه کان قد دفع نصف المهر، کما هو المعتاد من تقدیم شیء قبل الدخول،و أنّ الباقی هو النصف خاصّة.و هذا الحمل و إن کان لا یخلو من بعد إلا أنّه محتمل،لضرورة الجمع.

إذا تقرّر هذا فبحث المسألة یتمّ بأمور:

الأوّل:قد عرفت أنّ ثبوت المیراث للمجیز المتأخّر متوقف علی یمینه بعد الإجازة،فلو لم یحلف فلا إرث،و إن کان تأخر الحلف لعارض من موت و غیره، لأنّ ثبوت الإرث هنا علی خلاف الأصل کما بیّناه،فیقتصر فیه علی مورده.

و ربّما احتمل مع موته قبل الیمین ثبوت الإرث،من حیث إنّه دائر مع العقد الکامل،و هو هنا حاصل بالإجازة من الطرفین،فوجب أن یثبت الإرث.

و هذا الاحتمال لیس بشیء،لأنّه لو کان کذلک لم یتوقّف علی الیمین ابتداء.و لا نسلّم أنّ العقد قد کمل بالإجازة خاصّة،فإنّ التهمة لمّا کانت واقعة قویّة فی أنّ الإجازة لیست مطابقة لما فی نفس الأمر کان الیمین هی المکمّل

ص:179


1- 1) فی«ش»:الأظهر.
2- 2) فی ص:160.

..........

للعقد.و مع ذلک فالحکم علی خلاف الأصل،فکیف یتوهّم ثبوته بدونه مع التعذّر، و اشتراطه مع الإمکان؟!و کما لا یثبت الإرث بموته قبل الیمین فکذا مع نکوله عنه و عروض مانع له منه من جنون و غیره.

نعم،لو کان العذر ممّا یترقّب زواله کالجنون و الغیبة عزل نصیبه من المیراث إلی أن یزول المانع،أو یحصل الیأس منه،أو یوجب التأخیر ضررا علی الوارث بتأخیر المال،أو علی المال،فیتّجه حینئذ دفعه إلی الوارث،و تقریر الحال معه بضمانه له علی تقدیر ظهور استحقاق الحالف له.و إنما جاز دفعه حینئذ إلی الوارث لأنّ الاستحقاق غیر معلوم،و الأصل عدمه،لکن لمّا کان أکثر أجزاء السبب قد حصلت روعی الجمع بین الحقّین بتأخیر النصیب إلی وقت لا یحصل معه ضرر علی الوارث،مع احتمال عدم وجوب عزله بعد بلوغه و تأخیره الیمین.

الثانی:لو کان المتأخر هو الزوج و أجاز و لم یحلف فهل یلزمه المهر المسمّی فی العقد أم لا؟وجهان،من أنّ المهر فرع ثبوت النکاح المتوقّف علی الیمین و لم یحصل،و من أنّه بإجازته معترف بثبوته فی ذمّته،و إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز.و إنّما منع المیراث لتعلّقه بحقّ غیره،و حصول التهمة فیه، بخلاف المهر.و الأقوی ثبوته علیه بمجرّد إجازته.

و علی هذا التقدیر ففی إرثه منه مقدار نصیبه من الإرث علی تقدیر ثبوت الزوجیّة وجهان،من أنّه بعض الموروث من الزوجة،و لم تثبت الزوجیّة بعد، و الإرث فرع ثبوتها.و لا یلزم من ثبوت أصل المهر فی ذمّته بإقراره إرثه منه،لأن ذلک متعلّق بحقّ غیره،بخلاف ثبوت أصل المهر،فإنّ حقّه علیه فیقبل إقراره فیه.

و من استلزام إجازته استحقاقه مقدار نصیبه منه علی کلّ تقدیر،لأنّه إن کان صادقا فی إجازته فإرثه لنصیبه منه ثابت فی ضمن إرثه بجملة المیراث،و إن کان کاذبا فکلّ المهر مختصّ به،فمقدار نصیبه منه ثابت علی التقدیرین.و لا یلزم من

ص:180

..........

عدم ثبوت النکاح عدم ثبوت إرثه منه،لأنّ إقراره بالنکاح لم یتضمّن الإقرار بجمیع المهر،بل بمقدار ما زاد عن نصیبه.و لیس هذا مثل ما لو أقرّ بمائة مثلا لامرأة ثمَّ ادّعی أنّها مهر نکاح یرث منه،لأنّ إقراره فی هذه الصورة بمجموع المائة واقع،و الدعوی الثانیة ترفع بعضها،فیحتاج إلی إثباتها،بخلاف مسألتنا،فإنّ إجازته اقتضت إقرارا واحدا،و هو لزوم ما زاد عن نصیبه من المهر لذمّته خاصّة، و لیس فیه تعرّض للإقرار بمجموع المهر،لأنّه إنّما جاء فی ضمن إجازة الزوجیّة، و الواقع فی ضمنها هو ذلک القدر لا المجموع.و قد ظهر بذلک أنّ القول بإرثه من المهر مقدار نصیب الزوج متعیّن.

الثالث:لو انتفت التهمة بالطمع فی المیراث،بأن کان ما یلزمه من المهر بمقدار ما یرثه منها أو أزید،و لم یکن فی أعیان الترکة ما یوجب التهمة،ففی التوقّف علی الیمین نظر،من انتفاء فائدته علی هذا التقدیر،و من إطلاق النصّ و الفتوی بتوقّف الإرث علی الیمین.و لا یلزم من ذلک کون التهمة علّة تامّة فی اعتبار الیمین،بل جاز أن یکون هو الحکمة الباعثة علی الحکم،و لا یلزم اطّرادها فی جمیع أفراد المحکوم علیه،کما سبق تقریره من قریب،نظرا إلی أنّ الشارع ینظر إلی الغالب فی مناسبة الحکمة،و یرتّب الحکم علی وجه کلّی و إن تخلّفت فی بعض أفراده،ضبطا لقواعد الشرع.و علی هذا لا یستحقّ شیئا من أعیان الترکة بدون الیمین و إن کان ما یعترف به فی ذمّته أو فی عین من الأعیان من المهر أضعاف ما یدّعیه.و لا بعد فی توقّف ملکه لنصیبه من عین الترکة علی الیمین،لأنّ ذلک أمر آخر و حقّ خارج لا ملازمة بینه و بین ما یقرّ به.و هذا هو الأقوی.

الرابع:النصّ ورد فی تزویج الأجنبی للصغیرین،فلو کانا کاملین فزوّجهما الفضولی ففی انسحاب الحکم إلیهما وجهان،من تساویهما فی کون العقد فیهما

ص:181

..........

عقد فضولیّ،و لا مدخل للکبر و الصغر فی ذلک،و من أنّ فی بعض أحکامه ما هو علی خلاف الأصل فیقتصر علی مورده.و هذا أقوی.و حینئذ فیحکم ببطلان العقد إذا مات أحد المعقود علیهما بعد إجازته و قبل إجازة الآخر،سواء قلنا إنّ الإجازة جزء السبب أم کاشفة عن سبق النکاح من حین العقد.أمّا علی الأول فظاهر،لأن موت أحد المتعاقدین قبل تمام السبب مبطل،کما لو مات أحدهما قبل تمام القبول.و أمّا علی الثانی فلأنّ الإجازة وحدها لا تکفی فی ثبوت هذا العقد،بل لا بدّ معها من الیمین،و قد حصل الموت قبل تمام السبب،خرج منه ما ورد فیه النصّ و هو العقد علی الصغیرین فیبقی الباقی.

الخامس:لو تغیّر مورد النصّ بکون العاقد علی الصغیرین أحدهما الولیّ و الآخر فضولیّ،فمات من عقد له الولیّ أوّلا قبل بلوغ الآخر،فهل یتعدّی إلیه الحکم فینتظر بلوغ الآخر و إجازته،و یورّث بعد یمینه؟قیل:نعم،لأنّ هذا لا یزید علی مورد النصّ إلا بلزوم أحد الطرفین و کون المزوّج هو الولیّ،و هذا لا دخل له فی الفرق،بل الحکم فیه أولی،لأنّ الجائز من الطرفین أضعف حکما من اللازم من أحدهما،فإذا ثبت الحکم فی الأضعف ثبت فی الأقوی بطریق أولی،و بهذا یخرج عن القیاس الممنوع علی المنصوص،بخلاف الصورة السابقة.

و یمکن إثبات الأولویّة فی السابقة بوجه آخر،و هو أنّ عقد الفضولیّ إذا کان له مجیز فی الحال فلا إشکال فی صحّته عند القائل بصحّته،و متی لم یکن له مجیز فی الحال فهو محلّ إشکال.و عقد الکبیرین فضولا من القسم الأول دون عقد الصغیرین،فإذا ثبت الحکم فی الأضعف ثبت فی الأقوی بطریق أولی.و هذا متّجه لم ینبّه علیه أحد.

السادس:لو کانا بالغین لکن زوّج أحدهما الفضولی و الآخر أوقعه لنفسه، أو کان أحدهما بالغا و الآخر صغیرا،فأوقع له الولیّ،ففی انسحاب الحکم

ص:182

التاسعة:إذا أذن المولی لعبده فی إیقاع العقد صحّ

التاسعة:إذا أذن المولی لعبده فی إیقاع العقد صحّ(1)،و اقتضی الإطلاق الاقتصار علی مهر المثل.فإن زاد کان الزائد فی ذمّته،یتبع به إذا تحرّر.

و یکون مهر المثل علی مولاه.و قیل:فی کسبه.و الأوّل أظهر.و کذا القول فی نفقتها.

الوجهان السابقان،من تعدّی صورة النصّ،و من الأولویّة بلزوم أحد الطرفین فیکون أقوی کالسابقة،و إن کانت أبعد من جهة الخروج عن المنصوص فی کونهما معا صغیرین،إلا أن ذلک ینجبر بالأولویّة المذکورة.و یظهر منهم الجزم بالحکم فی هذا أیضا.و هو متّجه.

قوله:«إذا أذن المولی لعبده فی إیقاع العقد صحّ.إلخ».

إذا أذن المولی لعبده فی التزویج فإمّا أن یعیّن له الزوجة أو لا،و علی التقدیرین إمّا أن یعیّن له قدر المهر أو لا.فالأقسام أربعة:

الأول:أن یعیّن المرأة و المهر،فیتعیّنان،و لا یجوز له التخطّی.فإن تخطّی إلی غیرهما کان العقد موقوفا علی إجازة المولی،بناء علی صحّة عقد الفضولی، و علی الآخر یبطل.و لا فرق بین التجاوز إلی أشرف منها و أخسّ و مساو، لاشتراک الجمیع فی وقوعه بغیر الإذن.

الثانی:أن یطلق له فیهما.فله أن یتزوّج بمن شاء بمهر المثل أو دونه،من حرّة و أمة،من بلده و خارجه،شریفة و وضیعة،لتناول الإطلاق لذلک کلّه،إلاّ أنه لیس له الخروج من بلد المولی إلیها إلا بإذن سیّده.و إنما تظهر فائدة الصحّة مع نقلها إلیه أو مع الإذن.

و ربّما استشکل الاکتفاء بإطلاق الإذن،من حیث اقتضائه تسلّطه علی من یرید،مع تفاوت المهر بالقلّة و الکثرة تفاوتا فاحشا،و إیجاب ما یختاره العبد علی السیّد بالإذن المطلق و إن کثر.

ص:183

..........

و یندفع الإشکال بأنّ السیّد قدم علی ذلک بإطلاقه الاذن المتناول لذلک کلّه،فالضرر مستند إلیه إن کان.

و إنما حمل الإطلاق علی مهر المثل لأنّه بمنزلة ثمن المثل من المبیع فیحمل علیه،کما لو أذن له فی الشراء أو البیع و أطلق،فإنه یحمل علی ذلک بثمن المثل،فإن تجاوزه هنا صحّ العقد،لأنه مأذون فیه،و یلزم المولی مهر المثل، و الزائد یلزم ذمّة العبد یتبع به بعد العتق.و الفرق بینه و بین الاذن المطلق فی شراء المتاع-حیث توقّف العقد مع تجاوزه ثمن المثل علی إجازة المولی،و لم یتوقّف هنا-أنّ النکاح لا یتوقّف علی المهر و لا تلازم بینهما،فالإذن فی النکاح متحقّق علی کلّ حال فلا وجه لإبطاله،بخلاف البیع،فإنّ الثمن شرط فی صحّته.

و یشکل هذا فی جانب المرأة إذا لم تکن عالمة بالحال،فإنّها إنّما قدمت علی مهر یثبت فی ذمّة المولی معجّلا،و لم یحصل.

و یندفع الاشکال بمنع کون نکاح العبد مطلقا یوجب کون المهر معجّلا فی ذمّة المولی أو غیره،بل قد یکون کذلک،و قد لا یکون کما فی هذه الصورة.

و المرأة إنّما قدمت علی نکاح العبد بمهر یرجع فی أمره إلی التنازع (1)،و التقصیر منها حیث لم تعرف الحکم،فإنه لما کان من المعلوم أنّ العبد لا یملک شیئا فتعلّقها بثبوت المهر فی ذمّة المولی أو ذمّته معجّلا قدوم علی غیر معلوم،فالضرر جاء من قبلها.

الثالث:أن یعیّن المرأة و یطلق المهر.فلا یجوز له التخطّی إلی غیر المعیّنة، فیکون فضولیّا.و ینصرف الإطلاق إلی مهر المثل أو أقلّ،فإن زاد تبع بالزیادة کما مرّ.

ص:184


1- 1) فی«ش،م»:الشارع.

..........

الرابع:أن یعیّن المهر و یطلق فی المرأة.فیتخیّر فی تزویج من شاء بالمهر المعیّن،فإن تخطّاه تعلّق الزائد بذمّته کالزائد عن مهر المثل،و إن کانت الزیادة هنا لا تتجاوز مع المعیّن مهر المثل.هذا إذا کان المعیّن بقدر مهر مثل المرأة التی اختارها العبد أو أقلّ.أمّا لو کان أکثر من مهر مثلها ففی لزوم العقد و المسمّی- نظرا إلی کونه مأذونا-أو تعلّق الزائد عن مهر المثل بذمّته یتبع به کما لو زاد فی المطلق-من حیث إنّ التجاوز عن مهر المثل حکمه ذلک،و تعیّن المهر مع إطلاق الزوجیّة لا ینافیه-وجهان.و اختار فی التذکرة (1)الأول.و لا یخلو من إشکال.

إذا تقرّر ذلک:فقد اختلف الأصحاب فی محلّ المهر المتعلّق بالمولی من المعیّن،و مهر المثل مع الإطلاق،و فی نفقة الزوجة،هل هو ذمّة المولی،أو کسب العبد؟فالمشهور بینهم و الأصحّ هو الأول،لأنّ الإذن فی النکاح یستلزم الإذن فی توابعه و لوازمه،کما لو أذن له فی الإحرام بالحجّ،فإنّه یکون إذنا فی توابعه من الأفعال و إن لم یذکر.و مع تعیین المهر أولی.و حیث کان المهر و النفقة لازمین للنکاح،و العبد لا یملک شیئا،و کسبه من جملة أموال المولی،کان الإذن فیه موجبا لالتزام ذلک من غیر أن یتقیّد بنوع خاصّ من ماله کباقی دیونه، فیتخیّر بین بذله من ماله و من کسب العبد إن وفی به،و إلاّ وجب علیه الإکمال.

و وجه الثانی:أنّ ذلک یجب فی مقابلة عوض یستوفیه العبد فی الحال، و السیّد لم یلتزمه فی ذمّته،و لا هو مستوفی بدله.و القولان للشیخ[1].

و علی القول الثانی یجب علی المولی تخلیة العبد للتکسّب نهارا و تخلیته

ص:185


1- 1) التذکرة 2:589.
العاشرة:من تحرّر بعضه

العاشرة:من تحرّر بعضه لیس لمولاه إجباره علی النکاح.(1)

الحادیة عشرة:إذا کانت الأمة لمولّی علیه کان نکاحها بید ولیّه

الحادیة عشرة:إذا کانت الأمة لمولّی علیه کان نکاحها بید ولیّه،(2) فإذا زوّجها لزم،و لیس للمولّی علیه مع زوال الولایة فسخه.

للاستمتاع لیلا،إلاّ أن یختار الإنفاق علیه و علی زوجته من ماله،فله استخدامه بشرط أن لا تزید أجرة الخدمة عن النفقة المبذولة،و إلاّ کان الزائد مصروفا فی المهر،فیجب علی المولی بذل الزائد أو تخلیته لیصرف الکسب فیهما حیث یفضل.و إنّما یتعلّق المهر بکسبه الحاصل بعد العقد،و النفقة بکسبه الحاصل بعد وجوب الإنفاق،فإنّه قد یتأخّر عن العقد لاشتراطه بالتمکین معه،فما کان بیده من کسب قبل ذلک فهو بمنزلة أموال السیّد.و لو فرض کون المهر مؤجّلا لم یتعلّق به الکسب إلی حین حلوله،فإن فضل من السابق عن النفقة شیء فهو للمولی،لأنّ الاکتساب تابع لوجوب الحقّ.

قوله:«من تحرّر بعضه لیس لمولاه إجباره علی النکاح».

من تحرّر بعضه صار شریکا للمولی فی الحقّ المتعلّق برقبته،فلیس لأحد منهما التصرّف إلا بإذن الآخر.و منه النکاح،فلیس للمولی إجباره علیه مراعاة لجانب الحریّة،لأنّ الحرّ لا یجبر علیه،و النکاح لا یختصّ ببعضه،و لا للعبد الاستقلال به مراعاة لجانب الرقّیة،بل یعتبر صدوره عن رأیهما،و یکون المهر و النفقة حینئذ بالنسبة.و لو زاد المبعّض عن مهر المثل أو المعیّن تعلّق الزائد هنا بجزئه الحرّ.

قوله:«إذا کانت الأمة لمولّی علیه کان نکاحها بید ولیّه.إلخ».

نکاح أمة المولّی علیه من جملة التصرّفات فی أمواله،فیکون أمرها إلی من له الولایة علیه.و حکمه فی عدم جواز اعتراض المولّی علیه بعد الکمال حکم غیره من التصرّفات.و لا فرق فی ذلک بین کون المالک المولّی علیه ذکرا أو أنثی،

ص:186

و یستحب للمرأة أن تستأذن أباها فی العقد،بکرا کانت أو ثیّبا.(1) و أن توکّل أخاها إذا لم یکن لها أب و لا جدّ.(2)و أن تعوّل علی الأکبر إذا کانوا أکثر من أخ.و لو تخیّر کلّ واحد من الأکبر و الأصغر زوجا تخیّرت خیرة الأکبر.

نظرا إلی العموم.و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (1)حیث منع من تزویج أمة المولّی علیه مطلقا،لأنّه ینقص قیمتها،و قد تحبل فتهلک.و منهم (2)من شرط فی جواز تزویج الولیّ کون المولّی علیه ممّن یجوز له مباشرة التزویج.و الکلّ عندنا ساقط.و الفرق بین التصرّفین ظاهر.و اشتراط التصرّف بالمصلحة یرفع احتمال النقص.

قوله:«و یستحب للمرأة أن تستأذن أباها فی العقد،بکرا کانت أو ثیّبا».

حیث قلنا بعدم ثبوت الولایة علی المرأة الکاملة یستحبّ لها أن لا تستقلّ بالتزویج،بل تستأذن فیه أباها،لما تقدّم (3)من الأخبار الکثیرة الدالّة علی أن المتولّی لتزویجها هو الأب،و أقلّ مراتبها الحمل علی الاستحباب.و لأنّ الأب فی الأغلب أخبر بالأنسب من الرجال و أعرف بأحوالهم منها.و لا فرق فی ذلک بین البکر و الثیّب،و إن کان الاستحباب فی جانب البکر آکد،لأنّ الخلاف فیها أقوی، و الأخبار فی عدم استقلالها به أکثر،و العلّة فی جانبها بعدم الاطّلاع علی أحوال الرجال أقوی.

قوله:«و أن توکّل أخاها إذا لم یکن لها أب و لا جدّ.إلخ».

کما یستحب للمرأة تفویض أمرها إلی الأب و الجدّ کذلک یستحبّ تفویضه إلی الأخ مع عدمهما،لأنّه أخبر بذلک منها غالبا،و علیه غضاضة إن قصّرت فی

ص:187


1- 1) راجع المغنی لابن قدامة 7:358.
2- 2) راجع المغنی لابن قدامة 7:358.
3- 3) فی ص:130-131.
مسائل ثلاث
الأولی:إذا زوّجها الأخوان برجلین،فإن وکّلتهما فالعقد للأول

الأولی:إذا زوّجها الأخوان برجلین،فإن وکّلتهما فالعقد للأول.(1)و لو دخلت بمن تزوّجها أخیرا فحملت ألحق الولد به.و ألزم مهرها.و أعیدت إلی السابق.و إن اتّفقا فی حالة واحدة،قیل:یقدّم الأکبر،و هو تحکّم.و إن لم تکن أذنت لهما أجازت عقد أیّهما شاءت،و الأولی لها إجازة عقد الأکبر،و بأیّهما دخلت قبل الإجازة کان العقد له.

الاختیار کالأب.و قد تقدّم (1)فی روایة أبی بصیر أنّ الأخ من جملة من بیده عقدة النکاح،و حمله علی الاستحباب حسن،و ربما کان أولی من حمله علی کونه وصیّا کما مرّ.

و مع تعدّد الإخوة یستحبّ لها التعویل علی رأی الأکبر و الترجیح لمن یختاره من الأزواج،لاختصاصه بمزید الفضیلة و قوّة النظر و الاجتهاد فی الأصلح، و لما سیأتی من الخبر الدالّ علی ترجیح عقد الأکبر.

هذا إذا کان الزوجان متساویین فی الکمال أو متقاربین فیه،أما لو کان مختار الأصغر أکمل أشکل ترجیح خیرة الأکبر،لأنّ الکمال المتعلّق بالزوج أولی بحال المرأة من مجرّد ترجیح جانب الأکبر،خصوصا مع قصور دلیل الاستحباب،فإن أکملیّة رأی الأکبر مطلقا ممنوعة،و الخبر یأتی الکلام فیه.

و الأولی الاقتصار فی الاستحباب علی حالة تساوی الرأیین،أو رجحان رأی الأکبر.

قوله:«إذا زوّجها الأخوان برجلین،فإن وکّلتهما فالعقد للأول.إلخ».

قد عرفت ممّا سبق أن الأخ حکمه حکم الأجنبیّ بالنظر إلی تزویج

ص:188


1- 1) فی ص:149،هامش(1).

..........

الأخت،و إن استحبّ لها توکیله،و ترجیح عقد الأکبر من الأخوین عند التعارض.

و حینئذ فإذا زوّجها الأخوان برجلین،فإن لم تکن وکّلتهما فهما فضولیّان تخیّرت فی إجازة عقد من شاءت منهما،و استحبّ لها ترجیح عقد الأکبر.و إن وکّلت أحدهما خاصّة صحّ عقده،و بطل عقد الآخر.و إن وکّلتهما معا صحّ عقد السابق منهما،و بطل اللاحق.و إن اقترنا دفعة واحدة بطلا،لاستحالة الترجیح من غیر مرجّح.و لا فرق فی جمیع ذلک بین الأخوین و غیرهما،و إنّما خصّهما بالذکر لوقوع الخلاف فی تقدیم عقد الأکبر عند التعارض دون الوکیلین.

و القائل بتقدیم عقد الأکبر فی هذه الحالة الشیخ فی النهایة (1)،و تبعه جماعة (2)،تعویلا علی روایة ولید بیّاع الأسقاط قال:«سئل أبو عبد اللّه علیه السلام و أنا عنده عن جاریة کان لها أخوان زوّجها الأکبر بالکوفة،و زوّجها الأصغر بأرض أخری،قال:الأول أحقّ بها،إلا أن یکون الآخر قد دخل بها،فان دخل بها فهی امرأته،و نکاحه جائز» (3).

و اعلم أنّ البحث فی هذه المسألة یقع فی موضعین:

أحدهما:تحریر محلّ النزاع،فإنّ المصنّف-رحمه اللّه-جعل مورد الخلاف ما لو اتّفق العقدان فی حالة واحدة،و أنّ الشیخ فی هذه الحالة قال بتقدیم عقد الأکبر.و عبارة الشیخ خالیة عن القید،بل تدلّ علی تقدیم الأکبر مطلقا.

و کذلک روایته التی هی مستند الحکم،بل الروایة ظاهرة فی عدم الاقتران،لأنّ عقد کلّ منهما واقع فی بلد،فیبعد العلم باقترانهما.و کیف کان فالعبارة أعمّ منه.

ص:189


1- 1) النهایة:466.
2- 2) منهم ابن حمزة فی الوسیلة:300،و ابن البرّاج فی المهذّب 2:195.
3- 3) الکافی 5:396 ح 2،التهذیب 7:387 ح 1553،الاستبصار 3:239 ح 858، الوسائل 14:211 ب(7)من أبواب عقد النکاح،ح 4.

..........

و هذا لفظ الشیخ فی النهایة:«و إن کان لها أخوان فجعلت الأمر إلیهما،ثمَّ عقد کلّ واحد منهما علیها لرجل،کان الذی عقد علیها أخوها الأکبر أولی بها من الآخر.فإن دخل بها الذی عقد علیها أخوها الصغیر کان العقد ماضیا،و لم یکن للأخ الکبیر أمر مع الدخول.فان کان الأخ الکبیر قد سبق بالعقد،و دخل الذی عقد له الأخ الصغیر بها،فإنها تردّ إلی الأول،و کان لها الصداق بما استحلّ من فرجها،و علیها العدّة» (1).

هذه عبارته التی یتعلّق الغرض بنقلها.و إطلاقها الشامل لحالة الاقتران و الاختلاف واضح.و الروایة المتقدّمة بمعنی ما ذکره.و حاصل فتواه فی النهایة تقدیم الأکبر مطلقا إلا مع دخول من زوّجه الأصغر فی حالة لم یکن الأکبر متقدّما بالعقد.و هذا القید الأخیر زائد علی الروایة.

و فی کتابی (2)الأخبار حمل الروایة علی ما إذا جعلت المرأة أمرها إلی أخویها،و اتّفق العقدان فی حالة واحدة،فیکون عقد الأکبر أولی ما لم یدخل الذی عقد علیه الأصغر.و هذا قول آخر للشیخ غیر ما قاله فی النهایة،لأنّه هنا جعل تقدیم الأکبر مع الاقتران خاصّة بشرط أن لا یدخل بها من زوّجه الأصغر.

و القولان معا مغایران لما نقله المصنف،لأنّه جعل تقدیم الأکبر مع الاتّفاق مطلقا.و فی الحقیقة هو أقعد من القولین،من حیث إنّ الحکم بتقدیم عقد الأکبر یوجب إلغاء العقد الآخر،فکیف یصحّحه الدخول بعد الحکم بالغایة.و تکلّف اعتباره بعد المرافعة و الدخول،و إلغائه لو اتّفقت المرافعة قبل الدخول-نظرا إلی ظاهر الواقع-خیال واه،لأن ذلک لا دخل له فی صحّة العقد و فساده،کما أنّ

ص:190


1- 1) النهایة:466.
2- 2) التهذیب 7:387 ذیل ح 1553،الاستبصار 3:240 ذیل ح 858.

..........

الدخول مع التوکیل کذلک.نعم،لو کانا فضولیّین توجّه الفرق بین الدخول و عدمه،بجعل الدخول إجازة لعقد الفضولی،و ترجیحه أقوی من ترجیح جانب الأخ الأکبر،و مع عدم الدخول یرجّح الأکبر إمّا استحبابا أو مطلقا،عملا بظاهر الروایة.

و بالجملة:فتنزیل الشیخ للروایة علی القولین لیس بمستقیم.و کذلک إطلاق المصنّف القول عنه،فان اعتماده علی الروایة و هی منافیة لما أطلقه عنه، و کذا عبارته فی الموضعین.و أیضا علی تقدیر کونهما وکیلین و تقدّم أحدهما لا وجه لاعتبار الثانی أصلا،لوقوعه علی المرأة و هی متزوّجة فیلغو.و مع الاقتران قد یتصوّر تقدیم الأکبر،و یجعل هو المرجّح حیث تساویا فی الوقت،إلاّ أنّ اشتراطه عدم دخول الآخر ینافیه،فان المرجّح حاصل من حین العقد،و الوکالة متحقّقة فیهما،فإمّا أن یبطلا کما هو المشهور،أو یرجّح جانب الأکبر بمرجّح من حین العقد،فلا یؤثّر فیه وطء الآخر بعده.

و مع هذا کلّه فالروایة محتملة احتمالا ظاهرا لغیر ما نزّله الشیخ من کونهما وکیلین،و کون المراد من المقدّم عقده هو الأکبر.و ذلک بأن یحمل قوله:«الأوّل أحقّ بها»علی المتقدّم بالعقد،سواء کان هو الأکبر أم الأصغر.و هو علی تقدیر وکالتهما أوفق بالأصول الشرعیّة من حمل الأول علی الأکبر.و یبقی استثناء مسألة الدخول مشکلة علی التقدیرین،إلا أنّ الأمر علی هذا أخفّ،لأنّ الروایة علی تنزیل الشیخ مشکلة من الوجهین،و هنا من وجه واحد.

و لو حملناها علی کونهما فضولیّین-کما یقتضیه إطلاق الحال،فإنه لم یذکر کونها وکّلتهما أم لا،و الأصل و ظاهر الحال یقتضی عدم التوکیل-صحّ الحکم فی تقدیم من حصل له دخول،لأن ذلک یکون إجازة لعقده.و یبقی الإشکال فی تقدیم الأکبر أو السابق مع عدم الدخول،و یمکن حینئذ حمل ذلک

ص:191

..........

علی الاستحباب،بمعنی أنّه یستحبّ لها أن تقدّم عقد الأکبر أو السابق ما لم یکن دخول،و إلاّ تعیّن تقدیم من دخل،لتحقّق الإجازة،فیزول معنی التخییر.و هذا أولی ما تنزّل علیه الروایة،و أوفق بأصول المذهب.و یسقط کلام الشیخ فی القولین.

و مع هذا کلّه فالروایة ضعیفة الإسناد،لأن ولید المذکور فیها مجهول الحال،و فی الرجال (1):الولید بن صبیح ثقة،و کونه إیّاه غیر معلوم.

و للشیخ فی المبسوط (2)قول ثالث موافق للمشهور،و نسب ما ذکره فی النهایة إلی الروایة.و هو الأنسب.فهذا ما یتعلّق بتحریر محلّ النزاع.

و الموضع الثانی فی تحقیق الحکم فی المسألة فنقول:إذا زوّجها اثنان من رجلین فلا یخلو:إمّا أن یکونا وکیلین،أو فضولیّین،أو أحدهما وکیل و الآخر فضولیّ.و علی التقادیر الثلاثة:إمّا أن یتّفق العقدان فی وقت واحد،أو یتعاقبا فی وقتین.و علی التقادیر الستّة:إمّا أن یقع هناک دخول لأحدهما،أم لا.و علی تقدیر الدخول إمّا أن یکون بمن حکم له بالعقد أم بالآخر.و علی تقدیر کون الآخر إمّا أن یکون الزوجان عالمین بالحال،أو جاهلین،أو بالتفریق.و علی التقادیر:إما أن یستمرّ العلم بحال العقدین من الاتّفاق و التعاقب،أو یجهل.و علی تقدیر الجهل:إمّا أن یجهل السابق منهما مع العلم به،أو یشکّ فی الواقع هل هو السبق،أو الاقتران؟فهذه جملة أقسام المسألة،و إن أضفنا إلیها کون العاقدین إمّا أن یکونا أجنبیّین،أو أخوین-لیترتب علی ذلک استحباب تقدیمها عقد الأکبر حیث یکونان فضولیّین،أو مطلقا علی القول الآخر-تضاعفت الأقسام.

ص:192


1- 1) رجال النجاشی:431.
2- 2) المبسوط 4:181-182.

..........

و جملة القول فی حکمها:أنّهما إن کانا وکیلین و سبق أحدهما فالحکم للسابق و بطل المتأخّر،سواء دخل بها الثانی أم لم یدخل،و سواء کانا أخوین- علی الأصحّ-أم لا.و وجهه واضح،لأنّ العقد الأول وقع صحیحا جامعا لشرائطه،و الثانی وقع و هی فی عصمة الأوّل،فکان باطلا.و یؤیّده ما روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنّه قال:«إذا نکح الولیّان فالأوّل أحقّ» (1).

ثمَّ إن لم یدخل بها الثانی سلّمت إلی الأوّل.و إن دخل بها الثانی،فإن کانا عالمین بالحال فهما زانیان،فلا شیء لها،و لا یلحق بهما الولد إن اتّفق،و فرّق بینهما،و ردّت إلی الأول.

و إن کانا جاهلین بالحال أو بالتحریم فلها علی الوطی مهر المثل فی مقابلة الاستمتاع کغیره من وطء الشبهة،و لحق الولد بهما،و علیها العدّة،ثمَّ تردّ إلی الأوّل،و لها علیه المسمّی.و علیه یحمل ما روی عن الباقر علیه السلام:«أنّ أمیر المؤمنین علیه السلام قضی فی امرأة أنکحها أخوها رجلا ثمَّ أنکحتها أمّها رجلا بعد ذلک،فدخل بها فحبلت فاختلفا فیها،فأقام الأول الشهود،فألحقها بالأول،و جعل لها الصداقین جمیعا.و منع زوجها الذی حقّت له أن یدخل بها حتی تضع حملها.ثمَّ ألحق الولد بأبیه» (2).و هی محمولة علی کونها أذنت للأخ فی التزویج.

و إن علمت هی دونه فهی زانیة لا مهر لها،و ألحق الولد بالواطئ.و إن علم هو خاصّة فهو زان،فلا ولد له،و لها المهر،و علیها العدّة متی تحقّق الجهل و لو من

ص:193


1- 1) مسند الإمام الشافعی:435،440(276،290-291)،الام 5:16،179،مختصر المزنی:165،196.
2- 2) الکافی 5:396 ح 1،التهذیب 7:386 ح 1552،الاستبصار 3:240 ح 859، الوسائل 14:211 ب(7)من أبواب عقد النکاح،ح 2.

..........

أحدهما،لتحقّق وطء الشبهة الموجب للعدّة،فتعتدّ عدّة الطلاق ثمَّ تردّ إلی الأوّل.

و إن اتّفق العقدان بالقبول فی وقت واحد بطلا،لامتناع الحکم بصحّتهما معا،لتنافیهما،و بصحّة أحدهما دون الآخر،لأنّه ترجیح من غیر مرجّح،فتعیّن بطلانهما.و لا مهر علی واحد منهما مع عدم الدخول،أو معه مع العلم.

و إن جهل الحال،بأن احتمل الأمران،أو جهل السابق مع علمه ابتداء،أو لا معه،احتمل بطلانهما معا،لاحتمال المعیّة فی الأول،و أصالة حرمة البضع فیستصحب إلی أن یتیقّن.و أن یفسخ الحاکم نکاحهما،لإمکان الترتیب بل هو الأغلب فیفسخه الحاکم،لعدم إمکان الترجیح.و أن یجبرا علی الطلاق تخلّصا من الشبهة المبهمة.و لا یقدح الإجبار فی صحّة الطلاق،لأنّه بحقّ.و القرعة،لأنّها لکلّ أمر مشکل.و هو أضعفها.و فی هذه الصور الثلاث بحث طویناه تأسّیا بالمصنف رحمه اللّه.

و إن کانا فضولیّین تخیّرت فی إجازة عقد من شاءت منهما.و یستحبّ لها مع کونهما أخوین إجازة عقد الأکبر،و مع کون أحدهما أخا إجازة عقده،سواء کان متقدّما أم متأخّرا أم مقارنا.کلّ ذلک مع عدم الدخول بأحدهما بعد العلم بالعقد،و إلا کان الدخول إجازة و صیانة له عن التحریم ما أمکن.و فی الروایة السابقة ما یرشد إلیه.و یعلم من ذلک أنّ الإجازة تصحّ أن تکون فعلیّة،فلو تصرّف المالک فی ثمن ما بیع من ماله فضولا بعد علمه بالحال،أو فی المثمن المشتری له کذلک،کان إجازة بطریق أولی،لأنّ النکاح أولی بمراعاة جانب الاحتیاط، و صیانة تصرّف المسلم عن المحرّم مشترک بینهما.

و ممّا حرّرناه من أحکام المسألة یعلم ما أخلّ به المصنف،و ما یحتاج إلیه عبارته من التقیید،خصوصا فی إطلاقه لحوق الولد بالواطئ،و لزوم المهر،و کون الوطء إجازة،و غیر ذلک.

ص:194

الثانیة:لا ولایة للأمّ علی الولد،فلو زوّجته فرضی لزمه العقد

الثانیة:لا ولایة للأمّ علی الولد،فلو زوّجته فرضی لزمه العقد.(1)و إن کره لزمها المهر.و فیه تردّد.و ربّما حمل علی ما إذا ادّعت الوکالة عنه.

قوله:«لا ولایة للأمّ علی الولد،فلو زوّجته فرضی لزمه العقد.إلخ».

اتّفق الأصحاب عدا ابن الجنید (1)علی أنّ الأمّ لا ولایة لها علی الولد مطلقا،فلو زوّجته بغیر إذنه توقّف علی إجازته،سواء کان قبل البلوغ أم بعده،فإن أجاز لزمه العقد و المهر،و إن ردّ بطل العقد و تبعه المهر،کغیره من عقود الفضولیّ.

و قال الشیخ (2)و أتباعه (3):یلزمها مع ردّه المهر تعویلا علی روایة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام:«أنّه سأله عن رجل زوّجته امّه و هو غائب،قال:

النکاح جائز إن شاء المتزوّج قبل و إن شاء ترک،فان ترک المتزوّج تزویجه فالمهر لازم لامّه» (4).

و الروایة ضعیفة السند،مخالفة للأصل من ضمان الفضولیّ المهر.و حملها المصنّف و تلمیذه العلاّمة (5)علی ما لو ادّعت الوکالة و لم تثبت،فإنها تضمن المهر، لأنّها قد فوّتت البضع علی الزوجة،و غرّتها بدعوی الوکالة،فضمنت عوضه.

و فیه نظر،لأنّ ضمان البضع بالتفویت مطلقا ممنوع،و إنما المعلوم ضمانه بالاستیفاء علی بعض الوجوه لا مطلقا.و الأقوی عدم وجوب المهر علی مدّعی الوکالة مطلقا إلا مع ضمانه،فیجب حسبما ضمن من الجمیع أو البعض.و لو لم تدّع

ص:195


1- 1) حکاه العلامة عنه فی المختلف:536.
2- 2) النهایة:468.
3- 3) کما فی المهذّب 2:196 و إصباح الشیعة ضمن سلسلة الینابیع الفقهیة 18:327.
4- 4) الکافی 5:401 ح 2،التهذیب 7:376 ح 1523 و 392 ح 1569،الوسائل 14:211 ب(7)من أبواب عقد النکاح،ح 3.
5- 5) مختلف الشیعة:538،تذکرة الفقهاء 2:586.
الثالثة:إذا زوّج الأجنبی امرأة،فقال الزوج:زوّجک العاقد من غیر إذنک،فقالت:بل أذنت

الثالثة:إذا زوّج الأجنبی امرأة،فقال الزوج:زوّجک العاقد(1)من غیر إذنک،فقالت:بل أذنت،فالقول قولها مع یمینها علی القولین،لأنّها تدّعی الصحّة.

الوکالة فلا شیء علیها و إن ضمنت،لبطلان العقد بردّه.و یمکن حمل الروایة علیه.

و اعلم أن قول المصنّف:«و ربما حمل.إلخ»لا یجوز عوده إلی القول بلزوم المهر للامّ،أعنی فتوی الشیخ و من تبعه،لأنّ الشیخ أفتی بلزومه لها مطلقا، کما ترشد إلیه عبارته.قال فی النهایة:«إذا عقدت الام لابن لها علی امرأة کان مخیّرا-إلی قوله-و إن أبی لزمها هی المهر» (1).و مثل هذه العبارة لا یجوز حملها علی غیر ظاهرها،و إنّما یتوجّه حمل الروایة التی هی مستند الحکم.و عبارة المصنّف لا تنافی ذلک،لأنّه لم یصرّح فی کلامه بنقل قول،فجاز أن یکون الکلام المحکیّ أوّلا هو الروایة،و الحمل متوجّه إلیها.إلاّ أنّه خلاف الظاهر،فإنّ النقل و التردّد إنّما یتعلّق بالأقوال اصطلاحا.

و کیف کان فهی أجود من عبارة العلاّمة،فإنّه قال فی القواعد (2)و التحریر (3):«قیل:یلزمها المهر.و حمل علی ادّعاء الوکالة».فصرّح بأنّ الحمل للقول.و لیس بجیّد.و تنبّه لذلک فی المختلف فقال:«و یمکن حمل الروایة علی ما لو ادّعت الأمّ الوکالة» (4).

قوله:«إذا زوّج الأجنبی امرأة،فقال الزوج:زوّجک العاقد.إلخ».

أراد بالقولین القول ببطلان عقد الفضولیّ،و القول بصحّته موقوفا علی

ص:196


1- 1) النهایة:468.
2- 2) قواعد الاحکام 2:8.
3- 3) تحریر الأحکام 2:7.
4- 4) مختلف الشیعة:538.

..........

الإجازة.و تقدیم قولها علی الثانی ظاهر،لأنّ دعواها الإذن منها إجازة و زیادة.

و إنّما تظهر للنزاع صورة علی القول الأول.و وجه تقدیم قولها علیه ما أشار إلیه المصنف بقوله:«لأنّها تدّعی الصحّة»و هو یدّعی البطلان،و مدّعی الصحّة مقدّم.

و أیضا فهو من جهته لازم،و إنّما یدّعی فساده من جهتها،فیقدّم قولها فیه،لأنّه مستند إلی فعلها.

و یظهر من المصنّف أنّ دعوی الصحّة علّة تقدیم قولها علی القولین.

و وجهه علی الثانی لا یخلو من تکلّف،لأنّ تقدیم قولها علیه لا یتوقّف علی ذلک، بل علی مجرّد إجازتها و لو أنّه الآن.و یمکن أن تظهر فائدته علی تقدیر أن یکون قد سبق منها بعد العقد-بلا فصل-ما یدلّ علی کراهة العقد،و بعد ذلک اختلفا فی الإذن و عدمه،فإجازتها الآن لا تؤثّر فی لزوم العقد بعد کراهتها له قبل ذلک، فیرجع الأمر إلی دعوی الصحّة و البطلان علی القولین.

و کیف کان فقولها مقدّم إلاّ أنّه فی هذه الصورة یتوقّف علی الیمین.و فی الأول علی تقدیر القول الثانی لا یفتقر إلی الیمین.و علی القول ببطلان عقد الفضولیّ لا بدّ من الیمین مطلقا.

ص:197

الفصل الرابع فی أسباب التحریم
اشارة

الفصل الرابع فی أسباب التحریم و هی ستّة:(1)

السبب الأوّل:النسب
اشارة

السبب الأوّل:النسب و یحرم بالنسب سبعة أصناف من النساء(2):الامّ و الجدّة و إن علت، لأب کانت أو لأمّ.و البنت للصلب،و بناتها و إن نزلن،و بنات ابنها و إن نزلن.و الأخوات،لأب کنّ أو لأمّ أو لهما.و بناتهنّ،و بنات أولادهنّ.

و العمّات،سواء کنّ أخوات أبیه لأبیه أو لأمّه أو لهما،و کذا أخوات أجداده و إن علون.و الخالات للأب أو للأمّ أو لهما،و کذا خالات الأب و الأمّ و إن ارتفعن.و بنات الأخ،سواء کان الأخ للأب أو للأمّ أو لهما،و سواء کانت بنته لصلبه أو بنت بنته أو بنت ابنه،و بناتهنّ و إن سفلن.

قوله:«الفصل الرابع:فی أسباب التحریم.و هی ستّة».

حصر المحرّمات فی ستّة بحسب ما اقتضاه المقام،و إلاّ فالأسباب أکثر من ذلک مذکورة فی تضاعیف الکتاب،کالمعقود علیها فی العدّة مع العلم أو الدخول، و المزنیّ بها و هی ذات بعل أو فی العدّة الرجعیّة،و المعقود علیها کذلک مع الدخول و العلم،و المفجور بابنها أو أخیها،و المفضاة مع الدخول لدون التسع،و المقذوفة و هی صمّاء أو خرساء،و المزنیّ بأمّها أو بنتها،و المعقود علیها فی الإحرام مع العلم بالتحریم.

قوله:«و یحرم بالنسب سبعة أصناف من النساء.إلخ».

هنّ المذکورات فی قوله تعالی حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ -إلی قوله-

ص:198

..........

وَ بَناتُ الْأُخْتِ (1).فالأمّ و الجدّة و إن علت واحدة من السبع،و هی الأمّ.و ضابطها هنا:کلّ أنثی ولدتک،أو ولدت من ولدک،ذکرا کان أم أنثی.و بعبارة أخری:کلّ أنثی ینتهی إلیها نسبک بالولادة بواسطة أو بغیر واسطة.و إنّما عطف المصنّف الجدّة علی الأمّ مؤذنا بالمغایرة بینهما-مع إدراجها معها فی عدّ السبع-للتنبیه علی فائدة،و هی أنّ الأم التی أطلق اللّه تعالی تحریمها فی الآیة یراد بها ما ذکرناه ممّا یشمل الجدّة،و لکن إطلاقها علی هذا المعنی مجازیّ،لأنّ الجدّة لا یشملها اسم الأمّ حقیقة،و کذا الأب لا یتناول الجدّ کذلک،و إن أرید به فی هذا الباب ما یشمله.

و إنّما کان إطلاقهما علی المعنی الأعمّ مجازا لوجود علامات المجاز فیه،فإنه لا یتبادر إلی الذهن عند إطلاق اسم الامّ و الأب الجدّ و الجدّة،بل یحتاج فی فهم ذلک إلی قرینة،و یصحّ سلبه عنه،فیقال:هذا أبی لا جدّی،و هذه أمّی لا جدّتی،و غیر ذلک من علامات المجاز.فهذا وجه جمعه بینهما مع إطلاقه أوّلا الأمّ علی ما یشملهما.

و مثله القول فی البنت،فإنّها واحدة من السبع کما فی الآیة،و یراد بها هنا ما یشمل بنت البنت و إن سفلت.و ضابطها:کلّ أنثی ولدتها،أو ولدت من ولدها، ذکرا کان أو أنثی،بواسطة أو بغیر واسطة.و هذا المعنی لیس مرادا منها عند الإطلاق فی غیر هذا الباب،لما عرفت من أنّ أولاد البنات لا یدخلون فی اسم الأولاد فی الوقف و الوصیّة و غیرهما.و مثله ما لو وقف علی بناته،فإنّه لا تدخل فیهنّ بنات البنات.و کذا القول فی بنات الأخ و بنات الأخت،فإنّه یراد بهنّ هنا ما یشمل السافلات مع عدم دخولهنّ فی إطلاق اللفظ.و کذا فی العمّات و الخالات، فإنّهن یطلقن حقیقة علی أخوات الأب و أخوات الأمّ،و مجازا علی أخوات الجدّ

ص:199


1- 1) النساء:23.

..........

[و الجدّة] (1)و إن علا،و المحرّم منهنّ یشمل الحقیقیّة و المجازیّة.

و ضابط المحرّم من العمّات:کلّ أنثی هی أخت ذکر ولدک بواسطة أو بغیر واسطة،و قد یکون من الأمّ کأخت أب الأم.و ضابط الخالة المحرّمة:کلّ أنثی هی أخت أنثی ولدتک بواسطة أو بغیر واسطة،و قد یکون من جهة الأب کأخت أمّ الأب.

و قد علم بذلک أنّ المراد بعلوّ العمّة عمّة الأب أو الأمّ و عمّة الجدّ فصاعدا، و بعلوّ الخالة خالة الأمّ أو الأب و خالة الجدّ و إن علا.و أمّا عمّة العمّة فقد تکون محرّمة،کما إذا کانت العمّة القریبة عمّة لأبیه و امّه أو لأبیه،لأنها حینئذ تکون أخت جدّه أبی الأب،فتکون عمّة.و قد لا تکون محرّمة،کما لو کانت القریبة عمّة للأمّ،لأنّ عمتها حینئذ تکون أخت زوج جدّته أمّ أبیه،و أخت زوج الام لا تحرم فأخت زوج الجدّة أولی.و کذا القول فی خالة الخالة،فإن الخالة القریبة إن کانت خالة لأب و أمّ أو لامّ فخالتها تحرم علیه.و إن کانت خالة لأب خاصّة فخالتها لا تحرم علیه،لأنّ أمّ خالته القریبة تکون امرأة جدّه لا أمّ امّه،فأختها تکون أخت امرأة الجدّ،و أخت امرأة الجدّ لا تحرم علیه.

و جملة الأمر:أن المحرّم من جمیع ما ذکر من النساء ما یشمل الحقیقة و المجاز،إلاّ الأخت،فإنّه لا مجاز فیها.فإمّا أن تکون الآیة جاریة علی ما یشمل المجاز و الحقیقة کما عدّد،و هو الأظهر،و إما أن یراد منها الحقیقة،و استفید المجاز من دلیل آخر.

و اعلم أنّ للفقهاء فی ضبط المحرّمات بالنسب عبارات،إحداها تفصیلیّة،

ص:200


1- 1) من«م»فقط.

و مثلهنّ من الرجال یحرم علی النساء،(1)فیحرم الأب و إن علا،و الولد و إن سفل،و الأخ،و ابنه،و ابن الأخت،و العمّ و إن ارتفع،و کذا الخال.

و هی ما ذکرها المصنّف.

و الثانیة إجمالیّة،و هی أخصر منها.و هی أنّه:یحرم علی الإنسان أصوله و فصوله،و فصول أوّل أصوله،و أوّل فصل من کلّ أصل بعده،أی بعد أوّل الأصول.

فالأصول:الأمهات بالنسبة إلی الذکر،و الآباء بالنسبة إلی الأنثی.و الفصول:البنات و البنون بالنسبة إلی الأمرین.و فصول أوّل الأصول:الأخوات بالنسبة إلی الرجل، و الإخوة للأنثی (1)،و أولاد الأخ و الأخت و إن نزلوا.و أوّل فصل من کلّ أصل بعد الأصل الأوّل:الأعمام و العمّات و الأخوال و الخالات.

و الثالثة:أنّه یحرم علی الإنسان کلّ قریب عدا أولاد العمومة و الخؤولة.

فیحرم علی الرجل نساء القرابة مطلقا إلاّ من دخل فی اسم ولد العمومة و الخؤولة،و علی الأنثی ذکور القرابة إلاّ من دخل فی اسم ولد العمومة و الخؤولة.

و هذه أجود من الجمیع لإیجازها و وضوح المراد منها.

قوله:«و مثلهنّ من الرجال یحرم علی النساء.إلخ».

لمّا کان تحریم النکاح من أحد الطرفین یقتضی التحریم أیضا من الطرف الآخر لا محالة،کان الحکم بتحریم الام-و إن علت-علی الولد-و إن نزل- مقتضیا لتحریم الولد-و إن نزل-علی الامّ و إن علت.و کذا القول فی البواقی.

و هذا هو النکتة فی تخصیص اللّه تعالی فی الآیة (2)المحرّمات علی الرجال،و لم یذکر العکس.

ص:201


1- 1) کذا فی إحدی الحجریتین.و فی سائر النسخ:الإخوة بالنسبة إلی الرجل و الأخوات للأنثی.
2- 2) النساء:23.
ثلاثة فروع
الأول:النسب یثبت مع النکاح الصحیح،و مع الشبهة و لا یثبت مع الزنا

الأول:النسب یثبت مع النکاح الصحیح،و مع الشبهة.(1)و لا یثبت مع الزنا.فلو زنی فانخلق من مائه ولد علی الجزم لم ینسب إلیه شرعا.و هل یحرم علی الزانی و الزانیة؟الوجه أنه یحرم،لأنّه مخلوق من مائه،فهو یسمّی ولدا لغة.

قوله:«النسب یثبت مع النکاح الصحیح،و مع الشبهة.إلخ».

لا خلاف بین العلماء فی أنّ النسب یثبت بالنکاح الصحیح.و المراد به الوطء المستحقّ شرعا،و لو فی نفس الأمر،و إن حرم بالعارض،کالوطء فی الحیض و الإحرام.و قیّد بنفس الأمر مع عدم العلم بالاستحقاق لیدخل فیه من زوّجه وکیله أو ولیّه و لم یعلم به،فوطئ بقصد الزنا،فإنه لا یقدح فی کون النکاح شرعیّا و إن أثم بإقدامه علیه معتقدا حرمته.و التحلیل داخل فیه،لأنّه إمّا عقد أو ملک.و یلحق به وطء الشبهة.و المراد به الوطء الذی لیس بمستحقّ مع عدم العلم بتحریمه،فیدخل فیه وطء الصبیّ و المجنون و النائم و شبهه،فیثبت به النسب کالصحیح.و لو اختصّت الشبهة بأحد الطرفین اختصّ به الولد.

أمّا الزنا-و هو وطء المکلّف محرّمة بالأصالة مع علم التحریم-فلا یثبت به النسب إجماعا.و لکن هل یثبت به التحریم المتعلّق بالنسب،فیحرم علی الزانی البنت المخلوقة من مائه،کما یحرم علی الزانیة المتولّد منها بالزنا؟قال المصنّف:

«الوجه أنّه یحرم،لأنّه متولّد من مائه،فهو یسمّی ولدا لغة»لأنّ الولد فی اللغة حیوان یتولد من نطفة آخر من نوعه،و الأصل عدم النقل،خصوصا علی القول بعدم ثبوت الحقائق الشرعیّة.

و یشکل بأنّ المعتبر إن کان هو صدق الولد لغة لزم ثبوت باقی الأحکام المترتّبة علی الولد،کإباحة النظر،و عتقه علی القریب،و تحریم حلیلته،و عدم

ص:202

..........

القود من الوالد بقتله،و غیر ذلک.و إن کان المعتبر لحوقه به شرعا فاللازم انتفاء الجمیع.فالتفصیل غیر واضح.و لکن یظهر من جماعة من علمائنا-منهم العلاّمة فی التذکرة (1)،و ولده فی الشرح (2)،و غیرهما (3)-أنّ التحریم إجماعی،فیثبت بذلک.و تبقی الأحکام الباقیة علی أصلها،و حیث لا یلحق نسبه و لا یسمّی ولدا شرعا لا یلحقه تلک الأحکام.

و عبارة المصنّف تشعر بالخلاف فی المسألة،إلاّ أنّه لیس بصریح،لأنّ الخلاف واقع بین المسلمین فی التحریم،فالشافعیة (4)لا یحرّمونها نظرا إلی انتفائها شرعا،و الحنفیّة (5)یوافقوننا فی التحریم نظرا إلی اللغة.و اتّفق الفریقان علی تحریم الولد علی امّه لو کان ذکرا،و هو یؤیّد تحریم الأنثی علی الأب،لعدم الفرق.و الأقوی عدم ثبوت شیء من أحکام النسب غیر التحریم،ففیه ما قد عرفت.

و أمّا الفرق بین التحریم و النظر بأنّ الأصل تحریم النظر إلی سائر النساء إلاّ إلی من یثبت النسب الشرعیّ الموجب للتحلیل بینهما،و لم یثبت،و أنّ حلّ النظر حکم شرعیّ فلا یثبت مع الشک فی سببه.فمثله وارد فی التحریم،لأنّه إن دخل الولد فی قوله تعالی حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ بَناتُکُمْ (6)دخل فی قوله تعالی وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ آبائِهِنَّ أَوْ آباءِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ أَبْنائِهِنَّ (7).و الإنصاف أنّ

ص:203


1- 1) التذکرة 2:613 و أیضا 614.
2- 2) إیضاح الفوائد 3:42.
3- 3) کالمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 12:190.
4- 4) راجع روضة القضاة 2:890،حلیة العلماء 6:379،جواهر العقود 2:27.
5- 5) راجع روضة القضاة 2:890،حلیة العلماء 6:379،جواهر العقود 2:27.
6- 6) النساء:23.
7- 7) النور:31.و الآیة الکریمة هکذا«. أَوْ آبائِهِنَّ أَوْ آباءِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ أَبْنائِهِنَّ ».
الثانی:لو طلّق زوجته فوطئت بالشبهة

الثانی:لو طلّق زوجته فوطئت بالشبهة،(1)فإن أتت به لأقلّ من ستّة أشهر من وطء الثانی،و لستّة أشهر من وطء المطلّق،الحق بالمطلّق.أمّا لو کان الثانی له أقلّ من ستّة،و للمطلّق أکثر من أقصی مدّة الحمل،لم یلحق بأحدهما.و إن احتمل أن یکون منهما استخرج بالقرعة علی تردّد، أشبهه أنّه للثانی.و حکم اللبن تابع للنسب.

القولین موجّهان،و للإجماع حکم آخر.و أمّا ما علّل به ابن إدریس (1)التحریم من أنّ المتولّد من الزنا کافر فلا یحلّ للمسلم،فمبنیّ علی أصل مردود،و منقوض بما لو تولّد من کافر،فإنّه یلزمه القول بحلّه للمتولّد منه.

قوله:«لو طلّق زوجته فوطئت بالشبهة.إلخ».

لمّا بیّن سابقا أنّ النسب یثبت بالنکاح الصحیح و الشبهة أتبعه بذکر مسألة یمکن فیها اجتماع الأمرین،و هی ما إذا طلّق زوجته فوطئت بالشبهة و أتت بولد، فإنّه قد یمکن إلحاقه بهما،لکون نکاحهما معا موجبا لإلحاق النسب.و إنّما قیّد بالطلاق مع أن إلحاقه بهما ممکن بدونه،کما إذا وطئ زوجته ثمَّ وطئها آخر بشبهة،فإنّ الأقسام تأتی فیه،إلاّ أنّه هنا لا یتوجّه الخلاف المذکور فی هذه، لثبوت الفراش الملحق للنسب بهما،بخلاف صورة الفرض،فإنّ فراش الأوّل قد زال بالطلاق،فکان الثانی أرجح فی هذا الوجه،فیتصوّر الخلاف الذی یأتی تحریره.

و موضع هذه المسألة أحکام الأولاد الآتیة فی أواخر الکتاب،لکن ذکرت هنا لتعلّق أحکام النسب بها کما قلناه.و حاصلها یرجع إلی أربع صور،لأنّه إمّا أن یمکن لحوق الولد بالأوّل خاصّة،أو بالثانی خاصّة،أو یمکن إلحاقه بهما معا،أو

ص:204


1- 1) السرائر 2:526.

..........

یعلم انتفاؤه عنهما معا.

الاولی:أن تلده لأقل من ستّة أشهر من وطء الثانی،و لأقصی الحمل فما دون من وطء الأول.فهو للمطلّق قطعا،لأنّ الفراش فی المدّة کلّها منحصر فیهما، و قد امتنع إلحاقه بالثانی،لعدم مضیّ مدّة یمکن ولادته منه،فتعیّن للأول.

الثانیة:أن تلده لستّة أشهر فصاعدا إلی أقصی الحمل من وطء الثانی، و لزیادة عن أقصی الحمل من وطء الأول.فهو ملحق بالثانی قطعا،لامتناع إلحاقه بالأول.و هذه الصورة لم یذکرها المصنّف،و لا عذر فی ترکها،لأنّ الغرض یتعلّق بکلّ من الوطئین،بل حکم الثانی أخفی،فکان التنبیه علیه أولی.

الثالثة:أن تلده لأقلّ من ستّة أشهر من وطء الثانی،و لأکثر من أقصی مدّة الحمل من وطء الأول.فهو منتف عنهما قطعا،لفقد شرط اللحوق بواحد منهما.

الرابعة:أن تلده لستّة أشهر فصاعدا إلی ما دون الأقصی من وطء الثانی، و لأقصی مدّة الحمل فما دون من وطء الأول،فتولّده من کلّ واحد منهما ممکن.

و قد اختلف فی حکمه حینئذ،فاختار الشیخ (1)فیه القرعة،فمن أخرجته له حکم له به،لأنّه أمر مشکل من حیث إنها فراش لکلّ منهما،و تولّده منهما ممکن،فلا ترجیح.و اختار المصنّف و الأکثر الحکم به للثانی،لأنّ فراش الأول قد زال، و فراش الثانی ثابت،فهو أولی من الزائل.و لأنّ صدق المشتقّ علی من وجد فیه المعنی المشتقّ منه حالته أولی ممّن سبق مع التعارض،للخلاف المشهور أنّه مع سبقه یکون مجازا لا حقیقة.و هذا أقوی.

إذا تقرّر ذلک فاعلم:أنّ کلّ من حکم بإلحاق الولد به تبعه اللبن،فیترتّب علیه أحکام الرضاع و غیره.

ص:205


1- 1) المبسوط 5:205.
الثالث:لو أنکر الولد و لا عن انتفی عن صاحب الفراش

الثالث:لو أنکر الولد و لا عن انتفی عن صاحب الفراش،(1)و کان اللبن تابعا.و لو أقرّ به بعد ذلک عاد نسبه،و إن کان هو لا یرث الولد.

قوله:«لو أنکر الولد و لا عن انتفی عن صاحب الفراش.إلخ».

لا إشکال فی انتفاء الولد عنه باللعان،و لا فی تحریمه إن کان بنتا علی الملاعن مع دخوله بأمّها،لأنّها ربیبة امرأة مدخول بها.و لو لم یکن دخل بأمّها ففی تحریمها علیه وجهان لم یتعرّض إلیهما المصنّف،و إن کان إطلاق عبارته بانتفائه یقتضی عدم التحریم.و وجهه:انتفاؤها عنه شرعا کبنت المزنیّ بها،و یزید هنا أنّها لا تنسب إلیه لغة.

و وجه التحریم:أنّها غیر منتفیة عنه قطعا،و لهذا لو اعترف بها بعد اللعان ورثته.

و فیه:أنّ ذلک غیر کاف فی التحریم،فان البنت المجهولة النسب التی یمکن تولّدها منه لو ادّعی کونها بنته قبل،مع أنّها لا تحرم علیه قبل ذلک.و یتفرّع علیه وجوب القصاص بقتلها،و الحدّ بقذفها،و القطع بسرقة مالها،و قبول شهادتها علیه إن منعنا من قبول شهادة الولد.و استقرب فی التذکرة (1)ثبوت الأحکام،لأنّه نفی نسبها باللعان،فانتفت توابعه.و اعترافه به بعد ذلک لا یسقط ما ثبت علیه،و لهذا کان الولد یرثه و هو لا یرث الولد،و ذلک دلیل علی عدم عود النسب مطلقا،و إنّما العائد إرثه باعترافه،لأنّه إقرار فی حقّه،و لم ینفذ فی حقّ الولد.

إذا تقرّر ذلک فاللبن تابع للولد،فاذا انتفی عنه باللعان انتفی اللبن عن الملاعن أیضا.و لکن هل یعود لو اعترف به کما عاد الولد من وجه؟لم یتعرّض المصنّف و لا غیره لذلک.فیمکن أن یقال بعدم عود اللبن،لأنّ النسب لم یعد کما قرّرناه،و إنّما عاد إرثه من الملاعن خاصّة،و ذلک أمر آخر.و یحتمل أن یعود علی

ص:206


1- 1) تذکرة الفقهاء 2:614.
السبب الثانی:الرضاع
اشارة

السبب الثانی:الرضاع و النظر فی شروطه،و أحکامه.

انتشار الحرمة بالرضاع یتوقّف علی شروط
الأوّل:أن یکون اللبن عن نکاح

الأوّل:أن یکون اللبن عن نکاح(1)،فلو درّ لم ینشر حرمة.و کذا لو کان عن زنا.و فی نکاح الشبهة تردّد،أشبهه تنزیله علی النکاح الصحیح.

حدّ عود الولد،بمعنی أنّه یؤثر فی الحکم بالنسبة إلی الملاعن لا غیر،فلو ارتضع من هذا اللبن مرتضع رقیق الرضاع المحرّم،ثمَّ ملکه الملاعن مع اعترافه بالولد المنفیّ،عتق علیه المرتضع أخذا له بإقراره.و یحتمل عود اللبن مطلقا،لأنّ إرث الولد منه فرع النسب،و جاز أن یکون عدم إرث الملاعن منه مؤاخذة له علی فعله، فیعدّ ذلک من جملة موانع الإرث للنسب،فلا یتعدّی حکمه إلی غیره.

قوله:«أن یکون اللبن عن نکاح.إلخ».

أجمع علماؤنا علی أنّه یشترط فی اللبن المحرّم فی الرضاع أن یکون من امرأة عن نکاح.و المراد به هنا الوطء الصحیح،فیندرج فیه الوطء بالعقد دائما، و متعة،و ملک یمین،و ما فی معناه.و الشبهة داخلة فیه،و إنّما خصّها بالذکر للتنبیه علی الخلاف فیها.و إلحاقها بالنکاح الصحیح فی غیرها هو الأشهر بین الأصحاب،لأنّه کالصحیح فی النسب،و اللبن تابع له،و لعموم قوله تعالی:

وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ (1)خرج منه ما أجمع علی خروجه أو دلّ علیه دلیل من خارج فیبقی الباقی،و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» (2).

و قال ابن إدریس:إنّ الشبهة لا تنشر حرمة.ثمَّ بعد ذلک بلا فصل قوّی

ص:207


1- 1) النساء:23.
2- 2) راجع الوسائل 14:280 ب(1)من أبواب ما یحرم بالرّضاع.

..........

التحریم،ثمَّ قال:لی فی ذلک نظر و تأمّل (1).و حاصله یرجع إلی تردّده فیه.

و إنّما ینشر لبن الشبهة فی حق من اتّصف بها،فان وقعت من الرجل و المرأة تعلّق بهما حکمه تبعا للحوق الولد بهما.و إن اختصّت الشبهة بأحدهما اختصّ بحکم اللبن،لأنّه تابع للولد.

و لا خلاف فی أنّ اللبن الحادث من الزنا لا ینشر،لأنّ الزنا لا حرمة له و لا یلحق به النسب.و فی صحیحة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام قال:

«سألته عن لبن الفحل،فقال:هو ما أرضعت امرأتک من لبنک و لبن ولدک ولد امرأة أخری،فهو حرام» (2).خصّ علیه السلام لبن الفحل بما یحصل من امرأته،فلا یکون ذلک إلاّ مع النکاح الصحیح،و لبن النکاح لشبهة إن کان خارجا من ذلک فقد جاء من دلیل آخر،بخلاف الزنا.و لأنّ اللبن لو درّ عن غیر نکاح لم یعتدّ به، و نکاح الزنا ساقط الاعتبار شرعا،فاللبن الحاصل عنه فی حکم الصادر عن غیر نکاح.

إذا تقرّر ذلک فلا بدّ مع کونه صادرا عن نکاح أن یحصل من النکاح ولد، فلا یکفی مجرّد الوطء الصحیح فی اعتبار اللبن لو فرض درّة من غیر ولد.و قد نبّه علیه فی الخبر السابق.و هل یشترط انفصال الولد،أم یکفی کونه حملا؟ اختلف کلام العلامة فی ذلک،ففی القواعد (3)اکتفی بالحمل،و قطع بعدم اشتراط الولادة.و فی التحریر (4)اعتبر الولادة،و لعلّه نظر إلی ظاهر روایة عبد اللّه بن سنان

ص:208


1- 1) السرائر:2:552.
2- 2) الکافی 5:440 ح 1،التهذیب 7:319 ح 1316،الاستبصار 3:199 ح 719،الوسائل 14:294 ب(6)من أبواب ما یحرم بالرّضاع،ح 4.
3- 3) قواعد الأحکام 2:9.
4- 4) تحریر الأحکام 2:9 و 12.

..........

السابقة،حیث قال:«و لبن ولدک»فإنه لا یطلق علیه اسم الولد إلاّ مع الوضع.و فیه نظر.و لعلّ الاکتفاء بالحمل أجود.

و قد استفید من قوله:«أن یکون اللبن صادرا عن نکاح»أنّه لا حکم للبن البهیمة،و لا للبن الرجل،و لا للبن الخنثی المشکل أمره،لتحریم نکاحه.و کلّ ذلک عندنا موضع وفاق،و إنّما خالف فیه بعض العامّة (1)،فحکم بنشر الحرمة بجمیع ذلک علی اختلاف بینهم فیه.و قد روی الأصحاب عن الباقر علیه السلام أنّه قال:

«لا یحرم الرضاع أقلّ من یوم و لیلة،أو خمس عشرة رضعة متوالیات من امرأة واحدة» (2)و فیه دلالة علی نفی جمیع ما أخرجناه.و قریب منه الخبر السابق.

و اعلم أنّ قوله فی وطء الشبهة:«أشبهه تنزیله علی النکاح الصحیح»لا یخلو من تکلّف،لأنّ النکاح الصحیح ما کان جائزا بالمعنی الأعم،و نکاح الشبهة من جملة أفراده،فلا وجه لتنزیله علیه.و أیضا فإنّ المصنّف شرط أوّلا کونه عن نکاح،و هو شامل للشبهة و إن أرید به الصحیح،و کأنّه أراد بالنکاح الصحیح ما کان عن عقد أو ملک.و لا یجوز أن یراد بالنکاح فی أول کلامه العقد کما هو معناه الحقیقی،لأنّ العقد غیر کاف،بل لا بدّ معه من الوطء،و لأنّه یخرج منه النکاح بالملک و التحلیل مع إلحاقه به إجماعا،و یبقی التردّد فی وطء الشبهة بعده مستهجنا أیضا.بل المراد بالنکاح المطلق الصحیح،و هو یشمل الشبهة،و خصّ الشبهة من جملة أفراده لینبّه علی الخلاف فیها.و کان حقّه أن یقول:أشبهه أنّه ینشر،أو نحوه.

ص:209


1- 1) راجع حلیة العلماء 7:376،المغنی لابن قدامة 9:206.
2- 2) التهذیب 7:315 ح 1304،الاستبصار 3:192 ح 696،الوسائل 14:283 ب(2)من أبواب ما یحرم بالرّضاع ح 1.

و لو طلّق الزوج و هی حامل منه أو مرضع،(1)فأرضعت ولدا،نشر الحرمة کما لو کانت فی حباله.و کذا لو تزوّجت و دخل بها الزوج الثانی و حملت.أمّا لو انقطع ثمَّ عاد فی وقت یمکن أن یکون للثانی،کان له دون الأول.و لو اتّصل حتی تضع الحمل من الثانی کان ما قبل الوضع للأول، و ما بعد الوضع للثانی.

قوله:«و لو طلّق الزوج و هی حامل منه أو مرضع.إلخ».

لمّا کان حکم اللبن تابعا للنکاح الصحیح فان اتّحد فلا کلام فی تبعیّته له.

و إن تعدّد بأن طلّق الزوج الأول،أو مات عنها و له منها لبن،أو کانت حاملا منه فوضعت و صارت ذات لبن،فقد یلحق بالأول حتما،و قد یلحق بالثانی،و قد یحتمل الأمرین.و توضیحه یتمّ بذکر صور:

الاولی:أن یکون إرضاعها بهذا اللبن قبل أن تنکح زوجا غیره.فاللبن للأول قطعا کما لو کانت فی حباله،فیصیر الولد منسوبا بالرضاعة إلی المطلّق أو المیّت،کما هو ابن المرضعة.و لا فرق بین أن یرتضع فی العدّة و بعدها،و لا بین طول المدّة و قصرها،و لا بین أن ینقطع اللبن ثمَّ یعود و عدمه،مع حصول باقی الشرائط،لأنّه لم یحدث ما یحال اللبن علیه،فهو علی استمراره منسوب إلیه، لکن إن شرطنا کون الرضاع و ولد المرضعة فی الحولین اعتبر کون الرضاع قبل الحولین من حین الولادة،و إلاّ فلا.

الثانیة:أن یکون الإرضاع بعد أن تزوّجت بآخر و لم تحمل منه.فهو کما لو لم تتزوّج،سواء زاد أم نقص أم انقطع ثمَّ عاد.

الثالثة:أن یکون بعد الحمل من الثانی و قبل الولادة،و اللبن بحاله لم ینقطع،و لم یحدث فیه زیادة.فهو للأوّل أیضا،عملا بالاستصحاب حیث لم

ص:210

..........

یتجدّد ناقل.قال فی التذکرة:و لا نعلم فیه خلافا (1).و علّله مع ذلک بأنّ اللبن کان للأول،و لم یتجدّد ما یجعله للثانی،فیبقی للأول.و هذا التعلیل إنّما یتمّ لو شرطنا فی اللبن کونه عن ولادة،أمّا لو اکتفینا فیه بالحمل و إن لم تضعه-کما تقدّم (2)من مذهبه-لم یتمّ التعلیل،لتجدّد ما یمکن معه جعله للثانی.نعم،ما ذکرناه من التعلیل أسلم،من حیث الشک فی کون ذلک ناقلا لما حقّه ثابت بالاستصحاب، فیبقی الأول علی حکمه إلی أن یعلم المزیل.و إنّما یلحق اللبن مع الحمل بصاحب الحمل حیث لا یکون هناک معارض أسبق منه.

الرابعة:أن یکون بعد الحمل من الثانی و قبل الوضع،و لکن تجدّد فی اللبن زیادة یمکن استنادها إلی الحمل من الثانی.فاللبن للأول أیضا،قطع به فی التذکرة (3)،استصحابا لما کان،و الحمل لا یزیل ما علم استناده إلیه،و الزیادة قد تحدث عن غیر إحبال.و نقل عن الشافعی فی ذلک قولین:أحدهما مثل قوله، و الآخر أنّه إن زاد بعد أربعین یوما من الحمل الثانی فهو لهما،عملا بالظاهر من أنّ الزیادة بسبب الحمل الثانی،فیکون اللبن للزوجین.و هذا قول موجّه علی القول بالاکتفاء بالحمل،و إن کان العمل علی الأول.

الخامسة:أن ینقطع اللبن عن الأوّل انقطاعا بیّنا،ثمَّ یعود فی وقت یمکن أن یکون للثانی.فقد قطع المصنّف و الأصحاب بأنه یکون للثانی،لأنّه لمّا انقطع ثمَّ عاد کان سببه الحمل،فأشبه ما إذا نزل بعد الولادة.و للشافعی (4)قول بأنّه

ص:211


1- 1) تذکرة الفقهاء 2:616.
2- 2) فی ص:208 هامش(3).
3- 3) تذکرة الفقهاء 2:616.
4- 4) راجع المغنی لابن قدامة 9:209-210.

..........

للأول ما لم تلد من الثانی مطلقا،لأنّ الحمل لا یقتضی اللبن،و إنّما یخلقه اللّه للولد عند وجوده لحاجته إلیه،و هو غذاء الولد لا غذاء الحمل.و قول آخر (1)أنّه یکون لهما مع انتهائه إلی حال ینزل معه اللبن،و أقلّه أربعون یوما،لأنّ اللبن کان للأوّل،فلمّا عاد بحدوث الحمل فالظاهر أنّ الأول رجع بسبب الحمل الثانی، فکان مضافا إلیهما کما لو لم ینقطع.

السادسة:أن یکون بعد الوضع.فهو للثانی خاصّة،نقل فیه فی التذکرة (2)الإجماع عن الکلّ،سواء زاد أم لم یزد،انقطع أم اتّصل،لأنّ لبن الأول انقطع بولادة الثانی،فإنّ حاجة المولود إلی اللبن تمنع کونه لغیره.

و اعلم أنّه علی تقدیر الحکم بکون اللبن للثانی فی صورة من هذه الصور یعتبر فی نشر الحرمة به ما یعتبر فی أصل الشرائط.فإذا کان للثانی حمل لم ینفصل،و حکم بکون اللبن له،یبنی علی أنّ لبن الحمل هل یعتبر فی نشر الحرمة أم لا؟و قد تقدّم (3)الکلام فیه.فالمذکور هنا مجرّد نسبة اللبن إلی الأول أو الثانی، ثمَّ یعتبر فی حکمه ما تقدّم من الشرائط.

و اعلم أیضا أنّ عبارة الکتاب متضمّنة بحسب إطلاقها لحکم الصور الستّ، لأنّ العبارة تضمّنت أربع صور:أولاها الاولی.و الثانیة تشمل الثلاثة التی بعدها، الأخیرتان منها بالمنطوق،و الاولی بالمفهوم،فإنّه إذا حکم بکون اللبن للأول و إن حملت من الثانی،فکونه للأول إذا لم تحمل بطریق أولی،و هو مفهوم الموافقة.

و الخامسة و السادسة مذکورتان فی العبارة صریحا.

ص:212


1- 1) راجع المغنی لابن قدامة 9:209-210.
2- 2) تذکرة الفقهاء 2:616.
3- 3) فی ص:208.
الشرط الثانی:الکمیّة

الشرط الثانی:الکمیّة،و هو ما أنبت اللحم و شدّ العظم.(1) قوله:«و هو ما أنبت اللحم و شدّ العظم».

اتّفق أصحابنا علی أنّ مطلق الرضاع و مسمّاه غیر کاف فی نشر الحرمة، بل لا بدّ له من مقدار معیّن زائد علی المسمّی.و هو قول جمع من العامّة (1).ثمَّ قدّروه بثلاث تقدیرات:إحداها بالأثر،و هو ما أنبت اللحم و شدّ العظم.و الثانیة بالزمان،و هو یوم و لیلة.و الثالثة بالمقدار.و سیأتی الکلام فیهما.

و الأوّل لا خلاف فی النشر به،و لقول الصادق علیه السلام:«لا یحرّم من الرضاع إلاّ ما أنبت اللحم و شدّ العظم» (2).و عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنّه قال:«الرضاع ما أنبت اللحم و شدّ العظم» (3).و المرجع فی هذا الأثر إلی قول أهل الخبرة کطبیبین عارفین.و تعتبر العدالة و العدد،لأنّها شهادة، و الأصل استصحاب الحلّ السابق إلی أن یثبت المحرّم.و یمکن جعله من باب الخبر،فیکفی الواحد.

و مقتضی النصوص و الفتاوی اعتبار اجتماع الوصفین،و هما اشتداد العظم و نبات اللحم،فلا یکفی أحدهما.و فی بعض عبارات الشهید (4)ما یدلّ علی الاجتزاء بأحدهما.و هو شاذّ،[بل] (5)لا دلیل علیه.و البناء فی ذلک علی تلازمهما غیر معلوم.

ص:213


1- 1) راجع الإشراف علی مذاهب العلماء 4:111،المغنی لابن قدامة 9:193 و جواهر العقود 2:203.
2- 2) الکافی 5:438 ح 1،التهذیب 7:312 ح 1293،الاستبصار 3:193 ح 698،الوسائل 14:289 ب(3)من أبواب ما یحرم بالرّضاع ح 2.
3- 3) سنن أبی داود 2:222 ح 2059،سنن البیهقی 7:461.
4- 4) راجع اللمعة الدمشقیة:111.
5- 5) لم ترد فی«و،م».

و لا حکم لما دون العشر إلاّ فی روایة شاذّة.(1)و هل یحرم بالعشر؟ فیه روایتان،أصحّهما أنه لا یحرم.و ینشر الحرمة إن بلغ خمس عشرة رضعة.

قوله:«و لا حکم لما دون العشر إلاّ فی روایة شاذّة.إلخ».

هذا هو التقدیر الثانی،و هو اعتبار عدد الرضعات.و قد اختلف الأصحاب فیه بسبب اختلاف الروایات،فذهب ابن الجنید (1)إلی الاکتفاء برضعة واحدة تملأ جوف الولد،إمّا بالمصّ أو بالوجور،لعموم قوله تعالی وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ وَ أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ (2)و هو یصدق بالقلیل و الکثیر،و لصحیحة علیّ بن مهزیار عن أبی الحسن علیه السلام أنّه کتب إلیه یسأله عمّا یحرّم من الرضاع،فکتب:«قلیله و کثیره حرام» (3).و عن زید بن علیّ عن آبائه عن علیّ علیه السلام أنّه قال:«الرضعة الواحدة کالمائة رضعة لا تحلّ له أبدا» (4).و روی العامّة عن علیّ علیه السلام أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال:«تحرّم الرضعة ما یحرّم الحولان»[1].و إلی هذا أشار المصنّف بقوله:«لا حکم لما دون العشر إلا فی روایة شاذّة»و کأنّه أراد بشذوذها من حیث العمل بمضمونها،و إلاّ فهی أصحّ ما فی الباب مع روایة أخری،کما ستقف علیه.

ص:214


1- 1) مختلف الشیعة:518.
2- 2) النساء:23.
3- 3) التهذیب 7:316 ح 1308،الاستبصار 3:196 ح 711،الوسائل 14:285 ب(2)من أبواب ما یحرم بالرّضاع ح 10.
4- 4) التهذیب 7:317 ح 1309،الاستبصار 3:197 ح 712،الوسائل 14:285 ب(2)من أبواب ما یحرم بالرضاع ح 12.

..........

و ذهب أکثر المتقدّمین-کالمفید (1)،و سلاّر (2)،و ابن البرّاج (3)،و أبی الصلاح (4)،و ابن حمزة (5)-و من المتأخرین العلاّمة فی (6)المختلف،و ولده فخر المحقّقین (7)،و الشهید فی اللّمعة (8)،إلی أن المعتبر عشر رضعات.

و ذهب الشیخ (9)،و المصنّف،و أکثر المتأخرین (10)إلی اعتبار خمس عشرة.و کلا القولین لابن إدریس (11)،أولهما أوّلا،و ثانیهما ثانیا.

حجّة الأوّلین:عموم الآیة (12)،خرج ما دون العشر بالإجماع،نظرا إلی عدم الاعتداد بمخالفة معلوم النّسب،فیبقی الباقی.و قوله صلّی اللّه علیه و آله:

«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» (13).و التقریب کما ذکر.و صحیحة الفضیل بن یسار عن الباقر علیه السلام:«قال:لا یحرّم من الرضاع إلاّ المجبور.قال:

قلت:و ما المجبور؟قال:أمّ تربّی،أو ظئر تستأجر،أو أمة تشتری،ثمَّ ترضع

ص:215


1- 1) المقنعة:502.
2- 2) المراسم:149.
3- 3) المهذّب 2:190.
4- 4) الکافی فی الفقه:285.
5- 5) الوسیلة:301.
6- 6) مختلف الشیعة 2:518.
7- 7) إیضاح الفوائد 3:47.
8- 8) اللّمعة الدّمشقیّة:111.
9- 9) النهایة:461،و المبسوط 5:292.
10- 10) کما فی کشف الرموز 2:123 و جامع المقاصد 12:217.
11- 11) السّرائر 2:520 و 551.
12- 12) النساء:23.
13- 13) راجع ص:207(2).

..........

عشر رضعات یروی الصبیّ و ینام» (1).و حسنة حمّاد بن عثمان عن الصادق علیه السلام قال:«لا یحرّم من الرضاع إلا ما أنبت اللحم و الدم» (2)و نحوه عن عبد اللّه (3)بن سنان عنه علیه السلام،ثمَّ یقول:الذی ینبت اللحم و الدم عشر رضعات، لصحیحة عبید بن زرارة عن الصادق علیه السلام إلی أن قال:«فقلت:و ما الذی ینبت اللحم و الدم؟فقال:کان یقال:عشر رضعات» (4).و روی عمر بن یزید فی الموثّق:«قال:سألت الصادق علیه السلام عن الغلام یرضع الرضعة و الثنتین، فقال:لا یحرّم.فعدت علیه حتی أکملت عشر رضعات،قال:إذا کانت متفرّقة فلا» (5)و هو یدلّ بمفهومه علی التحریم مع عدم التفریق.و مثله روایة هارون بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لا یحرّم من الرضاع إلاّ ما شدّ العظم و أنبت اللحم،فأمّا الرضعة و الرضعتان و الثلاث-حتی بلغ عشرا-إذا کنّ متفرّقات فلا بأس» (6).و أنّه أحوط،و قول الأکثر،فیکون راجحا،لامتناع

ص:216


1- 1) الروایة مختلفة المتن و السند و لم نجدها بهذا المتن فی المصادر،راجع الفقیه 3:307 ح 1474 و معانی الأخبار:214 و التهذیب 7:315 ح 1305 و 324 ح 1334 و الاستبصار 3:196 ح 709 و الوسائل 14:284 ب(2)من أبواب ما یحرم بالرضاع ح 7 و 11.و سیأتی الکلام حولها.
2- 2) الکافی 5:438 ح 5،التهذیب 7:312 ح 1294،و الاستبصار 3:193 ح 699،الوسائل 14: 289 ب(3)من أبواب ما یحرم بالرضاع،ح 1.
3- 3) الکافی 5:438 ح 1،التهذیب 7:312 ح 1293،الاستبصار 3:193 ح 698،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
4- 4) الکافی 5:439 ح 9،التهذیب 7:313 ح 1296،الاستبصار 3:194 ح 701،الوسائل 14:287 ب(2)من أبواب ما یحرم بالرضاع،ح 18.
5- 5) الکافی 5:439 ح 8،التهذیب 7:314 ح 1302،الاستبصار 3:194 ح 703،الوسائل 14:283 ب(2)من أبواب ما یحرم بالرضاع،ح 5.
6- 6) الکافی 5:439 ح 10،التهذیب 7:314 ح 1297،الاستبصار 3:194 ح 702،الوسائل 14: 287 ب(2)من أبواب ما یحرم بالرّضاع،ح 19.

..........

العمل بالمرجوح.

حجّة الشیخ و المصنّف و من تبعهما من المتأخّرین:روایة زیاد بن سوقة:

«قال:قلت لأبی جعفر علیه السلام:هل للرضاع حدّ یؤخذ به؟فقال:لا یحرّم من الرضاع أقلّ من یوم و لیلة،أو خمس عشرة رضعة متوالیات،من امرأة واحدة، من لبن فحل واحد،لم یفصل بینها رضعة امرأة غیرها.و لو أنّ امرأة أرضعت غلاما أو جاریة عشر رضعات من لبن فحل واحد،و أرضعتها امرأة أخری من لبن فحل آخر عشر رضعات لم یحرم نکاحهما» (1).و هذه ناصّة علی المطلوب، و نافیة للقول الآخر.و یشارکها فی نفیه أیضا صحیحة علیّ بن رئاب عن الصادق علیه السلام قال:«قلت ما یحرّم من الرضاع؟قال:ما أنبت اللحم و شدّ العظم.

قلت فتحرّم عشر رضعات؟قال:لا،لأنّها لا تنبت اللحم و لا تشدّ العظم عشر رضعات» (2)،و موثّقة عبید بن زرارة عنه علیه السلام قال:«سمعته یقول:عشر رضعات لا یحرّمن شیئا» (3).و لهم أیضا أصالة الإباحة و استصحابها.

هذا أقصی حجج الفریقین.و فی کلّ منهما نظر:

أمّا حجّة الأول:فالآیة کما خصّصت فیما دون العشر بروایاتکم،کذلک خصّصت فیما دون الخمس عشرة بروایات الآخرین،و معهم المرجّح بما سنبیّنه.

و مثله القول فی الخبر.و تخصیصها بالإجماع ممنوع،لتحقّق الخلاف من الفقهاء و الحدیث.و معلومیّة النسب قد کرّرنا الکلام علیه فیما سلف.

و أمّا روایة الفضیل بن یسار فلا نسلّم صحّتها،لأنّ فی طریقها محمد بن

ص:217


1- 1) التهذیب 7:315 ح 1304،الاستبصار 3:192 ح 696،الوسائل 14:282 ب(2)من أبواب ما یحرم بالرّضاع،ح 1.
2- 2) التهذیب 7:313 ح 1298،الاستبصار 3:195 ح 704،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) التهذیب 7:313 ح 1299،الاستبصار 3:195 ح 705،الوسائل الباب المتقدّم ح 3.

..........

سنان،و قد ضعّفه الشیخ (1)،و النجاشی (2)،و ابن الغضائری (3)،و قال:«إنّه غال لا یلتفت إلیه».و روی الکشی فیه قدحا عظیما.و قال الفضل بن شاذان:«إنّ من الکذابین المشهورین ابن سنان» (4).و فیه من القدح غیر ذلک.و حینئذ فلا عذر للعلاّمة فی قوله فی المختلف:«إنّه تبیّن رجحان قوله فی کتاب الرجال» (5)و أیّ رجحان یحصل مع قدح هؤلاء الأکابر الذین هم عمدة الطائفة فی نقد الرجال؟! مع أنّه فی الخلاصة نقل فیه ما ذکرناه و زیادة،و نقل عن المفید أنّه ثقة،ثمَّ اختار التوقّف فی أمره (6).و لا وجه للتوقّف،لأنّ الجارح مقدّم مع التساوی فکیف بمن ذکرناه؟ و مع ذلک فالروایة مختلفة الألفاظ،فاسدة الحصر،متروکة الظاهر.أما الاختلاف فروی کما تقدّم،و رواه الشیخ بصیغة:«قال:لا یحرم من الرضاع إلاّ المجبورة،أو خادم،أو ظئر،ثمَّ ترضع عشر رضعات یروی الصبیّ و ینام» (7)و الصدوق رواها بحذف قوله:«ثمَّ ترضع عشر رضعات إلخ» (8).

و أما فساد الحصر فللإجماع علی أنّ المرضعة التی ینشر رضاعها الحرمة لا تنحصر فیمن ذکر حصره فیهنّ،لأنّ المتبرّعة خارجة من الحصر[فی الأول] (9)

ص:218


1- 1) الفهرست:143،رقم«609»،رجال الشیخ:386.
2- 2) رجال النجاشی:328 الرقم 888.
3- 3) رجال ابن داود 1:174 الرقم 1405 و 2:273 الرقم 455،رجال العلاّمة الحلی:251.
4- 4) اختیار معرفة الرجال:507.
5- 5) مختلف الشیعة 2:518.
6- 6) رجال العلامة الحلی:251.
7- 7) التهذیب 7:315 ح 1305.
8- 8) الفقیه 3:307 ح 12،معانی الأخبار:214.
9- 9) من«و»فقط.

..........

مع أنّ رضاعها ینشر إجماعا.و فی الروایة الأولی جعل المجبور[1]صفة للرضاع، ثمَّ فسّره بإحدی النسوة الثلاث.و فی الثانیة جعله صفة لامرأة مغایرة للخادم و الظئر،فتکون هی الأم.و لم یشترط فی الظئر الاستیجار فیشمل المتبرّعة.و فی الأولی قیّدها بالمستأجرة فخرجت المتبرّعة.

و أمّا کونها متروکة الظاهر فیظهر ممّا قرّرناه من الحصر الذی لا یراد علی ظاهره،مع اختلافه فی نفسه،مضافا إلی قوله:«یروی الصبیّ و ینام»فإنّ نومه لیس بشرط إجماعا،و کأنّه جعله کنایة عن شبعه.

و أمّا استنادهم إلی الروایات التی دلّت علی اعتبار إنبات اللحم و شدّ العظم فهی مسلّمة،مع ما فیها من الحصر الذی لا یراد ظاهره.و یبقی علیهم إثبات أنّ العشر یفید ذلک،و أقوی ما یدلّهم علیه ما ذکروه من صحیح عبید بن زرارة (1)، و فی دلالته نظر من حیث السند و المتن.أما السند فإنّ فی طریقه علیّ بن الحکم، و هو مشترک بین الثقة و غیره،فإطلاق الصحّة علیه فی محلّ المنع،کما أسلفناه مرارا.

و أمّا المتن ففیه أنّه نسب کون العشر یفید ذلک إلی غیره مؤذنا بعدم اختیاره،و فی آخره ما یدلّ علیه،فإنّ السائل لمّا فهم منه عدم إرادته قال له:«فهل

ص:219


1- 2) المتقدّمة فی ص:216 هامش(4).

..........

تحرم عشر رضعات؟فقال:دع ذا.و قال:ما یحرم من النسب فهو یحرم من الرضاع».فلو کان حکم العشر حقّا لما نسبه إلی غیره،بل کان یحکم به من غیر نسبة،و مع ذلک أعرض عنه ثانیا و أتی بجواب لا دخل له فی المطلوب،و لعلّ هذا یؤذن بنفیه (1)و بعدم التحریم بالعشر رضعات،عکس ما قالوه.

ثمَّ هی معارضة بما رواه عبید بن زرارة هذا عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سمعته یقول:عشر رضعات لا تحرّم شیئا» (2)و بروایة عبد اللّه بن بکیر عنه علیه السلام قال:«سمعته یقول:عشر رضعات لا تحرم» (3)و کلاهما من الموثّق، و بصحیحة علیّ بن رئاب (4)المصرّحة بأنّ العشر رضعات لا تنبت اللحم و لا تشدّ العظم،و هی أجود ما فی الباب.

و أمّا روایة عمر بن یزید (5)فمع قطع النظر عن سندها إنّما تدلّ من حیث المفهوم،و هو ضعیف عند الجماعة و غیرهم من المحقّقین.و مثله الکلام فی روایة هارون بن مسلم (6)،و یزید أنّها مضطربة الإسناد،فإنّ هارون بن مسلم-مع کونه من أهل الجبر و التشبیه،کما نصّوا (7)علیه-تارة رواها عن أبی عبد اللّه علیه السلام بلا واسطة،و اخری رواها عنه بواسطة مسعدة بن زیاد العبدی،و مثل هذا یسقط

ص:220


1- 1) فی«و»بتقیة ظ.
2- 2) لاحظ ص:217 هامش(3).
3- 3) قرب الاسناد:79،التهذیب 7:313 ح 1300،الاستبصار 3:195 ح 706،الوسائل 14:283 ب(2)من أبواب ما یحرم بالرضاع ح 4.
4- 4) المتقدّمة فی ص:217 هامش(2).
5- 5) المتقدّمة فی ص:216 هامش(5).
6- 6) المتقدّمة فی ص:216 هامش(6).
7- 7) رجال النجاشی:438 الرقم 1180،رجال العلامة الحلی:180،رجال ابن داود:210،283.

..........

اعتبار الروایة لو کان لها دلالة.

و أمّا الاستدلال علیه بالاحتیاط فی الجانب الآخر،کما لو عقد علی صغیرة بهذا الوصف،أو ورثت مهرا کذلک،فإنّ الاحتیاط القول بعدم التحریم،من جهة استحقاقها المهر و نحوه من حقوق الزوجیّة.

و أمّا دعوی کونه قول الأکثر فذکره فی المختلف (1)،و عکسه فی التذکرة (2)، فجعل المشهور هو القول الآخر و رجّحه.و الحقّ أن الشهرة و الکثرة إضافیّة،فإنها من المتقدّمین علی الأول،و من المتأخّرین علی الثانی.

و أمّا حجّة القول الآخر ففیها ضعف روایة (3)زیاد بن سوقة التی لیس فی الباب غیرها دالاّ علی اعتبار الخمس عشرة،لأنّ فی طریقها عمّار بن موسی، و حاله فی الفطحیّة معلوم.ثمَّ هی معارضة بروایة عمر بن یزید قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:خمس عشرة رضعة لا تحرّم» (4).و حملها الشیخ (5)علی ما لو کنّ متفرّقات.

و الحقّ أنّ مثل هذه الأخبار المتناقضة الواهیة الإسناد لا یلتفت إلیها من الجانبین،و متی اعتبرنا ذلک فلیس معنا فی ذلک کلّه أصحّ سندا من روایة[1]علیّ بن مهزیار الدالّة علی أنّ العشر لا تحرّم.و معها-مع صحّة السند-التعلیل بأنّ

ص:221


1- 1) مختلف الشیعة:518.
2- 2) تذکرة الفقهاء 2:620.
3- 3) المتقدّمة فی ص:217 هامش(1).
4- 4) التهذیب 7:314 ح 1301،الاستبصار 3:193 ح 697،الوسائل 14:284 ب(2)من أبواب ما یحرم بالرضاع ح 6.
5- 5) التهذیب 7:314 ح 1301،الاستبصار 3:193 ح 697،الوسائل 14:284 ب(2)من أبواب ما یحرم بالرضاع ح 6.

أو رضع یوما و لیلة.(1) العشر لا ینبت اللحم و لا یشدّ العظم،و الخبر المعلّل مرجّح علی غیره عند التعارض،فسقط بها اعتبار کلّ ما دلّ علی الاکتفاء بالعشر،و تعیّن القول بالخمس عشرة و إن لم تعتبر أدلّته،إذ لا قائل بما فوقه و لا بما بینه و بین العشر،و یبقی ما دلّ علی الخمس عشرة شاهدا و إن لم یکن أصلا.و بقی فی الباب من الصحیح روایة (1)ابن الجنید الدالّة علی التحریم بقلیله و کثیره،و یجب تخصیصها بما فوق العشر،جمعا بینها و بین هذه الروایة التی فی مرتبتها،ثمَّ لیس فوق العشر ما یجوز التعویل علیه غیر الخمس عشرة بالإجماع،فتعیّن.

و هذا أقصی ما ینبغی تحقیقه فی هذا المحلّ.و بقی فی الباب أخبار (2)شاذّة تدلّ علی اعتبار الرضاع سنة و سنتین،لا تعویل علیها بالإجماع.

قوله:«أو رضع یوما و لیلة».

هذا هو التقدیر الثالث،و هو اعتباره بالزمان من غیر نظر إلی العدد و لا إلی النشوء،و هو أضبط من الآخرین.و قد تقدّم (3)فی روایة زیاد بن سوقة ما یدلّ علیه،لکن قد عرفت حالها.و یظهر من المصنّف و الأکثر أنّ هذه الثلاثة أصول برأسها،لا یتقیّد أحدها بالآخر،بل أیّها حصل کفی فی الحکم.فاذا رضع یوما و لیلة بحیث یکون راویا فی جمیع الوقت کفی و إن لم یتمّ العدد.و هو یختلف باختلاف الأولاد کثیرا،فمنهم من لا یبلغ فی الیوم و اللیلة مقدار العدد المعتبر، و منهم من یحتاج أزید،و ربما کان المتوسّط یأتی علی العدد تقریبا.و قد ظهر من الروایات أنّ نبات اللحم و شدّ العظم یحصل بمثل ذلک أیضا.و الأصول الثلاثة

ص:222


1- 1) المتقدّمة فی ص:214 هامش(3).
2- 2) الوسائل الباب المتقدّم ح 13،16،17 و ب(5)من أبواب ما یحرم بالرضاع ح 8 و 10.
3- 3) فی ص:217 هامش(1).

..........

متقاربة،و لهذا جعلها الشارع مناطا من غیر أن یتقیّد أحدها بالآخر.

و قال الشیخ فی المبسوط (1):إنّ الأصل هو العدد،و الباقیان إنّما یعتبران عند عدم انضباطه.و فی التذکرة:«إنّ الیوم و اللیلة لمن لا یضبط فیها العدد» (2).

و مع ذلک کله لا یلزم الاستغناء بأحدها عن الآخر مطلقا،بل قد یتحقّق حصوله فی المدّة بدون العدد،کما إذا اکتفی بما دون العدد فیها،و قد یفتقر معها إلی العدد، کما إذا أطعم بین الرضعات طعاما،فإن اعتبار الیوم و اللیلة یسقط دون العدد،لما سیأتی من أنّ الفصل بالطعام لا یقدح فی العدد.

و أمّا اعتبار اشتداد العظم و نبات اللحم فانفکاکه عنهما ظاهر،لجواز حصوله بدون کلّ منهما،لکن ظهوره للحسّ عسر،و الاطّلاع علیه مختصّ بالواحد من أهل الخبرة بعد الواحد،فلذا کانت فائدته قلیلة،و إن کان دلیله أقوی من أخویه.و مع الشکّ یتعارض الأصل و الاحتیاط،کتعارضهما فی العدد.

و تمام الاحتیاط المخرج من خلاف جمیع أصحابنا أن لا یشبع الولد من رضاع الأجنبیّة إن أرید السلامة من التحریم و لو مرّة واحدة،لیخرج من خلاف ابن الجنید (3)و روایاته.و مع ذلک لا یسلم من خلاف جمیع مذاهب المسلمین،فقد ذهب جمع من العامّة (4)إلی الاکتفاء منه بمسمّاه،و قدّره بعضهم (5)بمقدار ما یفطر الصائم،و ادّعی علیه إجماع أهل العلم.

ص:223


1- 1) المبسوط 5:292.
2- 2) تذکرة الفقهاء 2:620.
3- 3) تقدّم فی ص:214.
4- 4) راجع الإشراف علی مذاهب العلماء 4:110،الکافی فی فقه أهل المدینة 2:539،المغنی لابن قدامة 9:193.
5- 5) راجع الإشراف علی مذاهب العلماء 4:110،الکافی فی فقه أهل المدینة 2:539،المغنی لابن قدامة 9:193.

و یعتبر فی الرضعات(1)المذکورة قیود ثلاثة:أن تکون الرضعة کاملة، و أن تکون الرضعات متوالیة،و أن یرتضع من الثدی.

و یرجع فی تقدیر(2)الرضعة إلی العرف.و قیل:أن یروی الصبیّ و یصدر من قبل نفسه.

قوله:«و یعتبر فی الرضعات.إلخ».

هذه القیود الثلاثة إنّما تعتبر فی الرضعات بالنسبة إلی العدد،أمّا غیره من التقدیرین فمنها ما یعتبر فیه مطلقا،و هو الارتضاع من الثدی،و منها ما یعتبر فی التقدیر الزمانی دون النشوی،و هو توالی الرضعات،فإنّ المعتبر فی رضاع الیوم و اللیلة کون مجموع غذاء الولد فی ذلک الوقت من اللبن بحیث کلّما احتاج إلیه یجده.

و هل المعتبر مع ذلک حصول العدد بشرائطه کیف اتّفق،أم یعتبر معه صحّة مزاج الولد؟وجهان.و تظهر الفائدة لو کان مریضا و رضاعه قلیل الکمیّة،و حصل العدد المعتبر منه بحیث کان مرتویا فی جمیعها بحسب حاله،فعلی الأوّل یکفی ذلک فی نشر الحرمة،عملا بإطلاق النصّ الشامل له.و علی الثانی یعتبر فی الکمّیة مقدار ما یتناوله صحیح المزاج،حملا علی المعهود.و الوجهان آتیان فی التقدیر الزمانی،و ما وقفت فیه علی شیء یعتدّ به.

قوله:«و یرجع فی تقدیر.إلخ».

وجه الأوّل:ورود الرضعة مطلقة فی کلام الشارع،فیرجع فیها إلی العرف، کما هو المرجع فی کلّ لفظ لم یعیّن له الشارع حدّا مضبوطا.و قیل:حدّها أن یروی الصبیّ،و المراد به الولد مطلقا،و یصدر أی ینصرف من قبل نفسه.و القولان للشیخ (1).و هما فی الحقیقة قول واحد،لأنّ ما ذکره ثانیا ممّا یدلّ علیه العرف،

ص:224


1- 1) المبسوط 5:294،الخلاف 2:319 مسألة(3)و 321 مسألة(7).

فلو التقم الثدی(1)ثمَّ لفظه و عاود،فإن کان أعرض أوّلا فهی رضعة.

و إن کان لا بنیّة الإعراض،کالتنفّس،أو الالتفات إلی ملاعب،أو الانتقال من ثدی إلی آخر،کان الکلّ رضعة واحدة.و لو منع قبل استکمال الرضعة لم یعتبر فی العدد.

و لا یدلّ علی غیره،و إنّما الاختلاف فی العبارة.و قد جمع بینهما فی التذکرة فقال:

إنّ المرجع فی الکمالیّة إلی العرف.ثمَّ قال:«فإذا ارتضع الصبیّ و روی و قطع قطعا بیّنا باختیاره،و أعرض إعراض ممتل باللبن،کان ذلک رضعة» (1)فجعل العبارتین معا حدّا واحدا،و قد فصّل المصنّف بینهما ب«قیل»،و کذلک العلاّمة فی القواعد (2)و التحریر (3)،نظرا إلی الشک فی تساویهما مفهوما.و کلام الشیخ فی المبسوط لیس فیه ما ینافی اتّحادهما،لأنّه قال:«و المرجع فی ذلک إلی العرف،لأنّ ما لا حدّ له فی الشرع و لا فی اللغة یرجع فیه إلی العرف،غیر أنّ أصحابنا قیّدوا الرضعة بما یروی الصبیّ منه و یمسک» (4).و هذه العبارة هی مستند الجماعة فی جعلهما قولین،و لیست بدالّة علی ذلک.و ربّما نزّلت الحکایة ب«قیل»علی التنبیه علی اختلاف العبارة فی ضبطها لا أنّه قول مستقلّ.

قوله:«فلو التقم الثدی.إلخ».

هذا متفرع علی الضابط فی کمالیّة الرضعة،فإنّ الولد إذا قطع باختیاره و أعرض إعراض ممتل تحقّقت الکمالیّة علی التقدیرین.و إن قطع لا بنیّة الإعراض،بل للتنفّس،أو الالتفات إلی ملاعب،أو للانتقال من ثدی إلی آخر،أو

ص:225


1- 1) تذکرة الفقهاء 2:620.
2- 2) قواعد الاحکام 2:10.
3- 3) تحریر الاحکام 2:9.
4- 4) المبسوط 5:294.

و لا بدّ من توالی(1)الرضعات،بمعنی أنّ المرأة الواحدة تنفرد بإکمالها، فلو رضع من واحدة بعض العدد،ثمَّ رضع من اخری،بطل حکم الأوّل.

و لو تناوب علیه عدّة نساء لم تنشر الحرمة،ما لم یکمل من واحدة خمس عشرة رضعة ولاء.

و لا یصیر صاحب اللبن،مع اختلاف المرضعات أبا،و لا أبوه جدّا، و لا المرضعة أمّا.

قطعت علیه المرضعة،أو لفظ الثدی ثمَّ عاد فی الحال إلی الالتقاء،أو تخلّل نوم خفیف،و نحو ذلک،کان الکلّ رضعة واحدة.و إذا منع قبل استکماله الرضعة لم یعتبر فی العدد،لفقد الکمالیّة بمعنییها.

و للشافعیّة (1)وجه فیما إذا قطعت علیه المرضعة أن تتعدّد الرضعات بتعدّده، نظرا إلی أنّه لو حلف:«لا أکلت الیوم إلاّ أکلة واحدة»فاستدام الأکل من أول النهار إلی آخره لم یحنث،و إن أکل و قطع قطعا بیّنا ثمَّ عاد إلیه حنث.

و لمّا کان المرجع فی کمالیّة الرضعة إلی أحد الأمرین سقط هذا التفصیل.

و ما ذکروه من المثال فی الحالف فالمرجع فی وحدة الأکلة و تعدّدها إلی العرف أیضا،فلا فرق بین الأمرین.

قوله:«و لا بدّ من توالی.إلخ».

لا شبهة فی اعتبار التوالی فی الرضعات المعتبرة فی النشر،و لاعتباره جهتان:

إحداهما:ما أشار إلیه المصنّف بقوله:«بمعنی أنّ المرأة الواحدة تنفرد بإکمالها»فلو رضع بعض العدد من امرأة و أکمله من اخری لم تنشر الحرمة مطلقا،

ص:226


1- 1) المغنی لابن قدامة 9:195،روضة الطالبین 6:423.

..........

نسبه فی التذکرة (1)إلی علمائنا أجمع،و استدلّ له بقول الباقر علیه السلام فی الحدیث (2)السابق:«لا یحرّم الرضاع أقلّ من رضاع یوم و لیلة،أو خمس عشرة رضعة متوالیات،من امرأة واحدة،من لبن فحل واحد،لم یفصل بینها رضعة امرأة غیرها.و لو أنّ امرأة أرضعت غلاما أو جاریة عشر رضعات من لبن فحل واحد، و أرضعتهما امرأة أخری من لبن فحل آخر عشر رضعات،لم یحرم نکاحهما».

و هذه الروایة ناصّة علی المطلوب،إلاّ أنک قد عرفت ما فی سندها من الاشکال.

و لعلّ التعویل علی الإجماع المدّعی أولی،علی ما فیه.

و قد خالف فی ذلک العامّة[1]کافّة،فلم یعتبروا اتحاد المرضعة،بل اتحاد الفحل.و الأصل و عموم أدلة الرضاع یقتضیه.و تخصیصها باشتراط اتّحاد المرضعة یحتاج إلی دلیل صالح.و الروایة لیست حجّة مطلقا،أمّا علی المخالف فظاهر، و أمّا علینا فلضعف السند،و من ثمَّ لم یعتبرها الأکثر فی اشتراط کون العدد خمس عشرة،نظرا إلی ذلک.فیبقی الاحتیاج إلی تحقیق الإجماع و حجّیته.

و یتفرّع علی ذلک ما لو تناوب علیه عدّة نساء لفحل واحد حتی أکملن العدد المعتبر،فإنّه لا ینشر الحرمة بین الرضیع و النسوة،و لا بینه و بین صاحب اللبن،ما لم یکمل من واحدة تمام العدد ولاء،فلا یصیر صاحب اللبن أبا،و لا أبوه جدّا،و لا المرضعة امّا.

و لو لم یعتبر اتّحاد المرضعة،فأرضعته جماعة من نسوة رجل واحد أو إمائه،بحیث تمَّ العدد بجملتهنّ لا بکلّ واحدة،لم تصر واحدة منهنّ امّا له،لعدم

ص:227


1- 1) تذکرة الفقهاء 2:620.
2- 2) راجع ص:217 هامش(1).

..........

إرضاع واحدة منهنّ ما ینشر بینها و بینه.و فی صیرورة صاحب اللبن أبا قولان (1)لهم،أحدهما:عدم تحقّق الأبوّة کما اختاره علماؤنا،لأنّ الأبوّة فرع الأمومة، و حیث انتفت انتفت.و الثانی:صیرورته أبا لأنّ جمیع اللبن له،فکان کما لو اتّحدت المرضعة،و الزوجات ظروف.و یمنع من فرعیّة الأبوّة للامومة،بل ملازمتها لها،بل یمکن تحقّق الأمومة خاصّة و الأبوّة خاصّة فی الرضاع کالنسب.

و علی هذا فلو فرض کون المرتضع زوجة صغیرة لصاحب اللبن انفسخ نکاحها دونهنّ،و لکن یحرمن علیه لو کان ذکرا،لأنّهنّ موطوءات أبیه.

و الجهة الثانیة للتوالی:أن یرتضع العدد المعتبر من المرأة متوالیا،بحیث لا یفصل بینه برضاع اخری و إن أکملت الأولی العدد،و إلیه الإشارة بقوله:«فلو رضع من واحدة بعض العدد،ثمَّ رضع من اخری،بطل حکم الأوّل»فإنّه شامل لما لو أتمّ العدد من الاولی و من الباقیات.إلاّ أنّ تفریعه علی قوله:«بمعنی أن المرأة الواحدة تنفرد بإکمالها»لا یخلو من قصور،لأنّه مع تخلّل إرضاع غیرها و إکمالها العدد قد صدق انفراد الواحدة بإکمالها،و هو توال بهذا المعنی لا بالمعنی الثانی الذی نحن بصدده.و بالجملة:فعبارة المصنّف قاصرة عن تأدیتهما معا.

إذا عرفت ذلک فلا خلاف فی اعتبار التوالی بهذا المعنی أیضا فی تحقّق العدد،و إنّما الخلاف فی معناه،مع الاتّفاق علی أنّه لیس المراد به أن لا یفصل بینها بشیء البتّة،إذ لو فصل بینها بمأکول أو مشروب لم یقدح فی التوالی قطعا، و کذا لا یقدح فیه شربه اللبن بغیر رضاع،و إنّما یقطع التوالی إرضاع غیرها،لقوله علیه السلام فی الروایة السابقة (2):«لم یفصل بینها رضعة امرأة أخری».فقیل

ص:228


1- 1) راجع الهامش المتقدّم.
2- 2) فی ص:227 هامش(2).

..........

مطلق الارتضاع من غیرها قادح فیه،و هو الذی صرّح به العلاّمة فی القواعد، فقال:«لا یشترط عدم تخلّل المأکول و المشروب بین الرضعات،بل عدم تخلّل رضاع و إن کان أقلّ من رضعة» (1).و وجهه:صدق التفریق بذلک.

و قیل:لا یتحقّق الفصل إلاّ برضعة تامّة،و به قطع فی التذکرة[1]،فقال فی تفسیر التوالی:أن لا یفصل برضاع امرأة أخری إرضاعا تامّا.فلو ارتضع من واحدة رضعة تامّة،ثمَّ اغتذی بمأکول أو مشروب أو رضعة غیر تامّة من امرأة أخری،ثمَّ أرضعت الاولی رضعة تامّة،ثمَّ اغتذی أو ارتضع من اخری-إمّا الثانیة أو غیرها-رضعة غیر تامّة،و هکذا خمس عشرة مرّة نشر الحرمة بین المرضعة الاولی و بین المرتضع،دون المرضعة الثانیة،لفقد الشرط فیها.

و فی قوله علیه السلام فی الروایة المتقدّمة:«لم یفصل بینها رضعة امرأة غیرها»ما یرشد (2)إلی هذا،فإنّ ظاهر إطلاق الرضعة محمول علی الکاملة، و لهذا حمل قولهم علیهم السلام:«عشر رضعات»و«خمس عشرة رضعة»علی الکاملة.مع احتمال أن یراد بها مسمّاها لغة،فیکون دلیلا علی القول الأوّل.

و قول المصنّف:«ثمَّ رضع من اخری بطل حکم الأوّل»یمیل إلی القول الأوّل،لأنّ أصل الفعل یتحقّق بالقلیل،دون الرضعة المطلقة.و عبارة الشیخ فی المبسوط (3)مثل عبارة المصنّف.و ینبغی أن یکون العمل علی ذلک.

و کما یقدح هذا فی توالی العدد المعتبر فکذا یقدح فیما یعتبر من الرضاع فی الیوم و اللیلة،بل یقدح هنا تناول المأکول أیضا،بخلاف العدد.و أمّا التقدیر

ص:229


1- 1) قواعد الأحکام 2:10.
2- 3) فی«و»:یشیر خ ل.
3- 4) المبسوط 5:294.

و لا بدّ من ارتضاعه من الثدی(1)فی قول مشهور،تحقیقا لمسمّی الارتضاع.فلو وجر فی حلقه،أو أوصل إلی جوفه بحقنة و ما شاکلها،لم ینشر.و کذا لو جبّن فأکله جبنا.

بإنبات اللحم و شدّ العظم فالمعتبر استنادهما إلی الرضاع و إن تخلّله غیره،إذا لم یحکم أهل الخبرة بانتسابهما إلیهما.

قوله:«و لا بدّ من ارتضاعه من الثدی.إلخ».

لا نعلم خلافا من أصحابنا غیر ابن الجنید (1)فی اشتراط الارتضاع من الثدی فی تحقّق حکمه،لأنّ المفهوم من الرضاع المستفاد من الکتاب و السنّة هو ذلک،فیقال لمن التقم الثدی و تناول منه اللبن:إنّه ارتضع،و لا یقال لمن شربه من غیره:ارتضع.و هذا أمر شائع واقع فی الناس،یشربون الألبان دائما و لا یقال:إنّهم ارتضعوا البهائم.و حینئذ فلا یتناوله أدلة الرضاع من قوله تعالی وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ (2)و غیره.و یدخل المتناول للبن بغیره فی عموم وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (3)و فی روایة زرارة (4)عن الصادق علیه السلام أنّه قال:«لا یحرّم من الرضاع إلا ما ارتضع من ثدی واحد» (5)و هو نصّ فی الباب،و إن کان ظاهره غیر مراد.

و قد تقدّم (6)النقل عن ابن الجنید أنّه اعتبره بالوجور،و نقله فی المختلف (7)

ص:230


1- 1) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف 2:519.
2- 2) النساء:23.
3- 3) النساء:24.
4- 4) فی«و»:حسنة زرارة.
5- 5) الفقیه 3:307 ح 1476،التهذیب 7:317 ح 1310،الاستبصار 3:197 ح 713،الوسائل 14: 292 ب(5)من أبواب ما یحرم بالرّضاع ح 8.
6- 6) فی ص:214.
7- 7) مختلف الشیعة 2:518.

..........

و جماعة (1)عن الشیخ فی المبسوط،و الموجود فیه (2)فی أزید من عشرة مواضع أنّه لا اعتبار به.و وافق ابن الجنید علی ذلک جماعة من العامّة (3)،استنادا إلی الغایة المطلوبة من الرضاع،و هو إنبات اللحم و اشتداد العظم،و هی حاصلة بالوجور کما تحصل بالرضاعة،و لأنّه یصل إلی الجوف کما یصل بالارتضاع، فیجب أن یساویه فی التحریم.

و بالجملة:فمرجع استدلالهم إلی قیاس الوجور علی الامتصاص من الثدی،لاشتراکهما فی العلّة المستنبطة أو المومی إلیها فی قول النبی صلّی اللّه علیه و آله:«لا رضاع إلا ما شدّ العظم و أنبت اللحم» (4).و حینئذ فیرجع النزاع معهم إلی منع القیاس مطلقا،أو اختلاله فی المتنازع،لا إلی منع صدق الرضاعة و الإرضاع بهذا الفعل،کما هو المشهور فی جوابهم.و حال العامّة فی القیاس معلوم،و ابن الجنید یوافقهم علیه.

و أمّا ما احتجّ به فی المختلف (5)لابن الجنید-من قول الصادق علیه السلام فی صحیحة جمیل بن درّاج:«إذا رضع الرجل من لبن امرأة حرم علیه کلّ شیء من ولدها» (6)و دعوی أنّ ذلک یصدق مع الوجور-فغیر سدید،للقطع بأنّ الرضاع نفسه لا یتحقّق بذلک.

ص:231


1- 1) کالمحقق الکرکی فی جامع المقاصد 12:211.
2- 2) راجع المبسوط 5:295،296،317،318.
3- 3) الکافی فی فقه أهل المدینة 2:540،المغنی لابن قدامة 9:207،روضة الطالبین 6:422.
4- 4) سنن البیهقی 7:461.
5- 5) مختلف الشیعة:520.
6- 6) التهذیب 7:321 ح 1325،الاستبصار 3:201 ح 728،الوسائل 14:306 ب(15)من أبواب ما یحرم بالرّضاع ح 3.

..........

و ابن الجنید أفتی بالمسألة و لم یذکر الدلیل علیه بالروایة المذکورة،فقال فی کتابه الأحمدی:«و قد اختلفت الروایة من الوجهین جمیعا فی قدر الرضاع المحرّم»و عنی بالوجهین طریق العامّة و الخاصّة،و هو کثیرا ما یستدلّ فی کتابه بالوجهین.قال:«إلاّ أنّ الذی أوجبه الفقه عندی و احتیاط المرء لنفسه أنّ کلّ ما وقع علیه اسم رضعة-و هو ما ملأت بطن الصبیّ،إمّا بالمصّ أو بالوجور-محرّم للنکاح» (1).

هذه عبارته خالیة عن الاستدلال بالروایة المذکورة،و إنّما احتجّ له العلاّمة بما رآه مناسبا له،کما هو شأنه فی الاحتجاج لأکثر الأقوال،فإنّه ینظر ما یناسبها عنده من الروایات و إن لم یکن القائل ذکر تلک الروایات فی استدلاله.

و اعلم أنّ نسبة المصنف اشتراط الارتضاع من الثدی إلی قول مشهور یشعر بتردّد فیه،أو أنّه لم یجد علیه دلیلا،کما هو المنقول عنه فی اصطلاحه،و هو یدلّ علی المیل إلی قول ابن الجنید.

و یجب قراءة«وجر»مبنیّا للمجهول مخفف الجیم،و هو أن یصبّ فی الحلق حتی یصل إلی الجوف.و الحقنة:أن یوصل إلی البطن من الدبر.و المراد ب «ما»شاکله:إیصاله إلی البطن من شیء من المنافذ العارضة،أو بالسعوط و لو إلی الدماغ،کما یقوله بعض (2)العامّة من أنّ الدماغ جوف للتغذّی کالمعدة،و لهذا یتسعطون بالأدهان الطیّبة إلی الدماغ فینفذ إلی العروق،و یتغذّی بها کالأطعمة فی المعدة،بل قیل:إن الحاصل فی الدماغ ینحدر إلی المعدة فی عروق متّصلة،

ص:232


1- 1) راجع المختلف:518.
2- 2) الام 5:27 و 29،روضة القضاة 3:943،المغنی لابن قدامة 9:196،الوجیز 2:105.

و کذا یجب أن یکون اللبن بحاله،(1)فلو مزج بأن ألقی فی فم الصبیّ مائع و رضع،فامتزج حتی خرج عن کونه لبنا،لم ینشر.

و لو ارتضع من ثدی المیتة(2)،أو رضع بعض الرضعات و هی حیّة،ثمَّ أکملها میتة،لم ینشر،لأنّها خرجت بالموت عن التحاق الأحکام،فهی کالبهیمة المرضعة.و فیه تردّد.

فلذلک ذهب جمع منهم (1)إلی أنه ینشر الحرمة،و إجماعنا علی خلافه.

و أمّا انتفاء الحکم إذا جبّن اللبن فأولی،لخروجه عن اسم اللبن المفسد للقیاس علی تقدیر صحّته فی تناول اللبن بغیر الإرضاع.و بعض (2)من خالفنا فی المؤجور من اللبن وافقنا فی المجبّن،و الباقون (3)علی بقاء حکمه،نظرا إلی العلّة.

قوله:«و کذا یجب أن یکون اللبن بحاله.إلخ».

لأنّه مع المزج لا یتحقّق کون تمام الرضعة من اللبن،و لا نبات اللحم و اشتداد العظم به،بل به و بالخلیط.و لا فرق بین کون اللبن غالبا و مغلوبا،و لا بین مزجه بجامد کالدقیق و فتیت السکّر و مائع کالماء و اللبن،و لا بین أن یکون مستهلکا و غیر مستهلک،لاشتراک الجمیع فی المعنی.و خالف فیه جمیع العامّة و إن اختلفوا فی التفصیل (4).

قوله:«و لو ارتضع من ثدی المیتة.إلخ».

المشهور بین الأصحاب-حتی لم ینقل أحد فیه خلافا-أنه یشترط فی نشر الحرمة بالرضاع کون المرضعة حیّة،فلو ارتضع الصبیّ من ثدی میتة و لو فی

ص:233


1- 1) الأم 5:27 و 29،روضة القضاة 3:943،المغنی لابن قدامة 9:196،الوجیز 2:105.
2- 2) المغنی لابن قدامة 9:197.
3- 3) الام 5:29،کفایة الأخیار 2:85،المغنی لابن قدامة 9:197.
4- 4) الامّ 5:29،روضة القضاة 3:943،المغنی لابن قدامة 9:198.

..........

بعض الرضعات-کما لو رضع ما دون العدد بواحدة و هی حیّة،ثمَّ أکملها میتة- لم ینشر،لقوله تعالی وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ (1)و الظاهر من الآیة کونها مباشرة للرضاع،و المیتة لیست کذلک،فتدخل فی عموم قوله تعالی وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (2)و هی ممّا وراء ذلکم،و لأنّ الأصل الإباحة إلی أن یثبت المزیل.

و أمّا استدلال المصنف بخروجها بالموت عن الأحکام فهی کالبهیمة فتوجیهه:أنّ الرضاع المقتضی لنشر الحرمة یتعلّق حکمه بالمرضعة لکونها امّا، و بالمرتضع و بالفحل،و لمّا خرجت المیتة عن التحاق الأحکام بها کان لبنها غیر مؤثّر،لأنّه لو أثّر لأثّر فیها الحرمة،لأنّ أحکامه متلازمة،فلمّا تخلّف فیها دلّ انتفاء اللازم علی انتفاء الملزوم،فکانت کالبهیمة.

و لا یخلو من نظر،لأنّ الحکم المترتّب علی الحرمة لا یشترط تعلّقه بجمیع من ذکر،بل الرضاع سبب لنشر الحرمة،و جاز تخلّف السبب عن مسبّبه، لفقد شرط أو وجود مانع،و هو هنا موجود فی الأمّ.فلا یقدح ذلک فی سببیّة السبب،کما یتخلّف فی جانب الفحل لو فرض موته قبل الرضاع أو تمامه،فإنّ الحکم لا یتعلّق به بموته،لفقد شرط التکلیف،و هو الحیاة.و الفرق بینها و بین البهیمة واضح،لأنّه یصدق علیها اسم الأمومة،فتدخل فی أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ بخلاف البهیمة.

و بقی ما ذکر فی الاستدلال بالآیة من اقتضائها استناد الفعل إلیها،بمعنی کونها مباشرة،و هو منتف عن المیتة،فیه:أنّ ذلک و إن کان ظاهر الآیة إلاّ أنّ القصد إلی الإرضاع و فعله من المرضعة غیر شرط إجماعا،بل لو سعی إلیها الولد و هی نائمة،أو ألقمه ثدیها و هی غافلة أحد،تحقّق الحکم.و سیأتی فی إرضاع

ص:234


1- 1) النساء:23.
2- 2) النساء:24.
الشرط الثالث:أن یکون فی الحولین

الشرط الثالث:أن یکون فی الحولین.و یراعی ذلک فی المرتضع،(1) لقوله علیه السلام:«لا رضاع بعد فطام».و هل یراعی فی ولد المرضعة؟ الأصحّ أنّه لا یعتبر.فلو مضی لولدها أکثر من حولین،ثمَّ أرضعت من له دون الحولین،نشر الحرمة.

و لو رضع العدد إلا رضعة فتمّ الحولان،ثمَّ أکمله بعدهما،لم ینشر الحرمة.و کذا لو کمل الحولان،و لم یرو من الأخیرة.و ینشر إذا تمّت الرضعة،مع تمام الحولین.

الزوجة الصغیرة من الکبیرة ما ینبّه علیه.ثمَّ لو سلّم عدم صدق الإرضاع فقد تحقّق الرضاع،لأنّه عبارة عن مصّ اللبن من الثدی،فیدخل فی عموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» (1).و من هنا یظهر وجه تردّد المصنّف.

و استدلّ أیضا بأنّ المتفاهم من الألفاظ الواردة بتحریم الرضاع هو الرضاع من المرأة الحیّة.و فی کون ذلک هو المتبادر مطلقا نظر.و بأنّ اللبن نجس قبل انفصاله،لأنّه فی وعاء نجس.و بأنّه لبن ممّن لیس فی محلّ الولادة،فلا یتعلّق به الحکم،کلبن الرجل.و بأنّه لبن حرام قبل انفصاله فلا یتعلّق به الأحکام، کالمنفصل من الرجل.

و فی الکلّ نظر واضح،لأنّ طهارته لا دلیل علی اعتبارها،حتی لو عرض له النجاسة قبل وصوله إلی فم الصبیّ لم یؤثر،للعموم.و الفرق بینه و بین لبن الرجل من حیث اختصاصه بالأمّهات فی الآیة و بالمرأة فی الاخبار.

قوله:«أن یکون فی الحولین.و یراعی ذلک فی المرتضع.إلخ».

لا خلاف بین أصحابنا فی أنّه یشترط فی الولد المرتضع أن یکون له دون

ص:235


1- 1) راجع الوسائل 14:280 باب(1)من أبواب ما یحرم بالرضاع.

..........

الحولین،و أن یکمل عدد الرضعات بأسرها فیهما،لقوله تعالی وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ لِمَنْ أَرادَ أَنْ یُتِمَّ الرَّضاعَةَ (1)جعل تمام الرضاعة فی الحولین،و قوله وَ فِصالُهُ فِی عامَیْنِ (2).و عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنّه قال:«لا رضاع إلاّ ما کان فی الحولین»[3].و قال أیضا:«لا رضاع بعد فصال»[4]و لقول الصادق علیه السلام:«لا رضاع بعد فطام.قلت:

جعلت فداک و ما الفطام؟قال:الحولین اللذین قال اللّه عزّ و جلّ» (3).و هذا هو الحدیث الذی ذکره المصنف شاهدا،و إن کان الاصطلاح علی أنّ قوله:«علیه السلام»عند الإطلاق محمول علی النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،لکنّ المخصّص هنا لفظ الحدیث،فإنّه لم یرد بهذا اللفظ إلا عن الصادق علیه السلام[6].

و لا فرق بین أن یفطم قبل الرضاع فی الحولین و عدمه عندنا.فلو فطم ثمَّ ارتضع حصل التحریم،کما أنّه لو لم یفطم حتی تجاوز الحولین،ثمَّ ارتضع بعدهما قبل الفطام،لم یثبت التحریم.

و المعتبر فی الحولین الأهلّة.و لو انکسر الشهر الأوّل اعتبر ثلاثة و عشرون بالأهلّة،و أکمل المنکسر بالعدد من الشهر الخامس و العشرین کغیره من الآجال

ص:236


1- 1) البقرة:233.
2- 2) لقمان:14.
3- 5) الکافی 5:443 ح 3،التهذیب 7:318 ح 1313،الاستبصار 3:198 ح 716،الوسائل 14:291 ب(5)من أبواب ما یحرم بالرضاع ح 5،و الآیة فی البقرة:233.
الشرط الرابع:أن یکون اللبن لفحل واحد

الشرط الرابع:أن یکون اللبن لفحل واحد.(1)فلو أرضعت بلبن فحل واحد مائة،حرم بعضهم علی بعض.و کذا لو نکح الفحل عشرا.

و أرضعت کلّ واحدة واحدا أو أکثر،حرم التناکح بینهم جمیعا.و لو أرضعت اثنین بلبن فحلین لم یحرم أحدهما علی الآخر.و فیه روایة أخری مهجورة.

علی الأقوی.و یحتسب ابتداء الحولین من حین انفصال مجموع الولد.و هذا کلّه فی المرتضع.

و أمّا ولد المرضعة-و هو الذی حصل اللبن من ولادته-فهل یشترط کونه أیضا فی الحولین حین ارتضاع الولد الآخر،بحیث لا یقع شیء من الرضعات فیما بعدهما؟قولان،أحدهما:الاشتراط،لظاهر قوله علیه السلام:«لا رضاع بعد فطام»فإنّه نکرة فی سیاق النفی،فیتناول بعمومه ولد المرضعة.و الثانی:

عدمه،لعموم قوله تعالی وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ (1)خرج منه ما أجمع علی اعتباره فیبقی الباقی،و لأنّ المتبادر من قوله علیه السلام:«لا رضاع بعد فطام»فطام المرتضع المبحوث عنه،لا فطام ولد المرضعة،لعدم مدخلیّته فی البحث لیکون الکلام فیه.و عدم الاشتراط أقوی،تمسّکا بأصالة عدم الاشتراط حیث وقع الشک.و تفریع ما ذکره المصنّف واضح.

قوله:«أن یکون اللبن لفحل واحد.إلخ».

المشهور بین أصحابنا أنّه یشترط فی الرضاع المحرّم أن یکون اللبن لفحل واحد،بل ادّعی علیه فی التذکرة (2)الإجماع.و هذا الشرط یشمل أمرین:

أحدهما:اتّحاد الفحل فی اللبن الذی ینشر الحرمة بین المرتضع و المرضعة

ص:237


1- 1) النساء:23.
2- 2) تذکرة الفقهاء 2:621.

..........

و صاحب اللبن،بمعنی أنّ رضاع العدد المعتبر لا بدّ أن یکون لبنه لفحل واحد.

فلو کان لاثنین،بأن أرضعت بلبن واحد بعض الرضعات،ثمَّ فارقها الأوّل و تزوّجت بغیره و أکملت العدد بلبنه،لم ینشر الحرمة بین المرضعة و الولد،فضلا عن صاحبی اللبن.و یتصوّر فرض ما ذکر من المثال بأن یعتاض الولد بالمأکول فی المدّة المتخلّلة بین الرضاعین،بحیث لا یفصل بینهما برضاع أجنبیّة،ثمَّ یکمل العدد و إن طال الزمان،فإن ذلک لا یخلّ بالتوالی المعتبر فیما سبق.و علی هذا الفرض فالشرط علی نهج الشروط السابقة،بمعنی أن التحریم لا یثبت فی حال من الأحوال بفقد واحد من هذه الشروط.

و الثانی:اشتراط اتّحاد الفحل فی التحریم بین رضیعین فصاعدا،بمعنی أنّه لا بدّ فی تحریم أحد الرضیعین علی الآخر-مع اجتماع الشرائط السابقة-من کون الفحل-و هو صاحب اللبن الذی رضعا منه جمیعا-واحدا.فلو رضع کلّ منهما بلبن واحد لم یحرم أحدهما علی الآخر،و إن کان تمَّ العدد فی کلّ واحد بلبن فحل واحد و حصل التحریم بین المرتضع و بین المرضعة و الفحل.

و علی هذا التفسیر فلیس هذا الشرط علی نهج ما قبله،لأنّ أصل التحریم هنا ثابت بدون الشرط،و إنّما اعتبر هذا الشرط لثبوت التحریم بین المرتضعین لا مطلقا.

و حاصل هذا الشرط:أنّه إذا ارتضع ذکر و أنثی من لبن فحل واحد،سواء کان رضاعهما دفعة أم علی التعاقب،و سواء کان رضاعهما بلبن ولد واحد أم ولدین متباعدین،فإنّه یحرم أحدهما علی الآخر.و لو أرضعت مائة بلبن فحل واحد کذلک حرم بعضهم علی بعض.و لا فرق مع اتّحاد الفحل بین أن تتّحد المرضعة کما ذکر أو تتعدّد،بحیث یرتضع أحدهم من إحداهنّ کمال العدد المعتبر،و الآخر من الأخری کذلک،و إن بلغن مائة،کالمنکوحات بملک الیمین.

ص:238

..........

و لو فرض فی الأولاد المتعدّدین رضاع ذکر و أُنثی من واحدة بلبن واحد ثمَّ رضاع آخرین منها بلبن آخر و هکذا،حرمت کلّ أنثی رضعت مع ذکرها من لبن الفحل الواحد علیه،و لا تحرم علی الآخر.و علی هذا فتکفی الأخوّة فی الرضاع من جهة الأب وحده،و لا تکفی من جهة الأمّ وحدها،و هو معنی قولهم:

«اللبن للفحل».

و خالفنا الجمهور (1)فی الأمرین معا،لعدم الدلیل علی اعتبارهما،مع عموم الأدلّة المتناولة لمحلّ النزاع.و استند أصحابنا فی الشرطین معا إلی روایاتهم،مثل قول الباقر علیه السلام:«لا یحرم من الرضاع أقلّ من رضاع یوم و لیلة،أو خمس عشرة رضعة متوالیات،من امرأة واحدة،من لبن فحل واحد،لم یفصل بینها رضعة امرأة غیرها» (2).و روایة عمّار الساباطی:«أنّه سأل الصادق علیه السلام عن غلام رضع من امرأة أ یحلّ أن یتزوّج أختها لأبیها من الرضاعة؟قال:فقال:

لا،قد رضعا جمیعا من لبن فحل واحد،من امرأة واحدة.قال:قلت:یتزوّج أختها لأمّها من الرضاعة؟قال:لا بأس بذلک،إنّ أختها التی لم ترضعه کان فحلها غیر فحل التی أرضعت الغلام،فاختلف الفحلان،فلا بأس» (3).

و لا یخفی علیک ضعف هذین الخبرین بعمّار،لکنّ الحکم بهما مشهور بین الأصحاب إلی حدّ ادّعی فیه الإجماع،مع أنّه قد عارضهما ما یدلّ علی عدم اعتبار الفحل،و هی روایة محمد بن عبید الهمدانی قال:قال الرضا علیه السلام:

«ما یقول أصحابک فی الرضاع؟قال:قلت:کانوا یقولون«اللبن للفحل»حتی

ص:239


1- 1) المغنی لابن قدامة 9:200 و 208.
2- 2) تقدّمت مصادرها فی ص:217 هامش(1).
3- 3) الکافی 5:442 ح 10،التهذیب 7:320 ح 1321،الاستبصار 3:200 ح 724،الوسائل 14:294 ب(6)من أبواب ما یحرم بالرّضاع ح 2.

..........

جاءتهم الروایة عنک أنّک تحرّم من الرضاع ما یحرم من النسب،فرجعوا إلی قولک.قال:فقال لی:و ذلک أنّ أمیر المؤمنین سألنی عنها،فقال لی:اشرح لی «اللبن للفحل»و أنا أکره الکلام.فقال لی:کما أنت حتی أسألک عنها،ما قلت فی رجل کانت له أمّهات أولاد شتّی،فأرضعت واحدة منهنّ بلبنها غلاما غریبا، أ لیس کلّ شیء من ولد ذلک الرجل من أمّهات الأولاد الشتّی یحرم علی ذلک الغلام؟قال:قلت:بلی.قال:فقال لی أبو الحسن علیه السلام:فما بال الرضاع یحرّم من قبل الفحل و لا یحرّم من قبل الأمّهات؟و إنّما حرّم اللّه الرضاع من قبل الأمّهات،و إن کان لبن الفحل أیضا یحرّم» (1)و هذه هی الروایة التی جعلها المصنّف مهجورة.

هذا،و قد ذهب أبو علی الطبرسی صاحب التفسیر (2)فیه إلی عدم اشتراط اتّحاد الفحل،بل یکفی اتّحاد المرضعة،لأنّه یکون بینهم أخوة الأمّ و إن تعدّد الفحل،فیدخل فی عموم قوله تعالی وَ أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ (3).و لأنّ الأخوّة من الأمّ یحرّم التناکح بالنّسب،و الرضاع یحرم منه ما یحرم بالنسب.

و هذا القول فی غایة الجودة بشرط اطّراح الخبرین المتقدّمین (4)،إمّا لضعف السند،أو للمعارضة و الرجوع إلی عموم الأدلّة،و هی ظاهرة معه.و روی الشیخ فی الصحیح عن الحلبی قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یرضع من امرأة و هو غلام،فهل یحلّ له أن یتزوّج أختها لأمّها من الرضاعة؟فقال:إن کانت

ص:240


1- 1) الکافی 5:441 ح 7،التهذیب 7:320 ح 1322،الاستبصار 3:200 ح 725،الوسائل 14:295 ب(6)من أبواب ما یحرم بالرّضاع ح 9.
2- 2) مجمع البیان 2:28.
3- 3) النساء:23.
4- 4) فی ص:239 هامش(2)و(3).

و یحرم أولاد هذه المرضعة نسبا علی المرتضع منها.(1) و یستحب أن یختار للرضاع(2)العاقلة المسلمة العفیفة الوضیئة.

المرأتان رضعتا من امرأة واحدة،من لبن فحل واحد فلا یحلّ،و إن کانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحلین فلا بأس بذلک» (1).و هذه الروایة تؤیّد تینک الروایتین مع صحّتها،و إن لم تکن عین المتنازع.و لم یذکروها فی الاستدلال،و هی أولی به،و ینبغی أن یکون الاعتماد علیها،لصحّتها،و تکون هی المخصّص لعموم:«یحرم من الرضاع ما یحرم من النّسب» (2).

قوله:«و یحرم أولاد هذه المرضعة نسبا علی المرتضع منها».

لمّا کان تحریم الرضاع تابعا لتحریم النسب،و کانت الاخوّة من الأمّ کافیة فی التحریم النسبی،فالرضاع کذلک،إلاّ أنّه خرج من هذه القاعدة الاخوّة من الامّ من جهة الرضاع خاصّة بتلک الروایات،فیبقی الباقی علی العموم.فتحرم أولاد المرضعة بالنسب علی المرتضع و إن کانوا إخوة من الأمّ خاصة،بأن لم یکونوا أولاد الفحل،عملا بالعموم مع عدم وجود المخرج عنه.کما یحرم علی هذا المرتضع أولاد الفحل من النسب و إن لم یکونوا إخوة من الأمّ،لتحقّق الاخوّة بینهما فی الجملة.

قوله:«و یستحب أن یختار للرضاع.إلخ».

لأنّ الرضاع یؤثر فی الطباع و الصورة،قال النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:

«أنا أفصح العرب بید أنّی من قریش،و نشأت فی بنی سعد،و ارتضعت من بنی

ص:241


1- 1) التهذیب 7:321 ح 1323،الاستبصار 3:201 ح 726.راجع أیضا الکافی 5:443 ح 11،الوسائل 14:294 ب(6)من أبواب ما یحرم بالرّضاع ح 3.
2- 2) راجع الوسائل 14:280 ب(1)من أبواب ما یحرم بالرضاع.

و لا تسترضع الکافرة.(1)و مع الاضطرار تسترضع الذمّیّة،و یمنعها من شرب الخمر،و أکل لحم الخنزیر.

و یکره أن یسلم إلیها الولد لتحمله إلی منزلها.و تتأکد الکراهیة فی ارتضاع المجوسیّة.

زهرة»[1].و کانت هذه القبائل أفصح العرب،فافتخر صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بالرضاع کما افتخر بالنسب.و قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا تسترضعوا الحمقاء،فإن الولد یشبّ علیه» (1).و قال أمیر المؤمنین علیه السلام:«انظروا من یرضع أولادکم،فإن الولد یشبّ علیه» (2).و قال الباقر علیه السلام:«لا تسترضعوا الحمقاء،فإن اللبن یعدی،و إنّ الغلام ینزع إلی اللبن-یعنی إلی الظئر- فی الرعونة و الحمق» (3).و قال علیه السلام:«علیکم بالوضاء من الظؤورة،فإنّ اللبن یعدی» (4).و قال علیه السلام لمحمد بن مروان:«استرضع لولدک الحسان، و إیّاک و القباح،فإنّ اللبن یعدی» (5).

قوله:«و لا تسترضع الکافرة.إلخ».

هذا النهی علی وجه الکراهة[فی الذمّیة] (6)لا التحریم،بقرینة قوله:

ص:242


1- 2) الکافی 6:43 ح 9،الوسائل 15:188 ب(78)من أبواب أحکام الأولاد ح 3.
2- 3) الکافی 6:44 ح 10،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
3- 4) الکافی 6:43 ح 8،الفقیه 3:307 ح 1481،التهذیب 8:110 ح 375،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
4- 5) الکافی 6:44 ح 13،الفقیه 3:307 ح 1479،التهذیب 8:110 ح 377،الوسائل 15:189 ب (79)من أبواب أحکام الأولاد،ح 2.
5- 6) الکافی 6:44 ح 12،التهذیب 8:110 ح 376،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
6- 7) من«و»فقط.

..........

«و تتأکد الکراهة فی ارتضاع المجوسیّة»لأنّ التأکید یقتضی کراهة فی غیرها.

و لم یسبق منه الحکم بأصل الکراهة فی الذمّیة بخصوصها حتی یکون فی المجوسیّة آکد،کما صنع غیره،فیبقی حینئذ حاصل العبارة کراهة الکافرة مطلقا، و المجوسیّة أشدّ کراهة.

و یدلّ علی الجواز مطلقا-مضافا إلی أصالته-روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه،قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام:هل یصلح للرجل أن ترضع له الیهودیّة و النصرانیّة و المشرکة؟قال:لا بأس.و قال:امنعوهنّ من شرب الخمر» (1)و هو شامل لجمیع أصناف الکفّار.

و علی الکراهة مطلقا ما تقدّم من الأخبار الدالّة علی أنّ للّبن تأثیرا فی الولد مطلقا.

و علی تأکد الکراهة فی المجوسیّة ورود النهی عنها فی بعض الأخبار المحمول علی تأکّد الکراهة جمعا.ففی صحیحة سعید بن یسار عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لا تسترضع للصبیّ المجوسیّة،و تسترضع له الیهودیّة و النصرانیّة،و لا یشربن الخمر،یمنعن من ذلک» (2).و روی عبد اللّه بن هلال عنه علیه السلام،قال:«سألته عن مظائرة المجوس،فقال:لا،و لکن أهل الکتاب» (3).

و قال:«إذا أرضعوا لکم فامنعوهنّ من شرب الخمر» (4).

و هذا المنع علی وجه الاستحقاق إن کانت المرضعة أمة أو مستأجرة شرط

ص:243


1- 1) الکافی 6:43 ح 4،التهذیب 8:109 ح 373،الوسائل 15:186 ب(76)من أبواب أحکام الأولاد،ح 5.
2- 2) الکافی 6:44 ح 14،التهذیب 8:110 ح 374،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
3- 3) الکافی 6:42 ح 2،التهذیب 8:109 ح 372،الوسائل الباب المتقدّم ح 3.
4- 4) الکافی 6:42 ح 3،الوسائل الباب المتقدّم ح 4.

و یکره أن یسترضع من ولادتها(1)عن زنا.و روی أنّه إن أحلّها مولاها فعلها طاب لبنها و زالت الکراهیة.و هو شاذّ.

علیها ذلک فی العقد،و إلاّ توصّل إلیه بالرفق استحبابا،لأنّه یؤثر فی الطباع تأثیرا خبیثا فیتعدّی إلی اللبن.و یمکن أن یکون وجه کراهة تسلیمه إلیها لتحمله إلی منزلها حذرا من أن تسقیه شیئا من ذلک،مضافا إلی النهی (1)عن الرکون إلی الذین ظلموا،و هی منهم،و أنّها لیست مأمونة علیه.

قوله:«و یکره أن یسترضع من ولادتها.إلخ».

المراد بها من زنت فولد من زناها المولود الذی یرضع بلبنه،فإنّه یکره استرضاعها ولدا غیره،سواء کانت حرّة أم أمة،و سواء کان المسترضع مولاها أم غیره،و سواء سامحها مولاها فیما وقع منها من الزنا وقت الاسترضاع أم لا.روی عبید اللّه الحلبی فی الموثّق،قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:امرأة ولدت من الزنا أتّخذها ظئرا؟فقال:لا تسترضعها و لا ابنتها» (2).و فی معناها روایة علی بن جعفر (3)عن أخیه علیهما السلام.و روی محمد بن مسلم فی الحسن عن أبی جعفر علیه السلام قال:«إنّ الیهودیّة و النصرانیّة و المجوسیّة أحبّ إلیّ من ولد الزنا» (4).

ص:244


1- 1) هود:113.
2- 2) الکافی 6:42 ح 1،التهذیب 8:108 ح 367،الاستبصار 3:321 ح 1143،الوسائل 15:184 ب(75)من أبواب أحکام الأولاد،ح 4.
3- 3) الکافی 6:44 ح 11،الفقیه 3:307 ح 1480،التهذیب 8:108 ح 368،الاستبصار 3:321 ح 1144،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
4- 4) الکافی 6:43 ح 5،الفقیه 3:308 ح 1483،المقنع:112،التهذیب 8:109 ح 371،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.

..........

و الروایة التی أشار إلیها المصنف بطیب لبنها إذا أحلّها مولاها ما فعلت هی روایة إسحاق بن عمّار،قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن غلام لی وثب علی جاریة لی فأحبلها فولدت و احتجنا إلی لبنها،فإن أحللت لهما ما صنعا أ یطیب لبنها؟قال:نعم» (1).و فی معناها حسنة جمیل بن درّاج عن أبی عبد اللّه علیه السلام،فی المرأة یکون لها الخادم قد فجرت یحتاج إلی لبنها،قال:«مرها فلتحلّلها یطیب اللبن» (2).و نسبها المصنف إلی الشذوذ من حیث إعراض الأصحاب عن العمل بمضمونها،لأنّ إحلال ما مضی من الزنا لا یرفع إثمه و لا یدفع حکمه،فکیف یطیب لبنه؟!و هذا فی الحقیقة استبعاد محض،مع ورود النصوص الکثیرة به التی لا معارض لها.

و کذا یکره استرضاع المرأة التی ولادتها نفسها من زنا،بأن تکون مخلوقة منه.و قد تقدّم فی الخبر الأوّل ما یدلّ علیه.و فی تعدّی الحکم المذکور إلیها لو کانت أمة فأحلّ مولاها ما وقع وجه،مأخذه المشارکة فی المعنی،بل یمکن دخوله فی إطلاق بعض الأخبار،کقول الصادق علیه السلام فی حسنة محمد بن مسلم السابقة[1]:«و کان لا یری بأسا بولد الزنا إذا جعل مولی الجاریة الذی فجر بالمرأة فی حلّ».

ص:245


1- 1) الکافی 6:43 ح 6،التهذیب 8:108 ح 369،الاستبصار 3:321 ح 1145،الوسائل الباب المتقدّم ح 5.
2- 2) الکافی 6:43 ح 7،التهذیب 8:109 ح 370،الاستبصار 3:322 ح 1146،الوسائل الباب المتقدّم ح 3.
و أمّا أحکامه فمسائل
الأولی:إذا حصل الرّضاع المحرّم انتشرت الحرمة من المرضعة و فحلها إلی المرتضع،و منه إلیهما

الأولی:إذا حصل الرّضاع المحرّم(1)انتشرت الحرمة من المرضعة و فحلها إلی المرتضع،و منه إلیهما،فصارت المرضعة له امّا،و الفحل أبا، و آباؤهما أجدادا و جدّات،و أولادهما إخوة،و إخوتهما أخوالا و أعماما.

قوله:«إذا حصل الرّضاع المحرّم.إلخ».

هذه هی القاعدة التی یتفرّع منها مسائل من یحرم من الرضاع.و حاصل الأمر:أنّ المرضعة تصیر امّا للمرتضع،و هو إجماع،و هی المراد من قوله تعالی:

وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ (1)و یتبعها فی ذلک آباؤها و إن علوا،و أمّهاتها کذلک،فیصیرون أجدادا للمرتضع و جدّات،و إخوتها و أخواتها یصیرون له أخوالا و خالات،و أولادها إخوة و أخوات،لأنّ ذلک هو لازم الأمومة.و کذلک حکم الرضیع بالنسبة إلی هؤلاء،لأنّه لازم النبوّة،فیصیر ولدا لها،و أولاده و إن نزلوا من ذکر و أنثی لذکر و أنثی أحفادا لها و لآبائها و أمّهاتها.هذا کلّه مستفاد من الآیة،و لا خلاف فیه بین المسلمین.

و أمّا انتشار التحریم من الفحل إلیه،و منه إلیه-علی وجه یصیر له کالأب، و یتعدّی التحریم إلی آبائه و إن علوا،و إلی إخوته و أخواته،فیصیرون أعماما و عمّات کذلک،و من الرضیع و أولاده و إن نزلوا،فیصیرون أحفادا للفحل و من ذکر-فالأمر فیه کذلک عندنا و عند أکثر أهل العلم،و النصوص به من الجانبین (2)کثیرة.

و ذهب جماعة (3)من العامّة إلی عدم تعدّی النشر إلی الفحل،نظرا إلی

ص:246


1- 1) النساء:23.
2- 2) کما فی الوسائل 14:299 ب(8)من أبواب ما یحرم بالرضاع.و سیأتی أحادیث العامّة بعد أسطر.
3- 3) الحاوی الکبیر 11:358،المغنی لابن قدامة 7:476-477.

..........

ظاهر قوله تعالی وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ وَ أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ (1)فإنّ مقتضاها تعلّق التحریم بالأمّ و المرتضع و من لزم من جانب الأمومة و الاخوّة، و لأنّ اللبن للمرأة لا یشارکها الزوج فیه.

و جوابه:أنّ انتشار التحریم إلی الفحل و توابعه جاء من قبل الأخبار و إن لم تدلّ الآیة علیه،فمن طرقهم قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لعائشة لمّا استترت من أفلح أخی أبی القعیس و کانت زوجته قد أرضعتها،و قالت:إن الرجل لیس هو أرضعنی،و لکن أرضعتنی امرأته:«أ لیس بعمّک»؟ثمَّ قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» (2).و الحکم فیه عندنا إجماعیّ،و أخبارنا به کثیرة متّفقة.

إذا تقرّر ذلک فنقول:لمّا صارت المرضعة أمّا للرضیع و صاحب اللبن أبا له، و قد قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» (3)و قد حرّم اللّه تعالی بالنسب سبع نساء،و هی الأمّ و إن علت.فکلّ أُمّ ولدت مرضعتک،أو ولدت من ولدها،أو أرضعتها،أو أرضعت من ولدها بواسطة أو وسائط،فهی بمنزلة أمّک.و کذا کلّ امرأة ولدت أباک من الرضاعة،أو أرضعته،أو أرضعت من ولده و لو بوسائط،فهی بمنزلة أمّک.

و البنت و إن سفلت.و هی من الرضاعة:کلّ بنت ارتضعت بلبنک و لبن من ولدته،أو أرضعتها امرأة ولدتها،و کذلک بناتها من النسب و الرضاع،فکلّهن بمنزلة بنتک.

ص:247


1- 1) النساء:23.
2- 2) صحیح مسلم 2:1069 ب(2)من کتاب الرضاع و الذیل ورد فی ح 9 فقط.راجع أیضا سنن البیهقی 7:452.
3- 3) راجع الوسائل 14:280 ب(1)من أبواب ما یحرم بالرضاع.

..........

و الأخت.و هی من الرضاعة:کلّ امرأة أرضعتها أمّک،أو أرضعت بلبن أبیک.و کذا کلّ بنت ولدتها المرضعة أو الفحل.

و العمّات و الخالات.و هنّ من الرضاع:أخوات الفحل و المرضعة،و أخوات من ولدهما من النسب و الرضاع.و کذا کلّ امرأة أرضعتها واحدة من جدّاتک،أو أُرضعت بلبن واحد من أجدادک من النسب و الرضاع.

و بنات الأخ،و بنات الأخت.و هنّ من الرضاعة:بنات أولاد المرضعة و الفحل من الرضاع و النسب.و کذا کلّ أنثی أرضعتها أختک، أو بناتها،و بنات أولادها من الرضاع و النسب.و بنات کلّ ذکر أرضعته أمّک،أو أرضع بلبن أخیک، و بنات أولاده من الرضاع و النسب.فکلّهنّ بنات أختک أو أخیک، فهذه جملة المحرّمات بالنسب،و قد الحق به الرضاع،فرتّب علیه ما یرد علیک من المسائل،فإن وجدته داخلا فی إحدی من ذکر فهو محرّم،و إلاّ فلا،إلاّ أن یأتی دلیل من خارج علی التحریم،کما سیأتی إن شاء اللّه تعالی.و قد وقع الالتباس فی حکم نسوة کثیرة فی باب الرضاع،و من راعی القاعدة حقّ المراعاة ظهر علیه الحکم.و لنذکر منها صورا للتدریب،منها:الأربعة المشهورة التی استثناها فی التذکرة (1)من قاعدة«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب».

الاولی:قال:أمّ الأخ و الأخت فی النسب حرام،لأنها إمّا أمّ أو زوجة أب.

و أمّا فی الرضاع فإن کانت کذلک حرمت أیضا.و إن لم تکن کذلک لم تحرم،کما لو أرضعت أجنبیّة أخاک أو أختک لم تحرم.و أنت إذا راعیت القاعدة علمت وجه عدم تحریم هذه،و أن استثناءها من القاعدة غیر صحیح،لأنّها لم تدخل فیها أصلا، و الاستثناء إخراج ما لولاه لدخل.

ص:248


1- 1) تذکرة الفقهاء 2:614.

..........

و بیان ذلک:أنّ المحرّمات من النسب هی السبع المذکورة،و أمّ الأخ و الأخت لیست أحدها مطلقا،لأنّها إن کانت امّا فهی داخلة من حیث إنّها أمّ،لا من حیث إنّها أمّ الأخ أو الأخت،و لهذا کانت الأمّ محرّمة سواء کانت أمّ أخ أو أخت لأبیها أم لم تکن.فکونها أمّ أخ أو أخت أمر خارج عن حکم الأمومة و إن لزمها فی بعض الأحیان،إلاّ أن اللزوم منفکّ من الجانبین،فقد توجد الامّ من دون أن تکون أمّ أخ أو أخت،و قد توجد أمّ الأخ أو الأخت و لا تکون امّا.فلا یدلّ تحریم الامّ علی تحریم أمّ الأخ و الأخت مطابقة و لا تضمّنا،و هو واضح،و لا التزاما،لعدم اللزوم الذهنی بمعنییه.

و حینئذ فإذا أرضعت أجنبیّة أخاک أو أختک لم تحرم علیک،لأنّها لیست من إحدی المحرّمات المذکورة التی هی مدار تحریم الرضاع.و لا یصحّ استثناؤها من القاعدة إلاّ علی وجه الاستثناء المنقطع،کما یستثنی الحمار من الناس.

و أیضا فإن تحریم المذکورة لیست من جهة النسب مطلقا،بل قد یکون من جهة النسب کما إذا کانت امّا،و قد یکون من جهة المصاهرة کما لو کانت زوجة الأب.فتحریمها من حیث هی أمّ أخ أعمّ من تحریمها من جهة النسب فلا یدلّ علیه،و القاعدة أنّه یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب لا ما یحرم من المصاهرة.و هذه المصاهرة لیست مؤثرة فی التحریم أیضا،لأنّها ملائمة لما یحرم بالمصاهرة لا عینه فإنّ أمّ الأخ من حیث إنّها أمّ الأخ لیست إحدی النسوة الأربع المحرّمات بالمصاهرة،و إنّما المحرّم منکوحة الأب،و هی لا تستلزم کونها أمّ الأخ،کما حقّقناه فی الأمّ النسبیّة.و سیأتی تحقیقه إن شاء اللّه تعالی.

الثانیة:أمّ ولد الولد حرام،لأنّها إمّا بنته أو زوجة ابنه.و فی الرضاع قد لا تکون إحداهما،مثل أن ترضع الأجنبیة ابن الابن،فإنّها أمّ ولد الولد و لیست حراما.و الکلام فی تحریم هذه و استثنائها من القاعدة کالسابقة،فإنّ أمّ ولد الولد

ص:249

..........

لیست من المحرّمات السبع بالنسب من حیث إنّها أمّ ولد الولد،بل علی تقدیر کونها بنتا من حیث إنها بنت.و یظهر لک اعتبار الحیثیّة من انفکاک البنت عن الوصف بامّیة ولد الولد،کما لو لم یکن لها ولد،و انفکاک أمّیة ولد الولد عن الوصف بکونها بنتا،کما إذا کانت زوجة ابن.

و أیضا فإنّ تحریمها مطلقا غیر منحصر فی النسب،بل قد یکون بالمصاهرة.و هو واضح.و الکلام فی المصاهرة کما مرّ،فإنّ المحرّم منها حلیلة الابن لا أمّ ولد الولد،لعدم الملازمة کما مرّ.

الثالثة:جدّة الولد فی النسب حرام،لأنّها إمّا أمّک أو أمّ زوجتک.و فی الرضاع قد لا یکون کذلک،کما إذا أرضعت أجنبیّة ولدک،فأنّ أمّها جدّته،و لیست بأمّک و لا أمّ زوجتک.و الکلام فی استثناء هذه أیضا کالسابقة،فإنّ جدّة الولد لیست إحدی المحرّمات السبع،و إن اتّفق کونها امّا فتحریمها من تلک الحیثیّة،لا من حیث کونها جدّة الولد.و لعدم انحصارها فی النسب مع قطع النظر عن الحیثیّة، لاشتراکها بین الامّ و أمّ الزوجة المحرّمة بالمصاهرة،بتقریب ما تقدّم.

و من هذه الصورة یظهر أیضا حکم ما لو أرضعت زوجتک ولد ولدها،ذکرا کان الولد أم أنثی،فإنّ هذا الرضیع یصیر ولدک بالرضاع بعد أن کان ولد ولدک بالنسب،فتصیر زوجتک المرضعة جدّة ولدک،و جدّة الولد محرّمة علیک کما مرّ، لکن هنا لا تحرم الزوجة،لأنّ تحریم جدّة الولد لیس منحصرا فی النسب،و لا من حیث إنّها جدّة کما عرفت.و کذا القول لو أرضعت ولد ولدها من غیرک،فإنّ الرضیع یصیر ولدک بالرضاع،و إن لم یکن له إلیک انتساب قبله،و تصیر زوجتک جدّة ولدک،و لا تحرم بذلک کما قرّرناه.

الرابعة:أخت ولدک فی النسب حرام علیک،لأنّها إما بنتک أو ربیبتک.و إذا أرضعت أجنبیّة ولدک فبنتها أخت ولدک،و لیست ببنت و لا ربیبة.و الکلام

ص:250

الثانیة:کلّ من ینتسب إلی الفحل من الأولاد،ولادة و رضاعا،یحرمون علی هذا المرتضع

الثانیة:کلّ من ینتسب إلی الفحل من الأولاد،(1)ولادة و رضاعا، یحرمون علی هذا المرتضع.و کذا من ینتسب إلی المرضعة بالبنوّة ولادة و إن نزلوا.و لا یحرم علیه من ینتسب إلیها بالبنوّة رضاعا.

فی استثناء هذه أیضا کما مرّ،فإنّ أخت الولد لیست إحدی المحرّمات بالنسب، و مشترکة بین المحرّمة بالنسب و المصاهرة مع قطع النظر عن الحیثیّة،و فی هذه الصورة بحث یأتی.

قال فی التذکرة:و هذه الصور الأربع مستثناة من قولنا:«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» (1).و إذا تدبّرت ما حقّقناه یظهر لک فساد هذا الاستثناء،أو کونه متجوّزا فی المنقطع،لکن هذا المعنی الثانی غیر مراد لهم.

و التحقیق:أنّ هذه الأربع نسوة لیست محرّمات بالنسب و لا بالمصاهرة، و إنّما هنّ ملائمات للمحرّم بهما.و سیأتی تتمّة البحث فی ذلک.فتدبّر هذه الجملة تظفر بتحقیق مسائل کثیرة ضلّ فیها أفهام أقوام.

قوله:«کلّ من ینتسب إلی الفحل من الأولاد.إلخ».

هذه المسألة متفرّعة علی ما حقّقناه فی القاعدة السابقة،فإنّ الفحل لمّا صار أبا للمرتضع کان أولاده إخوة له من الأب و أخوات.فإن کان المرتضع ذکرا حرم علیه بنات الفحل ولادة و رضاعا،لأنّهنّ أخواته من الرضاعة.و إن کان أنثی حرم علیها أولاد الفحل ولادة و رضاعا کذلک.و لمّا صارت المرضعة امّا کان أولادها إخوة للمرتضع من الامّ،و الإخوة من الامّ حرام بالنسب فکذا بالرّضاع.

و لو کان أولادها من الفحل کانوا إخوة للمرتضع من أبیه و امّه.و کذا لو کان المرتضع الآخر منها بلبن الفحل کان أخا للمرتضع الآخر لأبیه و امّه.و إن اختصّوا بالأمّ فهم إخوة للأمّ خاصّة.و لکن استثنی أصحابنا من هذه الصورة ما لو کان

ص:251


1- 1) التذکرة 2:614.
الثالثة:لا ینکح أبو المرتضع فی أولاد صاحب اللبن

الثالثة:لا ینکح أبو المرتضع فی أولاد صاحب اللبن،(1)ولادة و لا رضاعا،و لا فی أولاد زوجته المرضعة ولادة،لأنّهم صاروا فی حکم ولده.

أولاد المرضعة من الرضاع خاصّة،و لم یکونوا أولادا للفحل من الرضاع،و إلاّ لدخلوا فی جملة أولاده المحکوم بتحریمهم مطلقا.و ذلک بأن تکون قد أرضعت ولدا بلبن غیر هذا الفحل الذی ارتضع المبحوث عنه من لبنه،فإنّ أحد الولدین لا یحرم علی الآخر و إن کان بینهما أخوة الأمّ من الرضاعة،لما قد سبق من اعتبار اتّحاد الفحل فی تحریم أحد المرتضعین علی الآخر علی القول المشهور.و هذه هی السابقة بعینها،و إنّما أعادها لاقتضاء هذا التقسیم ذکرها،حیث ذکر جمیع الإخوة للمرتضع من طرف الفحل و الامّ بالنسب و الرّضاع.و علی قول الطبرسی- رحمه اللّه-یحرم الجمیع (1).

قوله:«لا ینکح أبو المرتضع فی أولاد صاحب اللبن.إلخ».

هذه المسألة خارجة عن حکم القاعدة السابقة،فإنّ أولاد المرضعة و أولاد صاحب اللبن إنّما صاروا إخوة لولده،و إخوة الولد قد یحرمون بالنسب و قد لا یحرمون،کما ذکر (2)فی المسألة الرابعة من المسائل المستثناة.و مقتضی ذلک أن لا یحرم أولاد صاحب اللبن و لا أولاد المرضعة مطلقا علی أبی المرتضع.مضافا إلی قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» (3)و إخوة الولد من حیث هم إخوته لا یحرمون بالنسب مطلقا،و إنّما یحرمون من حیث البنوّة،و هی منتفیة هنا.و لکن المصنف جزم بالتحریم فی هذه المسألة تبعا

ص:252


1- 1) مجمع البیان 2:28.
2- 2) فی ص:250.
3- 3) راجع الوسائل 14:280 ب(1)من أبواب ما یحرم بالرضاع.

..........

للشیخ فی الخلاف (1)و ابن إدریس (2)،لورود نصوص صحیحة دالّة علی التحریم، فکانت مستثناة لذلک.و هی التی أشرنا إلی خروجها بدلیل خارج فیما سلف (3).

و الروایات منها:صحیحة علیّ بن مهزیار،قال:«سأل عیسی بن جعفر أبا جعفر الثانی علیه السلام عن امرأة أرضعت لی صبیّا فهل یحلّ لی أن أتزوّج بنت زوجها؟فقال لی:ما أجود ما سألت،من ها هنا یؤتی أن یقول الناس حرمت علیه امرأته من قبل لبن الفحل،هذا هو لبن الفحل لا غیره.فقلت له:إنّ الجاریة لیست بنت المرأة التی أرضعت لی،هی بنت غیرها.فقال:لو کنّ عشرا متفرّقات ما حلّ لک منهنّ شیء،و کنّ فی موضع بناتک» (4).

و منها:ما رواه الکلینی فی الصحیح عن عبد اللّه بن جعفر قال:«کتبت إلی أبی محمد علیه السلام:امرأة أرضعت ولد الرجل هل یحلّ لذلک الرجل أن یتزوّج ابنة هذه المرضعة أم لا؟فوقّع:لا تحلّ له» (5).

و منها:روایة أیّوب بن نوح فی الصحیح قال:«کتب علیّ بن شعیب إلی أبی الحسن علیه السلام:امرأة أرضعت بعض ولدی هل یجوز لی أن أتزوّج بعض ولدها؟فکتب:لا یجوز ذلک لک،لأنّ ولدها صارت بمنزلة ولدک» (6).

ص:253


1- 1) الخلاف 4:302 مسألة(73).
2- 2) السرائر 2:557.
3- 3) لاحظ ص:248.
4- 4) الکافی 5:441 ح 8،التهذیب 7:320 ح 1320،الاستبصار 3:199 ح 723،الوسائل 14:296 ب(6)من أبواب ما یحرم بالرّضاع ح 10.
5- 5) الکافی 5:447 ح 18،الفقیه 3:306 ح 1471،الوسائل 14:307 ب(16)من أبواب ما یحرم بالرّضاع ح 2.
6- 6) الفقیه 3:306 ح 1470،التهذیب 7:321 ح 1324،الاستبصار 3:201 ح 727 الوسائل الباب المتقدّم ح 1.

..........

فهذه الروایات الصحیحة هی المخرجة للمسألة من أصل تلک القاعدة.و مع ورود هذه الروایات فی موضع النزاع ذهب جماعة من الأصحاب-منهم الشیخ فی المبسوط (1)-إلی عدم التحریم،محتجّا بما أشرنا إلیه من أنّ أخت الابن من النسب إنما حرمت لکونها بنت الزوجة المدخول بها،فتحریمها بسبب الدخول بأمّها،و هذا المعنی منتف هنا.و النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم إنّما قال:«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»و لم یقل:یحرم من الرضاع ما یحرم من المصاهرة.

قال فی المختلف:و قول الشیخ فی غایة القوّة،و لو لا الروایة الصحیحة لاعتمدت علیه (2).و قد تقدّم (3)من کلامه فی التذکرة الجزم بعدم التحریم هنا أیضا کقول الشیخ،من غیر التفات إلی ما یخالفه و لا نقل الخلاف.ثمَّ فی موضع آخر منها نقل کلام الشیخ فی المبسوط و عارضه بالروایات الصحیحة،و قال:

«لو لا هذه الروایة لکان الوجه ما قاله الشیخ فی المبسوط،و لکن الروایة صحیحة السند» (4).

و تعلیل المصنف التحریم بأنّهم صاروا فی حکم ولده تبع فیه الروایة،و إلاّ فکونهم بحکم ولده محلّ النظر لولاها.و تقییده أولاد المرضعة بالولادة تفریع علی القول المتقدّم من أنّ أولاد المرضعة مع تعدّد الفحل لا یحرم بعضهم علی بعض.فلا یحرم إخوة المرتضع کذلک علی أبیه،لأنّهم لیسوا بمنزلة ولده،لأنّ

ص:254


1- 1) راجع المبسوط 4:204،5:292 و 305،الوسیلة:301 و 302،إیضاح الفوائد 3:50.
2- 2) مختلف الشیعة:520.
3- 3) فی ص:250-251.
4- 4) تذکرة الفقهاء 2:622-623.

و هل ینکح أولاده الذین لم یرتضعوا(1)من هذا اللبن فی أولاد هذه المرضعة و أولاد فحلها؟قیل:لا.و الوجه الجواز.

حکم الأب متفرّع من حکم الولد.و علی قول الطبرسی یحرم علیه الجمیع إن عمل بالروایة.

و اعلم أنّ ممّا یتفرّع علی الخلاف فی المسألة ما لو أرضعت جدّة ولد الإنسان أو إحدی نساء جدّه ولده بلبن جدّه الرضاع المعتبر،فإنّ أمّ الرضیع تحرم علی زوجها أبی المرتضع،لأنّها من جملة أولاد صاحب اللبن،إن قلنا إن أبا المرتضع لا یجوز له أن ینکح فی أولاد صاحب اللبن.و سیأتی أنّ الرضاع کما یحرّم سابقا یحرّم لاحقا،و یوجب انفساخ عقد من یحکم بتحریمها.فینبغی التفطّن لهذا،فإنه ممّا یغفل عنه.

قوله:«و هل ینکح أولاده الذین لم یرتضعوا.إلخ».

هذا متفرّع علی ما قبله.فإن قلنا إن أولاد صاحب اللبن و أولاد المرضعة لا یحرمون علی أبی المرتضع،فکذا لا یحرمون علی إخوته بطریق أولی.و وجه الأولویّة:أن الأولاد بالنسبة إلی أبیه بمنزلة الأولاد و الربائب،و کلاهما محرّم فی الجملة،بخلاف حالهم مع إخوته،فإن إخوة الأخ من حیث هم إخوة الأخ لا یحرمون علی الأخ،و إنّما یحرمون من حیث هم إخوة،لأنّ الإنسان لو کان له أخ من أبیه و أخت من امّه جاز لأخیه المذکور نکاح أخته،إذ لا نسب بینهما یحرّم.

و إنّما تحرم أخت الأخ إذا کانت أختا لمن یحرم علیه من الأب أو من الأمّ،و هنا لیست کذلک،إذ لا نسب بین إخوة الرضیع من النسب و إخوته من الرضاع.

و إن قلنا بتحریمهم علی أبیه-کما اختاره المصنف-ففی تحریمهم علی إخوته الذین لم یرتضعوا قولان،أحدهما:العدم،لما ذکر من العلّة،فإنّها حاصلة

ص:255

أمّا لو أرضعت(1)امرأة ابنا لقوم،و بنتا لآخرین،جاز أن ینکح إخوة کلّ واحد منهما فی إخوة الآخر،لأنّه لا نسب بینهم و لا رضاع.

سواء حکمنا بتحریمهم علی الأب أم لا.و هذا هو الأشهر.

و الثانی:تعدّی التحریم إلیهم،ذهب إلیه الشیخ فی الخلاف (1)و النهایة (2)، استنادا إلی ظاهر التعلیل المذکور فی الروایات (3)،فإنّهم إذا کانوا بمنزلة ولد الأب حرموا علی أولاده،و العلّة منصوصة فتتعدّی.

و أجیب بأنّ تعدّیها مشروط بوجودها فی المعدّی إلیه،و هنا لیس کذلک،لأنّ کونهم بمنزلة ولد الأب لیس موجودا فی محلّ النزاع.و لیس المراد بحجّیة منصوص العلّة أنّه حیث یثبت العلّة و ما جری مجراها یثبت به الحکم.

قوله:«أمّا لو أرضعت.إلخ».

عدم التحریم هنا واضح،لأنّ إخوة أحد المرتضعین بالنسبة إلی إخوة الآخر لا رابطة بینهم بالمحرمیّة أصلا،فإنّهم لیسوا بمنزلة إخوة الإخوة الذین یحتمل فیهم التحریم،و إنّما هم إخوة إخوة الإخوة.و لا فرق فی ذلک بین أن یتّحد الفحل بالنسبة إلی المرتضعین و یتعدّد.و احترز بقوله:«لقوم»و«آخرین»عمّا لو اتّحد أبو الإخوة،فإنّ التحریم واضح من حیث النسب.

ص:256


1- 1) الخلاف 4:302 مسألة 73.
2- 2) النهایة:462.
3- 3) الوسائل 14:296 ب(6)من أبواب ما یحرم بالرضاع ح 10 و 306 ب(16)ح 1.
الرابعة:الرضاع المحرّم یمنع من النکاح سابقا،(1)و یبطله لاحقا

الرابعة:الرضاع المحرّم یمنع من النکاح سابقا،(1)و یبطله لاحقا.فلو تزوّج رضیعة،فأرضعتها من یفسد نکاح الصغیرة برضاعها،کأمّه و جدّته و أخته،و زوجة الأب و الأخ إذا کان لبن المرضعة منهما،فسد النکاح.فإن انفردت المرتضعة بالارتضاع،مثل أن سعت إلیها فامتصّت ثدیها من غیر شعور المرتضعة،سقط مهرها،لبطلان العقد الذی باعتباره یثبت المهر.و لو تولّت المرضعة إرضاعها مختارة،قیل:کان للصغیرة نصف المهر،لأنّه فسخ حصل قبل الدخول،و لم یسقط،لأنّه لیس من الزوجة، و للزوج الرجوع علی المرضعة بما أدّاه إن قصدت الفسخ.و فی الکلّ تردّد، مستنده الشک فی ضمان منفعة البضع.

قوله:«الرضاع المحرّم یمنع من النکاح سابقا.إلخ».

لا إشکال فی أنّ الرضاع الذی یحرّم النکاح علی تقدیر سبقه علیه یبطله علی تقدیر لحوقه له.فکما أنّ امّه إذا أرضعت بنتا صارت أخته من الرضاعة، فیحرم علیه نکاحها ابتداء،کذا یحرم علیه لو کان قد عقد علیها قبل الرضاع.و کذا إذا أرضعتها جدّته،لأنّ الجدّة إذا کانت من قبل الأب صارت الرضیعة عمّته،و إن کانت من قبل الامّ صارت خالته.و إذا أرضعتها أخته صارت بنت أخته.و کذا إذا أرضعتها زوجة الأخ بلبنه صارت بنت أخیه،أو زوجة الأب بلبنه صارت أخته.

فیبطل نکاح الصغیرة فی جمیع هذه المواضع،کما یحرّمه ابتداء،لتحقّق المعنی الموجب للتحریم فی الحالین المنافی لصلاحیّة الرضیعة لنکاحه.

و احترز فی زوجة الأب و الأخ بکون اللبن منهما عمّا لو کان من غیرهما بعد مفارقتهما أو فی زمان زوجیّتهما،کما إذا تزوّجاهما مرضعتین،فإنّ اللبن یستمرّ للأول،علی ما مرّ تفصیله،فتصیر ربیبة الأب و الأخ،و هما غیر محرّمتین علی الرجل.

ص:257

..........

و الضابط:أنّ کلّ امرأة یحرم علیه أن ینکح بنتها،فإذا أرضعت تلک المرأة زوجته الصغیرة العدد المعتبر ثبتت الحرمة المؤبدة و انفسخ النکاح.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إذا ارتضعت الزوجة الصغیرة علی وجه انفسخ نکاحها فلا یخلو:إمّا أن یکون بسبب مختصّ بها،بأن سعت إلی الکبیرة و هی نائمة و ارتضعت الرضاع المحرّم،أو بسبب من الکبیرة،بأن تولّت إرضاعها،أو بسبب مشترک،بأن سعت الصغیرة إلیها و ارتضعت منها فلم تمنعها منه و لم تعنها علیه.

و علی تقدیر مباشرة الکبیرة:إمّا أن تکون مختارة فی ذلک غیر مأمورة به شرعا، أو مأمورة به،أو مکرهة علیه.و علی التقادیر الخمسة:إمّا أن یکون للصغیرة مهر مسمّی،أو تکون مفوّضة.فالصور عشر،نذکر حکمها فی خمسة أقسام:

الأوّل:أن یکون الرضاع بسبب مختصّ بالصغیرة،فلا شیء لها علی الزوج و لا علی المرضعة،لأنّ الفسخ جاء من قبلها قبل الدخول،فکان کالردّة من قبلها کذلک.و لا فرق بین کونها مفوّضة و ممهورة.و هذا هو الذی جزم به المصنف.

و جعله فی التذکرة (1)أقوی،و هو یؤذن باحتمال أو وجه بعدم السقوط.

و وجه العدم:أنّ المهر وجب بالعقد،و الأصل یقتضی استمراره إلی أن یدلّ دلیل علی خلافه،و لا نصّ هنا علیه.و الرضیعة لا قصد لها،فکان فعلها بمنزلة عدمه.فیحتمل حینئذ أن یثبت لها نصف المهر،لأنّها فرقة قبل الدخول کالطلاق.

و هو أحد وجهی الشافعیّة (2).

و یضعّف بأنّه قیاس لا نقول به،فإمّا أن یثبت الجمیع لما ذکر،أو یسقط الجمیع من حیث استناده إلیها.و کیف کان فالمذهب السقوط.

ص:258


1- 1) تذکرة الفقهاء 2:623.
2- 2) الوجیز 2:107،روضة الطالبین 6:435.

..........

الثانی:أن یکون الرضاع بفعل الکبیرة،بأن تولّته بنفسها من غیر ضرورة إلیه.و قد اختلف فی حکم المهر،فقیل:یجب للصغیرة علی الزوج نصف المهر، لأنّه فسخ قبل الدخول من غیر جهة الزوجة،فجری مجری الطلاق.و هذا مذهب الشیخ فی المبسوط (1)،و تبعه علیه جماعة (2).

و قیل:یجب علیه جمیع المهر،لأنّ المهر یجب جمیعه بالعقد،کما سیأتی، و لا ینتصف إلا بالطلاق،و هذا لیس بطلاق،و إلحاقه به قیاس،فیستصحب وجوبه إلی أن یثبت المزیل.و هذا هو الوجه.

هذا إذا کان قد سمّی لها مهرا.و لو کانت مفوّضة البضع قیل وجبت المتعة، إلحاقا لهذا الفسخ بالطلاق.و یضعّف ببطلان القیاس مع وجود الفارق،فإنّ الفسخ بالطلاق جاء من قبل الزوج،و هنا لیس من قبله.

و یحتمل السقوط أصلا،کما لو مات أحدهما،لأنّ عقد النکاح بالتفویض لا یوجب مهرا،لأنّه لم یذکر،و إنما أوجبه الطلاق بالآیة (3)فلا یتعدّی مورده.

و لیس هذا بقیاس علی الموت کما قاسه الأول علی الطلاق،بل مستند إلی أصل البراءة.

و یحتمل وجوب مهر المثل أو نصفه علی ما تقدّم من الوجهین،لأنّه عوض البضع حیث لا یکون هناک مسمّی،لامتناع أن یخلو البضع عن عوض.

ثمَّ الزوج إذا غرم شیئا فی هذه الفروض هل یرجع به علی المرضعة؟ قولان،منشؤهما أنّ البضع هل یضمن بالتفویت أم لا؟و القول بالرجوع للشیخ

ص:259


1- 1) المبسوط 5:298.
2- 2) کالعلامة فی التحریر 2:10،و الصیمری فی تلخیص الخلاف 3:112 مسألة(14)و نسبه إلی المشهور عند أصحابنا.
3- 3) البقرة:236.

..........

فی المبسوط (1)،و تبعه علیه جماعة (2)،لأنّ البضع مضمون کالأموال،لأنه یقابل بمال فی النکاح و الخلع،و لا یحتسب علی المریض المهر لو نکح بمهر المثل فما دون،و کذا المریضة المختلعة بمهر المثل،و یضمن للمسلمة المهاجرة مع کفر زوجها،و بالشهادة بالطلاق ثمَّ الرجوع عنها.

هذا إذا قصدت بالإرضاع الإفساد.فلو لم تقصده فلا شیء علیها،علی ما یقتضیه تقیید المصنف و جماعة،لأنّها علی تقدیر عدم القصد غیر متعدّیة،کما لو حفر فی ملکه بئرا فتردّی فیها متردّ،و لأنّها محسنة إلی الرضیعة و ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ (3).و بهذا صرّح الشیخ فی المبسوط (4)بعد أن نقل الخلاف فی الفرق بین الأمرین و عدمه.

و الوجه عدم الفرق بین الحالین فی الضمان و عدمه،لأنّ إتلاف الأموال یوجب الضمان علی کلّ حال،فإن کان البضع ملحقا بها ضمن فی الحالین و إلاّ فلا.و الفرق بین موضع النزاع و بین حفر البئر فی الملک واضح،إذ لا إتلاف من الحافر أصلا،بخلاف المرضعة.

و قال الشیخ فی الخلاف (5):لا تضمن المرضعة مطلقا،سواء قصدت الفسخ أم لم تقصد،لأنّ منفعة البضع لا تضمن بالتفویت،بدلیل ما لو قتلت الزوجة نفسها، أو قتلها قاتل،أو ارتدّت،أو أرضعت من ینفسخ نکاحها بإرضاعه،فإنّها لا تغرم للزوج شیئا.

ص:260


1- 1) المبسوط 5:298.
2- 2) کما فی إصباح الشیعة ضمن سلسلة الینابیع الفقهیة 18:347،و جامع المقاصد 12:234.
3- 3) التوبة:91.
4- 4) المبسوط 5:298.
5- 5) الخلاف 2:323،مسألة(16).

..........

و بالجملة:فالبضع لیس کالمال مطلقا.و إلحاقه به فی بعض المواضع لا یوجب إلحاقه به مطلقا.و ممّا یخرجه عن الإلحاق بالمال جواز تفویض البضع، و عدم لزوم شیء علی تقدیر عدم الطلاق،و المال لیس کذلک.

و أجیب:بأنّا و إن لم نلحقه بالأموال لکن نقول:إن سببیّتها فی لزوم المهر أو نصفه للزوج یوجب ضمان ما یغرمه و إن لم نوجب ضمان البضع من حیث تفویته.

فإنّا لو أوجبنا ضمانه لأوجبنا علیها مهر المثل مطلقا،لأنّه قیمة المتلف شرعا، کما یضمن المتلف من الأموال بقیمته،و لا ینظر إلی ما ملکه به من العوض.

و فیه نظر،لأنّ ما یجب علی الزوج مسبّب عن العقد،لا عن الفسخ الطارئ،و لا سببیّة (1)لها فیه.

الثالث:أن یکون الرضاع بفعل الصغیرة،و الکبیرة عالمة لکن لم تمنعها منه و لن تعنها علیه.و فی إلحاقه بالسابقة،أو عدم الضمان وجهان،من أنّها لم تباشر الإتلاف،و مجرّد قدرتها علی منعها لا یوجب الضمان،کما لو لم یمنعها من مباشرة إتلاف مال الغیر مع قدرتها علی المنع.و یظهر من المصنف و أکثر الجماعة أنّ تمکینها بمنزلة المباشرة،و به صرّح فی التذکرة (2)،لأنّ تمکینها من الرضاع بمنزلة الفعل،حیث إنّ المرتضعة لیست ممیّزة.و لا یخلو من نظر.و لو قیل هنا باشتراک الصغیرة و الکبیرة فی الفعل،فیکون السبب منهما،و لا یرجع الزوج علی المرضعة إلاّ بنصف ما یغرمه،لکان أوجه من ضمانها مطلقا.و ظاهر الأصحاب القطع بإلحاق التمکین بالمباشرة.

ص:261


1- 1) فی«ش»:و لا سببیّته.
2- 2) التذکرة 2:623 و 624.

..........

الرابع:أن تتولّی الکبیرة الإرضاع،و لکن کان ذلک فی موضع الحاجة،بأن لا تجد مرضعة غیرها،و اضطرّت الصغیرة إلی الإرضاع،و وجب علی الکبیرة الفعل.و فی ضمانها حینئذ وجهان،من کونها مأمورة بالفعل شرعا،فکان کالإذن فی الإتلاف،فلا یتعقّبه الضمان،و أنّها محسنة و ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ .

و هو الذی اختاره الشیخ فی المبسوط (1).و من تحقّق مباشرة الإتلاف،لأنّ غرامته لا تختلف بهذه الأسباب.و ظاهر المصنف و صریح بعضهم (2)عدم الفرق.و اقتصر فی التذکرة (3)علی نقل القولین عن الشافعیّة.و الأوّل لا یخلو من قرب.

الخامس:أن تکون الکبیرة مکرهة علی الإرضاع،بأن حملها علیه القادر علی فعل ما توعّدها به،مع ظنّها فعله،و استلزامه ضررا لا یتحمّل لمثلها (4)عادة، و إن لم یبلغ الإکراه حدّ الإلجاء.و لا ضمان هنا علی المرضعة،لأنّ الإکراه یسقط ضمان المال المحقّق (5)،و غایة البضع إلحاقه بالمال.و أمّا ضمان الزوج للصغیرة فثابت علی کلّ حال.و حکی فی التذکرة (6)فیه عن الشافعیّة وجهین فی أنّه علی المکرهة أو المخوّف،و لم یرجّح شیئا.

و المصنف(رحمه اللّه)تردّد فی ضمان المرضعة فی جمیع الأقسام،نظرا إلی تردّده فی أنّ البضع هل یضمن بالتفویت أم لا؟و قد ظهر ممّا قرّرناه وجه تردّده.

ص:262


1- 1) المبسوط 5:298.
2- 2) راجع إیضاح الفوائد 3:56.
3- 3) تذکرة الفقهاء 2:623.
4- 4) فی«م»:مثلها.
5- 5) فی«و»:المحض.
6- 6) تذکرة الفقهاء 2:624.

و لو کان له زوجتان(1)کبیرة و صغیرة،فأرضعتها الکبیرة،حرمتا أبدا إن کان دخل بالکبیرة،و إلاّ حرمت الکبیرة حسب.و للکبیرة مهرها إن کان دخل بها،و إلاّ فلا مهر لها،لأنّ الفسخ جاء منها.و للصغیرة مهرها،لانفساخ العقد بالجمع.و قیل:یرجع به علی الکبیرة.

قوله:«و لو کان له زوجتان.إلخ».

هذه المسألة و ما بعدها متفرّعة علی الضابط الذی أصّلناه فی المسألة السابقة،و علی أصل آخر و هو أنّ المصاهرة تتعلّق بالرضاع کما تتعلّق بالنسب، فمن نکح صغیرة أو کبیرة حرمت علیه مرضعتها،لأنّها أمّ زوجته من الرضاع، فحرمت کما تحرم أمّها من النسب.و کذا تحرم علیه بنتها من الرضاع،و أختها جمعا،و عمّتها،و خالتها،و بنت أخیها،و بنت أختها،بدون رضا الکبیرة.و کذا لو کان تحته کبیرة فطلّقها،فنکحت صغیرا و أرضعته بلبن المطلّق،حرمت علیهما أبدا.أمّا علی المطلّق فلأنّ الصغیر صار ابنا له،و هی امرأة الصغیر،فتکون حلیلة ابنه.و أمّا علی الصغیر فلأنّها امّه،و أیضا زوجة أبیه.و أشباه ذلک کثیرة.

و لا ینافی هذا قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إنّ الرضاع یحرم منه ما یحرم من النسب» (1)المقتضی لعدم تحریمه ما یحرم بالمصاهرة،لا من حیث المفهوم،بل من بقائه علی أصل الحلّ،لأن ما ذکرناه من المصاهرة یتعلّق أیضا بالنسب،فإنّ أمّ الزوجة من النسب حرام،و قد حکم صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بأنّ الرضاع یصیر کالنسب،فهو یقتضی ما ذکرناه من التحریم.و مثله بنت الزوجة من النسب،فإنها حرام،فکذا تحرم بنتها من الرضاع.و کذا القول فی زوجة الابن من الرضاع،و زوجة الأب من الرضاع،لأنّ الأبوّة و البنوّة قد تثبت بالرضاع فیشملها ما دلّ علی تحریم الحلیلة.

ص:263


1- 1) راجع الوسائل 14:280 ب(1)من أبواب ما یحرم بالرضاع.

..........

و ما ذکروه من المصاهرة التی لا یتعدّی إلیها تحریم الرضاع هی المصاهرة الناشئة بالرضاع،نظیر المصاهرة الحادثة بالنکاح،مثل کون المرأة امّا للزوجة، فإنّ هذا الوصف یتحقّق بنکاح بنت امرأة،فیثبت فیه (1)التحریم.فاذا ارتضع طفل رضاعا محرّما صارت المرضعة بمنزلة الزوجة لأبی المرتضع،من حیث إنّها أمّ ابنه،فأمّها بمنزلة أمّ الزوجة،و أختها بمنزلة أخت الزوجة،و هکذا.و مثل هذا لا یتعدّی إلیه التحریم إلا ما استثنی سابقا (2)ممّا ورد فیه النصّ.

و هذا بخلاف المصاهرة فی الأول،فإنها لیست ناشئة عن الرضاع بل عن النکاح الصحیح،و إنّما الناشئ عن الرضاع هو البنوّة مثلا،فلمّا تحقّقت لزم الحکم الناشئ عن النکاح،و هو کون منکوحته حلیلة ابنه.و مثله الأمومة إذا ثبتت لزوجته حرمت علیه أمّها و لو من الرضاع،لدخولها فی أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ (3)،و بنتها،لدخولها فی رَبائِبُکُمُ مع الدخول بالأمّ،و هکذا.

و الضابط:تنزیل الولد من الرضاعة منزلة الولد من النسب،و امّه منه بمنزلة الأمّ،و أبیه بمنزلة الأب،إلی آخر المحرّمات النسبیّة،ثمَّ یلحقهم أحکام المصاهرة بالنسبة إلی النساء المحرّمات بها عینا و جمعا.و لا یتعدّی إلی ما یناسبها،بل إنّما تحرم من حیث هی کذلک،کما یحرم السبع بالنسب من حیث هی کذلک،فلا تتعدّی إلی ما یناسبها أو یستلزمها.و هذه قاعدة شریفة إن أحطت بها علما لم یلتبس علیک شیء من فروع الرضاع.

و إذا تقرّر ذلک فنقول:إذا کان لشخص زوجتان،إحداهما کبیرة،و الأخری صغیرة فی الحولین،فأرضعت الکبیرة الصغیرة الرضاع المحرّم،انفسخ نکاحهما،

ص:264


1- 1) فی«و»:به.
2- 2) لاحظ ص:252.
3- 3) النساء:23.

..........

لامتناع الجمع فی النکاح بین الامّ و البنت،و قد صارت الصغیرة بنتا و الکبیرة امّا دفعة واحدة،فانفسخ نکاحهما.

ثمَّ إن کان الرضاع بلبن الزوج حرمتا مؤبّدا،سواء دخل بالکبیرة أم لا، لصیرورة الصغیرة بنتا له،و الکبیرة امّا لزوجته.و إن کان الرضاع بلبن غیره،فإن کان دخل بالکبیرة حرمتا أیضا أبدا،لأنّ الکبیرة أمّ الزوجة،و الصغیرة بنت المدخول بها.و إن لم یکن دخل بالکبیرة لم تحرم الصغیرة مؤبدا،لأنّها ربیبة لم یدخل بأمّها،و إن انفسخ النکاح،فیجدّده إن شاء.و هذه المصاهرة من قبیل ما یتعدّی إلیه التحریم،لأنّه من لوازم النسب کما مرّ.

ثمَّ الکبیرة إن کان قد دخل بها استقرّ مهرها بالدخول،فلا یسقط بالسبب الطارئ و إن کان من جهتها،کما لو ارتدّت بعده.و إن لم یدخل بها سقط مهرها، لأنّ الفسخ حصل من قبلها کالردّة قبله.

و عورض بما لو طلّقها واحدة و راجعها،و ادّعی وقوع الرجعة فی العدّة، و أنکرت و حلفت أنّه لم یراجعها إلا بعد انقضاء العدّة،فتزوّجت غیره،ثمَّ أکذبت نفسها فی الیمین و صدّقت الزوج،فإنّه لا یقبل قولها علی الثانی،و قد حکموا بأن الأول یرجع علیها بمهر المثل و إن کان قد وطئها.و علی هذا فینبغی فی مسألتنا الرجوع علیها بالمهر علی تقدیر الدخول.

و أجیب بأنّه إنّما یرجع علیها هنا للحیلولة بینه و بین بضعها،لأنّها زوجته، لاتّفاقهما حینئذ علی بقاء الزوجیّة،و قد حالت بینه و بینها بالیمین.و لهذا لو طلّقها الثانی عادت إلی الأول بغیر عقد جدید،و وجب علیه رد المهر علیها،فدلّ علی أن المهر لم یلزمها،و إنّما دفعته للحیلولة بالیمین.بخلاف مسألة الرضاع،فإنّ النکاح ارتفع فی الظاهر و فی نفس الأمر.و فی الجواب نظر،و فی الفرق إشکال.

و أمّا الصغیرة فتستحقّ جمیع المهر علی الزوج،لوجوبه بالعقد،و عدم

ص:265

و لو أرضعت الکبیرة(1) له زوجتین صغیرتین حرمت الکبیرة و المرتضعان إن کان دخل بالکبیرة،و إلاّ حرمت الکبیرة.

ثبوت مسقط و لا منقّص کما مرّ.و هذا هو الذی قطع به المصنف،مع حکمه بالنصف فی المسألة السابقة علی تردّد.و قیل:ترجع هنا علیه بالنصف خاصّة کالطلاق.و الأول أقوی.و القول فی رجوع الزوج به علی الکبیرة و عدمه، و التفصیل بتولّیها الإرضاع و عدمه،کما مرّ فی السابقة.

قوله:«و لو أرضعت الکبیرة.إلخ».

الوجه فی هذه کالسابقة.و الحکم بعدم تحریم الصغیرتین مع عدم الدخول بالکبیرة مشروط بکون اللبن لغیر الزوج،و إلاّ حرمن مطلقا.

و تحریر المسألة:أن الشخص إذا کان له زوجة کبیرة و زوجتان مرتضعتان، فأرضعتهما الکبیرة الرضاع المحرّم،فإن کان بلبنه حرمن مطلقا،سواء أرضعتهما علی الاجتماع أم علی التعاقب.أمّا تحریم الصغیرتین فلأنّهما صارتا ابنتیه،و أمّا الکبیرة فلأنّها أمّ زوجته،و أمّ الزوجة تحرم و إن لم یدخل بالزوجة،و الامّ من الرضاع کالأمّ من النسب کما قرّرناه.

و إن أرضعتهما بلبن غیره،فإن کان قد دخل بالکبیرة حرمن أیضا مؤبّدا، لأنّهما و إن لم تکونا ابنتیه لکنّهما ابنتا زوجته المدخول بها،و هی أمّ زوجته، فیحرمن جمع.و لا فرق بین کون إرضاعهما دفعة أو علی التعاقب،لأنّ الکبیرة و إن خرجت عن الزوجیّة بإرضاع الأولی أوّلا إلاّ أنّ الثانیة قد صارت بنت من کانت زوجته.و سیأتی تحقیقه.

و إن لم یکن دخل بالکبیرة فلا یخلو:إمّا أن ترضعهما دفعة،أو متعاقبتین.

فإن کان الأوّل،بأن أعطت فی الرضعة الأخیرة کلّ واحدة ثدیا و ارتوتا دفعة واحدة،انفسخ عقد الجمیع،لتحقّق الجمع بین الامّ و بنتیها بالعقد،و اختصّ التحریم بالکبیرة،لأنّها أمّ زوجته،و له تجدید العقد علی من شاء من الأختین.

ص:266

..........

و إن أرضعتهما علی التعاقب انفسخ نکاح الکبیرة و الأولی خاصّة،لتحقّق الجمع المحرّم فیهما.و بقی نکاح الثانیة،لأنّ الکبیرة لم تصر لها امّا حتی انفسخ عقدها،فلم یتحقّق الجمع المحرّم.و یبقی حلّ الصغیرة الاولی موقوفا علی مفارقة الثانیة،کما فی کلّ أخت للزوجة غیر معقود علیها.و قس علی هذا ما لو أرضعت له زوجة ثالثة و رابعة و أزید،دفعة و علی التعاقب.

و اعلم أنّ المصنف اعتبر فی هذه المسألة و ما بعدها فی تحریم الجمیع الدخول بالکبیرة،و لم یعتبر کون اللبن منه أو من غیره.و قد اعتبره کما ذکرناه (1)العلامة (2)و جماعة[1]،و لعلّ ترکه أجود،لأنّ الحکم بکون اللبن للزوج یستلزم الدخول بالکبیرة،لما تقدّم من اشتراط کونه صادرا عن نکاح،بل عن ولد معه، و مع الدخول یتحقّق تحریم الکبیرة و إن لم یکن اللبن له،و بدون الدخول ینتفی عنه اللبن،فلا وجه للتفصیل بکون اللبن منه أو من غیره بالنسبة إلی تحریم الکبیرة.و أمّا الصغیرة فتحرم علی التقدیرین.

و إنّما یحتاج إلی هذا التفصیل من لا یعتبر فی اللبن المنسوب إلی الزوج الوطء،بل یکتفی بالزوجیّة کالعامّة،و هم أصل هذا التفصیل،فجری علیه بعض الأصحاب.و یمکن أن یفرض عندنا کون اللبن للزوج من غیر دخول علی تقدیر کونه قد وطئها قبل الزوجیّة بشبهة فحملت منه،فإنّ اللبن یلحق به کالولد لما مرّ، ثمَّ لا نقول بأنّ وطء الشبهة ینشر الحرمة مطلقا،فإذا تزوّجها حالة اللبن فهو له، و هی قبل دخوله بعد العقد غیر مدخول بها مع کون اللبن له،فیأتی التفصیل.

ص:267


1- 1) کذا فی«و».و فی سائر النسخ:کما ذکره.
2- 2) التذکرة 2:625.

و لو کان له زوجتان(1)و زوجة رضیعة.فأرضعتها إحدی الزوجتین أوّلا،ثمَّ أرضعتها الأخری،حرمت المرضعة الاولی و الصغیرة دون الثانیة، لأنّها أرضعتها و هی بنته.و قیل:بل تحرم أیضا،لأنّها صارت امّا لمن کانت زوجته.و هو أولی.و فی کلّ هذه الصور ینفسخ نکاح الجمیع، لتحقّق الجمع المحرّم.و أمّا التحریم فعلی ما صوّرناه.

قوله:«و لو کان له زوجتان.إلخ».

لا إشکال فی تحریم المرضعة الاولی مطلقا،لأنّها صارت أُمّ زوجته، و تحریمها غیر مشروط بشیء.و أمّا تحریم الصغیرة فمشروط بأحد أمرین،إمّا کون اللبن للزوج لتصیر ابنته،أو کون إحدی الکبیرتین مدخولا بها،سواء کانت الأولی أم الثانیة،لأنّ الصغیرة تصیر بنتا لهما،فبأیّهما دخل صارت بنت زوجته المدخول بها،و هذا واضح.

و بقی الکلام فی تحریم الثانیة من الکبیرتین،فقد قیل إنّها لا تحرم،و إلیه مال المصنّف حیث جعل التحریم أولی،و هو مذهب الشیخ فی النهایة (1)و ابن الجنید (2)،لخروج الصغیرة عن الزوجیة إلی البنتیّة،و أمّ البنت غیر محرّمة علی أبیها،خصوصا علی القول باشتراط بقاء المعنی المشتقّ منه فی صدق الاشتقاق، کما هو رأی جمع (3)من الأصولیّین.و لروایة علی بن مهزیار عن أبی جعفر علیه السلام قال:«قیل له:إنّ رجلا تزوّج بجاریة صغیرة،فأرضعتها امرأته،ثمَّ أرضعتها امرأته الأخری،فقال ابن شبرمة:حرمت علیه الجاریة و امرأتاه،فقال أبو جعفر علیه السلام:أخطأ ابن شبرمة،حرمت علیه الجاریة و امرأته التی

ص:268


1- 1) النهایة:456.
2- 2) حکی عنه فی المختلف 2:521.
3- 3) راجع الإحکام فی أصول الأحکام للآمدی 1:48،تیسیر التحریر 1:72.

..........

أرضعتها أوّلا،فأمّا الأخیرة لم تحرم علیه،کأنّها أرضعت ابنتها» (1).

و هذه الروایة نصّ فی الباب،لکنّها ضعیفة السند،فی طریقها صالح بن أبی حمّاد و هو ضعیف (2)،و مع ذلک فهی مرسلة،لأنّ المراد بأبی جعفر حیث یطلق الباقر علیه السلام،و بقرینة قول ابن شبرمة فی مقابله،لأنّه کان فی زمنه،و ابن مهزیار لم یدرک الباقر علیه السلام.و لو أرید بأبی جعفر،الثانی و هو الجواد علیه السلام بقرینة أنّه أدرکه و أخذ عنه فلیس فیه أنّه سمع منه ذلک بل قال:قیل له، و جاز أن یکون سمع ذلک بواسطة،فإلارسال متحقّق علی التقدیرین.مع أنّ هذا الثانی بعید،لأنّ إطلاق أبی جعفر لا یحمل علی الجواد علیه السلام.

و ذهب ابن إدریس (3)و المصنف فی النافع (4)و أکثر المتأخّرین (5)إلی تحریمها أیضا،و هو الظاهر من کلام الشیخ فی المبسوط (6)علی التباس یسیر فیه، لأنّ هذه یصدق علیها أنّها أمّ زوجته و إن کان عقدها قد انفسخ،لأنّ الأصحّ أنّه لا یشترط فی صدق المشتقّ بقاء المعنی،فتدخل تحت قوله تعالی وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ (7).و لمساواة الرضاع النسب،و هو یحرّم سابقا و لاحقا،فکذا مساویه.

و هذا هو الأقوی.

ص:269


1- 1) الکافی 5:446 ح 13،التهذیب 7:293 ح 1232،الوسائل 14:305 ب(14)من أبواب ما یحرم بالرضاع.
2- 2) رجال ابن داود 2:250 رقم 233.رجال العلامة:230.
3- 3) السرائر 2:556.
4- 4) المختصر النافع:176.
5- 5) کالمحقّق الآبی فی کشف الرموز 2:128-129 و فخر المحقّقین فی الإیضاح 3:52 و المحقّق الکرکی فی جامع المقاصد 12:238.
6- 6) المبسوط 5:300.
7- 7) النساء:23.

و لو طلّق زوجته(1)فأرضعت زوجته الرضیعة،حرمتا علیه.

و اعلم أنّه یستفاد ممّا ذکروه فی علّة التحریم أنّه لا فرق فیه بین کونه فی زمان زوجیّته للکبیرتین و بعد فراقهما بطلاق و غیره،لبقاء معنی الزوجیّة فیهما بعد الفراق.نعم،لو طلّق الکبیرتین قبل أن یدخل بهما،ثمَّ أرضعتا الصغیرة بلبن غیره،لم تحرم الصغیرة،لأنّها صارت بنت غیر مدخول بها.

و المراد بقول المصنف:«و فی کلّ هذه الصور ینفسخ نکاح الجمیع» المسائل الثلاث المتقدّمة،لأنه ذکر فیها حکم التحریم و لم یذکر انفساخ النکاح فیمن لم یحکم بتحریمها،فنبّه علیه جملة واحدة.و قد عرفت أنّه یستثنی من ذلک من المسألة الثانیة ما لو أرضعت الصغیرة الثانیة بلبن غیره بعد ان أرضعت الاولی و حکم بتحریمهما و انفساخ عقدهما،فإنّ نکاح الثانیة لا ینفسخ،لعدم وجود ما یقتضیه.

قوله:«و لو طلّق زوجته.إلخ».

حکم هذه المسألة متفرّع علی السابقة.و إنّما یتمّ جزمه بتحریمهما علی تقدیر الدخول بالکبیرة لتصیر الصغیرة بنت مدخول بها،و إلاّ لم تحرم الصغیرة، کما عرفته من السابقة.و مع ذلک فجزمه بتحریم الصغیرة علی تقدیر الدخول بالکبیرة مبنیّ علی الاکتفاء بإرضاع من کانت زوجته،و قد سبق (1)منه الحکم بخلاف ذلک،لأنّ الأولویّة لا تقتضی التحریم،فکأنّه قرینة علی کونه اختار التحریم فی السابقة،أو رجوع عن الحکم،أو الأولویّة فی مصطلحه لا تفید المنع من خلافها.و لا یتوهّم اختلاف الحکم من حیث إنّ الخارجة عن الزوجیّة هنا المرضعة و هناک الرضیعة،لاشتراکهما فی المعنی المقتضی للتحریم و عدمه.

نعم،یمکن أن یقال:إنّه فی السابقة راعی النصّ (2)الوارد بعدم التحریم،فلم

ص:270


1- 1) فی ص:268.
2- 2) لاحظ ص:269 هامش(1).
الخامسة:لو کان له أمة یطؤها،فأرضعت زوجته الرضیعة حرمتا جمیعا

الخامسة:لو کان له أمة یطؤها،(1)فأرضعت زوجته الرضیعة حرمتا جمیعا.و یثبت مهر الصغیرة،و لا یرجع به علی الأمة،لأنّه لا یثبت للمولی مال فی ذمّة مملوکه.نعم،لو کانت موطوءة بالعقد رجع به علیها،و یتعلّق برقبتها.و عندی فی ذلک تردّد.و لو قلنا بوجوب العود بالمهر لما قلنا ببیع المملوکة فیه،بل تتبع به إذا تحرّرت.

یلتفت إلی الدلیل الدالّ علی صدق الزوجیّة،و هنا رجع إلی الأصل المقتضی للتحریم فی غیر موضع النصّ.نظیر ما تقدّم (1)من حکمه بتحریم أولاد صاحب اللبن علی الفحل،تبعا للروایة الدالّة علی أنّهم بحکم أولاده،و عدم الحکم بتحریمهم علی إخوة المرتضع و إن کانوا بحکم أخیهم،رجوعا إلی الأصل المقتضی لعدم التحریم فی غیر موضع النصّ.و الظاهر أنّ هذا هو السرّ فی جزم المصنّف بالتحریم فی هذه المسألة.

قوله:«لو کان له أمة یطؤها.إلخ».

الکلام فی هذه المسألة کما سبق فی أنّ الرضاع إن کان بلبنه حرمتا علیه مطلقا،لصیرورة الأمة امّا لزوجته،و صیرورة الزوجة بنته.و إن کان بغیر لبنه فالأمة الموطوءة أمّ زوجته،و الزوجة بنت المدخول بها،فتحرمان أیضا.فالحکم بتحریمهما علی إطلاقه جیّد من جهة التقیید بکونها موطوءة.

و لو کانت الأمة غیر موطوءة حرمت خاصّة،لأنّها أمّ الزوجة.و وجوب غرم الزوج للصغیرة المهر أو نصفه کما سبق.و إنّما یختلف الحکم فی غرم الأمة

ص:271


1- 1) فی ص:252.
السادسة:لو کان لاثنین زوجتان صغیرة و کبیرة،و طلّق کلّ واحد منهما زوجته و تزوّج الأخری،ثمَّ أرضعت الکبیرة الصغیرة

السادسة:لو کان لاثنین زوجتان(1)صغیرة و کبیرة،و طلّق کلّ واحد منهما زوجته و تزوّج الأخری،ثمَّ أرضعت الکبیرة الصغیرة،حرمت الکبیرة علیهما،و حرمت الصغیرة علی من دخل بالکبیرة.

له،فإنّها إن کانت أمة المولی لم یرجع علیها بشیء،لأنّ المولی لا یثبت له علی مملوکه مال.نعم،لو کانت مکاتبة مطلقة أو مشروطة مطلقا رجع علیها،لانقطاع سلطنته عنها،و صیرورتها بحیث یثبت علیها مال.

و لو کانت الأمة لغیره و هی موطوءة بالعقد أو بالتحلیل تبعت بالمهر الذی غرمه للصغیرة بعد العتق،کما یتبع بسائر الإتلافات المالیّة،علی تردّد من المصنف فی الرجوع مطلقا،و مقداره علی تقدیره.و وجه التردّد قد سبق تحریره فی المسألة[1]الاولی،و کذا ما یعتبر من الشروط علی تقدیره.

قوله:«لو کان لاثنین زوجتان.إلخ».

وجه تحریم الکبیرة علیهما مطلقا صیرورتها امّا لزوجة کلّ منهما، أمّا لزوج الصغیرة فی الحال فواضح،و أمّا الآخر فهی أمّ من کانت زوجته، و قد تقدّم (1)الکلام فی الاکتفاء به فی التحریم.و أمّا تحریم الصغیرة علی من دخل بالکبیرة فلأنّها بنت زوجته المدخول بها،أو من کانت زوجته.و لم یذکر هنا خلافا اکتفاء بما سبق،أو للوجه الذی ذکرناه (2)فی غیر موضع النصّ.

ص:272


1- 2) فی ص:268.
2- 3) لاحظ ص:270.
السابعة:إذا قال:هذه أختی(1)من الرضاع،أو بنتی علی وجه یصحّ

السابعة:إذا قال:هذه أختی(1)من الرضاع،أو بنتی علی وجه یصحّ، فإن کان قبل العقد حکم علیه بالتحریم ظاهرا.و إن کان بعد العقد و معه بیّنة حکم بها.فإن کان قبل الدخول فلا مهر.و إن کان بعده کان لها المسمّی.و إن فقد البیّنة و أنکرت الزوجة لزمه المهر کلّه مع الدخول، و نصفه مع عدمه علی قول مشهور.

قوله:«إذا قال:هذه أختی.إلخ».

إذا ادّعی رجل علی امرأة أنّها محرّمة علیه من الرضاع،کأن ادّعی أنّها أخته منه أو بنته أو امّه،فإن کذّبه الحسّ فی دعواه،بأن یقضی الحسّ بحسب سنّهما أنّها لا یمکن ارتضاعها من لبنه فی الحولین،أو لا یمکن رضاعه من لبنها کذلک،أو لا یمکن رضاعهما من امرأة واحدة أو لبن رجل واحد،لم یلتفت إلی دعواه،و حلّ له أن یتزوّجها،و لم تحرم علیه إن کانت زوجته.

و إن أمکن صحّة دعواه فلا یخلو:إمّا أن یکون قبل أن یعقد علیها نکاحا، أو بعده.و علی التقدیرین:إمّا أن تصدّقه فی دعواه،أو تکذّبه،أو لا و لا،بأن لا تعلم الحال.و علی تقدیر کونه قد تزوّجها:إمّا أن یکون قبل الدخول،أو بعده.ثمَّ إمّا أن یکون قد سمّی لها مهرا،أم لا.و علی تقدیر التسمیة:إمّا أن یکون بقدر مهر المثل،أو أزید،أو أنقص.و بسبب اختلاف هذه الصور تختلف الأحکام.

و جملة حکمها:أنّ دعواه الممکنة إن کانت قبل العقد حکم علیه بالتحریم ظاهرا،سواء صدّقته أم کذّبته،فلیس له التزویج بها بعد ذلک و إن أکذب نفسه.

نعم،لو أظهر لدعواه تأویلا محتملا،بأن قال:إنّی اعتمدت فی الإقرار علی قول من أخبرنی،ثمَّ تبیّن لی أنّ مثل ذلک لا یثبت به الرضاع،و أمکن فی حقّه ذلک احتمل القبول،لإمکانه.و أطلق الأصحاب عدم قبوله مطلقا،لعموم:«إقرار العقلاء

ص:273

..........

علی أنفسهم جائز»[1]و علیه العمل.

و إن کانت الدعوی بعد العقد و صدّقته الزوجة فالعقد باطل،فإن کان قبل الدخول فلا شیء لها،لانتفاء النکاح.و إن کان بعده و اعترفت بالعلم قبل الدخول فلا شیء أیضا،لأنّها بغیّ بالدخول.و إن ادّعت تجدّد العلم لها بعده قبل قولها، و کان لها المسمّی علی قول الشیخ (1)-رحمه اللّه تعالی-بناء علی أنّ العقد هو سبب ثبوت المهر،لأنّه مناط الشبهة،فکان کالصحیح المقتضی لتضمین البضع بما وقع علیه التراضی فی العقد.

و یحتمل وجوب مهر المثل،لبطلان العقد،فیبطل ما تضمّنه من المهر، و الموجب له حینئذ هو وطء الشبهة و عوضه مهر المثل،لأنّ المعتبر فی المتلفات المالیّة و ما فی حکمها هو قیمة المثل،و قیمة منافع البضع هو مهر المثل.و هذا هو الأقوی.

هذا إذا کان مهر المثل أقلّ من المسمّی أو مساویا له.أمّا لو کان أزید منه احتمل أن لا یکون لها سوی المسمّی،لقدومها علی الرضا عن البضع بالأقلّ،فلا یلزمه الزائد،و ثبوت مهر المثل مطلقا،لأنّ ذلک هو المعتبر فی قیمته شرعا، و رضاها بدون وجه شرعیّ لا عبرة به.و هذا هو المعتمد.

و إن کذّبته الزوجة لم تقبل دعواه فی حقّها إلا ببیّنة،فإن أقامها حکم بالبطلان أیضا،و کان الحکم کما لو صدّقته.و إن عدم البیّنة و کان ذلک قبل الدخول حکم بتحریمها علیه عملا بمقتضی إقراره،و لکن لا یقبل فی حقّها،بل یلزمه لها

ص:274


1- 2) المبسوط 5:314.

و لو قالت المرأة ذلک(1)بعد العقد لم تقبل دعواها فی حقّه إلا ببیّنة.

و لو کان قبله حکم علیها بظاهر الإقرار.

نصف المهر علی القول المشهور،لأنّها فرقة قبل الدخول کالطلاق.و الأقوی الجمیع،لوجوبه بالعقد.و تشطیره بالطلاق لا یقتضی إلحاق غیره به،لبطلان القیاس،لکن له إحلافها إن ادّعی علیها العلم،فإن نکلت فحلف هو فالحکم کما لو صدّقته.و لو کان ذلک بعد الدخول لزمه جمیع المهر مطلقا.

ثمَّ علی تقدیر تصدیقها له یبطل العقد ظاهرا،و یصحّ لکلّ منهما التزویج، کما لو لم یکن العقد واقعا.و علی تقدیر تکذیبها له لا یصحّ لها التزویج بغیره و إن حکم علیه بالتحریم أو أقام بیّنة بدعواه،لأنّ البیّنة لا تثبت الحکم فی نفس الأمر،فإذا أکذبتها (1)لزمها حکم التکذیب.و یجوز له حینئذ أن یتزوّج بغیرها،و لا یجوز لها التزویج بغیره،و لا غیره (2)-ممّا یتوقّف علی إذن الزوج-بدونه.

و إن لم تکذّبه و لم تصدّقه،بل احتملت الأمرین،حکم علیها بما یقتضیه ظاهر الشرع من التحریم بإقراره.

قوله:«و لو قالت المرأة ذلک.إلخ».

لو کان المدّعی للرضاع المحرّم هو المرأة،فإن کان قبل التزویج حکم علیها بظاهر الإقرار،و حکم بتحریم نکاحه.و هو واضح.

و إن کان بعده فلا یخلو أیضا:إمّا أن یکون قبل الدخول،أو بعده.ثمَّ إمّا أن یصادقها الزوج،أو لا.ثمَّ إمّا أن تکون لها بیّنة،أو لا.فإن کان قبل الدخول و صادقها انفسخ العقد،و لا شیء علیه.و إن کذّبها لم تقبل دعواها فی حقّه،و له المطالبة بحقوق الزوجیّة،و لیس لها الامتناع،و لکن لیس لها ابتداؤه بالاستمتاع،

ص:275


1- 1) فی النسخ:أکذبها.و الصحیح ما أثبتناه.
2- 2) فی«م»و نسخة بدل«و»:و لا عبرة بما یتوقّف.
الثامنة:لا تقبل الشهادة بالرضاع إلا مفصّلة

الثامنة:لا تقبل الشهادة بالرضاع(1)إلا مفصّلة،لتحقّق الخلاف فی الشرائط المحرّمة،و احتمال أن یکون الشاهد استند إلی عقیدته.

لأنّه محرّم بزعمها.و لا مهر لها،لفساده بزعمها.و یجب علیها أن تفتدی نفسها منه بما أمکنها،و التخلّص من الاستمتاع بکلّ ممکن.

و إن کان بعد الدخول و صدّقها الزوج انفسخ العقد أیضا.ثمَّ إن ادّعت سبق العلم علی الوطء فلا شیء لها،لأنّها بغیّ.و إن ادّعت لحوقه له بخبر من یقبل قوله فلها المسمّی أو مهر المثل علی الخلاف السابق.و الأقوی أقلّ الأمرین،لأنّ المسمّی إن کان أقلّ فلا تستحقّ ظاهرا غیره،و لا یقبل قولها فی استحقاق الزائد، و إن کان مهر المثل أقلّ فلا تستحق بدعواها غیره،لدعواها أنّ الوطء لشبهة لا بعقد.

و لو کذّبها فالحکم فی المهر کذلک.و فی العقد لا یقبل منها إلاّ بالبیّنة، و لکن لها إحلافه علی نفی العلم إن ادّعته علیه،فإن حلف اندفعت دعواها ظاهرا و بقی النکاح،و علیها فیما بینها و بین اللّه تعالی التخلّص بحسب الإمکان کما مرّ.

و إن نکل ردّت الیمین علیها،فتحلف علی البتّ،لأنّه حلف علی إثبات فعل،فإذا حلفت حکم بالفرقة،و وجب بالدخول ما مرّ.و إن نکلت أو نکلا بقی النکاح ظاهرا.و حیث یبقی لیس لها المطالبة بحقوق الزوجیّة مطلقا،أمّا الاستمتاع فلتحریمه بزعمها،و أمّا النفقة فلعدم استحقاقها لها بدعواها،و إن جاز لها أخذها لو بذلها.و حبسها لأجله لا یقتضی إیجاب النفقة مع عدم الزوجیّة بزعمها (1).

قوله:«لا تقبل الشهادة بالرضاع.إلخ».

قد عرفت أنّ الخلاف واقع فی القدر المعتبر من الرضاع فی التحریم کمیّة و کیفیّة،فإنّ منهم من یحرّم بقلیله و کثیره،و منهم من لا یعتبر عشر رضعات،و منهم

ص:276


1- 1) کذا فی إحدی الحجریتین،و الظاهر أنّه الصحیح،و فی سائر النسخ:التی تزعمها.

..........

من یعتبر خمس عشرة.و من غیر أصحابنا من یعتبر خمسا،و ثلاثا،و واحدة،و ما یفطر الصائم.و من أصحابنا من لا یعتبر الحولین،و منهم من لا یعتبر الولادة،و منهم من یکتفی بوجور اللبن فی حلقه من غیر رضاع.و کذا الخلاف فیها عند غیرنا.

إلی غیر ذلک من الخلاف الواقع فیه.و إذا کان کذلک لم تکف شهادة الشاهد أنّ بین فلان و فلانة رضاعا محرّما،أو أنّ فلانا رضع من فلانة رضاعا محرّما،و نحو ذلک،لجواز أن یستند الشاهد إلی ما یعتقد أنّه محرّم،و هو عند الحاکم غیر محرّم.

فلا بدّ من التفصیل،بأنّ یشهد أنّ فلانا ارتضع من ثدی فلانة،من لبن الولادة أو الحمل،المستند إلی النکاح الصحیح،خمس عشرة رضعة تامّات،فی الحولین، من غیر أن یفصل بینها برضاع اخری.و بالجملة:لا بدّ من التعرّض لجمیع الشرائط المعتبرة عند الحاکم الذی یشهدان عنده لیعمل باجتهاده.

و هل یشترط أن یضیف إلی ما ذکر وصول اللبن إلی جوفه؟قولان، أجودهما العدم،لأنّ الشهادة بالرضاع تقتضی ذلک.و لا خلاف بین العلماء فی کیفیّة الوصول إلی الجوف بعد أن یکون الرضاع من الثدی،فیکفی فیه إطلاق الشهادة.نعم،لا یکفی حکایة القرائن،بأن یقول:رأیته قد التقم الثدی و حلقه یتحرّک،لأنّ حکایة ذلک لا تعدّ شهادة،بل إن علم الشاهد العلم العادی بوصول اللبن إلی جوفه بالقرائن المفیدة له یشهد بحصوله علی الوجه المفصّل.

و اعلم أنّ ما ذکر من اعتبار التفصیل یتمّ مع اختلاف مذهب الشاهد لمذهب الحاکم فی الشرائط،أو احتمال الاختلاف.أما مع العلم باتّفاقهما علی الشرائط،کما لو کان الشاهد مقلّدا للحاکم فیها موثوقا (1)بمراعاة مذهبه،فالوجه

ص:277


1- 1) فی نسخة بدل«و»:معروفا.

و أمّا إخبار الشاهد(1)بالرضاع فیکفی مشاهدته ملتقما ثدی المرأة، ماصّا له علی العادة،حتی یصدر.

عدم الافتقار إلی التفصیل،و إن کان أحوط،خروجا عن خلاف الأصحاب حیث أطلقوا اشتراطه.و مثل هذا ما لو شهد الشاهدان بنجاسة الماء مع الاختلاف الواقع بین الفقهاء فیما به تحصل نجاسته.

هذا کلّه إذا کانت الشهادة علی نفس الإرضاع.أمّا لو کانت علی إقرار المقرّ به لم یعتبر التفصیل علی الأقوی،لعموم«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز».و کذا نفس الإقرار،إلا أن یعلم استناده إلی مذهب یخالف مذهب السامع أو الحاکم.

قوله:«و أمّا إخبار الشاهد.إلخ».

لمّا کان المعتبر فی الشهادة و غیرها العلم بوقوع المشهود به،و کان وصول اللبن إلی الجوف أمرا باطنیّا لا یدرک بالحسّ،نبّه علی بیان ما به یصیر معلوما عنده لتصحّ شهادته به،و ذلک بأن یشاهده ملتقما لحلمة ثدی المرأة،ماصّا له علی العادة المفیدة (1)لخروج اللبن من الثدی إلی الفم إلی أن یصدر.و لا بدّ مع ذلک من العلم بکون المرأة ذات لبن،فلو لم یعلم ذلک لم یصر شاهدا بالامتصاص المذکور،لأصالة العدم.و اکتفی المصنف عن اعتباره بقوله:«ماصّا له علی العادة حتی یصدر»لاستلزامه کونها ذات لبن.و إنّما اعتبر مع الامتصاص مشاهدته ملتقما لحلمة ثدی المرأة لاحتمال امتصاصه غیرها کإصبعها.و کذا لا یکفی (2)التقام الثدی من غیر امتصاص،لإمکان أن یلتقمه و لا یرتضع.

ص:278


1- 1) کذا فی النسخ،و لعل الأولی:المفید.
2- 2) کذا فی إحدی الحجریتین.و فی«و»لا یعتبر.و فی سائر النسخ:لا یغنی.
التاسعة:إذا تزوّجت کبیرة بصغیر،ثمَّ فسخت

التاسعة:إذا تزوّجت کبیرة بصغیر،(1)ثمَّ فسخت إمّا لعیب فیه،و إمّا لأنّها کانت مملوکة فأعتقت،أو لغیر ذلک،ثمَّ تزوّجت و أرضعته بلبنه، حرمت علی الزوج،لأنّها کانت حلیلة ابنه،و علی الصغیر لأنّها منکوحة أبیه.

العاشرة:لو زوّج ابنه الصغیر بابنة أخیه الصغیرة،ثمَّ أرضعت

جدّتهما أحدهما،انفسخ نکاحهما]

العاشرة:لو زوّج ابنه الصغیر(2)بابنة أخیه الصغیرة،ثمَّ أرضعت جدّتهما أحدهما،انفسخ نکاحهما،لأنّ المرتضع إن کان هو الذکر فهو إمّا عمّ لزوجته و إمّا خال.و إن کان أنثی فقد صارت إمّا عمّة و إمّا خاله.

قوله:«إذا تزوّجت کبیرة بصغیر.إلخ».

إذا تزوّجت الکبیرة بالصغیر،بأن عقد علیها ولیّه الإجباری ثمَّ فارقته بالفسخ لعیب،أو لعتقها،أو لکون ولیّه نسبه إلی قبیلة فبان من غیرها،أو لکون ولیّه زوجه أمة و کان عبدا (1)،أو جوّزنا نکاح الأمة للحرّ بدون الشرطین،ثمَّ زوجه حرّة جاهلة بالأمة،ثمَّ علمت الحرّة ففسخت عقدها،أو لغیر ذلک.ثمَّ تزوّجت الکبیرة و أرضعت الأوّل بلبن الثانی حرمت علیهما،أمّا علی الصغیر فلأنّها امّه (2)و منکوحة أبیه،و لم یعلّل المصنف بالبنوّة و هی أقرب،و أمّا علی الکبیر فلأنّها حلیلة ابنه من الرضاع.

و لو تزوّجت بالکبیر أولا ثمَّ طلّقها،ثمَّ تزوّجت بالصغیر،ثمَّ أرضعته بلبن الأول،فالحکم کذلک.و الفرض فیه أسهل.و الکلام فی المهر هنا علی ما سبق.

قوله:«لو زوّج ابنه الصغیر.إلخ».

إذا زوّج ابنه الصغیر بابنة أخیه الصغیرة،فأرضعتهما جدّتهما،صار

ص:279


1- 1) ورد فی إحدی الحجریتین:ثمَّ أعتقت.
2- 2) کذا فی الحجریتین و هو أولی ممّا فی النسخ الخطیّة:فلأنّه ابنها.

..........

المرتضع ولد الجدّة بعد أن کان ولد ولدها،فینشر التحریم بینه و بین الآخر،لعلوّه بدرجة أوجبت العمومة أو الخؤولة.و وجه ذلک:أنّ الجدّة إن کانت جدّتهما لأبیهما کما هو مقتضی العمومة،و کان المرتضع الذکر،صار عمّا لزوجته،لأنّه صار أخا أبیها لأمّه من الرضاع بعد أن کان ابن عمّها،فحرمت علیه.و إن کان المرتضع الأنثی صارت عمّة لزوجها،لأنّها أخت أبیه لامّه.و إن کانت الجدّة المرضعة جدّتهما لامّهما،بأن کانا ولدی خالة أیضا مضافا إلی کونهما ولدی عمّ، فإن أرضعت الجدّة الذکر صار خالا لزوجته،لأنّه صار أخا أمّها من الامّ،و إن أرضعت الأنثی صارت خالة لزوجها،لأنّها أخت امّه من الرضاع.

فهذه صور المسألة فی فرض واحد،و هو کون الولدین ولدا (1)عمّ و ولدا خالة،و الجدّة قد تکون لأبیهما و قد تکون لامّهما.و من ثمَّ أطلقها المصنف لیشمل الأمرین،فإنّه و إن اقتصر علی فرض کونهما ولدی عمّ إلاّ أنّ فرض الجدّة مطلقة بحیث یشمل کونها من أبیهما و أمّهما یجوّز کونهما ولدی خالة فتکون جدّتهما المرضعة لامّهما.

و هذا أخصر ممّا فرضه الشیخ فی المبسوط (2)،حیث جعل فرض العمّ و العمّة فیما لو تزوّج بنت عمّه و المرضعة جدّتهما لأبیهما،و فرض الخال و الخالة فیما إذا تزوّج ابنة عمّته أو ابنة خالته،لأنّه فی صورة العمّة إن أرضعت جدّتهما الذکر صار خال زوجته،لأنّه أخو أمّها،و إن أرضعت الأنثی صارت عمّته،لأنّها أخت أبیه.و فی الثانیة بالعکس،إن کان المرتضع الذکر فهو خال،لأنّه أخو أمّها، و إن أرضعت الأنثی صارت خالته،لأنّها أخت امّه.و کذا لو کانا ولدی خال.

ص:280


1- 1) فی«و»:ولدا عمّة.
2- 2) المبسوط 5:316-317.
السبب الثالث:المصاهرة
اشارة

السبب الثالث:المصاهرة(1) و الشهید-رحمه اللّه-فی بعض فوائده طبّق عبارة الکتاب علی فرض المبسوط،فجعل الضمیر المذکّر المستتر فی قوله«زوّج ابنه»عائدا إلی الإنسان الشامل للذکر و الأنثی،و جعل«أخاه»أبا لابنة أعمّ من الذکر و الأنثی أیضا، بتکلّف إرادة الشخص،فلذا جعله أخا.ثمَّ الولدان إمّا ذکران فهو إمّا عمّ أو عمّة، أو أنثیان أختان (1)فهو خال أو خالة،أو أبو الصبیّ ذکر و والد الصبیّة أنثی،أو بالعکس،فیحصل فی أحدهما العمومة و فی الآخر الخؤولة.قال:«و هذه الصور الأربع مذکورة هنا بالفعل،کما أفصح به فی المبسوط».

و الحامل له علی هذا التکلّف أن یطابق عبارة الکتاب لفرض المبسوط.

و هو حسن،و إن کان ما ذکرناه أوفق بالعبارة،و أظهر فی المثال،و محصّلا لمقصد المبسوط من کون المرتضع عمّا أو عمّة أو خالا أو خالة و إن لم یکن المثال واحدا.و ما ذکره یفتقر إلی تکلّف لا تقتضیه العبارة.و الأمر سهل.

قوله:«السبب الثالث:المصاهرة».

المصاهرة علاقة تحدث بین الزوجین و أقرباء کلّ منهما،بسبب النکاح،توجب الحرمة.و یلحق بالنکاح الوطء و النظر و اللمس علی وجه مخصوص.هذا هو المعروف من معناها لغة و عرفا.و لا یحتاج إلی إضافة وطء الأمة و الشبهة و الزنا و نحوه إلیها،و إن أوجب حرمة علی بعض الوجوه،فإنّ ذلک لیس من باب المصاهرة،بل من جهة ذلک الفعل،و إن جرت العادة بإلحاقه بالمصاهرة فی بابها،فإنّه من باب الاستتباع،و ذلک خیر من جعل المصاهرة منقولة عن معناها اللغوی إلی معنی أعمّ مراعاة لإدراج هذه الأمور الموجبة للتحریم.

ص:281


1- 1) کذا فی«و»و فی غیرها:أو ابنتان أختان.و فی«م»أو بنتان أو أختان.

و هی تتحقّق مع الوطء الصحیح.و یشکل مع الزنا،و الوطء بالشبهة،(1)و النظر،و اللمس.

فالبحث حینئذ فی الأمور الأربعة:

أمّا النکاح الصحیح

أمّا النکاح فمن وطئ امرأة بالعقد الصحیح أو الملک.حرم علی الواطئ أمّ الموطوءة و إن علت،و بناتها و إن سفلن،(2)تقدّمت ولادتهنّ أو تأخّرت،و لو لم یکنّ فی حجره.و علی الموطوءة أبو الواطئ و إن علا.

و أولاده و إن سفلوا،تحریما مؤبّدا.

قوله:«و هی تتحقّق مع الوطء الصحیح.و یشکل مع الزنا، و الوطء بالشبهة.إلخ».

فی هذا إشارة إلی أن الزنا و الوطء بالشبهة یلحقان بالمصاهرة حیث یوجب بهما حرمة.و استشکاله من حیث إیجابهما الحرمة و عدمها لا من حیث إلحاقهما بها.و الأولی فی إدخالهما فی الباب أن یکون علی وجه التکمیل لأقسام المحرّمات.و سیأتی الکلام فیما یشکل من أمرهما.

قوله:«و بناتها و إن سفلن.إلخ».

نبّه بذلک علی خلاف ما یتوهّم من ظاهر الآیة (1)حیث وصف الربائب المحرّمات بکونهنّ فی الحجر،و قد أجمع علماء الإسلام إلاّ من شذّ منهم علی أنّ هذا الوصف غیر معتبر،و أنّه جری علی الغالب من کون بنات الزوجة فی حجر الزوج.و أیضا فمفهوم الوصف ضعیف علی ما بیّن (2)فی الأصول.و الأخبار (3)متظافرة من الجانبین علی تحریمهنّ،سواء کنّ فی الحجر أم لم یکنّ.و إنّ الوصف

ص:282


1- 1) النساء:23.
2- 2) فی«ش»:بیّنّا.
3- 3) الوسائل 14:350 ب(18)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 3،4،6 و غیرها.

و لو تجرّد العقد من الوطء(1)حرمت الزوجة علی أبیه و ولده،و لم تحرم بنت الزوجة عینا بل جمعا.و لو فارقها جاز له نکاح بنتها.

و هل تحرم أمّها(2)بنفس العقد؟فیه روایتان أشهرهما أنها تحرم.

للتعریف لا للتخصیص.

قوله:«و لو تجرّد العقد من الوطء.إلخ».

أمّا تحریمها علی أبیه بمجرّد العقد فلعموم قوله تعالی وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ (1)الشامل للمدخول بهنّ و غیرهنّ،و قوله تعالی وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ (2)و النکاح حقیقة فی العقد کما تقدّم (3).و لو قیل إنّه حقیقة فی الوطء أو مشترک فالآیة الأولی کافیة،إذ لا قائل بالفرق.و أمّا عدم تحریم بنت الزوجة بدون الدخول بالأمّ فلقوله تعالی وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ (4)و هو نصّ فی الباب.

قوله:«و هل تحرم أمّها.إلخ».

أکثر علماء الإسلام علی أنّ تحریم أمّهات النساء لیس مشروطا بالدخول بالنساء،لقوله تعالی وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ (5)الشامل للمدخول بهنّ و غیره.قال ابن عبّاس فی هذه الآیة:«أبهموا ما أبهم اللّه» (6)یعنی:عمّموا حیث عمّم.بخلاف

ص:283


1- 1) النساء:23.
2- 2) النساء:22.
3- 3) فی ص:7.
4- 4) النساء:23.
5- 5) النساء:23.
6- 6) الکشّاف 1:495.و روی عن علی علیه السلام.راجع التهذیب 7:273 ح 1165،الاستبصار 3: 156 ح 569،الوسائل 14:355 ب(20)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 2.

..........

الربائب،فإنّه قیّدهنّ بالدخول بامّهنّ،فیتقیّدن.و الأخبار الواردة (1)فی ذلک کثیرة أیضا.

و قال ابن أبی عقیل (2)منّا و بعض العامّة (3):لا تحرم الأمّهات إلاّ مع الدخول ببناتهنّ کالبنات.و جعلوا الدخول المعتبر فی الآیة متعلّقا بالمعطوف و المعطوف علیه جمیعا.و لصحیحة جمیل بن دراج و حمّاد بن عثمان عن الصادق علیه السلام قال:«الامّ و البنت سواء إذا لم یدخل بها.یعنی:إذا تزوّج المرأة ثمَّ طلّقها قبل أن یدخل بها فإنّه إن شاء تزوّج أمّها و إن شاء ابنتها» (4).و فی معناها أخبار أخر (5).

و أجیب عن الاحتجاج بالآیة بأنّها لا تدلّ علی مطلوبهم من وجهین:

أحدهما:أنّ الوصف و الشرط و الاستثناء المتعقّب للجمل یعود إلی الأخیرة خاصّة،کما حقّق فی الأصول،إلاّ مع القرینة الدالّة علی رجوعه إلی الجمیع،و هی هنا منتفیة،بل دالّة علی الرجوع إلی الأخیرة زیادة عمّا یدلّ علیه الإطلاق،فإنّه قال مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ و الرّبائب من النساء یصحّ أن یرجع إلیهنّ، لأنّه شرط أن یکنّ من النساء،و أمّهات نسائنا لسن من نسائنا،بل نساؤنا منهنّ.

الثانی:أنّ رجوع«من نسائکم»إلیهما لا یستقیم،لأنّک إن علّقت«من»فی قوله تعالی مِنْ نِسائِکُمُ ب«نسائکم»فی قوله تعالی وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ

ص:284


1- 1) الوسائل 14:351 ب(18)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 3،4،5 و ب(20)ح 1،2،7.
2- 2) مختلف الشیعة:522،إیضاح الفوائد 3:66،التنقیح الرّائع 3:57.
3- 3) أحکام القرآن لابن العربی 1:376،المغنی لابن قدامة 7:472.
4- 4) الکافی 5:421 ح 1،التهذیب 7:273 ح 1168،الاستبصار 3:157 ح 572،الوسائل 14:355 ب(20)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة،ح 3.
5- 5) الوسائل 14:356 ب(20)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة،ح 5 و 6.

..........

کانت لبیان الجنس،و تمییز المدخول بهنّ من غیر المدخول بهنّ،و التقدیر:

و أمّهات نسائکم و هنّ نساؤکم اللاّتی دخلتم بهنّ.و إن علّقتها بربائبکم من قوله تعالی وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ کانت«من»لابتداء الغایة،کما تقول:

بنات رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم من خدیجة.و یمتنع أن یعنی بالکلمة الواحدة فی خطاب واحد معنیان مختلفان.

فإن قیل:یعلّق الجارّ بهما،و یجعل معناه مجرّد الاتّصال،علی حدّ قوله تعالی اَلْمُنافِقُونَ وَ الْمُنافِقاتُ بَعْضُهُمْ مِنْ بَعْضٍ (1).و لا ریب أنّ أمّهات النساء متّصلات بالنساء،لأنّهن أمّهاتهنّ،کما أنّ الربائب متّصلات بامّهاتهنّ،لأنّهنّ بناتهنّ.

قلنا:فی ذلک ارتکاب خلاف الظاهر من غیر ضرورة.و آیة المنافقین لا تحتمل غیر ذلک.هذا خلاصة ما حقّقه فی الکشّاف (2).

و أمّا الأخبار فقد أجاب الشیخ (3)عنها بأنّها مخالفة لکتاب اللّه تعالی کما بیّناه،و الأخبار المخالفة لها موافقة له،فتکون أرجح.و أیضا:فإنّ الخبر الصحیح المذکور مضطرب الإسناد،لأنّ الأصل فیه جمیل و حماد بن عثمان،و هما تارة یرویانه عن الصادق علیه السلام بلا واسطة (4)،و اخری یرویانه عن الحلبی (5)عنه علیه السلام،و تارة یرویه جمیل مرسلا عن بعض أصحابه (6)عن أحدهما

ص:285


1- 1) التوبة:67.
2- 2) الکشّاف 1:494،495.
3- 3) التهذیب 7:275،الاستبصار 3:158.
4- 4) راجع ص:284 هامش(4).
5- 5) لم نعثر علی روایتهما عن الحلبی.
6- 6) کتاب النوادر لأحمد بن محمد بن عیسی الأشعری:100 ح 241.

و لا تحرم مملوکة الأب(1)علی الابن بمجرّد الملک،و لا مملوکة الابن علی الأب.و لو وطئ أحدهما مملوکته حرمت علی الآخر.

و لا یجوز لأحدهما(2)أن یطأ مملوکة الآخر إلاّ بعقد أو ملک[1].

و یجوز للأب أن یقوّم مملوکة ابنه إذا کان صغیرا،ثمَّ یطؤها بالملک.

علیهما السلام.و اضطراب السند یلحق الحدیث الصحیح بالضعیف،کما حقّق فی درایة الحدیث.و کیف کان فالمذهب القول بالتحریم مطلقا.

قوله:«و لا تحرم مملوکة الأب.إلخ».

أمّا عدم التحریم بمجرّد الملک فظاهر،لأنّ المحرّمات معدودات،و لیست إحداهنّ مملوکة أحدهما.و أمّا مع الدخول فلدخولها فی عموم قوله تعالی وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ مِنَ النِّساءِ (1)إن جعلنا النکاح حقیقة فی الوطء،و قوله:

وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ (2)فإنّ الحلیلة فعیلة بمعنی المفعول،و المراد بها المحلّلة له،و هی شاملة للزوجة و المملوکة.و مع تحریمها بالوطء لا یمنع ذلک من تملّک الآخر لها،إذ لا منافاة بین تحریم الوطء و ثبوت الملک،فینتفع بها فی غیر الوطء.

قوله:«و لا یجوز لأحدهما.إلخ».

أمّا تحریم تصرّف کلّ منهما فی ملک الآخر بغیر إذنه فلقبحه عقلا،و عموم:

«المسلم علی المسلم حرام ماله و عرضه» (3)الشامل للأب و الابن،و هو یتناول وطء المملوکة و غیره من التصرّفات.و قوله:«إلاّ بعقد أو ملک»شامل للتحلیل،

ص:286


1- 2) النساء:22.
2- 3) النساء:23.
3- 4) مسند أحمد 3:491،صحیح مسلم 4:1986 ح 2564،سنن ابن ماجه 2:1298 ح 3933.

و لو بادر أحدهما(1)فوطئ مملوکة الآخر من غیر شبهة کان زانیا، لکن لا حدّ علی الأب،و علی الابن الحدّ.و لو کان هناک شبهة سقط الحدّ.

لأنّه منحصر فی أحدهما علی ما سیأتی (1).و من جمع بینه و بینهما فلوقوع الخلاف فی کونه من أیّهما،فربما لم ینتقل الذهن منهما إلیه،و هو نکتة عطف الخاصّ علی العامّ لمن عبّر بذلک.

و یجوز للأب تقویم أمة الصغیر علی نفسه،بأن یتملّکها بعقد شرعیّ،لا بمجرّد التقویم،إذ لا ینتقل الملک به،و بدون الانتقال لا یباح الوطء.و لا یشترط وجود المصلحة فی ذلک للابن،للعموم المستفاد من روایات کثیرة،منها:صحیحة أبی الصبّاح عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یکون لبعض ولده جاریة، و ولده صغار حینئذ،هل یصلح أن یطأها؟فقال:«یقوّمها قیمة عدل ثمَّ یأخذها، و یکون لولده علیه ثمنها» (2).و فی تعدّی الحکم إلی الجدّ وجهان أجودهما ذلک، لاشتراکهما فی المعنی.و لا فرق بین کون الأب ملیّا و عدمه.

قوله:«و لو بادر أحدهما.إلخ».

لا خلاف فی تحقّق الزنا من الجانبین،لکونه وطأ لمحرّم بالأصل،و إنّما الکلام فی تحریمها بذلک علی الآخر،و لم یتعرّض له المصنف،و لعلّه اکتفی بذکره فی مطلق الزنا فیما سیأتی (3).و إنّما یثبت الحدّ علی الولد مع عدم الشبهة،و إلاّ سقط عنه الحدّ أیضا.و الفرق بین الأب و الابن-بعد النصّ[1]-أنّ الأب أصل له

ص:287


1- 1) فی ملک المنفعة من نکاح الإماء بالملک.
2- 2) الکافی 5:471 ح 2،التهذیب 7:271 ح 1163 و 8:204 ح 720،الاستبصار 3:154 ح 563، الوسائل 14:543 ب(40)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.
3- 3) ص:297.

و لو حملت مملوکة الأب(1)من الابن مع الشبهة عتق،و لا قیمة علی الابن.و لو حملت مملوکة الابن من الأب لم ینعتق،و علی الأب فکّه،إلاّ أن یکون أنثی.

و لو وطئ الأب زوجة ابنه(2)لشبهة لم تحرم علی الولد،لسبق الحلّ.

و قیل:تحرم،لأنّها منکوحة الأب،و یلزم الأب مهرها.و لو عاودها الولد، فإن قلنا:الوطء بالشبهة ینشر الحرمة،کان علیه مهران.و إن قلنا:لا یحرم-و هو الصحیح-فلا مهر سوی الأول.

فلا یناسبه إثبات العقوبة علیه،بخلاف العکس.

قوله:«و لو حملت مملوکة الأب.إلخ».

إنّما عتق الأوّل لأنّ ولد المملوکة و إن لحق بأبیه لکن جدّه مالک الجاریة، و لهذا یقوّم و یدفع إلیه القیمة لو لم یعتق.و ولد الولد یعتق علی الجدّ و لا قیمة علی الابن،لأنّ العتق ثبت علی الأب من حین الولادة.بخلاف ما لو حملت مملوکة الابن من الأب،لأن المالک الابن،و هو أخوه،و الأخ لا یعتق علی الأخ،و علی الأب فکّه بقیمته.نعم،لو کان أنثی عتقت علی أخیها،و لا قیمة علی الأب.

قوله:«و لو وطئ الأب زوجة ابنه.إلخ».

سیأتی (1)-إن شاء اللّه تعالی-أنّ المختار أنّ وطء الشبهة لا یحرّم لاحقا، و هذا منه.و النکاح فی الآیة (2)مختصّ بالعقد أو مشترک،فلا حجّة فیها.و علی هذا فلا تحرم علی الابن.و یتفرّع علی الخلاف ما لو وطئها الابن ثانیا،فإن قلنا بتحریمها علیه و کانا عالمین فهو زان،و لا مهر لها سوی الأول.و إن کانا جاهلین

ص:288


1- 1) فی ص:303.
2- 2) النساء:22.

و من توابع المصاهرة تحریم أخت الزوجة(1)جمعا لا عینا.

و بنت أخت الزوجة و بنت أخیها(2)إلاّ برضا الزوجة.و لو أذنت صحّ.

و له إدخال العمّة و الخالة علی بنت أخیها و أختها،و لو کره المدخول علیها.

بالتحریم،أو هی جاهلة،فلها بهذا الوطء مهر المثل کغیره من وطء الشبهة، فیجتمع لها علی الولد مهران،المسمّی الأول و مهر المثل.و لها أیضا علی أبیه المثل لوطء الشبهة.

قوله:«تحریم أخت الزوجة.إلخ».

إنّما جعل هذه من توابع المصاهرة من حیث عدم التحریم العینیّ بل الجمعیّ خاصّة.و علی تحریم الجمع بین الأختین إجماع المسلمین،و الکتاب (1)صریح فیه،و السنّة (2)به واردة.و لا فرق بین کون الجمع بنکاح دائم و منقطع،و لا بین کونه قد دخل بالأولی و عدمه،و لا بین کون الأخت لأب و أمّ أو لأحدهما.و لا یلحق بالأخت أخت الأخت حیث لا تکون أختا،کما لو کانت أختا للامّ لأختها للأب (3)أو بالعکس.

قوله:«و بنت أخت الزوجة و بنت أخیها.إلخ».

أجمع علماء الإسلام غیر الإمامیّة علی تحریم الجمع بین العمّة و الخالة و بین بنت أخیها و أختها فی النکاح مطلقا،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا یجمع بین المرأة و عمّتها،و لا بین المرأة و خالتها» (4).و الضابط عندهم:تحریم الجمع بین کلّ امرأتین لو کانت إحداهما ذکرا لحرم علیه نکاح الأخری.و هذا ضابط حسن،لأنّه یدخل فیه الجمع بین الأختین،و بین البنت و أمّها و إن علت،

ص:289


1- 1) النساء:23.
2- 2) الوسائل 14:366 باب(24،25،26،27)و غیرها من أبواب ما یحرم بالمصاهرة.
3- 3) فی ما لدینا من النسخ:أختا لأمّ أختها للأب.و فی«و»فقط:أخت الأمّ أختها للأب.و الصحیح ما أثبتناه.
4- 4) سنن سعید بن منصور 1:179 ح 654،صحیح البخاری 7:15.

..........

و بنتها و إن سفلت.و یبقی الکلام فی الجمع بین العمّة مع بنت الأخ،أو الخالة مع بنت الأخت.

و أمّا أصحابنا فقد اختلفوا فیه بسبب اختلاف الروایات ظاهرا،فالمشهور بینهم-حتی کاد أن یکون إجماعا،بل ادّعاه فی التذکرة (1)-جوازه لکن بشرط رضا العمّة و الخالة.أمّا الجواز فی الجملة فلعموم قوله تعالی وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (2)بعد أن عدّد المحرّمات عینا و جمعا و لم یذکر هاتین.و روی علیّ بن جعفر قال:«سألت أخی موسی علیه السلام عن الرجل یتزوّج المرأة علی عمّتها أو خالتها،قال:لا بأس،لأنّ اللّه عزّ و جلّ قال وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (3).

و أمّا اشتراط رضا العمّة و الخالة فلصحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال:«لا تزوّج ابنة الأخت علی خالتها إلاّ بإذنها،و تزوّج الخالة علی ابنة الأخت بغیر إذنها» (4).و عن محمد بن مسلم عنه علیه السلام أیضا،قال:«لا تزوّج ابنة الأخ و لا ابنة الأخت علی العمّة و لا علی الخالة بغیر إذنهما،و تتزوّج الخالة و العمّة علی ابنة الأخ و ابنة الأخت بغیر إذنهما» (5).و التقیید بعدم الإذن

ص:290


1- 1) تذکرة الفقهاء 2:638.
2- 2) النساء:24.
3- 3) المختلف:527،الوسائل 14:377 ب(30)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 11.و ورد الحدیث فی مسائل علی بن جعفر:130 من دون تعلیل و فیه:«لا»بدل«لا بأس».لاحظ الصفحة التالیة هامش(1).
4- 4) التهذیب 7:332 ح 1365،الاستبصار 3:177 ح 642،الوسائل الباب المتقدّم ح 6.
5- 5) کذا فی الحجریتین و فی النسخ الخطّیة:«لا تزوّج الخالة و العمّة.»و لم یرد الشق الأول من الحدیث أصلا.و فی الجواهر(29:358):روایته کذلک عن المسالک،و نسبه إلی الوهم.راجع الکافی 5:424 ح 1،الوسائل 14:375 ب(30)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 1.

..........

یعطی التسویغ معه.و فی حدیث علیّ بن جعفر السابق و قال:«تزوّج العمّة و الخالة علی ابنة الأخ و ابنة الأخت،و لا تزوّج بنت الأخ و الأخت علی العمّة و الخالة إلا برضا منهما،فمن فعل فنکاحه باطل» (1).

و فی مقابلة المشهور قولان نادران:

أحدهما:جواز الجمع مطلقا،ذهب إلیه ابن أبی (2)عقیل و ابن الجنید (3)علی الظاهر من کلامهما لا الصریح،و لکن الأصحاب فهموا منهما ذلک.و عندی فی فهمه نظر،لأنّهما أطلقا القول بالجواز و استدلاّ بالآیة،و هو مذهب الأصحاب، و إنّما الکلام فی أمر آخر،و هو غیر مناف لما أطلقاه.مع أنّ ابن الجنید قال عقیب ذلک:«و قد روی جوازه إذا تراضیا عن أبی جعفر و موسی بن جعفر».و عادته فی کتابه أن یعدّ قول الأئمّة علیهم السلام کذلک مع اختیاره له.و حجّتهما الآیة و الخبر السابق عن الکاظم علیه السلام الدالاّن علی الحلّ.

و جوابه:أنّهما مطلقان و الأخبار الأخر مقیّدة،فیجب الجمع بحمل المطلق علی المقیّد.لکن هذا الجواب إنما یتمّ علی القول بجواز تخصیص الکتاب بخبر الواحد،و فیه خلاف فی الأصول.و المعتمد جوازه.

و القول الثانی للصدوق فی المقنع (4)بالمنع مطلقا.و حجّته الأخبار المطلقة کذلک.و قد سبق (5)منها الخبر النبویّ.و روی أبو الصبّاح الکنانی فی الصحیح عن الصادق علیه السلام قال:«لا یحلّ أن یجمع بین المرأة و عمّتها،و لا بین المرأة

ص:291


1- 1) التهذیب 7:333 ح 1368،الاستبصار 3:177 ح 645،الوسائل الباب المتقدّم ح 3.لاحظ الصفحة السابقة هامش(3).
2- 2) مختلف الشیعة:527.
3- 3) مختلف الشیعة:527.
4- 4) المقنع:110.
5- 5) فی ص:289 هامش(4).

..........

و خالتها» (1).و فی الصحیح عن أبی عبیدة الحذّاء قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:لا تنکح المرأة علی عمّتها،و لا علی خالتها،و لا علی أختها بالرضاعة» (2).و روی السکونی عنه علیه السلام:«أن علیّا علیه السلام أتی برجل تزوّج امرأة علی خالتها فجلده و فرّق بینهما» (3).

و أجیب بأنّها مطلقة و تلک مقیّدة،فیجب الجمع بحمل المطلق علی المقیّد.

و جلد علیّ علیه السلام الرجل جاز أن یکون لإدخال الصغیرة بغیر إذن الکبیرة، کما هو الظاهر.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إذا أدخل العمّة و الخالة علی بنت الأخ و الأخت صحّ، و إن لم ترض المدخول علیها و قد علمت (4)بذلک.و لکن یشترط علم الداخلة بکون المدخول علیها زوجة،و إلاّ لم یصحّ.و المصنّف أطلق الجواز،و هو محمول علی رضا الداخلة.

ثمَّ علی تقدیر جهلها بالحال هل یقع العقد باطلا،أم یتوقّف عقد الداخلة علی رضاها،أم عقدها و عقد المدخول علیها؟أوجه أوجهها الوسط،لأنّ جواز عقد الداخلة مشروط برضاها،فلا وجه لإبطاله بدونه.و عقد السابقة قد حکم بصحّته و لزومه قبل العقد الثانی فیستصحب.و الحقّ فی ذلک للداخلة،فتتخیّر فی عقد نفسها بین فسخه و الرضا بمصاحبة المدخول علیها.و کون رضاها شرطا فی

ص:292


1- 1) التهذیب 7:332 ح 1366،الاستبصار 3:177 ح 643،الوسائل 14:376 ب(30)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة،ح 7.
2- 2) الکافی 5:445 ح 11،الفقیه 3:260 ح 1236،التهذیب 7:333 ح 1369،الاستبصار:1783 ح 646،الوسائل الباب المتقدم ح 8.
3- 3) التهذیب 7:332 ح 1367،الاستبصار 3:177 ح 644،الوسائل الباب المتقدّم ح 4.
4- 4) فی سائر النسخ:و قد علم بذلک.و فی«ط»و إحدی الحجریتین:و قد علم ذلک.

..........

صحّة الجمع لا یدلّ علی أزید من ذلک،لأنّ العقد حینئذ لا یقصر عن عقد الفضولی،و سیأتی تحقیقه (1).

و اعلم أنّ قوله:«بنت أخت الزوجة.إلخ»یقتضی کون الحکم مختصّا بالجمع بینهما بالعقد،فلا یحرم الجمع فی الوطء بملک الیمین.

و أکثر الأخبار السابقة یدلّ علیه،حیث عبّر بالتزویج،و فی بعضها التعبیر بالنکاح،و هو محمول علی العقد،لما تقدّم (2)من أنّه حقیقة فیه،و علی تقدیر الاشتراک فقرینة العقد ظاهرة،لأنّ المملوکة لیست أهلا للإذن،و لا للسلطنة علی النکاح،و هذا هو الأقوی.و فی حکمه ما لو کانت العمّة و الخالة أمتین، و أدخل علیهما بنت الأخ و الأخت حرّتین،بل هنا أولی بالجواز.و لو انعکس الفرض فکذلک.

و لو کانت الکبیرة حرّة و أدخل علیها الصغیرة بالملک ففی التحریم نظر یعلم ممّا سبق،و أولی بالمنع هنا،لأنّ توقّف إدخال الحرّة الصغیرة بالعقد علی السابقة یقتضی توقّفها لو کانت أمة بطریق أولی،لما فیه من زیادة امتهان الکبیرة بالأمة عادة.و یمکن منع الأولویة من حیث عدم استحقاق الأمة للاستمتاع.

و للتوقف مجال.

و هل یفرّق فی العمّة و الخالة بین الدّنیا و العلیا؟وجهان،من إطلاقهما علیهما فتدخل فی العموم،و من الشک فی کونه بطریق الحقیقة،لصحّة السلب.

و لا ریب أن الاحتیاط بالعموم أنسب،لاشتراکهما فی العلّة الموجبة للحکم.

ص:293


1- 1) فی ص:296.
2- 2) فی ص:7.

و لو تزوّج بنت الأخ(1)أو بنت الأخت علی العمّة أو الخالة من غیر إذنهما کان العقد باطلا.و قیل:کان للعمّة و الخالة الخیار فی إجازة العقد و فسخه،أو فسخ عقدهما بغیر طلاق،و الاعتزال.و الأوّل أصحّ.

قوله:«و لو تزوّج بنت الأخ.إلخ».

إذا تزوّج العمّة أو الخالة أوّلا،ثمَّ عقد علی بنت الأخ أو الأخت،فإن کان بإذن الأولیین فلا بحث.و إن کان بغیر إذنهما ففیه أقوال:

أحدها:بطلان عقد الداخلة من غیر أن یتأثّر عقد الاولی.و هذا هو الذی اختاره المصنف.أمّا بقاء عقدها علی حاله فی اللزوم فلانعقاده لازما فیستصحب، إذ لم یقع بعده ما یوجب تأثّره،و إنّما المنهیّ عنه هو الطاری،فیکون البحث فیه.

و أمّا بطلان عقد الداخلة فللنهی عنه فی الأخبار السابقة المقتضی للفساد.

و للتصریح به فی روایة علیّ بن جعفر عن أخیه موسی علیه السلام حیث قال:

«فمن فعل فنکاحه باطل» (1)و لأنّ رضا العمّة و الخالة شرط فی صحّة العقد،لأنّ قوله علیه السلام:«لا تزوّج ابنة الأخت علی خالتها إلاّ بإذنها» (2)یقتضی النهی إلاّ مع مصاحبته للإذن أو التصاقه به،فیجب حصوله وقت التزویج.

و فیه نظر،لأنّ النهی لا یدلّ علی الفساد فی المعاملات،کما حقّق فی الأصول.و الخبر المصرّح بالبطلان فیه أولا:منع صحّة السند،لأنّ فی طریقه بنان بن محمد،و حاله مجهول،و دعوی صحّته غیر مسلّمة.و مع تسلیمه یمکن حمله علی البطلان مع کراهتهما لذلک،جمعا بین الأدلّة.و نمنع شرطیّة الرضا فی صحّة العقد،و الأخبار لا تدلّ علیه،لما عرفت من أن النهی لا یدلّ علی الفساد.و دلالتها علی اعتبار مصاحبته للإذن فی وقوعه لازما أو غیر منهیّ عنه،لا مطلقا.

ص:294


1- 1) تقدمت فی ص:291،هامش(1).
2- 2) تقدمت فی ص:290،هامش(4).

..........

فإن قیل:النهی فی المعاملات و إن لم یدلّ علی الفساد بنفسه،لکنّه إذا دلّ علی عدم صلاحیّة المعقود علیها للنکاح،فهو دالّ علی الفساد من هذه الجهة، کالنهی عن نکاح الأخت و العمّة و الخالة،و کما فی النهی عن بیع الغرر.و النهی فی محلّ النزاع من هذا القبیل.

قلنا:لا نسلّم دلالته هنا علی عدم صلاحیّة المعقود علیها للنکاح،فإنّها عند الخصم صالحة له،و لهذا صلحت مع الإذن،بخلاف الأخت و بیع الغرر،فإنّهما لا یصلحان أصلا.و صلاحیّة الأخت علی بعض الوجوه-کما لو فارق الأخت- لا تقدح،لأنّها حینئذ لیست أختا للزوجة،بخلاف بنت الأخت و نحوها،فإنّها صالحة للزوجیّة مع کونها بنت أخت للزوجة.و الأخبار دلّت علی النهی عن تزویجها،و قد عرفت أنّه لا یدلّ علی الفساد،فصار النهی عن هذا التزویج من قبیل ما حرم لعارض،کالبیع وقت النداء،لا لذاته،و العارض هو عدم رضا الکبیرة،فإذا لحقه الرضا زال النهی.

الثانی:تزلزل العقدین السابق و الطاری.و هذا هو الذی حکاه المصنف قولا،و اقتصر علیه.و هو مذهب الشیخین (1)و أتباعهما (2).لوقوع العقدین صحیحین،أما الأول فظاهر.و أما الثانی فلأنّه صدر من أهله فی محلّه جامعا لشرائطه،فلا یؤثّر تجدّد البطلان بفسخ العمّة و الخالة فی صحّته الأصلیّة،کغیره من العقود الموقوفة علی رضا الغیر.و إذا وقع صحیحا کانت نسبة العقدین إلی العمّة و الخالة علی السواء.و لمّا کان الجمع موقوفا علی رضاهما تخیّرا فی رفع الجمع بما شاءا من فسخ عقدهما و عقد الداخلة.

ص:295


1- 1) المقنعة:505،النهایة:459.
2- 2) راجع المراسم:150،و المهذّب 2:188،و الوسیلة:293 و الجامع للشرائع:429.

..........

و فیه نظر،لأن العقد الأول لازم بالأصل،و الأصل یقتضی بقاءه علی اللزوم إلی أن یثبت المزیل،و ما ذکر لا یصلح له،لأنّ رفع الجمع یحصل بفسخ العقد الطاری،و هو متعلّق الرضا.و رفع الجمع و إن کان یحصل بفسخ أحد العقدین إلاّ أن فسخ السابق قد منع منه مانع شرعیّ،و هو لزومه،فیتسلّط علی رفع الثانی خاصّة.

الثالث:تزلزل العقد الطاری خاصّة،بحیث یقع موقوفا علی رضا العمّة أو الخالة،مع کون عقدهما لازما.اختاره جملة (1)المتأخرین،و نقلوه عن المصنف (2).و الموجود فی کتابه و مختصره (3)اختیار القول الأول خاصّة،إلاّ أن یرید بالبطلان وقوفه علی الإجازة.و إرادة ذلک غیر معلومة من إطلاق اللفظ.

و الدلیل السابق علی البطلان ینافیه.و به صرّح ابن إدریس (4)،لکن مع مخالفة تأتی.

أمّا لزوم عقدهما فقد علم.و أمّا تزلزل الطاری من غیر أن یکون باطلا فلعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (5)فإنّ المتنازع فیه إذا تعقّبه رضا من یعتبر رضاه اندرج فی هذا العموم،فوجب الحکم بصحّته.فقبل الرضا لا یکون فاسدا و إلاّ لم ینقلب صحیحا،و لا نعنی بالموقوف إلاّ ذلک.و لأنّه عقد صدر بدون رضا من یعتبر رضاه فی صحّته،فکان کالفضول،و قد تقدّم (6)صحّة الفضول فی النکاح.و هنا أولی،

ص:296


1- 1) فی«ش»:جلّة و فی«ط»:أجلّة.
2- 2) احتمله العلامة فی المختلف:528 و نسبه إلی المصنف.
3- 3) المختصر النافع:176.
4- 4) السرائر 2:522.
5- 5) المائدة:1.
6- 6) فی ص:159.
و أمّا الزنا

و أمّا الزنا فإن کان طارئا(1)لم ینشر الحرمة،کمن تزوّج بامرأة،ثمَّ زنی بأمّها أو بنتها،أو لاط بأخیها أو ابنها أو أبیها،أو زنی بمملوکة أبیه الموطوءة أو ابنه،فإن ذلک کلّه لا یحرّم السابقة.

و إن کان الزنا سابقا علی العقد فالمشهور تحریم بنت العمّة و الخالة إذا زنی بأمّها.

أمّا الزنا بغیرهما هل ینشر حرمة المصاهرة کالوطی الصحیح؟فیه روایتان،إحداهما ینشر،و هی أوضحها طریقا،و الأخری لا ینشر.

لأنّ المدخول علیها لیس لها أولویّة مباشرة العقد،بل الرضا به،بخلاف الزوجة فی عقد الفضولی،فإنّ بیدها مباشرته و الرضا به،فإذا صحّ فی الأقوی لزم مثله فی الأضعف بطریق أولی.و النهی السابق فی الأخبار قد عرفت أنّه لا یدلّ علی الفساد،بل علی المنع منه بدون الإذن،و هو أعمّ من السابق و اللاحق.و علی تقدیر إرادة السابق لا یلزم الفساد.و هذا هو الأقوی.

الرابع:بطلان العقد الثانی من رأس،و تزلزل عقد المدخول علیها،فلها أن تفسخ عقد نفسها.و هو قول ابن إدریس (1).و احتجّ علی البطلان بالنهی السابق الدال علی الفساد.و أمّا تزلزل عقد المدخول علیها فلم یتعرّض لدلیله،بل جزم بحکمه.و کأنّ الأصل فی ذلک نقله عن الشیخ تزلزل العقدین،و هو موجّه بما ذکر،فاعترضه بالنهی الدالّ علی فساد الثانی،و أبقی الأول علی حاله،فاضطربت الفتوی،لأنّه إذا وقع العقد الطارئ فاسدا لم یکن لتخییرها فی فسخ عقد نفسها وجه،لأنّ المقتضی للفسخ الجمع،و مع وقوع العقد فاسدا لا جمع.

قوله:«و أمّا الزنا فإن کان طارئا.إلخ».

اتّفق الأصحاب علی أنّ الزنا اللاحق للعقد الصحیح لا ینشر حرمة

ص:297


1- 1) السرائر 2:545.

..........

المصاهرة،سواء فی ذلک الزنا بالعمّة و الخالة و غیرهما،لأصالة بقاء الحکم الحاصل بالعقد،و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا یفسد الحرام الحلال» (1).

و لروایة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام،و محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام،و فیهما أنّه:«ما حرّم حرام حلالا قطّ» (2)و أنّه:«لا یحرّم الحلال الحرام» (3).

و قد اختلفوا فیما إذا تقدّم الزنا علی العقد هل ینشر حرمة المصاهرة کالصحیح،بمعنی تحریم ما حرّمه الصحیح من الامّ و البنت،و علی الأب و الابن، و نحو ذلک؟فالأکثرون-و منهم الشیخ (4)و أتباعه (5)،و أکثر المتأخّرین (6)-علی التحریم،للأخبار الصحیحة الکثیرة الدالّة علیه،کصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام:«أنّه سئل عن رجل یفجر بالمرأة أ یتزوّج ابنتها؟قال:لا، و لکن إن کانت عنده امرأة ثمَّ فجر بأمّها أو أختها لم تحرم علیه التی عنده» (7).

و صحیحة منصور بن حازم عن الصادق علیه السلام:«قال فی رجل کان بینه

ص:298


1- 1) سنن ابن ماجه 1:649 ح 2015 و سنن الدار قطنی 3:267 ح 87،سنن البیهقی 7:169 بتفاوت.
2- 2) الکافی 5:416 ح 4،التهذیب 7:330 ح 1359،الاستبصار 3:167 ح 610،الوسائل 14:326 ب(8)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 3.
3- 3) الکافی 5:415 ح 3،التهذیب 7:330 ح 1358،الاستبصار 3:167 ح 609،الوسائل الباب المتقدّم ح 2،لکنّه عن الحلبی.
4- 4) النهایة:452.
5- 5) کالحلبی فی الکافی:286 و ابن البراج فی المهذّب 2:183 و ابن حمزة فی الوسیلة:292 و الصهرشتی فی إصباح الشیعة ضمن سلسلة الینابیع الفقهیة 18:321.
6- 6) کالعلاّمة فی المختلف:523 و ابنه فی الإیضاح 3:63،و الشهید فی اللمعة:112 و المحقق الکرکی فی جامع المقاصد 12:286.
7- 7) التهذیب 7:329 ح 1352،الاستبصار 3:165 ح 603،الوسائل الباب المتقدّم ح 7،و قریبا منه فی الکافی 5:415 ح 1،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.

..........

و بین امرأة فجور هل یتزوّج ابنتها؟قال:إن کان قبلة و شبهها فلیتزوّج ابنتها،و إن کان جماعا فلا یتزوّج ابنتها،و لیتزوّجها هی» (1).و فی معناها صحیحة العیص (2)عنه علیه السلام.

و لأنّ أمّ المزنیّ بها و بنتها من الرضاعة تحرم بذلک،فمن النسب أولی.

و یدلّ علی الاولی صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام:«فی رجل فجر بامرأة أ یتزوّج أمّها من الرضاعة أو ابنتها؟قال:لا» (3).و علی الثانیة أنّ النسب أصل فی التحریم بالرضاع،فمن ثمَّ قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» (4)و قال:«الرضاع لحمة کلحمة النسب» (5).و إذا ثبت الحکم فی الفرع ثبت فی الأصل.

و استدلّ بقوله تعالی وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ (6)و هو شامل للمزنیّ بها،لأنّ الإضافة یکفی فیها أدنی ملابسة،ککوکب الخرقاء و شهادة اللّه.و هو بعید.

و ذهب المفید (7)و المرتضی (8)و تبعهما ابن إدریس (9)إلی عدم التحریم،

ص:299


1- 1) الکافی 5:416 ح 5،التهذیب 7:330 ح 1357،الاستبصار 3:167 ح 608،الوسائل 14:323 ب(6)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 3.
2- 2) الکافی 5:415 ح 2،التهذیب 7:330 ح 1356،الاستبصار 3:166 ح 607،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) الکافی 5:416 ح 8،التهذیب 7:331 ح 1360،الاستبصار 3:167 ح 611،الوسائل 14:325 ب(7)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 1.
4- 4) راجع الوسائل 14:280 ب(1)من أبواب ما یحرم بالرضاع.
5- 5) لم نعثر علیه و أرسله فی جامع المقاصد 2:286.راجع أیضا الوسیلة لابن حمزة:302.
6- 6) النساء:23.
7- 7) المقنعة:504.
8- 8) النّاصریّات ضمن الجوامع الفقهیة:245.
9- 9) السرائر 2:523.

..........

لعموم قوله تعالی وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (1).و قول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و قد سئل عن الرجل یزنی بالمرأة ثمَّ یرید أن یتزوّج بابنتها:«لا یحرّم الحرام الحلال،و إنما یحرّم ما کان بنکاح» (2).و روایة هشام بن المثنّی قال:«کنت عند أبی عبد اللّه جالسا فدخل علیه رجل فسأله عن الرجل یأتی المرأة حراما أ یتزوّجها؟قال:نعم،و أمّها و بنتها» (3).و فی روایة أخری عنه بالسند و فی جوابها:

«نعم،إنّ الحرام لا یفسد الحلال» (4).و روایة حنان بن سدیر:«قال:کنت عند أبی عبد اللّه علیه السلام إذ سأله سعید عن رجل تزوّج امرأة سفاحا أ تحلّ له ابنتها؟ قال:نعم،إنّ الحرام لا یحرّم الحلال» (5).و للأصل.

و أجیب بأن عموم الآیات مخصوص بأخبار التحریم.و أخباره أوضح سندا[و دلالة] (6)فإنّ الأولی عامیّة،و هشام مجهول الحال،و سدیر[1]واقفی.مع إمکان حملها علی زنا و فجور لا یبلغ حدّ الوطء جمعا،و الإتیان أعمّ من الجماع.

و حلّ البنت فی الروایة الأخیرة لا ینافی کونها مزوّجة قبل الفعل،و نحن نقول بموجبة.و بالجملة:فالأدلّة الأولی أصح و أصرح.

و اعلم أن من حکم بعدم التحریم بالزنا استثنی منه الزنا بالعمّة و الخالة،فإنّه

ص:300


1- 1) النساء:24.
2- 2) سنن البیهقی 7:169.
3- 3) التهذیب 7:326 ح 1343،الاستبصار 3:165 ح 600،الوسائل 14:324 ب(6)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة،ح 7.
4- 4) التهذیب 7:328 ح 1350،الاستبصار 3:165 ح 601،الوسائل الباب المتقدّم ح 10.
5- 5) التهذیب 7:328 ح 1351،الاستبصار 3:165 ح 602،الوسائل الباب المتقدّم ح 11.
6- 6) من إحدی الحجریتین فقط.

..........

یحرّم ابنتهما علی تقدیر سبقه.صرّح بذلک المفید (1)و المرتضی (2)القائلان بعدم التحریم بالزنا بغیرهما.و وجه استثنائهما:روایة أبی أیّوب عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سأله محمد بن مسلم و أنا جالس عن رجل نال من خالته و هو شابّ ثمَّ ارتدع أ یتزوّج ابنتها؟قال:لا.قال:إنّه لم یکن أفضی إلیها،و إنّما کان شیء دون ذلک.قال:کذب» (3).و الروایة وردت فی الخالة،و لکنّهم ألحقوا العمّة بها،و ما وقفت علی وجهه.

و المرتضی الذی لا یعمل بخبر الواحد الصحیح استند فی مثل هذا الحکم إلی الإجماع الذی (4)ظنّه،و نازع ابن إدریس فی الحکم و فی الإجماع معا،لکنه لم یجسر علی المخالفة،بل قال:إن کان فی المسألة إجماع فهو الدلیل علی التحریم،و إلاّ فلا دلیل علیه» (5).

و المصنف-رحمه اللّه-نسب القول فیهما إلی الشهرة،نظرا إلی ضعف مستنده،لأنّ الروایة ضعیفة السند ردیّة المتن،فإنّ السائل لم یصرّح بوقوع الوطء أولا،و صرّح بعدمه ثانیا،و کذّبه الإمام فی ذلک،و هذا غیر لائق بمقامه،و هو قرینة الفساد.و مع ذلک فهی مخصوصة بالخالة،فإلحاق العمّة بها قیاس.

و الإجماع غیر متحقّق بمثل ذلک،لأنّه لا یکون حجّة بعدم العلم بالمخالف،بل مع العلم بدخول[قول] (6)الإمام علیه السلام،و هو منتف فی هذا و أشباهه قطعا.

ص:301


1- 1) المقنعة:501.
2- 2) الانتصار:108.
3- 3) التهذیب 7:311 ح 1391،الوسائل 14:329 ب(10)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 2.
4- 4) الانتصار:108.
5- 5) السرائر 2:529.
6- 6) نسخة بدل«و».
و أمّا الوطء بالشبهة

و أمّا الوطء بالشبهة فالذی خرّجه الشیخ-رحمه اللّه-أنه ینزّل منزلة النکاح الصحیح.و فیه تردّد،أظهره أنه لا ینشر،لکن یلحق معه النسب.

و العلاّمة توقّف فی حکمها فی المختلف (1)نظرا إلی ذلک.

و الأولی الرجوع فی حکمها إلی الأدلّة السابقة المتناولة لهما،فإن حکمنا بالتحریم فی مطلق الزنا السابق فالحکم فیهما أولی،و إن قلنا بعدم التحریم فالحکم فیهما کذلک،حیث لا دلیل صالحا علی استثنائهما.و العجب أنّ العلاّمة فی المختلف (2)حکم بالتحریم فی مطلق الزنا،ثمَّ توقّف فیه بالنسبة إلی العمّة و الخالة.و کأنّه أراد به من حیث دلیلهما الخاصّ لا من حیث العامّ،فإنّهما داخلتان فیه بطریق أولی.و علی هذا فیسقط التفریع بکون الحکم هل یتعدّی إلیهما و إن علتا،و إلی بنتیهما و إن سفلتا أم لا،و إلیهما من الرضاع؟و غیر ذلک من التفریعات.

قوله:«و أمّا الوطء بالشبهة.إلخ».

قد تقدّم (3)أنّ المراد بوطء الشبهة ما لیس بمستحقّ منه مع عدم العلم بتحریمه،کالوطء فی نکاح فاسد أو شراء فاسد لم یعلم فسادهما،أو لامرأة ظنّها زوجته أو أمته،أو أمة مشترکة بینه و بین غیره فظنّ (4)إباحتها له بذلک.و قد اختلف فی نشر الحرمة بها فالمشهور إلحاقها بالصحیح فی ذلک،و نسبه المصنف

ص:302


1- 1) مختلف الشیعة:524-525.
2- 2) مختلف الشیعة:522.
3- 3) فی ص:202.
4- 4) کذا فی الحجریتین و هو الصحیح.و فی النسخ الخطیة:لمن أباحها.و فی نسخة بدل«و»:لمن ظنّ إباحتها.

..........

إلی تخریج الشیخ (1).و وجه التخریج:مساواته للصحیح فی لحوق النسب، و ثبوت المهر به،و العدّة،و سقوط الحدّ.و هی معلولة للوطء الصحیح،کما أنّ الحرمة معلوله الآخر،و ثبوت أحد المعلولین یستلزم ثبوت الآخر.و المصنّف منع من ذلک لعدم النصّ،و أصالة بقاء الحلّ،و ضعف هذا التخریج،فإنه لا یلزم من ثبوت حکم لدلیل ثبوت آخر یناسبه،کما أنّ المحرمیّة منتفیة عن وطء الشبهة بالإجماع،مع أنّها من جملة معلولات الوطء الصحیح.و قد سبقه ابن إدریس (2)إلی ذلک.

و الأقوی نشر الحرمة به مع سبقه،لثبوته فی الزنا بالنصّ الصحیح (3)مع تحریمه،فیکون فی الشبهة أولی،لأنّه وطء محترم شرعا،فیکون إلحاقه بالوطء الصحیح فی ثبوت حرمة المصاهرة أولی من الزنا،کما یثبت به أکثر أحکام الصحیح.و لا یقدح تخلّف المحرمیّة،لأنّها إباحة یحلّ النظر بسببه،فجاز اشتراطه بکمال حرمة الوطء،و الموطوءة بالشبهة لا یباح النظر إلیها للواطئ، فلأقاربها أولی.و أمّا الاستدلال فی المسألة بالإجماع[1]فلا یخلو من مجازفة.

نعم،هو قول المعظم.

ص:303


1- 1) المبسوط 4:203 و 208.
2- 2) السرائر 2:535.
3- 3) لاحظ ص:298.
و أمّا النظر و اللمس

و أمّا النظر و اللمس(1) فما یسوغ لغیر المالک کنظر الوجه و لمس الکفّ لا ینشر الحرمة.و ما لا یسوغ لغیر المالک کنظر الفرج و القبلة،و لمس باطن الجسد بشهوة،فیه تردّد،أظهره أنّه یثمر کراهیة.و من نشر به الحرمة قصّر التحریم علی أب اللامس و الناظر و ابنه خاصّة،دون أمّ المنظورة أو الملموسة و بنتهما.

قوله:«و أمّا النظر و اللمس.إلخ».

المراد بالمالک هنا حقیقة (1)و هو مالک الأمة،فإنّ الخلاف المشهور و الروایات المختلفة إنّما وردت فی الأمة إذا حصل ذلک من مالکها.و یحتمل علی بعد أن یرید به مالک النکاح بعقد أو ملک لیشمل الزوجة،فقد قیل بتعدّی الحکم إلیها.و تحریر المسألة یتمّ بمباحث ثلاثة:

الأوّل:إذا ملک الرجل أمة و لمسها،أو نظر منها إلی ما یحرم علی غیره النظر إلیه،کنظر ما عدا الوجه و الکفّین و ما یبدو منها غالبا و لمسه،فهل تحرم[1] بذلک علی أبیه و ابنه؟فیه أقوال:

أحدها:عدم التحریم مطلقا،لکنّه یکره.و هو اختیار المصنف، و تلمیذه العلاّمة فی غیر (2)المختلف و التذکرة،للأصل،و عموم وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (3)و ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ (4).و موثّقة علیّ بن یقطین عن الکاظم علیه السلام«فی الرجل یقبّل الجاریة و یباشرها من غیر جماع داخل أو خارج،

ص:304


1- 1) کذا فی النسخ.و الاولی:حقیقته أو المالک حقیقة.
2- 3) قواعد الأحکام 2:14،التحریر 2:13،إرشاد الأذهان 2:21.و فیه:علی رأی.
3- 4) النساء:24.
4- 5) النساء:3.

..........

أ تحلّ لابنه أو لأبیه؟قال:لا بأس» (1).

و ثانیها:التحریم علیهما.اختاره الشیخ (2)و أتباعه (3)،و العلاّمة فی المختلف (4)،و مال إلیه فی التذکرة (5)،و جماعة (6)،لأنّ المملوکة حلیلة،فتدخل فی عموم وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ (7)خرج منه ما إذا لم ینظر إلیها و یلمس علی الوجه المذکور،فیبقی الباقی داخلا فی العموم.و لصحیحة محمد بن إسماعیل بن بزیع عن أبی الحسن علیه السلام و قد سأله عن الرجل تکون له الجاریة فیقبّلها هل تحلّ لولده؟فقال:بشهوة؟قلت:نعم.قال:«إن جرّدها فنظر إلیها بشهوة حرمت علی أبیه و ابنه» (8).و نحوه روی الصدوق (9)عن عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام.

و ثالثها:إنّ النظر و اللمس یحرّمان منظورة الأب و ملموسته علی ابنه دون العکس.و هو قول المفید (10)،لصحیحة محمد بن مسلم عن الصادق علیه السلام:

ص:305


1- 1) التهذیب 8:209 ح 741،الاستبصار 3:212 ح 768،الوسائل 14:585 ب(77)من أبواب نکاح العبید و الإماء،ح 3.
2- 2) النهایة:451 و 496.
3- 3) کما فی المهذّب 2:246،الوسیلة:307،و إصباح الشیعة ضمن سلسلة الینابیع الفقهیة 18:321.
4- 4) مختلف الشیعة:524.
5- 5) التذکرة 2:633.
6- 6) کما فی کشف الرموز 2:137،و التنقیح الرائع 3:73-75،و جامع المقاصد 12:289.
7- 7) النساء:23.
8- 8) الکافی 5:418 ح 2،عیون أخبار الرضا(ع)2:19 ضمن ح 44،التهذیب 7:281 ح 1192، الوسائل 14:317 ب(3)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 1.
9- 9) الفقیه 3:260 ح 1235،و رواه أیضا فی التهذیب 8:212 ح 758 و الاستبصار 3:212 ح 796، راجع الوسائل الباب المتقدّم ح 6.
10- 10) المقنعة:502 و 543.

..........

«إذا جرّد الرجل الجاریة و وضع یده علیها فلا تحلّ لابنه» (1).

و القول الوسط هو الأوسط،لأنّ تحریمها علی الابن لا یدلّ علی اختصاصه به،فیمکن استفادة تحریمها علی الأب من الخبرین السابقین،فلا منافاة بین أخبار التحریم،غایة ما فی الباب استفادة حکم الابن من الثلاثة، و استفادة حکم الأب من الخبرین.فسقط القول الأخیر.و بقی الکلام فی الأولین، فإنّ الأخبار فیهما متعارضة ظاهرا،و یمکن ترجیح أخبار التحریم بوجوه:

الأوّل:أنّها أوضح سندا،فإنّها صحیحة،و ما دلّ علی الحلّ من الموثّق، و الصحیح مقدّم علیه عند التعارض أو مطلقا.

الثانی:أنّها مقیّدة بکونهما بشهوة،و تلک مطلقة،فتحمل علی وقوعهما بغیر شهوة،حذرا من المنافاة.و خبر محمد بن مسلم و إن کان مطلقا لکنّه محمول علی کونه بشهوة،لوجوب حمل المطلق علی المقیّد.

الثالث:أنّه علی تقدیر تسلیم التعارض فذاک دالّ علی الإباحة،و هذه علی الحظر،و الثانی مقدّم علی الأول عند التعارض مطلقا،لأنّه دافع للضرر،و هو أولی من الجالب للنفع.و حیث ثبت التحریم کانت أدلّته مخصّصة لعموم الآیة،کما خصّصت بغیرها من المحرّمات التی لم تذکر فی الآیة،و مخرجة عن حکم الأصل الذی استندوا إلیه.

و اعترض علی الاستدلال للتحریم بعموم آیة«الحلائل»بأنّ الظاهر أنّ المراد بالحلیلة الزوجة،فلا یدلّ علی حکم الأمة.

و فیه:منع اختصاصها بالزوجة،فإن الحلیلة فعیلة،إمّا بمعنی مفعولة من

ص:306


1- 1) الکافی 5:419 ح 5،التهذیب 7:282 ح 1193،الوسائل 14:317 ب(3)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 4.

..........

«الحلال»المقابل للحرام،لأنّه یحلّ له وطؤها،أو من«الحلّ»ضدّ العقد،لأنّه یحلّ إزارها عند الجماع،أو بمعنی فاعلة من«الحلول»،لأنّها تحلّ معه فی فراشه.و علی جمیع التقادیر فهی شاملة للأمة.و قد استدلّ العلماء علی تحریم موطوءة الابن بالملک بقوله تعالی وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ و هو دالّ علی فهمهم دخولها فیها.

و ممّا یؤیّد تحریمها علیهما بفعل ذلک بشهوة أنّ العقد المجرّد یحرم الزوجة علی الأب و الابن حیث کان المقصود الأغلب من التزویج إرادة الوطء،و لمّا کان شراء الأمة أعمّ من قصد الوطء و الخدمة لم تحرم بمجرّد الشراء،فإذا فعل معها مقدّمات الجماع کان ذلک أقوی فی تحریمها علیهما من العقد المجرّد،فإنّه لا یقتضی إرادة الوطء کالشراء،فلمّا کانت الإماء أبعد عن قصد الجماع من الحرائر اشترط زیادة علی شرائهنّ بقید (1)إرادة الوطء،و هو مقدّماته.

الثانی:علی تقدیر القول بتحریمها علی الأب و الابن بذلک هل تحرم أمّها و إن علت و بنتها و إن سفلت علی المولی؟قولان:

أحدهما:التحریم.ذهب إلیه ابن الجنید (2)،و الشیخ فی الخلاف (3)،محتجّا بإجماع الفرقة،و أخبارهم،و الاحتیاط.مع أنّه فی موضع آخر (4)منه خصّ التحریم بالنظر إلی فرجها،لقول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا ینظر اللّه إلی رجل نظر إلی فرج امرأة و ابنتها» (5)و عنی بالأخبار ذلک و ما روی عنه صلّی اللّه

ص:307


1- 1) کذا فی«ش».و فی غیرها:تقیید.
2- 2) حکی عنه فی المختلف:525.
3- 3) الخلاف 4:308،مسألة 81،و 309 مسألة 82.
4- 4) الخلاف 4:308،مسألة 81،و 309 مسألة 82.
5- 5) عوالی اللئالی 3:333 ح 222،المستدرک 14:ب(18)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 8،و روی موقوفا فی سنن الدار قطنی 3:268 ح 92،253،سنن البیهقی 7:170.

..........

علیه و آله و سلّم:«من کشف قناع امرأة حرم علیه أمّها و بنتها» (1).و صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال:«سألته عن رجل تزوّج بامرأة فنظر إلی رأسها و إلی بعض جسدها أ یتزوّج ابنتها؟قال:لا،إذا رأی منها ما یحرم علی غیره فلیس له أن یتزوّج ابنتها» (2).

و الثانی:الجواز علی کراهیة ما لم یطأ البنت،لقوله تعالی فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ (3).و ما ذکر لیس بدخول.و لصحیحة العیص بن القاسم قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل باشر امرأته و قبّل غیر أنه لم یفض إلیها،ثمَّ تزوّج ابنتها،قال:إن لم یکن أفضی فلا بأس،و إن کان أفضی فلا یتزوّج» (4).

و هذا هو الأقوی.و یمکن حمل الأخبار السابقة علی الکراهة جمعا.مع أنّ الأول عامّی،و قد أنکره المحدّثون منهم.و الأخیر غیر المدّعی،لأنّه مختصّ بالزوجة،و القائل عمّم الحکم فیها و فی الأمة،و هی لا تفید ذلک.فإن قالوا:لا قائل بالفرق،قلنا مثله فی دلالة الآیة فلا بدّ من الجمع.

الثالث:اختلف القائلون بأنّ الزنا ینشر حرمة المصاهرة فی أنّ النظر المحرّم إلی الأجنبیّة و اللمس[به] (5)هل ینشر الحرمة،فتحرم به الامّ و إن علت

ص:308


1- 1) عوالی اللئالی 3:333 ح 223،المستدرک 14:ب(20)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 6.
2- 2) الکافی 5:422 ح 3،التهذیب 7:280 ح 1187،الاستبصار 3:162 ح 590،الوسائل 14:353 ب(19)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة،ح 1.
3- 3) النساء:23.
4- 4) الکافی 5:415 ح 2،التهذیب 7:280 ح 1186،الاستبصار 3:162 ح 589،الوسائل 14:353 ب(19)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة،ح 3.
5- 5) لم ترد فی«و».

..........

و البنت و إن نزلت،أم لا؟هکذا نقله فخر الدین فی شرحه (1).و لم نقف علی القائل بالتحریم.و علی القول به لا تحرم المنظورة و الملموسة علی الفاعل،و إنّما نقل الخلاف فی أمّها و بنتها.و کیف کان فهو قول ضعیف جدّا لا دلیل علیه.و کذلک اختلفوا فیما لو وقعا بشبهة هل یحرّمان کالمباحین؟فذهب الشیخ فی الخلاف (2)إلی التحریم بها للامّ و البنت.و هو ضعیف.

و بقی تنقیح العبارة یتوقّف علی بیان أمور:

الأول:یفهم من قوله:«فما یسوغ لغیر المالک لا ینشر الحرمة»أنّ الأمة یصحّ نظر غیر المالک إلیها فی الجملة،و ذلک فی الوجه و الکفّین کما تقدّم (3)،مع أنّه لم یصرّح به ثمّة،و إنّما صرّح به فی التذکرة (4).نعم،قد یستفاد من قوله سابقا (5)فی جواز النظر إلی أهل الذمّة:«لأنّهنّ بمنزلة الإماء».

الثانی:یستفاد منه أیضا أنّ لمسها جائز فی الجملة.و لم یذکروا جوازه،بل القائلون بجواز النظر قصّروه علیه،عملا بظاهر قوله تعالی وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها (6)فإنّه یقتضی إباحة نظر محلّ ذلک،فاللمس باق علی أصل التحریم.و صرّح بعض (7)الأصحاب بتحریم اللمس مطلقا.و فی القواعد (8)فی

ص:309


1- 1) إیضاح الفوائد 3:66.
2- 2) الخلاف 4:308 مسألة(81).
3- 3) فی ص:44.
4- 4) تذکرة الفقهاء 2:574.
5- 5) لاحظ ص:43.
6- 6) النور:31.
7- 7) إیضاح الفوائد 3:9.
8- 8) قواعد الأحکام 2:14.

..........

هذا المحلّ جوّز لمس کفّ الأمة للأجنبیّ،و جعله المراد ممّا یحلّ لغیر المالک لمسه.و یمکن حمل عبارة المصنّف علیه.

الثالث:یستفاد من قوله:«ما لا یسوغ لغیر المالک-إلی قوله-و لمس باطن الجسد بشهوة»أنّ النظر إلی ما استثنی و لمسه لا یتقیّد جوازه بعدم الشهوة، مع الإجماع علی أنّ نظرها بشهوة مطلقا محرّم،و أولی منه اللمس،و إنّما الکلام مع عدم الشهوة و الریبة.و الأولی أن یرید بقید الشهوة فیما ذکر الاحتراز عن مثل نظر ذلک لغیرها،کنظر الطبیب و لمس العضو لیعلم حاله،فیکون الغرض تقسیم النظر و اللمس-إلی ما یحرم لغیر المالک نظره و لمسه-إلی ما یفید التحریم علی الخلاف،و هو وقوعهما بشهوة،و ما لا یفیده إجماعا،و هو وقوعهما بغیر شهوة،لا أن یجعل ذلک فی مقابلة المحلّل لیفید جواز ما استثنی بشهوة و غیرها.و هذا حسن.

الرابع:یفهم من قوله:«و من نشر الحرمة هنا قصّر التحریم علی أبی اللامس و ابنه،دون أمّ المنظورة و الملموسة و بنتهما»أنّه لا خلاف فی عدم تحریم أمّها و بنتها،و کأنّه أهمله استضعافا له،و إلاّ فقد عرفت الخلاف فیه،و وجود الروایات به،و إن کان دون الخلاف فی تحریمها علی الأب و الابن.

الخامس:قال الشهید فی شرح الإرشاد علی نظیر العبارة:الأولی أن یرید بالمالک فی قوله:«ما لا یسوغ لغیر المالک»الأعمّ من مالک الرقبة أو مالک البضع وحده لتدخل فیه الزوجة فإنّ الخلاف فی نظرها و لمسها کذلک واقع فی أنّه هل یفید التحریم بالنسبة إلی أبیه و ابنه أم لا (1)؟و هو حسن من حیث إفادة

ص:310


1- 1) غایة المراد:207.

و حکم الرضاع(1)فی جمیع ذلک حکم النسب.

الخلاف فیهما،لکنّه یفید جواز نظر غیر الزوج و لمسه فی الجملة.و قد تقدّم (1)حکم النظر إلی وجهها و کفّیها،و أنّه مقیّد بقیود منها عدم کونه بشهوة و لا ریبة، و عدم المعاودة به فی المجلس،و بدونها یحرم،فیلزم وقوع الخلاف مع وقوعه بشهوة فی نشر الحرمة،لأنّه یحرم علی غیر المالک،و هم لا یقولون به.و مثل هذا لازم فی الأمة أیضا،لأنّهم لا یجوّزون نظرها بشهوة لغیر المالک،فیلزم أن ینشر الحرمة لو وقع من المالک کذلک،و الروایة (2)دالّة علی خلافه،لاشتراط التجرید و النظر إلی باطن الجسد.و الکلام فی اللمس کما مرّ،و أقوی بالمنع هنا،إذ لم یذکر أحد جوازه من الحرّة لغیر ضرورة مطلقا.و لأجل هذا الإشکال حملنا المالک علی مالک الرقبة لیسلم من محذور جواز النظر و اللمس للحرّة.و أیضا فإنّ الخلاف فی الأمة أظهر،و الروایات فیها أشهر،کما عرفته.

قوله:«و حکم الرضاع.إلخ».

أی جمیع المذکور فی باب المصاهرة من المحرّم بالنکاح الصحیح و ما الحق به من الزنا و الشبهة و النظر و اللمس.فکلّ من حرم فیها علی رجل بنسب کالأب و الابن،أو امرأة کالأم و البنت،یحرم علیه لو کان بالرضاع.فتحرم الموطوءة بالعقد علی أب الواطئ بالرضاع و إن علا،و ابنه و إن نزل.و یحرم علی الواطئ أمّها من الرضاعة و إن علت،و بنتها منها و إن سفلت.و هکذا.لعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» (3).

و لا یرد أنّ هذا محرّم بالمصاهرة لا بالنسب،فلا یدخل فی عموم الخبر.

ص:311


1- 1) فی ص:46.
2- 2) المتقدّمة فی ص:305 هامش(8).
3- 3) راجع الوسائل 14:280 ب(1)من أبواب ما یحرم بالرضاع.

..........

لأنّا قد بیّنا أنّ هذا أیضا راجع إلی النسب،لأنّ الأب من الرضاعة کالأب من النسب بمقتضی الخبر،و الامّ منها کالأمّ من النسب،و بنت الزوجة من الرضاع کبنتها من النسب،و أختها و بنت أختها و بنت أخیها و عمّتها و خالتها و غیرها ممّن یحرم بالنسب.فالمصاهرة اللاحقة للأنساب کالمصاهرة اللاحقة لمثلهم من الرضاعة،و بالعکس،عملا بقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الرضاع لحمة کلحمة النسب» (1)و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب».و روی أبو عبیدة الحذّاء فی الصحیح عن الصادق علیه السلام قال:

سمعته یقول:«لا تنکح المرأة علی عمّتها و لا علی خالتها و لا علی أختها من الرضاعة» (2).

و بالجملة:فکلّ ما یحرم بالمصاهرة علی الإنسان بواسطة النسب یحرم بواسطة الرضاع.و إنما لم یقولوا:«یحرم من الرضاع ما یحرم من المصاهرة»کما قالوا فی النسب لأنّ الذی یحرم بالمصاهرة راجع إلی النسب فاکتفی به.

و المستثنی من أقسام المصاهرة فی باب الرضاع هی ملائمات المحرّم بالمصاهرة، کما استثنی من المحرّم بالنسب أیضا ملائماته،کما حقّقناه سابقا،فالأمر فیهما بالسویّة.

ص:312


1- 1) لاحظ ص:299 هامش(5).
2- 2) الکافی 5:445 ح 11،الفقیه 3:260 ح 1236،التهذیب 7:292 ح 1229،الاستبصار 3:178 ح 646،الوسائل 14:304 ب(13)من أبواب ما یحرم بالرضاع.
و من مسائل التحریم مقصدان
الأول:فی مسائل من تحریم الجمع
اشارة

الأول:فی مسائل من تحریم الجمع.

و هی خمس (1):

الأولی:لو تزوّج أختین کان العقد للسابقة،و بطل عقد الثانیة

الأولی:لو تزوّج أختین کان العقد(1)للسابقة،و بطل عقد الثانیة.و لو تزوّجهما فی عقد واحد،قیل:بطل نکاحهما.و روی أنّه یتخیّر أیّتهما شاء.

و الأول أشبه.و فی الروایة ضعف.

قوله:«لو تزوّج أختین کان العقد.إلخ».

القول بالبطلان لابن إدریس (2)و تبعه المصنف و أکثر المتأخّرین (3)،لأنّ العقد علی کلّ واحدة منهما محرّم للعقد علی الأخری،و نسبته إلیهما علی السویّة، فلا یمکن الحکم بصحّته فیهما،لمحذور الجمع،و لا فی إحداهما علی التعیین، لأنّه ترجیح من غیر مرجّح،و لا لغیر معیّنة،لأنّ الحکم بالإباحة عرض معیّن فلا بدّ له من محلّ جوهریّ معیّن یقوم به،لأنّ غیر المعیّن فی حدّ ذاته لا وجود له.

و إذا بطلت هذه الأقسام لزم الحکم بالبطلان فیهما.و لأنّ العقد علیهما معا منهیّ عنه نهیا ناشئا عن عدم صلاحیّة المعقود علیها علی الوجه المخصوص للنکاح، و إن کانت صالحة بغیر هذه الجهة.و النهی علی هذا الوجه یقتضی بطلان العقد و إن لم یکن مطلق النهی موجبا لبطلان العقود.

ص:313


1- 1) کذا فی النسخة المعتبرة المقروءة علی المصنف.و فی بعض النسخ:ستة.و سیأتی أن المسألة السادسة شطب علیها فی هذه النسخة.
2- 2) السرائر 2:536.
3- 3) کما فی إرشاد الأذهان 2:22،إیضاح الفوائد 3:85،اللمعة الدمشقیة:112،التنقیح الرائع 3:88.

..........

و القول بالتخییر للشیخ (1)و أتباعه (2)،استنادا إلی مرسلة جمیل بن دراج عن أحدهما علیهما السلام فی رجل تزوّج أختین فی عقد واحد،قال:«هو بالخیار أن یمسک أیّتهما شاء،و یخلّی سبیل الأخری» (3).و لأنّ ضمیمة العقد علی إحداهما إلی العقد علی الأخری لا یوجب بطلان العقد،کما لو جمع فی العقد بین محلّلة و محرّمة.

و یضعّف بأنّ إرسال الروایة یمنع من العمل بمقتضاها،مع مخالفته للأصول الممهّدة.و فی طریقها أیضا علیّ بن السندی،و هو مجهول.مع إمکان حملها علی إمساک أیّتهما شاء بعقد جدید،و یخلّی الأخری،لبطلان الجمع.و الفرق بین المتنازع و الجمع بین المحلّلة و المحرّمة فی عقد واحد:أنّ المقتضی للصحة فی المحلّلة موجود،و هی معیّنة،فلا مانع من صحّة عقدها،بخلاف الأختین اللّتین لا یمکن ترجیح إحداهما بغیر مرجّح.

و اعلم أنّ روایة جمیل رواها الشیخ فی التهذیب و الکلینی مرسلة،و فی طریقها جهالة کما ذکرنا.و لکن الصدوق فی الفقیه رواها بسند صحیح عن محمد بن الحسن،عن الحمیری،عن أیّوب بن نوح و إبراهیم بن هاشم و محمد بن عبد الجبّار،عن محمد بن أبی عمیر،عن جمیل،عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی رجل تزوّج أختین فی عقد واحد،قال:یمسک أیّتهما شاء،و یخلّی سبیل

ص:314


1- 1) النهایة:454.
2- 2) کابن البرّاج فی المهذّب 2:184 و الصهرشتی فی إصباح الشیعة ضمن سلسلة الینابیع الفقهیة 18: 322،و کذا العلاّمة فی المختلف:526.
3- 3) الکافی 5:431 ح 3،التهذیب 7:285 ح 1203،الوسائل 14:368 ب(25)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة،ح 2.
الثانیة:لو وطئ أمة بالملک،ثمَّ تزوّج أختها

الثانیة:لو وطئ أمة بالملک،(1)ثمَّ تزوّج أختها،قیل:یصحّ و حرمت الموطوءة بالملک أوّلا،ما دامت الثانیة فی حباله.

الأخری.و قال فی رجل تزوّج خمسا فی عقد واحد:یخلّی سبیل أیّتهن شاء» (1).

و علی هذا فیتّجه العمل بمضمونها-لصحّتها-فی المسألتین بعد تحقیق الحال من الکتاب،فعندی فیه شبهة یتوقّف علی المراجعة.

قوله:«لو وطئ أمة بالملک.إلخ».

القول بصحّة التزویج للشیخ (2)-رحمه اللّه-لعموم وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (3).و لیس مطلق الجمع بین الأختین محرّما،فإن جمعهما فی الملک لیس محرّما قطعا و إن کان الملک یجوّز الوطء.و لأنّ النکاح أقوی من الوطء بملک الیمین،فإذا اجتمعا قدّم الأقوی.و إنّما کان أقوی لکثرة ما یتعلّق به من الأحکام التی لا تلحق الوطء بالملک.مضافا إلی أنّ الغرض الأصلیّ من الملک المالیّة فلا ینافی النکاح.فعلی هذا تحرم الموطوءة بالملک ما دامت الثانیة زوجة.

و المصنّف لم یرجّح هذا القول مؤذنا بالتردّد فیه.و وجهه أنّ الوطء یصیّر الأمة فراشا،للحوق الولد به،فلم یجز أن یرد النکاح علی فراش الأخت،کما لا یرد نکاح الأخت علی نکاح أختها.و لأنّه فعل فی الأخت ما ینافی إباحة أختها المفترشة،فلم یجز کالوطء.و أجیب ببطلان القیاس مع وجود الفارق،فإنّ النکاح أقوی من الوطء بملک الیمین.

و لو انعکس الفرض،بأن تزوّج الأمة ثمَّ ملک أختها و وطئها فعل حراما و لم یقدح ذلک فی صحّة النکاح.و لا یجب إخراج الموطوءة عن ملکه،للأصل،و لأنّ الأقوی یدفع الأضعف.

ص:315


1- 1) الفقیه 3:265 ح 1260.
2- 2) المبسوط 4:207،الخلاف 4:305 مسألة(77).
3- 3) النساء:24.

و لو کان له أمتان فوطئهما،(1)قیل:حرمت الاولی حتی تخرج الثانیة من ملکه.و قیل:إن کان بجهالة لم تحرم الأولی،و إن کان مع العلم حرمت حتی تخرج الثانیة لا للعود إلی الاولی.و لو أخرجها للعود و الحال هذه لم تحلّ الأولی.و الوجه أنّ الثانیة تحرم علی التقدیرین دون الاولی.

قوله:«و لو کان له أمتان فوطئهما.إلخ».

لا خلاف فی أنّه لا یجوز الجمع بین الأختین فی الوطء بملک الیمین،کما لا یجوز الجمع بینهما فی النکاح،لعموم وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ (1)المتناول للجمع بینهما عقدا و وطأ فی الحرائر،و وطأ فی ملک الیمین.و المراد[2]بالجمع بینهما فی الوطء استباحتهما و لو علی التعاقب،کما یقال:جمع النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بین الصلاتین،و لأنّ الجمع الحقیقی ممکن بالاستمتاع بما دون الوطء،و إذا حرم ذلک حرم الوطء،لعدم القائل بالفرق.و لقول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«ملعون من جمع ماءه فی رحم أختین»[3].

و لا خلاف أیضا فی جواز الجمع بینهما فی الملک و إن تناوله النهی بظاهر الآیة،لأنّ المراد منها ما ذکرناه من العقد و الوطء أو هما،فإذا ملک أختین دفعة أو علی التعاقب صحّ الشراء إجماعا،و له نکاح أیّتهما شاء.فإذا وطئ إحداهما حرم علیه وطء الأخری حتی تخرج الاولی عن ملکه.فإن وطئها قبل ذلک فعل حراما،و لا حدّ علیه،للملک،و لأنّه بسبیل من استباحتهما،لکن یعزّر کما فی

ص:316


1- 1) النساء:23.

..........

فاعل المحرّم.لکن إذا وطئ الثانیة ففی تحریم الأولی،أو الثانیة،أو تحریمهما بعده علی بعض الوجوه أقوال:

الأول-و هو الذی اختاره المصنف و أکثر المتأخّرین (1)،و قبله الشیخ فی المبسوط[1]و ابن إدریس (2)-:أنّ الاولی تبقی علی الحلّ،و الثانیة تبقی علی التحریم،سواء أخرج الثانیة عن ملکه أم لا،و سواء کان جاهلا بتحریم وطء الثانیة أم عالما.و متی أخرج الأولی عن ملکه حلّت الثانیة،سواء أخرجها لأجل العود إلی الثانیة أم لا.أمّا الأوّل فلأنّ التحریم إنّما تعلّق بوطء الثانیة،لأنّ به حصل الجمع بین الأختین فیستصحب.و الحرام لا یحرّم الحلال.و لأصالة بقاء الحلّ و تحریم الثانیة.و أمّا الثانی فلأنّه متی أخرج إحداهما عن ملکه لم یبق جامعا بین الأختین،لانتفاء سببه.

الثانی:قول الشیخ فی النهایة (3)،و هو أنّه إن وطئ الثانیة عالما بتحریم ذلک علیه حرمت علیه الاولی حتی تموت الثانیة.فإن أخرج الثانیة عن ملکه لیرجع إلی الأولی لم یجز له الرجوع إلیها.و إن أخرجها عن ملکه لا لذلک جاز له الرجوع إلی الاولی.و إن لم یعلم تحریم ذلک علیه جاز له الرجوع إلی الأولی علی کلّ حال إذا أخرج الثانیة عن ملکه.هذا لفظ الشیخ فی النهایة.

و استند فی هذا التفصیل إلی أخبار کثیرة مضطربة الألفاظ مختلفة المعانی، فجمع الشیخ بینها بما ذکره.فمن الأخبار صحیحة أبی الصبّاح الکنانی عن أبی

ص:317


1- 1) کالعلاّمة فی القواعد 2:17،و الشهید فی اللمعة الدمشقیة:112.
2- 3) السرائر 2:538.
3- 4) النهایة:455.

..........

عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن رجل عنده أختان مملوکتان فوطئ إحداهما ثمَّ وطئ الأخری.قال:فحرمت علیه الاولی حتی تموت الأخری.قلت:أرأیت إن باعها؟فقال:إن کان إنما یبیعها لحاجة،و لا یخطر علی باله من الأخری شیء، فلا أری بذلک بأسا،و إن کان إنما یبیع لترجع إلیه الاولی فلا» (1).

و هذه الروایة و إن کانت صحیحة السند لکنّها متهافتة المتن،لأن الحکم فیها بتحریم الاولی إلی أن تموت الأخری مقطوع عن کلام الراوی و الإمام[1]، و ظاهر حاله أنّه قد سقط من جملته کلام و هذا بعض الجواب.و لم یفرّق فیها بین العالم و الجاهل.

و منها:حسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سئل عن رجل کانت عنده أختان مملوکتان فوطئ إحداهما ثمَّ وطئ الأخری،فقال:إذا وطئ الأخری فقد حرمت علیه الاولی حتی تموت الأخری.قلت:أرأیت إن باعها أ تحلّ له الاولی؟قال:إن کان یبیعها لحاجة،و لا یخطر علی قلبه من الأخری شیء،فلا أری بذلک بأسا،و إن کان إنما یبیعها لیرجع إلی الاولی فلا و لا کرامة» (2).و هذه أجود متنا من الاولی،و الأولی أصحّ سندا.و فی معناهما روایة أبی بصیر عنه علیه السلام (3).

و منها روایة الحلبی عنه علیه السلام قال:«قلت له:الرجل یشتری الأختین

ص:318


1- 1) النوادر لأحمد بن محمد بن عیسی الأشعری:123 ح 314،الکافی 5:431 ح 6،التهذیب 7:290 ح 1216،الوسائل 14:373 ب(29)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة،ح 9.
2- 3) الکافی 5:432 ح 7،التهذیب 7:290 ح 1217.
3- 4) التهذیب 7:291 ح 1221،الوسائل 14:373 ب(29)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة،ح 7.

..........

فیطأ إحداهما ثمَّ یطأ الأخری بجهالة.قال:إذا وطئ الأخیرة بجهالة لم تحرم علیه الاولی،و إن وطئ الأخیرة و هو یعلم أنّها علیه حرام حرمتا علیه جمیعا» (1).

و منها:روایة عبد الغفّار الطائی عنه علیه السلام«فی رجل کانت عنده أختان-إلی قوله-قلت:فإن جهل ذلک حتی وطئها-یعنی الثانیة-قال:حرمتا علیه کلتاهما» (2).

فهذه جملة ما استند إلیه الشیخ من الأخبار.فاستفاد تحریم الاولی علی تقدیر العلم من الروایات کلّها.و استفاد تحریم الثانیة مع العلم من روایة الحلبی.

و أخرج عدم تحریم الاولی مع الجهل منها.و حمل عدم تحریمها حینئذ علی تقدیر إخراج الثانیة عن ملکه،لیجمع بین الحکم بعدم تحریمها مع الجهل فی روایة الحلبی،و بین الحکم بتحریمهما معا علی تقدیر الجهل فی الروایة الأخیرة، بحمل تحریمهما معا علی تقدیر بقائهما فی ملکه،و أما إذا زال ملکه عن إحداهما حلّت له الأخری.هکذا قرّر الحمل فی التهذیب (3)،فیکون تفصیله فی النهایة جامعا بین الأخبار کلّها.

و تبعه علی هذا القول العلاّمة فی المختلف (4)،و ولده فی الشرح (5)،و الشهید

ص:319


1- 1) الکافی 5:433 ح 14،الفقیه 3:284 ح 1353،التهذیب 7:290 ح 1219،الوسائل الباب المتقدّم ح 5.
2- 2) التهذیب 7:291 ح 1220،الوسائل الباب المتقدّم ح 6.
3- 3) التهذیب 7:289-291.
4- 4) مختلف الشیعة:526.
5- 5) إیضاح الفوائد 3:87.

..........

فی شرح الإرشاد (1)،و الشیخ علی فی شرحه (2)،مراعاة لهذه الأخبار التی لا معارض لها،المشترکة فی الحکم بتحریم الاولی علی تقدیر العلم.و ذلک یخالف ما اقتضاه القول الأول و یبطل دلیله،لأنّ الاستصحاب و نحوه لا یصار إلیه مع وجود النصّ.

و عندی فی هذا الحکم نظر،لأنّ الروایة الصحیحة لا تدلّ علی الحکم بتحریم الاولی من قبل الإمام کما ذکرناه.و الثانیة من الحسن،و هو أدون من الصحیح.و إن تنزّلنا إلی العمل به فمدلولها تحریم الأولی مطلقا إلی أن تموت الأخری،أو یبیعها لا لغرض العود إلی الاولی.و لیس فیها تعرّض لتحریم الثانیة.

و مثلها فی الدلالة روایة أبی بصیر علی ضعف فی سندها کثیر.و روایة الحلبی- الدالّة علی عدم تحریم الاولی علی الجاهل-فی طریقها ضعف بحمید بن زیاد و الحسن بن سماعة،فیشکل مع ذلک تقیید السابقة بغیر الجاهل،و الاستناد فی تحریم الثانیة مع العلم إلیها،لأنّ الروایات الثلاث الأول لا تدلّ علی تحریم الثانیة،فالاستناد فیه إلی هذه الروایة الضعیفة مشکل.

ثمَّ حمله حلّ الاولی مع الجهالة علی إخراج الثانیة لیجمع بینها و بین الروایة الدالّة علی تحریمهما معا مع الجهل مشکل أیضا.و مع ذلک فالروایة الأخیرة أضعف سندا من روایة الحلبی.و العمل بتفصیل الشیخ یوجب تقیید جمیع ما ذکر فی الروایات بها،مع وضوح سند ذلک المطلق.و مع هذا فاطّراح جمیع هذه الأخبار و الرجوع إلی حکم الأصل کالقول الأول مشکل أیضا.و الاستناد إلی الروایة الصحیحة وحدها لا یتحصّل له معنی،لما عرفت من تهافت متنها.

ص:320


1- 1) غایة المراد:209.
2- 2) جامع المقاصد 12:353-355.

..........

الثالث:ما نقله المصنف من القول بالتفصیل کتفصیل الشیخ،إلاّ أنّ عدم تحریم الاولی مع الجهل-فی هذا التفصیل-غیر مقیّد بإخراج الثانیة عن ملکه.

و هذا فیه مراعاة الجمع بین حسنة الحلبی و روایته الأخری المفصّلة بالجهل و عدمه.و هو أجود اعتبارا من السابق،لشدّة بعد ما بین الروایة المتضمنة لعدم تحریم الاولی مع الجهل مطلقا،و الموجبة لتحریمهما معا مع الجهل کذلک.و أما روایتا الحلبی فحیث کانتا عن رجل واحد،و لیس بینهما إلاّ إطلاق إحداهما و تقیید الأخری،فالجمع بینهما بالحمل علی المقیّد أسهل،و لکن لا نعلم القائل بذلک بخصوصه،بل جملة المشهور بین نقلة الخلاف القولان الأولان.و یمکن علی هذا أن یکون المصنف أراد بما ذکره قول الشیخ،و لکنّه أجمل بعض ما فیه من التفصیل،فقد وقع لغیره اختلاف کثیر فی نقل کلام الشیخ،و إنّما عبّرت فی حکایته بلفظ النهایة لأجل ذلک.

الرابع:ما نقله المصنف من القول المحکیّ أوّلا،و هو أنّ الدخول بالثانیة یحرّم الأولی مطلقا حتی تخرج الثانیة من ملکه.و هذا القول عکس الأول،و لا نعلم قائله،و لا نقله غیر المصنف.و یمکن الاحتجاج له بروایة معاویة بن عمّار قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل کانت عنده جاریتان أختان فوطئ إحداهما ثمَّ بدا له فی الأخری،قال:یعتزل هذه و یطأ الأخری.قال:قلت:فإنه تنبعث نفسه إلی الأولی.قال:لا یقربها حتی تخرج تلک عن ملکه» (1).

و هذه الروایة أوضح دلالة علی هذا القول من الروایات السابقة علی القول المشهور.و فیه أنه لا یحرم وطء الثانیة إذا نوی اعتزال الاولی.و توجیهه من حیث

ص:321


1- 1) التهذیب 7:288 ح 1213،الاستبصار 3:172 ح 626،الوسائل 14:371 ب(29) من أبواب ما یحرم بالمصاهرة،ح 2.

..........

الاعتبار:أنّ مجرّد الملک للأمة لا یمنع من الجمع بینها و بین أختها کما مرّ،و إنّما یمنع الجمع بالوطء،بخلاف الحرّة،فإنّ الممتنع الجمع بالعقد و إن لم یطأ.فالوطء فی الإماء منزّل منزلة العقد فی الحرائر،فکما أنّ الحرّة تحلّ أختها بطلاقها المزیل للعقد المحرّم،فالأمة تحلّ أختها بترک وطئها المنزّل منزلة العقد،فإنّه مع ترک الوطء تصیر مملوکة غیر فراش،و الملک لا یمنع الجمع.و إنّما توقّف حلّ الاولی بعد وطء الثانیة علی خروجها عن ملکه لئلاّ یلزم من عوده إلیها و رجوعه عنها بالإعراض معنی الجمع فی الوطء،بخلاف الإعراض عنها بالمرّة.

الخامس:أنّه إن وطئ الثانیة عالما بالتحریم حرمت علیه الاولی حتی تخرج الأخیرة عن ملکه،و مع الجهل لا تحرم علیه الاولی.و هذا القول نقله الشیخ فی التهذیب (1)،ثمَّ شرحه بالأخبار المتقدّمة،کما هی عادته فی الکتاب، و هو مغایر لتفصیله فی النهایة (2)،و للتفصیل الذی نقله المصنف.و استفادته من تلک الأخبار التی ذکرها الشیخ بعیدة،لأنّه لم یکتف فیها بنقل الثانیة عن ملکه فی حلّ الاولی کیف اتّفق،بل مع عدم نیّة العود إلی الاولی،و فی هذا التفصیل أطلق الاکتفاء بالخروج عن ملکه.نعم،یمکن استفادته من الجمع بین روایة معاویة بن عمّار الدالّة علی الاکتفاء بخروج الثانیة عن ملکه مطلقا و روایة الحلبی الدالّة علی أن الوطء بجهالة لا یحرّم الاولی،و لکنّ الشیخ لم یذکر روایة معاویة بن عمّار فی هذا الباب.

و اعلم أنّ هذه الأخبار علی کثرتها قد اشترکت فی الحکم بتحریم الاولی مع علم الواطئ بالتحریم،فالقول ببقائها علی الحلّ و اطّراح جملة هذه الأخبار-

ص:322


1- 1) التهذیب 7:289 و 290.
2- 2) النهایة:455.
الثالثة:قیل:لا یجوز للحرّ العقد علی الأمة إلاّ بشرطین

الثالثة:قیل:لا یجوز للحرّ العقد(1)علی الأمة إلاّ بشرطین:عدم الطول و هو عدم المهر و النفقة،و خوف العنت و هو المشقة من الترک.

و قیل:یکره ذلک من دونهما،و هو الأشهر.و علی الأوّل لا ینکح إلاّ أمة[واحدة] (1)،لزوال العنت بها.و من قال بالثانی أباح اثنتین،اقتصارا فی المنع علی موضع الوفاق.

و إن ضعف طریقها-مشکل.و اشترکت أیضا فی أنّ إخراج الثانیة لا بنیّة العود إلی الأولی یحلّلها.و هذا أیضا لا شبهة فیه.و بقی ما لو أخرج الأولی عن ملکه مطلقا، فإنّه یحلّل الثانیة قطعا،لزوال المقتضی للتحریم،و هو الجمع.و بقی الإشکال فی حلّ أیّتهما کان مع بقائهما علی ملکه،و ینبغی التوقّف فیه إلی أن یظهر المرجّح، و طریق الاحتیاط لا یخفی.

قوله:«قیل:لا یجوز للحرّ العقد.إلخ».

لا خلاف فی جواز نکاح الأمة بالعقد للحرّ لمن فقد الطّول و خشی العنت، و القرآن (2)ناطق بجوازه کذلک،و مع ذلک فالصبر عنه أفضل،لقوله تعالی وَ أَنْ تَصْبِرُوا خَیْرٌ لَکُمْ .و أمّا مع فقد أحدهما ففیه أقوال:

أحدها-و هو الذی اختاره المصنف،و جعله أشهر-:الجواز علی کراهة، للأصل،و عموم قوله تعالی وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ (3)و قوله تعالی وَ لَأَمَةٌ مُؤْمِنَةٌ خَیْرٌ مِنْ مُشْرِکَةٍ (4)و وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (5).و یؤیده مرسلة ابن بکیر عن الصادق علیه السلام:«لا ینبغی

ص:323


1- 1) لم ترد فی النسخة المعتبرة.
2- 2) النساء:25.
3- 3) النور:32.
4- 4) البقرة:221.
5- 5) النساء:24.

..........

أن یتزوّج الحرّ المملوکة» (1)الحدیث،و هو ظاهر فی الکراهة.

و ثانیها:المنع،ذهب إلیه الشیخ (2)فی أحد قولیه،و کثیر من المتقدّمین (3)و المتأخّرین (4)،لدلالة مفهوم الشرط علیه فی قوله تعالی وَ مَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ مِنْکُمْ طَوْلاً أَنْ یَنْکِحَ الْمُحْصَناتِ الْمُؤْمِناتِ فَمِنْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ مِنْ فَتَیاتِکُمُ الْمُؤْمِناتِ . ذلِکَ لِمَنْ خَشِیَ الْعَنَتَ مِنْکُمْ (5).شرط فی صحّة نکاح الأمة عدم الطّول،لأن«من»للشرط.و شرط خوف العنت بقوله تعالی ذلِکَ لِمَنْ خَشِیَ الْعَنَتَ مِنْکُمْ .و المفهوم الثانی و إن لم یکن مفهوم شرط إلاّ أنّه فی معناه، و لا قائل بالفرق.

و یؤیده روایة محمد بن مسلم قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرجل یتزوّج المملوکة،قال:إذا اضطرّ إلیها فلا بأس» (6).و المراد بالبأس المنفیّ التحریم،و قد دلّ علی ثبوته مع انتفاء الضرر.و المراد بالاضطرار ما تضمّنته الآیة من خوف العنت و إن کان أعمّ مراعاة للجمع.و إذا ثبت اشتراط الجواز بذلک کان مخصّصا لعموم تلک الآیات التی استدلّ بها المجوّزون،و رافعا لأصلهم.و خبرهم لیس بحجّة،للضعف و الإرسال،مع إمکان حمله علی التحریم جمعا.

و أجاب الأوّلون عن آیة المانعین بأنّ دلالتها من حیث المفهوم،و هو

ص:324


1- 1) الکافی 5:360 ح 7،التهذیب 7:334 ح 1372،الوسائل 14:391 ب(45)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 5.
2- 2) الخلاف 4:313 مسألة(86).
3- 3) کما فی المقنعة:506 و المهذب 2:215.راجع أیضا المختلف:565.
4- 4) کما فی کشف الرموز 2:140 و اللمعة الدمشقیة:112 و جامع المقاصد 12:370.
5- 5) النساء:25.
6- 6) التهذیب 7:334 ح 1371،الوسائل 14:392 ب(45)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة،ح 6.

..........

ضعیف،خصوصا مع معارضة المنطوق.و بأنّ المعلّق علی الشرطین الأمر بالنکاح إما إیجابا أو استحبابا،و نفیهما لا یستلزم نفی الجواز،لأنه أعمّ،و نقیض الأخصّ أعمّ من نقیض الأعمّ مطلقا.و بأنّه خرج مخرج الأغلب،فلا یدلّ علی نفی الحکم عمّا عداه.و کذا الخبر.

و ردّ بأن مفهوم الشرط حجّة عند المحقّقین،و لا منطوق یعارضه،بل العموم،و هو قابل للتخصیص.و إنّما یتمّ کون المعلّق علی الشرط الأمر لو قدّرنا الجارّ فی قوله تعالی فَمِنْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ متعلّقا بمحذوف یدلّ علی الأمر کقوله:«فلینکح»و لیس بلازم،لجواز تقدیره بما یناسب الحلّ بغیر أمر کقوله:

فنکاحه من ما ملکت أیمانکم،و نحو ذلک.و یؤیّده أنّ الآیة مسوقة لبیان الحلّ و الحرمة لا لبیان الأمر.و إخراج الشرط مخرج الأغلب خلاف الظاهر لا یصار إلیه إلا بدلیل بعینه،کتقیید تحریم الربائب بکونهنّ فی الحجور.

و ثالثها:المنع من تزویج الأمة لمن عنده حرّة،و لا یحرم لغیره.نقله الشیخ فی الخلاف (1).و حجّته:جعل فقد الطّول بالفعل شرطا لا القدرة علیه،کنکاح الأخت و الخامسة.و لما رواه الحلبی فی الحسن عن الصادق علیه السلام:«تزوّج الحرّة علی الأمة،و لا تزوّج الأمة علی الحرّة،و من تزوّج أمة علی حرّة فنکاحه باطل» (2)و«من»فیها معنی الشرط.

و جوابه:أنّ الطّول أعمّ ممّا ذکر،فتخصیصه یحتاج إلی دلیل.و الروایة لا تدلّ علی جواز نکاح الأمة مطلقا،بل علی إمکانه فی الجملة،لأنّ إدخال الحرّة علی الأمة یدلّ علی وقوع نکاح الأمة لا علی جوازه کیف اتّفق،و نحن نقول به،

ص:325


1- 1) الخلاف 4:314 ضمن مسألة(86).
2- 2) الکافی 5:359 ح 2،التهذیب 7:344 ح 1408،الوسائل 14:392 ب(46)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة،ح 1.

..........

فإنّ نکاحها بالشرطین جائز.

و بقی تحریر المقام یتوقّف علی أمور:

الأوّل:ظاهر القائلین بالمنع من نکاح الأمة علی ذلک الوجه أنّ النهی متوجّه إلی الوطء و یتبعه العقد فیبطل العقد.و قال المفید (1)-رحمه اللّه- و جماعة (2):إنّ التحریم راجع إلی العقد وحده فلا یبطل،لأنّ النهی فی مثله لا یدلّ علی البطلان.و الأولون ینظرون إلی أن النهی هنا متعلق برکن العقد،و هی الزوجة،کما لو کانت إحدی المحرّمات،أو إحدی الأختین فی الجمع.و علی هذا فیتخرّج فی المسألة قول رابع،و هو تحریم نکاح الأمة بدون الشرطین لکن لا یبطل العقد،و یخصّ القول الأوّل بمن یقول ببطلان العقد.

الثانی:الطّول-لغة (3)-الزیادة و الفضل.و المراد به هنا الزیادة فی المال و سعته،بحیث یتمکّن معه من نکاح الحرّة،بأن یقوم بما یتوقّف علیه من مهرها و نفقتها و لو بالقوّة القریبة،ککسب ذی الحرفة و غلّة الملک.و لا یکفی وجود المال مع عدم وجود الحرّة،أو عدم إمکان وطئها قبلا لصغر و غیره.و العنت-لغة (4)- المشقّة الشدیدة.و أصله انکسار العظم بعد جبره،ثمَّ أستعیر لکلّ مشقّة و ضرر.

و المراد به هنا الإثم بالوقوع فی الزنا الذی یؤدّی إلیه غلبة الشهوة،إذ لا ضرر أعظم من مواقعة المآثم المؤدّی إلی غضب اللّه فی الدنیا و استحقاق عذاب النار فی الآخرة.و یلحق به خوف الضرر الشدید بترکه،و إن قویت التقوی بحیث منعت من الزنا علی الأقوی،عملا بمفهومه لغة،إذ الأصل عدم النقل الذی ادّعاه

ص:326


1- 1) المقنعة:506.
2- 2) کابن البرّاج فی المهذّب 2:215.
3- 3) لسان العرب 11:414 و 2:62.
4- 4) لسان العرب 11:414 و 2:62.

..........

بعض الفقهاء (1)من أنه شرعا بمعنی الزنا،إذ لا ضرورة إلی دعوی النقل،فإنّ ذلک بعض استعمالات اللفظ.کما أنّ الطّول فی المال یشمل ما یراد منه هنا،فلا یلزم نقله شرعا إلی مهر الحرّة و نفقتها.

الثالث:لو وجد الشرطان فتزوّج الأمة،ثمَّ تجدّد زوالهما و لو بفقد أحدهما، لم یقدح فی صحّة النکاح السابق و إن لم یدخل،للحکم بصحّته و لزومه حین إیقاعه فیستصحب،حتی لو فرض طلاقها رجعیّا جاز له رجعتها حینئذ،لأنّ الرجعیّة بمنزلة الزوجة.

الرابعة:لو أمکن إزالة العنت بوطء ملک الیمین مع فقد الطّول للحرّة لم یجز له وطء الأمة،لفقد الشرط المخلّ بجواز نکاح الأمة،لأنّ قدرته علی دفع العنت بوطء ملک الیمین یرفع خوف العنت مطلقا،کقدرته علی رفعه بالتقوی.و ربما احتمل الجواز،لأنّه لا یستطیع طول حرّة،و هو الشرط.و یضعّف بأن خوف العنت شرط أیضا،و هو منتف.

الخامس:القدرة علی وطء الحرّة شرط أیضا فی وجود الطّول کما تقدّم، فلو کان عنده حرّة رتقاء،أو ضعیفة عن الوطء بمرض أو صغر،أو غائبة عنه بحیث یخشی العنت قبل الوصول إلیها،جاز له نکاح الأمة،لفقد شرط الطّول، و دفعا للحرج.نعم،لو قدّر مع وجودها زوال العنت ببعض الاستمتاعات غیر الوطء امتنع.

السادس:لا فرق فی المنع من العقد-علی القول به-بین الدائم و المنقطع، لشمول النکاح المشروط لهما.و أمّا التحلیل فإن جعلناه عقدا امتنع أیضا،و إن جعلناه إباحة فلا،کما لا یمتنع وطؤها بملک الیمین.

ص:327


1- 1) راجع إیضاح الفوائد 3:93.

..........

السابع:الآیة تضمّنت اشتراط العجز عن نکاح المؤمنة،و مفهومها أنه یباح بدونه و إن قدر علی نکاح الکافرة.و هو یتمّ علی القول بالمنع من نکاحها مطلقا.

و لو جوّزناه علی بعض الوجوه احتمل بقاء الجواز عملا بظاهر الآیة،و لأنّ نکاح الکافرة و إن جاز إلاّ أنّه ناقص بسبب مخالطتها،و تجنّبها مع ذلک ممّا تعظم مشقّته، فلا یعتبر.و وجه المنع:أنّه لا یخشی العنت معها.و یمکن أن یقال فی دلالة الآیة- مع تسلیم العمل بمفهومها-:إنّ تعذّر المؤمنة یوجب عدم الطّول،فلا یلزم من فوات الطّول وحده جواز نکاح الأمة،بل لا بدّ معه من خوف العنت،و هو منتف مع وجود الکتابیّة.

الثامن:لو وجدت الحرّة و قدر علی ما طلبته من المهر،لکن طلبت أزید من مهر مثلها بحیث تجحف بالزیادة،ففی وجوب بذله و تحریم نکاح الأمة وجهان،من تحقّق القدرة المقتضیة لوجود الطّول،و من لزوم الضرر و المشقّة بدفع الزیادة،و حمل القدرة علی المتعارف.و هو قویّ مع استلزام بذل الزیادة الإسراف عادة بحسب حاله أو الضرر،و إلاّ فالأوّل أقوی.و لهذا الفرع نظائر کثیرة،سبق (1)منها وجود الماء للطهارة بأزید من ثمن مثله،و وجود الساتر للعورة،و وجود الراحلة فی الحجّ،و غیرها.

التاسع:المعتبر فی المال المبذول فی المهر و النفقة القدر الزائد عمّا یستثنی فی الدّین من المسکن و الخادم و ثیاب البدن و نحوها،لأنّ ذلک لا ینافی الفقر، و الفقیر غیر مستطیع،مع احتماله،لتحقّق القدرة فی الجملة المانعة من نکاح الأمة.

العاشر:لو کان له مال غائب یتحقّق به الطّول و لکن لا وصول إلیه الآن مع

ص:328


1- 1) لاحظ ج 1:110،و ج 2:131.

..........

خوف العنت،فإن أمکنه الاستدانة علیه أو بیعه فهو مستطیع،و إلاّ فلا،و من ثمَّ جاز له حینئذ أخذ الزکاة.و لو وجد من یشتریه بأقلّ من ثمن المثل ففی وجوبه الوجهان السابقان.و التفصیل أقوی.

الحادی عشر:لو لم یکن مالکا للمهر و لکنّها رضیت بتأجیله،فإن کان إلی وقت لا یترقّب فیه المال عادة فلا عبرة به.و إن کان ممّا یتوقّع فیه القدرة فوجهان، من تحقّق القدرة علی الحرّة الآن،و من أنّ المعتبر فی القدرة المال المخصوص للحرّة،و المفروض عدمه.و شغل الذمّة بمثل ذلک مع إمکان کذب الظنّ فضلا عن الاحتمال لا دلیل علیه إن لم یکن فیه ضرر.و هذا أقوی.و لا فرق بین طلبها مع ذلک مقدار مهر المثل معجّلا و أزید منه و أنقص.و کما لا یجب التزام دینها کذا لا یجب التزامه من غیرها بقرض و نحوه،حیث لا یکون عنده وفاء.

الثانی عشر:یقبل قوله فی خوف العنت مطلقا،و فی فقد الطّول إذا لم یعلم کذبه بوجود مال فی یده یعلم ملکه له.نعم،لو ادّعی أنه لیس له و أمکن صدقة قبل من غیر یمین.و کذا لو ادّعی أن علیه دینا یمنع الطّول.

الثالث عشر:أطلق القائلون بجوازه بالشرطین أنّ الصبر له أفضل،عملا بظاهر قوله تعالی وَ أَنْ تَصْبِرُوا خَیْرٌ لَکُمْ (1).و فی الجمع بین خیریّته مع اشتراط الجواز بخشیة العنت إشکال.

الرابع عشر:ممّا یتفرّع علی القول بالمنع عدم جواز الزیادة علی الواحدة حیث یسوغ النکاح،لانتفاء العنت بالواحدة.هذا إذا تمکّن من الوصول إلیها بحیث یزول العنت فی المنع،فلو کانت بعیدة عنه بحیث لا یمکنه الوصول إلیها بدون العنت جازت الثانیة،کما تجوز علی القول الآخر مطلقا.أمّا الثالثة فتحرم

ص:329


1- 1) النساء:25.
الرابعة:لا یجوز للعبد أن یتزوّج أکثر من حرّتین

الرابعة:لا یجوز للعبد(1)أن یتزوّج أکثر من حرّتین.

الخامسة:لا یجوز نکاح الأمة علی الحرّة إلاّ بإذنها

الخامسة:لا یجوز نکاح الأمة(2)علی الحرّة إلاّ بإذنها،فإن بادر کان العقد باطلا.و قیل:کان للحرة الخیار فی الفسخ و الإمضاء،و لها فسخ عقد نفسها.و الأوّل أشبه.

مطلقا اتّفاقا.

قوله:«لا یجوز للعبد.إلخ».

هذه المسألة لا تعلّق لها بهذا الباب،بل هی من مسائل السبب الرابع فی استیفاء العدد،و سیذکرها (1)فیه مرّة أخری،و ملاحظة أنّ الزائد عن اثنتین یحرّم الجمع بینه و بین الاثنتین،و لا یحرم عینا،بل لو فارق الاثنتین تحلّ له أخریان غیرهما کالأختین،یوجب ذکر جمیع أقسام الزائد عن العدد المعتبر هنا، لاشتراکهما فی هذا المعنی،فلا وجه لتخصیص هذه علی کلّ تقدیر.

قوله:«لا یجوز نکاح الأمة.إلخ».

هذه المسألة متفرعة علی السابقة،فإن قلنا بالمنع من نکاح الأمة مع القدرة علی الحرّة فلا کلام فی البطلان هنا.و إن قلنا بالجواز فلا یخلو:إمّا أن یتزوّج الحرّة قبل الأمة،أو بالعکس،أو یتزوّجهما معا.و سیأتی حکم الأخیرتین.

و یمکن فرض المسألة علی القول بالمنع،بتقدیر أن لا یمکنه الوصول إلی الحرّة، فإنّه شرط فی الطّول کما تقدّم،فیجوز له حینئذ نکاح الأمة.و حیث جاز له نکاحها و کان عنده حرّة لم یجز نکاح الأمة إلاّ بإذنها،فإن أذنت قبل العقد علی الأمة صحّ الثانی إجماعا.و إن لم یسبق إذنها ففی بطلان العقد علی الأمة،أو وقوعه موقوفا علی رضا الحرّة کعقد الفضولی،أو تخییر الحرّة فی فسخ عقدها أیضا،أقوال:

ص:330


1- 1) فی ص:348.

..........

أحدها:ما اختاره المصنف،و هو بطلان عقد الأمة،و هو مذهب ابن إدریس (1)و جماعة (2)،للنهی عنه.و قد تقدّم (3)الکلام فیه مرارا.و لحسنة الحلبی عن الصادق علیه السلام قال:«تزوّج الحرّة علی الأمة،و لا تزوّج الأمة علی الحرّة.و من تزوّج أمة علی حرّة فنکاحه باطل» (4).و عن حذیفة بن منصور قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل تزوّج أمة علی حرّة لم یستأذنها،قال:یفرّق بینهما.قلت:علیه أدب؟قال:نعم،إثنا عشر سوطا و نصف،ثمن حدّ الزانی،و هو صاغر» (5).و هما شاملتان لرضا الحرّة بعد العقد و عدمه،فترک الاستفصال یفید العموم.و التعزیر مشروط بالدخول و علمه بالتحریم.

و ثانیها:تخیّر الحرّة بین فسخ عقد الأمة و إمضائه من غیر أن یبطل فی نفسه ابتداء،لأنّ الحقّ فی ذلک لها،فلا یقصر عن عقد الفضول.و قد تقدّم (6)ما یصلح تحقیقا لهذا القول فی العقد علی بنت الأخ و الأخت بعد العمّة و الخالة.

لعموم الأمر (7)بالوفاء بالعقود،خرج منه ما إذا ردّته إجماعا فیبقی الباقی.و هذا هو الأقوی.و یمکن أن یرید المصنف بالبطلان هذا المعنی،لأنه کثیرا ما یطلقه فی

ص:331


1- 1) السرائر 2:545-546.
2- 2) کابن أبی عقیل و ابن الجنید علی ما فی المختلف:529،و الشیخ فی التبیان 3:170،و الراوندی فی فقه القرآن 2:112،و الفاضل الآبی فی کشف الرموز 2:140،و فخر المحقّقین فی إیضاح الفوائد 3:90.
3- 3) کما فی ص:294،326.
4- 4) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:325 هامش(2).
5- 5) التهذیب 7:344 ح 1411،الاستبصار 3:209 ح 755،الوسائل 14:394 ب(47)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 2.
6- 6) فی ص:294-296.
7- 7) المائدة:1.

أمّا لو تزوّج(1)الحرّة علی الأمة کان العقد ماضیا،و لها الخیار فی نفسها إن لم تعلم.

مقابلة عدم اللزوم.و علیه حمل العلاّمة (1)عبارات الأصحاب بذلک غیر ابن إدریس،فإنّ کلامه لا یحتمل غیر ظاهره من جهة دلیله.

و ثالثها:تخیّر الحرّة بین فسخ عقد الأمة و عقد نفسها.و هو قول الشیخین (2)و أتباعهما (3).و قد تقدّم (4)فی العقد علی بنت الأخ علی العمّة ما یدلّ علیه و علی جوابه.و یزید هنا روایة سماعة عن الصادق علیه السلام:«عن رجل تزوّج أمة علی حرّة،فقال:إن شاءت الحرّة أن تقیم مع الأمة أقامت،و إن شاءت ذهبت إلی أهلها» (5)الحدیث.و هو یدلّ علی جواز فسخها عقد نفسها، و یسهل بعده القول بجواز فسخها عقد الأمة،لکنّ الخبر ضعیف السند.

قوله:«أمّا لو تزوّج.إلخ».

هذا هو القسم الثانی من أقسام الجمع بین الحرّة و الأمة،و بناؤه علی القولین السابقین معا،فإنّ تزویج الأمة قبل الحرّة علی القول بالمنع منه بدون الشرطین ممکن بفقد أحدهما.و حینئذ فإذا أدخل الحرّة علیها فلا اعتراض للأمة، لأنّ حقّ الجمع للحرّة لا لها.

و أمّا الحرّة فإن کانت عالمة بزوجیّة الأمة فلا اعتراض لها مطلقا،لأنّ دخولها حینئذ علی الأمة یتضمّن رضاها،و إن لم تعلم کان لها فسخ عقد نفسها لا

ص:332


1- 1) المختلف 2:529.
2- 2) المقنعة:507،النهایة:459.
3- 3) راجع المهذب 2:188 و المراسم:150 و الوسیلة:294.
4- 4) فی ص:295-296.
5- 5) التهذیب 7:345 ح 1412،الوسائل 14:394 ب(47)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 3.

و لو جمع بینهما(1)فی عقد واحد صحّ عقد الحرّة دون الأمة.

فسخ عقد الأمة.أمّا عدم تسلّطها علی فسخ عقد الأمة فلسبق لزومه،فلا سبیل إلی إبطاله.و أمّا تسلّطها علی فسخ عقد نفسها فلصحیحة یحیی الأزرق عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن رجل کانت له امرأة ولیدة فتزوّج حرّة و لم یعلمها أنّ له امرأة ولیدة،فقال:إن شاءت الحرّة أقامت،و إن شاءت لم تقم.قلت:

قد أخذت المهر فتذهب به؟قال:نعم،بما استحلّ من فرجها» (1).و هذا القول هو الأظهر بین الأصحاب،بل ادّعی علیه الشیخ فی الخلاف (2)الإجماع.

و ذهب الشیخ فی التبیان (3)إلی تخیّرها بین فسخ عقد نفسها و فسخ عقد الأمة.و وجهه قد علم من مسألة العمّة فیما سبق.و هو ضعیف،لأنّ الضرر یندفع عنها بفسخ عقد نفسها المتزلزل،و أمّا اللازم فلا سبیل إلی فسخه.

قوله:«و لو جمع بینهما.إلخ».

المراد أنّ عقد الحرّة حینئذ یقع لازما دون عقد الأمة،فإنّه یقف علی رضا الحرّة علی قول،أو یقع باطلا علی القول الآخر.و قد علم وجههما ممّا سبق،و أنّ کلام المصنف یحتمل الأمرین،و إن کان فی البطلان أظهر.و إنّما کان عقدها لازما لانتفاء المقتضی لتزلزله،لأنّ عقد الأمة إمّا باطل أو بید الحرّة،فإذا فسخته زال الضرر عنها.و لصحیحة أبی عبیدة الحذّاء عن الباقر علیه السلام«فی رجل تزوّج حرّة و أمتین مملوکتین فی عقد واحد،قال:أمّا الحرّة فنکاحها جائز،و إن کان قد سمّی لها مهرا فهو لها.و أمّا المملوکتان فنکاحهما فی عقد مع الحرّة باطل،یفرّق بینه و بینهما» (4).

ص:333


1- 1) التهذیب 7:345 ح 1413،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
2- 2) الخلاف 4:318 مسألة(92).
3- 3) التبیان 3:170.
4- 4) الفقیه 3:266 ح 1264،التهذیب 7:345 ح 1414،الوسائل 14:395 ب(48)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة.

..........

و قال الشیخان[1]و أتباعهما[2]:یصحّ عقد الحرّة،و یقف عقد الأمة علی رضا الحرّة،فإن أجازته لزم،و إن فسخته انفسخ.و هو الأقوی.و یمکن أن یریده المصنف بحمل الصحّة علی اللزوم.

و فی المسألة قول ثالث،و هو تخییر الحرّة فی فسخ عقد نفسها و عقد الأمة.

و اختاره العلاّمة فی المختلف (1)،محتجّا بأنّ العقد واحد،و هو متزلزل، و لا أولویّة.

و یضعّف بأنّها إذا لم ترض بعقد الأمة فسد،فتحقّقت الأولویّة،مع أنّها حاصلة بالروایة الصحیحة.و بوجوب الوفاء بالعقد،خرج منه عقد الأمة لحقّ الحرّة فیبقی الباقی.و الضرر مندفع عنها بتخیّرها،أو الحکم ببطلان عقد الأمة.

و اعلم أنّ الجمع فی عقد واحد یتحقّق بأن یزوّج رجل ابنته و أمته لآخر فی عقد واحد،أو یزوّج ابنته و أمة غیره بالوکالة کذلک،أو بالعکس،أو یزوّجهما بالوکالة فیهما،و نحو ذلک.

قوله:«لا تحلّ ذات البعل لغیره إلاّ بعد مفارقته،و انقضاء العدّة إن کانت ذات عدّة» [4].

لا وجه لذکر هذه المسألة فی مسائل تحریم الجمع بوجه،و ربما یوجد فی

ص:334


1- 3) مختلف الشیعة:529.
المقصد الثانی:فی مسائل من تحریم العین
اشارة

المقصد الثانی:فی مسائل من تحریم العین:

و هی ست:

الاولی:من تزوّج امرأة فی عدّتها عالما حرمت علیه أبدا

الاولی:من تزوّج امرأة(1)فی عدّتها عالما حرمت علیه أبدا.و إن جهل العدّة و التحریم و دخل حرمت أیضا.و لو لم یدخل بطل ذلک العقد، و کان له استئنافه.

بعض النسخ فی مسائل تحریم العین،و هو أشدّ منافرة،لأنّها لیست محرّمة عینا.

و کیف کان فارتباطها بالأول متوجّه بتکلّف،حیث إنّه یحرم الجمع بینها و بین زوجاته من حیث إنّها محرّمة حینئذ.و لو حذفت من القسمین کان أولی،لأنّ تحریمها لا یتوقّف علی الجمع بینها و بین اخری.و من تکلّف لها بأنّ المراد تحریم الجمع فیها بین العقد و الوطء فقد توغّل بغیر فائدة،لأنّ کلّ واحد من الأمرین محرّم برأسه بالنسبة إلیها من غیر أن یتوقّف أحدهما علی الآخر.

إذا تقرّر ذلک:فحکم المسألة واضح إجماعیّ.و لا فرق فی العدّة بین البائنة و الرجعیّة،و إن کان تحریمه فی الثانیة أشدّ،لأنّها زوجة خالصة.و سیأتی حکم ما لو[خالف و] (1)تزوّجها کذلک.

قوله:«من تزوّج امرأة.إلخ».

مستند هذا الحکم أخبار کثیرة،منها:روایة زرارة و غیره عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال:«الذی یتزوّج المرأة فی عدّتها و هو یعلم لا تحلّ له أبدا» (2).

و صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج عنه علیه السلام قال:«سألته عن الرجل الذی یتزوّج المرأة فی عدّتها بجهالة أ هی ممّن لا تحلّ له أبدا؟فقال:لا

ص:335


1- 1) الزیادة من«و»فقط.
2- 2) الکافی 5:426 ح 1،التهذیب 7:305 ح 1272،الاستبصار 3:185 ح 674،الوسائل 14:344 ب(17)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 1.

..........

أمّا إذا کان بجهالة فلیتزوّجها بعد ما تنقضی عدّتها،و قد یعذر الناس فی الجهالة بما هو أعظم من ذلک.فقلت:بأیّ الجهالتین أعذر،بجهالته أن یعلم أنّ ذلک محرّم علیه،أم بجهالته أنها فی عدّة؟فقال:إحدی الجهالتین أهون من الأخری،الجهالة بأنّ اللّه حرّم ذلک علیه،و ذلک لأنّه لا یقدر علی الاحتیاط معها.فقلت:فهو فی الأخری معذور؟قال:نعم،إذا انقضت عدّتها فهو معذور فی أن یتزوّجها.فقلت:

و إن کان أحدهما متعمّدا و الآخر بجهالة؟فقال:الذی تعمّد لا یحلّ له أن یرجع إلی صاحبه أبدا» (1).

و هذه الروایة-مع صحّتها-مفصّلة لحکم الجاهل،و مؤذنة بالتحریم علی العالم.و یبقی الأخبار الباقیة فی العالم مؤیّدة و إن لم تکن صحیحة.

و یدلّ علی التحریم مع الدخول مطلقا حسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا تزوّج الرجل المرأة فی عدّتها و دخل بها لم تحلّ له أبدا،عالما کان أو جاهلا.و إن لم یدخل بها حلّت للجاهل،و لم تحلّ للآخر» (2).

و اعلم أنّ تفصیل أحکام المسألة أنهما إمّا أن یکونا عالمین،أو جاهلین،أو تکون المرأة عالمة و الرجل جاهلا،أو بالعکس.و علی تقدیر الجهل:إما أن یکون بالتحریم،أو بالعدّة،أو بهما.و مضروب الثلاثة فی صور الجهل الثلاثة تسعة مضافا إلی صورة العلم.و علی التقادیر العشرة:إمّا أن یکون قد دخل،أو لا.فهذه عشرون صورة.

ص:336


1- 1) التهذیب 7:306 ح 1274.و لکن فی الکافی 5:427 ح 3 و الاستبصار 3:186 ح 676 و الوسائل الباب المتقدّم ح 4 عن أبی إبراهیم علیه السلام.
2- 2) الکافی 5:426 ح 2،التهذیب 7:307 ح 1276،الاستبصار 3:187 ح 679 و الوسائل الباب المتقدّم ح 3.

..........

و جملة أحکامها:أنّه إن دخل بها فی العدّة حرمت مطلقا.و إن لم یدخل فإن کانا عالمین حرمت کذلک.و إن کانا جاهلین بالعدّة،أو بالتحریم،أو بهما،لم تحرم.و إن جهل أحدهما و علم الآخر اختصّ کلّ واحد بحکمه،و إن حرم علی الآخر التزویج به من حیث مساعدته علی الإثم و العدوان.و یمکن التخلّص من ذلک بأن یجهل التحریم أو شخص المحرّم علیه،و متی تجدّد علمه تبیّن فساد العقد،إذ لا یمکن الحکم بصحّة العقد من جهة دون أخری فی نفس الأمر،و إن أمکن فی ظاهر الحال کالمختلفین فی صحّة العقد و فساده.و حیث لا یحکم بالتحریم المؤبّد یحکم بفساد العقد،فیجدّده بعد العدّة إن شاء.

و لا فرق بین العدّة الرجعیّة و البائنة،و عدّة الوفاة و عدّة الشبهة.و لا فی العقد بین الدائم و المنقطع.و مع الدخول یحرم علی أبیه و ابنه مطلقا،لأنّه زان أو واط بشبهة،و کلاهما ینشران التحریم علی أصحّ القولین.و وطء الجاهل بالتحریم بعد العدّة لا أثر له فی التحریم و إن تجدّد له العلم،و إنما المحرّم الوطء فیها أو العلم بالتحریم حالة العقد.

و فی إلحاق مدّة الاستبراء بالعدّة وجهان،و عدمه أقوی،وقوفا علی موضع النصّ،و استصحابا للحل فی غیره.و مثله یأتی فی الوفاة المجهولة ظاهرا قبل العدّة مع وقوعه بعد الوفاة فی نفس الأمر،لأنّ العدّة لا تصحّ إلاّ بعد بلوغ الخبر.

و الأقوی عدم التحریم مطلقا أیضا.

و فی إلحاق ذات البعل بالمعتدّة وجهان أیضا،من مساواتها لها فی المعنی و زیادة علقة الزوجیّة،فیکون من باب مفهوم الموافقة،و انتفاء العدّة التی هی مورد النصّ،و إمکان اختصاص العدّة بمزیّة خاصّة.

و لا إشکال مع العلم بالتحریم،لاقتضاء الزنا التحریم،و لا فی عدمه مع

ص:337

الثانیة:إذا تزوّج فی العدّة و دخل فحملت

الثانیة:إذا تزوّج فی العدّة(1)و دخل فحملت،فإن کان جاهلا لحق به الولد إن جاء لستّة أشهر فصاعدا منذ دخل،و فرّق بینهما،و لزمه المسمّی، و تتمّ العدّة الاولی،و تستأنف أخری للثانی.و قیل:تجزی عدّة واحدة.

و لها مهرها علی الأول،و مهر علی الأخیر إن کانت جاهلة بالتحریم.و مع علمها فلا مهر.

الجهل[و عدم الدخول] (1)،و إنّما الإشکال مع الجهل و الدخول،أو عدمه مع عدمه.و یمکن الاستدلال علی التحریم حینئذ بموثّقة زرارة عن الباقر علیه السلام:«فی امرأة فقدت زوجها أو نعی إلیها فتزوّجت،ثمَّ قدم زوجها بعد ذلک فطلّقها،قال:تعتدّ منهما جمیعا ثلاثة أشهر عدّة واحدة،و لیس للآخر أن یتزوّجها أبدا» (2).و هی تدلّ علی مساواة النکاح للعدّة،لکن-مع قطع النظر عن سندها- تضمّنت الاکتفاء بعدّة واحدة،و هم لا یقولون به.و کذلک إطلاق کون العدّة ثلاثة أشهر،إلاّ أن هذا أسهل.و بموثّقة أدیم بن الحرّ عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«التی تتزوّج و لها زوج یفرّق بینهما،ثمَّ لا یتعاودان أبدا» (3)،فإنّها تشمل بإطلاقها موضع النزاع.

قوله:«إذا تزوّج فی العدّة.إلخ».

لا إشکال فی لحوق الولد به مع جهله،لأنّه وطء شبهة یلحق به النسب إن أمکن کونه منه،بأن تأتی به لأقلّ الحمل فما زاد إلی أقصاه من حین وطئه.و من هذا یعلم أنّ قوله:«لستّة أشهر فصاعدا»غیر جیّد،لأنّه یدخل فیه ما زاد عن

ص:338


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) التهذیب 7:308 ح 1279،الاستبصار 3:188 ح 682،الوسائل 14:341 ب(16) من أبواب ما یحرم بالمصاهرة،ح 2.
3- 3) التهذیب 7:305 ح 1271.الوسائل الباب المتقدّم ح 1.

..........

الأقصی.

و أما التفریق بینهما فلازم علی کلّ حال،لتحریمها علیه مؤبّدا مع الدخول.

و أمّا لزوم المسمّی فقد تقدّم (1)مثله فی آخر باب الرضاع،و بناؤه علی أنّ المسمّی هو الذی وقع علیه التراضی فی العقد عوضا للبضع،فکان لازما،کما لو وقع العقد صحیحا.و هذا قول الشیخ (2).و قد تقدّم (3)ضعفه.و الأصحّ وجوب مهر المثل،لأنّه عوض البضع حیث لا یکون هناک عقد،و العقد وقع باطلا،فیبطل ما تضمّنه من المهر،فالموجب هو وطء الشبهة،و عوضه مهر المثل.

و یجب علیها استئناف عدّة لوطء الشبهة بعد إکمال الأولی،لتعدّد السبب المقتضی لتعدّد المسبّب.و یؤیده روایة محمد بن مسلم قال:«قلت له:الحبلی یتوفّی عنها زوجها فتضع و تتزوّج قبل أن تعتدّ أربعة أشهر و عشرا،فقال:إن کان الذی تزوّجها دخل بها فرّق بینهما و لم تحلّ له أبدا،و اعتدّت بما بقی علیها من عدّة الأول،و استقبلت عدّة اخری من الآخر ثلاثة قروء» (4).

و القول بالاکتفاء بواحدة مجهول القائل،و لکن مستنده روایات کثیرة،منها:

صحیحة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام فی امرأة تزوّجت قبل أن تنقضی عدّتها،قال:«یفرّق بینهما و تعتدّ عدّة واحدة منهما جمیعا» (5).و روایة أبی العبّاس عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی المرأة تزوّج فی عدّتها،قال:«یفرّق

ص:339


1- 1) فی ص:274.
2- 2) النهایة:453-454.
3- 3) فی ص:274.
4- 4) الکافی 5:427 ح 5،التهذیب 7:307 ح 1277،الاستبصار 3:187 ح 680،الوسائل 14:344 ب(17)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة،ح 2.
5- 5) التهذیب 7:308 ح 1278،الاستبصار 3:188 ح 681،الوسائل الباب المتقدّم ح 11.
الثالثة:من زنی بامرأة لم یحرم علیه نکاحها

الثالثة:من زنی بامرأة(1)لم یحرم علیه نکاحها.و کذا لو کانت مشهورة بالزنا.

بینهما،و تعتدّ عدّة واحدة منهما جمیعا» (1).و حملها الشیخ علی عدم الدخول (2)، فإنّها تجزیها حینئذ عدّة واحدة للأول.و فیه نظر،لتصریح الروایات بأنّ العدّة لهما جمیعا،و مع عدم الدخول لا عدّة للثانی إجماعا،إذ لا مقتضی لها.

و أمّا ثبوت مهرها علی الأول فواضح،لأنه الزوج،و مهرها یستقرّ بالدخول.

و أمّا ثبوته علی الثانی مع جهلها فلأنّه وطء شبهة ففیه مهر المثل للجاهلة، سواء کان جاهلا أیضا أم عالما.و مع علمها لا شیء لها،لأنّها بغیّ،و إن کان الزوج جاهلا.

قوله:«من زنی بامرأة.إلخ».

المشهور بین الأصحاب عدم تحریم الزانیة علی الزانی إن لم یکن زنی بها حال تزوّجها بغیره و لا معتدّة منه عدّة رجعیّة،للأصل،و قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الحرام لا یحرّم الحلال» (3).و صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«أیّما رجل فجر بامرأة ثمَّ بدا له أن یتزوّجها،فإذا أوله سفاح و آخره نکاح،فمثله کمثل النخلة أصاب الرجل من ثمرها ثمَّ اشتراها فکانت له حلالا» (4).

ص:340


1- 1) التهذیب 7:308 ح 1280،الاستبصار 3:188 ح 683،الوسائل الباب المتقدّم ح 12.
2- 2) التهذیب 7:308 ح 1280،الاستبصار 3:188 ح 683،الوسائل الباب المتقدّم ح 12.
3- 3) سنن ابن ماجه 1:649 ح 2015،سنن الدار قطنی 3:267 ح 87،سنن البیهقی 7:169 بتفاوت.
4- 4) الکافی 5:356 ح 2،التهذیب 7:327 ح 1345،الوسائل 14:331 ب(11)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة،ح 3.

و کذا لو زنت امرأته(1)و إن أصرّت،علی الأصح.

نعم،یکره تزویج الزانیة مطلقا،للنهی عنه فی عدّة أخبار (1)،المحمول علی الکراهة جمعا.و حرّمه الشیخان (2)و أتباعهما (3)إلاّ أن تتوب.و اعتبر الشیخ فی توبتها أن یدعوها إلی الزنا فلا تجیبه،استنادا إلی روایة أبی بصیر قال:«سألته عن رجل فجر بامرأة ثمَّ أراد أن یتزوّجها،فقال:إذا تابت حلّ له نکاحها.قلت:کیف تعرف توبتها؟قال:یدعوها إلی ما کانت علیه من الحرام،فإن امتنعت و استغفرت ربّها عرف توبتها» (4).و فی معناها روایة عمّار (5)عن الصادق علیه السلام.و السند فیهما ضعیف.و فی الأولی قطع.و فی متنها إشکال،من حیث إنّ دعاءها إلی الحرام یتضمّن إغراءها بالقبیح.و المصنف لم یعتبر هذا القول لضعف مستنده.

قوله:«و کذا لو زنت امرأته.إلخ».

هذا هو المشهور.و مستنده الأصل،و الخبر السابق المتضمّن ل«ان الحرام لا یحرّم الحلال»مؤیّدا بموثّقة عبّاد بن صهیب عن الصادق علیه السلام قال:«لا بأس أن یمسک الرجل امرأته إن رآها تزنی إذا کانت تزنی،و إن لم یقم علیها الحدّ فلیس علیه من إثمها شیء» (6).

ص:341


1- 1) الوسائل 14:335 ب(13)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة و نحوها.
2- 2) المقنعة:504،النهایة:458.
3- 3) کالحلبی فی الکافی فی الفقه:286،و ابن البراج فی المهذّب 2:188 و الصهرشتی فی إصباح الشیعة (ضمن سلسلة الینابیع الفقهیة)18:270.
4- 4) الفقیه 3:264 ح 1257،التهذیب 7:327 ح 1348،الاستبصار 3:168 ح 614،الوسائل 14: 332 ب(11)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة،ح 7.
5- 5) الکافی 5:355 ح 1،التهذیب 7:328 ح 1349،الاستبصار 3:168 ح 615،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
6- 6) التهذیب 7:331 ح 1362،الوسائل 14:333 ب(12)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 1.

و لو زنی بذات بعل،(1)أو فی عدّة رجعیّة،حرمت علیه أبدا فی قول المشهور.

و ذهب المفید (1)و تلمیذه سلار (2)إلی تحریمها مع الإصرار،لفوات أعظم الفوائد المطلوبة من النکاح،و هو التناسل معه،لاختلاط النسب.و الغرض من شرعیّة الحدود للزناة حفظ الأنساب عن الاختلاط،و هو قائم مع الإصرار.

و أجیب بأنّ النسب لاحق بالفراش.و الزانی لا نسب له،و لا حرمة لمائه.

قوله:«و لو زنی بذات بعل.إلخ».

إنّما نسبه إلی الشهرة مع عدم ظهور المخالف لعدم وقوفه علی مستند صالح له من النصّ،و عدم تحقّق الإجماع علی وجه یکون حجّة کما حقّقناه سابقا.نعم،یتوجّه علی ما تقدّم من إلحاق العقد علی ذات البعل بالمعتدّة تحریمها هنا مع الدخول،لأنّه إذا ثبت تحریمها بالعقد المجرّد مع العلم فمع الدخول أولی.

أو نقول:إذا ثبت تحریمها بالدخول مع العقد فمع التجرّد عنه أولی.

و علی المشهور فلا فرق بین علم الزانی بکونها ذات بعل و عدّة رجعیّة و عدمه،و لا بین دخول البعل بها و عدمه،و لا بین المتمتّع بها و الدائم،عملا بالعموم[1].و لا یلحق به الزنا بذات العدّة البائنة و عدّة الوفاة،للأصل.و لا بذات البعل الموطوءة بشبهة،و لا الأمة الموطوءة بالملک،عملا بالأصل فی غیر موضع الوفاق إن اتّفق هنا.

ص:342


1- 1) المقنعة:504.
2- 2) المراسم:149.
الرابعة:من فجر بغلام فأوقبه حرم علی الواطئ العقد علی أمّ الموطوء و أخته و بنته

الرابعة:من فجر بغلام(1)فأوقبه حرم علی الواطئ العقد علی أمّ الموطوء و أخته و بنته.و لا تحرم إحداهن لو کان عقدها سابقا.

قوله:«من فجر بغلام.إلخ».

هذا الحکم متّفق علیه بین الأصحاب علی ما یظهر منهم.و مستنده روایات أوضحها صحیحة ابن أبی عمیر عن رجل عن الصادق علیه السلام فی الرجل یعبث بالغلام،قال:«إذا أوقب حرمت علیه أخته و ابنته» (1)و فی روایة (2)إبراهیم بن عمر عنه علیه السلام تحریم الأمّ أیضا.و روایة ابن أبی عمیر مرسلة إلاّ أن الأصحاب قبلوا مراسیله.و إبراهیم ابن عمر ضعیف.و المعتمد علی الإجماع و الأخبار المجبورة بالشّهرة.

و یتحقّق الإیقاب بإدخال بعض الحشفة و إن لم یوجب الغسل،لأنّ أصله الإدخال،و هو متحقّق بذلک.و یتعدّی الحکم إلی الأمّ و إن علت،و البنت و إن سفلت،إمّا من حیث شمولهما لذلک حقیقة،أو للاتّفاق علیه کالأصل،و إلاّ فللکلام فی التعدّی مجال،لما عرفت من أنّهما حقیقتان فی المتّصلتین دون المنفصلتین بالوسائط.أمّا الأخت فلا یتعدّی إلی بنتها اتّفاقا،لأنّ اسم الأخت لا یقع علی بنتها مطلقا.

و لا فرق فی الفاعل و المفعول بین الصغیر و الکبیر علی الأقوی.فیتعلّق التحریم قبل البلوغ بالولیّ و بعده به،جعلا للفعل من باب الأسباب التی لا تشترط بالتکلیف.و لا یحرم علی المفعول بسببه شیء،للأصل.و إنّما تحرم المذکورات مع سبق الفعل علی النکاح کالزنا،أمّا مع تأخّره فیستصحب الحلّ،و لا یحرّم الحرام

ص:343


1- 1) التهذیب 7:310 ح 1286 و مثله فی الکافی 5:417 ح 2،الوسائل 14:339 ب(15) من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 1 و 6.
2- 2) التهذیب 7:310 ح 1287،الوسائل الباب المتقدّم ح 7.
الخامسة:إذا عقد المحرم علی امرأة عالما بالتحریم حرمت علیه أبدا

الخامسة:إذا عقد المحرم(1)علی امرأة عالما بالتحریم حرمت علیه أبدا.

و لو کان جاهلا فسد عقده و لم تحرم.

الحلال.

قوله:«إذا عقد المحرم.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب.و مستنده روایة زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام،و من جملتها:«و المحرم إذا تزوّج و هو یعلم أنّه حرام علیه،لا تحلّ له أبدا» (1).و هی دالّة بإطلاقها علی التحریم مع العلم و إن لم یدخل،و بمفهومها علی عدم التحریم مع عدمه و إن دخل،و یعتضد المفهوم بالأصل فیتقوّی من ضعفه.و إنّما الکلام فی حالة العلم،لضعف الروایة،إلاّ أنّه لا قائل بعدم التحریم مطلقا،و إن اختلفت کلمتهم فی الشرط،فإنّ الأکثرین اعتبروا ما ذکره المصنف.

و منهم من اقتصر علی حالة العلم کالمفید (2)،وقوفا مع الروایة.و منهم من أطلق التحریم من غیر فرق بین العالم و غیره،کسلاّر (3)و الصدوق (4).و جماعة أطلقوا التحریم مع العلم و مع الدخول فی حالة الجهل،منهم ابن إدریس (5)،و قوّاه فخر الدین فی شرحه (6).إلی غیر ذلک من الاختلافات.و لیس فی الباب من النصوص (7)سوی ما ذکرناه.

و اعلم أنّه لا فرق بین إحرام الحجّ و العمرة فی ذلک،و لا بین الفرض و النفل،

ص:344


1- 1) الکافی 5:426 ح 1،التهذیب 7:305 ح 1272،الاستبصار 3:185 ح 674، الوسائل 14:378 ب(31)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 1.
2- 2) المقنعة:501.
3- 3) المراسم:149.
4- 4) المقنع:109.
5- 5) راجع السرائر 1:553 و 2:525.
6- 6) إیضاح الفوائد 3:73.
7- 7) هناک نصوص اخری.راجع الوسائل 9:91 ب(15)من أبواب تروک الإحرام.
السادسة:إذا دخل بصبیّة لم تبلغ تسعا فأفضاها حرم علیه وطؤها

السادسة:إذا دخل بصبیّة(1)لم تبلغ تسعا فأفضاها حرم علیه وطؤها، و لم تخرج من حباله.و لو لم یفضها لم تحرم علی الأصحّ (1).

و لا بین کونه عن نفسه و غیره،و لا بین کون المعقود علیه محرما و عدمه.و لو انعکس الفرض بأن کانت الزوجة محرمة و الزوج محلا فالأصل یقتضی عدم التحریم،إذ لا نصّ هنا.و فی بعض عبارات الأصحاب ما یدلّ علی التسویة بین الأمرین.و علی کلّ تقدیر یقع العقد فاسدا.و المعتبر صحّته لو لا المانع فلا عبرة بالفاسد علی التقدیرین،سواء علم بفساده أم لا.و استقرب فی التحریر (2)إلحاقه بالصحیح مع اعتقاده صحّته.

قوله:«إذا دخل بصبیّة.إلخ».

نبّه بالأصحّ علی خلاف الشیخ فی النهایة (3)حیث أطلق تحریمها بالدخول بها قبل بلوغ التسع من غیر تقیید بالإفضاء،استنادا إلی إطلاق الروایات بالتحریم کذلک (4).و لم نقف علی خبر واحد یدلّ علی اشتراط التحریم بالإفضاء، و لکن الأصحاب قیّدوه بذلک.و العجب مع ذلک من العلامة،فإنّه-مع نقله الأخبار الدالّة علی ما ذکرناه فی المختلف-قال:«إنّ إطلاق الشیخ مشکل»قال:

«و الظاهر أنّ مراده ذلک» (5).یعنی مع الإفضاء.و هذا الظاهر لیس بظاهر،لأنّ الشیخ فی النهایة تابع للروایات،و هی دالّة بإطلاقها علی التحریم من غیر تقیید.

ص:345


1- 1) کذا فی نسخ المسالک.و فی النسخة المعتبرة للشرائع مسألة أخری مرّ ذکرها و شرحها فی ص:334 راجع الهامش(4)هناک.
2- 2) التحریر 2:14.
3- 3) النهایة 453.
4- 4) الکافی 5:429 ح 12،التهذیب 7:311 ح 1292،الاستبصار 4:295 ح 1111، الوسائل 14:381 ب(34)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة و نحوها،ح 2.
5- 5) مختلف الشیعة:525.

..........

و هی مع ذلک ضعیفة مرسلة،و لیس فی الباب خبر معتبر الأسناد.

و الأصل فی ذلک خبر یعقوب بن یزید عن بعض أصحابنا،عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا خطب الرجل المرأة فدخل بها قبل أن تبلغ تسع سنین فرّق بینهما،و لم تحلّ له أبدا» (1).و بهذا عبّر الشیخ فی النهایة (2).

و المراد بالتفریق بینهما تحریمها علیه مؤبدا،لکنّها لا تخرج عن الزوجیّة بذلک علی ما اختاره المصنف و جماعة (3)،تمسّکا بالاستصحاب،و عدم منافاة التحریم لذلک،و لروایة برید العجلی عن الباقر علیه السلام فی رجل افتضّ جاریة -یعنی امرأته-فأفضاها،قال:علیه الدّیة إن کان دخل بها قبل أن تبلغ تسع سنین.قال:فإن أمسکها و لم یطلّقها فلا شیء علیه،إن شاء أمسک و إن شاء طلّق» (4).و هذا صریح فی بقاء النکاح.

و قیل:تبین منه بذلک،لأنّ التحریم المؤبّد ینافی مقتضی النکاح،إذ ثمرته حلّ الاستمتاع.و لأنه یمنع النکاح سابقا فیقطعه لاحقا،کالرضاع و اللعان و القذف للزوجة الصمّاء و الخرساء.و هذا هو الظاهر من الروایة الاولی.و الطریق فیهما (5)مظلم،فینبغی التوقّف.

ص:346


1- 1) تقدّم مصادرها فی الصفحة السابقة هامش(4).
2- 2) النهایة 453.
3- 3) کالشیخ فی الاستبصار:295 و ابن إدریس فی السرائر 3:530-534،و المحقّق الآبی فی کشف الرموز 2:110،و ابن سعید الحلّی فی الجامع للشرائع:428.
4- 4) الکافی 7:314 ح 18،التهذیب 10:249 ح 984،الاستبصار 4:294 ح 1109، الوسائل 14:381 ب(34)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة،ح 3.
5- 5) فی«م»و الحجریتین:فیها.
السبب الرابع:استیفاء العدد
القسم الأوّل:إذا استکمل الحرّ أربعا بالعقد الدائم حرم علیه ما زاد غبطة
اشارة

القسم الأوّل:

إذا استکمل الحرّ(1)أربعا بالعقد الدائم حرم علیه ما زاد غبطة.و لا یحلّ له من الإماء بالعقد أکثر من اثنتین من جملة الأربع.

قوله:«إذا استکمل الحرّ.إلخ».

لا خلاف فی ذلک بین علماء الإسلام.و الأصل فیه قوله تعالی فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ (1)و الواو للتخییر لا للجمع،و إلاّ لجاز نکاح ثمانی عشرة،لأنّ معنی مثنی:اثنین اثنین،و ثلاث:ثلاثا ثلاثا، و رباع:أربعا أربعا.و روی أنّ غیلان بن سلمة أسلم و تحته عشر نسوة،فقال له النبی صلّی اللّه علیه و آله:«أمسک أربعا،و فارق سائرهنّ» (2)أی:باقیهنّ.و روی زرارة فی الصحیح عن الصادق علیه السلام قال:«لا یجمع الرجل ماءه فی خمس» (3).و المراد بالغبطة الدوام،یقال:أغبطت السماء إذا دام مطرها (4).

و کذا لا یحلّ له بالعقد علی الإماء أزید من اثنتین هما من جملة الأربع، فتحلّ له حرّتان و أمتان،و لا تحلّ له أربع إماء،و لا ثلاث مع حرّة و بدونها،و لا أمتان مع ثلاث حرائر.و هذا کلّه علی القول بجواز نکاح الأمة اختیارا،أمّا عند من یعتبر الشرطین فلا یجوز نکاح الثانیة.و قد تقدّم (5).

ص:347


1- 1) النساء:3.
2- 2) مسند أحمد 2:83،سنن البیهقی 7:182.
3- 3) الکافی 5:429 ح 1،التهذیب 7:294 ح 1233،الوسائل 14:399 ب(2)من أبواب ما یحرم باستیفاء العدد،ح 1.
4- 4) لسان العرب 7:361.
5- 5) فی ص:323.

و إذا استکمل العبد(1)أربعا من الإماء بالعقد.أو حرّتین،أو حرّة و أمتین،حرم علیه ما زاد.

و لکلّ منهما أن ینکح(2)بالعقد المنقطع ما شاء.و کذا بملک الیمین.

و لا فرق فی الأمة بین القنّ،و المدبّرة،و المکاتبة قبل أن یعتق منها شیء و أمّ الولد.و لو تبعّضت بقیت کالأمة فی حقّ الحرّ،و صارت کالحرّة فی حقّ العبد.

و کذا المبعّض یصیر کالحرّ فی حقّ الإماء،فلا یتجاوز اثنتین،و کالعبد فی حقّ الحرائر،فلا یتجاوز حرّتین،لأنّه جمع بین الوصفین،فیراعی فی کلّ واحد حکمه فی جانب التحریم.

قوله:«و إذا استکمل العبد.إلخ».

هذا عندنا موضع وفاق.و خالف فیه العامّة أجمع،فذهب بعضهم (1)إلی أنه لا یتجاوز اثنتین مطلقا علی النصف من الحرّ،و ذهب الأقلّ (2)منهم إلی أنّ له أربعا مطلقا.و حجّة الأصحاب روایاتهم (3)الصحیحة عن أئمتهم بذلک،و هی کثیرة.

قوله:«و لکلّ منهما أن ینکح.إلخ».

أما عدم الحصر فی الإماء فهو موضع وفاق من جمیع المسلمین،و لعموم قوله تعالی أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ (4).و جواز ذلک للعبد بناء علی کونه یملک مثل ذلک.

و أمّا بالعقد المنقطع فالمشهور بین أصحابنا ذلک،و أخبارهم به کثیرة،منها روایة زرارة بن أعین فی الصحیح قال:«قلت:ما یحلّ من المتعة؟قال:کم

ص:348


1- 1) المغنی لابن قدامة 7:437،حلیة العلماء 6:396،بدایة المجتهد 2:40،41.
2- 2) المغنی لابن قدامة 7:437،حلیة العلماء 6:396،بدایة المجتهد 2:40،41.
3- 3) لاحظ الوسائل 14:405 ب(8)من أبواب استیفاء العدد،و ص:520 ب(22)من أبواب نکاح العبید و الإماء.
4- 4) النساء:3.

..........

شئت» (1).و روی زرارة أیضا عن الصادق علیه السلام قال:«ذکر له المتعة أ هی من الأربع؟قال:تزوّج منهنّ ألفا،فإنهنّ مستأجرات» (2).و سأل أبو بصیر الصادق علیه السلام عن المتعة أ هی من الأربع؟قال:«لا و لا من السبعین» (3).و عن محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام فی المتعة قال:«لیست من الأربع،لأنّها لا تطلّق، و لا ترث،و لا تورث،و إنّما هی مستأجرة» (4).و لکن تکره الزیادة فیهنّ علی الأربع،لروایة عمّار عن الصادق علیه السلام فی المتعة قال:«هی إحدی الأربع» (5).و نزّلت علی الاستحباب،جمعا بینها و بین ما سبق.و لصحیحة أحمد بن أبی نصر عن الرضا علیه السلام قال:«قال أبو جعفر علیه السلام:اجعلوهنّ من الأربع،فقال له صفوان بن یحیی:علی الاحتیاط؟قال:نعم» (6).

و اعلم أنّ جمیع ما فی الباب من الأخبار معلول[1]السند عدا الأخیر،لأنّ الأول موقوف،و الثانی فی طریقه جهالة،و کذا الرابع،و فی طریق الثالث ضعف.

ص:349


1- 1) الکافی 5:451 ح 3،التهذیب 7:258 ح 1118،الاستبصار 3:147 ح 536،الوسائل 14:407 ب(10)من أبواب ما یحرم باستیفاء العدد،ح 1،و 446 ب(4)من أبواب المتعة ح 3.
2- 2) الکافی 5:452 ح 7،التهذیب 7:258 ح 1120،الاستبصار 3:147 ح 538،الوسائل 14:446 ب(4)من أبواب المتعة ح 2.
3- 3) الکافی 5:451 ح 4،الفقیه 3:294 ح 1395،التهذیب 7:258 ح 1119، الاستبصار 3:147 ح 537،الوسائل الباب المتقدّم ح 7.
4- 4) الکافی 5:451 ح 5،التهذیب 7:259 ح 1121،الاستبصار 3:147 ح 539،الوسائل الباب المتقدّم ح 4.
5- 5) التهذیب 7:259 ح 1122،الاستبصار 3:147 ح 540،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
6- 6) التهذیب 7:259 ح 1124،الاستبصار 3:148 ح 542،الوسائل الباب المتقدّم ح 9.
مسالتان:
الأولی:إذا طلّق واحدة من الأربع حرم علیه العقد علی غیرها حتی تنقضی عدّتها

الأولی:إذا طلّق واحدة(1)من الأربع حرم علیه العقد علی غیرها حتی تنقضی عدّتها إن کان الطلاق رجعیّا.و لو کان بائنا جاز له العقد علی أخری فی الحال.و کذا الحکم فی نکاح أخت الزوجة علی کراهیة مع البینونة.

و من ثمَّ ذهب ابن البرّاج (1)إلی تحریم الزیادة فیهنّ علی الأربع،عملا بعموم الآیة (2)،و صحیحة أحمد بن أبی نصر عن أبی الحسن علیه السلام قال:«سألته عن الرجل تکون عنده المرأة أ یحلّ له أن یتزوّج أختها متعة؟قال:لا.قلت:

حکی زرارة عن أبی جعفر علیه السلام:إنّما هی مثل الإماء یتزوّج ما شاء.قال:

لا،هی من الأربع» (3).و یؤیده الخبران الأخیران.و فی المختلف (4)اقتصر من الحکم علی مجرّد الشهرة،و لم یصرّح بمختاره.و عذره واضح.و دعوی الإجماع فی ذلک غیر سدیدة،و لو تمّت کانت هی الحجّة.

قوله:«إذا طلّق واحدة.إلخ».

وجه المنع فی الرجعیّة أنّها بحکم الزوجة،و من ثمَّ لزمت نفقتها،و جازت رجعتها بمجرّد الفعل کالاستمتاع،فلم تفارق الزوجة فی الحکم،فلا تحلّ الخامسة،لما تقدّم (5)من النهی عن جمع مائه فی خمس.و أمّا مع البینونة فلخروجها عن عصمة النکاح،فصارت کالأجنبیّة.و إنّما یکره لتحرّمها بحرمة النکاح بواسطة العدّة،لروایة زرارة عن الصادق علیه السلام أنّه قال:«إذا جمع

ص:350


1- 1) المهذّب 2:243.
2- 2) النساء:3.
3- 3) التهذیب 7:259 ح 1123،الاستبصار 3:148 ح 541،الوسائل الباب المتقدّم ح 11.
4- 4) مختلف الشیعة:562.
5- 5) فی ص:347 هامش(3).
الثانیة:إذا طلّق إحدی الأربع بائنا،و تزوّج اثنتین

الثانیة:إذا طلّق إحدی(1)الأربع بائنا،و تزوّج اثنتین،فإن سبقت إحداهما کان العقد لها،و إن اتفقتا فی حالة بطل العقدان.و روی أنّه یتخیّر.

و فی الروایة ضعف.

الرجل أربعا فطلّق إحداهنّ فلا یتزوّج الخامسة حتی تنقضی عدّة المرأة التی طلّقت» (1).و حملت علی الرجعی أو علی الکراهة.و فی معناها غیرها (2).و فی الحمل نظر من حیث عدم المعارض.

نعم،ورد التفصیل فی الأخت فی روایات منها حسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل طلّق امرأته أو اختلعت منه أو بانت،إله أن یتزوّج أختها؟فقال:«إذا برئ عصمتها فلم یکن له علیها رجعة فله أن یخطب أختها» (3).

و کذا یکره نکاح الأخت فی عدّة أختها البائنة،لإطلاق النّهی عنه فی روایة (4)عنه علیه السلام المحمول علی الکراهة جمعا.و فی التذکرة (5)حمل روایة زرارة السابقة علی أحد الأمرین،لورود النصّ فی الأختین من حیث عدم الفارق بینهما.

قوله:«إذا طلّق إحدی.إلخ».

وجه البطلان مع الاقتران النهی عن الزائد،و هو مشترک بینهما،فلا أولویّة

ص:351


1- 1) الکافی 5:429 ح 1،التهذیب 7:294 ح 1233،الوسائل 14:399 ب(2)من أبواب استیفاء العدد ح 1.
2- 2) لاحظ الوسائل 14:400 ب(3)من أبواب استیفاء العدد.
3- 3) الکافی 5:432 ح 7،التهذیب 7:286 ح 1206،الاستبصار 3:169 ح 619،الوسائل 15:480 ب(48)من أبواب العدد ح 2.
4- 4) الوسائل 14:371 ب(28)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 2 عن أبی جعفر علیه السلام و 15:481 ب(48)من أبواب العدد ح 3 عن أبی إبراهیم علیه السلام.
5- 5) تذکرة الفقهاء 2:639.

..........

لإحداهما علی الأخری،فیکون کلّ واحدة ممنوعا من العقد علیها علی هذا الوجه.

و الروایة بالتّخییر فی خصوص هذه المسألة ما وقفت علیها،و لکن روی جمیل بن درّاج فی الحسن عن الصادق علیه السلام فی رجل تزوّج خمسا فی عقد،قال:«یخلّی سبیل أیّتهنّ شاء،و یمسک الأربع» (1).و لا فرق بین وقوع الخمس دفعة و بین تزویج اثنتین و عنده ثلاث.

و عمل بمضمون الروایة جماعة منهم الشیخ فی النهایة (2)و أتباعه (3).

و اختاره فی المختلف (4)،و احتجّ له-مع الروایة-بوجود المقتضی للإباحة و هو العقد،و انتفاء المانع،إذ لیس إلاّ انضمام العقد علی الأخری،و هو لا یقتضی تحریم المباح،کما لو جمع بین محرّمة عینا و محلّلة عینا فی عقد واحد،و کما لو جمع بین المحلّل و المحرّم فی البیع.و لا أثر للإطلاق و التعیین،إذ فی التعیین تحرم واحدة معیّنة فیبطل العقد علیها و تحلّ أخری معیّنة،و فی الإطلاق تحلّ واحدة مطلقة و تحرم اخری مطلقة،و قد عقد علیهما معا فیدخلان فی العقد،إذ لا وجود للکلّی إلاّ فی جزئیاته.

و فیه نظر،لأنّ العقد علی المحرّمة ثابت بدون العقد علی المحلّلة،و علی المحلّلة کذلک،فلا یضرّ الانضمام،بخلاف غیر المعیّنة،لأنّ کلّ واحدة صالحة

ص:352


1- 1) الکافی 5:430 ح 5،الفقیه 3:265 ح 1260،و لیس فیه:(یمسک الأربع)،التهذیب 7: 295 ح 1237،الوسائل 14:403 ب(4)من أبواب استیفاء العدد.
2- 2) النهایة:455-456.
3- 3) کما فی المهذّب 2:185،و الوسیلة:294،و إصباح الشیعة راجع سلسلة الینابیع الفقهیة 18:323.
4- 4) مختلف الشیعة:526.
القسم الثانی:إذا استکملت الحرّة ثلاث طلقات حرمت علی المطلّق حتی تنکح زوجا غیره

القسم الثانی:

إذا استکملت(1)الحرّة ثلاث طلقات حرمت علی المطلّق حتی تنکح زوجا غیره،سواء کانت تحت حرّ أو عبد.

و إذا استکملت الأمة طلقتین حرمت علیه حتی تنکح غیره،و لو کانت تحت حرّ.

للصحّة منفردة و منهیّ عنها مع الانضمام،و لا أولویّة.و تعلّق العقد بغیر معیّنة غیر کاف فی الصحّة،بل لا بدّ من تعیینها قبل العقد،کما لا یجوز علی إحدی المرأتین إجماعا.و بهذا یحصل الفرق بین من یحرم نکاحها عینا و مطلقا.و قد تقدّم (1)هذا البحث بعینه فی الجمع بین الأختین.

قوله:«إذا استکملت.إلخ».

أما اعتبار الطلقات الثلاث فی التحریم للحرّ إذا کانت تحته حرّة فهو موضع وفاق بین علماء الإسلام،و الآیة (2)منزّلة علیه.و أما اختصاص الحرّة بذلک و إن کانت تحت عبد کاختصاص الأمة بالاثنتین و إن کانت تحت حرّ فهو مذهب الأصحاب.و مستندهم الأخبار (3)الدالّة علی ان الاعتبار بحال الزوجة لا بحال الزوج.خلافا للعامّة (4)حیث جعلوا الاعتبار بالزوج،فإذا کان حرّا اعتبر الطلاق ثلاثا و إن کانت الزوجة أمة،و إن کان عبدا اعتبر فی التحریم طلقتان و إن کانت تحته حرّة.و لا فرق فی الطلقات المحرّمة علی هذا الوجه بین کونها للعدّة و غیرها،بخلاف المحرّمة أبدا،کما سیأتی.

ص:353


1- 1) فی ص:313.
2- 2) البقرة:230.
3- 3) لاحظ الوسائل 15:391 ب(24)و(25)من أبواب أقسام الطلاق.
4- 4) الحاوی الکبیر 10:303-305،المغنی لابن قدامة 8:444.و کذا حلیة العلماء 7: 122.

و إذا استکملت المطلّقة(1)تسعا للعدّة ینکحها بینها رجلان حرمت علی المطلّق أبدا.

قوله:«و إذا استکملت المطلّقة.إلخ».

المراد بطلاق العدّة أن یطلّقها بالشرائط،ثمَّ یراجع فی العدّة و یطأ،ثمَّ یطلّق فی طهر آخر،ثمَّ یراجع فی العدّة و یطأ،ثمَّ یطلّق الثالثة فینکحها بعد عدّتها زوج آخر،ثمَّ یفارقها بعد أن یطأها،فیتزوّجها الأول بعد العدّة،و یفعل کما فعل أوّلا إلی أن یستکمل لها تسعا کذلک یتخلّل بینها نکاح رجلین،فتحرم فی التاسعة مؤبّدا.

و من هذا یعلم أن إطلاق التسع للعدّة مجاز،لأنّ الثالثة من کلّ ثلاث لیست للعدّة بل للسنّة.

و وجه التجوّز:إمّا بإطلاق اسم الأکثر علی الأقل،أو باعتبار المجاورة.

و تظهر فائدة الاعتبارین فیما لو طلّق الأولی للعدّة و الثانیة للسنّة،فإنّ المعنیین ینتفیان عن الثالثة،و یصدق علی الثانیة اسم العدّیّة بالاعتبار الثانی دون الأوّل.

و فیما لو کانت الثانیة للعدّة و الأولی للسنّة،فعلی الأول یختص بها الاسم،و علی الثانی یصدق الاسم علی الطرفین بمجاورتهما.

و مع ذلک ففی اعتبار التحریم بمثل هذا إشکال،من وجود العلاقة فیهما کما اعتبرت فی الثالثة إجماعا،و من أنّ تعلیق الحکم علی المعنی المجازی علی خلاف الأصل لا یصار إلیه فی موضع الاشتباه.و هذا هو الأقوی.فیجب الاقتصار بالتحریم المؤبّد علی موضع الیقین،و هو وقوع التسع علی الوجه الأوّل،أو إکمال التسع للعدّة حقیقة مع التفرّق.و لا تغتفر الثالثة کما اغتفرت فی الأولی،لکونها علی خلاف الأصل کما ذکرناه،فیقتصر بها علی موردها،و هو وقوعها بعد عدّیّتین.

و علی هذا إن وقع فی کلّ ثلاث واحدة عدّیّة احتسبت خاصّة.و إن وقع فی

ص:354

..........

بعض الأدوار عدّیّتان احتمل إلحاق الثالثة بهما کما فی مورد النصّ (1)،لوجود العلاقة بالمعنیین،و عدمه،لخروج مجموع الواقع عن مورده.و للتوقّف فی الحکم بالتحریم مطلقا فی ما خرج عن مورد النصّ و الإجماع مجال.هذا کلّه فی الحرّة.

أمّا الأمة فیحتمل تحریمها بالستّ،لتنزیلها منزلة التسع للحرّة،و لأنّ نکاح الرجلین یتحقّق فیها کتسع الحرّة.و بالتسع کالحرّة،لأنّها إذا طلّقت تسعا ینکحها بعد کلّ طلقتین رجل صدق أنّه نکحها بین التسع رجلان،فیجتمع الشرطان المعتبران فی التحریم المؤبّد،و هما التسع و نکاح الرجلین،بخلاف الستّ،لتخلّف الأوّل.

و یحتمل عدم تحریمها مؤبدا مطلقا،لأنّ ظاهر النص کون مورده الحرّة، فیتمسّک فی الأمة بأصالة بقاء الحلّ.و لأنّ شرط التحریم المؤبّد وقوع التسع للعدّة ینکحها بینها رجلان،و ذلک منتف فی الأمة علی کلّ حال،لتوقّف التسع علی نکاح أربعة رجال،و هو مغایر لظاهر اعتبار الرجلین خاصّة.

و بالجملة:فالحکم بالتحریم المؤبّد بمثل هذه المناسبات مشکل.و وروده فی کیفیة مخصوصة لا یوجب تعدّیه إلی غیرها،لجواز أن تکون الهیئة الاجتماعیّة-من کون[کلّ] (2)طلقتین متوالیتین للعدّة و ثالثة بعدها محرّمة، و هکذا ثلاث مرّات-توجب حکما لا یحصل بدونها.و مع ذلک ففیها إشکال آخر،و هو أنّ الحکم بالتحریم مع تمام العدد للعدّة یوجب تعلّقه بغیر ثالثة و ثانیة فی الأمة (3)،لأنّه یتمّ فی الحرّة بالخامسة و العشرین إن کانت العدیّة هی أولی الدّور،و السابعة عشرة فی الأمة،و ذلک غیر معهود فی حکم التحریم المترتّب علی الطلاق.

ص:355


1- 1) راجع الوسائل 15:357 ب(4)من أبواب أقسام الطلاق.
2- 2) من«و»فقط.
3- 3) کذا فی النسخ.و لعل الصحیح:بغیر ثالثة فی الحرّة و ثانیة فی الأمة.
السبب الخامس:اللعان

السبب الخامس:اللعان و هو سبب لتحریم الملاعنة تحریما مؤبّدا.(1) و کذا قذف الزوجة(2)الصمّاء أو الخرساء بما یوجب اللعان،لو لم تکن کذلک.

قوله:«اللعان،و هو سبب لتحریم الملاعنة تحریما مؤبّدا».

هذا الحکم موضع نصّ (1)و وفاق.و سیأتی تفصیله فی بابه.

قوله:«و کذا قذف الزوجة.إلخ».

بأن یرمیها بالزنا مع دعوی المشاهدة و عدم البیّنة.و المستند روایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنه سئل عن رجل قذف امرأته بالزنا،و هی خرساء صمّاء لا تسمع ما قال،فقال:«إن کان لها بیّنة فهی حرام علیه ما أقام معها،و لا إثم علیها منه» (2).

و هذه الروایة دلّت علی اعتبار الخرس و الصّمم معا،و بذلک عبّر جماعة (3).و اکتفی أکثر الأصحاب بأحد الأمرین.و هو موجود فی هذه الروایة فی التهذیب (4)بلفظ«أو»فی النسخة التی عندنا،و فی الکافی (5)بحذفها کما ذکرناه.

و یؤید الاکتفاء بأحدهما تعلّق الحکم بالخرساء وحدها فی روایتین (6)أیضا،

ص:356


1- 1) لاحظ الوسائل 15:586 ب(1)من أبواب اللعان و غیره.
2- 2) الکافی 6:166 ح 18،الفقیه 4:36 ح 112،التهذیب 7:310 ح 1288 و 8:193 ح 675،الوسائل 15:603 ب(8)من أبواب اللّعان ح 2.
3- 3) کما فی التبصرة للعلاّمة الحلّی:137.و ربما یظهر من عبارة سلاّر فی المراسم:164.
4- 4) التهذیب 7:310 ح 1288.و ورد فی 8:193 ح 675 کما فی الکافی.
5- 5) الکافی 6:166 ح 18.
6- 6) الوسائل 15:602 ب(8)من أبواب اللعان ح 1 و 4.

..........

أحدهما حسنة الطریق.و فی التحریر (1)استشکل حکم الصمّاء خاصّة،و هو مبنیّ علی اعتبار الأمرین،و لم یذکر الخرساء وحدها.

و لا فرق بین کونها مدخولا بها و عدمه،عملا بإطلاق النصّ.

و متی حرمت قبل الدخول ثبت جمیع المهر استصحابا لما وجب بالعقد، و تنصیفه علی خلاف الأصل فیقتصر علی مورده.

و لو لم یدّع المشاهدة،أو أقام علیها البیّنة بالفعل لم تحرم،و حدّ فی الأول دون الثانی.و لا یسقط الحدّ عنه بالقذف مع الحکم بتحریمها علیه،لعدم المنافاة،و إن سقط باللعان من حیث إقامته مقام الشهود المسقطة للحدّ عنه.

و الروایة مصرّحة بثبوته مع التحریم،و بأنّها تحرم علیه بذلک فیما بینه و بین اللّه تعالی.و إن لم ترافعه إلی الحاکم أو لم یسمعه أحد.و یبقی الحدّ فی ذمّته کذلک.

و لو انعکس الفرض بأن قذفت السلیمة الأصمّ أو الأخرس ففی إلحاقه بقذفه نظر،من المساواة فی المعنی،و الوقوف فیما خالف الأصل علی مورده.و فی روایة مرسلة عن الصادق علیه السلام فی امرأة قذفت زوجها و هو أصمّ،قال:

«یفرّق بینها و بینه و لا تحلّ له أبدا» (2).و ضعفها یمنع الحکم بها فی مثل ذلک،و إن حکم بمضمونها الصدوق (3).

ص:357


1- 1) تحریر الأحکام 2:15.
2- 2) الکافی 6:166 ح 19،التهذیب 8:193 ح 674،الوسائل 15:603 ب(8)من أبواب اللعان ح 3.
3- 3) الفقیه 4:36.
السبب السادس:الکفر
اشارة

السبب السادس:الکفر و النظر فیه یستدعی بیان مقاصد.

الأوّل:فی من یجوز للمسلم نکاحه

الأوّل:فی من یجوز للمسلم نکاحه.

لا یجوز للمسلم(1)نکاح غیر الکتابیّة إجماعا.و فی تحریم الکتابیّة من الیهود و النصاری روایتان،أشهرهما المنع فی النکاح الدائم،و الجواز فی المؤجّل و ملک الیمین.و کذا حکم المجوس علی أشبه الروایتین.

قوله:«لا یجوز للمسلم.إلخ».

اختلف الأصحاب فی جواز نکاح الکتابیّات مطلقا،أو منعه مطلقا،أو بالتفصیل،علی أقوال کثیرة،منشؤها اختلاف ظاهر الآیات و الروایات فی ذلک، و اختلاف النظر فی طریق الجمع بینها.فمن منع منه مطلقا کالمرتضی (1)استند إلی قوله تعالی وَ لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ حَتّی یُؤْمِنَّ (2)و النهی للتحریم.فإن کان النکاح حقیقة فی الوطء فظاهر،و إن کان حقیقة فی العقد أو مشترکا فغایته تحریم العقد لأجل الوطء،فیکون الوطء محرّما أیضا.و وجه تناولها للیهود و النصاری قول النصاری بالأقانیم الثلاثة،و قول الیهود عُزَیْرٌ ابْنُ اللّهِ (3)و قوله تعالی اِتَّخَذُوا أَحْبارَهُمْ وَ رُهْبانَهُمْ (4)-إلی قوله تعالی- سُبْحانَهُ عَمّا یُشْرِکُونَ (5).

و إلی قوله تعالی وَ لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ (6).و الزوجیّة عصمة فتدخل تحت النهی.و من الروایات فی ذلک قول الباقر علیه السلام فی روایة زرارة:«لا ینبغی نکاح أهل الکتاب.قلت:جعلت فداک و أین تحریمه؟قال:قوله:

ص:358


1- 1) الانتصار:117.
2- 2) البقرة:221.
3- 3) التوبة:30.
4- 4) التوبة:31.
5- 5) التوبة:31.
6- 6) الممتحنة:10.

..........

وَ لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ » (1).و من أجاز نکاحهنّ مطلقا استند إلی قوله تعالی:

«وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ مِنْ قَبْلِکُمْ» (2)یعنی:أحلّ لکم،بدلیل ثبوت ذلک فی المعطوف علیه.و من الروایات فی ذلک روایة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن نکاح الیهودیّة و النصرانیّة،قال:لا بأس به،أما علمت أنّه کان تحت طلحة بن عبید اللّه یهودیّة علی عهد النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم» (3).و روایة معاویة بن وهب عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل المؤمن یتزوّج الیهودیّة و النصرانیّة،فقال:«إذا أصاب المسلمة فما یصنع بالیهودیّة و النصرانیّة؟فقلت له:یکون له فیها الهوی.فقال:إن فعل فلیمنعها من شرب الخمر و أکل لحم الخنزیر.و اعلم أن علیه فی دینه غضاضة» (4).و هذه الروایة أوضح ما فی الباب سندا،لأنّ طریقها صحیح.و فیها إشارة إلی کراهة التزویج المذکور، فیمکن حمل النهی الوارد عنه علی الکراهة جمعا.

و الأولون أجابوا عن الآیة المجوّزة بأنّها منسوخة بالآیة السابقة،و قد روی النسخ زرارة فی الحسن عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن قول اللّه تعالی:

وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ مِنْ قَبْلِکُمْ فقال:هی منسوخة بقوله تعالی وَ لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ » (5).و عن الروایة بحملها علی استدامة

ص:359


1- 1) الکافی 5:358 ح 7،التهذیب 7:297 ح 1244،الاستبصار 3:178 ح 648،الوسائل 14:411 ب(1)من أبواب ما یحرم بالکفر و نحوه،ح 4.
2- 2) المائدة:5.
3- 3) التهذیب 7:298 ح 1247،الاستبصار 3:179 ح 651،الوسائل 14:416 ب(5)من أبواب ما یحرم بالکفر،ح 4.
4- 4) الکافی 5:356 ح 1،الفقیه 3:257 ح 1222،التهذیب 7:298 ح 1248،الاستبصار 3:179 ح 652،الوسائل 14:412 ب(2)من أبواب ما یحرم بالکفر و نحوه،ح 1.
5- 5) الکافی 5:358 ح 8،التهذیب 7:298 ح 1245،الاستبصار 3:179 ح 649،الوسائل 14:410 ب(1)من أبواب ما یحرم بالکفر و نحوه،ح 1.

..........

نکاحها إذا أسلم زوجها،أو علی التقیّة.

و للمجوّزین أن یمنعوا من النسخ،لعدم ثبوته.و عدم المنافاة بین الآیتین،لأنّ الأولی دلّت علی النهی عن نکاح المشرکات علی العموم، و الثانیة دلّت علی إباحة الکتابیّات،فهی خاصّة،و الجمع بین الخاصّ و العامّ متعیّن بتخصیص العامّ و إبقاء حکمه فی ما عدا الخاصّ،فلا وجه للنسخ.

و أمّا آیة النهی عن التمسّک بعصم الکوافر فلیست صریحة فی إرادة النکاح، و لا فی ما هو أعمّ منه.و إثبات النسخ بمثل هذه الروایة مشکل،خصوصا مع عدم صحّة سندها.ثمَّ من الجائز حمل النهی علی الکراهة،فإنّه جامع بین الأدلّة،مضافا إلی تخصیص عموم المشرکات بما عدا الکتابیّات،فتجتمع دلالة الأدلّة کلّها علی جواز نکاحهنّ علی کراهة،و المنع ممّا عداهنّ من المشرکات.

و المصنّف(رحمه اللّه)و أکثر المتأخّرین (1)جمعوا بین الأدلّة بحمل المنع علی الدائم،و الإباحة علی المؤجّل و ملک الیمین،لظاهر قوله تعالی فی الآیة المجوّزة إِذا آتَیْتُمُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ (2)فإنّ مهر المتعة قد أطلق علیه الأجر فی آیتها (3).و لإیماء الأخبار (4)إلی أنّ نکاح الکافرة لا یکون إلاّ فی محلّ الضرورة.

و لتصریح بعض الأخبار (5)بذلک.

ص:360


1- 1) کالعلاّمة فی القواعد 2:18،و الشهید فی اللمعة:113 و المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 12:391.
2- 2) المائدة:5.
3- 3) النساء:24.
4- 4) الوسائل 14:412 ب(2)من أبواب ما یحرم بالکفر.
5- 5) الوسائل 14:415 ب«4»،و 418 ب«6»من أبواب ما یحرم بالکفر.

..........

و فیه نظر،لأنّ الأجر أیضا یطلق علی مطلق المهر،و قد ورد فی القرآن (1)أیضا.و صحیحة معاویة بن وهب صریحة فی الجواز اختیارا.و تصریح بعض الأخبار بتجویز نکاحهنّ بالمتعة لا ینفی جواز غیره بهنّ.و قد أسهبوا فی الخلاف و الأدلّة بما لا طائل تحته،و المنقّح منه ما لخّصناه.

بقی الکلام فی المجوسیّة،فإنّ الظاهر عدم دخولها فی أهل الکتاب،لقول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«سنّوا بهم سنّة أهل الکتاب» (2)فإن فیه إیماء إلی أنّهم لیسوا منهم،و لذلک قیل:إنّهم ممّن لهم شبهة کتاب،و قد روی (3)أنّهم حرّفوا کتابهم فرفع.و أیضا فلا یلزم أن یسنّ بهم سنّتهم فی جمیع الأحکام،و ظاهر الرّوایة کونه فی الجزیة.و یؤیّده أنّهم رووا (4)فیها أیضا:«غیر ناکحی نسائهم و لا آکلی ذبائحهم»فیضعف الاحتجاج ببعضها دون بعض.و الرّوایة عامیّة.

و أمّا روایات الأصحاب فقد اختلفت فی ذلک،فروی محمد بن سنان عن الرضا علیه السلام قال:«سألته عن نکاح الیهودیّة و النصرانیّة،فقال:لا بأس.

فقلت:و المجوسیّة؟فقال:لا بأس به،یعنی متعة» (5).و لفظ«یعنی متعة»من کلام الراوی،و هو أعرف بقصد الإمام،لأنّه السائل.و یمکن عوده إلی المجوسیّة خاصّة،و إلی الجمیع.و مع ذلک فالروایة ضعیفة السند بمحمد بن سنان.و فی روایة أخری عن ابن سنان،عن منصور الصیقل،عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لا

ص:361


1- 1) الممتحنة:10.
2- 2) الوسائل 11:97 ب(49)من أبواب جهاد العدو ح 5 و غیره،و أیضا الموطّأ 1:278 ح 42،السنن الکبری للبیهقی 9:189.
3- 3) الوسائل 11:97 ب(49)من أبواب جهاد العدو ح 5 و غیره،و أیضا الموطّأ 1:278 ح 42، السنن الکبری للبیهقی 9:189.
4- 4) تلخیص الحبیر 3:172 ح 1533.
5- 5) التهذیب 7:256 ح 1106،الاستبصار 3:144 ح 521،الوسائل 14:462 ب(13)من أبواب المتعة ح 4.

..........

بأس بالرجل أن یتمتّع بالمجوسیّة» (1).و روی (2)حمّاد بن عیسی عن بعض أصحابنا مثله.و منصور مجهول،و الأخری مرسلة.و روی محمد بن سنان أیضا عن إسماعیل بن سعد الأشعری قال:«سألته عن التمتّع بالیهودیّة و النصرانیّة،قال:

لا أری بذلک بأسا.قلت:فالمجوسیّة؟قال:أمّا المجوسیّة فلا» (3).و إلی هاتین الروایتین أشار المصنف بقوله:«و کذا حکم المجوسیّة علی أشبه الروایتین».و إنّما کانت روایة الجواز أشبه لأنّ الثانیة موقوفة زیادة علی الضعف المشترک،و روایة الجواز متعدّدة.

و یدلّ علی إباحتها بملک الیمین عموم قوله تعالی أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ (4).و خصوص صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:

«سألته عن الرجل المسلم یتزوّج المجوسیّة،فقال:لا،و لکن إن کانت له أمة مجوسیّة فلا بأس أن یطأها و یعزل عنها و لا یطلب ولدها» (5).و لیس فی حکم المجوسیّة أوضح سندا من هذه الروایة،و قد دلّت علی النهی عن تزویجها مطلقا الشامل للدوام و المتعة،و نفی البأس عن وطئها بملک الیمین.و یمکن أن یستنبط منها جواز المتعة،لما روی (6)أن المتمتّع بها بمنزلة الأمة[إلاّ أن یلحق بأهل

ص:362


1- 1) التهذیب 7:256 ح 1107،الاستبصار 3:144 ح 522،الوسائل 14:462 ب (13)من أبواب المتعة ح 5.
2- 2) التهذیب 7:256 ح 1108،الاستبصار 3:144 ح 523،الوسائل 14:462 ب (13)من أبواب المتعة ح 5.
3- 3) التهذیب 7:256 ح 1105،الاستبصار 3:144 ح 520،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.و الراوی أحمد بن محمد بن عیسی لا محمد بن سنان.
4- 4) المؤمنون:6.
5- 5) الفقیه 3:258 ح 1223،التهذیب 8:212 ح 757،الوسائل 14:418 ب(6)من أبواب ما یحرم بالکفر ح 1.و روی صدره فی الکافی 5:357 ح 3.
6- 6) الوسائل 14:447 ب(4)من أبواب المتعة ح 6 و 12 و غیرها.

و لو ارتدّ أحد الزوجین(1)قبل الدخول وقع الفسخ فی الحال.و سقط المهر إن کان من المرأة،و نصفه إن کان من الرجل.و لو وقع بعد الدخول وقف الفسخ علی انقضاء العدّة من أیّهما کان،و لا یسقط شیء من المهر، لاستقراره بالدخول.

و إن کان الزوج ولد علی الفطرة فارتدّ انفسخ النکاح فی الحال،و لو کان بعد الدخول،لأنّه لا یقبل عوده.

الکتاب حقیقة أو حکما.و فیه نظر،لأنّ الروایة عامیّة] (1).

و اعلم أنّه لا فرق فی أهل الکتاب بین الحربیّ منهم و الذمیّ،لشمول الاسم لهما،و لکن تتأکّد الکراهة فی نکاح الحربیّة،حذرا من أن تسترق و هی حامل منه،و لا یقبل قولها فی أنّ حملها من مسلم.

و إنّما اختصّ أهل الکتاب بالیهود و النصاری دون غیرهم ممّن یتمسّکون بکتب الأنبیاء کصحف شیث و إدریس و إبراهیم،أو بالزبور،لأنّ تلک الکتب لم تنزل علیهم بنظم تدرس و تتلی،و إنّما أوحی إلیهم معانیها.و قیل:إنّها کانت حکما و مواعظ،و لم تتضمّن أحکاما و شرائع،و لذلک کان کلّ خطاب فی القرآن لأهل الکتاب مختصّا بهاتین الملّتین.

قوله:«و لو ارتدّ أحد الزوجین.إلخ».

إذا ارتدّ أحد الزوجین عن الإسلام انفسخ العقد بینهما فی الحال علی کلّ تقدیر،لأنّه ضرب من الکفر الذی لا یباح التناکح معه.ثمَّ إن کان الارتداد قبل الدخول حصلت البینونة فی الحال،لعدم العدّة حینئذ،و سقط المهر إن کان المرتدّ هو المرأة،لأنّ الفسخ جاء من قبلها.و إن کان هو الرجل فعلیه نصف المهر

ص:363


1- 1) من«و»فقط.

..........

المسمّی إن کان صحیحا،لأنّ الفسخ من جهته،فأشبه الطلاق.و إن کانت التسمیة فاسدة فنصف مهر المثل.و إن لم یکن سمّی شیئا فالمتعة.و قیل:یثبت جمیع المهر فی هذه الصورة،لثبوته بالعقد،و تنصیفه بالطلاق لدلیل لا یوجب إلحاق غیره به إلاّ بطریق القیاس الذی لا یقولون به.و هذا هو الأقوی.و لا فرق فی هاتین الصورتین بین کون الارتداد عن فطرة و ملّة،إلاّ فی مقدار العدّة، و هو أمر آخر.

و إن کان الارتداد بعد الدخول،و کان من المرأة مطلقا،وقف الانفساخ علی العدّة،فإن انقضت و لمّا تعد بانت منه.و لیس له التزویج بأختها و لا بخامسة فی زمن العدّة،لأنّها کالرجعیّة،حیث یرجی عودها فی کلّ وقت.و إن کان المرتدّ هو الزوج،فإن کان عن ملّة وقف الفسخ علی انقضاء العدّة،و هی کعدّة الطلاق،فإن عاد فهو أملک بها،و إلاّ بانت منه.و إن کان عن فطرة بانت منه فی الحال،و اعتدّت عدّة الوفاة،لعدم قبول توبته فی هذه الحال بالنسبة إلی حکم الزوجیّة مطلقا.

و یثبت المهر علی التقدیرین،لاستقراره بالدخول.

و اعلم أنّ الفرق بین الارتداد عن ملّة و فطرة مختصّ بأصحابنا،و فی طریق ثبوته بحث یأتی فی محلّه إن شاء اللّه.و أمّا العامّة فلا یفرّقون بینهما،و یعلّقون الفسخ علی انقضاء العدّة مطلقا.

و لو ارتدّا معا فهو کما لو ارتدّ أحدهما،لأنّ المرتدّ لا یسوغ له نکاح مسلمة و لا مرتدّة مطلقا،کما سیأتی (1)إن شاء اللّه تعالی.

ص:364


1- 1) لاحظ کتاب الحدود،المسألة السابعة من مسائل حدّ المرتدّ.

و إذا أسلم زوج الکتابیّة(1)فهو علی نکاحه،سواء کان قبل الدخول أو بعده.و لو أسلمت زوجته(2)قبل الدخول انفسخ العقد و لا مهر.و إن کان بعد الدخول وقف الفسخ علی انقضاء العدّة.و قیل:إن کان الزوج بشرائط الذمّة کان نکاحه باقیا،غیر أنّه لا یمکّن من الدخول علیها لیلا،و لا من الخلوة بها.و الأول أشبه.

قوله:«و إذا أسلم زوج الکتابیّة.إلخ».

هذا ممّا استثنی من نکاح الکتابیّة دواما عند من یمنعه من أصحابنا،و هو استدامته له إذا أسلم دونها،فإنّ بقاء النکاح موضع وفاق،سواء کان قبل الدخول أو بعده،و سواء کان قبل الإسلام کتابیّا أو غیره.

قوله:«و لو أسلمت زوجته.إلخ».

إذا أسلمت زوجة الکافر دونه،فإن کان قبل الدخول انفسخ النکاح فی الحال،لعدم العدّة،و امتناع کون الکافر زوجا للمسلمة.و لا مهر لها،لأنّ الفرقة جاءت من قبلها.و إن کان بعد الدخول وقف الفسخ علی انقضاء العدّة،أعنی عدّة الطلاق من حین إسلامها.فإن انقضت و هو علی کفره تبیّن أنّها بانت منه حین الإسلام.و إن أسلم قبل انقضائها تبیّن بقاء النکاح.

و لا فرق فی ذلک بین أن یکون الزوج کتابیّا أو وثنیّا.أمّا إذا کان وثنیّا فهو موضع وفاق.و أمّا إذا کان کتابیّا فهو أصحّ القولین،لعموم قوله تعالی وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً (1).و صحیحة أحمد بن أبی نصر قال:«سألت الرضا علیه السلام عن الرجل تکون له الزوجة النصرانیّة فتسلم،هل یحلّ لها أن تقیم معه؟قال:إذا أسلمت لم تحلّ له.قلت:جعلت فداک فإن الزوج أسلم بعد

ص:365


1- 1) النساء:141.

..........

ذلک أ یکونان علی النکاح؟قال:لا إلاّ بتزویج جدید» (1).

و القول الذی حکاه المصنف من بقاء عقد الذمّی علی المسلمة للشیخ (2)فی النهایة و کتابی الأخبار،استنادا إلی روایة جمیل بن درّاج عن بعض أصحابنا،عن أحدهما علیهما السلام أنّه قال فی الیهودیّ و النصرانیّ و المجوسیّ إذا أسلمت امرأته و لم یسلم،قال:«هما علی نکاحهما و لا یفرّق بینهما،و لا یترک یخرج بها من دار الإسلام إلی الهجرة» (3).و روایة محمد بن مسلم فی الحسن عن الباقر علیه السلام قال:«إنّ أهل الکتاب و جمیع من له ذمّة إذا أسلم أحد الزوجین فهما علی نکاحهما.و لیس له أن یخرجها من دار الإسلام إلی غیرها،و لا یبیت معها،و لکنّه یأتیها بالنهار.و أمّا المشرکون مثل مشرکی العرب و غیرهم فهم علی نکاحهم إلی انقضاء العدّة.فإن أسلمت المرأة ثمَّ أسلم الرجل قبل انقضاء عدّتها فهی امرأته.

و إن لم یسلم إلاّ بعد انقضاء العدّة فقد بانت منه،و لا سبیل له علیها.و کذلک جمیع من لا ذمّة له» (4).

و أجیب بضعف سند الأولی بعلیّ بن حدید،و بإرسالها.و عن الثانیة بمعارضتها بالروایة الاولی،و هی أوضح طریقا،لأنّها من الصحیح،و هذه من الحسن.و الشیخ فی التهذیب (5)جمع بین الأخبار بحمل الاولی علی خرق الکافر

ص:366


1- 1) التهذیب 7:300 ح 1255،الاستبصار 3:181 ح 659،الوسائل 14:417 ب(5)من أبواب ما یحرم بالکفر،ح 5.
2- 2) النهایة:457،التهذیب 7:300،الاستبصار 3:181.
3- 3) التهذیب 7:300 ح 1254 و فیه(إلی دار الکفر)،الاستبصار 3:181 ح 658،و فیه (إلی الکفر)،الوسائل 14:420 ب(9)من أبواب ما یحرم بالکفر و نحوه،ح 1.و فیه کما هنا.
4- 4) الکافی 5:358 ح 9،التهذیب 7:302 ح 1259،الاستبصار 3:183 ح 663،الوسائل الباب المتقدّم ح 5.
5- 5) التهذیب 7:301 و 302.

و أمّا غیر الکتابیّین،(1)فإسلام أحد الزوجین موجب لانفساخ العقد فی الحال،إن کان قبل الدخول.و إن کان بعده وقف علی انقضاء العدّة.

للذمّة،و الآخرین علی بقائه علیها.و العجب أنّه فی الخلاف (1)وافق الجماعة علی انفساخ النکاح بخروجها من العدّة،محتجّا بإجماع الفرقة.

و اعلم أنّه علی قول الشیخ بعدم بطلان النکاح فی الذمّی لا فرق بین کون إسلامها قبل الدخول و بعده،لتناول الأدلّة للحالتین،و ربّما فهم من عبارة بعض (2)الأصحاب اختصاص الخلاف بما لو کان الإسلام بعد الدخول، و لیس کذلک.

قوله:«و أمّا غیر الکتابیّین.إلخ».

هذا ممّا لا خلاف فیه،فإنّ المسلم إن کان هو الزوجة فلا سبیل للکافر علیها مطلقا کما مرّ،و لا تحلّ له.و إن کان هو الزوج فإنّما یجوز له نکاح الکتابیّة ابتداء و استدامة،و أمّا غیرها فلا یجوز إجماعا.و الکلام فی المهر کما مرّ.

و ینبغی تقیید غیر الکتابیّین بکونهما معا کذلک،و إلاّ فإنّه یصدق بکون أحدهما کتابیّا و الآخر غیره،و لا یتمّ الحکم فیه،لأنّ النکاح یبقی للمسلم علی الکتابیّة کما مرّ علی تقدیر کون الزوج و ثنیّا و الزوجة کتابیّة.و کذا یصدق مع العکس إذا أسلمت هی،فإنّ الخلاف السابق یأتی فیها.و کأنّه عدل عن التعبیر بالوثنیّین لیشمل غیرهما من أصناف الکفّار غیر الکتابیّین،فوقع فی خلل آخر.و کان حقّ العبارة أن یقول:و لو کانا معا غیر کتابیّین،أو ما یؤدّی هذا المعنی.

ص:367


1- 1) الخلاف 4:325 مسألة 105.
2- 2) راجع القواعد 2:19،جامع المقاصد 12:409.

و لو انتقلت زوجة(1)الذمّی إلی غیر دینها من ملل الکفر وقع الفسخ فی الحال،و لو عادت إلی دینها.و هو بناء علی أنّه لا یقبل منها إلاّ الإسلام.

قوله:«و لو انتقلت زوجة.إلخ».

إذا انتقلت الزوجة من دین الکفر إلی دین آخر منه،فلا یخلو کلّ من المنتقل عنه و إلیه إمّا أن یکون ممّا یقرّ أهله علیه أو لا.و علی التقادیر الأربعة:إمّا أن یکون الزوج مسلما،أو کافرا یقرّ علی دینه،أو لا یقرّ.فالصور اثنتا عشرة.

و المصنف اقتصر علی کون الزوج ذمّیا،و أطلق الحکم فی انتقالها إلی غیر دینها من ملل الکفر الشامل للأقسام الأربعة.

و حاصل ما ذکره:أنّه إذا کان الزوج ذمّیا،و انتقلت زوجته الذمّیة إلی غیره من ملل الکفر،سواء کان ذلک الدّین ممّا یقرّ علیه أهله أم لا،لم تقرّ علیه هی، لعموم قوله تعالی وَ مَنْ یَبْتَغِ غَیْرَ الْإِسْلامِ دِیناً فَلَنْ یُقْبَلَ مِنْهُ (1).و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«من بدّل دینه فاقتلوه» (2).و حینئذ فیقع الفسخ بینهما فی الحال،لأنّها لا تقرّ علی ذلک،و إنّما تقتل أو تسلم،و علی التقدیرین فینفسخ النکاح بینها و بین الذمّی.

و فیه نظر من وجهین:

أحدهما:أنّ حکمنا علی الذمّی بذلک غیر لازم،لجواز انتقالها إلی دین یصحّ فیه التناکح فی دینهم،فلا ینفسخ ما دامت حیّة.و علی تقدیر قتلها فالانفساخ من جهته لا من جهة الکفر.

الثانی:أنّه علی تقدیر الإسلام لا ینبغی إطلاق الحکم بالانفساخ،بل یجیء

ص:368


1- 1) آل عمران:85.
2- 2) دعائم الإسلام 2:480 ح 1717،مسند أحمد 1:217.

و إذا أسلم الذمّی(1)علی أکثر من أربع من المنکوحات بالعقد الدائم، استدام أربعا من الحرائر،أو أمتین و حرّتین.و لو کان عبدا استدام حرّتین، أو حرّة و أمتین،و فارق سائرهنّ.و لو لم یزد عددهنّ عن القدر المحلّل له کان عقدهنّ ثابتا.

فیه التفصیل السابق،حتی لو کان بعد الدخول توقّف الانفساخ علی انقضاء العدّة قبل إسلامه.

و لو کان انتقالها إلی دین یقرّ أهله علیه،کما لو انتقلت الیهودیّة إلی النصرانیّة،فیبنی علی أنّها هل تقرّ علی ذلک أم لا؟و علی تقدیر عدم إقرارها لو عادت إلی دینها هل تقرّ علی ذلک کما کانت تقرّ ابتداء أم لا؟خلاف تقدّم بحثه فی الجهاد (1).و منشأ الخلاف أنّ الکفر ملّة واحدة،و تساوی الدّینین فی التقریر، و من عموم قوله تعالی وَ مَنْ یَبْتَغِ غَیْرَ الْإِسْلامِ دِیناً فَلَنْ یُقْبَلَ مِنْهُ (2)و لتنزیل ذلک منزلة الارتداد حیث أحدث دینا باطلا بعد اعترافه ببطلانه.فإن قلنا بإقرارها فی إحدی الحالتین بقی النکاح،و إلاّ ففیه ما سلف.

قوله:«و إذا أسلم الذمّی.إلخ».

المراد بالزوجات هنا أن یکنّ کتابیّات مثله لیصحّ إطلاق استدامة نکاح العدد المعتبر،فلو کنّ کافرات غیر کتابیّات انفسخ عقدهنّ بإسلامه مطلقا إن لم یسلمن معه،أو فی العدّة إن کنّ مدخولا بهنّ.

و الحکم بتخییر الحرّ أمتین و حرّتین مبنی علی جواز نکاح الأمة بدون الشرطین،أو علی أن الممتنع ابتداء نکاحهنّ لا استدامته،کما ذکره فی التذکرة (3)

ص:369


1- 1) فی ج 3:87.
2- 2) آل عمران:85.
3- 3) التذکرة 2:653.

و لیس للمسلم إجبار(1)زوجته الذمّیة علی الغسل،لأنّ الاستمتاع ممکن من دونه،و لو اتّصفت بما یمنع الاستمتاع کالنتن الغالب،و طول الأظفار المنفّر،کان له إلزامها بإزالته.و له منعها من الخروج إلی الکنائس و البیع،کما له منعها من الخروج من منزله.و کذا له منعها من شرب الخمر، و أکل لحم الخنزیر،و استعمال النجاسات.

و نسبه إلی علمائنا.و الوجه هو الثانی.و من ثمَّ أطلق المصنف الحکم من غیر خلاف.

و لا فرق فی جواز تخییر من شاء منهنّ-علی تقدیر زیادتهنّ علی العدد الشرعیّ-بین من تقدّم نکاحها و تأخّر و اقترن عندنا،لأنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال لغیلان:«أمسک أربعا و فارق سائرهنّ» (1)من غیر استفصال،و هو یفید العموم.و لا فرق علی تقدیر کونهنّ کتابیّات بین إسلام بعضهنّ معه و عدمه، حتی لو أسلم معه أربع جاز له اختیار الکتابیّات،لأن الإسلام لا یمنع استمرار نکاح الکتابیّة،و لا یوجب نکاح المسلمة،و إن کان الأفضل له اختیار المسلمات، لشرفهنّ علی الکافرات.

ثمَّ إن لم یکن دخل بمن اختار فراقها فلا مهر لها،و إلاّ استقرّ المسمّی إن کان علی الأقوی.

و قیل:یثبت لها مهر المثل،لفساد نکاح ما زاد علی العدد،فیکون کوطء الشبهة.

قوله:«و لیس للمسلم إجبار.إلخ».

لا فرق فی الغسل الذی لیس له إجبارها علیه بین غسل الحیض و الجنابة عندنا،لعدم توقّف الاستمتاع علیه،و کونها مقرّة علی دینها.و نبّه بقوله:«لأنّ

ص:370


1- 1) مسند أحمد 2:83،سنن البیهقی 7:182.

..........

الاستمتاع ممکن بدونه»علی خلاف من خالف فیه-و هو الصدوق (1)من علمائنا و العامّة (2)-و اشترط فی جواز وطء الحائض الغسل بعد الانقطاع،فإنّها حینئذ تجبر علیه،لتوقّف الاستمتاع علیه.و المراد حینئذ إیقاع صورة الغسل و إن لم یصحّ منها.

نعم،له إجبارها علی فعل کلّ ما ینقص الاستمتاع بدون فعله،و إزالة کلّ ما ینقصه بقاؤه،کالوسخ الکثیر،و النتن الغالب،و طول الأظفار،و شعر الإبط و العانة، و شرب الخمر المؤدّی إلی الإسکار،لأنّ السکر مانع من تمام الاستمتاع،و کذا أکل لحم الخنزیر،و مباشرة النجاسات المنفّرة للنفس.و لا فرق فی المسکر بین قلیله و کثیره،لاختلاف الناس فی مقدار ما یسکر،فربّما أسکر القلیل منه فینافی المقصود.

و لکن یشکل هذا الإطلاق بنحو تناول القطرات الیسیرة التی یعلم قطعا عدم إسکارها.و کذلک إطلاق منعها من استعمال النجاسات إنّما یتمّ علی تقدیر إیجابه نفرة،أو علی القول بطهارة بدنها کما یعبّر به العامّة (3)هنا،أمّا علی قول أصحابنا من نجاستها بدونه فلا یظهر وجه المنع من مباشرتها لها مطلقا،بل حیث ینافی الاستمتاع و یوجب نفرة الطبع،و مثل هذا لا یختصّ بالکافرة بل تشارکها المسلمة فیه،حتی إنّ له منعها من تناول کلّ ذی رائحة خبیثة توجب ذلک،کالثوم و البصل النّیء.و کذا له منعها من الخروج إلی البیع و الکنائس و غیرها،لمنافاته الاستمتاع الواجب علیها فی کلّ وقت،کما له منع المسلمة من الخروج إلی المساجد و نحوها و من بیوت الأقارب و الجیران،فإنّ هذا الحکم مشترک بین الزوجات مطلقا.و لا فرق فی ذلک بین الشابّة و المسنّة،و إن کان المنع فی حقّ الشابّة أقوی،خوفا من الفتنة.

ص:371


1- 1) الهدایة:69.
2- 2) لاحظ الحاوی الکبیر 1:386،المغنی لابن قدامة 1:387.
3- 3) الامّ 1:5-8،الحاوی الکبیر 1:80،المغنی لابن قدامة 1:72.
المقصد الثانی:فی کیفیّة الاختیار

المقصد الثانی:فی کیفیّة الاختیار.

و هو إمّا بالقول(1)الدالّ علی الإمساک،کقوله:«اخترتک»أو «أمسکتک»و ما أشبهه.و لو رتّب الاختیار ثبت عقد الأربع الأول.

و اندفع البواقی.

و لو قال لما زاد(2)علی الأربع:اخترت فراقکنّ،اندفعن،و ثبت نکاح البواقی.و لو قال لواحدة:طلّقتک،صحّ نکاحها و طلّقت،و کانت من الأربع.و لو طلّق أربعا اندفع البواقی،و ثبت نکاح المطلّقات ثمَّ طلّقن بالطلاق،لأنّه لا یواجه به إلاّ الزوجة،إذ موضوعه إزالة قید النکاح.

قوله:«و هو إمّا بالقول.إلخ».

لا فرق فی اللفظ الدالّ علی الاختیار بین کونه صریحا،أو کنایة یلزم منها الاختیار.و قد عبّر المصنف بالقسمین.فالأول مثل:اخترت نکاحک،أو اخترت تقریر نکاحک،أو اخترت بقاءک علی النکاح،أو حبستک علیه،أو عقدتک،أو اخترتک،أو أمسکتک مطلقا،و نحو ذلک من الألفاظ الدالّة علیه صریحا.و أمّا الکنایة فهو ما یدلّ علیه اللفظ بالالتزام،کما لو کان عنده ثمانی نسوة فاختار أربعا للفسخ،فإنّه یلزم نکاح الأربع الباقیات و إن لم یتلفّظ فی حقّهن بشیء،لأنّ نکاح الأربع لازم له،و قد جعل الشارع له خیار فسخ نکاح من شاء،فإذا اختار فسخ نکاح أربع ثبت عقد البواقی.و إلی هذا أشار المصنف بقوله:«و لو قال لما زاد علی الأربع:اخترت فراقکنّ.إلخ».و ینبغی أن یکون قوله:اخترتک و أمسکتک من هذا القسم،حیث لم یصرّح بإرادة النکاح.

قوله:«و لو قال لما زاد علی.إلخ».

من جملة الألفاظ الدالّة علی الاختیار الطّلاق لواحدة أو أزید،فإنّه یکون تعیینا للمطلّقة،لأنّ الطلاق موضوع لإزالة قید النکاح،فلا یواجه به إلاّ الزوجة.

ص:372

و الظهار و الإیلاء(1)لیس لهما دلالة علی الاختیار،لأنّه قد یواجه به غیر الزوجة.

فإذا خاطب واحدة منهنّ به کان ذلک دلیلا علی اختیارها زوجة أوّلا،ثمَّ یقع بها الطلاق إن حصلت شرائطه.و ینقطع نکاح الأربع المطلّقات بالطلاق،و یندفع نکاح الباقیات بالشرع.و الأصل فی ذلک أن الاختیار لیس باللفظ،بل بالقصد،و اللفظ وضع دالاّ علیه،و الطلاق یدلّ علی إرادة النکاح کما قرّرناه.

و فی وجه للعامّة (1)أنّ الطلاق لیس تعیینا للنکاح،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لفیروز الدیلمی-و قد أسلم علی أختین-:«طلّق أیّتها شئت» (2)فلو کان الطلاق تعیینا للنکاح لکان ذلک تفویتا (3)لنکاحهما علیه.و أجیب بأنه-مع تسلیمه-أراد بالطلاق مجازه،و هو الفراق.

قوله:«و الظهار و الإیلاء.إلخ».

نبّه بالتعلیل علی الفرق بینهما و بین الطلاق،حیث کان اختیارا دونهما.

و وجه الفرق:أنّ الظهار وصف بتحریم المرأة المواجهة به،و الإیلاء حلف علی الامتناع من وطئها،و کلّ منهما بالأجنبیّة ألیق منه بالزوجة.غایة ما فی الباب أنّ الظهار إذا خوطبت به الزوجة ترتّبت علیه أحکام مخصوصة،و إن خوطبت به الأجنبیّة لم تثبت تلک الأحکام،و کان قولا صحیحا بالنسبة إلیها.و فی الإیلاء لو حلف علی ترک وطء الأجنبیّة فتزوّجها و وطئها کان علیه الکفّارة،و کذلک بالزوجة مع زیادة أحکام أخر.

ص:373


1- 1) روضة الطالبین 5:502.
2- 2) سنن أبی داود 2:272 ح 2243،سنن ابن ماجه 1:627 ح 1951،سنن الدار قطنی 3:273 ح 105.
3- 3) فی هامش«و»:تقریرا.کذا بخطّ ع ل(أی الشیخ علی حفید الشارح).

و إمّا بالفعل،(1)فمثل أن یطأ،إذ ظاهره الاختیار.و لو وطئ أربعا ثبت عقدهنّ و اندفع البواقی.

و الحاصل:أنّ نفس المخاطبة بهما لا تستلزم الزوجیّة،فلا یکون أحدهما اختیارا،بخلاف الطلاق،فإنّه رفع للنکاح الثابت،فالنکاح جزء مفهومه أو لازمه لزوما بیّنا،فإثباته یستلزم إثباته.

و قال الشیخ (1)-رحمه اللّه-:إنّ کلّ واحد من الإیلاء و الظّهار یکون تعیینا للنکاح کالطلاق،لأنّهما تصرّفان مخصوصان بالنکاح فأشبها لفظ الطلاق.و قد عرفت ضعفه.

و یتفرّع علی القولین:أنّ الظهار و الإیلاء یقعان علی الثانی،و یتوقّفان علی اختیار من ظاهر منها أو آلی علی الأوّل،فإن اختارها للنکاح تبیّن وقوعهما من حین الاختیار لا من حین الصیغة،لأنّ الزوجیّة لم تکن متحقّقة قبله.و تظهر الفائدة فیما لو کان الإیلاء مقیّدا بمدّة تزید علی أربعة أشهر،فابتداؤها من حین الاختیار.أمّا ضرب المدّة له فإنّها موقوفة علی المرافعة علی القول بأنّه من حینها، فلا یتقیّد بالاختیار.و عند من یعتبره من حین الإیلاء فیکون من حین الاختیار.

قوله:«و إمّا بالفعل.إلخ».

وجهه العمل بظاهر الحال،و هو أنّه لا یطأ إلاّ من یختر نکاحها،لدلالته علی الرغبة فیها،و لظاهر حال المسلم من صیانته عن الزنا،و لهذا عدّ رجوعا فی الطلاق،و فسخا علی تقدیر الخیار للبائع.و علی هذا لو وطئ أربعا ثبت عقدهنّ و اندفع البواقی.و یظهر من المصنف و الجماعة (2)عدم الخلاف فی ذلک عندنا.

ص:374


1- 1) المبسوط 4:237.
2- 2) راجع المبسوط 4:231،و القواعد 2:23.

و لو قبّل،أو لمس(1)بشهوة،یمکن أن یقال:هو اختیار کما هو رجعة فی حقّ المطلّقة.و هو یشکل بما یتطرّق إلیه من الاحتمال.

المقصد الثالث:فی مسائل مترتّبة علی اختلاف الدّین
اشارة

المقصد الثالث:فی مسائل مترتّبة علی اختلاف الدّین.

الأولی:إذا تزوّج امرأة(2)و بنتها،ثمَّ أسلم بعد الدخول بهما،حرمتا

الأولی:إذا تزوّج امرأة(2)و بنتها،ثمَّ أسلم بعد الدخول بهما،حرمتا.

و کذا لو دخل بالأم.أمّا لو لم یکن دخل بواحدة بطل عقد الامّ دون البنت،و لا اختیار.و قال الشیخ:له التخییر.و الأوّل أشبه.

قوله:«و لو قبّل،أو لمس.إلخ».

وجه کونهما اختیارا أنّ المقتضی لکون الوطء اختیارا-و هو دلالته علی الرغبة،و صیانة حال المسلم-قائم فیهما،فیدلاّن علی الاختیار،کما أنّهما یدلاّن علی الرجعة،لا بطریق القیاس علیها،بل المراد تشبیه الاختیار بالرجعة، لتقاربهما فی المعنی.و المصنف استشکل الحکم فیهما من حیث إنّهما أضعف دلالة من الوطء،و الاحتمال فیهما یتطرّق،حیث إنّهما قد یوجدان فی الأجنبیّة.

و فی الأول قوّة.و لا إشکال مع قصد الاختیار بهما.

قوله:«إذا تزوّج امرأة و بنتها.إلخ».

إذا أسلم الکافر و قد تزوّج بامرأة و ابنتها فلا یخلو:إمّا أن یکون قد دخل بهما،أو بإحداهما،أو لا یکون قد دخل بهما.فأقسامه أربعة:

الأوّل:أن یکون قد دخل بهما.فتحرمان معا،و یسقط الاختیار.أمّا الأمّ فللعقد علی البنت فضلا عن الدخول.و أمّا البنت فللدخول بالأمّ.

الثانی:أن یدخل بالأمّ خاصّة.فتحرمان أیضا،لما ذکر فی الأول.

الثالث:أن یدخل بالبنت خاصّة.فتحرم الامّ،للعقد علی البنت فضلا عن

ص:375

..........

الدخول.و لا تحرم البنت،لأنّ العقد علی الامّ لا یحرّمها بدون الدخول کما مرّ (1).

الرابع:أن لا یدخل بواحدة منهما.فتحرم الامّ بالعقد علی البنت،و یبطل عقدها،و یلزم عقد البنت،لأنّ نکاح الکفر صحیح.و من ثمَّ یتخیّر أربعا لو أسلم علی أزید منهنّ،و یصحّ نکاحهنّ بغیر تجدید عقد.

و قال الشیخ (2):له التخییر لأیّتهما شاء،بناء علی أنّ عقد الشرک لا یحکم بصحّته إلاّ بانضمام الاختیار فی حال الإسلام،و إلاّ فهو باطل فی نفسه بدون ذلک.

و من ثمَّ لا مهر لغیر المدخول و لا نفقة و لا متعة حیث یختار فراقها کما لو لم یعقد علیها.و لأنّه لو أسلم علی أختین تخیّر أیّتهما شاء،و لو کان العقد صحیحا لزم بطلانه کالمسلم.و علی هذا فإن اختار نکاح البنت استقرّ نکاحها و حرمت الأمّ مؤبدا،و إن اختار نکاح الامّ لم تحرم البنت بدون الدخول.

و أجیب بأن ما ذکر من سقوط المهر و النفقة لا یدلّ علی بطلان العقد،بل الوجه فیه أنّه فسخ جاء لا من قبل الزوج.و لأنّ العقد لو لم یکن صحیحا لم یکن لانضمام الاختیار أثر فی صحّته،کما فی کلّ عقد باطل.و الأصحّ الأول.

و اعلم أنّه لا یفتقر إلی تقیید المرأة و البنت فی العبارة بإسلامهما معه أو کونهما کتابیّتین،نظرا إلی أنّهما لو کانتا وثنیّتین لبطل نکاحهما،لتحریمهنّ علی المسلم بدون الدخول.بل الحقّ أنّ العبارة تشملهما أیضا،لأنّا لا نحکم بتحریمهما بإسلامه مطلقا،بل مع انقضاء العدّة و لم تسلما فیها کما مرّ.فعلی هذا مجرّد إسلامه مع عدم الدخول بهما لا یوجب تحریمهما مطلقا من حیث الجمع بین الامّ و البنت،بل یکون حکمهما کالکتابیّتین من حیث العقد و الدخول و عدمه.

ص:376


1- 1) فی ص:283.
2- 2) المبسوط 4:221.

و لو أسلم عن أمة(1)و بنتها،فإن کان وطئهما حرمتا.و إن کان وطئ إحداهما حرمت الأخری.و إن لم یکن وطئ واحدة تخیّر.

و لو أسلم عن أختین(2)تخیّر أیّتهما شاء و لو کان وطئهما.

و کذا لو کان عنده(3)امرأة و عمّتها أو خالتها،و لم تجز الخالة و لا العمّة الجمع.أمّا لو رضیتا صحّ الجمع.

و تزیدان بضرب العدّة لهما،فإن أسلمتا تخیّر أو بطل (1)عقد الامّ کما مرّ،و إلاّ بانتا منه کما لو لم تکونا أمّا و بنتا.

قوله:«و لو أسلم عن أمة.إلخ».

وجه تحریمهما مع وطئهما ظاهر،لأنّ وطء کلّ واحدة من الامّ و البنت یحرّم الأخری،سواء وقع بعقد أم ملک أم شبهة.و أمّا إذا دخل بواحدة منهما فإنّه یحرّم الأخری خاصّة،لأنّها أمّ مدخول بها أو بنتها،و یستقرّ الحلّ علی الموطوءة.

و لو لم یکن وطئ واحدة تخیّر للوطء من شاء منهما کما فی حال الإسلام.

قوله:«و لو أسلم عن أختین.إلخ».

لما تقدّم (2)من تخییر النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لفیروز الدیلمی فی إمساک أیّ الأختین شاء.و وطؤهما لا دخل له فی التحریم هنا.و حکم غیر المختارة حکم الزائد علی العدد الشرعی.

قوله:«و کذا لو کان عنده.إلخ».

إن اختارت العمّة أو الخالة الجمع بینها و بین بنت الأخ و الأخت فلا بحث، و إلاّ تخیّر إحداهما،فمن اختارها صحّ نکاحها و بطلت الأخری کالأختین.و لا فرق مع رضا العمّة و الخالة بین وقوعه فی حال الکفر و حال الإسلام.

ص:377


1- 1) فی«و»:(و بطل)نقلا عن الشیخ علی حفید الشارح.
2- 2) فی ص:373 هامش(2).

و کذا لو أسلم(1)عن حرّة و أمة.

الثانیة:إذا أسلم المشرک و عنده حرّة و ثلاث إماء بالعقد،فأسلمن

معه]

الثانیة:إذا أسلم المشرک(2)و عنده حرّة و ثلاث إماء بالعقد،فأسلمن معه،تخیّر مع الحرّة اثنتین،إذا رضیت الحرّة.و لو أسلم الحرّ و عنده أربع إماء بالعقد تخیّر أمتین.

قوله:«و کذا لو أسلم.إلخ».

الأولی کون المشبّه به المشار إلیه ب«ذا»هو حکم العمّة و الخالة إذا رضیتا بالجمع،لا جمیع حکمهما،لأنّ الحرّة إذا لم ترض بعقد الأمة ینفسخ عقد الأمة و تبقی الحرّة وحدها،و إن رضیت بالجمع صحّ عقدهما،و هذا الحکم یخالف مجموع حکم العمّة و الخالة.

و اعلم أنّ صحّة عقدهما علی تقدیر رضا الحرّة غیر مترتّب علی القول بجواز نکاح الأمة بدون الشرطین،بل هو جار علی القولین،لأنّ الخلاف إنّما هو فی ابتداء نکاح الأمة لا فی استدامته،و یجوز فی الاستدامة ما لا یجوز فی الابتداء،کما أنّه لیس له العقد علی الکتابیّة ابتداء،و له استدامة عقدها.و من ثمَّ أطلق المصنف و غیره (1)الحکم بالصحّة.

قوله:«إذا أسلم المشرک.إلخ».

المراد بالمشرک هنا غیر الکتابیّ،و إن کان الکتابیّ عنده مشرکا أیضا،کما أشرنا إلیه سابقا (2)،و قرینته هنا تقییده بإسلامهنّ معه،إذ لو کان کتابیّا و کنّ کذلک لم یفتقر إلی إسلامهنّ،لصحّة نکاحهنّ علی هذا الوجه.و حینئذ فإن رضیت الحرّة بعقد الإماء تخیّر منهنّ اثنتین،لأنّهما منتهی ما یحلّ له من الإماء بالعقد.و لا فرق

ص:378


1- 1) کابن البرّاج فی المهذّب 2:253،و العلاّمة فی القواعد 2:21،و المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 12: 428.
2- 2) فی ص:358.

و لو کنّ حرائر(1)ثبت عقده علیهنّ.و کذا لو أسلمن قبل انقضاء العدّة.

و لو کنّ أکثر من أربع،(2)فأسلم بعضهنّ،کان بالخیار بین اختیارهنّ و التربّص،فإن لحقن به أو بعضهنّ و لم یزدن عن أربع،ثبت عقده علیهنّ، و إن زدن عن أربع تخیّر أربعا.و لو اختار من سبق إسلامهنّ لم یکن له خیار فی الباقیات،و لو لحقن به قبل العدّة.

بین کونه ممّن یجوز له حینئذ العقد علی الأمة و عدمه کما مرّ.و إن لم ترض الحرّة انفسخ نکاح الإماء.و کذا الکلام فی تخییره أمتین لو کان عنده أزید منهنّ و لم تکن عنده حرّة.

قوله:«و لو کنّ حرائر.إلخ».

المفروض کونهنّ غیر کتابیّات کما مرّ،فإنّهنّ إذا أسلمن معه ثبت عقدهنّ، لأنّهنّ لا یزدن علی العدد الشرعیّ.و کذا لو لم یسلمن معه ثمَّ أسلمن فی العدّة، فإنّ عقدهنّ یثبت کما لو أسلمن معه.

قوله:«و لو کنّ أکثر من أربع.إلخ».

إذا أسلم الکافر علی أکثر من أربع،و کنّ جمع و ثنیّات مدخولا بهنّ،فإن أسلم بعضهن لم یجبر علی اختیار من أسلم،بل له انتظار الباقیات إلی أن تخرج العدّة.فإن خرجت و قد أسلم أربع فما دون تعیّن للنکاح،و إن کنّ أکثر تخیّر منهنّ أربعا،سواء فی ذلک المتقدّمات و المتأخّرات.و لو اختار من سبق إسلامهنّ قبل أن تخرج العدّة و کنّ أربعا تعیّن للنکاح،و لم یکن له اختیار من لحق به و إن کان فی العدّة،لأنّه باختیاره الأربع اندفع نکاح البواقی و إن کنّ مسلمات،فکیف بمن تجدّد إسلامهنّ بعد ذلک؟و لو کان بعضهنّ کتابیّات کنّ بمنزلة المسلمات فی

ص:379

الثالثة:لو أسلم العبد و عنده أربع حرائر و ثنیّات فأسلم معه اثنتان ثمَّ أعتق و لحق به من بقی

الثالثة:لو أسلم العبد و عنده(1)أربع حرائر و ثنیّات فأسلم معه اثنتان ثمَّ أعتق و لحق به من بقی،لم یزد علی اختیار اثنتین،لأنّه کمال العدد المحلّل له.و لو أسلمن ثمَّ أعتق ثمَّ أسلم،أو أسلمن بعد عتقه و إسلامه فی العدّة، ثبت نکاحه علیهنّ،لاتّصافه بالحریّة المبیحة للأربع.و فی الفرق إشکال.

جواز اختیارهنّ من غیر انتظار[و بین انتظار] (1)البواقی إلی أن تخرج العدّة.

قوله:«و لو أسلم العبد و عنده.إلخ».

لا إشکال فی أنّ العبد المتزوّج لأزید من النصاب المعتبر له شرعا-کأربع حرائر-لو أعتق قبل إسلامه و إسلامهنّ جمیعا یکون حکمه فی العدد حکم الأحرار،لأنّ أحکام الإسلام لمّا جرت علیه کان حرّا،و لا عبرة برقّیّته قبل ذلک، و إن کان فی زمن الزوجیّة الممتنعة عند المسلمین،لأنّ النظر مقطوع عن حکم الکفّار إذا لم یترافعوا إلینا.و فی حکمه ما لو توسّط عتقه بین الإسلامین مع[کون المتقدّم] (2)إسلامهنّ.و کذا لا إشکال فی أنه لو تأخّر عتقه عن إسلامه و إسلامهنّ لم یکن له أن یختار سوی اثنتین،لأنّ أحکام الإسلام جرت علیه بذلک و هو رقّ، فاعتبر له عدد العبید.

و إنّما الکلام فیما بقی من الأقسام،و قد ذکر المصنف منها قسما واحدا، و هو ما لو تأخّر عتقه عن إسلامه و إسلام اثنتین منهن خاصّة،فحکم بأنّه لا یزید علی اختیار اثنتین.و وجهه:أنّ وقت الاختیار یکون بعد إسلامه و وجود من یصلح للاختیار،بأن یکنّ قد أسلمن أو أسلم بعضهنّ،فإذا اتّفق إسلام اثنتین فقد کمل نصاب العبید و هو عبد،و تعلّق به حکم الاختیار بسبب إسلامه،فلم یکن له أن یختار أزید من اثنتین.

ص:380


1- 1) لم ترد ما بین المعقوفتین فی إحدی الحجریتین فقط و الظاهر أنه الصحیح.
2- 2) من«و»و الحجریتین.

..........

ثمَّ تردّد المصنف فی الفرق بین هذه الصورة و بین ما لو سبق عتقه الإسلامین أو توسّط،من حیث إنّ محلّ اختیاره باق ما دامت العدّة للباقیات،إذ له اختیار المتأخّرات و إن زدن علی العدد.فإذا فرض عتقه قبل إسلام الأخریین فقد صادف إسلامهما عتقه،فإذا أخّر الاختیار عن المسلمتین صادفت الحرّیة الأربع قبل الاختیار،فینبغی أن یلحقه حینئذ حکم الأحرار.

و حاصل الفرق یرجع فی هذه الصورة إلی أنّه صادف کمال العدد قبل الحرّیة،و مع تأخّر إسلامهنّ یکون قد طرأ العتق قبل الحکم بالتخییر،حتی لو أسلمت (1)قبل عتقه واحدة و تأخّر البواقی فهو کما لو تأخّر إسلام الجمیع،لطریان العتق قبل کمال عدد العبید.و المتّجه الفرق.و انتظار الباقیتین غیر قادح فیه،لأنّا لا نحتّم علیه اختیار المسلمتین أوّلا،بل یتخیّر بین اختیارهما و انتظار الباقیتین فیختارهما إن أسلمتا،أو یختار واحدة من الأولیین و واحدة من الأخیرتین.

و الحاصل:أنّ العبرة بحرّیته أو رقّیّته وقت الحکم بالاختیار،و تعلّق حکم الاختیار به مشروط بإسلامه و إسلام من یتعلّق به الاختیار منهنّ،فقبل إسلامه لا حکم لاختیاره،و کذا بعده و قبل إسلامهنّ،لأنّه لا موضع للاختیار.و متی وجدت منهنّ واحدة مسلمة قبل عتقه فمحلّ اختیاره باق،لأنّه لم یکمل عدد العبید و لا عدد الأحرار،فإذا کمل عدد العبید بإسلام اثنتین قبل عتقه ثمَّ أعتق فقد حصل شرط الاختیار،کما لو أسلم الجمیع قبل عتقه و إسلامه،فیختار اثنتین.و متی فارق الباقیتین کان له أن یتزوّجهما،لأنّه حرّ یجوز له الجمع بین أربع،و إنّما حکمنا بانفساخ العقد السابق خاصّة.

و الضابط علی هذا:أنّه متی أعتق قبل اجتماع الإسلامین،أو قبل إسلام

ص:381


1- 1) فی النسخ:أسلم.

..........

عدد العبید،کان له حکم الأحرار.و متی اجتمع الإسلامان قبل عتقه،أو إسلامه و إسلام عدد العبید،کان له حکم العبید.

و فی التذکرة (1)جعل الضابط أنّه متی تأخّر عتقه عن اجتماع الإسلامین فکالعبد،و إن عتق قبل اجتماع الإسلامین،سواء عتق قبل إسلامه و إسلامهنّ،أو بین إسلامه و إسلامهنّ،تقدّم إسلامه أو تأخّر،فحکمه حکم الأحرار.مع أنّه حکم باختیار اثنتین علی تقدیر إسلامهما قبل عتقه کما ذکره المصنف،فلا یتمّ ضابطه.

و فی القواعد (2)ألحق ما لو توسّط عتقه بین إسلامه المتقدّم و إسلامهنّ بعده بحکم العبید،نظرا إلی أنّ وقت الحکم باختیاره زمن جریان حکم الإسلام علیه و إن تأخّر إسلامهنّ،و قد کان حینئذ عبدا.

و یشکل بأنّ الاختیار مشروط بوجود من یصلح له،و هو منتف قبل إسلامهنّ،و بعده قد صار حرّا.

و علی هذا فیتّجه فی قول المصنف:«و فی الفرق إشکال»احتمال أن یرید بالفرق المشکل بین الأخیرة-و هی ما لو تأخّر إسلامهنّ عن عتقه و إسلامه، حیث حکم فیها بأنّه یختار أربعا-و بین الاولی الذی حکم بکونه یختار اثنتین،إذ یحتمل (3)أن یقال:إنّه یختار اثنتین فی الصورتین کما ذکره فی القواعد فی الصورة الأخیرة،إلاّ أن هذا الاحتمال و إن تمَّ فی الصورة الأخیرة لا یتمّ فی التی قبلها، و هی قوله:«و لو أسلمن ثمَّ أعتق ثمَّ أسلم»فإنّ هذه لا خلاف فی أنّ له أن یتخیّر أربعا.و هذا أحد فردی القسمین اللذین فرّق بینهما فإخراجها من البین لا دلیل علیه،و إدخالها فی الإشکال لا وجه له.و بهذا یترجّح إرادة المعنی الأوّل،و هو

ص:382


1- 1) تذکرة الفقهاء 2:656.
2- 2) قواعد الأحکام 2:21.
3- 3) فی«و»:أو(و خ ل)یحتمل.

..........

احتمال مساواة الاولی للأخیرة فی اختیار الأربع دون العکس.

و بالجملة فعباراتهم فی المسألة مختلفة،و فتواهم فیها مضطربة،من غیر أن یجعلوا ذلک موضع خلاف.و تفصیل موضع الاختلاف یتمّ بصور:

الاولی:أن یتقدّم عتقه علی إسلامه و إسلامهنّ.و هنا یختار أربع حرائر بغیر خلاف.

الثانیة:أن یتقدّم إسلامهنّ جمع،و یتوسّط عتقه بین الإسلامین.و حکمها کالأولی اتفاقا.

الثالثة:أن یسلم بعضهنّ ثمَّ یعتق[ثمَّ یسلم] (1)ثمَّ یسلم الباقی منهنّ.

و الحکم کالأولی.

الرابعة:أن یتقدّم إسلامه،و یتوسّط عتقه بین الإسلامین.و قد اختلف کلامهم فی حکمها،فقال المصنف هنا،و العلاّمة فی التذکرة (2)و التحریر (3)، و الشیخ فی المبسوط (4):یتخیّر أربعا کالحرّ،لأنّه لا یتخیّر بعد إسلامه إلی أن یجد محلاّ للتخییر،و لا یحصل إلاّ بإسلامهنّ،و هو متأخّر عن عتقه.و قال فی القواعد (5):إنّه کالعبد،جعلا للتخییر عند إسلامه مطلقا،لأنّه وقت جریان حکم الإسلام.

الخامسة:الصورة بحالها،و لکن عتقه وقع بعد إسلام واحدة خاصّة.

و الخلاف کالسابقة.و الأصحّ أنّ له أن یتخیّر أربعا.

ص:383


1- 1) من«ش»و إحدی الحجریتین فقط.
2- 2) تذکرة الفقهاء 2:656.
3- 3) تحریر الأحکام 2:19.
4- 4) المبسوط 4:229.
5- 5) قواعد الأحکام 2:21.

..........

السادسة:الصورة بحالها،و لکن وقع عتقه بعد إسلام اثنتین،و تأخّر عنه اثنتان.و هنا تطابقت العبارات علی أنّه یتخیّر اثنتین خاصّة کالعبد،إلاّ علی التردّد الواقع فی العبارة.و الفرق بینها و بین السابقة:أنّه إذا لم یسلم معه إلاّ واحدة لم یکمل عدد العبید،و إذا أسلمت اثنتان ثمَّ عتق کمل عدد العبید قبل العتق،فحدوث الحرّیة من بعد لا یفید زیادة علیه.

السابعة:الصورة بحالها،لکن عتقه بعد إسلام ثلاث منهنّ.و الحکم کالسابقة،لأنّه لم یکمل عدد الأحرار حین الحکم بتخییره.

الثامنة:أن یتأخّر عتقه عن الإسلامین معا،فله حکم العبید قطعا،لأنّ محلّ التخییر وقع قبل الحرّیة.

و قد شبّهوا الصورة الخامسة و السادسة و الفرق بینهما بما إذا طلّق العبد امرأته طلقتین ثمَّ عتق،فإنّه لا یملک بالعتق طلقة ثالثة،و لم یجز نکاحها إلاّ بمحلّل.و لو طلّقها طلقة ثمَّ عتق و نکحها أو راجعها ملک طلقتین.و بما إذا کانت تحته حرّة و أمة فقسّم للحرّة لیلتین و للأمة لیلة،ثمَّ أعتقت الأمة،إن عتقت بعد تمام لیلتها لم تستحقّ زیادة،و إن عتقت قبل تمامها کمّل لها لیلتین.

و العبارة الجامعة لهذه المسائل أن یقال:الرّقّ و الحرّیة إذا تبدّل أحدهما بالآخر،فإن بقی من العدد المعلّق بکلّ واحد من الزائل و الطارئ شیء أثّر الطارئ،و کان الثابت العدد المعلّق به،زائدا کان أم ناقصا.و إن لم یبق منهما جمیعا لم یؤثر الطارئ،و لم یغیّر حکما.

ففی مسألتنا:إذا أسلم معه حرّتان ثمَّ عتق لم یبق من العدد المعلّق بالزائل شیء،و بقی من العدد المعلّق بالطارئ اثنتان،فلم یثبت العدد المعلّق بالطارئ.

و إذا أسلمت معه واحدة بقی من العدد المعلّق بالزائل شیء،و من العدد المعلّق بالطارئ شیء،فأثّر العتق و ثبت حکمه.و علی هذا قیاس باقی المسائل.

ص:384

الرابعة:اختلاف الدّین فسخ لا طلاق

الرابعة:اختلاف الدّین فسخ(1)لا طلاق،فإن کان من المرأة قبل الدّخول سقط به المهر.و إن کان من الرجل فنصفه علی قول مشهور.و إن کان بعد الدخول فقد استقرّ و لم یسقط بالعارض.

و ممّا یتفرّع علی هذا الأصل ما لو طلّق الذمّی زوجته طلقتین،ثمَّ التحق بدار الحرب ناقضا للعهد،فسبی و استرقّ،و نکح تلک المرأة بإذن مالکه،یملک علیها طلقة،لأنّه بقی من عدد الزائل شیء،و لم یبق من عدد الطارئ شیء،فلم یؤثّر الطارئ.و لو کان قد طلّقها طلقة،فإذا نکحها لا یملک علیها إلاّ طلقة،لأنّه بقی من عدد الزائل طلقتان،و من عدد الطارئ طلقة،فکان الثابت حکم الطارئ و هو الرقّ.

و اعلم أنّه یمکن الفرق بین مسألتنا هنا و بین المشبّه بهما فی الطلاق و القسمة،و ذلک لأنّ العبد إذا طلّق طلقتین وقع الحکم بالتحریم المحوج إلی المحلّل،فحصول العتق بعده لا یؤثّر فی رفعه.و إذا مضی قرءان وقع الحکم ببراءة الأمة و بحلّها للأزواج.و کذا باقی النظائر.و ها هنا لا یصیر مستوفیا لحقّه بإسلام اثنتین معه،و إنّما یصیر متمکّنا من الاستیفاء،و التمکّن من الشیء لا یحلّ محلّ الشیء.

قوله:«اختلاف الدّین فسخ.إلخ».

هذا ضابط لحکم المهر فی جمیع ما سبق من المسائل التی حصل فیها فسخ النکاح من قبل الزوج أو من قبل الزوجة.

و حاصله:أنّ الفسخ متی کان بعد الدخول فالمهر بحاله،لاستقراره بالدخول فیستصحب.و هو محلّ وفاق.و إن کان قبله،فإن کان الفسخ جاء من قبل المرأة،کما لو أسلمت دونه،فلا شیء لها،لأنّ المسقط منها،و إن کانت محسنة بالإسلام مأمورة به،لأنّ المهر عوض فیسقط بتفویت العاقد المعقود علیه

ص:385

و لو کان المهر فاسدا(1)وجب به مهر المثل مع الدّخول،و قبله نصفه، إن کان الفسخ من الرجل.و لو لم یسمّ مهرا و الحال هذه کان لها المتعة کالمطلّقة.و فیه تردّد.

و إن کان معذورا،کما لو باع طعاما ثمَّ أکله مضطرّا إلیه.و إن کان من قبله،کما لو أسلم دونها،فالمشهور أنّ علیه نصف المهر،لأنّها فرقة من قبله قبل الدخول، فأشبهت الطلاق.و نسبه إلی الشهرة تنبیها علی ضعف دلیله.و قد تکرّر القول فی ضعفه،فإنّه قد وجب بالعقد،و تنصیفه بالطلاق لنصّ خاصّ لا یوجب إلحاق غیره به إلاّ بطریق القیاس،و الأصحاب لا یجوّزونه،فالقول بثبوت جمیعه أقوی.

و ممّا یتفرّع علی کونه فسخا لا طلاقا أنّه لا یعدّ فی الطلقات حتی تحرم الزوجة بطلقتین معه علی تقدیر کونها حرّة،لأنّ ذلک تشریع یتوقّف علی توقیف الشارع،و إنّما حرّمها بالطلاق ثلاثا لا بما یشبهه.و المهر وجب بالعقد لا بالفسخ، فلا یلزم من وجوب المهر أو نصفه مع الفسخ کالطلاق مساواته له فی جمیع الأحکام.و هذا علی تقدیر القول المشهور،و علی ما اخترناه تظهر المباینة أیضا.

قوله:«و لو کان المهر فاسدا.إلخ».

المراد بالفاسد هنا لا من حیث تحریمه فی شرع الإسلام کالخمر،لأنّ حکمه یأتی،بل من جهة اختلال شرط من شروط صحّته،ککونه مجهولا،فإنّه یثبت لها مع الدخول مهر المثل،کما لو عقد المسلمان علی ذلک.و قبل الدخول إن کان الفسخ من قبلها لا شیء کما مرّ.و إن کان من الرجل فنصفه علی القول المشهور،و جمیعه علی القول المنصور.

و لو لم یکن سمّی مهرا أصلا،فإن کان بعد الدخول فمهر المثل بلا إشکال، لأنّه عوض البضع حیث لم یسمّ غیره.و إن کان قبله من قبل الرجل قیل کان لها المتعة کما لو طلّقها حینئذ.و یحتمل عدم وجوب شیء،لأصالة البراءة.و حملها

ص:386

و لو دخل الذمّی(1)و أسلم،و کان المهر خمرا و لم تقبضه،قیل:یسقط.

و قیل:یجب مهر المثل.و قیل:یلزمه قیمته عند مستحلّیه.و هو الأصحّ.

علی المطلّقة قیاس.و هذا منشأ تردّد المصنف.و ربما احتمل وجوب نصف مهر المثل.و هو ضعیف جدّا.

و لو کان فساده بسبب تحریمه کالخمر مع کونه معلوما فسیأتی ما ینبّه علی حکمه فی الذمّی.

قوله:«و لو دخل الذمّی و أسلم.إلخ».

إذا أصدق الکافر امرأته صداقا فاسدا فی شرع الإسلام،لکونه محرّما کالخمر،ثمَّ أسلم،فإن کان بعد قبض ذلک الفاسد فلا شیء لها،لانفصال الأمر بینهما،و انتهاء النکاح إلی حالة انقطاع الطلبة (1)،و ما مضی من الکفر لا یتبع.و إن کان إسلامه قبل قبضه قیل:سقط،لأنّها قد رضیت بالخمر فیدام علیها حکم رضاها،و قد تعذّر قبض الخمر بعد الإسلام بالنسبة إلی المستحقّ علیه فسقطت المطالبة.و قیل:وجب مهر المثل،لأنّها لم ترض إلاّ بالمهر،و المطالبة بالخمر فی الإسلام ممتنعة،فیرجع إلی مهر المثل.و لا فرق علی القولین بین کونه معیّنا و مطلقا.

و اختار المصنف-رحمه اللّه-قولا ثالثا،و هو وجوب قیمته عند مستحلّیه، لأنّ المحرّم لم یفسد،بل صحّ فیما بینهم و لزم،و لهذا لو قبّضه لم یجب لها غیره، و إنّما تعذّر الحکم به شرعا،فوجب المصیر إلی قیمته عند مستحلّیه،لأنّها أقرب شیء إلیه،کما لو جری العقد علی عین و تعذّر تسلیمها،فإنّه یصار إلی قیمتها.

[و] (2)لأنّ مهر المثل قد یزید عن قیمة المسمّی،فلو حکم به ألزم الزوج بزیادة

ص:387


1- 1) فی«و»:المطالبة.
2- 2) من«ش»و الحجریّتین.
الخامسة:إذا ارتدّ المسلم بعد الدخول حرم علیه وطء زوجته المسلمة،و وقف نکاحها علی انقضاء العدّة

الخامسة:إذا ارتدّ المسلم(1)بعد الدخول حرم علیه وطء زوجته المسلمة،و وقف نکاحها علی انقضاء العدّة.فلو وطئها لشبهة،و بقی علی کفره إلی انقضاء العدّة،قال الشیخ:علیه مهران الأصلی بالعقد،و الآخر للوطء بالشبهة.و هو یشکل بأنها فی حکم الزوجة إذا لم یکن عن فطرة.

عمّا فی ذمّته مع اعتراف الزوجة بعدم استحقاقها،و قد ینقص فتمنع الزوجة بعض حقّها مع اعتراف الزوج بثبوته.و لوجوب قیمة الخمر المحترمة لو أتلفها متلف علی ذمّی فترافعا إلینا.و هذا أقوی.و مثله یأتی فی غیر الذمّی إذا أسلم بعد الدخول،و هی المسألة السابقة.

و لو فرض قبضها البعض دون البعض سقط بقدر المقبوض،و وجب بنسبة الباقی من مهر المثل أو القیمة علی القولین السابقین،بأن ینسب ما بقی من المهر إلی مجموعه،و یؤخذ من مهر المثل أو القیمة بتلک النسبة.

قوله:«إذا ارتدّ المسلم.إلخ».

إذا ارتد المسلم حرم علیه وطء زوجته،سواء کان ارتداده قبل الدخول أم بعده،لأنّه کفر یمنع التناکح بینه و بین المسلمة.و إنّما قیّد ببعدیّة الدخول لیترتّب علیه الحکم الذی بعده.

ثمَّ إن کان ارتداده عن فطرة بانت منه مطلقا.فلو وطئها لشبهة علیها فعلیه مهر آخر للشبهة.و هذا لا إشکال فیه.

و إن کان ارتداده عن ملّة و کان بعد الدخول وقف نکاحه علی العدّة،فإن رجع إلی الإسلام فیها استمرّ علی نکاحه الأول،و إن بقی علی ارتداده تبیّن انفساخ النکاح من حین الردّة.

و یتفرّع علی ذلک ما لو وطئها بشبهة علی المرأة،فإن رجع فی العدّة فلا شیء علیه،لأنّ إسلامه کشف عن کونها زوجته حال النکاح،و لهذا بنی علی

ص:388

السادسة:إذا أسلم و عنده أربع و ثنیّات مدخول بهنّ لم یکن له العقد علی أخری

السادسة:إذا أسلم و عنده أربع(1)و ثنیّات مدخول بهنّ لم یکن له العقد علی أخری،و لا علی أخت إحدی زوجاته،حتی تنقضی العدّة مع بقائهنّ علی الکفر.

العقد الأول.و إن بقی علی کفره إلی انقضاء العدّة،قال الشیخ (1):علیه مهران،الأول الثابت بالعقد أو الدخول،و مهر المثل بوطء الشبهة،لأنّ عدم عوده إلی الإسلام کشف عن بطلان النکاح بالردّة،فکانت کالأجنبیّة.

و قیل:لا یلزمه لهذا الوطء مهر،لأنّها فی حکم الزوجة و إن حرمت علیه، و لهذا لو رجع لم یفتقر إلی عقد جدید،بل یبنی علی الأول،فدلّ علی بقاء حکمه و إن حصل التحریم،غایته أن تکون الردّة کالطلاق الرجعی،و هو لا یوجب البینونة.و لعلّ هذا أقوی.

و علی التقدیرین لا حدّ علیه بهذا الوطء و إن کان ممنوعا منه،لأنّها لم تخرج عن حکم الزوجة مطلقا کما مرّ.و تجب العدّة لهذا الوطء،و هما عدّتان من شخص واحد،فهو بمثابة ما لو طلّق امرأته ثمَّ وطئها فی العدة،و اجتماعهما فی الإسلام هنا بمثابة الرجعة هناک.

قوله:«إذا أسلم و عنده أربع.إلخ».

إنما لم یکن له العقد علی اخری و لا علی أخت إحداهنّ لأنّهنّ لم یخرجن عن الزوجیّة مطلقا،لرجاء رجوعهنّ فی العدّة فیعدن إلی الزوجیّة بالنکاح السابق،فکان ذلک کالعدّة الرجعیّة التی لا یصحّ فیها نکاح الخامسة و لا أخت المطلّقة.و یحتمل أن یتوقّف نکاح الخامسة و الأخت کما وقف نکاح المتخلّفة عن الإسلام،فإن أسلمت تبیّن بطلان نکاح الجدیدة،و إن أصرّت حتی انقضت العدّة تبیّنا (2)صحّته.

ص:389


1- 1) المبسوط 4:238.
2- 2) فی«و»:تبیّن.

و لو أسلمت الوثنیّة،(1)فتزوّج زوجها بأختها قبل إسلامه،و انقضت العدّة و هو علی کفره،صحّ عقد الثانیة.فلو أسلما قبل انقضاء عدّة الأولی تخیّر،کما لو تزوّجها و هی کافرة.

قوله:«و لو أسلمت الوثنیّة.إلخ».

إذا أسلمت الزوجة المدخول بها أولا فتزوّج أختها،فلا یخلو:إمّا أن یسلم بعد ذلک،أو لا.و علی تقدیر إسلامه:فإمّا أن یسلم فی عدّة الأولی،أو بعدها.

و علی تقدیر إسلامه فی عدّتها:فإمّا أن تسلم معه الأخت الأخری،أو لا.ثمَّ إمّا أن یکون قد دخل بها،أو لا.فهذه أقسام المسألة.

و جملة القول فی حکمها:أنّه إن لم یسلم فی عدّة الأولی بطل نکاحه لها، و استقرّ نکاح الثانیة.و إن أسلم فی عدّة الأولی،فإن أسلمت معه الأخت مقارنة لإسلامه إن کانت غیر مدخول بها،أو فی عدّة الأولی إن کانت مدخولا بها،تخیّر أیّتهما شاء،لتبیّن صحّة النکاحین.

و إن تأخّر إسلام الثانیة عن إسلامه،مع کونها مدخولا بها،حتی انقضت عدّة الاولی،فمفهوم کلام المصنف و صریح غیره (1)أنه یستقرّ نکاح الاولی،و تبین الثانیة،لأنّه لمّا أسلمت الأولی حکم بضرب العدّة لها من حین إسلامها،و حکمه أنّه متی أسلم الزوج فی العدّة ثبت نکاحها ما لم یکن هناک مانع،و لا مانع هنا، لکون الثانیة کافرة فیمتنع نکاحها،لانتفاء صلاحیّتها للزوجیّة.

و قیل:بل تضرب للثانیة عدّة من حین إسلامه کما هو قاعدة إسلام أحد الزوجین،فإن أسلمت فی هذه العدّة تخیّر أیّتهما شاء و إن انقضت عدّة الأولی، لأنّ المقتضی لانفساخ نکاح الثانیة إنّما هو إسلام الزوج،و إلاّ فهو صحیح قبل

ص:390


1- 1) کما فی القواعد 2:21.
السابعة:إذا أسلم الوثنیّ ثمَّ ارتدّ،و انقضت عدّتها علی الکفر،فقد بانت منه

السابعة:إذا أسلم الوثنیّ(1)ثمَّ ارتدّ،و انقضت عدّتها علی الکفر،فقد بانت منه.و لو أسلمت فی العدّة،و رجع إلی الإسلام فی العدّة،فهو أحقّ بها.و إن خرجت و هو کافر فلا سبیل له علیها.

ذلک،و لهذا لو بقی علی الکفر استمرّ النکاح،لأنّ نکاح الکفر صحیح،و قد وقع العقد علی الأخت فی حال کفرهما.و حیث کانت مدخولا بها وجب ضرب العدّة من حین إسلامه،کما فی کلّ مدخول بها کذلک[إذا] (1)أسلم زوجها،فإن أسلمت فی العدّة تبیّن عدم الانفساخ،فیتخیّر أیّتهما شاء،و لا عبرة بانقضاء عدّة الاولی.

و هذا هو الأقوی.

و من توجیه هذا القول یظهر الجواب عن دلیل الأوّل،لأنّ ثبوت عقد الأولی بإسلام الزوج فی عدّتها لا ینافی ثبوت عقد الأخری التی قد صحّ عقدها حال الکفر،غایته اجتماع نکاح أختین،و ذلک لا یوجب بطلان الثانیة،إنّما یوجب التخییر فی فسخ أحدهما حیث یستقرّ أمر النکاحین،و ذلک بعد الإسلام فی العدّة المعتبرة لکلّ واحدة.و مثل هذا البحث یأتی فیما لو أسلم زوجاته الأربع المدخول بهنّ فتزوّج خامسة و دخل بها،ثمَّ أسلم و تأخّر إسلامها حتی انقضت عدّة الأربع،ثمَّ أسلمت فی عدّتها.

و المصنف اقتصر من الحکم علی ما لو أسلما فی عدة الاولی،و لم یذکر ما لو تأخّر إسلام الثانیة عن عدّة الاولی،و هو موضع الاشکال،و لکن مفهومه کالقول الأول،و إن احتمل غیره.

قوله:«إذا أسلم الوثنی.إلخ».

إذا أسلم عن وثنیّة مدخول بها ضرب لها عدّة علی القاعدة،فإن ارتدّ و هی کافرة و استمرّت علی الکفر إلی أن انقضت العدّة بانت منه بغیر إشکال.و إن

ص:391


1- 1) لم ترد فی النسخ الخطّیة.
الثامنة:لو ماتت إحداهن بعد إسلامهنّ قبل الاختیار لم یبطل اختیاره لها

الثامنة:لو ماتت إحداهن(1)بعد إسلامهنّ قبل الاختیار لم یبطل اختیاره لها،فإن اختارها ورث نصیبه منها.و کذا لو متن کلّهنّ کان له الاختیار.فإذا اختار أربعا ورثهنّ،لأنّ الاختیار لیس استئناف عقد، و إنّما هو تعیین لذات العقد الصحیح.

أسلمت فوجدته مرتدّا ضرب لها عدّة أیضا من حین الردّة،فإن رجع إلی الإسلام فیها فهو أحقّ بها،و إن خرجت و لمّا یرجع بانت منه.

و لو انعکس الفرض بأن أسلمت هی أولا،ثمَّ ارتدّت،فالحکم کالسابق بتقریب القول،فإنه متی لم یسلم الزوج فی العدّة المضروبة من حین إسلامها انفسخ النکاح باختلاف الدّین أولا،و هو وقت إسلامها،و تکون العدّة من یومئذ.

و إن أسلم قبل انقضاء العدّة سقط حکم العدّة الماضیة،ثمَّ یضرب لها عدّة أخری لأجل الارتداد من حین ردّتها و إن کان کافرا،فإن عادت إلی الإسلام قبل انقضاء العدّة المضروبة من وقت ردّتها استمرّ النکاح،و إلا انقطع من یوم الردّة.

قوله:«لو ماتت إحداهن.إلخ».

فی التعلیل جواب عن سؤال مقدّر،هو أنّهنّ حرمن علیه بإسلامه قبل إسلامهنّ،فإذا أسلمن یحتاج العود إلی الحلّ إلی سبب یوجبه،و قد خرجن عن أهلیّة ذلک.و مجرّد إسلامهنّ لیس سببا تامّا فی الحلّ،بل لا بدّ معه من الاختیار.

فإذا متن قبل تمام السبب المبیح ینبغی البطلان،کما لو مات أحد المتعاقدین قبل تمام السبب المملّک بالقبول أو القبض.

و جوابه:منع نقصان السبب الموجب للإرث،فإنّه الزوجیّة و هی متحقّقة فی جملتهنّ.و المانع کان هو الکفر و قد زال،غایته زیادتهنّ عن العدد المعتبر،و أمره إلیه لا إلیهنّ،إذا التعیین موکول إلی اختیاره.فإذا ماتت إحداهنّ أو متن فسبب الإرث موجود،و إنّما یتوقّف علی اختیار العدد،و الاختیار تعیین لذات العقد

ص:392

و لو مات و متن،(1)قیل:یبطل الخیار.و الوجه استعمال القرعة،لأنّ فیهنّ وارثات و موروثات.

الصحیح المتحقّق فی ضمن الجمیع،لا استئناف عقد حتی یبطل بالموت قبل تمامه.

قوله:«و لو مات و متن،قیل.إلخ».

إذا مات الزوج و النسوة الزائدات عن العدد،فإن کان موتهنّ قبله فمنهنّ أربع موروثات له.و إن متن بعده فهنّ وارثات.و إن مات بعضهنّ قبله و بعضهنّ بعده فمنهنّ وارثات و موروثات.و قد فات الاختیار بموته،فلا سبیل إلی القول بعدم الإرث،لأنّ الزوجیّة متحقّقة فی ضمنهنّ،و إنّما فیهن زیادة عن العدد مشتبهة بسبب فوات التعیین للزوجات قبل موته،لأنّ منهنّ أربعا وارثات للثمن أو الربع قطعا.و حینئذ ففی کیفیّة الإرث أوجه:

أحدها-و هو الذی اختاره المصنف-:استعمال القرعة بینهنّ،فمن أخرجتها للزوجیّة ورثته أو ورثها.و وجه القرعة:اشتباه المستحقّ أو المستحقّ علیه مع انحصاره فی جملتهنّ،و القرعة لکلّ أمر مشتبه.

و الوجه الثانی:الإیقاف حتی یصطلح ورثتهنّ علی الحصّة بالتساوی أو التفاوت،لأنّ الحقّ منحصر فیهم،و فیهم من یستحقّ و فیهم من لا یستحقّ.

و القرعة إنّما تکون لتعیین ما هو معیّن عند اللّه مشتبه فی الظاهر،و هنا لیس کذلک،لأنّ التعیین موکول إلی اختیار الزوج،لا إلی اللّه تعالی،و إن کان هو الذی یلهمه الاختیار،فإذا مات قبل التعیین اشتبه المستحقّ منهم.

و لم یذکر المصنف هذا الوجه هنا،و ذکره فیما یأتی (1)حیث یموت الزوج دونهنّ،لإمکان إیکال الاصطلاح إلیهنّ،لانحصار المستحقّ فیهنّ،بخلاف ما إذا

ص:393


1- 1) فی ص:398.

و لو مات الزوج قبلهنّ،(1)کان علیهنّ الاعتداد منه،لأنّ منهنّ من تلزمه العدّة،و لمّا لم یحصل الامتیاز ألزمن العدّة احتیاطا بأبعد الأجلین،إذ کلّ واحدة یحتمل أن تکون هی الزوجة و أن لا تکون.فالحامل تعتدّ بعدّة الوفاة و وضع الحمل،و الحائل تعتدّ بأبعد الأجلین من عدّة الطلاق و الوفاة.

متن،لفوات محلّ التعیین من الجانبین.و لکن لمّا کان الوارث قائما مقام المورّث أمکن إیقاف الحصّة إلی أن یصطلح الورثة أیضا،إذ لیس للمورّث هنا مزیّة فی التعیین زائدة علی الوارث،لاشتباه الحال علی الجمیع.و هذا أجود.

و الثالث:أنّ الحصّة من الربع أو الثمن تقسّم بینهنّ بالسویّة،و یأخذ وارث کلّ واحدة نصیبها،لأنّ البیان غیر متوقّع،و هنّ جمیعا معترفات بأنّ الإشکال ثابت فی الجمیع،و أنّه لا مزیّة لإحداهنّ علی الأخری.بخلاف المستحقّ المعلوم عند اللّه تعالی إذا اشتبه بغیره عندنا،فإنّ استخراجه بالقرعة متوجّه،إذ لا یمکن هنا أن یقال:إنّه تعالی یعلم المختارات منهنّ مع أنّه لم یوجد منه اختیار،لأنّه تعالی یعلم الأشیاء علی ما هی علیه،فالمعیّن فی نفسه یعلمه معیّنا و إن اشتبه علینا،و المبهم فی نفسه یعلمه مبهما،فلا یمکن تخصیص إحداهن بالمیراث عندنا و لا عند اللّه تعالی.

قوله:«و لو مات الزوج قبلهنّ.إلخ».

هذا حکم آخر مترتّب علی الزوجات قبل التعیین،و هو أنّه علی تقدیر موته قبل التعیین یلزمهنّ جمیعا العدّة،لأنّ منهنّ زوجات قطعا،فحیث لم یتعیّن وجبت العدّة علی الجمیع.

ثمَّ إن لم یکن دخل بهنّ وجب علی کلّ واحدة أن تعتدّ بأربعة أشهر و عشرة أیّام،لأنّ کلّ واحدة منهنّ یحتمل أن تکون زوجة.و یتصوّر بقاء الزوجیّة

ص:394

التاسعة:إذا أسلم و أسلمن لزمه نفقة الجمیع حتی یختار أربعا،فتسقط نفقة البواقی

التاسعة:إذا أسلم و أسلمن(1)لزمه نفقة الجمیع حتی یختار أربعا، فتسقط نفقة البواقی،لأنّهنّ فی حکم الزوجات.و کذا لو أسلمن أو بعضهنّ و هو علی کفره.و لو لم یدفع النفقة کان لهنّ المطالبة بها عن الحاضر و الماضی،سواء أسلم أو بقی علی الکفر.و لا تلزمه النفقة لو أسلم دونهنّ، لتحقّق منع الاستمتاع منهنّ.

مع عدم الدخول بهنّ علی تقدیر إسلامهنّ مقارنا لإسلامه،و إلاّ فلا عدّة هنا کما تقدّم.و إن کان قد دخل بهنّ،فإن کان قد حمل بعضهنّ أو کلّهنّ اعتدّت الحامل بأبعد الأجلین من وضع الحمل و مضیّ أربعة أشهر و عشرا.

و قول المصنف:إن الحامل تعتدّ بعدّة الوفاة و وضع الحمل،متجوّز،لأنّ عدّة الوفاة للحامل هی أبعد الأجلین،فإطلاقه عدّتها علی الأربعة أشهر و العشرة خاصة إطلاق لاسم المجموع علی بعض أفراده.و وجه إطلاقه ذلک اشتهارها فی ذلک القدر و تصریح القرآن به،دون أبعد الأجلین.

و أمّا الحائل فإن کانت من ذوات الأشهر کالآیسة و الصغیرة اعتدّت بأربعة أشهر و عشرة،لأنّ کل واحدة منهنّ یحتمل أن تکون مختارة أو مفارقة،و عدّة المفارقة ثلاثة أشهر،و عدّة المختارة أربعة أشهر و عشرة أیّام،فوجب الاعتداد بأقصاهما.و إن کانت من ذوات الأقراء اعتدّت بأبعد الأجلین من أربعة أشهر و عشرة و من ثلاثة أقراء.و إنما اکتفی[المصنف] (1)بالتداخل فی العدّتین لأنّ المعتبر عدّة واحدة،و إنّما کلّفت بأزید الأمرین للاشتباه.

قوله:«إذا أسلم و أسلمن.إلخ».

هذا حکم آخر مترتّب علی الزائد عن العدد قبل الاختیار،و هو وجوب الإنفاق علیهنّ إلی أن یختار أربعا،لأنّ الإنفاق علی الزوجات واجب بشرطه،

ص:395


1- 1) من«و»فقط.

..........

و لا یتمّ الواجب إلاّ بالإنفاق علی الجمیع،للاشتباه.

و تحریر المبحث:أنّ المشرک المزوّج بمشرکة إمّا أن یسلم قبلها،أو تسلم هی قبله،أو یسلما معا.فالصور ثلاث:

الاولی:أن یسلم قبلها،و یضرب لها العدّة،فلا نفقة لها زمانها،لأنّها ناشز بالتخلّف عن الإسلام،ممتنعة عن التمکین المقتضی لاستحقاق النفقة،لأنّ وطأها فی تلک الحال ممتنع،و هی قادرة علی إزالة المانع.فإن أسلمت فی العدّة استحقّت النفقة من وقت الإسلام،لاستمرار النکاح.و لا نفقة لها عن الماضی و إن کشف إسلامها عن استمرار النکاح،و تبیّن أنها زوجة فی ذلک الزمان،لما بیّناه من فوات الاستمتاع من قبلها المنزّل منزلة النشوز،فلا ینفعها بذل نفسها کافرة مع وجود المانع من قبلها،کما لو سافر و أمرها برفقته فتخلّفت و بذلت التمکین،فإنّ ذلک غیر نافع.

هذا کلّه إذا کانت وثنیّة،أمّا لو کانت کتابیّة استمرّت النفقة،لبقاء النکاح و التمکین،لأنّه الفرض،و هو یقتضی استحقاق النفقة.

الثانیة:أن تسلم هی دونه،فیجب لها علیه النفقة زمن العدّة،سواء أسلم بعد ذلک أم لم یسلم.فإذا انقضت العدّة و لم یسلم سقطت النفقة،لحصول البینونة منها،و خروجها عن کونها زوجة.و إنّما وجبت النفقة علیه زمن العدّة مع تحریم وطئه لأنّه متمکّن من الاستمتاع بإسلامه،و المانع منه،فکان کالمطلّق رجعیّا حیث یتمکّن منها بالرجعة.و التحریم و إن جاء من قبل إسلامها إلاّ أنه فرض مضیّق علیها،فلا تسقط به النفقة،کما لو کان المانع اشتغالها بالصلاة أو الصوم الواجب المضیّق.فلا یقدح ما یقال:إنّها فارقت الرجعیّة بکون البینونة فیها من قبله،و هنا من قبلها.لما ذکرناه من أن فعل الواجب لا یمنع و إن کان من قبلها.

و النفقة و إن کانت فی مقابلة التمکین،و لا تمکین هنا،إلاّ أنّه مشروط بوقوعه علی

ص:396

و لو اختلف الزوجان(1)فی السابق إلی الإسلام فالقول قول الزوج استصحابا للبراءة الأصلیّة.

وجه التعدّی،و لا تعدّی هنا.

الثالثة:أن یسلما معا،فیستمرّ وجوب الإنفاق.و لا إشکال لو لم یزدن علی أربع.أمّا لو زدن علیها،أو کان فیهنّ أختان،فإنّ الإنفاق علیهنّ جمع واجب قبل الاختیار،لأنّهنّ فی حکم الزوجات کما مرّ،و لأنّهنّ محبوسات لأجله و تحت حجره إلی زمان الخیار،فإذا اختار أربعا أو إحدی الأختین اندفع البواقی و سقطت نفقتهنّ.و کذا لو کنّ جمیعا کتابیّات و لم یسلمن.

إذا تقرّر ذلک:فحیث یثبت علیه النفقة فلهنّ المطالبة بها عن الزمن الحاضر و الماضی،لأنّ نفقة الزوجة ثبتت فی الذمّة إذا فاتت کالدّین،بخلاف نفقة غیرها.

و سیأتی.

قوله:«و لو اختلف الزوجان.إلخ».

المراد أنّهما اختلفا فی السابق إلی الإسلام منهما مع اتّفاقهما علی أنّ أحدهما سابق،فادّعت الزوجة السبق لتبقی نفقتها،و ادّعاه الزوج لینفیها،فالقول قول الزوج بیمینه،لأصالة براءة ذمّته من النفقة،لأنّها إنّما تجب یوما فیوما، فالاختلاف حینئذ حاصل فی أصل الوجوب،و الزوج ینکره فیکون الأصل معه، و الزوجة تدّعی خلاف الأصل فعلیها البیّنة.

و یحتمل تقدیم قولها،لأنّ النفقة کانت واجبة،و الأصل البقاء.و الزوج یدّعی المسقط،فکان کما لو ادّعی علیها النشوز فأنکرت بعد تحقّق التمکین.

و یؤیّده أن الأصل عدم سبق کلّ منهما،فمدّعیه یدّعی خلاف الأصل،فیتکافئان، لعدم إمکان الحکم بالتّقارن حیث تدافع الأصلان،لاتّفاقهما علی عدم التّقارن،فلا

ص:397

و لو مات ورثه أربع(1)منهنّ،لکن لمّا لم یتعیّن وجب إیقاف الحصّة علیهنّ حتی یصطلحن.و الوجه القرعة أو التشریک.

یتمّ معه أصالة البراءة.و هذا الاحتمال قول لبعض (1)العامّة،و الأصحاب معرضون عنه،مع أنّه متوجّه.

و ما یقال من الفرق بین هذا و بین دعوی النشوز أنّه مع تحقّق التمکین لا شبهة فی أنّ مدّعی النشوز مدّع،بخلاف ما إذا تحقّق المانع من الاستمتاع،و هو بقاء أحدهما علی الکفر،فإنّه لا تمکین حینئذ،فإذا ادّعت معه کونها غیر ناشز لم تقبل منها إلاّ بالبیّنة.

فیه:أنّ هذا المانع لا یعلم کونه منها،و الأصل عدم کونه منها.فإذا ادّعته فهو کدعوی عدم النشوز من الممکّنة،فلا یضرّها وجود المانع فی الجملة الذی لا یعلم استناده إلیها،و الأصل یقتضیه.و هذا کلّه إذا کان الاختلاف فی المتقدّم منهما مع الاتّفاق علی عدم التقارن.أمّا إذا اختلفا فی التقدّم و التقارن فإنّه یبنی علی تقدیم الأصل أو الظاهر،فإن قدّمنا الظاهر جاء البحث السابق هنا،و إن قدّمنا الأصل فالنفقة لازمة کما کانت.

قوله:«و لو مات ورثه أربع.إلخ».

الکلام فی هذه کما سبق (2)بعینه،إلاّ أنّه هناک فرض موتهنّ معه فترجّح القرعة،و لم یذکر غیرها،و هنا بقین بعده فأمکن إیقاف الحصّة حتی یصطلحن.

و قد عرفت أنّ ذلک ممکن فی ورثتهنّ،فالحکم واحد.و الأوجه الثلاثة محتملة فی المسألتین.و قد عرفت وجه کلّ واحد،و أنّ الإیقاف إلی الصلح أجود.و قوله:

«و الوجه القرعة أو التشریک» إشارة إلی وجهین فی المسألة لا إلی التخییر بین

ص:398


1- 1) المغنی لابن قدامة 7:539،روضة الطالبین 5:507.
2- 2) فی ص:393.

و لو مات قبل إسلامهنّ(1)لم یوقف شیء،لأنّ الکافر لا یرث المسلم.

و یمکن أن یقال:ترث من أسلمت قبل القسمة.

العاشرة:روی عمّار الساباطی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أنّ إباق العبد طلاق امرأته

العاشرة:روی عمّار الساباطی(2)عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أنّ إباق العبد طلاق امرأته،و أنّه بمنزلة الارتداد،فإن رجع و هی فی العدّة فهی امرأته بالنکاح الأول،و إن رجع بعد العدّة و قد تزوّجت فلا سبیل له علیها».و فی العمل بها تردّد،مستنده ضعف السند.

الأمرین.

قوله:«و لو مات قبل إسلامهنّ.إلخ».

ما ذکره من الإمکان هو المتعیّن فی المسألة،عملا بمقتضی القاعدة المتّفق علیها.و لا ینافیه کون الکافر لا یرث المسلم،لأنّه ما دام کافرا لا یرثه،و إنّما یرثه بعد إسلامه.و لا یرد أن الإرث لا یستحقّ إلا بعد الموت بلا فصل،و هو حینئذ کافر.لأنّ هذه الدعوی ممنوعة،بل المعتبر کونه مسلما قبل القسمة کما سیأتی، و هو حاصل هنا.

قوله:«روی عمّار الساباطی.إلخ».

أفتی الشیخ فی النهایة (1)بمضمون الروایة (2)،و تبعه ابن حمزة (3)مقیّدا بکون الزوجة أمة غیر سیّده تزوّجها بإذن السیّدین ثمَّ أبق إلی آخره.و علّل الحکم مع الروایة بأن الارتداد خروج العبد عن طاعة السیّد،و هذا المعنی حاصل فی الإباق،فإنه کما یجب علی المکلّف الحرّ طاعة اللّه تعالی،کذلک یجب علی

ص:399


1- 1) النهایة:498.
2- 2) الفقیه 3:288 ح 1372،التهذیب 8:207 ح 731،الوسائل 14:582 ب(73)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1 و 15:402 ب(35)من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 1.
3- 3) الوسیلة:307.
مسائل من لواحق النکاح
اشارة

مسائل من لواحق النکاح و هی سبع:

الأولی:الکفاءة شرط فی النکاح

الأولی:الکفاءة شرط فی النکاح.(1)و هی التساوی فی الإسلام.و هل یشترط التساوی فی الإیمان؟فیه روایتان،أظهرهما الاکتفاء بالإسلام، و إن تأکّد استحباب الإیمان.و هو فی طرف الزوجة أتمّ،لأنّ المرأة تأخذ من دین بعلها.

العبد طاعة سیّده،فیتّحد الحکم مع اتّحاد علّته.

و فی طریق الروایة ضعف.و فی التعلیل فساد،لمنع کون الارتداد خروج العبد عن طاعة سیّده مطلقا،بل خروجه عن طاعة اللّه تعالی معتقدا عدم وجوب الطاعة،أو ما فی معنی ذلک،و الإباق لیس کذلک و إلاّ لزم قتل الآبق کما یقتل المرتدّ.و الحقّ بقاء الزوجیّة،و وجوب النّفقة علی مولاه،لعدم دلیل صالح یخرجهما عن الأصل.

قوله:«الکفاءة شرط فی النکاح.إلخ».

الکفاءة-بالفتح و المدّ-مصدر بمعنی المماثلة.و لا خلاف فی اشتراط الکفاءة فی النکاح بین الزوجین،و لکن اختلفوا فی تفسیرها،فذهب المصنف و المفید (1)و ابن حمزة (2)إلی الاکتفاء بالإسلام،للإجماع علی اعتباره،و عدم الدلیل الصالح لاعتبار غیره.و وافقهم ابن الجنید (3)فی غیر من تحریم علیه الصدقة.

ص:400


1- 1) المقنعة:512.
2- 2) الوسیلة:290-291.
3- 3) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف 2:576.

..........

و ذهب الأکثر إلی اعتبار الإیمان الخاصّ معه فی جانب الزوج،و فی جانب الزوجة یکفی الإسلام،لقول الصادق علیه السلام:«إنّ اللّه عزّ و جلّ لم یترک شیئا ممّا یحتاج إلیه إلاّ علّمه نبیّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و کان من تعلیمه إیّاه أن صعد المنبر ذات یوم فحمد اللّه و أثنی علیه،ثمَّ قال:أیّها الناس إنّ جبرئیل علیه السلام أتانی من اللطیف الخبیر فقال:إنّ الأبکار بمنزلة الثمر علی الشجر إذا أدرک ثمارها فلم تجن أفسدته الشمس،و نثرته الریاح،و کذلک الأبکار إذا أدرکن ما تدرک النساء فلیس لهنّ دواء إلاّ البعولة و إلاّ لم یؤمن علیهنّ الفساد،لأنّهنّ بشر.

فقام إلیه رجل فقال:یا رسول اللّه فمن نزوّج؟قال:الأکفاء.قال:یا رسول اللّه من الأکفاء؟قال:المؤمنون بعضهم أکفاء بعض» (1).دلّ الحدیث علی أنّ غیر المؤمن لا یکون کفوا للمؤمنة،و إلاّ لزم تأخیر البیان عن وقت الحاجة.و لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إذا جاءکم من ترضون خلقه و دینه فزوّجوه. إِلاّ تَفْعَلُوهُ تَکُنْ فِتْنَةٌ فِی الْأَرْضِ وَ فَسادٌ کَبِیرٌ » (2)و غیر المؤمن لا یرضی دینه.و لقول الصادق علیه السلام:«تزوّجوا فی الشکّاک و لا تزوّجوهم،لأنّ المرأة تأخذ من أدب زوجها، و یقهرها علی دینه» (3).

و روی الفضیل بن یسار قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:إنّ لامرأتی أختا عارفة علی رأینا،و لیس علی رأینا بالبصرة،إلاّ قلیل،فأزوّجها ممّن لا یری

ص:401


1- 1) الکافی 5:337 ح 2،التهذیب 7:397 ح 1588،الوسائل 14:39 ب(23)من أبواب مقدّمات النکاح،ح 2.
2- 2) راجع الوسائل 14:50 ب(28)من أبواب مقدّماته و آدابه.
3- 3) الکافی 5:349 ح 5،الفقیه 3:258 ح 1226،علل الشرائع:502 ح 1،التهذیب 7: 304 ح 1266،الاستبصار 3:184 ح 670،الوسائل 14:428 ب(11)من أبواب ما یحرم بالکفر و نحوه،ح 2.

..........

رأیها؟قال:لا و لا نعمة،إنّ اللّه عزّ و جلّ یقول فَلا تَرْجِعُوهُنَّ إِلَی الْکُفّارِ لا هُنَّ حِلٌّ لَهُمْ وَ لا هُمْ یَحِلُّونَ لَهُنَّ (1).و فی صحیحة (2)عبد اللّه بن سنان عنه علیه السلام النهی عن تزویج المستضعف مؤمنة.و عنه علیه السلام:«إنّ العارفة لا توضع إلاّ عند العارف» (3).

فهذه جملة الروایات للقول المشهور فی هذا الباب.و فی الاستدلال بها نظر.أمّا الأولی فمن حیث السند و المتن.أمّا السند فلأنّها مرسلة رواها الکلینی عن أبی عبد اللّه علیه السلام و قال:«سقط عنّی إسناده».و أمّا من حیث دلالة المتن فلأنّ المراد بالمؤمن المسلم أو المصدّق بقلبه لما جاء به النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،لا الإیمان الذی یعتبره أصحابنا،فإنّه اصطلاح متأخّر لا یراد عند إطلاقه فی کلام اللّه تعالی و نبیّه إجماعا.و أیضا فلیس فیه ما یدلّ علی حصر الجواز،بل غایته حصر المأمور بتزویجه،و هو أمر آخر.

و کذا الکلام فی دلالة الثانیة،و قرینته إضافة الخلق إلی الدین،و الخلق لیس معتبرا فی الکفاءة إجماعا،فدلّ علی أن المقصود الأمر بتزویج من هو کذلک لکماله،و لا یلزم منه تحریم تزویج غیره.و الکلام نبویّ أیضا کالسابق.

و الخبر الثالث فی طریقه سهل بن زیاد،و هو فاسد المذهب،و عبد الکریم بن عمرو،و هو واقفیّ.و أبو بصیر،و هو مشترک بین الثّقة و الضعیف.مع أنّها لا تدلّ

ص:402


1- 1) الکافی 5:349 ح 6،الوسائل 14:424 ب(10)من أبواب ما یحرم بالکفر و نحوه،ح 4 و الآیة فی سورة الممتحنة:10.
2- 2) الکافی 5:349 ح 8،التهذیب 7:302 ح 1261،الاستبصار 3:183 ح 665،و فیه ابن مسکان، الوسائل الباب المتقدّم ح 3.
3- 3) الکافی 5:350 ح 11،الوسائل الباب المتقدّم ح 5.

..........

علی المطلوب،فإنّ النهی عن الشکّاک لا یستلزم النهی عن غیرهم.

و روایة الفضیل فی طریقها ابن فضّال،و هو فطحیّ.و علی بن یعقوب و مروان بن مسلم،و هما مجهولان.و الحسین بن موسی الحنّاط[1]،و هو واقفیّ أو مجهول[2].و أمّا روایة عبد اللّه بن سنان فإنّها و إن کانت صحیحة إلاّ أن المستضعف یطلق علی معان منها ما هو أسوء حالا من المخالف العارف،فلا یلزم من النهی عن نکاح المستضعف النهی عن نکاح غیر المؤمن مطلقا،و إن کان فی أفراده ما هو أحسن حالا من المخالف.

و أمّا الروایة الأخیرة ففی طریقها إرسال و ضعف بجماعة.و مع ذلک فیمکن حمل النهی علی الکراهة،فقد روی الفضیل بن یسار قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن المرأة العارفة أزوّجها الرجل غیر الناصب و لا العارف،قال:غیره أحبّ إلیّ منه» (1).و روی عبد اللّه بن سنان فی الصحیح قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام بم یکون الرجل مسلما تحلّ مناکحته و موارثته،و بم یحرم دمه؟ فقال:یحرم دمه بالإسلام إذا أظهر،و تحلّ مناکحته و موارثته» (2).و هو أصحّ ما فی الباب سندا و أظهر دلالة.فقد ظهر بذلک قوّة ما اختاره المصنف،و إن کان الاحتیاط فی الفروج أولی.

ص:403


1- 3) التهذیب 7:303 ح 1263،الاستبصار 3:184 ح 667،الوسائل 14:431 ب(11) من أبواب ما یحرم بالکفر،ح 11.
2- 4) التهذیب 7:303 ح 1265،الاستبصار 3:184 ح 669،الوسائل 14:427 ب(10) من أبواب ما یحرم بالکفر،ح 17.

نعم،لا یصحّ نکاح(1)الناصب المعلن بعداوة أهل البیت علیهم الصلاة و السلام،لارتکابه ما یعلم بطلانه من دین الإسلام.

قوله:«نعم،لا یصحّ نکاح.إلخ».

هذا الحکم لا شبهة فیه،لأنّ الناصب کافر فلا تصحّ مناکحته.و فی صحیحة عبد اللّه بن سنان السابقة (1)قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الناصب الذی عرف نصبه و عداوته هل یزوّجه المؤمن و هو قادر علی ردّه؟قال:لا یتزوّج المؤمن الناصبة،و لا یتزوّج الناصب مؤمنة»و غیرها من الاخبار (2).

و اعلم أنّه لا یشترط فی المنع من الناصب إعلانه بالعداوة کما ذکره المصنف،بل متی عرف منه البغض لأهل البیت علیهم السلام فهو ناصبیّ و إن لم یعلن به،کما نبّه علیه فی خبر عبد اللّه بن سنان.و علی التقدیرین فهذا أمر عزیز فی المسلمین الآن لا یکاد یتّفق إلاّ نادرا،فلا تغترّ بمن یتوهّم غیر ذلک.و لا فرق فی الناصب المحرّم نکاحه بین الذکر و الأنثی،لاتّصافه بالکفر المانع من التناکح من الجانبین.

و الخوارج من جملة النواصب،لإعلانهم ببغض سیّد أهل البیت علیهم السلام.و قد روی زرارة عن أبی جعفر علیه السلام:«قال:دخل رجل علی علیّ بن الحسین علیهما السلام فقال:إن امرأتک الشیبانیّة خارجیّة تشتم علیّا علیه السلام،فإن سرّک أن أسمعک ذلک منها أسمعتک،فقال:نعم.قال:فإذا کان غدا حین ترید أن تخرج کما کنت تخرج فعد فاکمن فی جانب الدار.قال:فلمّا کان من الغد کمن فی جانب الدار و جاء الرجل فکلّمها فتبیّن ذلک منها فخلّی سبیلها،

ص:404


1- 1) فی ص:402 هامش(2).
2- 2) راجع الوسائل 14:423 ب(10)من أبواب ما یحرم بالکفر.

و هل یشترط تمکّنه(1)من النفقة؟قیل:نعم.و قیل:لا.و هو الأشبه.

و کانت تعجبه» (1).

قوله:«و هل یشترط تمکّنه.إلخ».

اختلف الفقهاء فی أنّ التمکّن من النفقة هل هو معتبر فی الکفاءة أم لا؟ فذهب المصنف و الأکثر إلی عدم اعتباره،لعموم الأخبار (2)السالفة،و قوله تعالی:

وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ إِنْ یَکُونُوا فُقَراءَ یُغْنِهِمُ اللّهُ مِنْ فَضْلِهِ (3).

و ذهب الشیخ فی المبسوط (4)و العلاّمة فی التذکرة (5)إلی اعتباره،لقول الصادق علیه السلام:«الکفو أن یکون عفیفا و عنده یسار» (6).و روی أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال لفاطمة بنت قیس حین أخبرته أنّ معاویة طلبها:

«أمّا معاویة فصعلوک لا مال له» (7).و لأنّ إعسار الرجل مضرّ بالمرأة جدّا،فإنّه إذا کان معسرا لا ینفق علی الولد،و ینفق علیها معه نفقة المعسرین،و إذا کانت موسرة أنفقت هی علی الولد،و ذلک ضرر عظیم،فکان اعتباره ألیق بمحاسن الشرع.

و لأنّ ذلک معدود نقصا فی عرف الناس.و الأقوی الأول.

و جواب هذه الأدلة:أنّ الروایة الأولی مرسلة.و الثانیة مع کونها عامیّة-

ص:405


1- 1) الکافی 5:351 ح 14،التهذیب 7:303 ح 1262،الاستبصار 3:183 ح 666، الوسائل الباب المتقدّم ح 7.
2- 2) فی ص:401.
3- 3) النور:32.
4- 4) المبسوط 4:178.
5- 5) التذکرة 2:603.
6- 6) الکافی 5:347 ح 1،الفقیه 3:249 ح 1186 التهذیب 7:394 ح 1577،الوسائل 14: 51 ب(28)من أبواب مقدّمات النکاح،ح 4.
7- 7) سنن الدارمی 2:135،سنن الترمذی 3:441،سنن البیهقی 7:135.

..........

تدلّ علی جواز العدول عن الفقیر،لا علی أنّ الکفاءة تتوقّف علی المال.و عموم الأدلّة السمعیّة ینفی الاعتبارات الأخر.و الفقر شرف فی الدین،و قد قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«اللّهم أحینی مسکینا و أمتنی مسکینا» (1).و قد أمر (2)النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بتزویج جویبر و غیره من الفقراء.و التأسّی به راجح، و المال غاد و رائح،لا یفتخر به أهل المروّات و البصائر.

و اعلم أنّ هذا الشرط علی تقدیر اعتباره لیس علی نهج ما قبله،لجواز تزویج الفقیر المؤمن اتّفاقا،و إنّما تظهر فائدة اشتراطه فی الوکیل المطلق،و فی الولیّ،فإنّه لیس لهما أن یزوّجاها إلاّ من کفء.فإن اعتبرنا الیسار لم یصحّ تزویج الفقیر.و لو زوّجاها به فلها الفسخ،کما تفسخ لو زوّجاها بذی العیوب.و قد تقدّم (3).

و اختلف کلام العلاّمة،ففی التذکرة (4)اعتبر فی الکفاءة الیسار.و جوّز للولیّ أن یزوّجها بالفقیر.و لو کان الذی یزوّجها السلطان لم یکن له أن یزوّجها إلاّ بکفء فی الدین و الیسار.و فی المختلف (5)لم یعتبر الیسار،و اکتفی بالإیمان.

و مع ذلک حکم بأنّها لو تزوّجت بالفقیر جاهلة بحاله کان لها الخیار إذا علمت.

و فی القواعد (6)لم یجعله شرطا،و لا اثبت لها الخیار.

و علی المختار فهو شرط فی وجوب الإجابة علیها أو علی الولیّ لا فی

ص:406


1- 1) روضة الواعظین 2:454،سنن ابن ماجه 2:1381 ح 4126.
2- 2) راجع الوسائل 14:43 ب(25)من أبواب مقدّمات النکاح.
3- 3) فی ص:171.
4- 4) التذکرة 2:604،607.
5- 5) مختلف الشیعة:576.
6- 6) قواعد الأحکام 2:6.

و لو تجدّد عجز الزوج(1)عن النفقة هل تتسلّط علی الفسخ؟فیه روایتان،أشهرهما أنه لیس لها.

جوازها،لأنّ الصبر علی الفقر (1)ضرر یدفع الوجوب.و کذا القول فی شرط الإیمان عند من لا یعتبره فی الجواز.

و المعتبر فی التمکّن من النفقة کونه مالکا لها بالفعل أو بالقوّة القریبة منه، بأن یکون قادرا علی تحصیلها بتجارة أو حرفة و نحوهما.و لا یشترط الیسار بالمهر عندنا،و إنّما الخلاف فی النفقة خاصّة.

قوله:«و لو تجدّد عجز الزوج.إلخ».

إذا تجدّد عجز الزوج عن النفقة ففی تسلّط الزوجة علی الفسخ قولان:

أحدهما-و به قال ابن الجنید (2)-:أنّ لها الخیار،لروایة ربعی و الفضیل بن یسار جمیعا عن الصادق علیه السلام:«قال:إن أنفق علیها ما یقیم حیاتها مع کسوة و إلاّ فرّق بینهما» (3).و لظاهر قوله تعالی فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ (4)و الإمساک بدون النفقة خلاف المعروف فتعیّن الآخر.فإذا تعذّر صدوره من الزوج فسخ الحاکم،لأنّه الولیّ.

و الثانی-و هو المشهور بین الأصحاب-:عدم جواز الفسخ،لأنّ النکاح عقد لازم فیستصحب.و لظاهر قوله تعالی وَ إِنْ کانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلی مَیْسَرَةٍ (5).و بما روی عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنّ امرأة استعدت علی

ص:407


1- 1) فی«ش»:الفقیر.
2- 2) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:582.
3- 3) الفقیه 3:279 ح 1331،التهذیب 7:462 ذیل ح 1853،الوسائل 15:223 ب(1) من أبواب النفقات،ح 1.
4- 4) البقرة:229.
5- 5) البقرة:280.

و یجوز إنکاح الحرّة(1)العبد،و العربیّة العجمیّ،و الهاشمیّة غیر الهاشمیّ، و بالعکس.و کذا أرباب الصنائع الدنیّة بذوات الدّین و البیوتات.

زوجها أنّه لا ینفق علیها،و کان زوجها معسرا،فأبی أمیر المؤمنین علیه السلام أن یحبسه،و قال:«إنّ مع العسر یسرا» (1)و لو کان لها الفسخ لعرّفها به لیدفع عنها الضرر الذی استعدت لأجله.

و أجابوا عن حجّة الآخرین بأنّ الروایة لم تدلّ علی التسلّط علی الفسخ بخصوصه،فلعلّ التفریق بأمر آخر.و کذا التسریح فی الآیة.مع المعارضة بالروایة الأخری.

و اعلم أنّ الفاضل فخر الدین (2)بنی الخلاف علی أنّ الیسار بالنفقة لیس شرطا فی لزوم العقد،إذ لو جعلناه شرطا تسلّطت بتجدّد العجز بغیر إشکال.

و هذا البناء لیس ببعید،إلاّ أن عبارات الأصحاب مطلقة،بحیث یحتمل کون الخلاف هنا جاریا علی القولین،إذ یحتمل علی القول بأنّ الیسار جزء من الکفاءة أن یختصّ بالابتداء،و لا یلزم مثله فی الاستدامة،کما فی العیوب الموجبة للخیار ابتداء،و لا یثبت مع تجدّدها،کما سیأتی (3).و علی کلّ حال فکلام فخر الدین موجّه.

قوله:«و یجوز إنکاح الحرّة.إلخ».

لمّا تقرّر أنّ الکفاءة المعتبرة فی التناکح هی الإسلام أو الإیمان،و لم یجعل الحریّة و غیرها من صفات الکمال شرطا،صحّ تزویج العبد للحرّة،و العربیّة للعجمیّ،و الهاشمیّة لغیره،و بالعکس،إلاّ فی نکاح الحرّ الأمة ففیه ما مرّ (4).و کذا

ص:408


1- 1) التهذیب 6:299 ح 837،الوسائل 13:148 ب(7)من کتاب الحجر،ح 2.
2- 2) إیضاح الفوائد 3:24.
3- 3) فی النظر الأول من لواحق النکاح فی العیوب.
4- 4) فی ص:323.

..........

أرباب الصنائع الدنیّة،کالکنّاس و الحجّام بذوات الدین من العلم و الصلاح و البیوتات من التجّار و غیرهم،لعموم (1)الأدلّة الدالّة علی تکافؤ المؤمنین بعضهم لبعض.

و قد روی أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لمّا زوّج المقداد ضباعة بنت الزبیر بن عبد المطلب،فتکلّمت فی ذلک بنو هاشم،فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إنّی إنّما أردت أن تتّضع المناکح» (2).و زوّج النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم ابنته عثمان،و زوّج ابنته زینب بأبی العاص بن الربیع (3)،و لیسا من بنی هاشم.و کذلک زوّج علیّ علیه السلام ابنته أمّ کلثوم من عمر (4)،و تزوّج عبد اللّه بن عمرو بن عثمان فاطمة بنت الحسین علیه السلام (5)،و تزوّج مصعب بن الزبیر أختها سکینة (6)،و کلّهم من غیر بنی هاشم و أو ضع نسبا.

و خالف ابن الجنید (7)منّا،و اعتبر فیمن تحرم علیهم الصدقة أن لا یتزوّج فیهم إلاّ منهم،لئلاّ یستحلّ بذلک الصدقة من حرمت علیه إذا کان الولد منسوبا إلی من تحلّ له الصدقة.

ص:409


1- 1) لاحظ ص:401،و الوسائل 14:43 ب(25)من أبواب مقدمات النکاح ح 1.
2- 2) التهذیب 7:395 ح 1581،الوسائل 14:45 ب(26)من أبواب مقدمات النکاح ح 5.
3- 3) اختیار معرفة الرجال(رجال الکشی):141،الرقم 223،الوسائل 14:432 ب(11) من أبواب ما یحرم بالکفر ح 14 و کذا:434 ب(13)،ح 2.
4- 4) الوسائل 14:433 ب(12)من أبواب ما یحرم بالکفر،و المستدرک 14:442 ب(10) من أبواب ما یحرم بالکفر.راجع أیضا الاستیعاب 4:1954 و سیر أعلام النبلاء 3:500.
5- 5) غایة الاختصار للسید ابن زهرة:42.
6- 6) وفیات الأعیان 2:394،الرقم 268.
7- 7) حکی عنه فی المختلف:576،التنقیح الرائع 3:109.

و لو خطب المؤمن(1)القادر علی النفقة وجب إجابته و إن کان أخفض نسبا.و لو امتنع الولیّ کان عاصیا.

و اعتبر بعض (1)العامّة فی الکفاءة زیادة علی ما ذکر الحرّیة و النسب و الحرفة.و فرّع علی النسب:أنّ العجمی لیس کفوا للعربیّة،و غیر القرشی لیس کفوا له،و لا مطلق القرشی کفوا للهاشمی.و علی الحرفة:أنّ أصحاب الحرف الدنیّة لیسوا أکفاء للأشراف و لا لسائر المحترفة.و الکلّ ضعیف.و الأخبار النبویّة و الأفعال تنفیه.

قوله:«و لو خطب المؤمن.إلخ».

إنّما تجب الإجابة مع عدم قصد العدول إلی الأعلی مع وجوده بالفعل أو القوّة.و إنّما یکون عاصیا مع الامتناع إذا لم یکن هناک طالب آخر مکافئ و إن کان أدون منه،و إلاّ جاز العدول إلیه،و کان وجوب الإجابة تخییریّا،فلا یکون الولیّ عاصیا بذلک،و إنّما یتعلّق الحکم بالولیّ علی القول بأنّ له الولایة علی البکر البالغ،و إلاّ فالتکلیف متعلّق بها لا بالولیّ.

و هل یعتبر فی وجوب الإجابة بلوغ المرأة،أم یجب علی الولیّ الإجابة لمن ذکر و إن کانت صغیرة؟وجهان،من إطلاق الأمر،و انتفاء الحاجة.و الأصل فی تخصیص الأولیاء بالحکم أنّه المجیب و المانع غالبا،و إن لم یکن له الولایة شرعا.و الأمر فی الأخبار متعلّق به لذلک.و فی صحیحة علیّ بن مهزیار قال:

«کتب علیّ بن أسباط إلی أبی جعفر علیه السلام فی أمر بناته،و أنّه لا یجد أحدا مثله.فکتب إلیه أبو جعفر علیه السلام:فهمت ما ذکرت من أمر بناتک،و أنّک لا تجد أحدا مثلک،فلا تنظر فی ذلک رحمک اللّه،فإن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله

ص:410


1- 1) حلیة العلماء 6:351-353،المغنی لابن قدامة 7:374-377.روضة الطالبین 5: 425-426.

و لو انتسب الزوج(1)إلی قبیلة فبان من غیرها کان للزوجة الفسخ.

و قیل:لیس لها.و هو أشبه.

و سلّم قال:«إذا جاءکم من ترضون خلقه و دینه فزوّجوه. إِلاّ تَفْعَلُوهُ تَکُنْ فِتْنَةٌ فِی الْأَرْضِ وَ فَسادٌ کَبِیرٌ » (1).و فی هذا الخبر دلالة علی جمیع ما ذکره المصنف من الأحکام،لاقتضاء الأمر الوجوب،و استلزام مخالفته المعصیة،و تناوله الأخفض نسبا.

قوله:«و لو انتسب الزوج.إلخ».

القائل بجواز فسخها إذا ظهر خلاف ما أخبر به الشیخ فی النهایة (2)و أتباعه (3)،استنادا إلی صحیحة الحلبی قال فی رجل یتزوّج المرأة فیقول لها:أنا من بنی فلان،فلا یکون کذلک،قال:«تفسخ النکاح،أو قال:تردّ» (4).و الروایة موقوفة لا تصلح للحجیّة علی فسخ مثل هذا العقد اللازم المعتضد بقوله تعالی:

«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» (5)و أصالة بقاء النکاح.نعم،لو شرط ذلک فی متن العقد توجّه التسلّط علی الفسخ بالإخلال بالشرط،و إن لم یرد فی ذلک روایة،عملا بالعموم (6).

و فی المختلف (7)وافق الشیخ علی الفسخ بدون الشرط بزیادة قید آخر،

ص:411


1- 1) الکافی 5:347 ح 2،التهذیب 7:396 ح 1586،الوسائل 14:50 ب(28)من أبواب مقدّمات النکاح،ح 1.
2- 2) النهایة:489.
3- 3) کابن حمزة فی الوسیلة:311،و ابن البرّاج فی المهذّب 2:239.
4- 4) التهذیب 7:432 ذیل ح 1724،الوسائل 14:614 ب(16)من أبواب العیوب و التدلیس،ح 1.
5- 5) المائدة:1.
6- 6) الوسائل 15:30 ب(20)من أبواب المهور ح 4.
7- 7) المختلف:555.

و یکره أن یزوّج(1)الفاسق.و یتأکّد فی شارب الخمر.

و أن تزوّج المؤمنة(2)بالمخالف.و لا بأس بالمستضعف،و هو الذی لا یعرف بعناد.

و هو ظهوره أدنی ممّا انتسب إلیه بحیث لا یلائم شرف المرأة.و الأقوی عدم الخیار بدون الشرط فی متن العقد.و هو فتوی الشیخ فی المبسوط (1)و الأکثر.

قوله:«و یکره أن یزوّج.إلخ».

لا شبهة فی کراهة تزویج الفاسق،حتی منع منه بعض العلماء[1]لقوله تعالی أَ فَمَنْ کانَ مُؤْمِناً کَمَنْ کانَ فاسِقاً لا یَسْتَوُونَ (2)و مفهوم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إذا جاءکم من ترضون خلقه و دینه فزوّجوه» (3)الدالّ علی أن من لا یرضی دینه لا یزوّج،و الفاسق کذلک.

و تتأکّد الکراهة فی شارب الخمر،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«من شرب الخمر بعد ما حرّمها اللّه تعالی فلیس بأهل أن یزوّج إذا خطب» (4).و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«شارب الخمر لا یزوّج إذا خطب» (5).و قول الصادق علیه السلام:«من زوّج کریمته من شارب الخمر فقد قطع رحمها» (6).

قوله:«و أن تزوّج المؤمنة.إلخ».

قد تقدّم (7)ما یدلّ علی النهی عن تزویج المخالف الذی أقلّ مراتبه

ص:412


1- 1) المبسوط 4:188.
2- 3) السجدة:18.
3- 4) راجع ص:411 هامش(1).
4- 5) الکافی 5:47-348 ح 3.التهذیب 7:398 ح 1589 الوسائل 14:53 ب(29)من أبواب مقدمات النکاح،ح 3.
5- 6) الکافی 5:47-348 ح 2.التهذیب 7:398 ح 1591 الوسائل 14:53 ب(29)من أبواب مقدمات النکاح،ح 2.
6- 7) الکافی 5:47-348 ح 1.التهذیب 7:398 ح 1590، الوسائل 14:53 ب(29)من أبواب مقدمات النکاح،ح 1.
7- 8) فی ص:401.
الثانیة:إذا تزوّج امرأة ثمَّ علم أنّها کانت زنت،لم یکن له فسخ العقد،و لا الرجوع علی الولیّ بالمهر

الثانیة:إذا تزوّج امرأة(1)ثمَّ علم أنّها کانت زنت،لم یکن له فسخ العقد،و لا الرجوع علی الولیّ بالمهر.و روی أنّ له الرجوع،و لها الصّداق بما استحلّ من فرجها.و هو شاذّ.

الکراهة إن لم یدلّ علی المنع.و تقدّم (1)تزویج نسوة کثیرة بغیر الموافق فی الدین.

و حمله علی وقوعه کرها خلاف الظاهر.و ما ورد فی بعض[1]الروایات ممّا یدلّ علیه ضعیف السند جدّا.و اللّه أعلم بما کان من ذلک.

قوله:«إذا تزوّج امرأة.إلخ».

اختلف الأصحاب فیمن تزوّج امرأة ثمَّ ظهر له أنّها کانت زنت هل له أن یفسخ نکاحها أم لا؟و هل یرجع علی من زوّجه إیّاها بشیء أم لا؟فقال ابن بابویه فی المقنع[2]:«یفرّق بینهما و لا صداق لها،لأنّ الحدث کان من قبلها» و روی به حدیثا (2)عن علیّ علیه السلام.و قال المفید (3)و ابن الجنید (4)و جماعة (5):تردّ المحدودة فی الزنا.و قال الشیخ فی النهایة (6):«لا تردّ.و کذلک التی کانت قد زنت قبل العقد،إلاّ أنّ له أن یرجع علی ولیّها بالمهر».و قریب منه

ص:413


1- 1) فی ص:409.
2- 4) راجع الفقیه 3:263 ح 1253 و علل الشرائع:502 ح 1.و راجع أیضا الکافی 5:566 ح 45،التهذیب 7:473 ح 1897،الوسائل 14:601 ب(6)من أبواب العیوب و التدلیس،ح 3.
3- 5) المقنعة:519.
4- 6) حکاه عنه العلامة فی المختلف:553.
5- 7) منهم سلاّر فی المراسم:150،و ابن البرّاج فی المهذّب 2:231،و أبو الصّلاح الحلبی فی الکافی:295.
6- 8) النهایة:486.

..........

قول ابن إدریس (1)،إلاّ أنّه قیّد الرجوع علیه بعلمه بحالها.و اختار المصنف- رحمه اللّه-و المتأخّرون[1]عدم الفسخ و عدم الرجوع،للأصل،و صحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام قال:«إنّما یردّ النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل» (2).

و احتجّ القائلون بجواز الفسخ باشتماله علی العار،فکان موجبا للتسلّط علی الفسخ.

و یضعّف بأنّه یتسلّط علیه بالطلاق،فیندفع به الضرر.

و احتجّ القائلون بالرّجوع علی الولیّ بروایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن رجل تزوّج امرأة فعلم بعد ما تزوّجها أنّها کانت زنت،قال:إن شاء زوجها أخذ الصداق ممّن زوّجها،و لها الصّداق بما استحلّ من فرجها،و إن شاء ترکها» (3).

و هذه الروایة ضعیفة السند،فی طریقها أبان و القاسم مطلقین،و هما مشترکان بین الثقة و الضعیف.و قد رواه الکلینی بسند صحیح عن معاویة بن وهب (4)عنه علیه السلام بلفظه.و علی هذا فشذوذه من حیث العمل بمضمونه،

ص:414


1- 1) السرائر 2:613.
2- 3) الفقیه 3:273 ح 4،التهذیب 7:424 ح 1693 و 426 ح 1701،الاستبصار 3:246 ح 880 و 247 ح 886،الوسائل 14:593 ب(1)من أبواب العیوب و التدلیس ح 6 و ب (2)ح 5.
3- 4) التهذیب 7:425 ح 1698،الاستبصار 3:245 ح 879،الوسائل 14:601 ب(6) من أبواب العیوب و التدلیس ح 4.
4- 5) الکافی 5:355 ح 4.
الثالثة:لا یجوز التعریض بالخطبة لذات العدّة الرجعیّة

الثالثة:لا یجوز التعریض بالخطبة(1)لذات العدّة الرجعیّة،لأنها زوجة.و یجوز للمطلّقة ثلاثا من الزوج و غیره.و لا یجوز التصریح لها منه و لا من غیره.أمّا المطلّقة تسعا للعدّة ینکحها بینها رجلان فلا یجوز التعریض لها من الزوج،و یجوز من غیره.و لا یجوز التصریح فی العدّة منه و لا من غیره.و أمّا المعتدّة البائنة،سواء کانت عن خلع أو فسخ،یجوز التعریض من الزوج و غیره،و التصریح من الزوج دون غیره.

لأنّ القائل به قلیل،لا فی نفسه،لأنّه معتبر الاسناد،فلو عمل بمضمونه لم یکن به بأس.و حمله علی ما لو شرط الزوج کونها عفیفة خلاف الظاهر.و کون مقتضی النکاح أنّ المهر علی الزوج دون الولیّ لا ینافی ذلک،لأنّه علی الزوج و إنّما یرجع به علی الولیّ لأنّه غرّه بإخفاء عیب عظیم یوجب تحمله الضرر،خصوصا بمهر العفیفة.

قوله:«لا یجوز التعریض بالخطبة.إلخ».

الخطبة-بالکسر-هی طلب الزوجة من نفسها أو ولیّها.و هی قد تکون باللفظ الصریح،و قد تکون بالتعریض.و سیأتی الفرق بینهما.و الغرض هنا الحکم بالجواز و عدمه.و الضابط فی جمیع ما ذکر:أنّ التصریح بالخطبة للمعتدّة حرام مطلقا،إلاّ من الزوج فی العدّة التی یجوز له نکاحها بعدها حیث لا تکون محرّمة علیه.و التعریض جائز من کلّ من یجوز له تزویجها بعد العدّة و من الزوج،و إن لم یجز له تزویجها حینئذ ما لم تکن محرّمة علیه مؤبدا.و کلّ من حرمت علیه المرأة مؤبّدا تحرم علیه الخطبة لنفسه تصریحا و تعریضا.

ص:415

و صورة التعریض أن یقول:(1)ربّ راغب فیک،أو حریص علیک، و ما أشبهه.و التصریح:أن یخاطبها بما لا یحتمل إلاّ النکاح،مثل أن یقول:

إذا انقضت عدّتک تزوّجتک.

و لو صرّح بالخطبة(2)فی موضع المنع ثمَّ انقضت العدّة فنکحها لم تحرم.

قوله:«و صورة التعریض أن یقول.إلخ».

أشار بذلک إلی الفرق بین التعریض و التصریح.فالتصریح مأخوذ من الصراحة و هو الخلوص،و منه الصریح و هو اللبن الخالص الذی لم یمذق،و قولهم:

صرّح فلان بالأمر أی:کشفه و أوضحه.و المراد به هنا الخطاب بما لا یحتمل إلاّ النکاح،مثل:أرید أن أتزوّجک بعد العدّة،و نحو ذلک.و التعریض هو الإشارة بلفظ یحتمل الرغبة فی النکاح و غیره و إن کان فی النکاح أغلب،مثل ربّ راغب فیک،أو حریص علیک،أو لا تبقینّ بلا زوج أو أرملة،و نحو ذلک،لأنّه یحتمل الرغبة فی النکاح و غیره.و لو صرّح بالنکاح و أبهم الخاطب أو بالعکس کان تعریضا،لکون الأول تعریضا بالنسبة إلی الخاطب،و الثانی تعریضا بالنسبة إلی النکاح.

و اعلم أنّ کلّ موضع یجوز التعریض فیه من الرجل یجوز من المرأة،و متی حرم منه حرم منها.و کذا التصریح.

قوله:«و لو صرّح بالخطبة.إلخ».

لأنّ النکاح متجدّد بعد المعصیة فلا یؤثّر،کما لو نظر إلیها محرّما ثمَّ تزوّجها،و للأصل.و خالف فی ذلک بعض (1)العامّة.و لیس بشیء.

ص:416


1- 1) المدوّنة الکبری 2:439،الاشراف علی مذاهب العلماء 4:30،الحاوی الکبیر 9:252 -253.
الرابعة:إذا خطب فأجابت قیل حرم علی غیره خطبتها

الرابعة:إذا خطب فأجابت قیل حرم علی غیره خطبتها.و لو تزوّج ذلک الغیر کان العقد صحیحا.(1) قوله:«إذا خطب فأجابت قیل حرم علی غیره خطبتها.و لو تزوّج ذلک الغیر کان العقد صحیحا».

القول بالتحریم للشیخ (1)-رحمه اللّه-فی قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:

«لا یخطب أحدکم علی خطبة أخیه» (2)و النهی ظاهر فی التحریم.و یؤیده النهی الوارد (3)بالدخول فی سومه.و لما فی ذلک من إیذاء المؤمن،و کسر خاطره،و إثارة الشحناء و البغضاء بینهما.و نسبه المصنّف إلی القول مشعرا بعدم اختیاره،لعدم ثبوت الحدیث عنده،و لإمکان حمله علی الکراهة.

و المراد بإجابتها إظهار قبولها له،بأن تقول:أجبتک إلی ذلک،أو تأذن لولیّها أو وکیلها فی التزویج إن کانت ثیّبا،أو تسکت إذا استأذنها فیه إن کانت بکرا و جعلنا لها الولایة.و فی حکم إجابتها إجابة ولیّها حیث یکون له الولایة.أمّا من لا ولایة له فلا حکم لإجابته.

و لو أجابت بما یؤذن بالرضا من غیر تصریح به،مثل:لا رغبة عنک،ففی التحریم وجهان.و کذا لو لم توجد إجابة و لا ردّ.و وجه التحریم فیهما تناول الخبر لهما،لتعلّق النهی بالخطبة بعد الخطبة.نعم،لو صرّح بالرّد لم یحرم و لم یکره إجماعا.

و الحکم مختصّ بخطبة المسلم،کما یدلّ علیه قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«علی خطبة أخیه».فلو کان الخاطب ذمّیا لذمّیة لم یمنع من خطبة

ص:417


1- 1) المبسوط 4:488،الخلاف 3:322 مسألة(101).
2- 2) مسند أحمد 2:142،السنن الکبری للبیهقی 7:179.
3- 3) الفقیه 4:3 ضمن ح 1،الوسائل 12:338 ب(49)من أبواب آداب التجارة ح 3.
الخامسة:إذا تزوّجت المطلّقة ثلاثا،فلو شرطت فی العقد أنّه إذا حلّلها فلا نکاح بینهما بطل العقد

الخامسة:إذا تزوّجت المطلّقة(1)ثلاثا،فلو شرطت فی العقد أنّه إذا حلّلها فلا نکاح بینهما بطل العقد.و ربّما قیل:یلغو الشرط.

المسلم لها،للأصل.

إذا تقرّر ذلک:فلو أقدم ذلک الغیر علی الخطبة فی موضع النهی و عقد صحّ النکاح،إذ لا منافاة بین تحریم الخطبة و صحّة العقد،کما لو عقد فی وقت یضیق فیه وقت الصلاة،خلافا لبعض (1)العامّة،تمسّکا بالنهی الدالّ علی الفساد.و هو ممنوع.

قوله:«إذا تزوّجت المطلّقة.إلخ».

القول ببطلان العقد للأکثر،بل ادّعی علیه الشیخ (2)الإجماع،لفساد الشرط حیث کان منافیا لمقتضی العقد،إذ مقتضاه بقاء علاقة التزویج إلی أن یحصل ما یزیلها من طلاق و نحوه ممّا عیّنه الشارع لرفعه،فإذا شرط ارتفاعه بنفسه علی وجه معیّن فقد شرط ما ینافی مقتضاه،و إذا فسد الشرط تبعه العقد،لأنّ التراضی بالعقد إنّما وقع علی هذا الوجه المخصوص و لم یتمّ لهما،فلو لم یبطل النکاح لزم صحّته بدون التراضی،و هو باطل.

و القول بصحّة العقد دون الشرط لم یظهر قائله،و ینسب إلی الشیخ و قد صرّح بخلافه (3).نعم،هو بابن إدریس أنسب،لأنّه صرّح فی غیر موضع من النکاح (4)و غیره أنّ فساد الشرط لا یفسد العقد،محتجّا علیه بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (5).و لأنّهما شیئان کلّ منهما منفکّ عن الآخر،فلا یلزم من بطلان

ص:418


1- 1) الإشراف علی مذاهب العلماء 4:31،المغنی لابن قدامة 7:526،الحاوی الکبیر 9: 252-253.
2- 2) المبسوط 4:247.
3- 3) المبسوط 4:247.
4- 4) کما فی السرائر 2:575.
5- 5) المائدة:1.

و لو شرطت الطلاق(1)قیل یصحّ النکاح و یبطل الشرط،و إن دخل بها فلها مهر المثل.

أمّا لو لم یصرّح(2)بالشرط فی العقد،و کان ذلک فی نیّته أو نیّة الزوجة أو الولیّ،لم یفسد.

أحدهما بطلان الآخر.

و جوابه:أنّ الوفاء بالعقد العمل بمقتضاه من صحّة و بطلان.سلّمنا أنّ المراد به العمل بمضمونه،لکنّه مشروط بوقوعه صحیحا بالتراضی،و لم یحصل هنا.و انفکاک العقد عن الشرط فی نفسه مسلّم،لکنّه فی العقد المخصوص مرتبط به،لأنّ التراضی إنّما وقع کذلک.و الأقوی بطلان العقد أیضا.

قوله:«و لو شرطت الطلاق.إلخ».

الکلام فی اشتراط الطلاق کالسابق،و بطلان الشرط متّفق علیه،و إن کان أمره هنا أسهل،من حیث إنّ الطلاق أمر شرعیّ،بخلاف انفساخ العقد و انتهائه بنفسه.و الأقوی بطلانهما کالسابق.و علی القول بصحّة العقد یبطل المهر،لأنّ الشرط محسوب منه،فیصیر المهر مجهولا حیث فات منه ما یجهل نسبته إلی المجموع،فیبطل.و یجب مع الدخول مهر المثل.و علی المختار یجب بالدخول مهر المثل مع جهلها بالتحریم و إلاّ فلا.

قوله:«أمّا لو لم یصرّح.إلخ».

هذا الحکم موضع وفاق،و هو الدلیل،مضافا إلی عموم الأمر بالوفاء بالعقود حیث لم یثبت المخصّص.و نیّة الطلاق من حین العقد لم یثبت کونها مانعة من الصحّة،و إنّما المانع اشتراطه فی متن العقد.

ص:419

و کلّ موضع قیل یصحّ(1)العقد فمع الدخول تحلّ للمطلّق مع الفرقة و انقضاء العدّة.و کلّ موضع قیل یفسد لا تحلّ،لأنّه لا یکفی الوطء ما لم یکن عن عقد صحیح.

السادسة:نکاح الشغار باطل

السادسة:نکاح الشغار باطل.(2)و هو أن تزوّج امرأتان برجلین علی أن یکون مهر کلّ واحدة نکاح الأخری.

قوله:«و کلّ موضع قیل یصحّ.إلخ».

لمّا کان التحلیل مشروطا بتزویج المحلّل و وطیه لم یتحقّق الحلّ إلاّ حیث یجتمع الأمران،فإذا حکم بصحّة العقد و حصل معه الدخول یتحقّق الحلّ،لوجود الشرط.و متی انتفی أحد الشرطین-کالصورتین الماضیتین-لا یحصل الحلّ، لفقد أحد الشرطین،و هو العقد.و من قال فیهما بصحّة العقد و فساد الشرط قال بصحّة التحلیل علی تقدیر الدخول،و من أبطل العقد لم یفده الدخول.

قوله:«نکاح الشغار باطل.إلخ».

الشغار-بکسر الشین و فتحها و الغین المعجمتین-نکاح کان فی الجاهلیّة، معناه أن یجعل بضع امرأة مهرا لأخری.و أصل الشغر الرفع،یقال:شغر الکلب إذا رفع إحدی رجلیه لیبول (1).و منه قولهم:«أ شغرا و فخرا».و شغرت الأرض لم یبق بها أحد یحمیها،فهی شاغرة.سمّی به هذا النکاح لما یتضمّن من رفع المهر،أو من خلوّه عنه.و الأصل فی تحریمه قبل الإجماع ما روی أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم نهی عن الشغار (2).و الشغار أن یقول:زوّجتک بنتی علی أن تزوّجنی بنتک علی أن یکون بضع کلّ واحدة منهما مهر الأخری.

ص:420


1- 1) النهایة 2:482،لسان العرب 4:417.
2- 2) راجع الوسائل 14:229 ب(27)من أبواب عقد النکاح،ح 2 و 3،صحیح مسلم 2: 1034،سنن ابن ماجه 1:606.صحیح البخاری 7:15.

أمّا لو زوّج الولیّان کلّ منهما صاحبه،و شرط لکلّ واحدة مهرا معلوما،فإنّه یصحّ.(1) و لو زوّج أحدهما الآخر(2)و شرط أن یزوّجه الأخری بمهر معلوم صحّ العقدان و بطل المهر،لأنّه شرط مع المهر تزویجا،و هو غیر لازم، و النکاح لا یدخله الخیار،فیکون لها مهر المثل.و فیه تردّد.

قوله:«أمّا لو زوّج الولیّان کلّ منهما صاحبه،و شرط لکلّ واحدة مهرا معلوما،فإنّه یصحّ».

لوجود المقتضی للصحّة،و انتفاء المانع،لأنّه فی الباب جعل البضع مهرا، و هو منتف هنا.

قوله:«و لو زوّج أحدهما الآخر.إلخ».

اعلم أنّ نکاح الشغار الباطل یشتمل علی ثلاثة أشیاء:شرط عقد فی عقد،و اشتراک فی البضع بجعله صداقا،و تعلیق عقد علی عقد علی وجه الدور.

فالمثال الأول جمع الثلاثة،و الثانی خلا من جمیعها،و هذا الثالث اشتمل علی الأمر الأول.

و قد اختلف العلماء فی المبطل لنکاح الشغار،فمنهم من جعل المنع من جهة التعلیق،و منه أخذ الشغار،لأنّه من الرفع،کأنّه شرط أن لا یرفع رجل ابنته حتی یرفع هو رجل الأخری.و منهم من جعل المنع من جهة تشریک البضع بین کونه مهرا للزوجة المنکوحة و ملکا للزوج.و هذا هو الأظهر.

و علیه تتفرّع هذه المسألة و ما بعدها،فإنّه لا تشریک هنا فی البضع،فیصحّ النکاح علی الثانی،و لکن یبطل المهر،لأنّه شرط معه تزویج،و الشرط من جملة العوض المقترن معه فی سائر المعاوضات.و شرط التزویج غیر لازم بناء علی أنّ العقد اللازم إذا اقترن به شرط صار جائزا لا لازما،أو لأنّه غیر متعلّق بالعاقد،

ص:421

و کذا لو زوّجه(1)و شرط أن ینکحه الزوج فلانة و لم یذکر مهرا.

إذ لا یجب علی المرأة الأخری الوفاء بذلک،فیکون الشرط فاسدا،لأنّ فواته یوجب الخیار،و هو منتف فی النکاح،فیجب أن یردّ إلی المسمّی ما نقص منه لأجل الشرط،و هو مجهول أضیف إلی معلوم فیصیر الکلّ مجهولا،فیبطل الصّداق للجهالة،فیجب مهر المثل،لأنّ النکاح لا یفسد بفساد الصّداق.

هذا خلاصة ما وجّهه الشیخ فی المبسوط (1)لذلک و اختاره،و المصنف نقله ثمَّ تردّد فیه.و وجه التردّد:ممّا ذکر،و من أنّه شرط سائغ یمکن الوفاء به إذا کان الزوج کفوا و العاقد ولیّا.و علی تقدیر عدم الولایة لا یجب القطع بفساده،بل مع تعذر الشرط،لإمکان إجابتها إلی ذلک.و لا نسلّم أنّ الشرط فی اللازم یجعله جائزا.و قد تقدّم (2).و عموم (3)الأمر بالوفاء بالعقد و«المؤمنون عند شروطهم» (4)یشمله.

و یمکن أن یجعل منشأ التردّد من جهة أخری،و هو أنّ الشرط المذکور فاسد کما تقرّر أولا،و قد اشتمل علیه العقد،فینبغی أن یفسد العقد بفساده.و لا ینفعه کونه جعل مع المهر،فإنّه کما انضمّ إلی المهر فهو شرط فی أصل العقد.

و المشهور الصحّة و فساد المسمّی،بل لم یذکر غیر المصنف فیه إشکالا.

قوله:«و کذا لو زوّجه.إلخ».

الکلام فی هذه المسألة کالسابقة،فإنّ تزویج فلانة وقع مضافا إلی مهر الزوجة،فیأتی فیه جمیع ما سبق و إن لم یسمّ لها مهرا.

ص:422


1- 1) المبسوط 4:244.
2- 2) فی ج 3:274-275.
3- 3) المائدة:1.
4- 4) التهذیب 7:371 ح 1503،الاستبصار 3:232 ح 835،عوالی اللئالی 1:293 ح 173، الوسائل 15:30 ب(20)من أبواب المهور ح 4.

* تفریع

تفریع لو قال:«زوّجتک بنتی(1)علی أن تزوّجنی بنتک علی أن یکون نکاح بنتی مهرا لبنتک»صحّ نکاح بنته،و بطل نکاح بنت المخاطب.و لو قال:«علی أن یکون نکاح بنتک مهرا لبنتی»بطل نکاح بنته،و صحّ نکاح بنت المخاطب.

السابعة:یکره العقد علی القابلة إذا ربّته،و بنتها

السابعة:یکره العقد علی القابلة(2)إذا ربّته،و بنتها.

قوله:«لو قال:زوّجتک بنتی.إلخ».

هذه أیضا من فروع ما سبق،فإنّ من جعل مهرها بضعا یبطل نکاحها،و من جعل لها مهر معیّن غیر البضع أو فوّضت یصحّ نکاحها،لعدم المانع.و الضابط:أن البضع المشترک یبطل نکاحه،و البضع المنفرد یصحّ،عملا بقاعدة الشغار.

قوله:«یکره العقد علی القابلة.إلخ».

وجه الکراهة النهی عنها فی أخبار حمل علی الکراهة جمعا.و یدلّ علی أصل الحلّ الأصل،و صحیحة أحمد بن محمد بن أبی نصر قال:«قلت للرضا علیه السلام:یتزوّج الرجل المرأة التی قبلته؟فقال:سبحان اللّه ما حرّم اللّه علیه من ذلک؟!» (1).و علی الکراهة روایة إبراهیم بن عبد الحمید قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن القابلة تقبل الرجل إله أن یتزوّجها؟فقال:إن کانت قبلته المرّة و المرّتین و الثلاث (2)فلا بأس،و إن کانت قبلته و ربّته و کفلته فإنّی أنهی نفسی عنها و ولدی» (3).و فی خبر آخر:«و صدیقی» (4).

و قال الصدوق فی المقنع:«لا تحلّ القابلة للمولود و لا ابنتها.و هی کبعض أمّهاته» (5)استنادا إلی روایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«لا یتزوّج المرأة التی قبلته و لا ابنتها» (6)و روایة عمرو بن شمر عن جابر قال:«سألت أبا

ص:423


1- 1) التهذیب 7:455 ح 1821 الاستبصار 3:176 ح 637، 640،638،الوسائل 14:387 ب(39)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة،ح 6 و 7 و 8.
2- 2) کذا فی النسخ.و فی المصدر:الثلاثة.
3- 3) التهذیب 7:455 ح 1824،الاستبصار 3:176 ح 637، 640،638،الوسائل 14:387 ب(39)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة،ح 6 و 7 و 8.
4- 4) التهذیب 7:455 ح 1825،الاستبصار 3:176 ح 637، 640،638،الوسائل 14:387 ب(39)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة،ح 6 و 7 و 8.
5- 5) المقنع:109.
6- 6) التهذیب 7:455 ح 1822،الاستبصار 3:176 ح 637، 640،638،الوسائل 14:387 ب(39)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة،ح 6 و 7 و 8.

و أن یزوّج ابنه بنت(1)زوجته من غیره إذا ولدتها بعد مفارقته.و لا بأس بمن ولدتها قبل نکاح الأب.

جعفر علیه السلام عن القابلة أ یحلّ للمولود أن ینکحها؟قال:لا،و لا ابنتها،هی بعض أمّهاته» (1).

و جوابه-مع ضعف سندهما-:حملهما علی الکراهة جمعا.هذا إذا قبلت و ربّت،فلو قبلت و مرّت لم یکره،کما ورد فی بعض (2)الأخبار.

قوله:«و أن یزوّج ابنه بنت.إلخ».

یدلّ علی الکراهة روایة إسماعیل بن همام عن أبی الحسن علیه السلام:

قال:«قال محمد بن علی علیه السلام فی الرجل یتزوّج المرأة،و یزوّج ابنتها ابنه، فیفارقها و یتزوّج بها آخر بعد،فتلد منه بنتا،فکره أن یتزوّجها أحد من ولده،لأنّها کانت امرأته فطلّقها،فصار بمنزلة الأب،و کان قبل ذلک أبا لها» (3).

و یدلّ علی أصل الجواز صحیحة العیص بن القاسم عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«قال:سألته عن الرجل یطلّق امرأته،ثمَّ خلّف علیها رجل بعده،ثمَّ ولدت للآخر،هل یحلّ ولدها من الآخر لولد الأول من غیرها؟قال:نعم.قال:و سألته عن رجل أعتق سرّیّة له،ثمَّ خلّف علیها رجل بعده،ثمَّ ولدت للآخر،هل یحلّ ولدها لولد الذی أعتقها؟قال:نعم» (4).و قد ورد ما یؤذن بالنهی عن ذلک فی

ص:424


1- 1) الکافی 5:447 ح 2،الفقیه 3:259 ح 1231،التهذیب 7:455 ح 1823،الاستبصار 3:176 ح 639،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
2- 2) الکافی 5:447 ذیل ح 2،الفقیه 3:259 ح 1232،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) التهذیب 7:453 ح 1812،الاستبصار 3:175 ح 635،الوسائل 14:365 ب(23) من أبواب ما یحرم بالمصاهرة،ح 5.
4- 4) الکافی 5:399 ح 1،التهذیب 7:451 ح 1808،الاستبصار 3:173 ح 630،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.

و أن یتزوّج بمن(1)کانت ضرّة لامّه قبل أبیه.و بالزانیة قبل(2)أن تتوب.

أخبار (1)أخر محمولة علی الکراهة جمعا.

و لو عبّر المصنف بالمنکوحة بدل الزوجة لیشمل الأمة،و أبدل الابن و البنت بالولد لیشمل الذکر و الأنثی کما ورد فی هذا الخبر،کان أجود.

قوله:«و أن یتزوّج بمن.إلخ».

لا وجه للتقیید بقبلیة الأب،بل لو کانت ضرّة بعد أبیه کره ذلک.و المستند روایة زرارة قال:«سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول:ما أحبّ للرجل المسلم أن یتزوّج ضرّة کانت لامّه مع غیر أبیه» (2).و هذه شاملة لما ذکرناه،فلو عبّر المصنف بها کان أجود.

قوله:«و بالزانیة قبل.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب.و مستندهم علی عدم التحریم الأصل، و أنّه لو منع ابتداء لمنع فی الدوام،و التالی باطل،لما تقدّم (3)من أنّ الزوجة لا تحرم بالإصرار علی الزنا.و وجه الملازمة:اشتراکهما فی المقتضی،و هو خوف اختلاط الأنساب.و علی الکراهة صحیحة أبی الصبّاح الکنانی و غیره قال:

«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن قول اللّه عزّ و جلّ اَلزّانِی لا یَنْکِحُ إِلاّ زانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً فقال:کنّ نسوة مشهورات بالزنا،و رجال مشهورون بالزنا قد عرفوا بذلک،و الناس الیوم بتلک المنزلة،فمن أقیم علیه حدّ الزنا أو شهر به لم ینبغ لأحد

ص:425


1- 1) راجع الوسائل الباب المتقدّم ح 3 و 4.
2- 2) التهذیب 7:472 ح 1895 و 489 ح 1964،الفقیه 3:259 ح 1229،الوسائل 14: 389 ب(42)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة.
3- 3) فی ص:341.

..........

أن یناکحه حتی یعرف منه التوبة» (1).و«لا ینبغی»ظاهر فی الکراهة.

و خالف فی ذلک أبو الصّلاح (2)فحرّم تزویج الزانیة قبل التوبة،عملا بظاهر الآیة،و بقوله وَ حُرِّمَ ذلِکَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ (3).و جوابه بالحمل علی شدّة الکراهة، لدلالة الخبر الصحیح و غیره (4)علیه.و قد قیل:إنّ الآیة منسوخة بقوله تعالی:

وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ (5).و ما ذکر فی الأخبار أجود،و هو أولی من النسخ.

ص:426


1- 1) الکافی 5:354 ح 1 و 2،الفقیه 3:256 ح 1217،التهذیب 7:406 ح 1625، الوسائل 14:335 ب(13)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة،ح 2.
2- 2) الکافی فی الفقه:286.
3- 3) النور:3.
4- 4) راجع الوسائل 14:333 ب(12)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة.
5- 5) النور:32.
القسم الثانی فی النکاح المنقطع
اشارة

القسم الثانی فی النکاح المنقطع.

و هو سائغ فی دین الإسلام،(1)لتحقّق شرعه،و عدم ما یدلّ علی رفعه.و النظر فیه یستدعی بیان أرکانه.و أحکامه.

قوله:«و هو سائغ فی دین الإسلام.إلخ».

اتّفق المسلمون علی أنّ هذا النکاح کان سائغا فی صدر الإسلام،و فعله الصحابة فی زمن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و زمن أبی بکر،و برهة من ولایة عمر،ثمَّ نهی عنه و ادّعی أنّه منسوخ،و خالفه جماعة من الصحابة،و وافقه قوم،و سکت آخرون (1).و أطبق أهل البیت علیهم السلام علی بقاء مشروعیّته.

و أخبارهم (2)فیه بالغة حدّ التواتر لا تختلف فیه مع کثرة اختلافها فی غیره،سیّما فیما خالف فیه الجمهور.

و القرآن (3)ناطق بشرعه.و قد اضطربت روایاتهم فی نسخه،فروی البخاری و مسلم فی صحیحهما عن ابن مسعود رضی اللّه عنه قال:«کنّا نغزو مع النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لیس معنا نساء،فقلنا:ألا نستخصی؟فنهانا عن ذلک؟ثمَّ رخّص لنا بعد أن ننکح المرأة بالثوب إلی أجل.ثمَّ قرأ عبد اللّه یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لا تُحَرِّمُوا طَیِّباتِ ما أَحَلَّ اللّهُ لَکُمْ (4).

و روی الترمذی عن ابن عبّاس رضی اللّه عنه قال:«إنّما کانت المتعة فی

ص:427


1- 1) راجع المغنی لابن قدامة 7:571،أحکام القرآن للقرطبی 5:130-133،التفسیر الکبیر للرازی 10:49-54.
2- 2) راجع الوسائل 14:436 ب(1،2)من أبواب المتعة.
3- 3) النساء:24.
4- 4) صحیح البخاری 7:4،صحیح مسلم 2:1022 ح 11،و الآیة فی سورة المائدة:87.

..........

أوّل الإسلام کان الرجل یقدم البلد لیس له بها معرفة،فیتزوّج المرأة بقدر ما یری أنه یقیم،فتحفظ له متاعه،و تصلح له شیئه،حتی نزلت هذه الآیة إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ (1).

و رووا فی الصحیحین عن علیّ علیه السلام:«أنّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم نهی عن نکاح المتعة و عن لحوم الحمر الأهلیّة زمن خیبر» (2).

و رووا عن سلمة الأکوع قال:«رخّص لنا رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی متعة النساء عام أوطاس ثلاثة أیّام،ثمَّ نهی عنها» (3).

و رووا عن سبرة الجهنی:«أنّه غزا مع النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی فتح مکّة.قال:فأقمنا بها خمسة عشر یوما فأذن لنا رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی متعة النساء،ثمَّ لم یخرج عنها حتی نهانا عنها»رواه مسلم (4).

و روی أبو داود و أحمد عنه:«أنّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی حجّة الوداع نهی عنها» (5).

فتأمّل هذا الاختلاف العظیم فی روایة نسخها،و أین النهی عنها فی خیبر، و الإذن فیها فی أوطاس،ثمَّ النهی عنها بعد ثلاثة أیّام،مع الحکم بأنّها کانت سائغة فی أوّل الإسلام-إلی آخر ذلک الحدیث المقتضی لطول مدّة شرعیّتها-ثمَّ الإذن فیها فی فتح مکّة،و هی متأخّرة عن الجمیع ثمَّ النهی عنها فی ذلک الوقت،

ص:428


1- 1) سنن الترمذی 3:430 ح 1122،و الآیة فی سورة المؤمنون:6.
2- 2) صحیح البخاری 7:16،صحیح مسلم 2:1027.
3- 3) صحیح مسلم 2:1023،أحکام القرآن لأبی بکر الجصّاص 2:150،السنن الکبری للبیهقی 7:204.
4- 4) صحیح مسلم 2:1024 ح 20.
5- 5) سنن أبی داود 2:226 ح 2072،مسند أحمد 3:404.
و أرکانه أربعة
اشارة

و أرکانه أربعة:الصیغة،و المحلّ،و الأجل،و المهر.

أمّا الصیغة

أمّا الصیغة.فهی اللفظ الذی وضعه الشرع وصلة إلی انعقاده.و هو إیجاب و قبول.

و ألفاظ الإیجاب:زوّجتک،و متّعتک،و أنکحتک،(1)أیّها حصل وقع الإیجاب به.و لا ینعقد بغیرها،کلفظ التملیک و الهبة و الإجارة.

و القبول:هو اللفظ الدالّ علی الرضا بذلک الإیجاب،کقوله:«قبلت النکاح،أو المتعة».و لو قال:«قبلت»و اقتصر،أو«رضیت»جاز.

ثمَّ فی حجّة الوداع،و هی متأخّرة عن الجمیع؟!فیلزم علی هذا أن تکون شرّعت مرارا و نسخت کذلک.

ثمَّ لو کان نسخها حقّا لما اشتبه ذلک علی الصحابة فی زمن خلافة أبی بکر و صدر من خلافة عمر،ثمَّ شاع النهی عنها.و ما أحسن ما وجدته فی بعض کتب الجمهور:«إنّ رجلا کان یفعلها فقیل له عمّن أخذت حلّها؟فقال:عن عمر.

فقالوا له:کیف ذلک و عمر هو الذی نهی عنها،و عاقب علی فعلها؟فقال:لقوله:

متعتان کانتا علی عهد رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و أنا أحرّمهما و أعاقب علیهما،متعة الحجّ و متعة النساء،فأنا أقبل روایته فی شرعیّتهما علی عهد رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و لا أقبل نهیه من قبل نفسه» (1).

قوله:«و ألفاظ الإیجاب ثلاثة.إلخ».

لمّا کان هذا العقد من العقود اللازمة اعتبر فیه ألفاظ صریحة،دالّة علی المقصود،واقعة بالعربیّة،إلی آخر ما ذکر فی العقد الدائم.و قد اتّفقوا علی الاجتزاء هنا بأحد الألفاظ الثلاثة،و إن اختلفوا فی بعضها فی الدائم.و لا یخفی أنّ لفظ التملیک و الإجارة و الهبة کنایات بعیدة عن حقیقة عقد النکاح،فلا یقع بها

ص:429


1- 1) محاضرات الأدباء للراغب الأصفهانی 2:214.

و لو بدأ بالقبول(1)فقال:«تزوّجت»فقالت:«زوّجتک»صحّ.

و یشترط فیهما الإتیان(2)بهما بلفظ الماضی،فلو قال:«أقبل»أو «أرضی»و قصد الإنشاء لم یصحّ.و قیل:لو قال:«أتزوّجک مدّة کذا بمهر کذا»و قصد الإنشاء،فقالت:«زوّجتک»صحّ.و کذا لو قالت:«نعم».

عندنا.و قد تقدّم الکلام فی ذلک کلّه (1).

و خالف فی ذلک جماعة من الأصحاب،فجوّز أبو الصّلاح (2)و ابن البرّاج (3)فی الإیجاب أن یقع من الرجل بقوله«متّعینی نفسک بکذا إلخ»فتقول المرأة«قبلت،أو رضیت».و المرتضی (4)جعل تحلیل الأمة عقد متعة،فیکون منعقدا بلفظ«أبحت».و الاقتصار علی ما ذکره المصنف طریق الیقین.

قوله:«و لو بدأ بالقبول.إلخ».

المراد بالبدأة بالقبول بدأة الرجل بالصیغة بلفظ«تزوّجت»أو«نکحت» و شبهه،لا بلفظ«قبلت»فإنّ ذلک غیر مجز اتّفاقا.و لا بدّ من ذکر جمیع ما یعتبر فی العقد من المتقدّم،سواء کان هو الرجل أو المرأة.و من هذا یظهر أنّ ذلک بمنزلة الإیجاب،و إطلاق القبول علیه لا یخلو من تکلّف.و به یظهر ضعف قول المانع من تقدیمه.

قوله:«و یشترط فیهما الإتیان.إلخ».

المشهور بین الأصحاب سیّما المتأخّرین منهم (5)اعتبار اللفظ الماضی فی

ص:430


1- 1) فی ص:85.
2- 2) الکافی فی الفقه:298.
3- 3) المهذّب 2:240.
4- 4) راجع المختصر النافع:181 و التنقیح 3:118.
5- 5) راجع الجامع للشرائع:436،القواعد 2:4،المختلف:533،کشف الرموز 2:98، إیضاح الفوائد 3:13،جامع المقاصد 12:70-72.
و أمّا المحلّ

و أمّا المحلّ فیشترط أن تکون الزوجة(1)مسلمة أو کتابیّة،کالیهودیّة و النصرانیّة و المجوسیّة علی أشهر الروایتین.

عقد النکاح مطلقا،لأنّه صریح فی الإنشاء،بخلاف المستقبل المحتمل للوعد.

و قد تقدّم (1)الکلام فیه.

و خالف جماعة (2)منهم هنا فاکتفوا فیها بصیغة المستقبل استنادا إلی روایات کثیرة،منها روایة أبان بن تغلب،قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:

کیف أقول لها إذا خلوت بها؟قال:تقول:أتزوّجک متعة علی کتاب اللّه و سنّة نبیّه، لا وارثة و لا موروثة،کذا و کذا یوما،بکذا و کذا درهما،و تسمّی من الأجر ما تراضیتما علیه قلیلا کان أو کثیرا،فإذا قالت نعم،فقد رضیت فهی امرأتک،و أنت أولی الناس بها» (3).

و الأخبار مع کثرتها فی سندها ضعف،فالوقوف علی موضع الوفاق أجود.

قوله:«فیشترط أن تکون الزوجة.إلخ».

قد تقدّم (4)البحث فی ذلک،و أن الروایات الدالّة علی جواز نکاح المجوسیّة مطلقا ضعیفة.فالقول بعدم الجواز أجود،کما أنّ القول بجوازه بالکتابیّة قویّ (5).

ص:431


1- 1) فی ص:87.
2- 2) منهم الشیخ الطوسی فی المبسوط 4:194،و ابن إدریس فی السرائر 2:574،و العلاّمة فی المختلف:533.
3- 3) الکافی 5:455 ح 3،التهذیب 7:265 ح 1445،الاستبصار 3:150 ج 551،الوسائل 14:466 ب(18)من أبواب المتعة،ح 1.
4- 4) فی ص:358-362.
5- 5) فی«و»:أقوی.

و یمنعها من شرب(1)الخمر و ارتکاب المحرّمات.

أمّا المسلمة(2)فلا تتمتّع إلاّ بالمسلم خاصّة.و لا یجوز بالوثنیّة(3)و لا الناصبیّة المعلنة بالعداوة کالخوارج.

قوله:«و یمنعها من شرب.إلخ».

ینبغی أن یکون ذلک علی وجه الاستحقاق إن بلغ شرب الخمر إلی حدّ الإسکار،و تناول المحرّمات إلی حدّ الاستقذار،و بدون ذلک یشکل جواز المنع حیث هو مباح فی دینها،و لا تتظاهر به.و إنّما یشترط إسلام المرأة أو کونها کتابیّة أو مجوسیّة علی تقدیر کون الزوج مسلما،فلو کان من إحدی الفرق الثلاث جاز بغیر إشکال.و ینبّه علی أنّ المراد ذلک جعله الجواز علی أشهر الروایتین.و کذا لا یمنع الوثنیّ و شبهه من التمتّع بمثله من الکافرات مطلقا.

قوله:«أمّا المسلمة.إلخ».

بناء علی ما اختاره من جواز تزویج المسلمة مطلقا بالمسلم مطلقا.و علی المشهور-من عدم جواز تزویج المؤمنة بالمخالف-لا یجوز هنا أیضا.

قوله:«و لا یجوز بالوثنیّة.إلخ».

إنّما یمنع التزویج بالوثنیّة للمسلم خاصّة کما مرّ لا مطلقا.و کذا بالناصبیّة.

و لا یشترط فی المنع من الناصبیّة الإعلان بالعداوة،بل متی عرف منها ذلک لم یجز.و قد تقدّم (1)التنبیه علیه.

و جعله الخوارج من أمثلة النواصب أولی من عطفهم علیهم فی أکثر العبارات المؤذن بالمغایرة،فإنّ النواصب أعمّ من الخوارج مطلقا،لما علم من أنّ النواصب هم المبغضون لأحد من أهل البیت علیهم السلام،و الخوارج یبغضون علیّا علیه السلام،فهم من جملة أفرادهم،بل من أکبرهم.

ص:432


1- 1) فی ص:404.

و لا یستمتع أمة و عنده حرّة(1)إلاّ بإذنها،و لو فعل کان العقد باطلا.

و کذا لا یدخل علیها بنت أخیها و لا بنت أختها إلاّ مع إذنها،و لو فعل کان العقد باطلا.

و یستحب أن تکون(2)مؤمنة عفیفة،و أن یسألها عن حالها مع التهمة.

و لیس شرطا فی الصحّة.

و وجه المنع من نکاحهم واضح،لکفرهم المانع من التناکح بینهم و بین المسلمین،إذ قد علم ضرورة من دین الإسلام کمال أهل البیت علیهم السلام و شرفهم،و جعل مودّتهم أجر الرسالة.

قوله:«و لا یستمتع أمة و عنده حرّة.إلخ».

الوجه فی ذلک کلّه ما تقدّم (1)من النهی عنه فی النکاح المتناول لأقسامه کلّها.و خروج بعض الأحکام من هذا النکاح بدلیل خارج کالإرث و النفقة و القسمة لا یوجب خروج غیره حیث یشمله إطلاق الأدلّة و عمومها.و لا فرق بین کون الحرّة و العمّة و الخالة بعقد الدوام و المتعة،کما أنّ الداخلة کذلک.و الکلام فی بطلان العقد أو وقوفه ما تقدّم (2)،و المختار واحد.و قد اقتصر المصنف علی بعض ما یعتبر فی عقد الدوام،و ذکر بعض المحرّمات دون أن یستوفی الأقسام من المحرّمات جمعا و عینا،اکتفاء بما تقدّم.

قوله:«و یستحب أن تکون.إلخ».

ما سبق حکم الأمور المعتبرة فی صحّتها،و هذه أمور معتبرة فی کمالها، و قد ذکر منها ثلاثة:

الأول:کونها مؤمنة.و یدلّ علیه قول الرضا علیه السلام:«المؤمنة أحبّ

ص:433


1- 1) لاحظ ص:325،330.
2- 2) لاحظ ص:325،332.

..........

إلیّ» (1).و قول الصادق علیه السلام لمّا سأله محمد بن الفیض (2)عن المتعة،فقال:

«نعم،إذا کانت عارفة.قلنا:فإن لم تکن عارفة.قال:فاعرض علیها (3)و قل لها، فإن قبلت فتزوّجها،و إن أبت أن ترضی بقولک فدعها» (4).و قد روی فی خبر مرسل عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال:«لا تمتّع بالمؤمنة فتذلّها» (5)و حمله الشیخ (6)علی ما إذا کانت المرأة من أهل بیت شرف،فإنّه یکره،لما یلحق أهلها من العار و یلحقها من الذلّ،مع قصوره عن مقاومة السابق.

الثانی:کونها عفیفة غیر زانیة.روی إسحاق بن عمّار عن أبی سارة قال:

«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عنها فقال لی:حلال.و لا تتزوّج إلاّ عفیفة،إن اللّه عزّ و جلّ یقول وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ فلا تضع فرجک حیث لا تأمن علی درهمک» (7).

الثالث:أن یسألها عن حالها مع التهمة بأنّ لها زوجا أو معتدّة،لروایة أبی مریم عن الباقر علیه السلام أنّه سئل عن المتعة فقال:«إنّ المتعة الیوم لیست کما کانت قبل الیوم،کنّ یومئذ یؤمنّ و الیوم لا یؤمنّ،فاسألوا عنهنّ» (8).و هذه

ص:434


1- 1) التهذیب 7:256 ح 1109،الاستبصار 3:145 ح 524،الوسائل 14:452 ب(7)من أبواب المتعة،ح 3.
2- 2) فی نسخ الکتاب:العیص.و التصحیح من المصادر.
3- 3) کذا فی مصادر الحدیث و هو الصحیح و فیما لدینا من نسخ الکتاب:فأعرض عنها.
4- 4) الکافی 5:454 ح 5،الفقیه 3:292 ح 1387،معانی الأخبار:225 ح 1، التهذیب 7:252 ح 1088،الاستبصار 3:143 ح 514،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
5- 5) التهذیب 7:253 ح 1089،الاستبصار 3:143 ح 515،الوسائل الباب المتقدّم ح 4.
6- 6) التهذیب 7:253 ح 1089،الاستبصار 3:143 ح 515،الوسائل الباب المتقدّم ح 4.
7- 7) الکافی 5:453 ح 2،التهذیب 7:252 ح 1086،الاستبصار 3:142 ح 512، الوسائل 14:451 ب(6)من أبواب المتعة،ح 2،و الآیة فی سورة المؤمنون:5.
8- 8) الکافی 5:453 ح 1،الفقیه 3:292 ح 1386،التهذیب 7:251 ح 1084،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.

و یکره أن تکون زانیة،(1)فإن فعل فلیمنعها من الفجور،و لیس شرطا.

تقتضی الأمر بالسؤال عن حالها و لو لغیرها،و هو أجود من تعبیر المصنف بسؤالها.و لیس السؤال شرطا فی الصحّة،للأصل،و حمل تصرّف المسلم علی الصحیح،و قد روی أحمد بن أبی نصر و غیره،قال:«قلت للرضا علیه السلام:

الرجل یتزوّج بالمرأة فیقع فی قلبه أنّ لها زوجا،قال:ما علیه؟أرأیت لو سألها البیّنة کان یجد من یشهد أن لیس لها زوج» (1).

قوله:«و یکره أن تکون زانیة.إلخ».

قد تقدّم (2)ما یدلّ علی أصل الجواز و علی الکراهة،و یزید هنا ما تقدّم (3)من النهی عن غیر العفیفة.و فی روایة محمد بن الفیض (4)السابقة:«و إیّاکم و الکواشف،و الدّواعی،و البغایا،و ذوات الأزواج.قلت:و ما الکواشف؟قال:

اللواتی یکاشفن و بیوتهنّ معلومة و یزنین.قلت:فالدّواعی؟قال:اللواتی یدعون إلی أنفسهنّ و قد عرفن بالفساد.قلت:و البغایا؟قال:المعروفات بالزنا.قلت:

فذوات الأزواج؟قال:المطلّقات علی غیر السنّة» (5).و علی أصل الجواز- مضافا إلی ما سبق-روایة علیّ بن یقطین قال:«قلت لأبی الحسن علیه السلام:

نساء أهل المدینة،قال:فواسق.قلت:فأتزوّج منهنّ؟قال:نعم» (6).

ص:435


1- 1) التهذیب 7:253 ح 1094،الوسائل 14:457 ب(10)من أبواب المتعة،ح 5.
2- 2) فی ص:425.
3- 3) فی الصفحة السابقة.
4- 4) فی النسخ:العیص.و التصحیح من المصادر.
5- 5) فی الصفحة السابقة الرقم(4).
6- 6) التهذیب 7:253 ح 1091،الاستبصار 3:143 ح 517،الوسائل 14:455 ب(9) من أبواب المتعة ح 2.

و یکره أن یتمتّع(1)ببکر لیس لها أب،فإن فعل فلا یفتضّها،و لیس بمحرّم.

و أمّا منعها من الفجور فهو واجب من باب الحسبة،و لیس شرطا فی صحّة النکاح،للأصل،و الأخبار.

و منع الصدوق (1)من التمتّع بها مطلقا،و ابن البرّاج (2)إذا لم یمنعها من الفجور،لقوله تعالی اَلزّانِیَةُ لا یَنْکِحُها إِلاّ زانٍ (3)و للنهی السابق فی الخبر.

و روی محمد بن الفضیل قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن المرأة الحسناء الفاجرة هل تحبّ للرجل أن یتمتّع منها یوما أو أکثر؟فقال:إذا کانت مشهورة بالزنا فلا یتمتّع بها،و لا ینکحها» (4).و لأنّه لا یؤمن من اختلاط الأنساب.و قد تقدّم (5)الجواب عن ذلک،و أنّ الجمع بین الأدلّة یوجب حمل ذلک علی الکراهة.

قوله:«و یکره أن یتمتّع.إلخ».

یدلّ علی جوازه ما تقدّم (6)من ارتفاع الولایة عنها ببلوغها و رشدها و إن کانت بکرا.و علی الکراهة صحیحة ابن أبی عمیر،عن حفص بن البختری،عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی الرجل یتزوّج البکر متعة،قال:یکره للعیب علی أهلها» (7).و هو یشمل من لها أب من دون إذنه و من لیس لها أب،و کلاهما

ص:436


1- 1) المقنع:113.
2- 2) المهذّب 2:241.
3- 3) النور:3.
4- 4) الکافی 5:454 ح 6،التهذیب 7:252 ح 1087،الاستبصار 3:142 ح 513،الوسائل 14:454 ب(8)من أبواب المتعة ح 4.
5- 5) فی ص:425-426.
6- 6) فی ص:122.
7- 7) الکافی 5:462 ح 1،الفقیه 3:293 ح 1393،التهذیب 7:255 ح 1102،الاستبصار 3:146 ح 530،الوسائل 14:459 ب(11)من أبواب المتعة ح 10.

..........

مکروه،بل الروایات (1)فیمن لها أب بدون إذنه أکثر،فلو عمّم المصنف کان أولی.

و یدلّ علی کراهة الافتضاض أیضا روایة أبی سعید القمّاط،عمّن رواه قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:جاریة بکر بین أبویها تدعونی إلی نفسها سرّا من أبویها فأفعل ذلک؟قال:نعم،و اتّق موضع الفرج.قال:

قلت:فإن رضیت؟قال:و إن رضیت،فإنّه عار علی الأبکار» (2).و فی الصحیح عن زیاد بن أبی الحلال قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:لا بأس أن یتمتّع بالبکر ما لم یفض إلیها،کراهیة العیب علی أهلها» (3).

و أمّا عدم تحریمه فیظهر من الکراهة،و من أنّها مالکة أمرها،و متی صحّ النکاح ترتّبت علیه أحکامه.و منع جماعة (4)من الأصحاب من التمتّع بالبکر مطلقا إلاّ بإذن أبیها.و الجدّ هنا کالأب.

ص:437


1- 1) راجع الوسائل الباب المتقدّم.
2- 2) التهذیب 7:254 ح 1096،الوسائل الباب المتقدّم ح 7.
3- 3) الکافی 5:462 ح 2،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
4- 4) راجع المقنع:113،الکافی فی الفقه:299 و کذا المهذّب 2:241.
فروع ثلاثة

فروع ثلاثة:

الأول:إذا أسلم المشرک و عنده کتابیّة بالعقد المنقطع کان عقدها ثابتا

الأول:إذا أسلم المشرک(1)و عنده کتابیّة بالعقد المنقطع کان عقدها ثابتا.و کذا لو کنّ أکثر.و لو سبقت هی وقف علی انقضاء العدّة إن کان دخل بها،فإن انقضت و لم یسلم بطل العقد،و إن لحق بها قبل العدّة فهو أحقّ بها ما دام أجله باقیا.و لو انقضی الأجل قبل إسلامه لم یکن له علیها سبیل.

الثانی:لو کانت غیر کتابیّة فأسلم أحدهما بعد الدخول وقف الفسخ علی انقضاء العدّة

الثانی:لو کانت غیر کتابیّة(2)فأسلم أحدهما بعد الدخول وقف الفسخ علی انقضاء العدّة.و تبین منه بانقضاء الأجل أو خروج العدّة، فأیّهما حصل قبل إسلامه انفسخ به النکاح.

قوله:«إذا أسلم المشرک.إلخ».

لمّا کان عقد المتعة صحیحا عندنا،فإذا أسلم المشرک علی منکوحة به یجوز استدامة نکاحها کالکتابیّة أقرّ علیه کما یقرّ علی الدائم.و کذا لو کنّ أکثر من واحدة،لما سلف من أنه لا ینحصر شرعا فی عدد.

و لو انعکس الفرض بأن أسلمت هی دونه توقّف فسخ النکاح علی العدّة، لأنّ نکاح المسلمة لا یصحّ لکافر مطلقا.فإن انقضت العدّة أو المدّة التی جعلاها أجلا للمتعة و لم یسلم تبیّن انفساخ النکاح من حین الإسلام.أما مع انقضاء العدّة فلانفساخ النکاح حینئذ.و أمّا مع انتهاء المدّة فلاقتضائه البینونة.و إن أسلم فی العدّة و قد بقی من المدّة شیء فهو أملک بها ما دامت المدّة باقیة.و علی التقدیرین یثبت المسمّی،لاستقراره بالدخول،لأنّه المفروض.

و لو کان الإسلام قبل الدخول،فإن کان منه فالحکم بحاله.و إن کان منها انفسخ النکاح و لا مهر کما مرّ،لأنّ الفسخ من قبلها.

قوله:«لو کانت غیر کتابیّة.إلخ».

لمّا لم یجز نکاح غیر الکتابیّة للمسلم دواما و متعة،ابتداء و استدامة،

ص:438

الثالث:لو أسلم و عنده حرّة و أمة

الثالث:لو أسلم و عنده حرّة و أمة(1) ثبت عقد الحرّة،و وقف عقد الأمة علی رضا الحرّة.

و أمّا المهر فهو شرط فی عقد المتعة خاصّة،یبطل بفواته العقد

و أمّا المهر فهو(2)شرط فی عقد المتعة خاصّة،یبطل بفواته العقد.

و امتنع نکاح الکافر و إن کان کتابیّا للمسلمة ابتداء و استدامة،وجب فیما إذا کانت الزوجة غیر کتابیّة-أعمّ من أن تکون وثنیّة أو غیرها من فرق الکفر-الحکم بانفساخ النکاح إن کان قبل الدخول مطلقا،و توقّفه علی انقضاء العدّة أو المدّة إن کان بعده،فأیّهما خرج یحکم بانفساخ النکاح أو انتهائه.و یثبت المهر المسمّی مع الدخول،و بدونه إن کان المسلم الزوج کما مرّ.

قوله:«لو أسلم و عنده حرّة.إلخ».

أمّا ثبوت عقد الحرّة فلوجود المقتضی له،لأنّ نکاح الکفر صحیح یقرّون علیه.و أمّا وقوف عقد الأمة علی رضا الحرّة فلأنّ الجمع بینها و بین الحرّة موقوف علی رضا الحرّة،فإذا لم ترض انفسخ نکاح الأمة.و یبقی الکلام فی بناء صحّة عقد الأمة علی القول بجواز نکاحها بدون الشرطین،أو علی أنّ المانع منه ابتداء عقدها لا استدامته،ما مرّ فی إسلامه عنهما فی الدائم.و قد تقدّم (1).

قوله:«و أمّا المهر فهو.إلخ».

الأصل فی اشتراط المهر فی عقد المتعة دون الدائم-مع النصوص (2)الدالّة علیه-أنّ الغرض الأصلیّ منه الاستمتاع و إعفاف النفس،فاشتدّ شبهه بعقود المعاوضات التی یشترط فیها ذکر العوض من الجانبین،بخلاف الدائم،فإنّ الغرض الأصلیّ منه بقاء النسل و غیره من الأغراض المترتّبة علیه التی لا تقصد من المتعة،فلذا لم یشترط فیه ذکر المهر.و قد نبّه علیه الباقر علیه السلام فی خبر

ص:439


1- 1) فی ص:378.
2- 2) راجع الوسائل 14:465 ب(17)من أبواب المتعة و کذا ب(18)و(21).

و یشترط فیه أن یکون(1)مملوکا،معلوما،إمّا بالکیل أو الوزن أو المشاهدة أو الوصف.و یتقدّر بالمراضاة قلّ أو کثر،و لو کان کفّا من برّ.

محمد بن مسلم:«إنّما هی مستأجرة» (1)و قول الصادق علیه السلام:«فإنّهنّ مستأجرات» (2).و روی زرارة فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لا تکون متعة إلاّ بأمرین:بأجل مسمّی،و أجر مسمّی» (3).

قوله:«و یشترط فیه أن یکون.إلخ».

اشتملت العبارة علی ثلاثة أحکام:

أحدها:کون المهر مملوکا.فلا یصحّ العقد علی ما لا یملک مطلقا، کالخنزیر و الخمر غیر المحترمة.و لا علی غیر المملوک للعاقد،فلو عقد علی مال الغیر لم یصحّ،لامتناع أن یملک البضع بمال غیره،و إن رضی المالک بعد ذلک، بخلاف البیع و نحوه من عقود المعاوضات،فإنّ الإجازة تؤثر فی نقله إلی ملک المالک،و هنا لا یتصوّر ذلک.

و ثانیها:العلم بقدره،إمّا بالکیل إن کان مکیلا،أو بالوزن إن کان موزونا،أو بالعدّ إن کان معدودا،أو بالمشاهدة و إن کان من أحد الثلاثة کصبرة الحنطة، لاندفاع الغرر المطلوب دفعه فی هذه المعاوضة و إن لم یندفع فی غیرها،لأنّها لیست معاوضة محضة بحیث تبنی علی المغابنة و المکایسة،بل یعتبر دفع الغرر فی الجملة،لأنّ الرکن الأظهر فیها الاستمتاع و لواحقه،و من ثمَّ أطلق علیه اسم

ص:440


1- 1) الکافی 5:451 ح 5،التهذیب 7:259 ح 1121،الاستبصار 3:147 ح 539،الوسائل 14:446 ب(4)من أبواب المتعة،ح 4.
2- 2) الکافی 5:452 ح 7،التهذیب 7:258 ح 1120،الاستبصار 3:147 ح 538،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) الکافی 5:455 ح 1،التهذیب 7:262 ح 1133،الوسائل 14:465 ب(17)من أبواب المتعة،ح 1.

..........

الصدقة و النحلة.هذا إذا کان العوض حاضرا،و لو کان غائبا اعتبر وصفه بما یرفع الجهالة،فیبطل العقد بدونه.

و ثالثها:أنّه لا تقدیر له فی جانب القلّة و لا الکثرة،فیجوز علی کلّ ما یعدّ مالا عادة،کما یجوز جعله عوضا فی البیع و الإجازة.و لا یجوز علی ما لا یتموّل عادة،کحبّة الحنطة.

و أشار المصنف بالکفّ من البرّ إلی ما رواه سعید الأحول عن الصادق علیه السلام-و قد سأله عن أدنی ما یتزوّج به المتعة-قال:«کفّ من برّ» (1)و هو مبالغة فی القلّة عرفا،لا لانحصار القلّة فیه،فلو اعتید أقلّ منه متموّلا کفی.و إنّما جری علی الغالب أو التقریب،کقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«تصدّقوا و لو بتمرة» (2)و فی حدیث آخر:«و لو بشقّ تمرة» (3).

و یدلّ علی إجزاء مطلق المتموّل روایة محمد بن مسلم،قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام کم المهر؟-یعنی فی المتعة-قال:ما تراضیا علیه إلی ما شاء من الأجل» (4).

و قال ابن بابویه (5):لا یجزی أقلّ من درهم فما فوقه،لصحیحة أبی بصیر عن الباقر علیه السلام عن متعة النساء قال:«حلال،و إنّه یجزی الدرهم فما فوقه» (6).و لا دلالة فیها علی عدم إجزاء ما دون الدرهم إلاّ بالمفهوم الضعیف، فیرجع فیما دونه إلی الأدلّة،لعدم التنافی.

ص:441


1- 1) الکافی 5:457 ح 2،التهذیب 7:260 ح 1125،الوسائل 14:467 ب(18)من أبواب المتعة،ح 5.
2- 2) راجع الوسائل 6:264 ب(7)من أبواب الصدقة.
3- 3) راجع الوسائل 6:264 ب(7)من أبواب الصدقة.
4- 4) الکافی 5:457 ح 1،التهذیب 7:260 ح 1127،الاستبصار 3:149 ح 547،الوسائل 14:471 ب(21)من أبواب المتعة،ح 3.
5- 5) المقنع:113.
6- 6) الکافی 5:457 ح 3،التهذیب 7:260 ح 1126،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.

و یلزم دفعه بالعقد.(1) قوله:«و یلزم دفعه بالعقد».

الأولی جعل الباء فی قوله«بالعقد»سببیّة،بمعنی کون العقد سببا فی وجوب دفعه،و ذلک لا ینافی اشتراط الوجوب بأمر آخر،لأنّ المسبّب قد یتخلّف عن سببه لفقد الشرط.و إنّما اعتبرنا ذلک لأنّ المهر أحد العوضین الذی لا یجب تسلیمه علی أحدهما قبل أن یتسلّم العوض الآخر،بل إمّا أن یلزم بدفعه قبل تسلیمها نفسها بیسیر،أو یتقابضا معا کما هو الواجب فی غیره.و سیأتی تحقیقه إن شاء اللّه تعالی فی باب المهر.و علی التقدیرین لا یلزم دفعه مصاحبا للعقد مطلقا،بل مع تسلیمها نفسها.

و یحتمل جعل الباء للمصاحبة،و یراد منه وجوب دفعه إلیها بمجرّد العقد،و هو الذی اختاره جماعة (1)من الأصحاب.و لکن دلیله غیر واضح.

و یدلّ علی عدم وجوب المبادرة بدفعه بالعقد صحیحة عمر بن حنظلة قال:

«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:أتزوّج المرأة شهرا أو شهرین،فترید منّی المهر کملا و أتخوّف أن تخلفنی،فقال:یجوز أن تحبس ما قدرت علیه،فإن هی أخلفتک فخذ منها بقدر ما تخلفک فیه»[1].و علی تقدیر وجوب دفعه علی أیّ وجه کان لا یستقرّ ملکها له بالقبض،بل بمضیّ المدّة ممکّنة،کما سیأتی (2).

ص:442


1- 1) راجع الانتصار:110،الخلاف 4:369،الکافی فی الفقه:298،المهذّب 2:241، التحریر 2:26،القواعد 2:26.
2- 3) فی ص:444.

و لو وهبها المدّة قبل الدخول لزمه النصف.(1) قوله:«و لو وهبها المدّة قبل الدخول لزمه النصف».

تصحّ هبة المدّة جمیعها أو بعضها،قبل الدخول و بعده،فیکون ذلک إبراء، لأنّه إسقاط لما فی الذمّة فلا یعتبر فیه القبول،علی الخلاف فی الإبراء.و فیه تنبیه علی تأدّی الإبراء بلفظ الهبة،لدلالتها علی المقصود منه.و قد یشکّ فی جوازه من حیث تجدّده شیئا فشیئا،و الثابت فی الذمّة حال البراءة لیس هو الحقّ المتجدّد.

ثمَّ الهبة إمّا أن تکون قبل الدخول أو بعده.فإن کان قبل الدخول وجب لها نصف المهر،و سقط النصف الآخر،کما لو طلّق الزوجة الدائمة قبل الدخول.هذا هو المشهور بین الأصحاب،و ربّما ادّعی (1)علیه إجماعهم.و قد تقدّم مرارا ما یقدح فی هذا الحکم إن لم یکن إجماع.و استشهدوا له مع ذلک بمقطوعة سماعة قال:«سألته عن رجل تزوّج جاریة أو تمتّع بها،ثمَّ جعلته فی حلّ من صداقها یجوز أن یدخل بها قبل أن یعطیها شیئا؟قال:نعم،إذا جعلته فی حلّ فقد قبضته منه،فإن خلاّها قبل أن یدخل بها ردّت المرأة علی الزوج نصف الصداق» (2).

و لو دخل ثمَّ وهبها باقی المدّة أو بعضها صحّ و لا یسقط من المهر شیء، لاقتضاء العقد وجوبه أجمع،و سقوط شیء منه یحتاج إلی دلیل.و من ثمَّ وقع النظر فی هبتها قبل الدخول من قصور الدلالة علی المسقط،و أمّا بعد الدخول فلا دلیل علی سقوط شیء منه،و إن اقتضی توزیعه علی المدّة فی بعض الصور لدلیل، فإنّه لا یوجب تعدّیه.

و اعلم أنّ الظاهر من هبة المدّة قبل الدخول هبة جمیع ما بقی منها عند الهبة،و ذلک هو المقتضی لسقوط نصف المهر إذا وقع قبل الدخول.و هل المقتضی

ص:443


1- 1) راجع السرائر 3:623،جامع المقاصد 13:23.
2- 2) التهذیب 7:261 ح 1130،الوسائل 14:483 ب(30)من أبواب المتعة.

و لو دخل استقرّ(1)المهر بشرط الوفاء بالمدّة.و لو أخلّت ببعضها کان له أن یضع من المهر بنسبتها.

له هو مجموع الأمرین،أو حصول الفرقة قبل الدخول؟وجهان،من ظهور اعتبار الدخول و عدمه فی ذلک کالطلاق،و من الوقوف علی موضع الیقین فیما خالف الأصل.و تظهر الفائدة فیما لو وهبها بعض المدّة کنصفها مثلا،و قد بقی منها أکثر من النصف،و لم یتّفق بها دخول حتی انقضی ما بقی منها بغیر هبة،فعلی الأوّل یثبت لها المجموع،و علی الثانی النصف.و إطلاق الروایة یدلّ علی الثانی لو کانت معتبرة فی الدلالة.

قوله:«و لو دخل استقرّ.إلخ».

مستند هذا الحکم أخبار کثیرة،منها صحیحة عمر بن حنظلة السابقة (1).

و فی حدیث آخر عنه صحیح السند فی الکافی دون التهذیب و فیه:«خذ منها بقدر ما تخلفک،إن کان نصف شهر فالنصف،و إن کان ثلثا فالثلث» (2).

و فی حدیث (3)آخر عن إسحاق بن عمّار مثله،و استثنی منه أیّام الطمث،فإنّها لها،و لا یکون علیها إلاّ ما حلّ له من فرجها.و فی استثناء غیر أیّام الحیض من الأعذار کالمرض و الحبس وجهان،من المشارکة فی المعنی،و کون ذلک علی خلاف الأصل،فیقتصر فیه علی مورده.أمّا الموت فلا یسقط بسببه شیء کالدائم.

ص:444


1- 1) فی ص:442.
2- 2) الکافی 5:461 ح 3،التهذیب 7:260 ح 1128،الوسائل 14:481 ب(27)من أبواب المتعة ح 2.
3- 3) الکافی 5:461 ح 4،الوسائل الباب المتقدّم ح 3.

و لو تبیّن فساد العقد،(1)إمّا بأن ظهر لها زوج،أو کانت أخت زوجته أو أمّها،و ما شاکل ذلک من موجبات الفسخ،و لم یکن دخل،فلا مهر لها.

و لو قبضته کان له استعادته.و لو تبیّن ذلک بعد الدخول کان لها ما أخذت،و لیس علیه تسلیم ما بقی.و لو قیل:لها المهر إن کانت جاهلة، و یستعاد ما أخذت إن کانت عالمة،کان حسنا.

قوله:«و لو تبیّن فساد العقد.إلخ».

إذا تبیّن فساد عقد المتعة بوجه من وجوه الفساد،فإن کان قبل الدخول فلا شیء لها اتّفاقا،فإن کانت أخذت المهر أو بعضه استعاده منها.و إن کان بعد الدخول فللأصحاب فیه أقوال:

أحدها:قول الشیخ فی النهایة (1)أنّ لها ما أخذت،و لا یلزمه أن یعطیها ما بقی.و لم یفرّق بین ما لو کانت عالمة أو جاهلة،بل الأظهر أن تکون عالمة،لأنّ الزوج ممّا لا یخفی علیها غالبا.و مستنده حسنة ابن أبی عمیر،عن حفص بن البختری،عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا بقی علیه شیء من المهر،و علم أنّ لها زوجا،فما أخذته فلها بما استحلّ من فرجها،و یحبس عنها ما بقی عنده» (2).

و هذه الروایة أیضا شاملة لما إذا کانت عالمة بالحال و جاهلة.و هو القول الذی أشار إلیه المصنف أوّلا.و لا ینافیه إطلاقه التبیّن المؤذن بالجهل قبله،لأنّه یتحقّق بجهل الزوج بذلک،کما هو الظاهر.و من نسب (3)إلی الشیخ تخصیص الحکم

ص:445


1- 1) النهایة:491.
2- 2) الکافی 5:461 ح 2،التهذیب 7:261 ح 1129،الوسائل 14:482 ب(28)من أبواب المتعة ح 1.
3- 3) راجع جامع المقاصد 13:24.

..........

بالجاهلة فقد خصّص قوله بغیر مراده و إن کان مناسبا للأصل.

و إطلاق الروایة یشمل ما إذا کان المدفوع إلیها قلیلا أو کثیرا،و ما لو کان بقدر ما مضی من المدّة أو أقلّ أو أکثر.و موردها دفع شیء و بقاء شیء،فلو لم یکن دفع إلیها شیئا أو دفع الجمیع فلا دلالة لها علی حکمه،فیرجع فیه إلی الأصول المقرّرة فی نظائره،و مقتضاها عدم استحقاق شیء مع علمها.لکن یشکل باستحقاقها مع قبض البعض و إن کان أکثر المهر،و عدم استحقاقها شیئا مع عدمه أو مع قبض الجمیع.و فیها إشکال آخر:و هو أنّ استحقاقها شیئا بسبب استحلال فرجها کما تضمّنته الروایة،و ذلک لا یتقدّر بما دفع،لشموله للقلیل و الکثیر.

و ثانیها:أنّها إن کانت عالمة فلا شیء لها مطلقا،لأنّها بغیّ.و إن کانت جاهلة فلها مجموع المسمی،فإن کانت قبضته،و إلاّ أکمل لها.و هو الذی اختاره المصنف هنا و جماعة[1].و علیه حمل فی المختلف (1)الروایة،و حمل قوله فیها:

«و یحبس عنها ما بقی عنده»علی ما إذا کان قد بقی علیها من الأیّام بقدره.

و یشکل ذلک بأنّ العقد فاسد فی نفس الأمر،فکیف یترتّب علیه حکم الصحیح الذی من جملته توزیع المهر علی أجزاء المدّة؟!بل ینبغی إیجاب الجمیع مع الجهل إن جعل عوض وطء الشبهة الصادر بالعقد هو المسمّی فیه،مع أنّه اختار ذلک فی أول کلامه،و جعله التحقیق.

و یمکن توجیه کلامه بأن التراضی إنّما وقع منهما علی المهر المعیّن موزّعا علی المدّة،لأنّه لازم عقد المتعة،فإذا تبیّن فساده یلزم مقتضاه،کما یلزم المسمّی مع الجهل فی الدائم مطلقا.

ص:446


1- 2) مختلف الشیعة:564.
و أمّا الأجل

و أمّا الأجل(1) فهو شرط فی عقد المتعة.و لو لم یذکره انعقد دائما.

و فیه أیضا:الإشکال الوارد علی لزوم المسمّی فی وطء الشبهة مطلقا،لأنّ مجرّد التراضی لا یقتضی وجوب المسمّی،بل العقد الصحیح.

و ثالثها:وجوب مهر المثل مع جهلها مطلقا،و لا شیء مع علمها مطلقا، لأنّ ذلک هو عوض البضع فی وطء الشبهة،و الواقع هنا کذلک.و هذا هو الذی اختاره المصنف فی النافع (1)،و هو الأقوی.

و یعتبر فیه مهر مثلها بحسب حالها لتلک المدّة التی سلّمت نفسها فیها متعة.

و یمکن تنزیل الروایة علیه،بجعل المقبوض بقدر مهر المثل مع جهلها بالفساد.

و قیل:المعتبر حینئذ مهر المثل للنکاح الدائم،لأنّ ذلک هو قیمة البضع عند وطء الشبهة من غیر اعتبار العقد المخصوص أو غیره.و لیس ببعید.

و ربّما قیل بأنّ الواجب هنا أقلّ الأمرین من المسمّی و مهر المثل،لأن مهر المثل إن کان أقلّ فهو عوض البضع حیث تبیّن بطلان العقد،و إن کان المسمّی هو الأقل فقد قدمت علی أن لا تستحقّ غیره.و علی هذا لو کان فی أثناء المدّة فالمعتبر الأقلّ من قسطها من المسمّی و مهر المثل بأحد الاعتبارین.و لا بأس بهذا القول لو قال به أحد یعتدّ به من الفقهاء بحیث لا یخرق الإجماع،إن اعتبر فی الأقوال الحادثة مثل هذا کما هو المشهور.

قوله:«و أمّا الأجل.إلخ».

لا خلاف فی أنّ ذکر الأجل شرط فی صحّة نکاح المتعة،و هو المائز بینها و بین الدائم.و قد دلّ علیه صحیحة زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لا تکون متعة إلاّ بأمرین:بأجل مسمّی،و أجر مسمّی» (2).

و لو قصد المتعة و أخلّ بذکر الأجل فالمشهور بین الأصحاب أنّه ینعقد

ص:447


1- 1) المختصر النافع:182.
2- 2) مرّ ذکر مصادره فی ص:440 هامش(3).

..........

دائما،و هو الذی اختاره المصنّف،لأنّ لفظ الإیجاب صالح لکلّ منهما،و إنّما یتمحض للمتعة بذکر الأجل و للدوام بعدمه،فإذا انتفی الأوّل ثبت الثانی.و لأنّ الأصل فی العقد الصحّة،و الفساد علی خلاف الأصل.و لموثّقة عبد اللّه بن بکیر عن الصادق علیه السلام قال:إن سمّی الأجل فهو متعة،و إن لم یسمّ الأجل فهو نکاح باتّ» (1).

و فیه نظر،لأنّ المقصود إنّما هو المتعة،إذ هو الفرض،و الأجل شرط فیها، و فوات الشرط یستلزم فوات المشروط.و صلاحیّة العبارة غیر کافیة مع کون المقصود خلاف ما یصلح له اللفظ.و المعتبر اتّفاق اللفظ و القصد علی معنی واحد، و هو غیر حاصل هنا،لأنّ المقصود هو المتعة،و المطابق للفظ هو الدائم،و ذلک یقتضی البطلان،لفوات شرط المقصود و قصد الملفوظ.و الأصل إنّما یکون حجّة مع عدم الناقل،و هو موجود.و الخبر-مع قطع النظر عن سنده-لیس فیه دلالة علی أنّ من قصد المتعة و لم یذکر الأجل یکون دائما،بل إنّما دلّ علی أنّ الدوام لا یذکر فیه الأجل،و هو کذلک،لکنّه غیر المدّعی.و حینئذ فالقول بالبطلان مطلقا أقوی.و هو القول الثانی فی المسألة.

و فصّل ابن إدریس ثالثا فقال:«إن کان الإیجاب بلفظ التزویج أو النکاح انقلب دائما،و إن کان بلفظ التمتّع بطل العقد» (2)لأن اللفظین الأولین صالحان لهما،بخلاف الثالث،فإنه مختصّ بالمتعة،فإذا فات شرطها بطل.

و فیه:أن بطلان عقد المتعة کما حصل بفوات شرطه و هو الأجل،فکذلک الدوام بطل بفوات شرطه،و هو القصد إلیه،فإنّه الرکن الأعظم فی صحّة العقود.

و فصّل رابع:بأن الإخلال بالأجل إن وقع علی وجه النسیان أو الجهل

ص:448


1- 1) الکافی 5:456 ح 1،التهذیب 7:262 ح 1134،الوسائل 14:469 ب(20)من أبواب المتعة ح 1.
2- 2) السرائر 2:550 و 620.

و تقدیر الأجل إلیهما،(1)طال أو قصر،کالسنة و الشهر و الیوم.و لا بدّ أن یکون معیّنا محروسا من الزیادة و النقصان.

بطل،و إن وقع عمدا انقلب دائما.و قد ظهر ضعفه ممّا تقدّم،فإنه مع التعمّد و قصد المتعة یکون قد أخلّ برکن من أرکان عقدها عمدا،و لم یقصد غیرها.

و بالجملة:فالأصل فی القول بالصحّة و الانقلاب دائما هو الروایة السابقة علی أیّ وجه اعتبر،و قد عرفت قصورها عن تأسیس مثل هذا الحکم المخالف للأصل متنا و سندا.

قوله:«و تقدیر الأجل إلیهما.إلخ».

لا شبهة فی اعتبار ضبط الأجل علی وجه یکون محروسا من احتمال الزیادة و النقصان،کقدوم المسافر و إدراک الثمرة،کغیره من الآجال.و لا یتقدّر فی جانب القلّة و الکثرة بقدر،بل بما تراضیا علیه.فلو جعلاه إلی وقت طویل بحیث یعلم عادة عدم بقائهما إلیه صحّ،للعموم،و عدم المانع،لأنّ الموت قبله غیر قادح فی صحّته شرعا.

و أمّا فی جانب القلّة فیظهر من ابن حمزة (1)تقدیره بما بین طلوع الشمس و نصف النهار.و هو غیر لازم،و لا دلیل علی اعتبار ذلک.و لعلّه أراد التمثیل لا الحصر،فلو جعلاه أقلّ من ذلک جاز.

و لا یشترط أن یکون بقدر یمکن فیه الجماع،لأنّه غیر معتبر فیه،و إنّما هو بعض ما یترتّب علیه.فلو جعلاه لحظة واحدة مضبوطة صحّ،و ترتّب علیه حکم العقد من إباحة النظر،و تحریم المصاهرة کالأمّ،و نحو ذلک ممّا یترتّب علی صحّة العقد،و إن کان المقصود ذلک،لأنّه أحد الأغراض المقصودة من النکاح للعقلاء،إذ لا یعتبر فی العقد قصد جمیعها و لا أهمّها فی صحّته.و لا فرق فی ذلک بین کون

ص:449


1- 1) الوسیلة:310.

و لو اقتصر علی بعض(1)یوم جاز،بشرط أن یقرنه بغایة معلومة، کالزوال و الغروب.

و یجوز أن یعیّن شهرا(2)متّصلا بالعقد و متأخّرا عنه.و لو أطلق اقتضی الاتّصال بالعقد،فلو ترکها حتی انقضی قدر الأجل المسمّی خرجت من عقده،و استقرّ لها الأجرة.

الزوجة فی محلّ الاستمتاع و عدمه.

قوله:«و لو اقتصر علی بعض.إلخ».

حیث لا تقدیر للمدّة فی جانب النقصان یجوز جعلها بعض یوم و إن قلّ کما قرّرناه،بشرط أن یکون ذلک البعض مضبوطا إمّا بغایة معروفة کالزوال،أو بمقدار معیّن کنصف یوم و ثلثه.فإن اتّفق معرفتهما بذلک عملا بما یعلمانه،و إلاّ رجعا فیه إلی أهل الخبرة به.و یشترط فی المخبر العدالة.و فی اشتراط العدد وجه کالشهادة.و یمکن جعله من باب الخبر.فإن اشتبه الحال لم یخف طریق الاحتیاط.و فی تعیینه نظر،من أصالة عدم انقضاء المدّة إلی أن یعلم.

و لا یشترط ذکر وقت الابتداء،و لا العلم به حیث یجعلانه إلی الزوال مثلا أو إلی آخر النهار و نحو ذلک،بل یکون أوّله وقت العقد کیف ما اتّفق.و یغتفر الجهل بمقدار ما یبقی من النهار أو من الأجل،کما یغتفر اعتبار زیادة النهار و نقصانه،و نقصان الشهر حیث یجعلانه شهرا فصاعدا.و لو جعلاه ساعة مثلا فکما لو جعلاه یوما أو شهرا،فیقتضی الإطلاق الاتّصال بالعقد.و یجوز جعلها منفصلة عنه معیّنة.

قوله:«و یجوز أن یعیّن شهرا.إلخ».

إذا شرطا أجلا معیّنا کشهر مثلا فلا یخلو:إمّا یعیّنه کشهر رجب أو هذا الشهر،أو یطلقه کشهر.فالبحث یقع فی أمرین:

ص:450

..........

أحدهما:أن یعیّنه،فإن کان متّصلا بالعقد کهذا الشهر،سواء کان فی أول جزء منه أم فی أثنائه مریدین بقیّته،فلا إشکال فی الصحّة،لاقتران العقد بترتّب أثره الذی هو لازم الصحّة.

و إن عیّناه منفصلا صحّ أیضا علی الأقوی،عملا بالأصل،و لوجود المقتضی للصحّة و هو العقد المشتمل علی الأجل المضبوط،و انتفاء المانع،إذ لیس إلاّ تأخّره عن العقد،و لم یثبت شرعا کون ذلک مانعا.و یشهد له إطلاق روایة بکار بن کردم قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:الرجل یلقی المرأة فیقول لها:

زوّجینی نفسک شهرا،و لا یسمّی الشهر بعینه،ثمَّ یمضی فیلقاها بعد سنین.قال:

فقال:له شهره إن کان سمّاه،و إن لم یکن سمّاه فلا سبیل له علیها» (1)فإنّ ظاهرها أنّ الشهر الذی سمّاه لو کان بعد سنین لوجب بمقتضی الخبر أن یکون ذلک له، و هو یقتضی الصحّة.

و ربّما قیل بالبطلان،لأنّ صحّة العقد توجب ترتّب أثره علیه،و أثره هنا هو تحقّق الزوجیّة،و ذلک ممتنع مع تأخّر الأجل،فیکون فاسدا،لأنّا لا نعنی بالفاسد إلاّ ما لا یترتّب أثره علیه.و لأنّه لو صحّ العقد کذلک لزم کونها زوجة للعاقد، و خلیّة من الزوج فی المدّة،فیلزم جواز تزویجها فیها لغیره،خصوصا علی تقدیر وفاء المدّة بالأجل و العدّة.و الروایة المذکورة و إن دلّت بإطلاقها علی الجواز لکنّها ضعیفة السند،مجهولة الراوی،مرسلة،فلا تصلح للدلالة.

و یمکن الجواب بأنّ الأثر مترتّب علی العقد،و من ثمَّ حکمنا بالزوجیّة فی المدّة،فلو کان غیر مترتّب لما صحّ فی ذلک الوقت،و تخلّفه عن العقد بحسب

ص:451


1- 1) الکافی 5:466 ح 4،الفقیه 3:297 ح 1410،التهذیب 7:267 ح 1150،الوسائل 14:490 ب(35)من أبواب المتعة.

..........

مقتضی العقد.و إنّما یتمّ ما ذکروه علی تقدیر اقتضائه الاتّصال ثمَّ لا یوجد الأثر.

و أمّا استلزامه جواز العقد علیها فیمکن منع الملازمة أولا،من حیث إنّها ذات بعل،و العقد علی ذات البعل لا یجوز.و یمکن التزام الجواز لما ذکر،و منع کونها ذات بعل مطلقا بل فی المدّة المعیّنة.و یترتّب علی ذلک ثبوت المحرمیّة قبل المدّة،و ثبوت المهر لو مات قبلها.فعلی الأوّل یمکن القول به،و علی الثانی ینتفیان.و أمّا الحکم بنفی ذلک مع الجزم بعدم جواز التزویج-کما اتّفق لبعضهم- فغیر جیّد.

و الروایة المذکورة جعلت شاهدا للاعتبار لا مستندا للحکم،فلا یضرّ ضعفها.و کیف کان فالقول بجواز النکاح مع تأخّر المدّة عن العقد قویّ.

الثانی:لو شرطا أجلا مطلقا کشهر ففی صحّة العقد و حمله علی الاتّصال أو بطلانه قولان أجودهما الأول،لدلالة العرف علیه،و أصالة صحّة العقد.و لأنّ أثر العقد یجب أن یترتّب علیه حین وقوعه إلاّ أن یمنع مانع،کما لو جعل متأخّرا، و المانع هنا منتف،لأنّ المطلق یوجد فی ضمن المتّصل.و لدلالة قوله علیه السلام فی الخبر السابق (1):«و إن لم یکن سمّاه فلا سبیل له علیها»لأنّ المفروض وقوع المطالبة بعد الشهر،إذ لو لا الحکم بالاتّصال لبقی الشهر،إلاّ أن یجعل نفی السبیل کنایة عن بطلان العقد،لاستلزام البطلان نفی السبیل أیضا.

و القول بالبطلان لابن إدریس (2)،محتجّا بأنّ الأجل مجهول،حیث إنّه یحتمل الانفصال و الاتّصال.

و جوابه:منع المجهولیّة،فإنّ العرف و الاعتبار دلاّ علی اتّصاله کما مرّ،

ص:452


1- 1) لاحظ الصفحة السابقة.
2- 2) السرائر 2:623.

و لو قال:مرّة أو مرّتین،(1)و لم یجعل ذلک مقیّدا بزمان لم یصحّ،و صار دائما.و فیه روایة دالّة علی الجواز،و أنّه لا ینظر إلیها بعد إیقاع ما شرطه.

و هی مطّرحة لضعفها.و لو عقد علی هذا الوجه انعقد دائما.و لو قرن ذلک بمدّة صحّ متعة.

و ذلک یقتضی المعلومیّة.و مثله ما لو أجّله إلی الخمیس أو الربیع،فإنّه یحمل علی الأقرب،لدلالة العرف علیه.

قوله:«و لو قال:مرّة أو مرّتین.إلخ».

إذا شرطا مرّة أو مرّات معیّنة،فإمّا أن یقتصرا علی ذلک،أو یقیّداه بزمان معیّن بحیث یکون أجلا و ظرفا للفعل،أو یقیّداه بزمان معیّن بحیث یکون ظرفا خاصّة کمرّة فی هذا الیوم من غیر أن یجعلا آخره منتهی الأجل.فالأقسام ثلاثة:

الأوّل:أن یقتصرا علی ذکر العدد کالمرّة و المرّتین فصاعدا،علی وجه یضبط العدد من غیر تقیید بزمان.و فیه قولان:

أحدهما:أنّه یصحّ و ینقلب دائما.و هو مذهب الشیخ فی النهایة (1)و التهذیب (2).و المستند روایة هشام بن سالم قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:أتزوّج المرأة متعة مرّة مبهمة؟قال:فقال:ذلک أشدّ علیک،ترثها و ترثک، و لا یجوز لک أن تطلّقها إلاّ علی طهر و شاهدین» (3)الحدیث.

و فیه ضعف السند،فإنّ فی طریقه موسی بن سعدان و عبد اللّه بن القاسم، و هما ضعیفان.و أنّ الأجل شرط فی عقد المتعة،و قد أخلاّ به،و المشروط عدم

ص:453


1- 1) النهایة:491.
2- 2) التهذیب 7:267 ذیل ح 1150.
3- 3) التهذیب 7:267 ح 1151،الاستبصار 3:152 ح 556،الوسائل 14:470 ب(20) من أبواب المتعة،ح 3.

..........

عند عدم شرطه.و الدوام غیر مقصود لهما،فکیف یقع؟!و لیس هذا کما لو لم یذکر الأجل،بل هو أضعف حکما،لأنّ المرّة تقتضی وقتا مجهولا،و هو یقتضی البطلان أیضا.

و الثانی:البطلان.ذهب إلیه الأکثر،و منهم المصنف فی النافع (1).و وجهه:ما ذکرناه (2)فی ترک الأجل فی المتعة أو جهالته.و هو أقوی.

و فیه روایة أخری-و هی التی أشار إلیها المصنف-أنّ ذلک یصحّ و یتبع شرطه،و لا یکون دائما،و تبین منه بالفراغ من المرّة الأخیرة.و الروایة فی طریقها سهل بن زیاد،عن ابن فضّال،عن القاسم بن محمد،عن رجل سمّاه قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یتزوّج المرأة علی عرد واحد،قال:لا بأس، و لکن إذا فرغ فلیحوّل وجهه و لا ینظر» (3).

و هذه الروایة-کما قال المصنف-مطرحة،لضعفها بجمیع من ذکرناه فی سندها،فإن سهلا ضعیف،و ابن فضّال فطحیّ،و القاسم بن محمد ضعیف أو مشترک بینه و بین جماعة کلّهم غیر ثقات،و الرجل المبهم یوجب إرسالها.و مع ذلک هی مخالفة لما دلّ علی اشتراط الأجل فی هذا العقد.

الثانی:أن یشترطا العدد فی زمان معیّن بحیث یکون الزمان أجلا مضبوطا کیوم و شهر،و لکن ذکر العدد شرط زائد علی ذلک.و لا إشکال فی الصحّة،لوجود المقتضی،و هو العقد المستجمع للشرائط،و انتفاء المانع،إذ لیس هنا إلاّ اشتراط ما

ص:454


1- 1) المختصر النافع 1:182.
2- 2) لاحظ ص:448.
3- 3) الکافی 5:460 ح 5،التهذیب 7:267 ح 1149،الاستبصار 3:151 ح 555، الوسائل 14:479 ب(25)من أبواب المتعة،ح 4.

..........

ذکر،و لا دلیل علی منافاته للعقد،و عموم«المؤمنون عند شروطهم» (1)یشمله، و حینئذ فیجب.و تظهر الفائدة فی عدم جواز الزیادة عن العدد المشروط بغیر إذنها،عملا بمقتضی الشرط،لا لزوم فعل المشروط،إذ لا یجب الوطء فی هذا العقد.و لا تخرج عن الزوجیّة إلاّ بانقضاء المدّة.و لا منافاة بین بقائها و تحریم الوطء.و یجوز الاستمتاع بها فی بقیّة المدّة بغیر الوطء،لأنّها زوجة فی الجملة.

و فی جواز الوطء بإذنها وجه،لأنّ ذلک حقّها،فإذا أذنت جاز مع کونها زوجته.

و یحتمل المنع،لأنّ العقد لم یتضمّن سوی ذلک العدد،و لم یتشخّص إلاّ بما ذکر.

و لو فرض زیادته بغیر إذنها فعل حراما و عزّر.و الظاهر أنّه لا یلزمه عوض،لأنّها زوجة فی الجملة.و لم یتعرّض الأصحاب لذلک،بل أطلقوا عدم جواز الزیادة،و لا إشکال فیه.

الثالث:أن یشترطاه فی وقت معیّن بحیث یکون ظرفا له کالیوم مثلا،بمعنی أنّه لا یقع خارجه منه شیء،و متی انتهی العدد المشروط فیه بانت منه،کما أنّها تبین بانقضائه و إن لم یفعل.و فی صحّته قولان أصحّهما البطلان،لجهالة الأجل،إذ یحتمل الزیادة و النقصان حیث کان مقیّدا بانقضاء العدد.

و یظهر من الشیخ فی النهایة الصحّة حیث قال:«فإن ذکر المرّة و المرّتین جاز إذا أسنده إلی یوم معلوم» (2)فإنّ إسناده إلی الیوم أعمّ من جعله بمجموعه أجلا و جعل الیوم ظرفا کما ذکرناه.و هذا هو الذی فهمه منه العلاّمة فی المختلف، فإنّه قال-بعد نقله لکلامه بصحّة ذلک و البطلان مع إبهام المرّة-:«و الحقّ البطلان

ص:455


1- 1) التهذیب 7:371 ح 1503،الاستبصار 3:232 ح 835،الوسائل 15:30 ب(20) من أبواب المهور،ح 4.
2- 2) النهایة:491.
و أمّا أحکامه فثمانیة
اشارة

و أمّا أحکامه فثمانیة:

الأول:إذا ذکر الأجل و المهر صحّ العقد

الأول:إذا ذکر الأجل(1)و المهر صحّ العقد.و لو أخلّ بالمهر مع ذکر الأجل بطل العقد.و لو أخلّ بالأجل حسب بطل متعة،و انعقد دائما.

الثانی:کلّ شرط یشترط فیه فلا بدّ أن یقرن بالإیجاب و القبول

الثانی:کلّ شرط یشترط(2)فیه فلا بدّ أن یقرن بالإیجاب و القبول[1].

و لا حکم لما یذکر قبل العقد ما لم یستعد فیه،و لا لما یذکر بعده.و لا یشترط مع ذکره فی العقد إعادته بعده.و من الأصحاب من شرط إعادته بعد العقد.و هو بعید.

فی الجمیع» (1)و علّل البطلان بأنّه ذکر أجلا مجهولا.و یجیء علی قول الشیخ بانعقاد المشروط بالعدد المبهم صحّته (2)دائما أن یصحّ هنا کذلک،لأنّ الأجل المجهول باطل فیساوی غیر المذکور.و جوابه:الفرق،و منع الأصل.

قوله:«إذا ذکر الأجل.إلخ».

لا إشکال فی صحّة العقد حیث یذکر فیه الأجل و المهر،لأنّهما رکنا هذا العقد،کما دلّ علیه صحیح زرارة:«لا متعة إلاّ بأمرین:بأجل مسمّی و أجر مسمّی» (3).و مقتضی اشتراطهما بطلان العقد بالإخلال بهما و بأحدهما.و هو کذلک فیما عدا الإخلال بالأجل إجماعا،و فیه ما تقدّم من الخلاف،و أنّ الأصحّ البطلان کما لو أخلّ بالمهر.و إنّما أعاد المسألة لمناسبة استیفاء أقسام الإخلال بالشرطین.

قوله:«کلّ شرط یشترط.إلخ».

لا ریب فی جواز اشتراط کلّ شرط لا ینافی مقتضی العقد،لا یدلّ علی

ص:456


1- 2) المختلف:560.
2- 3) کذا فی النسخ مع اختلافات یسیرة و الظاهر:و صحّته،أو حذف کلمة«صحّته».
3- 4) تقدّم ذکر مصادره فی ص:440 هامش(3).

..........

نفیه دلیل،لعموم«المؤمنون عند شروطهم» (1).و إنّما یلزم الوفاء به إذا وقع مصاحبا للإیجاب و القبول (2)لیکون من جملة العقد المأمور بالوفاء به،فإنّ جملته الإیجاب و القبول و ما یقترن بهما.فما یتقدّم علی العقد أو یتأخّر عنه لا عبرة به، لأن الوفاء إنما یجب بالعقد لا بما یتقدّم علیه أو یتأخّر.و کما یعتدّ بما یقع فی العقد من الشروط و یجب الوفاء به لما ذکرناه لا یعتبر إعادته بعده،للأصل.

و القول الذی ذکره المصنف عن بعض الأصحاب من اشتراط إعادته بعد العقد للشیخ فی النهایة،فإنّه قال فیها:«کلّ شرط یشترط الرجل علی المرأة إنّما یکون له تأثیر بعد ذکر العقد،فإن ذکر الشروط و ذکر بعدها العقد کانت الشروط التی قدّم ذکرها باطلة لا تأثیر لها،فإن کرّرها بعد العقد ثبتت علی ما شرط» (3).

و إنّما ذکرنا العبارة لأنّها تدلّ علی أن الشروط المتأخّرة عن العقد کافیة،و کذا المکرّرة قبله أو بعده،و لیس فیها تعرّض لاعتبار تکریر ما یذکر منها فیه إلاّ بتکلّف إرادة تکرار ما سبق أعمّ من السابق علی العقد و المقارن.و نقل المصنف قد یغایر بظاهره ذلک،و أنّ المعتبر عند الشیخ تکریر ما وقع فی العقد.و فی التهذیب صرّح بأنّ المعتبر من الشروط ما یقع بعد العقد،و لم یعتبر تکریرها،لأنه قال:«و شروط النکاح تکون بعد العقد،لأنّ ما یکون قبل العقد لا اعتبار به،و إنّما الاعتبار بما یحصل بعده» (4).

و حجّته علی العبارتین روایة بکیر بن أعین قال:«قال أبو عبد اللّه علیه

ص:457


1- 1) راجع ص:455 هامش(1).
2- 2) فی«س»و إحدی الحجریتین:أو القبول.
3- 3) النهایة:493.
4- 4) التهذیب 7:263 ذیل ح 1138.

..........

السلام:إذا اشترطت علی المرأة شروط المتعة فرضیت بها و أوجبت علیها التزویج فاردد علیها شرطک الأول بعد النکاح،فإن أجازته جاز،و إن لم تجزه فلا یجوز علیها ما کان من الشروط قبل النکاح» (1).

و فی طریق الخبر ضعف و جهالة،مع أنّه یحتمل أن یرید بالنکاح هنا الإیجاب،کما یظهر من قوله:«و أوجبت علیها التزویج فاردد علیها شرطک الأول»یعنی فی القبول،بقرینة«الفاء»المقتضیة للتعقیب بغیر مهلة،لا ذکره بعد العقد مطلقا.و المراد بإجازتها لما یذکره لها فی القبول رضاها به،لأنّها إذا لم ترض بما شرطه علیها یظهر منها حینئذ ما یدلّ علی عدم إجازته بلفظ یدلّ علیه.

و إنّما اعتبر رضاها لأنّ إیجابها أوّلا کان مجرّدا عن الشروط،لأنّ الشروط واقعة من الزوج قبل العقد،کما دلّ علیه الخبر.و علی هذا فلا دلالة للخبر-مع قطع النظر عن سنده-علی مدّعاه.

و یمکن الاحتجاج لقول الشیخ بحسنة عبد اللّه بن بکیر أو موثّقته عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«ما کان من شرط قبل النکاح هدمه النکاح،و ما کان بعد النکاح فهو جائز» (2).و هذه أوضح سندا و دلالة،و لم یذکرها الشیخ فی الاستدلال علی ما ذکر،بل اقتصر علی الروایة الاولی.و یمکن حمل هذه الروایة علی ما ذکر فی الأولی،بأن یرید بالنکاح الإیجاب مجازا، و ذکر الشرط بعده کنایة عن ذکره فی القبول،و هو جزء من العقد،فلا ینافی غیره من العقود.

ص:458


1- 1) الکافی 5:456 ح 3 و 457 ح 5 و فیه:عن ابن بکیر،التهذیب 7:263 ح 1138 و فیه: عن بکیر بن أعین،الوسائل 14:468 ب(19)من أبواب المتعة،ح 1.
2- 2) الکافی 5:456 ح 1،التهذیب 7:262 ح 1134،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
الثالث:للبالغ الرشیدة أن تمتّع نفسها

الثالث:للبالغ[1]الرشیدة(1)أن تمتّع نفسها،و لیس لولیّها اعتراض، بکرا کانت أو ثیّبا،علی الأشهر.

الرابع:یجوز أن یشترط علیها الإتیان لیلا أو نهارا

الرابع:یجوز أن یشترط(2)علیها الإتیان لیلا أو نهارا،و أن یشترط المرّة أو المرّات فی الزمان المعیّن.

قوله:«للبالغة الرشیدة.إلخ».

قد تقدّم (1)البحث فی هذه المسألة محرّرا،و إنّما أعادها هنا للخلاف فی عقد المتعة بخصوصه،و ورود روایات (2)بجوازها منها بخصوصها،و فیما سلف کفایة.

قوله:«یجوز أن یشترط.إلخ».

لأنّ ذلک شرط لا ینافی مقتضی العقد،إذ (3)قد یتعلّق الغرض بالاستمتاع فی وقت دون آخر،إمّا طلبا للاستبداد،أو غیره من الأغراض.و عموم«المؤمنون عند شروطهم»یشمله.و ما یقال-:إنّ مقتضی العقد إباحة الاستمتاع فی کلّ وقت،فتخصیصه ببعض الأوقات ینافیه-مندفع بأنّ مطلق العقد لا یقتضی الاستمتاع فی کلّ وقت،لأنّ ذلک حیث لا یشترط خلافه،و إنّما یقتضیه العقد المطلق،أعنی المجرّد عن الشرط،و هو غیر المتنازع.

و الکلام فیما لو أذنت فی الوقت المشروط عدم الوطء فیه أو زائدا عن العدد کما تقدّم (4).و سیأتی فی کلام المصنف فی باب (5)المهر ما یفید الجواز فی

ص:459


1- 2) فی ص:120.
2- 3) راجع الوسائل 14:457 ب(11)من أبواب المتعة.
3- 4) فی«س»و إحدی الحجریّتین:و قد.
4- 5) فی ص:455.
5- 6) المسألة السابعة من أحکام المهر.
الخامس:یجوز العزل للمستمتع،و لا یقف علی إذنها

الخامس:یجوز العزل للمستمتع،(1)و لا یقف علی إذنها.و یلحق الولد به لو حملت و إن عزل،لاحتمال سبق المنیّ من غیر تنبّه.و لو نفاه عن نفسه انتفی ظاهرا،و لم یفتقر إلی لعان.

نظیره.

قوله:«یجوز العزل للمتمتّع.إلخ».

اشتملت هذه المسألة علی ثلاثة مطالب:

الأول:جواز العزل عن المتمتّع بها و إن لم تأذن.و ظاهرهم أنّه محلّ وفاق.

و الدلیل علیه بخصوصه من النصّ ضعیف.و کأنّ وجهه أنّ الغرض الأصلی فیه الاستمتاع دون النسل،بخلاف الدّوام.و یمکن الاستدلال علیه أیضا بما (1)روی أنهنّ بمنزلة الإماء،و لا خلاف فی جواز العزل عن الأمة،و بأنّ الوطء لا یجب لهنّ،و العزل کالجزء منه.و لیس فیه من الأخبار بخصوصه إلاّ مقطوعة ابن أبی عمیر قال:«الماء ماء الرجل یضعه حیث یشاء،إلاّ أنّه إذا جاء بولد لم ینکره، و شدّد فی إنکار الولد» (2).و قد سمعت (3)فی العزل عن مطلق الزوجات ما هو أجود من ذلک.

الثانی:أنّ الولد یلحق به و إن عزل.و هذا الحکم لا یختصّ بالمتعة،بل بکلّ واطئ صحیحا.و الوجه فیه ما ذکر من احتمال سبق المنیّ من حیث لم یشعر، و الولد یلحق بالفراش.و فی مقطوعة ابن أبی عمیر السابقة ما یدلّ علیه.و کذا إطلاق روایة محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قلت له:أرأیت إن

ص:460


1- 1) لاحظ الوسائل 14:447 ب(4)من أبواب المتعة ح 6،8،12.
2- 2) الکافی 5:464 ح 2،التهذیب 7:269 ح 1155،الاستبصار 3:152 ح 558،الوسائل 14:489 ب(33)من أبواب المتعة،ح 5.
3- 3) لاحظ ص:64.
السادس:لا یقع بها طلاق،و تبین بانقضاء المدّةو لا یقع بها إیلاء و لا لعان علی الأظهر

السادس:لا یقع بها طلاق،(1)و تبین بانقضاء المدّة.و لا یقع بها إیلاء و لا لعان علی الأظهر.و فی الظهار تردّد أظهره أنه یقع.

حبلت؟قال:هو ولده» (1)حکم بإلحاقه به من غیر استفصال،و هو دلیل العموم.

الثالث:لو نفی ولد المتعة انتفی ظاهرا و لم یتوقّف علی اللعان،بخلاف الدائم.و هو موضع وفاق،و لأنّ فراشها ضعیف کالأمة.و قد تقدّم تشبیهها بها و بالمستأجرة فی الأخبار (2).و الحکم بانتفائه عنه حینئذ مبنیّ علی الظاهر،و أمّا فیما بینه و بین اللّه تعالی فلا یجوز له نفیه بمجرّد العزل و لا التهمة،بل مع العلم بانتفائه عنه،فیجب علیه فیما بینه و بین اللّه ملاحظة ذلک،و إن قبل قوله ظاهرا.

قوله:«لا یقع بها طلاق.إلخ».

اشتملت هذه الجملة علی مسائل:

الأولی:أنّها لا یقع بها طلاق،و هو موضع وفاق،بل تبین بانقضاء المدّة.

و فی معناه هبته إیّاها،فیقوم ذلک مقام الطلاق إذا أراد تعجیل البینونة.و فی صحیحة محمد بن إسماعیل عن الرضا علیه السلام:«قال:قلت:و تبین بغیر طلاق؟قال:نعم» (3).

الثانیة:أنّه لا یقع بها إیلاء علی أشهر القولین،لقوله تعالی فی قصّة الإیلاء:

وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ (4)الدالّ علی قبول المولی منها للطلاق،و المتعة لیست

ص:461


1- 1) الکافی 5:464 ح 1،التهذیب 7:269 ح 1154،الاستبصار 3:152 ح 557،الوسائل الباب المتقدّم،ح 4.
2- 2) لاحظ الوسائل 14:446 ب(4)من أبواب المتعة.
3- 3) الکافی 5:459 ح 2،التهذیب 7:266 ح 1147،الاستبصار 3:151 ح 553،الوسائل 14:478 ب(25)من أبواب المتعة،ح 1.
4- 4) البقرة:227.

..........

کذلک.و لأنّ من لوازم الإیلاء المطالبة بالوطء،و هو منتف فیها،و انتفاء اللازم یدلّ علی انتفاء الملزوم.

و قال المرتضی-رحمه اللّه-:یقع بها الإیلاء (1)،لعموم قوله تعالی:

لِلَّذِینَ یُؤْلُونَ مِنْ نِسائِهِمْ (2)فإنّه جمع مضاف،و هو من صیغ العموم.

و أجیب بأنّه مخصوص بقوله تعالی وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ فإن عود الضمیر إلی بعض أفراد العام یخصّصه.

و فیه نظر.و المسألة موضع خلاف بین الأصولیّین،و قد ذهب جماعة (3)من المحقّقین إلی أنّه لا یخصّص.

و حیث نقول بعدم وقوع الإیلاء یراد به الیمین الخاصّ المترتّب علیه حکم الإیلاء المذکور فی بابه،و ذلک لا یمنع وقوع مطلق الیمین حیث لا یکون[ترک] (4)متعلّقه أولی،فیلحقه أحکام الیمین المطلق،کما سیأتی تحقیقه إن شاء اللّه تعالی فی محلّه.

الثالثة:أنّه لا یقع بها لعان،أما لنفی الولد فظاهر،لانتفائه بغیر لعان،و هو موضع وفاق.و أمّا مع القذف فلصحیحة ابن أبی یعفور عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لا یلاعن الرجل المرأة التی یتمتّع منها» (5).

ص:462


1- 1) نسبه إلیه فی الإیضاح 3:131.راجع الانتصار:115-116 فقد نفاه هناک.
2- 2) البقرة:226.
3- 3) راجع الإحکام فی أصول الأحکام للآمدی 2:535،معارج الأصول:100.
4- 4) لم ترد فی«س»و شطب علیها فی«و».
5- 5) الکافی 6:166 ح 17،التهذیب 7:472 ح 1892 و فی 8:189 ح 659 موقوفا،الوسائل 15:605 ب(10)من أبواب اللعان ح 1.

..........

و احتجّوا[1]علیه أیضا بصحیحة ابن سنان عن الصادق علیه السلام قال:«لا یلاعن الحرّ الأمة،و لا الذمّیة،و لا التی یتمتّع بها» (1)و بروایة علیّ بن جعفر عن أخیه موسی علیه السلام[3].و فی صحّة الأولی منع،لأنّ ابن سنان مشترک بین عبد اللّه و هو ثقة و بین محمد و هو ضعیف،و الاشتراک یمنع الوصف بالصحّة.

و الثانیة قاصرة السند و الدلالة.

و قال المفید (2)و المرتضی (3)بالوقوع،لأنّها زوجة فتدخل فی عموم:

وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ (4).

و جوابه:أنّ عموم القرآن یخصّ بالسنّة و إن کانت آحادا،و التخصیص بما ذکرناه من الاخبار.و الجواب مبنیّ علی أصل المفید،و إلاّ فالمرتضی لا یعتبر خبر الواحد فی نفسه،فأولی أن لا یعتبره فی تخصیص القرآن.

و قد ظهر بما بیّناه من الخلاف فی الإیلاء و اللعان معا أنّ الجارّ فی قول المصنف:«علی الأظهر»یتعلّق بالفعل فی قوله:«لا یقع»الشامل للأمرین.

ص:463


1- 2) الفقیه 3:347 ح 1667،التهذیب 8:188 ح 653،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
2- 4) حکاه عن غریّة المفید فی جامع المقاصد 13:35،راجع أیضا خلاصة الإیجاز:37 ضمن مصنفات الشیخ المفید المجلد السادس.
3- 5) الانتصار:115.
4- 6) النور:6.
السابع:لا یثبت بهذا العقد میراث بین الزوجین،شرطا سقوطه أو أطلقا

السابع:لا یثبت بهذا العقد(1)میراث بین الزوجین،شرطا سقوطه أو أطلقا.و لو شرطا التوارث أو شرط أحدهما،قیل:یلزم،عملا بالشرط.

و قیل:لا یلزم،لأنّه لا یثبت إلاّ شرعا،فیکون اشتراطا لغیر وارث،کما لو شرط للأجنبی.و الأول أشهر.

الرابعة:فی وقوع الظهار بها تردّد عند المصنف و خلاف بین الأصحاب، فذهب جماعة منهم ابن إدریس (1)إلی عدم الوقوع،لأصالة بقاء الحلّ.و لأنّ المظاهر یلزم بالفئة أو الطلاق،و لا طلاق فی المتعة،و لا یجب الوطء فیلزم بالفئة، مع أنّ إیجابها وحدها لا دلیل علیه.و إقامة هبة المدّة مقام الطلاق قیاس.و لأنّ أمره بأحد الأمرین موقوف علی المرافعة المتوقّفة علی وجوب الوطء.

و ذهب الأکثر و منهم المصنف إلی وقوعه بها،لعموم الآیة (2)،فإنّ المتمتّع بها زوجة،و لم یخص هنا،بخلاف ما سبق.و الإلزام بأحد الأمرین لا یوجب التخصیص،فجاز اختصاصه بمن یمکن معه أحد الأمرین،و هو الدائم.و کذا المرافعة.و یبقی أثر الظهار باقیا فی غیره کوجوب اعتزالها.و هذا هو الأقوی.

قوله:«لا یثبت بهذا العقد.إلخ».

اختلف العلماء فی توارث الزوجین بالعقد المنقطع علی أقوال:

أحدها:أنّه یقتضی التوارث کالدائم،حتی لو شرطا سقوطه بطل الشرط، کما لو شرط عدمه فی الدائم،و لا یمنعه إلاّ موانعه المشهورة،و یعبّر عنه بأنّ المقتضی للإرث هو العقد لا بشرط شیء.

و هذا قول القاضی ابن البرّاج (3).و مستنده عموم الآیة (4)الدالّة علی توریث

ص:464


1- 1) السرائر 2:624.
2- 2) المجادلة:3.
3- 3) المهذّب 2:240 و 243.
4- 4) النساء:12.

..........

الزوجة،و هذه زوجة و إلاّ لم تحلّ،للحصر فی الآیة بقوله إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ (1)و ملک الیمین منتف عنها قطعا،فلو لم یثبت الآخر لزم تحریمها.و لأنّ الزوجة تقبل التقسیم إلیها و إلی الدائمة،و مورد التقسیم مشترک بین الأقسام.و حینئذ فیدخل فی عموم وَ لَکُمْ نِصْفُ ما تَرَکَ أَزْواجُکُمْ (2). وَ لَهُنَّ الرُّبُعُ مِمّا تَرَکْتُمْ (3)و الجمع المضاف للعموم کما سبق.و لا یرد منع توریث الذمّیّة و القاتلة فلیس بعامّ،لأنّ العامّ المخصوص حجة فی الباقی.و الأخبار (4)الواردة بذلک مردودة،إمّا لتعارضها کما ستقف علیه،أو للطعن فی سندها فتسقط،و إمّا لأنّ خبر الواحد لا یخصّص عموم القرآن.

و علیه یترتّب حکم ما لو شرطا سقوطه،فإنّه-کاشتراط عدم إرث الدائمة-لا یصحّ،لأنّه شرط مخالف لمقتضی العقد و الکتاب و السنّة.و لأنّ کلّ ما تقتضیه الماهیّة من حیث هی یستحیل عدمه مع وجودها.

و لقد کان هذا القول بالسیّد المرتضی أشبه،و بأصوله أنسب،لکنّه عدل عنه لما ظنّه من الإجماع علی عدمه (5).

و ثانیها:عکسه،و هو أنه لا توارث فیه من الجانبین،سواء شرطا فی العقد التوارث،أو عدمه،أو لم یشترطا شیئا منهما.و إلی هذا القول ذهب جماعة منهم أبو الصلاح الحلبی (6)،و ابن إدریس (7)،و العلاّمة (8)فی أحد قولیه،و ولده

ص:465


1- 1) المؤمنون:6.
2- 2) النساء:12.
3- 3) النساء:12.
4- 4) لاحظها فی:الصفحة التالیة.
5- 5) الانتصار:114.
6- 6) الکافی(فی الفقه):298.
7- 7) السرائر 2:624.
8- 8) مختلف الشیعة:561،التحریر 2:27.

..........

فخر الدین (1)،و المحقّق الشیخ (2)علی.و حجّتهم:التمسّک بالأصل،فإنّ الإرث حکم شرعیّ فیتوقّف ثبوته علی توظیف الشارع.و مطلق الزوجیّة لا یقتضی استحقاق الإرث،فإنّ من الزوجات من ترث،و منهنّ من لا ترث کالذمّیة.

و لما رواه سعید بن یسار عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن الرجل یتزوّج المرأة متعة و لم یشترط المیراث،قال:لیس بینهما میراث،اشترط أو لم یشترط» (3).و هی نصّ فی الباب.

و قریب منها روایة جمیل بن صالح،عن عبد اللّه بن عمرو قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن المتعة،فقلت:ما حدّها؟قال:من حدودها أن لا ترثک و لا ترثها» (4).فجعل نفی المیراث من مقتضی الماهیّة،فوجب أن لا یثبت بها توارث مطلقا،أمّا مع عدم الاشتراط أو مع اشتراط العدم فواضح.و أمّا مع اشتراط الإرث فلأنّه شرط ینافی مقتضی العقد علی ما دلّ علیه الحدیث،فوجب أن یکون باطلا.

و لأنّ الشرط لغیر وارث محال،إذ سببیّة الإرث شرعیّة لا جعلیّة.و لأنّ الزیادة هنا علی النصّ نسخ،لأنّ اللّه تعالی عیّن فروض أرباب الفروض بجزء معلوم النسبة إلی کلّ الترکة،و کیفیّة قسمة غیرهم،فلو زاد أو نقص بخبر الواحد لزم نسخ القرآن بخبر الواحد،و هو غیر جائز.و هذا أقصی حججهم مجتمعة الأطراف.

و فیه نظر:

ص:466


1- 1) إیضاح الفوائد 3:132.
2- 2) جامع المقاصد 13:37.
3- 3) التهذیب 7:264 ح 1142،الاستبصار 3:149 ح 548،الوسائل 14:487 ب(32) من أبواب المتعة ح 7.
4- 4) التهذیب 7:265 ح 1143،الاستبصار 3:150 ح 549،الوسائل الباب المتقدّم ح 8.

..........

قولهم:الأصل یقتضی عدمه.قلنا:ارتفع الأصل بآیة إرث الزوجة إن کانت داخلة،و بما یأتی من الأخبار إن لم تکن،و بأنّکم قد أدخلتموها فی عموم الأزواج فی الأحکام الماضیة إلاّ ما أخرجه الدلیل الخارجی،فتوظیف الشارع حاصل علی هذا.

قوله:«و مطلق الزوجیّة لا یقتضی الاستحقاق إلخ». قلنا:بل یقتضی الاستحقاق إلاّ مع وجود أحد الموانع،و هی محصورة،و کون هذا منها عین المتنازع.و العامّ إذا خصّص بغیر الکافرة و القاتلة و نحوهما بقی حجّة فی الباقی.

و أمّا روایة سعید بن یسار فهی أجود ما فی الباب دلیلا،و لکن فی طریقها البرقی مطلق،و هو مشترک بین ثلاثة:محمد بن خالد،و أخوه الحسن،و ابنه أحمد،و الکلّ ثقات علی قول الشیخ أبی جعفر الطوسی[1]،و لکن النجاشی (1)ضعّف محمدا.و قال ابن الغضائری (2):حدیثه یعرف و ینکر،و یروی عن الضعفاء، و یعتمد المراسیل.و إذا تعارض الجرح و التعدیل فالجرح مقدّم.و ظاهر حال النجاشی أنه أضبط الجماعة،و أعرفهم بحال الرجال.و أمّا ابنه أحمد فقد طعن علیه کما طعن علی أبیه من قبل.و قال ابن الغضائری (3):کان لا یبالی عمّن أخذ.

و نفاه أحمد بن محمد بن عیسی عن قم لذلک و لغیره.و بالجملة فحال هذا النسب المشترک مضطرب لا تدخل روایته فی الصحیح و لا ما فی معناه.

و الشیخ فی کتابی (4)الأخبار حمله علی ما إذا اشترط نفی المیراث،أو لم یشترط،فإنّها لا ترث،بل مع الشرط،جمعا بینه و بین ما یأتی من الأخبار الدالّة

ص:467


1- 2) رجال النجاشی:335،رقم(898).
2- 3) نقله عنه العلاّمة فی الخلاصة:139.
3- 4) راجع خلاصة العلاّمة:14 و رجال ابن داود:229 رقم(37).
4- 5) التهذیب 7:264 ذیل ح 1142،الاستبصار 3:149 ذیل ح 548.

..........

علی ثبوته مع الشرط.و لا یخفی أنّه خلاف الظاهر،إلاّ أنّه لطریق الجمع خیر من اطّراح البعض.و کیف کان فلیس نصّا کما قیل،بل ظاهرا.

و أمّا روایة عبد اللّه بن عمرو فهی مجهولة السند بسببه،و إن کان باقی طریقها واضحا،فلا تصلح حجّة فی مقابلة عموم القرآن.و یمکن حملها علی حالة الإطلاق من الشرط جمعا،کما سیأتی.

و أمّا منافاة شرط المیراث لمقتضی العقد فهو حسن إن لم یدلّ دلیل شرعیّ علی جوازه فلا یکون منافیا،و سننظر فیه.و منه یظهر الجواب عن قولهم:«إنّ الشرط لغیر وارث محال»فإنّه إنّما یکون محالا شرعا حیث لا یدلّ دلیل علی صحّته.

قوله:«إنّ الزیادة علی النصّ علی تقدیر اشتراط الإرث یکون نسخا إلخ» فیه منع کون الزیادة نسخا،و قد حقّق فی الأصول (1).سلّمنا لکن لا نسلّم استحالة النسخ بخبر الواحد،و قد حقّق فی الأصول (2)أیضا.سلّمنا لکن نمنع الزیادة علی النصّ علی تقدیره،لأنّ من جملة المنصوص الزوجة،فإن قیل بالإرث مطلقا فواضح،و إن قیل به مع الشرط فیکون العقد المذکور من موانع الإرث إلاّ مع الشرط،فیرجع إلی عموم الآیة و الروایة[ثمّة] (3).

و ثالثها:أنّ أصل العقد لا یقتضی التوارث،بل اشتراطه،فإذا شرط ثبت تبعا للشرط.أمّا عدم اقتضائه الإرث بدون الشرط فللأدلّة السابقة.و أمّا ثبوته مع الشرط فلعموم:«المسلمون عند شروطهم» (4)و خصوص صحیحة محمد بن

ص:468


1- 1) راجع الإحکام للآمدی 3:154،الذریعة 1:443،معارج الأصول:163-165.
2- 2) راجع الذریعة إلی أصول الشریعة 1:460.
3- 3) کذا فی«و»و فی«ش»:ثمَّ.و لم ترد الکلمة فی غیرهما.
4- 4) راجع الوسائل 16:85 ب(4)من کتاب المکاتبة ح 3،5،7 و 14:487 ب(32)من أبواب المتعة ح 9 و 12:353 ب(6)من أبواب الخیار ح 1،2،5.

..........

مسلم عن الصادق علیه السلام فی حدیث آخره:«فإن اشترطا المیراث فهما علی شرطهما» (1).و حسنة أحمد بن محمد بن أبی نصر عن الرضا علیه السلام:«قال:

تزویج المتعة نکاح بمیراث،و نکاح بغیر میراث،إن اشترطت المیراث کان،و إن لم تشترط لم یکن» (2).و هذا الحدیث کما دلّ علی ثبوت الإرث فیه مع شرطه دلّ علی نفیه بدونه،فهو نصّ فیهما.و هو من أجود طرق الحسن،لأنّ فیه من غیر الثقات إبراهیم بن هاشم القمّی،و هو جلیل القدر،کثیر العلم و الروایة،و لکن لم ینصّوا علی توثیقه مع المدح الحسن فیه.

و بهذین الخبرین یجاب عن أدلّة الفریقین الأولین،لدلالتهما علی کون اشتراط المیراث سائغا لازما،فیثبت به.و علی أنّ أصل الزوجیّة لا یقتضیه، فتکون الآیة (3)مخصوصة بهما،کما خصّصت فی الزوجة الذمّیة بروایة:«أنّ الکافر لا یرث المسلم» (4).و یظهر أن سببیّة الإرث مع اشتراطها تصیر ثابتة بوضع الشارع،و إن کانت متوقّفة علی أمر من قبل الوارث،کما لو أسلم الکافر.

و کذا یظهر جواب ما قیل:إنّه لا مقتضی للتوارث هنا إلاّ الزوجیّة،و لا یقتضی میراث الزوجیّة إلاّ الآیة،فإن اندرجت هذه فی الزوجة فی الآیة ورثت و إن لم یشترط ثبوته،و بطل شرط نفیه.و إن لم یندرج فی الزوجة فی الآیة لم یثبت بالشرط،لأنّه شرط توریث من لیس بوارث،و هو باطل.

ص:469


1- 1) التهذیب 7:264 ح 1141،الاستبصار 3:149 ح 547،الوسائل 14:486 ب(32) من أبواب المتعة ح 5.
2- 2) الکافی 5:465 ح 2،التهذیب 7:264 ح 1140،الاستبصار 3:149 ح 546،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
3- 3) النساء:12.
4- 4) الوسائل 17:374 ب(1)من أبواب موانع الإرث.

..........

و وجه الجواب عنه:تسلیم اندراجها فی الآیة إلاّ أنّها بدون الشرط مخصوصة بالروایتین المعتبرتی الإسناد،و بالشرط داخلة فی العموم،لعدم المقتضی للتخصیص.و هذا و إن کان غریبا فی النظائر إلاّ أنّه خیر من اطّراح الخبرین المعتبرین،بل الأخبار،لأنّ الأخبار (1)الدالّة علی نفی التوارث به تحمل علی عدم اشتراطه جمعا.و یبقی خبر سعید بن یسار یحمل علی ما حمله علیه الشیخ (2)و إن کان خلاف الظاهر،لأنّه محتمل،و به یحصل الجمع بینه و بین هذین، إذ لیس فی الباب خبر معتبر الإسناد غیر هذه الثلاثة،و لیس فیها صحیح السند غیر خبر محمد بن مسلم الدالّ علی ثبوت الإرث بالشرط.

و لعلّ هذا أجود الأقوال.و هو مختار المصنف هنا،و قبله الشیخ (3)و أتباعه (4)إلاّ القاضی کما عرفت (5)،و اختاره الشهید-رحمه اللّه-فی اللمعة (6).

و یتفرّع علی هذا أنّهما لو شرطاه لأحدهما دون الآخر فمقتضی الخبرین اتّباع شرطهما.و ربّما أشکل بأنّ أغلبیّة الإرث کونها من الجانبین عند وجوده من واحد.و لکن وقع مثله فی إرث المسلم الکافر دون العکس،و إرث الولد المنفیّ باللعان إذا اعترف به الزوج بعد ذلک،فإنّ الولد یرثه و هو لا یرث الولد.و لاستبعاد مثل ذلک حمل بعض (7)الأصحاب الخبرین علی إرادة الوصیّة باشتراط الإرث لا

ص:470


1- 1) الوسائل 14:485 ب(32)من أبواب المتعة.
2- 2) تقدّم فی ص:467.
3- 3) النهایة:492.
4- 4) الوسیلة:309،إصباح الشیعة ضمن سلسلة الینابیع الفقهیة 18:337.
5- 5) فی ص:464.
6- 6) اللمعة:114.
7- 7) راجع جامع المقاصد 13:39.

..........

الإرث الحقیقیّ.و لا یخفی ما فیه.

و رابعها:عکسه،و هو اقتضاء العقد الإرث ما لم یشترط سقوطه،فیکون المقتضی للإرث هو العقد بشرط لا شیء،و إذا شرطا ثبوته کان تأکیدا و اشتراطا لما یقتضیه العقد.و هذا القول خیرة المرتضی (1)،و ابن أبی عقیل (2).و وجهه:العمل بعموم الآیة (3)،و عموم:«المسلمون عند شروطهم» (4).و یؤیده قول الباقر علیه السلام فی موثّقة محمد بن مسلم فی الرجل یتزوّج المرأة متعة:«إنّهما یتوارثان إذا لم یشترطا،و إنّما الشرط بعد النکاح» (5).

و جوابه:أنّ عموم الآیة قد خصّ بما تقدّم من الاخبار.و عموم الأمر بالوفاء بالشرط نقول بموجبة.و خبر محمد بن مسلم ضعیف السند.و فیه-مع ذلک-مخالفة للقواعد المعلومة،و هو کون الاعتبار بالشرط المتأخّر عن عقد النکاح،و قد تقدّم (6)أنّ المعتبر بما کان فیه.و الشیخ فی کتابی الأخبار حمله علی أنّ المراد أنّهما یتوارثان ما لم یشترطا الأجل،فلا إرث حینئذ مع الإطلاق،لیکون موافقا للأخبار الدالّة علی أنّ عقد المتعة لا یقتضی الإرث بذاته.و هو و إن کان خلاف الظاهر إلاّ أنّه طریق للجمع.و لو اطّرح لضعف سنده و قوّة مخالفه أمکن.

و قد تقدّم (7)القول فی اعتبار الشیخ جعل الشرط بعد العقد،و ما فیه.

ص:471


1- 1) الانتصار:114.
2- 2) راجع کشف الرموز 2:157،المختلف:561.
3- 3) النساء:12.
4- 4) لاحظ ص:468،الرقم(4).
5- 5) الکافی 5:456 ح 4 و 465 ح 1،التهذیب 7:265 ح 1144،الاستبصار 3:150 ح 550،الوسائل 14:486 ب(32)من أبواب المتعة ح 2.
6- 6) فی ص:456.
7- 7) فی ص:458.
الثامن:إذا انقضی أجلها بعد الدخول فعدّتها حیضتان

الثامن:إذا انقضی أجلها(1)بعد الدخول فعدّتها حیضتان.و روی حیضة.و هو متروک.و إن کانت لا تحیض و لم تیأس فخمسة و أربعون یوما.

قوله:«إذا انقضی أجلها.إلخ».

إذا دخل الزوج بها و انقضت مدّتها أو وهبها إیّاها لزمها الاعتداد إن لم تکن یائسة.و قد اختلف فی تقدیرها بسبب اختلاف الروایات الواردة فی ذلک،فذهب المصنف و جماعة منهم الشیخ (1)و أتباعه (2)إلی أنّ عدّتها حیضتان إن کانت من ذوات الحیض.و قال المفید (3)و ابن إدریس (4)و جماعة (5):إنّها طهران و إن کان بینهما حیضة.و قال ابن بابویه فی المقنع (6):حیضة و نصف.و قال ابن أبی عقیل (7):

عدّتها حیضة.

و لکلّ قول من هذه الأقوال روایة أو أکثر.فمستند الأول روایة محمد بن الفضیل عن أبی الحسن الماضی علیه السلام قال:«طلاق الأمة تطلیقتان،و عدّتها حیضتان» (8).و روی زرارة فی الصحیح (9)عن الباقر علیه السلام أنّ علی المتمتّعة

ص:472


1- 1) النهایة:492.
2- 2) راجع المراسم:166،المهذّب 2:243-244.
3- 3) المقنعة:536.
4- 4) السرائر 2:625.
5- 5) راجع کشف الرموز 2:160،المختلف:562،جامع المقاصد 13:42.و کذا المقتصر فی شرح المختصر:244 بضمّ ما ذکره فی ص:280.
6- 6) المقنع:114.
7- 7) راجع کشف الرموز 2:160 و المختلف:562.
8- 8) التهذیب 8:135 ح 467،الاستبصار 3:335 ح 1193،الوسائل 15:470 ب(40) من أبواب العدد ح 5.
9- 9) الفقیه 3:296 ح 1408،التهذیب 8:157 ح 545،الاستبصار 3:35 ح 1252، الوسائل 15:484 ب(52)من أبواب العدد ح 2.

..........

ما علی الأمة.فیجتمع من الروایتین أنّ عدّة المتعة حیضتان.

و حجّة المفید و أتباعه حسنة زرارة عن الباقر علیه السلام:«إن کان حرّ تحته أمة فطلاقها تطلیقتان،و عدّتها قرءان» (1).مضافا إلی صحیحة زرارة.و هذه أوضح دلالة من الأولی،لأنّها حسنة،و محمد بن الفضیل الذی[1]یروی عن الکاظم علیه السلام ضعیف،و إن کان العمل بها أحوط،لأنّ العدّة بالحیضتین أزید منها بالقرائن.و یبقی علی تمام الحجّة بیان أنّ المراد بالقرء الطهر لا الحیض، و سیأتی إن شاء اللّه تعالی فی بابه.

و احتجّ له فی المختلف (2)أیضا بروایة لیث بن البختری المرادی قال:

«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:کم تعتدّ الأمة من ماء العبد؟قال:حیضة» (3).

و وجه الاستدلال به:أنّ الاعتبار بالقرء الذی هو الطهر،فبحیضة واحدة یحصل القرءان،القرء الذی طلّقها فیه،و القرء الذی بعد الحیضة.و المتمتّع بها کالأمة علی ما تقدّم.و بما رواه عبد اللّه بن عمرو عن الصادق علیه السلام قال:«قلت:فکم عدّتها؟-یعنی المتمتّع بها-قال:خمسة و أربعون یوما،أو حیضة مستقیمة» (4).

ص:473


1- 1) الکافی 6:167 ح 1،التهذیب 8:134 ح 466،الاستبصار 3:335 ح 1192،الوسائل 15:469 ب(40)من أبواب العدد ح 1.
2- 3) المختلف:562.
3- 4) التهذیب 8:135 ح 468،الاستبصار 3:335 ح 1194،الوسائل 15:470 ب(40) من أبواب العدد ح 6.
4- 5) التهذیب 7:265 ح 1143،الاستبصار 3:150 ح 549،الوسائل 14:473 ب(22) من أبواب المتعة ح 4.

..........

و التقریب ما تقدّم.

و فی الاستدلال بهما علی المطلوب نظر،لأنّ الحیضة تتحقّق بدون الطهرین معا،فضلا عن أحدهما،کما لو أتاها الحیض بعد انتهاء المدّة بغیر فصل، فإنّ الطهر السابق منتف،و إذا انتهت أیّام الحیض تحقّقت الحیضة التامّة و إن لم یتمّ الطهر،بل یمضی لحظة منه،و مثل هذا لا یسمّی طهرا فی اعتبار العدّة،و إن اکتفی به لو کان سابقا علی الحیض.و الأولی الاحتجاج بما ذکرناه،و جعل هاتین الروایتین حجّة لمن اعتبر الحیضة الواحدة.مع أن فی طریق الروایتین ضعفا.

نعم،ما ذکره العلامة من التأویل للروایتین جعله الشیخ فی التهذیب (1)طریقا للجمع بین الاخبار حذرا من التنافی.و مثل هذا لا بأس به فی الحمل،لا أن یجعل مستندا برأسه.

و حجّة ابن بابویه علی اعتبار الحیضة و نصف صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج عن الصادق علیه السلام:«عن المرأة یتزوّجها الرجل متعة-إلی أن قال-:و إذا انقضت أیّامها و هو حیّ اعتدّت بحیضة و نصف مثل ما یجب علی الأمة» (2).و هذا أجود من الجمیع سندا،لکن الأول أشهر بین الأصحاب.و یمکن حمل الحیضة و النصف علی اعتبار الطهرین،و هما لا یتحقّقان إلاّ بالدخول فی الحیضة الثانیة،فأطلق علی الجزء من الحیضة الثانیة اسم النصف مجازا.و هو أنسب بطریق الجمع بین الأخبار،و أولی من اطّراح بعضها.

هذا کلّه إذا کانت المرأة ممّن تحیض،و لو لم تحض و کانت فی سنّها

ص:474


1- 1) التهذیب 8:135 ذیل ح 468.
2- 2) الفقیه 3:296 ح 1407،التهذیب 8:157 ح 544،الاستبصار 3:35 ح 1251، الوسائل 14:474 ب(22)من أبواب المتعة ح 5.

و تعتدّ من الوفاة(1)و لو لم یدخل بها بأربعة أشهر و عشرة أیّام إن کانت حائلا،و بأبعد الأجلین إن کانت حاملا علی الأصحّ.و لو کانت أمة کانت عدّتها حائلا شهرین و خمسة أیّام.

اعتدّت بخمسة و أربعین یوما اتّفاقا.و لا فرق فیهما (1)بین الحرّة و الأمة.

قوله:«و تعتدّ من الوفاة.إلخ».

إذا مات زوج المتمتّع بها فالبحث فی عدّتها للوفاة یقع فی موضعین:

الأول:أن تکون حرّة.و قد اختلف الأصحاب فی مقدار عدّتها،فالأشهر بینهم ما اختاره المصنف من أنّها تعتدّ بأربعة أشهر و عشرة أیّام إن کانت حائلا، و بأبعد الأجلین منها و من وضع الحمل إن کانت حاملا،کالدائم.

و وجهه:عموم قوله تعالی وَ الَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ مِنْکُمْ وَ یَذَرُونَ أَزْواجاً (2)الآیة،و صدق الزوجة علیها قبل الدخول و بعده،فتکون عدّتها کما ذکر فی الدائم.

و خصوص صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج عن الصادق علیه السلام قال:

«سألته عن المرأة یتزوّجها الرجل متعة ثمَّ یتوفّی عنها،هل علیها العدّة؟قال:

تعتدّ أربعة أشهر و عشرا» (3)الحدیث.و صحیحة زرارة عن الباقر علیه السلام قال:

«سألته ما عدّة المتمتّعة إذا مات عنها الذی تمتّع بها؟قال:أربعة أشهر و عشرا.ثمَّ قال:یا زرارة کلّ النکاح إذا مات الرجل فعلی المرأة حرّة کانت أو أمة،و علی أیّ وجه کان النکاح منه متعة أو تزویجا أو ملک یمین،فالعدة أربعة أشهر و عشرا» (4).الحدیث.

ص:475


1- 1) فی«و»و إحدی الحجریتین:فیها.
2- 2) البقرة:234.
3- 3) الفقیه 3:296 ح 1407،التهذیب 8:157 ح 544،الاستبصار 3:350 ح 1251، الوسائل 15:484 ب(52)من أبواب العدد ح 1.
4- 4) الفقیه 3:296 ح 1408،التهذیب 8:157 ح 545،الاستبصار 3:350 ح 1252، الوسائل الباب المتقدّم ح 2.

..........

و ذهب جماعة منهم المفید (1)و المرتضی (2)إلی أنّ عدتها شهران و خمسة أیّام،استنادا إلی روایة عبید اللّه بن علی بن أبی شعبة الحلبی،عن أبیه،عن رجل، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن رجل تزوّج امرأة متعة ثمَّ مات عنها ما عدّتها؟قال:خمسة و ستّون یوما» (3).و لأنّها کالأمة فی الحیاة فکذلک فی الموت.

و فیه:أنّ الخبر مرسل،و فی طریقه علیّ بن الحسن الطاطری،و هو ضعیف.

و مساواتها للأمة مطلقا لا دلیل علیه.

و قول المصنف:«علی الأصحّ»راجع إلی الحکم باعتدادها أربعة أشهر و عشرا،و أبعد الأجلین متفرّع علیه،لأنّ من اعتبر ذلک یجعل عدّة الحامل الأکثر منه و من وضع الحمل،و من اعتبر نصفها یجعل أبعد الأجلین منها و من الوضع، فالنزاع إنّما هو فی عدّة الحائل،و یتفرّع علیه عدّة الحامل.

الثانی:أن تکون أمة.و قد قطع المصنف بأنّ عدّتها منه شهران و خمسة أیّام، نصف عدّة الحرّة علی تقدیر کونها حائلا.و هو مذهب الأکثر،للأخبار الکثیرة الدالّة علی أنّ عدّة الأمة من وفاة زوجها هذا القدر،من غیر فرق بین الدوام و المتعة.منها:صحیحة محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«الأمة إذا توفّی عنها زوجها فعدّتها شهران و خمسة أیّام» (4).و مثلها صحیحة الحلبی (5).

ص:476


1- 1) المقنعة:536.
2- 2) الانتصار:114.
3- 3) التهذیب 8:158 ح 547،الاستبصار 3:351 ح 1254،الوسائل الباب المتقدّم ح 4.
4- 4) التهذیب 8:154 ح 536،الاستبصار 3:347 ح 1239،الوسائل 15:473 ب(42) من أبواب العدد ح 9.
5- 5) التهذیب 8:154 ح 535،الاستبصار 3:346 ح 1238،الوسائل الباب المتقدّم ح 8.

..........

و فی معناهما (1)کثیر.و علیها حمل الشیخ (2)روایة ابن أبی شعبة السابقة، فخصّص المرأة بالأمة،لمناسبتها فی العدّة.و لا بأس به.

و ذهب جماعة من الأصحاب منهم ابن إدریس (3)و العلامة فی المختلف (4)إلی أن عدّة الأمة فی الوفاة کعدّة الحرّة مطلقا.و فی صحیحة زرارة السابقة ما یدلّ علیه.

و یشکل بمعارضتها بهذه الأخبار الکثیرة،و ربما کانت أصحّ سندا،و إن شارکتها فی وصف الصحّة.و مع ذلک ففیها إشکال آخر،و هو تضمّنها أنّ عدّة الأمة فی الدوام کالحرّة،و لا قائل به.و کونها فی الدوام علی النصف یقتضی أولویّته فی المتعة،لأنّ عدّتها أضعف فی کثیر من أفرادها،و أصل نکاحها أضعف فلا یناسبها أن تکون أقوی هنا،و إن کان العمل بها أحوط.

و لو کانت الأمة حاملا اعتدّت بأبعد الأجلین من المدّة المذکورة و وضع الحمل.و لم ینبّه علیه المصنف اتّکالا علی ما ذکره فی الحرّة.أمّا إذا کانت الأشهر أبعد فظاهر،للتحدید بها فی الآیة (5)و الروایة (6).و أمّا إذا کان الوضع أبعد فلامتناع الخروج من العدّة مع بقاء الحمل،لأنّه أثر ماء المیّت الذی یقصد بالعدّة إزالته، و لعموم قوله تعالی وَ أُولاتُ الْأَحْمالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ (7)فلا بدّ من

ص:477


1- 1) لاحظ الوسائل الباب المتقدّم ح 6،7،10.
2- 2) التهذیب 8:158 ذیل ح 547،الاستبصار 3:351 ح 1254.
3- 3) السرائر 2:625 و 735.
4- 4) المختلف:563.و ذهب إلی القول الآخر فی ص:611.
5- 5) البقرة:234.و الآیة فی مورد عدة الحرّة.
6- 6) المذکورة أعلاه.
7- 7) الطلاق:4.

..........

مراعاة العامّین،و ذلک بأبعد الأجلین.و سیأتی (1)فیه-إن شاء اللّه-مزید تحقیق.

تمَّ المجلّد السابع و للّه الحمد،و یلیه المجلّد الثامن بإذنه تعالی

ص:478


1- 1) فی الفصل الخامس من أحکام العدد من کتاب الطلاق.

المجلد 8

اشارة

پدیدآوران: مؤسسة المعارف الإسلامیة (محقق) حلی، جعفر بن حسن (نویسنده) شهید ثانی، زین الدین بن علی (نویسنده)

عنوان های دیگرشرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام. شرح

ناشر: مؤسسة المعارف الإسلامیة

مکان نشر: قم - ایران

سال نشر: 1413 ق

موضوع: فقه جعفری - قرن 7ق.

حلی، جعفر بن حسن، 602 - 676ق. شرایع الاسلام فی مسایل الحلال و الحرام - نقد و تفسیر

زبان: عربی

تعداد جلد: 16

کد کنگره : BP 182 /م 3 ش 40255 1372

ص: 1

اشارة

ص :2

ص :3

ص :4

تتمة القسم الثانی فی العقود

تتمة کتاب النکاح

تتمة أقسامه ثلاثة
القسم الثالث:فی نکاح الإماء
اشارة

القسم الثالث:فی نکاح الإماء(1) و هو إما بالملک أو العقد.

العقد

و العقد ضربان:دائم و منقطع.و قد مضی کثیر من أحکامهما.

و تلحق هنا مسائل

و تلحق هنا مسائل:

الأولی:لا یجوز للعبد و لا للأمة أن یعقدا لأنفسهما نکاحا إلاّ بإذن المالک

الأولی:لا یجوز للعبد و لا للأمة(2)أن یعقدا لأنفسهما نکاحا إلاّ بإذن المالک،فإن عقد أحدهما من غیر إذن وقف علی إجازة المالک.و قیل:بل تکون إجازة المالک کالعقد المستأنف.

و قیل:یبطل فیهما،و تلغی الإجازة.و فیه قول رابع مضمونه:

اختصاص الإجازة بعقد العبد دون الأمة.و الأول أظهر.

قوله:«القسم الثالث:فی نکاح الإماء.إلخ».

المراد بالنکاح هنا الوطء لا العقد و إن کان حقیقة فی العقد،و قرینة المجاز أنّ وطأهنّ بالملک لا یدخل فی العقد.و وجه الحصر فی الأمرین:المنع من تجاوزهما فی قوله تعالی إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ (1)فإنّ الاستثناء فی سیاق النفی یفید الحصر.و النکاح بالتحلیل یرجع إلی أحدهما،إذ الأظهر أنّه تملیک المنفعة فیدخل فی الملک.و قیل:إنه عقد فیدخل فیه.

قوله:«لا یجوز للعبد و لا للأمة.إلخ».

قد تقدّم (2)الکلام فی أنّ عقد النکاح مطلقا إذا وقع فضولا هل یکون باطلا، أو موقوفا علی الإجازة؟فمن قال ببطلانه ثمَّ أبطله هنا،و من قال بوقوعه موقوفا اختلفوا هنا،فمنهم من أوقفه هنا أیضا علی إجازة السیّد،فإن أجازه صحّ و إلاّ بطل.

ص:5


1- 1) المؤمنون:6.
2- 2) فی ج 7:159.

..........

و هذا هو الذی اختاره المصنف و الأکثر.و هو الأقوی.و قد تقدّم (1)ما یدلّ علیه.

و یدلّ علیه بخصوصه حسنة زرارة عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن مملوک تزوّج بغیر إذن سیّده،قال:ذاک إلی السیّد إن شاء أجاز،و إن شاء فرّق بینهما» (2).

و القول بکون إجازة المالک کالعقد المستأنف للشیخ فی النهایة،فإنّه قال:«من عقد علی أمة غیره بغیر إذن مولاها کان العقد باطلا،فإن رضی المولی بذلک العقد کان رضاه به کالعقد المستأنف یستباح به الفرج» (3).

و قد اختلف فی تنزیل کلامه،حیث إنّ ظاهره التناقض،لحکمه ببطلان العقد ثمَّ الاکتفاء فیه بالإجازة،و جعلها مبیحة للنکاح کالعقد.فالعلاّمة فی المختلف (4)نزّل کلامه علی أنّ المراد بکونه باطلا أنّه یؤول إلی البطلان،لأنّ ما یقع باطلا فی نفسه لا یصحّ بإجازة المولی.و علی هذا فیکون قوله کالقول الأول.و قریب منه تأویل المصنف له فی نکت النهایة (5)بمعنی عدم الإفادة لملک البضع،لا بمعنی سقوطه أصلا، فإذا أجاز المولی العقد ملک البضع.قال:و ربّما تبع الشیخ روایة الولید بن صبیح عن الصادق علیه السلام:«إن کان الذی تزوّجها من غیر إذن مولاها فالنکاح فاسد»[1].

ص:6


1- 1) فی ج 7:159-161.
2- 2) الکافی 5:478 ح 3،الفقیه 3:350 ح 1675،التهذیب 7:351 ح 1432،الوسائل 14:523 ب (24)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.
3- 3) النهایة:476.
4- 4) المختلف:566.
5- 5) نکت النهایة 2:339-340.

..........

ثمَّ لمّا أجمعنا علی أنّ إجازة المولی العقد الفضولی ماضیة فی النکاح جمع بین الأمرین بذلک.و هذا التنزیل لا یطابق جعله فی الکتاب القول مغایرا للقول بوقوفه علی الإجازة.

و منهم من أوّل کلام الشیخ بأمر آخر،و هو أنّ العقد یکون باطلا بدون الإذن کما ذکر أوّلا،لکن الإجازة تقوم مقام التحلیل،فیکون الرضا عبارة عن التحلیل،و من ثمَّ فرضها فی الأمة،لأنّ العبد لا یأتی فیه ذلک.

و فیه نظر،لأنّ التحلیل منحصر فی عبارات،و لیس الرضا منها،فلیس بتحلیل و لا عقد،لأنّه حکم ببطلانه.

و الأولی تنزیل کلام الشیخ علی المعنی الأول،و جعلهما قولا واحدا،لأنّ إطلاق البطلان علی الموقوف کثیر شائع و مجاز مشهور من حیث اشتراکهما فی عدم ترتّب الأثر.و یؤیّده مع ذلک أنّ المصنف جعل القول المذکور شاملا للعبد و الأمة مع أنّ الشیخ فرضه فی الأمة،و تخصیصها لا یحسن إلا علی التأویل الأخیر.

و القول بالبطلان فیهما لابن إدریس[1]مع حکمه بصحّة نکاح الفضولی (1)فی غیر المملوک،محتجّا بالنّهی المقتضی للفساد.و قد عرفت فساد کلّیته.و یرد علیه منعه من کلّیته[3]و أمّا الاحتجاج له بما روی عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:

«أیّما مملوک تزوّج بغیر إذن مولاه فنکاحه باطل» (2)فلا یناسب أصل ابن إدریس، لأنّ طریقه عامّی،و هو لا یکتفی به لو کان خاصّیا.

و القول بالفرق بین نکاح العبد و الأمة بغیر إذن المولی-فیقف الأول و یبطل

ص:7


1- 2) السرائر 2:564-565.
2- 4) السنن الکبری 7:127،سنن أبی داود 2:228.

و لو أذن المولی صحّ،و علیه مهر مملوکه و نفقة زوجته،و له مهر أمته.(1) و کذا لو کان کلّ(2)واحد منهما لمالک أو أکثر،فإذن بعضهم لم یمض إلاّ برضا الباقین أو إجازتهم بعد العقد،علی الأشبه.

الثانی-لابن حمزة[1].و مستنده علی البطلان ما تقدّم،و علی الصحّة فی العبد روایة زرارة السابقة (1)المتضمّنة وقوف تزویج المملوک علی إجازة سیّده،و هو ظاهر فی الذّکر.و فی آخرها ما یزیده إیضاحا،لأنّه قال:«قلت له:أصلحک اللّه إنّ الحکم بن عتیبة و إبراهیم النخعی و أصحابهما یقولون:إنّ أصل النکاح فاسد،فلا تحلّ إجازة السیّد له.فقال أبو جعفر علیه السلام:إنّه لم یعص اللّه إنّما عصی سیّده،فإذا أجازه فهو له جائز».و ربما قیل بأنّ المملوک شامل للذکر و الأنثی فیفید الحکمین.و قد ورد التصریح بحکم العبد فی روایة زرارة أیضا عنه علیه السلام قال:«سألته عن رجل تزوّج عبده بغیر إذنه فدخل بها ثمَّ اطّلع علی ذلک مولاه،قال:ذلک لمولاه إن شاء فرّق بینهما،و إن شاء أجاز نکاحهما» (2).

قوله:«و لو أذن المولی صحّ-إلی قوله-و له مهر أمته».

قد تقدّم (3)الخلاف فی مهر زوجة المملوک و نفقتها هل هی علی المولی،أو فی کسب العبد؟و بیان المختار فی ذلک،و إنّما أعاده لمناسبته الباب.و أمّا کون مهر الأمة لمولاها فلأنّ بعضها و منافعها مملوکة له،فیکون المهر الذی هو عوضه کذلک.

قوله:«و کذا لو کان کلّ.إلخ».

لا فرق فی توقّف نکاح المملوک علی إذن مالکه بین کونه متّحدا أو متعدّدا،

ص:8


1- 2) لاحظ ص:6،هامش(2).
2- 3) الکافی 5:478 ح 2،الفقیه 3:283 ح 1349،التهذیب 7:351 ح 1431،الوسائل 14:523 ب (24)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 2.
3- 4) فی ج 7:183.
الثانیة:إذا کان الأبوان رقّا کان الولد کذلک

الثانیة:إذا کان الأبوان رقّا(1)کان الولد کذلک،فإن کانا لمالک واحد فالولد له،و إن کانا لاثنین کان الولد بینهما نصفین.و لو اشترطه أحدهما أو شرط زیادة عن نصیبه لزم الشرط.

لتحقّق المالیّة لکلّ واحد،و قبح التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه عقلا و شرعا.

و القول بوقوع النکاح موقوفا علی إذن جمیع الملاّک أو باطلا کالقول فی المالک المتّحد.و کذا القول فی المهر و النفقة،فیوزّع علی کلّ واحد بمقدار ما یخصّه من الملک.

قوله:«إذا کان الأبوان رقّا.إلخ».

لا خلاف فی أن الولد إذا کان أبواه رقیقین یکون رقیقا،إذ لا وجه لحریّته، و إنّما هو تابع لهما.فإن کانا لمالک واحد فالولد له،و إن کان کلّ واحد منهما لمالک فالولد بینهما نصفان،لأنه نماء ملکهما لا مزیّة لأحدهما علی الآخر،بخلاف باقی الحیوانات،فإنّ الولد لمالک الامّ.و فرّقوا بینهما بأنّ النسب مقصود فی الآدمیّ،و هو تابع لهما فیه،بخلاف غیره من الحیوانات،فإنّ النسب فیه غیر معتبر،و النموّ و التبعیّة فیه لا حق بالأمّ خاصّة.و فی الفرق خفاء إن لم یکن هناک إجماع،مع أنّ أبا الصلاح (1)ذهب إلی أنّه یتبع الامّ کغیره من الحیوانات.و لو شرط أحد المولیین انفراده بالولد أو زیادة عن نصیبه صحّ الشرط و لزم،لعموم:«المسلمون عند شروطهم» (2).

ص:9


1- 1) الکافی فی الفقه:297.
2- 2) فی«ش»و نسخة بدل«و»:المؤمنون.راجع الوسائل 16:85 ب«4»من کتاب المکاتبة ح 3 و 5 و 7،و 14:487 ب«32»من أبواب المتعة ح 9،و 12:353 ب«6»من أبواب الخیار ح 1 و 2 و 5، و 15:30 ب«20»من أبواب المهور ح 4.

و لو کان أحد الزوجین(1)حرّا لحق الولد به،سواء کان الحرّ هو الأب أو الأمّ،إلاّ أن یشترط المولی رقّ الولد،فإن شرط لزم الشرط علی قول مشهور.

قوله:«و لو کان أحد الزوجین.إلخ».

إذا کان أحد الأبوین حرّا و الآخر مملوکا فالمشهور بین الأصحاب کون الولد حرّا مطلقا،للأخبار الکثیرة الدالّة علیه،منها حسنة ابن أبی عمیر،عن عبد اللّه بن سنان،عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی العبد تکون تحته الحرّة،قال:«ولده أحرار،فإن أعتق المملوک لحق بأبیه» (1).و فی حسنة أخری لابن أبی عمیر،عن بعض أصحابنا،عن أبی عبد اللّه علیه السلام،قال:«سألته عن الرجل الحرّ یتزوّج بأمة قوم،الولد ممالیک أو أحرار؟قال:إذا کان أحد أبویه حرّا فالولد أحرار» (2).

و فی روایة أخری عن جمیل بن درّاج،فی طریقها الحکم بن مسکین،عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا تزوّج العبد الحرّة فولده أحرار،و إذا تزوّج الحرّ الأمة فولده أحرار» (3).و غیر ذلک من الأخبار (4)،إلاّ أنّ أجودها طریقا ما تقدّم.

و خالف فی الحکم ابن الجنید (5)،فجعل الولد رقّا تبعا للمملوک من أبویه إلاّ مع اشتراط حرّیته،لأنّه نماء مملوک فیتبعه.و لأنّ حقّ الآدمی یغلب إذا اجتمع مع حقّ اللّه تعالی.و لروایة أبی بصیر،قال:«لو أنّ رجلا دبّر جاریة ثمَّ زوّجها من رجل

ص:10


1- 1) الکافی 5:493 ح 6،الوسائل 14:529 ب(30)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 3.
2- 2) الکافی 5:493 ح 7،التهذیب 7:336 ح 1376،الاستبصار 3:203 ح 733،الوسائل الباب المتقدّم ح 5.
3- 3) الکافی 5:492 ح 3،التهذیب 7:336 ح 1375،الاستبصار 3:203 ح 732،الوسائل الباب المتقدّم ح 6.
4- 4) راجع الوسائل الباب المتقدّم.
5- 5) حکی عنه فی المختلف:568،التنقیح الرائع 3:138.

..........

فوطئها کانت جاریته و ولدها منه مدبّرین،کما لو أنّ رجلا أتی قوما فتزوّج إلیهم مملوکتهم کان ما ولد لهم ممالیک» (1).و روایة الحسن بن زیاد،قال:«قلت له:أمة کان مولاها یقع علیها ثمَّ بدا له فزوّجها ما منزلة ولدها؟قال:منزلتها،إلاّ أن یشترط زوجها» (2).

و أجیب بضعف الروایتین و قطعهما،فیقصران عن مقاومة الروایات الکثیرة الدالّة علی تبعیّة الولد للحرّ.و بمنع تقدیم حقّ الآدمیّ هنا،لأنّ الحرّیة أقوی،و من ثمَّ بنی العتق علی التغلیب و السرایة.و لأنّ الأصل فی الإنسان الحرّیة،خرج منه ما أخرجه الدلیل فبقی ما سواه.

هذا کلّه مع الإطلاق،أمّا إذا شرطت الحرّیة فلا إشکال فی تحقّقها.و إذا شرطت الرقّیة فالمشهور بین الأصحاب صحّة الشرط،لعموم قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (3)و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«المسلمون عند شروطهم»[1].

و لروایة أبی بصیر السالفة،فإن الشیخ نزّلها علی الشرط (4).و موردها و إن کان مخصوصا بالأمة إلاّ أنّه لا قائل بالفرق.

و المصنف نسب القول إلی الشهرة إیذانا بضعف مستنده.و هو کذلک،فإنّ عموم الأخبار السابقة یتناول محلّ النزاع.و وجه عمومها من حیث إنّها حکایة أحوال لم یستفصل فیها فتعمّ.و روایة أبی بصیر-مع ما فیها من ضعف السند

ص:11


1- 1) التهذیب 7:336 ح 1378،الاستبصار 3:203 ح 735،الوسائل الباب المتقدّم ح 10.
2- 2) التهذیب 8:214 ح 763،الاستبصار 3:203 ح 736،الوسائل الباب المتقدّم ح 12.
3- 3) المائدة:1.
4- 5) التهذیب 7:336 ذیل ح 1378،الاستبصار 3:203 ذیل ح 735.

..........

و القطع-لا تدلّ علی مطلوبهم،و إنما حملها الشیخ علی غیر ظاهرها لئلاّ تنافی الأخبار السالفة.و أمّا عموم الآیة و الخبر فمشروط بکون الشرط مشروعا، و الحرّیة أمر یتحقّق بجعل اللّه تعالی،و من ثمَّ کان حرّا بدون الشرط،فلا مدخل للشرط فی تغییرها،کما لو شرط رقّیّة ولد الحرّین.و لأنّ الولد لیس ملکا للحرّ حتی یصحّ اشتراط رقّیّته،و إنّما ألحقّ فیه للّه تعالی،و من ثمَّ لم یجز اشتراط رقّیّة حرّ الأصل.فلا یشرع اشتراط الرقّیة،و بذلک یکون مستثنی من العموم.و هذا هو الأقوی،و إن کان المشهور خلافه.

ثمَّ علی تقدیر فساد الشرط ینبغی أن یتبعه فساد العقد،لعدم وقوع التراضی بدونه،و لم یحصل.و یحتمل صحّة العقد مع فساد الشرط.و قد تقدّم له نظائر.

و یتفرّع علی ذلک ما لو وطئها بهذا العقد و أولدها،فإن صحّحنا العقد فالولد حرّ.

و کذا إن قلنا بفساده و کان جاهلا بالفساد.و لو کان عالما فهو زان،و الولد رقّ تبعا للأمة،لا بسبب الشرط.و إن قلنا بصحّة الشرط لزم،و لم یسقط بالإسقاط،و إنما یعود إلی الحرّیة بسبب جدید،کملک الأب له و نحوه.

و اعلم أنّ الروایة المذکورة رواها الشیخ فی التهذیب مقطوعة،و تبعه العلماء علی ذلک فوصفوها بالقطع،سواء عملوا بها أم لا،مع أنّه فی الاستبصار أوصلها إلی أبی عبد اللّه علیه السلام،فجبرت بذلک،لکن لم تخرج به عن الاضطراب،من حیث إنّ الراوی واحد.و یبقی فیها ضعف السند،فإنّ فی طریقها أبا سعید،و هو مجهول أو مشترک بین الثقة و الضعیف[1].

ص:12

الثالثة:إذا تزوّج الحرّ أمة من غیر إذن المالک،ثمَّ وطئها قبل الرضا عالما بالتحریم،کان زانیا

الثالثة:إذا تزوّج الحرّ أمة(1)من غیر إذن المالک،ثمَّ وطئها قبل الرضا عالما بالتحریم،کان زانیا،و علیه الحدّ.و لا مهر إن کانت عالمة مطاوعة.

و لو أتت بولد کان رقّا لمولاها.و إن کان الزوج جاهلا أو کان هناک شبهة فلا حدّ،و وجب المهر،و کان الولد حرّا،لکن یلزمه قیمته لمولی الأمة یوم سقط حیّا.

قوله:«إذا تزوّج الحرّ أمة.إلخ».

إذا تزوّج الحرّ أمة من غیر إذن مالکها ثمَّ وطئها قبل الرضا فلا یخلو:إمّا أن یکونا عالمین بالتحریم،أو جاهلین،أو بالتفریق.فالصور أربع:

الاولی:أن یکونا عالمین بالتحریم،فالوطء زنا،فیثبت علیهما الحدّ بحسب حالهما.و فی ثبوت المهر للمولی قولان:

أحدهما-و به قطع المصنّف-عدمه،لأنّها زانیة و لا مهر للزانیة،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا مهر لبغیّ» (1)و هو نکرة فی سیاق النفی فیعمّ موضوع النزاع.و اللاّم هنا للاختصاص الدالّ علی مطلق المقابلة،مثلها فی قولک:لا أجرة للدار،و لا للدابّة،و لا للعبد،و نحو ذلک،فیشمل الملک و الاستحقاق.و لأنّ البضع لا یثبت لمنافعه عوض إلاّ بعقد أو شبهه أو إکراه لها لتخرج عن کونها بغیّا.

و الثانی:ثبوت المهر للمولی،لأنّ البضع ملکه،فلا یؤثّر علمها و رضاها فی سقوط حقّه.و الخبر-مع تسلیمه-لا یتناول محلّ النزاع من وجهین:

أحدهما:أنّ المهر مختصّ بالحرّة،و لا یقال لعوض بضع الأمة مهرا إلاّ مجازا،بل یطلق علیه اسم العقر،أو العشر،أو نصفه،و نحو ذلک.و من ثمَّ یطلق علی الحرّة اسم

ص:13


1- 1) مسند أحمد 1:356،سنن ابن ماجه 2:730 ح 2159،سنن أبی داود 3:267 ح 3428،سنن النسائی 7:189،السنن الکبری للبیهقی 6:6.

..........

المهیرة،فعیلة بمعنی ممهورة.و سیأتی (1)عن قریب قولهم (2):«لو زوّجه مهیرة فأدخل علیه بنت أمة».

و الثانی:من جهة اللام،فإن المنفیّ إنّما هو ملک البغیّ للمهر،أو استحقاقها،أو اختصاصها،و الثلاثة منتفیة عن الأمة،لأنّ المختصّ به إنّما هو المولی،و استحقاقه أو ملکه له واضح.و علی تقدیر استعمالها فی مطلق المقابلة فمعناها مشترک،و المشترک لا یحمل علی أحد معانیه بدون القرینة،و هی منتفیة إن لم یکن فی الاستحقاق أو الملک أظهر،بقرینة المهر المتعیّن للحرّة.

و هذا القول متّجه إلاّ أنّه یتوقّف علی إثبات کون البضع مضمونا علی هذا الوجه،فإنّ مالیّته لیست علی نهج الأموال الصرفة لیکون مطلق الانتفاع به موجبا للعوض،و إنّما یستحقّ العوض به علی وجه مخصوص،فإنّه لو قبّل أحد مملوکة الغیر أو استمتع بها بما دون الوطء لم یکن له عوض،بخلاف ما لو استخدمها، و الفرض عدم نقصانها بسببه.و الثابت علی الزانی العقوبة الدنیویّة و الأخرویّة،و ما سواه یحتاج إلی دلیل،و هو حاصل مع العقد أو الشبهة.

نعم،لو کانت بکرا لزمه أرش البکارة،لأنّها جنایة فلا تدخل فی المهر هنا و إن دخلت فیه علی بعض الوجوه.و ربّما احتمل کونه مهرا،لأنّ الشارع جعله تبعا للوطء،فیأتی فیه الخلاف السابق.و الأصحّ الأول،لأن الجنایة علی المال المملوک الموجبة لنقص المالیّة مضمونة بغیر إشکال،بخلاف المهر.و أمّا حکم الولد الناشئ من ذلک فإنّه یکون رقّا لمولاها بغیر إشکال،کما فی کلّ ولد یحدث للأمة عن زنا.

الثانیة:أن یکونا جاهلین بالتحریم،إمّا بأن لم یعلما تحریم التزویج بغیر إذن مالک الأمة،أو یعلماه و لکن حدثت لهما شبهة أوجبت ذلک،کأن وجدها علی فراشه

ص:14


1- 1) فی ص:144.
2- 2) فی«و»:قوله.

..........

فظنّها زوجته أو أمته،و إن کان قد عقد علیها أوّلا،فإنّ مجرّد العقد لا أثر له،و ظنّت هی أنّه مولاها،و نحو ذلک.و لا حدّ علی أحدهما،للشبهة الدارئة له.و علیه المهر هنا قطعا.و هل هو المسمّی،أو مهر المثل؟قولان تقدّم (1)مثلهما فی باب الرضاع و غیره.و یظهر من المصنف أنّه المسمّی،لأنّه العوض الذی تراضیا علیه بالعقد،و هو صحیح ظاهرا بسبب الشبهة.

و فیه نظر،لفساد العقد فی نفس الأمر،و لا أثر لظهور صحّته و الأمر بخلافه، فثبوت مهر المثل أقوی.و فیه قول ثالث:أنّه العشر،أو نصفه،و سیأتی (2).و إنما لم یذکره المصنف هنا قصرا له علی مورد النصّ (3)،فإنّه لم یرد إلاّ فی مدّعیة العتق إذا تزوّجها الحرّ.

و إن أتت بولد کان حرّا تابعا لأبیه،و لکن علی الأب قیمته للمولی،لأنّه نماء ملکه.و تعتبر القیمة یوم سقوطه حیّا،لأنّه وقت الحیلولة و إفراده بالتقویم و الحکم علیه بالمالیّة لو کان رقّا.و لو سقط میّتا فلا شیء له،لأنّه لا قیمة للمیّت،و فی حال کونه جنینا لا ینفرد بالتقویم.

الثالثة:أن یکون الحرّ جاهلا و الأمة عالمة.و الحکم فی سقوط الحدّ و لحوق الولد به و وجوب القیمة کالسابقة.و کذا فی وجوب المهر علی ما أطلقه المصنف و الجماعة (4)،بناء علی أنه وطء محترم من قبله من حیث الشبهة فیثبت عوضه.

و ظاهرهم بل صریح بعضهم عدم الفرق بین علمها و جهلها فی ذلک هنا.و لا یخلو من اشکال،لأنّها مع العلم بغیّ،فینبغی مجیء الخلاف السابق،لکن لم یسوقوه هنا.

ص:15


1- 1) فی ج 7:275-276 و 445-447.
2- 2) فی الصفحة التالیة.
3- 3) لاحظ الکافی 5:404 ح 1،التهذیب 7:349 ح 1426 و 422 ح 1690،الاستبصار 3:216 ح 787،الوسائل 14:577 ب«67»من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.
4- 4) راجع الوسیلة:303،السرائر 2:596،القواعد 2:28،التحریر 2:22.

و کذا لو عقد(1)علیها لدعواها الحرّیة لزمه المهر.و قیل:عشر قیمتها إن کانت بکرا،و نصف العشر إن کانت ثیّبا.و هو المرویّ.و لو کان دفع إلیها مهرا استعاد ما وجد منه.و کان ولدها منه رقّا.و علی الزوج أن یفکّهم بالقیمة،و یلزم المولی دفعهم إلیه.و لو لم یکن له مال سعی فی قیمتهم.

الرابعة:عکسه،بأن یکون هی الجاهلة خاصّة،فالحدّ علیه.و ینتفی عنه الولد،لأنّه عاهر له الحجر.و یثبت علیه المهر لمولاها،و الولد رقّ له.

و هذا کلّه إذا لم یجز المولی العقد،فإن أجازه قبل الوطء فواضح.و إن کان بعده بنی علی أنّ الإجازة هل هی کاشفة عن صحّة العقد من حینه،أم مصحّحة له من حینها؟فعلی الأول-و هو الأقوی-یلحق به الولد و إن کان عالما حال الوطء بالتحریم.و یسقط عنه الحدّ و إن کان قد وطئ محرّما حالته.و یلزمه المهر، لانکشاف کونها زوجة حال الوطء.و إقدامه علی المحرّم یوجب التعزیر لا الحدّ.

و علی الثانی تبقی الأحکام السابقة بأسرها،لأنّها حین الوطء لم تکن زوجة ظاهرا و لا فی نفس الأمر،و إنما کان قد حصل جزء السبب المبیح،و لم یتمّ إلا بعد الوطء، فکان کما لو لم یکن هناک عقد أصلا.

قوله:«و کذا لو عقد.إلخ».

ما تقدّم حکم ما إذا تزوّج الحرّ الأمة من غیر أن تدّعی هی الحرّیة،و هذه حکم ما لو ادّعتها.و إنما جعلهما مسألتین مع اتّحادهما فی الحکم عنده لوقوع الخلاف فی هذه الصورة بخصوصها.

و تحقیقها:أنّ الأمة إذا ادّعت الحریّة فعقد علیها الحرّ النکاح،فإن کان عالما بفساد دعواها و بالتحریم فحکمه کالصورة الاولی من المسألة السابقة.

و إن کان جاهلا بالحال،إمّا لدعواها أنّها حرّة الأصل و هو لا یعلم بالحال

ص:16

..........

فیبنی علی الظاهر،أو مع علمه بکونها مملوکة و لکن ظهر له قرائن کثیرة تثمر الظنّ بصدقها،فتوهّم الحلّ بذلک،أو توهّم الحلّ بمجرّد دعواها،و بالجملة حصل له شبهة جواز تزویجها علی تلک الحال،فالحکم کما مرّ من عدم الحدّ،و لزوم المهر،لأنّه عوض عن الوطء المحترم،إذ هو لیس بزنا و لا بملک یمین.

هکذا أطلق الجمیع،بل ادّعی علیه بعضهم (1)إجماع المسلمین.و لم یفرّقوا بین کونها عالمة بالتحریم و جاهلة.و لو قیل بعدم لزوم المهر علی تقدیر علمها کالسابق أمکن،لوجود العلّة،و هی کونها بغیّا.و قدومه علی المهر-مع فساده فی نفس الأمر و عموم نفی المهر فی الخبر (2)علی القول به-لا یوجب ثبوته.لکن الأمر فی الاتّفاق کما تری.

ثمَّ فی تقدیره أقوال:

أحدها:أنّه المسمّی،لأنّه عقد صحیح قبض فیه أحد العوضین فیجب الآخر،و عروض الفسخ لا یوجب فساده من أصله.و هو ظاهر اختیار المصنف و الأکثر.

و فیه نظر،لأنّه واقع بغیر إذن السیّد،و لا أثر لصحّته ظاهرا إذا تبیّن فساده بعد ذلک.و دعوی کون الفسخ لا یفسده من أصله غیر سدیدة.

و الثانی:أنّه مهر المثل.ذهب إلیه الشیخ فی المبسوط (3)،و نقله فخر الدین (4)عن ابن حمزة،کما نقل الأول عن القاضی ابن البرّاج.و ردّهما الشهید فی شرح

ص:17


1- 1) کما فی الإیضاح 3:142.
2- 2) لاحظ ص:13،هامش(1).
3- 3) المبسوط 4:255-256.
4- 4) إیضاح الفوائد 3:142.

..........

الإرشاد (1)،و حکم بأنّهما قائلان بالثالث.و وجه هذا القول قد أشرنا إلیه سابقا (2)من أنّها ملک الغیر،و النکاح موقوف علی رضاه،فحیث لم یرض بطل من أصله فکان کالفاسد،و قد حصل الوطء المحترم بسبب الجهل فوجب مهر المثل.و هو واضح.هذا إذا لم یجز المولی و إلاّ فالمسمّی و إن کان الوطء قبل الإجازة،بناء علی القول الأصحّ من أنّها کاشفة.

و الثالث:وجوب عشر قیمتها إن کانت بکرا،أو نصفه إن کانت ثیّبا.و هو مختار الشیخ فی النهایة (3)،و القاضی ابن البرّاج (4)،و ابن حمزة (5).و مستنده صحیحة الولید بن صبیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل تزوّج امرأة حرّة فوجدها أمة دلّست نفسها،قال:«إن کان الذی زوّجها إیّاه من غیر موالیها فالنکاح فاسد.

قلت:کیف یصنع بالمهر الذی أخذت منه؟قال:إن وجد ممّا أعطاها شیئا فلیأخذه، و إن لم یجد شیئا فلا شیء له علیها.و إن کان زوّجها إیّاه ولیّ لها ارتجع علی ولیّها بما أخذت منه،و لموالیها علیه عشر قیمتها إن کانت بکرا،و إن کانت غیر بکر فنصف عشر قیمتها بما استحلّ من فرجها.قلت:فإن جاءت منه بولد؟قال:أولادها منه أحرار إذا کان النکاح بغیر إذن الموالی» (6).و ینبغی أن یکون العمل بها،لصحّتها.

و ربما حملت علی ما إذا طابق العشر أو نصفه لمهر المثل.و هو بعید.و من الجائز اختصاص الأمة بهذا الحکم،و جعل مهر المثل للحرّة،أو للأمة أیضا فی غیر موضع

ص:18


1- 1) غایة المراد:183.
2- 2) فی ص:13-14.
3- 3) النهایة:477.
4- 4) المهذب 2:217.
5- 5) الوسیلة:303.
6- 6) الکافی 5:404 ح 1،التهذیب 7:349 ح 1426 و 422 ح 1690،الاستبصار 3:216 ح 787، الوسائل 14:577 ب(67)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.

..........

النصّ.

و قول المصنف بعد ذلک:«و لو کان دفع إلیها مهرا استعاد ما وجد منه إلخ» تتمّة هذا القول،لأنّه مذکور معه فی روایته.و مع ذلک یجری علی مختار المصنف أیضا،بل علی الأقوال کلّها،لأنّا إن جعلنا الواجب مهر المثل أو العشر أو نصفه فهو للمالک،لا یتعیّن إلا بقبضه،فما دفعه إلیها لم یتعیّن،لأنّه بمنزلة الدّین لا یتعیّن إلا بقبض المالک أو وکیله،فیکون باقیا علی ملکه،فله استعادة ما یجده منه،و یتبعها بما تلف بعد عتقها.و أمّا علی القول بلزوم المسمّی و کان المدفوع هو المسمّی أو بعضه فهو مضمون علی الدافع إلی أن یصل إلی السیّد أو وکیله،فإن تلف قبل ذلک غرم للسیّد بدله،و یتبعها بالتالف کذلک.

و إنّما جعلنا هذا الحکم من تتمّة القول بوجوب العشر أو نصفه خاصّة مع جریانه علی الجمیع لأنّ ما بعده من الأحکام مخصوص بهذا القول،فلا یلائم توسّط حکم مغایر له بین أحکامه و الأحکام الباقیة،و هی قوله:«و کان ولدها منه رقّا».

و هذا مذهب الشیخ (1)و أتباعه (2).

و أمّا المصنف فقد تقدّم (3)حکمه بأنّ الولد مع الشبهة الجاریة علی الأب یکون حرّا و إن لزمه القیمة،و هذا منه،لأنّ المفروض اشتباه الحال علیه،و من ثمَّ لحق به.و قد صرّح بکونه حرّا فی الروایة السابقة التی هی مستند الشیخ علی وجوب العشر أو نصفه،لکنّه خالف فی الحکم بحرّیة الولد،و حکم بکونه رقّا، و علی الأب فکّه بقیمته یوم سقط حیّا،و علی المولی دفعه إلیه،و مع إعساره

ص:19


1- 1) النهایة:477.
2- 2) المهذب 2:216،الغنیة ضمن الجوامع الفقهیة:549،إصباح الشیعة ضمن سلسلة الینابیع الفقهیة 18:330.
3- 3) فی ص:13.

..........

یستسعی فی القیمة.

و مستند ذلک کلّه روایة زرارة فی الحسن قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:أمة أبقت من موالیها فأتت قبیلة غیر قبیلتها فادّعت أنّها حرّة،فوثب علیها حینئذ رجل فتزوّجها،فظفر بها مولا لها بعد ذلک و قد ولدت أولادا،فقال:إن أقام البیّنة الزوج علی أنّه تزوّجها علی أنّها حرّة أعتق ولدها،و ذهب القوم بأمتهم، و إن لم یقم البیّنة أوجع ظهره،و استرقّ ولده» (1).و موثّقة سماعة قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن مملوکة أتت قوما و زعمت أنّها حرّة،فتزوّجها رجل منهم و أولدها ولدا.ثمَّ إنّ مولاها أتاهم فأقام عندهم البیّنة أنّها مملوکته،و أقرّت الجاریة بذلک.فقال:تدفع إلی مولاها هی و ولدها.و علی مولاها أن یدفع ولدها إلی أبیه بقیمته یوم یصیر إلیه.قلت:فإن لم یکن لأبیه ما یأخذ ابنه به؟قال:یسعی أبوه فی ثمنه حتی یؤدّیه و یأخذ ولده.قلت:فإن أبی الأب أن یسعی فی ثمن ابنه؟قال:علی الإمام أن یفتدیه و لا یملک ولد حرّ» (2).

و حمل الشیخ الروایة الأولی الدالّة علی أن الولد حرّ علی ما إذا أدّی الأب ثمنه،أو علی ما إذا شهد شاهدان أنها حرّة،جمعا بین الأخبار.لکن الروایة الدالّة علی حرّیته أصحّ سندا،فالعمل بها أولی.و تظهر فائدة القولین-مع اتّفاقهما علی وجوب دفع القیمة،و حرّیته بدفعها-فیما لو لم یدفعها لفقر أو غیره،فعلی القول بحرّیته تبقی دینا فی ذمّته و الولد حرّ،و علی القول الآخر یتوقّف علی دفعها.

و أمّا الحکم باستسعاء الأب فی القیمة فمبنیّ علی روایة سماعة،و سندها ضعیف به.و هو من جملة الدیون،و لا یجب الاستسعاء فیها،بل ینظر إلی الیسار،

ص:20


1- 1) الکافی 5:405 ح 3،التهذیب 7:350 ح 1428،الاستبصار 3:217 ح 789،الوسائل 14:578 ب(67)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 3.
2- 2) التهذیب 7:350 ح 1429،الاستبصار 3:217 ح 790،الوسائل الباب المتقدّم ح 5.

و لو أبی السعی(1)فهل یجب أن یفدیهم الإمام؟قیل:نعم،تعویلا علی روایة فیها ضعف.و قیل:لا یجب،لأنّ القیمة لازمة للأب،لأنه سبب الحیلولة.و لو قیل بوجوب الفدیة علی الإمام فمن أیّ شیء یفدیهم؟ قیل:من سهم الرقاب.و منهم من أطلق.

لعموم قوله تعالی وَ إِنْ کانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلی مَیْسَرَةٍ (1).و هذا هو الأقوی.

و یمکن حمل الأمر بالاستسعاء علی الاستحباب.

قوله:«و لو أبی السعی.إلخ».

هذا البحث متفرّع علی قول الشیخ بکون الولد رقّا،و أنّ أباه یستسعی.قال الشیخ:فإن امتنع من السعی فدّاهم الإمام من سهم الرقاب (2).و المستند روایة سماعة السابقة.و زاد الشیخ فیها کون فدائهم من سهم الرقاب،و لم یتعرّض فی الرّوایة لمحلّه هل هو بیت المال،أو الزکاة؟و الشیخ-رحمه اللّه-نظر إلی أنّ الولد رقّ،و فکّه واجب،فیدخل فی عموم قوله تعالی وَ فِی الرِّقابِ (3).و بهذا التّوجیه یندفع إنکار ابن إدریس (4)فکّ الإمام له من السهم المذکور،بناء علی أنّ الولد حرّ فکیف یشتری من سهم الرقاب؟و هذا الإنکار مصادرة،لأن الشیخ لا یقول بحرّیة الولد حتی یرد علیه ذلک.نعم،قول ابن إدریس جیّد بناء علی القول بالحرّیة،لا بهذه الطریقة التی ردّها علی الشیخ.

و المصنف جعل هذا البحث مستقلاّ جاریا علی القولین.و جعل عدیل قول الشیخ عدم وجوب فکّهم علی الإمام،لأنّ القیمة دین لازم للأب،فلا یجب علیه

ص:21


1- 1) البقرة:280.
2- 2) النهایة:477.
3- 3) التوبة:60.
4- 4) السرائر 2:597.

..........

دفعه عنه کغیره من الدیون.و هذا القول قویّ (1)،لضعف مستند الحکم بوجوبه علی الإمام.

ثمَّ القائلون بوجوبه علی الإمام اختلفوا فی محلّه،فقیل:سهم الرقاب،کما نقلناه عن الشیخ.و هو حسن علی مذهبه من رقّیة الولد.و قیل:من بیت المال،لأنّه معدّ للمصالح،و هذا منها،و إن قلنا بکون الولد حرّا.و لا بأس به حیث یکون فی بیت المال سعة لمثل ذلک.و هذا هو مراد من أطلق وجوبه علی الإمام.

و اعلم أنّ محلّ الخلاف فی وجوب الفکّ علی الإمام و عدمه هو المسألة الأخیرة،کما هو منطوق الروایة و کلام الشیخ،و أمّا غیرها ممّا یجب علی الأب فیه فکّ الولد فلیس فیه ما یدلّ علی وجوبه علی الإمام حیث یتعذّر أخذه من الأب.

و یمکن تمشّی الوجوب من حیث التساوی فی العلّة،و قصره علی مورده،لحکمه فی الروایة بکون الولد رقّا،فتخلیصه من الرقّیة منهم (2)أقوی ممّن انعقد حرّا.

و إنّما وجب علی الأب قیمته لا من حیث کونه رقّا فی وقت من الأوقات،بل لأنّه عوض ما فات علی المولی من نماء الأمة.و الطریق إلی معرفته هو تقویم الولد،فتکون قیمته دینا من دیون الأب لا تعلّق للإمام بها،و لا لآیة الزکاة.

و هذا هو الوجه.

و قد تلخّص ممّا ذکرناه أنّ القول بفداء الإمام له ضعیف المستند،و أنّا لو قلنا به لکان محلّه بیت المال إن جعلنا الولد حرّا،و سهم الرقاب إن جعلناه رقّا،و أنّ الأقوی کونه حرّا،و قیمته علی الأب تؤخذ منه مع یساره،و ینظر بها مع إعساره.

ص:22


1- 1) فی«ش»:أقوی.
2- 2) فی«س»:منهم أولی.و فی«ش»و«و»:مهمّ أقوی.
الرابعة:إذا زوّج عبده أمته هل یجب أن یعطیها المولی شیئا من ماله؟قیل:نعم

الرابعة:إذا زوّج عبده أمته(1)هل یجب أن یعطیها المولی شیئا من ماله؟قیل:نعم.و الاستحباب أشبه.

قوله:«إذا زوّج المولی.إلخ».

ذهب الشیخان (1)و أتباعهما (2)إلی وجوب الإعطاء،لحسنة الحلبی قال:

«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:الرجل کیف ینکح عبده أمته؟قال:یقول:قد أنکحتک فلانة و یعطیها ما شاء من قبله أو من قبل مولاه،و لو مدّا من طعام أو درهما أو نحو ذلک» (3).و قریب منها روایة الحلبی (4)عن الباقر علیه السلام.

و ذهب المصنف و الأکثر إلی الاستحباب،لعدم صراحة الروایة فی الوجوب، و لما فیه من جبر قلبها.مع أنّ مهر المملوکة ملک للمولی،فلا وجه لوجوب صرف شیء من ملکه إلی وجه آخر من ملکه.و ما یدفعه العبد هو من مال المولی أیضا، لأنّ ما بیده من کسبه أو غیره هو للمولی.و لیس هذا کالنفقة الواجبة للمملوک علی المولی،لأنّ النفقة لم تجب فی مقابلة شیء،و إنّما هی من توابع المالیّة التی لا یتم بقاؤها إلاّ بها،بخلاف المهر الذی هو عوض البضع،و هو مملوک للمولی،فلا معنی لاستحقاق المولی علی نفسه شیئا فی مقابلة ملک آخر له.

و اعلم أنّ الظاهر من حال هذا المدفوع أنّه لیس علی جهة کونه مهرا،بل مجرّد الصلة و البرّ و جبر الخاطر للمملوکین،و لهذا لم یتقدّر بقدر مهر المثل مع الدخول،و لا بغیره.و حینئذ فلا فرق علی القول بوجوبه أو استحبابه بین القول بکون تزویج المولی عبده بأمته عقدا و إباحة.و من ثمَّ أطلق المصنف و غیره القول

ص:23


1- 1) المقنعة:507،النهایة:478.
2- 2) الکافی فی الفقه:297،المهذّب 2:218،الوسیلة:305.
3- 3) الکافی 5:479 ح 1،التهذیب 7:345 ح 1415،الوسائل 14:548 ب(43)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 2.
4- 4) لم نعثر علیها.

و لو مات کان الخیار(1)للورثة فی إمضاء العقد و فسخه،و لا.خیار للأمة.

الخامسة:إذا تزوّج العبد بحرّة مع العلم بعدم الإذن لم یکن لها مهر و لا نفقة،مع علمها بالتحریم

الخامسة:إذا تزوّج العبد بحرّة(2)مع العلم بعدم الإذن لم یکن لها مهر و لا نفقة،مع علمها بالتحریم،و کان أولادها منه رقّا.و لو کانت جاهلة کانوا أحرارا،و لا یجب علیها قیمتهم.و کان مهرها لازما لذمّة العبد إن دخل بها،و یتبع به إذا تحرّر.

بالوجوب أو الاستحباب.و ربما قیل:إنّه مخصوص بالقول بکونه عقدا لیکون ذلک مهرا،أمّا علی القول بالإباحة فلا وجه للوجوب.و إطلاق النصّ و الفتوی یأبی هذا التفصیل.و الحکمة متحقّقة علی التقدیرین.

قوله:«و لو مات کان الخیار.إلخ».

أمّا ثبوته للوارث فلأنّه ملکه فأمره بیده،و لأنّ ذلک ثابت فی کلّ من یتلقّی الملک و إن لم یکن وارثا،فهنا أولی،لقیامه مقام المورّث الذی کان أمره بیده.و أمّا انتفاء الخیار للأمة فلعدم المقتضی له.

قوله:«إذا تزوّج العبد بحرّة.إلخ».

هذه المسألة عکس السابقة الثالثة،و کان إتباعها بها من غیر تخلّل الرابعة أوفق،تحقیقا للمقابلة.

و حاصل الحکم فیها:أنّ العبد إذا تزوّج بحرّة من دون إذن مولاه،فإما أن تکون عالمة بأنه رقّ،أو لا.و علی تقدیر علمها برقّیته:إمّا أن تعلم تحریم نکاحه و الحال هذه،أم لا.فإن علمت بالتحریم فلا مهر لها و لا نفقة،لتضییعها حقّها بعلمها بحاله،فکانت بغیّا لا مهر لها.و یشهد له-مع موافقته للأصول الشرعیّة-روایة السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:أیّما امرأة زوّجت نفسها عبدا بغیر إذن موالیه فقد أباحت فرجها،و لا

ص:24

..........

صداق لها» (1).

و لم یذکروا هنا أنّ علیها الحدّ مع العلم،فیمکن اتّکاله علی القواعد المقرّرة من وجوبه علی الزانی العالم،و هو صادق علیها.و مجرّد العقد لا یعدّ شبهة عندنا مع العلم بفساده.و ضعف عقلها لا یوجب إخراجها من القواعد الکلّیة مع دخولها فی التکلیف.

و ربّما قیل:لا حدّ علیها،و حمل کلامهم علی ظاهره من عدم الوجوب،من حیث إنّ هذا العقد فضولیّ موقوف علی الإجازة،فلا یبعد عدّه شبهة بالنسبة إلی المرأة،لضعف عقلها دون الرجل.

و یضعّف بأنّ ذلک وارد فی عقد الفضولی علی الحرّ المولّی علیه إذا علمت بالتحریم دونه.و یمکن الاستیناس له بظاهر حسنة زرارة عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن مملوک تزوّج بغیر إذن سیّده،فقال:ذاک إلی سیّده إن شاء أجازه، و إن شاء فرّق بینهما-إلی قوله فی الحدیث-إنّه لم یعص اللّه إنّما عصی سیّده،فإذا أجازه فهو له جائز» (2).و فی روایة أخری عن زرارة عنه علیه السلام قال:«سألته عن رجل تزوّج عبده بغیر إذنه فدخل بها،ثمَّ اطّلع علی ذلک مولاه،قال:ذاک لمولاه إن شاء فرّق بینهما،و إن شاء أجاز نکاحهما-إلی قوله-فقلت لأبی جعفر علیه السلام:إنّ أصل النکاح کان عاصیا،فقال أبو جعفر علیه السلام:إنّما أتی شیئا حلالا،و لیس بعاص للّه،إنّما عصی سیّده،إنّ ذلک لیس کإتیان ما حرّم اللّه

ص:25


1- 1) الکافی 5:479 ح 7،الفقیه 3:285 ح 1356،التهذیب 7:352 ح 1435،الوسائل 14:524 ب (24)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 3.
2- 2) الکافی 5:478 ح 3،الفقیه 3:350 ح 1675،التهذیب 7:351 ح 1432،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.

..........

علیه من نکاح فی عدّة و أشباهه» (1).

و لعلّ هذه النصوص هی الموجبة لعدم ذکر الحدّ،إلاّ أنّ فی مقاومتها لعمومات الأدلّة الدالّة علی ثبوته نظرا،فإنّ الأولی لیست صریحة،و الثانیة فی طریقها موسی بن بکر،و هو ضعیف.

ثمَّ إن اتّفق ولد فی هذه الحالة فهو رقّ لمولاه،لعدم لحوقه بها بسبب بغیها، فلا وجه لحرّیته،و هو نماء العبد.و فی بعض الروایات (2)دلیل علیه.و لعلّ هذا ممّا یؤیّد کونها زانیة محضة.

و لو جهلت التحریم،إمّا لجهلها بالرقّ أو بالحکم،فالولد حرّ،لأنّه لا حق بها فیتبعها فی الحرّیة،لما تقدّم من تبعیّته لأشرف الطرفین.و لا قیمة علیها هنا للمولی،لأنّه نماؤها حقیقة،و إنّما حکم بالقیمة حیث ینسب إلیها و هی أمة.و ما قیل فی الفرق-:إنّ الأب سبب فاعلیّ بالنسبة إلی الولد،فهو المباشر،و الامّ قابل،و متی اجتمع المباشر و غیره فی الإتلاف فالضمان إنّما هو علی المباشر،و لمّا امتنع أن یثبت للسیّد علی مملوکه مال امتنع استحقاق القیمة هنا-فهو تکلّف ظاهر.

و أمّا المهر فإنّه مع الجهل یثبت فی ذمّة العبد،لأنّ الوطء المحترم لا یخلو من مهر،فیتبع به إذا أعتق.و المراد به المسمّی أو مهر المثل علی ما مرّ من الخلاف.و لو أجاز المولی بعد ذلک فلا ریب فی کونه المسمّی.

و أمّا النفقة فهی تابعة لصحّة العقد بالإجازة،فإن انتفت انتفت،لعدم الزوجیّة التی هی مناطها هنا.

ص:26


1- 1) الکافی 5:478 ح 2،الفقه 3:283 ح 1349،التهذیب 7:351 ح 1431،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
2- 2) لاحظ الوسائل 14:527 ب(28)من أبواب نکاح العبید و الإماء.
السادسة:إذا تزوّج عبد بأمة لغیر مولاه

السادسة:إذا تزوّج عبد بأمة(1)لغیر مولاه،فإن أذن المولیان فالولد لهما.و کذا لو لم یأذنا.و لو أذن أحدهما کان الولد لمن لم یأذن.و لو زنی بأمة غیر مولاه کان الولد لمولی الأمة.

قوله:«إذا تزوّج عبد بأمة.إلخ».

هذا التفصیل ذکره الأصحاب کذلک،و ظاهرهم الاتّفاق علیه،و یظهر من بعضهم أنّه منصوص،و لم نقف علیه.و الحکم فیه مع إذن المولیین واضح،لأنّه نماء الأبوین فناسب أن یکون للمولیین.مع أنّ أبا الصلاح (1)-رحمه اللّه-جعل الولد لمولی الأمة خاصّة کغیرها من الحیوانات،إلاّ أن یشترطه مولی العبد فیکون له بحسب شرطه.و المشهور ما ذکره المصنف.

و أمّا مع عدم إذنهما معا فقد تقدّم (2)من الأخبار ما یؤنس بأنّه لیس کالزنا المحض،فلذلک ألحقوه بما لو أذنا.

و أمّا لحوقه بمن لم یأذن إذا أذن أحدهما دون الآخر فقد عللوه بأنّ الآذن للمملوکة فی التزویج مطلقا مقدم علی فوات الولد منه،لأنّه قد یتزوّج من لیس برقّ فینعقد الولد حرّا،بخلاف من لم یأذن فیکون الولد له خاصّة.

و أمّا حکم الزنا و إلحاق الولد بالأمة فظاهر،لأنّ الزانی لا یلحق به ولد و إن شارکته الأمة فی ذلک،إلاّ أنّه نماؤها و إن کان أصله محرّما.و بالجملة فهذه أحکام متوقّفة علی نصّ و إجماع،و إلاّ فللبحث فیها مجال.

ص:27


1- 1) الکافی فی الفقه:297.
2- 2) لاحظ ص:25.
السابعة:لو تزوّج أمة بین شریکین ثمَّ اشتری حصّة أحدهما بطل العقد

السابعة:لو تزوّج أمة(1)بین شریکین ثمَّ اشتری حصّة أحدهما بطل العقد،و حرم علیه وطؤها.و لو أمضی الشریک الآخر العقد بعد الابتیاع لم یصحّ.و قیل:یجوز له وطؤها بذلک.و هو ضعیف.

قوله:«لو تزوّج أمة.إلخ».

أمّا بطلان العقد فلأنّ ملک الجزء یبطل عقده،لامتناع أن یعقد الإنسان لنفسه علی أمته عقدا (1)،و هو یستلزم بطلان الاستدامة.و لا یمکن الحکم ببقاء العقد فی الجزء الآخر،لأنّ العقد لا یتبعّض لیبطل فی بعضه و یصحّ فی بعض آخر، فتعیّن بطلانه فی الجمیع.

و أمّا تحریم وطئها حینئذ فلاستلزامه التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه الممتنع عقلا و شرعا.و حینئذ فلا طریق إلی حلّها له إلاّ بشراء الجمیع،أو بیع الجمیع ثمَّ تجدید سبب مبیح له.و لا یکفی رضا الشریک بالعقد السابق،لما ذکرناه من بطلانه.

و خالف فی ذلک الشیخ فی النهایة حیث قال:«حرمت علیه إلاّ أن یشتری النصف الآخر،أو یرضی مالک نصفها بالعقد،فیکون ذلک عقدا مستأنفا» (2).و تبعه تلمیذه القاضی (3).

و استضعفه المصنف هنا،و هو الظاهر،لأنّه إن کان قد بطل بالشراء-کما هو الظاهر-فکیف یصیر صحیحا بمجرّد الرضا؟!و إن لم یبطل فلا وجه لاعتبار رضاه بعد العقد،لأنّه وقع أولا برضاه،و لم یتجدّد له ملک،فلا یقف علی إجازته.

و تأوّله المصنف فی نکت النهایة (4)بالحمل علی إیقاع البیع علی النصف الثانی،و یکون الطریق إلی حلّها فی کلام الشیخ أمرا واحدا،و هو شراء النصف

ص:28


1- 1) فی هامش«و»:ابتداء ظ.و لعلّه أولی.
2- 2) النهایة:480.
3- 3) المهذّب 2:219.
4- 4) نکت النهایة 2:350.

و لو حلّلها له(1)قیل:تحلّ.و هو مرویّ.و قیل:لا،لأنّ سبب الاستباحة لا یتبعّض.

الآخر.و التقدیر:إلاّ أن یشتری النصف الآخر من البائع و یرضی مالک ذلک النصف بالعقد،فتکون الإجازة له کالعقد المستأنف،و یکون الألف من قوله«أو»وقعت سهوا من الناسخ،أو یکون«أو»بمعنی الواو.و هذا التأویل و إن کان بعیدا إلاّ أنّ بناء حکم الشیخ علی ظاهره أبعد.

قال العلامة فی المختلف بعد نقله لذلک:«الوجه عندی أنّ الإشارة ب«ذلک» إلی العقد الأول،و بطلانه فی حقّ الشریک ممنوع» (1).و هذا الوجه ضعیف جدّا،لأنّ العقد إذا لم یکن باطلا فی حقّ الشریک لا معنی لاعتبار رضا الشریک به بعد العقد.

مع ما فیه من لزوم تبعّض سبب الإباحة.

قوله:«و لو حلّلها له.إلخ».

هذا من جملة الأسباب المقتضیة لإباحة الأمة المذکورة حینئذ للمشتری، و هو تحلیل الشریک.و قد اختلف فی إفادته الإباحة.فذهب الأکثر إلی عدم حلّها بذلک،لاستلزامه تبعّض سبب الإباحة،بمعنی حصوله بأمرین،مع أن اللّه تعالی حصره فی أمرین العقد و الملک فی قوله إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ (2)و التفصیل قاطع للشرکة،فلا یکون الملفّق منهما سببا.و المعلوم من الآیة منع الخلوّ و الجمع معا،لأنّ المنفصلة و إن احتملت الأمرین إلاّ أنّ هذا المعنی متیقّن،و منع الخلوّ خاصّة غیر متیقّن،و الأصل تحریم الفروج بغیر سبب محلّل،و إذا احتمل الأمران وجب الاقتصار علی المتحقّق منهما.

و ذهب ابن إدریس (3)إلی حلّها بذلک،و لا یلزم التبعّض،لأنّ التحلیل شعبة

ص:29


1- 1) المختلف:568.
2- 2) المؤمنون:6.
3- 3) السرائر 2:603.

..........

من الملک،من حیث إنّه تملیک المنفعة،و من ثمَّ لم یخرج عن الحصر المذکور فی الآیة، و إلاّ لما حلّت به.و حینئذ فیکون حلّ جمیعها بالملک.و یؤیّده روایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام:«فی جاریة بین رجلین دبّراها جمیعا،ثمَّ أحلّ أحدهما فرجها لصاحبه،قال:هو له حلال» (1).و هذه الروایة تصلح شاهدا لغیر ابن إدریس فإنّه لا یستند إلی مثل هذه الأخبار مع صحّتها فکیف مع ضعفها؟و کلام ابن إدریس متوجّه و إن کان المنع أولی.

و ما قیل-من بقاء التبعّض من حیث إنّ بعضها یستباح بملک الرقبة و الآخر بملک المنفعة،و هما متغایران.أو أنّ التحلیل إمّا عقد أو إباحة،و کلاهما مغایر لملک الرقبة،فیلزم التبعّض-فیه:أنّ التبعّض الممنوع ما خرج عن القسمین المذکورین فی الآیة لا مطلق التبعیض،لأنّ الغرض رجوع ما قیل بأنّه سبب للحلّ إلی ما ذکر فی الآیة من القسمین من غیر أن یکون مجتمعا منهما معا.و لمّا جعل التحلیل راجعا إلی ملک الیمین-لئلاّ یخرج عن القسمین-کان مجموع ما یقع من أفراده سببا واحدا،سواء کان مستندا إلی ملک الرقبة،أم إلی التحلیل،أم إلیهما،أم إلی جملة أمور مجتمعة منهما أو من أحدهما،کما لو اشتری بعض الأمة و اتّهب البعض الآخر، أو حلّل له جمیع الشرکاء الأمة التی لیس له فیها شرکة،أو اجتمع الأمران کما هنا، فیرجع الأمر کلّه إلی استباحة جمیعها بالملک و إن اختلفت أسبابه.

و أمّا ما قیل فی وجه الإباحة بذلک و الخروج عن التبعیض-من أنّ الأمة قبل التحلیل من الشریک محرّمة بأجمعها و بالتحلیل حلّت،فلیس السبب المحلّل إلاّ التحلیل،و هو واحد-ففیه:أنّ تحریمها قبل التحلیل إنّما کان لعدم تمام السبب،حیث

ص:30


1- 1) الکافی 5:482 ح 3،الفقیه 3:290 ح 1380،التهذیب 7:245 ح 1067،الوسائل 14:545 ب (41)من أبواب نکاح العبید و الإماء ذیل ح 1.

و کذا لو ملک نصفها(1)و کان الباقی حرّا لم یجز له وطؤها بالملک و لا بالعقد الدائم.فإن هایأها علی الزمان قیل یجوز أن یعقد علیها متعة فی الزمان المختصّ بها.و هو مرویّ.و فیه تردّد،لما ذکرناه من العلّة.

إنّ بعضها مملوک له و بعضها لغیره،و تحلیل الشریک أوجب تمام السبب لا أنّه سبب تامّ فی الحلّ،فإنّ الشریک لم یحلّل إلاّ نصیبه،و لهذا لو کانت لشریکین فأحلّها أحدهما لم تحلّ.فظهر أنّ حلّها حیث کان من أحد الشریکین لصاحبه إنّما هو لتمام السبب به لا لأنّه سبب تامّ،و فرق بین الأمرین،و المدّعی لا یتمّ إلاّ بالأمر الثانی دون الأول.

قوله:«و کذا لو ملک نصفها.إلخ».

لا شبهة فی أنّ وطء المالک للأمة التی قد انعتق بعضها غیر جائز بالملک،لأنّ النصف الآخر حرّ،و لیس تملّک البعض کافیا فی الحلّ.و لمّا عرفت أنّ الفرج لا یستباح بسببین مختلفین ظهر أنّه لا یباح وطؤها أیضا بالعقد،لاستلزامه تعدّد السبب.و أولی منه أن لا یباح بالإباحة لذلک،و لأنّ المرأة لیس لها تحلیل نفسها، بخلاف الشریک.

و أمّا إذا هایأها و عقد علیها متعة فی أیّامها فالأکثر علی منعه،لأنّه لا یخرج عن کونه مالکا لذلک البعض بالمهایاة،و هو یمنع من العقد،لاستحالة العقد علی ملکه،و تعدّد السبب.و إلیه أشار المصنف بقوله:«لما ذکرناه من العلّة».و لأنّ منافع البضع لا تدخل فی المهایاة و إلاّ لحلّ لها المتعة بغیره فی أیّامها،و هو باطل اتّفاقا.

و قال الشیخ فی النهایة (1)بالجواز،لروایة محمد بن مسلم السابقة (2)عن الباقر علیه السلام:«فی جاریة بین شریکین دبّراها جمیعا،ثمَّ أحلّ أحدهما فرجها

ص:31


1- 1) النهایة:494،495.
2- 2) فی الصفحة السابقة.
و من اللواحق الکلام فی الطوارئ

و من اللواحق الکلام فی الطوارئ.(1)و هی ثلاثة:العتق،و البیع، و الطلاق.

لشریکه،فقال:هو له حلال.ثمَّ قال:و أیّهما مات قبل صاحبه فقد صار نصفها حرّا من قبل الذی مات و نصفها مدبّرا.قلت:أرأیت إن أراد الباقی منهما أن یمسّها إله ذلک؟قال:لا إلا أن یثبت عتقها و یتزوّجها برضی منها متی أراد.قلت:أ لیس قد صار نصفها حرّا،و قد ملکت نصف رقبتها،و النصف الآخر للباقی منهما؟قال:بلی.

قلت:فإن هی جعلت مولاها فی حلّ من فرجها له ذلک؟قال:لا یجوز ذلک.قلت:

و لم لا یجوز له ذلک کما أجزت للّذی کان له نصفها حین أحلّ فرجها لشریکه منها؟ قال:إنّ الحرّة لا تهب فرجها و لا تعیره و لا تحلّله،و لکن لها من نفسها یوم و للّذی دبّرها یوم،فإن أحبّ أن یتزوّجها متعة فی الیوم الذی تملک فیه نفسها فیتمتّع منها بشیء قلّ أو کثر».و فی الطریق ضعف،فالقول بالمنع أصحّ.

و اعلم أنّه لا یخفی أنّ المولی لو أذن لها فی النکاح صحّ دواما و متعة،لاتّحاد سبب الإباحة بالعقد.و المهر بینهما بقدر الاستحقاق.

قوله:«و من اللواحق الکلام فی الطوارئ.إلخ».

سمّیت هذه الأمور الثلاثة بذلک لأنّها تطرأ علی عقد الأمة فتوجب حکما لم یکن قبل ذلک،من التسلّط علی فسخ العقد،و تحریمها فی بعض الموارد،کما ستقف علیه مفصّلا.و إطلاق الطوارئ علیها أولی من إطلاق المبطلات للعقد کما ذکره غیره (1)،لأنّها لا تبطله مطلقا کما لا یخفی،بل قد تبطله،و قد یؤول إلی الإبطال.

و إنّما خصّ الأمور الثلاثة-مع أنّ الطارئ علی نکاح الممالیک غیر منحصر فیها- لکثرة مباحثها و تشعّب أحکامها،فناسب تخصیصها بالذکر،و ذکر الباقی فی ضمنها أو فی محلّ آخر یناسبه.

ص:32


1- 1) کما فی القواعد 2:28.
أمّا العتق

أمّا العتق:

فإذا أعتقت المملوکة(1)کان لها فسخ نکاحها،سواء کانت تحت حرّ أو عبد.و من الأصحاب من فرّق.و هو أشبه.و الخیار فیه علی الفور.

قوله:«فإذا أعتقت المملوکة.إلخ».

إذا تجدّد عتق الأمة بعد تزویجها بعبد کان لها الخیار بإجماع المسلمین.

و الأصل فیه أنّ بریرة أعتقتها عائشة فخیّرها رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم (1).و اختلفت الروایات (2)فی أنّ زوجها-و اسمه مغیث-هل کان حرّا أو عبدا؟و القدر المتّفق علیه تخییرها لو کان عبدا.و هو أیضا موافق للحکمة،لحدوث الکمال لها و بقاء نقصه بالعبودیّة المقتضی لتضرّرها،من حیث إنّ سیّده یمنعه عنها بحقوقه،و لا ینفق علی ولدها،و لا ولایة له علیهم،و لا ترث منه،إلی غیر ذلک من الموجبات للضرر.

و اختلفوا فی ثبوت الخیار لها إذا کان الزوج حرّا،فذهب الأکثر و منهم الشیخ فی النهایة (3)و المصنف فی النافع (4)إلی ثبوته أیضا،لعموم صحیحة أبی الصبّاح الکنانی عن الصادق علیه السلام قال:«أیّما امرأة أعتقت فأمرها بیدها،إن شاءت أقامت،و إن شاءت فارقته» (5).و روایة زید الشحام عنه علیه السلام قال:

«إذا أعتقت الأمة و لها زوج خیّرت و إن کانت تحت حرّ أو عبد» (6).و قریب منه روایة (7)محمد بن آدم بن الرضا علیه السلام.

ص:33


1- 1) راجع الوسائل 14:559 ب(52)من أبواب نکاح العبید و الإماء،و مسند أحمد 6: 42،115،170،172،175،209،و سنن ابن ماجه 1:670 ب«29»،و سنن البیهقی 7:221-224.
2- 2) راجع الوسائل 14:559 ب(52)من أبواب نکاح العبید و الإماء،و مسند أحمد 6: 42،115،170،172،175،209،و سنن ابن ماجه 1:670 ب«29»،و سنن البیهقی 7:221-224.
3- 3) النهایة:479.
4- 4) المختصر النافع 1:184.
5- 5) التهذیب 7:341 ح 1394،الوسائل الباب المتقدّم ح 8.
6- 6) التهذیب 7:342 ح 1401،الوسائل الباب المتقدّم ح 13.
7- 7) التهذیب 7:342 ح 1400،الوسائل الباب المتقدّم ح 12.

..........

و ذهب المصنف-رحمه اللّه-فی هذا الکتاب و قبله الشیخ فی المبسوط (1)و الخلاف (2)إلی عدم الخیار،لأصالة لزوم العقد،فحدوث الخیار یحتاج إلی دلیل، و هو منتف فی الحرّ،لما روی من أنّ زوج بریرة کان عبدا،و هو أصل الحکم.

و جوابه:أنّ الدلیل موجود،و هو الروایة الصحیحة السابقة الدالة بعمومها علیه،و خصوص الروایتین الأخیرتین شاهد صریح و إن ضعف طریقها.و أمّا زوج بریرة فقد اختلفت الروایات فیه،ففی بعضها أنّه کان عبدا،و فی آخر أنه کان حرّا.

و علی هذا فدلالته علی مطلوبنا،و علی الأوّل لا یدلّ إلاّ من حیث المفهوم المخالف، و هو ضعیف،فکیف مع معارضته للمنطوق؟!و لو کان مبعّضا فأولی بالثبوت.

و کذا المدبّر و المکاتب.

إذا تقرّر ذلک فهذا الخیار علی الفور،و یظهر من الجماعة الاتّفاق علیه، اقتصارا فی فسخ العقد اللازم علی موضع الیقین و الضرورة،و لظاهر قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لبریرة«ملکت بضعک فاختاری» (3)فإن الفاء للتعقیب بغیر مهلة.

و یحتمل کونه علی التراخی،لثبوت الخیار فی الجملة إجماعا،فیستصحب إلی أن یثبت المزیل.و الفاء اقتضت ثبوت الخیار من حین العتق بلا فصل،و نحن نقول به لکنّه لا ینافی امتداده.و یؤیّده ما روی (4)أنّ مغیثا کان یطوف خلفها فی سکک المدینة یترضّاها لتختاره،و طلب من النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أن یشفع له إلیها فشفع فلم تقبل،و لو کان علی الفور لبطل حقّها بالتأخیر و استغنی عن

ص:34


1- 1) المبسوط 4:258.
2- 2) الخلاف 4:353-354،مسألة 134.
3- 3) الحاوی الکبیر 9:357،التمهید لابن عبد البر 3:57.
4- 4) مصنف عبد الرزاق 7:250 ح 13010،سنن الدارمی 2:223 ح 2292،سنن الدار قطنی 3:293 ح 182-184.

..........

الشفاعة.

و أجیب بأنّ ظاهر الحدیث أن الشفاعة کانت بعد فسخها،و لذلک روی (1)أنّه کان یطوف و یبکی،و لم یأمرها صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بترک الفسخ،بل قال لها:«لو راجعته فإنه أبو ولدک،فقالت:یا رسول اللّه تأمرنی بأمرک؟فقال:لا إنّما أنا شافع،فقالت:لا حاجة لی فیه».و الظاهر أنّ المراد من المراجعة تجدید النکاح.

و فیه نظر،لأنّ ما ذکر من الروایة لیس صریحا فی وقوع الفسخ و کون ذلک علی وجه المراجعة،و فی بعض ألفاظ الروایة تصریح بکون ذلک طلبا للاختیار، فعن ابن عباس رضی اللّه عنه قال:«کان زوج بریرة یقال له مغیث کأنّی أنظر إلیه یطوف وراها فی سکک المدینة،و إنّ دموعه لتسیل علی لحیته یترضّاها لتختاره،فلم تفعل» (2).و فی روایة اخری أنّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال لبریرة:«إن قربک فلا خیار لک» (3)و هو دلیل علی التراخی.و فی روایات الأصحاب أنّ النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال لها:«اختاری»بغیر فاء،رواه عبد اللّه بن سنان فی الصحیح و غیره (4)،و الأمر لا یفید الفور.و علی کلّ حال فلا خروج عمّا علیه الأصحاب.

بقی فی المسألة مباحث یتمّ بها أحکامها:

الأوّل:الحکم معلّق علی عتق مجموع الأمة،فلو أعتق بعضها فلا خیار لها، وقوفا فیما خالف الأصل علی مورده.و لا فرق بین کون الأکثر هو بعض الحرّیة أو الرقّیة،لانتفاء المقتضی فیهما.و لو کمل عتقها تخیّرت حینئذ،لوجود المقتضی فی هذه الحالة.

ص:35


1- 1) صحیح البخاری 7:62،سنن الدارمی 2:223 ح 2292،سنن البیهقی 7:222.
2- 2) سنن الدار قطنی 3:293 ح 182،سنن البیهقی 2:221،222،باختلاف.
3- 3) سنن أبی داود 2:271 ح 2236،سنن البیهقی 7:225.
4- 4) راجع الوسائل 14:560 ب(52)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 9 و 6.

..........

الثانی:لو کان الزوج عبدا،و قلنا باختصاص الحکم به،فلم تتخیّر حتی أعتق،مع عدم منافاته الفوریّة کما لو لم تعلم بالعتق حتی أعتق،ففی بقاء خیارها أو زواله وجهان،أصحّهما الأول،لثبوته بالعتق،و الأصل بقاؤه کما فی سائر الحقوق،و لم یثبت أنّ تجدّد الحریّة من مسقطاته.

و وجه السقوط:زوال الضرر بحریّته،و أنّ سبب الخیار علی هذا القول مرکّب من تجدّد حرّیتها و رقّیته،و المرکّب یرتفع بانتفاء بعض أجزائه.

و یضعّف بتمامیّة السبب قبل عتقه.و کونه شرطا فی الثبوت لا یقتضی شرطیّته فی البقاء.

الثالث:لو کانت صغیرة أو مجنونة ثبت لها الخیار عند الکمال.و لیس للولیّ هنا تولّی الاختیار،لأنّه منوط بالشهوة و المیل القلبی،فلا یعتدّ بوقوعه من غیرها.فإذا کملت کان لها الخیار حینئذ علی الفور.و للزوج الوطء قبل الاختیار، لبقاء الزوجیّة ما لم تفسخ.و کذا القول فی وطئه قبل اختیارها و هی کاملة حیث لا ینافی الفوریّة.

الرابع:لا فرق فی ثبوت الخیار بین کونه قبل الدخول و بعده.ثمَّ إن کان قبله سقط المهر،لأنّ الفسخ جاء من قبلها کما مرّ.و إن کان بعده فهو بحاله،لاستقراره بالدخول،سواء کان العتق قبل الدخول أم بعده علی الأصحّ،لأنّ الفسخ إنّما یرفع النکاح من حینه و إن کان سببه قبل الدخول.و حینئذ فقد استقرّ المسمّی.و حیث یستقرّ باختیارها الزوج أو بالدخول قبل الفسخ فهو للسیّد،لوجوبه بالعقد علی الأصحّ،و کونها حالة العقد مملوکة.

الخامس:لو أخّرت الفسخ جهلا بالعتق لم یسقط خیارها.و کذا مع علمها به و جهل الخیار أو الفوریّة علی الأقوی.و کذا لو نسیت أحدها.و تقبل دعواها الجهل و النسیان مع إمکانه فی حقّها مع الیمین،لأنّ ذلک لا یعرف إلاّ من قبلها،و أصالة

ص:36

و لو عتق العبد(1)لم یکن له خیار،و لا لمولاه،و لا لزوجته،حرّة کانت أو أمة،لأنّها رضیته عبدا.

الجهل مستصحبة.

و ربّما فرّق بین الجهل بأصل الخیار و الجهل بفوریّته،و حکم بعذرها فی الأوّل دون الثانی،من حیث اندفاع الضرر مع العلم بالخیار،و لإشعاره بالرضا حیث أخّرت حینئذ.

و جوابه:أنّ التأخیر جاز أن یکون لفائدة التروّی و نحوه،فحیث لا تعلم باشتراط الفوریّة لم یکن التأخیر دلیلا علی الرضا،و غایته کونه أعمّ فلا یدلّ علی الخاصّ.

السادس:یستثنی من الحکم بتخییرها علی الإطلاق صورة واحدة،و هی ما إذا کان قد زوّجها بمقدار ثلث ماله،و قیمتها ثلث آخر،و ترک بقدر قیمتها،ثمَّ أعتقها فی مرضه،أو أوصی بعتقها و وقع العتق قبل الدخول،فإنّ تخیّرها الفسخ یوجب سقوط المهر کما مرّ،فلا ینفذ العتق فی جمیعها،لانحصار الترکة حینئذ فی الجاریة و مقدار قیمتها،فیبطل العتق فیما زاد علی الثلث،فیبطل خیارها،لاشتراطه بعتق جمیعها کما سلف،فیؤدّی ثبوته إلی عدم ثبوته،و هو دور.و لا فرق فی ذلک بین وقوع التزویج فی مرضه و عدمه،لأنّ تزویجها لا یتضمّن إتلافا،بل اکتسابا للمهر.

نعم،یشترط وقوع العتق فی المرض إذا جعلنا منجّزات المریض من الثلث،أو کونه بطریق الوصیّة کما مثّلناه.و لو کان العتق فی حال الصحّة أو بعد الدخول فالتخییر بحاله.

قوله:«و لو عتق العبد.إلخ».

إنّما لم یکن له خیار کالأمة لوجود النصّ المثبت لخیارها دونه،و لأنّ تخلّصه

ص:37

و لو زوّج عبده أمته،(1)ثمَّ أعتق الأمة أو أعتقهما،کان لها الخیار.و کذا لو کانا لمالکین فأعتقا دفعة.

منها بالطلاق بیده،بخلافها.و أثبت له الخیار بعض العامّة (1)قیاسا علیها.و کما لا یثبت له الخیار لا یثبت لمولاه،لانتفاء المقتضی فی حقّه.و کذا لا خیار لزوجته،حرّة کانت أم أمة،لأنّها رضیته عبدا فأولی أن ترضی به حرّا.و هذا التعلیل موجود فی روایة علیّ بن حنظلة عن أبی عبد اللّه علیه السلام إلی قوله:«لا،قد تزوّجته عبدا و رضیت به،فهو حین صار حرّا أحق أن ترضی به» (2).

قوله:«و لو زوّج عبده أمته.إلخ».

وجه الخیار مع تقدّم عتقها واضح،لأنّه حینئذ عبد فیثبت لها الخیار إجماعا، عملا بالأدلّة السابقة.و أمّا إذا أعتقا دفعة،سواء کانا لمالک واحد أم مالکین،فثبوت الخیار لها مبنیّ علی تخیّرها لو کانت تحت حرّ،لأنّ عتقهما دفعة اقتضی کون الحکم بخیارها حال حرّیته،فلا یتمّ لها الخیار إلاّ علی القول به،و المصنّف قد نفاه فیما سبق (3).و قد نبّه العلامة فی القواعد (4)علی ترتّب الحکم بتخییرها حینئذ علی الخلاف.و هو أجود ممّا ذکره المصنف من هذا الوجه.و فی التحریر (5)وافق علی اختصاص التخییر بما لو کان الزوج عبدا،و أثبت الخیار لها علی تقدیر عتقهما معا کما هنا.

ص:38


1- 1) الحاوی الکبیر 9:367،حلیة العلماء 6:423.
2- 2) التهذیب 7:343 ح 1405،الوسائل 14:562 ب(54)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 2.
3- 3) فی ص:33.
4- 4) قواعد الأحکام 2:29.
5- 5) التحریر 2:24.

و یجوز أن یجعل عتق(1)الأمة صداقها.و یثبت عقده علیها بشرط تقدیم لفظ العقد علی العتق،بأن یقول:«تزوّجتک و أعتقتک،و جعلت عتقک مهرک»لأنّه لو سبق بالعتق لکان لها الخیار فی القبول و الامتناع.

و قیل:لا یشترط،لأنّ الکلام المتّصل کالجملة الواحدة.و هو حسن.

و قیل:یشترط تقدیم العتق،لأنّ بضع الأمة مباح لمالکها،فلا یستباح بالعقد مع تحقّق الملک.و الأوّل أشهر.

قوله:«و یجوز أن یجعل عتق.إلخ».

من القواعد المعلومة أنّ تزویج الإنسان بأمته بأیّ مهر کان باطل،إلاّ إذا جعل مهرها عتقها،فإنّه یجوز عند علماء أهل البیت علیهم السلام قاطبة،قال فی المختلف:لا نعرف فیه مخالفا من علمائنا (1).

و الأصل فیه أنّ النبیّ (2)صلّی اللّه علیه و آله و سلّم اصطفی صفیّة بنت حییّ بن أخطب من ولد هارون بن عمران علیه السلام فی فتح خیبر،ثمَّ أعتقها و تزوّجها،و جعل عتقها مهرها بعد أن حاضت حیضة.

و الأخبار من طرق أهل البیت علیهم السلام فی ذلک کثیرة دالّة علی تعدیة الجواز إلی غیره صلّی اللّه علیه و آله و سلّم خلاف ما یقوله کثیر من العامّة (3)أنّ ذلک من خصائصه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،فروی محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال:«أیّما رجل شاء أن یعتق جاریته و یتزوّجها و یجعل صداقها عتقها فعل» (4).و روی عبید بن زرارة عن الصادق علیه السلام قال:«قلت له:رجل قال لجاریته:أعتقتک و جعلت عتقک مهرک،فقال:جائز» (5).و روی الحلبی عن أبی

ص:39


1- 1) مختلف الشیعة:572.
2- 2) إعلام الوری للطبرسی:149،و کذا سنن أبی داود 2:221 ح 2054،سنن البیهقی 7:58.
3- 3) الحاوی الکبیر 9:22،روضة الطالبین 5:355.
4- 4) التهذیب 8:201 ح 706،الاستبصار 3:209 ح 756،الوسائل 14:510 ب (11)من أبواب نکاح العبید و الإماء،ح 5.
5- 5) التهذیب 8:201 ح 707،الاستبصار 3:209 ح 757،الوسائل 14:510 ب (11)من أبواب نکاح العبید و الإماء،ح 6.

..........

عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن الرجل یعتق الأمة و یقول:مهرک عتقک،فقال:

حسن» (1).و غیر ذلک من الأخبار.

و قد أورد المصنف-رحمه اللّه-فی النکت (2)علی ذلک سؤالات و أجاب عنها.و حاصلها:أنّه کیف یجوز أن یتزوّج جاریته و هی مملوکة البضع بغیر التزویج؟و کیف یتحقّق الإیجاب و القبول و هی مملوکته؟!ثمَّ المهر یجب أن یکون متحقّقا قبل العقد،و مع تقدیم التزویج-الذی هو مذهب الأکثر-لا یکون متحقّقا.

ثمَّ یلوح منه الدّور،فإنّ العقد لا یتحقّق إلاّ بالمهر الذی هو العتق،و العتق لا یتحقّق إلاّ بعد العقد.

و أجاب-رحمه اللّه-بأنّه إنّما یمنع من العقد علی مملوکته مع بقاء الرقّیة، و لیست باقیة هنا،لأنّ العقد و العتق متقارنان.و لأنّه کما جاز أن یعقد لغیره علیها لعدم تملّک ذلک الغیر،جاز أن یعقد علیها لنفسه لعدم استقرار ملکه،فإنّها تصیر حرّة.

و نمنع وجوب تحقّق المهر قبل العقد،و لم لا یجوز أن یکتفی بمقارنته للعقد؟ و هو هنا کذلک،فإن المهر العتق،و هو یقارن العقد،سواء تقدّم التزویج أم تأخّر.

و الدّور غیر لازم،لأنّا نمنع توقّف العقد علی المهر و إن استلزمه،فإن العقد علیها فی نفسه جائز،و لها صلاحیّة الإصداق کغیرها (3)،فلم لا یجوز جعلها أو جعل فکّ ملکها مهرا لها؟

ص:40


1- 1) الکافی 5:475 ح 1،الوسائل الباب المتقدّم ح 3.
2- 2) نکت النهایة(المطبوعة مع النهایة)2:393.
3- 3) نسخة بدل«و»:لغیرها.

..........

نعم (1)،لو سلّمنا منافاة هذه المسألة للأصول فقد ورد النقل المستفیض عن أهل البیت علیهم السلام بجوازه علی وجه لا یمکن ردّه،فوجب المصیر إلیها، و تصیر أصلا بنفسها،کما صار ضرب الدیة علی العاقلة أصلا.

إذا تقرّر ذلک فقد اختلف الأصحاب فی اشتراط تقدیم التزویج علی العتق و عکسه و جواز کلّ منهما،فالمشهور بینهم اشتراط تقدیم التزویج،ذهب إلیه الشیخ فی النهایة (2)و أتباعه (3)و جماعة (4)و منهم المصنف فی النافع (5)،لروایة علیّ بن جعفر عن أخیه علیهما السلام قال:«سألته عن رجل قال لأمته:أعتقتک و جعلت عتقک مهرک،فقال:عتقت،و هی بالخیار إن شاءت تزوّجته،و إن شاءت فلا،فإن تزوّجته فلیعطها شیئا.و إن قال:قد تزوّجتک و جعلت مهرک عتقک فإنّ النکاح باطل،و لا یعطیها شیئا»[1].و روایة محمد بن آدم عن الرضا علیه السلام فی الرجل یقول لجاریته:قد أعتقتک و جعلت صداقک عتقک،قال:«جاز العتق،و الأمر إلیها إن شاءت زوّجته نفسها،و إن شاءت لم تفعل،فإن زوّجته نفسها فأحبّ له أن یعطیها شیئا» (6).

ص:41


1- 1) فی«ش»و نسخة بدل«و»:ثمَّ.
2- 2) النهایة:497.
3- 3) کما فی المهذب 2:247،الوسیلة:304،إصباح الشیعة ضمن سلسلة الینابیع الفقهیة 18:331.
4- 4) راجع السرائر 2:638،الجامع للشرائع:442،القواعد 2:29.
5- 5) المختصر النافع:184.
6- 7) التهذیب 8:201 ح 709،الاستبصار 3:210 ح 759،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.

..........

و فی دلالتهما علی المطلوب-مع قطع النظر عن سندهما-بعد،لأنّ القائل بالصحّة علی تقدیر تقدیم العتق یعتبر معه التصریح بالتزویج،و هو منتف فی الروایتین،فإنّه لم یذکر فیهما سوی العتق و المهر و لم یصرّح بالتزویج.و یدلّ علیه تصریحه بالبطلان فی روایة علی بن جعفر مع تقدیم التزویج الذی هو مطلوبهم، فکیف یستدلّون علی اشتراط تقدیمه بها؟ و استدلّوا أیضا بما ذکره المصنف من أنّ العتق لو سبق صارت حرّة،فلم یتعیّن تزویجها بدون رضاها،بل کان لها الخیار فی القبول و الامتناع.

و جوابه ما سیأتی (1)من أن الکلام لا یتمّ إلاّ بآخره،فلا یقع العتق بدون التزویج،کما لو قال:أعتقتک و علیک خدمة سنة،فإنّه یصحّ العتق (2)،و تلزمه الخدمة.

و ذهب الشیخ فی الخلاف (3)و أبو الصلاح (4)إلی اشتراط تقدیم العتق، و اختاره العلاّمة فی المختلف (5)و الإرشاد (6)،و ولده فخر الدین فی شرحه (7)،لروایة عبید بن زرارة السابقة (8)عن الصادق علیه السلام المتضمّنة لتقدیم قوله:«أعتقتک، فقال:جائز».

و أورد علیها أنّ المطلوب اللزوم،و الجواز أعمّ منه.و أجیب بأنّ المتبادر من

ص:42


1- 1) فی الصفحة التالیة.
2- 2) فی«س»:یقع.
3- 3) الخلاف 4:268 مسألة(22).
4- 4) الکافی فی الفقه:317.
5- 5) المختلف:573.
6- 6) إرشاد الأذهان 2:13.
7- 7) إیضاح الفوائد 3:155.
8- 8) فی ص:39،هامش(5).

..........

مثل هذا الجواز إرادة الصحّة،لأنّ السؤال إنّما هو عن حکم هذا العقد من حیث صحّته و فساده،فإذا أجیب بالجواز کان معناه الصحّة،و هو مجاز شائع.و لأنّه یلزم من صحّته و أن یکون جائزا،و یمتنع أن یراد بالجواز التزلزل،لأنّ النکاح علی هذا التقدیر غیر متزلزل،بل إمّا واقع لازما أو غیر واقع.و أیضا فالمسؤول عنه اللزوم، فلو أرید غیره لزم تأخیر البیان عن وقت الحاجة أو وقت السؤال.

و فی الروایة أیضا خلوّها من لفظ التزویج کالأولیین.و أجیب بأنّ اعتبار لفظه لا خفاء فیه،فلعلّ السائل اعتمد علی ظهوره و اقتصر فی السؤال علی موضع الحاجة.و فیه:أنّه وارد فی الأولیین،و قد ردّتا بذلک.

و احتجّوا له أیضا بما ذکره المصنف من أن بضع الأمة مباح لمالکها بدون العقد فلا یستباح بالعقد،فلا بدّ من تقدیم العتق لیقع العقد علی الحرّة.

و یضعّف بأنّ الکلام إنّما یتمّ بآخره،و لو لا ذلک لم یصحّ جعل العتق مهرا، لأنّه لو حکم بوقوعه بأوّل الصیغة امتنع اعتباره فی التزویج المأتیّ به بعده.

و من دلیل الفریقین و جوابهما ظهر أنّ الحقّ عدم الفرق بین تقدیم العتق و التزویج.و هو الذی استحسنه المصنف و أکثر المتأخّرین.

بقی فی المسألة بحث آخر،و هو أنّه هل یفتقر فی صحّة النکاح مع الصیغة الواقعة من المولی إلی لفظ من الأمة یدلّ علی الرضا،أم لا؟الظاهر من إطلاق النصوص و الفتاوی عدمه.و لأنّ حلّ الوطء ثابت له،فهو بمنزلة التزویج،فإذا أعتقها و تزوّجها و جعل عتقها مهرها کان فی معنی استثناء حلّ نکاحها من مقتضیات العتق،لأن مقتضاه بدون ذلک التحریم.و لأنّها حال الصیغة رقیقة لا اعتبار برضاها،فلو اعتبر لزم بطلان ما وقع من المولی،لأنّه قائم مقام القبول من حیث إنّه وظیفته،و وظیفة الإیجاب من جانبها.و لا بدّ من کمال المتعاقدین حال الإیجاب و القبول معا،و هو منتف هنا.

ص:43

و أمّ الولد لا تنعتق(1)إلاّ بعد وفاة مولاها من نصیب ولدها.و لو عجز النصیب سعت فی المتخلّف.و لا یلزم ولدها السعی فیه.و قیل:یلزم.

و الأوّل أشبه.

و قیل:یشترط قبولها بعد ذلک،لاشتمال الصیغة علی عقد النکاح،و هو مرکّب شرعا من الإیجاب و القبول.و لا یمنع منه کونها رقیقة،لأنّها بمنزلة الحرّة حیث تصیر حرّة بتمامه،فرقّیّتها غیر مستقرّة،و لو لا ذلک لامتنع تزویجها.و الواقع منها منزّل منزلة الإیجاب و إن کان بلفظ القبول،لحصول ما یعتبر فی العقد من اللفظ الواقع من المولی،فکان المعتبر من جانبها مجرّد الرضا به،سواء سمّیناه إیجابا أم قبولا.و الأوّل أقوی.

قوله:«و أمّ الولد لا تنعتق.إلخ».

لا ریب أنّ مجرّد الاستیلاد لیس سببا فی العتق.نعم،تتشبّث به بالحرّیة.

و إنّما تعتق بموت المولی،لأنّ ولدها ینتقل إلیه منها شیء،أو ینتقل جمیعها إذا کان هو الوارث خاصّة،فتنعتق علیه ما یرثه منها،لما علم من أنّ ملک الولد لأحد أبویه یوجب عتقه علیه مطلقا.و لو بقی منها شیء خارج عن ملکه سری إلیه العتق إن کان نصیبه من الترکة یفی به،و إلاّ عتق بقدره.و لو عجز النصیب عن المتخلّف منها سعت فیه هی،و لا یلزم ولدها السعی فیه.و لا یسری علیه لو کان له مال من غیر الترکة،لما سیأتی (1)إن شاء اللّه تعالی أنّ السرایة مشروطة بالملک الاختیاری، و الإرث لیس منه.و إنّما سری علیه فی باقی نصیبه من الترکة لإطلاق النصوص (2)الکثیرة أنّها تعتق من نصیبه من الترکة،و إلاّ لکان الأصل یقتضی أن لا یعتق علیه سوی نصیبه منها.

ص:44


1- 1) فی بحث السرایة من کتاب العتق.
2- 2) راجع الوسائل 16:107 ب(6)من أبواب الاستیلاد و غیره.

و لو مات ولدها(1)و أبوه حیّ جاز بیعها،و عادت إلی محض الرقّ.

و القائل بوجوب سعی الولد فی فکّ باقیها ابن حمزة (1)،و قریب منه قول الشیخ فی المبسوط (2)،فإنّه أوجب علی الولد فکّها من ماله.و قال فی النهایة:

یجب السعی علی الولد إذا کان ثمنها دینا علی مولاها،و لم یخلّف غیرها (3).و الأقوی الأول،لأصالة البراءة من وجوب السعی علیه،و عدم المقتضی للسرایة علیه حتی یجب علیه فکّها من بقیّة ماله،لعدم الاختیار فی ملکها.

و هذه المسألة بباب الاستیلاد أنسب،و سنذکرها فیه مرّة أخری،و إنّما ذکرها هنا لیفرّع علیها ما سیأتی (4)من قوله:«و لو کان ثمنها دینا فتزوّجها المالک»إلی آخره،فإنه من مسائل النکاح.

قوله:«و لو مات ولدها.إلخ».

التقیید بموته فی حال حیاة أبیه لیخرج ما لو مات بعده،فإنها حینئذ تعتق علیه کما مرّ.و نبّه بقوله:«عادت إلی محض الرقّ»علی أنّها بالاستیلاد لم تخرج من أصل الرقّ،و إنّما تشبّثت بالحرّیة من حیث صلاحیّتها حینئذ للعتق بموت سیّدها و ولدها حیّ،فإذا مات الولد فی حیاة أبیه زالت تلک العلاقة التی تشبّثت بها، و رجعت إلی الرقّ المحض المجوّز للبیع و غیره.و هذا مذهب علمائنا،و خالف فیه الجمهور[1].

ص:45


1- 1) راجع الوسیلة:343 فإن الظاهر منه التفصیل.
2- 2) المبسوط 6:185.
3- 3) النهایة:547.
4- 4) فی ص:47.

و یجوز بیعها مع وجود(1)ولدها فی ثمن رقبتها إذا لم یکن لمولاها غیرها.و قیل:یجوز بیعها بعد وفاته فی دیونه و إن لم یکن ثمنا لها،إذا کانت الدیون محیطة بترکته بحیث لا یفضل عن الدّین شیء أصلا.

قوله:«و یجوز بیعها مع وجود.إلخ».

لا خلاف فی جواز بیعها فی ثمن رقبتها إذا مات مولاها و لم یخلّف سواها.

و اختلفوا فیما إذا کان حیّا فی هذه الحالة.و الأقوی جواز بیعها فی الحالین،و هو الذی قطع به المصنف،و لم یفرّق بین الأمرین،و لم ینقل خلافا فیه،لندور القائل به، و ضعف مستنده.

و یدلّ علی جواز بیعها فی ثمن رقبتها مطلقا روایة عمر بن یزید عن أبی الحسن علیه السلام قال:«سألته عن أمّ الولد تباع فی الدّین؟قال:نعم، فی ثمن رقبتها» (1).و روی عمر بن یزید فی الصحیح قال:«قلت لأبی إبراهیم علیه السلام:أسألک؟قال:سل.قلت:لم باع أمیر المؤمنین علیه السلام أمّهات الأولاد؟قال:فی فکاک رقابهنّ.قلت:و کیف ذلک؟قال:أیّما رجل اشتری جاریة فأولدها،ثمَّ لم یؤدّ ثمنها،و لم یدع من المال ما یؤدّی عنه،أخذ ولدها منها و بیعت فأدّی عنها.قلت:فیبعن فیما سوی ذلک من دین؟قال:لا» (2).

و هذه الروایة کما دلّت علی جواز بیعها فی ثمن رقبتها فی هذه الحالة مطلقا- الشاملة لموت المولی و عدمه-دلّت علی عدم جواز بیعها فی غیره من الدیون الشامل لما لو استغرقت الترکة.

و القول المحکیّ بجواز بیعها فی دینه-و إن لم یکن ثمنا لها-مع موته و استغراق

ص:46


1- 1) الکافی 6:192 ح 2،التهذیب 8:238 ح 859،الاستبصار 4:12 ح 35،الوسائل 13:51 ب (24)من أبواب بیع الحیوان ح 2.
2- 2) الکافی 6:193 ح 5،الفقیه 3:83 ح 299،التهذیب 8:238 ح 862،الاستبصار 4:12 ح 36، الوسائل الباب المتقدّم ح 1.

و لو کان ثمنها دینا(1)فتزوّجها المالک،و جعل عتقها مهرها،ثمَّ أولدها و أفلس بثمنها و مات،بیعت فی الدّین.و هل یعود ولدها رقّا؟قیل:نعم، لروایة هشام بن سالم.و الأشبه أنه لا یبطل العتق و لا النکاح،و لا یرجع الولد رقّا،لتحقّق الحرّیة فیهما.

الدّین للترکة لابن حمزة (1)،و اختاره الشهید فی اللمعة (2)،و توقّف فی المختلف (3).

و وجهه:أنّ عتقها بعد موت مولاها إنّما هو من نصیب ولدها،و لا نصیب له علی تقدیر استغراق الدّین الترکة،لقوله تعالی مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِها أَوْ دَیْنٍ (4).

و لروایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام و فی آخرها قال:«و إن مات و علیه دین قوّمت علی ابنها،فإن کان ابنها صغیرا انتظر به حتی یکبر،ثمَّ یجبر علی قیمتها» (5).

و جوابه:أن الأقوی انتقال الترکة إلی الوارث مطلقا،و إن منع من التصرّف فیها علی تقدیر استغراق الدّین،فینعتق نصیب الولد منها کما لم یکن دین،و یلزمه أداء مقدار قیمة النصیب من ماله.و الروایة قاصرة سندا و دلالة،و مشتملة من الأحکام علی ما لا یوافق الأصول،فلا اعتداد بها.

قوله:«و لو کان ثمنها دینا.إلخ».

القول المذکور للشیخ فی النهایة (6)و أتباعه (7)،و قبله لابن الجنید (8)،تعویلا

ص:47


1- 1) الوسیلة:343.
2- 2) اللمعة الدمشقیة:63.
3- 3) مختلف الشیعة:648.
4- 4) النساء:11.
5- 5) التهذیب 8:239 ح 865،الاستبصار 4:14 ح 41،الوسائل الباب المتقدّم ح 5.
6- 6) النهایة:498.
7- 7) راجع المهذّب 2:248 و 361،إصباح الشیعة ضمن سلسلة الینابیع الفقهیة 18:331.
8- 8) حکی عنه فی المختلف:574 و إیضاح الفوائد 3:159 و التنقیح الرائع 3:156.

..........

علی صحیحة هشام بن سالم عن أبی بصیر قال:«سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن رجل باع من رجل جاریة بکرا (1)إلی سنة،فلما قبضها المشتری أعتقها من الغد و تزوّجها،و جعل مهرها عتقها،ثمَّ مات بعد ذلک بشهر،فقال أبو عبد اللّه علیه السلام:إن کان الذی اشتراها إلی سنة له مال أو عقدة تحیط بقضاء ما علیه من الدّین فی رقبتها فإنّ عتقه و نکاحه جائز،و إن لم یملک مالا أو عقدة تحیط بقضاء ما علیه من الدّین فی رقبتها کان عتقه و نکاحه باطلا،لأنّه عتق ما لا یملک،و أری أنّها رقّ لمولاها الأول.قیل له:و إن علقت من الذی أعتقها و تزوّجها ما حال ما فی بطنها؟فقال:الذی فی بطنها مع أمّه کهیئتها» (2).

قال المصنف-رحمه اللّه-فی النّکت:«إن سلّم هذا النقل فلا کلام،لجواز استثناء هذا الحکم من جمیع الأصول المنافیة لعلّة لا نتعقّلها.لکن عندی أنّ هذا خبر واحد لا یعضده دلیل،فالرجوع إلی الأصل أولی» (3)و هنا صرّح بردّها، و قبله الفاضل ابن إدریس (4)،لمخالفتها الأصول الشرعیّة المقتضیة لصحّة التزویج و العتق،لمصادفتهما الملک الصحیح،و صدورهما من أهلهما فی محلّهما الموجب لصحّتهما و حرّیة الولد.

و قد اختلف المتأخّرون فی تأویلها،لاعتنائهم بها من حیث صحّة السند، فحملها العلامة (5)علی وقوع العتق و النکاح و الشراء فی مرض الموت،بناء علی مذهبه من بطلان التصرّف المنجّز مع وجود الدّین المستغرق.و حینئذ فترجع رقّا،

ص:48


1- 1) فی«ش»:بکذا.
2- 2) الکافی 6:193 ح 1،التهذیب 8:202 ح 714،الاستبصار 4:10 ح 29،الوسائل 14:582 ب (71)من أبواب نکاح العبید و الإماء.
3- 3) نکت النهایة:397.
4- 4) السرائر 2:639.
5- 5) مختلف الشیعة:574.

..........

و تبیّن بطلان النکاح.

و اعترضه السیّد عمید الدین (1)بأنّ الروایة اقتضت عودها و ولدها رقّا کهیئتها،و تأویله لا یتمّ إلا فی عودها إلی الرقّ لا فی عود الولد،لأنّ غایته بطلان العتق فی المرض فتبقی أمته،فإذا وطئ الحرّ أمته لا ینقلب ولده رقّا،بل غایته أنّ أمّه تباع فی الدّین.

و أجاب ولده فخر الدین (2)عن ذلک بأنّه لیس فی الروایة ما یدلّ علی رقّیة الولد،إذ لیس فیها إلا قوله:«کهیئتها»و هو أعمّ من أن یکون کهیئتها فی حال الحکم بحرّیتها قبل ظهور عجزه عن الثمن فیکون حرّا،أو بعده فیکون رقّا،و لا دلالة للعامّ علی الخاصّ بإحدی الدلالات.

و ردّه الشهید-رحمه اللّه-فی شرح الإرشاد (3)بأنّ هذا کلام علی النصّ، فإنّ المفهوم من قوله:«کهیئتها»لیس إلاّ أن حکمه حکمها فی حال السؤال،و قد حکم قبل ذلک بأنها رقّ فیکون الولد رقّا،فهو دالّ علی رقّیّة الولد بالمطابقة،إذ هذا اللفظ موضوع لهذا المعنی.و تجویز مثل هذا التأویل یمنع التمسّک بجمیع النصوص،و فی التزامه ما لا یخفی.

و قد ظهر بذلک أنّ الحمل لا یتمّ فی الولد.و یشکل فی الأمّ أیضا من وجه آخر،و هو أنّ الروایة دلّت علی عودها رقّا للبائع،و مقتضی الحمل جواز بیعها فی دینه لا عودها إلی ملکه.

و حملها بعضهم (4)علی فساد البیع و علم المشتری به،فإنّه یکون زانیا و تلحقه الأحکام.

ص:49


1- 1) نقله عنه الشهید فی غایة المراد:194،و المحقق الکرکی فی جامعه 13:136.
2- 2) إیضاح الفوائد 3:159-160.
3- 3) غایة المراد:195.
4- 4) راجع غایة المراد:194-195،التنقیح الرائع 3:157.

..........

و ردّ بأن الروایة تضمّنت أنّه إذا خلّف ما یقوم بقضاء ما علیه یکون العتق و النکاح جائزین،و مع القول بفساد البیع لا یمکن جوازهما،سواء خلّف شیئا أم لا.

و حملها ثالث (1)علی أنّه فعل ذلک مضارّة،و العتق یشترط فیه القربة.و ردّ بأنه لا یتمّ أیضا فی الولد.

و أقول:إنّ الموجب لهذا الاعتبار (2)و التکلّف لهذه الروایة المخالفة للأصول هو ما اعتقدوه من صحّة سندها،و قد صرّح بصحّتها جماعة من الأصحاب المعتبرین،کالعلامة (3)،و تلمیذیه الفخر و العمید (4)،و الشهید (5)و غیرهم (6).و فی صحّتها عندی نظر من وجهین:

أحدهما:أنّ أبا بصیر الذی یروی عن الصادق علیه السلام مشترک بین اثنین،لیث بن البختری المرادی،و هو المشهور بالثقة علی ما فیه،و یحیی بن القاسم الأسدی،و هو واقفی ضعیف مخلّط.و کلاهما یطلق علیهما هذه الکنیة،و یکنّیان بأبی محمد.و ربما قیل:إنّ الأول أسدیّ أیضا.و کلاهما یروی عن أبی عبد اللّه علیه السلام.فعند الإطلاق یحتمل کونه کلا منهما،و قد یحصل التمییز بإضافة الاسم،فإنّه واقع فی کثیر من الروایات،و قد یحصل بالوصف،کقول أبی بصیر فی روایة الصلاة فی دم القروح:«إنّ قائدی أخبرنی أنّک صلّیت و فی ثوبک دم» (7)فإنّه حینئذ یدلّ علی کونه أبا بصیر الضعیف،لأنّه کان مکفوفا یحتاج إلی القائد.و هذا

ص:50


1- 1) راجع التنقیح الرائع 3:158.
2- 2) فی«س»:الاعتناء.
3- 3) المختلف:574.
4- 4) إیضاح الفوائد 3:159.
5- 5) غایة المراد:194.
6- 6) کما فی کشف الرّموز 2:169،التنقیح 3:157،جامع المقاصد 13:136.
7- 7) الکافی 3:58 ح 1،التهذیب 1:258 ح 747،الاستبصار 1:177 ح 616،الوسائل 2: 1028 ب(22)من أبواب النجاسات ح 1.

..........

الإشکال آت فی کلّ روایة یرویها أبو بصیر و یطلق،فینبغی التنبّه له،فقد أطلق الأصحاب الصحّة علی روایات کثیرة فی طریقها أبو بصیر مطلقا،و الأمر لیس کذلک.هذا مع قطع النظر عن حال هشام بن سالم و ما کان علیه من الاعتقاد المشهور.و اللّه تعالی یتولّی أسرار عباده.

الثانی:أنّ الشیخ-رحمه اللّه-ذکر هذه الروایة فی التهذیب فی ثلاثة مواضع، اثنان منها رواها عن هشام بن سالم عن أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام (1)کما ذکرناه سابقا،و الثالث عن هشام عن أبی عبد اللّه علیه السلام (2)بغیر واسطة.

و رواها الکلینی فی الکافی (3)أیضا عن هشام عنه علیه السلام بغیر واسطة.و هذه الروایة هی التی یظهر من المصنف اختیارها،لأنّه نسبها إلی هشام خاصّة.و کذا فعل فیما سیأتی من کتاب العتق (4)،فإنّه أعادها مرّة أخری.و حینئذ فتکون الروایة مضطربة الإسناد،و الاضطراب فی الإسناد یمنع من صحّة الروایة،کما قرّر فی علم درایة الحدیث.و الغرض أنّ هذه الروایة لیست مقطوعة الصحّة فی سندها کما ذکروه،فلا یصعب اطّراحها حیث تخالف الأمور القطعیّة التی تشهد لها الأصول الشرعیّة.

و اعلم أیضا أنّ الروایة تضمّنت کون الثمن نسیئة،و کان ینبغی لمن عمل بمضمونها-جمودا علی النصّ-التقیید به،لأنّ الإلحاق هنا ممتنع و لو بمخالفة وجه ما.و لکن الشیخ فی النهایة (5)أطلق الحکم فی الثمن حیث یکون دینا،سواء کان نسیئة أم حالاّ،فتبعه المصنف و غیره (6)فی نقل القول.و کذلک قیّد فی الروایة الأمة

ص:51


1- 1) التهذیب 8:202 ح 714،213 ح 762 و 231 ح 838.
2- 2) التهذیب 8:202 ح 714،213 ح 762 و 231 ح 838.
3- 3) الکافی 6:193 ح 1.
4- 4) فی المسألة الثامنة من لواحق العتق.
5- 5) النهایة:498.
6- 6) لاحظ السرائر 2:639،القواعد 2:29-30.
و أمّا البیع

و أمّا البیع(1) فإذا باع المالک الأمة کان ذلک کالطلاق.و المشتری بالخیار بین إمضاء العقد و فسخه.و خیاره علی الفور،فإذا علم و لم یفسخ لزم العقد.

بکونها بکرا،و بموته و هی حامل،و بکون النسیئة إلی سنة.و الشیخ لم یعتبر ذلک، نظرا إلی عدم مدخلیّة مثل ذلک فی اختلاف الحکم.و یمکن الفرق بین موته حاملا (1)کما ذکر و موته بعد وضعها،لتبعیّة الحمل للحامل فی کثیر من الأحکام،أو مطلقا عند قوم.

و لو کان بدل الأمة عبدا فاشتراه نسیئة أو مطلقا و أعتقه،ففی لحوق الحکم به نظر،ممّا ذکر،و اتّحاد طریق المسألتین.و علی المختار من ردّ الروایة مطلقا یسهل الخطب،و إن کان و لا بدّ فالاقتصار علی المنصوص.

قوله:«و أمّا البیع.إلخ».

المراد بکون البیع کالطلاق تساویهما فی السببیّة فی التسلّط علی فسخ النکاح لا من کلّ وجه،إذ لا یعدّ ذلک فی الطلقات المحرّمة،و لا یوجب انفساخ النکاح بنفسه،بل یوجب الخیار للبائع و المشتری،بخلاف الطلاق.و الأصل فی هذه العبارة الروایات،کصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال:«طلاق الأمة بیعها،أو بیع زوجها.و قال فی الرجل یزوّج أمته رجلا آخر ثمَّ یبیعها،قال:هو فراق ما بینهما إلا أن یشاء المشتری أن یدعها» (2).

و ربما توهّم انحصار الطلاق فی البیع،من حیث إنه وقع مبتدأ،و خبره البیع، و المبتدأ منحصر فی الخبر.

ص:52


1- 1) کذا فی النسخ،و لعلّ الصحیح:و هی حامل.
2- 2) الکافی 5:483 ح 4،الفقیه 3:351 ح 1681،التهذیب 7:337 ح 1382،الاستبصار 3:208 ح 752،الوسائل 14:553 ب(47)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.

و کذا حکم العبد(1)إذا کان تحته أمة.و لو کان تحته حرّة فبیع کان للمشتری الخیار علی روایة فیها ضعف.

و یندفع بمنع الانحصار،و إنّما المراد التشبیه به کما ذکرناه.و یؤیّده قوله علیه السلام فی خبر برید بن معاویة و غیره:«من اشتری مملوکة لها زوج فإنّ بیعها طلاقها،إن شاء المشتری فرّق بینهما،و إن شاء ترکهما علی نکاحهما» (1)فعکس الإسناد.

و الأصل فی الحکم-بعد النصّ-أنّ بقاء النکاح لازما علی هذه الحالة مظنّة تضرّر المالک،إذ قد لا یناسبه (2)بقاء النکاح،فجعل له طریق إلی التخلّص بالفسخ.

و لا فرق بین کون البیع قبل الدخول و بعده،و لا بین کون الزوج حرّا و مملوکا،و لا بین کون المالک واحدا و أکثر.

و هذا الخیار علی الفور،اقتصارا فی الحکم المخالف للأصل علی ما یندفع به الضرورة،فلو أخّر لا لعذر سقط الخیار.و الجاهل بأصل الخیار معذور،لأنّه ممّا یخفی علی کثیر من الناس.و أمّا الجهل بالفوریّة ففی کونه عذرا الوجهان السابقان (3)فی العتق.

قوله:«و کذا حکم العبد.إلخ».

کما یثبت الخیار لمشتری الأمة کذا یثبت لمشتری العبد المتزوّج،لوجود العلّة فیهما،و لتناول النصوص لهما.و قد تقدّم (4)فی صحیحة محمد بن مسلم ما یدلّ علی الحکمین معا.و هذا الحکم مع کون الزوجة أمة کما ورد فی الروایة (5)و غیرها.

ص:53


1- 1) الکافی 5:483 ح 3،التهذیب 7:337 ح 1381،الاستبصار 3:208 ح 751،الوسائل الباب المتقدّم ح 4.
2- 2) فی«س»و«و»:لا یناسبهما.
3- 3) لاحظ ص:36-37.
4- 4) لاحظها فی الصفحة السابقة.
5- 5) لاحظها فی الصفحة السابقة.

..........

و لو کانت حرّة فالأکثرون علی ثبوت الخیار أیضا،لتساویهما فی المعنی المقتضی له،و هو توقّع الضرر ببقاء التزویج،و لروایة محمد بن علی عن أبی الحسن علیه السلام قال:«إذا تزوّج المملوک حرّة فللمولی أن یفرّق بینهما، فإن زوّجه المولی حرّة فله أن یفرّق بینهما» (1)و لیس بغیر البیع إجماعا،فیحمل علی أنّ له أن یفعل ما یؤول إلی التفریق،بأن یبیع فیثبت الخیار المنجز (2)إلی التفریق مجازا.

و لا یخفی علیک بعد هذا التأویل،مع کون الروایة ضعیفة کما أشار إلیه المصنف،فإنّ فی طریقها موسی بن بکر و هو واقفی،و محمد بن علیّ مشترک بین الثقة و غیره.

و أنکر الحکم ابن إدریس (3)،و جعل الروایة شاذّة،و القیاس علی الأمة باطلا.و شنّع علیه فی المختلف (4)بحمله علی القیاس،لأنّه لو فقدت النصوص فی هذا الباب لأمکن استناد مساواة العبد للأمة فی ذلک إلی أن الشارع لم یفرّق بینهما فی مثل هذه الأحکام،کما لم یفرّق فی التقویم و غیره.

و لا یخفی علیک ما فی هذا البحث.و قول ابن إدریس متوجّه،لعدم دلیل صالح علی ثبوت هذا الحکم المخالف للأصل.و یمنع من تساوی الحرّة و الأمة فی هذا المعنی،لأنّ الحرّة أشرف،و لا یلزم من ثبوت الحکم فی الأدنی ثبوته فی الأعلی.

و الروایة قد عرفت ضعفها و بعدها عن الدلالة.و یظهر من المصنف اختیار قول ابن

ص:54


1- 1) التهذیب 7:339 ح 1387،الاستبصار 3:206 ح 744،الوسائل 14:574 ب(64)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 4.
2- 2) فی«س،و»:المنجر.
3- 3) السرائر 2:598.
4- 4) المختلف:567.

..........

إدریس علی احتمال.و للتوقّف مجال.

و اعلم أنّ ظاهر حکمه بالخیار للمشتری فی العبد و الأمة إذا کان الآخر رقّا یقتضی انحصار الخیار فی المشتری،فلیس لمولی الآخر اعتراض.و هذا أحد القولین فی المسألة،و هو الذی اختاره ابن إدریس (1)،لأنّ الدلیل إنّما دلّ علی ثبوت الخیار لمن انتقل إلیه الملک،فیبقی غیره علی أصل اللزوم.

و قال الشیخ فی النهایة (2):إن الخیار حینئذ للمشتری و لمولی الآخر.

و مال إلیه فی المختلف (3)،محتجّا بأنّ الذی لم یبع إنما رضی بالعقد مع المالک الأول،و الأغراض تختلف باختلاف الملاّک.و بأنّ البائع أوجد سبب الفسخ،و هو الخیار للمشتری،فیکون للآخر ذلک أیضا،لأنه مالک فیثبت له ما یثبت له.

و فیهما نظر،لأنّ الحکم بالتسلّط علی الفسخ یحتاج إلی دلیل صالح،و عدم رضاه بالعقد مع المشتری لیس من الأدلّة المفیدة لذلک.و إیجاد البائع سبب الفسخ لا یوجب ثبوته للآخر،بل فی مورد النصّ و هو المشتری،فإنّ هذه السببیّة تابعة للنصّ لا للمناسبات.و کلام ابن إدریس فی غایة الجودة،لأنّ الأصل لزوم العقد فی غیر ما دلّت النصوص علی خلافه،و هو متحقّق فی المتنازع.

ص:55


1- 1) السرائر 2:601.
2- 2) النهایة:479.
3- 3) المختلف:568.

و لو کانا لمالک(1)فباعهما لاثنین کان الخیار لکلّ واحد من المبتاعین.

و کذا[1]لو اشتراهما واحد.و کذا لو باع أحدهما کان الخیار للمشتری و البائع،و لا یثبت عقدهما إلاّ برضا المتبایعین.و لو حصل بینهما أولاد کانوا لموالی الأبوین.

قوله:«و لو کانا لمالک.إلخ».

هنا مسائل:

الاولی:لو کان کلّ واحد من العبد و الأمة المتزوّجین لمالک واحد فباعهما لاثنین،سواء باع أحدهما لواحد و الآخر لآخر کما هو الظاهر،أم باعهما معا لاثنین علی وجه الاشتراک،کان الخیار فی فسخ عقدهما و إمضائه للمشتری المتعدّد کما ثبت للواحد،لوجود المقتضی فی الجمیع،و دلالة النصوص (1)علی أنّ بیع کلّ منهما بمنزلة الطلاق،و لا أثر فی ذلک لتعدّد المشتری و اتّحاده.

الثانیة:لو باع أحدهما خاصّة کان الخیار فی فسخ العقد و إمضائه لکلّ من البائع و المشتری.أما للمشتری فظاهر ممّا سلف.و أما للبائع فلإطلاق النص السابق (2)فی کون البیع کالطلاق،و معناه ثبوت التسلّط علی فسخ العقد المتناول لهما،و لاشتراکهما فی المعنی المقتضی لجواز الفسخ،فإنّ المشتری کما یتضرّر بتزویج مملوکته بغیر مملوکه کذلک البائع.و حینئذ فیتوقّف عقدهما علی رضا المتبایعین معا، فإن اتّفقا علی إبقائه لزم،و إن اتّفقا علی فسخه أو طلب أحدهما فسخه و الآخر

ص:56


1- 2) لاحظ ص:52 هامش(2)،و کذا الوسائل 14:555 ب(48)من أبواب نکاح العبید ح 1.
2- 3) فی ص:52،هامش(2).
مسائل ثلاث

مسائل ثلاث:

الأولی:إذا زوّج أمته ملک المهر،لثبوته فی ملکه

الأولی:إذا زوّج أمته(1)ملک المهر،لثبوته فی ملکه.فإن باعها قبل الدخول سقط المهر،لانفساخ العقد الذی ثبت المهر باعتباره.فإن أجاز المشتری کان المهر له،لأنّ إجازته کالعقد المستأنف.و لو باعها بعد الدخول کان المهر للأول،سواء أجاز الثانی أو فسخ،لاستقراره فی ملک الأول.و فیها أقوال مختلفة،و المحصّل ما ذکرناه.

إمضاءه انفسخ.أمّا الأول فظاهر.و أمّا الثانی فلأنّ رضا أحدهما به یوجب تقرّره من جانبه،و یبقی من جانب الآخر متزلزلا،فإذا فسخه انفسخ،کما لو لم یکن للآخر خیار.و مثله ما لو اشترک الخیار بین البائع و المشتری،فاختار أحدهما الإمضاء و الآخر الفسخ.

الثالثة:حیث یتّفقان علی إبقاء العقد فما یتجدّد من الأولاد یکون للمولیین علی السّواء،لأنّهم نماء مالیهما فیکون بینهما کالأصل.و قال ابن البرّاج (1):یکون الولد لسیّد الأمة.و قد تقدّم (2)أنّ أبا الصّلاح قال کذلک فی نظیره.

قوله:«إذا زوّج أمته.إلخ».

لمّا کان المهر عوض البضع،و فی النکاح شائبة المعاوضة،فحقّ العوض أن یکون لمالک المعوّض،و حیث کان بضع الأمة مملوکا لسیّدها فالمهر له.فإن باعها بعد الدخول فقد استقرّ المهر للمولی البائع،سواء أجاز المشتری النکاح أم لا، و سواء قبض البائع شیئا من المهر أم لا،فلا یؤثر فیه البیع و لا الطلاق و لا غیرهما من أنواع الفسخ.

و إن کان البیع قبل الدخول فقد تقرّر أنّ للمشتری الخیار،فإن فسخ سقط المهر،لأنّ الفرقة قبل الدخول إذا کانت من قبل المرأة توجب سقوطه،و هی هنا من

ص:57


1- 1) المهذب 2:218.
2- 2) فی ص:9.

..........

المولی،و هو مالک البضع،فیکون ذلک کما لو کان من قبلها،لأنّها المالکة فی غیره.

و إن أجاز النکاح لزم و کان المهر له،لأنّ الإجازة کالعقد المستأنف،فیطالب بجمیع المهر.فإن کان الزوج قد أقبضه للبائع استردّه منه و دفعه إلی الثانی.هذا هو الذی أصّله ابن إدریس (1)،و ارتضاه المصنف و جماعة (2)المتأخّرین.

و قال الشیخ فی النهایة:«إذا زوّج الرّجل جاریته من غیره و سمّی لها مهرا معیّنا،و قدّم الرجل من جملة المهر شیئا معیّنا،ثمَّ باع الرجل الجاریة،لم یکن له المطالبة بباقی المهر،و لا لمن یشتریها،إلاّ أن یرضی بالعقد» (3).و تبعه ابن البراج (4).

و استند فی هذا التفصیل إلی روایة ضعیفة[1]السند لا تصلح لإثبات مثل هذا الحکم الذی لا یوافق الأصول.و للشیخ فی المبسوط (5)تفصیل آخر فی المسألة لیس بجیّد.و کیف کان فما ذکره المصنف أجود الأقوال فی المسألة.

نعم،لو قیل-إنّه مع عدم الدخول و إجازة العقد یکون المهر للأوّل،لوجوبه و هی فی ملکه،أو نصفه بناء علی أنّ البیع بمنزلة الطلاق،کما ذکر فی النصوص، فینتصف المهر بالنسبة إلی البائع-أمکن.و قد تقدّم (6)مثله فی الأمة المزوّجة إذا

ص:58


1- 1) السرائر 2:641-642.
2- 2) راجع القواعد 2:30،التنقیح الرائع 3:262،جامع المقاصد 13:143-144.
3- 3) النهایة:499.
4- 4) المهذب 2:250.
5- 6) راجع المبسوط 4:198.
6- 7) فی ص:36.

..........

أعتقت قبل الدخول فأجازت،أن المهر للسیّد إن أوجبناه بالعقد.

و لعلّ الوجه فی العدول عنه:أنّ المهر لم یجب بالعقد مجّانا،بل فی مقابل العوض و هو منافع البضع،و قد خرجت عنه بالبیع قبل التسلیم،و تعذّر علیه تسلیمها للزوج الذی هو باذل المهر فی مقابلها،فلا یتصوّر بقاؤه للأول.و الفرق بین البیع و العتق:أنّ البیع معاوضة تقتضی تملیک المنافع تبعا للعین،بخلاف العتق،فإنه لا یقتضی تملیکا،و إنّما هو فکّ ملک،فتکون المنافع کالمستثناة للسیّد،و فی البیع ینتقل إلی المشتری.

لا یقال:إنّه علی تقدیر البیع بعد التزویج یکون انتقلت المنافع عن ملک البائع،فلم یتضمّن البیع إلاّ العین خاصّة بالنسبة إلی هذه المنفعة الخاصّة،و هی منفعة البضع،و یبقی غیرها من المنافع تابعة للعین،کما لو باع العین المؤجرة أو المحبسة علی القول بالجواز،فلا ینافی البیع کون المهر للبائع فی مقابلة ما نقله من المنافع قبله.

لأنّا نقول:هذا التوجیه یتمّ لو قلنا بلزوم عقد النکاح و عدم تسلّط المشتری علی فسخه کما تقوله العامّة (1)،أمّا علی ما یقوله الأصحاب من جعله بید المشتری، بل إطلاق النصوص (2)تنزیل البیع منزلة الطلاق من غیر تقیید بفسخ المشتری،لا تکون المنافع التی نقلها البائع فی مقابلة المهر سالمة للزوج،بل جاء (3)رفعها من قبل المولی البائع،فکان ذلک کفسخ الزوجة قبل الدخول الموجب لسقوط المهر.و من ثمَّ قیل بأنّ إجازة المشتری کالعقد المستأنف.

ص:59


1- 1) راجع مختصر المزنی:177،الحاوی الکبیر 9:356.
2- 2) لاحظ الوسائل 14:553 ب«47»من أبواب نکاح العبید و الإماء.
3- 3) فی«س»و«ش»:جاز.
الثانیة:لو زوّج عبده بحرّة ثمَّ باعه قبل الدخول

الثانیة:لو زوّج عبده بحرّة(1)ثمَّ باعه قبل الدخول،قیل:کان للمشتری الفسخ،و علی المولی نصف المهر.و من الأصحاب من أنکر الأمرین.

قوله:«لو زوّج عبده بحرّة.إلخ».

قد تقدّم (1)الکلام فی هذه المسألة من جهة الفسخ،و أنّ ابن إدریس المنکر له.و أمّا المهر فقد عرفت ممّا سلف أنّه یلزم المولی.

ثمَّ إن کان البیع بعد الدخول فقد استقرّ علیه المهر،فلا إشکال فی وجوبه بأجمعه علی المولی البائع.و إن کان قبله فقد اختلف الأصحاب فیه،فذهب الشیخ (2)و جماعة (3)إلی وجوب نصفه علی المولی،کما تقدّم فی نظیره من أنّه فرقة قبل الدخول فأوجب تنصیف المهر کالطلاق.و یزید هنا روایة علیّ بن أبی حمزة عن أبی الحسن علیه السلام فی رجل یزوّج مملوکا له امرأة حرّة علی مائة درهم، ثمَّ إنّه باعه قبل أن یدخل علیها،فقال:«یعطیها سیّده من ثمنه نصف ما فرض لها، إنّما هو بمنزلة دین استدانه بأمر سیّده» (4).

و ابن إدریس (5)أنکر تنصیف المهر کما أنکر الأصل،لما تقدّم مرارا من ثبوت المهر بالعقد،و تنصیفه بالطلاق قبل الدخول علی خلاف الأصل لا یوجب إلحاق غیره به.و هذه الروایة ضعیفة السند بابن أبی حمزة.و قول ابن إدریس وجیه فی الموضعین.و الجماعة زعموا أنّ ضعف الروایة منجبر بالشهرة،فوافقوا الشیخ هنا

ص:60


1- 1) فی ص:53-54.
2- 2) النهایة:499.
3- 3) راجع المهذب 2:250،و جامع الشرائع:446،القواعد 2:30.
4- 4) الفقیه 3:289 ح 1375،التهذیب 8:210 ح 745،الوسائل 14:585 ب(78)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.
5- 5) السرائر 2:643 و 598.
الثالثة:لو باع أمته و ادّعی أنّ حملها منه،و أنکر المشتری

الثالثة:لو باع أمته و ادّعی(1)أنّ حملها منه،و أنکر المشتری،لم یقبل قوله فی إفساد البیع،و یقبل فی التحاق الولد،لأنّه إقرار لا یتضرّر به الغیر.

و فیه تردّد.

و إن خالفوه فی غیرها،لعدم النصّ.و یظهر من المصنف التوقّف فی المسألة،و له وجه،مراعاة لجانب الأصحاب.

قوله:«لو باع أمته و ادّعی.إلخ».

إنّما لم یقبل قوله فی فساد البیع لأنّه قد حکم بصحّته ظاهرا،فلا یقدح فیه دعوی البائع ما یوجب فساده،کما فی کلّ موضع یدّعی أحدهما الفساد و الآخر الصحّة،فإنّ مدّعی الصحّة مقدّم حیث لا بیّنة.نعم،لو ادّعی علیه العلم بذلک حلف علی نفیه.هذا کلّه إذا کان الحمل موجودا حال البیع قطعا،کما لو ولد لأقلّ من ستّة أشهر من حینه،أو ظاهرا کما لو ولد لأقصی الحمل فما دون و لم یدخل بها المشتری،أمّا مع دخوله و إمکان کونه منه فإنّ الولد ملحق به.و لا شبهة فی أنّ دعوی البائع هذه لو سمعت لحکم بفساد البیع،لعدم صحّة بیع أمّ الولد فی غیر ما استثنی،و هذا لیس منه،فلا یقبل فی فساد البیع.

ثمَّ إن لم یکن شرط إدخال الحمل فی البیع فإقراره بالولد نافذ بغیر إشکال، لعموم:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1)و لا معارض فیه لحقّ أحد.

و إن کان الحمل داخلا فی البیع إمّا بالأصل علی قول أو بالشرط،ففی قبول دعواه تردّد،من انتفاء المانع،حیث إنّ مجرّد إلحاق الولد به لا ضرر فیه علی الغیر، إذ لا ضرر علی المشتری فی کون عبده ابنا للبائع،حیث لا یمنع استرقاقه،و هو

ص:61


1- 1) راجع الوسائل 16:111 ب«2»من کتاب الإقرار ح 2،و المستدرک 16:31 ب«2»من کتاب الإقرار ح 1،و عوالی اللئالی 3:442 ح 5.و راجع أیضا المختلف:443،و التذکرة،2:79،و إیضاح الفوائد 2:428،و جامع المقاصد 5:233 فهناک بحث فی کون هذه الجملة روایة.
و أمّا الطلاق

و أمّا الطلاق.فإذا تزوّج العبد بإذن(1)مولاه حرّة أو أمة لغیره،لم یکن له إجباره علی الطلاق و لا منعه.و لو زوّجه أمته کان عقدا صحیحا لا إباحة،و کان الطلاق بید المولی،و له أن یفرّق بینهما بغیر لفظ الطلاق،مثل أن یقول:«فسخت عقد کما»أو یأمر أحدهما باعتزال صاحبه.و هل یکون هذا اللفظ طلاقا؟قیل:نعم،حتی لو کرّره مرّتین و بینهما رجعة حرمت علیه حتی تنکح زوجا غیره.و قیل:یکون فسخا.و هو أشبه.

الفرض.و من توقّع الضرر بنفوذ هذا الإقرار،لإمکان أن یموت المقرّ عن غیر وارث و یخلّف ترکة،فإنّه علی تقدیر ثبوت النسب یشتری من الترکة قهرا علی سیّده لیرث،و ذلک ضرر علی السیّد،فلا یکون الإقرار نافذا.

و الأقوی نفوذه علی المقرّ خاصّة،و لا ینفذ علی المشتری مطلقا.و تظهر الفائدة فیما لو انتقل إلی ملک البائع بوجه من الوجوه،فإنّه یحکم بعتقه،و بدون ذلک لا ینفذ علی المشتری مطلقا.و تظهر الفائدة فیما لو انتقل إلی ملک البائع بوجه من الوجوه،فإنّه یحکم بعتقه،و بدون ذلک لا ینفذ فی حقّ المشتری،فلا یشتری فی الصورة المفروضة منه قهرا.نعم،لو رضی ببیعه اختیارا جاز أداء الثمن من ترکة المقرّ و عتقه،عملا بعموم قبول مثل هذا الإقرار علی المقرّ.

و أمّا التردّد فی نفوذ الإقرار فیه-من حیث تبعّض القبول فی الدعوی الواحدة،فیقبل فی بعضها و هو الولد،دون بعض و هو کون امّه أمّ ولد-فلا یقدح ذلک فی القبول،لأنّ العمل بالأصلین المتنافیین فی حقوق الناس واجب،فیعطی کلّ واحد من الأقسام ما یقتضیه.و مثله فی أبواب الفقه کثیر.

قوله:«فإذا تزوّج العبد بإذن.إلخ».

إذا تزوّج العبد بإذن سیّده فلا یخلو:إمّا أن تکون الزوجة أمة للمولی،أو لا بأن کانت أمة لغیره،أو حرّة.فإن کان الأوّل فأمر النکاح بید المولی،فله أن یطلّق،

ص:62

..........

و یأمره به،و یفرّق بینهما فی کلّ وقت.و هو موضع وفاق.و یدلّ علیه بخصوصه صحیحة محمد بن مسلم قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل ینکح أمته من رجل أ یفرّق بینهما إذا شاء؟فقال:إذا کان مملوکه فلیفرّق بینهما إذا شاء،إنّ اللّه تعالی یقول عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ (1)فلیس للعبد شیء من الأمر» (2).

و فی صحیحة أخری لمحمد بن مسلم قال:«سألت الباقر علیه السلام عن قول اللّه عزّ و جلّ وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ إِلاّ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ (3)قال:هو أن یأمر الرجل عبده و تحته أمته،فیقول له:اعتزل امرأتک و لا تقربها،ثمَّ یحبسها حتی تحیض،ثمَّ یمسّها» (4).و غیرهما من الأخبار الکثیرة.

و إن کان الثانی فالمشهور بین الأصحاب أنّ طلاقه بیده،لیس للسیّد إجباره، علیه و لا نهیه عنه،لعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الطّلاق بید من أخذ بالساق» (5).و خصوص روایة محمد بن الفضیل عن الکاظم علیه السلام قال:

«طلاق العبد إذا تزوّج امرأة حرّة أو تزوّج ولیدة قوم آخرین إلی العبد،و إن تزوّج ولیدة مولاه کان هو الذی یفرّق بینهما إن شاء،و إن شاء نزعها منه بغیر طلاق» (6).

و روایة لیث المرادی عن الصادق علیه السلام قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام

ص:63


1- 1) النحل:75.
2- 2) التهذیب 7:340 ح 1392،الاستبصار 3:207 ح 749،الوسائل 14:575 ب(64)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 8.
3- 3) النساء:24.
4- 4) تفسیر العیاشی 1:232 ح 80،الکافی 5:481 ح 2،التهذیب 7:346 ح 1417،الوسائل 14: 550 ب(45)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.
5- 5) سنن ابن ماجه 1:672 ح 2081،السنن الکبری للبیهقی 7:360.
6- 6) الفقیه 3:350 ح 1672،التهذیب 7:338 ح 1383،الاستبصار 3:205 ح 740، الوسائل الباب المتقدّم ح 5.

..........

عن العبد هل یجوز طلاقه؟فقال:إن کانت أمتک فلا،إنّ اللّه تعالی یقول:

عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ و إن کانت أمة قوم آخرین أو حرّة جاز طلاقه» (1).

و الأولی أوضح دلالة علی المطلوب من الثانیة،لتصریحها بأنّ أمر الطّلاق إلی العبد.و أمّا الثانیة فلیس فیها إلاّ جواز طلاق العبد،و لیس فیها دلالة علی منع السید من الطّلاق.لکن لمّا دلّت علی جواز وقوعه منه،و لا قائل بالتشریک بینهما فی الطّلاق،اقتضی المطلوب.

و ذهب جماعة منهم ابن الجنید (2)و ابن أبی عقیل (3)إلی نفی ملکیّة العبد للطّلاق من رأس،لصحیحة برید بن معاویة و غیره عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه علیهما السلام أنّهما قالا فی العبد المملوک:«لیس له طلاق إلاّ بإذن موالیه» (4).

و صحیحة زرارة عنهما علیهما السلام قالا:«المملوک لا یجوز طلاقه و لا نکاحه إلاّ بإذن سیّده.قلت:فإنّ السیّد کان زوّجه بید من الطّلاق؟قال:بید السیّد ضَرَبَ اللّهُ مَثَلاً عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ أ فشیء الطلاق؟» (5)و صحیحة عبد الرحمن بن الحجاج عن الکاظم علیه السلام قال:«لا طلاق للعبد إلاّ بإذن

ص:64


1- 1) الکافی 6:168 ح 2،التهذیب 7:348 ح 1423،الاستبصار 3:216 ح 785،الوسائل 14:577 ب(66)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 4.
2- 2) حکاه عنهما العلامة فی المختلف:591.
3- 3) حکاه عنهما العلامة فی المختلف:591.
4- 4) التهذیب 7:338 ح 1384،الاستبصار 3:206 ح 742،الوسائل 14:551 ب(45)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 7.
5- 5) الفقیه 3:350 ح 1673 و فیه:فشیء،التهذیب 7:347 ح 1419 و فیه و فی نسخة خطّیة من المسالک:الشیء،الاستبصار 3:214 ح 780،الوسائل 15:343 ب(45)من أبواب مقدمات الطلاق.

..........

موالیه» (1)و صحیحة شعیب بن یعقوب العقرقوفی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«سئل-و أنا عنده أسمع-عن طلاق العبد،قال:لیس له طلاق و لا نکاح،و قرأ الآیة،ثمَّ قال:لا یقدر علی طلاق و لا نکاح إلا بإذن مولاه» (2)و النکرة المنفیة للعموم.

و أجیب بحملها علی ما إذا تزوّج بأمة مولاه،جمعا بینها و بین ما تقدّم،فإنّه خاصّ و هذه عامّة،و الخاصّ مقدّم.

و فیه نظر،لأنّ هذه الأخبار صحیحة و تلک ضعیفة،لأنّ الأوّل عامّی.و محمد بن الفضیل فی الثانی مشترک بین الثقة و غیره.و فی طریق الثالث ابن فضّال،و فیه ما فیه،و المفضّل بن صالح،و هو ضعیف بالاتفاق.فکیف یخصّص بها عموم تلک الأخبار الکثیرة الصحیحة.

و استدلّوا علی المذهب الأوّل بروایة علی بن جعفر عن أخیه الکاظم عن آبائه عن علیّ علیهم السلام:«أنّه أتاه رجل بعبده،فقال:إن عبدی تزوّج بغیر إذنی،فقال علیّ علیه السلام لسیّده:فرّق بینهما.فقال السیّد لعبده:یا عدو اللّه طلّق.

فقال علیّ علیه السلام:کیف قلت له؟قال:قلت له:طلّق.فقال علیّ علیه السلام:

الآن فإن شئت فطلّق،و إن شئت فأمسک.فقال السیّد:یا أمیر المؤمنین أمر کان بیدی فجعلته بید غیری.قال:ذلک لأنّک حیث قلت له:طلّق أقررت له بالنکاح» (3).

و وجه الدلالة:أنّه علیه السلام فوّض الطّلاق إلی مشیئة العبد،و ظاهره أنّه

ص:65


1- 1) التهذیب 7:347 ح 1420،الاستبصار 3:214 ح 781،الوسائل 14:576 ب(66)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.
2- 2) التهذیب 7:347 ح 1421،الاستبصار 3:215 ح 782،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) التهذیب 7:352 ح 1433،الوسائل 14:526 ب(27)من أبواب نکاح العبید و الإماء.

..........

تزوّج بأمة غیر مولاه.و قد ذکر العلامة فی المختلف (1)و الشهید فی شرح الإرشاد (2)و جماعة (3)أنّ طریق هذا الحدیث حسن،فیکون أجود من الأخبار السابقة.

و عندی فی دلالته و سنده نظر:

أمّا الأول فلأنّ السیّد أمره بالطلاق فکان ذلک إذنا له فیه.فقول علیّ علیه السلام له:«الآن فإن شئت فطلّق،و إن شئت فأمسک»لا یدل علی مطلوبهم،لجواز کون التخییر نشأ من أمر السیّد له بالطلاق،فإنّه یقتضی الإذن فیه.فإن طلّق وقع بالإذن،و إن أمسک لم یجبر علیه،لأنّ القائل بوقوفه علی إذن السیّد لا یقول بأنّ له إجباره علیه،إذ لیس فی الأخبار التی استدلّ بها ما یدلّ علی جواز إجباره علیه.نعم لأبی الصلاح[1]قول ثالث فی المسألة،و هو أنّ للسیّد أن یجبره علیه، مستدلا بأنّ طاعته واجبة علیه.و هذا الخبر یصلح حجّة علیه،و یمنع من وجوب طاعته مطلقا.و علی ما قرّرناه لا یلزم من الخبر کون الطلاق بید العبد مطلقا.و هو الظاهر.

و أمّا الثانی فلأنّ فی سند الحدیث بنان بن محمد (4)،و حاله مجهول،و لم ینصّ الأصحاب فیه بمدح و لا جرح.نعم،ذکروا بیان-بالیاء المثنّاة بعد الباء المفردة- الجزری و مدحوه،و لم یذکروا أباه،فلا یلزم أن یکون هو.و قال الکشّی فی کتابه (5):

«عبد اللّه بن محمد بن عیسی الأسدی الملقّب ببنان»و لم یضبطه،و لم ینصّ

ص:66


1- 1) المختلف:569.
2- 2) غایة المراد:185.
3- 3) راجع الإیضاح 3:162 و جامع المقاصد 13:152.
4- 5) رجال الکشی:431 و لکن فی النسخة المطبوعة مضبوط ب«بنان»،رجال النجاشی: 113 رقم 289،رجال ابن داود:58 رقم 267.
5- 6) رجال الکشی:432 و لکن فی النسخة المطبوعة مضبوط ب«بنان»،رجال النجاشی: 113 رقم 289،رجال ابن داود:58 رقم 267.

..........

علیه بشیء،و لا ذکره غیره فی القسمین،فوصف الروایة حینئذ بالحسن غیر واضح.

إذا تقرّر ذلک ففی المسألة مباحث:

الأوّل:فی قول المصنف:«إذا زوّج عبده أمته کان عقدا صحیحا لا إباحة» إشارة إلی أن إنکاح السیّد عبده أمته ضرب من ضروب النکاح کتزویجه غیرها، یفتقر إلی العقد المشتمل علی الإیجاب و القبول،فلا یکفی مجرّد الإذن له فی نکاح الأمة.و هو أشهر القولین فی المسألة.و استدلّوا علیه بصحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن الرجل کیف ینکح عبده أمته؟قال:یجزیه أن یقول:قد أنکحتک فلانة،و یعطیها شیئا من قبله أو من قبل مولاه،و لا بدّ من طعام أو درهم أو نحو ذلک» (1).

وجه الاستدلال به:أنّه علیه السلام سماّه نکاحا،و النکاح حقیقة فی العقد کما مرّ (2).و أمر بإعطاء شیء،و لا یجب المهر إلا فی العقد دون الإباحة.و حیث دلّ ذلک علی أنه عقد کان الواقع من المولی إیجابا،فیعتبر معه القبول من السیّد أو العبد بإذنه لیتمّ العقد،لأنّ تسمیته نکاحا یستلزم اعتبار القبول.

و فی صحیحة علیّ بن یقطین عن أبی الحسن علیه السلام:«أنّه سئل عن المملوک أ یحلّ له أن یطأ الأمة من غیر تزویج إذا أحلّ له مولاه؟قال:لا یحلّ له» (3).فنفی حلّ الوطء بالتحلیل من دون التزویج،فانحصر الحلّ فی العقد،لأنّه لا واسطة فی حلّ الفرج بین العقد و الملک.

ص:67


1- 1) الفقیه 3:284 ح 1354 الوسائل 14:548 ب(43)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.
2- 2) فی ج 7:7.
3- 3) التهذیب 7:243 ح 1062،الاستبصار 3:137 ح 495،الوسائل 14:536 ب(33)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 2.

..........

و القول الثانی لابن إدریس (1)أنّه إباحة،فلا یفتقر إلی الإیجاب و القبول المعتبرین فی النکاح،بل یکفی اللفظ الدالّ علیها من المولی،لأنّه لو کان نکاحا حقیقیّا لم یرتفع إلاّ بالطلاق،مع أنّه ینفسخ بمجرّد تفریق المولی بینهما.

و یدلّ علیه صحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام،و قد تقدّمت (2).

و فیها:«أن یأمر الرجل عبده و تحته أمته فیقول:اعتزل امرأتک و لا تقربها،ثمَّ یحبسها حتی تحیض،ثمَّ یمسّها».و وجه الاستدلال به من وجهین:

أحدهما:عدم توقّف رفعه علی الطلاق،بل یکفی فیه مجرّد الأمر بالاعتزال الرافع للإباحة السابقة.

و الثانی:جعل رفع الحلّ بید المولی،و لو کان نکاحا لکان رفعه بید الزوج، للحدیث النبوی السابق (3).

و یؤیّده روایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام:«فی المملوک یکون لمولاه أو مولاته أمة فیرید أن یجمع بینهما أ ینکحه نکاحا،أو یجزیه أن یقول:قد أنکحتک فلانة و یعطی من قبله شیئا،أو من قبل العبد؟قال:نعم،و لو مدّ،و قد رأیته یعطی الدراهم» (4).و الجواب ب«نعم»ظاهر فی الاجتزاء بما ذکر دون أن یکون نکاحا.و المراد بالنکاح المنفیّ اعتباره ما اشتمل علی الإیجاب و القبول،لأنّ المثبت مشتمل علی الإیجاب خاصّة.و هذا یؤیّد أنّ المراد بالنکاح فی صحیحة محمد

ص:68


1- 1) السرائر 2:600.
2- 2) لاحظ ص:63،هامش(4).
3- 3) لاحظ ص:63،هامش(5).
4- 4) الکافی 5:480 ح 2،التهذیب 7:346 ح 1416،الوسائل 14:548 ب(43)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 3.

..........

بن مسلم السابقة (1)هو هذا الإیجاب خاصّة،مع أنّ ظاهرها یدلّ علیه،و إنّما تکلّفوا لاعتبار العقد فیها من إطلاق لفظ النکاح.

و کلا القولین له وجه وجیه.و لا یخلو کلام ابن إدریس من قوّة،و إن کان الوقوف مع المشهور أولی بمقام الفروج و ما ینبغی فیها من مراعاة الاحتیاط.

و اعلم أنّ القول الأوّل یقتضی اعتبار الإیجاب و القبول،قضیّة لجعله عقدا.

و یظهر من المختلف أنّه عقد و مع ذلک لا یفتقر إلی القبول،لأنّه بعد ردّ کلام ابن إدریس و احتجاجه علیه بالأخبار السابقة قال:«یقال:النکاح یفتقر إلی القبول، و لا یفتقر هذا إلی القبول،فلا یکون نکاحا.لأنّا نقول:القبول إنّما یشترط فی حقّ من یملک القبول،و العبد لا یملک القبول،لأنّ للمولی إجباره علی النکاح،فله هنا» (2).

و یتحصّل من ذلک ثلاثة أقوال فی المسألة:اشتراط وقوع النکاح المذکور بالإیجاب و القبول،و الاکتفاء بالإیجاب مع تسمیته نکاحا،و کونه إباحة یکفی فیه کلّ ما دلّ علی الإذن.و الأوسط متّجه،لأنّ اعتبار قبول العبد ساقط،و إیجاب المولی دالّ علی قبوله،و المعتبر من القبول الدلالة علی رضاه،و هو متحقّق فیه بما یصدر عنه من اللفظ المفید للنکاح.

الثانی:یکفی فی فسخ المولی لهذا النکاح کلّ لفظ دلّ علیه من الطلاق و الفسخ و أمرهما بالتفریق و غیر ذلک،کما دلّت علیه الأخبار السابقة (3).و هو ظاهر علی القول بکونه إباحة،لأنّها ترتفع بکلّ لفظ دلّ علی الرجوع عنها.و أمّا علی القول بکونه عقدا فلأنّ مقتضی النصوص کون رفع هذا العقد بید المولی،فلا بعد

ص:69


1- 1) لاحظ ص:67،هامش(1).
2- 2) المختلف:567.
3- 3) راجع ص:63-65.

..........

حینئذ فی ارتفاعه بغیر الطلاق،کما یرتفع النکاح بالفسخ و نحوه فی مواضع کثیرة.

ثمَّ إن رفعه بلفظ الطلاق و جمع شروطه عدّ طلاقا فی حقّ الزوجین.هذا إن جعلنا الأصل نکاحا،و إن جعلناه إباحة فالمتّجه أن لا یکون رفعه طلاقا مطلقا.

و إن لم یجمع شروطه بأن لم یسمعه شاهدان،و لا وقع فی طهر آخر لم یواقعها فیه و نحو ذلک،عدّ فسخا،بل هو أبلغ من أمره باعتزالها المعدود فسخا فی النصوص الصحیحة،فلا یلحقه أحکام الطّلاق.و أولی منه لو أوقعه بصیغة الفسخ أو غیرها، سواء جعلناه نکاحا أم إباحة.أمّا إذا قلنا إنّه إباحة فظاهر،لأنّ وقوع الطلاق فرع ثبوت النکاح.و أمّا علی أنّه نکاح فلأنّه لم یقع بلفظ الطلاق،و الطلاق لا یقع بالکنایة.و علی تقدیر وقوعه بلفظ الطلاق الذی لم یستجمع الشرائط لا یعتدّ به فی کونه طلاقا،لکنّه یفید الفسخ کما ذکرناه،و النکاح لو کان حقیقیّا یرتفع بالفسخ فی موارد فهنا أولی.

و قیل:یکون جمیع ما یفسخ به النکاح طلاقا،لإفادته فائدته کالخلع،و لأنّ المولی مخیّر فی کلّ منهما،و هو یشعر بتأدّی المقصود من الطلاق بالفسخ و نحوه.

و بهذا یفرّق بینه و بین الفسخ بالعیب و نحوه،فإنّ البدلیّة عن الطلاق هنا حاصلة دون غیره من ضروب الفسخ.

و یضعّف بأنّه لا یلزم من زوال قید النکاح به أن یکون کالطلاق فی جمیع الأحکام.و یتفرّع علی القولین اعتبار شرط الطلاق فیه،و عدّه فی (1)الطّلقات.

و فی المسألة قول آخر،و هو أنّه إن وقع بلفظ الطلاق کان طلاقا مطلقا، فإن اتّفق خلل فی بعض شروطه وقع باطلا لا فسخا،و إن جمع الشروط کان طلاقا حقیقیّا.و إن وقع الفسخ بغیر لفظ الطلاق لم یکن طلاقا.و الأوّل أظهر.

ص:70


1- 1) فی«و»:من.

..........

الثالث:لو لم یباشر المولی الطلاق و لکن أمر به العبد فهل یکون مجرّد الأمر فسخا للنکاح أم لا؟فیه وجهان،من دلالته علیه کما دلّ علیه ما هو أضعف منه کالأمر بالاعتزال و نحوه،و من أنّ المفهوم إرادة إیجاده من العبد فلا یحصل قبله.و أنّ الأمر بالطلاق یستدعی بقاء الزوجیّة إلی حین إیقاعه،فلو دلّ علی الفسخ قبلها لتنافی مدلول اللفظ.و لأنّه لو دلّ علی الفسخ لامتنع فعل مقتضاه.و وجه الملازمة:

أنّ الفسخ لو وقع لامتنع الطلاق،مع أنّه مأمور به،فلا یکون ممتنعا.

و جوابه:أنّ دلالته علی إرادة إیجاد الطلاق مطابقة،فلا ینافی دلالته بالالتزام علی کونه فسخا،و هو المدّعی.و یمنع کون الأمر بالطلاق یستدعی بقاء الزوجیّة إلی حینه،و إنّما یستدعیه الطلاق الصحیح،و القائل بکون الأمر فسخا لا یجعل الطلاق الواقع بعده صحیحا.و هو جواب الثالث،فإنّ الأمر إذا دلّ علی الفسخ لا ینافیه امتناع فعل مقتضاه من حیث انفساخ النکاح به،فلا یتوقّف علی فسخ آخر.

ثمَّ علی تقدیر إفادته الفسخ هل یکون طلاقا أم فسخا؟یبنی علی کون الفسخ و الأمر بالاعتزال طلاقا أم لا؟فإن قلنا به فهنا أولی،لأنّه أقوی دلالة علیه من ذاک.و الأقوی عدمه،بل غایته أن یکون فسخا.

نعم،لو لم نجعله فسخا و امتثل العبد الأمر فطلّق کان طلاقا علی الأقوی، لوقوع صیغته من أهلها باعتبار الأمر،فوجد المقتضی له و انتفی المانع.و وجه العدم ظاهر الحصر المستفاد من صحیحة (1)محمد بن مسلم فی أمر السیّد بالاعتزال.

و یضعّف بالإجماع علی عدم الانحصار،فوقوعه علی تقدیر القول بعدم کون الأمر فسخا قویّ.

ص:71


1- 1) لاحظ ص:63،هامش(4).

و لو طلّقها الزوج(1)ثمَّ باعها المالک أتمّت العدّة.و هل یجب أن یستبرئها المشتری بزیادة عن العدّة؟قیل:نعم،لأنّهما حکمان، و تداخلهما علی خلاف الأصل.و قیل:لیس علیه استبراء،لأنّها مستبرأة.

و هو أصحّ.

قوله:«و لو طلّقها الزوج.إلخ».

القول بعدم التداخل للشیخ (1)و أتباعه (2)و ابن إدریس (3)،استنادا إلی ما أشار إلیه المصنف من أنّ العدّة و الاستبراء حکمان مختلفان،و لکلّ منهما سبب یقتضیه،و تعدّد الأسباب یقتضی تعدّد المسبّب إلا بدلیل یوجب التداخل.

و الأقوی ما اختاره المصنف من التداخل،لوجود الدلیل المقتضی له،و هو أنّ الغرض من الاستبراء إنّما هو العلم ببراءة الرحم کیف اتّفق،و لهذا اکتفی باستبراء البائع،و یسقط لو کانت امرأة أو حائضا،و العدّة أدلّ علی ذلک.و لأنّها بقضاء العدّة مستبرأة،فلا یجب علیها استبراء آخر.و لأن وجوب الاستبراء بالبیع إنما هو من احتمال وطء البائع لفرض (4)وطء المشتری،و کلاهما ممتنع فی صورة النزاع.

و المصنف فرض البیع بعد الطلاق،و الظاهر عدم الفرق بینه و بین العکس، حیث یقع الطلاق قبل الفسخ.و لو أتی بالواو عوض«ثمَّ»کان أنسب،حتی یفید مطلق الجمع دون الترتیب.

ص:72


1- 1) المبسوط 5:269-270.
2- 2) کما فی المهذّب 2:333.
3- 3) السرائر 2:636.
4- 4) فی إحدی الحجریّتین:لغرض،و یحتمل قراءتها کذلک فی بعض النسخ الخطّیة.
و أما الملک

و أما الملک فنوعان:(1)

الأوّل:ملک الرقبة

الأوّل:ملک الرقبة.

یجوز أن یطأ الإنسان بملک الرقبة ما زاد عن أربع من غیر حصر.

و أن یجمع فی الملک بین المرأة و أمّها،(2)لکن متی وطئ واحدة حرمت علیه الأخری عینا.و أن یجمع بینها و بین أختها بالملک.و لو وطئ واحدة حرمت الأخری جمعا،فلو أخرج الأولی عن ملکه حلّت له الثانیة.

قوله:«و أما الملک فنوعان.إلخ».

قد تقدّم (1)أن نکاح الإماء یستباح بأمرین العقد و الملک،و قد ذکر حکم العقد،و هذا الباب لبیان أحکام الوطء بالملک،و لمّا کان منقسما إلی ملک العین و ملک المنفعة بیّن أحکامه فی موضعین،و ابتدأ بملک الرقبة،لأنّه الأصل.

و اعلم أن النصّ (2)و الإجماع متطابقان علی جواز النکاح بملک الیمین،و علی عدم انحصاره فی عدد،بخلاف نکاحهنّ بالعقد.و لعلّ الوجه فیه خفّة حقوق المملوکة،و کون استحقاق منافع البضع بالمالیّة،فیکون کالتصرّف فی مطلق الأموال، فلا یتطرّق إلیه ما یتطرّق إلی النکاح بالعقد من محذور الحیف و المیل.

قوله:«و أن یجمع فی الملک بین المرأة و أمّها.إلخ».

لمّا کان الأغلب فی ملک الیمین مراعاة جانب المالیّة،و کان الوطء تابعا له، جاز الجمع بالملک بین من یحرم الجمع بینهما بالعقد،کالأمّ و ابنتها و الأختین،لکن لا یجوز الجمع بینهما فی الوطء،لتحقّق المنافاة.فإن وطئ واحدة من الامّ و البنت حرمت علیه الأخری قطعا،لأنّ[1]الأمّ و البنت أیّهما وطئ حرمت علیه الأخری

ص:73


1- 1) فی ص:5.
2- 2) النساء:24.و لاحظ الوسائل 14:447 من أبواب المتعة ح 6،8،11،12،13.

و یجوز أن یملک(1)موطوءة الأب،کما یجوز للوالد أن یملک موطوءة ابنه.و یحرم علی کلّ واحد منهما وطء من وطئها الآخر عینا.

و یحرم علی المالک وطء(2)مملوکته إذا زوّجها حتی تحصل الفرقة و تنقضی عدّتها إن کانت ذات عدّة.و لیس للمولی فسخ العقد إلا أن یبیعها،فیکون للمشتری الخیار.و کذا لا یجوز النظر منها إلی ما لا یجوز لغیر المالک.

تحریما مؤبّدا،بأیّ نوع کان من أنواع الوطء.و أما الأختان فإن وطء إحداهما یوجب تحریم الأخری جمعا لا عینا،بمعنی أنه ما دامت الموطوءة فی ملکه یحرم علیه وطء الأخری،فإذا أخرجها حلّت الأخری.و قد سبق (1)الکلام فی ذلک.

قوله:«و یجوز أن یملک.إلخ».

قد عرفت أن ملک الیمین یغلب فیه جانب المالیّة،فکما لا یمتنع أن ینتقل إلی کلّ من الأب و الابن مال الآخر،کذا لا یمتنع أن ینتقل إلیه مملوکته و إن کان موطوءة،لأن تحریم الوطء لا یقدح فی صحّة التملّک،کما لو ملک بعض من یحرم علیه بالنسب.و أما تحریم موطوءة کلّ واحد علی الآخر فلعموم وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ (2)وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ (3).

قوله:«و یحرم علی المالک وطء.إلخ».

إذا زوّج الرجل أمته لعبده أو غیره صارت من مولاها بمنزلة الأجنبیّة،لا یحلّ له منها إلاّ ما یحلّ له من أمة غیره،کنظر الوجه و الکفّین بغیر شهوة،

ص:74


1- 1) فی ج 7:316.
2- 2) النساء:22.
3- 3) النساء:23.

و لا یجوز له وطء أمة مشترکة بینه و بین غیره بالملک.(1)و لا یجوز للمشتری(2)وطء الأمة إلاّ بعد استبرائها.

و یحرم علیه جمیع وجوه الاستمتاع و نظر ما یحلّ منها بشهوة.و النصوص (1)به کثیرة.و الوجه فی ذلک-مع النصّ-أن وجوه الاستمتاع صارت مملوکة للزوج فتحرم علی غیره،لامتناع حلّ الاستمتاع بالمرأة لأزید من واحد شرعا.و فی معناها المحلّلة للغیر بالنسبة إلی المالک مع کون التحلیل متناولا للوطء.و غایة التحریم خروجها من النکاح بطلاق،أو موت،أو فسخ،أو انقضاء مدّته إن کان موقّتا بمدّة،و انقضاء عدّتها،سواء کانت بائنة أم رجعیّة.

قوله:«و لا یجوز له وطء-إلی قوله-بالملک».

لا شبهة فی تحریم وطئها بالملک،لأنه لیس تامّا.و یمکن شمول الملک لملک المنفعة لیشمل ما إذا حلّلها له الشریک،فإنها لا تحلّ أیضا،لأن سبب الحلّ لا یتبعّض.و قد تقدّم (2)البحث فی ذلک.

قوله:«و لا یجوز للمشتری.إلخ».

هذا إذا کانت فی سنّ الحیض کما سیأتی (3).و یستفاد من تخصیصه تحریم الوطء جواز غیره من الاستمتاع.و هو کذلک علی الأقوی.

ص:75


1- 1) لاحظ الوسائل 14:548 ب«44»من أبواب نکاح العبید و الإماء.
2- 2) فی ص:29.
3- 3) فی ص:78.

و لو کان لها زوج(1)فأجاز نکاحه لم یکن له بعد ذلک فسخ.و کذا لو علم فلم یعترض،إلا أن تفارق الزوج،و تعتدّ منه إن کانت من ذوات العدد.و لو لم یجز نکاحه لم یکن علیها عدّة،و کفاه الاستبراء فی جواز الوطء.

قوله:«و لو کان لها زوج.إلخ».

لا إشکال فی لزوم العقد إذا أجازه المشتری،لأنّ المانع من لزومه کان هو الخیار،و قد زال بإجازته.و کذا لو علم فلم یتعرّض له،لما تقدّم من أن الخیار علی الفور،فإذا أخّر عالما بطل خیاره.و کذا القول فی ملک الزوج،سواء کان هو البائع أم غیره.

و حیث یفسخ المشتری العقد لا تحلّ له حتی تنقضی عدّتها من الفسخ کالطلاق بمضیّ قرائن أو شهر و نصف إن لم تحض و مثلها تحیض.و فی أخبار (1)کثیرة إطلاق الطلاق علی هذا البیع،لکونه سببا فی التسلّط علی الفسخ،فإذا حصل الفسخ کان طلاقا بطریق أولی.

و قیل:یکفی استبراؤها بحیضة أو خمسة و أربعین یوما،لإطلاق النصوص (2)باستبراء الأمة للمشتری إذا اشتراها،و هو متحقّق هنا.و هو الذی اختاره العلامة (3)،و لم ینقل غیره.و الأقوی الأول،و هو الذی اختاره المصنف،و لم ینقل غیره.

ص:76


1- 1) لاحظ الوسائل 14:553 ب«47»من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1،2،3،4.
2- 2) لاحظ الوسائل 13:36 ب«10»من أبواب بیع الحیوان.
3- 3) انظر التحریر 2:25،القواعد 2:30-31،الإرشاد 2:13.

و یجوز ابتیاع ذوات(1)الأزواج من أهل الحرب،و کذا بناتهم،و ما یسبیه أهل الضلال منهم.

قوله:«و یجوز ابتیاع ذوات.إلخ».

لا خلاف فی جواز شراء النساء ذوات الأزواج من أهل الحرب و لو من الزوج،لورود الأخبار (1)به،و لأنهم فیء للمسلم فی الحقیقة لا یتوقّف أخذهم علی الشراء،و إنما جعل الشراء وسیلة إلیه لا شرطا فی الجواز.و کذا شراء بناتهم و أبنائهم و لو من الآباء.و یترتّب علی هذا الملک أحکامه التی من جملتها حلّ الوطء،و هو المقصود فی الباب.و إطلاق البیع علی ذلک بطریق المجاز باعتبار صورته،و إلاّ فهو بالاستنقاذ أشبه منه بالبیع.و الأقوی أنه لا یترتّب علیه أحکامه من طرف المشتری،حتی لو کان المبیع قریبه الذی ینعتق علیه عتق بمجرّد البیع و تسلیطه علیه،لإفادة الید الملک المقتضی للعتق.

و کذا یجوز شراء ما یسبیه أهل الضلال من أهل الحرب و إن کان جمیعه أو بعضه للإمام،للإذن فی ذلک من قبلهم فی أخبار کثیرة (2).و روی إسماعیل بن الفضل الهاشمی فی الصحیح قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن سبی الأکراد إذا حاربوا،و من حارب من المشرکین،هل یحلّ نکاحهم و شراؤهم؟ قال:نعم» (3).

ص:77


1- 1) لاحظ الوسائل 14:580 ب«69»من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1،و 11:99 ب«50» من أبواب جهاد العدوّ،و 6:378 ب«4»من أبواب الأنفال.
2- 2) لاحظ الوسائل 14:580 ب«69»من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1،و 11:99 ب«50» من أبواب جهاد العدوّ،و 6:378 ب«4»من أبواب الأنفال.
3- 3) التهذیب 8:200 ح 703،الوسائل 11:99 ب«50»من أبواب جهاد العدوّ و ما یناسبه ح 1.
تتمّة تشتمل علی مسألتین

تتمّة تشتمل علی مسألتین:

الأولی:کلّ من ملک أمة بوجه من وجوه التملّک حرم علیه وطؤها حتی یستبرئها بحیضة

الأولی:کلّ من ملک أمة(1)بوجه من وجوه التملّک حرم علیه وطؤها حتی یستبرئها بحیضة.فإن تأخّرت الحیضة و کان فی سنّها من تحیض اعتدّت بخمسة و أربعین یوما.و یسقط ذلک إذا ملکها حائضا إلا مدّة حیضها.و کذا إن کانت لعدل و أخبر باستبرائها.و کذا إن کانت لامرأة أو یائسة،أو حاملا،علی کراهیة.

قوله:«کلّ من ملک أمة.إلخ».

المشهور بین الأصحاب أنّ کلّ من ملک أمة بوجه من وجوه التملّک،من بیع أو هبة أو إرث أو صلح أو قرض أو استرقاق أو غیر ذلک،لم یجز له وطؤها قبل الاستبراء.و روایاتهم (1)به کثیرة،لکنّها وردت فی البیع و الشراء و الاسترقاق، و عدّوها إلی غیرها من المملّکات،لاشتراکها فی المقتضی له،و هو العلم ببراءة رحمها من ماء الغیر،و الاحتفاظ علی الأنساب من الاختلاط.

و قصّر ابن إدریس (2)ذلک علی مورد النصّ،مطالبا بدلیل التعدّی،مستدلاّ علی نفیه فی غیره بالأصل و عموم أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ (3).و المذهب اعتباره مطلقا.و قد وافق ابن إدریس الأصحاب فی موضع آخر من کتابه (4)،فصار إجماعا إن کان قد تحقّق الخلاف.

ثمَّ الأمة إن کانت ممّن تحیض فاستبراؤها بحیضة،و علیه عمل الأصحاب.

ص:78


1- 1) لاحظ الوسائل 13:36 ب«10»من أبواب بیع الحیوان.و ج 14:515 ب«17»من أبواب نکاح العبید و الإماء.
2- 2) السرائر 2:346.
3- 3) المؤمنون:6.
4- 4) السرائر 2:634.

..........

و فی روایة (1)سعد الأشعری عن الرضا علیه السلام:أن البائع یستبرئها قبل بیعها بحیضتین.و حملت علی الاستحباب.

و إن کانت فی سنّ من تحیض و لم تحض فاستبراؤها بخمسة و أربعین یوما، لروایة منصور بن حازم:«قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن عدّة الأمة التی لم تبلغ المحیض و هو یخاف علیها،فقال:خمسة و أربعون لیلة» (2).و مثله روی عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه (3)عنه علیه السلام.و قال المفید (4):تستبرأ بثلاثة أشهر.

و هو متروک.

و یعتبر فی الحیضة حیث یعلّق علیها الحکم أن تکون معلومة،فلا یکفی أیّام التحیّض للمتحیّرة بالروایات و نحوها،کما لو نسیت العدد و الوقت معا،أو علمت العدد خاصّة،لأن المطلوب من الاستبراء العلم ببراءة الرحم،و إنما یظهر ذلک مع تعیّن (5)الحیض لا بما حکم به للضرورة لبعض الأحکام حذرا من الحرج بالاحتیاط فی جمیع الأزمان.

و هل یعتبر فیمن هی کذلک مضیّ شهر،لأنه بدل الحیضة فیمن لیست مستقیمة الحیض،أو خمسة و أربعین یوما،إلحاقا لها بمن لا حیض لها،أو مضیّ زمان یقطع بحصول الحیض فیه،کما لو أضلّت عادتها فی شهر فتتربّص شهرا،أو فی أکثر فتتربّص بقدره؟أوجه أجودها الأخیر إن اتّفق القطع و إلاّ فالثانی.

ص:79


1- 1) التهذیب 8:171 ح 594،الاستبصار 3:359 ح 1287،الوسائل 14:508 ب«10»من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.
2- 2) التهذیب 8:172 ح 599،الاستبصار 3:358 ح 1282،الوسائل 14:499ب«3»من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 5.
3- 3) التهذیب 8:172 ح 600،الاستبصار 3:358 ح 1283،الوسائل 14:499ب«3»من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 6.
4- 4) المقنعة:600.
5- 5) فی الحجریتین:یقین.

..........

إذا تقرّر ذلک فقد استثنی المصنف ممّن لا استبراء علیها مواضع:

الأوّل:أن تکون عند انتقال ملکها إلیه حائضا،فیکتفی بإکمال حیضها، لحصول الغرض بذلک،و هو العلم ببراءة الرحم من الحمل عادة.و مثل هذا لا یعدّ استبراء[لا عرفا و لا] (1)شرعا،و إنما المانع الحیض کغیرها.و لصحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام:«قال:سألته عن رجل اشتری جاریة و هی حائض،قال:إذا طهرت فلیمسّها إن شاء» (2).و مثلها مقطوعة سماعة (3)،بل هی أوضح دلالة.

و قال ابن إدریس (4):لا بدّ من استبرائها بعد هذه الحیضة بقرائن،لعموم (5)الأمر بالاستبراء.

و جوابه:القول بموجبة،فإن الاستبراء قد حصل بذلک کما دلّت علیه الروایة.

و حکمه فیها بالقرائن لا وجه له،لتصریح الروایات (6)بالاکتفاء بالحیضة.و قد تقدّم (7)روایة بالحیضتین،و حملت علی الاستحباب جمعا.

الثانی:أن تکون لعدل و أخبر باستبرائها،لصحیحة حفص بن البختری عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی الرجل یشتری الأمة من رجل فیقول:إنی لم أطأها،

ص:80


1- 1) من الحجریتین،و فی«ش»:عرفا شرعا،و لم ترد«عرفا»فی سائر النسخ.
2- 2) الکافی 5:473 ح 6،التهذیب 8:171 ح 595،الاستبصار 3:357 ح 1278،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
3- 3) الکافی 5:473 ح 8،التهذیب 8:174 ح 606،الاستبصار 3:359 ح 1286،الوسائل 14:508ب«10»من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 2.
4- 4) السرائر 2:635.
5- 5) لاحظ الوسائل 14:516 ب«18»من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 5.
6- 6) لاحظ الوسائل 13:36 ب«10»و«11 ح 5»من أبواب بیع الحیوان.
7- 7) لاحظ ص:79،هامش(1).

..........

فقال علیه السلام:إن وثق به فلا بأس بأن یأتیها» (1)و صحیحة ابن سنان عنه علیه السلام و فیها:«قلت:أ فرأیت إن ابتاعها و هی طاهر،زعم صاحبها أنه لم یطأها منذ طهرت،فقال:إن کان عندک أمینا فمسّها» (2).و صحیحة أبی بصیر عنه علیه السلام مثلها،و جوابه علیه السلام:«إن أمنته فمسّها» (3).

و قد اشترکت الأخبار فی الوثوق به و فی استیمانه و لم یذکر العدالة،و لکنّ المصنف و جماعة (4)حملوه علی العدل،لأنه لا وثوق بالفاسق.و فیه نظر،لجواز الوثوق و استیمان من لیس بعدل،إذ من شروط العدالة ما لا یخلّ فواته بالثقة و الاستیمان.و لا یلزم من عدم الوثوق بخبر الفاسق اشتراط العدالة،لأن بینهما واسطة.و قد تقدّم (5)تعبیر المصنف بالثقة موافقا للروایة فی بیع الحیوان،و هو أنسب.

و خالف ابن إدریس (6)هنا أیضا،و أوجب الاستبراء،لعموم (7)الأمر به، و خصوص روایة عبد اللّه بن سنان قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام أشتری الجاریة من الرجل المأمون فیخبرنی أنه لم یمسّها منذ طمثت عنده و طهرت،قال:

لیس بجائز أن تأتیها حتی تستبرئها بحیضة،و لکن یجوز لک ما دون الفرج،إن

ص:81


1- 1) الکافی 5:472 ح 4،التهذیب 8:173 ح 603،الاستبصار 3:359 ح 1289،الوسائل 14:503 ب(6)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.
2- 2) الکافی 5:473 ح 7،التهذیب 8:172 ح 601،الاستبصار 3:358 ح 1285،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) التهذیب 8:173 ح 604،الاستبصار 3:360 ح 1290،الوسائل الباب المتقدّم ح 4.
4- 4) راجع المقنعة:600-601،النهایة:410،القواعد 2:31.
5- 5) فی ج 3:386.
6- 6) السرائر 2:634.
7- 7) لاحظ الوسائل 14:516 ب«18»من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 5.

..........

الذین یشترون الإماء ثمَّ یأتونهنّ قبل أن یستبرؤهنّ فأولئک الزناة بأموالهم» (1).

و جوابه:أن عموم الأوامر (2)قد خصّ بما ذکر من الروایات (3).و الروایة الأخیرة-مع ضعف سندها بعبد اللّه بن القاسم-یمکن حملها علی الکراهة جمعا.مع أن عبد اللّه بن سنان روی الجواز أیضا،و فی آخرها ما یؤذن بالکراهة،لأنّه قال:

«إن ذا الأمر شدید،فإن کنت لا بدّ فاعلا فتحفّظ لا تنزل علیها» (4).

و اعلم أن فی صحّة الروایتین الأخیرتین من روایات الجواز عندی نظر،لأن ابن سنان مطلق مشترک بین عبد للّه و محمد،و الأول ثقة دون الثانی.و أبو بصیر تقدّم (5)عن قریب أنه مشترک أیضا.و الطریق بسواهما صحیح،فمن شهد بصحّتهما یطالب بالتعیین.

الثالث:أن تکون منتقلة عن امرأة،فلا یجب استبراؤها،لروایة ابن أبی عمیر،عن حفص،عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الأمة تکون للمرأة فتبیعها،قال:

«لا بأس بأن یطأها من غیر أن یستبرئها» (6).و روایة زرارة قال:«اشتریت جاریة بالبصرة من امرأة فخبّرتنی أنه لم یطأها أحد،فوقعت علیها و لم أستبرئها، فسألت عن ذلک أبا جعفر علیه السلام فقال:هو ذا أنا قد فعلت ذلک و ما أرید أن

ص:82


1- 1) الفقیه 3:282 ح 1346،علل الشرائع:503 ح 1،التهذیب 8:212 ح 759،الوسائل 13:39 ب «11»من أبواب بیع الحیوان ح 5.
2- 2) فی«و»:الأمر.
3- 3) لاحظها فی الصفحة الآنفة.
4- 4) الکافی 5:473 ح 7،التهذیب 8:172 ح 601،الاستبصار 3:358 ح 1285،الوسائل 14:503 ب(6)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 2.
5- 5) فی ص:50.
6- 6) التهذیب 8:174 ح 608،الاستبصار 3:360 ح 1293،و أشار إلیه فی الوسائل 14:504 ب(7) من أبواب نکاح العبید و الإماء ذیل ح 1.

..........

أعود» (1).و روایة الحسن بن محبوب عن رفاعة قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن الأمة تکون لامرأة فتبیعها فقال:لا بأس أن یطأها من غیر أن یستبرئها» (2).و الروایة الأخیرة أوضح سندا من الأولیین،و هی من الحسن أو الصحیح.و کیف کان فالعمل بمضمونها أظهر.و خالف ابن إدریس (3)هنا أیضا.

و دلیله و جوابه کما مرّ (4).

الرابع:أن تکون الأمة یائسة من المحیض،لانتفاء المقتضی له.و فی روایة منصور بن حازم قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الجاریة التی لا یخاف علیها الحمل،قال:لیس علیها عدّة» (5).و مثلها روایة (6)عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عنه علیه السلام.و فی روایة ابن سنان السابقة (7)قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یشتری الجاریة لم تحض،قال:یعتزلها شهرا إن کانت قد یئست».و یمکن حملها علی الاستحباب.

و فی معناها الصغیرة التی لم تبلغ المحیض،و لم یذکرها معها،و ذکرها فی باب البیع (8).و یمکن أن یکون وجه ترکها أن المراد منها عند الإطلاق من سنّها دون تسع سنین،و متی کانت کذلک فوطؤها حرام مطلقا،و غیره لا یحرم فی زمن الاستبراء.

ص:83


1- 1) التهذیب 8:174 ح 609،الاستبصار 3:361 ح 1294،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
2- 2) التهذیب 8:174 ح 607،الاستبصار 3:360 ح 1292،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
3- 3) السرائر 2:634.
4- 4) فی ص:81-82.
5- 5) التهذیب 8:171 ح 596،الاستبصار 3:357 ح 1279،الوسائل 14:498 ب(3)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 2.
6- 6) التهذیب 8:172 ح 598،الاستبصار 3:357 ح 1281،الوسائل الباب المتقدّم ح 4.
7- 7) تقدّم ذکر مصادرها فی الصفحة السابقة.
8- 8) فی ج 3:387.

..........

لکنّها مذکورة فی روایات کثیرة،و فیها تصریح بجواز وطئها حینئذ بغیر استبراء، فمنها صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال فی رجل ابتاع جاریة و لم تطمث،قال:«إن کانت صغیرة لا یتخوّف علیها الحبل فلیس علیها عدّة،و لیطأها إن شاء،و إن کانت قد بلغت و لم تطمث فإن علیها العدّة» (1).و لا یمکن تنزیلها علی من تجاوز سنّها التسع و لم تحض،بناء علی الغالب من عدم حیضهنّ بعد التسع أیضا،لیجمع بین جواز وطئها و عدم بلوغها الحیض.لأنّ هذا الحمل ینافی قوله:

«و إن کانت قد بلغت و لم تطمث فإن علیها العدّة»لأن بلوغها عند الأصحاب یحصل بالتسع.

و فی صحیحة عبد اللّه بن أبی یعفور عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال فی الجاریة التی لم تطمث و لم تبلغ الحمل إذا اشتراها الرجل،قال:«لیس علیها عدّة یقع علیها» (2).و قریب منها صحیحة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عنه علیه السلام قال:

«إذا قعدت عن المحیض أو لم تحض فلا عدّة علیها» (3).و فی هذه الروایات المعتبرة دلالة علی أن الأمة التی بلغت التسع و لم تحض لا استبراء علیها،و لیس فیها ما ینافی ذلک،بخلاف روایة الحلبی.و هی أیضا موافقة لحکمة الاستبراء،لأن بنت العشر سنین و ما قاربها لا تحبل عادة،فلا مقتضی لاستبرائها کالآیسة.و لو حرّمنا فی زمن الاستبراء مطلق الاستمتاع ظهرت الفائدة فی الصغیرة فی غیر الوطء من ضروبه.

الخامس:أن تنتقل إلیه و هی حامل فیسقط استبراؤها.و مفهوم کلامه هنا

ص:84


1- 1) التهذیب 8:171 ح 595،الاستبصار 3:357 ح 1278،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
2- 2) التهذیب 8:171 ح 597،الاستبصار 3:357 ح 1280،الوسائل الباب المتقدّم ح 3.
3- 3) التهذیب 8:171 ح 598،الاستبصار 3:357 ح 1281،الوسائل الباب المتقدّم ح 4.

..........

جواز وطئها حینئذ مطلقا علی کراهیة،و هو الذی اختاره الشیخ فی الخلاف (1)و کتابی الأخبار[1]،مدّعیا علیه الإجماع،مع أنه اختار فی النهایة (2)التحریم قبل مضیّ أربعة أشهر و عشرة أیّام.

و هذا هو الذی تقتضیه الأخبار المعتبرة الأسناد،ففی صحیحة رفاعة بن موسی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن الأمة الحبلی یشتریها الرجل، قال:سئل أبی عن ذلک فقال:أحلّتها آیة و حرّمتها اخری،و أنا ناه عنها نفسی و ولدی.فقال الرجل:فأنا أرجو أن أنتهی إذا نهیت نفسک و ولدک» (3).و هذا ظاهر فی الکراهة.و وردت أخبار تتضمّن النهی عنه.لکن فی طریقها محمد بن قیس (4)، و هو مشترک بین الثقة و غیره،و فی طریق آخر إسحاق بن عمّار (5)،و حاله معلوم.

و یمکن حمل النهی فیها علی الکراهة جمعا.

و قد اختار المصنف فی باب البیع (6)التحریم قبل مضیّ أربعة أشهر و عشرة أیّام،کمذهب الشیخ فی النهایة (7).و یدلّ علیه روایة رفاعة أیضا الصحیحة أو

ص:85


1- 1) الخلاف 2:(طبعة کوشانپور):316 مسألة(46).
2- 3) النهایة:496.
3- 4) الکافی 5:474 ح 1،التهذیب 8:176 ح 616،الاستبصار 3:362 ح 1298،الوسائل 14:505 ب(8)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 2.
4- 5) الکافی 5:475 ح 3،التهذیب 8:176 ح 617،الاستبصار 3:362 ح 1299،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
5- 6) التهذیب 8:176 ح 619،الاستبصار 3:362 ح 1301،الوسائل الباب المتقدّم ح 6.
6- 7) فی ج 3:387.
7- 8) النهایة:496.
الثانیة:إذا ملک أمة فأعتقها کان له العقد علیها و وطؤها من غیر استبراء

الثانیة:إذا ملک أمة فأعتقها(1)کان له العقد علیها و وطؤها من غیر استبراء.و الاستبراء أفضل.

الحسنة عن أبی الحسن موسی علیه السلام:«قلت:أشتری الجاریة-إلی أن قال- قلت:فإن کانت حاملا فمالی منها إن أردت؟فقال:لک ما دون الفرج إلی أن تبلغ فی حملها أربعة أشهر و عشرة أیّام،فإذا جاز حملها أربعة أشهر و عشرة أیّام فلا بأس بنکاحها فی الفرج» (1).و ظاهر الروایة تحریم الوطء فی المدّة المذکورة،لکنّه بالمفهوم لا بالمنطوق.و بالجملة فالتفصیل لا بأس به.و یعضد هذا المفهوم ما ورد (2)من النهی عن وطئها مطلقا،فیکون شاهدا علی التحریم و عاضدا و إن ضعف طریقه،و یخصّ التحریم بما دون الأربعة أشهر و عشرة،لتصریح هذا الخبر بجوازه، فیحمل النهی عمّا زاد علی الکراهة جمعا.و یکفی فی إثبات الکراهة مثل ذلک و إن ضعف طریقه،بخلاف التحریم.

و أما القول بالتحریم مطلقا عملا بتلک الأخبار-کما اختاره جماعة (3)- و حمل ما دلّ علی الجواز علی کون الحمل من زنا،فبعید جدّا،لضعف مأخذه.

و فی المسألة أقوال أخر،و قد مضی جملة من مباحثها فی بیع الحیوان (4).

قوله:«إذا ملک أمة فأعتقها.إلخ».

هذا أیضا من المواضع التی یسقط فیها استبراء الأمة.و مستنده صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام فی الرجل یشتری الجاریة فیعتقها ثمَّ

ص:86


1- 1) التهذیب 7:468 ح 1878 و 8:177 ح 622،الاستبصار 3:364 ح 1305،الوسائل الباب المتقدّم ح 3.
2- 2) راجع الوسائل الباب المتقدّم ح 5،6،8.
3- 3) راجع المختلف:572،المهذب البارع 2:452،جامع المقاصد 4:154-156.
4- 4) فی ج 3:387-388.

..........

یتزوّجها هل یقع علیها قبل أن یستبرئ رحمها؟قال:«یستبرئ بحیضة.قلت:

فإن وقع علیها؟قال:لا بأس» (1).و مثله روایة عبید بن زرارة (2)عن أبی عبد اللّه علیه السلام،و روایة أبی العباس (3)عنه علیه السلام.و هی کما تدلّ علی جواز الوطء بغیر استبراء تدلّ علی أن الاستبراء أفضل.و ظاهر الأصحاب الاتّفاق علیه.

و یدلّ علیه أیضا أن الاستبراء إنما ثبت وجوبه فی المملوکة،و قد خرجت بالعتق عن کونها مملوکة.و الاستبراء و إن ثبت بالشراء قبل العتق لکنّه سقط بعتقها، لصیرورتها أجنبیّة بالنسبة إلیه و إلی غیره،فإذا أراد إنشاء النکاح کانت کغیرها من الأجنبیّات.

نعم،قیّده بعض الأصحاب (4)بأن لا یعلم لها وطء محترم،و إلا وجب الاستبراء بحیضة.و لا بأس به،لوجود المقتضی له حینئذ،بخلاف ما لو جهل الحال، فإن الأصل عدم الوطء إلا ما دلّ الدلیل علی وجوب الاستبراء فیه و لو مع الجهل، و ذلک فی المملوکة،فیبقی غیرها علی الأصل.

و ألحق بعضهم (5)بالعتق تزویج المولی للأمة المبتاعة،فإنه لا یجب علی الزوج استبراؤها ما لم یعلم سبق وطء محترم فی ذلک الطهر،و ذلک لأن الاستبراء تابع لانتقال الملک،و هو منتف هنا.و علی هذا فیمکن أن یجعل ذلک وسیلة إلی سقوط الاستبراء عن المولی أیضا،بأن یزوّجها من غیره،ثمَّ یطلّقها الزوج قبل الدخول،فیسقط الاستبراء بالتزویج،و العدّة بالطلاق قبل المسیس،و إن وجد ما یظنّ کونه علّة للاستبراء،و هو اعتبار براءة الرحم من ماء السابق،فإن العلّة مستنبطة لا منصوصة.و مثله الحیلة علی إسقاطه ببیعها من امرأة و نحو ذلک.

ص:87


1- 1) التهذیب 8:175 ح 612،الاستبصار 3:361 ح 1295، الوسائل 14:514 ب(16)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.
2- 2) التهذیب 8:175 ح 613،الاستبصار 3:361 ح 1296، الوسائل 14:514 ب(16)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 2.
3- 3) التهذیب 8:175 ح 614،الاستبصار 3:361 ح 1297، الوسائل 14:514 ب(16)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 3.
4- 4) کما فی القواعد 2:31،جامع المقاصد 13:173.
5- 5) راجع جامع المقاصد 13:175-176.

و لو کان وطئها و أعتقها(1)لم یکن لغیره العقد علیها إلا بعد العدّة، و هی ثلاثة أشهر إن لم تسبق الأطهار.

قوله:«و لو کان وطئها و أعتقها.إلخ».

ما تقدّم حکم الأمة المعتقة بالنسبة إلی المولی المعتق،و هذا حکمه (1)بالنسبة إلی غیره.و حاصل الحکم:أن المولی إذا أعتق أمته فلا یخلو:إما أن یکون بعد وطئها أو قبله.فإن کان قبل الوطء جاز لغیره تزویجها بغیر عدّة و لا استبراء،و إن أمکن أن تکون موطوءة فی ذلک الطهر لغیر المعتق،بأن یکون المعتق اشتراها ثمَّ أعتقها قبل أن تحیض عنده.

و وجه جواز تزویجها حینئذ لغیره بغیر استبراء ما تقدّم من جواز تزویج مولاها بها من غیر استبراء،من حیث إنه مختصّ بالمالک و تابع لنقل الملک،و هو هنا منتف،لأنها حرّة.بل تقدّم جواز تزویجها للغیر قبل العتق،فبعده أولی.و هذا الحکم یستفاد من مفهوم العبارة لا من منطوقها،لأنه جعل مورد المنع من تزویج الغیر بها کونها موطوءة للمولی قبل العتق،و مفهومه أنه لو لم یطأها حلّ تزویجها لغیره من غیر استبراء.و یؤیّده ما ذکر فی الحکم السابق.

و إن کان عتقها بعد وطء المولی لم یجز لغیره تزویجها فی ذلک الطهر قطعا،لأنه وطء محترم فلا بدّ من مراعاة التخلّص من حرمته حذرا من اختلاط الأنساب.

و المعتبر حینئذ عدّة الطلاق،لروایة زرارة قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل أعتق سرّیّته إله أن یتزوّجها بغیر عدّة؟قال:نعم.قلت:فغیره؟قال:لا حتی تعتدّ ثلاثة أشهر» (2).و مثله روی الحسن (3)عنه علیه السلام.و هی تدلّ

ص:88


1- 1) فی«و»:الحکم.
2- 2) التهذیب 8:175 ح 611،و أشار إلیهما فی الوسائل 14:511 ب(13)من أبواب نکاح العبید و الإماء ذیل ح 1.
3- 3) التهذیب 8:175 ح 610،و أشار إلیهما فی الوسائل 14:511 ب(13)من أبواب نکاح العبید و الإماء ذیل ح 1.
الثانی:ملک المنفعة

الثانی:ملک المنفعة.و النظر فی الصیغة و الحکم.

أما الصیغة

أما الصیغة فأن یقول:(1)«أحللت لک وطأها»أو«جعلتک فی حلّ من وطئها».و لا تستباح بلفظ العاریة.و هل تستباح بلفظ الإباحة؟فیه خلاف أظهره الجواز.و لو قال:« وهبتک وطأها»أو«سوّغتک»أو «ملّکتک»فمن أجاز الإباحة یلزمه الجواز هنا،و من اقتصر علی التحلیل منع.

بإطلاقها علی توقّف تزویج غیر المولی بها علی العدّة مطلقا،لکنّها محمولة علی ما لو علم الوطء،لقصورها عن إفادة الحکم مطلقا.

و إنما تعتبر الثلاثة الأشهر علی تقدیر سبقها علی الأقراء،أو أنها کنایة عن الأقراء،لأنها غالبا لا تکون إلا فی ثلاثة أشهر،و إلا فالمعتبر عدّة الطلاق.و یظهر من الجماعة أنه لا خلاف فی ذلک،و إلا فالمستند لا یخلو من ضعف،لأن فی طریق الروایة الأولی محمد بن عیسی،و فی حاله نظر.و الثانیة فی سندها جهالة،و لکن مثل ذلک ینجبر بالشهرة عند الأصحاب.مع أن الاولی لیست بمرتبة قویّة فی الضعف، لأن محمد بن عیسی قد رجّح بعض الأصحاب العمل بروایته (1).

قوله:«أما الصیغة فأن یقول.إلخ».

لا إشکال فی اعتبار صیغة خاصّة لهذا النوع من النکاح کما یعتبر فی غیره، لأن مجرّد التراضی لا یکفی فی حلّ الفروج إجماعا،و لا أیّ لفظ اتّفق.و قد اتّفقوا علی الاجتزاء بلفظ التحلیل،و هو الوارد فی الروایات،ففی صحیحة الفضیل بن یسار قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:جعلت فداک إن بعض أصحابنا قد روی عنک أنک قلت:إذا أحلّ الرجل لأخیه جاریته فهی له حلال،فقال:نعم یا

ص:89


1- 1) رجال العلاّمة الحلی:142.

..........

فضیل» (1)الحدیث.و عن محمد بن إسماعیل بن بزیع فی الصحیح قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن امرأة أحلّت لی جاریتها،قال:ذلک لک» (2).و غیرهما من الأخبار الکثیرة.

و لا بدّ مع لفظ التحلیل من مراعاة ما یعتبر فی العقود،من لفظ الماضی الدالّ علی الإنشاء،کقوله:«أحللت لک وطئها»أو«جعلتک فی حلّ من وطئها».فلا یکفی مثل«أنت فی حلّ من وطئها»لعدم کونه صریحا فی الإنشاء.کذا قال الجماعة[1].

و قد تقدّم (3)فی باب عقود النکاح ما فیه.و أولی بالإشکال هنا،لأن التحلیل نوع إباحة،و دایرتها أوسع.

و لا یکفی لفظ العاریة و إن کان متعلّقها إباحة المنفعة مع بقاء العین علی ملک المالک،لأصالة بقاء التحریم فیما عدا المنصوص علیه.و لروایة أبی العباس البقباق عن الصادق علیه السلام قال:«سأله رجل عن عاریة الفروج،فقال:حرام،ثمَّ سکت قلیلا و قال:لکن لا بأس بأن یحلّ الرجل جاریته لأخیه» (4).

و اختلفوا فی الاستباحة بلفظ الإباحة،فالأکثر-و منهم الشیخ فی النهایة (5)

ص:90


1- 1) الکافی 5:468 ح 1،الفقیه 3:289 ح 1377،التهذیب 7:244 ح 1064،الوسائل 14:537 ب (35)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.
2- 2) الکافی 5:469 ح 8،التهذیب 7:242 ح 1058،الاستبصار 3:136 ح 491،الوسائل 14:534 ب(32)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 3.
3- 4) فی ج 7:87.
4- 5) الکافی 5:470 ح 16،التهذیب 7:244 ح 1063،الاستبصار 3:140 ح 505،الوسائل 14: 536 ب(34)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.
5- 6) النهایة:494.

..........

و أتباعه (1)،و المرتضی[1]،و العلامة (2)فی أحد قولیه-علی أنه لا یفید الحلّ،وقوفا مع ظاهر النصوص (3)،و تمسّکا بالأصل.و ذهب الشیخ فی المبسوط (4)و ابن إدریس (5)و المصنف و العلامة (6)فی القول الآخر إلی الاکتفاء به،لمشارکتها للتحلیل فی المعنی،و یجوز إقامة کلّ من المترادفین مقام الآخر کما ذکر فی الأصول.

و ردّ بمنع الاکتفاء بالمرادف،فإن فی النکاح شائبة العبادة،و کثیر من أحکامه توقیفیّة،و الاحتیاط فیه من أهمّ المطالب.

و یتفرّع علی القولین ما لو قال:« وهبتک وطأها»أو«سوّغتک»أو«ملّکتک» فمن أجاز الإباحة اکتفی بأحد هذه،لأنها بمعناها،و من اقتصر علی التحلیل منع هنا.و الأقوی المنع منها مطلقا،لأن الهبة و التملیک یتناولان الأعیان،أما الهبة فقطعا و أما التملیک فغالبا،و لیس الوطء عینا.و أما التسویغ فهو بمعنی الإباحة و أخفی.

و الحقّ أن صیغ العقود اللازمة أو النکاح إن کانت توقیفیّة لم یصحّ بکلّ واحد من هذه الألفاظ،لعدم ورودها،بل یقتصر علی التحلیل.و إن اکتفی فی العقد بما أدّی المعنی جاز بلفظ الإباحة و التسویغ دون الهبة،لما ذکر من تناولها الأعیان.

أما التملیک فإنه و إن غلب استعماله فی نقل الأعیان إلا أنه یستعمل فی نقل المنافع.

ص:91


1- 1) الغنیة ضمن الجوامع الفقهیّة:550.
2- 3) تحریر الأحکام 2:25.
3- 4) الوسائل 14:532،534،ب(31،32)من أبواب نکاح العبید و الإماء.
4- 5) المبسوط 3:57.
5- 6) السرائر 2:633.
6- 7) المختلف:571.

و هل هو عقد،(1)أو تملیک منفعة؟فیه خلاف بین الأصحاب منشؤه عصمة الفرج عن الاستمتاع بغیر العقد أو الملک.و لعلّ الأقرب هو الأخیر.

و من ثمَّ استدلّ علی جواز هذا النوع من النکاح بدخوله فی قوله تعالی أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ (1)بجعل الملک هنا للمنفعة،و جعل الملک منقسما إلیهما،فإذا استعمل فی هذا المعنی کان قرینة علی إرادة المنفعة منه خاصّة،فیتّجه الاکتفاء به حینئذ.

قوله:«و هل هو عقد.إلخ».

لمّا کان حلّ الفروج منحصرا فی العقد أو الملک،لقوله (2)تعالی إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ و کان القول بحلّ الأمة بالتحلیل ثابتا عند علمائنا، وجب أن لا یکون خارجا عن الأمرین.و قد اختلفوا فی ردّه إلی أیّهما،فذهب المرتضی (3)إلی أنه عقد،و التحلیل عبارة عنه.و الأکثر-و منهم المصنف-علی أنه تملیک منفعة مع بقاء الأصل،لأن الحلّ دائر مع الأمرین کما ذکرناه،و خواصّ العقد منتفیة عنه،لأنه إن کان عقد دوام توقّف رفعه علی الطلاق أو الفسخ فی موارده، و وجب المهر بالدخول،و نحو ذلک من خواصّه،و کلّها منتفیة عنه.و إن کان متعة توقّف علی ذکر الأجل و المهر،و لا مهر مع التحلیل،و لا یشترط فیه الأجل علی الأصحّ،للأصل.

و علی القولین یعتبر القبول،أما علی العقد فظاهر،و أما علی التملیک فلأنه فی معنی هبة المنفعة،فیکون أیضا من قبیل العقود،و إنما نفینا عنه اسم عقد النکاح لا

ص:92


1- 1) المؤمنون:6.و فی«ش»:«.أیمانکم».و هی فی سورة النساء:3.
2- 2) فی«س»و«ش»:بقوله.
3- 3) الانتصار:118.

و فی تحلیل أمته(1)لمملوکه روایتان،إحداهما المنع.و یؤیّدها أنه نوع من تملیک،و العبد بعید عن التملّک.و الأخری الجواز إذا عیّن له الموطوءة.

و یؤیّدها أنه نوع من الإباحة،و للمملوک أهلیّة الإباحة.و الأخیر أشبه.

مطلق العقود.فالتحقیق (1)أنه عقد فی الجملة علی التقدیرین.

قوله:«و فی تحلیل أمته.إلخ».

اختلف الأصحاب فی أن المولی إذا حلّل أمته لعبده هل تحلّ له بذلک أم لا؟ علی قولین،أحدهما-و اختاره الشیخ فی النهایة (2)،و العلاّمة فی المختلف (3)،و ولده فخر الدین (4)-العدم،لصحیحة علیّ بن یقطین عن أبی الحسن علیه السلام:«أنه سئل عن المملوک أ یحلّ له أن یطأ الأمة من غیر تزویج إذا أحلّ له مولاه؟قال:لا یحلّ له» (5).و لأنه نوع تملیک،و العبد لیس أهلا له.

و الثانی-و هو مذهب ابن إدریس (6)،و اختاره المصنف-الحلّ،لوجود المقتضی و انتفاء المانع،إذ لیس إلاّ کونه لا یملک،و نفی ملکه مطلقا ممنوع.سلّمنا لکن المراد بالملک هنا الإباحة،بمعنی استحقاق البضع و إباحته له،لا الملک بالمعنی المشهور،لأن ملک البضع لا معنی له إلا الاستحقاق المذکور.و من ثمَّ لو تصرّف فیه متصرّف-کالواطئ بالشبهة-یکون عوضه و هو المهر للمرأة لا لمالک البضع.

و هذا علی حدّ قولهم:فلان یملک إحضار فلان مجلس الحکم و نحو ذلک،فإن المراد به أصل الاستحقاق،و العبد یملک هذا النوع.

ص:93


1- 1) فی إحدی الحجریّتین:و التحقیق.
2- 2) النهایة:494.
3- 3) مختلف الشیعة:571.
4- 4) الإیضاح 3:167.
5- 5) التهذیب 7:243 ح 1062،الاستبصار 3:137 ح 495،الوسائل 14:536 ب(33)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 2.
6- 6) السرائر 2:633.

و یجوز تحلیل المدبّرة و أمّ الولد.(1) و لو ملک بعضها فأحلّته(2)نفسها لم تحلّ.و لو کانت مشترکة فأحلّها الشریک قیل:تحلّ.و الفرق أنّه لیس للمرأة أن تحلّ نفسها.

و الروایة التی أشار المصنف إلی دلالتها علی الجواز لم نقف[1]علیها،و لا ذکرها غیره.و لو تمّت لأمکن حمل روایة المنع علی الکراهة.و أما حملها علی تحلیل المولی لعبده أمة الغیر،أو أنه أراد التحلیل بدون الصیغة،فبعید.نعم،حملها علی التقیّة لا بأس به،لأنّ العامّة (1)یمنعون التحلیل مطلقا.و مع ذلک ففی تکلّف الحمل مع عدم وجود المعارض إشکال.

و اعلم أنه لا فرق علی القولین بین تحلیل أمته لعبده و عبد غیره إذا أذن سیّده،و إنما خصّ المصنف عبده لموضع النصّ.

قوله:«و یجوز تحلیل المدبّرة و أمّ الولد».

لأنهما لم تخرجا بالتدبیر و الولادة عن المملوکیّة،فیتناولهما عموم النصّ کما یتناول القنّ.و یؤیّده روایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«سألته عن جاریة بین رجلین دبّراها جمیعا،ثمَّ أحلّ أحدهما فرجها لصاحبه،قال:هو له حلال»[3].

قوله:«و لو ملک بعضها فأحلّته.إلخ».

قد تقدّم (2)البحث فی هذه المسألة مستوفی،و الروایة التی دلّت علی الحکم، فلا وجه لإعادته.

ص:94


1- 2) الحاوی الکبیر 9:187،المغنی لابن قدامة 10:152-153.
2- 4) فی ص:29.
و أما الحکم فمسائل

و أما الحکم فمسائل:

الأولی:یجب الاقتصار علی ما تناوله اللفظ

الأولی:یجب الاقتصار(1)علی ما تناوله اللفظ،و ما شهد الحال بدخوله تحته،فلو أحلّ له التقبیل اقتصر علیه،و کذا لو أحلّ له اللمس، فلا یستبیح الوطء.و لو أحلّ له الوطء حلّ له ما دونه من ضروب الاستمتاع.و لو أحلّ له الخدمة لم یطأ.و کذا لو أحلّ له الوطء لم یستخدم.

قوله:«یجب الاقتصار.إلخ».

لمّا کان هذا النوع من الاستمتاع تابعا للّفظ الدالّ علیه وجب مراعاة اللفظ، فکلّ ما تناوله و دلّ علیه بإحدی الدلالات ملکه المحلّل له،و ما خرج عن ذلک لا یحلّ.فإذا حلّل له النظر لم یتناول غیره من ضروب الاستمتاع،لعدم دلالته علیها بوجه،لأنه أضعفها.

و لو أحلّ له الوطء دلّ علیه بالمطابقة،و علی لمسها بالتضمّن،و علی باقی مقدّمات الاستمتاع من اللمس و النظر و القبلة و غیرها بالالتزام،فیدخل جمیع ذلک فی تحلیله.و وجه لزومه لها کونها محسوبة من مقدّماته،و لا ینفکّ عنها غالبا،فهو لزوم عرفیّ و إن لم یکن عقلیّا،و مثل ذلک کاف فی مثل هذا.

و لو أحلّ له بعض مقدّماته غیر النظر دخل فیه ما استلزمه دون غیره.فإذا أحلّ له القبلة استباح اللمس المتوقّف (1)علیه.

و قد دلّ علی ذلک کلّه روایة الحسن بن عطیّة عن أبی عبد اللّه علیه السلام:

«قال:إذا أحلّ الرجل من جاریته قبلة لم یحلّ له غیرها،و إن أحلّ له منها دون الفرج لم یحلّ له غیره،فإن أحلّ له الفرج حلّ له جمیعها» (2).و فی

ص:95


1- 1) فی«س»:لتوقّفه.
2- 2) الکافی 5:470 ح 15،التهذیب 7:245 ح 1066،الوسائل 14:539 ب(36)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.

و لو وطئ مع عدم(1)الإذن کان عاصیا،و لزمه عوض البضع،و کان الولد رقّا لمولاها.

صحیحة الفضیل عنه علیه السلام:«و لو أحلّ له قبلة منها لم یحلّ له سوی ذلک» (1).

و هذا کلّه فیما یتناوله التحلیل.أما الخدمة فلا تدخل فی تحلیل الوطء،و لا مقدّماته،و لا العکس،لانفکاک کلّ منهما عن الآخر حسّا و عقلا.

قوله:«و لو وطئ مع عدم.إلخ».

إذا حلّل له ما دون الوطء أو الخدمة کان الوطء بالنسبة إلیه کغیره من الأجانب،فإن وطئ حینئذ عالما بالتحریم کان عاصیا،و کان الولد لمولاها کما فی نظائره،لانتفائه عن الزانی.و ینبغی ترتّب حکم الزنا من الحدّ و غیره علیه، لکن یظهر من الروایة (2)عدمه.و أما ثبوت عوض البضع فیبنی علی ضمانه من الأمة مطلقا أو مع عدم البغی.و قد تقدّم (3)الخلاف فیه،و أن المصنف یشترط فی ثبوته جهلها أو إکراهها.

و حیث یثبت العوض فهو العشر إن کانت بکرا،و نصفه إن کانت ثیّبا، و أرش البکارة مضافا إلی العشر کما سلف.و قد دلّ علی ذلک صحیحة الفضیل السالفة (4)و فیها:«قلت:أرأیت إن أحلّ له ما دون الفرج فغلبته الشهوة فاقتضّها، قال:لا ینبغی له ذلک.قلت:فإن فعل یکون زانیا؟قال:لا،و لکن یکون خائنا، و یغرم لصاحبها عشر قیمتها إن کانت بکرا،و إن لم تکن بکرا فنصف عشر قیمتها».

ص:96


1- 1) الکافی 5:468 ح 1،الفقیه 3:289 ح 1377،التهذیب 7:244 ح 1064،الوسائل 14: 537 ب(35)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.
2- 2) الکافی 5:468 ح 1،الفقیه 3:289 ح 1377،التهذیب 7:244 ح 1064،الوسائل 14: 537 ب(35)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.
3- 3) فی ص:13
4- 4) الکافی 5:468 ح 1،الفقیه 3:289 ح 1377،التهذیب 7:244 ح 1064،الوسائل 14: 537 ب(35)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.
الثانیة:ولد المحلّلة حرّ

الثانیة:ولد المحلّلة حرّ.(1)ثمَّ إن شرط الحرّیة مع لفظ الإباحة فالولد حرّ،و لا سبیل علی الأب.و إن لم یشترط قیل:یجب علی أبیه فکّه بالقیمة.و قیل:لا یجب.و هو أصحّ الروایتین.

و لعلّ إطلاق المصنف الحکم بالعشر أو نصفه تبعا لإطلاق الروایة،و کذا حکمه بکونه عاصیا،و لم یقل:زانیا،و عدم تعرّضه للحدّ کما ذکره غیره (1)، لتضمّن (2)الروایة جمیع ذلک.و لو وطئ جاهلا فالولد حرّ،و علیه قیمته یوم سقط حیّا لمولاها کما سلف.

قوله:«ولد المحلّلة حرّ.إلخ».

إذا حصل من تحلیل الوطء ولد،فإن شرط فی صیغة التحلیل کونه حرّا کان حرّا،و لا قیمة علی الأب إجماعا.و إن شرط کونه رقّا بنی علی صحّة هذا الشرط فی نکاح الأمة و عدمه.و قد تقدّم (3).و إن أطلقا العقد و لم یشترطا رقّیته و لا حرّیته فللأصحاب قولان:

أحدهما-و هو الذی اختاره المصنف،و جعله أصحّ الروایتین-أنه حرّ،و لا قیمة علی أبیه.و هو مذهب الشیخ فی الخلاف (4)و المتأخّرین (5)،لبناء الحرّیة علی التغلیب و السرایة،و الولد متکوّن من النطفتین فیغلب جانب الحرّیة.و لعموم

ص:97


1- 1) کما فی جامع المقاصد 13:193.
2- 2) فی«ش»:و لتضمّن.
3- 3) فی ص:10-11.
4- 4) الخلاف 3:232 مسألة(23).
5- 5) لاحظ المختلف:570 و الإیضاح 3:167-168،التنقیح الرائع 3:176-177،جامع المقاصد 13:195.

..........

الأخبار السالفة (1)المتضمّنة أن ولد الحرّ لا یکون إلاّ حرّا،و خصوص حسنة زرارة قال:«قلت لأبی جعفر علیه السلام:الرجل یحلّل جاریته لأخیه،قال:لا بأس.قال:قلت:فإنها جاءت بولد،قال:یضمّ إلیه ولده،و تردّ الجاریة علی صاحبها.قلت له:إنه لم یأذن فی ذلک،قال:إنه قد أذن له و هو لا یأمن أن یکون ذلک» (2).و موثّقة إسحاق بن عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السلام و فیها:«قلت:

فجاءت بولد،قال:یلحق بالحرّ من أبویه» (3).و غیرهما من الأخبار (4).

و قال الشیخ فی المبسوط (5)و النهایة (6)و کتابی الأخبار (7):الولد رقّ، لروایة ضریس بن عبد الملک عن الصادق علیه السلام و فیها:«قلت:فإن جاءت بولد،قال:هو لمولی الجاریة،إلاّ أن یکون قد اشترط حین أحلّها له إن جاءت بولد فهو حرّ» (8).و مثلها روایة الحسن العطّار (9)،و روایة إبراهیم (10)بن عبد

ص:98


1- 1) لاحظ الوسائل 14:528 ب«30»من أبواب نکاح العبید و الإماء.
2- 2) الکافی 5:469 ح 6،الفقیه 3:290 ح 1379،التهذیب 7:247 ح 1073،الاستبصار 3:139 ح 502،و أشار إلیه فی الوسائل 14:540 ب(37)من أبواب نکاح العبید و الإماء ذیل ح 4.
3- 3) التهذیب 7:247 ح 1071،و الاستبصار 3:139 ح 500،الوسائل الباب المتقدّم ح 7.
4- 4) لاحظ الوسائل الباب المتقدّم ح 3،4،6.
5- 5) المبسوط 4:246.
6- 6) النهایة:494.
7- 7) التهذیب 7:246 ذیل ح 1067،الاستبصار 3:139 ذیل ح 6.
8- 8) الفقیه 3:290 ح 1378،التهذیب 7:246 ح 1068 و 248 ح 1074،الاستبصار 3: 138 ح 497 و 140 ح 503،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
9- 9) التهذیب 7:246 ح 1069،الاستبصار 3:138 ح 498 و 141 ح 506،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.و فی المصادر:الحسن العطار،إلا فی نسخة بدل الوسائل،و فی نسخ المسالک عدا«م»:الحسین،و فی«م»:الحسن.
10- 10) التهذیب 7:248 ح 1075،الاستبصار 3:140 ح 504،الوسائل الباب المتقدّم ح 5.
الثالثة:لا بأس أن یطأ الأمة و فی البیت غیره

الثالثة:لا بأس أن یطأ(1)الأمة و فی البیت غیره،و أن ینام بین أمتین.

و یکره ذلک فی الحرّة.و یکره وطء الفاجرة و من ولدت من الزنا.

الحمید.

و فی طریق الاولی علیّ بن فضّال،و الثانیة مجهولة بالعطّار،و الثالثة بعبد الرحمن بن حمّاد،و إبراهیم ضعیف.فلذلک قال المصنف:إن الأوّل أصحّ الروایتین.و لو قال:أوضح الروایتین سندا کان أجود،لاشتراکهما فی عدم الوصف بالصحّة فضلا عن کون الأولی أصحّ.

قوله:«لا بأس أن یطأ.إلخ».

هنا أحکام ختم بها مسائل نکاح الإماء:

الاولی:نفی البأس عن وطء الأمة و فی البیت غیرهما و إن رآهما و سمع نفسهما.و قد تقدّم (1)کراهة ذلک فی الحرّة،و أنّه من غشی امرأته و فی البیت مستیقظ یراهما و یسمع کلامهما ما أفلح أبدا،إن کان غلاما کان زانیا،و إن کانت جاریة کانت زانیة.و فی الأمة روی عبد اللّه بن أبی یعفور فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی الرجل ینکح الجاریة من جواریه و معه فی البیت من یری ذلک و یسمعه،قال:لا بأس» (2)و نفی البأس و إن لم یناف الکراهة،من حیث إن مدلوله نفی التحریم،إلاّ أنّه ظاهر فی ذلک حیث اقتصر علیه من غیر نکیر و لا تشدید.

الثانیة:نفی البأس أیضا[عن] (3)أن ینام بین أمتین،بخلاف الحرّة،فإنه

ص:99


1- 1) فی ص:ج 7:33 و 36.
2- 2) التهذیب 8:208 ح 735،الوسائل 14:584 ب(75)من أبواب نکاح العبید و الإماء.
3- 3) من«ش»و«و».

..........

مکروه،لما فیه من الامتهان.و قد روی عبد الرحمن بن أبی نجران (1)أن أبا الحسن علیه السلام کان ینام بین جاریتین.

الثالثة:یکره وطء الأمة الفاجرة-أی:الزانیة-بالملک کما یکره بالعقد،لما فیه من العار و خوف اختلاط الماءین.روی محمد بن مسلم قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن الخبیثة یتزوّجها الرجل،قال:لا.و قال:إن کان له أمة وطئها و لا یتّخذها أمّ ولد» (2)و المراد بذلک أن یعزل عنها حذرا من حملها.

الرابعة:یکره وطء من ولد من الزنا و إن کانت فی نفسها عفیفة،روی الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«قال:سئل عن الرجل یکون له الخادم ولد زنا،علیه جناح أن یطأها؟قال:لا،و إن تنزّه عن ذلک فهو أحبّ إلیّ» (3).و روی محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام فی الرجل یشتری الجاریة أو یتزوّجها لغیر رشدة و یتّخذها لنفسه،فقال:«إن لم یخف العیب علی ولده فلا بأس» (4).

ص:100


1- 1) التهذیب 7:459 ح 1838،الوسائل 14:589(84)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 3.
2- 2) الکافی 5:353 ح 4،التهذیب 8:207 ح 733،الوسائل 14:570 ب(60)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.
3- 3) الکافی 5:353 ح 5،الوسائل 14:338 ب(14)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 5.
4- 4) الکافی 5:353 ح 2،الوسائل الباب المتقدّم ح 4.
و یلحق بالنکاح النظر فی أمور خمسة
اشارة

و یلحق بالنکاح النظر فی أمور خمسة:

الأول:ما یردّ به النکاح
اشارة

الأول:ما یردّ به النکاح.و هو یستدعی بیان ثلاثة مقاصد:

الأول:فی العیوب

الأول:فی العیوب.

و هی إما فی الرجل،و إما فی المرأة.فعیوب الرجل(1)ثلاثة:الجنون، و الخصاء،و العنن.

فالجنون سبب لتسلّط الزوجة علی الفسخ،(2)دائما کان أو أدوارا.

و کذا المتجدّد بعد العقد و قبل الوطء،أو بعد العقد و الوطء.و قیل:

یشترط فی المتجدّد أن لا یعقل أوقات الصلوات.و هو فی موضع التردّد.

قوله:«فعیوب الرجل.إلخ».

أی العیوب المتّفق علی جواز الفسخ بها،و إلاّ فسیأتی أن مختار المصنف کون الجبّ من عیوبه أیضا،فتکون أربعة،لکنّه أفرده للخلاف فیه.و سنبیّن إن شاء اللّه تعالی أن عیوبه ستّة بزیادة الجذام و البرص.

قوله:«فالجنون سبب لتسلّط الزوجة علی الفسخ.إلخ».

لا خلاف فی کون الجنون من عیوب الرجل المجوّزة لفسخ المرأة النکاح فی الجملة.ثمَّ إن کان متقدّما علی العقد أو مقارنا له ثبت لها به الفسخ مطلقا، سواء کان مطبقا أم أدوارا،و سواء عقل أوقات الصلوات أم لا،و إن کان متجدّدا بعد العقد،سواء کان قد وطئ أم لا،فإن کان لا یعقل أوقات الصلوات فلها الفسخ أیضا،و إن عقل حینئذ فأکثر المتقدّمین-کالشیخ (1)و أتباعه (2)-علی عدم

ص:101


1- 1) المبسوط 4:252،الخلاف 4:349 مسألة(127)،النهایة:486.
2- 2) المهذب 2:235،الغنیة ضمن سلسلة الینابیع الفقهیة 18:282.

..........

الفسخ.

و الأقوی عدم اشتراطه،لعدم وجود دلیل یفید التقیید،و تناول الجنون بإطلاقه لجمیع أقسامه،فإن الجنون فنون،و الجامع بینها فساد العقل کیف اتّفق.

و لیس فی الباب حدیث سوی صحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام قال:

«إنما یردّ النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل» (1)و هو شامل لما قبل العقد و بعده،و لما یعقل معه أوقات الصلاة و غیره.و روایة علیّ بن أبی حمزة قال:

«سئل أبو إبراهیم علیه السلام عن امرأة یکون لها زوج أصیب فی عقله بعد ما تزوّجها،أو عرض له جنون،قال:لها أن تنزع نفسها منه إن شاءت» (2)و هی صریحة فی المتجدّد،و شاملة بإطلاقها لما قبل الدخول و بعده.و فیها ترک الاستفصال من الإمام،و هو دلیل العموم.لکن طریقها ضعیف،و عمدة الأمر علی الاتّفاق علی کون الجنون عیبا مطلقا،مع عدم وجود دلیل مخصّص.

و قول المصنف:«و قیل:یشترط فی المتجدّد أن لا یعقل أوقات الصلوات» یقتضی أن المتقدّم لا خلاف فی جواز الفسخ به،سواء عقل أم لا.و ما ذکره هو المشهور فی کلام الأصحاب،فإنهم لم یقیّدوا الجنون بذلک إلاّ فی المتجدّد بعد العقد.و لکن ابن حمزة (3)أطلق أن الجنون الموجب للخیار فی الرجل و المرأة هو الذی لا یعقل معه أوقات الصلوات.و هو یشمل المتقدّم منه و المتجدّد.

و کیف کان فلا دلیل علی اعتبار ذلک و إن کان مشهورا.و تردّد المصنف فی

ص:102


1- 1) الکافی 5:406 ح 6،الفقیه 3:273 ح 1299،التهذیب 7:424 ح 1693،الاستبصار 3:246 ح 880،الوسائل 14:593 ب(1)من أبواب العیوب و التدلیس ح 6.
2- 2) الکافی 6:151 ح 1،الفقیه 3:338 ح 1628،التهذیب 7:428 ح 1708،الوسائل 14 :607 ب(12)من أبواب العیوب و التدلیس ح 1.
3- 3) الوسیلة:311.

و الخصاء سلّ الأنثیین.(1)و فی معناه الوجاء.و إنما یفسخ به مع سبقه علی العقد.و قیل:و إن تجدّد.و لیس بمعتمد.

ذلک لشهرة القول لا لقوّة دلیله،فإنه یراعی جانب الشهرة.و یمکن علی هذا أن یتمسّک فی المتجدّد بعد العقد مطلقا باستصحاب لزوم العقد فی غیر موضع الوفاق،لکن الروایة (1)الصحیحة مطلقة فی الجنون،فتشمل موضع النزاع.

قوله:«و الخصاء سلّ الأنثیین.إلخ».

الخصاء بکسر أوله و بالمدّ.و الوجاء-بالکسر و المدّ أیضا-هو رضّ الخصیتین بحیث تبطل قوّتهما،بل قیل إنه من أفراد الخصاء،فیتناوله لفظه.

و المشهور بین الأصحاب کونه عیبا،و النصوص به کثیرة،منها صحیحة ابن مسکان (2)،و موثّقة ابن بکیر (3)عن أحدهما علیهما السلام،و موثّقة سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن خصیّا دلّس نفسه لامرأة،فقال:یفرّق بینهما، و تأخذ المرأة منه صداقها،و یوجع ظهره کما دلّس نفسه» (4).

و ظاهر الأخبار کون العیب موجودا قبل العقد،و لکنّه محتمل للمتجدّد منه قبل الدخول،فلذلک قطع بکونه عیبا مع سبقه،و اختلف فی المتجدّد.

و الأقوی أن المتجدّد بعد الدخول لا یثبت به فسخ،استصحابا للزوم العقد، و عدم تناول النصوص له،فإن التدلیس إنما یتحقّق قبل الدخول.و یبقی الإشکال فی المتجدّد بین العقد و الدخول،من تناول النصوص له بإطلاقها،و ظهور إرادة

ص:103


1- 1) المتقدمة فی الصفحة السابقة هامش(1).
2- 2) التهذیب 7:432 ح 1722،الوسائل 14:608 ب(13)من أبواب العیوب و التدلیس ح 3.
3- 3) الکافی 5:410 ح 3،الفقیه 3:268 ح 1274،التهذیب 7:432 ح 1720،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.و فی المصادر:عن ابن بکیر عن أبیه.
4- 4) الکافی 5:411 ح 6،التهذیب 7:432 ح 1721،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.

و العنن مرض تضعف معه(1)القوّة عن نشر العضو بحیث یعجز عن الإیلاج.و یفسخ به و إن تجدّد بعد العقد،لکن بشرط أن لا یطأ زوجته، و لا غیرها.فلو وطئها و لو مرّة ثمَّ عنّ،أو أمکنه وطء غیرها مع عننه عنها،لم یثبت لها الخیار علی الأظهر.و کذا لو وطئها دبرا و عنّ قبلا.

المتقدّم،و أصالة اللزوم،مع ما فی النصوص من ضعف فی السند أو قطع.

و قال الشیخ فی المبسوط (1)و الخلاف (2):إن الخصاء لیس بعیب مطلقا، محتجّا بأن الخصیّ یولج و یبالغ أکثر من الفحل حالته،و إنما لا ینزل،و عدم الإنزال لیس بعیب.و هو مردود بتعاضد النصوص و کثرتها،و عمل الأصحاب بمضمونها.

و أمّا التعلیل-بأن أهمّ مقاصد النکاح التناسل،و هو مفقود فی الخصیّ،فلا یکفی أصل القدرة مع فواته-فمنقوض بالفحل الذی لا ینزل مع الإجماع علی عدم الفسخ فیه.و إنما الاعتماد علی النصوص الدالّة علی الفسخ بعیب الخصاء.

قوله:«و العنن مرض تضعف معه.إلخ».

العنن-بالفتح-هو الضعف المخصوص بالعضو،و الاسم العنّة بالضمّ،و یقال للرجل إذا کان کذلک:عنّین کسکّین.و هو من جملة عیوب الرجل التی تسلّط المرأة علی فسخ نکاحه بالنصّ و الإجماع.و یثبت الفسخ به مع تقدّمه علی العقد إجماعا.و کذا مع تجدّده قبل الوطء علی المشهور،لتناول النصّ له،کروایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«العنّین یتربّص به سنة،ثمَّ إن شاءت

ص:104


1- 1) راجع المبسوط 4:250،ففیه ذکر القولین فی المسألة فقط،و فی ص:266 اختار ثبوت الخیار.
2- 2) الخلاف 4:348 مسألة(125)،و فی ص:357 مسألة(141)اختار الخیار.

..........

امرأته تزوّجت،و إن شاءت أقامت» (1).

و لو تجدّد بعد الوطء و لو مرّة فلا فسخ،للأصل.و هو قول الشیخ (2)و الأکثر.و لروایة إسحاق بن عمّار عن الصادق علیه السلام:«أن علیّا علیه السلام کان یقول:إذا تزوّج الرجل امرأة فوقع علیها مرّة ثمَّ أعرض عنها فلیس لها الخیار،لتصبر فقد ابتلیت» (3).و روایة غیاث الضبّی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:

«قال فی العنّین إذا علم أنه عنّین لا یأتی النساء:فرّق بینهما.و إذا وقع علیها وقعة واحدة لم یفرّق بینهما» (4).

و ذهب المفید (5)و جماعة (6)إلی أن لها الفسخ أیضا،للاشتراک فی الضرر الحاصل بالیأس من الوطء،و إطلاق الروایات بثبوت الخیار للمرأة من غیر تفصیل،کصحیحة محمد بن مسلم السابقة،و روایة أبی الصبّاح الکنانی قال:« سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن امرأة ابتلی زوجها فلا یقدر علی الجماع أبدا أ تفارقه؟قال:نعم إن شاءت» (7).و غیرهما من الأخبار الکثیرة المعتبرة الاسناد (8)

ص:105


1- 1) التهذیب 7:431 ح 1716،الاستبصار 3:249 ح 891،الوسائل 14:611 ب(14) من أبواب العیوب و التدلیس ح 5.
2- 2) المبسوط 4:264،النهایة:487.
3- 3) التهذیب 7:430 ح 1715،الاستبصار 3:250 ح 897،الوسائل 14:612 ب(14) من أبواب العیوب و التدلیس ح 8.
4- 4) الکافی 5:410 ح 4 و فیه:عباد الضبّی،الفقیه 3:357 ح 1707،التهذیب 7:430 ح 1714،الاستبصار 3:250 ح 896،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
5- 5) المقنعة:520.
6- 6) المقنع:105.
7- 7) التهذیب 7:431 ح 1717،الاستبصار 3:249 ح 892،الوسائل الباب المتقدّم ح 6.
8- 8) راجع الوسائل الباب المتقدّم.

و هل تفسخ بالجبّ؟(1)فیه تردّد منشؤه التمسّک بمقتضی العقد.

و الأشبه تسلّطها به،لتحقّق العجز عن الوطء،بشرط أن لا یبقی له ما یمکن معه الوطء و لو قدر الحشفة.

و أجیب بأن تلک مفصّلة و هذه مطلقة،فیحمل علی ما إذا لم یدخل جمعا.

و هو جیّد لو اعتبرت تلک،فإن إسحاق بن عمّار فطحیّ،و غیاث الضبّی مجهول.

و توقّف فی المختلف (1).و له وجه.

و حیث کانت العنّة هی المرض المقتضی للعجز عن الإیلاج ظهر أنه لو عجز عن وطئها دون غیرها لا یکون عنّینا.و کذا لو عجز عن وطئها قبلا خاصّة حیث یجوز (2)غیره،إذ لا عجز،فلا عنّة،و إن حصل الضعف فی الجملة.و یظهر من المفید أن المعتبر قدرته علیها،و لا عبرة بغیرها،لأنه قال:«فإن وصل إلیها و لو مرّة واحدة فهو أملک بها،و إن لم یصل إلیها فی السنة کان لها الخیار» (3)و إن حدث بالرجل عنّة بعد صحّته کان الحکم کما ذکرناه.و الأصحاب لم ینقلوا الخلاف عنه إلا فی العنّة المتجدّدة مع العجز مطلقا.

قوله:«و هل تفسخ بالجبّ؟.إلخ».

المشهور بین الأصحاب أن الجبّ من جملة عیوب الرجل،لم ینقل أحد منهم فیه خلافا،و لکن المصنف تردّد فیه هنا.و وجهه:عدم النصّ علیه بخصوصه، و إنما ورد فی النصوص الفسخ بالخصاء و العنن من عیوب الجماع.و لمّا کان الحکم بالخیار فی هذه العیوب علی خلاف الأصل فلا بدّ لمثبتها من دلیل صالح لیخرج عن حکم الأصل،و إلا فالأصل فی العقد اللزوم،و لیس علی الجبّ دلیل

ص:106


1- 1) المختلف:555.
2- 2) فی«و»:نجوّز.
3- 3) المقنعة:520.

و لو حدث الجبّ(1)لم تفسخ به.و فیه قول آخر.

صالح.

و یمکن إثباته من النصوص الدالّة علی حکم الخصاء،فإنه أقوی عیبا منه، لقدرة الخصیّ علی الجماع فی الجملة،بل قیل:إنه یصیر أقوی من الفحل بواسطة عدم خروج المنیّ منه،و من ثمَّ ذهب بعضهم (1)إلی عدم کونه عیبا لذلک،بخلاف المجبوب،فإنه قد انتفی عنه القدرة علی الجماع رأسا،لعدم الآلة.و کذلک استفادته من العنّین،لمشارکته له فی المعنی و زیادة،لأن العنّین یمکن برؤه، و المجبوب یستحیل.

و یمکن استفادته أیضا من عموم الأخبار،کقوله فی روایة أبی الصبّاح الکنانی السابقة (2):«فی امرأة ابتلی زوجها فلا یقدر علی الجماع.إلخ»فإنه یشمل بإطلاقه المجبوب،لأنه لا یقدر علی الجماع.مضافا إلی لزوم الضرر بالمرأة علی تقدیر عدم إثبات الخیار لها،و هو منفیّ.و حینئذ فالمذهب کونه عیبا، و هو الذی اختاره المصنف بعد التردّد،بشرط أن لا یبقی له ما یمکن معه الوطء و لو مقدار الحشفة،لأن الوطء یحصل بمقدار ذلک،و من ثمَّ یترتّب علیه أحکامه، من وجوب الغسل،و المهر،و الحدّ،و الإباحة للزوج المطلّق ثلاثا،و إفساد العبادات کالحجّ و الصیام،و وجوب الکفّارات،و غیر ذلک.

قوله:«و لو حدث الجبّ.إلخ».

إذا تجدّد الجبّ بعد العقد،سواء کان قبل الوطء أم بعده،هل یجوز للمرأة الفسخ به کما لو سبق علی العقد؟اختلف کلام الأصحاب،فذهب الشیخ فی

ص:107


1- 1) الخلاف 4:348 مسألة(125).
2- 2) فی ص:105،هامش(7).

..........

المبسوط (1)و ابن البرّاج[2]و جماعة[3]إلی ثبوت الخیار به متی وجد.و استدلّ علیه فی المبسوط بالإجماع و عموم الأخبار،مع أنه فی موضع آخر من المبسوط قال:«و عندنا لا یردّ الرجل من عیب یحدث به إلا الجنون» (2)و هذا یشعر بدعوی الاتّفاق علیه،و هو غریب.و کذلک ذهب فی الخلاف (3)إلی عدم الخیار بالحادث.

و هو مذهب ابن إدریس (4).

و کذلک اختلف مذهب العلامة فیه،ففی المختلف (5)قوّی جواز الفسخ بالجبّ و الخصاء و العنّة و إن تجدّدت بعد الدخول.و فی الإرشاد[8]قطع بعدم ثبوته بالمتجدّد منها مطلقا.و کذا فی التحریر (6).ثمَّ فی موضع آخر (7)منه قرّب جواز الفسخ بالمتجدّد من الجبّ بعد الوطء،و أبقی الخصاء علی الحکم الأول من عدم الفسخ بالمتجدّد منه بعد العقد مطلقا.و فی العنّة جوّز بالمتجدّد بعد العقد و قبل الدخول خاصّة.و فی القواعد (8)جزم بالخیار للمتجدّد منه بعد العقد و قبل الوطء،و تردّد فی المتجدّد بعد الوطء.و شرط فی الخصاء سبقه علی العقد، و نسب الحکم فی المتجدّد إلی قول،مشعرا بتردّده فیه.و فی العنّة شرط عدم

ص:108


1- 1) المبسوط 4:264.
2- 4) المبسوط 4:252.
3- 5) الخلاف 4:349 مسألة(127).
4- 6) السرائر 2:612.
5- 7) مختلف الشیعة:554.
6- 9) التحریر 2:28.
7- 10) التحریر 2:29.
8- 11) قواعد الأحکام 2:32.

و لو بان خنثی لم یکن(1)لها الفسخ.و قیل:لها ذلک.و هو تحکّم مع إمکان الوطء.

الوطء.

و قد عرّفناک بعد هذا الاختلاف أن لیس للجبّ أخبار تخصّه،و إنّما مرجعه إلی الأخبار السابقة (1)،و قد عرفت حالها،و أن طریق الجمع بینها مطلقا یقتضی اشتراط عدم الدخول.و مراعاة المعتبر منها سندا یوجب الحکم بالعیب المذکور مطلقا،و من هنا ینشأ الخلاف.و أمّا الشیخ فلا عذر له فیما وقع له من الاختلاف.

قوله:«و لو بان خنثی لم یکن.إلخ».

القائل بجواز الفسخ لو بان الزوج خنثی الشیخ فی المبسوط فی موضعین (2)منه،مع أنه قال فیه أیضا-فی موضع ثالث (3)-:إنه لیس بعیب، و إنما هو بمنزلة الإصبع الزائدة.و هذا هو الأقوی.و کذا لو ظهرت المرأة خنثی، لأن الزائد فیها کالإصبع الزائدة،و الزائد فی الرجل کالثقبة الزائدة،لا کما مثّل به الشیخ،و کلاهما لیس بعیب.و موضع الخلاف ما إذا کان محکوما له بالذکوریّة أو الأنوثیّة،أما لو کان مشکلا تبیّن فساد النکاح.

و وجه الخیار مع وضوحه:وجود النفرة منه،و کون العلامات ظنّیة لا تدفع الشبهة،و الانحراف الطبیعی.و الشیخ صرّح فی المبسوط بکون الخلاف فی الخنثی الواضح،لأنه قال (4)فی الموضعین:لو بان خنثی و حکم بأنه ذکر فهل لها الخیار أم لا؟لکنّه ذکر فی میراث (5)الخنثی أنه لو کان زوجا أو زوجة اعطی

ص:109


1- 1) لاحظ ص:104-105.
2- 2) المبسوط 4:263،و راجع أیضا ص:266.
3- 3) المبسوط 4:250.
4- 4) المبسوط 4:263،و راجع أیضا ص:266.
5- 5) المبسوط 4:117.

و لا یردّ الرجل(1)بعیب غیر ذلک.

نصف النصیبین،فبنی بعضهم (1)حکمه هنا[نصّا] (2)علیه،إلاّ أنه ضعیف جدّا، فالمبنیّ علیه کذلک.و فرضه فی الواضح أوضح.

قوله:«و لا یردّ الرجل.إلخ».

ما ذکره من اختصاص الرجل بالأربعة هو المشهور بین الأصحاب،و کثیر منهم کالمصنف لم ینقل خلافا فی ذلک.و استدلّوا علیه بأصالة لزوم العقد،فلا یثبت الخیار إلاّ بدلیل یقتضیه،و لا دلیل فی غیر ذلک،و بروایة غیاث الضبیّ عن أبی عبد اللّه علیه السلام و فی آخرها:«و الرجل لا یردّ من عیب»[3]فإنه حجّة فیما لم یخرجه دلیل.

و ذهب ابن البرّاج فی المهذب (3)إلی اشتراک الرجل و المرأة فی کون کلّ من الجنون و الجذام و البرص و العمی موجبا للخیار فی النکاح.و کذلک ابن الجنید،و زاد العرج و الزنا[5].

و دلیلهما فی غیر الجذام و البرص غیر واضح،أما فیهما ففی غایة الجودة، لصحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«یردّ النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل» (4)و هو متناول بإطلاقه للرجل و المرأة.و لأن ثبوتهما عیبا فی

ص:110


1- 1) راجع جامع المقاصد 13:233.
2- 2) من إحدی الحجریتین فقط.
3- 4) المهذب 2:231.
4- 6) الکافی 5:406 ح 6،الفقیه 3:273 ح 1299،التهذیب 7:426 ح 1701،الاستبصار 3:247 ح 886،الوسائل 14:593 ب(1)من أبواب العیوب و التدلیس ح 6.

..........

المرأة-مع أن للرجل وسیلة إلی التخلّص منها بالطلاق-یوجب کونهما عیبا فی الرجل بالنسبة إلیها بطریق أولی،لعدم قدرتها علی التخلّص لو لا الخیار،و حصول الضرر منه بالعدوی باتّفاق الأطبّاء و أهل المعرفة،مضافا إلی ما اشتهر من قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«فرّ من المجذوم فرارک من الأسد» (1).و لأن النفرة الناشئة من ذلک المنافیة للمقصود من الاستمتاع أزید من غیره من العیوب المتّفق علیها.

و یبقی الکلام فی اعتبار سبقه علی العقد و الاکتفاء بالمتجدّد منه مطلقا أو قبل الدخول کما سبق فی نظائره،بل العموم هنا أولی،لإطلاق النص الصحیح المتناول لجمیع الأقسام،بخلاف عیب العنن و الخصاء و الجبّ،لما فی الأخبار من التعارض فیه کما عرفت.و التمسّک بلزوم العقد و الاستصحاب و غیر ذلک کلّه مدفوع بعموم الخبر الصحیح.

و أما الاستناد إلی خبر غیاث الضبّی فی مثل هذه المطالب-کما اتّفق لجماعة (2)من المحقّقین-فمن أعجب العجائب،لقصوره فی المتن و السند.أما السند فلأنّ غیاثا هذا لا یعرف فی کتب الرجال بحال،فکیف یجعل حدیثه متمسّکا فی هذه الأحکام،بل معارضا لغیره من الأخبار،خصوصا الصحیح منها؟ و أما المتن فلاقتضائه نفی ردّ الرجل من عیب أصلا،و هو خلاف إجماع المسلمین.و الاعتناء بالتمسّک به فیما لا یدلّ دلیل علی کونه عیبا واقع فی غیر موقعه،لما عرفت من حاله.

ص:111


1- 1) الفقیه 3:363 ح 1727،الخصال:520 ح 9 من أبواب العشرین و ما فوقه،الوسائل 11 :273 ب(49)من أبواب جهاد النفس ح 17.
2- 2) کما فی جامع المقاصد 13:234.و لاحظ المختلف:552-553،و التنقیح الرائع 3:178.

و عیوب المرأة سبعة:(1)الجنون،و الجذام،و البرص،و القرن، و الإفضاء،و العمی،و العرج.

أما الجنون فهو فساد العقل.و لا یثبت الخیار مع السهو السریع زواله،و لا مع الإغماء العارض مع غلبة المرّة.و إنما یثبت الخیار فیه مع استقراره.

و أما الجذام فهو الذی(2)یظهر معه یبس الأعضاء و تناثر اللحم.و لا تجزی قوّة الاحتراق،و لا تعجّر الوجه،و لا استدارة العین.

قوله:«و عیوب المرأة سبعة.إلخ».

لمّا کان الحکم فی النصوص معلّقا علی مسمّی الجنون،و کان متحقّقا بفساد العقل بأی سبب اتّفق،و علی أیّ وجه کان،دائما أو أدوارا،مفیقا أوقات الصلاة أو لا،تحقّق الحکم معه علی ذلک الوجه،لأصالة عدم اعتبار أمر آخر.

نعم،یشترط استقراره،فلا عبرة بعروض زوال العقل وقتا من الأوقات ثمَّ لا یعود، لأن من حصل له ذلک لا یطلق علیه عرفا أنه مجنون.و أولی بعدم الاعتبار من یعرض له السهو إذا کان زواله سریعا،و لا الإغماء العارض لمرض کغلبة المرّة و نحوها.

قوله:«و أما الجذام فهو الذی.إلخ».

هذا المرض ممّا یخفی أمره قبل استحکامه.و لمّا کان الخیار علی خلاف الأصل متوقّفا علی أسباب خاصّة اشترط فی ثبوته تحقّق السبب،فإذا تحقّق وجود هذا المرض-أعاذنا اللّه منه-بتناثر اللحم و سقوط بعض الأطراف کالأنف فلا إشکال فیه،و بدونه و ظهور علاماته من ضیق النفس و بحّة الصوت و کمودة العین (1)إلی حمرة و نحو ذلک مما ذکره المصنف و غیره (2)یرجع فیه إلی أهل

ص:112


1- 1) فی«س»و الحجریتین:العینین.
2- 2) کما فی قواعد الأحکام 2:33،التنقیح الرائع 3:180،جامع المقاصد 13:235.

و أما البرص فهو البیاض(1)الذی یظهر علی صفحة البدن لغلبة البلغم.و لا یقضی بالتسلّط مع الاشتباه.

الخبرة من الأطبّاء.و یشترط فیهم العدالة و التعدّد و الذکورة کغیرها من الشهادات، أو حصول الشیاع المتاخم للعلم و إن لم یکن المخبر بذلک الوصف.فإن انتفی ذلک کلّه و ادّعی أحدهما علی الآخر وجوده و اشتبه الحال فعلی المنکر الیمین.

و تعجّر الوجه فی عبارة المصنف-بالراء المهملة-أن یظهر فیه العجرة- بضمّ العین-و هو الشیء الذی یجتمع فی الجسد کالسلعة (1).و مثلها البجرة (2).

و قد یطلقان علی العیب کیف اتّفق،تقول:أفضیت إلیه بعجری و بجری،أی:

أطلعته من ثقتی علی معایبی،قاله الهروی (3).و المراد به هنا ما یبدو فی الوجه من آثار هذه العلّة.

قوله:«و أما البرص فهو البیاض.إلخ».

البرص مرض معروف یحدث (4)فی البدن یغیّر (5)لونه إلی السواد أو إلی البیاض،لأن سببه قد یکون غلبة السوداء فیحدث الأسود،و قد یکون غلبة البلغم فیحدث الأبیض.و المعتبر منه ما یتحقّق کالجذام،فإنه قد یشتبه بالبهق،لأنه یشبهه فی القسمین و السببین.و الفرق بینهما أن البرص یکون غائصا فی الجلد و اللحم،و البهق یکون فی سطح الجلد خاصّة لیس له غور.و قد یتمیّزان بأن یغرز فیه الإبرة،فإن خرج منه دم فهو بهق،و إن خرج منه رطوبة بیضاء فهو برص.و مع اشتباه الحال یرجع فیه إلی طبیبین عارفین کما مرّ،لأن المقتضی لثبوت الخیار وجود السبب الموجب له،فمع الاشتباه یرجع إلی أصل اللزوم.

ص:113


1- 1) لسان العرب 4:542 و 40.
2- 2) لسان العرب 4:542 و 40.
3- 3) لسان العرب 4:542 و 40.
4- 4) فی إحدی الحجریّتین:و بسببه یحدث فی البدن تغیّر.و فی«س»:سببه.
5- 5) کذا فی«م»و فی النسخ الخطّیة:بغیر.

و أما القرن فقد قیل(1)هو العفل.و قیل:عظم ینبت فی الرحم یمنع الوطء.و الأول أشبه.فإن لم یمنع الوطء قیل لا یفسخ به،لإمکان الاستمتاع.و لو قیل بالفسخ تمسّکا بظاهر النقل أمکن.

قوله:«و أما القرن فقد قیل.».

قد اختلف کلام أهل اللغة و تبعه کلام الفقهاء فی أن القرن هل هو العفل،أو شیء آخر غیره؟ففی نهایة ابن الأثیر:«القرن-بسکون الراء-شیء یکون فی فرج المرأة کالسنّ یمنع من الوطء یقال له العفل» (1).و قریب منه قال الجوهری (2)،إلا أنه قال فی موضع آخر:«العفل شیء یخرج من قبل النّساء و حیاء الناقة شبیه بالادرة التی للرجل» (3).و هذا الأخیر یقتضی المغایرة بینهما، و أن العفل أعمّ،لإطلاقه علی العظم و اللحم.و قال ابن درید فی الجمهرة (4):«أن القرناء هی المرأة التی تخرج قرنة من رحمها.قال:و الاسم القرن».و ضبطه محرّکا مفتوحا.و قال فی العفل إنه:«غلظ فی الرحم» (5).

و أما الروایات فقد سبق منها (6)صحیحة الحلبی أن العفل عیب،و لم یذکر القرن.و کذلک فی روایة أبی عبیدة[1]عن أبی عبد اللّه علیه السلام و روایة عبد

ص:114


1- 1) النهایة لابن الأثیر 4:54.
2- 2) الصحاح 6:2180.
3- 3) الصحاح 5:1769.
4- 4) جمهرة اللغة 2:793.و فیه:قرنة رحمها من فرجها.
5- 5) جمهرة اللغة 2:937.
6- 6) فی ص:110،هامش(6).

..........

الرحمن بن أبی عبد اللّه (1)عن أبی عبد اللّه علیه السلام.و فی روایة أخری عنه علیه السلام قال:«المرأة تردّ من البرص،و الجذام،و الجنون،و القرن،و هو العفل» (2).و فی روایة أبی الصبّاح الکنانی قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل تزوّج امرأة فوجدها قرناء،قال:هذه لا تحبل،و لا یقدر زوجها علی مجامعتها،یردّها علی أهلها صاغرة» (3)فذکر القرن و لم یذکر العفل.

و یمکن أن یجمع بین الأخبار کلّها بحمل القرن علی العفل-کما ورد فی روایة عبد الرحمن،و لذلک کان الأشبه عند المصنف ذلک-و یراد من العیبین معنی واحد،و هو أن یکون فی الفرج شیء من العظم أو اللحم یمنع الوطء.و هذا هو الأنسب.و تظهر فائدة الاختلاف فی عدد عیوب المرأة،فإن جعلناهما متغایرین زاد العدد واحدا.

إذا تقرّر ذلک فاعلم أن القرن إن منع الوطء أصلا فلا إشکال فی ثبوت الخیار به،لتطابق النصوص و کلام أهل اللغة و الفقهاء علیه.و إن لم یمنعه،بأن یمکن حصوله بعسر،فهل یبیح الفسخ؟فیه قولان:

أحدهما:العدم،و هو الذی قطع به الشیخ (4)و الأکثر،لعدم المقتضی له،فإن الخیار إنما نشأ من حیث المنع من الوطء الذی هو أهمّ المطالب من التزویج.

و الثانی-و هو الذی مال إلیه المصنف من غیر تصریح-ثبوت الخیار أیضا

ص:115


1- 1) التهذیب 7:425 ح 1698،الوسائل 14:595 ب(1)من أبواب العیوب و التدلیس ح 13.
2- 2) الکافی 5:409 ح 16،التهذیب 7:427 ح 1703،الاستبصار 3:248 ح 889، الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
3- 3) الکافی 5:409 ح 18،التهذیب 7:427 ح 1704،الاستبصار 3:249 ح 890، الوسائل الباب المتقدّم ح 4.
4- 4) المبسوط 4:250.

و أما الإفضاء فهو تصییر المسلکین واحدا.(1) و أما العرج ففیه تردّد،(2)أظهره دخوله فی أسباب الفسخ إذا بلغ الإقعاد.

تمسّکا بظاهر النصّ حیث علّق الخیار علی وجود الاسم المذکور،الشامل لما یمکن معه الوطء حینئذ و عدمه.و فی بعضها تصریح بذلک،کصحیحة أبی عبیدة عن أبی جعفر علیه السلام:«فی رجل تزوّج امرأة من ولیّها فوجد بها عیبا بعد ما دخل بها،قال:فقال:إذا دلّست العفلاء نفسها و البرصاء و المجنونة و المفضاة و ما کان بها من زمانة ظاهرة فإنها تردّ علی أهلها من غیر طلاق» (1)الحدیث.

و صحیحة أبی الصبّاح المتقدّمة و فی آخرها:«قلت:فإن کان دخل بها،قال:إن کان علم بذلک قبل أن ینکحها-یعنی المجامعة-ثمَّ جامعها فقد رضی بها،و إن لم یعلم إلا بعد ما جامعها فإن شاء بعد أمسک و إن شاء طلّق» (2).

و هذا القول قویّ إن لم یکن الإجماع علی خلافه،إذ لا یظهر به قائل صریحا،کما یظهر من عبارة المصنف بقوله:«و لو قیل بالفسخ أمکن».و حمل الدخول و الجماع فی النصوص علی غیر الجماع فی الفرج فی غایة البعد.

قوله:«و أما الإفضاء-إلی قوله-واحدا».

أی:تصییر مسلک البول و الحیض واحدا علی خلاف فی تفسیره.و قد تقدّم. (3)

قوله:«و أما العرج ففیه تردّد.إلخ».

اختلف الأصحاب فی أن العرج فی المرأة هل هو عیب یجوّز الفسخ أم لا؟

ص:116


1- 1) تقدم ذکر مصادرها فی ص:114،هامش(7).
2- 2) الوسائل 14:598 ب(3)من أبواب العیوب و التدلیس ح 1.
3- 3) فی ج 7:68.

..........

علی أقوال:

أحدها:أنه عیب مطلقا.ذهب إلیه الشیخان فی التهذیب (1)و النهایة (2)و المقنعة (3)،و ابن الجنید (4)،و أبو الصلاح (5)،و أکثر الأصحاب،لصحیحة داود بن سرحان عن الصادق علیه السلام:«فی الرجل یتزوّج المرأة فیؤتی بها عمیاء أو برصاء أو عرجاء،قال:تردّ علی ولیّها» (6)الحدیث.و روایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام:«قال:تردّ البرصاء،و العمیاء،و العرجاء» (7).

و ثانیها:ثبوته بشرط کونه بیّنا.ذهب إلیه العلامة فی المختلف (8)و التحریر (9)،و نقله عن (10)ابن إدریس،و استدلّ علیه بالرّوایتین السابقتین.و فی التحریر (11)نسبه إلی الشیخ فی النهایة و التهذیب،مع أن الشیخ لم یقیّد بذلک.

و هذا یدلّ علی أن مراده بالبیّن ما کان ظاهرا فی الحسّ و إن لم یبلغ حدّا یمنع من التردّد إلاّ بالمشقّة الکثیرة،لأن الروایة لا تدلّ علی أزید من کونه بیّنا فی الحسّ بحیث یتحقّق مسمّی العرج.و کذا کلام الشیخ (12)و الجماعة (13).و علی هذا فربّما

ص:117


1- 1) التهذیب 7:423،425.
2- 2) النهایة:485.
3- 3) المقنعة:519.
4- 4) حکاه عنه العلامة فی المختلف:553.
5- 5) الکافی فی الفقه:295.
6- 6) التهذیب 7:424 ح 1694،الاستبصار 3:246 ح 884،الوسائل 14:594 ب(1) من أبواب العیوب و التدلیس ح 9.
7- 7) التهذیب 7:424 ح 1696،الاستبصار 3:246 ح 883،الوسائل الباب المتقدّم ح 12.
8- 8) مختلف الشیعة:553.
9- 9) التحریر 2:29.
10- 10) مختلف الشیعة:553.
11- 11) التحریر 2:29.
12- 12) النهایة:485.
13- 13) راجع الکافی فی الفقه:295،المراسم:150،الوسیلة:311.

..........

رجع القولان إلی قول واحد.و یمکن أن یکونا مختلفین،بأن یرید بالبیّن ما کان ظاهرا متفاحشا بحیث یعسر معه التردّد عادة،لأن العرج الیسیر جدّا لا یعدّ عیبا عادة.إلاّ أن إطلاق الروایتین لا یساعد علی هذا.

و ثالثها:تقییده ببلوغه حدّ الإقعاد.و هو الذی ذهب إلیه المصنف،و العلامة فی القواعد (1)و الإرشاد (2).و الظاهر من معناه أن یبلغ حدّا یعجز معه عن المشی.

و فی تسمیة مثل هذا عرجا نظر.و الحامل لهم علی هذا التقیید أمران:

أحدهما:استبعاد کون مطلق العرج عیبا موجبا للخیار،خصوصا مع وقوع الخلاف فیه،و حصول الشک فی خروج العقد من اللزوم إلی الجواز، و معارضة صحیحة الحلبی السابقة (3)الدالّة علی عدم الردّ بغیر ما ذکر فیها من العیوب.

و الثانی:ورود کون الزّمانة عیبا فی صحیحة داود بن سرحان:«و إن کان بها زمانة لا یراها الرّجال أجیز شهادة النساء علیها» (4)فإن ظاهرها أن الردّ منوط بالزمانة،عملا بمفهوم الشرط.و کذا روایة أبی عبیدة (5)السالفة.فیجب حمل المطلق علی المقیّد.

و فیه نظر،لأن مفهوم الزمانة أمر آخر غیر المفهوم من العرج.و مقتضی النصوص کون کلّ واحد منهما عیبا برأسه،و لیس ذلک من باب المطلق و المقیّد فی شیء،بل الظاهر من الزمانة أمر آخر خفیّ لا یطّلع علیه الرجال،و العرج لیس

ص:118


1- 1) قواعد الأحکام 2:33.
2- 2) إرشاد الأذهان 2:28.
3- 3) فی ص:110،هامش(6).
4- 4) الوسائل 14:599 ب(4)من أبواب العیوب و التدلیس ح 1.
5- 5) فی ص:116،هامش(1).

..........

کذلک.و سیأتی النقل عن الصدوق أنه جعلهما أمرین،و أثبت الخیار بالزمانة دون العرج.و استبعاد کون العرج عیبا مطلقا غیر مسموع بعد ورود النصّ الصحیح.

و الشکّ فی خروج العقد من اللزوم منتف بعد ورود النصّ الصحیح و عمل أکثر الأصحاب.نعم،لا بأس بتقییده بالبیّن لیخرج الیسری الذی لا یعبأ به،و لا یظهر غالبا،و لا یوجب نقصا.و أما حمل العرج البیّن علی الزمانة کما ذکره بعض الفضلاء (1)فلا شبهة فی فساده،خصوصا بعد ما نقلناه عن قائله من الاستشهاد.

و رابعها:أنه لیس بعیب مطلقا.و هو الظاهر من کلام الشیخ فی المبسوط (2)و الخلاف (3)،فإنه لم یعدّه من عیوب المرأة.و کذلک ابن البراج فی المهذب (4).

و هو الظاهر من الصدوق، فإنّه فی المقنع (5)عدّ العیوب و لم یذکره،ثمَّ قال:«إلا أنه روی فی الحدیث أن العمیاء و العرجاء تردّ»و قال قبل ذلک:«فإن تزوّج الرجل بامرأة فوجدها قرناء،أو عفلاء،أو برصاء،أو مجنونة،أو کان بها زمانة ظاهرة، فإن له ردّها علی أهلها بغیر طلاق» (6).

و حجّتهم علی ذلک أصالة لزوم العقد،و ظاهر الحصر فی صحیحة (7)الحلبی فی قوله علیه السلام:«إنما یردّ النکاح من البرص،و الجذام،و الجنون، و العفل»فإن«إنما»تدلّ علی الحصر.

و لا یخفی ضعف الدلیلین،فإن الأصل قد عدل عنه بما ثبت فی النصوص

ص:119


1- 1) فی«ش»و«و»:الفقهاء.جامع المقاصد 13:242-243.
2- 2) المبسوط 4:249 و ما بعدها.
3- 3) الخلاف 4:346 مسألة(124)و ما بعدها.
4- 4) لاحظ المهذب 2:231 و ما بعدها.
5- 5) المقنع:104.
6- 6) المقنع:103.
7- 7) تقدم ذکر مصادرها فی ص:110،هامش(6).

و قیل:الرتق أحد العیوب(1)المسلّطة علی الفسخ.و ربّما کان صوابا إن منع من الوطء أصلا،لفوات الاستمتاع إذا لم یمکن إزالته،أو أمکن و امتنعت من علاجه.

الصحیحة من الخیار فیه و فی غیره من العیوب.و الحصر فی الروایة غیر مراد، لخروج کثیر من العیوب عنها.و إثبات الخارج بدلیل خارجی یشارکه العرج فیه.

و الکلینی (1)رواها عن الحلبی مجرّدة عن أداة الحصر.و هو أوضح.

قوله:«و قیل:الرتق أحد العیوب.إلخ».

الرتق-بالتحریک-مصدر قولک:امرأة رتقاء بیّنة الرتق لا یستطاع نکاحها،قاله الجوهری (2).و المراد منه التحام الفرج علی وجه لا یصیر فیه مدخلا للذکر،و یخرج البول معه من ثقبة ضیّقة،سواء کان بالخلقة أو بالخیاطة.و لیس فیه نصّ بخصوصه،فمن ثمَّ جعله المصنف عیبا بلفظ«قیل».

و ما قیّده به عن کونه عیبا علی تقدیر منعه الوطء أصلا هو المذهب،لأنه حینئذ یصیر أولی بالحکم من القرن و العفل اللذین لا یوجبان انسداد المحلّ أصلا،مع اشتراکهما فی العلّة الموجبة للفسخ،و هو فوات الاستمتاع،فجری ذلک مجری فوات المنفعة فیما یطلب بالعقد منفعته.

و ذکر بعضهم (3)أن الرتق مرادف للقرن و العفل،و أن الثلاثة بمعنی واحد.

فعلی هذا یکون داخلا فی النصّ و لو لم یبلغ الارتتاق حدّ المنع من الوطء و لو لصغر (4)الآلة،فلا خیار لبقاء المقصود،بخلاف ما لو منع مطلقا.و علی القول

ص:120


1- 1) الکافی 5:406 ح 6.
2- 2) الصحاح 4:1480.
3- 3) تحریر الأحکام 2:28.
4- 4) فی إحدی الحجریّتین:لصغیر.

و لا تردّ المرأة(1)بعیب غیر هذه السبعة.

بمرادفته للقرن یأتی فیه مع إمکان الوطء بعسر (1)ما فی ذلک من الخلاف.

و إنما یثبت الخیار أیضا إذا لم یمکن إزالة المانع عادة بفتق الموضع،أو أمکن و امتنعت منه.و لو رضیت به فلا خیار.و لیس للزوج إجبارها علی ذلک، لأن ذلک لیس حقّا له،و لما فی الإقدام علی الجراحة من تحمّل الضرر و المشقّة.

کما أنها لو أرادت ذلک لم یکن له منعها،لأنه تداو لا تعلّق له به.

قوله:«و لا تردّ المرأة.إلخ».

ما ذکره من اختصاصه بالسبعة هو المشهور بین الأصحاب،و علیه العمل، لعدم دلیل صالح لغیره.و ما حکم به فی الرتق علی تقدیر مغایرته للقرن-کما هو الظاهر-فتکون ثمانیة،و ما ذکرناه من مغایرة العرج للزمانة فتکون تسعة.و بقی أمور وقع الخلاف فی کونها عیبا لم یعتبرها المصنف،و اکتفی عنها بنفی الحکم عن کون ما سوی المذکور عیبا.

فمنها:ما إذا زنت المرأة قبل دخول الزوج بها،فإن الصدوق (2)ذهب إلی أنها تردّ بذلک،و لا صداق لها،لقول علیّ علیه السلام فی المرأة إذا زنت قبل أن یدخل بها زوجها:«یفرّق بینهما،و لا صداق لها،لأن الحدث کان من قبلها» (3).

و سند الروایة ضعیف.

و منها:مطلق الزنا من الرجل و المرأة،قبل العقد و بعده.قال ابن الجنید:

«الزنا قبل العقد و بعده یردّ به النکاح» (4)فلو زنت المرأة قبل دخول الرجل بها

ص:121


1- 1) فی«س»و إحدی الحجریّتین:بعض.
2- 2) المقنع:109.
3- 3) الکافی 5:566 ح 45،الفقیه 3:263 ح 1253،علل الشرائع 2:502 ب(265)ح 1.التهذیب 7:473 ح 1897،الوسائل 14:601 ب(6)من أبواب العیوب و التدلیس ح 3.
4- 4) حکاه عنه العلامة فی المختلف:557.

..........

فرّق بینهما،و کذلک إن کان الزانی رجلا فلم ترض المرأة فرّق بینهما،للروایة السابقة،و لما روی[1]عن أمیر المؤمنین علیه السلام أیضا أنه فرّق بین رجل و امرأة زنی قبل دخوله بها،و لروایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن رجل تزوّج امرأة فعلم بعد ما تزوّجها أنها کانت زنت، قال:إن شاء زوجها أخذ الصداق ممّن زوّجها،و لها الصداق بما استحلّ من فرجها،و إن شاء ترکها» (1).و هذه الروایة قاصرة عن إفادة الحکم،فإن جواز الرجوع بالصداق لا یقتضی جواز الردّ،و لا تعرّض فیها لحکم الرجل.

و منها:المحدودة فی الزنا.ذهب أکثر قدماء الأصحاب (2)إلی أنه یجوز للزوج فسخ نکاحها،لأن ذلک من الأمور الفاحشة التی یکرهها الأزواج.و نفور النفس منه أقوی من نحو العمی و العرج.و لزوم العار العظیم به یقتضی کون تحمّله ضررا عظیما.و للروایة السابقة.و فیها-مع قصور الدلالة عن جواز الردّ-عدم دلالتها علی محلّ النزاع.و من ثمَّ ذهب المتأخّرون (3)إلی أن ذلک کلّه لیس بعیب یجوّز الفسخ.و الطلاق بید الزوج یجبر ما ینشأ من الضرر و المشقّة بتحمّلها.

و للشیخ (4)قول آخر بعدم الفسخ لکن یرجع الزوج بالمهر علی ولیّها العالم

ص:122


1- 2) التهذیب 7:425 ح 1698،الاستبصار 3:245 ح 879،الوسائل 14:601 ب(6) من أبواب العیوب و التدلیس ح 4.
2- 3) أنظر المقنعة:519،المراسم:150،و المهذب 2:231،و الکافی فی الفقه:295.
3- 4) راجع المختلف:553،إیضاح الفوائد 3:178-179،التنقیح الرائع 3:183-184.
4- 5) النهایة:486.
المقصد الثانی:فی أحکام العیوب

المقصد الثانی:فی أحکام العیوب و فیه مسائل:

الأولی:العیوب الحادثة بالمرأة قبل العقد مبیحة للفسخ

الأولی:العیوب الحادثة بالمرأة(1)قبل العقد مبیحة للفسخ.و ما یتجدّد بعد العقد و الوطء لا یفسخ به.و فی المتجدّد بعد العقد و قبل الدخول تردّد،أظهره أنه لا یبیح الفسخ،تمسّکا بمقتضی العقد السلیم عن معارض.

بحالها،عملا بمدلول الروایة.و ردّه فی المختلف (1)بأن الضمان إنما هو باعتبار تدلیس العیب علی الزوج،فإن کان عیبا أوجب الفسخ،و إلا لم یجب المهر.

قوله:«العیوب الحادثة بالمرأة.إلخ».

العیوب الحاصلة فی المرأة لا تخلو:إما أن تکون موجودة قبل العقد،أو متجدّدة بعده قبل الدخول،أو بعده.ففی الأول یثبت للرجل الفسخ إجماعا، لدلالة النصوص علیه قطعا،و بناء العقد ابتداء علی التزلزل.

و فی الأخیر لا خیار اتّفاقا علی ما یظهر من المصنف و غیره (2)،لجریان الدخول مجری التصرّف المانع من الردّ بالعیب.و لسبق لزوم العقد فیستصحب.

و لصحیحة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«المرأة تردّ من أربعة أشیاء:من البرص و الجذام و الجنون و القرن ما لم یقع علیها،فإذا وقع علیها فلا» (3).و هی شاملة بإطلاقها لوقوعه علیها قبل وجود العیب و بعده.

ص:123


1- 1) مختلف الشیعة:553.
2- 2) راجع القواعد 2:33 و التحریر 2:29.
3- 3) الکافی 5:409 ح 16،الفقیه 3:273 ح 1296،التهذیب 7:427 ح 1703، الاستبصار 3:248 ح 889،الوسائل 14:592 ب(1)من أبواب العیوب و التدلیس ح 1.

..........

و لا یضرّها قصرها علی الأربعة،لعدم القائل بالفرق،و عدم ما یدلّ علی الحصر.

و هی فی ذلک أجود من صحیحة الحلبی (1)الدالّة علی الحصر،و أصحّ سندا،و إن اشترکا فی الصحّة.

و یظهر من الشیخ فی المبسوط و الخلاف (2)جواز الردّ بالمتجدّد بعد العقد من غیر تقیید بکونه قبل الدخول،فیشمل ما یتجدّد منه بعد الوطء.و عبارة المبسوط:«فإن حدث بها العیب فکلّ العیوب یحدث بها الجنون و الجذام و البرص و الرتق و القرن،فإذا حدث فهل له الخیار أم لا؟قیل فیه قولان أحدهما لا خیار له،و الثانی له الخیار،و هو الأظهر،لعموم الأخبار» (3).و أراد بالأخبار صحیحة الحلبی،و صحیحة داود بن سرحان،و روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه الأخری، و روایة أبی الصبّاح،و کلّها قد تقدّمت (4)،و هی مطلقة فی ثبوت الخیار بهذه العیوب حیث یجدها الزوج،فیتناول ما بعد الدخول.و الحقّ حملها علی ما قبل الدخول،حملا للمطلق علی المقیّد،حذرا من التنافی.

و فی موضع آخر من المبسوط صرّح بأن العیب الحادث بعد الدخول یثبت به الفسخ،لأنه قال:«فأیّهما فسخ نظرت،فإن کان قبل الدخول سقط المهر»إلی أن قال و أما إن کان العیب حدث بعد الدخول استقرّ المسمّی،لأن الفسخ إذا کان کالموجود حین حدوث العیب فقد حدث بعد الإصابة،فاستقرّ المهر،ثمَّ فسخ بعد استقراره» (5)انتهی المقصود من کلامه قدّس سرّه،و إنما نقلناه کذلک لأن المشهور

ص:124


1- 1) تقدم ذکر مصادرها فی ص:110،هامش(6).
2- 2) الخلاف 4:349 مسألة(128).
3- 3) المبسوط 4:252.
4- 4) فی ص:110،117،115.
5- 5) المبسوط 4:252-253.

..........

عنه العبارة الاولی لا غیر.

و أما الحادثة بعد العقد و قبل الدخول ففیها قولان:

أحدهما:الثبوت،صرّح به الشیخ فی المبسوط (1)و الخلاف (2)،و تقدّمت عبارته فیه،و لشمول الأخبار السابقة لهذه الحالة من غیر معارض.

و ذهب ابن إدریس (3)و المصنف و باقی المتأخّرین (4)إلی عدم الفسخ به، محتجّین بأن العقد وقع لازما فیستصحب.و بأن أمر النکاح مبنیّ علی الاحتیاط، فلا یتسلّط علی فسخه بکلّ سبب.

و أجابوا عن الأخبار بأنها لیست صریحة فی ذلک و فی صحیحة أبی عبیدة عن أبی جعفر علیه السلام ما یقتضی کون العیب سابقا،لأنه قال:«إذا دلّست العفلاء نفسها.إلخ» (5)و التدلیس یقتضی وجود العیب قبل العقد،و مفهومه یقتضی عدم الردّ مع انتفاء التقدّم،عملا بمفهوم الشرط،فتحمل تلک الأخبار علی ما لو سبق العیب العقد،جمعا بین الأدلّة.و لا بأس بهذا القول،و إن کان القول الآخر لا یخلو من قوّة أیضا.

و یظهر من ابن الجنید اختیار قول ثالث،و هو ثبوت الفسخ بالجنون المتجدّد و إن کان بعد الدخول کالرجل،لأنه قال:«و لو حدث ما یوجب الردّ قبل العقد بعد الدخول لم یفرّق بینهما،إلاّ الجنون فقط» (6)فجعل الجنون موجبا

ص:125


1- 1) المبسوط 4:252.
2- 2) الخلاف 4:349،مسألة(128).
3- 3) السرائر 2:613.
4- 4) راجع المختلف:554،إیضاح الفوائد 3:179،التنقیح الرائع 3:185،جامع المقاصد 13:252.
5- 5) تقدم ذکر مصادرها فی ص:114،هامش(7).
6- 6) حکاه عنه العلامة فی المختلف:554.
الثانیة:خیار الفسخ علی الفور

الثانیة:خیار الفسخ علی الفور،(1)فلو علم الرجل أو المرأة بالعیب فلم یبادر بالفسخ لزم العقد.و کذا الخیار مع التدلیس.

الثالثة:الفسخ بالعیب لیس بطلاق

الثالثة:الفسخ بالعیب لیس(2)بطلاق،فلا یطّرد معه تنصیف المهر، و لا یعدّ فی الثلاث.

للخیار فی کلّ منهما و إن حدث بعد الدخول.و وجه عمومه أنه شرّک من أول کلامه بین الرجل و المرأة فی العیوب التی ذکرها.و مفهوم عبارته أیضا ثبوت الخیار بباقی العیوب لو حدثت قبل الدخول،کقول الشیخ (1)رحمه اللّه.

قوله:«خیار الفسخ علی الفور.إلخ».

ظاهر الأصحاب الاتّفاق علی کون هذا الخیار علی الفور،و لأن الغرض من الخیار دفع الضرر بالتسلّط علی الفسخ،و هو یحصل بذلک،فیقتصر فیما خالف الأصل علی مقدار ما یحصل به.و لیس لهم فی ذلک نصّ بخصوصه.

ثمَّ إن کان العیب ظاهرا لا نزاع فیه بینهما فالفوریّة معتبرة فی الفسخ.و إن توقّف ثبوته علی المرافعة إلی الحاکم فالفوریّة فی المرافعة إلی الحاکم،فإذا ثبت صار الفسخ فوریّا.و فی التحریر (2)أطلق أن الفوریّ هو المرافعة إلی الحاکم و إن کانا متّفقین علی العیب.و کذلک عبّر الشیخ فی المبسوط (3).و هو حسن حیث یتوقّف الأمر علی الحکم.و یعذر جاهل أصل الخیار.و فی جاهل الفوریّة وجهان تقدّم (4)نظیرهما.

قوله:«الفسخ بالعیب لیس.إلخ».

لا شبهة فی أن هذا الفسخ و غیره لیس بطلاق،لأن الطلاق یفتقر إلی لفظ

ص:126


1- 1) تقدّم فی الصفحة السابقة.
2- 2) التحریر 2:29.
3- 3) المبسوط 4:253.
4- 4) فی ص:36-37.
الرابعة:یجوز للرجل الفسخ من دون الحاکم و کذا للمرأة

الرابعة:یجوز للرجل الفسخ(1)من دون الحاکم.و کذا للمرأة.نعم، مع ثبوت العنن یفتقر إلی الحاکم لضرب الأجل.و لها التفرّد بالفسخ عند انقضائه و تعذّر الوطء.

خاصّ،کقوله«أنت طالق»و نحوه،بخلاف الفسخ،فلا یعتبر فیه ما یعتبر فی الطلاق من الشروط،و لا یعدّ فی الثلاث المحرّمة،و لا یطّرد معه تنصیف المهر إذا وقع قبل الدخول،بمعنی أنه متی حصل تنصّف المهر له کالطلاق.و إنّما عبّر بقوله:

«و لا یطّرد»دون أن یقول«و لا ینتصف»للتنبیه علی أنه قد ینتصف به المهر فی بعض الموارد،کما سیأتی (1)فی العنّة،إلا أن ذلک بدلیل خاصّ لا یوجب اطّراده فی غیره من موارد الفسخ بالعیب،فالمنفیّ اطّراده لا ثبوته فی الجملة.

قوله:«یجوز للرجل الفسخ.إلخ».

لمّا دلّت النصوص علی أن هذا الفسخ حقّ ثابت لکلّ واحد من الزوجین فی مورده لم یتوقّف علی کونه بحضور الحاکم أو بإذنه،کغیره من الحقوق.و هذا هو المشهور بین الأصحاب،و خالف فی ذلک ابن الجنید حیث قال:«إذا أریدت الفرقة لم تکن إلاّ عند من یجوز حکمه من و الی المسلمین أو خلیفته،أو بمحضر من المسلمین إن کانا فی بلاد هدنة أو سلطان متغلّب» (2).

و اختلف کلام الشیخ فی المبسوط فقال فی موضع منه:«لسنا نرید بالفور أن له الفسخ بنفسه،و إنما نرید أن المطالبة بالفسخ علی الفور،یأتی إلی الحاکم علی الفور و یطالب بالفسخ،فإن کان العیب متّفقا علیه فسخ الحاکم،و إن اختلفا فیه فالبیّنة علی المدّعی و الیمین علی المدّعی علیه.فأما الفسخ فإلی الحاکم،لأنه فسخ مختلف فیه»ثمَّ قال:«و لو قلنا علی مذهبنا أن له الفسخ بنفسه کان قویّا.

ص:127


1- 1) فی ص:137.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:557.
الخامسة:إذا اختلفا فی العیب

الخامسة:إذا اختلفا فی العیب(1) فالقول قول منکره مع عدم البیّنة.

و الأول أحوط،لقطع الخصومة» (1).و قال فی موضع آخر:«و لا یجوز أن یفسخ بغیر حاکم،لأنه فسخ مختلف فیه» (2).و فی موضع ثالث (3)جوّز لهما الاستقلال بالفسخ،محتجا بأن الأخبار مطلقة.

هذا.و قد استثنی المصنف و غیره (4)من هذا الحکم العنّة،فإن الفسخ بها یتوقّف علی الحاکم،لا لأجل الفسخ،بل لأنه یتوقّف علی ضرب الأجل علی ما سیأتی (5)،و لا یکون ذلک إلا بحکم الحاکم.فإذا ضرب الأجل و مضت المدّة استقلّت المرأة بالفسخ حینئذ.

قوله:«إذا اختلفا فی العیب.إلخ».

العیب منه جلیّ و منه خفیّ.فالجلیّ کالعمی،و العرج،و الجنون المطبق، و الإقعاد.و هذا لا یفتقر إلی البیّنة،و لا إلی الیمین،بل ینظر الحاکم فیه و یعمل بمقتضی ما یظهر منه.و أما الخفیّ کالعنّة،و القرن،و الجنون الدوریّ،و الجذام و البرص الخفیّین،فإذا ادّعاه أحدهما علی الآخر و أنکر رجع فیه إلی القاعدة الشرعیّة،و کان القول قول منکره،لأصالة الصحّة،و البیّنة علی المدّعی،إلی آخر ما یترتّب فی القاعدة،من حکم النکول و الیمین المردودة و غیرهما.و أما العنن فللنزاع فیه بحث یخصّه.و سیأتی (6).

ص:128


1- 1) المبسوط 4:253.
2- 2) المبسوط 4:263.
3- 3) المبسوط 4:249.
4- 4) راجع الإرشاد 2:28،جامع المقاصد 13:266.
5- 5) فی ص:137.
6- 6) فی ص:131.
السادسة:إذا فسخ الزوج بأحد العیوب،فإن کان قبل الدخول فلا مهر

السادسة:إذا فسخ الزوج بأحد(1)العیوب،فإن کان قبل الدخول فلا مهر.و إن کان بعده فلها المسمّی،لأنه یثبت بالوطء ثبوتا مستقرّا،فلا یسقط بالفسخ.و له الرجوع به علی المدلّس.و کذا لو فسخت الزوجة قبل الدخول،فلا مهر إلا فی العنن.و لو کان بعده کان لها المسمّی.و کذا لو کان بالخصاء بعد الدخول،فلها المهر کملا إن حصل الوطء.

قوله:«إذا فسخ الزوج بأحد.إلخ».

إذا فسخ أحد الزوجین بالعیب فلا یخلو:إما أن یکون قبل الدخول،أو بعده حیث یجوز،إما لجهله حینئذ بالحال،أو مطلقا علی بعض الأقوال.و علی التقدیرین:إما أن یکون العیب متقدّما علی العقد،أو متأخّرا عنه،قبل الدخول،أو بعده بناء علی جواز وقوعه.و الفاسخ إما الزوج،أو الزوجة.و علی کلّ تقدیر:إما أن یکون هناک مدلّس،أم لا.فالصور أربعة و عشرون.

و خلاصة الحکم فیها:أن الفسخ إن کان بعد الدخول استقرّ المسمّی علی الزوج.أما وجوب المهر فللدخول الموجب له.و أما کونه المسمّی فلأن النکاح صحیح و إن فسخ بالخیار،لأن ثبوت الخیار فرع علی صحّة العقد فی نفسه.

و إن کان قبل الدخول فلا شیء.أما إذا کان الفاسخ المرأة فظاهر،لأن الفسخ جاء من قبلها،و قد تقرّر غیر مرّة أن الفسخ من قبلها قبل الدخول یسقط المهر.و أما إذا کان هو الزوج فلاستناده إلیها،باعتبار أن العیب بها.و یستثنی من ذلک فسخها بعنّته قبل الدخول،فإنه یوجب نصف المهر عند الأکثر،لصحیحة (1)أبی حمزة عن الباقر علیه السلام.و یؤیّدها من حیث الحکمة إشراف الزوج علی محارمها و خلوته بها سنة،فناسب أن لا یخلو ذلک من عوض،و لم یجب الجمیع

ص:129


1- 1) الکافی 5:411 ح 7،التهذیب 7:429 ح 1709،الاستبصار 3:251 ح 899، الوسائل 14:613 ب(15)من أبواب العیوب و التدلیس ح 1.

..........

لانتفاء الدخول.و قال ابن الجنید:«إذا اختارت الفرقة بعد تمکینها إیّاه من نفسها وجب المهر و إن لم یولج» (1).و جعله فی المختلف (2)بناء علی أصله من أن المهر یجب کملا بالخلوة کما یجب بالدخول.

و أما حکم وجوب المهر کملا علی الخصیّ بعد الدخول فواضح،لأن الدخول یوجب استقراره.و یؤیّده روایة سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن خصیّا دلّس نفسه لامرأة،فقال:یفرّق بینهما،و تأخذ المرأة منه صداقها،و یوجع ظهره کما دلّس نفسه» (3).

و مقتضی القواعد الشرعیّة أنه لا فرق فی ثبوت هذه الأحکام بین کون العیب الذی فسخ به حادثا قبل العقد و بعده،لما قلناه من أن الفسخ لا یبطله من أصله،و لهذا لا یرجع بالنفقة الماضیة و إن بقیت عینها.

و قال الشیخ فی المبسوط:إن کان الفسخ بالمتجدّد بعد الدخول فالواجب المسمّی،لأن الفسخ إنما یستند إلی العیب الطارئ بعد استقراره.و إن کان بعیب موجود قبل العقد أو بعده قبل الدخول وجب مهر المثل،لأن الفسخ و إن کان فی الحال إلاّ أنه مستند إلی حال حدوث العیب،فیکون کأنّه وقع مفسوخا حیث حدث العیب،فیصیر کأنّه وقع فاسدا،فیلحقه أحکام الفاسد،إن کان قبل الدخول فلا مهر و لا متعة،و إن کان بعده فلا نفقة للعدّة،و یجب مهر المثل (4).

و لا یخفی ضعفه،لأن النکاح وقع صحیحا،و الفسخ و إن کان بسبب العیب السابق لا یبطله من أصله،بل من حین الفسخ،و لا یزیل الأحکام التی سبقت

ص:130


1- 1) راجع المختلف:555.
2- 2) راجع المختلف:555.
3- 3) الکافی 5:411 ح 6،التهذیب 7:434 ح 1731،الوسائل 14:608 ب(13)من أبواب العیوب و التدلیس ح 2.
4- 4) لاحظ المبسوط 4:252-253.
السابعة:لا یثبت العنن إلاّ بإقرار الزوج،أو البیّنة بإقراره،أو نکوله

السابعة:لا یثبت العنن إلاّ بإقرار الزوج،(1)أو البیّنة بإقراره،أو نکوله.و لو لم یکن ذلک و ادّعت عننه فأنکر فالقول قوله مع یمینه.

و قیل:یقام فی الماء البارد،فإن تقلّص حکم بقوله،و إن بقی مسترخیا حکم لها.و لیس بشیء.

علیه،خصوصا إذا کان العیب حادثا بعد العقد،فإن دلیله لا یجیء علیه.

إذا تقرّر ذلک فمهما غرم الزوج من المهر و کان هناک مدلّس رجع به علیه، سواء کان ولیّا أم غیره،حتی لو کان المدلّس هو المرأة رجع علیها أیضا،بمعنی أنه لا یثبت علیه لها مهر،إذ لا وجه لإعطائها إیّاه ثمَّ الرجوع علیها به.و لو انتفی التدلیس،بأن کان العیب خفیّا لم تطّلع علیه المرأة و لا من زوّجها فلا رجوع، لانتفاء المقتضی.

و یظهر من العبارة الرجوع بجمیع المهر حیث یرجع،و هو الذی یقتضیه إطلاق النصوص (1).و استثنی جماعة (2)منه ما إذا کان الرجوع علی المرأة،فإنه حینئذ یستثنی منه أقلّ ما یصلح أن یکون مهرا،و هو ما یتموّل عادة،لئلاّ یخلو البضع عن عوض.و قیل:أقلّ مهر مثلها،لأنه عوض البضع.و الأشهر الأول.و إنما لم یستثن ذلک لو کان الرجوع علی غیرها لسلامة المهر لها علی تقدیره،فلا محذور،بخلاف ما إذا کان الرجوع علیها،فإنه لولاه لخلا النکاح المحترم عن العوض.و النصوص خالیة عن هذا الاستثناء.

قوله:«لا یثبت العنن إلاّ بإقرار الزوج.إلخ».

لمّا کانت العنّة من الأمور الخفیّة التی لا یطّلع علیها غیر من هی به اطّلاعا یقطع به-فإن استناد الامتناع من الوطء إلی العجز بحیث یضعف العوض عن

ص:131


1- 1) لاحظ الوسائل 14:595 ب(2)من أبواب العیوب و التدلیس.
2- 2) المبسوط 4:252،المختلف:557،جامع المقاصد 13:258.

..........

الانتشار أمر خفیّ لا یطّلع علیه الغیر علی وجه یمکنه الشهادة به،حتی لو أقامها مقیم بالعنّة علی هذا الوجه لم تسمع-کان الطریق إلی إثباته إما إقرار الرجل بها، أو البیّنة علی إقراره،فإن انتفیا و ادّعتها المرأة فالقول قوله فی عدمها،عملا بأصالة السلامة.فإن حلف استقرّ النکاح،و إن نکل عن الیمین بنی علی القضاء بالنکول،فیثبت العیب.و إن أوقفنا القضاء معه علی یمین المدّعی،فإذا حلفت المرأة قضی بثبوته أیضا،و إلاّ فلا.

و المصنف اقتصر فی الحکم علی نکوله،بناء علی مذهبه من القضاء به من غیر یمین،کما سیأتی (1)إن شاء اللّه تعالی فی بابه.و الحکم علی هذا القول واضح،لأن النکول ینزّل منزلة الإقرار بالحقّ.و أما علی القول بالقضاء بیمین المدّعی فیشکل ثبوت هذا العیب به علی القول بکون الیمین حینئذ کالبیّنة من المدّعی،فإنها لو إقامتها علیه بأصل العیب لم تسمع کما قلناه،فکذا ما قام مقامها، و إنما تسمع البیّنة بإقراره،و هی هنا ما ادّعت الإقرار حتی ینزّل یمینها منزلته، و إنما ادّعت العیب،فینزل یمینها منزلة البیّنة به.اللهم إلاّ أن یقال:تنزیل الیمین منزلة البیّنة علی وجود العنّة علی وجه یسمع لا علیها مطلقا،لأن ذلک هو مقتضی تنزیله منزلة البیّنة المسموعة بالدعوی.و لو جعلناها بمنزلة الإقرار فلا إشکال فی الثبوت.

ثمَّ إن دعوی المرأة لهذا العیب و حلفها یتوقّف علی علمها بوجود العیب،إذ لیس لها الحلف بدون العلم.و لا یحصل العلم لها بمجرّد اطّلاعها علی ضعفه عن الإیلاج مطلقا،لجواز استناده إلی أمر آخر من العوارض النفسانیّة و الخارجیّة،بل لا بدّ من ممارستها له فی الأوقات المختلفة و الأحوال المتکثّرة علی وجه یحصل

ص:132


1- 1) فی کتاب القضاء،المقصد الثالث من النظر الثالث فی کیفیة الحکم.

و لو ثبت العنن ثمَّ ادّعی(1)الوطء فالقول قوله مع یمینه.و قیل:إن ادّعی الوطء قبلا و کانت بکرا نظر إلیها النساء.و إن کانت ثیّبا حشی قبلها خلوقا،فإن ظهر علی العضو صدّق.و هو شاذّ.

لها بتعاضد القرائن ما یفیدها القطع بالعنّة،فحینئذ یجوز لها الحلف علی تقدیر نکوله.و بهذه الممارسة التی لا تتّفق لغیرها یفرّق بینها و بین غیرها ممّن یشهد بأصل العیب حیث قلنا إنه لا یسمع.

و القول بأن الرجل المدّعی علیه العنّة یقام فی الماء البارد،و یختبر بالتقلّص فیحکم بقوله أو بالاسترخاء فیحکم بقولها،لابن بابویه[1]و ابن حمزة (1).و معنی تقلّص:انضمّ و انزوی (2).و لفظ الصدوق:«و إن تشنّج»و المراد به:تقبّض الجلد (3).

و أنکر هذه العلامة المتأخّرون (4)،لعدم الوثوق بالانضباط،و عدم الوقوف علی مستند صالح.نعم،هو قول الأطبّاء،و کلامهم یثمر الظنّ الغالب بالصحّة،إلاّ أنه لیس طریقا شرعیّا.

قوله:«و لو ثبت العنن ثمَّ ادّعی.إلخ».

إنما کان القول قوله هنا مع أنه مدّع لأن المفروض ثبوت العنن قبل ذلک، لأن هذا الفعل لا یعلم إلا من قبله،کدعوی المرأة انقضاء العدّة بالأقراء.

و لصحیحة أبی حمزة قال:«سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول:إذا تزوّج الرجل

ص:133


1- 2) الوسیلة:311.
2- 3) لسان العرب 7:79.
3- 4) لسان العرب 2:309.
4- 5) التحریر 2:29،الإیضاح 3:180،جامع المقاصد 13:263.

..........

المرأة الثیّب التی قد تزوّجت غیره،فزعمت أنه لا یقربها منذ دخل بها،فالقول قول الزوج،و علیه أن یحلف باللّه تعالی لقد جامعها،لأنها المدّعیة» (1).

و فی دلالة الروایة علی موضع النزاع نظر،لأن موضعه ما إذا ثبت عننه، و مورد الروایة دعواها علیه ذلک مع عدم ثبوت ذلک،و قبول قوله هنا واضح کما مرّ فی المسألة الأولی (2)،لأنها المدّعیة و هو المنکر،لموافقة قوله أصل السلامة، بخلاف موضع النزاع،لتحقّق العیب،فهو فیه المدّعی لزوال ما کان قد ثبت.اللهم إلا أن یدّعی تناولها بإطلاقها لموضع النزاع،حیث إن موردها اختلافهما علی حصول الوطء و عدمه،الشامل لما لو سبق معه العنّة و عدمه.إلا أن تعلیله علیه السلام بکونها المدّعیة لا یلائمه،لأنه مع ثبوت العنّة لا یکون منکرا،بل مدّعیا و إن تعذّر إقامة البیّنة.فالأولی التعلیل بما ذکرناه.و هذا هو قول الأکثر و منهم الشیخ فی النهایة (3).

و القول الذی حکاه المصنف بالتفصیل للشیخ فی الخلاف (4)و الصدوق فی المقنع[1]و جماعة (5)،استنادا إلی روایة عبد اللّه بن الفضل عن بعض مشیخته قال:

«قالت امرأة لأبی عبد اللّه علیه السلام،أو سأله رجل عن رجل تدّعی علیه امرأته أنه عنّین و ینکر الرجل،قال:تحشوها القابلة الخلوق و لا یعلم الرجل،و یدخل علیها الرجل،فإن خرج و علی ذکره الخلوق صدق و کذبت،و إلاّ صدقت

ص:134


1- 1) تقدم ذکر مصادرها فی ص:129،هامش(1).
2- 2) أی:فی الفرع الأول من المسألة السابعة من مسائل المتن.راجع ص.131-132.
3- 3) النهایة:487.
4- 4) الخلاف 4:357،مسألة(140).
5- 6) لاحظ إصباح الشیعة ضمن سلسلة الینابیع الفقهیة 18:334.

..........

و کذب» (1).و مثله روی غیاث بن إبراهیم عنه علیه السلام قال:«ادّعت امرأة علی زوجها علی عهد أمیر المؤمنین علیه السلام أنه لا یجامعها،و ادّعی هو أنه یجامعها،فأمرها أمیر المؤمنین علیه السلام أن تستثفر بالزعفران ثمَّ یغسل ذکره، فإن خرج أصفر و إلا أمره بطلاقها» (2).

و فیهما ضعف السند،و زیادة الاولی بالإرسال،و عدم دلالتهما علی محلّ النزاع صریحا،لأن ظاهرهما دعواها العنّة و إنکاره،فیکون قولا فی أول المسألة، لا بعد ثبوتها،کما ذکر فی الروایة الأخری (3).

و لا بدّ علی القول بذلک من الوثوق بعدم وضعه الخلوق،إما بشدّ یدیه بحیث یؤمن ذلک،أو عدم علمه بالحال کما ذکر فی الروایة،مضافا إلی الأمن من فعله ذلک.

و یدلّ علی حکم البکر صحیحة أبی حمزة السابقة قال فیها:«فإن تزوّجها و هی بکر فزعمت أنه لم یصل إلیها،فإن مثل هذا تعرفه النساء،فلینظر إلیها من یوثق به منهنّ،فإذا ذکرت أنها عذراء فعلی الإمام أن یؤجّله سنة» (4)الحدیث.

و الکلام فی دلالتها علی موضع النزاع کالسابق.و ینبغی أن یجعل ذلک قولا فی المسألة الأولی (5)،مضافا إلی القول بوضعه فی الماء،عملا بدلالة ظاهرها علی

ص:135


1- 1) الکافی 5:411 ح 8،الفقیه 3:357 ح 1704،عن عبد اللّه بن الفضل عن أبی عبد اللّه علیه السلام،التهذیب 7:429 ح 1710،الاستبصار 3:251 ح 900،الوسائل 14: 613 ب(15)من أبواب العیوب و التدلیس ح 2.
2- 2) الکافی 5:412 ح 11،التهذیب 7:430 ح 1713،الاستبصار 3:251 ح 901، الوسائل 14:614 ب(15)من أبواب العیوب و التدلیس ح 3.
3- 3) فی«ش»الاولی،و تقدمت الروایة فی الصفحة السابقة،هامش(1).
4- 4) تقدم ذکر مصادرها فی ص:129،هامش(1).
5- 5) المذکورة فی ص:131-132.

و لو ادّعی أنه وطئ(1)غیرها أو وطئها دبرا کان القول قوله مع یمینه.و یحکم علیه إن نکل.و قیل:بل تردّ الیمین علیها.و هو مبنیّ علی القضاء بالنکول.

النزاع فی العنن ابتداء.

و المصنف أطلق قبول قول منکر العنن من غیر فرق بین البکر و الثیّب.

و وجهه:موافقة دعواه للأصل فیهما.و عدم الوطء فی القبل علی تقدیر ثبوت البکارة لا یستلزم العنن،لإمکان وطئه غیرها،فإن العجز عن البکر مع القدرة علی وطء الثیّب یکفی فی دفع العنن.

نعم،لو ادّعی وطأها قبلا و کانت بکرا رجع إلی شهادة النساء،فإن شهد أربع بالبکارة لم تسمع دعواه و إن ادّعی عود البکارة علی الأقوی،عملا بالأصل و الظاهر.و یدلّ علیه روایة أبی حمزة (1)السابقة،لأنه قال فی آخرها:«و لو تزوّجها و هی بکر فزعمت أنه لم یصل إلیها،فإن مثل هذا تعرف النساء،فلینظر إلیها من یوثق به منهنّ»الحدیث.

قوله:«و لو ادّعی أنه وطئ.إلخ».

دعواه وطء غیرها أو وطأها دبرا کدعواه وطأها قبلا فی قبوله منه فی المسألتین السابقتین،عملا بالتعلیل المذکور،و هو أصالة الصحّة فی الاولی، و تعذّر إقامة البیّنة فی الثانیة.و مثل هذا التجویز هو المضعّف للقول بنظر النساء إلی البکر فی السابق حیث لا یدّعی وطأها،لإمکان صدقه بوطء غیرها أو وطئها دبرا مع بقاء البکارة.

و أما الحکم علیه مع نکوله عن الیمین،أو ردّ الیمین علیها،فمبنیّ علی أنه هل یقضی علی المنکر بمجرّد النکول عن الیمین،أم تردّ الیمین علی المدّعی،فإن

ص:136


1- 1) فی الصفحة السابقة.
الثامنة:إذا ثبت العنن فإن صبرت فلا کلام

الثامنة:إذا ثبت العنن(1)فإن صبرت فلا کلام،و إن رفعت أمرها إلی الحاکم أجّلها سنة من حین الترافع،فإن واقعها أو واقع غیرها فلا خیار، و إلا کان لها الفسخ و نصف المهر.

حلف ثبت و إلا فلا؟و سیأتی (1)إن شاء اللّه تعالی فی القضاء.

و الضمیر فی قول المصنف:«و هو مبنیّ علی القضاء بالنکول»عائد إلی قوله:«و یحکم علیه بالنکول»لا إلی القول المحکیّ،لأن القول مبنیّ علی عدم القضاء بالنکول.و یمکن عوده إلی الحکم المتردّد فی المسألتین،و المراد أن الحکم فی ذلک بالقضاء علیه بمجرّد النکول أو مع یمینها مبنیّ علی القضاء بالنکول و عدمه،فإن قلنا به فالحکم الأول،و إن لم نقل به فالثانی.أو یرید أنه مبنیّ علی بحث القضاء بالنکول[و عدمه] (2)الشامل للقولین.

إذا تقرّر ذلک فحیث لا یقضی بالنکول و یردّ الیمین علیها إنما یمکن فی حقّها الیمین علی تقدیر کون النزاع فی وطئها دبرا،لإمکان حلفها حینئذ،أما لو کانت دعواه وطء غیرها لم یمکنها الحلف علی عدمه مطلقا،لأنه حلف علی نفی فعل الغیر علی وجه لا ینحصر.نعم،لو انحصرت الدعوی علی وجه یمکنها العلم بحالها،کما لو ادّعی وطء غیرها فی وقت مخصوص،و ادّعت أنه فی ذلک الوقت کان حاضرا عندها علی وجه لا یحتمل معه وطء غیرها،قبلت الدعوی،و أمکن حلفها علی نفیه،لأنه نفی محصور کنظائره.

قوله:«إذا ثبت العنن.إلخ».

إذا ثبت العنن بأحد وجوهه،فإن صبرت المرأة و لم تطالب بالحقّ مع علمها بالحکم فلا کلام فی سقوط حقّها،لإخلالها بالفوریّة.أو لا کلام فی الحکم،

ص:137


1- 1) فی المقصد الثالث من النظر الثالث فی کیفیّة الحکم.
2- 2) من«ش»و الحجریّتین فقط.

..........

لأن الحقّ لها،فإذا لم تطالب به لا تعترض.و هذا التقریر أعمّ من الأول،لشموله سکوتها مع بقاء حقّها و عدمه.

ثمَّ علی تقدیر علمها بالخیار و الفوریّة و صبرت لزم العقد،و لم یکن لها بعد ذلک مرافعته و لا الفسخ،لتضمّنه الرضا بالعیب،و هو أمر واحد لا تعدّد فیه، بخلاف المطالبة فی الإیلاء،فإن حقّ الاستمتاع یتجدّد فی کلّ وقت،فلا یسقط بتأخیره.و بالجملة فمرافعة المرأة فوریّة،کما أن فسخها فوریّ.و قد صرّح به الشیخ فی المبسوط (1)و العلامة فی التحریر (2)،کما حکیناه عنهما سابقا (3).و إن رفعت أمرها إلی الحاکم أجّله سنة.و هو موضع وفاق.و رواه أبو البختری عن الباقر علیه السلام عن أبیه:«أن علیّا علیه السلام کان یقول:یؤخّر العنّین سنة من یوم ترافعه امرأته،فإن خلص إلیها و إلا فرّق بینهما» (4).و علّلوه مع ذلک بأن تعذّر الجماع قد یکون بعارض حرارة فیزول فی الشتاء،أو برودة فیزول فی الصیف،أو یبوسة فیزول فی الربیع،أو رطوبة فیزول فی الخریف.و مبدأ الأجل من حین المرافعة،فإذا مضت المدّة مع عدم الإصابة علم أنه خلقیّ.

و هذه الروایة تضمّنت اشتراط سقوط خیارها بمواقعته لها،و لیس ذلک شرطا،و إنما جری علی الغالب من أنه إذا قدر علی مواقعتها قدر علی غیرها.

و فی بعض الروایات (5)اعتبار إصابتها أو إصابة غیرها.و علیه العمل.و یؤیّده أن

ص:138


1- 1) المبسوط 4:253.
2- 2) التحریر 2:29.
3- 3) فی ص:126.
4- 4) التهذیب 7:431 ح 1719،الاستبصار 3:249 ح 894،الوسائل 14:612 ب(14) من أبواب العیوب و التدلیس ح 9،و فیهما:عن جعفر عن أبیه علیهما السلام.
5- 5) راجع الوسائل الباب المتقدّم ح 3،و کذا ح 1،2،6،7،13.
المقصد الثالث:فی التدلیس

المقصد الثالث:فی التدلیس و فیه مسائل:

الأولی:إذا تزوّج امرأة علی أنها حرّة فبانت أمة کان له الفسخ و لو دخل

الأولی:إذا تزوّج امرأة علی(1)أنها حرّة فبانت أمة کان له الفسخ و لو دخل.و قیل:العقد باطل.و الأول أظهر.و لا مهر لها مع الفسخ قبل الدخول،و لها المهر بعده.و قیل:لمولاها العشر أو نصف العشر،و یبطل المسمّی.و الأول أشبه.

العنن إنما یکون مع العجز المحقّق،و هو لا یختلف باختلاف النسوة،فأما[مع] (1)العجز عن امرأة فإنه قد یتّفق لانحباس الشهوة عنها بسبب نفرة (2)عنها أو حیاء، أو لاختصاص المقدور علیها بالإنس بها،أو وجود المیل إلیها،و انتفائه عن غیرها،فلا یثبت الخیار حینئذ عندنا.و لا فرق بین کون العنّة خلقیّة أو عارضیّة، و لا فی العارضة بین کونها قبل العقد و بعده قبل الدخول.و حیث تفسخ العقد فلها نصف المهر،لصحیحة (3)أبی حمزة عن الباقر علیه السلام.

قوله:«إذا تزوّج امرأة علی.إلخ».

التدلیس تفعیل من الدلس و هو الظلمة (4)،و أصله من المخادعة،کأن المدلّس لمّا أتی بالمعیب أو الناقص إلی المخدوع و قد کتم علیه عیبه أتاه به فی الظلمة و خدعه.و الفرق بینه و بین العیب:أن التدلیس لا یثبت إلا بسبب اشتراط صفة کمال هی غیر موجودة،أو ما هو فی معنی الشرط،و لولاه لم یثبت الخیار، بخلاف العیب،فإن منشأه وجوده و إن لم یشرط الکمال و ما فی معناه.فمرجع

ص:139


1- 1) من«س»و الحجریّتین.
2- 2) فی«ش»:نترة.
3- 3) تقدم ذکر مصادرها فی ص:129،هامش(1).
4- 4) لسان العرب 6:86.

..........

التدلیس إلی إظهار ما یوجب الکمال،أو إخفاء ما یوجب النقص.و منشأ الخیار فوات مقتضی الشرط أو الظاهر.

إذا تقرّر ذلک فمن فروعه ما إذا تزوّج امرأة علی أنها حرّة فظهرت أمة،فإن کان ذلک بالشرط فی نفس العقد فلا شبهة فی أن له الفسخ،لأن ذلک فائدة الشرط،سواء دخل أم لا،لأن التصرّف لا یسقط خیار الشرط کما سبق[1].و قیل:

یبطل العقد بناء علی بطلان نکاح الأمة بغیر إذن مولاها،و قد تقدّم (1)الخلاف فیه، لأن المفروض هنا ذلک.و لو کان العقد بإذنه لم یتوجّه البطلان،بل الخیار للزوج خاصّة.هذا إذا کان الزوج ممّن یجوز له تزویج الأمة،و إلا کان العقد باطلا بغیر إشکال.

ثمَّ علی تقدیر صحّته موقوفا،فإن رضی الزوج بالعقد و السیّد أیضا حیث لم یأذن فلا بحث.و إن فسخ فإن کان قبل الدخول فلا شیء کما سبق فی العیوب (2)،و إن کان بعده وجب المهر.و هل هو المسمّی،أو مهر المثل،أو العشر و نصفه علی التقدیرین؟أقوال تقدّم (3)الکلام فیها أیضا.و الوجه أنه مع إذن السیّد یلزم المسمّی،و بدونه تجری الأقوال.هذا إذا لم تکن عالمة بالتحریم،و إلا جاء فیه الخلاف أیضا فی مهر البغیّ إذا کان مملوکا.و یلزم أرش البکارة علی القولین إن کانت بکرا.و قد تقدّم (4)البحث فی ذلک کلّه.

و لو وقع ذلک بغیر شرط،بل أخبرته أنها حرّة،أو أخبره المتولّی لنکاحها،

ص:140


1- 2) فی ص:5.
2- 3) فی ص:129.
3- 4) فی ص:16.
4- 5) فی ص:16.

و یرجع بما اغترمه(1)علی المدلّس.و لو کان مولاها دلّسها قیل:

یصحّ و تکون حرّة بظاهر إقراره.و لو لم یکن تلفّظ بما یقتضی العتق لم تعتق،و لم یکن لها مهر.و لو دلّست نفسها کان عوض البضع لمولاها، و رجع الزوج به علیها إذا أعتقت.و لو کان دفع إلیها المهر استعاد ما وجد منه،و ما تلف منه یتبعها به عند حرّیتها.

فتزوّجها لذلک علی وجه حصل به التدلیس،بأن وقع الخبر فی معرض التزویج، ففی إلحاقه بالشرط قولان،من تحقّق التدلیس،و أصالة لزوم العقد،و الفرض أنه لا شرط هناک یتّبع.

و عبارة المصنف و جماعة (1)تحتمل إرادة القسمین.و کذلک الروایة التی هی منشأ الحکم،و هی روایة ولید بن صبیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی رجل تزوّج امرأة حرّة فوجدها أمة قد دلّست نفسها إلخ» (2).و الشیخ فی المبسوط (3)صرّح باختصاص الحکم بما لو شرط ذلک.و فی القواعد (4)صرّح بالمساواة بین الأمرین.و ینبغی الاقتصار علی الشرط،وقوفا فیما خالف الأصل علی المتیقّن.

قوله:«و یرجع بما اغترمه.إلخ».

إذا تزوّجها علی أنها حرّة فبانت أمة،إما بالشرط أو بدونه علی القولین، و کان ظهور ذلک بعد الدخول بحیث وجب علیه المهر أو ما فی حکمه،رجع بما اغترمه علی المدلّس،للغرور.

ثمَّ لا یخلو:إما أن یکون المدلّس المرأة،أو المولی،أو أجنبیّا.فإن کانت

ص:141


1- 1) لاحظ المقنعة:519،النهایة:484،الجامع للشرائع:462،اللمعة الدمشقیة:118.
2- 2) الکافی 5:404 ح 1،التهذیب 7:422 ح 1690،الاستبصار 3:216 ح 787،الوسائل 14:577 ب(67)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.
3- 3) المبسوط 4:254.
4- 4) قواعد الأحکام 2:34.

..........

هی لم یمکن الرجوع علیها حال الرقّیة،لأنه یکون کالرجوع علی المولی،و هو باطل،بل إنما یرجع علیها بعد العتق و الیسار.فإن لم یکن دفع المهر إلیها غرمه للمولی،و رجع به کما قلناه.و إن کان قد دفعه إلیها رجع به إن کانت عینة باقیة،أو بعضه و یتبعها بالباقی.

و إن کان المدلّس المولی،فإن تلفّظ بما یقتضی العتق،کقوله:هی حرّة، حکم علیه بحرّیتها،سواء جعله إنشاء أم إخبارا،إعمالا للسبب بحسب مقتضاه.

و حینئذ فیصحّ العقد،و یکون المهر لها دون السیّد.و یعتبر فی صحّة النکاح حینئذ إذنها سابقا،أو إجازتها لا حقا،کغیرها من الحرائر.و إن لم یتلفّظ بما یقتضی العتق،بل تکلّم بکلام یحتمل الحرّیة و غیرها،ففهم الزوج منه الحرّیة،و نحو ذلک، فلا شیء للسیّد و لا لها،لأن الزوج یرجع به علی تقدیر الغرور علی المدلّس،و لا وجه لغرامته له ثمَّ الرجوع علیه به.و لم یذکر المصنف استثناء ما یصلح أن یکون مهرا کما ذکره غیره (1)،لعموم (2)الدلیل الدالّ علی رجوعه علی المدلّس بما غرم، و للأصل.

و قول المصنف فیما لو کان المدلّس المولی و قد تلفّظ بما یقتضی الحرّیة:

«قیل:یصحّ و تکون حرّة»یؤذن بعدم ترجیحه القول.و وجهه:أن العتق یتوقّف علی الصیغة الخاصّة بشرائطها و لم تحصل.

و الوجه أنه یحکم علیه بظاهر الإقرار إن لم یتلفّظ بصیغة تصلح للإنشاء، و إلا فبظاهر[اللفظ] (3)الدالّ علی الإنشاء،و لا یعتبر ما فی نفس الأمر کغیرها من

ص:142


1- 1) کما فی قواعد الأحکام 2:34،و التنقیح الرائع 3:198.
2- 2) راجع الوسائل 14:595 ب(2)من أبواب العیوب و التدلیس.
3- 3) من إحدی الحجریّتین.
الثانیة:إذا تزوّجت المرأة برجل علی أنه حرّ فبان مملوکا کان لها الفسخ

الثانیة:إذا تزوّجت(1)المرأة برجل علی أنه حرّ فبان مملوکا کان لها الفسخ قبل الدخول و بعده.و لا مهر لها مع الفسخ قبل الدخول،و لها المهر بعده.

الصیغ.و هذا هو الذی قطع به الشیخ (1)و الجماعة (2)من غیر نقل خلاف.

قوله:«إذا تزوّجت.إلخ».

هذه المسألة عکس السابقة.و الحکم فیها بجواز الفسخ مع الشرط واضح، عملا بمقتضاه،و بدونه الوجهان.و العبارة محتملة للأمرین کالسابقة.و لا فرق فی جواز الفسخ-علی تقدیره-بین الدخول و عدمه.

ثمَّ إن کان قبله فلا مهر،لأن الفسخ من قبلها کما مرّ.و إن کان بعده فلها المهر،لأن الوطء محترم فلا یخلو من مهر.فإن کان النکاح برضا السیّد کان لها علیه المسمّی،و إلا کان لها مهر المثل یتبع به العبد بعد العتق و الیسار.و الأصل فی ذلک صحیحة محمد بن مسلم قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن امرأة حرّة تزوّجت مملوکا علی أنه حرّ فعلمت بعد أنه مملوک،قال:هی أملک بنفسها إن شاءت أقرّت معه،و إن شاءت فلا.فإن کان دخل بها فلها الصداق،و إن لم یکن دخل بها فلیس لها شیء»[1].و المصنف عبّر بقوله:«علی أنه حرّ»الشامل لشرطه فی العقد و عدمه تبعا للروایة.

و لو ظهر البعض رقّا فی الصورتین فالخیار بحاله،إلا أنه مع الدخول و إذن السیّد یلزمه هنا منه بنسبة ما فیه من الرقّیّة.

ص:143


1- 1) المبسوط 4:254.
2- 2) کما فی إصباح الشیعة ضمن سلسلة الینابیع الفقهیة 18:335.
الثالثة:قیل:إذا عقد علی بنت رجل علی أنها بنت مهیرة فبانت بنت أمة کان له الفسخ

الثالثة:قیل:إذا عقد علی(1)بنت رجل علی أنها بنت مهیرة فبانت بنت أمة کان له الفسخ.و الوجه ثبوت الخیار مع الشرط لا مع إطلاق العقد.فإن فسخ قبل الدخول فلا مهر.و لو فسخ بعده کان لها المهر، و یرجع به علی المدلّس أبا کان أو غیره.

قوله:«قیل:إذا عقد علی.إلخ».

المراد بالمهیرة الحرّة،قاله الجوهری (1)و غیره من أهل اللغة،سمّیت بذلک لأنها لا تنکح إلا بمهر،بخلاف الأمة،فإنها تنکح بالملک.

إذا تقرّر ذلک فإذا تزوّج الرجل امرأة علی أنها بنت مهیرة فظهرت بنت أمة قال الشیخ (2):کان له ردّها.ثمَّ إن کان قبل الدخول فلا شیء لها علیه،و لکن لها علی أبیها المهر.و إن کان قد دخل کان علیه المهر بما استحلّ من فرجها.

و المصنف-رحمه اللّه-قیّد جواز الفسخ بکونه قد شرط ذلک فی العقد، و إلا فلا خیار له.و هذا هو الأقوی.و یظهر من تقییده هنا بالشرط-مع کونه قد ذکر العبارة فیه کالعبارة فی المسألتین السابقتین-أنّه لا یفرّق فیهما بین الشرط و غیره،کما صرّح به العلامة فی القواعد (3).و یمکن الفرق بینها و بین ما سبق من وجهین:

أحدهما:کون الروایة (4)التی هی مستند الحکم فی الأولی أعمّ من اشتراط الحرّیة فی متن العقد و عدمه،لأنه قال فیها:«رجل تزوّج امرأة حرّة فوجدها أمة قد دلّست نفسها إلخ»فعمل بها عامّة.و الروایة فی الثانیة أظهر فی الإطلاق

ص:144


1- 1) الصحاح 2:821،و لاحظ القاموس المحیط 2:137.
2- 2) النهایة:485.
3- 3) قواعد الأحکام 2:34.
4- 4) مرّ ذکر مصادرها فی ص:141،هامش(2).

..........

و موافقة عبارته.و قد تقدّمت (1).

و الثانی:أن وصف الحرّیة أمر مهمّ،و فواته نقص بیّن،بحیث یصلح لتسلّط من قدم علیه علی الردّ إذا ظهر خلافه،بخلاف الحرّة التی أمّها أمة أو حرّة،فإن التفاوت بینهما لیس کالتفاوت بین الأمة و الحرّة،و لا قریبا منه،بل ربما لا یظهر التفاوت بینهما،أو یکون الکمال فی جانب بنت الأمة مع اشتراکهما فی الوصف بالحرّیة،فلم یکن لفواته أثر إلا مع الشرط فی متن العقد،عملا بعموم (2)الوفاء بالشرط،و بفواته یظهر تزلزل العقد.

ثمَّ إن کان الفسخ قبل الدخول فمقتضی القواعد السابقة أنه لا مهر لها علیه.

و إن کان بعده کان لها المهر علی الزوج،و یرجع هو به علی من دلّسها أبا کان أم غیره،حتی لو کانت هی المدلّسة فلا شیء لها إلا أقلّ ما یصلح أن یکون مهرا کنظائره علی قول.

و نبّه المصنف بقوله:«أبا کان أو غیره»علی خلاف الشیخ و من تبعه[1]، حیث حکم برجوعها علی أبیها بالمهر قبل الدخول،تعویلا علی روایة (3)محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام.و لا یخلو من قصور فی الدلالة علی ما ادّعاه.و ما اختاره المصنف هو الموافق للقواعد الشرعیّة.

ص:145


1- 1) فی ص:143،هامش(3).
2- 2) راجع الوسائل 12:353 ب(6)من أبواب الخیار ح 1،2،5 و 15:30 ب(20)من أبواب المهور ح 4.
3- 4) الکافی 5:406 ح 5،التهذیب 7:423 ح 1691،الوسائل 14:603 ب(8)من أبواب العیوب و التدلیس ح 1.
الرابعة:لو زوّجه بنته من مهیرة و أدخل علیه بنته من الأمة فعلیه ردّها

الرابعة:لو زوّجه بنته من مهیرة(1)و أدخل علیه بنته من الأمة فعلیه ردّها.و لها مهر المثل إن دخل بها،و یرجع به علی من ساقها إلیه.و یردّ علیه التی تزوّجها.و کذا کلّ من أدخل علیه غیر زوجته فظنّها زوجته، سواء کانت أرفع أو أخفض.

و اعلم أنه لا فرق فی بنت المهیرة بین کون أمّها حرّة فی الأصل أو معتقة، لما عرفت من أن المراد منها لغة الحرّة،و هی شاملة لهما.و یحتمل ضعیفا الفرق، بناء علی أن المعتقة یصدق علیها أنها کانت أمة،إذ لا یشترط فی صدق المشتقّ بقاء المعنی المشتقّ منه.و لا یخفی ضعفه،إذ لا اشتقاق هنا،بل الأمة اسم للرقیقة و هو منتف بعد العتق،و تعریف أهل اللغة ینافیه.

قوله:«لو زوّجه بنته من مهیرة.إلخ».

الفرق بین هذه و السابقة:أن العقد وقع فی السابقة علی بنت الأمة مع دخوله علی أن تکون بنت الحرّة،فلذا کان له الخیار،لفوات شرطه أو ما قدم علیه.و هنا العقد وقع علی بنت الحرّة باتّفاقهما،و إنما أدخل علیه بنت الأمة بغیر عقد.

و حکم المصنف حینئذ بوجوب ردّ الداخلة ظاهر،لأنها لیست زوجته.و لها مهر المثل إن کان دخل بها جاهلا بالحال،لأنه وطء شبهة،و مهر المثل عوضه، و یرجع به علی المدلّس الذی ساقها إلیه،لغروره.و لا بدّ من تقییده بکونها أیضا جاهلة بالحال،فلو کانت عالمة بأنها غیر الزوجة فلا شیء لها،لأنها زانیة.و لو علم هو و جهلت هی کان زانیا،و لها مهر المثل.و إن لم یکن دخل بها فلا شیء لها علیه و لا علی غیره،لأنها لیست معقودا علیها و لا موطوءة.و یجب أن یردّ علیه زوجته المعقود علیها

ص:146

..........

و هذا الحکم لا یختصّ بهذا الفرض،بل یأتی فی کلّ من أدخلت علیه غیر زوجته.و فی قول المصنف:«فظنّها زوجته»إشارة إلی أن فرض المسألة سابقا کذلک،و إلا کان زانیا علیه الحدّ.و علیه مهر المثل مع جهلها علی التقدیرین،لکن مع العلم لا یرجع به علی أحد.

و إنما فرض المصنف المسألة فی بنت المهیرة و الأمة تبعا للروایة الواردة فی ذلک،و تنبیها علی ما ینبغی فی فقه المسألة،حیث وقع الاختلاف فیها بین الأصحاب بسبب الروایة،فإن الشیخ-رحمه اللّه-قال فی النهایة بعد فرضه المسألة و دخول بنت الأمة علیه:«کان له ردّها.و إن کان قد دخل بها و أعطاها المهر کان المهر لها بما استحلّ من فرجها.و إن لم یکن دخل بها فلیس لها علیه مهر.و علی الأب أن یسوق إلیه ابنته من المهیرة.و کان علیه المهر من ماله إذا کان المهر الأول قد وصل إلی ابنته الاولی.و إن لم یکن وصل إلیها و لا یکون قد دخل بها کان المهر فی ذمّة الزوج» (1).

و استند فی ذلک إلی روایة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال:

«سألته عن رجل خطب إلی رجل بنتا له من مهیرة،فلمّا کان لیلة دخولها علی زوجها أدخل علیه بنتا له من أمة،قال:تردّ علی أبیها،و تردّ إلیه امرأته،و یکون مهرها علی أبیها» (2).و لا یخفی أن فی فتوی الشیخ زیادات عن مدلول الروایة لا توافق الأصول،مع أن فی طریق الروایة ضعفا.

ص:147


1- 1) النهایة:485.
2- 2) الکافی 5:406 ح 4،التهذیب 7:435 ح 1733،الوسائل 14:603 ب(8)من أبواب العیوب و التدلیس ح 2.
الخامسة:إذا تزوّج امرأة و شرط کونها بکرا فوجدها ثیّبا لم یکن له الفسخ

الخامسة:إذا تزوّج امرأة و شرط(1)کونها بکرا فوجدها ثیّبا لم یکن له الفسخ،لإمکان تجدّده بسبب خفیّ.و کان له أن ینقص من مهرها ما بین مهر البکر و الثیّب.و یرجع فیه إلی العادة.و قیل:ینقص السدس.و هو غلط.

قوله:«إذا تزوّج امرأة و شرط.إلخ».

إذا تزوّج امرأة علی أنها بکر فخرجت ثیّبا،فلا یخلو:إما أن یکون قد شرط ذلک فی العقد،أو لا.و علی تقدیر عدم شرطه:إما أن یکون قد أخبر بکونها بکرا فدلّست (1)علیه،أو قدم علیه علی وجه العادة الغالبة فی النساء قبل أن یتزوّجن.و علی التقادیر الثلاثة:إما أن یظهر کونها ثیّبا قبل العقد،أو بعده،أو یشتبه الحال.فالصور تسع.

و خلاصة حکمها:أنه بدون الشرط و التدلیس لا خیار له،و لا یرجع بشیء مطلقا،لأن الثیوبة فی نفسها لیست عیبا بحیث تردّ بها المرأة،و قد قدم علی احتمال الأمرین بالمهر المعیّن،فیلزمه ذلک.و إن کان قد شرطها بکرا،فإن تجدّدت الثیوبة بعد العقد فلا خیار له،و لا رجوع أیضا،لعدم المقتضی،و ما تجدّد حصل أثناء نکاحه من جملة العوارض اللاحقة لها.

و إن تحقّق سبقها علی العقد فالأقوی تخیّره فی الردّ،لفوات الشرط المقتضی للتخییر کنظائره.فإن فسخ قبل الدخول فلا شیء لها.و إن کان بعده استقرّ المهر،و رجع به علی المدلّس.فإن کانت هی المرأة فلا شیء لها إلا أقلّ ما یصلح أن یکون مهرا کما قیل فی نظائره.و إن اختار البقاء معها ففی وجوب المهر کملا،أو نقصانه شیئا،أقوال تأتی.

و یثبت سبق الثیوبة علی العقد بإقرارها،أو البیّنة،أو بقرائن الأحوال

ص:148


1- 1) فی«ش»و إحدی الحجریّتین:تدلیسا.

..........

المفیدة للعلم،کما لو کان دخوله بها بعد العقد بمدّة لا یحتمل تجدّد الثیوبة علی الوجه الذی وجدت علیها.

و إن اشتبه الحال و لم یعلم هل کانت متقدّمة علی العقد،أو متأخّرة؟فلا خیار له،لأصالة عدم تقدّم الثیوبة،و لإمکان تجدّدها بسبب خفیّ،کالرکوب و النزوة،و تجدّدها غیر مناف للشرط.و یؤیّده روایة محمد بن القاسم بن الفضیل عن أبی الحسن علیه السلام فی الرجل یتزوّج المرأة علی أنها بکر فیجدها ثیّبا، أ یجوز له أن یقیم علیها؟قال:«فقال:تفتق البکر من المرکب و النزوة» (1)و مفهومها عدم ثبوت الخیار.

و حیث لا یفسخ،إما لعدم الخیار،أو لاختیاره البقاء،مع کونه قد شرط البکارة فلم یجدها و لم یعلم تأخّرها،فهل ینقص من مهرها شیء؟قولان، أحدهما العدم،و هو قول أبی الصلاح (2)و ابن البراج[1]،لوجوب جمیعه بالعقد، و الأصل بقاؤه.و الثانی أنه ینقص،و هو المشهور،و لکن اختلفوا فی قدره علی أقوال:

أحدها:أنه ینقص شیء فی الجملة،و لم یرد من الشارع تقدیره،و هو اختیار الشیخ فی النهایة (3)،لصحیحة محمد بن جزک قال:«کتبت إلی أبی الحسن علیه السلام أسأله عن رجل تزوّج جاریة بکرا فوجدها ثیّبا،هل یجب لها

ص:149


1- 1) الکافی 5:413 ح 1،التهذیب 7:428 ح 1705،الوسائل 14:605 ب(10)من أبواب العیوب و التدلیس ح 1.
2- 2) الکافی فی الفقه:296.
3- 4) النهایة:486.

..........

الصداق وافیا،أم ینقص؟قال:ینقص» (1).و وجه دلالته استلزام النقص تقدیر منقوص،و المناسب تقدیر لفظ«شیء»مبهم،لاقتضاء المقام إیّاه.

و ثانیها:أنه ینقص السدس،ذکره القطب الراوندی فی شرح النهایة (2)،لأن الشیء فی عرف الشرع السدس،کما ورد (3)فی الوصیّة به.

و غلّطه المصنف فی ذلک،لأن الشیء لم یذکر فی الروایة،و إنما وجب تقدیره لاقتضاء اللفظ نقصان قدر مبهم،و هو شیء منکر،لا الشیء المعیّن الذی هو السدس.ثمَّ کون الشیء سدسا فی الوصیّة لا یقتضیه فی غیرها،لانتفاء الدلیل علیه،مع کونه أعمّ.و لا شبهة فی أن مثل هذا الحمل غلط فاحش،لا یلیق بالمجتهدین فی الأحکام الشرعیّة،المستنبطین للأحکام من مدارکها لا من کلام الفقهاء.

و ثالثها:أنه ینقص منه مقدار ما بین مهر البکر و الثیّب عادة،أی بنسبة ما بینهما،لا مجموع ما بینهما،لئلاّ یلزم استیعاب المسمّی فی بعض الموارد،بل الزیادة علیه.فلو فرض کون مهر مثل البکر مائة و الثیّب خمسین،نقص فی الفرض نصف المسمّی.

و هذا قول ابن إدریس (4)و رجّحه المصنف و العلامة فی التحریر (5).

و وجهه:أن الرضا بالمهر المعیّن إنما حصل علی تقدیر اتّصافها بالبکارة،و لم

ص:150


1- 1) الکافی 5:413 ح 2،التهذیب 7:428 ح 1706،الوسائل 14:605 ب(10)من أبواب العیوب و التدلیس ح 2.
2- 2) حکاه عنه المحقق فی نکت النهایة راجع النهایة و نکتها 2:361.
3- 3) لاحظ الوسائل 13:450 ب«56»من أبواب الوصایا.
4- 4) السرائر 2:591.
5- 5) التحریر 2:30.
السادسة:إذا استمتع امرأة فبانت کتابیّة لم یکن له الفسخ من دون هبة المدّة

السادسة:إذا استمتع امرأة(1)فبانت کتابیّة لم یکن له الفسخ من دون هبة المدّة،(2)و لا له إسقاط شیء من المهر.و کذا لو تزوّجها دائما علی أحد القولین.نعم،لو شرط إسلامها کان له الفسخ إذا وجدها علی خلافه.

تحصل إلا خالیة من الوصف،فیلزم التفاوت،کأرش ما بین کون المبیع صحیحا و معیبا.

و یضعّف بأن ذلک إنما یتمّ حیث یکون فواته قبل العقد،أما مع إمکان تجدّده فلا،لعدم العلم بما یقتضی السقوط.

و رابعها:إحالة تقدیر ذلک علی نظر الحاکم،لانتفاء تقدیر النقص شرعا مع الحکم بأصله بالروایة (1)الصحیحة،فیرجع فیه إلی رأی الحاکم.

و هذا القول منسوب إلی المصنف (2)أیضا.و هو أوجه الأقوال،لثبوت النقص بالروایة الصحیحة (3)،و عدم تقدیره لغة و لا شرعا،فلا شیء أنسب له من نظر الحاکم.و حینئذ فینظر فی أصل المسألة برأیه.

قوله:«إذا استمتع امرأة.إلخ».

متی جوّز نکاح الکتابیّة،إما متعة علی رأی المصنف (4)،أو مطلقا علی القول الآخر،فتزوّج امرأة فظهرت کتابیّة،فإن کان قد شرط فی العقد کونها مسلمة فلا شبهة فی جواز فسخه،عملا بمقتضی الشرط.و إن لم یشترط ذلک فلا خیار له،لأن الکفر فی الزوجة علی هذا الوجه لیس عیبا فی النکاح،و لا ینقص بسببه الاستمتاع،فلا ینقص من المهر بسببه شیء،بخلاف ما لو ظهرت ثیّبا.

و قوله:«فلیس له الفسخ من دون هبة المدّة» یدلّ بمفهومه علی أنه لو

ص:151


1- 1) لاحظ ص:149،هامش(1).
2- 2) لاحظ النهایة و نکتها 2:362.
3- 3) لاحظ ص:150،هامش(1).
4- 4) راجع ج 7:358.

..........

وهبها المدّة جاز له الفسخ،و لیس کذلک،بل المراد أنه إن أراد مفارقتها وهبها المدّة،فکان ذلک بمنزلة الفسخ.و حیث یثبت له الفسخ،لکونه شرطه فی العقد، فلا مهر لها قبل الدخول،و یستقر بعده کنظائره.

و لو انعکس الفرض،بأن تزوّجها علی أنها کتابیّة فظهرت مسلمة،فإن لم یکن شرط ذلک فی العقد فلا خیار أیضا بطریق أولی،لأن الإسلام صفة کمال.

و إن شرطه فی العقد،فإن وقع علی وجه یصحّ لو قصدها،کما لو وقع متعة أو دواما علی القول الآخر،ففی تخییره قولان،من ظهور الکمال فضلا عن النقص الذی لا یبلغ العیب،و من وقوعه خلاف ما شرط،و الشرط یقتضی انقلاب العقد من اللزوم إلی الجواز،و عموم:«المسلمون عند شروطهم» (1)یتناوله،و جواز أن یتعلّق بذلک غرض صحیح،لضعف حقّها علی تقدیر الدوام،و سهولة تکلیفها بما کلّف به المسلمون.و فی التحریر (2)قرّب سقوط الخیار.

و لو وقع علی وجه لا یصحّ مع العلم بحالها،کما لو تزوّجها دائما علی القول المشهور فظهرت مسلمة،ففی صحّة العقد وجهان،من مطابقته الواقع فی نفس الأمر،و من قدومه علی عقد یعتقد بطلانه،فکأنّه لم یقصد إلی العقد الصحیح.

و هو الذی قوّاه الشیخ فی المبسوط (3).و لا یخلو من قوّة.و الوجهان یجریان مع الشرط فی العقد و عدمه،لأنها متی ذکرت أنها کتابیّة فعقد علیها معتقدا بطلانه جاء فیه الإشکال.

ص:152


1- 1) راجع الوسائل 12:353 ب(6)من أبواب الخیار ح 1،2،5.
2- 2) التحریر 2:31.
3- 3) المبسوط 4:254.
السابعة:إذا تزوّج رجلان بامرأتین،و أدخلت امرأة کلّ واحد منهما علی الآخر فوطئها

السابعة:إذا تزوّج رجلان(1)بامرأتین،و أدخلت امرأة کلّ واحد منهما علی الآخر فوطئها،فلکلّ واحدة منهما علی واطئها مهر المثل.

و تردّ کلّ واحدة علی زوجها،و علیه مهرها المسمّی.و لیس له وطؤها حتی تنقضی عدّتها من وطء الأول.و لو ماتتا فی العدة أو مات الزوجان ورث کلّ واحد منهما زوجة نفسه و ورثته.

قوله:«إذا تزوّج رجلان.إلخ».

ما ذکره المصنف من حکم المسألة هو الموافق للقواعد الشرعیّة،فإن وطء الإنسان زوجة الآخر لشبهة منهما یوجب لها مهر المثل،و لا تزول الزوجیّة بذلک.

و الاعتداد من وطء الشبهة لا ینافی الزوجیّة أیضا،بل تحریمها حینئذ علی الزوج بسبب عارض للفرق بین الماءین کتحریمها علیه فی زمان الحیض،فلا یؤثّر فی الإرث لو مات أحدهما،و لا یوجب نقص المهر،سواء کان قد دخل بزوجته أم لا.

ثمَّ إن کان هناک غارّ رجع الغارم علیه بما اغترمه من مهر،سواء کان هو الأب أم غیره.و لو کان الغرور منها فلا شیء لها،و لا یستثنی لها حینئذ أقلّ ما یصلح مهرا کما توهّمه بعضهم (1)،لأنها لیست زوجة،بل بغیّ فلا مهر لها.

و لو فرض علم الرجل بالحال و جهل المرأة فالمهر و الاعتداد بحاله،و یحدّ الرجل لزناه.و لو انعکس حدّت دونه،و لا مهر لها،و علیها العدّة لوطیه المحترم.

و لو علما معا کانا زانیین،فلا مهر و لا عدّة.و لو فرض دخول أحدهما دون الآخر، أو العلم من أحد الجانبین دون الآخر،اختصّ کل بما یلزمه من الحکم.

و الأصل فی ذکر هذه المسألة روایة وردت بها اشتمل حکمها علی ما

ص:153


1- 1) راجع جامع المقاصد 13:308.

..........

یخالف القواعد الشرعیّة،و عمل بمضمونها الشیخ و من تبعه (1)،فذکرها المصنف و نبّه علی ما یوافق الأصول من حکمها،و لم یتعرّض للمخالف.

قال الشیخ فی النهایة:«إذا عقد الرجلان علی امرأتین،فأدخلت امرأة هذا علی هذا،و الأخری علی الآخر،ثمَّ علم بعد ذلک،فإن کانا قد دخلا بهما فإن لکلّ واحدة منهما الصّداق،فإن کان الولیّ تعمّد ذلک أغرم الصداق.و لا یقرب کلّ واحد منهما امرأته حتی تنقضی عدّتها.فإن ماتتا قبل انقضاء العدّة فلیرجع الزوجان بنصف الصداق علی ورثتهما،و یرثانهما الزوجان.و إن مات الزوجان و هما فی العدّة فإنهما یرثانهما،و لهما المسمّی» (2).

و المستند روایة جمیل بن صالح عن بعض أصحاب أبی عبد اللّه علیه السلام فی أختین أهدیتا إلی أخوین فی لیلة،فأدخلت امرأة هذا علی هذا، و أدخلت امرأة هذا علی هذا،قال:«لکلّ واحدة منهما الصداق بالغشیان،و إن کان ولیّهما تعمّد ذلک أغرم الصداق.و لا یقرب واحد منهما امرأته حتی تنقضی العدّة، فإذا انقضت العدّة،قال:فقال:یرجع الزوجان بنصف الصداق علی ورثتهما، و یرثانهما الرجلان.قیل:فإن مات الرجلان و هما فی العدّة،قال:ترثانهما،و لهما نصف المهر المسمّی لهما،و علیهما العدّة بعد ما تفرغان من العدّة الأولی،تعتدّان عدّة المتوفّی عنها زوجها» (3).

ص:154


1- 1) راجع المهذب 2:238،إصباح الشیعة ضمن سلسلة الینابیع الفقهیة 18:335.
2- 2) النهایة:488.
3- 3) الکافی 5:407 ح 11،الفقیه 3:267 ح 1269،التهذیب 7:434 ح 1730،الوسائل 14:396 ب(49)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 2.

..........

و قد ظهر أن الروایة ضعیفة بالإرسال و القطع معا.و مع ذلک فالشیخ لم یعمل بموجبها فی الزوجین،لتضمّنها ثبوت نصف المهر بالموت فی کلّ منهما، و الشیخ خصّه بموت الزوجة،و أوجب مع موت الزوج المسمّی.و لعلّ لفظ المسمّی وقع سهوا،و کان حقّه«نصف المسمّی»کما فی الروایة،لأنها هی مستند ذکره لها فی النهایة.

و قد ذکرها الصدوق فی المقنع (1)کما ذکرها فی التهذیب باللفظ الذی حکیناه،و لکن الصدوق لم یجعلها مقطوعة،بل قال:«و سئل الصادق علیه السلام عن أختین أهدیتا لأخوین إلی آخر الحدیث».

و فی المختلف (2)اقتصر فی نقل الروایة علی ما تضمّنه کلام الشیخ، و ترک حکایة آخرها المتضمّن لثبوت نصف المهر علی تقدیر موت الزوج،فلم یجعل فیها مخالفة إلا فی موضع واحد،و هو ثبوت نصف المهر علی تقدیر موت الزوجة کما ذکره فی النهایة.ثمَّ حمل الروایة علی أن المرأتین لیس لهما ولد، فیرجع الزوجان بالنصف ممّا دفعاه مهرا علی سبیل المیراث.و رضیه منه المتأخّرون (3).

و هذا الحمل-مع بعده-یتمّ فی جانب الزوج دون الزوجة،لحکمه لها أیضا بالنصف.مع أن أول الروایة تضمّن حصول الغشیان و وجوب الصداق، و آخرها اقتضی ثبوت النصف بالموت.و حملها علی ما لو وقع ذلک قبل الدخول خلاف ظاهرها.و علی کلّ تقدیر فاطّراح الروایة لما ذکر من وجه الضعف أولی

ص:155


1- 1) المقنع 1:105.
2- 2) المختلف:557.
3- 3) لاحظ التنقیح الرائع 3:202،و جامع المقاصد 13:308.
الثامنة:کلّ موضع حکمنا فیه ببطلان العقد فللزوجة مع الوطء مهر المثل لا المسمّی

الثامنة:کلّ موضع حکمنا(1)فیه ببطلان العقد فللزوجة مع الوطء مهر المثل لا المسمّی.و کذا کلّ موضع حکمنا فیه بصحّة العقد فلها مع الوطء المسمّی و إن لحقه الفسخ.و قیل:إن کان الفسخ بعیب سابق علی الوطء لزم مهر المثل،سواء کان حدوثه قبل العقد أو بعده.و الأول أشبه.

من تکلّف حملها علی ما لا تدلّ علیه.

قوله:«کلّ موضع حکمنا.إلخ».

وجه وجوب مهر المثل مع البطلان أنه عوض البضع المحترم حیث لا عقد، و مع بطلان العقد ینزّل کعدمه،فیکون کالوطء بالشبهة المجرّدة عن العقد.و أما المسمّی فإنه تابع لصحّة العقد،و قد انتفی.و قد وقع الخلاف فی بعض أفراده.

و تقدّم (1)الکلام علیه فی محلّه.

و أما مع الفسخ فیثبت المسمّی علی کلّ تقدیر،لوجوبه بالعقد،و الفسخ إنما یرفع العقد من حین الفسخ لا من أصله،فلا یبطل المسمّی فیه الذی قد استقرّ بالدخول،سواء کان الفسخ بعیب سابق له أم لاحق.

و القول بالتفصیل المذکور للشیخ فی المبسوط (2).و قد تقدّم (3)نقله و الکلام علیه فی بابه.

ص:156


1- 1) راجع ج 7:273-274 و 338-339،و غیرها.
2- 2) المبسوط 4:253.
3- 3) فی ص:130.
النظر الثانی:فی المهور
اشارة

النظر الثانی:(1)فی المهور.و فیه أطراف:

الأول:فی المهر الصحیح

الأول:فی المهر الصحیح.

قوله:«النظر الثانی.إلخ».

هو جمع مهر،و هو مال یجب بوطء غیر زنا منها و لا ملک یمین،أو بعقد النکاح،أو تفویت بضع قهرا علی بعض الوجوه،کإرضاع و رجوع شهود.

و له أسماء کثیرة:

منها:الصّداق بفتح الصاد و کسرها،سمّی به لإشعاره بصدق رغبة باذله فی النکاح الذی هو الأصل فی إیجابه.

و الصدقة بفتح أوله و ضمّ ثانیة،و النحلة،و الأجر،و الفریضة.و قد ورد بها القرآن،قال اللّه تعالی وَ آتُوا النِّساءَ صَدُقاتِهِنَّ نِحْلَةً (1)و قال فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ (2)و قال وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً (3).و لیس المراد من النحلة ما هو بمعنی العطیّة المتبرّع بها،لأنه عوض البضع،بل إما من الانتحال،و هو التدیّن.أو لأنه فی حکم التبرّع من حیث تحقّق الاستمتاع للزوجین،فکان للزوجة فی معنی النحلة و إن کان عوضا.أو لأن الصّداق کان للأولیاء فی غیر شرعنا،کما ینبّه علیه قصّة شعیب و جعل مهر ابنته رعی غنمه، فکان جعله لهنّ فی شرعنا بمنزلة النحلة.

و العلیقة و العلائق.و قد روی أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال:«أدّوا العلائق:قیل:و ما العلائق؟قال:ما تراضی به الأهلون» (4).

و العقر بالضمّ،و الحباء بالکسر.

ص:157


1- 1) النساء:4.
2- 2) النساء:24.
3- 3) البقرة:237.
4- 4) النهایة لابن الأثیر 3:289،عوالی اللئالی 1:229 ح 124،و قریب منه سنن الدار قطنی 3:244 ح 10،السنن الکبری للبیهقی 7:239.

و هو کلّ ما یصحّ(1)أن یملک،عینا کان أو منفعة.و یصحّ العقد علی منفعة الحرّ،کتعلیم الصنعة و السورة من القرآن،و کلّ عمل محلّل،و علی إجازة الزوج نفسه مدّة معیّنة.و قیل بالمنع،استنادا إلی روایة لا تخلو من ضعف،مع قصورها عن إفادة المنع.

و یقال من لفظ الصداق و الصدقة:صدقتها،و من المهر:مهرتها.و لا یقال:

أصدقتها و أمهرتها.و منهم من جوّزه (1).و قد استعمله المصنف (2)و غیره (3)من الفقهاء.

و اعلم أن المهر لیس رکنا فی النکاح کالمبیع و الثمن فی البیع،لأن المقصود الأظهر منه الاستمتاع و لواحقه،و أنه یقوم بالزوجین،فهما الرکن،فیجوز إخلاء النکاح عن المهر.و لکن الأحبّ تسمیته مهرا کیلا یشبه نکاح الواهبة نفسها للنبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و لیکون أدفع للخصومة.

قوله:«و هو کلّ ما یصحّ.إلخ».

احترز بقوله:«ما یصحّ أن یملک»عمّا لا یقبل الملک أصلا کالخنزیر،و ما هو ملک للغیر حیث لا یرضی بنقله عن ملکه،فإنه لا یصحّ أن یملّک لغیره علی هذا الوجه،فلا یصحّ لغیر مالکه جعله مهرا.و دخل فیه ما لا یتموّل عادة،فإنه ممّا یصحّ أن یملک و إن لم تصحّ المعاوضة علیه،حتی أنه لا یصحّ أخذه بغیر إذن المالک،و یضمنه الآخذ کغیره من الأموال.و یمکن أن یرید ب«ما یصحّ أن یملک»

ص:158


1- 1) راجع لسان العرب 5:184 و 10:197.
2- 2) کما فی ص:176 و 180.
3- 3) لاحظ المبسوط 4:274،276،286،303،الجامع للشرائع:440،القواعد 2:42،43،جامع المقاصد 13:344،348.

..........

ما یقبل نقله بالملک إلی غیره،فیخرج عنه ما لا یتموّل.

و لا فرق فیه بین العین و المنفعة،لأنها مال یصحّ أن یملک،حتی منافع الحرّ،کتعلیم صنعة محلّلة،أو سورة من القرآن،أو بعضها،أو غیره من الحکم و الآداب،أو عمل محلّل مقصود،أو إجارة الزوج نفسه مدّة معیّنة،سواء کان زمانها مشخّصا أم لا.

و لا خلاف فی ذلک کلّه إلا فی العقد علی منفعة الزوج مدّة معیّنة،فقد منع منه الشیخ (1)و جماعة (2)،استنادا إلی حسنة أحمد بن محمد بن أبی نصر البزنطی قال:«قلت لأبی الحسن علیه السلام:الرجل یتزوّج المرأة و یشترط لأبیها إجارة شهرین یجوز ذلک؟فقال:إن موسی علیه السلام قد علم أنه سیتمّ له شرطه، فکیف لهذا بأن یعلم أنه سیبقی حتی یفی؟و قد کان الرجل علی عهد رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم یتزوّج المرأة علی السورة من القرآن،و علی الدرهم، و علی القبضة من الحنطة» (3).

و أجاب المصنف عنها بأمرین:

أحدهما:ضعف السند،فإنها لیست من الصحیح،لأن فی طریقها سهل بن زیاد،و هو ضعیف.و لها طریق (4)آخر حسن فیه إبراهیم بن هاشم،و لم یبلغ حدّ الثقة و إن کان ممدوحا.

و ثانیهما:قصورها فی الدلالة عن إفادة المنع:

أما أولا فلأن شعیبا استأجر موسی علیه السلام لیرعی له لا لابنته،

ص:159


1- 1) النهایة:469.
2- 2) کما فی المهذب 2:201.
3- 3) الکافی 5:414 ضمن ح 1،التهذیب 7:366 ح 1483،الوسائل 15:33 ب(22)من أبواب المهور ضمن ح 1.
4- 4) الکافی 5:414 ضمن ح 1،التهذیب 7:366 ح 1483،الوسائل 15:33 ب(22)من أبواب المهور ضمن ح 1.

و لو عقد الذمّیان(1)علی خمر أو خنزیر صحّ،لأنهما یملکانه.و لو أسلما أو أسلم أحدهما قبل القبض دفع القیمة،لخروجه عن ملک المسلم،سواء کان عینا أو مضمونا.

و قد کان جائزا فی شرعهم و لیس بجائز فی شرعنا،و المتنازع فیه إجارته نفسه لها.

و أما ثانیا فلأنها لیست صریحة فی المنع،فإن قوله:«إن موسی علیه السلام علم و من أین لهذا أن یعلم؟»لیس دالاّ علی اشتراط العلم و إن أشعر به، و لعلّه أراد أنه لا ینبغی التعرّض لتحمّل ما لا یثق بالوفاء به علی جهة الکراهة لا المنع،بدلیل جریانه فی کلّ مهر قبل تسلیمه،فإنه لا وثوق بالبقاء إلی أن یوفیه، مع أنه غیر قادح فی الصحّة إجماعا.فالقول بالجواز أصحّ،للأصل،و وجود المقتضی،و هو کونها منفعة مقصودة موجودة،و انتفاء المانع،إذ لیس إلاّ کونها منفعة الزوج،و هو غیر صالح للمانعیّة.و قد دلّ علی جواز جعل منفعته مهرا خبر سهل الساعدی[1]الذی زوّجه النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم المرأة بأن یعلّمها سورا مخصوصة من القرآن.

قوله:«و لو عقد الذمّیان.إلخ».

لا فرق فی الحکم بالصحّة بین الذمّیین و غیرهما من أصناف الکفّار،لأن الحکم بالصحّة بالنسبة إلی ما بینهم،و لا یجب علی المسلم البحث عنه،و هو مشترک بین أصناف المشرکین.

ثمَّ إن أسلما أو أسلم أحدهما بعد التقابض فلا شیء للزوجة،لأن الزوج

ص:160

..........

قد برئ بما دفعه قبل الإسلام بحسب ما عندهما من الحکم،خلافا لبعض العامّة (1)،حیث ذهب إلی أن لها مهر المثل،لفساد ذلک القبض.

و إن کان الإسلام قبل الدفع لم یجز دفع المعقود علیه،لأنهما إن کانا قد أسلما معا فواضح،لعدم صحّة قبضه و لا إقباضه فی دین الإسلام حینئذ.و کذا إن کان المسلم الزوج،لأنه لا یصحّ له إقباضه و لا دفعه دینا.و إن کان هو الزوجة لم یصحّ لها قبضه.فینتقل إلی القیمة عند مستحلّیه،لأنها أقرب شیء إلیه،و لأن المعیّن یراد منه شخصه و مالیّته،فإذا تعذّر أحدهما یصار إلی الآخر.و یؤیّده روایة عبید بن زرارة قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:النصرانی یتزوّج النصرانیّة علی ثلاثین دنّا خمرا أو ثلاثین خنزیرا،ثمَّ أسلما بعد ذلک و لم یکن دخل بها، قال:ینظر کم قیمة الخنازیر و کم قیمة الخمر و یرسل به إلیها،ثمَّ یدخل علیها و هما علی نکاحهما الأول» (2).

و فی المسألة أقوال أخر قد تقدّم (3)البحث فیها و فی المختار منها فی باب نکاح الکفّار.

و أشار المصنف بقوله:«سواء کان عینا أو مضمونا»إلی خلاف بعض العامّة (4)حیث فرّق بینهما،و حکم فی العین أنها لا تستحقّ غیره.

ص:161


1- 1) المدونّة الکبری 2:297.
2- 2) الکافی 5:437 ح 9،الفقیه 3:291 ح 1383،التهذیب 7:356 ح 1448،الوسائل 15:4 ب(3) من أبواب المهور ح 2.و فیه:و ثلاثین.
3- 3) فی ج 7:387.
4- 4) راجع المغنی لابن قدامة 7:560.

و لو کانا مسلمین(1)أو کان الزوج مسلما قیل:یبطل العقد.و قیل:

یصحّ،و یثبت لها مع الدخول مهر المثل.و قیل:بل قیمة الخمر.و الثانی أشبه.

قوله:«و لو کانا مسلمین.إلخ».

البحث هنا یقع فی موضعین:

أحدهما:فی صحّة العقد و فساده،فقد ذهب جماعة-منهم الشیخان فی المقنعة (1)و النهایة (2)،و القاضی (3)،و التقیّ (4)-إلی البطلان،لوجوب اقتران الرضا بالعقد،و لم یقع الرضا إلاّ علی الباطل،فما وقع علیه الرضا لم یصحّ،و ما هو صحیح لم یتراضیا علیه.و لقول الباقر علیه السلام:«المهر ما تراضی علیه الزوجان» (5)و ینعکس بعکس النقیض إلی قولنا:«ما لا یتراضیان علیه لا یکون مهرا»و هو یوجب کون کلّ ما عدا المذکور لا یکون صداقا،لعدم التراضی علیه، و لا یمکن إخلاء البضع من مهر بعد الدخول،فلم یبق إلا البطلان.و لأنه عقد معاوضة،فیفسد بفساد العوض کالبیع.و یظهر کونه معاوضة من قوله تعالی:

فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ (6)و من قوله:«زوّجتک بکذا»فإن الباء فی مثل ذلک للعوض.

و اختار المصنف و جماعة-منهم الشیخ فی کتابی الفروع (7)،و ابن

ص:162


1- 1) المقنعة:508،بناء علی بعض نسخها کما فی الهامش(3)من نفس الصفحة.
2- 2) النهایة:469.
3- 3) المهذب 2:200.
4- 4) الکافی فی الفقه:293.
5- 5) الکافی 5:378 ح 3،التهذیب 7:353 ح 1438،1439،الوسائل 15:الباب(1)من أبواب المهور ح 3،9،مع اختلاف یسیر.
6- 6) النساء:24.
7- 7) المبسوط 4:272،الخلاف 4:363 مسألة(1).

..........

إدریس (1)-و أکثر المتأخّرین (2)الصحّة،لوجود المقتضی لها،و هو الإیجاب و القبول،و عدم المانع،إذ لیس إلا بطلان المهر،لکن بطلانه لا یؤثّر فی بطلان العقد،لصحّة عرائه عنه،بل صحّة العقد مع شرط عدمه،فلا یکون ذکر المهر أبلغ من اشتراط عدم المهر.و لأن العقد و المهر غیران،ففساد أحدهما لا یوجب فساد الآخر.و الغیریّة تظهر فیما لو عقد بغیر مهر،فإنه یصحّ بلا خلاف.

و أجیب بالفرق بین عدم التسمیة و تسمیة الفاسد،لأنهما فی الأول قد تراضیا علی عدم المهر فصحّ العقد،للرضا به خالیا عن العوض،و یثبت مهر المثل،لأنه العوض شرعا فی مثل ذلک،بخلاف الثانی،لأن التراضی لم یقع بالعقد خالیا عن العوض،و المسمّی باطل شرعا،و غیره غیر مرضیّ به،فلا یصلح للعوضیّة.و لا یلزم من تغایرهما مع التفویض تغایرهما مع التسمیة،لأن التراضی إنما وقع علی العقد المشخّص بالمهر المعیّن،فکانا أمرا واحدا مرکّبا،فیفوت بفوات بعض أجزائه.

و عن حجّة الأولین:بأن بطلان المسمّی لا ینفی أصل الرضا بالنکاح،و إلا لم یصحّ لو ظهر کونه مستحقّا.و بهذا یظهر أنه لیس کالمعاوضة المحضة من کلّ وجه،لأنها تفسد باستحقاق أحد العوضین إذا کان معیّنا.و من ثمَّ سمّاه اللّه نحلة، و هی العطیّة.و رکن العقد یقوم بالزوجین کما مرّ (3).و بأن المراد من المهر الذی تراضی علیه الزوجان فی الحدیث المهر الذی یذکرانه فی العقد لا مطلق المهر، لأن المهر الواجب مع عدم ذکره فی العقد لم یتراضیا علیه و قد صحّ مهرا.و بأن

ص:163


1- 1) السرائر 2:577.
2- 2) کالحلّی فی الجامع للشرائع:441،و المحقّق الآبی فی کشف الرّموز 2:185،و فخر المحقّقین فی الإیضاح 3:201.
3- 3) فی ص:158.

..........

الظاهر منه کون التراضی فی جانب القلّة و الکثرة مع التعیین أیضا،بقرینة قوله «قلّ أو کثر».و توقّف العلامة فی المختلف (1).و له وجه،و إن کان جانب الصحّة لا یخلو من رجحان ما.

الثانی:علی تقدیر الصحّة ما الذی یجب فیه؟أقوال:

أحدها-و هو الذی اختاره المصنف-وجوب مهر المثل مع الدخول کالمفوّضة.و هو مذهب الشیخ فی الخلاف (2)و ابن إدریس (3)و العلامة (4)،إلا أنه لم یقیّد بالدخول فی غیر الإرشاد (5)،فیحتمل أن یرید المطلق وجوب مهر المثل بالعقد بدل المسمّی حیث تعذّر.و تظهر الفائدة فیما لو طلّق قبل الدخول فیجب نصف مهر المثل،أو مات أحدهما فیجب الجمیع،بخلاف قول من قیّد بالدخول، فإنه مع الموت قبله لا شیء.و علی هذا فیکون القول بوجوب مهر المثل منقسما إلی قولین.و قد نبّه علیهما الشهید فی شرح الإرشاد (6)،و نقل القول بوجوب مهر المثل بنفس العقد عن الشیخ.

و وجه القول بمهر المثل:أن عدم صلاحیّة المسمّی لأن یکون صداقا یقتضی بطلان التسمیة،فیصیر العقد خالیا عن المهر،فیجب بالوطء مهر المثل، لأنه قیمة البضع،و هذا وجه القول الأول.أو لأن العقد واقع بالعوض فلا یکون تفویضا،لکن لمّا تعذّر العوض المعیّن بفوات مالیّته شرعا انتقل إلی بدله،و هو مهر المثل.و هو وجه القول الثانی.لکنّه یضعّف بأن مهر المثل إنما یکون عوضا

ص:164


1- 1) المختلف:541-542.
2- 2) الخلاف 4:363 مسألة(1).
3- 3) السرائر 2:577.
4- 4) إرشاد الأذهان 2:14.
5- 5) لاحظ التحریر 2:31،القواعد 2:37.
6- 6) غایة المراد:198.

..........

للوطء لا لمجرّد العقد،فالقول الثانی ضعیف جدّا.

و ثانیها:أن الواجب قیمته عند مستحلّیه،حتی لو کان المهر حرّا قدّر علی تقدیر عبودیّته.و هو قول الشیخ فی موضع من المبسوط (1).

و وجهه:أن الزوجین لمّا ذکرا فی العقد عوضا کان مقصودهما ذلک العوض دون قیمة البضع و هو مهر المثل،و لذلک العوض خصوص و هو عینه،و عموم و هو مالیّته باعتبار مقابلته البضع،و هو متقوّم فی الجملة،فإذا لم یمکن اعتبار خصوصیّته لمانع بقی اعتبار المالیّة،فیعتبر قیمته علی ذلک التقدیر.

و ردّ بأن تقدیر المالیّة هنا ممتنع شرعا،فیلغو کما لغا التعیین.و بأنه لمّا بطل تعیینه لم یکن اعتبار مالیّته مستلزما لوجوب قیمته،لأن وجوب المال المخصوص عوضا إنما یکون بذکره فی العقد،فإذا فات لم یبق إلا مهر المثل.

و ثالثها:الفرق بین کون المهر المتعذّر اعتبار قیمته متقوّما فی الجملة کالخمر و الخنزیر،و غیر متقوّم کالحرّ،فیعتبر قیمة الأول و مهر المثل فی الثانی.

و وجه الفرق:أن الحرّ لیس مالا أصلا،فیکون ذکره کالمعدوم،بخلاف الخمر،فإن مالیّته منفیّة للمسلم لا علیه،لأنه مضمون علیه للذمّی المستتر، و للذمّی علی مثله،فتکون المالیّة فیه ملحوظة فی الجملة،فلا یکون العقد خالیا عن المهر أصلا،بخلاف الحرّ.

و اعلم أنه علی القول الثانی یکون وجوب القیمة منوطا بمجرّد العقد و إن لم یدخل بغیر خلاف،بخلاف القول الأول،فإن فیه وجهین.و کذا علی الثالث، فإن الجهة التی توجب فیه القیمة تلحقه بالثانی،و التی توجب مهر المثل تلحقه بالأول.

ص:165


1- 1) المبسوط 4:290.

و لا تقدیر فی المهر،(1)بل ما تراضی علیه الزوجان و إن قلّ،ما لم یقصر عن التقویم کحبّة من حنطة.و کذا لا حدّ له فی الکثرة.و قیل بالمنع من الزیادة عن مهر السنّة،و لو زاد ردّ إلیها.و لیس بمعتمد.

قوله:«و لا تقدیر فی المهر.إلخ».

لا خلاف فی أن المهر لا یتقدّر فی جانب القلّة إلا بأقلّ ما یتموّل.و أما فی جانب الکثرة فالأشهر بینهم عدم تقدیره أیضا،فیصحّ العقد علی ما یتّفقان علیه من غیر تقدیر،و به صرّح عامّة المتقدمین و المتأخّرین ما عدا السیّد المرتضی، فإنه ذهب فی الانتصار (1)إلی أنه لا یجوز تجاوز مهر السنّة،و هو خمسمائة درهم،قدرها خمسون دینارا،فمن زاد علیه ردّ إلیه.و نسب هذا القول إلی ظاهر ابن الجنید (2)،و لیس کذلک،فإن ابن الجنید صرّح بجواز جعل المهر کلّ ما یتموّل من قلیل و کثیر،ینتفع به فی دین أو دنیا،من عین و غیرها (3).ثمَّ حکی بعد ذلک روایة المفضل بن عمر (4)الدالّة علی أنه لا یتجاوز مهر السنّة بلفظ الروایة مبیّنا للراوی.و هذا لا یدلّ علی اختیارها،لأنه کثیرا ما ینقل فی کتابه أخبارا من طرق العامّة و الخاصّة لمناسبة المقام لا للفتوی بمضمونها،خصوصا مع التنبیه علی الراوی الضعیف المؤذن بردّ روایته.و سیأتی الکلام علیها.

حجّة الأصحاب علی جواز الکثیر من غیر تقیید قوله تعالی:

ص:166


1- 1) الانتصار:124.
2- 2) لاحظ جامع المقاصد 13:338.
3- 3) حکاه عنه العلامة فی المختلف:541.
4- 4) التهذیب 7:361 ح 1464،الاستبصار 3:224 ح 810،الوسائل 15:17 ب(8)من أبواب المهور ح 14.

..........

وَ آتَیْتُمْ إِحْداهُنَّ قِنْطاراً فَلا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَیْئاً (1).و القنطار:المال العظیم،من قنطرت الشیء إذا رفعته،و منه القنطرة.و فی القاموس:«القنطار وزن أربعین أوقیّة من ذهب أو فضّة،أو ألف دینار،أو ألف و مائتا أوقیّة،أو سبعون ألف دینار،أو ثمانون ألف درهم،أو مائة رطل من ذهب أو فضّة،أو ملء مسک ثور ذهبا أو فضّة» (2).

و عموم قوله تعالی فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ (3)و قوله وَ آتُوا النِّساءَ صَدُقاتِهِنَّ نِحْلَةً (4)و قوله فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ (5).

و روی الفضیل بن یسار عن الباقر علیه السلام قال:«الصّداق ما تراضی علیه الناس قلیلا کان أو کثیرا فهو الصداق» (6).و مثله روی زرارة عنه علیه السلام (7).و روی أبو الصبّاح الکنانی عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن المهر،فقال:هو ما تراضی علیه الناس» (8).و روی الوشّاء فی الصحیح عن الرضا علیه السلام قال:«سمعته یقول:لو أن رجلا تزوّج امرأة و جعل مهرها عشرین ألفا و جعل لأبیها عشرة آلاف کان المهر جائزا،و الذی سمّاه لأبیها فاسدا» (9).

و قضیة عمر مع المرأة التی حجّته حین نهی عن المغالاة فی المهر،و احتجاجها

ص:167


1- 1) النساء:20.
2- 2) القاموس المحیط 2:122.
3- 3) البقرة:237.
4- 4) النساء:4.
5- 5) النساء:24.
6- 6) الکافی 5:378 ح 3،التهذیب 7:354 ح 1442،الوسائل 15:1 ب(1)من أبواب المهور ح 3، و اللفظ للتهذیب.
7- 7) الوسائل الباب المتقدّم ح 6 و 9.
8- 8) الکافی 5:378 ح 1،التهذیب 7:354 ح 1441،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
9- 9) الکافی 5:384 ح 1،التهذیب 7:361 ح 1465،الاستبصار 3:224 ح 811،الوسائل 15:19 ب(9)من أبواب المهور ح 1.

..........

بآیة القنطار مشهورة (1).و روی الشیخ فی المبسوط (2)و غیره (3)أن عمر تزوّج أمّ کلثوم بنت علیّ علیه السلام فأصدقها أربعین ألف درهم،و أن أنس بن مالک تزوّج امرأة علی عشرة آلاف،و تزوّج الحسن علیه السلام امرأة فأصدقها مائة جاریة مع کلّ جاریة ألف درهم.و روی غیر ذلک ممّا هو أزید مهرا منه فی عهد الصحابة و التابعین،و لم ینکره أحد (4).و لأنه نوع معاوضة فیتبع اختیار المتعاوضین فی القدر کغیره من المعاوضات.

و احتج السیّد المرتضی (5)علی مذهبه بإجماع الطائفة.و هو عجیب،فإنه لا یعلم له موافق فضلا عن أن یکون ممّا یدّعی فیه الإجماع.و قد اتّفق له ذلک فی الانتصار فی مسائل کثیرة ادّعی فیه الإجماع و لیس له موافق،ذکرنا جملة منها فی بعض الرسائل.

و احتجّ أیضا بأن المهر تتبعه أحکام شرعیّة،فإذا وقع العقد علی مهر السنّة فما دون ترتّبت علیه الأحکام بالإجماع،و أما الزائد فلیس علیه إجماع و لا دلیل شرعیّ،فیجب نفیه.

و أنت قد عرفت الدلائل الشرعیّة الدالّة علی جواز جعل المهر قلیلا و کثیرا،فیجب إثباته،خصوصا الدلالة من جهة الآیات (6)،فإنها حجّة عند المرتضی.أما الأخبار فإنه لا یعتبر منها إلا المتواتر،و هو منتف هنا.و یمکن علی

ص:168


1- 1) السنن الکبری 7:233،الکشاف 1:491.
2- 2) المبسوط 4:272.
3- 3) راجع السنن الکبری 7:233.
4- 4) راجع الحاوی الکبیر 9:397.
5- 5) الانتصار:125.
6- 6) لاحظها فی ص:166-167

..........

قاعدته الأصولیّة من أن العموم لیس له صیغة تخصّه (1)أن یدّعی فی جمیع الآیات کونها محتملة للعموم و الخصوص،و لمّا کان الخصوص غیر متعیّن بقدر لم یکن دلالتها علی مطلوب الخصم معلومة،لجواز أن یکون المراد من الخصوص ما یوافق مهر السنّة فما دون،فیرجع الأمر معه إلی أن وجوب الاقتصار علی مهر السنّة لا دلیل علیه،لانتفاء ما جعله دلیلا.

و إن استند إلی الإجماع-فإنه حجّة عند الجمیع،و هو متحقّق فی مهر السنّة فما دون،دون غیره-قلنا بموجبة و منعنا تحقّقه فیما ذکر،بل هو ظاهر فی کلّ قلیل و کثیر،لما عرفت من انحصار المخالف فیه.

و أما الاحتجاج لقوله بروایة محمد بن سنان عن المفضّل بن عمر-قال:

«دخلت علی أبی عبد اللّه علیه السلام فقلت له:أخبرنی عن مهر المرأة الذی لا یجوز للمؤمن أن یجوزه،قال:فقال:السنّة المحمّدیّة خمسمائة درهم،فمن زاد علی ذلک ردّ إلی السنّة،و لا شیء علیه أکثر من الخمسمائة درهم» (2)-فهو من عجیب الاحتجاج،لأن المرتضی لا یرتضی خبر الواحد (3)و إن کان صحیحا مشهورا موافقا للأصول فکیف بخبر نادر فی طریقه محمد بن سنان؟!و هو ضعیف غال مطعون علیه بأمور کثیرة،منها أنه قال عند موته:«لا ترووا عنّی ممّا حدّثت شیئا،فإنما هی کتب اشتریتها من السوق» (4).و المفضل بن عمر مثله فی الضعف،و قد قال عنه النجاشی إنه:«فاسد المذهب،مضطرب الروایة،لا یعبأ به، و قیل کان خطّابیّا» (5).فهذا حالها من جهة الأسناد.

ص:169


1- 1) راجع الذریعة إلی أصول الشریعة 1:198.
2- 2) تقدم ذکر مصادرها فی ص:166،هامش(4).
3- 3) راجع الذریعة إلی أصول الشریعة 2:528.
4- 4) رجال ابن داود:273.
5- 5) رجال النجاشی:416 الرقم(1112).

و یکفی فی المهر(1)مشاهدته إن کان حاضرا و لو جهل وزنه وکیله، کالصبرة من الطعام،و القطعة من الذهب.

و أما من جهة المتن فمخالفتها فیما ذکر لعموم الکتاب و السنّة ظاهرة.و بقی فیها أنه قال فیها بعد ذلک:«فإن أعطاها من الخمسمائة درهم درهما أو أکثر من ذلک ثمَّ دخل بها فلا شیء علیه.قال:قلت:فإن طلّقها بعد ما دخل بها،قال:لا شیء لها،إنما کان شرطها خمسمائة درهم،فلمّا أن دخل بها قبل أن تستوفی صداقها هدم الصّداق فلا شیء لها،إنما لها ما أخذت من قبل أن یدخل بها،فإذا طلبت بعد ذلک فی حیاة منه أو بعد موته فلا شیء لها».فانظر إلی هذه المخالفات العجیبة و الأحکام الغریبة فی هذا الخبر الواهی،و کیف یحسن بعد ذلک الاستناد إلیه فی حکم من هذه الأحکام،مع مخالفة مدلوله فی جمیعها لما علیه علماء الإسلام؟!بل مثل هذا لا ینبغی إیداعه کتب الحدیث فضلا عن أن یجعل سندا لحکم.

قوله:«و یکفی فی المهر.إلخ».

لمّا کان النکاح لیس علی حدّ المعاوضات الحقیقیّة،و الرکن الأعظم فیه الزوجان،و المهر دخیل علی العقد،لم یعتبر فی العلم به ما یعتبر فی غیره من أعواض المعاوضات کالبیع،بل یکفی مشاهدته عن اعتباره بالکیل و الوزن و العدّ، و إن کان الأصل فیه الاعتبار بأحدها،لزوال معظم الغرر بالمشاهدة،و اغتفار الباقی فی هذه المعاوضة.و لأن اللّه تعالی سمّاه نحلة (1)،و هی العطیّة،و من شأنها تحمّل مثل هذا الغرر و أزید.و لعموم الأخبار (2)الدالّة علی جواز جعل المهر ما تراضی به الزوجان الشامل لذلک.و قول الکاظم علیه السلام:«کان الرجل یتزوّج

ص:170


1- 1) النساء:4.
2- 2) راجع الوسائل 15:1 باب«1»من أبواب المهور.

و یجوز أن یتزوّج(1)امرأتین أو أکثر بمهر واحد،و یکون المهر بینهنّ بالسویّة.و قیل:یقسّط علی مهور أمثالهنّ.و هو أشبه.

علی عهد رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم علی القبضة من الحنطة» (1).

ثمَّ إن قبضته و لم یتوقّف الأمر علی العلم بقدره أو علماه بعد ذلک فلا کلام، و إن استمرّ مجهولا و احتیج إلی معرفته،لتلفه قبل التسلیم،أو بعده و قد طلّقها قبل الدخول لیرجع بنصفه،فالوجه الرجوع إلی الصلح،إذ لا طریق غیره.و احتمال وجوب مهر المثل-کما ذکره بعضهم (2)-لا یوافق مذهبنا من أن ضمان المهر ضمان ید لا ضمان معاوضة.و من ثمَّ کان التلف قبل القبض یوجب الرجوع إلی القیمة.نعم،هو مذهب العامّة (3).و لیس هذا کما لو تزوّجها علی مهر مجهول ابتداء.و من ثمَّ صحّ فی الابتداء،بخلاف المجهول.و سیأتی (4)تحقیقه.

قوله:«و یجوز أن یتزوّج.إلخ».

إذا تزوّج امرأتین فصاعدا عقدا واحدا بعین واحدة أو مبلغ واحد صحّ النکاح عندنا،لوجود المقتضی له،و هو العقد الجامع لشرائطه،و انتفاء المانع،إذ لیس إلا جمع المهور علی شیء واحد،و هو لا یصلح للمانعیّة،لأنه علی تقدیر الصحّة یظهر حقّ کلّ واحدة بالتوزیع،و علی تقدیر البطلان لا یؤثّر فی العقد کما سیأتی.

و هل یصحّ المهر أم لا؟فیه وجهان:

أحدهما-و هو الذی قطع به المصنف و الأکثر-الصحّة،لأنه معلوم جملة،

ص:171


1- 1) الکافی 5:414 ح 1،التهذیب 7:366 ح 1483،الوسائل 15:33 ب(22)من أبواب المهور ح 1.
2- 2) راجع جامع المقاصد 13:341.
3- 3) راجع الحاوی الکبیر 9:420،روضة الطالبین 5:576.
4- 4) فی ص:180.

..........

و حصّة کلّ واحدة یمکن علمها بعد ذلک،کثمن المبیعین فی عقد واحد.

و الثانی:البطلان،لأن المهر هنا متعدّد فی نفسه و إن کان مجتمعا،و حصّة کلّ واحدة منه لیست معلومة عند العقد.و علمها بعد ذلک لا یفید الصحّة،کما لو کان مجهولا منفردا و علم بعد ذلک.و نمنع صحّة البیع للملکین غیر المشترکین بثمن واحد،کما هو مذهب الشیخ فی الخلاف (1)و غیره (2).و لأنه کعقدین و الثمن غیر معلوم بالنسبة إلی کلّ واحد منهما.و اختاره فی المبسوط (3)إذا اختلفت القیمتان.

و الأشهر الجواز،لقوله علیه السلام:«المهر ما تراضی علیه الزوجان» (4)و هذا یصدق علیه ذلک.و لأن المسمّی فی مقابلة البضعین من حیث الاجتماع،و لا یلزم من التقسیط الحکمی التقسیط اللفظی.و هو الجواب عن بیع الملکین.و لو سلّم المنع فی البیع لأمکن انفراد المهر بالصحّة،لأنه لیس علی حدّ المعاوضات المحضة و إن أشبهها و لحق بها فی بعض الأحکام،و یحتمل من الجهالة ما لا یحتمله غیره منها.و الوجهان حکاهما الشیخ فی المبسوط (5).و لم یتعرّض المصنف لوجه البطلان.

و یتفرّع علی الصحّة تقسیط المسمّی علی کلّ واحدة لیعرف مقدار ما یخصّها منه،و فیه وجهان:

أحدهما:أنه یقسّط علی عدد رءوسهنّ بالسویّة،لأنه الأصل فی إطلاق

ص:172


1- 1) الخلاف 1:647 مسألة(13).
2- 2) راجع الجامع للشرائع:312.
3- 3) المبسوط 2:356.
4- 4) تقدم ذکر مصادره فی ص:167،هامش(6).
5- 5) المبسوط 4:291.

..........

الاستحقاق إذا قیل لفلان و فلان کذا،و الترجیح علی خلاف الأصل.و لأن النکاح لا یعتبر فیه قیمة البضع،إذ لیس معاوضة محضة.و هذا هو الذی اختاره الشیخ فی المبسوط (1)و من تبعه (2).

الثانی:أنه یقسّط علی مهور أمثالهنّ،و یعطی کلّ واحدة ما یقتضیه التقسیط، کما لو باع عبده و عبد غیره بثمن واحد،أو جمع بین بیع و نکاح،لأنه إذا ذکر المهر قصدت المعاوضة فوجب مقتضاها،و هی تابعة لقیمة المعوّض،و من ثمَّ یکون زیادة العوض و نقصانه ناشئا عن زیادتها و نقصانها،و قیمة البضع هی مهر المثل، فیکون قسط کلّ واحدة بحسبه.و هذا اختیار المصنف و الأکثر.و هو الأقوی.

و علی القول بفساد المهر فلکلّ واحدة مهر مثلها،کما لو أصدقها مجهولا یتعذّر تقویمه،کعبد و دابّة و شیء،لأن الصّداق و إن لم یکن عوضا فی أصله إلا أنه إذا ذکر فی العقد جرت علیه أحکام المعاوضات،و الجهالة من موانع صحّتها، فیثبت مهر المثل.و یحتمل الفرق و توزیع المسمّی هنا علی مهور أمثالهنّ،و لکلّ واحدة منه ما یقتضیه التوزیع.و یکون الحاصل لهنّ علی هذا القول کالحاصل إذا قلنا بصحّة المسمّی.و الفرق بینه و بین المجهول المطلق تعذّر تقویم ذلک و إمکان تقویم هذا.

و اعلم أنه لو زوّج أمتیه من رجل علی صداق واحد صحّ النکاح و الصّداق قولا واحدا،لأن المستحقّ هنا واحد،فهو کما لو باع عبدین بثمن واحد.و لو کان له بنات و لآخر بنون فزوّجهنّ صفقة واحدة بمهر واحد،بأن قال:زوّجت بنتی فلانة من ابنک فلان،و فلانة من فلان إلخ بألف،ففی صحّة الصداق-کالسابقة-

ص:173


1- 1) المبسوط 4:292.
2- 2) المهذب 2:209.

و لو تزوّجها علی خادم(1)غیر مشاهدة و لا موصوفة قیل کان لها خادم وسط،و کذا لو تزوّجها علی بیت مطلقا،استنادا إلی روایة علیّ بن أبی حمزة.أو دار،علی روایة ابن أبی عمیر،عن بعض أصحابنا، عن أبی الحسن علیه السلام.

وجهان،و أولی بالبطلان هنا لو قیل به ثمَّ،لأن تعدّد العقد هنا أظهر،لتعدّد من وقع العقد له من الجانبین.

قوله:«و لو تزوّجها علی خادم.إلخ».

لا خلاف فی أنه إذا عقد علی مهر مجهول بحیث لا یمکن استعلامه فی نفسه،کعبد و دابّة و شیء،یبطل المسمّی و یثبت مهر المثل،لامتناع تقویم المجهول علی هذا الوجه.و لکن استثنی الشیخ (1)و جماعة (2)ما ذکره المصنف من الخادم و البیت و الدار،استنادا فی الأولین إلی روایة علیّ بن أبی حمزة قال:«قلت لأبی الحسن علیه السلام:رجل تزوّج امرأة علی خادم،قال:لها وسط من الخدم.قال:

قلت:علی بیت،قال:وسط من البیوت» (3)و فی الأخیر إلی روایة ابن أبی عمیر، عن بعض أصحابنا،عن أبی الحسن علیه السلام:«فی رجل تزوّج امرأة علی دار، قال:لها دار وسط»[1].

و لا یخفی ضعف الروایة الأولی بعلیّ المذکور،فإنه رأس الواقفیّة.و الثانیة مرسلة،لکن مرسل ابن أبی عمیر قبله الأصحاب اعتمادا منهم علی أنه لا یرسل إلا عن الثقة،مع أنه راوی الروایة الأولی عن ابن أبی حمزة،فإن تمَّ ما قالوه فهو

ص:174


1- 1) النهایة:473،المبسوط 4:319.
2- 2) کابن البراج فی المهذّب 2:206،و الکیدری فی إصباح الشیعة 18:339.
3- 3) الکافی 5:381 ح 7،التهذیب 7:366 ح 1485،الوسائل 15:36 ب(25)من أبواب المهور ح 2.

و لو تزوّجها علی کتاب اللّه(1)و سنّة نبیّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و لم یسمّ مهرا،کان مهرها خمس مائة درهم.

یتسامح فی الروایة مع ذکر المرویّ عنه لا مع ترکه،و لا بدّ لهذه الدعوی من إثبات.

و الأقوی بطلان المهر کغیره،و الرجوع إلی مهر المثل،لما ذکر،و لأن الوسط من هذه الأشیاء لا ینضبط،بل هو مختلف اختلافا شدیدا،خصوصا مع عدم تعیین بلد الدار و البیت.

قوله:«و لو تزوّجها علی کتاب اللّه.إلخ».

هذا الحکم مشهور بین الأصحاب.و الأخبار بکون مهر السنّة خمسمائة درهم مستفیضة (1)،و أما کونه علی کتاب اللّه کذلک فلیس فیه ما یدلّ علیه بخصوصه،لکنّه تعالی قال وَ ما آتاکُمُ الرَّسُولُ فَخُذُوهُ (2)و ممّا أتانا به کون السنّة فی المهر ذلک.و قد روی (3)أن صداقه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لأزواجه و بناته کلّهنّ کان ذلک.

و روی هذا الحکم بخصوصه أسامة بن حفص و کان قیّما لأبی الحسن موسی علیه السلام قال:«قلت له:رجل یتزوّج و لم یسمّ مهرا،و کان فی الکلام:

أتزوّجک علی کتاب اللّه و سنّة نبیّه،فمات عنها أو أراد أن یدخل بها فما لها من المهر؟قال:مهر السنّة» (4)الحدیث.لکن فی طریقه محمد بن عیسی و عثمان بن عیسی،فإن کان علی الحکم إجماع و إلاّ فلا یخلو من إشکال،لأن تزویجها علی

ص:175


1- 1) لاحظ الوسائل 15:5 ب(4)من أبواب المهور.
2- 2) الحشر:7.
3- 3) الوسائل 15:6 ب(4)من أبواب المهور ح 4.
4- 4) التهذیب 7:363 ح 1470،الاستبصار 3:225 ح 816،الوسائل 15:25 ب(13)من أبواب المهور ح 1.

و لو سمّی للمرأة مهرا(1)و لأبیها شیئا معیّنا،لزم ما سمّی لها،و سقط ما سمّی لأبیها.و لو أمهرها مهرا،و شرط أن یعطی أباها منه شیئا معیّنا، قیل:صحّ المهر و الشرط،بخلاف الاولی.

الکتاب و السنّة أعمّ من جعل المهر مهر السنّة کما لا یخفی،إذ کلّ نکاح مندوب إلیه بل جائز فهو علی کتاب اللّه و سنّة نبیّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.

ثمَّ علی تقدیر إرادتهما بذلک کون المهر مهر السنّة ففی الاکتفاء بذلک عن ذکر القدر فی العقد نظر،کما لو قال:تزوّجتک علی المهر الذی تزوّج به فلان.

ثمَّ الزوجان قد یعلمان أن مهر السنّة هذا المقدار،و قد لا یعلمانه،و قد یعلمه أحدهما دون الآخر.و الحکم بالصحّة مطلقا یحتاج إلی مستند صالح.و کثیر من المتقدّمین کابن الجنید و ابن بابویه و سلاّر لم یذکروا هذه المسألة.

و مقتضی الحکم و مستنده أن المهر المذکور یثبت بالعقد کما لو عیّناه فیه،لا بالدخول کمهر السنّة الثابت به للمفوّضة علی بعض الوجوه.و یدلّ علیه إثباته بالموت قبل الدخول کما یظهر من الروایة.

قوله:«و لو سمّی للمرأة مهرا.إلخ».

لا شبهة فی أن المهر نفسه لا یصحّ فرضه لغیر الزوجة،و لا یستحقّه ابتداء سواها،لأنه عوض البضع شرعا.فإذا سمّی لها فی العقد شیئا و لأبیها أو غیره من الأولیاء أو الواسطة أو الأجنبیّ شیئا آخر فلا یخلو:إما أن یکون المشروط لغیرها من جملة المهر،أو خارجا عنه.فالبحث یقع فی موضعین:

أحدهما:أن یکون المشروط لغیرها خارجا عن المهر،و هی المسألة الأولی،بأن یجعل مهرها ألفا مثلا،فیعقدان علی ذلک،و یشترطان لأبیها فی نفس العقد شیئا آخر.و قد قطع المصنف و الأصحاب بلزوم ما جعل لها،و عدم صحّة ما

ص:176

..........

جعل لغیرها،لصحیحة الوشّاء عن الرضا علیه السلام قال:«لو أن رجلا تزوّج امرأة و جعل مهرها عشرین ألفا،و جعل لأبیها عشرة آلاف،کان المهر جائزا، و الذی جعله لأبیها فاسدا» (1).و إطلاق الروایة یقتضی عدم الفرق بین کون المجعول لأبیها تبرّعا محضا أو لأجل وساطة و عمل محلّل،و لا بین کون المجعول له مؤثّرا فی تقلیل مهر الزوجة بسبب جعله فی العقد و قصدها إلزامه به و عدمه.

و لم یخالف فی ذلک أحد من الأصحاب إلا ابن الجنید قال:«و لا یلزم الزوج غیر المهر من جعالة جعلها لولیّ أو واسطة.و لو و فی الزوج بذلک تطوّعا کان أحوط،لقول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«أحقّ الشروط ما نکحت به الفروج» (2)فإن طلّقها قبل الدخول لم یکن علیه إلا نصف الصّداق دون غیره، فإن کان قد دفع ذلک یرجع علیها بنصف المهر،و کلّ الجعالة علی الواسطة» (3).

و قال فی المختلف:«الوجه أن تقول:إن کان قد جعل للواسطة شیئا علی فعل مباح و فعله لزمه،و لم یسقط منه شیء بالطلاق،لأنها جعالة علی عمل محلّل مطلوب فی نظر العقلاء،فکان واجبا بالعقد کغیره.و إن لم یکن علی جهة الجعالة بل ذکره فی العقد لم یکن علیه شیء،سواء طلّق أو لا» (4).

و ما ذکره جیّد،إلا أنه خارج عن محلّ الفرض،لأن الکلام فیما یشترط فی

ص:177


1- 1) الکافی 5:384 ح 1،التهذیب 7:361 ح 1465،الاستبصار 3:224 ح 811،الوسائل 15:19 ب(9)من أبواب المهور ح 1.
2- 2) صحیح البخاری 3:249،سنن أبی داود 2:244 ح 2139سنن الترمذی 3:434 ح 1127،سنن الدارمی 2:143 ب(21).
3- 3) حکاه عنه العلامة فی المختلف:549.
4- 4) المختلف:549.

..........

العقد و یلتزم به بمجرّده.و کذلک کلام ابن الجنید،و إنما جعل الوفاء به علی وجه الاحتیاط رعایة للحدیث النبوی.و إذا دفعه علی هذا الوجه لا یملکه القابض بمجرّد الدفع،فیجوز الرجوع فیه بعده،سواء طلّق أم لا،لکن فرضه مع الطلاق نظرا إلی فوات المطلوب من النکاح،فلم یجد فی الرجوع مخالفة للحدیث.و ما ذکره فی المختلف إنما یلزم من حیث الجعالة لا من حیث ذکره فی العقد،بل ذکره فی العقد بدون لفظ یقتضی الجعالة لغو،فهو خارج عن محلّ الفرض.و بتقدیر وقوعه بالجعالة علی عمل محلّل لا إشکال فی لزومه بالفعل و عدم الرجوع فیه بالطلاق حیث لا یکون له مدخل فی ذلک.

و قد یشکل الحکم فی بعض فروض المسألة،کما لو شرطت لأبیها شیئا، و کان الشرط باعثا علی تقلیل المهر،و ظنّت لزوم الشرط،فإن الشرط حینئذ یکون کالجزء من العوض الذی هنا هو المهر،فإذا لم یتمّ لها الشرط یشکل تعیّن ما سمّته من المهر خاصّة،کما سبق فی نظائره من المعاوضات،و ذلک لا ینافی الروایة (1)،لأن ما عیّنته (2)من المهر ثابت علی التقدیرین،و إنما الکلام فی شیء آخر.و لو لا الروایة الصحیحة لکان القول بفساد المهر و وجوب مهر المثل قویّا، لاشتمال المهر علی شرط فاسد فیفسده،کما یفسد العقد لو کان العوض من لوازمه کالبیع.

الثانی:أن یکون المشروط لأبیها أو ما فی حکمه جزءا من المهر.

و المشهور بین الأصحاب عدم صحّته أیضا.و وجهه:ما أشرنا إلیه سابقا من أن

ص:178


1- 1) المتقدّمة فی الصفحة السابقة،هامش(1).
2- 2) فی«س،ش»:عیّنه.

..........

المهر حقّه أن یکون للزوجة،فشرطه لغیرها مناف لمقتضی العقد.

و قال ابن الجنید بعد ما نقلناه من العبارة عنه سابقا:«فإن کانت المرأة اشترطت رجع علیها بنصف صداقها و نصف ما أخذه من شرطت له ذلک،لأن ذلک کلّه بعض الصّداق الذی لم ترض بنکاحها إلا به» (1)و عنی به مع الطلاق.و هو یدلّ علی جواز اشتراطها لغیرها من المهر شیئا.و حجّته الخبر السابق (2)،و عموم «المسلمون عند شروطهم» (3)و لأن عطیّتها من مالها جائزة،فاشتراطه فی العقد لا یخالف السنّة.و یظهر من الشهید فی شرح الإرشاد (4)المیل إلیه لما ذکر.و کذلک المحقّق الشیخ علی (5).و علی هذا فلو طلّقها رجع بنصف المجموع کما ذکره ابن الجنید،لأن جمیعه هو المهر.و لا فرق بین الأب و غیره فی ذلک.

و اعلم أن الباعث علی مثل هذه الشروط لا بدّ من کونه علی وجه الاختیار المحض و الغرض الصحیح،فما یفعله أهل هذا الزمان من حمل المرأة أو الزوج علی تملیک بعض الأعیان عند التزویج و شرط شیء من المهر،علی وجه تشهد القرائن بکونه واقعا علی وجه لو لا فعله لما سمح للمرأة أو للزوج بالتزویج،أو نحو ذلک من الأغراض الفاسدة،فالحیلة علی ذلک لا تفید ملکا و لا تثمر حلاّ،بل هی من ضروب الإکراه،فإن مرجعه إلی توعّد القادر بشیء لو لا الفعل المکره علیه لفعل ما توعّد به و لو ظنّا،و هذا فی الغالب منه،فبطلانه ممّا لا خلاف فیه.

ص:179


1- 1) المختلف:549.
2- 2) لاحظ ص:177،هامش(2).
3- 3) الوسائل 12:353 ب(6)من أبواب الخیار ح 1،2،5.
4- 4) غایة المراد:199.
5- 5) جامع المقاصد 13:397.

و لا بدّ من تعیین(1)المهر بما یرفع الجهالة،فلو أصدقها تعلیم سورة وجب تعیینها.و لو أبهم فسد المهر،و کان لها مع الدخول مهر المثل.

و هل یجب تعیین الحرف؟(2)قیل:نعم.و قیل:لا،و یلقّنها الجائز.

و هو أشبه.

قوله:«و لا بدّ من تعیین.إلخ».

من جملة المفسدات للمهر جهالته،فمتی عقد علی مجهول کدابّة و تعلیم سورة غیر معیّنة بطل المسمّی،لأن الصداق و إن لم یکن عوضا فی أصله إلا أنه مع ذکره فی العقد تجری علیه أحکام المعاوضات،و الجهالة من موانع صحّتها.

فیثبت مهر المثل مع الدخول،و المتعة مع الطلاق کالمفوّضة،لا بمجرّد العقد،لأن فساد المهر باعتبار الجهل به الموجب لتعذّر تقویمه صیّر العقد کالخالی عن المهر، فلا یثبت مهر المثل بمجرّد العقد کما صرّح به المصنف و غیره (1)،و فهم خلاف ذلک وهم.

قوله:«و هل یجب تعیین الحرف؟.إلخ».

المراد بالحرف القراءة المخصوصة،کقراءة عاصم و غیره.و وجه وجوب التعیین اختلاف القراءات فی السهولة و الصعوبة علی اللسان و الذهن.

و الأقوی ما اختاره المصنف من عدم وجوب التعیین،و یجتزئ بتلقینها الجائز منها،سواء کان إحدی القراءات المتواترة أم الملفّق منها،لأن ذلک کلّه جائز أنزله اللّه تعالی،و التفاوت بینها مغتفر.و النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لمّا زوّج المرأة من سهل الساعدی علی ما یحسن من القرآن (2)لم یعیّن له الحرف،

ص:180


1- 1) راجع السرائر 2:592،الإرشاد 2:15.
2- 2) لاحظ ص:160،هامش(1).

و لو أمرته بتلقین غیرها(1)لم یلزمه،لأن الشرط لم یتناولها.

مع أن التعدّد کان موجودا من یومئذ.و اختلاف القراءات علی ألسنة العرب أصعب منه علی ألسنة المولّدین.

و وجه تسمیة القراءة بالحرف ما روی من أن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال:«نزل القرآن علی سبعة أحرف» (1)و فسّرها بعضهم بالقراءات (2).

و لیس بجیّد،لأن القراءات المتواترة لا تنحصر فی السبعة،بل و لا فی العشرة،کما حقّق فی محلّه.و إنما اقتصروا علی السبعة تبعا لابن مجاهد (3)حیث اقتصر علیها تبرّکا بالحدیث.و فی أخبارنا أن السبعة أحرف لیست هی القراءات،بل أنواع الترکیب من الأمر و النهی و القصص و غیرها[1].

ثمَّ إن لم نوجب التعیین کان التخییر إلیه،لأن الواجب فی ذمّته أمر کلّی، و تعیینه موکول إلیه کغیره من الدّین الکلّی.

قوله:«و لو أمرته بتلقین غیرها.إلخ».

ضمیر«غیرها»یرجع إلی الحرف،لتضمّنه معنی القراءة المخصوصة،أو إلی الجائز منها،لأنه فی معنی القراءة الجائزة،و کلاهما مؤنّث.

و المراد أنه مع تعیین القراءة المخصوصة،أو الإطلاق و حملناه علی الجائزة،لو طلبت منه غیر ما عیّن شرعا،إمّا لکونه قد اختاره،أو شرطه،أو أراد

ص:181


1- 1) غریب الحدیث للهروی 1:450،مسند أحمد 2:300،مشکل الآثار 4:182،جامع البیان «تفسیر الطبری»1:9.
2- 2) راجع غریب الحدیث للهروی 1:451،جامع البیان 1:15،غرائب القرآن علی هامش جامع البیان 1:21.
3- 3) راجع الإتقان فی علوم القرآن 1:81.

و لو أصدقها تعلیم صنعة(1)لا یحسنها أو تعلیم سورة جاز،لأنه ثابت فی الذمّة.و لو تعذّر التوصّل کان علیه أجرة المثل.

تعلیمها الجائز و هو المتواتر فأرادت غیره،لم یلزمه إجابتها،بل یعلّمها ما شاء من الجائز أو الحرف المعیّن حیث یتعیّن،لأن الشرط لم یتناول ما طلبته.و أراد بالشرط ما اقتضاه الشرع من شرط التعلیم،سواء کان ذلک من جهة التعیین أم الإطلاق.

قوله:«و لو أصدقها تعلیم صنعة.إلخ».

أشار بقوله:«لأنه ثابت فی الذمّة»إلی تعلیل جواز إصداق ما لا یحسنه من الصنعة و القراءة،فإن المعتبر فیه کونه معیّنا فی حدّ ذاته مقدورا علیه عادة،سواء أمکنه تحصیله بنفسه أم بغیره،کما لو أصدقها مالا لا یملکه،فإنه یثبت فی ذمّته و یلزمه تحصیله حیث تطالبه به کیفما اتّفق.فعلی هذا إن أمکنه التوصّل إلی تعلیمها الصنعة و السورة بغیره وجب.و إن تعذّر کان علیه أجرة مثل ذلک العمل، لأنه قیمة المهر حیث تعذّر عینه.

و هل یعتبر فی المعلّم لها غیره المحرمیّة وجهان،من استلزامه سماع صوت الأجنبیّ المحرّم و نظره کذلک،و من تقییده بخوف الفتنة و استثناء نظر یمکن معه التعلیم،و قد تقدّم (1)بحثه فی بابه،خصوصا تعلیم القرآن إذا کان واجبا،فإنه مستثنی للضرورة.و لا إشکال لو أمکن من وراء حجاب.

و لو توقّف تعلیمها علی تعلّمه ففی وجوبه وجهان،من أنه تکسّب لوفاء الدّین،و من توقّف الواجب علیه.نعم،لو شرط تعلیمها بنفسه فلا إشکال فی الوجوب.

ص:182


1- 1) فی ج 7:46.

و لو أصدقها ظرفا(1)علی أنه خلّ فبان خمرا قیل:کان لها قیمة الخمر عند مستحلّیه.و لو قیل لها مثل الخلّ کان حسنا.و کذا لو تزوّجها علی عبد فبان حرّا أو مستحقا.

قوله:«و لو أصدقها ظرفا.إلخ».

إذا عقدا علی هذا الظرف علی أنه خلّ فی زعمهما فبان خمرا،أو علی هذا الشخص المعیّن علی أنه عبد فبان حرّا[أو مستحقا] (1)و بالجملة عقدا علی ما یظنّان صلاحیّته للمهر فبان عدمها،صحّ العقد قولا واحدا.و أما المهر المعیّن فلا شبهة فی فساده.و فی ما یجب ثلاثة أقوال:

أحدها-و هو الذی اختاره المصنف-مثل الخلّ،لأن تراضیهما وقع علی الجزئیّ المعیّن الذی یظنّان کونه خلاّ،و هو یستلزم الرضا بالخلّ الکلّی مهرا،لأن الجزئیّ یستلزم الکلیّ،فالرضا به یستلزم الرضا به،فإذا فات الجزئی لعدم صلاحیّته للملک بقی الکلّی،لأنه أحد الأمرین اللذین وقع التراضی بهما،و لأنه أقرب إلی المعقود علیه،لأنه مثله.و هو خیرة ابن الجنید (2)أیضا،و ابن إدریس (3)،و العلامة فی المختلف (4).

إن قیل:إن الکلّی الذی وقع التراضی علیه بالعقد علی الجزئی هو الکلّی المقترن بالمشخّصات الموجودة،و هذا یمتنع بقاؤه إذا ارتفعت المشخّصات، و المحکوم بوجوبه هو الکلّی فی ضمن شخص آخر،و هذا لم یقع التراضی علیه أصلا أصالة و لا تبعا،فإیجابه فی العقد إیجاب لما لم یتراضیا علیه.و کونه أقرب إلی المعقود علیه-مع تسلیمه-لا یستلزم وجوبه،لأن المهر الذی یجب بالعقد

ص:183


1- 1) من إحدی الحجریّتین فقط.
2- 2) لاحظ المختلف:547.
3- 3) السرائر 2:592-593.
4- 4) لاحظ المختلف:547.

..........

هو ما تراضیا علیه،و لا یلزم من التراضی علی أحد المثلین التراضی علی الآخر.

قلنا:الجزئی الذی وقع التراضی علیه و إن لم یساوه غیره من أفراد الکلّی، إلا أن الأمر لمّا دار بین وجوب مهر المثل أو قیمة الخمر أو مثل الخلّ کان اعتبار المثل أقرب الثلاثة،لأن العقد علی الجزئی المعیّن اقتضی ثلاثة أشیاء:ذلک المعیّن بالمطابقة،و إرادة الخلّ الکلّی بالالتزام،و کون المهر واجبا بالعقد بحیث لا تنفکّ المرأة عن استحقاقه،حتی لو طلّقها کان لها نصفه،أو مات أحدهما فجمیعه.

و إذا فات أحد الثلاثة-و هو الأول-یجب المصیر إلی إبقاء الآخرین بحسب الإمکان،إذ لا یسقط المیسور بالمعسور،و عموم:«إذا أمرتکم بشیء فأتوا منه ما استطعتم» (1).و هما لا یوجدن معا فی ضمن وجوب مهر المثل،لأنه لا یجب إلا بالدخول عند القائل به،و إمکان وجودهما فی ضمن قیمة الخمر یفسد بما سنبیّنه من ضعف دلیله،فلم یبق إلاّ المثل.و لا شبهة فی أن الرضا بالخلّ المعیّن فی الظرف یستلزم إرادة کون المهر خلاّ،بخلاف القیمة و نحوها.

و ثانیها:وجوب مهر المثل.اختاره العلامة فی أکثر کتبه (2)،مستدلاّ علیه بأن الکلّی غیر مرضیّ به إلا فی ضمن الجزئی المشترط،فهو منفیّ بتغلیب الشخصیّ علیه،و الشخصیّ باطل لخروجه عن المالیّة،فیرجع الأمر إلی شرط عوض لم یسلم لها،فینتقل إلی مهر المثل.

و یشکل بما مرّ،و بأن مهر المثل ربما کان زائدا عن قیمة الخلّ کثیرا فلا یکون مقصودا للزوج أصلا،أو ناقصا کثیرا فلا یکون مقصودا للزوجة و لا مرضیّا به،و قد قال علیه السلام:«المهر ما تراضی علیه الزوجان» (3).و لا یرد مثله فی

ص:184


1- 1) مسند أحمد 2:258،السنن الکبری للبیهقی 4:326.
2- 2) قواعد الأحکام 2:37.
3- 3) تقدم ذکر مصادره فی ص:167،هامش(6).

..........

وجوب مثل الخلّ،لأن ذلک أقرب إلی ما تراضیا علیه،بل ربما لم یخالف ما تراضیا علیه إلاّ بمشخّصات لا دخل لها فی المقصود و لا فی المالیّة،فیلغو عند حصول مثل هذا العارض.

و ثالثها:وجوب قیمة الخمر عند مستحلّیه.اختاره الشیخ فی المبسوط (1)و الخلاف (2)،لأن قیمة الشیء أقرب إلیه عند تعذّره.و لأنهما عقدا علی شخص باعتبار مالیّته،فمع تعذّره-لظهور بطلان المعاوضة علیه-یصار إلی القیمة.

و فیه منع بیّن،لأن الخمر غیر مقصود أصلا،و لا وقع علیه التراضی،فکیف ینتقل إلی قیمته؟و اعتبارها فرع صحّة العقد علی العین،بخلاف ما لو عقدا علی الخمر عالمین به،فإنهما قد تراضیا علی العین،فلا یمتنع الانتقال إلی القیمة لتعذّر العین کما تقدّم.و ظاهر الحال أن قول المصنف أقرب الأقوال إلی مراد المتعاقدین، فینبغی أن یکون العمل علیه.

هذا کلّه فی المثلیّ کالخمر.أما القیمیّ کالعبد إذا ظهر حرّا فالانتقال إلی قیمته،لقیامها مقام المثل فی المثلیّ.و لیس هذا کالقول الثالث،لأن ذلک یعتبر فیه قیمة العین بالوصف الواقع الذی امتنع صحّته علیه بواسطته،و هنا اعتبرت القیمة باعتبار الوصف المقصود لهما.و علی هذا فیسقط القول الثالث فی القیمی،لأن الحرّ لا قیمة له.نعم،لو ظهر مستحقّا کان اعتبار قیمته جاریا علی القولین.و علی هذا فالقول بالمثل متعذّر فی القیمی مطلقا،و بقیمة الواقع متعذّر فی الحرّ،فلیس فیه إلا القول بقیمته (3)أو مهر المثل.فإطلاقهم تشبیه الحکم فی مسألة الحرّ بظرف الخمر لا یأتی علی إطلاقه،بل یحتاج إلی تنقیح.

ص:185


1- 1) المبسوط 4:290.
2- 2) الخلاف 4:371،مسألة(10).
3- 3) کذا فیما لدینا من النسخ و الحجریّتین،و لعلّ الصحیح:بقیمته عبدا أو.کما وردت فی الجواهر(31: 36).

و إذا تزوّجها بمهر(1)سرّا،و بآخر جهرا،کان لها الأول.

قوله:«و إذا تزوّجها بمهر.إلخ».

هذه هی المسألة المعروفة بمهر السرّ و العلانیة،و لها صورتان:

إحداهما:ما ذکرها المصنف،و هی أن یعقدا سرّا علی مهر و جهرا علی غیره،إما بأزید کما إذا أراد أن یجمّلها به مع اتّفاقهما علی الناقص فی الأول،أو بالعکس،فالاعتبار عندنا بالسابق منهما،سواء کان السابق هو العقد المشتمل علی مهر السرّ أو العلانیة،لأنها بالعقد تصیر زوجة و یجب المسمّی،فیکون العقد الثانی باطلا.و خالف فیه بعض العامّة (1)،و لهم فیه تنزیلات مختلفة،و المحصّل ما ذکرناه.

الثانیة:أن یتّفقا علی ذکر ألفین ظاهرا،و علی الاکتفاء بألف باطنا فی عقد واحد،بأن یتواطئا علی إرادة الألف بعبارة الألفین.و فیه وجهان مبنیّان علی أن اللغات هل هی توقیفیّة،أو اصطلاحیّة؟و علی أن الاصطلاح الخاصّ هل یؤثّر فی الاصطلاح العامّ و یغیّره أم لا؟فعلی الأول یفسد المهر،لأن الألف غیر ملفوظة،و الألفین غیر مقصودة،و لم تقع عبارة عنها،لمباینتها لها،و ینتقل إلی مهر المثل.و علی الثانی یحتمل الصحّة،و یکون المهر الألف،لاصطلاحهما علیه، و کونه الألفین،لوقوع العقد علیه باتّفاقهما،و الوضع العامّ لا یتغیّر.و هذا الاحتمال یجری أیضا علی الأول.

و قطع فی المبسوط (2)بوقوع ما تلفّظا به،و لا یلتفت إلی ما اتّفقا علیه سرّا، محتجّا بأن العقد وقع صحیحا،سرّا کان أو علانیة.و فیه نظر یعلم ممّا قرّرناه.

و لو قیل بثبوت الألف خاصّة،اعتبارا بما تواضعا و اصطلحا علیه،لأن

ص:186


1- 1) راجع المغنی لابن قدامة 8:82.
2- 2) المبسوط 4:291.

و المهر مضمون علی الزوج،(1)فلو تلف قبل تسلیمه کان ضامنا له بقیمته وقت تلفه،علی قول مشهور لنا.

الألفاظ لا تعنی بأعیانها،و إنما ینظر إلی معانیها و مقاصدها،کان حسنا.

و هذه الصورة لم یتعرّض إلیها من أصحابنا غیر الشیخ،و کانت أحقّ بالبحث من الاولی،لدقّة مدرکها و خفاء حکمها.

قوله:«و المهر مضمون علی الزوج.إلخ».

لا إشکال فی کون المهر مضمونا علی الزوج إلی أن یسلّمه إلی الزوجة.

و لکن جهة الضمان مختلفة،فإن من المال ما یضمن ضمان معاوضة،کالمبیع فی ید البائع و الثمن فی ید المشتری قبل التسلیم،و منه ما یضمن ضمان ید، کالمستعار المضمون و المقبوض بالسوم.و فی النکاح شبه من الأمرین،فمن حیث إنه عوض-کما یظهر من قوله تعالی فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ (1)و قولهم:«زوّجتک بکذا»کقوله«بعتک بکذا»و لأنها تتمکّن من ردّه بالعیب،و تحبس نفسها لتستوفیه، و هما من أحکام الأعواض-یناسب القول الأول.و من حیث جواز إعراء النکاح عنه،و عدم انفساخ النکاح بتلفه و لا بردّه،و لا یسقط بمنعها نفسها إلی موتها، و یدخل علیه اسم النحلة کما قال تعالی وَ آتُوا النِّساءَ صَدُقاتِهِنَّ نِحْلَةً (2)یناسب الثانی.و المعروف من مذهب الأصحاب هو الثانی،و إلیه أشار المصنف بقوله:«فی قول مشهور لنا».و نبّه بنسبته إلی القول علی عدم تعیّنه و احتمال القول الآخر.و یتفرّع علی الوجهین مسائل کثیرة:

منها:ما ذکره هنا من تلف المهر قبل تسلیمه إلی الزوجة.فعلی المشهور بین الأصحاب یکون مضمونا علی الزوج بالمثل أو القیمة،کغیره من الأموال المضمونة ضمان الید.و علی الأول یجب مهر المثل،کما لو تلف أحد العوضین فی

ص:187


1- 1) النساء:25.
2- 2) النساء:4.

..........

البیع قبل القبض،فإن البیع ینفسخ و یجب مثل المبیع أو قیمته،و لا سبیل هنا إلی فساد أصل النکاح،لأن الصّداق لیس رکنا فیه کما مرّ.و قد أطلق الأصحاب هنا ضمان المهر التالف بمثله أو قیمته من غیر أن ینقلوا وجوب مهر المثل قولا أو وجها.

قال الشیخ فی المبسوط بعد نقل القولین عن العامّة:«و الذی یقتضیه مذهبنا فی کلّ مهر معیّن إذا تلف فإنه تجب قیمته،و لا یجب مهر المثل» (1).

و لکن العلامة أوجب مهر المثل فی مواضع نزّل فیها المهر منزلة التالف، منها:ما لو تزوّجها علی ظرف خلّ فظهر خمرا (2)،و ما لو تزوّج المسلم علی خمر أو خنزیر عالما بالحال (3).

و اعترضه الشهید-رحمه اللّه-بأن الحکم بمهر المثل فی مثل ذلک مبنیّ علی کون ضمانه ضمان المعاوضة،من حیث إن هذا فی حکم التلف،مع أنه لا یقول به فی التلف الحقیقی،فکأنّ الحکمین مبنیّان علی الأصلین المتنافیین.

و الحقّ أن هذا الإیراد مدفوع،لأن موضع النزاع فی الأصلین إنما هو عروض التلف بعد الحکم بالصحّة کما فی مسألتنا،أما مع فساد المهر ابتداء فلا إشکال عند الأصحاب فی وجوب مهر المثل،و قد قال الشیخ فی المبسوط عقیب ما ذکرناه بلا فصل:«و أما المهر إذا کان فاسدا فإنه یوجب مهر المثل بلا شک» (4)و کذلک ذکر غیره (5)،و مضی (6)فی الکتاب ذلک،و یأتی أیضا (7).و علیه تتفرّع

ص:188


1- 1) المبسوط 4:276.
2- 2) قواعد الأحکام 2:37،تحریر الأحکام 2:32.
3- 3) قواعد الأحکام 2:37،تحریر الأحکام 2:32.
4- 4) المبسوط 4:276.
5- 5) لاحظ السرائر 2:577،الوسیلة:296،الجامع للشرائع:441.
6- 6) أنظر ص:162.
7- 7) فی ص:282.

..........

المسألتان المذکورتان،فإن العلامة یری أن المهر فاسد من أصله،و ذلک یوجب مهر المثل،و من حیث إنه لم یقصد فی الثانیة إلی الفساد و إنما أراد المالیّة فاقتضی اعتبار القیمة،و هذا بحث آخر لا ینافی تلک القاعدة،بل یمکن ردّه إلیها و إلی القاعدة الأخری بالاعتبار.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إذا ثبت علی الزوج ضمان المهر بالقیمة بسبب تلفه قبل التسلیم ما الذی یعتبر من قیمته؟الذی ذکره المصنف اعتبار وقت تلفه،کما هو المعتبر فی ضمان الید.و وجهه:أن العین ما دامت موجودة لا تجب القیمة قطعا،و إنما ینتقل إلیها مع تلف العین،فیکون المعتبر فیها وقت الانتقال إلیها.و لا ینافی ذلک کون العین مضمونة علیه حینئذ،لأن معنی ضمانها أنها بحیث لو تلفت وجب الانتقال إلی البدل.و هذا هو الأقوی.

و قیل:یعتبر أعلی القیم من حین العقد إلی حین التلف،لأنه مضمون فی جمیع هذه الأوقات،و من جملتها زمان علوّ القیمة،خصوصا مع مطالبتها بالتسلیم و منعها،لأنه حینئذ یصیر غاصبا فیؤخذ بأشقّ الأحوال.و قال الشیخ فی المبسوط:إنه مع المطالبة یلزمه الأعلی من حین المطالبة إلی وقت التلف،لأنه غاصب (1).و قد ظهر من تعلیل الأول جواب الثانی.و التعدّی بعدم التسلیم لا یوجب ضمانا زائدا علی ما دلّ علیه الدلیل و إن أوجب الإثم.

و اعلم أنه لا یتوهّم متوهّم أن قول المصنف:«علی قول مشهور»راجع إلی ضمان قیمته یوم التلف،حیث إنه موضع خلاف أیضا،لأن القول بضمانه یوم التلف لیس هو المشهور و إن کان هو المنصور،بل المشهور خلافه.و سیأتی (2)فی

ص:189


1- 1) المبسوط 4:285.
2- 2) فی النظر الثانی من کتاب الغصب.

و لو وجدت به عیبا کان(1)لها ردّه بالعیب.و لو عاب بعد العقد قیل:

کانت بالخیار فی أخذه أو أخذ القیمة.و لو قیل:لیس لها القیمة،و لها عینه و أرشه،کان حسنا.

الغصب نقل المصنف عن الأکثر ضمان المغصوب بقیمته یوم الغصب لا یوم التلف،فیناسبه القول هنا بضمان قیمته یوم العقد،لکن لا قائل به هنا معلوما.

و کیف کان فاعتبار یوم التلف لیس هو القول المشهور،و لا محلّ توقّف من المصنف،فإن اقتصاره علی نسبته إلی القول یؤذن بتوقّف فیه أو تمریض.و إنما المراد به ما ذکرناه سابقا من حکم ضمان القیمة أو المثل،لا مهر المثل،فإنه محلّ البحث و الإشکال.

قوله:«و لو وجدت به عیبا کان.إلخ».

إذا أصدقها عینا مخصوصة فوجدتها معیبة،فإن کان العیب موجودا حین العقد و لم تکن عالمة به کان لها ردّه بالعیب و الرجوع إلی قیمته بناء علی ضمان الید،و لها إمساکه بالأرش،لأن العقد إنما وقع علی السلیم،فإذا لم تجده کذلک أخذت عوض الفائت،و هو الأرش.

و إن تجدّد العیب بعد العقد و قبل تسلیمها کان مضمونا علی الزوج،لأن ضمان الجملة یقتضی ضمان الأجزاء.فالمشهور-و هو الذی اختاره المصنف-أن لها حینئذ أرش النقصان من غیر ردّ،لأنه عین حقّها،و نقصه ینجبر بضمان أرشه.

و قال الشیخ فی المبسوط[1]تتخیّر بین أخذه بالأرش و ردّه،فتأخذ القیمة

ص:190

و لها أن تمتنع من تسلیم(1)نفسها حتی تقبض مهرها،سواء کان الزوج موسرا أو معسرا.و هل لها ذلک بعد الدخول؟قیل:نعم.و قیل:

لا.و هو الأشبه،لأن الاستمتاع حقّ لزم بالعقد.

کما لو تلف،لأنه مضمون علیه،و قد وقع العقد علیه سلیما،فإذا تعیّب کان لها ردّه.

و یضعّف بأن کونه مضمونا ضمان الید یوجب بقاءه علی ملکها و ضمان الفائت لا غیر،کما لو عابت العین عند الغاصب.نعم،یتمّ ذلک علی القول بضمان المعاوضة.مع أنه فی المبسوط قوّی فی موضع آخر عدم الخیار و تعیّن أخذه بالأرش (1).

و اعلم أن القائل بضمان المعاوضة أوجب هنا مع الردّ مهر المثل،لأنه قیمة العین،کنظائره.

قوله:«و لها أن تمتنع من تسلیم.إلخ».

لا بدّ قبل تحریر المسألة و بیان أقسامها من تمهید مقدّمات یترتّب علیها أحکامها،و یظهر وجه الخلاف منها.و هی أمور:

الأول:أن النکاح علی تقدیر ذکر المهر فی العقد معاوضة،إما محضة أو شبیهة بها.و قد تقدّم (2)ما یظهر به وجه المشابهة.و مع عدم ذکره لا یکون کذلک، لعدم العوض من الجانب الآخر،ما لم یدخل فیلزم العوض،و یلحق بالمعاوضة حینئذ.

الثانی:أن فی المعاوضة لکلّ من المتعاوضین الامتناع من تسلیم ما فی

ص:191


1- 1) لاحظ الهامش السابق.
2- 2) راجع ص:180 و 187.

..........

جانبه من العوض حتی یسلّم إلیه الآخر،سواء کان موسرا أم معسرا،لتحصل فائدة التعویض.فیجبرهما الحاکم علی التقابض معا حیث یتعاسران،لعدم الأولویّة.و لا خفاء فی أن النکاح کذلک حیث یذکر المهر فی العقد.

الثالث:أنه مع قبض أحدهما بإذن الآخر یسقط حقّ القابض من الإمساک و حقّ الآخر أیضا،لاستقرار ملک القابض فلا یستعاد منه.

الرابع:أن الوطء فی النکاح هو القبض،إذ البضع لا یدخل تحت الید و إن کانت الزوجة أمة،لأن ملک الرقبة لغیر مالک الاستمتاع،و لهذا لا یجب علیه عوض البضع بالغصب ما لم یطأ.و یحتمل کون الوطء لیس قبضا تامّا کقبض المبیع،لأن المعتبر منه قبض مجموع العوض الواقع فی مقابلة الآخر، و الواقع فی مقابلة المهر لیس هو الوطء مرّة واحدة،بل مجموع حقّ البضع، و حیث لا یمکن دخوله بأجمعه تحت الید لا یتصوّر التقابض من الجانبین، فیبقی حقّ قبضه ما دامت منفعته متجدّدة،بخلاف ما یمکن قبضه جملة،کالمهر و المبیع.

الخامس:أن المهر یجب جمیعه بالعقد و إن توقّف استقراره علی الدخول.

و هو أشهر القولین و الروایتین.و یکفی فی استقراره الدخول و لو مرّة إجماعا.و هو یؤیّد الأول من وجهی السابقة.

السادس:أنه لیس فی مقابلة باقی الوطئات مهر فی الدائم،للاتّفاق علی وجوب جمیعه بالوطء الواحد،و إن کان متعلّق المعاوضة هو البضع الذی یتجدّد منافعه فی کلّ وقت من أوقات وجوده،بخلاف المنقطع،فإن المهر فی مقابلة مجموع المدّة.و من ثمَّ یسقط عنه من المهر بحساب ما تفوّته علیه من المدّة اختیارا.

السابع:هل یشترط فی القبض وقوعه طوعا،أم یکتفی به مطلقا؟وجهان،

ص:192

..........

من حصول الغرض،و انتقال (1)الضمان به کیف اتّفق،و من تحریم القبض بدون الإذن،فلا یترتّب علیه أثر الصحیح.و الحقّ أن بعض أحکام القبض متحقّقة، کاستقرار المهر بالوطء کرها،و بعضها غیر متحقّق قطعا،کالنفقة.و یبقی التردّد فی موضع النزاع حیث یدخل بها کرها،هل لها الامتناع بعده من الإقباض حتی تقبض المهر أم لا؟ الثامن:الحکم بوجوب التقابض فی العوضین من الجانبین إنما یتحقّق مع استحقاق کلّ من المالکین للعوضین معجّلا،فلو انتفی استحقاق التعجیل عن أحدهما أو عنهما معا انتفی الحکم،کما لو کان أحد العوضین مؤجّلا، أو هما معا.و حیث یختصّ أحدهما بمانع التعجیل یختصّ الآخر بحکم استحقاق تعجیل إقباضه من غیر تربّص.و یتصوّر عدم الاستحقاق فی المسألة المفروضة من جانب المهر بتأجیله،و من جانب الزوجة بصغرها و غیره من موانع الاستمتاع.

و إذا تمهّدت هذه المقدّمات فنقول:الزوجان بالنسبة إلی استحقاق طلب المهر،و تسلیم الزوجة،و جواز الامتناع فیهما،أو فی أحدهما،لا یخلو:إما أن یکونا صغیرین بحیث لم یبلغا حدّ الاستمتاع،أو کبیرین،أو بالتفریق،بأن کانت الزوجة صغیرة و الزوج کبیرا،أو بالعکس.و علی التقادیر الأربعة:إما أن یکون الزوج معسرا بالمهر،أو موسرا.و علی التقادیر:إما أن یکون قد دخل،أم لا.

و یمکن فرض دخول الصغیر بالکبیرة الثیّب،أو مطلقا،و بالصغیرة کذلک.و علی التقادیر الستّة عشر:إما أن یکون المهر حالاّ،أو مؤجّلا،أو بعضه حالاّ و بعضه مؤجّلا.و علی تقدیر تأجیله أو بعضه:إما أن یحلّ قبل الدخول،أو بعده.فصور المسألة ثمانون صورة.

ص:193


1- 1) فی الحجریّتین:و انتفاء.

..........

و خلاصة القول فیها:أن الزوجة إن کانت کاملة صالحة للاستمتاع،و لم یکن قد دخل بها الزوج،و المهر حالّ و هو موسر،فلها الامتناع من التمکین حتی تقبض مهرها بتمامه اتّفاقا،لا بمعنی وجوب ابتداء الزوج بتسلیم المهر أولا،بل إما بذلک،أو بتقابضهما معا،بأن یؤمر الزوج بوضع الصّداق فی ید من یتّفقان علیه أو ید عدل،و تؤمر بالتمکین،فإذا مکّنت سلّم العدل الصداق إلیها.و هذا فی الحقیقة فی معنی إقباض المهر أولا،إلا أن ما یخافه الزوج من فواته بوصوله إلیها یستدرک بوضعه علی ید العدل،فیصیر فی معنی التقابض معا،حیث إن القابض نائب عنهما.و إنما اعتبر ذلک لما تقرّر فی المقدّمة الأولی أن فی النکاح معنی المعاوضة،و فی الثانیة أن لکلّ من المتعاوضین الامتناع من الإقباض حتی یقبض الآخر،و طریق الجمع ما ذکر.

و فی المسألة وجهان آخران:

أحدهما:أنه یجبر الزوج علی تسلیم الصداق أولا،فإذا سلّم سلّمت نفسها.

و الفرق بینهما:أن فائت المال یستدرک،و فائت البضع لا یستدرک.

و الثانی:أنه لا یجبر واحد منهما،لکن إذا بادر أحدهما إلی التسلیم أجبر الآخر علی تسلیم ما عنده.

و أصحّهما الأول،لما فیه من الجمع بین الحقّین.و به یحصل الجواب عن الوجه الثانی.و فی الثالث أنه قد یؤدّی إلی بقاء النزاع بعدم بداءة أحدهما،و لا بدّ من نصب طریق شرعیّ یحسم مادّته.و هذه الأوجه قد مضی (1)مثلها فی البیع.

و فیه وجه رابع لا یأتی هنا،و هو أن البائع یجبر علی التسلیم أولا،فإذا استقرّ البدل فی ید المشتری ألزم بتسلیم العوض.و هنا لا یمکن الابتداء بالمرأة،لأن

ص:194


1- 1) لاحظ ج 3:237.

..........

منفعة البضع إذا فاتت تعذّر استدراکها،و المال یمکن استرداده (1).و لا فرق فی هذه الحالة بین کون الصداق عینا و منفعة،متعیّنا و فی الذمّة.

و هل یختلف ذلک بإعسار الزوج و یساره؟الأکثرون علی عدمه،و هو الذی تقتضیه القاعدة الثانیة،لأن عجز أحد المتعاوضین لا یسقط حقّ الآخر ممّا یثبت له.

و یظهر من ابن إدریس أنه لیس لها الامتناع مع الإعسار،لمنع مطالبته (2).

و یضعّف بما ذکرناه،فإن منع المطالبة لا یقتضی وجوب التسلیم قبل قبض العوض،لکن یختلف الحال حینئذ،فإنه مع یساره و مطالبتها یأثم الزوج بالمنع، و تستحق النفقة و إن لم تسلّم نفسها إذا بذلت التمکین بشرط تسلیم المهر،لأن المنع حینئذ بحقّ،فلا یقدح فی التمکین.و أما مع إعساره فلا إثم علیه بالتأخیر.

و فی استحقاقها النفقة حینئذ وجهان،من انتفاء التمکین،إذ هو معلّق بأمر ممتنع عادة،و هو الذی جزم به الشهید فی شرح الإرشاد (3)،و من أن المنع بحقّ کالموسر،لاشتراکهما فی بذل التمکین بشرط تسلیم المهر.و امتناع التسلیم عادة لا دخل له فی الفرق مع جواز الاجتماع بالاقتراض و نحوه.و هذا متّجه.و لا فرق مع عدم الدخول بین کونها قد مکّنت منه فلم یقع و عدمه،فلها العود إلی الامتناع بعد التمکین إلی أن تقبض المهر و یعود الحکم إلی ما کان قبله،لما تقرّر فی المقدّمة الرابعة أن القبض لا یتحقّق فی النکاح بدون الوطء.

و لو لم تکن المرأة مهیّأة للاستمتاع،بأن کانت مریضة أو محبوسة،لم یلزمه تسلیم الصداق،لما تقدّم من اشتراط وجوبه علیه بالتقابض من الجانبین.

ص:195


1- 1) فی«ش»:استدراکه.
2- 2) السرائر 2:591.
3- 3) غایة المراد:200.

..........

و لو کانت صغیرة لا تصلح للجماع،و طلب الولیّ المهر،فهل یلزمه التسلیم قبل کمالها؟وجهان،من تعذّر التقابض من الجانبین،لعدم إمکان الاستمتاع،و هو خیرة الشیخ فی المبسوط (1)،و من أن الصداق حقّ ثابت و قد طلبه المستحقّ فوجب دفعه إلیه.و عدم قبض مقابله من العوض قد أقدم الزوج علیه حیث عقد علیها کذلک،و أوجب علی نفسه المال فی الحال،کالعکس لو کان المهر مؤجّلا.

و هذا هو الأقوی.

و محلّ الإشکال ما لو لم تصلح للاستمتاع مطلقا.أما لو صلحت لغیر الوطء فطلبها الزوج لذلک،ففی وجوب إجابته وجهان،من تحقّق الزوجیّة المقتضیة لجواز الاستمتاع،فلا یسقط بعضه بتعذّر بعض،فیجب التسلیم للممکن، و من أن القصد الذاتی من الاستمتاع الوطء و الباقی تابع،فإذا تعذّر المتبوع انتفی التابع.و إمساکها لغیر ذلک حضانة،و الزوج لیس أهلا لها،و إنما هی حقّ للأقارب.

و لأنه لا یؤمن إذا خلا بها أن یأتیها فتتضرّر.و علی هذا فلو بذلت له لم یجب علیه القبول،لأن حقّه الاستمتاع و لم یخلق (2)فیها.و لو وجب للزمه نفقة الحضانة و التربیة،و هو منتف.و هذا أقوی (3)،و هو خیرة المبسوط (4).

و لو کانا معا صغیرین،فطلب المهر من ولیّه،فالوجهان فی الکبیر مع الصغیرة،و أولی بعدم الوجوب لو قیل به ثمَّ.و أجودهما استواؤهما فیه.و لو انعکس،فکانت کبیرة و الزوج صغیر،فالوجهان.و اختار فی المبسوط (5)عدم وجوب تسلیم المهر فی الجمیع،کما لا تجب النفقة،محتجّا بأن الاستمتاع غیر ممکن.و هو یتمّ فی النفقة لا فی المهر،لما قرّرناه.

ص:196


1- 1) المبسوط 4:316.
2- 2) فی«س»:و لم یخلف.
3- 3) فی«ش،و»:قوی.
4- 4) المبسوط 4:315.
5- 5) المبسوط 4:316.

..........

هذا کلّه إذا کان المهر حالاّ،فلو کان مؤجّلا لم یکن لها الامتناع قبل حلوله قطعا،إذ لا یجب لها علیه شیء حینئذ،فیبقی وجوب حقّه علیها بغیر معارض.

و لدخولها علی الرضا بتسلیم نفسها قبل قبضه،کالبیع إذا کان بثمن مؤجّل.

ثمَّ إن سلّمت نفسها إلیه فلا کلام.و إن دافعت و أقدمت علی فعل المحرّم حتی حلّ الأجل و وجب المهر ففی جواز امتناعها بعد ذلک کالحالّ وجهان،من اشتراکهما[حینئذ] (1)فی المعنی،و من استقرار وجوب تسلیمها قبله فیستصحب.

و لأنها لمّا رضیت بالتأجیل ثبت (2)أمرها علی أن لا حقّ لها فی الامتناع،فیمتنع ثبوته بعد ذلک،لانتفاء المقتضی.و هذا هو الأقوی،و به قطع فی المبسوط (3)، و تبعه الأکثر و منهم المصنف.و سیأتی (4)البحث فیه فی الکتاب،لکنّا ذکرناه هنا لمناسبة استیفاء الأقسام.و ظاهر کلام الشیخ فی النهایة یقتضی جواز الامتناع هنا،حیث أطلق جواز امتناعها حتی تقبض المهر (5).و الظاهر أن إطلاقه محمول علی الحالّ،لأنه محلّ الخلاف،لا المؤجل مطلقا.

و لو کان بعضه حالاّ و بعضه مؤجّلا فلکلّ واحد منهما حکم نفسه.فلها أن تمتنع حتی تقبض الحالّ دون المؤجّل و إن حلّ،کما قرّر.

و جمیع هذا البحث علی تقدیر عدم الدخول.و أما بعده فهل لها الامتناع إذا إرادته حتی تقبض المهر کما کان لها ذلک قبله؟قولان،أحدهما العدم،و هو الذی

ص:197


1- 1) من«ش»و«و».
2- 2) فی«و»:بنت.
3- 3) المبسوط 4:314.
4- 4) فی ص:273.
5- 5) النهایة:475.

..........

اختاره المصنف و جماعة[من] (1)المتأخّرین (2)،و من المتقدّمین الشیخ فی الخلاف (3)،و المرتضی (4)،و أبو الصلاح (5).و هو الأقوی،عملا بمقتضی القواعد السابقة،فإن المهر قد استقرّ بالوطء،و قد حصل تسلیمها نفسها برضاها،و متی سلّم أحد المتعاوضین الذی قبله باختیاره لم یکن له بعد ذلک حبسه.و من حکم بما ذکرناه من الاحتمال فی المقدّمة الرابعة جوّز امتناعها بعد الدخول أیضا،لعدم التقابض،و لم یخالف باقی القواعد.و هو خیرة الشیخ فی النهایة (6)و المبسوط (7)، و قبله المفید (8)،و بعده القاضی (9).

و فرّق ابن حمزة (10)بین تسلیمها نفسها اختیارا و إکراها،فحکم بسقوط حقّها من الامتناع فی الأول دون الثانی.و هو مبنیّ علی ما ذکر فی المقدّمة السابعة.و فی قوله قوّة.

و فی معناه ما لو سلّم الولیّ من لیست بکاملة و لم یقبض الصداق،فهل لها الامتناع بعد الکمال حتی تقبضه؟وجهان،و أولی بعدم الجواز هنا،لأن تسلیم الولیّ شرعیّ،إلا أن یمنع من جواز تسلیمه لها قبل قبض المهر کغیره من

ص:198


1- 1) من«و»و الحجریّتین.
2- 2) لاحظ الجامع للشرائع:440،تلخیص الخلاف 2:367،مسألة(37)،جامع المقاصد 13:354.
3- 3) الخلاف 4:393،مسألة(39).
4- 4) الانتصار:122.
5- 5) الکافی فی الفقه:294.
6- 6) النهایة:475.
7- 7) المبسوط 4:313.
8- 8) المقنعة:510.
9- 9) جواهر الفقه:174،مسألة(618).
10- 10) الوسیلة:299.

و یستحبّ تقلیل المهر.(1)و یکره أن یتجاوز السنّة،و هو خمسمائة درهم.

المعاوضات،فتساوی المکرهة فی الحکم.فهذه جملة الأحکام المتعلّقة بصور المسألة کلّها.

قوله:«و یستحبّ تقلیل المهر.إلخ».

لا خلاف فی استحباب تقلیل المهر،و أن لا یتجاوز مهر السنّة الذی تزوّج به النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم نساءه و زوّج به بناته،للتأسّی به،و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«أفضل نساء أمّتی أصبحهنّ وجها،و أقلّهنّ مهرا» (1).و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إن أعظم النکاح برکة أیسره مئونة» (2)،و قال الباقر علیه السلام:«ما زوّج رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم سائر بناته و لا تزوّج شیئا من نسائه علی أکثر من اثنتی عشرة أوقیّة و نشّ،و هو نصف الأوقیّة، و الأوقیّة أربعون،و النشّ عشرون درهما،فذلک خمسمائة درهم» (3).و عن الحسین بن خالد قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن مهر السنّة کیف صار خمسمائة؟فقال:إن اللّه تبارک و تعالی أوجب علی نفسه أن لا یکبّره مؤمن مائة تکبیرة،و یسبّحه مائة تسبیحة،و یحمده مائة تحمیدة،و یهلّله مائة تهلیلة،و یصلّی علی محمّد و آله مائة مرّة،ثمَّ یقول:اللهم زوّجنی من الحور العین،إلاّ زوّجه اللّه حوراء،و جعل ذلک مهرها.ثمَّ أوحی اللّه تعالی إلی نبیّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أن سنّ مهور المؤمنات خمسمائة درهم،ففعل ذلک رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.و أیّما مؤمن خطب إلی أخیه حرمته فبذل خمسمائة درهم فلم یزوّجه

ص:199


1- 1) الکافی 5:324 ح 4،الفقیه 3:243 ح 1156،التهذیب 7:404 ح 1615،الوسائل 15:10 ب (5)من أبواب المهور ح 9.
2- 2) مسند أحمد 6:82.
3- 3) الوسائل 15:6 ب(4)من أبواب المهور ح 4،و الجملة الأخیرة من ح 8 من نفس الباب.

و أن یدخل بالزوجة(1)حتی یقدّم مهرها،أو شیئا منه،أو غیره و لو هدیّة.

عقّه،و استحقّ من اللّه عزّ و جلّ أن لا یزوّجه حوراء» (1).

و ظاهر الأخبار أن الکراهة متعلّقة بالمرأة و ولیّها لا بالزوج،و عبارة المصنف شاملة لهما.و قد یمکن تعلّق الکراهة به من حیث الإعانة علی المکروه إن أمکنه النقصان،و إلا فلا کراهة من قبله.مع أنه قد تقدّم (2)إمهار الحسن علیه السلام امرأة مائة جاریة و غیره.

قوله:«و أن یدخل بالزوجة.إلخ».

مستند الحکم روایة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام قال:«إذا تزوّج الرجل المرأة فلا یحلّ له فرجها حتی یسوق إلیها شیئا درهما فما فوقه،أو هدیّة من سویق أو غیره» (3).

قال الشیخ فی التهذیب:«و هذه الروایة وردت علی جهة الأفضل،فأما أن یکون ذلک واجبا أو ترکه محظورا فلا،لما رواه عبد الحمید الطائی قال:قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:أتزوّج المرأة و أدخل بها و لا أعطیها شیئا،فقال:نعم، یکون دینا علیک» (4).مع أن الروایة الأولی قاصرة عن إفادة التحریم من حیث السند،أما الکراهة فیکفی فیها مثل ذلک کالاستحباب.

ص:200


1- 1) الکافی 5:376 ح 7،الفقیه 3:253 ح 1201 و لم یسنده،علل الشرائع:499 ح 1 و 2،العیون 2:84 ح 25 و 26،التهذیب 7:356 ح 1451،الوسائل 15:5 ب(4)من أبواب المهور ح 2.
2- 2) فی ص:168.
3- 3) التهذیب 7:357 ح 1452،الاستبصار 3:220 ح 799،الوسائل 15:12 ب(7)من أبواب المهور ح 1.
4- 4) التهذیب 7:357 ح 1453،و حدیث الطائی أخرجه فی الکافی 5:413 ح 3،الاستبصار 3:220 ح 798،الوسائل 15:16 ب(8)من أبواب المهور ح 9.
الطرف الثانی:فی التفویض

الطرف الثانی:فی التفویض(1).

و هو قسمان:تفویض البضع،و تفویض المهر.

أمّا الأول:تعویض البضع

أمّا الأول:

فهو أن لا یذکر فی العقد مهرا أصلا،مثل أن یقول:

زوّجتک فلانة،أو تقول هی:زوّجتک نفسی،فیقول:قبلت.

و الشیخ عبّر فی النهایة (1)بلفظ الروایة،فاعترضه ابن إدریس (2)بأن الفرج یستباح بالعقد لا بما یقدّمه.و عذره-مع متابعة الروایة-التجوّز فی تعلیق الحلّ علی ما یقدّمه مبالغة فی الاستحباب.

قوله:«فی التفویض.إلخ».

التفویض-لغة-ردّ الأمر إلی الغیر أو الإهمال،و منه:

لا یصلح الناس فوضی لا سراة لهم و لا سراة إذا جهّالهم سادوا

(3)و شرعا:ردّ أمر المهر و البضع إلی أحد الزوجین،أو ثالث،أو إهمال ذکره فی العقد.و تسمّی المرأة مفوّضة بکسر الواو،لتفویضها أمرها إلی الزوج أو الولیّ بلا مهر،أو لأنها أهملت المهر،و مفوّضة بفتحها،لأن الولیّ فوّض أمرها (4)إلی الزوج، أو لأن الأمر فی المهر مفوّض إلیها إن شاءت نفته و إلا فلا.

ثمَّ التفویض نوعان:تفویض للبضع،و تفویض للمهر.فالأول إخلاء العقد عن ذکر المهر بفعل الزوجة أو من یقوم مقامها،مثل:زوّجتک نفسی أو فلانة، فیقول:قبلت.و هو عقد صحیح إجماعا.و الثانی یأتی.

ص:201


1- 1) النهایة:469-470.
2- 2) السرائر 2:581.
3- 3) البیت للأفوه الأودی،راجع الشعر و الشعراء لابن قتیبة:129،نهایة الأرب 3:64.
4- 4) فی«ش»أمر مهرها.
و فیه مسائل

و فیه مسائل:

الأولی:ذکر المهر لیس شرطا فی العقد

الأولی:ذکر المهر لیس شرطا(1)فی العقد،فلو تزوّجها و لم یذکر مهرا، أو شرط أن لا مهر،صحّ العقد.فإن طلّقها قبل الدخول فلها المتعة،حرّة کانت أو مملوکة،و لا مهر.و إن طلّقها بعد الدخول فلها مهر أمثالها،و لا متعة.فإن مات أحدهما قبل الدخول و قبل الفرض فلا مهر لها و لا متعة.

و لا یجب مهر المثل بالعقد،و إنما یجب بالدخول.

قوله:«ذکر المهر لیس شرطا.إلخ».

قد قرّرنا فی أول الباب أن المهر لیس رکنا من أرکان النکاح،بخلاف العوضین فی البیع و نحوه من عقود المعاوضات،و أنه یقوم بالزوجین و إن کان العوض لازما فی الجملة.فإذا تزوّج و لم یذکر فی العقد مهرا،سواء أطلق أم شرط أن لا مهر علیه فی الحال أو مطلقا صحّ،لأن عدم ذکره فی معنی نفیه فی الحال، و ذلک لا ینافی حکم التفویض و وجوبه فی المآل.

نعم،لو صرّح بنفیه فی الحال و المآل علی وجه یشمل ما بعد الدخول فسد العقد فی قول قویّ،لمنافاته مقتضاه،لأن من مقتضیاته وجوب المهر فی الجملة،إما بالعقد أو بالفرض أو بالدخول و ما فی معناه،فإذا شرط نفیه فی جمیع هذه الأحوال فقد شرط ما ینافی مقتضی عقد النکاح،فیفسد.

و فیه وجه آخر بالصحّة،و إلحاقه بما لو نفاه مطلقا،لأن قوله:«علی أن لا مهر»یفید نکرة منفیّة،و هی من صیغ العموم،فیتناول الحال و المآل،و قد حکم بالصحّة و تخصیصها بمقتضیات التفویض،فیکون الحکم فیما لو صرّح بالعموم کذلک،لاشتراکهما فی قبول التخصیص.

و فیه:أن إطلاق العموم لا ینافی التخصیص،أما التصریح بنفیه کصورة الفرض فمنافاته للتخصیص ظاهرة،لظهور أن نفی المهر فی الحالین ینافی ثبوته فی

ص:202

..........

أحدهما.

و فیه وجه ثالث بفساد التفویض دون العقد،فیجب مهر المثل،کما لو شرط فی المهر ما یفسده.

إذا تقرّر ذلک فنقول:من حکم التفویض أن لا یجب المهر لها بالعقد عندنا و لا المتعة،بل إنما تجب المتعة بالطلاق قبل الدخول،و مهر المثل بالدخول،أو ما یتّفقان من المهر قبل الدخول،فإذا طلّقها بعده فلها نصف ما یفرض.

أما وجوب مهر المثل بالدخول فیدلّ علیه أخبار کثیرة،منها روایة منصور بن حازم قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل یتزوّج امرأة و لم یفرض لها صداقا،قال:لا شیء لها من الصداق،فإن کان دخل بها فلها مهر نسائها» (1).

و یدلّ علی وجوب المتعة بالطّلاق،و نصف الفرض إن اتّفقا علیه،و جمیعه إن لم یطلّق،قوله تعالی لا جُناحَ عَلَیْکُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّساءَ ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِیضَةً وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَی الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ (2)و سیاقها وقوع الطلاق قبل المسیس و قبل الفرض،و أما بعده فالواجب ما دلّ علیه قوله فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ (3).و بعد الدخول یجب مهر المثل،سواء طلّق أم لا.فقول المصنف:

«و إن طلّقها بعد الدخول فلها مهر أمثالها»یغنی عنه قوله:«و لا یجب مهر المثل بالعقد،و إنما یجب بالدخول»لأن الدخول إذا کان موجبا له فلا أثر للطلاق و لا لعدمه فی ذلک،فکان ترکه أنسب،لئلاّ یوهم کون الطلاق حینئذ له مدخل فی ثبوته،من حیث إن تعلیق الحکم علی وصف یشعر بعلّیّته.

و بقی من أحکام المفوّضة ما لو مات أحدهما قبل الدخول و الطلاق،فإن کان

ص:203


1- 1) التهذیب 7:362 ح 1467،الاستبصار 3:225 ح 213،الوسائل 15:24 ب(12)من أبواب المهور،ح 2.
2- 2) البقرة:236.
3- 3) البقرة:237.
الثانیة:المعتبر فی مهر المثل حال المرأة فی الشرف و الجمال و عادة نسائها،ما لم یتجاوز السنّة

الثانیة:المعتبر فی مهر المثل(1)حال المرأة فی الشرف و الجمال و عادة نسائها،ما لم یتجاوز السنّة،و هو خمسمائة درهم.

الموت قبل الفرض فلا شیء لها،لانتفاء سبب الوجوب،لأنه منحصر فی الفرض و الدخول،فبدونه یتمسّک بأصالة العدم و براءة الذمّة.و إن کان بعد الفرض ثبت المفروض بتمامه،لصحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام فی المتوفّی عنها زوجها قبل الدخول:«إن کان فرض لها زوجها مهرا فلها،و إن لم یکن فرض مهرا فلا مهر» (1).و لا یخفی أن المیراث یثبت علی کلّ حال،لتحقّق الزوجیّة المقتضیة له.

قوله:«المعتبر فی مهر المثل.إلخ».

مهر المثل هو قیمة المثل بالنسبة إلی البضع المخصوص،و هو ما یبذل فی مقابلة نکاح أمثال المرأة[من] (2)المشتملات علی مثل صفاتها التی یزید المهر و ینقص باعتبارها،لأن ذلک هو المفهوم من المثل لغة و عرفا.و قد ذکر المصنف من صفاتها الشرف و الجمال و عادة نسائها.و لا شبهة فی اعتبار ذلک،لکن تعتبر معه رعایة باقی الصفات التی یتفاوت بتفاوتها المهر من العقل،و الأدب،و البکارة، و صراحة النسب،و الیسار،و حسن التدبیر،و ما جری مجری ذلک،و أضدادها،لأن ذلک ممّا یختلف المهر باختلافه.و بهذا صرّح المحقّقون (3)و إن اختلفت عباراتهم فیما یعتبر به المهر،فالمحصّل ما ذکرناه.

و المعتبر فی أقاربها من الطرفین علی الأقوی،لاختلاف المهر باختلافهنّ

ص:204


1- 1) التّهذیب 8:146 ح 505،الاستبصار 3:341 ح 1215،الوسائل 15:76 ب(58)من أبواب المهور،ح 22.
2- 2) من«س»و إحدی الحجریّتین.
3- 3) راجع المبسوط 4:299،الوسیلة:295،السرائر 2:581،التحریر 2:35،جامع المقاصد 13:423.

..........

فیهما،و لأن النساء جمع مضاف فیعمّ الجمیع.و قیل:یعتبر جانب الأب خاصّة،لعدم اعتبار الأمّ فی الفخر.و هو ممنوع.و یعتبر فی الأقارب أن یکونوا من أهل بلدها أو ما قاربه ممّا لا یختلف باختلافه المهر عادة،علی الأقوی.

و قد قیّد المصنف و الأکثر ذلک بما إذا لم یتجاوز مهر السنّة،و هو خمسمائة درهم کما سلف،استنادا إلی روایة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن رجل تزوّج امرأة فوهم أن یسمّی صداقها حتی دخل بها،قال:السنّة،و السنّة خمسمائة درهم».[1]و فیها-مع ضعف السند-قصور الدلالة،لأن الکلام فی المفوّضة،و مورد الروایة ما إذا و هم أن یسمّی صداقها،و هو یقتضی کونه أراد التسمیة فنسیها،و هذا لیس من التفویض فی شیء،و إن کان العقد قد وقع بصورة التفویض،فجاز اختلاف الحکم لذلک.و من ثمَّ ذهب بعض (1)علمائنا إلی أن مهر المثل لا یتقدّر بقدر،لإطلاق الأخبار فی ذلک،مثل روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عن الصادق علیه السلام فی رجل تزوّج امرأة و لم یفرض لها صداقها ثمَّ دخل بها قال:«لها صداق نسائها» (2).و موثّقة منصور بن حازم قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام-و قد تقدّمت-و فیها:فإن کان دخل بها فلها مهر نسائها» (3)

ص:205


1- 2) حکاه العلاّمة فی المختلف:549.
2- 3) الکافی 5:381 ح 10،التهذیب 7:362 ح 1466،الاستبصار 3:225 ح 812،الوسائل 15:24 ب(12)من أبواب المهور،ح 3.
3- 4) تقدم ذکر مصادرها فی ص:203،هامش(1).

..........

و صحیحة الحلبی قال:«سألته عن رجل تزوّج امرأة فدخل بها و لم یفرض لها مهرا ثمَّ طلّقها،قال:لها مثل مهور نسائها» (1).

و هذه الأخبار و إن کانت لا تخلو من ضعف فی الطریق أو قطع إلا أنها مؤیّدة لما تقتضیه الأدلّة من کون مهر المثل عوض البضع،و کونه ملحقا بالأموال،و هو یقتضی کونه ما یبذل عادة لأمثال تلک المرأة بالغا ما بلغ کسائر الأموال.

و وافق جماعة (2)من الأصحاب فی عدم تقدّره بذلک حیث یجب (3)مهر المثل لما أشبه الجنایة،کالنکاح الفاسد،و وطء الشبهة،و الإکراه.و إنما الشبهة فی هذه المسألة،و هی مسألة التفویض لا غیر،من حیث ذهاب معظم الأصحاب إلی التقیید و قصور دلیله.و توقّف فی المختلف (4)لذلک،مقتصرا علی حکایة القولین.

و له وجه،لمعارضة الشهرة لقوّة الدلیل.

و اعلم أن مهر المثل یثبت فی مواضع کثیرة:

منها:ما ذکرها هنا،و فی بابه اقتصر علی بیان کیفیّته.

و منها:التسمیة الفاسدة،و إذا نکح عدّة نساء بمهر واحد.و قد تقدّما (5)فی الباب.

و منها:الوطء فی النکاح الفاسد،و الشبهة،و الإکراه،و غیر ذلک.

ص:206


1- 1) التّهذیب 7:362 ح 1468،الاستبصار 3:225 ح 814،الوسائل الباب المتقدم ح 1.
2- 2) راجع القواعد 2:39-40،إیضاح الفوائد 3:216،جامع المقاصد 13:430.
3- 3) فی«ش،و»:یجعل.
4- 4) مختلف الشیعة:548-549.
5- 5) فی ص:162 و 171.

و المعتبر فی المتعة(1)بحال الزوج،فالغنیّ یمتّع بالدابّة أو الثوب المرتفع أو عشرة دنانیر،و المتوسّط بخمسة دنانیر أو الثوب المتوسّط،و الفقیر بالدینار أو الخاتم و ما شاکله.

قوله:«و المعتبر فی المتعة.إلخ».

المعتبر فی المتعة الواجبة لمطلق المفوّضة قبل الدخول و قبل أن یفرض لها فریضة بحاله فی الیسار و الإقتار،کما نبّه علیه تعالی بقوله وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَی الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ (1).و روی الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«إذا کان الرجل موسّعا علیه متّع امرأته بالعبد و الأمة،و المقتر یمتّع بالحنطة و الزبیب و الثوب و الدراهم» (2)الحدیث.و عن أبی بصیر قال:«قلت لأبی جعفر علیه السلام:

وَ لِلْمُطَلَّقاتِ مَتاعٌ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی الْمُتَّقِینَ ما أدنی ذلک المتاع إذا کان الرجل معسرا لا یجد؟قال:الخمار و شبهه» (3).

و قد استفید من الآیة و الروایة انقسام حاله إلی أمرین الیسار و الإعسار.

و الأصحاب قسّموها إلی ثلاثة نظرا إلی الواقع عرفا،و عیّنوا لکلّ مرتبة أشیاء علی مقتضی العرف و مناسبة مدلول الأخبار،و هی غیر منافیة للقسمین،لأن مرجع الثلاثة إلیهما.

و المراد بالدابّة الفرس.و هی قریبة من تمتیع الغنیّ بالعبد و الأمة.و فی معناها البغل و البعیر المقارب لها فی القیمة،لأن الحکم فی ذلک التقریب العرفی لا التحدید.

و یعتبر فی الخاتم مسمّاه من ذهب و فضّة.و یعتبر فی الأحوال الثلاثة العرف بحسب حال البلد و الوقت و الشخص.

ص:207


1- 1) البقرة:236.
2- 2) الکافی 6:105 ح 3،التّهذیب 8:139 ح 484،الوسائل 15:56 ب(49)من أبواب المهور،ح 1.
3- 3) الکافی 6:105 ح 5،التهذیب 8:140 ح 486،تفسیر العیاشی 1:129 ح 428،الوسائل الباب المتقدّم ح 2،و الآیة فی سورة البقرة:241.

و لا تستحقّ المتعة(1)إلا المطلّقة التی لم یفرض لها مهر و لم یدخل بها.

قوله:«و لا تستحقّ المتعة.إلخ».

الوجه فی اختصاصها بذلک ثبوت الحکم لها بقوله تعالی لا جُناحَ عَلَیْکُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّساءَ ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِیضَةً وَ مَتِّعُوهُنَّ (1)مع أصالة البراءة فی غیر ما دلّت علیه الآیة،فإن الظاهر من نفی الجناح عدم لزوم المهر أو بعضه بالطّلاق علی هذه الحالة،و هی طلاق المفوّضة قبل المسیس و فرض مهر لها، و إلا فالجناح منفیّ عن الطلاق مطلقا.ثمَّ أمر بالمتعة حینئذ،و الأمر للوجوب.

و روی الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل طلّق امرأته قبل أن یدخل بها قال:«علیه نصف المهر إن کان فرض لها شیئا،و إن لم یکن فرض لها فلیمتّعها علی نحو ما یمتّع مثلها من النساء (2)»الحدیث.

و لا تجب المتعة لغیر المذکورة،فلو حصلت البینونة بینهما بفسخ أو موت أو لعان أو غیر ذلک من قبله أو قبلها أو منهما فلا مهر و لا متعة، للأصل.

و قوّی الشیخ فی المبسوط (3)ثبوتها بما یقع من قبله من طلاق و فسخ،أو من قبلهما،دون ما کان من قبلها خاصّة.و قوّی فی المختلف (4)وجوبها فی الجمیع.

و الأقوی اختصاصها بالطلاق،عملا بمقتضی الآیة،و رجوعا فی غیره إلی الأصل.و مجرّد المشابهة قیاس لا نقول به.و هذا هو الذی اختاره المصنف

ص:208


1- 1) البقرة:236.
2- 2) الکافی 6:106 ح 3،التّهذیب 8:142 ح 493،الوسائل 15:61 ب(51)من أبواب المهور ح 2.
3- 3) المبسوط 4:319-320.
4- 4) مختلف الشیعة:551.

..........

و الأکثر و منهم الشیخ فی الخلاف (1).نعم،یستحبّ المتعة لکلّ مطلّقة و إن لم تکن مفوّضة.

و لو قیل بوجوبه أمکن،عملا بعموم الآیة،فإن قوله تعالی وَ مَتِّعُوهُنَّ یعود إلی النساء المطلّقات،و تقییدهنّ بأحد الأمرین لا یمنع عود الضمیر إلی المجموع.و لقوله بعد ذلک مَتاعاً بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی الْمُحْسِنِینَ مع قوله:

وَ لِلْمُطَلَّقاتِ مَتاعٌ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی الْمُتَّقِینَ (2).

و المذهب الاستحباب.و یؤیّده روایة حفص بن البختریّ عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یطلّق امرأته أ یمتّعها؟قال:«نعم،أما یحبّ أن یکون من المحسنین؟أما یحبّ أن یکون من المتّقین؟» (3).و هو یشعر بالاستحباب،و کذلک الإحسان یشعر به،مع أنها لا تنافی الوجوب.و روی الحلبی فی الصحیح قال:

«سألته عن رجل تزوّج امرأة فدخل بها و لم یفرض لها مهرا ثمَّ طلّقها،فقال:

لها مثل مهور نسائها و یمتّعها» (4).و هی صریحة فی مجامعة المتعة للمهر.

و الخبر معناه الأمر،إلا أن الروایة مقطوعة،و ربما وجدت متّصلة بأبی عبد اللّه علیه السلام.و سیأتی (5)الخلاف فی ثبوتها لو مات الحاکم قبل الحکم بالمهر فی مفوّضة المهر.و لا فرق فی ثبوت المتعة بین کون الزوج حرّا و عبدا،و الزوجة حرّة و أمة.

ص:209


1- 1) الخلاف 4:400،مسألة(46).
2- 2) البقرة:241.
3- 3) الکافی 6:104 ح 1،التهذیب 8:140 ح 487،تفسیر العیاشی 1:124 ح 396،الوسائل 15:55 ب«48»من أبواب المهور ح 5.
4- 4) التهذیب 7:362 ح 1468،الاستبصار 3:225 ح 814،الوسائل 15:24 ب(12)من أبواب المهور ح 1.
5- 5) فی ص:218.
الثالثة:لو تراضیا بعد العقد بفرض المهر جاز

الثالثة:لو تراضیا بعد العقد(1)بفرض المهر جاز،لأن الحقّ لهما،سواء کان بقدر مهر المثل أو أزید أو أقلّ،و سواء کانا عالمین أو جاهلین أو کان أحدهما عالما،لأن فرض المهر إلیهما ابتداء فجاز انتهاء.

قوله:«لو تراضیا بعد العقد.إلخ».

قد عرفت أن المفوّضة لا تستحقّ المهر بنفس العقد،و لکنّها ملکت أن تملک، فلها المطالبة بفرضه و تعیینه قبل الدخول لتعرف ما تستحقّ بالوطء أو الموت و ما تنتظر (1)بالطلاق قبله أو الفسخ.

ثمَّ إن اتّفقت هی و الزوج علی قدر معیّن صحّ و لم یکن لها غیره،لأن الحقّ لهما.و لا فرق بین کونه بقدر مهر المثل و أقلّ منه و أکثر،و لا بین علمهما بمقدار مهر المثل و جهلهما و التفریق،کما لا یشترط علمهما به لو عیّناه فی العقد.و لیس لأحد منهما بعد اتّفاقهما علی الفرض الرجوع فیه مطلقا.

و إن اختلفا،بأن فرض لها الزوج أقلّ و لم ترض به،فإن کان مفروضه بقدر مهر السنّة فصاعدا ففی لزومه فی طرفها وجهان،من أنه لو فوّض إلیها التقدیر لما کان لها الزیادة علیه،و کذا الحاکم کما سیأتی،و من أن البضع یقتضی مهر المثل، و الخروج عنه فی بعض الموارد علی خلاف الأصل فیقتصر علیه.و کون ذلک للحاکم ممنوع.

و إن کان أقلّ منه لم یقع (2)بغیر رضاها اتّفاقا.فحینئذ إن ترافعا إلی الحاکم فرض لها مهر المثل من غیر زیادة و لا نقصان،ما لم یتجاوز السنّة فیردّ إلیها،إن اعتبرنا ذلک فی مهر المثل،و إلا لم یتقیّد بذلک.و هو الأقوی.و قد تقدّم (3).و یشترط حینئذ فی صحّة فرضه معرفته بمقدار مهر مثلها،و إلا لم یصحّ فرضه،لأن ذلک بمنزلة

ص:210


1- 1) فی نسخة بدل«و»:یتشطّر.
2- 2) فی«ش،و»:یصحّ.
3- 3) فی ص:204.
الرابعة:لو تزوّج المملوکة(1)ثمَّ اشتراها فسد النکاح

الرابعة:لو تزوّج المملوکة(1)ثمَّ اشتراها فسد النکاح،و لا مهر لها و لا متعة.

الخامسة:یتحقّق التفویض فی البالغ الرشیدة

الخامسة:یتحقّق التفویض(2)فی البالغ الرشیدة،و لا یتحقّق فی الصغیرة و لا فی الکبیرة السفیهة.و لو زوّجها الولیّ بدون مهر المثل أو لم یذکر مهرا صحّ العقد،و ثبت لها مهر المثل بنفس العقد.و فیه تردّد منشؤه:

أن الولیّ له نظر المصلحة،فیصحّ التفویض وثوقا بنظره.و هو أشبه.

و علی التقدیر الأول لو طلّقها قبل الدخول کان لها نصف مهر المثل.و علی ما اخترناه لها المتعة.

تقویم المتلفات،فیعتبر فیه معرفة القیمة و تقدیر النفقات حیث ینتهی إلیه.

و قیل:لا یصحّ فرض الحاکم مطلقا،لأن الغرض منه إثبات المهر فی ذمّة الزوج،و ذلک منوط بتراضی الزوجین،و لا مدخل لغیرهما فیه.

و یضعّف بأن ذلک تعیین له لا إحداث،بل سببه حاصل منهما بالعقد،و إنما الحاکم یقطع الخصومة بذلک بینهما و یرفع المنازعة،کما یقدّر النفقة الواجبة بالعقد أو مع التمکین المستند إلی الزوجین.

قوله:«لو تزوّج المملوکة.إلخ».

المراد أنه اشتراها قبل الدخول،إذ لو دخل وجب المهر قبل الشراء للبائع، سواء کانت مفوّضة أم لا.أما إذا اشتراها قبله فلا مهر لها علیه إن کان مسمّی بالعقد،لأن المهر لو ثبت لکان له کما سبق.و لا متعة علی تقدیر کونها مفوّضة،لما ذکرناه،و لأن المتعة مختصّة بالطلاق کما مرّ (1).

قوله:«یتحقّق التفویض.إلخ».

لا کلام فی صحّة التفویض من غیر المولّی علیها،لأن الحقّ فی ذلک لها،و أمر

ص:211


1- 1) فی ص:208.

..........

النکاح إلیها،فلها الخیرة فیما شاءت من وجوهه الصحیحة شرعا،و التفویض منها.

و کذا مع تعیین المهر بدون مهر المثل.و أما المولّی علیها لصغر أو سفه أو بکارة- علی القول به-فهل للولیّ أن یزوّجها مفوّضة أو بدون مهر المثل؟قولان،سبق الکلام فی الثانی منهما،و أن الأقوی جوازه مع المصلحة.و قد حکی المصنف فیهما هنا قولین:

أحدهما:صحّة العقد،و یثبت لها مهر المثل بنفس العقد،و لا یتوقّف علی الدخول کالمفوّضة.و نسب هذا القول إلی الشیخ فی المبسوط (1).و وجهه:أن تصرّف الولیّ منوط بمهر المثل و ثمن المثل،لأن النکاح ملحق بالمعاوضات،فیجب مراعاة عوض البضع،فإذا فرض دونه وقع فاسدا،فوجب مهر المثل کما لو فسد المهر بغیره.و قد تقدّم (2)له نظائر.و کذا مع التفویض،لاشتماله علی المعاوضة علی البضع بدون مهر المثل علی تقدیر عدم الدخول،و هو ممتنع،و لو لم یجب مهر المثل بالعقد لکان تفویضا صحیحا،و المفروض عدمه.

و الذی وجدته فی المبسوط فی موضعین الصحّة و لزوم مهر المثل بالدخول.

فأول الموضعین قوله فیه:«فأما من تجبر علی نکاح لصغر أو بکارة فلا تکون مفوّضة البضع.و متی عقد ولیّها مفوّضة لم تکن مفوّضة،و وجب مهر المثل بالعقد عند قوم و عندنا بالدخول» (3)و قال فی الموضع الثانی:«من تجبر علی النکاح من الصغیرة و البکر الکبیرة یجبرها أبوها أو جدّها علی النکاح،فمتی زوّجها مفوّضة البضع کان الحکم فیه کالحکم فیمن لا تجبر سواء.و قال قوم:لها مهر المثل لا غیر».

ثمَّ قال بعد ذلک:«فإذا ثبت هذا فإن أجبرها فزوّجها مفوّضة لم یجب علیه ضمان

ص:212


1- 1) نسبه إلیه الکرکی فی جامع المقاصد 13:417.
2- 2) فی ص:262 و 180 و غیرهما.
3- 3) المبسوط 4:295.

..........

المهر،لأنه قد وجب بالعقد» (1).

و هذا الکلام الأخیر ربما أوهم ما نقلوه عنه إلا أنه باتّصاله بالأول و منافاته له ظاهرا یمکن حمله علی وجود سبب وجوبه بالعقد،لا علی وجوبه حقیقة،لأنه ذکر فی غیر موضع أن المفوّضة ملکت بالعقد أن تملک المهر (2)،و قال:«کلّ موضع حکمنا بأنها مفوّضة لم یجب لها بالعقد مهر و لا المطالبة بالمهر،لأن المهر ما وجب لها،لکن لها المطالبة بفرض المهر،و المهر یجب لها بالفرض أو بالدخول» (3).و کذلک صرّح فی باب (4)الأولیاء بصحّة تزویج الولیّ بدون مهر المثل،محتجّا بأن له العفو عن الصداق،فله أن یعقد علی بعضه.و هذا کلّه موافق لما اختاره المصنف من جواز تفویض الولیّ بضع المولّی علیها.و زاد المصنف التقیید برعایة المصلحة.و هو حسن.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إذا طلّقها قبل الدخول فی صورة التفویض بنی علی القولین،فإن جعلنا الواجب مهر المثل بالعقد کما نقله الشیخ عن بعضهم وجب لها نصف مهر المثل،لأن الواجب بالعقد یتنصّف بالطلاق.و علی القول بصحّة التفویض تجب المتعة کما فی کلّ مفوّضة.

و أما علی تقدیر تزویجها بدون مهر المثل،فإن جوّزناه بالمصلحة فلها مع الطلاق قبل الدخول نصف المسمّی.و إن أوقفناه علی رضاها به بعد الکمال کما هو المشهور،فإن طلّقها قبل الکمال فلها نصف المسمّی.و إن طلّقها بعده روعی فی الواجب رضاها به أو فسخه فیرجع إلی مهر المثل.و إن جعلنا الواجب حینئذ مهر المثل بالعقد،إلحاقا لهذه التسمیة بالفاسدة حیث وقعت بغیر عوض المثل،وجب بالطلاق نصف مهر المثل.

ص:213


1- 1) المبسوط 4:297.
2- 2) المبسوط 4:296،و 298.
3- 3) المبسوط 4:295.
4- 4) المبسوط 4:179.

و یجوز أن یزوّج(1)المولی أمته مفوّضة،لاختصاصه بالمهر.

السادسة:إذا زوّجها مولاها مفوّضة ثمَّ باعها کان فرض المهر بین

الزوج و المولی الثانی]

السادسة:إذا زوّجها مولاها مفوّضة(2)ثمَّ باعها کان فرض المهر بین الزوج و المولی الثانی إن أجاز النکاح.و یکون المهر له دون الأول.و لو أعتقها الأول قبل الدخول فرضیت بالعقد کان المهر لها خاصّة.

قوله:«و یجوز أن یزوّج.إلخ».

هذا کالمستثنی من الحکم السابق فی تزویج المولّی علیها مفوّضة،حیث وقع فیها الخلاف،بخلاف هذه،فإن جواز تفویض بضع الأمة اتّفاقیّ و إن شارکت فی الولایة علیها.و الفرق ما أشار إلیه المصنف من أن المانع هناک لحقّ المولّی علیه حیث عاوض علی البضع بدون عوض مثله،و هنا الحقّ للسیّد،لاختصاصه بالمهر، و هو الذی اختار ذلک،فکان لازما.

إذا تقرّر ذلک،فإن بقیت علی ملکه إلی أن دخل بها الزوج استقرّ ملکه علی مهر المثل.و إن اتّفق علی فرضه هو و الزوج قبل الدخول صحّ،لأنه یملک بالعقد ما تملکه المفوّضة.و لحق المفروض حینئذ حکم المسمّی فی العقد.

قوله:«إذا زوّجها مولاها مفوّضة.إلخ».

هذا کالتتمّة للمسألة السابقة،فإنها دلّت علی جواز تفویض المولی بضع أمته.ثمَّ إن بقیت علی ملکه فالحکم واضح.و إن خرجت عن ملکه،فإما أن تخرج بالانتقال إلی ملک آخر کالمشتری و شبهه،أو تملک نفسها کالمعتقة.فإن کان الأول فقد تقدّم (1)أن المنتقل إلیه یتخیّر فی إجازة العقد و فسخه،فإن فسخه بطل العقد، و تبعه المهر.و إن أجازه کان فرض المهر إلیه و إلی الزوج.و إن أعتقت فتقدیره إلیها و إلیه،فإن قدّراه قبل الدخول استقرّ به و ملکته بالتقدیر.و إن بقیت مفوّضة إلی أن دخل فلها مهر المثل أو للمشتری.و هذا بخلاف ما لو أعتقت بعد تزویجها و تعیین

ص:214


1- 1) فی ص:52.
و أما الثانی و هو تفویض المهر

و أما الثانی-و هو تفویض المهر(1)-فهو أن یذکر علی الجملة، و یفوّض تقدیره إلی أحد الزوجین،فإذا کان الحاکم هو الزوج لم یتقدّر فی طرف الکثرة و لا القلّة،و جاز أن یحکم بما شاء.و لو کان الحکم إلیها لم یتقدّر فی طرف القلّة،و یتقدّر فی الکثرة،إذ لا یمضی حکمها فیما زاد عن مهر السنّة،و هو خمسمائة درهم.

المهر فی العقد،فإنه یکون للمولی کما مرّ (1).و الفرق أن المهر مع التعیین یملک بالعقد، و المالک لمهر الأمة هو السیّد،بخلاف المفوّضة،فإن ملک المهر یتوقّف علی الفرض أو الدخول کما مرّ،فقبله لا مهر،و قد حصل الانتقال عن ملکه قبل تحقّقه فیکون لها، لحدوثه علی ملکها.و أما المشتری فإنه یملکه مع الإجازة علی التقدیرین.و قد سبق (2)ما یفید الوجه فی ذلک.

قوله:«و أما الثانی و هو تفویض المهر.إلخ».

هذا هو القسم الثانی من قسمی التفویض،و هو أن یذکر المهر فی العقد إجمالا و یفوّض تقدیره فیه إلی أحد الزوجین-و علیه اقتصر المصنف-أو إلیهما معا،و لا إشکال فی جوازه أیضا.و ألحق بعضهم جعله لأجنبیّ غیرهما،لأنه و إن لم یکن منصوصا بخصوصه إلا أنه فی معنی التوکیل و قد تراضیا علیه،و لعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم:«المؤمنون عند شروطهم» (3).و وجه المنع أن المهر حقّ یتعلّق بالزوجین،فلا یتعدّی إلی غیرهما بغیر إذن شرعیّ.و هذا أجود إذا تقرّر ذلک فعلی تقدیر تفویضه إلی الزوج فتقدیره إلیه فی جانب القلّة

ص:215


1- 1) فی ص:36.
2- 2) لاحظ ص:59.
3- 3) التهذیب 7:371 ح 1503،الاستبصار 3:232 ح 835،الوسائل 15:30 ب«20»من أبواب المهور ح 4.

..........

و الکثرة.أما فی الکثرة فظاهر،لأن حکمه به علی نفسه.و أما فی جانب القلّة فلا یتقیّد إلا بما یجوز جعله مهرا.و علی تقدیر تفویضه إلیها لا یتقدّر فی جانب القلّة کما مرّ،لأنه حقّها فلها الاقتصار علی القلیل.و یتقدّر فی جانب الکثرة بمهر السنّة عند جمیع الأصحاب.

و مستند ذلک أخبارهم،کروایة زرارة عن الباقر علیه السلام فی رجل تزوّج امرأة علی حکمها،قال:«لا یجوز بحکمها مهر نساء آل محمّد اثنتی عشرة أوقیّة و نشّا،و هو وزن خمسمائة درهم من الفضّة.قلت:أرأیت إن تزوّجها علی حکمه و رضیت،قال:ما حکم به من شیء فهو جائز لها قلیلا کان أو کثیرا.قال:قلت:

کیف لم تجز حکمها علیه و أجزت حکمه علیها؟قال:فقال:لأنه حکّمها فلم یکن لها أن تجوز ما سنّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و تزوّج علیه نساءه،فرددتها إلی السنّة،و لأنها هی حکّمته و جعلت الأمر فی المهر إلیه و رضیت بحکمه فی ذلک،فعلیها أن تقبل حکمه قلیلا کان أو کثیرا» (1).

و فی الحقیقة الفرق الواقع فی الروایة بنفس الدعوی و السؤال قائم فی جواز نقصانه عن مهر السنّة و عدم جواز زیادتها،مع أن أبا بصیر روی أیضا عن أبی عبد اللّه علیه السلام-و سأله عن الرجل یفوّض إلیه صداق امرأته فنقص عن صداق نسائها-قال:«یلحق بمهر نسائها» (2).و الشیخ (3)جمع بین الروایتین بحمل هذه علی ما إذا فوّض إلیه الصداق علی أن یجعله مثل مهر نسائها فقصر عنه،فإنه یلحق به،و الأولی علی ما إذا فوّض إلیه الأمر مطلقا.و الظاهر أن الحکم المذکور

ص:216


1- 1) الکافی 5:379 ح 1،علل الشرائع:513 ح 1،التهذیب 7:365 ح 1480،الاستبصار 3: 230 ح 829،الوسائل 15:31 ب(21)من أبواب المهور،ح 1.
2- 2) التهذیب 7:366 ح 1482،الاستبصار 3:230 ح 831،الوسائل الباب المتقدم ح 4.
3- 3) التهذیب 7:366 ح 1482،الاستبصار 3:230 ح 831،الوسائل الباب المتقدم ح 4.

و لو طلّقها قبل الدخول(1)و قبل الحکم ألزم من إلیه الحکم أن یحکم، و کان لها النصف.

و لو کانت هی الحاکمة فلها النصف ما لم تزد فی الحکم عن مهر السنّة.

موضع وفاق،و إلا فالروایة به لا تخلو من ضعف[1].

و علی تقدیر تفویضه إلی الزوجین معا یتوقّف علی اتّفاقهما معا علیه، کاتّفاقهما علی فرضه فی القسم الأول.فإن اختلفا قال الشیخ فی المبسوط:«وقف حتی یصطلحا» (1)و تبعه العلامة (2).و لم یذکروا الرجوع هنا إلی الحاکم،و لو قیل به کان حسنا،لوجود المقتضی فیهما،مع اشتراکهما فی عدم النصّ علی الخصوص.و لم یذکروا حکم ما لو فوّض إلی أجنبیّ علی القول بصحّته،و لا نصّ یقتضیه.و ینبغی له و للحاکم الاقتصار علی مهر المثل،لأنه عوض البضع،و لأن الحاکم إذا کان غیر الزوج أشبه المرأة فناسب أن لا یزید علیه.و یؤیّد عدم النقصان عنه الروایة السابقة،و هی موافقة للحکم.و لم یوافقنا أحد من العامّة (3)علی هذا القسم[5]،بل جعلوه کالمهر الفاسد،و أوجبوا به مهر المثل.

قوله:«و لو طلّقها قبل الدخول.إلخ».

إذا طلّق مفوّضة المهر-سواء کان قبل الدخول أم بعده-لم یبطل الحکم.

لکن إن کان الطلاق قبل الدخول ألزم من إلیه الحکم به،و ثبت لها نصفه.و حیث

ص:217


1- 2) المبسوط 4:297.
2- 3) تحریر الأحکام 2:36.
3- 4) الحاوی الکبیر 9:485،المغنی لابن قدامة 8:48.

و لو مات الحاکم قبل(1)الحکم و قبل الدخول قیل:سقط المهر،و لها المتعة.و قیل:لیس لها أحدهما.و الأول مرویّ.

کان حکمها لا یتجاوز مهر السنّة فی حال الزوجیّة فبعدها أولی.و هذا بخلاف المطلّقة فی القسم الأول.و وجه خروجها عنها-مع شمول الآیة (1)لها من حیث العموم،لصدق الطلاق قبل المسیس و الفرض المقتضی للمتعة-صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام فی رجل تزوّج امرأة علی حکمها أو علی حکمه-إلی أن قال-:«فإن طلّقها و قد تزوّجها علی حکمها لم تجاوز بحکمها علی خمسمائة درهم فضّة مهور نساء رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله» (2).

و الروایة و إن اختصّت بما لو کان الحاکم الزوجة فی حالة الطلاق إلا أنه لا قائل بالفرق.

و اعلم أن ظاهر النصّ و الفتوی أنها لو تجاوزت مهر السنّة حیث یکون الفرض إلیها فی الموضعین یقتصر علی مهر السنّة بذلک الفرض و یبطل الزائد من غیر أن یتوقّف علی فرض آخر.و یؤیّده أن فرض المجموع یقتضی فرض بعضه، فیقتصر من إبطاله علی ما دلّ علیه الدلیل،و یبقی الباقی.و یحتمل إلغاء اللفظ حینئذ،لمخالفته المشروع،و توقّف الفرض علی حکم آخر.و تظهر الفائدة فیما لو ماتت قبله.

قوله:«و لو مات الحاکم قبل.إلخ».

إذا مات الحاکم فی مفوّضة المهر قبل الحکم فأکثر الأصحاب-و منهم الشیخ

ص:218


1- 1) البقرة:236.
2- 2) الکافی 5:379 ح 2،الفقیه 3:262 ح 1249،التهذیب 7:365 ح 1481،الاستبصار 3:230 ح 830،الوسائل 15:32 ب«21»من أبواب المهور ح 2.

..........

فی النهایة (1)و أتباعه (2)،و العلامة فی المختلف (3)،و ولده فی الشرح (4)،و الشهید فی شرح الإرشاد (5)-علی أن لها المتعة،لصحیحة محمد بن مسلم السابقة (6)عن الباقر علیه السلام:«فی رجل تزوّج امرأة علی حکمها أو علی حکمه،فمات أو ماتت قبل دخوله بها:لها المتعة و المیراث،و لا مهر لها».

لا یقال:لا صراحة فی الروایة علی المدّعی،لأن المیّت یحتمل کونه الحاکم و کونه المحکوم علیه،و مع قیام الاحتمال یسقط الاستدلال،لأن المطلوب منها موت الحاکم.

لأنّا نقول:لفظها و إن احتمل ذلک بمجرّده إلا أن فیها ما ینفی کون المیّت المحکوم علیه،لأنه ذکر فیها أن المحکوم علیه لو مات قبل الحکم لا یبطل الحکم، و یحکم الحاکم بعد ذلک،و یثبت ما یحکم به،و إذا کان الطلاق لا یسقط الحقّ مع بقاء الحاکم فلأن لا یسقط مع موت أحدهما مع بقائه أولی.و وجه الأولویّة:بقاء حکم الزوجیّة بالموت دون الطلاق،و لا یضرّ اختلاف الحقّ حیث إنه هنا المتعة و هناک المهر المحکوم به،لاشتراکهما فی أصل الاستحقاق و إن فرّق النصّ بینهما فی المقدار.

و أیضا:فموت المحکوم علیه خارج بالإجماع علی أنه لا أثر له فی وجوب المتعة،فیبقی الآخر.

ص:219


1- 1) النّهایة:472.
2- 2) راجع المهذّب 2:206،إصباح الشیعة ضمن سلسلة الینابیع الفقهیة 19:340،و الوسیلة: 296.
3- 3) مختلف الشیعة:545.
4- 4) إیضاح الفوائد 3:219-220.
5- 5) غایة المراد:201.
6- 6) فی الصفحة السابقة.

..........

و أیضا:فإن حضور المحکوم علیه غیر شرط فی صحّة الحکم،و حیث شرط تقدیر المهر للحاکم و لزم فی الابتداء استصحب إلی أن یثبت المزیل،فما دام الحاکم حیّا لا یثبت المزیل،و إذا مات تعذّر الحکم،فناسب وجوب المتعة،حیث إنهما لم یقدما علی عدم المهر هنا،فلا یجوز خلوّ البضع عن عوض،و هو إما مهر المثل أو المتعة،فإذا ثبت الثانیة بالنصّ انتفی الآخر،بخلاف مفوّضة البضع،لقدومها علی عدم المهر بدون الدخول أو الفرض،فإذا مات الحاکم فیها فلا شیء.

و ذهب العلامة فی القواعد (1)إلی ثبوت مهر المثل هنا.و وجهه:أن المهر مذکور فی العقد غایته أنه لم یتعیّن،فإذا تعذّر تعیینه بموت الحاکم وجب الرجوع إلی مهر المثل،لأنه عوض البضع حیث لا معیّن سواه.

و یضعّف بأن مهر المثل إنما یکون عوضا للبضع مع استیفائه بالوطء أما مع تجرّده عنه فلا.و مجرّد العقد لا یقتضیه شرعا.و لیس هذا کشرط المهر الفاسد أو المبهم حیث وجب مهر المثل،للاتّفاق علی کونه شرطا صحیحا غایته کون تعیین المهر موقوفا علی بیان الحاکم،فإذا مات المبیّن لا یلزم الانتقال إلی مهر المثل.

و أیضا فقد بیّنا أن مهر المثل إنما یلزم علی تقدیر إبهام المهر بالدخول لا بالعقد،و هو منتف هنا.

و ذهب ابن إدریس (2)إلی عدم ثبوت شیء مع موت الحاکم قبله،و لا یقدح فیه موت المحکوم علیه،فیحکم الحاکم بعده،و یلزمه إن کان هو الزوج،و یرث ما یحکم به هو و ورثتها.إلا أنه فرض کلّ قسم فی صورة مخصوصة،ففرض عدم ثبوت شیء مع موتها و کونها الحاکمة،و بقاء الحکم مع موتها و کون الزوج هو

ص:220


1- 1) قواعد الأحکام 2:41.
2- 2) السرائر 2:587.

..........

الحاکم.فألزمه فی المختلف (1)خرق الإجماع حیث ذهب إلی الفرق بین کون المیّت الرجل و المرأة.و هو غیر لازم له،لأنه لم یفرّق بینهما من حیث کون المیّت حاکما أو محکوما علیه،و إنما لم یستوف الأقسام کما ذکرناه.و ما ذکره مذهب الشیخ فی الخلاف (2)و ظاهر ابن (3)الجنید.

و حجّته:أن مهر المثل لا یجب إلا بالدخول،و المتعة لا تجب إلا بالطلاق کما تقتضیه الآیة (4).و الأصل براءة الذمّة من شیء آخر فی غیر ذلک.و إلحاق الموت بالطلاق قیاس.

و جوابه:أنّا لم نلحقه بالطلاق قیاسا،بل بالروایة الصحیحة.نعم، هو لا یعتبر خبر الواحد،فلا تفید الروایة عنده،لکنّها عند غیره کافیة فی الدلالة.

و العلامة فی الإرشاد (5)اقتصر علی نقل القول بالمتعة و عدم وجوب شیء من غیر ترجیح.و فی التحریر (6)اقتصر علی المتعة ناسبا لها إلی الروایة،مؤذنا بالتردّد.و کذلک المصنف نسب الحکم بها إلی الروایة.و وجه التردّد:النظر إلی صحّتها،و الالتفات إلی أن المتعة مخصوصة بالطلاق.

و اعلم أن القول بوجوب مهر المثل لا نعلمه لغیر العلامة فی القواعد (7)،

ص:221


1- 1) المختلف:545.
2- 2) الخلاف 4:378،مسألة(18).
3- 3) راجع مختلف الشیعة:545.
4- 4) البقرة:236.
5- 5) إرشاد الأذهان 2:16.
6- 6) تحریر الأحکام 2:36.
7- 7) القواعد 2:41.

..........

و لکنّه فی المختلف (1)نسب إلی المبسوط أنه جعل فی المسألة قولین:

أحدهما مهر المثل،و الآخر عدم المهر،و اختار الثانی.و کذلک نقل عنه الشهید فی الشرح (2)،و زاد أنه غیر دالّ علی سقوط المتعة،لصدق نفی المهر و ثبوت المتعة.

و فی هذا النقل نظر،لأن الشیخ إنما ذکر هذه العبارة و الخلاف المذکور فی مفوّضة البضع،و أما مفوّضة المهر فلم یذکر حکم موت الحاکم فیها أصلا.و عذره واضح،لأنه متتبّع فیه لفروع المخالفین و غیر ملتفت إلی فروع أصحابنا،کما ذکره فی غیر موضع منه،و هم لا یرون لمفوّضة المهر هذه الأحکام،بل یجعلونها (3)کفارضة المهر المجهول،فیوجبون لها مهر المثل،و اختلفوا فی ثبوته بالدخول أو بالعقد.

و فرّعوا علیه ما لو طلّقها قبل الدخول،فمنهم من أوجب نصف مهر المثل (4)،و منهم من أوجب المتعة (5)عملا بعموم الآیة (6).و فی المبسوط اقتصر علی نقل ذلک ثمَّ قال:«و الذی تقتضیه أخبارنا أنه إذا علّق بمشیئة الرجل فمهما حکم به وجب،و إن علّق بها لم تتجاوز مهر السنّة،و إن علّق بهما وقف حتی یصطلحا» (7).فهذا جملة ما ذکره فی مفوّضة المهر،و مع ذلک فنقله للقولین المذکورین فی المسألة الأولی عن المخالفین لا عن أصحابنا،لما نعلم من عادته فی هذا الکتاب.فظهر أن القول فی هذه المسألة بمهر المثل لا یعرف إلا للعلامة فی القواعد.

ص:222


1- 1) مختلف الشیعة:544.
2- 2) غایة المراد:201.
3- 3) أنظر مذهبهم فی ص:217،هامش(4).
4- 4) راجع الحاوی الکبیر 9:485،المغنی لابن قدامة 8:52.
5- 5) راجع الحاوی الکبیر 9:486،المغنی لابن قدامة 8:52.
6- 6) البقرة:236.
7- 7) المبسوط 4:297.
الطرف الثالث:فی الأحکام

الطرف الثالث:فی الأحکام

و فیه مسائل

و فیه مسائل:

الأولی:إذا دخل الزوج قبل تسلیم المهر کان دینا علیه،و لم یسقط بالدخول

الأولی:إذا دخل الزوج(1)قبل تسلیم المهر کان دینا علیه،و لم یسقط بالدخول،سواء طالبت مدّتها أو قصرت،طالبت به أو لم تطالب.و فیه روایة أخری مهجورة.

قوله:«إذا دخل الزوج.إلخ».

أراد بالروایة الجنس و إلا فهی روایات کثیرة معتبرة الإسناد،متضمّنة أن الدخول یهدم العاجل و یوجب براءته من المهر،سواء کانت قد قبضت منه شیئا أم لا،منها صحیحة الفضیل عن أبی جعفر علیه السلام فی رجل تزوّج امرأة فدخل بها و أولدها ثمَّ مات عنها،فادّعت شیئا من صداقها علی ورثة زوجها،فجاءت تطلبه منهم و تطلب المیراث،قال:«فقال:أما المیراث فلها أن تطلبه،و أما الصداق فإن الذی أخذت من الزوج قبل أن تدخل علیه فهو الذی حلّ للزوج به فرجها، قلیلا کان أو کثیرا،إذا هی قبضته منه و قبلته و دخلت علیه فلا شیء لها بعد ذلک» (1).

و صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل و المرأة یهلکان جمیعا،فتأتی ورثة المرأة فیدّعون علی ورثة الرجل الصداق، فقال:و قد هلکا و قسّم المیراث؟فقلت:نعم.قال:لیس لهم شیء.قلت:فإن کانت المرأة حیّة فجاءت بعد موت زوجها تدّعی صداقها،فقال:لا شیء لها و قد أقامت معه مقرّة حتی هلک زوجها-إلی أن قال-قلت:متی حدّ ذلک الذی إذا طلبته لم یکن لها؟قال:إذا أهدیت إلیه و دخلت بیته و طالبت بعد ذلک فلا شیء لها،إنه کثیر

ص:223


1- 1) الکافی 5:385 ح 1،التهذیب 7:359 ح 1459،الاستبصار 3:222 ح 805،الوسائل 15:17ب«8»من أبواب المهور ح 13.

..........

لها أن تستحلف باللّه ما لها قبله من صداقها قلیل و لا کثیر» (1).

و موثّقة عبید بن زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یدخل بالمرأة ثمَّ تدّعی علیه مهرها،فقال:«إذا دخل بها فقد هدم العاجل» (2).

و روایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام فی الرجل یتزوّج المرأة و یدخل بها ثمَّ تدّعی علیه مهرها،قال:«إذا دخل علیها فقد هدم العاجل» (3).و فی معناها غیرها.

و عمل (4)بمضمون هذه الأخبار بعض الأصحاب،لکنّها بعیدة عن أصول المذهب،بل إجماع الأمّة،معارضة لما دلّ علی ثبوت المهر فی ذمّة الزوج علی کلّ حال من الکتاب و السنّة،کقوله تعالی وَ آتُوا النِّساءَ صَدُقاتِهِنَّ نِحْلَةً (5)الشامل بعمومه لموضع النزاع.و روی أحمد بن محمد بن أبی نصر البزنطی فی الحسن قال:«قلت لأبی الحسن علیه السلام:الرجل یتزوّج المرأة علی الصداق المعلوم فیدخل بها قبل أن یعطیها،فقال:یقدّم إلیها ما قلّ أو أکثر،إلا أن یکون له وفاء من عرض إن حدث به حدث أدّی عنه فلا بأس» (6).و روی الفضیل بن أبی عبد اللّه فی الرجل یتزوّج المرأة و لا یجعل فی نفسه أن یعطیها مهرها فهو

ص:224


1- 1) الکافی 5:385 ح 2،التهذیب 7:359 ح 1460،الاستبصار 3:222 ح 806،الوسائل الباب المتقدم ح 8.
2- 2) الکافی 5:383 ح 3،التهذیب 7:359 ح 1461،الاستبصار 3:222 ح 807،الوسائل الباب المتقدم ح 4.
3- 3) الکافی 5:383 ح 2،التهذیب 7:360 ح 1462،الاستبصار 3:223 ح 808،الوسائل الباب المتقدم ح 6.
4- 4) فی هامش«و»و إحدی الحجریّتین:«ممّن أفتی بمضمونها أبو الصلاح الحلبی بخطّه قدّس سره». لاحظ الکافی(فی الفقه):294.
5- 5) النساء:4.
6- 6) الکافی 5:413 ح 2،التهذیب 7:358 ح 1455،الاستبصار 3:221 ح 801،الوسائل 15:13 ب «8»من أبواب المهور،ح 1.

و الدخول الموجب للمهر(1)هو الوطء قبلا أو دبرا.و لا یجب بالخلوة.

و قیل:یجب.و الأول أظهر.

زنا» (1).و غیر ذلک من الأخبار الکثیرة.

و الشیخ (2)حمل الأخبار السابقة علی دعوی الزوجة المهر بغیر بیّنة،فإنها لا تسمع.و استشهد علیه بروایة الحسن بن زیاد عن الصادق علیه السلام قال:«إذا دخل الرجل بامرأته ثمَّ ادّعت المهر،و قال:قد أعطیتک،فعلیها البیّنة و علیه الیمین» (3).قال الشیخ:«و لو کان الأمر علی ما ذهب إلیه بعض أصحابنا من أنه إذا دخل بها هدم الصداق لم یکن لقوله علیه السلام:«علیها البیّنة و علیه الیمین»معنی، لأن الدخول قد أسقط الحقّ:فلا وجه لإقامة البیّنة و لا الیمین» (4).

و فی هذا الحمل نظر،لأن الخصم یستند إلی تلک الأخبار،و هی صریحة فی إسقاط الدخول المهر،و لا یضرّه هذا الخبر،لأنها أصحّ منه سندا و أکثر.مع أن فی هذا الخبر-مع تسلیم سنده-إشکالا،من حیث إن المهر إذا تعیّن فی ذمّة الزوج فهو المدّعی للإیفاء و هی المنکرة،فتکون البیّنة علیه لا علیها.نعم،لو کان النزاع فی التسمیة و عدمها مع عدم الدخول أمکن توجّه ذلک.و سیأتی تحقیقه إن شاء اللّه تعالی.

قوله:«و الدخول الموجب للمهر.إلخ».

اتّفق الأصحاب علی أن الوطء الموجب للغسل یوجب استقرار ملک جمیع المهر للمرأة.و اختلفوا فی أنه هل یقوم غیر الوطء من مقدّماته-کالخلوة-مقامه

ص:225


1- 1) الکافی 5:383 ح 3،الوسائل 15:21 ب(11)من أبواب المهور،ح 1.
2- 2) التّهذیب 7:360.
3- 3) الکافی 5:386 ح 4،التهذیب 7:360 ح 1463،الاستبصار 3:223 ح 809، الوسائل 15:15 ب«8»من أبواب المهور ح 7.
4- 4) التّهذیب 7:360،الاستبصار 3:223.

..........

فی ذلک؟علی أقوال منشؤها اختلاف الأخبار أیضا،فذهب الأکثر إلی عدمه،و أن الخلوة و باقی المقدّمات لا تکفی فی إیجاب المهر.و ذهب جماعة (1)من المتقدمین إلی أن الخلوة توجب المهر ظاهرا حیث لا یثبت شرعا عدم الدخول،و أما باطنا فلا یستقرّ المهر جمیعه إلا بالدخول.و أطلق بعضهم کالصدوق (2)وجوبه بمجرّد الخلوة.و أضاف ابن الجنید (3)إلی الجماع إنزال الماء بغیر إیلاج،و لمس العورة، و النظر إلیها،و القبلة متلذّذا بذلک.

و المعتمد الأول.لنا:قوله تعالی وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ (4).و المراد من المسّ هنا الجماع،للإجماع علی أن مطلق المسّ غیر موجب للجمیع،فتنتفی إرادة مطلق المسّ،و هو منحصر فی الأمرین إجماعا.

و یؤیّده روایات کثیرة،کروایة محمد بن مسلم قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام متی یجب المهر؟قال:إذا دخل بها» (5).و روایة یونس بن یعقوب عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سمعته یقول:لا یوجب المهر إلا الوقاع فی الفرج» (6).

و روایة حفص بن البختری عنه علیه السلام فی رجل دخل بامرأة،قال:«إذا التقی

ص:226


1- 1) لاحظ النهایة:471،و المهذّب 2:204،و إصباح الشیعة ضمن سلسلة الینابیع الفقهیة 18: 339.
2- 2) المقنع:109.
3- 3) حکاه عنه العلامة فی المختلف:543.
4- 4) البقرة:237.
5- 5) التهذیب 7:464 ح 1860،الاستبصار 3:226 ح 818،الوسائل 15:66 ب(54)من أبواب المهور،ح 7.
6- 6) التهذیب 7:464 ح 1859،الاستبصار 3:226 ح 817،الوسائل الباب المتقدم ح 6.

..........

الختانان وجب المهر و العدّة» (1).و روایة محمد بن مسلم عنه علیه السلام قال:

«سألته عن الرجل و المرأة متی یجب علیهما الغسل؟قال:إذا أدخله وجب الغسل و المهر و الرجم» (2).و روی زرارة فی الصحیح قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل تزوّج جاریة لم تدرک لا یجامع مثلها،أو تزوّج رتقاء،فأدخلت علیه،فطلّقها ساعة أدخلت علیه،قال:هاتان ینظر إلیهنّ من یوثق به من النساء،فإن کنّ کما دخلن علیه فإن لها نصف الصداق الذی فرض لها،و لا عدّة علیهنّ منه» (3).

و یؤیّده الروایات (4)الواردة فی العنّین و أنه ینظر سنة فإن واقع فیها و إلا فسخت نکاحها (5)،و لها نصف المهر مع تحقّق الخلوة فی السنة و غیرها من المقدّمات.

و احتجّ الفریق الثانی بروایات کثیرة أیضا،منها روایة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال:«إذا تزوّج الرجل المرأة ثمَّ خلا بها،فأغلق علیها بابا أو أرخی سترا،ثمَّ طلّقها فقد وجب الصداق،و خلاؤه بها دخول» (6).و روایة إسحاق بن عمّار عن الصادق علیه السلام،عن أبیه أن علیّا علیه السلام کان یقول:«من

ص:227


1- 1) الکافی 6:109 ح 2،التهذیب 7:464 ح 1861،الاستبصار 3:226 ح 819،الوسائل الباب المتقدم ح 8.
2- 2) التّهذیب 7:464 ح 1862،الاستبصار 3:226 ح 820،الوسائل الباب المتقدم ح 9.
3- 3) الکافی 6:107 ح 5،التّهذیب 7:465 ح 1866،الوسائل 15:70 ب(57)من أبواب المهور.
4- 4) الوسائل 14:613 ب(15)من أبواب العیوب و التدلیس ح 1.
5- 5) فی«س،ش»:نکاحه.
6- 6) التّهذیب 7:464 ح 1863،الاستبصار 3:227 ح 821،الوسائل 15:67 ب(55)من أبواب المهور،ح 3.

..........

أجاف من الرجال علی أهله بابا أو أرخی سترا فقد وجب علیه الصداق» (1).

و روایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«سألته عن المهر متی یجب؟ قال:إذا أرخیت الستور و أجیف الباب» (2)الحدیث.و فی معناها غیرها.

و الصدوق عبّر فی المقنع (3)بمتن روایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قلت له:الرجل یتزوّج المرأة فیرخی علیه و علیها الستر أو یغلق الباب،ثمَّ یطلّقها،فتسأل المرأة هل أتاک؟فتقول:ما أتانی،و یسأل هو هل أتیتها؟فیقول:لم آتها.فقال:لا یصدّقان،و ذلک لأنها ترید أن تدفع العدّة عن نفسها،و یرید هو أن یدفع المهر» (4).

و نقل الشیخ-رحمه اللّه-عن الثقة الجلیل محمد بن أبی عمیر أنه کان یقول:

«إن الأحادیث قد اختلفت فی ذلک،فالوجه فی الجمع بینها أن علی الحاکم أن یحکم بالظاهر و یلزم الرجل المهر کلّه إذا أرخی الستر،غیر أن المرأة لا یحلّ لها فیما بینها و بین اللّه تعالی أن تأخذ إلا نصف المهر» (5).و تبعه علیه الشیخ (6)و أتباعه (7).

و الحقّ أنه لیس فی الأخبار علی کثرتها و اختلافها خبر صحیح إلا خبر (8)زرارة الذی نبّهنا علی صحّته،و هو دالّ علی المذهب الأول،إلا أن فیه إشکالا،لأنه

ص:228


1- 1) التّهذیب 7:464 ح 1864،الاستبصار 3:722 ح 822،الوسائل الباب المتقدم ح 4.
2- 2) التّهذیب 7:465 ح 1867،الاستبصار 3:228 ح 825،الوسائل الباب المتقدم ح 6.
3- 3) المقنع:109.
4- 4) الکافی 6:110 ح 8،التهذیب 7:465 ح 1865،الاستبصار 3:227 ح 823. الوسائل 15:69 ب«56»من أبواب المهور ح 1.
5- 5) التهذیب 7:467 ذیل ح 1869.
6- 6) النّهایة:471.
7- 7) راجع المهذّب 2:204،و الوسیلة:298.
8- 8) المتقدّم فی الصفحة السابقة،هامش(3).
الثانیة:قیل:إذا لم یسمّ مهرا و قدّم لها شیئا،ثمَّ دخل بها کان ذلک مهرها

الثانیة:قیل:إذا لم یسمّ مهرا(1)و قدّم لها شیئا،ثمَّ دخل بها کان ذلک مهرها،و لم یکن لها مطالبته بعد الدخول،إلا أن تشارطه قبل الدخول علی أن المهر غیره.و هو تعویل علی تأویل روایة،و استناد إلی قول مشهور.

حکم فی آخره أن موت الزوج یوجب تنصیف المهر کالطلاق،و الأشهر خلافه.

فبقی الاعتماد فی القول الأول علی الآیة (1)و الأصل.و أما إلحاق ابن الجنید (2)بالوطء ما ذکره من مقدّماته فلم نقف له علی شاهد بخصوصه.

قوله:«قیل:إذا لم یسمّ لها مهرا.إلخ».

هذا القول هو المشهور بین الأصحاب،خصوصا المتقدّمین (3)منهم، و لاشتهاره وافقهم ابن إدریس علیه مستندا إلی الإجماع.قال ابن إدریس:«دلیل هذه المسألة الإجماع المنعقد منهم بغیر خلاف،و فیه الحجّة و لا وجه لذلک إلا الإجماع» (4).

و مستندهم علی ذلک الروایات السابقة (5)الدالّة علی أن الدخول یوجب سقوط المطالبة بالمهر،کروایة الفضیل بن یسار الصحیحة عن الباقر علیه السلام، فإن الشیخ حملها علی ما إذا لم یکن قد سمّی مهرا معیّنا،و ساق إلیها شیئا و دخل و لم یفرض (6)،فیکون ذلک مهرها.قال الشیخ:«یدلّ علی صحّة التأویل قوله علیه السلام فی روایة الفضیل:«الذی أخذته قبل أن یدخل بها فهو الذی حلّ له به

ص:229


1- 1) البقرة:237.
2- 2) لاحظ المختلف:543.
3- 3) راجع المقنعة:509،و النّهایة:470،و المراسم:152.
4- 4) السرائر 2:581.
5- 5) فی ص:223-224.
6- 6) فی«ش،و»:یعترض.

..........

فرجها،و لیس لها بعد ذلک شیء» (1).

و نبّه المصنف بقوله:«و هو تعویل علی تأویل روایة»علی أن ذلک لیس مدلول الروایة،و إنما هو مجرّد التأویل.و لا فرق فی مخالفة القواعد الشرعیّة بین حملها علی المعنی السابق من أن الدخول یهدم المهر و بین حملها علی جعل ما یقدّمه مهرا خاصّة،سواء رضیت به أم لم ترض،لأن سکوتها و الدخول بها لا یقتضی رضاها به مهرا،بل هو أعمّ منه،و العامّ لا یدلّ علی الخاصّ.

و الموافق للأصول الشرعیّة أنها إن رضیت به مهرا لم یکن لها غیره،و إلا فلها مع الدخول مهر المثل.و یحتسب ما وصل إلیها منه إذا لم یکن علی وجه التبرّع کالهدیّة.و یمکن حمل الروایة علی الشقّ الأول لئلاّ تخالف غیرها من الأدلّة.

و أما تعلیل المفید (2)لها-بأنها لو لم ترض به مهرا ما مکّنته من نفسها حتی تستوفی تمامه أو توافقه علی ذلک،و تجعله دینا علیه فی ذمّته-فمنعه ظاهر،إذ لا یلزم من عدم رضاها عدم تمکینها من نفسها،و جاز اعتمادها فی ذلک علی ما یلزم شرعا بالدخول،و هو مهر المثل.

و فی المختلف حملها علی أنه قد کان فی الزمن الأول لا یدخل الرجل حتی یقدّم المهر،فلعلّ منشأ الحکم العادة.قال:«و العادة الآن بخلاف ذلک،فإن فرض أن کانت العادة فی بعض الأزمان أو الأصقاع کالعادة القدیمة کان الحکم ما تقدّم،و إلا کان القول قولها» (3).

و أما دعوی ابن إدریس الإجماع علی ذلک فمبنیّ علی جعل المشهور أو ما لا یظهر فیه المخالف إجماعا،و حجّیته علی هذا الوجه ممنوعة،خصوصا علی قواعد ابن

ص:230


1- 1) التّهذیب 7:360،الاستبصار 3:223.
2- 2) المقنعة:509.
3- 3) مختلف الشیعة:543.
الثالثة:إذا طلّق قبل الدخول کان علیه نصف المهر

الثالثة:إذا طلّق قبل الدخول(1)کان علیه نصف المهر.و لو کان دفعه استعاد نصفه إن کان باقیا،أو نصف مثله إن کان تالفا،و لو لم یکن له مثل فنصف قیمته.و لو اختلفت قیمته فی وقت العقد و وقت القبض لزمها أقلّ الأمرین.و لو نقصت عینه أو صفته مثل عور الدابّة أو نسیان الصنعة قیل:کان له نصف القیمة،و لا یجبر علی أخذ نصف العین.و فیه تردّد.أما لو نقصت قیمته لتفاوت السعر کان له نصف العین قطعا.و کذا لو زادت قیمته لزیادة السوق،إذ لا نظر إلی القیمة مع بقاء العین.و لو زاد بکبر أو سمن کان له نصف قیمته من دون الزیادة،و لا تجبر المرأة علی دفع العین علی الأظهر.و لو حصل له نماء کاللبن و الولد کان للزوجة خاصّة،و له نصف ما وقع علیه العقد.

إدریس.

قوله:«إذا طلّق قبل الدخول.إلخ».

إذا طلّق الزوج قبل الدخول و کان قد سمّی مهرا رجع إلیه نصف المهر أو استقرّ ملکه علیه،علی ما سیأتی (1)من الخلاف فی أنه هل یخرج جمیعه عن ملکه ثمَّ یعود إلیه النصف،أم لا یخرج سوی النصف؟فإن ملکه حینئذ للنصف متحقّق علی القولین.

ثمَّ لا یخلو:إما أن یکون دینا،أو عینا.و علی الثانی:إما أن یکون قد دفعه إلیها قبل الطلاق،أم لا.و علی التقدیرین:إما أن یجد عینه باقیة،أم تالفة.و علی تقدیر وجودها باقیة:إما أن تکون بحالها،أو زائدة،أو ناقصة،أو هما،بأن تکون زائدة من وجه و ناقصة من آخر.و علی تقدیر الزیادة:إما أن تکون فی العین،أو

ص:231


1- 1) فی ص:243.

..........

الصفة،أو المشوبة بهما،أولا و لا کزیادة السوق.و زیادة العین إما متّصلة،أو منفصلة.و النقصان إما فی العین،أو الصفة،أو فی القیمة کنقصان السوق.و المصنف قد أشار إلی أقسام المسألة إجمالا،و نحن نشیر إلیها تفصیلا فی مباحث:

الأول:أن یکون دینا فی ذمّته،فإذا طلّقها قبل الدخول برئ من نصفه، و وجب علیه دفع النصف.و هو واضح.

الثانی:أن یکون عینا و لم یسلّمها،فإن کانت باقیة إلی حین الطلاق بغیر زیادة و لا نقصان استحقّ نصفها حینئذ،و صارا شریکین.و إن زادت فالزیادة لها إن کانت بفعل اللّه تعالی.و سیأتی بحثها.و إن زادت بفعله کما لو صبغ الثوب فهو بمنزلة الغاصب،إذ الأصحّ-کما سیأتی (1)-أنها تملک المهر بأجمعه بالعقد،فلیس له حینئذ التصرّف فیه بغیر إذنها کغیره.و لم یقع البحث فی ذلک هنا،لأن ذلک خارج عن الفرض،و إنما یرجع إلی تصرّف الأجنبی فی مال الغیر،و محلّه باب الغصب.و إن نقصت کان النقص مضمونا علیه.و قد تقدّم (2).و إن تلفت رجعت علیه بقیمة النصف أو مثله.و قد تقدّم (3)أیضا ما یدلّ علیه.

الثالث:أن یکون قد سلّمه،و هو موضع البحث هنا،فإن وجده تالفا رجع بنصف مثله إن کان مثلیّا و نصف قیمته إن کان قیمیّا.

ثمَّ إن اتّفقت قیمته من حین العقد إلی حین القبض فلا إشکال.و إن اختلفت رجع بأقلّ القیم،لأن قیمته یوم العقد إن کانت هی الأکثر منها حین قبضها فما نقص قبل القبض کان مضمونا علیه،فلا یضمّنها ما هو فی ضمانه،و إن کانت القیمة یوم القبض أکثر فما زاد بعد العقد لها،فلا یضمّنها ما هو ملکها.

ص:232


1- 1) فی ص:258.
2- 2) فی ص:190.
3- 3) فی ص:187.

..........

و فی حکم التلف ما لو انتقل عن ملکها انتقالا لازما کالعتق و البیع و الهبة اللازمة،و إن عادت العین بعد أخذه العوض.و لو کان الانتقال غیر لازم لها فالأقوی تخیّرها بین الرجوع فیرجع فی العین،و عدمه فینتقل إلی البدل.و حکمه لو عاد بعده کالسابق.و لو کان الانتقال غیر مخرج عن الملک کالرهن و الإجارة تخیّر بین الصبر إلی الفکّ و تعجیل أخذ البدل.

و حیث یرجع بالقیمة ففی رجوعه بنصف قیمته أو قیمة نصفه وجهان أجودهما الثانی،لأن حقّه النصف فإذا فات قدّر کذلک لا منضمّا إلی الجملة،إذ لا یلزمها تقویم ملکها معه،و ربّما کانت القیمة للمجموع أکثر من قیمة النصف منفردا.

و اختار المصنف کالأکثر الثانی[1].

الرابع:أن یجد العین ناقصة،فإن کان نقصان عین کعور الدابّة،أو صفة کنسیان الصنعة،ففی کیفیّة رجوعه أقوال:

أحدها-و هو الذی حکاه المصنف-أن الزوج یتخیّر بین الرجوع بنصف القیمة سلیما و بین أخذ نصف العین من غیر أرش.و هو اختیار الشیخ فی المبسوط (1).أما أخذ نصف العین فلقوله تعالی فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ (2)و هذه هی المفروضة و إن کانت قد نقصت.و أما عدم الأرش فلحدوث النقص فی یدها و العین ملکها فلا یکون مضمونا علیها،بخلاف ما لو تعیّبت العین فی یده،فإنه حینئذ ملکها فیکون مضمونا علیه،فلها أن ترجع علیه بالأرش کما مرّ (3).و أما

ص:233


1- 2) المبسوط 4:277.
2- 3) البقرة:237.
3- 4) فی ص:190.

..........

الرجوع بالقیمة فلتنزیل العین بالتغییر منزلة التالفة،لأنها علی هذه الحالة غیر ما فرض.و حینئذ فیرجع علیها بأقلّ الأمرین من نصف قیمته یوم الصداق و یوم القبض کما مرّ.

و یشکل بأن العین المفروضة إن کانت بهذه الحالة قائمة فاللازم أخذها من غیر انتقال إلی القیمة.و إن کانت بهذا التغییر غیر المفروضة-کما اعترفوا به-فلا وجه للرجوع بالعین.و أیضا فالعین علی تقدیر تلفها مضمونة علی الزوجة کما مرّ، فتکون أجزاؤها و صفاتها کذلک.و کما أن ضمان أصل العین بالقیمة فضمان الصفة و الجزء بالأرش.

و الحقّ أن العین لا تخرج عن حقیقتها بالتعیّب،فیرجع بنصفها و بنصف الأرش.و هذا هو القول الثانی فی المسألة.و ممّا قرّرناه یظهر وجه تردّد المصنف.

و ثالثها:التفصیل بأن النقص إن کان من فعلها أو بفعل اللّه تخیّر بین أخذ نصفه ناقصا و بین تضمینها نصف قیمته،و إن کان من قبل أجنبیّ لم یکن له سبیل علی المهر،و ضمّنها نصف القیمة یوم قبضه.و هو قول ابن البراج (1).و ضعفه یظهر ممّا تقدّم.

و إن کان نقصان جزء،کما إذا أصدقها عبدین فتلف أحدهما فی یدها،ففیه أوجه أصحّها أخذ نصف الباقی و نصف قیمة التالف.و سیأتی البحث فیه.

و إن وجده ناقصا نقصان قیمة مع بقاء العین علی حالها رجع بنصف العین من غیر شیء آخر قطعا،لأنها عین ما فرض بغیر إشکال.

الخامس:أن یجده زائدا،فإن کانت الزیادة بمجرّد قیمة السوق أخذ نصف العین کما لو نقصت کذلک.

ص:234


1- 1) المهذّب 2:208.

..........

و إن کانت منفصلة کالولد و اللبن و الکسب فهی للمرأة،لأنها نماء ملکها، سواء حدث فی یدها أو ید الزوج،و یختصّ الرجوع بنصف الأصل.

و إن کانت متّصلة،سواء کانت الزیادة عینا کالسمن،أو صفة کتعلیم الصنعة و السورة و قصارة الثوب،أم عینا من وجه و صفة من آخر کصبغ الثوب،لم یستقلّ الزوج بالرجوع إلی نصف عین الصداق،لأن الزیادة ملکها،و لا یمکن فصلها،و لا تجبر علی بذلها مجّانا و لا بالعوض،لکنّها تتخیّر حینئذ بین دفع نصف العین المشتمل علی الزیادة،و بین بذل نصف القیمة مجرّدة عنها.فإن سمحت ببذل العین أجبر علی القبول،لأن النفع عائد إلیه،و أصل حقّه فی العین،عملا بظاهر الآیة (1)،و إنما منع تعلّق حقّها بها الذی لا یمکن فصله،فإذا سمحت ببذله زال المانع.و یحتمل عدم وجوب قبوله العین،لما فیه من المنّة.و فیه:أن الصفة تابعة لا تفرد بالتصرّف،فلا تعظم فیها المنّة علی وجه یمنع من قبول الحقّ.

و لا یمنع الزیادة المتّصلة الاستقلال بالرجوع إلا فی هذا الموضع.أما فی غیره، کما إذا أفلس المشتری بالثمن و أراد البائع الرجوع فی المبیع مع الزیادة المتّصلة،أو أراد الواهب الرجوع فی العین مع الزیادة،أو ردّ المشتری المبیع بالعیب و أراد الرجوع فی العوض المشتمل علی الزیادة المتّصلة،فلا منع فی الجمیع.

و الفرق:أن الملک فی هذه المسائل یرجع بطریق الفسخ،و الفسخ إما أن یرفع العقد من أصله أو من حینه.فعلی الأول یصیر الأمر کأنّه لا عقد و حدثت الزیادة علی ملک الأول.و علی الثانی فالفسوخ محمولة علی العقود و مشبهة بها،و الزیادة تتبع الأصل فی العقود فکذلک فی الفسوخ.و عود الملک فی تشطیر الطلاق لیس علی سبیل الفسخ بل ملک مبتدأ.ألا تری أنه لو سلّم العبد الصداق من کسبه ثمَّ أعتق

ص:235


1- 1) البقرة:237.

..........

و طلّق قبل الدخول یکون الشطر له لا للسیّد؟و لو کان سبیله سبیل الفسوخ لعاد إلی الذی خرج عن ملکه.و إنما هو ابتداء ملک یثبت فیما فرض صداقا قال اللّه تعالی فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ (1)و لیست الزیادة الحادثة ممّا فرض،فلا یعود إلیه شیء منها.

و نبّه المصنف بقوله:«و لا تجبر المرأة علی الأظهر»علی خلاف الشیخ فی المبسوط حیث قال-بعد أن قوّی تخیّرها-:«و یقوی فی نفسی أن له الرجوع بنصفه مع الزیادة التی لا تتمیّز،لقوله تعالی فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ (2)و لا یخفی ضعف هذا الدلیل،لما ذکرناه من أن الزیادة لیست ممّا فرض،فلا تدخل فی مدلول الآیة.

السادس:أن یتغیّر بالزیادة و النقصان معا،إما بسبب واحد،کما إذا أصدقها عبدا صغیرا فکبر،فإنه نقصان من جهة نقصان القیمة،و من جهة أن الصغیر یصلح للقرب من الحرم،و أنه أبعد من الغوائل،و أشدّ تأثّرا بالتأدیب و الریاضة،و زیادة من جهة أنه أقوی علی الشدائد و الأسفار،و أحفظ لما یستحفظ.و إما بسببین،کما إذا أصدقها عبدا فتعلّم سورة و نسی أخری،و تعلّم و اعورّ،أو کان یحفظه فنسیه و سمن و استوی.فالأمر موقوف هنا علی تراضیهما،فإن تراضیا بردّ النصف فذاک،و أیّهما امتنع لم یجبر الآخر علیه،للزیادة علی تقدیر طلب الزوج،و النقیصة علی تقدیر طلبها.و حینئذ فتتخیّر المرأة بین دفع قیمة النصف مجرّدا عن الزیادة و النقیصة،و بین دفع نصف العین مع أرش النقص.أما الأول فلأن فیه جمعا بین الحقّین،حیث لم یمکن وصوله إلی العین إلا بأخذ حقّها فی الزیادة،و لا دفعها إلیه إلا بالنقیصة التی

ص:236


1- 1) البقرة:237.
2- 2) المبسوط 4:278.

و لو أصدقها حیوانا(1)حاملا کان له النصف منهما.

لیست العین معها نصف المفروض.و أما الثانی فلأنها إذا دفعت نصف العین کانت باذلة للزیادة،فیجبر علی قبولها کما مرّ،و هی عین ما فرض فیجبر علیها،و النقصان ینجبر بالأرش،لأنه قیمة الفائت کالتالف.و لیس لها جبر النقص بالزیادة بدون رضاه،لاختلاف الحقّین.

قوله:«و لو أصدقها حیوانا.إلخ».

إذا أصدقها حیوانا حاملا و حکمنا بدخول الحمل فی الصداق،إما بالشرط کمذهب المصنف (1)،و هو المراد هنا،أو مع الإطلاق کمذهب الشیخ (2)،صارا معا مهرا.فإذا طلّقها قبل الدخول،فإن کان قبل أن تضع رجع إلیه نصفهما بغیر إشکال، لأن ذلک هو عین نصف ما فرض.و إن کان بعد الوضع فالأمر کذلک علی قاعدة المصنف،لأنه دخل مع الأمّ مهرا بالشرط،فکان کما لو أصدق شیئین،فإنه یرجع بنصفهما.و الشروط توزّع علیها القیمة و تلحظ بالمالیّة.و هذا هو الذی جزم به المصنف.

و علی قول الشیخ من دخوله تبعا یحتمل ذلک أیضا،لأن الحمل و إن دخل تبعا إلا أنه یفرد بالملک،کما لو أذن مولی الأمة فی النکاح دون مولی العبد،فإنه یکون الولد لمولی الأب علی القولین،فیرجع الزوج بنصف الأم و نصف الولد،لأنهما معا المهر المفروض،فیدخلان فی عموم فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ (3).

و یحتمل اختصاص الأم به،لأنه زیادة ظهرت بالانفصال علی ملکها،فإنه قبل الوضع لا یفرد بالتقویم،و لم یقابله قسط من الثمن.

ص:237


1- 1) لاحظه فی ج 3:379.
2- 2) المبسوط 2:156.
3- 3) البقرة:237.

و لو أصدقها تعلیم صناعة(1)ثمَّ طلّقها قبل الدخول کان لها نصف أجرة تعلیمها.و لو کان علّمها قبل الطلاق رجع بنصف الأجرة.

و لو کان تعلیم سورة(2)قیل:یعلّمها النصف من وراء الحجاب.و فیه تردّد.

و هذا هو الذی اختاره فخر الدین فی شرحه (1).و یظهر منه جریانه علی القولین.و فی القواعد (2)أطلق جعله احتمالا.

و یتفرّع علیه رجوع الزوج بنصف الأمّ خاصّة و أرش نقصانها بالولادة إن قلنا بضمانها نقصان العین کما هو المختار.ثمَّ إن کانت أمة و حرّمنا التفریق بینها و بین الولد غرمت له نصف قیمتها و أخذت الأم و الولد،و إلا فلا.

قوله:«و لو أصدقها تعلیم صناعة.إلخ».

وجه الرجوع بنصف الأجرة فی الموضعین أنه فی الأول یتعذّر تعلیمها نصف الصنعة خاصّة،إذ لیس للنصف حدّ یوقف علیه،أو لا نصف لها مطلقا،فینزّل ذلک منزلة ما لو تلف الصداق فی یده،فیرجع علیه بنصف الأجرة.و لأنه صار أجنبیّا لا یصلح تعلّمها منه لو فرض إمکان التوصّل إلی الحقّ.و أما فی الثانی فلتعذّر رجوعه بعین ما فرض،إذ لا یمکن تخلیص نصف الصنعة منها،فیکون المهر بمنزلة التالف فی یدها،فیرجع بنصف الأجرة.و الحکم فی الموضعین ممّا لا إشکال فیه.

قوله:«و لو کان تعلیم سورة.إلخ».

إذا کان الصداق تعلیم سورة و طلّقها قبل الدخول،فإن کان قد علّمها رجع علیها بنصف الأجرة کالصنعة.و إن لم یکن علّمها فلیس الحکم فیها کالصنعة،لأن تعلیم نصف السورة حینئذ أمر ممکن فی نفسه،و لکنّ الزوج صار أجنبیّا منها،فإن

ص:238


1- 1) إیضاح الفوائد 3:228.
2- 2) قواعد الأحکام 2:42.
الرابعة:لو أبرأته من الصداق ثمَّ طلّقها قبل الدخول رجع بنصفه

الرابعة:لو أبرأته من الصداق(1)ثمَّ طلّقها قبل الدخول رجع بنصفه.

و کذا لو خلعها به أجمع.

حرّمنا علی الأجنبیّ سماع صوت المرأة مطلقا،أو جوّزناه و لکن خیف الفتنة،أو لم یمکن ذلک إلا بالخلوة المحرّمة،رجعت علیه بنصف الأجرة کالصنعة،لتعذّر الرجوع إلی نصف المفروض بمانع شرعیّ،فیکون کالمانع العقلی.و إن أمکن ذلک بدون محظور قیل جاز تعلیمها النصف من وراء حجاب،لأنه موضع ضرورة،کمعاملة الأجنبیّة،أو لأنه تعلیم واجب،أو لأن مطلق سماع صوتها لیس بمحرّم.و هذا هو الوجه.و هو خیرة المبسوط (1).

و قیل:ترجع علیه بنصف الأجرة مطلقا،لما ذکر من الموانع،و لأن النصف یعسر الوقوف علیه،لاختلاف الآیات فی سهولة التعلیم و صعوبته.و علی الأول تقسّم السورة بالحروف لا بالآیات.

و لو کان الطلاق بعد الدخول و قبل التعلیم فالکلام فی وجوب تعلیم جمیع السورة کما فی النصف،و أولی بالصحّة،لانتفاء المانع الأخیر فی النصف.

قوله:«لو أبرأته من الصداق.إلخ».

هنا مسألتان:

إحداهما:إذا أبرأته من الصداق قبل الدخول ثمَّ طلّقها قبله فالمشهور بین الأصحاب-و هو الذی قطع به المصنف-أنه یرجع علیها بنصف المهر،لتصرّفها فیه قبل الطلاق تصرّفا ناقلا له عن ملکها بوجه لازم،فلزمها عوض النصف،کما لو نقلته إلی ملک غیره و أتلفته.و هذا هو المذهب.

ص:239


1- 1) المبسوط 4:275.

..........

و حکی فی القواعد (1)وجها بعدم الرجوع،و قبله الشیخ فی المبسوط (2)، و هو قول لبعض (3)العامة.لأنها لم تأخذ منه مالا،و لا نقلت إلیه الصداق،و لا أتلفته علیه،فلا تضمن.أما الأول فظاهر.و أما الثانی فلاستحالة أن یستحقّ الإنسان فی ذمّة نفسه شیئا،فلا یتحقّق نقله إلیه.و أما الثالث فلأنه لم یصدر منها إلا إزالة استحقاقها فی ذمّته،و هو لیس بإتلاف علیه.و ینبّه علیه ما إذا رجع الشاهدان بدین فی ذمّة زید لعمرو بعد حکم الحاکم علیه و قبل الاستیفاء،و کان قد أبرأ المشهود علیه لم یرجع علی الشاهدین،فلو کان الإبراء إتلافا علی من فی ذمّته غرما له.

و جوابه اختیار الأمر الثانی و منع توقّف نقله علی استحقاقه شیئا فی ذمّة نفسه،لأن الصداق کان مستحقّا لها فی ذمّته،و هو أمر ثبوتی فیها غایته أنه کلّی، و من ثمَّ یضاف إلی مالک معیّن فیقال:لها فی ذمّته کذا،و لا تتحقّق الإضافة بدون المضافین،فلمّا أبرأته منه انتقل عن ملکها إلیه،لکن لمّا کان متعلّقه الذمّة لا فرد خاص من المال لم یتحقّق استحقاقه شیئا فی ذمّته،بل سقوط ما کان فیها للمرأة.

و یمکن علی هذا اختیار الثالث أیضا،لأنها بإسقاطه من ذمّته بعد أن کان ثابتا فیها قد أتلفته علیه بنقله عن ملکها،إذ لا شبهة فی أنه کان ملکها ثمَّ خرج عنه،فتغرم له البدل.

و الفرق بین مسألة رجوع الشاهدین و المتنازع:أن حقّ المهر ثابت حال الإبراء فی ذمّة الزوج ظاهرا و باطنا،فإسقاط الحقّ بعد ثبوته متحقّق،بخلاف مسألة

ص:240


1- 1) قواعد الأحکام 2:43.
2- 2) المبسوط 4:308.
3- 3) الاشراف علی مذاهب العلماء 4:68،المغنی لابن قدامة 8:74،روضة الطالبین 5:633.

..........

الرجوع،لأنه لا ثبوت فیها،فالبراءة مستمرّة،و لا أثر للإبراء.و فی الفرق نظر.

الثانیة:لو خلعها بمجموع المهر قبل الدخول،سواء کان عینا أم دینا،قال المصنف یکون حکمه حکم ما لو أبرأته منه قبل الطلاق،فیرجع علیها بنصفه مثلا أو قیمة،لأنه ملکه بالخلع فلم یصادف استحقاقه النصف بالطلاق وجوده علی ملکها،فینتقل إلی عوض النصف.هذا هو الظاهر من عبارة المصنف و غیره.

و عبارة القواعد (1)صریحة فی ذلک،لأنه شرّک فی الحکم بین ما لو وهبته المهر المعیّن أو أبرأته منه إذا کان دینا أو خلعها به أجمع،و حکم بالرجوع بنصف القیمة.

و لا یخلو الحکم هنا من إشکال،للفرق بین الهبة و الإبراء له قبل الطلاق و بین الخلع،لانتقال الملک فیهما قبله،فلم یصادف الطلاق الموجب لعود النصف إلیه ملکا، فانتقل إلی العوض.و أما الخلع فانتقال ملک المهر به إلی الزوج لا یحصل بمجرّد البذل من المرأة،بل به و بالخلع،لأنها جعلته عوضا عن البینونة،فلا یملک إلا بتمام السبب و هو الطلاق،و به یحصل أیضا استحقاقه للنصف،فیتمّ (2)السببان فی حالة واحدة و إن تقدّم جزء السبب فی ملک عوض الخلع،فلا یتمّ ما قالوه من سبق ملکه له علی استحقاقه النصف بالطلاق فضلا عن سبقه علی الطلاق کالهبة.و یمکن ترجیح جانب الخلع،لسبق سببه و هو البذل و إن توقّف تمام الملک علی الطلاق،و یکون کما لو وهبته و لم یقبضه أو دبّرته،فقد قیل بسقوط حقّه عن العین بذلک و إن کان تمام الملک فی الهبة یتوقّف علی القبض و العتق فی التدبیر علی الوفاة.

و الحقّ أن هذا لا یحسم مادّة الإشکال.و الحکم فی الأمرین ممنوع.و الوجه

ص:241


1- 1) قواعد الأحکام 2:43.
2- 2) فی«س»و إحدی الحجریّتین:فیقع.
الخامسة:إذا أعطاها عوضا عن المهر عبدا آبقا و شیئا آخر،ثمَّ طلّقها قبل الدخول

الخامسة:إذا أعطاها عوضا(1)عن المهر عبدا آبقا و شیئا آخر،ثمَّ طلّقها قبل الدخول،کان له الرجوع بنصف المسمّی دون العوض.و کذا لو أعطاها متاعا أو عقارا فلیس له إلا نصف ما سمّاه.

واحد،و هو عدم انتقاله عن ملکها بذلک،فلا مانع من أخذه العین.

و یمکن توجیه رجوعه هنا بنصف القیمة بوجه آخر،و هو أن یجعل هذا الخلع بمنزلة ما لو خلعها علی عین لا تستحقّ سوی نصفها،فإن الخلع یصحّ مع جهله،و یرجع إلی قیمة النصف أو مثله کما سیأتی (1).و هنا لمّا کان انتقال مال الخلع لا یحصل إلا بالطلاق،و به یتحقّق انتقال النصف إلیه به،نزّل ذلک منزلة ما لو خلعها علی عین مشترکة بینهما.و یشکل الحکم مع علمه بالحال،إلا أن الأمر هنا أسهل من السابق،و الإشکال فیه أقلّ.

قوله:«إذا أعطاها عوضا.إلخ».

المراد برجوعه بنصف المسمّی هنا رجوعه بمثله أو قیمته،لأنه بالمعاوضة صار ملکه،و العائد إلیه بالطلاق نصف ما جعله مهرا،لقوله تعالی فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ (2)أی:لکم،علی حدّ قوله وَ لَکُمْ نِصْفُ ما تَرَکَ أَزْواجُکُمْ (3)و قد وجد النصف المحکوم بعوده إلیه قد انتقل عن ملکها بالمعاوضة الجدیدة علیه فیرجع إلی مثله أو قیمته،کما لو انتقل عنها إلی غیره.و لا فرق فی ذلک بین انتقاله بعوض یساوی قیمته أو ینقص أو یزید،و لا بین أنواع الأعواض،لاشتراک الجمیع فی المقتضی،و هو خروجه بذلک عن ملکها،کما لو خرج بغیر عوض کالهبة.

ص:242


1- 1) فی النظر الثانی-مبحث الفدیة-من کتاب الخلع.
2- 2) البقرة:237.
3- 3) النساء:12.
السادسة:إذا أمهرها مدبّرة ثمَّ طلّقها صارت بینهما نصفین

السادسة:إذا أمهرها مدبّرة(1)ثمَّ طلّقها صارت بینهما نصفین،فإذا مات تحرّرت.و قیل:بل یبطل التدبیر بجعلها مهرا،کما لو کانت موصی بها.و هو أشبه.

قوله:«إذا أمهرها مدبّرة.إلخ».

إذا دبّر مملوکا ذکرا کان أم أنثی،ثمَّ جعله مهرا،ثمَّ طلّق قبل الدخول و رجع إلیه النصف،فهل یبقی التدبیر فی النصف العائد إلیه فیتحرّر بموته،أم یبطل من حین جعله مهرا؟یبنی علی أن المرأة هل تملک جمیع المهر بالعقد،و إنما یعود إلی الزوج النصف بالطلاق،أم لا تملک إلا النصف بالعقد و النصف الآخر بالدخول؟فعلی الثانی یتّجه عدم البطلان فی النصف،لأنه لم یوجد هناک عقد ناقل له عن حکم التدبیر أو غیره،لأنه لم یخرج عن ملک المولی.و یحتمل البطلان،لوجود العقد الدالّ علی الرجوع،کما لو وهب الموصی به قبل الإقباض.و أما علی القول الآخر و النصف الآخر فلا وجه لبقاء التدبیر فیه بناء علی أنه وصیّة،فیبطل بخروج المدبّر عن الملک.و کذا یقوی خروج النصف الآخر و إن لم نقل بخروجه عن ملکه،لأن ذلک یبطل الوصیّة کما مرّ،و التدبیر کذلک.و هذا قول ابن (1)إدریس،و اختاره المصنف و المتأخّرون (2).

و القول بعدم البطلان للشیخ فی النهایة (3)،و تبعه علیه القاضی فی المهذّب (4)، استنادا إلی روایة المعلّی بن خنیس قال:«سئل أبو عبد اللّه علیه السلام و أنا حاضر عن رجل تزوّج امرأة علی جاریة له مدبّرة قد عرفتها المرأة و تقدّمت علی ذلک، فطلّقها قبل أن یدخل بها،قال:فقال:أری للمرأة نصف خدمة المدبّرة،یکون

ص:243


1- 1) السرائر 2:588.
2- 2) انظر المختلف:545،و کشف الرّموز 2:190،و التنقیح الرائع 3:242،و المقتصر:260.
3- 3) النّهایة:473.
4- 4) المهذّب 2:206.

..........

للمرأة یوم فی الخدمة،و یکون لسیّدها الذی کان دبّرها یوم فی الخدمة.قیل:فإن ماتت المدبّرة قبل المرأة و السیّد لمن یکون المیراث؟قال:یکون نصف ما ترکته للمرأة،و النّصف الآخر لسیّدها الذی دبّرها» (1).

و هذه الروایة-مع ضعف سندها-لا تدلّ علی انعتاقها بموت السیّد کما ادّعاه الشیخ،و إنما تضمّنت صحّة جعلها مهرا،و عود نصفها إلی المولی،و کونها مشترکة بینه و بین المرأة،و ما ترکته بینهما کذلک.و هذا کلّه لا کلام فیه.نعم،یظهر منها رائحة البقاء علی التدبیر من قوله:«و تقدّمت علی ذلک»و قوله:«فإن ماتت المدبّرة»و شبه ذلک،و مثل هذا لا یکفی فی إثبات الحکم المخالف للأصل.

و حملها ابن إدریس (2)علی ما إذا کان التّدبیر واجبا بنذر و شبهه،فإنه حینئذ لا یصحّ رجوع المدبّر فیه.

و ردّه فی المختلف (3)ببطلان جعلها مهرا حینئذ و قیّد بقاء التدبیر بما لو شرط بقاء التدبیر،فإنه یکون لازما،لعموم:«المؤمنون عند شروطهم» (4)و لأنه کشرط العتق فی البیع و نحوه.و یظهر من قوله فی الروایة:«قد عرفتها و تقدّمت علی ذلک» کونه قد شرط علیها بقاء التدبیر.فعلی هذا تتمّ الروایة و فتوی الشیخ،لأنه عبّر فی النّهایة بلفظ الرّوایة.

و اعلم أن تعبیر المصنف بالمدبّرة مؤنّثة تبع فیه الروایة و کلام الشیخ،و الحکم فی الذکر و الأنثی واحد.

ص:244


1- 1) الکافی 5:380 ح 3،التّهذیب 7:367 ح 1486،الوسائل 15:34 ب(23)من أبواب المهور.
2- 2) السّرائر 2:588.
3- 3) مختلف الشّیعة:545.
4- 4) التّهذیب 7:371 ح 1503،الاستبصار 3:232 ح 835،قضاء حقوق المؤمنین:18: ح 5،الوسائل 15:30 ب«20»من أبواب المهور ح 4.
السابعة:إذا شرط فی العقد ما یخالف المشروع،مثل أن لا یتزوّج علیها أو لا یتسرّی

السابعة:إذا شرط فی العقد(1)ما یخالف المشروع،مثل أن لا یتزوّج علیها أو لا یتسرّی،بطل الشرط و صحّ العقد و المهر.و کذا لو شرط تسلیم المهر فی أجل فإن لم یسلّمه کان العقد باطلا،لزم العقد و المهر و بطل الشرط.

قوله:«إذا شرط فی العقد.إلخ».

لا إشکال فی فساد الشرط المخالف للمشروع لذلک،و إنما الکلام فی صحّة العقد بدون الشرط،من حیث إنهما لم یقصدا إلی العقد إلا مقیّدا بالشرط المذکور، و قد سبق غیر مرّة (1)أن فساد الشرط یوجب فساد العقد عند المصنف و الأکثر، و لکن ظاهرهم هنا الاتّفاق علی صحّة العقد،لأنهم لم ینقلوا فیه خلافا.و قال الشیخ فی المبسوط:«و لا یفسد المهر عندنا» (2)و هو ظاهر فی الاتّفاق علیه،و صحّة المهر إنما تکون مع صحّة العقد.و الفرق بین النکاح و غیره من العقود المقتضی فساد الشرط لفسادها:أن الشرط فی النکاح یکون جزءا من العوض الذی هو المهر فیما یعود إلی المرأة،کالمذکور هنا فی عدم التزوّج و التسرّی،و حقّ فساد الشرط علی هذا الوجه أن یفسد المهر لا العقد،لما عرفت من عدم التلازم بینهما.

ثمَّ المشهور بینهم أن المهر أیضا لا یفسد،بناء علی وجود المقتضی لصحّته، و المانع لیس إلا الشرط،و هو شیء آخر معه،و فساد أحد الشیئین لا یقتضی فساد الآخر،لما علم من التوسّع فی حال عقد النکاح و المهر،و احتمالهما من الغرر ما لا یحتمله غیرهما.

و الأصل فی الحکم بصحّة العقد و المهر مع هذین الشرطین روایة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام فی رجل تزوّج امرأة و شرط لها إن هو تزوّج علیها امرأة أو هجرها أو اتّخذ علیها سرّیّة فهی طالق:«فقضی فی ذلک أن شرط

ص:245


1- 1) لاحظ ج 4:345 و 365 و 367.
2- 2) المبسوط 4:303.

..........

اللّه قبل شرطکم،فإن شاء و فی لها بالشرط،و إن شاء أمسکها و اتّخذ علیها و نکح علیها» (1).و هذا یقتضی شرط عدم التزویج و التسرّی و زیادة،و هو شرط الطلاق بالفعل المساوی للشرط فی الثانی،حیث شرط إن لم یسلّم المهر فی الأجل کان العقد باطلا.و یدلّ علیه أیضا بخصوصه روایة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال:«قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل یتزوّج المرأة إلی أجل مسمّی،فإن جاء بصداقها إلی أجل مسمّی فهی امرأته،و إن لم یجیء بالصداق فلیس له علیها سبیل،شرطوا بینهم حیث أنکحوا،فقضی أن بید الرجل بضع امرأته،و أحبط شرطهم» (2).

و فی الروایتین ضعف السند،و کون الثانیة أخصّ من الدعوی،لاشتمالها علی کون العقد إلی أجل مسمّی،إلا أنه لا قائل بالفرق،و المقتضی للصحّة و عدمها واحد.

و فی المسألة وجه أو قول بصحّة العقد دون المهر،لأن الشرط کالعوض المضاف إلی الصداق حیث یکون من المرأة،أو کجزء من العوض،و الصداق مبذول فی مقابلة الجمیع،و بفساد الشرط یفوت بعض العوض أو المعوّض،و قیمته مجهولة، فلا یعلم قدر الصداق فی الأول،و لا نصیب الباقی فی الثانی،فیثبت مهر المثل.

و هو متّجه إلا أن یزید المسمّی عنه و الشرط لها،أو ینقص و الشرط علیها، فیجب المسمّی،لأنه فی الأول قد رضی ببذله مع التزام ترک حقّ،فمع انتفاء اللزوم یکون الرضا به أولی،و لأنها فی الثانی قد رضیت به مع ترک حقّ لها،فبدونه أولی.

ص:246


1- 1) التّهذیب 7:370 ح 1500،و ج 8:51 ح 164،الاستبصار 3:231 ح 832،الوسائل 15: 46 ب(38)من أبواب المهور،ح 1.
2- 2) الکافی 5:402 ح 1،التّهذیب 7:370 ح 1498،الوسائل 15:20 ب(10)من أبواب المهور،ح 2.

و لو شرط أن لا یقتضّها(1)لزم الشرط.و لو أذنت بعد ذلک جاز، عملا بإطلاق الروایة.و قیل:یختصّ لزوم هذا الشرط بالنکاح المنقطع.

و هو تحکّم.

و مع ذلک فینبغی احتساب المسمّی من مهر المثل،و إکماله من غیره حیث یفتقر إلیه، لاتّفاقهما علی تعیینه فی العقد.

قوله:«و لو شرط أن لا یقتضّها.إلخ».

ما اختاره المصنف من جواز العقد و الشرط مطلقا مذهب الشیخ فی النهایة (1).و مستنده روایة إسحاق بن عمّار عن الصادق علیه السلام قال:«قلت له:

رجل تزوّج بجاریة عاتق علی أن لا یقتضّها،ثمَّ أذنت له بعد ذلک،قال:إذا أذنت له فلا بأس» (2).و روایة سماعة عنه علیه السلام قال:«قلت له:رجل جاء إلی امرأة فسألها أن تزوّجه نفسها،فقالت:أزوّجک نفسی علی أن تلتمس منّی ما شئت من نظر و التماس،و تنال منّی ما ینال الرجل من أهله،إلا أنّک لا تدخل فرجک فی فرجی،فإنّی أخاف الفضیحة،قال:لیس له منها إلا ما اشترط» (3).و هذه الروایة تدلّ علی جواز اشتراط عدم الوطء مطلقا و إن لم یکن بطریق الاقتضاض.و هما معا شاملتان بإطلاقهما للعقد الدائم و المنقطع.

و یؤیّد الصحّة عموم:«المؤمنون عند شروطهم» (4)و الأمر بالوفاء (5)بالعقد.و جواز الوطء مع الإذن لأنها زوجة فی الجملة،و عدم جواز الوطء لکونه

ص:247


1- 1) النّهایة:474.
2- 2) الفقیه 3:297 ح 1413،التهذیب 7:369 ح 1496،الوسائل 15:45 ب«36»من أبواب المهور ح 2.
3- 3) التّهذیب 7:369 ح 1495،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
4- 4) مرّ ذکر مصادره فی ص:244،هامش(4).
5- 5) المائدة:1.

..........

شرطها لا لمانع آخر،فإذا أذنت فیه جاز.

و القول الذی حکاه المصنف من اختصاص لزوم الشرط بالنکاح المنقطع و بطلان العقد لو کان دائما للشیخ فی المبسوط (1)،و تبعه علیه جماعة من المتقدّمین و المتأخّرین،منهم العلامة فی المختلف (2)و ولده فخر الدین فی الشرح[1]،استنادا فی بطلان الشرط إلی منافاته لمقتضی العقد،و فی بطلان العقد إلی عدم الرضا به بدون الشرط و لم یحصل،و فی جوازهما فی المتعة إلی عدم منافاة الشرط لها،لأن المقصود الأصلی منها التمتّع و التلذّذ و کسر الشهوة دون التوالد و التناسل المقصودین من الدائم،و ذلک لا یستدعی الوطء.و علیه نزّلوا الروایتین.

و هذا لا یخلو من تحکّم کما قاله المصنف،لأن النصّ مطلق،و المقاصد فی النکاح مطلقا مختلفة،و جاز أن یکون المطلوب من الدائم ما ادّعوه فی المنقطع، و بالعکس.و لا یعتبر فی صحّة العقد تتبّع غایاته و لا رعایة مقاصده الغالبة،بل یکفی قصد بعضها،و هو متحقّق فی المتنازع فیهما.و یمکن جعل الروایتین شاهدتین للجواز و إن لم یکونا مستندا،إذ یکفی فی إثباته ما تقدّم من عموم الآیة و الروایة المستفیضة.

و لابن إدریس (3)قول ثالث ببطلان الشرط فیهما و صحّة العقد.أما الشرط فلما تقدّم من منافاته[لمقتضی العقد] (4).و أما العقد فلأصالة صحّته و عدم بطلانه

ص:248


1- 1) المبسوط 4:304.
2- 2) مختلف الشیعة:545.
3- 4) السّرائر 2:589.
4- 5) من الحجریتین فقط.
الثامنة:إذا شرط أن لا یخرجها من بلدها

الثامنة:إذا شرط أن لا یخرجها(1)من بلدها،قیل:یلزم.و هو المرویّ.

بالشّروط الفاسدة کما عرفت ممّا سبق،فأولی أن لا یبطل عند ابن إدریس حیث لا یبطل مطلق العقد ببطلان الشرط.

و فی المسألة قول رابع لابن حمزة (1)کقول ابن إدریس فی الدائم مع الحکم بصحّتهما فی المنقطع.و ما وقفت علی قائل ببطلانهما فیهما مع کونه متوجّها أیضا، نظر إلی منافاة الشرط لمقتضی عقد النکاح مطلقا،فإنه یقتضی حلّ الوطء و إن حصل التلذّذ فی المتعة بدونه،إلا أنه المقصد الأصلی،کما ادّعوه من أن التوالد و التناسل هو المقصد الأصلی للدائم،و یتبعه العقد لما ذکر.

و لو اشترطت ترک بعض مقدّمات الوطء ففی إلحاقه باشتراط ترکه وجهان، من مساواته له فی المقتضی،و اختصاص الوطء بالنصّ.و فی الأول قوّة،لضعف المخصّص.

قوله:«إذا شرط أن لا یخرجها.إلخ».

القول بلزوم الشرط للشیخ فی النهایة (2)،و تبعه علیه جماعة منهم العلامة فی المختلف (3)و الإرشاد (4)،و الشهید فی اللمعة (5)و الشرح (6)،لصحیحة أبی العبّاس عن الصادق علیه السلام فی الرجل یتزوّج المرأة و یشترط لها أن لا یخرجها من بلدها قال:«یفی لها بذلک،أو قال:یلزمه ذلک» (7).و دلالتها علی الثانی

ص:249


1- 1) الوسیلة:297.
2- 2) النّهایة:474.
3- 3) المختلف:546.
4- 4) إرشاد الأذهان 2:17.
5- 5) اللّمعة الدّمشقیّة:116.
6- 6) غایة المراد:203.
7- 7) الکافی 5:402 ح 2،التهذیب 7:372 ح 1506،الوسائل 15:49 ب«40»من أبواب المهور ح 1.

..........

ظاهرة.و علی الأول من حیث إن الخبر فیه معناه (1)الأمر،و الأصل فیه الوجوب المقتضی للزوم.و لعموم:«المؤمنون عند شروطهم» (2).و لأن ذلک شرط مقصود للعقلاء،و الأغراض تتعلّق باللبث فی المنازل،و الاستیطان فی البلدان التی حصل بها الأنس و النشوّ،و ملازمة الأهل و رعایتهم مصلحتها،و ذلک أمر مهمّ،فجاز شرطه فی النکاح توصّلا الی هذا الغرض المطلوب المشتمل علی الحکمة الواضحة.و نسبة المصنف الحکم إلی القول و الروایة تؤذن بتوقّف فیه.

و صرّح ابن إدریس (3)ببطلان الشرط مع صحّة العقد،و تبعه جماعة (4)من المتأخّرین.و الشیخ فی المبسوط (5)و الخلاف (6)منع من اشتراط أن لا یسافر بها.

و جعلوه من جملة القائلین بالمنع فی المسألة.و لیس کذلک،لأن السفر أمر آخر غیر الخروج من البلد کما لا یخفی،و الخروج من البلد قد یصدق من دون السفر.

و حجّة المانع:أن الاستمتاع بالزوجة فی جمیع الأزمنة و الأمکنة حقّ للزوج بأصل الشرع،و کذا السلطنة علیها،فإذا شرط ما یخالفه وجب أن یکون باطلا.

و حملوا الروایة علی الاستحباب.

و لا یخفی أن ذلک فی مقابلة النصّ غیر مسموع.و نمنع من کون الاستمتاع فی جمیع الأمکنة حقّا للزوج،لأن ذلک عین المتنازع.و کذلک سلطنته علی إخراجها حیث شاء،فإنه لا یتمّ إلا مع عدم الشرط،و معه عین المتنازع،فلا یؤخذ فی

ص:250


1- 1) فی«س»:معنی.
2- 2) تقدّم ذکر مصادره فی ص:244،هامش(4).
3- 3) السّرائر 2:590.
4- 4) کما فی الإیضاح 3:209،جامع المقاصد 13:398.
5- 5) المبسوط 4:303.
6- 6) الخلاف 4:388،مسألة(32).

و لو شرط لها مهرا(1)إن أخرجها إلی بلاده،و أقلّ منه إن لم تخرج معه، فأخرجها إلی بلد الشرک لم تجب إجابته،و لزم الزائد.و إن أخرجها إلی بلد الإسلام کان الشرط لازما.و فیه تردّد.

الدلیل.و لأن ذلک آت فی کلّ شرط،فإنه یمنع مباح الأصل،و مع ذلک لیس منافیا للکتاب و السنّة.و حمل الروایة علی الاستحباب بمجرّد ذلک غیر جائز،إذ لا معارض لها،و المعارضات العامّة غیر کافیة فی الحمل.

إذا تقرّر ذلک فعلی القول بصحّة الشرط هنا هل یتعدّی إلی شرط أن لا یخرجها من منزلها أو محلّتها؟وجهان،من مشارکته للمنصوص فی الحکمة الباعثة علی الحکم أو لاتّحاد الطریق و عموم الأدلّة الأخری،و من عدم النصّ و بطلان القیاس.و قطع الشهید (1)بإلحاق ذلک بالبلد.و فیه قوّة.

قوله:«و لو شرط لها مهرا.إلخ».

هذه المسألة متفرّعة علی السابقة،فإن منعنا من اشتراط عدم إخراجها من بلدها منعنا هنا بطریق أولی،و إن جوّزنا الشرط ثمَّ احتمل الجواز هنا أیضا.و هو الذی اختاره المصنّف فی النافع (2)و الشّیخ فی النّهایة (3)و جماعة منهم العلاّمة (4)فی أکثر کتبه،عملا بعموم الأمر بالوفاء بالشرط.

و یدلّ علی التفصیل المذکور بخصوصه حسنة علیّ بن رئاب عن الکاظم علیه السلام قال:«سئل و أنا حاضر عن رجل تزوّج امرأة علی مائة دینار علی أن تخرج معه إلی بلاده،فإن لم تخرج معه فمهرها خمسون دینارا،أرأیت إن لم تخرج معه إلی بلاده؟قال:فقال:إن أراد أن یخرج بها إلی بلاد الشرک فلا شرط له علیها فی

ص:251


1- 1) اللّمعة الدّمشقیّة:116.
2- 2) المختصر النافع:190.
3- 3) النهایة:474.
4- 4) تحریر الأحکام 2:34،مختلف الشّیعة:546،إرشاد الأذهان 2:17.

..........

ذلک،و لها مائة دینار التی أصدقها إیّاها،و إن أراد أن یخرج بها إلی بلاد الإسلام و دار الإسلام فله ما اشترط علیها،و المسلمون عند شروطهم،و لیس له أن یخرج بها إلی بلاده حتی یؤدّی إلیها صداقها أو ترضی من ذلک بما رضیت،و هو جائز له» (1).

و المراد بقوله:«إن أراد أن یخرج بها إلی بلاد الشرک»أن بلاده کانت بلاد الشرک،و لا یجب علیها اتّباعه فی ذلک و إن کان داخلا فی الشرط،لما فی الإقامة ببلاد الشرک من الضرر بالمسلم فی دینه المنفیّ شرعا.و بقوله:«و إن أراد أن یخرج بها إلی بلاد الإسلام»أن بلاده کانت بلاد الإسلام،و طلبها إلی بلاده لا إلی مطلق بلاد الإسلام،بقرینة قوله:«فله ما اشترط علیها»لأنه لم یشترط علیها إلا الخروج إلی بلاده لا إلی مطلق بلاد الإسلام،و إن کان لفظ الروایة أعمّ من ذلک.

و هذه الروایة-مع حسن سندها-مخالفة للأصل فی مواضع:

منها:عدم تعیین المهر،حیث جعله مائة علی تقدیر و خمسین علی تقدیر، و ذلک یقتضی تجهیله فی الجملة،حتی لو شرط ذلک علی خلاف الجهة المنصوصة فلا شبهة فی فساد المهر.

و منها:حکمه بلزوم المائة علی تقدیر إرادته منها الخروج إلی بلاد الکفر و إن لم تخرج (2)،و ذلک مناف لمقتضی الشرط علی تقدیر صحّته،فإنه اقتضی کون المهر خمسین مع عدم خروجها.

و منها:حکمه بعدم جواز إخراجها إلی بلاده مع کونها دار الإسلام إلا بعد أن

ص:252


1- 1) قرب الاسناد:124،الکافی 5:404 ح 9،التهذیب 7:373 ح 1507،الوسائل 15:49 ب(40)من أبواب المهور،ح 2.
2- 2) فی«ش،و»:یخرج.

..........

یعطیها مهرها،الشامل لما لو کان ذلک قبل الدخول و بعده،و قد تقدّم (1)الحکم بأنه مع الدخول لا یجوز لها الامتناع،بل و لا یجب علیه إعطاء المهر مطلقا من دون أن تطلبه،و قد حکم بعدم جواز خروجه من دون أن یعطیها مطلقا.و هذا یصلح منشأ لتردّد المصنف فی الحکم مع عدم تردّده فی السابقة.

و الذی یوافق الأصل بطلان الشرط المذکور،لما ذکرناه،و بطلان المهر،لکونه غیر معیّن،و صحّة العقد،لعدم ارتباطه به کما سلف فی نظائره،و لعدم القائل ببطلانه، و إن کان محتملا.و علی هذا فیثبت لها مهر المثل،لکونه مجهولا ابتداء.لکن یشکل فیما لو زاد عن المفروض علی التقدیرین،لقدومها علی الأقلّ.و کذا مع زیادته علی الأقلّ إذا لم یخرجها من بلدها.و کذا یشکل بما لو نقص عن المقدّر علی التقدیرین، لالتزامه بالأزید منه مع الشرط علیه،فلزوم المقدّر مع عدم لزوم الشرط علیه أولی.و القائلون بفساد الشرط اقتصروا فی البحث علیه،و أهملوا البحث عن المهر.

و لو عملنا بالروایة لجودة سندها کان حسنا،و سلمنا من هذا الإشکال.

و یمکن الاعتذار عن المخالفة الأولی بأن التعیین متحقّق علی التقدیرین.و مثل هذا الاختلاف مغتفر فی المهر،لاحتماله من الغرر ما لا یحتمله غیره من عقود المعاوضات.و من ثمَّ اکتفی بمشاهدته من دون معرفة مقداره،بل جعله ظرف خلّ مثلا مع عدم مشاهدة الخلّ أصلا-کما سبق (2)-حیث ظهر خمرا.و مثل هذا الاختلاف قد تقدّم (3)اغتفاره فی عوض الإجارة،کما لو قال:إن خطته کذا فلک کذا أو کذا فلک کذا،أو:إن جئت به الیوم فلک کذا،مع أنها أضیق دائرة منه،لکونها معاوضة محضة.

ص:253


1- 1) فی ص:191.
2- 2) فی ص:183.
3- 3) فی ج 5:182.
التاسعة:لو طلّقها بائنا،ثمَّ تزوّجها فی عدّته،ثمَّ طلّقها قبل الدخول

التاسعة:لو طلّقها بائنا،(1)ثمَّ تزوّجها فی عدّته،ثمَّ طلّقها قبل الدخول کان لها نصف المهر.

و عن الثانیة:بأن العقد وقع علی مائة کما دلّ علیه أول الروایة،و شرط نقصان خمسین إن لم تخرج معه إلی بلده حیث یطلبها و یجب علیها الخروج معه، و ذلک إذا کانت بلده فی دار الإسلام،فأما إذا کانت فی بلاد الشرک و أراد إخراجها إلیها فالمهر باق علی ما انعقد علیه،لأن ذلک لیس له،و لا علیها مطاوعته،فهو بمنزلة ما إذا لم یرد إخراجها،فإنه یلزمه المائة،فیصیر شرط الخمسین منحصرا فی حال إقامتها ببلدها مع طلبه خروجها إلی بلده التی هی فی دار الإسلام.

و عن الثالثة:بأنه مع طلبه خروجها إلی بلاده التی یجب علیها الخروج إلیها یزید المهر حینئذ،و تجب المائة کملا بعد أن کانت متزلزلة،فنبّه علیه السلام علی أنه لا یخرجها حتی یعطیها صداقها-و هو المائة-لئلاّ یتوهم عدم لزومها من حیث تردیدها.و مع ذلک فلیس منافیا لما سلف،لأنه لم یقل:إن لها الامتناع من الخروج معه قبل قبض المهر.و لو سلّم فوجوب الجمع بین القاعدتین یوجب حمل هذه علی ما إذا کان قبل الدخول،لو اضطررنا إلیه.

قوله:«لو طلّقها بائنا.إلخ».

وجهه:خروجها عن الزوجیّة بالطلاق البائن،و لا ینافیه جواز تزویجها فی العدّة،من حیث إن العدّة حقّ للزوج لأجل حرمة مائة،فلا مانع من تزویجه لها فیها،و إنما یمنع غیره لحرمة مائه.فإذا تزوّجها بمهر جدید ثبت المهر فی ذمّته کغیره من عقود النکاح،فإذا طلّقها قبل الدخول بها عاد إلیه نصف المهر عملا بالعموم (1).

و نبّه به علی خلاف بعض العامّة (2)حیث أوجب لها جمیع المهر،تنزیلا

ص:254


1- 1) لاحظ الوسائل 15:61 ب«51»من أبواب المهور.
2- 2) راجع حلیة العلماء 6:476.
العاشرة:لو وهبته نصف مهرها مشاعا ثمَّ طلّقها قبل الدخول فله الباقی

العاشرة:لو وهبته نصف مهرها(1)مشاعا ثمَّ طلّقها قبل الدخول فله الباقی،و لم یرجع علیها بشیء،سواء کان المهر دینا أو عینا،صرفا للهبة إلی حقّها منه.

للعقد منزلة الرجعة المقتضی لصیرورتها مدخولا بها،لوجوده قبل الطلاق،و من ثمَّ لم یجز تزویج غیره بها.و ضعفه ظاهر.

قوله:«لو وهبته نصف مهرها.إلخ».

وجه استحقاقه الباقی أنه استحقّ النصف بالطلاق و قد وجده فیأخذه، و تنحصر هبتها فی نصیبها.و لأن اللّه تعالی جعل لها نصف ما فرض،و ذلک یقتضی استحقاقه فی العین ما لم یجدها تالفة أو یمنع مانع منها،و هما منتفیان هنا،فلا وجه للانتقال إلی البدل.

و فی المسألة وجه بأن له نصف الباقی-و هو الربع-مع ربع بدل الجملة،لأن الهبة وردت علی مطلق النصف فیشیع،و ینزّل هذا النصف منزلة التالف،فلم یبق من الذی فرض سوی نصفه،فیأخذ نصفه کما هو مقتضی الشرکة و بدل الفائت کما لو فات الجمیع.

و فیه ما مرّ،فإن الانتقال إلی البدل مشروط بتعذّر العین،و هو منتف.

و وجه ثالث بتخییره بین أخذ نصف بدل الجملة و ترک الباقی،و بین أخذ نصف الباقی-و هو الربع-مع ربع بدل الجملة،لإفضاء الثانی إلی تبعّض حقّه،و هو ضرر علیه فیجبر بتخییره.هذا إذا کان المهر عینا.أما لو کان دینا فلیس فیه إلا الوجه الذی ذکره المصنف.

و احترز بقوله:«مشاعا»عمّا لو وهبته نصفا معیّنا،فإن له نصف الباقی و نصف بدل ما وهبته وجها واحدا،لأن حقّه بالطلاق مشاع فی جمیع العین،و قد ذهب منها جزء معیّن فینتقل إلی بدل ما یستحقّه منه،بخلاف ما لو کان مشاعا،فإن

ص:255

الحادیة عشرة:لو تزوّجها بعبدین فمات أحدهما

الحادیة عشرة:لو تزوّجها بعبدین(1)فمات أحدهما رجع علیها بنصف الموجود و نصف قیمة المیّت.

الثانیة عشرة:لو شرط الخیار فی النکاح بطل

الثانیة عشرة:لو شرط الخیار(2)فی النکاح بطل.و فیه تردّد منشؤه الالتفات إلی تحقّق الزوجیّة،لوجود المقتضی و ارتفاعه عن تطرّق الخیار، أو الالتفات إلی عدم الرضا بالعقد،لترتّبه علی الشرط.و لو شرطه فی المهر صحّ العقد و المهر و الشرط.

حقّه فی الأول مشاع و فی الثانی کذلک فلا ترجیح،و یتّجه استحقاقه حینئذ الجمیع کما ذکر.

و یستفاد من قوله:«و هبته»مع قوله:«سواء کان المهر عینا أو دینا»جواز وقوع الإبراء بلفظ الهبة،و هو کذلک.و قد تقدّم (1)بحثه فی باب الهبة.

قوله:«لو تزوّجها بعبدین.إلخ».

الحکم هنا کما لو وهبها نصفها معیّنا،لأن الانتقال عن ملکها و التلف حکمهما واحد فی ذلک.و وجه ما ذکره ظاهر،لأن حقّه بالطلاق نصف ما فرض مشاعا،فما وجده من العین باقیا فله نصفه،و ما ذهب ینتقل إلی بدله بناء علی أنه مضمون علیها،سواء ذهب بالتلف أو بنقله عن ملکها إلیه أو إلی غیره.

و لم یذکر المصنف هنا و لا غیره وجها بانحصار حقّه فی الموجود مع تساویهما قیمة.و هو وجه فی المسألة للشافعیّة (2)کالمشاع،لأنه یصدق علی الموجود المساوی للتالف قیمة أنه نصف ما فرض،فلا ینتقل إلی البدل مع إمکان العین.

و لهم (3)وجه بالتخییر کالسابقة.و الأصحّ الأول.

قوله:«لو شرط الخیار.إلخ».

المشهور بین الأصحاب بطلان النکاح بشرط الخیار فیه،قطع بذلک الشیخ

ص:256


1- 1) فی ج 6:12-15.
2- 2) راجع روضة الطالبین 5:614.
3- 3) راجع روضة الطالبین 5:614.

..........

فی المبسوط (1)و غیره من المتأخّرین (2)،محتجّین بأن النکاح لیس من عقود المعاوضات القابلة لخیار الشرط،بل فیه شائبة العبادة،فالشرط یخرجه عن وضعه.

و خالف فی ذلک ابن إدریس (3)فحکم بصحّة العقد و فساد الشرط.و وجهه:

ما أشار إلیه من وجود المقتضی لصحّة العقد،لاجتماع شرائط الصحّة فیه،لأنه الفرض،و انتفاء المانع،إذ لیس إلا اشتراط الخیار فیه،و إذا کان العقد غیر قابل للخیار لغا شرطه و عمل بمقتضی العقد،لأصالة الصحّة و عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (4)کما لو اقترن بغیره من الشروط الفاسدة،فإن کلّ واحد من العقد و الشرط أمر منفکّ عن الآخر،فلا یلزم من بطلان أحدهما بطلان الآخر.و بالغ ابن إدریس فی أنه لا دلیل علی البطلان من کتاب و لا سنّة و لا إجماع،بل الإجماع علی الصحّة،لأنه لم یذهب إلی البطلان أحد من أصحابنا،و إنما هو تخریج المخالفین و فروعهم،اختاره الشیخ علی عادته فی الکتاب.

و وجه البطلان:أن التراضی لم یقع علی العقد إلا مقترنا بالشرط المذکور، فإذا لم یتمّ الشرط لم یصحّ العقد مجرّدا،لعدم القصد إلیه کذلک،و صحّة العقود مترتّبة علی القصود،فلیس إلا الحکم ببطلانهما معا أو صحّتهما معا،لکن لا سبیل إلی الثانی،لمنافاته وضع النکاح،فتعیّن الأول.و هذا هو الأقوی.

و أما اشتراطه فی الصداق فلا مانع من صحّته،لأن الصداق لیس رکنا فی النکاح،بل هو عقد مستقلّ بنفسه،و من ثمَّ صحّ إخلاؤه عنه،فإدخاله فیه بشرط

ص:257


1- 1) المبسوط 4:304.
2- 2) کما فی الجامع للشرائع:441،إرشاد الأذهان 2:17،اللمعة الدمشقیة:110،جامع المقاصد 13: 394-395.
3- 3) السرائر 2:575.
4- 4) المائدة:1.
الثالثة عشرة:الصداق یملک بالعقد

الثالثة عشرة:الصداق یملک(1)بالعقد علی أشهر الروایتین.

أولی.و حینئذ فیصحّ الصداق و الشرط معا.و یشترط ضبط مدّة الخیار کغیره،و لا یتقیّد بثلاثة و إن مثّل بها الشیخ فی المبسوط (1)،لعدم إفادته الحصر.

ثمَّ إن استمرّ علیه حتی انقضت مدّته لزم.و إن فسخه ذو الخیار رجع إلی مهر المثل کما لو عری العقد عن المهر،و إنما یجب بالدخول کما مرّ.و قد تقدّم (2)البحث فی هذه المسألة فی أول الکتاب.

قوله:«الصداق یملک.إلخ».

اختلف الأصحاب فی أن المرأة هل تملک الصداق جمیعه بالعقد و إن لم یستقرّ الملک قبل الدخول،أو تملک نصفه خاصّة و النصف الآخر یتوقّف علی الدخول؟ بسبب اختلاف الروایات فی ذلک و ظواهر الأدلّة،فالمشهور بینهم الأول،لعموم قوله تعالی وَ آتُوا النِّساءَ صَدُقاتِهِنَّ نِحْلَةً (3)الشامل لما قبل الدخول و بعده.

و لأنها إن ملکت نماء الصداق بنفس العقد وجب أن تملک الصداق به.و الملازمة ظاهرة،لأن النماء تابع للأصل،فملکیّته تستلزم ملکیّة الأصل.و یدلّ علی حقیّة المقدّم موثّقة عبید بن زرارة عن الصادق علیه السلام فی رجل ساق إلی زوجته غنما و رقیقا فولدت عندها،و طلّقها قبل أن یدخل بها،فقال:«إن کنّ حملن عنده فله نصفها و نصف ولدها،و إن کنّ حملن عندها فلا شیء له من الأولاد» (4).و لأن الصداق عوض البضع،فإذا ملک البضع بالعقد وجب أن تملک المرأة عوضه به،لأن ذلک مقتضی المعاوضة کالبیع و غیره.

ص:258


1- 1) المبسوط 4:304.
2- 2) فی ج 7:101.
3- 3) النساء:4.
4- 4) الکافی 6:106 ح 4.التّهذیب 7:368 ح 1491،الوسائل 15:43 ب(34)من أبواب المهور،ح 1.

و لها التصرّف(1)فیه قبل القبض علی الأشبه.

و قال ابن الجنید:«الذی یوجبه العقد من المهر المسمّی النصف،و الذی یوجب النصف الثانی من المهر-بعد الذی وجب بالعقد منه-هو الوقاع أو ما قام مقامه»[1].

و حجّته روایة یونس بن یعقوب عن الصادق علیه السلام قال:«لا یوجب المهر إلا الوقاع فی الفرج» (1).و روایة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال:

«سألته متی یجب المهر؟قال:إذا دخل بها» (2).و هو یقتضی عدم الوجوب مع عدم الدخول.

و الروایة من الجانبین من الموثّق،و مع الأولی الترجیح بکونها أشهر بین الأصحاب،و باعتضادها بالآیة (3)و الاعتبار المذکور،و بإمکان الجمع بین الأخبار بحمل الوجوب فی الروایتین علی المستقرّ،إما لضرورة الجمع،أو لکونه أغلب فی الاستعمال.

و تظهر الفائدة فی النماء المتخلّل بین العقد و الطلاق.و فی جواز تصرّفها فی الجمیع و عدمه.و فیما لو حصلت الفرقة بغیر الطلاق حیث لا نصّ علی التنصیف کالفسخ بالرضاع و الردّة و غیر ذلک.

قوله:«و لها التصرّف.إلخ».

هذا متفرّع علی القول بملکها له حینئذ بالعقد،فإن قلنا به جاز لها التصرّف

ص:259


1- 2) التّهذیب 7:464 ح 1859،الاستبصار 3:226 ح 817،الکافی 6:109 ح 5،الوسائل 15:66 ب(54)من أبواب المهور،ح 6.
2- 3) التّهذیب 7:464 ح 1860،الاستبصار 3:226 ح 818،الوسائل الباب المتقدم ح 7.
3- 4) النساء:4.

فإذا طلّق الزوج(1)عاد إلیه النصف و بقی للمرأة النصف،فلو عفت عمّا لها کان الجمیع للزوج.

فیه قبل القبض و بعده،لأنه مملوک لها فیدخل فی عموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم:«الناس مسلّطون علی أموالهم» (1)و مقتضی التسلّط جواز التصرّف فیه مطلقا.

و نبّه بالأشبه علی خلاف الشیخ فی الخلاف (2)حیث منع منه قبل القبض، استنادا إلی ما روی (3)عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم أنّه نهی عن بیع ما لم یقبض،و بأن تصرّفها بعد القبض جائز بالإجماع،و لا دلیل علی جوازه قبله.

و الروایة بالنهی مطلقا ممنوعة،و إنما وردت بالنهی عن بیع ما اشتراه قبل قبضه لا مطلقا.سلّمنا لکن لا یلزم من النهی عن بیعه النهی عن مطلق التصرّف الذی ادّعاه،لأن نفی الأخصّ لا یستلزم نفی الأعمّ.و یمکن حمل النهی علی الکراهة جمعا بین الأدلّة.و نفی الدلالة علی جواز التصرّف فیه قبل القبض ممنوع،و قد بیّناها.و الدلیل لا ینحصر فی الإجماع.و نفی الدلالة علی الجواز لا یدلّ علی عدمه، لجواز الاستناد فیه حینئذ إلی الأصل.

قوله:«فإذا طلّق الزوج.إلخ».

هذا أیضا متفرّع علی ملکها للنصف،فإذا طلّق الزوج قبل الدخول عاد إلیه النصف قهرا و بقی النصف الآخر للمرأة،إلا أن تعفو عنه أجمع فیصیر الجمیع للزوج، لقوله تعالی فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ (4)أی:فلا یکون لکم النصف بل

ص:260


1- 1) عوالی اللئالی 1:222 ح 99،البحار 2:272 ح 7.
2- 2) الخلاف 4:370،مسألة(7).
3- 3) سنن الدّارمی 2:253،شرح معانی الآثار 4:39.و الوسائل 12:387 ب(16)من أبواب أحکام العقود ح 1،11،12،15 و غیرها.
4- 4) البقرة:237.

..........

الجمیع.

و مقتضی إطلاق المصنف صیرورة الجمیع له بالعفو عدم الفرق بین کون المهر عینا و دینا،فیصحّ انتقاله إلیه بلفظ العفو عملا بظاهر الآیة المتناول للأمرین.و بهذا صرّح الشیخ فی المبسوط (1)و الأکثر،و جعلوا العفو بمعنی العطاء،فیتناول (2)الأعیان.و هو قویّ،لوروده بمعنی العطاء لغة کما سننبّه (3)علیه.

و قیل:إن ذلک مختصّ بالدّین،أما العین فلا تنتقل إلا بلفظ الهبة أو التملیک و نحوه لا بالعفو،لأنه لا مجال فیه للأعیان کالإبراء،لأن ظاهره إسقاط الحقّ فلا یتناول إلا الدّین کالإبراء.و أجابوا عن الآیة بأن المراد من العفو معناه لا لفظه، بمعنی إرادة حصول الملک للمعفوّ عنه بعبارة تفیده،و لو کان المراد لفظه لتعیّن فی الموضعین،و هو منفیّ بالإجماع.و سمّی نقله منها عفوا تنبیها علی حصول فضیلة العفو و المدح،و إن توقّف الفعل (4)له علی صیغة شرعیّة،کما لو قال:ملّکه هذا،فإنه یرید نقل ملکه إلیه بلفظ شرعیّ یفیده بأیّ لفظ أدّی معناه و إن لم یکن بلفظ التملیک.و هذا أولی.

إذا تقرّر ذلک فالمهر لا یخلو:إما أن یکون عینا أو دینا.فإن کان دینا صحّ عفوها عنه بلفظ العفو و الإبراء و الهبة و الترک و الإسقاط،لإفادة کلّ واحد من هذه الألفاظ المعنی المراد،و هو إسقاط حقّها عمّا فی ذمّته.و إن کان عینا،فإن کان فی یده تأدّی بلفظ التملیک و الهبة و العفو علی قول،و لا یصحّ بلفظ الإبراء و الإسقاط و الترک قطعا،لأن الألفاظ الثلاثة ظاهرة فی إسقاط ما فی الذمّة.و کذا إن کان فی

ص:261


1- 1) المبسوط 4:306-307.
2- 2) فی«ش»:لیتناول.
3- 3) فی ص:263.
4- 4) فی الحجریتین:النقل.

و کذا لو عفا(1)الذی بیده عقدة النکاح،و هو الولیّ،کالأب أو الجدّ للأب.و قیل:أو من تولّیه المرأة عقدها.

یدها،إلا أنهما یفترقان فی اشتراط القبض فی الثانی دون الأول.و لا بدّ من القبول علی التقدیرین إذا کان عینا.و سیأتی (1)حکم ما لو عفا الزوج.

قوله:«و کذا لو عفا.إلخ».

اتّفق العلماء علی أن الذی بیده عقدة النکاح له أن یعفو عن المهر فی الجملة، لقوله تعالی إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ (2).و اختلفوا فیه من هو؟فذهب أصحابنا و جماعة (3)من العامّة إلی أنه ولیّ المرأة،کالأب و الجدّ له، و ذهب آخرون (4)إلی أنه الزّوج.و لکلّ واحد من الفریقین اعتبار من جهة الآیة و استناد إلی الروایة.

و اعتبار الأولین من الآیة أنه صدّرها بخطاب الأزواج فقال وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ (5)،ثمَّ قال تعالی إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ و هو خطاب لغیر الحاضر،و المراد به هنا النساء بغیر خلاف،فکأنّه قال:للزوج النصف ممّا فرض لها إذا طلّقها قبل الدخول إلا أن تعفو عن النصف الباقی فیکون الکلّ للزوج،ثمَّ قال أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ فأتی به بلفظ الغیبة،فناسب کون المعطوف علیه هو الغائب،إذ لو أراد به الأزواج لما عدل من المخاطبة إلی المغایبة،بل قال:إلا أن یعفون أو تعفوا أنتم.

و لأن العفو حقیقة فی الإسقاط لا التزام ما سقط بالطلاق،إذ لا یسمّی ذلک عفوا.

و لأن إقامة الظاهر مقام المضمر مع الاستغناء بالمضمر خلاف الأصل،و لو

ص:262


1- 1) فی ص:270-272.
2- 2) البقرة:237.
3- 3) الإشراف علی مذاهب العلماء 4:63،الحاوی الکبیر 9:513،المبسوط للسرخسی 6:63، المغنی لابن قدامة 8:70.
4- 4) الإشراف علی مذاهب العلماء 4:63،الحاوی الکبیر 9:513،المبسوط للسرخسی 6:63، المغنی لابن قدامة 8:70.
5- 5) البقرة:237.

..........

أرید الأزواج لقیل:أو تعفو عمّا استحقّ لکم.

و لأن المفهوم من قولنا«بیده کذا»تصرّفه،و الزوج لا یتصرّف فی عقدة النکاح،و إنما کان تصرّفه فی الوطء،و إنما یتصرّف فی العقد الولیّ.

و لأن المسند إلیهنّ العفو أولا الرشیدات،فیجب ذکر غیر الرشیدات لتستوفی القسمة.

و لأن قوله تعالی إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ استثناء من الإثبات فیکون نفیا،و حمله علی الولیّ یقتضی ذلک،ففیه طرد لقاعدة الاستثناء.و لو حمل علی الزوج لکان إثباتا،فیستثنی من الإثبات إثبات،و هو خلاف القاعدة.

و لأن قضیّة العطف التشریک،و علی ما قلناه یشترک المعطوف و المعطوف علیه فی النفی،و لو أرید الزوج لکان إثباتا،فلا یقع الاشتراک.

و فی کلّ واحد من هذه الوجوه نظر:

أما الأول فلأن العدول من المخاطبة إلی المغایبة و المخبر عنه واحد جاء فی فصیح اللغة،و هو فنّ من فنون البلاغة یسمّونه الالتفات،و منه قوله تعالی حَتّی إِذا کُنْتُمْ فِی الْفُلْکِ وَ جَرَیْنَ بِهِمْ بِرِیحٍ طَیِّبَةٍ (1).

و أما الثانی فالعفو کما یطلق علی الإسقاط یطلق علی الإعطاء،کما أشرنا إلیه سابقا (2).و من الأول قوله تعالی وَ الْعافِینَ عَنِ النّاسِ (3)أی:التارکین ما لهم عندهم من مظلمة.و من الثانی قوله تعالی یَسْئَلُونَکَ ما ذا یُنْفِقُونَ قُلِ الْعَفْوَ (4)أی:الفضل من الأموال الذی یسهل إعطاؤه،و قوله تعالی خُذِ الْعَفْوَ (5)أی:خذ

ص:263


1- 1) یونس:22.
2- 2) فی ص:261.
3- 3) آل عمران:134.
4- 4) البقرة:219.
5- 5) الأعراف:199.

..........

ما أعطاک الناس من میسور أخلاقهم و لا تستقص علیهم،و غیر ذلک،فیصلح للأمرین.ثمَّ إن المهر قد یکون دینا و قد یکون عینا،و الإسقاط من المرأة و ولیّها إنما یتحقّق فی الأول دون الثانی،فلا بدّ من الحاجة إلی المعنیین علی ذلک التقدیر.

و أما الثالث فلأن إقامة المظهر مقام المضمر واقعة لغة و راجحة حیث یشتمل علی نکتة لا تتمّ بدونه،و هو هناک کذلک،فإن فی العدول إلی التعبیر بالموصول تنبیها علی وجه بناء الحکم و سببه،فإن من بیده عقدة النکاح یصلح أن یکون بیده العفو، و هذا التنبیه لا یحصل بالتعبیر بضمیر المخاطب و لا بالتصریح باسمه،کما قرّر فی علم المعانی.

و أما الرابع فلأن المفهوم من«من بیده العقدة»من یقدر علی حلّها و عقدها، لأن التصرّف فیها یتحقّق بالأمرین،و هذا معنی متبادر من ذلک،ظاهر الإرادة إذا قیل:فلان بیده عقدة کذا.و تحقّق هذا المعنی فی الزوج أوضح،لأنه بیده إثبات النکاح بالقبول و رفعه بالطلاق،فبیده حلّه و عقده،بخلاف ولیّ المرأة،فإنه لا یقدر علی مجموع ذلک کما لا یخفی.فقوله:إن الزوج لا یتصرّف فی عقدة النکاح و إنما یتصرّف فی الوطء،فی حیّز الفساد.

و أما الخامس فالأصل فی العفو أن لا یلیق بغیر الرشید،لأن الولیّ إنما یتصرّف فی مال المولّی علیه بالتحصیل لا بالإسقاط و التضییع.و لو لا النصّ الوارد هنا من جهة الأخبار بجواز عفو ولیّ المرأة لما أمکن الحکم به من جهة الآیة،لأن تصرف الولیّ بهذه الطریق علی خلاف الأصل،فاستیفاء القسمة لا ضرورة إلیه هنا،و لا یقتضیه المقام.

و أما السادس فإن قوله:«إلا أن یعفون استثناء من الإثبات و ینبغی أن یکون نفیا»مبنیّ علی أن قوله فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ أی:ثابت لهنّ و نحوه،لیصیر

ص:264

..........

التقدیر:لهنّ النصف إلا أن یعفون فلا یکون لهنّ شیء.و هذا التقدیر غیر متعیّن،بل و لا یقتضیه المقام،و إن ذهب إلیه جمع،لأن الزوجة تستحقّ نصف المهر بالعقد إجماعا و جمیعه علی أصح القولین،فالمحتاج إلی بیان استحقاقه بالطلاق النصف هو الزوج لا الزوجة،لأن الملک عائد إلیه به بعد أن خرج عنه،فکان تقدیر فلکم نصف ما فرضتم أولی من تقدیر«فلهنّ».و علی هذا فلا یتمّ ما ذکروه من أن الاستثناء یقتضی النفی من الإثبات.

نعم،یمکن تقریره بوجه آخر یجری علی التقدیرین،بأن یقال:علی ما ذکرناه من التقدیر:فلکم النصف إلا أن یعفون فیکون لکم الجمیع.و یمکن ردّه إلی النفی أیضا،لأن النصف غیر المجموع،ضرورة أن الکلّ مغایر للجزء،فیصیر التقدیر:لکم النصف إلا أن یعفون فلا یکون لکم النصف بل الجمیع.و قوله أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ علی تقدیر کونه الزوج یصیر معه التقدیر:فلکم النصف إلا أن تعفو فلا یکون لکم ذلک،و هذا نفی بعد إثبات کما ذکروه فی مدّعاهم.و علی تقدیر کونه ولیّ الزوجة یمکن فرضه نفیا أیضا علی التقدیر الذی ادّعوه من أن المراد لهنّ النصف و هو ظاهر.و علی تقدیر کونه الزوج بأن یراد:لهنّ النصف إلا أن یعفو الزوج فلا یکون لهنّ النصف بل الجمیع،کما ذکرناه أولا من أن إثبات الجمیع یوجب نفی النصف من حیث مغایرة الکلّ للجزء،فلا إخلال بالمراد علی جمیع التقادیر.

و أما السابع فجوابه یظهر من جواب السادس،فإن المعطوف و المعطوف علیه یشترکان فی النفی علی التقدیرین،و إن کان بصورة الإثبات علی بعض الوجوه، خصوصا علی ما قرّرناه من أن تقدیر نصف المفروض للأزواج أولی منه للزوجات،فلا بدّ حینئذ من تکلّف النفی فی الاستثناء لیغایر المستثنی منه إن سلّم الاحتیاج إلیه.

ص:265

..........

و احتجّ من جعل اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ الزوج من الآیة بأن عقدة النکاح بید الزوج حقیقة لا بید ولیّ الزوجة،لما تقرّر من أن من بیده العقدة یقدر علی حلّها و عقدها،و هذا لا یکون لغیر الزوج.

و بأنه تعالی ذکر عفوها الموجب لخلوص الجمیع له،ثمَّ عقّبه بعفوه الموجب لخلوص الجمیع لها،و ذلک یوجب المطابقة بین العفوین و تحقّقه من الجانبین،بخلاف ما إذا جعلناه ولیّها،فإنه یکون قد أهمل ذکر عفو الزوج رأسا.

و بأنه تعالی قال بعد ذلک وَ أَنْ تَعْفُوا أَقْرَبُ لِلتَّقْوی و هو یدلّ علی دخول الزوج فی العفو من وجهین:

أحدهما:وقوعه بصیغة الخطاب المطابق لخطاب الأزواج سابقا کما زعموه فی دلیلهم السابق (1)،و الزوجات وردت بصیغة الغائب.

و الثانی:جعله العفو أقرب للتقوی،و عفو الولیّ لا یوصف بذلک،لأنه إسقاط لمال غیره،و غایة تکلّفه أنه یقع جائزا لا موجبا للتقوی،بخلاف عفو الزوجین، و المناسب کون ذلک خطابا للزوجین،و تقدیره:و عفو بعضکم عن بعض أقرب للتقوی.و هذا واضح.و الالتفات من صیغة الغیبة إلی الخطاب علی تقدیر إرادة کلّ من الأزواج و الزوجات حسن أیضا علی حدّ«إیّاک نعبد»بعد قوله«الحمد لله.

إلخ».

و بأن العفو بجانب المستحقّ أولی منه بجانب الولیّ،لأنه منصوب لمصلحة المولّی علیه و حفظ ما له لا لإسقاط حقّه.

و الحقّ أن الآیة محتملة للقولین،و إثبات الحکم بمجرّد الاحتمال غیر مناسب.

و النقض مسلّط علی الأدلّة من الجانبین،خصوصا حکم عفو الولیّ،فإنه مخالف

ص:266


1- 1) لاحظه فی ص:262.

..........

للأصل و القیاس،فلا یصحّ إثباته بمجرّد اللفظ المحتمل إن لم یکن مرجوحا من جانبه.و الأولی الرجوع فی تفسیره إلی دلیل من خارج.

و قد اختلفت الروایات أیضا فیه بما یوافق القولین،و أصحّها عندنا ما دلّ علی الأول.فمنها:روایة عبد اللّه بن سنان فی الصحیح عن الصادق علیه السلام قال:

«الذی بیده عقدة النکاح هو ولیّ أمرها» (1)و روایة رفاعة فی الصحیح قال:

«سألت الصادق علیه السلام عن الذی بیده عقدة النکاح،فقال:الولیّ الذی یأخذ بعضا و یترک بعضا،و لیس له أن یدع کلّه». (2)و هذا یدلّ علی ما اختاره المصنف من القولین.و هو مذهب أکثر أصحابنا،و منهم الشیخ فی الخلاف (3)مدّعیا فیه الإجماع.

و القول الثانی بتعدیته إلی من تولّیه عقدها قول الشیخ أیضا فی النهایة (4)و تلمیذه القاضی (5).و یدلّ علیه صحیحة محمد بن مسلم و أبی بصیر قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن الذی بیده عقدة النکاح،قال:هو الأب،و الأخ،و الموصی إلیه،و الذی یجوز أمره فی مال المرأة من قرابتها فیبیع لها و یشتری.قال:فأیّ هؤلاء عفا فعفوه جائز فی المهر إذا عفا عنه» (6).و مثله روایة أبی بصیر (7)عن أبی عبد اللّه علیه السلام،إلا أنه لم یقیّد من یجوز أمره فی مالها بالقرابة.لکن هاتان الروایتان لا یقتصر فیهما علی الولیّ و الوکیل،بل یتعدّی إلی الوصیّ،و یدلّ علی جواز تزویجه

ص:267


1- 1) التّهذیب 7:392 ح 1570،الوسائل 14:212 ب(8)من أبواب عقد النّکاح و أولیاء العقد ح 2.
2- 2) التّهذیب 7:392 ح 1572،الوسائل الباب المتقدم ح 3.
3- 3) الخلاف 4:389 مسألة(34).
4- 4) النهایة:468.
5- 5) المهذّب 2:196.
6- 6) التّهذیب 7:484 ح 1946،الوسائل الباب المتقدم ح 5.
7- 7) التهذیب 7:393 ح 1573،الوسائل الباب المتقدم ح 4.

..........

المولّی علیها و عفوه.و قد تقدّم (1)الکلام فی ولایته فی بابها.و إدخاله الأخ فی الرّوایة محمول علی کونه وکیلا،کما حمله الشیخ،أو وصیّا،و یکون تخصیصه علی التقدیرین تخصیصا مع تعمیم،لأن الأخ لا ولایة له عندنا،فلا بدّ من حمله علی أحد الأمرین.

و هذا القول متّجه لصحّة روایته،إلا أن الاقتصار بالعفو المخالف للأصل علی الأب و الجدّ أولی،وقوفا علی موضع الوفاق،و لأن الوکیل لیس بیده عقدة النکاح حقیقة و لا أصالة،و مع ذلک فیده ید الموکّل،فیده بالذات مرفوعة.

و اعلم أن الشیخ عبّر فی النهایة (2)عن الوکیل بقوله:«أو وکّلته فی أمرها» تبعا للروایة،و المصنف عدل عنه إلی قوله:«تولّیه المرأة عقدها»و هو أجود،لأن الوکیل فی أمرها من البیع و الشراء لا یسوغ له العفو عن المهر،لعدم دخوله فی متعلّق ولایته.و الروایة و إن کان ظاهرها ذلک إلا أنها محمولة علی الوکیل علی العموم بحیث تدخل فیه وکالة العقد.

و اعلم أیضا أن العلامة فی المختلف (3)اختار اختصاصه بالولیّ دون الوکیل کما ذکره المصنف،محتجّا بأن روایة أبی بصیر المتضمّنة لإدخال الوکیل مرسلة.و هو یدلّ علی حصره الدلالة فی الروایة الثانیة،و قد عرفت أن الأولی من روایته و روایة محمد بن مسلم تدلّ علیه،و هی صحیحة السند،ذکرها الشیخ فی زوائد النکاح من التهذیب (4)،و ذکر الباقی (5)فی باب الأولیاء،فلم یتفطّن إلیهما من لم یحتجّ بهما.

ص:268


1- 1) فی ج 7:148.
2- 2) النّهایة:468.
3- 3) مختلف الشیعة:538.
4- 4) التّهذیب 7:484 ح 1946،و 392 ح 1570.
5- 5) التّهذیب 7:484 ح 1946،و 392 ح 1570.

و یجوز للأب(1)و الجدّ للأب أن یعفو عن البعض،و لیس لهما العفو عن الکلّ.

و لا یجوز لولیّ الزوج(2)أن یعفو عن حقّه إن حصل الطلاق،لأنه منصوب لمصلحته،و لا غبطة له فی العفو.

قوله:«و یجوز للأب.إلخ».

الوجه فی اختصاصه بالبعض-مع إطلاق تسویغ عفوه فی الآیة،و جواز عفو المعطوف علیه و هو المرأة مطلقا-ما تقدّم (1)فی صحیحة رفاعة الدالّة صریحا علی عدم جواز عفوه عن الجمیع،فکانت مقیّدة لما أطلق فی الآیة.و لا فرق مع إبقاء بعضه بین القلیل و الکثیر،لتحقّق الامتثال بالجمیع.و إطلاق الآیة و الروایة یقتضی عدم الفرق فی جواز عفوه بین کونه مصلحة للمولّی علیه و عدمه.نعم،یشترط کونه بعد الطلاق الواقع قبل الدخول،وقوفا فیما خالف الأصل علی موضع الدلالة.

قوله:«و لا یجوز لولیّ الزوج.إلخ».

لمّا کان العفو من غیر مالک المال بغیر إذن المالک علی خلاف الأصل وجب الاقتصار فیه علی مورد الإذن و هو ولیّ المرأة،فلا یجوز لولیّ الزوج العفو عن حقّه و لا عن شیء منه،لأنه لا غبطة له فی ذلک،و تصرّف الولیّ مقصور علی المصلحة.

و إنما خرج عنه ولیّ المرأة بالنصّ الخاصّ،و من ثمَّ منع بعضهم من عفوه لذلک.

و تتصوّر الولایة علی الزوج مع وقوع طلاقه مولّی علیه فیما إذا بلغ فاسد العقل،فإن للولیّ أن یطلّق عنه مع المصلحة کما سیأتی (2)،بخلاف الصبیّ.و لو فسّرنا من بیده عقدة النکاح بما یشمل الوکیل دخل وکیل الزوج فی الحکم المذکور هنا أیضا کما یدخل ولیّه.

ص:269


1- 1) فی ص:267،هامش(2).
2- 2) فی الرکن الأول من کتاب الطلاق.

و إذا عفت عن نصفها(1)أو عفا الزوج عن نصفه لم یخرج عن ملک أحدهما بمجرّد العفو،لأنه هبة فلا ینتقل إلا بالقبض.

نعم،لو کان دینا علی الزوج،أو تلف فی ید الزوجة،کفی العفو عن الضامن له،لأنه یکون إبراء،و لا یفتقر إلی القبول علی الأصحّ.أما الذی علیه المال فلا ینتقل عنه بعفوه ما لم یسلّمه.

قوله:«و إذا عفت عن نصفها.إلخ».

نبّه بذلک علی أن العفو الموجب لبراءة کلّ من الزوجین من حقّ الآخر لیس المراد منه کونه سببا تامّا بمجرّده فی نقل الملک أو البراءة منه،بل المراد کونه سببا فی ذلک أعمّ من کونه تامّا أو ناقصا أو متوقّفا علی شرط آخر،و إن کان قد أطلق فی الآیة (1)کون العفو موجبا لسقوط الحقّ أو نقله،لأن إطلاقه کذلک لا ینافی اعتبار أمر آخر.و هذا کما یقال:هذا الملک الفلانی لک أن تبیعه أو تملّکه و نحو ذلک،فإنه لا یدلّ علی أن البیع و التملیک بأیّ وجه وقعا یوجبان نقل ملکه عنه،بل مع مراعاة ما یعتبر فی نقل الملک بهما.

إذا تقرّر ذلک فنقول:المهر إما أن یکون عینا،أو دینا.و علی الأول:إما أن یکون فی یدها،أو فی یده.و الثانی إما أن یکون فی ذمّتها-بأن یکون قد قبضته و تلف فی یدها-أو فی ذمّته.و علی التقادیر الأربعة:إما أن یکون العافی الزوج،أو الزوجة،و من یقوم مقامهما فی معناهما.فتحقیق حکم الملک و انتقاله و سقوطه عن الذمّة یتمّ بثمان صور:

الأولی:أن یکون دینا فی ذمّة الزوج و العافی المرأة،فتحصل براءة ذمّته بمجرّد عفوها،لأن العفو حینئذ منزّل منزلة الإبراء،فلا یشترط فیه سوی اللفظ

ص:270


1- 1) البقرة:237.

..........

الدالّ علیه،و إن لم یقبل من علیه الحقّ علی الأقوی.و قد تقدّم (1)تحقیقه فی باب الهبة.و یصحّ ذلک بلفظ العفو و الإبراء و الإسقاط و الترک و الهبة و التملیک،لاشتراک الجمیع فی الدلالة علیه.

الثانیة:الصورة بحالها و یکون عینا فی یده،فلا یکفی مجرّد العفو،لأن ذلک بمنزلة الهبة لعین،بل لا بدّ من لفظ یدلّ علیها،کلفظ الهبة و التملیک أو العفو علی قول قویّ،لا الإبراء و الإسقاط و ما شاکلهما.و یشترط أیضا قبول المتّهب.و لا یشترط قبض جدید،لأنه مقبوض بیده بالفعل.و تلحقه حینئذ أحکام الهبة من اللزوم و الجواز علی ما سبق تفصیله (2).

الثالثة:الصورة بحالها بأن کان عینا فی یده لکن کان هو العافی عن حقّه، فیشترط فیه ما اشترط فی السابقة من الإیجاب و القبول.و یزید اشتراط إقباضها إیّاه،لأنه خارج عن یدها.

الرابعة:الصورة بحالها بأن کان هو العافی و لکن کان دینا فی ذمّته.و لا ینتقل بالإبراء و ما فی معناه قطعا،لاختصاصه بالدّین فی ذمّة المعفوّ عنه لا العافی.و ینتقل بلفظ الهبة لکن بشرط التسلیم.و کذا بلفظ العفو علی ما یظهر من المصنف و غیره (3)،و هو أحد الوجهین،لتناول الآیة له.

و ظاهر العبارة کغیره أنه لو حصل العفو و التسلیم کفی فی نقل الملک.

و یشکل بأن غایة العفو إلحاقه بلفظ الهبة،فلا بدّ من القبول.و أیضا فشرط الموهوب أن یکون عینا أو دینا فی ذمّة المتّهب لینزّل منزلة الإبراء،و کلاهما منتف هنا.

ص:271


1- 1) فی ج 6:15.
2- 2) فی ج 6:32.
3- 3) راجع المبسوط 4:306،القواعد 2:42.

..........

و الأظهر اشتراط تمییزه بعینه أولا ثمَّ إیقاع صیغة الهبة و القبول بعدها و القبض.هذا إذا وقع بصیغة الهبة أو التملیک.و إن وقع بلفظ العفو احتمل الاجتزاء به.و إن کان دینا لم یفتقر إلی تعیینه و تسلیمه بعد ذلک،عملا بإطلاق الآیة.و الوجه اشتراط القبول أیضا،تنزیلا للعفو منزلة الهبة و إن زاد عنها بوروده علی الدّین.

الخامسة:أن یکون دینا فی ذمّتها،و تکون هی العافیة عنه.و الحکم فیه کالسابقة.و الأقوی افتقاره إلی العقد بعد التعیین فیهما،لأن ذلک مقتضی الهبة،و لا وجه هنا سواها.و هذا هو الذی اختاره الشیخ فی المبسوط (1)،و إن کان مقتضی قول المصنف:«أما الذی علیه المال فلا ینتقل عنه بعفوه ما لم یسلّمه»الاجتزاء بالتسلیم مع العفو و ما فی معناه.و لأن العفو غایته هنا قیامه مقام الهبة،و هی لا تصحّ علی الدّین،فما قام مقامها أولی.و قد تقدّم (2)أن المراد بالعفو فی هذا المقام ما یشمل نقل العین و إسقاط الحقّ لا نفس لفظه.

السادسة:الصورة بحالها،و هو کونه دینا فی ذمّتها،لکن العافی هو الزوج.

و هنا ینزّل منزلة الإبراء کما مرّ فی نظیره (3).و یصحّ بجمیع الألفاظ الستّة.و لا یفتقر إلی القبول علی الأقوی.

السابعة:أن یکون عینا فی یدها،و هی العافیة أیضا،فیشترط فیه ما یشترط فی الهبة من العقد و الإقباض.

الثامنة:الصورة بحالها،و العافی الزوج،فیشترط فیه عقد الهبة.و لا یشترط تجدید الإقباض،لحصوله فی یدها.و اشترط الشیخ (4)مضیّ مدّة یمکن فیها

ص:272


1- 1) المبسوط 4:307.
2- 2) فی ص:261.
3- 3) و هی الصورة الأولی فی ص:270.
4- 4) المبسوط 4:307-308.
الرابعة عشرة:لو کان المهر مؤجّلا لم یکن لها الامتناع

الرابعة عشرة:لو کان المهر مؤجّلا(1)لم یکن لها الامتناع.فلو امتنعت و حلّ هل لها أن تمتنع؟قیل:نعم.و قیل:لا،لاستقرار وجوب التسلیم قبل الحلول.و هو أشبه.

قبض من هی فی یده.و الأقوی عدم اشتراطه.و قد تقدّم (1)البحث فیه فی بابه.

و القول فی الاجتزاء فی هاتین الصورتین بالعفو و قیامه مقام التملیک ما تقدّم (2)من الوجهین.و فی الاجتزاء به قوّة،لما عرفت من وقوعه لغة بمعنی العطاء و بمعنی الإسقاط،فهو حقیقة فی کلّ منهما،و قرینة المقام فی کلّ محلّ منهما تعیّن حمله علی ما یناسبه من المعنی،مضافا إلی ظاهر الاجتزاء به فی الآیة.

قوله:«لو کان المهر مؤجّلا.إلخ».

هذه المسألة شعبة من مسألة جواز امتناع المرأة من تسلیم نفسها قبل قبض المهر.و قد تقدّم (3)البحث فیها،و کان ذکرها عندها أولی.و لا خلاف فی عدم جواز امتناعها قبل الحلول إذا کان مؤجّلا،لعدم استحقاقها المطالبة به حینئذ مع استحقاقه البضع حالاّ.لکن لو امتنعت و فعلت محرّما و حلّ الأجل فهل لها الامتناع حینئذ؟الأظهر العدم،لما أشار إلیه المصنف من استقرار وجوب التسلیم قبل الحلول.و القول بجواز امتناعها حینئذ للشیخ فی النهایة (4)، حیث أطلق جواز امتناعها حتی تقبض المهر الشامل لمحلّ النزاع.أما بخصوص المسألة فلا نعلم به قائلا،و لا ذکره أحد ممّن تعرّض لنقل الأقوال.و قد سبق البحث فی ذلک.

ص:273


1- 1) فی ج 6:22.
2- 2) فی ص:261.
3- 3) فی ص:191.
4- 4) النّهایة:475.
الخامسة عشرة:لو أصدقها قطعة من فضّة فصاغتها آنیة ثمَّ طلّقها قبل الدخول

الخامسة عشرة:لو أصدقها قطعة(1)من فضّة فصاغتها آنیة ثمَّ طلّقها قبل الدخول کانت بالخیار فی تسلیم نصف العین أو نصف القیمة،لأنه لا یجب علیها بذلک الصفة.و لو کان الصداق ثوبا فخاطته قمیصا لم یجب علی الزوج أخذه،و کان له إلزامها بنصف القیمة،لأن الفضّة لا تخرج بالصیاغة عمّا کانت قابلة له،و لیس کذلک الثوب.

قوله:«لو أصدقها قطعة.إلخ».

هذه المسألة من فروع زیادة العین فی یدها،فإن الصنعة زیادة صفة،و هی فی معنی الزیادة المتّصلة.و قد تقدّم (1)أن المرأة لا تجبر علی دفعها کذلک،لمکان الزیادة،بل تتخیّر بین دفعها متبرّعة بالزیادة و بین دفع القیمة.

هذا إذا أمکن إعادة العین إلی أصلها کالفضّة.أما لو لم یمکن أصلا کالخشب یعمل ألواحا،أو أمکن بنقص فی القیمة کالثوب یفصّل قمیصا،فهو زیادة من وجه و نقص من آخر،فلا یجبر کلّ منهما علی أخذ العین.و قد أشار المصنف إلی الفرق بین الأمرین بأن الفضّة لا تخرج بالصیاغة عمّا کانت قابلة له،فهی زیادة محضة، و لیس کذلک الثوب إذا فصّلته و خاطته قمیصا.و یستفاد من الفرق أنها فصّلت الثوب أیضا و إن کان قد اقتصر علی ذکر الخیاطة،لأن الخیاطة بمجرّدها زیادة أیضا لا توجب النقصان غالبا،و إنما أوجبه التفصیل.

و اعلم أن المصنف مثّل بصیاغة الفضّة آنیة تبعا للشیخ فی المبسوط (2).

و لیس بجیّد علی مذهبهما (3)،لأنهما لا یجوّزان اتّخاذ الآنیة من الفضّة،سواء اتّخذها للاستعمال أم لا،فیکون عملها آنیة غیر محترم،فله أخذ العین،لأن الصیاغة علی

ص:274


1- 1) فی ص:231.
2- 2) المبسوط 4:320.
3- 3) لاحظهما فی ج 1:132،و المبسوط 1:13 و 3:61.
السادسة عشرة:لو أصدقها تعلیم سورة کان حدّه أن تستقلّ بالتلاوة

السادسة عشرة:لو أصدقها تعلیم سورة(1)کان حدّه أن تستقلّ بالتلاوة،و لا یکفی تتبّعها نطقه.نعم،لو استقلّت بتلاوة الآیة ثمَّ لقّنها غیرها فنسیت الاولی لم یجب علیه إعادة التعلیم.و لو استفادت ذلک من غیره کان لها أجرة التعلیم،کما لو تزوّجها بشیء و تعذّر علیه تسلیمه.

الوجه المحرّم لا قیمة لها شرعا.و قد ذکر المصنّف (1)و غیره (2)أن الغاصب لا یضمن قیمة الصیاغة المحرّمة إذا کسرها،فالزوج هنا أولی.نعم،هذا یجری علی قول من جوّز اتّخاذ الآنیة لغیر الاستعمال کابن إدریس[1].و لو مثّل المصنف بعملها حلیّا کان حسنا.

قوله:«لو أصدقها تعلیم سورة.إلخ».

قد تقدّم (3)جواز جعل تعلیم القرآن مهرا و جملة من أحکامه،و ذکر هنا منه مسألتین:

إحداهما:بیان ما یصدق به التعلیم.و حدّه أن تستقلّ بتلاوته صحیحا بغیر مرشد،فلا یکفی تتبّعها لنطقه،لأن ذلک لا یعدّ تعلّما عرفا.

ثمَّ المعتبر استقلالها بجملة منها یصدق علیها عرفا اسم التعلّم للقرآن،فلا یکفی استقلالها بنحو الکلمة و الکلمتین قطعا،لأن ذلک لا یعدّ تعلّما.و یظهر من المصنف و جماعة (4)الاکتفاء بالآیة،فلو استقلّت بها برئت ذمّته منها،فلو اشتغلت بغیرها فنسیتها لم یجب علیه إعادة التعلیم.و اعتبر بعضهم (5)ثلاث آیات مراعاة لما

ص:275


1- 1) الشرائع 3:240.
2- 2) راجع المبسوط 3:61،السرائر 2:487،الإرشاد 1:446.
3- 4) فی ص:180.
4- 5) منهم الشیخ فی المبسوط 4:274.
5- 6) راجع إیضاح الفوائد 3:195-196.

..........

یحصل به الإعجاز،و أقلّه (1)سورة قصیرة تشتمل علی ثلاث آیات کالکوثر.

و الأجود الرجوع إلی العرف،لعدم تقدیره شرعا.و کون الإعجاز یتعلّق بثلاث آیات لا یستلزم نفی التعلیم عمّا دونها.و لأن الآیات تختلف بالطول و القصر، ففیها ما یزید علی ثلاث آیات قصیرة و یحصل بها الإعجاز،و فیها ما لا یصدق معه التعلّم عرفا ک مُدْهامَّتانِ (2)وَ أُلْقِیَ السَّحَرَةُ ساجِدِینَ (3).

ثمَّ إن کان شرطها التعلّم عن ظهر القلب اشترط ثبوته فیه و تکرّره علی وجه یصدق علیه اسم الحفظ عرفا،فلا یکفی قرائته عن ظهر القلب مرّة،و لا تکرار قدر یسیر کذلک.و إن کان المراد التدرّب علی قراءته من المصحف اعتبر استقلالها به بنفسها کذلک.ثمَّ إن کان العرف منضبطا حمل علیه و إلا وجب ضبطه علی وجه یرفع الإبهام.هذا إن کان المعقود علیه آیات متعدّدة،فلو کان آیة أو آیتین فلا إشکال فی الاکتفاء بالاستقلال به.

الثانیة:لو تعلّمت السورة المعیّنة من غیره فعلیه أجرة مثل ذلک التعلیم، لأنه عوض المهر حیث تعذّر وفاؤه بعینه.و مثله ما لو مات أحدهما قبل التعلیم و قد شرط تعلیمها بنفسه،أو تعذّر تعلیمها لبلادتها،أو أمکن بتکلّف عظیم زیادة علی المعتاد.و لا فرق مع تعلّمها من غیره بین بذله لها التعلیم و عدمه،لاشتراکهما فی المقتضی.و لیس هذا کوفاء دین الإنسان بغیر إذنه حیث حکم ببراءته منه،لأن تعلیمه بنفسه لا یمکن إیفاؤه عنه بتعلیم غیره،لأن ذلک غیر التعلیم المجعول مهرا، بخلاف الدّین.

ص:276


1- 1) فی«ش»:و أفضله.
2- 2) الرحمن:64.
3- 3) الأعراف:120.
السابعة عشرة:یجوز أن یجمع بین نکاح و بیع فی عقد واحد

السابعة عشرة:یجوز أن یجمع بین نکاح و بیع فی عقد واحد، و یقسّط العوض علی الثمن و مهر المثل.

و لو کان معها دینار(2)فقالت:زوّجتک نفسی و بعتک هذا الدینار بدینار،بطل البیع،لأنه ربا،و فسد المهر،و صحّ النکاح.أما لو اختلف الجنس صحّ الجمیع.

قوله:«یجوز أن یجمع.إلخ».

نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (1)حیث منع من الجمع بین العقود المختلفة بعوض واحد،نظرا إلی جهالة ما یخصّ کلّ واحد من العوض.و مجوّز ذلک ینظر إلی العلم بمقدار المجموع،و لا یعتبر معرفة ما یخصّ أجزاءه،کما لو باع أمتعة متعدّدة بثمن واحد مع الجهالة بما یقتضیه التقسیط لو وزّع علیها،و إن احتیج إلیه لتعدّد المالک أو بتقدیر ظهور بطلان البیع فی بعضها.

و کما یجوز الجمع بین البیع و النکاح یجوز إضافة غیرهما،کالإجارة و غیرها، و یوزّع العوض المسمّی علی مهر مثل المرأة و ثمن مثل المبیع و أجرة مثل العین المستأجرة،و نحو ذلک.فلو کان العوض مائة مثلا،و قیل مهر مثلها مائة،و ثمن مثله خمسون،قسّمت المائة بینهما أثلاثا،و هکذا.

قوله:«و لو کان معها دینار.إلخ».

إذا تزوّج امرأة و اشتری منها دینارا بدینار فقد جمع بین نکاح و صرف بعوض واحد،فمن أبطل الجمع بین العقدین فی السابق أبطلهما هنا،و من صحّحهما- کأصحابنا-اختلفوا هنا،فقال الشیخ فی المبسوط:یبطل عقد الصداق و الصرف، و یصحّ النکاح بغیر مهر،فیثبت مهر المثل بالدخول (2).و اختاره المصنف.

ص:277


1- 1) راجع المغنی لابن قدامة 8:86.
2- 2) لاحظ المبسوط 4:289.

..........

و وجه فسادهما:باشتمال العقد علی الربا،حیث إنه قد باع دینارا بدینار، و ضمّ إلی أحدهما النکاح،فتبطل المعاوضة.و لا یبطل النکاح،لأنه لا یتوقّف علی ذکر العوض فی العقد،کما علم غیر مرّة.

و فیه نظر،لأن الدینار فی مقابلة الدینار و البضع،فیکون لکلّ منهما منه ما یقتضیه التقسیط،کما هو شأن العقود المجتمعة فی عقد واحد،و اللازم من ذلک بطلان الصرف خاصّة و صحّة النکاح بما یقتضیه تقسیط الدینار علی مهر مثلها و علی الدینار.فلو فرض مهر مثلها دینارا کان ما یخصّ المهر منه نصف دینار،لاتّفاقهما علی جعله فی مقابلة دینارین،و یبطل البیع فی نصف الدینار بالدینار الذی یقابله.

و لو فرض مهر مثلها عشرة دنانیر قسّم الدینار علی أحد عشر جزءا،و کان المهر عشرة أجزاء من أحد عشر جزءا من الدینار،فیلزم فیه،و بطل البیع فی جزء من أحد عشر جزءا من دینار.و مثل هذا آت فی کلّ مختلفین جمعا فی عقد واحد بعوض واحد.و لا یلزم من بطلان الربا بطلان الأمرین،لوجود المقتضی للصحّة و انتفاء المانع.

و لو اختلف الجنس بأن کان المنضمّ إلیها درهما بالدینار صحّ الصرف و النکاح،لانتفاء الربا حینئذ،لکن یعتبر التقابض فی المجلس مراعاة لجانب الصرف،فلو تفرّقا قبله بطل فیما یقابل الدرهم من الدینار و صحّ فیما اقتضاه المهر من التقسیط،لأن التقابض فی المهر فی المجلس غیر معتبر.و ذکر هاتین المسألتین فی هذا الباب و إن لم یکن من مسائله عندنا لأن العامّة (1)عدّوه من مفسدات المهر.

ص:278


1- 1) روضة الطالبین 5:591-592.
فروع

فروع

الأول:لو أصدقها عبدا فأعتقته ثمَّ طلّقها قبل الدخول فعلیها نصف قیمته

الأول:لو أصدقها عبدا(1)فأعتقته ثمَّ طلّقها قبل الدخول فعلیها نصف قیمته.و لو دبّرته[قیل] (1)کانت بالخیار فی الرجوع و الإقامة علی تدبیره.فإن رجعت أخذ نصفه،و إن أبت لم تجبر،و کان علیها قیمة النصف.

قوله:«لو أصدقها عبدا.إلخ».

لا إشکال فی رجوعه إلی قیمة النصف علی تقدیر عتقها له قبل الطلاق، لانتقاله عن ملکها انتقالا لازما،بل خروجه عن أهلیّة التملّک،فنزّل منزلة التالف، فیلزمها قیمة نصفه.

و إنما الکلام فیما لو صادفها و قد دبّرته،فإن التدبیر لیس من الأسباب الناقلة عن الملک قبل موت المدبّر،و لا من اللازمة،و إنما هو بمنزلة الوصیّة بالعتق أو هو وصیّة،فهو باق علی ملکها بغیر مانع،و قد وجده الزوج فینتقل إلی ملکه،لعموم قوله تعالی فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ (2).و لأن التدبیر یبطل بزوال الملک اختیارا فبالاضطراریّ أولی.

و قیل:لیس له الرجوع فی العین إلا أن ترجع هی فی التدبیر،و هی مخیّرة فی الرجوع فیه فتدفع نصف العین أو إبقائه فتدفع قیمة النصف،نظرا إلی أن التدبیر طاعة مقصودة قد تعلّقت بالعبد فکانت کالزیادة المتّصلة،فلا تجبر علی دفع العین بها.و لتعلّق حقّ الحریّة بالعین و لا عوض للعبد عنه،و للزوج عوض عنه،فیجمع بین الحقّین بتقدیم الأول.و الأصحّ الأول.

ص:279


1- 1) لم ترد فی النسخة الخطیّة المعتمدة.
2- 2) البقرة:237.

و لو دفعت نصف(1)القیمة ثمَّ رجعت فی التدبیر قیل کان له العود فی العین،لأن القیمة أخذت لمکان الحیلولة.و فیه تردّد منشؤه استقرار الملک بدفع القیمة.

قوله:«و لو دفعت نصف.إلخ».

هذا متفرّع علی القول بسقوط حقّه من العین لو لم ترجع فی التدبیر،فإذا دفعت إلیه القیمة ثمَّ رجعت هل یصحّ له الرجوع فی العین إذا ردّ القیمة؟قیل:نعم، لأن حقّه فی العین بالأصالة،لأنها المفروض،و إنما انتقل عنها إلی القیمة لمانع التدبیر،فإذا زال المانع عاد إلی حقّه،کما لو دفع الغاصب القیمة عن العین المغصوبة لتعذّرها ثمَّ قدر علیها،فإن الدفع لم یقع علی وجه المعاوضة،بل لمکان الحیلولة بینه و بین حقّه،فإذا أمکن الوصول إلی حقّه تعیّن.

و الأقوی عدم الرجوع،لأن حقّه بالطلاق یتعلّق بالعین مع وجودها و عدم المانع من دفعها،و ببدلها مع المانع،و الفرض وجوده فیکون حقّه فی القیمة و یسقط من العین فیستصحب،کما لو وجدها قد باعته ثمَّ عاد إلی ملکها بعد ذلک.

و یقوی الإشکال لو کان الرجوع بعد الطلاق و قبل دفع القیمة،من حیث إنه لم یقبض حقّه حتی وجد عین ماله فیکون أحقّ به،و من أن حقّه وجب فی القیمة حین الطلاق لوجود المانع فلیس له نقله إلی غیرها.و قوّی فی المبسوط (1)تخییره هنا بین الرجوع إلی نصف العین أو نصف القیمة.و هذا کلّه بناء علی أن التدبیر یمنع من الرجوع فی العین.و الأقوی عدمه،فیسقط التفریع.

ص:280


1- 1) المبسوط 4:290.
الثانی:إذا زوّجها الولیّ بدون مهر المثل قیل یبطل المهر و لها مهر المثل

الثانی:إذا زوّجها الولیّ(1)بدون مهر المثل قیل یبطل المهر و لها مهر المثل.و قیل:یصحّ المسمّی.و هو أشبه.

الثالث:لو تزوّجها علی مال مشار إلیه غیر معلوم الوزن،فتلف قبل قبضه

الثالث:لو تزوّجها علی مال(2)مشار إلیه غیر معلوم الوزن،فتلف قبل قبضه،فأبرأته منه،صحّ.

قوله:«إذا زوّجها الولیّ.إلخ».

قد تقدّم (1)البحث فی هذه المسألة فی باب الأولیاء،و أن المختار صحّة العقد و لزوم المسمّی مع المصلحة،و ثبوت الخیار لها فیه مع عدمها،فإن فسخت فلها مهر المثل مع الدخول کالمفوّضة.و المصنف هنا اختار لزوم المسمّی،و فی السابقة اختار أن لها الاعتراض فیه،بمعنی ثبوت الخیار.

و لو کان المولّی علیه ذکرا و زوّجه الولیّ بأکثر من مهر المثل فالأقوی وقوفه علی الإجازة،کعقد الفضولیّ بالنسبة إلی المسمّی.فإن أبطله ثبت مهر المثل کالسابق،و یتخیّر الآخر حینئذ فی العقد.هذا إذا کان الصداق من مال الولد،فلو کان من مال الأب جاز،لأنه لا تخییر للولد حینئذ،و إن دخل فی ملک الولد ضمنا.

قوله:«لو تزوّجها علی مال.إلخ».

المشهور بین أصحابنا جواز الإبراء من المجهول،لأنه إسقاط ما فی الذمّة لا معاوضة،فلا یعتبر فیه ما یعتبر فیها من المعاینة (2).و مثله هبة المجهول الذی لا تمنع جهالته من تسلیمه.و تردّد الشیخ فی المبسوط[1]،ثمَّ قوّی الجواز لکن بشرط کون ما فی الذمّة مجهولا للمستحقّ و من علیه الحقّ،فلو کان من علیه الحقّ عالما بقدره و المستحقّ غیر عالم،بحیث لو علم منه ما یعلمه المدیون لما أقدم علی البراءة،لم

ص:281


1- 1) فی ج 7:154.
2- 2) فی«و»:المغابنة.

و کذا لو تزوّجها(1)بمهر فاسد،فاستقرّ لها مهر المثل،فأبرأته منه أو من بعضه،صحّ و لو لم تعلم کمّیته،لأنه إسقاط للحقّ فلم تقدح فیه الجهالة.

و لو أبرأته من مهر المثل قبل الدخول لم یصحّ،لعدم الاستحقاق.

یصحّ.

إذا تقرّر ذلک فیتفرّع علیه ما لو تزوّجها علی مهر غیر معلوم القدر مع کونه مشاهدا لیصحّ جعله مهرا،فتلف قبل قبضه،فلا وسیلة إلی التخلّص منه إلا بالصلح أو الإبراء منه إن اختارته.فعلی المختار من جواز الإبراء من المجهول یصحّ هنا،و إلا انحصر التخلّص فی الصلح.و لا فرق فی هذه الصورة بین کون الإبراء قبل الدخول و بعده،لوجوب المهر بالعقد،و الجهل بمقداره لا یمنع من ذلک.و کذا یجوز لها هبته إیّاه لو کانت عینه باقیة علی الأقوی.و لو طلّقها قبل الدخول فالبحث فی التخلّص من النصف بالإبراء أو الصلح کالجمیع.

قوله:«و کذا لو تزوّجها.إلخ».

نبّه بقوله:«فاستقرّ لها مهر المثل»علی أن وجوب مهر المثل فی العقد علی مهر فاسد کالمجهول و ما لا یملک لا یحصل بالعقد بل بالدخول،و قد صرّح (1)به سابقا،فلا فرق فی وجوب مهر المثل بین کون سببه ذلک أو بالتفویض،فقبل الدخول لا یکون لها فی ذمّة الزوج شیء.فلو أبرأته من مهر المثل حیث یکون هو الواجب،فإن کان قبل الدخول لم یصحّ مطلقا،لأنه حینئذ إبراء ممّا لم یجب.و لا فرق فی ذلک بین المفوّضة و غیرها،فلذا أطلق قوله:«و لو أبرأته من مهر المثل قبل الدخول لم یصحّ»الشامل للمفوّضة و من مهرها فاسد بعد أن أشار إلی القسم الثانی سابقا بقوله:«فاستقرّ».

ص:282


1- 1) فی ص:162.

..........

و إن أبرأته منه أو من بعض منه مشاع کنصفه و ثلثه بعد الدخول صحّ و إن لم یعلم کمّیته،بناء علی ما سلف من جواز الإبراء من المجهول.

و لو أبرأته من مقدار منه معیّن کعشرة دنانیر مع جهلها بمجموعه صحّ أیضا، و هو جار علی القولین إذا علمت اشتمال مهر المثل علیه فصاعدا.و یحتمل قویّا عدم اشتراط ذلک،بل إن اتّفق کونه بقدرها و أزید صحّ الإبراء ممّا عیّنت،و إن کان أنقص لغا الإبراء من الزائد.و مثله ما لو کان مهرها معیّنا فی العقد لکن نسیت مقداره.و کذا غیر المهر.

و اعلم أن الشیخ فی المبسوط (1)أطلق القول بکون المهر الفاسد یوجب مهر المثل بالعقد،و أنه لو طلّق قبل الدخول لزمه نصفه،و خصّ وجوبه بالدخول بالمفوّضة،و فرّع علیه جواز إبرائها له من مهر المثل من غیر تقیید بالدخول،و قیّده فی المفوّضة خاصّة.و المصنف أطلق اشتراط الدخول بما یشمل الأمرین.و هو جیّد علی مذهبه.و کذلک صنع العلامة فی التحریر (2).و أما فی القواعد (3)فجمع بین عبارة الشیخ فی الأولی و عبارة المصنف،فأطلق الحکم بصحّة البراءة من مهر المثل فی الممهورة فاسدا من غیر تقیید بالدخول،ثمَّ أطلق القول بأنها لو أبرأته من مهر المثل قبل الدخول لم یصحّ،فجاءت العبارة متدافعة ظاهرا محتاجة إلی التنقیح، بحمل الأولی علی وقوع الإبراء بعد الدخول لیوافق مذهبه فی التحریر،أو تخصیص الثانیة بالمفوّضة لیوافق مذهب الشیخ.

ص:283


1- 1) لاحظ المبسوط 4:276،312.
2- 2) تحریر الأحکام 2:39.
3- 3) قواعد الأحکام 2:43.
تتمّة إذا زوّج ولده الصغیر،فإن کان له مال فالمهر علی الولد

تتمّة إذا زوّج ولده(1)الصغیر،فإن کان له مال فالمهر علی الولد،و إن کان فقیرا فالمهر فی عهدة الوالد.و لو مات الوالد أخرج المهر من أصل ترکته، سواء بلغ الولد و أیسر أو مات قبل ذلک.

قوله:«إذا زوّج ولده.إلخ».

هذا هو المشهور بین علمائنا لا نعلم فیه مخالفا.و أخبارهم الصحیحة دالّة علیه،کصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال:«سألته عن رجل کان له ولد فزوّج منهم اثنین و فرض الصداق ثمَّ مات،من أین یحسب الصداق،من جملة المال أو من حصّتهما؟قال:من جمیع المال،إنما هو بمنزلة الدّین» (1).

و صحیحة[1]الفضل بن عبد الملک قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یزوّج ابنه و هو صغیر،قال:لا بأس.قلت:یجوز طلاق الأب؟قال:لا.قلت:علی من الصداق؟قال:علی الأب إن کان ضمنه لهم،و إن لم یکن ضمنه فهو علی الغلام، إلا أن لا یکون للغلام مال فهو ضامن له و إن لم یکن ضمن» (2).و موثّقة عبید بن زرارة قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یزوّج ابنه و هو صغیر،قال:

إن کان لابنه مال فعلیه المهر،و إن لم یکن للابن مال فالأب ضامن المهر،ضمن أو لم یضمن» (3).

ص:284


1- 1) الکافی 5:400 ح 3،التّهذیب 7:389 ح 1557 و 9:169 ح 687،الوسائل 15:39 ب(28)من أبواب المهور،ح 3.
2- 3) الکافی 5:400 ح 1،التّهذیب 7:389 ح 1559،الوسائل الباب المتقدم ح 2.
3- 4) الکافی 5:400 ح 2،التهذیب 7:389 ح 1558،الوسائل الباب المتقدم ح 1.

..........

و استثنی فی التذکرة (1)من الحکم بضمان الأب له علی تقدیر فقر الابن ما لو صرّح الأب بنفی الضمان،فإنه لا یضمن.و حمل قوله فی الروایة:«أو لم یضمن»علی عدم اشتراط الضمان لا علی اشتراط عدمه.

و لا یخلو من اشکال،لأن النصّ و الفتوی متناول لما استثناه،و حمله علی غیره یحتاج إلی دلیل نقلیّ یعارضه حتی یوجب حمله علی ذلک.و لأن الصبیّ لا یحتاج إلی النکاح،فلا حظّ له فی التزام المهر فی ذمّته مع الإعسار عنه.و تزویج الولیّ له غیر متوقّف علی وجود المصلحة،بل علی انتفاء المفسدة.و لو قیّد ذلک بما إذا کان فی إلزام الصبیّ بالمهر مصلحة له-بأن کانت الزوجة مناسبة له،و خاف فوتها بدون ذلک و نحوه-قرب من الصواب،إلا أن تخصیص النصوص الصحیحة بذلک لا یخلو من إشکال.

و لو کان الصبیّ مالکا لبعض المهر دون بعض لزمه منه بنسبة ما یملکه،و لزم الأب الباقی.

و إطلاق النصوص و الفتاوی یقتضی عدم الفرق فی مال الصبیّ بین کونه ممّا یصرف فی الدّین علی تقدیره و غیره،فیشمل ما لو کان له دار سکنی و دابّة رکوب و نحو ذلک.

و وجه الإطلاق:أن الحکم بوجوب المهر فی ذمّته حینئذ لا یقتضی صرف ماله المذکور فی الدّین،و إنما تضمّن ثبوته فی ذمّته علی هذا الوجه،و یبقی الحکم بوفاء الدّین من هذه الأشیاء أمرا آخر.و مقتضی القواعد الشرعیّة أن لا یوفّی منها و إن طلبته الزوجة،و یبقی فی ذمّة الولد إلی أن یقدر علی الوفاء جمعا بین الأصلین.

إذا تقرّر ذلک فنقول:کلّ موضع لا یضمن الأب المهر فیه لو أدّی تبرّعا لم

ص:285


1- 1) تذکرة الفقهاء 2:609.

فلو دفع الأب(1)المهر و بلغ الصبیّ فطلّق قبل الدخول استعاد الولد النصف دون الوالد،لأن ذلک یجری مجری الهبة له.

یرجع،کما لو أدّاه الأجنبی.و لو ضمنه صریحا تعلّق المهر بذمّته،فلو أدّی بعد ذلک هل یرجع به أم لا؟اختلف کلام العلامة فی التذکرة،ففی موضع منها جوّز رجوعه إذا قصد بالضمان الرجوع،محتجّا بأن قصد الرجوع هنا یجری مجری إذن المضمون عنه فی الضمان (1)،و فی موضع آخر قطع بعدم الرجوع،محتجّا بأنه أدّی مالا وجب علیه بالشرع (2).

و فی الفرق بین ضمانه کذلک و أدائه له ابتداء نظر،لأنه بالنظر إلی الطفل متبرّع فی الموضعین،و بالنظر إلی کونه ولیّا منصوبا للنظر و رعایة المصلحة للابن ینبغی عدم الضمان فی الموضعین إذا أدّی و ضمن بطریق الولایة علی قصد الرجوع علی الطفل.و یتّجه علی هذا أن یتقیّد بکون ذلک مصلحة للطفل،فإن مطلق وفاء الدّین عن المعسر و انتقاله من مستحقّ إلی آخر لا یکون مصلحة مطلقا،بل قد یکون،کما لو کان المستحقّ الثانی أسهل من الأول و أرفق بالمدیون،و قد ینعکس.فإذا انضمّ إلی کون الأداء و الضمان مصلحة للطفل قصد الرجوع علیه اتّجه جوازه،و إلا فلا.

و اعلم أن النصوص و الفتوی موردهما الأب إذا زوّج ولده الصغیر.و فی تعدّی الحکم إلی الجدّ له و إن علا وجهان،من أنه فی معنی الأب،أو هو أب حقیقة، و لهذا کانت ولایته علیه أقوی من ولایة الأب،و من منع کونه أبا حقیقة،و لهذا صحّ سلبه عنه،فیقال:ما هو أبوه بل جدّه،و مطلق الاستعمال أعمّ من الحقیقة.و الوجه الاقتصار فی الحکم المخالف للأصل علی موضع الیقین و هو الأب.

قوله:«فلو دفع الأب.إلخ».

إذا دفع الأب المهر عن الصغیر مع یسار الولد تبرّعا،أو مع إعساره لکونه ضامنا،ثمَّ بلغ الصبیّ و طلّق قبل الدخول،زال ملک المرأة عن نصفه.و هل یعود إلی

ص:286


1- 1) تذکرة الفقهاء 2:609.
2- 2) تذکرة الفقهاء 2:609.

..........

الأب أو إلی الابن؟الأقوی الثانی-و هو الذی قطع به المصنف و إن تردّد فیه بعد (1)ذلک-لأن المرأة ملکته بقبضها إیّاه منه،سواء کان قد لزمه من قبل أم لا،و من ثمَّ کان النماء لها.و خروج النصف بالطلاق ثابت للزوج بالنصّ،لا مبطل لملکها السابق حتی یقال إنه یعود إلی مالکه،و إنما ملکه الابن بالطلاق عن غیر أبیه، فأشبه ما لو وهبه الأب لأجنبیّ ثمَّ وهبه الأجنبیّ للابن.

و قول المصنف:«لأن ذلک یجری مجری الهبة له»یحتمل أن یرید به ما ذکرناه من أنه یجری مجری هبة المرأة للابن،لأن الملک إنما انتقل عنها.و أن یرید به أن دفع الأب المهر عن الولد یجری مجری هبته إیّاه،فلا یعود إلی ملک الأب، لأن الأب لا یرجع فی هبة ولده.و علی التقدیرین فالتشبیه تقریب لا حاجة فی الحکم إلیه.

و وجه تردّد المصنف فی ذلک ممّا ذکرناه،و من أن المهر عوض البضع،و هو ملک للولد قطعا،فیکون عوضه علیه.و لزومه للأب من حیث إلزامه ذمّة الصغیر الذی لا یحتاج إلی النکاح لا یوجب کون دفعه هبة له و إن نزّل منزلتها،فلا یلزم مساواتها فی جمیع الأحکام،و إنما القصد منه وفاء دین الولد،فإذا برئت ذمّته من النصف بالطلاق ینبغی أن یعود إلی الأب.و لأن ظاهر قوله تعالی فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ (2)عوده إلی الفارض و هو الأب،و إن قیل:فلهنّ نصف ما فرضتم کان النصف الآخر باقیا علی حکم الملک السابق.

و جوابه:منع استلزام ملک الولد البضع کون عوضه علیه،و انتقاضه ظاهر

ص:287


1- 1) فی المسألة التالیة فی ص:289.
2- 2) البقرة:237.

..........

بالمتنازع،فإن العوض علی الأب إجماعا،إنما الکلام فی عوده بعد خروجه عن ملکه و وجوب وفائه.ثمَّ لا نقول إن دفع الأب له هبة حتی یلزم ما ذکروه،و إنما فرضناه منزّلا منزلتها لما بیّناه من المناسبة،و إلا فهو دین وفّاه المستحقّ علیه،و انتقاله من المستحقّ بالطلاق ملک آخر قهریّ إلی الزوج لا اختیار فیه لأحد.و أما الآیة فمقتضاها کون الفارض المطلّق،و أن العائد إلیه نصف ما فرض،و مسألة النزاع خارجة عنه.

إذا عرفت ذلک فمقتضی قول المصنف:«فلو دفع الأب المهر.إلخ»أنه لو لم یکن دفعه لا یستحقّه الولد،بل تبرأ ذمّة الأب من النصف،و یلزمه دفع النصف إلی الزوجة.و بهذا قطع الشیخ فی المبسوط (1)و بعده العلامة فی القواعد (2).و وجهه ما سبق من أن دفع الأب المهر بمنزلة الهبة للولد،فبعد قبضها لا رجوع فیها،و قبله غیر متحقّقة،فتبرأ ذمّته من النصف،و لا یملکه الولد لعدم القبض.

و هذا یتمّ لو کان الأب متبرّعا بالدفع عن الصغیر،کما إذا کان الصغیر موسرا أو معسرا و قد شرط الأب فی العقد عدم الضمان علی ذلک القول.و أما إذا لزمه ابتداء،کما إذا کان الولد معسرا و لم یشترط عدم ضمانه،فإن المهر یلزمه بالعقد،سواء قبضته الزوجة أم لا،حتی لو کان عینا ملکت نماءها کما سلف،فلا یظهر الفرق بین قبضها و عدمه هنا.و التعلیل بالهبة لا یظهر إلا مع التبرّع به لا مع لزومه ابتداء.

ص:288


1- 1) المبسوط 4:293.
2- 2) قواعد الأحکام 2:44.
فرع لو أدّی الوالد المهر عن ولده الکبیر تبرّعا،ثمَّ طلّق الولد،رجع الولد بنصف المهر

فرع لو أدّی الوالد(1)المهر عن ولده الکبیر تبرّعا،ثمَّ طلّق الولد،رجع الولد بنصف المهر،و لم یکن للوالد انتزاعه،لعین ما ذکرناه فی الصغیر.و فی المسألتین تردّد.

قوله:«لو أدّی الوالد.إلخ».

ما تقدّم من التعلیل فی الصغیر آت فی أدائه عن الکبیر،بل هو به أولی،لأن الأب متبرّع محض عنه،فهو کإیفاء دین الغیر بغیر إذنه،و هو بمنزلة الهبة للولد، و انتقاله إلی ملک الزوجة بالعقد بمنزلة تصرّف المتّهب فی الموهوب.

و الحقّ أن النصف یعود إلی الولد أیضا،لما ذکرناه من انتقاله عن ملک الأب، و عوده إلی الولد المطلّق بملک جدید.و فی معناه ما لو دفعه عنه أجنبیّ.و هنا یظهر الفرق بین دفع الأب المهر إلی المرأة و عدمه،لأنه لمّا لم یکن المهر لازما له فهو متبرّع بالإیفاء،فلا یخرج عن ملکه إلا بدفعه،فإن دفع الجمیع کان الحکم کما سبق.و إن دفع النصف و طلّق الولد قبل الدخول سقط النصف الآخر عن ذمّة الزوج،فلم یجب علی الأب دفعه إلی الولد بغیر إشکال،لانتفاء ما یقتضیه.

و المصنف تردّد فی حکم المسألتین،أعنی دفعه عن الولد الصغیر و الکبیر.

و قد سبق وجهه فی الصغیر.و أما وجهه فی الکبیر فلما عرفته من أن دفعه قضاء دین عن الغیر،و هو لا یستلزم أن یکون هبة حتی یقال:إن الولد ملکه و لا یصحّ للأب الرجوع فی هبة الولد.و علی تقدیر کونه أجنبیّا لا یلزم تنزیل الهبة علی هذا الوجه منزلة الهبة المتصرّف فیها،إذ لیس فی إیفاء المهر ما یدلّ علی الهبة بوجه،فلا یلزم تعلّق حکمها به.و الأصل بقاء الملک علی مالکه حیث لم یتحقّق قصد التملیک،بل غایته إرادة إبراء ذمّته من الدّین،فإذا برئت بالطلاق عاد المال إلی أصله.

و جوابه ما سبق من الحکم بانتقال ملکه علی تقدیر الدفع إلی المرأة قطعا

ص:289

..........

و إن لم نجعله تملیکا للولد،و الزوج یستحقّ النصف بالطلاق بحکم جدید لا بحکم الملک السابق،فعوده إلی ملک الأول بعد العلم بانتقاله عنه یحتاج إلی الدلیل و إن لم نقل بکونه هبة.

و أما بناء الحکم علی أن قضاء دین الغیر هل یستلزم دخوله فی ملکه ضمنا أم لا؟و أنه علی تقدیر الملک یکون هبة أم لا؟و أن تصرّف الموهوب هل یفید منع الواهب من الرجوع أم لا؟و أن المدفوع هل هو الواجب بالعقد أم لا؟فکلّه تکلّف مستغنی عنه بالحکم بملک المرأة له قبل الطّلاق،و کون الطلاق ناقلا لملک النّصف لا مبطلا.

و اعلم أن الشیخ فی المبسوط (1)قطع فی المسألتین بعدم عود النصف المدفوع إلی الوالد-کما ذکره المصنف-من غیر تردّد.و اتّفق کلام العلاّمة فی کتبه فی أن الحکم فی الصغیر کذلک.و اختلف کلامه فی الکبیر،ففی التذکرة (2)و الإرشاد (3)قطع بکون حکمه حکم الصغیر فی عود النّصف إلیه،و فی التحریر (4)قوّی رجوعه إلی الأب بعد أن حکم بکونه للولد،و فی القواعد (5)استشکل بعد حکمه بکونه للولد أیضا.

و بالجملة فلم یتحقّق فی الصغیر خلاف،و إنما هو ظاهر فی الکبیر.و إنما تردّد المصنف نظرا إلی ما یظهر من عدم إفادة تعلیلهم المدّعی،فإن الشیخ و غیره إنما علّلوه بکونه هبة،و أن الهبة لا یرجع فیها بعد إقباضها للرحم أو بعد التصرّف

ص:290


1- 1) المبسوط 4:293.
2- 2) تذکرة الفقهاء 2:609.
3- 3) إرشاد الأذهان 2:18.
4- 4) تحریر الأحکام 2:37-38.
5- 5) قواعد الأحکام 2:44.
الطرف الرابع:فی التنازع

الطرف الرابع:فی التنازع و فیه مسائل:

الأولی:إذا اختلفا فی أصل المهر فالقول قول الزوجمع یمینه

الأولی:إذا اختلفا فی أصل المهر فالقول قول الزوج[مع یمینه] (1).

و لا إشکال قبل الدخول،لاحتمال تجرّد العقد عن المهر.لکن الإشکال لو کان بعد الدخول،و القول قوله أیضا،نظرا إلی البراءة الأصلیّة.و لا إشکال لو قدّر المهر و لو بأرزّة واحدة،لأن الاحتمال متحقّق،و الزیادة غیر معلومة.

فیها.و لا یخفی قصور التعلیل.

قوله:«إذا اختلفا فی أصل.إلخ».

إذا اختلف الزوجان فی أصل المهر،فإن ادّعت الزوجة علیه المهر فقال:لا مهر لک عندی أو ما أدّی ذلک،من غیر أن یتعرّضا إلی القدر أو التسمیة و عدمها، فقد أطلق المصنف و جماعة (2)من الأصحاب تقدیم قول الزوج مطلقا.أما إذا کان الاختلاف قبل الدخول فواضح،لأن مجرّد العقد لا یستلزم المهر،لانفکاکه عنه مع التفویض،ثمَّ یمکن استمرار براءته إلی أن یموت أحدهما قبل الدخول.و أما إذا وقع بعد الدخول ففی قبول قوله إشکال،لأن العقد إن اشتمل علی مهر فهو اللازم به، و الأصل بقاؤه،و إلا فاللازم بالدخول مهر المثل.

و المصنف بعد أن استشکل الحکم أولا عقّبه بقبول قوله أیضا،مستدلاّ بالبراءة الأصلیّة.و توجیهها:أن العقد لا یستلزم المهر علی الزوج و لا الدخول،بل هو أعمّ فلا یدلّ علی الخاصّ.و وجه عمومه:أن الزوج قد یکون صغیرا معسرا زوّجه أبوه فکان المهر فی ذمّة الأب،أو کان عبدا زوّجه مولاه فکان لازما للمولی، فمجرّد النکاح المشتمل علی الدخول لا یقتضی وجوب المهر فی ذمّة الزوج،

ص:291


1- 1) لم ترد فی النسخة الخطیّة المعتمدة.
2- 2) السرائر 2:582.

..........

فیتمسّک عند الاختلاف بأصالة براءة ذمّة الزوج،و یدخل فی عموم:«الیمین علی من أنکر» (1).

و هذا التوجیه حسن حیث یکون الزوج محتملا لکونه بأحد الوصفین،فلو علم انتفاؤهما فی حقّه-بأن کانت حرّیته معلومة،و لم یتزوّج المرأة المدّعیة إلا و هو بالغ،أو مات أبوه قبل أن یتزوّجها،و نحو ذلک-لم یتمّ التمسّک بالبراءة الأصلیّة، للقطع حینئذ باشتغال ذمّته بعوض البضع،لانحصار أمره حینئذ فی الأمرین علی سبیل منع الخلوّ،لأنه إن کان لم یسمّ مهرا فقد استقرّ علیه مهر المثل،و إن کان قد سمّی استقرّ المسمّی،و الأصل عدم دفعه إلیها.و اللازم من ذلک أن لا یلتفت إلی إنکاره،بل إما أن یحکم علیه بمهر المثل أو ما تدّعیه المرأة إن کان أقلّ،نظرا إلی أصالة عدم التسمیة الموجب لذلک،و إما أن یطالب بجواب آخر غیر أصل الإنکار، فإن ادّعی تسمیة حکم علیه بالمسمّی إلی أن تثبت براءته منه،أو عدمها فیثبت علیه مقتضی التفویض.

و من الأصحاب (2)من نظر إلی ندور الأمرین الموجبین لبراءة ذمّته من المهر بعد الدخول،فلا یعارض بهما الأصل من إیجاب الوطء المحترم عوضا،فأوجب علیه مهر المثل.و هو اختیار العلامة فی الإرشاد (3).و لا بدّ من تقییده بعدم زیادته علی ما تدّعیه،لأن الزائد عنه منفیّ بإقرار المدّعی،فلا یجب دفعه إلیه.

فإن قیل:عوض البضع غیر منحصر فی مهر المثل،لأنه کما یجوز ثبوته بالتفویض مع الدخول،و بتسمیة مقداره مطلقا،یحتمل تسمیة أقلّ منه إلی أن یبلغ

ص:292


1- 1) راجع الوسائل 18:215 ب«25»من أبواب کیفیّة الحکم ح 3،و عوالی اللئالی 1:244 ح 172، و المستدرک 17:368 ب«3»من أبواب کیفیّة الحکم ح 4 و 5.
2- 2) کالشهید فی غایة المراد:205.
3- 3) إرشاد الأذهان 2:18.

..........

فی القلّة حدّ المتموّل،کما أشار إلیه المصنف بقوله:«و لا إشکال لو قدّره بأرزّة،لأن الاحتمال متحقّق،و الزیادة غیر معلومة»و إذا کان عوض البضع محتملا لجمیع ذلک و مشترکا بینها لا یحکم بالقدر الزائد عن المحتمل،لأصالة البراءة منه.

قلنا:ثبوت القدر الأقلّ موقوف علی تسمیته فی العقد،و لم یدّعه الزوج، و الأصل عدمه،بل عدم التسمیة مطلقا،و إن کان خلاف الظاهر إلا أن الأصل مقدّم علی الظاهر إلا فی النادر.و مقتضی الأصل وجوب مهر المثل،لأنه المترتّب علی الدخول مع عدم التسمیة.

و یمکن موافقة الظاهر له بوجه آخر،بأن یقال:إن الأصل عدم التسمیة، و الظاهر المعتاد التسمیة،لکن مع هذا الظاهر فالظاهر أیضا أن التسمیة لا تقع بدون مهر المثل،لأن ما دون ذلک فی غایة الندور فی سائر الأصقاع و الأزمان،فالأصل و الظاهر متطابقان علی أن المرأة مع الدخول بها تکون مستحقّة مهر المثل فی ذمّة الزوج عوض البضع،فلا مانع من الحکم به خصوصا مع فرض انتفاء ذینک الأمرین النادرین حتی لا یبقی فی الأصل شبهة.و أما احتمال تقدیر ما دون ذلک فمنفیّ بالأصل و الظاهر،و لأنه لم یدّعه الزوج،فلا یلتفت إلیه.

و للعلامة قول آخر فی التحریر (1)أنه إذا وقع الاختلاف فی أصل المهر بعد الدخول یستفسر هل سمّی أم لا؟فإن ذکر تسمیة کان القول قوله مع الیمین،و إن ذکر عدمها لزم مهر المثل،و إن لم یجب بشیء حبس حتی یبیّن.

و فیه نظر من وجوه:

أحدها:أن الاستفسار إنما یجب مع عدم إفادة الکلام فائدة بدونه،و قد عرفت أن مجرّد الاعتراف بالنکاح مع الدخول له حکم یترتّب علیه،فلا یجب

ص:293


1- 1) تحریر الأحکام 2:39.

..........

الاستفسار و إن کان جائزا.

و ثانیها:تقدیم قوله لو ادّعی التسمیة.و لا یخفی ما فیه،لأن الأصل عدمها، فکیف یقدّم قوله فیها؟و إنما هو بالنسبة إلیها مدّع لا منکر،فلا یکون القول قوله.

و فی القواعد (1)أطلق تقدیم قول الزوج فی التسمیة أیضا،و لم یذکر ذلک غیره، و عموم:«الیمین علی من أنکر» (2)ینفیه.

و ثالثها:حبسه إذا لم یجب حتی یبیّن،فإنه تعجیل عقوبة لا سبب لها،لما ذکرناه من أن الدخول یقتضی حکما فیحکم بما یترتّب علیه،لأن إقراره بالزوجیّة و الدخول یستلزم إقراره بالحقّ حیث ینتفی عنه الاحتمالان النادران،فلا وجه لحبسه.ثمَّ إن کان الواقع خلاف ما یحکم به علیه فعلیه أن یبیّنه و یدّعیه،و إلا (3)فإنّا نحکم بالظاهر و بما یطابق القواعد الشرعیّة،و اللّه یتولّی السرائر.

و فی القواعد حکم بتفصیل آخر أقلّ إشکالا من تفصیله فی التحریر لکنّه غیر مستوف للأقسام،فقال:«التحقیق أنه إن أنکر التسمیة صدّق بالیمین،لکن یثبت علیه قبل الدخول مع الطلاق المتعة،و مع الدخول مهر المثل.و الأقرب أن دعواها إن قصرت عنهما ثبت ما ادّعته.و لو أنکر الاستحقاق عقیب دعواها إیّاه أو دعواها التسمیة،فإن اعترف بالنکاح فالأقرب عدم سماعه» (4)هذا لفظه.

و القسم الأول منه لا إشکال فیه.و أما الثانی و هو إنکاره الاستحقاق فهو أصل المسألة،لأن القسم الأول و هو إنکاره التسمیة مسألة أخری لا إشکال فی قبول قوله فیه.ثمَّ علی تقدیر عدم سماع دعوی عدم الاستحقاق لم یبیّن ما ینبغی من الحکم هل یثبت علیه شیء،أو یطالب بجواب آخر؟و علی تقدیر المطالبة هل

ص:294


1- 1) قواعد الأحکام 2:44.
2- 2) تقدم ذکر مصادره فی ص:292،هامش(1).
3- 3) فی«ش»:و إلا فالحکم.
4- 4) قواعد الأحکام 2:44.

..........

یضیّق علیه لو لم یجب أم لا؟ و مع ذلک بقی قسم آخر،و هو ما لو ادّعی قدرا و إن قلّ،کما ذکره غیره (1)، و ذکره هو فی غیره (2).و لا یغنی عنه ذکر اختلافهما فی القدر و أنه راجع إلیه،لأن تلک مسألة أخری غیر هذه،إذ أصل هذه دعواها علیه أصل المهر فیقرّ منه بدرهم مثلا،و تلک فرضها دعواها قدرا و اعترافه بأقلّ منه.

و یمکن أن یقال:إن دعوی أصل المهر غیر مسموعة،بناء علی عدم سماع الدعوی المجهولة،فلا بدّ من تحریرها بالقدر،فیرجع جوابه بالقدر إلی الاختلاف فیه.و علی هذا فیکون ترکه أجود من قوله فی التحریر بعد ذلک:«و لا إشکال لو قدّره بأقلّ ما یصلح أن یکون مهرا» (3)و قول المصنف:«لو قدّر المهر و لو بأرزّة».

و تحریر القول یتمّ بفرض المسألة علی أربعة أوجه:

أحدها:أن تدّعی علیه الزوجة بالمهر مطلقا،فیقول:لیس لک عندی مهر.

و هذا أصل المسألة المفروضة.

الثانی:أن تدّعی علیه المهر کذلک،فیقول:نعم،لک عندی درهم مثلا.

الثالث:أن تدّعی علیه ألفا مهرا،فیقول:لیس لک عندی مهر.

الرابع:أن تدّعی علیه کذلک،فیقول:مالک عندی سوی درهم مثلا.

و هذا الرابع هو مسألة اختلافهما فی القدر.و سیأتی (4).و الثلاثة الأول ترجع إلی اختلافهما فی أصل المهر.

و الذی اعتمده فی هذه المسألة أن جوابه عقیب دعواها المهر مطلقا أو مقدارا إذا وقع بنفیه مطلقا،و کان ممّا یمکن فی حقّه البراءة،بأن کان تزویجه مجهول الأصل

ص:295


1- 1) کالمصنّف فی هذا الکتاب.
2- 2) کما فی تحریر الأحکام 2:39.
3- 3) تحریر الأحکام 2:39.
4- 4) فی ص:298.

..........

بالنسبة إلی مباشرة الأب له صغیرا و نحوه،فالقول قوله مع یمینه،لأصالة البراءة، و إن کان الفرض نادرا،لأن مجرّد الاحتمال کاف فی استصحاب الأصل السابق،و إنما ینقطع بثبوت ناقل له عن حکمه.

و إن لم یحتمل تعلّق المهر بذمّة غیره ابتداء،بأن علم أنه کان عند تزویجه بها بالغا حرّا،فإن کان قبل الدخول حکم علیه بمقتضی التفویض،عملا بالأصل.فإن طلّق قبل الدخول لزمه المتعة،إلاّ أن یزید عن مدّعاها إن حلفت علی ذلک.و إن مات أحدهما فلا شیء.و إن کان ذلک بعد الدخول حکم علیه بمهر المثل مع یمینها،إلا أن ینقص ما تدّعیه فیقتصر فی الحلف علیه،لتطابق الأصل و الظاهر علیه کما أسلفناه.

و لو عدل قبل إثبات ذلک علیه إلی دعوی لا تنافی الأولی،بأن قال:کنّا سمّینا قدرا و لکن وصل إلیها أو أبرأتنی منه و نحو ذلک،سمعت الدعوی،و ترتّب علیها حکمها من قبول قوله فی القدر و قبول قولها فی عدم القبض و الإبراء.

و إن وقع جوابه ابتداء بالاعتراف بقدر معیّن قبل قوله فیه،لأصالة البراءة من الزائد،علی إشکال فی هذا القسم یأتی.و لو استفسر أو اتّفقا علی التسمیة أو عدمها و رتّب علیه حکمه کان حسنا،إلا أنه غیر متعیّن.

بقی فی المسألة أمور ینبغی التنبیه علیها:

الأول:فی قول المصنف و غیره:«لا إشکال لو قدّر المهر و لو بأرزّة،لأن الاحتمال متحقّق،و الزیادة غیر معلومة»نظر،بل الإشکال واقع أیضا،لأن دعواه ذلک القدر إن کان مطلقا-أی مجرّدا عن ضمیمة تسمیته و عدمها-فما سلف من موجب مهر المثل آت فیه.و احتمال کونهما قدّراه بذلک ابتداء یرجع إلی الاختلاف فی التسمیة،و المقدّم قول منکرها لا مدّعیها فکیف مع الإطلاق؟!و إن کان مقیّدا

ص:296

..........

بدعوی تسمیته و أنکرتها فالقول قولها بغیر خلاف،و لأنها منکرة،و الأصل عدم التسمیة.و إن کان مع اتّفاقهما علی التسمیة و دعواها أکثر من ذلک فهی مسألة الاختلاف فی القدر،و سیأتی (1)الکلام فیها.

الثانی:لو وقع هذا الاختلاف بین ورثتهما أو من أحدهما مع ورثة الآخر فحکمه حکم ما لو وقع بینهما.و مثله ما لو ادّعته الزوجة و قال وارث الزوج:لا أعلم الحال،أو کان صغیرا أو غائبا.

الثالث:الأرزّة فی کلام المصنف وقعت علی وجه المبالغة فی قبول قول الزوج لو ادّعی قدرا قلیلا،و هی کنایة عن قبول أقلّ متموّل،لا علی وجه الحقیقة،لأنها غیر متموّلة،إلاّ أن یعتبر قدرا من الوزن لأحد النقدین،و معه لا یحسن أیضا، لزیادتها عن أقلّ متموّل.و الأولی جریانها علی أصلها،و جعلها بطریق المبالغة فی قبول القلیل،لا قبول نفسها،من قبیل قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«تصدّقوا و لو بشقّ تمرة» (2)و«من بنی مسجدا کمفحص قطاة» (3)فإن ذلک علی طریق المبالغة و الکنایة فی أن اللّه تعالی یقبل القلیل و الکثیر.

الرابع:ربما توهّم بعض القاصرین (4)أن هذه المسألة إجماعیّة،و أن الأصحاب متّفقون علی قبول قول الزوج فی المهر مطلقا،نظرا إلی إطلاق المصنف و جماعة (5)قلیلین منحصرین الحکم کذلک،و أن قول العلامة بخلافه نادر لا یقدح

ص:297


1- 1) فی ص:298.
2- 2) الوسائل 6:265 ب«7»من أبواب الصدقة ح 1 و 5.
3- 3) سنن ابن ماجه 1:244 ح 738،عوالی اللئالی 2:30،أمالی الشیخ الطوسی 1:183 ح 306،و فی الوسائل 3:486 ب«8»من أبواب أحکام المساجد ح 2 و 6،عن الصادقین علیهما السلام.
4- 4) فی«س»:المعاصرین.
5- 5) منهم ابن إدریس فی السرائر 2:582.

و لو اختلفا فی قدره(1)أو وصفه فالقول قوله أیضا.

فیه.و هو ناشئ عن عدم تحریر حقیقة الإجماع علی الوجه الذی یصیر حجّة عند الأصحاب.و مع ذلک فکلام أکثر المتقدّمین-حتی الشیخ فی المبسوط و النهایة- خال عن فرض المسألة،و إنما ذکروا مسألة الاختلاف فی قدره خاصّة تبعا للنص (1)الوارد فیه.و المتعرّضون لهذه المسألة ذکروها بطریق الاجتهاد،و اختلفت لذلک آراؤهم حتی من الواحد فی أزمنة مختلفة،کما اتّفق للعلامة (2).و المرجع فیها إلی ما ساق إلیه الدلیل علی الوجه الذی ذکروه أو غیره.

قوله:«و لو اختلفا فی قدره.إلخ».

هنا مسألتان:

الأولی:إذا اختلف الزوجان فی قدر المهر،بأن ادّعت أنها تستحقّ عنده من جهة المهر مائة دینار،سواء کان ذلک جمیعه أو بعضه،و سواء کان ذلک قبل الدخول أم بعده،فقال الزوج:بل خمسون،فالمشهور بین الأصحاب لا نعلم فیه مخالفا ظاهرا أن القول قول الزوج مع یمینه.و الأصل فیه قبل الاتّفاق ظاهرا صحیحة أبی عبیدة عن أبی جعفر علیه السلام فی رجل تزوج امرأة فلم یدخل بها،فادّعت أن صداقها مائة دینار،و ذکر الرجل أنّه أقلّ ممّا قالت،و لیس لها بیّنة علی ذلک،فقال:«القول قول الزوج مع یمینه» (3).و یؤیّده أصالة براءة ذمّته من الزائد،و أنه فیه مدّعی علیه،و هو منکر،فالقول قوله.

و لا فرق بین کون مدّعاه ممّا یبذل مهرا عادة لأمثالها و عدمه عندنا،لعموم

ص:298


1- 1) لاحظ الهامش(3)هنا.
2- 2) ذکرت آراؤه فی ص:292-294.
3- 3) الکافی 5:386 ح 3،التهذیب 7:364 ح 1476،و 376 ح 1522،الوسائل 15:28 ب«18»من أبواب المهور.

..........

الأدلّة،و إلیه یرجع قول المصنف:«و لا إشکال لو قدّره بأرزّة»و إن جعله من أقسام المسألة الاولی.

و مقتضی إطلاق الأصحاب و الروایة أنه لا یستفسر هنا بکون ذلک تسمیة أم من مهر المثل.و للبحث فی ذلک مجال،لأنه لو کان بعد الدخول مع اتّفاقهما علی عدم التسمیة فالواجب مهر المثل،فإذا کان القدر الذی یعترف به أقلّ منه فدعواه فی قوّة إیفاء الزائد أو التخلّص منه بالإبراء و نحوه،و مثل ذلک لا یقبل قوله فیه.

و کذا مع اتّفاقهما علی التسمیة و اعترافه بأنها أکثر و لکن یدّعی التخلّص من الزائد.

و الحقّ حمل الفتوی و النصّ علی ما لو أطلقا الدعوی،أو ادّعی تسمیة هذا القدر و ادّعت هی تسمیة الأزید،بل الشیخ فی المبسوط (1)فرض المسألة فی هذا القسم الأخیر.و مع ذلک ففیهما معا بحث،لأنه مع الإطلاق کما یحتمل کونه بطریق التسمیة یحتمل کونه بطریق عوض البضع المحترم،و عوضه مطلقا مهر المثل،و إنما یتعیّن غیره بالتسمیة،و الأصل عدمها.و هذا الأصل مقدّم علی أصالة البراءة، لوجود الناقل عنها.و مع اختلافهما فی قدر التسمیة یکون کلّ منهما منکرا لما یدّعیه الآخر منها،فلو قیل بالتحالف و وجوب مهر المثل کان حسنا،إلا أن إطلاق الروایة الصحیحة المتناول لمحلّ النزاع یؤنس بترجیح ما أطلقه الأصحاب علی ما فیه من الحزازة.و من ثمَّ قال العلامة فی القواعد:«و لیس ببعید من الصواب تقدیم من یدّعی مهر المثل،فإن ادّعی النقصان و ادّعت الزیادة تحالفا و ردّ إلیه.و لو ادّعیا الزیادة المختلفة احتمل تقدیم قوله،لأنه أکثر من مهر المثل،و مهر المثل،و لو ادّعیا

ص:299


1- 1) المبسوط 4:300.

..........

النقصان احتمل تقدیم قولها،و مهر المثل» (1).و علی کلّ حال فلا خروج عمّا علیه الأصحاب و تناوله إطلاق النصّ الصحیح،و إن کان ما قرّبه العلامة فی محلّ القرب.

الثانیة:إذا اختلفا فی صفة المهر کالصحیح و المکسّر و الجیّد و الردیّ فالقول قول الزوج مع الیمین،سواء کان ما یدّعیه بقدر مهر المثل أم أقل،و سواء کان قبل الدخول أم بعده،لأصالة براءة ذمّته ممّا تدّعیه المرأة من الوصف الزائد.

و ألحق به بعض الأصحاب (2)ما لو اختلفا فی الحلول و التأجیل،أو فی تقدیر الأجل،بل جعلهما من أفراد الاختلاف فی الصفة.و یشکل بأن الأصل عدم التأجیل،و عدم زیادة الأجل عمّا تدّعیه،فهی المنکرة و هو المدّعی،فتقدیم قوله فیهما ممنوع.و لو قیل بالتحالف علی تقدیر الاختلاف فی الصفة-لأن کلاّ منهما ینکر ما یدّعیه الآخر،خصوصا مع تصریح کلّ منهما بکون ما یدّعیه هو الذی وقع علیه العقد-کان وجها،فیثبت مهر المثل،إلا أن یزید عمّا تدّعیه المرأة أو ینقص عمّا یدّعیه الزوج.

و ألحق جماعة من الأصحاب-منهم الشیخ فی المبسوط (3)و ابن إدریس (4)و العلامة فی التحریر (5)-اختلافهما فی جنسه بالاختلاف فی قدره،کما لو قالت:المهر مائة دینار،فقال:بل مائة درهم.و استدلّوا علیه بأن الزوج منکر،فیکون القول قوله.و الإشکال فیه أقوی،و وجه التحالف فیه أولی،إلا أن الأصحاب أعرضوا

ص:300


1- 1) قواعد الأحکام 2:44.
2- 2) إیضاح الفوائد 3:242.
3- 3) المبسوط 4:300.
4- 4) السرائر 2:582.
5- 5) تحریر الأحکام 2:39.

أما لو اعترف بالمهر(1)ثمَّ ادّعی تسلیمه و لا بیّنة فالقول قول المرأة مع یمینها.

عنه رأسا.و جماعة (1)من العامّة أثبتوه فی أکثر هذه المسائل حتی فی الاختلاف فی أصل المهر.و ما حقّقناه أظهر.و لم یتعرّض المصنف لاختلافهما فی الجنس،و لا العلامة فی غیر التحریر.

قوله:«أما لو اعترف بالمهر.إلخ».

لثبوته فی ذمّته باعترافه و أصالة عدم التسلیم،فیکون مدّعیا له و هی المنکرة،فیقدّم قولها.و هذا ممّا لا إشکال فیه،لکن فی روایة الحسن بن زیاد الموقوفة:«إذا دخل الرجل بامرأته ثمَّ ادّعت المهر،و قال الزوج:قد أعطیتک،فعلیها البیّنة و علیه الیمین» (2).و هی ضعیفة السند مقطوعة،لکن قد تقدّم فی معناها صحیحة عبد الرحمن بن الحجاج عن أبی عبد اللّه علیه السلام و فی آخرها:«إذا أهدیت إلیه و دخلت بیته و طالبته بعد ذلک فلا شیء لها،لأنه کثیر لها أن یستحلف باللّه ما لها قبله من صداقها قلیل و لا کثیر» (3).و عمل بمضمونها ابن الجنید (4)،فقدّم قول الرجل فی البراءة من المهر بعد الدخول،و قولها فی ثبوته قبله.و المذهب هو الأول،فإنّه (5)لا فرق بین وقوع الدّعوی قبل الدخول و بعده.

ص:301


1- 1) الکافی فی فقه أهل المدینة 2:557،الوجیز 2:35،حلیة العلماء 6:501.
2- 2) الکافی 5:386 ح 4،التّهذیب 7:360 ح 1463،و 376 ح 1521،الاستبصار 3:223 ح 809، الوسائل 15:15 ب(8)من أبواب المهور،ح 7.و الروایة مسندة فی المصادر فی غیر الموضع الثانی من التهذیب.
3- 3) الکافی 5:385 ح 2،التّهذیب 7:359 ح 1460،الاستبصار 3:222 ح 806،الوسائل الباب المتقدم ح 8.
4- 4) راجع مختلف الشیعة:548.
5- 5) فی«س،ش»:و أنه.
تفریع

تفریع:لو دفع قدر مهرها(1)فقالت:دفعته هبة،فقال:بل صداقا، فالقول قوله،لأنه أبصر بنیّته.

قوله:«لو دفع قدر مهرها.إلخ».

إذا دفع إلیها شیئا،سواء کان بقدر مهرها أم أقلّ منه،و اختلفا فقال:دفعته صداقا أو من الصداق،و قالت:بل دفعته هبة،فإن کانت دعواها علیه أنه نوی بالدفع الهبة من غیر أن یتلفّظ بما یدلّ علیها فالقول قوله بغیر یمین،لأنه لو اعترف لها بما تدّعیه لم تتحقّق الهبة إلا بانضمام لفظ یدلّ علیها،فلا یفتقر إلی الیمین.و إن ادّعت تلفّظه بما یدلّ علی الهبة فالقول قوله مع الیمین،لأصالة العدم،و لأنه منکر.

و تعلیل المصنف بکونه أبصر بنیّته یدلّ علی القسم الأول،لأن مرجعه إلی دعوی النیّة،و معه لا یحتاج إلی التعلیل بکونه أبصر بنیّته،لأنه لو صرّح بالنیّة لم یکف فی الحکم بکونه هبة،بل لا بدّ من انضمام اللفظ الدالّ علیه،کقوله:خذیه هبة أو هدیّة و نحو ذلک.و لو أراد به القسم الثانی أو ما یشمل الأمرین-کما یقتضیه إطلاق اللفظ لو لا التعلیل-لم یحسن التعلیل أیضا،لأنه إن وقع منه لفظ یدلّ علی الهبة أو الصداق حکم علیه به ظاهرا و إن لم تعلم نیّته،و إن لم یقع منه لفظ یدلّ علیه لم تکف النیّة.

و الظاهر أن المصنف حاول الجمع بین الحکمین،کما فعله فی المبسوط (1)و القواعد (2)،لکن التعلیل لا یجری علیهما،بل یمکن جریانه علی قسم ثالث،بأن یکون قد عبّر بلفظ یحتمل الهبة و غیرها،کقوله:خذی هذا أو هذا لک أو أعطیتک هذا و نحو ذلک من الألفاظ غیر الصریحة فی الهبة،فإنه لا یحکم بها إلا مع انضمام

ص:302


1- 1) المبسوط 4:301-302.
2- 2) قواعد الأحکام 2:45.
الثانیة:إذا خلابهافادّعت المواقعة

الثانیة:إذا خلا[بها](1)فادّعت المواقعة،فإن أمکن الزوج إقامة البیّنة -بأن ادّعت هی أن المواقعة قبلا و کانت بکرا-فلا کلام،و إلا کان القول قوله مع یمینه،لأن الأصل عدم المواقعة،و هو منکر لما تدّعیه.و قیل:

القول قول المرأة،عملا بشاهد حال الصحیح فی خلوته بالحلائل.و الأول أشبه.

القصد،و إنما یعلم ذلک من قبله،فإذا ادّعت قصد الهبة بمثل ذلک فالقول قوله،لأنه أبصر بنیّته.أما مع التصریح بأحد القسمین،کقوله:خذیه هبة أو مهرا،فلا یفتقر فی الحکم بمدلوله إلی العلم بنیّته،لأنه صریح فی مدلوله.و یمکن بناء کلام المصنف علی أن المعاطاة تکفی فی الهدیّة،و هی نوع من الهبة،فإذا اختلفا فی قصدها قبل قوله بیمینه،لأنه أبصر بنیّته.و هذا أقرب إلی مراده رحمه اللّه.و قد تقدّم (1)البحث فی ذلک فی باب الهبة.

قوله:«إذا خلا بالزوجة.إلخ».

إذا ادّعت بعد الخلوة التامّة الخالیة من موانع الوقاع الدخول و أنکر،فإن کانت بکرا فلا إشکال،لإمکان الاطّلاع علی صدق أحدهما باطّلاع الثقات من النساء علیها،و ذلک جائز لمکان الحاجة،کنظر الشاهد و الطبیب.و إن کانت ثیّبا تعارض الأصل و الظاهر،لکن الأقوی تقدیم الأصل،لأن وجود القدرة و الداعی و انتفاء الصارف مظنون لا معلوم،و معها لا بدّ لفعل القادر من ترجیح،و الأصل عدمه.و قد تقدّم (2)البحث فی هذه المسألة،و ما یدلّ من الأخبار علی الطرفین فی أن الخلوة هل تکفی فی استقرار المهر من دون الجماع أم لا؟

ص:303


1- 1) فی ج 6:10-12.
2- 2) فی ص:225.
الثالثة:لو أصدقها تعلیم سورة أو صناعة

الثالثة:لو أصدقها تعلیم(1)سورة أو صناعة،فقالت:علّمنی غیره، فالقول قولها،لأنها منکرة لما یدّعیه.

الرابعة:إذا أقامت المرأة بیّنة أنه تزوّجها فی وقتین بعقدین

الرابعة:إذا أقامت المرأة(2)بیّنة أنه تزوّجها فی وقتین بعقدین،فادّعی الزوج تکرار العقد الواحد،و زعمت المرأة أنهما عقدان،فالقول قولها،لأن الظاهر معها.و هل یجب علیه مهران؟قیل:نعم،عملا بمقتضی العقدین.

و قیل:یلزمه مهر و نصف.و الأول أشبه.

قوله:«لو أصدقها تعلیم.إلخ».

المراد أنّه ادّعی تعلیمها و أنکرت و زعمت أنه علّمها غیره،و اکتفی بدعواها ذلک لدلالة المقام علی التنازع و دلالة التعلیل.و أراد بقوله:«لأنها منکرة لما یدّعیه» أنه بدعواه تعلیمها یدّعی إقباض المهر،و هی تنکره،فیرجع النزاع إلی الاختلاف فی تسلیمه،و قد علم أن القول قولها،لأصالة عدم الإقباض.و حینئذ فیلزمه أجرة مثل التعلیم،لتعذّره کما سبق.و مثله ما لو ادّعی تعلیمها السورة المعیّنة،و ادّعت أنه علّمها غیرها.

قوله:«إذا أقامت المرأة.إلخ».

إذا اختلف الزوجان المتّفقان علی وقوع عقدی نکاح بینهما فی وقتین،أو مع إقامة البینة علی العقدین،فادّعی الزوج التکرار المحض،إما علی وجه الاحتیاط فی تصحیحه،لإشهاده،أو مجرّدا،و ادّعت المرأة أن کلاّ منهما عقد شرعیّ و إن لم یذکر سبب الفرقة من العقد الأول،لأن الدعوی تدلّ علیه،و لأن دعوی المشروط تستلزم وقوع الشرط،قدّم قولها،عملا بالحقیقة الشرعیّة،فإن العقد حقیقة شرعیّة فی السبب المبیح للبضع،فاستعماله فی نفس الإیجاب و القبول المجرّدین عن الأثر مجاز بحسب الصورة،کتسمیة الصورة المنقوشة علی الجدار فرسا.و مثله ما لو قال لغیره:

بع هذا العبد منّی ثمَّ ادّعی أنه ملکه،فإنه لا یلتفت إلیه،و تجعل الاستباحة إقرارا له

ص:304

..........

بالملک،و لا یعتدّ بقوله:إنّی طلبت منه صورة البیع.و لا یعتبر التعرّض فی الدعوی للوطء،لأن المهر المسمّی یجب بالعقد علی أصحّ القولین.

و المراد بقول المصنف:«لأن الظاهر معها»أن الظاهر من إطلاق اللفظ حمله علی حقیقته دون مجازه،و أراد بالظاهر معنی الأصل،من حیث إن استعمال العقد فی غیر حقیقته خلاف الظاهر فی الاستعمال،و إن کان المجاز فی نفسه کثیرا شائعا.

إذا تقرّر ذلک فالذی یلزمه بالعقدین فیه أوجه:

أحدها-و هو الذی اختاره المصنف-:أنه یجب علیه مهران،لأن کلّ عقد سبب تامّ فی وجوب المهر،و الأصل استمراره.و لأنه لا ینتصف إلا بالطلاق،و فی سماع دعواه فیه (1)نظر،لأنها منافیة للدعوی الأولی لو صرّح بها.

و ثانیها:أنه مهر و نصف،و هو الذی حکاه المصنف ثانیا،اختاره الشیخ فی المبسوط (2)،و نقله فی المختلف (3)عن والده سدید الدین،لأن الفرقة متحقّقة لیصحّ فرض العقد الثانی،و الوطء غیر معلوم،و الأصل عدمه.

و ثالثها:لزوم مهر واحد،لأن من أسباب الفرقة ما لا یوجب مهرا و لا نصفه،کردّتها،و إسلامها،و فسخه بعیبها قبل الدخول،و فسخها بعیب غیر العنّة قبله.و یمکن فرضه أیضا بالطلاق فی الأول قبل الدخول،و فی الثانی کذلک.

و الأقوی وجوب المهرین،لأصالة بقائهما فی ذمّته إلی أن یحصل المزیل،و هو غیر معلوم.و مجرّد الفرقة أعمّ من کونها مسقطة و عدمه،إلا أن یدّعی عدم الإصابة فی الأول و الطلاق فیلزمه مهر و نصف،أو یدّعی الطلاق فی الثانی أیضا قبل الدخول

ص:305


1- 1) فی«س»:منه.
2- 2) المبسوط 4:291.
3- 3) مختلف الشیعة:551.
النظر الثالث:فی القسم و النشوز و الشقاق
اشارة

النظر الثالث:فی القسم و النشوز و الشقاق

القول فی القسم

القول فی القسم.(1)و الکلام فیه و فی لواحقه.

أما الأول

أما الأول فنقول:

فمهر واحد یجتمع منهما،أو یدّعی الفسخ بأحد الأسباب الموجبة لعدم المهر مع إمکانه فیجب المهر الثانی خاصّة،أو یدّعی الطلاق قبل الدخول فی الثانی فنصفه لا غیر.

لکن یشکل قبول دعواه الفسخ بالعیب،لأصالة عدمه.و یظهر من الشهید فی شرح الإرشاد (1)قبوله،محتجّا بأن تجویزه ینفی القطع بالزیادة علی المهر الثانی.

و هذا بخلاف دعوی الطلاق،فإنه بفعله،و یرجع فیه إلیه.و أما الدخول فالأصل عدمه،کما أن الأصل استصحاب المهر کملا (2)إلی أن یدّعی المزیل،فلو سکت عن الدعوی ثبت المهران علی الأقوی.و هذا کما یقال:إن المستودع بعد ثبوت الإیداع مطالب بها و محبوس علیها ما دام ساکتا،فإن ادّعی تلفا أو ردّا صدّق بیمینه و انقطعت الطلبة.

قوله:«فی القسم.إلخ».

القسم بفتح القاف مصدر قسمت الشیء أقسمه،و بالکسر:الحظّ و النصیب، و یقال:هو التقدیر،و یمکن اعتبار القسم بین الزوجات منهما.و هو حقّ واجب لمن یجب الإنفاق علیه من الزوجات،لقوله تعالی وَ عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ (3)و للأخبار (4)،و التأسّی (5).

ص:306


1- 1) غایة المراد:204.
2- 2) فی«و»:إلا.
3- 3) النساء:19.
4- 4) الوسائل 15:80 ب«1»من أبواب القسم و النشوز و الشقاق،و ص 87 ب«8».
5- 5) لاحظ الوسائل 15:84 ب(5)من أبواب القسم و النشوز و الشقاق ح 2.

لکلّ واحد من الزوجین(1)حقّ یجب علی صاحبه القیام به،فکما یجب علی الزوج النفقة من الکسوة و المأکل و المشرب و الإسکان، فکذا یجب علی الزوجة التمکین من الاستمتاع،و تجنّب ما ینفر منه الزوج.

قوله:«لکلّ من الزوجین.إلخ».

لا خفاء فی أن لکلّ من الزوجین حقّا علی الآخر،قال اللّه تعالی قَدْ عَلِمْنا ما فَرَضْنا عَلَیْهِمْ فِی أَزْواجِهِمْ (1)یعنی من الحقوق التی لهنّ علی الأزواج من النفقة و المهر و غیرهما،و قال تعالی وَ عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ (2)و قال وَ لَهُنَّ مِثْلُ الَّذِی عَلَیْهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ (3)و المراد تشبیه أصل الحقوق بالحقوق لا فی کیفیّتها لاختلافها.

و روی محمد بن مسلم فی الصحیح عن الباقر علیه السلام قال:«جاءت امرأة إلی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقالت:یا رسول اللّه ما حقّ الزوج علی المرأة؟فقال:أن تطیعه و لا تعصیه،و لا تتصدّق من بیته إلا بإذنه،و لا تصوم تطوّعا إلا بإذنه،و لا تمنعه نفسها و إن کانت علی ظهر قتب،و لا تخرج من بیتها إلا بإذنه، و إن خرجت بغیر إذنه لعنتها ملائکة السماء و ملائکة الأرض و ملائکة الغضب و ملائکة الرحمة حتی ترجع إلی بیتها.قالت:فمن أعظم الناس حقّا علی الرجل؟ قال:والده.قالت:فمن أعظم الناس حقّا علی المرأة؟قال:زوجها.قالت:فما لی علیه من الحقّ مثل ما له علیّ؟قال:لا و لا من کلّ مائة واحدة.فقالت:و الذی

ص:307


1- 1) الأحزاب:50.
2- 2) النساء:19.
3- 3) البقرة:228.

..........

بعثک بالحقّ نبیّا لا یملک رقبتی رجل أبدا» (1).

و قال صلّی اللّه علیه و آله:«لا یصلح لبشر أن یسجد لبشر،و لو صلح لأمرت المرأة أن تسجد لزوجها من عظم حقّه علیها،و الذی نفسی بیده لو کان من قدمه إلی مفرق رأسه قرحة تنبجس بالقیح و الصدید ثمَّ استقبلته تلحسه ما أدّت حقّه» (2).و قال صلّی اللّه علیه و آله:«أکمل المؤمنین إیمانا أحسنهم خلقا» (3)«و خیارکم خیارکم لنسائهم» (4).

و روی شهاب بن عبد ربّه قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام ما حقّ المرأة علی زوجها؟قال:یسدّ جوعتها،و یستر عورتها،و لا یقبّح لها وجها،و إذا فعل ذلک فقد و اللّه أدّی حقّها» (5).

إذا تقرّر ذلک فالواجب علی کلّ منهما القیام للآخر بالحقوق التی علیه من غیر أن یحوج صاحبه إلی طلبها أو الاستعانة بغیره،و أن لا یظهر الکراهة فی تأدیة الحقّ،بل یؤدّیه باستبشار و انطلاق وجه،و أن یکفّ عمّا یکرهه صاحبه من قول أو فعل بغیر حقّ.و منه تمکین الزوجة الزوج من الاستمتاع،و إزالة ما ینفر منه،لأن ذلک من مقدّمات الواجب،و هو من جملة ما علیهنّ بالمعروف.و منه عدم الخروج من منزله بغیر إذنه،و لو إلی بیت أهلها،حتی عیادة مرضاهم و حضور میّتهم و تعزیتهم.

ص:308


1- 1) الکافی 5:506،507 ح 1،الفقیه 3:276 ح 1314،الوسائل 14:111 ب«79»من أبواب مقدمات النکاح و آدابه ح 1.
2- 2) مسند أحمد 3:159.
3- 3) أمالی الطوسی:139 ح 227،جامع الأحادیث للقمی:60،الوسائل 8:509 ب(104)من أبواب أحکام العشرة ح 34 و 35،و راجع أیضا سنن ابن ماجه 1:636 ح 1978،سنن الترمذی 3:466 ح 1162.
4- 4) أمالی الطوسی:139 ح 227،جامع الأحادیث للقمی:60،الوسائل 8:509 ب(104)من أبواب أحکام العشرة ح 34 و 35،و راجع أیضا سنن ابن ماجه 1:636 ح 1978،سنن الترمذی 3:466 ح 1162.
5- 5) الکافی 5:511 ح 5،الوسائل 15:226 ب«2»من أبواب النفقات ح 1.

و القسمة بین الأزواج(1)حقّ علی الزوج،حرّا کان أو عبدا،و لو کان عنّینا أو خصیّا.و کذا لو کان مجنونا،و یقسم عنه الولیّ.

قوله:«و القسمة بین الأزواج.إلخ».

لمّا کان الغرض من القسمة الإیناس و العدل بین الزوجات و التحرّز عن الإیذاء و الإیحاش بترجیح بعضهنّ علی بعض لم یفرّق فیها بین الحرّ و العبد،و لا بین العنّین و الفحل،و لا بین الخصیّ و غیره،لاشتراک الجمیع فی الفائدة المطلوبة منه، و الوقاع غیر واجب.

و أما المجنون إذا کان له زوجات متعدّدة و یتصوّر (1)ذلک فیمن بلغ رشیدا فتزوّج أکثر من واحدة ثمَّ عرض له الجنون،أو زوّجه ولیّه صغیرا أکثر من واحدة ثمَّ بلغ مجنونا،لا فی غیر ذلک،لأن المجنون البالغ لا یجوز لولیّه أن یزوّجه أکثر من واحدة،لانتفاء الحاجة بها.

ثمَّ لا یخلو:إما أن یکون جنونه مطبقا أو أدوارا،فإن کان الثانی فهو فی وقت الإفاقة کغیره من المکلّفین،و فی غیرها کالمطبق.ثمَّ إن لم یؤمن منه فلا قسم فی حقّه.و إن أمن فإن کان قد قسم لبعض نسائه ثمَّ جنّ فعلی الولیّ أن یطوف به علی الباقیات قضاء لحقوقهنّ،کما یقضی ما علیه من الدّین.و کذلک إذا طلبن إن جعلنا حقّ القسمة مشترکا بینهما،و إن جعلناه مخصوصا بالزوج لم یجب علی الولیّ الإجابة.و لو أردن التأخّر إلی أن یفیق لیتمّ المؤانسة فلهنّ ذلک.

و إن لم یکن علیه شیء من القسم،بأن کان معرضا عنهنّ جمع،أو جنّ بعد التسویة بینهنّ،فإن رأی منه المیل إلی النساء،أو قال أهل الخبرة:إن غشیانهنّ ینفعه،فعلی الولیّ أن یطوف به علیهنّ،أو یدعوهنّ إلی منزله،أو یطوف به علی بعضهنّ و یدعو بعضهنّ کما یری.و لیس له أن یجوز،لأن الولیّ عاقل،و لیس للعاقل

ص:309


1- 1) کذا فی النسخ،و لعلّ الصحیح:فیتصوّر،لیکون جواب(و أما).

و قیل:لا تجب(1)القسمة حتی یبتدئ بها.و هو أشبه.

الجور فی قسم زوجاته،و لا تفضیل بعضهنّ علی بعض.فإن جار و قسم لإحداهنّ أکثر أثم.فإذا أفاق المجنون فالمشهور أن علیه القضاء لمن نقص من حقّها.و لو قیل بعدم وجوب القضاء علی المجنون و بقاء الحقّ فی ذمّة الولیّ کان وجها،لأن المجنون غیر مکلّف،و القضاء تابع للتکلیف بالفعل أو ثابت بأمر جدید،و هو منتف هنا.

و لو انتفی المیل و المصلحة (1)لم یجب علی الولیّ أن یقسم به.و یظهر من العبارة وجوب القسم به مطلقا.و هو یتمّ علی القول باشتراک الحقّ بین الزوجین و طلبن ذلک،لکن المصنف لا یقول به کما سیأتی[1]،فعدم الوجوب هنا أجود.

قوله:«و قیل:لا تجب.إلخ».

لا خلاف بین العلماء فی وجوب القسم بین الزوجات فی الجملة،لما فیه من العدل بینهنّ و تحصینهنّ و المعاشرة بالمعروف المأمور بها.و لأن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله مات عن تسع،و کان یقسم لثمان منهنّ،لأن سودة بنت زمعة وهبت لیلتها لعائشة حین أراد النبیّ صلّی اللّه علیه و آله طلاقها لما کان بها من الکبر،فسألته أن یترکها فی جملة أزواجه و وهبت لیلتها لعائشة (2).و منه استفید جواز هبة اللیلة.

و التأسّی به صلّی اللّه علیه و آله و سلّم واجب.

و هل هی واجبة بنفس العقد و التمکین،أم یتوقّف علی الشروع فیها؟قولان مبناهما علی أنها هل هی حقّ للزوج ابتداء،أولهما؟فذهب الشیخ فی المبسوط (3)

ص:310


1- 1) فی«س»و الحجریتین:أو المصلحة.
2- 3) صحیح مسلم 2:1085 ح 1463،سنن أبی داود 2:242 ح 2135،سنن ابن ماجه 1: 634 ح 1972.و راجع أیضا الام 5:142،و الحاوی الکبیر 9:570،و سنن البیهقی 7:74.
3- 4) المبسوط 4:325-326.

..........

و من تبعه (1)إلی الأول،فلا یجب إلا إذا شرع،لأنه بشروعه اقتضی تخصیص الأولی،و العدل واجب بین الزوجات.و هو الذی اختاره المصنف.

و یدلّ علیه أن حقّ الاستمتاع لیس للزوجات،و من ثمَّ لم یجب علی الزوج بذله لهنّ إذا طلبنه و إن بات عندهنّ.و الجماع لا یجب إلا فی کلّ أربعة أشهر کما مرّ، و المتیقّن کونه حقّا للزوج،فله طلبه متی شاء و الإعراض عنه کذلک.و إنما وجب إکمال الدور مع الابتداء به مراعاة للعدل،و لظاهر قوله تعالی فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ (2)فإنه یدلّ علی أن الواحدة کالأمة لا حقّ لها فی القسمة المعتبر فیها العدل،و لو وجبت لها لیلة من الأربع لساوت غیرها،و کلّ من قال بعدم الوجوب لها قال بعدمه للأزید إلا مع الابتداء بواحدة فتجب التسویة.

و لأصالة براءة الذمّة من وجوبها فی محلّ النزاع.

و المشهور بین الأصحاب وجوب القسمة ابتداء للتأسّی بالنبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم،فقد کان یقسم بینهنّ کذلک دائما،حتی کان یطاف (3)به فی مرضه محمولا فیبیت عند کلّ امرأة لیلة حتی حللنه أن یبیت عند عائشة،و کان یقول:

«اللهم هذا قسمی فیما أملک و أنت أعلم بما لا أملک» (4)یعنی من جهة المیل القلبی.

و لقوله تعالی وَ عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ (5)و الأمر للوجوب.و لیس الأمر هنا للمرّة بل هو للتکرار،و لیس فی کلّ الأوقات فبقی أن یکون بحسب ما تقتضیه

ص:311


1- 1) راجع إصباح الشیعة ضمن سلسلة الینابیع الفقهیة 18:344.
2- 2) النساء:3.
3- 3) مجمع البیان 3:121 ذیل آیة 129 من سورة النساء،الوسائل 15:84 ب«5»من أبواب القسم و النشوز ح 2،و الام 5:190،سنن البیهقی 7:298.
4- 4) سنن الدّارمی 2:144،سنن أبی داود 2:242 ح 2134،سنن البیهقی 7:298.
5- 5) النساء:19.

..........

القسمة،إذ لا قائل بثالث.و لإطلاق الأمر بها فی قول الباقر علیه السلام:«قسّم للحرّة الثلاثین من ماله و نفسه،و للأمة الثلث من ماله و نفسه» (1).

و فی کلّ واحد من الأدلّة نظر،لأن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لم یکن یفعل ذلک علی وجه الوجوب،لما تقدّم (2)من أن الأصحّ عدم وجوب القسمة علیه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،لقوله تعالی تُرْجِی مَنْ تَشاءُ مِنْهُنَّ وَ تُؤْوِی إِلَیْکَ مَنْ تَشاءُ وَ مَنِ ابْتَغَیْتَ مِمَّنْ عَزَلْتَ فَلا جُناحَ عَلَیْکَ (3).و التأسّی به إنما یجب فیما یجب لا فیما یستحب.و أیضا فإنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم ترکهنّ شهرا و اعتزل فی غرفة بسبب موجدة (4)وجدها علی بعضهنّ،و لم یکن الإیذاء و التقصیر الموجب له صدر عن جمیعهنّ،فلو کان واجبا علیه لاقتصر علی هجر المستحقّة له خاصّة.

و المعاشرة بالمعروف لا تدلّ علی وجوب المبیت عندهنّ بإحدی الدلالات، بل یمکن تحقّقها بدون ذلک،کالإیناس،و الإنفاق،و تحسین الخلق،و الاستمتاع فی النهار،أو فی اللیل مع عدم استیعاب اللیلة بالمبیت،بل مع عدم المبیت علی الوجه الذی أوجبه القائل.بل یمکن تحصیل المعاشرة بالمعروف و زیادة فی الأوقات مع عدم مبیته عندهنّ علی ذلک الوجه،و فواتها أو أهمّها مع المبیت حیث یقتصر علی أقلّ الواجب.و بالجملة فدلالتها علی وجوب القسمة دائما بعیدة جدّا.

و أما الروایة ففیها أولا:ضعف[1]السند.و ثانیا:تضمّنها ما لیس بواجب،

ص:312


1- 1) نوادر احمد بن محمد بن عیسی:116 ح 293،التّهذیب 7:421 ح 1684،الوسائل 15: 87 ب(8)من أبواب القسم و النشوز و الشقاق،ح 2.
2- 2) فی ج 7:82 و 84.
3- 3) الأحزاب:51.
4- 4) راجع تفسیر علیّ بن إبراهیم القمی 2:192،مجمع البیان 8:353،تفسیر الطبری 21:99.

فمن له زوجة(1)واحدة فلها لیلة من أربع،و له ثلاث یضعها حیث شاء،و للاثنتین لیلتان،و للثلاث ثلاث،و الفاضل له.و لو کان له أربع کان لکلّ واحدة لیلة بحیث لا یحلّ له الإخلال بالمبیت إلا مع العذر أو السفر أو إذنهنّ أو إذن بعضهنّ فیما تختصّ الآذنة به.

و هو أنه یقسم للحرّة الثلاثین من ماله و للأمة الثلث منه،و هو قرینة إرادة عدم (1)الوجوب من الخبر.و علی تقدیر حمله علی ظاهره یلزم منه ما هو خلاف الإجماع، و هو الأمر بإعطاء الحرّة الثلاثین من النفس الشامل ذلک لثلثی الوقت،و ذلک غیر واجب إجماعا.و هذا کلّه یدلّ علی الاستحباب،و نحن نقول به.

قوله:«فمن له زوجة.إلخ».

هذا تفریع علی المشهور من وجوب القسمة ابتداء مطلقا.و تحریر الواجب من القسمة علی هذا التقدیر بفرض دور القسمة الواجبة أربع لیال،لأن اللّه تعالی أباح له أن ینکح أربع نسوة لا أزید،فللزوجة من الأربع لیلة،ثمَّ إن لم یکن له غیرها بقی له من الدور ثلاث لیال یبیتها حیث یشاء،فإذا انقضت الأربع وجب أن یبیت عندها لیلة ثمَّ یفعل فی لیالیه الثلاث ما شاء،و هکذا.و من کان له زوجتان فلکلّ واحدة لیلة یبقی له من الدور لیلتان یبیتهما حیث یشاء، و له تخصیص واحدة منهما بهما،و إن کانت التسویة بینهما أفضل.و من کان له ثلاث زوجات فلهنّ ثلاث لیال،و تبقی له من الدور لیلة یضعها حیث یشاء، و یخصّها بمن شاء منهنّ،و قسمتها بینهنّ و بین بعضهنّ علی التساوی و الاختلاف.

و من کان له أربع کمل الدور لهنّ،و لم یکن له الإخلال بالمبیت عند صاحبة اللیلة أبدا مع الاختیار و عدم إذنها.و کلّما فرغ الدور استأنف للأولی علی الترتیب الذی فعله فی الدور الأول.

ص:313


1- 1) فی إحدی الحجریتین:عدم إرادة.

..........

و علی ما اختاره المصنف من عدم وجوبها إلا إذا ابتدأ بها لا یجب القسم للزوجة الواحدة مطلقا،بل له أن یبیت عندها متی شاء و یعتزلها متی شاء.و إن کان له اثنتان جاز له ترک القسم بینهما ابتداء بحیث لا یبیت عند واحدة منهما،بل یبیت وحده فی بیت منعزل عنهما عند أمة أو نحوها ممّن لا قسمة لها أو فی المسجد أو عند صدیق.فإن بات عند واحدة منهما لیلة وجب علیه أن یبیت عند الأخری لیلة مراعاة للعدل بینهنّ،و لما فیه من المعاشرة لهنّ بالمعروف المأمور (1)بها،و لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«من کان له امرأتان فمال إلی إحداهما جاء یوم القیامة و شقّه مائل أو ساقط» (2).فإذا ساوی بینهما فی ذلک جاز له اعتزالهما و ترک القسمة إلی أن یرید المبیت عند إحداهما فیلزمه ذلک للأخری،و هکذا.و کذا القول فیمن له ثلاث أو أربع.و متی ساوی بینهنّ جمع ثمَّ أعرض عنهنّ جاز کما فی الابتداء.

و ممّا یتفرّع علی القولین أنه لو کان عنده منکوحات لا قسمة لهنّ کالإماء فعلی الأول لیس له أن یبیت عندهنّ إلا فی الفاضل له من دور القسمة،فلو کان عنده أربع منکوحات بالعقد الدائم لم یکن له أن یبیت عند الأمة مطلقا إلا بإذن صاحبة اللیلة.و علی القول الآخر یجوز أن یبیت ابتداء عند من لا تجب لها القسمة، و یستمرّ علی ذلک مع واحدة منهنّ أو أزید أو عند الجمیع مساویا أو مفاضلا إلی أن یبیت عند مستحقّة القسمة لیلة فیجب المبیت عند الباقیات من ذوات القسمة إن کان عنده أزید من واحدة.فإذا ساوی بینهنّ جاز له العدول إلی من لا یستحقّ القسمة کما مرّ مستمرّا إلی أن یرجع إلی ذوات القسمة،و هکذا.

ص:314


1- 1) النساء:19.
2- 2) مسند أحمد 2:471،سنن ابن ماجه 1:633 ح 1969.سنن أبی داود 2:242 ح 2133،سنن البیهقی 7:297،و أورده الصدوق(ره)بلفظ آخر فی عقاب الأعمال:333،و عنه الوسائل 15:84 ب(4)من أبواب القسم و النشوز.

و هل یجوز(1)أن یجعل القسمة أزید من لیلة لکلّ واحدة؟قیل:نعم.

و الوجه اشتراط رضاهنّ.

قوله:«و هل یجوز.إلخ».

إذا قلنا بوجوب القسمة ابتداء أو أرادها حیث یکون عنده أزید من واحدة فأقلّ القسمة بینهنّ لیلة لیلة،و لا یجوز النقصان عنها،لأنه ینغّص العیش و یبطل الاستیناس،و لأن أجزاء اللیل یعسر ضبطها غالبا.

و هل یجوز أن یجعلها أزید من لیلة؟قیل:نعم،ذهب إلیه الشیخ فی المبسوط (1)و جماعة (2)،للأصل،و حصول الغرض حیث تحصل التسویة بینهنّ فی الزمان.و لأن الحقّ له،فتقدیره إلیه.و حقّهنّ إنما هو فی العدل و التسویة،و هو متحقّق.

و قیل:لا تجوز الزیادة علی لیلة تأسّیا بالنبیّ صلّی اللّه علیه و آله،و لما فیه من الإضرار و التغریر،إذ قد یحصل لبعضهنّ القسم و یلحقه ما یقطعه عن القسم للباقیات.و هذا هو الذی اختاره المصنف و المتأخّرون (3).

و فیه نظر،لما تقدّم من أن فعل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله کان علی وجه الاستحباب،و لا شبهة فی رجحان کونه لیلة،و لا یدلّ علی المنع من الزائد.و لحوق الضرر بالزیادة عن اللیلة مطلقا ممنوع،بل ربما کانت الزیادة عنها بمثل اللیلتین و الثلاث أنسب بحالهنّ و أقرب إلی مطلوبهنّ.و حصول العارض المانع من إکمال القسمة مشترک بین اللیلة و الأزید.و لو سلّم أمکن تقیید الجواز بما لا یوجب الضرر عادة.

ص:315


1- 1) المبسوط 4:328.
2- 2) راجع القواعد 2:46،و کنز العرفان 2:216.
3- 3) التحریر 2:41،التنقیح الرائع 3:251-252،حاشیة المحقق الکرکی علی الشرائع:394 (مخطوط).

و لو تزوّج(1)أربعا دفعة رتّبهنّ بالقرعة.و قیل:یبدأ بمن شاء حتی یأتی علیهنّ،ثمَّ تجب التسویة علی الترتیب.و هو أشبه.

و علی القول بجواز الزیادة هل یتقدّر بقدر؟لیس فی الأدلّة ما یقتضی الحصر فی عدد،إلا أن المدّة الطویلة کالسنة ممتنعة قطعا،من حیث انتفاء المعاشرة بالمعروف معها،و بالإضرار بها غالبا.و فی المبسوط (1)قدّرها بثلاث لیال،و اعتبر فی الزائد عنها رضاهنّ.و یظهر من ابن الجنید (2)جواز جعلها سبعا.و فی القواعد (3)أطلق عدم تقدیرها کثرة من غیر تقیید برضاهنّ.و قد عرفت أنه لا دلیل علی الحصر إلا من جهة العموم کالإضرار و نحوه،و إن کان الاقتصار علی اللیلة أولی،للتأسّی.و موضع الخلاف مع تساویهنّ فی الاستحقاق،أما مع التفاضل فلا إشکال فی جواز القسمة أزید من لیلة،کما سیأتی (4).

قوله:«و لو تزوّج.إلخ».

إذا أراد الابتداء بالقسمة،سواء أوجبناها ابتداء أو مع اختیارها،ففی کیفیّة البدأة قولان:

أحدهما:أنه یحکم بالقرعة فمن خرج اسمها بدأ بها.فإن کانتا اثنتین اکتفی بالقرعة مرّة واحدة،لأن الثانیة تعیّنت ثانیا.و إن کنّ ثلاثا أقرع بین الباقیتین فی اللیلة الثانیة.و إن کنّ أربعا أقرع بین الثلاث ثانیا ثمَّ بین الاثنتین ثالثا،تحرّزا عن التفضیل و الترجیح،و لأنه لیس واحدة منهنّ أولی بالتقدیم من الأخری،فالتقدیم بالقرعة عدل.و لأن تقدیم واحدة بغیر قرعة یقتضی المیل إلیها فیدخل فی الوعید

ص:316


1- 1) المبسوط 4:328.
2- 2) لم نعثر علیه.
3- 3) القواعد 2:46.
4- 4) فی ص:322 و 326.

..........

السابق من الخبر (1)النبوی:«من کان له امرأتان فمال إلی إحداهما جاء یوم القیامة و شقّه مائل».و لأن النبیّ (2)صلّی اللّه علیه و آله و سلّم کان یقرع بین نسائه إذا أراد سفرا و یصحب من أخرجتها القرعة.

و الثانی:أنه لا تجب القرعة،بل یجوز أن یبدأ بمن شاء منهنّ ثمَّ یختار ثانیا و ثالثا إلی أن یأتی علیهنّ،للأصل،و لأنه علی القول بعدم وجوب الابتداء بالقسمة بسبیل من الإعراض عنهنّ جمیعا،و ما لم یبت عند بعضهنّ لا یلزمه شیء للباقیات، فلا یحتاج إلی القرعة ابتداء.و هذا أقوی،و هو الذی اختاره المصنف و الأکثر.

و یتخرّج (3)فی المسألة وجه ثالث،و هو أنه لا تجب القرعة ابتداء و لکن تجب بین الباقیات إذا کنّ أزید من واحدة.أما الأول فلما قلناه من عدم وجوب الابتداء بالقسمة،و أنه لا تجب إلا إذا ابتدأ بواحدة فیجب الإکمال للباقیات.فعند إرادة القسمة لم یتعلّق به وجوب حتی یقرع بین أفرادهنّ المتعدّدة فیه،و إنما وجب للباقی بمبیته عند الأولی و قد کان بمجرّد الاختیار،فإذا تمّت نوبتها وجب حینئذ القسم للباقیات.فإذا تعدّدن اعتبر التقدیم بالقرعة،لعدم الأولویّة مع اشتراکهنّ فی الوجوب.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إذا أقرع بینهنّ و تمّت النوب فلا حاجة إلی إعادة القرعة،بل یراعی ما اقتضته من الترتیب الأول وجوبا أو استحبابا.هذا إذا أوجبنا القسمة مطلقا أو أراد العود إلیها علی الاتّصال.أمّا لو أعرض عنهنّ مدّة طویلة ففی وجوب البناء علی الترتیب السابق نظر،لأن القسمة الحاضرة حقّ جدید لا تعلّق له بالسابق بل یحتمل سقوط اعتباره و إن عاد علی الاتّصال حیث لا

ص:317


1- 1) مرّ ذکر مصادره فی ص:314،هامش(2).
2- 2) سنن أبی داود 2:243 ح 2138،مسند أحمد 6:117،سنن ابن ماجه 1:634 ح 1970.
3- 3) فی«س»:و یترجّح.

..........

یوجبها مطلقا،لأن کلّ دور علی هذا التقدیر له حکم برأسه.

و لو بدأ بواحدة من غیر قرعة علی القول بوجوبها فقد أساء،و یقرع بین الباقیات.و هل یعود بعد تمام النوب إلی التی بدأ بها ظلما حیث یعتبر العود إلی الترتیب الأول؟وجهان،من حصول الترتیب فی نفسه و إن اقترن بالظلم،و من سقوط اعتبار البدأة شرعا فتعتبر القرعة کما لو ابتدأ بالقسم.و هذا أجود.

بقی البحث فی أمرین:

أحدهما:أن الخلاف فی وجوب القرعة و عدمها واقع علی القولین السابقین أعنی:وجوب القسمة ابتداء أو مع البدأة بها کما أشرنا إلیه سابقا.و قد صرّح بذلک الشیخ فی المبسوط حیث لم یوجبها ابتداء و أوجب البدأة بالقرعة،فقال:«إذا کان للرجل زوجات لا یجب علیه القسم ابتداء،لأنه حقّ له،فإذا أسقطه لا یجبر علیه»ثمَّ قال:«فأما إن أراد أن یبتدئ بواحدة منهنّ فیجب علیه القسم،لأنه لیس واحدة منهنّ أولی بالتقدیم من الأخری،فعلیه أن یقسم بینهنّ بالقرعة،فمن خرجت له القرعة قدّمها.هذا هو الأحوط.و قال قوم:قدّم من شاء منهنّ» (1)انتهی کلامه.و هو صریح فی إیجابه القرعة علی القول بعدم وجوب القسمة ابتداء و إن کان قد جعله أخیرا أحوط.

و لکن العلامة فی القواعد بنی القول بوجوب القرعة علی القول بوجوب القسمة ابتداء،فقال:«و هل یبتدئ بالقرعة أو الاختیار؟یبنی علی الوجوب و عدمه» (2).

و هذا البناء لیس بجیّد،لما عرفت من وقوع الخلاف علی القولین.و یمکن

ص:318


1- 1) المبسوط 4:325-326.
2- 2) قواعد الأحکام 2:46.

و الواجب فی القسمة(1)المضاجعة لا المواقعة.

حمل کلامه علی بناء الحکم بوجوب القرعة علی القولین عنده لا بناؤه فی نفسه، بمعنی أنه إن قال بوجوب القسمة مطلقا یقول بوجوب القرعة و إلا فلا.و له وجه حسن،لأنه مع وجوبها یشترک الجمیع فی استحقاق القسمة،فالبدأة بواحدة دون أخری ترجیح من غیر مرجّح و میل منهیّ عنه،بخلاف ما إذا لم یوجبها إلا مع الابتداء،فإنه عند الابتداء بالأولی لا استحقاق لواحدة منهنّ و إنما تعلّق حقّهنّ بتمام اللیلة کما أشرنا إلیه سابقا.و علی هذا لا یتوجّه علیه النقض بحکم الشیخ فی المبسوط بوجوب القرعة مع عدم وجوب الابتداء بالقسمة،لأنه بنی الحکم عنده لا مطلقا،و الشارحان (1)فهما منه إرادة الإطلاق فأوردا علیه کلام الشیخ.

الثانی:فرض المصنف الحکم فیما لو تزوّج أربعا دفعة علی وجه المثال لا الحصر،لأن الخلاف یجری و إن تزوّجهنّ علی الترتیب،أما علی القول بعدم وجوب الابتداء بالقسمة فظاهر،إذ لو کان معرضا عمّن تزوّجهنّ أولا ثمَّ تزوّج غیرهنّ و أراد القسمة جاء فی البدأة الخلاف.و کذا لو قسم لاثنتین و أکمل الدور لنفسه ثمَّ تزوّج ثالثة.و أما علی القول بوجوب القسمة مطلقا فیأتی الخلاف فیمن تزوّج بها علی رأس کلّ دور،بأن بات عند ثلاث ثلاث لیال و تزوّج رابعة،أو عند اثنتین لیلتین و تزوّج ثالثة أو اثنتین.

قوله:«و الواجب فی القسمة.إلخ».

المراد بالمضاجعة أن ینام معها علی الفراش قریبا منها عادة،معطیا لها وجهه دائما أو أکثریّا،بحیث لا یعدّ هاجرا و إن لم یتلاصق الجسمان أو بعضهما.و لا تعتبر المواقعة،لما تقدّم من أنها لا تجب إلا فی کلّ أربعة أشهر مرّة،و لأنها غیر مقدورة فی کلّ وقت،و إنما یناط بالنشاط و الشهوة و هی لا تؤاتی حیث یرید،بل هو حقّ له فأمره بیده عدا ما استثنی.

ص:319


1- 1) راجع الإیضاح 3:251.

و یختصّ الوجوب(1)باللیل دون النهار.و قیل:یکون عندها فی لیلتها، و یظلّ عندها فی صبیحتها.و هو المرویّ.

قوله:«و یختصّ الوجوب.إلخ».

عماد القسم اللیل،قال تعالی هُوَ الَّذِی جَعَلَ لَکُمُ اللَّیْلَ لِتَسْکُنُوا فِیهِ (1)و قال تعالی وَ جَعَلْنَا اللَّیْلَ لِباساً (2)و النهار فی ذلک تبع،لأنه وقت التردّد و الانتشار فی الحوائج فلا تجب فیه القسمة،لکن یستحب أن یجعل النهار لصاحبة اللیلة،مبتدئا باللیل لأنه المعتبر فی التواریخ الشرعیّة،و یجوز العکس.

و یظهر من الشیخ فی المبسوط وجوب الکون معها نهارا،لأنه قال:و کلّ امرأة قسم لها لیلا فإن لها نهار تلک اللیلة،و لکن حکمه لیس کاللیل،فإنه یجوز الدخول نهارا إلی الضرّة لعیادة و زیارة و حاجة کإعطاء النفقة و نحوها علی القولین.

و إنما تظهر فائدته فی عدم جواز اللبث معها لغیر حاجة و لا لجماع،بخلاف اللیل، فإنه لا یجوز إلا لضرورة کعیادة مریضة.هکذا قرّره (3)الشیخ،و لم ینقل المصنف و لا غیره خلافه.

و القول الذی نقله بوجوب الکون فی صبیحة اللیلة عندها لابن الجنید،فإنه قال:«العدل بین النساء هو إذا کنّ حرائر مسلمات لم یفضّل إحداهنّ علی الأخری فی الواجب لهنّ من مبیت باللیل و قیلولة صبیحة تلک اللیلة» (4).

و استدلّ له المصنف (5)و غیره (6)بروایة إبراهیم الکرخی قال:«سألت أبا

ص:320


1- 1) یونس:67.و نصّ الآیة:«هو الذی جعل لکم اللیل.».
2- 2) النبإ:10.
3- 3) فی«ش»:علّله.لاحظ المبسوط 4:327 و 333.
4- 4) حکاه عنه العلامة فی المختلف:580.
5- 5) المختصر النافع 1:191.
6- 6) راجع القواعد 2:46،الإیضاح 3:250،المهذب البارع 3:419.

..........

عبد اللّه علیه السلام عن رجل له أربع نسوة فهو یبیت عند ثلاث منهنّ فی لیالیهنّ و یمسّهنّ،فإذا نام عند الرابعة فی لیلتها لم یمسّها،فهل علیه فی هذا إثم؟قال:إنما علیه أن یکون عندها فی لیلتها و یظلّ عندها صبیحتها،و لیس علیه أن یجامعها إذا لم یرد ذلک» (1).و إلی هذه الروایة أشار المصنف بقوله:

«و هو المرویّ».

و فی دلالة الروایة علی مذهب ابن الجنید نظر،لأن الصبیحة تطلق لغة علی أول النهار،و القیلولة التی أوجبها ابن الجنید تکون فی وسط النهار،لأنها-لغة- (2)النوم نصف النهار.و مع ذلک لیس فی کلام ابن الجنید أن یکون معها فی الصبیحة بل فی القیلولة خاصّة،و هذا بخلاف ما فی الروایة.و الأولی حمل الروایة علی الاستحباب،لقصورها عن إفادة حکم الوجوب من حیث السند،و الأمر فی الاستحباب أسهل.و کذا الحکم فی بقیّة النهار.

و هذا کلّه فیمن لا یکون کسبه لیلا کالحارس و الأتّونی[1]،و إلا فعماد القسمة فی حقّهما و أشباههما النهار،و حکم اللیل عندهم کنهار غیرهم و النهار کاللیل عند غیرهم فی جمیع ما ذکر.و لو اختلف عمله فکان یعمل تارة باللیل و یستریح بالنهار و یعمل أخری بالنهار و یستریح باللیل وجب علیه مراعاة التسویة بین زوجاته بحسب الإمکان،فإن شقّ علیه ذلک لزمه لکلّ واحدة ما یتّفق فی نوبتها من لیل أو نهار.

ص:321


1- 1) الکافی 5:564 ح 34،الفقیه 3:270 ح 1282،التهذیب 7:422 ح 1689،الوسائل 15:84 ب(5)من أبواب القسم و النشوز و الشقاق،ح 1.
2- 2) لسان العرب 11:577.

و إذا کانت الأمة(1)مع الحرّة أو الحرائر فللحرّة لیلتان و للأمة لیلة.

قوله:«و إذا کانت الأمة.إلخ».

إذا کان له زوجة أمة مع حرّة حیث یجوز الجمع بینهما-بأن یکون عبدا،أو قد تزوّج الأمة أولا لفقد شرط الحرّة ثمَّ وجده فتزوّج الحرّة-فالمشهور أن للأمة نصف حقّ الحرّة.و لمّا کانت القسمة لا تصحّ من دون لیلة کاملة جعل للحرّة لیلتان و للأمة لیلة،و لیکن ذلک من ثمان جمعا بین حقّهما و حقّ الزوج،فیکون له منها خمس لیال و لهما ثلاث.هکذا ذکره جماعة (1)من المتأخرین.

و لا یخلو من نظر،لأن تنصیف اللیلة فی القسمة یجوز لعوارض-کما سیأتی- و إن لم یجز التنصیف ابتداء،فلا مانع من کونه هنا کذلک.و لمّا کان الأصل فی دور القسمة أربع لیال فالعدول إلی جعله من ثمان بمجرّد ذلک مشکل،خصوصا إذا قیل بجواز جمع لیلتی الحرّة من الثمان،لأن ذلک خلاف وضع القسمة شرعا.و هذا کلّه إذا أوجبنا القسمة ابتداء.أما لو لم نوجبها إلا مع الابتداء بها و فی الحرّة و الأمّة بما ذکر ولاء (2)سقط حقّهنّ إلی أن یبتدئ بإحداهنّ من غیر اعتبار دور.و کذا القول فی باقی الصور الآتیة.

و ذهب المفید (3)إلی أن الأمة لا قسمة لها مطلقا.و الأصحّ المشهور، لصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال:«سألته عن الرجل یتزوّج المملوکة علی الحرّة،قال:لا،فإذا کانت تحته امرأة مملوکة فتزوّج علیها حرّة قسّم للحرّة مثلی ما یقسّم للمملوکة» (4).و فی معناها (5)غیرها.

ص:322


1- 1) راجع القواعد 2:46،و التنقیح الرائع 3:254.
2- 2) فی«س»:أولا.
3- 3) المقنعة:518.
4- 4) نوادر احمد بن محمد بن عیسی:116 ح 290 التّهذیب 7:421 ح 1686،الوسائل 15:87 ب(8)من أبواب القسم و النّشوز و الشقاق ح 1.
5- 5) لاحظ الوسائل الباب المتقدم ح 2،3،4.

و الکتابیّة کالأمة(1)فی القسمة،فلو کان عنده مسلمة و کتابیّة کان للمسلمة لیلتان و للکتابیّة لیلة.و لو کانتا أمة مسلمة و حرّة ذمیّة کانتا سواء فی القسمة.

قوله:«و الکتابیّة کالأمة.إلخ».

مساواة الحرّة الکتابیّة للأمة فی القسمة لا نصّ علیه ظاهرا لکنّه مشهور بین الأصحاب،و ذکر ابن إدریس (1)أنه مرویّ.و ربما استدلّ له باقتضاء الإسلام أن یعلو (2)علی غیره و لا یعلی علیه،فلو ساوت المسلمة لزم عدم العلوّ.و فیه نظر، لأن مثل ذلک لا یقاوم الأدلّة (3)العامّة المتناولة لها.و علوّ الإسلام یتحقّق فی غیر أداء الحقوق الشرعیّة،فإن المسلم و الکافر فیه سواء.

و علی المشهور لو کانت الزوجة أمة کتابیّة کانت علی نصف الأمة المسلمة، فیکون لها مع الحرّة المسلمة ربع القسمة،فیکون لها لیلة من ستّ عشرة،و للحرّة المسلمة أربع،و الباقی للزوج حیث لا یکون له غیرهما.

و اعلم أن اجتماع المختلفات یتشعّب إلی صور کثیرة،و قد عرفت أصولها فلا یخفی علیک حکم باقی الفروع.و حیث یجتمع للزوجة بسبب مصاحبة من دونها أکثر من لیلة یصیر الدور هو العدد الخارج منه ما یراد من القسمة کالثمان حیث یکون هناک حرّة و أمة،فاللیلتان للحرّة منها بمنزلة اللیلة من الأربع،و یتخیّر الزوج بین إیفائها إیّاهما مجتمعتین و متفرّقتین.و یحتمل وجوب جعلهما فی کلّ أربع لیلة کما کان لها ذلک قبل دخول الأمة،إلا مع رضاها بالجمع.و کذا القول فی الأربع من

ص:323


1- 1) السرائر 2:608،و الروایة أخرجها فی الکافی 5:359 ح 5،و الوسائل 14:419 ب«7» من أبواب ما یحرم بالکفر ح 3.
2- 2) مضمون حدیث أخرجه فی الوسائل 17:376 ب«1»من أبواب موانع الإرث ح 11.
3- 3) کإطلاق نصوص القسم للحرّة،لاحظ الوسائل 15:87 ب«8»من أبواب القسم و النشوز.
فروع

فروع:لو بات عند الحرّة(1)لیلتین فأعتقت الأمة و رضیت بالعقد کان لها لیلتان،لأنها صادفت محلّ الاستحقاق.و لو بات عند الحرّة لیلتین،ثمَّ بات عند الأمة لیلة،ثمَّ أعتقت،لم یبت عندها أخری،لأنها استوفت حقّها.و لو بات عند الأمة لیلة،ثمَّ أعتقت قبل استیفاء الحرّة،قیل:یقضی للأمة لیلة،لأنها ساوت الحرّة.و فیه تردّد.

الستّ عشرة مع اجتماعها مع أمة کتابیّة.و مثله اللیلتان منها للأمة المسلمة حیث تجامعها حرّة مسلمة و أمة کتابیّة.و ما قرّرناه من الإشکال السابق آت هنا و زیادة،و لا یحصل التخلّص منه لذات العدد الزائد إلا مع تفریقه،بإعطائها لیلة من کلّ أربع إن کانت حرّة،ثمَّ یشکل فی لیلة الأمة من الثمان،و أقوی منه لیلتها من ستّ عشرة.

قوله:«لو بات عند الحرّة.إلخ».

إذا طرأ العتق علی الأمة فی أثناء الدور فلا یخلو:إما أن یکون قد ابتدأ فی القسم بالحرّة أو بها،فهنا قسمان:

الأول:أن یکون البدأة بالحرّة،فإما أن تعتق الأمة فی نوبة الحرّة أو فی نوبة نفسها.فإن أعتقت فی نوبة الحرّة نظر إن أعتقت فی القدر المشترک بین الحرّة و الأمة -بأن أعتقت فی اللیلة الأولی-قسم اللیلة،و بات اللیلة الأخری عند المعتقة و ساوی بینهما.و إن عتقت فی اللیلة الثانیة لم یلزمه الخروج،بل یکمل اللیلة عند الحرّة ثمَّ یبیت عند المعتقة لیلتین أیضا.و إن عتقت فی نوبة نفسها نظر إن عتقت قبل تمام لیلتها أکمل لها لیلتین،لأنها التحقت بالحرّة قبل توفیة حقّها.و إن عتقت بعد تمام لیلتها لم تستحقّ إکمال اللیلتین،و اقتصرت (1)فی ذلک الدور علی لیلة ثمَّ یسوّی بینهما بعد ذلک،لأن عتقها صادف تمام حقّها و براءة الذمّة منه.و هذه الصورة قد

ص:324


1- 1) فی«ش»و الحجریتین:و اقتصر.

و لیس للموطوءة(1)بالملک قسمة،واحدة کانت أو أکثر.

تقدّم (1)البحث فیها فی نکاح المشرکات.و هل العتق فی یومها کلیلتها؟یبنی علی أن القسم هل یختصّ باللیل،أم یضاف إلیه النهار،أم الصبیحة؟و الأقوی أنه لا یلحق باللیلة مطلقا.

الثانی:أن تکون البدأة بالأمة،فإن أعتقت فی لیلتها صارت کالحرّة و سوّی بینهما.و إن أعتقت بعد تمام لیلتها ففی إلحاقها فی هذا الدور بالحرّة قولان:

أحدهما:اللحوق بها،فإن کان العتق قبل الشروع فی نوبة الحرّة أو بعده إلی آخر اللیلة الأولی اقتصر علیها.و إن کان بعد الشروع فی اللیلة الثانیة قضی للأمة لیلة أخری،لأنها ساوت الحرّة قبل تمام نوبتها،فیسوّی بینهما.و هذا قول الشیخ فی المبسوط (2).

و الثانی:أنه یبیت عند الحرّة لیلتین و لا شیء للمعتقة فی هذا الدور سوی اللیلة،لأنها استوفت حقّها قبل أن تعتق فلا یجب لها شیء،بل یبتدئ بالقسمة بعد توفیة الحرّة حقّها،و هذا أقوی.

و الضابط علی هذا:أن الأمة متی أعتقت بعد استیفاء حقّها من النوبة فلا شیء لها،و أعطیت الحرّة حقّها کاملا،سواء کانت نوبتها متقدّمة أم متأخّرة.و متی أعتقت قبل تمام نوبتها أکمل لها نصیب الحرّة.

قوله:«و لیس للموطوءة.إلخ».

هذا الحکم محلّ وفاق.فله مع تعدّدهنّ تخصیص من شاء منهنّ بالمبیت إذا لم یکن له زوجة أو کان و فضل له من الدور شیء فصرفه إلی الأمة.و بالجملة فحکمهنّ فی القسمة حکم المعدومات.فلو کان له زوجة واحدة و لم نوجب القسمة

ص:325


1- 1) فی ج 7:380 و 384.
2- 2) المبسوط 4:332.

و له أن یطوف(1)علی الزوجات فی بیوتهنّ،و أن یستدعیهنّ إلی منزله،و أن یستدعی بعضا و یسعی إلی بعض.

و تختصّ البکر(2)عند الدخول بسبع لیال،و الثیّب لثلاث،و لا یقضی ذلک.

لها من کلّ أربع کان مبیته عند الأمة دائما بمنزلة الإعراض عن الزوجة و مبیته وحده.

قوله:«و له أن یطوف.إلخ».

إذا لم ینفرد الزوج بمسکن و دار علیهنّ فی مساکنهنّ فذاک.و إن انفرد بمسکن تخیّر بین المضیّ إلیهنّ و بین أن یدعوهنّ إلی مسکنه فی نوبتهنّ،لأن تعیین المسکن یرجع إلیه،کما له نقلهنّ من مسکن إلی آخر.و الأول أفضل تأسّیا بالنبیّ (1)صلّی اللّه علیه و آله و سلم،فقد کان یطوف علی نسائه فی مساکنهنّ.و له أن یدعو بعضهنّ و یمضی إلی مسکن بعضهنّ،لما ذکرناه من العلّة.و منع بعضهم (2)من هذا القسم لما فیه من التخصیص و الخروج عن العدل.و لو کان له عذر فی ذلک جاز اتّفاقا،کما إذا کان مسکن إحداهما أقرب إلیه فمضی إلیها،و دعاء الأخری لیخفّف عن نفسه مئونة السیر إلیها،أو حضر بیت الشابّة کراهة لخروجها،و دعا العجوز.و حیث تمتنع المدعوّة مع قدرتها علی الإجابة فهی ناشزة تسقط نفقتها و قسمتها.

قوله:«و تختصّ البکر.إلخ».

من أسباب تفضیل بعض الزوجات علی بعض تجدّد النکاح،فإنه یقتضی تخصیص الجدیدة بزیادة مبیت عند الزفاف،و هی سبع لیال إن کانت بکرا و ثلاث إن کانت ثیّبا.و المقصود منه أن ترتفع الحشمة و تحصل الألفة و الأنس،و خصّت

ص:326


1- 1) السّنن الکبری 7:298-299،البدایة و النهایة 5:292.
2- 2) راجع حاشیة المحقق الکرکی:394-395(مخطوط).

..........

البکر بزیادة لأن حیاءها أکثر.و الأصل فیه ما روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنه قال:«للبکر سبعة أیام و للثیّب ثلاث،ثمَّ یعود إلی نسائه» (1)و أنه صلی اللّه علیه و آله و سلم لمّا تزوّج أمّ سلمة أقام عندها ثلاثة (2)أیام.و من طریق الأصحاب روایة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام فی رجل تزوّج امرأة و عنده امرأة،فقال:«إذا کانت بکرا فلیبت عندها سبعا،و إن کانت ثیّبا فثلاثا» (3).

و ذهب الشیخ فی النهایة (4)و کتابی (5)الحدیث إلی أن اختصاص البکر بالسبع علی وجه الاستحباب،و أما الواجب لها فثلاث کالثیّب،جمعا بین روایة محمد و روایة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا تزوّج الرجل بکرا و عنده ثیّب فله أن یفضّل البکر ثلاثة أیام» (6).و فی معناها روایة الحسن بن زیاد (7)و مقطوعة سماعة (8).

و قال ابن الجنید:«إذا دخل ببکر و عنده ثیّب واحدة فله أن یقیم عند البکر

ص:327


1- 1) سنن الدارمی 2:144،سنن ابن ماجه 1:617 ح 1916،سنن الدار قطنی 3:283 ح 140 و الزیادة من الأخیر.
2- 2) سنن أبی داود 2:240 ح 2122،سنن ابن ماجه 1:617 ح 1917،سنن البیهقی 7:301.
3- 3) التهذیب 7:420 ح 1682،الاستبصار 3:241 ح 864،الوسائل 15:82 ب(2)من أبواب القسم و النشوز ح 5.
4- 4) النّهایة:483،و لکن ظاهره جواز التفضیل بالثلاث و السبع.
5- 5) التّهذیب 7:420 ذیل ح 1682،الاستبصار 3:241 ذیل ح 864.و لکن ظاهر هما حمل السبع علی الجواز و الثلاث علی الأفضل.
6- 6) التهذیب 7:420 ذیل ح 1681،الاستبصار 3:242 ذیل ح 865،الوسائل 15:82 ب(2)من أبواب القسم و النّشوز و الشقاق،ح 6.
7- 7) التهذیب 7:419 ح 1679،الاستبصار 3:242 ح 866،الوسائل الباب المتقدم ح 7.
8- 8) نوادر أحمد بن محمد بن عیسی:118 ح 298،التهذیب 7:419 ح 1680،الاستبصار 3: 241 ح 863،الوسائل الباب المتقدم ح 8.

..........

أول ما یدخل بها سبعا ثمَّ یقسم.و إن کانت عنده ثلاث ثیّب أقام عند البکر ثلاثا حقّ الدخول،فإن شاء أن یسلفها من یوم إلی أربعة تتمّة سبعة،و یقیم عند کلّ واحدة من نسائه مثل ذلک،ثمَّ یقسم لهنّ،جاز.و الثیّب إذا تزوّجها فله أن یقیم عندها ثلاثا حقّ الدخول،ثمَّ یقسم لها و لمن عنده واحدة کانت أو ثلاثا قسمة متساویة» (1).انتهی کلامه.

و هذا الحکم إشارة إلی جمع آخر بین الروایات غیر ما ذکره الشیخ،بحمل خبر السبع للبکر علی تقدیمها بذلک من غیر اختصاص،و أخبار الثلاث علی التقدیم و الاختصاص،قریب ممّا ذکره (2)العامّة فی ذلک إلاّ أنهم خصّوا هذا الحکم بالثیّب،استنادا إلی ما رووه عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنه لمّا أقام عند أم سلمة ثلاثا قال لها:«إنه لیس بک هو ان علی أهلک إن شئت أقمت عندک ثلاثا خالصة لک،و إن شئت سبّعت لک و سبّعت لنسائی.قالت:تقیم معی ثلاثا خالصة» (3).و الأشهر[1]بین الأصحاب القول الأول،بل لم ینقلوا فیه خلافا.

إذا تقرّر ذلک فنقول:ظاهر النصّ و الفتوی أن هذا الحقّ لهما علی جهة القسمة لا علی وجه الاستحقاق المطلق،فیأتی فیه الخلاف السابق فی وجوبها ابتداء

ص:328


1- 1) لم نعثر علیه.
2- 2) الحاوی الکبیر 9:587-588،حلیة العلماء 6:529،الکافی لابن قدامة المقدسی 3:93.
3- 3) الموطّأ 2:529 ح 24،مسند الشافعی:260،صحیح مسلم 2:1083 ح 1460،مع اختلاف فی بعض اللفظ.

..........

أو مقیّدا بالبدأة بإحدی الزوجات،و فیما لو لم یکن عنده غیر الجدیدة،فلا یختصّ علی الثانی،و یکتفی لها بداعی الطبع.و ربما قیل بوجوب ذلک اختصاصا و تقدیما مطلقا من غیر اعتبار القسمة.و الأظهر الأول.و محلّ التخصیص اللیل کأصل القسمة،و هو اللائح من تأنیث الثلاث و السبع فی النصوص،و أما النهار فتابع للیل کما ذکر فی القسمة.

و فی قوله:«و لا یقتضی ذلک»تنبیه علی خلاف ابن الجنید (1)بقضائه علی بعض الوجوه،و قول بعض (2)العامّة بقضائه مطلقا أو علی بعض الوجوه أیضا، و قد أشرنا (3)إلی بعضه.

و إطلاق النصوص یقتضی عدم الفرق فی الثیّب بین من ذهبت بکارتها بجماع و غیره،و لا بین کون الجماع محلّلا و محرّما،عملا بالعموم.و للعامّة (4)وجه بإلحاق من ذهبت بکارتها بغیر الجماع بالبکر،لمساواتها لها فی الحکم بعدم الاستنطاق فی النکاح.

و بقی فی المسألة مباحث:

الأول:یجب التوالی فی الثلاث و السبع،لأن الغرض لا یتمّ إلا به.و یتحقّق بعدم خروجه فی اللیل إلی عند واحدة من نسائه مطلقا علی حدّ ما یعتبر فی القسمة،و لا إلی غیرها لغیر ضرورة أو طاعة،کصلاة جماعة و نحوها ممّا لا یطول زمانه و إن کان طاعة،لأن المقام عندها واجب فهو أولی من المندوب.و لو فرّق اللیالی أساء،و فی الاحتساب به وجهان،من امتثال الأمر بالعدد فکان ذلک بمنزلة

ص:329


1- 1) ذکره فی ص:327.
2- 2) المقنع لابن البنّا 3:949،الحاوی الکبیر 9:586-588،حلیة العلماء 6:529-530.
3- 3) فی الصفحة السابقة،هامش(2).
4- 4) روضة الطالبین 5:666.

..........

القضاء،و من اشتمال التوالی علی غایة لا تحصل بدونه،کالأنس و ارتفاع الحشمة و الحیاء.

الثانی:لا فرق فی الزوجة هنا بین الحرّة و الأمة المسلمة و الکتابیّة حیث یجوز ابتداء تزویجها،عملا بالعموم،و لأن المقصود من ذلک أمر یتعلّق بالطبع،و هو لا یختلف بالرقّ و الحرّیة و لا بالإسلام و الکفر،کما یشترک الجمیع فی مدّة العنّة و الإیلاء.

و قیل:یتشطّر للأمة ما تستحقّ الحرّة کالقسم فی دوام النکاح.و قرّبه فی التحریر (1).و علیه ففی کیفیّة التشطیر وجهان أحدهما أن یکمل المنکسر،فیثبت للبکر أربع لیال و للثیّب لیلتان.و أصحّهما (2)أن للبکر ثلاث لیال و نصفا و للثیّب لیلة و نصفا،لأن المدّة قابلة للتنصیف،فیخرج عند انتصاف اللیل إلی بیت منفرد أو مسجد.

و یعتبر فی الحرّیة و الرقیّة بحالة الزفاف،فلو نکحها و هی أمة و زفّت إلیه و هی حرّة فلها حقّ الحرائر علی القولین.و إن أعتقت فی أثناء المدّة ففی اعتبار حقّ الإماء أو الحرائر وجهان أجودهما الثانی.و قد سبق (3)نظیره فی نکاح المشرکات إذا تبدّل الرقّ بالحرّیة.

الثالث:لو قضی حقّ الجدیدة ثمَّ طلّقها ثمَّ راجعها لم یعد حقّ الزفاف،لأنها باقیة علی النکاح الأول و قد و فی حقّها،و من ثمَّ لو طلّقها بعد ذلک کان طلاق مدخول بها فتجب العدّة و إن لم یدخل بعد الرجعة.و لو أبانها ثمَّ جدّد نکاحها و لو فی العدّة فالأصحّ تجدّد الحقّ،لعود الجهة بالفراق المبین.و یحتمل عود الأول.و مثله

ص:330


1- 1) التحریر 2:41.
2- 2) فی«س»:و ثانیهما.
3- 3) فی ج 7:380.

و لو سیق إلیه زوجتان(1)أو زوجات فی لیلة،قیل:یبتدئ بمن شاء، و قیل:یقرع.و الأول أشبه،و الثانی أفضل.

ما لو أعتق مستولدته أو أمته التی هی فراشه ثمَّ نکحها.و لو کان قد أبانها قبل أن یوفّیها حقّها ثمَّ جدّد نکاحها لزمه التوفیة،لأنه ظلم بالطلاق.و علی هذا فلو أقام عند البکر ثلاثا و اقتضّها ثمَّ أبانها ثمَّ نکحها وجب أن یبیت عندها ثلاثا حقّ زفاف الثیّب.و لو قلنا بعود الأول وجب أن یبیت عندها أربعا،لأن حقّ الزفاف فی النکاح الثانی علی هذا یبنی علی النکاح الأول،و قد بقی منه هذا المقدار.

الرابع:قد عرفت أن للجدیدة حقّ الاختصاص بالعدد المذکور و التقدّم به علی غیرها،فإن زفّت إلیه بعد تمام الدور حصل لها الاختصاص خاصّة.و کذا لو تزوّجها علی واحدة.و لو کان عنده امرأتان فزفّت إلیه جدیدة بعد ما قسم لإحداهما دون الأخری قضی حقّ الزفاف،و تحقّق هنا الاختصاص و التقدیم،ثمَّ قسم للقدیمة الأخری،و أعطی الجدیدة نصف ما و فی القدیمة،لاستحقاقها حینئذ ثلث القسم.فإن کان قد قسم للأولی لیلة و فی الأخری بعد حق الزفاف لیلة،و بات عند الجدیدة نصف لیلة و خرج بقیّة اللیلة إلی مسجد و نحوه،ثمَّ استأنف القسم بینهنّ علی السویّة.و لو قسم للأولی خمس عشرة و تزوّج بکرا خصّها بسبع،ثمَّ قسم ثلاثا للقدیمة و واحدة للجدیدة خمسة أدوار.

الخامس:لو تزوّج فی أثناء القسم ظلم من بقی بتأخیر حقّها بعد حضوره، و لا یؤثّر فی تقدیم الجدیدة.و یجب التخلّص من مظلمة المتأخّرة علی الوجه الذی ذکرناه.

قوله:«و لو سیق إلیه زوجتان.إلخ».

قد تقدّم (1)البحث فی هذه المسألة،و إنما أعادها لینبّه هنا علی اشتراک

ص:331


1- 1) فی ص:316.

و تسقط القسمة(1)بالسفر.و قیل:یقضی سفر النقلة و الإقامة دون سفر الغیبة.

الجدیدات فی الاختصاص و التقدیم علی غیرهنّ من القدیمات،و الأولی تضمّنت البدأة بواحدة بالقرعة أو التخییر أعمّ من أن یکون معهنّ غیرهنّ أم لا.و إنما یبتدئ بمن شاء أو یقرع حیث یتزوّجهنّ و یزففن إلیه دفعة واحدة،فلو ترتّبن بدأ بالسابقة.و یکره زفافهنّ دفعة.و حیث تخرج القرعة لإحداهنّ قدّمها بجمیع السبع أو الثلاث.و یحتمل تقدیمها بلیلة ثمَّ یبیت عند الأخری لیلة،و هکذا یفعل إلی تمام المدّة.و الأقوی الأول.و یحتمل تخییره بین الأمرین و ما یتشعّب منهما،کتخصیص الأولی بلیلتین أو ثلاث ثمَّ الثانیة إلی أن یکمل العدد.و الحکم فی استحباب القرعة و جواز التخییر کما سبق.

قوله:«و تسقط القسمة.إلخ».

إذا أراد الزوج السفر و أحبّ استصحاب بعض أزواجه دون بعض جاز،فقد کان النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم یفعل (1)ذلک،فإذا صحب بعضهنّ فلا قضاء للمتخلّفات عن زمان صحبة المسافرة معه،لأن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله لم ینقل أنه کان یقضی للمتخلّفات،و لو وقع لا شبهة أن ینقل مع ذکر سفره بمن خرج اسمها،بل فی بعض[1]الروایات أنه لم یکن یقضی صریحا.و یؤیّده أن المسافرة و إن حظیت بصحبة الزوج فقد تعبت بالسفر و مشاقّه،و لم یحصل لها دعة الحضر،فلو قضی لهنّ کان حظّهنّ أوفر،و هو خلاف العدل أو میل[2]کلّ المیل.

ص:332


1- 1) مسند الشافعی:261،مسند أحمد 6:117،صحیح البخاری 7:43،سنن أبی داود 2:243 ح 2138،مسند أبی یعلی 7:362 ح 4397.

..........

و شرط بعضهم (1)فی عدم القضاء أن یصحب الخارجة بالقرعة،فلو أخرجها بمجرّد التخیّر و المیل قضی،لأن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم ما کان یخرج (2)معه واحدة إلا بالقرعة،فمن ثمَّ لم یقض،بخلاف ما لو أخرجها بالتشهّی، لأنه میل و ظلم بالتفضیل.و لم یشترط ذلک المصنف،لأن السفر لا حقّ للنساء فیه، و من ثمَّ جاز انفراده.و فیه:الفرق بین الأمرین.

و علی تقدیر عدم القضاء مطلقا أو مقیّدا بالقرعة هل یعمّ کلّ سفر،أو یختصّ بسفر الغیبة؟قولان:

أحدهما-و اختاره المصنف-العموم،لما ذکرناه من أن السفر لا حقّ لهنّ فیه،و لا مزیّة لسفر علی سفر.و لأن الاشتغال بمشقّة السفر و وعثائه (3)یمنع من حقوق القسمة و خلوص الصحبة و التفرّد بالخلوة التی هی غایة القسمة.

و الثانی:الاختصاص بسفر الغیبة،کالسفر لتجارة أو غیرها من الأغراض مع عزم العود عند قضاء الوطر،فیقضی سفر النقلة و هو الذی یخرج علی نیّة الانتقال إلی بلد آخر.و الفرق أن سفر النقلة لا یختصّ ببعضهنّ،بل یحتاج إلی نقلهنّ جمیعا،فلا یخصّص واحدة بالاستصحاب کما فی الحضر،فإن صحب بعضهنّ قضی،بخلاف غیره من الأسفار،إذ لا حقّ لهنّ فیه.

و فی حکم سفر النقلة الإقامة فی سفر الغیبة بحیث یخرج عن اسم المسافر

ص:333


1- 1) راجع الخلاف 4:415 مسألة(7)،الجامع للشرائع:457،و کذا حلیة العلماء 6:532،شرح السنّة للبغوی 9:154،روضة الطالبین 5:671.
2- 2) مسند الشافعی:261،مسند أحمد 6:117،صحیح البخاری 7:43،سنن أبی داود 2:243 ح 2138،مسند أبی یعلی 7:362 ح 4397.
3- 3) فی الحجریتین:و عنایة.

و یستحبّ أن یقرع(1)بینهنّ إذا أراد استصحاب بعضهنّ.و هل یجوز العدول عمّن خرج اسمها إلی غیرها؟قیل:لا،لأنها تعیّنت للسفر.و فیه تردّد.

بالتمام أو ما فی معناه،لأنه بالإقامة علی ذلک الوجه یصیر کالحاضر فی التمتّع بالزوجة و الخروج عن مشقّة السفر.

و فیه قول آخر بالتفصیل و الفرق بین إخراجها معه هنا بالقرعة و عدمها فیه، فیقضی فی الثانی دون الأول کالأول.

و فی المبسوط (1)اقتصر علی نقل القولین و لم یرجّح شیئا،لکنّه جزم بأن من أخرجها معه هنا بالقرعة لا قضاء علیه للباقیات،و تردّد فی الفرق بین سفر النقلة و غیره.و الأقوی عدم قضاء أیام السفر مطلقا،و قضاء أیام الإقامة مطلقا.

قوله:«و یستحبّ أن یقرع.إلخ».

وجه الاستحباب التأسّی بالنبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،فإنه کان إذا أراد سفرا أقرع بین نسائه فأیّتهنّ خرج اسمها أخرجها (2).

و کیفیّة القرعة أن یکتب أسماء النسوة فی رقاع بعددهنّ و یدرجها فی بنادق متساویة،و یضعها علی وجه لا یتمیّز و یخرج منها واحدة علی السفر،فمن خرج اسمها صحبها.و إن أراد استصحاب اثنتین معه أخرج رقعة أخری،و هکذا.و یجوز و الحال هذه الاقتصار علی رقعتین،و یثبت فی کلّ واحدة اسم اثنتین إذا رضی باستصحاب کلّ واحدة من الاثنتین.و الأول أعدل،لجواز أن یخرج اثنتان مفترقتین فی الرقعتین،و هو لا یحصل بهذه الصورة.و إن شاء أثبت الحضر فی ثلاث رقاع و السفر فی واحدة و أدرجها ثمَّ یخرج رقعة علی اسم واحدة،فإن خرجت

ص:334


1- 1) المبسوط 4:335.
2- 2) راجع الصفحة السابقة،هامش(2).

و لا یتوقّف قسم(1)الأمة علی إذن المالک،لأنه لا حظّ له فیه.

رقعة السفر استصحبها،و إن خرجت رقعة من رقاع الحضر أخرج رقعة أخری علی اسم الأخری،و هکذا حتی تبقی رقعة السفر فیتعیّن المتخلّفة.و لو أراد السفر باثنتین أثبت السفر فی رقعتین و الحضر فی رقعتین.

إذا تقرّر ذلک و أخرجت القرعة واحدة أو أکثر حیث یریده لم یجب علیه استصحاب الخارجة،بمعنی جواز أن یخلّفها مع المخلّفات.و لکن هل یجوز ترکها و استصحاب غیرها؟قال الشیخ فی المبسوط (1):لا و إلا لانتفت فائدتها.و قیل:

یجوز،لأنها لیست من الملزمات،لأن الاستصحاب تبرّع،إذ الزمان لا تستحقّ فیه الزوجات القسم.و فائدتها رفع المشقّة عن قلوب المتخلّفات حیث لم یصحبها بمجرّد المیل و الهوی،و ذلک علی وجه الأفضلیّة،إذ لم یثبت ما یدل علی خلافه.

و الفرق بین ترکها مع المتخلّفات و ترکها مع أخذ غیرها-حیث جاز الأول إجماعا دون الثانی-أن القرعة لا توجب الصحبة و إنما تعیّن من یستحقّ التقدیم علی تقدیر إرادته.و لا ریب أن مراعاة القرعة أولی.

قوله:«و لا یتوقّف قسم.إلخ».

إذا زوّج المولی أمته فعلیه تسلیمها إلی الزوج لیلا،و له منعها منه و استخدامها نهارا.و لیس له فی حقّ القسمة أمر،لأن الغرض منه الاستمتاع و الأنس و لا حظّ له فیه.فإذا طلبت حقّها لیس للمولی منعها منه،و لا منعها من إسقاطه لو أرادته أو وهبته لبعض ضرائرها،کما لیس له فسخ النکاح لو رضیت بعننه أو جنونه،لأن ذلک حظّها فأمره إلیها.و هذا لا کلام فیه.

لکن هل یتوقّف وجوب القسمة لها علی وجوب نفقتها کالحرّة؟وجهان،من أن حقّ القسمة من جملة الحقوق المترتّبة علی التمکین،و دورانه مع النفقة فی الحرّة

ص:335


1- 1) المبسوط 4:334.

و تستحبّ التسویة(1)بین الزوجات فی الإنفاق و إطلاق الوجه و الجماع.

وجودا و عدما،و من أن وجوب نفقة الأمة علی الزوج متوقّف علی تسلیمها إلیه نهارا،و هو غیر واجب علی المولی،فلا یکون حکمها کالناشز بل کالمسافرة فی واجب.و قال الشیخ فی المبسوط:«النفقة و القسم شیء واحد،فکلّ امرأة لها النفقة فلها القسم،و کلّ من لا نفقة لها لا قسم لها» (1).و هذا یقتضی عدم وجوب القسم للأمة مع عدم تسلیم المولی لها نهارا،لسقوط نفقتها حینئذ،و إن کان ذلک غیر واجب علی المولی.و لعلّه الوجه.

قوله:«و تستحبّ التسویة.إلخ».

التسویة بینهنّ فی القسم حیث لا مرجّح،و الإنفاق علیهنّ بقدر الکفایة علی ما سیأتی.و أما التسویة بینهنّ فی النفقة و حسن العشرة و الجماع و مقدّماته فلیس بواجب،للأصل،و لقوله تعالی وَ لَنْ تَسْتَطِیعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَیْنَ النِّساءِ وَ لَوْ حَرَصْتُمْ فَلا تَمِیلُوا کُلَّ الْمَیْلِ (2)و مثل هذا میل و لیس کلّ المیل،لکنّه یستحبّ استحبابا مؤکّدا،لما فیه من رعایة العدل و تمام الإنصاف.

و روی عبد الملک بن عتبة الهاشمی قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن الرجل یکون له امرأتان فیرید أن یؤثر إحداهما بالکسوة و العطیّة أ یصلح ذلک؟ قال:لا بأس بذلک و اجهد فی العدل بینهما» (3).و قد روی (4)فی عدل النبیّ صلّی اللّه

ص:336


1- 1) المبسوط 4:328.
2- 2) النساء:129.
3- 3) التّهذیب 7:422 ح 1687،الاستبصار 3:241 ح 861،الوسائل 15:83 ب(3)من أبواب القسم و النشوز و الشّقاق،ح 1.
4- 4) فی«ش»:رووا.

و أن یکون فی صبیحة(1)کلّ لیلة عند صاحبتها.

و أن یأذن لها فی حضور(2)موت أبیها و أمّها.و له منعها عن عیادة أبیها و أمّها،و عن الخروج من منزله إلا لحقّ واجب.

علیه و آله و سلم بین أزواجه-مع عدم وجوبه کما سبق (1)-أنه کان إذا قسم بینهنّ لا ینتهی إلی المرأة الأولی إلی تسع،لکن یجتمعن کلّ لیلة فی بیت التی (2)یأتیها.

و کان صلّی اللّه علیه و آله و سلّم یطوف علیهنّ فیدنو و یلمس من غیر مسیس حتی یفضی إلی التی هو یومها فیبیت (3)عندها.و روی أن علیّا علیه السلام قال:«من کان له امرأتان فإذا کان یوم واحدة فلا یتوضّأ عند الأخری» (4).

قوله:«و أن یکون فی صبیحة.إلخ».

قد تقدّم (5)فی روایة إبراهیم الکرخی ما یدلّ علیه،و ذهاب بعض الأصحاب إلی وجوبه،فلا أقلّ من الاستحباب.

قوله:«و أن یأذن لها فی حضور.إلخ».

قد عرفت أن حقّ الاستمتاع واجب علیها و هو غیر مختصّ بزمان و لا مکان،فلیس لها فعل ما ینافیه إلا بإذنه،و منه الخروج من بیته و لو إلی بیت أهلها و عیادتهم و شهادة جنائزهم،لأن غایة ذلک الاستحباب أو الإباحة فتقدیم الواجب أولی.

و روی عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إن رجلا من

ص:337


1- 1) فی ج 7:82-84.
2- 2) صحیح مسلم 2:1084 ح 1462.
3- 3) سنن الدار قطنی 3:284 ح 145،المستدرک للحاکم 2:186.
4- 4) التبیان 3:350،مجمع البیان 2:121،وسائل 15:85 ب(5)من أبواب القسم و النّشوز و الشّقاق،ح 3.و فی المصادر:«إن علیّا علیه السلام کان له امرأتان.».
5- 5) فی ص:320-321،هامش(1).
و أما اللواحق فمسائل

و أما اللواحق فمسائل:

الأولی:القسم حقّ مشترک بین الزوج و الزوجة

الأولی:القسم حقّ مشترک(1)بین الزوج و الزوجة،لاشتراک ثمرته.

فلو أسقطت حقّها منه کان للزوج الخیار.

الأنصار علی عهد رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم خرج فی بعض حوائجه فعهد إلی امرأته عهدا أن لا تخرج من بیتها حتی یقدم.قال:و إن أباها مرض فبعثت المرأة إلی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم تستأذنه أن تعوده،فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:لا،اجلسی فی بیتک و أطیعی زوجک.قالت:فثقل فتأمرنی أن أعوده،فقال:لا،اجلسی فی بیتک و أطیعی زوجک.قال:فمات أبوها فبعثت إلیه إن أبی قد مات فتأمرنی أن أصلّی علیه،فقال:لا،اجلسی فی بیتک و أطیعی زوجک.

قال:فدفن الرجل فبعث إلیها رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم إن اللّه قد غفر لک و لأبیک بطاعتک لزوجک» (1).

و روی العامّة (2)عن ثابت البنانی عن أنس مثله.و مع ذلک فیستحبّ للرجل أن لا یضیّق علیها فی ذلک،و یأذن لها فی زیارة أهلها و عیادة مرضاهم و حضور میّتهم و نحو ذلک،کیلا یؤدّی إلی الوحشة و قطیعة الرحم.

قوله:«القسم حقّ مشترک.إلخ».

الحکم باشتراک حقّ القسم بین الزوجین لا یوافق ما ذهب إلیه المصنف سابقا (3)من عدم وجوب القسمة علی الزوج إلا أن یبتدئ بها،فإنه مبنیّ علی اختصاص حقّه بالزوج.و القائل بوجوب القسمة مطلقا و وجوبها للزوجة الواحدة من کلّ أربع احتجّ بهذه العبارة.و لعلّ المصنف یرید بالحقّ أعمّ من الواجب،إذ لا

ص:338


1- 1) الکافی 5:513 ح 1،الفقیه 3:280 ح 1333،الوسائل 14:125 ب«91»من أبواب مقدّمات النکاح و آدابه ح 1.
2- 2) مجمع الزوائد 4:313،و أورده الماوردی فی الحاوی الکبیر 9:584.
3- 3) فی ص:310.

و لها أن تهب لیلتها(1)للزوج أو لبعضهنّ مع رضاه.فإن وهبت الزوج وضعها حیث شاء.و إن وهبتها لهنّ وجب قسمتها علیهنّ.و إن وهبتها لبعض اختصّت بالموهوبة.و کذا لو وهبت ثلاث منهنّ لیالیهنّ للرابعة لزمه المبیت عندها من غیر إخلال.

شبهة فی اشتراک ثمرته،و إنما الکلام فی اشتراک حقّیته (1)أو اختصاصها بالزوج.و لو أراد بالحقّ ما هو أعمّ من الواجب فلا بدّ من استعماله فی معنییه،فلیدخل حقّ الزوج فیه،فإنه واجب.و یمکن حینئذ أن یرید القدر المشترک بین الواجب و غیره، و هو الراجح مطلقا.و قد کان یمکن تفریع قوله:«فلو أسقطت حقّها منه»علی الحکم بکونه حقّا للزوج،فلیس لها حینئذ إسقاط نصیبها من القسم إلا برضاه، و تحصل المطابقة بین الحکمین.

قوله:«و لها أن تهب لیلتها.إلخ».

إذا سامحت واحدة من زوجاته و ترکت حقّها من القسم لم یجب علی الزوج القبول،سواء جعلنا الحقّ مختصّا به أم مشترکا،لأن الاستمتاع بها حقّه فی الجملة، فله أن یبیت عندها فی نوبتها.و إن رضی بالمسامحة ینظر إن وهبت من ضرّة بعینها بات عند الموهوبة منها لیلتین لیلة لها و اللیلة المنتقلة عن الواهبة.و الأصل فی ذلک ما روی أن سودة بنت زمعة لمّا کبرت وهبت نوبتها لعائشة،و کان النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم یقسم لها یومها و یوم سودة (2).

ثمَّ إن کانت نوبة الواهبة متّصلة بنوبة الموهوبة بات عندها اللیلتین علی الولاء.و إن کانت منفصلة عنها فالأصحّ وجوب مراعاة النوبة فیهما،لأن حقّ من بین اللیلتین سابق فلا یجوز تأخیره،و لأن الواهبة علی تقدیر تأخّر لیلتها قد ترجع

ص:339


1- 1) فی«س»و إحدی الحجریّتین:حقیقته.
2- 2) صحیح مسلم 2:1085 ح 1463،سنن ابن ماجه 1:634 ح 1972،سنن البیهقی 7:296.

..........

بین اللیلتین،و الموالاة تفوّت حقّ الرجوع علیها.

و إن وهبت حقّها من الزوج فله وضعه حیث شاء.و علی هذا فینظر فی لیلة الواهبة و لیلة التی یرید تخصیصها أ هما متوالیتان أم لا؟و یکون الحکم علی ما سبق.

و إن وهبت حقّها من جمیعهنّ وجبت القسمة بین الباقیات،و صارت الواهبة کالمعدومة.و مثله ما لو أسقطت حقّها مطلقا.هذا إذا لم نوجب القسمة ابتداء، و إلا لم یتمّ تنزیلها کالمعدومة علی تقدیر الهبة لهنّ،لاشتراکهنّ حینئذ فی تمام الدور،و هو الأربع.و لو جعلناها معدومة فضل له لیلة.و الواجب علی هذا القول أن یرجع الدور إلی ثلاث دائما ما دامت الواهبة مستحقّة للقسم.و یتفرّع علی ذلک ما لو طلّقها أو نشزت،فإن حکم لیلتها یسقط و تصیر کالمعدومة محضا،فلو کانت الموهوبة معیّنة اقتصر علی لیلتها،و علی التقدیر الآخر یفضل له لیلة.

و اعلم أنه لا یشترط فی هذه الهبة رضا الموهوبة و قبولها حیث تکون معیّنة، بل یکفی قبول الزوج،لأن الحقّ مختصّ به.و لو فرض هبة الجمیع لواحدة انحصر الحقّ فیها،و لزمه مبیت الأربع عندها من غیر إخلال علی تقدیر القول بوجوب القسمة دائما.و لا تنزّل حینئذ منزلة الزوجة الواحدة،بل بمنزلة الأربع.و علی القول الآخر یجب علیه إکمال الدور لها حیث ابتدأ به،و سقط عنه بعد ذلک إلی أن یبتدئ به فیجب علیه إکمال الأربع لها،و هکذا.و یجری علیه أیضا قوله:«لزمه المبیت عندها من غیر إخلال»یعنی بالدور الواجب[1].

ص:340

الثانیة:إذا وهبت و رضی الزوج صحّ

الثانیة:إذا وهبت و رضی(1)الزوج صحّ.و لو رجعت کان لها،لکن لا یصحّ فی الماضی،بمعنی أنه لا یقضی،و یصحّ فیما یستقبل،و لو رجعت و لم یعلم لم یقض ما مضی قبل علمه.

الثالثة:لو التمست عوضا عن لیلتها فبذله الزوج

الثالثة:لو التمست عوضا(2)عن لیلتها فبذله الزوج هل یلزم؟قیل:لا، لأنه حقّ لا یتقوّم منفردا،فلا تصحّ المعاوضة علیه.

قوله:«إذا وهبت و رضی.إلخ».

قد تقدّم الحکم بأن رضا الزوج معتبر،لأن حقّ الاستمتاع له،و هذه الهبة فی معنی إسقاط الحقّ و المسامحة فیه.و إنما یتصوّر لزومه فیما یمکن أن یکون فی الذّمة، کالماضی الذی یجب قضاؤه،أما المستقبل فلا یلزمها الهبة،لأنه متجدّد لا یمکن قبضه فلها الرجوع فیه،حتی لو رجعت فی أثناء اللیل و علم به خرج من عند الموهوبة إلیها.و أما ما مضی فلا یؤثّر الرجوع فیه،لأنه کالهبة المقبوضة.و کذا ما فات قبل علم الزوج بالرجوع لا یؤثّر فیه الرجوع و لا یقتضی،لأنه لم یظهر منه میل و لا تقصیر حیث لم یعلم.و فی المسألة وجه أنه یقضی کما قیل بانعزال الوکیل قبل العلم بالعزل.و الحقّ الأول.

قوله:«لو التمست عوضا.إلخ».

القول بعدم جواز المعاوضة علی هذا الحقّ من الزوج و غیره من الضرّات للشیخ فی المبسوط (1)،محتجّا بأن العوض یکون فی مقابلة عین أو منفعة،و هذا الحقّ لیس بعین و لا منفعة،و إنما هو مأوی و مسکن،فلا تصحّ المعاوضة علیه بالمال.

و نقل المصنف له بالقیل یؤذن بضعفة أو تردّده فیه.و وجهه:منع انحصار المعاوضة فی الأمرین،لجواز المعاوضة بالصلح علی حقّ الشفعة و التحجیر و نحوهما

ص:341


1- 1) المبسوط 4:325.
الرابعة:لا قسمة للصغیرة،و لا المجنونة المطبقة،و لا الناشز،و لا المسافرة بغیر إذنه

الرابعة:لا قسمة للصغیرة،(1)و لا المجنونة المطبقة،و لا الناشز،و لا المسافرة بغیر إذنه،بمعنی أنه لا یقتضی لهنّ عما سلف.

من الحقوق.مع أن فی روایة علیّ بن جعفر ما یدلّ علی جواز شرائه منها،لأنه روی عن أخیه موسی علیه السلام قال:«سألته عن رجل له امرأتان قالت إحداهما،لیلتی و یومی لک یوما أو شهرا أو ما کان،أ یجوز ذلک؟قال:إذا طابت نفسها و اشتری ذلک منها فلا بأس»[1].و إطلاق الشراء علی مثل هذا الحقّ مجاز، لأن متعلّقه الأعیان المالیّة لا غیرها،فکأنّه کنایة عن المعاوضة علیه فی الجملة.

و حیث لا تصحّ المعاوضة یجب علیها ردّ العوض إن کانت قبضته،و یجب القضاء لها إن کانت لیلتها قد فاتت،لأنه لم یسلم لها العوض.هذا مع جهلهما بالفساد أو علمهما و بقاء العین،و إلا أشکل الرجوع،لتسلیطه لها علی إتلافه بغیر عوض حیث یعلم أنه لا یسلم له،کما فی البیع الفاسد مع علمهما بالفساد.

قوله:«لا قسمة للصغیرة.إلخ».

لمّا کانت القسمة من جملة حقوق الزوجیّة،و هی بمنزلة النفقة علی الزوجة، فمن لا تستحقّ النفقة لصغر أو نشوز فلا قسمة لها.

و أما المجنونة فإن کان جنونها مطبقا فلا قسمة لها و إن استحقّت النفقة،إذ لا عقل لها یدعوها إلی الأنس بالزوج و التمتّع به.و إن کان یعتریها أدوارا کالتی تصرع فی بعض الأوقات فهی کالعاقلة فی وجوب القسمة.کذا أطلقه المصنف و جماعة (1).

و الأولی تقیید المطبقة بما إذا خاف أذاها و لم یکن لها شعور بالإنس به،و إلا لم یسقط حقّها منها.

ص:342


1- 2) راجع إرشاد الأذهان 2:32.
الخامسة:لا یزور الزوج الضرّة فی لیلة ضرّتها

الخامسة:لا یزور الزوج(1)الضرّة فی لیلة ضرّتها.و لو کانت مریضة جاز له عیادتها،فإن استوعب اللیلة عندها هل یقضیها؟قیل:نعم،لأنه لم یحصل المبیت لصاحبتها.و قیل:لا،کما لو زار أجنبیّا.و هو أشبه.

و أما المسافرة فإن کان سفرها بغیر إذنه فی غیر واجب و لا ضروری فلا قسمة لها،لأنها ناشزة.و إن کان واجبا مضیّقا کالحجّ الواجب بالأصل أو النذر المعیّن حیث یلزم،أو بإذنه فی غرضه،لم یسقط حقّها منها،فیجب القضاء لها بعد الرجوع.و لو کان بإذنه فی غرضها غیر الواجب أو الواجب الموسّع فقولان،من الإذن فی تفویت حقّه فیبقی حقّها،و من فوات التمکین و الاستمتاع المستحقّ علیها لأجل مصلحتها،و الإذن إنما یؤثّر فی سقوط الإثم.و فوات التسلیم المستحقّ و إن کان بسبب غیر مأثوم فیه یوجب سقوط ما یقابله،کما إذا فات تسلیم المبیع قبل القبض بسبب تعذر فیه،فإنه یسقط تسلیم الثمن.و الأول خیرة العلامة فی التحریر (1)،و الثانی خیرته فی القواعد (2).و حیث نحکم بالوجوب فالمراد وجوب القضاء لفوات محلّه بالسفر.

قوله:«لا یزور الزوج.إلخ».

حیث کان محلّ استحقاق القسمة هو اللیل فلا یجوز صرف شیء منه إلی غیرها إلا بما جرت به العادة و دلّت قرائن الأحوال علی إذنها فیه،کالدخول علی بعض أصدقائه من غیر إطالة،دون الدخول علی الضرّة و لو لحاجة غیر ضروریّة، لما فیه من التخصیص المنافی للعدل،إلا أن تکون مریضة فیجوز عیادتها،لقضاء العادة به کما یجوز عیادة الأجنبی،و لعدم التهمة فی زیارتها حینئذ لمکان المرض،

ص:343


1- 1) تحریر الأحکام 2:41.
2- 2) قواعد الأحکام 2:45.

و لو دخل فواقعها(1)ثمَّ عاد إلی صاحبة اللیلة لم یقض المواقعة فی حقّ الباقیات،لأن المواقعة لیست من لوازم القسمة.

بخلاف الصحّة.و قیّده فی المبسوط (1)بکون المرض ثقیلا و إلا لم یصحّ.

ثمَّ إن خرج من عندها فی الحال لم یجب علیه قضاؤه و إن کان عاصیا به،لأنه قدر یسیر لا یقدح فی المقصود.و إن استوعب اللیلة فی غیر العیادة فلا شبهة فی القضاء،و فیها قولان،من عدم وصول حقّ صاحبة اللیلة إلیها،و لیس من ضرورات الزیارة الإقامة طول اللیل،فهو ظلم،و کلّ ظلم للزوجة فی المبیت یقضی.و اختار المصنف العدم،کما لو زار أجنبیّا.و الأول أقوی.و الفرق بین الأمرین واضح.و الأصل ممنوع،فإن زیارة الأجنبی مشروطة بعدم استیعاب اللیلة.و علی القولین لا تحتسب علی المزورة،لأنها لیست حقّها.

و لو طال المکث لیلا عند غیر صاحبة النوبة بغیر عیادة،فإن کان عند الضرّة وجب قضاؤه بمثله فی نوبة المصحوبة فیه.و إن کان عند غیرها ففی لیلته إن فضل له فضل،و إلا بقیت المظلمة فی ذمّته إلی أن یتخلّص منها بمسامحة أو قضاء.و الأقوی مساواة زمان العیادة لغیره فی ذلک.

قوله:«و لو دخل فواقعها.إلخ».

لمّا کان المعتبر فی القسمة المضاجعة لا المواقعة فجامع غیر ذات اللیلة فی لیلة الضرّة لم یجب علیه قضاء الجماع لها،لأنه لم یدخل فی حقّ القسم.و أما زمانه فإن طال وجب قضاؤه من لیلة المجامعة،و إلا فالإثم خاصّة.و خالف فی ذلک بعض (2)العامّة فأوجب قضاء الجماع للمظلومة فی لیلة المجامعة کما فعل بها،ثمَّ یذهب إلیها لیحصل العدل،و إن لم یکن الجماع واجبا فی نفسه.

ص:344


1- 1) المبسوط 4:327.
2- 2) راجع الحاوی الکبیر 9:577،حلیة العلماء 6:527،المغنی لابن قدامة 8:147.
السادسة:لو خان فی القسمة قضی لمن أخلّ بلیلتها

السادسة:لو خان (1)فی القسمة(1)قضی لمن أخلّ بلیلتها.

قوله:«لو جار فی القسمة.إلخ».

لا خلاف فی وجوب القضاء لمن جار علیها فی القسمة فأخلّ بلیلتها،و لکن القضاء مشروط ببقاء المظلوم بهنّ فی حباله،و بأن (2)یفضل له من الدور فضل یقضی به.فلو کان عنده أربع فظلم بعضهنّ فی لیلتها،فإن کان ظلمها بترک المبیت عندها و عندهنّ لم یمکنه القضاء،لاستیعاب الوقت بالحقّ علی القول بوجوب القسمة دائما،فیبقی فی ذمّته إلی أن یطلّق واحدة منهنّ أو تنشز أو تموت لیرجع إلیه من الزمان ما یمکنه فیه القضاء.

و لو کان ظلمه بالمبیت عندهنّ،فإن جعل لیلتها لواحدة معیّنة قضاها من دورها.و إن ساوی بینهنّ و أسقط المظلومة من رأس قضی لها من الزمان بقدر ما فاتها متوالیا إلی أن یتمّ لها حقّها،ثمَّ یرجع إلی العدل.

و لو لم یبق المظلوم بهنّ معه بأن فارقهنّ بموت أو غیره ثمَّ تزوّج ثلاثا لم یمکن القضاء،لتجدّد حقّهنّ و حقّها الحاضر فی جمیع الأوقات،فلا یمکن دفع الظلم إلاّ بالظلم.

و إن بقین و وجد معهنّ أخری حیث یمکن،أو بقی بعضهنّ کما لو فارق واحدة و تزوّج أخری،أمکن القضاء من دور المظلوم بهما دون الجدیدة،فیعطیها من کلّ دور ثلاثا و للجدیدة لیلة إلی أن یکمل حقّها،ثمَّ یرجع إلی العدل بینهنّ.

مثاله:کان معه ثلاث نسوة فبات عند اثنتین عشرین لیلة مثلا،إما عشرا عند هذه و عشرا عند هذه ولاء،أو بات عندهما لیلة لیلة إلی تمام العشرة،فتستحقّ الثالثة عشر لیال،و علیه أن یوفّیها ولاء،و لیس له أن یفرّق فیبیت عندها لیلتین

ص:345


1- 1) کذا فی النسخة الخطیّة المعتمدة،و فی متن المسالک و الجواهر:جار.
2- 2) کذا فی إحدی الحجریتین،و هو الصحیح،و فی النسخ الخطیّة:أو بأن.

..........

و عند کلّ واحدة لیلة،لأنها قد اجتمعت فی ذمّته،و هو متمکّن من وفائها،فلا یجوز أن یؤخّر.فلو نکح جدیدة عقیب العشرین لم یجز أن یقدّم قضاء العشرة،لأنه ظلم علی الجدیدة،بل یوفّیها أولا حقّ الزفاف من ثلاث أو سبع،ثمَّ یقسم الدور بینها و بین المظلومة،فیجعل لها لیلة و للمظلومة لیلتها و لیلتی اللّتین ظلمها بسببهما، و هکذا ثلاث أدوار،فیوفّیها تسعا و یبقی لها لیلة،فإن کان قد بدأ بالمظلومة بات بعد ذلک لیلة عند الجدیدة بحقّ القسم،ثمَّ لیلة عند المظلومة لتمام العشر،و یبیت للجدیدة بهذه اللیلة ثلث لیلة،لأن حقّها واحدة من أربع،فإذا أکمل لها ثلث لیلة خرج فی باقی اللیل إلی مسجد أو بیت صدیق أو مسکن خال عن زوجاته،ثمَّ یستأنف القسم للأربع بالعدل.و إن کان قد بدأ بالجدیدة فإذا تمّت التسع للمظلومة بات ثلث لیلة عند الجدیدة و خرج باقی اللیل کما وصفناه،ثمَّ بات لیلة عند المظلومة،ثمَّ قسم بین الکلّ بالسویّة.

و فی حکم الجدیدة ما لو کانت واحدة من الأربع غائبة فظلم واحدة من الحاضرات بالأخریین و حضرت الغائبة،فیجب قضاء حقّ المظلومة مع رعایة جانب التی حضرت،فیقسم لها لیلة و للمظلومة ثلاثا،و إن احتیج إلی تبعیض اللیلة فکما وصفناه.

و قد یحتاج إلی التبعیض بغیر الظلم،کما لو کان یقسم بین نسائه فیخرج فی نوبة واحدة لضرورة و لم یعد أو عاد بعد وقت طویل،فیقضی لها من اللیلة التی بعدها مثل ما خرج،و یخرج باقی اللیل إلی المسجد أو نحوه کما قرّرناه.و یستثنی من الخروج ما إذا خاف اللصّ أو العسس لو خرج و لم (1)یکن له فی داره مکان منفرد یصلح للإقامة بقیّة اللیلة،فیعذر فی الإقامة.و الأولی أن لا یستمتع بها فیما وراء زمان القضاء.

ص:346


1- 1) فی«ش»:أو لم.
السابعة:لو کان له أربع فنشزت واحدة

السابعة:لو کان له أربع(1)فنشزت واحدة،ثمَّ قسم خمس عشرة فوفّی اثنتین،ثمَّ أطاعت الرابعة،وجب أن یوفّی الثالثة خمس عشرة و التی کانت ناشزا خمسا.فیقسم للناشز لیلة و للثالثة ثلاثا،خمسة أدوار فتستوفی الثالثة خمس عشرة و الناشز خمسا،ثمَّ یستأنف.

قوله:«و لو کان له أربع.إلخ».

إذا کان للرجل أربع زوجات فنشزت واحدة منهنّ سقط حقّها من القسم، و وجب علیه القسم للثلاث الباقیات علی الطاعة،فإن قسم علیهنّ لیلة لیلة فضل له حینئذ لیلة،و هی حقّ الناشز،فیضعها حیث شاء.

و إن جعل القسم أکثر من لیلة استوعب دور القسمة أو زاد علیه،لأن أقلّ النسوة المتعدّدات أن یکنّ اثنتین،فإذا جعل القسم بینهنّ لیلتین لیلتین استوعب حقّهما الدور،فیسقط حقّه من الزائد،لأنه أسقطه بیده حیث اختار الزیادة.

و یحتمل بقاء حقّه بنسبة ما یبقی له من الدور،ففی المسألة تبقی له لیلة من الأربع،فیکون له ربع القسمة بمنزلة واحدة منهنّ،فإذا قسم لکلّ واحدة عشرا کان له بعد قضاء حقوقهنّ عشر.

و ظاهر مذهب الأصحاب فی هذه المسألة و نظائرها هو الأول.و یدلّ علیه أن ثبوت حقّه معهنّ و تفضیل بعضهنّ علی بعض علی خلاف الأصل،و الدلائل العامّة من وجوب العدل و التسویة بینهنّ تدلّ علی خلافه،فیقتصر فیه علی مورد النصّ (1)،و هو ثبوت حقّه فی الزائد عن عددهنّ فی الأربع علی تقدیر أن یقسم بینهنّ لیلة لیلة،علی ما فی الروایة الدالّة علی من ضعف السند،و لو لا ظهور اتّفاق

ص:347


1- 1) التهذیب 7:419 ح 1679،الاستبصار 3:242 ح 866،الوسائل 15:80 ب(1)من أبواب القسم و النشوز ح 2.

..........

الأصحاب علیه أشکل إثباته بالنصّ.و عامّة العلماء (1)من غیر الأصحاب علی خلافه،و أنه متی قسم لواحدة عددا وجب أن یقسم للأخری مثلها مطلقا مع تساویهما فی الحکم.

و إنما تظهر فائدة الخلاف علی القول بوجوب القسمة دائما.أما علی القول بوجوبها مع الابتداء بها خاصّة و جواز الإعراض بعد ذلک فالأمر سهل،لأنه إذا وفّی لهنّ العدد الذی جعله لهنّ جاز له الإعراض عنهنّ علی هذا القول،سواء کان له حقّ فی المدّة أم لا.و یحتمل تفریعا علی الروایة أن یکون له من المدّة بنسبة حقّه من الأربع.

إذا تقرّر ذلک فنقول فی المسألة المفروضة:لو نشزت واحدة من الأربع،و أراد القسم بین الثلاث،و اختار أن یقسم لکلّ واحدة خمس عشرة لیلة،أو اتّفق (2)معهنّ علی ذلک،فوفّی اثنتین العدد المذکور و بقیت واحدة،ثمَّ أطاعت الرابعة،فلیس لها حظّ فی حقّ من مضی،لأنها کانت عاصیة لا تستحقّ القسمة،لکن لها حقّ القسمة فی المستقبل.و علیه أن یوفّی الثالثة المطیعة خمس عشرة مثل صاحبتیها،و لا یمکن جعلها ولاء بغیر رضا الرابعة التی تجدّدت طاعتها،لمشارکتها لها فی استحقاق القسم حینئذ،لکنّها واحدة من أربع،فلها ربع القسم من حین الطاعة،و باقی الدور-و هو ثلاث لیال-یجب صرفه إلی الثالثة،و هی حقّها و حقّ السابقتین کما أخذتا حقّهما من اللیالی التی اختصّتا بها.و حینئذ فطریق التخلّص من حقّ المتأخّرتین أن یبیت عند الثالثة ثلاث لیال و عند الرابعة لیلة،و هکذا خمسة أدوار،فیتمّ للثالثة حقّها هو خمس عشرة لیلة،و یحصل للرابعة خمس لیال هی ربع الأدوار الخمسة.

ص:348


1- 1) الکافی لابن عبد البر 2:561،المغنی لابن قدامة 8:139،روضة الطالبین 5:664.
2- 2) فی«ش»و الحجریتین:و اتّفق.

..........

و حصول الخمس لها بطریق الاتّفاق تبعا لحصول الخمس عشرة للثالثة،و أما الخمس عشرة فهی المقصودة بالذات.ثمَّ یستأنف القسمة للجمیع علی السویّة.

هکذا أطلق المصنف-رحمه اللّه-و قبله الشیخ فی المبسوط (1)فرض المسألة، و بعده العلامة (2)فی کتبه.و ظاهر إطلاقهم سقوط حقّ الزوج من القسمة کما بیّناه.

و لو قلنا بعدم سقوطه أمکن فرض حقّه من المدّة الماضیة التی فضل له منها حصّة، و هی الثلاثون التی قسمها للاثنتین قبل طاعة الرابعة،فیکون له منها سبع لیال و نصف،فیستوفیها بعد انقضاء الدور للجمیع إن قلنا بوجوب القسمة دائما،و إلا فإعراضه حینئذ جائز مطلقا کما بیّناه.

و هذا الاحتمال ینافی (3)فرض المصنف،لأن قوله:«قسم خمس عشرة»یدلّ علی إرادة ذلک العدد لکلّ زوجة بحیث لا یشرکها فیها،بدلیل قوله«قسم»إذ حقّه فی الدور لا یدخل فی القسمة و إن خصّه بواحدة.و یؤیّد ذلک قوله:«وجب أن یوفّی الثالثة خمس عشرة»فإنه لو کان له فی الخمس عشرة شرکة لما وجب أن یوفیّ الثالثة تمام الخمس عشرة،بل کان له أن یقول:لی فی الخمس عشرة ربعها،فلا یجب للثالثة إلا مقدار ثلاثة الأرباع و الزائد تبرّع منه.فسقط بهذا احتمال أن یجعل الخمس عشرة مشترکة.و قوله بعد کمال إیفائهنّ الحقّ:«ثمَّ یستأنف»یشعر أیضا بأنه لا حقّ له بعد الکمال و إلا لنبّه علیه.و إحالته علی القاعدة السابقة بعیدة،إذ

ص:349


1- 1) المبسوط 4:330-331.
2- 2) تحریر الأحکام 2:41،قواعد الأحکام 2:47،الإرشاد 2:33.
3- 3) کذا فی إحدی الحجریتین،و هو الصحیح ظاهرا،و فی النسخ الخطیّة:لا ینافی.
الثامنة:لو طاف علی ثلاث و طلّق الرابعة بعد دخول لیلتها ثمَّ تزوّجها

الثامنة:لو طاف علی ثلاث(1)و طلّق الرابعة بعد دخول لیلتها ثمَّ تزوّجها قیل:یجب لها قضاء تلک اللیلة.و فیه تردّد ینشأ من سقوط حقّها بخروجها عن الزوجیّة.

لیس فیها ما یدل علی مثل ذلک.

و هذا البحث یجری فی قضاء قسمة المظلومة فی الأمثلة السابقة،و فی مواضع کثیرة یأتی بعضها فی الکتاب (1)أیضا.

قوله:«لو طاف علی ثلاث.إلخ».

حقّ القسم علی الزوج من الأمور الواجبة فی الجملة إما بعد الشروع فیه أو مطلقا،فإن کان له زوجتان فصاعدا و قسم لواحدة ثمَّ دخلت نوبة الأخری حرم علیه طلاقها قبل أن یوفّیها حقّها من القسم،لاستلزام الطلاق تفویت الواجب فیکون محرّما،لکنّه محرّم لأمر خارج عن حقیقة الطلاق فلا یبطل به،کالبیع وقت النداء یوم الجمعة،و لأن النهی فی غیر العبادات لا یقتضی الفساد کما حقّق فی الأصول.و احتمال البطلان فی البیع وقت النداء آت هنا.

و لا فرق فی ذلک بین کون المطلّقة بعد حضور نوبتها رابعة و غیرها، لاشتراک الجمیع فی المقتضی.و ذکر المصنف الرابعة تبعا للشیخ (2)مجرّد تمثیل.و ربما قیل:إن السرّ فی ذکر الرابعة أن نوبة غیرها لا تتحقّق إلا بالقرعة،بخلاف الرابعة.

و فیه:أنه مع تسلیم التوقّف علی القرعة لا یتمّ إلا فی الدور الأول،أما بعده فتتعیّن نوبة کلّ واحدة بغیر قرعة،و یتحقّق الفرض فی غیر الرابعة.و علی المختار من تخییره بغیر قرعة تتحقّق نوبة غیر الرابعة بتعیینه لها ثمَّ طلاقها بعد دخولها.

ص:350


1- 1) کما فی المسألة التالیة.
2- 2) راجع المبسوط 4:332.

..........

و المصنف لم یذکر تحریم الطلاق،و قد ذکره الشیخ (1)و غیره (2).و لا فرق فی التحریم بین وقوع الطلاق رجعیّا و باینا،و إن کان فی الرجعی یتمکّن من الرجوع و التخلّص،لأن الطلاق سبب فی تعطیل الحقّ و اشتغال الذمّة به علی التقدیرین.

و لکن لو کان رجعیّا و رجع فی العدّة وجب قضاء حقّها و تخلّص منه بغیر إشکال، لأن الرجعة أعادت الزوجیّة الأولی کما کانت.

و إن ترکها حتی انقضت عدّتها،أو کان الطلاق باینا ثمَّ تزوّجها،فهل یجب علیه القضاء؟قال الشیخ فی المبسوط (3):نعم،لأنه حقّ استقرّ فی ذمّته و قد أمکنه التخلّص منه فیجب.و المصنف تردّد فی الوجوب ممّا ذکرناه،و من خروجها عن الزوجیّة فتسقط الحقوق المتعلّقة بها.و فیه:منع الملازمة بین الأمرین،و من ثمَّ یبقی المهر و غیره من الحقوق المالیّة و إن طلّق.و تخصیص بعض الحقوق بالسقوط دون بعض لا دلیل علیه.فالقول بوجوب القضاء مطلقا أقوی.

و یتفرّع علیه وجوب التزویج لو توقّفت البراءة علیه.و لو أمکن محالّتها و التوصّل إلی إسقاط حقّها بوجه آخر تخیّر بینه و بین التزویج.و حینئذ فلا یمنع تزویج رابعة،لعدم انحصار البراءة فی التزویج.و لو فرض توقّفها علیه لم یقدح فی صحّة التزویج،لما قلناه من حکم النهی.

و اعلم أن وجوب القضاء بل إمکانه علی تقدیر تزویجها مشروط بکون الزوجات أقلّ من أربع لیمکن قضاؤه فیما یفضل له من الدور،أو کون الزوجات هنّ المظلوم بهنّ لیمکن القضاء فی دورهنّ.أما لو کان الظلم بتعطیل اللیلة مع غیرهنّ أو کنّ جدیدات لم یمکن القضاء،لأنه إنما یکون فی نوبة إحداهنّ،و الظلم لا یقضی

ص:351


1- 1) المصدر المتقدم.
2- 2) القواعد 2:47،المقتصر 266.و فیه:فقد ظلمها.
3- 3) المصدر المتقدم.
التاسعة:لو کان له زوجتان فی بلدین فأقام عند واحدة عشرا

التاسعة:لو کان له زوجتان(1)فی بلدین فأقام عند واحدة عشرا قیل:

کان علیه للأخری مثلها.

بالظلم.

و لو نکح جدیدة و بقیت فی نکاحه التی ظلم بها،کما إذا کان له ثلاث زوجات و ظلم واحدة بلیال للأخریین و نکح رابعة ثمَّ تزوّج المظلومة،أمکن قضاء حقّها من نوبة المظلوم بهما مع مراعاة حقّ الرابعة علی نحو ما تقدّم فی المسألة السابقة.

و لو لم یفارق المظلومة و فارق اللواتی ظلم بهنّ ثمَّ عدن إلی نکاحه،أو فارقها و فارقهنّ ثمَّ عدن إلی نکاحه،اشتغل بالقضاء.و لا یحتسب عن القضاء ما بات عندها فی زمان مفارقتهنّ.و یجیء فی عودهنّ بالنکاح الجدید الخلاف السابق (1) قوله:«لو کان له زوجتان.إلخ».

القائل بذلک الشیخ فی المبسوط (2).و وجهه:ما أشرنا إلیه سابقا من أن المبیت عند واحدة من الزوجات زیادة علی اللیلة یوجب المبیت عند الأخری مثلها مراعاة للعدل بینهنّ،و أن جواز المفاضلة بین الاثنتین أو الثلاث مشروط بجعل القسمة لیلة لیلة.

و نقل المصنف له بصیغة القیل یؤذن باستشکاله.و وجهه:ما علم من أن للزوج مع الاثنتین نصف الدور،فینبغی أن یکون له من العشر نصفها،و لکلّ واحدة منهنّ ربع،فلا یلزمه للثانیة إلا لیلتان و نصف.

ص:352


1- 1) لاحظه فی ص:330،المبحث الثالث.
2- 2) المبسوط 4:332.
العاشرة:لو تزوّج امرأة و لم یدخل بها

العاشرة:لو تزوّج امرأة(1)و لم یدخل بها،فأقرع للسفر فخرج اسمها، جاز له مع العود توفیتها حصّة التخصیص،لأن ذلک لا یدخل فی السفر، إذ لیس السفر داخلا فی القسم.

و هذا الوجه لم یشر إلیه فی المسألة (1)المشتملة علی القضاء للمظلومة مع وروده فیها.و یمکن الفرق من جهة تصریحه فی تلک بأن العدد المذکور فیها-و هو الخمس عشرة-جعله لکلّ واحدة علی وجه القسم کما ذکره فی لفظها،بخلاف هذه، فإنه لم یذکر فیها ما یدلّ علی أنه قسم للأولی عشرا و إلا للزمه للثانیة مثلها و إن بقی حقّه بعد ذلک،بل قال:«فأقام عند واحدة عشرا»و الإقامة عندها کذلک أعمّ من جعلها علی وجه القسمة أو مع إضافة حقّه إلیها،فلمّا کان اللفظ أعمّ استشکل حمل الإطلاق علی القسمة،مع أصالة براءة الذمّة من حقّ الثانیة إذا أمکن صرف الإقامة عمّا یوجب شغل ذمّته بالثانیة.و علی هذا فیختلف الحکم باختلاف قصده.

و الأقوی وجوب القسمة للأخری بقدر الأولی مطلقا فی غیر موضع الوفاق.

و العلامة فی کتبه (2)جزم بالحکم کما ذکره الشیخ،و لم یتوقّف غیر المصنف.

و اعلم أن الزوجتین فی البلدین إنما یحتسب علیهما ما یقیمه عندهما،لا الطریق إلیهما و لا عنهما.و یتخیّر فی قسمة الثانیة بین الذهاب إلیها و استدعائها إلیه، فإن امتنعت منه مع قدرتها سقط حقّها للنشوز.

قوله:«لو تزوّج امرأة.إلخ».

نبّه بتعلیل الحکم علی خلاف الشیخ (3)حیث اکتفی فی تخصیصها بما یحصل فی أیام السفر،محتجّا بأن الغرض المقصود من ذلک-و هو ارتفاع الحشمة و حصول

ص:353


1- 1) لاحظها فی ص:347.
2- 2) تحریر الأحکام 2:41،قواعد الأحکام 2:48،إرشاد الأذهان 2:33.
3- 3) المبسوط 4:325.
القول فی النشوز

القول فی النشوز(1) و هو الخروج عن الطاعة.و أصله الارتفاع.و قد یکون من الزوج، کما یکون من الزوجة.

الأنس-یحصل بأیام السفر و إن لم یحصل فیه تمام المقصود من القسم.

و المصنف-رحمه اللّه-ردّ ذلک بأن الأیام المخصوصة من جملة القسم غایتها أنها تفضّل فیه کما فضّلت الحرّة علی الأمة،و من ثمَّ عدّوا أسباب تفاوت القسم ثلاثة أو اثنتین.و حیث وقع الاتّفاق علی أن أیام السفر لیست داخلة فی القسم- و من ثمَّ لا یقضی للمتخلّفات ما فاتهنّ مع المصحوبة-فکذا لا تحتسب علی الجدیدة هنا.و لا نسلّم انحصار الفائدة فیما ذکره،بل جاز أن یکون الاستمتاع بالجدیدة فی هذه المدّة أهمّ ممّا ذکر.نعم،یجوز انضمام تلک العلّة إلی ما ذکرنا لا استقلالها بالحکم،و مع ذلک فالعلّة مستنبطة لا منصوصة.و المعلوم إنما هو اختصاصها بالعدد علی وجه القسمة أو ما هو أقوی منها کما أشرنا إلیه سابقا (1)،لا کونه علی وجه أضعف من حقّ القسمة.فما ذکره المصنف أجود.

و فی حکمه ما لو تزوّجها فی السفر و لم تکن معه زوجاته،فلو کنّ معه خصّص الجدیدة بالعدد ثمَّ قسم بینها و بین القدیمة بحسبه.

قوله:«النشوز.إلخ».

النشوز-لغة-الارتفاع (2)،یقال:نشز الرجل ینشز و ینشز إذا کان قاعدا فنهض قائما،و منه قوله تعالی وَ إِذا قِیلَ انْشُزُوا فَانْشُزُوا (3)أی انهضوا إلی أمر من أمور اللّه تعالی.و سمّی خروج أحد الزوجین عن طاعة الآخر نشوزا لأنه بمعصیته قد ارتفع و تعالی عمّا أوجب اللّه علیه من ذلک،و لذلک خصّ النشوز بما إذا

ص:354


1- 1) فی ص:328-329.
2- 2) النّهایة لابن الأثیر 5:55،القاموس المحیط 2:194.
3- 3) المجادلة:11.

فمتی ظهر من الزوجة(1)أمارته مثل أن تقطّب فی وجهه أو تتبرّم بحوائجه أو تغیّر عادتها فی أدبها جاز له هجرها فی المضجع بعد عظتها.

و صورة الهجر أن یحوّل إلیها ظهره فی الفراش.و قیل:أن یعتزل فراشها.و الأول مروی.و لا یجوز له ضربها و الحال هذه.

أما لو وقع النشوز-و هو الامتناع عن طاعته فیما یجب له-جاز ضربها و لو بأول مرّة.و یقتصر علی ما یؤمّل معه رجوعها،ما لم یکن مدمیا و لا مبرّحا.

کان الخروج من أحدهما،لأن الخارج ارتفع علی الآخر فلم یقم بحقّه،أو عن الحقّ، و لو کان الخروج منهما معا خصّ باسم الشقاق-کما سیأتی (1)-لا النشوز، لاستوائهما معا فی الارتفاع فلم یتحقّق ارتفاع أحدهما عن الآخر.و قال بعضهم (2):یجوز إطلاق النشوز علی ذلک أیضا،نظرا إلی جعل الارتفاع عمّا یجب علیه من الطاعة لا علی صاحبه،و هو متحقّق فیهما.و بعض (3)الفقهاء أطلق علی الثلاثة اسم الشقاق.و الکلّ جائز بحسب اللغة،لکن ما جری علیه المصنف أوفق لقوله تعالی وَ اللاّتِی تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ (4)و قوله تعالی وَ إِنِ امْرَأَةٌ خافَتْ مِنْ بَعْلِها نُشُوزاً (5)و قوله خِفْتُمْ شِقاقَ بَیْنِهِما (6)الآیة.و أما تخصیص الشیخ فی النهایة (7)النشوز بخروج الزوج عن الحقّ فلیس بجیّد.

قوله:«فمتی ظهر من الزوجة.إلخ».

و الوحشة الحاصلة بین الزوجین قد تعرف و یظهر سببها من الزوجة،و قد

ص:355


1- 1) فی ص:364.
2- 2) أطلق النشوز علی ذلک القاضی فی المهذّب 2:265،و العلامة فی الإرشاد 2:33.و راجع أیضا تهذیب اللغة 11:305.
3- 3) کما فی القواعد 2:48،و الروضة للنووی 5:674.
4- 4) النساء:34.
5- 5) النساء:128.
6- 6) النساء:35.
7- 7) النهایة:530.

..........

یظهر من الزوج،و قد یظهر منهما،أو یشتبه الحال.و قد ذکر المصنف حکم الثلاثة و ابتدأ بالأول لدلالة الآیة علیه،قال تعالی وَ اللاّتِی تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَ اهْجُرُوهُنَّ فِی الْمَضاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ (1).و المراد من الوعظ أن یخوّفها باللّه تعالی و یقول:اتّقی اللّه فی حقّی الواجب و احذری عذاب اللّه تعالی و نکاله،و یذکر لها ما ورد من حقوق الزوج علی الزوجة من الأخبار النبویّة و کلام الأئمة،و یبیّن لها أن النشوز یسقط النفقة و حقّ القسم،فقد تتأدّب بذلک.

و أما الهجران فالمعتبر منه هنا الهجران فی المضجع،و له أثر ظاهر فی تأدیب النساء.و قد اختلف فی معناه،فقیل:أن یحوّل إلیها ظهره فی الفراش،ذهب إلیه ابنا بابویه (2)،و هو الّذی جعله المصنف مرویّا.و قال الشیخ (3)و ابن إدریس (4):أن یعتزل فراشها و یبیت علی فراش آخر.و قیل:یبدأ بالأول،فإن لم ینجع فالثانی.

و قیل:أن یترک وطأها.و الأولی الرّجوع فیه إلی العرف و ما تستفید المرأة منه الهجران.

و أما هجرها فی الکلام بأن یمتنع من کلامها فی تلک الحالة فلا بأس به إذا رجا به النّفع،ما لم یزد عن ثلاثة أیام،لنهی (5)النّبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم عنه فوق الثلاثة.

و أما الضرب فهو ضرب تأدیب و تعزیر کما یضرب الصبیان علی الذنب.

ص:356


1- 1) النساء:34.
2- 2) المقنع:118،و حکاه العلامة عن ابن بابویه فی المختلف:596.
3- 3) المبسوط 4:338.
4- 4) السرائر 2:729.
5- 5) الکافی 2:344 ح 2،الخصال 1:183 ح 250،أمالی الصدوق:347،أمالی الطوسی:391 ح 860،الوسائل 8:584 ب«144»من أبواب أحکام العشرة،مسند أحمد 2:392، صحیح مسلم 4:1984 ح 2560،سنن أبی داود 4:279 ح 4914.

..........

و یجب أن لا یکون مدمیا و لا مبرّحا أی:شدیدا.و فی بعض (1)الأخبار أنه یضربها بالسّواک.و لعلّ حکمته توهّمها إرادة الملاعبة و الإفراح و إلا فهذا الفعل بعید عن التأدیب و الإصلاح.و نقل الشیخ فی المبسوط (2)عن قوم أن الضّرب یکون بمندیل ملفوف أو درّة،و لا یکون بسیاط و لا خشب.

و إذا تمهّد ذلک فنقول:اختلف العلماء فی تنزیل هذه الأمور الثّلاثة علی التّخییر أو الجمع أو التّرتیب بالتدرّج من الأخفّ إلی الأثقل کمراتب النّهی عن المنکر.

و علی التقدیرین هل هی مع تحقّق النّشوز،أو ظهور أمارته قبل وقوعه،أو معهما؟ و منشأ الخلاف من دلالة ظاهر الآیة (3)علی ذکر الثلاثة متعاطفة بالواو المفید للتّخییر أو الجمع،و تعلیقها علی خوف النّشوز لا علیه نفسه إن جعل الخوف علی ظاهره.فاعتبر المصنّف فی النّافع (4)فی الأمور الثلاثة ظهور أمارة النشوز إجراء للخوف علی ظاهره،لکنّه جعل الثّلاثة علی الترتیب،فتقدّم الموعظة،فإن لم تنجع فالهجر،فإن لم یفد انتقل إلی الضرب.و لم یذکر حکم النشوز بالفعل،لکن یمکن دلالة جوازها مع ظهور الأمارة علی جوازها مع حصوله بالفعل بطریق أولی.

و هذا القول یوافق ظاهر الآیة فی السّبب،و یحوج إلی تأویل المسبّب حیث عدل عن ظاهر التخییر أو الجمع إلی الترتیب،نظرا إلی أن مثل هذا من أفراد النهی عن المنکر فلیکن بحکمه.و المراد من الآیة جواز الجمع بین الثلاثة فی الجملة لا مطلقا بل حیث یفتقر إلیه،بأن لا ینجع الاقتصار علی ما دون الثلاثة.

و عکس الأمر ابن الجنید فجعل الأمور الثلاثة مترتّبة علی النشوز بالفعل،

ص:357


1- 1) التّبیان 3:191،ذیل الآیة 34 من سورة النساء،مجمع البیان 3:44 ذیل الآیة 34 من سورة النساء.
2- 2) المبسوط 4:338.
3- 3) النساء:34.
4- 4) المختصر النافع:191.

..........

و لم یذکر الحکم عند ظهور أماراته،و جوّز الجمع بین الثلاثة ابتداء من غیر تفصیل، فقال:«و للرجل إن کان النشوز من المرأة أن یعظها و یهجرها فی مضجعها،و له أن یضربها غیر مبرّح» (1).و یظهر منه جواز الجمع بین الثلاثة و الاجتزاء بأحدها أو باثنین منها،لأن ذلک حقّه فله فیه الخیار.و الوجه فیه حمل الواو علی الجمع أو التخییر،و جعل الخوف بمعنی العلم کقوله تعالی فَمَنْ خافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفاً (2)فأوّل الخوف و استغنی عن الإضمار الذی تکلّفه غیره.

و جعل العلامة فی الإرشاد (3)الثلاثة مترتّبة علی النشوز بالفعل کما صنع ابن الجنید،لکنّه جعلها مترتّبة مراتب الإنکار کما فعل المصنف فی قوله الأول.

و من الأصحاب من جعل الأمور الثلاثة منزّلة علی الحالتین أعنی ظهور أمارات النشوز و تحقّقه بالفعل.فالمصنف فی الکتاب و الشیخ فی المبسوط[1] و العلامة فی القواعد (4)جعلوا الوعظ و الهجر معلّقین علی ظهور أماراته،و الضرب مشروطا بحصوله بالفعل.و مع ذلک لم یشرطوا فی جواز الضرب مع تحقّق النشوز تقدیم الوعظ و لا الهجر،بل جوّزوا الضرب بأول مرّة،و جعلوا الهجر فی الأول مشروطا بعدم نجع الوعظ.

و وجه هذا القول حمل خوف النشوز علی ظاهره و ترتیب الأولین علی مراتب النهی.و أما اشتراط الضرب بتحقّق النشوز مع أن ظاهر الآیة جوازه مع الخوف أن (5)الضرب عقوبة و تعزیر،و الأصل فیها أن تکون منوطة بالحاکم.

ص:358


1- 1) لم نعثر علیه.
2- 2) البقرة:182.
3- 3) إرشاد الأذهان 2:33.
4- 5) قواعد الأحکام 2:48.
5- 6) کذا فی النسخ الخطیة،و لعلّ الصحیح:فلأنّ.

..........

و المحرّم علیها هو النشوز،و ظهور أماراته لا یفید الیقین به،فلا ینبغی العقوبة علی الذنب قبل وقوعه،بخلاف الزجر بالوعظ و الهجر،فإن أمرهما أوسع،و ظهور أمارات المعصیة کاف فی التنبیه علیها و الزجر عنها.و مرجع ذلک إلی الأخذ بظاهر الآیة مع مراعاة الاحتیاط فی العقوبة،و الوقوف علی موضع الیقین حیث یحتمل إرادة النشوز بالفعل من الخوف منه.فالمتحقّق الإذن فی الضرب مع وقوعه،و قبله مشکوک فیه.

لکن قد یشکل هذا بالهجر،فإن تفویت حقّها من اللطف و إعطاء الوجه فی المضاجعة بمجرّد الاحتمال لا یخلو من إشکال،إلا أن الأمر فیه أسهل کما قلناه، فجاز التعویل فیه علی ظاهر الآیة.

و وجه عدم توقّف ضربها علی الآخرین فی هذه الحالة دلالة ظاهر الآیة علی التخییر بینه و بینهما أو الجمع من غیر تقیید.

و فصّل بعض العلماء[1]فی الآیة تفصیلا آخر،و وافقه العلامة فی التحریر (1)، فجعل الأمور الثلاثة مترتّبة علی مراتب ثلاث من حالها،فمع ظهور أمارات النشوز یقتصر علی الوعظ،و مع تحقّقه قبل الإصرار ینتقل إلی الهجر،فإن لم ینجع و أصرّت انتقل إلی الضرب.و جعلوا المعنی فی الآیة:و اللاتی تخافون نشوزهنّ فعظوهنّ،فإن نشزن فاهجروهنّ فی المضاجع،فإن أصررن فاضربوهنّ.

و الأظهر أنه متی احتمل انزجارها بالوعظ لا ینتقل إلی الهجر،و إن لم یجوّزه جاز الهجر،و لا یجوز الضرب إلا مع العلم أنها لا تنزجر بهما،و معه یجوز الضرب و لو فی الابتداء کمراتب النهی،و ذلک حیث تتحقّق المعصیة،و بدونه یقتصر علی

ص:359


1- 2) تحریر الأحکام 2:42.

..........

الموعظة.

بقی فی المسألة أمور ینبغی التنبیه علیها:

الأول:المراد بظهور أمارات النّشوز تغییر عادتها معه فی القول و الفعل،بأن تجیبه بکلام خشن بعد أن کان بلین،أو غیر مقبلة بوجهها بعد أن کانت تقبل،أو تظهر عبوسا و إعراضا و تثاقلا و دمدمة بعد أن کانت تلطف له و تبادر إلیه و تقبل علیه،و نحو ذلک.و احترزنا بتغییر العادة عما لو کان ذلک من طبعها ابتداء،فإنه لا یعدّ أمارة للنشوز.و المصنف-رحمه اللّه-اقتصر فی اعتبار العادة علی أدبها و أطلق الباقی.و المعتبر ما ذکرناه.نعم،مثل التبرّم بالحوائج لا یعتبر فیه العادة،لأن ذلک حقّه فعلیها المبادرة إلیها ابتداء،و لا عبرة فیها بالعادة،بخلاف الأدب،فلذا خصّه المصنف.و هذه الأمور و نحوها لا تعدّ نشوزا فلا تستحقّ ضربا علیه علی الأقوی، بل یقتصر علی الوعظ فلعلّها تبدی عذرا أو ترجع عما وقع من غیر عذر.و یظهر من مجوّز الضرب بل الهجر أنها أمور محرّمة و إن لم تکن نشوزا،و الضرب لأجل فعل المحرّم.و فیه نظر.

الثانی:لیس من النشوز و لا من مقدّماته بذاءة اللسان و الشتم،و لکنّها تأثم به و تستحقّ التأدیب علیه.و هل یجوز للزوج تأدیبها علی ذلک و نحوه مما لا یتعلق بحقّ الاستمتاع،أم یرفع أمره إلی الحاکم؟قولان تقدّما فی کتاب الأمر بالمعروف (1).و الأقوی أن الزوج فیما وراء حقّ المساکنة و الاستمتاع کالأجنبی و إن نغّص ذلک عیشه و کدّر الاستمتاع.

الثالث:المراد بحوائجه التی یکون التبرّم بها أمارة النشوز ما یجب علیها فعلها من الاستمتاع و مقدّماته،کالتنظیف المعتاد و إزالة المنفّر و الاستحداد،بأن تمتنع أو تتثاقل إذا طلبها علی وجه یحوج زواله إلی تکلّف و تعب.و لا أثر لامتناع

ص:360


1- 1) لاحظ ج 3:106.

..........

الدلال،و لا للامتناع من حوائجه التی لا تتعلّق بالاستمتاع،إذ لا یجب علیها ذلک.

و فی بعض الفتاوی المنسوبة إلی فخر الدین (1)أن المراد بها نحو سقی الماء و تمهید الفراش.و هو بعید جدّا،لأن ذلک غیر واجب علیها فکیف یعدّ ترکه نشوزا؟!و قد نبّه المصنف علی ذلک بقوله فی تعریف النشوز:«و هو الامتناع عن طاعته فیما یجب له»فترک الأمر المذکورة إذا لم یعدّ نشوزا فکیف یعدّ التثاقل عنها من مقدّمات النشوز؟! الرابع:المراد بالتبرّم بحوائجه القیام إلیها بتثاقل و تضجّر و إن فعلتها.قال الجوهری:«تبرّم به إذا سئمه و ضجر منه،و أبرمه أملّه و أضجره» (2).و قال:«التبریح الشدّة» (3)و المراد هنا قوّة الضرب عرفا،لأن المعتبر من ضرب التأدیب ما یسهل وقعه،و من ثمَّ عبّروا عن آلته بمثل السواک و المندیل.

الخامس:یجب اتّقاء المواضع المخوفة کالوجه و الخاصرة و مراق النظر و نحوها.و أن لا یوالی الضرب علی موضع واحد،بل یفرّق علی المواضع الصلبة، مراعیا فیه الإصلاح لا التشفّی و الانتقام،فیحرم بقصده مطلقا،بل بدون قصد المأذون فیه لأجله.

السادس:لو حصل بالضرب تلف وجب الغرم،لأنه تبیّن بذلک أنّه إتلاف لا إصلاح،بخلاف الولی إذا أدّب الطفل.و الفرق أن تأدیب المرأة لحظّ نفسه و الولد لحظّه لا لحظّ الولی.و قیل:إنهما مشروطان بعدم التلف.و سیأتی (4)البحث فیه (5)إن شاء اللّه تعالی.و فرّق بینهما أیضا بأن الأولی للزوج أن یعفو و یعرض عنه،

ص:361


1- 1) لم نعثر علیه.
2- 2) الصحاح 5:1869.
3- 3) الصحاح 1:355.
4- 4) فی المسألة الثامنة من الباب الثالث من بحث التعزیرات من کتاب الحدود.
5- 5) فی«ش»:فیهما.

و إذا ظهر من الزوج(1)النشوز بمنع حقوقها،فلها المطالبة،و للحاکم إلزامه.و لها ترک بعض حقوقها من قسمة و نفقة،استمالة له.و یحلّ للزوج قبول ذلک.

بخلاف الولی،فإن الأولی له أن لا یعرض عن ضرب التأدیب عند الحاجة،لرجوع المصلحة إلی الصبی،و قد ورد الخبر (1)بالنّهی عن ضرب الزوجة فی الجملة.و یتفرّع علی هذا الفرق عدم ضمان الولی،لأنه محسن و ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ (2).

قوله:«و إذا ظهر من الزوج.إلخ».

هذا هو القسم الثانی من النشوز،و هو أن یتعدّی الزوج و یمنعها بعض حقوقها الواجبة من نفقة و قسمة،أو یسیء خلقه معها و یؤذیها و یضربها بغیر سبب مبیح له ذلک،فإن نجع فیه وعظها و إلا رفعت أمرها إلی الحاکم.و لیس لها هجره و لا ضربه و إن رجی بهما عوده إلی الحقّ،لأنهما متوقّفان علی الإذن الشرعی،و فی الآیتین (3)ما ینبّه علی تفویض ذلک إلیه لا إلیها،و هو اللائق بمقامه.

ثمَّ الحاکم إن عرف الحال باطّلاع أو إقرار الزوج أو بشهود مطّلعین علی حالهما و إلا نصب علیهما ثقة فی جوارهما أو غیره یخبرهما و یحکم بما یتبیّن،فإن ثبت تعدّی الزوج نهاه عن فعل ما یحرم و أمره بفعل ما یجب،فإن عاد إلیه عزّره بما یراه.و لو امتنع من الإنفاق مع قدرته جاز للحاکم أن ینفق علیها من ماله و لو ببیع شیء من عقاره إذا توقّف علیه.

و لو کان لا یمنعها شیئا من حقّها،و لا یؤذیها بضرب و لا کلام،و لکنّه یکره

ص:362


1- 1) راجع جامع الأخبار للشعیری:154،و المستدرک للنوری 14:249 ب«66»من أبواب مقدمات النکاح.
2- 2) التوبة:91.
3- 3) النساء:34 و 128.

..........

صحبتها لمرض أو کبر،و لا یدعوها إلی فراشه،أو یهمّ بطلاقها،فلا شیء علیه، و یحسن أن تسترضیه بترک بعض حقّها من القسم و النفقة،قال اللّه تعالی وَ إِنِ امْرَأَةٌ خافَتْ مِنْ بَعْلِها نُشُوزاً أَوْ إِعْراضاً فَلا جُناحَ عَلَیْهِما أَنْ یُصْلِحا بَیْنَهُما صُلْحاً (1).و روی عن ابن عباس-رضی اللّه عنه-أن النبی صلّی اللّه علیه و آله همّ بطلاق سودة فقالت:لا تطلّقنی و خلّنی مع نسائک،و لا تقسم لی و اجعل یومی لعائشة،فنزلت الآیة (2).و روی الحلبی فی الحسن عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی قول اللّه عزّ و جل وَ إِنِ امْرَأَةٌ خافَتْ مِنْ بَعْلِها نُشُوزاً أَوْ إِعْراضاً فقال:«هی المرأة تکون عند الرجل فیکرهها فیقول لها:إنّی أرید أن أطلّقک،فتقول له:لا تفعل إنّی أکره أن یشمت بی،و لکن انظر فی لیلتی فاصنع بها ما شئت و ما کان سوی ذلک من شیء فهو لک و دعنی علی حالتی،فهو قوله تعالی فَلا جُناحَ عَلَیْهِما أَنْ یُصْلِحا بَیْنَهُما صُلْحاً و هو هذا الصلح» (3).

و ما ذکرناه حکم بذلها الحقّ مع عدم تقصیره.و ظاهر الآیة جواز قبوله ذلک و حلّه له و إن کان آثما فی نشوزه،و کذلک عبارة المصنف.و الحکم فیه کذلک،لأن مثل ذلک لا یعدّ إکراها علی بذل حقّها و إن أثم فی تقصیره.نعم،لو قهرها علی بذله فلا شبهة فی عدم حلّه.و یظهر من روایة الحلبی تفسیر الآیة بالمعنی الأول خاصّة.

و هو أولی.

ص:363


1- 1) النساء:128.
2- 2) مجمع البیان 3:120 ذیل الآیة 128 من سورة النساء،المعجم الکبیر للطبرانی 24:32 ح 85،سنن البیهقی 7:297.
3- 3) تفسیر العیاشی 1:279 ح 284،الکافی 6:145 ح 2،التّهذیب 8:103 ح 348، الوسائل 15:90 ب(11)من أبواب القسم و النّشوز و الشّقاق،ح 1.
القول فی الشقاق

القول فی الشقاق.(1) و هو فعال من الشقّ،کأنّ کلّ واحد منهما فی شقّ.

فإذا کان النشوز(2)منهما و خشی الشقاق بعث الحاکم حکما من أهل الزوج و آخر من أهل المرأة علی الأولی.و لو کانا من غیر أهلهما أو کان أحدهما جاز أیضا.

و هل بعثهما علی سبیل التحکیم أو التوکیل؟الأظهر أنه تحکیم،فإن اتّفقا علی الإصلاح فعلاه،و إن اتّفقا علی التفریق لم یصحّ إلا برضا الزوج فی الطلاق،و رضا المرأة فی البذل إن کان خلعا.

قوله:«الشقاق.إلخ».

لمّا کان ارتفاع أحدهما علی الآخر دون صاحبه مختصّا باسم النشوز ناسب أن یخصّ التعدّی من کلّ منهما باسم الشقاق،لأنهما تشارکا فی التعدّی و التباعد، فکأنّ کلاّ منهما صار فی شقّ أی جانب غیر جانب الآخر.و حاصله الاختلاف و عدم الاجتماع علی رأی واحد.

قوله:«فإذا کان النّشوز.إلخ».

إذا کان النّشوز منهما کان هو الشّقاق نفسه کما تقدّم،فقوله:«و خشی الشّقاق»أی:خشی استمراره و إلاّ فهو حاصل من قبل.و عبّر بذلک موافقة للآیة الدالّة علی حکمه قال تعالی وَ إِنْ خِفْتُمْ شِقاقَ بَیْنِهِما فَابْعَثُوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَکَماً مِنْ أَهْلِها إِنْ یُرِیدا إِصْلاحاً یُوَفِّقِ اللّهُ بَیْنَهُما (1)و یجوز أن یراد من خشیة الشّقاق العلم به کما سلف (2)،و هو أولی من إضمار الاستمرار.

ثمَّ بیان حکم المسألة ینتظم فی ستّة أمور:

ص:364


1- 1) النساء:35.
2- 2) فی ص:358.

..........

الأول:جعل المصنف و الأکثر الباعث للحکمین هو الحاکم،و جعلوا ضمیر فَابْعَثُوا فی الآیة راجعا إلی الحکّام.و هو المناسب بمقام البعث و التّحکیم، و اللائق بقطع التّنازع،و المروی (1).و قال بعضهم (2):إن الضّمیر عائد إلی أهل الزّوجین.و قیل:إلی الزّوجین (3)أنفسهما.و یضعّف بأنّ ضمیر الزّوجین فی الآیة وقع مثنّی لغائب،و المأمور بالبعث هو الخائف من شقاقهما،و قد وقع الضّمیر عنه مخاطبا مجموعا،و ظاهر دلالته علی المغایرة بینهما.و لو کان کما قیل لقال تعالی:

فلیبعث کلّ منهما حکما من أهله،أو نحو ذلک.و لأن الإنسان لا یبعث أحدا إلی نفسه.

و یظهر من المصنف فی النافع اختیار هذا القول حیث قال:«فإذا خشی الاستمرار بعث کلّ منهما حکما من أهله.و لو امتنع الزّوجان بعثهما الحاکم» (4).

و قریب منه کلام ابن الجنید (5)،إلا أنّه جعل الحاکم یأمر الزّوجین بأن یبعثا من یختارانه من أهلهما.و فیه جمع بین الفائدتین و القولین.و فی موثّقة سماعة عن الصّادق علیه السّلام ما یرشد إلی کلام ابن الجنید،لأنّه قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن قول اللّه عزّ و جل:«فابعثوا حکما من أهله و حکما من أهلها»أرأیت إن استأذن الحکمان فقالا للرجل و المرأة:أ لیس قد جعلتما أمرکما إلینا فی الإصلاح و التفریق؟ فقال الرجل و المرأة:نعم،فأشهدوا بذلک شهودا علیهما،أ یجوز تفریقهما علیهما؟ قال:نعم» (6)الحدیث.و یمکن أن یستدلّ بها علی أن المرسل الزوجان.

و کیف کان فالأقوی الأول لما ذکرناه.و علیه،فلو تعذّر الحاکم أو تعذّر

ص:365


1- 1) مجمع البیان 2:44 ذیل الآیة 35 من سورة النساء،کنز العرفان 2:213.
2- 2) مجمع البیان 2:44 ذیل الآیة 35 من سورة النساء،کنز العرفان 2:213.
3- 3) مجمع البیان 2:44 ذیل الآیة 35 من سورة النساء،کنز العرفان 2:213.
4- 4) المختصر النافع:191.
5- 5) راجع المختلف:597.
6- 6) الکافی 6:146 ح 4،التّهذیب 8:104 ح 351،الوسائل 15:93 ب(13)من أبواب القسم و النشوز و الشقاق،ح 1.

..........

إرساله فبعث الزوجان کان المبعوث وکیلا محضا لا حکما،فیفعل ما اقتضته الوکالة من عموم و خصوص،بخلاف ما لو جعلنا المأمور بالإرسال الزوجین أو أهلهما، فإنه یأتی فی المبعوث ما سنقرّره فی کونه وکیلا أو حکما.

الثانی:هل بعث الحکمین واجب أم مندوب؟قولان،من دلالة ظاهر الأمر علی الوجوب،و کون الظاهر من حال الشقاق وقوع الزوجین أو أحدهما فی المحرّم فیجب تخلیصهما منه حسبة،و من إمکان الإصلاح بدون ذلک فلا یکون واجبا و إن کان راجحا نظرا إلی ظاهر الأمر.و الوجه بناء علی أن البعث من وظائف الحاکم الوجوب.و لو جعلنا متعلّق الأمر الزوجین فالاستحباب أوجه،لإمکان رجوعهما إلی الحقّ بدون الحکمین.نعم،لو توقّف الرجوع إلی الحقّ علیهما وجب بعثهما مطلقا من باب المقدّمة.

الثالث:هل یشترط کون الحکمین من أهل الزوجین،بمعنی کون المبعوث من قبلها من أهلها و المبعوث من قبله من أهله؟قولان منشؤهما دلالة ظاهر الآیة علی کونهما من أهلهما فلا یتحقّق امتثال الأمر بدونه،مؤیّدا بأن الأهل أعرف بالمصلحة من الأجانب،و من أن القرابة غیر معتبرة فی الحکم و لا فی التوکیل و أمرهما منحصر فی الأمرین،و لحصول الغرض بهما أجنبیّین،و الآیة مسوقة للإرشاد فلا یدلّ الأمر علی الوجوب من قبیل وَ أَشْهِدُوا إِذا تَبایَعْتُمْ (1).و هذا هو الأشهر، و هو الذی قطع به المصنف و الأکثر.و لو تعذّر الأهل فلا کلام فی جواز الأجانب.

الرابع:هل المبعوثان وکیلان من جهة الزّوجین،أم حاکمان مولّیان من جهة الحاکم؟فیه قولان مرتّبان علی کون الباعث الحاکم،إذ لو جعلنا بعثهما من الزّوجین فلا شبهة فی کونه توکیلا،لأنهما لیسا من أهل التّفویض فی الحکم الکلّی و إن کان

ص:366


1- 1) البقرة:282.

..........

متعلّقه جزئیّا.

و الأکثر علی کونه تحکیما،لأن اللّه سمّاهما حکمین،و خاطب ببعثهما الحکّام، و الوکیل مأذون لیس بحکم.و لأنه لو کان توکیلا لخاطب به الزوجین.و لأنهما إن رأیا الإصلاح فعلاه من غیر استیذان،و یلزم ما یشرطانه علیهما من السائغ،و لو کان توکیلا لتبع ما دلّ علیه لفظهما.

و وجه الأول أن البضع حقّ للزوج و المال حقّ للزوجة،و هما رشیدان فلا یولّی علیهما.و لأن الحکم یتوقّف علی الاجتهاد،و لیس معتبرا فیهما.

و یضعّف بأن حکم الشارع قد یجری علی غیر المحجور علیه کالمماطل، و بإصرار الزوجین علی الشّقاق صارا ممتنعین عن قبول الحقّ،فجاز الحکم علیهما.

و إنما لم یشترط الاجتهاد لأن محلّه أمر معیّن جزئیّ،فیجوز تفویض الحاکم أمره إلی الآحاد کنظائره.

فعلی الأول یتوقّف بعثهما علی رضا الزوجین،فإن لم یرضیا و لم یتّفقا علی شیء أدّب الحاکم الظالم و استوفی حقّ المظلوم.و علی الثانی لا یشترط رضاهما.

و علی القولین یشترط فیهما البلوغ و العقل و الإسلام و الاهتداء إلی ما هو المقصود من بعثهما.و أما العدالة و الحریّة فإن جعلناهما حکمین اعتبرا قطعا،و إن جعلناهما وکیلین ففی اعتبارهما وجهان أجودهما العدم،لأنهما لیسا شرطا فی الوکیل.و وجه اشتراطهما علیه أن الوکالة إذا تعلّقت بنظر الحاکم اشترط فیها ذلک کأمین الحاکم.

الخامس:یجب علی الحکمین الاجتهاد فی النظر و البحث عن حالهما،و السبب الباعث علی الشقاق،و التألیف بینهما ما أمکن.

ثمَّ إن رأیا الإصلاح هو الأصلح فعلاه،و إن رأیا الأصلح لهما الفراق فهل یجوز لهما الاستبداد به،فیباشر حکمه الطلاق و حکمها بذل عوض الخلع إن رأیا الخلع هو الصلاح،أم یختصّ تحکیمهما بالإصلاح دون الفراق؟قولان مرتّبان علی کونهما وکیلین أو حکمین،فعلی الأول لا إشکال فی وجوب مراعاة الوکالة،فإن

ص:367

..........

تناولت الفراق فعلاه و إلا فلا.و علی الثانی فی جواز الفراق أیضا قولان مبنیّان علی أن مقتضی التحکیم علی الإطلاق تسویغهما فعل ما یریانه (1)صلاحا،فیتناول الطلاق و البذل حیث یکونان صلاحا،و من أن أمر طلاق المکلّف إلی الزوج،لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«الطلاق بید من أخذ بالساق» (2).و هذا هو الأشهر.و یدلّ علیه من الأخبار حسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن قول اللّه عزّ و جلّ فَابْعَثُوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَکَماً مِنْ أَهْلِها قال:لیس للحکمین أن یفرّقا حتی یستأمرا الرجل و المرأة،و یشترطا علیهما إن شئتما جمعتما و إن شئتما فرّقتما، فإن جمعا فجائز و إن فرّقا فجائز» (3).

و یظهر من ابن الجنید جواز طلاقهما بدون الإذن،لأنه قال:«و یشترط الوالی أو المرضیّ بحکمه علی الزّوجین أن للمختارین جمیعا أن یفرّقا بینهما أو یجمعا إن رأیا ذلک صوابا،و علی کلّ واحد من الزّوجین إنفاذ ذلک و الرضا به،و أنهما قد وکّلاهما فی ذلک،و مهما فعلاه فهو جائز علیهما» (4).

و قد روی أن علیّا علیه السلام بعث حکمین و قال:«تدریان ما علیکما؟ علیکما إن رأیتما أن تجمعا جمعتما،و إن رأیتما أن تفرّقا فرّقتما.فقالت المرأة:رضیت بما فی کتاب اللّه علیّ ولی.فقال الرجل:أما الفرقة فلا.فقال علیّ علیه السلام:کذبت و اللّه حتی تقرّ بمثل الذی أقرّت به» (5).

ص:368


1- 1) فیما لدینا من النسخ:یریاه.و الصحیح ما أثبتناه کما استظهره فی هامش«و».
2- 2) سنن ابن ماجه 1:672 ح 2081،سنن الدّار قطنی 4:37 ح 102،المعجم الکبیر للطبرانی 11:300 ح 11800،الجامع الصغیر 2:143 ح 5349.
3- 3) الکافی 6:146 ح 2،الفقیه 3:337 ح 1626،التّهذیب 8:103 ح 350،الوسائل 15:89 ب 10 من أبواب القسم و النّشوز و الشّقاق،ح 1.
4- 4) راجع المختلف:597.
5- 5) تفسیر العیّاشی 1:241 ح 127،الوسائل 15:94 ب(13)من أبواب القسم و النشوز ح 6.

..........

و قد احتجّ بهذا الخبر الفریقان،فالأول من حیث إنه اعتبر رضاهما و إقرارهما،و الثانی من حیث جعل الجمع و التّفریق إلی الحکمین.و قوله:«حتی تقرّ» أی:لیس علیک أن تمتنع بل علیک أن تنقاد لحکم اللّه کما انقادت.و هذا أشبه بمذهب ابن الجنید.

و یتفرّع علیه أن حکم الرجل إذا رأی أن یطلّق بغیر عوض طلّق مستقلاّ به،لأن حکم المرأة لا صنع له فی الطلاق.و لا یزید علی واحدة،لکن إن راجع الزوج و داما علی الشقاق زاد إلی أن یستوفی الطلقات الثلاث.و إن رأی الخلع و ساعده حکم المرأة تخالعا.و إن اختلفا وقف.

السادس:ینبغی أن یخلو حکم الرجل بالرجل و حکم المرأة بالمرأة خلوة غیر محرّمة لیتعرّفا (1)ما عندهما و ما فیه رغبتهما.و إذا اجتمعا لم یخف أحدهما علی الآخر بما علم لیتمکّنا من الرأی الصواب،و ینفذ حینئذ ما رأیاه صوابا بشرطه.فإن اختلف رأیهما بعث إلیهما آخرین حتی یجتمعا علی شیء.و ینبغی للحکمین إخلاص النیّة فی السعی و قصد الإصلاح،فمن حسنت نیّته فیما یتحرّاه أصلح اللّه مسعاه،و کان ذلک سببا لحصول مبتغاه،کما ینبّه علیه قوله تعالی إِنْ یُرِیدا إِصْلاحاً یُوَفِّقِ اللّهُ بَیْنَهُما (2)و مفهوم الشرط أن عدم التوفیق بین الزوجین یدلّ علی فساد قصد الحکمین،و أنهما لم یجتمعا علی قصد الإصلاح بل فی نیّة أحدهما أو هما فساد،فلهذا لم یبلغا المراد.

ص:369


1- 1) فیما لدینا من النسخ:لیتعرّفان،و الصحیح ما أثبتناه.
2- 2) النساء:35.
تفریع:لو بعث الحکمان فغاب الزوجان أو أحدهما

تفریع:لو بعث الحکمان(1)فغاب الزوجان أو أحدهما،قیل:لم یجز الحکم،لأنه حکم للغائب.و لو قیل بالجواز کان حسنا،لأن حکمهما مقصور علی الإصلاح،أما التفرقة فموقوفة علی الإذن.

قوله:«لو بعث الحکمان.إلخ».

هذا الحکم مبنیّ علی أن بعث الحکمین توکیل أو تحکیم،فعلی الأول ینفذ قطعا،لأن تصرّف الوکیل فیما وکّل فیه نافذ مع حضور الموکّل و غیبته،و مع بقائه علی الخصومة و الشّقاق و عدمه.و لو قلنا إنه تحکیم-کما هو المتصوّر (1)-فقال الشّیخ فی المبسوط:لا یجوز الحکم مع غیبة أحدهما،لأنّ الحکم حینئذ مشروط ببقاء الشّقاق و الخصومة بینهما،و مع الغیبة لا یعرف بقاء ذلک.و لأن کلّ واحد منهما محکوم له و علیه،و لا یجوز القضاء للغائب و إنما یجوز علیه (2).

و جوّز المصنف و المتأخّرون الحکم مع الغیبة،لأنه مقصور علی الإصلاح، و هو غیر متوقّف علی الحضور.و إنما یمنع لو اشتمل علی حکم له،کما لو حکما بالفرقة،و قد تقدّم (3)أنه لا یجوز.و الأصل بقاء الشقاق استصحابا لما کان قبل الغیبة.

و فیه نظر،لجواز أن یشتمل الحکم مع الإصلاح علی شرط (4)لأحدهما فیکون حکما للغائب و إن حصل معه الإصلاح.

و طرّد بعضهم (5)الوجهین فیما لو سکت أحدهما نظرا إلی العلّة الأولی،إذ لا یعلم بقاء الشّقاق مع السّکوت.و هو ضعیف،لإمکان معرفة ذلک بالقرائن الحالیّة و إن کان ساکتا،بل یمکن ذلک مع الغیبة أیضا.

ص:370


1- 1) فی«س»و إحدی الحجریتین:المقصود.
2- 2) المبسوط 4:341.
3- 3) فی ص:367-368.
4- 4) فیما لدینا من النسخ:شرطه.و الاحتمالان فی نسخة الأصل کما فی هامش«و».
5- 5) لم نعثر علیه.
مسألتان

مسألتان:

الأولی:ما یشترطه الحکمان یلزم إن کان سائغا

الأولی:ما یشترطه الحکمان(1)یلزم إن کان سائغا،و إلا کان لهما نقضه.

قوله:«ما یشترطه الحکمان.إلخ».

إذا شرط الحکمان شرطا نظر فیه،فإن کان ممّا یصلح لزومه شرعا لزم و إن لم یرض الزوجان،کما لو شرطا علیه أن یسکنها فی البلد الفلانی أو المسکن المخصوص،أو لا یسکن معها فی الدار أمة (1)و لو فی بیت منفرد،أو لا یسکن معها الضرّة فی دار واحدة،أو شرطا علیها أن تؤجّله بالمهر الحالّ إلی أجل،أو تردّ علیه ما قبضته منه فرضا (2)،و نحو ذلک،لعموم:«المؤمنون عند شروطهم» (3)و قد جعل إلیهما الحکم.و إن کان غیر مشروع،کما لو شرطا علیها ترک بعض حقّها من القسم أو النفقة أو المهر،أو علیه أن لا یتسرّی أو لا یتزوّج علیها أو لا یسافر بها،لم یلزم ذلک بلا خلاف.

ثمَّ إن کان الشرط ممّا للزوجین فیه التصرّف-کترک بعض الحقّ-فلهما نقضه و التزامه تبرّعا.و إن کان غیر مشروع أصلا-کعدم التزویج و التسرّی-فهو منقوض فی نفسه.و یمکن أن یرید المصنف بقوله:«کان لهما نقضه»مطلقا الشامل للجمیع،الدالّ بمفهومه علی أن لهما أیضا التزامه التزام مقتضاه،بأن لا یتزوّج و لا یتسرّی تبرّعا بذلک و إن لم یکن لازما له بالشرط.و إلی هذا یشیر کلام الشیخ فی المبسوط حیث قال فی هذا القسم:«فإن اختار الزّوجان المقام علی ما فعله الحکمان کان جمیلا،و إن اختارا أن یطرحا فعلا» (4)فإن ظاهر فعل الجمیل کونه تبرّعا و تفضّلا بغیر استحقاق.

ص:371


1- 1) فی«م»:امّه.
2- 2) فی«س»و إحدی الحجریتین:قرضا.
3- 3) التّهذیب 7:371 ح 1503،الاستبصار 3:232 ح 835،الوسائل 15:30 ب(20)من أبواب المهور ح 4.
4- 4) المبسوط 4:341.
الثانیة:لو منعها شیئا من حقوقها،أو أغارها،فبذلت له بذلا لیخلعها،صحّ

الثانیة:لو منعها شیئا(1)من حقوقها،أو أغارها،فبذلت له بذلا لیخلعها،صحّ،و لیس ذلک إکراها.

قوله:«لو منعها شیئا.إلخ».

المراد بالحقّ الذی منعها إیّاه فبذلت له الفدیة لأجله الحقّ الواجب لها من القسمة و النفقة و نحوهما.و إنما لم یکن ذلک إکراها و إن کان محرّما لأنه أمر منفکّ عن طلب الخلع و لا یستلزمه،بل قد یجامع إرادة المقام معها،و إنما الباعث علی ترکه حقّها ضعف دینه و حرصه علی المال و میله إلی غیرها زیادة،و نحو ذلک ممّا لا یستلزم إرادة فراقها و لا یدلّ علیه بوجه.

و نبّه بقوله:«أو أغارها»-أی:تزوّج علیها-علی أنه لا فرق فی ذلک بین ترک حقوقها الواجبة و غیرها،لأن إغارتها غیر محرّمة و ترک شیء من حقّها الواجب محرّم،و کلاهما لا یقتضیان الإکراه.أما غیر الحقّ الواجب-کالتزویج علیها،و ترک بعض المستحبّات کالجماع فی غیر الوقت الواجب،و التسویة بینها و بین ضرّاتها فیه و فی الإنفاق و نحوه-فظاهر،حتی لو قصد بذلک فراقها لتفدی نفسها لم یکن إکراها علیه،لأن ذلک أمر سائغ،و اقترانه بإرادة فراقها لا یقتضی الإکراه.

و أما ترکه الحقّ الواجب فلما ذکرناه من أنه بمجرّده لا یدلّ علی الإکراه بوجه.و کذا لو قصد بترک حقّها ذلک و لم یظهره لها و إن کان آثما.أما لو أظهر لها أن ترکه لأجل البذل کان ذلک إکراها.و أظهر منه ما لو أکرهها علی نفس البذل.

و ما ذکره المصنف قول الشیخ فی المبسوط (1).و وافقهما علیه العلامة فی الإرشاد (2).و فی التحریر (3)نسب القول إلی الشیخ ساکتا علیه مؤذنا بتردّده فیه أو

ص:372


1- 1) المبسوط 4:341.
2- 2) إرشاد الأذهان 2:33.
3- 3) تحریر الأحکام 2:42.
النظر الرابع:فی أحکام الأولاد
اشارة

النظر الرابع:فی أحکام الأولاد و هی قسمان:

الأول:فی إلحاق الأولاد

الأول:فی إلحاق الأولاد،و النظر فی أولاد الزوجات،و الموطوءات بالملک،و الموطوءات بالشبهة.

أحکام ولد الموطوءة بالعقد الدائم

أحکام ولد الموطوءة بالعقد(1)الدائم:

و هم یلحقون بالزوج بشروط ثلاثة:الدخول.و مضیّ ستّة أشهر من حین الوطء.و أن لا یتجاوز أقصی الوضع،و هو تسعة أشهر علی الأشهر.و قیل:عشرة أشهر.و هو حسن یعضده الوجدان فی کثیر.و قیل:

سنة.و هو متروک.

ضعفه.و فی القواعد (1)قیّد حقوقها بالمستحبّة،و مفهومه أنه لو منع الواجبة کان إکراها.و هذا القول نقله الشیخ فی المبسوط أولا عن بعض العامّة (2)ثمَّ قال:

«الذی یقتضیه مذهبنا أن هذا لیس بإکراه».و هو المعتمد.

قوله:«ولد الموطوءة بالعقد.إلخ».

أجمع علماء الإسلام علی أن أقلّ المدّة التی یمکن فیها تولّد الإنسان حیّا کاملا و نشوه من حین الوطی إلی حین الولادة ستّة أشهر.و یدلّ علیه-مع الإجماع- قوله تعالی وَ حَمْلُهُ وَ فِصالُهُ ثَلاثُونَ شَهْراً (3)مع قوله تعالی وَ فِصالُهُ فِی عامَیْنِ (4)فترکّب من الأمرین أن حمله یکون ستّة أشهر،لأنها الباقیة من الثلاثین شهرا عن العامین.و لیست هذه المدّة أقصی مدّة الحمل بالإجماع و الوجدان، و إنما هی أقلّ مدّته.و اختلفوا فی أقصی مدّته،فأطبق أصحابنا علی أنها

ص:373


1- 1) قواعد الأحکام 2:48.
2- 2) المبسوط 4:341.
3- 3) الأحقاف:15.
4- 4) لقمان:14.

..........

لا تزید عن سنة،ثمَّ اختلفوا فالمشهور بینهم أنه تسعة أشهر،ذهب إلیه الشیخان فی النهایة (1)و المقنعة (2)،و ابن الجنید (3)،و سلاّر (4)،و ابن البراج (5)،و المرتضی (6)فی أحد قولیه،و جماعة آخرون (7).

و مستندهم روایة وهب عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قال أمیر المؤمنین علیه السلام:الولد لستّة أشهر،و لسبعة،و لتسعة،و لا یعیش لثمانیة أشهر» (8).

و روایة عبد الرحمن بن سیابة،عمّن حدّثه،عن أبی جعفر علیه السلام قال:

«سألته عن غایة الحمل بالولد فی بطن أمّه کم هو؟فإن الناس یقولون:ربما بقی فی بطنها سنتین.فقال:کذبوا أقصی مدّة الحمل تسعة أشهر لا یزید لحظة،لو زاد ساعة لقتل أمّه قبل أن یخرج» (9).

و روایة عبد الرحمن بن الحجاج قال:«سمعت أبا إبراهیم علیه السلام یقول:

إذا طلّق الرجل امرأته فادّعت حبلا انتظر تسعة أشهر،فإن ولدت و إلا اعتدّت بثلاثة أشهر ثمَّ قد بانت» (10).

ص:374


1- 1) النهایة:505.
2- 2) المقنعة:539.
3- 3) المختلف:579.
4- 4) المراسم:155.
5- 5) المهذب 2:341.
6- 6) رسائل الشریف المرتضی 1:192.
7- 7) راجع السرائر 2:648.
8- 8) الکافی 6:52 ح 2،التّهذیب 8:115 ح 398 و 166 ح 577،الوسائل 15:115 ب(17) من أبواب أحکام الأولاد،ح 2.
9- 9) الکافی 6:52 ح 3،التّهذیب 8:115 ح 396 و 166 ح 578،الوسائل الباب المتقدّم ح 3.
10- 10) الکافی 6:101 ح 1،الفقیه 3:330 ح 1599،التّهذیب 8:129 ح 444،الوسائل 15:441 ب(25)من أبواب العدد،ح 1.

..........

و روایة محمد بن حکیم عنه علیه السلام قال:«إنما الحمل تسعة أشهر» (1)الحدیث.

و فی الاستدلال بهذه الأخبار مع کثرتها نظر،لأن وهب راوی الأولی مشترک بین الضعیف و الثقة،و فی طریقه من فیه نظر أیضا.و مع ذلک لا دلالة فیه علی نفی الزائد عن التسعة إلا من باب مفهوم العدد،و لیس بحجّة.

و الروایة الثانیة مرسلة فلا یعتمد علی ما فیها،مع مخالفتها للوجدان کما ذکره المصنف.

و أما الثالثة فلا تدلّ صریحا علی أن التسعة أشهر أقصی الحمل،بل ربما دلّت علی أنه سنة،لأنه لو علم انتفاء الحمل بعد التسعة یقینا لم یحتج إلی الثلاثة أشهر بعدها،لأن المعتبر فی غیر الحامل أقرب الأمرین من ثلاثة أقراء و ثلاثة أشهر، و محصّل هذه أمرها بالاعتداد بسنة،و ذلک أعمّ من کون أقصی الحمل تسعة أشهر و سنة.و یمکن أن یکون الوجه فی الأمر بانتظارها تسعة أشهر البناء علی الغالب من کون الحمل بعد التسعة یوضع و إن لم یتعیّن.

و أما الرابعة فهی-مع کونها أظهر فی الدلالة علی أن أقصی الحمل تسعة أشهر من السابقة-دالّة علی أن الأقصی سنة،لأنه قال فیها:«قلت له:المرأة الشابّة التی تحیض مثلها یطلّقها زوجها فیرتفع طمثها ما عدّتها؟قال:ثلاثة أشهر-إلی أن قال-قلت:فإنها ارتابت.قال:عدّتها تسعة أشهر قلت:فإنها ارتابت بعد تسعة أشهر.قال:إنما الحمل تسعة أشهر.قلت:فتزوّج.قال:تحتاط بثلاثة أشهر.قلت:

فإنها ارتابت بعد ثلاثة أشهر.قال:لیس علیها ریبة تزوّج».فهذه کما تری دالّة علی جواز بلوغ الحمل سنة و إن کان الغالب التسعة،فلهذا أطلق التسعة ثمَّ أمرها

ص:375


1- 1) الکافی 6:101 ح 4،التّهذیب 8:129 ح 447،الوسائل:الباب المتقدّم ح 2،4.

..........

بالاحتیاط ثلاثة لأجل احتمال الحمل لا لأن العدّة بعده ثلاثة،کما أشرنا إلیه سابقا.و هی أقوی الأدلّة علی أن أکثر الحمل سنة،و قد أوردها فی الکافی (1)و التهذیب (2)بأسانید کثیرة و متون متقاربة مشترکة فی هذا المعنی،و أجود طرقها الحسن.

و القول بالسنة للمرتضی فی الانتصار (3)،مدّعیا علیه الإجماع.و وافقه علیه أبو الصلاح (4)،و مال إلیه فی المختلف (5).و یدلّ علیه من الأخبار-مضافا إلی ما تقدّم-روایة ابن حکیم عن أبی إبراهیم موسی أو ابنه علیهما السلام أنه قال فی المطلّقة یطلّقها زوجها،فتقول:أنا حبلی،فتمکث سنة،قال:«إن جاءت به لأکثر من سنة لم تصدّق و لو ساعة واحدة فی دعواها» (6).

و هذا القول أقرب إلی الصواب و إن وصفه المصنف بالترک،إذ لم یرد دلیل معتبر علی کون أقصاه أقلّ من السنة،فاستصحاب حکمه و حکم الفراش أنسب و إن کان خلاف الغالب،و قد وقع فی زماننا ما یدلّ علیه.مع أنه یمکن تنزیل تلک الأخبار علی الغالب،کما یشعر به قوله علیه السلام:«إنما الحمل تسعة أشهر»ثمَّ أمر بالاحتیاط ثلاثة نظرا إلی النادر.و لکن مراعاة النادر أولی من الحکم بنفی النسب عن أهله،بل یترتّب ما هو أعظم من ذلک علی المرأة،مع قیام الاحتمال

ص:376


1- 1) راجع الکافی 6:101 ح 2.
2- 2) التهذیب 8:129 ح 445،447.
3- 3) الانتصار:154.
4- 4) الکافی فی الفقه:314.
5- 5) المختلف:579.
6- 6) الکافی 6:101 ح 3،التّهذیب 8:129 ح 446،و فیهما:أو أبیه،الوسائل 15:442 ب(25)من أبواب العدد،ح 3.

فلو لم یدخل(1)بها لم یلحقه.

و کذا لو دخل(2)و جاءت به لأقلّ من ستّة أشهر حیّا کاملا.

معتضدا بقول سائر علماء الإسلام.

و القول بأن أقصاه عشرة للشیخ فی موضع من المبسوط[1]،و استحسنه المصنف هنا،و العلامة فی أکثر (1)کتبه.و ذکر جماعة (2)أن به روایة،و لکن لم أقف علیها.و کیف کان فهو أقرب من القول بالتسعة.

قوله:«فلو لم یدخل.إلخ».

یتحقّق الدخول الموجب لإلحاق الولد و غیره من الأحکام بغیبوبة الحشفة خاصّة أو قدرها من مقطوعها فی القبل و إن لم ینزل،علی ما ذکره الأصحاب فی مواضع کثیرة.و سیأتی التنبیه علیه فی باب (3)العدد.و ذکر الشهید فی قواعده (4)أن الوطء فی الدّبر علی هذا الوجه یساوی القبل فی هذا الحکم و غیره إلا فی مواضع قلیلة استثناها.و ما وقفت فی کلام أحد علی ما یخالف ذلک.

قوله:«و کذا لو دخل.إلخ».

احترز بالحیاة و الکمالیّة عمّا لو ولدته فی هذه المدّة غیر حیّ أو ناقص الخلقة، فإنه یمکن لحوقه به إذا قضی أهل الخبرة بإمکان تولّده منه علی هذا الوجه من حین الدخول.و تظهر فائدة لحوقه به فی وجوب مئونة تجهیزه علیه،و فی استحقاق دیته لو جنی علیه،و نحو ذلک.

ص:377


1- 2) إرشاد الأذهان 2:38،قواعد الأحکام 2:49،تحریر الأحکام 2:44،تبصرة المتعلمین: 143.
2- 3) راجع الوسیلة:318،و الإیضاح 3:259.
3- 4) لاحظ المقصد الخامس من النظر الثالث من کتاب الطلاق.
4- 5) القواعد و الفوائد 1:177.

و کذا لو اتّفقا(1)علی انقضاء ما زاد عن تسعة أشهر،أو عشرة من زمان الوطء،أو ثبت ذلک بغیبة متحقّقة تزید عن أقصی الحمل.و لا یجوز له إلحاقه بنفسه و الحال هذه.

و الحکم بعدم لحوق الکامل الحیّ به فما دون الستّة هو المشهور بین الأصحاب،لما علم من أن أقلّ ما یمکن ولادته فیه حیّا کاملا هو الستّة.و خالف فی ذلک الشیخان (1)فخیّراه بین نفیه و بین الاعتراف به فیلحقه نسبه.و هو شاذّ.

و الأصحّ وجوب نفیه،للعلم بانتفائه عنه،فاعترافه بنسبة و إلحاق أحکام النّسب به محرّم.

قوله:«و کذا لو اتّفقا.إلخ».

إذا ولدت الزوجة بعد أقصی زمان الحمل من حین الوطء انتفی عن الزوج فی نفس الأمر،و وجب علیه نفیه ظاهرا کما یجب علیه نفیه مع عدم الدخول أو ولادته لدون أقلّ الحمل.و قد ذکر المصنف و غیره هنا أن أقصی المدّة المذکورة الموجب لنفی الولد یحصل بأمرین:أحدهما اتّفاق الزوجین علی عدم الوطء فی المدّة المذکورة،و الثانی ثبوت ذلک بغیبة أحدهما عن الآخر فی جمیع المدّة.و لا إشکال فی انتفائه عنه مع ثبوت ذلک بالبیّنة أو ما فی حکمها.

و أما ثبوت الحکم بمجرّد اتّفاقهما علی عدم الوطء فی المدّة فوجهه أن الحقّ منحصر فیهما،و الفعل لا یعلم إلا منهما،و إقامة البیّنة علی ذلک متعذّرة أو متعسّرة، فلو لم نکتف باتّفاقهما علیه و ألحقنا به الولد حتما نظرا إلی الفراش لزم الحرج و الإضرار به،حیث یعلم انتفاءه عنه فی الواقع و لا یمکنه نفیه ظاهرا.و لأن الشارع أوجب علیه نفیه عنه مع العلم بانتفائه،و جعل له وسیلة إلیه مع إنکار المرأة باللعان،فلا بدّ فی الحکم من نصب وسیلة إلی نفیه مع تصادقهما لیثبت له الحکم

ص:378


1- 1) المقنعة:538،النهایة:505.

..........

اللازم له شرعا،و لا یمکن ذلک باللعان،لأنه مشروط بتکاذب الزوجین لیمکنهما الشهادة بالألفاظ الدالّة علی صدق الشاهد و کذب المشهود علیه،و ظاهر لزوم الضرر لو لم یثبت ذلک باتّفاقهما،إذ لا وسیلة له سواه.

و قد استشکل ذلک الشهید فی بعض حواشیه بأنهما لو اتّفقا علی الزّنا لم ینتف الولد و لحق بالفراش،و هو قائم مع اتّفاقهما هنا.

و یمکن حلّ الإشکال بأن مجرّد الزنا غیر کاف فی انتفاء الولد عن الفراش إذا کان قد وطئ وطئا یمکن إلحاقه به،لما ثبت شرعا من أن«الولد للفراش و للعاهر الحجر» (1).و هذا بخلاف ما إذا تصادقا علی عدم الوطء فی المدّة المذکورة،لأن الولد لا یمکن لحوقه بالزوج من دون الوطء فی مدّة الحمل،و من ثمَّ اتّفقوا علی أنه لو ثبت عدم الوطء فی المدّة بالبیّنة-حیث یمکن إثباتها کما لو اتّفقت الغیبة-انتفی عنه بغیر إشکال،بخلاف ما إذا ثبت زناها بالبیّنة،فإنه لا یوجب نفیه عن الزوج و لا عن المرأة مع وجود الفراش الذی یمکن إلحاقه به،فافترق الأمران.

نعم،یحصل الإشکال من وجه آخر،و هو منع انحصار الحقّ فی الزوجین حتی یقبل تصادقهما علی ذلک،بل للولد فی النسب حقّ أیضا،و قد حکموا بأنه لو ادّعی مدّع مولودا علی فراش غیره،بأن ادّعی وطأه بالشبهة و صدّقه الزوجان،فلا بدّ من البیّنة لحقّ الولد،و لا یکفی تصدیق الزوجین له فی دعوی الولد.و مثل هذا آت هنا إن وافق المصنف علی هذا المدّعی،إلا أنه یمکن منعه بما ذکرناه من الحرج و الضرر،و کیف یجتمع الحکم بعدم جواز إلحاقه و وجوب نفیه مع الحکم بعدم انتفائه،عنه بوجه من الوجوه حیث یتعذّر إقامة البیّنة.

ص:379


1- 1) راجع الوسائل 14:568 ب(58)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 2،3،4،7،و 17: 566 ب(8)من أبواب میراث ولد الملاعنة ح 1،4،و أیضا مسند أحمد 2:239،سنن ابن ماجه 1:646 ح 2006،2007.

و لو وطئها واطئ(1)فجورا کان الولد لصاحب الفراش،لا ینتفی عنه إلا باللعان،لأن الزانی لا ولد له.

و لو اختلفا فی الدخول،أو فی ولادته،فالقول قول الزوج مع یمینه.(2) و مع الدخول و انقضاء(3)أقلّ الحمل لا یجوز له نفی الولد،لمکان تهمة أمّه بالفجور،و لا مع تیقّنه.و لو نفاه لم ینتف إلا باللعان.

قوله:«و لو وطئها واطئ.إلخ».

المراد بکونه لصاحب الفراش مع وطئه لها علی وجه یمکن إلحاقه به،فلا یعارضه حینئذ وطء الزانی،لأن الزانی لا یلحق به الولد و إن لم یکن هناک فراش، فیلحق الولد بالفراش علی هذا الوجه،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الولد للفراش و للعاهر الحجر».و لا فرق فی ذلک بین کون الولد مشبها للزانی فی الخلق و الخلق و عدمه،عملا بالإطلاق و تمسّکا بالاتّفاق.

و احترز بالوطء فجورا عمّا لو وطئها بشبهة بحیث یمکن تولّده من الزوج و الواطئ بالشّبهة،و ذلک بأن تلده فیما بین أدنی الحمل و أقصاه من وطئهما،فإنه یقرع بینهما و یلحق بمن تقع علیه القرعة،لأنها فراش لهما.و لا فرق بین وقوع الوطأین فی طهر واحد و عدمه،بل المعتبر إمکان إلحاقه بهما کما ذکرناه.و لو أمکن إلحاقه بواطئ الشبهة دون الزوج تعیّن له من غیر قرعة کالعکس.

قوله:«و لو اختلفا فی الدخول-إلی قوله-مع یمینه».

إذا اختلفا فی الدخول فادّعته المرأة لیلحق به الولد و أنکره،أو اتّفقا علیه و لکن أنکر الزوج ولادتها للولد و ادّعی أنها أتت به من خارج،فالقول قوله فی الموضعین،لأصالة عدم الدخول و عدم ولادتها له.و لأن الأول من فعله فیقبل قوله فیه،و الثانی یمکنها إقامة البیّنة علیه فلا یقبل قولها فیه بغیر بیّنة.

قوله:«و مع الدخول و انقضاء.إلخ».

لا بدّ مع انقضاء أقلّ الحمل بعد الدخول من عدم تجاوزه أکثر الحمل.

ص:380

و لو طلّقها فاعتدّت،(1)ثمَّ جاءت بولد ما بین الفراق إلی أقصی مدّة الحمل،لحق به،إذا لم توطأ بعقد و لا شبهة.

و الحاصل:أنه متی أمکن انتساب الولد إلی الزوج یحکم به له،و لا یجوز له نفیه، سواء تحقّق فجور أمّه أم لا،و سواء ظنّ انتفاءه عنه أم لا،عملا بظاهر الشرع، و صونا للأعراض عمّا یشینها،و عملا بقوله صلّی اللّه علیه و آله:«الولد للفراش» و لا یستثنی من ذلک إلا مع وطء الشبهة کما مرّ (1).و لو نفاه حیث یحکم بإلحاقه به ظاهرا لم ینتف إلا باللعان.و لیس له اللعان بمجرّد الشبهة،بل مع تیقّن نفیه عنه.

قوله:«و لو طلّقها فاعتدّت.إلخ».

إذا طلّق المدخول بها فأتت بعد الطلاق بولد لستّة أشهر فصاعدا من حین وطء المطلّق،و لم یتجاوز أقصی الحمل،و لم توطأ بعده بعقد و لا شبهة،فهو للمطلّق بغیر إشکال،لأنها فراشه و لم یلحقها فراش آخر یشارکه فی الولد.و إن کان لأزید من مدّة الحمل انتفی عنه مطلقا.

و إن لحقها فراش آخر بعقد أو شبهة،فإن لم یمکن لحوقه بالثانی،کما لو ولدته لأقلّ من ستّة أشهر من وطئه و لأقصی الحمل فما دون من وطء الأول،لحق بالأول أیضا،و تبیّن بطلان نکاح الثانی،لوقوعه فی عدّة الأول،و حرمت علیه أبدا،لوطیه فی العدّة.

و لو انعکس،بأن ولدته لأزید من أکثر الحمل من وطء الأول و لأقلّ الحمل فصاعدا إلی الأقصی من وطء الثانی،لحق بالثانی قطعا.

و إن ولدته لأزید من أکثر الحمل من وطء الأول،و لدون ستّة أشهر من وطء الثانی،انتفی عنهما قطعا.

و إن أمکن إلحاقه بهما،بأن ولدته فیما بین أقصی الحمل و أدناه من وطئهما،

ص:381


1- 1) فی الصفحة السابقة.

..........

أمکن کونه منهما.و لا خلاف فی عدم ترجیح الأول،لأن فراش الثانی إما أقوی- من حیث زوال الأول و حصول الثانی بالفعل-أو مساو له.و فی ترجیح الثانی أو اعتبار القرعة قولان منشؤهما من کونها حال الوطء فراشا لکلّ منهما، و الزمان صالح لإلحاقه بهما،فلا ترجیح إلا بالقرعة،و من أن فراش الثانی ثابت بالفعل حقیقة،بخلاف الزائل،فإنه مجاز عند جمع (1)من الأصولیّین،و قد قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الولد للفراش».و القولان للشیخ فی المبسوط (2)و النهایة (3)و العلامة فی المختلف (4)و غیره (5).و اختار المصنف إلحاقه بالثانی.

و لعلّه أقوی.

ثمَّ عد إلی العبارة.و اعلم أن قوله:«ثمَّ جاءت بولد ما بین الفراق إلی أقصی الحمل»لیس بجیّد،لأن الفراق قد یقع بعد زمان طویل من وقت الوطء و أقلّه مدّة الاستبراء،و المعتبر فی مدّة الحمل ما بین الوطء و الوضع،فکان الأصوب إبدال الفراق بالوطء.و قوله:«إذا لم توطأ بعقد و لا شبهة»غایة لإلحاقه به علی الإطلاق،فأما إذا حصل أحد الأمرین لم یبق الحکم بإلحاقه به علی إطلاقه،بل فیه التفصیل الذی ذکرناه-و سننبّه (6)علیه فی آخر الباب (7)- و کان اتّصاله به أولی.

ص:382


1- 1) راجع الإحکام للآمدی 1:48،و البحر المحیط للزرکشی 2:91.
2- 2) المبسوط 5:205.
3- 3) النهایة:505.
4- 4) المختلف:702.
5- 5) قواعد الأحکام 2:50،تحریر الأحکام 2:44،إرشاد الأذهان 2:38.
6- 6) فی«ش»:و سنبیّنه،و فی«و»:و سینبّه.
7- 7) فی ص:385.

و لو زنی بامرأة(1)فأحبلها،ثمَّ تزوّج بها،لم یجز إلحاقه به.و کذا لو زنی بأمة فحملت،ثمَّ ابتاعها.

و یلزم الأب الإقرار(2)بالولد،مع اعترافه بالدخول،و ولادة زوجته له.فلو أنکره و الحال هذه لم ینتف إلاّ باللعان.

قوله:«و لو زنی بامرأة.إلخ».

إنما لم یجز إلحاقه به لأنه متولّد من الزنا،و المتولّد من الزنا لا یلحق بالزانی.و تجدّد الفراش لا یقتضی إلحاق ما قد حکم بانتفائه،و لا یدخل فی عموم«الولد للفراش»لأن المراد منه المنعقد فی الفراش لا المتولّد مطلقا،و لهذا انتفی عنه قبل الفراش و لم ینتف عن الفراش لو ولد بعد الطّلاق و العدّة.

و یدلّ علیه بخصوصه روایة علیّ بن مهزیار عن محمد بن الحسن القمی قال:«کتب بعض أصحابنا علی یدیّ إلی أبی جعفر علیه السلام:جعلت فداک ما تقول فی رجل فجر بامرأة فحملت،ثمَّ إنه تزوّجها بعد الحمل فجاءت بولد و هو أشبه خلق اللّه به؟فکتب علیه السلام بخطّه و خاتمه:الولد لغیّة لا یورث» (1).

قوله:«و یلزم الأب الإقرار.إلخ».

المراد ولادة زوجته له علی وجه یوجب إلحاقه به،بأن تلده ما بین أقلّ مدّة الحمل إلی أکثرها،و ترک ذلک اعتمادا علی ما سبق (2).و لقد کان هذا العذر یوجب ترک ذکر هذه المسألة أیضا،لذکره لها عن قریب.

ص:383


1- 1) الکافی 7:164 ح 4،التهذیب 8:182 ح 637،الوسائل 15:214 ب(101)من أبواب أحکام الأولاد.
2- 2) فی ص:373 و 381.

و کذا لو اختلفا فی المدّة(1) قوله:«و کذا لو اختلفا فی المدّة».

أی:اختلف الزّوجان فی مدّة الحمل من حین الوطء مع اتّفاقهما علیه، فادّعی ولادته لدون ستّة أشهر أو لأزید من أقصی الحمل،و ادّعت ولادته لدون الأقصی علی وجه یلحق به،فإنه لا یلتفت إلی قوله،و یلزمه الإقرار به،و لم ینتف عنه إلا باللعان کما یقتضیه تشبیه حکم هذه المسألة بالسابقة تغلیبا لجانب الفراش،و لأصالة عدم زیادة المدّة فی الثانی،فمعها فیه الأصل و الظّاهر.

أما الأول فیشکل تقدیم قولها فیه،لأن الأصل عدم مضیّ المدّة المتنازع فیها.و لأن مئال هذه الدّعوی إلی دعوی الدّخول،فإنه إذا قال:لم تمض ستّة أشهر من حین الوطء فمعناه أنه لم یطأ قبل هذه المدّة و إنما وطئ فی أثنائها،و کما أن قوله مقدّم فی عدم الدّخول لأصالة عدمه فکذا هنا لأصالة عدم تقدّمه، لاشتراکهما فی تعلیل الأصل و إن افترقا فی أصل وقوع الفعل و عدمه،فإن تقدیم قوله فی عدم الوطء لیس من حیث کونه وطیا بل من جهة موافقته للأصل، و هو مشترک بین الأمرین.

و لو نظر فی تقدیم قولها هنا إلی أنهما مع الاجتماع و الخلوة یکون الظاهر الدخول،فیکون من باب ترجیح الظّاهر علی الأصل-کما قیل به فی مواضع منها وجوب المهر مع الخلوة-لکان ذلک مشترکا بین المسألتین،لأنه مع إنکار أصل الدخول مع الاجتماع یکون مدّعیا خلاف الظّاهر،فالحکم بتقدیم قولها فی هذه الصّورة مشکل.و لو خصّ الحکم بالصّورة الأولی کان حسنا.

ص:384

و لو طلّق امرأته(1)فاعتدّت و تزوّجت،أو باع أمته فوطئها المشتری، ثمَّ جاءت بولد لدون ستّة أشهر کاملا،فهو للأول.و إن کان لستّة فصاعدا فهو للثانی.

قوله:«و لو طلّق امرأته.إلخ».

هذا بیان حکم ما أجمله سابقا (1)فی قوله:«إذا لم توطأ بعقد و لا شبهة».و قد فصّلناه فی محلّه،فهو به ألیق.و زاد هنا أنه لا فرق بین الطلاق و بیع الأمة،لاشتراکهما فی المقتضی زوالا و حدوثا.و فی حکم بیع الأمة عتقها ثمَّ تزویجها.

و یدلّ علی تقدیم الثانی مع إمکان کونه منهما-مضافا إلی ما تقدّم (2)- روایة زرارة عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن الرجل إذا طلّق امرأته ثمَّ نکحت و قد اعتدّت و وضعت لخمسة أشهر فهو للأول،و إن کان نقص من ستّة أشهر فلأمّه و أبیه الأول،و إن ولدت لستّة أشهر فهو للأخیر» (3).

و علی حکم الأمة صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا کان للرجل منکم الجاریة یطؤها فیعتقها فاعتدّت و نکحت،فإن وضعت لخمسة أشهر فإنه لمولاها الذی أعتقها،و إن وضعت بعد ما تزوّجت لستّة أشهر فإنه لزوجها الأخیر» (4).

ص:385


1- 1) لاحظ ص:381.
2- 2) فی ص:381-382.
3- 3) التّهذیب 8:167 ح 581،الوسائل 15:117 ب(17)من أبواب أحکام الأولاد،ح 11.
4- 4) الکافی 5:491 ح 1،التّهذیب 8:168 ح 586،الوسائل الباب المتقدم ح 1.
أحکام ولد الموطوءة بالملک

أحکام ولد الموطوءة بالملک:

إذا وطئ الأمة(1)فجاءت بولد لستّة أشهر فصاعدا لزمه الإقرار به، لکن لو نفاه لم یلاعن أمّه،و حکم بنفیه ظاهرا.و لو اعترف به بعد ذلک ألحق به.

و لو وطئ الأمة(2)المولی و أجنبیّ حکم بالولد للمولی.

قوله:«إذا وطئ الأمة.إلخ».

لا فرق فی الحکم بذلک بین أن نقول بجعل الأمة فراشا بالوطء و عدمه، لورود النصوص (1)بوجوب إلحاقه به حیث یمکن تولّده منه.و لا یجوز له نفیه إلا مع العلم بانتفائه عنه،فإن نفاه انتفی عنه ظاهرا بغیر لعان،لأنه مختصّ بالزوجین کما دلّ علیه قوله تعالی وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ (2)الآیة.و حیث یعترف به فی وقت من الأوقات یلزمه نسبه،و لا یجوز له نفیه بعده و إن کان قد نفاه أولا،لأنه بإقراره به لزمه حکم الإقرار،لعموم الخبر (3).و فی روایة عن علیّ علیه السلام قال:

«إذا أقرّ الرجل بالولد ساعة ثمَّ نفاه لم ینتف منه أبدا» (4).

قوله:«و لو وطئ الأمة.إلخ».

هذا إذا کان الواطئ زانیا،فلو کان واطیا لشبهة و أمکن إلحاقه بهما أقرع کما مرّ (5).و قد روی سعید الأعرج عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن رجلین وقعا علی جاریة فی طهر واحد لمن یکون الولد؟قال:للذی عنده،لقول رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:الولد للفراش،و للعاهر الحجر» (6).

ص:386


1- 1) الوسائل 14:565 ب«56»من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 2 و 5،و ب«59».
2- 2) النور:6.
3- 3) الوسائل 16:111 ب(3)من کتاب الإقرار ح 2،و قد تقدم فی ج 4:90 فراجع.
4- 4) التهذیب 8:183 ح 639،الوسائل 17:565 ب(6)من أبواب میراث ولد الملاعنة ح 4.
5- 5) فی ص:380.
6- 6) الکافی 5:491 ح 3،التّهذیب 8:169 ح 589،الاستبصار 3:368 ح 1317،الوسائل 14:568 ب(58)من أبواب نکاح العبید و الإماء،ح 4.

و لو انتقلت إلی موال(1)بعد وطء کلّ واحد منهم لها حکم بالولد لمن هی عنده إن جاءت لستّة أشهر فصاعدا منذ یوم وطئها،و إلا کان للذی قبله إن کان لوطئه ستّة أشهر فصاعدا،و إلا کان للذی قبله.و هکذا الحکم فی کلّ واحد منهم.

قوله:«و لو انتقلت إلی موال.إلخ».

إذا تعدّد الموالی و وطئ کلّ واحد منهم فهی فراش للجمیع أو فی معنی الفراش،فیلحق الولد بالمالک بالفعل دون الزائل مع إمکان لحوقه به،و إلا فللسابق علیه،لأنه ناسخ لحکم الذی قبله مع إمکان لحوقه،و إلا فالسابق،و هکذا.و یجیء علی القول بالقرعة فی الفراش المتجدّد بالزوجیّة بینه و بین المتقدّم ورودها هنا،إلا أن الاحتمال هنا أضعف،لورود الأخبار بتقدیم من هی فی یده علی السابق زیادة علی ما ذکرناه (1)هناک من وجه التقدیم.

و یدلّ علی تقدیم الحاضر روایة الصفّار عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«سمعته و سئل عن رجل اشتری جاریة ثمَّ وقع علیها-إلی قوله-فإنه باعها من آخر و لم یستبرئ رحمها،ثمَّ باعها الثانی من رجل آخر فوقع علیها و لم یستبرئ رحمها،فاستبان حملها عند الثالث.فقال أبو عبد اللّه علیه السلام:الولد للفراش، و للعاهر الحجر»[2].و روی الحسن الصیقل عن أبی عبد اللّه علیه السلام مثله،إلاّ أنه قال:«الولد للذی عنده الجاریة،و یصبر لقول رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:

الولد للفراش،و للعاهر الحجر»[3].و فی هاتین الروایتین دلالة علی أن الأمة تصیر

ص:387


1- 1) فی ص:381-382.

و لو وطئها المشترکون(1)فیها فی طهر واحد فولدت فتداعوه أقرع بینهم،فمن خرج اسمه الحق به و اغرم حصص الباقین من قیمة أمّه و قیمته یوم سقط حیّا.و إن ادّعاه واحد الحق به و الزم حصص الباقین من قیمة الأم و الولد.

فراشا للمولی بالوطء.و سیأتی (1)تحقیقه فی اللعان.

قوله:«و لو وطئها المشترکون.إلخ».

الأمة المشترکة لا یجوز لکلّ واحد من الشرکاء وطؤها،لتعلّق حقّ غیره بها.لکن لو وطئها بغیر إذن لم یکن زانیا،بل عاصیا یستحقّ التعزیر،و یلحق به الولد،و تقوّم علیه الامّ و الولد یوم سقط حیّا،و یغرم حصص الباقین.و قد تقدّم (2)الکلام فی ذلک.

و لو فرض وطء الجمیع لها فی طهر واحد فعلوا محرّما و لحق بهم الولد،لکن لا یمکن التحاقه بالجمیع بل بواحد منهم بالقرعة،کما لو کانت فراشا لاثنین فصاعدا،فمن خرجت له القرعة الحق به و غرم حصص الباقین کما ذکرناه.

هذا إذا أشکل علیهم الأمر و لم یعلم تولّده من واحد بعینه،کما هو الظاهر من حال الواطئین فی طهر واحد.و حکمهم عند الاشتباه مع اللّه تعالی أن لا یدّعیه أحد منهم بخصوصه،بل یرجعوا فیه إلی القرعة.لکن لو فرض ادّعاء کلّ واحد له أقرع بینهم أیضا،و الحق بمن خرج اسمه،و اغرم حصص الباقین من قیمته و قیمة أمه، لأنها صارت أمّ ولد بالنسبة إلی من الحق به.

و الأصل فی هذه المسألة حسنة أبی بصیر عن أبی جعفر علیه السلام قال:

«بعث رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم علیّا علیه السلام إلی الیمن فقال له حین

ص:388


1- 1) فی الرکن الثالث من کتاب اللعان.
2- 2) فی ج 3:398.

..........

قدم:حدّثنی بأعجب ما مرّ علیک.قال:یا رسول اللّه أتانی قوم قد تبایعوا جاریة فوطؤها جمیعا فی طهر واحد،فولدت غلاما فأصبحوا فیه یدّعونه،فأسهمت بینهم و جعلته للذی خرج سهمه،و ضمّنته نصیبهم.فقال النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:

إنه لیس من قوم تنازعوا ثمَّ فوّضوا أمرهم إلی اللّه إلا خرج سهم المحقّ» (1).

و الأصحاب حکموا بمضمونها،و حملوا قوله«و ضمّنته نصیبهم»علی النصیب من الولد و الأم معا،کما لو کان الواطئ واحدا منهم ابتداء،فإنه یلحق به و یغرم نصیبهم منهما کذلک.

لکن یشکل الحکم بضمانه لهم نصیب الولد،لادّعاء کلّ منهم أنه ولده و أنّه لا یلحق بغیره،و لازم ذلک أنه لا قیمة له علی غیره من الشرکاء.و هذا بخلاف ما لو کان الواطئ واحدا فإن الولد محکوم بلحوقه به،و لمّا کان من نماء الأمة المشترکة جمع بین الحقّین بإغرامه قیمة الولد لهم و إلحاقه به،بخلاف ما هنا.و الروایة لیست صریحة فی ذلک،لأن قوله«و ضمّنته نصیبهم»یجوز إرادة النصیب من الأم،لأنه هو النصیب الواضح لهم باتّفاق الجمیع،بخلاف الولد.

و یمکن أن یکون الوجه فی إغرامه نصیبهم من الولد أن ذلک ثابت علیه بزعمه أنه ولده،و دعواهم لم تثبت شرعا،فیؤاخذ المدّعی بإقراره بالنسبة إلی حقّهم.و النصیب فی الروایة یمکن شموله لهما معا،من حیث إن الولد نماء أمتهم، فلکلّ منهم فیه نصیب،سواء الحق به أم لا،و لهذا یغرم من لحق به نصیب الباقین فی موضع الوفاق.و علی کلّ حال فالعمل بما ذکره الأصحاب متعیّن،و لا یسمع الشک فیه مع ورود النصّ به ظاهرا و إن احتمل غیره.

ص:389


1- 1) الکافی 5:491 ح 2،الفقیه 3:54 ح 183،التّهذیب 8:170 ح 592،الاستبصار 3:369 ح 1320،الوسائل 14:567 ب(57)من أبواب نکاح العبید و الإماء،ح 4.

و لا یجوز نفی الولد لمکان العزل.(1) و لو کان المدّعی به بعضهم دون بعض،فإن اتّحد لحق به وحده،و کان حکم الباقین حکم من نفی ولده من أمته الملحق به ظاهرا،فإنه ینتفی عنه بغیر لعان،و إن کان نفیه محرّما علیه من دون أن یعلم انتفاءه،و هنا أولی.و إن کان المدّعی متعدّدا -کاثنین منهم-مع نفی الباقین له أقرع بین المتداعیین کما لو انحصر الملک فیهما، و الحق بمن أخرجته القرعة کما لو أقرع بین الجمیع،و لحقه باقی الأحکام.و لو لم یدّعه أحد منهم أقرع بینهم أیضا،و الحق بمن أخرجته کما ذکرناه.

و لا فرق فی جمیع هذه الأحکام بین وطیهم لها عالمین بالتحریم و جاهلین و بالتفریق.و إنما یفترق الجاهل و العالم فی الحکم بالإثم و عدمه،و فی استحقاق التعزیر و عدمه.و کما لا یصحّ لأحد منهم تصدیق المدّعی فیه بدون أن یعلم انتفاءه عنه لا یصحّ لهم الاتّفاق علی نفیه عنهم إلا مع العلم کذلک.

و بالجملة فحکم کلّ واحد بالنسبة إلی هذا الولد کولده من الأمة الموطوءة المنفردة من حیث الحکم باللحوق و تحریم النفی و انتفائه علی تقدیره بغیر لعان.

و یزید هنا توقّف لحوقه بأحدهم علی القرعة،کما لو وطئ الأمة غیر مالکها وطیا یمکن أن یلحق بکلّ منهما الولد.

قوله:«و لا یجوز نفی الولد لمکان العزل».

قد عرفت أن لحوق الولد بالواطئ بالملک و الزوجیّة لا یتوقّف علی العلم بإنزال الماء،بل یکفی فیه تغییب الحشفة أو قدرها،فبالأولی أن یلحق الولد بالواطئ إذا عزل عنها،لإمکان أن یسبقه شیء من الماء من غیر أن یشعر به.و قد یقع الإشکال فی الموضعین بتقدیر العلم بعدم نزول الماء،لکن الأصحاب أطلقوا الحکم کما وصفناه،و غیرهم من العامّة (1)اختلفوا فی ذلک،فمنهم من وافق

ص:390


1- 1) راجع الوجیز 2:87،المغنی لابن قدامة 9:45،روضة الطالبین 6:305،الانصاف 9:264.

و لو وطئ أمته(1)و وطئها آخر فجورا لحق الولد بالمولی.و لو حصل مع ولادته أمارة یغلب معها الظنّ أنه لیس منه قیل:لم یجز له إلحاقه به و لا نفیه،بل ینبغی أن یوصی له بشیء،و لا یورّثه میراث الأولاد.و فیه تردّد.

الأصحاب علی ذلک،و منهم من اشترط فی لحوق الولد نزول الماء،و نفاه عنه مع العزل فضلا عن تغییب الحشفة مجرّدا.

قوله:«و لو وطئ أمته.إلخ».

القول المذکور للشیخ (1)و أتباعه (2)و أکثر الأصحاب،استنادا إلی روایات (3)کثیرة دالّة بظاهرها علی ذلک،لکنّها مختلفة الدّلالة و الأسناد،و الواضح السند منها لیس بصریح فی المطلوب،و الدالّ علیه ظاهرا ضعیف السند،و لکثرتها أعرضنا عن نقلها،مضافا إلی مخالفتها للقواعد الشرعیّة و الأخبار الصحیحة المتّفق علیها من أن «الولد للفراش،و للعاهر الحجر» (4).و أنه لا عبرة فی الولد بمشابهة الأب أو غیره.

و لأن الولد المذکور إن کان لاحقا به فهو حرّ وارث،و إلا فهو رقّ،فجعله طبیعة ثالثة و قسما آخر لیس بجیّد.و مقتضی النصوص أن الولد یملک الوصیّة و لا یملکه المولی (5)و لا الوارث،و هی من خواصّ الحرّ،لکن عدم إلحاقه به ینافی ذلک.

و الأقوی الإعراض عن مثل هذه الرّوایات و الأخذ بالمجمع علیه من أن«الولد للفراش»حیث تجتمع شرائط إلحاقه به.

ص:391


1- 1) النهایة:506.
2- 2) کالقاضی فی المهذّب 2:340،و ابن حمزة فی الوسیلة:317-318.
3- 3) لاحظ الوسائل 14:563 ب«55»من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1 و 2،و ب«56» ح 3 و 4.
4- 4) راجع ص:379،هامش(1).
5- 5) فی«ش»و«م»:الولیّ.
أحکام ولد الشبهة

أحکام ولد الشبهة:

الوطء بالشّبهة(1)یلحق به النّسب.فلو اشتبهت علیه أجنبیّة فظنّها زوجته أو مملوکته فوطئها لحق به الولد.و کذا لو وطئ أمة غیره لشبهة، لکن فی الأمة یلزمه قیمة الولد یوم سقط حیّا،لأنه وقت الحیلولة.

و لو تزوّج امرأة(2)لظنّها خالیة،أو لظنّها موت الزوج أو طلاقه،فبان أنه لم یمت و لم یطلّق،ردّت علی الأول بعد الاعتداد من الثانی.و اختصّ الثانی بالأولاد مع الشرائط،سواء استندت فی ذلک إلی حکم الحاکم أو شهادة شهود أو إخبار مخبر.

قوله:«الوطء بالشّبهة.إلخ».

لا خلاف فی أن وطء الشّبهة کالصّحیح فی لحوق أحکام النّسب.و قد تقدّم (1)تعریفه و بیان جملة من أحکامه فی أول الکتاب.و یزید عن النّکاح الصّحیح أن الشّبهة لو تعلّقت بأمة غیره فوطئها لحق به الولد،لکن یلزمه قیمته لمولاها یوم ولد حیّا،لأنه نماء مملوکته.و قد تقدّم (2)أنّ ولد الحرّ لا یکون رقّا،فیجمع بین الحقّین بإعطاء المولی قیمة الولد یوم ولد علی تقدیر ولادته حیّا،و إلاّ فلا شیء له.

و ینعقد الولد حرّا تبعا لأبیه،و لا ینافیه لزوم قیمته،لأن ذلک تقویم منفعة الأمة الّتی فاتت المولی بسبب تصرّف الغیر فیها.فعلی هذا لو لم یعطه قیمته بقی فی ذمّة الأب، و لا یرجع الولد رقّا.و قد تقدّم (3)البحث فی نظائر ذلک.

قوله:«و لو تزوّج امرأة.إلخ».

هذا الحکم ذکره الشیخ (4)و الأصحاب کذلک.و المستند أخبار (5)کثیرة تدلّ

ص:392


1- 1) فی ج 7:202.
2- 2) فی ص:10-12.
3- 3) فی ص:16 و 22.
4- 4) النهایة:506.
5- 5) لاحظ الوسائل 15:466 ب«37»من أبواب العدد.
القسم الثانی فی أحکام الولادة

القسم الثانی فی أحکام الولادة و الکلام فی سنن الولادة،و اللواحق.

أما سنن الولادة

أما سنن الولادة:(1) فالواجب منها:استبداد النساء بالمرأة عند الولادة دون الرجال،إلاّ مع عدم النساء.و لا بأس بالزوج و إن وجدت النساء.

بإطلاقها علیه.و لا إشکال فیها علی تقدیر حکم الحاکم أو شهادة شاهدین یعتمد علی قولهما فی ذلک شرعا و إن لم یحکم حاکم،إذ لیس هناک نزاع حتی یفتقر الحکم إلیه.و حینئذ فیکون ذلک شبهة مسوّغة للوطء،و موجبة لإلحاق الأولاد،و ثبوت الاعتداد بعد ظهور الفساد،لأن وطء الشبهة یوجب ذلک.

و أما علی تقدیر کون المخبر ممّن لا یثبت ذلک به شرعا کالواحد فینبغی تقییده بما لو ظنّا جواز التعویل علی خبره جهلا منهما بالحکم،فلو علما بعدم الجواز کانا زانیین،فلا یلحق بهما الولد،و لا عدّة علیها منه.و لو جهل أحدهما ثبتت العدّة، و لحق الولد به دون الآخر.

و فی التحریر (1)صرّح بالاجتزاء بخبر الواحد.و هو محمول علی ما ذکرناه لیوافق القواعد الشرعیّة.

قوله:«فالواجب منها استبداد.إلخ».

وجه وجوب استبدادهنّ بها من دون الرجال أن مثل ذلک یوجب سماع صوتها غالبا و الاطّلاع علی ما یحرم علیهم.و هذا یتمّ مع لزوم ذلک لا مطلقا، و یتخلّف فی الرجال المحارم حیث لا یستلزم الاطّلاع علی ما یحرم علی المحرم رؤیته،و ینبغی تقدیم الرجال المحارم علی الأجانب ذلک،و بعضهم (2)أوجبه.و لا

ص:393


1- 1) التحریر 2:45.
2- 2) لاحظ حاشیة المحقق الثانی علی الشرائع:396.(مخطوط).

و الندب ستّة:غسل المولود،(1)و الأذان فی أذنه(2)الیمنی،و الإقامة فی الیسری.

شبهة فی جواز الرجال مطلقا عند عدم النساء،و جواز الأجانب عند عدم المحارم و الزوج،لأن الضرورة تبیح من نظر المرأة و سماع صوتها مثل ذلک،کنظر الطبیب و لمسه فی وقت الحاجة و لو إلی العورة.و هذا الوجوب فی جمیع المراتب کفائی یجب علی من بلغه حالها من النساء إلی أن یحصل من فیه الکفایة فیسقط عن الباقین.

و کذا حکم الرجال حیث ینتقل إلیهم.

قوله:«و المندوب ستّة:غسل المولود».

إطلاق الغسل یقتضی اعتبار النیّة فیه و الترتیب و غیرهما من أحکامه،مع احتمال عدمه و أنه تنظیف محض له عن النجاسات العارضة له أو مطلقا.

قوله:«و الأذان فی أذنه.إلخ».

قال النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«من ولد له مولود فلیؤذّن فی أذنه الیمنی أذان الصلاة،و لیقم فی أذنه الیسری،فإنها عصمة من الشیطان الرجیم» (1).و قال الصادق علیه السلام لأبی یحیی الرازی:«إذا ولد لکم مولود أیّ شیء تصنعون؟ قلت:لا أدری ما یصنع به.قال:خذ عدسة جاوشیر فدفّه بالماء ثمَّ قطّر فی أنفه فی المنخر الأیمن قطرتین،و فی الأیسر قطرة،و أذّن فی أذنه الیمنی،و أقم فی الیسری، تفعل به ذلک قبل أن تقطع سرّته،فإنه لا یفزع أبدا،و لا تصیبه أمّ الصبیان» (2).و فی حدیث آخر عنه علیه السلام:«مروا القابلة أو بعض من یلیه أن تقیم الصلاة فی أذنه الیمنی،فلا یصیبه لمم و لا تابعة أبدا» (3).

ص:394


1- 1) الکافی 6:24 ح 6،التّهذیب 7:437 ح 1742،الوسائل 15:136 ب(35)من أبواب أحکام الأولاد،ح 1.
2- 2) الکافی 6:23 ح 1،التّهذیب 7:436 ح 1738،الوسائل الباب المتقدم ح 2.
3- 3) الکافی 6:23 ح 2،الوسائل الباب المتقدم ح 3.

و تحنیکه بماء الفرات(1)و بتربة الحسین علیه السلام،فإن لم یوجد ماء الفرات فبماء فرات.و إن لم یوجد إلا ماء ملح جعل فیه شیء من التمر أو العسل.

قوله:«و تحنیکه بماء الفرات.إلخ».

المراد بالتحنیک إدخال ذلک إلی حنکه،و هو أعلی داخل الفم.قال الباقر علیه السلام:«یحنّک المولود بماء الفرات،و یقام فی أذنه» (1)و فی روایة أخری:

«حنّکوا أولادکم بماء الفرات و بتربة قبر الحسین علیه السلام،فإن لم یکن فبماء السماء» (2).

و کذا یستحبّ تحنیکه بالتمر،بأن یمضغ التمرة و یجعلها فی فیه و یوصلها إلی حنکه بسبّابته حتی یتخلّل فی حلقه.قال أمیر المؤمنین علیه السلام:«فکذا فعل رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بالحسن و الحسین علیهما السلام» (3).و مثله روی عن أمّ سلمة رضی اللّه عنها لمّا ولدت غلاما،فأتی به أبو طلحة النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و أرسلت معه بتمرات فأخذها النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فمضغها،ثمَّ أخذها من فیه فجعلها فی فم الصبی و حنّکه به،و سمّاه عبد اللّه (4).

قال الهروی:«یقال:حنکه و حنّکه بتخفیف النون و تشدیدها» (5).و الفرات المضاف إلیه الماء نهر الکوفة،و الفرات الموصوف به الماء العذب و هو خلاف المالح.

ص:395


1- 1) الکافی 6:24 ح 3،التّهذیب 7:436 ح 1739،الوسائل 15:138 ب(36)من أبواب أحکام الأولاد،ح 2.
2- 2) الکافی 6:24 ح 4،التّهذیب 7:436 ح 1740،مکارم الأخلاق:229،الوسائل الباب المتقدم ح 3.
3- 3) الکافی 6:24 ح 5،الخصال 2:637،التهذیب 7:436 ح 1741،مکارم الأخلاق:229.الوسائل الباب المتقدم ح 1.
4- 4) صحیح البخاری 7:109،مسند أحمد 3:105،و فیهما:أمّ سلیم.
5- 5) غریب الحدیث للهروی 1:106.

ثمَّ یسمّیه أحد الأسماء(1)المستحسنة،و أفضلها ما یتضمّن العبودیّة للّه سبحانه و تعالی،و تلیها أسماء الأنبیاء و الأئمّة علیهم السلام.

قوله:«ثمَّ یسمّیه أحد الأسماء.إلخ».

عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:

استحسنوا أسماءکم،فإنکم تدعون بها یوم القیامة،قم یا فلان بن فلان إلی نورک، و قم یا فلان بن فلان لا نور لک» (1).و عن الکاظم علیه السلام قال:«جاء رجل إلی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقال:یا رسول اللّه ما حقّ ابنی هذا؟قال:تحسن اسمه و أدبه» (2).و الأسماء الحسنة هی أسماء الأنبیاء و الأئمّة علیهم السلام و ما تضمّن العبودیّة للّه تعالی،ک:عبد اللّه و عبد الرحمن و عبد الرحیم و أشباه ذلک.

و المصنف-رحمه اللّه-جعل أفضلها ما تضمّن العبودیّة للّه تعالی،و یلیها فی الفضل أسماء الأنبیاء و الأئمّة علیهم السلام.و تبعه علیه العلامة فی کتبه (3).و لم نقف علی مستنده،و الموجود فی الأخبار أفضلیّة أسماء الأنبیاء علیهم السلام،و أصدقها ما تضمّن العبودیّة للّه تعالی.قال الباقر علیه السلام:«أصدق الأسماء ما سمّی بالعبودیّة و أفضلها أسماء الأنبیاء علیهم السلام،إن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال:من ولد له أربعة أولاد و لم یسمّ أحدهم باسمی فقد جفانی» (4).و لا یخفی أن کون الاسم أصدق من غیره لا یقتضی کونه أفضل منه،خصوصا مع التّصریح

ص:396


1- 1) الکافی 6:19 ح 10،الوسائل 15:122 ب(22)من أبواب أحکام الأولاد،ح 2.
2- 2) الکافی 6:48 ح 1،التّهذیب 8:111 ح 384،الوسائل 15:198 ب(86)من أبواب أحکام الأولاد،ح 1.
3- 3) تحریر الأحکام 2:42،قواعد الأحکام 2:49.
4- 4) الکافی 6:18 ح 1،معانی الأخبار:146،التهذیب 7:438 ح 1747،الوسائل 15:124ب«23»من أبواب أحکام الأولاد ح 1،و الزیادة من التهذیب،و هی فی الکافی 6:19 ح 6، و الوسائل 15:126 ب«24»ح 2.

و أن یکنّیه مخافة النبز.(1) و روی استحباب التسمیة یوم السابع.(2) بکون الأفضل أسماء الأنبیاء علیهم السلام فی نفس الخبر،فإنّه یدلّ علی أن الصدق غیر الفضیلة.و بمضمون الخبر عبّر الشّهید-رحمه اللّه-فی اللمعة (1).و ابن إدریس (2)صرّح بأنّ الأفضل أسماء الأنبیاء و الأئمة علیهم السلام،و أفضلها نبیّنا و الأئمة علیهم السلام،و بعد ذلک العبودیّة للّه تعالی دون خلقه.و هذا هو الأظهر.

قوله:«و أن یکنّیه مخافة النبز».

الکنیة بضمّ الکاف ما صدّر من الأعلام بأب أو أم،کأبی الحسن و أم کلثوم.و هی مستحبّة مضافة إلی الاسم،حذرا من لحوق النبز و هو ما یکره من اللقب.قال الباقر علیه السلام:«إنّا لنکنّی أولادنا فی صغرهم مخافة النّبز أن یلحق بهم» (3).

قوله:«و روی استحباب التسمیة یوم السابع».

أکثر (4)الأخبار تضمّنت استحباب التّسمیة للمولود من غیر توقیت، فیدخل وقته من حین الولادة.و فی روایة عن الکاظم علیه السلام:«إن أحبّ أن یسمّیه من یومه فلیفعل» (5).بل روی استحباب تسمیة الحمل محمدا قبل أن یولد (6).و المصنّف-رحمه اللّه-مشی علی ذلک،فجعل التّسمیة من سنن الولادة ثمَّ

ص:397


1- 1) اللّمعة الدمشقیة:119.
2- 2) السّرائر 2:646.
3- 3) الکافی 6:19 ح 11،التهذیب 7:438 ح 1750،الوسائل 15:129 ب(27)من أبواب أحکام الأولاد،ح 1.
4- 4) أنظر الوسائل 15:122 ب«22»من أبواب أحکام الأولاد،و 198 ب«86».
5- 5) الکافی 6:24 ح 1،الفقیه 3:312 ح 1516،التّهذیب 7:440 ح 1759،الوسائل 15:144 ب(38)من أبواب أحکام الأولاد،ح 5.
6- 6) الوسائل 15:111 ب(14)من أبواب أحکام الأولاد.

و یکره أن یکنّیه أبا القاسم إذا کان اسمه محمدا.(1)و أن یسمّیه حکما(2) أو حکیما أو خالدا أو حارثا أو مالکا أو ضرارا.

نقل استحباب کونه یوم السّابع روایة.و الرّوایة الّتی أشار إلیها هی روایة أبی الصبّاح الکنانی قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن الصبیّ المولود متی یذبح عنه و یحلق رأسه و یتصدّق بوزن شعره و یسمّی؟فقال:کلّ ذلک فی الیوم السابع» (1).و بمعناها کثیر (2).و طریق الجمع بینها و بین ما أمر فیه بالتّسمیة مطلقا بالحمل علی الفضیلة و الأفضلیّة،فتجعل التّسمیة یوم السابع أفضل من غیره غیر ما استثنی من اسم محمد،فقد روی استحباب تسمیته للحمل و حین یولد،قال الصادق علیه السلام:«لا یولد لنا مولود إلا سمّیناه محمدا،فإذا مضی سبعة أیام فإن شئنا غیّرنا و إن شئنا ترکنا» (3).

قوله:«و یکره أن یکنّیه أبا القاسم إذا کان اسمه محمدا».

وجه الکراهة ما روی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«إن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله نهی عن أربع کنی:عن أبی عیسی،و عن أبی الحکم،و عن أبی مالک،و عن أبی القاسم إذا کان الاسم محمدا» (4).

قوله:«و أن یسمّیه حکما.إلخ».

مستند کراهة هذه الأسماء روایة حماد بن عثمان الحسنة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله دعا بصحیفة حین حضره الموت

ص:398


1- 1) الکافی 6:28 ح 8،الوسائل 15:150 ب(44)من أبواب أحکام الأولاد ح 3.
2- 2) راجع الوسائل الباب المتقدم.
3- 3) الکافی 6:18 ح 4،التّهذیب 7:437 ح 1746،الوسائل 15:125 ب(24)من أبواب أحکام الأولاد ح 1.
4- 4) الکافی 6:21 ح 15،الخصال:250 ح 117،التهذیب 7:439 ح 1752،الوسائل 15: 131 ب(29)من أبواب أحکام الأولاد،ح 2.
و أما اللواحق فثلاثة

و أما اللواحق فثلاثة:

سنن الیوم السابع،(1)و الرضاع،و الحضانة.

و سنن الیوم السابع أربعة

و سنن الیوم السابع أربعة:الحلق،و الختان،و ثقب الاذن،و العقیقة.

یرید أن ینهی عن أسماء یتسمّی بها فقبض و لم یسمّها،منها الحکم و حکیم و خالد و مالک،و ذکر أنها ستّة أو سبعة ممّا لا یجوز أن یتسمّی بها» (1).و روی محمد بن مسلّم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«إن أبغض الأسماء إلی اللّه تعالی حارث و مالک و خالد» (2).و لیس فی الأخبار تصریح (3)بالنّهی عن ضرار بخصوصه،لکنّه من الأسماء المنکرة،و قیل إنها من أسماء إبلیس.و روی زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال:«إن رجلا کان یغشی علیّ بن الحسین علیه السلام و کان یکنّی أبا مرّة، فکان إذا استأذن علیه یقول:أبو مرّة بالباب،فقال له علیّ بن الحسین علیهما السلام:إذا جئت إلی بابنا فلا تقولنّ:أبو مرّة» (4).

قوله:«و سنن الیوم السابع.إلخ».

المشهور بین الأصحاب استحباب الأربعة،و الرّوایات ناطقة به.قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«کلّ غلام رهینة بعقیقته تذبح عنه یوم سابعه، و یسمّی فیه و یحلق رأسه» (5).و قال الصادق علیه السلام:«عقّ عنه و احلق رأسه

ص:399


1- 1) الکافی 6:20 ح 14،التّهذیب 7:439 ح 1751،الوسائل 15:130 ب(28)من أبواب أحکام الأولاد،ح 1.
2- 2) الکافی 6:21 ح 16،التّهذیب 7:439 ح 1753،الوسائل الباب المتقدم ح 2.
3- 3) ورد ذمّ التسمیة ب«ضرار»فی الحدیث،لاحظ الوسائل 15:131 ب«28»من أبواب أحکام الأولاد ح 5،و الخصال 1:250 ح 118.
4- 4) الکافی 6:21 ح 17،الوسائل 15:131 ب(29)من أبواب أحکام الأولاد،ح 1.
5- 5) مسند أحمد 5:7-8،سنن ابن ماجه 2:1056 ح 3165،سنن أبی داود 3:106 ح 2838،سنن النّسائی 7:166،المعجم الکبیر للطّبرانی 7:201 ح 6830.

..........

یوم السابع،و تصدّق بوزن شعره فضّة» (1).و عنه علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:طهّروا أولادکم یوم السابع،فإنه أطهر و أطیب و أسرع لنبات اللحم،و إن الأرض تنجس من بول الأغلف أربعین صباحا» (2).و فی خبر آخر عنه علیه السلام:«إن الأرض تضجّ إلی اللّه عزّ و جلّ من بول الأغلف» (3).و فی خبرین عنه علیه السلام-فی طریق أحدهما مسعدة (4)بن صدقة،و فی الآخر محمد بن عیسی (5)،و الظّاهر أنه الأشعری لا الیقطینی فیکون صحیحا-قال:«ثقب أذن الغلام من السنّة،و ختان الغلام من السنّة».

و روی الکلینی عن الحسین بن خالد قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن التهنئة بالولد متی؟قال:إنه لما ولد الحسن بن علی علیهما السلام هبط جبرئیل علی النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بالتهنئة فی الیوم السابع،و أمره أن یسمّیه و یکنّیه و یحلق رأسه و یعقّ عنه و یثقب أذنه،و کذلک حین ولد الحسین علیه السلام أتاه فی الیوم السابع،بمثل ذلک.قال:و کان لهما ذؤابتان فی القرن الأیسر،و کان الثقب فی الاذن الیمنی فی شحمة الاذن،و فی الیسری فی أعلی الاذن،فالقرط فی الیمنی، و الشّنف فی الیسری» (6).

ص:400


1- 1) الکافی 6:27 ح 1،التّهذیب 7:442 ح 1766،الوسائل 15:151 ب(44)من أبواب أحکام الأولاد،ح 8.
2- 2) الکافی 6:35 ح 2،التهذیب 7:445 ح 1778،الوسائل 15:161 ب(52)من أبواب أحکام الأولاد ح 4.
3- 3) الکافی 6:35 ح 3،الوسائل الباب المتقدم ح 1.
4- 4) الکافی 6:35 ذیل ح 1،الوسائل 15:159 ب(51)من أبواب أحکام الأولاد،ح 1.
5- 5) الکافی 6:36 ح 5،الوسائل الباب المتقدم ح 3.
6- 6) الکافی 6:33 ح 6،و رواه عنه فی التهذیب 7:444 ح 1776،الوسائل 15:159 ب«51» من أبواب أحکام الأولاد ح 2.
أما الحلق

أما الحلق:فمن السنّة(1)حلق رأسه یوم السابع مقدّما علی العقیقة، و التصدّق بوزن شعره ذهبا أو فضّة.

و یکره أن یحلق(2)من رأسه موضع و یترک موضع.و هی القنازع.

و حرّم بعض العامة (1)ثقب الاذن نظرا إلی أنه تألیم للولد و أذی لم یؤذن فیه شرعا،فإن صحّ حدیثنا أو جبرته الشّهرة فهو الإذن،و إلا فما قاله موجّه،إلاّ أن یجعل مثل هذا الألم الیسیر-مع ما یترتّب علیه من زینة الصّبیّ و نفعه-ممّا یکفی فی الإذن فیه أمثال هذه الأخبار.

قوله:«و أما الحلق فمن السنّة.إلخ».

قد تقدّم (2)ما یدلّ علی استحبابه.و یدلّ علی تقدیمه علی العقیقة روایة إسحاق بن عمار قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:بأیّ ذلک نبدأ؟قال:تحلق رأسه،و تعقّ عنه،و تتصدّق بوزن شعره فضّة،یکون ذلک فی مکان واحد» (3).و فی روایة أبی بصیر عنه علیه السلام:«بوزن شعره ذهبا أو فضّة» (4).

قوله:«و یکره أن یحلق.إلخ».

روی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قال أمیر المؤمنین علیه السلام:لا تحلقوا للصبیان القزع.و القزع أن یحلق موضعا و یدع موضعا» (5).و فی خبر آخر عنه علیه السلام:«أنه کره القزع فی رؤوس الصبیان.و ذکر أن القزع أن یحلق

ص:401


1- 1) لم نعثر علیه.
2- 2) فی ص:399-400.
3- 3) الکافی 6:27 ح 2،التهذیب 7:442 ح 1767،الوسائل 15:151 ب(44)من أبواب أحکام الأولاد،ح 9.
4- 4) الکافی 6:28 ح 7،التهذیب 7:442 ح 1768،الوسائل الباب المتقدم ح 7.
5- 5) الکافی 6:40 ح 1،التهذیب 7:447 ح 1790،الوسائل 15:173 ب(66)من أبواب أحکام الأولاد،ح 1.
و أما الختان

و أما الختان فمستحبّ(1)یوم السابع،و لو أخّر جاز.و لو بلغ و لم یختن وجب أن یختن نفسه.و الختان واجب،و خفض الجواری مستحبّ.و لو أسلم کافر غیر مختتن وجب أن یختن و لو کان مسنّا.و لو أسلمت امرأة لم یجب ختانها و استحبّ.

الرأس إلا قلیلا وسط الرأس تسمّی القزعة» (1).و فی حدیث آخر عنه علیه السلام:«أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله اتی بصبیّ یدعو له و له قنازع فأبی أن یدعو له،و أمر أن یحلق رأسه» (2).

و اعلم أن تعریف المصنف و الخبر الأول تضمّن کراهة ترک موضع من الرأس،سواء کان فی وسطه أو غیره،و سواء تعدّد أم اتّحد،و الخبر الثانی اقتضی کون القزع هو ترک الوسط لا غیر.و کلام أهل اللغة یوافق المعنی الأول،قال الهروی:فی الحدیث«نهی عن القزع»و هو أن یحلق رأس الصّبی و یترک منه مواضع یکون الشعر فیه متفرّقا،و منه قزع السحاب و هی قطعه (3).

قوله:«و أما الختان فمستحبّ.إلخ».

هنا مسائل:

الاولی :لا خلاف بین العلماء فی وجوب الختان فی الجملة،و أنه من الفطرة الحنیفیّة،و إنما الکلام فی أول وقت وجوبه هل هو قبل التکلیف،بحیث إذا بلغ الصبیّ یکون قد اختتن قبله و لو بقلیل،أم لا یجب إلا بعد البلوغ کغیره من التکالیف المتعلّقة بالمکلّف؟یظهر من عبارة المصنف الأول،لإطلاق حکمه علیه بالوجوب، و لا ینافیه حکمه باستحبابه یوم السابع،لأن الوجوب علی هذا القول موسّع من

ص:402


1- 1) الکافی 6:40 ح 2،الوسائل الباب المتقدم ح 3.
2- 2) الکافی 6:40 ح 3،التهذیب 7:447 ح 1791،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) غریب الحدیث للهروی 1:114.

..........

حین الولادة إلی أن یقرب التّکلیف.و علی هذا فیکون فعله یوم السابع أفضل أفراده الواجبة،و لأجل ذلک أطلق علیه الاستحباب،کما یقال:یستحبّ صلاة الفریضة فی أول وقتها.و علی هذا فیکون الوجوب متعلّقا بالولی،فإن لم یفعل إلی أن بلغ الصّبی أثم و تعلّق الوجوب حینئذ بالولد.

و بهذا القول صرّح فی التّحریر فقال:«و لا یجوز تأخیره إلی البلوغ» (1).

و وجه هذا القول:إطلاق الأمر به للولی الدالّ علی الوجوب.و قد تقدّم (2)بعضه.

و وجه الثّانی:أن الختان شرط فی صحّة الصلاة و نحوها من العبادات،فلا یجب إلاّ مع وجوب المشروط.و لو سلّم أنه واجب لنفسه فمتعلّقه المکلّف،و الأصل براءة ذمّة الولی من فعله.و الأمر قبل البلوغ محمول علی الاستحباب،لأن فی بعض الأخبار (3)أنه من السنّة مقرونا بثقب الاذن المتعیّن حمله علی الاستحباب، و إن کانت السنّة فی نفسها أعمّ من الواجب.و فی الحدیث:«أنّ ابن عبّاس-رضی اللّه عنه-سئل:مثل من أنت حین قبض رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله؟قال:أنا یومئذ مختون» (4).و کانوا لا یختنون الرّجل حتّی یدرک.و فی صحیحة أبی بصیر عن أبی جعفر علیه السّلام:«إنّما السنّة فی الختان علی الرّجال» (5).

و قول المصنّف:«و لو أخّر جاز»[جار] (6)علی القولین،إذ لا شبهة فی جواز تأخیره عن الیوم السّابع،إنما الکلام فی وجوب تقدیمه علی البلوغ.و فی صحیحة

ص:403


1- 1) تحریر الأحکام 2:43.
2- 2) فی ص:400،هامش(2).
3- 3) مرّ ذکر مصدره فی ص:400،هامش(4 و 5).
4- 4) صحیح البخاری 8:81.
5- 5) الکافی 6:37 ح 1،التّهذیب 7:446 ح 1784،الوسائل 15:166 ب(56)من أبواب أحکام الأولاد،ح 1.
6- 6) من«ش»و هامش«و»فقط.

..........

علیّ بن یقطین قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن ختان الصبیّ لسبعة أیام من السنّة هو،أو یؤخّر،فأیّهما أفضل؟قال:لسبعة أیام من السنّة،و إن أخّر فلا بأس» (1).و یمکن تناوله بإطلاقه لتأخیره إلی البلوغ،فیکون دلیلا علی الثّانی.و هو اختیار ابن إدریس (2).

و إنما یجب الختان أو یستحبّ علی تقدیر ولادته مستور الحشفة،فلو ولد مختونا خلقة سقط الفرض.و لو مات غیر مختتن لم یجب ختنه مطلقا.

الثانیة :الحکم مختصّ بالذکر کما تقتضیه ألفاظ النّصوص،کقوله«ختان الغلام من السنّة» (3)فلا یجب علی الأنثی إجماعا.و أما الخنثی فإن لحق بأحدهما لحقه حکمه.و إن أشکل أمره ففی وجوبه فی حقّه و توقّف صحّة صلاته علیه وجهان،من الشکّ فی ذکوریّته التی هی مناط الوجوب معتضدا بأصالة البراءة، و لاشتماله علی تألیم من لا یعلم وجوبه علیه.و من انحصار أمره فیهما،فلا یحصل الیقین بصحّة العبادات بدونه،و لأنه مأخوذ بمراعاة الجانبین حیث یمکن،و لدخوله فی عموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الختان من الفطرة» (4)و قولهم علیهم السلام:«اختنوا أولادکم یوم السّابع یطهروا» (5)فإن لفظ الأولاد یشمل الجمیع خرج منه الإناث بدلیل من خارج فیبقی الباقی.و لا ریب أن هذا أولی.

ص:404


1- 1) الکافی 6:36 ح 7،التّهذیب 7:445 ح 1780،الوسائل 15:165 ب(54)من أبواب أحکام الأولاد،ح 1.
2- 2) السّرائر 2:647.
3- 3) الکافی 6:37 ح 2،الوسائل 15:167 ب(56)من أبواب أحکام الأولاد ح 2.
4- 4) مسند أحمد 2:489،صحیح البخاری 8:81،صحیح مسلم 1:221 ح 49،سنن ابن ماجه 1:107 ح 292 سنن أبی داود 4:84 ح 4198.
5- 5) الکافی 6:35 ح 3،الفقیه 3:314 ح 1529،الوسائل 15:160 ب(52)من أبواب أحکام الأولاد،ح 1.

..........

الثالثة :لو أسلم الکافر غیر مختون وجب علیه الختان و إن طعن فی السنّ، لعموم الأدلّة (1)المتناولة للصغیر و الکبیر و المسلم و غیره،و لقوله صلّی اللّه علیه و آله لرجل و قد أسلم:«ألق عنک شعر الکفر و اختتن» (2)و قول أمیر المؤمنین علیه السلام:«إذا أسلم الرجل اختتن و لو بلغ ثمانین سنة» (3).

الرابعة :یستحبّ خفض الجواری و النساء،و لیس بواجب إجماعا.روی عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام قال:«ختان الغلام من السنّة،و خفض الجاریة من السنّة» (4).و فی خبر آخر عنه علیه السلام:«خفض الجواری مکرمة، و لیس من السنّة و لا شیئا واجبا،و أیّ شیء أفضل من المکرمة» (5).و روی محمد بن مسلم فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لما هاجرن النساء إلی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلم هاجرت فیهنّ امرأة یقال لها أم حبیب،و کانت خافضة تخفض الجواری،فلمّا رآها رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلم قال لها:یا أمّ حبیب العمل الذی کان فی یدک هو فی یدک الیوم؟قالت:نعم یا رسول اللّه إلا أن یکون حراما فتنهانی عنه.قال:لا،بل حلال،فادنی منّی حتی أعلّمک،فدنت منه فقال:یا أمّ حبیب إذا أنت فعلت فلا تنهکی-أی:لا تستأصلی-و أشمّی،فإنه أشرق للوجه و أحظی عند الزوج» (6).و لو أسلمت المرأة استحبّ خفضها کغیرها.

ص:405


1- 1) أنظر الوسائل 15:160 ب(52)من أبواب أحکام الأولاد و غیره.
2- 2) مسند أحمد 3:415،سنن أبی داود 1:98 ح 356.
3- 3) الکافی 6:37 ح 10،التّهذیب 7:445 ح 1781،الوسائل 15:166 ب(55)من أبواب أحکام الأولاد،ح 1.
4- 4) الکافی 6:37 ح 2،الوسائل 15:167 ب(56)من أبواب أحکام الأولاد،ح 2.و فیهما: و خفض الجاریة لیس من السنّة.
5- 5) الکافی 6:37 ح 3،التهذیب 7:445 ح 1782،الوسائل الباب المتقدم ح 3.
6- 6) الکافی 5:118 ح 1،و 6:38 ح 6،التّهذیب 6:360 ح 1035،و 7:446 ح 1785،الوسائل 12:92 ب(18)من أبواب ما یکتسب به،ح 1.
و أما العقیقة

و أما العقیقة(1):

فیستحبّ أن یعقّ(2)عن الذکر ذکر،و عن الأنثی أنثی.

قوله:«و أما العقیقة».

أصل العقیقة الشعر الذی یخرج المولود به من بطن أمّه و هی علیه.و أصلها الشّقّ،سمّی الشّعر المذکور بذلک لأنّه یحلق عنه،ثمَّ قیل للذبیحة الّتی تذبح یوم استحباب حلق شعره عقیقة،لأنّها یشقّ حلقومها.کذا قاله الهروی (1)و غیره.أو لأنّها تفعل لأجل العقیقة،فأطلق اسم السّبب علی المسبّب.و الفعل منه عقّ یعقّ بضمّ العین.

قوله:«فیستحبّ أن یعقّ.إلخ».

استحباب مساواتها للولد فی الذکوریّة و الأنوثیّة رواه الکلینی مرسلا عن الباقر علیه السلام قال:«إذا کان یوم السابع و قد ولد لأحدکم غلام أو جاریة فلیعقّ عنه کبشا عن الذکر ذکرا و عن الأنثی مثل ذلک» (2).و روی أخبار کثیرة تدلّ علی إجزاء الذکر و الأنثی مطلقا،منها:صحیحة منصور بن حازم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«العقیقة فی الغلام و الجاریة سواء» (3).و حسنة ابن مسکان عنه علیه السلام قال:«عقیقة الغلام و الجاریة کبش کبش» (4).و روایة منهال القمّاط عنه علیه السلام:«إنما هی شاة لحم لیست بمنزلة الأضحیّة یجزی منها کلّ شیء» (5).مع أن الروایة الأولی لیست صریحة فی اعتبار المساواة،بل الظاهر

ص:406


1- 1) غریب الحدیث للهروی 1:363،جمهرة اللغة 1:156،تهذیب اللغة 1:56.
2- 2) الکافی 6:27 ح 4،التهذیب 7:442 ح 1769،الوسائل 15:151 ب(44)من أبواب أحکام الأولاد،ح 11.
3- 3) الکافی 6:26 ح 2،الوسائل 15:147 ب(42)من أبواب أحکام الأولاد،ح 1.
4- 4) الکافی 6:26 ح 3،الوسائل 15:147 ب(42)من أبواب أحکام الأولاد،ح 4.
5- 5) الکافی 6:29 ح 1،التهذیب 7:443 ح 1773،الوسائل 15:153 ب(45)من أبواب أحکام الأولاد،ح 1.

و هل تجب العقیقة؟(1)قیل:نعم.و الوجه الاستحباب.

من قوله«و الأنثی مثل ذلک»أن المستحبّ کونها ذکرا فی الذکر و الأنثی،فیکون موافقا لغیره من الأخبار الدالّة علی التسویة بینهما.و لا ریب فی إجزاء الجمیع،إنما الکلام فی الأفضلیّة.

قوله:«و هل تجب العقیقة.».

القول بالوجوب للمرتضی (1)و ابن الجنید (2).و احتجّ علیه السیّد فی الانتصار بإجماع الإمامیّة،و ابن الجنید بالأخبار الدالّة علی الوجوب،کروایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن العقیقة أ واجبة هی؟قال:نعم واجبة» (3).و روایة أبی المغراء عن علیّ عنه علیه السلام قال:«العقیقة واجبة» (4).

و روایة علیّ بن أبی حمزة عن الکاظم علیه السلام قال:«العقیقة واجبة إذا ولد للرجل ولد» (5).

و الأشهر الاستحباب.و هذه الأخبار-مع قطع النظر عن سندها-محمولة علی تأکّد الاستحباب أو ثبوته،لأنه معنی الوجوب لغة.و یؤیّد الثانی قول الصادق علیه السلام فی روایة عمر بن یزید:«و العقیقة أوجب من الأضحیّة» (6).و أمّا

ص:407


1- 1) الانتصار:191.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:576.
3- 3) الکافی 6:25 ح 5،التهذیب 7:440 ح 1760،الوسائل 15:144 ب(38)من أبواب أحکام الأولاد،ح 4.
4- 4) الکافی 6:25 ح 7،التهذیب 7:441 ح 1761،الوسائل الباب المتقدّم ح 3.
5- 5) الکافی 6:24 ح 1،الفقیه 3:312 ح 1516،التهذیب 7:440 ح 1759،الوسائل الباب المتقدّم ح 5.
6- 6) الکافی 6:25 ح 3،الفقیه 3:312 ح 1513،التهذیب 7:441 ح 1763،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.

و لو تصدّق بثمنها(1)لم یجز فی القیام بالسنّة.و لو عجز عنها أخّرها حتی یتمکّن،و لا یسقط الاستحباب.

احتجاج السیّد بالإجماع فلا یخفی حاله.

و اعلم أن العلاّمة قال فی المختلف بعد نقله الوجوب عن المرتضی و ابن الجنید:«احتجّ المرتضی بروایة علیّ بن أبی حمزة» (1)و ذکر الأحادیث،و لیس بجیّد، لأن السیّد-رحمه اللّه-لا یستند فی مذهبه إلی الأخبار الصحیحة إذا کانت من طریق الآحاد فکیف یحتجّ بروایة ابن أبی حمزة و هو مصرّح بکفره و کفر أضرابه من الفرق؟!و إنما أوجبها لما توهّمه من إجماع الإمامیّة علیه کما أشار إلیه فی الانتصار،و جعل الإجماع مستنده فی أکثر مسائله،و إن کان فی تحقیق (2)الإجماع نظر،إلاّ أنه رأی ذلک حسب ما اتّفق له.

قوله:«و لو تصدّق بثمنها.إلخ».

یدلّ علی ذلک روایة محمد بن مسلم قال:«ولد لأبی جعفر علیه السلام غلامان فأمر زید بن علیّ أن یشتری له جزورین للعقیقة،و کان زمن غلاء، فاشتری له واحدة و عسرت الأخری،فقال لأبی جعفر علیه السلام:«قد عسرت الأخری فتصدّق بثمنها؟فقال:لا،اطلبها حتی تقدر علیها،فإن اللّه عزّ و جل یحبّ إهراق الدماء و إطعام الطعام» (3).و روایة عبد اللّه بن بکیر قال:«کنت عند أبی عبد اللّه علیه السلام فجاءه رسول عمّه عبد اللّه بن علی فقال له:یقول لک عمّک:إنّا طلبنا العقیقة فلم نجدها فما تری نتصدّق بثمنها؟فقال:لا،إن اللّه یحبّ إطعام الطعام و إراقة الدماء» (4).

ص:408


1- 1) مختلف الشیعة:577.
2- 2) فی الحجریّتین:تحقّق.
3- 3) الکافی 6:25 ح 8،الوسائل 15:146 ب(40)من أبواب أحکام الأولاد ح 2.
4- 4) الکافی 6:25 ح 6،التهذیب 7:441 ح 1764،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.

و یستحبّ(1)أن یجتمع فیها شروط الأضحیّة.

و أن تخصّ القابلة(2)منها بالرجل و الورک،و لو لم تکن قابلة أعطی الأم تتصدّق به.

قوله:«و یستحبّ.إلخ».

من کونها سلیمة من العیوب سمینة.قال الصّادق علیه السّلام:«أجزأه ما یجزی فی الأضحیّة» (1).هذا مع الإمکان،و مع عدمه یجزی فاقد الصّفات،لقوله علیه السّلام لمّا سئل عن العقیقة:«إنّما هی شاة لحم لیست بمنزلة الأضحیّة یجزی منها کلّ شیء» (2)و قوله علیه السلام:«العقیقة لیست بمنزلة الهدی خیرها أسمنها» (3).

قوله:«و أن تخصّ القابلة.إلخ».

فی صحیحة الکاهلی (4)و صحیحة أبی بصیر (5)عن أبی عبد اللّه علیه السلام و کثیر من الأخبار (6):«تعطی القابلة الرّجل مع الورک»کما ذکره المصنف و الجماعة (7).و فی روایة عمّار عنه علیه السلام:«تعطی القابلة ربعها،و إن لم تکن قابلة فلأمه تعطیها من شاءت» (8).و المراد أن الأب یعطیها حصّة القابلة إن کان هو الذابح للعقیقة فتتصدّق به،لأنه یکره لها أن تأکل منها.و فی قوله علیه السلام:

«تعطیها من شاءت»إشارة إلی أن صدقتها به لا تختصّ بالفقراء،بل تتأدّی السنّة

ص:409


1- 1) الفقیه 3:312 ح 1517،الوسائل 15:146 ب(41)من أبواب أحکام الأولاد،ح 1.
2- 2) مرّ ذکر مصادره فی ص:406،هامش(5).
3- 3) الکافی 6:30 ح 2،الوسائل 15:154 ب(45)من أبواب أحکام الأولاد ح 2.
4- 4) الکافی 6:29 ح 11،التهذیب 7:443 ح 1772،الوسائل 15:150 ب(44) من أبواب أحکام الأولاد ح 5.
5- 5) الکافی 6:29 ح 10،التهذیب 7:443 ح 1772،الوسائل 15:150 ب(44) من أبواب أحکام الأولاد ح 1.
6- 6) لاحظ الوسائل الباب المتقدّم ح 6 و 12.
7- 7) لاحظ الکافی فی الفقه:314،الوسیلة:316،الجامع للشرائع:458،القواعد 2:49.
8- 8) الکافی 6:28 ح 9،الفقیه 3:313 ح 1522،الوسائل الباب المتقدّم ح 4.

و لو لم یعقّ الوالد(1)استحبّ للولد أن یعقّ عن نفسه إذا بلغ.

و لو مات الصبیّ یوم السابع،فإن مات قبل الزوال سقطت،و لو مات بعده لم یسقط الاستحباب.(2) بصدقتها به علی الغنیّ و الفقیر.

و لو کانت القابلة یهودیّة لا تأکل من ذبائح المسلمین أعطیت ربع قیمة العقیقة،روی (1)ذلک عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السلام.

قوله:«و لو لم یعقّ الوالد.إلخ».

و لو لم یعقّ عند بلوغه بقی فی عهدتها ما دام حیّا،لقول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله:«الولد مرتهن بعقیقته،فکّه أبواه أو ترکاه»[1].و لو شک هل عقّ عنه أبوه أم لا؟استحبّ له أن یعقّ عن نفسه،لأن الأصل عدم عقیقة غیره عنه،و لروایة عمر بن یزید قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:إنّی و اللّه ما أدری کان أبی عقّ عنّی أم لا؟قال:فأمرنی أبو عبد اللّه علیه السلام فعققت عن نفسی و أنا شیخ» (2).و قال علیه السلام:«کلّ امرء مرتهن بعقیقته،و العقیقة أوجب من الأضحیّة» (3).

قوله:«و لو مات الصبیّ-إلی قوله-الاستحباب».

یدلّ علی ذلک روایة إدریس بن عبد اللّه قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن مولود یولد فیموت یوم السابع هل یعقّ عنه؟قال:إن مات قبل الظهر لم یعقّ عنه،و إن مات بعد الظهر عقّ عنه» (4).

ص:410


1- 1) الفقیه 3:313 ح 1521،الوسائل الباب المتقدّم ح 14.
2- 3) الکافی 6:25 ح 3،الفقیه 3:312 ح 1515،التهذیب 7:441 ح 1763،الوسائل 15: 145 ب(39)من أبواب أحکام الأولاد،ح 1 ب(38)ح 1.
3- 4) الکافی 6:25 ح 3،الفقیه 3:312 ح 1513،التهذیب 7:441 ح 1763،الوسائل 15: 145 ب(39)من أبواب أحکام الأولاد،ح 143 ب(38)ح 1.
4- 5) الکافی 6:39 ح 1،الفقیه 3:314 ح 1525،التهذیب 7:447 ح 1788،الوسائل 15:170 ب (61)من أبواب أحکام الأولاد.

و یکره للوالدین أن یأکلا منها.(1) و أن یکسر(2)شیء من عظامها،بل تفصل أعضاء.

قوله:«و یکره للوالدین أن یأکلا منها».

و کذا من فی عیالتهما حتی القابلة لو کانت منهم،لقول الصادق علیه السلام:

«لا یأکل هو و لا أحد من عیاله من العقیقة.و قال:للقابلة ثلث العقیقة،فإن کانت القابلة أم الرجل أو فی عیاله فلیس لها منها شیء،و تجعل أعضاء ثمَّ یطبخها و یقسّمها،و لا یعطیها إلا أهل الولایة.و قال:یأکل کلّ أحد من العقیقة إلا الأم» (1).

قوله:«و أن یکسر.إلخ».

قد تقدّم فی الخبر السّابق ما یدلّ علیه فی قوله:«و تجعل أعضاء».و فی قوله فیه«ثمَّ یطبخها»إشارة إلی سنّة أخری لم ینبّه علیها المصنّف،و هی أن تطبخ بالماء و لا تشوی علی النّار.و لا فرق حینئذ بین أن یقتصر علی طبخها بالماء و الملح،و بین أن یضیف إلیها شیئا آخر من الحبوب و غیرها،لتحقّق الطّبخ بالجمیع.

و یستحبّ أن یدعی لها المؤمنون،و أقلّهم عشرة،لروایة حفص الکناسی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«و یدعی نفر من المسلمین فیأکلون و یدعون للغلام» (2).و فی خبر آخر عنه علیه السلام:«یطعم منه عشرة من المسلمین،فإن زاد فهو أفضل» (3).

ص:411


1- 1) الکافی 6:32 ح 2،التهذیب 7:444 ح 1775،الوسائل 15:156 ب(47)من أبواب أحکام الأولاد ح 1.
2- 2) الکافی 6:28 ح 5،التهذیب 7:442 ح 1770،الوسائل 15:152 ب(44)من أبواب أحکام الأولاد ح 12.
3- 3) الکافی 6:28 ضمن ح 9،الفقیه 3:313 ح 1522،التهذیب 7:443 ح 1771 و فیه:عشرة مساکین،الوسائل الباب المتقدّم ح 15.
و أما الرضاع

و أما الرضاع:فلا یجب(1)علی الأم إرضاع الولد،و لها المطالبة بأجرة رضاعه.و له استیجارها إذا کانت بائنا.و قیل:لا یصحّ ذلک و هی فی حباله.و الوجه الجواز.

قوله:«و أما الرضاع فلا یجب.إلخ».

عدم وجوب إرضاع الولد علی الأم مشروط بوجود الأب،أو وجود مال للولد،و وجود مرضعة سواها،و قدرته علی دفع الأجرة إلیها،أو تبرّعها،و إلا وجب علیها إرضاعه کما یجب علیها الإنفاق علیه حیث یکون الأب مفقودا أو معسرا.

فإذا اجتمعت هذه الشرائط لم یجب علیها،بل یتعلّق التکلیف بالأب کما یجب علیه الإنفاق[علیه] (1)إن لم یکن للولد مال،و إلا استأجر علیه من ماله.

و یدلّ علی عدم وجوبه علیها ظاهر قوله تعالی فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ (2)و قوله وَ إِنْ تَعاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْری (3).و لو کان واجبا علیها لبیّنه،و لما قال «فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ» و لما حکم بإرضاع أخری من غیر تفصیل،لأنها إذا امتنعت فقد حصل التعاسر.

و أما قوله تعالی وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ (4)فإنه و إن کان خبرا معناه الأمر إلا أن الأمر مقیّد بمن أراد أن یتمّ الرضاعة بالنسبة إلی الحولین،فلا یدلّ علی أن الأمر مطلق لو سلّم حمله علی الوجوب.

و یدلّ علیه أیضا قول أبی عبد اللّه علیه السلام:«لا تجبر الحرّة علی رضاع الولد،و تجبر أم الولد» (5).و لأصالة عدم الوجوب.

ص:412


1- 1) من«س»و«ش»فقط.
2- 2) الطلاق:6.و نصّ الآیة:«.و إن تعاسرتم.»
3- 3) الطلاق:6.و نصّ الآیة:«.و إن تعاسرتم.»
4- 4) البقرة:233.
5- 5) الکافی 6:40 ح 4،الفقیه 3:83 ح 297،و 308 ح 1486،التهذیب 8:107 ح 362، الوسائل 15:175 ب(68)من أبواب أحکام الأولاد ح 1.

..........

و شمل إطلاقه عدم وجوب الإرضاع علی الأم اللّبأ و غیره،نظرا إلی عموم الأدلّة.و هکذا أطلق الأکثر.و أوجب جماعة منهم العلامة فی القواعد (1)و الشهید (2)إرضاع اللّبأ و هو الموجود عند الولادة،محتجّین بأن الولد لا یعیش بدونه.و هو ممنوع بالوجدان.و لعلّهم أرادوا الغالب،أو أنه (3)لا یقوی و لا تشتدّ بنیته إلا به.و علی تقدیر وجوبه هل تستحق أجرة علیه؟قیل:لا،لأنه فعل واجب،و لا یجوز أخذ الأجرة علی الواجب.و کلّیته ممنوعة،فإن مالک الطعام یلزمه بذله للمضطرّ و لکن بالعوض باعتراف هذا القائل،و إن کان فیه خلاف أیضا.

إذا تقرّر ذلک فلا خلاف فی جواز استیجار الأب لها علی إرضاعه علی تقدیر کونها مطلّقة بائنا،لخروج منافعها عن ملکه حینئذ.

و هل یصحّ استیجاره لها و هی فی حباله؟الأشهر بین الأصحاب الجواز، لعموم قوله تعالی فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ (4)الشامل للمطلّقة و غیرها.

و فیه نظر،لأن الآیة مسوقة للمطلّقات،و لیس محلّ النزاع.و لأصالة الجواز، کما یجوز استیجارها لرضاع غیره.

و القول بالمنع من استیجار الزوج لها و هی فی حباله للشیخ فی المبسوط (5).

و کذلک منع من استیجارها لخدمته و لخدمة غیره و لرضاع ولد غیره،مستدلاّ بأنها عقدت علی منافع لا تقدر علی إیفائها،فإن زوجها قد ملک الاستمتاع بها

ص:413


1- 1) قواعد الأحکام 2:51.
2- 2) اللمعة:120.
3- 3) فی«س،ش»:و أنه.
4- 4) الطلاق:6.
5- 5) المبسوط 6:36،37.

و یجب علی الأب(1)بذل أجرة الرضاع إذا لم یکن للولد مال.

فی کلّ وقت إلا ما استثنی من أوقات الصلاة و الصیام،فإذا لم تقدر علی إیفائها کان العقد باطلا،کما لو آجر نفسه شهرا ثمَّ آجرها ذلک الشهر لغیر المستأجر.

و أجیب بمنع ملک الزوج لجمیع منافعها،و إنما ملک الاستمتاع،و لا یلزم من استحقاقه فی جمیع الأوقات ملک غیره من المنافع.و تظهر الفائدة فی عدم استحقاقه استیفاء غیر الاستمتاع،و إن لم یکن لها التصرّف فیها حیث ینافی حقّ الزوج من الاستمتاع.فإذا استأجرها لمنفعة لا یملکها فقد أسقط حقّه من الزمان الذی تصرفه فی الإرضاع بالنسبة إلی إیقاع الاستمتاع المستحقّ فیه.و یظهر أثر ذلک أیضا فیما لو لم یستوف حقّ الاستمتاع لمرض أو غیبة و نحوهما،فإن لها التصرّف فی باقی منافعها لعدم المنافاة.

قوله:«و یجب علی الأب.إلخ».

لأن الرضاع من جملة النفقة الواجبة للولد علی الأب مقدّما علی الام مع فقر الولد کما سیأتی (1)،و لقوله تعالی وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ (2)و«علی»ظاهرة فی الوجوب و الاستحقاق کقولک:«علی فلان دین»و هو کنایة عن أجرة الرضاع.و أطلق علی الأب«المولود له»للتنبیه علی أن الولد حقیقة للأب،و لهذا انتسب إلیه دون امه،و وجبت علیه النفقة ابتداء.و لو کان للولد مال لم یجب علی الأب بذل الأجرة،لأنه غنیّ فلا یجب علیه الإنفاق علیه.

ص:414


1- 1) فی ص:491-492.
2- 2) البقرة:233.

و لامه أن ترضعه(1)بنفسها و بغیرها،و لها الأجرة.

و للمولی(2)إجبار أمته علی الرضاع.

قوله:«و لامه أن ترضعه.إلخ».

إذا استأجرها للرضاعة،فإن صرّح بإرادة تحصیل رضاعه بنفسها و غیرها فلا شبهة فی جواز الأمرین و استحقاقها الأجرة المسمّاة.و إن شرط إرضاعه بنفسها تعیّن،و لا یجوز لها حینئذ إرضاعه بغیرها،فإن فعلت فلا أجرة لها.و إن أطلق بأن استأجرها لإرضاعه فهی مسألة الکتاب.و المشهور حینئذ جواز إرضاعها له بنفسها و غیرها،لأنها حینئذ أجیر مطلق و من شأنه جواز تحصیل المنفعة بنفسه و غیره.و قیل:لا یجوز،لاختلاف المراضع فی الحکم و الخواصّ، و دلالة العرف علی مباشرتها،حتی قیل إنه یجب تعیین المرضعة فی العقد لذلک،فلا أقلّ من تعیّنها (1)عند الإطلاق.و الأقوی الرجوع إلی العرف،فإن لم یتّفق أو اضطرب جاز أن ترضعه بنفسها و غیرها.و لا فرق فی الغیر بین خادمها و غیرها.

و حیث جاز استحقّت الأجرة و إلا فلا.

قوله:«و للمولی.إلخ».

لأنها مملوکة للمولی،و منافعها أجمع مستحقّة له،سواء فی ذلک منافع الاستمتاع و غیرها،بخلاف الزوجة.و لا فرق فی ذلک بین أم الولد و غیرها، لاشتراکهما فی المقتضی.و ذکر أم الولد فی الروایة السابقة (2)لا یقتضی نفی الحکم عن غیرها.

ص:415


1- 1) فی«و»و الحجریّتین:تعیینها.
2- 2) فی ص:412،هامش(5).

و نهایة الرضاع(1)حولان.و یجوز الاقتصار علی أحد و عشرین شهرا، و لا یجوز نقصه عن ذلک.و لو نقص کان جورا.و تجوز الزیادة عن الحولین شهرا أو شهرین.و لا یجب علی الوالد دفع أجرة ما زاد عن حولین.

قوله:«و نهایة الرضاع.إلخ».

لا خلاف بین أصحابنا فی أن مدّة الرضاع بالأصالة حولان کاملان،لقوله تعالی وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ لِمَنْ أَرادَ أَنْ یُتِمَّ الرَّضاعَةَ (1).و ظاهر الآیة کون تمام الرضاعة حولین،و هو لا ینافی جواز النقص عنهما.و قد جوّز أصحابنا الاقتصار علی أحد و عشرین شهرا،لظاهر قوله تعالی:

وَ حَمْلُهُ وَ فِصالُهُ ثَلاثُونَ شَهْراً (2)فإذا حملت به تسعة أشهر-و هو الغالب-بقی فصاله-و هو مدّة رضاعه-أحد و عشرین شهرا،و لروایة سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«الرضاع أحد و عشرون شهرا،فما نقص فهو جور علی الصبیّ» (3).

و ظاهرهم الاتّفاق علی ذلک،و هو یتمّ علی القول بأن أکثر الحمل تسعة أشهر لا أزید،و إلا لم یتمّ التعلیل إلا فی ولد یولد للتسعة،فلو ولدته لستة أشهر أو سبعة کان ذلک حمله و ما یبقی من الثلاثین فصاله،و الآیة لا تدلّ علی أزید من ذلک.

و الروایة ضعیفة السند.و قد روی (4)عن ابن عباس أن من ولد لستّة أشهر ففصاله

ص:416


1- 1) البقرة:233.
2- 2) الأحقاف:15.
3- 3) الکافی 6:40 ح 3،الفقیه 3:305 ح 1463،التهذیب 8:106 ح 357،الوسائل 15:177 ب(70)من أبواب أحکام الأولاد ح 5.
4- 4) السنن الکبری للبیهقی 7:462.

..........

فی عامین،و من ولد لسبعة فمدّة رضاعه ثلاثة و عشرون شهرا،و من ولد لتسعة فأحد و عشرون.و هو قول موجّه جامع بین الآیات.و علی قول من جعل أکثر الحمل عشرة أشهر أو سنة من أصحابنا یشکل تعیّن أحد و عشرین شهرا للرضاع إن لم یکن إجماعا مانعا من جواز خلافه.و کیف کان فالعمل علی المشهور،و یکفی فیه البناء علی الغالب فی الحمل.

و أما الزیادة علی الحولین فمقتضی الآیة أنه لیس من الرضاعة،لتمامها بالحولین،لکن لیس فیها دلالة علی المنع من الزائد.و فی صحیحة سعد بن سعد الأشعری عن الرضا علیه السلام قال:«سألته عن الصبی هل یرضع أکثر من سنتین؟فقال:عامین.قلت:فإن زاد علی سنتین هل علی أبویه من ذلک شیء؟قال:لا» (1).و المصنف و الجماعة (2)قیّدوه بشهر و شهرین،و ذکروا أنه مروی (3).

و علی تقدیر فعله لا تستحقّ الام علی أبیه أجرة للزائد.و لا یخلو علی إطلاقه من إشکال،و إنما یتمّ علی تقدیر عدم حاجة الولد إلیه،أما لو احتاج إلیه لمرض و نحوه بحیث لم یمکن غذاؤه بغیر اللبن کان اللبن حینئذ بمنزلة النفقة الضروریّة.فعدم استحقاق الام علیه أجرة مطلقا لا یخلو من نظر،إلا أن عمل الأصحاب و روایتهم علی ذلک،فلا مجال لخلافه.

ص:417


1- 1) الکافی 6:41 ح 8،الفقیه 3:305 ح 1464،التهذیب 8:107 ح 363،الوسائل 15: 177 ب(70)من أبواب أحکام الأولاد ح 4.
2- 2) راجع الوسیلة:316،و السرائر 2:648،و القواعد 2:51.
3- 3) راجع السرائر 2:648.

و الام أحق بإرضاعه(1)إذا طلبت ما یطلب غیرها.و لو طلبت زیادة کان للأب نزعه و تسلیمه إلی غیرها.و لو تبرّعت أجنبیّة بإرضاعه، فرضیت الام بالتبرّع فهی أحقّ به.و إن لم ترض فللأب تسلیمه إلی المتبرّعة.

قوله:«و الام أحق بإرضاعه.إلخ».

کون الأم أحقّ بإرضاع الولد إذا تبرّعت به أو طلبت ما یطلب غیرها و إلا کان الأب أحقّ به هو المشهور بین الأصحاب،بناء علی جواز استئجارها للإرضاع مطلقا.و الشیخ علی أصله السابق (1)من أنها إذا کانت فی عصمة الزوج لیس لها أخذ الأجرة،فلا تکون فی تلک الحال أحقّ إلا إذا تبرّعت به،و إن کانت مطلّقة فهی أحقّ به کما فصّلوه.و یدلّ علیه قوله تعالی فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ (2).و مع امتناع الأب لوجود المتبرّعة أو من یأخذ أقلّ یتناوله قوله تعالی وَ إِنْ تَعاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْری (3)الدالّ علی جواز أخذه منها و تسلیمه للأخری.و الآیة مسوقة للمطلّقات کما أشرنا إلیه سابقا،فإذا جاز للام أخذ الأجرة علی الإرضاع دخلت فی الحکم بطریق أولی.

و یدلّ علی حکم المطلّقة أیضا روایة أبی الصبّاح الکنانی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا طلّق الرجل المرأة و هی حبلی أنفق علیها حتی تضع حملها، فإذا وضعته أعطاها أجرها و لا یضارّها إلا أن یجد من هو أرخص منها،فإن هی رضیت بذلک الأجر فهی أحقّ بابنها حتی تفطمه» (4).

ص:418


1- 1) لاحظ ص:413.
2- 2) الطلاق:6.و نصّ الآیة:«.و إن تعاسرتم.».
3- 3) الطلاق:6.و نصّ الآیة:«.و إن تعاسرتم.».
4- 4) الکافی 6:45 ح 2،التهذیب 8:106 ح 360،الاستبصار 3:320 ح 1141،الوسائل 15:191 ب(81)من أبواب أحکام الأولاد ح 2.

..........

و نقل الشیخ فی الخلاف (1)عن بعض العلماء أن الأم أحقّ بالولد متی طلبت أجرة المثل و إن وجد الأب من یأخذ أقل أو یتبرّع،لعموم قوله تعالی فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ (2)المتناول لمحلّ النزاع.و قوّاه ابن إدریس (3).

و احتجّ الشیخ (4)للقول الأول بقوله تعالی وَ إِنْ تَعاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْری (5)و هذه إذا طلبت الأجرة و غیرها یتطوّع فقد تعاسرا.و أجاب عن الآیة الأخری بأنها تفید لزوم الأجرة إن أرضعت،و ذلک لا خلاف فیه،و إنما الکلام فی أنه یجب دفع المولود إلیها لترضعه أم لا،و لیس ذلک فی الآیة.

و أجیب عنه بأن المراد من قوله فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ أردن الإرضاع، فیدلّ علی کونها أحقّ بالأجرة مطلقا.و قوله تعالی وَ إِنْ تَعاسَرْتُمْ أی:

فی الإرضاع و عدمه-بأن امتنعت منه-فسترضع له اخری،لا أنها إذا طلبت الأجرة.

و فیه نظر،لأن الإضمار علی خلاف الأصل،و التعاسر أعمّ من وقوعه علی الإرضاع و عدمه و علی الأجرة.و لا یرد أنه یلزم علی القول الآخر الإضمار،لأن الأجرة تملک بالعقد و قد علّق الأمر بدفعها علی الفعل.لأن الأجرة و إن ملکت بالعقد علی تقدیر وقوع صیغة الإجارة إلا أن دفعها لا یستحقّ إلا بالعمل،و الأمر فی الآیة وقع بإیتائهنّ الأجر لا بأصل ملکه.علی أن استحقاقها الأجرة غیر متوقّف علی عقد الإجارة،بل یکفی فیه الفعل مع قصد الأجرة أو عدم التبرّع، فیکون حکمها فی استحقاق الأجرة و ملکها کالجعالة لا تستحقّ إلا بالعمل.و لا یشترط فی لزومها تمام الرضاع،بل حصول مسمّاه المقابل لأجرة کما تقتضیه الآیة.

ص:419


1- 1) الخلاف طبعة کوشانپور 2:335،مسألة(34).
2- 2) الطلاق:6.
3- 3) السرائر 2:650.
4- 4) الخلاف طبعة کوشانپور 2:335،مسألة(34).
5- 5) الطلاق:6.
فرع:لو ادّعی الأب وجود متبرّعة،و أنکرت الأم

فرع:لو ادّعی الأب(1)وجود متبرّعة،و أنکرت الأم،فالقول قول الأب،لأنه یدفع عن نفسه وجوب الأجرة،علی تردّد.

و یستحبّ أن یرضع(2)الصبیّ بلبن امّه،فهو أفضل.

قوله:«لو ادّعی الأب.إلخ».

منشأ التردّد من کون الام منکرة لما یدّعیه من وجود المتبرّعة،و الأصل عدمه،فیکون القول قولها،لأنه المدّعی،و لأن الحقّ ثابت لها و هو یدّعی إسقاطه بوجود المتبرّعة،و الأصل عدم سقوطه إلی أن یثبت.و ممّا ذکره المصنف من أن الأم تدّعی شغل ذمّة الأب بالأجرة،و هو ینفی ذلک عن نفسه،و الأصل براءة ذمّته منها، و لأنه یعسر علیه إقامة البیّنة علی ما یقوله فیصدّق بیمینه.و هو قول الشیخ فی المبسوط (1)،و هو أشهر.

قوله:«و یستحبّ أن یرضع.إلخ».

وجه الأفضلیّة کونه أوفق بمزاجه،لتغذّیه منه فی بطنها حال کونه دما، و باکتسابه (2)صورة اللبن بعد الولادة فیبقی أقرب إلی مادّته من غیره،و لقول أمیر المؤمنین علیه السلام:«ما من لبن رضع به الصبیّ أعظم برکة علیه من لبن امّه» (3).

و المصنف تبع الروایة فی التعبیر بالصبیّ دون الولد الشامل للذکر و الأنثی مع اشتراکهما فی الحکم،و فی لفظ اللبن و قد قال أهل اللغة إنه لا یطلق إلا علی لبن البهائم من الناقة و البقرة و الشاة (4)،قال ابن السکّیت:«تقول:هو أخوه بلبان امه- بکسر اللام-و لا تقول:بلبن امّه» (5).

ص:420


1- 1) المبسوط 6:38.
2- 2) فی«م»و إحدی الحجریّتین:و باکتسائه.
3- 3) الکافی 6:40 ح 1،الفقیه 3:305 ح 1465،التهذیب 8:108 ح 365،الوسائل 15: 175 ب(68)من أبواب أحکام الأولاد ح 2.
4- 4) تهذیب اللغة 15:362،الصحاح 6:2192.
5- 5) تهذیب اللغة 15:362،الصحاح 6:2192.
و أما الحضانة

و أما الحضانة(1):فالأم أحقّ بالولد(2)مدّة الرضاع،و هی حولان،ذکرا کان أو أنثی،إذا کانت حرّة مسلمة،و لا حضانة للأمة و لا للکافرة مع المسلم.فإذا فصل فالوالد أحقّ بالذکر.

و الام أحقّ بالأنثی حتی تبلغ سبع سنین،و قیل:تسعا.و قیل:الأم أحقّ بها ما لم تتزوّج.و الأول أظهر.ثمَّ یکون الأب أحقّ بها.

قوله:«و أما الحضانة.إلخ».

هی-بفتح الحاء-ولایة علی الطفل و المجنون لفائدة تربیته و ما یتعلّق بها من مصلحته،من حفظه و جعله فی سریره و رفعه و کحله و دهنه و تنظیفه و غسل خرقه و ثیابه و نحو ذلک.و هی بالأنثی ألیق منها بالرجل،لمزید شفقتها و خلقها المعدّ لذلک بالأصل.

قوله:«فالأم أحقّ بالولد.إلخ».

لا خلاف فی أن الأم أحقّ بالولد مطلقا مدّة الرضاع إذا کانت متبرّعة أو رضیت بما یأخذ غیرها من الأجرة،فیجتمع لها فی الحولین حقّ الرضاع و الحضانة، و لها الأجرة علی الرضاع-علی ما فصّل-دون الحضانة.نعم،لو احتاج الطفل إلی نفقة زائدة علی الرضاع و الحضانة فهی علی الأب الموسر أو مال الولد إن کان له مال کأجرة الرضاع،و منها ثمن الصابون لغسل ثیابه و خرقه،دون نفس الفعل فإنه علی الأم،لأنه من متعلّقات الحضانة.و کذا القول فی غیرها ممّن تثبت له الحضانة.

و هذا لا کلام فیه،إنما الخلاف فیما بعد الحولین،فقد اختلف الأصحاب فی مستحقّ الحضانة حینئذ من الأبوین بسبب اختلاف الأخبار،ففی بعضها (1)أن الأم

ص:421


1- 1) الکافی 6:45 ح 3،الفقیه 3:275 ح 1303،التهذیب 8:105 ح 354،الاستبصار 3:320 ح 1139،الوسائل 15:191 ب(81)من أبواب أحکام الأولاد،ح 4.

..........

أحقّ بالولد مطلقا ما لم تتزوّج.و هو الذی رواه (1)العامّة أیضا عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.و فی بعضها (2)أنها أحقّ به إلی سبع سنین.و فی بعض (3)آخر الی تسع.و فی بعضها (4)أن الأب أحقّ به.و لیس فی الجمیع فرق بین الذکر و الأنثی، و لکن من فصّل جمع به بین الأخبار،فحمل ما دلّ علی أولویّة الأب علی الذکر، لأنه أنسب بحاله و تأدیبه و تعلیمه،و ما دلّ علی أولویّة الأم علی الأنثی لذلک،و لأن فیه-مع المناسبة-الجمع بین الأخبار.و رجّحوا الأخبار المحدّدة بالسبع لأنها أکثر و أشهر.و مع ذلک فلیس فی الباب خبر صحیح،بل هی بین ضعیف و مرسل و موقوف.

إذا تقرّر ذلک فحضانة الام حیث تثبت مشروطة بأمور:

أحدها :أن تکون مسلمة إذا کان الولد مسلما.فالکافرة لا حضانة لها علی الولد المسلم بإسلام أبیه،لأنه لا حظّ له فی تربیة الکافرة،لأنها تفتنه عن دینه،و هو ینشأ علی ما یألفه منها،و لأنه لا ولایة للکافر علی المسلم للآیة (5).و لو کان الولد کافرا تبعا لأبویه فحضانته لها-علی ما فصّل-إن ترافعوا إلینا.نعم،لو وصف الولد الإسلام نزع من أهله،و لم یمکّنوا من کفالته لئلاّ یفتنوه عن الإسلام الذی قد مال إلیه،و إن لم نصحّح إسلامه.

و ثانیها :أن تکون حرّة.فلا حضانة للرقیقة،لأن منفعتها للسیّد،و هی

ص:422


1- 1) مسند أحمد 2:203،سنن أبی داود 2:283،ح 2276.
2- 2) الفقیه 3:275 ح 1305،مستطرفات السرائر:65 ح 2،الوسائل الباب المتقدم ح 6،7.
3- 3) أنظر کشف الرموز 2:201.
4- 4) الکافی 6:45 ح 4،الفقیه 3:274 ح 1302،التهذیب 8:104 ح 352،الاستبصار 3:320 ح 1138،الوسائل الباب المتقدم،ح 1.
5- 5) النساء:141.

..........

مشغولة به غیر متفرّغة للحضانة.و لأنه نوع ولایة و احتکام (1)بالحفظ و التربیة، و الرقیق لا ولایة له و إن أذن السیّد.

ثمَّ ینظر إن کان الولد حرّا فحضانته لمن له الحضانة بعد الام من الأب أو غیره.و إن کان رقیقا فحضانته علی السیّد.و لو کانت الأم حرّة و الولد رقیقا،کما لو سبی الطفل و أسلمت الأم أو قبلت الذمّة،فکذلک حضانته للسیّد.و المدبّرة و المکاتبة و أم الولد و المعتق بعضها کالقنّة.

و لو کان نصف الولد حرّا و نصفه رقیقا فنصف حضانته للسیّد و نصفه للأم أو من یلی حضانة الحرّ من الأقارب،فإن اتّفقا علی المهایاة أو علی استیجار من یحضنه أو رضی أحدهما بالآخر فذاک،و إن تمانعا لم یضیّع و استأجر الحاکم من یحضنه،و أوجب المؤنة علی السیّد و من یقتضی الحال الإیجاب علیه.و لیس هذا کتزاحم المتعدّدین فی درجة واحدة علی الحضانة کما سیأتی (2)،لأنه لا استحقاق هنا لکلّ واحد فی مجموع الحضانة،بخلاف ما یأتی،فلا تتوجّه القرعة هنا.

و ثالثها :أن تکون عاقلة.فالمجنونة لا حضانة لها،لأن المجنون لا یتأتّی منه الحفظ و التعهّد،بل هو فی نفسه محتاج إلی من یحضنه.و لا فرق بین أن یکون الجنون مطبقا أو منقطعا،إلا إذا وقع نادرا و لا تطول مدّته،فلا یبطل الحقّ،بل هو کمرض یطرأ و یزول.و فی إلحاق المرض المزمن الذی لا یرجی زواله کالسلّ و الفالج بحیث یشغله الألم عن کفالته و تدبیر أمره به وجهان،من اشتراکهما فی المعنی المانع من مباشرة الحفظ،و أصالة عدم سقوط الولایة،مع إمکان تحصیلها بالاستنابة،و به یفرّق بینه و بین الجنون.و لم یعتبر المصنف شرط العقل،و لا بدّ منه.

ص:423


1- 1) فی«ش»:و احکام.
2- 2) فی ص:435.

..........

و رابعها :أن تکون فارغة من حقوق الزوج.فلو نکحت سقط حقّها من الحضانة،للأخبار الدالّة علیه،و منها أن امرأة قالت:«یا رسول اللّه إن ابنی هذا کان بطنی له وعاء،و ثدیی له سقاء،و حجری له حواء،و إن أباه طلّقنی و أراد أن ینزعه منّی،فقال النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:أنت أحقّ ما لم تنکحی» (1).و لأن النکاح یشغلها بحقّ الزوج و یمنعها من الکفالة.و لا أثر لرضا الزوج کما لا أثر لرضا السیّد بحضانة الأمة،لإطلاق النصّ (2)،و قد یرجعان فیتشوّش أمر المولود.و لا فرق عندنا بین تزویجها بقریب الزوج و غیره،عملا بإطلاق النصّ (3).و هذا الشرط ذکره المصنّف فیما بعد (4).

و خامسها :أن تکون أمینة.فلا حضانة للفاسقة،لأن الفاسق لا یلی.و لأنها لا تؤمن أن تخون فی حفظه.و لأنه لا حظّ له فی حضانتها،لأنه ینشأ علی طریقتها، فنفس الولد کالأرض الخالیة ما ألقی فیها من شیء قبلته.

و هذا الشرط لم یذکره المصنف،و قد اعتبره الشیخ فی المبسوط (5)،و الشهید فی قواعده (6)،و العلامة فی التحریر (7)فی ولایة الأب،و فی القواعد (8)استقرب عدم اشتراط العدالة عملا بعموم الأدلّة.و یمکن الجمع بین عدم اشتراط العدالة مع اشتراط عدم الفسق،لثبوت الواسطة عند الأکثر،و یجعل المانع ظهور الفسق،لما

ص:424


1- 1) مسند أحمد 2:182،أبی داود 2:283 ح 2276،مصنّف عبد الرزاق 7:153 ح 12596، سنن الدار قطنی 3:305 ح 220،سنن البیهقی 8:4.
2- 2) المذکور هنا فی الهامش(1)،و کذا ما تقدم فی ص:421،هامش(1).
3- 3) المذکور هنا فی الهامش(1)،و کذا ما تقدم فی ص:421،هامش(1).
4- 4) فی ص:426.
5- 5) المبسوط 6:40.
6- 6) القواعد و الفوائد 1:395-396.
7- 7) تحریر الأحکام 2:44.
8- 8) قواعد الأحکام 2:51.

..........

یترتّب علیه من الأخطار السابقة،بخلاف غیره من المستورین و إن لم تظهر عدالته بالمعنی الذی اعتبره المتأخّرون.

و سادسها :أن تکون مقیمة.فلو انتقلت إلی محلّ تقصر فیه الصلاة بطل حقّها من الحضانة عند الشیخ فی المبسوط (1)،ثمَّ نقل عن قوم أنه إن کان المنتقل هو الأب فالأم أحقّ به،و إن کانت الأم منتقلة،فإن انتقلت من قریة إلی بلد فهی أحقّ،و إن انتقلت من بلد إلی قریة فالأب أحقّ به،لأن فی السواد یقلّ تعلیمه و تخرّجه.قال الشیخ بعد نقله ذلک:و هو قویّ.

و قیل:لو سافر الأب جاز له استصحاب الولد و سقطت حضانتها أیضا، فیکون ذلک شرطا سابعا.ذکره الشهید فی قواعده (2).و نقل شرطا ثامنا أن لا یکون بها مرض یعدی من جذام أو برص،لما یترتّب علی حضانتها من خوف الضرر علی الولد،و قد قال صلّی اللّه علیه و آله:«فرّ من المجذوم فرارک من الأسد» (3).و یحتمل عدم السقوط بذلک،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا عدوی و لا طیرة» (4).و هذان الشرطان لم یذکرهما الأکثر.

فرع :

لو کان الولد خنثی ففی إلحاقه بالذکر أو بالأنثی قولان منشؤهما استصحاب الام حقّ الحضانة الثابت قبل تمام الحولین،للشک فی المزیل،إذ هو الذکوریّة و لم

ص:425


1- 1) المبسوط 6:40.
2- 2) القواعد و الفوائد 1:396.
3- 3) الفقیه 4:258 ح 4،الوسائل 8:430 ب(28)من أبواب أحکام العشرة،ح 2،مسند أحمد 2:443.
4- 4) الوسائل 8:370 ب«28»من أبواب أحکام الدوابّ ح 1،مسند أحمد 1:174،صحیح البخاری 7:164،صحیح مسلم 4:1743 ح 102،سنن ابن ماجه 1:34 ح 86.

و لو تزوّجت الام(1)سقطت حضانتها عن الذکر و الأنثی،و کان الأب أحقّ بهما.

یتحقّق،و کون استحقاقها مشروطا بالأنوثیّة و لم یعلم.و الأقوی إلحاقه بالأنثی، لوجوب جریان أحکامها علیه من الستر و نحوه،و دخوله فی عموم (1)الأخبار الدالّة علی استحقاقها الولد مطلقا،خرج منه الذکر لمناسبة تربیته و تأدیبه فیبقی الباقی.

قوله:«و لو تزوّجت الأم.إلخ».

أی:تزوّجت بغیر الأب و إلا بقیت حضانتها،و إنما أطلق المصنف تبعا لإطلاق الأخبار (2)،لکنّها منزّلة علی ذلک بقرینة المقام.و یحتمل عموم الحکم نظرا إلی الإطلاق.و لا فرق فی سقوط حقّها مع تزویجها بین دخول الزوج بها و عدمه، و إن کان المانع ظاهرا اشتغالها بالزّوج،للعموم.

و حیث تسقط ولایتها عنه ینبغی أن لا یمنع الولد من زیارتها و الاجتماع بها، لما فی ذلک من قطع الرحم.ثمَّ إن کان ذکرا ترک یذهب إلی امه،و إن کان أنثی فأمها تأتیها زائره،لأن الجاریة لا تصلح للخروج،بخلاف الأم،فإذا زارتها الام خفّفت من غیر انبساط فی بیت المطلّق.هذا فی حال الصحّة.

أما مع المرض،فإن کان المریض الولد لم تمنع امه من مراعاته و تمریضه و الإقامة عنده،لأنها أشفق علیه و أحنی (3)و أرقّ و أرفق من غیرها.و إن مرضت الام لم یمنع الولد من التردّد إلیها،ذکرا کان أو أنثی.و لو مات الولد حضرته أمّه و تولّت أمره و إخراجه،و لا تتبع جنازته،لنهی (4)النّبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم

ص:426


1- 1) لاحظ الوسائل 15:191 ب«81»من أبواب أحکام الأولاد ح 4،6،7.
2- 2) لاحظ الوسائل 15:191 ب«81»من أبواب أحکام الأولاد ح 4.
3- 3) فی«س»:و أحنّ.
4- 4) مسند أحمد 6:408،سنن ابن ماجه 1:502 ح 1577،سنن أبی داود 3:202 ح 3167.

و لو مات کانت(1)الأم أحقّ بهما من الوصیّ.

عن ذلک.و روی عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنه قال:«لعن اللّه زائرات القبور» (1).و إن ماتت الام حضرها الولد و جهّزها و تولّی أمرها إن کان من أهله، کلّ ذلک بإذن الزّوج کما مرّ (2)فی باب القسم.

قوله:«و لو مات کانت.إلخ».

أی:إذا مات الأب و قد صارت الحضانة له،بأن کان الولد ذکرا بعد الحولین، أو أنثی بعد المدّة،أو لفقد شرط الحضانة فی الأم،انتقلت الحضانة إلی الأم،و کانت أحقّ بها من وصیّ الأب و غیره من الأقارب.

و ظاهر العبارة عدم الفرق بین کون الأم حینئذ متزوّجة و عدمه،و أن مانع التزویج إنما یؤثّر مع وجود الأب کما یقتضیه النصّ (3)،حیث إن المنازعة وقعت بینها و بین الأب فجعلها أحقّ به ما لم تتزوّج.و بهذا المفهوم صرّح العلامة فی الإرشاد (4).و باقی عبارات الأصحاب فی ذلک مجملة-کعبارة المصنف-محتملة لتقییدها بکونها غیر مزوّجة نظرا إلی أنه شرط فی الحضانة مطلقا،و إلی التعلیل المذکور باشتغالها بحقوق الزوج فإنه آت هنا،لکن المحصّل ما ذکرناه.و المتحقّق من مانعیّة التزویج ما کان منها مع وجود الأب لا مطلقا.و سیأتی (5)-فیما لو کان الأب رقیقا-ما یدلّ علی أولویّة الأم و إن کانت متزوّجة.و التعلیل المذکور مناسب للنصّ لا منصوص.

ص:427


1- 1) مسند أحمد 2:337،سنن ابن ماجه 1:502 ب«49»سنن أبی داود 3:218 ح 3236،سنن الترمذی 3:371 ح 1056.و فی المصادر:لعن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.
2- 2) فی ص:337.
3- 3) لاحظ الوسائل 15:191 ب«81»من أبواب أحکام الأولاد ح 4.
4- 4) إرشاد الأذهان 2:40.
5- 5) فی الصفحة التالیة.

و کذا لو کان الأب(1)مملوکا أو کافرا،کانت الأم الحرّة أحقّ بهما و إن تزوّجت.

قوله:«و کذا لو کان الأب.إلخ».

ما تقدّم من الشرائط المعتبرة فی الأم آت هنا غیر التزویج،و منها الحریّة و الإسلام،لما ذکر فیها من العلّة.و یدلّ علی کونها أحقّ من الأب المملوک و إن تزوّجت صحیحة داود الرقّی قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن امرأة نکحت عبدا فأولدها أولادا،ثمَّ إنه طلّقها فلم تقم مع ولدها و تزوّجت،فلمّا بلغ العبد أنها تزوّجت أراد أن یأخذ منها ولده و قال:أنا أحقّ بهم منک إن تزوّجت.فقال:لیس للعبد أن یأخذ منها ولدها و إن تزوّجت حتی یعتق،هی أحقّ بولدها منه ما دام مملوکا،فإذا أعتق فهو أحقّ بهم منها»[1].

و هذه الروایة صریحة فی استحقاق الأم الحضانة و إن کانت مزوّجة مع وجود المانع للأب من الحضانة بالرقیّة.و المصنف و غیره حملوا مانع الکفر علیها، لأنه أقوی منها،و لم یصرّحوا بحکم غیرهما من الموانع،و ظاهر إطلاقهم الأول إلحاق موته بهما (1).و یمکن استفادته من ذلک بطریق أولی،لأن مانع الرقّ یقبل الزوال بخلاف مانع الموت،و لذا أطلقوا الحکم فی السابق علی إجمال فیه.و یبقی الکلام فی باقی الموانع،و الظاهر المساواة،و إنما لم یذکروا حکمها لعدم تعرّضهم لأصل الشرطیّة فی غیر الکفر و الرقّ غالبا کما فعل المصنف،فلذا رتّب الحکم علیهما.

و الضابط:أن الأب إنما یکون أولی من الأم مع اجتماع شرائط الحضانة فیه التی من جملتها الإسلام و الحریّة و العقل إجماعا،و الأمانة و الحضر و السلامة من

ص:428


1- 2) فی«ش»و«م»و الحجریتین:بها.

فلو أعتق(1)کان حکمه حکم الحرّ.

الأمراض المعدیة علی الخلاف.فمتی اختلّ شرط من شروطها فیه فالأم أحقّ بالولد مطلقا إلی أن یبلغ.و کذا لو مات الأب.و متی اختلّ شرط من شروطها فیها فالأب أحقّ به مطلقا کذلک.و متی مات أحدهما انتقل الحقّ إلی الآخر مطلقا.

و اشتراط عدم تزویجها إنما یعتبر فی ترجیحها علی الأب مع اجتماع الشرائط فیه خاصّة.

قوله:«و لو أعتق.إلخ».

و مثله ما لو أسلم الکافر،أو تعدّل الفاسق،أو عقل المجنون،أو برئ المریض،أو حضر المسافر (1).و قد تقدم (2)فی الروایة ما یدلّ علی حکم العبد إذا أعتق،فلذا اقتصر المصنف علیه،و عدّاه غیره (3)إلی الباقی نظرا إلی الاشتراک فی المعنی.و لأن الولایة ثابتة بالأصل و إنما تخلّفت لفقد الشرط،فإذا حصل ثبتت.أو أن هذه الأشیاء موانع،فإذا زالت أثّرت.

و یحتمل عدم العود فی غیر ما ثبت بالنصّ،لتحقّق الزوال قبل زوال المانع أو حصول الشرط،فعودها یحتاج إلی دلیل.

و یضعّف بأن الدلیل هو ما دلّ علی أن الأم أحقّ بحضانة الولد ابتداء،فإنه متناول لمحلّ النزاع.و سیأتی (4)الخلاف فیما لو طلّقت هل تعود ولایتها أم لا؟و هو ینبّه علی توجّه الاحتمال.

ص:429


1- 1) سقطت الجملة تماما فی الحجریتین،و وردت فی النسخ الخطیّة.
2- 2) فی الصفحة السابقة.
3- 3) قواعد الأحکام 2:51.
4- 4) فی ص:437.

فإن فقد الأبوان(1)فالحضانة لأب الأب،فإن عدم قیل:کانت الحضانة للأقارب،و ترتّبوا ترتّب الإرث نظرا إلی الآیة (1).و فیه تردّد.

قوله:«فإن فقد الأبوان.إلخ».

اعلم أنه لا نصّ فی مستحقّ الحضانة علی الخصوص سوی الأبوین دون من عداهما من بقیّة الأجداد و الجدّات و الأقارب،فلذلک اختلف الأصحاب فی حکمهم اختلافا کثیرا،فمنهم من عدّی الحکم[منهما] (2)إلی باقی الأقارب و الأرحام علی ترتیب الإرث،لعموم قوله تعالی وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ فِی کِتابِ اللّهِ (3)فإن الأولویّة تشمل الإرث و الحضانة و غیرهما.و لأن الولد مضطرّ إلی التربیة و الحضانة،فلا بدّ فی الحکمة من نصب قیّم بها،و القریب أولی بها من البعید.

و علی هذا فمع فقد الأبوین ینظر فی الموجود من الأقارب،و یقدّر لو کان وارثا و یحکم له بحقّ الحضانة.ثمَّ إن اتّحد اختصّ،و إن تعدّد أقرع بینهم،لما فی اشتراکها من الإضرار بالولد.و هذا القول هو المعتمد،و وراءه أقوال أخر:

منها:أنه مع فقد الأبوین تکون الحضانة لأب الأب مقدّما علی غیره من الإخوة و الأجداد و الجدّات و إن شارکوه فی الإرث.و هذا هو الذی قطع به المصنف، و العلامة فی غیر المختلف (4)،و جماعة منهم الشیخ فی موضع من المبسوط (5)،حتی ابن إدریس (6)مع اقتصاره فی الحضانة علی الأبوین.

و وجهه:أن الجدّ للأب أب فی الجملة،فیکون أولی من غیره من الأقارب.

و لأنه أولی بالمال،فیکون أولی بالحضانة.

ص:430


1- 1) الأنفال:75.
2- 2) من«س»و«ش».
3- 3) الأنفال:75.
4- 4) قواعد الأحکام 2:51.
5- 5) المبسوط 3:338.
6- 6) السرائر 2:654.

..........

و یضعّف بأن ذلک لو کان موجبا لتقدیمه لاقتضی تقدیم أم الأم علیه،لأنها بمنزلة الأم،و هی مقدّمة علی الأب علی ما فصّل.و ولایة المال لا مدخل لها فی الحضانة و إلا لکان الأب أولی من الام،و کذا الجدّ له،و لیس کذلک إجماعا.

و النّصوص[1]خالیة عن غیر الأبوین من الأقارب،و إنما استنبط حکمه من آیة أولی الأرحام،و هی لا تدلّ علی تقدیمه علی غیره ممّن هو فی درجته.و إلی هذا مال فی المختلف (1).

و منها:أنه مع عدم الأبوین ینتقل الحکم إلی الأجداد،و یقدّمون علی الإخوة و إن شارکوهم فی الإرث،و لا یفرّق بین الجدّ للأب و غیره،و مع فقدهم ینتقل إلی باقی مراتب الإرث.و هو خیرة العلامة فی الإرشاد (2)،و لم یفصّل حکم الأجداد مع التعدّد و العلوّ،و من یتقرّب منهم بالأم أو الأب.

و منها:أنه مع موت الأب تقوم أمه مقامه فی ذلک،فإن لم تکن له أم و کان له أب قام مقامه فی ذلک،فإن لم یکن له أب و لا أم کانت الأم التی هی الجدّة أحقّ به من البعید.و هو قول المفید (3).

و منها:قول ابن الجنید (4)،و هو أن من مات من الأبوین کان الباقی أحقّ به من قرابة المیّت،إلا أن یکون المستحق له غیر رشید فیکون من قرب إلیه أولی به، فإن تساوت القرابات قامت القرابة مقام من هی له قرابة فی ولایته-إلی أن قال-:

ص:431


1- 2) مختلف الشّیعة:579.
2- 3) إرشاد الأذهان 2:40.
3- 4) المقنعة:531.
4- 5) حکاه عنه العلامة فی مختلف الشیعة:578.

..........

و الام أولی بها ما لم تتزوّج،ثمَّ قرابتها أحقّ من قرابة الأب،لحکم النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بابنة حمزة لخالتها دون أمیر المؤمنین علیه السلام و جعفر و قد طالبا بها لأنها ابنة عمّهما جمیعا،و قال أمیر المؤمنین علیه السلام:إن عندی ابنة رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و هی أحقّ بها،فقال النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:ادفعوها إلی خالتها فإن الخالة أم (1).

و ابن إدریس (2)نفی استحقاق من عدا الأبوین و أب الأب مطلقا.و فی المسألة أقوال أخر غیر ما ذکرناه.

و الحقّ:أن آیة أولی الأرحام لا تدلّ علی شیء ممّا ذکروه،و إنما تفید تنزیل حقّ الحضانة علی مراتب الإرث کما أسلفناه،و هی تدلّ علی تقدیم الإخوة و الأجداد علی غیرهم من الأقارب،و لا تفید تقدیم الأجداد علی الإخوة إلا إذا جعلنا الجدّ أبا و الجدّة أمّا حقیقة،فیتناولهما ما دلّ علی أصل الحکم،و یقدّم کلّ منهما حیث یقدّم من یمت به،و یلزم منه حینئذ تقدیم الجدّة للأم علی الأب،و الجدّ للأب علی الأم حیث یتلقّی الحضانة عن الأب من غیر أن یأخذها بالأصالة.

ثمَّ الجدّة لأم کانت أم لأب أولی من العمّة و الخالة مطلقا،کما أن الجدّ مطلقا أولی من العمّ و الخال،و الأدنی من کلّ مرتبة أولی من العلیا ذکورا و إناثا.و لا اعتبار بکثرة النصیب و قلّته،و لا بالتقرّب بأمرین مع تقرّب الآخر بسبب واحد مع اشتراکهما فی الإرث.

و لو اجتماع ذکر و أنثی ففی تقدیم الأنثی قول مأخذه تقدیم الأم علی الأب، و کون الأنثی أوفق لتربیة الولد و أقوم بمصالحه صغیرا سیّما الأنثی.و إطلاق الدلیل

ص:432


1- 1) أمالی الطوسی:342 ح 700،الوسائل 15:182 ب(73)من أبواب أحکام الأولاد،ح 4.
2- 2) السرائر 2:654.
فروع أربعة علی هذا القول

فروع أربعة علی هذا القول:

الأول:قال الشیخ رحمه اللّه:إذا اجتمعت أخت لأب و أخت لأم

«الأول»:قال الشیخ رحمه اللّه:(1)إذا اجتمعت أخت لأب و أخت لأم، کانت الحضانة للأخت من الأب،نظرا إلی کثرة النّصیب فی الإرث.

و الإشکال فی أصل الاستحقاق،و فی التّرجیح،و منشؤه تساویهما فی الدّرجة.و کذا قال فی أم الأم مع أم الأب.

المستفاد من الآیة (1)یقتضی التسویة بینهما کما یقتضی التسویة بین کثیر النصیب و قلیله،لاشتراک الجمیع فی القرب المقتضی للاشتراک فی الإرث.

نعم،لو صحّت روایة تقدیم الخالة-لمکان تعلیلها بکون الخالة امّا-ترد علی إطلاق الآیة،و یمکن حینئذ أن تستثنی من العموم کما استثنی الأب و الام بتفضیلهما (2)من الآیة المقتضیة للتسویة بینهما.و أما تقدیمه علیه السلام للخالة علی ابن العم و بنت العم فموافق للآیة،لأنها أقرب منهما.

قوله:«قال الشیخ رحمه اللّه.إلخ».

هذا القول ذکره الشّیخ فی الخلاف (3)و المبسوط (4)،محتجّا علی التّقدیم بآیة أولی الأرحام و أن کثرة النّصیب تدلّ علی زیادة القرب،مع أنّه فی المبسوط فی موضع آخر قال:«و إن قلنا إنّهما سواء و یقرع بینهما کان قویّا» (5).

و المصنّف تردّد فی موضعین:

أحدهما:أصل استحقاق الأختین فی الحضانة،نظرا إلی ما أسلفناه (6)من

ص:433


1- 1) الأنفال:75.
2- 2) فی«و»و الحجریتین:بتفصیلهما.
3- 3) الخلاف طبعة کوشانپور 2:337،مسألة(41).
4- 4) المبسوط 6:42.
5- 5) المبسوط 6:42.
6- 6) فی ص:430.
الثانی:قال فی جدّة و أخوات

الثانی:قال فی جدّة(1)و أخوات:الجدّة أولی،لأنها أم.

عدم النّصّ علیها (1)بخصوصه فی غیر الأبوین،و من عموم آیة أولی الأرحام.

و الثّانی:علی تقدیر استحقاقهما فی أولویّة من نصیبه أکثر علی من یشارکه فی المیراث،من أن الآیة تقتضی تساویهما فیها من حیث اشتراکهما فی المیراث و إن تفاضلا،و من أن کثرة النصیب تدلّ علی زیادة القرب،فکما أن زیادته توجب الترجیح فی المراتب (2)فکذا فی المرتبة نفسها.

و الأقوی تساویهما فی الاستحقاق،لما قرّرناه من تناول الآیة لهما،و من ثمَّ اشترکا فی أصل الإرث.و کذا القول فی أم الأم مع أم الأب،فإنه یحتمل تقدیم أم الأب لزیادة النصیب،و عدمه لاشتراکهما فی أصل الإرث.بل قیل بتقدیم أم الأم، لأنها أم حیث تکون الأم مقدّمة.

قوله:«قال فی جدّة.إلخ».

هذا قوله-رحمه اللّه-فی الخلاف (3)،محتجّا بأنها أم.و هو یتمّ لو قلنا إنها أم حقیقة لتدخل فی النصّ السابق (4)،و هو ممنوع،و من ثمَّ یصحّ سلبها عنها فیقال:

إنها لیست أما بل أم أم.

و ذهب فی المبسوط (5)إلی تساویهما فی استحقاق الحضانة،لاشتراکهما فی أصل الإرث،فیتناولهما آیة أولی الأرحام.و هو أقوی.و حینئذ فیقرع بینهما.

ص:434


1- 1) فی«ش»:علیهما.
2- 2) فی الحجریّتین:المیراث.
3- 3) الخلاف طبعة کوشانپور 2:337،مسألة(42).
4- 4) فی ص:421،هامش(1).
5- 5) المبسوط 6:43.
الثالث:قال:إذا اجتمعت عمّة و خالة

الثالث:قال (1):إذا اجتمعت عمّة و خالة فهما سواء.(1)

الرابع:قال:إذا حصل جماعة متساوون فی الدرجة

الرابع:قال (2):إذا حصل جماعة(2)متساوون فی الدرجة،کالعمّة و الخالة،أقرع بینهم.

و من لواحق الحضانة ثلاث مسائل

و من لواحق الحضانة ثلاث مسائل:

الأولی:إذا طلبت الأم للرضاعة أجرة زائدة عن غیرها

الأولی:إذا طلبت الأم(3)للرضاعة أجرة زائدة عن غیرها فله تسلیمه إلی الأجنبیّة.

قوله:«قال:إذا اجتمعت عمّة و خالة فهما سواء».

هذا القول مبنیّ علی الرّجوع إلی أصل الإرث لا إلی مقداره.و قد تقدّم (3)الکلام فیه و اختلاف مذهبه فی ذلک.و ما اختاره هنا قویّ،لما ذکر.

قوله:«قال:إذا حصل جماعة.إلخ».

نسبة القول بالقرعة إلی الشیخ تؤذن بعدم ارتضاه أو تردّده فیه.و وجهه:أن الاشتراک یقتضی التسویة بین المستحقّین فی ذلک،فیتولّی کلّ واحد أمر الولد دفعة واحدة أو بالتّناوب،و المهایاة و القرعة تنافی ذلک،و من حیث استلزام الاشتراک و التّناوب الإضرار بالولد و اختلاف أمره و ألفه،فالقرعة أوفق لمصلحته.و هذا هو الأقوی.و حیث یتعیّن أحد بالقرعة یستمرّ له الاستحقاق إلی أن یموت أو یعرض عن حقّه فینتقل إلی غیره إن اتّحد و إلاّ افتقر إلی القرعة أیضا،و هکذا.

قوله:«إذا طلبت الأم.إلخ».

منشأ التردّد من أنهما حقّان متغایران،فلا یلزم من سقوط حقّها من أحدهما سقوطه من الآخر،و حقّ الحضانة لیس مشروطا بذلک.و من لزوم الحرج بتردّد

ص:435


1- 1) المبسوط 6:42،الخلاف طبعة کوشانپور 2:338،مسألة(47).
2- 2) المبسوط 6:42.
3- 3) فی الصفحة السابقة.
الثانیة:إذا بلغ الولد رشیدا سقطت ولایة الأبوین عنه

الثانیة:إذا بلغ الولد(1)رشیدا سقطت ولایة الأبوین عنه،و کان الخیار إلیه فی الانضمام إلی من شاء.

المرضعة إلیها فی کلّ وقت یحتاج الولد إلی الإرضاع،و دلالة قول الصادق علیه السلام فی روایة داود بن الحصین:«فإن وجد الأب من یرضعه بأربعة دراهم و قالت الام:لا أرضعه إلا بخمسة دراهم فإن له أن ینزعه منها» (1)الحدیث.و هذا هو الذی اختاره المصنف.

و فی الأول قوّة.و الضرر بذلک لا یبلغ حدّ إسقاط الحقّ الثابت.و الخبر ضعیف السند.و یمکن حمله علی نزعه من جهة الرضاع لا مطلقا.و علی هذا فتأتی المرضعة إلیه إن أمکن و إلا حمل الولد إلیها وقت الحاجة،فإن تعذّر جمیع ذلک سقط حقّها من الحضانة حینئذ إن لم تتبرّع بالإرضاع إلی أن توجد مرضعة تأتی إلیه أو یمکن نقله إلیها کما مرّ،لأن حفظ الولد واجب و لا یتمّ إلا بذلک،و الضرر یتحقّق حینئذ.

قوله:«إذا بلغ الولد.إلخ».

لا فرق فی ذلک بین الذّکر و الأنثی.و هو موضع وفاق.و لکن کرهوا للبنت مفارقة أمّها إلی أن تتزوّج.و نبّه بإثبات التّخییر بعد البلوغ و الرّشد علی خلاف بعض العامّة (2)حیث أثبتوه بعد التمییز و یکون عند من اختار منهما.و روی (3)أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم خیّر غلاما بین أبیه و أمّه حین اختصما إلیه فیه.

و بعضهم (4)خصّ التّخییر بالذّکر،و لم یثبت ذلک عندنا.و إلی عدم التّخییر ذهب

ص:436


1- 1) الکافی 6:45 ح 4،الفقیه 3:274 ح 1302،التّهذیب 8:104 ح 352،الاستبصار 3:320 ح 1138،الوسائل 15:190 ب(81)من أبواب أحکام الأولاد ح 1.
2- 2) حلیة العلماء 7:442،الوجیز 2:118،روضة الطّالبین 6:509.
3- 3) مسند أحمد 2:246،سنن ابن ماجه 2:787 ح 2351،سنن أبی داود 2:283 ح 2277.
4- 4) حلیة العلماء 7:443.
الثالثة:إذا تزوّجت سقطت حضانتها

الثالثة:إذا تزوّجت سقطت(1)حضانتها،فإن طلّقها رجعیّة فالحکم باق.و إن بانت منه،قیل:لم ترجع حضانتها.و الوجه الرجوع.

أبو حنیفة (1)و مالک (2).

قوله:«إذا تزوّجت سقطت.إلخ».

القول بالرجوع للشیخ (3)و الأکثر،لأن المانع من حضانتها متزوّجة اشتغالها بحقّ الزوج عن الحضانة،فإذا زال المانع رجع الحقّ،فبقی المقتضی لاستحقاقها سلیما عن المعارض،و لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی الخبر السابق (4):«أنت أحقّ به ما لم تنکحی»و«ما»هنا ظرفیّة زمانیّة أی:مدّة لم تنکحی فیها،فإذا زالت الزوجیّة بالطلاق البائن فهی فی مدّة لا تنکح فیها،فتکون أحقّ.

و القول بعدم الرجوع لابن إدریس (5)،محتجّا بأن الحقّ خرج عنها بالنکاح،فعوده یحتاج إلی دلیل.و الرسول صلّی اللّه علیه و آله و سلّم جعل غایة الاستحقاق للحضانة التی تستحقّها الام تزویجها،و هذه قد تزوّجت فخرج الحقّ منها حینئذ.

و علی المشهور لو نکحت ثانیا سقط حقّها إلی أن تخرج من الزوجیّة فیعود إلیها،و هکذا أبدا.و المعتدّة رجعیّة بمنزلة الزوجة،و لهذا یجب الإنفاق علیها،فلا تستحقّ إلا بانقضاء العدّة،بخلاف البائن.و مثله ما لو أسلمت الکافرة،أو أفاقت المجنونة،أو أعتقت الأمة،أو حسن حال الفاسقة،فتثبت لها الحضانة،لارتفاع المانع.و ظاهرهم اختصاص الخلاف بالمطلّقة.

ص:437


1- 1) حلیة العلماء 7:443،الحاوی الکبیر 11:499،المدوّنة الکبری 2:356.
2- 2) حلیة العلماء 7:443،الحاوی الکبیر 11:499،المدوّنة الکبری 2:356.
3- 3) المبسوط 6:41.
4- 4) تقدم ذکر مصادره فی ص:424،هامش(1).
5- 5) السرائر 2:651.
النظر الخامس فی النفقات
اشارة

النظر الخامس فی النفقات لا تجب النفقة(1)إلا بأحد أسباب ثلاثة:الزوجیّة،و القرابة،و الملک.

القول فی نفقة الزوجة

القول فی نفقة الزوجة و الکلام فی الشرط،و قدر النفقة،و اللواحق.

و الشرط اثنان

و الشرط اثنان:

الأول:أن یکون العقد دائما

الأول:

أن یکون العقد دائما.

قوله:«لا تجب النفقة.إلخ».

لوجوب النفقة أسباب ثلاثة:ملک النکاح،و ملک الیمین،و قرابة البعضیّة.

و الأولان یوجبان النفقة للمملوک علی المالک دون العکس،لاشتغال المملوک و کونه محبوسا بسببه فرفّه لیتفرّغ لمالکه،و جبر ما لحقه من التعب بالقیام بمؤنته.و الثالث یوجب النفقة لکلّ واحد من القریبین علی الآخر،لشمول معنی البعضیّة و الشفقة.

و الأصل فی السبب الأول-قبل الإجماع-قوله تعالی وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ (1)و قوله تعالی لِیُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ وَ مَنْ قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنْفِقْ مِمّا آتاهُ اللّهُ (2).و من السنّة ما روی«أن هند امرأة أبی سفیان جاءت إلی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقالت:إن أبا سفیان رجل شحیح لا یعطینی ما یکفینی و ولدی إلا ما آخذ منه سرّا و هو لا یعلم،فهل علیّ فی ذلک من شیء؟فقال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف» (3).و یستفاد من الخبر وراء وجوب نفقة الزوجة و الولد فوائد:

الأولی:أنه یجوز للمرأة الخروج من بیتها لتستفتی.

الثانیة:أن صوتها لیس بعورة و إلا لنبّهها صلّی اللّه علیه و آله و سلّم علی

ص:438


1- 1) البقرة:233.
2- 2) الطلاق:7.
3- 3) مسند أحمد 6:50،صحیح البخاری 7:85،صحیح مسلم 3:1338 ح 7،سنن الدّارمی 2:159.
الثانی:التمکین الکامل

الثانی:التمکین الکامل(1)،و هو التخلیة بینها و بینه،بحیث لا تخصّ موضعا و لا وقتا.فلو بذلک نفسها فی زمان دون زمان،أو مکان دون آخر،ممّا یسوغ فیه الاستمتاع،لم یحصل التمکین.

ذلک،لأن تقریره کقوله و فعله.

الثالثة:أنه یجوز لمن منع حقّه أن یشکو و یتظلّم،و لذلک لم ینهها عن الشکوی.

الرابعة:أنه یجوز ذکر الغائب بما یسوءه عند الحاجة،فإنها وصفته بالشحّ.

الخامسة:أنه یجوز لمن له حقّ علی غیره و هو ممتنع أن یأخذ من ماله بغیر علمه.

السادسة:أنه لا فرق بین أن یکون من جنس حقّه أو من غیر جنسه،و لذا أطلق لها الأخذ بقدر الکفایة.

السابعة:أنه یجوز للقاضی أن یقضی بعلمه.

الثامنة:أنه یجوز القضاء علی الغائب.و قد یقال فی هذین:أنه أفتی و لم یقض.

التاسعة:أن الأم یجوز أن تکون قیّمة الولد،فإنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم جوّز لها الأخذ و الإنفاق فی حیاة الأب لامتناعه،لکن یشترط نصب الحاکم لها.

العاشرة:أن المرجع فی نفقة الزوجة و الولد إلی العرف (1)،و لا تقدیر له شرعا.

قوله:«التمکین الکامل.إلخ».

المراد تخلیة الزوجة بین نفسها و بین الزوج بحیث لا تخصّ بالتخلیة موضعا- کبیتها و بلدها-دون آخر،بل فی کلّ مکان أراده الزوج ممّا یصلح للاستمتاع

ص:439


1- 1) فی الحجریتین:المعروف.

و فی وجوب النفقة(1)بالعقد أو بالتمکین تردّد،أظهره بین الأصحاب وقوف الوجوب علی التمکین.

بحسب حالها.و کذلک الزمان.و یمکن أن یرید بالمکان ما یعمّ البدن کالقبل و غیره ممّا یسوغ فیه الاستمتاع.و کلاهما معتبر فی التمکین و إن کان الأول أظهر فی المراد.

و هذا البحث یجری علی القولین الآتیین،لأن کلّ ما لا یعدّ تمکینا کاملا فهو نشوز، کما لو منعت نفسها فی مکان أو زمان أو وصف یسوغ فیه الاستمتاع،فإن جعلنا التمکین شرطا فظاهر،و إن جعلنا النشوز مانعا کان ملحوظا فی تحقّق معناه،فلذا بدأ به قبل تحقیق محلّ الخلاف.

و اعلم أن الظاهر من کلام المصنف و غیره-بل صرّح به بعضهم (1)-أن التمکین لا یکفی حصوله بالفعل،بل لا بدّ من لفظ یدلّ علیه من قبل المرأة،بأن تقول:سلّمت نفسی إلیک حیث شئت و أیّ زمان شئت و نحو ذلک،فلو استمرّت ساکتة و إن مکّنته من نفسها بالفعل لم یکف فی وجوب النفقة.و لا یخلو ذلک من إشکال.

قوله:«و فی وجوب النفقة.إلخ».

اعلم أن الشیء قد یثبت فی الذمّة و یتأخّر وجوب تسلیمه کالدّین المؤجّل.

و لا خلاف فی أن وقت وجوب التسلیم فی النفقة صبیحة کلّ یوم،و فی الکسوة أول الصیف و الشتاء،و ذلک بعد حصول التمکین.و الخلاف فی وقت ثبوتها فی الذمّة.و لا ریب فی أن للنفقة تعلّقا بالعقد و التمکین جمیعا،فإنها لا تجب قبل العقد،و لو نشزت بعد العقد لم تطالب بالنفقة.و اختلف فی أنها بم تجب؟فقیل:بالعقد کالمهر،لا بالتمکین،لدلالة الأدلّة (2)السابقة علی وجوبها للزوجة من غیر تقیید،غایته أن

ص:440


1- 1) راجع التحریر 2:45.
2- 2) لاحظ ص:438.

..........

النشوز لمّا ثبت أنه مانع من وجوب الإنفاق کان الشرط عدم ظهور المانع،فما لم یوجد المانع یستمرّ الوجوب المعلّق علی الزوجیّة الحاصلة بالعقد،فالعقد مثبت، و النشوز مسقط.و لأنها تجب للمریضة و الرتقاء.

و قیل:لا تجب بالعقد مجرّدا،بل بالتمکین،لأنّ المهر یجب به،و العقد لا یوجب عوضین مختلفین.و لأنّ النّفقة مجهولة الجملة،و العقد لا یوجب مالا مجهولا.و لما روی (1)أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله تزوّج و دخل بعد سنتین،و لم ینفق إلا بعد دخوله.و لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«اتّقوا اللّه فی النّساء،فإنّهنّ عوار عندکم،اتّخذتموهنّ بأمانة اللّه،و استحللتم فروجهنّ بکلمة اللّه،و لهنّ علیکم رزقهنّ و کسوتهنّ بالمعروف» (2)أوجب لهنّ إذا کنّ عند الرّجال،و هو یدلّ علی التمکین.

و لأن الأصل براءة الذمّة من وجوب النّفقة،خرج منه حالة التمکین بالإجماع فیبقی الباقی علی الأصل.

و فی جمیع هذه الأدلّة نظر،لأن عدم إیجاب العقد عوضین مختلفین و عدم إیجابه مالا مجهولا مجرّد دعوی أو استبعاد قد دلّ الدّلیل علی خلافهما،فإن الآیات (3)الدالّة علی وجوب الإنفاق علی الزوجة من غیر تقیید تدلّ علی أن العقد أوجب النفقة علی ذلک الوجه.و أیّ مانع من إیجاب العقد أمرین مختلفین کما فی شراء الدابّة و المملوک؟فإن العقد یوجب الثمن کالمهر،و یوجب الإنفاق المجهول من غیر شرط إجماعا.

و عدم إنفاق النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قبل الدخول-لو سلّم-لا یدلّ

ص:441


1- 1) أنظر الحاوی الکبیر 11:437،و المغنی لابن قدامة 9:283.
2- 2) مسند أحمد 5:73،سنن ابن ماجه 2:1025 ح 3074،السنن الکبری للبیهقی 7:304 مع اختلاف فی بعض اللفظ.
3- 3) البقرة:233،الطلاق:7.
و من فروع التمکین

و من فروع التمکین(1) أن لا تکون صغیرة،یحرم وطء مثلها،سواء کان زوجها صغیرا أو کبیرا،و لو أمکن الاستمتاع منها بما دون الوطء، لأنه استمتاع نادر لا یرغب إلیه فی الغالب.

علی عدم الوجوب بإحدی الدلالات.

و الخبر یدلّ علی خلاف مطلوبکم،لأن الضمیر فی قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم«و لهنّ علیکم رزقهنّ»یعود إلی النساء المصدّر بذکرهنّ،و هنّ أعمّ من الممکّنات.و وصفهنّ بالوصفین لا یدلّ علی التمکین المدّعی کونه شرطا أو سببا، لأن استحلال فروجهنّ یحصل مع التمکین التام و عدمه.

و أما أصالة البراءة فإنما تکون حجّة مع عدم دلیل ناقل عنه،لکنّه موجود هنا بالعمومات الدالّة علی وجوب نفقة الأزواج،و الأصل عدم التخصیص.

و علی کلّ حال فالأظهر بین الأصحاب هو القول الثانی کما أشار إلیه المصنف.و تظهر فائدة القولین فی مواضع یذکر المصنف بعضها:

و منها:ما لو اختلفا فی التمکین،فقالت المرأة:سلّمت نفسی إلیک من وقت کذا و أنکر،فإن قلنا إن النفقة تجب بالتمکین فالقول قول الزوج،و علیها البیّنة،لأصالة عدم التمکین.و إن قلنا تجب بالعقد فالقول قولها،لأن الأصل استمرار ما وجب بالعقد،و هو یدّعی السقوط فعلیه بیّنة النشوز المسقط.

و منها:ما لو لم یطالبها الزوج بالزفاف و لم تمتنع هی منه و لا عرضت نفسها علیه و مضت علی ذلک مدّة،فتجب النفقة علی الأول دون الثانی.و سیأتی (1)الکلام فیه.

قوله:«و من فروع التمکین.إلخ».

الزوجان بالنسبة إلی وجوب الإنفاق و عدمه إما أن یکونا صغیرین لا

ص:442


1- 1) فی ص:468.

أما لو کانت کبیرة،(1)و زوجها صغیرا،قال الشیخ (1):لا نفقة لها.

و فیه إشکال،منشؤه تحقّق التمکین من طرفها.و الأشبه وجوب الإنفاق.

یصلحان للاستمتاع،أو کبیرین،أو الزوج صغیرا و الزوجة کبیرة،أو بالعکس.

و قد أشار إلی حکم الأربعة.

و الحاصل منها:أن تمکین الزوجة للزوج من الاستمتاع لمّا کان معتبرا فی وجوب النفقة-و المراد به ما کان مقصودا بالذات و هو الوطء،إذ غیره من مقدّماته إنما یقصد بالتبع-لم یتحقّق التمکین من الصغیرة التی هی دون التسع،سواء مکّنت منه أم لا،لتحریم وطئها شرعا،و عدم قبولها لذلک عادة،و بهذا یفرّق بینها و بین الحائض حیث شارکتها فی تحریم الوطء.و أیضا فالاستمتاع بالحائض ممکن حتی بالوطء علی بعض الوجوه،بخلاف الصغیرة،لعدم صلاحیّتها لذلک مطلقا،فلا یجب علی الزوج الإنفاق علیها و لا علی ولیّه و لو کان صغیرا،لفقد الشرط.

و المعتبر فی الصغیر هاهنا من لا یصلح للجماع و لا یتأتّی منه و لا یلتذّ به، و الکبیر من یتأتّی منه ذلک،لا ما یتعلّق بالتکلیف و عدمه،فالمراهق کبیر هنا.

و محلّ الکلام فیما إذا عرضت الصغیرة علیه بنفسها أو ولیّها،أما بدونه فلا مجال للبحث کالکبیرة،إلا إذا جعلنا الموجب العقد وحده.

قوله:«أما لو کانت کبیرة.إلخ».

لمّا کان المعتبر فی وجوب الإنفاق العقد مع التمکین أو هو مع عدم النشوز فاللازم منه وجوبه للکبیرة إذا مکّنت أو لم تنشز و إن کان الزوج صغیرا،لأن الأصل عدم اشتراط أمر آخر فی الوجوب و هو قبول الزوج للاستمتاع،کما یجب الإنفاق علیها لو غاب أو هرب بعد أن سلّمت نفسها.

و وجه ما ذهب إلیه الشیخ عدم إمکان الاستمتاع بها بسبب هو معذور فیه،

ص:443


1- 1) المبسوط 6:12-13.

و لو کانت مریضة(1)أو رتقاء أو قرناء لم تسقط النفقة،لإمکان الاستمتاع بما دون الوطء قبلا،و ظهور العذر فیه.

فلا یلزم غرما.و لأنه بعدم أهلیّته لا أثر للتمکین فی حقّه،فإن التمکین شرطه الإمکان و إلا لم یتحقّق.و لأن الامتناع من جهة الفاعل أقوی من جهة القابل،فإذا أسقط الثانی أسقط الأول.

و فیه نظر،لمنع تأثیر العذر من جهته مع اجتماع شرائط الوجوب من قبلها، لما بیّناه سابقا.و لأن المعتبر فی التمکین رفع المانع من جهتها،و الأصل عدم اشتراط أمر آخر،و به یفرّق بین عجز الفاعل و القابل،لأن الشارع رتّب إیجاب النفقة علی أسباب فإذا حصلت وجب أن یثبت الوجوب،و المعلوم منه العقد مع بذل المرأة نفسها أو مع عدم المنع.فالقول بالوجوب أقوی.

قوله:«و لو کانت مریضة.إلخ».

لمّا حکم بعدم وجوب الإنفاق علی الصغیرة و إن مکّنت من حیث تعذّر الوطء ذکر ما یمکن أن یشارکها فی الحکم و هو المریضة و الرتقاء و القرناء.و نبّه علی الفرق بینها و بین الصغیرة.بأن الاستمتاع بالرتقاء و القرناء ممکن فیما دون الفرج، و ظهور العذر فیه من حیث کونهما مانعا دائما فلا یناسب إدامة الحبس علیها مع عدم النفقة،بخلاف الصغیرة،فإن لها أمدا یرتقب.و أما المریضة فإن الوطء و إن تعذّر بها مطلقا إلا أن ذلک عارض متوقّع الزوال کالحیض فلا یؤثّر.

و یمکن أن یکون قوله:«و ظهور العذر»تعلیلا لحکم المریضة علی وجه الترتیب المشوّش،لأن إمکان الاستمتاع بما دون الوطء قبلا مخصوص بالرتقاء و القرناء،و بقی حکم المریضة معلّلا بظهور العذر.و المراد منه أنه عذر طار و متوقّع الزوال کما ذکرناه.و یمکن جعل المجموع علّة للمجموع،لأن المریضة لا یفوت منها الأنس و جمیع الاستمتاعات المقصودة عادة،بخلاف الصغیرة.و القول فی الأخیرتین کما تقدّم

ص:444

و لو اتّفق الزوج(1)عظیم الآلة.و هی ضعیفة،منع من وطئها،و لم تسقط النفقة،و کانت کالرتقاء.

و لو سافرت الزوجة(2)بإذن الزوج لم تسقط نفقتها،سواء کان فی واجب أو مندوب أو مباح.و کذا لو سافرت فی واجب بغیر إذنه،کالحجّ الواجب.أما لو سافرت بغیر إذنه فی مندوب أو مباح سقطت نفقتها.

قوله:«و لو اتّفق الزوج.إلخ».

منعه من وطئها علی وجه الوجوب لما یشتمل علیه الوطء من الضرر و خوف الجنایة بالإفضاء و غیره،و لقوله تعالی وَ عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ (1)و من المعروف أن یکون الجماع علی صفة یلتذّان به لا ما یحصل به الضرر.و إنما یتمّ تشبیهها علی هذه الحالة بالرتقاء لو اکتفینا فی تعلیل وجوب نفقتها بظهور عذرها و قدومه علی ذلک،أو اکتفینا بالاستمتاع بغیر الوطء مطلقا،و إلا فالفرق بینها و بین الرتقاء قائم بإمکان وطء الرتقاء دبرا دون هذه،لأن ضعفها فی القبل یقتضی ضعفها مطلقا،نظرا إلی الوصف المذکور.و مثله ما لو اتّفق کونها ضئیلة و هو عبل و إن لم یکن عظیم الآلة زیادة علی غیره.و طریق معرفة ذلک باعترافه أو بالمشاهدة لهما حال الجماع لو ادّعته و أنکر.و جاز النظر لمکان الحاجة کنظر الطبیب،فینظر إلیه من النساء من یثبت بقوله ذلک.و یحتمل الاکتفاء بواحدة جعلا له من باب الإخبار.

قوله:«و لو سافرت الزوجة.إلخ».

لیس السفر من حیث هو سفر من مسقطات النفقة،و إنما یسقطها مع تضمّنه للنشوز المتحقّق بالخروج عن طاعته و منعه من الاستمتاع حیث یجب،و یلزم من ذلک أن سفرها لو کان بإذنه لم یمنع من وجوب النفقة مطلقا،لأنه بالإذن أسقط حقّه من الاستمتاع مدّة السفر و رضی بفواته،فلا یکون ذلک مسقطا.و لا فرق

ص:445


1- 1) النساء:19.

و لو صلّت أو صامت(1)أو اعتکفت بإذنه أو فی واجب و إن لم یأذن لم تسقط نفقتها.و کذا لو بادرت إلی شیء من ذلک ندبا،لأن له فسخه.و لو استمرّت مخالفة تحقّق النشوز و سقطت النفقة.

حینئذ بین کون سفرها فی مصلحته أو مصلحتها،و لا بین کونه فی واجب و غیره.

و لا إشکال فی ذلک کلّه إلا فی سفرها بإذنه فی مصلحتها،ففیه وجه بالسقوط،لخروجها به عن قبضته و إقبالها علی شأنها.و یضعّف بأن ذلک غیر قادح مع وقوعه بإذنه،کما لو أذن لها فی الخروج إلی بیت أهلها علی وجه لا یتمکّن معه من الاستمتاع.

و ربما بنی الحکم علی أن النفقة تجب بالعقد بشرط عدم النشوز أو بالتمکین، فعلی الأول تجب لأنها لیست ناشزة بذلک قطعا،و علی الثانی یسقط لعدم التمکین.

و ضعفه یظهر ممّا قرّرناه.

و إن کان السفر بغیر إذنه،فإن کان فی غیر واجب فلا شبهة فی السقوط، لتحقّق النشوز بذلک،سواء کان فی مصلحتها أم مصلحته.و إن کان فی واجب،فإن کان مضیّقا کحجّ الإسلام لم تسقط،لأنها معذورة فی ذلک،و المانع شرعیّ.و إن کان موسّعا کالنذر المطلق-حیث انعقد بإذنه،أو قبل التزویج و لم یتضیّق بظنّ العجز عنه لو أخّرته-ففی توقّفه علی إذنه قولان ناشیان من أن حقّه مضیّق حیث یطلبه فیقدّم علی الموسّع عند التعارض،و من أن الواجب مستثنی بالأصل،و تعیینه منوط باختیارها شرعا و إلا لم یکن موسّعا.و یظهر من إطلاق المصنف الواجب عدم توقّفه علی إذنه.و هو الوجه.و علی القولین یترتّب حکم النفقة،فإن لم نوقفه علی إذنه لم تسقط و إلا سقطت.

قوله:«و لو صلّت أو صامت.إلخ».

لا فرق فی الصلاة الواجبة بین کون وقتها موسّعا و مضیّقا فی جواز فعلها

ص:446

..........

بدون إذنه و عدم تأثیره فی سقوط النفقة.أما الصوم فإن کان مضیّقا-کرمضان، و النذر المعیّن،و قضاء رمضان إذا لم یبق لرمضان الثانی إلا قدر فعله-فکالصلاة، لتعیّن ذلک علیها شرعا فکان عذرا.و إن کان موسّعا-کقضاء رمضان مع سعة وقته،و النذر المطلق،و الکفّارة حیث قلنا بأنها موسّعة-ففی توقّف المبادرة به علی إذنه قولان تقدّم وجههما فی المسألة السابقة.و إطلاق المصنف الواجب یقتضی عدم توقّفه علی إذنه کالسابق.و هو قویّ.

و اعتبر الشیخ (1)و العلامة فی القواعد (2)توقّف المبادرة علی إذنه،و اتّفقوا علی جواز مبادرتها إلی الصلاة الواجبة مع سعة وقتها بغیر إذنه.و الفرق بینها و بین ما ذکر من الواجب الموسّع:أن الوقت لها بالأصالة،بخلاف ما ثبت بالنذر.و بأن الأمر بها فی قوله تعالی أَقِمِ الصَّلاةَ لِدُلُوکِ الشَّمْسِ إِلی غَسَقِ اللَّیْلِ (3)عام فصارت کالصوم المعیّن.و أن الصلاة قیل بوجوبها فی أول الوقت،و لا یجوز التأخیر إلا لعذر أو بدل و هو العزم،و علی القول الآخر فأول الوقت أفضل،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم:«أول الوقت رضوان اللّه،و آخره عفو اللّه» (4)و هو عام،بخلاف الصوم غیر الموقّت.و أن زمان الصلاة یسیر لا یستوعب الیوم،بخلاف الصوم.

و فی کلّ واحد من هذه الفروق نظر لا یخفی.و علی ما اخترناه یسقط البحث عن طلب الفرق.

و أما الصوم المندوب و نحوه فلا یسقط بمجرّده النفقة،لأنه غیر مانع من

ص:447


1- 1) المبسوط 6:14-15.
2- 2) قواعد الأحکام 2:54،55.
3- 3) الإسراء:78.
4- 4) سنن الترمذی 1:321 ح 172،سنن الدار قطنی 1:249 ح 21،سنن البیهقی 1:436.

..........

التمکین.نعم،لو طلب الاستمتاع فمنعته سقطت لذلک لا لأجل العبادة.

و قال الشیخ فی المبسوط (1):تسقط النفقة و تکون ناشزا حیث یطالبها بالفطر فتمتنع.

و یضعّف بأن مخالفتها فی ترک الأکل و الشرب لا تعدّ نشوزا،إذ لا یجب علیها طاعته فیهما.و الوطء ممکن بدونهما.

و لو علّل-بأن الصوم عبارة عن توطین النفس علی الامتناع عن المفطرات، و من جملتها الوطء،و نیّته هی العزم علی منع الزوج عن الوطء،و هو عین النشوز- لم یطابق مدّعی الشیخ،لأنه علّق نشوزها علی المطالبة بالفطر فتمتنع،و هذا التعلیل یقتضی تحقّق النشوز بمجرّد نیّة الصوم أو بدخول أول النهار و إن لم یطالب.و مع ذلک فدعوی أن نیّة النشوز تکون نشوزا فاسدة،لأن النشوز هو الخروج عن طاعة الزوج-کما تقدّم-بمنعه من الاستمتاع أو الخروج بغیر إذنه أو نحو ذلک لا نیّته، حتی لو نوت أن تخرج عن طاعته و لم تفعل لم یکن نشوزا.

فهذا التعلیل ضعیف،کما ضعف تعلیل عدم منع الصوم باستلزامه الدور علی تقدیره،من حیث إن کونه مانعا یستلزم صحّته المستلزمة لکونه عذرا،فلا تسقط به النفقة،فلا یکون مانعا،فیلزم من إسقاطه لها عدم إسقاطه.فإن مدّعی إسقاطه للنفقة لا یتوقّف علی ثبوت کونه مانعا،لأن النشوز یتحقّق بحصول الامتناع من جهة المرأة و إن قدر الزوج علی قهرها علیه.و هکذا یقول الشیخ هنا إن الصوم ندبا نشوز من جانب المرأة من حیث امتناعها منه و إعراضها عنه بما لیس بواجب و إن قدر الزوج معه علی الاستمتاع،و حکم بفساده.

ص:448


1- 1) المبسوط 6:14.

و تثبت النفقة(1)للمطلّقة الرجعیّة کما تثبت للزوجة:و تسقط نفقة البائن و سکناها،سواء کانت عن طلاق أو فسخ.نعم،لو کانت مطلّقة حاملا لزم الإنفاق علیها حتی تضع.و کذا السکنی.و هل النفقة للحمل أو لأمه؟قال الشیخ رحمه اللّه:هی للحمل.و تظهر الفائدة فی مسائل:منها فی الحرّ إذا تزوّج أمة،و شرط مولاها رقّ الولد.و فی العبد إذا تزوّج أمة أو حرّة،و شرط مولاه الانفراد برقّ الولد.

قوله:«و تثبت النفقة.إلخ».

المعتدّة إما رجعیّة أو بائنة.فالرجعیّة حکمها فی النفقة حکم الزوجة،لبقاء حبس الزوج و سلطنته.و استثنی بعضهم من مئونتها آلة التنظیف،لأن الزوج ممتنع عنها.و هو حسن.و استثنی آخرون منها الموطوءة بالشبهة فی أثناء العدّة فحملت و تأخّرت عدّة الزوج،فإنها لا نفقة لها علی الزوج زمن الحمل.و لیس بجیّد،لأنها فی زمن الحمل لیست فی عدّة رجعیّة بل بائنة،لأن العدّة لوطء الشبهة لا للزوج.

و لا فرق بین أن تکون أمة و حرّة،حائلا و حاملا.و لا تسقط نفقتها إلا بما تسقط به نفقة الزوجات،لأن حکم الزوجیّة باق علیها فی ذلک،و یستمرّ إلی انقضاء العدّة بوضع الحمل أو غیره.

و لو ظهر بها أمارات الحمل بعد الطلاق فعلی الزوج الإنفاق علیها إلی أن تضع أو تبین الحال.فإن أنفق ثمَّ بان أنه لم یکن حمل فله استرداد المدفوع إلیها بعد انقضاء العدّة.و تسأل عن قدر الأقراء إن اتّفق،فإن عیّنت قدرا صدّقت بالیمین إن کذّبها الزوج و بلا یمین إن صدّقها.و إن قالت:لا أعلم متی انقضت عدّتی،سئلت عن عادة حیضها و طهرها،فإن ذکرت عادة مضبوطة بنینا الأمر علی قولها.و إن ذکرت أنها مختلفة أخذنا بأقلّ عادتها و رجع الزوج فیما زاد،فإنه المتیقّن و هی لا تدّعی زیادة علیه.و إن قالت:نسیت عادتی،ففی البناء علی أقلّ ما یمکن انقضاء

ص:449

..........

العدّة به لأصالة البراءة من الزائد،أو علی ثلاثة أشهر بناء علی الغالب،وجهان منشؤهما تعارض الأصلین،إذ الأصل بقاء العدّة أیضا إلی أن یثبت الانقضاء.

و یعتضد الثانی بالظاهر،و المتیقّن هو الأول.

و إن بانت حاملا و أتت به لمدّة یمکن أن یکون منه فالولد له و النفقة علیه إلی حین الوضع.و إن أتت به لأکثر من أقصی الحمل من حین الطلاق و لأقلّ منه من حین انقضاء العدّة لحق به فی هذه المدّة،لأن الطلاق رجعی،و هی فی مدّة العدّة بمنزلة الزوجة.و إن أتت به لأکثر من ذلک انتفی عنه بغیر لعان،و لا تنقضی عدّتها به عنه،فتکون عدّتها بالأقراء.فإن نسبته إلی غیر الزوج و ادّعت أنه وطئها بعد الأقراء استعید الفاضل.و إن قالت:بعد قرائن،فلها نفقتهما،و لا شیء لها عن مدّة الحمل،و علیها تتمّة الاعتداد بالقرء الثالث بعد الوضع،و لها نفقته.و إن قالت:

عقیب الطلاق،فعدّتها بعد الوضع ثلاثة أقراء،و لا نفقة لها عن مدّة الحمل.و إن نسبته إلیه و أنکر فالقول قوله،و تسقط عنه نفقة ما زاد علی ثلاثة أقراء.

و أما البائن فلا نفقة لها و لا سکنی عندنا،إلا أن تکون حاملا علی قول الشیخ (1)،أو مطلّقة حاملا علی الأشهر،لقوله تعالی وَ إِنْ کُنَّ أُولاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَیْهِنَّ حَتّی یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ (2)الشامل بعمومه للبائنات بالطلاق و الرجعیّات،و خرجت السکنی مع عدم الحمل-و إن دلّ علیها صدر الآیة- بالسنّة (3)،و روی أن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال لفاطمة بنت قیس و کانت مبتوتة:«لا نفقة لک إلا أن تکونی حاملا» (4).

ص:450


1- 1) النهایة:535،المبسوط 6:24.
2- 2) الطلاق:6.
3- 3) لاحظ الوسائل 15:232 ب«8»من أبواب النفقات ح 3،6،7.
4- 4) مسند أحمد 6:414-415،سنن أبی داود 2:287 ح 2290،سنن البیهقی 7:473.

..........

و هل النفقة للحمل أو للحامل لأجله؟قال الشیخ فی المبسوط (1)بالأول، و تبعه علیه جماعة (2)منهم العلامة فی المختلف (3)،لدوران النفقة معه وجودا و عدما، فإنها لو کانت حائلا لا نفقة لها و إذا کانت حاملا وجبت النفقة،فلمّا وجبت بوجوده و سقطت بعدمه دلّ علی أنها له کدورانها مع الزوجیّة وجودا و عدما.

و لوجوبها له منفصلا فکذا متّصلا.و لنصّ الأصحاب علی أنه ینفق علیها من مال الحمل.

و ذهب آخرون منهم ابن زهرة (4)إلی الثانی،لأنه لو کانت النفقة للحمل لوجبت نفقته دون نفقتها،و لما کانت نفقتها مقدّرة بحال الزوج،لأن نفقة الأقارب غیر مقدّرة بخلاف نفقة الزوجة.و لأنها لو کانت للحمل لوجبت علی الجدّ کما لو کان منفصلا،و هی لا تجب علیه هنا.و لأنها لو کانت للولد لسقطت بیسار الولد، کما إذا ورث أو أوصی له بشیء فقبله أبوه.و الشیخ (5)التزم بعض هذه الإلزامات فحکم بسقوطها بیسار الولد و ثبوتها علی الجدّ.

إذا تقرّر ذلک فتظهر فائدة الخلاف فی مواضع:

منها:إذا تزوّج حرّ بأمة،و شرط مولاها رقّ الولد و جوّزناه،فأبانها و هی حامل،فعلی القول بأنها للحمل لا تجب علی والده،بل علی سیّده،و هو سیّد الأمة.

و علی القول الآخر فهی علی الزوج.

و منها:إذا تزوّج عبد بأمة فأبانها حاملا،فمن قال النفقة للحمل کانت علی

ص:451


1- 1) المبسوط 6:28.
2- 2) راجع المهذب 2:348.
3- 3) مختلف الشیعة:613.
4- 4) الغنیة(ضمن سلسلة الینابیع الفقهیّة)20:257.
5- 5) المبسوط 6:29.

..........

سیّد الولد منفردا أو مشترکا دون والده،لأن العبد لا تجب علیه نفقة أقاربه.و من قال إنها لها قال النفقة علیه فی کسبه أو علی سیّده.

و منها:إذا تزوّج عبد بحرّة،فإن شرط مولاه رقیّة الولد و جعلنا النفقة للحمل فهی علی المولی،و إن جعلناها للحامل فهی علیه أو فی کسب العبد علی الخلاف.و إن لم یشترط رقیّته فلا نفقة علی المولی،لأنه ولد حرّ و أبوه مملوک،و علی الثانی فهی علی المولی أو فی کسبه.و علی هذه اقتصر المصنف تبعا للشیخ (1).

و منها:لو لم ینفق علیها حتی مضت مدّة أو مجموع العدّة،فمن قال بوجوبها للحمل لا یجب قضاؤها،لأن نفقة الأقارب لا تقضی.و من قال إنها لها وجب القضاء،لأن نفقة الزوجة تقضی.

و أورد علی هذا بأن القضاء إنما هو للزوجة لکونها معاوضة،و الزوجیّة هنا منفیّة قطعا.

و أجیب بأن الوجوب لها علی حدّ الوجوب للزوجة.و فیه منع.

و یمکن الجواب بأن النفقة حقّ مالیّ،و الأصل فیه وجوب القضاء،خرج القریب من ذلک بدلیل خارج،لأنها معونة لسدّ الخلّة فیبقی الباقی علی الأصل.

و منها:لو کانت ناشزا حال الطلاق أو نشزت بعده،فعلی القول بأن النفقة لها تسقط،لما أسلفناه من أن المطلّقة حیث تجب نفقتها کالزوجة تسقط نفقتها حیث تسقط و تجب حیث تجب.و علی القول بأنها للحمل لا تسقط.

و منها:لو ارتدّت بعد الطلاق،فتسقط نفقتها علی الثانی دون الأول.

و منها:ضمان النفقة الماضیة،فیصحّ علی الثانی دون الأول.

و منها:ما إذا مات الزوج و هی حامل،فعلی الأول تسقط،لأن نفقة القریب

ص:452


1- 1) المصدر السابق.

و فی الحامل المتوفّی(1)عنها زوجها روایتان،أشهرهما أنه لا نفقة لها، و الأخری ینفق علیها من نصیب ولدها.

تسقط بالموت.و علی الثانی قولان یأتیان (1).

و منها:لو أبرأته عن النفقة الحاضرة-کما بعد طلوع الفجر من نفقة الیوم- سقطت علی الثانی دون الأول،لما سیأتی (2)من ثبوتها للزوجة بذلک دون القریب.

و منها:لو سلّم إلیها نفقة لیومه فخرج الولد میّتا فی أوله لم تستردّ إن قلنا لها و إلا استردّت.و یحتمل استردادها علی التقدیرین.

و منها:وجوب الفطرة إن قلنا إنها للحامل دون الحمل.و یحتمل الوجوب مطلقا،لأنها منفق علیها حقیقة علی القولین فکیف لا تجب فطرتها؟! و منها:لو أتلفها متلف بعد قبضها وجب بدلها إن قلنا للحمل و لم تفرّط.و لو قلنا لها لم یجب.إلی غیر ذلک من الفوائد المترتّبة علی القولین.

قوله:«و فی الحامل المتوفّی.إلخ».

المراد بالروایة هنا الجنس،لأنه ورد بعدم الإنفاق علیها أربع روایات معتبرات الأسناد،فمنها حسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أنه قال فی الحبلی المتوفّی عنها زوجها:إنه لا نفقة لها» (3).و روایة أبی الصبّاح الکنانی-و هی قریبة إلی الصحّة-عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی المرأة الحامل المتوفّی عنها زوجها هل لها نفقة؟قال:لا» (4).و روایة زرارة (5)عن أبی عبد اللّه علیه السلام

ص:453


1- 1) فی کلام المصنف هنا.
2- 2) فی ص:462.
3- 3) الکافی 6:114 ح 3،التهذیب 8:151 ح 522،الاستبصار 3:345 ح 1229،الوسائل 15: 234 ب(9)من أبواب النفقات،ح 1.
4- 4) الکافی 6:115 ح 8،التّهذیب 8:150 ح 521،الاستبصار 3:344 ح 1228،الوسائل: الباب المتقدم ح 2.
5- 5) الکافی 6:115 ح 9،التهذیب 8:151 ح 523،الاستبصار 3:345 ح 1230،الوسائل: الباب المتقدم ح 3.

و تثبت النفقة(1)للزوجة،مسلمة کانت أو ذمّیّة أو أمة.

مثلها.

و الروایة بالإنفاق علیها رواها أبو الصبّاح الکنانی أیضا عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«المرأة المتوفّی عنها زوجها ینفق علیها من مال ولدها الذی فی بطنها» (1).و عمل بها الشیخ (2)و الأکثر (3).و الأول مختار ابن إدریس (4)و المصنف و العلامة (5)و سائر (6)المتأخّرین.و هو الأقوی.

قوله:«و تثبت النفقة.إلخ».

لا إشکال فی وجوب النفقة للزوجة،مسلمة کانت أم کافرة،حرّة أم أمة، لاشتراک الجمیع فی المقتضی،لکن لمّا کان التمکین التامّ شرطا فی وجوبها اشترط فی الأمة أن یسلّمها مولاها لیلا و نهارا،و إلا لم تجب نفقتها،کما لو سلّمت الحرّة نفسها لیلا لا نهارا.و لا یجب علی المولی تسلیمها کذلک،بل إن أراد التخلّص من النفقة فلیسلّمها تسلیما تامّا،و إلا فالواجب علیه تسلیمها لیلا خاصّة،لأنه یملک منها الانتفاع و الاستمتاع،فإذا سقط (7)حقّه من أحدهما بقی الآخر،و صرف کلّ منهما إلی وقته المعتاد،فوقت الانتفاع النهار،و وقت الاستمتاع اللیل،کما أنه لو انعکس فآجرها للخدمة وجب علیه تسلیمها لها نهارا،و جاز حبسها عنده لیلا،لبقاء حقّ

ص:454


1- 1) الکافی 6:115 ح 10،التهذیب 8:152 ح 526،الاستبصار 3:345 ح 1233، الوسائل 15:236 ب(10)من أبواب النفقات،ح 1.
2- 2) النهایة:537.
3- 3) راجع الکافی فی الفقه:313،المهذب 2:319.
4- 4) السرائر 2:738.
5- 5) قواعد الأحکام 2:55.
6- 6) راجع إیضاح الفوائد 3:369،التنقیح الرائع 3:280،المقتصر:268.
7- 7) فی«و»:أسقط.
و أما قدر النفقة

و أما قدر النفقة(1) فضابطه:القیام بما تحتاج المرأة إلیه من طعام و إدام و کسوة و إسکان و إخدام و آلة الادّهان،تبعا لعادة أمثالها من أهل البلد.

الاستمتاع له.

ثمَّ الحکم فی النفقة التی لم تتوقّف علی التملیک-کالإسکان و الکسوة علی القول بأنها إمتاع-واضح،لأن الأمة أهل للانتفاع المجرّد عن الملک.و إن توقّفت علی الملک-کالمؤنة التی تملکها المرأة فی صبیحة کلّ یوم-فیشکل الحکم بها للأمة إلا أن نقول:یملکها المولی و تتلقّی الانتفاع بها عنه،و یتوقّف تصرّفها فیها علی إذنه، إذ له إبدالها و إطعامها من غیرها.و یمکن أن یجعل تزویجها بنفسه مفیدا للإذن لها فی تناول المؤنة و إن لم تکن مالکة،عملا بشاهد الحال و العرف.و هذا حسن.و علی القولین فللأمة أن تطالب بها الزوج کما لها أن تطالب السیّد.و إذا أخذت فللسیّد الإبدال،لحقّ (1)الملک.

و الحاصل:أن له فی النفقة حقّ الملک،و لها حقّ التوثّق به.و یتفرّع علیه أنه لیس للمولی الإبراء من نفقتها،و لا بیع المأخوذ إلا أن یسلّمها بدله.

و لو اختلفت الأمة و زوجها فی تسلیم نفقة الیوم فالقول قولها مع یمینها،و لا أثر لتصدیق السیّد الزوج،مراعاة لحقّها فیها.و لو اختلفا فی النفقة الماضیة اتّجه ثبوت المدّعی بتصدیق السیّد و کون الخصومة فیها إلیه،لأنها صارت کالصداق، و حقّها إنما یتعلّق بالحاضر.

قوله:«و أما قدر النفقة.إلخ».

لمّا کانت الأوامر (2)بالنفقة مطلقة رجع فیها إلی العرف،لأنه المحکّم فی أمثال ذلک حیث لا یقدّره الشارع.و فی النصوص إیماء إلی المتعارف أیضا،قال تعالی:

ص:455


1- 1) فی«س»:بحقّ.
2- 2) البقرة:233،الطلاق:7.و لاحظ أیضا الوسائل 15:223 ب«1»من أبواب النفقات.

و فی تقدیر الإطعام(1)خلاف،فمنهم من قدّره بمدّ للرفیعة و الوضیعة من الموسر و المعسر،و منهم من لم یقدّر و اقتصر علی سدّ الخلّة.و هو أشبه.

وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ (1)و قال النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم للمرأة:«خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف» (2)فیرجع فیما تحتاج إلیه- من الطعام و جنسه من البرّ و الشعیر و التمر و الزبیب و الذرة و غیرها،و الإدام الذی تأتدم به من السمن و الزیت و الشیرج و اللحم و اللبن و غیره،و الکسوة من القمیص و السراویل و المقنعة و الجبّة و غیرها،و جنسها من الحریر و القطن و الکتّان، و الإسکان فی دار و بیت لا یقین بحالها،و الإخدام إذا کانت من ذوی الحشمة و المناصب المقتضیة له،و آلة الادّهان التی تدّهن بها شعرها و ترجّله من زیت أو شیرج مطلق أو مطیّب بالورد أو البنفسج أو غیرهما ممّا یعتاد لأمثالها،و المشط و ما یغسل به الرأس من السدر و الطین و الصابون علی حسب عادة البلد،و نحو ذلک ممّا تحتاج إلیه-إلی عادة أمثالها من أهل بلدها.و إن اختلفت العادة رجع إلی الأغلب، و مع التساوی فما یلیق منه بحاله.

قوله:«و فی تقدیر الإطعام.إلخ».

المقدّر له بمدّ مطلقا الشیخ فی الخلاف (3).و فصّل فی المبسوط (4)فجعل علی الموسر مدّین کلّ یوم،و علی المتوسّط مدّا و نصفا،و علی المعسر مدّا.

و الأصل فی هذا التقدیر أن المدّ قدّره الشارع فی الکفّارات قوتا للمسکین فاعتبرت النفقة به،لأن کلّ واحد منهما مال یجب بالشرع لأجل القوت،و یستقرّ فی

ص:456


1- 1) البقرة:233.
2- 2) تقدم ذکر مصادره فی ص:438،هامش(3).
3- 3) الخلاف 2:326(مسألة:3).
4- 4) المبسوط 6:6.

و یرجع فی الإخدام(1)إلی عادتها،فإن کانت من ذوی الأخدام وجب، و إلا خدمت نفسها.و إذا وجبت الخدمة فالزوج بالخیار بین الإنفاق علی خادمها إن کان لها خادم،و بین ابتیاع خادم،أو استیجارها،أو الخدمة لها بنفسه.و لیس لها التخییر.و لا یلزمه أکثر من خادم واحد،و لو کانت من ذوی الحشم،لأن الاکتفاء یحصل بها.و من لا عادة لها بالإخدام یخدمها مع المرض،نظرا إلی العرف.

الذمّة.و ربما أوجب الشارع فی بعض الکفّارات لکلّ مسکین مدّین،فجمع فی القول الثانی بین الأمرین بجعل المدّین علی الموسر،و المدّ علی المعسر،و جعل المتوسّط بینهما فألزم بمدّ و نصف.

و الأقوی ما اختاره المصنف من عدم التقدیر و الرّجوع إلی قدر الکفایة و سدّ الخلّة و هی الحاجة،و هو اختیار ابن إدریس (1)و سائر المتأخّرین (2)،لأن التّقدیر رجوع إلی تخمین،و ضرب من القیاس لا یطابق أصول مذهبنا.

قوله:«و یرجع فی الإخدام.إلخ».

النساء صنفان:

أحدهما:اللواتی لا یخدمن أنفسهنّ فی عادة البلد،بل یکون لهنّ من یخدمهنّ و إن قدرن علی الخدمة.فإن کانت الزوجة منهنّ وجب علی الزوج إخدامها،لأنه من المعاشرة بالمعروف المأمور (3)بها.و لا فرق فی وجوب الإخدام لهذه بین أن یکون الزّوج موسرا و معسرا،حرّا و عبدا.و الاعتبار بحال المرأة فی بیت أبیها دون أن ترتفع بالانتقال إلی بیت زوجها،و یلیق بحالها بسبب الانتقال أن یکون لها

ص:457


1- 1) السّرائر 2:655.
2- 2) راجع القواعد 2:52 التنقیح الرائع 3:286،تلخیص الخلاف 3:115،116(مسألة:3).
3- 3) النساء:19.

..........

خادم.و لا یجب أکثر من خادم واحد،لحصول الکفایة به.و یحتمل اعتبار عادتها فی بیت أبیها،فإن کانت ممّن تخدم بخادمین و أکثر وجب إخدامها بذلک العدد،لأنه من المعاشرة بالمعروف.و لا یلزمه تملیک الخادم إیّاها،بل الواجب إخدامها بحرّة،أو أمة مستأجرة،أو بنصب مملوکة له تخدمها،أو بالإنفاق علی التی حملتها معها من حرّة أو أمة.و لا یجوز أن یکون الخادم إلا امرأة أو صبیّا أو محرما لها.و فی مملوکها الخصیّ أو مطلقا وجهان مبنیّان علی جواز نظره إلیها.و قد تقدّم (1).

و الصنف الثانی:اللواتی یخدمن أنفسهنّ فی العادة،فلا یجب إخدامها إلا أن تحتاج إلی الخدمة لمرض أو زمانة،فعلی الزوج إقامة من یخدمها و یمرّضها،و لا ینحصر هنا فی واحد بل بحسب الحاجة.و لا فرق هاهنا بین أن تکون الزوجة حرّة و أمة:و إن لم یکن لها عذر محوج إلی الخدمة فلیس علیه الإخدام.و لو أرادت أن تتّخذ خادما بمالها فله منعه من دخول داره.

ثمَّ هنا مسائل:

الأولی:إذا أخدمها بحرّة أو أمة مستأجرة فلیس علیه سوی الأجرة.و إن أخدمها بجاریته فنفقتها تجب بحقّ الملک.و إن کان یخدمها بکفایة مئونة خادمها فهذا موضع نفقة الخادمة.و القول فی جنس طعامها و قدره کهو فی جنس طعام المخدومة.

و الأصح اعتبار قدر کفایتها کما مرّ (2).و کذا یجب لها الإدام المعتاد لأمثالها لا لجنس (3)طعام المخدومة.

الثانیة:لو قال الزوج:أنا أخدمها و أراد إسقاط مئونة الخدمة فله ذلک،لأن الخدمة حقّ علیه فله أن یوفّیه بنفسه و بغیره.و علی هذا فالواجب إخدامها بإحدی

ص:458


1- 1) فی ج 7:51.
2- 2) فی ص:456-457.
3- 3) فی«س»و«و»:بجنس.

..........

الطرق التی سبقت،أو أن یخدمها بنفسه.هذا فیما لا تستحیی منه کغسل الثوب، و استقاء الماء،و کنس البیت،و طبخ الطّعام.أما ما تستحیی منه-کالذی یرجع إلی خدمة نفسها من صبّ الماء علی یدها،و حمله إلی الخلاء،و غسل خرق الحیض، و نحو ذلک-فلها الامتناع من خدمته،لأنها تحتشمه و تستحیی منه فیضرّ بحالها، و لیس ذلک من المعاشرة بالمعروف.و أطلق المصنف و جماعة (1)تخییره فی الخدمة بنفسه مطلقا،لأن الحقّ علیه فالتّخییر فی جهاته إلیه.

الثالثة:لو تنازعا فی الخادمة التی یستأجرها الزوج لخدمتها أو الجاریة التی تخدمها من جواریه،ففی تقدیم مرادها أو مراده وجهان،من أن الخدمة لها و قد یکون الذی عیّنته أوفق لها و أسرع إلی الامتثال،و من أن الواجب علیه أن یکفیها الخدمة دون أن یکتفی بتلک المعیّنة،کما لا یجوز تکلیفه النفقة من طعام معیّن،و لأنه قد یدخله ریبة و تهمة فیمن تختارها.و هذا أصحّ.هذا فی الابتداء،فأما إذا توافقا علی خادمة و ألفتها،أو کانت قد حملت خادمة مع نفسها فأراد إبدالها،ففی جوازه وجهان،من تخییره فی الإخدام،و عسر قطع المألوف علی النفس.و الأول أقوی.

و لو أرادت استخدام ثانیة و ثالثة من مالها فللزوج أن لا یرضی بدخولهنّ داره.و کذا لو حملت معها أکثر من واحدة،فله أن یقتصر علی واحدة و یخرج الباقیات من داره،کما له أن یکلّفها بإخراج مالها من داره،و منع أبویها من الدخول علیها،و إخراج ولدها من غیره إذا استصحبته معها.

الرابعة:لو کانت الزوجة أمة لکنّها ذات جمال تخدم فی العادة،ففی وجوب إخدامها وجهان،من النظر إلی العادة،و الالتفات إلی نقصانها بالرقّ،و حقّها أن تخدم دون أن تستخدم.و الأول أقوی.

ص:459


1- 1) راجع المبسوط 6:5،المهذّب 2:343،القواعد 2:53،التنقیح الرائع 3:287-288.

و یرجع فی جنس(1)المأدوم و الملبوس إلی عادة أمثالها من أهل البلد.

و کذا فی المسکن.و لها المطالبة بالتفرّد بالمسکن عن مشارک غیر الزوج.

و لا بدّ فی الکسوة(2)من زیادة فی الشتاء للتدثّر،کالمحشوّة للیقظة، و اللحاف للنوم.و یرجع فی جنسه إلی عادة أمثال المرأة.و تزاد إذا کانت من ذوی التجمّل-زیادة علی ثیاب البذلة-ما یتجمّل أمثالها به.

قوله:«و یرجع فی جنس.إلخ».

المرجع فی جمیع ذلک إلی عادة أمثالها من بلدها،و لا نظر إلی عادة الزوجة، لدلالة المعاشرة بالمعروف و الإنفاق بالمعروف علیه.و یختلف المأدوم باختلاف الفصول.و قد تغلب الفواکه فی أوقاتها فتجب.و اعتبر الشیخ (1)فی اللحم کلّ أسبوع مرّة،محتجّا بأنّه المعروف،و یکون یوم الجمعة.و أوجب ابن الجنید (2)اللحم علی المتوسّط فی کلّ ثلاثة أیّام.

و لا یشترط فی المسکن أن یکون ملکا له،بل یجوز إسکانها فی المستعار و المستأجر اتّفاقا،لأنه إمتاع لا تملیک.و لا یخفی أن لها المطالبة بالتفرّد بالمسکن.

و المراد به ما یلیق بحالها من دار و حجرة و بیت فرد.فالتی یلیق بها الدار و الحجرة لا یسکن معها غیرها فی دار واحدة بدون رضاها،لکن لو کان فی الدار حجرة مفردة المرافق فله أن یسکن فیها.و کذا لو أسکن واحدة فی العلوّ و واحدة فی السفل و المرافق متمیّزة.و التی یلیق بها البیوت المفردة له أن یسکنها فی بیت من دار واحدة.و لا یجمع بین الضرّتین،و لا بین المرأة و غیرها فی بیت واحدة مطلقا إلا بالرضا.

قوله:«و لا بدّ فی الکسوة.إلخ».

لمّا کان المرجع فی الکسوة إلی المتعارف و ما یلیق بحالها اختلف ذلک

ص:460


1- 1) المبسوط 6:7.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:580.
و أما اللواحق فمسائل

و أما اللواحق فمسائل:

الاولی:لو قالت:أنا أخدم نفسی،ولی نفقة الخادم،لم تجب إجابتها

الاولی:لو قالت:أنا أخدم(1)نفسی،ولی نفقة الخادم،لم تجب إجابتها.

و لو بادرت بالخدمة من غیر إذن لم یکن لها المطالبة باختلاف البلاد فی الحرّ و البرد و باختلاف الفصول،فیعتبر فی الشتاء زیادة المحشوّ و الفرو إن اعتید لمثلها،و نحو ذلک.و یرجع فی جنسه من القطن و الکتّان و الحریر و غیرها إلی عادة أمثالها.و کذا یجب للصیف الثیاب اللائقة بحالها من الکتّان و الحریر و نحوه ممّا یعتاد.و یعتبر مع ذلک ثیاب التجمّل زیادة علی ثیاب البذلة-و هی التی تلبس فی أکثر الأوقات-إذا کانت من أهل التجمّل.و لو لم تستغن بالثیاب فی البلاد الباردة عن الوقود وجب من الحطب و الفحم بقدر الحاجة.و یجب أیضا مراعاة ما یفرش علی الأرض من الحصر و البساط و الملحفة و النطع و اللبد و المخدّة و اللحاف بما یلیق بحالها عادة بحسب الفصول.

و قد عدّد الفقهاء فی هذا الباب أشیاء کثیرة بحسب ما اتّفق اعتیاده عندهم.

و لمّا کان المعتبر منه المعتاد لأمثالها فی بلدها فی کلّ وقت یعتبر فیه استغنی عن تعداد أفراد ما یجب،لدخوله فیما ذکر من الضابط.

قوله:«لو قالت أنا أخدم.إلخ».

إنما لم یکن لها ذلک لأن تعیین الخادم إلیه لا إلیها،لأن الحقّ علیه فیرجع فی تعیینه إلیه.

و لأن ذلک یسقط مرتبتها،و له أن لا یرضی به،لأنها تصیر مبتذلة،و له فی رفعتها حقّ و غرض صحیح،فله أن لا یرضی به و إن رضیت بإسقاط حقّها.

و حینئذ فإن بادرت بالخدمة من غیر إذنه کانت متبرّعة،فلا أجرة لها و لا نفقة زائدة بسبب الخدمة.

ص:461

الثانیة:الزوجة تملک نفقة یومها مع التمکین

الثانیة:الزوجة تملک نفقة(1)یومها مع التمکین.فلو منعها و انقضی الیوم استقرّت نفقة ذلک الیوم،و کذا نفقة الأیام،و إن لم یقدّرها الحاکم و لم یحکم بها.و لو دفع لها نفقة لمدّة،و انقضت تلک المدّة ممکّنة فقد ملکت النفقة.و لو استفضلت منها أو أنفقت علی نفسها من غیرها کانت ملکا لها.

قوله:«الزوجة تملک نفقة.إلخ».

لمّا کان المقصود من النفقة القیام بحاجتها و سدّ خلّتها-لکونها محبوسة لأجله-فالواجب منها أن یدفع إلیها یوما فیوما،إذ لا وثوق باجتماع الشرائط فی باقی الزمان،و الحاجة تندفع بهذا المقدار،فیجب دفعها فی صبیحة کلّ یوم إذا طلع الفجر.و لا یلزمها الصبر إلی اللیل لیستقرّ الوجوب،لتحقّق الحاجة قبله،و لأنها تحتاج إلی الطحن و الخبز و الطبخ،إذ الواجب علیه دفع الحبّ و نحوه و مئونة إصلاحه،لا عین المأکول مهیّأ،عملا بالعادة،فلو لم یسلّم إلیها فی أول النهار لم تنله عند الحاجة.

و لو منعها من النفقة و انقضی الیوم ممکّنة استقرّت نفقة ذلک الیوم فی ذمّته، لأن نفقة الزوجة اعتیاض فی مقابلة الاستمتاع،فتصیر بمنزلة الدّین.و کذا نفقة الأیام المتعدّدة إذا مضت و لم ینفق علیها.و لا فرق عندنا بین تقدیر الحاکم لها و عدمه،لأنها حقّ مالیّ فی معنی المعاوضة،فیثبت منها ما یقتضیه التقدیر شرعا و إن لم یکن مقدّرا ابتداء،کما یثبت فی ذمّته عوض المتلفات المجهولة القیمة،و تستخرج القیمة حیث یحتاج إلی معرفتها.

ثمَّ استحقاق الزوجة المؤنة علی وجه التملیک لا الإمتاع،لأن الانتفاع به لا یتمّ إلا مع ذهاب عینه.و کذا حکم کلّ ما یستهلک من آلة التنظیف و الدهن و الطین و الصابون و نحو ذلک.فإذا دفعه إلیها ملکت نفقة الیوم،و تخیّرت بین التصرّف فیه

ص:462

و لو دفع إلیها کسوة(1)لمدّة جرت العادة ببقائها إلیها صحّ.و لو أخلقتها قبل المدّة لم یجب علیه بدلها.و لو انقضت المدّة و الکسوة باقیة طالبته بکسوة لما یستقبل.

و فی بعضه،و استفضال بعضه و جمیعه،و الإنفاق علی نفسها من مالها،کما تتخیّر فی جهات أموالها.و هذا فی نفقة نفسها واضح.

أما نفقة خادمها،فإن کان حرّا فکذلک،لأن الحرّ یقبل الملک.و یتصوّر استحقاق الحرّ النفقة بالشرط،أو یجعلها أجرة الخدمة،بأن وعدت أن (1)تخدم بالنفقة،فتطالب کلّ یوم بها کالمرأة و إن لم یکن عقدا لازما.

أما إذا أخذتها لخادمتها المملوکة لها فینبغی أن یکون الملک لمولاتها کما تملک نفقة نفسها.ثمَّ یحتمل أن یکون ملکا تامّا فتتخیّر بین إنفاقها علیها و إبدالها،و أن یکون ملکها له مقیّدا بأن تدفعها إلی الخادمة.

و حیث کان أخذها علی وجه الملک فلو سرقت منها أو تلفت بسبب آخر لم یلزم الزوج مرّة أخری و إن لم یکن بتفریط،بخلاف ما تأخذه علی وجه الإمتاع.

قوله:«و لو دفع إلیها کسوة.إلخ».

لا بدّ قبل بیان وجه الحکم فی المسألتین من تمهید مقدّمة تترتّب علیها،و هی أن ممّا یجب للزوجة من النفقة و توابعها ما تأخذه علی وجه الملک و هو المؤنة علی ما تقدّم،لأنها ممّا یستهلکها الانتفاع،بل استهلاکها هو الانتفاع بها.و منه ما تأخذه علی وجه الإمتاع،و تستحقّه علی جهة الانتفاع خاصّة،و هو المسکن و الخادم،لأن

ص:463


1- 1) فی الحجریّتین:وجدت من.

..........

عینه لا یستهلکها الانتفاع و لا یدفع إلیها.و منها ما هو متردّد بین الأمرین،و هو الکسوة،فإنها ممّا یبقی عینها مع الانتفاع کالمسکن،و تفنی به علی طول المدّة کما تفنی النفقة به فی الجملة بخلاف المسکن.

و قد اختلف العلماء لذلک فی کونها تملیکا أو إمتاعا،فذهب المصنف و العلامة (1)فی غیر التحریر و الإرشاد و الشّیخ فی المبسوط (2)إلی الأول،لما ذکر، و لقوله تعالی وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسْوَتُهُنَّ (3)عطفها علی الرزق فیکون الواجب فیهما واحدا،لاقتضاء العطف التسویة فی الحکم،و هو فی الرزق التملیک فیکون کذلک فی الکسوة.و لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم:«و لهنّ علیکم رزقهنّ و کسوتهنّ بالمعروف» (4)و اللام للملک.

و فیه نظر،لمنع اقتضاء العطف التسویة فی جمیع الأحکام و جمیع الوجوه.

سلّمنا،لکن المعتبر الاشتراک فی الحکم المذکور دون صفته و کیفیّته،فإن قولنا «أکرم زیدا و عمرا»یقتضی اشتراکهما فی أصل الإکرام لا التّسویة فیه من کلّ وجه، و الظّاهر من الحکم هنا کون الرّزق مستحقا علیه فتکون الکسوة کذلک،و أما کیفیّة الاستحقاق فأمر آخر خارج عن أصل الحکم،و من الجائز أن یرید بقوله «و کسوتهنّ»جعلهنّ مکسیّات و هو یتمّ بالإمتاع.و أما الخبر فمع قطع النّظر عن إسناده یجوز کون اللام للاستحقاق-لا للملک-أو الاختصاص،بل هو الأصل فیها،کما حقّقه جماعة،و هما یتحقّقان بالإمتاع.

و یؤیّد الثانی أنّ الغایة من الکسوة الستر،و هو یحصل بالإمتاع کالسّکنی،

ص:464


1- 1) قواعد الأحکام 2:54.
2- 2) المبسوط 6:50.
3- 3) البقرة:233.
4- 4) تقدم ذکر مصادره فی ص:441،هامش(2).

..........

و أصالة براءة الذمّة من التملیک.و هو خیرة العلاّمة فی الإرشاد (1)،و تردّد فی التحریر (2).

و الکلام فی آلة الفرش و ظروف الطّعام و الشّراب و آلة التنظیف-کالمشط- کالکسوة،بل الإمتاع فیها أظهر،خصوصا الآلات،لأنه لو جاء بالطعام معمولا لاستغنی عن الآلة.

إذا تقرّر ذلک فتظهر فائدة الخلاف فی مسائل:

منها:لو دفع إلیها کسوة لمدّة جرت العادة ببقائها إلیها،فتلفت فی یدها قبل مضیّ المدّة من غیر تقصیر.فعلی الأول لا یجب علیه إبدالها،و هو الّذی قطع به المصنّف،لأنّه قد و فی ما علیه،فأشبه ما إذا ملّکها النّفقة فتلفت فی یدها.و علی الثّانی علیه الإبدال.و لو أتلفتها بنفسها فلا إبدال علی القولین،لأنّه علی الإمتاع یلزمها ضمانها،فکأنها لم تتلف،مع احتماله،لأن الواجب علیها القیمة و علیه المثل.

و لو تخرّقت قبل مجیء وقته-لکثرة تحاملها علیها زیادة علی المعتاد،أو قصّرت فی حفظها و نشرها فی الهواء حیث تفتقر إلیه-فهو کما لو أتلفتها.

و منها:لو انقضت المدّة و الکسوة باقیة لرفقها بها،فعلیه کسوة أخری علی الأول،و هو الذی حکم به المصنف،لأن ملکها لها مترتّب علی المدّة المعتادة لها کما لو استفضلت من طعام یومها.و علی الثانی لا یلزمه حتی یبلی ما عندها،لکن لو کانت الأولی کسوة الصیف مثلا و لا تصلح للشتاء فعلیه أن یعطیها ما یقصد (3)للشتاء،أو یزیدها علیها إن کانت تصلح له مع غیرها.و فی الإرشاد (4)مع حکمه

ص:465


1- 1) الإرشاد 2:35.
2- 2) التّحریر 2:48.
3- 3) فی الحجریتین:یصلح.
4- 4) إرشاد الأذهان 2:35،36.

..........

بأنّها إمتاع جوّز لها المطالبة بأخری بعد المدّة و إن کانت باقیة.و علیه،یمکن بناء حکم المصنف علی ذلک،فلا یعلم من الحکم أن مذهبه التملیک.

و منها:لو ماتت فی أثناء المدّة التی تصلح لها الکسوة،أو مات الزوج،أو طلّقها.فعلی القول بالإمتاع تستردّ مطلقا.و علی القول بالتملیک یحتمل قویّا ذلک أیضا،لأنه أعطاها للمدّة المستقبلة و هی غیر واجبة علیه کما لو أعطاها نفقة أیام، و هو الذی جزم به المصنف فیما یأتی (1)،و عدمه،لأن تلک المدّة بالنسبة إلی الکسوة کالیوم بالنسبة إلی النفقة،و سیأتی (2)أن النفقة لا تستردّ لو وقع ذلک فی أثناء النهار.

نعم،لو لم تلبسها أصلا أو لبستها دون المعتاد فی ذلک البعض من المدّة اتّجه علی التملیک أن تملک منها بالنسبة.

و منها:إذا لم یکسها مدّة صارت الکسوة دینا علیه علی الأول کالنفقة.

و علی الإمتاع لا تصیر دینا،مع احتماله،کما لو سکنت فی منزلها و لم تطالب بالمسکن.

و منها:أن له أن یأخذ المدفوع إلیها و یعطیها غیره علی وجه الإمتاع،و لا یجوز ذلک علی وجه التملیک إلا برضاها.

و منها:أنه لا یصحّ لها بیع المأخوذ و لا التصرّف فیه بغیر اللبس علی وجه الإمتاع،و یصحّ علی وجه التملیک ما لم یناف غرض الزوج من التزیّن و التجمّل و غیرهما.و مثله النفقة لو أدّی تصرّفها فیها بغیر الأکل إلی الضعف و ما لا یلیق بالزوج من الأحوال.

و منها:جواز إعطائها الکسوة بالإعارة و الإجارة علی الإمتاع دون التملیک.

و لو تلف المستعار و حکم بضمانه فالضمان علی الزوج.

ص:466


1- 1) فی الصفحة التالیة.
2- 2) فی الصفحة التالیة.

و لو سلّم إلیها(1)نفقة لمدّة،ثمَّ طلّقها قبل انقضائها استعاد نفقة الزمان المتخلّف إلا نصیب یوم الطلاق.و أما الکسوة فله استعادتها ما لم تنقض المدّة المضروبة لها.

قوله:«و لو سلّم إلیها.إلخ».

إذا سلّم إلیها نفقة لمدّة-کشهر مثلا-ثمَّ طلّقها قبل انقضائه وجب استرداد ما یخصّ بقیّة المدّة بعد یوم الطّلاق،لما تقدّم من أنها لا تملک النفقة إلاّ یوما فیوما، و دفعه نفقة المدّة کان علی وجه التبرّع نظرا إلی ما یلزمه و یستقرّ علیه فی المستقبل، فإذا تبیّن خلافه استردّ کالزّکاة المعجّلة.و فی حکم الطّلاق ما لو مات أحدهما.

و أولی بالاسترداد ما لو نشزت.

و إنما لم یجب ردّ بقیّة نصیب یوم الطّلاق و ما فی معناه لما تقرّر من أنّها تملک نفقته فی أول النهار،فلا یزول الملک.

و استثنی بعضهم (1)ما لو کان سقوطها بالنّشوز،نظرا إلی استناد المنع إلیها، بخلاف الموت و الطّلاق.و فی الفرق نظر،لاشتراک الجمیع فی فقد شرط الاستحقاق لبقیّة الیوم،و العذر و عدمه لا مدخل له فی ذلک و إن کان له مدخل فی الإثم و عدمه.

و علی القول بالاسترداد فهل هو لجمیع نفقة الیوم أو للمتخلّف منه بعد فقد الشرط؟وجهان،من حصول شرط الاستحقاق فی الماضی منه،و من جواز کونه مشروطا ببقائها علی الطاعة إلی آخر النهار.هذا کلّه فی النفقة.

أما الکسوة فحکم باستردادها ما لم تنقض المدّة المضروبة لها عادة.و بناؤه علی القول بالإمتاع واضح.و أما علی ما یظهر منه من کونها تملیکا فوجهه أن إعطاءها للمدّة المستقبلة وقع تبرّعا کالنفقة،غایة ما فی الباب أن النفقة یتصوّر فصلها و تفریقها علی الأیام،فجمعها بمجرّد الاختیار،و الکسوة لا تقبل الانفصال

ص:467


1- 1) قواعد الأحکام 2:54.
الثالثة:إذا دخل بها و استمرّت تأکل معه و تشرب علی العادة

الثالثة:إذا دخل بها و استمرّت تأکل معه و تشرب علی العادة لم تکن لها مطالبته بمدّة مؤاکلته.(1)و لو تزوّجها و لم یدخل بها(2)و انقضت مدّة لم تطالبه بنفقة لم تجب[لها]النفقة،علی القول بأن التمکین موجب للنفقة أو شرط فیها،إذ لا وثوق بحصول التمکین لو طلبه.

لکلّ یوم،فدفعها إلیها لمدّة یکون علی وجه الاضطرار لا علی وجه الاستحقاق، فإذا زال الاستحقاق استرجعت من حینئذ و لا تستثنی بقیّة الیوم کالنفقة.و یحتمل علی القول بالتملیک عدم استردادها،لأن کسوة الصیف مثلا بالنسبة إلیه کالیوم بالنسبة إلی نفقته.و هو أظهر وجهی الشافعیّة (1).

قوله:«إذا دخل-إلی قوله-بمدّة مؤاکلته».

إنما لم یکن لها ذلک لحصول المقصود من النفقة،و لجریان الناس علی ذلک فی سائر الأعصار،و اکتفاء الزوجات به،و لو طلبت المرأة النفقة للزمان الماضی و الحال هذه لاستنکر.و للشافعیّة (2)وجه بعدم سقوط نفقتها بذلک،لأنّه لم یؤدّ الواجب الموظّف علیه شرعا،و تطوّع بما لیس بواجب.هذا إذا کانت المرأة بالغة رشیدة،أو کانت تأکل معه بإذن الولیّ.أمّا لو کانت مولّی علیها و لم یأذن الولیّ فالزوج متطوّع،و لا تسقط نفقتها بذلک،لتوقّفها علی قبضه أو إذنه.

قوله:«و لو تزوّجها و لم یدخل بها.إلخ».

إذا تزوّجها و لم یطالبها بالزفاف،و لم تمتنع هی منه،و لا عرضت نفسها علیه، و مضت علی ذلک مدّة،ففی وجوب نفقتها تلک المدّة قولان مبنیّان علی أن النفقة تجب بالعقد بشرط عدم النشوز أو به مع التمکین،فعلی الأول تجب،لوجود الموجب و عدم المسقط و هو النشوز.و علی الثانی لا تجب،إذ لا تمکین،لأن المراد منه-علی

ص:468


1- 1) روضة الطالبین للنّووی 6:465.
2- 2) روضة الطالبین 6:462.
تفریع علی التمکین

تفریع علی التمکین:لو کان غائبا(1)فحضرت عند الحاکم و بذلت التمکین لم تجب النفقة إلا بعد إعلامه و وصوله أو وکیله و تسلیمها.و لو اعلم فلم یبادر و لم ینفذ وکیلا سقط عنه قدر وصوله و الزم بما زاد.

ما فسّره معتبرة-أن تقول له باللفظ:سلّمت نفسی إلیک فی أیّ وقت شئت و مکان و نحو ذلک،و لا یکفی السکوت و إن وثق ببذلها التمکین عادة علی تقدیر طلبه منها.

و تعلیل المصنف بعدم الوثوق بحصول التمکین یرید به ذلک،لکن العبارة عنه غیر جیّدة،بل الأولی التعلیل بعدم التمکین بالفعل کما ذکرناه،سواء حصل وثوق به أم لا.و قد أجاد الشیخ فی المبسوط حیث علّل عدم الوجوب بقوله:«لأن النفقة إنما تجب بوجود التمکین لا بإمکان التمکین» (1).و فی القواعد (2)جمع بین العلّتین، و کان یستغنی بإحداهما و هو عدم التمکین،و إن تکلّف متکلّف للجمع بینهما فائدة ما.

قوله:«لو کان غائبا.إلخ».

إذا غاب الزوج،فإن کانت غیبته بعد أن مکّنته الزوجة وجبت النفقة علیه، و جرت علیه مدة غیبته.و إن کانت غیبته قبل التمکین،فإن اکتفینا بالعقد بشرط عدم المانع فالحکم کذلک،و إن اعتبرنا التمکین فی الوجوب شرطا أو سببا فلا نفقة لها.فإن حضرت عند الحاکم و بذلت له التسلیم و الطاعة کتب إلی حاکم البلد الذی فیه الزوج لیعلمه بالحال و یستدعیه إن شاء،فإذا سار إلیها و تسلّمها أو بعث وکیلا فتسلّمها وجبت النفقة حینئذ.و إن لم یفعل،فإذا مضی زمن إمکان الوصول إلیها عادة فرض لها النفقة فی ماله و جعل کالمتسلّم لها،لأن الامتناع منه.و لو اقتصر علی الإرسال إلیه بغیر توسّط (3)الحاکم الذی هو فی بلده جاز أیضا،لکن یشترط

ص:469


1- 1) المبسوط 6:11.
2- 2) قواعد الأحکام 2:52.
3- 3) فی«س»:توسیط.

..........

ثبوت ذلک عنده بإخبار عدلین.

و لو لم یعرف موضعه کتب الحاکم إلی حکّام البلاد التی تتوجّه إلیها القوافل من تلک البلد عادة لیطلب و ینادی باسمه،فإن لم یظهر فرض الحاکم نفقتها فی ماله الحاضر و أخذ منها کفیلا بما یصرفه إلیها،لأنه لا یؤمن أن یظهر وفاته أو طلاقه.

و لو لم یرسل الحاکم إلیه و لکن بلغه تمکینها بقول من یثبت به،و مضی زمن یمکنه الوصول فلم یصل،فالأقوی جواز فرض الحاکم لها النفقة إذا ثبت عنده وصول الخبر إلیه علی ذلک الوجه.

و لو لم یظهر له خبر أو لم یتمکّن الحاکم من الإرسال و البحث عنه وقفت النفقة علی القول بتوقّفها علی التمکین.

هذا کلّه إذا کانت المرأة بالغة عاقلة،أما لو کانت مولّی علیها فلا اعتبار بعرضها و بذلها الطاعة،و إنما الاعتبار بعرض الولیّ.

و لو کانت مراهقة تصلح للوطء و سلّمت نفسها و تسلّمها الزوج قال الشیخ (1):وجبت النفقة کالکبیرة إلاّ فی فصل واحد،و هو أن الخطاب مع الکبیرة فی موضع السکنی و التمکین الکامل،و هاهنا إذا قام ولیّها مقامها فی التسلیم استحقّت النفقة،و لو لم یکن لها ولیّ أو کان غائبا أو منعها فسلّمت هی نفسها وجبت النفقة و إن لم تکن ممّن یصحّ تصرّفها،لأن الزوج استحقّ القبض،و لا اعتبار فی کون المقبوض منه من أهل الإقباض،کما لو (2)دفع الثمن و قبض المبیع من صبیّ أو مجنون أو وجده فی الطریق صحّ.

و فی هذا الفرض علی أصولنا نظر،لأن المراهقة هی المقاربة للبلوغ،و إذا کان

ص:470


1- 1) المبسوط 6:12.
2- 2) کذا فی النسخ و الحجریّتین،و لعلّ الأولی:کما أنه لو.

و لو نشزت و عادت(1)إلی الطاعة لم تجب النفقة حتی یعلم و ینقضی زمان یمکنه الوصول إلیها أو وکیله.و لو ارتدّت سقطت النفقة.و لو غاب فأسلمت عادت نفقتها عند إسلامها،لأن الردّة سبب السقوط و قد زالت.

و لیس کذلک الأولی،لأنها بالنشوز خرجت عن قبضته فلا تستحقّ النفقة إلا بعودها إلی قبضته.

بلوغ الأنثی عند الأصحاب بتسع فالمراهقة تکون قبل إکمالها،و الوطء غیر جائز فی هذه الحالة،و لا یتحقّق التمکین و لا التسلیم معها مطلقا،و بعد إکمالها یحصل البلوغ و تزول المراهقة.و إنما یجری هذا علی أصول المخالفین الّذین یعتبرون فی الذکر و الأنثی بلوغ خمس عشرة،فتتحقّق المراهقة بعد التسع و قبل البلوغ فی وقت یجوز فیه الوطء.

و لو انعکس الأمر فسلّمت المرأة نفسها إلی الزوج المراهق بغیر إذن الولیّ وجبت النفقة هنا،و سهل فرضه.و هذا بخلاف تسلیم المبیع من المراهق،لأن المقصود هناک أن تصیر الید للمشتری،و الید فی مال المراهق للولیّ لا له،بخلاف ید الاستمتاع.مع احتمال توقّف ثبوتها علی بذل التمکین للولیّ و إن کان متعلّقه الصبیّ، نظرا إلی ولایته علیه و سلب تصرّفه معه.و الأول أفقه.

قوله:«و لو نشزت و عادت.إلخ».

هذه المسألة شعبة من السابقة،و تفارقها فی أن عدم التمکین کان فی الأولی مستمرا من حین العقد،و هنا متجدّد بالنشوز.

و تحریرها:أن الزوجة إذا نشزت مع حضور الزوج فغاب عنها و هی کذلک ثمَّ عادت إلی الطاعة فی غیبته لم تجب نفقتها إلی أن یعلم بعودها و ینقضی زمان یمکنه الوصول إلیها أو وکیله إلی آخر ما قرّر فی السابقة،لخروجها بالنشوز عن قبضته فلا تعود إلی أن یحصل تسلّم و تسلیم مستأنفین،و هما لا یحصلان بمجرّد

ص:471

..........

عودها بذلک،فإذا عاد إلیها أو بعث وکیله و استأنف تسلیمها عادت النفقة.

و تفارق السابقة فی جریان حکمها علی القولین،بخلاف السابقة،فإنها مبنیّة علی اعتبار التمکین کما مرّ (1).

و لو ارتدّت المرأة فی حضرة الزوج و هی فی قبضته سقطت نفقتها،لتحریم وطئها بعد الردّة،و المانع من قبلها.فإذا غاب الزوج و هی مرتدّة و کانت مدخولا بها فعادت فی العدّة إلی الإسلام و هو غائب فالذی قطع به المصنف و قبله الشیخ فی المبسوط (2)أن نفقتها تعود بمجرّد عودها و إن لم یبلغه الخبر و لم یحضر.و فرّقوا بینها و بین الناشز بأن نفقة المرتدّة قد سقطت بردّتها،فإذا عادت إلی الإسلام ارتفع المسقط فعمل الموجب عمله،لأن الفرض کونها فی قبضته من قبل السفر،بخلاف الناشز،فإن سقوط نفقتها لخروجها عن ید الزوج و طاعته،و إنما تعود إذا عادت إلی قبضته،و ذلک لا یحصل فی غیبته.

و هذا الفرق لا یخلو من نظر،لأن الارتداد مانع شرعی من الاستمتاع و قد حدث من جهتها،و متی لم یعلم الزوج بزواله فالواجب علیه الامتناع منها و إن حضر.و لا یکفی مجرّد کونها فی قبضته مع عدم العلم بزوال المانع الذی جاء من قبلها فأسقط النفقة.

نعم،هذا الفرق یتمّ لو کان المانعان حصلا فی غیبته و لم یعلم بهما،فإن نشوزها بخروجها من بیته إذا أسقط النفقة لم تعد برجوعها إلی بیته،لخروجها عن قبضته،فلا بدّ من عودها إلیها،و لا یحصل ذلک حال الغیبة،بخلاف ما لو ارتدّت ثمَّ رجعت و لم یعلم،فإن التسلیم حاصل مستصحب،و المانع حصل و زال و هو لا یعلم

ص:472


1- 1) فی ص:469.
2- 2) المبسوط 6:18.
الرابعة:إذا ادّعت البائن أنها حامل صرفت إلیها النفقة یوما فیوما

الرابعة:إذا ادّعت البائن(1)أنها حامل صرفت إلیها النفقة یوما فیوما، فإن تبیّن الحمل و إلا استعیدت.

به،فلم یتحقّق من جهته الامتناع منها لأجله،بخلاف ما لو علم.

و یمکن الجواب عن الإشکال بأن العقد لمّا اقتضی وجوب النفقة إما مع التمکین أو بدونه و قد تحقّق الشرط،فالأصل یقتضی وجوب النفقة إلی أن یختلّ الشرط،و الارتداد لا یحصل معه الإخلال بالشرط،لأن التمکین من قبلها حاصل، و إنما کانت الردّة مانعا،فإذا زال المانع عمل المقتضی لوجوب النفقة عمله،کما أشرنا إلیه،بخلاف النشوز،فإن الشرط أو السبب قد انتفی فلا بدّ للحکم بوجوب النفقة من عوده،و لا یحصل إلا بتسلیم جدید.

فإن قیل:الارتداد لمّا أسقط وجوبها توقّف ثبوته علی سبب جدید و إلا فحکم السقوط مستصحب.

قلنا:السبب موجود،و هو العقد السابق المصاحب للتمکین،لأنه الفرض.

و الردّة ما رفعت حکم العقد،و لهذا لو أسلمت عادت إلی الزوجیّة بالعقد السابق.

و علی هذا فلا یفرّق بین علمه بعودها و عدمه.

قوله:«إذا ادّعت البائن.إلخ».

مقتضی کلام المصنف وجوب الإنفاق علیها بمجرّد دعواها الحمل و إن لم یتبیّن أو یظنّ.و وجهه:أن الحمل فی ابتدائه لا یظهر إلاّ لها،فیقبل قولها فیه کما یقبل فی الحیض و العدّة،لأنها من الأمور التی لا تظهر إلاّ من قبلها.و لأن فیه جمعا بین الحقّین،و حقّ الزوج علی تقدیر تبیّن عدمه ینجبر بالرجوع علیها.و لأنه لو لا القبول لأدّی إلی الإضرار بها مع حاجتها إلی النفقة،أو مطلقا لو قلنا إن النفقة للحمل،لأن نفقة الأقارب لا تقضی،فلو أخّر الدفع إلیها إلی أن یتیقّن تفوت مدّة طویلة بغیر نفقة و لا یجب قضاؤها.

ص:473

و لا ینفق علی بائن(1)غیر المطلّقة الحامل.و قال الشیخ:ینفق،لأن النفقة للولد.

و الشیخ فی المبسوط (1)علّق وجوب الإنفاق علی ظهور الحمل.و فی التحریر (2)علی شهادة أربع من القوابل.و لعلّه أجود،لأن وجوب الإنفاق علی الزوجة انقطع بالطلاق البائن،و وجوبه علیها مشروط بالحمل،و الأصل عدمه إلی أن یتحقّق.و حکم الزوجة به فی الابتداء ظنّی،و الظنّ قد یکذب.و لأنه تعالی قال:

وَ إِنْ کُنَّ أُولاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَیْهِنَّ حَتّی یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ (3)شرط فی الإنفاق علیهنّ کونهنّ أولات حمل،و هذا الوصف لا یتحقّق بمجرّد الدعوی.

ثمَّ علی تقدیر قبول قولها،أو وجوب البناء علی الظنّ،أو علی شهادة النساء المستندة إلی قرائن یجوز کذبها،لو تبیّن کونها غیر حامل استعیدت،لظهور عدم استحقاقها لها فی نفس الأمر،فأشبه ما إذا ظنّ أن علیه دینا فأدّاه ثمَّ بان خلافه.

و مثله ما لو أنفق علی قریبه لظنّ إعساره فبان یساره.

ثمَّ علی تقدیر وجوب الإنفاق علیها هل تطالب بکفیل،لجواز ظهور خلاف ما ادّعته؟فیه وجهان منشؤهما أنها استولت علی مال الغیر بسبب لم یثبت فی نفس الأمر،و إنما حکم به الشارع لتعذّر إثبات موجبها قطعا،فلو أخّرت إلی الوضع لزم الإضرار بها کما قرّرناه،فیجمع بین الحقّین بالدفع إلیها بکفیل،و من حیث عدم ثبوت استحقاق الرجوع علیها الآن.و الأول لا یخلو من قوّة.

قوله:«و لا ینفق علی بائن.إلخ».

قد عرفت أن أسباب النفقة منحصرة فی ثلاثة أحدها الزوجیّة،فمع بینونة

ص:474


1- 1) المبسوط 6:26.
2- 2) تحریر الأحکام 2:46.
3- 3) الطلاق:6.

..........

الزّوجة تخرج عن السببیّة،لکن وجبت النّفقة للمطلّقة بائنا إذا کانت حاملا بالنصّ (1)و الإجماع فبقی الباقی علی الأصل.

و ألحق بعضهم (2)البائنة بغیر الطّلاق إذا کانت حاملا بالمطلّقة،نظرا إلی دعوی أن وجوب النّفقة علی المطلّقة الحامل لأجل الحمل من حیث کونه ولدا للمنفق لا لأجلها،و هذه العلّة موجودة فی الحامل منه غیر المطلّقة.و بذلک أفتی الشّیخ فی المبسوط (3)حتّی فی الحامل من نکاح فاسد کنکاح الشّغار مع الجهل، محتجّا بعموم الأخبار الدالّة علی وجوب الإنفاق علی الحامل.

و یضعّف الأول بأنه مبنیّ علی العمل بالقیاس و إلا فالآیة صریحة فی الحامل المطلّقة.و مع ذلک فکون النفقة للحمل غیر معلوم،و إنما المعلوم کونها للحامل و إن کان ذلک بسببه.

و أما الأخبار التی ادّعی الشیخ عمومها فذکرها فی التهذیب (4)،و کلّها مقیّدة بالطلاق إلا روایة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال:«الحامل أجلها أن تضع حملها،و علیه نفقتها بالمعروف حتی تضع حملها» (5).فهذه متناولة بإطلاقها لغیر المطلّقة،لکنّها ضعیفة السند بمحمد بن قیس،فإنه مشترک بین الثقة و غیره.

و یمکن حملها علی المطلّقة حیث لا تستقلّ بنفسها.نعم،لو ثبت أنها للحمل اتّجه ذلک.و الذی دلّت علیه النصوص وجوبها للمطلّقة الحامل،فیقتصر علیه لکونه علی خلاف الأصل.

ص:475


1- 1) الطلاق:6،و لاحظ أیضا الوسائل 15:230 ب«7»من أبواب النفقات ح 1،2،4،5.
2- 2) راجع قواعد الأحکام 2:55.
3- 3) المبسوط 6:24.
4- 4) التّهذیب 8:133 ح 463،464،465.
5- 5) الکافی 6:103 ح 1،التهذیب 8:133 ح 463،الوسائل 15:231 ب(7)من أبواب النفقات،ح 3.
فرع علی قوله رحمه اللّه :إذا لاعنها فبانت منه و هی حامل

فرع علی قوله-رحمه اللّه-:إذا لاعنها(1)فبانت منه و هی حامل فلا نفقة لها،لانتفاء الولد.و کذا لو طلّقها ثمَّ ظهر بها حمل فأنکره و لا عنها.

و لو أکذب نفسه بعد اللعان و استلحقه لزمه الإنفاق،لأنه من حقوق الولد.

قوله:«فرع علی قوله:إذا لاعنها.إلخ».

البائنة باللعان إن کان لعانها لنفی الولد فلا نفقة لها فی العدّة علی القولین، لأنها صارت أجنبیّة و انتفی الحمل عنه،فصارت کالحایل.و إن کان لعانها للقذف مع اعترافه بولدها فینبغی بناؤه علی القولین،فإن قلنا إن النفقة للحمل وجبت هنا عند الشیخ،لوجوب الإنفاق علی الولد.و إن قلنا إنه للحامل فلا،لأنها صارت أجنبیّة.

و کان علی المصنف أن یقیّد اللعان بکونه لنفی الولد لتخرج الصورة الثانیة، و کأنه اکتفی بالتعلیل بانتفاء الولد.و کذا لو طلّقها بائنا ثمَّ ظهر بها حمل و أنکره و لا عنها،فإن النفقة تسقط عنه باللعان.و هنا صرّح بکون اللعان لإنکاره.

و لو أکذب نفسه فی الصورتین و استلحق الولد بعد اللعان لحق به فی الحقوق المتعلّقة بالولد دون العکس،و من جملتها النفقة،فیجب الإنفاق علی أمّه قبل الوضع إن جعلنا النفقة لأجل الحمل،و هو المقصود هنا.و لا یجب قضاء النفقة الماضیة من حین اللعان إلی أن أقرّ به،لأنّا لم نوجب النفقة إلا للحمل،و نفقته لا تقضی.

و حکم فی المبسوط (1)بجواز رجوعها علیه بما مضی،مع أن مذهبه أن النفقة للحمل.و کذا جوّز رجوعها علیه لو أکذب نفسه بعد وضعه بنفقة زمان العدّة و أجرة الحضانة،محتجّا بأنه قد کان واجبا علیه،و إنما انقطع لانقطاع النسب (2)،فإذا

ص:476


1- 1) المبسوط 6:25-26.
2- 2) کذا فیما استظهره فی هامش نسخة«و»و فی المبسوط أیضا کذلک،و فیما لدینا من النسخ الخطیّة و الحجریتین:السبب.
الخامسة:قال الشیخ رحمه اللّه:نفقة زوجة المملوک تتعلّق برقبته إن لم یکن مکتسبا

الخامسة:قال الشیخ(1)رحمه اللّه:نفقة زوجة المملوک تتعلّق برقبته إن لم یکن مکتسبا،و یباع منه فی کلّ یوم بقدر ما یجب علیه.و قال آخرون:

تجب فی ذمّته.و لو قیل:یلزم السیّد لوقوع العقد بإذنه کان حسنا.

عاد عادت.

و لا یخفی ما فیه حیث بنی علی أن النفقة للحمل،و هو قریب قد فاتت نفقته.

و علّله بعضهم (1)بأن النفقة و إن کانت للحمل فهی مصروفة إلی الحامل، و هی صاحبة حقّ فیه،فیصیر دینا کنفقة الزّوجة.

و فی هذا التعلیل إضراب عن کونها للحمل خاصّة و التزام أنها لهما،و إلا فالإشکال بحاله.

و علل أیضا بأنه السبب فی حکم الحاکم بوجوب النفقة علیها فیضمن،لقوّة سببیّته (2).و بأن اللعان شهادة،فمع تمامه قد حکم الحاکم بشهادته بوجوب النفقة علیها کالدّین،ثمَّ إکذابه نفسه کالرجوع فی الشهادة بعد الحکم،و الرجوع فی الشهادة بعد الحکم موجب للضمان.

و فیه:منع کون اللعان شهادة محضة و إن کان اللّه تعالی قد أطلق (3)علیه الشهادة.و إنفاقها علی الولد قد لا یستند إلی حکم الحاکم علیها بخصوصها لو سلّم کونه شهادة محضة.

قوله:«قال الشیخ.إلخ».

حاصل کلام الشیخ (4)-رحمه اللّه-:أن العبد إن کان مکتسبا بقدر النّفقة أو

ص:477


1- 1) لم نعثر علیه.
2- 2) فی«ش»:سببه.
3- 3) النور:6-9.
4- 4) المبسوط 6:20.

قال (1)رحمه اللّه:(1)و لو کان مکاتبا لم تجب نفقة ولده من زوجته، و تلزمه نفقة الولد من أمته،لأنه ماله.و لو تحرّر منه شیء کانت نفقته فی ماله بقدر ما تحرّر منه.

أزید فنفقته فی کسبه،و إن فضل شیء فلسیّده.و إن قصر کسبه عنها أو لم یکن مکتسبا تعلّق الفاضل أو المجموع برقبته،تنزیلا للوطء منزلة الجنایة.ثمَّ إن أمکن أن یباع منه کلّ یوم بقدر ما یجب علیه من النفقة فعل،و إن لم یمکن بیع منه ما یمکن کالنصف و الثلث،مقتصرا علی ما یتأدّی به الغرض،ثمَّ الأقرب إلیه فالأقرب.فإن لم یمکن ذلک بیع جمیعه کما قیل فی الجنایة،و وقف ثمنه ینفق علیها منه،و قد انتقل ملک سیّده عنه إلی آخر.

و علی القول بتعلّقها بذمّته یتبع بها إذا أعتق و أیسر،و کانت فی زمن الرقّیة کزوجة المعسر.

و الأقوی أن النفقة علی مولاه کالمهر مطلقا.و قد تقدّم البحث فی هذه المسألة فی باب أولیاء العقد (2).

قوله:«قال رحمه اللّه.إلخ».

الفرق بین الولدین أن الولد من زوجته إذا کانت حرّة حرّ،و المکاتب معسر لا تجب علیه نفقة الأقارب،بخلاف ولده من أمته،فإنه ماله،و هو تابع له،فتکون نفقته علیه کما ینفق علی حیوانه.

و إنما نسب القول إلی الشیخ مشعرا بتمریضه لما یشتمل علیه من الإجمال، فإن ولده من زوجته أعمّ من کون أمّه حرّة و أمة.و علی تقدیر کونها أمة فقد یشرط انفراد مولاها به،أو انفراد الأب به،أو یطلق بحیث یکون مشترکا بینهما.

ص:478


1- 1) المبسوط 6:6.
2- 2) فی ج 7:183.
السادسة:إذا طلّق الحامل رجعیّة،فادّعت أن الطلاق بعد الوضع و أنکر

السادسة:إذا طلّق الحامل(1)رجعیّة،فادّعت أن الطلاق بعد الوضع و أنکر،فالقول قولها مع یمینها.و یحکم علیه بالبینونة تدیینا له بإقراره.

و لها النفقة استصحابا لدوام الزوجیّة.

فعلی تقدیر حرّیته یتمّ ما قاله الشّیخ،و علی تقدیر رقّیته فالنفقة تابعة للملک.أما ولده من أمته فإنه یکون تابعا له فی الکتابة،لأن فرض أمّه أمة المکاتب یقتضی شراءها بعد الکتابة و استیلادها بعدها کذلک،لکن یشترط کونه بإذن المولی،لأنه لیس له شراء أمة یطؤها بدون إذنه.فمع إذنه یکون تابعا و مملوکا له لا ینعتق علیه، إلا أن یؤدّی مال الکتابة فیتبعه فی الحریّة،أو یعجز فیسترقّ معه.و سیأتی (1)تحریره إن شاء اللّه تعالی.

و لو تحرّر من المکاتب شیء کانت نفقة ولده من زوجته فی مال أبیه بقدر ما تحرّر منه و الباقی علی أمّه إن کانت حرّة موسرة،کما أن جمیعها علیها مع الشرطین.

و لم یذکر المصنف حکم نفقة زوجة المکاتب،و کان البحث بها أنسب.

و حکمها أنها فی کسبه مطلقا،لکن لو أدّی المطلّق شیئا و تحرّر منه بنسبته کانت نفقة نصیب الرقیّة نفقة المعسر و نفقة نصیب الحرّیة بحسب حاله إن فرّقنا بین القسمین.

قوله:«إذا طلّق الحامل.إلخ».

المراد أن امرأته کانت حاملا و طلّقها و وضعت الحمل و اختلفا،فقال الزوج:

طلّقتک قبل الوضع و انقضت عدّتک بالوضع فلا نفقة لک الآن،و قالت:بل طلّقتنی بعد الوضع و طلبت النفقة،فعلیها العدّة من الوقت الذی تزعم أنه طلّقها فیه.و لها النفقة،لأن الأصل بقاء النکاح إلی الوقت الذی تدّعیه،و کذلک الأصل بقاء العدّة و النفقة.و لیس له الرجعة،لأنها قد بانت بزعمه،و من أقرّ بشیء قبل فیما یتعلّق به

ص:479


1- 1) فی المسألة الأولی من أحکام المکاتبة.

..........

لا فیما یتعلّق بغیره،کما لو أقرّ ببیع عبده ممّن یعتق العبد علیه،فإنه یحکم علیه بعتق العبد،و لا یقبل قوله فی لزوم الثمن علی من زعم أنه اشتری.و لو فرض أن الزوج کان قد أصابها قبل الوضع فی الوقت الذی زعم أنها مطلّقة فیه لم یلزمه مهر المثل، لأنها تزعم أن الطلاق وقع بعد الولادة و أن الإصابة فی النکاح،فلا شیء لها بإقرارها.

و لو انعکس الفرض فقال الزوج:طلّقتک بعد الولادة و أنت فی العدّة ولی الرجعة،و قالت:بل قبلها و قد انقضت العدّة،فالقول قول الزوج فی بقاء العدّة و ثبوت الرجعة،و لا نفقة لها فی العدّة بتقریب ما سبق.

و لو قیل-بتخصیص هذا الحکم بما إذا لم یعیّنا زمانا لهما،أما لو اتّفقا علی زمان أحدهما و اختلفا فی تقدّم الآخر و تأخّره فالقول قول مدّعی تأخّره مطلقا، لأصالة عدم تقدّمه و استقرار حال ما اتّفقا علیه-کان حسنا.فلو فرض اتّفاقهما علی أن الطلاق وقع یوم الجمعة،و اختلفا فی زمان الوضع،فادّعت أنه وقع یوم الخمیس فی المسألة الأولی،و ادّعی وقوعه یوم السبت مثلا،فالقول قوله،لأصالة عدم تقدّم الوضع.و لو انعکست الدعوی فالقول قولها،لما ذکر.و لو اتّفقا علی وقوع الوضع یوم الجمعة،و اختلفا فی تقدّم الطلاق و تأخّره،فالقول قول مدّعی التأخّر فی المسألتین.

و ربما قیل[1]بأنه مع الاتّفاق علی وقت أحدهما و الاختلاف فی الآخر یقدّم قول الزوج فی الطلاق مطلقا،لأنه من فعله،و قولها فی الوضع مطلقا لذلک.

ص:480

السابعة:إذا کان له علی زوجته دین

السابعة:إذا کان له(1)علی زوجته دین جاز أن یقاصّها یوما فیوما إن کانت موسرة،و لا یجوز مع إعسارها،لأن قضاء الدّین فیما یفضل عن القوت.و لو رضیت بذلک لم یکن له الامتناع.

الثامنة:نفقة الزوجة مقدّمة علی الأقارب

الثامنة:نفقة الزوجة(2)مقدّمة علی الأقارب،فما فضل عن قوته صرفه إلیها،ثمَّ لا یدفع إلی الأقارب إلاّ ما یفضل عن واجب نفقة الزّوجة،لأنّها نفقة معاوضة،و تثبت فی الذمّة.

قوله:«إذا کان له.إلخ».

نفقة المرأة بعد وجوبها بمنزلة الدّین علی الزوج،فإذا کان له علیها دین و کانت ممتنعة من أدائه جاز له مقاصّتها من النفقة بعد وجوبها علیه،بأن ینوی استیفاء نفقة کلّ یوم فی صبیحته.و لو لم تکن ممتنعة من وفاء دینها لم یکن له المقاصّة،لأنّ تعیین الدّین من مالها موکول إلیها،اللهم إلا أن یوافق دینه النفقة جنسا و وصفا،فیکون التّهاتر حینئذ قهریّا.

هذا کلّه إذا کانت موسرة بحیث تملک قوتها من غیره قوّة أو فعلا لتجوز مقاصّتها و إلاّ لم یجز،لما أشار إلیه المصنّف من التّعلیل،بأنّ قضاء الدّین إنما یجب فیما یفضل عن القوت،و المقاصّة تابعة لوجوب الوفاء مع الامتناع منه أو ما فی معناه.

و لو رضیت بالمقاصّة مع إعسارها لم یکن له الامتناع،لأن الحقّ لها فی ذلک، فإذا رضیت بإسقاط حقّها و آثرت وفاء دینها علی القوت لم یکن له الامتناع.و ربما قیّد ذلک بما إذا لم یتوجّه علیه ضرر بالقبول،بأن ضعفت عن حقّه و إلاّ کان له الامتناع.و قد سبق (1)نظیره.

قوله:«نفقة الزوجة.إلخ».

إذا اجتمع علی الشخص الواحد محتاجون یلزمه الإنفاق علیهم،فإن و فی

ص:481


1- 1) فی ص:461.

..........

ماله أو کسبه بنفقتهم فعلیه نفقة الجمیع،و إن لم یف بالکلّ ابتدأ بنفقة نفسه،لأنّ نفقته مقدّمة علی جمیع الحقوق من الدّیون و غیرها من أموال المعاوضات،و غایة نفقة الزوجة إلحاقها بذلک،فإن فضل منه نفقة واحد قدّم نفقة الزّوجة علی نفقة الأقارب.

و الفرق بین نفقتهما-مع اشتراکهما فی أصل الوجوب-ما أشار إلیه المصنف من أنّ نفقة الزّوجة تثبت علی وجه المعاوضة علی الاستمتاع،و تثبت فی الذمّة إذا فاتت،بخلاف نفقة القریب،فإنّها تثبت لمجرّد المواساة،و العوض أولی بالرعایة من المواساة.و لأنها أقوی من نفقة القریب،و لهذا لا تسقط بغناها و لا بمضیّ الزّمان، بخلاف نفقته.

و اعترض بأنّ نفقتها إذا کانت کذلک کانت کالدیون،و نفقة القریب مقدّمة علی الدیون کما علم من باب المفلّس.و یؤیّده ما روی:«أن رجلا جاء إلی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم فقال:معی دینار،فقال صلّی اللّه علیه و آله و سلم:أنفقه علی نفسک.فقال:معی آخر،فقال:أنفقه علی ولدک.فقال:معی آخر،فقال:أنفقه علی أهلک» (1)فقدّم نفقة الولد علی نفقة الأهل کما قدّم نفقة النفس علی الولد.

و لهذا الخبر ذهب بعض (2)الشافعیّة إلی أن نفقة الطفل تقدّم علی نفقة الزوجة.

و یمکن الجواب بأنّ نفقة الزّوجة إنّما تکون کالدّین مع مضیّ وقتها،و یلتزم حینئذ بأنّ نفقة القریب مقدّمة علی قضائها کما تقدّم علی قضاء الدّین.أما الحاضرة فإنّها أقوی من الدّین،و لذلک قدّمت نفقة الزّوجة علیه فی مال المفلّس،و یبقی معها المرجّح علی نفقة القریب بقوّتها بسبب المعاوضة،و ثبوتها مع الغنی و الفقر،بخلاف

ص:482


1- 1) مسند الحمیدی 2:495 ح 1176،سنن أبی داود 2:132 ح 1691،مسند الشافعی:266،مسند أحمد 2:251،السنن المأثورة للطحاوی:393 ح 549.و لم ترد فی المصادر:أنفقه فی سبیل اللّه.
2- 2) روضة الطالبین 6:500.
القول فی نفقة الأقارب

القول فی نفقة الأقارب و الکلام فیمن ینفق علیه،و کیفیّة الإنفاق،و اللواحق.

من ینفق علیه

من ینفق علیه تجب النفقة(1)علی الأبوین و الأولاد إجماعا.و فی وجوب الإنفاق علی آباء الأبوین و أمهاتهم تردّد،أظهره الوجوب.

نفقة القریب،فیقدّم علیها.

و الخبر-مع تسلیمه-یحمل علی الإنفاق علی وجه التبرّع توسّعا فی النفقة.

و یؤیّده قوله فیه بعد ذلک:«معی آخر،قال:أنفقه علی خادمک.قال:معی آخر، قال:أنفقه فی سبیل اللّه،و ذلک أیسر»مع أن نفقة الخادم أعمّ من أن تکون واجبة و غیر واجبة،و کذلک الإنفاق فی سبیل اللّه،فجری الحدیث علی الأمر بالإنفاق علی ما فیه قربة.

قوله:«تجب النفقة.إلخ».

لا خلاف بین أصحابنا فی وجوب نفقة کلّ من الأبوین و الأولاد علی الآخر، و قد سبق (1)ما یدلّ علیه.و موضع الدلالة بغیر شبهة الأولاد و الأبوان،فأما من علا أو سفل ففی تناول النصّ لهم نظر،من الشک فی صدق الآباء و الأولاد علیهم بطریق الحقیقة.و المصنف تردّد فی دخول آباء الأبوین و أمهاتهم لذلک،إذ قد أطلق علیهم لفظ الآباء فی قوله تعالی وَ اتَّبَعْتُ مِلَّةَ آبائِی إِبْراهِیمَ وَ إِسْحاقَ وَ یَعْقُوبَ (2)و قوله تعالی مِلَّةَ أَبِیکُمْ إِبْراهِیمَ (3)و الأصل فی الإطلاق الحقیقة،و من جواز السلب الدالّ علی المجاز،و مطلق الاستعمال أعمّ من الحقیقة.

ص:483


1- 1) فی ص:438.
2- 2) یوسف:38.
3- 3) الحج:78.

و لا تجب النفقة(1)علی غیر العمودین من الأقارب،کالإخوة و الأعمام و الأخوال و غیرهم،لکن تستحبّ،و تتأکّد فی الوارث منهم.

و لا نعلم مخالفا من أصحابنا فی دخولهم هنا،و إنما تردّد المصنف لضعف الدلیل،و من أصوله-رحمه اللّه-أن لا یعتدّ بحجیّة الإجماع بهذا المعنی،کما نبّه علیه فی مقدّمة المعتبر (1).و هو الحقّ الذی لا محید عنه لمنصف.

و ما ذکره-رحمه اللّه-من وجه التردّد فی الآباء یأتی مثله فی الأولاد،للشّک و الخلاف فی إطلاق اسم الولد علی ولد الولد.و قد تقدّم البحث فیه فی الوقف (2)، و أنّ المصنّف اختار عدم دخوله فی إطلاق الولد،فکان الأولی التعرّض له هنا.

و کیف کان فالمذهب وجوب الإنفاق علی الجمیع.

قوله:«و لا تجب النفقة.إلخ».

هذا هو المعروف فی المذهب.و یؤیّده أصالة براءة الذمّة من وجوب الإنفاق علی غیر من دلّ الدّلیل علی وجوب الإنفاق علیه،و هو منفیّ هنا.و لم ینقل المصنّف هنا خلافا،و نقله العلاّمة فی القواعد (3)،و أسنده الشرّاح (4)إلی الشّیخ،و أنه ذهب إلی وجوبها علی کلّ وارث.و الشّیخ فی المبسوط (5)قطع باختصاصها بالعمودین، و نقل وجوبها[1]علی الوارث إلی روایة،و حملها علی الاستحباب.

ص:484


1- 1) المعتبر 1:31.
2- 2) فی ج 5:392.
3- 3) قواعد الأحکام 2:57.
4- 4) راجع الإیضاح 3:283.
5- 5) المبسوط 6:35.
کیفیة الإنفاق

کیفیة الإنفاق و یشترط فی وجوب(1)الإنفاق الفقر.و هل یشترط العجز عن الاکتساب؟الأظهر اشتراطه،لأن النفقة معونة علی سدّ الخلّة،و المکتسب قادر،فهو کالغنیّ.

و لا عبرة بنقصان(2)الخلقة،و لا نقصان الحکم،مع الفقر و العجز.

قوله:«و یشترط فی وجوب.إلخ».

وجه عدم اشتراط القدرة علی الاکتساب حصول الحاجة بالفعل.و هو ضعیف جدّا،لأن المکتسب قادر،و من ثمَّ منع من الزکاة و الکفّارة المشروطة بالفقر، و قد ساوی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم بین الغنیّ و القویّ المکتسب فی ذلک، فقال للرجلین اللذین أتیاه فسألاه من الصّدقة:«أعطیکما بعد أن أعلمکما أن لا حظّ فیها لغنیّ و لا قویّ مکتسب» (1).

نعم،یعتبر فی الکسب کونه لائقا بحاله عادة،فلا یکلّف الرّفیع و العالم الکنس و الدّباغة.و لو أمکن المرأة الکسب بالتّزویج ممّن یلیق بها تزویجه عادة فهی قادرة بالقوّة،لأن ذلک ممّا لا یخرج عن العادة.

قوله:«و لا عبرة بنقصان..إلخ».

أراد أنه مع تحقّق العجز یجب الإنفاق علیه و إن کان فی نفسه کاملا کالمکلّف التامّ الخلقة.و نبّه بذلک علی خلاف الشیخ فی المبسوط (2)حیث اشترط فیه اجتماع الوصفین الإعسار و نقصان الخلقة،أو الحکم،أو هما،مع أنّه قال فی موضع آخر منه:إنّ الفقر کاف،کما قاله غیره.و المراد بناقص الخلقة:الأعمی و المقعد،و بناقص الحکم:الصبیّ و المجنون،و بناقصهما:المجنون الأعمی.

و اعلم أنّه لا فرق فی القدرة علی الاکتساب بین ناقص الحکم و غیره،فلو

ص:485


1- 1) مسند أحمد 4:224،سنن أبی داود 2:118 ح 1633،سنن الدار قطنی 2:119 ح 7.
2- 2) المبسوط 6:30 و 34.

و تجب و لو کان(1)فاسقا أو کافرا.و تسقط إذا کان مملوکا،و تجب علی المولی.

بلغ الولد حدّا یمکن أن یتعلّم حرفة أو یحمل علی الاکتساب فللولیّ حمله علیه و الإنفاق علیه من کسبه،لکن لو هرب عن الحرفة و ترک الاکتساب فی بعض الأیام فعلی الأب الإنفاق علیه،بخلاف المکلّف.و تعتبر الحرفة و الکسب اللائقان بحاله کالمکلّف.و أطلق ابن الجنید (1)وجوب النفقة علی الولد الصغیر إلی أن یبلغ الحلم أو الحیض.

قوله:«و تجب و لو کان.إلخ».

أی:یجب الإنفاق علی القریب البعضیّ و إن کان فاسقا أو کافرا،لعموم (2)الأدلّة الشاملة له،و لقوله تعالی وَ صاحِبْهُما فِی الدُّنْیا مَعْرُوفاً (3)و من المعروف الإنفاق علیهما مع حاجتهما و یساره.و المراد کونهما کافرین،و أولی منه لو کانا فاسقین.و لا یقدح کونهما غیر وارثین،لعدم الملازمة بینهما.و بهذا صرّح الأصحاب و أکثر العلماء من غیرهم.قال الشیخ فی المبسوط:«کلّ سبب یجب به الإنفاق من زوجیّة و نسب و ملک یمین فإنّا نوجبها مع اختلاف الدین کما نوجبها مع اتّفاقه،لأن وجوبها بالقرابة،و تفارق المیراث،لأنه یستحقّ بالقرابة فی الموالاة،و اختلاف الدین یقطع الموالاة» (4).و إنما شرط الاتّفاق فی الدین أبو حنیفة[1]مع إیجابه النفقة لکلّ ذی رحم.

ص:486


1- 1) لم نعثر علیه.
2- 2) لاحظ الوسائل 15:236 ب«11»من أبواب النفقات.
3- 3) لقمان:15.
4- 4) المبسوط 6:35.

و یشترط فی المنفق(1)القدرة،فلو حصل له قدر کفایته اقتصر علی نفسه،فإن فضل شیء فلزوجته،فإن فضل فللأبوین و الأولاد.

و قد أغرب الفاضل فخر الدین فی شرحه (1)حیث جعل المانع من الإرث- کالرقّ و الکفر و القتل-مانعا من وجوب الإنفاق.و ربما نقل عنه أن ذلک إجماعی.

و الأمر بخلافه،لتصریح الأصحاب بنحو ما قلناه (2)،و لم نقف علی مخالف منهم فیه.

مع أن هذا و إن تمَّ فی الرقّ،حیث إن نفقة المملوک لا تجب علی قریبه،إلا أن ذلک لا من حیث إن الرقّ مانع من الإرث،بل من حیث استغنائه بإنفاق السیّد علیه المقدّم فی الوجوب علی القریب،لاشتغاله بخدمته فکان أولی بالإنفاق علیه.و لو فرض تقصیره فی النفقة و لم یتّفق من یجبره علی بیعه أو الإنفاق علیه فالأقوی وجوبها علی قریبه،عملا بالعموم (3)الخالی عن المعارض هنا.

و قیّد بعضهم (4)الکافر بکونه معصوم الدم،فلو کان حربیّا لم یجب الإنفاق علیه،لجواز إتلافه فترک الإنفاق علیه لا یزید عنه.و لا بأس به،و إن کان للعموم (5)أیضا وجه،لما فیه من المصاحبة بالمعروف المأمور بها للأبوین علی العموم،إلا أن یفرّق بینهما و بین الأولاد.

قوله«و یشترط فی المنفق.إلخ».

المعتبر من کفایته قوت یومه بالنسبة إلی المؤنة،و کسوته اللائقة بحاله فی الفصل الذی هو فیه،و لا یعتبر غیره فی الوقت الحاضر.و الآلات المضطرّ إلیها للطعام و الفرش کالکسوة.فهذا هو الذی یعتبر مقدّما علی نفقة الزوجة.ثمَّ تعتبر نفقة الزوجة لیومها أیضا.و نفقة خادمها تابع لنفقتها.و القول فی کسوتها و بقیّة

ص:487


1- 1) إیضاح الفوائد 3:284.
2- 2) فی«س»و«و»:نقلناه.
3- 3) لاحظ الهامش(2)فی الصفحة السابقة.
4- 4) لم نعثر علیه.
5- 5) لاحظ الهامش(3)فی الصفحة السابقة.

و لا تقدیر فی النفقة،(1)بل الواجب قدر الکفایة من الإطعام و الکسوة و المسکن،و ما یحتاج إلیه من زیادة الکسوة فی الشتاء للتدثّر یقظة و نوما.

الآلات کالقول فی الرجل.فإن فضل من ماله بالفعل أو القوّة شیء وجب صرفه إلی الأبوین و الأولاد کما شرحناه.فإن قام بکفایتهم و مئونة یومهم عمل فی الیوم الثانی مثل ذلک،و إن قصر عنهم حیث کانوا متعدّدین فسیأتی (1)البحث فیه.

و لو لم تکن له زوجة و کان یفضل من ماله أو کسبه ما یقوم بکفایة قریبه جاز له التزویج و إن أدّی إلی عدم الإنفاق علیهما،لأن نفقتهما مواساة تجب حیث یمکن،و التزویج أمر سائغ له،بل مأمور به.

قوله:«و لا تقدیر فی النفقة.إلخ».

لمّا کان المعتبر من نفقة القریب المواساة له و دفع حاجته لم یتقدّر بقدر،بل یعتبر فیها الکفایة بحسب حال المنفق لا المنفق علیه،بخلاف نفقة الزوجة،فیعتبر فیه الحاجة و قدرها،حتی لو استغنی فی بعض الأیام بضیافة و غیرها لم تجب.

و یعتبر حاله فی سنّه و زهادته و رغبته،بخلاف الزوجة.فالرضیع تندفع حاجته بمؤنة الإرضاع فی الحولین،و الفطیم و ما بعده علی ما یلیق بهما.و لا یعتبر بلوغ المنفق علیه حدّ الضرورة،کما لا یکتفی بسدّ رمقه،بل الکفایة.و یجب الأدم،کما یجب القوت عندنا.و کذا الکسوة و السکنی.و لو احتاج إلی الخدمة وجبت مئونة الخادم أیضا.و الظاهر أن مئونة القریب إمتاع لا تملیک،بخلاف نفقة الزوجة،لما تقرّر من أن الغرض منها دفع الحاجة،بخلاف ما وقع معاوضة،فلو تلفت فی یده بغیر تفریط وجب إبدالها،و کذا لو أتلفها بنفسه،لکن هنا یجب علیه مع إبدالها ضمان ما أتلفه إذا أیسر.

ص:488


1- 1) فی ص:493.

و لا یجب إعفاف(1)من تجب النفقة له.

قوله:«و لا یجب إعفاف.إلخ».

المراد بالإعفاف أن یصیّره ذا عفّة،بأن یهیّئ له مستمتعا،بأن یزوّجه،أو یعطیه مهرا لیتزوّج،أو یملّکه جاریة محلّلة له،أو یعطیه ثمن جاریة صالحة له عرفا کالنفقة.و قد قال بوجوبه بعض (1)الأصحاب و جماعة (2)من العلماء للأب و إن علا،لأن ذلک من أهمّ المصاحبة بالمعروف،و لأنه من وجوه حاجاته المهمّة، فیجب علی الابن القیام به کالنفقة و الکسوة.و الأشهر الاستحباب.و لو کان قادرا علی التزویج مالکا للمهر لم یجب علی القولین،و إن وجبت نفقته بعد ذلک.

و یشترط حاجته إلی النّکاح،و یقبل قوله فی الرغبة من غیر یمین،لکن لا یحلّ له طلبه حیث نقول بوجوبه إلاّ إذا صدقت شهوته و شقّ علیه الصّبر.

و لا تتأدّی الوظیفة وجوبا و استحبابا بالعجوز الّتی لا تلیق بحاله،و لا الشوهاء،کما لیس له أن یطعمه طعاما فاسدا لا ینساغ برغبة.و نفقة الزوجة حینئذ تابعة للإعفاف،فإن وجب وجبت و إلا استحبّت.و کذا القول فی نفقة زوجة الأب التی یتزوّجها بغیر واسطة الابن.و أوجب الشیخ فی المبسوط (3)نفقة زوجته و إن لم یجب إعفافه،لأنها من جملة مئونته و ضرورته،کنفقة خادمه حیث یحتاج إلیه.

و لو ماتت الزوجة أو الأمة تجدّد حکم الإعفاف بغیرها وجوبا أو استحبابا.

و کذا لو طلّقها لنشوز و نحوه،أو باع الأمة لذلک.و لو کان تشهّیا لم یعد الحکم،لأنه المقصّر و المفوّت علی نفسه.

ص:489


1- 1) لم نعثر علیه.
2- 2) الحاوی الکبیر 11:489،حلیة العلماء 7:426-427،الوجیز 2:116،روضة الطالبین 5:545.
3- 3) المبسوط 6:49.

و ینفق علی أبیه(1)دون أولاده،لأنهم إخوة المنفق.و ینفق علی ولده و أولاده،لأنّهم أولاد.

و لا تقضی نفقة(2)الأقارب،لأنها مواساة لسدّ الخلّة،فلا تستقرّ فی الذمّة و لو قدّرها الحاکم.نعم،لو أمره بالاستدانة علیه فاستدان وجب القضاء له.

قوله:«و ینفق علی أبیه.إلخ».

لمّا کان وجوب الإنفاق مختصّا بالأب و إن علا و بالولد و إن نزل دون غیرهم من الأقارب فاللازم منه أنه لو کان له أب و لأبیه أولاد و هو عاجز عن نفقته و نفقتهم وجب علی الابن الإنفاق علیه دون أولاده،لفقد محلّ الواجب فیهم من حیث إنهم إخوة.و لو کان له ولد و لولده أولاد محتاجون وجب علیه الإنفاق علی الجمیع،لصدق الأولاد علی الجمیع الموجب للنفقة و إن لم یصدق ذلک مطلقا کما مرّ (1).

و کما لا یجب الإنفاق علی زوجة الأب إذا لم تکن امّا-إن لم نقل بوجوب الإعفاف علی الابن-فکذا لا یجب علی زوجة الولد،وقوفا علی موضع الیقین، و لأنه لا یجب إعفاف الابن اتّفاقا إلا مع حاجته إلی الزوجة بحیث تؤدّی مؤدّی الخادم حیث یکون محتاجا إلیه،فیجب الإنفاق علیها لذلک و إن لم یجب لکونها زوجة.

قوله:«و لا تقضی نفقة.إلخ».

أشار بالتعلیل إلی الفرق بین نفقة القریب و نفقة الزوجة-حیث وجب قضاء نفقتها دون نفقة القریب-بأن الغرض من نفقة القریب مواساته و سدّ خلّته،

ص:490


1- 1) فی ص:483-484،و انظر أیضا ج 5:392.
و تشتمل اللواحق علی مسائل

و تشتمل اللواحق علی مسائل:

الأولی:تجب نفقة الولد علی أبیه،و مع عدمه أو فقره فعلی أب الأب و إن علا،لأنّه أب

الأولی:تجب نفقة الولد(1)علی أبیه،و مع عدمه أو فقره فعلی أب الأب و إن علا،لأنّه أب.و لو عدمت الآباء فعلی أمّ الولد،و مع عدمها أو فقرها فعلی أبیها و أمّها و إن علوا،الأقرب فالأقرب.و مع التّساوی یشترکون فی الإنفاق.

فوجوبها لدفع الحاجة لا عوض (1)فإذا أخلّ بها أثم و لم تستقرّ فی الذمّة،فلا یجب قضاؤها،کما لو أخلّ بقضاء حاجة المحتاج الذی یجب علیه إعانته،بخلاف نفقة الزوجة،فإنها وجبت عوض الاستمتاع فکانت کالمعاوضة المالیّة،فإذا لم یؤدّها استقرّت فی ذمّته،و تفرّع علیه وجوب قضائها.و لا فرق فی ذلک عندنا بین تقدیر الحاکم لها و عدمه،لأن تقدیرها لم یخرجها عن حالها الأصلی من کونها مواساة و دفع ضرورة،خلافا لبعض الشافعیّة (2)حیث ذهب إلی أنها مع فرض الحاکم لها تصیر دینا فی الذمّة.نعم،لو أمره[1]الحاکم بالاستدانة علی قریبه الواجب علیه الإنفاق لغیبته أو امتناعه و استدان استقرّت فی ذمّته بذلک،و وجب علیه قضاؤها، لأنها صارت بذلک دینا محضا.

قوله:«تجب نفقة الولد.إلخ».

أشار بهذه المسائل إلی بیان مراتب المنفق و المنفق علیه و حکمهما عند الاجتماع،فإذا وجد للمحتاج قریبان من أصوله لو انفرد أحدهما لوجبت النّفقة علیه نظر إن اجتمع أبوه و امّه فالنّفقة علی الأب دونها،لقوله تعالی:

ص:491


1- 1) فی الحجریتین:لعوض.
2- 2) الوجیز للغزالی 2:116.

..........

فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ (1)أوجب أجرة الرّضاع علی الأب فکذا غیرها من النفقات،استصحابا لحکم الوجوب،و لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم لهند:«خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف» (2)من غیر أن یستفصل هل هی موسرة بنفقة الولد أم لا؟و ترک الاستفصال یفید العموم.

و إن فقد الأب أو کان معسرا و وجد أحد من آبائه قام مقامه فی الوجوب مقدّما علی الأم،لمشارکته له فی المعنی و الاسم.و هکذا الحکم فیه و إن علا.و لا یفرض تعدّده،لأن المراد به ولیّ المال،و هو مختصّ بجانب الأبوّة دون الأمهات و إن کنّ لأب.

فإن فقد الجمیع أو کانوا معسرین وجبت حینئذ علی الأم الموسرة.فإن فقدت أو کانت معسرة فعلی أبیها و أمها بالسویّة و إن علوا،مقدّما فی الوجوب الأقرب إلیها فالأقرب.

و لم یتعرّض لحکم الآباء و الأمهات من قبل أم الأب و إن علا،و قد ذکر الشیخ (3)و غیره (4)من الأصحاب أن حکمهم حکم آباء الأم من الطرفین، فیشارکونهم مع التساوی فی الدرجة بالسویّة،و یختصّ الأقرب من الجانبین إلی المحتاج بوجوب الإنفاق.فلو کان له أب أم و أم أب وجبت علیهما علی السویّة.

و کذا لو اجتمع أب أم أب و أم أب أم،أو أب أب أم و أم أم أب.و متی قرب أحدهما بدرجة فهو أولی.و علی هذا حکم باقی الفروض المتعدّدة من الجانبین أو أحدهما.

فهذا ما یتعلّق بحکم الأصول منفردین عن الفروع.

ص:492


1- 1) الطلاق:6.
2- 2) تقدم ذکر مصادره فی ص:438،هامش(3).
3- 3) المبسوط 6:32،الخلاف طبعة کوشانپور 2:331(مسألة:22).
4- 4) راجع السرائر 2:657.
الثانیة:إذا کان له أبوان و فضل له ما یکفی أحدهما کانا فیه سواء

الثانیة:إذا کان له أبوان(1)و فضل له ما یکفی أحدهما کانا فیه سواء.و کذا لو کان ابنا و أبا.و لو کان أبا و جدّا،أو أما و جدّة،خصّ به الأقرب.

و لو انعکس بأن وجد الفروع دون الأصول،فإن اتّحد الفرع وجبت علیه بشرطه.و إن تعدّد فی درجة واحدة کالأولاد المتعدّدین وجبت علیهم بالسویّة، سواء فی ذلک الذکر و الأنثی.و لو اختلفت درجاتهم-کابن و ابن ابن،أو ابن ابن و ابن ابن ابن-وجبت علی الأقرب إلی المنفق علیه فالأقرب.و لا فرق فی ذلک کلّه بین الذّکر و الأنثی،و لا بین الموسر بالقوّة و الفعل علی الأقوی فیهما.و فی المسألة قول آخر بوجوبها علی الذکر و الأنثی علی حسب المیراث،و آخر باختصاصها بالذکر.

و هما ضعیفان.

و بقی من الأقسام ما لو اجتمع العمودان.و سیأتی (1)فی کلام المصنف الإشارة إلی بعض مسائله،و هناک تفصیلها إن شاء اللّه تعالی.

قوله:«إذا کان له أبوان.إلخ».

أشار بهذه المسألة إلی شیء من أحکام ما إذا تعدّد المنفق علیه.و جملة أقسامه أنه إن وجد من جهة واحدة کالآباء و الأجداد المتعدّدین أو الأولاد المتعدّدین یجب الإنفاق علی الجمیع،القریب منهم و البعید،إن وسع ماله أو کسبه لذلک،و إن قصر بدأ بالأقرب إلیه فالأقرب.فالأب أولی من الجدّ،فإن فضل عنه فضل صرف إلی الجدّ،و کان أولی ممّن بعد عنه بمرتبة،و هکذا.و لا فرق فی کلّ مرتبة بین الذکر و الأنثی،و لا بین المتقرّب بالأب من الأب و الام و المتقرّب بالأم کذلک.فالأبوان یتساویان،و کذا أبواهما.فلو اجتمع أب الأب مع أم الأم کانا

ص:493


1- 1) فی المسألة الثانیة.

..........

سواء،و هکذا.

و لو اجتمع الأولاد المتعدّدون فکذلک یشترک ذکرهم و أنثاهم مع تساویهم فی المرتبة،و یختصّ الأقرب مع القصور.فلو کان له ابن و بنت تساویا.و کذا لو کان له ابن بنت و بنت ابن.و البنت أولی من ابن الابن،و هکذا.و لو اجتمع العمودان اعتبرت المراتب فی الطرفین،فإن تساوت عددا اشترکوا،و إن اختلفت اختصّ الأقرب.فالأولاد ذکورا و إناثا و مختلفین یشارکون الأبوین.و کذا أولاد الأولاد مطلقا یشارکون الأجداد و الجدّات للأب،أو الأم،أولهما.و الأولاد للصلب أولی من الأجداد،کما أن الأبوین أولی من أولاد الأولاد.و هکذا فی جمیع المراتب.هذا کلّه مع قصور مال المنفق علیهم عن مقدار کفایتهم.

و إنما یشترک المتعدّدون فی المرتبة الواحدة مع کفایة سهم کلّ واحد لصاحبه أو إفادته نفعا معتدّا به،فلو لم ینتفع به أحدهم لقلّته و کثرتهم ففی اقتسامهم له کذلک أو القرعة فیه بینهم وجهان أجودهما الثانی،لمنافاة التشریک الغرض من نفقة القریب،لأن المقصود منها سدّ الخلّة و هو منتف مع القسمة مطلقا.و لیست کالدّین الذی یتساوی فیه المستحقّون و إن قلّ.و ترجیح بعضهم بغیر مرجّح ممتنع.و القرعة مرجّحة بمرجّح.

و لو کان نصیب أحدهم یعتدّ بنفعه له-لصغر أو مرض-دون الباقین أقرع فیمن عدا المنتفع إن تعدّد و إلا اختصّ کلّ بنصیبه،مع احتمال اختصاص المنتفع بنصیبه بالجمیع.و فی ترجیح الأحوج-لصغر و مرض-بدون القرعة وجهان،من اشتراکهما فی أصل الحاجة،و کونها علّة الإنفاق،و کلّما کانت أقوی کان تأثیرها أقوی.

ص:494

الثالثة:لو کان له أب و جدّ موسران فنفقته علی أبیه دون جدّه

الثالثة:لو کان له أب(1)و جدّ موسران فنفقته علی أبیه دون جدّه.و لو کان له ابن و أب موسران،کانت نفقته علیهما بالسویّة.

قوله:«لو کان له أب.إلخ».

قد تقدّم (1)أن الأب مقدّم فی وجوب الإنفاق علی الجدّ،و لیس فی إعادتها کثیر فائدة إلا التقیید بالیسار،و قد علم اشتراطه فی کلّ من تجب علیه النفقة.

و أما قوله:«و لو کان له أب و ابن موسران کانت النفقة علیهما»فهو تتمّة أقسام تعدّد المنفقین،و هو ما لو اجتمع العمودان معا.و وجه تساوی الأب و الابن فی الوجوب ظاهر،لتساویهما فی الرتبة،فإن المنفق علیه أب لأحدهما و ابن للآخر، فلا فارق بینهما إلا الأبوّة و البنوّة،و کلاهما علّة لوجوب الإنفاق.و حیث کان الأب مقدّما علی الجدّ فمساویه فی المرتبة-و هو الابن-یکون مقدّما علیه کذلک.و هکذا القول فی الأب مع ولد الولد،فإن الأب أولی بالوجوب،لأنه أقرب.

بقی الکلام فی حکم الولد لو کان أنثی،و حکم الأم مع الولد مطلقا،و المصنف لم یتعرّض لحکمهما.و لا یخلو من إشکال من حیث المرتبة،فإن الابن مساو للأم فی المرتبة کما قلناه فی الأب،و کذلک البنت،و کذلک هی مساویة للأب کالابن.

فیحتمل اشتراک الجمیع فی الوجوب عدا الأم،فإنها مع وجود الأب متأخّرة.

و تقدیم الابن علی الأم،لأنه فی مرتبة الأب المتقدّم علی الجدّ المتقدم علیها.بل تقدیم الأولاد مطلقا علیها لذلک،فإن البنت فی مرتبة الابن المتقدّم علیها بمراتب.

و تقدیم الابن علی البنت کما قدّم الأب علی الام.و اشتراک البنت و الأم خاصّة مع تقدّم الابن علیهما،لاشتراکهما فی الأنوثیّة الموجبة لتأخّر الرتبة،و تساویهما فی المرتبة بالنسبة إلی المنفق علیه.و لیس فی الباب دلیل واضح،و قلّ من تعرّض من أصحابنا للبحث عن ذلک.و الوجه استواء الابن و البنت و الأم مع الولد مطلقا،و به

ص:495


1- 1) فی ص:491.
الرابعة:إذا دافع بالنفقة الواجبة أجبره الحاکم،فإن امتنع حبسه

الرابعة:إذا دافع بالنفقة(1)الواجبة أجبره الحاکم،فإن امتنع حبسه.

و إن کان له مال ظاهر جاز أن یأخذ من ماله ما یصرف فی النفقة.و إن کان له عروض أو عقار أو متاع جاز بیعه،لأن حقّ النفقة کالدّین.

قطع فی التحریر (1)،و تردّد فی القواعد (2).

تنبیهات:

الأول :لو کان الأقرب معسرا و أوجبناها علی الأبعد فأنفق ثمَّ أیسر الأقرب تعلّق به الوجوب حینئذ،و لا یرجع الأبعد علیه بما أنفق،لأنه کان مخاطبا بالوجوب قبل یسار الأقرب لا نائبا عنه.

الثانی :لو کان له ولدان و لم یقدر إلا علی نفقة أحدهما و له أب وجب علی الأب نفقة الأخری.فإن اختلفا فی قدر النفقة و کان مال الأب یسع أحدهما بعینه کالأقل نفقة اختصّ به،و وجبت نفقة الآخر علی جدّه.و إن تساویا فی النفقة و اتّفقا علی الإنفاق بالشرکة أو علی أن یختصّ کلّ واحد منهما بواحد فذاک،و إن اختلفا عمل بقول من یدعو إلی الاشتراک.و کذا یحکم بالاشتراک لو أراد کلّ منهما الاختصاص بواحد.و یحتمل قویّا القرعة.

الثالث :لو کان للأبوین المحتاجین ابن لا یقدر إلا علی نفقة أحدهما،و للابن ابن موسر،فعلی ابن الابن باقی نفقتهما.و حکمهما فی الاختلاف و الاتّفاق کالسابق.

قوله:«إذا دافع بالنفقة.إلخ».

لا فرق فی هذا الحکم بین نفقة الزوجة و الأقارب،لاشتراکهما فی الوجوب و إن اختلفا بالقوّة و الضعف.و للحاکم إجبار من یقصّر فی دفع الواجب،فإن امتنع من الدفع مع أمره تخیّر الحاکم بین حبسه و تأدیبه لینفق بنفسه،و بین أن یدفع من

ص:496


1- 1) تحریر الأحکام 2:50.
2- 2) قواعد الأحکام 2:58.
القول فی نفقة المملوک

القول فی نفقة المملوک تجب النفقة علی ما(1)یملکه الإنسان من رقیق و بهیمة.أما العبد و الأمة فمولاهما بالخیار فی الإنفاق علیهما من خاصّة أو من کسبهما.

ماله مقدار النفقة إن کان له مال ظاهر.و لو توقّف علی بیع شیء من عقاره أو ماله جاز،لأن حقّ النفقة واجب فکانت فی ذلک کالدّین،و إن فارقته نفقة القریب بعد مضیّ الوقت،لأن الکلام هنا فی حکمها فی الوقت.

و لو کان المنفق غائبا تولّی الحاکم النفقة من ماله کالحاضر الممتنع.و له أن یأذن للمنفق علیه فی الاستدانة و الإنفاق ثمَّ یرجع علیه به کما مرّ (1).و قد تقدّم (2)الکلام فی أمر النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم هندا فی أخذ قدر کفایتها و ولدها من مال الزوج.

و لو لم یقدر علی الوصول إلی الحاکم ففی جواز استقلاله بالاستقراض علیه أو البیع من ماله مع امتناعه أو غیبته وجهان أجودهما الجواز،لأن ذلک من ضروب المقاصّة حیث یقع أخذ القریب فی الوقت و الزوجة مطلقا.

و لو تعدّد المنفق و امتنع أحدهم أو غاب دون الباقین أنفق الحاکم من مال الممتنع أو الغائب بحسب ما یخصّه،و أنفق الباذل ما یخصّه منها.و لو لم یجد الحاکم مالا و لا مقرضا أمر الحاضر بالإنفاق بضعها ممّا علیه و بعضها قرضا علی شریکه فیه.

قوله:«تجب النفقة علی ما.إلخ».

ممّا یجب علی الإنسان الإنفاق علیه ما یملکه من الحیوان إنسانا أم بهیمة، لحرمة الروح،و لما روی عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلم أنه قال:«للمملوک

ص:497


1- 1) فی ص:491.
2- 2) فی ص:438.

و لا تقدیر لنفقتهما،(1)بل الواجب قدر الکفایة من إطعام و إدام و کسوة.و یرجع فی جنس ذلک کلّه إلی عادة ممالیک أمثال السیّد من أهل بلده.

طعامه و کسوته بالمعروف» (1)و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم:«عذّبت امرأة فی هرّة أمسکتها حتی ماتت من الجوع،فلم تکن تطعمها و لا ترسلها لتأکل من خشاش الأرض» (2).و الخشاش-بفتح الخاء و کسرها-هو أمّها. (3)و لا فرق فی المملوک بین الصغیر و الکبیر و الصحیح و الأعمی و الزمن و المرهون و المستأجر و غیرها،و لا بین الکسوب و غیره،لکن فی الکسوب یتخیّر المولی بین الإنفاق علیه من ماله و أخذ کسبه،و بین إیکال نفقته إلی الکسب،فإن لم یف فالباقی علی السیّد.

و لو تعدّد المالک فالنفقة علیهم موزّعة بحسب الملک.

قوله:«و لا تقدیر لنفقتهما.إلخ».

المعتبر من هذه النفقة قدر الکفایة،و لا تتقدّر بقدر کنفقة القریب.

و هل المعتبر کفایة مثله فی الغالب أو کفایة نفسه؟وجهان أجودهما الثانی، فتراعی رغبته و زهادته و کثرة أکله بحیث لا یقوم به دون ذلک و قلّته،فلو کان أکله زائدا عن أمثاله و فقد الزیادة یؤثّر فی قوّته و بدنه لزمت السیّد.و مثله نفقة القریب.

و أما الجنس فیعتبر غالب القوت الذی یطعم منه الممالیک فی البلد لأمثال السیّد من الحنطة و الشعیر و غیرهما.و کذا الإدام الغالب،و الکسوة الغالبة من القطن و الکتّان و الصوف.و یراعی حال السیّد فی الیسار و الإعسار و المقام،فیجب ما

ص:498


1- 1) موطّإ مالک 2:980 ح 40،مسند الشافعی:305،أخبار أصفهان لأبی نعیم 1:173.
2- 2) صحیح مسلم 4:2022 ح 133،صحیح البخاری 3:77،سنن البیهقی 8:13.
3- 3) لسان العرب 6:296.

..........

یلیق بحاله من رفیع الجنس الغالب و خسیسة.و لا یجوز الاقتصار فی الکسوة عن ذلک و إن لم یتأذّ بحرّ و لا برد،لأن ذلک یعدّ تحقیرا و إذلالا.

و لو کان السیّد یتنعّم فی الطعام و الإدام و الکسوة استحبّ أن یدفع إلیه مثله، و لا یجب،بل یجوز الاقتصار علی ما دونه إذا کان هو الغالب.و ما روی أنه صلّی اللّه علیه و آله و سلم قال:«إخوانکم خولکم جعلهم اللّه تحت أیدیکم،فمن کان أخوه تحت یده فلیطعمه ممّا یأکل و یلبسه ممّا یلبس» (1)محمول علی الاستحباب،أو علی أن الخطاب للعرب الذین مطاعمهم و ملابسهم متقاربة،أو علی أنّه جواب سائل علم حاله فأجاب علی ما اقتضاه الحال،کما وقع فی کثیر من أجوبته صلّی اللّه علیه و آله و سلم.

و لو کان السیّد یطعم و یلبس دون المعتاد غالبا-بخلا أو ریاضة-لزمته رعایة الغالب للرقیق،فلیس له الاقتصار علی ما اقتصر علیه.

و لو کان له ممالیک فالأولی التسویة بینهم مع اتّفاقهم فی الجنس و إن اختلفوا فی النفاسة و الخسّة.و له تفضیل ذوات الجمال من الإماء و السراری مطلقا،حملا علی الغالب.

و یستحبّ أن یجلس رقیقه معه علی المائدة و یطعمهم،خصوصا إذا کان هو الذی یعالج طعامه.فإن لم یفعل فینبغی له أن یعطیه منه و لو لقمة،روی أنه صلّی اللّه علیه و آله و سلم قال:«إذا جاء أحدکم خادمه بطعامه و قد کفاه حرّه و عمله فلیقعده فلیأکل معه،و إلا فلیناوله أکلة من طعام» (2)و فی روایة أخری:«إذا کفی أحدکم خادمه طعامه حرّه و دخانه فلیجلسه معه،فإن أبی فلیروّغ له اللقمة

ص:499


1- 1) مسند أحمد 5:161 صحیح البخاری 1:13،صحیح مسلم 3:1283 ح 1661.
2- 2) مسند أحمد 2:406،صحیح البخاری 6:214،صحیح مسلم 3:1284 ح 1663،سنن أبی داود 3:365 ح 3846.

و لو امتنع عن الإنفاق(1)أجبر علی بیعه أو الإنفاق.و یستوی فی ذلک القنّ و المدبّر و أم الولد.

و اللقمتین» (1)و الأکلة-بالضمّ-اللقمة (2)،و روّغها:إذا روّاها دسما (3).

و ربما ذهب بعضهم (4)إلی وجوب أحد الأمرین تخییرا،عملا بظاهر الأمر، مع کون الإجلاس أفضل.و الوجه أن ذلک علی وجه الاستحباب ندبا إلی التواضع و مکارم الأخلاق.و الاستحباب فیمن عالج الطعام آکد،و رعایة هذا الخلق فی حقّ الحاضرین أهمّ.و لیکن ما یناوله من اللقمة کبیرة تسدّ مسدّا،دون الصغیرة التی تهیج الشهوة و لا تقضی النهمة.

و اعلم أن نفقة الحیوان کنفقة القریب فی أنها إمتاع لا تملیک،بل هنا أولی، لعدم قبوله الملک مطلقا علی أصحّ الأقوال،فلا تصیر دینا بتأخیرها،بل تسقط بمضیّ الزمان و إن فعل حراما.و لو دفع إلیه الطعام ثمَّ أراد إبداله فله ذلک ما لم یتضمّن تأخیر الأکل عن المعتاد.

قوله:«و لو امتنع عن الإنفاق.إلخ».

إذا امتنع المولی من الإنفاق علی المملوک مع قدرته علیه أجبره الحاکم علی الإنفاق أو البیع.و إن لم یکن له مال و کان ذا کسب خیّره بین البیع و التکسّب و الإنفاق علیه إن و فی الکسب.و مع التعذّر یتعیّن البیع إن لم یمکن الإنفاق علیه من بیت المال أو تبرّع به متبرّع أو من الزکاة و نحوها.و لو تعذّر البیع لعدم الراغب اجبر علی الإنفاق علیه،لأن الواجب المخیّر إذا تعذّر بعض أفراده تعیّن الباقی،فلو لم یبق منه إلا فرد صار کالواجب المعیّن.

ص:500


1- 1) مسند الشافعی:305،مسند الحمیدی 2:460 ح 1070،مسند أحمد 2:299،سنن البیهقی 8:8.
2- 2) لسان العرب 11:19.
3- 3) لسان العرب 8:431.
4- 4) روضة الطالبین 6:521.

و یجوز أن یخارج(1)المملوک،بأن یضرب علیه ضریبة،و یجعل الفاضل له إذا رضی.فإن فضل قدر کفایته وکله إلیه،و إلا کان علی المولی التمام.و لا یجوز أن یضرب علیه ما یقصر کسبه عنه،و لا ما لا یفضل معه قدر نفقته،إلا إذا قام بها المولی.

و لا فرق فی ذلک بین القنّ و المدبّر و أم الولد،لاشتراک الجمیع فی المملوکیّة، إلا أن أم الولد لا تباع،بل یجبر علی الإنفاق علیها خاصّة،و مع تعذّره-لفقره و تعذّر الإنفاق علیها من بیت المال و نحوه-لم یجب تعجیل عتقها،کما لا یجب عتق غیرها من الرقیق.و هل یجوز بیعها حینئذ؟وجهان من عموم النهی (1)عن بیع أم الولد المتناول لذلک،و من جواز بیعها فیما هو أقلّ ضررا من هذا،فإن فیه حفظ النّفس من الهلاک.و لعلّه أقوی،و به قطع الشّهید فی اللمعة (2).

و خرج بمن عدّد من أنواع الممالیک المکاتب،فإن نفقته تسقط عن المالک و تثبت فی کسبه.و کذا لو اشتری المکاتب مملوکا،أو اتّهب،أو أوصی له-حیث جوّزناها-و لو بابنه و أبیه،فیجب علیه الإنفاق علیه ما دام مملوکا له،فإذا أعتق سقطت ما دام مکاتبا،لأن نفقة القرابة غیر واجبة علیه.

قوله:«و یجوز أن یخارج.إلخ».

المخارجة هی ضرب خراج معلوم علی الرقیق یؤدّیه کلّ یوم أو مدّة ممّا یکتسبه.و لیس للعبد أن یجبر السیّد علیها إجماعا،و لا للسیّد إجبار العبد علی أصحّ القولین،لأنه یملک استخدامه المعتاد لا تحصیل ذلک القدر المطلوب منه بالکسب.و اختار فی التحریر (3)جواز إجباره علیها إذا لم یتجاوز بذل المجهود،لأنه

ص:501


1- 1) لاحظ الوسائل 13:51 ب«24»من أبواب بیع الحیوان ح 1.
2- 2) اللمعة الدمشقیة:122.
3- 3) تحریر الأحکام 2:50.
و أما نفقة البهائم المملوکة

و أما نفقة البهائم(1)المملوکة فواجبة،سواء کانت مأکولة أو لم تکن.

و الواجب القیام بما تحتاج إلیه،فإن اجتزأت بالرعی و إلا علفها.فإن امتنع اجبر علی بیعها،أو ذبحها إن کانت تقصد بالذبح،أو الإنفاق.و إن کان لها ولد وفّر علیه من لبنها قدر کفایته.و لو اجتزأ بغیره من رعی أو علف جاز أخذ اللبن.

یملک منافعه فله نقلها إلی غیره بالعوض علی کره منه،و المخارجة مثله.

و إذا تراضیا فلیکن له کسب دائم یفی بذلک الخراج فاضلا عن نفقته و کسوته إن جعلهما المولی فی کسبه.و إذا وفی و زاد ما یکتسبه فالزیادة مبرّة من السیّد إلی عبده و توسیع علیه.و إن ضرب علیه أکثر ممّا یلیق بحاله منعه منه الحاکم،و قد ورد:«لا تکلّفوا الصغیر الکسب فیسرق،و لا الأمة غیر ذات الصنعة فتکتسب بفرجها» (1).و یجبر النقصان فی بعض الأیام بالزیادة فی بعضها حیث شرطها لمدّة تسع ذلک.و لا یخفی أن المخارجة لا تلزم استدامة کما لا تجب ابتداء.

و اعلم أنه لا یجوز للمولی أن یکلّف رقیقه العمل إلا ما یطیقه و یعتاد لمثله.

و لا یکلّفه الأعمال الشاقّة إلا فی بعض الأوقات المعتادة لها،و لا ما إذا قام به یوما أو یومین ضعف بعدها شهرا أو شهرین.و إذا عمل بالنهار أراحه باللیل،و بالعکس.

و یریحه فی أیام الصیف فی وقت القیلولة.و یتبع فی جمیع ذلک العادة الغالبة.

قوله:«و أما نفقة البهائم.إلخ».

من ملک دابّة لزمه علفها و سقیها،لحرمة الروح.و یقوم مقام السقی و العلف تخلیتها لترعی و ترد الماء إن کانت ممّا ترعی و تجتزئ به،لخصب الأرض،و لم یکن مانع من ثلج و غیره.و إن أجدبت الأرض و کانت لا تجتزئ بما ترعی فعلیه أن

ص:502


1- 1) الموطّأ 2:981 ح 42،المصنف لابن أبی شیبة الکوفی 7:36 ح 2291،ذکر أخبار أصفهان لأبی نعیم 1:173.

..........

یضیف إلیه من العلف ما یکفیها.و یطّرد ذلک فی کلّ حیوان محترم.فإن امتنع من ذلک أجبره الحاکم علی بیعها،أو صیانتها بالعلف،أو التخلیة،أو ذبحها إن کانت ممّا تقصد بالذبح للحم أو لتذکیة الجلد علی أصحّ القولین.و إن لم ینتفع بها بالذبح اجبر علی الإنفاق أو البیع.فإن لم یفعل ناب الحاکم عنه فی ذلک علی ما یراه و یقتضیه الحال.و إنما یتخیّر مع إمکان فعل کلّ واحد من الأفراد و إلا وجب الممکن،حتی لو انحصر فی فرد تعیّن کما مرّ (1).و إن کان لها ولد وفّر علیه من لبنها ما یکفیه و حلب ما یفضل عنه،إلا أن تتأدّی کفایته بغیر اللبن.

تنبیهات:

لا یجوز تکلیف الدابّة ما لا تطیقه من تثقیل الحمل و إدامة السیر.و یجوز غصب العلف لإبقائها إذا لم یوجد غیره و لم یبذله المالک بالعوض،کما یجوز غصبه کذلک لحفظ نفس الإنسان،و یلزمه المثل أو القیمة.و لا یجوز الحلب إذا کان یضرّ بالبهیمة،لقلّة العلف،و إن لم یضرّ ولدها.و یکره ترکه إذا لم یکن فی الحلب إضرار بها،لما فیه من تضییع المال و الإضرار بالبهیمة.و یحتمل الوجوب.و یستحبّ أن لا یستقصی فی الحلب،و أن یقصّ الحالب أظفاره کیلا یؤذیها بالقرص.

و یبقی للنحل شیء من العسل فی الکوارة[1].و لو احتاجت إلیه-کوقت الشتاء-وجب إبقاء ما یکفیها عادة.و یستحبّ أن یبقی أکثر من الکفایة،إلا أن یضرّ بها.

و دیدان القزّ تعیش بورق التوت،فعلی مالکها القیام بکفایتها منه،و حفظها من التلف.فإن عزّ الورق و لم یعتن بها باع الحاکم من ماله و اشتری لها منه ما

ص:503


1- 1) فی ص:500.

..........

یکفیها.و لا یجوز إتلافها لذلک.و إذا جاء وقتها جاز تجفیف جوزها فی الشمس- و إن هلکت-لتحصیل غایتها.

و بقی من المال ما لا روح فیه کالعقار،فلا یجب القیام بعمارته،و لا زراعة الأرض،لکن یکره ترکه إذا أدّی إلی الخراب.و فی وجوب سقی الزرع و الشجر و حرثه مع الإمکان قولان أشهرهما العدم.

تمَّ قسم العقود بحمد اللّه تعالی و منّه و حسن توفیقه.و الحمد للّه أولا و آخرا.

فرغ من تألیف هذا الشرح ضحی یوم الأربعاء الحادی و العشرین من شهر ربیع الآخر سنة ثلاث و ستّین و تسعمائة من الهجرة النبویّة علی مشرّفها السلام.

تمَّ المجلد الثامن و للّه الحمد،و یلیه المجلّد التاسع بإذنه تعالی

ص:504

المجلد 9

اشارة

پدیدآوران: مؤسسة المعارف الإسلامیة (محقق) حلی، جعفر بن حسن (نویسنده) شهید ثانی، زین الدین بن علی (نویسنده)

عنوان های دیگرشرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام. شرح

ناشر: مؤسسة المعارف الإسلامیة

مکان نشر: قم - ایران

سال نشر: 1413 ق

موضوع: فقه جعفری - قرن 7ق.

حلی، جعفر بن حسن، 602 - 676ق. شرایع الاسلام فی مسایل الحلال و الحرام - نقد و تفسیر

زبان: عربی

تعداد جلد: 16

کد کنگره : BP 182 /م 3 ش 40255 1372

ص: 1

اشارة

ص :2

ص :3

ص :4

القسم الثالث فی الإیقاعات

اشارة

القسم الثالث فی الإیقاعات ،و هی أحد عشر کتابا

ص:5

ص:6

کتاب الطلاق

اشارة

کتاب الطلاق(1)

ص:7

ص:8

کتاب الطلاق و النظر فی الأرکان و الأقسام و اللواحق.

و أرکانه
اشارة

و أرکانه:أربعة.

الرکن الأول:فی المطلّق
اشارة

الرکن الأول:فی المطلّق.و یعتبر فیه شروط أربعة:

الأول:البلوغ

الأول:البلوغ.

فلا اعتبار بعبارة الصبیّ(2)قبل بلوغه عشرا.و فیمن بلغ عشرا عاقلا و طلّق للسنّة روایة بالجواز فیها ضعف.

قوله:«الطلاق.إلخ» .

الطلاق-لغة-حلّ القید،و یطلق علی الإرسال و الترک،یقال:ناقة طالق أی:مرسلة ترعی حیث تشاء،و طلّقت القوم:إذا ترکتهم (1).و شرعا:إزالة قید النکاح بصیغة طالق و شبهها.و یقال:طلّق الرجل امرأته تطلیقا،و طلقت هی تطلق طلاقا،فهی طالق و طالقة (2).و عن الأخفش أنّه لا یقال:طلقت بالضمّ (3).و فی دیوان الأدب (4)أنه لغة.

قوله:«فلا اعتبار بعبارة الصبیّ.إلخ» .

الروایة التی أشار إلیها رواها ابن فضّال،عن ابن بکیر،عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«یجوز طلاق الصبیّ إذا بلغ عشر سنین» (5).و ضعفها بالرجلین

ص:9


1- 1) لسان العرب 10:226.
2- 2) لسان العرب 10:226.
3- 3) لسان العرب 10:226.
4- 4) لم نجده فیه.
5- 5) التهذیب 8:75 ح 254،الاستبصار 3:302 ح 1072.

..........

المذکورین،فإنهما فطحیّان،و مع ذلک عمل بمضمونها الشیخان[1]و جماعة (1)من المتقدّمین.و قد روی فی معناها ابن أبی عمیر فی الحسن مرسلا عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«یجوز طلاق الصبیّ إذا بلغ عشر سنین» (2).

و روی ابن بکیر جواز طلاقه غیر مقیّد بالعشر أیضا عنه علیه السلام قال:

«یجوز طلاق الغلام إذا کان قد عقل،و وصیّته و صدقته و إن لم یحتلم» (3).و فی معناها موقوفة سماعة قال:«سألته عن طلاق الغلام و لم یحتلم و صدقته،قال:إذا طلّق للسنّة و وضع الصدقة فی موضعها و حقّها فلا بأس،و هو جائز» (4)و عمل بمضمونها ابن الجنید (5)فلم یقیّد بالعشر.و لم یعتبر المصنف خلافه،بل اقتصر علی نقل القول المشهور.

و الأصحّ عدم صحّته مطلقا،لضعف المستند،و مخالفته للأصول الشرعیّة و أکثر الأمّة.مع أنه قد روی أبو الصبّاح الکنانی بطریق قریب إلی الصحّة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لیس طلاق الصبیّ بشیء»[2].و روی أبو بصیر عنه علیه

ص:10


1- 2) راجع المهذّب 2:288،الوسیلة:323.
2- 3) الکافی 6:124 ح 5 و فیه:لا یجوز،الوسائل 15:324 ب(32)من أبواب مقدّمات الطلاق ح 2.
3- 4) الکافی 6:124 ح 4،التهذیب 8:76 ح 257،الاستبصار 3:303 ح 1075،الوسائل الباب المتقدّم ح 5،و فی الکافی و الوسائل:لا یجوز.
4- 5) الکافی 6:124 ح 1،الفقیه 3:325 ح 1575،التهذیب 8:76 ح 255،الاستبصار 3:303 ح 1073،الوسائل الباب المتقدّم ح 7.
5- 6) انظر المختلف:589.

و لو طلّق ولیّه(1)لم یصحّ،لاختصاص الطلاق بمالک البضع،و توقّع زوال حجره غالبا.

و لو بلغ فاسد(2)العقل طلّق ولیّه،مع مراعاة الغبطة.و منع منه قوم.

و هو بعید.

السلام قال:«لا یجوز طلاق الصبیّ و لا السکران» (1).و هذا مذهب ابن إدریس (2)و المتأخّرین (3).

قوله:«و لو طلّق ولیّه.إلخ».

أشار بالتعلیل الأول إلی الروایة عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال:

«الطلاق بید من أخذ بالساق» (4)و المبتدأ منحصر فی خبره،و هو یقتضی انحصار وقوع الطلاق المعتبر فی الزوج المستحقّ للوصف.و بقوله:«و توقّع زوال حجره» إلی بیان الفرق بینه و بین المجنون،حیث یجوز للولیّ أن یطلّق عنه مع المصلحة بخلاف الصبیّ،لأنّ الصبیّ لحجره أمد یتوقّع زواله بالبلوغ غالبا،بخلاف المجنون،فإنه لا أمد له.و قیّد بالغلبة لجواز بلوغه فاسد العقل،فیجوز طلاقه عنه حینئذ مع المصلحة،کما سیأتی.

قوله:«و لو بلغ فاسد.إلخ».

المشهور بین الأصحاب المتقدّمین منهم و المتأخّرین-و منهم الشیخ

ص:11


1- 1) الکافی 6:124 ح 3،الوسائل الباب المتقدّم ح 4.
2- 2) السرائر 2:664.
3- 3) راجع قواعد الأحکام 2:60،إیضاح الفوائد 3:291،التنقیح الرائع 3:291-292،المقتصر: 269.
4- 4) سنن ابن ماجه 1:672 ح 2081،المعجم الکبیر للطبرانی 11:300 ح 11800،سنن الدارقطنی 4:37،سنن البیهقی 7:360،کنز العمال 9:640 ح 27770.

..........

فی النهایة (1)و ابن الجنید (2)و ابن بابویه (3)و أتباع (4)الشیخ و المتأخّرون (5)-جواز طلاق الولیّ عن المجنون المطبق مع الغبطة،لأن مصلحة المجنون منوطة بالولیّ عنه،لتعذّر إسنادها إلیه،و عدم توقّع زوال عذره،فلو لم یجعل للولیّ هذا التصرّف لزم تضرّر المجنون بتقدیر استغنائه عن الزوجة و کون مصلحته فی مفارقتها، و الضرر منفیّ بالآیة (6)و الروایة (7)،بخلاف الطفل،لأن نکاحه منوط بالمصلحة، و عذره متوقّع الزوال.و لصحیحة أبی خالد القمّاط قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:الرجل الأحمق الذاهب العقل یجوز طلاق ولیّه علیه؟قال:و لم لا یطلّق هو؟قلت:لا یؤمن إن هو طلّق أن یقول غدا لم أطلّق،أو لا یحسن أن یطلّق.

قال:ما أری ولیّه إلا بمنزلة السلطان» (8).

و روی الصدوق عن الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن طلاق المعتوه الزائل العقل أ یجوز؟قال:لا» (9).و عن أبی بصیر عنه علیه السلام:

«أنه سئل عن المعتوه یجوز طلاقه؟فقال:ما هو؟فقلت:الأحمق الذاهب العقل، فقال:نعم» (10).ثمَّ قال ابن بابویه:یعنی إذا طلّق عنه ولیّه،فأما أن یطلّق هو فلا،لما

ص:12


1- 1) النهایة:518-519.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:589.
3- 3) المقنع:119.
4- 4) راجع المهذب 2:288،الوسیلة:323.
5- 5) راجع الجامع للشرائع:466،قواعد الأحکام 2:60،إیضاح الفوائد 3:292.
6- 6) الحج:78.
7- 7) لاحظ الوسائل 17:341 ب«12»من أبواب إحیاء الموات ح 3،4،5.
8- 8) الکافی 6:125 ح 1،التهذیب 8:75 ح 253،الاستبصار 3:302 ح 1071،الوسائل 15:329 ب(35)من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 1.
9- 9) الفقیه 3:326 ح 1576.
10- 10) الفقیه 3:326 ح 1577.

..........

رواه صفوان بن یحیی عن أبی خالد القمّاط قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:

رجل یعرف رأیه مرّة و ینکره أخری،یجوز طلاق ولیّه عنه؟فقال:ما له هو لا یطلّق؟قال:قلت:لا یعرف حدّ الطلاق،و لا یؤمن علیه إن طلّق الیوم أن یقول غدا لم أطلّق،فقال:ما أراه إلاّ بمنزلة الإمام،یعنی الولی» (1).

و فی الاحتجاج بهذه الأخبار نظر،لأن جعل الولی بمنزلة الإمام أو السلطان لا یدلّ علی جواز طلاقه عنه.و لأن متن الحدیثین لا یخلو من قصور، لأنّ السائل وصف الزوج بکونه ذاهب العقل،ثمَّ یقول له الإمام:ما له لا یطلّق؟ مع الإجماع علی أن المجنون لیس له مباشرة الطلاق و لا أهلیّة التصرّف،ثمَّ یعلّل السائل عدم طلاقه بکونه ینکر الطلاق أو لا یعرف حدوده،ثمَّ یجیبه بکون الولی بمنزلة السلطان.و کلّ هذا یضعّف الاحتجاج بها.

و الدلیل الأول من غیر الأخبار بمجرّده لا یصلح حجّة فی ذلک إلا مع تحقّق الضرر لیمکن الاحتجاج بخبر الإضرار،لا بمجرّد ما ادّعوه من الجواز مع الغبطة.

و أیضا فهذه الأخبار لیس فیها تقیید باشتراط طلاقه بالمصلحة و الغبطة للمجنون.و من ثمَّ ذهب ابن إدریس (2)إلی عدم الجواز،و قبله الشیخ فی الخلاف (3)،محتجّا بإجماع الفرقة،و بأصالة بقاء العقد و صحّته،و بقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الطلاق لمن أخذ بالساق» (4)و الزوج هو الذی له ذلک دون

ص:13


1- 1) الفقیه 3:326 ح 1578.
2- 2) السرائر 2:673،694.
3- 3) الخلاف 4:442 مسألة(29).
4- 4) مرّ ذکر مصادره فی ص:11،هامش(4).

..........

غیره.

و زاد ابن إدریس الاحتجاج بقوله تعالی فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ (1)فأضاف الطلاق إلی الزوج،فمن جعله لغیره یحتاج إلی دلیل.و ذکر حدیث الساق،ثمَّ أورد علی نفسه:إن هذا وال علیه و ناظر فی مصالحه،فله فعل ما یشاء ممّا هو راجع إلی مصالحه.و أجاب بالمعارضة بالصبی، فإنه لا یطلّق عنه ولیّه مع کونه ناظرا فی مصالحه.و بأن الطلاق شرطه مقارنة نیّة المطلّق الذی هو الزوج،و هو مفقود فی المجنون.

و لقد تمالأ (2)علیه فی المختلف (3)،و زاد فی تضعیف کلامه بما لا یحتمله، و بالغ فی إنکاره علیه،مع سبق الشیخ إلی ذلک،و دعواه الإجماع علیه،مع مخالفته هو نفسه فی ذلک فی النهایة (4)و کتابی الأخبار (5).

و العجب هنا أن الشیخ فخر الدین ادّعی فی شرحه (6)الإجماع علی جواز طلاق الولی عن المجنون المطبق،مع دعوی الشیخ الإجماع علی عدمه و موافقة ابن إدریس له.

و الحقّ أن الإجماعین ممنوعان.و تکلّف الاستناد فی مثل ذلک علی معلومیّة نسب المخالف فی الحکم مشترک بین معظم الأحکام الشرعیّة.و مع هذا

ص:14


1- 1) البقرة:230.
2- 2) فی النسخ الخطّیة و الحجریّتین:تمالی،و فی«م»:مال،و الصحیح ما أثبتناه.
3- 3) المختلف:589.
4- 4) النهایة:518-519.
5- 5) التهذیب 8:75،الاستبصار 3:302.
6- 6) إیضاح الفوائد 3:292.
الشرط الثانی:العقل

الشرط الثانی:العقل.فلا یصحّ(1)طلاق المجنون،و لا السکران،و لا من زال عقله بإغماء أو شرب مرقد،لعدم القصد.

و لا یطلّق الولیّ عن السکران،لأن زوال عذره غالب،فهو کالنائم.

و یطلّق عن المجنون.و لو لم یکن له ولیّ طلّق عنه السلطان أو من نصبه للنظر فی ذلک.

کلّه فاعتمادنا علی العمل بالمشهور من الجواز.

و الجواب عن حجّة المانع بمنع الإجماع.و الأصالة مقطوعة بالطلاق.

الصادر من الولی المراعی للمصلحة أو الدافع للضرر،النافذ تصرّفه فیما فیه مصلحته من غیر الطلاق،و استثناؤه لیس بجیّد.و الخبر (1)-مع تسلیم سنده-لا ینافی ذلک،لأن طلاق الولی کطلاقه،کما یجوز طلاق الوکیل بالإجماع،إذ لم یوجب أحد إیقاع الطلاق مباشرة لأجل ذلک.و ینبغی أن یجعل دلالته علی عدم جواز طلاق الفضولی و نحوه.و الکلام فی دلالة الآیة (2)کالخبر.و اشتراط نیّة المطلّق یعتبر فی مباشرته کالوکیل،و تجعل نیّته کنیّة الزوج.

قوله:«فلا یصحّ.إلخ» .

لا خلاف فی عدم صحّة طلاق من ذکر مباشرة.و یدلّ علیه-مع الإجماع- أنه مشروط بالقصد،و لا قصد لهؤلاء.و یدلّ علیه-مع ذلک-أخبار کثیرة،منها روایة الحلبی قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن طلاق السکران و عتقه،قال:

ص:15


1- 1) راجع ص:13،هامش(4).
2- 2) البقرة:230.

..........

لا یجوز» (1)و سأل زکریّا بن آدم الرضا علیه السلام عن طلاق السکران و الصبیّ و المعتوه و المغلوب علی عقله و من لم یتزوّج بعد فقال:«لا یجوز» (2)و غیرهما.

و المراد بالسکران من بلغ بتناول المسکر حدّا یرفع قصده.و قد قال بعض الفضلاء (3)فی حدّه:إذا اختلط کلامه المنظوم و انکشف سرّه المکتوم.

و المقصود أن یصیر مثل المجنون الذی لا تنتظم أموره،أما ما دام فی ابتداء نشاطه فهو کالعاقل،و إذا سقط کالمغشیّ علیه فکالنائم و المغمی (4)علیه،و لا اشتباه إذا بلغ هذا الحدّ.و لا یصحّ طلاق الولیّ عنه،کما لا یصحّ عن الصبیّ و النائم و المغمی علیه،لاشتراک الجمیع فی أن لهم أمدا یرتقب،بخلاف المجنون.

و المراد به المطبق کما استفید من أدلّة الجواز،فلو کان یعتریه أدوارا لم یجز الطلاق عنه حالة الدور،لأن ترقّب عقله أقرب من الصبیّ الممتنع الطلاق عنه.و إطلاق المصنف و جماعة (5)المجنون منزّل علیه،و لو أرادوا العموم منعنا الحکم فیه.

و المراد بقوله:«و لو لم یکن له ولیّ»الولیّ الخاص کالأب و الجدّ،و إلاّ فالسلطان ولیّه علی العموم،و کذا من نصبه.

ص:16


1- 1) الکافی 6:126 ح 4،التهذیب 8:73 ح 245،الوسائل 15:328 ب«34»من أبواب مقدمات الطلاق ح 5.
2- 2) التهذیب 8:73 ح 246،الوسائل الباب المتقدّم ح 7.
3- 3) راجع روضة الطالبین 6:59.
4- 4) فی«ش»:أو المغمی.
5- 5) لاحظ النهایة:509،إرشاد الأذهان 2:42،اللمعة الدمشقیّة:123.
الشرط الثالث:الاختیار

الشرط الثالث:الاختیار.فلا یصحّ(1)طلاق المکره.و لا یتحقّق الإکراه ما لم تکمل أمور ثلاثة:

کون المکره قادرا علی فعل ما توعّد به.

و غلبة الظنّ أنه یفعل ذلک مع امتناع المکره.

و أن یکون ما توعّد به مضرّا بالمکره فی خاصّة نفسه أو من یجری مجری نفسه کالأب و الولد،سواء کان ذلک الضرر قتلا أو جرحا أو شتما أو ضربا.و یختلف بحسب منازل المکرهین فی احتمال الإهانة.و لا یتحقّق الإکراه مع الضرر الیسیر.

قوله:«الاختیار،فلا یصحّ.إلخ» .

التصرّفات القولیّة المحمول علیها بالإکراه باطلة عندنا و عند أکثر العلماء، سواء فی ذلک الطلاق و النکاح و البیع و سائر المعاملات و غیرها.و الأصل فیه وراء الإجماع قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا طلاق فی إغلاق» (1)فسّره علماء (2)الغریب بالإکراه،و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«رفع عن أمتی الخطأ و النسیان و ما استکرهوا علیه» (3)و المراد رفع أحکامه.و روی زرارة فی الحسن عن أبی جعفر علیه السلام قال:«سألته عن طلاق المکره و عتقه،فقال:لیس طلاقه بطلاق

ص:17


1- 1) مسند أحمد 6:276،سنن ابن ماجه 1:659 ح 2046،سنن أبی داود 2:258 ح 2193،مسند أبی یعلی الموصلی 7:421 ح 88.
2- 2) معالم السنن للخطّابی 3:242،غریب الحدیث لابن الجوزی 2:161،النهایة لابن الأثیر 3: 379.
3- 3) المصنف لابن أبی شیبة 5:49،سنن ابن ماجه 1:659 ح 2045،علل الحدیث 1:431 ح 1296.

..........

و لا عتقه بعتق» (1).و روی عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«سمعته یقول:لو أن رجلا مسلما مرّ بقوم لیسوا بسلطان فقهروه حتی یتخوّف علی نفسه أن یعتق أن یطلّق ففعل لم یکن علیه شیء» (2).

و قد جرت عادة الفقهاء بذکر حدّ الإکراه فی هذا المحلّ،مع الاحتیاج إلیه فیما قبله من العقود و غیرها.و قد أشار المصنف إلی أمور یتحقّق معها الإکراه، و یظهر من جملتها حدّه.و جملة ذلک أمور ثلاثة:کون المکره غالبا قادرا علی ما یهدّده به بولایة أو تغلّب،و کون المکره مغلوبا عاجزا عن الدفع بفرار أو مقاومة أو استعانة بالغیر.و أن یعلم أو یغلبه[علی] (3)ظنّه أنه لو امتنع ممّا یطلبه منه وقع به المکروه.و أن یکون ما توعّد به مضرّا بالمکره فی خاصّة نفسه أو من یجری مجری نفسه من أبیه و ولده و غیرهما،من قتل أو جرح أو ضرب شدید أو حبس أو شتم أو إهانة و استخفاف إذا کان المطلوب منه وجیها (4)یغضّ ذلک منه.

و یختلف الضرب و الشتم و ما یجری مجراهما من الإهانة باختلاف طبقات الناس و أحوالهم.أمّا التخویف بالقتل و القطع فلا یختلف.

و لم یذکر المصنف من وجوه الإکراه التوعّد بأخذ المال.و الأصحّ تحقّقه به، و اختلافه باختلاف حال الناس فی الیسار و ضدّه کالأخیرین،فإن منهم من یضرّ بحاله أخذ عشرة دراهم و منهم من لا یضرّه أخذ مائة.و من العلماء (5)من جعل

ص:18


1- 1) الکافی 6:127 ح 2،الوسائل 15:331 ب«37»من أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه ح 1.
2- 2) الکافی 6:126 ح 1،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) من«ش»و إحدی الحجریّتین.
4- 4) فی«ش»:وجها.
5- 5) روضة الطالبین 6:56.

..........

المال من قبیل الأول،فلا یختلف الحال فیه باختلاف الناس،و جعل الکثیر منه و القلیل محقّقا للإکراه.و ما ذکرناه أظهر.

و العبارة الجامعة لذلک کلّه أنه حمل القادر علی فعل أو توعّده بما یکون مضرّا بالمحمول ظلما،مع رجحان إیقاعه به لو لم یفعل مطلوبه و عجز (1)عن دفعه.

و تحریر المبحث یتمّ بأمور:

الأول:یستثنی من الحکم ببطلان فعل المکره ما إذا کان الإکراه بحقّ،فإنه صحیح،کإکراه الحربی علی الإسلام و المرتدّ،إذ لو لم یصحّ لما کان للإکراه علیه معنی.و له موارد کثیرة ذکرناها فیما سلف (2)من هذا الکتاب.و العبارة الجامعة لها -مع السابقة-أن یقال:ما لا یلزمه فی حال الطواعیة لا یصحّ منه إذا أتی به مکرها،و ما یلزمه فی حال الطواعیة یصحّ مع الإکراه علیه.

و لا یخلو الحکم بإسلام الکافر مع إکراهه علیه من غموض من جهة المعنی و إن کان الحکم به ثابتا من فعل النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فما بعده، لأن کلمتی الشهادة نازلتان فی الإعراب عمّا فی الضمیر منزلة الإقرار،و الظاهر من حال المحمول علیه بالسیف أنه کاذب.لکن لعلّ الحکمة فیه أنه مع الانقیاد ظاهرا و صحبة المسلمین و الاطّلاع علی دینهم یوجب له التصدیق القلبی تدریجا،فیکون الإقرار اللسانی سببا فی التصدیق القلبی.

الثانی:إنما یمنع (3)وقوع الطلاق بالإکراه إذا لم یظهر ما یدلّ علی اختیاره.

ص:19


1- 1) فی«ش»:و عجزه.
2- 2) فی ج 3:157.
3- 3) فی«ح»:یمتنع.

..........

أما إذا ظهر بأن خالف المکره و أتی بغیر ما حمله علیه حکم بوقوع الطلاق،لأن مخالفته له تشعر باختیاره فیما أتی به.و ذکروا لذلک صورا،منها ما یظهر فیه الاختیار،و منها ما یلتبس أمره.

فمنها:أن یکرهه علی طلقة واحدة فیطلّق ثلاثا،فإنه یشعر برغبته و اتّساع صدره للطلاق،فیقع الجمیع لا اثنتان،مع احتماله،لأن صیغته الأولی یحکم علیها بالإکراه لعدم المعارض،فتلغو و یقع ما بعدها.و وجه وقوع الجمیع أن إیقاع الأخیرتین قرینة اختیاره فی الأولی.

و لو أوقع الثلاث بصیغة واحدة،فإن کان یعتقد عدم صحّة ما زاد علی الواحدة بذلک فهو کما لو أوقع واحدة خاصّة،بل أولی،لأن التلّفظ بالثلاث علی هذا الوجه مختلف فی أنه یسدّ مسدّ الواحدة أم لا کما سیأتی (1)،فقد أتی بالمحمول علیه علی أدنی مراتبه.و إن کان یعتقد وقوع الثلاث بهذا اللفظ کالمخالف وقع علیه الثلاث،لدلالته علی الاختیار.و لا یحتمل هنا إلغاء واحدة کما احتمل فی السابق المترتّب،لأنّ هذا لفظ واحد مخالف للمکره علیه ابتداء فوقع صحیحا،بخلاف الثلاث المترتّبة،فإن الأول منها عین المکره علیه.

و منها:ما لو انعکس،بأن أکرهه علی ثلاث طلقات فطلّق واحدة،فقیل تقع الواحدة،لأنها غیر ما أکرهه علیه،و الأقوی هنا عدم الوقوع،لأن الواحدة بعض ما أکرهه علیه،و لأنه قد یقصد دفع مکروهة بإجابته إلی بعض مطلوبه،و لا یقصد إیقاع الواحدة.

و منها:لو أکرهه علی طلاق زوجته فطلّق زوجتین،فإن وقع ذلک بلفظ

ص:20


1- 1) فی ص:29-31.

..........

واحد-کما لو قال له:طلّق زوجتک زینب،فقال لها و لفاطمة:أنتما طالقتان-وقع علیهما،لأن ذلک خلاف المکره علیه و قد عدل عنه إلی غیره فلا مانع من صحّته.

و إن قال:زینب طالق و فاطمة طالق،طلّقت فاطمة و لم تطلّق زینب،لأنّها مکره علیها بخلاف الأخری.و منهم من لم یفصّل بین العبارتین و أطلق الحکم بوقوع الطلاق علیهما.و الفرق متّجه.

و منها:لو أکرهه علی طلاق زوجتین فطلّق واحدة عکس السابقة،قیل:

یقع.و الوجه عدم الوقوع کما (1)قلناه فیما لو أکرهه علی طلقات فطلّق واحدة.

و منها:لو أکرهه علی طلاق واحدة معیّنة فطلّق غیرها.و لا شبهة هنا فی الوقوع،لأن ذلک مباین لما أکرهه علیه بکلّ وجه.

و منها:ما لو أکرهه علی طلاق إحدی زوجتیه لا علی التعیین فطلّق واحدة بعینها،قیل:یقع الطلاق،لأنه مختار فی تعیینها،و لأنّه لمّا عدل عن الإبهام إلی التعیین فقد زاد علی ما أکرهه علیه،لأن الإکراه علی طلاق إحداهما لا علی طلاق هذه،و طلاق هذه طلاق إحداهما مع زیادة،و قد تقرّر فی الأصول أن الأمر بالکلّی لیس أمرا بجزئیّ معیّن.

و یحتمل قویّا عدم الوقوع،لأن متعلّق الإکراه و إن کان کلّیا لکنّه یتأدّی فی ضمن طلاق کلّ واحدة بعینها و بطلاق واحدة غیر معیّنة،فکلّ واحد من الأفراد داخل فی المکره علیه و مدلول علیه بالتضمّن.

نعم،لو صرّح له بالحمل علی طلاق واحدة مبهمة-بأن یقول:إحداکما طالق مثلا-فعدل عنه إلی طلاق معیّنة فلا شبهة هنا فی وقوع الطلاق علی

ص:21


1- 1) فی«و»:لما.

..........

المعیّنة،لأنه غیر المکره علیه جزما.

و منها:لو أکرهه علی أن یطلّق بکنایة من الکنایات فطلّق باللفظ الصریح، أو بالعکس عند القائل بصحّته،أو عدل من صریح مأمور به إلی صریح آخر،فإنه یقع الطلاق خصوصا فی الأول،لأنه قد حمله علی طلاق فاسد فعدل إلی صحیح، و عند مجوّزة عدل إلی غیر الصیغة المکره علیها.

الثالث:لا یعتبر فی الحکم ببطلان طلاق المکره التوریة و إن کان یحسنها عندنا،لأن المقتضی لعدم وقوعه هو الإکراه الموجب لعدم القصد إلیه،فلا یختلف الحال بین التوریة و عدمها.و لکن ینبغی التوریة للقادر علیها،بأن ینوی بطلاق فاطمة المکره علیها غیر زوجته ممّن یشارکها فی الاسم،أو ینوی طلاقها من الوثاق،أو یعلّقه فی نفسه بشرط.و لو کان جاهلا بها،أو أصابته دهشة عند الإکراه-کسلّ السیف مثلا-عذر إجماعا.

الرابع:لو قصد المکره إیقاع الطلاق ففی وقوعه وجهان،من أن الإکراه أسقط أثر اللفظ و مجرّد النیّة لا تعمل،و من حصول اللفظ و القصد.و هذا هو الأصحّ.

الخامس:لو قال:طلّق زوجتی و إلاّ قتلتک،أو غیر ذلک ممّا یتحقّق به الإکراه،فطلّق ففی وقوع الطلاق وجهان أصحّهما الوقوع،لأنه أبلغ فی الإذن.

و وجه المنع:أن الإکراه یسقط حکم اللفظ،فصار کما لو قال لمجنون:طلّقها، فطلّق.و الفرق بینهما:أن عبارة المجنون مسلوبة أصلا،بخلاف عبارة المکره، فإنّها مسلوبة لعارض (1)تخلّف القصد،فإذا کان الآمر قاصدا لم یقدح إکراه

ص:22


1- 1) فی«ح»:بعارض.

..........

المأمور.

السادس:لو أکره الوکیل علی الطلاق دون الموکّل ففی صحّته وجهان أیضا،من تحقّق اختیار الموکّل المالک للتصرّف،و من سلب عبارة المباشر.

السابع:لو توعّده بفعل مستقبل کقوله:إن لم تفعل لأقتلنّک أو أضربنّک غدا،ففی عدّه إکراها نظر،من حصول الخوف بإیقاع الضرر،و من سلامته منه الآن،و التخلّص من الضرر یحصل بإیقاعه عند خوف وقوعه فی الحال.و هذا قویّ (1).نعم،لو کان محصّل الإکراه فی الآجل،علی أنه إن لم یفعل الآن أوقع به المکروه فی الآجل و إن فعله ذلک الوقت،و رجّح وقوع المتوعّد به،اتّجه کونه إکراها،لشمول الحدّ له.

الثامن:لا یحصل الإکراه بأن یقول:طلّق امرأتک و إلاّ قتلت نفسی أو کفرت أو ترکت الصلاة و نحوها،و لا بأن یقول ولیّ القصاص لمن هو علیه:طلّق امرأتک و إلاّ اقتصصت منک،لأن ذلک حقّه فلا یعدّ استیفاؤه ضررا بالمأمور.

التاسع:لو تلفّظ بالطلاق ثمَّ قال:کنت مکرها،و أنکرت المرأة،فإن کان هناک قرینة تدلّ علی صدقه-بأن کان محبوسا،أو فی ید متغلّب،و دلّت القرینة علی صدقه-قبل قوله بیمینه،و إلاّ فلا.و لو طلّق فی المرض ثمَّ قال:کنت مغشیّا علیّ أو مسلوب القصد،لم یقبل قوله إلاّ ببیّنة تقوم علی أنه کان زائل العقل فی ذلک الوقت،لأن الأصل فی تصرّفات المکلّف الصحّة إلی أن یثبت خلافها.و إنما عدلنا فی دعوی الإکراه عن ذلک بالقرائن،لظهورها و کثرة وقوعها و وضوح قرائنها،بخلاف المرض.

ص:23


1- 1) فی الحجریّتین:أقوی.
الشرط الرابع:القصد

الشرط الرابع:القصد.(1) و هو شرط فی الصحّة مع اشتراط النطق بالصریح.فلو لم ینو الطلاق لم یقع،کالساهی و النائم و الغالط.و لو نسی أن له زوجة فقال:

نسائی طوالق،أو:زوجتی طالق،ثمَّ ذکر لم یقع به فرقة.

العاشر:جمیع ما ذکرناه آتٍ فی غیر الطلاق من النکاح و البیع و العتق و سائر التصرّفات،و لکن جرت العادة بالبحث عنه هنا کما أسلفناه.

قوله:«القصد.إلخ».

القصد معتبر فی صحّة التصرّفات القولیّة من الطلاق و غیره إجماعا.و یدلّ علیه فی الطلاق بخصوصه صحیحة هشام بن سالم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لا طلاق إلا لمن أراد الطلاق» (1)و قول الباقر علیه السلام:«لا طلاق علی سنّة و علی طهر من غیر جماع إلا بنیّة.و لو أن رجلا طلّق و لم ینو الطلاق لم یکن طلاقه طلاقا» (2).و المراد به أن یکون قاصدا بلفظ الطلاق-مثلا-معناه،و لا یکفی القصد إلی لفظه من غیر قصد معناه.

ثمَّ عدم القصد قد یکون متخلّفا عنهما معا،کالنائم تجری کلمة الطلاق علی لسانه،و مثله السّاهی،و قد قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«رفع القلم عن ثلاث:عن الصبیّ حتی یبلغ،و عن النائم حتی یستیقظ،و عن المجنون حتی یفیق» (3).و لو استیقظ النائم و قد جری لفظ الطلاق علی لسانه فقال:أجزت ذلک

ص:24


1- 1) التهذیب 8:51 ح 160،الوسائل 15:286 ب(11)من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 4.
2- 2) الکافی 6:62 ح 3،الوسائل 15:283 ب(10)من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 8،و ذکر ذیله فی ص:285 ب(11)ح 1.و فیهما:إلاّ ببیّنة.
3- 3) مسند أحمد 6:100-101،سنن الدارمی 2:171،سنن ابن ماجه 1:658 ح 2041،سنن أبی داود 4:141 ح 4402-4403،مسند أبی یعلی 7:366 ح 44.

..........

الطلاق أو أوقعته،فهو لغو.

و قد یکون القصد متخلّفا عن المعنی دون اللفظ کالغالط،بأن سبق لسانه إلی لفظ الطلاق فی محاورته و کان یرید أن یتکلّم بکلمة أخری،فإنه لا یقع طلاقه،لعدم القصد إلی معناه.و هل یقبل دعوی سبق اللسان؟ظاهر العبارة یدلّ علیه.و وجهه:أن ذلک أمر باطنی لا یعلم إلا من قبله،فیرجع إلیه فیه،و لأن الأصل عدم القصد.و یحتمل عدم القبول،لأن الأصل فی الأفعال و الأقوال الصادرة عن العاقل المختار وقوعها عن قصد.و یمکن حمل عدم الوقوع فی کلام المصنف علیه فی نفس الأمر لا فی الظاهر،و أما فی الظاهر فإن وجد قرینة تدلّ علیه قوی القبول و إلا فلا.

و من هذا الباب ما لو نسی أن له زوجة فقال:نسائی طوالق،أو:زوجتی طالق،ثمَّ ذکر بعد التلفّظ بذلک أن له زوجة،فإنه لا یقع فی نفس الأمر،لأنه غیر قاصد لطلاق زوجته من اللفظ أصلا،و أما فی الظاهر فیحکم علیه به.و یظهر من المصنف و أکثر الأصحاب قبول قوله فی عدم القصد.

و لو کان اسم امرأته ما یقارب حروفه حروف طالق ک:طالب و طارق و طالع،فقال:أنت طالق،ثمَّ قال:أردت أن أقول:طالب أو نحو ذلک فالتفّ الحرف بلسانی،قبل قوله،لقوّة القرینة و ظهورها هنا،بخلاف السابق.

و لو قال لها و هو یحلّ وثاقها عنها:أنت طالق،و قال:أردت:عن الوثاق، ففی قبول قوله ظاهرا وجهان کالسابق.و وجه المنع:أن التلفّظ بکلمة الطلاق کالمستنکر فی حالة النکاح،فإذا نطق بها بعد قبول التأویل.

و فی معنی الساهی من یحکی لفظ الغیر،مثل أن یقول:قال فلان:زوجتی

ص:25

و لو أوقع(1)و قال:لم أقصد الطلاق قبل منه ظاهرا،و دیّن بنیّته باطنا و إن تأخّر تفسیره،ما لم تخرج من العدّة،لأنه إخبار عن نیّته.

طالق.و کذا الفقیه إذا کان یکرّر لفظ الطلاق فی تصویره و تدریسه.و من صور سبق اللسان ما إذا طهرت امرأته من الحیض أو ظنّ طهارتها فأراد أن یقول:أنت الآن طاهرة،فقال:طالقة.

قوله:«و لو أوقع.إلخ».

إطلاقه القبول یشمل ما لو أوقع لفظا صریحا مجرّدا عن قرینة عدم القصد إلی الطلاق و غیره،و ما إذا کانت المرأة فی العدّة الرجعیّة و البائنة،و ما لو صادقته المرأة علی ذلک و عدمه.و الوجه فی الجمیع ما أشار إلیه من أن ذلک إخبار عن نیّته،و لا یمکن الاطّلاع علیها إلا من قبله،فکان قوله مقبولا کنظائره من الأمور التی لا تعلم إلا من المخبر.

و یشکل ذلک علی إطلاقه بما قدّمناه من أن الظاهر من حال العاقل المختار القصد إلی الفعل،فإخباره بخلافه مناف للظاهر.و لو کان الأصل مرجّحا علیه هنا لزم مثله فی البیع و غیره من العقود و الإیقاعات مع الاتّفاق علی عدم قبول قوله فیه.و اختصاص الطلاق بذلک مشکل،بل الأمر فیه أشدّ،لقول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«ثلاثة جدّهنّ جدّ و هزلهنّ جدّ:النکاح و الطلاق و الرجعة» (1).و لأن حقّ الغیر متعلّق به فلا یقبل فی حقّه.

و لو فرّق بین الطلاق و غیره من العقود-بأنّ القبول فیه مقیّد بالعدّة،و ما

ص:26


1- 1) سنن سعید بن منصور 1:369 ح 1603،سنن ابن ماجه 1:657 ح 2039،سنن أبی داود 2: 259 ح 2194،سنن الترمذی 3:490 ح 1184،شرح معانی الآثار للطحاوی 3:98،موضّح أوهام الجمع و التفریق للخطیب البغدادی 1:343.

..........

دامت المرأة فیها فهی فی علاقة الزوجیّة فلم تخرج عنه رأسا،بخلاف النکاح و البیع و غیرهما،فإن أمره یثبت بالعقد فلا یقبل من العاقد خلافه-لانتقض ذلک بالعدّة البائنة،فإن الزوجیّة زائلة معها بالکلّیة،و إنّما فائدتها استبراء الرحم من أثر الزوج و ذلک أمر خارج عن الزوجیّة،و من ثمَّ تثبت العدّة البائنة للوطء بالشبهة مع انتفاء الزوجیّة أصلا.

و ربّما خصّه بعضهم بوقوعه فی العدّة الرجعیّة.و هو کالمستغنی عنه أیضا، لأن الزوج له الرجعة فی العدّة الرجعیّة بکلّ لفظ دلّ علیها،فدعواه عدم القصد حینئذ یقوم مقام الرجعة کما لو أنکر الطلاق،بل أقوی،لأن إنکار الطلاق قد یستند إلی عدم التفطّن إلیه و لو ذکره لما رجع،بخلاف دعوی عدم القصد إلیه،لأنه صریح فی إرادة نقضه و عود الزوجیّة المقتضی للرجعیّة (1)،فقبول قوله حینئذ من حیث انّه رجعة لا من حیث الرجوع إلیه فی القصد.

و یمکن أن یکون مستند حکمهم بذلک و تخصیص الطلاق بذلک روایة منصور بن یونس فی الموثّق عن الکاظم علیه السلام فی حدیث طویل محصّله أنه طلّق امرأته و لم یکن له فی طلاقها نیّة و إنما حمله علیه بعض أقاربه،فقال له علیه السلام:«ما بینک و بین اللّه فلیس بشیء،و لکن إن قدّموک إلی السلطان أبانها منک» (2).

و الأقوی عدم القبول إلا مع قیام القرینة علی صدقه کالأمثلة السابقة،أو کونها فی عدّة رجعیّة فیجعل ذلک بمنزلة الرجعة.نعم،لو صادقته الزوجة علی

ص:27


1- 1) فی الحجریّتین:للرجعة.
2- 2) الکافی 6:127 ح 3،الوسائل 15:332 ب(38)من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 1.

و تجوز الوکالة(1)فی الطلاق للغائب إجماعا،و للحاضر علی الأصحّ.

ذلک لم یبعد القبول،لأن الحقّ منحصر فیهما فیدیّنان بما یتّفقان علیه،و یوکّل أمرهما إلی اللّه تعالی.

قوله:«و تجوز الوکالة.إلخ».

القول بجواز الوکالة فیه مطلقا هو المشهور بین الأصحاب.و یدلّ علیه صحیحة سعید الأعرج عن الصادق علیه السلام:«فی رجل جعل أمر امرأته إلی رجل فقال:اشهدوا أنّی قد جعلت أمر فلانة إلی فلان،فیطلّقها،أ یجوز ذلک للرجل؟قال:نعم» (1)و ترک الاستفصال یفید العموم،و غیرها من الأخبار (2).و لأنه فعل قابل للنیابة،إذ لا یتعلّق غرض الشارع بإیقاعه من مباشر بعینه،و من ثمَّ وقع من الغائب إجماعا فکذا من الحاضر،لاشتراکهما فی المقتضی.

و ذهب الشیخ (3)و أتباعه (4)إلی المنع من توکیل الحاضر فیه،استنادا إلی روایة زرارة عن الصادق علیه السلام قال:«لا تجوز الوکالة فی الطلاق» (5)فحملها الشیخ علی الحاضر جمعا بین الروایات و إلاّ فلا دلالة لها علی الاختصاص.و ضعف سندها بجماعة یمنع من جعلها معارضة للصحیح و تخصیصه بها.و علی قول الشیخ تتحقّق الغیبة بمفارقة مجلس الطلاق و إن کان فی البلد.

ص:28


1- 1) الکافی 6:129 ح 2،التهذیب 8:39 ح 116،الاستبصار 3:278 ح 987،الوسائل 15:333 ب(39)من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 1.
2- 2) لاحظ الوسائل 15 الباب المتقدّم ح 2،3،4،6.
3- 3) النهایة:511.
4- 4) راجع المهذب 2:277،و الوسیلة:323.
5- 5) الکافی 6:130 ح 6،التهذیب 8:39 ح 120،الاستبصار 3:279 ح 991،الوسائل 15 الباب المتقدّم ح 5.

و لو وکّلها(1)فی طلاق نفسها،قال الشیخ:لا یصحّ.و الوجه الجواز.

تفریع علی الجواز

تفریع(2)علی الجواز لو قال:طلّقی نفسک ثلاثا،فطلّقت واحدة،قیل:یبطل،و قیل:

یقع واحدة.و کذا لو قال:طلّقی واحدة،فطلّقت ثلاثا،قیل:یبطل، و قیل:یقع واحدة،و هو أشبه.

قوله:«و لو وکّلها.إلخ».

ما دلّ علی جواز النیابة فیه مطلقا یشمل استنابتها کغیرها.و استند الشیخ (1)فی تخصیصها بالمنع إلی أن القابل لا یکون فاعلا،و ظاهر قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الطلاق بید من أخذ بالساق» (2)فإنه یقتضی عدم صحّة التوکیل مطلقا،خرج منه غیر المرأة بدلیل من خارج فتبقی هی علی أصل المنع.

و لا یخفی ضعف الدلالة،فإن المغایرة بین القابل و الفاعل یکفی فیه الاعتبار،و هما مختلفان بالحیثیّة.و الخبر-مع تسلیمه-لا یفید الحصر.و علی تقدیر تسلیم إفادته فما أخرج غیرها من الوکلاء عنه یخرجها،لتناوله لها.و أما الاستدلال علی الجواز بتخییر النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم نساءه (3)فضعیف، لأن ذلک من خصائصه.و قد قیل یجب علیه طلاق من یختار مفارقتها.و قد تقدّم (4)الکلام فیه.

قوله:«تفریع.إلخ».

هنا مسألتان:

ص:29


1- 1) راجع المبسوط 5:29،و لم نجد الاستدلال فی باب الطلاق و الوکالة منه،و کذا فیما لدینا من کتبه. نعم،احتجّ له فی إیضاح الفوائد 3:293.
2- 2) مرّ ذکر مصادره فی ص:11،هامش(4).
3- 3) لاحظ الوسائل 15:335 ب«41»من أبواب مقدّمات الطلاق.
4- 4) فی ج 7:71.

..........

الأولی:لو قال:طلّقی نفسک ثلاثا،فاقتصرت علی واحدة،هل تصحّ الواحدة أم تبطل؟قولان.

و تحریر المبحث:أنه إما أن یقصد بقوله«طلّقی ثلاثا»الثلاث المرسلة بلفظ واحد،أو یرید بها الثلاث الصحیحة الشرعیّة.و علی تقدیر إرادة الأول:إما أن نقول إن الثلاث المرسلة تصحّ منها واحدة،أو یبطل الجمیع.

فإن أراد الأول و قلنا ببطلانه مطلقا فلا شبهة فی بطلان ما فعلته من الواحدة،لأنه وکّلها فی طلاق فاسد فطلّقت طلاقا صحیحا.

و إن قلنا بصحّة واحدة منها احتمل أن تصحّ الواحدة التی أتت بها،لأن قوله«طلّقی ثلاثا»علی هذا التقدیر فی قوّة:طلّقی نفسک واحدة،لأن المعتبر منها هو الواحدة.و لأن الواحدة مدلول علیها من الإذن فی الثلاث تضمّنا،فلا مانع من صحّتها.

و وجه البطلان:أن التوکیل وقع فی المجموع من حیث هو مجموع، و الواحدة غیره.و الوکالة تتبع غرض الموکّل،و جاز تعلّق غرضه بهذه الصیغة (1)بعینها،بل لو لم یعلم الغرض فالواجب اتّباع مدلول لفظه.و أیضا فإن الصحیح من الثلاث واحدة علی خلاف فیها،و التی أتت بها طلقة صحیحة بالإجماع،فلا تکون هی التی وکّل فیها.و هذا أقوی.

و إن قصد بقوله«طلّقی ثلاثا»الطلاق الصحیح فوقوع الثلاث کذلک یتوقّف علی تخلّل الرجعة بینها.فإن وکّلها فی الرجعة،أو قلنا إن التوکیل فی الطلقات یستلزم التوکیل فی الرجعة،لأنها لا تکون صحیحة إلا بها،فالتوکیل

ص:30


1- 1) فی«ح»:الصورة.

..........

فیها یقتضی الإذن فی تحصیل کلّ ما تتوقّف علیه الصحّة،فطلّقت واحدة احتمل صحّتها،لدخولها فی ضمن ما وکّل فیه کما مرّ.و لأن صحّة الثلاث تتوقّف علی سبق صحّة الواحدة،فلو اشترطت صحّة الواحدة بوقوع الثلاث لزم الدور.و لأن الحکم بتوقّف الثانیة علی الرجوع فی الأول یستلزم صحّة الأولی،فإذا أوقعتها و اقتصرت استصحب حکم الصحّة.و یحتمل البطلان،لأن الموکّل فیه هو المجموع و لم یحصل.و الغرض المتعلّق بالثلاث-و هو البینونة التامّة-لا یحصل بالواحدة.

و لو قلنا إن التوکیل فی الطلاق لا یقتضی التوکیل فی الرجعة و لم یصرّح بها لم یکن التوکیل فی الثلاث صحیحا،فیحتمل قویّا صحّته فی الواحدة،إذ لا مانع منها،و یقع حینئذ منها لو أوقعتها،و عدمه،لأن التوکیل وقع فی مجموع و لم یحصل.

و الفرق بین الوکالة علی هذا التقدیر و الوکالة فی الثلاث المرسلة علی القول بوقوع واحدة:أن الواحدة هناک وقعت فی ضمن لفظ واحد لم یقع مدلوله، و ما وقع منه مختلف فیه،بخلاف الموکّل فیه هنا،فإنه أمور متعدّدة لا بدّ علی تقدیر وقوعها صحیحة من صحّة کلّ واحدة منها قبل أن تقع الأخری،و الواحدة صحیحة علی کلّ تقدیر.

الثانیة:لو عکس فقال:طلّقی نفسک واحدة،فطلّقت ثلاثا،فإن أوقعت الثلاث مرسلة و قلنا بصحّة الواحدة ففی صحّتها هنا وجهان:نعم،لأنها فعلت ما وکّلها فیه،لأن الفرض أنه لم یقع إلاّ واحدة،فکأنّها لم تطلّق إلاّ واحدة کما أمرها،و:لا،لأن الواحدة الموکّل فیها منفردة صحیحة بالإجماع،بخلاف ما لو أوقعتها،فإن فیها خلافا،فلا تکون فعلت ما وکّلها فیه.

ص:31

..........

و یمکن أن یقال:إن توکیلها فی واحدة یقتضی إیقاع واحدة صحیحة أعمّ من أن تقع علی وجه متّفق علیه أو مختلف فیه،إذا کان الحاکم یحکم بصحّتها.

و لا نسلّم أن توکیلها فی طلقة واحدة یدلّ علی إیقاعها منفردة،بل علی إیقاع واحدة فی الجملة أعمّ من کونها منفردة أو مجامعة لغیرها،فیکون ما فعلته من الواحدة فی ضمن الثلاث المرسلة-حیث یحکم بصحّتها-فردا من أفراد ما وکّلت فیه،فیصحّ.

و إن أوقعت ثلاثا متعاقبة فلا إشکال فی صحّة واحدة و هی الأولی، لأنها بإیقاعها قد امتثلت عین ما وکّلت فیه،و الباقی وقع فضولا إن خلّلت بینها رجعتین و باطلة محضا إن لم ترجع.و علی التقدیرین فالأخیرتان باطلتان،و لا یمنع بطلانهما من صحّة الأولی التی حکم بصحّتها و طابقت مقتضی الوکالة.

و اعلم أن الشیخ فخر الدین (1)نزّل المسألتین علی وقوع الطلقات الثلاث مرسلة،و لم یتعرّض لحکم المتعاقبة.و حکم بالبطلان فی الصورتین، للمخالفة فی الأولی بإیقاع واحدة إجماعیّة مع کون الوکالة فی واحدة مختلف فیها،و الثانیة بالعکس.و فی ترجیح المصنّف صحّة الواحدة فی الثانیة دون الأولی ما یؤذن بإرادة المرتّبة (2)،إذ لا وجه للفصل بینهما علی تقدیر الإرسال.

ص:32


1- 1) إیضاح الفوائد 3:293-294.
2- 2) فی«و»:المترتّبة.
الرکن الثانی:فی المطلّقة
اشارة

الرکن الثانی:فی المطلّقة.(1)و شروطها أربعة (1):

الأول:أن تکون زوجة

الأول:أن تکون زوجة.(2)فلو طلّق الموطوءة بالملک لم یکن له حکم.و کذا لو طلّق أجنبیّة و إن تزوّجها.و کذا لو علّق الطلاق بالتزویج لم یصحّ،سواء عیّن الزوجة کقوله:إن تزوّجت فلانة فهی طالق،أو أطلق کقوله:کلّ من أتزوّجها.

قوله:«و شروطها أربعة.إلخ» .

لا منافاة بین قوله إنها أربعة و عدّه فی التفصیل خمسة،لأن الخامس- و هو التعیین-ذکره علی وجه التنبیه علی الخلاف فیه ثمَّ اختار عدم کونه شرطا، فیرجع الأمر إلی الأربعة،و کلامه فی قوّة قوله:و اشترط بعضهم خامسا.و الأشبه عدم اشتراطه.

قوله:«أن تکون زوجة.إلخ» .

لمّا کان حلّ النکاح أمرا مستفادا من الشرع متلقّی فی موضع الإذن کان زواله أیضا موقوفا علی حکم الشارع به،فما لم یعلم حکمه بالزوال فالحکم بالحلّ مستصحب.و قد ثبت بالنصّ (2)و الإجماع أن طلاق الزوجة الدائمة موجب لرفع نکاحها،فإلحاق غیرها بها-من الأمة و الأجنبیّة- غیر صحیح.فإذا أوقعه علی الموطوءة بالملک لم یفد حکما،و بقیت محلّلة بأصل الملک.و کذا لو أوقعه علی أجنبیّة،سواء علّقه بتزویجها أم لا.

ص:33


1- 1) کذا فی النسخة الخطّیة المعتمدة من الشرائع و نسخة الشارح«قده»،و فی متن الجواهر و الشرائع الحجریّة:خمسة.و سیأتی الشرط الخامس فی ص:48.
2- 2) لاحظ الوسائل 15:286 ب«12»من أبواب مقدمات الطلاق.
الثانی:أن یکون العقد دائما

الثانی:أن یکون العقد(1)دائما.فلا یقع الطلاق بالأمة المحلّلة،و لا المستمتع بها و لو کانت حرّة.

و خالف فیه العامّة،فحکم بعضهم[1]بوقوعه علی الأجنبیّة و إن لم یعلّقه علی تزویجها.و تظهر الفائدة فی انتقاص عدد طلقاتها المحرّمة علی تقدیر تزویجها.و آخرون[2]جوّزوا تعلیقه علی نکاحها عامّة أو خاصّة علی اختلاف آرائهم.

و احتجّ المانع منهم بما روی أن عبد الرحمن بن عوف قال:«دعتنی أمی إلی قریب لها فراودتنی فی المهر،فقلت:إن نکحتها فهی طالق،ثمَّ سألت النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقال:انکحها فإنه لا طلاق قبل النکاح» (1).و أخبار الأصحاب (2)عن زین العابدین و الباقر و الصادق علیهم السلام به کثیرة.

قوله:«أن یکون العقد.إلخ» .

الحکم فی هذین موضع وفاق.و التقریب فیه کما مرّ فی السابقة.و لأن التحلیل نوع إباحة،فمتی شاء الزوج ترکها بغیر طلاق،فلا حاجة إلیه.و المتمتّع بها تبین بانقضاء المدّة و بإسقاطه لها کما مرّ (3).و قد روی محمد بن إسماعیل فی الصحیح عن الرضا علیه السلام قال:«قلت:و تبین بغیر طلاق؟قال:نعم» (4).

ص:34


1- 3) لم نظفر علیه فی الصحاح و سائر الجوامع الحدیثیّة للعامّة،أنظر سنن البیهقی 7:318-321، و تلخیص الحبیر 3:212،ففیه ما یناسب المقام.
2- 4) لاحظ الوسائل 15:287 ب«12»من أبواب مقدّمات الطلاق.
3- 5) فی ج 7:461.
4- 6) الکافی 5:459 ذیل ح 2،التهذیب 7:266 ح 1147،الاستبصار 3:151 ح 553،الوسائل 14:478 ب«25»من أبواب المتعة ح 1.
الثالث:أن تکون طاهرا من الحیض و النفاس

الثالث:أن تکون طاهرا(1)من الحیض و النفاس.و یعتبر هذا فی المدخول بها الحائل،الحاضر زوجها.

و الاعتماد علی الاتّفاق و إلا فتعدّد الأسباب ممکن.

قوله:«أن تکون طاهرا.إلخ» .

اتّفق العلماء من الأصحاب و غیرهم علی تحریم طلاق الحائض،و فی معناها النّفساء.و استدلّوا علیه بقوله تعالی إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ (1).قال النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لمّا طلّق عبد اللّه بن عمر امرأته حائضا لأبیه:«مره فلیراجعها حتی تطهر ثمَّ تحیض ثمَّ تطهر،ثمَّ إن شاء طلّقها، و إن شاء أمسکها،فتلک العدّة الّتی أمر اللّه تعالی أن یطلّق لها النساء» (2)و أراد به قوله تعالی فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ .

و اتّفق أصحابنا علی بطلان الطلاق علی تقدیر وقوعه،و أخبارهم به کثیرة،فمنها:صحیحة الحلبی قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:الرجل یطلّق امرأته و هی حائض،قال:الطلاق علی غیر السنّة باطل» (3).و روی الفضلاء زرارة،و محمد بن مسلم،و بکیر،و برید،و فضیل،و إسماعیل الأزرق، و معمر بن یحیی،عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه علیهما السلام أنّهما قالا:«إذا طلّق الرجل فی دم النفاس أو طلّقها بعد ما یمسّها فلیس طلاقه إیّاها بطلاق» (4).

و استثنی من هذا العام ثلاثة:غیر المدخول بها،و الغائب زوجها،و الحامل

ص:35


1- 1) الطلاق:1.
2- 2) مسند أحمد 2:63،صحیح البخاری 7:52،سنن ابن ماجه 1:651 ح 2019،سنن أبی داود 2: 255 ح 2179.
3- 3) الکافی 6:58 ح 3،التهذیب 8:47 ح 144،الوسائل 15:277 ب«8»من أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه ح 3.
4- 4) الکافی 6:60 ح 11،التهذیب 8:47 ح 147،الوسائل الباب المتقدّم ح 5.

لا الغائب عنها(1)مدّة یعلم انتقالها من القرء الذی وطئها فیه إلی آخر.

فلو طلّقها و هما فی بلد واحد،أو غائبا دون المدّة المعتبرة و کانت حائضا أو نفساء،کان الطلاق باطلا،علم بذلک أو لم یعلم.

أما لو انقضی من غیبته ما یعلم انتقالها فیه من طهر إلی آخر ثمَّ طلّق صحّ و لو اتّفق فی الحیض.و کذا لو خرج فی طهر لم یقربها فیه جاز طلاقها مطلقا.

و کذا لو طلّق التی لم یدخل بها و هی حائض کان جائزا.

و من فقهائنا (1)من قدّر المدّة التی یسوغ معها طلاق الغائب بشهر، عملا بروایة (2)یعضدها الغالب فی الحیض.و منهم (3)من قدّرها بثلاثة أشهر،عملا بروایة جمیل (4)عن أبی عبد اللّه علیه السلام.و المحصّل ما ذکرناه و لو زاد عن الأمد المذکور.

علی القول بأنها تحیض،لصحیحة محمد بن مسلم و زرارة و غیرهما عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه علیهما السلام قال:«خمس یطلّقهنّ أزواجهنّ متی شاءوا:

الحامل المستبین حملها،و الجاریة التی لم تحض،و المرأة التی قعدت عن المحیض،و الغائب عنها زوجها،و التی لم یدخل بها» (5).

قوله:«لا الغائب عنها.إلخ».

قد عرفت أن طلاق الحائض إذا کان زوجها غائبا جائز فی الجملة،

ص:36


1- 1) راجع النهایة:512،و الوسیلة:320.
2- 2) لاحظ الوسائل 15:307 ب«26»من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 3،5.
3- 3) کابن الجنید،راجع المختلف:587.
4- 4) لاحظ الوسائل 15:308 ب«26»من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 7.
5- 5) التهذیب 8:70 ح 230،الوسائل 15:306 ب«25»من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 4.

..........

للنصوص (1)الصحیحة و الإجماع.و لکن اختلف الأصحاب فی أنه هل یکفی فی جوازه مجرّد الغیبة أم لا بدّ معها من أمر آخر؟و منشأ الاختلاف اختلاف الأخبار الواردة فی ذلک،فإن منها ما هو مطلق (2)فی تجویزه له کالأخبار السابقة و غیرها ممّا هو فی معناها،و بعضها (3)مقیّد بمدّة.فذهب المفید (4)و علی بن بابویه (5)و ابن أبی عقیل (6)و أبو الصلاح (7)و غیرهم (8)إلی جواز طلاقها حیث لا یمکنه استعلام حالها من غیر تربّص،لما مرّ،و لصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال:«سألته عن الرجل یطلّق امرأته و هو غائب،قال:یجوز طلاقه علی کلّ حال،و تعتدّ امرأته من یوم طلّقها» (9).و صحیحة إسماعیل الجعفی عن الباقر علیه السلام قال:«خمس یطلّقهنّ الرجل علی کلّ حال:الحامل،و التی لم یدخل بها زوجها،و الغائب عنها زوجها،و التی لم تحض،و التی قد یئست من المحیض» (10).و غیرهما (11)من الأخبار.

ص:37


1- 1) لاحظ الوسائل 15:305 ب«25»من أبواب مقدّمات الطلاق.
2- 2) لاحظ الوسائل 15:305 ب«25»من أبواب مقدّمات الطلاق.
3- 3) لاحظ الهامش(2 و 4)فی الصفحة السابقة.
4- 4) المقنعة:526.
5- 5) حکاه عنهما العلاّمة فی المختلف:587.
6- 6) حکاه عنهما العلاّمة فی المختلف:587.
7- 7) الکافی فی الفقه:306.
8- 8) راجع المراسم:161.
9- 9) الکافی 6:80 ح 7،الوسائل 15:307 ب«26»من أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه ح 1.
10- 10) الکافی 6:79 ح 1،الفقیه 3:334 ح 1615،التهذیب 8:61 ح 198،الاستبصار 3:294 ح 1039،الوسائل 15:205 ب«25»من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 1.
11- 11) الوسائل 15:305 ب«25»من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه.

..........

و ذهب الشیخ فی النهایة (1)و ابن حمزة (2)إلی اعتبار مضیّ شهر منذ غاب، لموثّقة إسحاق بن عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«الغائب إذا أراد أن یطلّق امرأته ترکها شهرا» (3).و لأن الحاضر یجب علیه استبراؤها مدّة تنتقل فیها من الطهر الذی واقعها فیه إلی غیره،و أقلّ ما یحصل ذلک فی شهر غالبا،فإذا غاب و لم یعلم انتقالها و اشتبه علیه حالها کان انتظاره هذه المدّة موجبا لانتقالها إلی طهر آخر بحسب الغالب فی عادات النساء.و الأخبار السابقة مطلقها یجب حمله علی المقیّد حذرا من التنافی.

و ذهب ابن الجنید (4)و العلاّمة فی المختلف (5)إلی اعتبار مضیّ ثلاثة أشهر،لصحیحة جمیل بن درّاج عن الصادق علیه السلام قال:«الرجل إذا خرج من منزله إلی السفر فلیس له أن یطلّق حتی تمضی ثلاثة أشهر» (6).

و روی إسحاق بن عمّار قال:«قلت لأبی إبراهیم علیه السلام:الغائب الذی یطلّق کم غیبته؟قال:خمسة أشهر ستّة أشهر.قال:حدّ دون ذلک،قال:

ثلاثة أشهر» (7).

ص:38


1- 1) النهایة:512.
2- 2) الوسیلة:320.
3- 3) الکافی 6:80 ح 2 و 3،الفقیه 3:325 ح 1574،التهذیب 8:62 ح 202،الاستبصار 3:295 ح 1041،الوسائل 15:307 ب«26»من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 3.
4- 4) راجع المختلف:587.
5- 5) راجع المختلف:587.
6- 6) التهذیب 8:62 ح 203،الوسائل 15:308 ب«26»من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 7.
7- 7) الفقیه 3:325 ح 1573،التهذیب 8:62 ح 204،الاستبصار 3:295 ح 1043،الوسائل 15: 308 ب«26»من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 8.

..........

و ذهب المصنّف و أکثر المتأخّرین (1)-و قبلهم الشیخ فی الاستبصار (2)- إلی اعتبار مضیّ مدّة یعلم انتقالها من الطهر الذی واقعها فیه إلی آخر بحسب عادتها،و لا تقدّر بمدّة غیر ذلک،و هو الذی جعله المصنّف المحصّل فی المسألة.و وجه ذلک الجمع بین الأخبار،بتنزیل اختلافها کذلک علی اختلاف عادة النساء فی الحیض،فمن علم من حال امرأته أنها تحیض فی کلّ شهر حیضة جاز له أن یطلّق بعد شهر،و من یعلم أنها لا تحیض إلاّ بعد کلّ ثلاثة أشهر أو خمسة لم یجز له أن یطلّقها إلاّ بعد مضیّ هذه المدّة،و هکذا.

و هذا القول لا بأس به،لما فیه من الجمع بین الأخبار المعتبرة المختلفة ظاهرا،إلاّ أنه لا یخلو من إشکال من حیث إن الأخبار المعتبرة الصحیحة بین مطلق فی عدم التربّص،و لا شیء من عادات النساء بمتروک أصلا،و بین مقیّد بثلاثة أشهر،و هو مخالف للغالب من عادات النساء.و أیضا فلیس فی هذه الأخبار سؤال عن واقعة مخصوصة حتی یتوجّه حملها علی کون تلک المرأة معتادة بتلک العادة،و إنما وقع السؤال فی کلّ حدیث عن مطلق النساء علی وجه القاعدة الکلّیة،فحملها علی العادات المختلفة بعید.و حدیث الشهر أقرب إلی الغالب إلاّ أنه لیس کالسابق فی وضوح السند.

و بالجملة فأظهر الأقوال من جهة النقل ما دلّ علی اعتبار ثلاثة أشهر، لصحّة روایته،و حمل الأحادیث المطلقة المشارکة لها فی صحّة السند علیه جمعا

ص:39


1- 1) راجع السرائر 2:690،الإرشاد 2:42،المقتصر:269،رسائل المحقّق الکرکی 2:211- 212.
2- 2) الاستبصار 3:295 ذیل ح 1043.

..........

بین المطلق و المقیّد.و هو مع ذلک موافق للحکم بالتربّص للمجهولة الحال و هی المسترابة و المرضع،مع أن الغالب من حال الغائب عن زوجته أن یکون حالها مجهولا و حملها ممکنا فی وقته،و مع جهله بحالها تصیر فی معنی المسترابة.

و هذا هو الأقوی،إلاّ أن یعلم عادة المرأة و انتقالها بحسبه من طهر إلی آخر فیکفی تربّصه ذلک المقدار کما فی الحاضر،لأن حکم الغائب أخفّ من حکمه شرعا،فمع إمکان إلحاقه به لا یزید علیه،و مع الجهل یجب التربّص ثلاثة لما ذکرناه.و هذا اختیار الشیخ فخر الدین فی شرحه (1).و هو أیضا جامع بین الأخبار مع زیادة فی الاعتبار.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إذا طلّق الغائب زوجته فلا یخلوا:إما أن یطلّقها بعد مضیّ المدّة المعتبرة،أو قبلها.و علی التقدیرین:إما أن یوافق فعله کونها جامعة لشرائطه فی الواقع،بأن یکون قد حاضت بعد طهر المواقعة و طهرت فوقع الطلاق حال الطهر،أو لا یوافق،بأن تبیّن وقوعه فی طهر المواقعة أو حالة الحیض،أو یستمرّ الاشتباه.و بیان الحکم ینتظم فی مسائل:

الأولی: أن یطلّقها مراعیا للمدّة المعتبرة ثمَّ تظهر الموافقة،بأن کانت قد انتقلت من طهر المواقعة إلی آخر.و هنا یصحّ الطلاق إجماعا،لاجتماع الشرائط المعتبرة فی صحّته ظاهرا و فی نفس الأمر.

الثانیة: أن یطلّقها کذلک و لکن ظهر بعد ذلک کونها حائضا حال الطلاق.

و هنا یصحّ الطلاق أیضا،لأن شرط صحّته للغائب مراعاة المدّة المعتبرة و قد

ص:40


1- 1) إیضاح الفوائد 3:305.

..........

حصل.و الحیض هنا غیر مانع،لعدم العلم به،و هو ممّا قد استثنی من صور المنع من طلاق الحائض بالنصّ (1)و الفتوی.و فی روایة أبی بصیر:«قلت:الرجل یطلّق امرأته و هو غائب،فیعلم أنه یوم طلّقها کانت طامثا،قال:یجوز» (2).

و المراد من هذه الروایة أنه لم یکن عالما بالحیض حال الطلاق ثمَّ علم،لعطفه العلم علی الطلاق بالفاء المفیدة للتعقیب.و لا خلاف فی هذه الصورة أیضا.

الثالثة: الصورة بحالها فی أنه طلّق بعد المدّة المعتبرة و لکن ظهر بعد ذلک کونها باقیة فی طهر المواقعة لم تنتقل منه إلی حیض و لا إلی طهر آخر.و هو صحیح أیضا کالسابقة،لعین ما ذکر فیها،و هو وقوعه علی الوجه المعتبر شرعا.

و لأن الطلاق إذا حکم بصحّته فی حالة الحیض بالنصّ (3)و الإجماع فلأن یحکم بصحّته فی حالة الطهر أولی،لما قد عرفت من أن شرط الطلاق فی غیر الغائب أمران:وقوعه فی طهر،و کون الطهر غیر طهر المواقعة،فإذا اتّفق وقوعه فی حالة الحیض تخلّف الشرطان،لعدم طهر آخر غیر طهر المواقعة و عدم الخلوّ من الحیض،و إذا اتّفق وقوعه فی حالة الطهر فالمتخلّف شرط واحد و هو کون الطهر غیر طهر المواقعة،فإذا کان تخلّف الشرطین فی الغائب غیر مانع فتخلّف أحدهما أولی بعدم المنع.

و ربما قیل (4)هنا بعدم الوقوع،لانتفاء شرط الصحّة و هو استبراء الرحم،

ص:41


1- 1) لاحظ الوسائل 15:305 ب«25»من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه.
2- 2) التهذیب 8:62 ح 201،الاستبصار 3:294 ح 1040،و الوسائل 15:308 ب«26»من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 6.
3- 3) لاحظ الوسائل 15:305 ب«25»من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه.
4- 4) أنظر رسائل المحقّق الکرکی 2:212.

..........

خرج منه حالة الحیض للروایة (1)فیبقی الباقی.و للمنع من وجود الشرط.و أن الإذن فی الطلاق استنادا إلی الظنّ لا یقتضی الحکم بالصحّة إذا ظهر بطلان الظنّ.

و جوابه:أن الشرط المعتبر فی استبراء الرحم للغائب إنما هو مراعاة المدّة المعتبرة و هو حاصل،و موضع النصّ (2)و الفتوی-و هو حالة الحیض-منبّه علیه.

و ظهور بطلان الظنّ غیر مؤثّر فیما حکم بصحّته.

و الحاصل:أن الشرط المعتبر حاصل.و المانع-و هو ظهور الخطأ- غیر معلوم المانعیّة،و قد تخلّف فیما هو أولی بالحکم-أو مساو-فی المنع.

و کون الحکمة فی الانتظار المدّة المقرّرة هو استبراء الرحم غیر لازم،لأنها مستنبطة لا منصوصة فلا یلزم اطّرادها،و إنما المنصوص (3)اعتبار انقضاء المدّة المعتبرة،و استنبط معها (4)الاکتفاء بظنّ الانتقال من طهر إلی آخر، و کلاهما متحقّق.

الرابعة: أن یطلّقها مراعیا للمدّة المعتبرة و یستمرّ الاشتباه،فلا یعلم کونها حائضا حال الطلاق أو طاهرا طهر المواقعة أو غیره.و هنا یصحّ الطلاق قولا واحدا،لوجود المقتضی للصحّة،و هو استبراؤها المدّة المعتبرة مع باقی الشرائط،و انتفاء المانع،إذ لیس ثمَّ إلا اشتباه الحال،و هو غیر صالح للمانعیّة.

و کون انتقالها من طهر المواقعة إلی آخر شرطا فی صحّة الطلاق مخصوص بالحاضر،و أما الشرط فی الغائب فهو مضیّ المدّة المعتبرة مع عدم العلم بکونها

ص:42


1- 1) لاحظ الهامش(1)فی الصفحة السابقة.
2- 2) لاحظ الهامش(1)فی الصفحة السابقة.
3- 3) لاحظ الوسائل 15:307 ب«26»من أبواب مقدّمات الطلاق ح 3،5،7،8.
4- 4) فی إحدی الحجریّتین:منها.

..........

حائضا حال الطلاق أو باقیة فی طهر المواقعة،فمتی انتفی العلم بذلک حصل الشرط.

الخامسة: أن یطلّقها قبل مضیّ المدّة المعتبرة و لکن ظهر بعد الطلاق وقوعه فی طهر لم یقربها فیه.و فی صحّة الطلاق حینئذ وجهان،من حصول شرط الصحّة فی نفس الأمر و ظهور الحال،و من عدم اجتماع الشرائط المعتبرة فی الطلاق حال إیقاعه المقتضی لبطلانه.و یمکن أن یجعل ظهور اجتماع الشرائط بعد ذلک کاشفا عن صحّته،خصوصا مع جهله ببطلان الطلاق من دون مراعاة الشرط،لقصده حینئذ إلی طلاق صحیح ثمَّ ظهر اجتماع شرائطه.و الأظهر الصحّة.

السادسة: أن یطلّقها قبل الاستبراء و تبیّن عدم الانتقال،أو یستمرّ الاشتباه،فیبطل الطلاق عند کلّ من اعتبر المدّة،لوجود المقتضی للبطلان،و هو عدم التربّص به المدّة المعتبرة،و عدم انکشاف حصول ما یقتضی الصحّة،بخلاف السابق.

السابعة: لو طلّقها بعد[انقضاء] (1)المدّة المعتبرة و لکن اتّفق له مخبر یجوز الاعتماد علیه شرعا بأنها حائض بسبب تغیّر عادتها،ففی صحّة الطلاق حینئذ وجهان أجودهما العدم.و کذا لو أخبره ببقائها فی طهر المواقعة، أو بکونها حائضا حیضا آخر بعد الطهر المعتبر فی صحّة الحیض،لاشتراک الجمیع فی المقتضی للبطلان.و صحّة طلاقه غائبا مشروط بعدم الظنّ بحصول

ص:43


1- 1) من الحجریّتین.

..........

المانع.

الثامنة: لو کان خروج الزوج فی طهر آخر غیر طهر المواقعة صحّ طلاقها من غیر تربّص ما لم یعلم کونها حائضا.و لا یشترط هنا العلم أو الظنّ بعدم الحیض،بخلاف ما سبق.و الفرق:أن شرط الصحّة هنا موجود،و هو استبراؤها بالانتقال من طهر إلی آخر،و إنما الحیض بعد ذلک مانع من صحّة الطلاق،و لا یشترط فی الحکم بصحّة الفعل العلم بانتفاء موانعه،بل یکفی عدم العلم بوجودها،بخلاف السابق،فإن شرط صحّة الطلاق مضیّ المدّة المعتبرة المشتملة علی العلم بانتقالها من طهر إلی آخر،و الجهل بالشرط یقتضی الجهل بصحّة المشروط.

التاسعة: النفاس هنا کالحیض فی المنع و الاکتفاء بطهرها منه.فلو غاب و هی حامل و مضت مدّة یعلم بحسب حال الحمل وضعها و طهرها من النفاس جاز طلاقها،کما لو انتقلت من الحیض.و یکفی فی الحکم بالنفاس ظنّه المستند إلی عادتها و إن کان عدمها ممکنا کما قلناه فی الحیض.و مثله ما لو کان حاضرا و وطئها قبل الوضع،فإنه یکتفی بنفاسها فی الاستبراء.

العاشرة: لو وطئها حاملا ثمَّ غاب و طلّق قبل مضیّ مدّة تلد فیها غالبا و تنفس فصادف الطلاق ولادتها و انقضاء نفاسها،ففی صحّته الوجهان الماضیان (1)فی الحیض.و الحکم فیهما واحد.

و اعلم أن المراد بالعلم فی هذه المواضع کلّها معناه العام،و هو الاعتقاد

ص:44


1- 1) فی الصفحة السابقة،المسألة الخامسة.

..........

الراجح الشامل للظنّ المستند إلی عادتها فی الحیض و الطهر و الحمل.و ینبّه علیه إطلاقهم العلم ثمَّ ظهور خلافه،کما قال المصنّف:«أما لو انقضی من غیبته ما یعلم انتقالها من طهر إلی آخر ثمَّ طلّق صحّ و لو اتّفق فی الحیض».و المراد بقوله:«و لو اتّفق فی الحیض»ما یشمل الحیض المتعقّب للطهر الذی جامعها فیه و غیره.و نبّه بقوله:«اتّفق»علی أنه لم یکن معلوما له حال الطلاق،و إنما اتّفق ذلک فی الواقع و إن انکشف بعد الطلاق.

و قوله:«و کذا لو خرج فی طهر لم یقربها فیه جاز طلاقها مطلقا» أی:

سواء مضت مدّة یعلم انتقالها فیها من ذلک الطهر إلی آخر أم لا،لکن بشرط أن لا یعلم أنها حائض کما نبّهنا علیه،لأن الحیض مانع مطلقا إلاّ علی تقدیر وقوعه فی نفس الأمر و لم یظهر فی حقّ الغائب کما فصّلناه.فقوله:«مطلقا»منزّل علی ما ذکرناه لا علی ما یشمل کونها حائضا مع العلم به.

و قوله:«و لو زاد الأمد المذکور» یرید به ما لو کان عادتها أن تحیض فی کلّ أربعة أشهر مرّة،فإنه علی ما اختاره من أن المعتبر فی صحّة طلاق الغائب العلم بانتقالها من طهر إلی آخر یعتبر فی صحّة طلاقها فی هذه الصورة مضیّ الأربعة الأشهر،کما یعتبر مضیّ المدّة القلیلة لو کانت تحیض فیها،و ذلک أزید ممّا ورد فی النصوص (1)من اعتبار مضیّ ثلاثة أشهر.

و بقی فی هذه المسألة مباحث شریفة حرّرناها فی موضع آخر برسالة (2)مفردة من أراد استقصاء البحث فیها فلیراجعها.

ص:45


1- 1) لاحظ ص:36،هامش(4).
2- 2) طبعت ضمن مجموعة تضمّ عشرة مباحث.

و لو کان حاضرا(1)و هو لا یصل إلیها بحیث یعلم حیضها فهو بمنزلة الغائب.

قوله:«و لو کان حاضرا.إلخ» .

أقسام المطلّق بالنسبة إلی الحضور و الغیبة و حکمهما أربعة،ففی حکم الغائب الحاضر الذی لا یمکنه معرفة حالها،و فی حکم الحاضر الغائب الذی یطّلع علی حالها بورود الأخبار علیه ممّن یعتمد علیه فی وقت الحاجة.

و یدلّ علی حکم من هو بمنزلة الغائب صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل تزوّج امرأة سرّا من أهلها و هی فی منزل أهلها،و قد أراد أن یطلّقها و لیس یصل إلیها فیعلم طمثها إذا طمثت و لا یعلم بطهرها إذا طهرت،قال:فقال:هذا مثل الغائب عنه أهله یطلّقها بالأهلّة و الشهور.قلت:أ رأیت إن کان یصل إلیها الأحیان و الأحیان لا یصل إلیها فیعلم حالها کیف یطلّقها؟فقال:إذا مضی له شهر لا یصل إلیها فیه یطلّقها إذا نظر إلی غرّة الشهر الآخر بشهود» (1)الحدیث.و فی هذا الخبر دلالة علی الاکتفاء فی الغیبة بشهر.و هو صحیح السند أولی بالحجّة للقول من خبر (2)إسحاق بن عمّار.

و أنکر ابن إدریس (3)إلحاق غیر الغائب به،محتجّا بأصالة بقاء الزوجیّة، و بأن حمله علیه قیاس.و قد عرفت أن مستنده الخبر الصحیح،مع اشتراکهما فی العلّة،و هو یرفع الأصل،و لا یحوج إلی القیاس.

ص:46


1- 1) الکافی 6:86 ح 1،الفقیه 3:333 ح 1614،التهذیب 8:69 ح 229،الوسائل 15:310 ب (28)من أبواب مقدمات الطلاق ح 1.
2- 2) تقدم ذکر مصادره فی ص:38،هامش(3).
3- 3) السرائر 2:686،687.
الرابع:أن تکون مستبرأة

الرابع:أن تکون مستبرأة(1)،فلو طلّقها فی طهر واقعها فیه لم یقع طلاقه.

و یسقط اعتبار ذلک فی الیائسة،و فیمن لم تبلغ المحیض،و فی الحامل،و المسترابة بشرط أن یمضی علیها ثلاثة أشهر لم تر دما معتزلا لها.و لو طلّق المسترابة قبل مضیّ ثلاثة أشهر من حین المواقعة لم یقع الطلاق.

قوله:«أن تکون مستبرأة.إلخ» .

قد تقدّم (1)ما یدلّ علی اشتراط استبراء المرأة بالانتقال من الطهر الذی واقعها فیه إلی غیره فی صحّة الطلاق،و أن ذلک هو العدّة التی أمر اللّه تعالی بالطلاق لها فی قوله فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ (2)و علی سقوط اعتبار ذلک فی الیائسة و التی لم تبلغ المحیض و الحامل بقوله علیه السلام:«خمس یطلّقن علی کلّ حال» (3).

و أما المسترابة و هی (4)التی فی سنّ من تحیض و لا تحیض،سواء کان لعارض من رضاع أو مرض أو خلقیّ (5).و أطلق علیها اسم الاسترابة تبعا للنصّ (6)و إلاّ فقد یحصل لها مع انقطاع حیضها فی هذا السنّ استرابة بالحمل و قد لا یحصل.و یدلّ علی حکمها صحیحة إسماعیل بن سعد الأشعری قال:«سألت

ص:47


1- 1) فی ص:35-36.
2- 2) الطلاق:1.
3- 3) لاحظ الوسائل 15:305 ب(25)من أبواب مقدّمات الطلاق.
4- 4) کذا فی النسخ،و لعلّ الصحیح:فهی.
5- 5) کذا فی النسخ و الحجریّتین،و فی«ح»:خلع،و لعلّ الصحیح:خلق.
6- 6) لاحظ الوسائل 15:410 ب(4)من أبواب العدد.
الخامس:تعیین المطلّقة

الخامس:تعیین المطلّقة.(1) و هو أن یقول:فلانة طالق،أو یشیر إلیها بما یرفع الاحتمال.فلو کان له واحدة فقال:زوجتی طالق،صحّ،لعدم الاحتمال.و لو کان له زوجتان أو زوجات فقال:زوجتی طالق،فإن نوی معیّنة صحّ،و یقبل تفسیره.و إن لم ینو قیل:یبطل الطلاق،لعدم التعیین.و قیل:یصحّ و تستخرج بالقرعة.و هو أشبه.

الرضا علیه السلام عن المسترابة من المحیض کیف تطلّق؟قال:تطلّق بالشهور» (1).و فی روایة أخری عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی المرأة التی یستراب بها التی مثلها تحیض و مثلها لا تحیض و قد واقعها زوجها کیف یطلّقها؟ قال:«یمسک عنها ثلاثة أشهر ثمَّ یطلّقها» (2).

و لا یلحق بالمسترابة من یعتاد الحیض فی کلّ مدّة تزید عن ثلاثة أشهر، فإن تلک لا استرابة فیها،بل هی من أقسام ذوات الحیض یجب استبراؤها بحیضة و إن توقّف علی ستّة أشهر و أزید.

قوله:«تعیین المطلّقة.إلخ».

اختلف الأصحاب فی أن تعیین المطلّقة بالنیّة هل هو شرط فی صحّة الطلاق أم لا؟فذهب جماعة-منهم المرتضی (3)،و المفید (4)،و ابن إدریس (5)،

ص:48


1- 1) التهذیب 8:68 ح 225،الوسائل 15:414 ب(4)من أبواب العدد ح 17.
2- 2) الکافی 6:97 ح 1،التهذیب 8:69 ح 228،الوسائل 15:335 ب(40)من أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه ح 1،مع اختلاف فی اللفظ.
3- 3) الانتصار:139.
4- 4) المقنعة:525.
5- 5) السرائر 2:665.

..........

و الشیخ (1)فی أحد قولیه،و المصنّف فی أحدهما،و العلاّمة (2)فی أحدهما، و الشهید (3)فی أحدهما،و جماعة (4)آخرون-إلی اشتراطه إما لفظا کقوله«فلانة» باسمها الممیّز لها عن غیرها،أو بالإشارة إلیها الرافعة للاشتراک،أو بذکر الزوجة حیث لا غیرها،أو نیّة کقوله«زوجتی»و له زوجات و نوی واحدة معیّنة.فلو لم یعیّن لفظا و لا قصدا بطل،لأصالة بقاء النکاح فلا یزول إلاّ بسبب معلوم السببیّة.

و لأن الطلاق أمر معیّن فلا بدّ له من محلّ معیّن،و حیث لا محلّ فلا طلاق.

و قال الشیخ فی المبسوط (5):لا یشترط،و اختاره المصنّف هنا،و العلاّمة فی أکثر کتبه (6)،و الشهید فی الشرح (7)،لأصالة عدم الاشتراط،و عموم مشروعیّة الطلاق.و محلّ المبهم جاز أن یکون مبهما،و کما أن کلّ واحدة بخصوصها زوجة فإحداهما أیضا زوجة،فیصحّ طلاقها للعموم.

إذا تقرّر ذلک[فلو کان له زوجتان أو زوجات فقال:زوجتی طالق] (8)فحیث ینوی واحدة بعینها یؤمر بالتبیین علی الفور،لزوال الزوجیّة عنها،و یمنع من الاستمتاع بهما إلی أن یبیّن.و لو أخّر أثم،لأن الحقّ لهما فی ذلک فعلیه بیانه،

ص:49


1- 1) النهایة:510.
2- 2) المختلف:593،594.
3- 3) اللمعة الدمشقیّة:123.
4- 4) انظر الکافی فی الفقه:305،الجامع للشرائع:465،کشف الرموز 2:210،إیضاح الفوائد 3: 294،التنقیح الرائع 3:301-302،المقتصر:269-270.
5- 5) المبسوط 5:78.
6- 6) إرشاد الأذهان 2:43،قواعد الأحکام 2:61.
7- 7) غایة المراد:218.
8- 8) من إحدی الحجریّتین فقط.

..........

إذا لم یعلم من غیره.و یحتمل الفرق بین البائن و الرجعی،لأن الرجعیّة بمنزلة الزوجة،و له وطؤها بنیّة الرجوع و الأخری علی الحلّ.

و إن أرسل اللفظ و لم یرد واحدة بعینها و قلنا بصحّته فهل یرجع إلی تعیینه کالسابقة،أو یقرع بینهما؟جزم المصنّف-رحمه اللّه-بالقرعة، لأن المطلّقة مبهمة عنده کما هی مبهمة عندنا فتستخرج بالقرعة،لأنها لکلّ أمر مشکل.

و قیل:یرجع إلی تعیینه هنا أیضا،لأن الطلاق بیده و قد أرسله بینهما و لم یتعلّق بإحداهما بخصوصها،فیکون تعلّقه منوطا به کأصله.

و تفترق المسألتان علی الثانی-مع اشتراکهما فی رجوع التعیین إلیه-فی أنه إذا بیّن فی الأولی فادّعت الأخری علیه أنّک عنیتنی سمعت الدّعوی و أحلفته، فإن نکل حلفت و طلّقتا،بخلاف الثّانیة،فإنّ دعوی الأخری غیر مسموعة،لأنّه اختیار تشهّ،و کأنّه طلّق واحدة ابتداء.

و یشترکان أیضا فی وجوب الإنفاق علیهما إلی البیان أو التعیین و إن کانت إحداهما مطلّقة،لأنهما محبوستان عنده حبس الزوجات،و النفقة واجبة لکلّ واحدة قبل الطلاق فیستصحب.و إذا بیّن أو عیّن فلا یستردّ المصروف إلی المطلّقة،لما ذکر.

و یفترقان فی أن وقوع الطلاق یحصل فی الأولی بصیغة الطّلاق المبهمة، و تحتسب عدّة الّتی بیّن الطلاق فیها من وقت اللفظ.و أمّا إذا عیّن و لم یکن نوی من الابتداء معیّنة ففی وقوعه من وقت التلفّظ بالطّلاق،أو من حین التّعیین؟ وجهان:

ص:50

..........

أحدهما-و هو قول الشیخ (1)-:أنّه یقع من وقت التلفّظ،لأنّه جزم بالطّلاق فلا یجوز تأخیره،إلاّ أن محلّه غیر معیّن فیؤمر بالتّعیین.و لأنّ التّعیین یبیّن الّتی یختارها للنّکاح،فیکون اندفاع نکاح الأخری باللّفظ السّابق،کما أن التّعیین فیما إذا أسلم علی أکثر من أربع لمّا تبیّن به من یختارها للنکاح کان اندفاع نکاح الأخریات بالإسلام السّابق.

و الثّانی:أنّه من وقت التّعیین،لأنّ الطّلاق لا ینزّل إلاّ فی محلّ معیّن.

و یعبّر عن هذا الخلاف بأنّ التّعیین بیان موقع أو إیقاع،أو بأنّ إرسال اللفظ المبهم إیقاع طلاق أو التزام طلاق فی الذمّة.

و رجّح العلاّمة فی القواعد (2)و التّحریر (3)الثّانی.و یشکل علیه الحکم بتحریمهما علیه قبل التّعیین،لعدم وقوع الطّلاق علی واحدة حینئذ مع اتّفاقهم علیه.و فیما لو ماتتا أو إحداهما قبل التّعیین فلوارثها (4)المطالبة بن لتبیّن حکم الإرث،و لا سبیل إلی إیقاع الطّلاق بعد الموت،و إنّما یتّضح حکمه علی الأول.

و لو وطئ واحدة منهما قبل التّعیین نظر فإن کان قد نوی واحدة بعینها فهی المطلّقة،و قد تعیّنت بالنیّة المقترنة باللّفظ،و الوطء لا یکون بیانا لذلک التّعیین.

و تبقی المطالبة بالبیان،فإن بیّن الطّلاق فی الموطوءة فعلیه الحدّ إن کان الطّلاق بائنا،و المهر لجهلها بأنّها المطلّقة.و إن بیّن فی غیر الموطوءة قبل.فلو ادّعت

ص:51


1- 1) المبسوط 5:78.
2- 2) قواعد الأحکام 2:61.
3- 3) تحریر الأحکام 2:53.
4- 4) فی الحجریّتین:فلوارثهما.

..........

الموطوءة أنّه أرادها حلّف،فإن نکل و حلفت حکم بطلاقها،و علیه المهر، و لا حدّ للشبهة،فإن الطلاق ثبت بظاهر الیمین.

و لو لم ینو واحدة بعینها فهل یکون الوطء تعیینا؟وجهان:

أحدهما:أن الوطء یعیّن الأخری للطلاق،لأن الظاهر أنه إنما یطأ من تحلّ له،و صار کوطء الجاریة المبیعة فی زمن الخیار،فإنه یکون فسخا أو إجازة.

و الثانی:أنه لا یکون تعیینا کما لا یکون بیانا.و لأن ملک النکاح لا یحصل بالفعل فلا یتدارک بالفعل.و یخالف وطء الجاریة المبیعة بشرط الخیار،فإن ملک الیمین یحصل بالفعل ابتداء فجاز أن یتدارک بالفعل.

و ربما بنی الوجهان علی أن الطلاق یقع عند اللفظ أو عند التعیین.

فعلی الأول الوطء تعیین لا علی الثانی،لأن الفعل لا یصلح موقعا.

ثمَّ إن جعلنا الوطء تعیینا للطلاق فی الأخری فلا مهر للموطوءة،و إلاّ فیطالب بالتعیین،فإن عیّن الطلاق فی الموطوءة وجب المهر إن قلنا بوقوع الطلاق عند اللفظ.و إن قلنا بوقوعه عند التعیین ففی وجوب المهر وجهان،من أنها لم تکن مطلّقة وقته،و من حصول ما له صلاحیّة التأثیر،و من ثمَّ حرم الوطء قبل التعیین.

هذا ما یتعلّق بحکمه حال الحیاة.أما لو طرأ الموت قبل البیان أو التعیین فله حالتان:

إحداهما:أن تموت الزوجتان أو إحداهما و یبقی الزوج،فالمطالبة بحالها بالبیان أو التعیین لتبیین حال المیراث إن قلنا بوقوع الطلاق عند اللفظ،و إلاّ

ص:52

..........

أشکل،لاستحالة وقوعه بعد الموت.و لو ماتت إحداهما لم یتعیّن الطلاق للأخری.و یوقف له من ترکة کلّ واحدة منهما أو من ترکة المیّتة منهما میراث زوج إلی أن یبیّن أو یعیّن.فإذا بیّن أو عیّن لم یرث من المطلّقة إن کان الطلاق بائنا،سواء قلنا إن الطلاق عند اللفظ أو التعیین،لأن الإیقاع سابق و إن کان الوقوع حینئذ،مع احتماله علی القول بوقوعه بالتعیین،لموتها و هی زوجة.و أما الأخری فیرث منها.

ثمَّ إن کان قد نوی معیّنة و بیّن،فقال الورثة:هی التی أردتها للطلاق و لا إرث لک،فلهم تحلیفه،فإن حلف فذاک،و إن نکل حلفوا و حرم میراثها أیضا بالیمین المردودة.و إن لم ینو معیّنة و عیّن لم یتوجّه علیه لورثة الأخری دعوی، لأن التعیین یتعلّق باختباره.

و یتفرّع علی النزاع فی الأولی أنه إذا حلّفه ورثة الأخری التی عیّنها للنکاح أخذوا جمیع المهر إن کان بعد الدخول،و إن کان قبله أخذوا نصفه.و فی النصف الآخر وجهان،من اعترافه لهم به،و انتفائه بکونها مطلّقة قبل الدخول بزعمهم.و لو کذّبه ورثة التی عیّنها للطلاق،و غرضهم استقرار جمیع المهر إذا کان قبل الدخول،فلهم تحلیفه،و هم مقرّون له بإرث لا یدّعیه،ففیه ما فی نصف المهر.

الحالة الثانیة:أن یموت الزوج قبل البیان أو التعیین،ففی قیام الوارث مقامه وجهان:

أحدهما:نعم،کما یخلفه فی سائر الحقوق کالردّ بالعیب و حقّ الشفعة و غیرهما،و کما یقوم مقامه فی استلحاق النسب.

ص:53

..........

و الثانی:المنع،لأن حقوق النکاح لا تورث،و لأنه إسقاط و إرث فلا یتمکّن الوارث منه،کنفی النسب باللعان.

و الأقوی (1)الفرق بین البیان و التعیین،فیقبل فی الأول مع دعواهم العلم بالحال دون الثانی،لأن البیان إخبار و قد یعرفه الوارث قبل الموت،و التعیین اختیار و شهوة فلا یخلفه الوارث فیه،کما لو أسلم الکافر علی أکثر من أربع و مات قبل الاختیار.و إن (2)لم یدّع الوارث العلم فالأقوی القرعة.و الفرق:ثبوت الطلاق فی المنویّة و اشتباهها فتتوجّه القرعة للإشکال،بخلاف الثانی،لعدم وقوع الطلاق قبل التعیین علی واحدة،سواء جعلنا وقوعه بعد التعیین باللفظ أو بالتّعیین،فلا وجه للقرعة،إذ لا إشکال.و فی القواعد (3)حکم بالقرعة فی الثانیة أیضا.و هو بعید.

و ممّا یتفرّع علی ذلک أنه لو لم نقل بقیامه مقامه،أو قال:لا أعلم،و لم نقل بالقرعة،أوقف میراث زوجة بینهما حتی یصطلحا أو تصطلح ورثتهما بعد موتهما.و إن ماتتا قبل موت الزوج أوقف من ترکتهما میراث زوج،فإن توسّط موته موتهما أوقف من ترکة الأولی میراث زوج حتی یحصل الاصطلاح.

و إن قلنا یقوم مقامه،فإن مات الزوج قبلهما فتعیین الوارث کتعیینه.و إن ماتت الزوجتان ثمَّ مات الزوج،فإذا بیّن الوارث إحداهما فلورثة الأخری تحلیفه أنه لا یعلم أن مورّثه طلّق مورّثتهم.و إن توسّط موته موتهما و بیّن الوارث الطلاق

ص:54


1- 1) فی الحجریّتین:و الأولی.
2- 2) کذا فی«و»و فی سائر النسخ و الحجریّتین:فإن.
3- 3) قواعد الأحکام 2:62.

و لو قال(1):هذه طالق أو هذه،قال الشیخ رحمه اللّه:یعیّن للطلاق من شاء.و ربما قیل بالبطلان،لعدم التعیین.

فی الأولی جرینا علی قوله و لم یحلّفه،لأنه یقرّ علی نفسه و یضرّ بها.و إن بیّن الطلاق فی الأخری فلوارث الأولی تحلیفه،لأنه یروم الشرکة فی ترکتها، فیحلف أنه لا یعلم أن مورّثة طلّقها،و لوارث الثانیة تحلیفه،لأنه یروم حرمانه من میراث الزوج،فیحلف علی البتّ أن مورّثه طلّقها،لأن یمین الإثبات یکون علی البتّ.

قوله:«و لو قال.إلخ».

هذه المسألة متفرّعة علی اشتراط تعیین المطلّقة و عدمه،فإن اشترطناه بطل هنا،و سقط البحث.و إن جوّزناه قال الشیخ (1)یتخیّر فی تعیین من شاء منهما،کما لو قال:إحداکما طالق،لاشتراکهما فی إیقاع الطلاق علی واحدة منهما مبهمة.

و فیه نظر،لأن الثانیة لم یقع بها طلاق بصیغته الشرعیّة.و مجرّد عطفها علی الأولی غیر کاف فی تشریکها معها فی الصّیغة.و سیأتی (2)استشکال المصنّف فی نظیر المسألة لذلک.و یتّجه علی هذا أنّه إن عیّن الأولی للطلاق طلّقت،و إن عیّن الثانیة لم تطلّق،لما ذکر.و إنّما یتمّ ما ذکره بغیر إشکال لو قال:

هذه طالق أو هذه طالق،فإنّه یتّجه التّخییر فی تعیین أیّتهما شاء علی القول بعدم اشتراط التّعیین.

ص:55


1- 1) المبسوط 5:77.
2- 2) فی الصفحة التالیة.

و لو قال:هذه طالق(1)أو هذه و هذه،طلّقت الثالثة،و یعیّن من شاء من الأولی أو الثانیة.و لو مات استخرجت واحدة بالقرعة.

و ربما قیل بالاحتمال فی الأولی و الأخیرتین جمیعا،فیکون له أن یعیّن للطلاق الأولی أو الأخیرتین معا.

و الإشکال فی الکلّ ینشأ من عدم تعیین المطلّقة.

قوله:«لو قال هذه طالق.إلخ».

إذا قال:هذه طالق أو هذه و هذه،و لم نشترط التعیین و اکتفینا فی صحّة طلاق المعطوفة بتمامیّة الصیغة فی المعطوف علیها،نظرا إلی تشارکهما فی الحکم،فلا یخلو:إما أن یقصد بالثالثة العطف علی الثانیة،أو علی الأولی و إن بعد،أو علی المطلّقة المبهمة و هی إحداهما،أو یسرد الکلام سردا بغیر قصد واحد منهما (1).

ففی الأول یتخیّر بین الأولی و الأخیرتین،بمعنی کون ما قبل«أو»قسما و ما بعده قسما.فإن اختار الأولی بطل فی الأخیرتین.و إن اختار الثانی وقع علیهما و بطل فی الأولی خاصّة.

و فی الثانی بالعکس،بمعنی أنه تصیر الأولی و الثالثة قسما و الثانیة قسما.

فإن اختار الأولی للطلاق طلّقت الثالثة معها.و إن اختار الثانیة طلّقت خاصّة.

و هذا القسم و إن کان ضعیفا من حیث العربیّة،للبعد بین المعطوف و المعطوف علیه و الفصل،إلاّ أنه مع قصده یصحّ.

و فی الثالث و هو أن یقصد عطف الثالثة علی المطلّقة منهما تطلّق الثالثة قطعا،و یتخیّر معها إحدی الأخیرتین إما الأولی أو الثانیة.و هذا هو الذی اقتصر

ص:56


1- 1) فی«ح»:منها.

..........

علی نقله المصنّف.

و إن أطلق و لم یقصد واحدا منها-و الظاهر أنه مسألة الکتاب-إذ لا إشکال فی اتّباع القصد،فقال الشیخ (1)تکون الثالثة معطوفة علی إحداهما أعنی المطلّقة،لأنه عدل من لفظ الشک إلی العطف فلا تشارک الثالثة فی الشک، و تکون معطوفة علی المبهمة.و قیل:تکون معطوفة علی الثانیة،لقربها.و هو اختیار ابن إدریس (2).و لا یخلو من قوّة.فعلی الأول تطلّق الثالثة،لأنها معطوفة علی المطلّقة،و یقع التردید بین الاولی و الثانیة،کما ذکرناه مع التصریح بذلک.

و علی الثانی للثالثة حکم الثانیة إن طلّقت طلّقت و إلاّ فلا،فیکون التردید بین الاولی وحدها و بین مجموع الثانیة و الثالثة.

فإن مات قبل التعیین و قلنا بقیام القرعة مقام التعیین أقرع،و اختلفت کیفیّة القرعة علی القولین.فعلی قول الشیخ من أن الثالثة معطوفة علی المطلّقة فالثالثة مطلّقة قطعا،و یقرع بین الاولی و الثانیة،فیکتب لهما رقعتان فی کلّ واحدة اسم واحدة،فأیّتهما خرجت للطلاق تبعتها الثالثة.و علی قول ابن إدریس یجتزی برقعتین أیضا،فإن شاء أن یجعل فی إحداهما الاولی و فی الأخری الثانیة و یجعل الثالثة تابعة للثانیة فی الحکم،فإن خرج للطلاق الاولی تعیّنت الثانیة و الثالثة للزوجیّة،و إن خرج للطلاق الثانیة تبعتها الثالثة و تعیّنت الأولی للزوجیّة.و إن شاء أن یکتب اسم الثالثة مع الثانیة فی رقعتها، لأنها معها قسم.

ص:57


1- 1) لم نجده بهذا التفصیل فیما لدینا من کتب الشیخ،راجع المبسوط 5:77.نعم،نسبه إلیه فی إیضاح الفوائد 3:295.
2- 2) لم نجده فی السرائر،و نسبه إلیه فی إیضاح الفوائد 3:295.

..........

و اختار العلاّمة (1)هنا قولا ثالثا،و هو أنه مع عدم القصد تصیر الثالثة محتملة للأمرین السابقین،فتتوقّف القرعة حینئذ علی ثلاث رقاع،فی إحداها اسم الاولی،و فی الأخری الثانیة و الثالثة،و فی الثالثة اسم الثالثة،ثمَّ یخرج علی الطلاق،فإن خرجت الاولی حکم بطلاقها و بقاء الثانیة،لکن تبقی الثالثة محتملة لمصاحبة کلّ منهما،فیحتاج إلی إخراج رقعة أخری لیظهر بها أمر الثالثة،فإن ظهرت الرقعة التی فیها اسمها حکم بأنها معطوفة علی المطلّقة فطلّقت مع الاولی، و إن خرجت الرقعة التی فیها الثانیة و الثالثة حکم بعطفها علیها،و هی باقیة علی النکاح.

و لو خرج أولا رقعة الثانیة و الثالثة حکم بطلاقهما معا و بقاء الاولی علی النکاح،و لم یفتقر إلی إخراج غیرها.

و إن خرج أولا رقعة الثالثة حکم بطلاقها،و بقی الاشتباه بین الاولی و الثانیة فیخرج أخری،فإن خرجت الاولی صحّ طلاقها و بقیت الثانیة زوجة.

و إن خرجت رقعة الثانیة و الثالثة حکم بطلاق الثانیة أیضا و بقیت الاولی علی النکاح.

و إنما کتبت الثانیة و الثالثة فی رقعة لأنه کلّما طلّقت الثانیة طلّقت الثالثة قطعا،لأنها إما معطوفة علیها أو علی المطلّقة،و کلاهما حاصل مع خروج الثانیة للطلاق فلا یتصوّر طلاق الثانیة دون الثالثة،فلذلک کتب معها.و استحبّوا (2)مع ذلک أن یوضع مع الرقاع رقعة خالیة یسمّونها المبهمة-بالکسر-لیزید الإبهام فی

ص:58


1- 1) قواعد الأحکام 2:61.
2- 2) فی الحجریّتین:و استحسنوا.

و لو نظر إلی زوجته(1)و أجنبیّة فقال:إحداکما طالق،ثمَّ قال:

أردت الأجنبیّة،قبل.و لو کان له زوجة و جارة کلّ منهما سعدی فقال:سعدی طالق،ثمَّ قال:أردت الجارة،لم یقبل،لأن«إحداکما» تصلح لهما،و إیقاع الطلاق علی الاسم یصرف إلی الزوجة.و فی الفرق نظر.

الرقاع فی جمیع صور القرعة.

و اعلم أن الإشکال السابق (1)فی صحّة طلاق الثانیة آت هنا فیها و فی الثالثة،لعدم تمام صیغتهما المعتبرة شرعا.و الوجه عدم صحّة طلاقهما بذلک مطلقا،و توقّف تصویر المسألة علی قوله:أو هذه طالق و هذه طالق، و نحو ذلک.

قوله:«و لو نظر إلی زوجته.إلخ».

توجیه الفرق:أن«إحداکما»تتناولهما تناولا واحدا،و لم یوجد منه تصریح باسم زوجته،و لا وصف لها و لا إشارة بالطلاق إلیها.و فی الثانیة صرّح باسم زوجته،و هو و إن کان مشترکا بینها و بین غیرها اشتراکا لفظیّا بحیث یصلح الخطاب لکلّ واحدة إلاّ أن المشترک لا یحمل علی معنییه معا بل علی أحدهما،و یتخصّص بالقرینة،و هی هنا موجودة فی الزوجة، لأن الطلاق من شأنه أن یتعلّق بالزوجة،و لأن الأصل فی أقوال المسلم حملها علی الصحّة،و ذلک إنما یتمّ بانصرافه إلی الزوجة،إذ لو انصرف إلی الأجنبیّة کان لغوا،بخلاف«إحداکما»فإنه لکونه لفظا متواطئا صریح فی إرادة الکلّی

ص:59


1- 1) لاحظ ص:55.

و لو ظنّ أجنبیّة(1)زوجته فقال:أنت طالق،لم تطلّق زوجته،لأنه قصد المخاطبة.

الصالح لهما.

و وجه ما أشار إلیه المصنف من النظر أن التسمیة أیضا محتملة.

و الأصل بقاء النکاح.و هو أخبر بقصده فیرجع فیه إلیه.و عدم المواجهة بالطلاق لغیر الزوجة مشترک بین الصیغتین.و هذا هو الذی اختاره الشیخ فی المبسوط (1).

و المشهور ثبوت الفرق،فإن القائل«إحداکما»لا یفهم أحد من کلامه تخصیص الزوجة،بل إنما یفهم التردید بینهما و بین الأجنبیّة،بخلاف الثانی،فإنه لا یتبادر إلی الذهن من اللفظ المشترک إلاّ زوجته فکان ذلک قرینة التخصیص، فلا یقبل منه إرادة غیرها.

قوله:«و لو ظنّ أجنبیّة.إلخ» .

المراد أنه قصد طلاق المخاطبة لیس إلاّ،و إن کان یعتقد (2)أنها زوجته، فلا تطلّق زوجته،لعدم توجّه الخطاب إلیها و إن نواها،لأن النیّة مع عدم اللفظ المطابق لها غیر کاف،و إن کان اللفظ فی نفسه صالحا للزوجة،إلاّ أن الصارف عنها وقوعه بالصیغة الخاصّة و هو الخطاب الذی لا یصلح للزوجة،لعدم کونها مخاطبة.و لو فرض أنه قصد زوجته دون المخاطبة صحّ و إن أتی بصیغة الخطاب،کما سیأتی فی المسألة الثانیة.

ص:60


1- 1) المبسوط 5:90،و لکنّه مثّل بالجاریة لا الجارة.
2- 2) فی«ح»:بقید،و فی«و»:یقیّد،و فی«ش،م»:یفید.

و لو کان له(1)زوجتان:زینب و عمرة،فقال:یا زینب،فقالت عمرة:لبّیک،فقال:أنت طالق،طلّقت المنویّة[لا المجیبة].و لو قصد المجیبة ظنّا أنها زینب،قال الشیخ:تطلّق زینب.و فیه إشکال،لأنه وجّه الطلاق إلی المجیبة لظنّها زینب،فلم تطلّق المجیبة،لعدم القصد،و لا زینب، لتوجّه الخطاب إلی غیرها.

قوله:«و لو کان له.إلخ».

إذا نادی إحدی زوجتیه لیواجهها بالطلاق أو قصده بعد ندائها فأجابته غیر المناداة فواجهها بالطلاق،فإما أن یقصد به المجیبة مع علمه أنها غیر المناداة،أو لا معه،أو یقصد به المناداة من غیر قصد إلی المجیبة مع علمه بأنها غیرها،أو لا معه،أو یقصد بالطلاق المجیبة مقیّدة بکونها المناداة،لظنّه أنها هی.

فعلی الأول یقع الطلاق بالمجیبة بغیر إشکال،و کذا علی الثانی،لتطابق النیّة و اللفظ.

و فی الثالث یقع بالمناداة بغیر إشکال.و لا یقدح فیه صیغة الخطاب،لأنه مع علمه بکونها غیر حاضرة یصرف إلی الحاضر فی الذهن.و کذا علی الرابع، لوجود المقتضی و انتفاء المانع،إذ لیس إلاّ أجابه تلک،و هو غیر صالح للمانعیّة، إذ الاعتبار بالقصد مع عدم منافاة اللفظ له،و هو هنا کذلک.و ربما احتمل هنا ضعیفا أنها لا تطلّق من حیث إنه لم یذهب وهمه إلی المجیبة،و قد وقع الطلاق علی مشار إلیها بقوله أنت طالق،و المخاطبة غیر مقصودة و الأخری غیر مخاطبة.و قد عرفت جوابه.

و الخلاف فی الخامس،و هو قصد طلاق المجیبة ظنّا أنها المناداة،فقال

ص:61

..........

الشیخ (1):تطلّق المناداة،لأنها هی المقصودة بالطلاق،و قصد المجیبة وقع غلطا، و صیغة الخطاب غیر مؤثّرة مع غیبة المقصودة،لما مرّ.و لأن المناداة مقصودة بالقصد الأول و المجیبة مقصودة بالقصد الثانی.و الأول أقوی.

و استشکل المصنّف ذلک من حیث إنه إنما قصد طلاق المجیبة مقیّدة بکونها المناداة،فلم یتمّ شرط الطلاق فی المجیبة لعدم قصدها،و لا فی المناداة لعدم توجّه الخطاب إلیها،کما علّل فی خطاب الأجنبیّة ظانّا أنها زوجته.و لأنه لمّا ظنّ أن المجیبة هی المناداة فقصدها بالطلاق قصدا محضا یغلب الملفوظ به علی المنوی،لأنّ النیّة وقعت علی هذه الملفوظ بها،و أما المناداة فهی و إن کانت منویّة إلاّ أنه قد وجد المنافی و هو تغییر النیّة إلی المجیبة،فضعفت النیّة الأولی فبطل الطلاق بها،و بالمجیبة لأنها غیر مقصودة بالقصد الأول.

و بما نبّه علیه المصنّف من البطلان بالإشکال أفتی العلاّمة (2).و هو الوجه.

و یحتمل طلاق المجیبة،لأنها زوجة و مقصودة بقصد غالب.و قد ظهر جوابه من تعلیل البطلان.

ص:62


1- 1) المبسوط 5:90.
2- 2) قواعد الأحکام 2:61.
الرکن الثالث:فی الصیغة
اشارة

الرکن الثالث:فی الصیغة(1) و الأصل أن النکاح عصمة مستفادة من الشرع،لا تقبل التقابل، فیقف رفعها علی موضع الإذن.فالصیغة المتلقّاة لإزالة قید النکاح:أنت طالق،أو فلانة،أو هذه،و ما شاکلها من الألفاظ الدالّة علی تعیین المطلّقة.

فلو قال:أنت الطلاق،أو طلاق،أو من المطلّقات،لم یکن شیئا و لو نوی به الطلاق.و کذا لو قال:[أنت]مطلّقة.و قال الشیخ-رحمه اللّه-:الأقوی أنه یقع إذا نوی الطلاق.و هو بعید عن شبه الإنشاء.

قوله:«فی الصیغة.إلخ».

أشار بما ذکره من الأصل إلی تمهید قاعدة یرجع إلیها فی صیغ الطلاق المعتبرة فی إزالة النکاح،لشدّة ما قد وقع من الاختلاف فی تعیینها.

و حاصل الأصل فی ذلک:أن النکاح بعد وقوعه و تحقّقه شرعا یجب استصحاب حکمه و العمل بمقتضاه إلی أن یثبت المزیل له شرعا،فکلّ ما ادّعی أن له أثرا فی إزالة قید النکاح من الصیغ یعرض علی قانون الشرع،فإن دلّ منه دلیل معتمد علی کونه مزیلا لذلک الحکم الذی قد ثبت استصحابه حکم له بالإزالة،و ما وقع الشک فیه یبقی النکاح معه علی أصله.و قد ثبت بالنصّ (1)و الإجماع أن قوله:«أنت طالق»مشیرا إلی شخص معیّن صریح فیه موجب لرفع النکاح،فأما قوله:«أنت الطلاق أو طلاق»فإنه کنایة لا صریح،لأنهما مصدر و المصادر غیر موضوعة للأعیان،و إنما تستعمل فیها علی سبیل التوسّع،

ص:63


1- 1) لاحظ الوسائل 15:294 ب(16)من أبواب مقدّمات الطلاق.

..........

و الکنایات لا یستعملها الأصحاب فی الطلاق.

و أما قوله:«أنت من المطلّقات»فإنه إخبار لا إنشاء،لأن نقل الإخبار إلی الإنشاء علی خلاف الأصل،فیقتصر فیه علی محلّ النصّ أو الوفاق،و هما منتفیان هنا.

و مثله:أنت مطلّقة،لکن فی هذه قال الشیخ فی المبسوط (1)إنه یقع بها الطلاق مع النیّة.و هو اعتراف بکونها کنایة،لأن الصریح لا یتوقّف علی النیّة.

و یلزمه القول فی غیرها من الکنایات أو فیما أدّی معناها،کقوله:من المطلّقات، بل مع التعبیر (2)بالمصادر،لأنها أبلغ و إن کانت مجازا،لأنهم یعدلون باللفظ إلیه إذا أرادوا المبالغة،کما قالوا فی«عدل»أنه أبلغ من«عادل»و نحوه.

و ردّه المصنّف بأنه بعید عن شبه الإنشاء،لأنه إخبار بوقوع الطلاق فیما مضی کما ذکرناه،و الإخبار غیر الإنشاء.

و فیه نظر،لأن المصنّف-علی ما تکرّر منه فیما سبق (3)مرارا-و غیره یجعلون اللفظ الماضی أنسب بالإنشاء،بل قد جعله فی النکاح (4)صریحا فی الإنشاء،[مع أنه خبر بوقوع النکاح فیما مضی] (5)فما الذی عدا فیما بدا؟ و قولهم:«إن نقل الإخبار إلی الإنشاء علی خلاف الأصل»مسلّم لکن یطالبون بالفارق بین المقامین و الموجب لجعله منقولا فی تلک المواضع دون

ص:64


1- 1) المبسوط 5:25.
2- 2) فی«ح»و الحجریّتین:التعیین.
3- 3) فی ج 3:152،و کذا فی سائر العقود.
4- 4) فی ج 7:87.
5- 5) من الحجریّتین،و لم ترد فی النسخ الخطیّة.

و لو قال:طلّقت فلانة،(1)قال[الشیخ]:لا یقع.و فیه إشکال ینشأ من وقوعه عند سؤاله:هل طلّقت امرأتک؟فیقول:نعم.

هذه،فإن جعلوه النصّ فهو ممنوع،بل ورد فی الطلاق ما هو أوسع کما ستراه (1).

و إن جعلوه الإجماع فالخلاف فی المقامین موجود فی صیغ کثیرة.

ثمَّ تخصیص الشیخ الجواز ببعض الکنایات دون بعض أیضا لیس بالوجه، إذ لا فرق بین«أنت مطلّقة»الذی ادّعی وقوعه بها و بین قوله:من المطلّقات،بل مع التعبیر (2)بالمصدر،لأنه و إن شارکهما فی کونه کنایة إلاّ أنه أبلغ،و قد ذکر بعض العلماء (3)أنه صریح.

قوله:«و لو قال:طلّقت فلانة.إلخ».

ممّا اختلفوا فی وقوع الطلاق به قوله:طلّقت فلانة،فقال الشیخ (4):لا یقع به،لما تقدّم من أنه إخبار لا إنشاء،مع حکمه (5)بأنه لو قال:«أنت مطلّقة»وقع مع النیّة،فهلاّ یکون هنا کذلک،بل هذه أشبه بما اتّفقوا علی وقوعه به فی أبواب العقود من وقوعها بلفظ الماضی ک«زوّجت و بعت»و غیرهما ممّا جعلوه صریحا فی معناه.و لعلّ ما هنا کذلک،لأن«طلّقت»ألصق بحال من أنشأ طلاقها الآن من قوله:هی طالق.

و المصنّف-رحمه اللّه-استشکل القول بعدم وقوعه بقوله:«طلّقت

ص:65


1- 1) فی الصفحة التالیة فیما ذکره من روایة السکونی.
2- 2) فی«ح،م»و الحجریّتین:التعیین.
3- 3) حلیة العلماء 7:33.
4- 4) لاحظ المبسوط 5:25،حیث حصر صریح الطلاق فی ألفاظ مخصوصة لیست هذه منها.
5- 5) المبسوط 5:25.

..........

فلانة»بوجه آخر،و هو أن الشیخ (1)و غیره (2)حکموا بوقوع الطلاق بقوله:« نعم»عند سؤاله:هل طلّقت امرأتک؟و وقوعه بذلک فرع وقوعه بقوله:طلّقت فلانة،لأن قوله:«نعم»تابع للفظ السؤال و مقتض لإعادته علی سبیل الإنشاء، فکأنّه قال:طلّقتها،فإذا وقع باللفظ الراجع إلی شیء و هو فرعه لزم وقوعه باللفظ الأصلی المرجوع إلیه و هو:طلّقتها.

و قول المصنف:«ینشأ من وقوعه عند سؤاله.إلخ»یقتضی اختیاره وقوعه بذلک و أنه أمر مفروغ منه.و سیأتی (3)حکمه به بخصوصه.

و الأصل فی وقوعه به روایة السکونی عن الصادق علیه السلام،عن أبیه، عن علیّ علیه السلام:«فی الرجل یقال له:هل طلّقت امرأتک؟فیقول:نعم.

قال:قد طلّقها حینئذ» (4).

و لمانع أن یمنع من الأصل لضعف السند،و إن جاز فی الفرع،لأنه صریح فی الإنشاء فی نظائره،فلو عکس الحکم کان أولی،إلاّ أن الشیخ تبع النصّ کعادته و إن ضعف مستنده.و مع ذلک کان یلزمه الحکم فی الفرع،لما ذکره المصنف و ما ذکرناه.

و اعلم أن الخلاف فی وقوعه إنشاء کما یظهر من التعلیل،أما وقوعه إقرارا فلا شبهة فیه حیث لا تدلّ القرینة علی إرادة الإنشاء و أنه (5)لم یسبق منه غیر

ص:66


1- 1) المبسوط 5:52،النهایة:511.
2- 2) راجع المهذّب 2:278،و الوسیلة:324.
3- 3) فی ص:88.
4- 4) التهذیب 8:38 ح 111،الوسائل 15:296 ب(16)من أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه ح 6.
5- 5) فی«ح،م»و الحجریّتین:و إن.

و لا یقع الطلاق(1)بالکنایة،و لا بغیر العربیّة(2)مع القدرة علی التلفّظ باللفظة المخصوصة.

ذلک.و تظهر الفائدة فیما بینه و بین اللّه تعالی،فإن أوقعنا به الإنشاء لزم ذلک شرعا،و إن جعلناه إقرارا بنینا علی الظاهر خاصّة،و کان حکم المقرّ بالنسبة إلی نفس الأمر-حیث لم یقع غیر ذلک-کأنّه لم یطلّق.

قوله:«و لا یقع الطلاق.إلخ».

الکنایة فی الطلاق هی اللفظ المحتمل للطلاق و غیره ک:أطلقتک،و أنت خلیّة،و بریّة،و بائن،و نحو ذلک،و یقابله الصّریح،و هو ما لا یحتمل ظاهره غیر الطلاق.و هو عند العامّة (1)لفظ الطلاق و السّراح و الفراق و ما اشتقّ منها، و أطبقوا (2)علی وقوعه بالکنایة مع نیّة الطلاق.و أطبق أصحابنا علی عدم وقوعه به مطلقا،یعنی بجمیع ألفاظ الکنایة،و لکن اختلفوا فی کلمات مخصوصة هی من جملتها.و قد تقدّم (3)بعضها،و سیأتی (4)منها بعض آخر.و الفرق بینها و بین غیرها لا یخلو من تکلّف.

قوله:«و لا بغیر العربیّة.إلخ».

هذا هو المشهور بین المتأخّرین و منهم ابن إدریس (5)،لأن اللفظ العربی هو الوارد فی القرآن و المتکرّر فی لسان أهل الشّرع.و الأصل عصمة الفروج.

و استصحاب حکم العقد إلی أن یثبت المزیل شرعا.

ص:67


1- 1) الحاوی الکبیر 10:150،151،حلیة العلماء 7:31.
2- 2) الحاوی الکبیر 10:159-160،روضة الطالبین 6:27.
3- 3) فی ص:63.
4- 4) فی ص:73.
5- 5) السرائر 2:676.

و لا بالإشارة(1)إلاّ مع العجز عن النطق.

و یقع طلاق الأخرس بالإشارة الدالّة.و فی روایة (1):یلقی علیها القناع،فیکون ذلک طلاقا.و هی شاذّة.

و ذهب الشیخ فی النهایة (2)و جماعة (3)إلی الاجتزاء بما دلّ علی قوله:« أنت طالق»من اللغات و إن قدر علی العربیّة،لأن المقصود بالذات هو المعانی و الألفاظ وضعت للدلالة علیها،و هو حاصل بأیّ لغة اتّفق،لأن شهرة استعمالها فی معناها عند أهل تلک اللغات شهرة العربیّة عند أهلها.و لروایة حفص عن أبیه،عن علی علیه السلام قال:«کلّ طلاق بکلّ لسان فهو طلاق» (4).و هذه الروایة هی معتمد الشیخ مع ضعف سندها،و إلاّ فما ذکروه من دلالة اللغات علی المعنی المقصود آت فی غیره من العقود و لا یقولون به.و ظاهرهم أنه حینئذ صریح لا کنایة،فلا یتوقّف علی النیّة.و ذهب بعض العامة (5)إلی أنه کنایة.و لا إشکال فی الاجتزاء بالترجمة مع العجز عن العربیّة.

قوله:«و لا بالإشارة.إلخ».

المعتبر من الطلاق ما وقع بالقول،لأن ذلک هو المعهود من الشارع،فلا یکفی الفعل-کالإشارة-من القادر علی النطق إجماعا،لأصالة بقاء النکاح، و لأن عدوله من العبارة إلی الإشارة یوهم أنه غیر قاصد إلیه.و بعض من جوّزه

ص:68


1- 1) لاحظ الوسائل 15:299 ب(19)من أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه.
2- 2) النهایة:511.
3- 3) راجع الوسیلة:324.
4- 4) التهذیب 8:38 ح 112،الوسائل 15:297 ب(17)من أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه ح 1، و فیهما:عن وهب بن وهب عن جعفر عن أبیه.
5- 5) راجع المغنی لابن قدامة 8:268،روضة الطالبین 6:25.

..........

بالکنایة جعل الإشارة للقادر کنایة یقع بها مع النیّة،لحصول الإفهام بها فی الجملة.

و لو تعذّر النطق کفت الإشارة به کالأخرس،کما یقع بها جمیع العقود و عبارات العبادات و الأقاریر و الدعاوی،حتی لو أشار بالطلاق أو البیع أو غیرهما فی الصلاة صحّ و لم تبطل الصلاة علی الأصح.و یعتبر فی صحّته بإشارته أن تکون مفهمة لمن یخالطه و یعرف إشارته إن لم یتّفق فهمها علی العموم.و یعتبر فهم الشاهدین لها،لقیامها مقام النطق.

و لو عرف الأخرس الکتابة کانت کتابته من جملة الإشارة،بل أقوی، لأنها أضبط و أدلّ علی المراد.و لا یعتبر ضمیمة الإشارة إلیها،بل یکفی أن یفهم أنه نوی به الطلاق.و قدّمها ابن إدریس (1)علی الإشارة حیث یمکن،لما ذکرناه من قوّتها.و تؤیّده روایة ابن أبی نصر قال:«سألت الرضا علیه السلام عن الرجل تکون عنده المرأة فصمت فلا یتکلّم،قال:أخرس؟قلت:نعم.قال:

فیعلم منه بغض لامرأته و کراهیة لها؟قلت:نعم،أ یجوز له أن یطلّق عنه ولیّه؟ قال:لا،و لکن یکتب و یشهد علی ذلک.قلت:أصلحک اللّه لا یکتب و لا یسمع کیف یطلّقها؟قال:بالذی یعرف به من فعله مثل ما ذکرت من کراهته لها أو بغضه لها» (2).و اعتبر جماعة من الأصحاب-منهم الصدوقان (3)-فیه إلقاء القناع علی

ص:69


1- 1) السرائر 2:678.
2- 2) الکافی 6:128 ح 1،الفقیه 3:333 ح 1613،التهذیب 8:74 ح 247،الاستبصار 3:301 ح 1065،الوسائل 15:299 ب«19»من أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه ح 1.
3- 3) الفقیه 3:333 ذیل ح 1613،المقنع:119.

و لا یقع الطلاق(1)بالکتابة من الحاضر و هو قادر علی التلفّظ.نعم، لو عجز عن النطق فکتب ناویا به الطلاق صحّ.و قیل:یقع بالکتابة إذا کان غائبا عن الزوجة.و لیس بمعتمد.

المرأة یری أنها قد حرمت علیه،لروایة السکونی عن الصادق علیه السلام:« قال:طلاق الأخرس أن یأخذ مقنعتها و یضعها علی رأسها ثمَّ یعتزلها» (1).و کذا روی أبو بصیر (2)عن الصادق علیه السلام.

و منهم (3)من خیّر بین الإشارة و بین إلقاء القناع.و منهم من جمع بینهما.

و الحقّ الاکتفاء بالإشارة المفهمة،و إلقاء القناع مع إفهامه ذلک من جملتها.

و ضعف سند الروایة یمنع من جعلها أصلا.نعم،مع إفادة إلقاء القناع إرادة الطلاق یدخل فی أفراد الإشارة،و تکون الروایة شاهدا.

قوله:«و لا یقع الطلاق.إلخ».

اتّفق الأصحاب علی عدم وقوع الطلاق بالکتابة للحاضر القادر علی التلفّظ.و اختلفوا فی وقوعه من الغائب،فذهب الأکثر-و منهم الشیخ فی المبسوط (4)و الخلاف (5)مدّعیا فیه الإجماع-إلی العدم أیضا،عملا بالأصل و استصحاب حکم الزوجیّة إلی أن یثبت المزیل.و بأن الأسباب یتساوی فیها الحاضر و الغائب،و من ثمَّ استویا فی وقوعه باللفظ.و لحسنة زرارة قال:«قلت

ص:70


1- 1) الکافی 6:128 ح 3،التهذیب 8:74 ح 249،الاستبصار 3:301 ح 1066،الوسائل الباب المتقدّم ح 3.
2- 2) التهذیب 8:92 ح 314،الاستبصار 3:301 ح 1067،الوسائل الباب المتقدّم ح 5.
3- 3) فی هامش«و»:«المخیّر بینهما ابن حمزة،و الجامع بینهما الشهید فی اللمعة.منه رحمه اللّه».لاحظ الوسیلة:324،و اللمعة:123.
4- 4) المبسوط 5:28.
5- 5) الخلاف 4:469 مسألة(29).

..........

لأبی جعفر علیه السلام:رجل کتب بطلاق امرأته أو بعتق غلامه ثمَّ بدا له فمحاه، قال:لیس ذلک بطلاق و لا عتاق حتی یتکلّم به» (1).

و ذهب الشیخ فی النهایة (2)و أتباعه (3)إلی وقوعه من الغائب،لصحیحة أبی حمزة الثمالی قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل قال لرجل:اکتب یا فلان إلی امرأتی بطلاقها،أو اکتب إلی عبدی بعتقه،یکون ذلک طلاقا أو عتقا؟ قال:لا یکون طلاقا و لا عتقا حتی ینطق به لسانه أو یخطّه بیده و هو یرید الطلاق أو العتق،و یکون ذلک منه بالأهلّة و الشهور،و یکون غائبا عن أهله» (4).

و أجیب بحمله علی حالة الاضطرار و یکون لفظة«أو»للتفصیل لا للتخییر.

و فیه نظر،لأن الروایة صریحة فی أن المطلّق یقدر علی التلفّظ،لأنه قال:

«اکتب یا فلان إلی امرأتی بطلاقها.إلخ»فلا وجه لحمله علی حالة الاضطرار، لأن من قدر علی هذا اللفظ قدر علی قوله:هی طالق،و لا یمکن العذر بفقد شرط آخر،لأن الشرائط معتبرة فی الکتابة کاللفظ.و مع ذلک ففی هذه الروایة ترجیح علی السابقة بصحّة سندها،و بأنها مقیّدة بالنیّة و الغیبة و تلک مطلقة فیهما فجاز کون منعه من وقوع الطلاق لعدم النیّة بالکتابة،أو لعدم العلم بالنیّة،أو تحمل علی حالة الحضور جمعا،علی أنه مع ثبوت المرجّح لا ضرورة إلی الجمیع.

ص:71


1- 1) الکافی 6:64 ح 2،التهذیب 8:38 ح 113،الوسائل 15:291 ب«14»ح 2.
2- 2) النهایة:511.
3- 3) راجع الوسیلة:323،إصباح الشیعة ضمن سلسلة الینابیع الفقهیّة 20:282.
4- 4) الکافی 6:64 ح 1،الفقیه 3:325 ح 1572،التهذیب 8:38 ح 114،الوسائل الباب المتقدّم ح 3.و فی بعض المصادر:سألت أبا جعفر علیه السلام.

..........

و أما ما قیل من أن الغیبة و الحضور لا تأثیر لهما فی السببیّة فهو مصادرة محضة،لأن الخصم یدّعی الفرق،و یحتجّ علیه بالخبر الصحیح،و هو الفارق بین الکتابة و اللفظ المشترک فی السببیّة بین الغائب و الحاضر،فکیف یدّعی عدم تأثیر الغیبة و الحضور؟و بذلک انقطع الأصل الذی ادّعوه،و تثبت سببیّة الطلاق.

و أما دعوی ترجیح الأولی بموافقة الأصل و الشهرة فی العمل ففیه:أن الصحیح مقدّم علی الحسن،فلا تعارض.ثمَّ إن المقیّد مقدّم علی المطلق، و الجمع بینهما واجب،فلا تعارض.ثمَّ إن الطلاق المدّعی وقوعه بالکتابة یدخل فی عموم الطلاق،و الأصل فیه الصحّة.و أما الشهرة فحالها فی الترجیح و عدمه معلوم.

و ممّا یؤیّد الصحّة أن المقصود بالعبارة الدلالة علی ما فی النفس،و الکتابة أحد الخطابین کالکلام،و الإنسان یعبّر عمّا فی نفسه بالکتابة کما یعبّر بالعبارة.

نعم،هی أقصر مرتبة من اللفظ،و أقرب إلی الاحتمال،و من ثمَّ منع من وقوع الطلاق بها للحاضر،لأنه مع الحضور لا حاجة إلی الکتابة،بخلاف الغیبة،للعادة الغالبة بها فیها.

و اعلم أنه علی[تقدیر] (1)القول بوقوعه بها یعتبر القصد بها إلی الطلاق، و حضور شاهدین یریان الکتابة.و هل یشترط رؤیته حال الکتابة،أم تکفی رؤیتهما لها بعدها،فیقع حین یریانها؟وجهان،و الأول لا یخلو من قوّة،لأن ابتداءها هو القائم مقام اللفظ لا استدامتها.و إنما تعلم النیّة بإقراره،و لو شک فیها فالأصل عدمها.و حینئذ فتکون الکتابة کالکنایة،و من ثمَّ ردّها الأصحاب مطلقا

ص:72


1- 1) من الحجریّتین.

و لو قال:[هذه]خلیّة،(1)أو بریّة،أو حبلک علی غاربک،أو الحقی بأهلک،أو بائن،أو حرام،أو بتّة،أو بتلة،لم یکن شیئا،نوی الطلاق أو لم ینوه.

اطّرادا للقاعدة،مع أنهم نقضوها فی مواضع کما تری.

و لا فرق فی الغائب بین البعید بمسافة القصر و عدمه،مع احتمال شموله للغائب عن المجلس،لعموم النصّ (1).و الأقوی اعتبار الغیبة عرفا.و لتکن الکتابة للکلام المعتبر فی صحّة الطلاق،کقوله:فلانة طالق،أو یکتب إلیها:أنت طالق.و لو علّقه بشرط کقوله:إذا قرأت کتابی فأنت طالق،فکتعلیق اللفظ.

قوله:«و لو قال خلیّة.إلخ».

هذه الکلمات کلّها کنایات عن الطلاق و لیست صریحة فیه،لاحتمالها له و لغیره،فإنه یحتمل أن تکون خلیّة من شیء آخر غیر النکاح،أو بریّة کذلک، إلی آخر الألفاظ،فلذلک لم یقع بها الطلاق عند أصحابنا،خلافا للعامّة (2)أجمع حیث حکموا بوقوعه بها مع نیّته،و إلیه أشار بقوله:«نوی الطلاق أو لم ینوه» إذ لا خلاف فی أنّه لو لم ینو بها الطلاق لم یقع،بخلاف اللفظ الصریح.و هذه النیّة أمر آخر غیر القصد الذی تقدّم اعتباره فی الصیغة الصریحة،لأن المراد بالنیّة هنا قصد إیقاع الطلاق،و هناک قصد لفظه لمعناه.

و تحقیق الفرق:أنه لمّا کان المعنی فی اللفظ الصریح متّحدا اکتفی بقصد اللفظ للمعنی،بمعنی کون المتلفّظ قابلا للقصد و إن لم یصرّح بالقصد،و لهذا

ص:73


1- 1) لاحظ الوسائل 15:291 ب«14»من أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه ح 3.
2- 2) الحاوی الکبیر 10:159-160،الاشراف علی مذاهب العلماء 4:168-169،روضة الطالبین 6:27،حلیة العلماء 7:400.

..........

حکم علیه به بمجرّد سماع لفظه،و إنما احترزوا باشتراط القصد عن مثل الساهی و النائم إذا أوقعا لفظا صریحا،فإنه لا یعتدّ به،لعدم القصد إلی مدلوله،بخلاف الکنایة،فإن ألفاظها لمّا کانت مشترکة بین المقصود منها-و هو الطلاق-و نحوه لم یحمل علیه بمجرّد قصده إلی المعنی،لاشتراکه،بل لا بدّ من القصد إلی بعض معانیه و هو الطلاق مثلا،و هذا القصد علی خلاف الأصل،لأنه تخصیص للّفظ المشترک بأحد معانیه،فلا بدّ من العلم به و إلا لم یحکم علیه بالطلاق و لا غیره، بخلاف الصریح،فإن الأصل فیه إذا وقع من العاقل الخالی عن الموانع أن یکون قاصدا به مدلوله،فهذا هو الفارق بین القصدین فتدبّره فإنه من مواضع الاشتباه علی کثیر.

و اعلم أنه قد دلّ علی عدم الاکتفاء ببعض هذه الألفاظ المعدودة فی الکنایة حسنة محمد بن مسلم أنه سأل أبا جعفر علیه السلام عن رجل قال لامرأته:أنت علیّ حرام،أو بائنة،أو بتّة،أو بریّة،أو خلیّة،قال:«هذا کلّه لیس بشیء» (1).

و معنی خلیّة و بریّة أی:من الزوج.و معنی حبلک علی غاربک أی:خلّیت سبیلک کما یخلّی البعیر فی الصحراء و زمامه علی غاربه-و هو ما تقدّم من الظهر و ارتفع من العنق-لیرعی کیف شاء.و الحقی-بکسر أوله و فتح ثالثة،و قیل:

عکسه-أی:الحقی بأهلک لأنی طلّقتک.و بائن أی:مفارقة و حرام علیه الاستمتاع بها.و بتّة أی:مقطوعة الوصلة.و تنکیر«البتّة»جوّزه الفرّاء (2)،

ص:74


1- 1) الکافی 6:69 ح 1،التهذیب 8:36 ح 108،الاستبصار 3:277 ح 983،الوسائل 15:295 ب (16)من أبواب مقدمات الطلاق ح 3.
2- 2) لسان العرب 2:7.

و لو قال:اعتدّی،(1)و نوی به الطلاق قیل:یصحّ،و هی روایة الحلبی و محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام.و منعه کثیر،و هو الأشبه.

و الأکثر علی أنه لا یستعمل إلاّ معرّفا باللام.و قال الجوهری:«تقول:لا أفعله بتّة،أو لا أفعله البتّة،لکلّ أمر لا رجعة فیه،و نصب علی المصدر» (1).و بتلة أی:

متروکة النکاح.

قوله:«و لو قال:اعتدّی.إلخ».

القائل بوقوعه بقوله:«اعتدّی»ابن الجنید (2)،استنادا إلی حسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«الطلاق أن یقول لها:اعتدّی،أو یقول لها:

أنت طالق» (3)و حسنة محمد بن مسلم السابقة (4)عن أبی جعفر علیه السلام، و فیها-بعد قوله:هذا کلّه لیس بشیء-:«إنما الطلاق أن یقول لها فی قبل العدّة بعد ما تظهر من حیضها قبل أن یجامعها:أنت طالق أو اعتدّی،یرید بذلک الطلاق،و یشهد علی ذلک رجلین عدلین».و روی الشیخ فی التهذیب عن علی بن الحسن الطاطری قال:«الذی أجمع علیه فی الطلاق أن یقول:أنت طالق أو اعتدّی،و ذکر أنه قال لمحمد بن أبی حمزة:کیف یشهد علی قوله:اعتدّی؟قال:

یقول:اشهدوا اعتدّی» (5).

و أنت خبیر بأن الأصحاب یثبتون الأحکام بما هو أدنی مرتبة من هذه

ص:75


1- 1) الصحاح 1:242(مادّة:بتت).
2- 2) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:585.
3- 3) الکافی 6:69 ح 2،التهذیب 8:37 ح 109،الاستبصار 3:277 ح 984،الوسائل 15:295 ب (16)من أبواب مقدمات الطلاق ح 4.
4- 4) فی الصفحة السابقة.
5- 5) التهذیب 8:37 ح 110.

..........

الروایات و أضعف سندا،فکیف بالحسن الذی لیس فی طریقه خارج عن الصحیح سوی إبراهیم بن هاشم،و هو من أجلّ الأصحاب و أکبر الأعیان، و حدیثه من أحسن مراتب الحسن؟!و مع ذلک لیس لها معارض فی قوّتها حتی یرجّح علیها بشیء من وجوه المرجّحات.

نعم،نقل الشیخ عن الحسن بن سماعة أنه قال:«لیس الطلاق إلاّ کما روی ابن بکیر بن أعین أن یقول لها و هی طاهر من غیر جماع:أنت طالق،و کلّ ما سوی ذلک فهو ملغی» (1).

و لا یخفی علیک أن هذا الکلام لا یصلح للمعارضة أصلا،لأنه من قول ابن بکیر و حاله معلوم،و الراوی الحسن بن سماعة شیخ الواقفیّة و وجههم،فأین هذا من حدیث (2)سنده علی بن إبراهیم،عن أبیه،عن ابن أبی عمیر،عن حمّاد،عن الحلبی،و الثلاثة (3)الأول عن عمر بن أذینة،عن محمد بن مسلم؟! و من العجب عدول الشیخ-رحمه اللّه-عن مثل ذلک مع تعلّقه فی وقوع الطلاق بقول:«نعم»فی جواب السؤال بروایة (4)السکونی،و بوقوعه بغیر العربیّة بروایة (5)حفص عن أبیه،و هما عامیّان کالسکونی،و ترکه هذه الأخبار المعتبرة الأسناد.

ص:76


1- 1) التهذیب 8:37 ح 110.و فیه:کما روی بکیر بن أعین،و لم یکن فطحیّا بل الفطحیّ ابنه، و اعتراض الشارح قدّس سرّه مبتن علی نسخته،راجع الجواهر 32:67.
2- 2) لاحظ الصفحة السابقة،هامش(3).
3- 3) لاحظ ص:74،هامش(1).
4- 4) مرّ ذکر مصادرها فی ص:66:هامش(4).
5- 5) مرّ ذکر مصادرها فی ص:68،هامش(4).

..........

و أعجب منه جمعه بینها و بین کلام ابن سماعة-حذرا من التنافی-بحمل الأخبار علی أن یکون قد تقدّم قول الزوج«أنت طالق»ثمَّ یقول:اعتدّی.قال:

«لأن قوله لها:«اعتدّی»لیس له معنی،لأن لها أن تقول:من أیّ شیء اعتدّ؟ فلا بدّ أن یقول:اعتدّی لأنّی قد طلّقتک،فالاعتبار بالطلاق لا بهذا القول،إلاّ أنه یکون هذا القول کالکاشف لها عن أنه لزمها حکم الطلاق،و کالموجب علیها ذلک.و لو تجرّد ذلک من غیر أن یتقدّمه لفظ الطلاق لما کان به اعتبار علی ما قاله ابن سماعة» (1).هذا آخر کلام الشیخ.

و لا یخفی علیک ما فی هذا الجمع و الحمل،لأن مرجعه إلی أن الطلاق لا یقع إلاّ بقوله:«أنت طالق»و أن«اعتدّی»إخبار عن سبق قوله:أنت طالق، و الحال أن الامام علیه السلام فی الخبرین (2)جعل قوله:«أنت طالق»معطوفا علی«اعتدّی»أو معطوفا علیه،و وقوع الطلاق بکلّ واحدة من الصیغتین صریحا،فکیف یخصّ وقوعه بإحداهما؟! و قوله:«إنه لا معنی لقوله:اعتدّی»غیر واضح،لأنه إذا جعل کنایة عن الطلاق یکون دالاّ علی إنشاء الطلاق به،فإذا قالت له:من أیّ شیء اعتدّ؟یقول لها:إن قولی:«اعتدّی»طلاق،غایته أنها ما فهمت مراده من قوله:اعتدّی،فسؤالها عنه لا یوجب أن لا یکون لها معنی مع جعل الشارع معناه الطلاق،و یکون ذلک کسؤالها له بعد قوله:«أنت طالق»بقولها:عن أیّ شیء طالق؟[فیقول:طالق] (3)عن وثاق الجلوس فی البیت،أو وثاق النکاح،

ص:77


1- 1) التهذیب 8:37 ذیل ح 110.
2- 2) المتقدّمین فی ص:75.
3- 3) من الحجریّتین فقط.

..........

أو غیر ذلک؟ و أیضا فقوله فی روایة محمد بن مسلم:«أو اعتدّی یرید بذلک الطلاق» صریح فی أنه کنایة،من حیث إنه قیّد وقوع الطلاق به بإرادة الطلاق و لم یقیّد ذلک فی قوله:«أنت طالق»لأنه لفظ صریح،و هذا شأن الکنایات عند من یوقع بها الطلاق،فإنه یشترط فیه النیّة دون الصریح.

و لا یقال:إنه یمکن حمله علی التقیّة حیث إنه مذهب جمیع العامّة (1)،لأن فی الخبر ما ینافی ذلک،و هو قوله:«إنه لا یقع الطلاق بقوله:أنت حرام،أو بائنة،أو بتّة،أو بتلة،أو خلیّة»فإن الطلاق یقع عند المخالف بجمیع ذلک مع النیّة،فلا یمکن حمل آخره علی التقیّة مع منافاة أوّله لها.

نعم،یمکن أن یقال:إن حکمه بوقوع الطلاق بقوله:«اعتدّی»مع النیّة- و هو کنایة قطعا-یدلّ علی وقوعه بغیره من الکنایات التی هی أوضح معنی من قوله:«اعتدّی»مثل قوله:أنت مطلّقة،أو طلّقتک،أو من المطلّقات،أو مسرّحة،أو سرّحتک،أو مفارقة،أو فارقتک،أو من المسرّحات،أو من المفارقات،إلی غیر ذلک من الکنایات التی هی أوضح دلالة علی الطلاق من قوله:

اعتدّی،بل قیل:إن الفراق و السراح و ما اشتقّ منهما و من الطلاق صریح لا کنایة،لورودها فی القرآن مرادا بها الطلاق کقوله تعالی وَ سَرِّحُوهُنَّ سَراحاً جَمِیلاً (2)أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ (3)أَوْ فارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ (4)

ص:78


1- 1) لاحظ ص:73،هامش(2).
2- 2) الأحزاب:49.
3- 3) البقرة:229.
4- 4) الطلاق:2.

..........

وَ إِنْ یَتَفَرَّقا یُغْنِ اللّهُ کُلاًّ مِنْ سَعَتِهِ (1).فوقوع الطلاق بقوله:«اعتدّی»یدلّ بمفهوم الموافقة علی وقوعه بجمیع هذه الألفاظ و ما فی معناها،و تبقی الکنایات التی لا تدخل فی مفهوم الموافقة-بل إما مساویة لقوله:«اعتدّی»أو أخفی-مردودة،لعدم الدلیل،و منها قوله فی الخبر:«خلیّة،و بریّة،و بتّة،و بتلة»و نحوها.و حینئذ نکون قد أعملنا جمیع الأخبار المعتبرة مؤیّدا بعموم الآیات و الأخبار الدالّة علی الطلاق من غیر تقیید بصیغة.و لا یضرّنا مفهوم الحصر فی قوله (2):«إنما الطلاق أن یقول:أنت طالق»لوجهین:

أحدهما:أن الحصر فی الصیغتین بطریق المطابقة،و فی غیرها بطریق الالتزام،فلا منافاة.

و الثانی:إمکان حمله علی مجرّد التأکید بقرینة قوله فی روایة (3)الحلبی:

«الطلاق أن یقول لها»من غیر أداة الحصر.و لا یرد علی هذا حصر المبتدأ فی خبره،لأن ذلک غیر مطّرد کما هو محقّق فی محلّه.و قد وقع استعمال« إنما»فی الکلام الفصیح مجرّدا عن الحصر،و تقدّم مثله فی أخبار (4).و لو قیل بهذا القول لکان فی غایة القوّة.و توهّم أنه خلاف الإجماع قد تکلّمنا علیه غیر مرّة.

ص:79


1- 1) النساء:130.
2- 2) فی حسنة محمد بن مسلم المتقدّمة فی ص:75،هامش(4).
3- 3) المتقدّمة فی ص:.75،هامش(3).
4- 4) فی هامش«و»:«منها فی باب العیب قوله فی روایة صحیحة:«إنما یردّ المرأة.إلخ»مع عدم انحصار ردّها فیما ذکر.منه قدّس سرّه»،لاحظ ج 8:119،و فی المصادر:إنما یردّ النکاح.

و لو خیّرها و قصد(1)الطلاق،فإن اختارته أو سکتت و لو لحظة فلا حکم.و إن اختارت نفسها فی الحال قیل:تقع الفرقة بائنة،و قیل:تقع رجعیّة،و قیل:لا حکم له،و علیه الأکثر.

قوله:«و لو خیّرها و قصد.إلخ».

اتّفق علماء الإسلام ممّن عدا الأصحاب علی جواز تفویض الزوج أمر الطلاق إلی المرأة و تخییرها فی نفسها ناویا به الطلاق،و وقوع الطلاق لو اختارت نفسها،و کون ذلک بمنزلة توکیلها فی الطلاق،و جعل التخییر کنایة عنه أو تملیکا لها نفسها.و الأصل فیه أن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم خیّر (1)نساءه بین المقام معه و بین مفارقته لمّا نزل قوله تعالی یا أَیُّهَا النَّبِیُّ قُلْ لِأَزْواجِکَ . (2)الآیة و التی بعدها.

و أما الأصحاب فاختلفوا،فذهب جماعة-منهم ابن الجنید (3)،و ابن أبی عقیل (4)،و السیّد المرتضی (5)،و ظاهر ابنی بابویه (6)-إلی وقوعه به أیضا إذا اختارت نفسها بعد تخییره لها علی الفور مع اجتماع شرائط الطلاق من الاستبراء و سماع الشاهدین ذلک و غیره.و ذهب الأکثر-و منهم الشیخ (7)و المتأخّرون (8)-

ص:80


1- 1) الکافی 6:136،137 ح 2 و 3،الفقیه 3:334،335 ح 1،التهذیب 8:87 ح 299 و 300، الاستبصار 3:312 ح 1111 و 1112،الوسائل 15:335 ب(41)من أبواب مقدمات الطلاق، و راجع مجمع البیان 4:352،ذیل الآیة 28 من سورة الأحزاب.
2- 2) الأحزاب:28-29.
3- 3) حکاه عنهما العلاّمة فی المختلف:584.
4- 4) حکاه عنهما العلاّمة فی المختلف:584.
5- 5) رسائل الشریف المرتضی 1:241.
6- 6) المقنع:116،117،و حکاه عن أبیه فی رسالته إلیه فی الفقیه 3:334.
7- 7) الخلاف 4:470،مسألة(31)،المبسوط 5:30.
8- 8) السرائر 2:676،المختلف:584،إیضاح الفوائد 3:309.

..........

إلی عدم وقوعه بذلک.و یظهر من المصنّف التردّد فیه إن لم یکن میله إلی الأول، لأنه نسب الحکم بعدم صحّته إلی الأکثر ساکتا علیه.

و وجه الخلاف اختلاف الروایات الدالّة علی القولین،إلاّ أن أکثرها و أوضحها سندا ما دلّ علی الوقوع،أورد الشیخ فی التهذیب منها ستّة أخبار أکثرها من الموثّق و فیها الحسن أو الصحیح،و ذکر أنه ذکر طرفا من الأخبار الدالّة علی الوقوع به،فمنها صحیحة حمران قال:«سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول:المخیّرة تبین من ساعتها من غیر طلاق و لا میراث بینهم،لأن العصمة قد بانت منها ساعة کان ذلک منها و من الزوج»[1].و موثّقة محمد بن مسلم و زرارة عن أحدهما علیهما السلام قال:«لا خیار إلاّ علی طهر من غیر جماع بشهود» (1).و روایة زرارة أیضا عن أبی جعفر علیه السلام قال:«قلت له:رجل خیّر امرأته،فقال:إنما الخیار لهما ما داما فی مجلسهما،فإذا تفرّقا فلا خیار لها» (2)الحدیث.

و حجّة المانع أربع روایات بعضها ضعیف السند و بعضها من الموثّق،منها روایة العیص بن القاسم عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن رجل خیّر امرأته فاختارت نفسها بانت منه؟قال:لا إنما هذا شیء کان لرسول اللّه صلّی اللّه

ص:81


1- 2) التهذیب 8:89 ح 304،الاستبصار 3:313 ح 1116،الوسائل الباب المتقدّم ح 8.
2- 3) التهذیب 8:90 ح 308،الاستبصار 3:314 ح 1120،الوسائل الباب المتقدّم ح 12.

..........

علیه و آله و سلّم خاصّة أمر بذلک ففعل،و لو اخترن أنفسهنّ لطلّقن و هو قول اللّه تعالی قُلْ لِأَزْواجِکَ إِنْ کُنْتُنَّ تُرِدْنَ الْحَیاةَ الدُّنْیا وَ زِینَتَها فَتَعالَیْنَ أُمَتِّعْکُنَّ وَ أُسَرِّحْکُنَّ سَراحاً جَمِیلاً (1)».و روایة محمد بن مسلم قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:إنّی سمعت أباک یقول:إن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم خیّر نساءه فاخترن اللّه و رسوله،فلم یمسکهنّ علی طلاق،و لو اخترن أنفسهنّ لبنّ.

فقال:إن هذا حدیث کان یرویه أبی عن عائشة و ما للناس و الخیار؟إنما هذا شیء خصّ اللّه به رسوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم» (2).

و أجاب المانعون عن الأخبار الدالّة علی الوقوع بحملها علی التقیّة.و لو نظروا إلی أنها أکثر و أوضح سندا و أظهر دلالة لکان أجود.و وجه الأول واضح.

و الثانی أن فیها الصحیح أو الحسن و الموثّق،و لیس فیها ضعیف،بخلاف أخبار المنع،فإن فیها الضعیف و المرسل و المجهول.و أما الثالث فلأن نفی البینونة فی الأول أعمّ من نفی الوقوع،لجواز وقوعه رجعیّا،فلا دلالة له علی منعه مطلقا، فإذا حملت أخبار الوقوع علی کونه رجعیّا لم یتعارض علی تقدیر أن تکون مکافئة فکیف و حالها ما رأیت.

و أما حمل العلاّمة فی المختلف (3)لأخبار الوقوع علی ما إذا طلّقت بعد التخییر فغیر سدید،لأن ذلک یقتضی کون تخییرها وکالة،و معها لا یشترط فیه

ص:82


1- 1) الکافی 6:137 ح 3،التهذیب 8:87 ح 299،الاستبصار 3:312 ح 1111،الوسائل 15:336 ب(41)من أبواب مقدمات الطلاق ح 4.و الآیة فی سورة الأحزاب:28.
2- 2) الکافی 6:136 ح 2،التهذیب 8:88 ح 300،الاستبصار 3:312 ح 1112،الوسائل الباب المتقدّم ح 3.
3- 3) المختلف:584.

..........

وقوعه فی المجلس و لا علی الفور،خلاف ما دلّت علیه تلک الأخبار.و هذا واضح.

إذا تقرّر ذلک فاعلم أن القائلین بوقوعه به اختلفوا فی أنه هل یقع طلاقا رجعیّا،أو بائنا؟فقال ابن أبی عقیل (1)یقع رجعیّا،لروایة زرارة السابقة (2)عن أبی جعفر علیه السلام و فی آخرها:«قلت:أصلحک اللّه فإن طلّقت نفسها ثلاثا قبل أن یتفرّقا من مجلسهما،قال:لا یکون أکثر من واحدة،و هو أحقّ برجعتها قبل أن تنقضی عدّتها،فقد خیّر رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم نساءه فاخترنه،فکان ذلک طلاقا.فقلت له:لو اخترن أنفسهنّ لبنّ؟ قال:فقال:ما ظنّک برسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لو اخترن أنفسهنّ أ کان یمسکهنّ؟».

و قیل:تکون بائنة،لروایة زرارة عن أحدهما علیهما السلام قال:«إذا اختارت نفسها فهی تطلیقة بائنة،و هو خاطب من الخطّاب» (3)و روایة یزید الکناسی عن الباقر علیه السلام قال:«لا ترث المخیّرة من زوجها شیئا فی عدّتها،لأن العصمة قد انقطعت فیما بینها و بین زوجها من ساعتها،فلا رجعة له علیها،و لا میراث بینهما» (4).

و فصّل ابن الجنید فقال:«إن کان التخییر بعوض کان بائنا کالطلاق به،

ص:83


1- 1) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:585.
2- 2) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:81،هامش(3).
3- 3) التهذیب 8:90 ح 305،الاستبصار 3:313 ح 1117،الوسائل 15:337 ب(41)من أبواب مقدمات الطلاق ح 9.
4- 4) التهذیب 8:90 ح 306،الاستبصار 3:314 ح 1118،الوسائل الباب المتقدّم ح 10.

..........

و إلاّ کان رجعیّا» (1).و فیه جمع بین الأخبار.و یمکن الجمع بینهما بحمل البائن علی تخییر من لا عدّة لها کغیر المدخول بها و الیائسة،و الرجعی علی ما (2)لها عدّة رجعیّة،لأن التخییر جائز للجمیع علی القول به.

و بقی هنا أمور یتوقّف علیها المبحث:

الأول:مقتضی النصوص و فتوی المجوّزین أن الطلاق یحصل بقولها:

اخترت نفسی،أو اخترت الفراق،أو الطلاق،أو نحو ذلک ممّا یدلّ علی إرادته، و فی الاکتفاء بقولها:اخترت،مجرّدا بقصد الطلاق وجهان،من أنه کنایة فیقع بالنیّة،و من کونه أعمّ من اختیار الفراق،بخلاف قولها:اخترت نفسی،و نحوه، فإن فیه إشعارا بالفراق و إن احتمل غیره،فکان کنایة یقع بالنیّة.فإن قلنا بوقوعه حینئذ صدّقت فی دعواها إرادة الفراق و إن کذّبها الزوج،لأن ذلک لا یعلم إلاّ من قبلها.

و لو قالت:اخترت الأزواج،فکاختیار نفسها،لأنها لا تصلح للأزواج إلاّ بمفارقته.و یحتمل عدم وقوعه بذلک،لأن الزوج من جملة الأزواج،و هی لا تصلح إلاّ لواحد،فهو کما لو قالت:اخترتک.و فیه:أن الکنایة محتملة،و إنما تفید مع النیّة،و الفرض کونها حاصلة هنا،و اللفظ ظاهر فی إرادة الفراق.

الثانی:مقتضی الروایة اشتراط وقوع الاختیار من المرأة فی المجلس.

و بمضمونها أفتی ابن أبی عقیل،فقال:«و الخیار عند آل الرّسول علیهم السلام أن یخیّر الرجل امرأته و یجعل أمرها إلیها فی أن تختار نفسها أو تختاره بشهادة

ص:84


1- 1) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:585.
2- 2) کذا فی النسخ الخطّیة و الحجریّتین،و لعلّ الصحیح:من.

..........

شاهدین فی قبل عدّتها،فإن اختارت نفسها فی المجلس فهی تطلیقة واحدة» (1).

و مقتضی إطلاقه أنه لا فرق بین طول المجلس و قصره،و لا بین تخلّل کلام أجنبی بین التخییر و الاختیار و عدمه.

و یشکل بأنه إن جعل بمنزلة عقد التملیک لم تکن العبرة بالمجلس بل بالمقارنة (2).و إن جعل بمنزلة التوکیل لم یکن المجلس أیضا معتبرا،بل یجوز مع التراخی.و لکن مقتضی الروایة أنه حکم برأسه،و للمجلس فیه أثرا.و یمکن أن یجعل المجلس کنایة عن اتّصال قبولها بتخییره،فیعتبر الاتّصال العرفی، و المجلس کنایة عنه.

و بهذا صرّح ابن الجنید فقال:«و إذا أراد الرجل أن یخیّر امرأته اعتزلها شهرا،و کان علی طهر من غیر جماع فی مثل الحال التی لو أراد أن یطلّقها فیه طلّقها،ثمَّ خیّرها فقال لها:قد خیّرتک و قد جعلت أمرک إلیک.و یجب أن یکون ذلک بشهادة.فإن اختارت نفسها من غیر أن تتشاغل بحدیث من قول أو فعل کان یمکنها أن لا تفعله صحّ اختیارها.و إن اختارت بعد فعلها ذلک لم یکن اختیارها ماضیا» (3).و هذا مبنیّ علی أنه بمنزلة التملیک،فیعتبر فیه اتّصال الإیجاب بالقبول.

و یمکن الجمع بجعل المجلس غیر قادح فی الاتّصال المعتبر،کما لا یقدح الفصل القلیل و التنفّس و السعال.و قد تقدّم (4)فی النکاح أن الفصل بما یکون من

ص:85


1- 1) حکاه عنهما العلاّمة فی المختلف:584.
2- 2) کذا فی«ح،ط»و فی«ش،و،م»و الحجریّتین:بالمفارقة.
3- 3) حکاه عنهما العلاّمة فی المختلف:584.
4- 4) فی ج 7:91.

..........

متعلّقات العقد لا یقدح،و أنه فی التذکرة اکتفی بوقوع القبول فی المجلس، فیکون ما هنا کذلک.

الثالث:موضع الخلاف ما لو جعل التخییر علی الوجه المدلول علیه بلفظه،بأن یرید منها أن تتخیّر بلفظه أو ما أدّی معناه،أما لو کان مراده من التخییر توکیلها فی الطلاق إن شاءت،کان ذلک جائزا بغیر خلاف عند من جوّز وکالة المرأة فیه،و لم یشترط المقارنة بین الإیجاب و القبول کغیره من الوکالات، و کان فرضها حینئذ إیقاعه بلفظ الطلاق المعهود و ما أدّاه.و العامّة (1)لم یفرّقوا بین قوله:«اختاری نفسک»و بین قوله:«طلّقی نفسک»فی أنّه تملیک للطلاق أو توکیل فیه،و أنه یتأدّی باختیارها الفراق بلفظ الطلاق و بلفظ الاختیار و ما أدّی معناهما،بناء علی أن جمیع ذلک کنایة عن الطلاق أو طلاق صریح،و أنه یقع بالأمرین.

الرابع:یشترط فی هذا التخییر ما یشترط فی الطلاق من استبراء المرأة و سماع شاهدین نطقهما و غیر ذلک.و هل یکفی سماعهما نطقها خاصّة،أو یعتبر سماعهما نطقهما معا؟ظاهر الروایة (2)و الفتوی الأول (3)،و أن الفراق یقع بمجموع الأمرین،فیعتبر سماعهما من الشاهدین.و ینزّل حینئذ منزلة الخلع حیث یقع البذل[و الکراهیة] (4)من جانبها و الطلاق من جانبه،و إن اختلفا فی کون الطلاق

ص:86


1- 1) أنظر الحاوی الکبیر 10:172-173،الوجیز 2:55-56،روضة الطالبین.6:45 و 47.
2- 2) لاحظ الوسائل 15:335 ب«41»من أبواب مقدّمات الطلاق ح 14 و 15.
3- 3) کذا فی النسخ و الحجریّتین،و لعلّه سهو من قلمه الشریف قدّس سرّه،و الصحیح:الثانی،راجع الحدائق 25:229.
4- 4) من الحجریّتین فقط.

..........

هنا من جانبها.و یحتمل الاکتفاء بسماع اختیارها،لأن الفراق إنما حصل به، و لهذا لو ردّته أو اختارته لم یقع،فیکون ذلک بمنزلة تفویض الطلاق إلیها،فلا یشترط إلاّ سماع ما دلّ علی الطلاق،لا سماع ما هو بمنزلة الوکالة فیه.

الخامس:یجوز له الرجوع فی التخییر ما لم تتخیّر مطلقا.و هو الظاهر من روایة (1)زرارة:«إنما الخیار لهما ما داما فی مجلسهما».و لأنه إن کان تملیکا فالرجوع فیه قبل القبول جائز،و إن کان توکیلا فکذلک بطریق أولی.

و مقتضی قوله:«إن الخیار لهما ما داما فی المجلس»جواز فسخه لکلّ منهما فی المجلس و إن وقع التخییر من کلّ منهما.و هو یشکل من جانبها مطلقا،إذ لا خیار لها فی الطلاق مطلقا،و من جانبه لو کان بائنا،إلاّ أن الأمر فیه أسهل،لإمکان تخصیصه بالرجعی.و هذا یؤیّد کون المجلس کنایة عن زمان الإیجاب و القبول،أعنی تخییره لها و اختیارها،فإذا انقضی ذلک فقد انقضی المجلس الذی هو عبارة عنهما،فلیس لها الاختیار حینئذ.و هو واضح.

السادس:قال ابن الجنید:«لو جعل الاختیار إلی وقت بعینه فاختارت قبله جاز اختیارها،و إن اختارت بعده لم یجز» (2).

و هذا القول یشکل علی إطلاقه باشتراطه اتّصال اختیارها بقوله،فلا یناسبه توقیته بمدّة تزید علی ذلک،إلاّ أن یتکلّف توقیته بمدّة یسیرة لا تنافیه، بحیث یمکن فیه فرض وقوع اختیارها أو بعضه خارج الوقت المحدود مع مراعاة الاتّصال.و لا یخلو من تکلّف.نعم،من جعله توکیلا جوّز توقیته بمدّة

ص:87


1- 1) مرّ ذکر مصادرها فی ص:81،هامش(3).
2- 2) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:584.

و لو قیل:(1)هل طلّقت فلانة؟فقال:نعم،وقع الطلاق.

مخصوصة،و منع من اختیارها بعدها،کما لو وکّلها فی الطلاق فی وقت معیّن.و جوّز حینئذ تراخی جوابها إلی آخر المدّة،بخلاف ما إذا جعل تملیکا.

قوله:«و لو قیل.إلخ».

المراد أنه یقع إنشاء کما نبّه علیه سابقا (1).و بهذا صرّح الشیخ فی النهایة (2)و أتباعه (3).و المستند روایة السکونی عن الصادق علیه السلام،عن أبیه،عن علیّ علیه السلام:«فی الرجل یقال له:طلّقت امرأتک؟فیقول:نعم،فقال:قد طلّقها حینئذٍ» (4).و لأن قوله:«نعم»صریح فی إعادة السؤال علی سبیل الإنشاء، و الصریح فی الصریح صریح.و لأن«نعم»فی الجواب تابع للفظ السؤال،فإذا کان صریحا کان الجواب صریحا فیما السؤال صریح فیه.و لهذا إذا قیل لزید:فی ذمّتک مائة،فقال:نعم،کان إقرارا و حکم علیه بها.

و یشکل بضعف السّند،و بأنه لا یلزم من تضمّن«نعم»مقتضی السؤال أن یکون بمنزلة لفظه.و لأن الأصل ممنوع علی ما مرّ (5)،فإنه لو قال:طلّقت فلانة، لا یقع عند الجماعة (6)،فکذا ما دلّ علیه.و لأن صحّته کذلک تقتضی صحّة سائر العقود به،و هم لا یقولون به.و إنما خصّوا الطلاق بالروایة لا بما تکلّف من الجواب،و من ثمَّ لم یجیزوا البیع و النکاح و غیرهما بذلک.و الروایة ضعیفة،

ص:88


1- 1) فی ص:65-66.
2- 2) النهایة:511.
3- 3) راجع المهذّب 2:278،الوسیلة:323-324.
4- 4) مرّ ذکر مصادرها فی ص:66،هامش(4).
5- 5) فی ص:65-66.
6- 6) انظر قواعد الأحکام 2:63،إیضاح الفوائد 3:306،التنقیح الرائع 3:303.

..........

فالقول بالمنع فی الجمیع أوضح،و إن جوّزنا وقوعه بقوله:«طلّقت فلانة»للفرق بین الملفوظ و المقدّر فی صیغ العقود و الإیقاعات.

و احتجّ العلاّمة (1)و غیره (2)للمنع بروایة البزنطی فی جامعه عن محمد بن سماعة،عن محمد بن مسلم،عن الباقر علیه السلام فی رجل قال لامرأته:أنت علیّ حرام،أو بائنة،أو بتّة،أو خلیّة،أو بریّة،فقال:

«هذا لیس بشیء،إنما الطلاق أن یقول لها فی قبل عدّتها قبل أن یجامعها:

أنت طالق،و یشهد علی ذلک رجلین عدلین» (3).و هذه الروایة أوضح دلالة علی تخصیص«أنت طالق»من بین الصیغ المتنازع فی وقوعه بها.و هی سالمة من إضافة ما تقدّم (4)فی روایة محمد بن مسلم أیضا:«أو یقول لها:

اعتدّی».

و لو صحّت لکانت أجود فی الدلالة علی نفی تلک الأقوال،مع أن راوی الخبر-و هو محمد بن مسلم-روی الزیادة و هی قوله:«أو اعتدّی».

و اعلم أنّا حیث لا نحکم بوقوع الطلاق به إنشاء لا نوقعه إقرارا إذا علمنا أنه لم یقع منه غیره،أما مع الشک فیحکم بکونه إقرارا،إلاّ أن ذلک خارج عن موضع النزاع،و أطلق ابن إدریس (5)کونه إقرارا بطلاق شرعی.و قیّده العلاّمة (6)

ص:89


1- 1) المختلف:585.
2- 2) إیضاح الفوائد 3:307،المهذّب البارع 3:451،452،التنقیح الرائع 3:303،304.
3- 3) لاحظ الوسائل 15:295 ب«16»من أبواب مقدّمات الطلاق ذیل ح 3،و فیه:أنت طالق أو اعتدّی،و راجع أیضا الکافی 6:135 ح 1،التهذیب 8:40 ح 122،الاستبصار 3:277 ح 1،و فیه أیضا:أو اعتدّی.
4- 4) فی ص:75.
5- 5) السرائر 2:676.
6- 6) المختلف:585.

و لو قیل:(1)هل فارقت،أو خلّیت،أو أبنت؟فقال:نعم،لم یکن شیئا.

و یشترط فی الصیغة(2)تجریدها عن الشرط و الصفة فی قول مشهور، لم أقف فیه علی مخالف منّا.

بقصد الإقرار،فیقبل منه و یدیّن بنیّته.و لا إشکال مع القصد،إنما الکلام مع الجهل بحاله.و الوجه ما قلناه من الحکم بکونه إقرارا إلاّ مع العلم بانتفاء سابق.

و یرجع فی ذلک إلی القرائن المفیدة لکونه یرید الإنشاء أو الإقرار.و حیث یحکم علیه بالإقرار-بأن لم یصحّحه إنشاء،و لم یدلّ دلیل علی نفی الإقرار-لو ادّعی إرادة الإنشاء بذلک فالأجود قبول قوله.

قوله:«و لو قیل.إلخ».

و ذلک لأن«نعم»غایتها أن تفید جعل ما ذکر فی لفظ السؤال إنشاء،و ذلک غیر کاف فی إنشاء الطلاق لو صرّح به،لأنه کنایة عن الطلاق و لم نقل بوقوعه به فکیف مع الإتیان بلفظ یدلّ علیه خاصّة؟و یأتی عند القائل بوقوعه بالکنایة مطلقا مع النیّة صحّته هنا مع نیّته لو أقمنا«نعم»مقام«طلّقت».

قوله:«و یشترط فی الصیغة.إلخ».

نبّه بقوله:«علی قول مشهور»علی ضعف مستنده،فإنه لیس علیه نصّ، و إنما أوردوا علیه أدلّة ظاهریّة،کقولهم:إن النکاح أمر ثابت متحقّق فلا یزول إلاّ بسبب متحقّق،و وقوعه مع الشرط مشکوک فیه.و قولهم:إنه مع عدم الشرط إجماعی،و لا دلیل علی صحّته بالشرط.و نحو ذلک.فإن هذا کلّه یندفع بعموم الأدلّة الدالّة علی ثبوت حکم الطلاق حیث یقع،أعمّ من کونه منجّزا و معلّقا علی شرط.

ص:90

..........

و قول المصنّف«لم أقف فیه علی مخالف»یخرج به عن دعوی الإجماع علیه،فإن عدم الوقوف علی المخالف لا یکفی فی تحقّق الإجماع الذی یصیر حجّة من حیث دخول المعصوم فی جملة أقوالهم،لجواز أن یکون هناک قائل بوقوعه کذلک و لم یقف المصنّف علی قوله.و من الأصحاب من اعتدّ بمثل ذلک فی ثبوت الإجماع و حجّیته،بل صرّح ابن إدریس (1)هنا بثبوت الإجماع.

و ما ذکره المصنّف أسدّ و أسلم من التحکّمات فی الدعاوی.و سیأتی (2)أن الظهار یصحّ تعلیقه علی الشرط،و به نصوص (3)تفیده،و ذلک یؤنس بقبول مثل هذه الأحکام التعلیق فی الجملة.و اختلفوا فی وقوع الإیلاء معلّقا،و من جوّزه- کالشیخ (4)و العلاّمة فی المختلف (5)-احتجّ علیه بعموم (6)القرآن الدالّ علی وقوعه من غیر تقیید،السالم عن المعارض.و هذا الدلیل وارد هنا.و عموم«المؤمنون عند شروطهم» (7)یشمل الجمیع.

و فی تعلیقه حکمة لا تحصل بالمنجّز،فإن المرأة قد تخالف الرجل فی بعض مقاصده فتفعل ما یکرهه و تمتنع عمّا یرغب فیه،و یکره الرجل طلاقها من حیث إنه أبغض المباحات إلی اللّه تعالی،و من حیث إنه یرجو موافقتها فیحتاج إلی تعلیق الطلاق بفعل ما یکرهه أو ترک ما یریده،فإما أن تمتنع و تفعل فیحصل

ص:91


1- 1) السرائر 2:695-696.
2- 2) فی ص:476.
3- 3) راجع الوسائل 15:529 ب«16»من أبواب کتاب الظهار.
4- 4) المبسوط 5:117.
5- 5) المختلف:605.
6- 6) البقرة:226.
7- 7) الوسائل 15:30 ب«20»من أبواب المهور ح 4.

و لو فسّر الطلقة(1)باثنتین أو ثلاث،قیل:یبطل الطلاق.و قیل:تقع واحدة بقوله:طالق،و یلغو التفسیر.و هو أشهر الروایتین.

غرضه،أو تخالف فتکون هی المختارة للطلاق.و قد تقدّم (1)فی خبر من علّق طلاق امرأة علی تزویجها و سؤاله النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فأجابه بأنه«لا طلاق قبل النکاح»و لم یجبه بأن الطلاق المعلّق علی شرط باطل.

و المراد بالشرط المعلّق علیه هو ما یحتمل وقوعه و عدمه،کدخول الدار، و بالصفة ما لا بدّ من وقوعه عادة،کطلوع الشمس.

قوله:«و لو فسّر الطلقة.إلخ».

اتّفق الأصحاب علی أن الطلاق بالعدد بلفظ واحد-کالثلاث-لا یقع مجموعه،و أنه یشترط لوقوع العدد تخلّل الرجعة.و لکن اختلفوا فی أنه هل یقع باطلا من رأس،أو یقع منه واحدة و یلغو الزائد؟فذهب الأکثر-و منهم الشیخ (2)، و تلمیذه القاضی (3)،و المرتضی (4)فی أحد قولیه،و ابن إدریس (5)،و المصنّف، و باقی المتأخّرین (6)-إلی الثانی،لوجود المقتضی،و عدم صلاحیّة التفسیر للمانعیّة،مع انحصارها فیه،لتأکّد الطلاق به.و الواحدة موجودة فی الثلاث، ضرورة ترکّبها عنها و عن وحدتین.و المنافاة بین الکلّ و الجزء منتف.و لأن الواحدة تحصل بقوله:فلانة طالق،و قوله«ثلاثا»هو الملغی،لفقد شرط صحّة

ص:92


1- 1) فی ص:34:هامش(3).
2- 2) النهایة:512،المبسوط 5:6،الخلاف 4:450 مسألة(3).
3- 3) المهذّب 2:279.
4- 4) الانتصار:138-139،رسائل الشریف المرتضی 1:244.
5- 5) السرائر 2:678.
6- 6) راجع المختلف:586-587،إیضاح الفوائد 3:312،المقتصر:270.

..........

الزائد عن الواحدة و هو الرجعة.و به مع ذلک روایات کثیرة،منها صحیحة جمیل بن درّاج عن أحدهما علیهما السلام:«أنه سئل عن الذی طلّق فی حال طهر فی مجلس ثلاثا،قال:هی واحدة» (1).و صحیحة الحلبی و عمر بن حنظلة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«الطلاق ثلاثا فی غیر عدّة إن کانت علی طهر فواحدة، و إن لم تکن علی طهر فلیس بشیء» (2).و فی معناهما کثیر.

و ذهب المرتضی (3)فی القول الآخر و ابن أبی عقیل (4)و ابن حمزة (5)إلی الأول،لصحیحة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام قال:«من طلّق ثلاثا فی مجلس فلیس بشیء،من خالف کتاب اللّه ردّ إلی کتاب اللّه» (6).

و أجیب بالقول بموجبها،فإنّا نقول إن الثلاث لیس بشیء،و هو لا ینافی وقوع الواحدة،فإنها أمر آخر غیر الثلاث.

و حملها الشیخ (7)علی الوقوع فی الحیض،بقرینة ذکر طلاق ابن عمر، و کان قد طلّق امرأته فی الحیض.و تؤیّده صحیحة الحلبی عن الصادق علیه

ص:93


1- 1) الکافی 6:71 ح 2،التهذیب 8:52 ح 168،الاستبصار 3:285 ح 1007،الوسائل 15:312 ب(29)من أبواب مقدمات الطلاق ح 3،و فیما عدا الاستبصار:عن جمیل عن زرارة عن أحدهما علیهما السلام.
2- 2) الکافی 6:71 ح 3،التهذیب 8:52 ح 169،الاستبصار 3:285 ح 1008،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
3- 3) رسائل الشریف المرتضی 1:240 مسألة(53).و کلامه فی الانتصار:134 أیضا یشعر بعدم الوقوع،و لکنّه فی نفس المسألة فی ص:137 صرّح بوقوع واحدة منها.
4- 4) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:586.
5- 5) الوسیلة:322.
6- 6) التهذیب 8:54 ح 177،الاستبصار 3:287 ح 1016،الوسائل الباب المتقدّم ح 8.
7- 7) التهذیب 8:54 ذیل ح 177،الاستبصار 3:287 ذیل ح 1016.

..........

السلام قال:«من طلّق امرأته ثلاثا فی مجلس و هی حائض فلیس بشیء،و قد ردّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم طلاق ابن عمر إذ طلّق امرأته ثلاثا و هی حائض» (1)و المطلق یحمل علی المقیّد.

و احتجّوا أیضا بأن المقصود غیر واقع،و الصالح للوقوع غیر مقصود،لأنه غیر مرید للواحدة المقیّدة بقید الوحدة.و أجیب عنه بأن قصد الثلاث یستلزم قصد کلّ واحدة.

و أورد شیخنا الشهید-رحمه اللّه-علی الاستدلال بالروایات الأول:«أن السؤال عمّن طلّق ثلاثا فی مجلس،و هو أعمّ من أن یکون تلفّظ بالثلاث أو تلفّظ لکلّ واحدة مرّة،و الثانی لا نزاع فیه،فلم قلتم إنه غیر مراد؟و بتقدیر عدم تعیّنه للإرادة یکون أعمّ من کلّ واحد،و العام لا یستلزم الخاص» (2).

و جوابه:أن لنا الاستدلال بعمومه الشامل للقسمین،فإن«من»من صیغ العموم فیتناول من طلّق ثلاثا مرسلة و بثلاثة ألفاظ،و قد حکم علی هذا العام بوقوع واحدة فیتناول بعمومه موضع النزاع کما هو شأن کلّ عام.و عدم استلزام العام للخاص أمر أخر غیر دلالة الحکم علی العام الحکم علی کلّ واحد من أفراده.

و اعلم أنه قد وردت أخبار (3)کثیرة بوقوع الثلاث بکلمة واحدة کما یذهب إلیه العامّة،و فی طریقها ضعف،فلذلک أعرض عنها الأصحاب.و روی ابن أبی

ص:94


1- 1) التهذیب 8:55 ح 179،الاستبصار 3:288 ح 1018،الوسائل الباب المتقدّم ح 9.
2- 2) غایة المراد:218.
3- 3) لاحظ التهذیب 8:53 ح 174 و 175،الاستبصار 3:286 ح 1013 و 1014،الوسائل 15: 314 ب(29)من أبواب مقدمات الطلاق ح 14 و 15.

و لو کان المطلّق(1)مخالفا یعتقد الثلاث لزمته.

عمیر عن أبی أیّوب الخزّاز قال:«کنت عند أبی عبد اللّه علیه السلام فجاء رجل فسأله فقال:رجل طلّق امرأته ثلاثا،فقال:بانت منه.قال:فذهب ثمَّ جاء رجل آخر من أصحابنا فقال:رجل طلّق امرأته ثلاثا،فقال:تطلیقة.و جاء آخر فقال:رجل طلّق امرأته ثلاثا،فقال:لیس بشیء.ثمَّ نظر إلیّ فقال:هو ما تری.

قال:قلت:کیف هذا؟قال:فقال:هذا یری أن من طلّق امرأته ثلاثا حرمت علیه،و أنا أری أن من طلّق امرأته علی السنّة ثلاثا فقد بانت منه،و رجل طلّق امرأته ثلاثا و هی علی طهر فإنما هی واحدة،و رجل طلّق امرأته علی غیر طهر فلیس بشیء» (1).و فی هذا الخبر إشارة إلی الجمیع بین الأخبار السابقة[1].

قوله:«و لو کان المطلّق.إلخ».

هکذا وردت النصوص (2)عن أئمة الهدی علیهم السلام،و قد تقدّم (3)بعضها.و روی إبراهیم بن محمد الهمدانی فی الصحیح قال:«کتبت إلی أبی جعفر الثانی علیه السلام مع بعض أصحابنا فأتانی الجواب بخطّه علیه السلام:فهمت ما ذکرت من أمر ابنتک فزوّجها،فأصلح لک ما تحبّ صلاحه.فأما ما ذکرت من حنثه بطلاقها غیر مرّة فانظر یرحمک اللّه فإن کان ممّن یتولاّنا و یقول بقولنا فلا

ص:95


1- 1) التهذیب 8:54 ح 176،الاستبصار 3:287 ح 1015،الوسائل 15:315 ب(29)من أبواب مقدمات الطلاق ح 16.
2- 3) لاحظ الوسائل 15:320 ب«30»من أبواب مقدّمات الطلاق.
3- 4) لاحظ الهامش(1)هنا.

و لو قال:أنت طالق للسنّة،(1)صحّ،إذا کانت طاهرا.و کذا لو قال:

للبدعة.و لو قیل:لا یقع،کان حسنا،لأن البدعی لا یقع عندنا، و الآخر غیر مراد.

طلاق علیه،لأنه لم یأت أمرا جهله،و إن کان ممّن لا یتولاّنا و لا یقول بقولنا فاختلعها منه،فإنه إنما نوی الفراق بعینه» (1).و روی علی بن أبی حمزة أنه سأل أبا الحسن علیه السلام عن المطلّقة علی غیر السنّة أ یتزوّجها الرجل؟فقال:« ألزموهم من ذلک ما ألزموه أنفسهم،و تزوّجوهم فلا بأس بذلک» (2)و روی عبد الأعلی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن الرجل یطلّق امرأته ثلاثا،قال:إن کان مستخفّا بالطلاق ألزمته ذلک» (3).و غیر ذلک من الأخبار (4).

و لا فرق فی الحکم علی المخالف بوقوع ما یعتقده من الطلاق بین الثلاث و غیرها ممّا لا یجتمع شرائطه عندنا و یقع عندهم،کتعلیقه علی الشرط، و وقوعه بغیر إشهاد،و مع الحیض،و بالیمین،و بالکنایة مع النیّة،و غیر ذلک من الأحکام التی یلتزمها.و ظاهر الأصحاب الاتّفاق علی الحکم.

قوله:«و لو قال:أنت طالق للسنّة.إلخ».

لمّا کان الطلاق البدعی لا یقع عندنا کان تفسیر الطلاق به فی قوّة التفسیر بالطلاق الفاسد،فکأنه قال:أنت طالق طلاقا باطلا،فقال الشیخ فی الخلاف:«

ص:96


1- 1) التهذیب 8:57 ح 186،الاستبصار 3:291 ح 1027،الوسائل 15:320 ب(30)من أبواب مقدّمات الطلاق ح 1.
2- 2) التهذیب 8:58 ح 190،الاستبصار 3:292 ح 1031،الوسائل الباب المتقدّم ح 5.
3- 3) التهذیب 8:59 ح 191،الاستبصار 3:292 ح 1033،الوسائل الباب المتقدّم ح 7.
4- 4) لاحظ الوسائل 15:320 ب«30»من أبواب مقدّمات الطلاق.

..........

یصحّ الطلاق بقوله:أنت طالق،و تلغو الضمیمة» (1).و الوجه ما اختاره المصنّف من البطلان،لأن هذا اللفظ مصرّح بأنه لا یرید بطلاقه إلاّ الباطل،فلا یکون الطلاق المجرّد عن الضمیمة مرادا،و لا المراد واقعا،فیبطل.و مثله القول فی کلّ ضمیمة منافیة للصحّة متّصلة باللفظ کقوله:طلاقا محرّما و فاسدا،و نحو ذلک.

و هو اختیار الشیخ فی موضع آخر من الخلاف (2).

و الفرق بین قوله:للبدعة،و قوله:ثلاثا،مع اشتراکهما فی البدعیّة:أن البدعیّة فی الثلاث لاحقة للجملة لا لکلّ واحد من أفرادها،و من ثمَّ حکمنا بعدم وقوع الثلاث البدعیّة و أجزنا الواحدة،لأنها لیست بدعة،بخلاف:أنت طالق للبدعة،فإن الحکم هنا علی طلقة واحد موصوفة بالمبطل،فلم یبق للصحّة محلّ.و العامّة (3)لمّا حکموا بصحّة الطلاق البدعی مع الإثم لم تکن هذه الضمیمة عندهم منافیة للصحّة،فیقع صحیحا مقیّدا بها،فإن کانت المرأة علی حالة یکون طلاقها بدعة-کما لو کانت حائضا-وقع الطلاق فی الحال،و إلاّ توقّف علی اتّصافها بها،و لا یضرّ التعلیق عندهم.

و ینبغی تقیید البطلان عندنا بکون المطلّق عالما بالحکم،فلو لم یکن عالما ببطلان الطلاق البدعی لم یبطل مطلقا،بل ینظر إن أراد به المنجّز وقع فی الحال، و إن أراد المعلّق علی وصف البدعة بطل مطلقا،لأن المعلّق لا یشترط فی الحکم ببطلانه العلم به،بخلاف وصف البدعة.

ص:97


1- 1) الخلاف 4:455 مسألة(8).
2- 2) الخلاف 4:458 مسألة(15).
3- 3) الحاوی الکبیر للماوردی 10:115،المغنی لابن قدامة 8:238.
تفریع

تفریع إذا قال:(1)أنت طالق فی هذه الساعة إن کان الطلاق یقع بک،قال الشیخ رحمه اللّه:لا یصحّ،لتعلیقه علی الشرط.و هو حقّ إن کان المطلّق لا یعلم.أما لو کان یعلمها علی الوصف الذی یقع معه الطلاق ینبغی القول بالصحّة،لأن ذلک لیس بشرط،بل أشبه بالوصف و إن کان بلفظ الشرط.

قوله:«إذا قال.إلخ».

وجه البطلان الذی حکم به الشیخ النظر إلی صورة الشرط،فإن الأصحاب لمّا حکموا ببطلان الطلاق المعلّق علی الشرط شمل ذلک کلّ ما کان مشتملا علیه،و لا شبهة فی أن قوله:«إن کان الطلاق یقع بک»شرط لغة و عرفا،فیدخل فی العموم.

و ردّه المصنّف-رحمه اللّه-بأن التعلیق علی الشرط باطل (1)لا من حیث اشتماله علی الشرط مطلقا بل من حیث عدم تنجیزه و إیقاعه فی الحال،و التنجیز لا ینافیه مطلق الشرط،بل الشرط الذی لا یعلم وقوعه حال الطلاق،فإذا علم أنها حال الطلاق جامعة لشرائط صحّته-من الخلوّ من الحیض،و کونها فی طهر لم یقربها فیه-فقد علم بصلاحیّتها لوقوع الطلاق بها،فإذا علّقه علی وقوعه بها فقد علّقه علی أمر یعلم حصوله حال الطلاق،فلم یناف ذلک تنجیزه،بخلاف ما لو جهل حالها،و کذا القول فی کلّ شرط یعلم وقوعه حالته،کقوله:إن کان الیوم الجمعة فأنت طالق،و هو عالم بأنه[یوم] (2)الجمعة،فإن الطلاق یقع،لأن الشرط حینئذ فی قوّة الوصف،فکأنّه قال:أنت طالق فی هذا الوقت الذی یقع

ص:98


1- 1) فی«ش،و»:ما بطل من.
2- 2) من الحجریّتین.

و لو قال:أنت طالق(1)أعدل طلاق،أو أکمله،أو أحسنه،أو أقبحه،أو أحسنه و أقبحه،صحّ،و لم تضرّ الضمائم.و کذا لو قال:ملء مکّة،أو ملء الدنیا.

فیه الطلاق بک،و قوله:«إن کان الیوم الجمعة»فی قوّة:أنت طالق فی هذا الیوم الذی یقع الطلاق فیه،و ذلک غیر مناف له.

قوله:«و لو قال:أنت طالق.إلخ».

وجه عدم قدح الضمائم أنها غیر منافیة،لأن وصف الطلاق الصحیح بالعدل و الکمال و الحسن و القبح أمر اعتباری،فقد یعتبر المطلّق کون الفراق مصلحة تامّة-لسوء خلقها و عشرتها و نحوه-فیصفه بصفات الکمال من العدل و الحسن و غیرهما بالنسبة إلی حاله،و قد یصفه بصفات القبح بالنسبة إلیها،و قد یصفه بجمعه للشرائط المعتبرة فیه علی وجه کامل بالأکملیّة،أو بعدم أخذ شیء منها أو عدم منافرتها أو منافرة أهلها أو بواسطة تمامیّة شرائطه فیصفه بالأحسنیّة،و یمکن لذلک أن یصفه بالأقبحیّة من حیث إنه لم یبق فیه شبهة،أو بهما معا لذلک،أو لغیر ذلک من الاعتبارات التی لا تنافی صحّته،فیتمّ الطلاق بقوله:أنت طالق،و لا تضرّ الضمائم.

و العامّة (1)نزّلوا أوصاف الحسن علی طلاق السنّة،و أوصاف القبح علی طلاق البدعة،و جعلوه کما لو قال:أنت طالق للسنّة أو للبدعة،فیقع فیهما، و لکن بشرط کونها صالحة لذلک الطلاق وقت إیقاعه،و إلاّ کان معلّقا علی حصول الوصف.و لو فسّره بخلاف ذلک قبل.

ص:99


1- 1) الحاوی الکبیر للماوردی 10:140-141،المغنی لابن قدامة 8:253-254،روضة الطالبین للنووی 6:14-15.

و لو قال:لرضا فلان،(1)فإن عنی الشرط بطل،و إن عنی الغرض لم یبطل.و کذا لو قال:إن دخلت الدار-بکسر الهمزة-لم یصحّ.و لو فتحها صحّ إن عرف الفرق فقصده.

و أما قوله:ملء مکّة،أو[ملء] (1)الدنیا،أو البیت،أو الصحراء،فإن ذلک کلّه یقع علی وجه المبالغة و التجوّز فی تفخیم شأنه،و إن کان الطلاق لیس بجسم یشغل المکان و یملؤه،فلا یکون منافیا.

و قد تنقدح فی هذا الأخیر المنافاة،لأنّه وصف الطلاق بوصف لا یمکن حصوله للطلاق،لأنه لا یقبله،فیکون وصفا منافیا لصحّته کقوله:طلاقا آثما،أو بدعیّا.

و یضعّف بالفرق بین الوصف المبطل و الوصف المجامع له عرفا علی وجه المبالغة،غایته أنه مجاز،و ذلک غیر قادح فی أصله.

قوله:«و لو قال:لرضا فلان.إلخ».

إذا قال:أنت طالق لرضا فلان،فظاهره التعلیل برضاه أی:أن علّة طلاقه لها کونه رضا لفلان،و مع ذلک یحتمل أن یکون شرطا أی:إن رضی.فإن قصد الأول وقع الطلاق،لأنه منجّز غایته أن الباعث علیه رضا فلان،فلا تقدح الضمیمة،إذ لا بدّ من باعث علیه من رضا فلان و غیره،و ضمیمة البواعث غیر منافیة له.و إن قصد التعلیق لم یقع بناء علی بطلان المعلّق علی الشرط.و لا إشکال فیهما مع القصد.أما إذا لم یعلم ما قصد ففی حمله علی أیّهما وجهان،من ظهوره فی الغرض فیحمل علیه،و من الشک فی وقوعه بشرطه،لاحتمال الصیغة

ص:100


1- 1) من إحدی الحجریّتین.

و لو قال:أنا منک طالق،(1)لم یصحّ،لأنه لیس محلاّ للطلاق.

الأمرین،فلا یقع.و الأول أظهر.

و لو قال:إن دخلت الدار فأنت طالق-بکسر الهمزة من«إن»-لم یصحّ، لأنه صریح فی التعلیق علی شرط.و إن فتحها صحّ،لأنه یکون تعلیلا بتقدیر اللام،و«أن»مصدریّة هی و ما بعدها فی معنی مصدر هو الدخول،و المعنی:

لدخولک الدار،کما فی قوله تعالی أَنْ کانَ ذا مالٍ وَ بَنِینَ (1).و لا فرق بین کونه (2)فی ذلک صادقا و کاذبا.هذا إذا عرف الفرق بین الأمرین و قصده،و لو لم یعرفه ففی حمله علی أیّهما وجهان،و الأظهر هنا التعلیق،لأن الظاهر قصده له و أنه لا یفرّق بین«إن»و«أن».و لو کان عارفا و اشتبه قصده فالأمران متکافئان.

قوله:«و لو قال:أنا منک طالق.إلخ».

الظاهر من دلیل الکتاب و السنّة أن المرأة محلّ النکاح و الطلاق،قال تعالی وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ (3)وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ (4)وَ الْمُطَلَّقاتُ یَتَرَبَّصْنَ (5)فیعتبر فی صحّة الطلاق تعلیقه بمحلّه،فلو قال:أنا منک طالق،لم یقع،لأنه خصّص الطلاق بغیر محلّه فیمتنع الصرف إلیه.

و للعامّة (6)فی ذلک خلاف،فمنهم من وافقنا علی ذلک،و منهم من جعله

ص:101


1- 1) القلم:14.
2- 2) فی«ح»:و لا فرق فی ذلک بین کونه صادقا.
3- 3) البقرة:231،237،228.
4- 4) البقرة:231،237،228.
5- 5) البقرة:231،237،228.
6- 6) الحاوی الکبیر للماوردی 10:157-158،المغنی لابن قدامة 8:279،روضة الطالبین للنووی 6:63-64.

و لو قال:أنت طالق(1)نصف طلقة،أو ربع طلقة،أو سدس طلقة، لم یقع،لأنه لم یقصد الطلقة.

کنایة فیقع به مع نیّته.و وجّهوه بأن النکاح یقوم بالزوجین جمیعا،و من به قوام النکاح یجوز إضافة الطلاق إلیه من مالکه کالزوجة،و بأن الزوج محلّ النکاح کالزوجة،و أنه معقود علیه فی حقّها.

و یضعّف بأنه لو کان کذلک لم تفتقر إضافة الطلاق إلیه إلی النیّة کإضافة الطلاق إلیها،و بأنها لا تستحقّ من بدن زوجها و منافعه شیئا،و إنما المستحقّ الزوج.

قوله:«و لو قال:أنت طالق. (1)إلخ».

وجه عدم الوقوع ما أشار إلیه المصنّف من أن الطلاق لا یقع إلاّ إذا کان تامّا،فإذا قصد بعضه-سواء کان معیّنا کنصف طلقة،أو مبهما کجزء و سهم منها-لم یقع،لأنه لم یقصد الطلقة التی هی أقلّ ما یقع و تحصل بها البینونة.

و خالف فی ذلک العامّة (2)،فحکموا بوقوعه بجمیع الأجزاء،و یکون المراد واحدة،أما بإلغاء الضمیمة،أو بطریق السرایة إلی الباقی.

و یضعّف الأول بأن الضمیمة إنما تلغی إذا لم تکن منافیة.و إرادة البعض تنافی الحمل علی الکلّ.و السرایة تحکّم.

ص:102


1- 1) سقطت التعلیقة تماما من«ش»و إحدی الحجریّتین.
2- 2) الإشراف علی مذاهب العلماء 4:196،الحاوی الکبیر 10:244،الوجیز للغزالی 2:60،المغنی لابن قدامة 8:418،روضة الطالبین للنووی 6:78-79.

و لو قال:أنت طالق،(1)ثمَّ قال:أردت أن أقول:طاهر،قبل منه ظاهرا،و دیّن فی الباطن بنیّته.

و لو قال:یدک طالق،أو رجلک،(2)لم یقع.و کذا لو قال:رأسک،أو صدرک،أو وجهک.و کذا لو قال:ثلثک،أو نصفک،أو ثلثاک.

قوله:«و لو قال:أنت طالق.إلخ».

وجه القبول کون الغلط فی مثل ذلک محتملا،لتقارب حروف الکلمتین و التفاف اللسان فیه،و المرجع إلی قصده و لا یعلم إلاّ من قبله،فیرجع إلیه فیه ظاهرا،و یدیّن فی الباطن بنیّته،بمعنی أنّه لا یحلّ له فیما بینه و بین اللّه تعالی إلاّ مع صدقه فیما ادّعاه،و إن کنّا فی الظاهر نقبل ذلک منه.ثمَّ إن وافقته المرأة أو سکتت فلا یمین علیه.و لو کذّبته توقّف تقدیم قوله علی الیمین.

قوله:«و لو قال:یدک طالق،أو رجلک.إلخ».

محلّ الطلاق ذات الزوجة،و اللفظ المطابق لها:أنت،أو هذه،أو زوجتی،أو فلانة،و ما شاکل ذلک.و أما الأجزاء فظاهر الأصحاب الاتّفاق علی أنه لا یقع بتعلیقه بها،سواء کانت معیّنة کیدها و رجلها و رأسها أم مبهمة کنصفها.

و ظاهرهم عدم الفرق بین الجزء الذی یعبّر به عن الجملة کالوجه و غیره.و لم یذکروا حکم ما إذا علّق بجملة البدن کقوله:بدنک،و جسدک،و شخصک، و جثّتک،مع أنهم ذکروا خلافا فی وقوع العتق بذلک،بناء علی أنه المفهوم عرفا من الذات،و إن کان للتحقیق العقلی حکم آخر،و ینبغی أن یکون هنا کذلک.

و العامّة (1)أطبقوا علی وقوعه معلّقا بجمیع الأجزاء کما یقع العتق کذلک،

ص:103


1- 1) الإشراف علی مذاهب العلماء 4:197،الکافی لابن عبد البرّ 2:580،الحاوی الکبیر 10:241، المغنی لابن قدامة 8:417.

و لو قال:أنت طالق قبل طلقة،(1)أو بعدها،أو قبلها،أو معها،لم یقع شیء،سواء کانت مدخولا بها أو لم تکن.و لو قیل:یقع طلقة واحدة بقوله:طالق مع طلقة،أو بعدها،أو علیها،و لا یقع لو قال:قبلها طلقة،أو بعد طلقة،کان حسنا.

ثمَّ یسری إلی المجموع کما یسری العتق إلیه بالنصّ (1)،لجامع اشتراکهما فی زوال الملک بالصریح و الکنایة.و المصنّف نبّه بالأمثلة علی خلافهم.

قوله:«و لو قال:أنت طالق قبل طلقة.إلخ».

وجه البطلان فی الجمیع أنه لم یقصد الطلاق مطلقا،و إنما (2)قصد طلاقا موصوفا بکونه:قبل،أو بعد،أو مع طلاق آخر،فلا یقع الموصوف،لعدم صحّة المتعدّد بلفظ واحد عندنا،بل لا بدّ من تخلّل الرجعة.و غیر الموصوف بذلک- و هو الطلقة الواحدة-غیر مقصود،لأن الکلام جملة واحدة.

و الأقوی ما اختاره المصنّف من التفصیل،و هو الصّحة مع قوله:قبل طلقة،أو بعدها،أو معها،أو علیها،و البطلان مع قوله:قبلها،أو بعد طلقة.

أما الأول فلأن القصد إلی الاثنتین یقتضی القصد إلی الواحدة،فإذا بطلت الثانیة لفقد شرطها تبقی الاولی،لعدم المقتضی له،إذ لیس إلاّ توهّم کونه لم یقصد إلاّ الطلاق الموصوف بذلک،و هو ممنوع،بل هو قاصد إلی کلّ واحد منهما،فتقع الواحدة بقوله:أنت طالق،و تلغو الضمیمة،کما لو قال:أنت طالق ثلاثا،أو اثنتین.

ص:104


1- 1) لاحظ الوسائل 16:63 ب«64»من أبواب العتق،و سنن البیهقی 10:273-274.
2- 2) فی الحجریّتین:بل إنما.

و لو قال:أنت طالق(1)نصفی طلقة،أو:ثلاثة أثلاث طلقة،قال الشیخ[1]-رحمه اللّه-:لا یقع.و لو قیل:یقع[واحدة]بقوله:أنت طالق،و تلغو الضمائم،إذ لیست رافعة للقصد،کان حسنا.و لا کذا لو قال:نصف طلقتین.

و أما البطلان فی الثانی فلأنه شرط فی الطلقة الملفوظة کونها واقعة بعد طلقة أو أن یکون قبلها طلقة،و لم یقع ذلک،فکأنّه قد علّق الطلاق الملفوظ علی أمر لم یقع.و لأنه قصد طلاقا باطلا،لأن الطلاق المسبوق بآخر هو طلاق المطلّقة من غیر رجعة،و هو باطل،بخلاف شرطه أن یکون بعده أو معه،فإن الطلاق الواحد لا مانع منه،و إنما المانع من المنضمّ إلیه.

و نبّه بقوله:«سواء کان مدخولا بها أو لم تکن»علی خلاف العامّة (1)، حیث حکموا بوقوع واحدة مطلقا،و وقوع الاثنین إن کان مدخولا بها، لأن غیر المدخول بها تبین بالواحدة فلا تقبل الطلقة الأخری،سواء کانت هی المصرّحة أم المنضمّة،بخلاف المدخول بها،فإنها تقبل المتعدّد مطلقا.

قوله:«و لو قال:أنت طالق.إلخ».

وجه ما اختاره الشیخ من عدم الوقوع مع تجزئته:أن الطلاق أمر واحد لا یقبل التجزئة،فإذا تلفّظ بطلاق یتجزّأ فکأنّه قصد إلی طلاق غیر صحیح،فتکون

ص:105


1- 2) الوجیز للغزالی 2:60،المغنی لابن قدامة 8:402،روضة الطالبین 6:75.

..........

الضمیمة منافیة،کما لو قال:نصف طلقة.

و قول المصنّف:«إنه یقع بقوله:طالق،و تلغو الضمائم»إنما یتمّ إذا کانت الضمیمة غیر منافیة،أما المنافیة فالمصنّف قد وافق علی بطلان الطلاق بها غیر مرّة (1)،و کأنّه یدفع المنافاة بذلک،من حیث إن نصفی طلقة و ثلاثة أثلاث طلقة فی معنی طلقة واحدة،فلذلک لا یجعلها منافیة.لکن لا یخلو من إشکال،لما ذکرناه من عدم قبول الطلاق لذلک.

و هذا بخلاف ما لو قال:نصف طلقتین،فإنه لا یقع و إن قلنا بوقوعه بقوله:

نصفی طلقة،لأن نصفی الواحدة عبارة عن تمامها،بخلاف نصف الاثنتین،فإنه أعمّ من کونها واحدة أو نصف کلّ واحدة منهما،فلا یکون اللفظ دالاّ علی إرادة طلقة کاملة[صریحا أو مطابقة أو حقیقة] (2).

و لو قیل بوقوعه بذلک أیضا معلّلا بما ذکره المصنّف فی الأول-بتمام اللفظ بقوله:أنت طالق،و تلغو الضمیمة،إذ لیست رافعة للقصد-أمکن.و وجهه:أنها إنما ترفع القصد إلی الطلاق الکامل مع إرادة نصف کلّ واحد من الاثنین،أما مع صلاحیّته لذلک و للواحد عرفا فلا،و إن کان بحسب التحقیق لا یدلّ علیه.

و الشافعیّة (3)مع قولهم بأنه لو قال:«أنت طالق نصف طلقة»تقع واحدة اختلفوا فی أنه إذا قال:«نصف طلقتین»هل تقع واحدة أو اثنتان؟نظرا إلی ما ذکرناه من أن نصف الاثنتین عرفا واحدة،و من أنه حقیقة،نصف کلّ واحدة، فیکون بمنزلة ما لو قال:نصف طلقة و نصف طلقة،فإنه یقع اثنتان.

ص:106


1- 1) لاحظ ص:96 و 102.
2- 2) من الحجریّتین فقط.
3- 3) الوجیز للغزالی 2:60-61،الحاوی الکبیر للماوردی 10:244 و 246،روضة الطالبین 6:79.
فرع

فرع قال الشیخ (1)-(1)رحمه اللّه-:إذا قال لأربع:أوقعت بینکنّ أربع طلقات،وقع بکلّ واحدة طلقة.و فیه إشکال،لأنه اطّراح للصیغة المشترطة.

قوله:«قال الشیخ.إلخ».

وجه ما ذهب إلیه الشیخ:أن إیقاع أربع طلقات علیهنّ یقتضی أن یکون قد أوقع علی کلّ واحدة طلقة،و قد وقع ذلک بصیغة الماضی الدالّة علی الإنشاء کما ذکر فی النکاح و غیره،فیقع.و لکن فیه عدول عن الصیغة المشترطة و هی قوله:طالق.و الشیخ و إن لم یلتزم الصیغة إلاّ أنه وقف معها فی مواضع کما عرفته فیما سلف (2).

و الأصل فی هذا أن الشیخ جری فی المبسوط مع الشافعیّة فی فروعهم، و من جملتها أنه لو قال لأربع:أوقعت بینکنّ طلقة،قالوا:یقع بکلّ واحدة طلقة، لأن کلّ واحدة یخصّها منها ربع و یسری إلی الباقی،و هم لا یلتزمون فی الطلاق لفظا خاصّا.و قالوا لو قال لهنّ:أوقعت بینکنّ أربع طلقات،وقع بکلّ واحدة واحدة أیضا،لأنه یکون قد أوقع بکلّ واحدة طلاقا تامّا.

فوافقهم الشیخ علی هذا القسم،نظرا منه إلی أن المعتبر عندنا وقوع طلقة تامّة،و خالفهم فی الأول.و بقی الکلام معه من حیث الصیغة الخاصّة،و قد خالفها فی تجویزه الطلاق بقوله:أنت مطلّقة (3)،و بقوله:یا مطلّقة (4)بالنداء،

ص:107


1- 1) المبسوط 5:58.
2- 2) لاحظ ص:76-77.
3- 3) لاحظ ص:63.
4- 4) لم نجد التصریح به فیما لدینا من کتب الشیخ.نعم،جوّز الطلاق بقوله:«یا طالق»راجع المبسوط 5: 89-90.

و لو قال:أنت طالق(1)ثلاثا إلاّ ثلاثا،صحّت واحدة إن نوی بالأول الطلاق،و بطل الاستثناء.

و بقوله:«نعم» (1)فی جواب السؤال عن طلاقها و غیر ذلک،فلیکن هذا منه،و لعلّه أقوی منه دلالة و ألصق بصیغة الإنشاء.و المصنّف لمّا ردّ ذلک کلّه فی غیر ما ورد علیه النصّ و اتّبع المتّفق علیه لزمه مثله هنا.نعم،لو وقع ذلک علی وجه الإقرار حکم بطلاق الأربع.

قوله:«و لو قال:أنت طالق.إلخ».

لمّا کانت الثلاث المرسلة إنما تقع منها واحدة عند المصنّف کان قوله:« أنت طالق ثلاثا»موجبا لوقوع واحدة و إلغاء الباقی،فإذا عقّبه بالاستثناء المستغرق یکون الاستثناء لاغیا کما فی غیره من صیغ الأقاریر و نحوها، فتبقی الواحدة بحالها.و أولی منه بالصحّة ما لو قال:ثلاثا إلاّ اثنتین،أو إلاّ واحدة.

و نبّه بذلک علی خلاف العامّة (2)القائلین بوقوع الثلاث لو لا الاستثناء، فإنهم یحکمون مع الاستثناء بصحّته مراعی بقواعده المقرّرة (3)،فیبطلون المستغرق و یثبتون الثلاث،و الباقی بعد الاستثناء غیر المستغرق کواحدة بقوله:

إلاّ اثنتین،و اثنتین بقوله:إلاّ واحدة و هکذا.

و قول المصنّف:«إن نوی بالأول الطلاق»لا خصوصیّة له بهذه المسألة، لأن القصد معتبر فی جمیع الصیغ.و لیس هذه کالکنایة المفتقرة إلی نیّة زائدة کما

ص:108


1- 1) لاحظ ص:88.
2- 2) الحاوی الکبیر 10:248 و 250،المغنی لابن قدامة 8:313،روضة الطالبین 6:83 و 85.
3- 3) فی«ح،ط،و»:المشهورة.

و لو قال:أنت طالق(1)غیر طالق،فإن نوی الرجعة صحّ،لأن إنکار الطلاق رجعة،و إن أراد النقض حکم بالطلقة.

و لو قال:طلقة إلاّ طلقة،لغا الاستثناء،و حکم بالطلقة بقوله:

طالق.

سبق (1)،بل هی من الألفاظ الصریحة.نعم،اعتبر القائلون بصحّة الاستثناء أن یکون قصده مقترنا بأول اللفظ،فلو بدا له الاستثناء بعد تمام المستثنی منه لم یؤثّر الاستثناء،لوقوعه بعد لحوق الطلاق،فیلغو.

قوله:«و لو قال:أنت طالق.إلخ».

إذا قال:أنت طالق غیر طالق،فإن کان الطلاق رجعیّا،و قصد الرجعة بقوله:غیر طالق،و قلنا إن إنکار الطلاق رجعة،صحّ الطلاق و الرجوع.و إن أراد النقض بجعل«غیر»بمنزلة«إلاّ»کان کالاستثناء المستغرق،فیبطل النقض و تصحّ الواحدة.و کذا لو کان بائنا،أو لم نقل إن إنکار الطلاق یفید الرجعة.و سیأتی (2)الکلام فیه.

و لو قال:طلقة إلاّ طلقة،فهو استثناء مستغرق،فیبطل الاستثناء لاستغراقه،و تقع (3)الطلقة بغیر إشکال،إذ لا فرق فی بطلان الاستثناء المستغرق بین تعدّد أفراد المستثنی منه و اتّحادها.

ص:109


1- 1) فی ص:63-64،و غیرهما.
2- 2) فی ص:186.
3- 3) فی«ح»:و تصحّ.

و لو قال:زینب(1)طالق،ثمَّ قال:أردت عمرة،و هما زوجتان، قبل.

و لو قال:زینب طالق(2)بل عمرة،طلّقتا جمیعا،لأن کلّ واحدة منهما مقصودة فی وقت التلفّظ باسمها.و فیه إشکال ینشأ من اعتبار النطق بالصیغة.

قوله:«و لو قال:زینب.إلخ».

وجه القبول.مع کونه رجوعا عمّا ثبت ظاهرا من الحکم بطلاق زینب- أن المرجع فی تعیین المطلّقة إلی قصده،و الاسم کاشف عنه،و الغلط فیه ممکن، و لا یعلم إلاّ من قبله فیقبل،لأن سبق اللسان من اسم إلی آخر واقع کثیرا،فکان کدعواه الغلط فی الانتقال من لفظ إلی آخر یقاربه فی حروفه ک:طاهر و طالق و طارق و نحوها.

و قیّد بکونهما زوجتین لیحترز عمّا لو ادّعی قصد أجنبیّة و غلط فی تسمیة زوجته،فإنه لا یقبل،لأن ذلک خلاف الظاهر،فإن الأصل فی الطلاق أن یواجه به الزوجة أو یعلّق بها،فدعواه إرادة الأجنبیّة غیر مسموعة.

قوله:«و لو قال:زینب طالق.إلخ».

وجه الحکم بطلاقهما وقوع الصیغة تامّة فی المعطوف علیها، و الأخری معطوفة علیها،فیقتضی اشتراکهما فی الحکم المذکور،بمعنی أنه یقدّر فی المعطوف مثل حکم المعطوف علیه،فتکون الصیغة فی«عمرة»فی حکم المذکورة.

و المصنّف استشکل ذلک من حیث إن المعتبر فی الطلاق النطق بالصیغة تامّة،و لا یکفی تقدیرها و إن اکتفی به فی إثبات الحکم الذی لا یتوقّف علی

ص:110

الرکن الرابع:الإشهاد

الرکن الرابع:الإشهاد و لا بدّ من حضور(1)شاهدین یسمعان الإنشاء،سواء قال لهما:

اشهدا،أو لم یقل.و سماعهما التلفّظ شرط فی صحّة الطلاق،حتی لو تجرّد عن الشهادة لم یقع،و لو کملت شروطه الأخر.

صیغة مخصوصة،بل علی مجرّد الدلالة علی معناه.

و لا فرق فی ذلک بین کون الثانیة معطوفة بالواو و«بل»لاشتراکهما فی المقتضی للفساد،و هو عدم تمامیّة الصیغة فی المعطوفة.

و ربّما فرّق بینهما و حکم بصحّته فی المعطوفة بالواو،نظرا إلی أن الواو تقتضی الجمع بین المعطوف و المعطوف علیه،فیکون قوله:«طالق»فی الأول مرادا فی الثانیة،بخلاف المعطوفة ب«بل»لأنّها تفید الإضراب عن الاولی و إثباته للمعطوفة،و إذا بطل حکم«طالق»فی الأولی لم یکن مؤثّرا فی الثانیة.

و الأقوی توقّف الثانیة علی الصیغة التامّة مطلقا،و إلاّ اختصّ الطلاق بالأولی.نعم،لو وقع ذلک علی وجه الإقرار حکم بطلاقهما،لأنه أقرّ بطلاق المذکورة أولا ثمَّ رجع مستدرکا و أقرّ بطلاق الثانیة،فلا یقبل رجوعه عن الأول، و یؤاخذ بالثانی،کما لو قال:له علیّ درهم بل دینار.

قوله:«و لا بدّ من حضور.إلخ».

أجمع الأصحاب علی أن الإشهاد شرط فی صحّة الطلاق.و یدلّ علیه- وراء الإجماع-قوله تعالی بعد ذکر الطلاق وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ (1)الآیة،و إن کانت محتملة للإشهاد علی الرجعة لقربها إلاّ أن الأخبار خصّصته به، روی محمد بن مسلم و زرارة فی الحسن عن أبی جعفر علیه السلام قال:«إن.

ص:111


1- 1) الطلاق:2.

..........

الطلاق لا یکون بغیر شهود» (1).و روی أبو الصبّاح الکنانی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«من طلّق بغیر شهود فلیس بشیء» (2).و عن محمد بن مسلم قال:« قدم رجل إلی أمیر المؤمنین علیه السلام بالکوفة فقال:إنّی طلّقت امرأتی بعد ما طهرت من محیضها قبل أن أجامعها،فقال أمیر المؤمنین علیه السلام:أشهدت رجلین ذوی عدل کما أمرک اللّه؟فقال:لا،فقال:اذهب فإن طلاقک لیس بشیء» (3).و الأخبار فی ذلک مستفیضة.

و المعتبر سماع الشاهدین لإنشاء الطلاق،سواء قال لهما:«اشهدا»أم لا، لأن الشهادة لا یشترط فی ثبوتها فی نفسها طلبها من الشهود.و فی حسنة ابن أبی نصر قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل کانت له امرأة طهرت من محیضها فجاء إلی جماعة فقال:فلانة طالق،یقع علیها الطلاق و لم یقل:

اشهدوا؟قال:نعم» (4).و مثله روی صفوان بن یحیی (5)فی الحسن عنه علیه السلام.

و کما یعتبر سماعهما الإنشاء إذا کان لفظا تعتبر رؤیتهما إشارة الأخرس و کتابة العاجز أو الغائب،لعموم قوله تعالی وَ أَشْهِدُوا الشامل للسماع

ص:112


1- 1) الکافی 6:73 ح 3،التهذیب 8:42 ح 128،الوسائل 15:371 ب(13)من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 3.
2- 2) الکافی 6:60 ح 13،التهذیب 8:42 ح 150،الوسائل 15:281 ب(10)من أبواب مقدمات الطلاق ح 6.
3- 3) الکافی 6:60 ح 14،التهذیب 8:48 ح 151،الوسائل الباب المتقدّم ح 7.
4- 4) الکافی 6:72 ح 3،التهذیب 8:49 ح 154،الوسائل 15:302 ب(21)من أبواب مقدمات الطلاق ح 1.
5- 5) الکافی 6:72 ح 4،التهذیب 8:49 ح 155،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.

و کذا لا یقع بشاهد(1)واحد و لو کان عدلا،و لا بشهادة فاسقین،بل لا بدّ من حضور شاهدین ظاهرهما العدالة.و من فقهائنا من اقتصر علی اعتبار الإسلام فیهما.و الأول أظهر.

و الرؤیة.و تعبیر المصنّف بالسماع مبنیّ علی الغالب من وقوعه باللفظ.

قوله:«و کذا لا یقع بشاهد.».

لمّا کان الحکم بالصحّة معلّقا علی الشاهدین العدلین-کما صرّحت به النصوص (1)من الکتاب و السنّة-لم یکن العدل الواحد کافیا و لا الفاسقان،لفوات العدد المعتبر فی الأول و الوصف فی الثانی.

و هل المعتبر فی العدالة هنا ظهورها بترک المعاصی و القیام بالواجبات مع الایمان الخاص کما اعتبر فی غیره من الشهادات،أم یکفی الإسلام و إن انتفی الایمان الخاص و العدالة بالمعنی المشهور؟الأشهر الأول،لأن الظاهر من الآیة اعتبار أمر آخر مع الإسلام،لقوله ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ فإن الخطاب للمسلمین،فیستفاد اعتبار إسلام الشاهدین من قوله:«منکم»و یبقی الوصف بالعدالة زائدا،فلا بدّ من مراعاته.إلاّ أنه لا یتعیّن اعتبار العلم بما ذکروه من الملکة المقرّرة فی الشهادة و غیرها،لجواز إرادة من لا یظهر فسقه،إذ لا واسطة بین العدل و الفاسق،و لا یصحّ الحکم علی المجهول بالفسق.و إلی هذا ذهب جمع من أصحابنا منهم ابن الجنید (2)و الشیخ (3)فی أحد قولیه.و أما المصنف و باقی المتأخّرین فهم علی أصلهم فی العدالة المعتبرة فی الشهادة.

ص:113


1- 1) راجع ص:111-112.
2- 2) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:717.
3- 3) المبسوط 8:217.

..........

و القول بالاکتفاء فیهما هنا بالإسلام للشیخ فی النهایة (1)و جماعة منهم القطب الراوندی (2)،إما بناء علی أن الأصل فی المسلم العدالة،أو لخصوص روایة أحمد بن أبی نصر البزنطی الحسنة قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل طلّق امرأته بعد ما غشیها بشهادة عدلین،قال:لیس هذا طلاقا.فقلت:

جعلت فداک کیف طلاق السنّة؟فقال:یطلّقها إذا طهرت من حیضها قبل أن یغشاها بشاهدین عدلین کما قال اللّه تعالی فی کتابه،فإن خالف ذلک یردّ إلی کتاب اللّه تعالی.فقلت له:فإن طلّق علی طهر من غیر جماع بشاهد و امرأتین، فقال:لا تجوز شهادة النساء فی الطلاق،و قد تجوز شهادتهنّ مع غیرهنّ فی الدم إذا حضرنه.فقلت:فإن أشهد رجلین ناصبیّین علی الطلاق أ یکون طلاقا؟فقال:

من ولد علی الفطرة أجیزت شهادته علی الطلاق بعد أن تعرف منه خیرا» (3).

و هذه الروایة واضحة الأسناد و الدلالة علی الاکتفاء بشهادة المسلم فی الطلاق.و لا یرد أن قوله:«بعد أن تعرف منه خیرا»ینافی ذلک،لأن الخیر قد یعرف من المؤمن و غیره،و هو نکرة فی سیاق الإثبات لا یقتضی العموم،فلا ینافیه-مع معرفة الخیر منه بالذی أظهره من الشهادتین و الصلاة و الصیام و غیرها من أرکان الإسلام-أن یعلم منه ما یخالف الاعتقاد الصحیح،لصدق معرفة الخیر منه معه.و فی الخبر-مع تصدیره باشتراط شهادة عدلین ثمَّ اکتفاؤه بما ذکر- تنبیه علی أن العدالة هی الإسلام،فإذا أضیف إلی ذلک أن لا یظهر الفسق کان

ص:114


1- 1) النهایة:510.
2- 2) فقه القرآن 2:165.
3- 3) الکافی 6:67 ح 6،التهذیب 8:49 ح 152،الوسائل 15:282 ب(10)من أبواب مقدمات الطلاق ح 4.

..........

أولی.

إذا تقرّر ذلک فالمعتبر شهادة شاهدین خارجین عن المطلّق.ثمَّ إن کان هو الزوج فواضح.و إن کان وکیله ففی الاکتفاء به عن أحدهما وجهان،من تحقّق اثنین خارجین عن المطلّق،و من أن الوکیل نائب عن الزوج،فهو بحکم المطلّق،فلا بدّ من اثنین خارجین عنهما.و فیه:أن أحدهما-أعنی:

الزوج و الوکیل-خارج،لأن اللفظ لا یقوم باثنین،فأیّهما اعتبر اعتبرت شهادة الآخر.

و یتفرّع علی المشهور من اعتبار عدالة الشاهدین بمعنی ملکة التقوی و المروءة أن المعتبر ثبوتها ظاهرا لا فی نفس الأمر،لأنه لا یطّلع علیه إلاّ اللّه و الشاهد،فلو اعتبر ذلک فی حقّ غیرهما لزم التکلیف بما لا یطاق.

و حینئذ فلا یقدح فسقهما فی نفس الأمر فی صحّة الطلاق مع ظهور عدالتهما.

و لا یشترط حکم الحاکم بها،بل ظهورها عند المطلّق و من یترتّب علی (1)الطلاق حکما.

و هل یقدح فسقهما فی نفس الأمر بالنسبة إلیهما حتی لا یصحّ لأحدهما أن یتزوّج بها،أم لا،نظرا إلی حصول شرط الطلاق،و هو العدالة ظاهرا؟وجهان.و کذا لو علم الزوج فسقهما مع ظهور عدالتهما، ففی الحکم بوقوع الطلاق بالنسبة إلیه-حتی تسقط عنه حقوق الزوجیّة و یستبیح أختها و الخامسة-الوجهان.و الحکم بصحّته فیهما لا یخلو من قوّة.

ص:115


1- 1) فی«ش»:علیه.

و لو شهد أحدهما(1)بالإنشاء،ثمَّ شهد الآخر به بانفراده،لم یقع الطلاق.أما لو شهدا بالإقرار لم یشترط الاجتماع.و لو شهد أحدهما بالإنشاء و الآخر بالإقرار لم یقبل.

قوله:«و لو شهد أحدهما.إلخ».

لمّا کان سماع الشهادتین شرطا فی صحّة الطلاق-کغیره من الشروط المعتبرة فیه-کان المعتبر اجتماعهما فی السماع علی الإنشاء الواحدة،فلو تعدّد الإنشاء و سمع کلّ واحد شاهدا (1)لم یقع،لفقد شرط الصحّة فی کلّ منهما.و أولی بعدم الوقوع ما لو سمع الإنشاء شاهد واحد ثمَّ أقرّ به عند آخر،أو لم یسمع الإنشاء شاهد ثمَّ أشهدهما علی الإقرار،لأن الإقرار إخبار عمّا وقع سابقا،فإذا لم یصحّ السابق لفقد شرطه لم یصحّ الإقرار.هذا إذا علم استناد الإقرار به إلی ما أوقعه منه بغیر إشهاد،أما لو أطلق الإقرار به سمع و صحّت الشهادة علیه و حکم بوقوعه صحیحا،لأن الطلاق منزّل علی الصحیح،سواء شهد علی إقراره الواحد شاهدان أو شهدا علی إقراره فی وقتین،لأن صحّة الإقرار لا یشترط فیها الإشهاد،و إنما المعتبر ثبوته شرعا،و هو یحصل مع تعدّده و شهادة کلّ واحد علی واحد من الإقرارین،لأن مؤدّاهما واحد،کما لو أقرّ بغیره من الحقوق.

و یدلّ علی اشتراط سماع الشاهدین إنشاء الطلاق الواحد حسنة أحمد بن أبی نصر قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل طلّق امرأته علی طهر من غیر جماع و أشهد الیوم رجلا ثمَّ مکث خمسة أیام ثمَّ أشهد آخر،فقال:إنما أمر أن یشهدا جمیعا» (2).

ص:116


1- 1) فی إحدی الحجریّتین:إنشاء.
2- 2) الکافی 6:71 ح 1،التهذیب 8:50 ح 157،الاستبصار 3:285 ح 1005،الوسائل 15:301 ب (20)من أبواب مقدمات الطلاق ح 1.

و لا تقبل شهادة(1)النساء فی الطلاق لا منفردات و لا منضمّات إلی الرجال.

و لا ینافی ذلک ما رواه محمد بن إسماعیل بن بزیع فی الصحیح عن الرضا علیه السلام قال:«سألته عن تفریق الشاهدین فی الطلاق فقال:نعم، و تعتدّ من أول الشّاهدین.و قال:لا یجوز حتی یشهدا جمیعا» (1).لأن هذا محمول علی تفریقهما فی أداء الشّهادة لا فی تحمّلها جمعا.و یؤیّده قوله:«و تعتدّ من أول الشهادتین»لأنه یکون قد وقع بهما،فإذا شهد أولهما بوقت کان الآخر شاهد به کذلک و إن تأخّر فی الأداء.و قوله:«لا یجوز حتی یشهدا جمیعا» یجوز أن یرید به ما ذکرناه من الإشارة إلی أن الشرط تحمّلهما الشهادة جمیعا أی:مجتمعین فی وقت واحد،فیکون ذلک استدراکا لما یتوهّم من خلافه فی أول الکلام.و هذا هو الظاهر.و أن یرید أنه لا یثبت حتی یشهدا جمیعا بوقوعه منه،لأن الطلاق لا یثبت إلاّ بشاهدین.

قوله:«و لا تقبل شهادة.إلخ».

قد تقدّم (2)ما یدلّ من الأخبار علی أن شهادة النساء لا تقبل فی الطلاق، و إنما تعتبر شهادة عدلین ذکرین.و یدلّ علیه أیضا قوله تعالی وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ (3)فإنه یدلّ علی اعتبار ذکوریّتهما،لأنه حقیقة فیه،و دخول الإناث بالتبعیّة علی خلاف الأصل،و الأخبار (4)قد بیّنت المراد من الآیة

ص:117


1- 1) التهذیب 8:50 ح 158،الاستبصار 3:285 ح 1006،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
2- 2) فی ص:114،هامش(3).
3- 3) الطلاق:2.
4- 4) لاحظ الوسائل 18:258 ب«24»من أبواب الشهادات ح 2،4،5 و غیرها.

و لو طلّق و لم یشهد(1)ثمَّ أشهد کان الأول لغوا،و وقع حین الإشهاد إذا أتی باللفظ المعتبر فی الإنشاء.

و خصّصت (1)ذلک.و الخناثی بحکم النساء فی الشهادة.

قوله:«و لو طلّق و لم یشهد.إلخ».

المراد أنه أتی باللفظ المعتبر فی الطلاق قاصدا به إنشاءه،فلو قصد الإخبار لم یقع و إن أتی باللفظ المعتبر فی الإنشاء،کقوله:اشهد أن فلانة طالق،قاصدا الاشهاد لا الإنشاء.و المائز حینئذ بین العبارتین القصد،و یمکن علم الشاهدین به بإخباره عنه و بالقرائن الدالّة علی أحدهما.

و الأصل فی هذه المسألة صحیحة أحمد بن محمد قال:«سألته عن الطلاق،فقال:علی طهر،و کان علی علیه السلام یقول:لا طلاق إلاّ بالشهود، فقال له رجل:فإن طلّقها و لم یشهد ثمَّ أشهد بعد ذلک بأیام فمتی تعتدّ؟قال:من الیوم الذی أشهد فیه علی الطلاق» (2).

و المصنّف-رحمه اللّه-قیّد الروایة بقوله:«إذا أتی باللفظ المعتبر فی الإنشاء».و هو قید حسن،لأن الروایة قاصرة عن إفادة الحکم مطلقا.

ص:118


1- 1) فی«ح،ط»و إحدی الحجریّتین:و حقّقت.
2- 2) التهذیب 8:50 ح 159،الوسائل 15:284 ب(10)من أبواب مقدّمات الطلاق ح 10.
النظر الثانی:فی أقسام الطلاق
اشارة

النظر الثانی:فی أقسام الطلاق و لفظه یقع(1)علی البدعة و السنّة.

فالبدعة ثلاث

فالبدعة ثلاث:طلاق الحائض بعد الدخول مع حضور الزوج معها،و مع غیبته دون المدّة المشترطة.و کذا النفساء،أو فی طهر قربها فیه.و طلاق الثلاث من غیر رجعة بینها.و الکلّ عندنا باطل لا یقع معه الطلاق.

قوله:«و لفظه یقع.إلخ».

المشهور فی کلام الأصحاب و غیرهم (1)انقسام الطلاق إلی السنّی و البدعی.و المراد بالبدعی المحرّم إیقاعه نسبة إلی البدعة،و هی تقابل السنّة النبویّة،و بالسنّی ما یجوز بالمعنی الأعمّ نسبة إلی السنّة النبویّة،و یعبّر عنه بالشرعی،سواء کان مع ذلک واجبا کطلاق المؤلی و المظاهر،فإنه یؤمر بعد المدّة بأن یفیء أو یطلّق،فالطلاق واجب تخییرا،أم محبوبا (2)کالطلاق مع الشقاق و عدم رجاء الوفاق و إذا لم تکن عفیفة یخاف منها إفساد الفراش،أم مکروها کالطلاق عند التیام الأخلاق و سلامة الحال،روی أنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال:«أبغض المباحات إلی اللّه تعالی الطلاق» (3)و عنه علیه السلام قال:«أیّما امرأة سألت زوجها الطلاق من غیر بأس لم ترح رائحة الجنّة» (4).

ص:119


1- 1) انظر الحاوی الکبیر للماوردی 10:114،الوجیز للغزالی 2:50،روضة الطالبین للنووی 6:3.
2- 2) فی الحجریّتین:محتوما.
3- 3) سنن أبی داود 2:255 ح 2178،سنن ابن ماجه 1:650 ح 2018،علل الحدیث للرازی 1:431 ح 1297،سنن البیهقی 7:322،تلخیص الحبیر للعسقلانی 3:205 ح 1590.
4- 4) المصنف لابن أبی شیبة 5:271،مسند أحمد 5:277،سنن الدارمی 2:162،سنن ابن ماجه 1: 662 ح 2055،سنن الترمذی 3:493 ح 1187،سنن البیهقی 7:316.

..........

و للتحریم أسباب ثلاثة:

أحدها:الحیض مع الدخول،و حضور الزوج أو حکمه،و کون المرأة حائلا.و فی معناه النفاس.

و ثانیها:عدم استبرائها بطهر آخر غیر ما مسّها فیه.و هذان سببان للتحریم عند جمیع العلماء.

و ثالثها:طلاقها أزید من واحدة بغیر رجعة متخلّلة بین الطلقات،أعمّ من إیقاعها بلفظ واحد أو مترتّبة.و تحریم هذا النوع مختصّ بمذهبنا.و وافقنا أبو حنیفة (1)و مالک (2)فی بدعیّة الجمع بین الطلقات بلفظ واحد.و اتّفق الجمهور علی صحّة طلاق البدعة مع الإثم.و أصحابنا علی بطلانه إلاّ فیما زاد علی الواحد،فإنه مع وقوعه مترتّبا یقع واحد إجماعا،و مع وقوعه بلفظ واحد یقع واحد علی ما سبق (3)من الخلاف.و حکم المصنف ببطلان الجمیع یظهر فی الأولین،أما الأخیر فالبطلان یتعلّق بالمجموع من حیث هو مجموع لا بکلّ واحد من أفراده،لئلاّ ینافی حکمه بصحّة الواحدة فیما سبق (4).

و اعلم أن حکمهم ببطلان الطّلاق البدعی لا یلائم تقسیمهم الطّلاق إلیه و إلی السنّی،لأن مورد القسمة ینبغی أن یکون الطلاق الصحیح کما هو المستعمل فی سائر الأحکام المقسمة،و إنما یحسن تقسیمه إلیهما عند العامّة القائلین بصحّته فیهما.

ص:120


1- 1) حلیة العلماء للشاشی 7:22،المغنی لابن قدامة 8:241-242.
2- 2) المدوّنة الکبری لمالک 2:419،بدایة المجتهد لأبی الولید القرطبی 2:64.
3- 3) فی ص:92.
4- 4) فی ص:92.

..........

ثمَّ حصرهم الطلاق البدعی فی الثلاثة المذکورة مع الحکم ببطلانها یقتضی کون الطلاق الباطل أعمّ من البدعی،فإن طلاق من لم یشهد علیه شاهدین (1)و من طلّق بالکنایة (2)و شبه ذلک خارج عن البدعة مع کونه باطلا.و ینبغی أن یکون الطلاق أزید من مرّة مترتّبا بدون الرجعة من قسم الباطل لا من أقسام البدعة،و تخصیص البدعة بالثلاث المرسلة التی یراها العامّة (3)و حرّمها قوم منهم،لأن الطلاق الثانی المترتّب یستند بطلانه إلی فقد شرط و هو تعلّقه بغیر الزوجة،و أما کون التلفّظ بالصیغة حینئذ محرّما فلا دلیل علیه.و مجرّد التشریع بذلک أو تقییده باعتقاد (4)الشرعیّة (5)یشترک فیه جمیع الأقسام المحکوم ببطلانها خارجا عن الثلاثة.

و بقی فی عبارة المصنّف بحث آخر،و هو أنه قیّد هنا بدعیّة طلاق الحائض بکونها مدخولا بها و الزوج حاضرا معها أو غائبا دون المدّة المشترطة، و لم یذکر اشتراط کونها حائلا کما صنع فیما سبق (6).و فی باب الحیض (7)اقتصر علی الشرطین أیضا.و هو أجود من التقیید بکونها حائلا أیضا،لأنه لا یری جواز حیض الحامل فلا یفتقر إلی الاحتراز عنه.و لکنّه فی شرائط الطلاق فی

ص:121


1- 1) فی«ش،و»و الحجریّتین:شاهدان.
2- 2) فی«ش»:بالکتابة.
3- 3) انظر مذاهبهم فی الصفحة السابقة.
4- 4) فی«م»و الحجریّتین:باعتبار.
5- 5) فی«ش،م»و الحجریّتین:المشروعیّة.
6- 6) فی ص:35.
7- 7) فی ج 1:65.
و السنّة تنقسم أقساما ثلاثة
اشارة

و السنّة تنقسم(1)أقساما ثلاثة:بائن،و رجعی،و طلاق العدّة. أول الکتاب (1)ذکره شرطا و جری فیه علی مذهب غیره،فلذلک کان ما هنا أجود.

قوله:«و السنّة تنقسم.إلخ».

جعل طلاق العدّة قسیما للرجعی غیر جیّد،لأن طلاق العدّة من جملة أقسام الرجعی و داخل فیه،فلا یجعل قسیما له المقتضی لخروجه عنه.و کان الأولی تقسیم طلاق السنّة إلی بائن و رجعی،ثمَّ تقسیم الرجعی إلی طلاق العدّة و غیره،کما صنع فی التحریر (2).و فی القواعد (3)قسّم الطلاق الشرعی-و هو طلاق السنّة بالمعنی الأعمّ-إلی طلاق عدّة و سنّة بالمعنی الأخصّ.و المراد به أن یطلّق علی الشرائط ثمَّ یترکها حتی تخرج من العدّة،سواء کانت العدّة رجعیّة أم بائنة،ثمَّ یتزوّجها بعقد جدید.و هذه القسمة و إن لم تکن متداخلة إلاّ أنها غیر حاصرة،فإن الطلاق الشرعی أعمّ منهما.ثمَّ بعد ذلک قسّمه إلی البائن و الرجعی و اقتصر علیهما.و هو جیّد.و کذلک فعل فی الإرشاد (4)،إلاّ أنه قدّم التقسیم إلی البائن و الرجعی علی السنّی و العدّی.و الحکم فیهما واحد.

و التحقیق:أن الطلاق العدّی من أقسام الرجعی کما ذکرناه،فلا یجعل قسیما له.و الطلاق السنّی بالمعنی الأخصّ بینه و بین کلّ واحد من البائن و الرجعی عموم و خصوص من وجه.یختصّ البائن عنه بما إذا لم یتزوّجها بعد العدّة مع کونه بائنا،و یختصّ السنّی عنه بما إذا کان رجعیّا فلم یرجع و تزوّجها

ص:122


1- 1) فی ص:35.
2- 2) تحریر الأحکام 2:54.
3- 3) قواعد الأحکام 2:64.
4- 4) إرشاد الأذهان 2:44.
فالبائن

فالبائن:ما لا یصحّ(1)للزوج معه الرجعة.

و هو ستّة:طلاق التی لم یدخل بها.و الیائسة.و من لم تبلغ المحیض.و المختلعة و المبارئة ما لم ترجعا فی البذل.و المطلّقة ثلاثا بینها رجعتان.

بعد العدّة،و یتصادقان فیما إذا کان الطلاق بائنا و تزوّجها بعد العدّة.و یختصّ العدّی عنه بما إذا رجع فی العدّة،و یختصّ السنّی عنه بما إذا کان الطلاق بائنا و تزوّج بعد العدّة،و یتصادقان فیما إذا کان الطلاق رجعیّا و لم یرجع فیه إلی أن انقضت العدّة ثمَّ تزوّجها بعقد جدید.فالأجود فی التقسیم أن یقسّم الطلاق السنّی إلی البائن و الرجعی،و القسمة حاصرة غیر متداخلة.و یقسّم أیضا إلی طلاق العدّة و طلاق السنّة بالمعنی الأخصّ و غیرهما،لا أن یقتصر علیهما.

و ما ذکرناه من أن الطلاق السنّی بالمعنی الأخص أعمّ من البائن و الرجعی هو مدلول فتاوی الأصحاب أجمع،و سیأتی (1)بیانه فی عبارة المصنّف،و لکن الظاهر من الأخبار (2)اختصاصه بالطلاق الرجعی،و علی هذا فیکون من أقسامه کطلاق العدّة.

قوله:«فالبائن ما لا یصحّ.إلخ».

المعتبر فی الدخول الموجب للعدّة القدر الموجب للغسل،و هو غیبوبة الحشفة أو قدرها فی قبل أو دبر،و المراد بمن لم تبلغ المحیض من لا یمکن حیضها،و هی من نقص سنّها عن التسع،فمن أکملتها تلزمها العدّة و إن لم تکن ممّن تحیض عادة.

ص:123


1- 1) فی ص:127 و 129-130.
2- 2) لاحظ الوسائل 15:344 ب«1»من أبواب أقسام الطلاق ح 1،4،7،8.
و الرجعی

و الرجعی:هو الذی(1)للمطلّق مراجعتها فیه،سواء راجع أو لم یراجع.

و تقیید المختلعة و أختها بمدّة لم ترجعا فی البذل یقتضی أن عدّتها (1)قد تکون بائنة و قد تکون رجعیّة،فتبتدئ علی البینونة و تستمرّ کذلک إلی أن ترجع فی البذل فتصیر حینئذ رجعیّة إلی آخر العدّة،سواء رجع أم لا، و سواء علم برجوعها أم لا،لأن العدّة الرجعیّة لا یشترط فی تحقّقها علم الزوج بجواز الرجوع بل المعتبر جواز رجوعه شرعا.و تظهر الفائدة فیما لو رجع المخالع بعد رجوعها و واقعها ثمَّ طلّقها علی الشرائط،فیکون الطلاق حینئذ طلاق عدّة و إن کانت فی الأصل بائنة،فیترتّب علیه حکم الطلاق العدّی.و علی هذا لا یضرّ أیضا تقسیم الطلاق الرجعی إلی العدّی و غیره بسبب هذا الفرد الذی ابتدأت عدّته علی البینونة،لأن جعله رجعیّا عدّیا إنما هو بعد رجوعها فی البذل،و قد صار بذلک رجعیّا کما قرّرناه.و للأصحاب خلاف فی أن رجوع المخالع بعد رجوعها فی البذل و وطیه هل یصیّر الطلاق طلاق عدّة أم لا؟لما ذکرناه من الوجه فی الطرفین.و الأقوی أنه حینئذ طلاق عدّة لاجتماع شرائطه.

قوله:«و الرجعی:هو الذی.إلخ».

المراد أن الطلاق الرجعی ما کان قابلا للرجوع فیه شرعا و إن لم یحصل الرجوع،و ذلک ما عدا الأقسام الستّة،و منه طلاق المختلعة بعد رجوعها فی البذل،فیکون طلاقها تارة من أقسام البائن و تارة من أقسام الرجعی.

ص:124


1- 1) فی«و»:عدّتهما.
و أما طلاق العدّة

و أما طلاق العدّة:(1)فهو أن یطلّق علی الشرائط ثمَّ یراجعها قبل خروجها من عدّتها و یواقعها ثمَّ یطلّقها فی[طهر]غیر طهر المواقعة،ثمَّ یراجعها و یواقعها ثمَّ یطلّقها فی طهر آخر،فإنها تحرم علیه حتی تنکح زوجا غیره.فإن نکحت و خلت،ثمَّ تزوّجها فاعتمد ما اعتمده أولا، حرمت فی الثالثة حتی تنکح زوجا غیره.فإن نکحت ثمَّ خلت فنکحها، ثمَّ فعل کالأول،حرمت فی التاسعة تحریما مؤبّدا.و لا یقع الطلاق للعدّة ما لم یطأها بعد المراجعة.

قوله:«و أما طلاق العدّة.إلخ».

هذا هو القسم الثالث من أقسام الطلاق علی ما اعتبره المصنّف من التقسیم.و فائدة ذکره من بین أقسام الطلاق الرجعی ما یترتّب علیه من الأحکام الخاصّة،و هی التحریم فی التاسعة مؤبّدا،و الافتقار بعد کلّ ثلاث إلی المحلّل إجماعا.و جملة ما یعتبر فیه مع الطلاق الرجوع فی العدّة و المجامعة ثمَّ الطلاق بعد ذلک فی أیّ وقت شاء ممّا یصحّ فیه الطلاق.

و بهذه الکیفیّة وردت الأخبار الکثیرة الصحیحة،فمنها صحیحة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام أنه قال:«کلّ طلاق لا یکون علی السنّة أو علی طلاق العدّة فلیس بشیء-إلی أن قال-:و أما طلاق العدّة التی قال اللّه تعالی:

فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَ أَحْصُوا الْعِدَّةَ فإذا أراد الرجل منکم أن یطلّق امرأته طلاق العدّة فلینتظر بها حتی تحیض و تخرج من حیضها ثمَّ یطلّقها تطلیقة من غیر جماع و یشهد شاهدین عدلین،و یراجعها من یومه ذلک إن أحبّ أو بعد ذلک بأیّام قبل أن تحیض و یشهد علی رجعتها و یواقعها،و تکون معه حتی تحیض،فإذا حاضت و خرجت من حیضها طلّقها تطلیقة أخری من غیر جماع و یشهد علی

ص:125

و لو طلّقها قبل المواقعة صحّ و لم یکن للعدّة.(1) و کلّ امرأة استکملت(2)الطلاق ثلاثا حرمت حتی تنکح زوجا غیر المطلّق،سواء کانت مدخولا بها أو لم تکن،راجعها أو ترکها.

ذلک،ثمَّ یراجعها أیضا متی شاء قبل أن تحیض و یشهد علی رجعتها و یواقعها، و تکون معه إلی أن تحیض الحیضة الثالثة،فإذا خرجت من حیضها طلّقها الثالثة بغیر جماع و یشهد علی ذلک،فإذا فعل ذلک فقد بانت منه و لا تحلّ له حتی تنکح زوجا غیره» (1).

قوله:«و لو طلّقها-إلی قوله-للعدّة».

لأن شرط طلاق العدّة المواقعة بعد الرجعة و لم تحصل،فیکون طلاق سنّة بالمعنی الأعمّ.

قوله:«و کلّ امرأة استکملت.إلخ».

هذا هو المعروف فی المذهب،و دلّت علیه الأدلّة من الکتاب و السنّة (2)، قال اللّه تعالی فَإِنْ طَلَّقَها یعنی:الثالثة فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ (3)و هو شامل بإطلاقه لطلاق العدّة و غیره.و فی بعض الأخبار (4)أن طلاق السنّة بالمعنی الأخصّ لا یحرّم فی الثالثة.و هو شاذّ.و المراد بقوله:«راجعها أو ترکها»أی:ترکها حتی انقضت عدّتها ثمَّ تزوّجها بعقد جدید ثمَّ طلّقها.

ص:126


1- 1) الکافی 6:65 ح 2،التهذیب 8:26 ح 83،الوسائل 15:344 ب«1»من أبواب أقسام الطلاق ح 1،و ذیله فی ص 348 ب(2)ح 1،و الآیة فی سورة الطلاق:1.
2- 2) لاحظ الوسائل 15:350 ب«3»من أبواب أقسام الطلاق،و ص 357 ب«4».
3- 3) البقرة:230.
4- 4) لاحظ الوسائل 15:353 ب«3»من أبواب أقسام الطلاق ح 11،12،13،16.
مسائل ستّ

مسائل ستّ:

الأولی:إذا طلّقها فخرجت(1)من العدّة

الأولی:إذا طلّقها فخرجت(1)من العدّة،ثمَّ نکحها مستأنفا،ثمَّ طلّقها و ترکها حتی قضت العدّة،ثمَّ استأنف نکاحها،ثمَّ طلّقها ثالثة، حرمت علیه حتی تنکح زوجا غیره،فإذا فارقها و اعتدّت جاز له مراجعتها.و لا تحرم هذه فی التاسعة،و لا یهدم استیفاء عدّتها تحریمها فی الثالثة.

قوله:«إذا طلّقها فخرجت.إلخ».

هذا هو الطلاق المعبّر عنه بطلاق السنّة بالمعنی الأخصّ.و هو یشارک طلاق العدّة فی تحریم الثالثة إلی أن تنکح زوجا غیره،و یفارقه فی أن هذا لا یحرّم مؤبّدا مطلقا.أما الثانی فهو محلّ وفاق،و لا یوجد ما ینافیه.

و أما الأول فیدلّ علیه عموم قوله تعالی فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ و خصوص روایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«سألته عن طلاق السنّة،قال:طلاق السنّة إذا أراد أن یطلّق الرجل امرأته ثمَّ یدعها إن کان قد دخل بها حتی تحیض ثمَّ تطهر،فإذا طهرت طلّقها واحدة بشهادة شاهدین ثمَّ یترکها حتی تعتدّ ثلاثة قروء،فإذا مضی ثلاثة قروء فقد بانت منه بواحدة،و کان زوجها خاطبا من الخطّاب إن شاءت تزوّجته و إن شاءت لم تفعل.فإن تزوّجها بمهر جدید کانت عنده علی ثنتین باقیتین و قد مضت الواحدة، فإن هو طلّقها واحدة أخری علی طهر بشهادة شاهدین ثمَّ ترکها حتی تمضی أقراؤها من قبل أن یراجعها فقد بانت باثنتین و ملکت أمرها و حلّت للأزواج، و کان زوجها خاطبا من الخطّاب إن شاءت تزوّجته و إن شاءت لم تفعل.فإن هو تزوّجها تزویجا جدیدا بمهر جدید کانت معه علی واحدة باقیة و قد مضت ثنتان،

ص:127

..........

فإن أراد أن یطلّقها طلاقا لا تحلّ له حتی تنکح زوجا غیره ترکها حتی إذا حاضت و طهرت أشهد علی طلاقها تطلیقة واحدة ثمَّ لا تحلّ له حتی تنکح زوجا غیره» (1).

و نبّه بقوله:«و لا یهدم عدّتها تحریمها فی الثالثة»علی ما روی فی شواذّ الأخبار عن عبد اللّه بن بکیر،عن زرارة قال:«سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول:الطلاق الذی یحبّه اللّه و الذی یطلّق الفقیه-و هو العدل بین المرأة و الرجل- أن یطلّقها فی استقبال الطهر بشهادة شاهدین و إرادة من القلب،ثمَّ یترکها حتی تمضی ثلاثة قروء،فإذا رأت الدم فی أول قطرة من الثالثة-و هی آخر القرء، لأن الأقراء هی الأطهار-فقد بانت منه،و هی أملک بنفسها،فإن شاءت تزوّجته و حلّت له بلا زوج.فإن فعل هذا بها مائة مرّة هدم ما قبله و حلّت بلا زوج.و إن راجعها قبل أن تملک نفسها ثمَّ طلّقها ثلاث مرّات یراجعها و یطلّقها لم تحلّ له إلاّ بزوج» (2).

و هذه الروایة-مع شذوذها-رواها عبد اللّه بن بکیر،و هو فطحیّ المذهب لا یعتمد علی روایته،خصوصا مع مخالفتها لغیرها (3)بل للقرآن الکریم (4).و مع ذلک ففیها قادح آخر،و هو أن عبد اللّه کان یفتی بمضمونها و روجع فی أمرها

ص:128


1- 1) الکافی 6:66 ح 4،التهذیب 8:27 ح 84،الاستبصار 3:268 ح 959،الوسائل 15:345 ب «1»من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 3.
2- 2) التهذیب 8:35 ح 107،الاستبصار 3:276 ح 982،الوسائل 15:355 ب«3»من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 16.
3- 3) لاحظ الوسائل 15:350 ب«3»من أبواب أقسام الطلاق.
4- 4) البقرة:230.

..........

فقال:هذا ممّا رزق اللّه من الرأی.قال الشیخ:«و من هذه حالته یجوز أن یکون أسند ذلک إلی زرارة نصرة لمذهبه الذی کان أفتی به،و أنه لمّا رأی أصحابه لا یقبلون ما یقوله برأیه أسنده إلی من رواه عن أبی جعفر علیه السلام،و لیس عبد اللّه بن بکیر معصوما لا یجوز علیه هذا،بل وقع منه من العدول عن اعتقاد مذهب الحقّ إلی اعتقاد مذهب الفطحیّة ما هو معروف من مذهبه،و الغلط فی ذلک أعظم من إسناد فتیا یعتقد صحّته لشبهة إلی بعض أصحاب الأئمة.و إذا کان الأمر علی ما قلناه لم یعترض بهذه الروایة ما ذکر فی غیرها» (1).

و العجب مع هذا القدح العظیم من الشیخ فی عبد اللّه بن بکیر أنه قال فی کتاب الرجال:«أن العصابة أجمعت علی تصحیح ما یصحّ عنه،و أقرّوا له بالفقه و الثقة» (2).و ذکره غیره (3)من علماء الرجال کذلک.و هذا الخبر ممّا صحّ عن عبد اللّه بن بکیر،لأن الشیخ فی التهذیب (4)رواه عن محمد بن محبوب،عن أحمد بن محمد،عن الحسن بن محبوب،عنه،عن زرارة،و الجمیع ثقاة.و کیف کان فهو بالإعراض عنه حقیق،لما ذکرناه من شذوذه و مخالفته للقرآن بل لسائر علماء الإسلام.

و اعلم أن تعریف المصنّف و غیره لطلاق السنّة بالمعنی الأخصّ یقتضی اختصاصه بذات العدّة و أنّه یشمل العدّة البائنة و الرجعیّة.و فی کثیر من الأخبار (5)

ص:129


1- 1) التهذیب 8:36 ذیل ح 107.
2- 2) اختیار معرفة الرجل:375 رقم 705.
3- 3) رجال العلاّمة الحلّی:106-107.
4- 4) التهذیب 8:35 ح 107.
5- 5) لاحظ الوسائل 15:344 ب«1»من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 1،4،7،8.
الثانیة:إذا طلّق الحامل و راجعها

الثانیة:إذا طلّق الحامل(1)و راجعها جاز له أن یطأها و یطلّقها ثانیة للعدّة إجماعا.و قیل:لا یجوز للسنّة.و الجواز أشبه.

-کالذی أسلفناه (1)-ما یدلّ علی اختصاصه بالعدّة الرجعیّة ثمَّ لا یراجع فیها.

و الوجه لحوق أحکامه لکلّ طلاق لا یلحقه رجعة،سواء کان ذلک لعدم العدّة أم لکونها بائنة أم لکونها رجعیّة و لم یرجع،فإنه لا تحرم به التاسعة مؤبّدا، لاختصاص ذلک الحکم بطلاق العدّة،و لصدق (2)عدم الرجعة فی جمیع ما ذکرناه.و بقی للطلاق أقسام أخر خارجة عن الأمرین یأتی (3)الکلام فیها إن شاء اللّه تعالی.

و قول المصنّف:«فإذا فارقها و اعتدّت جاز له مراجعتها»یرید به تزویجها بعقد جدید،و أطلق علیه اسم المراجعة من حیث اللغة،لأنه رجوع إلی النکاح الذی کان فعل سابقا و إن لم یکن ذلک مراجعة اصطلاحا.

قوله:«إذا طلّق الحامل.إلخ».

اتّفق العلماء علی جواز طلاق الحامل مرّة بشرائطها،لوجود المقتضی و انتفاء المانع منه کغیرها.و اختلف الأصحاب فی جواز طلاقها ثانیا بسبب اختلاف الروایات فی ذلک،فذهب الصدوقان (4)إلی المنع منه إلاّ بعد مضیّ ثلاثة أشهر،سواء فی ذلک طلاق العدّة و غیره.و ذهب ابن الجنید (5)إلی المنع من طلاق

ص:130


1- 1) فی ص:126،هامش(1).
2- 2) فی«ش،و،م»:و یصدق.
3- 3) لاحظ ص:136 و 153.
4- 4) المقنع:116،و حکاه العلاّمة عن علیّ بن بابویه فی المختلف:588.
5- 5) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:588.

..........

العدّة إلاّ بعد شهر،و لم یتعرّض لغیره.و الشیخ (1)أطلق جواز الطلاق للعدّة،و منع من طلاقها ثانیا للسنّة.و ابن إدریس (2)و المصنّف و باقی المتأخّرین (3)جوّزوه بها مطلقا کغیرها.

و أما الأخبار ففی کثیر (4)منها أن طلاق الحامل واحدة من غیر فرق بین طلاق العدّة و غیره.و فی بعضها (5)النهی عمّا زاد علی واحدة کذلک.و فی بعض (6)آخر التصریح بجواز تعدّده ثلاثا و تحرم به أعمّ من کونه مع تخلّل الوطء و عدمه.

و فی رابع (7)بجواز تعدّده مصرّحا بتخلّل الوطء المفید لکونه طلاق عدّة.و فی خامس (8)النهی عن الثانی بعد الوطء إلی أن یمضی شهر.

و قد اختلفوا فی طریق الجمع بینها،فابن الجنید (9)خصّص أخبار الجواز بطلاق العدّة،نظرا إلی تصریح بعضها به،و خصّ ذلک البعض بوقوع الطلاق بعد شهر جمعا بینه و بین الروایة التی دلّت علی النهی عنه قبله.و لم یتعرّض لطلاق السنّة،إلاّ أن مفهومه اختصاص الجواز بطلاق العدّة.

و أما الشیخ (10)فجمع بینها بحمل أخبار النهی عن الزائد عن واحد-و ما فی

ص:131


1- 1) النهایة:516-517.
2- 2) السرائر 2:688-689.
3- 3) راجع کشف الرموز 2:217،المختلف:588-589،إیضاح الفوائد 3:317.
4- 4) الوسائل 15:380 ب«20»من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 1،2،3،4،5.
5- 5) الوسائل الباب المتقدّم ح 7.
6- 6) الوسائل الباب المتقدّم ح 6،8،10.
7- 7) الوسائل الباب المتقدّم ح 9.
8- 8) الوسائل الباب المتقدّم ح 11.
9- 9) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:588.
10- 10) التهذیب 8:71 ذیل ح 237 و 238.

..........

معناه-علی طلاق السنّة،و أخبار الجواز علی طلاق العدّة،لتصریح بعضها به.

و فیه نظر،لأن الأخبار الدالّة علی جواز طلاقها متعدّدا (1)منها ما هو مطلق فی الجواز کإطلاق الأخبار الأخری فی النهی،کروایة إسحاق بن عمّار عن الکاظم علیه السلام بطرق متعدّدة و متون متقاربة منها:«سألته عن الحامل یطلّقها زوجها ثمَّ یراجعها ثمَّ یطلّقها ثمَّ یراجعها ثمَّ یطلّقها الثالثة،قال:تبین منه و لا تحلّ له حتی تنکح زوجا غیره» (2).فهذه شاملة لطلاق العدّة و غیره،بأن یراجعها ثمَّ یطلّقها فی طهر آخر أو فیما دونه،و کلاهما خارجان عن العدّی و السنّی بالمعنی الأخصّ.

و منها ما هو مصرّح بجواز تعدّده مع کونه لیس عدّیا و لا سنّیا کذلک، کروایة إسحاق بن عمّار أیضا عنه علیه السلام أنه سأله عن رجل طلّق امرأته و هی حامل ثمَّ راجعها ثمَّ طلّقها ثمَّ راجعها ثمَّ طلّقها الثالثة فی یوم واحد تبین منه؟«قال:نعم» (3).فهذه صریحة فی جواز تعدّد طلاقها للسنّة بالمعنی الأعمّ فکیف یجمع بینها بالمنع منه؟مع أن الأخبار الدالّة علی کون الطلاق عدّیا لیس فیه ما یدلّ علی اختصاصه به بل بمجرّد (4)فرضه کما فی روایة یزید الکناسی قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن طلاق الحبلی،فقال:یطلّقها واحدة للعدّة بالشهور و الشهود.قالت:فله أن یراجعها؟قال:نعم،و هی امرأته.قلت:فإن

ص:132


1- 1) فی«م»و هامش«و»و الحجریّتین:متعدّدة.
2- 2) التهذیب 8:71 ح 237،الاستبصار 3:299 ح 1059،الوسائل 15:381 ب«20»من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 6.
3- 3) التهذیب 8:73 ح 242،الاستبصار 3:300 ح 1064،الوسائل الباب المتقدّم ح 10.
4- 4) فی«ش»:مجرّد.

..........

راجعها و مسّها ثمَّ أراد أن یطلّقها تطلیقة أخری،قال:لا یطلّقها حتی یمضی لها بعد ما مسّها شهر.قلت:فإن طلّقها ثانیة و أشهد ثمَّ راجعها و أشهد علی رجعتها و مسّها ثمَّ طلّقها التطلیقة الثالثة و أشهد علی طلاقها لکلّ عدّة شهر،هل تبین منه کما تبین المطلّقة علی العدّة التی لا تحلّ له حتی تنکح زوجا غیره؟قال:نعم.

قلت:فما عدّتها؟قال:أن تضع ما فی بطنها ثمَّ قد حلّت للأزواج» (1).

و أیضا کان علیه أن یقیّد الجواز بکون الطلاق بعد شهر کما ذکره فی هذه الروایة،و هی أوضح سندا من غیرها،فلا یحصل بالجمع الذی ذکره الشیخ إعمال الأخبار کلّها،لأن هذا الخبر لا یوافق حمله.و جمع ابن الجنید أقعد،لما ذکرناه.

ثمَّ لیس فی کلامه تبیین مراده من الطلاق السنّی الذی منعه هل هو السنّی بالمعنی الأعمّ أو الأخصّ؟فإن أراد الأول-کما فهمه عنه بعضهم (2)-ففیه أن فی بعض ما ذکرناه من الروایات تصریحا (3)بجواز المتعدّد الذی لیس بعدّی و هو سنّی بالمعنی الأعمّ،فکیف یجمع بینها بحمل أخبار النهی عن الزائد علی السنّی؟!و أیضا فإن الطلاق العدّی سنّی بهذا المعنی،فإطلاق المنع منه یتناول العدّی.و حمله علی أن المراد به ما عدا العدّی من أفراده خلاف الظاهر و خلاف ما یقتضیه الجمع.

ص:133


1- 1) الکافی 6:82 ح 12،التهذیب 8:72 ح 240،الاستبصار 3:300 ح 1062،الوسائل 15:382ب«20»من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 11.
2- 2) فی هامش«و»:«هو ابن فهد فی المهذّب.بخطّه قدّس سرّه».لاحظ المهذّب البارع 3:474.
3- 3) فیما لدینا من النسخ الخطّیة و الحجریّتین:تصریح،و الصحیح ما أثبتناه.

..........

و إن أراد به السنّی بالمعنی الأخصّ-کما فهمه جلّ المتأخّرین،و لأنه الظاهر من الاستعمال فی النصوص-ففیه أن أخبار الجواز شاملة للعدّی و غیره کما بیّناه،و السنّی بالمعنی الأخصّ لا یتحقّق فی الحامل،لأنه لا تصیر کذلک إلاّ بعد الوضع و العقد علیها ثانیا و حینئذ فلا تکون حاملا،و الکلام فی الطلاق الواقع بالحوامل ثانیا.

و لا یمکن الحکم بتمیّزه بالنیّة،بمعنی أنه إذا نوی أن یطلّقها و هی حامل و لا یراجعها إلی أن تضع ثمَّ یتزوّجها فیصیر حینئذ منهیّا عنه،لأن النیّة لا تؤثّر بنفسها فی تحقّق الطلاق العدّی و السنّی معا،بل یتوقّفان علی شرط متأخّر عنهما،و هو إما الرجعة فی العدّة و الوطء فیصیر حینئذ الطلاق السابق عدّیا،أو الصبر إلی أن تضع و تجدید العقد فیصیر الطلاق الواقع بها حاملا سنّیا،و بعد الوضع لا تصیر حاملا،و لا یظهر النهی عن طلاق الحامل کذلک.

إلاّ أن یقال:إن تجدید نکاحها بعد الوضع یکون کاشفا علی جعل الطلاق السابق سنّیا،فیلحقه حینئذ النهی.

و هذا أیضا فی غایة البعد بل الفساد،لأن خبر النهی إنّما دلّ علیه و هی حامل،و هو روایة منصور الصّیقل عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی الرجل یطلّق امرأته و هی حبلی،قال:یطلّقها.قلت:فیراجعها؟قال:نعم،یراجعها.

قلت:فإنه بدا له بعد ما راجعها أن یطلّقها قال:لا حتی تضع» (1)فکیف یحمل هذا النهی علی ما بعد الوضع،مع أنه حال الحمل لا یحکم بکونه سنّیا أو عدّیا حتی

ص:134


1- 1) الفقیه 3:331 ح 1061،التهذیب 8:71 ح 238،الاستبصار 3:299 ح 1060،الوسائل 15: 381 ب«20»من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 7.

..........

یقال یتعلّق به النهی أو الإذن.و أیضا فإن طلاق العدّة الذی أذن فیه لا یظهر بمجرّد الطلاق و لا بالنیّة بل بالرجوع فی العدّة و الوطء،فوقوع الطلاق مراعی بذلک من غیر أن یحکم بصحّته حال وقوعه و عدمه لا دلیل علیه،بل هو دوریّ،لأن جواز الرجعة متوقّف علی صحّته،فلو توقّفت صحّته علیها دار.

و الحقّ الإعراض عن هذه التکلّفات التی لا یدلّ علیها دلیل،و الرجوع إلی حکم الأصل من جواز طلاق الحامل کغیرها مطلقا بشرائطه،و عدم الالتفات إلی هذه الأخبار الضعیفة الأسناد المتناقضة الدلالة،و ما فیها من الصحیح لیس فیه ما ینافی الجواز،أو حمل أخبار النهی عن الزائد علی الکراهة،و جعله قبل شهر آکد،من غیر أن یفرّق بین کون الواقع طلاق عدّة أو سنّة بمعنییه.و قد ظهر بذلک أن القول بجواز طلاقها مطلقا هو الأقوی.

و اعلم أنه قد ظهر أن القول بجواز طلاقها ثانیا للعدّة وفاقیّ فی الجملة،لأن المتأخّرین جوّزوه مطلقا،و الشیخ (1)خصّ الجواز به،و ابن الجنید (2)قیّده بوقوعه بعد شهر،و ابنا بابویه (3)أطلقا جوازه بعد ثلاثة أشهر.و بذلک ظهر صحّة ما ادّعاه المصنّف من جوازه إجماعا و إن کان بعضهم یشترط فی صحّته شرطا زائدا،لأن ذلک لا ینافی الحکم بجوازه فی الجملة.و بهذا یظهر أن ما قیل[1]من أن دعوی المصنّف الإجماع مخصوصة بما بعد عصری الصدوقین و ابن الجنید لأنهما

ص:135


1- 1) لاحظ ص:130.
2- 2) لاحظ ص:130.
3- 3) لاحظ ص:130.
الثالثة:إذا طلّق الحائل ثمَّ راجعها

الثالثة:إذا طلّق الحائل(1)ثمَّ راجعها،فإن واقعها و طلّقها فی طهر آخر صحّ إجماعا.و إن طلّقها فی طهر آخر من غیر مواقعة فیه روایتان إحداهما (1):لا یقع الثانی أصلا،و الأخری (2):یقع.و هو الأصحّ.ثمَّ لو راجع و طلّقها ثالثا فی طهر آخر حرمت علیه.و من فقهائنا من حمل الجواز علی طلاق السنّة و المنع علی طلاق العدّة.و هو تحکّم.

و کذا لو أوقع الطلاق بعد المراجعة و قبل المواقعة فی الطهر الأول فیه روایتان (3)أیضا،لکن هنا الأولی تفریق الطلقات علی الأطهار إن لم یقع وطء.

مخالفان فی جوازه[ضعیف] (4)لأنّک قد عرفت أنهما لا یخالفان فی جوازه و إنما یشترطان فیه شرطا آخر کما لا یخفی.

قوله:«إذا طلّق الحائل.إلخ».

اعلم أن طلاق الحائل ثانیا لا یخلو:إما أن یقع بعد المواقعة الواقعة بعد الرجعة،أو قبلها.و الأول یصحّ إجماعا.و الثانی:إما أن یقع فی طهر آخر غیر الطّهر الذی طلّقها فیه،أو فیه.و فی صحّة الطلاق فی کلّ منهما قولان أظهرهما بین الأصحاب الصحّة.و المستند فیهما عموم ما دلّ علی وقوع الطلاق بالزوجة مطلقا من الکتاب و السنّة الشامل لموضع النزاع،لأنها بعد الرجعة تصیر زوجة.

و لوجود المقتضی للصحّة،و هو وقوع الطلاق من أهله فی محلّه،فإن محلّه

ص:136


1- 1) لاحظها فی ص:138،هامش(2).
2- 2) لاحظها فی الصفحة التالیة،هامش(1 و 2).
3- 3) لاحظهما فی ص:142 هامش(6)و ص:138 هامش(2).
4- 4) من هامش«و»بعنوان«ظاهرا»و هو الصحیح،لکی یکون خبرا ل«أن».و العبارة فی«ش»هکذا: و بهذا یظهر ما قیل إن.

..........

المرأة الطاهر من الحیض المطلّقة فی طهر لم یقربها فیه بجماع،و الأصل عدم اعتبار أمر آخر،و انتفاء المانع،إذ لیس إلاّ عدم المواقعة بعد الرجعة،و کون ذلک مانعا یحتاج إلی دلیل.

و یدلّ علی الأول بخصوصه خصوص صحیحة عبد الحمید بن عواض و محمد بن مسلم قالا:«سألنا أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل طلّق امرأته و أشهد علی الرجعة و لم یجامع،ثمَّ طلّق فی طهر آخر علی السنّة، أ تثبت التطلیقة الثانیة و قد راجعها و لم یجامعها؟قال:نعم،إذا هو أشهد علی الرجعة و لم یجامع کانت التطلیقة ثابتة» (1).و صحیحة أحمد بن أبی نصر قال:«سألت الرضا علیه السلام عن رجل طلّق امرأته بشاهدین ثمَّ راجعها و لم یجامعها بعد الرجعة حتی طهرت من حیضها،ثمَّ طلّقها علی طهر بشاهدین،أ تقع علیها التطلیقة الثانیة و قد راجعها و لم یجامعها؟قال:

نعم» (2).

و خالف فی ذلک ابن أبی عقیل فقال:«لو طلّقها من غیر جماع بتدنیس مواقعة بعد المراجعة لم یجز ذلک،لأنه طلّقها من غیر أن ینقضی الطهر الأول، و لا ینقضی الطهر الأول إلاّ بتدنیس المواقعة بعد المراجعة،و إذا جاز أن یطلّق التطلیقة الثانیة بلا طهر جاز أن یطلّق کلّ تطلیقة بلا طهر،و لو جاز ذلک لما وضع اللّه الطهر» (3).

و إنما ذکرنا عبارته لاشتمالها علی الاستدلال علی حکمه،و به یظهر

ص:137


1- 1) التهذیب 8:45 ح 139،الاستبصار 3:281 ح 997،و فیهما:کانت التطلیقة ثانیة،الوسائل 15:378 ب«19»من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 1.
2- 2) التهذیب 8:45 ح 140،الاستبصار 3:281 ح 998،و فیهما:کانت التطلیقة ثانیة،الوسائل 15:378 ب«19»من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 2.
3- 3) حکامه عنه العلاّمة فی المختلف:592.

..........

ضعف قوله مع شذوذه،فإنّا لا نسلّم أن الطهر لا ینقضی بدون المواقعة،للقطع بأن تخلّل الحیض بین الطهرین یوجب انقضاء الطهر السابق،سواء واقع فیه أم لا.ثمَّ لا نسلّم اشتراط انقضاء الطهر فی صحّة الطلاق،و إنما الشرط انقضاء الطهر الذی واقعها فیه،و هو منتف هنا،لأن الطلاق الأول وقع بعده فی طهر آخر،لأنّه الفرض،فلا یشترط أمر آخر.

و احتجّوا له أیضا-و إن لم یذکره-بروایة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام قال:«المراجعة فی الجماع و إلاّ فإنما هی واحدة» (1).و یمکن الاحتجاج له أیضا بصحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج قال:«قال أبو عبد الله علیه السلام فی الرجل یطلّق امرأته له أن یراجع،و قال:لا یطلّق التطلیقة الأخری حتی یمسّها» (2).

و وجه الاستدلال بهما و إن لم یذکر اشتراط طهر آخر مع المواقعة أن ذلک أمر معلوم من قواعد الطلاق لا خلاف فیه أن الطهر الذی حصلت فیه المواقعة لا یصحّ فیه الطلاق،فاشتراط المواقعة بعد الرجعة یقتضی اشتراط طهر آخر لمن أراد الطلاق ثانیا.

و أجیب بأن الأخبار قد تعارضت ظاهرا فلا بدّ من الجمع بینها.و قد جمع الشیخ فی کتابی (3)الحدیث بینها بحمل النهی عن تکرار الطلاق بدون تخلّل

ص:138


1- 1) الکافی 6:73 ح 1،التهذیب 8:44 ح 135،الاستبصار 3:280 ح 994،الوسائل 15:376 ب «17»من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 1.
2- 2) الکافی 6:73 ح 2،التهذیب 8:44 ح 134،الاستبصار 3:280 ح 993،الوسائل 15:376 ب «17»من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 2.
3- 3) التهذیب 8:46 ذیل ح 141،الاستبصار 3:282 ذیل ح 999.

..........

الوطء علی طلاق العدّة،لأنه مشروط بالرجعة و الوطء،و حمل أخبار الجواز علی طلاق السنّة بالمعنی الأعمّ.

و المصنّف-رحمه اللّه-نسب هذا الجمع إلی التحکّم.و وجهه:أن کلاّ من الأخبار ورد فی الرجل یطلّق علی الوجه المذکور و یجیب الإمام علیه السلام بالجواز أو النهی من غیر استفصال فیفید العموم من الطرفین.و لأن شرط الطلاق العدّی الوطء بعده و بعد الرجعة منه فی العدّة،و ها هنا شرط فی جواز الطلاق ثانیا سبق الوطء،و سبقه لیس بشرط فی طلاق العدّة إنما الشرط تأخّره،فیلزم الشیخ أخذ غیر الشرط مکانه.علی أن روایة أبی بصیر معارضة بصحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«سألته عن الرجعة بغیر جماع تکون رجعة؟قال:نعم» (1).

و للشیخ أن یجیب بأن الباعث علی الجمع التعارض،فلا یضرّه عمومها من الطرفین علی تقدیر تسلیمه،لأن تخصیص العام لأجل الجمع جائز[و] (2)خیر من اطّراح أحد الجانبین.و الوطء الذی جعل معتبرا فی الطلاق ثانیا یجعل الطلاق السابق عدّیا،و لیس الحکم مختصّا بالطلاق الثانی بل بهما معا،بمعنی أن من أراد طلاق المرأة للعدّة أزید من مرّة فلیس له ذلک و لا (3)یتحقّق إلاّ بالمراجعة و الوطء ثمَّ الطلاق لیصیر الأول طلاق عدّة،و إذا أراد الطلاق کذلک ثالثا لم یکن له ذلک إلاّ بعد الرجعة و الوطء لیصیر الثانی عدّیا أیضا و یصیر الثالث بحکمها

ص:139


1- 1) التهذیب 8:45 ح 138،الاستبصار 3:281 ح 996،الوسائل 15:378 ب«18»من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 2.
2- 2) من إحدی الحجریّتین فقط.
3- 3) فی«ح،ش»:فلا.

..........

لتحرم فی الثالثة علیه قطعا،بخلاف ما لو طلّقها علی غیر هذا الوجه،فإن فیه أخبارا (1)کثیرة تؤذن بعدم التحریم تقدّم (2)بعضها و ذکر الشیخ فی التهذیب (3)منها جملة متفرّقة فی مواضع.

و یؤیّد هذا التأویل قوله فی روایة محمد بن مسلم:«ثمَّ طلّق فی طهر آخر علی السنّة» (4)فإنه صریح فی إرادة طلاق السنّة المقابل لطلاق العدّة فی اصطلاحهم و إن کان أعمّ منه بحسب الواقع.

و یؤیّد إرادة العدّی الذی یوجب التحریم بغیر إشکال روایة المعلّی بن خنیس عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«الذی یطلّق ثمَّ یراجع ثمَّ یطلّق فلا یکون بین الطلاق و الطلاق جماع فتلک تحلّ له قبل أن تزوّج زوجا غیره،و التی لا تحلّ له حتی تنکح زوجا غیره هی التی تجامع فیما بین الطلاق و الطلاق» (5).

و هذا الخبر هو الذی جعله الشیخ موجبا للجمع بینها بما ذکره.

و یؤیّده أیضا روایة أبی بصیر فی الحسن قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن الطلاق الذی لا تحلّ له حتی تنکح زوجا غیره،فقال:أخبرک بما صنعت أنا بامرأة کانت عندی فأردت أن أطلّقها فترکتها حتی طمثت و طهرت طلّقها من غیر جماع و أشهدت علی ذلک شاهدین،ثمَّ ترکتها حتی إذا کادت أن

ص:140


1- 1) لاحظ الوسائل 15:378 ب«19»من أبواب أقسام الطلاق.
2- 2) فی ص:128،هامش(2).
3- 3) التهذیب 8:65،66.
4- 4) التهذیب 8:45 ح 139،الاستبصار 3:281 ح 997،الوسائل 15:378 ب«19»من أبواب أقسام الطلاق ح 1.
5- 5) التهذیب 8:46 ح 142،الاستبصار 3:284 ح 1003،الوسائل 15:379 ب«19»من أبواب أقسام الطلاق ح 3.

..........

تنقضی عدّتها راجعتها و دخلت بها و ترکتها حتی طمثت و طهرت ثمَّ طلّقتها علی طهر من غیر جماع بشاهدین،ثمَّ ترکتها حتی إذا کان قبل أن تنقضی عدّتها راجعتها و دخلت بها حتی إذا طمثت و طهرت طلّقتها علی طهر بغیر جماع بشهود.و إنما فعلت ذلک لأنه لم یکن لی بها حاجة» (1).و هذا صریح فی أن من أراد طلاقها للعدّة یفعل کذلک فلا (2)ینافی أن من لم یرد هذا النوع من الطلاق لا یجوز له،فتبقی الأخبار (3)التی دلّت علی جوازه لا معارض لها.

لکن یبقی فی هذا الجواب أن فی أخباره (4)دلالة علی أن غیر طلاق العدّة لا یحرّم فی الثالثة،و الشیخ و غیره من الأصحاب لا یقولون به،و قد أنکره هو فیما سلف (5)أشدّ إنکار،و هنا ذکر هذه الأخبار لأجل الجمع،و لم یتعرّض لما یلزم منها،بل اقتصر علی أنها مختصّة بطلاق العدّة.و هو جیّد لو لا ما اشتملت علیه من الحکم الذی لا یطابق المذهب.

و لو جمع بینها بحمل أخبار النهی عن الطلاق ثانیا من غیر جماع علی الکراهة،بمعنی استحباب توسّط الجماع بین الطلاقین،و الأخبار المجوّزة علی أصل الإباحة مع إبقاء الطرفین علی العموم،کان أولی.و وجه أولویّة الجماع البعد عن مذهب المخالفین المجوّزین لتعدّد الطلاق کیف اتّفق لیصیر

ص:141


1- 1) الکافی 6:75 ح 1،التهذیب 8:41 ح 125،الوسائل 15:358 ب«4»من أبواب أقسام الطلاق ح 3.
2- 2) فی«ش،ط،و»:و لا.
3- 3) لاحظ الوسائل 15:378 ب«19»من أبواب أقسام الطلاق.
4- 4) لاحظ الوسائل 15:379 الباب المتقدّم ح 3.
5- 5) فی ص:129.

..........

الأمران علی طرف (1)النقیض،حیث إن ذلک معدود عند أصحابنا من طلاق البدعة کما سلف (2).ثمَّ لو لم یظهر الوجه فی الجمع لکان متعیّنا حذرا من اطّراح أحدهما (3)رأسا،أو الجمع بما لا یقتضیه أصول المذهب کما جمع به الشیخ.و الحمل علی الجواز و الاستحباب (4)سالم عن ذلک و موجب لإعمال الجمیع،نظیر ما ذکره المصنّف و غیره من أولویّة تفریق الطلقات علی الأطهار.

فهذا ما یتعلّق بالقسم الأول من شقیّ المسألة،و هو إیقاع الطلاق فی طهر آخر غیر الذی طلّقها فیه أولا.

و أمّا[القسم] (5)الثانی-و هو إیقاع الطلاق الثانی بعد المراجعة فی الطهر الذی طلّقها فیه أولا-فقد ذکر المصنّف و غیره أن فیه روایتین أیضا:

إحداهما:روایة إسحاق بن عمّار عن أبی الحسن علیه السلام قال:«قلت له:رجل طلّق امرأته ثمَّ راجعها بشهود ثمَّ طلّقها ثمَّ بدا له فراجعها ثمَّ طلّقها بشهود تبین منه؟قال:نعم.قلت:کلّ ذلک فی طهر واحد،قال:تبین منه» (6).

و هذه صریحة فی الجواز.

و الأخری روایة عبد الرحمن بن الحجّاج عن أبی عبد اللّه علیه السلام-

ص:142


1- 1) فی الحجریّتین:طرفی.
2- 2) فی ص:119.
3- 3) فی«ح»:أحدها.
4- 4) فی«ش،و»:أو الاستحباب.
5- 5) من الحجریّتین.
6- 6) التهذیب 8:92 ح 317،الاستبصار 3:282 ح 1000،الوسائل 15:379 ب«19»من أبواب أقسام الطلاق ح 5.

..........

و هی التی سبقت (1)-و أنه لا یطلّقها ثانیا حتی یمسّها.و دلالتها علی اعتبار طهر آخر بالالتزام کما ذکرناه،حیث إن مسّها یوجب توقّف الطلاق علی طهر آخر.

و جعلها فی مقابلة تلک الروایات الدالّة علی عدم اعتبار المسّ أولی،مع أن العلاّمة فی المختلف (2)و ولده فی الشرح (3)و غیرهما لم یذکروها هناک،مع أنها أقوی دلالة علی ذلک المطلوب،و ذکروها إحدی الروایتین هنا،و فی الحقیقة هی تصلح للدلالة من الطرفین کما ذکرناه.

و فی قول المصنّف بعد نقل الروایتین فی المسألة:«لکن الأولی هنا تفریق الطلقات علی الأطهار»و قوله فی المسألة السابقة إن وقوع الطلاق«هو الأصحّ» إشارة إلی الفرق بین الروایتین هنا و فی السابقة.و هو کذلک،لأن الدالّ علی صحّته فی السابقة صحیحتان (4)،و علی العدم روایة (5)أبی بصیر،و هی ضعیفة سندا و دلالة.أما الأول فلأن فی طریقها عبد الکریم،و هو مشترک بین الضعیف و الثقة،و کذلک أبو بصیر کما حقّقناه سابقا (6)و إن کان المشهور خلافه.و أما الثانی فلأن دلالتها ظاهرة فی أن المراجعة تتوقّف علی الجماع لا الطلاق،و اشتراط المراجعة بالجماع منفیّ بالإجماع،مع أنها معارضة بصحیحة عبد الحمید الطائی عن أبی جعفر علیه السلام قال:«سألته عن الرجعة بغیر جماع تکون رجعة؟

ص:143


1- 1) فی ص:138.
2- 2) راجع المختلف:592.
3- 3) إیضاح الفوائد 3:319،320.
4- 4) و هما صحیحتا محمد بن مسلم و أحمد بن أبی نصر،لاحظ الوسائل 15:378 ب«19»من أبواب أقسام الطلاق ح 1،2.
5- 5) مرّ ذکر مصادرها فی ص:138،هامش(1).
6- 6) راجع ج 8:50.

..........

قال:نعم» (1).و مثلها صحیحة (2)محمد بن مسلم عنه علیه السلام.و أما خبر عبد الرحمن بن الحجّاج فهو و إن کان صحیحا إلاّ أنهم لم یتعرضوا له فی تلک المسألة و إنما ذکرناه نحن،و مع ذلک فلا یعارض الصحیحتین.و یمکن الجمع بینهما بما ذکرناه،و بأن هذا الخبر إنما دلّ علی النهی عن الطلاق قبل المسیس،و النهی بمجرّده لا یفید البطلان فی غیر العبادات،فلا تعارض،فلذلک کان القول بجواز الطلاق من دون الوطء أصحّ.

و أما الثانیة فالأمر فیها بالعکس،فإن الخبر (3)الدالّ علی الجواز لیس من الصحیح لکنّه من الموثّق،و الصحیح (4)أرجح منه،فکان العمل بمقتضاه أولی، و لکنّه لیس بمتعیّن،لأنه لا یدلّ علی البطلان کما ذکرناه.و یمکن حمله علی الکراهة،لمعارضة ما تقدّم له فی المسألة الاولی.و إذا حمل لأجلها علی شیء سقطت دلالته علی الثانیة،و تبقی موثّقة (5)إسحاق بن عمّار لا معارض لها.

و یؤیّدها عموم ما دلّ علی جواز تطلیق الزوجة من الکتاب و السنّة،فإن المراجعة فی مجلس الطلاق زوجة قطعا،و مع ذلک فلا قائل بالمنع من الطلاق فی المسألتین سوی ابن أبی عقیل فی الأولی صریحا و فی الثانیة لزوما،و هو غیر قادح فی الإجماع علی الجانب الآخر علی قواعد الأصحاب کما علم غیر مرّة.

ص:144


1- 1) التهذیب 8:44 ح 137،الاستبصار 3:280 ح 995،الوسائل 15:378 ب«18»من أبواب أقسام الطلاق ح 1.
2- 2) التهذیب 8:45 ح 138،الاستبصار 3:281 ح 996،الوسائل 15:378 ب«18»من أبواب أقسام الطلاق ح 2.
3- 3) لاحظ الوسائل 15:379 ب«19»من أبواب أقسام الطلاق ح 5.
4- 4) لاحظ الوسائل 15:376 ب«17»من أبواب أقسام الطلاق ح 2.
5- 5) لاحظ الوسائل 15:379 ب«19»من أبواب أقسام الطلاق ح 5.

..........

و أما موافقة الشیخ له فی المنع من طلاق العدّة فغیر قادح فی المخالفة،لأن الطلاق المتعدّد الذی یجوّزه (1)فی المجلس الواحد بتخلّل الرجعة لا یقول أحد أنه طلاق عدّة.

ثمَّ تنبّه لأمور:

الأول:إن ما ذکره المصنّف من قوله بعد نقل الروایتین:«و الأولی.إلخ» أجود من قول العلاّمة فی القواعد إنه یجوز تعدّد الطلاق فی الطهر الأول«علی أقوی الروایتین» (2)لما عرفت من أن روایة الجواز لیست أقوی من روایة المنع، لأنها صحیحة و تلک موثّقة تعدّ من قسم الضعیف.و زاده ولده فی الشرح إشکالا بقوله:«و إنما کانت الأولی أقوی من حیث السند،و من حیث اعتضادها بعموم القرآن و الأخبار الصحاح» (3)فإن السند فیها أضعف قطعا لا أقوی.و أما الدلالة فقد ذکرنا ما فیها.

الثانی:الأولویّة المذکورة من حیث دلالة الأخبار (4)الصحیحة علی جواز الطلاق بعد الطهر من غیر جماع کما ذکرناه،بخلاف تعدّد الطلاق فی الطهر الواحد،و مع ذلک ففیها دلالة علی جواز الطلاق ثانیا فی الطهر الأول،لأن «الأولی»لا تمنع من نقیضه.و قال فخر الدین أیضا:إن وجه الأولویّة«ارتفاع الخلاف فیه» (5).و لا یخفی ما فیه،لأن الخلاف لا یرتفع بذلک،لما عرفت من أن ابن أبی عقیل لا یجوّز الطلاق إلاّ بعد المواقعة،و لیس الخلاف هنا إلاّ معه،

ص:145


1- 1) فی«م»:نجوّزه.
2- 2) قواعد الأحکام 2:65.
3- 3) إیضاح الفوائد 3:320.
4- 4) لاحظ الوسائل 15:378 ب«19»من أبواب أقسام الطلاق ح 1،2.
5- 5) إیضاح الفوائد 3:320.

..........

و أما الشیخ فلا یمنع من أصل الطلاق المتعدّد،سواء تفرّقت علی الأطهار أم لا، و إنما یمنع من نوع خاصّ منها کما عرفت،فلیس الخلاف فی المسألتین علی وجه یتحقّق ثمرته إلاّ مع ابن أبی عقیل،و لا خروج من خلافه إلاّ بالجماع بعد الرجعة ثمَّ الطلاق فی طهر آخر.و بهذا یظهر أن الأولویّة المحضة إنما هی تفریق الطلقات علی الأطهار مع مراعاة الجماع بعد الرجعة کما حکاه الباقر علیه السلام عن فعله (1).

الثالث:حیث یجوز الطلاق ثانیا فی العدّة من غیر وقاع تکون الطلقة رجعیّة أیضا کالأولی و إن کان واقعا بعد الرجعة السابقة من غیر مسیس،لأن الرجعة ترفع أثر الطلاق السابق و تصیر الزوجة مدخولا بها کما کانت قبل الطلاق،کما دلّت علیه الأخبار (2)السابقة حیث جوّز طلاقها ثانیا و ثالثا مع تفریق الطلقات علی الأطهار،و الأخبار (3)التی دلّت علی اعتبار الوقاع لیست منافیة لذلک،لأنها جعلت الوقاع معتبرا فی الطلاق الثانی لا فی جواز الرجعة بعده و عدمها،و إن کان جواز الرجعة مترتّبا علی صحّة الطلاق إلاّ أن ذلک أمر آخر غیر الحکم بکون الطلاق بائنا أو رجعیّا.

و إنما یرتفع حکم الدخول السابق بانقضاء العدّة فی الرجعی أو بالطلاق البائن مطلقا،فإذا جدّد العقد علیها بعد ذلک اعتبر الدخول بعده فی جعل الطلاق المتعقّب له رجعیّا،حتی لو فرض کون الطلاق بعوض و کانت بائنة قبل أن ترجع فی البذل لم یزل حکم الزوجیّة-الذی منه کونه مدخولا بها-إلی أن تنقضی

ص:146


1- 1) لاحظ الوسائل 15:358 ب«4»من أبواب أقسام الطلاق ح 3.
2- 2) لاحظ الوسائل 15:378 ب«19»من أبواب أقسام الطلاق ح 1،2.
3- 3) لاحظ الوسائل 15:376 ب«17»من أبواب أقسام الطلاق.

أما لو وطئ(1)لم یجز الطلاق إلاّ فی طهر ثان إذا کانت المطلّقة ممّن یشترط فیها الاستبراء.

الرابعة:لو شکّ المطلّق فی إیقاع الطلاق

الرابعة:لو شکّ المطلّق(2)فی إیقاع الطلاق لم یلزمه الطلاق لرفع الشکّ،و کان النکاح باقیا.

العدّة،فلو رجعت فی البذل فرجع فی الطلاق عاد حکمها السابق و صارت مدخولا بها.و هذا ممّا لا خلاف فیه و لکنّه محلّ توهّم.

قوله:«أما لو وطئ.إلخ».

قد سبق (1)أن التی لا یشترط فیها الاستبراء الصغیرة التی لا تبلغ المحیض و الیائسة و الحامل.و هذا الحکم منفیّ فی الیائسة،إذ لا عدّة لها،فبقی الوصف مخرجا للحامل و الصغیرة.و یمکن فرضه فی الیائسة،بأن یتجدّد الیأس بعد الرجوع و الوطء فیسقط اعتبار الطهر الثانی فیها أیضا،لعدم إمکانه.

قوله:«لو شکّ المطلّق.إلخ».

إذا شکّ الرجل فی طلاق امرأته لم یحکم بوقوع الطلاق،لأن الأصل عدمه و بقاء النکاح،کما أنه یستصحب أصل التحریم عند الشکّ فی النکاح، و أصل الطهارة عند الشکّ فی الحدث،و بالعکس.

و لو شکّ فی عدده بعد علمه بأصله أخذ بالأقلّ و استصحب حکم الأصل فی الزیادة کما یستصحب عند الشکّ فی أصل الطلاق،خلافا لمالک (2)حیث ذهب هنا إلی الأخذ بالأکثر،کما إذا تحقّق النجاسة فی ثوبه و لم یعرف قدرها، فإنه یأخذ بالأکثر و یغسل جمیع ما یقع فیه الاشتباه و لو فی جمیع الثوب.و ردّ

ص:147


1- 1) فی ص:47.
2- 2) المدوّنة الکبری 3:13،حلیة العلماء 7:111،112،الحاوی الکبیر 10:274.

..........

بالفرق بین الأمرین،فإنه لیس للنجاسة قدر معلوم حتی یستصحب أصل العدم فیما عداه،و قد تیقّن النجاسة فیجب استصحابها إلی أن یتیقّن الطهارة،بخلاف ما هنا،فإنّ قدر الطلاق من واحدة أو اثنتین معلوم فیستصحب أصل العدم فیما عداه.و وزان النجاسة فی مسألتنا أن یتحقّقها فی طرف من الثوب و یشکّ فی إصابتها طرفا آخر،و حینئذ فلا یجب غسل الموضع المشکوک فیه.

و لو دار الشکّ بین طلاق امرأتین من نسائه وجب اجتنابهما إلی أن یتذکّر، لتحریم إحداهما قطعا و اشتباهها بمحصور،حتی لو اشتبهت فی الأربع وجب اجتنابهنّ،و تکون مسألة الطلاق هنا کما قاله مالک فی الأول علی وزان النجاسة.

و لیس کذلک ما لو دار الاشتباه بین زوجتی رجلین،بأن أرادا طلاقهما و لم یوقعا إلاّ واحدا ثمَّ اشتبهت المطلّقة و بدا لهما فی طلاق الأخری،فإنّا لا نحکم بطلاق واحدة منهما،بخلاف ما لو اتّحد الشخص و تعدّدت المنکوحة.و الفرق أن الشخص الواحد یمکن حمله علی مقتضی الالتباس و ربط بعض أمره ببعض، و الرجلان یمتنع الجمع بینهما فی توجیه الخطاب.و معلوم أن أحدهما لو انفرد بما قال لم یحکم بوقوع طلاقه،فیستحیل أن یتغیّر حکمه بمقالة تصدر من غیره.

و هذا کما إذا سمعنا صوت حدث بین اثنین ثمَّ قام کلّ واحد منهما إلی الصلاة لم یکن للآخر أن یعترض علیه،و لو أن الواحد صلّی صلاتین و تیقّن الحدث فی إحداهما ثمَّ التبست علیه یؤمر بقضاء الصلاتین إن اختلفتا عددا،و إلاّ فالعدد المطلق بینهما،فعلم أنه إذا کان الشخص واحدا لم یمتنع توجیه الخطاب علیه بمؤاخذة تتعلّق بواقعتین.

و اعلم أنه علی تقدیر عدم الحکم بالطلاق مع الشکّ فی العین أو العدد لا

ص:148

الخامسة:إذا طلّق غائبا

الخامسة:إذا طلّق غائبا(1)،ثمَّ حضر و دخل بالزوجة،ثمَّ ادّعی الطلاق،لم تقبل دعواه و لا بیّنته،تنزیلا لتصرّف المسلم علی المشروع،فکأنّه مکذّب لبیّنته.و لو کان أولد لحق به الولد.

یخفی طریق الورع و الأخذ بالاحتیاط فی ذلک،فینبغی (1)مع وقوع الشکّ فی أصل الطلاق و هو رجعی و العدّة باقیة أن یراجعها لیکون علی یقین من الحلّ،و إن طاب نفسا بالإعراض عنها طلّقها لیحصل الحلّ لغیره یقینا.و لو کان الشک فی العدد بین اثنین و ثلاث ینبغی أن لا ینکحها حتی تنکح زوجا غیره.و إن کان الشک فی أنه أوقع الثلاث أو لم یوقع شیئا طلّقها ثلاثا لتحلّ لغیره یقینا،أو أوقع واحدة ثمَّ لا یرجع فیها،إلی غیر ذلک من صور الشک.

قوله:«إذا طلّق غائبا.إلخ».

الأصل فی هذه المسألة روایة سلیمان بن خالد قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل طلّق امرأته و هو غائب و أشهد علی طلاقها ثمَّ قدم و أقام مع المرأة أشهرا لم یعلمها بطلاقها،ثمَّ إن المرأة ادّعت الحبل،فقال الرجل:

قد طلّقتک و أشهدت علی طلاقک،قال:یلزم الولد و لا یقبل قوله» (2).

و یؤیّدها ما ذکره المصنّف من أنه بفعله مکذّب لبیّنته فلا تسمع.و بأن تصرّف المسلم یبنی علی الصحّة،فإذا ادّعی بعد ذلک ما یخالفه لا یزول ما قد ثبت سابقا.

و یشکل الأخیر بأن تصرّفه إنما یحمل علی المشروع حیث لا یعترف بما

ص:149


1- 1) فی الحجریّتین:فیتعیّن.
2- 2) الکافی 6:80 ح 5،التهذیب 8:61 ح 197،الوسائل 15:374 ب«15»من أبواب أقسام الطلاق ح 4.
السادسة:إذا طلّق الغائب و أراد العقد علی رابعة أو علی أخت الزوجة

السادسة:إذا طلّق الغائب(1)و أراد العقد علی رابعة أو علی أخت الزوجة صبر تسعة أشهر،لاحتمال کونها حاملا.و ربما قیل:سنة احتیاطا،نظرا إلی حمل المسترابة.و لو کان یعلم خلوّها من الحمل کفاه ثلاثة أقراء أو ثلاثة أشهر.

ینافیه،و لهذا لو وجدناه یجامع امرأة و اشتبه حالها لا یحکم علیه بالزنا،فإذا أقرّ أنه زان یحکم علیه بمقتضاه.

و أما تکذیب فعله بیّنته فإنما یتمّ مع کونه هو الذی أقامها،فلو قامت الشهادة حسبة و ورّخت بما ینافی فعله قبلت و حکم بالبینونة.و یبقی فی إلحاق الولد بهما أو بأحدهما ما قد علم من اعتبار العلم بالحال و عدمه.و هذا کلّه إذا کان الطلاق بائنا أو رجعیّا و انقضت العدّة،و إلاّ قبل[قوله] (1)و حسبت من الثلاث،فیکون الوطء رجعة.

قوله:«إذا طلّق الغائب.إلخ».

وجوب التربّص تسعة أشهر ذکره الشیخ فی النهایة (2).و المستند حسنة حمّاد بن عثمان قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:ما تقول فی رجل له أربع نسوة طلّق واحدة منهنّ و هو غائب عنهنّ متی یجوز له أن یتزوّج؟قال:بعد تسعة أشهر،و فیها أجلان فساد الحیض و فساد الحمل» (3).

و علی مدلول الروایة اقتصر ابن إدریس (4)فلم یعدّ الحکم إلی التزویج

ص:150


1- 1) من إحدی الحجریّتین.
2- 2) النهایة:518.
3- 3) الکافی 6:80 ح 6،التهذیب 8:63 ح 206،الوسائل 15:479 ب«47»من أبواب العدد ح 1.
4- 4) السرائر 2:692.

..........

بأخت المطلّقة،محتجّا بأن ذلک قیاس لا یجوز عندنا.و کذا التعلیل المستنبط.

و أوجب فی تزویجه بالأخت أن یصبر إلی أن تنقضی عدّتها بحسب ما یعلمه من عادتها.و أراد بالعلم هنا ما سبق نظیره فی العلم بانتقالها من طهر إلی آخر بحسب عادتها،و هو الظنّ الغالب.

و ردّ علیه فی المختلف (1)بأنه لا فرق بین الأمرین،و کما تحرم الخامسة کذا تحرم الأخت فی العدّة،و کما أوجنبا الصبر تسعة أشهر فی الخامسة استظهارا کذا یجب فی الأخت.و بأن العلم بانقضاء العدّة یوجب جواز تزویج الخامسة کما یجوز تزویج الأخت،و إنما یجب الصبر مع الاشتباه.

و لابن إدریس أن یقول:إنه لم یلتزم بحکم الخامسة إلاّ من حیث الإجماع الذی یفهمه فی المسألة و نظائرها،فلا یمکنه المخالفة،و یرجع فی غیر المجمع علیه إلی حکم الدلیل،و لمّا لم یذکر الشیخ الأخت تبعا للروایة اقتصر ابن إدریس علی موافقته فی موضع الوفاق خاصّة،فلا یضرّها ما ذکر من اشتراکهما فی الموجب،فإنه یمنع الاشتراک،لأن ما ذکروه من حکم الخامسة أمر مبنیّ علی الاستظهار لا علی الدلیل القطعی،فلا یلزم مثله فیما ناسبها.

و أما إیراده علیه بأنه مع العلم بانقضاء العدّة لا فرق بین الأمرین فلیس بشیء،لأن هذا الذی اعتبره إنما هو العلم بالمعنی الأعمّ،و هو لا یدفع الاشتباه و الحکم بالاستظهار فی موضع النصّ.

و یؤیّد ما ذکره ابن إدریس من جواز الرجوع إلی ما یعلم من العادة

ص:151


1- 1) المختلف:589.

..........

صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«إذا طلّق الرجل امرأته و هو غائب فلیشهد عند ذلک،فإذا مضی ثلاثة أشهر فقد انقضت عدّتها» (1).

و هذه شاملة للأخت و غیرها.و اعتبار الثلاثة أشهر مبنیّ علی الغالب من أن کلّ شهر یحصل فیه حیضة للمرأة فتنقضی العدّة بثلاثة أشهر غالبا،و هو کالظنّ الغالب بعادتها.و لو فرض اشتباه عادتها کانت الثلاثة الأشهر عدّة لمن فی معناها و هی المسترابة.فالجمع بین هذه الروایة و السابقة یحصل بالاقتصار بالسابقة علی ما دلّت علیه خاصّة و العمل فی غیره بما دلّت علیه الثانیة،مع أن هذه أصحّ سندا من الاولی.و أما القول بالتربّص سنة فهو خارج عن الأمرین،و قیاس علی عدّة المسترابة.و سیأتی (2)ما فیها.

و بهذا القول عمل العلاّمة فی القواعد (3)مقتصرا علیه و بالتسعة عمل فی المختلف (4)و التحریر (5)مقتصرا علیها.و الأقوی الاکتفاء بالتسعة و عدم الفرق بین تزویج الخامسة و الأخت.و موضع الاشتباه ما إذا کان الطلاق رجعیّا،فلو کان بائنا جاز تزویجها مطلقا کما تقدّم (6)فی النکاح.

ص:152


1- 1) التهذیب 8:61 ح 199،الوسائل 15:448 ب«28»من أبواب العدد ح 11.
2- 2) فی ص:240-246.
3- 3) قواعد الأحکام 2:65.
4- 4) المختلف:589.
5- 5) تحریر الأحکام 2:55.
6- 6) فی ج 7:350.
النظر الثالث:فی اللواحق
اشارة

النظر الثالث:فی اللواحق و فیه مقاصد:

الأول:فی طلاق المریض
اشارة

الأول:فی طلاق المریض.

یکره للمریض(1)أن یطلّق،و لو طلّق صحّ.و هو یرث زوجته ما دامت فی العدّة الرجعیّة،و لا یرثها فی البائن و لا بعد العدّة.و ترثه هی- سواء کان طلاقها بائنا أو رجعیّا-ما بین الطلاق و بین سنة ما لم تتزوّج أو یبرأ من مرضه الذی طلّقها فیه.

فلو برئ ثمَّ مرض ثمَّ مات لم ترثه إلاّ فی العدّة الرجعیّة.

قوله:«یکره للمریض.إلخ».

طلاق المریض کطلاق الصحیح فی الوقوع و لکن یزید عنه بکراهته مطلقا، و اختصاص کراهة طلاق الصحیح بموارد مخصوصة کما سبق (1).و وجه الکراهة النهی عنه فی کثیر من الأخبار،بل إطلاق عدم جوازه،روی زرارة فی الحسن عن أحدهما علیهما السلام قال:«لیس للمریض أن یطلّق،و له أن یتزوّج» (2).

و روی عبید بن زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن المریض إله أن یطلّق امرأته فی تلک الحال؟قال:لا» (3).و مثله روی عبید بن زرارة (4)عنه

ص:153


1- 1) فی ص:119.
2- 2) الکافی 6:123 ح 12،التهذیب 8:77 ح 261،الوسائل 15:383 ب«21»من أبواب أقسام الطلاق ح 1.
3- 3) الکافی 6:121 ح 1،الفقیه 3:353 ح 1689،التهذیب 8:77 ح 259،الاستبصار 3:303 ح 1078،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
4- 4) کذا فی«م»و فی سائر النسخ الخطّیة و الحجریّتین:عبد اللّه بن زرارة،و لم نظفر له علی روایة فی الباب. انظر الکافی 6:122 ح 4،التهذیب 8:76 ح 258،الاستبصار 3:303 ح 1077،الوسائل الباب المتقدّم ح 3.

..........

علیه السلام.و وجه حملها علی الکراهة الجمع بینها و بین ما دلّ علی جوازه فی أخبار (1)کثیرة یأتی (2)بعضها.

ثمَّ إن کان الطلاق رجعیّا توارثا ما دامت فی العدّة إجماعا،لأن المطلّقة رجعیّا بمنزلة الزوجة.و إن کان بائنا لم یرثها الزوج مطلقا کالصحیح،و ترثه هی فی العدّة و بعدها-و کذا الرجعیّة بعدها-إلی سنة من حیث الطلاق ما لم تتزوّج بغیره أو یبرأ من مرضه الذی طلّق فیه.هذا هو المشهور بین الأصحاب خصوصا المتأخّرین منهم.

و ذهب جماعة-منهم الشیخ فی النهایة (3)-إلی ثبوت التوارث بینهما فی العدّة مطلقا،و اختصاص الإرث بعدها بالمرأة منه دون العکس إلی المدّة المذکورة.

و حجّة المشهور أن الطلاق البائن موجب لانقطاع العصمة مناف للمیراث و قد حصل،خرج من ذلک إرثها منه بالنصّ و الإجماع فیبقی الباقی.و لأن المقتضی لإرثها تهمته بمنعها من الإرث کما سیأتی (4)،و هو منتف من جانبه.و من الأخبار موثّقة زرارة قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل یطلّق امرأته، قال:ترثه و یرثها ما دامت له علیها رجعة» (5).و قید الرجعة لا یصلح فی میراثها

ص:154


1- 1) راجع الوسائل 15:384 ب«22»من أبواب أقسام الطلاق.
2- 2) فی الصفحة التالیة.هامش(1).
3- 3) النهایة:509.
4- 4) فی ص:157.
5- 5) الکافی 7:134 ح 2،التهذیب 8:81 ح 277،الاستبصار 3:308 ح 1095،الوسائل 17:530ب«13»من أبواب میراث الأزواج ح 4،و فیه:یرثها و ترثه.

و لو قال:طلّقت(1)فی الصحّة ثلاثا،قبل منه و لم ترثه.و الوجه أنه لا یقبل بالنسبة إلیها.

إجماعا،لثبوته مطلقا،فیبقی فی میراثه،و للقرب،و إذا انتفی القید انتفی الحکم تحقیقا لفائدته.و حسنة الحلبی أنه سئل عن رجل یحضره الموت فیطلّق امرأته، هل یجوز طلاقه؟قال:«نعم،و إن مات ورثته،و إن ماتت لم یرثها» (1).و لیس ذلک فی الرجعی،لاتّفاقهما فی الحکم،فهو فی البائن.

و حجّة الشیخ و أتباعه روایات (2)تدلّ بظاهرها علی ثبوت التوارث بینهما من غیر تفصیل.و الأخبار من الجانبین غیر نقیّة،و الأولی الرجوع إلی حکم الأصل و الوقوف علی موضع الوفاق،و هو دالّ علی الأول.

قوله:«و لو قال:طلّقت.إلخ».

وجه القبول:أن إقرار المریض بما له أن یفعله مقبول-کما مرّ فی بابه (3)- و إن کان علی الوارث،و ینزّل ما أقرّ مریضا بفعله حال الصحّة منزلة ما لو فعله حال الصحّة.و لأن الحکم معلّق علی إنشائه الطلاق مریضا بالنصّ (4)،و الإقرار لیس بإنشاء.و حینئذ فلا ترثه،لانتفاء المقتضی للإرث مع البینونة و هو طلاقها مریضا.

ص:155


1- 1) الکافی 6:123 ح 11،الفقیه 3:354 ح 1695،التهذیب 8:79 ح 268،الاستبصار 3:304 ح 1081،الوسائل 15:385 ب«22»من أبواب أقسام الطلاق ح 2.
2- 2) لاحظ الوسائل 15:387 ب«22»من أبواب أقسام الطلاق ح 12 و 13،و ص 464 ب«36»من أبواب العدد ح 2 و 7.
3- 3) لم نجد التصریح بذلک فی بابه،راجع ج 6:304 و بعدها و کذا النظر الثانی من کتاب الإقرار.
4- 4) لاحظ الهامش(1)هنا.

و لو قذفها و هو مریض(1)فلا عنها و بانت باللعان لم ترثه،لاختصاص الحکم بالطلاق.

و وجه ما اختاره المصنّف من عدم القبول بالنسبة إلیها:أن المانع من ترتّب حکم البینونة مع طلاقه مریضا هو التهمة بفراره به من إرثها،و هو موجود مع الإقرار.و حینئذ فیلغو قید الصحّة و یحکم علیه بالطلاق البائن و ترثه إلی المدّة المذکورة و لا یرثها.و لا یخلو من إشکال،للفرق بین الإقرار و الإنشاء.

قوله:«و لو قذفها و هو مریض.إلخ».

لمّا کان هذا الحکم ثابتا مع الطلاق البائن علی خلاف الأصل اقتصر فیه علی مورده،فلا یتعدّی إلی غیره من الأسباب التی تحصل بها البینونة فی حال المرض،کاللعان المسبّب عن القذف فی حال المرض،لأنه قیاس محض لا نقول به.و للعامّة (1)القائلین بالقیاس مع اتّحاد العلّة هنا وجهان.

و لو استند اللعان حال المرض إلی القذف حال الصحّة فلا خلاف فی عدم الإرث، لانتفاء التهمة التی هی علّة الإلحاق بالطلاق.و مثله ما لو کان الفسخ لعیب فی المرض،و أولی بعدم الإرث هنا،لرجحان کون الفسخ بسبب العیب لا بالتهمة،بخلاف القذف و الطلاق.و تردّد فیه العلاّمة فی القواعد (2)،و لا وجه له علی أصله.

ص:156


1- 1) الحاوی الکبیر 10:270.
2- 2) قواعد الأحکام 2:65.

و هل التوریث(1)لمکان التهمة؟قیل:نعم.و الوجه تعلّق الحکم بالطلاق فی المرض لا باعتبار التهمة.

و فی ثبوت الإرث مع سؤالها الطلاق تردّد أشبهه أنه لا إرث.و کذا لو خالعته أو بارأته.

قوله:«و هل التوریث.إلخ».

اختلف الأصحاب فی أن ثبوت الإرث للمطلّقة فی المرض هل هو مترتّب علی مجرّد الطلاق فیه،أو معلّل بتهمته فی إرادة حرمانها من الإرث فعوقب بنقیض قصده،کما لو قتل مورّثه استعجالا للإرث،فإنه یحرم المیراث؟فذهب الشیخ فی کتابی (1)الفروع و الأکثر إلی الأول،لإطلاق النصوص (2)بکون الطلاق فی تلک الحالة مقتضیا لذلک،و لأن العلّة مستنبطة لا منصوصة فلا تعتبر.و ذهب فی الاستبصار (3)إلی الثانی،لروایة زرعة عن سماعة قال:«سألته عن رجل طلّق امرأته و هو مریض،قال:ترثه ما دامت فی عدّتها،و إن طلّقها فی حال إضرار فهی ترثه إلی سنة،فإن زاد علی السنة یوم واحد لم ترثه» (4).و روی محمد بن القاسم الهاشمی قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:لا ترث المختلعة و المبارئة و المستأمرة فی طلاقها من الزوج شیئا إذا کان منهنّ فی مرض الزوج و إن مات،لأن العصمة قد انقطعت منهنّ و منه» (5).و هذه ظاهرة فی اعتبار

ص:157


1- 1) المبسوط 5:69،الخلاف 4:486 مسألة(55).
2- 2) لاحظ الوسائل 15:384 ب«22»من أبواب أقسام الطلاق.
3- 3) الاستبصار 3:306 ذیل ح 1089.
4- 4) الکافی 6:122 ح 9،الفقیه 3:354 ح 1694،التهذیب 8:78 ح 267،الاستبصار 3:307 ح 1090،الوسائل 15:385 ب«22»من أبواب أقسام الطلاق ح 4.
5- 5) التهذیب 8:100 ح 335،الوسائل 17:535 ب«15»من أبواب میراث الأزواج.

..........

التهمة،لأن المذکورات لا یتّهم المطلّق فیهنّ من حیث إن الطلاق مستند إلی مطالبتهنّ و بذلک المال.و العلّة علی هذا منصوصة،و فیه مع ذلک الجمع بین الأخبار.و رجّحه العلاّمة فی المختلف (1)و الإرشاد (2).و فیه نظر،لضعف طریق الخبرین و قطع الأول،فلا یصلحان لإثبات الحکم.

إذا تقرّر ذلک فیتفرّع علی القولین ما لو سألته الطلاق،لانتفاء التهمة بسؤالها،و ما لو خالعها إن قلنا إن الخلع طلاق إذا (3)تبع بالطلاق،لاستناد السبب إلیها ببذل المال فانتفت التهمة.و لو لم نجعله طلاقا فأولی بعدم ثبوت المیراث،لأن الحکم فی النصّ معلّق علی الطلاق إما مع التهمة أو بدونها، و هما منتفیان مع الخلع.و لو سألته الطلاق فلم یجبها فی الحال ثمَّ طلّقها بعد ذلک تحقّقت التهمة.و کذا لو سألت طلاقا رجعیّا فطلّق بائنا،أو علّقت السؤال بصفة فطلّق بدونها.

و کما لا یلحق بالطلاق غیره من أنواع الفسخ لا یلحق بالمرض ما أشبهه من الأحوال المخوفة علی الأصحّ فیهما،وقوفا فیما خالف الأصل علی موضع الیقین.و ألحق ابن الجنید (4)الأسیر غیر الآمن علی نفسه غالبا،و المأخوذ للقود أو لحدّ یخاف مثله علیه بالمرض.و نفی العلاّمة (5)عنه البأس.و الأقوی المشهور.و أولی بعدم ترتّب الحکم ما لو کان الفرار (6)بالفسخ من جهتها،کما لو

ص:158


1- 1) المختلف:583.
2- 2) الإرشاد 2:467-468.
3- 3) فی«ش»و الحجریّتین:أو اتبع.
4- 4) لم نعثر علیهما.
5- 5) لم نعثر علیهما.
6- 6) فی إحدی الحجریّتین:الفراق.

..........

أرضعت زوجها الصغیر فی مرض موتها لینفسخ نکاحه فلا یرثها.و لبعض العامّة (1)هنا قول بإرثه قیاسا علی إرثها بفراره.و هو بعید.

فرع:لو طلّق إحدی امرأتیه و نوی معیّنة ثمَّ مرض مرض الموت فعیّن واحدة منهما قبل منه و لم ترث.و لو کان قد أبهم ابتداء و عیّن فی المرض واحدة بنی علی أن الطلاق یقع بالتعیین أو بیان لمحلّ الطلاق الواقع بالصیغة،فإن قلنا بالثانی لم ترث قطعا،و إن قلنا بالأول ورثت،لوقوع الطلاق فی المرض.

و یحتمل علی هذا القول عدم الإرث،لوجود سببه حال الصحّة و إن لم یتمّ إلاّ فی المرض.

ثمَّ عد إلی عبارة المصنّف:

و اعلم أنه اختار أولا تعلّق الحکم بالطلاق لا باعتبار التهمة بقوله:« و الوجه.إلخ»ثمَّ عطف علیه حکم ما لو سألته الطلاق أو خالعها أو بارأها بالواو و حکم فیه بعدم الإرث،و هو متفرّع علی اعتبار التهمة التی قد نفاها أولا، إذ لو جعلنا العلّة الطلاق فی المرض مجرّدا لحکمنا بتوریث المذکورات کغیرهنّ من المطلّقات،و رجوعه عن الأول مع اتّصال المسألتین بعید.و کان حقّ المسألة الأخیرة تفریعها علی السابقة بالفاء و الحکم فیها بالإرث.و یمکن التخلّص من الإشکال فی الخلع بأن یکون الوجه فیه جعله فسخا لا طلاقا،فنفی الإرث فیه مع حکمه سابقا بترتّب الحکم علی الطلاق سهل.أما الحکم فی الباقیتین فمشکل.

ص:159


1- 1) روضة الطالبین:6:69.
فروع

فروع

الأول:لو طلّق الأمة مریضا

الأول:لو طلّق الأمة(1)مریضا طلاقا رجعیّا فأعتقت فی العدّة و مات فی مرضه ورثته فی العدّة،و لم ترثه بعدها،لانتفاء التهمة وقت الطلاق.

و لو قیل ترثه کان حسنا.

و لو طلّقها بائنا فکذلک.و قیل:لا ترث،لأنه طلّقها فی حال لم یکن لها أهلیّة الإرث.

و کذا لو طلّقها کتابیّة ثمَّ أسلمت.

قوله:«لو طلّق الأمة.إلخ».

هذه من المسائل المتفرّعة علی أن المقتضی للمیراث هل هو الطلاق فی المرض مطلقا،أو هو مع قید التهمة بالفرار من الإرث؟فعلی الثانی لا إرث هنا، لانتفاء التهمة،لأن الأمة و الکتابیّة لا ترث وقت الطلاق.و علی الأول ترث، لوجود المقتضی له و هو الطلاق فی المرض،و انتفاء المانع،إذ لیس هناک إلاّ کونهما غیر وارثتین حال الطلاق،و هو لا یصلح للمانعیّة،لأن المعتبر استحقاق الإرث حال الحکم به،و المفروض أنها حینئذ حرّة مسلمة.

و قیل:لا ترث و إن انتفت التهمة،لما أشار إلیه المصنّف من أنه طلّقها فی حال لم یکن لها أهلیّة الإرث،و المفروض کون الطلاق بائنا،فلم یصادف وقت الإرث أهلیّتها له للبینونة،و لا وقت الطلاق لوجود المانع و هو الرقّ أو الکفر.

و استدلّ علیه فخر الدین (1)أیضا بأن النکاح الحقیقی لم یوجب لهما المیراث فکیف الطلاق؟! و فیه نظر،لمنع أن النکاح لا یوجب المیراث،بل هو موجب له مطلقا

ص:160


1- 1) إیضاح الفوائد 3:322.
الثانی:إذا ادّعت المطلّقة أن المیّت طلّقها فی المرض

الثانی:إذا ادّعت(1)المطلّقة أن المیّت طلّقها فی المرض،و أنکر الوارث و زعم أن الطلاق فی الصحّة،فالقول قوله،لتساوی الاحتمالین،و کون الأصل عدم الإرث إلاّ مع تحقّق السبب.

و لکن الکفر و الرقّ مانعان من الإرث،إذ الإسلام و الحرّیة شرط فیه،و تخلّف الحکم عن السبب لوجود مانع أو فقد شرط لا یقدح فی سببیّته،فإذا فقد المانع أو وجد الشرط عمل السبب عمله،کما حقّق فی الأصول،و الأمر هنا کذلک.

و الأقوی ثبوت الإرث مع زوال المانع فی العدّة الرجعیّة،و فی البائن مع زوال المانع قبل القسمة خاصّة.

و اعلم أن میل المصنّف هنا إلی ثبوت الإرث رجوع إلی جعل الطلاق بمجرّده سببا فی الإرث کما اختاره أولا،خلاف ما رجع إلیه ثانیا،و هذا عجیب منه.

قوله:«إذا ادّعت.إلخ».

لمّا کان إرث المطلّقة ثابتا (1)علی خلاف الأصل و متوقّفا علی شرط و هو وقوع طلاقها فی مرض موت الزوج فلا بدّ فی الحکم بثبوته من العلم بسببه و إلاّ فالأصل عدم إرثها.فإذا اتّفقت هی و الوارث علی کونها مطلّقة قبل موت الزوج، و ادّعت وقوع الطلاق فی مرض موته و أنکر الوارث،فقد حصل الشک فی وجود [السبب] (2)المقتضی للإرث مع الاتّفاق علی اتّصافها بالبینونة الموجبة لانتفائه، فیقدّم قول الوارث،لما ذکر من أصالة عدم إرث البائنة إلاّ مع اتّصافها بوصف و هو کون طلاقها وقع فی المرض،و لم یثبت.

ص:161


1- 1) فی«ش،م»:بائنا.
2- 2) من الحجریّتین.
الثالث:لو طلّق أربعا فی مرضه،و تزوّج أربعا

الثالث:لو طلّق أربعا(1)فی مرضه،و تزوّج أربعا و دخل بهنّ، ثمَّ مات فیه،کان الربع بینهنّ بالسویّة.و لو کان له ولد تساوین فی الثمن.

و تعلیل المصنّف الحکم بتقدیم قول الوارث ب«تساوی الاحتمالین»یعنی وقوع الطلاق فی المرض و عدمه لا یخلو من نظر،لأنه إما أن یعلم له مرض مات فیه،أو لا یعلم ذلک بأن احتمل موته فجأة.و فی الأول الأصل استمرار الزوجیّة إلی حین المرض،و الطلاق حادث فالأصل (1)عدم تقدّمه،و ذلک یقتضی ترجیح وقوعه فی المرض بأصلین.و مع الوارث أصالة عدم إرث البائنة فی حال الحیاة إلاّ مع العلم بسببه.و هنا الاحتمالان غیر متساویین،و فی ترجیح قول الوارث نظر،لما ذکر من معارضة الأصلین،فإذا تساقط مع أصل یبقی المرجّح بالأصل الآخر.

و أما الثانی و هو أن لا یعلم له مرض مات فیه فترجیح قول الوارث واضح، إذ لا معارض لأصله،و مع ذلک فالاحتمالان غیر متساویین أیضا،فینبغی ملاحظة ذلک.

قوله:«لو طلّق أربعا.إلخ».

وجه التقیید بالدخول بالجدیدات ما سیأتی (2)إن شاء اللّه تعالی من أن نکاح المریض مشروط بالدخول،فلو مات قبله فلا إرث للزوجة.و حینئذ فإذا دخل بالأربع ورثنه بالزوجیّة المقتضیة له،و ورث المطلّقات أیضا،لکون طلاقهنّ فی المرض المقتضی لثبوت الإرث و إن خرجن عن الزوجیّة.و لمّا کان

ص:162


1- 1) فی«و»:و الأصل.
2- 2) فی المسألة السادسة من المقصد الثانی من کتاب الفرائض.
المقصد الثانی:فی ما یزول به تحریم الثلاث
اشارة

المقصد الثانی:فی ما یزول(1)به تحریم الثلاث.

إذا وقعت الثلاث علی الوجه المشترط حرمت المطلّقة حتی تنکح زوجا غیر المطلّق.

سبب الإرث فی الجمیع الزوجیّة اشترکن فی سهمها-و هو الربع أو الثمن- بالسویّة کاشتراک الزوجات الأربع فیه.و لا یرث ما زاد عن الأربع بالزوجیّة إلاّ هنا.

قوله:«فی ما یزول.إلخ».

لا فرق بین وقوع الطلقات الثلاث فی نکاح واحد و أکثر،و لا بین کونه قبل الدخول و بعده.و الأصل فیه قوله تعالی فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ (1)و المراد الطلقة الثالثة.و روی أن امرأة رفاعة القرظی جاءت إلی النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقالت:«إنّی کنت عند رفاعة فطلّقنی فبتّ طلاقی فتزوّجت بعده عبد الرحمن بن الزبیر،و إنما معه مثل هدبة الثوب، فتبسّم رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و قال:أ تریدین أن ترجعی إلی رفاعة؟لا،حتی تذوقی عسیلته،و یذوق عسیلتک» (2).

و التحریم بالثلاث مشروط بکون الزوجة حرّة کما مرّ (3).و سیأتی (4)التنبیه علیه بحکمه بتحریم الأمة باثنتین.و إنما أطلق الحکم تبعا للآیة الدالّة علی التحریم بالثلاث،و حملا علی الغالب و الفرد الأشرف.و المعتق بعضها بحکم

ص:163


1- 1) البقرة:230.
2- 2) مسند الشافعی:192-193،مسند الحمیدی 1:111 ح 226،مسند إسحاق بن راهویه 2:208 -209،مسند أحمد 6:37،صحیح البخاری 7:55،سنن ابن ماجه 1:621 ح 1932.
3- 3) فی ج 7:353.
4- 4) فی ص:173.

و یعتبر فی زوال التحریم شروط أربعة:

أن یکون الزوج بالغا.(1)و فی المراهق تردّد أشبهه أنه لا یحلّل.

الحرّة هنا.

و المراد ب«وقوع الثلاث علی الوجه المشترط»وقوعها صحیحة،إذ لا یشترط لتحریمها فی الثالثة سوی ذلک،بخلاف تحریمها فی التاسعة،فإنه مشروط بأمر زائد علی الصحّة و هو کونها عدّیة کما تقرّر.

و یجوز أن یرید بالوجه المشترط ما یشمل التقیید بکونها غیر عدّیة کما احتیج إلیه فی تقیید الآیة (1)،لأنه حکم بکون غایة التحریم علی المطلّق ثلاثا أن تنکح زوجا غیره الشامل للثلاث الاولی و غیرها،و مع کون الطلاق عدّیا لا یغیّا التحریم فی التاسعة-التی هی ثلاث بالنسبة إلی زوال حکم ما قبلها بالمحلّل- بنکاح غیر المطلّق،لاستمرار التحریم حینئذ.فیبقی (2)تقدیر العبارة علی هذا:

إذا وقعت الثلاث علی الوجه المشترط-و هو کونها صحیحة،أو غیر عدّیة بالنسبة إلی الثلاث الثالثة-حرمت المطلّقة حتی تنکح زوجا غیره.و فی القسم الثانی و هو کونها عدّیة لا یتغیّا التحریم بذلک،لتحریمها حینئذ مؤبّدا.و هذا الاعتبار أکثر فائدة.

قوله:«أن یکون الزوج بالغا.إلخ».

اتّفق الأصحاب علی أن الصغیر الذی لم یقارب البلوغ و لا یشتهی الجماع لا یحلّل.و اختلفوا فی المراهق-و هو المقارب للبلوغ بحیث یمکن بلوغه بغیر

ص:164


1- 1) البقرة:230.
2- 2) فی«ح،و»:فینبغی.

..........

السنّ و هو ابن عشر سنین فصاعدا-هل یحلّل أم لا؟فذهب الشیخ فی کتابی (1)الفروع و ابن الجنید (2)إلی الاکتفاء به،لعموم قوله تعالی حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ الصادق بالصغیر و الکبیر.

و ذهب المصنّف و أکثر المتأخّرین (3)إلی المنع،لأن الصبی لا اعتبار بأفعاله لرفع القلم عنه.و لقول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی الخبر السابق (4):«حتی یذوق عسیلتک و تذوقی عسیلته»و العسیلة لذّة الجماع علی ما فسّره به أهل اللغة (5)،و قیل (6):الإنزال،و کلاهما لا یتحقّق فی غیر البالغ.و لقول الرضا علیه السلام حین سئل عن رجل طلّق امرأته الطلاق الذی لا تحلّ له حتی تنکح زوجا غیره فتزوّجها غلام لم یحتلم قال:«لا حتی یبلغ» (7).

و فیه نظر،لأن رفع القلم عن الصبی لا ینافی اعتداد المکلّف بفعله و ترتّب الأثر علیه،کما یجب علیها الغسل بوطیه،و خصوصا مع دخوله فی إطلاق الآیة.

و المراهق له لذّة الجماع،و کذلک المرأة تلتذّ به،فیتناوله الخبر.و الروایة الأخیرة

ص:165


1- 1) المبسوط 5:109-110،الخلاف 4:504،مسألة(8).
2- 2) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:594.
3- 3) راجع المختلف:594،إیضاح الفوائد 3:333،کنز العرفان 2:280.
4- 4) فی ص:163،هامش(2).
5- 5) لسان العرب 11:445،الصحاح 5:1764،النهایة 3:237،غریب الحدیث للخطّابی 1:546 رقم (204).
6- 6) راجع إیضاح الفوائد 3:334،الحاوی الکبیر 10:327.
7- 7) الکافی 6:76 ح 6،التهذیب 8:33 ح 100،الاستبصار 3:274 ح 975،الوسائل 15:367 ب «8»من أبواب أقسام الطلاق.

..........

فی طریقها[1]ضعف و جهالة فلا تصلح دلیلا،و یمکن مع ذلک حملها علی الأکملیّة.و لعلّ التخفیف فی هذا الباب مطلوب،لما فیه من الغضاضة و العار،و إن کان النکاح مبنیّا علی الاحتیاط.

و اتّفق العامّة (1)علی الاکتفاء بالمراهق،و إنما اختلفوا فیما دونه،بل قیل إنّ الصحابة اتّفقوا علیه أیضا.و لا فرق علی القولین فی المحلّل بین الحرّ و العبد و العاقل و المجنون.

ثمَّ إن اعتبرنا البالغ و کان عاقلا فأمر الطلاق إلیه.و إن کان مجنونا توقّف طلاق ولیّه عنه علی المصلحة کما مرّ (2).

ثمَّ البالغ العاقل لا یوثق بطلاقه،لأنه بیده و لا یصحّ اشتراطه علیه کما سبق (3)،فأسلم طریق فی الباب و أدفعه للعار و الغیرة أن تتزوّج من عبد مراهق- إن اکتفینا به-أو مکلّف-للزوج أو غیره-و یستدخل حشفته ثمَّ یملّک ببیع أو هبة و یفسخ نکاحه و یحصل التحلیل،و یتعلّق بأصل آخر و هو إجبار العبد علی النکاح،و قد تقدّم (4)البحث فیه،فإن لم نجز امتنع ذلک.و إنما کان أسلم الطرق لأنه لا یوثق بطلاق الزوج،و البالغ قد یحبها فیطول الانتظار.و أما إنه أدفع للعار و الغیرة فظاهر.

ص:166


1- 2) الحاوی الکبیر 10:329،حلیة العلماء 7:133،المغنی لابن قدامة 8:476.
2- 3) فی ص:11.
3- 4) فی ج 7:419.
4- 5) فی ج 7:144-145.

و أن یطأها فی القبل(1)وطئا موجبا للغسل.و أن یکون ذلک بالعقد لا بالملک و لا بالإباحة.و أن یکون العقد دائما لا متعة.

قوله:«و أن یطأها فی القبل.إلخ».

أشار بذلک إلی جملة من شرائط التحلیل،و هی أمور خمسة:

الأول:أن یطأها المحلّل.فلا یکفی العقد المجرّد و لا الخلوة إجماعا،إلاّ من سعید بن المسیّب (1)حیث اکتفی بالعقد عملا بظاهر قوله تعالی حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ و النکاح حقیقة فی العقد.و حجّة الباقین وراء الإجماع خبر العسیلة الدالّ علی اشتراط الوطء،و هو مرویّ (2)من الجانبین،مع أنه یمکن استفادته من الآیة بحمل النکاح علی الوطء علی القول بأنه حقیقة فیه،و أن العقد مستفاد من قوله تعالی زَوْجاً .

الثانی:کونه فی القبل.فلا یکفی فی الدبر،و هو مستفاد أیضا من ذوق العسیلة،فإنه منتف من الجانبین فی غیر القبل،و لأنه المعهود.هذا إذا قلنا بجوازه و إلاّ فلا إشکال فی خروجه،لأن الأحکام لا تتناوله.

الثالث:کون الوطء موجبا للغسل.و حدّه تغییب الحشفة أو قدرها من مقطوعها،لأن ذلک هو مناط أحکام الوطء کلّها.و المعتبر فی مقدار الحشفة من الباقی حشفة العضو المخصوص.و لو کان الباقی منه أقلّ من ذلک لم یحصل به

ص:167


1- 1) راجع الإشراف علی مذاهب العلماء 4:199،200،أحکام القرآن للجصّاص 1:390،391،النکت و العیون للماوردی 1:296،المحلّی لابن حزم 10:178،أحکام القرآن للکیا الهراسی 1: 175،أحکام القرآن لابن العربی 1:198.
2- 2) الکافی 6:79 ح 3 و 4 و 5.المجازات النبویّة:353 ح 317،التهذیب 8:33 ح 98 و 99، الاستبصار 3:274 ح 973 و 974،الوسائل 15:366 ب«7»من أبواب أقسام الطلاق ح 1 و 3، و راجع ص:163،هامش(2).

..........

التحلیل و إن أوقب (1).و لو کانت بکرا فأقلّ الإصابة الاقتضاض بآلته ذلک المقدار.و لا فرق بین أن یحصل مع ذلک انتشار العضو و عدمه،حتی لو حصل إدخال الحشفة بالاستعانة کفی علی ما یقتضیه إطلاق النصّ و الفتوی،مع احتمال العدم نظرا إلی جعل ذوق العسیلة غایة.

الرابع:أن یکون ذلک بالعقد لا بالملک،لقوله تعالی حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ فإن النکاح حقیقة فی العقد.و لو أرید به هنا الوطء-کما زعم بعضهم (2)- لأمکن استفادته من لفظ«الزوج»فلا یکفی الوطء بملک الیمین و لا بالتحلیل.

الخامس:کون العقد دائما.فلا یکفی المتعة،لمفهوم قوله تعالی حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ فَإِنْ طَلَّقَها فَلا جُناحَ عَلَیْهِما أَنْ یَتَراجَعا و الطلاق مختصّ بالدائم.و روی هشام بن سالم فی الموثّق عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل تزوّج امرأة ثمَّ طلّقها فبانت ثمَّ تزوّجها رجل آخر متعة هل تحلّ لزوجها الأول؟ قال:«لا حتی تدخل فیما خرجت منه» (3).و روی عبد اللّه بن مسکان عن الصیقل عن أبی عبد اللّه علیه السلام مثله،و زاد فیه قوله:«لأن اللّه تعالی یقول:

فإن طلّقها فلا تحلّ له حتی تنکح زوجاً غیره فإن طلّقها،و المتعة لیس فیها طلاق» (4).

ص:168


1- 1) فی«ش،و»:أوعب.
2- 2) راجع فقه القرآن للراوندی 2:177،فقد فسّر النکاح بالجماع،مع أنه شرط فی الصفحة التالیة کون التحلیل بالعقد.
3- 3) التهذیب 8:33 ح 102،الاستبصار 3:274 ح 977،الوسائل 15:368 ب«9»من أبواب أقسام الطلاق ح 3.
4- 4) التهذیب 8:34 ح 103،الاستبصار 3:275 ح 978،الوسائل 15:369 ب«9»من أبواب أقسام الطلاق ح 4.

و مع استکمال الشرائط(1)یزول تحریم الثلاث.و هل یهدم ما دون الثلاث؟فیه روایتان أشهرهما أنه یهدم.فلو طلّق مرّة،فتزوّجت المطلّقة،ثمَّ تزوّج بها الأول،بقیت معه علی ثلاث مستأنفات،و بطل حکم السابقة.

قوله:«و مع استکمال الشرائط.إلخ».

المراد بهدم الطلقات السابقات أن الزوج إذا طلّق الزوجة طلقة أو طلقتین ثمَّ خرجت من عدّته و تزوّجت بغیره تزویجا یفید التحلیل علی تقدیر الحاجة إلیه ثمَّ طلّقها أو مات عنها و رجعت إلی الأول بعقد جدید بقیت معه علی ثلاث طلقات کأنّه لم یطلّقها فیما سبق،و لم تعدّ الطلقة السابقة و لا الطلقتان.و من منع الهدم هنا عدّ الطلقة السابقة علی نکاح الثانی و الطلقتین من الثلاث،و بقیت معه بعد تزویجه ثانیا علی طلقتین أو طلقة کما کانت قبل أن تتزوّج بغیره،فإذا أکملها ثلاثا حرمت علیه حتی تنکح زوجا غیره.و علی الأول لا اعتبار بما سبق،و لا تحرم علیه إلاّ بثلاث طلقات مستأنفات.

إذا تقرّر ذلک فقد اختلف الأصحاب و غیرهم من العلماء فی هذه المسألة، فذهب الشیخ (1)و أتباعه (2)و ابن إدریس (3)و المصنّف و أکثر المتأخّرین (4)إلی الأول.و استندوا فی ذلک إلی روایة رفاعة بن موسی النخّاس قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام رجل طلّق امرأته تطلیقة واحدة فتبین منه،ثمَّ تزوّجها آخر

ص:169


1- 1) النهایة:513،المبسوط 5:81،الخلاف 4:488 مسألة(59).
2- 2) راجع المهذّب 2:282،الوسیلة:321.
3- 3) السرائر 2:668.
4- 4) راجع کشف الرموز 2:221،الجامع للشرائع:467،المختلف:590،إیضاح الفوائد 3:332، 333.

..........

فیطلّقها علی السنّة فتبین منه،ثمَّ یتزوّجها الأولی علی کم هی عنده؟قال:علی غیر شیء.ثمَّ قال:یا رفاعة کیف إذا طلّقها ثلاثا ثمَّ تزوّجها ثانیة استقبل الطلاق، فإذا طلّقها واحدة کانت علی اثنتین؟!» (1).و روی عبد اللّه بن عقیل بن أبی طالب قال:«اختلف رجلان فی قضیّة علی علیه السلام و عمر فی امرأة طلّقها زوجها تطلیقة أو اثنتین فتزوّجها آخر فطلّقها أو مات عنها فلمّا انقضت عدّتها تزوّجها الأول،فقال عمر:هی علی ما بقی من الطلاق،فقال علیّ علیه السلام:سبحان اللّه أ یهدم ثلاثا و لا یهدم واحدة؟!» (2).

و فی طریق الروایتین ضعف،إلاّ أن مضمونهما مشهور بین الأصحاب حتی إن المخالف غیر معلوم.

و نقل عن بعض الأصحاب (3)عدم الهدم.و حجّته قوله تعالی اَلطَّلاقُ مَرَّتانِ إلی قوله فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ (4)الشامل لما لو تخلّل نکاح زوج قبل الثالثة و عدمه.و للروایات الصحیحة المستفیضة بذلک،کصحیحة الحلبی قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل طلّق امرأته تطلیقة واحدة ثمَّ ترکها حتی مضت عدّتها فتزوّجت زوجا غیره،ثمَّ مات الرجل أو طلّقها فراجعها زوجها الأول،قال:هی علی تطلیقتین

ص:170


1- 1) التهذیب 8:31 ح 92،الاستبصار 3:272 ح 967،الوسائل 15:363 ب«6»من أبواب أقسام الطلاق ح 4.
2- 2) التهذیب 8:34 ح 106،الاستبصار 3:275 ح 981،الوسائل الباب المتقدّم ح 3.
3- 3) نقله ابن حمزة فی الوسیلة:321،و ابن إدریس فی السرائر 2:668.
4- 4) البقرة:229-230.

..........

باقیتین» (1).

و صحیحة منصور بن حازم عن الصادق علیه السلام فی امرأة طلّقها زوجها واحدة أو اثنتین ثمَّ ترکها حتی تمضی عدّتها فتزوّجها غیره،فیموت أو یطلّقها فیتزوّجها الأول قال:«هی عنده علی ما هی علیه من الطلاق» (2).

و صحیحة جمیل بن درّاج (3)عنه علیه السلام،و إبراهیم بن عبد الحمید (4)عن الکاظم علیه السلام:«قال:إذا طلّق الرجل المرأة فتزوّجت ثمَّ طلّقها زوجها فتزوّجها الأول،ثمَّ طلّقها فتزوّجت رجلا ثمَّ طلّقها فتزوّجها الأول، ثمَّ طلّقها هکذا ثلاثا لا تحلّ له أبدا».و فی معناها غیرها (5)ممّا هو صریح فی عدم الهدم.

و یؤیّده أن الطلاق الأول و الثانی لا یؤثّران فی التحریم المحوج إلی زوج فالنکاح الثانی و الدخول فیه لا یهدمانهما،بخلاف ما إذا طلّقها ثلاثا فنکحت زوجا آخر،لأن دخول الثانی أفاد حلّ النکاح،و لا یمکن بناؤه علی العقد الأول و هنا یمکن بناؤه علیه،فبنی کما لو عادت قبل أن تتزوّج.و لا یخفی علیک قوّة دلیل هذا الجانب،کضعف (6)مقابله،إلا أن عمل الأصحاب علیه،فلا سبیل إلی الخروج عنه.

ص:171


1- 1) الکافی 5:426 ح 5،التهذیب 8:31 ح 93،الاستبصار 3:273 ح 968،الوسائل 15:364 ب «6»من أبواب أقسام الطلاق ح 6.
2- 2) التهذیب 8:32 ح 94،الاستبصار 3:273 ح 969،الوسائل الباب المتقدّم ح 9.
3- 3) الکافی 5:428 ح 7،الوسائل 14:408 ب«11»من أبواب ما یحرم باستیفاء العدد ح 2 و ذیله.
4- 4) الکافی 5:428 ح 13،الوسائل 14:408 ب«11»من أبواب ما یحرم باستیفاء العدد ح 2 و ذیله.
5- 5) لاحظ الوسائل 15:364 ب«6»من أبواب أقسام الطلاق ح 7،8،10.
6- 6) فی«و»و إحدی الحجریّتین:لضعف.

و لو طلّق الذمّیة(1)ثلاثا فتزوّجت بعد العدّة ذمّیا ثمَّ بانت منه و أسلمت حلّ للأول نکاحها بعقد مستأنف.و کذا کلّ مشرک.

و الشیخ (1)-رحمه اللّه-حمل الروایات الدالّة علی عدم الهدم علی أحد أمور ثلاثة:أن یکون الزوج لم یدخل بها،أو یکون غیر بالغ،أو تکون متعة،فإن الثلاثة لا تحلّل و لا تهدم الأقلّ من الثلاث.و ما أشبه هذا الحمل بأصل الحجّة.

و فی المختلف (2)نفی البأس عن هذا الحمل،نظرا إلی اعتضاده بأصالة الإباحة،أو أنه قد وردت أخبار (3)صحاح فی أن الخروج من العدّة یهدم طلاق الزوج نفسه فالأولی غیره،و إن کنّا لا نعمل بتلک الأخبار.و لا یخفی علیک ما فی هذا کلّه من التکلّف.و فی التحریر (4)تردّد فی الحکم لذلک.و عذره واضح.

و اعلم أن فی نسبة المصنّف روایة الهدم إلی الأشهریّة إشارة إلی ما ذکرناه، فإن الجانب الآخر أصحّ طریقا و لکن هذه أشهر بین الأصحاب.و لم ینسب المسألة إلی قولین لما أشرنا إلیه من عدم تعیّن المخالف،فکان نسبته إلی الروایتین أولی.

قوله:«و لو طلّق الذمّیة.إلخ».

الغرض من ذلک أن الإسلام لیس شرطا فی المحلّل،لإطلاق قوله تعالی:

حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ (5)فلو کان کافرا صحّ.و لا فرق بین کون مطلّق الذمّیة مسلما و کافرا.و یتصوّر طلاق المسلم للذمّیة ثلاثا علی تقدیر رجوعها فی طلاقها

ص:172


1- 1) التهذیب 8:32 ذیل ح 97،الاستبصار 3:273 ذیل ح 972.
2- 2) المختلف:590.
3- 3) لاحظ الوسائل 15:353 ب«3»من أبواب أقسام الطلاق ح 12،13،16.
4- 4) تحریر الأحکام 2:57.
5- 5) البقرة:230.

و الأمة إذا طلّقت(1)مرّتین حرمت حتی تنکح زوجا غیره،سواء کانت تحت حرّ أو عبد.

فی العدّة،لأنه لیس ابتداء نکاح فلا یمنع منه،أو علی القول بجواز نکاحها ابتداء،أو علی تقدیر طلاقها مرّتین قبل إسلامه و وقوع الثالثة فی الإسلام،فإذا حلّلها الذمّی صحّ نکاحه و أفاد تحلیله الحلّ لزوجها المسلم إذا أسلمت أو جوّزنا للمسلم نکاح الکتابیّة ابتداء.و لو کان الزوج کافرا و ترافعوا إلینا حکمنا بحلّها له، سواء کان ذمّیا أم لا.و کذا لو أسلم الزوج و قد حلّلها کافر مثلها،لأن أنکحة الکفّار مقرّة علی حالها کما تقدّم (1)فی بابه.

قوله:«و الأمة إذا طلّقت.إلخ».

الاعتبار فی عدد الطلقات المحرّمة بدون المحلّل عندنا بالمرأة،فالحرّة تحرم بثلاث و إن کان زوجها عبدا،و الأمة باثنتین و إن کان حرّا.و عند بعض العامّة (2)أن الاعتبار بالرجل،فالحرّ لا تحرم علیه الزوجة بدون ثلاث و إن کانت أمة،و العبد تحرم علیه باثنتین و إن کانت حرّة.

لنا:قوله تعالی اَلطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ (3)و هو للحرّة لقوله تعالی وَ لا یَحِلُّ لَکُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمّا آتَیْتُمُوهُنَّ شَیْئاً (4)الآیة، و لیس الإیتاء للأمة بل لمولاها،و الآیة الثانیة مبنیّة لمن تقع علیها الطلقات الثلاث.و عارضوا ذلک بقوله تعالی وَ لا یَحِلُّ لَکُمْ أَنْ تَأْخُذُوا و هو خطاب للأزواج،و الآخذ إنما هو الحرّ لا العبد.و أجیب بمنع کونه خطابا للأزواج بل لمن

ص:173


1- 1) فی ج 7:365 و 369 و غیرهما.
2- 2) اختلاف العلماء للمروزی:139،الحاوی الکبیر 10:304.
3- 3) البقرة:229.
4- 4) البقرة:229.

و لا تحلّ للأول(1)بوطء المولی.و کذا لا تحلّ لو ملکها المطلّق،لسبق التحریم علی الملک.

الأداء من ماله الشامل للأزواج و غیرهم،بخلاف قوله تعالی آتَیْتُمُوهُنَّ فإن الضمیر للنساء.و لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«طلاق الأمة طلقتان و عدّتها حیضتان» (1).و من طریق الخاصّة صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«طلاق المرأة إذا کانت عند مملوک ثلاث تطلیقات،و إذا کانت مملوکة تحت حرّ تطلیقتان» (2).و صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«طلاق الحرّة إذا کانت تحت العبد ثلاث تطلیقات،و طلاق الأمة إذا کانت تحت الحرّ تطلیقتان» (3).و غیر ذلک من الأخبار.

قوله:«و لا تحلّ للأول.إلخ».

قد عرفت أن شرط المحلّل کونه مالکا للنکاح بعقد الدوام بدلیل«الزوج و الطلاق»فی آیة (4)التحلیل،فلا یکفی الوطء بملک الیمین.فإذا طلّقها الزوج طلاقا محرّما لم تحلّ له بوطء المولی.و کذا لا یزول التحریم بملک المطلّق لها، عملا باستصحاب الحرمة إلی أن یحصل المحلّل و هو وطء المحلّل المنفیّ هنا.

و روی عبد الملک بن أعین قال:«سألته عن الرجل زوّج جاریته رجلا فمکثت معه ما شاء ثمَّ طلّقها و رجعت إلی مولاها فوطئها،أ تحلّ لزوجها إذا أراد أن

ص:174


1- 1) سنن سعید بن منصور 1:303 ح 1276،سنن الدارمی 2:170-171،سنن ابن ماجه 1:671 ح 2079،سنن أبی داود 2:257-258 ح 2189،سنن الترمذی 3:488 ح 1182.
2- 2) التهذیب 8:83 ح 281،الوسائل 15:393 ب«25»من أبواب أقسام الطلاق ح 3.
3- 3) الفقیه 3:351 ح 1677،التهذیب 8:83 ح 282،الوسائل الباب المتقدّم ح 4.
4- 4) البقرة:230.

و لو طلّقها مرّة(1)ثمَّ أعتقت ثمَّ تزوّجها أو راجعها بقیت معه علی واحدة استصحابا للحال الاولی،فلو طلّقها اخری حرمت علیه حتی یحلّلها زوج.

یراجعها؟قال:لا حتی تنکح زوجا غیره» (1).و روی برید (2)فی الصحیح و الحلبی (3)عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی الأمة یطلّقها تطلیقتین ثمَّ یشتریها، هل یحلّ له أن یطأها؟قال:لا حتی تنکح زوجا غیره»و غیرهما من الأخبار الکثیرة.و یظهر من ابن الجنید (4)حلّها بالشراء،و فی بعض الأخبار (5)ما یدلّ علیه.و المذهب هو الأول.

قوله:«و لو طلّقها مرّة.إلخ».

هذا الحکم ذکره الشیخ فی النهایة (6)،و تبعه علیه جماعة (7)منهم المصنف و العلاّمة (8).و مستنده صحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال:«المملوک إذا کان تحته مملوکة فطلّقها ثمَّ أعتقها صاحبها کانت عنده

ص:175


1- 1) التهذیب 8:84 ح 286،الاستبصار 3:309 ح 1099،الوسائل 15:396 ب«27»من أبواب أقسام الطلاق ح 1.
2- 2) الکافی 6:173 ح 4،التهذیب 8:84 ح 285،الاستبصار 3:309 ح 1098،الوسائل 15:395ب«26»من أبواب أقسام الطلاق ح 3.
3- 3) الکافی 6:173 ح 2،التهذیب 8:84 ح 288،الاستبصار 3:309 ح 1101،الوسائل الباب المتقدّم ح 5،مع اختلاف فی بعض اللفظ.
4- 4) راجع المختلف:591.
5- 5) لاحظ الوسائل 15:395 ب«26»من أبواب أقسام الطلاق ح 4،8.
6- 6) النهایة:519.
7- 7) راجع المهذّب 2:288.
8- 8) المختلف:591،تحریر الأحکام 2:55،قواعد الأحکام 2:67.

..........

علی واحدة» (1).و صحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام:«فی العبد تکون تحته الأمة فطلّقها تطلیقة ثمَّ أعتقا جمیعا،کانت عنده علی تطلیقة واحدة» (2).

و غیر ذلک من الروایات.و لأنه بعد الطلاق الأول قد تعلّق به حکم التحریم بعد طلقة أخری،فلا یسقط هذا الاعتبار بالإعتاق المتجدّد.

و قد تقدّم البحث علی نظیر هذه المسألة فی نکاح (3)المشرکات إذا أسلم العبد و عنده أربع و أعتق،و فی باب (4)القسم بین الزوجات إذا أعتقت الأمة فی أثناء القسمة.و مضمونهما أنه متی کان العتق قبل استیفاء حقّ العبودیّة یلتحق بالأحرار فی الحکم،و هو مخالف لما هنا،و ذلک هو الموافق للظاهر کما تحقّق فی موضعه.و من ثمَّ ذهب ابن الجنید (5)هنا إلی أن الأمة إذا أعتقت قبل وقوع الطلاق الثانی بها انتقل حکم طلاقها إلی حال الحرائر،و لم تحرم إلا بالثالثة.و هذا هو الموافق لما سلف إلا أنه لا سبیل هنا إلی ردّ الروایات الصحیحة.

و أما تعلیلهم بأنه بعد الطلاق الأول قد تعلّق به حکم التحریم بعد طلقة أخری فلیس بجیّد،لأن حکم التحریم لا یتعلّق قبل الطلاق الثانی علی التقدیرین،و إنما یتعلّق بعده علی تقدیر مصادفتها أمة إجراء لحکم الإماء علیها،فإذا أعتقت قبل الطلاق الثانی لم یصادف التحریم محلاّ و هو کونها أمة،

ص:176


1- 1) التهذیب 8:86 ح 292،الاستبصار 3:311 ح 1105،الوسائل 15:398 ب«28»من أبواب أقسام الطلاق ح 2.
2- 2) الفقیه 3:352 ح 1684،التهذیب 8:86 ح 293،الاستبصار 3:311 ح 1106،الوسائل الباب المتقدّم ح 3.
3- 3) فی ج 7:380.
4- 4) فی ج 8:324.
5- 5) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:591.

و الخصیّ یحلّل(1)المطلّقة ثلاثا إذا وطئ و حصلت فیه الشرائط.و فی روایة لا یحلّل.

و لو وطئ(2)الفحل قبلا فأکسل حلّت للأول،لتحقّق اللذّة منهما.

فیتوقّف علی إکمال الثلاث.و کیف کان فالعمل بالمشهور متعیّن للروایات الصحیحة.

قوله:«و الخصیّ یحلّل.إلخ».

لمّا کان تزویج الخصیّ صحیحا و وطؤه ممکنا-لبقاء آلة الجماع-أمکن جعله محلّلا،لصدق کونه زوجا ناکحا إلی غیر ذلک من شرائطه.و فوات فائدة التولّد من جماعه لا یقدح هنا،لأن المعتبر مجرّد الوطء الموجب للغسل کما تقرّر،و هو حاصل.و الروایة المذکورة بکونه لا یحلّل رواها الشیخ عن محمد بن مضارب قال:«سألت الرضا علیه السلام عن الخصیّ یحلّل قال:لا یحلّل» (1)و هی مطرحة لضعف الطریق.و الموجوء فی معنی الخصیّ.أما المجبوب فإن بقی منه مقدار الحشفة صحّ تحلیله و إلاّ فلا.و قد تقدّم (2).

قوله:«و لو وطئ.إلخ».

الإکسال فی الجماع عدم إنزال الماء معه،قال الجوهری:«أکسل الرجل فی الجماع إذا خالط أهله و لم ینزل» (3).و الحاصل:أن إنزال الماء لیس بشرط فی تحقّق التحلیل،لصدق الجماع الموجب للغسل بدونه.و قول المصنف:

«لتحقّق اللذّة منهما»إشارة إلی أن المعتبر الجماع الموجب للذّة کما ورد فی

ص:177


1- 1) التهذیب 8:34 ح 104،الاستبصار 3:275 ح 979،الوسائل 15:369 ب«10»من أبواب أقسام الطلاق ح 1.
2- 2) فی ص:167.
3- 3) الصحاح 5:1810.

و لو تزوّجها المحلّل(1)فارتدّ فوطئها فی الردّة،لم تحلّ،لانفساخ عقده بالردّة.

الخبر النبوی:«حتی یذوق عسیلتک و تذوقی عسیلته» (1)و هی لذّة الجماع، و الأصل عدم اعتبار أمر آخر.و لا فرق فی عدم اشتراط الإنزال بین الفحل و غیره،و إنما خصّه لأنه قابل لذلک دون الخصیّ.

قوله:«و لو تزوّجها المحلّل.إلخ».

المراد أنه ارتدّ قبل الدخول المفید للتحلیل-و هو الوطء فی القبل- و وطئ فی زمن العدّة (2)،إذ لو کان الارتداد بعده لتحقّق التحلیل بوطئه قبل الردّة.و وجه عدم الحلّ بوطیه حینئذ انفساخ العقد و إن بقی أثره یعوده إلیها لو رجع فی العدّة بالعقد السابق.و بهذا یفرّق بینه و بین سائر أسباب التحریم،فإنها لا توجب اختلال النکاح.و یتصوّر ثبوت العدّة مع عدم الدخول قبلا بأن یکون قد وطئها فی الدبر،فإن لا یکفی فی التحلیل و یوجب العدّة.و کذا لو خلا بها عند جماعة (3)من الأصحاب،فإنهم یوجبون بها العدّة و لا یکفی فی التحلیل.و ألحق ابن الجنید (4)بالخلوة التذاذه بما ینزل به الماء.أما لو لم یحصل منه ما یوجب العدّة قبل الارتداد بانت منه به و صار کالأجنبی لا أثر لوطئه،و أغنی عن بیان حکمه ما سبق (5)من اشتراط استناد الوطء إلی العقد.و کذا الحکم لو کان المرتدّ

ص:178


1- 1) تقدّم ذکر مصادره فی ص:163،هامش(2).
2- 2) فی«م»و هامش«و»:الردّة.
3- 3) منهم ابن الجنید،راجع المختلف:619،و ظاهر الصدوق فی المقنع:109،و حکاه الشیخ عن قوم من أصحابنا فی الخلاف 4:396 مسألة(42)و المبسوط 5:247.
4- 4) حکاه عنه العلامة فی المختلف:543.
5- 5) فی ص:167.

..........

الزوجة فوطئها فی زمان ردّتها ثمَّ رجعت إلی الإسلام.

و ما نزّلنا به العبارة أجود ممّا فهمه العلاّمة فی التحریر بقوله:«إن هذا غیر متصوّر،لأن الردّة إن کانت قبل الوطء انفسخ النکاح و صار وطء أجنبی لا یحلّل قطعا،و إن کانت بعده حلّت بالأول» (1).و أنت قد عرفت أن هناک قسما ثالثا فرضت فیه المسألة.

و أما ما تکلّفه بعضهم من أن المراد الوطء بعد الارتداد فی غیر عدّة،و أن الغرض الفرق بین الوطء الذی سبقه عقد ثمَّ طرأ علیه الفسخ قبل الوطء،و بین الوطء الذی لم یسبقه عقده،و هو المستفاد ممّا سبق من اشتراط استناد الوطء إلی العقد،فإن الأول یصدق علیه أنه وطئ زوجته عند من لم یشترط بقاء المعنی المشتقّ منه فی صحّة الاشتقاق کما هو مذهب الأصحاب،فإنّ المصنّف و غیره بهذا لیفرّق بین هذا الوطء و الوطء الذی لم یصادف زوجته (2)لا حقیقة و لا مجازا.

فهذا التکلّف لیس بشیء،لأن الشرط السابق محصّله اشتراط استناد الوطء إلی العقد،فمتی لم یکن مستندا إلیه لم یؤثّر فی الحلّ،سواء تجرّد عن العقد أصلا أم کان بعده و بعد البینونة،و سواء کانت بردّة أم طلاق أم غیرهما من أسبابها.و لا وجه حینئذ لفرض المسألة فی الارتداد بخصوصه.و عدم اشتراط بقاء المعنی فی صحّة الاشتقاق لا یفید هنا إجماعا،کما یظهر ذلک فیمن عقد علیها دائما ثمَّ طلّقها قبل الدخول و وطئها بعد ذلک علی وجه محلّل بأن کان لشبهة أم غیر محلّل.

ص:179


1- 1) تحریر الأحکام 2:57.
2- 2) فی«ح»:زوجیّة.
فروع

فروع

الأول:لو انقضت مدّة فادّعت أنها تزوّجت

الأول:لو انقضت مدّة(1)فادّعت أنها تزوّجت و فارقها و قضت العدّة، و کان ذلک ممکنا فی تلک المدّة،قیل:یقبل،لأن فی جملة ذلک ما لا یعلم إلاّ منها،کالوطء.و فی روایة إذا کانت ثقة صدّقت.

قوله:«لو انقضت مدّة.إلخ».

القول بقبول قولها مع إمکان صدقها مطلقا هو المشهور بین الأصحاب و علیه العمل،لأنها مؤتمنة فی انقضاء العدّة،و الوطء ممّا لا یمکن إقامة البیّنة علیه،و ربما مات الزوج أو تعذّر مصادقته بغیبة و نحوها،فلو لم یقبل منها ذلک لزم الإضرار بها و الحرج المنفیّان (1).

و الروایة التی أشار إلیها هی صحیحة[1]حمّاد عن أبی عبد اللّه علیه السلام:

«عن رجل طلّق امرأته ثلاثا فبانت منه فأراد مراجعتها فقال:إنّی أرید مراجعتک فتزوّجی زوجا غیری فقال:قد تزوّجت زوجا غیرک و حلّلت لک نفسی، أ یصدّق قولها و یراجعها،و کیف یصنع؟قال:إذا کانت المرأة ثقة صدّقت فی قولها» (2).و المراد بالثقة من تسکن النفس إلی خبرها و إن لم تکن متّصفة بالعدالة المعتبرة فی قبول الشهادة.و یمکن حمل الروایة علی استحباب مراعاة الثقة فی قبول خبرها.

ص:180


1- 1) کذا فی هامش«و»بعنوان:ظاهرا،و هو الصحیح،و فی النسخ و الحجریّتین:المنفیّین.
2- 3) التهذیب 8:34 ح 105،الاستبصار 3:275 ح 980،الوسائل 15:370 ب«11»من أبواب أقسام الطلاق.
الثانی:إذا دخل المحلّل فادّعت الإصابة

الثانی:إذا دخل المحلّل(1)فادّعت الإصابة،فإن صدّقها حلّت للأول، و إن کذّبها قیل:یعمل الأول بما یغلب علی ظنّه من صدقها أو صدق المحلّل.و لو قیل:یعمل بقولها علی کلّ حال کان حسنا،لتعذّر إقامة البیّنة لما تدّعیه.

و کما یقبل قولها فی حقّ المطلّق یقبل فی حقّ غیره.و کذا الحکم فی کلّ امرأة کانت مزوّجة و أخبرت بموته أو فراقه و انقضاء العدّة فی وقت محتمل.و لا فرق بین أن تعیّن الزوج و عدمه،و لا بین إمکان استعلامه و عدمه،و إن کان طریق الورع غیر خفیّ بسؤال المعلوم و التوقّف مع ظنّ کذبها.

و لو کذّبها المطلّق لم یکن له نکاحها.و لو قال بعد ذلک:تبیّنت صدقها لم یمنع من نکاحها،لأنه ربما انکشف له خلاف ما ظنّه.

و لو عیّنت الزوج فکذّبها فی أصل النکاح احتمل تصدیقها فی التحلیل و إن لم یثبت علیه موجب الزوجیّة،لوجود المقتضی لقبول قولها مع عدم تکذیبه، و هو إمکان صدقها مع تعذّر إقامة البیّنة علی جمیع ما تدّعیه،و مجرّد إنکاره لا یمنع صدقها فی نفس الأمر،و عدمه نظرا إلی تقدیم قوله لأنه منکر،و استصحابا للأصل،و لإمکان إقامة البیّنة علی أصل التزویج.و فیه:أنه لا منافاة بین الأمرین، لأنّا لا نقبل قولها إلاّ فی حقّها خاصّة.و الأصل لو عارض لقدح فی أصل دعواها مطلقا.

قوله:«إذا دخل المحلّل.إلخ».

القول الأول للشیخ فی المبسوط (1).و وجهه:تعذّر إقامة البیّنة،و الظنّ

ص:181


1- 1) المبسوط 5:111.
الثالث:لو وطئها محرّما کالوطء فی الإحرام أو فی الصوم الواجب

الثالث:لو وطئها محرّما(1)کالوطء فی الإحرام أو فی الصوم الواجب، قیل:لا تحلّ،لأنه منهیّ عنه،فلم یکن مرادا للشارع.و قیل:تحلّ، لتحقّق النکاح المستند إلی العقد الصحیح.

مناط الأحکام الشرعیّة غالبا فیرجع إلیه.و الأقوی ما اختاره المصنّف،لما ذکره من تعذّر إقامة البیّنة،مع أنها تصدّق فی شرطه-و هو انقضاء العدّة-فکذا فی سببه،و لأنه لولاه لزم الحرج و الضرر کما أشرنا (1)إلیه سابقا.و إنّما یقبل قولها فیما یتعلّق بها من حلّ النکاح و نحوه لا فی حقّه،فلا یلزمه إلاّ نصف المهر،حتی لو أنکر أصل العقد لم یلزمه المهر و إن قبل قولها فی التزویج.

قوله:«لو وطئها محرّما.إلخ».

إذا وطئها المحلّل وطئا محرّما-کوطئها فی إحرام أحدهما،أو صوم أحدهما الواجب کرمضان،أو حیضها،أو علی ظنّ أنها أجنبیّة،أو بعد ما حرمت علیه بالظهار،أو فی العدّة عن وطء شبهة وقع فی نکاحه إیّاها،أو وطئها لدون تسع سنین-ففی إفادته الحلّ قولان:

أحدهما:العدم،ذهب إلیه الشیخ (2)و ابن الجنید (3)،لأن الوطء المذکور منهیّ عنه فلا یکون مرادا للشارع حیث علّق علیه الحلّ بقوله تعالی حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ (4)و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«حتی یذوق عسیلتک» (5)فإن

ص:182


1- 1) فی ص:180.
2- 2) المبسوط 5:110،الخلاف 4:504 مسألة(9).
3- 3) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:592.
4- 4) البقرة:230.
5- 5) مرّ ذکر مصادره فی ص:163،هامش(2).

..........

المراد به الوطء المحلّل،لأن اللّه و رسوله لا یبیحان المحرّم.و لأن النهی یدلّ علی فساد المنهیّ عنه فلا یترتّب علیه أثره.و لأن الإباحة تعلّقت بشرطین النکاح و الوطء،و إذا کان النکاح محرّما لم یفد الحلّ للأول،فکذا الوطء.

و یضعّف بأن الوطء بالنسبة إلی حلّها للأول من قبیل الأسباب،و الحال لا یفترق فیها بین إباحتها و عدمه.و الآیة و الروایة لا تقتضیان إباحة الوطء بل تعلیق الحلّ علیه،و أحدهما غیر الآخر.و نمنع دلالة النهی علی فساد غیر العبادة.

و إلحاق إباحة الوطء بإباحة النکاح قیاس.و لأن النکاح إذا أطلق لا یحمل إلاّ علی الصحیح و ذلک یقتضی کونه جائزا،بخلاف الوطء.

و الثانی:الإباحة به،لتناول قوله تعالی حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ له حیث جعل نهایة التحریم نکاح الغیر و قد حصل،و هو أعمّ من المباح و غیره کما مرّ.و هذا هو الأقوی.

و فی إلحاق الوطء المحرّم بعارض ضیق وقت الصلاة و نحوها بالأول وجهان،من اشتراکهما فی المقتضی،و وجود الفارق حیث إن تحریم الوطء هنا لیس لکونه وطئا بل لتضمّنه ترک الواجب،بخلاف المتنازع.و الأقوی الفرق لو قیل به فی الأول.

ص:183

المقصد الثالث:فی الرجعة

المقصد الثالث:فی الرجعة.(1) تصحّ المراجعة(2)نطقا کقوله:راجعک،و فعلا کالوطء.و لو قبّل أو لامس بشهوة کان ذلک رجعة،و لم یفتقر استباحته إلی تقدّم الرجعة، لأنّها زوجة.

قوله:«فی الرجعة.إلخ».

هی-لغة-المرّة من الرجوع.و شرعا:«ردّ المرأة إلی النکاح من طلاق غیر بائن فی العدّة کما یؤخذ (1)ممّا سیأتی (2).و لو أردت بیان المرأة الرجعیّة قلت:

هی المطلّقة بعد الدخول بلا عوض و لا استیفاء عدد.و الأصل فیها قبل الإجماع قوله تعالی وَ بُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِی ذلِکَ أی:فی العدّة إِنْ أَرادُوا إِصْلاحاً [1]أی:رجعة،و قوله تعالی فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ [2] و قوله تعالی وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ [3]أی:

قاربن بلوغ الأجل و هو انقضاء العدّة.و أما الأخبار (3)فیها فکثیرة.

قوله:«تصحّ المراجعة.إلخ».

الرجعة تصحّ بالقول إجماعا،أو بالفعل عندنا و عند بعض العامّة (4).

و الأول:إما صریح فی معناها کقوله:راجعتک،و رجعتک،و ارتجعتک،

ص:184


1- 1) فی«ح،ش،م»:یوجد.
2- 2) فی ص:186.
3- 6) لاحظ الوسائل 15:348 ب«2»من أبواب أقسام الطلاق،و ص 371 ب«13»و«14»و غیرها.
4- 7) الحاوی الکبیر 10:310-311،اللباب فی شرح الکتاب 3:54،المبسوط للسرخسی 6:21-22.

..........

مطلقا.و أصرح منه إضافة قوله:إلی نکاحی،و نحوه.و دونه کقوله:رددتک، و أمسکتک،فقیل بالاکتفاء بهما أیضا،لورودهما فی القرآن کنایة عنها فی قوله تعالی وَ بُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِی ذلِکَ (1)و قوله فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ (2).

و قیل:إنهما کنایة فیفترقان إلی نیّتها،لاحتمالهما غیرها کالإمساک بالید أو فی البیت و نحوه.و هو أولی.و دون ذلک کلّه:تزوّجتک،و أعدتک إلی النکاح، و رفعت تحریم نکاحک،و أعدت حلّه،و نحو ذلک.و فی الاکتفاء به قولان،من أن المعتبر فی الرجعة ما یدلّ علی إرادة النکاح و کلّ ذلک دالّ علیها،و لأنها تصحّ بالفعل فلا تعتبر صیغة معیّنة.و هذا أقوی (3).و وجه العدم:أن الأسباب الشرعیّة تتوقّف علی وضع الشارع.و فیه:تضییق لم یثبت،و المعلوم توقّف أصلها لا اللفظ الدالّ علیها.

و الثانی:کإشارة الأخرس و سیأتی (4)،و کالوطء و مقدّماته من النظر و التقبیل و اللمس بقصد الرجوع أو مع عدم قصد غیره،لدلالته علی الرجعة کالقول،و ربما کان أقوی منه.و لا تتوقّف إباحته علی تقدیم رجعة،لأنها زوجة فیباح الفعل بذلک و تحصل به الرجعة.و یشترط وقوعه بالقصد،فلو وقع سهوا أو بظنّ کونها الزوجة لم یفد الرجعة قطعا.

و لو أوقعه بقصد عدم الرجعة أولا بقصدها إن اعتبرناه فعل حراما، لانفساخ النکاح بالطلاق و إن کان رجعیّا،لأن فائدة الرجعی جواز الرجوع فیها

ص:185


1- 1) البقرة:228-229.
2- 2) البقرة:228-229.
3- 3) فی«ح،ش،م»:قویّ.
4- 4) فی ص:193.

و لو أنکر الطلاق(1)کان ذلک رجعة،لأنه یضمّن التمسّک بالزوجیّة.

لا بقاؤه بحاله،و إلاّ لم تبن بانقضاء العدّة،لکن لا حدّ علیه و إن کان عالما بالتحریم،لعدم خروجها عن حکم الزوجة رأسا،و لقیام الشبهة،بل التعزیر علی فعل المحرّم إلاّ مع الجهل بالتحریم.

ثمَّ إن لم یراجعها فعلیه مهر المثل،لظهور أنها بانت بالطلاق،إذ لیس هناک سبب غیره.و إن راجعها بعد ذلک ففی سقوطه وجهان،من وقوع الوطء فی حال ظهور خلل النکاح و حصول الحیلولة بینهما،و من ارتفاع الخلل أخیرا و عودها إلی صلب النکاح الأول،و من ثمَّ لو طلّقها بائنا (1)کان طلاق مدخول بها نظرا إلی الدخول الأول،و لأن الرجعة-کما علم من تعریفها-بأنها (2)ردّ نکاح زال بطلاق یملک الزوج رفعه فی العدّة.

و مثله ما لو ارتدّت المرأة بعد الدخول فوطئها الزوج فی مدّة العدّة و عادت إلی الإسلام،أو أسلم أحد المجوسیّین أو الوثنیّین و وطئها ثمَّ أسلم المتخلّف قبل انقضاء العدّة.و أولی هنا بعدم ثبوت المهر،لأن أثر الطلاق لا یرتفع بالرجعة بل یبقی نقصان العدد،فیکون ما بعد الرجعة و ما قبل الطلاق بمثابة عقدین مختلفین، و أثر الردّة و تبدیل الدین یرتفع بالاجتماع فی الإسلام،فیکون الوطء مصادفا للعقد الأول.و لو قیل بوجوب المهر هنا و بعدمه فی تبدیل الدین کان حسنا.

قوله:«و لو أنکر الطلاق.إلخ».

المشهور بین الأصحاب أن إنکار الطلاق من الأقوال المفیدة للرجعة،

ص:186


1- 1) فی«ح»:ثانیا.
2- 2) وردت کلمة«بأنها»فی النسخ الخطّیة و الحجریّتین،و الظاهر أنها زائدة،راجع الجواهر 32:182.

..........

لدلالته علی التمسّک بالزوجیّة،و لأنّه أبلغ من الرجعة بألفاظها المشتقّة منها و ما فی معناها،لدلالتها علی رفعه فی غیر الماضی و دلالة الإنکار علی رفعه مطلقا.

و هذا آت فی إنکار کلّ ما یجوز فیه الرجوع و الفسخ من العقود.و قد تقدّم الخلاف فی کونه رجوعا فی الوصیّة (1)من حیث إنه أعمّ من قصد الرجوع،و من الجائز أن یکون الباعث علی الإنکار عدم التفطّن إلی وقوع ما أنکره و لو ذکره لم یرجع.و ظاهرهم الاتّفاق علی کونه هنا رجوعا،و لعلّ الوجه فی اختصاصه بذلک ورود النصّ الصحیح به هنا دون غیره،فیبقی ما عداه علی ما یقتضیه النظر،ففی روایة أبی ولاّد الصحیحة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن امرأة ادّعت علی زوجها أنه طلّقها تطلیقة و أشهد لها شهودا علی ذلک،ثمَّ أنکر الزوج بعد ذلک،فقال:إن کان أنکر الطلاق قبل انقضاء العدّة فإن إنکاره الطلاق رجعة، و إن کان أنکر الطلاق بعد انقضاء العدّة فإن علی الامام أن یفرّق بینهما» (2)الحدیث.

و بهذا یندفع ما قیل:إن الرجعة مترتّبة علی الطلاق و تابعة له،و إنکار المتبوع یقتضی إنکار التابع،فلا یکون رجعة و إلا لکان الشیء سببا فی النقیضین.لأن الشارع إذا جعل إنکار الطلاق رجعة فقد قطع التبعیّة المذکورة، أو یجعل الإنکار کنایة عن الرجعة و لا یراد منه حقیقته،فإن المقصود حینئذ من إنکار الطلاق إعادة النکاح المتحقّق فی الرجعة بکلّ لفظ دلّ

ص:187


1- 1) لم نجده فی کتاب الوصیّة،راجع ج 6:135-136.
2- 2) الکافی 6:74 ح 1،التهذیب 8:42 ح 129،الوسائل 15:372 ب(14)من أبواب أقسام الطلاق.

و لا یجب الإشهاد(1)فی الرجعة،بل یستحبّ.

علیه و هذا منه.

قوله:«و لا یجب الإشهاد.إلخ».

الإشهاد علی الرجعة غیر واجب عندنا،للأصل،و لکن یستحبّ لحفظ الحقّ و دفع النزاع.و لأنه لا یقبل قوله فیها علی بعض الوجوه-کما سیأتی (1)- و ربما کان محقّا.و لقول الباقر علیه السلام فی حسنة محمد بن مسلم:«الطلاق لا یکون بغیر شهود،و الرجعة بغیر شهود رجعة،و لکن یشهد فهو أفضل» (2)و قول الصادق علیه السلام فی حسنة الحلبی فی الذی یراجع و لم یشهد:«قال:یشهد أحبّ إلیّ،و لا أری بالذی صنع بأسا» (3).

و أوجبه بعض العامّة (4)فیها للأمر به فی قوله تعالی وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ بعد قوله فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ (5)و لیس الأمر متعلّقا بقوله فارِقُوهُنَّ إجماعا،لأن المراد به ترک الرجعة و هو غیر متوقّف علی الإشهاد،فیکون للرجعة،لأنّها أقرب إلیه من الطلاق.و قد تقدّم (6)جملة من الروایات عن أئمّتنا علیهم السلام أن الأمر متعلّق بالطلاق و إن بعد.

و منهم (7)من حکم بالاستحباب أیضا،و حمل الأمر علیه کما فی قوله تعالی:

ص:188


1- 1) فی ص:197.
2- 2) الکافی 6:73 ح 3،التهذیب 8:42 ح 128،الوسائل 15:371 ب(13)من أبواب أقسام الطلاق ح 3.
3- 3) الکافی 6:72 ح 1،التهذیب 8:42 ح 126،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
4- 4) الحاوی الکبیر 10:319،حلیة العلماء 7:127.
5- 5) الطلاق:2.
6- 6) فی ص:111.
7- 7) الحاوی الکبیر 10:319،حلیة العلماء 7:127،المغنی لابن قدامة 8:483.

و لو قال:راجعتک(1)إذا شئت،أو إن شئت،لم یقع و لو قالت:

شئت.و فیه تردّد.

و لو طلّقها(2)رجعیّة فارتدّت فراجع لم یصحّ،کما لا یصحّ ابتداء الزوجیّة.و فیه تردّد ینشأ من کون الرجعیّة زوجة.و لو أسلمت بعد ذلک استأنف الرجعة إن شاء.

وَ أَشْهِدُوا إِذا تَبایَعْتُمْ (1).

قوله:«و لو قال:راجعتک.إلخ».

القول بعدم جواز تعلیق الرجعة علی الشرط هو المشهور بین الأصحاب، ذکره الشیخ فی المبسوط (2)و أتباعه (3)و المتأخّرون (4).و المصنّف تردّد فیه،من عدم الجزم بها حیث علّقها علی الشرط،و أنها إعادة للنکاح فلا یقبل التعلیق کابتدائه،و لأنها إیقاع فلا یقبله کالطلاق.و من عموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«المؤمنون عند شروطهم» (5)و أصالة الصحّة،و یمنع من عدم الجزم مطلقا،أو من (6)اشتراطه علی خلاف هذا الوجه.و الأشهر عدم الوقوع حتی عند من یجوّز (7)تعلیق الطلاق،إلحاقا لها بالنکاح.

قوله:«و لو طلّقها.إلخ».

مبنی الحکم علی أن الطلاق هل رفع حکم الزوجیّة رفعا متزلزلا یستقرّ

ص:189


1- 1) البقرة:282.
2- 2) المبسوط 5:106.
3- 3) راجع المهذّب 2:294،و إصباح الشیعة ضمن سلسلة الینابیع الفقهیّة 20:286.
4- 4) راجع القواعد 2:66.
5- 5) الوسائل 15:30 ب(20)من أبواب المهور ح 4.
6- 6) فی«ش»:و من.
7- 7) فی«ح،و»:حتی من مجوّز.

..........

بانقضاء العدّة،أو أن خروج العدّة تمام السبب فی زوال الزوجیّة؟و یؤیّد الأول تحریم وطئها لغیر الرجعة،و وجوب المهر بوطئها علی قول،و تحریمها به إذا أکمل العدد.و یؤیّد الثانی عدم وجوب الحدّ بوطئها،و وقوع الظهار و اللعان و الإیلاء بها،و جواز تغسیل الزوج لها و بالعکس،فهی بمنزلة الزوجة.و إلی هذا أشار المصنّف بکونها زوجة.و لمّا کان ابتداء نکاح المرتدّة ممتنعا بنی علی أن الرجعة هل هی نکاح مبتدأ،أو استدامة و إزالة لما کان طرأ علیه من السبب الذی لم یتمّ؟ و احتجّ علی عدم الجواز أیضا بأن الرجوع تمسّک بعصم الکوافر، و هو منهیّ عنه نهی فساد،لقوله تعالی وَ لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ (1).

و أن الرجعة إثبات لما صار بالقوّة بالفعل،فإن الطلاق أزال قید النکاح بالفعل، و الرجعة سبب فاعل لحصوله بالفعل،فکان کالمبتدإ،و شرط تحقّق الأثر من الفاعل قبول المحلّ و بالارتداد زال القبول.و بأن المقصود من الرجعة الاستباحة،و هذه الرجعة لا تفید الإباحة،فإنه لا یجوز الاستمتاع بها و لا الخلوة معه ما دامت مرتدّة.و بأنها جاریة إلی البینونة و انقطاع ملک النکاح، و الرجعة لا تلائم حالها.

و یتفرّع علی ذلک أیضا ما لو طلّق المرتدّة فی زمن العدّة،فإن جعلنا النکاح مرتفعا زمن العدّة لم یقع کما لا یقع بالأجنبیّة،و إلاّ وقع.و یمکن الفرق بین الرجعة و الطلاق بأن الطلاق محرّم للنکاح کالردّة فلا ینافی العدّة،فیقع مراعی برجوعها إلی الإسلام.

ص:190


1- 1) الممتحنة:10.

و لو کان عنده ذمّیة(1)فطلّقها رجعیّا ثمَّ راجعها فی العدّة،قیل:لا یجوز،لأن الرجعة کالعقد المستأنف.

و الوجه الجواز،لأنها لم تخرج عن زوجیّته،فهی کالمستدامة.

و لو طلّق و راجع،(2)فأنکرت الدخول بها أولا،و زعمت أنه لا عدّة علیها و لا رجعة،و ادّعی هو الدخول،کان القول قولها مع یمینها،لأنها تدّعی الظاهر.

قوله:«و لو کان عنده ذمّیة.إلخ».

البحث فی هذه کالسابقة،و یزید هنا أنّ الذمّیة لا تحرم استدامة نکاحها، فإذا لم نجعل الطلاق مزیلا للنکاح الأولی رأسا جازت الرجعة،بخلاف المرتدّة، لتحریم نکاحها حینئذ.

و الأقوی جواز الرجعة هنا،لأن العائد بالرجعة هو النکاح الأول،فکان فی حکم المستدام،و أثره لم یزل بالکلّیة بل یتوقّف علی انقضاء العدّة،و من ثمَّ جاز وطؤها بنیّة الرجعة بغیر لفظ یدلّ علیه،و لا شیء ممّن لیست بزوجة یجوز وطؤها کذلک.و لأن النکاح لو زال لکان العائد بالرجعة إما الأول أو غیره،و الأول یستلزم إعادة المعدوم،و الثانی منتف إجماعا و إلاّ لتوقّف علی رضاها،فالنکاح الأول باق غایته أنه متزلزل،و استدامته غیر ممتنعة بالذمّیة.هذا إذا منعنا ابتداء نکاحها و إلا سقط التفریع.

قوله:«و لو طلّق و راجع.إلخ».

الأولی التعلیل بأنها تدّعی ما یوافق الأصل،لأن الأصل عدم الدخول،و أما الظاهر فقد یتخلّف مع الخلوة حیث لا نجعلها موجبة للدخول.و علی کلّ حال لا شبهة فی تقدیم قولها مع یمینها،فإذا حلفت بطلت رجعته فی حقّها،و لا نفقة لها

ص:191

..........

و لا سکنی،و لا عدّة علیها،و لها أن تنکح فی الحال،و لیس له أن ینکح أختها و لا أربعا سواها[خاصّة] (1)لاعترافه بأنها زوجة.

و لو کانت دعواه أنّی طلّقتها بعد الدخول فلی الرجعة فالحکم کذلک، إلاّ أن نکاح أختها هنا و الأربع سواها متوقّف علی مضیّ زمان تنقضی به عدّتها.

و علی التقدیرین فهو مقرّ لها بکمال المهر و هی لا تدّعی إلاّ النصف،فإن کانت قد قبضت المهر فلیس له مطالبتها بشیء،و إن لم تکن قبضته فلیس لها إلاّ أخذ النصف.فإذا أخذته ثمَّ عادت و اعترفت بالدخول فهل لها أخذ النصف الآخر،أم لا بدّ من إقرار مستأنف من جهة الزوج؟وجهان.و ینبغی أن یأخذ الحاکم النصف الذی لا یدّعیه (2)الزوج من یده أو یدها،لأنه مال لا یدّعیه أحد و حفظ مثله وظیفة الحاکم.

و لو انعکس الحکم،فادّعت المرأة الدخول و أنکر الزوج فالقول قوله عملا بالأصل.فإذا حلف فلا رجعة له،و لا سکنی و لا نفقة لها،و علیها العدّة،و یرجع علیها بنصف الصداق إن کانت قبضته،و إلاّ رجعت هی بالنصف.

و لو عادت و کذّبت نفسها لم تسقط العدّة.و لا فرق بین أن یکون الاختلاف فی الدخول قبل جریان الخلوة و بعدها علی الأقوی،و إن کانت الخلوة ترجّح جانب من یدّعی الدخول فیتعارض الأصل و الظاهر،لأن الأصل أقوی.

ص:192


1- 1) من«ش،م»و الحجریّتین.
2- 2) فی«ح»:لا تدّعیه الزوجة.

و رجعة الأخرس(1)بالإشارة الدالّة علی المراجعة.و قیل:بأخذ القناع عن رأسها.و هو شاذّ.

و إذا ادّعت انقضاء(2)العدّة بالحیض فی زمان محتمل،فأنکر،فالقول قولها مع یمینها.

و لو ادّعت انقضاءها بالأشهر لم یقبل،و کان القول قول الزوج، لأنّه اختلاف فی زمان إیقاع الطلاق.

و کذا لو ادّعی الزوج الانقضاء،فالقول قولها،لأن الأصل بقاء الزوجیّة أولا.

و لو کانت حاملا فادّعت الوضع قبل قولها،و لم تکلّف إحضار الولد.

قوله:«و رجعة الأخرس.إلخ».

رجعة الأخرس کغیرها من عقوده و إیقاعاته تکون بالإشارة المفهمة لها.

و هذا هو المشهور بین الأصحاب.و القول بأنها تکون بأخذ القناع لابنی بابویه (1)، أخذا من طلاقه بوضع القناع علی رأسها المرویّ (2)ثمَّ بطریق السکونی،فیکون ضدّ العلامة علامة الضدّ.و الأصل ممنوع،و القیاس باطل.نعم،لو أفاد ذلک الرجعة کان من جملة إشاراته الدالّة علیها لا (3)أنه سبب برأسه.

قوله:«و إذا ادّعت انقضاء.إلخ».

سیأتی (4)أن العدّة تکون بالحیض و بوضع الحمل و بالأشهر،فإذا اختلفا بعد

ص:193


1- 1) فی«ح،ط»:لابن بابویه،راجع المقنع:119،و حکاه عن والده فی الفقیه 3:333 ذیل ح 1613.
2- 2) لاحظ الوسائل 15:300 ب«19»من أبواب مقدّمات الطلاق ح 3.
3- 3) فی«ش،ط»و الحجریّتین:إلا.
4- 4) فی ص:213.

..........

الطلاق فادّعت المرأة انقضاء العدّة لتمنعه من الرجعة و ادّعی هو بقاءها، فإن کانت من ذوات الحیض و ادّعت انقضاءها فی زمان یحتمل انقضاؤها فیه شرعا و إن بعد عادة فالقول قولها مع یمینها،لأن النساء مؤتمنات فی أرحامهنّ و قد قال تعالی وَ لا یَحِلُّ لَهُنَّ أَنْ یَکْتُمْنَ ما خَلَقَ اللّهُ فِی أَرْحامِهِنَّ (1)و لو لا أن قولهنّ مقبول لم یأثمن بالکتمان،لأنه لا اعتبار بکتمانهنّ حینئذ نظیر قوله تعالی وَ لا تَکْتُمُوا الشَّهادَةَ . (2)و روی زرارة فی الحسن عن الباقر علیه السلام قال:«العدّة و الحیض للنساء إذا ادّعت صدّقت». (3)و سیأتی (4)أن أقلّ المدّة المحتملة لانقضاء عدّة الحرّة بالحیض ستّة و عشرون یوما و لحظتان.و لا فرق فی ذلک بین مستقیمة الحیض و الطهر زیادة علی ذلک و غیرها،لعموم النصّ،و إمکان تغیّر العادة.

و ینبغی استفصالها مع التهمة و سؤالها کیف الطهر و الحیض؟و فی بعض الأخبار (5)أنه لا یقبل منها غیر المعتاد إلاّ بشهادة أربع من النساء المطّلعات علی باطن أمرها.و قرّبه الشهید فی اللمعة (6).و لا بأس به مع التهمة و إن

ص:194


1- 1) البقرة:228.
2- 2) البقرة:283.
3- 3) الکافی 6:101 ح 1،التهذیب 8:165 ح 575،الاستبصار 3:356 ح 1276، الوسائل 15:441 ب(24)من أبواب العدد ح 1.
4- 4) فی ص:225.
5- 5) التهذیب 1:398 ح 1242 و 6:271 ح 733،الاستبصار 1:148 ح 511 و 3:356 ح 1277،الوسائل 2:596 ب(47)من أبواب الحیض ح 3،و 18:266 ب(24)من أبواب الشهادات ح 37.
6- 6) اللمعة الدمشقیّة:124.

..........

ضعف مأخذه[1].

و حیث لا یقبل منها[غیر المعتاد] (1)إما لدعواها انقضاءها قبل وقت الإمکان،أو لکونه خلاف المعلوم من عادتها،فجاء وقت الإمکان نظر إن کذّبت نفسها أو قالت:غلطت،و ابتدأت دعوی الانقضاء صدّقت بیمینها.و إن أصرّت علی الدعوی الأولی ففی تصدیقها الآن وجهان،من فساد الدعوی الاولی فلا یترتّب علیها أثر و لم تدّع غیرها،و من أن إصرارها علیها یتضمّن دعوی الانقضاء الآن و الزمان زمان الإمکان.

و إن کانت من ذوات الحمل فادّعت وضعه صدّقت أیضا بیمینها مع إمکانه، لما تقدّم.و یختلف الإمکان بحسب دعواها،فإن ادّعت ولادة ولد تامّ فأقلّ مدّة تصدّق فیها ستّة أشهر و لحظتان من یوم النکاح،لحظة لإمکان الوطء و لحظة للولادة،فإن ادّعت أقلّ من ذلک لم تصدّق.و إن ادّعت سقطا مصوّرا أو مضغة أو علقة اعتبر إمکانه عادة.و ربما قیل:إنه مائة و عشرون یوما و لحظتان فی الأول، و ثمانون یوما و لحظتان فی الثانی،و أربعون یوما و لحظتان فی الثالث،لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«یجمع أحدکم فی بطن امّه أربعون یوما نطفة،و أربعون یوما علقة،

ص:195


1- 2) من«و»فقط.

و لو ادّعت الحمل،(1)فأنکر الزوج،و أحضرت ولدا،فأنکر ولادتها له،فالقول قوله،لإمکان إقامة البیّنة بالولادة.

و أربعون یوما مضغة،ثمَّ تنفخ فیه الروح» (1).و حیث قدّم قولها فی ذلک لم تکلّف إحضار الولد،لعموم الأدلّة (2)،و لجواز موته و تعذّر إحضاره.

و إن ادّعت الانقضاء بالأشهر فالقول قول الزوج مع یمینه،لأنّ هذا الاختلاف راجع فی الحقیقة إلی وقت الطلاق و القول قوله فیه کما یقدّم قوله فی أصله.و لأنّه مع دعوی بقاء العدّة یدّعی تأخّر الطلاق و الأصل فیه معه،لأصالة عدم تقدّمه فی الوقت الذی تدّعیه.هذا إذا لم یتّفقا علی وقت الإیقاع،و إلاّ رجع إلی الحساب.

و لو انعکس الفرض فادّعت بقاء العدّة لتطالب بالنفقة،و ادّعی الانقضاء، قدّم قولها فی الجمیع.أما فی الأوّلین فظاهر.و أما فی الأخیر فلأن الأصل حینئذ معها،لأصالة عدم تقدّم الطلاق و بقاء الزوجیّة الثابتة (3)أولا إلی أن یظهر زوالها.

قوله:«و لو ادّعت الحمل.إلخ».

ما تقدّم من تقدیم قولها فی الوضع حکم ما لو اتّفقا علی الحمل و أنه منه، فیرجع إلیها فی ولادته،للآیة (4)و الخبر (5).أما لو ادّعت الحمل و الوضع و أنکره الزوج فالقول قوله،لأصالة عدم الحمل.و لا فرق فی تقدیم قوله بین أن تحضر ولدا و تدّعی ولادته و عدمه،لإمکان إقامتها البیّنة علی ولادته،فلا یلحق به

ص:196


1- 1) مسند الحمیدی 1:69 ح 126،مسند أحمد 1:382،مع اختلاف فی بعض اللفظ.
2- 2) کالتی تقدّمت فی ص:194،هامش(3)،و انظر أیضا الوسائل 15:441 ب(24)من أبواب العدد ح 2.
3- 3) فی«ح،ش،ط»:الثانیة.
4- 4) البقرة:228.
5- 5) کالتی تقدّمت فی ص:194،هامش(3)،و انظر أیضا الوسائل 15:441 ب(24)من أبواب العدد ح 2.

و إذا ادّعت انقضاء(1)العدّة،فادّعی الرجعة قبل ذلک،فالقول قول المرأة.

و لو راجعها،فادّعت بعد الرجعة انقضاء العدّة قبل الرجعة،فالقول قول الزوج،إذ الأصل صحّة الرجعة.

بمجرّد دعواها،لجواز التقاطها له،و إنما یلزمه الاعتراف بما یعلم ولادته علی فراشه لا بما تدّعی المرأة ولادته کذلک.و حینئذ فلا یحکم بانقضاء العدّة بذلک، بل یفتقر إلی مضیّ مدّة الأقراء أو الأشهر،و یرجع إلیها فیهما کالأول و إن کذّبت فی الآخر.و یأتی فی إصرارها علی هذه الدعوی مع مضیّ زمن یمکن فیه انقضاؤها بغیرها ما سبق.

قوله:«و إذا ادّعت انقضاء.إلخ».

المراد فی الأول:أنهما اتّفقا علی انقضاء العدّة و لکن ادّعی الزوج الرجعة قبل انقضائها و أنکرت هی.و وجه تقدیم قولها حینئذ:أن الأصل عدم تقدّم الرجعة فی الوقت الذی یدّعیه.

و فی الثانی:أنهما اتّفقا علی حصول الرجعة و لکن اختلفا فی وقوعها فی العدّة أو بعدها،فادّعی وقوعها فیها و أنکرت المرأة.و قد حکم المصنّف و العلاّمة (1)تبعا للشیخ (2)أن القول قول الزوج،لاتّفاقهما علی حصول رجعة ثمَّ هی تدّعی فسادها بوقوعها بعد العدّة و هو یدّعی صحّتها و مدّعی الصحّة مقدّم.

و یؤیّد ذلک أصالة بقاء الزوجیّة،لأنها کانت مستمرّة فی زمن العدّة الرجعیّة حیث

ص:197


1- 1) قواعد الأحکام 2:66.
2- 2) المبسوط 5:107.

..........

إنها[کانت] (1)بحکم الزوجة،و الأصل عدم زوال ذلک المعلوم.

و یشکل الفرق بین المسألتین،لأن تقدیم قولها فی الأول یوجب وقوع الرجعة فاسدة،لکونها بعد انقضاء العدّة،و مدّعی الصحّة مقدّم،غایته أن معها أصالة عدم تقدّمها لکن ذلک لا یعارض دعوی الصحّة لأنها أقوی،و من ثمَّ قدّم مدّعی العقد الصحیح و الإیقاع الصحیح مع معارضة أصل عدم جمعه للشرائط و أصالة بقاء الملک علی مالکه و غیر ذلک من الأصول.و لو نظر إلی أصالة عدم تقدّم ما هو حادث اتّجه تقدیم قولها فی الموضعین،لأصالة عدم تقدّم الرجعة فیهما.

و یمکن الفرق بین المسألتین بأن الزوجین فی الثانیة متّفقان علی وقوع رجعة و إنما اختلافهما فی صحّتها و فسادها،فلذلک قدّم[قول] (2)مدّعی الصحّة، بخلاف الأولی،فإنّهما لم یتصادقا علی الرجعة و إنّما ادّعاها الزوج فی وقت لیس له إنشاؤها،فلا یقبل إقراره بها.و قوله فی الأولی:«فالقول قول المرأة»یرید به فی عدم الرجعة قبل انقضاء العدّة أعمّ من وقوعها و عدمه أو فی عدم الرجعة أصلا، فیتمّ الفرق.

و التحقیق فی هذه المسألة وراء هذا کلّه أن نقول:علی تقدیر اتّفاقهما علی الرجعة فی الجملة فهذا الاختلاف لا یخلو:إمّا أن یقع فی عدّة یرجع إلیها فیها کالعدّة بالحمل و الأقراء،أو لا کالعدّة بالأشهر.ثمَّ إما أن یتّفقا علی وقت أحدهما و یختلفا فی الآخر،أو یطلقا الدعوی مجرّدة عن التوقیت.ثمَّ إما أن یکون هذا

ص:198


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) من«و»فقط.

..........

الاختلاف قبل أن تنکح زوجا آخر،أو بعده.فهنا صور یظهر بتحریرها حکم المسألة.

الاولی:أن یتّفقا علی وقت انقضاء العدّة کیوم الجمعة،فقال الزوج:راجعت یوم الخمیس،و قالت:بل راجعت یوم السبت،فالقول قولها مع یمینها.و لا فرق هنا بین العدد،لأن وقت انقضاء العدّة متّفق علیه و الاختلاف فی أنه هل راجع قبله؟ و الأصل أنه ما راجع سابقا،لأن الرجعة أمر حادث و الأصل عدم تقدّمها فی کلّ وقت یحصل فیه الاختلاف.و أیضا فالزوج یدّعی بعد انقطاع سلطنته أنه راجع قبله فلا یسمع قوله،کما لو ادّعی الوکیل بعد العزل أنه تصرّف قبله،أو الولیّ بعد زوال ولایته أنّه زوّج المولّی علیه أو باع ماله،و نحو ذلک.

و فی هذه الصورة وجهان آخران دون ما ذکرناه فی القوّة:

أحدهما:تقدیم قول الزوج،لأن الرجعة تتعلّق به و هو أعلم بفعله،و لأنه یستبقی النکاح فالأصل فیه معه.

و یضعّف الأول بأن الرجعة ممّا یمکن فیها إقامة البیّنة فلا یقبل فیها قول مدّعی الفعل،کاعتداد المرأة بالأشهر بخلاف عدّتها بما لا یمکن فیه إقامة البیّنة أو یتعسّر.و الثانی بأن النکاح قد انقطع بانقضاء العدّة،و إنّما یدّعی هو إحداث سبب یقتضی بقاءه و هو الرجعة و هی تنکره و الأصل عدمه.

و ثانیهما:تقدیم قول المبتدئ بالدعوی و قد صادقة الآخر فیها،فإذا قالت مثلا:انقضت عدّتی یوم الجمعة،و صادقها الزوج و قال:رجعت یوم الخمیس،فهی المصدّقة،لأن قولها فی انقضاء العدّة مقبول متّفق علیه،و إذا حکم به لم یلتفت إلی ما یلحقه من دعوی الرجعة بعد ذلک.و إن قال الزوج أولا:راجعتک یوم الخمیس

ص:199

..........

فهو المصدّق،لاستقلاله بالرجعة المتّفق علیها القاطعة للعدّة،و إذا صحّحنا الرجعة منه لم یعتبر قولها:إنّک راجعت یوم السبت.فإن تساوق کلامهما سقط هذا الوجه و بقی ما سبق.و هذا الوجه أضعف من السابق.

الثانیة:أن یتّفقا علی وقت الرجعة کیوم الجمعة و قالت:انقضت عدّتی یوم الخمیس،و قال الزوج:بل یوم السبت،فالقول قول الزوج مع یمینه،لأن وقت الرجعة متّفق علیه،و الأصل أن العدّة لم تنقض قبله.

و فی هذه الصورة الوجهان الآخران:

فالأول:تقدیم قول المرأة مع یمینها،لأنها المصدّقة فی انقضاء العدّة،و قد ادّعت أنه انقضی قبل أن یراجع.و هذا الوجه أقوی حیث تکون العدّة ممّا یقبل قولها فیها بأن ترتّبت علی الحیض أو الوضع،لأن الرجوع إلیها فی ذلک یقتضی ترتّب أثره علیه و أهمّه حکم الرجعة.و لو ترتّبت علی الأشهر اتّجه تقدیم قوله، لأصالة عدم انقضائها.

و الثانی:تقدیم قول السابق بالدعوی کما سبق.

الثالثة:أن لا یتّفقا علی وقت أحدهما،بل یقتصر الزوج علی أن الرجعة سابقة،و الزوجة علی أن انقضاء العدّة سابق.و هنا ینبغی أن یکون موضوع فتوی المصنّف و توجیه ما علّل به الحکم فی المسألتین.و الوجه فی الأولی ما اختاره من تقدیم قول الزوجة مطلقا،لأن المفروض انقضاء العدّة قبل النزاع،و الأصل عدم تقدّم الرجعة فی وقت العدّة.و لا یقدح فیه کونها بعده (1)غیر صحیحة،لأن القدر المتّفق علیه بینهما تلفّظه بالرجوع و أما اجتماع شرائطه المقتضیة لعود

ص:200


1- 1) فی«و،م»:بعدة.

..........

الزوجیّة فأمر خارج عن النزاع.و الفرق بینه و بین تنازعهما فی الصحّة و الفساد لا یخلو من إشکال.و فی الثانیة تقدیم قولها مع کون العدّة ممّا یرجع إلیها فیها،و قوله فیما إذا کانت بالأشهر لما ذکرناه.هذا کلّه إذا کان الاختلاف قبل أن تتزوّج بغیره.

الرابعة:أن یقع النزاع بعد ما نکحت غیره.فإذا نکحت ثمَّ جاء الأول و ادّعی الرجعة-سواء عذّرهما فی النکاح لجهلهما بالرجعة،أم نسبهما إلی الخیانة و التلبیس-نظر إن أقام علیها بیّنة فهی زوجة الأول،سواء دخل بها الثانی أم لم یدخل،و یجب لها مهر المثل علی الثانی إن دخل بها.

و إن لم تکن بیّنة و أراد التحلیف سمعت دعواه علی کلّ منهما،فإن ادّعی علیها فأقرّت له بالرجعة لم یقبل إقرارها علی الثانی.و فی غرمها للأول مهر المثل لتفویت البضع علیه قولان تقدّم البحث فیهما فی النکاح (1).و إن أنکرت فهل تحلّف؟فیه وجهان مبنیّان علی أنها هل تغرم له لو أقرّت أم لا؟فإن لم نقل بالغرم فلا وجه للتحلیف،لأن الغرض منه الحمل علی الإقرار و لا فائدة فیه.فإن قلنا بالتحلیف فحلفت سقطت دعوی الزوج.و إن نکلت حلف و غرّمها مهر المثل، و لا یحکم ببطلان النکاح الثانی و إن جعلنا الیمین المردودة کالبیّنة،لأنها إنما تکون کذلک فی حقّ المتداعیین خاصّة.و ربما احتمل بطلان النکاح علی هذا التقدیر لذلک.و هو ضعیف.

فإذا انقطعت الخصومة معها بقیت علی الزوج الثانی.ثمَّ إن أنکر صدّق بیمینه،لأن العدّة قد انقضت،و النکاح وقع صحیحا فی الظاهر،و الأصل عدم الرجعة.و إن نکل ردّت الیمین علی المدّعی،فإن حلف حکم بارتفاع النکاح

ص:201


1- 1) فی ج 7:110-111.

و لو ادّعی أنه راجع(1)زوجته الأمة فی العدّة،فصدّقته،فأنکر المولی و ادّعی خروجها قبل الرجعة،فالقول قول الزوج.

و قیل:لا یکلّف الیمین،لتعلّق حقّ النکاح بالزوجین.و فیه تردّد.

الثانی،و لا تصیر المرأة للأول بیمینه.ثمَّ إن قلنا إن الیمین المردودة کالبیّنة فکأنّه لم یکن بینها و بین الثانی نکاح،فلا شیء لها علیه إلاّ مهر المثل مع الدخول.و إن قلنا إنها کالإقرار فإقراره علیها غیر مقبول،و لها کمال المسمّی إن کان بعد الدخول،و نصفه إن کان قبله.و الأقوی ثبوت المسمّی کملا مطلقا و إن جعلناها کالبیّنة،لما ذکرناه من أنّها إنّما تکون کالبیّنة فی حقّ المتنازعین خاصّة.

و إذا انقطعت الخصومة بینهما فله الدعوی علی المرأة إن لم یکن سبق بها.

ثمَّ ینظر إن بقی النکاح الثانی-بأن حلف-فالحکم کما ذکر فیما إذا بدأ بها.و إن لم یبق-بأن أقرّ الثانی للأول بالرجعة،أو نکل فحلف الأول-فإن أقرّت المرأة سلّمت إلیه،و إلاّ فهی المصدّقة بالیمین،فإن نکلت و حلف المدّعی سلّمت إلیه.

و لها علی الثانی مهر المثل إن جری دخول،و إلاّ فلا شیء علیه کما لو أقرّت بالرجعة.و کلّ موضع قلنا لا تسلّم المرأة إلی الأول لحقّ (1)الثانی-و ذلک عند إقرارها،أو نکولها و یمین الأول-فإذا زال حقّ الثانی بموت و غیره سلّمت إلی الأول،کما لو أقرّ بحرّیة عبد فی ید غیره ثمَّ اشتراه فإنه یحکم علیه بحرّیته.

قوله:«و لو ادّعی أنه راجع.إلخ».

القول بعدم تکلیفه الیمین للشیخ فی المبسوط (2).و وجهه:ما أشار إلیه المصنّف من أن الرجعة تفید استباحة البضع و هو حقّ یتعلّق بالزوجین فقط،فمع

ص:202


1- 1) فی«ش،م»:بحقّ.
2- 2) المبسوط 5:107.
المقصد الرابع:فی جواز استعمال الحیل

المقصد الرابع:فی جواز استعمال الحیل.

یجوز التوصّل بالحیل المباحة(1)دون المحرّمة فی إسقاط ما لو لا الحیلة لثبت.و لو توصّل بالمحرّمة أثم و تمّت الحیلة.

فلو أن امرأة حملت ولدها علی الزنا بامرأة لتمنع أباه من العقد علیها،أو بأمة یرید أن یتسرّی بها،فقد فعلت حراما،و حرمت الموطوءة علی قول من ینشر الحرمة بالزنا.

أما لو توصّل بالمحلّل-کما لو سبق الولد إلی العقد علیها فی صورة الفرض-لم یأثم.

تصادقهما علی صحّتها شرعا لم یعتبر رضا المولی،و لا یفتقر إلی الیمین علی الزوج للمرأة لمصادقتها،و لا للمولی لعدم اعتبار رضاه.

و المصنّف تردّد فی ذلک التفاتا إلی أن حقّ المولی إنما یسقط زمن الزوجیّة لا مع زوالها،و هو الآن یدّعی عود حقّه و الزوج ینکره،فیتوجّه الیمین.و بهذا یظهر منع تعلّق الحقّ بالزوجین فقط،فإن ذلک إنما هو فی زمن الزوجیّة،إذ قبلها الحقّ منحصر فی المولی،و کذا بعدها،و النزاع هنا فی ذلک،فالقول بالیمین أجود.بل یحتمل تقدیم قول المولی،لقیامه فی ذلک مقام الزوجة،و قولها مقدّم علی الوجه المتقدّم،فلا أقلّ من توجّه الیمین علی الزوج.

قوله:«یجوز التوصّل بالحیل المباحة.إلخ».

هذا باب واسع فی جمیع أبواب الفقه،و الغرض منه التوصّل إلی تحصیل أسباب یترتّب علیها أحکام شرعیّة،و تلک الأسباب قد تکون محلّلة و قد تکون محرّمة،و الغرض من تعلیم الفقیه الأسباب المباحة،و أما المحرّمة فیذکرونها بالعرض لیعلم حکمها علی تقدیر وقوعها.فمن ذلک الحیل علی إسقاط الربا

ص:203

و لو ادّعی علیه دین(1)قد برئ منه بإسقاط أو تسلیم،فخشی من دعوی الإسقاط أن تنقلب الیمین إلی المدّعی،لعدم البیّنة،فأنکر الاستدانة و حلف،جاز بشرط أن یورّی ما یخرجه عن الکذب.و کذا لو خشی الحبس بدین یدّعی علیه فأنکر و الشفعة،و هی مذکورة فی بابهما (1).و کذلک الحیل علی التخلّص من الرضاع المحرّم،و نحو ذلک.

و ممّا ذکرها هنا من الحیل المحلّلة ما إذا خافت المرأة من تزویج زوجها بامرأة معیّنة فحملت ولدها علی العقد علیها قبله،أو شراء أمة فاشتراها کذلک و وطئها،تمّت الحیلة.و لو زنی بها و قلنا إن الزنا ینشر الحرمة سابقا حرمت أیضا علی أبیه،و تمّت الحیلة المحرّمة.

و من قبیل الحیلة المحرّمة ما لو کرهت المرأة زوجها و أرادت انفساخ العقد بینهما فارتدّت انفسخ النکاح،و بانت منه إن کان قبل الدخول،و لو کان بعده وقفت البینونة علی انقضاء العدّة قبل رجوعها،فإن أصرّت إلی انقضائها بانت منه، فإذا رجعت بعد ذلک إلی الإسلام قبل و تمّت الحیلة.

قوله:«و لو ادّعی علیه دین.إلخ».

التوریة فی الصورتین شرط فی الإنکار و الحلف،و هی فی الحلف آکد.

و المراد بالتوریة أن یعدل بمدلول اللفظ إلی أمر غیر ما یدلّ علیه ظاهرا،بأن یقول:ما استدنت منک و یقصد نفیها فی مکان مخصوص أو زمان غیر الذی کانت الاستدانة فیه،أو نوعا من المال غیر الذی وقع (2)،أو غیر ذلک.و کذلک ینوی إذا حلف.و إنما جاز ذلک لمکان الضرورة،حیث إنه برئ من الدّین فی نفس الأمر

ص:204


1- 1) راجع ج 3:332،و لواحق المقصد الرابع من کتاب الشفعة.
2- 2) فی الحجریّتین:دفع.

و النیّة أبدا(1)نیّة المدّعی إذا کان محقّا،و نیّة الحالف إذا کان مظلوما فی الدعوی.

و لو أکرهه علی الیمین(2)أنه لا یفعل شیئا محلّلا،فحلف و نوی ما یخرج به عن الحنث جاز،مثل أن یورّی أنه لا یفعله بالشام،أو بخراسان، أو فی السماء،أو تحت الأرض.

و غیر مخاطب بأدائه مع الإعسار.

قوله:«و النیّة أبدا.إلخ».

یعنی (1)أن المدّعی إذا کان محقّا فأنکر المدّعی علیه و حلف مورّیا بما یخرجه عن الکذب لم ینفعه ذلک،بل وقعت الیمین علی طبق ما یریده المدّعی، و ترتّب علی المنکر الوعید الذی ورد (2)فیمن حلف باللّه کاذبا،بخلاف ما إذا کان مظلوما کالمثالین السابقین،فإن التوریة تصرف اللفظ عن ظاهره و ترفع عنه الإثم و الکذب.و کذا القول فی غیر وقت الیمین من المحاورة الواقعة بینهما فی الصورتین،فإن التوریة تنفع المظلوم دون الظالم.

قوله:«و لو أکرهه علی الیمین.إلخ».

سیأتی فی کتاب الأیمان (3)أن المکره لا تنعقد یمینه،فإذا أکرهه علی الحلف[علی] (4)أن لا یفعل شیئا له فعله جاز له فعله و إن لم یورّ.و المطابق من المثال أن یحمله (5)علی الحلف علی ذلک لا علی وجه الإکراه،فیورّی بما ذکر

ص:205


1- 1) فی«ح،و،م»:بمعنی.
2- 2) لاحظ الوسائل 16:118 ب(4)من أبواب کتاب الأیمان.
3- 3) فی الأمر الثانی من کتاب الإیمان.
4- 4) من«ح،ش،ط».
5- 5) فی«و»:نحمله.

و لو اجبر علی الطلاق(1)کرها فقال:زوجتی طالق،و نوی طلاقا سالفا،أو قال:نسائی طوالق،و عنی نساء الأقارب،جاز.

و لو أکره علی الیمین(2)أنه لم یفعل،فقال:ما فعلت کذا،و جعل«ما» موصولة لا نافیة،صحّ.

و نحوه من المخصّصات الزمانیّة و المکانیّة و الحالیّة،فیخرج به حینئذ عن الحنث و هو الإثم فی مخالفة مقتضی الیمین.

قوله:«و لو اجبر علی الطلاق.إلخ».

الکلام فی هذا المثال کالسابق،فإن طلاق المکره لا یقع و إن لم یورّ.و قد اتّفق مثل ذلک للعلاّمة فی کتبه (1)،و تنبّه له فی التحریر (2)فاستدرک الحکم بعدم وقوعه و إن لم ینو شیئا کما ذکرناه.

قوله:«و لو أکره علی الیمین.إلخ».

الإشکال فی هذا المثال کالسابق و زیادة أن الحلف علی الماضی و هو غیر منعقد عندنا،سواء جعل«ما»موصولة أو نافیة.

و اعلم أنه علی تقدیر الافتقار إلی العدول عن جعل«ما»نافیة إلی جعلها موصولة إنما تظهر فائدته لمن لا یعرف العربیّة،أو مع عدم ظهور الإعراب فی متعلّق الیمین بأن کان مقصورا،أما لو ظهر فیه الإعراب و کان المحلوف له ممّن یفهم ذلک لم تظهر التوریة،لأن متعلّق الیمین مع النفی منصوب و مع جعلها موصولة مرفوع خبر عنه،مثلا لو اتّهمه بفعل شیء بالأمس و حمله علی الیمین فقال:ما فعلت بالأمس شیئا،کانت«ما»نافیة،و لو أراد جعلها موصولة فالعبارة

ص:206


1- 1) قواعد الأحکام 2:138.
2- 2) تحریر الأحکام 2:57.

و لو اضطرّ إلی الإجابة(1)ب«نعم»فقال:نعم،و عنی الإبل،أو قال:نعام، و عنی نعام البرّ،قصدا للتخلّص،لم یأثم.

الصحیحة أن یقول:ما فعلت شیء،ف«ما»مبتدأ بمعنی الذی،و«فعلت»صلتها و عائدها محذوف و هو ضمیر المفعول،و«شیء»خبر عن الموصول المبتدأ،فلا یظهر العدول إلاّ مع جهل من حمله علی الحلف بالحال.و لو أراد التوریة لکونه خبرا عن الفعل فیما مضی و قد وقع منه و أنکره لمصلحة-و هو معذور فی الإنکار -فالتوریة لأجل الخبر لا لأجل الیمین.

قوله:«و لو اضطرّ إلی الإجابة.إلخ».

هذا أیضا من ضروب التوریة بأن یأتی باللفظ المشترک و یقصد من معانیه غیر ما یراد منه فی تلک المحاورة،فإنه یخرج بذلک عن الکذب و إن لم یکن یمینا.

و یستفاد من تقییده بالاضطرار و من الأمثلة السابقة أن التوریة لا تصحّ من غیر ضرورة،لأن إطلاق اللفظ محمول علی حقیقته المتبادرة منه،فصرفه إلی مجازه أو نحوه یوهم الکذب.

و قیل:تجوز التوریة مطلقا ما لم یکن ظالما،لأن العدول عن الحقیقة سائغ،و القصد مخصّص.و هذا هو الأظهر،لکن ینبغی قصره علی وجه المصلحة، کما روی عن بعض السلف الصالح أنه کان إذا ناداه أحد و لا یرید الاجتماع به یقول لجاریته:قولی له:اطلبه فی المسجد،و کان آخر یخطّ دائرة فی الأرض و یضع فیها إصبع الجاریة و یقول لها:قولی له:لیس ها هنا و اقصدی داخل الدائرة.

ص:207

و کذا لو حلف:(1)ما أخذ جملا و لا ثورا و لا عنزا،و عنی بالجمل:

السحاب،و بالثور:القطعة الکبیرة من الأقط،و بالعنز:الأکمة،لم یحنث.

و لو اتّهم غیره(2)فی فعل فحلف:لیصدّقنّه،فطریق التخلّص أن یقول:

فعلت ما فعلت،و أحدهما صدق.

قوله:«و کذا لو حلف.إلخ».

هذا من أقسام التوریة بصرف اللفظ المشترک إلی بعض معانیه التی هی خلاف الظاهر فی تلک المحاورة.و هو قصد صحیح بطریق الحقیقة و إن کانت مرجوحة بحسب الاستعمال،حتی (1)لو فرض بلوغها حدّ المجاز-من حیث تبادر الذهن إلی غیرها-کان قصدها صارفا عن الکذب،لأن استعمال المجاز أمر سائغ و إن کان إطلاق اللفظ لا یحمل علیه عند التجرّد عن القرینة،فإن المخصّص هنا هو النیّة فیما بینه و بین اللّه تعالی للسلامة من الکذب حیث لا یکون ظالما فی الدعوی علیه بذلک،و إلا لم تنفعه التوریة کما مرّ (2).

قوله:«و لو اتّهم غیره.إلخ».

المراد أن المتّهم بالفعل حلف أنه یصدّق من اتّهمه به فی ذلک و یبقی الأمر مبهما،بأن اتّهمه فی سرقة-مثلا-فحلف المتّهم بالسرقة لیصدّقنّه فی حال هذه السرقة،فیقول:«سرقت ما (3)سرقت»فیبرّ من الیمین،لأنه صادق فی أحد الخبرین.و هذا یتمّ إذا لم یقصد التعیین و التعریف،و إلا لم یبرّ بذلک بل بالصدق فی ذکر أحدهما خاصّة.و الظاهر من إطلاق اللفظ هو إرادة التعیین،فلا یکفی صدقه فی أحد الإخبارین إلاّ مع قصده ذلک.

ص:208


1- 1) کذا فی«ش،ح،و»و فی«ط،م»:حتی یلزم فرض،و فی الحجریّتین:حتی یلزم لو فرض.
2- 2) فی ص:205.
3- 3) کذا فی«ح،ش»و فی«ط،و،م»و الحجریّتین:و ما.

و لو حلف لیخبرنّه(1)بما فی الرمّانة من حبّة،فالمخرج أن یعدّ العدد الممکن فیها،فذلک و أمثاله سائغ.

قوله:«و لو حلف لیخبرنّه.إلخ».

المراد أنّه حلف لیخبرنّه بعدد حبّات الرمّانة قبل کسرها،و إلاّ فلو أطلق أمکن البرّ بکسرها و عدّ ما فیها من الحبّات،و لم یفتقر إلی الحیلة.و هکذا عبّر به جماعة من الفضلاء لا کما أطلق المصنّف.و یمکن مع الإطلاق أن یتمّ المثال بالإخبار بذلک و إن کان له طریق آخر إلی التخلّص.و قد یتعیّن الطریق المذکور مع الإطلاق،لضیق الوقت الذی عیّنه للإخبار.و طریق التخلّص حینئذ أن یبتدئ من عدد یتیقّن أن الحبّات التی فی الرمّانة لا تنقص عنه،و یذکر الأعداد بعدها علی الولاء،بأن یقول:فیها مائة حبّة،مائة و واحدة،مائة و اثنتان.و هکذا،إلی أن ینتهی إلی العدد الذی یتیقّن أنّه لا یزید علیه،فیکون مخبرا عن ذلک العدد.

و مثله ما لو حلف لیخبرنّه عن عدد ما فی هذا البیت من الجوز،أو یکون قد أکل تمرا-مثلا-لا یعلم قدره و حلف لیخبرنّه بعدد ما أکل،و نحو ذلک.

و فی هذا الفرض مناقشتان:

إحداهما:مثل ما تقدّم فی السابق،و هو أن هذا إنما یکفی الاقتصار علیه حیث لا یقصد التعیین و التعریف،أما لو قصده لم یبرّ بهذا المقدار من الإخبار، لأنه لا (1)یحصل به التعریف.بل یحتمل قویّا أن لا یکون الإطلاق منزّلا علیه أیضا إلاّ مع قصده بالخصوص،لأنه خلاف الظاهر و المتبادر إلی الفهم.

و الثانیة:أنه قد تحقّق فی الأصول أن الخبر لا یشترط فی تحقّقه الصدق،بل

ص:209


1- 1) فی«م»و الحجریّتین:لأنه یحصل.

..........

لو أخبر خبرا کاذبا صدق علیه الخبریّة،لأن المراد منه القضیّة التی تحتمل الصدق و الکذب.و علی هذا لا یفتقر فی البرّ من یمینه إلی تعداد ما ذکر،بل یکتفی بذکر أیّ عدد شاء لصدق الخبریّة،سواء کان مطابقا للواقع أم لا،اللّهمّ إلا أن یقصد الخبر المطابق أو یکون الإطلاق متبادرا إلیه فیتمّ ما ذکروه.

و یمکن تمثیل هذه الفروض فی التعلیقات التی تترتّب علیها الأحکام الشرعیّة کالطلاق عند العامّة و الظهار عندنا،بل هی فی ذلک أظهر من الیمین،لأن انعقاد الیمین بذلک مشروط بکونه راجحا أو متساوی الطرفین،و قد لا یتّفق فی هذه الأمثلة ذلک،فلا تنعقد الیمین.

و مثاله فی التعلیقات أن یقول الرجل لزوجته:إن لم تصدّقینی فی حال هذه السرقة،أو:إن لم تخبرینی بعدد حبّات هذه الرمّانة قبل کسرها فأنت علیّ کظهر أمی،و نحو ذلک.فطریق تخلّصها من الظهار إخباره بما ذکر من الطریق.و أشار بقوله:«فذلک و أمثاله سائغ»إلی أن فروع الباب لا تنحصر فی ذلک.و الضابط تحصیل الحیلة المخرجة من الکذب أو المحصّلة للمطلوب.و فروع الباب کثیرة فلنشر إلی بعضها للتمرین.

و منها:لو قال لها:إن أکلت هذه الرمّانة فأنت علیّ کظهر أمی.فطریق التخلّص علی تقدیر أن لا تترک أکلها أن تبقی منها حبّة فصاعدا،فیصدق عدم أکلها.و مثله لو قال:إن أکلت هذا الرغیف،فأبقت منه بقیّة تحسّ (1).و لو أبقت فتاتا یدقّ مدرکه وقع،لصدق أکله نظرا إلی العرف.و یحتمل مثله فی إبقاء حبّة

ص:210


1- 1) فی«ش»و الحجریّتین:تحسن.

..........

واحدة من الرمّانة،إلاّ أن العرف فیها غیر منضبط،إذ یصدق قول من فعل ذلک:ما أکلت الرمّانة،بخلاف الفتات المذکور.

و منها:ما لو قال لها و هی صاعدة فی السلّم:إن نزلت فأنت علیّ کظهر أمّی،و إن صعدت فأنت علیّ کظهر أمی.فالحیلة فی التخلّص بالطفرة إن أمکنها.

و بالحمل (1)فیصعد بها أو ینزل،و ینبغی أن یکون الحمل بغیر أمرها.و بأن یضجع السلّم علی الأرض و هی علیه فتقوم من موضعها.و بأن یکون بجنبه سلّم آخر فتنقل إلیه،و إن مضی فی نصب سلّم آخر زمان و هی واقفة،إلاّ أن یضیف إلی ذلک قوله:و إن وقفت فی السلّم أیضا فأنت علیّ کظهر أمی،فیقع مع المکث لا مع المبادرة إلی ما سیق (2).

و منها:ما إذا أکلا تمرا أو مشمشا و خلط النوی ثمَّ قال:إن لم تمیّزی نوی ما أکلت عن نوی ما أکلت فأنت علیّ کظهر أمی.أو خلطت دراهمها بدراهمه فقال:إن لم تمیّزی دراهمک من دراهمی کذلک.فیحصل الخلاص عن ذلک بأن تبدّدها (3)بحیث لا یبقی منها اثنان،فإذا فعلت ذلک فقد میّزت،إلا أن یرید التمییز الذی یحصل به التعیین و التنصیص (4)کما تقدّم فلا یحصل الخلاص بذلک.و ینبغی أن یحمل اللفظ عند الإطلاق علی هذا،لأن المتبادر إلی الفهم عرفا ذلک کما مرّ (5).و إنما یجتزأ بالحیلة الأولی مع إرادة المعنی.

ص:211


1- 1) فی«و»:أو بالحمل.
2- 2) کذا فی«ش»و لعلّه الصحیح،و فی سائر النسخ و الحجریّتین:سبق.
3- 3) فی«ط»و الحجریّتین:تعدّدها.
4- 4) فی الحجریّتین:و التخصیص.
5- 5) فی ص:208.

..........

اللغوی أو إرادته بخصوصه.

و منها:ما لو کان فی فیها تمرة فقال لها الزوج:إن ابتلعتیها فأنت علیّ کظهر أمی،و إن قذفتیها فأنت علیّ کظهر أمّی،و إن أمسکتیها فأنت علیّ کظهر أمی.

فالحیلة فی تخلّصها منها جمیعا بأن تأکل بعضها و تقذف بالبعض الآخر.و لو قال:

إن أکلتیها فأنت علیّ کظهر أمی،و إن لم تأکلیها فأنت علیّ کظهر أمی،لم تتخلّص بما ذکر من الحیلة.و فی التخلّص منه بالابتلاع وجهان،من حیث إنه یصدق أن یقال:ابتلع و ما أکل،و من عدم انضباط العرف.

و منها:لو قال لها:کلّ کلمة کلّمتنی بها إن لم أقل لک مثلها فأنت علیّ کظهر أمی،فقالت له المرأة:أنت علیّ کظهر أمی.فإن لم یقل ذلک وقع الظهار بالأول، و إن قاله وقع بالثانی.فطریق تخلّصه أن یقول لها:أنت تقولین:أنت علیّ کظهر أمی،أو یقول ذلک مجرّدا عن«أنت تقولین»بغیر قصد الظهار مصرّحا بعدم القصد متّصلا به.

و منها:لو کان فی یدها کوز ماء فقال:إن قلبت هذا الماء أو ترکته أو شربته أو شربه غیرک فأنت علیّ کظهر أمی.فیحصل الخلاص بأن تضع به خرقة فتبلّها به.

و منها:لو کانت فی ماء راکد فقال لها:إن مکثت فیه أو خرجت منه فأنت علیّ کظهر أمی.فالطریق أن یحملها إنسان فی الحال.و لو کان الماء جاریا لم یقع، سواء مکثت أم خرجت،لأن ذلک الماء قد فارقها بجریانه،إلاّ أن یدلّ العرف علی إرادة ما یعمّ ذلک من الماء فیکون کالراکد.و قس علی هذه الفروض ما یرد علیک بضرب من النظر مراعیا للعرف و الوضع.

ص:212

المقصد الخامس فی العدد
اشارة

المقصد الخامس فی العدد(1) و النظر فی ذلک یستدعی فصولا.

قوله:«المقصد الخامس فی العدد..إلخ».

هو جمع عدّة مأخوذ من العدد،لاشتماله علیه غالبا،و العدّة الاسم من الاعتداد،یقال:أنفذت عدّة کتب إلی جماعة،و قد یجعل مصدرا و یقول:اعتدّت المرأة اعتدادا و یقال:عدّة.و شرعا:اسم لمدّة معدودة تتربّص فیها المرأة لمعرفة براءة رحمها،أو للتعبّد،أو التفجّع علی الزوج.و شرّعت صیانة للأنساب و تحصینا لها من الاختلاط.و الأصل فیها قبل الإجماع الآیات کقوله تعالی وَ الْمُطَلَّقاتُ یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوءٍ (1)وَ أُولاتُ الْأَحْمالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ (2)وَ الَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ مِنْکُمْ وَ یَذَرُونَ أَزْواجاً یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً (3)و غیر ذلک من الأدلّة (4).

و اعلم أن المدّة المستدلّ بمضیّها علی براءة الرحم تتعلّق تارة بالنکاح و وطء الشبهة و تشتهر باسم العدّة،و أخری بملک الیمین إما حصولا فی الابتداء أو زوالا فی الانتهاء و تشتهر باسم الاستبراء.و النوع الأول منه ما یتعلّق بفرقة بین الزوجین و هو حیّ کفرقة الطلاق و اللعان و الفسوخ،و تشمله عدّة الطلاق،لأنه أظهر أسباب الفراق،و حکم العدّة عن وطء الشبهة حکمها،و إلی ما یتعلّق بفرقة

ص:213


1- 1) البقرة:228.
2- 2) الطلاق:4.
3- 3) البقرة:234.
4- 4) لاحظ الوسائل 15:421 ب«12»«13»من أبواب العدد و غیرهما.
الأول

الأول لا عدّة علی من(1)لم یدخل بها،سواء بانت بطلاق أو فسخ،عدا المتوفّی عنها زوجها،فإن العدّة تجب مع الوفاة و لو لم یدخل.

و الدخول یتحقّق بإیلاج الحشفة و إن لم ینزل،و لو کان مقطوع الأنثیین،لتحقّق الدخول بالوطء.أما لو کان مقطوع الذکر سلیم الأنثیین قیل:تجب العدّة،لإمکان الحمل بالمساحقة.و فیه تردّد،لأن العدّة تترتّب علی الوطء.نعم،لو ظهر حمل اعتدّت منه بوضعه،لإمکان الإنزال.

تحصل بموت الزوج و هی عدّة الوفاة.و سنذکر (1)تفصیلها.

قوله:«لا عدّة علی من..إلخ».

إنما تجب العدّة فی غیر الوفاة بعد الدخول فلا تجب بدونه،قال تعالی:

ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَما لَکُمْ عَلَیْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَها (2).و لمّا کان الأصل فی هذه العلّة (3)طلب براءة الرحم لم تجب بالفراق عن مطلق النکاح، بل اعتبر جریان سبب شغل (4)الرحم لیحتاج إلی معرفة براءته.

ثمَّ لا یعتبر تحقّق الشغل و لا توهّمه،فإن الإنزال ممّا یخفی و یختلف فی حقّ الأشخاص بل فی الشخص الواحد باعتبار ما یعرض له من الأحوال فیعسر تتبّعه و یقبح،فأعرض الشارع عنه و اکتفی بسبب الشغل و هو الوطء،و ناطه بتغیّب

ص:214


1- 1) فی«و»:و سیذکر.
2- 2) الأحزاب:49.
3- 3) فی إحدی الحجریّتین و نسخة بدل الثانیة:العدّة.
4- 4) فی«ش،ط،م»و الحجریّتین:یشغل.

..........

قدر الحشفة.و هذا صنعه فی تعلیق الأحکام بالمعانی الخفیّة،ألا تری أن الاعتقاد الصحیح الذی هو المطلوب و به تحصل النجاة لمّا کان أمرا خفیّا-لکونه فی الضمیر-علّقت الأحکام بالکلمة الظاهرة،حتی لو توفّرت القرائن الدالّة علی أن الباطن مخالف للظاهر-کما إذا أکره علی الإسلام بالسیف-لا یبالی بها و یدار (1)الحکم علی الکلمة،و أن (2)مناط التکلیف-و هو العقل و التمییز-لمّا کان خفیّا یحصل بالتدریج و یختلف بالأشخاص و الأحوال أعرض عن تتبّعه،و معرفة کماله و عقله (3)بالسنّ أو الاحتلام.و کما اکتفی فی الترخّص بالسفر المخصوص و أعرض عن المشقّة التی هی الحکمة فیه.

إذا عرفت ذلک فالمعتبر من الوطء تغییب الحشفة أو قدرها من مقطوعها فی قبل أو دبر.و فی حکمه دخول منیّه المحترم فرجا،فیلحق به الولد إن فرض و تعتدّ بوضعه،و ظاهر الأصحاب عدم وجوبها بدون الحمل هنا.

فلو دخل الخصیّ بما ذکر وجبت العدّة و إن بعد احتمال المعلق[1]منه،کما بعد فی مدخل الحشفة بغیر إنزال و إن کان فحلا،لوجود المقتضی الذی جعله الشارع سببا لها.

و أما المجبوب و هو مقطوع الذکر سلیم الأنثیین فلا یوجد منه الدخول،فلا یجب علی زوجته إذا کانت حائلا عدّة علی أصحّ القولین،لانتفاء المقتضی لها

ص:215


1- 1) فی«ش،و»:و یدیر،و فی«ط»:و مدار.
2- 2) فی«ح»:فإن.
3- 3) فی«م»و الحجریّتین:و علّقه.

و لا تجب العدّة(1)بالخلوة منفردة عن الوطء علی الأشهر.و لو خلا ثمَّ اختلفا فی الإصابة،فالقول قوله مع یمینه.

و هو الوطء.و القول بوجوب العدّة للشیخ فی المبسوط (1)محتجّا بإمکان المساحقة.و ضعفه ظاهر،فإن مجرّد الإمکان غیر کاف فی الوطء الکامل فکیف فی غیره؟!نعم،لو ظهر بها حمل لحقه الولد و اعتدّت حینئذ بوضعه.

و الممسوح الذی لم یبق له شیء لا یتصوّر منه دخول،و لو أتت زوجته بولد لا یلحقه علی الظاهر،فلا یجب علی زوجته منه عدّة.و ربما قیل:إن حکمه حکم المجبوب.و هو بعید.

و اعلم أنه لا فرق بین وطء الصبیّ القاصر عن سنّ من یصلح للولادة [له] (2)و غیره،لوجود المقتضی و هو الوطء الذی جعل مناطا لها،کوطء الکبیر بتغییب الحشفة خاصّة من غیر إنزال،و یتغلّب جانب التعبّد هنا نظرا إلی تعلیق الحکم بالوجه (3)المنضبط.

قوله:«و لا تجب العدّة.إلخ».

قد تقدّم (4)الکلام فی ذلک و أن ابن الجنید أوجبها بالخلوة و قدّم قول مدّعی الإصابة إذا لم یکن هناک ما یوجب تکذیبه.و العمل علی المشهور فیهما تمسّکا بأصالة العدم.و لا فرق فی الخلوة بین التامّة و هی التی تکون فی منزل الزوج و غیرها کالواقعة فی منزل أهلها.

ص:216


1- 1) المبسوط 5:238.
2- 2) سقطت من«ط».
3- 3) فی الحجریّتین:بالوطء.
4- 4) فی ص:178.
الفصل الثانی

فی ذات الأقراء]

الفصل الثانی فی ذات الأقراء(1) و هی المستقیمة الحیض.و هذه تعتدّ بثلاثة أقراء،و هی الأطهار علی أشهر الروایتین،إذا کانت حرّة،سواء کانت تحت حرّ أو عبد.

قوله:«فی ذات الأقراء.إلخ».

القرء-بالفتح و الضمّ-تجمع علی أقراء و قروء و أقرؤ.و قال بعض أهل اللغة (1):إنه بالفتح الطهر،و یجمع علی فعول کحرب و حروب و ضرب و ضروب،و القرء بالضمّ الحیض،و یجمع علی أقراء کقفل و أقفال (2).و الأشهر عدم الفرق بین الضمّ و الفتح،و أنه یقع علی الحیض و الطهر جمیعا بالاشتراک اللفظی أو المعنوی (3).و المراد فی قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لفاطمة بنت أبی حبیش:

«دعی الصلاة أیّام أقرائک» (4)الأول،کما أن الطهر هو المراد فی قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لابن عمر و قد طلّق امرأته فی الحیض:«إنما السنّة أن تستقبل بها الطهر ثمَّ تطلّقها فی کلّ قرء طلقة» (5)و فی قول الأعشی (6):

مورّثة عزّا و فی الحیّ منعة لما ضاع فیها من قروء نسائکا

و الکنایة راجعة إلی الغزوة المذکورة فی البیت السابق و هو قوله:

و فی کلّ عام أنت جاشم غزوة تشدّ لأقصاها عزیم عزائکا

ص:217


1- 1) نقله عنه فی روضة الطالبین 6:341،و لم نجده فیما لدینا من کتب اللغة.
2- 2) فی«ح،ش،م»:کفعل و أفعال.
3- 3) فی«ش،ط،م»:و المعنوی.
4- 4) سنن الدارقطنی 1:212 ح 36،سنن البیهقی 7:416.
5- 5) السنن الکبری للبیهقی 8:330.
6- 6) دیوان الأعشی:132.

..........

و الذی یضیع فی غیبة الزوج طهر المرأة أما الحیض فیستوی فیه حال الحضور و الغیبة.

و یقال:أقرأت المرأة فهی مقرئ إذا حاضت،و أقرأت إذا طهرت.و قد قیل:

إن اللفظین مأخوذان من قولهم:قرأت الطعام فی الشدق و قرأت الماء فی الحوض إذا جمعته،و قد تحذف الهمزة فتقول:قرئت الماء.و زمان الطهر یجمع الدم فی الرحم،و زمان الحیض یجمع شیئا منه و یرسل شیئا إلی أن یدفع الکلّ،فیحصل معنی الجمع فیهما.

و قیل:الأصل فیه الضمّ،یقال:ما قرأت فلانة جنینا أی:لم یضمّ رحمها علی ولد،و منه سمّی القرآن قرآنا،لأنه یضمّ السور و الآیات،و هو مقارب للجمع، إذ یجوز أن یقال فیه:جمع السور و الآیات.

و قیل:أصله الوقت الذی یأتی فیه الشیء،یقال:أقرأت حاجتک إذا دنت، و أقرأت الریح إذا هبّت لوقتها،و أقرأت المرأة إذا دنی وقت حیضها أو طهرها.

ثمَّ فی کیفیّة وقوع الاسم علیهما أوجه:

أحدها:أنه حقیقة فی الطهر مجاز فی الحیض،فإن الطهر هو الذی یجمع الدم فی الرحم و یحسبه.و قد قیل:إنه مأخوذ من قولهم:أقرأت النجوم إذا تأخّر مطرها،و أیّام الطهر هی التی یتأخّر فیها خروج الدم.

و الثانی:عکسه،لأن المرأة لا تسمّی من ذوات الأقراء إلا إذا حاضت.

و ثالثها:أنّه مشترک بینهما کسائر الأسماء المشترکة.و هو الأشهر.و الحامل علی أحد الأوّلین أن المجاز خیر من الاشتراک.و یرجّح الأخیر نصّ أهل اللغة (1)

ص:218


1- 1) لسان العرب 1:130،المصباح المنیر للفیّومی 2:501.

..........

علی ثبوت الاشتراک،و لا رجحان للمجاز علیه بعد ثبوته.

ثمَّ إن جعلناه مأخوذا من الانتقال أو الوقت أو الجمع فالاشتراک معنوی.

و إن جعلناه مقولا علیهما لا باعتبار ذلک،أو أن کلّ واحد باعتبار غیر الآخر،فهو لفظی.

إذا تقرّر ذلک فنقول:اتّفق العلماء علی أن أقراء العدّة[علی] (1)أحد الأمرین،و اختلفوا فی أیّهما المراد من الآیة (2)،فذهب جماعة (3)من الفقهاء و أکثر أصحابنا إلی أنه الطهر،لقوله تعالی ثَلاثَةَ قُرُوءٍ فأثبت الهاء فی العدد و هو مختصّ بالمذکّر،و الطهر مذکّر دون الحیض.و لقوله تعالی فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ (4)أی:فی زمان عدّتهنّ،و اللام بمعنی«فی»کقوله تعالی وَ نَضَعُ الْمَوازِینَ الْقِسْطَ لِیَوْمِ الْقِیامَةِ (5)أی:فیه،و حذف لفظ الزمان لأن العدّة تستعمل مصدرا و المصادر یعبّر بها عن الزمان،یقال:آتیک خفوق النجم،أی:زمان طلوعه و إشراقه،و فعلت کذا مقدم الحجیج أی:زمان قدومهم.و إذا کان المعنی:فطلّقوهنّ فی زمان عدّتهنّ،کانت الآیة إذنا فی الطلاق فی زمان العدّة،و معلوم أن الطلاق فی الحیض محرّم إجماعا فینصرف الاذن إلی زمان الطهر.

و روی (6)عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنّه قرأ:«لقبل عدّتهنّ»و قبل

ص:219


1- 1) من«و»فقط.
2- 2) البقرة:228.
3- 3) مختصر المزنی:217،اختلاف العلماء للمروزی:137،الإشراف علی مذاهب العلماء 4: 305-306،الحاوی الکبیر للماوردی 11:165،الکافی لابن عبد البرّ 2:619.
4- 4) الطلاق:1.
5- 5) الأنبیاء:47.
6- 6) تفسیر القرآن للصنعانی 2:296،النکت و العیون للماوردی 6:29.

..........

الشیء أوّله،و الطلاق المأذون فیه هو الطلاق فی الطهر فیکون ذلک أول العدّة.و فی الحدیث النبوی السابق (1)تصریح به.و من طریق الخاصّة روایة زرارة (2)و محمد بن مسلم (3)فی الحسن عن الباقر علیه السلام قال:«القرء ما بین الحیضتین»و قال:«الأقراء هی الأطهار» (4)و غیرهما من الأخبار (5)الکثیرة،و هی الروایات التی ذکر المصنّف أنها أشهر الروایتین فی ذلک و أراد بهما الجنس.

و قیل:إنّه الحیض،لقوله تعالی وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ مِنْ نِسائِکُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلاثَةُ أَشْهُرٍ (6)فنقلها عمّا یئست منه إلی بدله و البدل غیر المبدل،و لمّا کان الیأس من الحیض دلّ علی أنه القرء.و لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم للمرأة فی الروایة السابقة:«دعی الصلاة أیّام أقرائک» (7)و المراد به الحیض.و من طریق الخاصّة روایة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«عدّة التی تحیض ثلاثة أقراء،و هی ثلاثة حیض» (8).و روایة أبی بصیر قال:

«التی تحیض و یستقیم حیضها ثلاثة أقراء،و هی ثلاثة حیض» (9).و روایة عبد اللّه بن میمون عن أبی عبد اللّه علیه السلام عن أبیه قال:قال علیّ علیه السلام:

ص:220


1- 1) راجع ص:217،هامش(5).
2- 2) الکافی 6:89 ح 2،التهذیب 8:122 ح 423،الاستبصار 3:330 ح 1174- 1175،الوسائل 15:424 ب(14)من أبواب العدد ح 1.
3- 3) الکافی 6:89 ح 3،التهذیب 8:122 ح 424،الاستبصار 3:330 ح 1174- 1175،الوسائل 15:424 ب(14)من أبواب العدد ح 2.
4- 4) الکافی 6:89 ح 4،التهذیب 8:122 ح 424،الاستبصار 3:330 ح 1174- 1175،الوسائل 15:424 ب(14)من أبواب العدد ح 3.
5- 5) لاحظ الوسائل 15:424 ب(14)من أبواب العدد ح 4،5،6،9.
6- 6) الطلاق:4.
7- 7) مرّ ذکر مصادرها فی ص:217،هامش(4).
8- 8) التهذیب 8:126 ح 434،الاستبصار 3:330 ح 1171،الوسائل 15:425 ب(14)من أبواب العدد ح 7.و فی مصادر الروایة الأخیرة:عدّة التی.
9- 9) التهذیب 8:126 ح 435،الاستبصار 3:330 ح 1172،الوسائل 15:425 ب(14)من أبواب العدد ح 7.و فی مصادر الروایة الأخیرة:عدّة التی.

..........

«إذا طلّق الرجل المرأة فهو أحقّ بها ما لم تغتسل من الثالثة» (1).و غیرها من الروایات الکثیرة.

و الأول أشهر بین الأصحاب.و الشیخ (2)حمل هذه علی التقیّة.و هو بعید، لأن العامّة مختلفون فی ذلک،فلا وجه لتقیّة قوم دون قوم.و جمع المفید (3)- رحمه اللّه-بینهما بوجه أظهر ممّا ذکره الشیخ،و هو أنه إذا طلّقها فی آخر طهرها اعتدّت بالحیض،و إن طلّقها فی أوله اعتدّت بالأقراء التی هی الأطهار.و استوجهه الشیخ فی التهذیب (4).و کیف کان فالمذهب هو الأول.

بقی تنقیح العبارة یتوقّف علی أمور:

الأول:هذه العدّة بالأقراء ثابتة للمطلّقة و المفسوخ نکاحها بسبب من قبلها أو قبله و الموطوءة بشبهة،و کان علی المصنّف التنبیه علی ذلک،فإنه اقتصر علی اعتدادها بما ذکر و لم یذکر سببه،و إن تعرّض (5)فی بعض المسائل للمطلّقة فإن ذلک غیر کاف.و أیضا فالأمر غیر مختصّ بالطلاق،و لکن أشرنا فیما سبق (6)إلی أنه ربما عنون البحث بعدّة الطلاق و الحق به باقی الأسباب.و سیأتی (7)فی ذات الشهور جعلها عدّة للطلاق و الفسخ،و کان ینبغی تقدیمه فی أول هذا الفصل

ص:221


1- 1) التهذیب 8:125 ح 432،الاستبصار 3:329 ح 1169،الوسائل 15:429 ب(15) من أبواب العدد ح 12.
2- 2) التهذیب 8:126 ذیل ح 435،الاستبصار 3:330 ذیل ح 1172.
3- 3) حکاه عنه الشیخ فی التهذیب 8:127،ذیل ح 438.
4- 4) المصدر السابق.
5- 5) فی ص:223.
6- 6) فی ص:213.
7- 7) فی ص:229.

..........

و إحالة الباقی علیه.و مع ذلک فما ذکره غیر حاصر.

الثانی:إن جعلنا القرء الحیض فالمعتبر منه ما یحکم بعدده شرعا من العادة للمعتادة حیث ینقطع علیها أو یتجاوز العشرة،و العدد الذی ینقطع علیه إن وقع فی العشرة.و فی حکمه النفاس،فیعدّ قرءا کالحیض،و یمکن فرضه فیما لو طلّقها بعد الوضع و قبل أن تری دما،فیحتسب النفاس قرءا.

و إن جعلناه الطهر فالمراد به المدّة التی بین حیضتین،أو حیض و نفاس،أو نفاسین.و یمکن فرضه فی نفاس حمل لا یعتبر وضعه فی العدّة کأحد التوأمین إذا طلّقها بینهما قبل النفاس من الأول.و إنما یعتبر جمیع المدّة فی غیر الطهر الأول، و فیما (1)إذا لم تبلغ المدّة ثلاثة أشهر،کما سیأتی (2).

الثالث:المراد بمستقیمة الحیض معتادته وقتا و عددا و إن استحیضت بعد ذلک،فإنّها ترجع فی الحیض إلی عادتها المستقرّة و تجعل ما سواها طهرا.و فی حکمها معتادته وقتا خاصّة،لأنها بحسب (3)أوّله مستقیمة العادة و إنما تلحق بالمضطربة فی آخره،و حیث کان القرء هو الطهر فالمعتبر الدخول فی حیض متیقّن لیعلم انقضاء الطهر الثالث،و هو یحصل فی معتادة أوّله بحصوله فیه.أما معتادته عددا خاصّة فکالمضطربة بالنسبة إلی الحکم به ابتداء،و سیأتی (4)حکمها فی العبارة.

الرابع:الاعتداد بثلاثة أقراء مختصّ بالحرّة،سواء کان من تعتدّ بسبب

ص:222


1- 1) فی«و،م»:فیما.
2- 2) فی ص:237.
3- 3) فی«ط،و»:تحسب.
4- 4) فی ص:224.

و لو طلّقها و حاضت(1)بعد الطلاق بلحظة،احتسبت تلک اللحظة قرءا ثمَّ أکملت قرائن آخرین،فإذا رأت الدم الثالث فقد قضت العدّة.

وطئه حرّا أم عبدا.و هو موضع وفاق.و لو کانت أمة فعدّتها قرءان،و سیأتی (1).

و فی إلحاق المعتق بعضها بالحرّة أو الأمة نظر،من تغلیب الحرّیة،و أصالة بقاء العدّة إلی أن یعلم الانتقال،و بقاء التحریم إلی أن یعلم الحلّ،و من أصالة البراءة من الزائد،و استصحاب عدمه إلی أن یثبت الناقل بحرّیتها أجمع.و لم أقف فیه لأصحابنا علی شیء یعتدّ به.و الشافعیّة (2)جزموا بالثانی.

الخامس:لا فرق بین مجیء الحیض الموجب لانقضاء العدّة طبیعیّا-و هو الذی ینوب کلّ شهر هلالی مرّة (3)غالبا-و غیره،حتی لو استعجلته بالدواء فی غیر وقته المعتاد احتسب لها و انقضت به العدّة،للعموم (4).

قوله:«و لو طلّقها و حاضت..إلخ».

الوجه فی احتساب ما بقی من الطهر الأول قرءا النصّ،و هو کثیر منه روایة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام:«قلت له:أصلحک اللّه رجل طلّق امرأته علی طهر من غیر جماع بشهادة عدلین،فقال:إذا دخلت فی الحیضة الثالثة فقد انقضت عدّتها و حلّت للأزواج» (5).و لا یمکن الحکم بانقضائها برؤیة الدم فی الثالثة إلا إذا جعلنا بقیّة الطهر قرءا ثمَّ یحتسب ما بین الحیضتین قرائن فتمّت الثلاثة بدخول

ص:223


1- 1) فی ص:298.
2- 2) راجع روضة الطالبین 6:343.
3- 3) فی«ش،و»:عادة.
4- 4) البقرة:228،و لاحظ أیضا الوسائل 15:425 ب«14»من أبواب العدد ح 7،8.
5- 5) الکافی 6:86 ح 1،التهذیب 8:123 ح 426،الاستبصار 3:327 ح 1163،الوسائل 15:426 ب(15)من أبواب العدد ح 1.

هذا إذا کانت(1)عادتها مستقرّة بالزمان.و إن اختلفت صبرت إلی انقضاء أقلّ الحیض،أخذا بالاحتیاط.

الحیضة الثالثة.

و أما ما قیل من أن الوجه فیه:أن بعض القرء مع قرائن تامّین یسمّی الجمیع ثلاثة قروء،کما یقول القائل:خرجت من البلد لثلاث مضین مع وقوع خروجه فی الثالثة،و قال تعالی اَلْحَجُّ أَشْهُرٌ مَعْلُوماتٌ (1)و المراد شوّال و ذو القعدة و بعض ذی الحجّة.

ففیه:أن ذلک مجاز لا یترتّب علیه الحکم الشرعی بمجرّده.ثمَّ هو منقوض بما لو تمَّ الأوّلان و أضیف إلیهما بعض الثالث،بأن طلّقها قبل الحیض بلا فصل و اتّصل بآخره،فإن القرء الأول إنما یحتسب بعد الحیض،فیکمل الأولان قرائن و یعتبر کمال الثالث إجماعا،و لو اعتبر ما ذکره فی هذا التعلیل لأمکن بدخول الطهر الثالث.و أما إطلاق أشهر الحجّ علی شهرین و بعض الثالث فهو عین المتنازع،و قد تقدّم (2)أن الأصحّ کون مجموع ذی الحجّة من أشهر الحجّ.و تظهر فائدته فی استدراک بعض الأفعال فیه.

قوله:«هذا إذا کانت.إلخ».

هذا استدراک علی قوله:إن العدّة تنقضی برؤیة الدم الثالث،فإن ذلک إنما یتمّ إذا کانت عادتها مستقرّة بحیث یکون أوّل الحیض منضبطا کما قرّرناه سابقا (3)،و ذلک فی المعتادة وقتا و عددا و فی المعتادة وقتا خاصّة،أما لو اختلفت

ص:224


1- 1) البقرة:197.
2- 2) فی ج 2:194.
3- 3) راجع ص:222.

و أقلّ زمان تنقضی(1)به العدّة ستّة و عشرون یوما و لحظتان،لکن الأخیرة لیست من العدّة،و إنما هی دلالة علی الخروج منها.و قال الشیخ رحمه اللّه:هی من العدّة،لأن الحکم بانقضاء العدّة موقوف علی تحقّقها.

و الأوّل أحقّ.

عادتها-بأن لم تکن مستقرّة وقتا،بل کانت تراه تارة فی أول الشهر و تارة فی وسطه و أخری فی آخره مثلا-فإنها بالنسبة إلی الحکم بأوّله کالمضطربة کما تقدّم تحقیقه فی بابه (1).و حینئذ فلا یحکم بانقضاء العدّة إلاّ مع العلم بکونه حیضا، و ذلک بعد مضیّ ثلاثة أیّام من أوّله.هذا إذا أوجبنا علیها العبادة إلی أن تمضی ثلاثة أیّام.و لو حکمنا لها بالحیض من حین رؤیة الدم إما مطلقا أو مع ظنّه حکم بانقضاء العدّة برؤیته.و یمکن أن یرید المصنّف وجوب الصبر إلی مضیّ الثلاثة و إن حکمنا یتحیّضها من أوّله،لما ذکره من الأخذ بالاحتیاط فی العدّة،بخلاف ترک العبادة،فإن الأمر فیه أسهل و حقّ اللّه مبنیّ علی التخفیف،بخلاف حقّ الآدمی (2)،و فی العدّة یجتمع الحقّان.و لکن هذا آت فی تحیّضها برؤیته،فإنه یشتمل علی الحقّین أیضا.و کیف کان فالاحتیاط فی العدّة أقوی.

و اعلم أن قوله:«و إن اختلفت»یشمل ما عدا المعتادة وقتا و عددا معا،فإنّ الاختلاف فیما عداها متحقّق.و لکن الأجود تقیید الاختلاف بکونه بواسطة الوقت،لما ذکرناه.و بقی حکم المبتدئة و المضطربة،و سیأتی (3)الکلام فیه.

قوله:«أقلّ زمان تنقضی..إلخ».

حیث جعلنا الأقراء هی الأطهار،و کان تمام الطهر محسوبا بقرء،فأقلّ

ص:225


1- 1) فی ج 1:60.
2- 2) فی«ش،ط،م»:الآدمیّین.
3- 3) فی ص:247.

..........

زمان یمکن فیه انقضاء العدّة ستّة و عشرون یوما و لحظتان،و ذلک بأن یکون الباقی من الطهر الذی طلّقت فیه لحظة بعد تمام صیغة الطلاق،ثمَّ تحیض ثلاثة أیام،ثمَّ تطهر عشرة،ثمَّ تحیض ثلاثة،ثمَّ تطهر عشرة،ثمَّ تطعن فی الدم الثالث المستقرّ عادة.و هذا مبنیّ علی الغالب و إلاّ فقد یتّفق أقلّ من ذلک،بأن یطلّقها بعد الولادة و قبل رؤیة دم النفاس-و قد أسلفنا أنه محسوب هنا بحیضة و أقلّه لحظة- فإذا رأت بعد الطلاق بلحظة لحظة نفاسا،ثمَّ انقطع عشرة،ثمَّ رأت ثلاثة،ثمَّ انقطع عشرة،ثمَّ رأت الدم الثالث،انقضت عدّتها بذلک،و هو ثلاثة و عشرون یوما و ثلاث لحظات.

إذا تقرّر ذلک فقد اختلفوا فی اللحظة الأخیرة هل هی من العدّة،أو دلیل علی انقضائها قبلها؟فالأصحّ-و هو الذی اختاره المصنف-الثانی،لأن العدّة ثلاثة قروء و هی الأطهار،و بتمامها تتمّ العدّة،و لا شبهة فی أنها تتمّ عند ابتداء الدم، و ابتداؤه کاشف عن تمامها قبله و موجب لظهور آخره حیث إنه لا حدّ له بحسب الزمان،فلا یعدّ زمان الحیض من العدّة.و حینئذ فأقلّها بالحقیقة ستّة و عشرون یوما و لحظة لا غیر.

و قال الشیخ (1):هی من العدّة،لتوقّف الانقضاء علیها،فکانت کغیرها من الأجزاء.و ربما بنی علی أن القرء هو الانتقال من الطهر إلی الحیض،فیکون الحصول فی الحیض من العدّة.

و یضعّف الأول بأنه لا یستلزم کونها منها،و إنما هی کاشفة عن سبق انتهاء الطهر الثالث الذی هو غایة العدّة.و الثانی بما تحقّق من أن القرء هو الطهر لا

ص:226


1- 1) المبسوط 5:235-236.

و لو طلّقها فی الحیض(1)لم یقع.

و لو وقع فی الطهر،ثمَّ حاضت مع انتهاء التلفّظ،بحیث لم یحصل زمان یتخلّل الطلاق و الحیض،صحّ الطلاق،لوقوعه فی الطهر المعتبر.و لم تعتدّ بذلک الطهر،لأنه لم یتعقّب الطلاق،و تفتقر إلی ثلاثة أقراء مستأنفة بعد الحیض.

الانتقال المذکور.

و تظهر فائدة التعلیلین (1)فیما لو کانت غیر مستقیمة الحیض فتوقّف ظهوره علی مضیّ ثلاثة أیام،فیکون جملتها من العدّة کاللحظة علی الأول،و کاشفة عن کون اللحظة الأولی منها من العدّة خاصّة علی الثانی،لأن مضیّ الثلاثة یوجب تحقّق الحیض من أولها،و الانتقال یحصل بلحظة منها.و ربما قیل:إن مجموع الثلاثة منها علی التقدیرین.و هو ضعف فی ضعف.

و تظهر الفائدة فی جواز الرجوع فی اللحظة المذکورة أو الثلاثة،و فیما لو تزوّجت بغیره فیها،و فیما لو مات الزوج فیها.فعلی المختار یصحّ النکاح دون الرجعة و ینتفی الإرث بالموت،و علی قول الشیخ یثبت نقیض الأحکام.

قوله:«و لو طلّقها فی الحیض..إلخ».

قد عرفت أن المعتبر وقوع الطلاق فی الطهر،و أن بقاء جزء منه بعد الطلاق کاف فی احتسابه قرءا و إن قلّ.فإذا طلّق فی الطهر،فإن بقی بعد الطلاق جزء من الطهر اجتمع الأمران صحّة الطلاق و احتساب الطهر.و إن اتّصل الحیض بالطلاق- بمعنی أنه بعد تمام صیغة الطلاق بغیر فصل خرج الدم-حصل شرط الطلاق و هو وقوعه فی الطهر فوقع صحیحا،و لم یحتسب بذلک الطهر بل یعتبر ثلاثة أطهار بعد

ص:227


1- 1) فی«ط،م»:التعلیل.
فرع

فرع لو اختلفا فقالت:(1)کان قد بقی من الطهر جزء بعد الطلاق،و أنکر، فالقول قولها،لأنها أبصر بذلک،و المرجع فی الحیض و الطهر إلیها.

الحیض و تبین بدخول الحیضة الرابعة.

و زعم بعض العامّة (1)أن الطلاق المقارن للحیض کالواقع فیه.و المصنف نبّه علی خلافه و بیان فساده بقوله:«لوقوعه فی الطهر المعتبر».

و لو صادف الحیض جزءا (2)من صیغة الطلاق انتفی الأمران و حکم ببطلانه،لوقوع بعضه فی الحیض،و للشیخ فی المبسوط (3)فی هذا المقام عبارة موهمة،و علیها مناقشات و أجوبة،و لا طائل تحت الجمیع.

قوله:«لو اختلفا فقالت.إلخ».

إذا ادّعت بقاء جزء من الطهر بعد الطلاق فقد ادّعت قصر العدّة،و إنکاره لذلک طلبا لطولها لیرجع فیها.و المذهب أن القول قولها فی ذلک و إن کان معه أصالة بقاء العدّة و استصحاب حکم الزوجیّة،لأن المرجع فی الحیض و الطهر إلیها،لما سلف من الآیة (4)و الروایة (5)،و هما مقدّمات علی دلیل الاستصحاب.

و یبقی الکلام فی النفقة لبقیّة ما یدّعیه من مدّة العدّة و هی تنکره کما أسلفناه فی نظیره (6).فإن کان قد دفعها إلیها فلیس له انتزاعها،لاعترافه بعدم

ص:228


1- 1) راجع الأم للشافعی 5:210،الحاوی الکبیر 11:174-175،و للاستزادة انظر المجموع 18:137-138.
2- 2) فی«ش،م»و الحجریّتین:جزء.
3- 3) المبسوط 5:234.
4- 4) لاحظ ص:194،هامش(1).
5- 5) لاحظ ص:194،هامش(3).
6- 6) لاحظ ص:191-192.
الفصل الثالث فی ذات الشهور

الفصل الثالث فی ذات الشهور [و هی]التی لا تحیض(1)و هی فی سنّ من تحیض،تعتدّ من الطلاق و الفسخ مع الدخول بثلاثة أشهر،إذا کانت حرّة.

استحقاقه.و إن لم یکن دفعها لم یکن لها المطالبة به لذلک.و یحتمل جواز أخذها منها فی الأول،لما تقدّم من أن شرط استحقاق المطلّقة رجعیّا النفقة بقاؤها علی الطاعة کالزوجة،و بادّعائها البینونة لا یتحقّق التمکین من طرفها،فلا تستحقّ نفقة علی القولین،فله المطالبة بها حینئذ،و لا (1)تکون کالمال الذی لا یدّعیه أحد،لأن مالکه هنا معروف.و یمکن الفرق بین عدم التمکین المستند إلی دعوی البینونة و بینه علی تقدیر الاعتراف ببقاء العدّة بالنسبة إلیه،لأنها بزعمها لیست ناشزا فی الأول،بخلاف الثانی.و الأجود الأول.

قوله:«التی لا تحیض.إلخ».

لا فرق فیمن لا تحیض و هی فی سنّ الحیض بین کون انقطاعه لطبیعة أو لعارض من حمل و رضاع و مرض و غیرها عندنا،فتعتدّ بثلاثة أشهر،لعموم قوله تعالی وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ مِنْ نِسائِکُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلاثَةُ أَشْهُرٍ وَ اللاّئِی لَمْ یَحِضْنَ (2)أی:فعدّتهنّ کذلک.و شمل أیضا من بلغت التسع و إن لم یکن مثلها تحیض عادة،لأن سنّ الحیض هو التسع کما مرّ فی بابه (3)و إن لم تحض فیه عادة.و یدلّ علیه-مع عموم الآیة-روایة الحلبی فی الحسن عن أبی

ص:229


1- 1) فی«ح،ط»:فلا.
2- 2) الطلاق:4.
3- 3) فی ج 1:56.

و فی الیائسة و التی(1)لم تبلغ روایتان:

إحداهما:أنهما تعتدّان بثلاثة أشهر.

و الأخری:لا عدّة علیهما.و هو الأشهر.

عبد اللّه علیه السلام قال:«عدّة المرأة التی لا تحیض و المستحاضة التی لا تطهر ثلاثة أشهر» (1).و فی معناها (2)غیرها.و فی معنی الطلاق و الفسخ وطء الشبهة.

و بالجملة ما عدا الوفاة-و ما فی معناها-من أنواع الفراق کذات (3)الأقراء.

قوله:«و فی الیائسة و التی..إلخ».

اختلف الأصحاب فی[أن] (4)الصبیّة التی لم تبلغ التسع و الیائسة إذا طلّقت بعد الدخول-و إن کان قد فعل محرّما فی الأولی-أو فسخ نکاحها کذلک أو وطئت بشبهة هل علیهما عدّة أم لا؟فذهب الأکثر-و منهم الشیخان (5)و المصنّف و المتأخّرون (6)-إلی عدم العدّة.و قال السیّد المرتضی (7)و ابن زهرة (8):علیهما العدّة.

و الروایات مختلفة أیضا،و أشهرها بینهم ما دلّ علی انتفائها،فمنها حسنة

ص:230


1- 1) الکافی 6:100 ح 8،الفقیه 3:331 ح 1605،التهذیب 8:118 ح 407،الاستبصار 3:332 ح 1183،الوسائل 15:412 ب(4)من أبواب العدد ح 7.
2- 2) لاحظ الوسائل 15:410 ب(4)من أبواب العدد.
3- 3) فی«و»و الحجریّتین:لذات.
4- 4) من«ح»فقط.
5- 5) المقنعة:532 و 533،المبسوط 5:239،الخلاف(طبعة کوشانپور)2:301،مسألة (1)،النهایة:532 و 535.
6- 6) راجع الجامع للشرائع:470،الإرشاد 2:47،إیضاح الفوائد 3:337،المقتصر:270.
7- 7) الانتصار:145-146.
8- 8) الغنیة ضمن سلسلة الینابیع الفقهیّة 20:255.

..........

زرارة عن الصادق علیه السلام فی الصبیّة التی لا تحیض مثلها و التی قد یئست من المحیض قال:«لیس علیهما عدّة و إن دخل بهما» (1).و موثّقة عبد الرحمن بن الحجّاج عن الصادق علیه السلام قال:«ثلاثة یتزوّجن علی کلّ حال:التی لم تحض و مثلها لا تحیض،قال:قلت:و ما حدّها؟قال:إذا أتی لها أقلّ من تسع سنین،و التی لم یدخل بها،و التی قد یئست من المحیض و مثلها لا تحیض،قلت:

و ما حدّها؟قال:إذا کان لها خمسون سنة» (2).و صحیحة حمّاد بن عثمان قال:

«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن التی یئست من المحیض و التی لا تحیض مثلها،قال:لیس علیها عدّة» (3).و حسنة محمد بن مسلم قال:«سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول فی التی یئست من المحیض یطلّقها زوجها قال:بانت منه و لا عدّة علیها» (4).و حسنة محمد بن مسلم أیضا عن أبی جعفر علیه السلام قال:

«التی لا تحبل مثلها لا عدّة علیها» (5).

و یؤیّده من جهة الاعتبار انتفاء الحکمة الباعثة علی الاعتداد فیهما،و هو استعلام فراغ الرحم من الحمل،کما تنبّه علیه روایة محمد بن مسلم السابقة،

ص:231


1- 1) الکافی 6:85 ح 2 و فیه:عن حمّاد بن عثمان عمّن رواه،التهذیب 8:137 ح 479، الاستبصار 3:337 ح 1203،الوسائل 15:409 ب(4)من أبواب العدد ح 3.
2- 2) الکافی 6:85 ح 4،التهذیب 8:137 ح 478،الاستبصار 3:337 ح 1202،الوسائل 15:406 ب(2)من أبواب العدد ح 4.
3- 3) التهذیب 8:66 ح 218،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
4- 4) الکافی 6:85 ح 5،الفقیه 3:331 ح 1604،التهذیب 8:67 ح 220،الوسائل 15: 408 ب«3»من أبواب العدد ح 1.
5- 5) الکافی 6:85 ح 3،التهذیب 8:67 ح 221،الاستبصار 3:338 ح 1204،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.

..........

و انتفاؤها عن غیر المدخول بها،و هما فی معناها.

احتجّ المرتضی (1)-رضی اللّه عنه-بقوله تعالی وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ مِنْ نِسائِکُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلاثَةُ أَشْهُرٍ وَ اللاّئِی لَمْ یَحِضْنَ (2)قال:

«و هذا صریح فی أن الآیسات من المحیض و اللائی لم یبلغن عدّتهنّ الأشهر علی کلّ حال».

ثمَّ أورد علی نفسه بأن فی الآیة شرطا و هو قوله تعالی إِنِ ارْتَبْتُمْ و هو منتف عنهما.

و أجاب:بأن الشرط لا ینفع أصحابنا،لأنه غیر مطابق لما یشترطونه،و إنما یکون نافعا لهم لو قال تعالی:«إن کان مثلهنّ تحیض» (3)فی الآیسات،و فی اللائی لم یبلغن المحیض:«إذا کان مثلهنّ تحیض»و إذا لم یقل تعالی ذلک بل قال:

إِنِ ارْتَبْتُمْ و هو غیر الشرط الذی شرطه أصحابنا فلا منفعة لهم به.

و لا یخلو قوله تعالی إِنِ ارْتَبْتُمْ من أن یراد به ما قاله جمهور المفسّرین و أهل العلم بالتأویل من أنه تعالی أراد به:إن کنتم مرتابین فی عدّة هؤلاء النساء غیر عالمین بمبلغها.و وجه المصیر إلی هذا التأویل ما روی فی سبب نزول هذه الآیة أن أبیّ بن کعب قال:یا رسول اللّه إن عددا من عدد النساء لم یذکر فی الکتاب:الصغار و الکبار و أولات الأحمال،فأنزل اللّه تعالی وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ إلی قوله وَ أُولاتُ الْأَحْمالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ (4)

ص:232


1- 1) الانتصار:146-147.
2- 2) الطلاق:4.
3- 3) فی المصدر:.مثلهنّ لا تحیض.
4- 4) مستدرک الحاکم 2:492-493،السنن الکبری للبیهقی 7:414،الدّرّ المنثور 8:201.

..........

فکان هذا دالاّ علی أن المراد بالارتیاب ما ذکرناه لا الارتیاب بأنها آیسة أو غیر آیسة،لأنه تعالی قد قطع فی الآیة علی الیأس من المحیض،و المشکوک فی حالها و المرتاب فی أنّها تحیض أو لا تحیض لا تکون آیسة.

و یدلّ أیضا علی أن المراد الارتیاب فی العدّة و مبلغها قوله إِنِ ارْتَبْتُمْ فإن المرجع فی وقوع الحیض منها أو ارتفاعه إلیها،و هی المصدّقة علی ما تخبر به فیه،و معرفة الرجال به مبنیّة علی إخبار النساء،فإذا أخبرت بأن حیضها قد ارتفع قطع علیه،و لا معنی للارتیاب مع ذلک حیث إن المرجع فیه إلیهنّ.فلو کانت الریبة فی الآیة منصرفة إلی الیأس من المحیض لکان حقّه أن یقول:«إن ارتبن»لأن المرجع إلیهنّ فیه،فلمّا قال:«إن ارتبتم»علم أنه یرید الارتیاب فی العدّة (1).

و أجیب بأن الریبة المشترطة عائدة إلی الیأس من المحیض و عدم المحیض،و القطع فی علمه تعالی بالیأس لا یستلزم انتفاء الریبة عندنا،لأنه تعالی علاّم الغیوب.و سبب النزول لا یجب أن یکون عامّا فی الجمیع،فجاز أن یقع السؤال عن الصغار و الکبار اللاتی لم یحضن أو أیسن مع أن مثلهنّ تحیض،فإنه لا یمکن الحوالة فی عدّتهنّ علی الأقراء فوجب السؤال.و صرف الریبة إلی العدّة و العلم بقدرها غیر مناسب،لأن الأحکام الشرعیّة قبل ورود الشرع بها غیر معلومة،فلا یکون التعلیم فی هذه الصورة مشروطا بالریبة دون غیرها،لعدم الأولویّة.

ثمَّ لو کان المراد ما ذکره لقال:«إن جهلتم»و لم یقل:«إن ارتبتم»لأن سبب

ص:233


1- 1) الانتصار:146-147.

..........

النزول کما ذکر یوجب ذلک،فإن أبیّا لم یشک فی عدّتهنّ و إنّما جهل حکمه.

و إنما أتی بالضمیر مذکّرا لکون الخطاب مع الرجال لقوله تعالی وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ مِنْ نِسائِکُمْ و لأن النساء یرجعن فی تعرّف أحکامهنّ إلی رجالهنّ أو إلی العلماء فکان الخطاب لهم لا للنساء،لأنهنّ یأخذن الحکم مسلّما.

و الحقّ أن الآیة محتملة للأمرین،و الاستناد إلیها فی الحکم غیر بیّن،و إن کانت الدلالة علی مذهب المرتضی أوضح.و الاعتماد فی الحکم المشهور علی الروایات (1)الکثیرة المعتبرة الأسناد،و وجوب الجمع بینها و بین الآیة یعیّن المصیر إلی ما ذکروه فی الجواب-و إن کان خلاف الظاهر- مراعاة للجمع.

و أمّا الروایة الواردة بوجوب العدّة علیهما موافقة لمذهب المرتضی فهی روایة أبی بصیر قال:«عدّة التی لم تبلغ المحیض ثلاثة أشهر،و التی قد قعدت عن المحیض ثلاثة أشهر» (2).و هی موقوفة ضعیفة السند بجماعة من رواتها،فلا تصلح معارضا للأخبار المتقدّمة.و قد أخطأ من نسب (3)إلی المرتضی الاحتجاج بالروایة،لأنه لا یعتبر الأخبار الصحیحة الواردة بطریق الآحاد فکیف بمثل هذه الروایة الواهیة السند غیر المسندة إلی إمام؟!و إنما استناده إلی الآیة.نعم،هذه الروایة موافقة لمذهبه لا أنّها تدخل فی حجّته.

ص:234


1- 1) مرّت علیک فی ص:230-231.
2- 2) الکافی 6:85 ذیل ح 5،التهذیب 8:138 ح 481،الاستبصار 3:338 ح 1205، الوسائل 15:407 ب(2)من أبواب العدد ح 6.
3- 3) راجع التنقیح الرائع 3:339-340،المهذّب البارع 3:489.

و حدّ الیأس(1)أن تبلغ خمسین سنة.و قیل:فی القرشیّة و النبطیّة ستّین سنة.

قوله:«و حدّ الیأس..إلخ».

التحدید بالخمسین مطلقا قول الشیخ فی النهایة (1)و جماعة (2)منهم المصنف رحمه اللّه.و المستند روایة عبد الرحمن بن الحجّاج السابقة عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«قلت:و ما حدّها-یعنی الیائسة-؟قال:إذا کان لها خمسون سنة» (3).و رواه أحمد بن محمد بن أبی نصر عن بعض أصحابنا عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«المرأة التی تیئس من المحیض حدّها خمسون سنة» (4).

و القول بالتفصیل لابن بابویه (5)،و تبعه علیه المتأخّرون (6)بعد المصنّف رحمه اللّه.و مستنده صحیحة ابن أبی عمیر عن بعض أصحابنا عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا بلغت المرأة خمسین سنة لم تر حمرة إلا أن تکون امرأة من قریش» (7).

و للمصنّف فی باب الحیض (8)من هذا الکتاب قول آخر،و هو أن حدّه

ص:235


1- 1) النهایة:516.
2- 2) راجع المهذّب 2:286،السرائر 1:145 و 2:688.
3- 3) تقدّم ذکر مصادرها فی ص 2310،هامش(2).
4- 4) الکافی 3:107 ح 2،التهذیب 1:397 ح 1235،الوسائل 2:580 ب(31)من أبواب الحیض ح 3.
5- 5) راجع الفقیه 1:51 ح 198.
6- 6) لاحظ الجامع للشرائع:466،قواعد الأحکام 2:68،اللمعة الدمشقیّة:5،جامع المقاصد 1: 285-286.
7- 7) الکافی 3:107 ح 3،التهذیب 1:397 ح 1236،و رواه فی الفقیه مرسلا راجع الفقیه 1 :51 ح 198،الوسائل 2:581 ب(31)من أبواب الحیض ح 7.
8- 8) فی ج 1:58.

..........

ستّون سنة مطلقا.و اختاره العلاّمة فی المنتهی (1).و هو فی روایة عبد الرحمن بن الحجّاج أیضا عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«قلت:متی تکون التی یئست من المحیض و مثلها لا تحیض؟قال:إذا بلغت ستّین سنة فقد یئست من المحیض و مثلها لا تحیض» (2).

و فی سند الروایات (3)ضعف،و التفصیل جامع بینها إلا فی النبطیّة،فإنّا لم نقف (4)علی روایة تدلّ علی إلحاقها بالقرشیّة،لکن حکمها مشتهر بین الأصحاب و ربّ مشهور لا أصل له.و یمکن ترجیح روایة الستّین باستصحاب حکم الحیض إلی أن یحصل الاتّفاق علی عدمه،و روایة الخمسین بأصالة عدم سقوط الواجب من العبادات و غیرها من الأحکام فی غیر موضع الیقین و هو الحیض المتیقّن.

و المختار التفصیل بالخمسین مطلقا فی غیر القرشیّة،لصحّة روایته، و إرسالها مقبول من ابن أبی عمیر.و المراد بها المنتسبة بالأب إلی قریش و هو النضر بن کنانة،و هو الجدّ الثانی عشر للنبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم علی أصحّ الأقوال،سمّی بذلک لجمعه القبائل،و التقرّش:التجمّع (5).و قیل (6):سمّی باسم دابّة فی البحر عظیمة لا تذر شیئا إلا أتت علیه تسمّی قریشا لشدّتها و شوکتها.و قلّ من یضبط نسبه الآن إلیها غیر الهاشمیّین،فمع اشتباه نسب المرأة الأصل عدم

ص:236


1- 1) منتهی المطلب 1:96.
2- 2) التهذیب 7:469 ح 1881،الوسائل 15:409 ب(3)من أبواب العدد ح 5.
3- 3) فی«ح،ط،م»:الروایة.
4- 4) و لکن یظهر من المقنعة وجود روایة مصرّحة بالإلحاق،راجع المقنعة:532.
5- 5) لسان العرب 6:334.
6- 6) لسان العرب 6:335.

و لو کان مثلها تحیض(1)اعتدّت بثلاثة أشهر إجماعا.و هذه تراعی الشهور و الحیض،فإن سبقت الأطهار فقد خرجت[من]العدّة،و کذا إن سبقت الشهور.

کونها من قریش.

قوله:«و لو کان مثلها تحیض..إلخ».

اعلم أن الأصل فی عدّة الحائل الأقراء لقوله تعالی وَ الْمُطَلَّقاتُ یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوءٍ (1).و شرط اعتدادها بالأشهر فقدها کما ینبّه علیه قوله تعالی وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ إلی قوله وَ اللاّئِی لَمْ یَحِضْنَ (2).و لا یشترط فی اعتدادها بالأشهر یأسها من الحیض عندنا،بل متی انقطع عنها ثلاثة أشهر فصاعدا اعتدّت بالأشهر کما یتّفق ذلک للمرضع و المریضة،لقول الباقر علیه السلام فی حسنة زرارة:«أمران أیّهما سبق بانت المطلّقة:المسترابة تستریب الحیض إن مرّت بها ثلاثة أشهر بیض لیس فیها دم بانت منه،و إن مرّت بها ثلاث حیض لیس بین الحیضتین ثلاثة أشهر بانت بالحیض» (3).

و المراد من قول المصنّف:«و هذه تراعی الشهور و الحیض.إلخ»أن مع سبق الأشهر بغیر حیض أصلا تعتدّ بالأشهر،و مع مضیّ ثلاثة أطهار قبل مضیّ ثلاثة أشهر خالیة من الحیض تعتدّ بالأطهار.أما لو فرض رؤیتها فی الثلاثة أشهر حیضا و لو مرّة واحدة لم تعتدّ بالأشهر بل بالأطهار إن تکرّر لها ذلک،بأن کانت

ص:237


1- 1) البقرة:228.
2- 2) الطلاق:4.
3- 3) الکافی 6:98 ح 1،الفقیه 3:332 ح 1609،التهذیب 8:118 ح 409،الاستبصار 3: 324 ح 1154،الوسائل 15:411 ب(4)من أبواب العدد ح 5.

..........

تحیض فی کلّ ثلاثة أشهر مرّة.و لو فرض أن حیضها إنما یکون فیما زاد علی ثلاثة أشهر و لو ساعة و طلّقت فی أول الطهر فمضت الثلاثة من غیر أن تری الدم فیها اعتدّت بالأشهر.و إلی هذا أشار فی الروایة بقوله:«إن مرّت ثلاثة أشهر بیض لیس فیها دم بانت منه».

و قوله:«و إن مرّت بها ثلاث حیض لیس بین الحیضتین ثلاثة أشهر بانت بالحیض»قال ابن أبی عمیر:«قال جمیل:تفسیر ذلک-یعنی ما ورد فی خبر زرارة-إن مرّت بها ثلاثة أشهر إلاّ یوما فحاضت ثمَّ مرّ بها ثلاثة أشهر إلاّ یوما فحاضت فهذه تعتدّ بالحیض علی هذا الوجه و لا تعتدّ بالشهور،و إن مرّت بها ثلاثة أشهر بیض لم تحض فیها فقد بانت» (1).

و یشکل علی هذا ما لو کانت عادتها أن تحیض فی کلّ أربعة أشهر- مثلا-مرّة،فإنّه علی تقدیر طلاقها فی أول الطهر أو ما قاربه بحیث یبقی لها منه ثلاثة أشهر بعد الطلاق تنقضی عدّتها بالأشهر کما تقرّر،لکن لو فرض طلاقها فی وقت لا یبقی من الطهر ثلاثة أشهر تامّة کان اللازم من ذلک اعتدادها بالأقراء، فربما صارت عدّتها سنة و أکثر علی تقدیر وقوع الطلاق فی وقت لا یتمّ بعده ثلاثة أشهر بیضا،و الاجتزاء (2)بالثلاثة علی تقدیر سلامتها،فتختلف العدّة باختلاف وقت الطلاق الواقع بمجرّد الاختیار (3)مع کون المرأة من ذوات العادة المستقرّة فی الحیض.

ص:238


1- 1) راجع المصادر فی الهامش المتقدّم.
2- 2) فی«م»:و إلاّ اجتزأ.
3- 3) فی«ط،و،م»:الاخبار،و فی هامش«و»أن فی النسخ:الاختیار.

..........

و یقوی الاشکال لو کانت لا تری الدم إلاّ فی کلّ سنة أو أزید مرّة،فإن عدّتها بالأشهر علی المعروف فی النصّ و الفتوی،و مع هذا فیلزم ممّا ذکروه هنا من القاعدة أنه لو طلّقها فی وقت لا یسلم بعد الطلاق لها ثلاثة أشهر طهرا أن تعتدّ بالأقراء و إن طال زمانها،و هذا بعید و مناف لما قالوه من أن أطول عدّة تفرض عدّة المسترابة و هی سنة أو تزید ثلاثة أشهر کما سیأتی (1).

و لو قیل بالاکتفاء بثلاثة أشهر-إما مطلقا أو بیضا-هنا کما لو خلت من الحیض ابتداء کان حسنا.و قد ذکر المصنّف (2)و العلاّمة (3)فی کتبه أن من کانت لا تحیض إلاّ فی کلّ خمسة أشهر أو ستّة أشهر عدّتها بالأشهر و أطلق.و زاد فی التحریر (4)أنها متی کانت لا تحیض فی کلّ ثلاثة أشهر فصاعدا تعتدّ بالأشهر و لم تعتدّ بعروض الحیض فی أثنائها کما فرضناه.و روی محمد بن مسلم فی الصحیح عن أحدهما علیهما السلام أنه قال فی التی تحیض فی کلّ ثلاثة أشهر مرّة أو فی ستّة أو فی سبعة،و المستحاضة،و التی لم تبلغ المحیض،و التی تحیض مرّة و ترتفع مرّة،و التی لا تطمع فی الولد،و التی قد ارتفع حیضها و زعمت أنها لم تیأس،و التی تری الصفرة من حیض لیس بمستقیم،فذکر:«أن عدّة هؤلاء کلّهنّ ثلاثة أشهر» (5).و هی تؤیّد ما ذکرناه.

ص:239


1- 1) فی الصفحة التالیة.
2- 2) فی ص:250.
3- 3) قواعد الأحکام 2:69،إرشاد الأذهان 2:47.
4- 4) تحریر الأحکام 2:71.
5- 5) الکافی 6:99 ح 5،الفقیه 3:332 ح 1608،التهذیب 8:119 ح 412،الاستبصار 3: 323 ح 1150،الوسائل 15:410 ب(4)من أبواب العدد ح 1.

أمّا لو رأت(1)فی الثالث حیضا،و تأخّرت الثانیة أو الثالثة،صبرت تسعة أشهر،لاحتمال الحمل،ثمَّ اعتدّت بعد ذلک بثلاثة أشهر.و هی أطول عدّة.و فی روایة عمّار:تصبر سنة،ثمَّ تعتدّ بثلاثة أشهر.و نزّلها الشیخ فی النهایة علی احتباس الدم الثالث.و هو تحکّم.

قوله:«أمّا لو رأت..إلخ».

هذه المسألة شعبة من السابقة و متفرّعة علی القاعدة لکن ورد لها فی النصوص حکم خاصّ فلذلک أفردها هو و غیره (1).

و حاصلها:أنها إذا ابتدأت العدّة بالأشهر فرأت فی الشهر الثالث حیضا بطلت العدّة بالأشهر،لفقد شرطها و هو خلوّها من الدم،و لکن تحسب الماضی قرءا،لأن القرء نهایته الحیض.و لا تترکّب العدّة هنا من الأقراء و الأشهر، لاختصاصها بمن طرأ یأسها علی أقرائها کما سیأتی (2).و الأصل فیه أن الواجب الواحد لا یؤدّی ببعض الأصل و بعض البدل الاضطراری المشروط بتعذّر الأصل إلاّ بنصّ شرعیّ،و لم یرد هنا فتعیّن بطلان ما مضی من الأشهر و استئناف العدّة بالأقراء إن أمکن.فإذا فعلت ذلک فإن کملت لها ثلاثة أقراء و لو فی أزید من ثلاثة أشهر اعتدّت بها.و إن فرض بعد ذلک انقطاع الدم عنها فی الحیضة الثانیة أو الثالثة فقد استرابت بالحمل،و قد حکی المصنّف فیها قولین:

أحدهما-و هو الذی اختاره و قبله ابن إدریس (3)و الأکثر-:أنها تصبر مدّة تعلم براءة رحمها من الحمل،و هو تسعة أشهر من حین الطلاق،لأنه أقصی

ص:240


1- 1) لاحظ النهایة:532-533،الجامع للشرائع:471،القواعد 2:69.
2- 2) فی ص:246.
3- 3) السرائر 2:739-740.

..........

[مدّة] (1)الحمل عند أکثرهم.ثمَّ إن ظهر فیها حمل اعتدّت بوضعه،و إن لم یظهر حمل علم براءة الرحم ظاهرا،و اعتدّت بثلاثة أشهر بعدها و کانت بمنزلة الثلاثة الأقراء لأنها حینئذ ممّن لا تحیض.

و الأصل فی هذا القول روایة سورة بن کلیب قال:«سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن رجل طلّق امرأته تطلیقة علی طهر من غیر جماع بشهود طلاق السنّة، و هی ممّن تحیض،فمضی ثلاثة أشهر فلم تحض إلاّ حیضة واحدة،ثمَّ ارتفعت حیضتها حتی مضت ثلاثة أشهر أخری و لم تدر ما رفع حیضتها،قال:إن کانت شابّة مستقیمة الطمث فلم تطمث فی ثلاثة أشهر إلاّ حیضة ثمَّ ارتفع حیضها فلا تدری ما رفعها،فإنّها تتربّص تسعة أشهر من یوم طلّقها ثمَّ تعتدّ بعد ذلک ثلاثة أشهر ثمَّ تتزوّج إن شاءت» (2).

و هذه الروایة مع اشتهار العمل بمضمونها مخالفة للأصل فی اعتبار الحمل بتسعة أشهر من حین الطلاق،فإنّه لا یطابق شیئا من الأقوال المتقدّمة (3)فی أقصی الحمل،لأن مدّته معتبرة من آخر وطء یقع بها لا من حین الطلاق،فلو فرض أنه کان معتزلا لها أزید من ثلاثة أشهر تجاوزت مدّته أقصی الحمل علی جمیع الأقوال،و قد یکون أزید من شهر فیخالف القولین بالتسعة و العشرة.

و أیضا فاعتدادها،بثلاثة أشهر بعد العلم ببراءتها من الحمل غیر مطابق لما سلف من الأصول،لأنه مع طروّ الحیض قبل تمام الثلاثة إن اعتبرت العدّة بالأقراء

ص:241


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) التهذیب 8:119 ح 411،الاستبصار 3:323 ح 1149،الوسائل 15:423 ب(13) من أبواب العدد ح 2.
3- 3) فی ج 8:373.

..........

و إن طالت-کما یقتضیه الضابط السابق-لم یتمّ الاکتفاء بجمیع ذلک،و إن اعتبر خلوّ ثلاثة أشهر بیض بعد النقاء فالمعتبر بعد العلم بخلوّها من الحمل حصول الثلاثة کذلک و لو قبل العلم،لأن عدّة الطلاق لا یعتبر فیها القصد إلیها بخصوصها بل لو مضت المدّة و هی غیر عالمة بالطلاق کفت فکیف هنا؟!و بهذا یظهر ضعف ما قیل:إنه إنما لم یکتف بالتسعة مع العلم بعدم الحمل لأنها لم تکن للاعتداد بل للاعتبار بکونها حاملا أم لا.

و أیضا لیس فی الروایة ما یدلّ علی أنه لمکان الحمل،بل فی التقیید بالتسعة ما یشعر به،و فی تقییدها بکونها من حین الطلاق ما قد یقتضی خلافه.

ثمَّ علی تقدیر بنائه علی احتمال الحمل لو ظهر لها فی أثناء المدّة عدم الحمل قبل بلوغ التسعة ینبغی الاکتفاء من حین العلم بالاعتداد ثلاثة تفریعا علی اعتبارها بعد التسعة الموجبة للعلم بانتفاء الحمل.و یمکن قصر الروایة علی موردها من بقاء الاحتمال إلی إکمال التسعة،فمع العلم بانتفائه قبلها یرجع إلی القاعدة السابقة.مع أنه یمکن أن لا یعلم انتفاء الحمل بمضیّ التسعة بناء علی القول بکون أقصاه ما یزید علیها و فرض الاشتباه،و لکن هنا یکتفی بالثلاثة بعد التسعة مطلقا،لأن أقصی الحمل لا یزید علی السنة عندنا،فیعلم عدمه بمضیّها.

و وجه انتفاء اعتبار الثلاثة حینئذ بعد العلم:أن الحکم بها علی خلاف الأصل کما بیّناه فیقتصر به علی مورده.

و القول الثانی أنها تصبر سنة،لأنها أقصی ما قیل فی مدّة الحمل،فلا تزول الریبة بدونه.ثمَّ إن ظهر حمل اعتدّت بوضعه و إلاّ اعتدّت بعدها بثلاثة أشهر.

و مستند هذا القول روایة عمّار الساباطی قال:«سئل أبو عبد اللّه علیه

ص:242

..........

السلام عن رجل عنده امرأة شابّة و هی تحیض فی کلّ شهرین أو ثلاثة أشهر حیضة واحدة کیف یطلّقها زوجها؟فقال:أمر هذه شدید،هذه تطلّق طلاق السنّة تطلیقة واحدة علی طهر من غیر جماع بشهود ثمَّ تترک حتی تحیض ثلاث حیض متی حاضتها فقد انقضت عدّتها.قلت له:فإن انقضت سنة و لم تحض فیها ثلاث حیض،قال:یتربّص بها بعد السنة ثلاثة أشهر ثمَّ انقضت عدّتها.قلت:فإن ماتت أو مات زوجها،قال:فأیّهما مات ورثه صاحبه ما بینه و بین خمسة عشر شهرا» (1).

و هذه الروایة کما تری لیس فیها تعرّض لکون المحتبس هو الدم الثالث، بل تضمّنت أنها لم تحض فی السنة ثلاث حیض أعمّ من أن تکون حاضت فیها مرّة أو مرّتین،فلذلک نسب المصنّف تنزیل الشیخ (2)لها علی احتباس الدم الثالث إلی التحکّم،لأنه لا دلیل علیه.

و أجاب عنه فخر الدین (3)-رحمه اللّه-بأن الروایة مطلقة لیس فیها ما ینافیه،و الأدلّة غیرها تنفی ما عدا هذا التأویل فینزّل علیه.و لأن التحکّم القول من غیر دلیل،و إبطال دلالة أمر معیّن و عدم الوقوف علی غیره لا یوجب الحکم بالبطلان،فإن عدم وجدان واحد لا یدلّ علی العدم.

و فیه نظر،لأن التحکّم إنما نشأ من إطلاق الروایة الشامل لاحتباس الحیضة الثانیة و الثالثة،فتنزیلها علی بعض ما دلّت علیه یحتاج إلی دلیل موجب

ص:243


1- 1) الکافی 6:98 ح 1،التهذیب 8:119 ح 410،الاستبصار 3:322 ح 1148،الوسائل 15:422 ب(13)من أبواب العدد ح 1.
2- 2) النهایة:533.
3- 3) إیضاح الفوائد 3:342.

..........

له.و قد تقدّم (1)فی الخبر الأول أن المرأة إذا ارتفع حیضها بعد أن حاضت فی الثلاثة مرّة فإنها تتربّص تسعة أشهر ثمَّ تعتدّ بثلاثة،و فی الروایات (2)السابقة و غیرها ما یدلّ علی أن هذه تعتدّ بالأقراء و إن طالت أو بالأشهر علی ما بیّناه، فوقعت هاتان الروایتان (3)مخالفتین (4)لإطلاق تلک الروایات (5)،فجمع الشیخ فی الاستبصار (6)بینها بالاعتماد علی الخبر (7)المشتمل علی التربّص تسعة ثمَّ الاعتداد بثلاثة،لأن التسعة أشهر أقصی الحمل فیعلم حینئذ أنها لیست حاملا،ثمَّ تعتدّ بعد ذلک عدّتها و هی ثلاثة أشهر،و حمل خبر عمّار علی الفضل بأن تعتدّ إلی خمسة عشر شهرا،و تلک الأخبار (8)مثل خبر محمد بن مسلم (9)علی أنها تعتدّ بثلاثة أشهر إذا مرّت لا تری فیها الدم.و بهذا یظهر أن الأدلّة لا توجب الحصر فیما ذکره الشیخ فی خبر عمّار.

و یظهر من الشیخ فی النهایة (10)تنزیل الخبرین (11)علی معنی آخر،بحمل

ص:244


1- 1) فی ص:241،هامش(2).
2- 2) لاحظ ص:237،هامش(3).و راجع أیضا الوسائل 15:410 ب«4»من أبواب العدد ح 3، 12،13.
3- 3) أی:روایتا سورة و عمّار المتقدّمتان فی ص:241 و 242.
4- 4) فیما لدینا من النسخ الخطّیة و الحجریّتین:مخالفتان،و الصحیح ما أثبتناه.
5- 5) لاحظ الهامش(2)هنا.
6- 6) الاستبصار 3:323 ذیل ح 1149 و 1151.
7- 7) و هو خبر سورة بن کلیب.
8- 8) لاحظ الهامش(2)هنا.
9- 9) المذکور فی ص:239،هامش(5).
10- 10) النهایة:532-533.
11- 11) لاحظ الهامش(3)هنا.

..........

الخبر السابق علی احتباس الحیضة الثانیة فتصبر إلی التسعة،و الثانی علی احتباس الثالثة فتصبر إلی السنة،ثمَّ تعتدّ بثلاثة أشهر فیهما.

و هذا التنزیل-مع ما فیه من الجمع بینهما-یوافق ظاهرهما،لأنه قال فی الخبر الأول:إنها لم تطمث فی الثلاثة أشهر إلاّ مرّة ثمَّ ارتفع حیضها،و هو صریح فی احتباس الثانیة،و أوجب التربّص تسعة أشهر.إلخ،و قال فی الثانی:

إنه انقضت سنة و لم تحض فیها ثلاث حیض،و هذا و إن کان شاملا لنفی الثانیة و الثالثة إلا أن طریق الجمع بینهما بحمله علی احتباس الثالثة،و بقرینة قوله:لم تحض فیها ثلاث حیض،فإنها لو لم تحض إلاّ مرّة لقال:لم تحض فیها حیضتین أو إلاّ حیضة.

فهذا وجه مصیر الشیخ إلی ما ذکره من التنزیل.و مع ذلک لا یسلم عن التحکّم،لأن الفرق بین احتباس الثانیة و الثالثة لا مدخل له فی هذه الأحکام،فإن احتمال الحمل یوجب فساد اعتبار الاثنتین کما یوجب فساد الواحدة.و أقصی الحمل مشترک بین جمیع أفراد النساء بالتسعة أو السنة أو غیرهما،فالفرق بین جعل مدّة التربّص للعلم بالبراءة من الحمل تسعة تارة و سنة أخری یرجع إلی التحکّم.و علی تقدیر الاعتناء بروایة عمّار فما ذکره الشیخ فی الاستبصار من الجمع أدخل فی الحکم.

و اعلم أن طریق الروایتین قاصر عن إفادة مثل هذا الحکم،خصوصا روایة سورة بن کلیب،لکن الشهرة مرجّحة لجانبها علی قاعدتهم.و لو قیل بالاکتفاء بالتربّص مدّة یظهر فیها انتفاء (1)الحمل-کالتسعة-من غیر اعتبار عدّة اخری کان

ص:245


1- 1) فی«ح»:أثر الحمل.

و لو رأت الدم(1)مرّة،ثمَّ بلغت الیأس،أکملت العدّة بشهرین.

وجها.و الحکم فیها (1)مخصوص بالحرّة بقرینة جعل عدّتها ثلاثة أشهر بعد التربّص و مراعاة ثلاثة أقراء،فلو کانت أمة اعتبر فی الأمرین عدّتها.

و التقیید فی کلام المصنّف و غیره برؤیة الحیض فی الثالث أخذوه من قوله فی الروایة الأولی:«فمضی (2)ثلاثة أشهر لم تحض إلاّ حیضة واحدة» مع أنها لیست صریحة فی ذلک کما لا یخفی.و علی هذا فلو رأت فی الشهر الأول أو الثانی و احتبس ففی إلحاقه بما ذکروه نظر[ینشأ] (3)من مساواته له فی المعنی بل أولی بالاسترابة بالحمل،و من قصر الحکم المخالف علی مورده،فردّه إلی تلک القاعدة (4)أولی،لصحّة طریقها.إلاّ أن یقال فی تلک بوجوب مراعاة الأقراء هنا مطلقا،فتکون عدّتها فی المثال أطول فیقتصر علی العدّة المذکورة هنا،نظرا إلی الأولویّة المذکورة،فلا یکون ذلک قیاسا ممنوعا.

قوله:«و لو رأت الدم.إلخ».

وجهه:حکم الشارع علیها بوجوب العدّة قبل الیأس و قد کانت حینئذ من ذوات الأقراء،فإذا تعذّر إکمالها بها (5)للیأس المقتضی انتفاء الحکم بالحیض مع تلبّسها بالعدّة أکملت بالأشهر،لأنها بدل عن الأقراء کما مرّ،فیجعل لکلّ قرء شهر،و لا توجد عدّة ملفّقة من الأمرین إلاّ هذه.و بالیأس من عود الحیض فارقت

ص:246


1- 1) فی«ح،م»:فیهما.
2- 2) فی النسخ الخطّیة و الحجریّتین:بمضی،و الصحیح ما أثبتناه.
3- 3) من إحدی الحجریّتین.
4- 4) المذکورة فی المتن فی ص:237،و عنی ب«صحّة طریقها»حسنة زرارة التی ذکرها هناک.
5- 5) فی«ش،و،م»:به.

و لو استمرّ(1)بالمعتدّة الدم مشتبها،رجعت إلی عادتها فی زمان الاستقامة و اعتدّت به.

و لو لم تکن لها عادة،اعتبرت صفة الدم،و اعتدّت بثلاثة أقراء.

و لو اشتبه رجعت إلی عادة نسائها.و لو اختلفن اعتدّت بالأشهر.

من احتبس حیضها قبل إتمام (1)العدّة لعارض[من] (2)حیث إن عوده ممکن.

و الأصل فی حکم هذه المسألة روایة هارون بن حمزة عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی امرأة طلّقت و قد طعنت فی السنّ فحاضت حیضة واحدة ثمَّ ارتفع حیضها،فقال:«تعتدّ بالحیض و شهرین مستقبلین،فإنها قد یئست من المحیض»[1].

و لو فرض یأسها بعد أن حاضت مرّتین فمقتضی ذلک إکمال العدّة بشهر، و لکن الجماعة اقتصروا علی مدلول الروایة.

قوله:«و لو استمرّ.إلخ».

المراد باستمراره تجاوزه العشرة،فإن ذات العادة حینئذ ترجع إلی عادتها و تجعل الباقی استحاضة،فیلحق ما یحکم به حیضا فی العادة حکم الحیض هنا، و تجعل الباقی طهرا إلی وقت العادة من الشهر الآخر،و تنقضی بذلک العدّة کالمستقیمة الحیض.

ص:247


1- 1) فی«ش،م»:تمام.
2- 2) من«ش،م»فقط.

..........

و تقییده یکون الدم مشتبها فی هذه الصورة باعتبار احتماله الحیض فیما زاد علی العادة قبل التجاوز،و إن کان باعتبار التجاوز صار غیر مشتبه حیث علم أن الحیض منه هو ما وقع فی زمن العدّة و ما زاد استحاضة،فلا اشتباه فیه حینئذ.

و لو لم تکن لها عادة مع فرض استمراره و تجاوزه العشرة رجعت إلی التمییز و جعلت ما کان أقرب منه إلی صفة الحیض حیضا بشرائطه و الباقی طهرا.فإن اتّفق لها تمییز عملت علیه و انقضت العدّة بذلک أیضا.و لا فرق هنا بین المبتدئة و المضطربة.

فإن اشتبه دم الحیض منه-بأن فقدت التمییز-فقد قال المصنّف-رحمه اللّه-و قبله الشیخ (1)و بعده العلاّمة فی کتبه (2):إنها ترجع إلی عادة نسائها.و هذا یتمّ فی المبتدئة کما تقرّر فی بابه (3)،أمّا المضطربة فلا ترجع إلی النساء بل تنتقل عند فقد التمییز إلی الروایات،و لیس لحکم الحیض فی العدّة أمر یقتضی هذا الحکم،فالأجود الرجوع إلی ما تقرّر فی بابه.

و محصّله:أنه مع انضباط الحیض و الطهر-بانقطاع الدم علی ما دون العشرة أو عادة أو تمییز أو رجوع المبتدئة إلی أهلها-عملت علیه و رتّبت حکم العدّة علی ما یحکم به طهرا.فإن لم یتّفق ذلک-بأن فقدت المبتدئة الأهل بعد فقد التمییز،أو کانت مضطربة و فقدت التمییز-اعتدّت بالأشهر،و ذلک فی موضع الأخذ بالروایات.و إنما حکم هنا باعتدادها بالأشهر دون أن ترجع إلی تعیین الحیض بالروایة التی قد توجب نقصانا عن الثلاثة أشهر لورود النصّ هنا

ص:248


1- 1) النهایة:533.
2- 2) مختلف الشیعة:615،قواعد الأحکام 2:69،تحریر الأحکام 2:71.
3- 3) فی ج 1:68.

..........

برجوعها إلی الأشهر،ففی روایة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«عدّة المرأة التی لا تحیض و المستحاضة التی لا تطهر ثلاثة أشهر،و عدّة التی تحیض و یستقیم حیضها ثلاثة قروء» (1).و مثلها روایة أبی بصیر (2)عنه علیه السلام.

و لیس فیها اعتبار الرجوع إلی النساء مطلقا،فلا أقلّ من أن ترجع إلی قاعدة الحیض لا أن یحدث هنا حکم آخر.و یمکن أن یکون حکمة العدول عن الروایات إلی الأشهر انضباط العدّة بذلک دون الروایات،من حیث إنّها تتخیّر فی تخصیص العدد بما شاءت من الشهر،و ذلک یوجب کون العدّة بیدها زیادة و نقصانا،و ذلک غیر موافق لحکمة العدّة.

و اعلم أن عبارات الأصحاب قد اضطربت فی حکم المضطربة فی هذا الباب،فقال الشیخ فی النهایة (3)ما یقارب عبارة المصنّف هنا من الرجوع إلی عادة الحیض،فإن لم تعرفها فإلی صفة الدم،و مع الاشتباه إلی عادة نسائها.

و قال ابن إدریس بعد نقله کلام الشیخ:«الأولی تقدیم العادة علی اعتبار صفة الدم،لأن العادة أقوی،فإن لم تکن لها نساء لهنّ عادة رجعت إلی اعتبار صفة الدم» (4).فقدّم الرجوع إلی النساء علی التمییز.و کلّ منهما لم یفرّق بین المبتدئة و المضطربة.

ص:249


1- 1) الکافی 6:100 ح 8،الفقیه 3:331 ح 1605،التهذیب 8:118 ح 407،الاستبصار 3:332 ح 1183،الوسائل 15:412 ب(4)من أبواب العدد ح 7.
2- 2) الکافی 6:99 ح 3،التهذیب 8:117 ح 117 ح 406،الاستبصار 3:332 ح 1182،الوسائل الباب المتقدّم ح 9.
3- 3) النهایة:533.
4- 4) السرائر 2:741.

و لو کانت لا تحیض(1)إلاّ فی ستّة أشهر أو خمسة[أشهر]اعتدّت بالأشهر.

و عبارة العلاّمة فی القواعد (1)و التحریر (2)مثل عبارة المصنّف و الشیخ من غیر فرق أیضا بین المبتدئة و المضطربة.و قال فی الإرشاد:«و المضطربة ترجع إلی أهلها أو التمییز،فإن فقدت اعتدّت بالأشهر» (3)فجعل الرجوع إلی الأهل حکم المضطربة و لم یذکر المبتدئة،و کان حقّه العکس،و زاد عطفه التمییز علی الأهل ب«أو»المقتضی للتخییر.

فتلخّص فی المسألة مذاهب متعدّدة،و لیس لها هنا بخصوصها أصل یرجع إلیه،و ما تقدّم (4)من حکم الحیض ینافی الجمیع.و المعتبر من النساء الأقارب من الطرفین أو أحدهما ثمَّ الأقران،و مع اختلافهنّ إذا تعدّدن ما سلف (5)فی باب الحیض.

قوله:«و لو کانت لا تحیض.إلخ».

هکذا اتّفقت عبارة المصنّف و جماعة (6)من الأصحاب.و لا وجه للتخصیص بالخمسة و الستّة،بل الضابط أنها متی سلم لها ثلاثة أشهر بعد الطلاق لا تری فیها حیضا اعتدّت بالأشهر.و قد دلّ علی ذلک روایة زرارة عن الباقر علیه السلام قال:

«أمران أیّهما سبق بانت المطلّقة:المسترابة تستریب الحیض إن مرّت بها ثلاثة

ص:250


1- 1) قواعد الأحکام 2:69.
2- 2) تحریر الأحکام 2:71.
3- 3) إرشاد الأذهان 2:47.
4- 4) فی ج 1:71.
5- 5) فی ج 1:68-69.
6- 6) کما فی القواعد 2:69.

و متی طلّقت(1)فی أول الهلال اعتدّت بثلاثة أشهر أهلّة.و لو طلّقت فی أثنائه اعتدّت بهلالین،و أخذت من الثالث بقدر الفائت من الشهر الأول.و قیل:تکمله ثلاثین.و هو أشبه.

أشهر بیض لیس فیها دم بانت به،و إن مرّت بها ثلاث حیض لیس بین الحیضتین ثلاثة أشهر بانت بالحیض» (1).و فی روایة أخری لزرارة عن أحدهما علیهما السلام:«أیّ الأمرین سبق إلیها فقد انقضت عدّتها:إن مرّت ثلاثة أشهر لا تری فیها دما فقد انقضت عدّتها،و إن مرّت ثلاثة أقراء فقد انقضت عدّتها» (2).و فی صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام أنّه قال فی التی تحیض فی کلّ ثلاثة أشهر مرّة أو فی ستّة أشهر أو فی سبعة أشهر:«إن عدّتها ثلاثة أشهر» (3).و غیر ذلک من الأخبار الدالّة علی اعتبار سلامة ثلاثة أشهر.

لکن یبقی فی ذلک ما أسلفناه (4)من أن الروایات تقتضی اشتراط سلامة الثلاثة بعد الطلاق من الحیض،فلو وقع الطلاق فی أثناء الطهر بحیث لم یبق بعده ثلاثة و إن کان أصله أکثر لا تعتدّ بالأشهر.و عبارة الأصحاب بخلاف ذلک من حیث الإطلاق.

قوله:«و متی طلّقت..إلخ».

المعتبر فی الأشهر حیث تکون مرادة للشارع بالهلالیّة،و علیه تدور المواقیت الشرعیّة.ثمَّ إن انطبق وقوع الطلاق علی أول الشهر الهلالی فلا إشکال.

ص:251


1- 1) مرّ ذکر مصادرها فی ص:237،هامش(3).
2- 2) الکافی 6:100 ح 9،التهذیب 8:118 ح 408،الاستبصار 3:324 ح 1153، الوسائل 15:411 ب(4)من أبواب العدد ح 3.
3- 3) مرّ ذکر مصادرها فی ص:239،هامش(5).
4- 4) فی ص:238.

..........

و إن وقع فی أثنائه و انکسر ذلک الشهر اعتبر بعده شهران بالهلالی (1).و فی إکمال المنکسر ثلاثین،أو جبره بقدر ما فات منه قولان أصحّهما-و هو الذی اختاره المصنّف-الأول،لأنه لمّا لم یتّفق فی الشهر الأول کونه هلالیّا-لأن المراد العدّة بین الهلالین-انتقل إلی الشهر العرفی و هو الثلاثون.

و وجه الثانی:أن إطلاق الشهر محمول علی الهلالی،فإذا فات بعضه أکمل من الرابع بمقدار ما فات،فلو فرض کونه تسعة و عشرین یوما و طلّقها و قد مضی منه عشرون یوما تحتسب بتسعة و تقضی عشرین یوما من الرابع.

و فی المسألة قول ثالث،و هو انکسار الجمیع،فیسقط اعتبار الأهلّة فیها، لأن المنکسر أولا یتمّم بما یلیه فینکسر أیضا.و الأصحّ ما تقدّم،لأن الشهرین المتوسّطین یصدق علیهما الاسم بالأهلّة فلا یعدل عن ذلک،لأنه الأصل.و هذا البحث آت فی جمیع الآجال من السّلم و الدّین المؤجّل و العدّة و غیرها.و قد تقدّم البحث فیه فی السّلم (2)مستوفی.

و اعلم أن انطباق الطلاق و نحوه من العقود علی أول الشهر یتصوّر بأن یبتدئ باللفظ قبل الغروب من لیلة الهلال بحیث یقترن الفراغ منه بأول الشهر،لا بابتدائه فی أول الشهر،لأنه إلی أن یتمّ لفظه یذهب جزء من الشهر و ینکسر.و من جوّز تعلیق الطلاق فرضه بأن یعلّقه علی انسلاخ الشهر أو بأول الشهر الذی یلیه.

و لو وقع فی أثناء النهار أو اللیل أدخل الباقی منه فی الحساب من الساعات و ما دونها.و کذا القول فی غیره.

ص:252


1- 1) فی«ش،ط،م»:بالهلال.
2- 2) فی ج 3:419-421.
تفریع

تفریع لو ارتابت(1)بالحمل بعد انقضاء العدّة و النکاح لم یبطل.و کذا لو حدثت الریبة[بالحمل]بعد العدّة و قبل النکاح.

أما لو ارتابت به قبل انقضاء العدّة لم تنکح،و لو انقضت العدّة.و لو قیل بالجواز ما لم یتیقّن الحمل کان حسنا.

و علی التقدیرات لو ظهر حمل بطل النکاح الثانی،لتحقّق وقوعه فی العدّة.

قوله:«لو ارتابت..إلخ».

الارتیاب بالحمل یحصل بوجود علامة تفید الظنّ به کثقل و حرکة و نحوهما،فإذا حصل لها ذلک بعد انقضاء العدّة و النکاح لم یؤثّر،للحکم بالانقضاء و صحّة النکاح شرعا،فلا یعارض الظنّ الطارئ.و کذا لو کان بعد انقضاء العدّة و قبل النکاح،للحکم بانقضائها شرعا فلا ینتقض بالشک،فیجوز لها النکاح، لترتّبه علی الحکم بانقضاء العدّة و قد حصل.

أما لو حصلت الریبة قبل انقضاء العدّة فقد قال الشیخ فی المبسوط (1):لا یجوز لها أن تنکح بعد انقضاء العدّة إلی أن یتبیّن (2)الحال،لأن النکاح مبنیّ علی الاحتیاط.و رجّح المصنّف و العلاّمة (3)الجواز،لوجود المقتضی و هو خروج العدّة، و انتفاء المانع،إذ الریبة لا توجب بذاتها الحکم بالحمل،و الأصل عدمه،و من ثمَّ سقطت نفقتها و رجعتها فی الرجعیّة.

ص:253


1- 1) المبسوط 5:240.
2- 2) فی«و»و الحجریّتین:تبین.
3- 3) قواعد الأحکام 2:69.
الفصل الرابع فی الحامل

الفصل الرابع فی الحامل(1) و هی تعتدّ فی الطلاق بوضعه و لو بعد الطلاق بلا فصل،سواء کان تامّا أو غیر تامّ،و لو کان علقة،بعد أن یتحقّق أنه حمل.و لا عبرة بما یشکّ فیه.

و علی کلّ حال لو ظهر حمل محقّق بعد النکاح الثانی حکم ببطلانه،لتحقّق وقوعه فی العدّة،لأنها فی الحامل وضع الحمل بل هی الأصل لدلالتها علی براءة الرحم یقینا،بخلاف غیرها من الأشهر و الأقراء،فإن دلالته ظنّیة،و إنّما اکتفی الشارع بها لتعذّر تحصیل الیقین کلّ وقت فجعلت بدلا عن الیقین (1)فإذا حصل الأصل بطل البدل الاضطراری،فبطل النکاح المرتّب علیه.

قوله:«فی الحامل.إلخ».

إنّما تنقضی عدّة الحامل إذا وضعت الحمل التامّ،قال تعالی وَ أُولاتُ الْأَحْمالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ (2).و یتحقّق بوضعه بعد الطلاق بتمامه،سواء کان حیّا أم میّتا،تامّا أو غیر تامّ،إذا تحقّق أنه مبدأ نشوء آدمی،لعموم الآیة، و یتحقّق ذلک فی مسائل:

إحداها:اعتبار خروجه بأجمعه،فلا تنقضی بخروج بعضه،لأنه لا تحصل به براءة الرحم و لا وضع الحمل المضاف إلیها.فإذا خرج بعضه منفصلا أو متّصلا و لم یخرج الباقی بقیت الرجعة فی الرجعیّة.و لو مات أحدهما ورثه الآخر.

و کذلک یبقی سائر أحکام الجنین کنفی توریثه،و سرایة العتق إلیه من الام علی

ص:254


1- 1) فی«ش،ط،م»:الیقینی.
2- 2) الطلاق:4.

..........

القول بها،و إجزائه عن الکفّارة،و وجوب الغرم عند الجنایة علی الام،و تبعیّته للأم فی البیع عند الشیخ (1)،و فی الهبة و غیرها علی قول.

الثانیة:تنقضی بانفصاله حیّا و میّتا،لصدق وضع الحمل.و یعتبر تحقّق کونه حملا،فلا یکفی وضعه نطفة مع عدم استقرارها إجماعا.و معه وجهان،من الشکّ فی کونه قد صار حملا.و حکم الشیخ (2)بانقضاء العدّة بها و أطلق.و هو بعید مطلقا.و الوجهان آتیان فی العلقة،و هی القطعة من الدم التی لا تخطیط فیها.و وافق المصنّف و جماعة (3)الشیخ (4)علیها.و هو قریب مع العلم بأنها مبدأ نشوء آدمی و إلا فلا.و لو أسقطت مضغة کفت،و العلم بها أقرب.

الثالثة:إذا لم تظهر الصورة و التخطیط بکلّ واحدة منهما،و لکن قالت القوابل و أهل الخبرة من النساء:إن فیه صورة خفیّة و هی بیّنة لنا و إن خفیت علی غیرنا،حکم بها،و تنقضی بها العدّة و یثبت النسب و سائر الأحکام.و لو لم یکن فیه صورة ظاهرة و لا خفیّة تعرفها القوابل،و لکن قلن:إنه أصل الآدمی و لو بقی لتصوّر و تخلّق،ففی الاکتفاء به قولان.و یظهر من المصنّف الاکتفاء به کما قطع به الشیخ (5)-رحمه اللّه-لعموم أَنْ یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ و خصوص روایة عبد الرحمن بن الحجّاج عن أبی الحسن علیه السلام قال:«سألته عن الحبلی إذا طلّقها زوجها

ص:255


1- 1) المبسوط 2:156.
2- 2) المبسوط 5:240.
3- 3) راجع الوسیلة:325،الجامع للشرائع:471،قواعد الأحکام 2:69،اللمعة الدمشقیّة:125.
4- 4) المبسوط 5:240.
5- 5) المبسوط 5:240.

..........

فوضعت سقطا تمَّ أو لم یتمّم،أو وضعته مضغة،قال:کلّ شیء وضعته یستبین أنه حمل تمَّ أو لم یتمّ فقد انقضت عدّتها و إن کانت مضغة» (1).

الرابعة:لا فرق فی توقّف انقضاء العدّة علی وضع الحمل بین طول مدّته و قصرها،فقد تکون لحظة و قد تکون سنة کما سبق (2)،لعموم الآیة و خصوص الروایة.و لا فرق فیها بین الحرّة و الأمة،بخلاف الاعتداد بغیره.و قال ابن بابویه (3)و ابن حمزة (4):تعتدّ بأقرب الأجلین،فإن مضت ثلاثة أشهر و لم تضع خرجت من العدّة،و إن وضعت قبل ثلاثة أشهر خرجت أیضا من العدّة.و زاد أنّها تبین بمضیّ ثلاثة أشهر لکن لیس لها أن تتزوّج إلاّ بعد وضع الحمل.و المعتمد الأول،للآیة و الروایة.

الخامسة:یشترط فی الحمل:کونه منسوبا إلی من العدّة منه إمّا ظاهرا أو احتمالا،فلو انتفی عنه شرعا لم یعتدّ به.و إمکان تولّده منه،بأن یکون فحلا أو مجبوبا له بقیّة أولا معها لما تقدّم (5)من لحوق الحمل به،فلو انتفی عنه شرعا- بأن ولدته تامّا لدون ستّة أشهر من یوم النکاح،أو لأکثر و بین الزوجین مسافة لا تقطع فی تلک المدّة-لم تنقض به العدّة.و کذا لا یلحق بالممسوح علی الأظهر و إن أمکنت المساحقة فی حقّه،لفقد آلات التولّد.

ص:256


1- 1) الکافی 6:82 ح 9،الفقیه 3:330 ح 1598،التهذیب 8:128 ح 443،الوسائل 15: 421 ب(11)من أبواب العدد.
2- 2) فی ج 8:373.
3- 3) الفقیه 3:329 ذیل ح 1593،المقنع:116.
4- 4) الوسیلة:325.
5- 5) فی ص:215-216.

و لو طلّقت فادّعت(1)الحمل صبر علیها أقصی الحمل،و هو:تسعة أشهر،ثمَّ لا تقبل دعواها.و فی روایة:سنة.و لیست مشهورة.

قوله:«و لو طلّقت فادّعت..إلخ».

لمّا کان المرجع فی العدّة شرعا إلیها،و کان من جملة متعلّقاتها الحمل، رجع إلیها فیه إذا ادّعته إلی أن تنقضی مدّة یعلم انتفاؤه،و هو تسعة أشهر علی أشهر الأقوال،مع أن المصنّف فیما سبق (1)اختار کون أقصاه عشرة.

و مستند الاکتفاء بتسعة أشهر هنا روایة محمد بن حکیم عن أبی الحسن علیه السلام قال:«قلت له:المرأة الشابّة التی تحیض مثلها یطلّقها زوجها و یرتفع حیضها کم عدّتها؟قال:ثلاثة أشهر.قلت:فإنها ادّعت الحمل بعد ثلاثة أشهر، قال:عدّتها تسعة أشهر.قلت:فإنّها ادّعت الحبل بعد تسعة أشهر،قال:إنما الحبل تسعة أشهر.قلت:تتزوّج؟قال:تحتاط ثلاثة أشهر.قلت:فإنها ادّعت الحبل بعد ثلاثة أشهر،قال:لا ریبة علیها تتزوّج إن شاءت» (2).مع أنه قد تقدّم (3)أنها إذا ارتابت بالحمل تعتدّ بثلاثة أشهر بعد التسعة فمع دعواها الحبل أولی.

و القول بوجوب تربّصها سنة للشیخ فی النهایة (4)،و وافقه علیه العلامة فی القواعد (5)و المختلف (6)،مع أنهما لا یقولان بأن أقصی الحمل سنة إلا هنا.

و المستند صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج قال:«سمعت أبا إبراهیم علیه السلام

ص:257


1- 1) فی ج 8:373.
2- 2) الکافی 6:101 ح 2،التهذیب 8:129 ح 445،الوسائل 15:442 ب(25)من أبواب العدد ح 2.
3- 3) فی ص:240.
4- 4) النهایة:534.
5- 5) قواعد الأحکام 2:70.
6- 6) المختلف:615-616.

..........

یقول:إذا طلّق الرجل امرأته فادّعت حبلا انتظر تسعة أشهر،فإن ولدت و إلا اعتدّت ثلاثة أشهر ثمَّ قد بانت» (1).و هذه الروایة تدلّ علی وجوب التربّص سنة کما سبق (2)فی المسترابة،لا علی أن أقصی الحمل سنة کما اختاره فی القواعد.

و علّل فی المختلف بأن الحمل قد یکون سنة فوجب الصبر إلی أن یتیقّن الخروج.

و بالجملة فالقول بوجوب التربّص بها (3)سنة قویّ،للروایة الصحیحة و قیام الاحتمال.و أما کون مجموع ذلک عدّة أو تختصّ العدّة بثلاثة أشهر بعد التسعة- کما ذکروه و وردت به الروایات-فلا یخلو من إشکال کما قرّرناه سابقا (4).

و ابن إدریس (5)أنکر الزیادة علی التسعة مع الریبة و دعوی الحمل،استنادا إلی أن ذلک أقصی الحمل فلا وجه للزیادة علیها باستئناف عدّة اخری.

و عذره واضح حیث لا یعتبر الأخبار الواردة فی ذلک.و المصنف وافقه هنا مع دعواها الحمل دون ما لو استرابت وقوفا مع تلک الأخبار (6)،و من ثمَّ خصّ الحکم هناک بانقطاع الدم بعد رؤیته فی الثالث،و مقتضی حکمه هنا اختصاص ذلک الحکم بمورد الروایة خاصّة.و فی الفرق بین المقامین إشکال،و الروایات السابقة قاصرة عن إفادة الحکم،و الروایات هنا منها ما هو مؤیّد لتلک و منها ما هو مخالف کما رأیته.

ص:258


1- 1) الکافی 6:101،ح 1،الفقیه 3:330 ح 1599،التهذیب 8:129 ح 444،الوسائل 15:441 ب«25»من أبواب العدد ح 1.
2- 2) راجع ص:240.
3- 3) فی«م»:لها.
4- 4) راجع ص:240.
5- 5) السرائر 2:743.
6- 6) راجع ص:240.

و لو کان حملها(1)اثنین بانت بالأول،و لم تنکح إلاّ بعد وضع الأخیر.

و الأشبه أنّها لا تبین إلاّ بوضع الجمیع.

قوله:«و لو کان حملها.إلخ».

القول ببینونتها بالأول و توقّف تزویجها علی وضع الأخیر للشیخ فی النهایة (1)،استنادا إلی روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن رجل طلّق امرأته و هی حبلی و کان[ما] (2)فی بطنها اثنان فوضعت واحدا و بقی واحد،قال:تبین بالأول و لا تحلّ للأزواج حتی تضع ما فی بطنها» (3).و لأن الحمل صادق علی الواحد حالة الانفراد فکذا عند الاجتماع للاستصحاب.

و ما اختاره المصنّف من توقّف انقضاء العدّة علی وضع الجمیع ذهب إلیه الشیخ فی المبسوط (4)و الخلاف (5)مدّعیا فیهما إجماع أهل العلم عدا عکرمة من العامّة،مع أن ابن الجنید (6)قبله ذهب إلی انقضاء العدّة بوضع أحدهما مطلقا.

و تبعه علی مذهبه فی النهایة تلمیذه القاضی (7)و ابن حمزة (8).

و الأصحّ توقّف انقضاء العدّة علی وضع جمیع ما فی بطنها و إن تعدّد،لأن

ص:259


1- 1) النهایة:517،534.
2- 2) وردت فی جمیع النسخ الخطّیة و الحجریّتین،و لم ترد فی مصادر الروایة.
3- 3) الکافی 6:82 ح 10،التهذیب 8:73 ح 243،الوسائل 15:420 ب(10)من أبواب العدد ح 1.
4- 4) المبسوط 5:241.
5- 5) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:304 مسألة(8).
6- 6) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:618.
7- 7) المهذّب 2:286،316.
8- 8) الوسیلة:322.

..........

الحمل اسم للجمیع فقبله یصدق انتفاء وضعه،و إذا صدق انتفاء وضع الحمل کذب وضع الحمل،لاستحالة اجتماع النقیضین علی الصدق.و صدق اسم الحمل علی الواحد لا یقتضی البینونة[به] (1)مع الاجتماع،لأنه تعالی جعل أجل الحوامل أن یضعن حملهنّ،و هو لا یصدق ما دام فی الرحم منه شیء،و بهذا فارق المنفرد.

و لأن العدّة موضوعة لاستبراء الرحم و خلوّه من ولد مظنون فکیف تنقضی العدّة مع بقاء ولد موجود؟!و الروایة ضعیفة السند بجماعة.

و تظهر فائدة القولین فی الرجعة و موت الزوج قبله و النفقة علیها و غیر ذلک من توابع العدّة،فعلی قول الشیخ ینتفی جمیع ذلک إلاّ تحریم التزویج،و علی القول المشهور تصحّ رجعتها بین التوأمین و ترثه لو مات بینهما و تلحقها أحکام المعتدّة مطلقا.

و اعلم أن التوأمین یتحقّقان بولادتهما فیما دون ستّة أشهر،و متی ولدت الثانی لستّة أشهر فصاعدا فهو حمل آخر لا یرتبط بحکم الأول،فتنقضی عدّتها بوضع الأول.و فی جواز تزویجها قبل وضع الثانی مع کونه لاحقا بالأول نظر،من الحکم بالبینونة المجوّزة للتزویج،و من إمکان اختلاط النسب حیث تلده لوقت یحتمل کونه لهما.و قد تجوّز العلاّمة فی القواعد (2)حیث جعل أقصی المدّة بین التوأمین ستّة أشهر،و الصواب أن المعتبر فی کونهما توأمین ولادتهما لأقلّ من ستّة،و قد تنبّه له فی التحریر (3)فجعل المعتبر ولادتهما لأقلّ من ستّة أشهر.

ص:260


1- 1) من«م»و هامش«و»و الحجریّتین.
2- 2) قواعد الأحکام 2:69.
3- 3) تحریر الأحکام 2:71.

و لو طلّق[الحائل](1)طلاقا رجعیّا،ثمَّ مات فی العدّة،استأنفت عدّة الوفاة.و لو کان بائنا اقتصرت علی إتمام عدّة الطلاق.

قوله:«و لو طلّق الحائل.إلخ».

الوجه فی ذلک أن المطلّقة بائنا صارت بمنزلة الأجنبیّة،و أما الرجعیّة فهی بمنزلة الزوجة،و من ثمَّ یبقی التوارث بینهما و یقع علیها الظهار و الإیلاء و غیرهما من أحکام الزوجة،فإذا مات المطلّق استأنفت لموته عدّة الوفاة و لا تبنی علی ما مضی من عدّة الطلاق.

و قد روی ذلک فی أخبار کثیرة منها حسنة جمیل بن درّاج عن بعض أصحابنا عن أحدهما علیهما السلام فی رجل طلّق امرأته طلاقا یملک الرجعة ثمَّ مات عنها،قال:«تعتدّ بأبعد الأجلین أربعة أشهر و عشرا» (1).و روی هشام بن سالم عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل کانت تحته امرأة فطلّقها ثمَّ مات عنها قبل أن تنقضی[عدّتها] (2)قال:«تعتدّ أبعد الأجلین عدّة المتوفّی عنها زوجها» (3).

و غیرهما من الأخبار الکثیرة.

و لا إشکال فی ذلک علی تقدیر زیادة عدّة الوفاة علی عدّة الطلاق کما هو الغالب.أما لو انعکس کعدّة المسترابة ففی الاجتزاء فیها بعدّة الوفاة و هی أبعد الأجلین من أربعة أشهر و عشرة و من مدّة یعلم فیها انتفاء الحمل،أو وجوب إکمال عدّة المطلّقة بثلاثة أشهر بعد التسعة[أشهر] (4)أو السنة،أو وجوب أربعة

ص:261


1- 1) الکافی 6:120 ح 1،التهذیب 8:149 ح 514،الاستبصار 3:344 ح 1227، الوسائل 15:464 ب«36»من أبواب العدد ح 5.
2- 2) من هامش«و»بعنوان«ظاهرا»و وردت فی الحدیث.
3- 3) الکافی 6:121 ح 5،التهذیب 8:149 ح 516،الاستبصار 3:343 ح 1224، الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
4- 4) من«ح»فقط.
فروع

فروع

الأول:لو حملت من زنا،ثمَّ طلّقها الزوج

الأول:لو حملت من زنا،(1)ثمَّ طلّقها الزوج،اعتدّت بالأشهر لا بالوضع.

و لو وطئت بشبهة،و لحق الولد بالواطئ لبعد الزوج عنها،ثمَّ طلّقها الزوج،اعتدّت بالوضع من الواطئ،ثمَّ استأنفت عدّة الطلاق بعد الوضع.

أشهر و عشرة بعدها،أوجه،من إطلاق الحکم بانتقالها إلی عدّة الوفاة،و لا دلیل فیها علی اعتبار ما زاد عن أبعد الأجلین،ثمَّ یتّجه فیها الاکتفاء بأربعة أشهر و عشرة ما لم یظهر الحمل،لأصالة العدم.و من أن انتقالها إلی عدّة الوفاة انتقال إلی الأقوی و الأشدّ فلا یکون سببا فی الأضعف.و وجه الثالث:أن التربّص بها مدّة یظهر فیها عدم الحمل لا یحتسب من العدّة کما سبق (1)،و إنما یعتبر بعدها،و من ثمَّ وجبت للطلاق ثلاثة أشهر،فتجب للوفاة أربعة أشهر و عشرة.

و الحقّ الاقتصار فی الحکم المخالف للأصل علی مورده و الرجوع فی غیره إلی ما تقتضیه الأدلّة،و غایتها (2)هنا التربّص بها إلی أبعد الأجلین من الأربعة أشهر و عشرة و المدّة التی یظهر فیها عدم الحمل،و لا یحتاج بعدها إلی أمر آخر.

و دعوی الانتقال هنا إلی الأقوی مطلقا ممنوع،و إنما الثابت الانتقال إلی عدّة الوفاة کیف اتّفق.

قوله:«لو حملت من زنا.إلخ».

وطء الزنا لا حرمة له،سواء حملت منه أم لا.ثمَّ إن فرض انتفاؤه عن

ص:262


1- 1) لاحظ ص:241 و بعدها.
2- 2) فی«ش،م»و إحدی الحجریّتین:و غایته.

..........

الفراش لکونه غائبا عنها علی وجه ینتفی عنه فطلّقها،اعتدّت من الطلاق بما کانت تعتدّ به لو لا الزنا،فإن لم یکن لها مع الحمل حیض اعتدّت بالأشهر،و إن قلنا بجواز حیضها و وقع اعتدّت بالأقراء و بانت بانقضائها و إن لم تضع،و جاز لها التزویج حینئذ و إن کانت حاملا.و إطلاق اعتدادها مع الحمل بالأشهر مبنیّ علی الغالب أو علی أن الحامل لا حیض لها.و لو لم تحمل من الزنا اعتدّت للطلاق بالأقراء،و اعتبار الزنا ساقط علی التقدیرین.و کذا القول فیما لو زنت و هی خالیة من بعل و إن حملت،فیجوز لها التزویج قبل الوضع.و لو لم تحمل فظاهر الفتوی أن الحکم کذلک.و قرّب فی التحریر (1)أن علیها مع عدم الحمل العدّة.و لا بأس به حذرا من اختلاط المیاه و تشویش الأنساب.

و أمّا الموطوءة بالشبهة فعلیها العدّة منه،سواء حملت أم لا،و سواء لحق الولد به أم لا.ثمَّ إن فرض طلاق الزوج لها اجتمع علیها عدّتان،و لا تتداخلان عندنا،لأنهما حقّان مقصودان لآدمیّین کالدینین (2)،فتداخلهما علی خلاف الأصل.

ثمَّ إما أن یتقدّم وطء الشبهة علی طلاق الزوج،أو یتأخّر عنه،أو یقارنه.و علی التقادیر:إما أن تحمل من وطء الشبهة أو لا.فإن حملت قدّمت عدّة الحمل،سواء کان الطلاق متقدّما أم متأخّرا،لأن عدّة الحمل لا تقبل التأخّر.

ثمَّ إن کان المتقدّم وطء الشبهة-و هی مسألة الکتاب-اعتدّت بالوضع من

ص:263


1- 1) تحریر الأحکام 2:71.
2- 2) فی«م»و إحدی الحجریّتین:کالدیتین.

..........

الواطئ ثمَّ استأنفت عدّة الطلاق بعد الوضع بالأقراء أو الأشهر حسب ما یتّفق.

ثمَّ إن تأخّر النفاس عن الوضع و لو لحظة حسب بحیضة للعدّة الثانیة،و إن قارن الوضع کان ابتداء العدّة بعده.

و إن کان المتقدّم الطلاق انقضت عدّة الوطء بالوضع و عادت إلی بقیّة عدّة الطلاق بعد الوضع.

و لو لم تحمل من وطء الشبهة و کان المتقدّم هو الطلاق أتمّت عدّته، لتقدّمها و قوّتها،فإنها تستند إلی عقد جائز و سبب مسوّغ،فإذا فرغت منها استأنفت عدّة الثانی.و للزوج مراجعتها فی عدّته إن کان الطلاق رجعیّا.فإن راجعها انقطعت عدّته و شرعت فی عدّة الوطء بالشبهة،و لیس للزوج الاستمتاع بها إلی أن تنقضی.

و هل له تجدید نکاحها إن کان الطلاق بائنا؟فیه وجهان:

أحدهما:نعم،کما یجوز له رجعتها،لأنها فی عدّته.ثمَّ متی نکحها تسقط عدّته و تفتتح (1)عدّة الثانی.

و الثانی:لا،لأنّه نکاح لا یتعقّبه الحلّ،و یخالف الرجعة،فإنّها إمساک بحکم الدوام فلا یشترط أن یستعقب الحلّ،کما[أنه] (2)إذا ابتدأ نکاح المحرمة و المعتدّة لا یجوز،و إذا عرض الإحرام و العدّة فی الدوام لم یرتفع النکاح.

و یضعّف بأنه لا یلزم من عدم تعقّب الحلّ لعارض العدّة بطلان العقد،کما

ص:264


1- 1) کذا فی«و»و فی سائر النسخ الخطّیة و الحجریّتین:و تفسخ.
2- 2) من«ط»و إحدی الحجریّتین.

..........

یتّفق ذلک فی العقد علی الحائض و الصغیرة التی لا یباح وطؤها.

و لو کان المتقدّم هو الوطء بالشبهة،فإن قلنا إن عدّته من حین الوطء، أو کان بعد الشروع فیها إن قلنا إنها من حین انجلاء الشبهة،ففی الاستمرار علی عدّة الواطئ ثمَّ الاعتداد[بها] (1)للطلاق بعدها تقدیما للسابق،أو تقدیم عدّة الطلاق ثمَّ تعود إلی بقیّة عدّة الشبهة لقوّة سبب عدّة الطلاق،وجهان أجودهما الأول.و إن کان قبل الشروع فی عدّة الشبهة قدّمت عدّة الطلاق لقوّتها کما لو اقترنا.

ثمَّ إن قلنا بتقدیم عدّة الوطء فللزوج الرجعة فی الطلاق الرجعی إذا اشتغلت بعدّته.و هل له الرجعة قبل ذلک؟وجهان أجودهما المنع،فلا یجوز[له] (2)تجدید نکاحها فی عدّة الشبهة إذا کان الطلاق بائنا،لأنها فی عدّة الغیر.

و إن قلنا تقدّم عدّة الطلاق فتشرع فیها کما[لو] (3)طلّقها،فإذا أتمّت عادت إلی بقیّة عدّة الشبهة.و للزوج الرجعة فی عدّته إن کان الطلاق رجعیّا.و هل له تجدید النکاح إذا کان بائنا؟الوجهان[1]السابقان.

ص:265


1- 1) من«ش»و الحجریّتین.
2- 2) من الحجریّتین فقط.
3- 3) من«ط»و إحدی الحجریّتین.
الثانی:إذا اتّفق الزوجان فی زمان الطلاق

الثانی:إذا اتّفق الزوجان(1)فی زمان الطلاق،و اختلفا فی زمان الوضع، کان القول قولها،لأنه اختلاف فی الولادة،و هی فعلها.

و لو اتّفقا فی زمان الوضع،و اختلفا فی زمان الطلاق،فالقول قوله، لأنه اختلاف فی فعله.

و فی المسألتین إشکال،لأن الأصل عدم الطلاق و عدم الوضع، فالقول قول من ینکرهما.

قوله:«إذا اتّفق الزوجان..إلخ».

إذا ولدت المرأة و طلّقها (1)زوجها ثمَّ اختلفا فقال الزوج:طلّقتک بعد الولادة فأنت فی العدّة ولی الرجعة،و قالت المرأة:بل طلّقتنی قبل الولادة و انقضت عدّتی بالوضع،أو انعکس فقال:طلّقتک قبل الولادة و قد انقضت عدّتک فلا نفقة لک علیّ،و قالت:بل بعدها فالعدّة باقیة ولی النفقة،نظر إن اتّفقا علی وقت الولادة کیوم الجمعة و قال:طلّقتک یوم السبت فقالت:بل یوم الخمیس،فهو المصدّق بیمینه،لأن الطلاق بیده فیصدّق فی وقته کما یصدّق فی أصله،و لأن الأصل عدم الطلاق یوم الخمیس.و إن انعکس قدّم قوله أیضا للعلّة الاولی و إن عارضتها الثانیة.

و إن اتّفقا علی وقت الطلاق کیوم الجمعة و اختلفا فی وقت الولادة فقال:

ولدت یوم الخمیس،و قالت:بل یوم السبت،فهی المصدّقة بیمینها،لأن القول فی أصل الولادة قولها فکذلک فی وقتها،و لأن الأصل عدم الولادة یوم الخمیس.و لو انعکس قدّم قولها أیضا للعلّة الاولی.

ص:266


1- 1) فی«ح،م»:فطلّقها.

..........

هکذا أطلق الشیخ (1)و جماعة (2).و المصنّف استشکل فی حکم المسألتین علی الإطلاق.و محصّل الاشکال:أن مجرّد کون الفعل من المدّعی مع معارضة الأصل غیر کاف فی تقدیم قوله،لأن الأصل قاعدة یرجع إلیها فی الأحکام الشرعیّة،بخلاف تقدیم قول مدّعی الفعل.و حینئذ فاللازم تقدیم قول من یدّعی تأخّر الفعل من الطلاق و الوضع،سواء کان المدّعی هو الفاعل أم غیره،فیقدّم قوله فی الأولی دون عکسها،و قول المرأة فی الثانیة دون عکسها.و هذا هو الوجه.

و لو لم یتّفقا علی الوقتین بل ادّعی أحدهما تقدّم الولادة و الآخر العکس تعارض الأصل فی عدم تقدّم کلّ منهما،و یبقی معه-علی تقدیر کونه المدّعی لتأخّر الطلاق-بقاء سلطنة النکاح فیقدّم قوله بیمینه،و معها-علی تقدیر دعواها تأخّره-أصالة بقاء حقوق الزوجیّة من النفقة و شبهها.

و لو ادّعت تقدّم الطلاق فقال:لا أدری،لم یقنع منه بذلک،بل إما أن یحلف یمینا جازمة علی أن الطلاق لم یتقدّم،أو ینکل فتحلف هی و یجعل الزوج بقوله:

«لا أدری»منکرا،فیعرض علیه الیمین فإن أعاد کلامه الأول جعل ناکلا فتحلف.

و لو لم یفعل ذلک لم یعجز المدّعی علیه فی الدعاوی کلّها عن الدفع بهذا الطریق.

و إذا حلفت المرأة فلا عدّة علیها و لا رجعة للزوج،و إن نکلت فعلیها العدّة لا للنکول بل لأن الأصل بقاء النکاح و آثاره،فیعمل بهذا الأصل إذا لم یظهر دافع.

و إن جزم الزوج بتقدّم الولادة و قالت هی:لا أدری،فله الرجعة،و لا یقنع منها بقولها:لا أدری،و الورع أن لا یراجعها.و کذا الحکم لو قالا جمیعا:لا ندری

ص:267


1- 1) المبسوط 5:241.
2- 2) راجع الجامع للشرائع:474،إرشاد الأذهان 2:47،تحریر الأحکام 2:71 و 72.
الثالث:لو أقرّت بانقضاء العدّة،ثمَّ جاءت بولد

الثالث:لو أقرّت بانقضاء(1)العدّة،ثمَّ جاءت بولد لستّة أشهر فصاعدا منذ طلّقها،قیل:لا یلحق[به].و الأشبه التحاقه ما لم یتجاوز أقصی الحمل.

السابق منهما.و لیس لها أن تنکح حتی تمضی ثلاثة أقراء.

قوله:«لو أقرّت بانقضاء.إلخ».

القول بعدم لحوقه بالمطلّق للشیخ فی المبسوط (1)،لأن قول المرأة مقبول فی انقضاء العدّة بما یمکن صدقه کما مرّ (2)،و الحکم بانقضائها یقتضی انتفاء الولد، إذ لو کان لاحقا به لما انقضت العدّة قبل وضعه،مضافا إلی إمکان تجدّده بعدها، لأن التقدیر مضیّ أقلّ الحمل من حین الطلاق،و أصالة عدم التقدّم،فلا یقبل منها دعوی ما ینافی إقرارها السابق.و لأن إقرارها بانقضاء العدّة صحیح ظاهرا فلا یبطل بأمر محتمل.

و وجه ما اختاره المصنّف من التحاقه به ما لم یتجاوز أقصی الحمل أنها کانت فراشا و الولد یمکن أن یکون منه،و لا معارض له یساویه،لأن الفرض أنها لم تتزوّج بحیث یمکن إلحاقه بالثانی فیکون للأول (3)،کما لو لم تخبر بانقضاء العدّة،فإنه یلحق به إجماعا فکذا هنا،لأن إخبارها لا یرفع الحقّ الثابت للفراض المشترک بین الأبوین و الولد.

و إطلاقه مجیء الولد للمدّة المذکورة منذ طلاقهما یشمل ما لو کانت العدّة رجعیّة و بائنة.و هو أحد القولین فی المسألة.و فی قول آخر یفرّق بین العدّتین،

ص:268


1- 1) المبسوط 5:247.
2- 2) فی ص:193-195.
3- 3) فی«ح،ط،و»:الأول.

..........

فیخصّ توقیته بالطلاق بالبائنة،و أما الرجعیّة فتحتسب المدّة من حین انقضاء العدّة،لأن المعتدّة رجعیّة بمنزلة الزوجة،و من ثمَّ یبقی التوارث و غیره من أحکامها،فیبقی الفراش معها.و الأول اختیار الشیخ فی المبسوط (1)و العلاّمة فی القواعد (2)،و الثانی اختیاره فی التحریر (3).و وجه الأول:أن الطلاق هو المزیل للنکاح فیحرم وطؤها بغیر الرجعة،فتکون کالبائنة فی النکاح.

و اعلم أن إطلاق المصنّف و غیره احتساب المدّة من حین الطلاق یستلزم کون أقصی الحمل أکثر ممّا فرض أنه أقصاه،لتقدّم العلوق علی الطلاق،لأن المعتبر کونه فی الفراش و هو متقدّم علی الطلاق.و أیضا فإن الطلاق لا یصحّ إلاّ فی وقت متأخّر عن الوطء بمقدار ما ینتقل من الطهر الذی أتاها فیه إلی غیره أو ما یقوم مقامه من المدّة،و ذلک یوجب زیادة الأقصی بکثیر.فینبغی أن یقال:إن المعتبر هو آخر أوقات إمکان العلوق فی زمن الفراش قبل الطلاق.و هذا هو المراد،و لکن إطلاقهم فیه تساهل.

و حیث یلحق به الولد یحکم ببقاء عدّتها إلی حین وضعه و إن کان قد حکم بالبینونة ظاهرا،فلو کان العدّة رجعیّة فله الرجعة زمن الحمل،لأن ذلک لازم لحوق الولد به.

ثمَّ علی تقدیر ولادته لأزید من أقصی الحمل إنّما ینتفی عنه حیث لا یدّعی ما یوجب إلحاقه به،فلو کان الطلاق رجعیّا فادّعت أن الزوج راجعها،أو أنه جدّد نکاحها،أو أنه وطئها بشبهة و أنّها ولدت علی الفراش المجدّد،نظر إن

ص:269


1- 1) المصدر السابق.
2- 2) قواعد الأحکام 2:70.
3- 3) تحریر الأحکام 2:72.

..........

صدّقها الزوج ألزم موجب إقراره،فعلیه المهر فی التجدید،و النفقة و السکنی فی الرجعة و التجدید،و یلحقه الولد بالفراش.

و إن أنکر استحداث فراش فهو المصدّق بیمینه،و علیها البیّنة.و إذا نکل حلفت و ثبت النسب إلاّ أن ینفیه باللعان.فإن لم تحلّف (1)أو نکلت فهل یحلّف الولد إذا بلغ؟فیه وجهان أجودهما ذلک إن فرض علمه و إن بعد.

و إن سلّم الفراش الجدید و لکن أنکر ولادتها و ادّعی أنها التقطته أو استعارته صدّق بیمینه،و علیها البیّنة علی الولادة.فإن نکل حلفت و ثبتت الولادة و النسب بالفراش إلاّ أن ینفیه باللعان،و تنقضی العدّة بوضعه.و إن حلف الرجل علی النفی و لم یثبت ما ادّعته-لأنّها تزعم أن الولد منه-فکان کما لو نفی الرجل حملها باللعان،فإنّه و إن انتفی الولد تنقضی العدّة بوضعه، لزعمها أنه منه.

و إن ادّعت علی الوارث بعد موت الزوج أن الزوج قد (2)کان راجعها أو جدّد نکاحها،فإن کان واحدا فالحکم کما لو ادّعت علی الزوج،إلاّ أن الوارث یحلف علی نفی العلم،و إلاّ أنّه إذا ثبت النسب لم یکن له نفیه باللعان.و إن کان اثنان و ادّعت علیهما،فإن صدّقاها،أو کذّبا و حلفا،أو نکلا فحلفت،فکما مرّ.و إن صدّق أحدهما و کذّب الآخر و حلف ثبت المهر و النفقة بنسبة حصّة المصدّق،و لا یثبت النسب إلاّ أن یکون المصدّق عدلین.

ص:270


1- 1) فی«ش،ط،م»:یحلف.
2- 2) فی«ح،ش»:کان قد.
الفصل الخامس فی عدّة الوفاة

الفصل الخامس فی عدّة الوفاة تعتدّ الحرّة(1)المنکوحة بالعقد الصحیح أربعة أشهر و عشرا إذا کانت حائلا،صغیرة کانت أو کبیرة،بالغا کان زوجها أو لم یکن،دخل بها أو لم یدخل.

و تبین بغروب الشمس من الیوم العاشر،لأنه نهایة الیوم.

قوله:«تعتدّ الحرّة..إلخ».

إذا مات زوج المرأة لزمتها عدّة الوفاة بالنصّ (1)و الإجماع،قال تعالی وَ الَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ مِنْکُمْ وَ یَذَرُونَ أَزْواجاً یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً (2).و کانت العدّة فی ابتداء الإسلام سنة علی ما قال تعالی:

وَ الَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ مِنْکُمْ وَ یَذَرُونَ أَزْواجاً وَصِیَّةً لِأَزْواجِهِمْ مَتاعاً إِلَی الْحَوْلِ (3)ثمَّ نسخت.و یستوی فی عدّة الوفاة الکبیرة و الصغیرة،و ذات الأقراء و غیرها،و المدخول بها و غیرها،الدائم و المستمتع بها،أخذا بعموم الآیة الشامل لذلک کلّه.

و إنّما خصّص اللّه تعالی غیر المدخول بها بفرقة الطلاق فقال ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَما لَکُمْ عَلَیْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَها (4).و لأن عدّة الوفاة لو شرط فیها الدخول لم یؤمن أن تنکر الدخول حرصا علی الأزواج، و لیس هنا من ینازعها،فیفضی الأمر إلی اختلاط المیاه،و فی المطلّقة صاحب

ص:271


1- 1) لاحظ الوسائل 15:451 ب(30)من أبواب العدد.
2- 2) البقرة:234 و 240.
3- 3) البقرة:234 و 240.
4- 4) الأحزاب:49.و فی الآیة ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ ..

..........

الحقّ حیّ ینازع فلا یتجاسر (1)علی الإنکار.و أیضا ففرقة الموت لا اختیار فیها فأمرت بالتفجّع و إظهار الحزن لفراق الزوج،و لذلک وجب فیه الإحداد، و فرقة الطلاق تتعلّق باختیار المطلّق و قد جفاها بالطلاق فلم یکن علیها إظهار التفجّع و الحزن.و أیضا فالمقصود الأعظم فی عدّة الطلاق تعرّف براءة الرحم،و لذلک اعتبرت بالأقراء،و فی عدّة الوفاة المقصود الأعظم حفظ حقّ الزوج و رعایة حرمة النکاح،و لذلک اعتبرت بالشهور التی لا تقوی دلالتها علی البراءة.

و أما ما روی فی شواذّ أخبارنا (2)من عدم وجوب العدّة علی غیر المدخول بها فهو-مع ضعف سنده-معارض بما هو أجود سندا أو أوفق لظاهر القرآن و إجماع المسلمین.

إذا تقرّر ذلک فهنا مباحث:

الأول:الحکم باعتدادها بالمدّة المذکورة مختصّ بالزوجة الحرّة الحائل،فلو کانت أمة أو حاملا فاعتدادها علی وجه آخر یأتی (3).و عموم الآیة (4)و إن کان متناولا لهما إلاّ أنه مخصوص بدلیل من خارج سنشیر إلیه إن شاء اللّه تعالی.

الثانی:العشر المعتبرة فی العدّة هی عشر لیالی مع أیّامها،و إن کانت الأیّام

ص:272


1- 1) کذا فی النسخ الخطّیة،و لعلّ الأولی:تتجاسر.
2- 2) التهذیب 8:144 ح 497،الاستبصار 3:339 ح 1210،الوسائل 15:462 ب(35) من أبواب العدد ح 4.
3- 3) فی ص:302 و 274.
4- 4) البقرة:234.

..........

غیر داخلة فی لفظة العشر المجرّدة عن التاء علی المشهور فی اللغة،و دخولها معها ثابت بالإجماع.و قد قال بعض (1)أهل العربیّة:إن دلالة الهاء علی المذکّر و عدمها[1]علی المؤنّث حیث یکون العدد مفسّرا،فیقال:عشرة أیّام و عشر لیال، و منه قوله تعالی سَخَّرَها عَلَیْهِمْ سَبْعَ لَیالٍ وَ ثَمانِیَةَ أَیّامٍ (2)أما مع إطلاق العدد و عدم التفسیر فلا یدلّ علی ذلک،و جاز تناوله للمذکّر و المؤنّث،کما روی من قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«من صام رمضان و أتبعه بستّ من شوّال فکأنّما صام الدهر» (3).

الثالث:تعتبر مدّة العدّة بالهلال ما أمکن،فإن مات الزوج فی خلال شهر هلالی و کان الباقی منه أکثر من عشرة أیّام فتعدّ (4)ما بقی،و تحسب ثلاثة أشهر عقیبه بالأهلّة،و تکمل ما بقی من شهر الوفاة ثلاثین من الشهر الواقع بعد الثلاثة، و تضمّ إلیها عشرة أیّام،فإذا انتهت إلی الوقت الذی مات فیه الزوج یوم مات فقد انتهت العدّة.و إن کان الباقی أقلّ من عشرة أیّام فتعدّه،و تحسب أربعة أشهر بالأهلّة عقیبه،و تکمل الباقی عشرة من الشهر السادس.و إن کان الباقی عشرة بلا زیادة و لا نقصان اعتدّت بها،و تضمّ إلیها أربعة أشهر بالأهلّة.و فی عدّ المنکسر

ص:273


1- 1) لم نجده فیما لدینا من مصادر اللغة،و نقله فی إیضاح الفوائد 3:351،و الحاوی الکبیر 11: 235.
2- 3) الحاقّة:7.
3- 4) مسند أحمد 5:417،سنن ابن ماجه 1:547 ح 1716،سنن أبی داود 2:324 ح 2433،المعجم الکبیر للطبرانی 2:100 ح 1451.
4- 5) فی«ط،م»:فتعتدّ.

و لو کانت حاملا(1)اعتدّت بأبعد الأجلین،فلو وضعت قبل استکمال الأربعة أشهر و عشرة أیّام صبرت إلی انقضائها.

ثلاثین،أو الاکتفاء بإکمال ما فات منه خاصّة،ما تقدّم (1)فی نظائره من الخلاف.

و إن انطبق الموت علی أول الهلال حسبت أربعة أشهر بالأهلّة،و ضمّت إلیها عشرة أیّام من الشهر الخامس.و لو کانت محبوسة لا تعرف الهلال،و لا تجد من یخبرها ممّن یعتدّ بقوله،اعتدّت بالأیّام و هی مائة و ثلاثون یوما.

قوله:«و لو کانت حاملا.إلخ».

ما تقدّم من اعتداد المتوفّی عنها زوجها أربعة أشهر و عشرا حکم الحائل إجماعا،و أما إذا کانت حاملا فعندنا أن عدّتها أبعد الأجلین من وضع الحمل و انقضاء أربعة أشهر و عشر.

و الوجه فی ذلک-بعد إجماع أصحابنا علیه-الجمع بین عموم الآیتین فی قوله تعالی وَ الَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ مِنْکُمْ وَ یَذَرُونَ أَزْواجاً یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً (2)و قوله وَ أُولاتُ الْأَحْمالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ (3)فقد دخلت الحامل تحت عامّین فامتثالها الأمر فیهما یحصل باعتدادها بأبعد الأجلین،مع أن ظاهر آیة أُولاتُ الْأَحْمالِ ورودها فی المطلّقات فلا معارض لعموم الأخری.و یبقی فیها أنه مع مضیّ المدّة من غیر أن تضع لو انقضت عدّتها للوفاة-مع أنها لا تقضی فی الطلاق بدون الوضع-لزم أن تکون عدّة الوفاة أضعف من عدّة الطلاق،و الأمر بالعکس کما یظهر من زیادة مدّتها حیث تعتبر

ص:274


1- 1) فی ص:251،و فی ج 3-419-420.
2- 2) البقرة:234.
3- 3) الطلاق:4.

..........

المدّة و من شدّة أمرها و کثرة لوازمها،فتکون مراعاة الوضع علی تقدیر تأخّره عن الأربعة الأشهر و العشر أولی منه فی الطلاق الثابت بالإجماع.

و یدلّ علیه بالخصوص الروایات الواردة بذلک عن أهل البیت علیهم السلام کروایة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال:«عدّة المتوفّی عنها زوجها آخر الأجلین،لأن علیها أن تحدّ أربعة أشهر و عشرا،و لیس علیها فی الطلاق أن تحدّ» (1).و حسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنه قال فی المتوفّی عنها زوجها:«تنقضی عدّتها آخر الأجلین» (2).

و خالف فی ذلک العامّة (3)فجعلوا عدّتها وضع الحمل کالطلاق و لو بعد لحظة من موته،و جعلوا آیة أولی (4)الأحمال عامّة فی المطلّقة و المتوفّی عنها[زوجها] (5)و مخصّصة للآیة (6)الأخری.و رووا (7)أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم قال لسبیعة الأسلمیّة و قد ولدت بعد وفاة زوجها بنصف شهر:«حللت فانکحی من شئت» (8).و قد عرفت ما فی الآیة،و الروایة لم تثبت.

ص:275


1- 1) الکافی 6:114 ح 4،التهذیب 8:150 ح 520،الوسائل 15:456 ب(31)من أبواب العدد ح 4.
2- 2) الکافی 6:114 ح 2،التهذیب 8:150 ح 519،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
3- 3) راجع مختصر المزنی:221،الإشراف علی مذاهب العلماء 4:281،حلیة العلماء 7: 355،المغنی لابن قدامة 9:111،و انظر مسند الطیالسی:223 ح 1593،مسند الشافعی:299،مسند أحمد 6:319،صحیح البخاری 7:73.
4- 4) فی«م»:و أولات،و فی الحجریّتین:أولات.
5- 5) من«و،م»فقط.
6- 6) البقرة:234.
7- 7) فی«ح،ش،م»:و روی.
8- 8) راجع مختصر المزنی:221،الإشراف علی مذاهب العلماء 4:281،حلیة العلماء 7: 355،المغنی لابن قدامة 9:111،و انظر مسند الطیالسی:223 ح 1593،مسند الشافعی:299،مسند أحمد 6:320،صحیح البخاری 7:73.

و یلزم المتوفّی عنها(1)زوجها الحداد،و هو ترک ما فیه زینة من الثیاب و الأدهان المقصود بهما الزینة و التطیّب.و لا بأس بالثوب الأسود و الأزرق،لبعده عن شبه الزینة.

و یستوی فی ذلک الصغیرة و الکبیرة،و المسلمة و الذمیّة.و فی الأمة تردّد أظهره أنه لا حداد علیها.

و لا یلزم الحداد المطلّقة،بائنة کانت أو رجعیّة.

قوله:«و یلزم المتوفّی عنها.إلخ».

الحداد فعال من الحدّ،و هو لغة المنع،یقال:أحدّت المرأة تحدّ إحدادا، و حدّت تحدّ حدادا،أی:منعت نفسها من التزیّن.و الأصل فی وجوب الحداد علی المرأة فی عدّة الوفاة-وراء الإجماع-قول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا تحدّ المرأة فوق ثلاث إلاّ علی زوج،فإنها تحدّ أربعة أشهر و عشرا،و لا تلبس ثوبا مصبوغا إلاّ ثوب عصب،و لا تکتحل،و لا تمسّ طیبا إلاّ إذا طهرت نبذة من قسط أو أظفار» (1).و عن أم سلمة رضی اللّه عنها أن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال:«المتوفّی عنها زوجها لا تلبس المعصفر من الثیاب،و لا الممشَّقة،و لا الحلیّ،و لا تختضب،و لا تکتحل» (2).

و العصب:ضرب من برود الیمن،و یقال:هو ما صبغ غزله قبل أن ینسج.

و النبذ:الشیء الیسیر،یقال:ذهب ماله و بقی نبذ منه،و أصاب الأرض نبذ من مطر

ص:276


1- 1) مسند أحمد 6:408،سنن أبی داود 2:291 ح 2302،سنن ابن ماجه 1:674 ح 2087، سنن الدارمی 2:167،168،سنن البیهقی 7:439.
2- 2) مسند أحمد 6:302،سنن أبی داود 2:292 ح 2304،التمهید لابن عبد البرّ 24:364، سنن البیهقی 7:440.

..........

أی:شیء یسیر،و أدخل فیه الهاء لأنه نوی القطعة.و قوله:«من قسط أو أظفار» قد یروی هذا علی الشک أو التخییر،و یروی:«من قسط و أظفار»و هما نوعان من البخور.و المعنی:لا تمسّ طیبا إلاّ إذا طهرت من الحیض تمسّ یسیرا منهما لقطع الروائح الکریهة.و الممشّقة:المصبوغة بالمشق-بکسر المیم-و هو المغرة بفتحها (1)،و یقال:شبه المغرة،و هی الطین الأحمر،و قد تحرّک الغین.

و من طریق الخاصّة صحیحة ابن أبی یعفور عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن المتوفّی عنها زوجها،قال:لا تکتحل للزینة،و لا تطیب،و لا تلبس ثوبا مصبوغا،و لا تبیت عن بیتها،و تقضی الحقوق،و تمتشط بغسلة،و تحجّ و إن کانت فی عدّتها» (2).

إذا تقرّر ذلک فالمراد من الحداد ترک لبس ما فیه زینة فی الثوب و استعماله فی البدن،کلبس الثوب الأحمر و الأخضر و نحوهما من الألوان التی یتزیّن بها عرفا،دون الأسود و الأزرق الذی لا یتّخذ عادة إلاّ لمصیبة أو دفع و سخ،إلاّ أن یعتاد للزینة بحسب المکان و الوقت.و مثله المنقوش و الفاخر.و التحلّی بلؤلؤ و مصوغ من ذهب و فضّة و مموّه بهما و غیرهما ممّا یعتاد التحلّی به.و التطیّب فی الثوب و البدن و لو بالادهان.و الخضاب بالحنّاء و نحوه فیما ظهر من (3)البدن کالرأس و الیدین و الرجلین،و بالسواد فی الحاجبین،و الإسفیداج فی الوجه.

و الاکتحال بالإثمد و ما فیه زینة لغیر ضرورة،و معها فتکتحل لیلا و تمسحه نهارا.

ص:277


1- 1) لسان العرب 10:345.
2- 2) الکافی 6:116 ح 4،التهذیب 8:159 ح 551،الوسائل 15:450 ب(29)من أبواب العدد ح 2.
3- 3) فی«ح،ش»:فی.

..........

و لا بأس بتجمیل فراش بمزینة (1)و نطع و وسادة و نحوها،و تجمیل أثاث و هو متاع البیت من الفرش و الستور و غیرها،لأن الإحداد فی البدن لا فی الفراش و المکان.و کذا یجوز التنظیف و الغسل و قلم الظفر و إزالة الوسخ و الامتشاط و الحمّام و الاستحداد،لأن جمیع ذلک لیس من الزینة المعتادة.و کذا لا بأس بتزیین أولادها و خدمها.

بقی فی المقام أمور:

الأول:الحکم مختصّ بالزوجة فلا یتعدّی إلی غیرها من أقارب المیّت و بناته و لا إلی إمائه و إن کنّ موطوءات أو أمّهات أولاد،للأصل،و لأن الإحداد إظهار الحزن علی الزوج و ما فات من عصمة النکاح،و هو مفقود فیمن ذکر.

الثانی:لا فرق فی الزوجة بین الکبیرة و الصغیرة،و المسلمة و الکافرة، المدخول بها و غیرها،لعموم الأدلّة (2).و التکلیف فی الصغیرة متعلّق بالولیّ،فعلیه أن یجنّبها ما تتجنّبه الکبیرة من الأمور المعتبرة فی الحداد.و مثلها المجنونة.و هل یفرّق فیه بین الحرّة و الأمة؟قال الشیخ فی المبسوط (3):لا،لعموم الأدلّة.و الأقوی ما اختاره المصنّف من عدم وجوبه علی الأمة،لصحیحة زرارة عن الباقر علیه السلام:«إن الحرّة و الأمة کلتاهما إذا مات زوجها سواء فی العدّة،إلاّ أن الحرّة تحدّ و الأمة لا تحدّ» (4).و هو خیرة الشیخ أیضا فی النهایة (5).

ص:278


1- 1) کذا فی«ش»و فی«ط»:بمرتبة،و فی سائر النسخ مشوّشة لا تقرأ،و فی إحدی الحجریّتین:تفرشه.
2- 2) لاحظ الوسائل 15:449 ب(29)من أبواب العدد.
3- 3) المبسوط 5:265.
4- 4) الکافی 6:170 ح 1،التهذیب 8:153 ح 529،الاستبصار 3:347 ح 1241، الوسائل 15:472 ب(42)من أبواب العدد ح 2،و فی المصادر:کلتیهما.
5- 5) النهایة:537.

..........

الثالث:الحکم مختصّ بالمعتدّة للوفاة،فالمطلّقة لا حداد علیها، أما الرجعیّة فلبقاء أحکام الزوجیّة فیها و توقّع الرجعة،بل الأولی لها التزیّن بما یتوقّع به رغبة الزوج فی رجعتها.و یؤیّده روایة زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«المطلّقة تکتحل و تختضب و تطیب و تلبس ما شاءت من الثیاب،لأن اللّه تعالی یقول لَعَلَّ اللّهَ یُحْدِثُ بَعْدَ ذلِکَ أَمْراً لعلّها أن تقع فی نفسه فیراجعها» (1).و أما البائن فلأنها مجفوّة (2)بالطلاق فلا یلائمها التکلیف بما یقتضی التفجّع علی الزوج و الحزن،بخلاف المتوفّی عنها زوجها.

الرابع:لو ترکت الواجب علیها من الحداد عصت.و هل تنقضی عدّتها،أم یجب علیها الاستئناف بالحداد؟قولان أشهرهما الأول،للأصل،و عدم المنافاة بین المعصیة للّه تعالی و انقضاء العدّة،فتدخل فی عموم (3)الأدلّة علی انقضاء العدّة بعد المدّة المضروبة،و لعموم قوله تعالی فَإِذا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما فَعَلْنَ فِی أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ (4).و قال أبو الصلاح (5)و السیّد (6)الفاخر شارح الرسالة:لا یحتسب من العدّة ما لا یحصل فیه الحداد من الزمان،للإخلال بمراد الشارع،فلم یحصل الامتثال و یجب الاستئناف.و هو نادر.

ص:279


1- 1) الکافی 6:92 ح 14،التهذیب 8:131 ح 454،الاستبصار 3:351 ح 1255،الوسائل 15:437 ب(21)من أبواب العدد ح 2،و الآیة فی سورة الطلاق:1.
2- 2) فی«ط»:محفوّة،و فی«ش»:محقورة فی الطلاق.
3- 3) لاحظ الوسائل 15:451 ب(30)من أبواب العدد.
4- 4) البقرة:234.
5- 5) لم نعثر علیهما.
6- 6) لم نعثر علیهما.

و لو وطئت المرأة(1)بعقد الشبهة ثمَّ مات اعتدّت عدّة الطلاق،حائلا کانت أو حاملا،و کان الحکم للوطء لا للعقد،إذ لیست زوجة.

الخامس:لا یجب الحداد علی غیر الزوج من الأقارب و لا یحرم، سواء زاد علی ثلاثة أیّام أم لا،للأصل.و حرّم بعض العامّة (1)الحداد علی غیر الزوج زیادة علی ثلاثة أیّام،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا یحلّ لامرأة تؤمن باللّه و الیوم الآخر أن تحدّ علی میّت فوق ثلاث لیال،إلاّ علی زوج أربعة أشهر و عشرا» (2).و یمکن أن یستدلّ به علی کراهة ما زاد علی الثلاثة،للتساهل فی أدلّة الکراهة کالسنّة،بخلاف التحریم،لتوقّفه علی ثبوت الخبر.

قوله:«و لو وطئت المرأة..إلخ».

لمّا کان الحکم فی النصوص معلّقا علی الزوجة و المراد منها المنکوحة بالعقد الصحیح لم یتعدّ إلی غیرها عملا بالأصل،و إن کان بصورته کالمعقود علیها عقدا فاسدا و (3)وطئت بالشبهة.و إن وجبت العدّة فإنّما تجب للوطء،فلو فرض موته ثمَّ علمها بالحال اعتدّت للوطء عدّة الطلاق لا للعقد،إذ لیست زوجة،و لا یترتّب علیها حکم الزوجة من کمیّة عدّة الوفاة و ما یتعلّق بها من الحداد،للأصل،و انتفاء الحکمة المقتضیة له.و أولی منها المعتدّة لمجرّد وطء الشبهة من غیر عقد.

ص:280


1- 1) فتح الباری بشرح صحیح البخاری 9:401،و راجع روضة الطالبین 6:385.
2- 2) المصنّف لابن أبی شیبة 5:281،مسند أحمد 6:324،صحیح البخاری 7:76،صحیح مسلم 2:1123 ح 1486،سنن ابن ماجه 1:674 ح 2086.
3- 3) فی«ط»و إحدی الحجریّتین:أو وطئت.
تفریع لو کان له أکثر(1)من زوجة،فطلّق واحدة لا بعینها

تفریع لو کان له أکثر(1)من زوجة،فطلّق واحدة لا بعینها،فإن قلنا:التعیین شرط فلا طلاق،و إن لم نشترطه و مات قبل التعیین فعلی کلّ واحدة الاعتداد بعدّة الوفاة،تغلیبا لجانب الاحتیاط،دخل بهنّ أو لم یدخل.و لو کنّ حوامل اعتددن بأبعد الأجلین.

و کذا لو طلّق إحداهنّ بائنا و مات قبل التعیین،فعلی کلّ واحدة الاعتداد بعدّة الوفاة.

و لو عیّن قبل الموت انصرف إلی المعیّنة،و تعتدّ من حین الطلاق لا من حین الوفاة.و لو کان رجعیّا اعتدّت عدّة الوفاة من حین الوفاة.

قوله:«لو کان له أکثر.إلخ».

إذا طلّق إحدی زوجاته و مات قبل أن یعیّن المطلّقة و قلنا بصحّته،أو عیّنها فی نفسه و أبهمها فی اللفظ و مات قبل أن یعیّن،فإن لم یکن ممسوسات فعلیهنّ الاعتداد بعدّة الوفاة،لأن کلّ واحدة یحتمل أن تکون مفارقة بالموت کما یحتمل أن تکون مطلّقة،فلا بدّ لکلّ واحدة من الاحتیاط بعدّة الوفاة،لأنها هی الاحتیاط هنا مطلقا،إذ لا عدّة علی المطلّقة.

و إن کنّ ممسوسات،فإن کنّ من ذوات الأشهر فکذلک،لأن کلّ واحدة بین أن یلزمها ثلاثة أشهر و بین أن یلزمها أربعة أشهر و عشر فیجب الأکثر.و إن کنّ حوامل اعتددن بأبعد الأجلین.و إن کنّ من ذوات الأقراء،و کانت المطلّقة واحدة بعینها مبهمة فی اللفظ،فعلی کلّ واحدة الاعتداد بأقصی الأجلین من عدّة الوفاة و من ثلاثة من أقرائها،لأنها إن کانت مطلّقة فعلیها الأقراء،و إن کانت مفارقة

ص:281

..........

بالموت فعلیها عدّة الوفاة،فتطلب یقین البراءة.

ثمَّ الأقراء تحسب من وقت الطلاق،و عدّة الوفاة من وقت الوفاة،حتی لو مضی قرء من وقت الطلاق ثمَّ مات الزوج فعلیها الأقصی من عدّة الوفاة،و من قرائن من أقرائها حیث یعتبر الأقراء.و لو مضی قرءان ثمَّ مات الزوج فعلیها الأقصی من عدّة الوفاة و من قرء.

و إن کان قد أبهم الطلاق و مات قبل التعیین فیبنی علی أنه لو عیّن وقع الطلاق من وقت التلفّظ أو من وقت التعیین.و قد تقدّم (1)الکلام فیه.فإن قلنا بوقوعه من وقت التلفّظ فالحکم کما ذکر فیما لو أراد واحدة بعینها.و إن قلنا من وقت التعیین فوجهان:

أحدهما:أن علیها (2)الاعتداد بأقصی الأجلین أیضا،لکن الأقراء هنا تحسب من یوم الموت أیضا،لأن بالموت حصل الیأس من التعیین.

و الثانی:أن کلّ واحدة تعتدّ عدّة الوفاة،لأنّا نفرّع علی أن الطلاق یقع بالتعیین فإذا لم یعیّن فکأنّه لم یطلّق.و الأول أقوی.

و لو اختلف الحال فکانت واحدة ممسوسة و أخری غیر ممسوسة،أو واحدة حاملا و الأخری غیر حامل،روعی فی کلّ واحدة قضیّة الاحتیاط فی حقّها کما تبیّن.

و اعلم أن کلّ موضع نأمرها بالاعتداد من حین الطلاق فالمراد به فی الطلاق البائن،أما لو کان رجعیّا انتقلت إلی عدّة الوفاة بموت الزوج و هی فی

ص:282


1- 1) فی ص:50-51.
2- 2) فی«ح»:علیهنّ.

..........

العدّة کما سیأتی (1).

و قول المصنّف:«و تعتدّ من حین الطلاق لا من حین الموت»فیه اختیار أن طلاق غیر المعیّنة یقع مع التعیین من حین الطلاق کما هو أحد القولین،أو یختصّ بمن عیّنها فی نفسه مع إبهامه لها فی اللفظ،فإنه لا إشکال فی أن تبیّنها (2)یوجب طلاقها من حین الطلاق.

و قوله:«لا من حین الوفاة» لا فائدة فیه مع التعیین کما هو سیاق العبارة،إذ لا خلاف فی أنه مع التعیین یقع الطلاق قبل الوفاة من حین التعیین أو[من] (3)حین الطلاق.و إنما یحسن هذا التنبیه (4)علی تقدیر اعتدادهنّ بالأقراء لو کان قد مضی منها قبل الوفاة قرء أو قرءان،فقد تقدّم (5)أنها مع بقاء الإبهام تعتدّ بأبعد الأجلین من تمام الأقراء و عدّة الوفاة.

و لبعض العامّة (6)وجه أنها تحسب من وقت الموت لا غیر،لأنهما یشبهان الزوجین إلی حین الموت،فتکون الأقراء کلّها بعد الموت.

و لو قال المصنّف:و تعتدّ من حین الطلاق لا من حین التعیین-کما عبّر الشیخ (7)-کان أجود.

ص:283


1- 1) فی ص:307.
2- 2) فی الحجریّتین:نیّتها.
3- 3) من«م»و الحجریّتین.
4- 4) فی إحدی الحجریّتین:القید.
5- 5) فی ص:281.
6- 6) راجع روضة الطالبین 6:377.
7- 7) المبسوط 5:252.

و المفقود إن عرف(1)خبره،أو أنفق علی زوجته ولیّه،فلا خیار لها.

و لو جهل خبره،و لم یکن من ینفق علیها،فإن صبرت فلا بحث، و إن رفعت أمرها إلی الحاکم أجّلها أربع سنین،و فحص عنه،فإن عرف خبره صبرت،و علی الامام أن ینفق علیها من بیت المال.و إن لم یعرف خبره أمرها بالاعتداد عدّة الوفاة،ثمَّ تحلّ للأزواج.

قوله:«و المفقود إن عرف.إلخ».

الغائب عن زوجته إن لم ینقطع خبره و کان یأتی کتابه أو یعرف مکانه فنکاحه علی زوجته مستمرّ.و ینفق الحاکم علیها من ماله إن کان له مال یصل إلیه.و إلاّ کتب إلی حاکم بلده لیطالبه بحقّها.فإن تعذّر ذلک أنفق علیها من بیت المال إن لم یکن له من ینفق علیها.و إن انقطع خبره و کان له (1)من ینفق علیها وجب علیها التربّص إلی أن یحضر أو تثبت وفاته أو ما یقوم مقامها.و إن لم یکن له ولیّ ینفق علیها و لا متبرّع[به] (2)فإن صبرت فلا بحث.و إن رفعت أمرها إلی الحاکم أجّلها أربع سنین من حین رفع أمرها إلیه،و بحث عنه فی الجهة التی فقد فیها إن کانت معیّنة،و إلاّ ففی الجهات الأربع حیث یحتمل کونه فیها،و أنفق علیها فی هذه المدّة من بیت المال إن اتّفق.فإن لم یعرف خبره فی هذه المدّة أمرها الحاکم أن تعتدّ عدّة الوفاة،ثمَّ تحلّ بعدها للأزواج.

و ظاهر المصنّف أنه یأمرها بالاعتداد بغیر طلاق،و هو الذی اختاره الشیخان (3)و جماعة (4).و وجهه:أن الظاهر من حاله بعد البحث المذکور کونه قد

ص:284


1- 1) کذا فی«م»و فی سائر النسخ و الحجریّتین:لها.
2- 2) من«ش»و الحجریّتین.
3- 3) المقنعة:537،النهایة:538.
4- 4) لاحظ المراسم:165،المهذّب 2:338،السرائر 2:736،الجامع للشرائع:473.

..........

مات،فیحکم الحاکم بموته و یأمرها بالاعتداد کما یحکم به بمثل الشیاع،لأن هذا البحث فی معناه.و لأنّ العدّة عدّة وفاة فلا وجه للطلاق و إلاّ لکانت عدّة طلاق.

و یؤیّده روایة سماعة (1)قال:سألته عن المفقود،و ذکر أنها تعتدّ-بعد تطلّبه من الامام أربع سنین-أربعة أشهر و عشرا إذا لم یوجد له خبر،الحدیث.

و ذهب جماعة من المتقدّمین (2)و المتأخّرین (3)إلی أن الحاکم بعد ذلک یطلّقها إن لم یکن له ولیّ و إلاّ أمره بالطلاق،لدلالة الأخبار الکثیرة علیه، کصحیحة عمر بن أذینة عن برید بن معاویة العجلی قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن المفقود کیف تصنع امرأته؟فقال:ما سکتت عنه و صبرت فخلّ عنها، و إن هی رفعت أمرها إلی الوالی أجّلها أربع سنین،ثمَّ یکتب إلی الصقع الذی فقد فیه فیسأل عنه،فإن خبّر عنه بحیاة صبرت،و إن لم یخبر عنه بحیاة حتی تمضی الأربع سنین دعا ولیّ الزوج المفقود فقیل له:هل للمفقود مال؟فإن کان له مال أنفق علیها حتی تعلم حیاته من موته،و إن لم یکن له مال[قیل للولیّ] (4)أنفق علیها،فإن فعل فلا سبیل لها إلی أن تتزوّج ما أنفق علیها،و إن أبی أن ینفق علیها أجبره الوالی علی أن یطلّق تطلیقة فی استقبال العدّة و هی طاهر،فیصیر طلاق الولیّ طلاق الزوج،فإن جاء زوجها قبل أن تنقضی عدّتها من یوم طلّقها الولیّ

ص:285


1- 1) الکافی 6:148 ح 4،التهذیب 7:479 ح 1923،الوسائل 14:390 ب(44)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة و نحوها ح 2.
2- 2) راجع المقنع:119،و الوسیلة:324.
3- 3) راجع المختلف:592،الإیضاح 3:356،التنقیح الرائع 3:348،المهذّب البارع 3: 496-497.
4- 4) من هامش«و»بعنوان ظاهرا،و وردت فی مصادر الحدیث.

..........

فبدا له أن یراجعها فهی امرأته،و هی عنده علی تطلیقتین،و إن انقضت العدّة قبل أن یجیء و یراجع فقد حلّت للأزواج،و لا سبیل للأول علیها» (1).

و روی الکلینی فی الحسن عن الحلبی عن الصادق علیه السلام:«أنه سئل عن المفقود،فقال:المفقود إذا مضی له أربع سنین بعث الوالی أو یکتب إلی الناحیة التی هو غائب فیها،فإن لم یوجد له فیها أثر أمر الوالی ولیّه أن ینفق علیها،فما أنفق علیها فهی امرأته،قال:فقلت:إنها تقول:أرید ما ترید النساء،قال:

لیس لها ذلک و لا کرامة،فإن لم ینفق علیها ولیّه أمره أن یطلّقها و کان ذلک علیها طلاقا» (2).

و لأن الموت لم یثبت،و الأصل بقاء الزوجیّة إلاّ بمزیل شرعی من موت أو طلاق،و الموت لم یثبت بذلک،إذ (3)لم یشهد به أحد،فیبقی الطلاق و جاز دفعا للضرر و الحرج مضافا إلی النصّ.

و یظهر من هذه الأخبار أن العدّة عدّة الطلاق،إلاّ أن القائلین بالطلاق صرّحوا بأن العدّة عدّة وفاة.و لا یخلو من إشکال.و روایة سماعة (4)الدالّة علیها موقوفة ضعیفة السند.و تظهر الفائدة فی مقدار العدّة و فی الحداد و النفقة.

إذا تقرّر ذلک فتنقیح المسألة یتمّ بأمور:

الأول:لا فرق فی المفقود بین من اتّفق فقده فی جوف البلد و فی السفر

ص:286


1- 1) الکافی 6:147 ح 2،الفقیه 3:354 ح 1696،التهذیب 7:479 ح 1922،الوسائل 15:389 ب(23)من أبواب أقسام الطلاق ح 1.
2- 2) الکافی 6:147 ح 1،الوسائل الباب المتقدّم ح 4.
3- 3) فی«ح»و الحجریّتین:إذا.
4- 4) تقدّم ذکر مصادرها فی الصفحة السابقة.هامش(1).

..........

و فی القتال و ما إذا انکسرت سفینته و لم یعلم حاله،لشمول النصّ لذلک کلّه و حصول المعنی،و لا تکفی دلالة القرائن علی موته بدون البحث،إلاّ أن ینضمّ إلیها إخبار من یتاخم قوله العلم بوفاته،فیحکم بها (1)حینئذ من غیر أن یتربّص به المدّة المذکورة.و لا فرق حینئذ بین أن یحکم الحاکم بموته و عدمه،بل إذا ثبت ذلک عندها جاز لها التزویج،و لم یجز لغیرها أن یتزوّجها إلاّ أن یثبت عنده ذلک أیضا.و لو حکم الحاکم بها کفی فی حقّ الزوجین بغیر إشکال.

الثانی:لو فقد فی بلد مخصوص أو جهة مخصوصة بحیث دلّت القرائن علی عدم انتقاله منها إلی غیرها کفی البحث عنه فی تلک البلدة أو تلک الجهة،فإن لم یظهر خبره تربّص به أربع سنین من غیر بحث،فإذا مضت فعل بها ما تقرّر من الطلاق أو الأمر بالاعتداد ثمَّ تزوّجت إن شاءت.و کذا لو کان فقده فی جهتین أو ثلاث أو بلدان کذلک اقتصر علی البحث عنه فیما حصل فیه الاشتباه.

الثالث:یتخیّر الحاکم بین إرسال رسول إلی الجهة التی یعتبر البحث عنه فیها،و بین البعث إلی حاکم تلک الجهة لیبحث عنه فیها کما ذکر فی الروایة.و یعتبر فی الرسول العدالة لیرکن إلی خبره حیث لا یظهر.و لا یشترط التعدّد،لأن ذلک من باب الخبر لا الشهادة و إلاّ لم تسمع،لأنها شهادة علی النفی.و مثل هذا البحث لا یکون حصرا للنفی حتی یقال:إنه مجوّز للشهادة،و إنما هو استعلام و تفحّص عنه ممّن یمکن معرفته له عادة،لا استقصاء کلّی.

الرابع:لو تعذّر البحث عنه من الحاکم-إما لعدمه أو لقصور یده-تعیّن علیها الصبر إلی أن یحکم بموته شرعا أو یظهر حاله بوجه من الوجوه،لأصالة

ص:287


1- 1) فی«ح»:بهما.

..........

بقاء الزوجیّة.و علیه یحمل ما روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«امرأة المفقود امرأته حتی یأتیها یقین موته أو طلاقه» (1).و عن علیّ علیه السلام أنه قال:«هذه امرأة ابتلیت فلتصبر» (2).و من العامّة (3)من أوجب ذلک مطلقا عملا بهاتین الروایتین.

الخامس:الحکم مختصّ بالزوجة فلا یتعدّی إلی میراثه و لا عتق أم ولده، وقوفا فیما خالف الأصل علی مورده،فیتوقّف (4)میراثه و ما یترتّب علی موته من عتق أم الولد و المدبّر و الوصیّة و غیرها إلی أن تمضی مدّة لا یعیش مثله إلیها عادة.و سیأتی (5)إن شاء اللّه تعالی البحث فیه.و الفرق بین الزوجة و غیرها مع ما اشتهر من أن الفروج مبنیّة علی الاحتیاط-وراء النصّ الدالّ علی الاختصاص- دفع الضرر الحاصل علی المرأة بالصبر دون غیرها من الورّاث و نحوهم،و أن للمرأة الخروج من النکاح بالجبّ و العنّة لفوات الاستمتاع،و بالإعسار بالنفقة علی قول لفوات المال،فلأن تخرج هاهنا و قد اجتمع الضرران أولی.و یدلّ علی عدم الحکم بموته أنها لو صبرت بقیت الزوجیّة،فزوالها علی تقدیر عدمه لدفع الضرر خاصّة فیتقیّد بمورده.

السادس:إذا لم نقل بالطلاق یتوقّف اعتدادها علی أمر الحاکم لها بها،فلا تعتدّ بما مضی قبل حکمه،عملا بأصالة بقاء الزوجیّة إلی أن یثبت المزیل،و لا

ص:288


1- 1) سنن الدارقطنی 3:312 ح 255،سنن البیهقی 7:445.
2- 2) المناقب لابن شهرآشوب 2:365.
3- 3) الحاوی الکبیر 11:316-317،المغنی لابن قدامة 9:134.
4- 4) فی«ح،ط،م»:فتوقف.
5- 5) فی السبب الثانی من لواحق أسباب منع الإرث من کتاب الفرائض.

و لو جاء زوجها،(1)و قد خرجت من العدّة و نکحت،فلا سبیل له علیها.و إن جاء و هی فی العدّة فهو أملک بها.و إن خرجت من العدّة و لم تتزوّج،فیه روایتان أشهرهما أنه لا سبیل له علیها.

ثبوت قبل أمره،کما لا تعتدّ بما مضی من المدّة قبل رفع أمرها إلیه کمدّة العنّة.

و یحتمل الاکتفاء بمضیّها،لظاهر خبر سماعة (1)أنها تعتدّ بعد تطلّبه أربع سنین.إلخ،و لإشعار الحال بالوفاة (2)و دلالته علیها.

السابع:لو أنفق علیها الولیّ أو الحاکم من ماله،ثمَّ تبیّن تقدّم موته علی زمن الإنفاق أو بعضه،فلا ضمان علیها و لا علی المنفق للأمر به شرعا،و لأنها محبوسة لأجله،و قد کانت زوجة (3)ظاهرا،و الحکم مبنیّ علی الظاهر.

قوله:«و لو جاء زوجها.إلخ».

إذا حضر المفقود بعد الحکم بوفاته ظاهرا فلا یخلو:إما أن یکون حضوره بعد أن اعتدّت و تزوّجت بغیره،أو بعد العدّة و قبل التزویج،أو فی أثناء العدّة.ففی الأول لا سبیل له علیها إجماعا،للحکم شرعا ببینونتها منه،و تعلّق حقّ الزوج الثانی بها بحکم الشارع فلا یزال.و فی الأخیر هو أحقّ بها إجماعا،لدلالة الأخبار السابقة (4)علیه.و لأن الحکم باعتدادها کان مبنیّا علی الظاهر،و قد تبیّن خلافه بظهور حیاته فینتقض الحکم.و لأن المقصود من هذه الفرقة إزالة الضرر عنها و تمکینها من نکاح غیره،فإذا حضر الزوج زال الضرر فکان (5)أولی بها.

ص:289


1- 1) تقدم ذکر مصادره فی ص:285،هامش(1).
2- 2) فی«م»و الحجریّتین:بالفوات.
3- 3) فی«و،م»و الحجریّتین:زوجته.
4- 4) فی ص:285-286.
5- 5) فی«ش،م»و الحجریّتین:و کان.

..........

و أما إذا کان حضوره بعد انقضاء العدّة و قبل التزویج ففی أولویّته بها أقوال أشهرها ما اختاره المصنّف من أنه لا سبیل له علیها.و فی الخبر الصحیح السابق تصریح (1)به.و کذا فی روایة سماعة (2)،لأنه قال فیها بعد ما نقلناه:«فإن قدم زوجها بعد انقضاء عدّتها فلیس له علیها رجعة،و إن قدم و هی فی عدّتها الأربعة أشهر و عشرا فهو أملک برجعتها».و لأن الشارع حکم بالبینونة بانقضاء العدّة، فعود سلطنة الزوج یحتاج إلی دلیل.و بهذا قال الشیخ فی المبسوط (3)و أتباعه (4)و الأکثر من المتقدّمین و المتأخّرین.و هو الأقوی.

و القول الثانی أنه أولی بها کما لو جاء و هی فی العدّة.ذهب إلی ذلک الشیخ فی النهایة (5)و الخلاف (6)،و قوّاه فخر الدین (7)من المتأخّرین.و ادّعی الشیخ أن به روایة،و تبعه المصنّف علی ذلک،و لم نقف علیها بعد التتبّع التام.و کذا قال جماعة ممّن سبقنا (8).و یمکن الاستدلال له بأنّها معتدّة فی الظاهر،و قد ظهر بطلان الحکم بها.

و اختار العلاّمة فی المختلف (9)قولا ثالثا مفصّلا بأن العدّة إن کانت بعد

ص:290


1- 1) فی ص:285-286.
2- 2) مرّ ذکر مصادرها فی ص:285،هامش(1).
3- 3) المبسوط 1:278،و لکن فی ص:279 قوّی ردّها إلی الزوج الأول إن لم تکن تزوّجت.
4- 4) راجع المراسم:165،و الوسیلة:324،و وافقه فی السرائر 2:737.
5- 5) النهایة:538.
6- 6) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:312،مسألة(34).
7- 7) إیضاح الفوائد 3:354.
8- 8) فی هامش«و»:«ممّن ذکر ذلک السیّد جمال الدین بن طاوس صاحب البشری،و مصنف کشف الرموز.و غیر المصنّف و الشیخ لم یتعرّض لدعوی الروایة.بخطّه قدّس سرّه».لاحظ کشف الرموز 2:228.
9- 9) المختلف:592-593.

..........

طلاق الولیّ فلا سبیل للزوج علیها،و إن کانت بأمر الحاکم من غیر طلاق کان أملک بها.و الفرق:أن الأول طلاق شرعی تعقّبه العدّة و قد خرجت،فلا سبیل للزوج فی الرجعة علیها بعدها،و علیه دلّت الروایات (1).و أما الثانی فلأن أمرها بالاعتداد کان مبنیّا علی الظنّ بوفاته،و قد ظهر بطلانه،فلا أثر لتلک العدّة، و الزوجیّة باقیة،لبطلان الحکم بالوفاة.

و فیه:أن ذلک لو تمَّ لاقتضی أولویّته و إن نکحت غیره بعد العدّة، لاشتراکهما فی المقتضی.و ما ذکره فیه من الفرق-بأن الشارع قد حکم به ظاهرا و لم یلتفت إلی العقد الأول،بخلاف ما لو کان قبل التزویج-یضعّف بأن حکم الشارع بالتزویج کحکمه بالعدّة مبنیّا (2)علی الظاهر و قد ظهر خلافه.و عدم التفاته إلی العقد الأول مطلقا ممنوع،بل مع بقاء الاشتباه أو ما هو أقوی منه،کما لو حکم بطلاق امرأة بشهود أو استنادا إلی قولها حیث یقبل فتزوّجت بإذنه ثمَّ ظهر فساد الدعوی،فإن النکاح الثانی ینقض و إن کان الشارع قد قطع التفاته حین النکاح عن الأول.

ثمَّ تنبّه لأمرین:

الأول:تعلیق المصنّف الحکم علی مجیء الزوج تبع فیه الروایة.و لا فرق بین مجیئه و عدمه فی ذلک،و إنما المعتبر ظهور حیاته فی الحالة المبحوث عنها، لأن الحکم باعتدادها للوفاة دلیل علی التفات الشارع إلی ظاهر حاله و أنّه قد مات،فإذا تبیّن خلاف ذلک انتفی.و یحتمل ضعیفا تعلیق الحکم علی مجیئه،نظرا

ص:291


1- 1) لاحظ الوسائل 15:389 ب«23»من أبواب أقسام الطلاق ح 1،4.
2- 2) فی الحجریّتین:مبنیّ.
فروع

فروع

الأول:لو نکحت بعد العدّة ثمَّ بان موت الزوج

الأول:لو نکحت بعد العدّة(1)ثمَّ بان موت الزوج،کان العقد الثانی صحیحا و لا عدّة،سواء کان موته قبل العدّة أو معها أو بعدها،لأن عقد الأول سقط اعتباره فی نظر الشرع،فلا حکم لموته کما لا حکم لحیاته.

إلی ظاهر الروایة،و لأنّ حکمة ذلک إزالة الضرر عنها،و هو لا یزول بظهور حیاته فی بلاد بعیدة،خصوصا مع دلالة القرائن علی عدم مجیئه أو عدم قدرته علیه، و للحکم بارتفاع الزوجیّة فلا یزول إلاّ بدلیل.و لیس فی الأخبار ما یدلّ علی حکمه مع عدم مجیئه[بالبینونة] (1)فیبقی علی ما قد ثبت له من الحکم.

الثانی:ظاهر الأخبار أنه لو عاد و هی فی العدّة لا یعود حکم الزوجیّة إلاّ بالرجعة،لأنه قال فی الخبر (2)الصحیح:«فبدا له أن یراجعها فهی امرأته»و هو مناسب للحکم بصحّة الطلاق،فإنه لا یزول إلاّ بالرجعة.و خبر سماعة (3)مع عدم تضمّنه الطلاق یدلّ علی ذلک أیضا حیث قال:«فهو أملک برجعتها».و یحتمل عود الزوجیّة إلیه قهرا،لتبیّن بطلان الطلاق و الاعتداد بظهور حیاته،لأنهما مبنیّان علی الظاهر من موته.و کلام الأصحاب موافق لهذا الاحتمال،لأنهم یعبّرون بأنه أحقّ بها و أملک بها-کما عبّر المصنّف-و نحو ذلک،مع قبولها للتأویل بما یوافق الأول.

قوله:«لو نکحت بعد العدّة..إلخ».

لمّا کان حکم الشارع لها بالاعتداد و البینونة بها قاطعا للنکاح السابق

ص:292


1- 1) من«ش»و الحجریّتین،و شطب علیها فی«و»و الظاهر أنه زائدة.
2- 2) راجع ص:285-286.
3- 3) مرّ ذکر مصادره فی ص:285،هامش(1).
الثانی:لا نفقة علی الغائب فی زمن العدّة

الثانی:لا نفقة علی الغائب(1)فی زمن العدّة و لو حضر قبل انقضائها، نظرا إلی حکم الحاکم بالفرقة.و فیه تردّد.

فاعتبار ما حکم به ثابت،سواء تبیّن بعد ذلک موته أم لا،و سواء کان تبیّن موته قبل العدّة أو فیها أو بعدها،استصحابا لما قد ثبت بحکم الشرع،و ما خرج عن ذلک من الحکم بکونه أحقّ بها لو ظهر فی العدّة جاء بدلیل خارج،فیبقی غیره علی الأصل.

و ربما قیل ببطلان العدّة لو ظهر موته فیها أو بعدها قبل التزویج بناء علی أنه لو ظهر حینئذ کان أحقّ[بها] (1)لأن الحکم بالعدّة و البینونة کان مبنیّا علی الظاهر،و مستند حکم الحاکم الاجتهاد و قد تبیّن خطؤه،فعلیها تجدید عدّة الوفاة بعد بلوغها الخبر کغیرها.بل یحتمل وجوب العدّة ثانیا و إن نکحت،لما ذکر.

و سقوط حقّ الأول منها لو حضر و قد تزوّجت لا ینفی الاعتداد منه لو مات.و هذا قول لبعض الشافعیّة (2).و المذهب هو الأول.و المصنّف نبّه بما ذکره من الحکم علی خلافه.

قوله:«لا نفقة علی الغائب.إلخ».

وجه عدم النفقة أن العدّة عدّة وفاة و هی لا تستتبع النفقة،و إلاّ فمجرّد حکم الحاکم بالفرقة-کما علّل به المصنّف-لا یوجب سقوطها،لأن حکمه بها یحصل بالطلاق الرجعی مع بقائها.و لو علّل بإرادة فرقة لا یلحقها الرجوع انتقض هنا بما لو ظهر فی العدّة.

و المصنّف تردّد فی الحکم ممّا ذکرناه،و من أنها فی حکم الزوجة ما دامت

ص:293


1- 1) من«م»و الحجریّتین.
2- 2) الحاوی الکبیر 11:325-326،روضة الطالبین 6:381.
[الثالث:لو طلّقها الزوج أو ظاهرهاو اتّفق فی زمان العدّة صحّ

الثالث:لو طلّقها الزوج(1)أو ظاهر[ها]و اتّفق فی زمان العدّة صحّ، لأن العصمة باقیة.و لو اتّفق بعد العدّة لم یقع،لانقطاع العصمة.

فی العدّة،فتجب لها النفقة لو حضر قبل انقضائها،فلو لا أنها زوجة لما صحّ له ذلک إلاّ بعقد جدید،و خصوصا علی القول بأن الولیّ یطلّقها،لأن الظاهر أن الطلاق رجعی لما ظهر من الروایات (1)أنه یراجعها إذا حضر،و الطلاق الرجعی لا یسقط النفقة.و لأنها محبوسة علیه فی هذه الحالة فناسب وجوب نفقتها حال العدّة.

و لو کان حضوره بعد انقضاء العدّة فأولی بعدم الوجوب،للحکم بالبینونة.

و یحتمل وجوب قضاء نفقة زمن العدّة و إن انقضت،لأن نفقة الزوجة تقضی، و قد ظهر الزوج زمانها فلم تکن عدّة وفاة حقیقة.و لو قلنا بأنه أحقّ بها بعد العدّة احتمل وجوب النفقة لما بعد العدّة أیضا،لما ذکر.و الأقوی عدم وجوبها مطلقا.

قوله:«لو طلّقها الزوج.إلخ».

لمّا کانت هذه الأحکام مشروطة بوقوعها علی الزوجة أو المطلّقة رجعیّا، فأوقعها الغائب علیها ثمَّ حضر،نظر إن کانت وقت إیقاعها فی زمان العدّة وقعت، لأنّها حینئذ فی حکم الزوجة،و من ثمَّ کان أملک بها لو حضر فیها.و إن وقعت بعدها تبیّن بطلانها،لوقوعها علی الأجنبیّة.

و هذا یتمّ فی غیر الطلاق.أما فیه فإن قلنا بأن الحاکم یأمرها بالاعتداد بغیر طلاق اتّجه الحکم فیه أیضا،لوقوعه حینئذ بالزوجة فی نفس الأمر.و إن قلنا إنه یطلّقها أشکل صحّة الطلاق بدون الرجعة،لأنه لا یقع عندنا کذلک و إن کان

ص:294


1- 1) لاحظ الوسائل 14:390 ب«44»من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 2،و ج 15:389 ب «23»من أبواب أقسام الطلاق ح 1.
الرابع:إذا أتت بولد بعد مضیّ ستّة أشهر من دخول الثانی لحق به

الرابع:إذا أتت بولد(1)بعد مضیّ ستّة أشهر من دخول الثانی لحق به.

و لو ادّعاه الأول،و ذکر أنه وطئها سرّا،لم یلتفت إلی دعواه.و قال الشیخ:

یقرع بینهما.و هو بعید.

الطلاق رجعیّا،خصوصا علی ما یظهر من الأخبار (1)أن عودها إلیه مع حضوره فی العدّة یتوقّف علی الرجعة.و لو قلنا بعودها إلیه بدونها و تبیّن بطلان الطلاق بحضوره کما تبیّن بطلان الاعتداد توجّه[صحّة] (2)وقوع الطلاق بها کما یقع الظهار.و مثله الإیلاء.

قوله:«إذا أتت بولد.إلخ».

إذا تزوّجت بعد الاعتداد و أتت بولد فی زمان یمکن أن یکون من الثانی ثمَّ حضر المفقود و لم یدّع الولد فهو للثانی،لأنه بمضیّ أربع سنین یتحقّق براءة الرحم من المفقود.و إن ادّعاه سئل عن جهة ادّعائه،فإن قال:إنه ولدی لأن زوجتی ولدته علی فراشی،تبیّنّا بطلان هذه الجهة،لأن الولد لا یبقی فی الرحم هذه المدّة.و إن قال:قدمت علیها فی خلال هذه المدّة و أصبتها،و کان ما یقوله ممکنا،قال الشیخ (3):أقرع بینه و بین الثانی فیه،لأنها فراش لهما و إن کان فراش الأول قد زال،کما لو طلّقها فتزوّجت و أتت بولد یمکن إلحاقه بهما،فإنه یقرع بینهما فیه علی ما سبق (4)من قوله رحمه اللّه.و الأقوی ما اختاره المصنّف من الحکم به للثانی مطلقا،لأنها فراش له الآن حقیقة،و فراش الأول قد زال،و الولد

ص:295


1- 1) تقدّم ذکر مصادرها فی الصفحة السابقة.
2- 2) من«و»فقط.
3- 3) المبسوط 5:281.
4- 4) فی ج 8:382،هامش(2 و 3).
الخامس:لا یرثها الزوج لو ماتت بعد العدّة

الخامس:لا یرثها الزوج(1)لو ماتت بعد العدّة،و کذا لا ترثه.و التردّد لو مات أحدهما فی العدّة.و الأشبه الإرث.

للفراش.و مثله القول فی المسألة المبنیّ علیها.و قد تقدّمت (1).

قوله:«لا یرثها الزوج..إلخ».

إذا مات المفقود أو زوجته بعد الحکم بالفرقة،فإما أن یکون موته فی أثناء العدّة،أو بعدها،قبل التزویج،أو بعده.ففی الأخیر لا توارث بینهما قطعا،لانقطاع عصمة النکاح رأسا،لما عرفت من أنه لو حضر و قد تزوّجت فلا سبیل له علیها.

و کذا لو کان ذلک بعد العدّة بناء علی انتفاء سبیله عنها ببینونتها بانقضاء العدّة.

و علی القول بأنه لو حضر حینئذ کان أحقّ بها یحتمل ثبوت التوارث،لظهور کونه موجودا فی تلک الحال المقتضی لبقاء الزوجیّة فی نفس الأمر،و کونه أحقّ بها علی تقدیر ظهوره دلیل علی أن الحکم بالبینونة مبنیّ علی الظاهر و مستمرّ مع الاشتباه لا مع ظهور الحال.و الأقوی عدم الإرث و إن قلنا بذلک،لأن الشارع حکم بانقطاع العصمة بینهما بانقضاء العدّة،و حکمه بکونه أولی بها علی تقدیر حضوره لدلیل خارج لا یقتضی الحکم[شرعا] (2)فی غیره،بل یبقی علی أصل النفی (3)الحاصل بانقضاء العدّة الموجب لرفع التوارث شرعا.

و أما لو مات أحدهما و هی فی العدّة ففی ثبوت الإرث قولان:أحدهما العدم،لأنّ العدّة عدّة الوفاة،و هی تقتضی نفی الإرث.و الأقوی ما اختاره المصنّف من ثبوته حینئذ،لبقاء حکم الزوجیّة بما قد علم.و لأن العدّة فی حکم الرجعیّة کما قد عرفت،و هی لا تقطع التوارث بین الزوجین.و جعلها عدّة وفاة مبنیّ علی

ص:296


1- 1) فی ج 8:381-382.
2- 2) من«ش»فقط.
3- 3) کذا فی«ط،و»و الحجریّتین،و فی«ح،ش،م»:الیقین.
الفصل السادس فی عدد الإماء و الاستبراء

الفصل السادس فی عدد الإماء و الاستبراء(1) الظاهر و علی وجه الاحتیاط،و إلاّ لم یجامع الطلاق،فإذا تبیّن خلاف الظاهر رجع حکم الطلاق الرجعی أو (1)الزوجیّة من رأس.

قوله:«فی عدد الإماء و الاستبراء».

الاستبراء لغة طلب البراءة.و شرعا:التربّص بالمرأة مدّة بسبب ملک الیمین حدوثا أو زوالا،لبراءة الرحم،أو تعبّدا.هذا هو الأصل فیه،و إلاّ فقد یجب الاستبراء بغیر ذلک کأن وطئ أمة غیره بشبهة.و خصّ بهذا الاسم لأن التربّص مقدّر بما یدلّ علی البراءة من غیر تکرّر و تعدّد فیه،بخلاف التربّص الواجب بسبب النکاح،فإنه مأخوذ من العدد لما یقع فیه من تعدّد الأقراء أو الشهور، فخصّ باسم العدّة.

و الأصل فی الاستبراء ما روی أنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال فی سبایا أوطاس:«لا توطأ حامل حتی تضع،و لا حائل حتی تحیض» (2).و یخالف العدّة حیث اعتبر بالحیض و اعتبرت هی بالطهر،لأن الأقراء تتکرّر فی العدّة فتعرف بتخلّل الحیض براءة الرحم،و هاهنا لا تتکرّر فیعتمد الحیض.و إنما ألحقت أم الولد بالحرّة فی الاعتداد من موت مولاها و عتقه لها دون غیرها من الإماء لأن استبراء أم الولد قضاء حقّ السیّد فأشبه العدّة التی هی قضاء حقّ الزوج.و لأن الاستبراء فیها لاستباحة النکاح کالحرّة،و عند حدوث الملک لحلّ (3)الوطء

ص:297


1- 1) فی«ش»:و الزوجیّة.
2- 2) مسند أحمد 3:62،سنن الدارمی 2:171،سنن أبی داود 2:248 ح 2157،التمهید لابن عبد البرّ 3:141،143.
3- 3) کذا فی«و»و فی سائر النسخ و الحجریّتین:یحلّ.

عدّة الأمة فی الطلاق(1)مع الدخول قرءان،و هما طهران.و قیل:

حیضتان.و الأول أشهر.

و أقلّ زمان تنقضی به عدّتها ثلاثة عشر یوما و لحظتان.و البحث فی اللحظة الثانیة کما فی الحرّة.

و إن کانت لا تحیض و هی فی سنّ من تحیض اعتدّت بشهر و نصف، سواء کانت تحت حرّ أو عبد.

فیعتبر فیه ما یستعقب (1)الحلّ و هو الحیض.

قوله:«عدّة الأمة فی الطلاق.إلخ».

عدّة الأمة علی النصف من عدّة الحرّة جریا علی الأصول المقرّرة من أن کلّ عدد یؤثّر الرقّ فیه بالنقصان یکون الرقیق علی النصف ممّا علیه الحرّ، کالحدود و عدد المنکوحات و القسم،إلاّ أن القرء لا یتبعّض فکمّل کالطلاق.و وجه عدم تبعّضه أن القرء مفسّر إما بالانتقال أو بالطهر بین الدمین،و الانتقال لیس شیئا یتبعّض،و الطهر بین الدمین إنما یظهر نصفه إذا ظهر کلّه بعود الدم فلا بدّ من الانتظار إلی أن یعود الدم،و هذا بخلاف الاعتداد بالأشهر،فإنها تقبل التنصیف، فتعتدّ بنصف عدّة الحرّة و هو شهر و نصف.

و الأصل فیه-بعد الإجماع علیه-ما روی عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنه قال:«یطلّق العبد طلقتین و تعتدّ الأمة بقرائن» (2).و روی زرارة فی الحسن عن أبی جعفر علیه السلام قال:«سألته عن حرّ تحته أمة أو عبد تحته حرّة کم طلاقها

ص:298


1- 1) فی«م»:یسوق.
2- 2) راجع سنن ابن ماجه 1:672،سنن الدارقطنی 4:39 ح 113،سنن البیهقی 7:425- 426.

..........

و کم عدّتها؟فقال:السنّة فی النساء فی الطلاق،فإن کانت حرّة فطلاقها ثلاث و عدّتها ثلاثة أقراء،و إن کان حرّ تحته أمة فطلاقها تطلیقتان و عدّتها قرءان» (1).

و قد ظهر من الروایة أنه لا فرق فی الأمة بین کونها تحت حرّ أو عبد،و کذلک لا فرق فیها بین القنّ و المدبّرة و المکاتبة و أمّ الولد إذا زوّجها مولاها فطلّقها الزوج.

و لو وطئت أمة بنکاح فاسد أو بشبهة اعتدّت بقرائن کما فی الطلاق عن النکاح الصحیح.و المبعّضة کالحرّة عندنا تغلیبا لجانب الحرّیة.و لو کانت الأمة حاملا اعتدّت من الطلاق و ما فی معناه بوضعه کالحرّة.

إذا تقرّر ذلک فأقلّ ما تنقضی به عدّة الأمة ذات الأقراء ثلاثة عشر یوما و لحظتان،بأن یأتیها الدم بعد طلاقها بلحظة،ثمَّ تحیض ثلاثا،ثمَّ تطهر عشرا،ثمَّ تری الدم الثانی لحظة،و هذه اللحظة دالّة علی انقضاء العدّة بتمام الطهر،فالعدّة حقیقة ثلاثة عشر یوما و لحظة،و الأخیرة دالّة علی انقضائها لا جزء منها کما مرّ (2)فی الحرّة.و یمکن انقضاء عدّتها بأقلّ من ذلک،کما إذا طلّقها بعد الوضع و قبل رؤیتها دم النفاس بلحظة،ثمَّ رأته لحظة و انقطع،و طهرت عشرا و جاءها دم الحیض،فتنقضی عدّتها برؤیته،و ذلک عشرة أیّام و لحظتان،و لو اعتبرنا لحظة الدلالة (3)زادت لحظة اخری.

و اعلم أن الکلام فی الشهر حیث تعتدّ به کما سبق (4)فی الحرّة،فإن قارن

ص:299


1- 1) الکافی 6:167 ح 1،التهذیب 8:134 ح 466،الاستبصار 3:335 ح 1192، الوسائل 15:469 ب(40)من أبواب العدد ح 1.
2- 2) فی ص:225.
3- 3) فی«ح»:و لو اعتبر باللحظة الدالّة،و فی«م»:اعتبرنا اللحظة الدالّة.
4- 4) فی ص:251.

و لو أعتقت ثمَّ طلّقت(1)فعدّتها عدّة الحرّة.و کذا لو طلّقت طلاقا رجعیّا،ثمَّ أعتقت فی العدّة،أکملت عدّة الحرّة.و لو کانت بائنا أتمّت عدّة الأمة.

الطلاق الهلال اکتفت بشهر هلالی-ثمَّ أم نقص-و أکملته بخمسة عشر یوما.و إن طلّقها فی أثناء الشهر فعدّتها خمسة و أربعون یوما.و قد اختلفت عباراتهم فی ذلک،فمنهم من عبّر بشهر و نصف کالمصنف،و منهم (1)من عبّر بخمسة و أربعین یوما و أطلق.و المعتمد ما ذکرناه من التفصیل.

قوله:«و لو أعتقت ثمَّ طلّقت..إلخ».

إذا أعتقت الأمة ثمَّ طلّقت،فإن وقع الطلاق بعد (2)انقضاء العدّة فعلیها الاعتداد بعدّة الحرّة مطلقا،لأنها صارت حرّة قبل الحکم علیها بالعدّة.و إن وقع الطلاق[1]فی أثناء العدّة،فإن کانت رجعیّة أکملت عدّة الحرّة،لأن الرجعیّة بمنزلة الزوجة،فکأنّه طلّقها و هی حرّة.و إن کانت بائنة أکملت عدّة الأمة،لأنها صارت أجنبیّة قبل الطلاق و طرأت الحرّیة بعد الحکم علیها بعدّة الإماء،فلا یتغیّر الواجب.

و اعلم أن الروایات فی ذلک مختلفة،ففی صحیحة جمیل عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی أمة کانت تحت رجل فطلّقها ثمَّ أعتقت قال:«تعتدّ عدّة الحرّة» (3).

ص:300


1- 1) راجع الکافی فی الفقه:312،الوسیلة:327،السرائر 2:732،الجامع للشرائع:470.
2- 2) فی«ط»:قبل.
3- 4) التهذیب 8:135 ح 469،الاستبصار 3:335 ح 1195،الوسائل 15:483 ب(50)من أبواب العدد ح 3.

و عدّة الذمّیّة کالحرّة(1)فی الطلاق و الوفاة.و فی روایة تعتدّ عدّة الأمة.

و هی شاذّة.

و فی روایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«إذا طلّق الرجل المملوکة فاعتدّت بعض عدّتها منه ثمَّ أعتقت فإنها تعتدّ عدّة المملوکة» (1).

و الجمع بینهما (2)بحمل الأول علی الرجعی و الثانی علی البائن،لمناسبة الحکم، و حذرا من اطّراح بعضها،و لوجود التفصیل فی روایة أبی أیّوب الخزّاز عن مهزم عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی أمة تحت حرّ طلّقها علی طهر بغیر جماع تطلیقة ثمَّ أعتقت بعد ما طلّقها بثلاثین یوما و لم تنقض عدّتها،فقال:«إذا أعتقت قبل أن تنقضی عدّتها اعتدّت عدّة الحرّة من الیوم الذی طلّقها،و له علیها الرجعة قبل انقضاء العدّة،فإن طلّقها تطلیقتین واحدة بعد واحدة ثمَّ أعتقت قبل انقضاء عدّتها فلا رجعة له علیها،و عدّتها عدّة الأمة» (3).

قوله:«و عدّة الذمّیّة کالحرّة.إلخ».

المشهور بین الأصحاب أن عدّة الذمّیة الحرّة کعدّة المسلمة الحرّة،لعموم (4)الأدلّة المتناول للمسلمة و غیرها.و روی یعقوب السرّاج فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قلت له:النصرانیّة مات عنها زوجها و هو نصرانی ما عدّتها؟

ص:301


1- 1) الفقیه 3:351 ح 1679،التهذیب 8:135 ح 470،الاستبصار 3:335 ح 1196،الوسائل الباب المتقدّم ح 4.
2- 2) فی«ح،ش،و»:بینها.
3- 3) التهذیب 8:135 ح 471،الاستبصار 3:336 ح 1197،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
4- 4) کإطلاق الآیة 228 و 234 من سورة البقرة،و عموم الأحادیث لاحظ الوسائل 15:421 ب«12»من أبواب العدد،و 451 ب«30».

و عدّة الأمة من الوفاة(1)شهران و خمسة أیّام.و لو کانت حاملا اعتدّت بأبعد الأجلین.و لو کانت أم ولد لمولاها کانت عدّتها أربعة أشهر و عشرا.

قال:عدّة الحرّة المسلمة أربعة أشهر و عشرا» (1).و لکن ورد فی روایة (2)زرارة ما یدلّ علی أنها کالأمة.و نقله العلاّمة (3)عن بعض الأصحاب،و لم نعلم (4)قائله.و ما ذکره المصنّف من نسبة الخلاف إلی الروایة أولی.

و الروایة رواها الکلینی فی الصحیح عن زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال:«سألته عن نصرانیّة کانت تحت نصرانی فطلّقها هل علیها عدّة مثل عدّة المسلمة؟فقال:لا-إلی قوله-:قلت:فما عدّتها إن أراد المسلم أن یتزوّجها؟ قال:عدّتها عدّة الأمة حیضتان أو خمسة و أربعون یوما» (5)الحدیث.و حملت الروایة علی أنها مملوکة،إذ لم ینصّ علی أنها حرّة.

و اعلم أن فائدة إلحاقها بالأمة فی الطلاق واضحة.و أما فی الوفاة فلا تظهر إلاّ علی تقدیر کون عدّة الأمة فیها علی نصف عدّة الحرّة.و سیأتی (6)الخلاف فیه.

قوله:«و عدّة الأمة من الوفاة..إلخ».

اختلف الأصحاب فی مقدار عدّة الأمة إذا کانت مزوّجة فمات زوجها مع اتّفاقهم علی أنها علی نصف عدّة الحرّة فی الطلاق،فذهب الأکثر منهم إلی أنها فی

ص:302


1- 1) الکافی 6:175 ح 3،التهذیب 8:158 ح 548،الوسائل 15:478 ب«45»من أبواب العدد ح 2.
2- 2) الکافی 6:174 ح 1،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
3- 3) قواعد الأحکام 2:73.
4- 4) فی«ش،و»:یعلم.
5- 5) الکافی 6:174 ح 1،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
6- 6) فی المسألة التالیة.

..........

الوفاة علی النصف من عدّة الحرّة أیضا،فهی شهران و خمسة أیّام،و هو الذی قطع به المصنّف من غیر أن ینقل خلافا،لما رواه محمد بن مسلم فی الصحیح عن الصادق علیه السلام قال:«الأمة إذا توفّی عنها زوجها فعدّتها شهران و خمسة أیّام» (1).و فی الصحیح عن الحلبی عنه علیه السلام قال:«عدّة الأمة إذا توفّی عنها زوجها شهران و خمسة أیّام» (2).و فی الصحیح عن محمد بن قیس عن الباقر علیه السلام إلی أن قال:«فإن مات عنها زوجها فأجلها نصف أجل الحرّة شهران و خمسة أیّام»[1].و غیر ذلک من الأخبار الکثیرة.و لأن الرقّیّة مناط التنصیف فی مطلق العقوبة و خصوصیّة الاعتداد کما فی الطلاق،فناسب أن یکون فی الوفاة کذلک.

و قال الصدوق (3)و ابن إدریس (4):عدّتها أربعة أشهر و عشرة أیّام،لعموم قوله تعالی وَ الَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ مِنْکُمْ وَ یَذَرُونَ أَزْواجاً یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ (5)الآیة.و خصوص صحیحة زرارة عن الباقر علیه السلام قال:«إن الأمة و الحرّة کلتاهما إذا مات عنها زوجها فی العدّة سواء،إلاّ أن الحرّة تحدّ و الأمة لا تحدّ» (6).

ص:303


1- 1) التهذیب 8:154 ح 536،الاستبصار 3:347 ح 1239،الوسائل 15:473 ب(42)من أبواب العدد ح 9.
2- 2) التهذیب 8:154 ح 535،الاستبصار 3:346 ح 1238،الوسائل الباب المتقدّم ح 8.
3- 4) المقنع:121.
4- 5) السرائر 2:735.
5- 6) البقرة:234.
6- 7) الکافی 6:170 ح 1،التهذیب 8:153 ح 529،الاستبصار 3:347 ح 1241،الوسائل 15:472 ب(42)من أبواب العدد ح 2.و فی المصادر:کلتیهما.

..........

و صحیحة زرارة عنه علیه السلام إلی أن قال:«یا زرارة کلّ النکاح إذا مات الزوج فعلی المرأة حرّة کانت أو أمة أو علی أیّ وجه کان النکاح منه متعة أو تزویجا أو ملک یمین فالعدّة أربعة أشهر و عشرا» (1).

و أجیب عن الآیة بأنها عامّة و تلک الأخبار خاصّة،و القرآن یجوز تخصیصه بالسنّة.و عن الأخبار بأنها قد تعارضت فیجب الجمع بینها بحمل الأخبار الأولی علی غیر أم الولد إذا کان قد زوّجها المولی بغیره فمات زوجها، و الأخبار الدالّة علی التسویة بینها و بین الحرّة علی أم الولد من موت زوجها.

و یؤیّد ما ذکر من التفصیل صحیحة سلیمان بن خالد قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الأمة إذا طلّقت ما عدّتها؟قال:حیضتان أو شهران.قلت:فإن توفّی عنها زوجها،فقال:إن علیّا علیه السلام قال فی أمهات الأولاد:لا یتزوّجن حتی یعتددن أربعة أشهر و عشرا و هنّ إماء» (2).و صحیحة وهب بن عبد ربّه عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن رجل کانت له أم ولد فزوّجها من رجل فأولدها غلاما،ثمَّ إن الرجل مات فرجعت إلی سیّدها،إله أن یطأها؟قال:تعتدّ من الزوج أربعة أشهر و عشرا ثمَّ یطؤها بالملک بغیر نکاح» (3).

و هذا الجواب یرجع إلی اختیار قول ثالث بالتفصیل،و هو الذی اختاره

ص:304


1- 1) الفقیه 3:296 ح 1408،التهذیب 8:157 ح 545،الاستبصار 3:350 ح 1252، الوسائل 15:484 ب(52)من أبواب العدد ح 2.
2- 2) الکافی 6:170 ح 2،التهذیب 8:153 ح 530،الاستبصار 3:348 ح 1243،الوسائل 15: 472 ب(42)من أبواب العدد ح 1.
3- 3) الکافی 6:172 ح 10،التهذیب 8:153 ح 531،الاستبصار 3:348 ح 1244،الوسائل:الباب المتقدّم ح 3.

..........

الشیخ (1)و أتباعه (2)و المصنّف و باقی المتأخّرین (3).و أما أکثر المتقدّمین- کالمفید (4)و سلاّر (5)و ابن أبی عقیل (6)و ابن الجنید (7)-فاختاروا الأول مطلقا.

هذا کلّه إذا لم تکن حاملا،و إلاّ اعتدّت بأبعد الأجلین من وضع الحمل و ما قیل به من المدّة.و هو موضع وفاق.و إنما الخلاف فی خصوصیّة المدّة التی تعتبر مع وضع الحمل.

و اعلم أن سیاق العبارة یقتضی کون الحکم فی الأمة المزوّجة لا المنکوحة مطلقا.و حینئذ فقوله:«و لو کانت أم ولد لمولاها.إلخ»المراد به إذا کانت أم ولد له قد زوّجها لغیره فمات الزوج.و أما إذا کان المیّت المولی، فإن کانت مزوّجة لم تعتدّ من موت المولی إجماعا.و إن لم تکن مزوّجة ففی اعتدادها من موت المولی عدّة الحرّة،أم لا عدّة علیها بل یکفی استبراؤها لمن انتقلت إلیه إذا أراد وطأها،قولان ذهب إلی الأول منهما جماعة منهم الشیخ (8)، و أبو الصلاح (9)،و ابن حمزة (10)،و العلاّمة فی موضع من التحریر (11)،و الشهید فی

ص:305


1- 1) النهایة:536.
2- 2) فقه القرآن 2:173-174،غنیة النزوع و إصباح الشیعة(ضمن سلسلة الینابیع الفقهیّة)20:256 و 293-294.
3- 3) لاحظ الإرشاد 2:49،قواعد الأحکام 2:73،اللمعة الدمشقیّة:125.
4- 4) المقنعة:534-535.
5- 5) المراسم:165.
6- 6) حکاه عنهما العلاّمة فی المختلف:611.
7- 7) حکاه عنهما العلاّمة فی المختلف:611.
8- 8) المبسوط 5:284 حیث نسبه إلی روایة الأصحاب من دون تعلیق.
9- 9) الکافی:313.
10- 10) الوسیلة:328،329.
11- 11) التحریر 2:96.

..........

اللمعة (1).و استدلّ له فی المختلف (2)بموثّقة إسحاق بن عمّار عن الکاظم علیه السلام-قال:«سألته عن الأمة یموت سیّدها،قال:تعتدّ عدّة المتوفّی عنها زوجها» (3).و قال ابن إدریس (4):لا عدّة علیها من موت مولاها،لأنها لیست زوجة،و حکم العدّة مختصّ بالزوجة،و الأصل براءة الذمّة من التکلیف بذلک.

و نفی عنه فی المختلف (5)البأس.

و لو کانت الأمة موطوءة للمولی ثمَّ مات عنها فظاهر الأکثر هنا أنه لا عدّة علیها،بل تستبرئ بحیضة کغیرها من الإماء المنتقلة من مالک إلی آخر.و ذهب الشیخ فی کتابی (6)الأخبار إلی أنها تعتدّ من موت المولی کالحرّة،سواء کانت أم ولد أم لا.و استدلّ علیه بروایة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام:«فی الأمة إذا غشیها سیّدها ثمَّ أعتقها فإن عدّتها ثلاث حیض،فإن مات عنها فأربعة أشهر و عشرا» (7)و بموثّقة إسحاق بن عمّار السابقة،و بحسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قلت له:یکون الرجل تحته السرّیة فیعتقها،فقال:لا یصلح أن تنکح حتی تنقضی ثلاثة أشهر،و إن توفّی عنها مولاها فعدّتها أربعة أشهر

ص:306


1- 1) اللمعة الدمشقیّة:125.
2- 2) المختلف:611.
3- 3) الکافی 6:171 ح 2،التهذیب 8:155 ح 539،الاستبصار 3:349 ح 1249،الوسائل 15: 472 ب(42)من أبواب العدد ح 4.
4- 4) السرائر 3:735.
5- 5) المختلف:611.
6- 6) التهذیب 8:155 ذیل ح 537،الاستبصار 3:350 ذیل ح 1250.
7- 7) الکافی 6:171 ح 1،التهذیب 8:155 ح 538،الاستبصار 3:349 ح 1248،الوسائل 15: 475 ب(43)من أبواب العدد ح 5.

و لو طلّقها الزوج(1)رجعیّة،ثمَّ مات و هی فی العدّة،استأنفت عدّة الحرّة.و لو لم تکن أم ولد استأنفت للوفاة عدّة الأمة.و لو کان الطلاق بائنا أتمّت عدّة الطلاق حسب.

و عشرا» (1).

و العجب مع کثرة هذه الأخبار و جودة أسنادها أنه لم یوافق الشیخ علی مضمونها أحد،و خصّوا أم الولد بالحکم،مع أنه لا دلیل علیها بخصوصها.

و أعجب منه تخصیصه فی المختلف الاستدلال علی حکم أم الولد بموثّقة إسحاق،مع أنها تدلّ علی أن حکم الأمة الموطوءة مطلقا کذلک،و مع هذا فغیرها من الأخبار التی ذکرناها یوافقها فی الدلالة،مع أن فیها ما هو أجود سندا.

و سیأتی (2)أن المصنّف و غیره أوجبوا عدّة الحرّة علی الأمة المدبّرة بما هو أقلّ مستندا (3)ممّا ذکرناه هنا.

قوله:«و لو طلّقها الزوج.إلخ».

هذا متفرّع (4)علی الحکم السابق،و هو أن أم الولد تعتدّ لوفاة زوجها عدّة الحرّة.و لا یتغیّر هذا الحکم بطلاقها رجعیّا إذا مات فی العدّة الرجعیّة،لأنها بمنزلة الزوجة،کما لو مات زوج الحرّة المطلّقة و هی فی العدّة الرجعیّة،فإنها تستأنف عدّة الوفاة.و لو لم تکن الأمة المزوّجة أم ولد و قد طلّقها،فشرعت فی عدّة الأمة للطلاق،ثمَّ مات الزوج فی العدّة،استأنفت عدّة الوفاة المقرّرة للأمة کما لو مات و هی فی عصمته.و لو کان الطلاق بائنا أتمّت عدّة الطلاق خاصّة کالحرّة إذا

ص:307


1- 1) الکافی 6:171 ح 3،التهذیب 8:156 ح 540،الاستبصار 3:349 ح 1250،الوسائل 15: 475 ب(43)من أبواب العدد ح 1.
2- 2) فی الصفحة التالیة.
3- 3) فی الحجریّتین:سندا.
4- 4) فی«ط»:تفریع.

و لو مات زوج(1)الأمة،ثمَّ أعتقت،أتمّت عدّة الحرّة،تغلیبا لجانب الحرّیة.

و لو کان المولی(2)یطؤها،ثمَّ دبّرها،اعتدّت بعد وفاته بأربعة أشهر و عشرة أیّام.

و لو أعتقها فی حیاته اعتدّت بثلاثة أقراء.

طلّقت بائنا ثمَّ مات فی العدّة،لانقطاع العصمة بینهما.و هو واضح.

قوله:«و لو مات زوج.إلخ».

هذا الحکم ذکره الشیخ (1)و أتباعه (2)و منهم المصنّف من بعده.و توجیهه:

أنها بعد العتق مأمورة بإکمال عدّة الوفاة،و قد صارت حرّة فلا تکون مخاطبة بحکم الأمة،فیجب علیها إکمال عدّة الحرّة نظرا إلی حالها حین الخطاب،و لا ینظر إلی ابتداء الخطاب بالعدّة،فإنها کلّ یوم مخاطبة بحکمها،و هو معنی قوله:

«تغلیبا لجانب الحرّیة».

قوله:«و لو کان المولی..إلخ».

مستند الحکم روایة داود الرقّی عن الصادق علیه السلام:«فی الأمة المدبّرة إذا مات مولاها أن عدّتها أربعة أشهر و عشرا من یوم یموت سیّدها إذا کان سیّدها یطؤها.قیل له:فالرجل یعتق مملوکته قبل موته بساعة أو بیوم ثمَّ یموت، فقال:هذه تعتدّ بثلاث حیض أو ثلاثة قروء من یوم أعتقها سیّدها» (3).و روی

ص:308


1- 1) النهایة:536.
2- 2) الکافی فی الفقه:313،إصباح الشیعة(ضمن سلسلة الینابیع الفقهیّة)20:294.
3- 3) الکافی 6:172 ح 8،التهذیب 8:156 ح 542،الاستبصار 3:349 ح 1247، الوسائل 15:475 ب(43)من أبواب العدد ح 7.

..........

الحلبی فی الحسن عنه علیه السلام قال:«قلت له:الرجل یکون تحته السرّیة فیعتقها،فقال،لا یصلح لها أن تنکح حتی تنقضی عدّتها ثلاثة أشهر،و إن توفّی عنها مولاها فعدّتها أربعة أشهر و عشرا» (1).

و نازع ابن إدریس (2)فی الأمرین:

أما الأول فلأن من جعل عتقها بعد موته لا یصدق علیها أنها زوجة،و العدّة مختصّة بها کما تدلّ علیه الآیة. (3).

و أما الثانی فلأن المعتقة غیر مطلّقة فلا یلزمها عدّة المطلّقة،و العدّة أمر شرعی یحتاج فی إثباته إلی دلیل شرعی،و هو منتف.

و جوابه أنه منتف علی أصله،و أما علی أصول الأصحاب فقد عرفت المستند.و داود الرقّی و إن کان فیه کلام إلاّ أن توثیقه أرجح کما حقّق فی فنّه، فالروایة صحیحة.و هی مشتملة علی الحکمین.و الأخری مؤیّدة للثانی،و دالّة علی حکم ذات الشهور،کما دلّت الأولی علی حکم ذات الأقراء.و قد تقدّم فی الأخبار (4)السابقة ما یدلّ علی الحکم الثانی أیضا.و یؤیّدهما معا أنها لا یمکنها أن تتزوّج فی الحال،لوجوب مراعاة جانب المائز للحرّة و الأمة،فلا بدّ لها من مدّة،و لیست أمة حتی یلحقها حکم الاستبراء،و إنما هی حرّة فألحقت بالحرائر، و عدّتهنّ فی الأمرین ما ذکر.

ص:309


1- 1) تقدّم ذکر مصادره فی ص:307،هامش(1).
2- 2) السرائر 2:744.
3- 3) البقرة:234.
4- 4) کروایة زرارة المذکورة فی ص:306.

و کلّ من یجب(1)استبراؤها إذا ملکت بالبیع،یجب استبراؤها لو ملکت بغیره،من استغنام أو صلح أو میراث أو غیر ذلک.و من یسقط استبراؤها هناک یسقط فی الأقسام الأخر.

و لو کان الإنسان(2)زوجة فابتاعها بطل نکاحه،و حلّ وطؤها من غیر استبراء.

قوله:«و کلّ من یجب.إلخ».

قد تقدّم البحث فی هذه المسألة مستوفی فی النکاح (1)و البیع (2)،و من یفتقر إلی الاستبراء و من لا یفتقر إلیه،و تحقیق الخلاف فی ذلک،و فی اختصاصه بالبیع أو عمومه لکلّ ملک زائل أو حادث،فلا وجه للإعادة فی الإفادة.

قوله:«و لو کان للإنسان.إلخ».

أما بطلان النکاح فلأنها قد صارت مملوکة و هی تستباح بملک الیمین فیبطل العقد،لأن البضع لا یستباح بسببین،لأن التفصیل فی الآیة (3)یقطع الاشتراک.و قد تقدّم البحث فیه أیضا فی النکاح (4).و أما عدم وجوب استبرائها فلأن المقصود منه مراعاة حقّ الماءین الزائل و الحادث و هما لواحد.

و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (5)حیث أوجب الاستبراء،لتبدّل جهة الحلّ و تجدّد الملک،و لیتمیّز الولد فی النکاح عن الولد بملک الیمین،لأنه فی النکاح ینعقد مملوکا ثمَّ یعتق بالملک و فی ملک الیمین ینعقد حرّا.و هذا الأصل

ص:310


1- 1) فی ج 8:78-86.
2- 2) فی ج 3:385-387.
3- 3) المؤمنون:6.
4- 4) فی ج 8:29.
5- 5) الوجیز 2:103،روضة الطالبین 6:405.

و لو ابتاع المملوک(1)أمة و استبرأها کفی ذلک فی حقّ المولی لو أراد وطأها.

و إذا کاتب الإنسان(2)أمته حرم علیه وطؤها،فإن انفسخت الکتابة حلّت،و لا یجب الاستبراء.و کذا لو ارتدّ المولی أو المملوکة،ثمَّ عاد المرتدّ، لم یجب الاستبراء.

و لو طلّقت الأمة بعد الدخول لم یجز للمولی الوطء إلاّ بعد الاعتداد، و تکفی العدّة عن الاستبراء.

و لو ابتاع حربیّة فاستبرأها،فأسلمت،لم یجب استبراء ثان.

و کذا لو ابتاعها و استبرأها محرما بالحجّ کفی ذلک فی استحلال وطئها إذا أحلّ.

عندنا ممنوع،و مطلق تبدّل الملک غیر موجب له.

قوله:«و لو ابتاع المملوک.إلخ».

لمّا کان المعتبر من الاستبراء ترک وطئها فی المدّة المعتبرة لیحصل الفرق بین الماءین لم یفترق الحال بین استبراء المالک لها و غیره،و من ثمَّ لو أخبر البائع باستبرائها و کان ثقة قبل،و استبراء المملوک من هذا القبیل.

و یشترط علم المولی به،أو کون المملوک ثقة لیقبل خبره کغیره من المخبرین به.

قوله:«و إذا کاتب الإنسان..إلخ».

هنا مسائل تتعلّق بتبدّل الملک و یترتّب علیه حکم الاستبراء:

الاولی:لو کاتب جاریته حرم علیه وطؤها،لأن الکتابة تقتضی نقلها عن

ص:311

..........

ملکه و إن کان متزلزلا،سواء جعلناها بیعا للمملوک من نفسه أم عتقا بشرط.فإذا فسخت الکتابة لعجزها لم یلزمها الاستبراء،لما ذکرناه من أن الغرض الفرق بین الماءین المحترمین و هما من واحد هنا،لأنه لا یحلّ لها التزویج بغیره زمن الکتابة کما سیأتی (1)،و المفروض عدم وطئها حالها لغیره.و لبعض العامّة (2)هنا قول بوجوب استبرائها،لأنه زال ملک الاستمتاع بها و صارت إلی حالة لو وطئها لاستحقّت المهر ثمَّ عاد الملک،فأشبه ما إذا باعها ثمَّ اشتراها.و الفرق بین الأمرین واضح،لأنها بالبیع تباح للمشتری،بخلاف الکتابة.و مطلق تبدّل الملک لا یوجب الاستبراء.

الثانیة:إذا حرمت علی السیّد بارتداده أو ارتدادها ثمَّ أسلم أو أسلمت لم یجب الاستبراء،لما ذکرناه من الوجه[فی] (3)السابق من عدم تعدّد الماء الموجب للاستبراء،خلافا لبعض الشافعیّة (4)حیث أوجبه بناء علی زوال ملکه بالردّة ثمَّ عوده إلیه بالإسلام،فعلیه الاستبراء.و الأصل هنا کالسابق.و لا بدّ من تقیید ارتداده بکونه عن ملّة لیتصوّر عود ملکها إلیه بعوده إلی الإسلام،فلو کان عن فطرة انتقل ملکها إلی الوارث.و یأتی فی عودها إلیه-علی تقدیر قبول توبته-ما یعتبر فی نقل الملک عنه ثمَّ عوده إلیه من اشتراط عدم وطء غیره و لو

ص:312


1- 1) فی کتاب المکاتبة المسألة الثانیة من أحکام المکاتب.
2- 2) الحاوی الکبیر 11:352،الوجیز 2:103،روضة الطالبین 6:404،جواهر العقود 2: 196.
3- 3) سقطت من«و،م».
4- 4) الحاوی الکبیر 11:352،حلیة العلماء 7:361،روضة الطالبین 6:404،جواهر العقود 2:196.

..........

بإخبار الثقة.

الثالثة:لو زوّج المولی أمته ثمَّ طلّقها الزوج بعد الدخول لم تحلّ للمولی إلاّ بعد الاعتداد،للفرق بین الماءین المحترمین،و إن کان الملک بالنسبة إلی المولی لم یتبدّل.لکن هنا تکفی العدّة عن الاستبراء،لحصول الغرض منها و زیادة، فیدخل الأقلّ تحت الأکثر.و لو طلّقها الزوج قبل الدخول حلّت للمولی من غیر استبراء،خلافا لبعض العامّة (1)حیث أوجبه،لزوال ملک الاستمتاع ثمَّ عوده فکان کزوال الملک و عوده (2).

الرابعة:لا یشترط فی صحّة الاستبراء کون الأمة محلّلة للمولی لو لا الاستبراء،بل یکتفی به و إن کانت محرّمة علیه بسبب آخر،لحصول الغرض المقصود منه و هو الفرق بین الماءین،فإذا زال ذلک السبب المحرّم الموجود حال الاستبراء حلّت للمولی بالاستبراء السابق.و تظهر الفائدة فیما لو اشتری مجوسیّة أو مرتدّة فمرّت بها حیضة ثمَّ أسلمت لم یجب استبراء ثان،و اعتدّ بما وقع فی حالة کفرها،لحصول الغرض المقصود منه.و کذا لو استبرأها و هی محرّمة علیه بسبب الإحرام فأحلّ،خلافا لبعض الشافعیّة (3)حیث أوجب الاستبراء ثانیا، محتجّا بأن الاستبراء لاستباحة الاستمتاع،و إنّما تعتدّ (4)منه بما یستعقب حلّ الاستمتاع و لم یحصل هنا.

ص:313


1- 1) الحاوی الکبیر 11:351،حلیة العلماء 7:361،المغنی لابن قدامة 9:162-163.
2- 2) فی«ح،و»:ثمَّ عوده.
3- 3) المغنی لابن قدامة 9:162،روضة الطالبین 6:408،جواهر العقود 2:197.
4- 4) کذا فی النسخ الخطّیة،و لعلّ الصحیح:یعتدّ.
الفصل السابع فی اللواحق

الفصل السابع فی اللواحق و فیه مسائل:

الاولی:لا یجوز لمن طلّق رجعیّا أن یخرج الزوجة من بیته

الاولی:لا یجوز لمن طلّق(1)رجعیّا أن یخرج الزوجة من بیته إلاّ أن تأتی بفاحشة،و هی أن تفعل ما یجب به الحدّ،فتخرج لإقامته.و أدنی ما تخرج له أن تؤذی أهله.

و یحرم علیها الخروج ما لم تضطرّ.و لو اضطرّت إلی الخروج خرجت بعد انتصاف اللیل،و عادت قبل الفجر.

قوله:«لا یجوز لمن طلّق.إلخ».

المطلّقة رجعیّة تستحقّ السکنی کما تستحقّ النفقة زمن العدّة،لقوله تعالی:

أَسْکِنُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ سَکَنْتُمْ (1)و قال تعالی لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُیُوتِهِنَّ وَ لا یَخْرُجْنَ إِلاّ أَنْ یَأْتِینَ بِفاحِشَةٍ مُبَیِّنَةٍ (2).و المراد بیوت أزواجهنّ،و أضافه إلیهنّ بملابسة السکنی.و إنما تستحقّ السکنی إذا استحقّت النفقة،فلو کانت صغیرة أو أمة غیر مسلمة طول المدّة أو ناشزا زمن الزوجیّة أو فی أثناء العدّة فلا سکنی لها،کما لا نفقة لها.و لو عادت إلی الطاعة فی العدّة عاد حقّ السکنی.

و کما یحرم علیه إخراجها من المسکن یحرم علیها هی الخروج أیضا و إن اتّفقا علیه،لدلالة الآیة علی تحریمه من کلّ منهما،فلو اتّفقا علی الخروج منعهما الحاکم منه،لأنّ فیه حقّا للّه تعالی،کما أن فی العدّة حقّا له تعالی،بخلاف السکنی المستحقّة بالنکاح،فإن حقّها مختصّ بالزوجین.

ص:314


1- 1) الطلاق:6،1.
2- 2) الطلاق:6،1.

..........

و ذهب جماعة من الأصحاب-منهم أبو الصلاح (1)و العلاّمة فی التحریر (2)-إلی تقیید التحریم بعدم اتّفاقهما علیه،فلو خرجت بإذنه جاز.و یدلّ علیه حسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لا ینبغی للمطلّقة أن تخرج إلاّ بإذن زوجها حتی تنقضی عدّتها ثلاثة قروء أو ثلاثة أشهر» (3).

و الأجود التحریم مطلقا عملا بظاهر الآیة.و یستثنی منه ما دلّت الآیة علی استثنائه،و هو أن تأتی بفاحشة مبیّنة فیجوز إخراجها حینئذ.و قد اختلف فی تفسیر الفاحشة،فقیل:هی أن تفعل ما تستحقّ فیه الحدّ کالزنا.و هو الظاهر من إطلاق الفاحشة عرفا.و قیل:هی أعمّ من ذلک،حتی لو آذت أهل الزوج و استطالت علیهم بلسانها فهو فاحشة یجوز إخراجها لأجله.و هو المرویّ عن ابن عبّاس (4)فی تفسیر الآیة.و رواه الأصحاب عن الرضا علیه السلام بسندین (5)مقطوعین.و احتجّ علیه الشیخ فی الخلاف (6)بإجماع الفرقة،مع أنه فی النهایة (7)اختار الأول و نسب الثانی إلی الروایة.و احتجّ أیضا بأن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أخرج فاطمة بنت قیس لمّا بذت علی بیت أحمائها و شتمتهم،فوردت

ص:315


1- 1) الکافی فی الفقه:312.
2- 2) التحریر 2:75.
3- 3) الکافی 6:89 ح 1،التهذیب 8:116 ح 402 و 130 ح 449،الاستبصار 3:333 ح 1184،الوسائل 15:434 ب(18)من أبواب العدد ح 1.
4- 4) مجمع البیان 5:304،الدرّ المنثور 8:193،ذیل الآیة 1 من سورة الطلاق.
5- 5) الکافی 6:97 ح 1 و 2،التهذیب 8:131 ح 455 و 456،الوسائل 15:439 ب(23) من أبواب العدد ح 1 و 2.
6- 6) الخلاف 2:309 مسألة(23).
7- 7) النهایة:534.

..........

الآیة فی ذلک.و فیه:أن المروی أن فاطمة بنت قیس کان زوجها قد بتّ طلاقها و لم یکن رجعیّا (1)،و بها احتجّ الجمهور (2)علی استحقاق البائن السکنی کالرجعیّة.

إذا تقرّر ذلک فنقول:حیث تخرج لإقامة الحدّ قیل:تعاد إلی المسکن بعد الفراغ،وقوفا فیما خالف الأصل علی محلّ الضرورة،فلا یثبت (3)إلاّ فیه.و قیل:

لا یجب ردّها إلیه،لأن إخراجها مستثنی من النهی،فوجوب ردّها یحتاج إلی دلیل.و لأن إخراجها لو کان لمجرّد الحدّ لفرّق فیه بین البرزة و المخدّرة،فتخرج الأولی دون الثانیة،کما سیأتی إن شاء اللّه تعالی فی بابه (4).و فی هذا قوّة.

و حیث تخرج لأذی أحمائها،أو لم نوجب فی الأول إعادتها،ینقلها الزوج إلی منزل آخر،مراعیا للأقرب إلی مسکن العدّة فالأقرب.و موضع النقل فی الثانی ما إذا کانت الأحماء معها فی دار واحدة تسع لجمیعهم،فلو کانت ضیّقة لا تسع لهم و لها نقل الزوج الأحماء و ترک الدار لها.و لو کانت الأحماء فی دار أخری لم تنقل المعتدّة من دارها بالبذاة علیهم.و ربما قیل بجواز إخراجها بأذاها لهم و إن کانوا جیرانا،لإطلاق الآیة (5).و لو کانت فی دار أبویها-لکون الزوج ساکنا معها- فطلّقها فیها فبذت علی الأبوین،ففی جواز نقلها عنهم وجهان،من عموم الآیة (6)

ص:316


1- 1) مسند الشافعی:302،مسند الحمیدی 1:176 ح 363،سنن سعید بن منصور 1:320 ح 1357،مسند أحمد 6:415.
2- 2) راجع الحاوی الکبیر 11:247-248،المغنی لابن قدامة 9:289.
3- 3) فی«و»:تبیت.
4- 4) فی المسألة السابعة عشر من النظر الثانی من کتاب القضاء.
5- 5) الطلاق:1.
6- 6) الطلاق:1.

و لا تخرج فی حجّة(1)مندوبة إلاّ بإذنه.و تخرج فی الواجب و إن لم یأذن.و کذا فیما تضطرّ إلیه و لا وصلة لها إلاّ بالخروج.

المتناول لذلک حیث نقول بتفسیرها بالأعمّ،و من أن الوحشة لا تطول بینهم کما هی بینهما و بین الأحماء.نعم،لو کان أحماؤها فی دار أبویها أیضا و بذت علیهم اخرجوا دونها،لأنها أحقّ بدار الأبوین،مع احتمال جواز إخراجها حینئذ، للعموم.

هذا،و تحریم إخراجها و خروجها مشروط بحالة الاختیار،فلو اضطرّت إلی الخروج جاز،و وجب کونه بعد انتصاف اللیل و تعود قبل الفجر،علی ما ذکره المصنّف و جماعة (1).و هو فی موقوفة سماعة قال:«سألته عن المطلّقة أین تعتدّ؟ قال:فی بیتها لا تخرج،فإن أرادت زیارة خرجت بعد نصف اللیل و لا تخرج نهارا» (2).و إنما یعتبر ذلک حیث تتأدّی الضرورة به،و إلاّ جاز الخروج مقدار ما تتأدّی الضرورة من غیر تقیید باللیل.

قوله:«و لا تخرج فی حجّة..إلخ».

لمّا کان جواز الخروج مقصورا علی الضرورة و لا ضرورة إلی الحجّة المندوبة لم یجز لها الخروج إلیها.و کذا ما أشبهها من الزیارات.و فی معناها الحجّ الواجب الموسّع کالنذر المطلق.و أما حجّة الإسلام فیجوز لها أن تخرج إلیها بناء علی مذهبنا من أنها واجبة علی الفور،و من جعلها علی التراخی منعها من المبادرة إلیها فیها.و کذا یجوز لها الخروج لما تضطرّ إلیه من حفظ المال و النفس

ص:317


1- 1) راجع المهذّب 2:318،الجامع للشرائع:472،قواعد الأحکام 2:76.
2- 2) الکافی 6:90 ح 3،الفقیه 3:322 ح 1564 و روایته مسندة عن أبی عبد اللّه علیه السلام و فیه:خرجت قبل نصف.و رجعت بعد نصف،التهذیب 8:130 ح 450، الاستبصار 3:333 ح 1185،الوسائل 15:435 ب(19)من أبواب العدد ح 1.

و تخرج فی العدّة(1)البائنة أین شاءت.

و نحوهما،کما لو لم تکن الدار حصینة و کانت تخاف من اللصوص،أو کانت بین قوم فسقة تخاف علی نفسها منهم و لو علی العرض،أو کانت تتأذّی من الجیران أو من الأحماء تأذّیا شدیدا و لم یمکن إخراجهم عنها بأن کانوا فی مسکن یملکونه و نحو ذلک.

و اعلم أنه یستفاد من قوله:«و لا تخرج فی حجّة مندوبة إلاّ بإذنه»أن المنع من خروجها مقیّد بکونه بغیر إذنه کما هو أحد القولین،أو یختصّ الحکم بالحجّ.

و یدلّ علی جوازه بالإذن روایة معاویة بن عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«سمعته یقول:المطلّقة تحجّ فی عدّتها إن طابت نفس زوجها» (1).و فی روایة سماعة السالفة (2):«لیس لها أن تحجّ حتی تنقضی عدّتها».و طریق الجمع حمل النهی علی ما لو لم یأذن.

قوله:«و تخرج فی العدّة.إلخ».

مذهب أصحابنا أن حقّ السکنی للمطلّقة مختصّ بالرجعیّة دون البائن، للأصل،و لقوله تعالی بعد قوله لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُیُوتِهِنَّ وَ لا یَخْرُجْنَ :. لَعَلَّ اللّهَ یُحْدِثُ بَعْدَ ذلِکَ أَمْراً (3)یعنی الرجعة،و لأنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لم یجعل لفاطمة بنت قیس لمّا بتّها زوجها نفقة و لا سکنی و قال:«إنما النفقة و السکنی لمن یملک زوجها رجعتها بفرقة» (4).

ص:318


1- 1) الکافی 6:91 ح 12،التهذیب 8:131 ح 452،الاستبصار 3:333 ح 1187، الوسائل 15:439 ب(22)من أبواب العدد ح 2.
2- 2) فی الصفحة السابقة.
3- 3) الطلاق:1.
4- 4) مسند الحمیدی 1:176 ح 363،سنن سعید بن منصور 1:320 ح 1358،مسند أحمد 6:415،شرح معانی الآثار للطحاوی 3:69.

..........

و المعتمد من الدلالة علی ذلک النقل المستفیض عن الأئمة علیهم السلام، منها صحیحة سعد بن أبی خلف قال:«سألت أبا الحسن موسی علیه السلام عن شیء من الطلاق،فقال:إذا طلّق الرجل امرأته طلاقا لا یملک فیه الرجعة فقد بانت منه ساعة طلّقها و ملکت نفسها و لا سبیل له علیها و تذهب حیث شاءت و لا نفقة لها.قال:قلت له:أ لیس اللّه یقول لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُیُوتِهِنَّ وَ لا یَخْرُجْنَ ؟ قال:فقال:إنما عنی بذلک التی تطلّق تطلیقة بعد تطلیقة فتلک التی لا تخرج و لا تخرج حتی تطلّق الثالثة،فإذا طلّقت الثالثة فقد بانت منه و لا نفقة لها» (1).و منها صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أنه سئل عن المطلّقة ثلاثا إلها النفقة و السکنی؟قال:أ حبلی هی؟قلت:لا،قال:فلا» (2).و غیرهما من الأخبار الکثیرة.

و أما الآیة المذکورة فإنها و إن کانت محتملة لهما (3)إلاّ أنها مخصوصة بالسنّة،و بقرینة آخرها کما ذکرناه.و کذلک قوله تعالی أَسْکِنُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ سَکَنْتُمْ (4).و أما قصّة فاطمة بنت قیس فقد روی الجمهور أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أمرها أن تعتدّ فی بیت ابن أمّ مکتوم لمّا آذت أحماءها بلسانها و استطالت علیهم،فدلالتها مرتفعة من البین،لاختلاف النقل فیها بالنسبة إلی

ص:319


1- 1) الکافی 6:90 ح 5،التهذیب 8:132 ح 458،الوسائل 15:436 ب(20)من أبواب العدد ح 1.
2- 2) التهذیب 8:133 ح 462،الاستبصار 3:334 ح 1191،الوسائل 15:233 ب(8) من أبواب النفقات ح 7.
3- 3) کذا فی«ح،و»و فی«ش،ط،م»:لها.
4- 4) الطلاق:6.
الثانیة:نفقة الرجعیّة لازمة فی زمان العدّة

الثانیة:نفقة الرجعیّة لازمة(1)فی زمان العدّة و کسوتها و مسکنها یوما فیوما،مسلمة کانت أو ذمّیة.أما الأمة،فإن أرسلها مولاها لیلا و نهارا فلها النفقة و السکنی،لوجود التمکین التام.و لو منعها لیلا أو نهارا فلا نفقة،لعدم التمکین[التامّ].

الحجّة علی الخصم.

قوله:«نفقة الرجعیّة لازمة.إلخ».

ما تقدّم کان حکم الإسکان،و بیّن فی هذه المسألة وجوب الإنفاق علی الرجعیّة مطلقا الذی من جملته الإسکان و الکسوة.و إنما خصّ الإسکان بالذکر للأمر فیه بخصوصه فی الآیة (1)،و من ثمَّ قال بعض العامّة (2)بوجوب الإسکان خاصّة للبائن،بخلاف النفقة،فإنها مختصّة بالرجعیّة إجماعا.و شرط وجوبها لها اجتماع الشرائط المعتبرة فیها حال الزوجیّة من الصلاحیّة للاستمتاع و تسلیم نفسها و غیره،لأن المطلّقة رجعیّة تبقی بحکم الزوجة،فیعتبر فیما یجب لها ما یعتبر فی الزوجة.فلو کانت صغیرة لا تحتمل الجماع لم تستحقّ النفقة فی العدّة، کما لا تستحقها فی النکاح.و کذا لو طلّقها و هی ناشزة لم تستحقّ النفقة و السکنی فی العدّة،کما لا تستحقّها فی صلب النکاح،لتعدّیها.و کذا لو نشزت فی العدّة و لو بالخروج من مسکنها بغیر إذنه تسقط نفقتها و سکناها.و لو عادت إلی الطاعة عاد الاستحقاق.

و لو کانت أمة فقد مرّ (3)أنه لیس علی السیّد أن یسلّمها لیلا و نهارا،بل له

ص:320


1- 1) الطلاق:6.
2- 2) اختلاف العلماء:146-147،الوجیز للغزالی 2:113،حلیة العلماء 7:411.
3- 3) فی ج 8:335.

و لا نفقة للبائن(1)و لا سکنی إلاّ أن تکون حاملا،فلها النفقة و السکنی حتی تضع.

أن یستخدمها نهارا و علیه أن یسلّمها لیلا.و کذلک الحال فی زمان العدّة.فإن سلّمها لیلا و نهارا و رفع الید عنها فلها النفقة و السکنی کما تستحقّها و الحال هذه فی صلب النکاح،و إن کان یستخدمها نهارا لم تستحقّ نفقة و لا سکنی، لکن لو سلّمها لیلا فللزوج أن یسکنها حالة فراغها من خدمة السیّد لتحصینها، و یجب علیها حینئذ الاستقرار فیما یسکنها فیه إلی الصباح إلاّ مع الضرورة کالحرّة.

قوله:«و لا نفقة للبائن.إلخ».

قد تقدّم (1)القول فی عدم وجوب النفقة للبائن،و فی معناها أو من جملتها السکنی.و الغرض هنا استثناء الحامل من الحکم،فیجب الإنفاق علیها و إسکانها إلی أن تضع،لعموم قوله تعالی وَ إِنْ کُنَّ أُولاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَیْهِنَّ حَتّی یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ (2)الشامل للبائن و الرجعی،و صحیحة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یطلّق امرأته و هی حبلی،قال:«أجلها أن تضع حملها، و علیه نفقتها حتی تضع حملها» (3).و فی حسنة الحلبی السابقة (4)حیث سأله عن نفقة البائن و سکناها فقال:«أ حبلی هی؟قلت:لا،قال:فلا»ما ینبّه علی ذلک.

و قد تقدّم (5)البحث فی أن النفقة هل هی للحمل أو للحامل؟و ما یترتّب علی

ص:321


1- 1) فی ج 8:449-451.
2- 2) الطلاق:6.
3- 3) الکافی 6:103 ح 4،التهذیب 8:134 ح 464،الوسائل 15:230 ب(7)من أبواب النفقات ح 1.
4- 4) فی ص:319.
5- 5) فی ج 8:449-451.

و تثبت العدّة(1)مع الوطء بالشبهة.و هل تثبت النفقة لو کانت حاملا؟ قال الشیخ:نعم.و فیه إشکال ینشأ من توهّم اختصاص النفقة بالمطلّقة الحامل دون غیرها من البائنات.

الأمرین من الأحکام.

قوله:«و تثبت العدّة.إلخ».

هذه المسألة متفرّعة علی أن النفقة علی الحامل هل هی لها أو للحمل؟ فقال الشیخ (1):هی للحمل،فیجب علی غیر المطلّقة إذا کانت حاملا حیث یلحق الولد بالواطئ،لأن نفقة ولده واجبة علیه و إن لم تکن أمّه زوجة.و علی القول بأنها للحامل فلا نفقة هنا،لأن الموطوءة للشبهة لیست زوجة.و قد تقدّم (2)الکلام فی توجیه القولین.

و المصنّف-رحمه اللّه-استشکل وجوب النفقة هنا تفریعا علی کونها للحمل.و منشأ الاشکال ممّا ذکر،و من إمکان أن یقال:إن وجوب نفقة البائن علی خلاف الأصل فیقتصر فیها علی مورد النصّ (3)و هو المطلّقة الحامل،فلا یتعدّی إلی غیرها.و کون النفقة للحمل لیس المراد منه أنها علیه حقیقة،لأنه لا یحتاج إلی هذا الغذاء المخصوص و الکسوة و المسکن الخاص،و إنما المراد أنها تجب للحامل لأجله.و حینئذ فیختصّ بمورد النصّ و هو المطلّقة،و قد تقدّم (4)بعضه.

ص:322


1- 1) المبسوط 6:28.
2- 2) فی ج 8:451.
3- 3) فی الصفحة السابقة.
4- 4) فی الصفحة السابقة.
فروع فی سکنی المطلّقة

فروع فی سکنی المطلّقة:

الأول:لو انهدم المسکن أو کان مستعارا أو مستأجرا

الأول:لو انهدم المسکن(1)أو کان مستعارا أو مستأجرا فانقضت المدّة جاز له إخراجها،و لها الخروج،لأنه إسکان غیر سائغ.و لو طلّقت فی مسکن دون مستحقّها جاز لها الخروج عند الطلاق إلی مسکن یناسبها.و فیه تردّد.

قوله:«لو انهدم المسکن.إلخ».

قد عرفت أن علی المطلّقة ملازمة مسکن الطلاق مع الاختیار،فلو عرض له انهدام لا یقبل الإصلاح و هی ساکنة فیه جاز إخراجها إلی غیره.و کذا لو کان مستعارا و رجع المعیر فیها،أو مستأجرا و انقضت مدّة الإجارة.لکن فی هذین یجب علی الزوج أن یطلبه من المالک و لو بأجرة توصّلا إلی تحصیل الواجب بحسب الإمکان،فإن امتنع أو طلب أزید من أجرة المثل نقلها إلی مسکن آخر.

و أوجب جماعة (1)تحرّی الأقرب إلی المسکن المنتقل عنه فالأقرب اقتصارا فی الخروج المشروط بالضرورة علی موردها.و هو حسن.

و متی نقلها ثمَّ بذلک المنزل الأول مالکه ففی وجوب ردّها إلیه وجهان،من أن جواز الخروج عنه مشروط بالضرورة و قد زالت،و من سقوط اعتباره حیث أذن فی الخروج منه.و الغرض الذاتی منه ملازمة المرأة للمسکن من غیر أن تخرج،و هو حاصل فی الثانی،و فی عودها إلی الأول منافاة للمقصود کانتقالها عنه.و المتّجه عدم وجوب إعادتها إلیه.

و إنما یجب علیها الإقامة فی المسکن الذی طلّقت فیه إذا کان لائقا بها عادة،فلو کان دون مستحقّها و کانت راضیة به زمن الزوجیّة لم یجب علیها الرضا

ص:323


1- 1) راجع المبسوط 5:255،و المهذّب 2:324.

..........

به بعد الطلاق،بل لها المطالبة بمسکن یلیق بها،کما أنه لو کان قد أسکنها زمن الزوجیّة فی منزل رحب یزید عن عادتها فله نقلها منه بعد الطلاق إلی منزل یلیق بها.و علی القول بوجوب تحرّی الأقرب فالأقرب لو کان المسکن خسیسا دون مسکن مثلها و أمکن جبره-بأن یضمّ إلیه حجرة من الدار أو مرفقا بحیث یصیر به صالحا لمثلها-لم یجز إخراجها منه إلی غیره،لأن هذه الضمیمة مع بقائها فیه أقرب إلی المقصود من مراعاة عدم الخروج.

و المصنّف تردّد فی جواز خروجها إلی مسکن یلیق بها إذا کانت وقت الطلاق فی الأدون راضیة به.و وجه التردّد:ممّا ذکر،و من عموم (1)النهی عن إخراجهنّ من بیوتهنّ و عن خروجهنّ منه الشامل لموضع النزاع.و الوجه هو الأول.

و المعتبر فیما یلیق بها منه ما تقدّم (2)بحثه فی باب النفقات،لکن یزید هنا اعتبار انفرادها عن الزوج،فلو کان بیتا واحدا یلیق بها لکن الزوج کان ساکنا معها قبل الطلاق وجب علیه الخروج عنها إن کان الطلاق بائنا حیث تجب لها السکنی،لتحریم الخلوة بالأجنبیّة.و إن کان الطلاق رجعیّا فظاهر الأصحاب عدم وجوب انفرادها،لأنّها بمنزلة الزوجة.و یشکل بأن التمتّع بها بالنظر و غیره إنما یجوز بنیّة الرجعة لا مطلقا،فهی بمنزلة الأجنبیّة فی أصل تحریمه و إن کان حکمه أضعف،فتکون الخلوة بها محرّمة کغیرها.و الأصل فی تحریم الخلوة بالأجنبیّة قول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا یخلونّ رجل بامرأة فإن

ص:324


1- 1) الطلاق:1.
2- 2) فی ج 8:460.
الثانی:لو طلّقها ثمَّ باع المنزل

الثانی:لو طلّقها ثمَّ باع(1)المنزل،فإن کانت معتدّة بالأقراء لم یصحّ البیع،لأنها تستحقّ سکنی غیر معلومة،فتتحقّق الجهالة.و لو کانت معتدّة بالشهور صحّ،لارتفاع الجهالة.

ثالثهما الشیطان» (1).و هذه المسألة من المهمّات،و لم یذکرها الأصحاب فی باب النکاح،و أشاروا إلیها فی هذا الباب.

و المعتبر من الخلوة المحرّمة أن لا یکون معهما ثالث من ذکر أو أنثی بحیث یحتشم جانبه و لو زوجة أخری أو جاریة أو محرم له.و ألحق بعضهم بخلوة الرجل بالمرأة خلوة الاثنین فصاعدا بها دون خلوة الواحد بنسوة.و فرّقوا بین الأمرین بأن استحیاء المرأة من المرأة أکثر من استحیاء الرجل من الرجل.

و لا یخلو ذلک من نظر.

و حیث یحرم علیه مساکنتها و الخلوة بها یزول التحریم بسکنی کلّ واحد منهما فی بیت فی الدار الواحدة بشرط تعدّد المرافق،فلو کانت مرافق حجرتها- کالمطبخ و المستراح و البئر و المرقی إلی السطح-متّحدة فی الدار لم یجز بدون الثالث،لأن التوارد علی المرافق یفضی إلی الخلوة.و حکم السفل و العلوّ حکم الدار و الحجرة.و لو کان البیت متّحدا لکنّه واسع فبنی بینهما حائلا جاز إن کان ما یبقی لها سکنی مثلها.ثمَّ إن جعل باب ما یسکنه خارجا عن مسکنها لم یفتقر إلی ثالث،و إن جعله فی مسکنها لم یجز إلاّ به،لإفضائه إلی الخلوة بها وقت المرور.

قوله:«لو طلّقها ثمَّ باع..إلخ».

إذا باع الزوج الدار التی استحقّت المطلّقة سکناها،فإن کانت معتدّة

ص:325


1- 1) مسند الطیالسی:7،مسند الحمیدی 1:20 ح 32،مسند أحمد 1:26،مسند عبد بن حمید:37 ح 23،مسند الشهاب للقضاعی 2:90 ح 946،سنن البیهقی 7:91.

..........

بالأقراء أو بوضع الحمل لم یصحّ البیع ما لم تنقض العدّة،لأن مدّة الأقراء و الحمل مجهولة و إن کان لها عادة مستقیمة فی الأقراء و الحمل،لأن تغیّر العادة أمر ممکن، فهو کما لو باع دارا و استثنی منفعتها مدّة مجهولة.و لو کانت تعتدّ بالأشهر فقد قطع المصنّف بجواز البیع معلّلا بارتفاع الجهالة،کما لو باع الدار الموجودة مدّة معیّنة، لتعلّق حقّ الغیر بالمنفعة مدّة مضبوطة.هذا حاصل ما ذکروه من الفرق بین الأمرین.

و یشکل الحکم فی کلّ منهما:

أما الأول فلأن الاختلاف الحاصل أو الممکن مع اعتیادها استقامة الحیض قدر یسیر قد لا تضرّ جهالته حیث تکون المنفعة فی زمانه تابعة للمعلوم،کما جوّزوا تبعیّة المجهول للمعلوم فی البیع حیث یکون المجهول تابعا.نعم،هذا یجری علی یقول من لا یصحّح بیع المجهول مطلقا،و المصنّف منهم کما نبّه علیه فی بابه (1)،فلذا أطلق هنا.

و أما الثانی فیمکن مساواته للأول فی احتمال الجهالة،لأن المعتدّة بالأشهر قد تتوقّع الحیض فی أثنائها فینتقل إلیها کما سبق (2)،فیکون تقیّد عدّتها بالأشهر غیر معلوم.و هذا الاحتمال لا یزول عندنا،لأن الصغیرة و الیائسة لا عدّة علیهما، و من هی فی سنّ المحیض-بأن بلغت التسع و لم تکن یائسة-یمکن فی کلّ وقت حیضها و إن لم یکن غالبا.و مع ذلک فیمکن طروّ الموت فی أثناء العدّة فتبطل و ترجع المنفعة إلی ملک الزوج إن کانت هی المیّتة أو إلی ورثته إن کان

ص:326


1- 1) فی ج 3:175.
2- 2) فی ص:237.

..........

المیّت هو،فلا وثوق بخروج المنفعة عن ملکه مدّة العدّة.و بهذا یفرّق بین بیع العین المؤجرة مدّة معلومة و بین بیع هذه الدار،لأن منافع العین المؤجرة ملک للمستأجر،ألا تری أنه لو مات کانت لورثته،بخلاف المعتدّة،فإنها لا تملک منفعة الدار،و لهذا لو ماتت کانت منافعها بقیّة المدّة للزوج.و یمکن أن یلتزم هنا عود المنفعة إلی الزوج دون المشتری،و تکون المنفعة زمن العدّة مستثناة عن المشتری مطلقا.و یبقی الإشکال الأول.

و لو قلنا بصحّة البیع لذات الأشهر فحاضت فی أثنائها و انتقلت عدّتها إلی الأقراء،فإن انقضت عدّتها بها فی مقدار الأشهر أو أقلّ فلا اعتراض للمشتری.

و کان البحث فی بقیّة الأشهر-هل تنتقل منفعتها إلی المشتری أو إلی البائع؟-کما لو ماتت فی أثنائها.و الأظهر انتقالها إلی البائع،لأنها کالمستثناة له مدّة معلومة.

و لو انقضت (1)العدّة بالأقراء أکثر من الأشهر قدّمت الزوجة بالباقی،لسبق حقّها.و فی تخییر المشتری فی الفسخ و الإمضاء حینئذ وجهان،من فوات بعض حقّه فکان کتبعّض الصفقة،و من قدومه علی ذلک،فإنه کما یمکن بقاء استحقاقها طول المدّة باستمرارها علی عدم الحیض یحتمل نقصانه عنها و زیادته بالتغیّر الطارئ.و تصحیح البیع للبناء علی الغالب أو علی أصالة عدم التغیّر لا یوجب تعیّنه.

و الأقوی الفرق بین من یعلم بالحکم و غیره،فیتخیّر الثانی دون الأول،لأن خیار تبعّض الصفقة مشروط بجهل ذی الخیار بما یقتضی التبعّض.

و ربما استثنی من عدم صحّة بیع المسکن-حیث لا نصحّحه-ما لو بیع

ص:327


1- 1) فی«ح،ش»:اتّفقت.
الثالث:لو طلّقها ثمَّ حجر علیه الحاکم

الثالث:لو طلّقها ثمَّ حجر علیه الحاکم(1) قیل:هی أحقّ بالسکنی، لتقدّم حقّها علی الغرماء.و قیل:تضرب مع الغرماء بمستحقّها من أجرة المثل.[و الأول أشبه].أما لو حجر علیه ثمَّ طلّق کانت أسوة مع الغرماء، إذا لا مزیّة[لها].

علی المطلّقة،لاستحقاقها حینئذ جمیع المنفعة من حین الشراء و إن کان بعضه بالشراء و بعضه بالزوجیّة،فإن ذلک لا یقدح،کما لو باع ما یملک و ما لا یملک مع الجهل بقسط ما صحّ فیه البیع حالته.و قد تقدّم البحث فی نظیر المسألة فی کتاب السکنی (1)إذا بیع المسکن مدّة معلومة أو مجهولة کالمقترن بالعمر،و حقّقنا القول فیه،فلیراجع ثمَّ.

قوله:«لو طلّقها ثمَّ حجر علیه الحاکم.إلخ».

إذا طلّقها و هی فی مسکن مملوک للزوج ثمَّ أفلس و حجر علیه،فإن کان المسکن هو المستثنی له فی الدّین فلا اعتراض علیها بوجه،بل تبقی فیه إلی انقضاء العدّة ثمَّ ترجع منفعته إلی الزوج.و إن کان فاضلا عنه بحیث یباع فی الدّین بقی لها فیه حقّ السکنی مقدّما علی الغرماء،لتقدّم حقّها فی العین علیهم،لأن حقّهم لم یتعلّق بأعیان أمواله إلاّ بعد الحجر.و کذا لو مات و علیه دیون،فتقدّم به علی الورثة،لأن حقّها متعلّق بعین المسکن کحقّ المکتری و المرتهن.و یأتی فی جواز بیع الحاکم رقبته لأجل الدّین ما مرّ (2)من التفصیل فی بیع المطلّق له.

ص:328


1- 1) فی ج 5:427.
2- 2) فی ص:325.

..........

و القول بتقدیمها علی الغرماء هو المشهور بین الأصحاب و غیرهم،لم ینقل أحد فیه خلافا،و لکن المصنّف نقل عن بعضهم أنها تضرب مع الغرماء بأجرة المثل.و وجهه:أن حقّها فی السکنی تابع للزوجیّة السابقة،و لهذا کان مشروطا بشروطها من بقائها علی الطاعة و التمکین و غیره من الشرائط،فلا یکون حقّها أزید من حقّ الزوجة،و الزوجة إنما تستحقّ السکنی یوما فیوما،و علی تقدیر الحجر علیه لا تستحقّ السکنی إلاّ یوم القسمة خاصّة،فإذا بقی من استحقاقها فی السکنی شیء ضربت به مع الغرماء (1)کالدّین،لأنه متعلّق بذمّة الزوج و إن اختصّ برقبة المسکن الخاص.

و جوابه:أن حقّ الزوجة فی الإسکان و النفقة فی مقابلة الاستمتاع،فکان متجدّدا بتجدّده،بخلاف حقّ المطلّقة،فإنه ثابت بالطلاق لمجموع العدّة لا فی مقابلة شیء و إن کان مشروطا بشرائط نفقة الزوجة،و من ثمَّ وجب لها فی البائن علی بعض الوجوه.

هذا کلّه إذا تقدّم الطلاق علی الحجر.أما لو حجر علیه أولا ثمَّ طلّقها ضاربت بأجرة المثل مع الغرماء،إذ لا مزیّة لها علیهم.و لیس ذلک کدین یحدث بعد الحجر لا یزاحم صاحبه الغرماء،لأن حقّها و إن کان حادثا فهو مستند إلی سبب متقدّم و هو النکاح.و أیضا فإنه حقّ یثبت لها بالطلاق من غیر اختیارها،فأشبه ما إذا أتلف المفلس مالا علی إنسان،فإنه یزاحم الغرماء.

ص:329


1- 1) کذا فی هامش«و»بعنوان«ظاهرا»و هو الصحیح،و فیما لدینا من النسخ و الحجریّتین:مع الورثة.
الرابع:لو طلّقها فی مسکن لغیره

الرابع:لو طلّقها فی مسکن(1)لغیره استحقّت السکنی فی ذمّته،فإن کان له غرماء ضربت مع الغرماء بأجرة مثل سکناها.فإن کانت معتدّة بالأشهر فالقدر معلوم.و إن کانت معتدّة بالأقراء أو بالحمل ضربت مع الغرماء بأجرة سکنی أقلّ الحمل أو أقلّ الأقراء،فإن اتّفق و إلاّ أخذت نصیب الزائد.و کذا لو فسد الحمل قبل أقلّ المدّة رجع علیها بالتفاوت.

قوله:«لو طلّقها فی مسکن.إلخ».

ما سبق حکم ما إذا کان المسکن ملکا للزوج.أما لو طلّقها و هی فی مسکن لغیره بعاریة أو بأجرة ضاربت بالأجرة،سواء کان الطلاق قبل الحجر أم بعده،لأن حقّها هنا مرسل غیر متعلّق بعین،بخلاف ما إذا کان المسکن له،فإنها تستحقّه بخصوصه فتقدّم به.و هذا الفرق یتمّ مع کون المسکن بإعارة مطلقا أو بأجرة المثل من غیر عقد،أما لو کان قد استأجره مدّة معیّنة و أسکنها فیه لم یظهر الفرق بینه و بین ما یملک رقبته.و ما یقال من تقدیمها هنا بأقلّ المدّة أو غیره مشترک.و اللائح من الفرق الذی ذکروه-من کون السکنی فی ذمّته لا تتعلّق بعین مخصوصة-اختصاصه بما لو لم یکن المسکن موجرا مدّة معیّنة،لأنه لو کان کذلک فطلّقها فیه اختصّت به و لم یجز إخراجها منه،لعدم المقتضی.

إذا تقرّر ذلک فمتی وقعت الحاجة إلی المضاربة بالحصّة،فإن کانت ممّن تعتدّ بالأشهر فالقدر الذی تضارب به معلوم،لأنه أجرة تمام ثلاثة أشهر.و إن کانت ممّن تعتدّ بالأقراء أو بوضع الحمل نظر إن لم یکن لها عادة فی الأقراء أو فی مدّة الحمل أخذت بالیقین،فتضارب بأجرة أقلّ مدّة یمکن انقضاء الأقراء فیها.و قد تقدّم (1)ما یعلم به الأقلّ.و الحامل تضارب بأجرة ما بقی من أقلّ مدّة

ص:330


1- 1) فی ص:225.

..........

للحمل و هی ستّة أشهر من یوم العلوق،لأن استحقاق الزیادة مشکوک فیه.و إن کان لها عادة غالبة فالأشهر أن حکمها کذلک.و لو قیل هنا بجواز الضرب بمقدار العادة الغالبة-و هی ما بقی من ثلاثة أشهر لذات الأقراء و تسعة أشهر للحامل- کان وجها،لأن الأصل و الظاهر استمرار عادتها.

و الفرق بین ما نحن فیه حیث بنینا المضاربة علی الأخذ بالأقلّ أو بغالب العادة و لم نبن الأمر فی بیع المسکن علی ذلک-بل قطع بالبطلان إذا کانت تعتدّ بالأقراء أو بوضع الحمل-أنّا و إن أخذنا بالظاهر هناک،فإن استحقاقها لجمیع مدّة العدّة ثابت،و احتمال الزیادة و النقصان قائم،و بذلک تطرّق الجهل إلی المبیع،إذ لا یدری المشتری متی یستحقّ المنفعة،و الجهالة تمنع صحّة البیع،و هنا الجهالة تقع فی القسمة،فلا یدری أن ما أخذه کلّ واحد هو قدر حصّته أم لا،و هی لا تمنع صحّة القسمة،و لهذا لو قسّم مال المفلّس بین غرمائه فظهر غریم آخر لا تستأنف القسمة بل یرجع علی کلّ واحد بالحصّة.

و إذا ضاربت بأجرة مدّة و انقضت المدّة علی وفق تلک المضاربة رجعت علی المفلّس بالباقی من الأجرة عند یساره کباقی دیون الغرماء بعد المضاربة.

و لو امتدّت العدّة و زادت علی مدّة المضاربة رجعت علی الغرماء بأجرتها،لأنه تبیّن استحقاقها الزیادة،فأشبه ما إذا ظهر غریم آخر.و لها أن ترجع به علی المفلّس إذا أیسر.و یحتمل عدم رجوعها علی الغرماء بل علی المفلّس خاصّة، لأنّا قدّرنا حقّها بما أعطیناها مع تجویز استحقاق الزیادة فلا یتغیّر الحکم، و یخالف الغریم الذی ظهر،فإنّا لم نشعر بحاله أصلا.و ربما فرّق بعضهم بین الحامل و ذات الأقراء،فإن الحمل محسوس تقوم البیّنة علیه،و الأقراء لا تعرف

ص:331

الخامس:لو مات فورث المسکن جماعة

الخامس:لو مات فورث المسکن(1)جماعة لم یکن لهم قسمته إذا کان بقدر مسکنها إلاّ بإذنها أو مع انقضاء عدّتها،لأنها استحقّت السکنی فیه علی صفته.

و الوجه أنه لا سکنی لها بعد الوفاة ما لم تکن حاملا.

إلاّ من قولها،فلو مکّنت من الرجوع لم یؤمن أن تدّعی تباعد الحیض طلبا للزیادة.و وجه المشهور:أنها مصدّقة فی ذلک شرعا،فیکون قولها کقیام البیّنة.

و متی ضاربت بالأجرة استوجر بحصّتها المنزل الذی وجبت فیه العدّة،فإن تعذّر اعتبر القرب کما تقدّم (1).

و لو فرض انقضاء العدّة قبل تمام المدّة التی بنت (2)علیها المضاربة،لفساد الحمل حیث أجّلها بالأقلّ أو عجّلت الأقراء حیث یعتبر الأغلب،ردّت الفضل علی الغرماء و رجعت علی الزوج المفلّس بما تقتضیه المحاصّة للمدّة التی انقضت العدّة فیها کما مرّ.

و اعلم أنه لا فرق فی هذه المسائل بین أجرة المسکن و النفقة،فتضارب الغرماء عند إفلاس الزوج بالنفقة و السکنی جمیعا.بل المضاربة بالنفقة ثابتة علی کلّ حال،بخلاف المسکن،فإنها قد تختصّ به،فلذلک أفردوه بالذکر.و القول فی کیفیّة المضاربة و الرجوع علی ما مضی.

قوله:«لو مات فورث المسکن.إلخ».

إذا مات الزوج فی خلال العدّة و قلنا بعدم سقوط حقّها من السکنی بموته،

ص:332


1- 1) فی ص:323.
2- 2) فی«ح»:تثبت،و فی«م»:ثبت.

..........

إما مطلقا علی ما یقتضیه کلام الشیخ (1)،أو مع کونها حاملا علی قول،و کانت فی مسکن مملوک للزوج،لم تقسّمه الورثة حتی تنقضی العدّة إلاّ بإذنها أو مع انقضاء عدّتها،لسبق استحقاقها السکنی فیه علی صفته من غیر أن یقسم،کالدار التی آجرها جماعة من إنسان.هذا إذا ترتّب علی قسمتها تغییر صورتها بإقامة الحدود و الجدران.أما لو أرادوا التمییز بخطوط ترسم من غیر نقض و بناء فلا مانع منه بناء علی جعل القسمة إفراز حقّ،و أما من جعلها بیعا جاء فیه الحکم فی بیع مسکن العدّة علی ما مرّ (2).و لو لم تکن حاملا أو قلنا إن المتوفّی عنها لا سکنی لها مطلقا فلا مانع من قسمتها کغیرها من أمواله.

و اعلم أن تنزیل هذه المسألة علی أصولنا علی القولین مشکل.أما علی القول بعدم استحقاق المتوفّی عنها مطلقا فظاهر،لأن حقّ المطلّقة بموت الزوج یسقط من السکنی و النفقة.و أما علی القول بوجوب نفقتها إذا کانت حاملا-کما ذهب إلیه الشیخ (3)-فإنما یجب من نصیب الحمل علی ما صرّح به الشیخ و الروایة (4)التی هی مستند الحکم لا من مال المیّت مطلقا،و الفرض فی المسألة تعدّد الوارث،و حینئذ فلا تتقدّم بحقّ السکنی علی إرثهم من المسکن،إذ لا حقّ لها فی نصیبهم بل فی نصیب الحمل منه خاصّة،فلا یتمّ تقدیمها بالمسکن مطلقا، و لا تفریع عدم جواز القسمة،بل غایته أن تطلب السکنی من حقّ ولدها کما تطلب النفقة،و ذلک لا ینحصر فی مسکن الطلاق،و إنما هذا حکم مختصّ

ص:333


1- 1) المبسوط 5:256.
2- 2) فی ص:325.
3- 3) النهایة:537.
4- 4) لاحظ الوسائل 15:236 ب(10)من أبواب النفقات ح 1.
السادس:لو أمرها بالانتقال فنقلت رحلها و عیالها

السادس:لو أمرها بالانتقال(1)فنقلت رحلها و عیالها،ثمَّ طلّقت و هی فی الأول،اعتدّت فیه.

و لو انتقلت و بقی عیالها و رحلها،ثمَّ طلّقت،اعتدّت فی الثانی.

و لو انتقلت إلی الثانی،ثمَّ رجعت إلی الأول لنقل متاعها،ثمَّ طلّقت، اعتدّت فی الثانی،لأنه صار منزلها.

و لو خرجت من الأول فطلّقت قبل الوصول إلی الثانی،اعتدّت فی الثانی،لأنها مأمورة بالانتقال إلیه.

بالمطلّقة حیث تستحقّ ذلک علی الزوج.

و الأصل فی هذه المسألة أن مذهب بعض الشافعیّة (1)وجوب السکنی فی عدّة الوفاة کما تجب فی غیرها من العدد البائنة و الرجعیّة،و لا یخصّون الحکم بالرجعیّة کما یذهب إلیه أصحابنا،و جعلوا حقّ السکنی من الترکة، و علیه یتفرّع ما ذکر هنا.فتابعهم الشیخ فی العبارة من غیر تقیید بما یناسب مذهبه.و قیّدها المصنّف و العلاّمة (2)بکونها حاملا.و ذلک یتمّ فی استحقاق أصل السکنی لا فی صفتها،للفرق بین سکنی المطلّقة و المتوفّی عنها الحامل علی ما رأیت.

قوله:«لو أمرها بالانتقال..إلخ».

قد عرفت أن من استحقّت السکنی من المعتدّات تسکن فی المسکن الذی کانت فیه عند الطلاق إلاّ أن یمنع منه مانع.فلو انتقلت من مسکن إلی آخر ثمَّ طلّقها الزوج،فإن کان الانتقال بغیر إذنه فعلیها أن تعود إلی الأول مطلقا.و لو أذن

ص:334


1- 1) الحاوی الکبیر 11:258.
2- 2) راجع تحریر الأحکام 2:76.

..........

لها بعد الانتقال فی أن تقیم فی المنتقلة إلیه کان کما لو انتقلت إلیه بعد الطلاق بإذنه فإن جوّزناه جاز هنا و إلاّ فلا.و لو انتقلت بإذنه ثمَّ طلّق (1)اعتدّت فی المنتقلة إلیه،فإنّه المسکن عند الفراق.و إن خرجت من الأول و لم تصل إلی الثانی فطلّقها فالأصحّ أنها تعتدّ فی الثانی،لأنها مأمورة بالمقام فیه ممنوعة من غیره.

و لا فرق بین کونه بعد الطلاق أقرب إلیها من الأول و عدمه.

و الاعتبار فی الانتقال بالبدن لا بالأمتعة و الخدم،حتی لو کانت قد انتقلت إلی المسکن الثانی بنفسها و لم تنقل الرحل و الأمتعة فمسکنها الثانی،و لو نقلت الأمتعة و لم تنتقل هی فالمسکن الأول،کما أن حاضر المسجد من هو بمکّة لا من رحله و أمتعته بمکّة.و عند أبی حنیفة (2)الاعتبار بالأمتعة لا بالبدن،فالحکم عنده علی العکس.

و لو أذن لها فی الانتقال ثمَّ طلّقها قبل أن تخرج من المسکن لم یجز لها الخروج،لأنّ العدّة وجبت فیه.و لو انتقلت إلی المسکن الثانی ثمَّ عادت إلی الأول لنقل متاع و غیره فطلّقها فالمسکن الثانی و تعتدّ فیه،و هو کما لو خرجت عن المسکن لحاجة فطلّقها و هی خارجة.هذا إذا کانت قد دخلت الثانی دخول قرار.

أما إذا لم تدخله علی وجه القرار بل کانت متردّدة بینهما و تنقل أمتعتها،فإن طلّقها و هی فی المسکن الثانی اعتدّت فیه.و إن طلّقها و هی فی الأول ففیه وجهان، و ظاهر العبارة اعتدادها فی الثانی مطلقا،إذ لم یقیّد الحکم بکون الانتقال علی وجه القرار.

ص:335


1- 1) فی«و»:طلّقت.
2- 2) راجع الحاوی الکبیر 11:259-260.
السابع:البدویّة تعتدّ فی المنزل الذی طلّقت فیه

السابع:البدویّة تعتدّ(1)فی المنزل الذی طلّقت فیه،فلو ارتحل النازلون به رحلت معهم،دفعا لضرر الانفراد.و إن بقی أهلها فیه أقامت معهم ما لم یتغلّب الخوف بالإقامة.و لو رحل أهلها و بقی من فیه منعة، فالأشبه جواز النقلة،دفعا لضرر الوحشة بالانفراد.

الثامن:لو طلّقها فی السفینة

الثامن:لو طلّقها فی السفینة(2)،فإن لم تکن مسکنا أسکنها حیث شاء،و إن کانت مسکنا اعتدّت فیها.

قوله:«البدویّة تعتدّ..إلخ».

منزل البدویّة و بیتها من صوف و شعر کمنزل الحضریّة من طین و حجر،فإذا لزمتها العدّة فیه فعلیها ملازمته.

ثمَّ إن کانت البدویّة من حیّ نازلین علی ماء لا ینتقلون عنه و لا یظعنون إلاّ لحاجة فهی کالحضریّة من کلّ وجه.و إن کانت من حیّ ینتقلون عنه،فإن ارتحلوا جمیعا ارتحلت معهم للضرورة.و إن ارتحل بعضهم نظر إن کان أهله ممّن.

لم یرتحل و فی الذین لم یرتحلوا قوّة و عدد فلیس لها الارتحال.و إن کان أهلها ممّن یرتحل و فی الباقین قوّة و عدد فوجهان:أحدهما أنه لیس لها الارتحال و تعتدّ هناک،لتیسّره،فتدخل فی عموم قوله تعالی لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُیُوتِهِنَّ وَ لا یَخْرُجْنَ (1).و أصحّهما أنها تتخیّر بین أن تقیم و بین أن ترتحل،لأن مفارقة الأهل عسرة موحشة،فتکون ضررا یستثنی معه المفارقة للمنزل.

قوله:«لو طلّقها فی السفینة.إلخ».

إذا طلّقها و هی فی السفینة،فإن رکبتها مسافرة و لم تکن منزل أمثالها فهو کما لو طلّقها مسافرة،فیسکنها حیث شاء بعد قضاء وطرها الضروری من السفر.

ص:336


1- 1) الطلاق:1.
التاسع:إذا سکنت فی منزلها و لم تطالب بمسکن

التاسع:إذا سکنت فی منزلها(1)و لم تطالب بمسکن فلیس لها المطالبة بالأجرة،لأن الظاهر منها المتطوّع بالأجرة.و کذا لو استأجرت مسکنا فسکنت فیه،لأنها تستحقّ السکنی حیث یسکنها لا حیث تتخیّر.

و إن کان مسکنا لها-بأن کان ملاّحا و لا منزل له سوی السفینة-کانت السفینة فی حقّه بمنزلة الدار للحضری.فإن اشتملت علی بیوت متمیّزة المرافق اعتدّت فی بیت منها معتزلة عن الزوج،و سکن الزوج بیتا آخر،و کانت کدار فیها حجر منفردة المرافق.و إن کانت صغیرة نظر إن کان معها محترم (1)یدفع الخلوة المحرّمة اعتدّت فیها.و لو أمکن خروجه منها مع انتفاء الضرر بخروجه-بحیث یبقی فیها من یمکنه معالجتها-وجب،کما تقدّم (2)فی البیت الواحد.و حیث تعتدّ خارجها یجب تحرّی أقرب المنازل الصالحة لها إلی الشطّ،کما تقدّم (3)فی ضرورة الخروج من منزل الطلاق.

قوله:«إذا سکنت فی منزلها.إلخ».

إذا طلّقها و وجب علیه السکنی،فإن کانت فی منزله فخرجت منه إلی مسکنها بغیر إذنه فلا إشکال فی عدم استحقاقها علیه أجرة المسکن،نوت الرجوع أم لم تنو.و إن کانت ساکنة من قبل فی مسکنها-مسامحة له حال الزوجیّة فی المسکن،أو غیر مسامحة-فطلّقها و استمرّت فی مسکنها،فإن نوت التبرّع فلا شبهة فی عدم جواز رجوعها علیه بالأجرة فیما بینها و بین اللّه تعالی.

و إن نوت الرجوع أو لم تنو شیئا ففی صیرورة حقّ السکنی فی ذمّته کنفقة

ص:337


1- 1) فی إحدی الحجریّتین:محرم.
2- 2) فی ص:324.
3- 3) فی ص:323.

..........

الزوجة و جواز مطالبتها بها،أو عدمه نظرا إلی ظاهر حالها من کونها متطوّعة بها، فلا یقبل منها دعوی نیّة الرجوع،إذ لا رجوع لها لو لم تنو،و یحمل الإطلاق علی التبرّع،وجهان جزم المصنّف بعدم رجوعها عملا بالظاهر.

و علّل أیضا بأنها بسکناها فی منزلها و عدم مطالبته مع تمکّنها من المطالبة تکون قاضیة لدینه بغیر إذنه فلا ترجع،کمن قضی دین غیره بغیر إذنه و لا إذن شرعی.

و یشکل بأن سکناها من جملة النفقات الواجبة،و هی علی حدّ نفقة الزوجة التی تستقرّ فی الذمّة بفواتها و یجب قضاؤها،و لا یلزم من سکوتها أن تکون قاضیة دینه بغیر إذنه،و إلاّ لم تستحقّ نفقة إذا امتنع من الإنفاق علیها و هی زوجة فأنفقت علی نفسها،فإنها حینئذ تکون قاضیة دینه بغیر إذنه مع وجوب قضائها إجماعا.و دعوی کون الظاهر من حالها التبرّع متخلّف فیما إذا صرّحت بقصد الرجوع،اللهم إلاّ أن یجعل ذلک من قبیل نفقة الأقارب لا نفقة الزوجة، لخروجها عن الزوجیّة،و أن الغرض من سکناها تحصین مائه علی موجب نظره و احتیاطه و لم یتحقّق،فکانت بذلک مشبهة لنفقة الأقارب التی غایتها المعونة لا المعاوضة.

و قد یفرّق أیضا بین السکنی و النفقة بأن السکنی لکفایة الوقت و قد مضی، و المرأة لا تتملّک المسکن و لها تملّک الانتفاع به،و النفقة عین تملک و تثبت فی الذمّة.

و ینتقض هذا الفرق بکسوة الزوجة علی القول الأصحّ من أنه إمتاع، و بسکناها،فإنه لا یستلزم عدم قضائهما لها.

ص:338

المسألة الثالثة:لا نفقة للمتوفّی عنها زوجها

المسألة الثالثة:لا نفقة للمتوفّی عنها[زوجها](1)و لو کانت حاملا.

و روی أنه ینفق علیها من نصیب الحمل.و فی الروایة بعد.و لها أن تبیت حیث شاءت.

و الأقوی ثبوت الأجرة علیه ما لم تتبرّع،لأن حقّها ثابت لها فلا یسقط إلاّ بأدائه إلیها أو إسقاطها صریحا أو علم التبرّع.و کذا القول فیما لو استأجرت مسکنا فسکنت فیه،إلاّ أن اللازم هنا أجرة مثل مسکن یصلح لها عادة لا أجرة ما استأجرته.کلّ ذلک مع عدم خروجها بغیر إذنه حیث یکون باذلا لها السکنی.و لو رجعت مع امتناعه إلی الحاکم فأمرها بالاستئجار،أو تعذّر و امتنع الزوج،فلا إشکال فی الثبوت.

و تعلیله عدم الاستحقاق بأنها إنما تستحقّ حیث یسکنها لا حیث تتخیّر لا یتمّ إلاّ مع بذله لها السکنی،أما مع سکوته عنها فلا،و مع ذلک لا (1)یردّ الأمر إلی تخییرها بل إلی حقّها الکلّی المستقرّ فی ذمّته بفواته و إن لم تطالب به،و تخیّرها فی المسکن علی هذه الحالة لا یسقط حقّها.نعم،لا یوجب أجرة المسکن المعیّن، و نحن نقول بموجبة.

قوله:«لا نفقة للمتوفّی عنها زوجها..إلخ».

المشهور بین الأصحاب أن نفقة المعتدّة مختصّة بالرجعیّة و البائن الحامل.و أما المتوفّی عنها فإن کانت حائلا فلا نفقة لها إجماعا.و إن کانت حاملا فلا نفقة لها فی مال المتوفّی أیضا کذلک.و هل تجب فی نصیب الولد؟ اختلف الأصحاب فی ذلک بسبب اختلاف الروایات،فذهب الشیخ فی النهایة (2)

ص:339


1- 1) فی«ش»و الحجریّتین:فلا.
2- 2) النهایة:537.

..........

و جماعة (1)من المتقدّمین إلی الوجوب.و للشیخ (2)قول آخر بعدمه،و هو مذهب المتأخّرین (3)،للأصل،و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«إنما النفقة للتی یملک زوجها رجعتها» (4).و الحق بها المطلّقة البائن بدلیل خارجی فیبقی الباقی.و لحسنة الحلبی عن الصادق علیه السلام أنه قال:«الحبلی المتوفّی عنها زوجها لا نفقة لها» (5).و روایة أبی الصبّاح الکنانی عن الصادق علیه السلام قال:«فی المرأة الحامل المتوفّی عنها زوجها هل لها نفقة؟قال:لا» (6).و روایة زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی المرأة الحامل المتوفّی عنها زوجها هل لها نفقة؟قال:لا» (7)و غیرها من الأخبار.

و احتجّ الأوّلون بصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال:

«المتوفّی عنها زوجها ینفق علیها من ماله» (8)قال الشیخ (9)-رحمه اللّه-:

ص:340


1- 1) راجع الکافی فی الفقه:313،المهذّب 2:319،الوسیلة:329.
2- 2) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:308 مسألة(20)،المبسوط 5:251.
3- 3) راجع السرائر 2:738،قواعد الأحکام 2:75،إیضاح الفوائد 3:368-369.
4- 4) تقدّم ذکر مصادره فی ص:318،هامش(4).
5- 5) الکافی 6:114 ح 3،التهذیب 8:151 ح 522،الاستبصار 3:345 ح 1229،الوسائل 15:234 ب(9)من أبواب النفقات ح 1.
6- 6) الکافی 6:115 ح 8،التهذیب 8:150 ح 521،الاستبصار 3:344 ح 1228،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
7- 7) الکافی 6:115 ح 9،التهذیب 8:151 ح 523،الاستبصار 3:345 ح 1230،الوسائل الباب المتقدّم ح 3.
8- 8) الکافی 6:120 ح 4،التهذیب 8:151 ح 525،الاستبصار 3:345 ح 1232،الوسائل 15: 235 ب(9)من أبواب النفقات ح 4.
9- 9) التهذیب 8:151 ذیل ح 525،الاستبصار 3:345 ذیل ح 1232.
المسألة الرابعة:لو تزوّجت فی العدّة لم یصحّ

المسألة الرابعة:لو تزوّجت فی العدّة(1)لم یصحّ،و لم تنقطع عدّة الأول.

فإن لم یدخل[بها]الثانی فهی فی عدّة الأول.و أو وطئها الثانی عالما بالتحریم فالحکم کذلک،حملت أو لم تحمل.و لو کان جاهلا و لم تحمل أتمّت عدّة الأول،لأنها أسبق،و استأنفت أخری للثانی علی أشهر الروایتین.

الضمیر فی«ماله»راجع إلی الولد،لأن الحائل لا نفقة لها إجماعا،فالمراد الحامل،و إنما قلنا برجوع الضمیر إلی الولد لما رواه أبو الصبّاح الکنانی عن الصادق علیه السلام قال:«المرأة الحبلی المتوفّی عنها زوجها ینفق علیها من مال ولدها الذی فی بطنها» (1).

و المصنّف-رحمه اللّه-استبعد هذه الروایة من غیر أن یستضعفها،لأن طریقها صحیح.و وجه البعد:أن ملک الحمل مشروط بانفصاله حیّا،فقبله لا مال له فی المیراث و لا فی غیره.مع أنها معارضة بصحیحة محمد بن مسلم أیضا عن أحدهما علیهما السلام قال:«سألته عن المتوفّی عنها زوجها إلها نفقة؟قال:لا، ینفق علیها من مالها» (2).و ترک الاستفصال یفید العموم.

و نبّه بقوله:«و لها أن تبیت حیث شاءت»علی خلاف بعض العامّة (3)حیث جعل سکناها من الترکة و تعیینها إلی الوارث،حتی لو لم تکن ترکة فعیّن الوارث لها مسکنا لم یکن لها الامتناع.

قوله:«و لو تزوّجت فی العدّة.إلخ».

لمّا کان العقد علی ذات العدّة باطلا،سواء علم بالحکم أم لم یعلم،فلا عدّة

ص:341


1- 1) الکافی 6:115 ح 10،التهذیب 8:152 ح 526،الاستبصار 3:345 ح 1233، الوسائل 15:236 ب(9)من أبواب النفقات ح 1.
2- 2) التهذیب 8:152 ح 527،الاستبصار 3:346 ح 1234،الوسائل الباب المتقدّم ح 6.
3- 3) الحاوی الکبیر 11:257-258،الوجیز 2:102.

..........

له من حیث العقد،لفساده.ثمَّ إن وطئ العاقد و کان عالما فلا عدّة أیضا،لأنه زان و لا حرمة لمائه،فیکتفی بإکمال العدّة الأولی،سواء کانت عدّة طلاق أم وفاة أم غیرهما من أسبابها.و لو کان جاهلا فهو وطء شبهة یوجب العدّة أیضا،فتجتمع علیها عدّتان،فلا تتداخلان علی أصحّ القولین،للأصل،و لأنهما حقّان مقصودان کالدّینین،فإن لم تحمل أتمّت عدّة الأول لسبقها و استأنفت أخری لوطء الشبهة بعد الفراغ من الأولی (1).

و الروایتان اللتان أشار إلی تعارضهما:

إحداهما روایة محمد بن مسلم قال:«قلت:المرأة الحبلی یتوفّی عنها زوجها فتضع و تزوّج قبل أن تعتدّ أربعة أشهر و عشرا،فقال:إن کان الذی تزوّجها دخل بها فرّق بینهما و لم تحلّ له أبدا،و اعتدّت بما بقی علیها من عدّة الأول، و استقبلت عدّة أری من الآخر ثلاثة قروء،و إن لم یکن دخل بها فرّق بینهما و أتمّت باقی عدّتها،و هو خاطب من الخطّاب» (2).و هذه تؤیّد الحکم بعدم التداخل و إن کانت موقوفة (3).

و الروایة الأخری الدالّة علی تداخل العدّتین و الاکتفاء بواحدة تامّة بعد وطء الأول رواها زرارة فی الصحیح عن أبی جعفر علیه السلام فی امرأة تزوّجت

ص:342


1- 1) کذا فی«م»و هو الصحیح،و فی سائر النسخ الخطّیة و الحجریّتین:الثانیة،و فی هامش«و»: السابقة،بعنوان(ظاهرا).
2- 2) الکافی 5:427 ح 5،التهذیب 7:307 ح 1277،الاستبصار 3:187 ح 680، الوسائل 14:344 ب(17)من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 2.
3- 3) هی موقوفة فی التهذیبین دون الکافی.

..........

قبل أن تنقضی عدّتها،قال:«یفرّق بینهما و تعتدّ عدّة واحدة منهما جمیعا» (1).

و روی زرارة أیضا عن أبی جعفر علیه السلام فی امرأة فقدت زوجها أو نعی إلیها فتزوّجت ثمَّ قدم زوجها بعد ذلک فطلّقها قال:«تعتدّ منهما جمیعا ثلاثة أشهر عدّة واحدة،و لیس للآخر أن یتزوّجها أبدا» (2).و روی أبو العبّاس عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی المرأة تتزوّج فی عدّتها قال:«یفرّق بینهما و تعتدّ عدّة واحدة منهما جمیعا» (3).

فهذه الروایات کلّها دالّة علی تداخل العدّتین،و هی أوضح إسنادا من السابقة،لکن عمل أکثر الأصحاب علی عدم التداخل،فمن ثمَّ جعلها المصنّف-رحمه اللّه-أشهر الروایتین.و الشیخ (4)-رحمه اللّه-جمع بین الروایات (5)بحمل هذه علی عدم دخول الثانی،إذ لیس فیها تصریح بأنه دخل، بخلاف الأولی،فإنها صریحة فیه.و حکمه بتحریمها علی الثانی مؤبّدا لا یدلّ علی دخوله أیضا،لجواز استناد التحریم إلی علمه بالحال،فإنه یوجب التحریم و إن لم یدخل.

و فیه نظر،لأن قوله:«تعتدّ منهما جمیعا»یدلّ علی الدخول،إذ لولاه لکانت عدّتها من الأول خاصّة.و قد تقدّم البحث فی هذه المسألة فی أسباب

ص:343


1- 1) التهذیب 7:308 ح 1278،الاستبصار 3:188 ح 681،الوسائل الباب المتقدّم ح 11.
2- 2) التهذیب 7:308 ح 1279،الاستبصار 3:188 ح 682،الوسائل 14:341 ب(16) من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 2.
3- 3) التهذیب 7:308 ح 1280،الاستبصار 3:188 ح 683،الوسائل 14:347 ب(17) من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح 12.
4- 4) التهذیب 7:308 ذیل ح 1280،الاستبصار 3:188 ذیل ح 683.
5- 5) فی«ح»:الروایتین.

و لو حملت و کان(1)[هناک]ما یدلّ علی أنه للأول اعتدّت بوضعه له، و للثانی بثلاثة أقراء بعد وضعه.و إن کان هناک ما یدلّ علی أنه للثانی اعتدّت بوضعه له،و أکملت عدّة الأول بعد الوضع.و لو کان ما یدلّ علی انتفائه عنهما أتمّت بعد وضعه عدّة الأول،و استأنفت عدّة للأخیر.و لو احتمل أن یکون منهما قیل:یقرع بینهما،و یکون الوضع عدّة لمن یلحق به.و فیه إشکال ینشأ من کونها فراشا للثانی بوطء الشبهة،فیکون أحقّ به.

التحریم من کتاب النکاح (1)،و تقدّمت (2)الإشارة إلیها فی هذا الکتاب مرّة أخری، فلیراجع بحثها فیهما.

قوله:«و لو حملت و کان.إلخ».

ما تقدّم من تقدیم عدّة الأول حکم ما إذا لم تحمل،أما إذا حملت قدّمت عدّة الحمل منه،سابقا کان الحمل أم لاحقا،فإن عدّة الحمل لا تقبل التأخیر.فإن کان الحمل من الأول ثمَّ وطئت بالشبهة،فإذا وضعت انقضت العدّة الأولی،و تعتدّ بالأقراء للثانی إن اتّفقت و إلاّ فبالأشهر.و إن کان الحمل للثانی-و یعلم بوضعه لما زاد عن أکثر الحمل من وطء الأول،و لما بینه و بین الأقلّ من وطء الثانی-اعتدّت بوضعه للثانی،و أکملت عدّة الأول بعد ذلک.

ثمَّ إن کانت الأولی بالأشهر فواضح.و إن کانت بالأقراء و عرض وطء الثانی فی أثناء القرء لم یحتسب قرءا،بل تکمله بعد الوضع إلی أن یبتدئ النفاس إن تأخّر عن الولادة.و لو اتّصل بها سقط اعتبار ما سبق من الطهر

ص:344


1- 1) فی ج 7:338.
2- 2) فی ص:313.

..........

و احتسب بما بعد النفاس و إن طال زمانه،لأنها قد ابتدأت العدّة بالأقراء فلا ترجع إلی الأشهر لو فرض مضیّ ثلاثة بعد النفاس طهرا بسبب الرضاعة.نعم، لو فرض بلوغها بعد الولادة سنّ الیأس أتمّت العدّة الأولی بالأشهر کما سبق (1)نظیره.

و لو فرض انتفاء الحمل عنهما-بأن ولدته لأکثر من مدّة الحمل من وطء الأول،و لأقلّ من ستّة أشهر من وطء الثانی-لم یعتبر زمن الحمل من العدّتین، و أکملت الأولی بعد الوضع بالأقراء أو الأشهر علی حسبها (2)،و اعتدّت بعدها للأخیر کذلک.

و لو احتمل أن یکون منهما-کما لو ولدته فیما بین أقلّ الحمل و أقصاه بالنسبة إلیهما-انقضت إحدی العدّتین بوضعه علی کلّ حال،و اعتدّت بعد ذلک للآخر.ثمَّ إن الحق بالأول استأنفت عدّة کاملة للثانی بعد الوضع،و إن الحق بالثانی أکملت عدّة الأول کما لو کان الحمل للثانی ابتداء.و لکن إذا احتمل کونه منهما بمن یلحق منهما قولان:

أحدهما:أنه یقرع بینهما فیه،لأنها فراش لکلّ منهما فی وقت إمکان حمله،فأشکل أمره،و القرعة لکلّ أمر مشکل.و لا فرق فی ذلک بین أن یتداعیاه و عدمه.و هذا القول للشیخ (3)رحمه اللّه.

و الثانی-و هو الذی اختاره الأکثر-:أنه للثانی،لأنها فراش له بالفعل، و الأول فراشه قد انقضی،و صاحب الفراش الثابت بالفعل حال الحمل أولی،لقوله

ص:345


1- 1) فی ص:246.
2- 2) فی«م»و إحدی الحجریّتین:حسبهما.
3- 3) المبسوط 5:246-247.

..........

صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الولد للفراش» (1).و هذا أقوی.

ثمَّ تنبّه لأمور:

الأول:قول المصنّف:«لو تزوّجت فی العدّة.إلخ»یشمل عدّة الطلاق و الوفاة و غیرهما،حتی عدّة الوطء للشبهة فتجتمع عدّتان لها.و الحکم فی الجمیع صحیح،لکن مع الحمل لا یتمّ قوله:«إنها تعتدّ بوضعه للأول»فی عدّة الوفاة،لما عرفت من أن المعتبر فیها أبعد الأجلین،فیحتاج مع ذلک إلی تأویل کون الوضع سببا ناقصا فی الانقضاء،أو علی تقدیر کونه أبعد الأجلین،أو یحتاج معه إلی اعتبار تمام الأمرین بضرب من النظر.

الثانی:یفهم من قوله:«و لم تنقطع عدّة الأول..إلخ»أن زمن زوجیّة الثانی ظاهرا و وطئه محسوب من عدّة الأول و إن کانت فراشا للثانی.و لا یخلو من إشکال،لأن الفراش ینافی الاعتداد المعتبر لبراءة الرحم،خصوصا زمن الوطء بالفعل.و لو قیل بأن مدّة کونها فراشا للثانی-و هو من حین العقد إلی حین العلم بالحال-لا یعتبر من عدّة الأول کان وجها.و لو فرض کون وطء الشبهة بغیر عقد فالمستثنی من العدّة علی هذا الوجه زمن الوطء فیبنی علی العدّة السابقة کما عرفت من ذلک الأمر.و یظهر کونها فراشا للثانی مع جهله-و إن کان العقد فاسدا- من تعلیل إلحاق الولد به،بل من ترجیحه علی الأول بکونه فراشا بالفعل.نعم،لو قیل بأنها لا تصیر فراشا إلاّ بالوطء خاصّة و إن وقع عقد-لفساده شرعا-اتّجه

ص:346


1- 1) الکافی 5:491 ح 2 و 3،الخصال 1:213 ح 35،الفقیه 3:285 ح 1358،الاستبصار 3:367 ح 1315،الوسائل 14:568 ب(58)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 3، و انظر سنن أبی داود 2:282 ح 2273،سنن سعید بن منصور 1:125 ح 427.

..........

أیضا.أما نفی فراشیّتها مطلقا کما ذکره فی التحریر (1)معلّلا به عدم قطع العدّة مطلقا فغیر واضح.

الثالث:حیث تکون عدّة الأول رجعیّة فله الرجعة فی عدّته،سواء اتّصلت أم انقطعت.فلو تخلّلها الحمل من الثانی فله الرجعة فی زمان إکمالها[العدّة] (2)بعد الحمل لا زمان الحمل،لأنها حینئذ لیست فی عدّة رجعیّة.و علی تقدیر اتّصالها و تأخّر عدّة وطء الشبهة یجوز له الرجوع و لا یمنع (3)من عدّة الشبهة،بل تعجّلها،لأنها تشرع فیها من حین رجوعه،لانقطاع العدّة،الأولی التی کانت هی المانعة من اعتدادها للثانی.و قد تقدّم (4)تحقیق ذلک فلیراجع ثمَّ.

الرابع:قد تکون إحدی العدّتین بالأقراء و الأخری بالأشهر،کما لو طلّقها الأول و مضی علیها (5)قرءان-مثلا-ثمَّ وطئت بالشبهة و لم تحمل،فإنها تکمل الأولی بالأقراء،فلو فرض انقطاع دمها فی زمن الثانیة ثلاثة أشهر اعتبرت بالأشهر.

و لو فرض بلوغها سنّ الیأس بعد الحکم علیها بالاعتداد من الثانی و قبل الفراغ من عدّة الأول-بأن بقی لها منها قرء-أکملت عدّة الأول بشهر،و اعتدّت للثانی بثلاثة أشهر و إن کانت یائسة فی جمیع وقتها،لسبق وجوبها قبل الیأس کما سبق وجوب إکمال الأولی قبله.و لا یأتی عندنا اعتداد الیائسة بجمیع العدّة فی

ص:347


1- 1) تحریر الأحکام 2:72.
2- 2) من إحدی الحجریّتین.
3- 3) فی«ح»:تمتنع،و فی«و»:تمنع.
4- 4) فی ص:263-265.
5- 5) فی«و»:علیه.

..........

زمن الیأس إلاّ هنا.و لو اعتبرنا زمن استفراش الثانی لها قاطعا لعدّة الأول فاستدام فراشه إلی أن بلغت سنّ الیأس ثمَّ فرّق بینهما أکملت عدّة الأول بالأشهر أیضا ثمَّ اعتدّت للثانی بها.

الخامس:لو کان الطلاق رجعیّا فمات أحدهما فی زمن العدّة ورثه الآخر و إن کان فی المدّة المتأخّرة منها.فلو کان المیّت هو المطلّق وجبت علیها عدّة الوفاة.و فی تقدیمها علی عدّة الشبهة لو کانت متأخّرة عن عدّة الطلاق وجهان، من قوّة عدّة الوفاة بکونها للزوج فهی مستندة إلی عقد لازم،بخلاف عدّة الشبهة، و من سبق سببیّة عدّة الشبهة علی عدّة الوفاة.

و لو مات فی عدّة الواطئ و لمّا تکمل عدّة المطلّق ففی ثبوت التوارث بینهما نظر،و من أنها حینئذ بمنزلة الأجنبیّة،و من عدم تخلّصها من عدّته حتی قیل بجواز رجعتها فی زمن الحمل لو کان عدّة للثانی حیث یکون الطلاق رجعیّا، لبقاء العدّة الرجعیّة و إن انقطعت بالحمل،و لکن لا یجوز له الوطء إلی أن تضع.

و بالجملة:فصیرورتها أجنبیّة من المطلّق مطلقا ممنوع.و القول بثبوت التوارث و عدّة الوفاة لا یخلو من قوّة،فتعتدّ للوفاة بعد وضع الولد الملحق بالواطئ،و تنقطع العدّة الرجعیّة کما لو مات فی أثنائها.

السادس:قد عرفت أن الرجعیّة تستحقّ النفقة فی العدّة،و أن البائنة لا تستحقّها إلاّ إذا کانت حاملا،و أن تلک النفقة هل هی للحامل أو للحمل؟و أن المعتدّة عن وطء الشبهة لا نفقة لها علی الواطئ إلاّ إذا کانت حاملا و قلنا إن النفقة للحمل،و کذا المتوفّی عنها زوجها،علی الخلاف فیهما.

إذا تقرّرت هذه الجمل فنفقتها فی زمن الحمل علی المطلّق مطلقا و فی غیر

ص:348

الخامسة:تعتدّ زوجة الحاضر من حین الطلاق أو الوفاة

الخامسة:تعتدّ زوجة الحاضر(1)من حین الطلاق أو الوفاة.و تعتدّ من الغائب فی الطلاق من وقت الوقوع،و فی الوفاة من حین البلوغ،و لو أخبر غیر العدل،لکن لا تنکح إلاّ مع الثبوت،و فائدته الاجتزاء بتلک العدّة.

و لو علمت الطلاق و لم تعلم الوقت اعتدّت عند البلوغ.

زمانه من عدّته الرجعیّة،سواء اتّصلت أم تفرّقت.و أما عدّة الشبهة،فإن کانت بغیر حمل فلا نفقة لها فیها علی الزوج و لا علی الواطئ،لأنها علی تقدیر عدم الحمل تکون متأخّرة عن عدّة الزوج،فتکون بائنة من الزوج فلا نفقة علیه،و هی منفیّة عن الواطئ لما تقدّم (1).

و أما مع الحمل من الواطئ الموجب لقطع عدّة الزوج و تأخّر باقیها إلی بعد الوضع ففی وجوبها علی الزوج،لأنها لم تخرج عن عدّته الرجعیّة،لأنّا نفرضها کذلک،أو وجوبها علیه حیث یجوز له الرجعة فی زمان الحمل و إن لم نجوّز الوطء،لأنها حینئذ فی حکم الرجعیّة،أو علی الواطئ بناء علی وجوبها للحمل،أو علیهما بمعنی أنه یجب علی کلّ واحد نفقة تامّة،لوجود السبب فی کلّ منهما،أو انتفائها عنهما معا،لأنها لیست حینئذ فی عدّة رجعیّة،و واطئ الشبهة لا زوجیّة له توجب النفقة،و لا نقول إنها للحمل،أو نقول إنها له بشرط کون الحامل زوجة،خمسة أوجه أجودها الأخیر.

قوله:«تعتدّ زوجة الحاضر.إلخ».

ما ذکره من الفرق بین المطلّق و المتوفّی بالنسبة إلی وقت اعتداد الزوجة هو المشهور بین الأصحاب،ذهب إلیه الشیخان (2)و أکثر المتقدّمین و جمیع

ص:349


1- 1) فی الصفحة السابقة،و انظر أیضا ص:322.
2- 2) المقنعة:535،الخلاف(طبعة کوشانپور)2:305 مسألة(11).

..........

المتأخّرین.

و مستنده الأخبار المستفیضة الصحیحة الدالّة علی ذلک،کصحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال:«إذا طلّق الرجل المرأة و هو غائب فلا تعلم إلاّ بعد ذلک بسنة أو أکثر أو أقلّ،فإذا علمت تزوّجت و لم تعتدّ،و المتوفّی عنها زوجها و هو غائب تعتدّ یوم یبلغها و هو کان قد مات قبل ذلک بسنة أو سنتین» (1).

و صحیحة زرارة عن الباقر علیه السلام قال:«إن مات عنها-یعنی:و هو غائب- فقامت البیّنة علی موته فعدّتها من یوم یأتیها الخبر أربعة أشهر و عشرا،لأن علیها أن تحدّ علیه فی الموت» (2)الحدیث.و صحیحة محمد بن مسلم عن الصادق علیه السلام قال:«إذا طلّق الرجل و هو غائب فلیشهد علی ذلک،فإذا مضی ثلاثة أقراء من ذلک الیوم فقد انقضت عدّتها» (3).و فی معناها حسنة البزنطی عن أبی الحسن علیه السلام قال:«المتوفّی عنها زوجها تعتدّ حین یبلغها،لأنها ترید أن تحدّ له» (4)و غیرها من الأخبار.و فیه إشارة إلی الفرق بینهما بأن المتوفّی عنها زوجها علیها الحداد و هو لا یحصل قبل بلوغ الخبر،بخلاف المطلّقة،فإن المقصود منها

ص:350


1- 1) التهذیب 8:164 ح 569،الاستبصار 3:355 ح 1272،الوسائل 15:445 ب «27»من أبواب العدد ح 1،و ذیله فی ب«28»ح 8.
2- 2) الکافی 6:112 ح 6،التهذیب 8:163 ح 566،الاستبصار 3:354 ح 1269، الوسائل 15:449 ب(29)من أبواب العدد ح 1.
3- 3) الکافی 6:111 ح 5،التهذیب 8:162 ح 561،الاستبصار 3:353 ح 1264، الوسائل 15:443 ب(26)من أبواب العدد ح 1،و فی المصادر:قال لی أبو جعفر علیه السلام.
4- 4) الکافی 6:113 ح 7،التهذیب 8:163 ح 565،الاستبصار 3:354 ح 1268، الوسائل 15:447 ب(28)من أبواب العدد ح 4.

..........

براءة الرحم و هو یحصل بمضیّ المدّة علمت بالحال أم لم تعلم.

و یشکل الحکم علی هذا التعلیل فی الأمة حیث لا نوجب علیها الحداد، فإن مقتضاه مساواتها للمطلّقة،لعدم المقتضی لجعل عدّتها من حین بلوغ الخبر.

و یمکن القول بمساواتها للحرّة هنا نظرا إلی إطلاق کثیر من الأخبار (1)اعتداد المتوفّی عنها زوجها من حین بلوغ الخبر الشامل لها.و التعلیل فی الأحکام الشرعیّة ضبطا للقواعد الکلّیة لا یعتبر فیه وجوده فی جمیع أفرادها الجزئیّة کحکمة العدّة و غیرها من الأحکام.و قد نبّهنا علی هذا البحث غیر مرّة.و یمکن أن یکون من حکمة جعل العدّة من حین بلوغ الخبر-وراء الإحداد-إظهار التفجّع لموت الزوج و الحزن،و هو یتحقّق فی الحرّة و الأمة.و أیضا فإنّا و إن لم نوجب إحداد الأمة لکن نقول باستحبابه،و ذلک کاف فی الأمر بالعدّة عند بلوغ الخبر.

و وراء هذا القول المشهور للأصحاب أقوال أخر:

منها:قول ابن الجنید (2)بالتسویة بینهما فی الاعتداد من حین الموت و الطلاق إن علمت الوقت،و إلاّ حین یبلغها فیهما.و حجّته:عموم قوله تعالی:

وَ الْمُطَلَّقاتُ یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوءٍ (3)و قوله تعالی فَعِدَّتُهُنَّ ثَلاثَةُ أَشْهُرٍ (4)و قوله تعالی وَ الَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ مِنْکُمْ وَ یَذَرُونَ أَزْواجاً یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً (5)الدالّ بظاهره علی التسویة بینهما فی التربّص و کونه من حین الطلاق و الوفاة،لتعلیق الحکم علی وصفهنّ بالتطلیق و الوفاة عنهنّ

ص:351


1- 1) لاحظ الوسائل 15:446 ب(28)من أبواب العدد ح 2،3،4،6 و غیرها.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:614.
3- 3) البقرة:228 و 234.
4- 4) الطلاق:4.
5- 5) البقرة:228 و 234.

..........

الحاصل من حینهما.و خصوص صحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام قال:

«قلت له:امرأة بلغها فی زوجها بعد سنة أو نحو ذلک،قال:فقال:إن کانت حبلی فأجلها أن تضع حملها،فإن کانت لیست بحبلی فقد مضت عدّتها إذا قامت لها البیّنة أنه مات فی یوم کذا و کذا،و إن لم یکن لها بیّنة فلتعتدّ من یوم سمعت» (1).

و روایة الحسن بن زیاد قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن المطلّقة یطلّقها زوجها فلا تعلم إلاّ بعد سنة،و المتوفّی عنها زوجها فلا تعلم بموته إلاّ بعد سنة، قال:إن جاء شاهدان عدلان فلا تعتدّان و إلاّ تعتدّان» (2).

و یمکن علی هذا[القول] (3)أن یجمع بین الأخبار بحمل السابقة علی الاستحباب حذرا من اطّراح هذین و فیهما الصحیح.و یؤیّده ورود خبر آخر بالفرق بین المدّة القلیلة و الکثیرة علی تقدیر الوفاة،فتعتدّ من حین الوفاة فی الأول دون الثانی،و هو صحیحة منصور بن حازم قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول فی المرأة یموت زوجها أو یطلّقها و هو غائب،قال:إن کان مسیرة أیّام فمن یوم یموت زوجها تعتدّ،و إن کان من بعد فمن یوم یأتیها الخبر،لأنها لا بدّ من أن تحدّ له» (4).و بمضمونه أفتی الشیخ فی التهذیب (5).و هو القول الثالث فی المسألة.

ص:352


1- 1) التهذیب 8:164 ح 571،الاستبصار 3:355 ح 1274،الوسائل 15:448 ب(28) من أبواب العدد ح 10.
2- 2) التهذیب 8:164 ح 570،الاستبصار 3:355 ح 1273،الوسائل الباب المتقدّم ح 9.
3- 3) من«ش»فقط.
4- 4) التهذیب 8:165 ح 572،الاستبصار 3:356 ح 1275،الوسائل الباب المتقدّم ح 12.
5- 5) التهذیب 8:165.

..........

و اختلاف هذه الأخبار المعتبرة الأسناد یؤذن بجواز العمل بکلّ منها- و ذلک فیما یقتضی التحدید-علی وجه الاستحباب و الاحتیاط.و هذا أجود من جواب الشیخ عن الخبرین الأخیرین بشذوذهما و مخالفتهما لتلک الأخبار الکثیرة فیطرحان،أو علی أن الراوی و هم فسمع حکم المطلّقة فظنّ أنه حکم المتوفّی عنها زوجها.نعم،لو تحقّق التعارض و لم یمکن الجمع أمکن ترجیح الأخبار السابقة بکثرتها و کون بعضها معلّلا و المعلّل مقدّم علی غیره عند التعارض کما حقّق فی محلّه.

و بقی فی المسألة قول رابع لأبی الصلاح (1)،و هو أنها تعتدّ حین بلوغ الخبر مطلقا،محتجّاً بأن العدّة من عبادات النساء،و افتقار العبادة إلی نیّة تتعلّق بابتدائها.

و فی هذا القول-مع شذوذه-اطّراح الأخبار من جمیع الجهات.و نمنع کون مثل هذا من العبادات المتوقّفة علی النیّة،بل من العبادات مطلقا.

بقی فی المسألة أمور:

الأول:لا فرق فی جواز الاعتداد بعدّة الوفاة مع بلوغها خبر موته بین کون المخبر ممّا (2)یفید قوله ظنّ الموت و عدمه،و لا بین الصغیر و الکبیر،و الذکر و الاثنی،لصدق کونه مخبرا و مبلغا للخبر و نحو ذلک ممّا ذکر فی الأخبار.فإذا اعتدّت علی هذا الوجه توقّف جواز تزویجها علی ثبوت موته بالبیّنة أو الشیاع و إن تأخّر عن العدّة زمانا طویلا.و أما الطلاق فالمعتبر فی خبره ما یثبت به فی أیّ وقت اتّفق.ثمَّ إن مضت مدّة بقدر العدّة من حین ثبوت الطلاق جاز لها النکاح

ص:353


1- 1) الکافی فی الفقه:313.
2- 2) کذا فی النسخ الخطّیة،و لعلّ الأولی:ممّن.

..........

و إلاّ انتظرت تمامها.

الثانی:لو بادرت فنکحت بالخبر قبل ثبوته وقع العقد باطلا ظاهرا.ثمَّ إن تبیّن بعد ذلک موته قبل العقد و تمام العدّة قبله ظهر صحّته فی نفس الأمر،و لم یفتقر إلی تجدیده.و لا فرق مع ظهور وقوعه بعد العدّة بین کونه عالما بتحریم الفعل قبله و عدمه،و إن أثم فی الأول.و لو فرض دخول الزوج الثانی قبل العلم بالحال و الحکم بالتحریم ظاهرا ثمَّ انکشف وقوعه بعد الموت و الطلاق و تمام العدّة لم تحرم علیه بذلک و إن کان قد سبق الحکم به ظاهرا،لتبیّن فساد السبب المقتضی للتحریم.

الثالث:إنما تعتدّ عند بلوغ خبر الطلاق-حیث تجهل وقته-علی تقدیر الجهل به بکلّ وجه بحیث یحتمل وقوعه قبل الخبر بغیر فصل،أما لو فرض العلم بتقدّمه مدّة-کما لو کان الزوج فی بلاد بعیدة یتوقّف بلوغ الخبر علی قطع المسافة بینها و بینه-حکم بتقدّمه فی أقلّ زمان یمکن فیه مجیء الخبر،و یختلف ذلک بقرب البلاد و بعدها و سرعة حرکة المخبر و بطئها.و بالجملة فکلّ وقت یعلم تقدّم الطلاق علیه یحتسب من العدّة.و إنما أطلق المصنّف مع الجهل بالوقت الاعتداد من وقت الطلاق لإطلاق الحکم به فی حسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن الرجل یطلّق امرأته و هو غائب عنها من أیّ یوم تعتدّ؟فقال:إن قامت لها بیّنة عدل أنها طلّقت فی یوم معلوم فلتعتدّ من یوم طلّقت،و إن لم تحفظ فی أیّ یوم و أیّ شهر فلتعتدّ من یوم یبلغها» (1).و لا تنافی

ص:354


1- 1) الکافی 6:110 ح 1،التهذیب 8:162 ح 562،الاستبصار 3:354 ح 1265، الوسائل 15:444 ب(26)من أبواب العدد ح 2.
السادسة:إذا طلّقها بعد الدخول،ثمَّ راجع فی العدّة

السادسة:إذا طلّقها بعد الدخول(1)،ثمَّ راجع فی العدّة،ثمَّ طلّق قبل المسیس،لزمها استئناف عدّة،لبطلان الأولی بالرجعة.

و لو خالعها بعد الرجعة قال الشیخ (1)هنا:الأقوی أنه لا عدّة.و هو بعید،لأنه خلع عن عقد تعقّبه الدخول.

أما لو خالعها بعد الدخول و تزوّجها فی العدّة و طلّقها قبل الدخول لم تلزمها العدّة،لأن العدّة الأولی بطلت بالفراش،و العقد الثانی لم یحصل معه دخول.و قیل:تلزمها العدّة،لأنها لم تکمل العدّة الأولی.و الأول أشبه.

هذه الروایة ما ذکرناه من التقیید،لأن من کان زوجها بعیدا عنها بمسافة تعلم تقدّم الطلاق عن بعض الأیّام و الشهور و إن جهلت یوم وقوعه أو شهرة فی الجملة، و الروایة مقیّدة بعدم العلم بذلک أصلا.

قوله:«إذا طلّقها بعد الدخول.إلخ».

إذا طلّقها طلاقا رجعیّا ثمَّ راجعها انقضت العدّة بالرجعة و عادت إلی النکاح الأول المجامع للدخول،و صارت کأنّها لم تطلّق بالنسبة إلی کونها الآن منکوحة و مدخولا بها،و إن بقی للطلاق السابق أثر ما من حیث عدّة فی الطلقات الثلاث المحرّمة.فإذا طلّقها بعد هذه الرجعة قبل المسیس لزمها استئناف العدّة، لأنها بالرجعة عادت إلی النکاح الذی مسّها فیه،فالطلاق الثانی طلاق عن نکاح وجد فیه المسیس،سواء کان الطلاق الثانی بائنا أم رجعیّا،لاشتراکهما فی المقتضی للعدّة و هو کونه طلاقا عن نکاح وجد فیه الوطء.و فی معنی الطلاق البائن الخلع،سواء جعلناه طلاقا أم لا،لمشارکته للطلاق فی اعتبار العدّة إذا وقع بمدخول بها.

ص:355


1- 1) انظر الهامش(1)فی الصفحة التالیة.

..........

و فی هذا الأخیر قول للشیخ فی المبسوط[1]بعدم العدّة للخلع بناء علی أن الطلاق بطل إیجابه العدّة بالرجعة،و لم یمسّها فی النکاح المستجدّ و الحلّ المستحدث،فأشبه ما إذا أبانها ثمَّ جدّد نکاحها و طلاقها.

و هو یضعف بأن الرجعة إنما أبطلت العدّة المسبّبة عن الطلاق بسبب عود الفراش السابق،و هو مقتضی لصیرورتها مدخولا بها،و خلع المدخول بها یوجب العدّة،و لم یتجدّد نکاح آخر لم یمسّها فیه،و إنما عاد النکاح الممسوس فیه، بخلاف ما إذا أبانها ثمَّ جدّد نکاحها،لارتفاع حکم النکاح الأول بالبینونة، و النکاح بعده غیر الأول،فإذا طلّقها بعده فقد وقع بغیر مدخول بها فی ذلک النکاح.

هذا کلّه إذا کان الطلاق الأول رجعیّا.أما إذا کان بائنا-کما إذا خالعها بعد الدخول ثمَّ تزوّجها فی العدّة ثمَّ طلّقها قبل الدخول-لم تلزمها هنا العدّة،لأن العقد الثانی لم یعد الفراش الأول و إنما أحدث فراشا آخر،و العدّة الأولی بطلت بالفراش المتجدّد و لم یحصل فیه دخول،فإذا طلّقها حینئذ فقد صدق أنها مطلّقة عن نکاح غیر مدخول بها فیه،فتدخل تحت عموم قوله تعالی ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَما لَکُمْ عَلَیْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَها (1).

و القول بلزوم العدّة للقاضی فی المهذّب (2)محتجّا بما أشار إلیه المصنّف

ص:356


1- 2) الأحزاب:49.
2- 3) المهذّب 2:322.
السابعة:وطء الشبهة یسقط معه الحدّ

السابعة:وطء الشبهة(1)یسقط معه الحدّ،و تجب العدّة.و لو کانت المرأة عالمة بالتحریم و جهل الواطئ لحق به النسب،و وجبت له العدّة، و تحدّ المرأة،و لا مهر.

و لو کانت الموطوءة أمة لحق[به]الولد،و علی الواطئ قیمته لمولاه حین سقط و مهر الأمة.و قیل:العشر إن کانت بکرا،و نصف العشر إن کانت ثیّبا.و هو المرویّ.

من أنها لم تکمل العدّة الأولی و قد انقطعت بالفراش الثانی فیجب العود إلیها بعد الطلاق.

و ضعفه واضح ممّا بیّنّاه،و إنما یجب تجدید[العدّة لو وطئ بعد تجدید] (1)العقد علیها ثانیا،لأن هذا نکاح جدید لا یرتبط بحکم السابق.

قوله:«وطء الشبهة..إلخ».

الشبهة فی الوطء إن وقعت من الطرفین فالولد لهما،و علیها العدّة،و لها مهر المثل إن کانت حرّة.و إن اختصّت بأحدهما لحق به النسب و وجبت العدّة علیها، سواء کانت هی المختصّة بالشبهة أم هو،مراعاة لحقّ الوطء الصحیح من طرف المشتبه علیه،و یختصّ الحدّ بالعالم منهما.ثمَّ إن کانت هی العالمة فلا مهر لها و إلاّ ثبت.

و لو کانت الموطوءة أمة و کانا جاهلین لحق به الولد،و علیه قیمته لمولاها حین سقط حیّا،لأنه عوض منفعتها الفائتة بالحمل و عقر الأمة.و إن کانت عالمة دونه فکذلک،إلاّ أن فی ثبوت المهر لمولاها هنا خلافا من حیث إنها بغیّ،و کونه

ص:357


1- 1) سقط من«ش،م».
الثامنة:إذا طلّقها بائنا ثمَّ وطئها لشبهة

الثامنة:إذا طلّقها بائنا(1)ثمَّ وطئها لشبهة قیل:تتداخل العدّتان،لأنهما لواحد.و هو حسن،حاملا کانت أو حائلا.

لمولاها وَ لا تَزِرُ وازِرَةٌ وِزْرَ أُخْری (1).و قد تقدّم (2)البحث فیه مرارا.

و إن کان هو العالم دونها فعلیه الحدّ،و الولد رقّ لمولاها،و علیه العقر (3).

و حیث یثبت لها المهر فهل هو مهر المثل،لأنّه عوض البضع شرعا حیث لا مقدّر،أم هو عشر قیمتها إن کانت بکرا و نصفه إن کانت ثیّبا؟قولان المرویّ (4)منهما صحیحا هو الثانی.و قد تقدّم البحث فی هذا کلّه فی نکاح (5)الإماء.

قوله:«إذا طلّقها بائنا..إلخ».

إذا اجتمعت علی المرأة عدّتان،فإما أن تکونا لشخص واحد أو لشخصین.

و الثانی تقدّم (6)البحث فی بعض أقسامه،و سیأتی (7)بعض آخر.و الأول إن کانتا من جنس واحد-بأن طلّق زوجته و شرعت فی العدّة بالأقراء أو بالأشهر ثمَّ وطئها فی العدّة جاهلا-تداخلت العدّتان علی أصحّ القولین،لأنهما لواحد.و قال الشیخ (8)و ابن إدریس (9):لا تتداخل العدّتان علیها مطلقا بل تأتی بکلّ منهما علی

ص:358


1- 1) الأنعام:164.
2- 2) فی ج 8:13-15.
3- 3) فی«م»:المهر.
4- 4) الکافی 5:404 ح 1،التهذیب 7:422 ح 1690 و 349 ح 1426،الاستبصار 3:216 ح 787، الوسائل 14:577 ب(67)من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.
5- 5) فی ج 8:13-15.
6- 6) فی ص:341 و 344.
7- 7) فی ص:360.
8- 8) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:311 مسألة(31).
9- 9) السرائر 2:748.

..........

الکمال،لأنهما حقّان مختلفان.و هو حقّ مع تحقّق الاختلاف،و هو منتف مع کونهما لواحد،لحصول الغرض بالواحدة.و قد تقدّم (1)فی الأخبار الصحیحة ما یدلّ علی تداخلهما مع اختلاف الشخص فمع اتّحاده أولی.

و معنی التداخل أنه یدخل الأقلّ منهما تحت الأکثر،فلو کانتا بالأقراء أو الأشهر استأنفت العدّة من حین الوطء و دخل باقی العدّة الأولی فی الثانیة.و علی تقدیر کون الأولی رجعیّة یجوز له الرجعة فی تلک البقیّة لا بعدها.و یجوز تجدید النکاح فی تلک البقیّة و بعدها إذا لم یکن عدد الطلاق مستوفی.

و إن کانت العدّتان من جنسین بأن کانت إحداهما بالحمل و الأخری بالأقراء-إما بأن طلّقها و هی حائل ثمَّ وطئها فی الأقراء و أحبلها،أو بأن طلّقها و هی حامل ثمَّ وطئها قبل أن تضع-فعلی ما اختاره المصنّف من التداخل تدخل العدّة الأخری فی الحمل،لأنهما من شخص واحد فأشبها المتجانسین،فتنقضی العدّتان جمیعا بالوضع.و له الرجعة فی الطلاق الرجعی إلی أن تضع إن کانت عدّة الطلاق بالحمل و طرأ الوطء.و إن کانت عدّة الطلاق بالأقراء و حدث الحمل من الوطء ففی الاکتفاء بالوضع عنهما نظر،من أنها فی عدّة الطلاق و إن وجبت عدّة أخری،و الوضع یوجب براءة الرحم من ماء الواطئ و الزوج مطلقا،و من أن مقتضی القواعد الماضیة حیث ابتدأت عدّة الطلاق بالأقراء أن لا تکمل بغیرها (2)، فتکون حینئذ العدّة بالأقراء هی الأکثر،فتدخل عدّة الحمل فیها لا بالعکس.هذا إذا قلنا إن الحامل لا تحیض أو اتّفق لها ذلک،فیتوقّف الانقضاء علی إکمال الأقراء

ص:359


1- 1) فی ص:342-343.
2- 2) فی«ش،ط»:لغیرها.
التاسعة:إذا نکحت فی العدّة الرجعیّة و حملت من الثانی

التاسعة:إذا نکحت فی العدّة(1)الرجعیّة و حملت من الثانی اعتدّت بالوضع من الثانی و أکملت عدّة الأول بعد الوضع،و کان للأول الرجوع فی تلک العدّة دون زمان الحمل.

بعد الوضع کما لو لم یحکم بالتداخل.و مثله ما لو کان وطء الشبهة عارضا علی عدّة الحمل و قد بقی للوضع أقلّ من ثلاثة أشهر،لأن الأکثر حینئذ هو عدّة الشبهة.و لو فرض رؤیتها الدم زمن الحمل أمکن الجمع بین العدّتین و الاکتفاء بالوضع عنهما علی تقدیر مضیّ الأقراء حالة الحمل.و بالجملة لا بدّ من مراعاة أکثر العدّتین عند اجتماعهما حیث نحکم بالتداخل.

قوله:«إذا نکحت فی العدّة..إلخ».

هذا من جملة أقسام ما لو اجتمعت عدّتان من شخصین و کانت إحداهما عدّة طلاق و الأخری عدّة وطء شبهة.و قد تقدّم (1)منه حکم ما لو کان المتقدّم وطء الشبهة،و هذا حکم ما لو کان المتقدّم عدّة الطلاق.و الحکم فیهما واحد،و هو عدم تداخل العدّتین علی أصحّ القولین.

ثمَّ إن لم یکن هناک حمل أکملت عدّة الطلاق بالأقراء أو الأشهر لتقدّمها و قوّتها ثمَّ اعتدّت للثانی بعد الفراغ منها.و إن حصل هناک حمل فإن کان من الأول فکالأوّل،و إن کان من الثانی قدّمت عدّته لأنها لا تقبل التأخّر (2)و أکملت عدّة الأول بعد الوضع،فإن کانت بالأقراء اعتدّت النفاس حیضا و أکملتها بعدها إن بقی منها شیء.و لا فرق فی ذلک بین العدّة الرجعیّة و البائنة،إلاّ أن الرجعیّة یجوز للزوج الرجوع فیها،سواء تقدّمت أم تأخّرت،لأن ذلک من مقتضاها شرعا.

ص:360


1- 1) فی ص:262.
2- 2) فی«و»:التأخیر.

..........

ثمَّ إن کانت متقدّمة علی عدّة الشبهة فرجع فیها ابتدأت عدّة الشبهة بعد الرجوع،و لا یجوز له الوطء إلی أن تنقضی العدّة الثانیة.و قد تقدّم (1)ذلک.و إن کان المتقدّم هو عدّة الشبهة-کما لو ظهر منه حمل-فللزوج الرجوع فی بقیّة عدّته بعد الوضع دون زمان الحمل،لأنها حینئذ غیر معتدّة منه.و ربما قیل بجواز الرجوع فی زمن الحمل أیضا،لأنها لم تخرج بعد عن عدّته الرجعیّة،لکن لا یجوز الوطء إلی أن تخرج عدّة الشبهة.و الأصحّ الأول.

و لو کانت عدّة الطلاق بائنة فالکلام فی جواز تزویجها فی العدّة کالقول فی جواز الرجوع.و قد تقدّم (2).و سیأتی البحث فی هذه المسائل فی مواضع متفرّقة.

ص:361


1- 1) فی ص:264.
2- 2) فی ص:264.

ص:362

کتاب الخلع و المبارأة

اشارة

کتاب الخلع و المبارأة

ص:363

ص:364

کتاب الخلع و المبارأة (1) کتاب الخلع و المبارأة الخلع بضمّ الخاء مأخوذ من الخلع بفتحها و هو النزع،لأن کلاّ من الزوجین لباس الآخر قال تعالی هُنَّ لِباسٌ لَکُمْ وَ أَنْتُمْ لِباسٌ لَهُنَّ (1)و کأنّه بمفارقة الآخر نزع لباسه.و الأصل فیه قبل الإجماع آیة فَإِنْ طِبْنَ لَکُمْ عَنْ شَیْءٍ مِنْهُ نَفْساً (2)و قوله تعالی فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ یُقِیما حُدُودَ اللّهِ فَلا جُناحَ عَلَیْهِما فِیمَا افْتَدَتْ بِهِ (3).و من السنّة ما روی عن ابن عباس-رضی اللّه عنه-قال:«جاءت امرأة ثابت بن قیس بن شماس إلی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقالت:یا رسول اللّه ما أنقم علی ثابت فی دین و لا خلق إلاّ أنّی أخاف الکفر،فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:تردّین علیه حدیقته؟قالت:نعم،فردّت علیه الحدیقة و طلّقها تطلیقة» (4).و فی روایة:«فتخالعا (5)علیها».و نقل أنه أول خلع جری فی الإسلام (6).

و المبارأة بالهمز،و قد تقلب ألفا،و أصلها المفارقة،قال الجوهری:«تقول:

بارأت شریکی إذا فارقته،و بارأ الرجل امرأته» (7).

ص:365


1- 1) البقرة:187.
2- 2) النساء:4.
3- 3) البقرة:229.
4- 4) صحیح البخاری 7:60،سنن النسائی 6:169،سنن البیهقی 7:312-313،مصابیح السنّة للبغوی 2:453 ح 2443.
5- 5) کذا فی النسخ الخطّیة،و فی الحجریّتین:فخالعها،و لم نجدها باللفظ الأول،راجع تلخیص الحبیر 3:204.
6- 6) مجمع البیان 1:329 ذیل آیة 228 من سورة البقرة،و راجع مسند أحمد 4:3،تلخیص الحبیر 3: 204.
7- 7) الصحاح 1:36.
کتاب الخلع
اشارة

کتاب الخلع و النظر فی الصیغة و الفدیة و الشرائط و الأحکام.

أمّا الصیغة
اشارة

أمّا الصیغة(1) فأن یقول:خلعتک علی کذا،أو فلانة مختلعة علی کذا.

و هل یقع بمجرّده؟المرویّ:نعم.و قال الشیخ:لا یقع حتی یتبع بالطلاق.

و المراد[منهما] (1)هنا إبانتها بعوض مقصود لازم لجهة الزوج.و یفترقان باختصاص الخلع بکراهتها له خاصّة،و المبارأة باشتراکهما فی الکراهة و فی أمور أخر تأتی.

و اعلم أن الفرقة الحاصلة علی العوض تارة تکون بلفظ الخلع أو المبارأة فیلحقها حکمها،و تارة تکون بلفظ الطلاق فتکون طلاقا بعوض لیس بخلع،لکن جرت العادة بالبحث عنه فی کتاب الخلع،لمناسبته له فی کونه إبانة بعوض لکنّه یخالفه فی بعض الأحکام،فإنه طلاق محض تلحقه أحکام الطلاق بأسرها و یزید علیه العوض،و له أحکام تخصّه زیادة علی أصل الطلاق سیأتی (2)إن شاء اللّه تعالی بیانها.

ثمَّ الخلع یجری بین اثنین،و فیه عوض و معوّض،و له صیغة خاصّة یعقد بها.و هو معاوضة،لاشتماله علی افتدائها البضع بالمال،فیلحقه أحکامها من اشتراط وقوعها بین اثنین و لو بالقوّة و صیغة صریحة فیه و أحکام تترتّب علیه، و قد عقدها المصنّف فی أربعة مباحث.

قوله:«أما الصیغة.إلخ».

لمّا کان الخلع من العقود أو الإیقاعات المفیدة لإبانة الزوجة علی وجه مخصوص فلا بدّ له من صیغة تدلّ علیه مفیدة للإنشاء کنظائره من العقود أو

ص:366


1- 1) من«د»و الحجریّتین.
2- 2) فی ص:374.

..........

الإیقاعات.و اللفظ الصریح فیه قوله:خلعتک أو خالعتک علی کذا،أو:أنت أو فلانة مختلعة علی کذا.أما الأولان فواقعان بصیغة الماضی التی هی صریحة فی الإنشاء علی ما تقرّر و تکرّر.و أما الأخیران فلأنهما و إن لم یکونا باللفظ الماضی لکنّهما یفیدان الإنشاء،بل هما أصرح فیه من الماضی المفتقر فی دلالته علی الإنشاء إلی النقل إلیه.و لکن مثل هذا لم یلتزمه الأصحاب فی جمیع العقود اللازمة،بل أمرهم فیه مضطرب من غیر قاعدة یرجع إلیها و لا دلالة علیه من النصوص توجبها.و قد تقدّم (1)فی النکاح و الطلاق ما یخالف هذا و أنه لا یقع بقوله:«أنت مطلّقة»و نحوه،و اعتمدوا فی التزامه علی خبر لا یوجب ذلک الحصر کما بیّنّاه،و لو جوّزوا فی جمیع الأبواب الألفاظ المفیدة للمطلوب صریحا من غیر حصر کان أولی.

إذا تقرّر ذلک فهل یکفی فی وقوعه من جانب الزوج الإتیان بهذه الصیغة و نحوها،أم لا بدّ من إتباعه بلفظ یفید الطلاق کقوله بعد ذلک:فأنت طالق،أو فهی طالق؟قولان مشهوران للأصحاب منشؤهما اختلاف الروایات ظاهرا،و الذی دلّت علیه الأخبار (2)الصحیحة و النصوص الکثیرة و ذهب إلیه محقّقوا الأصحاب-کالمرتضی (3)،و شیخه المفید (4)،و شیخ الصدوق (5)،و أکثر المتقدّمین و المتأخّرین-هو الأول.

ص:367


1- 1) فی ج 7:87،و هنا ص:63.
2- 2) لاحظ الوسائل 15:491 ب(3)من أبواب الخلع و المبارأة ح 2،3،4،8،9،10.
3- 3) الناصریّات ضمن الجوامع الفقهیّة:250.
4- 4) المقنعة:528-529.
5- 5) المقنع:117.

..........

و یدلّ علیه من الروایات صحیحة محمد بن إسماعیل بن بزیع قال:«سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام عن المرأة تفادی زوجها أو تخلع منه بشهادة شاهدین علی طهر من غیر جماع هل تبین منه بذلک،أو هی امرأته ما لم یتبعها بطلاق؟فقال:تبین منه و إن شاءت أن یردّ إلیها ما أخذ منها و تکون امرأته فعلت.

فقلت:إنه قد روی أنها لا تبین منه حتی یتبعها بطلاق،قال:لیس ذلک إذا خلع.

فقلت:تبین منه؟فقال:نعم» (1).و صحیحة الحلبی أن الصادق علیه السلام قال:

«خلعها طلاقها» (2).و حسنة الحلبی أیضا عنه علیه السلام إلی أن قال:«و کان الخلع تطلیقة» (3).و حسنة محمد بن مسلم عنه علیه السلام و فیه:«و کانت تطلیقة بغیر طلاق یتبعها،و کانت بائنا بذلک» (4).و غیرها من الأخبار.

و قال الشیخ-رحمه اللّه-:لا یقع بمجرّده،و نقله عن جماعة من المتقدّمین (5).و احتجّ علی ذلک بروایة فی طریقها ابن فضّال و إبراهیم بن أبی سمال و موسی بن بکر عن الکاظم علیه السلام قال:«المختلعة یتبعها الطلاق ما دامت فی عدّة» (6).

ص:368


1- 1) الکافی 6:143 ح 7،التهذیب 8:98 ح 332،الاستبصار 3:318 ح 1132،الوسائل 15:492 ب(3)من أبواب الخلع و المبارأة ح 9.
2- 2) الفقیه 3:338 ح 1631،الوسائل الباب المتقدّم ح 4.
3- 3) الکافی 6:139 ح 1،التهذیب 8:95 ح 322،الاستبصار 3:315 ح 1121،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
4- 4) الکافی 6:140 ح 3،التهذیب 8:95 ح 324،الاستبصار 3:315 ح 1123،الوسائل الباب المتقدّم ح 3.
5- 5) الخلاف 4:422 مسألة(3)،المبسوط 4:344.
6- 6) التهذیب 8:97 ح 329،الاستبصار 3:317 ح 1129.

..........

و لا یخفی أن الراوی الأول فطحی و الآخران واقفیّان ضعیفان،فکیف تعارض الأخبار الصحیحة الکثیرة؟!و مع ذلک فما تدلّ علیه من جواز إتباعها الطلاق ما دامت فی العدّة لا یقولون به،لأنهم یعتبرون إتباعه له بغیر فصل،فما تدلّ علیه لا یقولون به و ما یقولون به لا تدلّ علیه.و أیضا لیس فیها أن إتباعه بالطلاق متعیّن بحیث یقع بدونه لاغیا،و جاز حمل إتباعه به علی وجه الأکملیّة.

و ینبّه علی ذلک قوله علیه السلام فی عدّة أخبار:«و لو کان الأمر إلینا لم یکن الطلاق إلاّ للعدّة» (1)فإن ذلک محمول علی الأکملیّة،للإجماع علی جواز الطلاق لغیر العدّة.

و الشیخ (2)-رحمه اللّه-حمل تلک الأخبار علی التقیّة،و استشهد علیه بقوله علیه السلام:«و لو کان الأمر إلینا.إلخ».و هذا الحمل إنما یتّجه لو وجد لها معارض یصلح للاعتماد،و هو منتف من ذلک الجانب کما علمت.و من العجب أن تطرح تلک الأخبار الکثیرة الصریحة الدلالة[علی ذلک] (3)لأجل هذا الخبر الضعیف الذی لا یدلّ علی المطلوب.و أعجب منه موافقة الشهید-رحمه اللّه-له فی اللمعة (4)مع جلالته و اطّلاعه علی نقد الأحادیث و سیر الأدلّة،مضافا إلی ذهاب محقّقی الأصحاب إلیه.

ثمَّ تنبّه لأمور:

ص:369


1- 1) التهذیب 8:96 ذیل ح 326،الاستبصار 3:316 ذیل ح 1125،الوسائل 15:491 ب(3)من أبواب الخلع و المبارأة ح 2،6،8.
2- 2) التهذیب 8:98 ذیل ح 330،الاستبصار 3:318 ذیل ح 1132.
3- 3) من الحجریّتین.
4- 4) اللمعة الدمشقیّة:127.

..........

الأول:جعل المصنّف صیغة الخلع«خلعتک.إلخ»من غیر أن یذکر ما یدلّ علی طلبها ذلک أو قبولها یقتضی أن الخلع منحصر فی لفظه و لا مدخل للفظها فی حقیقته و إن کان مشروطا،فیکون الخلع حینئذ من باب الإیقاعات حیث تتمّ صیغته بواحد.

و صرّح العلاّمة (1)و غیره (2)باعتبار قبولها أو سبق سؤالها ذلک،و أنّه یشترط التطابق بینهما و عدم تخلّل زمان معتدّ به کما یعتبر ذلک بین الإیجاب و القبول.

و هذا هو الأجود.و حینئذ فیلحق بباب العقود،إلاّ أن ما یعتبر من جانبها لا ینحصر فی لفظ بل ما دلّ علی طلب الإبانة بعوض معلوم،و لا وقوعه بلفظ الماضی و ما فی معناه،بل لو وقع بصیغة الأمر کقولها:اخلعنی بکذا،أو طلّقنی بکذا،أو نحو ذلک،کفی.و لعلّ مثل ذلک هو الموجب لجعل المصنّف الخلع عبارة عن قول الزوج ذلک،لأنه هو اللفظ الذی یعتبر مراعاته بما یعتبر فی ألفاظ العقود و الإیقاعات اللازمة.و لا یخفی ما فیه.و لعلّ السّر فی الفرق بین الصیغتین منه و منها أنه من جانبه لازم فلا بدّ له من صیغة خاصّة کنظائره من العقود و الإیقاعات اللازمة،و من جانبها جائز،لأن الواقع من جانبها هو بذل المال،و یجوز لها الرجوع فیه،فیلحقه من طرفها حکم العقود الجائزة من عدم افتقارها إلی لفظ مخصوص.و ما یعرض للزومه من جانبه من الجواز بعد رجوعها فهو حکم متأخّر عن وقت إیقاع الصیغة،فلا یعتبر ما کان لازما حینئذ.

الثانی:قد علم ممّا قرّرناه أن حقیقة الخلع هو قول الزوج ذلک،لأنه هو

ص:370


1- 1) قواعد الأحکام 2:79.
2- 2) راجع الوسیلة:331،رسالة صیغ العقود و الإیقاعات ضمن رسائل المحقّق الکرکی 1:201.و ربما یظهر أیضا من المراسم:162.

..........

الموجب لبینونتها،أو هو مع سؤال المرأة أو قبولها کما سیأتی (1)تحقیقه،لأن السبب لا یتمّ إلاّ بهما فیکون مرکّبا منهما.و یمکن مع ذلک أن یجعل سؤالها شرطا فی صحّته،و ماهیّته منحصرة فی لفظ الزوج،لأنه هو الخالع للباسها حقیقة.و أما جعل الخلع هو بذل المرأة لزوجها مالا فدیة لنفسها-کما عرّفه به فی التحریر (2)-ففی غایة الرداءة کما لا یخفی.و علی تقدیر جعله مرکّبا من اللفظین یعرّف بأنه إزالة قید النکاح بعوض مقصود لازم لجهة الزوج مستند إلی کراهة المرأة للزوج دونه،فإن الإبانة المذکورة لا تتحقّق إلاّ باللفظین منهما.و یمکن أن یکون وجه جعل المصنّف الخلع هو قول الزوج ذلک ما فی الأخبار (3)السابقة و غیرها أنه طلاق و الطلاق منحصر فی لفظ الزوج،و إن توقّف علی أمر آخر من جهتها یجعل شرطا فیه لا جزءا منه.و لعلّ هذا أجود.

الثالث:وقع فی عبارة الروایة الصحیحة ما حکیناه من قوله:«لیس ذلک إذا خلع»بضمّ العین،و هو الموجود فی نسخ التهذیب (4).و الصواب إثبات الألف،لأنه خبر«لیس»فیکون منصوبا.و أما ما تکلّف لها شیخنا الشهید فی شرح الإرشاد (5)من کون اسم«لیس»ضمیر الشأن فلا یناسب الترکیب و لا یدفع الفساد،إذ لا یصلح الباقی للخبریّة مفردا و لا جملة.و ذکر أنه وجده بخطّ بعض الأفاضل

ص:371


1- 1) فی ص:376.
2- 2) تحریر الأحکام 2:57.
3- 3) فی ص:368،و لاحظ أیضا الوسائل 15:492 ب«3»من أبواب الخلع و المبارأة ح 8، 10،11.
4- 4) التهذیب 8:98 ح 332.
5- 5) غایة المراد:221.

و لا یقع ب:فادیتک،(1)مجرّدا عن لفظ الطلاق،و لا فاسختک، و لا أبنتک،و لا بتتّک،و لا بالتقایل.

مضبوطا«إذا خلع»بفتح الخاء و اللام و العین بجعله فعلا ماضیا،و استحسنه.

و لیس بشیء أیضا،لأن المسؤول عنه هو الخلع و أنه هل یتبع بطلاق أم لا؟فیبقی التقدیر:لیس ذلک الخلع الذی یتبع بالطلاق إذا خلع،و هو ترکیب ردیء.و نقل عن بعض نسخ التهذیب أن فیها«خلعا»بالألف علی القانون العربی.و هو الصواب.و مثل هذا السهو وقع فی التهذیب کثیرا فی نسخة الأصل،فلا وجه لمثل هذا الالتزام و التکلّف.

قوله:«و لا یقع ب:فادیتک..إلخ».

إنما لم یقع بهذه الألفاظ لأنها لیست صریحة فیه،و إنما هی کنایات عنه و هو لا یقع عندنا بالکنایات کالطلاق،تمسّکا بالزوجیّة إلی أن یرد دلیل یثبت به زوالها شرعا.

و خالف فی ذلک العامّة (1)فأوقعوه بجمیع ذلک،و جعلوها کنایات تتوقّف علی النیّة.و بعضهم (2)جعل اللفظتین الأوّلتین صریحتین فیه،لورود الأولی فی قوله تعالی فَلا جُناحَ عَلَیْهِما فِیمَا افْتَدَتْ بِهِ (3).و لأن الثانیة أشدّ دلالة علی حقیقته من لفظ الخلع بناء علی أنه فسخ لا طلاق،و علی تقدیر کونه طلاقا فهو کنایة قطعا.

و یضعّف الأول بأن مجرّد وروده فی القرآن أعمّ من کونه صریحا،و لأنه لم

ص:372


1- 1) حلیة العلماء 6:542،الحاوی الکبیر 10:32-33،الوجیز 2:41.
2- 2) الحاوی الکبیر 10:33،المغنی لابن قدامة 8:182.
3- 3) البقرة:229.

و بتقدیر الاجتزاء(1)بلفظ الخلع هل یکون فسخا أو طلاقا؟قال المرتضی:هو طلاق.و هو المرویّ.و قال الشیخ-رحمه اللّه-:الأولی أن یقال:فسخ.و هو تخریج.فمن قال هو فسخ لم یعتدّ به فی عدد الطلقات.

یتکرّر و لا شاع فی لسان حملة الشرع،فلم یلحق بالصریح.و مثله ورود الإمساک (1)فی الرجعة و التسریح (2)فی الطلاق و فکّ الرقبة (3)فی العتق،فإنها إطلاقات خفیّة لا تظهر فی تلک المعانی إلاّ بانضمام القرائن.

قوله:«و بتقدیر الاجتزاء..إلخ».

هذا الخلاف متفرّع علی الخلاف السابق،فإنّا إن اعتبرنا إتباعه بالطلاق فالمعتبر فی رفع النکاح هو الطلاق و إضافة الخلع إلیه قلیلة الفائدة،لأن تملّک المال یحصل بالطلاق فی مقابلة العوض،بل بنیّته مع سؤال المرأة.و إن قلنا بوقوعه مجرّدا فهل یکون فسخا،أو طلاقا بمعنی عدّه فی الطلقات؟قال المرتضی (4)و ابن الجنید (5)و أکثر المتأخّرین هو طلاق،لما روی أن النبی صلّی اللّه علیه و آله لمّا خلع عنده ثابت بن قیس امرأته قال:«هی واحدة» (6).و للتصریح به فی الأخبار السابقة (7)التی استدللنا بها علی عدم اشتراط إتباعه بالطلاق حیث جعله نفسه طلاقا.و فی روایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«و کانت- یعنی المختلعة-علی تطلیقتین باقیتین،و کان الخلع تطلیقة» (8).و لأن الفسخ لا

ص:373


1- 1) البقرة:229.
2- 2) البقرة:229.
3- 3) البلد:13.
4- 4) الناصریّات(ضمن الجوامع الفقهیّة):250.
5- 5) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:595.
6- 6) المراسیل لأبی داود السجستانی:200 ح 236.
7- 7) فی ص:368.
8- 8) الکافی 6:141 ح 5،التهذیب 8:96 ح 326،الاستبصار 3:316 ح 125،الوسائل 15:491ب«3»من أبواب الخلع و المبارأة ذیل ح 2.

و یقع الطلاق مع الفدیة(1)بائنا،و إن انفرد عن لفظ الخلع.

یملکه الزوجان بالتراضی،بخلاف الطلاق،إذ لیس هناک قسم آخر.و لأنه فرقة لا یملکها غیر الزوج،و الفسخ یملکه کلّ منهما.

و قال الشیخ (1)تخریجا علی القول بتجرّده:إنه فسخ،لأنه لیس بلفظ الطلاق،و هو لا یقع عندنا بالکنایات.و لأنه لو کان طلاقا لکان رابعا فی قوله تعالی فَلا جُناحَ عَلَیْهِما فِیمَا افْتَدَتْ بِهِ (2)لأن قبله اَلطَّلاقُ مَرَّتانِ و بعده فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ (3)فذکر تطلیقتین و الخلع و تطلیقة بعدها.و لأنه فرقة خلت عن صریح الطلاق و نیّته فکان فسخا کسائر الفسوخ.

و الأصحّ الأول،للنصوص (4)الصحیحة الصریحة فیه مؤیّدة بغیرها.و یتفرّع علی ذلک عدّه فی الطلقات الثلاثة المحرّمة،فعلی القول بأنه فسخ لا یعدّ فیها، و یجوز تجدید النکاح و الخلع من غیر حصر و لا احتیاج إلی محلّل فی الثالث، و بخلاف ذلک لو قیل إنه طلاق.

قوله:«و یقع الطّلاق مع الفدیة..إلخ».

إذا وقع الطلاق مع الفدیة-سواء کان بلفظ الخلع و قلنا إنه طلاق أو اتبع به، أم بلفظ الطلاق و جعله بعوض-فإنه یقع بائنا لا رجعیّا،للنصوص (5)الدالّة علیه.

و قد تقدّم (6)بعضها.و وجهه-وراء النصّ-أنه حینئذ معاوضة محضة من الجانبین

ص:374


1- 1) الخلاف 4:422-424 مسألة(3).
2- 2) البقرة:229.
3- 3) البقرة:230.
4- 4) الوسائل 15:490 ب«3»من کتاب الخلع و المبارأة.
5- 5) لاحظ الوسائل 15:490 ب(3)من کتاب الخلع و المبارأة.
6- 6) فی ص:368.
فروع

فروع

الأول:لو طلبت منه طلاقا بعوض فخلعها

الأول:لو طلبت منه طلاقا(1)بعوض فخلعها مجرّدا عن لفظ الطلاق لم یقع علی القولین.

و لو طلبت خلعا بعوض فطلّق به لم یلزم البذل علی القول بوقوع الخلع بمجرّده فسخا،و یلزم علی القول بأنه طلاق أو أنه یفتقر إلی الطلاق.

أو شبیهة بها کالبیع و النکاح،و من ثمَّ اشترط وروده علی عوض النکاح أو عوض جدید،و اشترط فیه قبولها باللفظ من غیر فصل و تطابق اللفظین،فلو قالت:

خالعنی بخمسین،فخلعها بمائة لم یصحّ،کما لو باعه بمائة فقبل بخمسین.

و الأصل فی عقود المعاوضات اللزوم،لعموم الآیة (1)و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«المؤمنون عند شروطهم» (2).و یستثنی من ذلک ما إذا رجعت فی البذل، فإنه ینقلب رجعیّا.و سیأتی (3)البحث فیه.

و اعلم أنه مع اشتراک الخلع و الطلاق بعوض فی هذا الحکم یفترقان بأن الخلع مختصّ بحالة کراهة الزوجة له خاصّة،کما انفردت المبارأة بکون الکراهة منهما و اشتراط کون العوض بقدر ما وصل إلیها منه،بخلاف الطلاق بالعوض،فإنه لا یشترط فیه شیء من ذلک،فکان التعبیر به مع إفادته المقصود من الخلع أولی، خصوصا مع اشتباه حالهما فی الکراهة أو اختلافهما فیها.

قوله:«لو طلبت منه طلاقا..إلخ».

إنما لم یقع فی الأول لأنّه لم یأت بما طلبت فلا یستحقّ بما بذلک لأجله،

ص:375


1- 1) المائدة:1.
2- 2) التهذیب 7:371 ح 1503،الاستبصار 3:232 ح 835،الوسائل 15:30 ب«20»من أبواب المهور ح 4.
3- 3) فی ص:423.
الثانی:لو ابتدأ فقال:أنت طالق بألف

الثانی:لو ابتدأ فقال:(1)أنت طالق بألف،أو:علیک ألف،صحّ الطلاق رجعیّا،و لم یلزمها الألف و لو تبرّعت بعد ذلک بضمانها،لأنه ضمان ما لم یجب.و لو دفعتها إلیه کانت هبة مستأنفة،و لا تصیر الطلقة بدفعها بائنة.

لأنها إنما طلبت الطلاق و هو أمر تقع به البینونة و ترتفع به الزوجیّة إجماعا،و یقع به نقصان الطلاق فیکون جزءا من المحرّم،بخلاف الخلع،لما قد عرفت من الخلاف فیه،فإنّا إن قلنا إنه فسخ فکونه خلاف ما طلبته واضح،و إن جعلناه طلاقا فهو طلاق مختلف فیه و ما طلبته لا خلاف فیه،فظهر أنه خلاف مطلوبها علی القولین.

و أما فی الثانی-و هو ما لو طلبت منه خلعا فطلّق به-فإن جعلنا الخلع فسخا فطلّق لم یلزم البذل،لأنه لم یأت بما طلبت،و یقع الطلاق رجعیّا،إذ لا مانع من صحّته کذلک،فإنه غیر مشروط بالعوض و لا بالتماسها أو رضاها.و إن جعلنا الخلع طلاقا أو مفتقرا إلی الطلاق و أتبعه به لزم البذل،لإتیانه بما التمسته و زیادة کما علم من السابقة.

و اعلم أن الخلع لا یتحقّق عندنا إلاّ بعوض،فقوله:«لو طلبت منه خلعا بعوض»أراد به عوضا معیّنا ذکرته کألف-مثلا-احترازا ممّا لو أطلقت فقالت:

«خالعنی»و لم تذکر العوض،فإنه لا یستحقّ علیها عوضا بإیقاعه الخلع إلاّ إذا عیّن فیه عوضا و قبلته بعد ذلک إن قلنا بالاکتفاء بقبولها.

قوله:«لو ابتدأ فقال.إلخ».

یعتبر فی صیغة الخلع وقوعها علی وجه المعاوضة بینة و بین الزوجة، و یتحقّق ذلک بأحد أمرین:

تقدّم سؤالها ذلک بعوض معیّن کقولها:طلّقنی بألف،أو اخلعنی بألف،

ص:376

..........

فیجیبها علی ذلک.و یکفی فی ظهور المعاوضة حینئذ إتیانه بالطلاق أو الخلع مقرونا بذلک العوض و مجرّدا عنه مع نیّته،کقوله:أنت طالق بالألف،أو علیها،أو علی العوض المذکور،أو خلعتک علیها،أو بها،أو أنت طالق،أو مختلعة مجرّدا ناویا به کونه بذلک العوض،لظهور المعاوضة[فیه] (1)مع تقدّم ذکره من جانب الزوجة،کما لو قال:بعنی کذا بکذا فقال:بعتک.

و الثانی:ابتداؤه به مصرّحا بذکر العوض کقوله:أنت طالق بألف،أو خلعتک بألف،أو علیها،و نحو ذلک،مع قبولها بعده بغیر فصل یعتدّ به کغیره من المعاوضات.

فلو تخلّف الأمران معا-بأن ابتدأت السؤال بغیر عوض کقولها:طلّقنی،أو خالعنی،فأجابها کذلک،أو أجابها بعوض و لم یجدّد القبول فی محلّة،أو ابتدأ ذاکرا للعوض صریحا و لم یحصل منها القبول کذلک،أو أتی بلفظ لا یدلّ علی العوض مع عدم تقدّم سؤالها به و إن قبلت-لم یلزم العوض،بل إن کان قد أتی بلفظ الطلاق وقع رجعیّا و إن أتی بالخلع بطل.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إذا ابتدأ الزوج فقال:أنت طالق و علیک ألف،أو:ولی علیک ألف،وقع الطلاق بغیر عوض و لم تلزم الألف،لأنها صیغة إخبار لا صیغة التزام،إذ لم یسبقه استیجاب یدلّ علیه،و لم یجعله عوضا،بل جعله جملة معطوفة علی الطلاق فلا یتأثّر بها و تلغو فی نفسها،کما لو قال:أنت طالق و علیک حجّ، و إن قبلت،لأنّ قبولها إنما وقع رضی بما فعل و لم یقع منه ما یقتضی المعاوضة، بخلاف ما إذا کانت قد قالت:طلّقنی و لک علیّ ألف،أو:و علیّ ألف،فأجابها

ص:377


1- 1) من«ق»فقط.

..........

بذلک،لوقوع الالتزام منها و هو الذی یتعلّق بها و الزوج ینفرد بالطلاق،فإذا لم یأت بصیغة المعاوضة حمل کلامه علی ما ینفرد به و کفاه نیّته،حتی لو أطلق و قال:

أنت طالق،عقیب سؤالها بالعوض کفی ذلک و لزمها المال،لتحقّق المعاوضة و وقوعها من جانب من وظیفته التزامه فیها (1)،و وقوع الجزاء منه به.

و لو ابتدأ فقال:أنت طالق بألف،أو علی ألف،أو خالعتک علی ألف،أو بألف،فقد وقعت صیغة المعاوضة من جانبه،فإن لحقها القبول منها فی محلّه صحّ و لزم المال،و إن تقدّم مع ذلک سؤالها به فقد تمّت المعاوضة من الجانبین.

و ممّا قرّرناه یظهر الفرق بین الصیغتین اللّتین أتی بهما المصنّف و جعلهما غیر ملزمتین للمال،فإن عدم لزومه فی الأولی مشروط بعدم لحوق القبول منها، إذ الفرض کونها غیر ملتمسة منه ذلک،بخلاف الثانیة،فإنها لا توجب التزام المال، سواء قبلت أم لا،لعدم دلالتها علی المعاوضة وضعا و إن قصده،إذ لا بدّ من التعبیر باللفظ الدالّ علی المعنی المطلوب کغیره من المعاوضات.

و علی هذا فقوله:«لم یلزمها الألف و إن تبرّعت بعد ذلک بضمانها»یتمّ فی الأمرین علی تقدیر عدم قبولها ذلک کما هو ظاهر العبارة،لأنه لم یذکر ما یدلّ علی قبولها لذلک،و تبرّعها بالمال أمر آخر غیر القبول المعتبر.و لا فرق حینئذ بین أن لا یقع قبول أصلا أو یقع متراخیا عن لفظ الزوج.و لو فرض أنها قبلت صحّ فی الأولی دون الثانیة.

و الشیخ فی المبسوط (2)فرّق بین العبارتین،فحکم فی الثانیة بما ذکره

ص:378


1- 1) فی«ط»:منها.
2- 2) المبسوط 4:359.

..........

المصنّف معلّلا بما ذکره،و حکم فی الأولی بصحّته مع قبولها.و هو حسن.

و العلاّمة تبع المصنّف فی العبارتین و أجمل الحکم فی الأمرین،مع أنه قال فی القواعد قبل ذکر ذلک:«و لو قال:خالعتک علی کذا فلا بدّ من القبول إن لم یسبق السؤال» (1)و ذلک یدلّ علی صحّة البذل فی الأولی هنا إذا لحقها القبول،إذ لا فرق بین قوله:«علیّ کذا»و«بکذا»بل الباء أقعد فی تحقیق المعاوضة،فإنها هنا باء العوض.و الوجه فی عدم الصحّة فی الأولی من المذکور ثانیا ما ذکرناه من عدم وقوع القبول المعتبر من جانب المرأة و إن وقع منها لفظ الضمان،فإنه لا یعدّ قبولا بل إتیانا بلفظ فاسد الوضع هنا حیث إنه ضمان ما لم یجب.

و بهذا یندفع ما أورده شیخنا الشهید فی بعض حواشیه علی القواعد من استشکاله الجمع بین عبارتیه،حیث دلّت الأولی علی صحّة الخلع إذا ابتدأ الزوج بقوله:خلعتک علی کذا،و لحقه القبول،و دلّت الثانیة علی عدم الصحّة حیث قال:

«لو ابتدأ فقال:أنت طالق بألف،صحّ الطلاق رجعیّا و لم یلزمها الألف و إن تبرّعت بعد ذلک بضمانها» (2).قال:«إلاّ أن یراد بالثانی التراخی فالإشکال أقلّ».

و لا یخفی علیک أنه لیس فی عبارته الثانیة ما یدلّ علی وقوع القبول منها لا علی الفور و لا علی التراخی،و إنما ذکر تبرّعها بدفع الألف أو بضمانها و هو أمر مباین للقبول.

نعم،قد یتوهّم من عدم حکمهم بصحّة البذل فی المسألتین کون الوجه فیه عدم تقدّم طلبها علی إیقاعه الصیغة،و یجعل تقدّمه شرطا علی کلّ حال،نظرا إلی أن الخلع أو الطلاق إذا تقدّم علی طلبها بالعوض تکون فیه شائبة التعلیق،من

ص:379


1- 1) قواعد الأحکام 2:79.
2- 2) قواعد الأحکام 2:80.

..........

حیث إن وقوع الطلاق یترتّب علی قبول المال أو بذله،کما یترتّب الطلاق المعلّق بالشرط علیه،بخلاف ما إذا تقدّم طلبها،فإن الواقع حینئذ یصیر معاوضة منجّزة تشبه الجعالة،لأنها تبذل المال فی مقابلة ما یستقلّ (1)به الزوج و هو الطلاق،فإذا أتی به وقع موقعه و حصل غرضها،کما أن فی الجعالة یبذل الجاعل المال فی مقابلة ما یستقلّ (2)به،فإذا فعله وقع موقعه و حصل الغرض من غیر تعلیق.

و جوابه:أن الصیغة الأولی و إن اشتملت علی شائبة التعلیق لکن لفظها خال عنه،و مجرّد المعنی إنما هو مقتضی المعاوضة فلا یقدح،کما یقال ذلک فی کلّ معاوضة،فإن من ابتدأ البیع فقال:بعتک بکذا،معناه:أنّک إن أعطیتنی العوض المعیّن ملّکتک المعوّض،و ذلک لا یقدح فی صحّة البیع،بخلاف ما لو صرّح بالشرط المذکور فی متن العقد.و بالجملة فهذا الشرط المفهوم من اللفظ هو مقتضی الخلع أو الطلاق بالعوض و غیر مصرّح به،فلا یقدح بحال.

بقی فی المسألة مباحث:

الأول:قول المصنّف:«و لو تبرّعت بعد ذلک بضمانها»تبع فیه الشیخ فی المبسوط (3)،و إطلاق الضمان علی التزامها ذلک متجوّز (4)،لأن حقیقة الضمان التزام ما فی ذمّة الغیر،و هنا الألف غیر ثابتة فی ذمّة أحد،و لو ثبتت لثبتت فی ذمّتها، فلا معنی لضمانها لها.و إنما المراد من الضمان هنا غایته و هو التزامها لها فی الذمّة فی الجملة،و ذلک لا یصحّ أیضا شرعا،لا لأنه ضمان ما لم یجب کما علّل.فإن ضمان ما لم یجب المانع من صحّة الضمان المراد به ضمان شخص مالا عن آخر

ص:380


1- 1) فی«م»و الحجریّتین:یستقبل.
2- 2) فی«م»و الحجریّتین:یستقبل.
3- 3) المبسوط 4:358.
4- 4) فی«م»:تجوّز.

..........

لم یجب المال فی ذمّة ذلک المضمون،و الضامن هنا هو المضمون،بل المراد أن التزامها لها بعد قوله ذلک علی الوجه الذی فصّلناه لا یوجب لزومها لها،لأن ضمانها کذلک لیس من الأسباب المشغلة للذمّة بما لیس فیها،و لو فرض دفعها إلیه علی هذا الوجه کان ابتداء عطیّة یعتبر فی صحّتها و لزومها ما یعتبر فی العطیّة.

و یظهر من المبسوط (1)أن المراد بضمانها فی هذه الصورة قبولها،و جعله ضمانا من حیث اشتماله علی الرضا بالتزام المال.و عبّر فی المسألة الأولی- و هی قوله:أنت طالق علی ألف-بأنها إذا ضمنت وقع الطلاق،و علّله بأن ضمانها وقع جوابا لکلامه.و توجیه عدم صحّة الضمان علی هذا فی الصیغة الثانیة أنها لم تشتمل علی جعل الألف عوضا،بل جعلها کلاما مستأنفا کما مرّ (2)،فإذا قبلتها علی هذا الوجه کان قبول ما لیس بلازم و لا مرتبط بالطلاق الذی شرّع جعله بعوض،فکان قبولها لذلک التزاما لما لم یجب و إن وقع مقارنا،بخلاف ضمانها فی الأولی یعنی (3)قبولها،فإنها دالّة علی جعل الألف عوضا و شرطا فی الطلاق،فإذا قبلته علی هذا الوجه لزم.

الثانی:قد عرفت من تعلیل المسألتین أن المانع من صحّة العبارة الأولی- و هی قوله:أنت طالق بألف-إما عدم تقدّم سؤالها أو عدم القبول بعده،و أن المانع من صحّة الثانیة-و هی قوله:و علیک ألف-عدم تقدّم سؤالها،لکونها غیر صالحة بنفسها للمعاوضة.

و یتفرّع علی ذلک ما لو قال الرجل بعد قبولها:قصدت فی الثانی العوض،

ص:381


1- 1) المبسوط 4:358.
2- 2) فی ص:377.
3- 3) فی«ق،م»و الحجریّتین:بغیر.

..........

و أردت بقولی:و لی علیک ألف،ما یعنیه القائل بقوله:طلّقتک علی ألف،فإنه لا یصدّق،لأنّ ذلک خلاف مدلول اللفظ،فلا یکفی قصده فی لزوم العوض.و لو وافقته المرأة فوجهان،من أن اللفظ لا یصلح للالتزام،فلا یؤثّر مصادقتها علی قصده،و من أن الحقّ علیها،و من الجائز أن یرید:لی علیک ألف عوضا عنه،و نحو ذلک.و الأجود الأول.و یتفرّع علی الوجهین ما لو أنکرت،فإنها تحلف علی نفی العلم بقصده ذلک علی الثانی دون الأول،لأنها لو أقرّت لم یؤثّر.

و لو ادّعی أنه کان جوابا لاستدعائها و قولها:طلّقنی بألف،فإن وافقته لزمها الألف لا من حیث قوله:«و علیک ألف»بل لسبق الاستدعاء،فإنه لو اقتصر معه علی قوله:«أنت طالق»لزمها الألف.و إن أنکرت فالقول قولها،فإن حلفت فلا شیء علیها و وقع الطلاق بائنا،لاعترافه بذلک،و إنما أضاف إلیه دعواه علیها العوض.

الثالث:لو قال:أنت طالق علی أن علیک ألف،فإن کان قد سبق منها التماسه بذلک وقع،لأنه أدلّ علی الالتزام بالعوض من الثانی.و إن لم یسبق التماس و قبلت ففی إلحاقه بالأولی أو الثانیة وجهان،من توهّم ظهورها فی إرادة العوض،و من کونها صیغة شرط فی الطلاق،بمعنی کونه قد علّق طلاقها علی شرط و هو أن یکون علیها ألف لا علی وجه المعاوضة.و الأقوی الأول،لما ذکرناه من ظهور إرادة العوض،و کون الشرط أن یکون علیها ألف إذا التزمتها عوضا عن الطلاق،فإذا قبلت وقع الطلاق و لزم العوض.

و فی المبسوط (1)ساوی بین هذه الصیغة و الصیغة الأولی،و حکم بصحّة

ص:382


1- 1) المبسوط 4:358.

..........

الطلاق و لزوم المال مع قبولها،و جعل ضمانها کنایة عنه.و علّل الصحّة بأنه قد علّق طلاقها بشرط أن یکون علیها ألف،و إنما یکون علیها ألف لضمانها ذلک،فإذا ضمن وقع الطلاق،لأن الصفة قد وجدت إذا کان ضمانها جوابا لکلامه.

و محصّل کلامه:أن هذا الشرط لا یقدح فی الصحّة،و إنما هو بمنزلة القید و الصفة لإیقاع الطلاق،فهو-کما أشرنا إلیه سابقا (1)-صیغة منجّزة فیها شائبة الشرط من حیث تقییده الطلاق بقصد العوض.و یظهر منه أنها إذا لم تقبل لا یقع الطلاق رجعیّا،فإنه قال:«فإذا ضمنت وقع الطلاق»و مقتضی الشرط أنه لا یقع بدون الضمان أعنی القبول.قال:«و الفرق بین قوله:أنت طالق علی أن علیک ألفا،و بین قوله:أنت طالق و علیک ألف،هو أنه إذا قال:و علیک ألف،لم یجعل الطلاق معلّقا به،و إنما عطف به بعد وقوع الطلاق مجرّدا عن عوض، فلهذا وقع الطلاق و لم یجب علیها شیء،و لیس کذلک قوله:علی أن لی علیک ألفا،لأنه ربط الطلاق بالألف و علّقه به،و جعل الصفة فیه حصول الألف علیها، فلهذا لم یقع الطلاق إلاّ بضمانها»انتهی.و هذا أیضا صریح فی أن الطلاق لا یقع بدون ضمانها رجعیّا فی هذه الصورة،و جعل الحکم فیما إذا قال:«أنت طالق علی ألف»مثل ذلک.

الرابع:المراد بقوله:«صحّ الطلاق رجعیّا»حیث لا یلزم العوض علی تقدیر کونها ذات عدّة تقبل الرجعة،فلو کانت المطلّقة کذلک غیر مدخول بها أو صغیرة أو یائسة لم یکن الطلاق رجعیّا کما لا یخفی.و کذا لو کان هذا الطلاق ثالثا،فإنه لا یلزم من عدم لزوم البذل کونه رجعیّا.و قد عبّر بوقوع الطلاق علی هذا التقدیر

ص:383


1- 1) فی ص:379.
الثالث:إذا قالت:طلّقنی بألف

الثالث:إذا قالت:طلّقنی بألف(1)،کان الجواب علی الفور،فإن تأخّر لم یستحقّ عوضا،و کان الطلاق رجعیّا.

رجعیّا الشیخ (1)،و تبعه علیه المصنّف و غیره (2).و لیس علی إطلاقه کما لا یخفی.

و من هنا یتوجّه أیضا الفرق بین الصیغتین المذکورتین،و أن الحکم بکون الطلاق یقع رجعیّا لا یتمّ إلاّ علی تقدیر قوله:و علیک ألف،حیث لم یربط العوض بالطلاق،أما إذا ربطه به و جعله عوضا بقوله:علی ألف،أو علی أن علیک ألفا، أشکل-مع عدم قبولها-وقوع الطلاق حیث لم یقصده مجرّدا خصوصا مع کونه غیر رجعی،فإن الحکم بصحّته یوجب لزومه له مع کونه لم یقصده أصلا بدون العوض،فالحکم ببطلانه لو لم تقبل المرأة المال و تلتزمه-کما ذکره الشیخ (3)- فی غایة القوّة،بخلاف قوله:و علیک ألف،فإنه قد قدم علی الطلاق مجرّدا و عطف علیه التزام ما لا یلزم،فلا یقدح فواته فی صحّته کما قد تقرّر.

قوله:«إذا قالت:طلّقنی بألف.إلخ».

قد تقرّر أنّ الخلع یشبه عقود المعاوضات أو هو من جملتها،لاشتمالها علی افتداء البضع بعوض مخصوص،و هو یقتضی لفظا دالاّ علی إرادتها بذل ما تجعله عوضا،و لفظا منه یدلّ علی إبانتها بذلک،فکان ذلک کالإیجاب و القبول فی العقود اللازمة و لو من طرف واحد،فإن ذلک لازم من طرفه إلی أن ترجع فی البذل.فلا بدّ من وقوعها متعاقبین بحیث یدلّ علی أن أحدهما جواب للآخر و التزام به.فإن تقدّم التماسها فقالت:طلّقنی بألف مثلا،اعتبر کون جوابه لها علی الفور بحیث لا یتخلّلهما زمان طویل و لا کلام أجنبی یوجب رفع ارتباط

ص:384


1- 1) المبسوط 4:359.
2- 2) راجع الجامع للشرائع:477،قواعد الأحکام 2:79-80.
3- 3) المبسوط 4:359.

..........

أحدهما بالآخر.و إن تقدّم لفظه فقال:خالعتک علی ألف مثلا،اعتبر التزامها للألف و قبولها لها عقیب کلامه کذلک.و متی حصل التراخی بینهما طویلا علی الوجه الذی بیّنّاه لم یستحقّ عوضا،و وقع الطلاق رجعیّا،بمعنی کونه صحیحا خالیا عن العوض.فإن کانت ذات عدّة یجوز الرجوع فیها کان رجعیّا و إلاّ فلا کما قرّرناه سابقا.و علی تقدیر کونه بائنا فالتقصیر مستند إلیه حیث أوقع الطلاق باختیاره علی وجه لا یسلم له العوض.

و ظاهر کلامه-کغیره-أنه لا فرق فی ذلک بین العالم بالحال و الجاهل.

و هو یتمّ بغیر إشکال علی تقدیر کون الطلاق رجعیّا کما أطلقه.أما لو کان بائنا- کطلاق غیر المدخول بها مع تصریحه بقصد العوض و لم یتعقّبه قبولها علی الفور- فالحکم بصحّة الطلاق علی هذا الوجه بغیر عوض لا یخلو من إشکال،لعدم القصد إلیه.نعم،یتّجه کلامه علی إطلاقه علی تقدیر أن تقول:طلّقنی بألف، فتراخی ثمَّ یقول:أنت طالق،و لا یذکر العوض،فإنه حینئذ طلاق مجرّد عن العوض،فلا یبعد القول بنفوذه کذلک.أما مع تصریحه بالعوض و جهله بالحال و تعذّر الرجعة فهو محلّ إشکال.و ما وقفت هنا لأحد من المعتمدین علی شیء یعتدّ به.

و اعلم أنه لا فرق مع تقدّم سؤالها بین قولها:طلّقنی أو خالعنی بکذا،أو علی کذا،أو علی أن علیّ کذا،أو علی أن أعطیک کذا.و فی معناها:إن طلّقتنی، أو:إذا طلّقتنی،أو:متی ما طلّقتنی فلک کذا،بخلاف قول الرجل:متی (1)ما أعطیتنی کذا،أو:إن أعطیتنی،أو غیر ذلک من أدوات الشرط،فإنه لا یقع.و لا فرق

ص:385


1- 1) فی الحجریّتین:مهما.
النظر الثانی فی الفدیة

النظر الثانی فی الفدیة کلّ ما صحّ(1)أن یکون مهرا صحّ[أن یکون]فداء فی الخلع.و لا تقدیر فیه،بل یجوز و لو کان زائدا عمّا وصل إلیها من مهر و غیره.

فی جمیع ذلک بین أن یعید الرجل ذکر المال بعد صیغة الخلع أو الطلاق و عدمه، لانصراف الجواب إلی السؤال،کما إذا قال البائع:بعت بکذا،فقال:اشتریت، و اقتصر علیه،فإنه یکفی.

و لو قالت:طلّقنی و لک علیّ ألف،فقال:أنت طالق،صحّ ذلک و لزمها الألف، لأن هذه الصیغة تصلح للالتزام کما قال تعالی وَ لِمَنْ جاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ (1)و الإتیان بها عقیب سؤال الطلاق قرینة دالّة علیه،بخلاف ما إذا قال الزوج:أنت طالق و لی علیک کذا،فإنه لا یصلح لالتزام المال کما مرّ.و یحتمل تساویهما فی عدم الالتزام،نظرا إلی أن قولها:«و لک علیّ کذا»بالوعد أشبه منه بالالتزام.و علی هذا فإن اقتصر علی قوله:أنت طالق،وقع الطلاق رجعیّا بشرطه.و إن قال:أنت طالق علی ألف،أو بها،و نحوه،افتقر إلی قبولها بعده.و هذا أحوط و إن کان الأول أقوی.

قوله:«کلّ ما صحّ..إلخ».

عوض الخلع سبیله سبیل المهر فلا یتقدّر،و یجوز أن یکون قلیلا و کثیرا، عینا و دینا،بعد أن یکون متموّلا مع سائر شروط الأعواض کالقدرة علی التسلیم و استقرار الملک و غیرهما.و لا یتقدّر فی جانب الکثرة بما وصل إلیها من مهر و غیره،بخلاف عوض المبارأة.و الأصل فی الفرق-قبل الإجماع-عموم قوله

ص:386


1- 1) یوسف:72.

و إذا کان غائبا(1)فلا بدّ من ذکر جنسه و وصفه و قدره.و یکفی فی الحاضر المشاهدة.و ینصرف الإطلاق إلی غالب نقد البلد،و مع التعیین إلی ما عیّن.و لو خالعها علی ألف و لم یذکر المراد و لا قصد فسد الخلع.

تعالی فَلا جُناحَ عَلَیْهِما فِیمَا افْتَدَتْ بِهِ (1)و حسنة محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام إلی أن قال:«فإذا فعلت ذلک حلّ له ما أخذ منها» (2).و فی روایة سماعة:«فإذا هی اختلعت فهی بائن،و له أن یأخذ من مالها ما قدر علیه» (3).

و لأن الکراهة لمّا کانت منها ناسب أن یجوز طلب ما شاء عوضا عن الخلع، بخلاف ما إذا اشترکا فی الکراهة.

قوله:«و إذا کان غائبا..إلخ».

هنا مسائل:

الأولی:یشترط العلم بالعوض لا من کلّ وجه بل کونه بحیث یمکن تسلیمه و یرفع معظم الغرر.فإن کان غائبا فلا بدّ من ذکر جنسه،ککونه فضّة أو ذهبا أو ثوب قطن أو کتّان،و وصفه إن اختلفت أوصافه و اختلفت قیمته باختلافها،و قدره کقفیز حنطة موصوفة بصفاتها التی یختلف بها الثمن،و نحو ذلک.و إن کان حاضرا اعتبر ضبطه إما بالوصف و القدر أو بالمشاهدة و إن لم یعلم مقدار وزنه أو کیله أو ذرعه،لاغتفار ذلک فی المهر،فیکتفی به فیما ناسبه فی المعنی.و علی هذا فلو بذلت له مالها فی ذمّتها من المهر أو الأعمّ منه و من غیره و لم یعلم قدره لم یصحّ،لأن هذا من الغائب الذی یعتبر معرفة مقداره.و لو

ص:387


1- 1) البقرة:229.
2- 2) الکافی 6:140 ح 3،التهذیب 8:95 ح 324،الاستبصار 3:315 ح 1123 ،الوسائل 15:488 ب«1»من أبواب الخلع و المبارأة ح 4،و ص:494 ب«4» الوسائل 15:488 ب«1»من أبواب الخلع و المبارأة ح 4،و ص:494 ب«4» ح 4.
3- 3) الکافی 6:140 ح 2،التهذیب 8:95 ح 323،الاستبصار 3:315 ح 1122 ،الوسائل 15:488 ب«1»من أبواب الخلع و المبارأة ح 4،و ص:494 ب«4» الوسائل 15:488 ب«1»من أبواب الخلع و المبارأة ح 4،و ص:494 ب«4» ح 4.

..........

أحضرت له أمتعة مشاهدة لهما و بذلتها له صحّ و إن لم یعلم مقدار قیمتها.و حیث یعتبر العلم بالقدر أو الوصف أو المشاهدة فالمعتبر فیه علمهما معا،فلا تکفی معرفة أحدهما دون الآخر،لأن المعاملة واقعة من الطرفین.

الثانیة:إذا بذلت له مائة دینار أو مائة درهم صحّ و انصرف إلی الموجود فی نقد البلد ذلک الوقت إن اتّحد.و لو تعدّد و کان هناک نقد غالب حمل علیه،لأن المعاملات تنزّل علی النقد الغالب،و الخلع فیما یرجع إلی المال کسائر المعاملات.

و لا فرق[1]فی الغالب بین کونه ناقص الوزن عن الدراهم الشرعیّة و زائدة،و لا بین کونه مغشوشا و خالصا.و لو تعدّد و لم یکن فیها غالب وجب التعیین،و بطل مع الإطلاق کغیره من المعاوضات،لاستحالة الترجیح من غیر مرجّح.و لو کان هناک غالب أو نقد متّحد فعیّنا غیره صحّ،لأن المرجع فی ذلک إلیهما کما لو بذلت غیر النقد.

الثالثة:لو خالعها علی ألف و أطلق و لم یذکر المراد منها جنسا و لا وصفا و لا قصده فی النیّة لم یصحّ،للجهالة،و للاشتراک المانع من الحمل علی بعضها دون بعض.و إن قصدت بها معیّنا جنسا و وصفا کمائة دینار و وافقها علی قصدها صحّ و لزمها ما قصداه،و إن لم یجز ذلک فی غیره من المعاوضات کالبیع،لأن المقصود أن یکون العوض معلوما عند المتعاقدین،فإذا توافقا علی شیء بالنیّة کان کما لو توافقا بالنطق.هذا هو الذی اختاره المصنّف و العلاّمة (1)و قبلهما الشیخ فی

ص:388


1- 2) قواعد الأحکام 2:80.

و لو کان الفداء(1)ممّا لا یملکه المسلم-کالخمر-فسد الخلع.و قیل:

یکون رجعیّا.و هو حقّ إن اتبع بالطلاق،و إلاّ کان البطلان أحقّ.

و لو خالعها علی خلّ فبان خمرا صحّ،و کان له بقدره خلّ.

المبسوط (1)،و هو الذی یقتضیه قوله:«و لا قصد بطل الخلع»فإن مفهومه صحّته مع قصده.و سیأتی (2)فی مسائل النزاع ما ینبّه علیه أیضا.

و یحتمل فساد الخلع بإهمال ذکر الجنس و الوصف و إن قصداه،کما لا یصحّ ذلک فی غیره من عقود المعاوضات.

و علی المشهور فلو قالت:بذلت لک مالی فی ذمّتک،أو ما عندی،أو ما أعطیتنی من الأسباب،و نحو ذلک،مع علمهما بقدره و وصفه صحّ،و لو وقع البیع علی مثل ذلک لم یصحّ،بل لا بدّ فیه من التلفّظ بما یعتبر تعیینه من الجنس و الوصف و القدر،و هذا من الأمور المحتملة فی هذا الباب من الغرر دون غیره من المعاوضات المحضة.و قد سبق (3)فی باب المهر ما ینبّه علی لمّیته.

قوله:«و لو کان الفداء..إلخ».

قد تقدّم (4)أن شرط الفدیة أن یکون مالا مملوکا للمرأة،لأنه عوض عن حقّ البضع فلا بدّ من صلاحیّته للمعاوضة.فلو بذلت له خمرا أو خنزیرا،فإن کان عالما بالحال فسد الخلع،لأن العوض جزء ماهیّته عندنا،فلا یتحقّق بدون العوض،و هو منتف هنا.

ص:389


1- 1) المبسوط 4:349.
2- 2) فی ص:447.
3- 3) فی ج 8:170.
4- 4) فی ص:386.

..........

قال الشیخ (1):و یقع طلاقا رجعیّا،لاشتماله علی أمرین:الطلاق و العوض، فإذا بطل أحدهما یبقی الآخر کما لو اختلّت إحدی الشرائط کما سبق.

و ردّه المصنّف بأنه مع الاقتصار علی الخلع لا یتحقّق صحّة الطلاق مع فساد العوض،لأن الخلع الذی یقوم مقام الطلاق أو هو الطلاق لیس إلاّ اللفظ الدالّ علی الإبانة بالعوض،فبدونه لا یکون خلعا،فلا یتحقّق رفع الزوجیّة بائنا و لا رجعیّا،و إنما یتمّ إذا أتبعه بالطلاق لیکونا أمرین متغایرین لا یلزم من فساد أحدهما فساد الآخر،فیفسد حینئذ الخلع،لفوات العوض،و یبقی الطلاق المتعقّب له رجعیّا،لبطلان العوض الموجب لکونه بائنا.و هذا أقوی (2).

و إن کان جاهلا بعدم مالیّته-کما لو ظنّه خلّلا فبان خمرا،أو عبدا فظهر حرّا-فقد حکم المصنّف بصحّته کما لو أمهرها ذلک فظهر کذلک،لأن تراضیهما علی المقدار من الجزئی المعیّن الذی یظنّان کونه متموّلا یقتضی الرضا بالکلّی المنطبق علیه،لأن الجزئی مستلزم له،فالرضا به یستلزم الرضا بالکلّی،فإذا فات الجزئی لمانع صلاحیّته للملک بقی الکلّی.و لأنه أقرب إلی المعقود علیه.

و لم ینقلوا هنا قولا فی فساده،و لا وجوب قیمته عند مستحلّیه کما ذکروه فی المهر،مع أن الاحتمال قائم فیه،أما الأول فلفقد شرط صحّته و هو کونه مملوکا.و الجهل به لا یقتضی الصحّة کما لو تبیّن فقد شرطه (3)فی بعض أرکان العقد.و أما الثانی فلأن قیمة الشیء أقرب إلیه عند تعذّره.و لأن المقصود من المعیّن مالیّته،فمع تعذّرها یصار إلی القیمة،لأنه لا مثل له فی شرع الإسلام،فکان

ص:390


1- 1) المبسوط 4:358.
2- 2) فی«و»:قویّ.
3- 3) فی«و»:شرط.

و لو خالع علی حمل(1)الدابّة أو الجاریة لم یصحّ.

کتعذّر المثل فی المثلی حیث یجب،فإنه ینتقل إلی قیمته.و لو ظهر مستحقّا لغیره فالحکم فیه مع العلم و الجهل کما فصّل.

قوله:«و لو خالع علی حمل..إلخ».

لا فرق فی ذلک بین کونه موجودا فی بطنها بالفعل و عدمه،کما لو خالعها علی ما تحمله فی المستقبل،لاشتراکهما فی الجهالة المانعة،و زیادة الثانی بکونه معدوما.

و خالف فی ذلک بعض العامّة (1)فجوّز الخلع فی الموضعین،و اغتفر الجهالة فی الأول،و جعل الثانی کالوصیّة.و الأول محتمل،لاحتمال هذا العقد من الغرر بما یقارب ذلک.أما الثانی فلا،إذ لا عوض أصلا،و لا وثوق بالمتجدّد،بخلاف الموجود،فإن له مالیّة تقبل المعاوضة و لو بالتبعیّة فی عقد یحتمل الغرر.

و مثله ما لو خالعها علی ما فی کفّها،فإنه لا یصحّ عندنا،سواء علم أن فی کفّها شیئا متموّلا و جهل مقداره أو عینه أو لم یعلم.و من أجاز الأول صحّحه هنا مع العلم بوجود شیء فی کفّها یصلح للعوض،أو ظهور وجوده فیه.فإن لم یظهر فیه شیء ففی وجوب مهر المثل کما لو ظهر فساد العوض، أو وقوع الطلاق رجعیّا،أو لزوم ثلاثة دراهم،لأن المقبوض فی الکفّ ثلاثة أصابع،و هی ما عدا الإبهام و المسبّحة،فیجب قدره من النقد الغالب،أوجه أبعدها الأخیر.

ص:391


1- 1) حلیة العلماء 6:552،المغنی لابن قدامة 8:190،روضة الطالبین 5:693،کفایة الأخیار 2:50.

و یصحّ بذل الفداء(1)منها،و من وکیلها،و ممّن یضمنه بإذنها.و هل یصحّ من المتبرّع؟فیه تردّد.و الأشبه المنع.

قوله:«و یصحّ بذل الفداء..إلخ».

الأصل فی الفداء المبذول فی هذا الباب أن یکون من المرأة لنسبته إلیها فی قوله تعالی فَلا جُناحَ عَلَیْهِما فِیمَا افْتَدَتْ بِهِ (1).و بذل وکیلها فی معنی بذلها، لأنه یبذله من مالها بإذنها.و کذا بذله ممّن یضمنه فی ذمّته بإذنها،فیقول للزوج:

طلّق زوجتک علی مائة و علیّ ضمانها.و الفرق بینه و بین الوکیل:أن الوکیل یبذل من مالها بإذنها،و هذا یبذل من ماله بإذنها لیرجع علیها بما یبذله بعد ذلک،فهو فی معنی الوکیل الذی یدفع العوض عن الموکّل من ماله لیرجع به علیه،فدفعه له بمنزلة إقراضه لها و إن کان بصورة الضمان.

و أما بذله من المتبرّع عنها بأن یقول للزوج:طلّق امرأتک بمائه من مالی بحیث یکون عوضا للخلع،ففی صحّته قولان أظهرهما بین الأصحاب-و هو الذی اختاره المصنّف و الشهید (2)و غیرهما (3)من الأصحاب-العدم،فلا یملک الزوج البذل،و لا یقع الطلاق إن لم یتبع به،لأن الخلع من عقود المعاوضات،فلا یجوز لزوم العوض لغیر صاحب المعوّض،کالبیع لو قال:بعتک کذا بمائة فی ذمّة فلان.و لأنه تعالی أضاف الفدیة إلیها فی الآیة المتقدّمة،و ألحق بها بذل الوکیل و الضامن بإذنها،فبقی المتبرّع علی أصل المنع.و لأصالة بقاء النکاح إلی أن یثبت المزیل.و القول بالصحّة لا یعلم قائله من الأصحاب،لکنّه مذهب جمیع من

ص:392


1- 1) البقرة:229.
2- 2) اللمعة الدمشقیّة:127.
3- 3) راجع المبسوط 4:365،إرشاد الأذهان 2:52،إیضاح الفوائد 3:387.

..........

خالفنا (1)من الفقهاء إلاّ من شذّ منهم.

و مبنی القولین علی أن الخلع فداء (2)،أو معاوضة،أو علی أنه طلاق أو فسخ.فعلی الأوّلین یصحّ من الأجنبی،لجواز الافتداء منه و بذلک مال له لیطلّقها، کما یصحّ التزام المال لیعتق عبده،و قد یتعلّق به غرض بأن کان ظالما بالإمساک و تعذّر إزالة یده بالحجّة،أو کان یسیء العشرة و یمنع الحقوق فأراد المختلع تخلیصها.و علی تقدیر کونه طلاقا فالطلاق یستقلّ به الزوج فجاز أن یسأله الأجنبی علی مال،کما إذا قال:ألق متاعک فی البحر و علیّ کذا.و علی القول بأنه معاوضة فقد تقدّم ما یدلّ علی منعه.و کذا علی القول بأنه فسخ،فإن الفسخ من غیر علّة لا ینفرد به الرجل،فلا یصحّ طلبه منه.و یرجّح جانب الفداء الآیة (3)الدالّة علیه،إلاّ أن مفهوم خطابها اختصاصها بها،لکن مفهوم الخطاب لیس بحجّة.

و موضع الخلاف ما إذا قصد الخلع بالمال المبذول لیترتّب علیه أحکام الخلع من وقوع الفراق بائنا-إلاّ أن یرجع الباذل-و وقوع اللفظین متلاحقین کغیره من عقود المعاوضات،أما لو وقع ذلک من الأجنبی علی وجه الجعالة فلا إشکال فی الصحّة،لأنه عمل محلّل یتعلّق به غرض صحیح للعقلاء،فتصحّ الجعالة علیه،و لا یلحقها حینئذ حکم الخلع،فلا یشترط فوریّة الجواب،و لا یقع بائنا من حیث العوض،بخلاف خلع الأجنبی،فإنه کخلع الزوجة فی الألفاظ و الأحکام،فله أن یرجع فی البذل ما دامت فی العدّة،فللزوج حینئذ أن یرجع فی

ص:393


1- 1) انظر الحاوی الکبیر 10:80،المغنی لابن قدامة 8:219،روضة الطالبین 5:724.
2- 2) فی«و»:افتداء.
3- 3) البقرة:229.

..........

الطلاق.و لیس للزوجة هنا رجوع فی البذل،لأنها لا تملکه،بخلاف ما لو کان الباذل وکیلها أو الضامن له عنها،فإن أمر الرجوع فیهما بیدها.

و یتفرّع علی جوازه أیضا من الأجنبی ما لو قال الزوج:هی طالق بألف فی ذمّتک فقبل،فإنه یلزم کالزوجة،بخلاف ما لو قال:هی طالق و علیک ألف.

و علی تقدیر کونه وکیلا من جانب الزوجة یتخیّر بین أن یخلع استقلالا و بین أن یکون نائبا عنها،فإن صرّح بالاستقلال فذلک،و إن صرّح بالوکالة فالزوج یطالب الزوجة بالمال.و إن لم یصرّح و نوی الوکالة کان الخلع لها لکن تتعلّق العهدة به ظاهرا،فیطالب بالعوض ثمَّ هو یرجع علی الزوجة.و علی هذا فیجوز أن یوکّل الأجنبی الزوجة حتی تختلع عنه.و حینئذ فتتخیّر الزوجة بین أن تختلع استقلالا أو بالوکالة کما لو کان هو وکیلا.

و قول الزوجة للأجنبی:«سل زوجی یطلّقنی علی کذا»توکیل،سواء قالت:«علیّ»أم لم تقل.و قول الأجنبی لها:«سلی زوجک یطلّقک علی کذا»یحتمل الأمرین،فإن لم یقل:«علیّ»لم یکن توکیلا،فلو اختلعت کان المال علیها.و إن قال:«علیّ»کان توکیلا،فإن أضافت إلیه أو نوت ثبت علی الأجنبی.

و لو قال أجنبی لأجنبی:«سل فلانا یطلّق زوجته بکذا»کقوله للزوجة:

«سلی زوجک»فیفرّق بین أن یقول:«علیّ»أو لا یقول.

و لو اختلع الأجنبی و أضاف العقد إلیها مصرّحا بالوکالة ثمَّ بان أنه کاذب لم یقطع الطلاق علی القولین،لأنه مرتبط بالمال،و هو لم یلتزمه فی نفسه،و کذب فی إضافة الالتزام إلیها،فأشبه ما إذا کان الخطاب معها فلم تقبل.

ص:394

أما لو قال:طلّقها(1)علی ألف من مالها و علیّ ضمانها،أو:علی عبدها هذا و علیّ ضمانه،صحّ،فإن لم ترض بدفع البذل صحّ الخلع و ضمن المتبرّع.و فیه تردّد.

و لو خالعت فی مرض(2)الموت صحّ،و إن بذلت أکثر من الثلث،و کان من الأصل.و فیه قول:أن الزائد عن مهر المثل من الثلث.و هو أشبه.

قوله:«أما لو قال:طلّقها..إلخ».

هذه من شعوب بذل الأجنبی لکنّه یختصّ عنه بکون البذل من مالها بغیر إذنها،فیشابه الأجنبی من حیث التبرّع،و یشابه الوکیل من حیث جعله ذلک من مالها،و منهما یتفرّع الإشکال،إذ یحتمل الصحّة،لأن الفدیة من مالها فلم یخرج عن وضع الخلع،غایة ما فی الباب أنها إذا لم تجز ذلک یلزمه الضمان نظرا إلی التزامه ذلک.و یحتمل العدم،لأن مرجعه إلی التبرّع حیث لا تجیز بذل مالها.و لأن ضمانه لذلک ضمان ما لم یجب فلا یصحّ،لکن قد ورد صحّة ضمان ما لم یجب فی مواضع لمسیس الحاجة ک:ألق متاعک فی البحر و علیّ ضمانه،حذرا من غرق السفینة،و قد تمسّ الحاجة هنا إلی مثل ذلک.و عدم الصحّة لا یخلو من قوّة.

قوله:«و لو خالعت فی مرض..إلخ».

لمّا کان تصرّف المریض فی مرض الموت مقصورا علی ثلث ماله حیث یکون متبرّعا به،و کان (1)مهر المثل هو عوض البضع شرعا کقیمة المثل فی المقوّمات-و من ثمَّ لو تصرّف فیه متصرّف علی وجه یضمنه،کوطء الشبهة و المکره،یجب علیه مهر المثل-فبذلها فدیة للطلاق یتقدّر (2)نفوذها من الأصل

ص:395


1- 1) کذا فی«د»و إحدی الحجریّتین،و فی سائر النسخ الخطّیة:فکان.
2- 2) کذا فی«و»،و فی نسخة بدل«د»:فیتقدّر،و فی سائر النسخ الخطّیة و الحجریّتین:فیتعذّر.

..........

بمهر المثل،لأن العائد إلیها البضع فیعتبر قیمته شرعا،کما لو اشترت شیئا بثمن مثله،فإن بذلت أکثر من ذلک کان مقدار مهر المثل من الأصل و الزائد من الثلث.

هذا هو المشهور بین الأصحاب و المعمول به بینهم،ذکر ذلک الشیخ فی المبسوط (1)و لم ینقل فیه هذا القول و تبعه الباقون (2).نعم،نقل قولا[1]أن الجمیع یعتبر من الثلث،لأن العائد إلیها غیر متموّل بالنسبة إلی الورثة،و الحجر علی المریض إنما هو لحقّ الورثة.و هو قول موجّه.و المصنّف-رحمه اللّه-نقل هنا قولا (3)أن الجمیع یکون من الأصل و إن زاد عن الثلث.و هو قول نادر غیر موجّه.

و الأقوی العمل علی المشهور.

و علیه،فلو کان مهر مثلها أربعین دینارا فبذلت مائة مستوعبة صحّ للزوج ستّون،أربعون فی مقابلة مهر المثل،و عشرون بالمحاباة هی ثلث باقی الترکة، و یرجع إلی الورثة أربعون ضعف ما نفذت فیه المحاباة.هذا إذا لم تبرأ من مرضها، و لو برئت لزم الجمیع کباقی المنجّزات.

و أما مرض الزوج فلا یؤثّر فی الخلع،بل یصحّ خلعه فی مرض الموت و إن کان بدون مهر المثل،لأن البضع لا یبقی للوارث و إن لم یجر خلع،فلا وجه للاعتبار من الثلث.و لأنه لو طلّقها بغیر عوض فی مرض الموت لا یعتبر فیه

ص:396


1- 1) المبسوط 4:370.
2- 2) التحریر 2:60،حاشیة المحقّق الکرکی علی الشرائع:408.
3- 4) راجع جواهر الفقه:179 مسألة(635)،فقه القرآن للراوندی 2:207.

و لو کان الفداء(1)رضاع ولده صحّ مشروطا بتعیین المدّة.و کذا لو طلّقها علی نفقته بشرط تعیین القدر الذی یحتاج إلیه من المأکل و الکسوة و المدّة.و لو مات قبل المدّة کان للمطلّق استیفاء ما بقی،فإن کان رضاعا رجع بأجرة مثله،و إن کان إنفاقا رجع بمثل ما کان یحتاج إلیه فی تلک المدّة مثلا أو قیمة.و لا یجب علیها دفعه دفعة،بل إدرارا فی المدّة کما کان یستحقّ علیها لو بقی.

البضع (1)من الثلث،فکذا إذا نقص عن مهر المثل.

قوله:«و لو کان الفداء..إلخ».

عوض الخلع کما یجوز أن یکون عینا یجوز أن یکون منفعة.و یشترط فی المنفعة أن تکون معلومة مستجمعة للشرائط المذکورة فی الإجارة.فإذا خالع زوجته علی إرضاع ولده مدّة معلومة جاز.و کذا لو خالعها علی حضانته،سواء کان الولد منها أم من غیرها.و الکلام فی الجمع بینهما و استتباع أحدهما الآخر إذا أفرد کالکلام فی الإجارة.و کذا یجوز جعل النفقة عوضا مضافة إلی الرضاع،کما لو جعلها بعد مدّته أو منفردة،فیعتبر تعیین ما ینفق علیه کلّ یوم من الإدام و الطعام،و ما یکسوه فی کلّ فصل أو سنة،أو یضبط المؤنة فی جملة السنة، و توصف بالأوصاف المشروطة فی السلم.ثمَّ الزوج فی الطعام و الشراب مخیّر بین أن یستوفی بنفسه و یصرفه إلی الولد و بین أن یأمرها بالصرف إلیه.

ثمَّ الولد إن عاش إلی استیفاء العین و المنفعة فذاک،و إن خرج زهیدا و فضل من المقدّر شیء فهو للزوج،و إن کان رغیبا و احتاج إلی زیادة فهو علی الزوج.

و إن مات قبل تمام المدّة انفسخ العقد فیما بقی منها دون ما مضی،فیستوفی الزوج

ص:397


1- 1) فی«م»:الوضع.

و لو تلف العوض(1)قبل القبض لم یبطل استحقاقه،و لزمها مثله أو قیمته إن لم یکن مثلیّا.

الطعام و الکسورة لما بقی،و یرجع بأجرة مثل الرضاع و الحضانة فیها.و امتناع الولد من الارتضاع و التقام الثدی کالموت.و حیث یرجع بأجرة الرضاع أو بقیمة النفقة أو مثلها فهل یتعجّل الاستحقاق،أو یکون منجّما کما کان فیه؟وجهان أصحّهما الثانی،لأن الواجب کان حکمه کذلک.و وجه الأول:أن التدرّج کان بحسب حالة (1)الصبی و قد زالت.

قوله:«و لو تلف العوض.إلخ».

أما عدم البطلان بتلف العین (2)فلأصالة الصحّة،و بطلان البیع بذلک خرج بنصّ (3)خاصّ،فیبقی الباقی علی أصل الصحّة.و أما ضمانها له بالمثل أو القیمة فلعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» (4)و یدها آخذة للعین و لم تؤدّها إلی مالکها،فتکون ضامنة لها بمثلها إن کانت مثلیّة أو قیمتها یوم التلف إن کانت قیمیّة.و لا فرق فی ذلک بین تلفه باختیارها أو بآفة من اللّه سبحانه أو بإتلاف أجنبی،لکن فی الثالث یتخیّر الزوج بین الرجوع علیها و علی الأجنبی،فإن رجع علیها رجعت علی الأجنبی إن أتلفه علی وجه مضمون.

ص:398


1- 1) فی نسخة بدل«ق»:حاجة.
2- 2) فی«و»:المعیّن.
3- 3) الکافی 5:171 ح 12،التهذیب 7:21 ح 89 و 230 ح 1003،الوسائل 12:358 ب «10»من أبواب الخیار ح 1.
4- 4) عوالی اللئالی 1:224،مستدرک الوسائل 14:7 ب«1»من کتاب الودیعة ح 12. مسند أحمد 5:12،سنن أبی داود 3:296 ح 3561.

و لو خالعها بعوض(1)موصوف،فإن وجود ما دفعته علی الوصف،و إلاّ کان له ردّه و المطالبة بما وصف.

و لو کان معیّنا(2)فبان معیبا ردّه و طالب بمثله أو قیمته،و إن شاء أمسکه مع الأرش.

و کذا لو خالعها علی عبد علی أنه حبشیّ فبان زنجیّا،أو ثوب علی أنه نقیّ فبان أسمر.

أما لو خالعها علی أنه إبریسم فبان کتّانا صحّ الخلع،و له قیمة الإبریسم،و لیس له إمساک الکتّان،لاختلاف الجنس.

قوله:«و لو خالعها بعوض..إلخ».

و ذلک لأن الموصوف أمر کلّی لا ینحصر فیما دفعته،و إنما یتأدّی به الأمر الکلّی الثابت فی الذمّة علی تقدیر مطابقته له،فإذا ظهر بخلافه فله ردّه و المطالبة بما وصف،لأنّه حقّه.و یفهم من قوله:«فله ردّه»أن له الرضا به أیضا.و هو یتمّ مع کونه موافقا فی الجنس و ناقصا فی الوصف لیکون الفائت متمحّضا لحقّه،أو مع کونها عالمة بحاله،أما لو کانت جاهلة به و هو زائد عن الموصوف و لو من وجه أو مغایر له لم یملکه بقبوله بدون رضاها،لأنه غیر الحقّ،فیتوقّف تعیّنه عوضا علی تراضیهما به.

قوله:«و لو کان معیّنا..إلخ».

إذا کان العوض معیّنا فظهر معیبا فله الأرش،لأنه نقص حدث قبل القبض فکان مضمونا علیها کما تضمن الجملة.و ذکر المصنّف و غیره أن له ردّه و المطالبة بمثله إن کان مثلیّا أو قیمته إن کان قیمیّا،لأن فوات الجزء الموجب للعیب أو

ص:399

..........

الوصف (1)کتبعّض الصفقة،فیتخیّر بین ردّه و أخذ عوضه و بین إبقائه مع أرشه.

و هذا بخلاف البیع،فإنه مع ردّه لا یرجع إلی عوضه،بل یوجب انفساخ البیع.

و الفرق أن الطلاق المترتّب علی العوض قد وقع قبل الردّ،و الأصل فیه اللزوم، و لیس هو کغیره من عقود المعاوضات القابلة للتفاسخ مطلقا،بل یقف فسخه علی أمور خاصّة بدلیل خاصّ لا مطلقا،فلا وسیلة إلاّ إلی تحصیل المطلوب من العوض بما ذکر.

و مثله ما لو خالعها علی عبد معیّن علی أنه من جنس خاصّ فبان من غیره،لأن الفائت الوصف الموجب للعیب علی تقدیر کونه أنقص،و أما الجنس و هو کونه عبدا فواحد.و کذا لو خالعها علی ثوب علی أنه نقیّ اللون فظهر أسمر، لاشتراک الجمیع فی أصل الجنس،و الاختلاف فی الأوصاف الموجبة لاختلاف القیمة،فینجبر بالأرش أو البدل.

أما لو بذلت له شیئا فظهر من خلاف جنس المعیّن-کما لو خالعها علی أن الثوب إبریسم فظهر قطنا أو کتّانا-لم یثبت الأرش،لفوات الحقیقة بأسرها،بل له قیمة ما عیّناه،لأنها أقرب إلی حقیقته.و لا یبطل الخلع،لوجود العوض فیه فی الجملة.و لیس للزوج إمساک الثوب المخالف لجنس ما عیّناه،کما لو عقد (2)علی عین فبانت غیرها،لأن اختلاف الأجناس کاختلاف الأعیان،مع احتمال البطلان هنا،لتبیّن عدم وجود العوض الذی عیّناه،بخلاف ما لو فاتت صفته خاصّة، و لکنّهم نظروا إلی وجود المالیّة للمبذول فی الجملة،و فوات الجنس یجبر بالقیمة

ص:400


1- 1) فی«ط،و»:للوصف.
2- 2) فی الحجریتین:عقدت.

و لو دفعت ألفا(1)و قالت:طلّقنی بها متی شئت،لم یصحّ البذل.و لو طلّق کان رجعیّا،و الألف لها.

کما یجبر بها فوات الوصف.و للنظر فی هذه المطالب مجال إن لم تکن إجماعیّة، إذ لا نصّ فیها،و إنما هی أحکام اجتهادیّة.و لو قیل فی فوات الوصف یتعیّن أخذه بالأرش کان حسنا.

قوله:«و لو دفعت ألفا..إلخ».

وجه البطلان أن المعتبر فی البذل الصحیح کونه فی مقابلة الطلاق الواقع علی الفور،فإذا جعلته فی مقابلة الواقع مطلقا فکأنّها قد جعلته فی مقابلة طلاق باطل،فیبطل البذل.و علّله الشیخ فی المبسوط (1)بأنه سلف فی طلاق،و بأنه عوض علی مجهول.

و فی الکلّ نظر،لأن هذه الصیغة کما تناولت الطلاق الباطل مع التراخی تناولت الفوری بعد هذه الصیغة،فلا یلزم من بطلان التراخی و لا من اشتمالها علی الباطل و غیره بطلان مدلولها أجمع.و کذا القول فی کونه سلفا فی طلاق،لأن المشیئة تشمل ما لو أوقعه فی الحال.و أما کونه عوضا علی مجهول فظاهر المنع.

نعم،لو قیل-بأن اللفظ یتمّ بقولها مع دفع الألف:طلّقنی بها،و یکون قولها:«متی شئت»مانعا من الفوریّة المعتبرة فی الجواب،فیکون البطلان مستندا إلی تخلّل کلام لا یتعلّق بالعقد-أمکن،إلاّ أن منع مثل هذا لا یخلو من نظر.

ثمَّ علی تقدیر بطلان البذل إن کان الواقع خلعا بطل من رأس.و إن کان طلاقا وقع رجعیّا من حیث خلوّه من البذل.و یأتی فیه ما تقدّم (2)من الإشکال

ص:401


1- 1) المبسوط 4:361.
2- 2) فی ص:385.

و لو خالع اثنتین(1)بفدیة واحدة صحّ،و کانت بینهما بالسویّة.و لو قالتا:طلّقنا بألف،فطلّق واحدة،کان له النصف.و لو عقّب بطلاق الأخری کان رجعیّا،و لا عوض له،لتأخّر الجواب عن الاستدعاء المقتضی للتعجیل.

علی تقدیر کونه بائنا بغیر هذا الاعتبار و جهل المطلّق بالحال.

قوله:«و لو خالع اثنتین..إلخ».

إذا خالع اثنتین فصاعدا علی عوض معیّن فالأظهر عندنا الصحّة،لأن العوض-و هو المجموع-معلوم فی مقابلة جملة معلومة.و لا عبرة بجهالة ما یخصّ کلّ واحدة علی تقدیر التقسیط،لأن ذلک أمر متجدّد وراء الصفقة الواقعة فی العقد،کما لا یقدح فی الصحّة بیع جملة من الأمتعة بثمن واحد معلوم و إن جوّز ظهور بعضها مستحقّا،فلو فرض عروض ذلک و احتیج إلی التقسیط لا یقدح فی صحّة البیع السابق.

و هل یقسّط فی الخلع علی رؤوسها أو علی مهر المثل؟وجهان اختار الشیخ (1)و المصنّف و الأکثر الأول،لأن البذل ذکر فی مقابلتهما.

و وجه توزیعه علی مهر أمثالهما أن ذلک هو الملحوظ فی قیمة البضع حیث یفتقر إلی تقویمه،و من ثمَّ اعتبر فی خلع المریضة مهر مثلها،کما إذا باع عبیدا صفقة واحدة،فإن الثمن یوزّع علی قیمة العبید حیث یحتاج إلی التوزیع،فإن استوت المهور استوین فیه،و إن تفاوتت تفاوتن.

و توقّف فی المختلف (2)بین الوجهین.و له وجه.و أغرب القاضی (3)ابن

ص:402


1- 1) المبسوط 4:363.
2- 2) المختلف:596.
3- 3) المهذّب 2:272.

..........

البرّاج حیث جعل العوض مقسوما علیهما علی قدر ما تزوّجهما به من المهر.

و لعلّه تجوّز به فی اعتبار مهر المثل،کما أطلق المتقدّمون الأرش أنه تفاوت ما بین قیمة العین صحیحة و معیبة،و أرادوا نسبة ذلک من الثمن لا نفس التفاوت حذرا من اجتماع العوض و المعوّض لواحد،بل الزیادة علیهما.

هذا إذا قالتا:طلّقنا بألف أو خالعنا بها،ففعل ذلک بهما.و مثله ما لو ابتدأهما بذلک فقبلتا.أمّا لو قالتا:طلّقنا بألف،فطلّق واحدة خاصّة کان له النصف بناء علی قسمة المال بینهما بالسویّة.و علی القول الآخر یلزمها حصّتها من المسمّی إذا وزّع علی مهر مثلهما.و لا یضرّ اختلاف السؤال و الإیقاع،لأن کلّ واحدة مقصودة بنفسها منفردة،کما لو قال رجلان:ردّ عبدینا بکذا،فردّ أحدهما دون الآخر.و هذا بخلاف ما لو قالت الواحدة:طلّقنی ثلاثا بألف مثلا،فطلّق واحدة،لأنّ المرأة الواحدة یتعلّق غرضها بالعدد.و قد ینقدح إرادة کلّ واحدة طلاقهما معا و لا ترید الانفراد،فلا یکون الاقتصار علی إحداهما مطابقا للسؤال،لکن ظاهرهم عدم الالتفات إلی هذا الاحتمال،لأنه خلاف الظاهر.

و فی التحریر (1)استشکل فی ثبوت النصف لو اقتصر علی طلاق الواحدة.

و وجهه ما ذکرناه.

و فرّق بعضهم (2)بین هذه الصورة و بین ما لو ابتدأهما فقال:خالعتکما بألف، أو:أنتما طالقتان بکذا،فقبلت إحداهما وحدها،فإنه لا یقع هنا شیء،لأن القبول لم یوافق الجواب،کما لو قال:بعتکما هذا العبد بألف،فقال أحدهما:قبلت.

ص:403


1- 1) تحریر الأحکام 2:60.
2- 2) راجع الوجیز 2:42-43،روضة الطالبین 5:688.

و لو خلعها علی عین(1)فبانت مستحقّة،قیل:یبطل الخلع.و لو قیل:

یصحّ و تکون له القیمة أو المثل إن کان مثلیّا،کان حسنا.

و الفرق لا یخلو من نظر.

ثمَّ علی تقدیر وقوعه علی واحدة منهما لو عقّب بطلاق الأخری لم یستحقّ العوض،لتأخّر الجواب عن الاستدعاء،و وقع الطلاق رجعیّا من هذه الحیثیّة،کما تقدّم (1).

قوله:«و لو خالعها علی عین..إلخ».

القول ببطلان الخلع للشیخ فی المبسوط (2)،نظرا إلی أن العوض لازم لماهیّته،و بطلان اللازم یستلزم بطلان الملزوم.و لأن الطلاق بغیر عوض غیر مقصود،و بالعوض غیر صحیح،و القیمة غیر مرادة.

و وجه ما اختاره المصنّف من الصحّة و لزوم المثل أو القیمة:أن المعاوضة هنا لیست حقیقیّة کما فی البیع،و الأصل فی العقود الصحّة،فلا یؤثّر بطلان [غیر] (3)العوض فی بطلانه،و فواته ینجبر بضمانها مثله إن کان مثلیّا و قیمته إن لم یکن کذلک.و الأقوی الأول.

و نبّه بقوله:«فبانت مستحقّة»علی أنه لو کان عالما باستحقاقها ابتداء بطل الخلع،لأنه لم یقصد إلی عقد صحیح،بخلاف ما إذا جهل.و علی التقدیرین فلو أتبعه بالطلاق وقع رجعیّا کما سلف (4)غیر مرّة.

ص:404


1- 1) فی ص:401.
2- 2) المبسوط 4:344.
3- 3) من«ق،ط،م»و الحجریّتین،و شطب علیها فی«د،و»و لعلّها تصحیف:عین،راجع إیضاح الفوائد 3:386.
4- 4) فی ص:401 و 402.

و یصحّ البذل من الأمة،(1)فإن أذن مولاها انصرف الإطلاق إلی الافتداء بمهر المثل.و لو بذلت زیادة عنه،قیل:یصحّ،و تکون لازمة لذمّتها تتبع بها بعد العتق و الیسار،و تتبع بأصل البذل مع عدم الإذن.و لو بذلت عینا فأجاز المولی صحّ الخلع و البذل،و إلاّ صحّ الخلع دون البذل، و لزمها قیمته أو مثله تتبع به بعد العتق.

قوله:«و یصحّ البذل من الأمة..إلخ».

یشترط فی قابل الخلع و باذل المال أن یکون مطلق التصرّف فیه صحیح الالتزام.و المحجورون أنواع ذکر المصنّف بعضها،فمنهم المحجور بسبب الرقّ،فإذا کانت الزوجة المختلعة أمة لم یخل:إما أن تختلع بغیر إذن السیّد،أو بإذنه.فإن اختلعت بإذنه فإمّا أن یبیّن العوض،أو یطلق الإذن.فإن بیّنه نظر إن کان عینا من أعیان ماله نفذ الخلع،و استحقّ الزوج تلک العین.و إن قدّر دینا بأن قال:اختلعی نفسک بألف مثلا،ففعلت،تعلّق الإذن بالألف بذمّة المولی، أو بکسبها إن کان لها کسب،أو ما فی یدها إن کان مأذونا لها فی التجارة،کمهر العبد فی النکاح المأذون فیه.و لو لم تکن ذات کسب و لا ذات ید تعلّق بذمّتها تتبع به بعد العتق و الیسار.و قد تقدّم (1)البحث فیه،و أن الأقوی تعلّقه بذمّة المولی مطلقا.و إن زادت علی ما قدّر قیل:یصحّ،و تکون لازمة لذمّتها تتبع به إذا أعتقت و أیسرت،إذ لا سبیل إلی نفوذه،لکونه بغیر إذن المولی،و لا إلی البطلان،لأن ذمّتها قابلة للتعلّق.

و إن أطلق فقال:اختلعی بما شئت،اختلعت بمهر المثل،و الزیادة علیه-إن

ص:405


1- 1) فی ج 4:175-176.

..........

فرضت-کالزیادة علی المأذون فیه یتعلّق بذمّتها.

و إن اختلعت بغیر إذنه نظر إن اختلعت بعین مال السیّد فالخلع علی عین مستحقّة،فعلی ما اختاره المصنّف یلزمها مثله أو قیمته تتبع به.و علی الآخر یبطل،و یقع الطلاق رجعیّا إن اتبع به،خصوصا مع علم الزوج أن المال للسیّد، و أنه لا إذن منه فلا یکون طامعا فی شیء.و إن اختلعت علی دین حصلت البینونة،و تبعت به بعد العتق و الیسار.و الفرق بین الدّین و العین المبذولة بغیر إذنه:

أنه مع الدّین یکون قد أقدم علی ثبوت العوض فی ذمّتها و هی قابلة له و إن لم یکن معجّلا،بخلاف العین،لانحصار العوض فیها،فإذا لم تصحّ توجّه بطلانه، لخلوّه عن العوض إن لم نقل بلزوم بدله (1)لها فیلحق بالدّین.و لا یخفی ضعفه.

فرع لو اختلع السیّد أمته التی هی تحت حرّ أو مکاتب علی رقبتها ففی صحّته وجهان:

أحدهما:أنه تحصل الفرقة و یرجع إلی قیمتها،لأنه خلع علی بذل لم یسلم له،فإن البذل هو تملّک الرقبة،و فرقة الطلاق و تملّک الرقبة لا یجتمعان،فإذا لم یسلم البذل أشبه ما إذا خالعها علی خمر أو مغصوب.

و الثانی:أنه لا یصحّ الخلع أصلا،لأنه لو حصلت الفرقة لقارنها ملک الرقبة، فإن العوضین یتساوقان.و الملک فی المنکوحة یمنع وقوع الطلاق.و لعلّ هذا أجود.

ص:406


1- 1) فی«ق،ط،م»:بذله.

و یصحّ بذل المکاتبة(1)المطلقة،و لا اعتراض للمولی.و أما المشروطة فکالقنّ.

النظر الثالث:فی الشرائط

النظر الثالث:فی الشرائط و یعتبر فی الخالع شروط أربعة:البلوغ..و کمال العقل..

و الاختیار..و القصد.

قوله:«و یصحّ من المکاتبة..إلخ».

أما[حکم] (1)مساواة المشروطة للقنّ فواضح،لأنها لا تخلص من محض الرقّ إلاّ بأداء جمیع المال،فهی قبله بحکم القنّ.و أما المطلقة فقد أطلق الشیخ (2)فی المبسوط بأن بذلها صحیح من غیر اعتراض للمولی،و تبعه علیه المصنّف و الجماعة (3).و لا یخلو من إشکال،لما سیأتی فی الکتابة (4)من أن المکاتب مطلقا ممنوع من التصرّف المنافی للاکتساب و مسوّغ فیه،من غیر فرق بین المطلق و المشروط.و ما تبذله (5)من المال فی مقابلة البضع إن کان اکتسابا-من حیث إنّ العائد إلیها البضع-فیبقی صحّته فیهما مقیّدا بکون المبذول بقدر مهر المثل،و إن کان غیر اکتساب-کما هو الظاهر-لم یصحّ فیهما.و لو قیل بأن اختلاع المکاتبة مطلقا کاختلاع الأمة کان وجها،لکن لا أعلم به قائلا من أصحابنا،فینبغی التوقّف إلی أن یظهر الحال أو وجه الفرق الذی ادّعوه.

ص:407


1- 1) من«د»و الحجریّتین.
2- 2) المبسوط 4:366-367.
3- 3) راجع القواعد 2:79،و اللمعة:127.
4- 4) فی المسألة الثانیة من أحکام المکاتب.
5- 5) فیما لدینا من النسخ الخطّیة و الحجریّتین:یبذله،و الصحیح ما أثبتناه.

فلا یقع مع الصغر،و لا مع الجنون،(1)و لا مع الإکراه،(2)و لا مع السکر، و لا مع الغضب الرافع للقصد.

و لو خالع ولیّ الطفل(3)بعوض صحّ إن لم یکن طلاقا،و بطل مع القول بکونه طلاقا.

قوله:«و لا مع الجنون».

أی:الجنون حالة إیقاعه الخلع،سواء کان مطبقا أم أدوارا.و کذا القول فی غیره من الموارد.و المعتبر من الجنون ما یزول معه العقل،و یعلم باختلال نظم الکلام و مخالفة الأفعال لأفعال العقلاء.

قوله:«و لا مع الإکراه..إلخ».

قد تقدّم تحقیق الإکراه و ما یتفرّع علیه فی الطلاق (1).و لو ظهرت قرینة الرضا بعد الإکراه بأن یخالف ما أکره علیه کمّیّة أو کیفیّة-بأن أکرهه علی خلعها بمائة فخلعها بمائتین،أو بذهب فخلعها بفضّة،و نحو ذلک-لم یکن ذلک إکراها.و لو ادّعی الإکراه رجع إلی القرینة مع عدم البیّنة و إلاّ لم تقبل،لأصالة الصحّة.

قوله:«و لو خالع ولیّ الطفل..إلخ».

إذا خالع الولیّ زوجة الطفل،فإن جعلناه طلاقا أن یفتقر إلی أن یتبع بالطلاق لم یصحّ مطلقا،لما تقدّم (2)من أن الولیّ لیس له أن یطلّق عن الصبیّ و إن وجد مصلحة.و إن جعلناه فسخا روعی فی صحّته المصلحة،لأنه حینئذ بمنزلة

ص:408


1- 1) فی ص:17.
2- 2) فی ص:11.

و یعتبر فی المختلعة أن تکون طاهرا طهرا لم یجامعها فیه،إذا کانت مدخولا بها،غیر یائسة،و کان حاضرا معها،(1)و أن تکون الکراهیة(2)من المرأة.

المعاوضة عنه،و هی جائزة معها.و لا فرق حینئذ بین خلعه بمهر المثل و أقلّ،لأن المصلحة هی المسوّغة للفعل،و لیس علی حدّ المعاوضات المحضة المالیّة حتی یتقیّد بمهر المثل،مع احتماله،إلحاقا له بغیره من المعاوضات.و قد تقدّم (1)ما یرشد إلیه.

قوله:«و یعتبر فی المختلعة-إلی قوله-حاضرا معها».

الضابط أنه یعتبر فیها ما یعتبر فی الطلاق و إن جعلناه فسخا،لقول الصادق علیه السلام:«لا اختلاع إلاّ علی طهر من غیر جماع» (2).و کلّ خبر (3)دلّ علی أنه طلاق لزم منه اعتبار شرائطه.

قوله:«و أن تکون الکراهیة.إلخ».

مذهب الأصحاب أن الخلع مشروط بکراهة المرأة له،فلو خالعها و أخلاقهما ملتئمة و لا کراهة منها لم یقع.و أخبارهم به مستفیضة،منها حسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لا یحلّ خلعها حتی تقول لزوجها:و اللّه لا أبرّ لک قسما،و لا أطیع لک أمرا،و لا أغتسل لک من جنابة،و لأوطئنّ فراشک، و لأوذننّ علیه بغیر إذنک،و قد کان الناس یرخّصون فیما دون هذا،فإذا قالت

ص:409


1- 1) فی ص:395-396.
2- 2) التهذیب 8:100 ح 336،الوسائل 15:497 ب«6»من أبواب الخلع و المبارأة ح 5.
3- 3) لاحظ الوسائل 15:491 ب«3»من أبواب الخلع و المبارأة ح 2،3،4،10،11، و غیرها.

..........

المرأة ذلک لزوجها حلّ له ما أخذ منها،و کانت عنده علی تطلیقتین» (1).و فی معناها أخبار (2)کثیرة.

و فی حدیث جمیلة بنت عبد اللّه بن أبیّ زوجة ثابت بن قیس التی کانت أصل مشروعیّة الخلع ما یدلّ علی وروده فی کراهتها،لکنّه لا یدلّ علی انحصار صحّته فی تلک الحالة،بخلاف أخبارنا.و فی بعض ألفاظ (3)حدیثها أنها کانت تبغضه و کان یحبّها،فأتت رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلم فقالت:یا رسول اللّه:لا أنا و لا ثابت لا یجمع رأسی و رأسه شیء،و اللّه ما أعتب علیه فی دین و لا خلق،و لکنّی أکره الکفر فی الإسلام،ما أطیقه بغضا،إنّی رفعت جانب الخباء فرأیته أقبل فی عدّة،فإذا هو أشدّهم سوادا،و أخصرهم قامة،و أقبحهم وجها، فنزلت الآیة،و هی قوله تعالی فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ یُقِیما حُدُودَ اللّهِ فَلا جُناحَ عَلَیْهِما فِیمَا افْتَدَتْ بِهِ (4)و کان قد أصدقها حدیقة،فقال ثابت:یا رسول اللّه تردّ علیّ الحدیقة،فقال:ما تقولین؟فقالت:نعم و أزیده،قال:لا،حدیقته فقط،فاختلعت منه بها.و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا،حدیقته فقط»موافقة لمطلوب الزوج لا للنهی عن بذل الزیادة.

ص:410


1- 1) الکافی 6:139 ح 1،الفقیه 3:338 ح 1631،التهذیب 8:95 ح 322،الاستبصار 3: 315 ح 1121،الوسائل 15:487 ب(1)من أبواب الخلع و المبارأة ح 3،و ذیله فی ص: 491 ب«3»ح 2.
2- 2) لاحظ الوسائل 15:487 ب«1»من أبواب الخلع و المبارأة.
3- 3) أنظر الجامع لأحکام القرآن للقرطبی 3:139،مجمع البیان 1:329 ذیل آیة 228 من سورة البقرة.
4- 4) البقرة:229.

و لو قالت:لأدخلنّ(1)علیک من تکرهه،لم یجب[علیه]خلعها،بل یستحبّ.و فیه روایة بالوجوب.

قوله:«و لو قالت:لأدخلنّ..إلخ».

الأصحّ أن الخلع لا یجب علی الزوج مطلقا للأصل،و لأن اللّه تعالی رفع فیه الجناح الموهم لکونه محرّما،و رفع الجناح یرفع التحریم،و لا یدلّ علی ما سواه،بل یشعر بعدم رجحانه.و فی حسنة الحلبی السابقة (1)و نظائرها دلالة علی إثبات حلّه مع کراهتها خاصّة.

و القول بوجوبه إذا قالت له ذلک للشیخ فی النهایة (2)،و تبعه تلمیذه القاضی (3)و جماعة (4)،استنادا إلی أن ذلک منها منکر،و النهی عن المنکر واجب، و إنما یتمّ بالخلع،فیجب.

و جوابه:منع انحصار النهی فی الخلع،بل تأدّیه بالطلاق المجرّد عن البذل أقرب إلیه و أنسب بمقام الغیرة و النخوة من مراجعتها علی بذل المال الحقیر.

و یمکن أیضا تأدّیه بالضرب و غیره ممّا یدفع به المنکر.و الأقوی حینئذ استحباب فراقها،أما کونه بطریق الخلع فغیر واضح إلاّ من حیث جعله بعض أفراد الفرقة.

و قال فی المختلف:«الظاهر أن مراد الشیخ بذلک شدّة الاستحباب» (5).و فیه نظر لا یخفی.

ص:411


1- 1) فی ص:409،و لاحظ أیضا الوسائل 15:488 ب«1»من أبواب الخلع و المبارأة ح 5 و 6 و غیرهما.
2- 2) النهایة:529.
3- 3) نقله عن کامله العلاّمة فی المختلف:594.
4- 4) راجع الکافی فی الفقه:307،فقه القرآن 2:193-194،الغنیة و إصباح الشیعة(ضمن سلسلة الینابیع الفقهیّة»20:250 و 290.
5- 5) مختلف الشیعة:594.

و یصحّ خلع الحامل(1)مع رؤیة الدم کما یصحّ طلاقها و لو قیل:إنها تحیض.و کذا التی لم یدخل بها و لو کانت حائضا.و تخلع الیائسة و إن وطئها فی طهر المخالعة.

و یعتبر فی العقد(2)حضور شاهدین دفعة،و لو افترقا لم یقع.

قوله:«و یصحّ خلع الحامل..إلخ».

إذا جعلنا الخلع طلاقا فما یعتبر فی الطلاق و یرخّص فیه من طلاق الحائض فی المواضع الثالثة آت هنا.و إن جعلناه فسخا یستتبع الطلاق فکذلک بطریق أولی،و إن لم نقل بافتقاره إلی الطلاق فغایته إلحاقه به أما زیادته علیه فی الشرائط فلا،إذ لا دلیل علیه.

و خالف فی ذلک بعض الأصحاب (1)فحکم بعدم جواز خلع الحامل إن قلنا إنها تحیض إلاّ فی طهر آخر غیر طهر المواقعة،بخلاف الطلاق.و یمکن الاحتجاج له بعموم الخبر (2)السابق،مع القول بأنه فسخ لا طلاق فلا یلحقه ما دلّ علی استثناء الحامل فی الطلاق.

و کیف کان فالمذهب هو المشهور،و رجحان کونه طلاقا کاف فی مشارکته له فی الحکم.

قوله:«و یعتبر فی العقد..إلخ».

المراد سماعهما صیغة العقد،سواء،حضرا دفعة أم لا،و إن کانت العبارة غیر مساعدة.و التعبیر بالعقد یشمل استدعاء المرأة و خلع الزوج.و بناؤه علی القول بکونه طلاقا واضح.و علی القول الآخر یمکن استفادته من عموم الأخبار (3)

ص:412


1- 1) لم نعثر علیه،و فی نهایة المرام للعاملی(2:137):أنه مجهول القائل.
2- 2) فی ص:409،هامش(2).
3- 3) لاحظ الهامش(1)فی الصفحة التالیة.

و تجریده عن شرط.(1) الدالّة علی اعتبار الشاهدین فیه.و لمّا کانت ماهیّته لا تتحقّق بدون الإیجاب الواقع منه و الاستدعاء منها أو القبول تناولهما الاشتراط.

و اعلم أن إثبات هذا المطلوب من النصوص علی القول بکونه فسخا لا یخلو من إشکال[1]،و لعلّ الاستناد إلی الإجماع أسهل.

قوله:«و تجریده عن شرط».

الکلام فی اشتراط تجریده عن الشرط کالکلام فی الطلاق من أنه مذهب الأصحاب و دلیله غیر صالح.و عموم الأدلّة (1)الدالّة علی مشروعیّته یتناول المشروط.و ورود النصّ (2)بجواز تعلیق الظهار علی الشرط یؤنس بکونه غیر مناف للصحّة فی الجملة،إلاّ أن الخلاف هنا غیر متحقّق،فإن تمَّ فهو الدلیل.

ص:413


1- 2) البقرة:229،و لاحظ الوسائل 15:487 ب«1»من أبواب الخلع و المبارأة.
2- 3) الوسائل 15:529 ب«16»من أبواب الظهار ح 1،7،12 و غیرها.

و یصحّ الخلع(1)من المحجور علیه لتبذیر أو فلس.

قوله:«و یصحّ الخلع..إلخ».

المعتبر فی المخالع کونه ممّن ینفذ طلاقه،فلا یصحّ خلع الصبیّ و المجنون، و یصحّ[1]من المحجور علیه للسفه و الفلس،سواء أذن الولیّ أم لم یأذن،و سواء کان العوض بقدر مهر المثل أم دونه،فإن ذلک لا یزید علی الطلاق مجّانا، و طلاقهما مجّانا نافذ.و لکن لا یجوز للمختلع تسلیم المال إلی السفیه،بل إلی الولیّ.فإن سلّمه إلی السفیه و کان الخلع علی عین أخذها الولیّ من یده.فإن تلفت فی ید السفیه قبل علم الولیّ بالحال رجع علی المختلع بمثلها أو قیمتها، لحصول التلف قبل قبض المستحقّ للقبض.و لو علم فترکها فی یده حتی تلفت مع تمکّنه من قبضها ففی ضمان الولیّ أو الدافع وجهان،أجودهما الثانی،و إن أثم الولیّ بترکها فی یده.

و إن کان الخلع علی دین رجع الولیّ علی المختلع بمثله،لأنه لم یجر قبض صحیح تحصل به البراءة،و یستردّ المختلع من السفیه ما سلّمه إلیه.فإن تلف قبل ردّه ففی ضمانه له وجهان تقدّما فی بابه (1).و لا ضمان هنا علی الولیّ و إن أمکنه انتزاعه منه بغیر إشکال،لأنّه لیس عین الحقّ.

هذا کلّه إذا کان التسلیم إلی السفیه بغیر إذن الولی.فإن کان بإذنه ففی الاعتداد به وجهان،من أنه تسلیم مأذون فیه ممّن له الولایة فکان مبرئا،و من الشکّ فی نفوذ مثل هذه الإذن،إذ لیس للولی أن یفوّض إلی السفیه الأمر فی ماله،

ص:414


1- 2) فی ج 4:159-160.

و من الذمّی(1)و الحربی.و لو کان البذل خمرا أو خنزیرا صحّ.و لو أسلما أو أحدهما قبل الإقباض ضمنت القیمة عند مستحلّیه.

إلاّ أن یفرض مراعاته له بحیث لا یخرج عن یده،فیتّجه البراءة.و هذا التفصیل حسن.و أطلق فی القواعد (1)البراءة مع إذنه.و لا یخلو من إشکال.

قوله:«و من الذمّی..إلخ».

المعتبر فی العوض کونه قابلا لملک المتعاوضین،فلا عبرة بعدم قبول ملکیّة غیرهما.فلو کان الزوجان ذمّیین صحّ بذلها له خمرا أو خنزیرا،لصحّة ملکهما عندهما.و أولی منهما الحربیّان.

ثمَّ إن تقابضا کافرین فلا کلام.و إن أسلما أو أحدهما قبل التقابض ضمنت قیمته عند مستحلّیه،لأنها أقرب شیء إلیه،کما لو جری العقد علی عین فتعذّر تسلیمها.و ینزّل التعذّر الشرعی منزلة الحسّی،إذ لو کانت هی المسلمة امتنع منها إقباضه،و إن کان هو المسلم امتنع منه قبضه،و زالت مالیّته،لکن له أخذ قیمته منها إلزاما لها بما تنتحله،فینزّل تعذّر قبضه منزلة المعدوم.و یحتمل سقوط حقّه منه لو کان هو المسلم.و قد تقدّم (2)نقل المصنّف له قولا فیما لو أسلمت قبل قبض المهر و کان خمرا.

و لو کان الإسلام قبل قبض البعض لحق کلّ جزء حکمه،فیجب بقدر الباقی من القیمة.و لو ترافعا إلینا قبل الإسلام و التقابض ألزمها (3)الحاکم القیمة أیضا،لتعذّر حکم الحاکم بالأصل،کما تعذّر إقباض المسلم له و قبضه.

ص:415


1- 1) قواعد الأحکام 2:78.
2- 2) فی ج 8:387،و لکن فیما لو أسلم الزوج قبل قبضها المهر.
3- 3) فی«ق،م»و الحجریّتین:ألزمهما.

و الشرط إنما یبطل(1)إذا لم یقتضه العقد،فلو قال:فإن رجعت رجعت، لم یبطل بهذا الشرط،لأنه[من]مقتضی الخلع.و کذا لو شرطت هی الرجوع فی الفدیة.

قوله:«و الشرط إنما یبطل..إلخ».

الضابط فی کلّ شرط لا یصحّ تعلیق العقد علیه هو الشرط الخارج عن مقتضی العقد،فلو شرط ما هو مقتضاه-بمعنی أن مضمونه یتناوله العقد و إن لم یشرط-لم یضرّ،و کان ذلک بصورة الشرط لا بمعناه،کقوله:

إن رجعت فی البذل رجعت فی الطلاق،فإن ذلک أمر ثابت مترتّب علی صحّة الخلع شرط أم لم یشرط.و کذا قولها:علی أن لی الرجوع فیه فی العدّة،و نحو ذلک.

و قد یشکل الحکم فی کلّ منهما من حیث اشتمالهما-للاشتراط المذکور- علی تخلّل کلام بین الإیجاب و القبول فی الأول علی تقدیر تأخّر القبول، و تخلّله بین الاستدعاء و الإیجاب فی الثانی علی تقدیر تقدّم الاستدعاء، و قد تقدّم (1)اعتبار الفوریّة بینهما،إلاّ أن یدّعی اغتفار مثل ذلک إما لقلّته أو لکونه من مقتضیات العقد و لوازمه،فلا یضرّ ذکره و إن أوجب الفصل بین المقصود بالذات من اللفظین.و هذا الأخیر هو الوجه.و کذا القول فی تخلّل الکلام الواقع من هذا القبیل بین الإیجاب و القبول و قد قدّمنا الإشارة إلی مثله فی النکاح (2).

ص:416


1- 1) فی ص:384.
2- 2) فی ج 7:91 و 100-101.

أما لو قال:خالعتک(1)إن شئت،لم یصحّ و لو شاءت،لأنه شرط لیس من مقتضاه.و کذا لو قال:[خالعتک]إن ضمنت لی ألفا،أو إن أعطیتنی [ألفا]و ما شاکله.و کذا:متی،أو:مهما،أو:أیّ وقت،أو:أیّ حین.

قوله:«أما لو قال:خالعتک..إلخ».

هذه جملة من أمثلة الشرط المقتضی للبطلان عند الأصحاب.و ضابطه:أن یکون أمرا متوقّعا بعد الصیغة علّقت علیه یمکن وجوده و عدمه و إن أمکن وجوده بعدها بغیر فصل،کما فی قوله:إن شئت،فقالت:شئت،مقارنا للإیجاب،أو:إن ضمنت لی ألفا،فقالت:ضمنتها،کذلک.و کذا فی تعلّقه (1)علی إعطائها بجمیع تلک الأدوات.

و الفرق بینها و بین قوله:خالعتک بألف،من غیر أن یتقدّم سؤالها-مع کونه فی المعنی مشروطا بقبولها الذی هو بمعنی الضمان علی ما قرّر سابقا-:أن الصیغة فی نفسها هنا جازمة و إن توقّفت علی شرط آخر،کتوقّف الإیجاب الجازم علی القبول،و ذلک لا یقتضی جعله فی نفس اللفظ معلّقا علیه،حتی لو قال فی البیع:بعتک بکذا،فقبل صحّ و إن کانت صحّته فی نفسه موقوفة علی القبول،بخلاف ما لو قال:بعتک بکذا إن قبلت،فقال:قبلت،لوجود التعلیق المنافی للجزم بالصیغة.

و فی هذه التعالیق أمر آخر زائد علی تعلیقه علی القبول،و هو أن المشیّة المعلّق علیها قد تقع مقارنة و قد تقع متأخّرة،فیکون قد علّق اللفظ علی أمر قد یقع مطابقا و قد لا یقع،فیرجع إلی تعلیقه علی أمر مبطل من حیث هو کلّی و إن کان بالنظر إلی بعض أفراده موافقا.

ص:417


1- 1) فی«م»و الحجریّتین:تعلیقه.

..........

و فی التعلیق علی الإعطاء مانع آخر،و هو أنه غیر مشروط بکونه عوضا فی الخلع،بل متی حصل الإعطاء المملّک کفی فی تأدّی الشرط و إن لم یکن علی وجه العوض،بل علی قصد عدمه،و المال المعلّق علیه صحّة الخلع هو المجعول عوضا،و من ثمَّ صحّحوا قوله:خالعتک بألف،دون:

و علیک ألف،و نحوه.

و فی الحقیقة هذه الأحکام کلّها راجعة إلی صور الشروط المرتبطة بالألفاظ،و إلاّ فالمعنی متّحد.و إثبات الأحکام بمثل هذه الاعتبارات لا یخلو من تکلّف.

و بقی البحث فی تعلیق الاستدعاء علی الشرط،و قد تقدّم (1)القول بجوازه.

و فی التحریر:«لو قالت:إن طلّقتنی واحدة فلک علیّ ألف،فطلّقها فالأقرب ثبوت الفدیة» (2).و هو تعلیق محض،إلاّ أن یقال:بأن الاستدعاء یتوسّع فیه،و من ثمَّ لم یختصّ بلفظ،بخلاف الخلع الواقع من الزوج،و فی الحقیقة کلّ لفظ یتقدّم منهما فهو معلّق علی الآخر،و من ثمَّ قلنا إنه مع تأخیر القبول من جانبها یکون فی الخلع شائبة الشرط،إلاّ أنهم اعتبروا فی نفس الخلع-الذی هو عبارة عن اللفظ الواقع من الزوج-تجرّده عن صورة الشرط،بخلاف اللفظ الواقع منها.و لو جعلنا الخلع عبارة عن العقد المرکّب منهما أشکل الفرق.و علی ما ذکره فی تعریف الخلع فی التحریر (3)من أنه عبارة عن بذل المرأة المال للزوج فدیة لنفسها یقوی الإشکال،خصوصا فی حکمه الذی حکیناه عنه.

ص:418


1- 1) فی ص:416.
2- 2) تحریر الأحکام 2:59،و فیه:فالوجه ثبوت.
3- 3) تحریر الأحکام 2:57.
النظر الرابع:فی الأحکام
اشارة

النظر الرابع:فی الأحکام.

و هی مسائل

و هی مسائل:

الأولی:لو أکرهها علی الفدیة

الأولی:لو أکرهها علی الفدیة(1) فعل حراما.و لو طلّق به صحّ الطلاق،و لم تسلّم له الفدیة،و کان له الرجعة.

الثانیة:لو خالعها و الأخلاق ملتئمة لم یصحّ الخلع

الثانیة:لو خالعها و الأخلاق(2)ملتئمة لم یصحّ الخلع،و لا یملک الفدیة.

و لو طلّقها و الحال هذه بعوض لم یملک العوض،و صحّ الطلاق،و له الرجعة.

قوله:«لو أکرهها علی الفدیة..إلخ».

یتحقّق إکراهه علیها بتوعّده إیّاها إن لم تبذلها بما لا تحتمله أو لا یلیق بجانبها من ضرب و شتم و نحوه،لا بتقصیره فی حقوقها الواجبة لها من القسم و النفقة فافتدت منه لذلک علی الأقوی،إلاّ أن یظهر لها أن ذلک طلبا لبذلها فیکون إکراها،لصدق تعریفه علیه حینئذ.و قد تقدّم البحث فی ذلک فی باب الشقاق من النکاح (1).و لو حملها علی ذلک بفعل ما لا یحرم علیه-کإغارتها -أو ترک ما لا یجب فعله لم یعدّ ذلک إکراها إجماعا.و حیث یتحقّق الإکراه علی البذل،فإن کان الواقع خلعا بطل و إن قلنا إنه طلاق،فلا یکون رجعیّا،لأن ماهیّته لا تتحقّق بدون صحّة البذل عندنا.و إن کان طلاقا بعوض وقع رجعیّا من حیث فساد البذل.و لو کان بائنا من حیثیّة أخری بانت منه بغیر عوض،و کان التقصیر من جانبه.

قوله:«لو خالعها و الأخلاق..إلخ».

أما بطلان الخلع فلما تقدّم من اشتراط صحّته بکراهتها له،فبدون الکراهة

ص:419


1- 1) انظر ج 8:372.

..........

یقع باطلا،لفقد شرطه.و التئام أخلاقهما کنایة عن عدم[ظهور] (1)الکراهة،و إلاّ فإنها أمر نفسی یمکن مجامعتها لالتئام الأخلاق ظاهرا،بأن تکتم الکراهة و تحسن معه الخلق،و لکن لمّا کان ذلک علی خلاف الغالب لم یعتبره،إذ ما یضمره الإنسان یظهر علی فلتأت لسانة و صفحات وجهه.و لو فرض عدم ظهور کراهتها مع وقوعها فی نفس الأمر لوجب الحکم بفساده،لأن العبرة بظهور الشرط لا بحصوله فی نفس الأمر.و أما بالنسبة إلیه فیما بینها و بین اللّه تعالی فیحتمل وقوعه فیلحقها حکم المطلّقة بالنسبة إلیها و إن کانت بالنسبة إلیه زوجة.لکن الأقوی فساده مطلقا،لما تقرّر من دلالة النصوص (2)علی أن المعتبر إظهارها الکراهة بالقول.

هذا بالنسبة إلی الخلع.و أما الطلاق بعوض فمقتضی کلام المصنّف و الجماعة (3)کونه کذلک،لاشتراکهما فی المعنی،بل عدّه فی المبسوط (4)خلعا صریحا حیث قسّمه إلی واقع بصریح الطلاق و إلی واقع بغیره،و جعل الأول طلاقا و خلعا،و جعل الخلاف فی الثانی هل هو طلاق أم لا؟و هذا إن کان إجماعا فهو الحجّة فی حکمه و إلاّ فلا یخلو من إشکال،لأن النصوص (5)إنما دلّت علی توقّف الخلع علی الکراهة،و ظاهر حال الطلاق بعوض أنه مغایر له و إن شارکه فی بعض الأحکام.

ص:420


1- 1) من«ط»و هامش«ق»و الحجریّتین فقط.
2- 2) الوسائل 15:487 ب(1)من کتاب الخلع و المبارأة.
3- 3) راجع الجامع للشرائع:476،الإرشاد 2:52.
4- 4) المبسوط 4:344.
5- 5) الوسائل 15:487 ب(1)من کتاب الخلع و المبارأة.
الثالثة:إذا أتت بالفاحشة جاز عضلها لتفدی نفسها

الثالثة:إذا أتت بالفاحشة(1)جاز عضلها لتفدی نفسها.و قیل:هو منسوخ.و لم یثبت.

قوله:«إذا أتت بالفاحشة..إلخ».

الأصل فی هذه المسألة قوله تعالی وَ لا تَعْضُلُوهُنَّ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ ما آتَیْتُمُوهُنَّ إِلاّ أَنْ یَأْتِینَ بِفاحِشَةٍ مُبَیِّنَةٍ (1).و قضیّة الاستثناء جواز عضلهنّ مع إتیانهنّ بفاحشة مبیّنة لیفتدین أنفسهنّ.و أصل العضل التضییق و المنع،تقول:

أردت أمرا فعضلتنی عنه أی:منعتنی و ضیّقت علیّ،و أعضل بی الأمر:إذا ضاق، قاله الهروی (2)و غیره (3).و المراد هنا مضارّة الزوجة المذکورة و سوء العشرة معها لیضطرّها إلی الافتداء منه بمالها.و اختلف فی الفاحشة المستثناة بسببها،فقیل:

هی الزنا،و قیل:ما یوجب الحدّ مطلقا،و قیل:کلّ معصیة.و کون الحکم علی خلاف الأصل ینبغی معه الاقتصار علی محلّ الوفاق و هو الأول،لأنه ثابت علی جمیع الأقوال.و هذا العضل للافتداء فی معنی الإکراه علیه کما تقدّم،فلذلک کان حکمها علی خلاف الأصل.

و قیل:إن هذه الآیة منسوخة بقوله تعالی اَلزّانِیَةُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ (4).و إنه کان قبل نزول الحدود للرجل أن یعضل الزانیة لتفتدی نفسها،فلمّا نزلت الحدود حرم أخذ المال بالإکراه.

و یضعّف بعدم المنافاة بین الأمرین.و الأصل عدم النسخ،و الأکثر علی عدمه.

ص:421


1- 1) النساء:19.
2- 2) غریب الحدیث للهروی 2:44-45.
3- 3) النهایة لابن الأثیر 3:253-254.
4- 4) النور:2.

..........

و علی القول الأول فهل یتقیّد جواز العضل ببذل قدر مخصوص کمقدار ما وصل إلیها؟ظاهر المصنّف و الأکثر عدمه،لإطلاقهم الجواز إلی أن تفتدی نفسها، لإطلاق الآیة،و لعدّهم هذا خلعا و هو غیر مقیّد.

و رجّح الشهید فی بعض تحقیقاته تقییده بما وصل إلیها منه من مهر و غیره، حذرا من الضرر العظیم،و استنادا إلی قوله (1)صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لجمیلة بنت عبد اللّه بن أبیّ-و قد قالت:و أزیده-:«لا،حدیقته فقط»و فی بعض ألفاظ الروایة (2):«أما الزیادة فلا،و لکن حدیقته».و حمل کلام الأصحاب علی غیر صورة العضل،أو علی ما إذا بذلت الزائد من قبل نفسها.

و فی الاحتجاج من الجانبین معا نظر،لأن الاستثناء فی الآیة وقع من إذهاب الأزواج لبعض ما آتوهنّ لا بجمیعه،و الاستثناء إخراج ما لولاه لدخل فی اللفظ،و الجمیع غیر داخل فیه،فإطلاق الاستثناء لا یفید،فلا حجّة فیها للفریقین.

و أما الخبر فلا دلالة فیه أیضا علی موضع النزاع،لأن المرأة المذکورة لیست من هذا الباب،و لا عضلها زوجها،و إنما کان یودّ لو رضیت عنه،و إنما هی الکارهة له علی أصل قاعدة الخلع کما أشرنا إلیه سابقا.و تقییده صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بالحدیقة لکون الزوج طلبها و إلاّ لجازت الزیادة إجماعا.

و أما حمله کلام الأصحاب بجواز أخذ الزیادة فی غیر صورة العضل ففیه أنهم أطلقوا جواز أخذ الفدیة مع العضل الشامل لأخذ الزائد،مع أنک قد عرفت أن التقیید بقدر ما أخذت منه لا دلیل علیه من الآیة،و هو ظاهر،و لا من الخبر،

ص:422


1- 1) مجمع البیان 1:329 ذیل آیة 228 من سورة البقرة.
2- 2) سنن البیهقی 7:314.
الرابعة:إذا صحّ الخلع فلا رجعة له

الرابعة:إذا صحّ الخلع(1)فلا رجعة له،و لها الرجوع فی الفدیة ما دامت فی العدّة،و مع رجوعها یرجع إن شاء.

لخروجه عن محلّ النزاع،و لیس ذلک من باب الخلع و لا المبارأة لیبحث عن تقییده بذلک و شبهه.

و أما حدیث الإضرار فحسن لکنّه غیر مقیّد بکون البذل بمقدار ما وصل إلیها،بل بما یحصل معه الإضرار و عدمه.

و الأظهر الاقتصار فی تقدیر العضل علی بعض ما وصل إلیها مطلقا،عملا بظاهر الآیة،و وقوفا فیما خالف الأصل علی محلّ الیقین.

و اعلم أن القول الذی حکاه المصنّف من کون الآیة منسوخة تبع فیه الشیخ فی المبسوط (1)،و هو قول بعض العامّة (2)،و أما أصحابنا فلا نعرف ذلک لهم،و لم ینقله أحد من الأصحاب عنهم،و لکن الشیخ یحکی فی المبسوط أقوالهم و یختار منها ما ترجّح عنده،و قد نقل القول بکونها منسوخة بقوله:«و قیل»و هو ضعیف المستند.

قوله:«إذا صحّ الخلع..إلخ».

متی صحّ الخلع فهو فرقة بائنة،سواء جعلناه طلاقا أم فسخا،لأنها بذلت المال لتملک البضع،فلا یکون للزوج ولایة الرجوع إلیه،کما أن الزوج إذا بذل المال صداقا لیملک البضع لا یکون للمرأة ولایة الرجوع إلی البضع بغیر سبب عارض یوجبه کالعیب (3).و قد صرّح به فی أخبار کثیرة،منها صحیحة ابن بزیع

ص:423


1- 1) المبسوط 4:343.
2- 2) جامع البیان للطبری 4:211،الحاوی الکبیر 10:7،الجامع لأحکام القرآن للقرطبی 5:96.
3- 3) فی«و»و نسخة بدل«ق،د»:کالعنن.

..........

قال:«تبین منه و إن شاءت أن یردّ إلیها ما أخذ منها و تکون امرأته فعلت» (1).و هی دالّة علی الأمرین معا،أعنی:کونه بائنا و جواز رجوعها فی البذل،فیرجع هو حینئذ فی الطلاق.و المراد بقوله:«و تکون امرأته»أن طلاقها حینئذ یصیر رجعیّا، و الرجعیّة بمنزلة الزوجة،للإجماع علی أنها لا تصیر امرأته بمجرّد رجوعها.

و یؤیّده روایة أبی العبّاس عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«المختلعة إن رجعت فی شیء من الصلح یقول:لأرجعنّ فی بضعک» (2).فهذه صریحة فی صیرورتها بعد رجوعها رجعیّة.

و ظاهر الخبرین تلازم الحکمین،فلو کانت العدّة بائنة-کما لو کانت الطلقة ثالثة-لم یجز لها الرجوع فی البذل،لعدم إمکان رجوعه فی البضع.و یؤیّده أن الخلع عقد معاوضة کما سلف (3)،و الأصل فی عقود المعاوضات أن لا یرجع أحدهما فی عوضه مع عدم رجوع الآخر،سواء کان ذلک مفوّضا إلیهما أم إلی أحدهما،لأنه علی تقدیر اختصاصه بأحدهما یترتّب علی رجوعه فی عوضه رجوع العوض الآخر إلی صاحبه،فلو جوّزنا رجوعها هنا من دون أن نجوّز رجوعه کان ذلک علی خلاف الأصول الممهّدة.و أیضا فالدلیل علی رجوعها هو الخبران المتقدّمان،و هما دالاّن علی إمکان رجوعه فی البضع.

و إلی مثل هذا نظر ابن حمزة (4)،فاشترط فی جواز رجوعها تراضیهما معا

ص:424


1- 1) التهذیب 8:98 ح 332،الاستبصار 3:318 ح 1132،الوسائل 15:492 ب«3»من أبواب الخلع و المبارأة ح 9.
2- 2) التهذیب 8:100 ح 337،الوسائل 15:499 ب«7»من أبواب الخلع و المبارأة ح 3.
3- 3) فی ص:374-375.
4- 4) الوسیلة:332.

..........

علیه،بناء علی أنه عقد معاوضة فیعتبر فی فسخه رضاهما.و نفی عن قوله فی المختلف (1)البأس.

و الوجه اشتراط إمکان رجوعه فی صحّة رجوعها و إن لم یعتبر رضاه،إذ لا دلیل علی جواز رجوعها مطلقا.و دعوی الشهید فی الشرح (2)الاتّفاق علی أن البذل غیر لازم من جهتها فی زمان العدّة إن تمَّ فهو مقیّد بذلک،لأن جواز رجوعها مع عدم جواز رجوعه موضع الخلاف فکیف یدّعی الإجماع علیه؟!.

و ظاهر الشیخ (3)و صریح العلاّمة (4)التلازم بین صحّة رجوعها و جواز رجوعه.و یتفرّع علی ذلک ما لو رجعت و لم یعلم حتی انقضت العدّة،فیحتمل صحّة رجوعها حینئذ علی القولین.أما علی القول بعدم التلازم بین الرجوعین فظاهر.و أما علی الآخر فلأن الشرط ثبوت رجوعه شرعا أعمّ من أن یرجع (5)أم لا،و متی کانت العدّة رجعیّة کان رجوعه جائزا،سواء (6)علم أم لم یعلم،کما لو طلّق رجعیّا و لم یعلم بجواز الرجوع فیها فترک إلی أن انقضت العدّة،فإن ذلک لا یخرج العدّة عن کونها رجعیّة.و لأن رجعتها شرط فی جواز رجوعه،و الشرط لا یتوقّف وجوده علی وجود المشروط بالفعل و إلاّ دار.

و وجه الاشتراط أنه لو صحّ رجوعها من غیر علمه لزم الإضرار به بالعود

ص:425


1- 1) المختلف:595.
2- 2) غایة المراد:223.
3- 3) النهایة:529.
4- 4) إرشاد الأذهان 2:53.
5- 5) فی«ط،و»:ترجع.
6- 6) فی«و»بدل«سواء»:شرعا.

..........

علیه بالبذل مع فوات البضع،و هو منفیّ بقوله صلّی اللّه علیه و آله:«لا ضرر و لا ضرار» (1).و لأنها معاوضة یعتبر فیها علم المتعاوضین کسائر المعاوضات.

و فی الاستدلال من الجانبین نظر،أما الأول فلأن ظاهر الخبرین الدالّین علی جواز رجوعها کون الزوج عالما به خصوصا الثانی.و الدور إنما یلزم لو توقّف رجوعها علی رجوعه بالفعل،أما إذا توقّف علی جوازه بالقوّة بمعنی تمکّنه من الرجوع بعد رجوعها فلا،لأن مرجع الشرط حینئذ إلی کون العدّة رجعیّة و الزوج عالما بالحال،و هذا لا یقدح تقدّمه فی الوجود علی صحّة رجعتها (2).

و یجوز أن نجعلهما مقترنین بالزمان،فیکون دور معیّة،و هو غیر محال.

و أما الضرر فیندفع بأنه قادر علی دفعه بالرجعة فی الأوقات المحتملة إلی آخر زمان العدّة.و بتقدیر جهله بآخرها لا یمنع رجوعه فی أوقات احتمالها،فإن طابق العدّة و سبق رجوعها صحّ و إلاّ لغا،مع أن الضرر إذا حصل من قبل منّ یتوجّه علیه لا یقدح،و هو هنا کذلک حیث دخل علی جواز رجوعها علی هذا الوجه.

و أما حدیث المعاوضة فلا یقدح،إذ لیست علی قاعدة واحدة یجب اطّرادها.و لأنه لو اختار عدم الرجوع بعد رجوعها وقعت المعاوضة خالیة من العوض الآخر.

ص:426


1- 1) الکافی 5:292 ح 2 و 6 و 8،معانی الأخبار:281،الفقیه 3:147 ح 648،التهذیب 7: 146 ح 651،الوسائل 17:341 ب«12»من أبواب إحیاء الموات ح 3 و 4،و انظر مسند الشافعی: 224،المعجم الکبیر للطبرانی 2:80 ح 1387،سنن الدارقطنی 3:77 ح 288،المستدرک للحاکم 2:58.
2- 2) فی«د،م»:رجوعها.

..........

إذا تقرّر ذلک فنقول:حیث ترجع المرأة فی العوض تصیر العدّة رجعیّة، سواء رجع أم لا.و هل یترتّب علیها أحکام الرجعیّة مطلقا،کوجوب النفقة و الإسکان و تجدید عدّة الوفاة لو مات فیها و نحو ذلک؟وجهان،من أن جواز رجوعه یقتضی ذلک،إذ لا نعنی بالعدّة الرجعیّة إلاّ ما یجوز للزوج الرجوع فیها، و من أنها ابتدأت علی البینونة و سقوط هذه الأحکام،فعودها بعد ذلک یحتاج إلی دلیل،و الأصل یقتضی استصحاب الحکم السابق،و لا یلزم من جواز رجوعه علی هذا الوجه کونها رجعیّة مطلقا،لجواز أن یراد بالرجعیّة ما یجوز للزوج الرجوع فیها مطلقا کما هو الظاهر،و أما قبل رجوعها فلا شبهة فی انتفاء أحکام الرجعیّة عنها.

و ممّا یتفرّع علی ذلک جواز تزویجه أختها و رابعة،فأما بعد رجوعها فهو منتف،لأنها صارت حینئذ فی حکم الزوجة کما صرّح به فی الخبر الصحیح (1).

و أما قبله ففی جوازه وجهان،من تحقّق البینونة حینئذ،و من أنه بتزلزله فی حکم الرجعی،و لأنه علی تقدیر تقدّم ذلک ثمَّ رجوعها یصیر جامعا بین الأختین و أزید من العدد الشرعی.فإن جوّزنا له فعل ذلک فهل لها الرجوع بعده؟وجهان،من أنه حینئذ لا یمکنه الرجوع،و هو شرط فی جواز رجوعها علی ما مرّ (2)،و من وجود المقتضی لرجوعها،و هو کونها فی عدّة خلع،و المانع إنما جاء من قبله،و لم یثبت ذلک فی حقّها،و لأن هذا العارض من قبله یمکنه إزالته بأن یطلّق الأخت و الرابعة بائنة،فله الرجوع حینئذ،لزوال المانع.

ص:427


1- 1) الوسائل 15:492 ب«3»من أبواب الخلع و المبارأة ح 9.
2- 2) فی ص:424-425.

..........

و القول بجواز تزویجه فی الموضعین قبل رجوعها لا یخلو من قوّة.و یدلّ علیه-مضافا إلی ما سلف-صحیحة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«سألته عن رجل اختلعت منه امرأته أ یحلّ له أن یخطب أختها من قبل أن تنقضی عدّة المختلعة؟قال:نعم،قد برئت عصمتها منه،و لیس له علیها رجعة» (1).و هذه الروایة و إن لم تکن صریحة فی تزویجها بالفعل،لأن الخطبة لا تستلزم العقد،إلاّ أنها ظاهرة فیه،و تعلیلها مرشد إلیه.و یترتّب علی الجواز حکم رجوعها قبل أن یطلّقها بائنا و عدمه،و من اعتبر التلازم بین الأمرین لم یجوّز رجوعها حینئذ إلاّ أن یبینهما (2)فی العدّة.و کذا علی قول ابن حمزة (3)من اشتراط تراضیهما فی جواز رجوعها.

بقی فی المسألة بحث آخر،و هو أنها لو رجعت فی البعض خاصّة هل یصحّ الرجوع،و یترتّب علیه صحّة رجوعه؟لم أقف فیه علی شیء یعتدّ به.و فیه أوجه کلّ منها محتمل.

أحدها:جواز الرجوع،و یترتّب علیه رجوعه.أما الأول فلما اتّفق علیه الأصحاب من أن البذل غیر لازم من جهتها،فکما یصحّ لها الرجوع فی الجمیع یصحّ فی البعض،لأن الحقّ لها فلها إسقاط بعضه کما لها إسقاط الجمیع،فإن عدم الرجوع فی قوّة الإسقاط،إذ لا یلزم منه رجوع[إلی] (4)العوض الآخر،بل جوازه.

ص:428


1- 1) الکافی 6:144 ح 9،التهذیب 8:137 ح 477،الوسائل 15:504 ب«12»من أبواب الخلع و المبارأة ح 1.
2- 2) فی«ط»:یبتّهما،و فی«م»و إحدی الحجریّتین:یبینها،و فی الثانیة:یبتّها.
3- 3) انظر ص:424.
4- 4) من«د،م»و إحدی الحجریّتین.

..........

و أما الثانی فلأنه مترتّب علی رجوعها و قد حصل.و فی روایة أبی العبّاس ما یرشد إلیهما،لأنه قال:«المختلعة إن رجعت فی شیء من الصلح یقول:لأرجعنّ فی بضعک» (1).و هو صریح فی الاکتفاء بالبعض و ترتّب رجوعه علیه.

و الثانی:المنع فیهما.أما الأول فلأن جوازه یقتضی صیرورة الطلاق رجعیّا،و إنما یصیر رجعیّا إذا لم یشتمل علی عوض،و العوض باق فی الجملة، إذ لا فرق فیه بین القلیل و الکثیر،و من ثمَّ لو جعل ابتداء ذلک القدر الباقی بل أقلّ منه کفی فی البینونة،فالجمع بین کون الطلاق رجعیّا و بقاء العوض فی مقابله متنافیان.و فی صحیحة ابن بزیع ما یرشد إلیه،لأنه قال:«و إن شاءت أن یردّ إلیها ما أخذ منها و تکون امرأته فعلت» (2).و هی العمدة فی الباب، لصحّتها،و ظاهرها اعتبار ردّ الجمیع،لأن«ما»من صیغ العموم فلا یترتّب الحکم بالبعض.

و ثالثها:جواز رجوعها دونه.أما الأول فلما تقرّر من أن البذل من جهتها جائز،فتتخیّر فی الرجوع.و أما الثانی فلأن بقاء شیء من العوض مانع من رجوعه،و هو حاصل هنا.

و أضعفها الأخیر،لما یظهر من تلازم الأمرین حیث لا یکون المانع من قبله،و هو هنا لیس کذلک.و لأن هذا لو صحّ لزم الإضرار به،بأن ترجع فی أکثر البذل و تبقی منه شیئا یسیرا لتمنعه من الرجوع،و هو منفیّ (3)،و لا وسیلة له إلی إسقاطه،بخلاف ما تقدّم.و الوسط لا یخلو من قوّة.

ص:429


1- 1) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:424،هامش(2).
2- 2) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:424،هامش(1).
3- 3) فی حدیث نفی الضرر،و مرّ ذکر مصادره فی ص:426،هامش(1).
الخامسة:لو خالعها و شرط(1)الرجعة لم یصحّ

الخامسة:لو خالعها و شرط(1)الرجعة لم یصحّ.و کذا لو طلّق بعوض.

السادسة:المختلعة لا یلحقها طلاق بعد الخلع

السادسة:المختلعة لا یلحقها(2)طلاق بعد الخلع،لأن الثانی مشروط بالرجعة.نعم،لو رجعت فی الفدیة فرجع جاز استئناف الطلاق.

قوله:«لو خالعها و شرط..إلخ».

لأن ذلک شرط مناف لمقتضی العقد و للمشروع،فإن من حکم الخلع و الطلاق بعوض أن یکون بائنا،فاشتراط الرجعة فیه ینافی موضوعه الشرعی، فلا یکون اشتراطه سائغا،فیبطل و یترتّب علیه بطلان الخلع.و أما الطلاق فینبغی أن یقع رجعیّا إن خلا من موجبات البینونة،و إلاّ اتّجه بطلانه أیضا.و کذا لو اتبع الخلع بالطلاق.

و خالف فی ذلک بعض الشافعیّة (1)،فأبطل الشرط و حکم بالبینونة بمهر المثل،لأن الشرط جزء من العوض،فیفسد العوض،و تحصل البینونة بمهر المثل.

و لهم قول (2)آخر بعدم الصحّة و وقوع الطلاق رجعیّا،کما أشرنا إلیه.

قوله:«المختلعة لا یلحقها..إلخ».

عدم صحّة طلاق المختلعة علی أصولنا واضح،لأن شرطه أن یقع بالزوجة و هی بعد الخلع بائنة،سواء جعلناه طلاقا أم فسخا.نعم،لو رجعت فی البذل فرجع فی الخلع أو الطلاق فلا شبهة فی جواز طلاقها حینئذ،لأنها صارت زوجة.

و نبّه بأصل الحکم علی خلاف[1]بعض العامّة حیث جوّز طلاق

ص:430


1- 1) الحاوی الکبیر 10:14،الوجیز 2:44،روضة الطالبین 5:699-700،کفایة الأخیار 2:51.
2- 2) الحاوی الکبیر 10:14،الوجیز 2:44،روضة الطالبین 5:699-700،کفایة الأخیار 2:51.
السابعة:إذا قالت:طلّقنی ثلاثا بألف،فطلّقها

السابعة:إذا قالت:طلّقنی(1)ثلاثا بألف،فطلّقها قال الشیخ:لا یصحّ، لأنه طلاق بشرط.و الوجه أنه طلاق فی مقابلة بذل،فلا یعدّ شرطا.

فإن قصدت الثلاث ولاء لم یصحّ البذل و إن طلّقها ثلاثا مرسلا، لأنه لم یفعل ما سألته.و قیل:یکون له الثلث،لوقوع الواحدة.

أما لو قصدت الثلاث التی یتخلّلها رجعتان صحّ.فإن طلّق ثلاثا فله الألف.و إن طلّق واحدة قیل:له ثلث الألف،لأنها جعلته فی مقابلة الثلاث،فاقتضی تقسیط المقدار علی الطلقات بالسویّة.و فیه تردّد،منشؤه جعل الجملة فی مقابلة الثلاث بما هی،فلا یقتضی التقسیط مع الانفراد.

المختلعة ما دامت فی العدّة.و وافقنا أکثرهم علی ما ذکرناه.

و کما لا یصحّ طلاقها فکذا ظهارها و الإیلاء منها،لاشتراک الجمیع فی المقتضی و هو خروجها عن الزوجیّة،و هذه الأحکام معلّقة علیها.

قوله:«إذا قالت:طلّقنی..إلخ».

إذا قالت له:طلّقنی ثلاثا بألف،أو علی ألف،فلا یخلو:إما أن ترید الثلاث علی الولاء،بمعنی أن یأتی بصیغة الطلاق ثلاث مرّات من غیر أن یتخلّلها رجعة، أو ترید بها المرسلة،و هی أن یقول لها:أنت طالق ثلاثا،أو ترید بها الثلاث التی یتخلّل بینها رجعتان.فإن أرادت أحد المعنیین الأوّلین لم یصحّ،إذ لا یقع الثلاث الولاء شرعا،و لا المرسلة کما سلف (1)،فیکون طلبا لباطل شرعا،و لا ینصرف إلی الواحدة،لأن المقصود غیرها.و ربما احتمله بعضهم،حملا للبذل علی الصحیح، فیکون له الألف.و هو ضعیف جدّا.لکن إن قلنا بوقوع واحدة فیهما فهل یستحقّ

ص:431


1- 1) فی ص:92.

..........

علیها شیئا؟الأظهر العدم،لأنه لم یحصل ما طلبت،فلا یستحقّ ما بذلت.و اختلف کلام الشیخ فی المبسوط (1)،ففی موضعین منه أنه لا یستحقّ بالواحدة شیئا،و فی موضعین آخرین أنه یستحقّ الثلث.

و إن أرادت الثلاث التی یتخلّلها رجعتان قصدا أو صرّحت بذلک فقد قال المصنّف-رحمه اللّه-:یصحّ،و تبعه العلاّمة (2)فی کتبه.

و فیه إشکال من حیث إن وقوع الثلاث علی هذا الوجه یستدعی تأخّر الطلقتین الأخیرتین عن استدعائها بتخلّل الأول بینهما و بتخلّل الرجعتین،و ذلک مناف لعقد الخلع کما سلف (3).و لأن البذل فی مقابل الطلقات الثلاث،و رجوعه فی کلّ واحدة یتوقّف علی رجوعها قبله فی البذل،فإن لم یحصل لم تصحّ الطلقات،لکونها بائنة یتوقّف علی رجوعها ثمَّ رجوعه لیصحّ الطلاق المتعقّب، و إن حصل لم یتحقّق استحقاقه الألف،لأن رجوعها فی البذل یرفع استحقاقه له فلا یکمل له الألف فی الثالثة.و لو قیل بأن البذل فی مقابلة الثالثة خاصّة لیسلم من توقّفه علی رجوعها لم تحصل الفوریّة بین طلبها و جوابه أصلا.

و قد اختلفوا فی الجواب عن هذین الإشکالین،فمنهم من اعتبر الفوریّة فی الطلاق الأول خاصّة و جعل الباقی من تتمّة المقصود،و اعتبر رجوعها فی البذل بین الطلقات،لتوقّف ما طلبته علیه،و التزم توقّف ملکه للألف علی الثالثة،لأن بها حصل ما طلبته فاستحقّ ما بذلته،فتکون الأوّلتان شرطا فی استحقاق البذل علی الثالثة لا جزءا من المطلوب.

ص:432


1- 1) المبسوط 4:347 و 361 و 352.
2- 2) قواعد الأحکام 2:81،إرشاد الأذهان 2:53،تحریر الأحکام 2:59.
3- 3) فی ص:384.

..........

و منهم من جعل شرطها ذلک إذنا له و توکیلا فی الرجوع عنها فی البذل، لاستلزام وقوع الثلاث علی هذا الوجه تخلّل الرجوع،فإذا بذلک علیه العوض فقد أذنت له فی فعل ما تتوقّف علیه صحّتها،فإذا طلّق واحدة جاز له الرجوع عنها فی البذل لتصیر رجعیّة،ثمَّ یرجع و یطلّق،ثمَّ یرجع فی البذل کذلک ثمَّ یرجع هو و یطلّق.

و کلّ واحد من هذین الجوابین فاسد:

أما الأول فلأن رجوعها یمنع من ملکه للعوض المفروض فی مقابلة الطلقة المرجوع فی عوضها،فلا یمکن الجمع بین کون الألف مبذولة فی مقابلة الثلاث ثمَّ ثبوتها فی مقابلة الأخیرة،لأن ثبوتها فی مقابلة الأخیرة خاصّة یقتضی کون الأوّلتین رجعیّتین،فلا یفتقر إلی رجوعها فی العوض.و أیضا فإن مقتضی لفظها کون العوض فی مقابلة المجموع لا الثالثة خاصّة.

و أما الثانی فلأن صریح لفظها إنما هو بذل الألف فی مقابلة طلاقه لها،أما فعل ما یتوقّف علیه من رجوعها فلا.و لا یلزم من عدم صحّة طلاقه بدون رجعتها إذنها له فی الرجعة،لجواز أن یوقع هو الطلاق ثمَّ یتوقّف علی رجوعها بنفسها فی العوض.و أیضا فالمحذور اللازم من السابق من جعل البذل فی مقابلة الجمیع و سقوط ما قابل المرجوع فیه آت هنا.

و الحقّ فی الجواب عنهما أن نقول:إن البذل إنما وقع فی مقابلة المجموع من حیث هو مجموع،لا فی مقابلة کلّ واحدة من الثلاث علی وجه التوزیع،و لا فی مقابلة الثالثة خاصّة.و حینئذ فلا یتحقّق استحقاقه العوض إلاّ بتمام الطلقات الثلاث،فالأوّلتان تقعان رجعیّتین محضا،فله الرجوع فیهما من غیر أن یتخلّل رجوعها فی العوض،فإذا تمّت الثلاث استحقّ العوض بتمامه،لا فی مقابلة الثالثة

ص:433

..........

کما قیل،بل فی مقابلة المجموع من حیث هو مجموع.و صارت حینئذ بائنة بوجهین:کونها فی مقابلة عوض و کونها ثالثة،و الأوّلتان رجعیّتان،لعدم بذل عوض فی مقابلهما من حیث إنهما مفردتان،بل من حیث إنهما جزء من المجموع،و ذلک لا یقتضی استحقاق شیء فی مقابلتهما،فارتفع الإشکال الثانی.

و أما الأول فیرتفع بفوریّة الطلاق الأول لاستدعائها و إتباعه بالباقی مع تخلّل الرجعتین علی الفور،لأن مجموع ذلک مطلوب[واحد] (1)و عقد واحد، فیکفی ترتّب أوّله علی استدعائها و إن بعد الجزء الأخیر،کما لا یقدح بعد الجزء الأخیر من[صیغة] (2)الطلاق الواحد عن الاستدعاء،و هما مشترکان هنا فی الوحدة من حیث اتّحاد المطلوب و کون البذل فی مقابله،و إن افترقا بتعدّد أحدهما فی نفسه،فإن ذلک أمر آخر.

و هذا البحث کلّه إنما یتأتّی علی القول بجواز اجتماع الطلقات الثلاث فی الطهر الواحد،فلو أوجبنا تفریقها علی الأطهار سقط التفریع.و فی حکمه ما لو فرّق الطلقات علی الأوقات و جعل بینها تراخیا مخرجا عمّا یعتبر فی عقد الخلع، فلا یستحقّ شیئا و إن حصلت البینونة،کما لا یستحقّ شیئا لو بذلت له شیئا فی مقابلة طلقة واحدة فأوقعها متراخیة عن الاستدعاء بما یقدح فیه.

فهذا ما یتعلّق بحکم المسألة علی تقدیر إیقاعه ثلاث طلقات علی وفق ملتمسها،فأما إذا طلّق واحدة خاصّة فهل یستحقّ فی مقابلتها شیئا من الألف؟ قال فی موضع من المبسوط (3):إنه یستحقّ ثلث الألف،لأن جعل الألف فی

ص:434


1- 1) من«ط،م»و الحجریّتین فقط.
2- 2) من هامش«ق،و»فقط.
3- 3) المبسوط 4:352 و 361.

..........

مقابلة عدد یقتضی تفریقه علی آحاد ذلک العدد،و قد حصل ثلثه فیکون له ثلث الألف.و قال فی موضعین (1)آخرین:إنه لا یستحقّ شیئا،و هو الذی یرشد إلیه تردّد المصنّف فی الحکم الأول،لأن البذل فی مقابلة المجموع من حیث هو کما حقّقناه سابقا (2).و للمجموع حالة-و هی البینونة-لا تحصل لکلّ واحد من آحاده،فلا یستحقّ شیئا.و هذا هو الأقوی.و علیهما یتفرّع ما لو طلّق اثنتین،فیستحقّ الثلاثین علی الأول دون الثانی،و لکنّهم لم یذکروا حکم هذا القسم.

بقی فی المسألة بحث یتعلّق بتحقیق محلّ النزاع فیما ادّعی الشیخ فیه أنه طلاق بشرط و بیان شرطیّته.و تحریره:أن المصنّف نقل عن الشیخ أنها إذا قالت:

طلّقنی ثلاثا بألف،فطلّقها لا یصحّ،لأنه طلاق بشرط.و تبعه علی هذا النقل تلمیذة العلاّمة فی التحریر (3).و الذی رأیناه من کلام الشیخ خلاف ذلک،و أنه نقل البطلان معلّلا بالشرط فی کلام آخر یخالف ما نقله المصنّف فی اللفظ و المعنی، و هو أنه جعل مورد الشرط ما لو قالت:طلّقنی علی أن لک علیّ ألفا،و هذا اللفظ هو المحتمل للشرط دون ما عبّر به المصنّف،لأن الباء صریحة فی العوض.

و لننقل عبارة الشیخ فی ذلک ثمَّ نبیّن وجه الشرط فیما ذکر.

قال فی موضع من المبسوط (4):«إذا قالت لزوجها:طلّقنی ثلاثا بألف درهم،فقال لها:قد طلّقتک ثلاثا بألف درهم،صحّ عند المخالف،و عندنا لا یصحّ، لأن الطلاق الثلاث لا یقع عندنا بلفظ واحد،و لا یجب أن نقول هاهنا إنها تقع واحدة،لأنها إنما بذلت العوض فی الثلاث،فإذا لم تصحّ الثلاث وجب أن تبطل

ص:435


1- 1) راجع الهامش(3)فی الصفحة السابقة.
2- 2) فی ص:433.
3- 3) تحریر الأحکام 2:59.
4- 4) المبسوط 4:347.

..........

من أصله».ثمَّ قال:«إذا قالت له:طلّقنی ثلاثا علی أن لک علیّ ألفا،فطلّقها صحّ الخلع و لزمها الألف و انقطعت الرجعة،و عندنا لا یصحّ،لما قلناه،و لأنه طلاق بشرط».

و قال فی موضع (1)آخر:«إن قالت له:طلّقنی ثلاثا بألف،فطلّقها ثلاثا فعلیها الألف،و إن طلّقها واحدة أو اثنتین فعلیها بالحصّة،و عندنا أنه لا یصحّ الطلاق أصلا،و قد مضی.و إن قالت له:طلّقنی ثلاثا علی ألف،فالحکم فیه کما لو قالت:بألف.و قال قوم فی هذه:إن طلّقها ثلاثا فله ألف،و إن طلّقها أقلّ من ثلاث وقع الطلاق و لم یجب علیها ما سمّی.و فصّل بینهما بأن قال:إذا قالت:«بألف» فهذه«باء»البدل،و البدل یقتضی أن یقسّط علی المبدل،کما لو باعه ثلاثة أعبد بألف،و إذا قال:«علی ألف»علّق الطلاق الثلاث بشرط هی الألف،فإذا لم یوقع الثلاث لم یوجد الشرط،فلم یستحقّ شیئا».فهذا ما یتعلّق الغرض بنقله من عبارته.

و محصّلها:أن التعلیل للبطلان بالشرط إنما هو علی تقدیر قولها«علی أن» لا علی تقدیر قولها«بألف»لأن الباء للعوض و البدل لا للشرط بغیر إشکال.

و مقتضی کلامه الأخیر أن لفظة«علی»مجرّدة عن«أن»للعوض أیضا،و لکنّه نقل عن بعضهم أنها للشرط.فظهر أن ما نقله عنه المصنّف غیر مطابق لعبارته.و قد تنبّه لذلک العلاّمة فی القواعد (2)،فنقل فیها عن الشیخ أنها لو قالت:طلّقنی علی أنّ لک علیّ ألفا،لا یصحّ،لأنّه طلاق بشرط،ثمَّ قال:«و الوجه أنه طلاق فی مقابلة عوض،فلا یعدّ شرطا».و هذا هو الصواب.

ص:436


1- 1) المبسوط 4:361-362.
2- 2) قواعد الأحکام 2:81،و لکن بلفظ«قیل»و لم یصرّح باسم الشیخ«قده».

..........

و ملخّص النزاع فی أن قولها«علی أن»یفید الشرط أو لا:أنها استعملت فی الشرط لغة حتی فی القرآن فی قوله تعالی قالَ لَهُ مُوسی هَلْ أَتَّبِعُکَ عَلی أَنْ تُعَلِّمَنِ مِمّا عُلِّمْتَ رُشْداً (1)و الأصل فی الاستعمال الحقیقة.و بهذا أخذ الشیخ (2)رحمه اللّه.

و أجیب بمنع کونها فیما ذکر للشرط أیضا،بل للعوض.و المراد:علی أن تجعل تعویضی عن اتّباعی لک تعلیمی.و أوضح منه قوله تعالی فَهَلْ نَجْعَلُ لَکَ خَرْجاً عَلی أَنْ تَجْعَلَ بَیْنَنا وَ بَیْنَهُمْ سَدًّا (3)و قوله تعالی إِنِّی أُرِیدُ أَنْ أُنْکِحَکَ إِحْدَی ابْنَتَیَّ هاتَیْنِ عَلی أَنْ تَأْجُرَنِی ثَمانِیَ حِجَجٍ (4)فجعلها عوض البضع.و کثرة استعمالها فی ذلک دلیل الحقیقة،و الآخر محمول علیه حذرا من الاشتراک،أو محمول علی المجاز،لأنه خیر منه.و لأن أهل اللغة عدّوا أدوات الشرط و لم یذکروا«علی أن»فیها.و مثله القول فی«علی»مجرّدة عن«أن».و هذا القول هو الأصحّ.

و قد ظهر من ذلک أیضا أن موضع توهّم الشرط هو ما لو قالت:«علی»أو «علی أن»لا ما إذا أتت بالباء،لأنها للعوض بغیر إشکال.

و اعلم أنه لا فرق علی قول الشیخ بین تعلّق سؤالها بثلاث طلقات أو بواحدة،و إن کان قد ذکر فی التمثیل التماس الثلاث،لأن المقتضی للشرط دخول ما ادّعاه من أداته و هو«علی أن»لا دخوله علی الثلاث.و علی هذا فلو قالت:

ص:437


1- 1) الکهف:66.
2- 2) المبسوط 4:347.
3- 3) الکهف:94.
4- 4) القصص:27.

و لو کانت معه(1)علی طلقة فقالت:طلّقنی ثلاثا بألف،فطلّق واحدة کان له ثلث الألف.

و قیل:له الألف إن کانت عالمة،و الثلث إن کانت جاهلة.و فیه إشکال.

طلّقنی واحدة علی أنّ لک علیّ ألفا،فطلّقها واحدة جری الخلاف فی صحّته و فساده من حیث الشرط،و إن کان صحیحا من حیث الوحدة.و قد أسلفنا فی أول الکتاب (1)ما یفید أن شائبة الشرط فی إیجابه الخلع إنما یظهر مع تأخّر قبولها،أما مع تقدّمه ففیه شائبة الجعالة لا الشرط،إلاّ مع الإتیان بالشرط الصریح،و هو نافع فی هذا المبحث.

قوله:«و لو کانت مع..إلخ».

إذا کان قد طلّقها طلقتین و بقیت معه علی طلقة واحدة ثمَّ تبین منه فقالت:

طلّقنی ثلاثا بألف،فطلّقها واحدة بألف،ففی أصل استحقاقه علیها و مقداره أوجه:

أحدها:أن له ثلث الألف،لأنها جعلت الألف فی مقابلة عدد فیکون موزّعا علی آحاده،لما تقدّم (2)من أنه مع تقدّم استدعائها تکون فی المعاوضة شائبة الجعالة،و ذلک هو مقتضاها،کما لو کان یملک الثلاث فطلّق واحدة.

و ثانیها:التفصیل:فإن کانت عالمة بأنه لم یبق إلاّ واحدة استحقّ تمام الألف،لأنها إذا علمت الحال لا تبذل الألف إلاّ فی مقابلة تلک الواحدة،و یکون غرضها تحقیق (3)الحرمة الکبری،و تعنی بقولها«طلّقنی ثلاثا»:کمّل لی الثلاث.

و إن لم تعلم فله الثلث،لأنها لم تبذل الألف إلاّ فی مقابلة الثلاث،فوجب أن

ص:438


1- 1) فی ص:379.
2- 2) فی ص:380.
3- 3) فی هامش«و»:تحقّق ظ«أی ظاهرا».

..........

یوزّع.و هذا اختیار الشیخ فی المبسوط (1).

و ثالثها:أنه یستحقّ الألف مطلقا،لأنه حصل بتلک التطلیقة مقصود الثلاث و هو الحرمة الکبری،فکأنّها قالت:ابنّی بالثلاث طلقات.

و رابعها:أنه لا یستحقّ شیئا مطلقا،لأنها إنما التمست الثلاث بألف و لم تحصل،بل هو لا یملکها،فلا یمکنه إیقاعها عقیب طلبها.و التوزیع قد عرفت ضعفه.و اقتضاء الجعالة ذلک ممنوع.و کونها مع العلم بالحال قاصدة للواحدة ممنوع أیضا.نعم،لو فرض قصدها ذلک فلا إشکال فی لزوم الألف فی مقابلة الواحدة،إلاّ أن ذلک خارج عن موضوع النزاع.و هذا الأخیر هو الأقوی،إلاّ مع فرض قصدها تکمیل الثلاث.

و لو سألت الثلاث علی هذا الوجه و هو یملک طلقتین فطلّقها واحدة فله ثلث الألف علی الأول.و کذا علی الثانی مع جهلها،و مع علمها فالنصف توزیعا للألف علی الطلقتین.و لا شیء له علی الرابع.و الثالث منتف هنا.و إن طلّقها تطلیقتین فعلی الأول یستحقّ ثلثی الألف.و علی الثانی کذلک مع جهلها،و تمام الألف مع علمها.و علی الثالث یستحقّ بهما الألف مطلقا.و علی الرابع لا یستحقّ شیئا.و هو الأقوی.

و اعلم أن موضع النزاع ما إذا طلّقها فی الصورتین بنیّة أن الطلقة أو الطلقتین فی مقابلة الألف،أو صرّح بذلک،أو لم ینو شیئا،أما لو نوی بها أقلّ منها (2)فلا إشکال فی عدم استحقاقه تمام الألف،إلاّ علی الاحتمال الذی یأتی فی المسألة التالیة.

ص:439


1- 1) المبسوط 4:352.
2- 2) فی«ط»:منهما.
الثامنة:لو قالت:طلّقنی واحدة بألف،فطلّق ثلاثا ولاء

الثامنة:لو قالت:طلّقنی(1)واحدة بألف،فطلّق ثلاثا ولاء،وقعت واحدة و له الألف.

و لو قالت:طلّقنی واحدة بألف،فقال:أنت طالق فطالق فطالق، طلّقت بالأولی و لغا الباقی.

فإن قال:الألف فی مقابلة الأولی فالألف له،و کانت الطلقة بائنة.

و لو قال:فی مقابلة الثانیة،کانت الأولی رجعیّة،و بطلت الثانیة و الفدیة.

و لو قال:فی مقابلة الکلّ،قال الشیخ:وقعت الأولی،و له ثلث الألف.و فیه إشکال من حیث إیقاعه ما التمسته.

قوله:«لو قالت:طلّقنی..إلخ».

إذا قالت:طلّقنی واحدة،فطلّقها ثلاثا فلا یخلو:إما أن یوقعها مرسلة،أو ولاء،أو متخلّلة برجعتین.ففی الأول یستحقّ الألف مطلقا بناء علی صحّة واحدة بقوله:أنت طالق،و إلغاء قوله:ثلاثا،فکأنّه لم یطلّق إلاّ واحدة وفق ما التمست.و لم یفرّق الأصحاب هنا بین الجاهل بحکم الثلاث علی هذا الوجه و أنه لا یقع إلا واحدة و بین العالم.و لو قیل بالفرق و تخصیص الحکم المذکور بالعالم کان وجها.و یبقی الکلام فی الجاهل الذی یجوّز وقوع الثلاث،فإن قصد الألف فی مقابلة الأولی فکذلک.و إن قصدها فی مقابلة غیرها أو مقابلة الجمیع توجّه عدم لزوم الألف،لأنه لم یقصد تملّکها فی مقابلة الطلاق الصحیح،بل علّق تملّکها علی أمر لم یتمّ له،کما لو طلّقها ثلاثا ولاء و قصدها فی مقابلة غیر الأولی.

ص:440

..........

و إن طلّقها ثلاثا ولاء فعندنا تقع الأولی خاصّة.ثمَّ إن قصد کون الألف فی مقابلتها استحقّها و لغا الباقی.

و إن قصد کونها فی مقابلة الثانیة أو الثالثة وقعت الأولی رجعیّة،لخلوّها عن العوض،و لم یستحقّ شیئا من الألف،لجعلها فی مقابلة عمل باطل.و عند من صحّح وقوع الجمیع تکون السابقة علی التی نوی العوض فی مقابلتها رجعیّة، و المقابلة بالعوض بائنة.فإن کانت الثانیة لغت الثالثة،لا من حیث عدم الرجعة، بل لأن الطلاق لا یقع بالبائن.و إن نواه فی مقابلة الثالثة فالأوّلتان رجعیّتان، و الثالثة بائنة.و منهم من وافقنا علی عدم استحقاقه الألف متی لم ینوها فی مقابلة الأولی،بناء علی أن الخلع لا یقع بالرجعیّة.

و إن قصد کونها فی مقابلة الکلّ قال الشیخ فی المبسوط (1):وقعت الأولی بثلث الألف بناء علی التوزیع علی ما نواه،و تبطل الثانیة و الثالثة.

و استشکل المصنّف ذلک من حیث إنه قد أوقع ما التمسته-و هو الطلقة الصحیحة-فینبغی أن یستحقّ ما بذلته فی مقابلتها و إن نوی کونها فی مقابلة الجمیع،لأن الخلع لیس معاوضة محضة حتی یبطل باختلاف الإیجاب و القبول فی العوض،کما لو قال:بعتک هذه العبید الثلاثة بألف،فقال:قبلت واحدا معیّنا منها بالألف،فإنه لا یصحّ قولا واحدا.

و فیه:أنه و إن لم یکن معاوضة محضة لکنّه لمّا قصد کون الألف فی مقابلة الجمیع فقد نوی فعل الأول بثلث الألف فلا یستحقّ الجمیع،لأن هذا الاستدعاء

ص:441


1- 1) المبسوط 4:353.

..........

یشبه الجعالة کما بیّناه سابقا (1)،و مع بذل الجاعل عوضا معیّنا فعمل العامل بنیّة التبرّع أو بنیّة الأقلّ لا یستحقّ الجمیع،فکذا هنا.نعم،هذا یتمّ إذا لم ینو شیئا، فإنه حینئذ یکون قد فعل ما التمسته فیستحقّ ما بذلته،و یجعل جوابه بقوله:«أنت طالق»أولا مطابقا لملتمسها،أما مع نیّة جعله فی مقابل الکلّ فلا.

و فی المسألة وجه آخر یقابل ما استوجهه المصنّف،و هو عدم استحقاقه شیئا،لعدم مطابقة الجواب للسؤال،فإن بذلها الألف فی مقابلة طلقة و جوابه بجعلها فی مقابلة ثلاث کقولها:طلّقنی واحدة بألف،فقال:أنت طالق بخمسمائة.و مثله ما لو قال:أنت طالق بألف،فقبلت بخمسمائة.

و الوجه هنا ما اختاره الشیخ،لأنه زاد خیرا،و لأنه قادر علی إیقاعه بغیر عوض فأولی أن یقدر علی إیقاعه ببعض العوض المبذول.

و اعلم أن الحکم بتوزیع الألف و ثبوت ثلثها فی مقابلة الأولی لا ینافی عدم الحکم به فی المسائل السابقة (2)،للفرق بین الأمرین،فإن التوزیع الذی استضعفناه فیما لو أتی ببعض ما التمسته فإنه لا یوافق غرضها،بخلاف ما هنا، فإنه قد أتی بملتمسها،و إنما نوی به عوضا أقلّ ممّا بذلت فلذلک جعلنا له أقلّ بمقتضی التوزیع علی مقصده،لأن ذلک فی قوّة التبرّع بالزائد عن الثلث.و لیس کلّما فعل ما التمسته یستحقّ علیها ما بذلته،فإنّه لو نوی التبرّع بالطلاق الملتمس بغیر عوض لا علی وجه الجواب المطابق لم یستحقّ شیئا،فکذا هنا بالنسبة إلی بعض العوض.

ص:442


1- 1) انظر ص:379-380.
2- 2) انظر ص:431.
التاسعة:إذا قال أبوها:طلّقها و أنت برئ من صداقها،فطلّق

التاسعة:إذا قال أبوها:(1)طلّقها و أنت برئ من صداقها،فطلّق، صحّ الطلاق رجعیّا،و لم یلزمها الإبراء،و لا یضمنه الأب.

قوله:«إذا قال أبوها..إلخ».

أبو الزوجة فی اختلاعها و طلاقها بعوض کالأجنبی،فإن اختلع بمال نفسه جاء فیه الخلاف السابق (1)فی المتبرّع.و لا فرق بین أن تکون صغیرة أو کبیرة.

و إن اختلع بمالها و صرّح بالاستقلال فهو کالاختلاع بالمال المغصوب و الطلاق به.

و إن اختلعها بالصداق،أو قال:طلّقها و أنت برئ من صداقها،فطلّقها، طلّقت رجعیّا،و لم یبرأ من صداقها.و إن وقع خلعا بطل إن لم یتبع بالطلاق،و إلا وقع رجعیّا أیضا،لأنّها إن کانت رشیدة لم یملک أبوها التصرّف فی مالها بغیر إذنها،و إن کان یلی علیها بصغر أو سفه أو جنون لم یصحّ أیضا،لأنه إنما یملک التصرّف فیما لها فیه غبطة و حظّ و لا حظّ لها فی هذا،کما لو کان لها دین فأسقطه،و کإبراء الزوج من الصداق فلا ضمان علی أبیها،لأنه لم یضمن علی نفسه شیئا،و یقع الطلاق رجعیّا،لأنه لم یسلم له العوض.

و لا فرق فی ذلک بین إبرائه من جمیع صداقها أو من بعضه و إن جوّزنا له العفو عن بعضه،لأن العفو أمر آخر غیر جعله عوضا عن الطلاق.و أیضا فإن العفو عن البعض مشروط بوقوعه بعد الطلاق کما تشعر به الآیة (2)،و البراءة هنا تکون بنفس الطلاق فلا یقع.

ص:443


1- 1) انظر ص:392.
2- 2) البقرة:237.
العاشرة:إذا وکّلت فی خلعها مطلقا اقتضی خلعها بمهر المثل

العاشرة:إذا وکّلت فی خلعها(1)مطلقا اقتضی خلعها بمهر المثل،نقدا بنقد البلد.و کذا الزوج إذا وکّل فی الخلع فأطلق.

فإن بذل وکیلها زیادة عن مهر المثل بطل البذل،و وقع الطلاق رجعیّا،و لا یضمن الوکیل.

و لو خلعها وکیل الزوج بأقلّ من مهر المثل بطل الخلع.و لو طلّق بذلک البذل لم یقع،لأنه فعل غیر مأذون فیه.

قوله:«إذا وکّلت فی خلعها..إلخ».

عقد الخلع ممّا یجوز الوکالة فیه من طرف کلّ واحد من الزوج و الزوجة، کما یجوز التوکیل فی البیع و النکاح و غیرهما،لأن غرض الشارع لا یتعلّق بإیقاعه من الزوجین مباشرة.ثمَّ إما أن یقدّر الموکّل قدرا،أو یطلق.فإن قدّر اقتصر الوکیل علیه.و لو زاد وکیل الزوج فقد زاد خیرا.و کذا إن نقص وکیلها عنه.و إن أطلق التوکیل فعلی وکیل الزوج أن یخالع بمهر المثل أو أکثر،و یعتبر کونه نقدا بنقد البلد،فإن خالف فی القدر فنقصه أو جعله مؤجّلا أو بغیر النقد بطل البذل،و تبعه الخلع و الطلاق.و علی وکیل الزوجة أن یخالع به أو بأنقص منه نقدا بنقد البلد،فإن نقص أو جعله مؤجّلا فقد زاد خیرا،إلا أن یتعلّق غرضها بالحال.و إن خالف فخلعها بزیادة عن مهر المثل بطل،و تبعه الخلع إن لم یتبعه الزوج بالطلاق أو کان طلاقا بعوض،و إلا صحّ و وقع رجعیّا.

و الفرق بین الطلاق الواقع من الزوج مع مخالفة وکیل الزوجة و من وکیل الزوج مع مخالفته-حیث صحّ الأول رجعیّا دون الثانی-:أن الطلاق من الزوج وقع من مالک الطلاق،و له أن یطلّق بعوض و غیره،فإن صحّ العوض کان بائنا، و إلا فهو رجعی من هذا الوجه،بخلاف طلاق وکیل الزوج حیث یخالف ما قیّده

ص:444

و یلحق بالأحکام مسائل النزاع

و یلحق بالأحکام مسائل النزاع،و هی ثلاث:

الأولی:إذا اتّفقا فی القدر،و اختلفا فی الجنس

الأولی:إذا اتّفقا فی القدر،(1)و اختلفا فی الجنس،فالقول قول المرأة.

له أو دلّ علیه الإطلاق شرعا،لأنه حینئذ طلاق غیر مأذون فیه،لأن تصرّف الوکیل مقصور علی الإذن،فإذا خالف وقع بغیر الإذن،فکان باطلا.

و اعلم أن قول المصنّف فیما لو بذلک وکیلها زیادة عن مهر المثل:«بطل البذل و وقع الطلاق رجعیّا»-مع أنه فرضه فی الخلع لا فی الطلاق بعوض-مبنیّ علی ما لو أتبعه بالطلاق أو أراد بالخلع ما یشمل الطلاق بعوض،لما تقدّم (1)من جواز إطلاق الخلع علیه أیضا،و إلا فلو کان قد اقتصر علی الخلع بالزائد- کما تقتضیه العبارة-لوجب أن یقع باطلا و لا یکون الطلاق رجعیّا و إن جعلنا الخلع طلاقا،لأن فساد الخلع یستلزم عدم تأثیره فی الطلاق،بخلاف ما لو اتبع به أو کان طلاقا بعوض،فإنه لا یلزم من فساد العوض فساد الطلاق علی أصحّ القولین.و ربما قیل هنا بفساد الطلاق أیضا بناء علی أن العوض لم یسلم له،و إنما قصده بالعوض لا مجرّدا.و أما قوله فی مخالفة وکیل الزوج بأقلّ من مهر المثل:«بطل الخلع،و لو طلّق لم یقع»فعبارته فیه جیّدة وافیة بالمطلوب.

قوله:«إذا اتّفقا فی القدر..إلخ».

إذا اتّفقا علی وقوع الطلاق بعوض مبذول من جانبها و لکن اختلفا فی جنسه مع اتّفاقهما علی قدره،أو أنهما اتّفقا علی جنس مخصوص و تلفّظا به و إنما وقع الاختلاف فیما عیّناه منه،فقالت:هو مائة درهم،فقال:بل مائة دینار

ص:445


1- 1) لم یصرّح بذلک فیما تقدّم،راجع ص:366 و 370.

..........

مثلا،فقد قال المصنّف و قبله الشیخ (1)و الأکثر:إن القول قول المرأة،لأنها منکرة لما یدّعیه،و الأصل عدم استحقاقه إیّاه.و هو مدّع فعلیه البیّنة،و علیها الیمین، فتحلف یمینا جامعة بین نفی ما یدّعیه و إثبات ما تدّعیه،فینتفی مدّعاه.و لیس له أخذ ما تدّعیه،لاعترافه بعدم استحقاقه إیّاه.نعم،لو أخذه علی وجه المقاصّة اتّجه جوازه.

و یشکل هذا القول من رأس،لأن کلاّ منهما مدّع و مدّعی علیه و الآخر ینکر ما یدّعیه،و هذه قاعدة التحالف فی نظائره من عوض البیع و الإجارة و غیرهما.و إنما یتّجه تقدیم قول أحدهما إذا اتّفق قولهما علی قدر و ادّعی الآخر الزیادة علیه و أنکرها الآخر،لیکون (2)منکر الزیادة منکرا بکلّ وجه و مدّعیها مدّعیا،بخلاف صورة النزاع،لأن دعوی الذهب لا یجامع دعوی الفضّة، و الإنکار من کلّ منهما لما یدّعیه الآخر متحقّق،فلو قیل-بأنهما یتحالفان و یسقط ما یدّعیانه بالفسخ أو الانفساخ،و یثبت مهر المثل إلا أن یزید عمّا یدّعیه الزوج-کان حسنا.و لا یتوجّه هنا بطلان الخلع،لاتّفاقهما علی صحّته،و إنما یرجع اختلافهما إلی ما یثبت من العوض.و یحتمل أن یثبت مع تحالفهما مهر المثل مطلقا،لتساقط الدعویین بالتحالف،خصوصا إذا کان الواجب منه مغایرا لما یدّعیه الزوج حتی لا یدخل فی ضمن دعواه.

و لو انعکس الفرض بأن اتّفقا علی الجنس و اختلفا فی قدره-کما لو قال:

إنها بذلت ألف درهم،فقال:بل مائة درهم-قدّم قولها هنا قطعا،لأن المائة

ص:446


1- 1) الخلاف 4:441 مسألة:27.
2- 2) کذا فی«و»و فی سائر النسخ:فیکون.
الثانیة:لو اتّفقا علی ذکر القدر دون الجنس،و اختلفا فی الإرادة

الثانیة:لو اتّفقا علی(1)ذکر القدر دون الجنس،و اختلفا فی الإرادة، قیل:یبطل.و قیل:علی الرجل البیّنة.و هو أشبه.

قدر یتّفقان علی ثبوته و إنما یختلفان فی الزائد و هی تنکره فیقدّم قولها فی نفیه.

قوله:«لو اتّفقا علی..إلخ».

المراد أنهما اتّفقا علی ذکر القدر،و علی عدم ذکر الجنس لفظا،و علی أنهما أرادا جنسا معیّنا اتّفقت إرادتهما علیه،و لکن الآن اختلفا فی ذلک الجنس الذی أراداه حالة العقد،بأن قالت له:طلّقنی بمائة فطلّقها بها ثمَّ قال:أردنا بها مائة دینار فقالت:بل مائة درهم،فقال المصنّف و جماعة (1):القول قولها أیضا، لأن العقد صحیح فی نفسه حیث اتّفقا علی إرادة جنس معیّن،و الإرادة کافیة فی صحّته و إن لم یتلفّظ بها.و حینئذ فیرجع الاختلاف فی الإرادة إلی الاختلاف فی الجنس المعیّن،فیرجع إلیها فیه کالسابق.و لأنّ الاختلاف فی إرادتها،و لا یطّلع علیها إلاّ من قبلها.

و یشکل الأول بما ذکر فی الأول من أن الاختلاف فی الجنس لا یقتضی تقدیم قولها،بل التحالف.و الثانی بأن الاختلاف یرجع إلی تعیین ما اتّفقا علیه من الإرادة لا إلی إرادتها وحدها،فإن المعتبر إرادتهما معا، و لا یکفی إرادتها وحدها،و إرادة کلّ منهما لا یطّلع علیها إلا من قبله، فلو قیل بالتحالف هنا أیضا-لأن کلاّ منهما منکر لما یدّعیه الآخر-کان وجها.

و قال الشیخ فی المبسوط (2):یبطل الخلع هنا،مع موافقته علی تقدیم

ص:447


1- 1) راجع قواعد الأحکام 2:82،إیضاح الفوائد 3:396،اللمعة الدمشقیّة:127.
2- 2) المبسوط 4:349.

..........

قولها فی السابق.و الفرق غیر واضح.و لیس البطلان علی قوله معلّلا بعدم ذکر الجنس لفظا،لأنه صرّح فی المبسوط بعدم اشتراط ذکره لفظا،بل یکفی اتّفاقهما علی إرادته.فقال فیه:«إذا ذکرت القدر دون الجنس و النقد،فقالت:خالعنی بألف،فقال:خالعتک بألف،فإن اتّفقا علی الإرادة و أنهما أرادا الدراهم أو الدنانیر لزم الألف من غالب نقد البلد» (1).فبقی أن وجه البطلان فی هذه المسألة من جهة أخری،و لعلّه صیرورة البذل حینئذ مجهولا،و هو یقتضی الفساد عندنا.

لکن فیه أن المجهولیّة المانعة هی الواقعة حالة العقد،و هما متّفقان علی عدمها، و إنما حصلت الجهالة بتنازعهما فی المراد،کما لو حصلت مع تنازعهما فیما عیّناه باللفظ،فإنه لا یقتضی البطلان عنده.

و لو اتّفقا علی أنهما لم یریدا جنسا من الأجناس حالة العقد بطل الخلع عندنا اتّفاقا.

و لو کان اختلافهما فی أصل الإرادة مع اتّفاقهما علی عدم ذکر الجنس، فقال أحدهما:أردنا جنسا معیّنا،و قال الآخر:إنّا لم نرد بل أطلقنا،رجع النزاع إلی دعوی الصحّة و الفساد،و مقتضی القاعدة المشهورة تقدیم مدّعی الصحّة مع یمینه.و اختار فی التحریر (2)تقدیم قول المرأة هنا،سواء کانت دعواها الإرادة أم عدمها.و هو یتمّ مع دعواها التعیین،أما مع دعواها الإطلاق فمشکل،لأنها تدّعی بطلان البذل،و إن کان أصل عدم التعیین موافقا لقولها.

ص:448


1- 1) راجع الهامش(2)فی الصفحة السابقة.
2- 2) التحریر 2:59.
الثالثة:لو قال:خالعتک علی ألف فی ذمّتک

الثالثة:لو قال:خالعتک(1)علی ألف فی ذمّتک،فقالت:بل فی ذمّة زید،فالبیّنة علیه،و الیمین علیها.و یسقط العوض مع یمینها،و لا یلزم زیدا.

و کذا لو قالت:بل خالعک فلان و العوض علیه.

أما لو قالت:خالعتک بکذا و ضمنه عنّی فلان،أو:یزنه عنّی فلان،لزمها الألف ما لم تکن بیّنة،لأنها دعوی محضة،و لا یثبت علی فلان شیء بمجرّد دعواها.

قوله:«لو قال:خالعتک..إلخ».

هذه المسألة لبیان اختلافهما فیمن علیه العوض،و البحث فیها یقع فی مواضع:

الأول:لو قال:خالعتک علی ألف فی ذمّتک،فقالت:بل بألف فی ذمّة زید،فقد قال المصنّف و قبله الشیخ فی المبسوط (1):إن القول قولها بیمینها إن لم یکن له بیّنة،لأصالة براءة ذمّتها من العوض.و لأن مرجع الدعوی إلی أنه یدّعی شغل ذمّتها و یعترف بکون الطلاق بائنا،و هی تنکر الأول،فیقبل قولها فیه، و یسقط عنها العوض بیمینها.و لا یلزم زیدا بمجرّد دعواها،بل یتوقّف علی اعترافه بذلک،لأن الزوج لا یدّعی علیه.و تبین منه بمجرّد دعواه،لاستلزامه الإقرار بالبینونة علی التقدیرین.و علی هذا القول عمل المتأخّرین.

و قال ابن البرّاج[1]:بل القول قوله،و علیها البیّنة،لأن الأصل فی مال

ص:449


1- 1) المبسوط 4:349-350.

..........

الخلع أن یکون فی ذمّة الزوجة.و القولان مطلقان غیر منقّحین.

و التحقیق أن نقول:دعواها وقوع المخالعة منها علی الألف فی ذمّة زید إما أن تکون بمعنی أن لها فی ذمّة زید ألفا فخالعته بها،أو بمعنی أنها خالعته بألف تثبت له فی ذمّة زید ابتداء من غیر أن یکون لها عند زید ألف.فإن أرادت المعنی الأول فلا یخلو:إما أن یوافقها الزوج علی أن لها فی ذمّة زید ألفا،أو لا.و علی تقدیر عدم موافقته:إما أن یکون زید مقرّا لها بالألف،أو لا.

فإن کان الزوج موافقا لها علی ثبوت الألف فی ذمّة زید أو زید مقرّا (1)بها (2)بنی قبول قولها علی أن العقد علی دین فی ذمّة الغیر هل یجوز أم لا؟ و کلامهم هنا قد یؤذن بجوازه،لکن لم ینبّهوا علیه فی الفدیة و شرائطها.و جوازه فی البیع محلّ نظر،و أما هنا فلا یبعد الجواز،للتوسّع فی هذا العقد بما لا یتوسّع به فی المعاوضة المحضة.فإن جوّزنا ذلک فالقول قولها،لاتّفاقهما علی خلع صحیح علی التقدیرین،و هو مع ذلک یدّعی شغل ذمّتها بالعوض،و مجرّد الخلع أعمّ منه،و الأصل براءة ذمّتها منه.و إن لم نجوّز ذلک أو لم یکن زید مقرّا بالحقّ و لم یعترف الزوج بثبوتها فی ذمّته فالنزاع یرجع إلی صحّة الخلع و فساده،لأن دعواها یقتضی فساده حیث لم یسلم فیه العوض،و هو یدّعی صحّته،و مقتضی القاعدة المستمرّة تقدیم قوله.

و إن أرادت بکونها فی ذمّة زید المعنی الثانی،و هو أنها خالعته بعوض لا یثبت فی ذمّتها بل فی ذمّة زید ابتداء،فإن کان ذلک مع دعواها الوکالة عنه فی

ص:450


1- 1) کذا فی هامش«و»بعنوان«ظاهرا»و لعلّه الصحیح،و فی النسخ و الحجریتین:مقرّ.
2- 2) فی«ق»:لها.

..........

الخلع و وافق بنی علی جواز خلع الأجنبی المتبرّع.و إن لم یدّع ذلک أو لم یوافق فدعواها یرجع إلی فساد الخلع،و هو یدّعی صحّته،فیکون قوله مقدّما.و قد ظهر بذلک أن تقدیم قولها فی هذه الصورة مطلقا غیر جیّد.

و الظاهر أن موضوع المسألة ما إذا وقع الخلع بدین لها فی ذمّة زید لیتصوّر بناء الصحّة علی التقدیرین.و ربما تعارض علی هذا التقدیر الأصل و الظاهر،لأن الأصل براءة ذمّتها و عدم التزامها بالمال،و الظاهر من المخالعة التزام العوض.

و علی کلّ حال فهذه الصورة مفروضة فی اتّفاقهما علی وقوع العقد بینهما لا بینه و بین الأجنبی،لأن ذلک یأتی فی الصورة الثانیة.

الثانی:أن یدّعی أنه خالعها بألف فی ذمّتها أیضا،فأنکرت وقوع العقد معها مطلقا و قالت:بل اختلعنی فلان الأجنبی و المال علیه.و قد أطلق المصنّف تبعا للشیخ (1)تقدیم قولها أیضا فی نفی العوض،لأصالة براءة ذمّتها منه.و لا شیء للزوج علی الأجنبی،لاعترافه بأن الخلع لم یجر معه.و تحصل البینونة بقول الزوج.

و لا نقول:إنه أقرّ بعقد أنکرته المرأة و صدّقناها بیمینها فیلغو و یستمرّ النکاح،کما لو قال:بعتک هذه العین بکذا،فأنکر صاحبه و قبلنا قوله بیمینه،فإن العین تبقی للمقرّ.

و ذلک:لأن الخلع یتضمّن إتلاف المعقود علیه و هو البضع،و البیع لا یتضمّن إتلاف المعقود علیه،ألا تری أن البیع یفسخ بتعذّر العوض،و البینونة لا ترتدّ،فإذا کان کذلک فإقراره بالخلع المتضمّن للإتلاف إقرار بالإتلاف فلا یردّ.

ص:451


1- 1) المبسوط 4:349.

..........

و نظیره من البیع أن یقول:بعتک عبدی هذا بکذا فأعتقته،و أنکر،فإنّا (1)نصدّقه بیمینه و نحکم بعتق العبد بإقراره.فهذا تحریر الحکم المذکور.

و هذا البحث إنما یتمّ إذا قلنا بأن خلع الأجنبی المتبرّع صحیح لیکونا متّفقین علی وقوع العقد صحیحا،أما علی ما یذهب إلیه المصنّف (2)و الشیخ (3)بل الأکثر أشکل تقدیم قولها،لأنها حینئذ تدّعی فساد الخلع و هو یدّعی صحّته، فینبغی تقدیم قوله.إلا أن یقال:إن مرجع اختلافهما إلی وقوع عقد المعاوضة معها،و هی تنکر ذلک،فیقدّم قولها،لأصالة عدم التزامها ذلک،کما لو ادّعی أنه باعه شیئا فأنکر و أضاف إلی ذلک دعوی بیعه من فلان،فإنه لا یسمع فی حقّ الغیر،و یقدّم قوله فی نفیه عنه.و لا یخلو ذلک من نظر،و لا ما بین المسألتین من الفرق.و علی التقدیرین یحکم علیه بالبینونة بمجرّد دعواه،لاعترافه بها،و إنما الکلام فی ثبوت العوض.

الثالث:أن یدّعی علیها عوض الخلع،فتعترف بلزومه ابتداء لها و وقوع العقد معها،و لکن ادّعت أنه قد ضمنه عنها فلان،أو أنها قالت:قبلت الخلع علی أن یزن الألف عنّی فلان.فهی فی الصورتین مقرّة بالألف،و مدّعیة فی الأولی انتقالها إلی ذمّة غیرها،فلا یقبل فی حقّ المخالع و إن صادقها الضامن،لاختلاف الناس فی وفاء الدّین سهولة و ضدّها،فلا یلزم انتقال ماله بمجرّد تصادقهما.و لو أنکر ذلک الغیر الضمان فأولی.و أما الثانیة فأمرها واضح،لأنه کلام لا ینفعها، لأن مجرّد ذلک لا یقطع المطالبة عنها.و کذا فی صورة الضمان لو قلنا بأنه ضمّ

ص:452


1- 1) فی«ق،و»و نسخة بدل«د»:فإنما.
2- 2) لاحظ ص:392.
3- 3) المبسوط 4:365.
و أما المبارأة

و أما المبارأة:(1)فهو أن یقول:بارأتک علی کذا فأنت طالق.و هی تترتّب علی کراهیة کلّ واحد من الزوجین صاحبه.

و یشترط إتباعه بلفظ الطلاق،فلو اقتصر المبارئ علی لفظ المبارأة لم یقع به فرقة.

و لو قال بدلا من«بارأتک»:فاسختک،أو أبنتک،أو غیره من الألفاظ،صحّ إذا أتبعه بالطلاق،إذ المقتضی للفرقة التلفّظ بالطلاق لا غیر.

ذمّة إلی ذمّة.

و لا یخفی أن الحکم فی جمیع ذلک مع عدم البیّنة،أما معها فیثبت مقتضاها،سواء ترتّب علیه صحّة الخلع أم فساده.

قوله:«و أما المبارأة..إلخ».

المبارأة طلاق بعوض مترتّب علی کراهة کلّ من الزوجین صاحبه.

و أصلها المفارقة.و لها أحکام تخصّها،و أحکام تشترک مع الخلع فیها.فشرائط المخالع و المخالعة و العوض مشترکة،فلذا اقتصروا علی قلیل من أحکامها.و قد دلّ علی اشتراطها بکراهة کلّ من الزوجین صاحبه روایة سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام و أبی الحسن علیه السلام قال:«سألته عن المبارأة کیف هی؟قال:

یکون للمرأة علی زوجها شیء من صداقها أو من غیره،و یکون قد أعطاها بعضه،و یکره کلّ واحد منهما صاحبه،فتقول المرأة:ما أخذت منک فهو لی و ما بقی علیک فهو لک،و أبارئک،فیقول لها الرجل:فإن أنت رجعت فی شیء ممّا ترکت فأنا أحقّ ببضعک» (1).و دلّ علی اشتراط کون المأخوذ بقدر المهر أو أقلّ

ص:453


1- 1) الکافی 6:142 ح 1،التهذیب 8:101 ح 342،الوسائل 15:500 ب(8)من أبواب الخلع و المبارأة ح 3،و الروایة فیما عدا التهذیب مضمرة.

..........

صحیحة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«المبارئة تقول لزوجها:لک ما علیک و اترکنی،و تجعل له من قبلها شیئا فیترکها،إلا أنه یقول:إن ارتجعت فی شیء فأنا أملک ببضعک،فلا یحلّ لزوجها أن یأخذ منها إلا المهر فما دونه» (1).

و أما عدم وقوعها بمجرّدها بل یشترط إتباعها بالطلاق فهو المشهور بین الأصحاب،بل قال المصنّف (2)و جماعة (3):إنه إجماعی،فإن تمَّ فهو الحجّة و إلاّ ففی الأخبار (4)ما یدلّ علی أنها لا تفتقر إلی الطلاق.و حملها الشیخ (5)علی التقیّة،کما حمل الأخبار الدالّة علی عدم افتقار الخلع إلیه.و لیس بجیّد،لأن المبارأة لا تستعملها العامّة،و لا یعتبرون فیها ما یعتبره أصحابنا،بل یجعلونها من جملة کنایات الخلع أو الطلاق،فلا وجه لحمل ما ورد من أحکامها علی التقیّة، مع أنه لا معارض لها یعتدّ به من الأخبار،و إنما العمدة علی ما ادّعوه من الإجماع.

و حیث قلنا بافتقارها إلی الطلاق جاز أن یقع بغیر لفظ المبارأة ممّا یدلّ علیه ک:فاسختک و أبنتک،و غیرهما من الألفاظ المفیدة لذلک،لأن الطلاق المتعقّب لها کاف فی البینونة،و هذه الألفاظ مفیدة للفرقة بالعوض،فکلّ ما

ص:454


1- 1) الکافی 6:143 ح 5،التهذیب 8:100 ح 339،الوسائل 15:500 ب(8)من أبواب الخلع و المبارأة ح 4،و فی المصادر:أو تجعل.
2- 2) فی ص:457.
3- 3) راجع المبسوط 4:373،السرائر 2:723،القواعد 2:83.
4- 4) الوسائل 15:501 ب(9)من أبواب الخلع و المبارأة ح 3 و 4.
5- 5) التهذیب 8:102 ذیل ح 346،الاستبصار 3:319 ذیل ح 1137.

و لو اقتصر علی(1)قوله:أنت طالق بکذا،صحّ و کان مباراة،إذ هی عبارة عن الطلاق بعوض مع منافاة بین الزوجین.

و یشترط فی المبارئ(2)و المبارئة ما شرط فی المخالع و المخالعة.

أضیف إلی الطلاق من اللفظ الدالّ علی ذلک کفی.

قوله:«و لو اقتصر علی..إلخ».

قد عرفت فیما تقدّم (1)أن الطلاق بعوض أعمّ من الخلع و المبارأة،فیصحّ التعبیر به عن کلّ واحد منهما،و یتمیّز عن الآخر بالقصد.فإذا کانت الکراهة منهما فقال:أنت طالق بکذا،بقصد المبارأة،اشترط فی صحّته شروط المبارأة.

و إن کانت الکراهة منها و أراد الخلع بهذا اللفظ لحقه أحکام الخلع.و لو أتی به لا بنیّة أحدهما بل أراد مجرّد الطلاق بعوض،ففی اعتبار مراعاة حالهما فی الکراهة منهما و منها و إلحاقه بما یقتضیه الحال فیلحقه شرائطه،أو صحّته مطلقا، نظر،و ظاهر کلامهم انحصاره فیهما و اعتبار مراعاة الحال فیه.و عندی فیه نظر، و قد تقدّم (2)الکلام علی مثله فی الخلع.و لو قیل بصحّته مطلقا حیث لا یقصد به أحدهما کان وجها،لعموم الأدلّة علی جواز الطلاق مطلقا،و عدم وجود ما ینافی ذلک فی خصوص البائن.

قوله:«و یشترط فی المبارئ.إلخ».

و کذا یشترط فی الفدیة و الصیغة و باقی الأحکام ما قرّر فی الخلع.

ص:455


1- 1) راجع ص:366.
2- 2) راجع ص:420.

و تقع الطلقة(1)مع العوض بائنة لیس للزوج معها رجوع،إلا أن ترجع الزوجة فی الفدیة فیرجع ما دامت فی العدّة.

و للمرأة الرجوع فی الفدیة ما لم تنقض عدّتها.

قوله:«و تقع الطلقة..إلخ».

هذا کلّه من الأحکام المشترکة بین الخلع و المبارأة.و تدلّ علیه فی المبارأة بخصوصها روایة زرارة و محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«المبارأة تطلیقة بائنة و لیس فی شیء من ذلک رجعة» (1)و روی إسماعیل الجعفی عن أحدهما علیهما السلام قال:«المبارأة تطلیقة بائن،و لیس فیها رجعة» (2).و فی الأخبار (3)السابقة ما یدلّ علی جواز رجوعه متی رجعت،و أنه یشرط ذلک علیها،و هو شرط یقتضیه العقد کما مرّ (4).و ما یترتّب علی رجوعها من اشتراط إعلامه و عدمه،و اشتراط رجوعه بخلوّه من الموانع و غیر ذلک ممّا تقرّر فی الخلع آت هنا.و فی هذه الأخبار التی ذکرناها سابقا (5)فی المبارأة ما یدلّ علی جواز رجوعه فی الطلاق متی رجعت فی شیء من البذل و إن لم یکن جمیعه،و تقدّم (6)ما فیه فی الخلع.

ص:456


1- 1) التهذیب 8:102 ح 344،الاستبصار 3:319 ح 1135.
2- 2) التهذیب 8:101 ح 343،الوسائل 15:501 ب(9)من أبواب الخلع و المبارأة ح 2.
3- 3) فی ص:453.
4- 4) فی ص:416.
5- 5) فی ص:454.
6- 6) فی ص:428-429.

و المبارأة کالخلع،(1)لکن المبارأة تترتّب علی کراهیة کلّ واحد من الزوجین صاحبه،و یترتّب الخلع علی کراهیة الزوجة.

و یأخذ فی المبارأة بقدر ما وصل إلیها منه،و لا تحلّ له الزیادة،و فی الخلع جائز.

و تقف الفرقة فی المبارأة علی التلفّظ بالطلاق اتّفاقا منّا،و فی الخلع علی الخلاف.

قوله:«و المبارأة کالخلع..إلخ».

أشار بما ذکر إلی الفرق بین الخلع و المبارأة مع اشتراکهما فی أصل الطلاق بعوض.و حاصله:أن الفرق یحصل بینهما بثلاثة أمور:

الأول ترتّب الخلع علی کراهة الزوجة،و المبارأة علی کراهة کلّ منهما لصاحبه.و قد تقدّم (1)ما یدلّ علیه من النصوص.

و علی هذا فلو اختصّت الکراهة بها لم یصحّ الطلاق بلفظ المبارأة و إن أتبعها بالطلاق،لأن الخلع لا یقع بالکنایات.و لو انعکس فکانت الکراهة منهما و عبّر عن المبارأة بالخلع فالظاهر الجواز،لأن المبارأة تقع بالکنایات،و الخلع کنایة واضحة فی الفرقة المفهومة من المبارأة،و إتباعه بالطلاق یصحّحه.

الثانی:أن العوض فی الخلع تصحّ زیادته عمّا وصل إلیها من المهر،و فی المبارأة یشترط کونه بقدره فما دون.و هذه الخاصّیة مترتّبة علی الأولی،لأن الکراهة من الجانبین یناسبه عدم الزیادة فی العوض،کما أن اختصاص الکراهة بها یناسبه جواز الزیادة.

ص:457


1- 1) فی ص:453،و لاحظ الوسائل 15:500 ب(8)من أبواب الخلع و المبارأة.

..........

و یظهر من جماعة من الأصحاب-کالصدوقین (1)و ابن أبی عقیل (2)-المنع من أخذ المثل فی المبارأة،بل یقتصر علی أقلّ منه.و هو فی موقوفة زرارة قال:

«المبارأة یؤخذ منها دون الصداق،و المختلعة یؤخذ منها ما شئت،و إنما صارت المبارئة یؤخذ منها دون المهر و المختلعة یؤخذ منها ما شاء لأن المختلعة تعتدی فی الکلام و تتکلّم بما لا یحلّ لها» (3).و الروایة قاصرة عن إفادة الحکم بالقطع، و معارضة بصحیحة أبی بصیر السابقة (4)و فیها:«و لا یحلّ لزوجها أن یأخذ منها إلاّ المهر فما دونه».

الثالث:أن الفرقة فی الخلع لا یتوقّف علی الطلاق فی أصحّ القولین کما عرفت،و فی المبارأة تتوقّف علی التلفّظ بالطلاق إجماعا علی ما ادّعاه المصنّف هنا و العلاّمة فی کتبه (5)،مع أن المصنّف نسب القول بذلک فی مختصره (6)إلی قول مشهور مؤذنا بعدم تحقّق الإجماع،و هو متأخّر عن هذا الکتاب،و هو المناسب لتحقیق المصنّف،فإنه لا یعتبر فی الإجماع مثل هذه الشهرة،کما نبّه علیه فی المعتبر (7)و نهی عن الاغترار بذلک.

ص:458


1- 1) حکاه عنهما العلاّمة فی المختلف:595،و راجع المقنع:117 و فیه المنع من أخذه أکثر من مهرها،الفقیه 3:336 ح 1624.
2- 2) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:595.
3- 3) الکافی 6:142 ح 2،التهذیب 8:101 ح 340،الوسائل 15:493 ب(4)من أبواب الخلع و المبارأة ح 1.
4- 4) فی ص:454،هامش(1).
5- 5) قواعد الأحکام 2:83،مختلف الشیعة:596.
6- 6) المختصر النافع:204.
7- 7) المعتبر 1:31.

..........

و الشیخ فی التهذیب (1)بعد أن ذکر روایات تدلّ علی عدم اشتراط إتباعها بالطلاق-کروایة زرارة و محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«المبارأة تطلیقة بائن»و روایة حمران قال:«سمعت أبا جعفر علیه السلام قال:

المبارأة تبین من ساعتها من غیر طلاق»و روایة جمیل بن درّاج عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«المبارأة تکون من غیر أن یتبعها طلاق»-قال:«إن اشتراط إتباع الطلاق لها قول جمیع أصحابنا المحصّلین من تقدّم منهم و من تأخّر»و حمل هذه الأخبار علی التقیّة.و فی کلامه إیذان بخلاف فی ذلک،لأنه نسب القول إلی المحصّلین من الأصحاب لا إلیهم مطلقا.

و بالجملة فالأحکام التی رتّبها الأصحاب علی المبارأة لا یخلو من إشکال.و النصوص عن إفادتها قاصرة إما فی الدلالة أو السند.و ما ثبت فیه الإجماع منها فهو الحجّة،و إلا فللنظر فیه مجال یظهر لمن أعطی النظر حقّه فی ذلک.

ص:459


1- 1) التهذیب 8:102،ذیل ح 346.

ص:460

کتاب الظهار

اشارة

کتاب الظهار(1)

ص:461

ص:462

کتاب الظهار و النظر فیه یستدعی بیان أمور خمسة.

کتاب الظهار الظهار مأخوذ من الظهر،لأن صورته الأصلیّة أن یقول الرجل لزوجته:

أنت علیّ کظهر أمّی،و خصّ الظهر لأنه موضع الرکوب،و المرأة مرکوب الزوج.

و کان طلاقا فی الجاهلیّة کالإیلاء فغیّر الشرع حکمه إلی تحریمها بذلک و لزوم الکفّارة بالعود کما سیأتی (1).

و حقیقته الشرعیّة:تشبیه الزوج زوجته-و لو مطلّقة رجعیّة فی العدّة-بمحرمة نسبا أو رضاعا،قیل:أو مصاهرة علی ما سیأتی (2)من الخلاف فیه.

و الأصل فیه قبل الإجماع آیة وَ الَّذِینَ یُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ (3).

و روی (4)أن أول من ظاهر فی الإسلام أوس بن الصامت من زوجته خولة بنت ثعلبة علی اختلاف فی اسمها و نسبها،فأتت رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله فاشتکت منه فأنزل اللّه تعالی قوله قَدْ سَمِعَ اللّهُ قَوْلَ الَّتِی تُجادِلُکَ .

الآیات (5).

ص:463


1- 1) فی ص:500.
2- 2) فی ص:473.
3- 3) المجادلة:3.
4- 4) الفقیه 3:340 ح 1641،المحکم و المتشابه للسید المرتضی:88،89،الوسائل 15: 508 ب(1)من أبواب الظهار ح 4،و انظر جامع البیان للطبری 28:2،3،تفسیر القرآن للصنعانی 2:277،النکت و العیون للماوردی 5:487،أسباب النزول للواحدی:273.
5- 5) المجادلة:1-4.
الأول:فی الصیغة
اشارة

الأول:فی الصیغة،و هو أن یقول:(1)أنت علیّ کظهر أمّی.و کذا لو قال:هذه،أو ما شاکل ذلک من الألفاظ الدالّة علی تمییزها.و لا عبرة باختلاف ألفاظ الصفات،کقوله:أنت منّی،أو عندی.

و لو شبّهها بظهر إحدی المحرّمات نسبا أو رضاعا،کالأم أو الأخت،فیه روایتان أشهرهما الوقوع.

قوله:«و هو أن یقول..إلخ».

موضع الوفاق و مورد النصّ (1)من صیغ الظهار قوله:أنت علیّ کظهر أمّی، و فی معناها:هذه،و ما شاکلها من الألفاظ الدالّة علی تمییزها عن غیرها،ک:

فلانة باسمها و لقبها،و نحو ذلک.و فی معنی«علیّ»غیرها من ألفاظ الصلات ک:

منّی،و عندی،و لدیّ.و کذا لو ترک الصلة فقال:أنت کظهر أمّی،کما لو قال:

أنت طالق،و لم یقل:منّی.و قد یفرّق بینه و بین الطلاق،إذ یحتمل صیغة الظهار مجرّدة عن الصلة کونها محرّمة علی غیره حرمة ظهر أمّه علیه،بخلاف الطلاق، فإنه للإطلاق،و هی فی حبسه دون حبس غیره.لکن الأشهر عدم الفرق.و فی التحریر (2)استشکل الوقوع مع حذف الصلة.و وجهه ما ذکرناه.

و بقی هنا ألفاظ وقع الخلاف فی وقوعه بها،فمنها ما لو شبّهها بظهر إحدی المحرّمات نسبا أو رضاعا،کالأم من الرضاع و الأخت منهما و العمّة و الخالة و بنت الأخ و بنت الأخت منهما.و فی وقوعه بذلک قولان:

أحدهما-و هو الأشهر-:الوقوع،لاشتراک الجمیع فی تحریم الظهر کالأم.و لصحیحة زرارة قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن الظهار فقال:هو

ص:464


1- 1) الوسائل 15:506 ب(1)من أبواب الظهار.
2- 2) التحریر 2:61.

..........

عن کلّ ذی محرم،أمّ أو أخت أو عمّة أو خالة،و لا یکون الظهار فی یمین.

قلت:کیف؟قال:یقول الرجل لامرأته و هی طاهر فی غیر جماع:أنت علیّ حرام مثل ظهر أمّی أو أختی،و هو یرید بذلک الظهار» (1).و حسنة[1]جمیل بن درّاج قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:الرجل یقول لامرأته أنت علیّ کظهر عمّته أو خالته،قال:هو الظهار» (2).و یدلّ علی تناوله للمحرّمات من الرضاع قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» (3)مضافا إلی عموم قوله علیه السلام:«هو من کلّ ذی محرم».و لاشتراک الجمیع فی المنکر و قول الزور.و لأن حرمة الرضاع کحرمة النسب،و لذلک یسوّی بینهما فی جواز الخلوة بها.

و الثانی:لا یقع بغیر الأم مطلقا.و هو قول الشیخ فی الخلاف (4)و ابن إدریس (5)،عملا بظاهر الآیة (6)،و صحیحة سیف التمّار عن الصادق علیه السلام

ص:465


1- 1) الکافی 6:153 ح 3،الفقیه 3:340 ح 1640،التهذیب 8:9 ح 26،الوسائل 15: 511 ب«4»من أبواب الظهار ح 1،و ذیله فی ص:509 ب(2)ح 2.
2- 3) الکافی 6:155 ح 10،التهذیب 8:9 ح 28،الوسائل 15:511 ب(4)من أبواب الظهار ح 2.
3- 4) الوسائل 14:280 ب(1)من أبواب ما یحرم بالرضاع.
4- 5) راجع الخلاف 4:530،531 مسألة(10)و لکن یظهر منه التوقّف حیث ذکر قولین و لم یرجّح أحدهما.
5- 6) السرائر 2:708-709.
6- 7) المجادلة:3.

..........

قال:«قلت له:الرجل یقول لامرأته:أنت علیّ کظهر أختی أو عمّتی أو خالتی، فقال:إنما ذکر اللّه تعالی الأمّهات،و إن هذا لحرام» (1).و قوله علیه السلام:«إنما ذکر اللّه تعالی الأمهات»یشعر أن الظهار لا یکون إلاّ بالأمّهات،لأنه حصر المذکورات فی الظهار بالأمّهات،و للأصل،و ضعف التشبیه (2)،لأن الرضاع مکتسب فلا یساوی النسب فی القوّة،و لذلک لا یتعلّق به النفقة و المیراث و الولایة.

و جوابه:أن تخصیص الأم بالذکر فی الآیة لا ینفی غیرها کما لا یدلّ علی ثبوته،و نحن نثبته بالأخبار (3)الصحیحة لا بالآیة.و عدم ذکر غیر الأمّهات المحتجّ به فی روایة سیف لا یدلّ علی نفیه أیضا،مع أنه أجاب بالتحریم،و لعلّ السائل استفاد مقصوده منه،إذ لیس فی السؤال ما یدلّ علی موضع حاجته.

و أما ما قیل (4):من أن الظهار سببه التشبیه بالنسب لا نفس النسب،فلا یلزم من کون التشبیه بالنسب سببا فی التحریم کون التشبیه بالرضاع سببا فیه، فلا دلالة فی قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»علیه.

ففیه:أن«من»فی الخبر إما تعلیلیّة مثلها فی قوله تعالی مِمّا خَطِیئاتِهِمْ أُغْرِقُوا (5)أو بمعنی الباء کما فی قوله تعالی:

ص:466


1- 1) الکافی 6:157 ح 18،التهذیب 8:10 ح 30،الوسائل 15:511 ب(4)من أبواب الظهار ح 3.
2- 2) کذا فی«ق»،و فی«د،و،م»:النسبة،و فی«ط»و الحجریّتین و نسخة بدل«د»:التشبّه.
3- 3) مرّت فی الصفحة السابقة،هامش(1 و 2).
4- 4) إیضاح الفوائد 3:409.
5- 5) نوح:25.

..........

یَنْظُرُونَ مِنْ طَرْفٍ خَفِیٍّ (1).و التقدیر یحرم لأجل الرضاع أو بسببه ما یحرم لأجل النسب أو بسببه، و کلاهما مفید للمطلوب،لأنّ التحریم فی الظهار بسبب النسب ثابت فی الجملة إجماعا،فیثبت بسبب الرضاع لذلک (2).

ثمَّ اعرف أشیاء:

الأول:التشبیه بالجدّة للأب أو للأم محرّم إن قلنا بتحریمه بجمیع المحرّمات نسبا،و إن قصّرناه علی الأم ففی تعدّیه إلی الجدّة مطلقا وجهان،من أنها أم و من ثمَّ حرمت بقوله تعالی حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ (3)و الأصل فی الاستعمال الحقیقة،و لأن الجدّات لأب أمّهات ولدنه،و یشارکن الأم فی حصول العتق و سقوط القصاص و لزوم النفقة،و من جواز سلبها عنها فیقال:لیست أمّی بل أم أبی و أم أمی،و لقوله تعالی إِنْ أُمَّهاتُهُمْ إِلاَّ اللاّئِی وَلَدْنَهُمْ (4)و هی مفیدة للحصر،و لکن قد یدّعی فی هذه کونها ولدته و لو بواسطة.و علی ما اخترناه من تعدّی التحریم إلی غیر الأم یتعدّی إلی الجدّة بطریق أولی،و إنما تظهر فائدة الخلاف علی القول بعدم التعدّی.

الثانی:ظاهر القائلین بالتعدّی إلی المحرّمات بالرضاع عدم الفرق بین من لم تزل محرّمة بالرضاع،کجدّة الرضاع التی أرضعت أباه و أمه و أخته من الرضاع المولودة بعد أن ارتضع،و بین من کانت تحلّ له ثمَّ حرمت

ص:467


1- 1) الشوری:45.
2- 2) فی«ق»:کذلک.
3- 3) النساء:23.
4- 4) المجادلة:2.

..........

علیه،کالتی أرضعته فصارت أما و کأمها و بنتها المولدة قبل أن ارتضع، فالتشبیه بالجمیع یفید التحریم،لعموم الأدلّة (1)،و إن کان القسم الأول أقوی تحریما من الثانی.و ربما فرّق بین الأمرین و خصّ التحریم بالقسم الأول،و عموم الأدلّة (2)یدفعه.

الثالث:قد یفهم من قول المصنّف:«و لو شبّهها بظهر إحدی المحرّمات نسبا أو رضاعا فیه روایتان»أن فی التعدّی عن الأم قولین:أحدهما قصره علی الأم مطلقا،و الثانی:تعدّیه إلی المحرّمات بالنسب و الرضاع مطلقا.

و لیس کذلک،بل الخلاف واقع فی التعدّی إلی باقی المحرّمات نسبا مع القول بعدم التعدّی إلی المحرّمات بالرضاع،و فی التعدّی من الأم إلی الأم من الرضاع و إن لم یتعدّ إلی المحارم النسبیّة،و فی التعدّی إلی المحرّمات بالرضاع علی تقدیر القول بثبوته فی محرّمات النسب.و تلخیص الخلاف فی ذلک أنه یقع فی مواضع:

الأول:اقتصار الظهار علی التشبیه بالأم النسبیّة.

الثانی:تعدّیه إلی الأم من الرضاع لا غیر.

الثالث:إلحاق الجدّات بها لا غیر.

الرابع:إلحاق محارم النسب بها لا غیر.

الخامس:إلحاق محارم الرضاع بهنّ.

السادس:إلحاق محارم المصاهرة أیضا و سیأتی (3).

ص:468


1- 1) کعموم الحدیثین المتقدّمین فی ص:129،هامش(1).
2- 2) کعموم الحدیثین المتقدّمین فی ص:129،هامش(3).
3- 3) فی ص:473.

و لو شبّهها بید أمّه(1)أو شعرها أو بطنها،قیل:لا یقع،اقتصارا علی منطوق الآیة.و بالوقوع روایة فیها ضعف.

أما لو شبّهها بغیر أمّه بما عدا لفظة الظهر لم یقع قطعا.

و لو قال:أنت کأمّی،أو مثل أمّی،قیل:یقع إن قصد به الظهار.

و فیه إشکال،منشؤه اختصاص الظهار بمورد الشرع،و التمسّک فی الحلّ بمقتضی العقد.

قوله:«و لو شبّهها بید أمّه..إلخ».

اعلم أن النسبة الواقعة بین الزوجة و الأم أو ما فی حکمها من المحارم بالتشبیه إمّا أن یکون بین جملة المشبّه و جملة المشبّه به،أو بین الجملة و غیره من الأجزاء،أو بین الجملة و الجملة،أو بین أجزاء المشبّه و جملة المشبّه به،أو بینه و بین ظهره،أو بینه و بین غیره من أجزائه.و علی جمیع التقادیر:إما أن یکون المشبّه به الأم،أو غیرها من المحارم.فالأقسام اثنا عشر،ذکر المصنّف بعضها، و نحن نشیر إلی حکم الجمیع.

الأول:أن یقع التشبیه بین جملة الزوجة و ظهر الأم،کقوله:أنت علیّ کظهر أمی.و هذا هو الظهار المدلول علیه بالنصّ (1)و الإجماع،و هو الأصل فی مشروعیّة هذا الحکم.و قد تقدّم ما یدلّ علیه من الکتاب (2)و السنّة.و لا فرق فی هذا القسم بین الحکم علی ذات الزوجة کقوله:أنت و ذاتک،و جملة هیکلها المحسوس کقوله:بدنک و جسدک و جسمک و جملتک و کلّک،لأن الحکم بالتحریم متعلّق بالبدن،و المفهوم عرفا من الذات هو ذلک،و إن کان له عند آحاد المحقّقین معنی آخر لا یراد ذلک فی التعلیقات الشرعیّة المحمولة علی

ص:469


1- 1) لاحظ:463.
2- 2) لاحظ:464.

..........

المفهومات العرفیّة و ما فی معناها.

الثانی:أن یقع بین جملة الزوجة و جزء آخر من الأم غیر الظهر،سواء کان ممّا لا یتمّ حیاتها بدونه کوجهها و رأسها و بطنها،أم یتمّ بدونه کیدها،و سواء حلّتها الحیاة أم لا کشعرها.و فی وقوع الظهار کذلک قولان:

أحدهما:الوقوع.ذهب إلیه الشیخ فی کتبه الثلاثة (1)،بل ادّعی علیه فی الخلاف الإجماع،و تبعه علیه القاضی (2)،و ابن حمزة (3)،و قبله الصدوق فی المقنع (4)،استنادا-مع شبهة دعوی الإجماع-إلی روایة سدیر عن الصادق علیه السلام قال:«قلت له:الرجل یقول لامرأته:أنت علیّ کشعر أمی أو ککفّها أو کبطنها أو کرجلها،قال:ما عنی به إن أراد به الظهار فهو الظهار» (5).

الثانی-و هو الذی اختاره المرتضی،و جعله فی الانتصار (6)ممّا انفردت به الإمامیّة،و تبعه علیه المتأخّرون (7)-:عدم الوقوع،لأصالة الإباحة إلا ما خرج عنها بدلیل أو إجماع-و هو الظهر-فیبقی الباقی علی الأصل.و لأن الظهار مشتقّ من الظهر،فإذا علّق بغیره بطل الاسم المشتقّ منه.و لصحیحة زرارة السابقة (8)لمّا

ص:470


1- 1) النهایة 526،المبسوط 5:149،الخلاف 4:530 مسألة:9.
2- 2) المهذّب 2:298.
3- 3) الوسیلة:334.
4- 4) لم نجده فیه،و کذا نسبه إلی مقنعة العلاّمة فی المختلف:597.
5- 5) التهذیب 8:10 ح 29،الوسائل 15:517 ب(9)من أبواب الظهار ح 2.
6- 6) الانتصار:142.
7- 7) کشف الرموز 2:241،مختلف الشیعة:597،إیضاح الفوائد 3:402،التنقیح الرائع 3: 369،المهذّب البارع 3:524.
8- 8) فی ص:464-465،هامش(1).

..........

سأل الباقر علیه السلام عن کیفیّته قال:«یقول:أنت علیّ حرام مثل ظهر أمی».

و مثلها روایة (1)جمیل عن الصادق علیه السلام-و قد قال له:الرجل یقول لامرأته:أنت علیّ کظهر عمّته أو خالته-:«قال:هو الظهار».و هو یعطی المساواة،و کذا الجواب الأول بعد السؤال یعطی أن المعنی ذلک لا غیر.و لأن اللفظ الصریح الظهار المشتقّ من الظهر،و صدق المشتقّ یستدعی صدق المشتقّ منه.و هذا هو الأقوی.

و الجواب عن حجّة الشیخ بمنع الإجماع فی موضع النزاع،و العجب فی معارضته لدعوی المرتضی ذلک،ما هذه إلا مجازفة فی الإجماع کما اتّفق ذلک لهما کثیرا.و أما الخبر فهو صریح فی المطلوب لکنّه ضعیف السند بجماعة،و هم سهل بن زیاد،عن غیاث بن إبراهیم،عن محمد بن سلیمان،عن أبیه،عن سدیر.و سهل ضعیف غال،و غیاث بتری،و محمد بن سلیمان ضعیف أو مشترک بینه و بین الثقة،فیسقط اعتباره،و کذلک أبوه،و حال سدیر إلی الضعف أقرب منها إلی غیره،فسقط اعتبار الخبر.

الثالث:أن یشبّه الجملة بالجملة،کقوله:أنت علیّ کأمی،أو بدنک أو جسمک علیّ کبدن أمی أو جسمها،و نحو ذلک.و فی وقوعه به قولان مبنیّان علی السابق،فالشیخ (2)حکم بوقوعه،لأن صحّته مع تشبیهه بتلک الأجزاء یستلزم صحّته مع تشبیهها بنفسها بطریق أولی،لاشتمالها علی تلک الأجزاء و زیادة،و لاشتمال جملتها علی ظهرها الذی هو مورد النصّ،فیدلّ علیه تضمّنا.

ص:471


1- 1) مرّ ذکر مصادرها فی ص:465،هامش(3).
2- 2) المبسوط 5:149.

..........

و جوابه منع الأصل و الأولویّة،فإن الأسباب الشرعیّة لا تقاس.و یمنع من دخول الظاهر فی ضمن قوله:أنت،و جاز أن یکون لتخصیصه فائدة باعثة علی الحکم.

و ذهب الأکثر إلی عدم الوقوع بذلک،لفوات الشرط،و هو التشبیه بالظهر، کما قد علم من السابق.و محلّ الخلاف ما إذا لم یقصد بذلک التشبیه بها فی الکرامة و التعظیم و إلا لم یقع قولا واحدا،لأن هذا اللفظ کنایة فلا بدّ فیها من القصد إلی المراد.

الرابع:أن یشبّه بعض أجزاء الزوجة بجملة الأم،کقوله:یدل أو رأسک أو فرجک علیّ کأمّی.و فیه القولان السابقان،فالشیخ صحّحه (1)،لأنه مرکّب من أمرین صحیحین،و هما تشبیه الجزء و التشبیه بالجزء.و کلاهما ممنوع.و قد تقدّم ما یدلّ علیه.

الخامس:أن یشبّه جزء الزوجة بظهر الأم،کقوله:یدک أو فرجک کظهر أمی.و هو صحیح أیضا عند الشیخ (2)بطریق أولی.و الأصحّ العدم،لما ذکرناه فی الثانی من الأصل و الدلیل.

السادس:أن یشبّه الجزء بالجزء،کقوله:یدک علیّ کید أمی.و صحّحه الشیخ (3)أیضا مع قصد الظهار.و دلیله مرکّب من السابق.و الأصحّ عدم الوقوع.

السابع:أن یقع بین الزوجة بصورها الستّ و غیر الأم من المحارم.فإن وقع بین الجملة و الظهر مشبّها به فقد تقدّم (4)حکمه و أن الأقوی صحّته.و إن وقع

ص:472


1- 1) المصدر السابق.
2- 2) المصدر السابق.
3- 3) المصدر السابق.
4- 4) فی ص:464-465.

و لو شبّهها بمحرّمة(1)بالمصاهرة تحریما مؤبّدا،کأمّ الزوجة، و بنت زوجته المدخول بها،و زوجة الأب و الابن،لم یقع به الظهار.

و کذا لو شبّهها بأخت الزوجة أو عمّتها أو خالتها.

بینها و بین جزء من المحارم غیر الظهر فقد قال المصنّف:إنه لا یقع قطعا،و هو یؤذن بعدم الخلاف.و قال فی المختلف (1):إن بعض علمائنا قال بوقوعه، و آخرین بعدمه.و کذا نقل الخلاف ابن إدریس (2)،و إن کان الأصحّ عدم الوقوع.

و التقریب ما تقدّم (3).و إن وقع بین الجملة و الجملة بغیر لفظ الظهر فالقولان، و أولی بالوقوع هنا منه فی السابق.و الأصحّ العدم.و کذا فی باقی الصور بطریق أولی.

و اعلم أن هذه الأقسام الاثنی عشر تترکّب مع کلّ واحدة من تلک الصور الستّ السابقة (4)،و تتشعّب منها صور کثیرة لا تخفی مع حکمها علیک إذا لاحظت ما قرّرناه فی الموضعین.

قوله:«و لو شبّهها بمحرّمة..إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،تمسّکا باستصحاب الحلّ فی غیر موضع النصّ و الوفاق،و قد دلّت الآیة (5)علی حکم تشبیهها بظهر الام،

ص:473


1- 1) المختلف:598.
2- 2) السرائر 2:710.
3- 3) فی ص:470-471.
4- 4) فی ص:468.
5- 5) المجادلة:2.

..........

و الروایات (1)علی إلحاق المحرّمات من النسب و الرضاع،فیبقی الباقی علی الأصل.

و ذهب فی المختلف (2)إلی وقوعه إذا شبّهها بالمحرّمات علی التأبید بالمصاهرة،محتجّا بمشارکتها لمحرّمات النسب و الرضاع فی العلّة.

و لا یخفی قصور الدلیل،لأن العلّة المستنبطة لا تقتضی تعدیة الحکم عنده.و نعم،یمکن الاحتجاج له بصحیحة زرارة السابقة (3)عن الباقر علیه السلام و فیها:«قال:هو من کلّ ذی محرم»فتدخل المحرّمات بالمصاهرة مؤبّدا فی العموم.و لا ینافیه قوله بعد ذلک فی الروایة (4):«إما أختا أو عمّة أو خالة»لأن تعداد الثلاثة للمثال لا للحصر،للإجماع علی عدم انحصار ذی المحرم فی الثلاثة،و التمثیل بذی المحرم النسبی لا یفید الحصر فیه.و فی هذا القول قوّة.

أمّا من لا تحرم مؤبّدا-کأخت الزوجة و بنت غیر المدخول بها ممّا تحرم جمعا خاصّة-فحکمها حکم الأجنبیّة فی جمیع الأحکام،لأن تحریمها یزول بفراق الأم و الأخت،کما یحرم جمیع نساء العالم علی المتزوّج أربعا،و تحلّ له کلّ واحدة ممّن لیست محرّمة بغیر ذلک علی وجه التخییر بفراق واحدة من الأربع.و أولی بعدم الوقوع تشبیهها بعمّة الزوجة و خالتها،لأن تحریمهما لیس مؤبّدا عینا و لا جمعا مطلقا،بل علی وجه مخصوص کما لا یخفی.

ص:474


1- 1) المذکورة فی ص:464.
2- 2) المختلف:598.
3- 3) المذکورة فی ص:465.
4- 4) کذا فی النسخ المخطوطة و الحجریّتین،و فی مصادر الروایة:«أم أو أخت أو.».

و لو قال:کظهر أبی،أو أخی،أو عمّی،لم یکن شیئا.و کذا لو قالت هی:أنت علیّ کظهر أبی أو أمّی.(1) و یشترط فی وقوعه(2)حضور عدلین یسمعان نطق المظاهر.

قوله:«و لو قال:کظهر-إلی قوله-أو أمّی».

هذا الحکم محلّ وفاق،استصحابا للحلّ فی غیر موضع النصّ،و لأن الرجل لیس محلّ الاستمتاع و لا فی معرض الاستحلال.و نبّه بذلک علی خلاف بعض[1]العامّة حیث حکم بوقوع الظهار بالتشبیه بمحارم الرجال.و أما قول المرأة ذلک فلا یفید التحریم،و لا یلزم به شیء إجماعا،و إنما الحکم مختصّ بالرجال کالطلاق.

قوله:«و یشترط فی وقوعه..إلخ».

الظاهر من کلام الأصحاب الاتّفاق علی اشتراط سماع الشاهدین لصیغة الظهار کالطلاق.و هو فی روایة حمران الحسنة عن أبی جعفر علیه السلام قال:

«لا یکون ظهار إلا علی طهر من غیر جماع بشهادة شاهدین مسلمین» (1).

و أما اشتراط کونهما عدلین فلا دلیل علیه إلا من عموم (2)اشتراط العدالة فی الشاهدین،و فی إثبات الحکم هنا بمثل ذلک ما لا یخفی من الإشکال.و قد تقدّم (3)فی الطلاق روایة بالاجتزاء فیهما بالإسلام کما أطلق هنا.

ص:475


1- 2) الکافی 6:153 ح 1،الفقیه 3:345 ح 1657،التهذیب 8:10 ح 33،الوسائل 15: 509 ب«2»من أبواب الظهار ح 1.
2- 3) الطلاق:2،و لاحظ الوسائل 18:288 ب«41»من أبواب الشهادات.
3- 4) فی ص:114،هامش(3)،و لاحظ الروایة فی الوسائل 15:282 ب«10»من أبواب مقدّمات الطلاق ح 4.

و لو جعله(1)یمینا لم یقع.

و لا یقع إلا منجّزا،(2)فلو علّقه بانقضاء الشهر،أو دخول الجمعة،لم یقع علی القول الأظهر.و قیل:یقع.و هو نادر.

و هل یقع فی إضرار؟قیل:لا.و فیه إشکال،منشؤه التمسّک بالعموم (1).

و فی وقوعه موقوفا علی الشرط تردّد أظهره الجواز.

قوله:«و لو جعله..إلخ».

المراد بجعله یمینا جعله جزاء علی فعل أو ترک،قصدا للزجر عنه أو البعث علی الفعل،سواء تعلّق به أو بها،کقوله:إن کلّمت فلانا،أو إن ترکت الصلاة،فأنت علیّ کظهر أمی.و هو مشارک للشرط فی الصورة و مفارق له فی المعنی،لأن المراد من الشرط مجرّد التعلیق،و فی الیمین ما ذکرناه من الزجر أو البعث،و الفارق بینهما القصد.و إنما لم یقع مع جعله یمینا للنهی (2)عن الیمین بغیر اللّه،و لأن اللّه تعالی جعل کفّارته غیر کفّارة الیمین.و فی حسنة حمران (3)السابقة قال:«لا یکون ظهار فی یمین».

قوله:«و لا یقع إلا منجّزا..إلخ».

إذا علّق الظهار علی شرط،کأن یقول:إن دخلت الدار أو فعلت کذا فأنت علیّ کظهر أمی،مریدا به مجرّد التعلیق،فهل یقع الظهار عند وجود الشرط أم لا؟فیه قولان:

ص:476


1- 1) المجادلة:2،و لاحظ الوسائل 15:506 ب«1»من أبواب الظهار.
2- 2) لاحظ الوسائل 16:141 ب«15»من أبواب الأیمان.
3- 3) فی الصفحة السابقة هامش(2)،و لاحظ الوسائل 15:516 ب(7)من أبواب الظهار ح 2.

..........

أحدهما-و هو الذی اختاره[1]المصنّف،و جعله قول الأکثر (1)و ما سواه نادرا-:العدم،لأصالة بقاء الحلّ،و الشک فی السبب،و لروایة القاسم بن محمد الزیّات أنه قال للرضا علیه السلام:«إنّی قلت لامرأتی:أنت علیّ کظهر أمی إن فعلت کذا و کذا،فقال:لا شیء علیک،و لا تعد» (2).و«لا شیء» للعموم،لأنه نکرة فی سیاق نفی،فیلزم منه نفی الکفّارة اللازمة للظهار، و نفی اللازم یدلّ علی نفی الملزوم.و فی معناها مرسلة (3)ابن بکیر عن أبی الحسن علیه السلام.و روی ابن فضّال مرسلا عن الصادق علیه السلام قال:«لا یکون الظهار إلا علی مثل موقع الطلاق» (4)و الطلاق لا یقع معلّقا علی الشرط کما تقدّم (5)فکذا الظهار.

ص:477


1- 2) فی هامش«و»:الأظهر،بعنوان«ظاهرا».
2- 3) الکافی 6:158 ح 24،التهذیب 8:13 ح 42،الاستبصار 3:260 ح 933،الوسائل 15:530 ب(16)من أبواب الظهار ح 4.
3- 4) الکافی 6:154 ح 4،التهذیب 8:13 ح 43،الاستبصار 3:261 ح 934،الوسائل الباب المتقدّم ح 3.
4- 5) الکافی 6:154 ح 5،التهذیب 8:13 ح 44،الاستبصار 3:261 ح 935،الوسائل الباب المتقدّم ح 13.
5- 6) فی ص:90.

..........

و القول بوقوعه معلّقا للشیخ (1)و الصدوق (2)و ابن حمزة (3)،و اختاره المصنّف فی النافع (4)و العلاّمة (5)و أکثر المتأخّرین (6)،لصحیحة حریز عن الصادق علیه السلام قال:«الظهار ظهاران،فأحدهما أن یقول:أنت علیّ کظهر أمی ثمَّ یسکت،فذلک الذی یکفّر قبل أن یواقع،فإذا قال:أنت علیّ کظهر أمی إن فعلت کذا و کذا ففعلت وجبت علیه الکفّارة حین الحنث» (7).و صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج عنه علیه السلام قال:«الظهار علی ضربین:أحدهما الکفّارة فیه قبل المواقعة،و الآخر بعده.و الذی یکفّر قبل الشروع فهو الذی یقول:أنت علیّ کظهر أمی،و لا یقول:إن فعلت بک کذا و کذا.و الذی یکفّر بعد المواقعة هو الذی یقول:أنت علیّ کظهر أمی إن قربتک» (8).و لعموم الآیات (9)الدالّة علی وقوع الظهار المتناولة لموضع النزاع.و عموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:

«المؤمنون عند شروطهم» (10).و لموافقته للحکمة،فإن المرأة قد تخالف الرجل

ص:478


1- 1) النهایة:525،المبسوط 5:150،الخلاف 4:535 مسألة 20.
2- 2) المقنع:118-119.
3- 3) الوسیلة:334.
4- 4) المختصر النافع:205.
5- 5) مختلف الشیعة:598،قواعد الأحکام 2:85.
6- 6) إیضاح الفوائد 3:411،اللمعة الدمشقیّة:128،المقتصر:289.
7- 7) التهذیب 8:12 ح 39،الاستبصار 3:259 ح 929،الوسائل 15:530 ب(16)من أبواب الظهار ح 7.
8- 8) الکافی 6:160 ح 32،التهذیب 8:12 ح 40،الاستبصار 3:260 ح 930،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
9- 9) المجادلة:2،4.
10- 10) التهذیب 7:371 ح 1503،الاستبصار 3:232 ح 835،الوسائل 15:30 ب(20) من أبواب المهور ح 4.

..........

فی بعض مقاصده فتفعل ما یکرهه و تمتنع عمّا یرغب فیه و یکره الرجل طلاقها من حیث یرجو موافقتها فیحتاج إلی تعلیق ما یکره بفعل ما تکرهه (1)أو ترک ما تریده (2)،فإما أن تمتنع و تفعل (3)فیحصل غرضه،أو تخالف فیکون ذلک جزاء معصیتها لضرر (4)جاء من قبلها.و هذا القول هو الأقوی.

و الجواب عن حجّة المانع ضعف طرق روایاته و بعدها عن الدلالة،فإن القاسم بن محمد مشترک بین الثقة و الضعیف،و الأخیرتان مرسلتان،و فی طریقهما ابن فضّال و ابن بکیر،و حالهما معلوم.مع أنه لم یذکر فی الخبر الأول أن الشرط المعلّق علیه وجد،فجاز کون الحکم بعدم الکفّارة لذلک.و الأخیر لا یدلّ علی موضع النزاع.و الظاهر أنه یرید بموقع الطلاق الشرائط المعتبرة فیه من الشاهدین و طهارتها من الحیض و انتقالها إلی غیر طهر المواقعة و نحو ذلک.هذا إذا سلّم اشتراط تجرید الطلاق عن الشرط.

و اعلم أن التنجیز الذی اعتبره المصنّف و جعله موضع الخلاف یخرّج به تعلیقه علی الشرط و هو ما یجوز وقوعه عند التعلیق و عدمه،و الصفة و هو الأمر الذی لا بدّ من وقوعه عادة من غیر احتمال تقدّم و لا تأخّر،کطلوع الشمس و انقضاء الشهر و دخول الجمعة،و مثّل التعلیق بمثالین مختصّین بالصفة،و مقتضاه أن الخلاف واقع فی تعلیقه بکلّ منهما.و وجهه:اشتراکهما فی المقتضی و هو التعلیق.

ص:479


1- 1) فی«د،م»و الحجریّتین:یکرهه.
2- 2) فی«د»و إحدی الحجریّتین:یریده.
3- 3) فی«د»:أو تفعل.
4- 4) فی«د،م»و الحجریّتین:و الضرر.

و لو قیّد بمدّة(1)کأن یظاهر منها شهرا أو سنة،قال الشیخ:لا یقع.

و فیه إشکال مستند إلی عموم الآیة.

و ربما قیل:إن قصرت المدّة عن زمان التربّص لم یقع.و هو تخصیص للعموم بالحکم المخصوص.و فیه ضعف.

و ربما قیل الخلاف مختصّ بالشرط عملا بمدلول الأحادیث (1)، فإن متعلّقها الشرط،فتبقی الصفة علی أصل المنع.و الأقوی جواز التعلیق بالأمرین.

و ربما قیل:بأن الحکم بوقوعه معلّقا علی الشرط یستلزم وقوعه معلّقا علی الصفة بطریق أولی،لأن الصفة لازمة الوقوع،بخلاف الشرط،فإنه قد لا یقع،فیکون إرادة إیقاع الظهار فی الأول أقوی.

و فیه:أن التعلیق بالصفة أقوی،لأن الشرط یمکن وقوعه فی الحال، و المعلّق علی زمان یستحیل وقوعه فی زمان إیقاعه و إن تحتّم وقوعه فی الزمان المستقبل،فالمکلّف لم یرد إیقاع الظهار فی زمان إیقاعه علی تقدیر تعلیقه علی الصفة،بخلاف الشرط،فإن المقصود منه وقوع المشروط عند حصول الشرط، و هو ممکن الحصول فی الحال.

و الحقّ أن مثل هذا لا یصلح لاختلاف الحکم،مع اشتراکهما فی أصل التعلیق،و عموم الأدلّة (2).

قوله:«و لو قیّد بمدّة..إلخ».

إذا وقّت الظهار فقال:أنت علیّ کظهر أمی یوما أو شهرا أو إلی شهر أو

ص:480


1- 1) لاحظ الوسائل 15:529 ب«16»من أبواب الظهار تجد الأحادیث کلّها فی الشرط.
2- 2) التی تحدّث عنها فی ص:478.

..........

سنة،ففی صحّته أقوال أجودها أن صحیح،لعموم الآیة (1)،و لأنه منکر من القول و زور کالظهار المطلق.و أیضا فالمروی (2)عن سلمة بن صخر الصحابی أنه کان قد ظاهر من امرأته حتی ینسلخ رمضان ثمَّ وطئها فی المدّة،فأمره النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بتحریر رقبة.

و الثانی:المنع،لأنه لم یؤیّد التحریم،فأشبه ما إذا شبّهها بامرأة لا تحرم علیه علی التأیید.و لصحیحة سعید الأعرج عن الکاظم علیه السلام:«فی رجل ظاهر من امرأته یوما،قال:لیس علیه شیء» (3).

و ثالثها:التفصیل،فإن زادت المدّة عن مدّة التربّص علی تقدیر المرافعة وقع و إلا فلا،لأن الظهار یلزمه التربّص مدّة ثلاثة أشهر من حین الترافع و عدم الطلاق،و هو یدلّ بالاقتضاء علی أن مدّته تزید عن ذلک و إلا لانتفی اللازم الدالّ علی انتفاء الملزوم.

و إلی هذا التفصیل ذهب فی المختلف[1].و لا بأس به،و الروایة (4)الصحیحة لا تنافیه،و إن کان القول بالجواز مطلقا لا یخلو من قوّة،و إلی ترجیحه

ص:481


1- 1) المجادلة:2.
2- 2) المصنّف للصنعانی 6:431 ح 11528،مسند أحمد 5:436،سنن الدارمی 2:163، سنن ابن ماجه 1:665 ح 2062،سنن أبی داود 2:265 ح 2213،سنن الترمذی 5: 377 ح 3299،مستدرک الحاکم 2:203،سنن البیهقی 7:390.
3- 3) التهذیب 8:14 ح 45،الاستبصار 3:262 ح 936،الوسائل 15:531 ب(16)من أبواب الظهار ح 10،و فی المصادر:«فوفی»بدل:یوما.
4- 5) لاحظ الهامش(3)هنا.

..........

أشار المصنّف بقوله:«و هو تخصیص للعموم بالحکم المخصوص».

و بیانه:أن الدلیل من الآیة عامّ للموقّت مطلقا و المؤبّد،و الحکم بالتربّص تلک المدّة علی تقدیر المرافعة لا یوجب تخصیص العامّ،لأن المرافعة حکم من أحکام الظهار،و هی غیر لازمة،فجاز أن لا ترافعه،فیحتاج إلی معرفة حکمه علی هذا التقدیر،و جاز أن لا یعلمها بإیقاعه و یرید معرفة حکمه مع اللّه تعالی.

و الحکم بتربّصها تلک المدّة علی تقدیر المرافعة محمول علی ما لو کان مؤبّدا أو موقّتا بزیادة عنها،فإذا قصرت کان حکمه تحریم العود إلی أن یکفّر من غیر أن یتوقّف علی المرافعة أو أن یفیدها فائدة.و قوله فی الخبر الصحیح:«لیس علیه شیء»لا ینافی ذلک،لأنّا نقول:إن الظهار بمجرّده لا یوجب علیه شیئا،و إنما تجب الکفّارة بالعود قبل انقضاء المدّة،و لمّا کانت مدّة الیوم قصیرة فإذا صبر (1)حتی مضی لیس علیه شیء.و هو طریق للجمع (2)بینه و بین عموم الآیة (3)و خصوص الروایة (4)الواردة فی صحّته مع توقیته شهرا.

و جملة الروایة عن سلمة بن صخر قال:

کنت امرأ قد أوتیت من جماع النساء ما لم یؤت غیری،فلمّا دخل رمضان ظاهرت من امرأتی حتی ینسلخ رمضان،فرقا من أن أصیب فی لیلتی شیئا فأتتابع فی ذلک إلی أن یدرکنی النهار و لا أقدر علی أن أنزع.

فبینما هی تخدمنی من اللیل إذ انکشف لی منها شیء فوثبت علیها،فلمّا

ص:482


1- 1) فی«د،ق»:صبرت.
2- 2) فی«د»و الحجریّتین:الجمع.
3- 3) المجادلة:2.
4- 4) مرّ ذکر مصادرها فی الصفحة السابقة،هامش(2).

..........

أصبحت غدوت علی قومی فأخبرتهم خبری،و قلت لهم:انطلقوا معی إلی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فأخبروه بأمری.

فقالوا:و اللّه لا نفعل،نتخوّف أن ینزل فینا قرآن،أو یقول فینا رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم مقالة یبقی علینا عارها،و لکن اذهب أنت و اصنع ما بدا لک.

فخرجت حتی أتیت النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فأخبرته خبری، فقال لی:أنت بذاک؟فقلت:أنا بذلک،فقال:أنت بذاک؟فقلت:أنا بذاک، فقال:أنت بذاک؟فقلت:نعم،ها أنا ذا فامض فیّ حکم اللّه عزّ و جلّ،فأنا صابر له.

قال:أعتق رقبة.فضربت صفحة رقبتی بیدی و قلت:لا و الذی بعثک بالحقّ ما أصبحت أملک غیرها.

قال:فصم شهرین متتابعین.

فقال:قلت:یا رسول اللّه و هل أصابنی ما أصابنی إلاّ فی الصوم؟ قال:فتصدّق.قال:قلت:و الذی بعثک بالحقّ لقد بتنا لیلتنا وحشا ما لنا عشاء.

قال:اذهب إلی صاحب صدقة بنی زریق فقل له،فلیدفعها إلیک، فأطعم عنک وسقا من تمر ستّین مسکینا،ثمَّ استعن بسائره علیک و علی عیالک.

قال:فرجعت إلی قومی فقلت:وجدت عندکم الضیق و سوء الرأی، و وجدت عند رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم السعة و البرکة،و قد أمر لی

ص:483

فروع

فروع لو قال:أنت طالق(1)کظهر أمّی،وقع الطلاق و لغا الظهار،قصده أو لم یقصده.

و قال الشیخ،إن قصد الطلاق و الظهار صحّ إذا کانت الطلقة رجعیّة،فکأنّه قال:أنت طالق،أنت علیّ کظهر أمی.

و فیه تردّد،لأن النیّة لا تستقلّ بوقوع الظهار ما لم یکن اللفظ الصریح الذی لا احتمال فیه.

و کذا لو قال:أنت حرام کظهر أمّی.

بصدقتکم فادفعوها إلیّ،قال:فدفعوها إلیّ.

و فی روایة (1)أخری أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أعطاه مکتلا فیه خمسة عشرا صاعا فقال:أطعمه ستّین مسکینا،و ذلک لکلّ مسکین مدّ.و إنما أتینا علی الروایة مع طولها لما تشتمل علیه من الفوائد و النکت.

قوله:«لو قال:أنت طالق..إلخ».

هنا مسألتان:

الأولی:إذا قال لامرأته:أنت طالق کظهر أمی،فله أحوال:

أحدها:أن لا ینوی شیئا،فیقع الطلاق،لإتیانه بلفظه الصریح،و لا یصحّ الظهار،لأن قوله:«کظهر أمی»لا استقلال له،و قد انقطع عن قوله«أنت» بالفاصل الحاصل بینهما فخرج عن الأصل،و صار الأصل فیه أن تکون جملته

ص:484


1- 1) المصنّف للصنعانی 6:431 ح 11528،سنن البیهقی 7:390.

..........

صفة للطلاق،فحیث لم یقصد به الظهار لا یقع،لأن ما عدا اللفظ الصریح لا یقع بدون النیّة.

و ثانیها:أن یقصد بمجموع کلامه الطلاق وحده،و یجعل قوله:«کظهر أمی»تأکیدا لتحریم الطلاق بمعنی:أنها طالق طلاقا یصیّرها کظهر أمه بالفعل کالبائن أو بالقوّة کالرجعی،فیقع الطلاق دون الظهار.و لا خلاف فی هذین القسمین.

و ثالثها:أن یقصد بالجمیع الظهار،فیحصل الطلاق أیضا دون الظهار.أما حصول الطلاق فلفظة الصریح،و الصریح لا یقبل صرفه إلی غیره،حتی لو قال لزوجته:أنت طالق،ثمَّ قال:أردت به من وثاق غیری أو نحو ذلک،لم یسمع و حکم به علیه،بخلاف ما لو أتی بالکنایة حتی یصحّحه بها،و الأصل فی ذلک و نظائره أن اللفظ الصریح إذا وجد نفاذا فی موضوعه لا ینصرف إلی غیره بالنیّة.

و أما عدم حصول الظهار فلأن الطلاق لا ینصرف إلی الظهار،و الثانی لیس بصریح فی الظهار کما بیّنّاه،و هو لم ینو به الظهار،و إنما نواه بالجمیع.و یحتمل هنا لزوم الظهار أخذا بإقراره.

و رابعها:أن یقصد الطلاق و الظهار جمیعا،نظر فإن قصدهما بمجموع کلامه حصل الطلاق دون الظهار أیضا،لما تبیّن.و إن قصد الطلاق بقوله:

«أنت طالق»و الظهار بقوله:«کظهر أمی»وقع الطلاق.ثمَّ إن کانت تبین بالطلاق لم یصحّ الظهار قطعا.و إن کانت رجعیّة ففی صحّة الظهار قولان:

ص:485

..........

أحدهما:وقوع الظهار أیضا،و هو قول الشیخ (1)،لأن کلمة الخطاب السابقة و إن صرفت أولا إلی الطلاق لکنّها تعود إلی الظهار أیضا مع النیّة،و یصیر کأنّه قال:أنت طالق أنت کظهر أمی.

و الثانی-و هو الأشهر-:عدم وقوع الظهار،لأن اللفظ لیس صریحا فیه بانقطاع الخطاب عنه.و النیّة غیر کافیة عندنا فی وقوع ما لیس بصریح،و إنما یتوجّه هذا عند من یعتدّ بالکنایات اعتمادا علی النیّة.بل بعض من اعتدّ بالکنایة ردّ هذا أیضا،بناء علی ما ذکرناه من أنّا إذا استعملنا قوله«أنت طالق»فی إیقاع الطلاق لم یبق إلا قوله:«کظهر أمی»و أنه لا یصلح کنایة،إذ لا خطاب فیه.

و أیضا فالأصل فی هذا الترکیب أن تکون الجملة الواقعة بعد النکرة وصفا لها، فالعدول بها عن أصلها خلاف الصریح.و لیس هذا کتعدّد الخبر علی المبتدأ الواحد،لأن ذلک حیث یصلح الثانی للخبریّة بالوضع،و لیس کذلک هنا.

و الأصحّ عدم وقوع الظهار.

و لو عکس فقال:أنت کظهر أمی طالق،و قصدهما معا وقع الظهار، لصراحته.و فی وقوع الطلاق الوجهان،لأنه من النیّة،و أنه لیس فی لفظ الطلاق مخاطبة و لا ما فی معناها.و الشیخ علی أصله من وقوعهما معا کالسابق.و لا فرق هنا بین الطلاق البائن و الرجعی،لأن طلاق المظاهر منها صحیح علی التقدیرین،و إنما الشک من عدم صراحة الصیغة.

الثانیة:لو قال:أنت علیّ حرام کظهر أمّی،قال المصنّف:لا یقع به

ص:486


1- 1) المبسوط 5:151.

..........

الظهار،و هو قول الشیخ فی المبسوط (1)،سواء نواه أم لا.و هذا یخالف مذهب الشیخ فی المسألة السابقة،بل وقوع الظهار هنا أقوی،لأن المتخلّل بین المسند و المسند إلیه مؤکّد للحکم،بخلاف السابقة.

و حجّتهم:ما سبق من انصراف الخطاب إلی الکلمة الأولی و هی قوله «حرام»فیلغو،لأنها لا تقتضی الحکم بالظهار،و قوله«کظهر أمّی»بقی خالیا عن المسند إلیه لفظا،و النیّة غیر کافیة،و من ثمَّ عطف المصنّف الحکم علی السابق تنبیها علی اشتراکهما فی العلّة المقتضیة لعدم الوقوع.

و الأقوی وقوع الظهار هنا،لصحیحة زرارة السابقة (2)عن الباقر علیه السلام و قد سأله عن الظهار فقال:«یقول الرجل لامرأته:أنت علیّ حرام مثل ظهر أمّی»و هو نصّ فی الباب.و لأن قوله«حرام»تأکید لغرضه فلا ینافیه،فإن قوله«أنت علیّ کظهر أمّی»لا بدّ له من القصد إلی معناه،و هو یستلزم القصد إلی التحریم،فإذا نطق به کان أولی.و العجب من تجوز الشیخ (3)وقوعه بالکنایات و ما هو أبعد من هذه مع خلوّها من نصّ[صریح] (4)یقتضی صحّتها،و منعه من هذه الصیغة مع ورود النصّ الصحیح بها.

ص:487


1- 1) المبسوط 5:151.
2- 2) فی ص:464-465،هامش(1).
3- 3) المبسوط 5:149.
4- 4) من الحجریّتین فقط.

و لو ظاهر إحدی زوجتیه(1)إن ظاهر ضرّتها،ثمَّ ظاهر الضرّة،وقع الظهاران.

و لو ظاهرها إن ظاهر فلانة الأجنبیّة،و قصد النطق بلفظ الظهار، صحّ الظهار عند مواجهتها به.و إن قصد الظهار الشرعی لم یقع ظهار، و کذا لو قال:أجنبیّة.

و لو قال:فلانة،من غیر وصف فتزوّجها و ظاهرها،قال الشیخ:

یقع الظهاران.و هو حسن.

الثانی:فی المظاهر

الثانی:فی المظاهر و یعتبر فیه البلوغ،و کمال العقل،و الاختیار،و القصد.

فلا یصحّ ظهار الطفل،و لا المجنون،و لا المکره،و لا فاقد القصد بالسکر أو الإغماء أو الغضب.

قوله:«و لو ظاهر إحدی زوجتیه..إلخ».

هذا من فروع تعلیق الظهار علی الشرط،فإن صحّحناه فعلّق ظهار إحدی زوجتیه علی ظهاره من الأخری صحّ،فإن ظاهر من المعلّق علیها صار مظاهرا منهما جمیعا،أما من إحداهما فبالتنجیز،و أما الأخری فبموجب التعلیق.

و لو قال:إن ظاهرت من إحداکما،أو:أیّکما ظاهرت منها،فالأخری علیّ کظهر أمّی،ثمَّ ظاهر من إحداهما صار مظاهرا من الأخری أیضا.

و لو علّق ظهار زوجته علی ظهار الأجنبیّة،فإن ذکر اسمها و جعل الأجنبیّة وصفا لم یکن منعقدا و إن خاطب الأجنبیّة بالظهار،لأن الظهار من

ص:488

..........

الأجنبیّة غیر منعقد،إلا أن یرید التلفّظ بالظهار،فیصیر بالتلفّظ مظاهرا من زوجته،و یکون ذلک فی قوّة تعلیق ظهار زوجته بتکلیمه فلانة الأجنبیّة.و کذا لو قال:إن ظاهرت أجنبیّة،من غیر تعیین.

و لو نکح الأجنبیّة ثمَّ ظاهر منها فهل یقع الظهار بالزوجة الأولی؟وجهان، من أنه إذا نکحها خرجت عن کونها أجنبیّة،و من أن ظهارها تعلّق بظهار«فلانة» و ذکر الأجنبیّة فی مثل ذلک للتعریف دون الشرط،کما لو قال:لا أدخل دار زید هذه،فباعها زید ثمَّ دخلها،فإن فی حنثه وجهین نظرا إلی ترجیح الإشارة أو الوصف.

و لو قال:إن ظاهرت من فلانة أجنبیّة-أو و هی أجنبیّة-فأنت علیّ کظهر أمی،فسواء نکحها و ظاهر عنها أو خاطبها بلفظ الظهار قبل أن ینکحها لا یصیر مظاهرا من زوجته التی علّق ظهارها،لأنه شرط وقوع الظهار فی حال کونها أجنبیّة،و ما دامت أجنبیّة لا ینعقد ظهارها،و إذا انعقد لم تکن أجنبیّة،فکان التعلیق بشیء محال،و هو کما إذا قال:إن بعت الخمر فأنت علیّ کظهر أمی، و أتی بلفظ البیع لا یقع الظهار،تنزیلا لألفاظ العقود علی العقود الصحیحة،إلا أن یقصد الصورة.

و لو قال:«فلانة»من غیر وصف بکونها أجنبیّة و لا حالیّة (1)،و کانت أجنبیّة،صحّ التعلیق و توقّف علی ظهارها صحیحا،فإن تزوّجها و ظاهر منها وقع الظهاران،لحصول الشرط.

ص:489


1- 1) کذا فی«د،و»و فی«ق،ط»و الحجریّتین:خالیة.و حال الرجل:امرأته.راجع لسان العرب 11:191 و 193.

و لو ظاهر و نوی الطلاق(1)لم یقع طلاق،لعدم اللفظ المعتبر،و لا ظهار،لعدم القصد.

و نسبة هذا القول إلی الشیخ (1)تشعر بشبهة فیه غیر أنه حسن کما ذکره المصنّف،لوجود المقتضی و انتفاء المانع،إذ لیس إلا کونها حال التعلیق أجنبیّة، و ذلک لا یصلح للمانعیّة،إذ لم یقیّد تعلیق الظهار بها بوقت.

و وجه الشبهة:أن الشرط-کما علمت من تعریفه-ما یجوز حصوله حال التعلیق و عدمه،و ظهار الأجنبیّة حال التعلیق غیر صحیح،و مجرّد الصورة غیر مقصود،لأنه الفرض،فکان ذلک أشبه بالصفة المتأخّرة عن التعلیق.

و الحقّ:أن ذلک لا یخرجه عن أصل الشرطیّة،لأن المراد بتجویز وجوده بحسب ذاته مع قطع النظر عن الموانع الخارجیّة المقتضیة لامتناعه حینئذ،و الأمر هنا کذلک،فإن ظهار«فلأنه»حینئذ ممکن بحسب ذاته،و إنما تخلّف لفقد شرط من شروطه و هو کونها أجنبیّة،کما یتخلّف لفقد غیره من الشروط التی لا یتیسّر ذلک الوقت.و أیضا فاشتراط إمکان حصول الشرط حال التعلیق لا دلیل علیه، و مفهوم الشرط متحقّق علی التقدیرین لغة و عرفا.

قوله:«و لو ظاهر و نوی الطلاق..إلخ».

بناء هذا الحکم علی أصولنا المفیدة لعدم وقوع الطلاق و الظهار بالکنایات واضح.و نبّه به علی خلاف العامّة (2)حیث جوّزوا وقوع الطلاق بلفظ الظهار مع النیّة،حتی لو قال:أنت طالق کظهر أمّی،و نوی بقوله«کظهر أمّی»الطلاق،وقع

ص:490


1- 1) المبسوط 5:154.
2- 2) الحاوی الکبیر للماوردی 10:436-437،روضة الطالبین 6:242.

و یصحّ ظهار الخصیّ،(1)و المجبوب،إن قلنا بتحریم ما عدا الوطء، مثل الملامسة.

و کذا یصحّ(2)الظهار من الکافر.و منعه الشیخ التفاتا إلی تعذّر الکفّارة.و المعتمد ضعیف،لإمکانها بتقدیم الإسلام.و یصحّ من العبد.

علیه طلاقان إن کان الأول رجعیّا.

قوله:«و یصحّ ظهار الخصیّ..إلخ».

الخصیّ و المجبوب إن بقی لهما ما یمکنهما به الجماع المتحقّق بإدخال الحشفة أو قدرها فظهارهما صحیح مطلقا،لأنهما حینئذ فی معنی الصحیح.و إن لم یمکنهما الإیلاج بنی وقوع ظهارهما علی أن الظهار هل یختصّ تحریمه بالوطء،أو یشمل جمیع الاستمتاعات؟و سیأتی (1)الکلام فیه.فإن حرّمنا الجمیع صحّ ظهارهما أیضا،لبقاء فائدة الظهار بالامتناع عن الاستمتاع غیر الوطء.و إن قلنا باختصاصه بالوطء لم یقع منهما ظهار،لعدم فائدته.هذا کلّه إذا لم نشترط الدخول بالمظاهرة،و إلا لم یقع منهما مطلقا،حیث لا یتحقّق منهما الدخول.

قوله:«و کذا یصحّ..إلخ».

أصحّ القولین وقوع الظهار من کلّ زوج مکلّف،مسلما کان أم کافرا،حرّا کان أم عبدا،لعموم قوله تعالی وَ الَّذِینَ یُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ (2)و غیره من العمومات (3).

ص:491


1- 1) فی ص:530.
2- 2) المجادلة:3.
3- 3) کعموم الأحادیث و إطلاقها،لاحظ الوسائل 15:509 ب«2»و«3»من أبواب الظهار.

..........

ثمَّ الکلام هنا فی موضعین:

الأول:وقوعه من الکافر.و قد منعه الشیخ فی کتابی (1)الفروع و ابن الجنید (2)،استنادا إلی أن من یصحّ ظهاره تصحّ الکفّارة منه،لقوله تعالی:

وَ الَّذِینَ یُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ ثُمَّ یَعُودُونَ لِما قالُوا فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ ..إلخ (3)و الکافر لا تصحّ منه الکفّارة،لأنها عبادة تفتقر إلی النیّة.و لأن الظهار یفید تحریما یصحّ إزالته بالکفّارة،فلا یتحقّق فی حقّ الکافر،فلا یترتّب أثر الظهار علیه.

و أجیب بمنع عدم صحّتها منه مطلقا،غایته توقّفها علی شرط و هو قادر علیه بالإسلام،کتکلیف المسلم بالصلاة المتوقّفة علی شرط الطهارة و هو غیر متطهّر لکنّه قادر علی تحصیله.

و أورد:أن الذمّی مقرّ علی دینه،فحمله علی الإسلام لذلک بعید.و أن الخطاب بالعبادة البدنیّة لا یتوجّه علی الکافر الأصلی.

و أجیب بأنّا لا نحمل الذمّی[الکافر] (4)علی الإسلام و لا نخاطبه بالصوم.

و لکن نقول:لا نمکّنک من الوطء إلا هکذا،فإما أن تترکه أو تسلک (5)طریق الحلّ.

الثانی:وقوعه من العبد.و هو مذهب علمائنا أجمع.و خالف فیه بعض

ص:492


1- 1) المبسوط 5:145،الخلاف 4:525 مسألة(2).
2- 2) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:597.
3- 3) المجادلة:3.
4- 4) من الحجریّتین فقط.
5- 5) کذا فی«و»و فی سائر النسخ:یترکه أو یسلک.
الثالث:فی المظاهرة

الثالث:فی المظاهرة و یشترط أن تکون منکوحة بالعقد.و لا یقع بالأجنبیّة و لو علّقه علی النکاح.(1) و أن تکون طاهرا(2)طهرا لم یجامعها فیه،إذا کان زوجها حاضرا، و کانت مثلها تحیض.و لو کان غائبا صحّ.و کذا لو کان حاضرا،و هی یائسة،أو لم تبلغ.

العامّة (1)،نظرا إلی أن لازم الظهار إیجاب تحریر الرقبة،و العبد لا یملکها.

و أجیب بأن وجوبها فی الآیة مشروط بوجدانها،و قد قال تعالی فَمَنْ لَمْ یَجِدْ فَصِیامُ شَهْرَیْنِ مُتَتابِعَیْنِ مِنْ قَبْلِ أَنْ یَتَمَاسّا (2)و العبد غیر واجد فیلزمه الصوم.

قوله:«و یشترط أن تکون-إلی قوله-علی النکاح».

هذا عندنا موضع وفاق.و الأصل فیه أن اللّه تعالی علّق الظهار علی الأزواج فقال وَ الَّذِینَ یُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ (3)فیبقی غیرهنّ علی الأصل.

و خالف فیه بعض العامّة (4)،فصحّحه بالأجنبیّة إذا علّقه بنکاحها،کما صحّحه کذلک فی الطلاق.

قوله:«و أن تکون طاهرا..إلخ».

هذا الشرط أیضا موضع وفاق بین علمائنا،و هو مختصّ بهم.و مستنده

ص:493


1- 1) الحاوی الکبیر للماوردی 10:412-413،حلیة العلماء للشاشی 7:161،المغنی لابن قدامة 8:555.
2- 2) المجادلة:4.
3- 3) المجادلة:3.
4- 4) المغنی لابن قدامة 8:578.

و فی اشتراط(1)الدخول تردّد،و المروی اشتراطه،و القول الآخر مستنده التمسّک بالعموم (1).

نصوصهم الصحیحة الدالّة علیه،کصحیحة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام و قد سأله عن کیفیّته قال:«یقول الرجل لامرأته و هی طاهر فی غیر جماع:أنت علیّ حرام کظهر أمّی» (2)و روایة حمران عنه علیه السلام:«لا یکون ظهار إلا علی طهر بغیر جماع بشهادة شاهدین مسلمین» (3).و قول أبی عبد اللّه علیه السلام:

«لا یکون الظهار إلا علی مثل موقع الطلاق» (4).

قوله:«و فی اشتراط..إلخ».

اختلف الأصحاب فی اشتراط الدخول بالمرأة و عدمه بالنسبة إلی صحّة الظهار،فذهب المفید (5)و المرتضی (6)و ابن إدریس (7)و جماعة (8)إلی عدمه، لعموم الآیة.و ذهب الشیخ (9)و الصدوق (10)و أکثر المتأخّرین إلی الاشتراط،

ص:494


1- 1) المجادلة:2.
2- 2) راجع الکافی 6:153 ح 3،الفقیه 3:340 ح 1640،التهذیب 8:9 ح 26،الاستبصار 3:258 ح 924،الوسائل 15:509 ب(2)من أبواب الظهار ح 2.
3- 3) الکافی 6:153 ح 1،الفقیه 3:345 ح 1657،التهذیب 8:10 ح 33،الوسائل الباب المتقدّم ح 4.
4- 4) الکافی 6:154 ح 5،الفقیه 3:340 ح 1639،التهذیب 8:13 ح 44،الاستبصار 3: 261 ح 935،الوسائل 15:532 ب(16)من أبواب الظهار ح 13.
5- 5) المقنعة:524.
6- 6) لم نجده فیما لدینا من کتبه،و نسبه إلیه ابن إدریس فی السرائر 2:710.
7- 7) السرائر 2:710.
8- 8) إصباح الشیعة(ضمن سلسلة الینابیع الفقهیّة)20:287،و الغنیة(ضمن الجوامع الفقهیّة):551.
9- 9) النهایة:526،المبسوط 5:146،الخلاف 4:526 مسألة(3).
10- 10) الهدایة:71.

و هل یقع(1)بالمستمتع بها؟فیه خلاف،و الأظهر الوقوع.

لصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال فی غیر المدخول بها:

«لا یقع علیها إیلاء و لا ظهار» (1).و صحیحة الفضیل بن یسار أن الصادق علیه السلام قال:«لا یکون ظهار و لا إیلاء حتی یدخل بها» (2).و قد تقدّم (3)فی روایة حمران:«لا یکون ظهار إلا علی طهر بعد جماع».و هذا هو الأصحّ.لتقدیم الخاصّ علی العامّ عند التعارض.و من قدّم العامّ نظر إلی أن خبر الواحد لیس بحجّة کما هو أصل المرتضی و ابن إدریس،أو أن عموم الکتاب لا یخصّ بخبر الواحد و إن علمنا به.

قوله:«و هل یقع..إلخ».

القول بالوقوع مذهب الأکثر،لعموم الآیة (4)،فإن المستمتع بها زوجة.

و القول بعدم الوقوع لابن إدریس (5)و جماعة (6)،نظرا إلی انتفاء لازم الظهار،فإن منه المرافعة المرتّبة (7)علی الإخلال بالواجب من الوطء و إلزامه بأحد الأمرین الفئة أو الطلاق،و هو ممتنع فیها،و إقامة هبة المدّة مقامه قیاس،و انتفاء اللازم یدلّ علی انتفاء الملزومات.

ص:495


1- 1) التهذیب 8:21 ح 65،الوسائل 15:516 ب(8)من أبواب الظهار ح 2،و فیه:عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه علیهما السلام.
2- 2) الکافی 6:158 ح 21،الفقیه 3:340 ح 1638،التهذیب 8:21 ح 66،الوسائل 15: 516 ب(8)من أبواب الظهار ح 1.
3- 3) فی ص:475،هامش(2).
4- 4) المجادلة:2.
5- 5) السرائر 2:709.
6- 6) الهدایة:71،و ابن الجنید حکاه عنه العلاّمة فی المختلف 5:599.
7- 7) فی«ق،م»:المترتّبة.

و فی الموطوءة(1)بالملک تردّد،و المرویّ أنه یقع کما یقع بالحرّة.

و جوابه:أن هذه اللوازم مشروطة بزوجة یمکن فی حقّها ذلک،فلا یلزم من انتفائها انتفاء جمیع الأحکام التی أهمّها تحریم الاستمتاع من دون المرافعة.

و قد تقدّم (1)البحث فی ذلک فی بابها من النکاح.

قوله:«و فی الموطوءة..إلخ».

اختلف الأصحاب أیضا فی وقوعه بالأمة الموطوءة بملک الیمین و لو مدبّرة أو أم ولد،فذهب جماعة منهم الشیخ (2)و ابن حمزة (3)و جماعة (4)[من] (5)المتأخّرین إلی الوقوع،و هو أصحّ القولین،لدخولها فی عموم وَ الَّذِینَ یُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ (6)کدخولها فی قوله تعالی وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ (7)فحرّمت بذلک أم الموطوءة بالملک.و خصوص صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال:«و سألته عن الظهار علی الحرّة و الأمة، فقال:نعم» (8).و حسنة حفص بن البختری عن الصادق و الکاظم علیهما السلام فی رجل کان له عشر جوار فظاهر منهنّ جمیعا فقال:«علیه

ص:496


1- 1) فی ج 7:464.
2- 2) النهایة:527،الخلاف 4:529 مسألة(8).
3- 3) الوسیلة:335.
4- 4) کشف الرموز 2:245،مختلف الشیعة:599،إیضاح ترددات الشرائع 2:40،المقتصر:291.
5- 5) من الحجریتین فقط.
6- 6) المجادلة:3.
7- 7) النساء:23.
8- 8) الکافی 6:156 ح 12،التهذیب 8:17 ح 53،الاستبصار 3:264 ح 947،الوسائل 15:520 ب(11)من أبواب الظهار ح 2.

..........

عشر کفّارات» (1).و موثّقة إسحاق بن عمّار عن الکاظم علیه السلام قال فی الرجل یظاهر من جاریته،قال:«الحرّة و الأمة فی هذا سواء» (2).

و قال المفید (3)و المرتضی (4)و ابن إدریس (5)و جماعة (6)من المتقدّمین:لا یقع بها،لقوله علیه السلام فی الخبر السابق (7):«لا یکون ظهار إلا علی مثل موقع الطلاق».و لأن الظهار کان فی الجاهلیّة طلاقا کما سبق (8)،و الطلاق لا یقع بها.و لأن المفهوم من«النساء»فی الآیة (9)الزوجة.و الورود السبب فیها.

و لروایة حمزة بن حمران عن الصادق علیه السلام فی من یظاهر من أمته قال:

«یأتیها و لیس علیه شیء» (10).و للأصل.

و جوابه ضعف سند الأول،فلا یعارض الصحیح،و إنما جعلناه فی السابق شاهدا لا أصلا.و الثانی لا حجّة فیه،و قد نقل أنهم کانوا یظاهرون من الأمة

ص:497


1- 1) الکافی 6:157 ح 16،التهذیب 8:21 ح 67،الاستبصار 3:263 ح 943،الوسائل الباب المتقدّم ح 3،و فی الکافی و الوسائل:عن أبی عبد اللّه أو أبی الحسن علیهما السلام.
2- 2) الکافی 6:156 ح 11،الفقیه 3:346 ح 1660،التهذیب 8:24 ح 76،الاستبصار 3: 264 ح 945،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
3- 3) المقنعة:524.
4- 4) لم نجده فیما لدینا من کتبه،و نسبه إلیه ابن إدریس فی السرائر 2:710.
5- 5) السرائر 2:709،710.
6- 6) الکافی فی الفقه:304،المهذّب 2:298،و الغنیة و إصباح الشیعة ضمن(سلسلة الینابیع الفقهیّة)20:245 و 287.
7- 7) فی ص:494،هامش(4).
8- 8) فی ص:463.
9- 9) المجادلة:2.
10- 11) التهذیب 8:10 ح 32،الاستبصار 3:264 ح 948،الوسائل 15:521 ب(11)من أبواب الظهار ح 6.

و مع الدخول یقع(1)و لو کان الوطء دبرا،صغیرة کانت أو کبیرة، مجنونة أو عاقلة.

و کذا یقع بالرتقاء و المریضة التی لا توطأ.

أیضا،و یعتزل سیّدها فراشها.و لأن الطلاق أیضا کان فی الجاهلیّة،کما ینبّه علیه قول الأعشی (1)..أیا جارتی بینی فإنک طالقة..و نمنع الحمل علی الزوجة مع وجود ما یصلح للأمة.و السبب لیس مخصّصا کما حقّق فی الأصول.

و الروایة الأخیرة ضعیفة السند أیضا،فلا تعارض الصحیح.و الأصل إنما یتمّ مع عدم وجود دلیل مخرج عنه.

و اعلم أنه علی القول بوقوعه بها یأتی فیها الخلاف السابق (2)فی اشتراط الدخول و عدمه،لتناول الروایات الدالّة علیه لها کما تناولت الحرّة.و توهّم اختصاص ذلک الخلاف بالحرّة ضعیف جدّا،بل باطل.

قوله:«و مع الدخول یقع..إلخ».

وجهه:أن إطلاق الدخول یشمل الدبر کما تحقّق فی باب المهر و غیره.

و إطلاق الحکم یتناول الصغیرة و إن حرم الدخول بها،و الکبیرة[و] (3)المجنونة و العاقلة،و الرتقاء علی تقدیر وطئها فی الدبر،و المریضة التی لا توطأ حال الظهار مع وجوده قبله،لتحقّق (4)الشرط.و لو لم نشترط الدخول فدخول الجمیع أوضح.و یمکن بناء الحکم علی ذلک القول،بقرینة ذکر«المریضة التی لا توطأ» الشامل بإطلاقه للقبل و الدبر فی سائر الأوقات،و إن لم تدخل الرتقاء فی هذا

ص:498


1- 1) دیوان الأعشی:122.
2- 2) لاحظ ص:494.
3- 3) من الحجریّتین.
4- 4) فی«ق،د،ط»:لیتحقّق.
الرابع:فی الأحکام
اشارة

الرابع:فی الأحکام و هی مسائل:

الأولی:الظهار محرّم

الأولی:الظهار محرّم(1)،لاتّصافه بالمنکر.و قیل:لا عقاب فیه، لتعقیبه بالعفو.

العموم غالبا بالنظر إلی الدبر.و مثله إطلاق المصنّف (1)الحکم بصحّة ظهار الخصیّ و المجبوب اللّذین لا یمکنهما الوطء،فإنه لا یتمّ مع القول باشتراط الدخول،فلا بدّ فی إطلاق هذه الأحکام من تکلّف.

قوله:«الظهار محرّم..إلخ».

لا خلاف بین العلماء فی تحریم الظهار،لوصفه بالمنکر فی قوله تعالی:

وَ إِنَّهُمْ لَیَقُولُونَ مُنْکَراً مِنَ الْقَوْلِ وَ زُوراً (2)و المنکر و الزور محرّمان.

ثمَّ اختلفوا فقال بعضهم:إنّه یعفی عنه و لا یعاقب علیه فی الآخرة،لقوله تعالی بعد ذلک وَ إِنَّ اللّهَ لَعَفُوٌّ غَفُورٌ (3)فعقّبه بالعفو و هو یستلزم نفی العقاب.

و هذا القول ذکره بعض (4)المفسّرین،و لم یثبت عن الأصحاب.

و فیه نظر،لأنه لا یلزم من وصفه تعالی بالعفو و الغفران تعلّقهما بهذا النوع من المعصیة،و ذکره بعده لا یدلّ علیه،و نحن لا نشکّ فی أنّه تعالی عفوّ غفور، سواء عفا عن هذا الذنب الخاصّ أم لم یعف.نعم،تعقّبه له لا یخلو من باعث علی الرجاء و الطمع فی عفو اللّه تعالی،إلا أنه لا یلزم منه وقوعه به بالفعل.و نظائره فی القرآن کثیرة،مثل قوله تعالی:

ص:499


1- 1) فی ص:491.
2- 2) المجادلة:2.
3- 3) المجادلة:2.
4- 4) أنظر مجمع البیان 5:247،تفسیر البیضاوی 5:121،کنز العرفان 2:290،و نسبه فخر المحقّقین«قده»إلی بعض الأصحاب فی إیضاح الفوائد 3:411.
الثانیة:لا تجب الکفّارة بالتلفّظ

الثانیة:لا تجب الکفّارة(1)بالتلفّظ،و إنما تجب بالعود،و هو إرادة الوطء.

و الأقرب أنه لا استقرار لها،بل معنی الوجوب تحریم الوطء حتی یکفّر.

وَ لَیْسَ عَلَیْکُمْ جُناحٌ فِیما أَخْطَأْتُمْ بِهِ وَ لکِنْ ما تَعَمَّدَتْ قُلُوبُکُمْ وَ کانَ اللّهُ غَفُوراً رَحِیماً (1)مع أنه لم یقل أحد بوجوب عفوه عن هذا الذنب المذکور قبله،مع أن الوصف یصدق مع عفوه عن بعض أفراده دون بعض،کما یصدق به فی غیره،فلزوم العفو عنه مطلقا غیر لازم من الآیة.

و الحقّ أنه کغیره من الذنوب أمر عقابها راجع إلی مشیئة اللّه تعالی.و نسبة المصنّف ذلک إلی القیل مشعر بعدم ظهوره عنده،و الأمر کما ذکرناه.

قوله:«لا تجب الکفّارة..إلخ».

لا خلاف فی أن الکفّارة الواجبة فی الظهار تتعلّق بالعود،لقوله تعالی:

وَ الَّذِینَ یُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ ثُمَّ یَعُودُونَ لِما قالُوا فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ (2).لکن اختلفوا فی المراد من العود،فمذهب أکثر أصحابنا أنه إرادة الوطء،لا مجرّد إمساکهنّ فی النکاح،و القول (3)کنایة عنه،و الإرادة مضمرة،مثلها فی قوله تعالی فَإِذا قَرَأْتَ الْقُرْآنَ فَاسْتَعِذْ بِاللّهِ (4)و إِذا قُمْتُمْ إِلَی الصَّلاةِ فَاغْسِلُوا (5)أی:أردت القراءة،و أردتم القیام،و استدلّوا علیه بصحیحة أبی بصیر قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:متی تجب الکفّارة علی المظاهر؟قال:إذا أراد أن

ص:500


1- 1) الأحزاب:5.
2- 2) المجادلة:3.
3- 3) فی«ق،م»:و العود.
4- 4) النحل:98.
5- 5) المائدة:6.

..........

یواقع» (1).

و قال ابن الجنید (2):إن المراد به إمساکها فی النکاح بقدر ما یمکنه مفارقتها فیه،محتجّا بأن العود للقول عبارة عن مخالفته،یقال:قال فلان قولا ثمَّ عاد فیه و عادلة أی:خالفه و نقضه،و هو قریب من قولهم:عاد فی هبته، و مقصود الظهار و معناه وصف المرأة بالتحریم،فکان بالإمساک عائدا.

و هذان القولان للعامّة أیضا.و لهم قول ثالث أنه هو الوطء نفسه.و الأصحّ الأول.

و جواب الثانی أن حقیقة الظهار کما اعترفوا به تحریم المرأة علیه،و ذلک لا ینافی بقاءها فی عصمته،فلا یکون إبقاؤها کذلک عودا فیه،و إنما یظهر العود فی قوله بإرادة فعل ما ینافیه،و ذلک بإرادة الاستمتاع أو به نفسه،لکن الثانی غیر مراد هنا،لقوله فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ یَتَمَاسّا (3)فجعل الکفّارة مرتّبة علی العود و جعلها قبل أن یتماسّا،فدلّ علی أن العود یتحقّق قبل الوطء.و بهذا یضعّف القول الثالث.

و فی الثانی أیضا:أن قوله تعالی ثُمَّ یَعُودُونَ یقتضی التراخی بین الظهار و العود،لدلالة«ثمَّ»علیه،و علی قولهم لا یتحقّق التراخی علی هذا الوجه.و لو قیل مثله فی العزم-لجواز وقوعه بعد الظهار بلا فصل-لأمکن الجواب بجریانه علی الغالب من أن المظاهر لا یقدم (4)فی الحال علی مخالفة

ص:501


1- 1) التهذیب 8:20 ح 64،الوسائل 15:527 ب(15)من أبواب الظهار ح 6.
2- 2) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:600.
3- 3) المجادلة:3.
4- 4) فی«د،ق»:لا یعزم.

..........

مقتضاه،و إنما یحصل ذلک منه بعد التروّی.

إذا تقرّر ذلک فنقول:لا إشکال فی وجوبها بالعود،لکن هل هو وجوب مستقرّ،حتی لو عزم بعد ذلک علی ترک وطئها أو طلّقها قبل المسیس و بعد العود تبقی الکفّارة لازمة له،أم استقرار الوجوب مشروط بالوطء بالفعل،بمعنی تحریم الوطء حتی یکفّر؟المشهور بین الأصحاب الثانی،لصحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن الرجل یظاهر من امرأته ثمَّ یرید أن یتمّ علی طلاقها،قال:لیس علیه کفّارة.قلت:إن أراد أن یمسّها؟قال:لا یمسّها حتی یکفّر» (1)فإن ظاهرها أن جواز المسّ متوقّف علی التکفیر،فمتی لم یفعل لا یستقرّ علیه،و إنما یکون شرطا فی جواز المسّ،و هو المراد من الوجوب غیر المستقرّ لا الوجوب بالمعنی المتعارف.

و قیل:إن الوجوب یستقرّ بإرادة الوطء و إن لم یفعل،لأن اللّه تعالی رتّب وجوبها علی العود بقوله «ثُمَّ یَعُودُونَ لِما قالُوا فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ» أی:فعلیهم ذلک، و الأصل بقاء هذا الوجوب المرتّب.

و جوابه:منع دلالتها علی الوجوب مطلقا،بل غایته أن یدلّ علی توقّف التماس علیها،و ذلک مطلوبنا.و لو سلّم الوجوب فالمراد به المقیّد بقبلیّة التماس، و القبلیّة من الأمور الإضافیّة لا یتحقّق بدون المتضایفین،فما لم یحصل التماس لا یثبت الوجوب،و ذلک هو المراد من الوجوب غیر المستقرّ.

فإن قیل:یلزم من هذا عدم وجوبها،لأن الواجب هو الذی لا یجوز ترکه

ص:502


1- 1) التهذیب 8:18 ح 56،الاستبصار 3:265 ح 949،الوسائل 15:527 ب(15)من أبواب الظهار ح 4.

و لو وطئ(1)قبل الکفّارة لزمه کفّارتان.و لو کرّر الوطء تکرّرت الکفّارة.

لا إلی بدل،و هذه الکفّارة قبل المسیس یجوز ترکها مطلقا حیث یعزم علی عدم المسیس إما مطلقا أو مع فعل ما یرفع الزوجیّة.و یترتّب علی ذلک أنه لو أخرجها قبل المسیس لا تجزی،لأنه لم تجب،و لأن نیّة الوجوب بها (1)غیر مطابقة.

و هذا المعنی الذی أطلقتموه علیه غیر الوجوب المتعارف،بل هو بالشرط أشبه.

قلنا:الأمر کما ذکرت،و إطلاق الوجوب علیها بهذا المعنی مجازی،و قد نبّهوا علیه بقولهم:بمعنی تحریم الوطء حتی یکفّر فهی حینئذ شرط فی جواز الوطء.و إطلاق الواجب علی الشرط من حیث إنه لا بدّ منه فی صحّة المشروط مستعمل کثیرا[جدّا] (2)و منه وجوب الوضوء للصلاة المندوبة،و وجوب الترتیب فی الأذان،بمعنی الشرطیّة فیهما.و أما نیّة الوجوب بالکفّارة فجاز إطلاقها بهذا المعنی،لأن نیّة کلّ شیء بحسبه و لو لم نعتبر (3)نیّة الوجه-کما حقّقناه فی أبواب العبادات،لعدم الدلیل الناهض علیه-تخلّصا (4)من الإشکال.

قوله:«و لو وطئ..إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب المتقدّمین منهم و جمیع المتأخّرین.

و مستنده صحیحة الحلبی السابقة (5)عن الصادق علیه السلام و فی آخرها:

ص:503


1- 1) فی«م»:لها.
2- 2) من«م»و الحجریّتین فقط.
3- 3) فی«ق،ط»:یعتبر.
4- 4) کذا فیما لدینا من النسخ المخطوطة،و العبارة نقلها فی الجواهر(33:133)و فیه:تخلّصنا، و علیه تکون«و لو»شرطیّة لا وصلیّة.
5- 5) فی الصفحة السابقة.

..........

«قلت:إن أراد أن یمسّها؟قال:لا یمسّها حتی یکفّر.قلت:فإن فعل فعلیه شیء؟قال:إی و اللّه إنه لآثم ظالم.قلت:علیه کفّارة غیر الأولی؟قال:نعم یعتق أیضا رقبة».و صحیحة أبی بصیر قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:متی تجب الکفّارة علی المظاهر؟قال:إذا أراد أن یواقع.قال:قلت:فإن واقع قبل أن یکفّر؟قال:فقال:علیه کفّارة أخری» (1).و عن الحسن الصیقل عن الصادق علیه السلام قال:«قلت له:رجل ظاهر من امرأته فلم یف،قال:علیه الکفّارة من قبل أن یتماسّا.قلت:فإنه أتاها قبل أن یکفّر،قال:بئس ما صنع.قلت:

علیه شیء؟قال:أساء و ظلم.و قلت:فیلزمه شیء؟قال:رقبة أیضا» (2).

و قال ابن الجنید:«و المظاهر إذا أقام علی إمساک زوجته بعد الظهار بالعقد الأول زمانا و إن قلّ فقد عاد لما قال،و لم یستحبّ له أن یطأ حتی یکفّر.فإن وطئ لم یعاود الوطء ثانیا حتی یکفّر.فإن فعل وجب علیه لکلّ وطء کفّارة، إلا أن یکون ممّن لا یجد العتق و لا یقدر علی الصیام و کفّارته هی الإطعام،فإنه إن عاود إلی جماع ثان قبل الإطعام فالفقه لا یوجب علیه کفّارة،لأن اللّه شرط فی العتق و الصیام أن یکون قبل العود و لم یشترط ذلک فی الإطعام.و الاختیار أن لا یعاود إلی جماع ثان حتی یتصدّق» (3).

و یدلّ علی ما اختاره من عدم تعدّد الکفّارة أیضا صحیحة زرارة قال:

«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:رجل ظاهر ثمَّ واقع قبل أن یکفّر،فقال لی:

ص:504


1- 1) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:501،هامش(1).
2- 2) التهذیب 8:18 ح 57،الاستبصار 3:265 ح 950،الوسائل 15:527 ب(15)من أبواب الظهار ح 5.
3- 3) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:602.

..........

أو لیس هکذا یفعل الفقیه؟» (1).و حسنة الحلبی عن الصادق علیه السلام قال:

«سألته عن رجل ظاهر من امرأته ثلاث مرّات،قال:یکفّر ثلاث مرّات.قلت:

فإن واقع قبل أن یکفّر؟قال:یستغفر اللّه و یمسک حتی یکفّر» (2).و روایة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام:«إن الرجل إذا ظاهر من امرأته ثمَّ غشیها قبل أن یکفّر فإنما علیه کفّارة واحدة،و یکفّ عنها حتی یکفّر» (3).و ما تقدّم (4)من حدیث سلمة بن صخر و أمر النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم-بعد أن أخبره أنه واقع-بعتق رقبة،و لو وجبت علیه کفّارتان لأمره بعتق رقبتین.و فی روایة (5)أخری عنه عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«فی المظاهر یواقع قبل أن یکفّر،قال:کفّارة واحدة».

و یمکن علی هذا حمل الأخبار (6)الواردة بتعدّد الکفّارة علی الاستحباب جمعا بین الأخبار.مع أن فی تینک الروایتین (7)رائحة الاستحباب،لأنه علیه

ص:505


1- 1) الکافی 6:159 ح 30،التهذیب 8:20 ح 63،الاستبصار 3:267 ح 956،الوسائل 15:530 ب«16»من أبواب الظهار ح 5.
2- 2) الکافی 6:156 ح 14،الفقیه 3:343 ح 1645،التهذیب 8:18 ح 59،الاستبصار 3: 265 ح 952،الوسائل 15:523 ب(13)من أبواب الظهار ح 2،و ذیله فی ص:526 ب «15»ح 2.
3- 3) التهذیب 8:20 ح 62،الاستبصار 3:266 ح 955،الوسائل 15:528 ب(15)من أبواب الظهار ح 9.
4- 4) فی ص:482-483.
5- 5) سنن ابن ماجه 1:666 ح 2064،سنن الترمذی 3:502 ح 1198،سنن البیهقی 7: 386.
6- 6) لاحظ الوسائل 15:526 ب(15)من أبواب الظهار.
7- 7) المتقدّمتین فی ص:503،هامش(5)،و ص:504،هامش(2).

..........

السلام لم یصرّح بأن علیه کفّارة أخری إلا بعد مراجعات و عدول عن الجواب کما لا یخفی.إلا أن الروایة الأولی من الصحیح،و کذلک الثانیة،و لیس فی الباب صحیح غیرهما،فتأویلهما للجمع لا یخلو من إشکال.

و الشیخ حمل الروایات الدالّة علی عدم تکرّر الکفّارة علی من فعل ذلک جاهلا،و استشهد علیه بصحیحة محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«الظهار لا یکون إلا علی الحنث،فإذا حنث فلیس له أن یواقعها حتی یکفّر،فإن جهل و فعل فإنما علیه کفّارة واحدة» (1).و حمل الروایة (2)الأولی منها علی ما إذا کان الظهار مشروطا بالمواقعة،فإن الکفّارة لا تجب إلا بعد الوطء، فلو أنه کفّر قبل الوطء لما کان مجزیا عمّا یجب علیه بعد الوطء،و لکان یلزمه کفّارة أخری إذا وطئ،فنبّه علیه السلام علی أن المواقعة لمن هذا حکمه من أفعال الفقیه الذی یطلب الخلاص من وجوب کفّارة أخری علیه،و لیس ذلک إلا بالمواقعة.

و لا یخفی علیک بعد هذه المحامل.و قول ابن الجنید لا یخلو من قوّة، و فیه جمع بین الأخبار،إلا أن الأشهر خلافه.و حیث نقول بتعدّد الکفّارة فیستثنی منه ما لو فعل موجبه نسیانا أو جهلا،فإنه لا یتعدّد،لما سبق (3)،و لرفع حکم الخطأ (4)و النسیان.

ص:506


1- 1) التهذیب 8:19 ح 61،الاستبصار 3:266 ح 954،الوسائل 15:528 ب(15)من أبواب الظهار ح 8.
2- 2) المذکورة فی ص:504-505،هامش(1).
3- 3) لاحظ الهامش(1)هنا.
4- 4) لاحظ الوسائل 11:295 ب«56»من أبواب جهاد النفس.
[الثالثة:إذا طلّقهابعد الظهاررجعیّا ثمَّ راجعها

الثالثة:إذا طلّقها[بعد الظهار]رجعیّا ثمَّ راجعها(1) لم تحلّ له حتی یکفّر.و لو خرجت من العدّة ثمَّ تزوّجها و وطئها فلا کفّارة.

و کذا لو طلّقها بائنا و تزوّجها فی العدّة و وطئها.

و کذا لو ماتا أو مات أحدهما[أو ارتدّا]أو ارتدّ أحدهما.

و أما تکرّر الکفّارة بتکرّر الوطء فیدلّ علیه الأخبار (1)الدالّة علی تعدّد الکفّارة قبل الوطء الشامل لذلک.و خصوص حسنة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام قال:«إذا واقع المرّة الثانیة قبل أن یکفّر فعلیه کفّارة أخری،لیس فی هذا اختلاف» (2).و لأن کلّ واحد سبب لکفّارة،و الأصل عدم تداخل المسبّبات عند تعدّد الأسباب.

و قال ابن حمزة:«إن تکرّر منه الوطء قبل التکفیر الأول لم یلزمه غیر واحدة،و إن کفّر عن الأول لزمته عن الثانی،و هکذا» (3).و ما سبق حجّة علیه.

قوله:«إذا طلّقها رجعیّا..إلخ».

إذا طلّق المظاهر طلاقا رجعیّا ثمَّ راجعها فلا خلاف فی أنه یعود الظهار و أحکامه.فتحرم علیه بالظهار السابق،و تجب الکفّارة بالعود،و لا تجب بالرجعة مجرّدة،لأنها لا تستلزم العزم علی الوطء.

و لو طلّقها بائنا أو رجعیّا و ترکها حتی بانت ثمَّ جدّد نکاحها-و لو فی العدّة إذا کان الطلاق بائنا-ففی عود الظهار قولان:

ص:507


1- 1) لاحظ الوسائل 15:526 ب(15)من أبواب الظهار ح 2،3،7 و غیرها.
2- 2) الکافی 6:157 ح 17،التهذیب 8:18 ح 58،الاستبصار 3:265 ح 951،الوسائل 15:526 ب(15)من أبواب الظهار ح 1.
3- 3) الوسیلة:335.و فیه:.التکفیر عن الأول.

..........

أحدهما-و به قال المعظم-:أنه لا یعود،لأصالة البراءة،و الخروج عن العهدة بالطلاق،و صیرورته کالأجنبی بعد خروج العدّة.و استباحة الوطء بعد ذلک لیس بالعقد الأول الذی لحقه التحریم بالظهار،بل بعقد لم یلحقه ظهار.

و لصیرورتها أجنبیّة قبل العقد الثانی،فکما لا یصحّ ابتداء الظهار بها لا یصحّ استدامته،لأن حکمه معلّق بالزوجة.و لصحیحة برید بن معاویة قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل ظاهر من امرأته ثمَّ طلّقها تطلیقة،فقال:إذا هو طلّقها تطلیقة فقد بطل الظهار و هدم الطلاق الظهار.فقلت له:فله أن یراجعها؟ قال:نعم،هی امرأته،فإن راجعها وجب علیه ما یجب علی المظاهر من قبل أن یتماسّا.قلت:فإن ترکها حتی یحلّ أجلها و تملک نفسها ثمَّ تزوّجها بعد ذلک هل یلزمه الظهار من قبل أن یتماسّا؟قال:قد بانت و ملکت نفسها» (1).و هذا نصّ فی الحکمین.

و ذهب أبو الصلاح (2)و سلاّر (3)إلی عود حکم الظهار بتزویجها و لو بعد العدّة البائنة،لعموم الآیة (4)،و خصوص حسنة علیّ بن جعفر عن أخیه علیه السلام:«أنه سأله عن رجل ظاهر من امرأته ثمَّ طلّقتها بعد ذلک بشهر أو بشهرین فتزوّجت،ثمَّ طلّقها الذی تزوّجها فراجعها الأول،هل علیه فیها الکفّارة للظهار

ص:508


1- 1) الکافی 6:161 ح 34،الفقیه 3:342 ح 1643،التهذیب 8:16 ح 51،الوسائل 15: 518 ب(10)من أبواب الظهار ح 2.و فیما عدا الفقیه:عن یزید الکناسی.
2- 2) الکافی فی الفقه:303-304.
3- 3) المراسم:160.
4- 4) المجادلة:2.

..........

الأول؟قال:نعم،عتق رقبة أو صوم أو صدقة» (1).

و أجیب بمنع دلالة الآیة علی ذلک،لأن العود إلی استباحة ما حرّمه الظهار فی عقد إنما یکون بإرادة الوطء فی ذلک العقد.و حمل الشیخ (2)الحدیث علی التقیّة.و فیه نظر،لأن العامّة (3)مختلفون فی ذلک کالخاصّة،فلا وجه للتقیّة فی أحد القولین.و حمله العلاّمة (4)علی فساد النکاح،لأنه عقّب تزویجها بعد طلاقها بشهر أو شهرین فیکون قد وقع فی العدّة فیکون باطلا.و استحسنه بعضهم (5)،و أیّده بأمرین:أحدهما:تعقیب التزویج بالفاء المقتضیة للفوریّة، و ذلک یقتضی عدم الخروج من العدّة.و الثانی:أن حکایة الحدیث تشعر به حیث قال:فراجعها الأول،و لم یقل:فتزوّجها.

و لا یخفی علیک ما فی هذا التنزیل و التأیید،لأن إطلاق التزویج محمول علی الصحیح،و الشهر و الشهران متخلّلان بین الظهار و الطلاق لا بین الطلاق و التزویج.ثمَّ تعقیب التزویج بالفاء یقتضی التعقیب و الفوریّة بحسب الممکن لا مطلقا،کما نبّهوا علیه بقولهم:تزوّج فلان فولد له،فإن المراد به وجود الولادة فی أول أوقات الإمکان،و ذلک بعد مضیّ مدّة الحمل،لا عقیب التزویج بلا فصل،و کذلک قول القائل:دخلت بغداد فالبصرة،و أمثال ذلک کثیر.و المراد هنا أنه تزوّجها فی أول أوقات الإمکان شرعا،و هو انقضاء العدّة.هذا إذا سلّم

ص:509


1- 1) التهذیب 8:17 ح 52،الوسائل 15:519 ب(10)من أبواب الظهار ح 9.
2- 2) التهذیب 8:17،ذیل ح 52.
3- 3) أنظر المغنی لابن قدامة 8:575.
4- 4) المختلف:601.
5- 5) المهذّب البارع 3:536.

..........

دلالتها فی مثل هذا المقام علی الفوریّة.و علی تقدیر تسلیم وقوع الشهر و الشهرین بین التزویج و الطلاق فیمکن انقضاء العدّة بهما و بأقلّ منهما کما مرّ (1).

و أما قوله:«ثمَّ طلّقها فراجعها»فالکلام فی«الفاء»کالکلام فی الأولی، فإن المراجعة بعد الطلاق کنایة عن التزویج،و أطلق علیه المراجعة من حیث کانت زوجة له أولا،فأقام ردّها إلی النکاح بعقد جدید مقام الرجوع،و هو رجوع لغة،فحمله علی الرجوع الشرعی و إبقاء العدّة الأولی فی غایة السماجة و البعد.و لو حملت الکفّارة فیه علی الاستحباب جمعا کان أولی،مع أن الأولی (2)أرجح،لصحّة سندها فکانت مقدّمة لو تحقّق التعارض.

و أما سقوط حکم الظهار مع موتهما أو موت أحدهما فواضح.و أما مع الارتداد،فإن لم یشرط الدخول و کان الارتداد قبله انقطع النکاح ثمَّ لا یعود الظهار مطلقا.و إن کان بعد الدخول،فإن کان الارتداد من الرجل عن فطرة بانت منه،و سقط الحکم فی حقّه،لعدم إمکان تزویجها عند من لا یقبل [منه] (3)توبته.و علی القول بالقبول و جواز تزویجه بعد ذلک یسقط حکم الظهار کما لو طلّق بائنا.بل هنا أقوی،لأنها تعتدّ عدّة الوفاة.و إن کان الارتداد من المرأة،أو کان ملّیا و کان ذلک بعد الدخول-حیث اشترطناه فی صحّة الظهار-فالعدّة رجعیّة،فیترتّب حکمها من عوده مع العود فی العدّة،

ص:510


1- 1) فی ص:225.
2- 2) و هی صحیحة برید المتقدّمة فی ص:508،هامش(1).
3- 3) من الحجریّتین فقط.
الرابعة:لو ظاهر من زوجته الأمة ثمَّ ابتاعها

الرابعة:لو ظاهر من زوجته(1)الأمة ثمَّ ابتاعها فقد بطل العقد.و لو وطئها بالملک لم تجب[علیه]الکفّارة.

و لو ابتاعها من مولاها غیر الزوج ففسخ سقط حکم الظهار.

و لو تزوّجها الزوج بعقد مستأنف لم تجب الکفّارة.

و عدمه مع انقضائها قبل العود.و أما حکم المصنّف بأن ارتداد أحدهما یسقط الکفّارة مطلقا فلیس مطلقا.

قوله:«لو ظاهر من زوجته..إلخ».

إذا کانت الزوجة المظاهر منها أمة فابتاعها الزوج المظاهر من مولاها بطل العقد،لما تقدّم (1)من أن البضع لا یستباح بسببین،و السبب الطارئ أقوی، و العقد لا یجامع ملک الیمین،فزال التحریم المترتّب علی العقد،و استباحها حینئذ بالملک،و کان ذلک کما لو طلّقها و تزوّجها بعد انقضاء العدّة،بل هنا أقوی، لاختلاف جنس السبب الذاهب و العائد،بخلاف من تزوّجها بعد البینونة،فإن السبب و إن تعدّد إلا أنه متّحد فی الجنس و إن اختلف فی الشخص.

و فی معناه ما لو اشتراها غیره ثمَّ فسخ النکاح و زوّجه إیّاها بعقد مستأنف، و لا تتوقّف صحّة العقد علی الاستبراء و لا الاعتداد،لأن الماء لواحد.

و مثله ما لو طلّقها بائنا ثمَّ تزوّجها فی العدّة.و بهذا تحصل الحیلة علی إسقاط حکم الظهار بغیر تکفیر.

و لو قلنا بوقوعه بملک الیمین فظاهر من أمته ثمَّ باعها من غیره بطل حکم الظهار،فإن اشتراها منه لم یعد،کما لو طلّق بائنا ثمَّ تزوّجها.و أولی منه ما لو أعتقها ثمَّ تزوّجها،لاختلاف السبب کما مرّ.

ص:511


1- 1) فی ح 8:29.
[الخامسة:إذا قال:أنتعلیّکظهر أمّی

الخامسة:إذا قال:(1)أنت[علیّ]کظهر أمّی إن شاء زید،فقال:

شئت،وقع علی القول بدخول الشرط فی الظهار.و لو قال:إن شاء اللّه، لم یقع ظهار[به].

فروع لو ظاهر من زوجته الأمة و عاد ثمَّ قال لمالکها:أعتقها عن ظهاری،ففعل، وقع عتقها عن کفّارته و انفسخ النکاح بینهما،لأن إعتاقها عنه یتضمّن تملیکه کما سیأتی (1)،و إذا ملک زوجته انفسخ النکاح،و کذا لو أعتقها عنه باستدعائه عن کفّارة أخری.

و لو ملکها بعد ما ظاهر منها و عاد فانفسخ النکاح بینهما ثمَّ أعتقها عن ظهاره منها جاز.

و لو آلی من زوجته الأمة و وطئها و لزمته الکفّارة،فقال لسیّدها:أعتقها عن کفّارة عنّی (2)،ففعل،جاز و انفسخ النکاح کالظهار.

و لو ظاهر من زوجته الذمّیة و عاد،ثمَّ نقضت المرأة العهد فاسترقّت، فملکها الزوج و أسلمت،فأعتقها عن کفّارة ظهاره أو غیرها جاز.

قوله:«إذا قال..إلخ».

هذا من فروع تعلیق الظهار علی الشرط،فإن صحّحناه صحّ هنا،و توقّف وقوعه علی حصول الشرط و هو المشیئة،فإن قال:شئت،وقع،لوجود المقتضی.و لا فرق بین تعلیقه علی مشیئتها و مشیئة غیرها،فلو قال:أنت علیّ کظهر أمّی إن شئت،فقالت:شئت،وقع.و لو قالت:شئت إن شئت،لم یقع،لأن

ص:512


1- 1) فی ص:فروع العتق من المقصد الثالث من الکفّارات.
2- 2) فی«د،م»و الحجریّتین:کفّارتی.

..........

المشیئة لا تقبل التعلیق.و کذا القول فی مشیئة الأجنبی.و لو قال:إن شئت و شاء فلان،توقّف وقوعه علی مشیئتهما.

و لو علّقه علی مشیئة صبی،فإن لم یکن ممیّزا لم تعتبر مشیئته.و کذا المجنون.و فی الممیّز وجهان،من سلب عبارته شرعا،و إمکان مشیئته عقلا، و قبول خبره فی نظائر ذلک.

و لو علّقه علی مشیئتها،فشاءت باللفظ کارهة بالقلب،وقع ظاهرا.و فی وقوعه باطنا بالنسبة إلیها وجهان،من أنه تعلیق بلفظ المشیئة،و لو کان بالباطن لکان إذا علّق بمشیئة زید لم یصدّق زید فی حقّها،و من ظهور عدم الشرط و هو المشیئة عندها.

و لو قال:أنت کظهر أمّی إن شئت أو أبیت،فقضیّة اللفظ وقوعه بأحد الأمرین:إما المشیئة أو الإباء،کما لو قال:إن قمت أو قعدت.و ربما دلّ العرف علی إرادته منجّزا،فإن انضبط قدّم و إلاّ فالمعتبر مدلوله لغة.و لو قال:شئت أو أبیت،وقع فی الحال قطعا،إذ لا تعلیق هنا.

و لو کان تعلیقه علی مشیئة اللّه،فإن قصد به التبرّک کان کالمنجّز.و إن قصد التعلیق لم یقع،أما علی رأی العدلیّة فواضح،لأن اللّه تعالی لا یشأ الظهار،لکونه محرّما.و أما علی رأی الأشعریّة فللجهل بحصول الشرط.

و لو عکس فقال:أنت کظهر أمّی إن لم یشأ اللّه،وقع إن کان عدلیّا،لما ذکرناه من العلّة،فإن عدم مشیئة اللّه تعالی له معلومة.و قیّده فی القواعد (1)بکون

ص:513


1- 1) قواعد الأحکام 2:85.
السادسة:لو ظاهر من أربع بلفظ واحد

السادسة:لو ظاهر من أربع(1)بلفظ واحد کان علیه عن کلّ واحدة کفّارة.

و لو ظاهر من واحدة مرارا وجب علیه بکلّ مرّة کفّارة،فرّق الظهار أو تابعه.و من فقهائنا من فصّل.و لو وطئها قبل التکفیر لزمه عن کلّ وطء کفّارة واحدة.

المظاهر یعلم التحریم.و لیس بواضح،لحصول الشرط علی التقدیرین.و إن کان أشعریّا فوجهان أجودهما الوقوع مطلقا.

قوله:«لو ظاهر من أربع..إلخ».

هنا مسألتان:

الأولی:إذا ظاهر من أربع نسوة بکلمة واحدة فقال:أنتنّ علیّ کظهر أمّی، صار مظاهرا منهنّ إجماعا.ثمَّ إن فارقهنّ بما یرفع الظهار فلا کفّارة.و إن عاد إلیهنّ جمع فقولان:

أشهرهما أنه یلزمه عن کلّ واحدة کفّارة،لأنه وجد (1)الظهار و العود فی حقّهنّ جمیعا،و لحسنة حفص بن البختری عن الصادق و الکاظم علیهما السلام:

«فی رجل کان له عشر جوار فظاهر منهنّ کلّهنّ جمیعا بکلام واحد،فقال:علیه عشر کفّارات» (2).

و الثانی:أنه لا یجب إلا کفّارة واحدة،و هو قول ابن الجنید (3)،لأن الظهار

ص:514


1- 1) فی«د»و إحدی الحجریّتین:أوجد.
2- 2) الکافی 6:157 ح 16،التهذیب 8:21 ح 67،الاستبصار 3:263 ح 943،الوسائل 15:525 ب(14)من أبواب الظهار ح 1،و فیه و فی الکافی:عن أبی عبد اللّه أو أبی الحسن علیهما السلام.
3- 3) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:602.

..........

کلمة یقتضی مخالفتها الکفّارة،فإذا تعلّقت بجماعة لم یقتض إلا کفّارة واحدة کالیمین.و لروایة غیاث بن إبراهیم عن الصادق،عن أبیه،عن علی علیهم السلام فی رجل ظاهر من أربع نسوة قال:«علیه کفّارة واحدة» (1).

و جوابه:ضعف سند الروایة.و إذا عملنا بالحسن کان مضمونه رافعا للتعلیل الموجب للوحدة،مع أنه معتضد بالشهرة.

و ربما بنی الخلاف علی أن المغلّب فی الظهار مشابهة الطلاق أو الأیمان، فإن غلّبنا مشابهة الطلاق لزمته أربع کفّارات،و لم یختلف الحال بین أن یظاهر بکلمة أو کلمات،کما لا یختلف الحال بین أن یطلّقهنّ بکلمة أو کلمات.و إن غلّبنا مشابهة الأیمان لم تجب إلا کفّارة واحدة،کما لو حلف ألاّ یکلّم جماعة فکلّمهم.و الظهار ینزع إلی الأصلین.

فعلی الأشهر من وجوب أربع کفّارات و حصل العود فی بعضهنّ دون بعض وجبت الکفّارة بعدد من حصل فیها العود.و إن لم نوجب إلا کفّارة واحدة کفی العود فی بعضهنّ لوجوب الکفّارة،حتی لو طلّق ثلاثا وجبت الکفّارة للرابعة.

و یحتمل علی هذا أن لا تجب،کما لو حلف أن لا یکلّم جماعة لا تلزمه الکفّارة بتکلیم بعضهم.و یمکن الفرق بینه و بین الیمین أن کفّارة الیمین إنما تجب بالحنث،و الحنث لا یحصل إلاّ بأن یکلّم الجمیع،و فی الظهار إنما وجبت الکفّارة لأنه بالإمساک خلاف قوله،و المخالفة تحصل بإمساک واحدة کما تحصل بإمساک الجمیع.

ص:515


1- 1) الفقیه 3:345 ح 1655،التهذیب 8:21 ح 68،الاستبصار 3:263 ح 944، الوسائل الباب المتقدّم ح 3.

..........

و احترز بقوله:«ظاهر بلفظ واحد»عمّا لو ظاهر عنهنّ بأربعة ألفاظ،فإن الکفّارة تتعدّد بتعدّدهنّ بغیر خلاف،لتعدّد الظهار لفظا و معنی.

الثانیة:لو ظاهر من واحدة مرارا متعدّدة ففی تعدّد الظهار أقوال:

أحدها-و هو الأشهر-:التعدّد مطلقا،سواء اتّحد المجلس أم تعدّد، و سواء اتّحدت المشبّه بها أم اختلفت،لأن کلّ ظهار سبب تامّ موجب للکفّارة مع العود بالآیة (1)،و تعدّد الأسباب یقتضی تعدّد المسبّبات،إلا أن یدلّ دلیل من خارج علی التداخل أو الاتّحاد.و الصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال:«سألته عن رجل ظاهر من امرأته خمس مرّات أو أکثر،قال:قال علیّ علیه السلام:مکان کلّ مرّة کفّارة» (2).و حسنة الحلبی عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن رجل ظاهر من امرأته ثلاث مرّات،قال:یکفّر ثلاث مرّات» (3).و مثله روایة أبی بصیر (4)عنه علیه السلام.

و ثانیها:تعدّدها[مطلقا] (5)مع تراخی أحدهما عن الآخر أو توالیها من غیر أن یقصد به التأکید،و إلا فواحدة.و هو قول الشیخ فی المبسوط (6)،و تبعه

ص:516


1- 1) المجادلة:3-4.
2- 2) الکافی 6:156 ح 12،الفقیه 3:343 ح 1646،التهذیب 8:22 ح 70،الاستبصار 3: 262 ح 938،الوسائل 15:524،ب(13)من أبواب الظهار ح 4.
3- 3) الکافی 6:156 ح 14،الفقیه 3:343 ح 1645،التهذیب 8:18 ح 59،الاستبصار 3: 265 ح 952،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
4- 4) التهذیب 8:22 ح 71،الاستبصار 3:262 ح 940،الوسائل الباب المتقدّم ذیل ح 4.
5- 5) من«م»و الحجریّتین فقط.
6- 6) المبسوط 5:152.

..........

ابن حمزة (1).

و ثالثها:التفصیل بتعدّد المشبّه بها-کالأم و الأخت-فتتعدّد الکفّارة، و اتّحادها-کالأم-فتتّحد و إن فرّق،إلا أن یتخلّل التکفیر فتتعدّد.

و هو قول ابن الجنید (2)،محتجّا مع التعدّد بأنهما حرمتان انتهکهما فیجب لکلّ واحدة کفّارة،و مع الاتّحاد بأنه واحد،و الکفّارة معلّقة علی مطلق الظهار، و هو یتناول الواحد و الکثیر،و بروایة عبد الرحمن بن الحجّاج عن الصادق علیه السلام:«فی رجل ظاهر من امرأته أربع مرّات فی مجلس واحد،قال:علیه کفّارة واحدة»[1].

و الشیخ (3)حمل هذا الخبر علی أن علیه کفّارة واحدة فی الجنس لا تختلف کما تختلف الکفّارات فیما عدا الظهار،و لیس المراد أن علیه کفّارة واحدة عن المرّات الکثیرة.

و لا یخفی بعد هذا التأویل فی الغایة.و لو قیل بترجیح الأول (4)لأنه أصحّ إسنادا و أکثر کان أولی.

ص:517


1- 1) الوسیلة:334.
2- 2) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:601.
3- 4) التهذیب 8:23 ذیل ح 73،الاستبصار 3:263 ذیل ح 942.
4- 5) المذکور فی الصفحة السابقة.

..........

بقی فی المسألة أمور:

الأول:یظهر من قول المصنّف:«فرّق الظهار أو تابعه،و من فقهائنا من فصّل»أن منهم من فرّق بین ما لو تابع و فرّق،فحکم بتعدّد الکفّارة فی الثانی دون الأول.و فی روایة ابن الحجّاج ما یرشد إلیه،لأنه حکم باتّحاد الکفّارة مع اتّحاد المجلس،و تلک الأخبار الدالّة علی تعدّدها مطلقة فتحمل علی اختلاف المجلس جمعا بین الأخبار.و هذا قول موجّه بالنسبة إلی دلالة الأخبار و طریق الجمع بینها،إلا أنّا لم نقف علی قائل به من أصحابنا.نعم،نقله الشیخ فی المبسوط (1)عن بعضهم،و مقتضی طریقته أنه من العامّة لا من أصحابنا.

الثانی:إطلاق قول المصنّف بتعدّد الکفّارة یقتضی عدم الفرق بین ما إذا قصد بالثانی و ما بعده التأکید للأول،و ما إذا قصد الظهار،أو أطلق.و هذا هو الظاهر من إطلاق جماعة (2)،و المتبادر من مذهب العلاّمة فی المختلف (3)،لأنه أجاب عن حجّة الشیخ باتّحاد الظهار مع إرادة التأکید بقوله:«و نمنع الوحدة،فإن التأکید غیر المؤکّد،و المطلق موجود فی کلّ فرد،و هو یستلزم تعدّد المعلول بحسب تعدّد العلّة».لکنّه بعد ذلک-و بعد أن نقل عن الشیخ فی النهایة إطلاق القول بتعدّد الکفّارة،و عن المبسوط بعدم وجوبها مع قصد التأکید علی ذلک الوجه،و عن الخلاف (4)قریبا منه-قال:«و الظاهر أنه غیر مخالف لقوله فی النهایة،لأن قوله فی النهایة:و متی ظاهر من امرأته مرّة بعد أخری،و تأکید

ص:518


1- 1) المبسوط 5:152.
2- 2) النهایة:526،المهذّب 2:299،الجامع للشرائع:483،قواعد الأحکام 2:86.
3- 3) المختلف:601-602.
4- 4) الخلاف 4:535 مسألة(19).
السابعة:إذا أطلق الظهار حرم علیه الوطء حتی یکفّر

السابعة:إذا أطلق الظهار(1)حرم علیه الوطء حتی یکفّر.و لو علّقه بشرط جاز الوطء ما لم یحصل الشرط.و لو وطئ قبله لم یکفّر.و لو کان الوطء هو الشرط ثبت الظهار بعد فعله،و لا تستقرّ الکفّارة حتی یعود.و قیل:تجب بنفس الوطء.و هو بعید.

الظهار لیس ظهارا».و هذا یرشد إلی أن التأکید لا یوجب التعدّد مطلقا،و هو خلاف ما سبق منه و خلاف ما فصّله الشیخ،فإنه قیّد اتّحاد الکفّارة مع قصد التأکید بما لو وقع الظهار متتابعا،و أوجب مع التفریق تعدّدها مطلقا.و یظهر من ولده فی الشرح (1)أن موضع الخلاف ما إذا لم یقصد التأکید.و هو یدلّ بإطلاقه علی ما ذکره والده أخیرا.و بهذا صرّح فی التحریر (2).و هذا هو المعتمد.

الثالث:موضع الخلاف علی تقدیر الحکم باتّحاد الکفّارة مخصوص بما إذا لم یتخلّل التکفیر،أما لو کفّر من السابق ثمَّ جدّد الظهار فلا شبهة فی وجوب الکفّارة به،لأن حکم الأول قد سقط بالتکفیر فلا یتوجّه الاجتزاء بتلک الکفّارة عن الظهار المتأخّر عنها،مع أنه سبب تامّ فی إیجابها مع العود،و الکفّارة المتقدّمة علی سبب الوجوب لا تجزی قطعا.

قوله:«إذا أطلق الظهار..إلخ».

من حکم الظهار الصحیح تحریم الوطء إذا وجبت الکفّارة إلی أن یکفّر، فلو وطئ قبل التکفیر عصی و حرم علیه العود ثانیا إلی أن یکفّر أیضا،قال تعالی فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ یَتَمَاسّا (3).

ص:519


1- 1) إیضاح الفوائد 3:420.
2- 2) تحریر الأحکام 2:62.
3- 3) المجادلة:3.

..........

ثمَّ إن کان الظهار مطلقا غیر معلّق علی شرط فوقوع الظهار یحصل بنفس الصیغة،و وجوب الکفّارة بالعود کما مرّ.و إن کان معلّقا علی شرط فوقوعه مشروط بحصول ذلک الشرط قضیّة للتعلیق،فیجوز الوطء قبل حصوله،فإذا حصل وقع الظهار حینئذ،و لحقه حکمه من تحریم الوطء و توقّف وجوب الکفّارة علی العود بعد وقوعه.و لا فرق فی ذلک بین کون الشرط وطئا و غیره، لاشتراکهما فی المقتضی.فعلی تقدیر کونه وطئا-کما لو قال:إن وطئتک فأنت علیّ کظهر أمّی-جاز له وطؤها أول مرّة،فإذا وطئ انعقد الظهار،و توقّف وجوب الکفّارة علی العزم علی وطئها مرّة أخری.

و قال الشیخ (1):إذا کان الشرط هو الوطء وجبت الکفّارة بنفس الوطء و إن کان ابتداؤه جائزا،بناء علی أن الاستمرار وطء ثان.و علی هذا فإنما یباح منه مسمّاه،و تجب الکفّارة و لو بالنزع بعد المسمّی.

و هو ضعیف،فإن الوطء أمر واحد عرفا من ابتدائه إلی النزع،و الإطلاق محمول علی العرف،و المشروط إنما یقع بعد وقوع الشرط لا قبله.نعم،لو نزع کاملا ثمَّ عاد وجبت الکفّارة و إن کان فی حالة واحدة.

ثمَّ هنا مباحث و صور متفرّعة علی التعلیق یتدرّب بها علی ما یرد من نظائرها،فإنها غیر منحصرة:

الأول:لو علّقه بفعل کقوله:إن دخلت دار فلان أو کلّمته،وقع بعد الدخول و التکلیم،سواء طال الزمان أم قصر،و لا یقع قبله کما قد عرفت.

و لو علّقه بنفی فعل کقوله:إن لم تدخلی الدار،لم یقع إلا عند الیأس من

ص:520


1- 1) النهایة:525.

..........

الدخول،کأن مات أحدهما قبله،فیحکم بوقوعه قبیل الموت.و من هذا الباب ما لو قال:إن لم أتزوّج علیک فأنت علیّ کظهر أمّی،فإنها تصیر مظاهرا عند الیأس و ذلک بالموت،فتبیّن أنه قبیل الموت صار مظاهرا،و لا کفّارة علیه،لعدم العود بعده،لأن الموت عقیب صیرورته مظاهرا.

و لو علّق النفی ب«إذا»کقوله:إذا لم تدخلی،وقع عند مضیّ زمن یمکن فیه ذلک الفعل من وقت التعلیق فلم تفعل.

و الفرق بین الأداتین أن«إن»حرف شرط لا إشعار له بالزمان،و«إذا» ظرف زمان ک«متی»فی التناول للأوقات،فإذا قیل:متی ألقاک،صحّ أن یقول:

متی شئت،أو:إذا شئت،و لا یصحّ:إن شئت.فقوله:إن لم تدخلی الدار،معناه:

إن فاتک دخولها،و فواته بالموت.و قوله:إذا لم تدخلی الدار،معناه:أیّ وقت فاتک الدخول،فیقع الظهار بمضیّ زمان یمکن فیه الدخول به.

و یحتمل وقوعه فی الموضعین بمضیّ زمن یمکن فیه الفعل،لدلالة العرف علیه.و یقوی الاحتمال مع انضباطه بذلک.و فی معنی«إذا»:متی و أیّ وقت.

الثانی:لو علّقه بالحمل فقال:إن کنت حاملا فأنت کظهر أمّی،فإن کان بها حمل ظاهر وقع فی الحال،و إلا فإن ولدت لدون ستّة أشهر من[حین] (1)التعلیق بأن وقوعه حین التعلیق،لوجود الحمل حینئذ.و إن ولدت لأکثر من أقصی مدّة الحمل أو بینهما،و وطئت بعد التعلیق،و أمکن حدوثه به بأن کان بین الوطء و الوضع ستّة أشهر فأکثر،لم یقع،لتبیّن انتفاء الحمل فی الأول،و احتمال حدوثه بعد التعلیق فی الثانی.و إن لم یطأها بعد التعلیق بحیث یمکن حدوثه به

ص:521


1- 1) من الحجریّتین فقط.

..........

ففی وقوعه وجهان:من احتمال حدوثه بغیر الوطء کاستدخال المنی،و الأصل عدم تقدّمه،و من أن ذلک نادر،و الظاهر وجوده عند التعلیق.و هذا هو الأقوی.

و قد تقدّم (1)نظیره فیما لو أوصی للحمل.

و لو قال:إن ولدت أنثی فأنت علیّ کظهر أمّی،فولدتها وقع حین الولادة.

و لو قال:إن کنت حاملا بها،تبیّن بولادتها وقوعه حین التعلیق،و إن توقّف ظهوره علی الولادة.و تظهر الفائدة فی احتساب المدّة من حینه لو کان قد وقّته بمدّة.

الثالث:لو علّقه بالحیض فقال:إن حضت حیضة فأنت کظهر أمّی،لم یقع حتی ینقضی حیض تامّ.و لو قال:إن حضت،و اقتصر وقع إذا رأت دما محکوما بکونه حیضا،فإن کانت معتادة و رأته فی عادتها وقع برؤیة الدم،و إلا فبمضیّ ثلاثة أیام.و علی القول بتحیّضها برؤیة الدم مطلقا أو مع ظنّه یقع کذلک.و یحتمل توقّفه علی ثلاثة مطلقا،إذ به یتحقّق أنه لیس بدم فساد.و الفرق بینه و بین العبادة و التحریم:أن الظهار لا یقع إلا بیقین،و أحکام الحیض تثبت بالظاهر.و لو قال لها ذلک و هی حائض لم یقع إلا بحیضة مستأنفة.

و مهما قالت:حضت،فالقول قولها،بخلاف ما لو علّقه علی دخولها الدار فقالت:دخلتها،فإنها تحتاج إلی البیّنة.و الفرق:عسر إقامة البیّنة علی الحیض، و غایة غیرها (2)مشاهدة الدم،و ذلک لا یعرّف إذا لم تعرف عادتها و أدوارها،فلعلّه دم فساد،فاکتفی الشارع فیه بقولها.و قد تقدّم (3)فی الطلاق ما یدلّ علیه من

ص:522


1- 1) فی ج 6:190،و لکن فیما لو أوصی بالحمل.
2- 2) فی«ق»:عسرها.
3- 3) فی ص 194،و لاحظ الوسائل 15:441 ب(24)من أبواب العدد.

..........

النصّ.و مثله ما لو قال:إن أضمرت بغضی فأنت علیّ کظهر أمّی،فقالت:

أضمرت،فالقول قولها،لعسر الاطّلاع،بخلاف الأفعال الظاهرة کدخول الدار، لسهولة إقامة البیّنة علیها.

الرابع:لو تعدّد الشرط کقوله:إن دخلت دار زید أو کلّمته فأنت علیّ کظهر أمّی،وقع بأیّ واحد من الشرطین وجد،ثمَّ لا یقع بالآخر شیء،لأنه ظهار واحد.و کذا لو قدّم الجزاء علیهما.و کذا لو قال:إن دخلت الدار و إن کلّمت زیدا،أو قال:إن دخلت هذه الدار و إن دخلت الأخری فأنت علیّ کظهر أمّی.

أما لو قال:إن دخلت دار فلان فأنت علیّ کظهر أمّی و إن کلّمته فأنت کظهر أمّی، أو:إن دخلت هذه الدار فأنت کظهر أمّی و إن دخلت هذه الدار فأنت کظهر أمّی، فوجد الشرطان وقع الظهاران،لتعدّد الشرط و الجزاء.

و لو قال:إن دخلت الدار و کلّمت زیدا،فلا بدّ من وجودهما معا لوقوعه.

و لا فرق بین أن یتقدّم الکلام أو یتأخّر،لأن الواو لمطلق الجمع علی أصحّ القولین،و یجیء علی قول من یجعلها للترتیب اشتراط أن یتقدّم الدخول علی الکلام،کما لو قال:إن دخلت الدار ثمَّ کلّمته،أو قال:إن دخلت الدار فکلّمته، فإنه یشترط جمعهما و تقدیم الدخول فی وقوعه.

و لو قال:إن دخلت الدار،إن کلّمت زیدا،فأنت علیّ کظهر أمّی،أو قدّم الجزاء علیهما،فلا بدّ منهما فی وقوعه.و یشترط تقدّم المذکور آخرا-و هو الکلام-علی المذکور أولا و هو الدخول،لأنه جعل الکلام شرطا لتعلّق الظهار بالدخول،و یسمّی ذلک اعتراض الشرط علی الشرط،و التعلیق یقبل التعلیق، کما أن التنجیز یقبله،نظیر قوله تعالی:

ص:523

..........

لا یَنْفَعُکُمْ نُصْحِی إِنْ أَرَدْتُ أَنْ أَنْصَحَ لَکُمْ إِنْ کانَ اللّهُ یُرِیدُ أَنْ یُغْوِیَکُمْ (1)و المعنی:إن کان اللّه یرید أن یغویکم فلا ینفعکم نصحی إن أردت أن أنصح لکم.و قیل:لا یشترط الترتیب،و یقع الظهار بحصولهما کیف اتّفق،لأنه ذکر صفتین من غیر عاطف،فلا وجه لاعتبار الترتیب.

الخامس:لو علّق الظهار علی مخالفتها الأمر فقال:إن خالفت أمری فأنت کظهر أمّی،ثمَّ قال لها:لا تکلّمی زیدا،أو لا تخرجی من الدار،فکلّمته أو خرجت لم یقع الظهار،لأنها ما خالفت أمره،و إنما خالفت نهیه.و یحتمل الوقوع،نظرا إلی أنه یسمّی فی العرف مخالفة أمره،و یقوی ذلک إن استقرّ العرف علیه،و إلا فالعبرة بالمعنی المصطلح علیه.

و لو قال:إن خالفت نهیی فأنت کظهر أمّی،ثمَّ قال لها:قومی،فقعدت،ففی وقوعه أوجه مبنیّة علی أن الأمر بالشیء هل هو نهی عن ضدّه مطلقا،أو ضدّه العام،أو لیس نهیا عنهما؟فعلی الأول یقع الظهار بفعلها ما یخالف أمره دون الأخیرین.هذا کلّه إذا لم یدلّ العرف علی شیء،و إلا عمل بمقتضاه مقدّما علی القاعدة الأصولیّة،لأن التعلیقات تحمل علی الأمور العرفیّة لا علی القواعد الأصولیّة.هذا إذا انضبط العرف،و إلا رجع إلی الاصطلاح.

السادس:لو علّقه بقذفها زیدا وقع بقذفها له حیّا و میّتا،لأن قذف المیّت کقذف الحیّ فی الحکم،و سواء سمع المقذوف القذف أم لا،لصدقه فی الحالین، بخلاف ما لو علّقه بکلامه،فإنه لا یقع إلا أن یسمع کلامها.و لو منع من السماع لعارض کلغظ و ذهول و صمم فوجهان.و لو علّقه بالضرب لم یقع بضربه میّتا.

ص:524


1- 1) هود:34،و نصّ الآیة:«و لا ینفعکم.».

..........

و فی اشتراط إیلامه به وجهان أجودهما العدم،لأنه أعمّ لغة و عرفا.

و لو قال:إن قذفته فی المسجد،اعتبر کونها فی المسجد دونه.و لو قال:إن ضربته فی المسجد،اعتبر کون المضروب فیه.و الفرق:أن قرینة الحال تشعر بأن المقصود الامتناع عمّا یهتک حرمة المساجد،و هتک الحرمة تکون بالقذف و القتل فی المسجد،و هو یحصل إذا کان القاذف فیه و القتل فیه.

السابع:لو علّقه بالرؤیة فقال:إن رأیت فلانا فأنت علیّ کظهر أمّی،وقع برؤیتها له حیّا و میّتا،مستیقظا و نائما.و یکفی رؤیة شیء من بدنه و إن قلّ.و لو کان کلّه مستورا لم یقع.و لا تکفی رؤیته فی المنام.و لو رأته فی ماء صاف لا یمنع الرؤیة فالأصحّ وقوعه،لأن الماء المتخلّل بینهما کأجزاء الهواء بینهما،و لهذا لا تصحّ صلاة المستتر بالماء کذلک.و کذا لو رأته من وراء جسم شفّاف کالزجاج.و لو نظرت فی المرآة أو الماء فرأته ففی وقوعه وجهان:من حصول الرؤیة فی الجملة،و کون المرئی مثاله لا شخصه.و لو کانت المرأة عمیاء،فإن عرض عماها بعد إیقاعه الصیغة لم یقع بحضورها عنده،لأن ذلک لا یعدّ رؤیة حقیقیّة.و إن کانت عمیاء من حین إیقاعه احتمل کونه کذلک لما ذکر،و حمله علی حضورها عنده،لأن الأعمی یقول عرفا:رأیت الیوم فلانا و یرید الحضور عنده.و الأقوی عدم وقوعه فیهما.

الثامن:لو علّقه بالمسّ وقع إذا مسّت شیئا من بدنه،حیّا کان أم میّتا.

و یشترط کون الممسوس ممّا تحلّه الحیاة،فلا یقع بمسّ الشعر و الظفر،إذ لا یقال لمن مسّهما من إنسان:أنه مسّه،مع احتماله.و فی اعتبار کون مسّها بباطن کفّها أو یعمّ سائر بدنها وجهان أجودهما الثانی.و الوجهان آتیان فی مسّ المحدث

ص:525

..........

للقرآن.نعم،یشترط کونه بما تحلّه الحیاة من بدنها،کما یشترط ذلک فی الممسوس.و مثله یأتی فی مسّ المیّت علی الوجه الذی یوجب الغسل.

التاسع:لو قلنا بوقوعه معلّقا علی الصفة کالشرط-کما هو أقوی القولین- فقال:أنت علیّ کظهر أمّی فی شهر کذا،وقع عند استهلال هلاله،لأن اسمه یتحقّق عند مجیء أول جزء منه،کما أنه لو علّق بدخول الدار فحصلت فی أولها وقع و لم یعتبر توسّطها.

و لو قال:فی نهار شهر کذا،أو:فی أول یوم منه،وقع عند طلوع الفجر من الیوم الأول.و کذا لو قال:فی یوم کذا.

و لو قال:فی آخر الشهر،فأوجه،أصحّها وقوعه فی آخر جزء منه،لأنه المفهوم من اللفظ.و الثانی:وقوعه فی أول جزء من لیلة السادس عشر،لأن النصف الثانی کلّه آخر الشهر.و الثالث:وقوعه فی أول الیوم الآخر.

و لو قال:عند انتصافه،وقع عند غروب شمس الیوم الخامس عشر و إن کان الشهر ناقصا،لأنه المفهوم من إطلاق النصف.و یحتمل وقوعه فی أول الیوم الخامس عشر،لأنه یسمّی النصف،و لهذا یقال:لیلة النصف من شعبان مثلا.

العاشر:الأمر المعلّق علیه إن فعله فاعله عامدا أو کان الغرض مجرّد التعلیق علیه-کقدوم الحاج و السلطان و من لا یبالی بتعلیقه-وقع الظهار عند حصول الشرط مطلقا.و إن کان الغرض منه المنع-کما لو قال:إن دخلت دار فلان أو کلّمته،فکلمته ناسیة أو جاهلة بالتعلیق أو مجنونة أو مکرهة،أو علّق هو ذلک علی فعله قاصدا منع نفسه منه-ففی وقوع وجهان،من وجود المعلّق به، و لیس النسیان و نحوه دافعا للوقوع،و من عموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:

ص:526

الثامنة:یحرم الوطء علی المظاهر ما لم یکفّر

الثامنة:یحرم الوطء(1)علی المظاهر ما لم یکفّر،سواء کفّر بالعتق أو الصیام أو الإطعام.

«إن اللّه وضع عن أمّتی الخطأ،و النسیان،و ما استکرهوا علیه» (1)و المراد رفع المؤاخذة أو رفع الأحکام.و التفصیل متوجّه نظرا إلی القصد.

قوله:«یحرم الوطء..إلخ».

أما تحریم الوطء قبل العتق و الصیام فموضع وفاق بین المسلمین،لقوله تعالی فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ یَتَمَاسّا (2)ثمَّ قال فَمَنْ لَمْ یَجِدْ فَصِیامُ شَهْرَیْنِ مُتَتابِعَیْنِ مِنْ قَبْلِ أَنْ یَتَمَاسّا (3).

و أما تحریمه قبل الإطعام علی تقدیر عجزه عن الأولین فالأکثر منّا و من الجمهور علیه،لأن اللّه تعالی جعله بدلا عنهما بقوله عقیب ذلک فَمَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ فَإِطْعامُ سِتِّینَ مِسْکِیناً (4)و البدل یجب مساواته للمبدل فی الحکم،و المطلق محمول علی المقیّد مع اتّحاد الواقعة.و لما روی أن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال لرجل ظاهر من امرأته:«لا تقربها حتی تکفّر» (5)و یروی:«اعتزلها حتی تکفّر» (6)و هو شامل للخصال الثلاث.و من طریق الخاصّة ما تقدّم (7)من صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لا یمسّها حتی یکفّر،فإن

ص:527


1- 1) تقدّم ذکر مصادره فی ص:17،هامش(3).
2- 2) المجادلة:3.
3- 3) المجادلة:4.
4- 4) المجادلة:4.
5- 5) التهذیب 8:19 ح 60،الاستبصار 3:766 ح 953،الوسائل 15:527 ب(15)من أبواب الظهار ح 7،و انظر أیضا سنن ابن ماجه 1:666 ح 2065،تلخیص الحبیر للعسقلانی 3:221 ح 1615.
6- 6) الکافی 6:159 ح 27،و انظر أیضا سنن أبی داود 2:268 ح 2221،سنن البیهقی 7: 386،تلخیص الحبیر 3:221 ح 1615.
7- 7) فی ص:503-504.

و لو وطئها(1)[فی]خلال الصوم استأنف.و قال شاذّ منّا لا یبطل التتابع لو وطئ لیلا.[و هو غلط][1].

فعل یعتق أیضا رقبة»و غیرها من الأخبار (1)الشاملة للخصال الثلاث.

و قال ابن الجنید (2)منّا و بعض العامّة[2]إنه إذا انتقل فرضه إلی الإطعام لم یحرم الوطء قبله،لأن اللّه تعالی شرط فی العتق و الصیام أن یکون قبل العود، و لم یشترط ذلک فی الإطعام.و قد تقدّم جوابه.

قوله:«و لو وطئها..إلخ».

قد عرفت أن الوطء موقوف علی فعل الکفّارة الذی لا یتمّ إلا بالإتیان بها أجمع،فمتی وطئ فی خلال الصوم-سواء کان بعد أن صام شهرا و من الثانی یوما أم لا-فقد صدق علیه الوطء قبل أن یکفّر،فلا یحصل الامتثال بالإکمال علی هذا الوجه،لأن المأمور به هو صیام شهرین متتابعین من قبل أن یتماسّا.

و هذا الحکم لا یختصّ بالنهار،بل تحریم الوطء حاصل إلی أن یصوم

ص:528


1- 2) لاحظ الوسائل 15:526 ب(15)من کتاب الظهار.
2- 3) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:602.

..........

شهرین،سواء کان فی حالة مجوّزة للتفریق کما لو صام شهرا و من الثانی یوما أم لا کما لو کان أقلّ من ذلک،و سواء کان الجماع مفسدا للصوم کما لو وقع نهارا أم لا کما إذا وقع لیلا.و إلی هذا ذهب الأکثر.

و قال ابن إدریس (1):لا یبطل التتابع بالوطء لیلا مطلقا،لأن التتابع عبارة عن إتباع (2)صوم اللاحق للسابق من غیر فارق،و هو متحقّق و إن وطئ لیلا.و لا یستأنف الکفّارة،لأنه لم یبطل من الصوم شیء،و علیه إتمامه و کفّارة أخری للوطء.

و لیس قوله بذلک البعید.و غایة ما استدلّوا به أن یکون قد أثم بالوطء خلال الصوم کما یأثم به لو فعله قبل الشروع فی الکفّارة،و إیجابه کفّارة أخری، أما وجوب استئناف هذه فلا.و قولهم:إن المأمور به صیام شهرین متتابعین قبل المسیس لا ینفعهم،لأن الاستیناف یوجب (3)کون الشهرین واقعین بعد التماس، و إذا لم نوجبه (4)کان بعض الشهرین قبل التماس،و هذا أقرب إلی ما هو مأمور به من الأولین.و إن سلّمنا لکن بمخالفته یحصل الإثم و الکفّارة کما لو وقع قبل الشروع،فإنه إذا صام بعده فقد صدق علیه أنه لم یأت بالمأمور به قبل أن یتماسّا،و مع ذلک وقع مجزیا.و الأقوی مختار ابن إدریس،و وافقه العلاّمة فی

ص:529


1- 1) السرائر 2:714.
2- 2) کذا فی«و»و فی سائر النسخ:إیقاع.
3- 3) کذا فی«و»و إحدی الحجریّتین،و لعلّه الصحیح،و فی سائر النسخ و الحجریّة الثانیة:لا یوجب.
4- 4) کذا فی إحدی الحجریّتین،و فی النسخ الخطّیة:یوجبه.

و هل یحرم(1)علیه ما دون الوطء کالقبلة و الملامسة؟قیل:نعم،لأنه مماسّة.و فیه إشکال ینشأ من اختلاف التفسیر.

القواعد (1)و الشهید فی الدروس (2).

قوله:«و هل یحرم..إلخ».

اختلف العلماء فی القدر المحرّم منها المعبّر عنه بالمسیس هل هو الوطء، أم جمیع الاستمتاعات المحرّمة علی غیر الزوج کالقبلة و اللمس بشهوة و غیرها؟ فقال بعضهم (3)بالثانی (4)،لأن المسیس فی قوله تعالی مِنْ قَبْلِ أَنْ یَتَمَاسّا (5)حقیقة فی تلاقی الأبدان لغة،و الأصل عدم النقل و الاشتراک.

و قال بعضهم (6)بالأول،لأن المسیس یطلق علی الوطء فی قوله تعالی:

مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ (7)و الأصل فی الإطلاق الحقیقة.

و أجیب باستلزامه النقل أو الاشتراک،إذ لا خلاف فی عموم معناه لغة، و جاز استعماله فی بعض أفراده مجازا،و هو أولی منهما،و کثیرا ما یعدل فی القرآن عمّا یستهجن التصریح به إلی المجاز لذلک.و لأن مقتضی تشبیهها بالأم کون تحریمها علی حدّ تحریمها إلی أن یکفّر،و هو متناول لغیر الوطء من

ص:530


1- 1) قواعد الأحکام 2:85.
2- 2) الدروس 2:185.
3- 3) المبسوط 5:154،155.
4- 4) فیما لدینا من النسخ المخطوطة و الحجریّتین:بالأول،و فیما یلی:بالثانی،و الصحیح ما أثبتناه،کما استظهره فی هامش«و».
5- 5) المجادلة:4.
6- 6) السرائر 2:711،و قوّاه فی المختلف:600.
7- 7) البقرة:237.
التاسعة:إذا عجز المظاهر عن الکفّارة

التاسعة:إذا عجز المظاهر(1)عن الکفّارة أو ما یقوم مقامها عدا الاستغفار قیل:تحرم علیه حتی یکفّر.و قیل:یجزیه الاستغفار.

و هو أکثر.

ضروبه.

و یشکل بأن ذلک یقتضی تحریم النظر بشهوة،و الآیة لا تدلّ علیه،و ظاهر بعض (1)الأصحاب أنه غیر محرّم،لعدم الدلیل علیه،و إنما الکلام فیما یدخل فی مفهوم التماس لغة من ضروب الاستمتاع.و بأنها لم تخرج عن ملک الاستمتاع بالظهار،فأشبه الصوم و الحیض.و استصحاب الحلّ فیما عدا موضع الوفاق هو (2)الوجه.

و اعلم أن تحریم المرأة شرعا تارة یختصّ بالوطء کحالة الحیض و الصوم، و تارة یعمّ کحالة الإحرام و الاعتکاف،و تارة یقع فیه الاختلاف کحالة الاستبراء و الظهار و استمتاع المالک بالجاریة المرهونة.و من قسم العموم الاستمتاع بالمعتدّة،و المرتدّة،و الأمة المزوّجة لغیر المالک بالنسبة إلیه،و المعتدّة عن وطء الشبهة فی صلب النکاح،و یلحق فی الصوم النظر و اللمس لمن یخشی الإنزال بالوطء فی التحریم.

قوله:«إذا عجز المظاهر..إلخ».

المظاهر إن قدر علی إحدی الخصال الثلاث لم یحلّ الوطء حتی یکفّر إجماعا،و هو المعبّر عنه فی کلام المصنّف بالکفّارة،و إن عجز عن الثلاث فهل لها بدل یتوقّف علیه حلّ الوطء؟قیل:نعم.و اختلفوا فی البدل،فقال الشیخ فی

ص:531


1- 1) التنقیح الرائع 3:381.
2- 2) فی«م»:و هو.

..........

النهایة (1):إن للإطعام بدلا و هو صیام ثمانیة عشر یوما،فإن عجز عنها حرم علیه وطؤها إلی أن یکفّر.

و قال ابنا بابویه (2):إنه مع العجز عن إطعام الستّین یتصدّق بما یطیق.

و قال ابن حمزة (3):إذا عجز عن صوم شهرین متتابعین صام ثمانیة عشر یوما،فإن عجز تصدّق عن کلّ یوم بمدّین من طعام.

و قال ابن إدریس (4):إذا عجز عن الخصال الثلاث فبدلها الاستغفار، و یکفی فی حلّ الوطء،و لا یجب علیه قضاء الکفّارة بعد ذلک و إن قدر علیها.

و للشیخ (5)قول آخر بذلک لکن تجب الکفّارة بعد القدرة.

و ذهب جماعة-منهم الشیخ (6)فی قول ثالث،و المفید (7)و ابن الجنید (8)إلی أن الخصال الثلاث لا بدل لها أصلا،بل یحرم علیه وطؤها إلی أن یؤدّی الواجب منها.و هذا هو الذی یقتضیه نصّ القرآن،و إثبات حکم غیره یحتاج إلی دلیل صالح،و هو منفیّ.

و یؤیّده روایة (9)سلمة بن صخر و أمر النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم إیّاه

ص:532


1- 1) النهایة:527.
2- 2) المقنع:108،و حکاه العلاّمة عن والد الصدوق فی المختلف:602.
3- 3) الوسیلة:354،ذکره فی مطلق الکفّارات،و فیه:بمدّ،و کذا فی نسخة«م»من المسالک.
4- 4) السرائر 2:713.
5- 5) الاستبصار 4:56-57.
6- 6) التهذیب 8:15،النهایة:525،المبسوط 5:155.
7- 7) المقنعة:524.
8- 8) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:602.
9- 9) المتقدّمة فی ص:482-483.

..........

بالخصال،و أمره مع إقراره بالعجز أن یأخذ من الصدقة و یکفّر،و لو کان الاستغفار للعاجز کافیا لأمره به،و کذا غیره من الأبدال.و روایة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام قال:«کلّ من عجز عن الکفّارة التی تجب علیه من صوم أو عتق أو صدقة فی یمین أو نذر أو قتل أو غیر ذلک ممّا یجب علی صاحبه فیه الکفّارة فالاستغفار له کفّارة ما خلا یمین الظهار،فإنه إذا لم یجد ما یکفّر به حرمت علیه أن یجامعها، و فرّق بینهما إلا أن ترضی المرأة أن یکون معها و لا یجامعها» (1).

و احتجّ فی المختلف (2)للاجتزاء بالاستغفار بعد العجز عن الخصال الثلاث بأصالة براءة الذمّة،و إباحة الوطء،و إیجاب الکفّارة مع العجز تکلیف بغیر المقدور فیکون مدفوعا،و ما رواه إسحاق بن عمّار فی الموثّق عن الصادق علیه السلام:«إن الظهار إذا عجز صاحبه عن الکفّارة فلیستغفر ربّه و لینو أن لا یعود قبل أن یواقع ثمَّ لیواقع و قد أجزأ ذلک عنه من الکفّارة،فإذا وجد السبیل إلی ما یکفّر به یوما من الأیّام فلیکفّر،و إن تصدّق بکفّه فأطعم نفسه و عیاله فإنه یجزیه إذا کان محتاجا،و إلاّ یجد ذلک فلیستغفر اللّه ربّه و ینوی أن لا یعود،فحسبه بذلک و اللّه کفّارة» (3).

و جوابه:أن أصالة البراءة و إباحة الوطء انقطعا بالظهار،فإنه حرّم الوطء بإجماع المسلمین و أوجب الکفّارة مع العود،فإسقاطهما بعد ذلک یحتاج إلی

ص:533


1- 1) الکافی 7:461 ح 5،التهذیب 8:16 ح 50،الاستبصار 4:56 ح 195،الوسائل 15: 554 ب(6)من أبواب الکفّارات ح 1.
2- 2) المختلف:602.
3- 3) الکافی 7:461 ح 6،التهذیب 8:320 ح 1190،الاستبصار 4:56 ح 196،الوسائل 15:555 ب(6)من أبواب الکفّارات ح 4.

..........

دلیل.و من العجب من هذا الفاضل مثل هذا الاستدلال.

و أما الروایة فدلالتها لا تخلو من اضطراب،لتضمّن صدرها وجوب الکفّارة إذا قدر علیها بعد الاستغفار و آخرها عدمه.مع أن العمل بمضمونها موقوف علی قبول الموثّق،خصوصا مع معارضة القرآن (1)و ما (2)هو أقوی دلالة.

و العلاّمة کالشیخ لا ینضبط مذهبه فی العمل بالروایة،و فی أصول الفقه اشترط فی الراوی الإیمان و العدالة،و فی فروع الفقه له آراء متعدّدة منها قبول الموثّق کما هنا،بل ما هو أدنی مرتبة منه.

و احتجّ الشیخ علی إیجاب صوم ثمانیة عشر یوما بدلا مع العجز عن الخصال بروایة وهیب بن حفص،عن أبی بصیر،عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن رجل ظاهر من امرأته فلم یجد ما یعتق و لا ما یتصدّق و لا یقوی علی الصیام،قال:یصوم ثمانیة عشر یوما لکلّ عشرة مساکین ثلاثة أیّام» (3).

و جوابه ضعف السند بوهیب،و اشتراک أبی بصیر.و أما ما قیل فی جوابه- إن إثبات بدل للواجب بالآیة بنصّ متأخّر یوجب النسخ-فضعیف علی ما حقّق فی الأصول.

و بقیّة الأقوال-خصوصا تفصیل ابن حمزة (4)-لیس لها دلیل معتدّ به.نعم،

ص:534


1- 1) المجادلة:3-4.
2- 2) کروایة أبی بصیر المذکورة فی الصفحة السابقة.
3- 3) التهذیب 8:23 ح 74،الوسائل 15:558 ب(8)من أبواب الکفّارات.و فی«د،م» و التهذیب:وهب بن حفص.
4- 4) الوسیلة:354.
العاشرة:إن صبرت المظاهرة فلا اعتراض

العاشرة:إن صبرت المظاهرة(1)فلا اعتراض.و إن رفعت أمرها إلی الحاکم خیّره بین التکفیر و الرجعة أو الطلاق،و أنظره ثلاثة أشهر من حین المرافعة.فإن انقضت المدّة و لم یختر أحدهما ضیّق علیه فی المطعم و المشرب حتی یختار أحدهما.و لا یجبره علی الطلاق تضییقا،و لا یطلّق عنه.

و رد فی کفّارة رمضان أنه مع العجز عن إطعام الستّین یتصدّق بما یطیق،رواه عبد اللّه بن سنان (1)فی الحسن عن أبی عبد اللّه علیه السلام.و یؤیّده قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إذا أمرتکم بأمر فأتوا منه ما استطعتم» (2).و هو عامّ فیصلح حجّة للصدوقین.

و اعلم أن المراد بالاستغفار فی هذا الباب و نظائره أن یقول:أستغفر اللّه، مقترنا بالتوبة التی هی الندم علی فعل الذنب و العزم علی ترک المعاودة إلی الذنب أبدا.و لا یکفی اللفظ المجرّد عن ذلک،و إنما جعله الشارع کاشفا عمّا فی القلب کما جعل الإسلام باللفظ کاشفا عن القلب.و اللفظ کاف فی البدلیّة ظاهرا،و أما فیما بینه و بین اللّه تعالی فإن لم یقترن بالتوبة التی هی من الأمور الباطنة لم یترتّب علیه أثر فیما بینه و بین اللّه تعالی،بل کان الوطء معه کالوطء قبل التکفیر،فیجب علیه به کفّارة أخری فی نفس الأمر و إن لم یحکم علیه بها ظاهرا.

قوله:«إن صبرت المظاهرة..إلخ».

منفعة الوطء أو مطلق الاستمتاع المترتّب تحریمه علی الظهار مشترکة بین

ص:535


1- 1) الکافی 4:102 ح 3،الفقیه 2:72 ح 308،التهذیب 4:321 ح 984،الاستبصار 2: 96 ح 313،الوسائل 7:28 ب(8)من أبواب ما یمسک عنه الصائم ح 1.
2- 2) عوالی اللئالی 4:58 ح 206،مسند أحمد 2:508،صحیح البخاری 9:117،صحیح مسلم 2:975 ح 412،سنن الدارقطنی 2:281 ح 204.

..........

الزوجین،إلاّ أن المظاهر أدخل الضرر علی نفسه،فإذا أراد العود فوسیلته إلی الحلّ الکفّارة.و أما المرأة فإن صبرت فلا اعتراض لأحد،و لیس له أن یحملها علی المرافعة.و إن لم تصبر و رفعت أمرها إلی الحاکم خیّره بین العود و التکفیر و بین الطلاق،فإن أبی منهما أنظره ثلاثة أشهر من حین المرافعة لینظر فی أمره، فإذا انقضت المدّة و لم یختر أحدهما حبسه و ضیّق علیه فی المطعم و المشرب، بأن یمنعه ممّا زاد علی ما یسدّ الرمق و یشقّ معه الصبر إلی أن یختار أحد الأمرین.و لا یجبره علی أحدهما عینا،بل یخیّره بینهما کما مرّ،لا من حیث إن الطلاق الإجباری لا یصحّ،لأن الإجبار یتحقّق علی التقدیرین،فإنه أحد الأمرین المحمول علیهما تخییرا،فهو محمول علیه فی الجملة،بل لأن الشارع لم یجبره إلا کذلک،و لو أمر بإجباره علی الطلاق بخصوصه لجاز کما صحّ الإجبار فی مواضع (1)کثیرة،و لم ینف صحّة الفعل.

و ظاهر الأصحاب الاتّفاق علی هذا الحکم.و الموجود فیه من الأخبار روایة أبی بصیر قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل ظاهر من امرأته، قال:إن أتاها فعلیه عتق رقبة أو صیام شهرین متتابعین أو إطعام ستّین مسکینا، و إلاّ ترک ثلاثة أشهر،فإن فاء و إلاّ أوقف حتی یسأل أ لک حاجة فی امرأتک أو تطلّقها؟فإن فاء فلیس علیه شیء،و هی امرأته،و إن طلّق واحدة فهو أملک برجعتها» (2).

و فی طریق الروایة ضعف.و فی الحکم علی إطلاقه إشکال،لشموله ما إذا

ص:536


1- 1) ذکر بعضها فی ج 3:157.
2- 2) التهذیب 8:24 ح 80،الاستبصار 3:255 ح 914،الوسائل 15:533 ب(18)من کتاب الظهار.

..........

رافعته عقیب الظهار بغیر فصل بحیث لا یفوت الواجب لها من الوطء بعد مضیّ المدّة المضروبة،فإن الواجب وطؤها فی کلّ أربعة أشهر مرّة،و غیره من الحقوق لا یفوت بالظهار،أما إذا لم نحرّم غیر الوطء فظاهر،و أما إذا حرّمناه فیبقی لها حقّ القسم علی بعض الوجوه،و هو غیر مناف للظهار.و فی الروایة أمور أخر منافیة للقواعد.

تمَّ المجلّد التاسع و للّه الحمد،و یلیه المجلّد العاشر بإذنه تعالی

ص:537

المجلد 10

اشارة

پدیدآوران: مؤسسة المعارف الإسلامیة (محقق) حلی، جعفر بن حسن (نویسنده) شهید ثانی، زین الدین بن علی (نویسنده)

عنوان های دیگرشرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام. شرح

ناشر: مؤسسة المعارف الإسلامیة

مکان نشر: قم - ایران

سال نشر: 1413 ق

موضوع: فقه جعفری - قرن 7ق.

حلی، جعفر بن حسن، 602 - 676ق. شرایع الاسلام فی مسایل الحلال و الحرام - نقد و تفسیر

زبان: عربی

تعداد جلد: 16

کد کنگره : BP 182 /م 3 ش 40255 1372

ص: 1

اشارة

ص :2

ص :3

ص :4

تتمة القسم الثالث فی الإیقاعات

کتاب الظهار

اشارة

کتاب الظهار

الکفّارات
اشارة

الکفّارات و یلحق بذلک:(1) النظر فی الکفّارات و فیه مقاصد:

الأول:فی ضبط الکفّارات
اشارة

الأول:فی ضبط الکفّارات.و قد سبق (1)الکلام فی کفّارات الإحرام، فلنذکر ما سوی ذلک.

و هی:مرتّبة،و مخیّرة،و ما یحصل فیه الأمران،و کفّارة الجمع.

قوله:«و یلحق بذلک.إلخ».

الکفّارة اسم للتکفیر،و أصلها الستر،لأنها تستر الذنب،و منه الکافر،لأنه یستر الحقّ،و یقال للّیل:کافر،لأنه یستر من یفعل فیه شیئا.و تکفیر الیمین فعل ما یجب بالحنث فیها،و کفّارة الظهار ما یجب بالعود فیه.و قد ورد القرآن بلفظ الکفّارة کقوله تعالی فَکَفّارَتُهُ إِطْعامُ عَشَرَةِ مَساکِینَ (2).و هی أنواع کثیرة منها کفّارة الظهار،و استطرد الباب کلّه عندها لمناسبة ذکرها و کونها تجمع الخصال الثلاث التی هی-مع البحث عن أحکامها-عمدة الباب.

و قد عرّفها بعضهم بأنها:طاعة مخصوصة مسقطة للعقوبة أو مخفّفة غالبا.

و قیّد بالأغلبیّة لتدخل کفّارة قتل الخطأ فیها،فإنها لیست عقوبة.و ینتقض فی طرده بالتوبة،فإنها طاعة مخصوصة،بل هی من أعظم الطاعات،ثمَّ قد تکون

ص:5


1- 1) فی ج 1:326.
2- 2) المائدة:89.

ص:6

ص:7

..........

مسقطة للذنب کما إذا کان الذنب حقّ اللّه تعالی و لم یجب قضاؤه،و قد تکون مخفّفة له کما إذا اقترنت بوجوب القضاء أو ردّ الحقّ و نحوه.و کذا ینتقض بقضاء العبادات،فإنه طاعة مسقطة للذنب المترتّب علی التهاون فی الفعل إلی أن خرج الوقت،أو مخفّفة له من حیث افتقار سقوطه رأسا إلی التوبة.

و اعلم أن الکفّارة الواجبة إن لم تکن عن ذنب-ککفّارة قتل الخطأ- فوجوبها علی التراخی،لأن مطلق الأمر لا یقتضی الفور علی أصحّ القولین.

و إن کانت مسقطة للذنب أو مخفّفة له ففی وجوبها علی الفور وجهان:من أنها فی معنی التوبة من حیث کانت مسقطة للذنب أو مخفّفة،و التوبة واجبة علی الفور،و من أصالة عدم وجوب الفوریّة،و لا یلزم من مشارکتها للتوبة فی ذلک مساواتها لها فی جمیع الأحکام،فإنها فی الأصل حقّ مالی أو بدنی،و فی نظائرها من العبادات و الحقوق ما یجب علی الفور و منها ما لا یجب،و أصل وجوبه متوقّف علی دلیل یقتضیه غیر أصل الأمر.

و أطلق بعضهم (1)وجوبها علی الفور،مستدلاّ بأنها کالتوبة الواجبة لذلک، لوجوب الندم علی کلّ قبیح أو إخلال بواجب.و لا یخفی فساده علی إطلاقه، فإن منها ما لیس مسبّبا عن قبیح.

ثمَّ علی تقدیر فعلها لا یکفی فی إسقاط استحقاق العقاب حیث یکون عن ذنب،بل لا بدّ معها من التوبة المشتملة علی ترک الذنب فی الحال،و الندم علی فعله فیما سلف،و العزم علی عدم العود إلیه فی الاستقبال،و لو وجب معها قضاء

ص:8


1- 1) التنقیح الرائع 3:391.
فالمرتّبة

فالمرتّبة ثلاث(1)کفّارات:

الظهار،و قتل الخطأ.و یجب فی کلّ واحدة العتق،فإن عجز فالصوم شهرین متتابعین،فإن عجز فإطعام ستّین مسکینا.

العبادة کإفساد الصوم فلا بدّ معها من القضاء للقادر علیه.و مثله القول فی الحدود و التعزیرات علی المعاصی.

قوله:«فالمرتّبة ثلاث.إلخ».

وجوب الکفّارتین علی الترتیب هو الذی یقتضیه ظاهر القرآن،قال تعالی وَ الَّذِینَ یُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ ثُمَّ یَعُودُونَ لِما قالُوا فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ إلی قوله فَمَنْ لَمْ یَجِدْ فَصِیامُ شَهْرَیْنِ مُتَتابِعَیْنِ ثمَّ قال فَمَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ فَإِطْعامُ سِتِّینَ مِسْکِیناً (1)و قال تعالی فی کفّارة القتل وَ مَنْ قَتَلَ مُؤْمِناً خَطَأً فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ ثمَّ قال فَمَنْ لَمْ یَجِدْ فَصِیامُ شَهْرَیْنِ مُتَتابِعَیْنِ (2)و هو نصّ فی الترتیب فیهما.

و یؤیّد ذلک الأخبار الکثیرة (3)،و قد تقدّم (4)ما یتعلّق بالظهار منها،و فی القتل روی عبد اللّه بن سنان فی الصحیح عن الصادق علیه السلام قال:«إذا قتل خطأ أدّی دیته إلی أولیائه ثمَّ أعتق رقبة،فإن لم یجد صام شهرین متتابعین،فإن لم یستطع أطعم ستّین مسکینا مدّا مدّا» (5).

ص:9


1- 1) المجادلة:3-4.
2- 2) النساء:92.
3- 3) لاحظ الوسائل 15:506 ب«1»من أبواب الظهار،و 548 ب«1»،و 559 ب«10»من أبواب الکفّارات.
4- 4) فی ج 9:482-483 و 536،هامش(2).
5- 5) التهذیب 8:322 ح 1196،الوسائل 15:559 ب«10»من أبواب الکفّارات.

و کفّارة من أفطر(1)یوما من قضاء شهر رمضان بعد الزوال إطعام عشرة مساکین،فإن عجز صام ثلاثة أیام متتابعات.

و لا نعلم فی کفّارة الظهار مخالفا،لکن روی معاویة بن وهب فی الصحیح قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن المظاهر قال:علیه تحریر رقبة أو صیام شهرین متتابعین أو إطعام ستّین مسکینا،و الرقبة تجزی ممّن ولد فی الإسلام» (1)و«أو»ظاهرة فی التخییر.و الأولی حملها علی الترتیب،للجمع،و موافقة الآیة، و إن کان ذلک خلاف الظاهر.

و أما قتل الخطأ فالأکثر علی أن کفّارته مرتّبة،لما ذکرناه.و قال سلاّر (2):

أنها مخیّرة.و هو ظاهر المفید (3)حیث جعلها ککفّارة من أفطر یوما من شهر رمضان،و ذکر فی کفّارة رمضان أنها مخیّرة.و المذهب هو الأول.

قوله:«و کفّارة من أفطر..إلخ».

ما ذکره المصنّف من الکفّارة فی ذلک هو المشهور بین الأصحاب روایة و فتوی،رواه الصدوق عن برید بن معاویة العجلی عن الباقر علیه السلام:«فی رجل أتی أهله فی یوم یقضیه من شهر رمضان قبل الزوال:لا شیء علیه إلا یوما مکان یوم،و إن أتی أهله بعد زوال الشمس فإن علیه أن یتصدّق علی عشرة مساکین لکلّ مسکین مدّ،فإن لم یقدر صام یوما مکان یوم،و صام ثلاثة أیّام کفّارة لما صنع» (4).

ص:10


1- 1) الکافی 6:158 ح 22،التهذیب 8:321 ح 1192،الاستبصار 4:58 ح 198،الوسائل 15: 549 ب«1»من أبواب الکفّارات ح 3.
2- 2) المراسم:187.
3- 3) المقنعة:569.
4- 4) الفقیه 2:96 ح 430،و لاحظ الکافی 4:122 ح 5،التهذیب 4:278 ح 844،الوسائل 7:253 ب«29»من أبواب أحکام شهر رمضان ح 1.

..........

قال الصدوق عقیب هذه الروایة:«و قد روی أنه إن أفطر قبل الزوال فلا شیء علیه،و إن أفطر بعد الزوال فعلیه الکفّارة مثل ما علی من أفطر یوما من شهر رمضان».و هذا یدلّ علی اختیاره الأول.و فی کتابه المقنع عکس الحال،فجعل الأول روایة و الثانی فتوی،فقال:«و إذا قضیت صوم شهر رمضان کنت بالخیار فی الإفطار إلی زوال الشمس،فإن أفطرت بعد الزوال فعلیک مثل ما علی من أفطر یوما من شهر رمضان.و قد روی أن علیه إذا أفطر بعد الزوال إطعام عشرة مساکین لکلّ مسکین مدّ من طعام،فإن لم یقدر علیه صام یوما بدل یوم،و صام ثلاثة أیام کفّارة لما فعل» (1).

و فی طریق الروایة الأولی الحارث بن محمد،و هو مجهول.و الروایة الثانیة الدالّة علی أنها کفّارة رمضان رواها زرارة فی الموثّق عن الباقر علیه السلام أیضا قال:«سألته عن رجل صام قضاء من شهر رمضان فأتی النساء،قال:علیه من الکفّارة ما علی الذی أصاب فی رمضان،ذلک الیوم عند اللّه من أیام رمضان» (2).

و لیس فی هذه الروایة تقیید بکون الإفطار بعد الزوال کما قیّدوه.و حملها علی المقیّد بعید،لأنه مخالف له فی الحکم.و فی طریقها علیّ بن فضّال،و باقی سندها صحیح،فهی من الموثّق.

و روی الشیخ فی الصحیح عن هشام بن سالم قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:رجل وقع علی أهله و هو یقضی شهر رمضان،قال:إن کان وقع

ص:11


1- 1) المقنع:63.
2- 2) التهذیب 4:279 ح 846،الاستبصار 2:121 ح 393،الوسائل 7:254 ب«29»من أبواب أحکام شهر رمضان ح 3.

..........

علیها قبل صلاة العصر فلا شیء علیه یصوم یوما بدل یوم،و إن فعل بعد العصر صام ذلک الیوم و أطعم عشرة مساکین،فإن لم یمکنه صام ثلاثة أیام کفّارة لذلک» (1).و هذه کالأولی فی الکفّارة إلا أنها مخالفة لها فی الوقت.و هی أصحّ ما فی الباب من الروایات،و لکن لم یعمل بمضمونها أحد.

و الشیخ (2)-رحمه اللّه-حمل الخبر الدالّ علی أنها کفّارة رمضان علی من فعل ذلک استخفافا[به] (3)و تهاونا بما یجب علیه من فرض اللّه تعالی،فیجب علیه حینئذ من الکفّارة ما یجب علی من أفطر یوما من رمضان عقوبة له و تغلیظا علیه،فأما من أفطر معتقدا أن الأفضل إتمام صومه فلیس علیه إلا ما تقدّم إطعام عشرة مساکین أو صیام ثلاثة أیام.و هذا الحمل یوجب قولا آخر للشیخ (4)فی المسألة.و له قول ثالث فی النهایة (5)أنها کفّارة یمین.و هو قول سلاّر (6).

و قال ابن أبی عقیل (7):لیس علیه شیء.و یدلّ علی مذهبه روایة عمّار الساباطی عن أبی عبد اللّه علیه السلام و فیها:«فإن نوی الصوم ثمَّ أفطر بعد ما زالت الشمس،قال:قد أساء و لیس علیه شیء إلا قضاء ذلک الیوم الذی أراد أن

ص:12


1- 1) التهذیب 4:279 ح 845،الاستبصار 2:120 ح 392،و لاحظ الوسائل 7:254 ب«29»من أبواب أحکام شهر رمضان ح 2.
2- 2) التهذیب 4:279 ذیل ح 846،الاستبصار 2:121 ذیل ح 393.
3- 3) من«د»و الحجریّتین فقط.
4- 4) انظر النهایة:164.
5- 5) النهایة:572.
6- 6) المراسم:187.
7- 7) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:665.
و المخیّرة

و المخیّرة:(1) کفّارة من أفطر فی یوم من شهر رمضان-مع وجوب صومه- بأحد الأسباب الموجبة للتکفیر.

یقضیه» (1).

و الشیخ (2)حمل قوله علیه السلام:«و لیس علیه شیء»علی أنه لیس علیه شیء من العقاب،لأن من أفطر فی هذا الیوم لا یستحقّ العقاب و إن أفطر بعد الزوال،و تلزمه الکفّارة.

و هذا اعتراف من الشیخ بعدم تحریم الإفطار،فتبعد مجامعته حینئذ للکفّارة.و لو حملوها علی الاستحباب-لاختلاف تقدیرها فی الروایات، و اختلاف تحدید وقت ثبوتها،و قصورها من حیث السند عن إفادة الوجوب- لکان جیّدا.و یؤیّده روایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی المرأة تقضی شهر رمضان فیکرهها زوجها علی الإفطار قال:«لا ینبغی له أن یکرهها بعد الزوال» (3)و«لا ینبغی»ظاهرة فی الکراهة،و هو یناسب ما حکم به الشیخ من عدم تحریم الإفطار بعد الزوال،و لکن فی طریقها سماعة،و هو واقفی.و علی کلّ تقدیر فالحکم مختصّ بقضاء رمضان،و لا یتعدّی إلی قضاء غیره و إن کان معیّنا علی الأقوی،للأصل.

قوله:«و المخیّرة..إلخ».

وجوب کفّارة شهر رمضان علی التخییر هو المشهور بین الأصحاب،

ص:13


1- 1) التهذیب 4:280 ح 847،الاستبصار 2:121 ح 394،الوسائل الباب المتقدّم ح 4.
2- 2) التهذیب 4:280 ذیل ح 847،الاستبصار 2:122 ذیل ح 394.
3- 3) الکافی 4:122 ح 6،الفقیه 2:96 ح 432،التهذیب 4:278 ح 842،الاستبصار 2:120 ح 390،الوسائل 7:8 ب«4»من أبواب وجوب الصوم ح 2.

..........

ذهب إلیه الشیخان (1)و أتباعهما (2)و جملة المتأخّرین.و یدلّ علیه من الأخبار صحیحة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل أفطر فی شهر رمضان متعمّدا یوما واحدا من غیر عذر:«قال:یعتق نسمة أو یصوم شهرین متتابعین أو یطعم ستّین مسکینا،فإن لم یقدر تصدّق بما یطیق» (3).و للشیخ قول آخر فی المبسوط (4)أنها مرتّبة إذا کان الإفطار بالجماع.

و ابن أبی عقیل (5)جعلها مرتّبة مطلقا،لما رواه الصدوق:«أن رجلا من الأنصار أتی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقال:هلکت و أهلکت،فقال:و ما أهلکک؟قال:أتیت امرأتی فی شهر رمضان و أنا صائم.فقال له النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:أعتق رقبة،قال:لا أجد.قال:صم شهرین متتابعین،قال:لا أطیق.قال:تصدّق علی ستّین مسکینا،قال:لا أجد.قال:فأتی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بعرق خمسة عشر صاعا من تمر،فقال له النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:خذها فتصدّق بها،فقال له الرجل:و الذی بعثک بالحقّ ما بین لابتیها أحوج منّا إلیها،فقال:خذه و کله و أطعم عیالک،فإنه کفّارة لک»[1].

ص:14


1- 1) المقنعة:569،النهایة:571.
2- 2) المراسم:187،المهذّب 2:422،الوسیلة:353.
3- 3) الکافی 4:101 ح 1،الفقیه 2:72 ح 308،التهذیب 4:205 ح 594،الاستبصار 2:95 ح 310،الوسائل 7:28 ب«8»من أبواب ما یمسک عنه الصائم ح 1.
4- 4) المبسوط 5:171،و 6:207.
5- 5) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:664.

..........

و أجیب بعدم دلالته صریحا علی الترتیب،و جاز إطلاق الأمر بأحد أفراد الواجب المخیّر کذلک.مع أن الشیخ رواه فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام و فیه:«أن رجلا أتی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقال:هلکت یا رسول اللّه، فقال:ما لک؟قال:النار یا رسول اللّه.قال:و ما لک؟قال:وقعت علی أهلی.قال:

تصدّق و استغفر ربّک» (1)فبدأ بالصدقة،و هو دلیل علی عدم ترتّبها علی الخصلتین الأخریین و إلاّ لبیّن له صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.و فی تمام هذا الحدیث أن الرجل قال:«و الذی عظّم حقّک ما ترکت فی البیت شیئا قلیلا و لا کثیرا.قال:

فدخل رجل من الناس بمکتل من تمر فیه عشرون صاعا تکون عشرة أصوع بصاعنا،فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:خذ هذا التمر فتصدّق به،فقال:

یا رسول اللّه علی من أتصدّق و قد أخبرتک أن لیس فی یدی قلیل و لا کثیر،قال:

فخذه و أطعمه عیالک و استغفر اللّه عزّ و جلّ،قال:فلما رجعنا قال أصحابنا:إنه بدأ بالعتق فقال:أعتق أو صم أو تصدّق».و هذا أیضا یدلّ علی التخییر.و فیه:أن الاستغفار یجب عند العجز،و هو أولی من جعل إطعام أهله کفّارة کما فی الحدیث السابق.

و اعلم أن إطلاق المصنّف الحکم فیمن أفطر بأحد الأسباب الموجبة للتکفیر یشمل المحلّل منها و المحرّم،و کذلک إطلاق الروایة (2)الصحیحة.و الحکم به علی الإطلاق هو المشهور بین الأصحاب.و ذهب جماعة منهم الشیخ فی

ص:15


1- 1) التهذیب 4:206 ح 595،الاستبصار 2:80 ح 245،و انظر الکافی 4:102 ح 2،الوسائل 7: 29 ب«8»من أبواب ما یمسک عنه الصائم ح 2.
2- 2) المتقدّمة فی ص:14،هامش(3).

..........

کتابی (1)الأخبار و الصدوق (2)إلی أن ذلک مختصّ بمن أفطر علی المحلّل،أما من أفطر علی محرّم-یعنی أفسد صومه به-فإن الواجب علیه کفّارة الجمع،لما رواه الصدوق عن عبد الواحد بن عبدوس النیسابوری،عن علیّ بن محمد بن قتیبة، عن حمدان بن سلیمان،عن عبد السلام بن صالح الهروی قال:«قلت للرضا علیه السلام:یا ابن رسول اللّه قد روی عن آبائک فیمن جامع فی شهر رمضان و أفطر فیه ثلاث کفّارات،و روی عنهم أیضا کفّارة واحدة،فبأیّ الخبرین آخذ؟قال:بهما جمیعا،فمتی جامع الرجل حراما أو أفطر علی حرام فی شهر رمضان علیه ثلاث کفّارات:عتق رقبة،و صیام شهرین متتابعین،و إطعام ستّین مسکینا،و قضاء ذلک الیوم.و إن کان نکح حلالا أو أفطر علی حلال کفاه کفّارة واحدة» (3).

و طریق الروایة صحیح فیمن عدا ابن عبدوس،فحاله مجهول.قال فی المختلف:«إن ابن عبدوس لا یحضرنی حاله،فإن کان ثقة فالروایة صحیحة یتعیّن العمل بها» (4).و فی التحریر جزم بصحّتها،فقال:«روی ابن بابویه فی حدیث صحیح عن الرضا علیه السلام» (5)و ساق الحدیث.و ذکر ابن بابویه (6)أنه وجد ذلک فی روایات أبی الحسین الأسدی فیما ورد علیه من الشیخ أبی جعفر محمد بن عثمان العمری أحد نوّاب صاحب الزمان علیه السلام.و طریقه جیّد

ص:16


1- 1) التهذیب 4:208 ذیل ح 604،الاستبصار 2:97 ذیل ح 315.
2- 2) الفقیه 2:73 ح 317.
3- 3) الفقیه 3:238 ح 1128،و انظر التهذیب 4:209 ح 605،الاستبصار 2:97 ح 316،الوسائل 7:35 ب«10»من أبواب ما یمسک عنه الصائم ح 1.
4- 4) المختلف:226-227.
5- 5) تحریر الأحکام 2:110.
6- 6) الفقیه 2:73 ح 317.

و کفّارة من أفطر(1)یوما نذر صومه علی أشهر الروایتین.

و کذا کفّارة الحنث فی العهد.و فی النذر علی التردّد.

و الواجب فی کلّ واحدة:عتق رقبة،أو صیام شهرین متتابعین،أو إطعام ستّین مسکینا،علی الأظهر.

أیضا،فلا بأس بالعمل بمضمونه.

قوله:«و کفّارة من أفطر.إلخ».

اختلف الأصحاب فی کفّارة خلف النذر علی أقوال:

أحدها:أنها کفّارة رمضان مطلقا.ذهب إلیه الشیخان (1)و أتباعهما (2)، و المصنّف،و العلاّمة فی المختلف (3)،و أکثر المتأخّرین (4)،لصحیحة عبد الملک بن عمرو عن الصادق علیه السلام قال:«من جعل للّه علیه ألاّ یرکب محرّما سمّاه فرکبه،قال:و لا أعلمه إلا قال:فلیعتق رقبة،أو لیصم شهرین متتابعین،أو لیطعم ستّین مسکینا» (5).

و ثانیها:أنها کفّارة یمین مطلقا.ذهب إلیه الصدوق (6)و المصنّف فی النافع (7)،لحسنة الحلبی عن الصادق علیه السلام قال:«إن قلت:للّه علیّ کذا

ص:17


1- 1) المقنعة:562،النهایة:570.
2- 2) راجع الکافی فی الفقه:225،المهذّب 2:421،الوسیلة:353.
3- 3) المختلف:664.
4- 4) راجع کشف الرموز 2:260،إیضاح الفوائد 4:78،المهذّب البارع 3:557.
5- 5) التهذیب 8:314 ح 1165،الاستبصار 4:54 ح 188،الوسائل 15:575 ب«23»من أبواب الکفارات ح 7.
6- 6) الفقیه 3:232.
7- 7) المختصر النافع:208.

..........

فکفّارة یمین» (1).و روایة حفص بن غیاث عنه علیه السلام قال:سألته عن کفّارة النذر،فقال:کفّارة النذر کفّارة الیمین» (2).و رواه العامّة عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنه قال:«کفّارة النذر کفّارة یمین» (3).

و ثالثها:التفصیل،فإن کان النذر لصوم فأفطره فکفّارة رمضان،و إن کان لغیر ذلک فکفّارة یمین.ذهب إلی ذلک المرتضی (4)،و ابن إدریس (5)،و العلاّمة (6)فی غیر المختلف.

و وجهه:الجمع بین الروایات حیث دلّ بعضها علی أن کفّارته کفّارة رمضان،فیناسبه حمله علی إفطار نذر صوم معیّن،لمشارکته لصوم رمضان فی الوجوب المعیّن،و حمل غیره علی غیره.و هو أولی من العمل بأحد الجانبین خاصّة المستلزم لاطّراح الآخر مع تقاربها (7)فی القوّة.

و یدلّ علی حکم إفطار المنذور روایات أخر،منها روایة القاسم الصیقل:«أنه کتب إلیه:یا سیّدی رجل نذر أن یصوم یوما للّه فوقع ذلک الیوم

ص:18


1- 1) الکافی 7:456 ح 9،الفقیه 3:230 ح 1087،التهذیب 8:306 ح 1136،الاستبصار 4:55 ح 193،الوسائل 15:574 ب«23»من أبواب الکفّارات ح 1.
2- 2) الکافی 7:457 ح 13،التهذیب 8:307 ح 1141،الاستبصار 4:54 ح 186،الوسائل الباب المتقدّم ح 4.
3- 3) مسند أحمد 4:144،صحیح مسلم 3:1265 ح 1645،سنن أبی داود 3:241 ح 3323،سنن النسائی 7:26.
4- 4) رسائل الشریف المرتضی 1:246.
5- 5) السرائر 3:59.
6- 6) تحریر الأحکام 2:109.
7- 7) فی«ق»و الحجریّتین:تقاربهما.

..........

علی أهله ما علیه من الکفّارة؟فأجابه:یصوم یوما بدل یوم،و تحریر رقبة مؤمنة» (1).و مثله عن ابن مهزیار (2)أنه کتب إلیه یسأله عن ذلک.و هذا هو الموجب لجزم المصنّف بحکم المفطر و تردّده فی غیره.لکن فی طریق الروایتین محمد بن عیسی،و المسؤول فیهما غیر مذکور و إن کان الظاهر أنه الإمام.

لا یقال:الخبر (3)الأول صحیح فیکون مقدّما علی الحسن و الضعیف لو عملنا بالجمیع،کیف و الحسن لا یشتمل روایة علی وصف العدالة التی هی شرط فی الراوی؟فیکون العمل بالصحیح متعیّنا لذلک.

لأنّا نقول:الخبر الأول و إن کان قد وصفه بالصحّة جماعة من المحقّقین- کالعلاّمة (4)و ولده (5)و الشهید (6)فی الشرح-إلا أن فیه منعا بیّنا،لأن عبد الملک بن عمرو لم ینصّ أحد علیه بالتعدیل،و إنما هو ممدوح مدحا بعیدا عن التعدیل،و لم یذکره النجاشی و لا الشیخ فی کتابیه.و ذکره العلاّمة (7)،و نقل عن الکشّی أن الصادق علیه السلام قال له:«إنه یدعو له حتی إنه یدعو لدابّته».و هذا غایته أن

ص:19


1- 1) التهذیب 4:286 ح 865،الاستبصار 2:125 ح 406،الوسائل 7:277 ب«7»من أبواب بقیّة الصوم الواجب ح 3.
2- 2) الکافی 7:456 ح 12،التهذیب 4:286 ح 866،الاستبصار 2:125 ح 407،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
3- 3) المذکور فی ص:17،هامش(5).
4- 4) المختلف:664.
5- 5) إیضاح الفوائد 4:78.
6- 6) غایة المراد:261.
7- 7) رجال العلاّمة الحلی:115 رقم(7)،و انظر اختیار معرفة الرجال:389 رقم 730.

..........

یقتضی المدح لا التوثیق،مع أن الروایة[الأولی] (1)منقولة عنه.و مثل هذا لا یثبت به حکم،و غایته أن یکون من الحسن.و الأولی أن یریدوا بصحّتها توثیق الرجال إسنادها إلی عبد الملک المذکور،و هی صحّة إضافیّة مستعملة فی اصطلاحهم کثیرا.و حینئذ فلا یترجّح علی الروایات الأخر،بل یمکن ترجیح تلک بوجوه:

ألف:إن حسنة الحلبی فی ذلک الجانب من أعلی مراتب الحسن،لأن حسنها باعتبار دخول إبراهیم بن هاشم فی طریقها،و هو من الأجلاّء الأعیان کما ذکرناه غیر مرّة،بخلاف تلک الروایة،فإن الظاهر أنها لا تلحق أدنی مراتب الحسن فضلا عمّا فوقه،فکانت تلک أرجح علی کلّ حال،فیکون العمل بمضمونها أولی.

ب:تأیّدها بروایة حفص بن غیاث (2)،و هو و إن کان عامیّا إلا أن الشیخ (3)قال:إن کتابه معتمد علیه.

ج:اتّفاق روایات العامّة التی صحّحوها (4)عن النبی صلّی اللّه علیه و آله،و هی و إن لم تکن حجّة إلا أنها لا تقصر عن أن تکون مرجّحة.

د:تأیّدها بصحیحة علیّ بن مهزیار قال:«کتب بندار مولی إدریس:یا سیّدی إنی نذرت أن أصوم کلّ سبت،و إن أنا لم أصمه ما یلزمنی من الکفّارة؟

ص:20


1- 1) من«ط،و»و الحجریّتین.
2- 2) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:18،هامش(2).
3- 3) الفهرست:61 رقم(232).
4- 4) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:18،هامش(3).

..........

فکتب و قرأته:لا تترکه إلا من علّة،و لیس علیک صومه فی سفر و لا مرض إلا أن یکون نویت ذلک،و إن کنت أفطرت فیه من غیر علّة فتصدّق بقدر کلّ یوم علی سبعة مساکین» (1).و بمثله عبّر الصدوق فی المقنع (2)،إلاّ أنه قال بدل«سبعة»:

عشرة،فیکون بعض أفراد کفّارة الیمین.و لعلّ السبعة وقعت سهوا فی نسخة التهذیب،و یؤیّده روایة الصدوق لها علی الصحیح،فقال فی المقنع:«و إن نذر الرجل أن یصوم کلّ یوم سبت أو أحد أو سائر الأیام فلیس علیه أن یترکه إلا من علّة،و لیس علیه صومه فی سفر و لا مرض إلاّ أن یکون نوی ذلک،فإن أفطر من غیر علّة تصدّق مکان کلّ یوم علی عشرة مساکین» (3).هکذا عبّر الصدوق،و هو عندی بخطّه الشریف،و هو لفظ الروایة،و یکون اقتصاره علی إحدی خصال کفّارة الیمین کاقتصار روایة إفطار المنذور فی مکاتبة (4)الصیقل علی تحریر رقبة من خصال کفّارة رمضان.

ه:إن الحکم فی هذه الأخبار وقع بطریق القطع،و فی الخبر السابق ما یظهر منه رائحة التردّد،لقوله:«قال:و لا أعلمه إلاّ قال کذا»و هو یشعر بتردّد الراوی فی مقول الامام،و إن کان قد أتی بلفظ العلم الدالّ علی الجزم،إلاّ أن قرینة المقام تقتضی أن یرید بالعلم هنا معناه الأعمّ،و هو مطلق الرجحان و إن لم یمنع من النقیض،فیجامع الظنّ،إذ لو أراد العلم القطعی لقال ابتداء:«قال:فلیعتق

ص:21


1- 1) الکافی 7:456 ح 10،التهذیب 4:286 ح 867،الاستبصار 2:125 ح 408،الوسائل 7:277ب«7»من أبواب بقیّة الصوم الواجب ح 4.
2- 2) المقنع:137.
3- 3) المقنع:137.
4- 4) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:19،هامش(1).

..........

رقبة.إلخ»و هو واضح.

و الشیخ (1)جمع بین الأخبار بحمل الخبر الأول علی المتمکّن من إحدی الخصال الثلاث،و الأخبار المتضمّنة لکفّارة الیمین علی من عجز عن ذلک.

و استدلّ علیه بصحیحة جمیل بن صالح عن أبی الحسن موسی علیه السلام أنه قال:«کلّ من عجز عن نذر نذره فکفّارته کفّارة یمین» (2).و هو قول رابع فی المسألة.

و لسلاّر (3)و الکراجکی (4)قول خامس أنها کفّارة ظهار.و هو یقتضی کونها مرتّبة.و فیها أقوال أخر نادرة.

و أما خلف العهد فأصحاب القول الأول فی النذر ألحقوه به،لروایة علیّ بن جعفر عن أخیه علیه السلام:«أنه سأله فی رجل عاهد اللّه فی غیر معصیة ما علیه إن لم یف بعهد اللّه؟قال:یعتق رقبة،أو یتصدّق بصدقة،أو یصوم شهرین متتابعین» (5).و الظاهر أن المراد بالصدقة إطعام ستّین[مسکینا] (6)، لروایة أبی بصیر عن أحدهما علیه السلام أنه قال:«من جعل علیه عهد اللّه و میثاقه فی أمر فیه للّه طاعة فحنث فعلیه عتق رقبة أو صیام شهرین متتابعین

ص:22


1- 1) التهذیب 8:306 ذیل ح 1136،الاستبصار 4:55 ذیل ح 194.
2- 2) الکافی 7:457 ح 17،التهذیب 8:306 ح 1137،الاستبصار 4:55 ح 192،الوسائل 15: 575 ب«23»من أبواب الکفّارات ح 5.
3- 3) المراسم:187،و طبع خطأ:و کفّارة خلف النذر و کفّارة الظهار،و الواو الثانیة زائدة.
4- 4) حکاه عنه الشهید فی غایة المراد:261.
5- 5) التهذیب 8:309 ح 1148،الاستبصار 4:55 ح 189،الوسائل 15:576 ب«24»من أبواب الکفّارات.
6- 6) من«م»و الحجریّتین.

..........

أو إطعام ستّین مسکینا» (1).و هاتان الروایتان[1]ضعیفتا الإسناد،إلاّ أنه لا معارض لهما.

و المفید (2)جعلها ککفّارة قتل الخطأ.و لم نقف علی مستنده.

و اضطرب کلام العلاّمة فی کلّ واحد من القواعد و الإرشاد،فأفتی فی القواعد (3)أولا بأن کفّارة خلف العهد کبیرة مخیّرة مطلقا،ثمَّ أفتی فی موضع (4)آخر من باب الکفّارات بأنها کفّارة یمین مطلقا.و فی الإرشاد (5)أفتی أولا بالتفصیل فی العهد کالنذر،فإن کان صوما فأفطره فکفّارة رمضان و إلاّ فکفّارة یمین،ثمَّ بعد ذلک أفتی بأنها کفّارة یمین مطلقا.

و لا یخفی أن المصیر إلی التفصیل فی النذر إنما هو لاختلاف الروایات و للتوصّل إلی الجمع بینها،و الأمر فی العهد لیس کذلک،بل إما أن یحکم فیه بالکبیرة المخیّرة نظرا إلی ما ذکرناه من الروایات الخاصّة فیه،و إما أن یجعل فیه کفّارة یمین التفاتا إلی ضعفها و کونه کالیمین فی الالتزام (6)،و لأصالة البراءة من الزائد.

ثمَّ عد إلی عبارة المصنّف.و اعلم أن قوله:«و کذا کفّارة الحنث فی العهد،

ص:23


1- 1) التهذیب 8:315 ح 1170،الاستبصار 4:54 ح 187،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
2- 3) المقنعة:569.
3- 4) قواعد الأحکام 2:144.
4- 5) قواعد الأحکام 2:150.
5- 6) إرشاد الأذهان 2:97 و 100.
6- 7) فی«و»:الإلزام.

و ما یحصل فیه(1)الأمران کفّارة الیمین.و هی:عتق رقبة،أو إطعام عشرة مساکین،أو کسوتهم،فإن عجز صام ثلاثة أیّام.

و کفّارة الجمع(2)هی:کفّارة قتل المؤمن عمدا ظلما.و هی:عتق رقبة،و صوم شهرین متتابعین،و إطعام ستّین مسکینا.

و فی النذر علی التردّد»یقتضی إیجاب الکفّارة المخیّرة فی خلف العهد و النذر مطلقا،کما فی حکمه إذا کان صوما فأفطره،لکن فی الإفطار بجزم و فی باقی أفراد النذر و مطلق العهد علی تردّد.و قوله بعد ذلک:«و الواجب فی کلّ واحدة عتق رقبة-إلی قوله-علی الأظهر»یقتضی العود إلی ترجیح وجوب الکفّارة المخیّرة فی الجمیع بعد التردّد،و هو نظیر ما یتّفق فی قوله:فیه تردّد أظهره کذا.

قوله:«و ما یحصل فیه.إلخ».

أی:یجتمع فیها (1)التخییر و الترتیب.فالأول فی الخصال الثلاث الأول،و الثانی فی الصیام،فإنه مرتّب علی العجز عن الثلاث السابقة.

و الحکم فی هذه الکفّارة محلّ وفاق بین المسلمین،من حیث إنها منصوصة (2)فی القرآن.

قوله:«و کفّارة الجمع..إلخ».

المراد بالمؤمن هنا المسلم و من بحکمه،کولده الصغیر و المجنون،و لا فرق فیه بین الذکر و الأنثی،و الحرّ و العبد.و یشترط کون القتل مباشرة لا تسبیبا،کما سیأتی فی بابه إن شاء اللّه تعالی.

ص:24


1- 1) فی الحجریّتین:فیه.
2- 2) المائدة:89.
المقصد الثانی فی:ما اختلف فیه
اشارة

المقصد الثانی فی:ما اختلف فیه.

و هی سبع:

الاولی:من حلف بالبراءة فعلیه کفّارة ظهار

الاولی:من حلف(1)بالبراءة فعلیه کفّارة ظهار،فإن عجز فکفّارة یمین.و قیل:یأثم و لا کفّارة.و هو أشبه.

قوله:«من حلف..إلخ».

لا خلاف فی تحریم الحلف بالبراءة من اللّه أو من رسوله أو من الأئمّة علیهم السلام.و قد روی أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم سمع رجلا یقول:أنا برئ من دین محمد،فقال له رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:«ویلک أ برئت من دین محمد!فعلی دین من تکون؟قال:فما کلّمه رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم حتی مات» (1).و عن یونس بن ظبیان قال:«قال لی:یا یونس لا تحلف بالبراءة منّا،فإنّه من حلف بالبراءة منّا صادقا أو کاذبا فقد برئ منّا» (2).

و اختلف فی أنه هل تجب بذلک کفّارة أم لا؟فذهب الشیخان (3)و جماعة (4)إلی وجوب کفّارة ظهار،فإن عجز فکفّارة یمین.و هو الذی نقله المصنّف.و قال ابن حمزة (5):یلزمه کفّارة النذر.و قال الصدوق (6):إنه یصوم ثلاثة أیّام،و یتصدّق علی عشرة مساکین.

ص:25


1- 1) الکافی 7:438 ح 1،الفقیه 3:234 ح 1107،التهذیب 8:284 ح 1041،الوسائل 16:125ب«7»من أبواب تحریم الحلف بالبراءة من اللّه و رسوله صادقا ح 1.
2- 2) الکافی 7:438 ح 2،الفقیه 3:236 ح 1114،التهذیب 8:284 ح 1042،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) المقنعة:558-559 و لم یذکر کفّارة الیمین،النهایة:570.
4- 4) راجع المهذّب 2:421،المراسم:185 و لم یذکر کفّارة الیمین.
5- 5) الوسیلة:349.
6- 6) المقنع:136-137.

..........

و الکلّ ضعیف لا یرجع إلی مستند صالح،فلذلک اختار المصنّف أنه یأثم و لا کفّارة.و لکن روی محمد بن یحیی فی الصحیح قال:«کتب محمد بن الحسن الصفّار إلی أبی محمد العسکری علیه السلام:رجل حلف بالبراءة من اللّه و رسوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،فحنث ما توبته و کفّارته؟فوقّع علیه السلام:یطعم عشرة مساکین لکلّ مسکین مدّ و یستغفر اللّه عزّ و جلّ» (1).و بمضمونها أفتی فی المختلف (2).و لا بأس بالعمل بمضمونها لصحّتها.

و قال المصنّف فی نکت النهایة:«الحقّ عندی أنه لا کفّارة فی شیء من ذلک،لأن ما ذکره الشیخان لم یثبت،و ما تضمّنته الروایة نادر،فلا تنهض المکاتبة بالحجّة،لما یتطرّق إلیها من الاحتمال» (3).

و اعلم أن ظاهر عبارة المصنّف ترتّب الکفّارة علی مجرّد التلفّظ بذلک و إن لم یخالف.و هو الذی یقتضیه إطلاق الشیخ (4)و القاضی (5)و الصدوق (6)و جماعة (7).

و المفید (8)صرّح بترتّبها علی المخالفة،و کذلک فی المختلف (9)،استنادا إلی ما دلّت علیه المکاتبة المذکورة.و هذا أقوی،وقوفا فیما خالف الأصل علی مورد

ص:26


1- 1) الکافی 7:461 ح 7،الفقیه 3:237 ح 1127،التهذیب 8:299 ح 1108،الوسائل 15:572ب«20»من أبواب الکفّارات ح 1.
2- 2) المختلف:649.
3- 3) نکت النهایة 3:65.
4- 4) النهایة:570.
5- 5) المهذّب 2:421.
6- 6) المقنع:136-137.
7- 7) راجع اللمعة الدمشقیّة:47.
8- 8) المقنعة:558-559.
9- 9) المختلف:649.
الثانیة:فی جزّ المرأة شعرها فی المصاب

الثانیة:فی جزّ المرأة(1)شعرها فی المصاب:عتق رقبة،أو صیام شهرین متتابعین،أو إطعام ستّین مسکینا.و قیل:مثل کفّارة الظهار.

و الأول مروی.و قیل:تأثم و لا کفّارة،استضعافا للروایة و تمسّکا بالأصل.

النصّ.

قوله:«فی جزّ المرأة.إلخ».

القول الأول لابن البرّاج (1)،استنادا إلی روایة خالد بن سدیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«إذا خدشت المرأة وجهها،أو جزّت شعرها،أو نتفته،ففی جزّ الشعر:عتق رقبة،أو صیام شهرین متتابعین،أو إطعام ستّین مسکینا» (2).

و المفهوم من«فی»الإیجاب مثل:فی أربعین شاة شاة،و:فی النفس المؤمنة مائة من الإبل،لأنها للسببیّة.و إنکار بعضهم إفادتها ذلک مردود.نعم،طریق الروایة ضعیف،فإن خالد بن سدیر غیر موثّق،و قد قال الصدوق[1]:إن کتابه موضوع، و فی طریقه أیضا محمد بن عیسی،و هو ضعیف.

و القول بوجوب کفّارة الظهار لسلاّر (3)و ابن إدریس (4)،و أسنده إلی ما رواه بعض الأصحاب.و هو مستند واه،فلذلک قال المصنّف:إنه (5)تأثم و لا کفّارة، تمسّکا بالأصل و استضعافا للحکم الناقل عنه.و هذا هو الأقوی.

و اعلم أن الکفّارة علی تقدیر وجوبها مترتّبة علی جزّه فی المصاب،

ص:27


1- 1) المهذّب 2:424.
2- 2) التهذیب 8:325 ح 1207،الوسائل 15:583 ب«31»من أبواب الکفّارات.
3- 4) المراسم:187.
4- 5) السرائر 3:78.
5- 6) کذا فی النسخ الخطّیة،و لعلّ الصحیح:أنها.
الثالثة:تجب علی المرأة فی نتف شعرها فی المصاب،کفارة یمین

الثالثة:تجب علی المرأة(1)فی نتف شعرها فی المصاب، و خدش وجهها،و شقّ الرجل ثوبه فی موت ولده أو زوجته،کفّارة یمین.

و المفهوم منه جزّ جمیعه.و المراد من الجزّ القصّ،فلا یلحق به النتف و لا الإحراق و لا القرض بالسنّ.و یحتمل قویّا إلحاق الحلق.و لا یلحق جزّه فی غیر المصاب به علی الأقوی.و أولویّة دخوله ممنوعة،لجواز اختصاص المصاب بما فیه من إشعار السخط بقضاء اللّه تعالی.و ظاهر الروایة وقوع ذلک منها مباشرة،فلو تسبّبت به ففی إلحاقه نظر أقربه العدم،وقوفا فیما خالف الأصل علی موضع الیقین.و لو فعلت ذلک لحاجة فلا شیء إجماعا.

قوله:«تجب علی المرأة..إلخ».

لم ینقل المصنّف فی ذلک خلافا مع أنه صدّر المقصد بالمواضع المختلف فیها.و الوجه فی ذلک عدم ظهور مخالف فی أکثرها،مع ضعف المستند فی الجمیع،فإن (1)الروایة (2)السابقة عن خالد بن سدیر بطریق محمد بن عیسی قال:

«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل شقّ ثوبه علی أخیه أو علی أمّه أو علی أخته أو علی قریب له،قال:لا بأس بشقّ الجیوب،فقد شقّ موسی بن عمران جیبه علی أخیه هارون علیهما السلام.و لا یشقّ الوالد علی ولده،و لا زوج علی امرأته،و تشقّ المرأة علی زوجها،و إذا شقّ زوج علی امرأته أو والد علی ولده فکفّارته حنث یمین،و لا صلاة لهما حتی یکفّرا و یتوبا من ذلک.و إذا خدشت المرأة وجهها،أو جزّت شعرها،أو نتفته،ففی جزّ الشعر:عتق رقبة،أو صیام

ص:28


1- 1) فی«ق،د،ط»:فإنه.
2- 2) تقدّم ذکر مصادرها فی الصفحة السابقة،هامش(2).

..........

شهرین متتابعین،أو إطعام ستّین مسکینا.و فی خدش الوجه إذا أدمت،و فی النتف کفّارة حنث یمین.و لا شیء فی لطم الخدود سوی الاستغفار و التوبة،و لقد شققن و لطمن الخدود الفاطمیّات علی فقد الحسین علیه السلام،و علی مثله تلطم الخدود و تشقّ الجیوب».و قد عرفت حال الروایة.

و اعلم أن الکلام فی نتف الجمیع أو البعض کالکلام فی الجزّ.و المراد من الشعر هنا شعر الرأس،لأنه المفهوم منه عرفا.و المراد بخدش الوجه قطع شیء من جلده و إن لم یبلغ حدّ الخارصة.و فی الروایة تقیید بکونه مدمیا،و الفتاوی مطلقة،بل صرّح بعضهم (1)بعدم اعتباره،و هو مطالب بالمستند (2)،و لعلّه یعتمد علی ما یظهر من الإجماع لا علی الفتوی مجرّدة.و لا یلحق به اللّطم من غیر خدش،و لا خدش غیر الوجه من سائر الجسد.و لا یتعدّی الحکم إلی الرجل،کما أن حکم شقّ الثوب لموت الولد و الزوجة مخصوص به،فلا تجب علی المرأة بشقّه مطلقا،و إن کان محرّما علی الجمیع،لما فیه من إضاعة المال.و یدخل فی الولد الذکر و الأنثی و إن نزل،لا ولد الأنثی علی الأقوی.و لا کفّارة بشقّه علی غیرهما من الأقارب مطلقا و إن حرم.و روی جوازه علی الأب و الأخ.و لا تلحق أمّ الولد و السریّة بالزوجة.نعم،یلحق المتمتّع بها و المطلّقة رجعیّا،و المعتبر مسمّی الشقّ لمسمّی الثوب.

ص:29


1- 1) تحریر الأحکام 2:109.
2- 2) فی«ط»:بالمعتمد.
الرابعة:کفّارةالوطء(1)فیالحیض مع التعمّد

الرابعة:کفّارة[الوطء(1)فی]الحیض مع التعمّد و العلم بالتحریم و التمکّن من التکفیر،قیل:تستحب،و قیل:تجب،و هو الأحوط.

قوله:«کفّارة الوطء.إلخ».

القول بالوجوب للشیخین (1)و المرتضی (2)و ابن إدریس (3)و جماعة (4)، استنادا إلی روایات مختلفة التقدیر ضعیفة الإسناد،و أشهرها روایة داود بن فرقد عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی کفّارة الطمث أنه:«یتصدّق إذا کان فی أوّله بدینار،و فی أوسطه بنصف دینار،و فی آخره بربع دینار.قلت:فإن لم یکن عنده ما یکفّر؟قال:فلیتصدّق علی مسکین واحد و إلاّ استغفر اللّه و لا یعود،فإن الاستغفار توبة و کفّارة لمن لم یجد السبیل إلی شیء من الکفّارة» (5).و فی طریقها ضعف و إرسال.

و القول بالاستحباب للشیخ أیضا فی النهایة (6)و أکثر المتأخّرین (7).و هو الأقوی،للأصل،و صحیحة العیص بن القاسم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«سألته عن رجل واقع امرأته و هی طامث،قال:لا یلتمس فعل ذلک قد نهی اللّه أن

ص:30


1- 1) المقنعة:55 و 569،النهایة:571.
2- 2) الانتصار:33.
3- 3) السرائر 1:144،3:76.
4- 4) راجع المقنع:16،فقه القرآن 1:54،المراسم:43-44،المهذّب 2:423.
5- 5) التهذیب 1:164 ح 471،الاستبصار 1:134 ح 459،الوسائل 2:574 ب«28»من أبواب الحیض ح 1.
6- 6) النهایة:26.
7- 7) راجع کشف الرموز 2:261،قواعد الأحکام 1:15،تحریر الأحکام 1:15،إیضاح الفوائد 1: 55-56.

و لو وطئ(1)أمته حائضا کفّر بثلاثة أمداد من طعام.

یقربها.قلت:فإن فعل أ علیه الکفّارة؟قال:لا أعلم فیه شیئا،یستغفر اللّه» (1).

و غیرها من الأخبار (2).و العجب من ذهاب المرتضی و ابن إدریس إلی الوجوب مع عدم عملهما بخبر الواحد الصحیح فضلا عن الضعیف،و لکنّهما استندا إلی ما فهماه من کونه إجماعا نظرا إلی العلم بنسب المخالف،و هو مشترک الإلزام.

و الأصحّ الاستحباب،للتسامح فی أدلّة السنن.و مقدارها بحسب أوقات الحیض مقرّر فی بابه (3).

و احترز بقوله:«مع التعمّد و العلم»عن الجاهل و الناسی،فلا شیء علیهما مطلقا.و الحکم مختصّ بالرجل،فلا کفّارة علی المرأة مطلقا.

قوله:«و لو وطئ.إلخ».

هذا متفرّع علی السابق،فمن نفی الوجوب فی وطء الزوجة نفاه هنا، و من أثبته أثبته.ثمَّ اختلفوا هنا،فالشیخ فی النهایة (4)و ابن بابویه (5)علی الوجوب بما ذکره،و کذلک المرتضی (6)مدّعیا الإجماع،و الباقون علی الاستحباب،و هو أقوی،تمسّکا بالبراءة الأصلیّة،و استضعافا لمستند الحکم، و تساهلا بأدلّة السنن.

ص:31


1- 1) التهذیب 1:164 ح 472،الاستبصار 1:134 ح 460،الوسائل 2:576 ب«29»من أبواب الحیض ح 1.
2- 2) لاحظ الوسائل 2:576 ب«29»من أبواب الحیض.
3- 3) فی ج 1:64.
4- 4) النهایة:571-572.
5- 5) المقنع:16.
6- 6) الانتصار:165.
الخامسة:من تزوّج امرأة فی عدّتها

الخامسة:من تزوّج(1)امرأة فی عدّتها فارق و کفّر بخمسة أصوع من دقیق.و فی وجوبها خلاف،و الاستحباب أشبه.

قوله:«من تزوّج.إلخ».

القول بوجوب هذه الکفّارة للشیخ فی النهایة (1)ظاهرا،و لابن حمزة (2)صریحا،و کذلک العلاّمة فی القواعد (3)و التحریر (4)،و ولده فی الشرح (5)،و المستند روایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن امرأة تزوّجها رجل فوجد لها زوجا،قال:علیه الحدّ و علیها الرجم،لأنه قد تقدّم بعلم و تقدّمت هی بعلم،و کفّارته إن لم یقدّم إلی الامام أن یتصدّق بخمسة أصوع دقیقا» (6).و روی الصدوق عن أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل تزوّج امرأة و لها زوج فقال:«إذا لم یرفع خبره إلی الامام فعلیه أن یتصدّق بخمسة أصوع دقیقا بعد أن یفارقها» (7).و المفهوم من«علیه»الوجوب.و حملوا المعتدّة علی ذات البعل، أما فی العدّة الرجعیّة فظاهر،و أما فی البائن فلعدم فرق الأصحاب بین العدّتین، فالفرق إحداث قول ثالث.و لا یخفی علیک ضعف هذا الاستدلال،و عدم المانع من إحداث مثل هذا القول الثالث لمن یعتمد مثل هذه الروایة،لأن قول المعصوم لیس بمتحقّق فی أحد القولین،و من الجائز کونه قائلا بخلاف قولهما،کما لا

ص:32


1- 1) النهایة:572.
2- 2) الوسیلة:354.
3- 3) قواعد الأحکام 2:144.
4- 4) تحریر الأحکام 2:109.
5- 5) إیضاح الفوائد 4:83.
6- 6) الکافی 7:193 ح 3 و فیه:تقدّم بغیر علم،التهذیب 10:21 ح 62،الاستبصار 4:209 ح 781، الوسائل 18:397 ب«27»من أبواب حدّ الزنا ح 5.
7- 7) الفقیه 3:301 ح 1440.
السادسة:من نام عن العشاء حتی جاوز نصف اللیل

السادسة:من نام عن العشاء(1)حتی جاوز نصف اللیل أصبح صائما، علی روایة فیها ضعف،و لعلّ الاستحباب أشبه.

یخفی علی المنصف.

ثمَّ فی الروایة ضعف باشتراک أبی بصیر بین جماعة منهم الثقة و الضعیف، و فی طریقها أیضا إسماعیل بن مرار و حاله مجهول.

ثمَّ فرض المسألة فی المعتدّة دون المزوّجة مع ورود النصّ فیها لیس بجیّد،و إن تمَّ الحمل لا وجه لجعل الفرع أصلا،و من ثمَّ أنکر ابن إدریس (1)الوجوب،و کذلک المصنّف،عملا بالأصل.و هو أقوی.نعم،لا بأس بالاستحباب لما ذکرناه،مع أن الروایة لا تدلّ علی الوجوب،لعدم لفظ الأمر و معناه.

و اعلم أن الأصوع بإسکان الصاد و ضمّ الواو،أو بالهمزة المضمومة مکان الواو،أما أصیع بلا واو و لا همزة فهو لحن،و ما وجد فی الروایة و نهایة الشیخ بغیر همز و لا واو فذلک بحسب صورة الخطّ لکنّها مهموزة کما هو أحد لغاتها،و الکتابة واحدة،و بواسطة ذلک اشتبه الحال علی ابن إدریس (2)فأورد علی الشیخ السهو فی الخطّ،و لیس کذلک،قال الشهید:«وجدته بخطّ الشیخ بیده فی النهایة کذلک، و علیه همزة إیذانا بأنها مهموزة» (3).

قوله:«من نام عن العشاء.إلخ».

القول بوجوب ذلک للمرتضی (4)مدّعیا الإجماع،و للشیخ (5)فی النهایة، استنادا إلی روایة عبد اللّه بن المغیرة عمّن حدّثه عن الصادق علیه السلام فی رجل

ص:33


1- 1) السرائر 3:77.
2- 2) السرائر 3:77.
3- 3) غایة المراد:263.
4- 4) الانتصار:165.
5- 5) النهایة:572.
السابعة:من نذر صوم یوم فعجز عنه

السابعة:من نذر صوم یوم(1)فعجز عنه أطعم مسکینا مدّین،فإن عجز تصدّق بما استطاع،فإن عجز استغفر اللّه.

و ربما أنکر ذلک قوم بناء علی سقوط النذر مع تحقّق العجز.

نام عن العتمة و لم یقم إلاّ بعد انتصاف اللیل قال:«یصلّیها و یصبح صائما» (1).

و الإجماع ممنوع،و الروایة مرسلة،و مع ذلک لا تدلّ علی الوجوب،إذ لا أمر،و لا یلزم من عطفه علی الصلاة الواجبة وجوبه.و الأصحّ الاستحباب کما اختاره المصنّف.

قوله:«من نذر صوم یوم.إلخ».

هذا قول الشیخ (2)و تبعه علیه جماعة منهم المصنّف و العلاّمة (3)فی بعض کتبه.و المستند روایة إسحاق بن عمّار عن الصادق علیه السلام فی رجل یجعل علیه صیاما فی نذر و لا یقوی قال:«یعطی من یصوم عنه کلّ یوم مدّین» (4).و فی بعض (5)الروایات مدّ.و الجمیع مشترک فی ضعف السند و القصور فی الدلالة علی المدّعی،إذ لیس فیها ما یدلّ علی الأمر المفید للوجوب،و لا علی وجوب الصدقة بما استطاع علی تقدیر العجز عن المدّین أو المدّ،و مع ذلک یخالف الأصول المقرّرة من أن العجز عن المنذور یوجب سقوطه بغیر کفّارة.فالقول بالاستحباب أجود.

ص:34


1- 1) الکافی 3:295 ح 11،التهذیب 8:328 ح 1200،الوسائل 3:157 ب«29»من أبواب المواقیت ح 8.
2- 2) النهایة:571.
3- 3) تبصرة المتعلّمین:160.
4- 4) الکافی 7:457 ح 15،الفقیه 3:235 ح 1111،التهذیب 8:306 ح 1138،الوسائل 16:195ب«12»من کتاب النذر و العهد ح 1.
5- 5) الکافی 4:143 ح 2،الفقیه 2:99 ح 442،التهذیب 4:313 ح 946،الوسائل 7:286 ب «15»من أبواب بقیّة الصوم الواجب ح 2.
المقصد الثالث:فی خصال الکفّارة
اشارة

المقصد الثالث:فی خصال الکفّارة.(1) و هی:العتق،(2)و الإطعام،و الصیام،

القول فی العتق

القول فی العتق و یتعیّن علی الواجد فی الکفّارات المرتّبة.

و یتحقّق الوجدان بملک الرقبة،و ملک الثمن مع إمکان الابتیاع.

و یعتبر فی الرقبة ثلاثة أوصاف

و یعتبر فی الرقبة ثلاثة أوصاف:

قوله:«فی خصال الکفّارة..إلخ».

اللام فی الکفّارة إما للمعهود الذکری،و هی المذکورة (1)سابقا الموجبة للخصال الثلاث علی الترتیب ککفّارة الظهار،أو هی خاصّة بقرینة ذکر الترتیب فی أوّل (2)البحث عن کلّ خصلة،و أحکام المخیّرة و کفّارة الجمع یستفاد ممّا یذکر فی المرتّبة.و أما الکسوة فإنها و إن کانت من خصال الکفّارة إلاّ أنها مختصّة بکفّارة الیمین،فأدرجها فی آخر (3)بحث الإطعام.و إنما خصّ البحث بالمرتّبة لأنها المعقود لأجلها الکلام و المستطرد بسببها باقی الأقسام،و هی کفّارة الظهار، و إلاّ ففی الکفّارات ما لا تجتمع فیه الخصال مطلقا،و فیها ما لا عتق فیه کما لا یخفی.

قوله:«فی العتق..إلخ».

حکم الشارع علی من وجب علیه الکفّارة بالعتق مرتّب علی وجودها بالفعل أو بالقوّة،کما ینبّه علیه قوله تعالی-بعد قوله فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ -:

ص:35


1- 1) فی ص:7.
2- 2) کما هنا و لاحظ ص:80 و 91.
3- 3) فی ص:102.
الوصف الأول:الایمان

الوصف الأول:الایمان.(1) و هو معتبر فی کفّارة القتل إجماعا،و فی غیرها علی التردّد،و الأشبه اشتراطه.و المراد بالإیمان هنا الإسلام أو حکمه.و یستوی فی الإجزاء الذکر و الأنثی،و الصغیر و الکبیر.و الطفل فی حکم المسلم.و یجزی إن کان أبواه مسلمین أو أحدهما و لو حین یولد.و فی روایة:لا یجزی فی القتل خاصّة إلا البالغ الحنث.و هی حسنة.

فَمَنْ لَمْ یَجِدْ فَصِیامُ شَهْرَیْنِ مُتَتابِعَیْنِ (1)و الوجدان أعمّ من الملک،لأنه یشمل-لغة و عرفا-من لا یملک الرقبة و لکنّه یقدر علی شرائها بما یملکه من الثمن فاضلا عن المستثنیات،کما یعتبر فیها مع وجودها علی ملکه أن تکون فاضلة عنها.

و سیأتی (2)تفصیله إن شاء اللّه تعالی.

قوله:«الإیمان.إلخ».

اتّفق العلماء علی اشتراط الإیمان فی المملوک الذی یعتق عن کفّارة القتل بقوله (3)تعالی فی کفّارة قتل الخطأ فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ (4).و حملوا الکفّارة الواجبة فی قتل العمد علیه،لاتّحاد جنس السبب و هو القتل.

و اختلفوا فی اشتراطه فی باقی الکفّارات حیث یجب فیها العتق،فالأکثر علی الاشتراط،حملا للمطلق علی المقیّد و إن اختلف السبب،علی ما یقوله جمع (5)من الأصولیّین.و لروایة سیف بن عمیرة عن الصادق علیه السلام قال:

ص:36


1- 1) المجادلة:3-4.
2- 2) فی ص:80.
3- 3) فی«د»و الحجریّتین:لقوله.
4- 4) النساء:92.
5- 5) انظر العدّة لأبی یعلی الفرّاء 2:637-638،التمهید للکوذانی 2:180-181،الإحکام للآمدی 3:7.

..........

«سألته أ یجوز للمسلم أن یعتق مملوکا مشرکا؟قال:لا» (1).و لقوله تعالی وَ لا تَیَمَّمُوا الْخَبِیثَ مِنْهُ تُنْفِقُونَ (2)و الکافر خبیث،و الکفّارة إنفاق،و النهی یدلّ علی الفساد.و لأن الذمّة مشغولة بالعتق یقینا،و بدون المؤمن لا یخرج عن عهدة التکلیف یقینا،فلا یجزی فی رفع ما وجب بالیقین إلا الیقین.

و فی الکلّ نظر:

أما الأول فلأن الجمع بین المطلق و المقیّد إنما یجب حیث یحصل التنافی بینهما،و ذلک مع اتّحاد السبب لا مع اختلافه،إذ لا منافاة بین أن یقول الشارع:

أعتق رقبة مؤمنة فی کفّارة القتل و لا تجزی الکافرة،و بین قوله فی کفّارة الظهار و نحوها:تجزی الکافرة.و القول بوجوب حمل المطلق علی المقیّد مع اختلاف السبب قد تبیّن ضعفه فی الأصول.و هؤلاء المحقّقون القائلون باشتراط الإیمان مطلقا لا یقولون بذلک القول،و إنما مشوا فیه هنا مع قائله.و روایة سیف ضعیفة السند،و أخصّ من المدّعی.

و أما النهی عن إنفاق الخبیث فالظاهر منه-و هو الذی صرّح به المفسّرون (3)-أنه الردیء من المال یعطی الفقیر،و ربما کانت المالیّة فی الکافر أکثر منها فی المسلم،و الإنفاق لمالیّته لا لمعتقده،مع أن مثل هذا لا یطلق علیه

ص:37


1- 1) الفقیه 3:85 ح 310،التهذیب 8:218 ح 782،الاستبصار 4:2 ح 1،الوسائل 16:20 ب «17»من کتاب العتق ح 5.
2- 2) البقرة:267.
3- 3) راجع مجمع البیان 1:381 ذیل الآیة 267 من سورة البقرة،النکت و العیون للماوردی 1:343، الکشّاف 1:314.

..........

الإنفاق لغة و لا عرفا.

و أما شغل الذمّة بالعتق فیتفرّغ منه بامتثال ما أمر به الشارع،فإذا أمر بتحریر رقبة و أطلق برئت الذمّة بامتثال الأمر کذلک،و لا یراد من الخروج عن عهدة التکلیف فی هذا و غیره إلا ذلک.نعم،القائلون بالقیاس قاسوا علی کفّارة القتل غیرها بجامع الکفّارة،و استأنسوا له باشتراط العدالة فی الشاهدین من قوله:

وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ (1)مع إطلاق قوله تعالی وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ .. وَ أَشْهِدُوا إِذا تَبایَعْتُمْ (2)و غیر ذلک من المطلقات.و مثل هذا لا یجدی عند أصحابنا.

و ذهب جماعة-منهم الشیخ فی المبسوط (3)و الخلاف (4)و ابن الجنید (5)- إلی عدم اشتراط الإیمان فی غیر کفّارة القتل،للأصل،و عملا بالإطلاق.

إذا تقرّر ذلک فالمراد بالایمان هنا الإسلام و هو الإقرار بالشهادتین،لا معناه الخاصّ و هو التصدیق القلبی بهما،لأن ذلک لا یمکن الاطّلاع علیه و إنما التکلیف متعلّق بإظهار الشهادتین،و لا معناه الأخصّ و هو اعتقاد الإمامیّة، لأن ذلک أمر متأخّر عن الإیمان المعتبر فی الکفّارة و اصطلاح خاصّ، و الأصل عدم اشتراطه بعد انصرافه إلی غیره.و ربما قیل باشتراط الایمان الخاصّ،لشبهة أن الإسلام لا یتحقّق بدونه،أو بدلالة النهی عن إنفاق الخبیث

ص:38


1- 1) الطلاق:2.
2- 2) البقرة:282.
3- 3) المبسوط 6:212.
4- 4) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:265 مسألة(27).
5- 5) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:667.

..........

علیه.و ضعفهما واضح.و لا فرق بین الصغیر و الکبیر فی ذلک،و لا بین الذکر و الأنثی،عملا بالعموم (1).و یتحقّق الإسلام فی الصغیر بالتبعیّة لأبویه أو أحدهما، و من ثمَّ یقتل به المسلم.و لا فرق فی تبعیّته لهما بین کونهما مسلمین حین یولد و بعده،و لا بین موته قبل أن یبلغ و یعزب (2)عن الإسلام و بعده عندنا.و للعامّة (3)فی هذا اختلاف.

و الروایة التی أشار إلیها بعدم إجزاء الصغیر فی کفّارة القتل رواها معمر بن یحیی فی الحسن عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن الرجل یظاهر من امرأته یجوز عتق المولود فی الکفّارة؟فقال:کلّ العتق یجوز فیه المولود إلاّ فی کفّارة القتل،فإن اللّه تعالی یقول فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ یعنی بذلک:مقرّة قد بلغت الحنث» (4).و مثله روی الحسین بن سعید (5)عن رجاله عن الصادق علیه السلام.

و بمضمونها عمل ابن الجنید (6).و هو قول موجّه،إلا أن المختار الأول، للحوق أحکام الإیمان به و الارتداد بعد بلوغه و لو لم یسبق تلفّظه (7)بالشهادة بعد

ص:39


1- 1) النساء:92.
2- 2) فی«ق»و الحجریّتین:و یعرب.
3- 3) راجع روضة الطالبین 4:496 و 6:255-256.
4- 4) نوادر أحمد بن محمد بن عیسی:67 ح 139،تفسیر العیّاشی 1:263 ح 219،الکافی 7:462 ح 15،الوسائل 15:556 ب(7)من أبواب الکفّارات،ذیل ح 6،و الآیة فی سورة النساء:92.
5- 5) التهذیب 8:320 ح 1187،الوسائل 15:556 ب(7)من أبواب الکفّارات ح 6.
6- 6) راجع المختلف:667،إیضاح الفوائد 4:86.
7- 7) فی«ط،و»:بلفظه،و فی الحجریّتین:بتلفّظه.

و لا یجزی الحمل(1)و لو کان أبواه مسلمین،و إن کان بحکم المسلم.

و إذا بلغ المملوک أخرس و أبواه کافران،فأسلم بالإشارة،حکم بإسلامه و أجزأ.

و لا یفتقر مع وصف الإسلام فی الإجزاء إلی الصلاة.و یکفی فی الإسلام الإقرار بالشهادتین.و لا یشترط التبرّی ممّا عدا الإسلام.

البلوغ فیکون حقیقة،و لقوله تعالی وَ الَّذِینَ آمَنُوا وَ اتَّبَعَتْهُمْ ذُرِّیَّتُهُمْ بِإِیمانٍ أَلْحَقْنا بِهِمْ ذُرِّیَّتَهُمْ وَ ما أَلَتْناهُمْ مِنْ عَمَلِهِمْ مِنْ شَیْءٍ (1)أی:ألحقنا بهم ذرّیّاتهم فی الإیمان،فدلّ علی أنهم مؤمنون،و لدخوله فی الوصیّة للمؤمنین و لو لا الحقیقة لما دخل.و هذه الأدلّة لا تخلو من شیء.

قوله:«و لا یجزی الحمل..إلخ».

هنا مسائل:

ألف:یعتبر فی إجزاء الصغیر انفصاله حیّا قبل الإعتاق،فلا یجزی الحمل و إن انفصل بعد ذلک حیّا،و لا یکون ذلک کاشفا عن صحّة العتق و لا تمام السبب، و سواء انفصل لما دون ستّة أشهر من حین العتق أم لأکثر،لأن الحمل لا یلحقه حکم الأحیاء شرعا،و من ثمَّ لا تجب فطرته و إن کان أبواه مسلمین و کان بحکم المسلم،حتی إن الجانی علیه یضمنه کالمسلم علی تقدیر موته بعد انفصاله حیّا.

ب:یصحّ إسلام الأخرس بالإشارة المفهمة کما تصحّ عقوده بالإشارة.فإذا کان أبواه کافرین فأسلم بالإشارة المفهمة حکم بإسلامه و أجزأ عتقه.و فی حکمه الأعجمی الذی لا یفهم لغته.و روی (2)أن رجلا جاء إلی النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و معه جاریة أعجمیّة أو خرساء فقال:یا رسول اللّه علیّ عتق

ص:40


1- 1) الطور:21.
2- 2) راجع تلخیص الحبیر 3:222 ح 1616.

..........

رقبة فهل تجزی عنّی هذه؟فقال لها النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:أین اللّه؟ فأشارت إلی السماء،ثمَّ قال لها:من أنا؟فأشارت إلی أنه رسول اللّه،فقال له:

أعتقها فإنّها مؤمنة.قیل:و إنما جعلت الإشارة إلی السماء دلیلا علی إیمانها لأنهم کانوا عبدة الأصنام،فأفهمت بالإشارة البراءة منها،لأن الإله الذی فی السماء لیس هو الأصنام،و لا یراد بکونه فیها التحیّز بل علی حدّ قوله وَ هُوَ الَّذِی فِی السَّماءِ إِلهٌ (1).

و لا یفتقر الأخرس مع إسلامه بالإشارة المفهمة إلی الصلاة،لأنها فرع الإسلام و المعتبر ثبوت أصله،و لما ذکرناه من الأدلّة.و قال بعض العامّة (2):لا یحکم بإسلامه إلاّ إذا صلّی بعد الإشارة،لأن الإشارة غیر صریحة فی الغرض فتؤکّد بالصلاة.و حمله بعضهم (3)علی ما إذا لم تکن الإشارة مفهمة.

ج:المعتبر فی اتّصافه بالإسلام أن یشهد أن لا إله إلا اللّه و أن محمدا رسول اللّه،لأن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم کان یکتفی بذلک من الأعراب و من یظهر الإسلام.و لا یشترط التبرّی ممّا عدا الإسلام من الملل الباطلة،للأصل،و عدم نقله عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم حیث کان یقبل من الکافر الإسلام.

و اعتبر بعض العامّة (4)ذلک.و فصّل آخرون (5)فقالوا:إن کان الکافر ممّن یعترف بأصل رسالة النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،کقوم من الیهود یقولون إنه رسول مبعوث إلی العرب خاصّة،فلا بدّ من هذه الزیادة فی حقّه،و إن کان ممّن ینکر أصل الرسالة کالوثنی فیکفی لإسلامه الکلمتان.و إنما یعتبر الإقرار بالشهادتین

ص:41


1- 1) الزخرف:84.
2- 2) حلیة العلماء 7:184،روضة الطالبین 6:257.
3- 3) حلیة العلماء 7:184،روضة الطالبین 6:257.
4- 4) انظر روضة الطالبین 6:257.
5- 5) انظر روضة الطالبین 6:257.

و لا یحکم بإسلام(1)المسبّی من أطفال الکفّار،سواء کان معه أبواه الکافران أو انفرد به السابی المسلم.

معا فی حقّ من ینکرهما کالمعطّل و الوثنی،فلو کان موحّدا للّه تعالی و هو منکر للرسالة کفی إقراره بها.و فی الاکتفاء بها من الیهودی و النصرانی وجهان أصحّهما العدم،لأنهما مشرکان فی التوحید کما نبّه علیه تعالی بقوله-بعد حکایته عن مقالتهم- تَعالی عَمّا یُشْرِکُونَ [1]و إشراکهم باعتقاد إلهیّة عیسی و العزیر.و علی تقدیر اختصاص هذا الاعتقاد ببعض فرقهم لا وثوق (1)منهم بخلافه،فلا یکتفی منهم بدون الشهادتین.

قوله:«و لا یحکم بإسلام.إلخ».

ما ذکره المصنّف من عدم الحکم بإسلام الطفل المسبی المنفرد عن أبویه الکافرین هو المشهور بین الأصحاب سیّما المتأخّرین،لعدم دلیل صالح للحکم بالإسلام،و ثبوت کفره قبل الانفراد عنهما فیستصحب.و قول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«کلّ مولود یولد علی الفطرة،و إنما أبواه یهوّدانه» (2)الحدیث لا یدلّ علی الحکم بإسلامه علی تقدیر انفراده،لأنّه قد حکم علیه بالکفر قبل الانفراد، و لا دلیل علی زوال ذلک.و مجرّد ولادته علی الفطرة-لو سلّم کون المراد بها الإسلام المحض-فقد زال ذلک بتبعیّة الأبوین،و لیست التبعیّة علّة فی حال

ص:42


1- 2) فی«د»و الحجریّتین:یوثق.
2- 3) الفقیه 2:26 ح 96،علل الشرائع:376 ب«104»ح 2،الوسائل 11:96 ب«48»من أبواب جهاد العدوّ ح 3،و انظر مسند الطیالسی:319 ح 2433،مسند الحمیدی 2:473 ح 1113،مسند أحمد 2:233،صحیح البخاری 2:125،سنن الترمذی 4:447 ح 2138.

و لو أسلم المراهق(1)لم یحکم بإسلامه علی تردّد.و هل یفرّق بینه و بین أبویه؟قیل:نعم،صونا له أن یستزلاّه عن عزمه و إن کان بحکم الکافر.

وجودهما خاصّة،بدلیل أنهما لو ماتا عنه لم یحکم بإسلامه إجماعا و إن کان فی دار الإسلام.و کذا لو آجراه لمسلم مدّة تتّصل بالبلوغ و نحو ذلک.

و قال الشیخ فی المبسوط (1)إنه یتبع السابی،محتجّا بأن هذا الطفل لا حکم له بنفسه،و لیس هاهنا غیر السابی فیحکم بإسلامه،کما حکم بانتقاله بذلک من الحرّیة إلی الرّقیة.و اختاره الشهید فی الدروس (2).

و للأصحاب (3)قول آخر أنه یتبعه فی الطهارة لا غیر،لمکان الحرج.

و تظهر فائدة الخلاف فی جواز عتقه عن الکفّارة إن اعتبرنا الإسلام،و فی لحوق أحکام المسلمین به من الصلاة علیه و دفنه علی تقدیر موته قبل البلوغ، و فی اشتراط إعرابه (4)بالإسلام بعد البلوغ بغیر فصل إن لم نحکم بإسلامه بالتبعیّة.

و الأقوی الحکم بطهارته،و بقاء الشکّ فی غیرها من أحکام الإسلام.و قد تقدّم البحث فی هذه المسألة مستوفی فی کتاب (5)الجهاد.

قوله:«و لو أسلم المراهق.إلخ».

وجه التردّد من ارتفاع القلم عنه الموجب لسلب عبارته و تصرّفاته التی

ص:43


1- 1) المبسوط 2:23.
2- 2) الدروس الشرعیّة 2:39.
3- 3) قواعد الأحکام 1:105،إیضاح الفوائد 1:363-364،حاشیة المحقّق الکرکی علی الشرائع: 298«مخطوط».
4- 4) فی«ق،م»:اعترافه.
5- 5) فی ج 3:43.
الوصف الثانی:السلامة من العیوب

الوصف الثانی:السلامة من العیوب.(1) فلا یجزی الأعمی،و لا الأجذم،و لا المقعد،و لا المنکّل به، لتحقّق العتق بحصول هذه الأسباب.

و یجزی مع غیر ذلک من العیوب،کالأصمّ،و الأخرس،و من قطعت إحدی یدیه،أو إحدی رجلیه.و لو قطعت رجلاه لم یجز،لتحقّق الإقعاد.

من جملتها الإسلام،و من تمام (1)عقل الممیّز،و اعتبار الشارع له فی مثل الوصیّة و الصدقة ففی الإسلام أولی،و لأن الإسلام یتعدّی من فعل الأب إلیه علی تقدیر کون أحد أبویه مؤمنا فمباشرته للایمان مع عدم إیمان أبویه أقوی.و الوجه عدم الحکم بإسلامه بذلک (2).

و القول بالتفرقة بینه و بین أبویه حذرا من أن یستزلاّه عمّا عزم علیه من الإسلام حسن.و ینبغی القول بتبعیّته حینئذ للمسلم فی الطهارة إن لم نقل بقبول إسلامه،حذرا من الحرج و الضرر اللاحقین بمن یحفظه من المسلمین إلی أن یبلغ، إذ لو بقی محکوما بنجاسته لم یرغب فی أخذه،لاقتضائه المباشرة غالبا،و لیس للقائلین بطهارة المسبی دلیل أوجبها بخصوصها دون باقی أحکام الإسلام سوی ما ذکرناه و نحوه.

قوله:«السلامة من العیوب..إلخ».

العیوب الکائنة بالمملوک إن کانت موجبة لعتقه،کالعمی و الجذام و الإقعاد و التنکیل من مولاه،فلا اشتباه فی عدم إجزائه فی الکفّارة،لسبق الحکم بعتقه

ص:44


1- 1) فی الحجریّتین:تمامیّة.
2- 2) فی«ق،ط»:لذلک.

و یجزی ولد الزنا(1).و منعه قوم،استسلافا لوصفه بالکفر،أو لقصوره عن صفة الإیمان.و هو ضعیف.

علی إعتاقه لها،و إلا فإن لم تنقص مالیّته و لا تخلّ باکتسابه،کقطع بعض أنامله و نقصان إصبع من أصابعه و نحو ذلک،فلا خلاف فی کونه مجزیا.و إن أوجبت نقص المالیّة و أخلّت بالاکتساب و أضرّت به ضررا بیّنا،کقطع الیدین أو إحداهما، فالأظهر عندنا أنه لا یمنع،لعموم قوله تعالی فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ (1)الشامل للناقصة و التامّة.

و قال ابن الجنید (2):لا یجزی الناقص فی خلقه ببطلان الجارحة إذا لم یکن فی البدن سواها،کالخصیّ و الأصمّ و الأخرس،و إن کان أشلّ من ید واحدة أو أقطع منها جاز.

و قال الشیخ فی المبسوط:«فأما مقطوع الیدین و الرجلین،أو الید و الرجل من جانب واحد،فإنه لا یجزی بلا خلاف»و قال بعد ذلک-و بعد تفصیل مذاهب الناس فی ذلک-:«و الذی نقوله فی هذا الباب إن الآفات التی ینعتق بها لا یجزی معها،فأما من عدا هؤلاء فالظاهر أنه یجزیه» (3).و هذا موافق لما ذکرناه لکنّه یخالف ما ذکره سابقا.

قوله:«و یجزی ولد الزنا.إلخ».

الأصحّ أن ولد الزنا کغیره من المکلّفین بالنسبة إلی الإسلام و الایمان،فإذا بلغ و أعرب عن نفسه بالشهادتین فهو مسلم،و إلا لزم تکلیف ما لا یطاق،فیجزی عتقه عن الکفّارة.

ص:45


1- 1) النساء:92.
2- 2) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:670.
3- 3) المبسوط 5:169،170.

..........

و قال السیّد المرتضی (1):لا یجزی،و استدلّ علیه بإجماع الفرقة،و بقوله تعالی وَ لا تَیَمَّمُوا الْخَبِیثَ مِنْهُ تُنْفِقُونَ (2)و هو یتناول ولد الزنا.و کذا منع منه ابن الجنید (3)،محتجّا بالآیة.

و جوابه:منع الإجماع و دلالة الآیة،فإنه مع إظهار الإسلام لا یعدّ خبیثا، و لو سلّم فعتقه لا یعدّ نفقة کما أسلفناه (4).و روی سعید بن یسار عن الصادق علیه السلام:«لا بأس بأن یعتق ولد الزنا» (5)و هو شامل للکفّارة و غیرها.

هذا مع بلوغه و إظهاره الإسلام.أما قبل بلوغه ففی إجزائه نظر،إذ لیس مسلما بنفسه،و لا تابعا فیه لغیره،لانتفائه عن الأبوین شرعا و إن کان ولدا لهما لغة.

و الظاهر عدم إجزائه حینئذ.نعم،هو طاهر إذا کان متولّدا من مسلمین و إن انتفی عنهما،لأصالة الطهارة،و کون النجاسة متوقّفة علی الحکم بکفره و لو تبعا و هو منفیّ علی الأصحّ.و لو کان متولّدا من کافرین ففی الحکم بنجاسته نظر،من عدم إلحاقه بهما حتی یتبعهما فی النجاسة،و من أنه من أجزائهما لغة و إن انتفی شرعا.

و یقوی الاشکال لو تولّد من مسلم و کافر.

ص:46


1- 1) الانتصار:166.
2- 2) البقرة:267.
3- 3) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:669.
4- 4) فی ص:37-38.
5- 5) الکافی 6:182 ح 2،الفقیه 3:86 ح 315،التهذیب 8:227 ح 816،الوسائل 16:19 ب(16) من أبواب جواز عتق المستضعف ح 1.
الوصف الثالث:أن یکون تامّ الملک

الوصف الثالث:أن یکون تامّ الملک.(1) فلا یجزی المدبّر ما لم ینقض تدبیره.و قال فی المبسوط و الخلاف:

یجزی.و هو أشبه.

قوله:«أن یکون تامّ الملک..إلخ».

القول بعدم إجزاء عتق المدبّر ما لم ینقض تدبیره قبل العتق للشیخ فی النهایة (1)و تلمیذه القاضی (2)و ابن الجنید (3)،لحسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی رجل یجعل لعبده العتق إن حدث به حدث،و علی الرجل تحریر رقبة فی کفّارة یمین أو ظهار،أ یجزی عنه أن یعتق عبده ذلک فی تلک الرقبة الواجبة؟قال:لا» (4).و مثله موثّقة عبد الرحمن (5).

و قال الشیخ فی کتابی (6)الفروع و ابن إدریس (7)و المتأخّرون (8):یجزی، و یکون عتقه فسخا للتدبیر،لأنه بمنزلة الوصیّة یبطلها التصرّف الناقل عن الملک و یقع صحیحا کما مرّ فی بابه (9).و هذا هو الأشهر.و یمکن حمل الروایة علی من جعل ذلک بوجه لازم،أو تحمل علی الکراهة.

ص:47


1- 1) النهایة:569.
2- 2) المهذّب 2:414.
3- 3) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:603.
4- 4) التهذیب 8:248 ح 900،الوسائل 15:558 ب(9)من أبواب الکفّارات ح 2.
5- 5) الفقیه 3:72 ح 252،التهذیب 8:265 ح 967،الوسائل 16:82 ب(12)من کتاب التدبیر.
6- 6) المبسوط 5:160،الخلاف 4:545 مسألة(31).
7- 7) السرائر 3:73.
8- 8) راجع کشف الرموز 2:264،تحریر الأحکام 2:111،إیضاح الفوائد 4:88،التنقیح الرائع 3: 403.
9- 9) فی ج 6:135.

و لا المکاتب(1)المطلق إذا أدّی من مکاتبته شیئا.و لو لم یؤدّ،أو کان مشروطا،قال فی الخلاف:لا یجزی.و لعلّه نظر إلی نقصان الرقّ،لتحقّق الکتابة.و ظاهر کلامه فی النهایة أنه یجزی.و لعلّه أشبه،من حیث تحقّق الرقّ.

قوله:«و لا المکاتب..إلخ».

یمکن توجیه عدم إجزاء عتقه أیضا بأن الکتابة معاملة بین السیّد و المملوک،و هی لازمة من قبل السیّد علی ما یأتی (1)مطلقا،و قد خرج بها عن الملک خروجا متزلزلا،حتی قیل إنها بیع للعبد من نفسه،و الأصل لزوم العقود، و الآیة (2)تتضمّن الأمر بالوفاء بها،و العتق یستلزم الملک،و بقاؤه فی المکاتب غیر معلوم،و من ثمَّ لم تجب فطرته و لا نفقته،و انتفت عنه لوازم الملک من المنع من التصرّف و غیره و إن نهاه السیّد.و الحجر علیه فی بعض التصرّفات مراعاة لوفاء الدّین لا یقتضی کونه باقیا فی الرّق.و عوده إلیه علی تقدیر العجز أمر متجدّد، و قد بیّنّا أن خروجه غیر مستقرّ.فالقول بعدم الجواز متوجّه لذلک.

نعم،یمکن توجیه الجواز من حیث إن تعجیل عتقه محض الإحسان إلیه، و تحریره المحض متوقّف علی أداء المال،فهو متردّد بین الأمرین.و لا یرد أن الأمر منحصر فی الرقّیة أو الحرّیة.لأن المدّعی وجود الحرّیة المتزلزلة فیه،و فیها معنی الحرّیة من وجه و الرقّیة من آخر،و هی إلی الأول أقرب.و بالجملة،فالحکم موضع التردّد إن لم نرجّح (3)جانب المنع،و قد مال إلیه فی المختلف (4).

ص:48


1- 1) فی مبحث أرکان الکتابة من کتاب المکاتبة.
2- 2) المائدة:1.
3- 3) فی«ط،م»:یترجّح.
4- 4) المختلف:603 و 644-645.

و یجزی الآبق(1)إذا لم یعلم موته.

و کذلک تجزی(2)المستولدة،لتحقّق رقّیّتها.

و الأقوی صحّة عتقه ما لم یتحرّر منه شیء،استصحابا لحکم الرقّیة إلی أن یثبت المزیل،و لا ثبوت قبل أداء المطلق شیئا من مال الکتابة أو کونه مشروطا، فحکم الرقّ مستصحب،و لجواز التبرّع بعتقه اتّفاقا،و ذلک دلیل بقاء الرقّیة.و ثبوت المعاملة و وجوب الوفاء بها مسلّم لکن لا یقتضی خروجه عن الرقّیة.و کونها بیعا للمملوک من نفسه غیر صحیح عندنا،کما سیأتی (1).

قوله:«و یجزی الآبق.إلخ».

لأصالة بقائه حیّا،و من ثمَّ وجبت فطرته،و یستمرّ حکم الرقّ إلی أن ینقطع خبره و یمضی علیه مدّة لا یعیش إلیها عادة.و یؤیّده روایة أبی هاشم الجعفری فی الحسن قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل قد أبق منه مملوکه یجوز أن یعتقه فی کفّارة الظهار؟قال:لا بأس به ما لم یعرف منه موتا» (2).

و استوجه فی المختلف (3)الرجوع فیه إلی الظنّ،فیصحّ عتقه مع ظنّ حیاته، و یبطل مع ظنّ وفاته أو اشتباه الحال.و مختار المصنّف أصحّ.

و قال بعض الشافعیّة (4):لا یصحّ عتقه عن الکفّارة مطلقا،لنقصان الملک.

و هو ممنوع.و المغصوب کالآبق.

قوله:«و کذلک تجزی..إلخ».

المشهور بین الأصحاب جواز عتق أمّ الولد فی الکفّارة کما یجوز عتقها

ص:49


1- 1) فی مبحث أرکان الکتابة من کتاب المکاتبة.
2- 2) الکافی 6:199 ح 3،الفقیه 3:86 ح 314،التهذیب 8:247 ح 890،الوسائل 16:53 ب(48) من کتاب العتق.
3- 3) المختلف:604.
4- 4) انظر الحاوی الکبیر للماوردی 10:474،الوجیز للغزالی 2:82.

و لو أعتق(1)نصفین من عبدین مشترکین لم یجز،إذ لا یسمّی ذلک نسمة.

تبرّعا،لبقاء الملک و إن امتنع بیعها علی بعض الوجوه،فإن عدم جواز البیع لا یقتضی زوال الملک،و لجواز بیعها علی بعض الوجوه.و فی بعض الأخبار عن زین العابدین علیه السلام:«أم الولد تجزی فی الظهار» (1).و هو شاهد.

و منع منه بعض الأصحاب (2)،و هو مذهب بعض العامّة (3)،لنقصان الرقّ باستحقاقها العتق لجهة الاستیلاد.و هو ممنوع،فإنها إنما تستحقّ العتق بعد الموت لا مطلقا،و إنما الثابت فی حیاة المولی المنع من التصرّف بما یوجب نقل الملک، و تنجیز العتق إحسان محض و تعجیل لما تشبّثت به و أهّلها الشارع له.

هذا إذا أعتقها المولی عن کفّارته.أما عتقها عن کفّارة غیره،إما بأن یبیعها لتعتق (4)عن الکفّارة،أو بمجرّد أمر من علیه الکفّارة للمالک بالعتق،ففی الصحّة إشکال آخر من حیث نقلها عن ملک المولی قبل العتق حقیقة أو ضمنا،و هو ممتنع.و فیه وجه بالجواز من حیث استلزامه تعجیل العتق.و قد تقدّم الکلام فیه، و سیأتی (5)أیضا.

قوله:«و لو أعتق..إلخ».

المأمور به فی الکفّارة تحریر رقبة،و هی حقیقة فی الواحدة الکاملة،فلو

ص:50


1- 1) الفقیه 3:346 ح 1662،التهذیب 8:319 ح 1185،الوسائل 15:577 ب(26)من أبواب الکفّارات ح 1.و فی المصادر:عن علیّ علیه السلام.
2- 2) راجع المهذّب 2:415،و حکاه المقداد عن ابن الجنید فی التنقیح الرائع 3:404.
3- 3) الاشراف علی مذاهب العلماء 4:246،الحاوی الکبیر 10:472،الوجیز 2:82،روضة الطالبین 6:261.
4- 4) فی«م»:لیعتقها.
5- 5) فی ص:57.

و لو أعتق شقصا(1)من عبد مشترک نفذ العتق فی نصیبه.فإن نوی الکفّارة و هو موسر أجزأ إن قلنا:إنه ینعتق بنفس إعتاق الشقص.و إن قلنا:لا ینعتق إلاّ بأداء قیمة حصّة الشریک،فهل یجزی عند أدائها؟قیل:

نعم،لتحقّق عتق الرقبة.و فیه تردّد،منشؤه تحقّق عتق الشقص أخیرا بسبب بذل العوض لا بالإعتاق.

و لو کان معسرا صحّ العتق فی نصیبه.و لا یجزی عن الکفّارة و لو أیسر بعد ذلک،لاستقرار الرقّ فی نصیب الشریک.و لو ملک النصیب، فنوی إعتاقه عن الکفّارة،صحّ و إن تفرّق العتق،لتحقّق عتق الرقبة.

أعتق نصفی مملوکین لم یجز،لعدم صدق اسم الرقبة.و قال بعض العامّة (1)یجزی،تنزیلا للأشقاص منزلة الأشخاص،و لذلک تجب الزکاة علی من ملک نصف ثمانین شاة.و لهم قول (2)آخر أن باقی العبدین إن کان حرّا أجزأ و إلا فلا.

و الفرق أنه إذا کان الباقی حرّا أفاد الإعتاق الاستقلال و التخلّص من الرقّ،و هو مقصود من الإعتاق.و کذا القول فیما لو أعتق ثلثا من واحد و ثلثین من آخر.

قوله:«و لو أعتق شقصا.إلخ».

إذا أعتق الموسر نصیبه من العبد المشترک سری إلی نصیب صاحبه،و هل تحصل السرایة بنفس اللفظ،أو بأداء القیمة،أو یتوقّف فإذا أدّی القیمة تبیّن حصول العتق من وقت اللفظ؟أوجه تأتی إن شاء اللّه تعالی.و علی الأوجه یتفرّع إعتاق العبد المذکور عن الکفّارة،فالمشهور بین الأصحاب صحّته إذا نوی عتقه عن الکفّارة،أما فی نصیبه فظاهر،و أما فی الباقی فلأن سبب استحقاق عتقه

ص:51


1- 1) انظر الحاوی الکبیر 10:484،الوجیز 2:82،المغنی لابن قدامة 8:627،روضة الطالبین 6:263.
2- 2) انظر الحاوی الکبیر 10:485،الوجیز 2:82،المغنی لابن قدامة 8:627،روضة الطالبین 6:263.

..........

إعتاق نصیبه،و قد اقترنت به نیّة (1)الکفّارة،و العتق فی الباقی یتبع العتق فی نصیبه،فکما یتبعه فی أصل العتق جاز أن یتبعه فی الوقوع عن الکفّارة.و لا فرق فی الإجزاء علی هذا بین أن یوجّه العتق علی جمیع العبد،و بین أن یوجّهه علی نصیبه،لحصول العتق بالسرایة فی الحالتین.و یحتمل قویّا اشتراط نیّة العتق لجمیعه،لأنه مأمور بإعتاق رقبة بالنیّة،فلا یکفی نیّة نصیبه و إن تبعه الباقی بحکم الشرع،فإن ذلک غیر کاف فی صرفه إلی الکفّارة.

هذا إذا قلنا بالسرایة عند اللفظ أو بالوقف و أدّی القیمة.و إن قلنا إن العتق إنما یحصل بأداء القیمة،ففی الإجزاء وجهان تردّد فیهما المصنّف،من تحقّق عتق الرقبة الذی هو مقصود الشارع،و من منع کون المقصود عتقها مطلقا بل عن الکفّارة،و عتق الباقی إنما حصل بسبب بذل العوض لا بسبب الکفّارة.

و علی تقدیر الإجزاء فهل تکفی النیّة الأولی لنصیب الشریک،أم یحتاج إلی تجدید النیّة عند الأداء؟وجهان:

أحدهما-و اختاره فی المبسوط (2)-:أنه تکفی نیّته عند اللفظ (3)،لأن النیّة اقترنت بالعتق إلاّ أن العتق حصل علی ترتّب و تدرّج.

و الثانی:أنه لا بدّ من التجدید لتقترن النیّة بعتق نصیب الشریک کما اقترنت بعتق نصیبه.و لو نوی فی الحال صرف العتق فی نصیبه إلی الکفّارة،و نوی عند أداء القیمة صرف العتق فی نصیب الشریک إلیها أجزأ أیضا،لاقتران النیّة بحالة حصول العتق.

ص:52


1- 1) کذا فی«و»و فی«ق،ط،د»و الحجریّتین:فیه.
2- 2) المبسوط 5:162.
3- 3) فی«د»و الحجریّتین:التلفّظ.

..........

هذا إذا کان موسرا،فأما المعسر،فإن عتقه یوجد فی نصیبه و لا یسری إلی نصیب شریکه،فإن ملک بعد ذلک مالا و أیسر لم ینفذ العتق فیه،لأن الرقّ قد استقرّ فیه للشریک فلا یجوز إزالته بعد استقراره،لکن إن ملکه و أعتقه ابتداء أجزأ،لأن عتق الرقبة قد حصل و إن کان متفرّقا.

و منع ابن الجنید (1)من إجزاء هذا العتق عن الکفّارة،لأن عتق السرایة حصل بغیر قصده بل بالسنّة علیه،و یصدق أن یقال:ما أعتق جمیع العبد و إنما أعتق نصیبه و عتق علیه الباقی بحکم الشرع.و هذا قول موجّه إلاّ أن الأشهر الإجزاء.

و اعلم أنه یفرّق بین هذه المسألة و بین السابقة-علی القول بإجزاء العتق بالسرایة عن الکفّارة،مع أن إعتاقه لنصفی العبدین أبلغ من عتق النصف الواحد و قد حکم بإجزائه-:أن من شرط الإجزاء أن ینوی عتق الجمیع عن الکفّارة کما بیّنّاه،أو ینوی عتق نصیبه و یطلق لیسری العتق علی الباقی و یتبع ما نواه علی الوجه الآخر،و الأمران منفیّان فی السابقة،فإنه بنیّة عتق النصفین من الاثنین عن کفّارة واحدة قد صرّح بعدم إرادة عتق الباقی من العبد الواحد عن الکفّارة علی تقدیر السرایة،و نیّة العدم صرفت الشقص الخارج عن عتقه للکفّارة فلم یقع مجزیا عنها لذلک،و لو کان قد نوی عتق الشقصین عن کفّارتین جاءت المسألة الثانیة بأسرها،و صحّ عتقهما عن الکفّارة و سری إلیهما علی ما فصّل.

و فی معنی عتق ما یملکه من العبد عن الکفّارة مع یساره لو أعتق بعض عبد یملکه بأسره عن الکفّارة،فإنه یسری إلی الجمیع،و یجزیه إذا نوی ذلک أو

ص:53


1- 1) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:670-671.

و لو أعتق المرهون(1)لم یصحّ ما لم یجز المرتهن.و قال الشیخ:یصحّ مطلقا،إذا کان موسرا،و یکلّف أداء المال إن کان حالاّ،أو رهنا بدله إن کان مؤجّلا.و هو بعید.

و لو قتل عمدا(2)فأعتقه فی الکفّارة فللشیخ قولان،و الأشبه المنع.

و إن قتل خطأ قال فی المبسوط:لم یجز عتقه،لتعلّق حقّ المجنیّ علیه برقبته.و فی النهایة:یصحّ،و یضمن السیّد دیة المقتول.و هو حسن.

لم ینو ما ینافی الکفّارة.

قوله:«و لو أعتق المرهون.إلخ».

وجه البعد:أن الراهن ممنوع من التصرّف فی المرهون بالإجماع فإخراج هذا الفرد من التصرّف تحکّم،و عموم قوله علیه السلام:«الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرّف» (1)یشمله.نعم،لو أجازه المرتهن نفذ،لأن المنع کان لحقّه فإذا أجاز زال المانع و صادف وقوع العتق من أهله.

و استند الشیخ (2)فی صحّة العتق إلی عموم قوله تعالی فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ (3)و أن الراهن مالک لها،و هو مع یساره واجد فیتناوله العموم.و هو ممنوع.

قوله:«و لو قتل عمدا.إلخ».

قد اختلف کلام الشیخ فی هذه المسألة اختلافا فاحشا،لأنه فی الخلاف (4)منع من صحّة عتق الجانی عمدا،و جوّز عتقه إذا کانت الجنایة خطأ،

ص:54


1- 1) مستدرک الوسائل 13:426 ب«17»من أبواب الرهن ح 6.
2- 2) المبسوط 5:160،الخلاف 4:545 مسألة(32).
3- 3) المجادلة:3.
4- 4) الخلاف 4:546 مسألة(33).

و لو أعتق عنه معتق(1)بمسألته صحّ،و لم یکن له عوض.فإن شرط عوضا،کأن یقول له:[أعتق]و علیّ عشرة،صحّ و لزمه العوض.

و لو تبرّع بالعتق عنه قال الشیخ:نفذ العتق عن المعتق دون من أعتق عنه،سواء کان المعتق عنه حیّا أو میّتا.

و لو أعتق الوارث عن المیّت من ماله لا من مال المیّت،قال الشیخ:یصحّ.و الوجه التسویة بین الأجنبی و الوارث فی المنع أو الجواز.

و استدلّ علی ذلک بإجماع الفرقة.و عکس فی المبسوط و قال:«الذی یقتضیه مذهبنا أنه إن کان عامدا نفذ العتق،لأن القود لا یبطل بکونه حرّا،و إن کان خطأ لا ینفذ،لأنه یتعلّق برقبته،و السیّد بالخیار بین أن یفدیه أو یسلّمه» (1).

و المصنّف اختار مذهبه فی الخلاف،و هو صحّة العتق مع کون الجنایة خطأ،و بطلانه مع العمد،لأنه مع العمد یکون التخییر إلی أولیاء المقتول إن شاءوا قتلوه و إن شاءوا استرقّوه،و صحّة عتقه تستلزم إبطال ذلک،أما الخطأ فالخیار إلی المولی إن شاء افتکّه بالأرش أو القیمة علی الخلاف،و إن شاء دفعه إلی أولیاء المقتول،فإذا أعتقه یکون قد اختار الافتکاک.لکن هذا یتمّ مع یساره،فلو کان معسرا لم ینفذ عتقه،لتضرّر أولیاء المقتول به و إسقاط حقّهم منه.

و الأقوی صحّته مع الخطأ و العمد،مراعی بفکّه له فی الخطأ،و اختیار أولیاء المقتول الفداء فی العمد،و بذله له أو عفوهم عن الجنایة.

قوله:«و لو أعتق عنه معتق.إلخ».

إذا وجب علی شخص کفّارة تتأدّی بالعتق فأعتق عنه غیره بنیّة الکفّارة،

ص:55


1- 1) المبسوط 5:161.

..........

فإن کان ذلک بمسألة من علیه الکفّارة صحّ،سواء شرط له عوضا کقوله:أعتق عبدک عن کفّارتی و لک علیّ عشرة دنانیر،أم لم یشترط بأن قال له:أعتق عبدک عن کفّارتی،ففعل،و وجه الصحّة فی الموضعین:أن المعتق کالنائب عن الآمر علی التقدیرین،و کالوکیل عنه فی الإعتاق،فیکون الآمر کأنّه أعتق الرقبة عن الکفّارة،فیدخل فی عموم فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ (1)و لا مانع من ذلک إلاّ عدم کونه مالکا لها،و لکن سیأتی (2)أن الملک ینتقل إلیه علی وجه لیصحّ العتق.

و إن تبرّع المعتق (3)عنه من غیر سؤاله،قال الشیخ فی المبسوط (4)صحّ العتق عن المعتق دون من أعتق عنه،سواء کان المعتق عنه حیّا أو میّتا إن لم یکن المعتق وارثا،فإن کان وارثا صحّ عتقه عن المیّت و إن لم یکن من مال المیّت،و فرّق بین الوارث و الأجنبی بأن الوارث مخاطب بأداء الحقوق الواجبة علی المورّث،و له التخییر فی جهات القضاء،و قائم مقامه فی قبول قوله فیما کان یقبل قوله فیه،و فی تعیین الوصیّة المبهمة و المطلقة علی وجه،مع تکلیفه بما علیه من الصلاة و الصوم،بخلاف الأجنبی.

و لا یخفی علیک أن هذه الفروق خارجة عن موضع الفرض،و لا یقتضی عموم الولایة،لأن الفرض کونه غیر وصیّ،و من ثمَّ قال المصنّف:«الوجه التسویة بین الأجنبی و الوارث فی المنع أو الجواز»لأن التبرّع حاصل من کلّ واحد منهما،لما ذکرناه من أن الفرض کونه غیر وصیّ،و لا یلزم من قیامه مقامه

ص:56


1- 1) المجادلة:3.
2- 2) فی الصفحة التالیة.
3- 3) فی«ق»:بالعتق.
4- 4) المبسوط 5:164.

و إذا قال:أعتق(1)عبدک عنّی،فقال:أعتقت عنک،فقد وقع الاتّفاق علی الإجزاء.و لکن متی ینتقل إلی الآمر؟قال الشیخ (1):

ینتقل بعد قول المعتق:أعتقت عنک،ثمَّ ینعتق بعده.و هو تحکّم.

و الوجه الاقتصار علی الثمرة،و هو صحّة العتق و براءة ذمّة الآمر،و ما عداه تخمین.

فی بعض الأحکام قیامه فی غیره.و حینئذ فإما أن یمنع من الإجزاء فیهما،نظرا إلی وقوع العتق من غیر مالک و لا من هو فی حکمه کالوکیل و المأمور،و لا عتق إلاّ فی ملک،أو صحّته فیهما التفاتا إلی أن المتبرّع نوی العتق عن ذی الکفّارة فیقع عنه،لعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إنما الأعمال بالنیّات» (2)و لأنه لو لم یقع عنه ما وقع أصلا،أما عن المعتق فلأنه لم ینوه عن نفسه و لا عمل إلاّ بنیّة،و أما عن الآخر فلأنه الفرض،و لأنه جار مجری قضاء الدّین الجائز تبرّعا من الأجنبی و الوارث و دین اللّه أحقّ أن یقضی،و توقّف العتق علی الملک یندفع بالملک الضمنی کما قیل به مع السؤال.و المصنّف-رحمه اللّه-لم یرجّح أحد الأمرین،و إنما منع الفرق.و الوجه الإجزاء عن المیّت مطلقا.و فی وقوعه عن الحیّ نظر،و إن کان الوقوع لا یخلو من قوّة.

قوله:«و إذا قال:أعتق.إلخ».

إذا قال له:أعتق عبدک عنّی،ففعل وقع العتق عن الآمر بغیر خلاف ممّن یعتدّ به،و لا بدّ من الحکم بدخوله فی ملک المعتق عنه،لقوله صلّی اللّه علیه و آله

ص:57


1- 1) المبسوط 5:165.
2- 2) التهذیب 1:83 ح 218،و 4:186 ح 519،الوسائل 4:711 ب«1»من أبواب النیّة ح 2 و 3، و انظر مسند أحمد 1:25،صحیح البخاری 1:2،سنن ابن ماجه 2:1413 ح 4227،سنن البیهقی 7:341.

..........

و سلّم:«لا عتق إلاّ فی ملک» (1).و قد اختلف العلماء فی وقت دخوله،و ذکروا فیه وجوها:

أحدها:أن الملک یحصل عقیب الفراغ من لفظ الإعتاق علی الاتّصال.

و فیه:أنه یستلزم تأخّر العتق عن الإعتاق بقدر ما یتوسّطهما الملک.

و اعتذروا عنه بأن تأخّر العتق عن (2)الإعتاق بسبب أنه إعتاق عن الغیر، و مثله واقع فی قوله:أعتقت عبدی عنک بکذا،فإن عتقه یتوقّف علی قبول المعتق عنه،و یلزم منه تأخّر العتق عن الإعتاق.

و المصنّف نسب هذا القول إلی التحکّم،لأن الدلیل الدالّ علی صحّة هذا العتق إن سلّم دلالته علی انتقال الملک فلیس فیه توقیت له،فتخصیصه بهذا الوقت تحکّم.

و ثانیها:أنه یحصل الملک بشروعه فی لفظ الإعتاق،و یعتق إذا تمَّ اللفظ بمجموع الصیغة،فالجزء علّة للعتق و هو ملک الآمر،و الکلّ سبب لزوال ملکه عنه بالإعتاق.و هو قول المفید (3)و العلاّمة (4)و ولده فخر الدین (5).

و فیه:أنه یستلزم صیرورته ملکا للآمر قبل تمام الصیغة،فلو فرض ترکه إکمالها خرج عن ملکه و لم یقع العتق.

ص:58


1- 1) الکافی 6:179 ح 1 و 2،الفقیه 3:69 ح 232،التهذیب 8:217 ح 773 و 774،الاستبصار 4: 5 ح 14 و 15،الوسائل 16:7 ب«5»من کتاب العتق ح 1 و 2.
2- 2) کذا فی الحجریّتین،و فی النسخ الخطّیة:الإعتاق عن العتق.
3- 3) لم نعثر علیه فیما لدینا من کتب المفید،و نسبه إلیه فی إیضاح الفوائد 4:91.
4- 4) قواعد الأحکام 2:145.
5- 5) إیضاح الفوائد 4:90-91.

..........

و ثالثها:أنه یحصل الملک للمستدعی بالاستدعاء،و یعتق علیه إذا تلفّظ المالک بالإعتاق.

و یرد علیه ما ورد علی السابق و زیادة.

و رابعها:أنه یحصل الملک و العتق معا عند تمام الإعتاق.

و فی هذا سلامة عن المحذور السابق،إلاّ أن اشتراط وقوع العتق فی ملک یقتضی تقدّم الملک علی العتق،فلا یتمّ وقوعهما معا فی وقت واحد عند تمام لفظ العتق.

و خامسها:أنه یحصل بالأمر المقترن بصیغة العتق،فیکون تمام الصیغة کاشفا عن سبق الملک علیها،و عدم إیقاعها بعد الاستدعاء أو قطعها أو وقوع خلل فیها دالاّ (1)علی عدم حصول الملک بالأمر،لعدم حصول ما یعتبر فی صحّته و هو اقترانه بالأمر بالعتق.

و فیه:أن الاقتران المذکور یکون شرطا فی سبق (2)الملک،و لا یتحقّق الاقتران إلاّ بتمام صیغة العتق،فیلزم تأخّر الملک عن الإعتاق و إلاّ لتأخّر الشرط عن المشروط.

و لأجل هذه الإشکالات و نحوها قال المصنّف-رحمه اللّه-و نعم ما قال:

إن الوجه الاقتصار علی الثمرة و هو صحّة العتق عن الآمر و براءة ذمّته من الکفّارة،و لا یجب البحث عن وقت انتقال الملک إلیه،فإن ذلک تخمین لا یرجع إلی دلیل صالح.

ص:59


1- 1) فیما لدینا من النسخ الخطّیة و الحجریّتین:دالّ،و الصحیح ما أثبتناه.
2- 2) فی«د»:تحقّق سبق،و فی الحجریّتین:تحقّق الملک.

و مثله إذا قال(1)له:کل هذا الطعام،فقد اختلف أیضا فی الوقت الذی یملکه الآکل.و الوجه عندی أنه یکون إباحة للتناول،و لا ینتقل إلی ملک الآکل.

قوله:«و مثله إذا قال.إلخ».

هذه المسألة تشبه السابقة فی اشتباه وقت انتقال الملک إلی الآکل، فقیل إنه ینتقل إلی ملک المأذون له فی الأکل بتناوله بیده،و قیل بوضعه فی فیه،و قیل بازدراد اللقمة.و اتّفق الکلّ علی أنه لا یملک بوضعه بین یدیه.

و یتفرّع علی الأقوال جواز إطعامه لغیره علی الأول لا علی الباقی.و لا فرق فی ذلک بین الإذن صریحا کما ذکره المصنّف،و بقرائن الأحوال کوضع الطعام بین یدی الضیف.و الأقوی ما اختاره المصنّف من أن المأذون لا یملکه مطلقا، و إنما یستبیح الأکل بالإذن،لأصالة بقاء الملک علی مالکه،و عدم حصول شیء من الأسباب الناقلة عنه شرعا،بل هو إباحة محضة من غیر تملیک، لکنّها مختصّة بالنوع المأذون فیه لفظا أو بقرینة الحال.فیرجع فی تلقیم الضیفان بعضهم بعضا،و وضع شیء منه بین یدیه،و إطعام غیرهم من السائل و الهرّ و غیرهما،إلی الإذن المستفادة من اللفظ أو القرینة،و مع الشک یحرم التصرّف بغیر الأکل مطلقا،عملا بالمتیقّن من الإباحة،و للنهی (1)عن أکل مال الناس بالباطل.و مثله القول فی أخذ شیء منه للمأذون له فی الأکل لغلامه أو لیأکله فی وقت آخر.

ص:60


1- 1) النساء:29،الوسائل 3:424 ب«3»من أبواب مکان المصلّی ح 1،3.
و یشترط فی الإعتاق شروط

و یشترط فی الإعتاق شروط:

الأول:النیّة

الأول:النیّة(1)،لأنه عبادة یحتمل وجوها،فلا یختصّ بأحدها إلاّ بالنیّة.و لا بدّ من نیّة القربة،فلا یصحّ العتق من الکافر،ذمیّا کان أو حربیّا أو مرتدّا،لتعذّر نیّة القربة فی حقّه.

قوله:«النیّة.إلخ».

النیّة معتبرة فی الکفّارة،لأنها عبادة تقع علی وجوه مختلفة،فلا یتمیّز المقصود منها إلاّ بالنیّة،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إنما الأعمال بالنیّات» (1).و یعتبر فیها نیّة القربة،لقوله تعالی وَ ما أُمِرُوا إِلاّ لِیَعْبُدُوا اللّهَ مُخْلِصِینَ لَهُ الدِّینَ (2).و هذا هو القدر المتّفق علیه منها،و سیأتی (3)الخلاف فی اشتراط نیّة التعیین و عدمه.و یتحصّل من ذلک أن المعتبر نیّة العتق عن الکفّارة تقرّبا إلی اللّه تعالی.

و مقتضی العبارة أن نیّة الوجوب غیر معتبرة فیه،إما لأنه لا یقع[العتق] (4)عن الکفّارة إلاّ واجبا فلا یفتقر إلی التمییز به،أو لأن نیّة الوجه لا دلیل علی اعتبارها فی مطلق العبادات،و ما تقدّم (5)من ثبوته فی تلک الکفّارات المختلف فیها علی وجه الاستحباب یحصّل المراد بالتعیین إن اعتبرناه،و إلاّ اعتبر ذکر ما یمیّز الواجب عن غیره و إن لم یجعل غایة کغیره من العبادات.

إذا تقرّر ذلک،فقد فرّع المصنّف علی اعتبار نیّة القربة به أنه لا یصحّ من

ص:61


1- 1) تقدّم ذکر مصادره فی ص:57،هامش(2).
2- 2) البیّنة:5.
3- 3) فی ص:64.
4- 4) من الحجریّتین.
5- 5) فی ص:25 و بعدها.

..........

الکافر،کتابیّا کان أم غیره،محتجّا بتعذّر نیّة القربة فی حقّه.

و فیه نظر:

لأنه إن أراد بنیّة القربة المتعذّرة منه نیّة إیقاع الفعل طلبا للتقرّب إلی اللّه تعالی بواسطة نیل الثواب أو ما جری مجری ذلک،سواء حصل له ما نواه أم لا، منعنا من تعذّر نیّة القربة من مطلق الکافر،لأن من اعترف منهم باللّه تعالی و کان کفره بجحد نبوّة النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أو غیره من الأنبیاء أو بعض شرائع الإسلام یمکن منه هذا النوع من التقرّب،و إنما یمتنع من الکافر المعطّل الذی لا یعترف بوجود اللّه تعالی،کالدهری و بعض عبدة الأصنام.

و إن أراد بها إیقاعه علی وجه التقرّب إلی اللّه تعالی بحیث یستحقّ بها الثواب طالبناه بدلیل علی اشتراط مثل ذلک،و عارضناه بعبادة المخالف من المسلمین و عتقه،فإنه لا یستتبع الثواب عنده مع صحّة عتقه.و فی صحّة عباداته غیره بحث قرّر فی محلّه (1).

و بالجملة فکلامهم فی هذا الباب مختلف غیر منقّح،لأنهم تارة یحکمون ببطلان عبادة الکافر مطلقا،استنادا إلی تعذّر نیّة القربة منه،و مقتضی ذلک إرادة المعنی الثانی،لأن ذلک هو المتعذّر منه لا الأول،و تارة یجوّزون منه بعض العبادات کالعتق،و سیأتی (2)تجویز جماعة من الأصحاب له منه مع اشتراط القربة فیه،نظرا إلی ما ذکرناه من الوجه فی الأول.و قد وقع الخلاف بینهم فی وقفه و صدقته و عتقه المتبرّع به،و نحو ذلک من التصرّفات

ص:62


1- 1) راجع ج 1:362.
2- 2) فی ص:286.

..........

المالیّة المعتبر فیها القربة.و اتّفقوا علی عدم صحّة العبادات البدنیّة منه،نظرا إلی أن المال یراعی فیه جانب المدفوع إلیه و لو بفک الرقبة من الرقّ فیرجّح فیه جانب الغرامات (1)،بخلاف العبادات البدنیّة،و من ثمَّ ذهب بعض العامّة (2)إلی عدم اشتراط النیّة فی العتق و الإطعام و اعتبرها فی الصیام،إلاّ أن هذا الاعتبار غیر منضبط عند الأصحاب کما أشرنا إلیه.و سیأتی (3)له فی العتق زیادة بحث إن شاء اللّه.

ثمَّ عد إلی العبارة.و اعلم أن قوله:«ذمیّا کان الکافر أو حربیّا أو مرتدّا»لا یظهر للتسویة بین هذه الفرق مزیّة،لأن الکافر المقرّ باللّه تعالی لا یفرّق فیه بین الذمّی و الحربی و إن افترقا فی الإقرار بالجزیة،فإن ذلک أمر خارج عن هذا المطلوب.و إنما حقّ التسویة بین أصناف الکفّار أن یقول:

سواء کان مقرّا باللّه تعالی کالکتابی أم جاحدا له کالوثنی،لأن ذلک هو موضع الاشکال و محلّ الخلاف.و أما ما قاله بعضهم من أن الکافر مطلقا لا یعرف اللّه تعالی علی الوجه المعتبر،و لو عرفه لأقرّ بجمیع رسله و دین الإسلام،فهو کلام بعید عن التحقیق جدّا،و لا ملازمة بین الأمرین،کما لا ملازمة بین معرفة المسلم للّه تعالی و معرفة دین الحقّ من فرق الإسلام،و کُلُّ حِزْبٍ بِما لَدَیْهِمْ فَرِحُونَ (4).

ص:63


1- 1) فی«د»و الحجریّتین:القربات،و فی«و»:القرابات.
2- 2) الوجیز 2:81.
3- 3) فی ص:285-286.
4- 4) الروم:32.

و یعتبر نیّة التعیین(1)إن اجتمعت أجناس مختلفة،علی الأشبه.

و لو کانت الکفّارات من جنس واحد،قال الشیخ:یجزی نیّة التکفیر مع القربة،و لا یفتقر إلی التعیین.و فیه إشکال.

أما الصوم فالأشبه بالمذهب أنه لا بدّ فیه من نیّة التعیین،و یجوز تجدیدها إلی الزوال.

قوله:«و یعتبر نیّة التعیین.إلخ».

إذا تعدّدت الکفّارات علی واحد،فإما أن یتّحد السبب جنسا-و المراد به هنا الحقیقة النوعیّة کما هو استعمال الفقهاء فی نظائره-أو یتعدّد.و علی تقدیر تعدّدها:فإما أن تتماثل الکفّارات ککفّارة قتل الخطأ و الظهار،أو تختلف کإحدی الکفّارتین مع کفّارة الیمین و کفّارة رمضان علی القول الأصحّ من أنها مخیّرة.

فإن اختلفت الأسباب و المسبّبات،قال الشیخ فی الخلاف (1):وجب التعیین،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إنما الأعمال بالنیّات» (2)فما لم یحصل فیه النیّة لا یجزی،و أن الأصل شغل الذمّة و لا یقین ببراءتها مع الإطلاق، و لامتناع الصرف إلیهما جمیعا،و للبعض ترجیح بلا مرجّح.و هذا هو الذی اختاره المصنّف و ابن إدریس (3).

و فی المبسوط (4)اکتفی بالإطلاق مطلقا،لأصالة البراءة من اشتراطه، و حصول الامتثال،و جاز انصرافه إلی واحدة لا بعینها فیبقی فی ذمّته اخری کذلک.

ص:64


1- 1) الخلاف 4:549 مسألة(39).
2- 2) مرّ ذکر مصادره فی ص:57،هامش(2).
3- 3) السرائر 2:718.
4- 4) المبسوط 6:209.

..........

و یشکل بأنه مع اختلافها (1)حکما-ککفّارة الظهار و الیمین-إن تخیّر بعد العتق بین عتق آخر و الإطعام کان العتق[الأول] (2)منصرفا إلی المرتّبة و هو خلاف الفرض،و إن تعیّن العتق ثانیا کان منصرفا إلی المخیّرة و هو خلاف التقدیر أیضا.

و لأجل هذا الاشکال فصّل العلاّمة فی المختلف (3)،فأوجب التعیین مع اختلاف الکفّارات حکما لا مع اتّفاقها.

و یرد علیه ما لو کانت إحداهما کفّارة جمع و الأخری کفّارة مرتّبة،فإن حکمهما (4)مختلف و المحذور مندفع،لأن العتق ثانیا متعیّن من غیر المحذور المذکور،لاشتغال الذمّة بعتق معیّن ثانیا علی کلّ تقدیر،إلاّ أن یجعل هذا من أفراد متّفق الحکم من حیث اشتراکهما فی تعیین العتق ابتداء،لکنّه خلاف المفهوم من مختلف الحکم.

و یمکن اندفاع الإشکال بأن الشیخ صرّح فی المبسوط (5)بجواز التعیین بعد الإبهام،فینصرف العتق إلی التی صرفه إلیها کما لو عیّن فی الابتداء،و بقی حکم الأخری بحاله،فلا محذور حینئذ.

و یمکن دفعه أیضا بالتزام تعیین العتق ثانیا علی تقدیر کون إحداهما مرتّبة و الأخری مخیّرة،و لا یلزم انصراف العتق أولا إلی المخیّرة بل إلی کفّارة مطلقة ممّا فی ذمّته،و تبقی اخری مطلقة کذلک متردّدة بین المرتّبة و المخیّرة،

ص:65


1- 1) فی«ق،م»و إحدی الحجریّتین:اختلافهما.
2- 2) من الحجریّتین.
3- 3) المختلف:666-667.
4- 4) فی«د،و»:حکمها.
5- 5) المبسوط 6:209.

..........

فإذا اختار غیر العتق لم یحصل براءة الذمّة ممّا هو متعلّق بها،لأنه لیس مخیّرا،و إن اختار العتق برئت ذمّته علی التقدیرین،فتعیّن العتق لذلک لا لانصرافه إلی المخیّرة و إن شارکه فی المعنی.و هذا کمن علیه کفّارة مشتبهة بین المخیّرة و المرتّبة،فإنه یتعیّن علیه العتق لتیقّن براءة الذمّة منهما،و إن لم یکن العتق متعیّنا علیه فی نفس الأمر،بل من باب مقدّمة الواجب،لتوقّف البراءة علیه.

و إن تعدّدت الکفّارة و اتّحد جنس سببها فالمشهور بین الأصحاب عدم وجوب التعیین،بل قال الشهید فی الشرح (1)إنه لا یعرف لأحد من العلماء قولا باشتراط التعیین،و الشیخ فی الخلاف (2)نقل الإجماع علی عدم اشتراطه.لکن المصنّف هنا جعل فیه إشکالا،و کأنّ وجهه اشتراک الجمیع فی أن کلّ واحدة عمل،و کلّ عمل یفتقر إلی النیّة،فکلّ کفّارة تفتقر إلی النیّة.و جوابه:القول بالموجب،فإنه إذا نوی الکفّارة مطلقا فقد حصل العمل بنیّة (3)،و برئت الذمّة من واحدة مطلقة ممّا فی الذمّة،و بقی الباقی کذلک.و الذی یدلّ علیه الخبر (4)وجوب القصد إلی العمل،أما کونه مشخّصا بجمیع وجوهه فلا یدلّ علیه.

و هذا البحث کلّه إذا کفّر بالعتق،و فی معناه التکفیر بالإطعام و الکسوة.

و أما الصوم فقد قال المصنّف:إن الأشبه بالمذهب أنه لا بدّ فیه من نیّة التعیین مطلقا.و الفرق بینه و بین باقی الخصال:أنه من العبادات البدنیّة و الأمر

ص:66


1- 1) غایة المراد:265-266.
2- 2) الخلاف 4:549 مسألة(39).
3- 3) فی«د،م»و إحدی الحجریّتین:بنیّته.
4- 4) تقدّم ذکر مصادره فی ص:57،هامش(2).

..........

فیها أضیق،و لذلک لا یجزی فیها التوکیل،بخلاف المالیّة.و بأن العبادات المالیّة نازعة إلی الغرامات فاکتفی فیها بأصل النیّة.و بأن العبادات البدنیّة مراتب متفاوتة،و ما یتعلّق بها من النصب و التعب یختلف موقعه و وجوهه،فالمشقّة فی صلاة الصبح-مثلا-من وجه و فی صلاة الظهر من وجه آخر،لاختلاف الوقت و أعداد الرکعات،بخلاف العتق،فإنه أمر واحد لا اختلاف فیه،فلم یحتج فیه إلی التعیین إما مطلقا أو علی بعض الوجوه.

و فی قول المصنّف:«الأشبه بالمذهب أنه لا بدّ من التعیین»إیماء إلی عدم تحقّق الوفاق علیه،و أنه محتمل للخلاف.و وجه تعبیره بذلک أن ظاهر الشیخ فی المبسوط (1)اشتراک جمیع خصال الکفّارات فی جواز الإطلاق،لأنه قال-بعد أن فرض المسألة فی الکفّارات المتّحدة الجنس ککفّارات الیمین-:«فإن أبهم النیّة فلم یعیّن بل نوی کفّارة مطلقا أجزأه،لقوله تعالی فَکَفّارَتُهُ إِطْعامُ عَشَرَةِ مَساکِینَ (2)و لم یفرّق».ثمَّ قال بعد ذلک:«فأما إذا کانت أجناسا مثل أن حنث و قتل و ظاهر و وطئ فی رمضان،فالحکم فیها کلّها کما لو کان الجنس واحدا، فإنه لا یفتقر إلی تعیین النیّة».و ظاهر هذا عدم الفرق بین الصوم و غیره،فلذا قال المصنّف ما قال.و باقی الأصحاب لم یتعرّضوا للبحث عن التعیین و عدمه إلاّ فی العتق،و الظاهر أنهم أحالوا الباقی علیه.و فی الحقیقة تلک الفروق لا تخلو من تکلّف،و لا توجب تعیّن نیّة التعیین مطلقا،فلو قیل بمساواته لغیره من الخصال کما یظهر من إطلاق الشیخ کان حسنا.

ص:67


1- 1) المبسوط 6:209.
2- 2) المائدة:89.
فروع علی القول بعدم التعیین

فروع علی القول بعدم التعیین

الأول:لو أعتق عبدا عن إحدی کفّارتیه صحّ

الأول:لو أعتق عبدا(1)عن إحدی کفّارتیه صحّ،لتحقّق نیّة التکفیر،إذ لا عبرة بالسبب مع اتّحاد الحکم.

و اعلم أن قول المصنّف:«و یجوز تجدیدها إلی الزوال»یرید به فی الجملة لا مطلقا،و ذلک مع نسیانها لیلا و فی ابتداء الصوم،بمعنی أنه لو تجدّد عزمه علی الشروع فی صوم الکفّارة فی أثناء النهار قبل الزوال صحّ.

قوله:«لو أعتق عبدا.إلخ».

المراد بالحکم المتّحد هنا وجوب العتق عن الکفّارة،سواء اختلفت مع ذلک فی حکم الترتیب و التخییر أم لا،لأن ذلک متفرّع علی قول الشیخ (1)بعدم وجوب التعیین مطلقا،فتعیّن تفسیر الحکم بما ذکرناه.و أما الحکم الذی جعل فی المختلف (2)عدم وجوب التعیین مترتّبا علی اتّحاده فالمراد به ما هو أخصّ من ذلک،و هو حکمها فی الترتیب و التخییر،کما یرشد إلیه مثاله و تعلیله.

و حینئذ فإن کانتا مع اختلاف سببهما متّفقتین فی الجمع أو الترتیب أو التخییر برئ من العتق عن إحداهما،و لزمه فی الأول عتق رقبة اخری مطلقة کذلک،فتبرأ ذمّته منهما.و کذا فی الثانی أو المرکّب منهما.و أما الثالث فإنه بالعتق یبرأ من إحدی الکفّارتین،و یتخیّر ثانیا بین فعل إحدی الخصال الثلاث مطلقة،فیبرأ منهما.

و لو کانت إحداهما مرتّبة و الأخری مخیّرة برئت ذمّته من إحداهما أیضا لا

ص:68


1- 1) المبسوط 6:209.
2- 2) المختلف:666-667.
الثانی:لو کان علیه کفّارات ثلاث متساویة

الثانی:لو کان علیه کفّارات(1)ثلاث متساویة فی العتق و الصوم و الصدقة،فأعتق و نوی القربة و التکفیر،ثمَّ عجز فصام شهرین متتابعین بنیّة القربة و التکفیر،ثمَّ عجز فأطعم ستّین مسکینا کذلک،برئ من الثلاث و لو لم یعیّن.

علی التعیین،و تعیّن علیه العتق ثانیا عن إحداهما کذلک،لتوقّف البراءة[ممّا] (1)فی ذمّته المتردّد بین الأمرین علیه،إن لم یصرف ذلک المطلق الأول بعد العتق إلی واحدة معیّنة،و إلاّ لزمه حکم الأخری خاصّة.و لو عجز ثانیا عن العتق تعیّن علیه الصوم،لما ذکرناه من العلّة فی العتق.

قوله:«لو کان علیه کفّارات.إلخ».

المراد بتساویها فی الثلاثة تساویها حکما کالترتیب و إن اختلفت سببا، لأنه متفرّع علی عدم اشتراط التعیین مطلقا.و یمکن أن یرید تساویها کمیّة و إن اختلفت فی الترتیب و التخییر.فلو اجتمع علیه کفّارة ظهار و قتل و إفطار رمضان،فأعتق و نوی الکفّارة مطلقا برئ من واحدة غیر معیّنة إن لم یعیّنه بعد ذلک لأحدها،فإذا عجز عن العتق ثانیا فصام شهرین متتابعین برئ من اخری کذلک،فإذا عجز عن الصوم فأطعم ستّین مسکینا برئ من الجمیع.

و اشترط العجز عن المرتبة السابقة لیجری الحکم علی المرتّبة و المخیّرة، فإن الثلاث إن کانت مرتّبة أو مجتمعة من الأمرین فاشتراط العجز فی محلّه،و إن کانت کلّها مخیّرة و فعل الثلاث خصال کما ذکر برئ من الثلاث و إن لم یکن حال فعل الصوم و الإطعام عاجزا عن السابق،لکن فائدة القید شمول الأقسام،و لا

ص:69


1- 1) من«د»و الحجریّتین،و فی«م»:عمّا.
الثالث:لو کان علیه کفّارة،و لم یدر أ هی عن قتل أو ظهار؟

الثالث:لو کان علیه(1)کفّارة،و لم یدر أ هی عن قتل أو ظهار؟ فأعتق و نوی القربة و التکفیر أجزأه.

الرابع:لو شک بین نذر و ظهار فنوی التکفیر لم یجز

الرابع:لو شک بین نذر و ظهار(2)فنوی التکفیر لم یجز،لأن النذر لا یجزی فیه نیّة التکفیر.و لو نوی إبراء ذمّته من أیّهما کان جاز.و لو نوی العتق مطلقا لم یجز،لأن احتمال إرادة التطوّع أظهر عند الإطلاق.و کذا لو نوی الوجوب،لأنه قد یکون لا عن کفّارة.

یضرّ هنا أیضا،لأن العجز لا یغیّر الحکم و إن لم یکن معتبرا.

و بقی من الأقسام ما لو اجتمع علیه ثلاث کفّارات جمع،فأعتق و نوی الکفّارة مطلقا،فإنه یبرأ من عتق واحدة غیر معیّنة،فإذا صام کذلک برئ من صوم واحدة کذلک،فإذا أطعم فکذلک.ثمَّ إن لم یصرفه إلی واحدة معیّنة،و إلاّ افتقر فی بقیّة الخصال إلی الإطلاق.

قوله:«لو کان علیه.إلخ».

لا إشکال فی الإجزاء تفریعا علی القول بعدم وجوب التعیین کما فرضه المصنّف،لأن هذه النیّة مجزیة علی هذا القول و إن علم بنوع الکفّارة فمع الجهل أولی.و لو اشترطنا التعیین مع العلم احتمل سقوطه مع الجهل کما فی هذه الصورة،و وجوب التردید بین الأمرین،کالصلاة المشتبهة حیث وجب تعیینها ابتداء فکذا مع الجهل،فتردّد النیّة بین الأقسام المشکوک فیها.و هذا (1)أولی.

قوله:«لو شک بین نذر و ظهار.إلخ».

المعتبر من النیّة المطلقة حیث لا یجب التعیین نیّة یشترک فیها جمیع ما فی ذمّته من الأمور المتعدّدة من کفّارات أو غیرها،فإذا علم أن فی ذمّته عتق رقبة

ص:70


1- 1) فی«د»و الحجریّتین:و هو.
الخامس:لو کان علیه کفّارتان و له عبدان فأعتقهما

الخامس:لو کان علیه کفّارتان(1)و له عبدان فأعتقهما،و نوی نصف کلّ واحد منهما عن کفّارة صحّ،لأن کلّ نصف تحرّر عن الکفّارة المرادة به و تحرّر الباقی عنها بالسرایة.و کذا لو أعتق نصف عبده عن کفّارة معیّنة صحّ،لأنه ینعتق کلّه دفعة.

و شک بین کونها بسبب نذر-بأن نذر عتق رقبة-أو کفّارة ظهار،فالأمر الجامع بین الأمرین فی النیّة أن ینوی أمرا یشترک فیه النذر و الکفّارة،و هو أن ینوی العتق عمّا فی ذمّته من النذر أو الکفّارة،و لو نوی به التکفیر لم یجز،لاحتمال کون ما فی ذمّته من العتق منذورا و النذر لا یجزی فیه نیّة التکفیر،و بالعکس، بخلاف ما لو علم أنه عن کفّارة و اشتبهت بین ظهار-مثلا-و یمین و قتل و غیر ذلک،فإنه إذا نوی التکفیر أجزأ،لاشتراک الجمیع فیه.و کذا لا یجزی لو نوی العتق مطلقا و إن کان مشترکا بین الأمرین،لأنه ظاهر فی إرادة التطوّع به،فلا بدّ من ضمیمة تدلّ علی صرفه إلی ما فی ذمّته کنیّة العتق الواجب علیه و نحوه.

و لو نوی به الوجوب مطلقا فقد قال المصنّف إنه لا یجزی،معلّلا بأن الوجوب قد یکون لا عن کفّارة فلا یجزی عنها،لأن المعتبر نیّتها فی الجملة و هی لا تتأدّی بالأعمّ،کما لو نوی العتق الواجب و فی ذمّته کفّارة محقّقة،فإنه لا یجزی بل لا بدّ من ضمیمة کونه عن کفّارة.و قال فی القواعد:«لو نوی العتق الواجب أجزأ» (1)مع أنه وافق علی عدم إجزاء نیّة الوجوب.و الفرق غیر واضح.

قوله:«لو کان علیه کفّارتان.إلخ».

إذا کان علیه کفّارتان و له عبدان،فأعتق نصف أحدهما عن کفّارة و نصف الآخر عن الأخری،صحّ و سری العتق إلیهما،و انعتق کلّ واحد عن الکفّارة التی

ص:71


1- 1) قواعد الأحکام 2:146.

..........

نوی بها عتق نصفه مباشرة.هذا إذا نوی بعتق النصف ذلک،لأنه فی قوّة نیّة عتق الجمیع عن الکفّارة.أما لو نوی اختصاص النصف[المعیّن] (1)المعتق مباشرة بالکفّارة دون ما یحصل بالسرایة لم یصحّ العتق عن الکفّارة مطلقا،أما النصف الواقع مباشرة فلعدم الاکتفاء به،و عدم إجزاء ضمیمة الباقی من رقبة أخری، لعدم صدق الرقبة علی النصفین،و أما المعتق بالسرایة فلعدم نیّة الکفّارة به بل نیّة عدمها.و مثله ما لو لم یکن علیه إلاّ کفّارة واحدة فأعتق نصف عبده عنها،و قد تقدّم (2)البحث فی ذلک،و أن ابن الجنید منع من صحّة العتق عن الکفّارة علی هذا الوجه.و هو قول وجیه.

و اعلم أن قول المصنّف:«فأعتقهما و نوی نصف کلّ واحد منهما عن کفّارة»یتبادر منه أو یشمل ما لو أعتقهما جمیعا و نوی فی کلّ واحد منهما بنصفه الواحد عن إحدی الکفّارتین و النصف الآخر عن الأخری.و فی الحکم بالصحّة علی هذا التقدیر إشکال،لأن العتق مباشرة علی هذا الوجه لا یقع عن الکفّارة، و السرایة مشروطة بصحّة العتق فی البعض،و لیس أحد النصفین أولی بالصّحة من الآخر،و قد نوی فی کلّ واحد من العبدین العتق عن کلّ واحد من الکفّارتین، فترجیح وقوع أحد النصفین عن واحدة دون الآخر ترجیح من غیر مرجّح،و إذا لم یقع ذلک مباشرة فأولی أن لا یقع سرایة،لأنها فرعه.

و الأولی تنزیل العبارة علی ما ذکرناه سابقا من نیّة العتق عن إحداهما بنصف أحدهما خاصّة و نصف الآخر عن الأخری من غیر تعرّض لوقوع النصف

ص:72


1- 1) من«ط،م»و الحجریّتین.
2- 2) فی ص:53.

أما لو اشتری(1)أباه أو غیره ممّن ینعتق علیه و نوی به التکفیر،قال فی المبسوط:یجزی،و فی الخلاف:لا یجزی.و هو أشبه،لأن نیّة العتق تؤثّر فی ملک المعتق لا فی ملک غیره،فالسرایة سابقة علی النیّة،فلا یصادف حصولها ملکا.

الآخر من کلّ واحد عن الأخری،لتحقّق السرایة تبعا للعتق مباشرة.

و عبارة القواعد فی هذه المسألة أجود من عبارة المصنّف حیث قال:«لو کان علیه کفّارتان فأعتق نصف عبد عن إحداهما و نصف الآخر عن الأخری صحّ،و سری العتق إلیهما» (1).

قوله:«أما لو اشتری.إلخ».

هذه المسألة تشبه السابقة من حیث إن العتق یقع إجباریّا،و النیّة عند سببه،و قد اختلف فیها کلام الشیخ،فالموجود فی المبسوط (2)فی باب الکفّارات عدم الإجزاء،و هو الذی صرّح به فی الخلاف (3)أیضا،لقوله تعالی فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ (4)و المفهوم منه فعل الحرّیة بالاختیار و هنا الحرّیة إجباریّة.و لأن النیّة معتبرة و هی هنا متعذّرة،لأنها لیست قبل الملک،لاستحالة إیقاعها علی ملک الغیر،و لا بعده،لحصول العتق،و لا فی حاله،إذ لا استقرار له.و بهذا یحصل الفرق بینها و بین ما سبق (5)من عتق المملوک المشترک،لأن النیّة فی تلک صادفت ملکا للبعض فأثّرت فیه و تبعه الباقی،بخلاف هذه،فإن الملک حال الشراء-

ص:73


1- 1) قواعد الأحکام 2:146.
2- 2) المبسوط 5:162.
3- 3) الخلاف 4:547 مسألة(35).
4- 4) المجادلة:3.
5- 5) فی ص:51.

..........

الذی هو محلّ النیّة-منتف عن المعتق،و بعده یحصل العتق.

و نقل المصنّف عن المبسوط[1]الإجزاء،و استدلّوا له بأن الملک سابق علی السرایة قطعا کسبق العلّة علی المعلول،لأن العتق مشروط بالملک،و السبب سابق علی الملک،ضرورة سبق السبب علی مسبّبه،و النیّة مقارنة للسبب، فالسرایة لم تصادف إلاّ عبدا معتقا عن کفّارة،فلا سرایة[فیه] (1).و حینئذ نمنع حصول العتق هنا إلاّ عن الکفّارة،لأنه إنما ینعتق بالقرابة لو لم یوجد سبب أسبق و قد وجد نیّة الکفّارة.

و هذا متّجه لکن یشترط استصحاب النیّة فعلا إلی عقد البیع لتصادف الملک و تصدق مقارنتها للسبب إلی حین الملک.

و ما ذکروه من الفرق بین هذه و عتق المشترک أن النیّة إنما أثّرت فی المملوک،أما ما سری إلیه العتق من ملک الغیر فلم یکن مملوکا حال النیّة، و إنما ترتّبت السرایة علی عتق البعض و حکم بملک المعتق له ضمنا قبل السرایة،و الأمر هنا کذلک،بل الملک هنا حقیقی لا ضمنی،لأن الانعتاق مسبّب عن ملک القریب له فإذا قارنته النیّة فقد قارنت العتق و اشترکا فی مقارنتها للسبب.

و ربما فرّق بین الأمرین بأن العتق بالنسبة إلی السرایة إلی حصّة الشریک سبب فاعلی له،و الشراء بالنسبة إلی عتق القریب سبب معدّ لا فاعلی (2)،لأنه

ص:74


1- 2) من«د»و الحجریّتین.
2- 3) فی«ق،ط»:فاعل.
الشرط الثانی:تجریده عن العوض

الشرط الثانی:تجریده عن العوض.

فلو قال لعبده(1):أنت حرّ و علیک کذا،لم یجز عن الکفّارة،لأنه قصد العوض.

و لو قال له قائل:أعتق مملوکک عن کفّارتک و لک علیّ کذا،فأعتقه لم یجز عن الکفّارة[لأنه قصد العوض].و فی وقوع العتق تردّد.و لو قیل بوقوعه هل یلزم العوض؟قال الشیخ:نعم.و هو حسن.و لو ردّ المالک العوض بعد قبضه لم یجز عن الکفّارة،لأنه لم یجز حال الإعتاق فلم یجز فیما بعده.

یجعل المحلّ قابلا لتأثیر السبب (1)فی العتق،و السبب الفاعلی فیه هو النسب، و فاعل قبول المحلّ لأثر یفعله غیره غیر فاعل لذلک الأثر،و المعتبر فی العتق المطلوب فی الکفّارة کون المعتق فاعلا له کما مرّ.

و فیه نظر،لاشتراک الأمرین فی أصل السببیّة التی لها مدخل فی التأثیر فی العتق،و الفاعل له حقیقة هو اللّه تعالی،و إنما هذه اعتبارات نصبها اللّه تعالی علامة لحکمة لا فاعلة فی الحکم،فإما أن یصحّ العتق عن الکفّارة فیهما نظرا إلی السببیّة،أو لا فیهما لعدم مباشرته للصیغة التی جعلها الشارع موجبة للعتق بذاتها.

قوله:«فلو قال لعبده.إلخ».

من شرائط صحّة العتق عن الکفّارة تمحّضة للقربة،و هو یستلزم تجریده عن اشتراط عوض علی المملوک أو علی غیره أو علیهما،لأن عتقه علی العوض ینافی تمحّض الإخلاص فی عتقه،سواء ابتدأ المالک بذلک فقال:أعتقتک و علیک

ص:75


1- 1) فی«و»و إحدی الحجریّتین:النسب.

..........

کذا،أو:و علی فلان،أم جعله جوابا للسؤال کقوله:أعتقنی و لک علیّ کذا،أو:

أعتق مملوکک عن کفّارتک و لک علیّ کذا،لاشتراک الجمیع فی المقتضی،فلا یقع عن الکفّارة إجماعا لما ذکر.

و هل یقع العتق مجرّدا عنها؟وجهان:من أنه عتق صدر من أهله فی محلّه،و لأن (1)قصده للعتق عن الکفّارة یستلزم قصد مطلق العتق،لأن المطلق موجود فی ضمن المقیّد،و قد تعذّر العتق عن الکفّارة لمانع العوض فیقع المطلق، لأن العوض لا ینافیه،لجواز اشتراطه علی المملوک ابتداء و جعل الأجنبی علیه.

و هو قول الشیخ فی المبسوط (2).و من أنه لم ینو العتق مطلقا و إنما نواه عن الکفّارة،فلو وقع عن غیرها لزم وقوعه بغیر نیّة،و قد قال النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إنما الأعمال بالنیّات» (3).

و یتفرّع علی ذلک لزوم العوض للآمر أو للعبد،فحکم الشیخ بلزوم العوض تفریعا علی القول بصحّة العتق المطلق،لأنه فعل ما أمره به فاستحقّ العوض کغیره من الأعمال.و استحسنه المصنّف.

و أورد علیه فی المختلف (4)أن الحکم بلزوم العوض و عدم الإجزاء عن الکفّارة ممّا لا یجتمعان،و الثانی ثابت إجماعا،فینتفی الأول،و بیانه:

أن الجعل إنما هو عن العتق فی الکفّارة لا عن مطلق العتق،و لم یقع

ص:76


1- 1) فی«و،م»و الحجریّتین:و أن.
2- 2) المبسوط 5:163.
3- 3) تقدّم ذکر مصادره فی ص:57،هامش(2).
4- 4) المختلف:671.

..........

فلا عوض.

و أجاب السیّد عمید الدین (1)بأنّا لا نسلّم عدم اجتماعهما،لأنه جعل له العتق (2)عن الکفّارة و قد فعل،و لم یجعل له عن الإجزاء عن الکفّارة،لأن الإجزاء حکم شرعی لیس فعلا للمکلّف فیصحّ الجعل علیه.

و أورد علیه شیخنا الشهید (3)-رحمه اللّه-بأن الجاعل علی فعل شرعی جعالة کالحج مثلا إنما طلب الصحیح الذی له صلاحیّة الإجزاء بخروج المکلّف عن العهدة،لدلالة اللفظ حقیقة علیه،و لم یطلب صورته التی هی أعمّ من الصحیح و الفاسد،فکذلک الجاعل عن الکفّارة إنما جعل علی عتق مجز عن الکفّارة،حملا للفظ علی حقیقته،و صرفا له عن المجاز أعنی:الحمل علی الصورة،و حیث لم یوجد ما طلبه لا یستحقّ شیئا.

و أجاب السیّد (4)بأن الحقیقة و إن کانت مطلوبة إلاّ أن هذا الموضع یمتنع فیه الحقیقة،لأن وقوع العتق عن الکفّارة محال،فکان طالبا للمحال،فحینئذ حمل لفظه علی الصورة بتلک القرینة،و المجاز یصار إلیه بقرینة.

و ردّه الشهید (5)بأن المقتضی للمجاز هنا تحصیل حکم شرعی لئلاّ تخرج أفعال المکلّف عن الشرع،و البطلان و عدم صحّة الجعالة حکم شرعی فلم لا یحمل علیه؟

ص:77


1- 1) حکاه عنه الشهید فی غایة المراد:265.
2- 2) فی هامش«ق»:العوض بعنوان(ظاهرا)و فی المصدر:عن العتق عن الکفّارة.
3- 3) المصدر السابق.
4- 4) المصدر السابق.
5- 5) المصدر السابق.

..........

و الحقّ أن الجعالة علی شیء لا یستحقّ بها الجعل إلاّ بفعل مقتضی الجعالة بجمیع أوصافها،فخروج هذا الفرد عن القاعدة لا وجه له.و لا فرق بین عجز المجعول له عن فعل مقتضی الجعالة و قدرته علیه.فإذا لم نقل بصحّته عن الکفّارة لا یستحقّ علیه جعلا.

نعم،لو علم بالقرائن أن غرضه من ذلک إنما هو تخلیص المملوک من الرقّ،و تقییده بالکفّارة لیکون وسیلة إلی إجابة المالک إلی ملتمسه، اتّجه استحقاق الجعل علیه و إن لم یقع عن الکفّارة،لأنها لیست مقصودة بالذات حینئذ،و إنما المقصود العتق المقتضی للخلوص من الرقّ کیف اتّفق و قد حصل.

و قوله:إنه علی تقدیر عدم وقوعه عن الکفّارة طالب للمحال فیحمل علی الصورة،إنّما یتوجّه مع علمه بالحکم و هو عدم وقوعه عن الکفّارة،أما مع جهله به فلا یکون طلبه لوقوعه عنها طلبا للمحال فی زعمه و إن کان فی نفس الأمر کذلک،فصرفه إلی الصورة غیر جیّد،لعدم القرینة الموجبة لحمله علی المجاز علی هذا التقدیر.

إذا تقرّر ذلک،فلو قال المعتق بعد ظهور الحال له أو مطلقا:أنا أردّ العوض لیکون العتق مجزیا عن کفّارتی،أو ردّه بالفعل،لم ینقلب مجزیا، لأنه إذا لم یجز حال الإعتاق لم یجز بعده.نعم،لو قال فی الابتداء عقیب الالتماس:أعتقته عن کفّارتی لا علی الألف،کان ردّا لکلامه و أجزأه عن الکفّارة.

ص:78

الشرط الثالث:أن لا یکون السبب محرّما

الشرط الثالث:أن لا یکون السبب(1)محرّما.

فلو نکّل بعبده،بأن قلع عینیه أو قطع رجلیه،و نوی التکفیر انعتق و لم یجز عن الکفّارة.

و اعلم أن لبعض الشافعیّة (1)هنا وجها بصحّة العتق و إجزائه عن الکفّارة و سقوط العوض،لأن العتق حاصل کما تقرّر،و العوض ساقط،فأشبه ما إذا قال:صلّ الظهر لنفسک و لک علیّ کذا،فصلّی،تجزیه صلاته و لا یستحقّ العوض.

قوله:«أن لا یکون السبب.إلخ».

لمّا کانت الکفّارة عبادة و طاعة مشروطة بنیّة القربة کان التسبّب إلی العتق عنها بسبب محرّم غیر مجز عنها لا محالة.فلو نکّل بعبده ناویا به العتق عن الکفّارة عتق علیه قهرا کما سیأتی (2)إن شاء اللّه،و لا یقع عن الکفّارة،للنهی[1] عن السبب المنافی لقصد الطاعة به.و بهذا یفرّق بینه و بین شراء القریب الذی یعتق بملکه بنیّة الکفّارة،لأن السبب مباح إن لم یکن راجحا،و بین عتق بعض المملوک بنیّتها لیسری علیه العتق،بل المذکور بهذا النوع أشبه،لاشتراکهما فی وقوع النیّة حال الملک،بخلاف شراء القریب،و إنما افترقا بجواز السبب و تحریمه.

ص:79


1- 1) روضة الطالبین 6:266.
2- 2) فی ص:358.
القول فی الصیام

القول فی الصیام و یتعیّن الصوم فی المرتّبة مع العجز عن العتق.

و یتحقّق العجز(1)إما بعدم الرقبة و عدم ثمنها،و إما بعدم التمکّن من شرائها و إن وجد الثمن.

و قیل:حدّ العجز عن الإطعام أن لا یکون معه ما یفضل عن قوته و قوت عیاله لیوم و لیلة.

و لو وجد الرقبة،و کان مضطرّا إلی خدمتها أو ثمنها،لنفقته أو کسوته،لم یجب العتق.

و لا یباع المسکن،و لا ثیاب الجسد.و یباع ما یفضل عن قدر الحاجة من المسکن.

و لا یباع الخادم علی المرتفع عن مباشرة الخدمة،و یباع علی من جرت عادته بخدمة نفسه،إلاّ مع المرض المحوج إلی الخدمة.

قوله:«و یتحقّق العجز.إلخ».

الکفّارة المرتّبة ککفّارة الظهار یتوقّف فرض الصوم فیها علی عدم وجدان تحریر الرقبة،کما نبّه علیه تعالی بقوله فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ یَتَمَاسّا . فَمَنْ لَمْ یَجِدْ فَصِیامُ شَهْرَیْنِ مُتَتابِعَیْنِ (1).فإن کان فی ملکه عبد فاضل عن حاجته فواجبة الإعتاق.و إن احتاج إلی خدمته لمرضه أو کبره أو زمانته أو ضخامته المانعة له من خدمة نفسه عادة فهو کالمعدوم،کما أنّ الماء المحتاج إلیه للعطش کالمعدوم فی جواز التیمّم.و کذا لو کان من أهل المروّات،و منصبه یأبی من أن

ص:80


1- 1) المجادلة:3-4.

..........

یخدم نفسه و یباشر الأعمال التی تستخدم فیها الممالیک،فلا یکلّف صرفه إلی الکفّارة.و المعتبر فی ذلک العادة الغالبة.

و لو لم یملک عین الرقبة و ملک ثمنها و قدر علی شرائها فهو واجد.

و یشترط أن یکون فاضلا عن حاجة دینه و لو لم یطالب به،و مسکنه و ثیاب بدنه اللائقة به عادة،و دابّة رکوبه المحتاج إلیها لعادة أو عجز،و نفقته و کسوته اللائقة بحاله،و نفقة عیاله الواجبی النفقة،و منه کسوتهم و ما لا بدّ منه من الأثاث.

و لم یقدّر الأکثر هنا للنفقة و الکسوة مدّة،فیمکن أن یکون المعتبر کفایة العمر،و یتحقّق ذلک بملک ما یحصل من نمائه إدرار النفقة فی کلّ سنة بما یقوم بکفایته،و نحو ذلک.و یمکن أن یریدوا به مئونة السنة،لأن المئونات تتکرّر فیها و یتجدّد الإعداد لها.و أن یریدوا به قوت یوم و لیلة زیادة علی المحتاج إلیه فی الوقت الحاضر من الکسوة و الأمتعة.

و لعدم ورود التقدیر فی کلامهم هنا و فی النصوص عدل المصنّف إلی قوله:

«و قیل:حدّ العجز عن الإطعام أن لا یکون معه ما یفضل عن قوته و قوت عیاله لیوم و لیلة».و لم یذکر للعجز عن الرقبة لما ذکرناه.

و یظهر من المبسوط ترجیح المعنی الأول،لأنه قال:«إما أن یکون له فضل عن کفایته علی الدوام أو وفق الکفایة،فإن کان له فضل لم یکن من أهل الصیام،لأنه واجد،و إن کان له وفق کفایته علی الدوام لا یزید علیه شیئا فإن فرضه الصیام» (1).

ص:81


1- 1) المبسوط 6:211.

..........

و فی الدروس (1)قطع بالمعنی الثالث،و هو اعتبار قوت یوم و لیلة.و هذا أقوی،لأن الکفّارة بمنزلة الدّین فیستثنی فیها ما یستثنی فیه.و أما الکسوة المحتاج إلیها فی الوقت فمستثناة و إن بقیت بعد ذلک مدّة طویلة بغیر خلاف.

و کذلک المسکن و الخادم.

و حیث کان المعتبر قوت الیوم و اللیلة،فلو کانت مئونته تستدرّ من ضیعة أو تجارة،و یحصل منهما کفایته بلا مزید،و لو باعهما لتحصیل عبد لارتدّ إلی حدّ المساکین،کلّف ذلک و استثنی من ثمنه ما ذکروا.و لو اعتبرنا قوت السنة أو الدوام لم یقع.

و اختلف کلام العلاّمة،ففی التحریر (2)أوجب بیعهما،و فی القواعد (3)قطع بعدم الوجوب،مع أنه لم یبیّن المراد من النفقة المستثناة له،و لکن هذا یشعر باستثناء أزید من قوت الیوم و اللیلة.

و لا فرق مع وجدان الثمن و الرقبة بین بذل مالکها له بثمن المثل فما دون و أزید منه علی الأقوی،لتحقّق القدرة،إلاّ مع الإجحاف المفرط المؤدّی إلی الضرر.

و لو لم یملک الرقبة و لا ثمنها،و بذل له أحدهما هبة،فالأقوی عدم وجوب القبول،دفعا للمنّة.و فی استحباب القبول وجهان.أما الجواز فلا ریب فیه،کما یجزی لو تکلّف العاجز أصلا بالاستدانة،و بالموجود مع الدّین غیر المطالب به، و بالنفقة المستثناة حیث یستثنی له ما یحتمل ذلک.

ص:82


1- 1) الدروس الشرعیّة 2:180.
2- 2) تحریر الأحکام 2:113.
3- 3) قواعد الأحکام 2:147.

و لو کان الخادم(1)غالیا بحیث یتمکّن من الاستبدال منه ببعض ثمنه، قیل:یلزم بیعه،لإمکان الغنی عنه.و کذا قیل فی المسکن إذا کان غالیا و أمکن تحصیل البدل ببعض الثمن.و الأشبه أنه لا یباع،تمسّکا بعموم النهی عن بیع المسکن.

و مع تحقّق العجز(2)عن العتق یلزم فی الظهار و القتل خطأ صوم شهرین متتابعین.و علی المملوک صوم شهر.فإن أفطر فی الشهر الأول من غیر عذر استأنف.و إن کان لعذر بنی.و إن صام من الثانی و لو یوما أتمّ.و هل یأثم مع الإفطار؟فیه تردّد،أشبهه عدم الإثم[فیه].

قوله:«و لو کان الخادم.إلخ».

الخادم المستثنی له و المسکن إن کانا معدومین استثنی له ثمن ما یلیق به منهما عادة،کیفیّة و کمیّة،و لا یستثنی له النفیس الزائد عن المعتاد.و إن کان موجودا له بالفعل و هو بقدر الحاجة و اللائق بحاله فلا کلام.و إن کان زائدا فی النفاسة بحیث یمکن الاعتیاض بثمنه ما یکفیه و یفضل منه ثمن رقبة مع کونه غیر زائد عن حاله عادة،ففی وجوب بیعه و الاعتیاض عنه بما دونه وجهان،من تحقّق القدرة علی الرقبة مع مراعاة المستثنی،فإن المعتبر منه النوع لا الشخص، فیجب البیع لتوقّف الواجب علیه،و من أنه عین المستثنی،مع عموم النهی (1)عن بیع الخادم و المسکن.و هذا هو الأقوی،خصوصا إذا کان مألوفا،فإن فراق المألوف إضرار بالمکلّف،و قد روعی فی حاله ما هو نظیر ذلک أو دونه.

قوله:«و مع تحقّق العجز.إلخ».

إذا انتقل فرضه فی المرتّبة إلی الصوم فالواجب منه صوم شهرین متتابعین

ص:83


1- 1) لاحظ الوسائل 13:94 ب«11»من أبواب الدّین.

..........

إن کان حرّا إجماعا،و إن کان عبدا فالمشهور أنه علی النصف مطلقا.و ذهب جماعة من الأصحاب-منهم أبو الصلاح (1)و ابن إدریس (2)و ابن زهرة (3)-إلی أنه فی الظهار کالحرّ،استنادا إلی عموم الآیة (4).و الأقوی المشهور،لصحیحة محمد بن حمران عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن المملوک أ علیه ظهار؟فقال:

نصف ما علی الحرّ صوم شهر،و لیس علیه کفّارة من صدقة و لا عتق» (5).و الآیة مخصوصة بهذا الخبر بناء علی جواز تخصیص الکتاب بخبر الواحد،مع أن ظاهر الآیة أن الأمر فیها متوجّه إلی الحرّ بقرینة الأمر بتحریر الرقبة و الإطعام، فتکون مخصوصة ابتداء.

و یتحقّق التتابع فی الشهرین بصوم شهر متتابع و من الثانی شیئا و لو یوما، فإذا فرّق بعد ذلک لم یقدح فی التتابع إجماعا منّا،و لکن هل یأثم؟قیل:نعم، لأن تتابع الشهرین إنما یتحقّق لغة و عرفا بإکمالهما،فإذا لم یحصل فلا أقلّ من الإثم،و لا استبعاد فی الإجزاء معه للنصّ.و ذهب الأکثر إلی عدم الإثم بذلک، للأصل،و لأن التتابع إن صدق بذلک فلا وجه للإثم،لتحقّق الامتثال،و إلا لم یجز،و لصحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام أنه قال:«و التتابع أن یصوم شهرا و من الآخر أیّاما أو شیئا منه» (6)الحدیث.و وجّه مع الخبر:أن التتابع وقع

ص:84


1- 1) الکافی فی الفقه:304.
2- 2) السرائر 2:713.
3- 3) الغنیة(ضمن سلسلة الینابیع الفقهیّة)20:247.
4- 4) المجادلة:3-4.
5- 5) الکافی 6:156 ح 13،الفقیه 3:346 ح 1661،التهذیب 8:24 ح 79،الوسائل 15 :522 ب«12»من أبواب الظهار ح 1.
6- 6) الکافی 4:138 ح 2،التهذیب 4:283 ح 856،الوسائل 7:273 ب«3»من أبواب بقیّة الصوم الواجب ح 9.

..........

صفة للشهرین لا للأیّام،و تتابع الشهرین یحصل بالشروع فی الثانی متابعا للأول.

و فیه نظر.و الأولی الاعتماد علی النصّ.

و لو کان المکفّر بالصوم عبدا فالمشهور تحقّق المتابعة بخمسة عشر یوما، فیجوز تفریق الباقی.و کذا لو وجب علی الحرّ صوم متتابع بنذر و شبهه،لروایة الفضیل بن یسار عن أبی جعفر علیه السلام قال فی رجل جعل علی نفسه صوم شهر فصام خمسة عشر یوما ثمَّ عرض له أمر،فقال:«جائز له أن یقضی ما بقی علیه،و إن کان أقلّ من خمسة عشر یوما لم یجز له حتی یصوم شهرا تامّا» (1).

و مثله روی موسی بن بکر (2)عن الصادق علیه السلام.و فی طریق الروایتین ضعف بموسی بن بکر،لکن العمل بمضمونهما مشتهر بین الأصحاب أو متّفق علیه.و مع ذلک فهما ظاهرتان فی الشهر المنذور،أما ما یجب کفّارة علی العبد فلا،لکن ألحقه الشیخ (3)و أتباعه (4)،و المصنّف تردّد فیه فی الصوم (5)و جزم به هنا.

و اعلم أنه مع الإخلال بالمتابعة حیث تعتبر یفسد صوم الماضی و یجب الاستئناف،و هل یأثم بذلک؟قیل:نعم،لأنه إبطال للعمل و هو منهیّ (6)عنه.

و یحتمل عدم الإثم،لأن العبادة لم تبطل فی نفسها،إذ صوم کلّ یوم منفک عن

ص:85


1- 1) الکافی 4:139 ح 6،الفقیه 2:97 ح 436،التهذیب 4:285 ح 863،الوسائل 7: 276 ب«5»من أبواب بقیّة الصوم الواجب.
2- 2) الکافی 4:139 ح 6،الفقیه 2:97 ح 436،التهذیب 4:285 ح 864،الوسائل 7: 276 ب«5»من أبواب بقیّة الصوم الواجب.
3- 3) المبسوط 1:280.
4- 4) راجع الوسیلة:146،إصباح الشیعة(ضمن سلسلة الینابیع الفقهیّة)6:253.
5- 5) فی ج 1:237.
6- 6) فی الآیة 33 من سورة محمد.

و العذر الذی یصحّ معه(1)البناء:الحیض،و النفاس،و المرض، و الإغماء،و الجنون.أما السفر،فإن اضطرّ إلیه کان عذرا،و إلاّ کان قاطعا للتتابع.

و لو أفطرت الحامل أو المرضع خوفا علی أنفسهما لم ینقطع التتابع، و لو أفطرتا خوفا علی الولد قال فی المبسوط (1):ینقطع،و فی الخلاف (2):لا ینقطع،و هو أشبه.

و لو أکره علی الإفطار لم ینقطع التتابع،سواء کان إجبارا کمن وجر الماء فی حلقه،أو لم یکن کمن ضرب حتی أکل.و هو اختیار الشیخ فی الخلاف (3)،و فی المبسوط (4)قال بالفرق.

الآخر،فإذا مضی النهار و حکم بانعقاده لا یلحقه البطلان بعد ذلک.نعم،اللازم من الإخلال بالمتابعة عدم الإجزاء عن الکفّارة لا بطلان ما مضی رأسا.و تظهر الفائدة فی حصول الثواب علی ما مضی صحیحا فی الجملة علی الثانی دون الأول.و یظهر من الشیخ فخر الدین (5)الإجماع علی الإثم بالإخلال بالمتابعة.

و فیه نظر.

قوله:«و العذر الذی یصحّ.إلخ».

لمّا بیّن اشتراط التتابع فی صوم الشهرین نبّه علی مواضع یمنع الصوم و لا یقطع التتابع،و مواضع مختلف فیها:

فمنها:عروض الحیض و النفاس.و هما غیر قاطعین للتتابع إجماعا،لأنهما طبیعیّان لا اختیار فیهما للمکلّف،فلو قطعا التتابع لزم عدم إمکان الصوم عن

ص:86


1- 1) المبسوط 5:172.
2- 2) الخلاف 4:555 مسألة(50).
3- 3) الخلاف 4:555 مسألة(51).
4- 4) المبسوط 5:172.
5- 5) إیضاح الفوائد 4:100.

..........

الکفّارة لذات الحیض غالبا و هو حرج،و التأخیر إلی بلوغ (1)سنّ الیأس تغریر بالواجب و غیر موثوق بالبقاء إلیه.و فی معناهما:المرض المانع من الصوم و الإغماء،لاشتراک الجمیع فی المقتضی و هو عدم اختیار المکلّف فی الإفطار، خلافا لبعض العامّة (2)حیث حکم بقطع المرض فارقا بینه و بین الحیض بأن المرض لا ینافی الصوم بذاته،و إنما خرج عنه بفعله،بخلاف الحیض،و جوابه منع عدم المنافاة،فإن المرض الذی یتضرّر معه بالصوم مانع منه و إن لم یفطر بنفسه،فکان کالحیض.

و یدلّ علی حکم الأمرین صحیحة رفاعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«سألته عن رجل علیه صیام شهرین متتابعین فصام شهرا و مرض،قال:یبنی علیه،اللّه حبسه،قلت:امرأة کان علیها صیام شهرین متتابعین فصامت و أفطرت أیّام حیضها،قال:تقضیها،قلت:فإن قضتها ثمَّ یئست من الحیض،قال:لا تعیدها أجزأها ذلک» (3).و مثله صحیحة محمد بن مسلم (4)عن أبی جعفر علیه السلام.

و منها:السفر.فإن عرض فی الأثناء و لم یکن ضروریّا قطع التتابع اتّفاقا، لأن القطع جاء من قبل المکلّف،فکان کالإفطار بغیره.و إن کان ضروریّا-و هو الذی یخاف بترکه علی نفسه أو ماله و ما فی معناه-جاز الإفطار و لم یقطع التتابع،لأنه بالاضطرار إلیه کالمضطرّ إلی الإفطار بالمرض و نحوه،و یجب تقییده

ص:87


1- 1) فی«ق»و هامش«ط»:إلی صریح.
2- 2) انظر الحاوی الکبیر 10:500،المغنی لابن قدامة 8:596،روضة الطالبین 6:277.
3- 3) التهذیب 4:284 ح 859،الاستبصار 2:124 ح 402،الوسائل 7:274 ب «3»من أبواب بقیّة الصوم الواجب ح 10.
4- 4) التهذیب 4:284 ح 860،الاستبصار 2:124 ح 403،الوسائل 7:274 ب «3»من أبواب بقیّة الصوم الواجب ح 11.

..........

بما إذا لم یعلم قبل الشروع فیه بعروض السفر فی أثنائه،و إلاّ کان الشروع فیه مع العلم بعروضه کالشروع فیه فی زمان لا یسلم له صوم ما یحصل به التتابع.

و منها:لو أفطرت الحامل أو المرضع.فإن کان للخوف علی أنفسهما لم ینقطع التتابع،لأن ذلک بمنزلة المرض.و لو أفطرتا خوفا علی الولد فللشیخ قولان:

أحدهما (1):أنه کذلک،لاشتراکهما فی الضرورة المسوّغة للإفطار،فکان عذار.و هو الأقوی.

و الثانی (2):أنه یقطع التتابع،لأنهما یفطران لغیرهما،بخلاف المریض،و لهذا فارقتا المریض فی لزوم الفدیة فی رمضان،و فی حکم إفطارهما لضرورة الولد إفطار منقذ الغیر من الهلاک.

و منها:المکره علی الإفطار لا ینقطع تتابعه،سواء رفع اختیاره أصلا کما لو وجر فی جوفه ما یفطر به،أم لا کما إذا توعّده بالضرب حتی أفطر، لاشتراکهما فی الإکراه المسوّغ للإفطار،فکان عذرا،خلافا للشیخ (3)حیث فرّق بینهما،فجعل الثانی قاطعا للتتابع،لأنه فعل المفطر باختیاره،بخلاف الأول.

و هو ممنوع،لاشتراک الأمرین فی الإکراه عرفا،فیدخل تحت عموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«رفع عن أمّتی الخطأ و النسیان و ما استکرهوا علیه» (4).

و من المواضع المختلف فی قطعه بها و لم یذکره المصنّف ما لو نسی النیّة

ص:88


1- 1) انظر الهامش(2)فی ص:86.
2- 2) انظر الهامش(1)فی ص:86.
3- 3) انظر الهامش(4)فی ص:86.
4- 4) المصنّف لابن أبی شیبة 5:49،سنن ابن ماجه 1:659 ح 2045،علل الحدیث 1:431 ح 1296.

و لو عرض(1)فی أثناء الشهر الأول زمان لا یصحّ صومه عن الکفّارة-کشهر رمضان و الأضحی-بطل التتابع.

فی بعض أیّام الشهر الأول و لم یذکر إلاّ بعد الزوال،فإن الصوم یفسد،و لکن هل یقطع التتابع وجهان؟من ارتفاع حکم النسیان بالخبر،و انقطاع التتابع حکم من أحکامه فیکون مرتفعا،و من أن المعتبر وجوب شهرین متتابعین و ببطلان یوم منها لا تتحقّق المتابعة،و ترک النیّة بإهماله،إذ هو مخاطب بإیقاعها کلّ لیلة، فالتفریط منسوب إلیه،إذ کان یجب علیه الاستعداد لها.

و فی الدلیل من الجانبین نظر،لأن ظاهر الحدیث ارتفاع المؤاخذة علیه لا جمیع الأحکام،و القدرة علی دفع النسیان مطلقا بدیهیّ البطلان.و الأقوی أنه عذر حیث لا تقصیر.

قوله:«و لو عرض.إلخ».

حیث کان التتابع واجبا وجب تحرّی زمان یسلم فیه القدر المعتبر منه من باب مقدّمة الواجب.فلو شرع فیه فی زمان لا یسلم فیه شهر و یوم،کما لو شرع فیه فی أول شعبان أو بعد العشر الأول من ذی القعدة و نحو ذلک،لم یصحّ.و فی صحیحة منصور بن حازم عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنه قال فی رجل صام فی ظهار شعبان ثمَّ أدرکه شهر رمضان قال:«یصوم شهر رمضان و یستأنف الصوم، فإن صام فی الظهار فزاد فی النصف یوما قضی بقیّته» (1).

ثمَّ إن علم ابتداء بعدم السلامة لم ینعقد الصوم أصلا،لعدم اجتماع الشرائط المعتبرة فیه حینئذ.و إن لم یعلم بذلک حتی شرع،کما لو ابتدأ به تاسع ذی القعدة فاتّفق نقصان الشهر،انقطع التتابع حینئذ،لتبیّن عدم الشرط.

ص:89


1- 1) الکافی 4:139 ح 5،الفقیه 2:97 ح 437،التهذیب 4:283 ح 857،الوسائل 7:275 ب«4» من أبواب بقیّة الصوم الواجب ح 1.

..........

و یحتمل عدم جواز الشروع فیه علی هذا الوجه،لعدم الوثوق بإکمال العدد.

و یضعّف بأن الوثوق غیر شرط (1)،و الأصل عدم نقصان الشهر.و یحتمل علی هذا أن یعذر فی انقطاع التتابع،لأن النقصان وقع بغیر اختیاره بعد أن حکم بصحّته.

و علی کلّ حال،فقول المصنّف:«لو عرض فی أثناء الشهر الأول- إلی قوله-بطل التتابع»لیس بجیّد،لأن بطلان التتابع فرع صحّة الصوم، و متی عرض ذلک فی أثناء الشهر الأول کما مثّل فالشرط معلوم فقده ابتداء فلا ینعقد الصوم،و لا ینسب الحکم إلی بطلان التتابع،إلاّ أن یحمل علی ما لو احتمل السلامة فعرض المانع کما صوّرناه.و کذا قوله:«عرض فی أثناء الشهر الأول»فإن الحکم غیر مقصور علیه.و الأولی التعبیر (2)بعروض المانع من الصوم فی أثناء العدد المعتبر فی التتابع،لیشمل ذلک الیوم الذی بعد الشهر الأول.

هذا کلّه فی حقّ العالم بالأهلّة.أما المحبوس الذی یصوم بالظنّ لو توخّی شهرین فعرض المانع من الصوم قبل أن یکمل شهرا و یوما،فالأقوی عدم انقطاع التتابع،لأن ذلک عذر فی حقّه کالمرض و الحیض و غیرهما.

ص:90


1- 1) فی«ق،ط،م»و الحجریّتین:مشترط.
2- 2) کذا فی الحجریّتین،و فی«ق،ط،م»:التعیین لعروض،و فی«د،و»:التعیین بعروض.
القول فی:الإطعام

القول فی:الإطعام و یتعیّن الإطعام فی المرتّبة(1)مع العجز عن الصیام.

و یجب إطعام العدد[المعتبر]لکلّ واحد مدّ،و قیل:مدّان و مع العجز مدّ،و الأول أشبه.و لا یجزی إعطاء ما دون العدد المعتبر و إن کان بقدر إطعام العدد.

و لا یجوز التکرار علیهم من الکفّارة الواحدة مع التمکّن من العدد.

و یجوز مع التعذّر.

و یجب أن یطعم من أوسط ما یطعم أهله.و لو أعطی ممّا یغلب علی قوت البلد جاز.و یستحبّ أن یضمّ إلیه إداما أعلاه:اللحم،و أوسطه:

الخلّ،و أدونه:الملح.

قوله:«و یتعیّن الإطعام فی المرتّبة.إلخ».

إذا عجز فی المرتّبة عن صوم الشهرین انتقل فرضه إلی الإطعام،قال تعالی فَمَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ فَإِطْعامُ سِتِّینَ مِسْکِیناً (1).و یتحقّق العجز عنه بالمرض المانع منه،أو ما یحصل به مشقّة شدیدة و إن رجی برؤه،أو بالخوف من زیادته، أو بالهرم و نحوه.و لا یلحق به السفر و إن منع حالته،لأنه مستطیع للصوم بالإقامة غالبا.نعم،لو تعذّرت أمکن الجواز.

ثمَّ الکلام فی هذه الجملة یقع فی مواضع:

أحدها:فی قدر الطعام.و المشهور خصوصا بین المتأخّرین أنه قدر مدّ لکلّ مسکین.و قد تقدّم (2)فی حدیث الأعرابی أن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم

ص:91


1- 1) المجادلة:4.
2- 2) فی ص:14،هامش(6)،و انظر ج 9:484،هامش(1).

..........

اتی بعرق من تمر فیه خمسة عشر صاعا فقال:«خذ هذا فأطعم عنک ستّین مسکینا»و هذا المبلغ إذا قسّم علی ستّین کان لکلّ واحد منهم مدّ،لأن الصاع أربعة أمداد.و روی عبد اللّه بن سنان فی الصحیح عن الصادق علیه السلام:«إذا قتل خطأ أدّی دیته ثمَّ أعتق رقبة،فإن لم یجد صام شهرین متتابعین،فإن لم یستطع أطعم ستّین مسکینا مدّا مدّا» (1)و لقوله تعالی فَإِطْعامُ سِتِّینَ مِسْکِیناً الشامل للمدّ و ما فوقه و ما دونه لکن خرج ما دونه بالإجماع فیبقی الباقی مجزیا.

و قال الشیخ فی کتبه (2)الثلاثة الفروعیّة:أقلّه مدّان،محتجّا بإجماع الفرقة و طریقة الاحتیاط.و جوابه:منع الإجماع،و الاحتیاط قد یکون فی الأقلّ کما إذا أوصی بالکفّارة و لم یبیّن القدر و له أطفال و نحو ذلک.

و المعتبر من المدّ الوزن لا الکیل عندنا،لأن المدّ الشرعی مرکّب من الرطل،و الرطل مرکّب من الدرهم،و الدرهم مرکّب من وزن الحبّات،و یسمّی درهم الکیل.و یترکّب من المدّ الصاع،و من الصاع الوسق.فالوزن أصل الجمیع، و إنما عدل إلی الکیل فی بعض المواضع تخفیفا. (3)و تظهر الفائدة فی اعتبار الشعیر بالکیل و الوزن،فإنهما مختلفان جدّا بالنسبة إلی مقدار البرّ بالکیل.

و ثانیها:المصروف إلیه و هو ستّون مسکینا.و لا یجزی الصرف إلی ما دون الستّین و إن راعی العدد فی الدفع،بأن دفع إلی مسکین واحد فی ستّین یوما،خلافا لأبی حنیفة (4)حیث اجتزأ بالصرف إلی واحد فی ستّین یوما.و لا

ص:92


1- 1) التهذیب 8:322 ح 1196،الوسائل 15:559 ب«10»من أبواب الکفّارات.
2- 2) النهایة:569،المبسوط 5:177،الخلاف 4:560 مسألة(62).
3- 3) فی«د،م»:تحقیقا.
4- 4) المبسوط للسرخسی 7:17،الهدایة للمرغینانی(بهامش شرح فتح القدیر)4:106، حلیة العلماء 7:200.

..........

یجزی الصرف إلیه دفعة إجماعا.

لنا:أن إطعام الستّین مسکینا یشتمل علی وصف و هو المسکنة،و علی عدد و هو الستّون،فکما لا یجوز الإخلال بالوصف لا یجوز الإخلال بالعدد،کما أن قوله تعالی وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ (1)فیه تعرّض لوصف و عدد،و کما لم یجز الإخلال بالوصف لم یجز الإخلال بالعدد،حتی لا (2)یکون شهادة واحد مرّتین کشهادة اثنین.و لا فرق بین کون العدد مجتمعین فی بلد واحد أو بلدان کثیرة مع إمکان التوصّل إلیهم،فیجب السعی علی إطعام العدد،لتوقّف الواجب علیه،فإن تعذّر الوصول إلی العدد جاز حینئذ الاقتصار علی الممکن،و فرّق العدد علیهم بحسب الأیّام،حتی لو لم یجد سوی واحد فرّق علیه فی ستّین یوما.

هذا هو المشهور بین الأصحاب،و مستنده لا یخلو من ضعف.و الآیة ظاهرة فی عدم إجزاء ما دون العدد مطلقا،فیبقی فی الذمّة إلی أن یوجد.مع أنه روی إسحاق بن عمّار فی الموثّق قال:«سألت أبا إبراهیم علیه السلام عن إطعام عشرة مساکین أو إطعام ستّین مسکینا،أ یجمع ذلک لإنسان واحد یعطاه؟فقال:

لا و لکن یعطی إنسانا إنسانا کما قال اللّه تعالی» (3).و الشیخ (4)و الجماعة (5)حملوا

ص:93


1- 1) الطلاق:2.
2- 2) فی«ق،ط»:حتی یکون.
3- 3) نوادر أحمد بن محمد بن عیسی:59 ح 117،تفسیر العیّاشی 1:336 ح 166،التهذیب 8:298 ح 1103،الاستبصار 4:53 ح 185،الوسائل 15:569 ب«16»من أبواب الکفّارات ح 2.
4- 4) التهذیب 8:298 ذیل ح 1103،الاستبصار 4:54 ذیل ح 185.
5- 5) فی«د»و الحجریّتین:و جماعة.لاحظ کشف الرموز 2:265.

..........

ذلک علی حالة الاختیار و وجود العدد،أما مع تعذّره فیجزی،لروایة السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قال أمیر المؤمنین علیه السلام:إن لم یجد فی الکفّارة إلاّ الرجل و الرجلین فلیکرّر علیهم حتی یستکمل العشرة،یعطیهم الیوم ثمَّ یعطیهم غدا» (1).و لا یخفی علیک ضعف سند هذه الروایة،لکن الحکم مشهور لا رادّ له.

و ثالثها:جنس الطعام.و المعتبر منه القوت الغالب من الحنطة و الشعیر و دقیقهما و خبزهما.و أما قوله تعالی فی کفّارة الیمین مِنْ أَوْسَطِ ما تُطْعِمُونَ أَهْلِیکُمْ (2)فإما کنایة عن الغالب،أو محمول علی الفضل،و یجزی التمر و الزبیب.

و یستحبّ أن یضمّ إلیه الأدم،و هو ما جرت العادة بأکله مع الخبز،مائعا کان کالزیت و الدبس،أو جامدا کالجبن و اللحم.

و قال المفید (3):یجب ضمّه إلیه،و تبعه تلمیذه سلاّر (4)،لروایة أبی بصیر عن أبی جعفر علیه السلام و قد سأله عن أَوْسَطِ ما تُطْعِمُونَ أَهْلِیکُمْ فقال:

«ما تقوّتون به عیالکم من أوسط ذلک،قلت:و ما أوسط ذلک؟قال:الخلّ و الزیت و التمر و الخبز،یشبعهم به مرّة واحدة» (5)،و روایة أبی جمیلة عن أبی

ص:94


1- 1) الکافی 7:453 ح 10،التهذیب 8:298 ح 1102،الاستبصار 4:53 ح 184،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
2- 2) المائدة:89.
3- 3) المقنعة:568.
4- 4) المراسم:186.
5- 5) الکافی 7:454 ح 14،التهذیب 8:296 ح 1095،الاستبصار 4:52 ح 178 و فیه:ما تعولون، الوسائل 15:566 ب«14»من أبواب الکفّارات ح 5.

و یجوز أن یعطی العدد(1)متفرّقین،و مجتمعین،إطعاما و تسلیما.

و یجزی إخراج الحنطة[و الشعیر]و الدقیق و الخبز.

و لا یجزی إطعام الصغار منفردین،و یجوز منضمّین.و لو انفردوا احتسب الاثنان بواحد.

عبد اللّه علیه السلام قال:«کفّارة الیمین عتق رقبة،و إطعام عشرة مساکین من أوسط ما تطعمون أهلیکم،أو کسوتهم،و الوسط:الخلّ و الزیت،و أرفعه:الخبز و اللّحم» (1).و حملتا علی الاستحباب،لصدق الطعام بدونه.و لحسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی قول اللّه عزّ و جلّ مِنْ أَوْسَطِ ما تُطْعِمُونَ أَهْلِیکُمْ قال:«هو ما یکون-إلی أن قال-:و إن شئت جعلت لهم إداما،و الإدام أدناه:

ملح،و أوسطه:الزیت و الخلّ،و أرفعه:اللحم» (2).

قوله:«و یجوز أن یعطی العدد.إلخ».

ما تقدّم (3)من تقدیر الإطعام بالمدّ و المدّین إنما هو مع تسلیمه إلی المستحقّ،و ذلک غیر لازم،بل یتخیّر بینه و بین أن یطعمه إلی أن یشبع، لصدق الإطعام بذلک،بل ربما کان أدخل فی معناه.و حینئذ فلا یتقدّر بقدر.

و کما یجوز إطعام العدد و تسلیمهم مجتمعین،یجوز متفرّقین،لصدق الإطعام علی التقدیرین.

ثمَّ إن سلّم المدّ فلا فرق بین الکبیر و الصغیر.و إن اقتصر علی الإطعام اشترط کونهم کبارا أو مختلطین من الصغار و الکبار،فلو انفرد الصغار بالأکل

ص:95


1- 1) الکافی 7:452 ح 5،التهذیب 8:296 ح 1097،الاستبصار 4:52 ح 179 ،الوسائل الباب المتقدّم ح 2،و فیما عدا التهذیب:أو إطعام. الوسائل الباب المتقدّم ح 2،و فیما عدا التهذیب:أو إطعام.
2- 2) الکافی 7:452 ح 7،التهذیب 8:296 ح 1098،الاستبصار 4:52 ح 183،الوسائل الباب المتقدّم ح 2 و 3،و فیما عدا التهذیب:أو إطعام.
3- 3) فی ص:91-92.

..........

احتسب الاثنان منهم بواحد.أما جواز احتساب المختلطین فلصدق إطعام العدد، و فی حسنة الحلبی السابقة (1)أنه یکون فی البیت من یأکل أکثر من المدّ،و منهم من یأکل أقلّ من المدّ،فبیّن ذلک بقوله تعالی مِنْ أَوْسَطِ ما تُطْعِمُونَ أَهْلِیکُمْ .و ظاهر النصّ و الفتوی عدم الفرق بین کون الکبار بقدر الصغار و أقلّ.

و یدلّ علی عدم إجزاء الصغار منفردین روایة غیاث عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لا یجزی إطعام الصغیر فی کفّارة الیمین،و لکن صغیرین بکبیر» (2).

و الروایة ضعیفة السند،لکن ضعفها منجبر بالشهرة عندهم.و ظاهرها و إن کان یقتضی عدم إجزاء الصغیر مطلقا إلاّ أنها محمولة علی حالة انفراد الصغار، جمعا بینها و بین روایة أبی بصیر السابقة و روایة یونس بن عبد الرحمن عن أبی الحسن علیه السلام قال:«سألته عن رجل علیه کفّارة إطعام مساکین،أ یعطی الصغار و الکبار سواء و الرجال و النساء،أو یفضّل الکبار علی الصغار،و الرجال علی النساء؟فقال:کلّهم سواء» (3).

و یمکن أن یقال فی هذه الروایة:إنها تدلّ علی حکم التسلیم،و لا نزاع فی استواء الصغیر و الکبیر فیه،إنما الکلام فی الإطعام و هی لا تدلّ علیه.و روایة أبی بصیر[1]المتضمّنة لاختلاف الآکلین فی البیت لا تدلّ علی التسویة أیضا بین

ص:96


1- 1) فی الصفحة السابقة،هامش(2).
2- 2) الکافی 7:454 ح 12،التهذیب 8:297 ح 1100،الاستبصار 4:53 ح 182،الوسائل 15: 570 ب«17»من أبواب الکفّارات ح 1.
3- 3) التهذیب 8:297 ح 1101،الاستبصار 4:53 ح 181،الوسائل الباب المتقدّم ح 3.

..........

الصغیر و الکبیر،لأن الاختلاف فی الأکل یتحقّق فی الکبار أیضا.و تبقی روایة غیاث لا معارض لها إن اعتبرت،لکن عموم الآیة (1)یقتضی الاکتفاء بالصغیر فی الإطعام کالکبیر مطلقا.و حینئذ فیمکن أن یقال:خرج منه ما إذا انفرد الصغار بالاتّفاق علیه فیبقی الباقی،و لا التفات حینئذ إلی دلالة الروایات و إن کانت هی أصل الوفاق علی حکم الصغار.

إذا تقرّر ذلک فتمام البحث یتوقّف علی أمور:

الأول:الواجب علی تقدیر الإطعام إشباعه مرّة واحدة علی المشهور، لصدق الإطعام المأمور به فی الآیة (2)بها،و لروایة أبی بصیر السابقة (3)و قال فیها:

«یشبعهم به مرّة واحدة».و قال المفید (4)و جماعة (5):یشبعه فی یومه.و قال ابن الجنید (6):یشبعه فی الغداء و العشاء.و الأصحّ الأول.

الثانی:لا یتقدّر الإشباع بقدر بل ما یحصل به عادة،سواء زاد عن المدّ أم نقص.فلو لم یکفه المدّ زاده حتی یشبع،کما أنه لو شبع بدونه کفی.

الثالث:یجزی إخراج المدّ من الحنطة و الدقیق و الخبز،و إن توقّف الأوّلان علی عمل زائد إلی أن یصیر مأکولا بالفعل،للعموم (7).و قال ابن الجنید (8):تجب مئونة طحنه و خبزه و أدمه.و فی حسنة هشام بن الحکم عن أبی عبد اللّه علیه

ص:97


1- 1) المجادلة:4.
2- 2) المجادلة:4.
3- 3) فی ص:94،هامش(10).
4- 4) المقنعة:568.
5- 5) انظر الکافی فی الفقه:227،المراسم:186،المهذّب 2:415.
6- 6) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:666.
7- 7) لاحظ الوسائل 15:559 ب«10»و«12»من أبواب الکفّارات تجد الأحادیث عامّة فی ذلک.
8- 8) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:666.

..........

السلام:«فی کفّارة الیمین مدّ من حنطة و حفنة،لتکون الحفنة فی طحنه و حطبه» (1).و هو محمول علی الأفضلیّة جمعا.

الرابع:المعتبر إخراج عین الطعام،فلا تجزی القیمة.نعم،لو أراد الاقتصار علی بعض الواجب جاز شراؤه من المستحقّ بعد احتسابه علیه ثمَّ احتسابه علی غیره علی کراهة،فیتأدّی الواجب بمدّ واحد.

الخامس:لا یجوز نقصان المستحقّ عن المدّ علی تقدیر التسلیم و إن کثر المستحقّون و ضاق العدد،بل یتخیّر منهم بعدد الواجب،فلو دفع الستّین إلی مائة و عشرین أجزأ عنه نصف المخرج،و وجب أن یکمل لستّین منهم ثلاثین مدّا کلّ واحد نصف مدّ.ثمَّ إن علم الباقون بالحال جاز الرجوع علیهم بما زاد،و إلاّ فمع بقاء العین خاصّة.و کذا لو دفع إلی الواحد أزید من مدّ.

السادس:لا تقدیر فی الکبر و الصغر (2)شرعا،فیرجع فیهما إلی العرف.

و لا یختصّ الکبیر بالبالغ،بل العبرة بکثرة الأکل و قلّته بحیث یقارب الأکل المتوسّط من الکبار،و لعلّ بلوغ عشر سنین یقارب ذلک غالبا.

السابع:لو أخرج الحنطة أو الزبیب و نحوهما اشترط کونه سلیما من العیب و ممازجة غیره کالزّؤان و التراب.و یعفی عن المعتاد منهما و من نحوهما.

ص:98


1- 1) نوادر أحمد بن محمد بن عیسی:61 ح 122،الکافی 7:453 ح 9،التهذیب 8:297 ح 1099، الوسائل 15:565 ب«14»من أبواب الکفّارات ح 4.
2- 2) فیما عدا«و»:الکبیر و الصغیر.

و یستحبّ الاقتصار(1)علی إطعام المؤمنین،و من هو بحکمهم، کالأطفال.و فی المبسوط:یصرف إلی من تصرف إلیه زکاة الفطرة،و من لا یجوز هناک لا یجوز هنا.

و الوجه جواز إطعام المسلم الفاسق.و لا یجوز إطعام الکافر،و کذا الناصب.

قوله:«و یستحبّ الاقتصار.إلخ».

للأصحاب فی اشتراط الإیمان فی المستحقّ للکفّارة أقوال:

أحدها:أنه لیس بشرط،بل یکفی الإسلام حیث لا یکون محکوما بکفره من فرقهم کالناصب.و هو مختار المصنّف،لعموم قوله تعالی فَإِطْعامُ سِتِّینَ مِسْکِیناً (1)و إِطْعامُ عَشَرَةِ مَساکِینَ (2)و خصوص صحیحة یونس بن عبد الرحمن عن أبی الحسن علیه السلام قال:«سألته عن رجل علیه کفّارة إطعام مساکین،أ یعطی الصغار و الکبار سواء،و الرجال و النساء،أو یفضّل الکبار علی الصغار،و الرجال علی النساء؟فقال:کلّهم سواء،و یتمّم إذا لم یقدر من المسلمین و عیالاتهم تمام العدّة التی تلزمه أهل الضعف ممّن لا ینصب» (3).

و موثّقة إسحاق بن عمّار عن أبی الحسن الکاظم علیه السلام و قد سأله عن الکفّارة و قال:«قلت:فیعطیه ضعفاء من غیر أهل الولایة؟قال:نعم و أهل الولایة أحبّ إلیّ» (4).

ص:99


1- 1) المجادلة:4.
2- 2) المائدة:89.
3- 3) التهذیب 8:297 ح 1101،الاستبصار 4:53 ح 181،الوسائل 15:570 ب«17»من أبواب الکفّارات ح 3،و ذیله فی ص:571 ب«18»ح 1.
4- 4) تفسیر العیّاشی 1:336 ح 166،التهذیب 8:298 ح 1103،الاستبصار 4:53 ح 185،الوسائل 15:571 ب«18»من أبواب الکفّارات ح 2.

..........

و ثانیها:اشتراطه مع الإمکان،فإن لم یجد تمام العدّة کذلک جاز إعطاء المستضعف من المخالفین.و هو قول الشیخ فی النهایة (1)،و قوّاه فی المختلف (2).و لیس علیه نصّ بخصوصه،لکنّه حمله علی الزکاة،فقد اختلفت الأخبار فی اعتبار الإیمان فیها،فجمع الشیخ بینها بحمل أخبار الجواز علی المستضعف.

و ثالثها:اشتراط کونه مؤمنا أو مستضعفا.و هو قول الشیخ فی المبسوط (3)و العلاّمة فی الإرشاد (4).أمّا[فی] (5)المبسوط فإنه جعل مصرفها مصرف زکاة الفطرة،و قد جوّز صرف زکاة الفطرة إلی المستضعف،و حمل الروایات الدالّة علی جواز صرفها إلی غیر أهل الولایة علی المستضعف منهم.و أما فی الإرشاد فإنه منع من إعطائها المخالف،و استحبّ فیه أن یکون من المؤمنین و أولادهم، فبقی المستضعف خارجا عن القسمین و یقتضی جواز إطعامه منها.

و رابعها:اشتراط الإیمان حتی لو لم یجد أخّرها إلی أن یتمکّن.و هو قول ابن الجنید (6)و ابن البرّاج (7)و ابن إدریس[1]و العلاّمة فی القواعد (8)

ص:100


1- 1) النهایة:569-570.
2- 2) المختلف:668.
3- 3) المبسوط 6:208،و ج 1:242.
4- 4) إرشاد الأذهان 2:100.
5- 5) من هامش«و»بعنوان ظاهرا.
6- 6) لم نعثر علیه.
7- 7) المهذّب 2:415.
8- 9) قواعد الأحکام 2:148.

..........

و التحریر (1).

و خامسها:اشتراط الإیمان کذلک و العدالة.و هو قول ابن إدریس (2)،لأنه جعل مصرفها مصرف الزکاة،و اشترط فی مستحقّ الزکاة العدالة.

و دلیل هذه الأقوال کلّها راجع إلی دلیلهم فی الزکاة،و الملازمة ممنوعة.

و قول المصنّف هنا هو الأقوی.

و اعلم أنّ المصنّف لم یبیّن فی الکتاب ما یعتبر فی المستحقّ زیادة علی الإسلام،و لا ریب فی اعتبار المسکنة،لأنها منصوص الآیة (3)،و لا یتعدّی إلی غیره من أصناف مستحقّی الزکاة غیر الفقیر حتی الغارم،و إن استغرق دینه ماله إذا ملک مئونة السنة.و کذا ابن السبیل إن أمکنه أخذ الزکاة أو الاستدانة،و إلاّ ففی جواز أخذه نظر،من حیث إنه حینئذ فی معنی المسکین،و من أنه قسیم له مطلقا.و یظهر من الدروس (4)جواز أخذه لها حینئذ.و اختلف فی الفقیر، و الأقوی جواز دفعها إلیه،إما لکونه أسوء حالا کما ذهب إلیه بعضهم (5)،أو لأن کلّ واحد من المسکین و الفقیر یدخل فی الآخر حیث ینفرد بالذکر،و إنما یبحث عن الأسوء حالا منهما علی تقدیر الاجتماع کآیة (6)الزکاة.

ص:101


1- 1) تحریر الأحکام 2:112.
2- 2) انظر السرائر 3:70 و ج 1:457-458.
3- 3) المجادلة:4.
4- 4) الدروس الشرعیّة 2:189.
5- 5) انظر الخلاف 4:229 مسألة(10)،الوسیلة:128،السرائر 1:456.
6- 6) التوبة:60.
مسائل أربع

مسائل أربع:

الأولی:کفّارة الیمین مخیّرة بین العتق و الإطعام و الکسوة

الأولی:کفّارة الیمین(1)مخیّرة بین العتق و الإطعام و الکسوة.فإذا کسا الفقیر وجب أن یعطیه ثوبین مع القدرة،و مع العجز ثوبا واحدا.و قیل:

یجزی الثوب الواحد مع الاختیار.و هو أشبه.

قوله:«کفّارة الیمین.إلخ».

الکسوة و رد الأمر بها مطلقا فی کفّارة الیمین،فیجب لمن أرادها ما یحصل بها مسمّاها عرفا.و قد اختلف الأصحاب فی تقدیرها لذلک،فمنهم من حملها علی عرف الشرع فی الصلاة،ففرّق بین الرجل و المرأة،و هو ابن الجنید (1)،فاعتبر للمرأة درعا و خمارا (2)،و اکتفی للرجل بثوب یجزیه فی مثله الصلاة.و منهم من أطلق الثوبین،کالمفید (3)و سلاّر (4).و منهم من أطلق الثوب،کالشیخ فی المبسوط (5)،و ابن إدریس (6)،و المصنّف،و العلاّمة فی المختلف (7)و التحریر (8)و الإرشاد (9).و منهم من فصّل،فاعتبر الثوبین مع القدرة،و اکتفی بالثوب مع العجز،کالشیخ فی النهایة (10)،و ابن البرّاج (11)،

ص:102


1- 1) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:666.
2- 2) فیما لدینا من النسخ الخطّیة و الحجریّتین:درع و خمار،و الصحیح ما أثبتناه.
3- 3) المقنعة:568.
4- 4) المراسم:186.
5- 5) المبسوط 6:211.
6- 6) السرائر 3:70.
7- 7) المختلف:666.
8- 8) تحریر الأحکام 2:112.
9- 9) إرشاد الأذهان 2:100.
10- 10) النهایة:570.
11- 11) المهذّب 2:415.

..........

و أبی الصلاح (1)،و العلاّمة فی القواعد (2)،و ولده (3).

و منشأ الاختلاف اختلاف الأخبار،فروی الحلبی فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی کفّارة الیمین یطعم عشرة مساکین لکلّ مسکین مدّ من حنطة أو من دقیق و حفنة،أو کسوتهم لکلّ إنسان ثوبان» (4)الحدیث.و مثله روی علی بن أبی حمزة (5)عنه علیه السلام.و روی أبو بصیر فی الصحیح قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام-إلی قوله-قلت:کسوتهم،قال:ثوب واحد» (6).و روی الحسین بن سعید عن رجاله عن الصادق علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:و فی کفّارة الیمین ثوب یواری عورته،و قال:ثوبان» (7).

و روی محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام إلی قوله:«قلنا:فمن وجد الکسوة،قال:ثوب یواری عورته» (8).و روی معمر بن عثمان قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عمّن وجبت علیه الکسوة فی کفّارة الیمین،قال:ثوب یواری عورته» (9).

ص:103


1- 1) الکافی فی الفقه:227.
2- 2) قواعد الأحکام 2:148.
3- 3) إیضاح الفوائد 4:107.
4- 4) الکافی 7:451 ح 1،التهذیب 8:295 ح 1091،الاستبصار 4:51 ح 174 ،الوسائل 15:560 ب«12»من أبواب الکفّارات ح 1. الوسائل 15:560 ب«12»من أبواب الکفّارات ح 1.
5- 5) الکافی 7:451 ح 3،التهذیب 8:295 ح 1092،الاستبصار 4:51 ح 175،الوسائل 15:560 ب«12»من أبواب الکفّارات ح 2.
6- 6) تقدّم ذکر مصادره فی ص:94،هامش(10).
7- 7) التهذیب 8:320 ح 1187،الوسائل 15:568 ب«15»من أبواب الکفّارات ح 3.
8- 8) الکافی 7:452 ح 4،التهذیب 8:295 ح 1093،الاستبصار 4:51 ح 176،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
9- 9) الکافی 7:453 ح 6،التهذیب 8:295 ح 1094،الاستبصار 4:51 ح 177،الوسائل الباب المتقدّم ح 2،و فیه و فی الکافی:عن معمر بن عمر.

..........

و الشیخ (1)جمع بین هذه الأخبار بحمل وجوب الثوبین علی من یقدر علیهما،و وجوب الواحد علی من لا یقدر إلاّ علیه.و هو حمل بعید لیس فی الأخبار إشعار به.و لو جمع بینها (2)بحمل الثوبین علی الأفضلیّة و الثوب علی الإجزاء کان أجود.و یمکن ترجیح الثوبین مطلقا بأن خبرهما الصحیح أصحّ من خبر أبی بصیر الصحیح،لاشتراک أبی بصیر،و صحّته إضافیّة کما بیّنّاه (3)مرارا،بخلاف صحیح الحلبی،و باقی الأخبار شواهد، لأنها ضعیفة الإسناد أو مرسله،فإن محمد بن قیس الذی یروی عن الباقر علیه السلام مشترک بین الثقة و غیره،و خبر حسین بن سعید مرسل،و معمر بن عثمان مجهول،لکن یعضده إطلاق الکسوة فی الآیة (4)،فإنها صادقة بالثوب الواحد.

و اعلم أن المعتبر فی الثوب أو الثوبین ما یتحقّق به الکسوة عرفا،کالجبّة و القمیص و الإزار و السراویل و المقنعة للأنثی،دون المنطقة و الخفّ و القلنسوة.

و أقلّه ما یستر العورتین،کالمئزران اعتید لبسه و إلاّ فلا.و لو صلح کسوة للصغیر دون الکبیر کفی إن دفعه بنیّة الصغیر دون الکبیر.و المعتبر فی جنسه ما یعدّ معه کسوة عرفا،کالقطن و الکتّان و الصوف،و الحریر للنساء،و الفرو و الجلد المعتادین،و کذا القنّب و الشعر إن اعتیدا (5)،و إلاّ فلا.و تجزی کسوة الصغار و إن

ص:104


1- 1) التهذیب 8:296 ذیل ح 1095،الاستبصار 4:52 ذیل ح 178.
2- 2) فی«د،و،م»:بینهما.
3- 3) انظر ج 8:50،و ج 9:143 و 534.
4- 4) المائدة:89.
5- 5) کذا فی«د»و فی سائر النسخ:اعتاداه.
الثانیة:الإطعام فی کفّارة الیمین مدّ لکلّ مسکین

الثانیة:الإطعام فی کفّارة الیمین(1)مدّ لکلّ مسکین،و لو کان قادرا علی المدّین.و من فقهائنا من خصّ المدّ بحال الضرورة.و الأول أشبه.

الثالثة:کفّارة الإیلاء

الثالثة:کفّارة الإیلاء(2) مثل کفّارة الیمین.

الرابعة:من ضرب مملوکه فوق الحدّ

الرابعة:من ضرب مملوکه(3)فوق الحدّ استحبّ له التکفیر بعتقه.

انفردوا،للعموم (1).و یستحبّ الجدید،و یجزی غیره،إلاّ أن ینسحق أو یتخرّق.

قوله:«الإطعام فی کفّارة الیمین.إلخ».

قد تقدّم (2)فی صحیحة الحلبی ما یدلّ علی إجزاء المدّ مطلقا.و القول بالتفصیل للشیخ (3).و قد تقدّم (4)الخلاف فی الکفّارة المرتّبة،و المختار فیهما واحد.

قوله:«کفّارة الإیلاء.إلخ».

لأن الإیلاء یمین خاصّة،و هو الحلف علی ترک وطء الزوجة علی ما سیأتی (5)تفصیله،و إنما یتمیّز عن مطلق الیمین بأحکام مخصوصة،أما الکفّارة فواحدة.

قوله:«من ضرب مملوکه.إلخ».

هذا الحکم ذکره الشیخ (6)و أتباعه (7).و المستند صحیحة أبی بصیر عن أبی

ص:105


1- 1) لاحظ ص:103 تجد الأحادیث عامّة فی ذلک.
2- 2) فی ص 103،هامش(3).
3- 3) النهایة:569.
4- 4) فی ص:91.
5- 5) فی ص:125 و بعدها.
6- 6) النهایة:573.
7- 7) راجع المهذّب 2:424.

..........

جعفر علیه السلام قال:«من ضرب مملوکا حدّا من الحدود من غیر حدّ أوجبه المملوک علی نفسه لم یکن لضاربه کفّارة إلاّ عتقه» (1).و ظاهرهم أنه علی سبیل الوجوب.و أنکره ابن إدریس (2)،لعدم دلیل یدلّ علیه.و اختار المصنّف و العلاّمة (3)و أکثر المتأخّرین (4)الاستحباب.و احتجّ له فی المختلف (5)بأنه فعل محرّم،و العتق مسقط لذنب القتل و هو أعظم من الضرب،فاستحبّ العتق.و لو استند إلی الروایة کان أجود.

و المتبادر من الحدّ المتجاوز هو المقدار من العقوبة المستحقّة علی ذلک الفاعل،مع إطلاق الحدّ علیه شرعا،فلا یدخل التعزیر.و یعتبر فیه حدّ العبید لا الأحرار.و قیل (6):یعتبر حدّ الأحرار،لأنه المتیقّن،و لأصالة بقاء الملک سلیما عن تعلّق حق العتق علی مالکه.و هذا یتأتّی علی القول بالوجوب،أما علی الاستحباب فلا،لأن المعلّق علی مفهوم کلّی یتحقّق بوجوده فی ضمن أیّ فرد فرض من أفراده،و حمله علی حدّ لا یتعلّق بالمحدود بعید جدّا،[مع أن ظاهر الروایة ما ذکرناه من اعتبار حدّ العبد حدّا] (7).و لا فرق فی المملوک بین الذکر و الأنثی،لتناوله لهما.

ص:106


1- 1) الکافی 7:263 ح 17،التهذیب 10:27 ح 85،الوسائل 18:337 ب«27»من أبواب مقدّمات الحدود ح 1.
2- 2) السرائر 3:78-79.
3- 3) قواعد الأحکام 2:144.
4- 4) اللمعة الدمشقیّة:47.
5- 5) المختلف:665.
6- 6) انظر إیضاح الفوائد 4:84.
7- 7) من«د»و الحجریّتین،و لکن فی«د»:من أن ظاهر.جدا.
المقصد الرابع:فی الأحکام المتعلّقة بهذا الباب
اشارة

المقصد الرابع:فی الأحکام المتعلّقة بهذا الباب.

و هی مسائل:

الاولی:من وجب علیه شهران متتابعان

الاولی:من وجب علیه شهران[متتابعان](1)فإن صام هلالین فقد أجزأه و لو کانا ناقصین.و إن صام بعض الشهر،و أکمل الثانی،اجتزأ به و إن کان ناقصا،و یکمل الأول ثلاثین.و قیل:یتمّ ما فات من الأول.

و الأول أشبه.

قوله:«من وجب علیه شهران.إلخ».

إذا أراد صوم الشهرین،فإن ابتدأ من أول الهلال اعتبر الشهر الهلالی،لأنه المراد عند الإطلاق شرعا،إلاّ أن یمنع من حمله علیه مانع،و هو منتف هنا.فإن جاء ناقصا کفی،و إن أکمل الشهرین کذلک اقتصر علی الهلالین و إن کانا ناقصین.

و إن شرع فیه فی أثناء الشهر-و یتحقّق ذلک بمضیّ یوم منه فصاعدا- اعتبر ذلک الشهر الذی ابتدأ فیه بالعدد و هو ثلاثون یوما،لعدم إمکان حمله علی الهلالی هنا.ثمَّ إن استمرّ بعد دخول الشهر الثانی إلی آخره فالأقوی احتساب الثانی بالهلال،و إکمال الأول ثلاثین من الثالث.أما الأول فلصدق اسم الشهر علیه،فلا مانع من حمله علی الهلالی.و أما الثانی فلبنائه من حین الشروع فیه علی أنه عددی،فیلزم إکماله ثلاثین.و لا یتعیّن إکماله من الشهر الذی یلیه،لأن الغرض من الإکمال یحصل سواء أکمل من الذی یلیه أم من غیره،لکن إکماله منه یلزم منه اختلال الشهر الثانی و جعله عددیّا مع إمکان جعله هلالیّا علی أصل وضعه،بخلاف إکماله من الثالث،فکان أولی.

و القول الآخر-الذی نقله المصنّف-أنه یکفی إکمال الأول من الثالث بقدر ما فات من الشهر الأول خاصّة.فلو فرض کونه ناقصا و قد مضی منه عشرة أیّام

ص:107

الثانیة:المعتبر فی المرتّبة حال الأداء

الثانیة:المعتبر فی المرتّبة(1)حال الأداء لا حال الوجوب.فلو کان قادرا علی العتق فعجز صام،و لا یستقرّ العتق فی ذمّته.

مثلا،فصام الباقی منه و هو تسعة عشر،کفی إکماله من الشهر الثالث عشرة أیّام خاصّة.

و وجه هذا القول ما أشرنا إلیه من أن المعتبر شرعا هو الهلالی،فإذا فات منه شیء اعتبر استدراکه،فیتحقّق کماله.و علی الأول یصوم من الثالث أحد عشر.و هو الأقوی.

و فی المسألة قول ثالث أنه مع انکسار الأول ینکسر الجمیع و یبطل اعتبار الأهلّة،لأن الشهر الثانی لا یدخل حتی یکمل الأول،و تمامه بعدد من الثانی، فینکسر الثانی أیضا.و قد أشرنا إلی جواب الثالث.و قد تقدّم (1)البحث فی هذه المسألة مرارا.

قوله:«المعتبر فی المرتّبة.إلخ».

مذهب الأصحاب أن الاعتبار فی مراتب الکفّارة بحال أدائها لا بحال وجوبها،لأن خصال الکفّارة عبادات فیراعی فیها حالة الأداء کنظائرها من العبادات،فإن النظر فی القدرة علی استعمال الماء مثلا و العجز عنه إلی حالة الأداء،و کذلک فی الصلاة النظر فی القدرة علی القیام و العجز عنه إلی حالة الأداء، حتی لو عجز عن القیام عند الوجوب و قدر عند الأداء یصلّی صلاة القادر،و لو انعکس الحال انعکس الحکم.

و خالف فی ذلک بعض العامّة (2)هنا فجعلوا الاعتبار بحالة الوجوب،نظرا

ص:108


1- 1) فی ج 3:419،و ج 9:251-252.
2- 2) الوجیز 2:83،المغنی لابن قدامة 8:618.

..........

إلی أن الکفّارة نوع تطهیر یختلف حاله باختلاف الوقت،کما فی الحدّ مثلا،فإنه لو زنی و هو رقیق ثمَّ أعتق أو بکر ثمَّ صار محصنا یقام علیه حدّ الأرقّاء و الأبکار.

و یتفرّع علی ذلک ما لو کان قادرا علی العتق وقت الوجوب فلم یعتق ثمَّ أعسر،فینتقل إلی الصیام علی الأول.و لو کان عاجزا عن العتق قادرا علی الصوم،ثمَّ تجدّد عجزه عنه،وجب علیه الإطعام مع تمکّنه منه،و علی الثانی یبقی الواجب وقت الوجوب فی ذمّته،و لا ینتقل عنه.و لو انعکس فکان معسرا وقت الوجوب ثمَّ أیسر وجب العتق،أو کان عاجزا عنه و عن الصوم ثمَّ قدر علی الصوم وجب علی الأول دون الثانی،لکن لو تبرّع به أجزأ کما لو تکلّف الفقیر العتق و لو بالاقتراض،مع احتمال العدم،لأنه لیس من أهله.

و ممّا یتفرّع علیه ما لو کان المکفّر عبدا حالة الوجوب فأعتق قبل أن یشرع فی الصوم و أیسر،فإنه یجب علیه العتق،لقدرته علیه بناء علی اعتبار حالة الأداء،و لو اعتبرنا حالة الوجوب لم یجب العتق.و ربما قیل بعدم وجوبه علیه علی القولین،لأن کفّارة العبد لا تکون بالعتق،و یفرّق بینه و بین العاجز الحرّ إذا تجدّدت قدرته:بأن الرقّیة مانع السبب،و العجز مانع الحکم،فإذا قدر عمل السبب عمله،بخلاف ما إذا أعتق،لفقد سبب الحکم بالعتق حین وجوب الکفّارة،و عدم کونه من أهل الإعتاق حینئذ.

و اعلم أنه علی تقدیر اعتبار حالة الأداء لا یخلو تعیین الواجب قبله من غموض،لأن المحکوم بوجوبه حال المخاطبة بها من الخصال لیس هو المراد عند الأداء،لعدم اجتماع شرائطه حینئذ،بل إما أن یقال:الواجب أصل الکفّارة

ص:109

الثالثة:إذا کان له مال یصل إلیه بعد مدّة غالبا

الثالثة:إذا کان له مال(1)یصل إلیه بعد مدّة غالبا لم ینتقل فرضه،بل یجب الصبر،و لو کان ممّا یتضمّن المشقّة بالتأخیر کالظهار.و فی الظهار تردّد.

و لا یوصف خصلة علی التعیین بالوجوب،أو یقال:یجب ما یقتضیه حال الوجوب ثمَّ إذا تبدّل الحال تبدّل الواجب،کما أنه یجب علی القادر صلاة القادرین ثمَّ إذا عجز تبدّلت صفة الصلاة.و لعلّ هذا أشبه.

قوله:«إذا کان له مال.إلخ».

إذا کان ماله غائبا أو حاضرا و لا یجد الرقبة فی الحال و هی ممّا یتوقّع وجودها غالبا لم ینتقل فرضه فی المرتّبة إلی الصیام،بل یجب الصبر إلی أن یتمکّن،لأن الکفّارة علی التراخی،و الوجدان متحقّق فی الجملة،و بتقدیر أن یموت لا یفوت بل تؤدّی من ترکته.هذا فی غیر الظهار.أما فیه فإن لم یتضرّر بترک الجماع فکذلک،و إلاّ فوجهان،ممّا ذکر،و من لزوم الضرر أو المشقّة المنفیین (1)شرعا،فکان بسبب ذلک بمنزلة الفاقد.و فی الانتقال إلی الصوم قوّة.

و الفرق بینه و بین المریض المتضرّر بالصوم حیث جاز له الانتقال إلی الإطعام و إن رجا البرء:أن اللّه تعالی قال فَمَنْ لَمْ یَجِدْ فَصِیامُ شَهْرَیْنِ مُتَتابِعَیْنِ (2)،و لا یقال لمن یملک مالا جمّا غائبا عنه:إنه غیر واجد للرقبة، و قال فی الصیام فَمَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ فَإِطْعامُ سِتِّینَ مِسْکِیناً (3)و یقال للعاجز بالمرض الناجز:إنه غیر مستطیع للصوم،و أیضا فوصول المال یتعلّق باختیاره

ص:110


1- 1) الحجّ:78،و لاحظ الوسائل 17:341 ب«12»من أبواب إحیاء الموات ح 3.
2- 2) المجادلة:4.
3- 3) المجادلة:4.
الرابعة:إذا عجز عن العتق،فدخل فی الصوم،ثمَّ وجد ما یعتق

الرابعة:إذا عجز عن العتق،(1)فدخل فی الصوم،ثمَّ وجد ما یعتق، لم یلزمه العود و إن کان أفضل،و کذا لو عجز عن الصیام،فدخل فی الإطعام،ثمَّ زال العجز.

غالبا،و الاختیار فی مقدّمات الشیء و التسبیب (1)إلیه کالاختیار فی نفسه، و زوال المرض لا یتعلّق بالاختیار.

و لو وجد من یبیعه نسیئة إلی أن یحضر ماله الغائب،ففی وجوب الشراء وجهان:من تحقّق الوجدان حینئذ،و العوض موجود فی نفسه،و من احتمال تلف المال قبل وصوله فیتضرّر بالدّین.و أطلق (2)کثیر من وجوب الاستدانة حینئذ.

و ینبغی تقییده بالوثوق بسلامته غالبا،و إلاّ فعدمه أوجه.

قوله:«إذا عجز عن العتق.إلخ».

وجه عدم لزوم العتق حینئذ مع صدق الوجدان الموجب لعدم إجزاء الصوم:أنه عند الشروع کان فاقدا و من ثمَّ شرع[فی] (3)البدل،فلو لم یسقط التعبّد بالعتق لم یکن الصوم بدلا،و متی ثبت السقوط استصحب،و الخطاب تعلّق بالعتق قبل الشروع فی الصوم لا بعده.و لصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال:«سئل عمّن ظاهر فی شعبان و لم یجد ما یعتق،قال:ینتظر حتی یصوم شهرین متتابعین،فإن ظاهر و هو مسافر انتظر حتی یقدم،و إن صام و أصاب مالا فلیمض الذی ابتدأ فیه» (4).

ص:111


1- 1) فی«ق،ط»:و التسبّب.
2- 2) راجع قواعد الأحکام 2:147.
3- 3) من الحجریّتین.
4- 4) الکافی 6:156 ح 12،الفقیه 3:343 ح 1648،التهذیب 8:17 ح 53،الاستبصار 3:267 ح 957،الوسائل 15:552 ب«4»و 553 ب«5»من أبواب الکفّارات ح 1، و فی المصادر:حتی یصوم شهر رمضان ثمَّ یصوم شهرین.

..........

و قال ابن الجنید (1):لو أیسر قبل صوم أکثر من شهر وجب العتق،لصحیحة محمد بن مسلم أیضا عن أحدهما علیهما السلام فی رجل صام شهرا من کفّارة الظهار ثمَّ وجد نسمة،قال:«یعتقها و لا یعتدّ بالصوم» (2).و هی محمولة علی الأفضل،جمعا بینها و بین صحیحته الأخری.

و کذا البحث فیما لو عجز عن الصیام فدخل فی الإطعام ثمَّ قدر علی الصوم،فإنه لا یجب العود إلیه،لما ذکر من التعلیل.و یزید هنا أنه لا معارض من جهة النصّ.و یتحقّق الشروع فی الصوم بدخول جزء من الیوم و لو لحظة،و فی الإطعام بشروع المسکین فی الأکل إن کفّر به،و تسلیم مدّ إلیه إن کفّر بالتسلیم.

و اعلم أن سقوط الحکم بالعتق علی تقدیر الشروع فی الصوم یصیر مراعی بإکمال الصوم علی الوجه المأمور به،فلو عرض فی أثنائه ما یقطع التتابع و وجدت القدرة علی العتق حینئذ-إما باستمرار السابق أو بأمر متجدّد-وجب العتق،لوجود المقتضی له و هو القدرة علیه قبل أن یشرع فی الصوم،لأنه ببطلان السابق ینزّل منزلة من لم یصم أصلا بالنسبة إلی الکفّارة،و إن لم یحکم ببطلان صوم الأیّام السابقة فی نفسها بالنسبة إلی الثواب علیها.

و لو فقدت القدرة علی الإعتاق قبل أن یجب استئناف الصوم بقی حکم الصوم بحاله.و مثل هذا ما لو وجد المتیمّم الماء بعد الشروع فی الصلاة إذا لم نقل بالقطع،فإنه لا یفسد التیمّم،إلاّ أن یستمرّ وجدان الماء إلی أن

ص:112


1- 1) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:604.
2- 2) التهذیب 8:17 ح 54،الاستبصار 3:268 ح 958،الوسائل 15:553 ب«5»من أبواب الکفّارات ح 2.
الخامسة:لو ظاهر و لم ینو العود،فأعتق عن الظهار

الخامسة:لو ظاهر و لم(1)ینو العود،فأعتق عن الظهار،قال الشیخ:

لا یجزیه،لأنه کفّر قبل الوجوب.و هو حسن.

فرغ من الصلاة و تمکّن من استعماله،فإن فقد قبل ذلک بقی التیمّم بحاله.و لو فرض قطعه الصلاة و لو بسبب محرّم قبل فقدان الماء بطل التیمّم حینئذ و کلّف بالطهارة المائیّة.

قوله:«لو ظاهر و لم.إلخ».

لا خلاف فی أن کفّارة الظهار لا تجب إلاّ إذا ظاهر و عاد،لکن سببها هل هو الظهار و العود شرط،و العود خاصّة،أو السبب مرکّب منهما؟أوجه أظهرها الوسط.و یتفرّع علی ذلک ما لو کفّر قبل العود و بعد الظهار،فإن جعلنا السبب هو العود لم تجز،لأن الأصل فی الواجب أن لا یقدّم علی وقته،و لأنها قبل العود لم تکن واجبة فلا تقع مجزیة عن الواجب.و هذا هو الذی نقله المصنّف عن الشیخ (1)و استحسنه،و لا نعلم للأصحاب قولا بخلافه.

نعم،لو جعلنا السبب هو الظهار و العود شرطا أو جعلنا العود جزء السبب احتمل جواز تقدیمها،کما یجوز تقدیم الزکاة علی الحول مع وجود بعض سببها- و هو ملک النصاب-و عدم تمامه بالحول.و هو قول لبعض الشافعیّة (2).و الشیخ (3)وافقهم علی تعجیل الزکاة[علی الحول] (4)و وافق هنا علی عدم إجزاء الکفّارة.

و کلاهما عندنا ممنوع.

ص:113


1- 1) الخلاف 4:559 مسألة(58).
2- 2) الحاوی الکبیر 10:451.
3- 3) الخلاف ج 2:43 مسألة(46).
4- 4) من«م»و الحجریّتین.
السادسة:لا تدفع الکفّارة إلی الطفل

السادسة:لا تدفع الکفّارة(1)إلی الطفل،لأنه لا أهلیّة له،و تدفع إلی ولیّه.

قوله:«لا تدفع الکفّارة.إلخ».

إذا اعطی الطفل من الکفّارة،فإن کانت العطیّة بتسلیم المدّ اعتبر تسلیمه لولیّه،لأن الطفل محجور علیه فی أمواله و قبضها إلاّ بإذن الولیّ.و قال الشیخ فی الخلاف (1):یجوز دفعه إلی الطفل،محتجّا بالإجماع و عموم قوله تعالی:

فَإِطْعامُ سِتِّینَ مِسْکِیناً (2).مع أنه فی المبسوط قال:«لا تدفع الکفّارة إلی الصغیر،لأنه لا یصحّ منه القبض،لکن تدفع إلی ولیّه لیصرفها فی مصالحه،مثل ما لو کان له دین لم یصحّ قبضه» (3).

و إن کانت بالإطعام فالأقوی جوازه بدون إذن الولی،إذ لیس فیه تسلیط للطفل علی ماله،لأن الطعام ملک للدافع لا ینتقل إلی ملک الآکل إلاّ بالازدراد، فلا یصادف ذلک تصرّفه فی ماله،فکان سائغا.و لأن الغرض من فعل الولیّ إطعامه،و هو حاصل،و الدافع محسن محض فینتفی عنه السبیل (4).و لعموم قوله تعالی فَإِطْعامُ سِتِّینَ مِسْکِیناً .و یحتمل المنع بدون إذن الولی کالتسلیم،لأن مقتضی عموم ولایته توقّف التصرّف فی مصالح الطفل علی أمره.

و الکسوة فی معنی التسلیم،لاقتضائها (5)التملیک،بخلاف الإطعام.و ربما احتمل فی الکسوة عدم توقّفها علی إذن الولیّ،لأنها من ضرورات الطفل،و لا

ص:114


1- 1) الخلاف 4:564 مسألة(68).
2- 2) المجادلة:4.
3- 3) المبسوط 5:178.
4- 4) التوبة:91.
5- 5) کذا فی«م»،و فی سائر النسخ الخطّیة و الحجریّتین:لاقتضائهما.
السابعة:لا تصرف الکفّارة إلی من تجب نفقته علی الدافع

السابعة:لا تصرف الکفّارة(1)إلی من تجب نفقته علی الدافع،کالأب و الام و الأولاد و الزوجة و المملوک،لأنهم أغنیاء بالدافع،و تدفع إلی من سواهم و إن کانوا أقارب.

یمکن الولی ملازمتها و هی ملبوسة له،فتکون فی معنی الإطعام،و الأصحّ الأول.

قوله:«لا تصرف الکفّارة.إلخ».

لمّا کانت المسکنة-المتحقّقة هنا بعدم القدرة علی مئونة السنة-شرطا فی المستحقّ،و کانت نفقة العمودین و الزوجة و المملوک واجبة علی الأب و الابن و الزوج و المولی،کان المنفق علیه غنیّا بذلک،فلا یجوز أن یعطی من الکفّارة، لفقد شرط الاستحقاق.و علی هذا فلا فرق فی عدم جواز الصرف إلیهم بین کون الدافع هو من تجب علیه النفقة و غیره.و إنما خصّ المصنّف الحکم بمن تجب علیه النفقة لفائدة هی أن عدم جواز دفعه إلیهم منها غیر مقیّد ببذله النفقة لهم و عدمه،لأنه بقدرته علی الإنفاق علیهم یصیرون بالنسبة إلیه بمنزلة الغنی،فلا یجوز له صرفها إلیهم،حتی لو منعهم من أنفقه و صاروا محتاجین فحکمهم کذلک بالنسبة إلیه،لأن الشرط مقدور علیه من جهته و التقصیر واقع منه،فلم یفترق الحال بین بذله النفقة و عدمه،بخلاف الأجنبی،فإن تحریم دفعه الکفّارة إلیهم مشروط ببذل المنفق ما یجب علیه لهم من النفقة لیصیروا أغنیاء،فلو لم یکن باذلا لهم و صاروا محتاجین جاز لغیره أن یعطیهم منها،لتحقّق الوصف فیهم، و عدم قدرة ذلک الدافع علی تحصیل الشرط،لأنه متعلّق بفعل غیره،اللهم إلاّ أن یکون الدافع حاکما شرعیّا و یمکنه إجبار المنفق علیها،فیکونون حینئذ کالأغنیاء بالقوّة بالنسبة إلیه أیضا.

و اعلم أنه لا یحتاج إلی تقیید واجب النفقة بکون المنفق غنیّا،لأنه إذا لم

ص:115

الثامنة:إذا وجبت الکفّارة فی الظهار

الثامنة:إذا وجبت الکفّارة(1)فی الظهار وجب تقدیمها علی المسیس، سواء کفّر بالإعتاق أو بالصیام أو بالإطعام.

التاسعة:إذا وجب علیه کفّارة مخیّرة

التاسعة:إذا وجب علیه کفّارة(2)مخیّرةکفّر بجنس واحد،و لا یجوز أن یکفّر بنصفین من جنسین.

یقدر علی الإنفاق لا یحکم علیه بوجوب النفقة علیه،و الأمر فی العبارة مفروض فی ذلک.و أنه لا فرق فی الزوجة بین الناشز و المطیعة،و إن کانت الناشز لا تجب نفقتها و هی فقیرة بذلک،لقدرتها علی تحصیل الغنی بالطاعة،فکانت غنیّة بالقوّة کالمکتسب لقوت سنته إذا ترک التکسّب مختارا.

و الحکم فی الأب و نحوه من الأقارب مخصوص بنفقة نفسه،فلو کان له زوجة لم یجب علی الولد الإنفاق علیها.و هل یجوز للولد إعطاء الأب لأجل الإنفاق علیها؟ظاهر العبارة و غیرها العدم.و یؤیّده أن المعطی غنیّ بالنظر إلی نفقة نفسه فلا یستحقّها،و فقیر بالنظر إلی نفقة الزوجة فلا یجب علیه الإنفاق علیها،لأنه المفروض،فلا یجوز.نعم،لو کانت فقیرة جاز الدفع إلیها کغیرها.و کذا القول فی أولاد الأب،لأنهم إخوة،و فی زوجة الابن،أما أولاده فإنهم أولاد.

قوله:«إذا وجبت الکفّارة.إلخ».

هذه المسألة تقدّمت (1)فی باب الظهار،و بیّنّا الوجه فی ذلک،و فائدة التسویة بین الأمور الثلاثة،و أن ابن الجنید فرّق بینهما فأوجب الکفّارة للوطء قبل العتق و الصیام دون الإطعام،فلا وجه لإعادته،کما لا وجه لإعادتها.

قوله:«إذا وجب علیه کفّارة.إلخ».

و ذلک بأن یعتق نصف رقبة مثلا و یصوم شهرا،أو یصوم شهرا و یطعم

ص:116


1- 1) فی ج 9:527.
العاشرة:لا یجزی دفع القیمة فی الکفّارة

العاشرة:لا یجزی دفع القیمة(1)فی الکفّارة،لاشتغال الذمّة بالخصال لا بقیمتها.

ثلاثین مسکینا،أو یطعم خمسة و یکسی خمسة فی کفّارة الیمین،و إنما لم یجز ذلک لأن اللّه تعالی أوجب الخصال المخصوصة مفصّلة علی ذلک الوجه المرتّب أو المخیّر،و التفصیل یقطع الاشتراک.و لأن من أعتق نصف رقبة و صام شهرا مثلا لا یصدق علیه أنه حرّر رقبة و لا صام شهرین متتابعین،فلا یکون قد أتی بالمأمور به،فیبقی فی العهدة.

نعم،یجوز له فی الخصلة الواحدة التفریق فی أصنافها،بأن یطعم بعض المستحقّین و یسلّم إلی بعضهم،أو یطعم البعض نوعا من القوت الغالب و البعض الآخر غیره،أو یکسو بعضهم نوعا من الثیاب و البعض الآخر غیره،و نحو ذلک، لصدق اسم الإطعام و الکسوة علی هذا الوجه.

قوله:«لا یجزی دفع القیمة.إلخ».

إذ لا یصدق علی من دفع قیمة الطعام أنه أطعم،و لا من دفع قیمة الکسوة أنه کسی،و الأمر متعلّق بعین الخصال.و هو إجماع،و إنما خالف فیه بعض العامّة (1)من حیث اشتراکهما فی المقتضی،و هو منفعة المسکین.و یضعّف بأن مطلق المنفعة غیر مقصودة،بل المنفعة علی الوجه المأمور به،و هو منتف فی القیمة.

ص:117


1- 1) راجع المغنی لابن قدامة 11:257.
الحادیة عشرة:قال الشیخ:من قتل فی الأشهر الحرم

الحادیة عشرة:قال الشیخ:(1)من قتل فی الأشهر الحرم وجب علیه صوم شهرین متتابعین من الأشهر الحرم و إن دخل فیهما العید و أیّام التشریق.و هی روایة زرارة.و المشهور عموم المنع.

قوله:«قال الشیخ.إلخ».

قد عرفت أنه یشترط تتابع الشهرین المتحقّق بتتابع شهر و یوم،و أنه لو شرع فیه علی وجه لا یتمّ فیه ذلک-بأن یتخلّله مانع من الصوم کالعید و رمضان- لا یقع الصوم صحیحا،و لا یجوز صوم العید لأجل ذلک.و هو إجماع،لکن استثنی الشیخ (1)من ذلک صورة واحدة،و هو (2)ما لو کانت الکفّارة قد وجبت بسبب القتل فی أشهر الحرم،فإنه یجب علیه صوم شهرین[متتابعین] (3)منها و إن دخل فیهما العید و أیّام التشریق،فیصومها معها (4)و یحتسبها من العدّة.

و المستند روایة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال:«سألته عن رجل قتل رجلا خطأ فی الشهر الحرام،قال:تغلّظ علیه الدیة،و علیه عتق رقبة أو صیام شهرین متتابعین من أشهر الحرم.قلت:فإنه یدخل فی هذا شیء،قال:

و ما هو؟قلت:یوم العید و أیّام التشریق،قال:یصوم،فإنّه حقّ لزمه» (5).

و هذه الروایة شاذّة،و فی طریقها سهل بن زیاد،و مخالفة لغیرها من الأخبار (6)الصحیحة و الإجماع الدالّ علی تحریم صوم العید مطلقا،فالإعراض

ص:118


1- 1) الخلاف 4:555 مسألة(52).
2- 2) فی«و»و نسخة بدل«ق»:و هی.
3- 3) من«ط»و هامش«ق».
4- 4) فی«م»:معهما.
5- 5) الکافی 4:139 ح 8 و 9،التهذیب 4:297 ح 896،الاستبصار 2:131 ح 428،الوسائل 7: 278 ب«8»من أبواب بقیّة الصوم الواجب ح 1.
6- 6) لاحظ الوسائل 7:382 ب«8»من أبواب الصوم المحرّم و المکروه.
الثانیة عشرة:کلّ من وجب علیه صوم شهرینمتتابعینفعجز

الثانیة عشرة:کلّ من وجب علیه صوم شهرین[متتابعین]فعجز صام ثمانیة عشر یوما،فإن لم یقدر تصدّق عن کلّ یوم بمدّ من طعام،فإن لم یستطع استغفر اللّه سبحانه،و لا شیء علیه.

عنها متعیّن.و تضمّنت القتل خطأ فیمکن إلحاق العمد بطریق أولی،لأن ظاهرها أن ذلک علی وجه التغلیظ علیه فیکون فی العمد أولی.و ظاهرها أن ذلک علی وجه الوجوب کما ذکره المصنّف،لکنّه غیر صریح فیه.

و اعلم أن هذه المسألة تقدّمت (1)فی کتاب الصوم،و بواسطة ذلک اختلفت نسخ الکتاب بذکرها هنا و عدمه،فکأنّ المصنّف ألحقها فی بعض النسخ لمناسبة الباب،و أزالها من بعض حذرا من التکرار.

قوله:«کلّ من وجب علیه.إلخ».

إطلاق وجوب الشهرین یشمل ما لو وجبا بسبب کفّارة أو نذر و ما فی معناه،و ما لو وجبا فی الکفّارة تعیینا أو تخییرا،لأن الواجب المخیّر بعض أفراد الواجب بقول مطلق.و فی الحکم بذلک علی إطلاقه إشکال، و فی مستنده قصور،لکن العمل بذلک مشهور بین الأصحاب.و قد تقدّم (2)فی الظهار روایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام المتضمّنة لوجوب صوم ثمانیة عشر یوما لمن عجز عن الخصال الثلاث.و روی عبد اللّه بن سنان فی الحسن عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل وقع علی أهله فی شهر رمضان فلم یجد ما یتصدّق به علی ستّین مسکینا،قال:«یتصدّق ما یطیق» (3).و جمع الشهید فی

ص:119


1- 1) فی ج 2:73.
2- 2) فی ج 9:534،هامش(3).
3- 3) الکافی 4:102 ح 3،التهذیب 4:206 ح 596،الاستبصار 2:96 ح 313،الوسائل 7:29 ب «8»من أبواب ما یمسک عنه الصائم ح 3.

..........

الدروس (1)بین الخبرین بالتخییر بین الأمرین.

و فی اشتراط التتابع فی الثمانیة عشر وجهان،من أصالة البراءة،و کون التتابع واجبا فی الأصل فکذا فی البدل.و الملازمة ممنوعة.

و خرّج العلاّمة (2)وجوب الإتیان بالممکن من الصوم و الصدقة و إن تجاوز الثمانیة عشر،عملا بعموم:«إذا أمرتکم بأمر فأتوا منه ما استطعتم» (3)حتی لو أمکن الشهران متفرّقین وجب مقدّما علی الثمانیة عشر.

و فی الجمع بین ذلک و الحکم بالثمانیة عشر بخصوصه نظر.و قطع النظر عن هذا البدل و الرجوع إلی العموم[1]أولی من تکلّف هذا الجمع.و علی تقدیر ثبوته لا وجه لوجوب الزائد عنه و إن قدر علیه،لأن قصد (4)البدلیّة یوجب ذلک.

و فهم بعضهم أن الصدقة بعد العجز عن صوم الثمانیة عشر عن کلّ یوم من أیّام الستّین لا الثمانیة عشر.و هو لا یتمّ علی إطلاقه،لأن من جملة موجب الشهرین الکفّارة المخیّرة کما قرّرناه،و الانتقال فیها إلی صوم الثمانیة عشر مشروط بالعجز عن الستّین،فکیف یرجع إلیها بعد الخروج منها؟ثمَّ علی تقدیر إرادة ما یعمّ المخیّرة لا وجه للتقیید بالعجز عن الشهرین فی الانتقال إلی الثمانیة

ص:120


1- 1) الدروس الشرعیّة 1:277.
2- 2) التحریر 1:80.
3- 3) عوالی اللئالی 4:58 ح 206،و انظر مسند أحمد 2:508،صحیح البخاری 9:117،سنن الدار قطنی 2:281 ح 204.
4- 5) فی«ق،ط»و الحجریّتین:قضیّة.

..........

عشر،لأنها مشروطة (1)بالعجز عن الإطعام أیضا.

و بالجملة لیس لهذا الحکم مرجع یعتدّ به حتی یلحظ و یرتّب (2)علیه ما یناسبه من الأحکام.

و أما الاستغفار بعد العجز عن جمیع ذلک فهو بدل مشهور بین الأصحاب و مختصّ بهم،و لا یختصّ عندهم بکفّارة،بل یجزی (3)فی جمیع الکفّارات عند العجز عن خصالها،إلاّ الظهار فقد تقدّم (4)فیه الخلاف.و قد تقدّم فی روایة (5)أبی بصیر عن الصادق علیه السلام قال:«کلّ من عجز عن الکفّارة التی تجب علیه من صوم أو عتق أو صدقة فی یمین أو نذر أو قتل أو غیر ذلک ممّا تجب علی صاحبه فیه الکفّارة فالاستغفار له کفّارة ما خلا یمین الظهار»الحدیث.و فی الطریق ضعف.و روی زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال:«سألته عن شیء من کفّارة الیمین إلی أن قال:قلت:فإنه عجز عن ذلک،قال:فلیستغفر اللّه عزّ و جلّ و لا یعود» (6).و فی طریقها ابن بکیر و ابن فضّال.مع أنه لم ینقل جعله بدلا فی الکفّارات التی سئل عنها النبی (7)صلّی اللّه علیه و آله و سلّم

ص:121


1- 1) فی«د»:لأنه مشروط.
2- 2) کذا فی«م»،و فی سائر النسخ:و یترتّب.
3- 3) فی«و»:یجری.
4- 4) فی ج 9:531-534.
5- 5) تقدّم ذکر مصادرها فی ج 9:533،هامش(1).
6- 6) الکافی 7:453 ح 11،التهذیب 8:298 ح 1104،الاستبصار 4:52 ح 180، الوسائل 15:562 ب«12»من أبواب الکفّارات ح 6.
7- 7) لاحظ الوسائل 7:30 ب«8»من أبواب ما یمسک عنه الصائم ح 5،و ج 15:508 ب «1»ح 4،و ص:550 ب«2»من أبواب الکفّارات ح 1.

..........

فی رمضان و الظهار و غیرهما،و قد تقدّم (1)بعضه،مع اعتراف السائل بالعجز عن الخصال.

و یظهر من الأصحاب الاتّفاق علی جعل الاستغفار بدلا فی غیر الظهار.

و المعتبر منه مرّة واحدة بالنیّة عن الکفّارة ضامّا إلی اللفظ الندم علی ما فعل و العزم علی عدم العود إن کانت عن ذنب،و إلاّ کفی مجرّد الاستغفار و کان وجوبه تعبّدا أو عن ذنب غیره علی تقدیره.

و لو تجدّدت القدرة علی الکفّارة بعده ففی وجوبها وجهان.و فی روایة (2)إسحاق بن عمّار فی المظاهر:یستغفر و یطأ،فإذا وجد الکفّارة کفّر.و قد تقدّم (3)البحث فی ذلک کلّه.

ص:122


1- 1) فی ج 9:482-483.
2- 2) الکافی 7:461 ح 6،التهذیب 8:320 ح 1190،الاستبصار 4:56 ح 196،الوسائل 15:555 ب«6»من أبواب الکفّارات ح 4.
3- 3) فی ج 9:531-534.

کتاب الإیلاء

اشارة

کتاب الإیلاء(1)

ص:123

ص:124

کتاب الإیلاء و النظر فی أمور أربعة:

الأول:فی الصیغة

الأول:فی الصیغة کتاب الإیلاء هو لغة الحلف،یقال:آلی یؤلی إیلاء و ألیّة،و الجمع ألایا،مثل عطیّة و عطایا.و یقال:ائتلی یأتلی ائتلاء،و منه قوله تعالی وَ لا یَأْتَلِ أُولُوا الْفَضْلِ مِنْکُمْ وَ السَّعَةِ أَنْ یُؤْتُوا أُولِی الْقُرْبی (1).

و شرعا:حلف الزوج الدائم علی ترک وطء زوجته المدخول بها قبلا، مطلقا أو زیادة عن أربعة أشهر،للإضرار بها.و هو من باب تسمیة الجزئی باسم الکلّی.و الأصل فیه قوله تعالی لِلَّذِینَ یُؤْلُونَ مِنْ نِسائِهِمْ (2)الآیة.و قد کان طلاقا فی الجاهلیّة کالظهار فغیّر الشرع حکمه،و جعل له أحکاما خاصّة إن جمع شرائطه،و إلاّ فهو یمین یعتبر فیه ما یعتبر فی الیمین و یلحقه حکمه.

ص:125


1- 1) النور:22.
2- 2) البقرة:226.

و لا ینعقد الإیلاء(1)إلاّ بأسماء اللّه سبحانه،مع التلفّظ،و یقع بکلّ لسان مع القصد إلیه.

و اللفظ الصریح:و اللّه لا أدخلت فرجی فی فرجک،أو یأتی باللفظة المختصّة بهذا الفعل،أو ما یدلّ علیها صریحا.

و المحتمل کقوله:لا جامعتک أو لا وطئتک.فإن قصد الإیلاء صحّ، و لا یقع مع تجرّده عن النیّة.أما لو قال:لا جمع رأسی و رأسک بیت أو مخدّة،أو لا ساقفتک،قال[الشیخ]فی الخلاف:لا یقع به إیلاء،و قال فی المبسوط:یقع مع القصد.و هو حسن.

قوله:«و لا ینعقد الإیلاء.إلخ».

لمّا کان الإیلاء ضربا من مطلق الیمین لم ینعقد إلاّ باللّه تعالی أو أسمائه الخاصّة،علی ما (1)سیأتی تفصیله إن شاء اللّه تعالی فی الیمین (2)،و قد قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«من کان حالفا فلیحلف باللّه أو فلیصمت» (3).و لا تکفی نیّته،بل یعتبر التلفّظ به بأیّ لغة اتّفق،لاشتراک اللغات فی إفادة المعنی المقصود.

ثمَّ متعلّق الإیلاء إن کان صریحا فی المراد منه لغة و عرفا کإیلاج الفرج فی الفرج،أو عرفا کاللفظة المشهورة فی ذلک،فلا شبهة فی وقوعه.و إن وقع بغیر الصریح فیه کالجماع و الوطء الموضوعین لغة لغیره،و عبّر بهما عنه عرفا عدولا عمّا یستهجن التصریح به إلی بعض لوازمه،فإن قصد به الإیلاء وقع أیضا بغیر

ص:126


1- 1) فی«د»و الحجریّتین:کما.
2- 2) فی الأمر الأول من کتاب الأیمان.
3- 3) مسند الحمیدی 2:301 ح 686،مسند أحمد 2:11،سنن الدارمی 2:185،صحیح البخاری 3:235.

..........

خلاف،کما لا إشکال فی عدم وقوعه لو قصد بهما غیره.أما لو أطلق ففی وقوعه نظرا إلی صراحتهما عرفا،أو عدمه نظرا إلی احتمالهما غیره من حیث عمومهما لغة،قولان أصحّهما الوقوع کالصریح.و فی الأخبار تصریح بالاکتفاء بلفظ الجماع،و فی صحیحة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن الإیلاء ما هو؟فقال:هو أن یقول الرجل لامرأته:و اللّه لا أجامعک» (1)الحدیث، و لم یقیّد بالقصد الزائد علی اللفظ الصریح،فإنه معتبر فی جمیع الصیغ،و أجاب به فی لفظ«ما هو»المطلوب به نفس الماهیّة فیکون حقیقة فیه،و لا ینافیه دخول غیره فیها بدلیل خارج أو بطریق أولی.

و أما قوله:لا جمع رأسی و رأسک مخدّة-بکسر المیم و فتح الخاء،سمّیت بذلک لأنها موضع الخدّ عند النوم-و قوله:لا ساقفتک-أی:لا اجتمعت أنا و أنت تحت سقف-ففی وقوع الإیلاء بهما مع قصده قولان:

أحدهما:عدم الوقوع.و هو قول الشیخ فی الخلاف (2)و ابن إدریس (3)و العلاّمة (4)،لاحتمال هذه الألفاظ لغیره احتمالا ظاهرا،فلا یزول بها الحلّ المتحقّق،و لا یرتفع بها أصالته،کما لا یقع الطلاق بالکنایات و إن قصده بها.

و الثانی-و اختاره فی المبسوط (5)،و استحسنه المصنّف و العلاّمة فی

ص:127


1- 1) الکافی 6:132 ح 9،التهذیب 8:3 ح 4،الاستبصار 3:253 ح 906،الوسائل 15: 541 ب«9»من أبواب الإیلاء ح 1.
2- 2) الخلاف 4:515 مسألة(7).
3- 3) السرائر 2:722.
4- 4) إرشاد الأذهان 2:57.
5- 5) المبسوط 5:116-117.

..........

المختلف (1)-:الوقوع،لحسنة برید بن معاویة عن الصادق علیه السلام أنه قال:

«إذا آلی أن لا یقرب امرأته و لا یمسّها و لا یجتمع رأسه و رأسها فهو فی سعة ما لم تمض أربعة أشهر» (2).و لأنه لفظ استعمل عرفا فیما نواه،فیحمل علیه کغیره من الألفاظ.

و فیه نظر،لأن الروایة لیست صریحة،لاحتمال کون«الواو»للجمع، فیتعلّق الإیلاء بالجمیع،فلا یلزم تعلّقه بکلّ واحد.و توقّفه علی النیّة یدلّ علی کونه کنایة،و الکنایات لا تکفی عندنا.و خروج هذین من بین الکنایات یحتاج إلی دلیل صالح،و هو منتف.و الفرق بین هذه الألفاظ و غیرها من الصریح حیث افتقرت إلی النیّة-علی القول بالوقوع بها-مع توقّف الصریح علی القصد أیضا:

أن هذه النیّة أمر زائد علی القصد المعتبر فی کلّ لفظ،بمعنی أنه لا یحکم علیه بما یوقعه بالکنایة إلاّ أن یصرّح بکونه نوی به الإیلاء و نحوه،بخلاف الصریح، فإنه یحکم علیه بالوقوع ظاهرا و إن لم یظهر قصده،حملا للفظ العقلاء علی مدلوله الظاهر و قصده إلیه،حتی لو فرض دعواه عدم قصده إلی الصریح لا یسمع ظاهرا،و یحکم علیه بالوقوع،و إن کان فیما بینه و بین اللّه تعالی غیر واقع علیه.

و اعلم أنه حیث لا یقع الإیلاء بهذه الألفاظ و نحوها یقع الیمین علی طبق ما قصده منها و إن لم یوافق الظاهر منها،لأن الیمین تتعیّن بالنیّة حیث تقع الألفاظ محتملة،و تتخصّص و تتقیّد حیث تکون عامّة أو مطلقة،فإن قصد بقوله:«لا جمع رأسی و رأسک مخدّة»و نحوه الجماع وقع یمینا و إن لم یقع إیلاء،فیلحقه

ص:128


1- 1) المختلف:604-605.
2- 2) الکافی 6:130 ح 1،التهذیب 8:3 ح 3،الاستبصار 3:255 ح 915،الوسائل 15: 543 ب«10»من أبواب الإیلاء ح 1.

و لو قال:لا جامعتک فی دبرک،لم یکن مؤلیا.(1) و هل یشترط تجرید(2)الإیلاء عن الشرط؟للشیخ[فیه]قولان أظهرهما اشتراطه،فلو علّقه بشرط أو زمان متوقّع کان لاغیا.

حکم الیمین،و إن قصد به کونهما مجتمعین علی مخدّة واحدة انعقد کذلک،و کذا القول فی غیره من الألفاظ حیث لا یقع إیلاء.فیعتبر حینئذ فی الیمین الأولویّة أو تساوی الطرفین،کما سیأتی (1)تفصیله إن شاء اللّه تعالی.

قوله:«و لو قال:لا جامعتک فی دبرک،لم یکن مؤلیا».

لأن الجماع علی هذا الوجه لا حقّ للزوجة فیه،و لا ینصرف إلیه الإطلاق،بل هو إحسان إلیها لا إضرار،فلا یقع به الإیلاء،بل یقع یمینا مطلقا (2)، فیلحقه حکمه.

قوله:«و هل یشترط تجرید.إلخ».

القول باشتراط تجریده عن الشرط و الصفة للشیخ فی الخلاف (3)و أتباعه (4)و ابن إدریس (5)و المصنّف و أحد قولی العلاّمة (6)،لأصالة عدم وقوعه فی محلّ الخلاف.و احتجّ فی الخلاف علیه بإجماع الفرقة،مع أنه قال فی المبسوط (7)بوقوعه معلّقا بالشرط و الصفة،و قوّاه فی المختلف (8)،لعموم

ص:129


1- 1) فی المطلب الأول من الأمر الثالث من کتاب الأیمان.
2- 2) فی«د»و الحجریّتین:مطلقة.
3- 3) الخلاف 4:517 مسألة(12).
4- 4) راجع الوسیلة:335،الغنیة(ضمن سلسلة الینابیع الفقهیّة)20:243.
5- 5) السرائر 2:722.
6- 6) إرشاد الأذهان 2:57،تحریر الأحکام 2:63.
7- 7) المبسوط 5:117.
8- 8) المختلف:605.

و لو حلف بالعتاق(1)أن لا یطأها أو بالصدقة أو[ب]التحریم لم یقع و لو قصد الإیلاء.و لو قال:إن أصبتک فعلیّ کذا،لم یکن إیلاء.

القرآن (1)السالم عن المعارض،و هو قاطع للأصل الذی ادّعوه علی عدمه.و لا ریب فی قوّة هذا القول،و قد تقدّم مثله فی الظهار (2)،إلاّ أنه هناک منصوص الوقوع فلذا حکموا به.و العجب من إطباقهم علی عدم وقوع الطلاق معلّقا مع أن هذا الدلیل (3)العام السالم عن المعارض وارد فیه حرفا بحرف.و الظاهر أن الحامل للمتأخّرین علی عدم القول به ما فهموه من أنه إجماع،و هو حجّة برأسه، بخلاف ما هنا،فإن الشیخ و إن ادّعی الإجماع إلاّ أن فساد هذه الدعوی واضح، فسهل القول بوقوعه،نظرا إلی الدلیل.و الشیخ فی المبسوط (4)صرّح بأن المانع له من القول بوقوع الطلاق معلّقا علی الشرط إنما هو إجماع الفرقة،و إلاّ کان الدلیل یدلّ علیه کما یدلّ علی وقوع الإیلاء و الظهار.

قوله:«و لو حلف بالعتاق.إلخ».

مذهب الأصحاب أن الإیلاء یختصّ بالیمین باللّه تعالی،لما ذکرناه من أنه یمین خاصّ،و لا یمین إلاّ باللّه.و وافقنا علی ذلک کثیر (5)من العامّة.و قال بعضهم (6)لا یختصّ به،بل إذا قال:«إن وطئتک فعبدی حرّ،أو مالی صدقة،أو حلائلی محرّمات»کان مؤلیا،فیلزمه مع الوطء کفّارة الإیلاء أو الوفاء بالملتزم.

ص:130


1- 1) البقرة:226.
2- 2) فی ج 9:476 و 478.
3- 3) أی:عموم آیات الطلاق،کالآیة 229 من سورة البقرة،و الآیة 1 من سورة الطلاق و غیرهما.
4- 4) المبسوط 5:117.
5- 5) الحاوی الکبیر 10:343،الوجیز 2:73،المغنی لابن قدامة 8:504، روضة الطالبین 6:206.
6- 6) الحاوی الکبیر 10:344،الوجیز 2:73،المغنی لابن قدامة 8:504، روضة الطالبین 6:206.

و لو آلی من زوجة(1)و قال للأخری:شرّکتک معها،لم یقع بالثانیة و لو نواه،إذ لا إیلاء إلاّ مع النطق باسم اللّه.

و لا یقع إلاّ فی إضرار،(2)فلو حلف لصلاح اللبن أو لتدبیر فی مرض لم یکن له حکم الإیلاء،و کان کالأیمان.

الثانی:فی المؤلی

الثانی:فی المؤلی و یعتبر فیه البلوغ،و کمال العقل،و الاختیار،و القصد.

و مثله ما لو قال:«إن أصبتک فعلیّ کذا»بل أولی بعدم الوقوع،لأنه کنایة لا یقع به عندنا و إن ذکر اسم اللّه تعالی.

قوله:«و لو آلی من زوجته.إلخ».

إذا آلی من زوجته بأن قال:و اللّه لا أجامعک مثلا،ثمَّ قال لامرأة له أخری:أشرکتک معها،أو أنت شریکتها،أو مثلها،و نوی بذلک الإیلاء عنها لم یصر مؤلیا من الثانیة،لأن عماد الإیلاء ذکر اسم اللّه تعالی،فلا ینعقد بالکنایة فی المحلوف به و إن قلنا بوقوعه بالکنایة فی المحلوف علیه.و هذا هو الموجب لذکر المسألة للتنبیه علی الفرق بین الأمرین،فإن الکنایات عن الوطء ممّا یحسن فتوسّع فیه علی الخلاف السابق (1)،بخلاف الکنایة عن اسم اللّه تعالی،فإن التصریح باسمه عماد الیمین،حتی لو قال:به لأفعلنّ کذا،ثمَّ قال:أردت باللّه، لم تنعقد یمینه.و هذا ما اتّفق علیه الکلّ و إن اختلفوا فی مثل قوله:أنت طالق، ثمَّ قال لأخری:شرّکتک معها،فقد قال جمع بوقوعه،لأن الکنایة فیه عن الطلاق،و هو ممّا قد قیل بوقوعه أیضا ککنایة المحلوف علیه هنا.

قوله:«و لا یقع إلاّ فی إضرار.إلخ».

اشتراط وقوع الإیلاء بقصد الإضرار بالزوجة بالامتناع من وطئها هو

ص:131


1- 1) لاحظ ص:126.

و یصحّ من المملوک،حرّة کانت زوجته أو أمة،(1)و من الذمّی،(2)و من الخصیّ.

المشهور بین الأصحاب لا یظهر فیه مخالف یعتدّ به.فلو قصد بذلک مصلحتها- بأن کانت مریضة،أو مرضعا لصلاحها أو صلاح ولدها-لم یقع إیلاء،بل یقع یمینا یعتبر فیه ما یعتبر فیه.

و مستند هذا الشرط من الأخبار ضعیف،و عموم الآیة (1)یقتضی عدمه،فإن تمَّ الإجماع فهو الحجّة و إلاّ فلا.و علی القاعدة المشهورة فضعف المستند منجبر بالشهرة،و هو روایة السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«أتی رجل أمیر المؤمنین علیه السلام فقال:یا أمیر المؤمنین إن امرأتی أرضعت غلاما و إنّی قلت:و اللّه لا أقربک حتی تفطمیه،قال:لیس فی الإصلاح إیلاء» (2).

قوله:«و یصحّ من المملوک،حرّة کانت زوجته أو أمة».

أما إذا کانت حرّة فظاهر،إذ لا حقّ للمولی فی وطئه،و عموم الآیة (3)یتناوله.و أما إذا کانت أمة للمولی أو لغیره و شرط مولاه رقّیة الولد فقد ینقدح عدم وقوع الإیلاء منه،لأن الحقّ فیه لمولاه،فیتوقّف علی إذنه.

و وجه الوقوع:عموم الآیة (4)،و أن المولی لیس له إجباره علی الوطء مطلقا.

قوله:«و من الذمّی.إلخ».

لأنه مقرّ باللّه تعالی فیصحّ حلفه.و امتناع صحّة الکفّارة منه ما دام کافرا لا

ص:132


1- 1) البقرة:226.
2- 2) الکافی 6:132 ح 6،التهذیب 8:7 ح 18،الوسائل 15:537 ب«4»من أبواب الإیلاء ح 1.
3- 3) البقرة:226.
4- 4) البقرة:226.

و فی صحّته من المجبوب(1)تردّد،أشبهه الجواز،و تکون فئته کفئة العاجز.

یقدح فی صحّته،لأن الشرط مقدور علیه بتقدیمه الإسلام.و الشیخ (1)وافق هنا علی صحّته من الذمّی و إن خالف فی الظهار،مع أن المقتضی واحد،و التقیید بالذمّی من حیث اعترافه باللّه تعالی،و ینبغی أن لا یکون علی وجه الحصر فیه، بل الضابط وقوعه من الکافر المقرّ باللّه تعالی لیتوجّه حلفه به.

قوله:«و فی صحّته من المجبوب.إلخ».

لمّا کان متعلّق الإیلاء وطء الزوجة و شرطه الإضرار بها اعتبر إمکان ذلک فی حقّه،بأن یکون صحیح الذکر لیمکنه الجماع و إن کان خصیّا،لبقاء آلة الجماع.أما المجبوب،فإن بقی له بقیّة یمکنه الجماع بها فلا إشکال فی صحّة إیلائه،و إلاّ ففی صحّته قولان:

أحدهما:المنع،لما ذکرناه من فقد شرط الصحّة و هو الإضرار بها، و عدم إمکان متعلّق الحلف کما لو حلف[أن] (2)لا یصعد إلی السماء.و هذا هو الأصحّ.

و الثانی-و هو مذهب الشیخ فی المبسوط (3)-:الوقوع،و قوّاه المصنّف، لعموم الآیة (4).و لا یقدح عجزه کما یصحّ إیلاء المریض العاجز،و یطالب بفئة العاجز بأن یقول باللسان:إنّی لو قدرت لفعلت کالمریض،إلاّ أن المریض یقول:

إذا قدرت فعلت،لأن قدرته متوقّعة.

ص:133


1- 1) الخلاف 4:521،مسألة(20).
2- 2) من«د،م»و الحجریّتین.
3- 3) المبسوط 5:142-143.
4- 4) البقرة:226.
الثالث:فی المؤلی منها

الثالث:فی المؤلی منها(1) و یشترط:أن تکون منکوحة بالعقد لا بالملک،و أن تکون مدخولا بها.

و فیه:أن شرط الصحّة مفقود،و هو مخصّص لعموم الآیة (1).و الفرق بینه و بین المریض واضح،لتوقّع زوال عذره دونه.و مرافعته و ضرب المدّة له لیقول باللسان ذلک فی حکم العبث الذی لا یلیق بمحاسن الشرع،و الأشلّ و من بقی من ذکره بعد الجبّ ما دون قدر الحشفة کالمجبوب جمیعه.

و لو عرض الجبّ بعد الإیلاء فوجهان،و أولی بالوقوع هنا،لوجود الشرط حالة الإیلاء،و العجز فی الدوام،فکان قصد الإضرار و الإیذاء صحیحا منه فی الابتداء.و الأقوی بطلان الیمین،لاستحالة بقائها مع استحالة الحنث،و مجرّد المطالبة باللسان و ضرب المدّة لذلک قبیح کالمجبوب ابتداء.

قوله:«فی المؤلی منها.إلخ».

من شرط المؤلی منها أن تکون زوجة،لقوله تعالی لِلَّذِینَ یُؤْلُونَ مِنْ نِسائِهِمْ (2)فلا یقع بالمنکوحة بملک الیمین،بل یقع یمینا مطلقا.

و اشترط الأصحاب کونها مدخولا بها،لصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال فی غیر المدخول بها:«لا یقع علیها إیلاء و لا ظهار» (3).و روایة أبی الصبّاح الکنانی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لا یقع الإیلاء إلاّ علی امرأة قد دخل بها زوجها» (4).و فی روایة أخری عنه عنه علیه

ص:134


1- 1) البقرة:226.
2- 2) البقرة:226.
3- 3) التهذیب 8:21 ح 65،الوسائل 15:516 ب«8»من أبواب الظهار ح 2.
4- 4) الکافی 6:133 ح 1،التهذیب 8:7 ح 16،الوسائل 15:538 ب«6»من أبواب الإیلاء ح 2.

و فی وقوعه بالمستمتع(1)بها تردّد،أظهره المنع.

السلام قال:«سئل أمیر المؤمنین علیه السلام عن رجل آلی من امرأته و لم یدخل بها،قال:لا إیلاء حتی یدخل بها،قال:أ رأیت لو أن رجلا حلف أن لا یبنی بأهله سنتین أو أکثر من ذلک أ کان یکون إیلاء؟» (1).

و قد تقدّم فی الظهار (2)خلاف فی ذلک،مع اشتراکهما فی الأخبار الصحیحة الدالّة علی اشتراط الدخول،و أن المانع من اشتراطه استند إلی عموم الآیة (3)،و هو وارد هنا،و لکن لم ینقلوا فیه خلافا.و المناسب اشتراکهما فی الخلاف،و ربما قیل به هنا أیضا،لکنّه نادر.

قوله:«و فی وقوعه بالمستمتع.إلخ».

المشهور بین الأصحاب اشتراط الدوام فی المؤلی منها،إما لأن المتبادر من«النساء»الدائمات،أو لتخصیصها فی قوله تعالی وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ (4)بعد قوله لِلَّذِینَ یُؤْلُونَ مِنْ نِسائِهِمْ الدالّ علی قبول المؤلی منها له،و هو منتف عن المتمتّع بها.و لأن لازم صحّته جواز مطالبتها بالوطء،و هو غیر مستحقّ للمتمتّع بها.و لأصالة بقاء الحلّ فی موضع النزاع.

و ذهب المرتضی (5)-رضی اللّه عنه-إلی وقوعه بها،لعموم الآیة،فإنها من جملة النساء.و عود الضمیر إلی بعض المذکور سابقا لا یقتضی تخصیصه عند

ص:135


1- 1) الکافی 6:134 ح 4،التهذیب 8:7 ح 17،الوسائل 15:538 ب«6»من أبواب الإیلاء ح 3.
2- 2) فی ج 9:494.
3- 3) المجادلة:2.
4- 4) البقرة:227.
5- 5) نسبه إلیه فی إیضاح الفوائد 3:131،و راجع الانتصار:115-116 فقد نفاه هناک.

و یقع بالحرّة(1)و المملوکة.

و المرافعة إلی المرأة لضرب المدّة،و إلیها بعد انقضائها المطالبة بالفئة و لو کانت أمة،و لا اعتراض للمولی.

و یقع الإیلاء بالذمّیة کما یقع بالمسلمة.

جماعة (1)من الأصولیّین.و مطالبتها مشروطة بالدوام نظرا إلی الغایة،و هو لا یستلزم عدم وقوعه بدون المطالبة،کما یقع و إن لم یطالب.و الأصالة انقطعت بالإیلاء الثابت بالآیة.و قد تقدّم البحث فی هذه المسألة فی النکاح (2).

قوله:«و یقع بالحرّة.إلخ».

کما لا فرق فی المؤلی بین الحرّ و الرقیق و المسلم و الکافر،فکذا لا فرق فی المؤلی منها بین الحرّة و الأمة و لا بین المسلمة و الذمّیة،لدخول الجمیع فی عموم قوله تعالی لِلَّذِینَ یُؤْلُونَ مِنْ نِسائِهِمْ .و حیث کانت الزوجة أمة فحقّ المطالبة بضرب المدّة و بالفئة إلیها،لأن حقّ الاستمتاع لها لا للمولی.و قیّد الکافرة بالذمّیة نظرا إلی تحریم نکاح غیرها علی المسلم ابتداء و استدامة،مع أنه یمکن فرضه فی غیر الکتابیّة إذا آلی منها بعد أن أسلم قبلها و هی فی العدّة،فإنه یقع کما سبق فی بابه (3).

ص:136


1- 1) راجع الإحکام للآمدی 2:535،معارج الأصول للمحقّق الحلّی«قدّس سرّه»:100.
2- 2) فی ج 7:461.
3- 3) فی ج 7:367.
الرابع:فی أحکامه
اشارة

الرابع:فی أحکامه و هی مسائل:

الاولی:لا ینعقد الإیلاء حتی یکون التحریم
اشارة

الاولی:لا ینعقد الإیلاء(1)حتی یکون التحریم مطلقا،أو مقیّدا بالدوام،أو مقرونا بمدّة تزید عن أربعة أشهر،أو مضافا إلی فعل لا یحصل إلاّ بعد انقضاء مدّة التربّص یقینا أو غالبا،کقوله[و هو]بالعراق:

حتی أمضی إلی بلاد الترک و أعود،أو یقول:ما بقیت.

و لا یقع لأربعة أشهر فما دون،و لا معلّقا بفعل یقتضی قبل هذه المدّة یقینا أو غالبا أو محتملا علی السواء.

قوله:«لا ینعقد الإیلاء.إلخ».

الحالف علی الامتناع من وطء زوجته إما أن یطلق الامتناع فیحمل علی التأبید،فبه (1)یحصل الانتفاء المطلق و یکون مؤلیا.و إما أن یقیّده بالتأبید،فهو ضرب من التأکید.و إما أن یقیّده بالتّأقیت إما بزمان مقدّر،أو بالتعلیق بأمر مستقبل لا یتعیّن وقته.فهنا قسمان:

الأول:أن یقدّره بزمان،نظر فإن کان أربعة أشهر فما دونها لم یکن مؤلیا، و الذی جری یمین،و تنحلّ بعد المدّة،و لیس لها المطالبة کما إذا امتنع من غیر یمین.قیل:و الحکمة فی تقدیر المهلة بهذه المدّة،و لم تتوجّه المطالبة إذا حلف علی الامتناع أربعة أشهر فما دونها:أن المرأة تصبر عن الزوج مدّة أربعة أشهر و بعد ذلک یفنی صبرها أو یشقّ علیها الصبر.

و یکفی فی الزیادة عن الأربعة مسمّاها و لو لحظة.و لا یشترط کون الزیادة بحیث تتأتّی المطالبة فی مثلها،لکن إذا قصرت کذلک لم تتأتّ المطالبة،لأنها

ص:137


1- 1) فی«د»و إحدی الحجریّتین:فیه فیحصل.

..........

إذا مضت تنحلّ الیمین و لا مطالبة بعد انحلالها،و أثر کونه مؤلیا فی هذه الصورة أنه یأثم بإیذائها و الإضرار بها بقطع طمعها بالحلف عن الوطء فی المدّة المذکورة.

و لو فرض کونه تارکا وطأها مدّة قبل الإیلاء یفعل حراما بالنسبة إلی ما زاد عن أربعة أشهر من حین الوطء،لأنه لا یجوز ترک وطء الزوجة أزید من ذلک،و لا تنحلّ بذلک الیمین،لأن الإیلاء لا ینحلّ بذلک.

الثانی:أن یقیّد الامتناع عن الوطء بأمر مستقبل لا یتعیّن وقته،فینظر إن کان المعلّق به أمرا یعلم تأخّره عن أربعة أشهر-کما لو قال:حتی یقدم فلان،أو حتی آتی مکّة،و المسافة بعیدة لا تقطع فی أربعة أشهر-أو یستبعد فی الاعتقادات حصوله فی أربعة أشهر و إن کان محتملا-کما لو قال:حتی یخرج الدجّال أو یأجوج و مأجوج،أو تطلع الشمس من المغرب-فهو مؤل،نظرا إلی الیقین بحصول الشرط-و هو مضیّ أربعة أشهر قبل مجیء الغایة-فی الأول، و غلبة الظنّ بوجوده فی الثانی و إن کان محتملا فی نفسه.

و مثله قوله:ما بقیت،فإنه و إن کان محتملا لموته فی کلّ وقت و لا ظنّ یقتضی بقاءه أربعة أشهر،إلاّ أن ذلک موجب لحصول الیأس مدّة العمر،فهو کما لو قال:لا أجامعک أبدا،فإن أبد کلّ إنسان عمره.

و لو قال:ما بقی فلان،فوجهان:

أحدهما:أنه کذلک،لأن الموت المعجّل کالمستبعد فی الاعتقادات، فیلحق بالتعلیق بخروج الدجّال و نحوه.

و الثانی:عدمه،لأنه کالتعلیق بالمرض و دخول الدار،و هو ممکن علی

ص:138

..........

السواء فی کلّ وقت.و ینبغی الفرق بین من یغلب علی الظنّ بقاؤه أو موته فی المدّة فما دون،أو یتساوی الاحتمالان بحسب القرائن الحالیّة.

و إن کان المعلّق به ممّا یتحقّق وجوده قبل أربعة أشهر-کذبول البقل، و جفاف الثوب،و تمام الشهر-أو یغلب علی الظنّ وجوده-کمجیء المطر فی وقت غلبة الأمطار،و مجیء زید من القریة و عادته الحضور فی الجمعات،أو قدوم القافلة و الغالب تردّدها فی کلّ شهر-لم یقع الإیلاء،لکن ینعقد یمینا بشرطه.

و لو کان المعلّق به ممّا لا یستبعد حصوله فی أربعة أشهر و لا یتحقّق و لا یظنّ حصوله-کما لو قال:حتی أدخل الدار،أو أخرج من البلد،أو أمرض،أو یمرض فلان،أو یقدم و هو علی مسافة قریبة قد یقدم و قد لا یقدم-لم یحکم بکونه مؤلیا و إن اتّفق مضیّ أربعة أشهر و لم یوجد المعلّق به،بل یکون یمینا، لأنه لم یتحقّق قصد المضارّة فی الابتداء،و أحکام الإیلاء منوطة به لا بمجرّد اتّفاق الضرر بالامتناع من الوطء،کما لو امتنع من غیر یمین.و حینئذ فترتفع الیمین لو وجد المعلّق به قبل الوطء،و تجب الکفّارة لو وطئ قبل وجوده حیث تنعقد الیمین.و فی وجه أن التعلیق بخروج الدجّال و نحوه یلحق بالأمور المحتملة للأمرین،فلا یقع به إیلاء.و الأظهر الأول،عملا بالظنّ الغالب المستند إلی الاعتقادات و قرائن الأحوال و العادات (1).

ص:139


1- 1) فی هامش«و،ق»:«فرع:لو قال:و اللّه لا أجامعک ثمَّ قال:أردت شهرا أو شهرین- مثلا-لم یقبل ظاهرا،لأن المفهوم منه التأبید،بخلاف ما لو کان یمینا محضا،فإنه یقبل منه نیّة التقیید و التخصیص،مع احتمال القبول هنا أیضا،نظرا إلی أنه یمین فی الجملة، منه قدّس سرّه».

و لو قال:و اللّه لا وطئتک(1)حتی أدخل هذه الدار،لم یکن إیلاء، لأنه یمکنه التخلّص من التکفیر مع الوطء بالدخول،و هو مناف للإیلاء.

الثانیة:مدّة التربّص(2)فی الحرّة و الأمة أربعة أشهر،سواء کان الزوج حرّا أو مملوکا.و المدّة حقّ للزوج،و لیس للزوجة مطالبته فیها بالفئة،فإذا انقضت لم تطلّق بانقضاء المدّة،و لم یکن للحاکم طلاقها.

و إن واقفته فهو مخیّر بین الطلاق و الفئة،فإن طلّق فقد خرج من حقّها، و تقع الطلقة رجعیّة علی الأشهر.و کذا إن فاء.و إن امتنع من الأمرین حبس و ضیّق علیه حتی یفیء أو یطلّق،و لا یجبره الحاکم علی أحدهما تعیینا.

قوله:«و لو قال:و اللّه لا وطئتک.إلخ».

لمّا کان الإیلاء موجبا للتحریم إلی أن یکفّر،و الإضرار بالمرأة لم یتحقّق حیث یعلّق علی شرط یمکنه فعله و رفعه کقوله:لا وطئتک حتی أدخل الدار، فإنه یمکنه فی کلّ وقت دخول الدار،فیتخلّص من الیمین و لا یحصل لها الإضرار بذلک بتحریم الوطء أربعة أشهر فصاعدا.نعم،لو کان دخوله الدار ممتنعا عادة لعارض لا یزول قبل أربعة أشهر و لو ظنّا وقع الإیلاء کما سبق.و إنما أطلق المصنّف الحکم بناء علی الغالب من عدم المانع من دخول الدار،أو اتّکالا علی ما أسلفه (1)من القاعدة.

قوله:«مدّة التربّص.إلخ».

للزوج مهلة بعد انعقاد الإیلاء لا یطالب فیها بشیء،فإن واقع لزمته کفّارة

ص:140


1- 1) فی ص:137.

..........

الیمین و انحلّ الإیلاء،و إن أصرّ فللمرأة مطالبته و رفعه إلی القاضی لیفیء أو یطلّق،حتی لو رفعته أمهله القاضی إلی انقضاء المدّة و هی أربعة أشهر علی ما نصّ علیه فی القرآن (1).و هذه المدّة حقّ للزوج کالأجل فی الدّین المؤجّل حقّ للمدیون.و لا فرق فیها بین کون الزوجین حرّین أو رقیقین أو بالتفریق،لعموم الآیة،و لأنّها شرعت لأمر جبلّی و هو قلّة الصبر عن الزوج،و ما یتعلّق بالجبلّة و الطبع لا یختلف بالحرّیة و الرقّ،کمدّة العنّة (2)و الرضاع و الحیض.و عند بعض العامّة أنها تنتصف بالرقّ.ثمَّ منهم من ینصّفها برقّ الزوجة،و منهم من ینصّفها برقّ الزوج[1].و إلی خلافهما أشار المصنّف بقوله:«فی الحرّة و الأمة.سواء کان الزوج حرّا أو مملوکا».

ثمَّ إذا انقضت المدّة لم یطلّق (3)بانقضائها،لأصالة بقاء الزوجیّة،و لأن اللّه تعالی قال بعد التربّص أربعة أشهر فَإِنْ فاؤُ فَإِنَّ اللّهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ فَإِنَّ اللّهَ سَمِیعٌ عَلِیمٌ (4)فدلّ ذلک علی بقاء تخییره فیهما بعد المدّة،و هو ینافی وقوع الطلاق بالفعل،خلافا لبعض العامّة (5)حیث حکم بوقوعه.

ص:141


1- 1) البقرة:226.
2- 2) فی«د،ط،م»و الحجریّتین:الفئة.
3- 4) فی إحدی الحجریّتین:تطلّق.
4- 5) البقرة:226-227.
5- 6) انظر الإشراف علی مذاهب العلماء 4:230،المبسوط للسرخسی 7:20،رحمة الأمة:235،بدایة المجتهد 2:100،بدائع الصنائع 3:177.

..........

ثمَّ إن فاء و رجع إلی زوجته کفّر و سقط عنه حکم الإیلاء،و إن طلّق خرج من حقّها.و هل یقع الطلاق رجعیّا حیث لا یکون لبینونته سبب آخر؟المشهور بین الأصحاب ذلک،لوجود المقتضی له و هو وقوعه بشرائط الرجعی،و انتفاء المانع،إذ لیس إلاّ کونه طلاق مؤل مأمورا به تخییرا،و هو لا یقتضی البینونة، لأن الطلاق الرجعی یحصل[به] (1)الغرض أیضا،لاختلال النکاح به و صیرورتها إلی حال البینونة.و لحسنة برید بن معاویة قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول فی الإیلاء:إذا آلی الرجل لا یقرب امرأته و لا یمسّها و لا یجمع رأسه و رأسها فهو فی سعة ما لم تمض الأربعة أشهر،فإذا مضت الأربعة أشهر و وقف فإما أن یفیء فیمسّها،و إما أن یعزم علی الطلاق فیخلّی عنها حتی إذا حاضت و تطهّرت من محیضها طلّقها تطلیقة قبل أن یجامعها بشهادة عدلین،ثمَّ هو أحقّ برجعتها ما لم تمض الثلاثة الأقراء» (2).

و ربما قیل بوقوع الطلقة بائنة،لصحیحة منصور بن حازم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«المؤلی إذا وقف فلم یفیء طلّق تطلیقة بائنة» (3).

و حملت هذه الروایة-مع شذوذها-علی من اختار الطلاق البائن،إذ هو مخیّر بین أن یطلّق بائنا و رجعیّا.و حملها الشیخ (4)علی من کانت عنده تطلیقة

ص:142


1- 1) من«د»فقط.
2- 2) الکافی 6:130 ح 1،التهذیب 8:3 ح 3،الاستبصار 3:255 ح 915،الوسائل 15: 543 ب«10»من أبواب الإیلاء ح 1.
3- 3) التهذیب 8:4 ح 6،الاستبصار 3:256 ح 917،الوسائل 15:544 ب«10»من أبواب الإیلاء ح 5.
4- 4) التهذیب 8:4 ذیل ح 5.

..........

واحدة،فإن طلاقه بعد ذلک یقع بائنا.و هذا و إن کان خلاف الظاهر إلاّ أن فیه جمعا بین الأخبار.

ثمَّ علی تقدیر طلاقه رجعیّا إن استمرّ علیه فذاک،و إن رجع عاد الإیلاء.

و سیأتی (1)تتمّة حکمه.

و إن امتنع من الأمرین لم یطلّق عنه الحاکم،لأن«الطلاق بید من أخذ بالساق» (2)بل یحبسه و یعزّره و یضیّق علیه فی المطعم و المشرب،بأن یطعمه فی الحبس و یسقیه ما لا یصبر علیه مثله عادة إلی أن یختار أحدهما.و فی روایة حمّاد عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«کان أمیر المؤمنین علیه السلام إذا أبی المؤلی أن یطلّق جعل له حظیرة من قصب و یحبسه فیها،و یمنعه من الطعام و الشراب حتی یطلّق» (3).و فی روایة أخری عنه علیه السلام:«أنه کان یحبسه فی الحظیرة و یعطیه ربع قوته حتی یطلّق» (4).

و اعلم أن إجباره علی أحد الأمرین لا ینافی صحّة الطلاق،لأنه إجبار بحقّ،و المنافی غیره.و أیضا فإنه لم یجبره علیه عینا بل علی أحد الأمرین، و فی تحقّق الإجبار علی هذا الوجه بحث سبق فی الطلاق (5).

ص:143


1- 1) فی ص:166.
2- 2) سنن ابن ماجه 1:672 ح 2081،المعجم الکبیر للطبرانی 11:300 ح 11800،سنن الدار قطنی 4:37 ح 102.
3- 3) الکافی 6:133 ح 10،التهذیب 8:6 ح 13،الاستبصار 3:257 ح 920، الوسائل 15:545 ب«11»من أبواب الإیلاء ح 1.
4- 4) الکافی 6:133 ح 13،التهذیب 8:6 ح 15،الاستبصار 3:257 ح 921، الوسائل 15:545 ب«11»من أبواب الإیلاء ح 3.
5- 5) لم نجده فی کتاب الطلاق.نعم،فی باب الظهار جزم بتحقّق الإجبار فی الجملة،لاحظ ج 9: 536.

و لو آلی مدّة معیّنة،و دافع بعد الموافقة حتی انقضت المدّة،سقط حکم الإیلاء،و لم تلزمه الکفّارة مع الوطء.(1) و لو أسقطت(2)حقّها من المطالبة لم تسقط المطالبة،لأنه حقّ یتجدّد، فیسقط بالعفو ما کان[لازما]لا ما یتجدّد.

قوله:«و لو آلی مدّة معیّنة-إلی قوله-مع الوطء».

لأن الکفّارة إنما تجب مع الحنث فی الیمین،و لا یتحقّق إلاّ مع الوطء فی المدّة المعیّنة،و أما إذا انقضت سقط حکم الیمین،سواء رافعته و ألزمه الحاکم بأحد الأمرین أم لا،لاشتراکهما فی المقتضی و إن أثم بالمدافعة علی تقدیر المرافعة.

قوله:«و لو أسقطت.إلخ».

إسقاط الحقّ و العفو عنه و الإبراء منه بمعنی واحد.و شرط صحّته ثبوت متعلّقه فی الذمّة،فلا یصحّ إسقاط ما یتجدّد فیها و إن وجد سببه.و لمّا کان حقّها فی المطالبة یثبت فی کلّ وقت ما دام الإیلاء باقیا فهو ممّا یتجدّد بتجدّد الوقت، فإذا أسقطت حقّها منها لم یسقط إلاّ ما کان منها ثابتا وقت الإسقاط،و ذلک فی قوّة عدم إسقاط شیء،لأن الآن الواقع بعد ذلک بلا فصل یتجدّد فیه حقّ المطالبة و لم یسقط بالإسقاط،فلها المطالبة متی شاءت.

و کذا القول فی نظائره من الحقوق المتجدّدة بحسب الوقت،کحقّ القسمة للزوجة،و حقّ الإسکان فی موضع معیّن حیث نقول بصحّته،و نحو ذلک.و من هذا الباب ما لو علمت بإعسار الزوج فرضیت ثمَّ أرادت الفسخ علی قول من یجوّزه به،فلها ذلک،لتجدّد الضرر بفوات النفقة یوما فیوما.و یخالف ما إذا

ص:144

فروع

فروع

الأول:لو اختلفا فی انقضاء المدّة

الأول:لو اختلفا(1)فی انقضاء المدّة فالقول قول من یدّعی بقاءها.

و کذا لو اختلفا فی زمان إیقاع الإیلاء،فالقول قول من یدّعی تأخّره.

الثانی:لو انقضت مدّة التربّص و هناک ما یمنع من الوطء

الثانی:لو انقضت مدّة(2)التربّص و هناک ما یمنع من الوطء،کالحیض و المرض،لم یکن لها المطالبة،لظهور عذره فی التخلّف.و لو قیل:لها المطالبة بفئة العاجز عن الوطء،کان حسنا.

رضیت بعنّة الزوج ثمَّ أرادت الفسخ-حیث لا یبطل خیارها لفوات الفوریّة،بأن جهلت الفوریّة أو نحو ذلک ممّا سبق (1)-فإنها لا تمکّن منه.و فرّق بأن العنّة عجز حاضر و خصلة ناجزة لا تبسط علی الأیام،و حقّ الاستمتاع و النفقة یبسطان علیها،و بأن العنّة عیب و الرضا بالعیب یسقط حقّ الفسخ.

قوله:«لو اختلفا.إلخ».

إذا اختلفا فی انقضاء المدّة المضروبة للتربّص به و هی أربعة أشهر،بأن ادّعت انقضاءها لیلزم بالفئة أو الطلاق،و ادّعی هو بقاءها،فالقول قوله،لأصالة عدم انقضائها،لأن مرجع دعوی انقضائها إلی تقدّم زمان الإیلاء إن جعلنا المدّة من حینه،أو زمان المرافعة إن جعلناها منها،و الأصل عدم تقدّم کلّ منهما،و مثله ما لو اختلفا فی زمان إیقاع الإیلاء،فالقول قول مدّعی تأخّره،لأصالة عدم التقدّم.و فائدته تظهر حیث یجعل المدّة من حینه،أو یکون الإیلاء مقدّرا بمدّة، فمدّعی تقدّمه یحاول انحلال الیمین.

قوله:«لو انقضت مدّة.إلخ».

إذا وجد مانع من الجماع بعد مضیّ المدّة المحسوبة نظر أ هو فیها أم فی

ص:145


1- 1) راجع ج 8:138.

و لو تجدّدت(1)أعذارها فی أثناء المدّة،قال فی المبسوط:تنقطع الاستدامة عدا الحیض.و فیه تردّد.و لا تنقطع المدّة بأعذار الرجل ابتداء و لا اعتراضا،و لا تمنع من المواقفة انتهاء.

الزوج؟فإن کان فیه فسیأتی (1)حکمه.و إن کان فیها،بأن کانت مریضة بحیث لا یمکن وطؤها،أو محبوسة لا یمکنه الوصول إلیها،لم تثبت المطالبة بالفئة فعلا إجماعا،لأنه معذور و الحال هذه و لا مضارّة.و کذا لو کانت محرمة أو حائضا أو نفساء أو صائمة أو معتکفة فرضا (2).

و هل یؤمر بالفئة قولا کالعاجز؟منعه الشیخ (3)،لأن الامتناع من جهتها.

و قال المصنّف و جماعة المتأخّرین تجب علیه فئة العاجز،لظهور العجز فی الجملة،و لأنه لا مانع منها،بل هی ممکّنة،و إنما المانع من اللّه تعالی.

و هذا حسن.

قوله:«و لو تجدّدت.إلخ».

المراد بقطع أعذارها المتجدّدة للاستدامة عدم احتسابها من المدّة،فإذا زال العذر ثبت علی ما مضی من المدّة قبل العذر.

و وجه ما اختاره الشیخ (4)من قطعها للاستدامة أن الحقّ لها،و العذر من قبلها،و مدّة التربّص حقّ له،فلا یحتسب علیه منها ما لا قدرة له علی الفئة فیه.

و استثنی من ذلک الحیض،فإنه لا یقطعها إجماعا،لأنه لو قطع لم تسلم مدّة

ص:146


1- 1) فی الصفحة التالیة.
2- 2) فی«ق،ط»:برضاه.
3- 3) راجع المبسوط 5:135،فقد أطلق عدم توجّه المطالبة علیه.
4- 4) المبسوط 5:136.
الثالث:إذا جنّ بعد ضرب المدّة احتسبت المدّة

الثالث:إذا جنّ(1)بعد ضرب المدّة احتسبت المدّة علیه و إن کان مجنونا،فإن انقضت المدّة و الجنون باق تربّص به حتی یفیق.

التربّص أربعة أشهر،لتکرّره فی کلّ شهر غالبا.

و الأکثر علی عدم الفرق بینه و بین غیره فی عدم قطع الاستدامة،لقیام فئة العاجز مقام الوطء من القادر،و هو فی حکم العاجز.و هذا قویّ (1).

أما أعذار الرجل فلا تقطع المدّة ابتداء و لا استدامة إجماعا،لأن حقّ المهلة له،و العذر منه.و کذا لا تمنع الموافقة (2)لو اتّفقت علی رأس المدّة،فیؤمر بفئة العاجز أو الطلاق،کما سیأتی (3).

قوله:«إذا جنّ..إلخ».

الأعذار الحاصلة بالزوج لا تمنع من احتساب المدّة ابتداء و لا استدامة، لأن التمکّن حاصل من جهتها،و المانع من قبله،و هو المقصّر بالإیلاء و قصد المضارّة.و یستوی فی ذلک الموانع الشرعیّة کالصوم و الإحرام و الاعتکاف، و الحسّیة کالمرض و الحبس و الجنون.فإذا فرض جنونه فی أثناء المدّة لم یقطع استدامتها،فإذا انقضت المدّة و الجنون باق لم یرافع (4)و لم یکلّف بأحد الأمرین، لارتفاع القلم عنه،بل یتربّص به حتی یفیق ثمَّ یحکم علیه بذلک،بخلاف ما لو انقضت المدّة و به عذر آخر غیره لا یرفع التکلیف کالمرض،فإنه یؤمر بفئة العاجز.

ص:147


1- 1) فی«ط،م»و الحجریّتین:أقوی.
2- 2) کذا فی«ط»،و فی«د،م»:المرافعة،و فی«ق،و»:المواقعة.
3- 3) فی الصفحة التالیة.
4- 4) فی«ق،د»النسختان:لم،ترافع.
الرابع:إذا انقضت المدّة و هو محرم

الرابع:إذا انقضت المدّة(1)و هو محرم ألزم بفئة المعذور.و کذا لو اتّفق صائما.و لو واقع أتی بالفئة و إن أثم.و کذا فی کلّ وطء محرّم،کالوطء فی الحیض و الصوم الواجب.

الخامس:إذا ظاهر ثمَّ آلی صحّ الأمران

الخامس:إذا ظاهر(2)ثمَّ آلی صحّ الأمران،و یوقف بعد انقضاء مدّة الظهار،فإن طلّق فقد و فی الحقّ،و إن أبی ألزم التکفیر و الوطء،لأنه أسقط حقّه من التربّص بالظهار،و کان علیه کفّارة الإیلاء.

قوله:«إذا انقضت المدّة..إلخ».

إذا انقضت المدّة الزم بأحد الأمرین الفئة أو الطلاق کما مرّ،فإن اختار الفئة و لم یکن له مانع من الوطء ففئته الوطء،و إن کان معذورا عذرا حسّیا- کالمرض و الحبس-أو شرعیّا-کالإحرام و الصیام-ألزم بفئة المعذور، کما یلزمه ذلک فی أعذارها بطریق أولی.و سیأتی (1)تحقیق الفئة بالأمرین.

و لا یلزم بالوطء المحرّم لکن لو فعل أثم و حصلت الفئة،لحصول الغرض،سواء وافقته علی ذلک أم أکرهها.و هل یجوز لها موافقته (2)؟یحتمله،لأنه لیس محرّما من طرفها.و الأقوی التحریم،لأنه معاونة علی العدوان المنهیّ (3)عنه.و مثله تمکین المسافرة و من طهرت من حیضها فی أثناء النهار للصائم،و بیع من لم یخاطب بالجمعة بعد النداء ممّن خوطب بها.

قوله:«إذا ظاهر.إلخ».

إذا جمع بین الظهار و الإیلاء لزمه حکمهما،سواء قدّم الظهار علی الإیلاء-

ص:148


1- 1) فی ص:158.
2- 2) فی«د،و»:مواقفته.
3- 3) المائدة:2.

..........

کما فرضه المصنّف-أم أخّره،لبقاء الزوجیّة الصالحة لإیقاع کلّ منهما علیها و إن کانت قد حرمت بالسبب الآخر،فتحرم من الجهتین و لا تستباح بدون الکفّارتین.لکن قد عرفت اختلاف المدّة فی إمهاله لهما،فإن مهلة الظهار ثلاثة أشهر و مهلة الإیلاء أربعة،فإذا انقضت مدّة الظهار فرافعته الزم بحکم الظهار خاصّة،فإن اختار الطلاق فقد خرج من الأمرین،و إن اختار العود و عزم علی الوطء لزمته کفّارة الظهار،فإذا کفّر و وطئ لزمته کفّارة الإیلاء أیضا،لحنثه فی یمینه.

و إن توقّفت کفّارة الظهار علی مدّة تزید علی مدّة الإیلاء،کما لو کان فرضه التکفیر بالصوم،أو لم یتّفق له التکفیر بإحدی الخصلتین إلی أن انقضت مدّة الإیلاء،أو کان الظهار متأخّرا عنه بحیث انقضت مدّته قبل التخلّص منه، طولب بالأمرین معا،و لزمه حکمهما.لکن قد یختلف حکمهما فیما لو انقضت مدّة الإیلاء و لمّا یکمل کفّارة الظهار،فإن حکم الإیلاء إذا لم یختر الطلاق إلزامه بالفئة و تعجیل الوطء،و حکم الظهار تحریمه إلی أن یکفّر.و طریق الجمع إلزامه حینئذ للإیلاء بفئة العاجز،لأن الظهار مانع شرعی من الوطء قبل التکفیر، فتجتمع الکفّارتان بالعزم علی الوطء إحداهما للفئة و الأخری للعزم علیه.و لو أراد الوطء فی هذه الحالة قبل التکفیر للظهار حرم علیها تمکینه منه کما سبق، و إن أبیح لها من حیث الإیلاء.و لو فعل حراما و وطئ حصلت الفئة،و لزمته کفّارتا[1]الظهار و کفّارة الإیلاء.

ص:149

السادس:إذا آلی ثمَّ ارتدّ

السادس:إذا آلی ثمَّ ارتدّ،(1)قال الشیخ:لا تحتسب علیه مدّة الردّة، لأن المنع بسبب الارتداد لا بسبب الإیلاء.و الوجه الاحتساب،لتمکّنه من الوطء بإزالة المانع.

المسألة الثالثة:إذا وطئ فی مدّة التربّص لزمته الکفّارة

المسألة الثالثة:إذا وطئ(2)فی مدّة التربّص لزمته الکفّارة إجماعا.

و لو وطئ بعد المدّة،قال فی المبسوط:لا کفّارة،و فی الخلاف:تلزمه، و هو الأشبه.

قوله:«إذا آلی ثمَّ ارتدّ.إلخ».

المراد بالردّة هنا ما کانت عن غیر فطرة،إذ لو ارتدّ عن فطرة کان کالمیّت یبطل معها التربّص.

و وجه ما قاله الشیخ (1)من عدم احتساب مدّة الردّة ما أشار إلیه المصنّف من التعلیل بأن المنع حینئذ بسبب الارتداد الموجب لرفع النکاح و جریان عدّته إلی البینونة،فلا یحتسب مدّته من مدّة الإیلاء المقتضیة لاستحقاق المطالبة بعدها بالوطء،لتضادّ المؤثّرین المقتضی لتضادّ الأثرین،کما لا یحتسب زمان العدّة.

و ذهب الأکثر و منهم المصنّف إلی احتساب مدّته منها،لتمکّنه معها من الوطء بالرجوع،فلا یکون عذرا.و یفارق العدّة بأن المرتدّ إذا عاد إلی الإسلام تبیّن أن النکاح لم ینخرم (2)،و الطلاق الماضی مع لحوق الرجعة لم ینهدم،و من ثمَّ ظهر أثره بتحریمها بالثلاث و إن رجع فی الأوّلین.

قوله:«إذا وطئ.إلخ».

متی وطئ المؤلی فی المدّة التی یتناولها الیمین فقد حنث فی یمینه

ص:150


1- 1) المبسوط 5:138.
2- 2) کذا فی«ط»و الحجریّتین،و فی سائر النسخ:لم یتحرّم.

..........

و وجبت الکفّارة،سواء کان وطؤه فی مدّة التربّص أم بعدها.أما الأول فموضع وفاق.و أما الثانی فلمشارکته له فی المقتضی لها،و هو مخالفته لمقتضی الیمین، و لعموم قوله تعالی ذلِکَ کَفّارَةُ أَیْمانِکُمْ إِذا حَلَفْتُمْ (1).و هذا مذهب الأکثر حتی الشیخ فی الخلاف (2)مدّعیا علیه الإجماع أیضا.

و قال فی المبسوط:«إذا آلی منها ثمَّ وطئها عندنا علیه الکفّارة،سواء کان فی المدّة أم بعدها،و قال قوم:إن وطئها قبل المدّة فعلیه الکفّارة،و إن وطئها بعدها فلا کفّارة علیه،و هو الأقوی» (3).و هذا یدلّ علی اختیاره العدم و رجوعه عن الأول،و لم یذکر علیه دلیلا.

و یمکن أن یستدلّ له بأن کفّارة الیمین عندنا لا تجب مع الحنث إلاّ إذا تساوی فعل المحلوف علیه و ترکه فی الدین و الدنیا أو کان فعله أرجح،فلو کان ترکه أرجح جازت المخالفة و لا کفّارة،و هنا بعد المدّة قد صار مأمورا بالوطء و لو تخییرا،و هو یدلّ علی رجحان فعله فی الجملة،فلا تجب به کفّارة.

و جوابه:أن یمین الإیلاء تخالف مطلق الیمین فی هذا المعنی،و من ثمَّ انعقد ابتداء و إن کان ترکه أرجح بل واجبا،کما لو آلی فی وقت یجب فیه الوطء، و الأصل استصحاب هذا الحکم،و الدلیل الدالّ علی وجوب الکفّارة له مع الحنث یشمله،فلا وجه لتخصیص هذا الفرد من بین افراد الإیلاء بنفی الکفّارة مع رجحان المخالفة.و فی روایة منصور عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن رجل آلی من امرأته فمرّت به أربعة أشهر،قال:یوقف فإن عزم الطلاق بانت منه

ص:151


1- 1) المائدة:89.
2- 2) الخلاف 4:520 مسألة(18).
3- 3) المبسوط 5:135.

..........

و علیها عدّة المطلّقة،و إلاّ کفّر یمینه و أمسکها» (1).و هی نصّ فی الباب.

و اعلم أن مذهب الشیخ فی المبسوط و إن کان شاذّا إلاّ أنه موافق لأصول أصحابنا فی الیمین المطلق.و له أن یجیب عن حجّیتهم بأن وجوب الکفّارة فی الإیلاء مع أولویّة الخلاف خلاف الأصل،فیقتصر فیها علی موضع الوفاق.و لا حجّة لهم فی الآیة،لأنها وردت فی مطلق الیمین لا فی الإیلاء،و هم لا یقولون بعمومها فی ذلک،بل یخصّونها بما ذکرناه،فکیف یحتجّون بعمومها علی الإیلاء المخالف لمطلق الیمین فی الأحکام و یطرحون عمومها فی بابها؟!و بهذا یظهر منع مشارکة ما بعد المدّة لما قبلها فی المقتضی.

و أما الروایة فهی و إن کانت نصّا فی الباب إلاّ أنها ضعیفة السند،لأن فی طریقها القاسم مطلقا،و هو مشترک بین جماعة منهم الثقة و الضعیف،و أبان و الظاهر أنه ابن عثمان و کان ناووسیّا و إن کان ثقة،و منصور الراوی عن الامام مطلق أیضا،و هو مشترک بین الثقة و غیره،و إن کان الظاهر أنه ابن حازم.

و استدلّ فی المختلف (2)للمشهور بقول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:

«من حلف علی یمین فرأی غیرها خیرا فلیأت الذی هو خیر،و لیکفّر عن یمینه» (3)و لم یفصّل.

و هذا الاستدلال عجیب منه-رحمه اللّه-لأن الروایة عامّیة قد وردت فی

ص:152


1- 1) الفقیه 3:340 ح 1637،التهذیب 8:8 ح 21،الاستبصار 3:254 ح 910،الوسائل 15:547 ب«12»من أبواب الإیلاء ح 3.
2- 2) المختلف:605.
3- 3) مسند الطیالسی:138 ح 1029،المصنّف للصنعانی 8:495 ح 16034،مسند أحمد 2:204،صحیح مسلم 3:1272 ح 13،سنن ابن ماجه 1:681 ح 2108.
الرابعة:إذا وطئ المؤلی ساهیا،أو مجنونا،أو اشتبهت بغیرها

الرابعة:إذا وطئ المؤلی(1)ساهیا،أو مجنونا،أو اشتبهت بغیرها من حلائله،قال الشیخ:بطل حکم الإیلاء،لتحقّق الإصابة،و لم تجب الکفّارة،لعدم الحنث.

مطلق الیمین،و أنتم لا تقولون بمضمونها کذلک،بل تقولون إنه متی رأی غیرها خیرا فلیأت التی هی خیر و لا یکفّر.و العامّة (1)یعملون بمضمونها،و یوجبون کفّارة الیمین مطلقا،عملا بالآیة (2)و الروایة.فالاستدلال بها للإیلاء دون غیره لیس بسدید.و مع ذلک فاعتمادنا علی المذهب المشهور من وجوب الکفّارة علی المؤلی مطلقا.

قوله:«إذا وطئ المؤلی.إلخ».

لا إشکال فی عدم وجوب الکفّارة بالوطء ساهیا أو مجنونا أو مشتبهة بغیرها،لأنه لا تقصیر منه،و لعموم:«رفع عن أمّتی الخطأ و النسیان» (3).و إنما الکلام فی انحلال الیمین،فالشیخ (4)حکم بانحلالها و بطلان الإیلاء،و تبعه علیه جماعة منهم العلاّمة (5)جازما به من غیر نقل خلاف.و وجهه:أنه قد وجد المحلوف علیه فی الحقیقة و تحقّقت الإصابة،إلاّ أنه لم یؤاخذ من حیث عدم التقصیر،فکان کما لو خالف عمدا،و إن اختلفا فی وجوب الکفّارة و عدمها من حیث تقصیر العامد.

ص:153


1- 1) انظر الحاوی الکبیر 15:291-292،المغنی لابن قدامة 11:223-224.
2- 2) المائدة:89.
3- 3) الکافی 2:463 ح 2،التوحید:353 ح 24،الخصال 2:417 ح 9،الفقیه 1:36 ح 132،الوسائل 11:295 ب«56»من أبواب جهاد النفس ح 1.
4- 4) المبسوط 5:140.
5- 5) قواعد الأحکام 2:88،89،تحریر الأحکام 2:63.
الخامسة:إذا ادّعی الإصابة فأنکرت

الخامسة:إذا ادّعی الإصابة(1)فأنکرت فالقول قوله مع یمینه،لتعذّر البیّنة.

و المصنّف نسب القول إلی الشیخ مشعرا بضعفة أو توقّفه فیه.و له وجه، لاختلال الفعل الصادر عن الإکراه و النسیان،و لذلک لم یحکم (1)بوجوب الکفّارة.

و الحلف علی النفی یقتضی الدوام،و النسیان و ما فی معناه لم یدخل تحت مقتضاها،لأن الغرض من البعث و الزجر فی الیمین إنما یکون عند ذکرها و ذکر المحلوف علیه حتی یکون ترکه لأجل الیمین.و البحث آت فی مطلق الیمین إذا خولف مقتضاها جهلا أو نسیانا.

ثمَّ إن حکمنا بانحلال الیمین حصلت الفئة و ارتفع الإیلاء.و إن لم نحکم به فوجهان:

أحدهما:أنه لا تحصل الفئة،و تبقی المطالبة،لأن الیمین باقیة.

و الثانی:تحصل،لوصولها إلی حقّها،و اندفاع الضرر.و لا فرق فی إیفاء الحقّ بین وصوله إلی صاحبه حال الجنون و العقل،کما لو ردّ المجنون ودیعة إلی صاحبها.و لأن وطء المجنون کوطء العاقل فی التحلیل و تقریر المهر و تحریم الربیبة و سائر الأحکام،فکذلک هنا.و لا یلزم من عدم وجوب الکفّارة ثبوت الفئة،لأنها حقّ للّه و الفئة حقّ المرأة،و یعتبر فی حقّ اللّه تعالی من القصد الصحیح ما لا یعتبر فی حقّ الآدمی.و الأصحّ الأول.

قوله:«إذا ادّعی الإصابة..إلخ».

هذا الحکم ممّا خالف القواعد المقرّرة من تقدیم قول النافی،و إنما أخرجوه منها لما أشار إلیه المصنّف من تعذّر إقامة البیّنة علی ذلک أو تعسّرها،

ص:154


1- 1) فی«ط،و»:نحکم.

..........

فلو لم یقبل قوله فیه مع إمکان صدقه لزم الحرج.و لأن الأصل بقاء النکاح و عدم تسلّط الزوجة علی نقضه بوجه من الوجوه.و یؤیّد ذلک روایة إسحاق بن عمّار عن الصادق علیه السلام:«أن علیّا علیه السلام سئل عن المرأة تزعم أن زوجها لا یمسّها،و یزعم أنه یمسّها،قال:یحلّف و یترک» (1).و مثله فی تقدیم قوله فی الإصابة المخالف للأصل ما لو ادّعی العنّین إصابتها فی المدّة أو بعدها.

ثمَّ إذا حلف علی الإصابة و طلّق و أراد الرجعة بدعوی الوطء الذی حلف علیه قال فی التحریر:«الأقرب أنه لا یمکّن،و کان القول قولها فی نفی العدّة و الوطء علی قیاس الخصومات» (2)من أن البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر،و إنما خالفناه فی دعوی الإصابة لما ذکر من العلّة،و هی منتفیة هنا،کما لو اختلفا فی الرجعة ابتداء.

و هذا التفریع لابن الحدّاد (3)من الشافعیّة،و وافقه الأکثر،و استقربه العلاّمة فی التحریر.و هو-مع اشتماله علی الجمع بین المتناقضین-لا یتمّ علی أصولنا من اشتراط الدخول فی صحّة الإیلاء.قال الشهید رحمه اللّه:«ما سمعنا فیه خلافا،و إنما فرّعوه علی أصلهم من عدم اشتراطه،و مع ذلک فلهم وجه آخر بأنه یمکّن من الرجعة،و یصدّق فی الإصابة للرجعة کما یصدّق فیها،لدفع التفریق، لأن فی الرجعة استیفاء ذلک النکاح أیضا».و هذا أوجه.

ص:155


1- 1) التهذیب 8:8 ح 25،الوسائل 15:547 ب«13»من أبواب الإیلاء.
2- 2) تحریر الأحکام 2:63.
3- 3) انظر روضة الطالبین 6:231،232.
السادسة:قال فی المبسوط:المدّة المضروبة بعد الترافع

السادسة:قال فی المبسوط (1):(1)المدّة المضروبة بعد الترافع لا من حین الإیلاء.و فیه تردّد.

قوله:«قال فی المبسوط.إلخ».

المشهور بین الأصحاب أن مدّة التربّص تحتسب من حین المرافعة لا من حین الإیلاء،ذهب إلی ذلک الشیخان (2)و الأتباع (3)و ابن إدریس (4)و العلاّمة (5)فی غیر المختلف و الشهید (6)و غیرهم (7).

و قال ابن أبی عقیل (8)و ابن الجنید (9):إنها من حین الإیلاء.و اختاره فی المختلف (10)و ولده فی الشرح (11)،و إلیه یمیل المصنّف فی تردّده هنا.و هو الأقوی.

لنا:قوله تعالی لِلَّذِینَ یُؤْلُونَ مِنْ نِسائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ (12)رتّب التربّص علی الإیلاء،فلا یشترط بغیره.و حسنة برید بن معاویة عن الصادق علیه السلام قال:«لا یکون إیلاء إلاّ إذا آلی الرجل أن لا یقرب امرأته و لا یمسّها و لا یجمع رأسه و رأسها،فهو فی سعة ما لم تمض الأربعة أشهر،فإذا

ص:156


1- 1) المبسوط 5:137.
2- 2) المقنعة:522،النهایة:527.
3- 3) راجع الکافی فی الفقه:302،المهذب 2:302،الوسیلة:336.
4- 4) السرائر 2:720.
5- 5) إرشاد الأذهان 2:58،تبصرة المتعلّمین:149.
6- 6) غایة المراد:228-229،اللمعة الدمشقیّة:129.
7- 7) انظر الجامع للشرائع:487،المقتصر:294.
8- 8) حکاه عنهما العلاّمة فی المختلف:605.
9- 9) حکاه عنهما العلاّمة فی المختلف:605.
10- 10) المختلف:605.
11- 11) إیضاح الفوائد 3:432.
12- 12) البقرة:226.
السابعة:الذمّیان إذا ترافعا کان الحاکم بالخیار

السابعة:الذمّیان(1)إذا ترافعا کان الحاکم بالخیار بین الحکم بینهما، و بین ردّهما إلی أهل نحلتهما.

مضت أربعة أشهر وقف فإما أن یفیء و إما أن یعزم علی الطلاق» (1).و نحوه روی الحلبی (2)فی الحسن،و أبو بصیر (3)عنه علیه السلام.

احتجّ الأولون بأن ضرب المدّة حکم شرعی باق علی العدم الأصلی، فیتوقّف ثبوته علی حکم الحاکم،و لأصالة عدم التسلّط علی الزوج بحبس أو غیره لأجل الفئة أو الطلاق إلاّ مع تحقّق سببه.

و جوابه:منع احتیاج المدّة إلی الضرب،بل مقتضی الحکم الشرعی الثابت بالآیة (4)و الروایة (5)ترتّبه علی مضیّ المدّة المذکورة من حین الإیلاء.و إثبات توقّفها علی المرافعة یحتاج إلی الدلیل،و هو منفیّ.و هذا الدلیل أخرجه عن حکم العدم الأصلی.و أصالة عدم التسلّط قد انقطعت بالإیلاء المقتضی له بالآیة (6)و الروایة (7)و الإجماع،فتوقّفه علی أمر آخر صار خلاف الأصل.

قوله:«الذمیّان.إلخ».

أما حکمه بینهم بمقتضی شرعنا فواضح،لعموم قوله تعالی لِلَّذِینَ یُؤْلُونَ مِنْ نِسائِهِمْ الشامل للمسلم و الکافر،و لأنهم متکلّفون بفروع الإسلام،

ص:157


1- 1) الکافی 6:130 ح 1،التهذیب 8:3 ح 3،الاستبصار 3:255 ح 915،الوسائل 15: 543 ب«10»من أبواب الإیلاء ح 1.
2- 2) الکافی 6:130 ح 2،الفقیه 3:339 ح 1634،التهذیب 8:2 ح 1،الاستبصار 3: 252 ح 904،الوسائل 15:539 ب«8»من أبواب الإیلاء ح 1.
3- 3) الکافی 6:131 ح 3 و 9،التهذیب 8:2 ح 2 و 4،الاستبصار 3:253 ح 905 و 906 ،الوسائل 15:541 ب«9»من أبواب الإیلاء ح 1 و 2. الوسائل 15:541 ب«9»من أبواب الإیلاء ح 1 و 2.
4- 4) البقرة:226.
5- 5) لاحظ الهامش(1)هنا.
6- 6) البقرة:226.
7- 7) لاحظ الهامش(1)هنا.
الثامنة:فئة القادر غیبوبة الحشفة فی القبل

الثامنة:فئة القادر غیبوبة الحشفة(1)فی القبل،و فئة العاجز إظهار العزم علی الوطء مع القدرة.

و لو طلب الإمهال مع القدرة أمهل ما جرت العادة به،کتوقّع خفّة المأکول،أو الأکل إن کان جائعا،أو الراحة إن کان متعبا.

و قد قال تعالی لِتَحْکُمَ بَیْنَ النّاسِ بِما أَراکَ اللّهُ (1).

و أما جواز ردّهم إلی أهل نحلتهم فلإقرارهم علیها المقتضی لجواز الإعراض عنهم فی ذلک،و قد قال تعالی فَإِنْ جاؤُکَ فَاحْکُمْ بَیْنَهُمْ أَوْ أَعْرِضْ عَنْهُمْ (2)و المراد بالإعراض عنهم ردّهم إلی أحکامهم.و قال بعض (3)العلماء:

إن هذه الآیة منسوخة بقوله تعالی وَ أَنِ احْکُمْ بَیْنَهُمْ بِما أَنْزَلَ اللّهُ (4).و فیه نظر،لعدم المنافاة بینهما،فإن الإعراض عن الحکم بینهم ممّا أنزله اللّه أیضا.

و النسخ علی خلاف الأصل،فلا یثبت بمثل هذا الاحتمال.و هذا الحکم غیر مختصّ بالإیلاء،بل هو مشترک بین سائر الأحکام.

قوله:«فئة القادر غیبوبة الحشفة.إلخ».

قد تکرّر أن المؤلی بعد المدّة یطالب بالفئة أو الطلاق،و المقصود الآن الکلام فی أن الفئة بم تحصل؟و بیانه:أن المؤلی إن کان قادرا علی الوطء-بأن لا یکون له عنه مانع شرعی و لا عقلی و لا حسّی-فأقلّ فئته فی الثیّب أن یغیّب الحشفة،و فی البکر إذهاب العذرة بالوطء،و هو راجع إلی الأول،لأن تغییب

ص:158


1- 1) النساء:105.
2- 2) المائدة:42.
3- 3) انظر التبیان 3:524،مجمع البیان 2:196،تفسیر القرآن للصنعانی 1:190،جامع البیان للطبری 6:158-159،النکت و العیون للماوردی 2:41،الکشّاف 1:635،الدرّ المنثور 3:82.
4- 4) المائدة:49.
التاسعة:إذا آلی من الأمة ثمَّ اشتراها و أعتقها و تزوّجها

التاسعة:إذا آلی من الأمة(1)ثمَّ اشتراها و أعتقها و تزوّجها،لم یعد الإیلاء.و کذا لو آلی[العبد]من الحرّة ثمَّ اشترته و أعتقته و تزوّج بها.

الحشفة یزیل العذرة،فتغییب الحشفة یفید الغرض فیهما،فلذا أطلقه المصنّف.

و لا تحصل الفئة له بما دون الفرج کالدبر و غیره.

و إن کان عاجزا عن ذلک ففئته باللسان،و هو أن یرجع عن الإیذاء و الإضرار،فیقول:إذا قدرت فئت.و لو استمهل الفئة باللسان لم یجب بحال، فإن الوعد به أمر متیسّر.ثمَّ إذا زال المانع طولب بفئة القادر أو الطلاق من غیر استئناف مدّة.

و أما فئة القادر فیمهل فیها بما جرت العادة إمهاله فیه بقدر ما یتهیّأ له ذلک عادة،فیمهل الصائم إلی أن یفطر،و الشبعان إلی أن یخفّ عنه ثقل الطعام،فإنه مانع من الغرض،و الجائع إلی أن یأکل ما یتهیّأ به لذلک،و لا یمکّن من أن یشبع فیفضی إلی مهلة أخری،و إن کان یغلبه النعاس فحتی یزول ما به.و بالجملة ما به یحصل التهیّأ و الاستعداد لذلک.و لا یتقدّر بیوم أو بثلاثة أیّام عندنا،بل بما یزول معه المانع عرفا.

قوله:«إذا آلی من الأمة.إلخ».

لمّا کان الإیلاء متعلّقه الزوجة فالتحریم المستند إلیه هو تحریم ما حلّ بالزوجیّة،فیکون دائرا معها وجودا و عدما،فإذا زالت بطلاق أو شراء أو عتق زال التحریم،لزوال متعلّقه،و إن عاد الحلّ بأمر جدید بأن تزوّجها أو حلّت له بالشراء و نحو ذلک.لکن یشترط فی الطلاق أن یکون بائنا و إلاّ توقّف زوال التحریم علی انقضاء العدّة،فلو راجع فیها بقی التحریم.

و ما فرضه المصنّف-کغیره-من زوال التحریم بشراء الأمة ثمَّ عتقها

ص:159

العاشرة:إذا قال لأربع:و اللّه لا وطئتکنّ

العاشرة:إذا قال لأربع:(1)و اللّه لا وطئتکنّ،لم یکن مؤلیا فی الحال، و جاز له وطء ثلاث منهنّ،و یتعیّن التحریم فی الرابعة،و یثبت الإیلاء.

و لها المرافعة،و یضرب لها المدّة،ثمَّ تقفه بعد المدّة.

و لو ماتت واحدة قبل الوطء انحلّت الیمین،لأن الحنث لا یتحقّق إلاّ مع وطء الجمیع،و قد تعذّر فی حقّ المیّتة،إذ لا حکم لوطئها.

و لیس کذلک لو طلّق واحدة أو اثنتین أو ثلاثا،لأن حکم الیمین هنا باق فیمن بقی،لإمکان الوطء فی المطلّقات و لو بالشبهة.

و تزویجها لیس علی وجه الانحصار فیه،بل یزول التحریم بمجرّد شرائها، لبطلان العقد بذلک،و إنما یستبیحها بالملک و هو حکم جدید غیر الأول، کاستباحتها بعقد آخر.و قد تقدّم ذلک فی الظهار (1).

و أما علی تقدیر کون المؤلی عبدا فاشترته الحرّة فتوقّف حلّها حینئذ علی العتق واضح،لأنها لا تباح له بالعقد و هو مملوک لها و إن کان التحریم قد زال بالشراء،لزوال العقد کما زال بالطلاق البائن و إن لم یفرض تزویجه لها.و تظهر الفائدة فیما لو وطئها قبل العقد بشبهة أو حراما،فإنه لا کفّارة،لزوال حکم الإیلاء بزوال الزوجیّة.

قوله:«إذا قال لأربع.إلخ».

هذه مسألة شریفة کثر اعتناء الفضلاء ببحثها و الخلاف فیها و فی أقسامها.

و هی مبنیّة علی أصل هو أن المؤلی من علّق بالوطء مانعا منه بیمین کما مرّ،فإذا کان الوطء بهذه المثابة کان مؤلیا،أما إذا لم یتعلّق المانع بالوطء لکن کان الوطء مقرّبا من الحنث فهو محذور لکنّه لا یحرم،فلا یکون مؤلیا به عندنا،لأنه لا

ص:160


1- 1) فی ج 9:511.

..........

یتعلّق به لزوم شیء،و لا یلحقه به ضرر.

إذا تقرّر ذلک،فإذا کان تحته أربع نسوة فقال:و اللّه لا وطئتکنّ،فالکلام فیه یتعلّق بالیمین و الحنث ثمَّ الإیلاء.

أما الأول فمتعلّق الیمین جماعهنّ جمیعا،لأن الیمین معقودة علی الکلّ من حیث هو کلّ،و محصّل حلفه أن لا یجمعهنّ علی (1)الوطء،فإذا وطئهنّ لم یلزمه إلاّ کفّارة واحدة،لأن الیمین واحدة،و معناها سلب العموم فی وطئهنّ لا عموم السلب.

و علی هذا فلو مات بعضهنّ قبل الوطء انحلّت الیمین،لأنه تحقّق امتناع الحنث،و لا نظر إلی تصوّر الإیلاج بعد الموت،فإن اسم الوطء یطلق علی ما یقع فی الحیاة.و فیه وجه أن الحنث یتعلّق بوطء المیّتة أیضا،و من ثمَّ تثبت العقوبة علی وطء المیّتة.و الحقّ أنه مجاز،لعدم تبادر الذهن إلیه عند الإطلاق.و العقوبة علیه لا تدلّ علی الحقیقة،بل هی علی الفعل المحرّم کیف کان.

و لو طلّقهنّ أو بعضهنّ قبل الوطء لم تنحلّ الیمین،بل تجب الکفّارة بالوطء بعد البینونة و إن کان زنا،لأن الاسم یشمل الحلال و الحرام.و یمکن فرض الحلال بالشبهة.و المراد بثبوت الکفّارة فی هذه الحالة علی تقدیر وطء الباقیة فی النکاح مع وطئهنّ،لتحقّق الحنث فی الحلف علی وطء الزوجة،فوطء المطلّقات شرط لحصول الحنث فی وطء الزوجة،لا أن الإیلاء یبقی متعلّقا بهنّ، لما تقدّم (2)من أن الطلاق البائن یبطل الیمین.

ص:161


1- 1) فی«د،م»و الحجریّتین:فی.
2- 2) فی ص:159.

و لو قال:لا وطئت(1)واحدة منکنّ،تعلّق الإیلاء بالجمیع،و ضربت المدّة لهنّ عاجلا.نعم،لو وطئ واحدة حنث،و انحلّت الیمین فی البواقی.

و لو طلّق واحدة أو اثنتین أو ثلاثا کان الإیلاء ثابتا فیمن بقی.

و لو قال فی هذه:أردت واحدة معیّنة،قبل قوله،لأنه أبصر بنیّته.

و أما الثانی و هو الإیلاء فقد حکم المصنّف بأنه لا یحصل إیلاء فی الحال، بل یجوز له وطء ثلاث منهنّ،فإذا وطئهنّ صار مؤلیا من الرابعة.و تقریب الوطء للواحدة و الاثنتین إلی الحنث لا یوجب حصول الإیلاء کما مرّ (1).

و فی المسألة وجه ضعیف أنه یکون مؤلیا منهنّ کلّهنّ،من حیث إن وطء کلّ واحدة مقرّب للحنث،و قد منع نفسه من وطئهنّ بالیمین باللّه تعالی،فکان مؤلیا کما لو قال:لا أطأ واحدة منکنّ.

و فیه:أن تمکّنه من وطء کلّ واحدة منهنّ بغیر حنث یدلّ علی عدم تأثیر یمینه قبل وطء الثلاث،و هو معنی قولنا:إنه غیر مؤل فی الحال.

و لهذه المسألة صور ثلاث أحدها هذه و الباقیتان تأتیان إن شاء اللّه تعالی.

قوله:«و لو قال:لا وطئت.إلخ».

هذه هی الصورة الثانیة من صور المسألة،و هی ما إذا قال للأربع:و اللّه لا وطئت واحدة منکنّ.و لها أحوال أربعة (2):

إحداها:أن یرید الامتناع عن کلّ واحدة منهنّ،فیکون مؤلیا منهنّ جمیعا.و لیس التعمیم هنا کالتعمیم فی قوله:و اللّه لا أجامعکنّ،لأن اللفظ هناک تناول کلّهنّ،و لا یحصل الحنث بجماع بعضهنّ،و ها هنا الیمین تتعلّق بآحادهنّ،

ص:162


1- 1) فی ص:160-161.
2- 2) کذا فی«م»،و فی سائر النسخ الخطّیة و الحجریّتین:ثلاثة.

..........

و تنزّل علی کلّ واحدة منهنّ علی البدل،فیکون مؤلیا منهنّ جمیعا،لتعلّق الکفّارة بوطء أیّة واحدة منهنّ وطئها،لأن قوله:«لا وطئت واحدة»نقیض قوله «وطئت واحدة»التی هی موجبة جزئیّة أو فی قوّتها،فیکون نقیضها سالبة کلّیة، فتفید عموم السلب لا سلب العموم،عکس السابقة.و لهنّ المطالبة بعد المدّة،فإن طلّق بعضهنّ بقی الإیلاء فی حقّ الباقیات،و إن وطئ بعضهنّ حصل الحنث، لأنه خالف قوله:لا أجامع واحدة منکنّ،فتنحلّ الیمین،و یرتفع الإیلاء فی حقّ الباقیات.

الثانیة:أن یرید الامتناع عن واحدة منهنّ لا غیر،فیقبل قوله،لاحتمال اللفظ.و یحتمل عدم القبول،لأن اللفظ یقع علی کلّ واحدة علی البدل،و هو متّهم فی إخراج بعضهنّ عن موجب اللفظ.و یضعّف بأنه أعرف بنیّته،مع احتمال اللفظ لما ادّعاه.

ثمَّ لا یخلو:إما أن یرید واحدة بعینها،أو واحدة غیر معیّنة.فإن أراد الأول فهو مؤل عنها،و یؤمر بالبیان کما فی الطلاق.و إذا بیّن (1)واحدة،فإن صدّقه الباقیات فذاک،و إن ادّعت غیرها أنه عناها و أنکر فهو المصدّق بیمینه، فإن نکل حلفت المدّعیة و حکم بکونه مؤلیا عنها أیضا.فإن أقرّ فی جواب الثانیة أنه عناها أخذناه (2)بموجب إقراره،و طالبناه بالفئة أو الطلاق،و لا یقبل رجوعه عن الأول.و إذا وطئهما فی صورة إقراره تعدّدت الکفّارة،و إن وطئهما فی صورة نکوله و یمین المدّعیة لم یتعدّد،لأن یمینها لا تصلح لإلزام الکفّارة علیه.و لو

ص:163


1- 1) فی الحجریّتین:عیّن.
2- 2) فیما لدینا من النسخ الخطّیة و الحجریّتین:و أخذناه،و الصحیح ما أثبتناه،کما استظهره فی هامش«و».

..........

ادّعت واحدة أولا أنّک عنیتنی فقال:ما عنیتک،أو ما آلیت منک،و بمثله أجاب ثانیة و ثالثة تعیّنت الرابعة للإیلاء.

و إن أراد واحدة غیر معیّنة ففی کونه مؤلیا وجهان،مثلهما[فی] (1)طلاق المبهمة.فإن قلنا به أمر بالتعیین،و یکون مؤلیا من إحداهنّ لا علی التعیین.و إذا عیّن واحدة لم یکن لغیرها المنازعة.و فی کون المدّة من وقت التعیین أو وقت الیمین-إذا جعلنا مدّة الإیلاء من حینه-وجهان مبنیّان علی أن الطلاق المبهم إذا عیّنه یقع عند التعیین أو یستند إلی اللفظ.فإن لم یعیّن و مضت أربعة أشهر،فإن أوقعنا الإیلاء من حینه و طالبن أمر بالتعیین ثمَّ الفئة أو الطلاق.و لو فاء إلی واحدة أو اثنتین أو ثلاث أو طلّق لم یخرج عن موجب الإیلاء،لاحتمال أن المؤلی عنها الرابعة.و إن قال:طلّقت التی آلیت عنها،خرج عن موجب الإیلاء، لکن المطلّقة مبهمة،فعلیه التعیین.

الثالثة:أن یرید تحریم کلّ واحدة واحدة،فیقبل قوله أیضا،لاحتمال اللفظ له،لأن السلب داخل علی نکرة فیفید العموم کما مرّ،فیقع الإیلاء علی کلّ واحدة واحدة لا علی سبیل البدل،و تتعدّد الیمین کما سیأتی فی القسم الثالث.

الرابعة:أن یطلق اللفظ،فلم ینو التعمیم و لا التخصیص بواحدة.و فیه وجهان:أحدهما:أنه یحمل علی التخصیص بواحدة،لأن اللفظ محتمل له، و هو أقلّ المحملین.و علی هذا فیکون الحکم کما لو أراد واحدة لا بعینها.

و أشبههما الحمل علی التعمیم،لأنه المعنی المشهور عند الإطلاق و الاستعمال، و لذلک یقال:النکرة عند النفی تعمّ،و أصالة الإباحة،و حدوث التحریم بسبب

ص:164


1- 1) من الحجریّتین،راجع ج 9:48.

و لو قال:لا وطئت(1)کلّ واحدة منکنّ،کان مؤلیا من کلّ واحدة، کما لو آلی من کلّ واحدة منفردة.و کلّ من طلّقها فقد وفّاها حقّها،و لم تنحلّ الیمین فی البواقی.و کذا لو وطئها قبل الطلاق لزمته الکفّارة،و کان الإیلاء[حینئذ]فی البواقی باقیا.

الإیلاء الذی لا یعلم وجوده قد انتفی بوجود اللفظ الظاهر فی معناه العام.

قوله:«و لو قال:لا وطئت.إلخ».

هذه هی الصورة الثالثة،و هی أن یقول للنسوة الأربع:لا وطئت کلّ واحدة منکنّ،فقد ذکر المصنّف و غیره (1)أنه یکون مؤلیا منهنّ جمیعا،لتعلّق المحذور بوطء کلّ واحدة منهنّ و هو الحنث و لزوم الکفّارة.و تضرب المدّة فی الحال،فإذا مضت فلکلّ واحدة منهنّ مطالبته بالفئة أو الطلاق.فإن طلّقهنّ سقطت المطالبة، و إن طلّق بعضهنّ فالباقیات علی مطالبتهنّ.و إن وطئ واحدة فالمشهور أن الیمین لا تنحلّ،لأن هذه الصیغة فی قوّة الیمین المتعدّدة،فإن قوله:«لا أجامع کلّ واحدة»یتضمّن تخصیص کلّ واحدة بالإیلاء علی وجه لا یتعلّق بصواحباتها حتی أفرد کلّ واحدة بیمین کأنّه قدّره قائلا:و اللّه لا أجامع هذه و و اللّه لا أجامع هذه إلی آخرهنّ.و لو قیل بانحلال الیمین-لأنها یمین واحدة کما لو قال:و اللّه لا أجامع واحدة منکنّ-کان وجها،لاشتراکهما فی العموم و إن کانت هذه آکد عموما.و یجری الکلام فیما لو قال:و اللّه لا کلّمت کلّ واحد من هذین الرجلین، و نظائره.هذا جملة ما أوردوه فی هذه الصورة.

و یمکن أن یقال هنا کما قیل فی السابقة:من أنه إن قصد بقوله:«لا أجامع

ص:165


1- 1) انظر المبسوط 5:132،السرائر 2:722،إرشاد الأذهان 2:59،قواعد الأحکام 2: 87،تحریر الأحکام 2:63.
الحادیة عشرة:إذا آلی من الرجعیّة صحّ

الحادیة عشرة:إذا آلی(1)من الرجعیّة صحّ،و یحتسب زمان العدّة من المدّة.و کذا لو طلّقها رجعیّا بعد الإیلاء و راجع.

کلّ واحدة»المعنی الذی قرّروه اتّجه بقاء الإیلاء فی حقّ الباقیات،و إلاّ کان الحکم فیها کالحکم فیما إذا قال:«و اللّه لا أجامعکنّ»فلا یحصل الحنث و لا تلزم الکفّارة إلاّ بوطء الجمیع.و لا یکون مؤلیا فی الحال علی ما قرّر هناک لوجهین:

أحدهما:أنه إذا وطئ بعضهنّ-کالواحدة مثلا-صدق أن یقال:إنه لم یطأ کلّ واحدة منهنّ و إنما وطئ واحدة منهنّ،کما یصدق أنه لم یطأهنّ و إنما وطئ إحداهنّ،و ذلک یدلّ علی أن مفهوم اللفظین واحد.

و الثانی:أن قول القائل:طلّقت نسائی،و قوله:طلّقت کلّ واحدة من نسائی یؤدّیان معنی واحدا،و إذا اتّحد معناهما فی طرف الإثبات فکذلک فی طرف النفی.فیکون معنی قوله:لا أجامع کلّ واحدة منکنّ،معنی قوله:لا أجامعکنّ،خصوصا علی ما ذکره الشیخ عبد القاهر (1)و من تبعه من أن کلمة «کلّ»فی النفی إذا دخلت فی حیّزه-بأن قدّم علیها لفظا،کقوله:ما کلّ ما یتمنّی المرء یدرکه،و قولنا:ما جاء القوم کلّهم،و:ما جاء کلّ القول،أو تقدیرا بأن قدّمت علی الفعل المنفی و أعمل فیها،لأن العامل رتبته التقدّم علی المعمول، کقولک:کلّ الدراهم لم آخذ-توجّه النفی إلی الشمول خاصّة دون أصل الفعل، و أفاد الکلام ثبوته لبعض أو تعلّقه ببعض.و فی هذا المقام بحث،و له جواب لا یلیق بهذا المحلّ.

قوله:«إذا آلی.إلخ».

قد تکرّر أن المطلّقة رجعیّا بمنزلة الزوجة،فیقع بها الإیلاء کما یقع

ص:166


1- 1) دلائل الإعجاز:284-285.

..........

بالزوجة.ثمَّ إن قلنا بأن المدّة تضرب من حین الإیلاء و إن لم ترافعه الزوجة احتسب زمان العدّة من المدّة.و إن قلنا إنها من حین المرافعة فلیس للمطلّقة المرافعة،لأنها لا تستحقّ علیه الاستمتاع،فلا یحتسب منها شیء من العدّة،بل إن راجعها فرافعته ضربت لها المدّة حینئذ.

و لو طلّقها بعد الإیلاء طلاقا رجعیّا فمقتضی کلام المصنّف أن المدّة لا تنقطع،بل یحتسب زمان العدّة من المدّة،فإن راجع طولب بأحد الأمرین مع انقضائها.و وجهه:أنه و إن کانت الزوجیّة قد اختلّت إلاّ أنه متمکّن من الوطء بالرجعة،فلا یکون الطلاق عذرا کالردّة،و إن افترقا بأن النکاح معها لا ینخرم،و الطلاق بالرجعة لا ینهدم،لأن هذا الفرق لا یوجب اختلاف الحکم هنا،لاشتراکهما فی التمکّن من الوطء بإزالة المانع من قبل الزوج.

و الشیخ (1)منع من احتساب المدّة فیهما،محتجّا بأن الطلاق رفع النکاح و أجراها إلی البینونة،بمعنی أنها فی العدّة فی زمان یقتضی مضیّه البینونة،فلا یجوز احتساب هذه المدّة من مدّة یقتضی مضیّها المطالبة بالوطء و هو زمان التربّص،لتضادّ الأثرین المقتضی لتضادّ المؤثّرین.و کذا الردّة.

و وافقه فی التحریر (2)علی انهدامها،و أنه إن راجع ضربت له مدّة أخری و وقف عند انقضائها،فإن فاء أو طلّق وفّی،فإن راجع ضربت له مدّة أخری و وقف بعد انقضائها،و هکذا.و قول المصنّف لا یخلو من قوّة.

ص:167


1- 1) المبسوط 5:136 و 138.
2- 2) التحریر 2:64.
الثانیة عشرة:لا تتکرّر الکفّارة بتکرّر الیمین

الثانیة عشرة:لا تتکرّر الکفّارة(1)بتکرّر الیمین،سواء قصد التأکید أو لم یقصد،أو قصد بالثانیة غیر ما قصد بالأولی،إذا کان الزمان واحدا.

نعم،لو قال:و اللّه لا وطئتک خمسة أشهر فإذا انقضت فو اللّه لا وطئتک سنة،فهما إیلاءان،و لها المرافعة لضرب مدّة التربّص عقیب الیمین.و لو واقفته فماطل حتی انقضت خمسة أشهر فقد انحلّت الیمین.قال الشیخ:و یدخل وقت الإیلاء الثانی.و فیه وجه ببطلان الثانی،لتعلیقه علی الصفة علی ما قرّر[ه الشیخ].

قوله:«لا تتکرّر الکفّارة..إلخ».

لا إشکال فی عدم تکرّر الکفّارة بتکرّر الیمین إذا قصد التأکید بما عدا الأول.أما إذا أطلق أو قصد التأسیس فظاهر الأصحاب أنه کذلک،لصدق الإیلاء مع تعدّد الیمین،فتکفیه (1)کفّارة واحدة.و لا یخلو من إشکال،خصوصا مع قصد التأسیس،فإن کلّ واحد سبب مستقلّ فی إیجاب الکفّارة،و الأصل عدم التداخل.و البحث آت فی مطلق الیمین،لاشتراکهما فی المقتضی.

هذا إذا اتّحد زمان المحلوف علیه إما مطلقا أو مقیّدا،کأن قال:و اللّه لا وطئتک و اللّه لا وطئتک،أو قال:و اللّه لا وطئتک خمسة أشهر و اللّه لا وطئتک خمسة أشهر مثلا.

أما إذا اختلف زمان الیمینین کما لو قال:و اللّه لا وطئتک خمسة أشهر فإذا انقضت فو اللّه لا وطئتک سنة،فقد أتی بیمینین کلّ واحدة منهما تشتمل علی مدّة

ص:168


1- 1) فی«ق،ط،و»:فیکون.

..........

الإیلاء،لکن الأولی منجّزة و الثانیة معلّقة علی صفة،فإن لم نقل بصحّة المعلّق اختصّ البحث بالأول.و إن جوّزناه فلها المطالبة بعد مضیّ أربعة أشهر بموجب الیمین الأول إن قلنا إن المدّة من حین الإیلاء،و إلاّ فلها المرافعة لضرب المدّة، فإن بقی منها بعد ضربها ما یزید عن أربعة أشهر الزم بأحد الأمرین بعدها للأول.

و إن أخّرت المطالبة حتی مضیّ الشهر الخامس فلا مطالبة بموجب تلک الیمین، لانحلالها.و إن طالبته فی الخامس أو ضربت المدّة من الأول،فإن فاء إلیها فی الخامس خرج عن موجب الإیلاء الأول،فإذا انقضی الشهر الخامس استفتحت مدّة الإیلاء الثانی.فإن طلّق سقطت عنه المطالبة فی الحال.ثمَّ إن راجعها فی الشهر الخامس بنی علی أن الطلاق الرجعی هل یقطع المدّة أم لا؟فإن لم نقل بقطعها فالحکم کما سبق،و إلاّ ضربت المدّة للإیلاء الثانی عند دخوله.و لو وطئها بعد الرجعة فی باقی الشهر انحلّت الیمین الاولی و بقیت الثانیة.و کذا لو طلّق بائنا،لأن الطلاق البائن إنما یحلّ الإیلاء الحاصل لا المتوقّع.

و لو عقد الیمینین (1)علی مدّتین تدخل إحداهما فی الأخری،کما إذا قال:

و اللّه لا أجامعک خمسة أشهر،ثمَّ قال:و اللّه لا أجامعک سنة،فإذا مضت أربعة أشهر فلها مطالبته،فإن فاء انحلّت الیمینان.و إذا أوجبنا الکفّارة فالواجب کفّارة واحدة أو کفّارتان علی ما سبق (2).و إن طلّقها ثمَّ راجعها،أو جدّد نکاحها،فإن بقی من السنة أربعة أشهر أو أقلّ لم یعد الإیلاء،و تبقی الیمین.و إن بقی أکثر من أربعة أشهر،أو لم نقل ببطلان المدّة،عاد الإیلاء بالرجعة.و فی تجدیده ما سبق.

ص:169


1- 1) فی«د،ق»:الیمین.
2- 2) فی الصفحة السابقة.
الثالثة عشرة:إذا قال:و اللّه لا أصبتک سنة إلاّ مرّة

الثالثة عشرة:إذا قال:و اللّه(1)لا أصبتک سنة إلاّ مرّة،لم یکن مؤلیا فی الحال،لأن له الوطء من غیر تکفیر.و لو وطئ وقع الإیلاء.ثمَّ ینظر فإن تخلّف من المدّة قدر التربّص فصاعدا صحّ،و کان لها المواقفة.

و إن کان دون ذلک بطل حکم الإیلاء.

و لو قال:فإذا مضت الخمسة فو اللّه لا أجامعک،کان مؤلیا بعد الخمسة دائما، و أتی فیه ما ذکر[1].

قوله:«إذا قال:و اللّه.إلخ».

إذا قال:لا أجامعک سنة إلاّ مرّة،لم یکن مؤلیا فی الحال عندنا،لأنه لا یلزمه بالوطء شیء،لاستثنائه الوطء مرّة.فإذا وطئها نظر إن بقی من السنة أکثر من أربعة أشهر فهو مؤل من یومئذ.لحصول الحنث و لزوم الکفّارة لو وطئ.و إن بقی أربعة أشهر فما دونها فهو حالف و لیس بمؤل.و عند بعض العامّة (1)یکون مؤلیا فی الحال،لأن الوطأة الاولی و إن لم یحصل بها الحنث فهی مقرّبة منه،کما سبق (2)مثله فی حلفه علی وطء الأربع.

و علی هذا القیاس لو قال:لا أجامعک إلاّ عشر مرّات أو عددا آخر.فعلی ما اخترناه لا یکون مؤلیا إلی أن یستوفی ذلک العدد،و یبقی من السنة مدّة الإیلاء.

و لو قال:إن أصبتک فی هذه السنة فو اللّه لا أصبتک فیها،أو أطلق،لم یکن

ص:170


1- 2) الحاوی الکبیر 10:366،حلیة العلماء 7:143،المغنی لابن قدامة 8:516،روضة الطالبین 6:216.
2- 3) فی ص:160.

..........

مؤلیا فی الحال أیضا.و بنی وقوعه بعد الإصابة علی جواز المعلّق علی الشرط، بخلاف الاولی.و الفرق بینهما أنه فی الصورة الأولی عقد الیمین فی الحال و استثنی وطأه واحدة،و ها هنا الیمین غیر معقودة فی الحال،و إنما تنعقد إذا أصابها،فلا یثبت الإیلاء قبل انعقاد الیمین.و لو قال:لا أجامعک سنة إلاّ یوما، فهو کما لو قال:إلاّ مرّة.

فرع علی المسألة السابقة:لو لم یطأها فی السنة أصلا،هل تلزمه الکفّارة؟وجهان:نعم،لأن اللفظ یقتضی أن یفعل مرّة،لأن الاستثناء من النفی إثبات،و:لا،لأن المقصود بالیمین أن لا یزید علی واحدة.و لو وطئ فی هذه الصورة و نزع ثمَّ أولج ثانیا لزمته الکفّارة بالإیلاج الثانی،لأنه وطء مجدّد.مع احتمال العدم،مصیرا إلی العرف،و الإیلاجات المتتابعة فی العرف تعدّ وطأه واحدة،کما أن اسم الأکلة یقع علی ما یحویه جلسة علی الاعتیاد.

ص:171

ص:172

کتاب اللعان

اشارة

کتاب اللعان

ص:173

ص:174

کتاب اللعان (1) کتاب اللعان هو-لغة-مصدر لاعن یلاعن،و قد یستعمل جمعا ل«اللّعن»و هو الطّرد و الإبعاد.و شرعا:کلمات معلومة جعلت حجّة للمضطرّ إلی قذف من لطخ فراشه و ألحق العار به،أو إلی نفی ولد.و سمّیت لعانا لاشتمالها علی کلمة اللّعن.و خصّت بهذه التسمیة لأن اللّعن کلمة غریبة فی مقام الحجج من الشهادات و الأیمان،و الشیء یشتهر بما یقع فیه من الغریب،و علی ذلک جری معظم تسمیات سور القرآن.و لم یسمّ بما یشتقّ من الغضب لأن لفظ الغضب یقع فی جانب المرأة،و جانب الرجل أقوی.و أیضا فلعانه یسبق لعانها،و قد ینفکّ عن لعانها.أو لأن کلاّ من المتلاعنین یبعد عن الآخر بها،إذ یحرم النکاح بینهما أبدا.

و الأصل فیه قوله تعالی وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ .الآیات (1).

و سبب نزولها ما روی عن ابن عبّاس (2)-رضی اللّه عنه-أن هلال بن أمیّة قذف امرأته عند النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بشریک بن سحماء،فقال النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:البیّنة أو حدّ فی ظهرک.فقال:یا رسول اللّه

ص:175


1- 1) النور:6-9.
2- 2) صحیح البخاری 6:126،سنن ابن ماجه 1:668 ح 2067،سنن أبی داود 2:276،جامع البیان للطبری 18:66،النکت و العیون للماوردی 4:76،تفسیر القرطبی 12: 183.

..........

إذا رأی أحدنا علی امرأته رجلا ینطلق یلتمس البیّنة؟فجعل النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم یقول:البینة و إلاّ حدّ فی ظهرک.فقال هلال:و الّذی بعثک بالحقّ نبیّا إنّی لصادق،و لینزلنّ اللّه تعالی ما یبرئ ظهری من الحدّ.فنزل جبرئیل علیه[السلام] (1)و أنزل قوله تعالی وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ .

الآیات.

و روی سهل (2)بن سعد الساعدی أن عویمر العجلانی قال:یا رسول اللّه أ رأیت رجلا وجد مع امرأته رجلا فقتله،فیقتلونه؟أم کیف یفعل؟فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:قد أنزل فیک و فی صاحبتک قرآنا،فاذهب فأت بها،فأتی بها،قال سهل:فتلاعنا و أنا مع الناس عند رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.

و ذکروا (3)أن الآیات وردت فی قصّة هلال،و قوله فی القصّة الثانیة:«أنزل فیک و فی صاحبتک»حمل علی أن المراد أنه بیّن حکم الواقعة بما أنزل فی حقّ هلال،و الحکم علی الواحد حکم علی الجماعة.

ص:176


1- 1) من نسخة بدل«ق».
2- 2) صحیح البخاری 6:125 و 7:69،صحیح مسلم 2:1129 ح 1492،سنن الدارمی 2:150،سنن ابن ماجه 1:667 ح 2066،سنن النسائی 6:170،جامع البیان للطبری 18:67،النکت و العیون للماوردی 4:76.
3- 3) أسباب النزول للواحدی:212،تفسیر القرطبی 12:183.

و النظر فی أرکانه و أحکامه.

و أرکانه أربعة
اشارة

و أرکانه أربعة:

الأول:فی السبب
اشارة

الأول:فی السبب،و هو شیئان:

الأول:القذف

الأول:القذف.

و لا یترتّب اللعان(1)به إلاّ علی رمی الزوجة المحصنة المدخول بها بالزّنا،قبلا أو دبرا،مع دعوی المشاهدة،و عدم البیّنة.

فلو رمی الأجنبیّة تعیّن الحدّ،و لا لعان.و کذا لو قذف الزوجة و لم یدّع المشاهدة.

و لو کان له بیّنة فلا لعان و لا حدّ.و کذا لو کانت المقذوفة مشهورة بالزّنا.

و یتفرّع علی اشتراط المشاهدة سقوط اللعان فی حقّ الأعمی بالقذف،لتعذّر المشاهدة.و یثبت فی حقّه بنفی الولد.

قوله:«و لا یترتّب اللعان..إلخ».

قد ذکرنا أن اللعان حجّة شرعت للزوج من حیث إنه قد یضطرّ إلی القذف و لا تساعده البیّنة،فیحتاج إلی دفع الحدّ عن نفسه و إلی الانتقام منها.و هذا المعنی یقتضی اختصاصه بالنکاح،فلا لعان للأجنبی،لأنه لا ضرورة له فی القذف.و الأصل فیه مع ذلک أن اللّه تعالی خصّ الحکم بالزوجة بقوله وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ (1).

و المحصنة بفتح الصاد و کسرها.و المراد بها هنا العفیفة عن وطء محرّم لا

ص:177


1- 1) النور:6.

..........

یصادف ملکا و إن اشتمل علی عقد،لا ما صادفه و إن حرم کوقت الحیض و الإحرام و الظهار،فلا تخرج به عن الإحصان.و کذا وطء الشبهة و مقدّمات الوطء مطلقا.و قیّدها بالدخول بها-مع ما سیأتی (1)من الخلاف فی هذا الشرط- للتنبیه علی موضع الوفاق،أو علی ما یختاره.

و اشتراطه بدعوی المشاهدة یخرج ما إذا أطلق أو صرّح بعدمها.و هذا الشرط مذهب الأصحاب و بعض (2)العامّة.و وجهه-مع إطلاق الآیة-:أنه شهادة به،و هی مشروطة بالمشاهدة.و به أخبار کثیرة منها:صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا قذف الرجل امرأته فإنه لا یلاعنها حتی یقول:

رأیت بین رجلیها رجلا یزنی بها» (3).و مثله حسنة محمد بن مسلم (4).

و یلزم من هذا الشرط أن الأعمی لو قذف زوجته حدّ،لعدم إمکان اللعان فی حقّه من حیث عدم المشاهدة،و إنما یتوجّه لعانه بسبب نفی الولد.

و یشکل بإمکان علمه بدون المشاهدة.و اشتراط المشاهدة لو سلّم یمکن حمله علی من یمکن فی حقّه،أو علی جعله کنایة عن العلم بذلک، و أنه لا یکفی الظنّ المستند إلی القرائن أو الشیاع منفردا.و ینبّه علیه سقوط

ص:178


1- 1) فی ص:212.
2- 2) المدوّنة الکبری 3:114،الکافی لابن عبد البرّ 2:610.
3- 3) الکافی 6:163 ح 6،التهذیب 8:187 ح 650،الاستبصار 3:372 ح 1327، الوسائل 15:594 ب«4»من أبواب اللعان ح 4.
4- 4) الکافی 6:166 ح 15،التهذیب 8:186 ح 648،الاستبصار 3:372 ح 1326، الوسائل الباب المتقدّم ح 2.

..........

اللعان بقذف المشهورة بالزنا.و یؤیّده عموم قوله تعالی وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ .

و یمکن الفرق بین الشیاع المجرّد و بین المنضمّ إلی القرائن المفیدة للعلم عادة،فإنه قد یذکره غیر (1)ثقة فینتشر،أو یشیعه عدوّ لها أوله،أو من طمع فیها فخاب.کما لا یصحّ القذف بمجرّد القرینة،بأن یراها معه فی خلوة،أو یراه یخرج من عندها،لأنه ربما دخل لخوف أو سرقة أو طمع،بخلاف ما إذا اجتمع الأمران،أو انضمّ إلیهما أو إلی الشیاع قرائن أفادت العلم.إلاّ أن الأصحاب أطلقوا اشتراط المعاینة نظرا إلی ظاهر النصوص (2).

و أیضا فیمکن استناده إلی البیّنة أو إقرارها،و ذلک یسقط الحدّ عن الأجنبیّ،لسقوط الإحصان،و إن وجب التعزیر،للإیذاء بتجدید ذکر الفاحشة.

و مقتضی العبارة أن الزوج لیس له إسقاطه باللعان،لفقد شرطه.و به صرّح الشیخ (3)-رحمه اللّه-و توقّف العلاّمة فی التحریر (4)،مقتصرا علی نسبته إلی الشیخ.

و أما اشتراط عدم البیّنة فلظاهر قوله تعالی وَ لَمْ یَکُنْ لَهُمْ شُهَداءُ إِلاّ أَنْفُسُهُمْ (5)فإن مفهومه أنه لو کان له بیّنة لا یلاعن،لإمکان نفی الحدّ بإقامتها.

ص:179


1- 1) فی«ق،م»و الحجریّتین:عن ثقة.
2- 2) لاحظ الوسائل 15:593 ب«4»من أبواب اللعان.
3- 3) المبسوط 5:192.
4- 4) تحریر الأحکام 2:66.
5- 5) النور:6.

و لو کان للقاذف(1)بیّنة فعدل عنها إلی اللعان،قال فی الخلاف:

یصحّ،و منع فی المبسوط،التفاتا إلی اشتراط عدم البیّنة فی الآیة.و هو الأشبه.

قوله:«و لو کان للقاذف.إلخ».

اختلف الأصحاب فی أن اللعان هل هو مشروط بعدم البیّنة من قبل الزوج علی الزنا أم لا؟فذهب فی الخلاف (1)و المختلف (2)إلی عدم اشتراطه،للأصل، و لأن النبی (3)صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لاعن بین عویمر العجلانی و زوجته و لم یسألهما عن البیّنة،فلو کان عدمها شرطا لسأل.

و قوّی فی المبسوط (4)الاشتراط،و اختاره المصنّف و الأکثر،لاشتراط عدم الشهود فی الآیة (5).و لأن ابن عبّاس-رضی اللّه عنه-روی (6)فی حدیث هلال أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال له:«البیّنة و إلاّ حدّ فی ظهرک»ثمَّ نزلت الآیة (7)فلاعن بینهما.و لأنه إذا نکل عن اللعان یحدّ،فیلزم حینئذ حدّه مع وجود البیّنة.و لأن اللعان حجّة ضعیفة،لأنه إما شهادة لنفسه أو یمین،فلا یعمل به مع الحجّة القویّة و هی البیّنة.

و أجابوا عن الأول بأن هذه الأدلّة رفعت الأصل.و جاز علم النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بالحال فلم یسأل عن البیّنة،فإن وقائع الأحوال إذا تطرّق إلیها الاحتمال کساها ثوب الإجمال،و سقط بها الاستدلال.

ص:180


1- 1) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:279 مسألة(3).
2- 2) المختلف:608.
3- 3) راجع ص:176،هامش(2)،و انظر تفسیر القمّی 2:98،المحکم و المتشابه:90.
4- 4) المبسوط 5:183.
5- 5) النور:6.
6- 6) تقدّم ذکر مصادره فی ص:175،هامش(2).
7- 7) النور:6.

و لو قذفها بزنا(1)أضافه إلی ما قبل النکاح فقد وجب الحدّ.

و هل له إسقاطه باللعان؟قال فی الخلاف:لیس له اللعان،اعتبارا بحالة الزّنا.و قال فی المبسوط:له ذلک،اعتبارا بحالة القذف.و هو أشبه.

و فی حجّة الثانی أیضا نظر:

لأن عدم الشهداء فی الآیة خرج مخرج الوصف،و مفهومه ضعیف.و جاز بناؤه علی الأغلب،أو علی الواقع فی الواقعة،کقوله تعالی وَ لا تَقْتُلُوا أَوْلادَکُمْ خَشْیَةَ إِمْلاقٍ (1).

و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لهلال وقع لدفع حدّ القذف،و لا خلاف فی أنه لا یندفع بدون البیّنة إذا لم یلاعن.و لأنها أیضا واقعة مخصوصة لا تفید انحصار الحکم فی مضمونها.و لیس فیها تصریح بعدم وجود البیّنة،لکن ظاهرها ذلک.

و إنّما یحدّ إذا نکل عن اللعان إذا لم یمکنه دفع الحدّ بالبیّنة،کما لو أقامها ابتداء بعد القذف.

و لا نسلّم أن اللعان حجّة ضعیفة و إن کانت شهادة لنفسه،لثبوتها بالنصّ (2)،کما یثبت حکم البیّنة التی یجوز کذبها.و علی کلّ حال فالأقوی اشتراط عدم البیّنة.

قوله:«و لو قذفها بزنا.إلخ».

إذا قذف زوجته بزنا،فإما أن یضیفه إلی زمان الزوجیّة،أو إلی ما سبق علیها،أو یطلق.و فی الأول و الأخیر لا إشکال فی ثبوت اللعان.أما الوسط ففیه قولان منشؤهما:عموم قوله تعالی وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ الشامل لجمیع

ص:181


1- 1) الإسراء:31.
2- 2) النور:6-9.و لاحظ الوسائل 15:586 ب«1»من أبواب اللعان.

و لا یجوز قذفها(1)مع الشبهة،و لا مع غلبة الظنّ و إن أخبره الثقة،أو شاع أن فلانا زنی بها.

الأقسام،و خصوص الواقعة التی هی سبب الشرعیّة.و یضعّف بأن خصوص السبب لا یخصّص العامّ.فما اختاره المصنّف من ثبوته مطلقا أقوی.و أما التعلیل باعتبار حال القذف أو الزّنا فهو تعیین لمحلّ النزاع لا علّة برأسه.

قوله:«و لا یجوز قذفها.إلخ».

الزوج کالأجنبی فی تحریم قذف الزوجة و فی أنه یلزمه الحدّ،إلاّ أن الزوج مختصّ بأنه قد یباح له القذف و قد یجب،و بأن الأجنبیّ لا یتخلّص عن الحدّ إلاّ ببیّنة تقوم علی زنا المقذوف،أو بإقرار المقذوف،و للزوج طریق ثالث إلی الخلاص،و هو اللعان.و السبب فی اختصاص الزوج (1)[به] (2)أنها إذا لطخت فراشه اشتدّ غیظه علیها و عظمت عداوته،و احتاج إلی الانتقام و التبرّد منها،و لا یکاد تساعده البیّنة و الإقرار،فأبیح له القذف،و شرّع له طریق الخلاص،و له دفع العقوبة عن نفسه باللعان.

ثمَّ جواز قذفه لها علی هذا الوجه مشروط بتیقّن زناها،بأن رآها بعینه تزنی،لا بمجرّد الشبهة،و لا بالظنّ،و لا بالسماع من ثقة،سواء کان من أهل الشهادة أم لم یکن،و لا بالشیاع بین الناس بزناها بمعیّن أو غیر معیّن،لجواز عدم مطابقة الخبر فی ذلک،و عرض المؤمن کدمه،خلافا لبعض العامّة (3)حیث جوّز قذفها بجمیع ذلک.

ثمَّ ما لم یکن هناک ولد فلا یجب علی الزوج القذف،بل یجوز أن یستر

ص:182


1- 1) فی«د،م»و الحجریّتین:الزوجة.
2- 2) من«ق،ط،و».
3- 3) روضة الطالبین 6:303.

و إذا قذف فی العدّة(1)الرجعیّة کان له اللعان.و لیس له ذلک فی البائن، بل یثبت بالقذف الحدّ،و لو أضافه إلی زمان الزوجیّة.

علیها و یفارقها بغیر طریق اللعان.و لو أمسکها لم یحرم،لما روی أن رجلا أتی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقال له:«إن له امرأة لا تردّ ید لامس،فقال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:طلّقها،قال:إنّی أحبّها،قال:فأمسکها» (1).

و إذا کان هناک ولد یتیقّن أنه لیس منه وجب علیه نفیه،لأن ترک النفی یتضمّن الاستلحاق،و لا یجوز له استلحاق من لیس منه،کما لا یجوز نفی من هو منه،و قد روی أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال:«أیّما امرأة أدخلت علی قوم من لیس منهم فلیست من اللّه فی شیء» (2).فنصّ علی المرأة،و معلوم أن الرجل فی معناها.

قوله:«و إذا قذف فی العدّة..إلخ».

إذا قذف زوجته المطلّقة،فإن کانت الطلقة رجعیّة و قذفها فی العدّة،أو قذفها ثمَّ طلّقها کذلک،فله أن یلاعنها،کما یجوز أن یطلّقها و یؤلی عنها و یظاهر، لأنها بمنزلة الزوجة.و یصحّ لعانه فی الحال،و یترتّب علیه أحکامه من غیر توقّف علی الرجعة،بخلاف ما إذا ظاهر عنها أو آلی،حیث یتوقّف أمرهما علی الرجعة،لأن حکم الإیلاء منوط بالمضارّة،و لا مضارّة مع طلاقها،و الکفّارة فی الظهار تتعلّق بالعود،و إنما یحصل العود بالرجعة.و أما اللعان فمداره علی الفراش و لحوق النسب،و الرجعیّة فی ذلک کالمنکوحة،و فی التأخیر خطر

ص:183


1- 1) النوادر للأشعری:133 ح 344،التهذیب 10:59 ح 216،الوسائل 18:412 ب «43»من أبواب حدّ الزنا ح 1.
2- 2) مسند الشافعی:258.سنن الدارمی 2:153،سنن أبی داود 2:279 ح 2263،المستدرک علی الصحیحین 2:202-203.

و لو قذفها بالسّحق(1)لم یثبت اللعان و لو ادّعی المشاهدة،و یثبت الحدّ.

بالموت،فلم یتوقّف أمره علی الرجعة.

و إن کان الطلاق بائنا،أو قذفها بعد العدّة الرجعیّة و إن أضافه إلی زمن الزوجیّة،فلا لعان،بل یثبت الحدّ،لأنها لیست زوجة حینئذ،و الحکم مرتّب علی رمی الزوجة.و لأنها حینئذ أجنبیّة،فلا ضرورة إلی قذفها.نعم،لو کان هناک ولد یلحق به فله اللعان لنفیه،لمکان الحاجة إلی نفیه،کما فی صلب النکاح،و سیأتی (1).

قوله:«و لو قذفها بالسّحق.إلخ».

لا إشکال فی عدم ثبوت اللعان بذلک،لأنه مشروط بالرمی بالزنا أو نفی الولد.و أما ثبوت الحدّ به فلأنه قذف بفاحشة یوجب الحدّ کالزنا و اللواط.و فی باب الحدود (2)حصر موجب الحدّ من القذف فی الرمی بالزنا أو اللواط،و هو یقتضی عدم ثبوت الحدّ بالرمی بالسّحق،بل التعزیر خاصّة.و به صرّح أبو الصلاح (3)،و قرّبه فی المختلف (4)،لأصالة البراءة من وجوب الحدّ،کما لو قذفه بإتیان البهائم.و هو متّجه،لأن النصّ (5)لم یرد بالحدّ إلاّ علی الرمی بالزنا و اللواط،کما سیأتی إن شاء اللّه تعالی فی بابه (6).

ص:184


1- 1) فی ص:199.
2- 2) فی الأمر الأول من الباب الثالث فی حدّ القذف.
3- 3) الکافی فی الفقه:418.
4- 4) المختلف:783.
5- 5) لاحظ الوسائل 18:432 ب«2»و«3»من أبواب حدّ القذف.
6- 6) فی الأمر الأول من الباب الثالث من کتاب الحدود.

و لو قذف زوجته المجنونة(1)ثبت الحدّ،و لا یقام علیه[الحدّ]إلاّ بعد المطالبة،فإن أفاقت صحّ اللعان.و لیس لولیّها المطالبة بالحدّ ما دامت حیّة.

قوله:«و لو قذف زوجته المجنونة.إلخ».

إذا قذف المجنونة بالزنا،فإن أطلق أو نسبه إلی زمان إفاقتها وجب علیه الحدّ،لتحقّق القذف بالفاحشة المحرّمة (1).و إن نسبه إلی حال جنونها فلا حدّ، لانتفاء قذفها بالزنا المحرّم منها حینئذ.

و لو کانت المقذوفة عاقلة حال القذف و لکن أضافه إلی حالة جنونها، فإن علم أن لها حالة جنون أو احتمل فلا حدّ،لانتفاء الزنا المحرّم منها حینئذ، لکن یعزّر للإیذاء.و إن علم استقامة عقلها فمقتضی العبارة-کالأکثر-أنه کذلک (2)،لتحقّق القذف الصریح،فتلغی الإضافة إلی تلک الحالة.و یحتمل العدم،لأنه نسبها إلی الزنا فی تلک الحالة،و إذا علم انتفاؤها لم تکن زانیة، فیکون ما أتی به لغوا من الکلام و محالا،فأشبه ما إذا قال:زنیت و أنت رتقاء.

و الأصحّ الأول.

ثمَّ الحدّ و التعزیر یترتّبان علی مطالبتها فی حال الصحّة،فإن أفاقت و طالبت بالحدّ أو التعزیر کان له أن یلاعن لإسقاطهما.و لیس لولیّها المطالبة بهما ما دامت حیّة،لأن طریق إسقاطه من جانب الزوج بالملاعنة،و هی لا تصحّ من الولیّ.

ص:185


1- 1) فی«و»:المحرّم.
2- 2) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیة و الحجریّتین،و لعلّ الصحیح:.أنه یحدّ لتحقّق.

و کذا لیس للمولی (1)مطالبة(1)زوج أمته بالتعزیر فی قذفها.فإن ماتت قال الشیخ:له المطالبة.و هو حسن.

قوله:«و کذا لیس للمولی مطالبة.إلخ».

لا فرق فی عدم استحقاق المولی حقّ التعزیر الثابت بقذف أمته بین کون القاذف زوجها و غیره،و إنما خصّ الزوج لأنه محلّ البحث هنا.

هذا إذا کانت حیّة.أما إذا ماتت فهل ینتقل حقّه (2)إلی المولی؟قال الشیخ (3):نعم،و استحسنه المصنّف،لأن المولی بالنسبة إلی المملوک بمنزلة الوارث،و حقّ الحدّ و التعزیر یورث کالمال.

و ربما استشکل ذلک من حیث إن انتقاله إلی المولی إن کان بحقّ الملک اقتضی ثبوته له فی حال الحیاة،و لیس کذلک.و إن کان بحقّ الإرث فالمملوک لا یورث.

و ردّ بأنه حقّ ثبت بالقذف فلا وجه لسقوطه.و یکون السیّد أحقّ به لا علی جهة المیراث بل لأنه أولی من غیره.و بأنه إنما لا یورث عنه المال، أما غیره من الحقوق المختصّة به فإنه یورث عنه.و فی هذا الجواب نظر لا یخفی.

ص:186


1- 1) کذا فی الشرائع الطبعة الحجریّة و متن الجواهر،و فی النسخة المعتمدة:له بدل:للمولی.
2- 2) فی«م»و الحجریّتین:حقّها.
3- 3) المبسوط 5:190-191.
السبب الثانی:إنکار الولد

السبب الثانی:(1)إنکار الولد و لا یثبت اللعان بإنکار الولد حتی تضعه لستّة أشهر فصاعدا من حین وطئها،ما لم یتجاوز حملها أقصی مدّة الحمل،و تکون موطوءة بالعقد الدائم.و لو ولدته تامّا لأقلّ من ستّة أشهر لم یلحق به،و انتفی [عنه]بغیر لعان.

قوله:«السبب الثانی.إلخ».

إذا ولدت الزوجة الدائمة ولدا،فإن أمکن کونه منه وجب علیه إلحاقه به، و حرم علیه نفیه،لأن الولد لاحق شرعا بالفراش.و لا فرق بین أن یجد ریبة تخیّل إلیه فسادا (1)أو عدمه،و لا بین أن یشابه لونه و خلقه لون الأب و خلقه أو لون من یتّهمها به و خلقه و عدمه.و قد روی أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال:«أیّما رجل جحد ولده و هو ینظر إلیه احتجب اللّه منه،و فضحه علی رؤوس الأوّلین و الآخرین» (2).و إن علم انتفاءه عنه وجب علیه نفیه،حذرا من لحوق من لیس منه بسکوته.

ثمَّ علی تقدیر علمه بانتفائه عنه،إما أن یعلم ذلک ظاهرا کما یعلمه الزوج،بأن تلده لأقلّ من ستّة أشهر من وقت العقد،أو بطول المسافة بینهما،بأن یتزوّج المشرقیّ مغربیّة فأتت بولد فی وقت لا یمکن نسبته إلی الزوج،فینتفی بغیر لعان،أو یحتمل کونه منه مع علمه بعدمه،بأن ولدته علی فراشه بعد مضیّ أقلّ مدّة الحمل من حیث التزویج،و لکن کان لوطئه لها أزید من أقصی[مدّة] (3)

ص:187


1- 1) فی«م»و الحجریّتین:بفساد.
2- 2) مسند الشافعی:258،سنن الدارمی 2:153،سنن أبی داود 2:279 ح 2263،سنن النسائی 6:179-180.
3- 3) من«ق»و الحجریّتین.

أمّا لو اختلفا(1)بعد الدخول فی زمان الحمل تلاعنا.

الحمل،فهو لاحق به ظاهرا،لکونها فراشا بحیث یمکن إلحاقه به،و هو یعلم انتفاءه عنه فیجب علیه حینئذ نفیه باللعان.

و بهذا یحصل الفرق بین ولادتها له لدون أقلّ الحمل و لأزید من أقصاه، حیث حکم بانتفائه فی الأول بغیر لعان و سکت عن الآخر،لأنه لا یعلم انتفاءه مطلقا،بل قد یعلم کما لو غاب عنها مدّة تزید علی ذلک بحیث لا یمکن وصوله إلیها عادة،و قد لا یعلم إذا أمکن وطؤه لها.

و فی عباراتهم فی تأدیة الحکم فی هذه الصورة قصور.ففی القواعد (1)أطلق انتفاء اللعان فی الصورتین.و فی التحریر (2)حکم بانتفائه فی الأولی کما هنا،و بثبوته فی الثانیة،و أطلق.و لیس کذلک،بل الحقّ التفصیل کما ذکرناه.

و فی هذا الکتاب سکت عن هذه الصورة فی النشر،و یظهر منه فی أوّلها عدم اللعان مطلقا.

و اعلم أن اشتراط عدم نقصانه عن ستّة أشهر مختصّ بالولد التامّ،فلو وضعته لدونها غیر تامّ اعتبر إمکان إلحاقه به عادة،و یختلف ذلک باختلاف حالاته.و تظهر الفائدة فی انقضاء عدّتها بوضعه لو کان قد طلّقها ثمَّ أتت به فی العدّة و لم یلاعن فیها،فإنه یثبت نسبه مع إمکانه و تبین بوضعه.و قد تقدّم فی الطلاق (3)ما یدلّ علی وقت الإمکان.

قوله:«أمّا لو اختلفا.إلخ».

إذا اختلفا فی مدّة الحمل بعد الوطء،فقال الزوج:إنها من حین الدخول

ص:188


1- 1) قواعد الأحکام 2:90.
2- 2) تحریر الأحکام 2:67.
3- 3) فی ج 9:254-256.

و لا یلحق الولد(1)حتی یکون الوطء ممکنا،و الزوج قادرا.فلو دخل الصبیّ لدون تسع فولدت لم یلحق به.

و لو کان له عشر فما زاد لحق به،لإمکان البلوغ فی حقّه و لو[کان] نادرا.

و لو أنکر الولد لم یلاعن،إذ لا حکم للعانه،و یؤخّر اللعان حتی یبلغ و یرشد[و ینکره].

و لو مات قبل البلوغ،أو بعده و لم ینکره،الحق به،و ورثته الزوجة و الولد.

أقلّ من ستّة أشهر أو أکثر من أقصی الحمل فلا یمکن لحوقه به،و ادّعت کونها بین الطرفین و أنه لاحق به،و اشتبه حال الصادق منهما،کان انتسابه إلیه ممکنا، و قد ولد علی فراشه فلا ینتفی إلاّ باللعان.

قوله:«و لا یلحق الولد.إلخ».

قد عرفت أن شرط اللعان إمکان لحوق الولد به لو لا اللعان،أما إذا لم یمکن فهو منفیّ بلا لعان.و لعدم الإمکان صور قد تقدّم (1)بعضها.و منها:أن لا یکون الزوج صالحا للتولّد و إن قدر علی الإیلاج،کابن التسع فما دونها.و یظهر من المصنّف و العلاّمة (2)و قبلهما الشیخ (3)أن الإمکان یحصل باستکمال عشر سنین.و ربما قیل بالاکتفاء بالطّعن فیها و لو ساعة واحدة.و لا قاطع علی شیء منهما.

ص:189


1- 1) فی ص:187-188.
2- 2) قواعد الأحکام 2:90.
3- 3) المبسوط 5:185.

و لو وطئ الزوج دبرا(1)فحملت لحق به،لإمکان استرسال المنیّ فی الفرج،و إن کان الوطء فی غیره.

ثمَّ إذا حکمنا بثبوت النسب لحصول الإمکان لا نحکم بسبب ذلک بالبلوغ، لأن النسب یثبت بالاحتمال،و البلوغ لا یکفی فیه الاحتمال.لکن لو قال:أنا بالغ بالاحتلام فله اللعان،لأن ذلک ممّا یرجع إلیه فیه،و لا یعلم إلاّ من قبله غالبا.

ثمَّ إن مات قبل البلوغ شرعا لحقه الولد،و إن کان قد أنکره صغیرا،و إن بلغ،فإن اعترف به أو لم ینکره ثبت نسبه،و إن أنکره عقیب البلوغ و لاعن انتفی عنه کغیره.

و یفهم من قوله:«أو بعده و لم ینکره»أنه لو أنکره لم یلحق به بمجرّد إنکاره.و لیس ذلک بمراد،لأن دلالة المفهوم ضعیفة،بل المراد من العبارة ما دلّت علیه بمنطوقها،و هو أنه إذا لم ینکره بعد البلوغ یلحق به،و أما حکم ما لو أنکره فمسکوت عنه،و اللازم فیه أن یرجع إلی القواعد المقرّرة سابقا من أنه متی أمکن إلحاقه به لا ینتفی عنه بدون اللعان،فإنکاره بعد البلوغ أحد جزئی السبب الموجب لنفیه،لإتمامه کما یفهمه مفهوم العبارة.و فائدة قوله:«و لم ینکره»أنه لا عبرة لإنکاره قبل البلوغ أصلا،و لا یترتّب علیه لعان،و إنما یترتّب علی إنکاره بعده،فمتی لم ینکره بعده فالأمر علی حاله،و إن أنکره ترتّب علیه باقی الأحکام.

قوله:«و لو وطئ الزوج دبرا.إلخ».

قد تقدّم (1)أن الوطء فی الدبر بمنزلة الوطء فی القبل بالنسبة إلی کثیر من

ص:190


1- 1) راجع ج 8:225،و ج 9:215.

و لا یلحق ولد(1)الخصیّ المجبوب علی تردّد.

و یلحق ولد الخصیّ أو المجبوب.و لا ینتفی ولد أحدهما إلاّ باللعان، تنزیلا علی الاحتمال و إن بعد.

أحکام الوطء،و منها إلحاق الولد،فإنه و إن لم یکن مجری المنیّ الطبیعی إلی الرحم،لکن لقربه منه یمکن استرسال المنیّ فی الفرج من غیر شعور،و إن کان نادرا.و ظاهرهم الاتّفاق علی هذا الحکم،و إلاّ فهو محلّ النظر.

و تحریر موضع الحکم فیه لا یخلو من خفاء،لأن ظاهر التعلیل ما إذا وطئ دبرا و أنزل ثمَّ حملت علی وجه یمکن تولّده من ذلک الوطء،فإنه لا ینتفی عنه إلاّ باللعان،بل لا یجوز له نفیه أیضا بمجرّد ذلک،لإمکان استرسال المنیّ إلی الفرج.و علی هذا فلو وطئ دبرا و لم ینزل لم یلحق به فیما بینه و بین اللّه تعالی،و وجب علیه نفیه کما لو لم یطأ أصلا.

و لکن یبقی فیه أنهم حکموا بأنه لو وطئ فی الفرج و لم ینزل ثمَّ أتت بولد یمکن تولّده من ذلک الوطء لحق به.و علّلوه بإمکان أن یسبقه منیّ و لا یشعر به.و مثل هذا یأتی مع الوطء فی الدبر،إلاّ أنه علی بعد،لأن الماء المسترسل من غیر شعور المنزل یکون قلیلا جدّا،لا یمکن عادة استرساله من الدبر إلی القبل علی وجه یتولّد منه،إلاّ أن إلحاق الوطء فی الدبر بالوطء فی القبل یقتضی ذلک.و التعلیل المذکور مجرّد توجیه للإمکان،و لیس هو مستند الحکم.و بالجملة فالاستبعاد فی الجمیع قائم،و الإمکان مشترک،و إن کانت مراتبه متفاوتة.

قوله:«و لا یلحق ولد.إلخ».

من لم یسلم ذکره و أنثیاه،فإما أن یفقدهما جمیعا،أو یفقد الذکر دون

ص:191

..........

الأنثیین،أو بالعکس:

ففی الأول:لا یلحقه الولد فی ظاهر المذهب،و لا یحتاج إلی اللعان،لأنه لا ینزل،و لم تجر العادة بأن یخلق لمثله ولد.و ربما قیل بإلحاقه به،لأن معدن الماء الصّلب،و أنه ینفذ فی ثقبة إلی الظاهر،و هما باقیان.

و فی الثانی:یلحق به قطعا،لوجود أوعیة المنیّ و ما فیها من القوّة المحیلة للدم،و الذکر آلة توصل الماء إلی الرحم بواسطة الإیلاج،و قد یفرض وصول الماء بغیر إیلاج،کالمساحقة مع عدم وصول الهواء إلی الماء أو مطلقا.

و فی الثالث:یلحقه أیضا علی ما اختاره الشیخ (1)و المصنّف من غیر تردّد،لأن آلة الجماع باقیة،و قد یبالغ فی الإیلاج فیلتذّ و ینزل ماء رقیقا.

و إدارة الحکم علی الوطء و هو السبب الظاهر أولی من إدارته علی الإنزال الخفیّ،و لأنه سبب الفراش.و قیل:لا یلحق هنا،لأن التولّد موقوف علی تولّد المنیّ،و محلّه الخصیتان.و هذا هو الغالب،لکن لا ینفی الولد و إن بعد.

و قول المصنّف:«تنزیلا علی الاحتمال و إن بعد»تعلیل لهذا القسم،لأنه هو الفرض البعید المختلف فیه،دون الخصیّ خاصّة،و إن کان بحثه فیهما معا، لأن ذلک لا إشکال فیه.

ص:192


1- 1) المبسوط 5:186.

و إذا کان الزوج(1)حاضرا وقت الولادة،و لم ینکر الولد مع ارتفاع الأعذار،لم یکن له إنکاره بعد ذلک،إلاّ أن یؤخّر[ه]بما جرت العادة به، کالسعی إلی الحاکم.و لو قیل:له إنکاره[بعد ذلک]ما لم یعترف به، کان حسنا.

و لو أمسک عن نفی الحمل حتی وضعت جاز له نفیه بعد الوضع علی القولین،لاحتمال أن یکون التوقّف لتردّده بین أن یکون حملا أو ریحا.

قوله:«و إذا کان الزوج.إلخ».

إذا أتت امرأته بولد،فإن أقرّ بنسبة لم یکن له النفی بعد ذلک،لأن للمولود حقّا فی النسب،فإذا أقرّ[به] (1)فقد التزم تلک الحقوق،و من أقرّ بما یوجب علیه حقّا من حقوق الآدمیّین لم یتمکّن من الرجوع عنه.

و إن لم یقرّ بنسبة و أراد نفیه ففی کونه علی الفور أو التراخی قولان:

أحدهما-و هو المشهور-:أن حقّ النفی علی الفور،لأنه خیار یثبت لدفع ضرر متحقّق فیکون علی الفور،کالردّ بالعیب.و لأن الولد إذا کان منفیّا عنه وجب إظهار نفیه،حذرا من استلحاق من لیس منه کما مرّ،و قد تعرض بالتأخیر عوارض مانعة منه کالموت فجأة،فیفوت التدارک،و تختلط الأنساب،و ذلک ضرر یجب التحرّز منه علی الفور.و لأنه لو لا اعتبار الفور أدّی إلی عدم استقرار الأنساب.

و الثانی-و هو الذی اختاره المصنّف-:أنه لا یشترط وقوعه علی الفور، لأصالة عدم الاشتراط.و لوجود المقتضی للّعان،و هو نفی الولد،و انتفاء المانع، إذ لیس إلاّ السکوت،و هو أعمّ من کونه إقرارا،فلا یدلّ علیه.و لأن أمر النسب

ص:193


1- 1) من«ق»فقط.

..........

خطیر،و قد ورد (1)الوعید فی نفی من هو منه و فی استلحاق من لیس منه، و قد یحتاج إلی نظر و تأمّل،فوجب أن یکون له مهلة فیه.و هذا أقوی (2).

و ظاهر المصنّف عدم التحدید بمدّة.و علیه،فلا یسقط إلاّ بالاعتراف به أو بالإسقاط.

و إذا قلنا بأنه علی الفور،فلو أخّره بلا عذر سقط حقّه و لزمه الولد.و إن کان معذورا،بأن لم یجد الحاکم،أو تعذّر الوصول إلیه،أو بلغه الخبر لیلا فأخّر حتی یصبح،أو حضرته الصلاة فقدّمها،أو أحرز ماله أولا،أو کان جائعا أو عاریا فأکل أو لبس أولا،أو کان محبوسا،أو مریضا،أو ممرّضا،لم یبطل حقّه.و هل یجب علیه الإشهاد علی النفی؟وجهان.و قد سبق له نظائر کثیرة.

و لو أمکن المریض و الممرّض أن یرسل إلی الحاکم و یعلمه بالحال،أو یستدعی منه أن یبعث إلیه نائبا من عنده،فلم یفعل بطل حقّه،لأن مثل هذا متیسّر له.و مثله ملازم غریمه،و من یلازمه غریمه.

و أما الغائب،فإن کان فی الموضع الذی غاب إلیه قاض و نفی الولد عند وصول خبره إلیه عنده فذاک.و إن أراد التأخیر إلی أن یرجع إلی بلده ففی جوازه وجهان:من منافاة الفوریّة اختیارا،و من أن للتأخیر غرضا ظاهرا،و هو الانتقام منها بإشهار (3)خبرها فی بلدها و قومها.و حینئذ فإن لم یمکنه المسیر فی الحال- لخوف الطریق و نحوه-فینبغی أن یشهد،و إن أمکنه فلیأخذ فی السیر،فإن أخّر

ص:194


1- 1) مرّ بعضه فی ص:187،هامش(2)و لاحظ الوسائل 15:221 ب«107»من أبواب أحکام الأولاد ح 1 و 2،و سنن ابن ماجه 2:916 ح 2743،2744.
2- 2) فی«د،م»و إحدی الحجریّتین:قویّ.
3- 3) فی«و،م»:باشتهار.

..........

بطل حقّه.و إن لم یکن هناک قاض فالحکم کما لو کان و أراد التأخیر إلی بلده و جوّزناه.

و من الأعذار المسوّغة للتأخیر علی القول بالفوریّة ما لو ظهر حمل،فإنه یجوز له أن یؤخّر نفیه إلی الوضع،فإن المتوهّم حملا قد یکون ریحا فتنفش.

فلو صبر إلی أن انفصل الولد فقال:أخّرت إلی أن أتحقّق (1)الحال،فله النفی.

و إن قال:عرفت أنه ولد و لکن أخّرت طمعا فی أن تجهض فلا أحتاج إلی کشف الأمر و رفع الستر،ففیه وجهان:

أحدهما:أنه یبطل حقّه،لتأخیر النفی مع القدرة علیه و معرفة الولد،فصار کما لو سکت عن نفیه بعد انفصاله طمعا فی أن یموت.

و الثانی:أن له النفی،لأن مثل هذا عذر واضح فی العرف.و لأن الحمل لا یتیقّن صرفا،فلا أثر لقوله:عرفت أنه ولد.و هذا لا یخلو من قوّة.

و من الأعذار ما لو أخّر و قال:إنی لم أعلم أنها ولدت،و کان غائبا،أو حاضرا بحیث یمکن ذلک فی حقّه،و یختلف ذلک بکونه فی محلّة أخری،أو فی محلّتها،أو فی دارها،أو فی دارین.

و لو قال:أخبرت بالولادة و لکن لم أصدّق المخبر،نظر إن أخبره فاسق أو صبیّ صدّق بیمینه و عذر.و إن أخبره عدلان لم یعذر،لأنهما (2)مصدّقان شرعا.و إن أخبره عدل،حرّ أو عبد،ذکر أو أنثی،ففیه وجهان:أحدهما:أنه یصدّق و یعذر،لأنه أخبره من لا یثبت بشهادته الحقّ.و الثانی:أنه لا یصدّق

ص:195


1- 1) فی«م»و إحدی الحجریّتین:یتحقّق.
2- 2) فی«ط،و»:فإنّهما.

و متی أقرّ بالولد(1)صریحا أو فحوی لم یکن له إنکاره بعد ذلک،مثل أن یبشّر به فیجب بما یتضمّن الرضا،کأن یقال له:بارک اللّه لک فی مولودک،فیقول:آمین،أو[یقول]:إن شاء اللّه.أما لو قال مجیبا:بارک اللّه فیک،أو أحسن اللّه إلیک،لم یکن إقرارا.

و یسقط حقّه،لأن روایته مقبولة،و هذا سبیله سبیل الاخبار.

و لو قال:عرفت الولادة و لم أکن أعلم أن لی حقّ النفی،فإن کان ممّن لا یخفی علیه ذلک عادة لم یقبل.و إن أمکن،بأن کان حدیث العهد بالإسلام،أو ناشئا فی بادیة بعیدة عن أهل الشرع،قبل.و إن کان من العوام الناشئین فی بلاد الإسلام فوجهان،أجودهما القبول بیمینه مع إمکان صدقه.

قوله:«و متی أقرّ بالولد.إلخ».

قد عرفت أن الإقرار بالولد یوجب الالتزام به،و لا یجوز إنکاره بعده،لأنه حقّ آدمیّ.ثمَّ الإقرار قد یکون صریحا،و هو ظاهر.و قد یکون فحوی،مثل أن یهنّأ به و قیل له:بارک اللّه لک فی مولودک،أو:متّعک اللّه به،أو:بالولد الذی رزقک اللّه،أو:جعله لک ولدا صالحا،أو:هنّئت به فارسا،فقال:آمین،أو:

استجاب اللّه دعاک.و لو أجاب بما لا یتضمّن الإقرار،کقوله:بارک اللّه فیک،أو:

أحسن اللّه إلیک،أو:جزاک اللّه خیرا،أو:بشّرک اللّه بالخیر،أو:أسمعک ما یسرّک،أو:رزقک مثله،لم یبطل حقّه من النفی،لأنه لا یتضمّن الإقرار،بل الظاهر أنه قصد مکافاة الدعاء بالدعاء،خصوصا الجواب الأخیر،و قال بعض العامّة[1]:هو إقرار کالسابق.و ضعفه ظاهر.

ص:196

و إذا طلّق(1)الرجل و أنکر الدخول،فادّعته و ادّعت أنها حامل منه، فإن أقامت بیّنة أنه أرخی سترا لاعنها،و حرمت علیه،و کان علیه المهر.و إن لم تقم بیّنة کان علیه نصف المهر،و لا لعان،و علیها[الحدّ] مائة سوط.

و قیل:لا یثبت اللعان ما لم یثبت الدخول،و هو الوطء،و لا یکفی إرخاء الستر،و لا یتوجّه علیه الحدّ،لأنه لم یقذف،و لا أنکر ولدا یلزمه الإقرار به.و لعلّ هذا أشبه.

قوله:«و إذا طلّق.إلخ».

القول الأول للشیخ فی النهایة (1).و مستنده صحیحة علیّ بن جعفر عن أخیه موسی علیهما السلام قال:«سألته عن رجل طلّق امرأته قبل أن یدخل بها فادّعت أنها حامل،قال:إن أقامت البیّنة علی أنه أرخی سترا ثمَّ أنکر الولد لاعنها ثمَّ بانت منه،و علیه المهر کملا» (2).فقد دلّت هذه الروایة علی أنه بتقدیر إقامة البیّنة بإرخاء الستر یلزم (3)ثلاثة أشیاء:اللعان،و التحریم،و وجوب المهر، عملا بظاهر حال الصحیح عند الخلوة بالحلیلة و عدم المانع من الوطء،فیثبت المهر و اللعان،و یترتّب علیه التحریم.

و علی تقدیر عدم إرخاء الستر أثبت الشیخ ثلاثة أحکام:وجوب نصف المهر،و نفی اللعان،و هما لازمان لعدم الدخول،و وجوب الحدّ علیها کملا.

ص:197


1- 1) النهایة:523.
2- 2) الکافی 6:165 ذیل ح 12،التهذیب 8:193 ح 677،الوسائل 15:590 ب«2»من أبواب اللعان ح 1.
3- 3) فی«د،م»:یلزمه.

و لو قذف امرأته،(1)و نفی الولد،و أقام بیّنة،سقط الحدّ،و لم ینتف الولد إلاّ باللعان.

و هذا لا یظهر من الروایة.قال المصنّف (1):و لم نظفر بمستنده.و لو علّل باعترافها بالوطء و الحمل،و عدم ثبوت السبب المحلّل الذی ادّعته،فهذا لا یستلزم کونه عن زنا،لأنه أعمّ،و لا یلزم من انتفاء السبب الخاصّ المحلّل انتفاء غیره من الأسباب و إن لم تدّعه.

و القول الثانی لابن إدریس (2)،و اختاره المصنّف و العلاّمة (3).و وجهه:أن فائدة اللعان من الزوج إما نفی ولد یحکم بلحوقه شرعا،و هو موقوف علی ثبوت الوطء لتصیر فراشا،و لم یحصل،و إما لنفی حدّ القذف عنه و لم یقذف،و إما لإثبات حدّ علی المرأة،و هو هنا منتف بالشبهة.و یلزمه ثبوت نصف المهر خاصّة،لما تقدّم (4)من أن الخلوة لا توجب المهر کملا.و هذا متوجّه،إلاّ أن الروایة صحیحة،فردّها مطلقا مشکل.

قوله:«و لو قذف امرأته.إلخ».

إذا قذف امرأته بالزنا و نفی ولدها فقد جمع بین السببین الموجبین للّعان، فیثبت علیه الحدّ للقذف،و له إسقاطه باللعان،و أما الولد فلا ینتفی بدونه،لأن زنا الزوجة لا ینفی الولد عن الفراش.فإن لاعن لهما سقط الحدّ و انتفی الولد.

و إن لاعن لأحدهما خاصّة ترتّب علیه حکمه و بقی الآخر.فإن أقام بیّنة بزناها سقط عنه حدّ القذف،لسقوط إحصانها،و یعزّر للإیذاء بتجدید ذکر الفاحشة.

ص:198


1- 1) النهایة و نکتها 2:456.
2- 2) السرائر 2:702.
3- 3) قواعد الأحکام 2:91.
4- 4) فی ج 8:225.

و لو طلّقها بائنا،(1)فأتت بولد یلحق به فی الظاهر،لم ینتف إلاّ باللعان.

و لو تزوّجت[المطلّقة]و أتت بولد لدون ستّة أشهر من دخول الثانی،و لتسعة أشهر فما دون من فراق الأوّل،لم ینتف عنه إلاّ باللعان.

و هل له إسقاطه باللعان؟فیه وجهان:

أحدهما:أنه یلاعن دفعا للعقوبة،و لقطع النکاح،و دفع العار.

و الثانی:المنع،و هو الذی اختاره الشیخ فی المبسوط (1)،لأن اللعان لإظهار الصدق و إثبات الزنا،و الصدق ظاهر،و الزنا ثابت،فلا معنی للّعان.

و أیضا فإن التعزیر هنا للسبّ و الإیذاء،فأشبه قذف الصغیرة التی لا توطأ مثلها.

و مثله ما لو ثبت زناها باعترافها.و الأجود هنا عدم اللعان،فیعزّر و یلاعن لنفی الولد.

قوله:«و لو طلّقها بائنا.إلخ».

قد تقدّم فی أحکام (2)الأولاد أن ولد المطلّقة یلحق بالمطلّق متی أمکن کونه منه،لکونها فراشا له و إن زال،إلاّ أن یعارضه فراش جدید یمکن إلحاقه به.

فإذا ولدته لأقصی الحمل فما دون من وطء المطلّق،و لم یکن تزوّجت،أو تزوّجت و لم یمض لها أقلّ الحمل من وطء الثانی،الحق بالأول،و لم ینتف عنه إلاّ باللّعان،کما لو نفاه فی صلب النکاح.و لا یقدح فیه زوال الزوجیّة،إذ لا طریق إلی نفی الولد اللاحق به ظاهرا بدونه،بخلاف ما لو قذفها بعد البینونة، فإنه یحدّ و لا لعان،عملا بظاهر قوله تعالی وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ (3)

ص:199


1- 1) المبسوط 5:192.
2- 2) فی ج 8:381.
3- 3) النور:6.
الرکن الثانی:فی الملاعن

الرکن الثانی:فی الملاعن(1) و یعتبر کونه:بالغا،عاقلا.

و فی لعان الکافر روایتان،أشهرهما أنه یصحّ.و کذا القول فی المملوک.

و هی الآن لیست زوجة.و لبعض العامّة[1]قول بنفی اللعان فی الحالین،لانتفاء الزوجیّة التی هی مناط اللّعان.و له وجه.

قوله:«فی الملاعن.إلخ».

لا إشکال فی اعتبار بلوغ الملاعن و عقله،لأن عبارة الطفل و المجنون مسلوبة الاعتبار شرعا،لرفع القلم عنهما.و لأن اللعان إما شهادات أو أیمان، و الطفل و المجنون لیسا من أهل الشهادة و لا الیمین،و لا یقتضی قذفهما اللعان بعد البلوغ و الإفاقة.نعم،یعزّر الممیّز علی القذف.

و أما اشتراط الإسلام فنفاه الأکثر،و جوّزوا لعان الکافر،لعموم آیات (1)اللعان،و أصالة عدم الاشتراط.و خالف فی ذلک ابن الجنید (2)، فشرط إسلام المتلاعنین معا،نظرا إلی أنه شهادات،و الکافر لیس من أهلها.

و یضعّف بمنع کونه شهادات محضة،بل هو إلی الأیمان أقرب.و سیأتی (3)تحقیقه.

و أما قول المصنّف:إن فی لعان الکافر روایتین بالجواز و المنع،فلم نقف علیهما بالخصوص.و ربما حمله بعضهم علی أن الروایتین فی لعان الکافر مطلقا

ص:200


1- 2) النور:6-9.
2- 3) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:605.
3- 4) فی ص:238.

..........

الشامل للرجل و المرأة،فإن الروایات (1)المختلفة إنما وردت فی لعان الکافرة.

و فیه:أن البحث هنا فی الملاعن دون الملاعنة،و سیأتی (2)البحث فیها بخصوصها و فی شرائطها.و یمکن أن تجعل الأخبار الدالّة علی صحّة لعان الکافرة و عدمه دالاّ علی مثله فی الزوج الکافر،من حیث إن وجه المنع کونه شهادة و هی مشترکة بینهما.و یتصوّر لعان الکافر فیما إذا کان الزوجان ذمّیین فترافعا إلینا.و یمکن فرض الزوجة مسلمة و الزوج کافرا فیما إذا أسلمت و أتت بولد یلحقه شرعا،فأنکره.

و قوله:«و کذا المملوک»یظهر منه أن فی لعانه روایتین،و أن الأشهر الصحّة.و لیس کذلک،بل فیه روایات بالصحّة،کصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام:«أنه سئل عن عبد قذف امرأته،قال:یتلاعنان کما یتلاعن الأحرار» (3).و حسنة جمیل بن درّاج عن الصادق علیه السلام قال:

«سألته عن الحرّ بینه و بین المملوکة لعان،فقال:نعم،و بین المملوک و الحرّة، و بین العبد و بین الأمة،و بین المسلم و الیهودیّة و النصرانیّة» (4).و لیس فیه روایة بالمنع،و لا به قائل معلوم،و ابن الجنید (5)المانع من لعان الکافر صرّح بعدم اشتراط الحرّیة فیهما.و الأولی أن یرید بقوله:«و کذا القول فی المملوک»مجرّد

ص:201


1- 1) لاحظ الوسائل 15:596 ب«5»من أبواب اللعان ح 2،4،6،11-15.
2- 2) فی ص:208 و 216.
3- 3) الکافی 6:165 ح 14،التهذیب 8:188 ح 651،الاستبصار 3:373 ح 1330، الوسائل 15:596 ب«5»من أبواب اللعان ح 3.
4- 4) الکافی 6:164 ح 7،التهذیب 8:188 ح 652،الاستبصار 3:373 ح 1331، الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
5- 5) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:605.

و یصحّ لعان الأخرس(1)إذا کان له إشارة معقولة،کما یصحّ طلاقه و إقراره.و ربما توقّف شاذّ منّا،نظرا إلی تعذّر العلم بالإشارة.و هو ضعیف،إذ لیس حال اللعان بزائد عن حال الإقرار بالقتل.

و لا یصحّ اللعان مع عدم النطق و عدم الإشارة المعقولة.

تشبیه الحکم بالصحّة من دون أن یشیر إلی الخلاف.

قوله:«و یصحّ لعان الأخرس.إلخ».

الأخرس إن لم یکن له إشارة مفهومة و لا کتابة لم یصحّ قذفه و لا لعانه و لا سائر تصرّفاته اتّفاقا،لتعذّر الوقوف علی ما یریده.

و إن کان له إشارة فالمشهور صحّة قذفه و لعانه،کما یصحّ بیعه و نکاحه و طلاقه و غیرها،بل أولی،لأن اللعان ممّا تدعو إلیه الضرورة،و لیس کالشهادات حیث لا تقبل من الأخرس عند بعضهم (1)،لأن المغلّب فی اللعان معنی الأیمان دون الشهادات.و أیضا فإن الشهادة یقوم بها الناطقون فلا ضرورة إلی أن یتحمّلها الأخرس،و اللعان مختصّ بالأزواج،فإذا کان الزوج أخرس لم یکن بدّ من تصحیحه منه لیتأدّی به هذا الغرض المطلوب،بل الواجب علی بعض الوجوه.

و علی ما سیأتی (2)من مذهب أصحابنا من قبول شهادة الأخرس فلا إشکال.

و استدلّ علیه الشیخ (3)بعموم الآیة و إجماع الفرقة و أخبارهم.

و خالف فی ذلک ابن إدریس فقال:«لا أقدم علی أن الأخرس المذکور یصحّ لعانه،لأن أحدا من أصحابنا غیر من ذکرنا-و عنی به الشیخ فی

ص:202


1- 1) الحاوی الکبیر 17:43-44،حلیة العلماء 8:246،روضة الطالبین 8:219.
2- 2) فی المسألة الثالثة من الطرف الثانی من کتاب الشهادات.
3- 3) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:281،مسألة(8).

..........

المبسوط (1)و الخلاف (2)حیث أجازه-لم یوردها فی کتابه،و لا وقفت علی خبر بذلک،و لا إجماع علیه،و القائل بهذا غیر معلوم،و التمسّک بالآیة بعید،لأنه لا خلاف أنه غیر قاذف و لا رام علی الحقیقة،فالنطق منه بالشهادات فی حال اللعان متعذّر،و الأصل براءة الذمّة،و اللعان حکم شرعیّ یحتاج فی إثباته إلی دلیل شرعیّ.و أیضا لو رجع عن اللعان عند من جوّزه له وجب علیه الحدّ،و الرسول علیه السلام قال:«ادرؤا الحدود بالشبهات» (3)و من المعلوم أن فی إیمائه و إشارته بالقذف شبهة هل أراد به القذف أو غیره؟و هو غیر معلوم یقینا بلا خلاف».ثمَّ قال:«فإن قلنا یصحّ منه اللعان کان قویّا معتمدا،لأنه یصحّ منه الإقرار و الأیمان و أداء الشهادات و غیر ذلک من الأحکام» (4).

و هذا الکلام یدلّ علی اضطرابه فی الفتوی و تردّده فیها،و من ثمَّ قال المصنّف-رحمه اللّه-:«و ربما توقّف فیه شاذّ منّا.إلخ».و أشار المصنّف إلی جوابه بأن إشارته مقبولة فیما هو أقوی من اللعان-کالإقرار بالقتل و غیره- إجماعا،فلیکن فی اللعان کذلک.و المفروض أن إشارته مفهمة للمطلوب،و إلاّ لسلّمنا عدم صحّته.و حینئذ فما استند إلیه من عدم العلم بإشارته فی القذف و الشهادة خلاف الفرض.و دعوی الاتّفاق علی أنه غیر قاذف و لا رام فاسدة،إذ القذف مرجعه إلی الرمی،فإن معناه لغة الرمی،و هو غیر مختصّ بلفظ،بل بما دلّ علی الرمی بالزنا فی معرض التعبیر.

ص:203


1- 1) المبسوط 5:187.
2- 2) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:281،مسألة(8).
3- 3) الفقیه 4:53 ح 190،الوسائل 18:336 ب«24»من أبواب مقدّمات الحدود ح 4.
4- 4) السرائر 2:701-702.

..........

نعم،یمکن أن یفرّق بین الإقرار و غیره من العقود و المعاملات من الأخرس و بین اللعان،من حیث إنه یتعیّن فیه تأدّیه بلفظ الشهادة و اللعن و الغضب،و الإشارات لا ترشد إلی تفصیل الصیغ و إن أدّت معناها،و إنما یتوجّه أن یصحّ منه ما لا یختصّ بصیغة،فلا یمنع (1)إقامة الإشارة منه مقام العبارة المؤدّیة له،دون ما یختصّ.و ما یظهر من اختصاص النکاح و البیع و نحوهما من العقود اللازمة بصیغ خاصّة فلیس المقصود منها إلاّ ما دلّ علی المطلوب صریحا، إذ لا نصّ علی الاختصاص،فإذا أفادت إشارة الأخرس ذلک کفت.

و یمکن الجواب بأنه قد علم من الشارع (2)الاکتفاء بإشارته فیما علم منه إرادة صیغة خاصّة،کتکبیرة الإحرام فی الصلاة و قراءة الفاتحة و نحوهما من الأذکار المتعیّنة،فلیمکن هنا کذلک.إلاّ أن الفرق بین الأمرین لائح.و بالجملة، فالقول بوقوع اللعان من الأخرس هو المذهب،و إن کان الشکّ فیه منقدحا.

و اعلم أنه کما یمکن وقوع القذف و اللعان معا من الأخرس یمکن وقوع القذف منه صحیحا ثمَّ یعرض له الخرس قبل اللعان،و معه یزول الإشکال الذی عرض لابن إدریس من عدم تحقّق القذف و الرمی منه،و یبقی الکلام فی اللعان خاصّة،و هو منحصر فی الشهادة أو الیمین،و کلاهما یقع من الأخرس.

و لو کان یحسن الکتابة فهی من جملة إشاراته،بل ربما کانت أوضح،فإذا لاعن بالکتابة و أشار بما یدلّ علی قصدها (3)کان أکمل.و لیکتب حینئذ کلمة

ص:204


1- 1) فی«ق،ط»:یمتنع.
2- 2) راجع الکافی 3:315 ح 17،التهذیب 5:93 ح 305،الوسائل 4:801 ب«59»من أبواب القراءة فی الصلاة.
3- 3) فی«م»:قصده.

و لو نفی ولد المجنونة(1)لم ینتف إلاّ باللّعان.و لو أفاقت فلاعنت صحّ، و إلاّ کان النسب ثابتا و الزوجیّة[باقیة].

و لو أنکر(2)ولد الشبهة انتفی عنه،و لم یثبت اللّعان.

الشهادة و کلمة اللعن و الغضب،و یشیر إلیها أربع مرّات،و لا یکلّف أن یکتب أربع مرّات.و لو قذف و لاعن بالإشارة ثمَّ عاد نطقه و قال:لم أراد اللعان بإشارتی، قبل قوله فیما علیه حتی یلحقه النسب و یلزمه الحدّ،و لا یقبل فیما له حتی لا ترتفع الفرقة و لا التحریم المؤبّد.و له أن یلاعن فی الحال لإسقاط الحدّ و لنفی النسب إذا لم یمض من الزمان ما یسقط فیه حدّ (1)النفی،و لو قال:لم أرد القذف أصلا،لم یقبل قوله،لأن إشارته أثبتت حقّا لغیره.

قوله:«و لو نفی ولد المجنونة.إلخ».

لمّا کان حکم الولد أن یلحق بالفراش بالنصّ (2)و الإجماع إلی أن یدلّ دلیل علی انتفائه عنه،لم یفرّق فی ذلک بین ولد العاقلة و المجنونة،لاشتراکهما فی المقتضی للإلحاق.و لمّا کان اللّعان مشروطا بکمال الملاعن انتظر زوال المانع من جهتها،فإن أفاقت لاعنته،و إلاّ فلا سبیل إلی نفیه.و کذا لو عرض له الجنون بعد نفیه و قبل اللّعان.

قوله:«و لو أنکر.إلخ».

الموطوءة بالشبهة لا تصیر فراشا للواطئ بحیث یلحق به الولد بمجرّده، بل یتوقّف لحوقه علی اعترافه به،أو اعترافه بأنه لم یطأها-فی ذلک الوقت الذی

ص:205


1- 1) فی إحدی الحجریّتین و نسخة بدل الثانیة:حقّ.
2- 2) لاحظ الوسائل 14:568 ب«58»من أبواب نکاح العبید و الإماء،و ج 15:604 ب «9»من أبواب اللعان ح 3.

و إذا عرف(1)انتفاء الحمل،لاختلال شروط الالتحاق أو بعضها، وجب إنکار الولد و اللّعان لئلاّ یلتحق بنسبة من لیس منه.

و لا یجوز إنکار الولد للشبهة،و لا للظنّ،و لا لمخالفة صفات الولد صفات الواطئ.

یمکن إلحاق الولد به فیه-غیره،لأن ذلک یستلزم کونه منه أیضا،و هو فی قوّة الاعتراف به فیلحق به،و إلاّ فلا.

قوله:«و إذا عرف.إلخ».

اختلال شروط إلحاق الولد قد یظهر للزوج و غیره،بأن ولدته بعد تزویجه بها کاملا لأقلّ من ستّة أشهر،فینتفی عنه حینئذ و إن لم ینفه،و لا یفتقر إلی اللّعان.

و قد یظهر للزوج خاصّة،کما لو ولدته لستّة أشهر فصاعدا من حین التزویج و خلوته بها،و لکنّه لم یدخل بها فیما بینه و بین اللّه تعالی فی وقت یمکن إلحاقه به.و فی هذا القسم یحکم بلحوقه به ظاهرا،و لا ینتفی عنه إلاّ باللّعان، لأنها فراش و الولد لاحق بالفراش.و یجب علیه فی هذا القسم نفیه،و لعانها لأجل ذلک،حذرا من أن یلحق بنسبة من لیس منه،و یترتّب علیه حکم الولد فی المیراث و النکاح و نظر محارمه و غیر ذلک من المحذورات التی لا ترتفع إلاّ بنفیه.

و ربما قیل[1]بعدم وجوب نفیه،و إنما یحرم التصریح باستلحاقه کذبا دون السکوت عن النفی،و ذلک لأن فی اقتحام اللّعان شهرة و فضیحة یصعب احتمالها

ص:206

..........

علی ذوی المروءات،فیبعد إیجابه.

و لا فرق بین أن یتیقّن مع ذلک أنها زنت و عدمه،بأن جوّز کونه من زوج آخر قبله أو وطء شبهة،و إن حرم قذفها فی الثانی،لأن الغرض نفی الولد و رفع استلحاقه به،سواء کان لاحقا بغیره فی نفس الأمر أم لا.

و لو اجتمعت شروط الإلحاق،بأن ولدته فی المدّة التی بین أقلّ الحمل و أکثره من حین وطئه،لحق به ظاهرا،و حرم علیه نفیه و إن استراب به،بل و إن حقّق زناها،أو جاء الولد مخالفا له فی الخلق و الخلق،بل مشابها لمن اتّهمها به، أو حقّق زناه بها،لأن الولد شرعا لاحق بالفراش،و العرق نزّاع،و قد روی أن رجلا قال للنبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إن امرأتی ولدت غلاما أسود،فقال:

هل لک من إبل؟قال:نعم،قال:ما لونها؟قال:حمر،قال:هل فیها أورق[1]؟ قال:نعم،قال:أنّی تری ذلک؟قال:نزعة عرق،قال:فلعلّ هذا نزعة عرق» (1).

و روی عبد اللّه بن سنان،عن بعض أصحابنا،عن أبی جعفر علیه السلام قال:«أتی رجل من الأنصار رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقال:هذه ابنة عمّی و امرأتی لا أعلم إلاّ خیرا،و قد أتتنی بولد شدید السواد منتشر المنخرین جعد قطط أفطس الأنف،لا أعرف شبهه فی أخوالی و لا فی أجدادی،فقال لامرأته:ما تقولین؟قالت:لا و الّذی بعثک بالحقّ نبیّا ما أقعدت مقعده منّی منذ ملکنی أحدا غیره،قال:فنکس رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم رأسه ملیّا ثمَّ رفع بصره إلی السماء ثمَّ أقبل علی الرجل فقال:یا هذا إنه لیس من أحد إلاّ بینه و بین آدم تسعة و تسعون عرقا تضرب فی النسب،فإذا وقعت النطفة

ص:207


1- 2) صحیح البخاری 7:68،صحیح مسلم 2:1137 ح 20،سنن النسائی 6:178.
الرکن الثالث:فی الملاعنة

الرکن الثالث:فی الملاعنة(1) و یعتبر فیها:البلوغ،و کمال العقل،و السلامة من الصمم و الخرس.

اضطربت تلک العروق تسأل اللّه الشبه بها،فهذا من تلک العروق التی لم تدرکها أجدادک،خذی إلیک ابنک،فقالت المرأة،فرّجت عنّی یا رسول اللّه» (1).

قوله:«فی الملاعنة.إلخ».

مقتضی العبارة أن السلامة منهما معا شرط فی صحّة لعانها مطلقا،فلو کانت متّصفة بأحدهما خاصّة صحّ لعانها،لأن الشرط-و هو السلامة منهما- حاصل.و قد تقدّم (2)فی باب التحریم من النکاح أن أحدهما کاف فی تحریمها مع القذف،ففی الفتوی اختلاف فی الموضعین،مع إمکان تکلّف الجمع بینهما بحمل هذه علی تلک.و قد تقدّم (3)المختار فی ذلک ثمَّ.

و مقتضی هذه العبارة أیضا أنه لا یصحّ لعانها للقذف و لا لنفی الولد،لأنه جعل السلامة منهما معا شرطا فی صحّة لعانها مطلقا الشامل لذلک،و فیما تقدّم (4)جعل قذفها موجبا لتحریمها بغیر لعان،فنفی الولد غیر داخل فیه،لأن للّعان سببین-کما تقدّم (5)-:القذف و نفی الولد،و أحدهما غیر الآخر،و قد یجتمعان کما لو قذفها بالزنا و نفی ولدها،و قد ینفرد کلّ منهما عن الآخر،بأن یقذفها بالزنا و یعترف بولدها،أو ینفی ولدها و یبرئها من الزنا،بأن جعله ولد شبهة أو نکاح صحیح سابق حیث یمکن.

ص:208


1- 1) الکافی 5:561 ح 23،الوسائل 15:218 ب«105»من أبواب أحکام الأولاد ح 1، و فیما لدینا من النسخ الخطّیة و الحجریّتین:و تسعین،و التصحیح علی المصدرین.
2- 2) فی ج 7:356.
3- 3) فی ج 7:356.
4- 4) فی ج 7:356.
5- 5) فی ص:177 و 187.

..........

و الموجود فی النصوص تحریمها بالقذف بدون اللّعان،و أنه یحدّ للقذف، ففی صحیحة أبی بصیر قال:«سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن رجل قذف امرأته بالزنا و هی خرساء أو صمّاء لا تسمع،فقال:إن کان لها بیّنة تشهد لها عند الإمام جلده الحدّ،و فرّق بینهما،ثمَّ لا تحلّ له أبدا،و إن لم یکن لها بیّنة فهی حرام علیه ما أقام معها و لا إثم علیها منه» (1).

و الوجه اختصاص الحکم بالقذف،وقوفا فیما خالف الأصل علی محلّ الوفاق،و لعموم الآیة (2)الشامل للزوجة مطلقا،خرج منه المقذوفة فیبقی الباقی.

و لأنه علی تقدیر علمه بانتفاء الولد عنه،لو نفاه فحرمت علیه بدون لعان،إن انتفی الولد بذلک لزم انتفاء ولد الزوجة الملحق به ظاهرا بمجرّد النفی،و هو باطل إجماعا،و إن لم ینتف عنه و لم یجعل له طریق إلیه لزم الحرج (3)و الضرر به المنفیّان (4)شرعا.

نعم،فی روایة إسماعیل بن أبی زیاد السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام أن علیّا علیه السلام قال:«لیس بین خمس من النساء و أزواجهنّ ملاعنة،و عدّ منها الخرساء»و قال:«إنّما اللّعان باللّسان» (5).و هی تقتضی نفی اللّعان للأمرین.

ص:209


1- 1) الکافی 6:166 ح 18،الفقیه 4:36 ح 112،التهذیب 7:310 ح 1288،الوسائل 15:603 ب«8»من أبواب اللّعان ح 2،و فیما عدا التهذیب:خرساء صمّاء.
2- 2) النور:6.
3- 3) الحجّ:78،و انظر الکافی 5:292 ح 2،الفقیه 3:147 ح 648،التهذیب 7:146 ح 651،الوسائل 17:341 ب«12»من أبواب إحیاء الموات ح 3.
4- 4) فیما لدینا من النسخ الخطّیة و الحجریّتین:المنفیّین،و الصحیح ما أثبتناه.
5- 5) التهذیب 8:197 ح 693،الاستبصار 3:375 ح 1338،الوسائل 15:598 ب«5» من أبواب اللعان ح 12.

..........

لکنّها قاصرة عن إفادة المطلوب،لضعف سندها،فلا تقاوم ما ثبت بعموم الآیة (1)و الروایة (2)بل الإجماع،و إنما یقتصر فیه علی ما ذکرناه من محلّ الوفاق.و أیضا فإنه أومأ إلی العلّة بکون اللّعان إنما یکون باللسان المقتضیة لنفی لعان الأخرس بالإشارة،و قد تقدّم (3)ما یدلّ علی خلافه.

و حینئذ فیلاعنها لنفیه بالإشارة کما مرّ.و یحدّ للقذف إن لم یقم علیها البیّنة،و تحرم بغیر لعان.و إن أقام بیّنة سقط الحدّ،و حرمت أیضا،کما دلّت علیه الروایة (4)السابقة.و ربما قیل بأنها لا تحرم حینئذ،لعدم قذفها بما یوجب اللّعان، و یثبت علیها الحدّ بالبیّنة،و لا ینتفی عنها بلعانها.و الروایة تنافی ذلک،و هی معتبرة الإسناد،لکن فی الاکتفاء بها فی إثبات هذا الحکم نظر.و عبارة الأصحاب فی باب (5)التحریم مصرّحة باشتراط قذفها بما یوجب اللّعان لو لا الآفة المذکورة،فیخرج منها ما لو أقام البیّنة و ما لو لم یدّع المشاهدة،و إطلاق هذه الروایة و غیرها (6)یتناول الجمیع.و الأولی الرجوع فی کلّ موضع یحصل فیه الاشتباه إلی الحکم العامّ.

ص:210


1- 1) النور:6.
2- 2) لاحظ الوسائل 15:604 ب«9»من أبواب اللعان.
3- 3) فی ص:202.
4- 4) فی الصفحة السابقة،هامش(1).
5- 5) انظر المهذّب 2:308،الجامع للشرائع:428،قواعد الأحکام 2:15،اللمعة الدمشقیّة:113.
6- 6) لاحظ الوسائل 15:602 ب«8»من أبواب اللعان.

و أن تکون منکوحة(1)بالعقد الدائم.

قوله:«و أن تکون منکوحة.إلخ».

اشتراط دوام العقد فی صحّة اللّعان بالنسبة إلی نفی الولد موضع وفاق، و لأن ولد المتمتّع بها ینتفی بغیر لعان اتّفاقا.

و أما اشتراطه مع القذف فهو المشهور بین الأصحاب،ذهب إلیه أکثر المتقدّمین و جمیع المتأخّرین،حتی لم ینقل المصنّف هنا فیه خلافا،و کذلک العلاّمة،و قد سبق (1)نقله الخلاف فی النکاح المنقطع.

و حجّة المشهور صحیحة عبد اللّه بن أبی یعفور عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لا یلاعن الرجل المرأة التی یتمتّع بها» (2).و صحیحة ابن سنان عن الصادق علیه السلام قال:«لا یلاعن الحرّ الأمة و لا الذمّیة و لا التی یتمتّع بها» (3).و مثله روایة (4)علیّ بن جعفر عن أخیه موسی علیه السلام.

و قال المفید (5)و المرتضی (6):یقع بها،لعموم الآیة (7).و لا ینافیه ورودها فی الدائم،لأن خصوص السبب لا یخصّص العامّ.

ص:211


1- 1) فی ج 7:462-463.
2- 2) الکافی 6:166 ح 17،التهذیب 8:189 ح 659،الوسائل 15:605 ب«10»من أبواب اللعان ح 1.
3- 3) الفقیه 3:347 ح 1667،التهذیب 8:188 ح 653،الاستبصار 3:373 ح 1332، الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
4- 4) التهذیب 7:476 ح 1912،الاستبصار 3:374 ح 1337،الوسائل 15:598 ب«5» من أبواب اللعان ح 11،و یلاحظ أن موردها الیهودیّة و النصرانیّة و الأمة.
5- 5) حکاه عن غریّة المفید فی جامع المقاصد 13:35،و راجع أیضا خلاصة الإیجاز:37ضمن مصنّفات الشیخ المفید المجلّد السادس.
6- 6) الانتصار:115.
7- 7) النور:6.

و فی اعتبار الدخول(1)بها خلاف،المرویّ أنه لا لعان[قبله].و فیه قول بالجواز.و قال ثالث بثبوته بالقذف دون نفی الولد.

و أجیب بأن عمومها مخصوص بالروایة الصحیحة،بناء علی أن خبر الواحد یخصّص الکتاب.و تحقیق المقدّمات فی الأصول.و قد تقدّم (1)البحث فی هذه المسألة فی النکاح[1].

قوله:«و فی اعتبار الدخول..إلخ».

الکلام فی هذا الشرط کالذی قبله،فإن الولد قبل الدخول لا یتوقّف نفیه علی اللّعان إجماعا،بل هو منتف عنه،لعدم وجود شرائط الإلحاق،فلا إشکال فی انتفاء لعانها بهذا السبب.

و أما لعانها بالقذف فقد اختلفوا فی اشتراط الدخول فیه و عدمه،فذهب الشیخ (2)و أتباعه (3)و ابن الجنید (4)إلی اشتراط الدخول،لروایة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام قال:«لا یقع اللّعان حتی یدخل الرجل بامرأته،و لا یکون لعان إلاّ بنفی الولد» (5).و لروایة أخری عنه علیه السلام«لا یقع اللّعان حتی یدخل

ص:212


1- 1) فی ج 7:462-463.
2- 3) النهایة:522.
3- 4) راجع المهذب 2:309،الوسیلة:336،الغنیة(ضمن سلسلة الینابیع الفقهیة)20: 253.
4- 5) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:606.
5- 6) الفقیه 3:346 ح 1663،التهذیب 8:185 ح 646،الاستبصار 3:371 ح 1324، الوسائل 15:604 ب«9»من أبواب اللعان ح 2.

..........

الرجل بأهله» (1).و روایة محمد بن مصادف قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:

ما تقول فی رجل لاعن امرأته قبل أن یدخل بها؟قال:لا یکون ملاعنا حتی یدخل بها،یضرب حدّا و هی امرأته،و یکون قاذفا» (2).و فی طریق الروایتین ضعف.

و ذهب ابن إدریس (3)إلی عدم اشتراطه،لعموم الآیة (4)،و هو حسن، إلاّ أنه جعل التفصیل باشتراطه بالدخول لنفی الولد و عدمه للقذف جامعا بین الأدلّة و الأقوال،بمعنی حمل ما دلّ علی اشتراط الدخول علی ما إذا کان لنفی الولد و الآخر علی القذف.و لیس کذلک،لأن الروایات التی استدلّ بها مشترط الدخول بعضها صریح فی أنه بسبب القذف لا نفی الولد،و الأقوال تابعة للأدلّة.

و یظهر من المصنّف و غیره أن من الأصحاب من قال بعدم اشتراط الدخول فی اللّعان بالسببین،لأنه جعل التفصیل قولا ثالثا.و قائله غیر معروف (5)،و هو غیر موجّه،لما عرفت من أن الدخول شرط لحوق الولد،فلا یتوقّف انتفاؤه علی اللّعان علی تقدیر عدمه.و الحقّ رجوع الخلاف إلی قولین:الاشتراط

ص:213


1- 1) الکافی 6:162 ح 1،التهذیب 8:192 ح 671،الوسائل 15:590 ب«2»من أبواب اللعان ح 2.
2- 2) التهذیب 8:197 ح 692،الوسائل 15:592 ب«2»من أبواب اللعان ح 8،و فیهما:محمد بن مضارب.
3- 3) السرائر 2:698.
4- 4) النور:6.
5- 5) فی«م»و الحجریّتین:معلوم.

و یثبت اللّعان(1)بین الحرّ و المملوکة.و فیه روایة بالمنع.و قال ثالث:

بثبوته بنفی الولد دون القذف.

فیهما،و التفصیل[کما مرّ] (1).

قوله:«و یثبت اللّعان.إلخ».

الزوجان إما أن یکونا حرّین،أو مملوکین،أو الزوجة حرّة و الزوج عبدا، أو بالعکس.و الثلاثة الأول لا خلاف فی ثبوت اللّعان بینهما فیها.و إنما الخلاف فی الرابع،فجوّزه الأکثر،کالشیخ (2)و أتباعه (3)و المصنّف و تلمیذه العلاّمة (4)و المتأخّرین (5)،و منعه المفید (6)و سلاّر (7)،و التفصیل بصحّته فی نفی الولد دون القذف لابن إدریس (8).

حجّة الأولین:عموم الآیة (9)،و خصوص الروایة،کحسنة جمیل بن درّاج عن الصادق علیه السلام أنه سأل هل یکون بین الحرّ و المملوکة لعان؟فقال:

«نعم،و بین المملوک و الحرّة،و بین العبد و الأمة،و بین المسلم و الیهودیّة و النصرانیّة» (10).

ص:214


1- 1) من«د،م»و الحجریّتین.
2- 2) الخلاف 2(طبعة کوشانپور):278 مسألة(2)،المبسوط 5:182،النهایة:523.
3- 3) راجع الکافی فی الفقیه:309.
4- 4) المختلف:605-606.
5- 5) راجع الجامع للشرائع:479،غایة المراد:230-231،اللمعة الدمشقیّة:131.
6- 6) المقنعة:542.
7- 7) المراسم:164.
8- 8) السرائر 2:697.
9- 9) النور:6.
10- 10) الکافی 6:164 ح 7،التهذیب 8:188 ح 652،الاستبصار 3:373 ح 1331، الوسائل 15:596 ب«5»من أبواب اللعان ح 2.

..........

و حجّة المانع عموم قوله تعالی وَ لَمْ یَکُنْ لَهُمْ شُهَداءُ إِلاّ أَنْفُسُهُمْ فَشَهادَةُ أَحَدِهِمْ أَرْبَعُ شَهاداتٍ (1)و المملوکة لیست من أهل الشهادة.و خصوص صحیحة ابن سنان أن الصادق علیه السلام قال:«لا یلاعن الحرّ الأمة و لا الذمیّة» (2).

و جوابه:منع کونه شهادة،بل هو یمین کما سیأتی (3).و لو سلّم لزم اشتراط حرّیتهما معا و لا قائل به،و إنما الخلاف فی المملوکة إذا کان زوجها حرّا.و قد تقدّم (4)البحث فی ذلک.

و نمنع من صحّة الروایة،فإن ابن سنان مشترک بین عبد اللّه و محمد، و الأول ثقة و الثانی ضعیف،و لیس فی الروایة ما یدلّ علی أنه الثقة.و إطلاق جماعة (5)الحکم بصحّتها نظرا إلی ثقة من عدا ابن سنان فهی صحّة إضافیّة کما قررناه مرارا،و قد یغفل عنه من لا یتفطّن للأصول فتزلّ قدمه.

و الصدوق حملها علی الأمة الموطوءة بملک الیمین.قال:«لأن محمد بن مسلم روی عن أبی جعفر علیه السلام أنه سأله عن الحرّ یلاعن المملوکة؟ قال:نعم،إذا کان مولاها زوّجه إیّاها،و الحدیث المفسّر یحکّم علی المطلق» (6).و حملها العلاّمة (7)علی ما إذا لم یکن زوّجه إیّاها مولاها،لمفهوم

ص:215


1- 1) النور:6.
2- 2) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:211،هامش(3).
3- 3) فی ص:238.
4- 4) فی الصفحة السابقة.
5- 5) انظر إیضاح الفوائد 3:445،غایة المراد:191،جامع المقاصد 13:35.
6- 6) الفقیه 3:347-348،ذیل ح 1666 و 1667.
7- 7) المختلف:606.

..........

الروایة.

و احتجّ ابن إدریس (1)بأن قذف المملوکة لا یوجب الحدّ،فلا یتوقّف نفیه علی اللّعان،بخلاف نفی ولدها إذا کانت زوجة.و بأن اللّعان حکم شرعی فیقتصر فیه علی المتیقّن،و الباقی باق علی الأصل.

و جوابه:أن عموم وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ (2)أخرجه عن حکم الأصل،مضافا إلی النصوص (3).و کما جاز اللّعان لنفی الحدّ جاز لنفی التعزیر، إذ لیس فی الآیة اشتراط کونه للحدّ و إن کان السبب موجبا له،لأن العبرة بعموم اللفظ کما مرّ (4).و قد ظهر أن مختار المصنّف و الأکثر أظهر.

و اعلم أن من جملة الشروط المختلف فیها بالنسبة إلی الملاعنة کونها مسلمة،فقد ذهب جماعة-منهم ابن الجنید (5)-إلی اشتراط إسلامها،فلا یلاعن المسلم الکافرة.و حجّتهم تظهر من حجّة مشترط الحریّة فیها.و لم یشترط (6)الأکثر.و ابن إدریس (7)علی تفصیله.و حجّة الجمیع تظهر من حجّة اشتراط الحرّیة و عدمه.و المصنّف نبّه علی الخلاف فی الملاعن (8)الکافر،و أهمل ذکره

ص:216


1- 1) السرائر 2:697-698.
2- 2) النور:6.
3- 3) ذکر بعضها فی ص:214،و لاحظ الوسائل 15:595 ب«5»من أبواب اللعان ح 1،6، 8،10.
4- 4) فی ص:181-182.
5- 5) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:605.
6- 6) فی«ط،و»:یشترطه.
7- 7) السرائر 2:697.
8- 8) فی ص:200.

.

و یصحّ لعان الحامل،(1)لکن لا یقام علیها الحدّ إلاّ بعد الوضع.

فی الملاعنة،و کان العکس أولی،لظهور الخلاف فیها و اختلاف الروایات،و قد أشرنا (1)إلیه فی روایة جمیل و ابن سنان.و ظهر ممّا قرّرناه قوّة القول بعدم اشتراط إسلامها بتقریب الدلیل.

قوله:«و یصحّ لعان الحامل.إلخ».

اختلف العلماء فی جواز لعان الحامل إذا قذفها أو نفی ولدها قبل الوضع، فذهب الأکثر إلی جوازه،لعموم الآیة (2)،و وجود المقتضی و انتفاء المانع،إذ لیس إلاّ کونها حاملا و هو لا یصلح للمانعیّة،لأن شهادة الحامل و یمینها حال الحمل غیر مناف له،و الحمل غیر مسوّغ لتأخیر ما یتوجّه علیها منها (3)فی غیره.و لأن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لاعن بین هلال بن أمیّة و زوجته و کانت حاملا و نفی هلال الحمل،و لمّا ولدته جاء علی صفات من قذفها به،فقال النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لو لا الأیمان لکان لی و لها شأن» (4).و روی الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل لاعن امرأته و هی حبلی،ثمَّ ادّعی ولدها بعد ما ولدت و زعم أنه منه،قال:«یردّ إلیه الولد و لا یجلد،لأنه قد مضی التلاعن» (5).

ثمَّ إن تمَّ اللّعان منهما فلا کلام.و إن نکلت عنه،أو اعترفت فتوجّه علیها

ص:217


1- 1) فی ص:214-215.
2- 2) النور:6.
3- 3) فی«د،م»و الحجریّتین:منهما.
4- 4) مسند أحمد 1:239،سنن أبی داود 2:278 ح 2256،تفسیر القرطبی 12:187.
5- 5) الکافی 6:164 ح 8،الفقیه 4:237 ح 755،التهذیب 8:190 ح 660،الاستبصار 3 :375 ح 1339،الوسائل 15:607 ب«13»من أبواب اللعان ح 1.

و لا تصیر الأمة(1)فراشا بالملک.و هل تصیر فراشا بالوطء؟فیه روایتان،أظهرهما أنها لیست فراشا.و لا یلحق ولدها إلاّ بإقراره و لو اعترف بوطئها.و لو نفاه لم یفتقر إلی لعان.

الحدّ،لم تحدّ إلی أن تضع کغیرها ممّن یثبت علیها الحدّ حاملا.

و قال المفید (1)و سلاّر (2)و أبو الصلاح (3):لا تلاعن الحامل حتی تضع حملها،لروایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قال أمیر المؤمنین علیه السلام:تلاعن علی کلّ حال إلاّ أن تکون حاملا» (4).و فیه ضعف السند.

و حمل علی نفی ما یجب باللّعان من الحدّ علی تقدیر نکولها،أو علی أن الحمل لا ینتفی،و اللّعان حجّة ضروریّة فیشترط فیه نفی (5)الولد.و الأصحّ الجواز.

قوله:«و لا تصیر الأمة.إلخ».

الأمة لا تصیر فراشا بالملک حتی یلحقه الولد الذی تأتی به،و إن حلّت (6)له و خلا بها و أمکن أن یکون منه إجماعا،بخلاف النکاح حیث یلحق الولد بمجرّد الإمکان،لأن مقصود النکاح هو الاستمتاع و الولد،و ملک الیمین قد یقصد به ذلک و قد یقصد به التجارة و الاستخدام،و لهذا لا یتزوّج من لا تحلّ له و یملک

ص:218


1- 1) المقنعة:542.
2- 2) المراسم:164.
3- 3) الکافی فی الفقه:310.
4- 4) التهذیب 8:190 ح 661،الاستبصار 3:375 ح 1340،الوسائل 15:607 ب«13» من أبواب اللعان ح 3.
5- 5) فی«ق،ط»:یقین.
6- 6) فی«ق،و»:خلت له،و فی الحجریّتین:خلت به.

..........

بملک الیمین من لا تحلّ له،و إذا کان المقصود فی النکاح ذلک اکتفی فیه بمجرّد الإمکان.

و هل تصیر الأمة فراشا بالوطء؟فیه قولان منشؤهما اختلاف الروایات، فذهب الشیخ فی المبسوط (1)و المصنّف و العلاّمة (2)و سائر المتأخّرین (3)إلی أن الأمة لا تصیر فراشا مطلقا.و استندوا فی ذلک إلی صحیحة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن رجلا من الأنصار أتی أبا عبد اللّه علیه السلام فقال له:إنّی ابتلیت بأمر عظیم،إن لی جاریة کنت أطؤها فوطئتها یوما و خرجت فی حاجة لی بعد ما اغتسلت منها،و نسیت نفقة لی فرجعت إلی المنزل لآخذها،فوجدت غلاما لی علی بطنها،فعددت لها من یومی ذلک تسعة أشهر فولدت جاریة،قال:فقال لی علیه السلام:لا ینبغی لک أن تقربها و لا تبیعها،و لکن أنفق علیها من مالک ما دمت حیّا،ثمَّ أوص لها عند موتک من مالک حتی یجعل اللّه عزّ و جلّ لها مخرجا» (4).و فی معناها أخبار (5)أخر لا تساویها فی صحّة السند.

و أما صیرورتها فراشا بالوطء فیدلّ علیه ما روی عن النبیّ صلّی اللّه

ص:219


1- 1) المبسوط 5:231.
2- 2) قواعد الأحکام 2:92.
3- 3) راجع إیضاح الفوائد 3:446-448،اللمعة الدمشقیّة:131،حاشیة المحقّق الکرکی علی الشرائع:419(مخطوط).
4- 4) الکافی 5:488 ح 1،الفقیه 4:230 ح 734 و فیهما:أتی أبی علیه السلام،التهذیب 8 :179 ح 628 و فیه:أتی أبا جعفر علیه السلام،الاستبصار 3:364 ح 1307،الوسائل 14:563 ب«55»من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.
5- 5) لاحظ الوسائل 14:563«55»من أبواب نکاح العبید و الإماء.

..........

علیه و آله و سلّم لمّا تنازع إلیه سعد و عبد بن زمعة عام الفتح فی ولد ولیدة زمعة و کان زمعة قد مات،فقال سعد:یا رسول اللّه إن أخی کان قد عهد إلیّ فیه و ذکر لی أنّه ألمّ بها فی الجاهلیّة،و قال عبد:هو أخی و ابن ولیدة أبی ولد علی فراشه،فقال رسول اللّه:«یا عبد بن زمعة هو لک،الولد للفراش و للعاهر الحجر» (1).و وجه الاستدلال أنه أثبت الفراش لزمعة و ألحق الولد به من غیر أن یستلحقه.

و من طریق الخاصّة روایة سعید بن یسار[1]قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل وقع علی جاریة له تذهب و تجیء و لقد عزل عنها ما تقول فی

ص:220


1- 1) السنن المأثورة للطحاوی:380 ح 519،سنن الدارمی 2:152،صحیح البخاری 4: 4،صحیح مسلم 2:1080 ح 1457،سنن أبی داود 2:282 ح 2273.

..........

الولد؟قال:أری أن لا یباع هذا الولد یا سعید».قال:«و سألت أبا الحسن علیه السلام فقال:أ تتّهمها؟فقلت:أما تهمة ظاهرة فلا،فقال:فیتّهمها أهلک؟فقلت:

أما شیء ظاهر فلا،فقال:و کیف تستطیع أن لا یلزمک الولد؟» (1).

و روی سعید بن یسار فی الصحیح قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن الجاریة تکون للرجل یطیف بها و هی تخرج فتعلق،قال:یتّهمها الرجل أو یتّهمها أهله؟قلت:أما ظاهرة فلا،قال:إذا لزمه الولد» (2).و روی سعید الأعرج فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن رجلین وقعا علی جاریة فی طهر واحد لمن یکون الولد؟قال:للذی عنده،لقول رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:الولد للفراش و للعاهر الحجر» (3).

و فی معناها روایة الحسن الصیقل عنه علیه السلام،و الطریق إلی الحسن صحیح،و فیها:«الولد للّذی عنده الجاریة و لیصبر،لقول رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:الولد للفراش و للعاهر الحجر» (4).

و هذه الأخبار صریحة فی أن الأمة تصیر فراشا للمولی بالوطء.

و فی معناها (5)غیرها.و ظاهر الحال أنها مرجّحة علی السابق،لصحّة السند

ص:221


1- 1) الکافی 5:489 ح 4،التهذیب 8:181 ح 634،الاستبصار 3:366 ح 1312، الوسائل 14:566 ب«56»من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 5.
2- 2) الکافی 5:489 ح 1،التهذیب 8:181 ح 633،الاستبصار 3:366 ح 1311. الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) الکافی 5:491 ح 3،التهذیب 8:169 ح 589،الاستبصار 3:368 ح 1317، الوسائل 14:568 ب«58»من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 4.
4- 4) التهذیب 8:169 ح 588،الاستبصار 3:368 ح 1316،الوسائل الباب المتقدّم ح 3.
5- 5) لاحظ الوسائل 14:564 ب«56»و ص 568 ب«58»من أبواب نکاح العبید و الإماء.

..........

و الکثرة.

إذا تقرّر ذلک،فنقول:ممّا یترتّب علی کون الموطوءة فراشا أن ولدها الذی یمکن تولّده من الواطئ-بأن تلده لستّة أشهر فما زاد من حین وطیه إلی أقصی مدّة الحمل-یلحق به،و لا یتوقّف علی اعترافه به،بل لا یجوز له نفیه فیما بینه و بین اللّه تعالی و إن ظنّ أنه لیس منه لتهمة أمّه بالفجور،لأن اللّه تعالی جعل الولد للفراش،فإذا کان الفراش زوجة دائمة تحقّق فراشها من حین العقد و إمکان وصوله إلیها.

ثمَّ لها بالنسبة إلی الولد حکمان:

أحدهما:فی ظاهر الأمر،و هو أنه یحکم بإلحاق الولد الذی تلده بعد العقد و إمکان الوصول إلیها فیما بین أقلّ الحمل و أکثره بالزوج و إن لم یعترف به و لم یعلم وطؤه لها،و سواء کان من أهل الاعتراف کالبالغ العاقل،أم لا کالمجنون و الصبیّ الذی یمکن تولّده منه کابن العشر قبل أن یحکم ببلوغه علی ما سبق (1).

و لو علمنا انتفاءه عنه-بأن کان غائبا عنها غیبة لا یمکن وصوله إلیها سرّا و لا جهرا فی المدّة التی یمکن تولّده منه-حکمنا بانتفائه عنه و إن لم ینفه.

و الثانی:فیما بینه و بین اللّه تعالی،فإذا وطئها وطیا یمکن تولّده منه،ثمَّ ولدته فی وقت إمکان کونه منه،وجب علیه إلحاقه به و إن احتمل أو ظنّ خلاف ذلک کما قلناه.و إن علم انتفاءه عنه-بأن ولدته لدون ستّة أشهر من حین وطیه، أو لأکثر من أقصی الحمل-وجب علیه نفیه کما قدّمناه سابقا.و إن کان فی ظاهر

ص:222


1- 1) فی ص:189.

..........

الحال محکوما بإلحاقه به-بأن کان قریبا منها یمکنه إصابتها،فإذا توقّف نفیه علی اللعان وجب علیه ذلک من باب مقدّمة الواجب.و إن أمکن إقامة البیّنة علی ما یوجب انتفاءه عنه حکم بموجبها من غیر لعان إذا شهدت بذلک علی وجه منضبط،بأن لازمته لیلا و نهارا بحیث علمت انتفاء مجامعته لها قطعا.و أما الأمة فقد عرفت أنها لا تکون فراشا بمجرّد الملک قطعا.

ثمَّ إن وطئها و حکمنا بکونها تصیر فراشا به فحکمه فی لحوق ولدها فی الحالین کما سبق،لکنّه یفارق ولد الزوجة فی أمرین:

أحدهما:أنه لا یحکم بلحوقه به إلاّ مع ثبوت وطئه لها،إما بإقراره به أو بالبیّنة،بخلاف ولد الزوجة،فإنه یکفی إمکان الوطء.و الوجه فیه أن المعتبر فیهما ثبوت الفراش،و لمّا کان فی الزوجة متحقّقا بالعقد و إمکان وصوله إلیها کان المعتبر ثبوت ذلک،و لمّا کانت فراشیّة الأمة لا تتحقّق إلاّ بالوطء اعتبر ثبوته.

فمرجع الأمر فیهما إلی شیء واحد و هو ثبوت الفراش،إلاّ أنّه فی الزوجة یظهر غالبا لغیر الزوج بحضور العقد و العلم بإمکان وصوله إلیها،و فی الأمة لا یظهر غالبا إلاّ منه،لأن الوطی من الأمور الخفیّة فاعتبر إقراره به إن لم یتّفق الاطّلاع علیه بالبیّنة نادرا.

و الثانی:أن ولد الزوجة إذا کان محکوما به للزوج ظاهرا لا ینتفی عنه [بنفیه] (1)إلاّ باللّعان،و ولد الأمة ینتفی بغیر لعان.و السرّ فیه أن الولد الذی یظهر للزوج کونه منفیّا عنه یلیق بالحکمة أن یجعل له الشارع طریقا إلی نفیه لیخرج

ص:223


1- 1) من«ق،ط،و».

..........

عنه من لیس منه،و لمّا نصب لولد الزوجة طریقا إلی النفی باللعان و خصّه بالزوجین بقوله وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ (1)فلا بدّ من طریق آخر لنفی ولد الأمة حیث یقتضی الحال نفیه،فإذا لم یمکن باللعان و بقی علی أصل الإلحاق- کما لو تعذّر اللعان حیث یشرع-لزم أن یکون ولد الأمة أقوی اتّصالا و أحسن حالا من ولد الزوجة الدائمة،فشرّع لذلک انتفاؤه بمجرّد النفی بغیر لعان،إذ لیس هناک طریق آخر.

و العامّة (2)لمّا وافقوا علی أن ولد ملک الیمین لا ینتفی باللعان اختلفوا فی طریق نفیه إن علم انتفاؤه،فمنهم من سدّ الطریق عن نفیه نظرا إلی أن الولد للفراش و لیس هناک طریق إلی النفی،و منهم من جوّز نفیه باللعان للضرورة حذرا من أن یکون أقوی من ولد الزوجة،و منهم من نفاه بیمینه.

ثمَّ علی تقدیر صیرورتها فراشا بالوطء هل یستمرّ کذلک ما دامت علی ملکه،أم یختصّ الحکم بالولد الذی یمکن تولّده من ذلک الوطء خاصّة،حتی لو أتت بولد بعد أقصی الحمل من الوطء الذی ثبت بإقراره أو البیّنة لا یلحق به بدون الاعتراف (3)به؟وجهان،من حصول شرط الفراش و هو الوطء،فنزّل منزلة العقد الدائم علی الحرّة،لأن وطء الأمة إما تمام السبب للفراشیّة أو شرط فیها،و علی التقدیرین حصل الفراش به کالعقد،فیستمرّ الحکم حینئذ کما استمرّ

ص:224


1- 1) النور:6.
2- 2) راجع الوجیز للغزالی 2:89،حلیة العلماء 7:225،بدائع الصنائع 4:131 و ج 6: 255،المغنی لابن قدامة 9:13-15،الکافی لابن قدامة 3:205،تفسیر القرطبی 12: 186،روضة الطالبین 6:415.
3- 3) فی«د،م»:الإقرار.

..........

حکم الفراش بالعقد،و لم یشترط بعد ذلک ظهور وطء یلحق به الولد،و من ضعف فراشیّة الأمة،و دلالة تلک النصوص (1)الموجبة لإلحاق الولد به علی [تقدیر] (2)کونه مولودا فی وقت یمکن تخلّقه من ذلک الوطء،فیبقی غیره علی الأصل.و لا إشکال فی انتفائه عنه بنفیه،إنما تظهر الفائدة لو لم ینفه فهل یلحق به ظاهرا بمجرّد الوطء السابق،أم یتوقّف علی الإقرار به؟یبنی علی الوجهین، و الأظهر الثانی.

و إن لم یحکم بکونها فراشا فمقتضی کلام المصنّف و الشیخ (3)و العلاّمة (4)و غیرهم (5)أنه لا یلحق ولدها به إلاّ بإقراره به و إن أقرّ بوطئها أو ثبت بغیر الإقرار.و هذا هو الذی یناسب الحکم بعدم الفراش،لأن الأصل عدم انتسابه إلیه بدون الإقرار.

و قال فخر الدین فی شرحه:«إن معنی کونها لیست فراشا أنه لا یلحق ولدها به إلاّ بإقراره به أو بوطئها و إمکان لحوقه به» (6).و کأنه حاول بذلک الجمع بین حکم الأصحاب بکونها لیست فراشا مطلقا و بین حکمهم فی باب إلحاق الأولاد بلحوق ولد الأمة بالمولی الواطئ،و أنه یلزمه الإقرار به حیث یمکن کونه منه،و أنه لو وطئها غیره ألحق به دون الغیر من غیر تقیید بإقراره به،فجعل

ص:225


1- 1) راجع الوسائل 14:568 ب«58»من أبواب نکاح العبید و الإماء.
2- 2) من«د،و».
3- 3) المبسوط 5:231،الخلاف 2:298 مسألة(67).
4- 4) قواعد الأحکام:92،تحریر الأحکام:66،إرشاد الأذهان 2:61.
5- 5) اللمعة الدمشقیّة:131.
6- 6) إیضاح الفوائد 3:446.

..........

مستند ذلک الوطء الواقع من المولی و أقامه مقام الإقرار به من غیر أن یعلم بکونه واطیا.

و یضعّف بأن إلحاقه به مع وطیه لها من لوازم الفراش کما سبق (1)،فلو جعل مترتّبا علی عدمه لم یبق فرق بین الفراش و غیره.اللهم إلاّ أن یجعل الوطء الموجب للفراش کافیا فی إلحاق الولد بعد ذلک و إن لم یمکن استناده إلی ذلک الوطء الشخصی الثابت،کما هو أحد الاحتمالین فی المسألة،و یجعل هذا الوطء القائم مقام الإقرار هو الوطء الذی یمکن استناد الولد إلیه،و مع ذلک ففیه مخالفة لما ذکره الجمیع فی معنی الفراش،فإنهم أطبقوا علی أن فائدته لحوق الولد به مع إمکانه و إن لم یعترف به،و عدم لحوقه بمن لیست فراشا إلاّ بإقراره.

و الوجه أن الاکتفاء بالوطء فی هذا القسم لیس فی محلّه،و إنما محلّه علی تقدیر کونها فراشا،لأن الوطء حینئذ لا بدّ من العلم به لیتحقّق به کون الأمة فراشا کما قد تحقّق.و أما ما ذکروه فی باب إلحاق الأولاد فهو منزّل علی أن ذلک الحکم الذی یلزم المولی فیما بینه و بین اللّه تعالی،بمعنی أنه إذا وطئ الأمة وطیا یمکن إلحاق الولد به یجب علیه الاعتراف به و استلحاقه،و لا یجوز له نفیه عنه بتهمة أمّه إلاّ علی تلک الروایة (2)الشاذّة،و أما بالنسبة إلینا فلا نحکم بإلحاقه به ما لم یعترف به حیث لا (3)نجعلها فراشا،و هکذا القول فیما لو وطئها المولی و غیره،

ص:226


1- 1) فی ص:222.
2- 2) راجع ص:216 هامش(2)،و الوسائل 14:563 ب«55»من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 4.
3- 3) سقطت«لا»من«د،م».

..........

فإنه یحکم به للمولی دون الغیر إذا کان وطؤه فجورا،و لکن بالنسبة إلینا لا نحکم به له إلاّ باعترافه به.و کذا القول فی ولد المتعة،فإنهم حکموا بکونها لیست فراشا مع حکمهم أیضا بلحوق الولد به و ورود النصوص بذلک،کصحیحة محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قلت له:أ رأیت إن حملت،قال:هو ولده» (1)و صحیحة محمد بن إسماعیل بن بزیع قال:«سأل رجل الرضا علیه السلام و أنا أسمع عن الرجل یتزوّج المرأة متعة و یشترط علیها ألاّ یطلب ولدها، فتأتی بعد ذلک بولد فینکر الولد،فشدّد فی ذلک و قال:یجحد!و کیف یجحد؟ إعظاما لذلک،قال الرجل:فإن اتّهمها،قال:لا ینبغی لک أن تتزوّج إلاّ مأمونة إن اللّه یقول اَلزّانِی لا یَنْکِحُ إِلاّ زانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً وَ الزّانِیَةُ لا یَنْکِحُها إِلاّ زانٍ أَوْ مُشْرِکٌ وَ حُرِّمَ ذلِکَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ » (2).

و لا فرق فی الحکم بلحوق الولد به علی التقدیرین بین کونه قد عزل عنها و عدمه.و قد تقدّم (3)البحث فیه.و فی حسنة ابن أبی عمیر و غیره قال:«الماء ماء الرجل یضعه حیث یشاء،إلاّ أنه إن جاء بولد لم ینکره،و شدّد فی إنکار الولد» (4).

ص:227


1- 1) نوادر أحمد بن محمد بن عیسی:82 ح 184،التهذیب 7:264 ح 1141 و 269 ح 1154،الاستبصار 3:149 ح 547 و 152 ح 557،الوسائل 14:488 ب«33»من أبواب المتعة ح 1.
2- 2) نوادر أحمد بن محمد بن عیسی:87 ح 201،الکافی 5:454 ح 3،الفقیه 3:292 ح 1388،التهذیب 7:269 ح 1157،الاستبصار 3:153 ح 560،الوسائل الباب المتقدّم ح 2 و ذیله فی ص:451 ب«6»ح 3،و الآیة فی سورة النور:3.
3- 3) فی ج 8:390.
4- 4) الکافی 5:464 ح 2،التهذیب 7:269 ح 1155،الاستبصار 3:152 ح 558، الوسائل الباب المتقدّم ح 5.
الرکن الرابع:فی کیفیّة اللعان
اشارة

الرکن الرابع:فی کیفیّة اللعان و لا یصحّ إلاّ عند(1)الحاکم،أو من ینصبه لذلک.

و لو تراضیا برجل من العامّة فلاعن بینهما جاز.

و یثبت حکم اللعان بنفس الحکم.و قیل:یعتبر رضاهما بعد الحکم.

قوله:«و لا یصحّ إلاّ عند..إلخ».

المراد بالحاکم هو الامام،و بمنصوبه من نصبه للحکم عموما أو للّعان خصوصا.و یشترط فی منصوبه ما یشترط فی غیره ممّن ینصبه الامام للحکم بین الناس،لأن اللعان ضرب من الحکم،بل هو من أقوی أفراده،لافتقاره إلی سماع الشهادة أو الیمین،و الحکم بالحدّ،و دفعه بالشهادة بعد ذلک أو الیمین،و حکمه بنفی الولد،و غیر ذلک.و بهذا یفرّق بینه و بین الفرقة بغیره،کالطلاق حیث لا یتوقّف علی الحاکم.

و المراد بالرجل العامی الذی یتراضی به الزوجان الفقیه المجتهد حال حضور الإمام لکنّه غیر منصوب من قبله.و سمّاه عامیّا بالإضافة إلی المنصوب، فإنه خاصّ بالنسبة إلیه.و قد اختلف فی جواز اللعان به نظرا إلی أن حکمه یتوقّف علی التراضی،و الحکم هنا لا یختصّ بالزوجین المتراضیین بل یتعلّق بالولد أیضا،فلا یؤثّر رضاهما فی حقّه إلاّ أن یکون بالغا و یرضی بحکمه خصوصا لو اعتبرنا تراضیهما بعد الحکم،لأن اللعان لا یقع موقوفا علی التراضی،لأنه لازم بتمامه لزوما شرعیّا.و الأظهر الصحّة و لزوم حکمه من غیر أن یعتبر رضاهما بعده.و القولان للشیخ فی المبسوط (1)و الخلاف (2).و سیأتی

ص:228


1- 1) راجع المبسوط 5:223 و 8:164-165.
2- 2) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:602 مسألة(40).

و صورة اللعان:(1)أن یشهد الرجل باللّه-أربع مرّات-إنه لمن الصادقین فیما رماها به،ثمَّ یقول:[إن]علیه لعنة اللّه إن کان من الکاذبین.

ثمَّ تشهد المرأة باللّه-أربعا-إنه لمن الکاذبین فیما رماها به،ثمَّ تقول:إن غضب اللّه علیها إن کان من الصادقین.

تحقیقه فی کتاب القضاء (1)إن شاء اللّه تعالی.

هذا کلّه فی حال حضور الإمام کما ذکرناه.أما فی حال الغیبة فینفذ فیه حکم الفقیه الجامع لشرائط الفتوی،لأنه منصوب من قبل الامام علی العموم کما یتولّی غیره من الأحکام،و لا یتوقّف علی تراضیهما بعده،لأن ذلک مختصّ بقضاء التحکیم.

قوله:«و صورة اللعان.إلخ».

کلمات اللعان خمس.و هی أن یقول الزوج أربع مرّات:أشهد باللّه إنّی لمن الصادقین فیما رمیت به زوجتی من الزنا،و یمیّزها،ثمَّ یقول فی الخامسة:

إن لعنة اللّه علیه إن کان من الکاذبین فیما رماها به من الزنا،و یعرّفها کالسابق.

و إذا کان هناک ولد ینفیه یتعرّض إلیه فی الکلمات الخمس،فیقول:إن الولد الذی ولدته أو هذا الولد-إن کان حاضرا-من الزنا أو ما هو منّی.و لو جمع بینهما کان أولی،لرفع احتمال الإرادة بکونه لیس منه المشابهة فی الخلق و الخلق.و تقول المرأة أربع مرّات:أشهد باللّه إنه لمن الکاذبین فیما رمانی به من الزنا،و فی الخامسة:[إن] (2)غضب اللّه علیها إن کان من الصادقین فیما رماها به من الزنا.

و لا تحتاج هی إلی ذکر الولد،لأن لعانها لا یؤثّر فیه.و لو تعرّضت له لم یضرّ،

ص:229


1- 1) فی المسألة الاولی من النظر الأول من کتاب القضاء.
2- 2) من«م»و الحجریّتین.
و یشتمل اللعان علی واجب و ندب

و یشتمل اللعان علی واجب و ندب.

فالواجب

فالواجب:

التلفّظ بالشهادة(1)علی الوجه المذکور.و أن یکون الرجل قائما عند التلفّظ،و کذا المرأة،و قیل:یکونان جمیعا قائمین بین یدی الحاکم.و أن یبدأ الرجل أولا بالتلفّظ علی الترتیب المذکور،و بعده المرأة.و أن یعیّنها بما یزیل الاحتمال،کذکر اسمها و اسم أبیها أو صفاتها الممیّزة لها عن غیرها.و أن یکون النطق بالعربیّة مع القدرة.

و یجوز بغیرها مع التعذّر.و إذا کان الحاکم غیر عارف بتلک اللغة، افتقر إلی حضور مترجمین،و لا یکفی الواحد.

و تجب البداءة بالشهادات ثمَّ باللعن،و فی المرأة تبدأ بالشهادات ثمَّ بقولها:إن غضب اللّه علیها.

و لو قال أحدهما عوض أشهد باللّه:أحلف،أو أقسم،أو ما شاکله،لم یجز.

فتقول:و هذا الولد ولده،لیستوی اللعانان و یتقابلا.

قوله:«فالواجب:التلفّظ بالشهادة.إلخ».

یعتبر فی اللعان أمور:

ألف:التلفّظ بالشهادة علی الوجه الذی ذکرناه،فلو أبدل صیغة الشهادة بغیرها،کقوله:شهدت باللّه أو أنا شاهد أو أحلف باللّه أو أقسم أو أولی،أو أبدل لفظ الجلالة کقوله:أشهد بالرحمن أو بالخالق و نحوه،لم یقع،لأنه خلاف المنقول شرعا.و کذا لو أبدل کلمة الصدق و الکذب بغیرها و إن کان بمعناها،

ص:230

..........

کقوله:إنی لصادق،أو من الصادقین بغیر لام التوکید،أو لبعض الصادقین،أو أنها زنت،أو قالت المرأة:إنه کاذب،أو لکاذب،أو أبدل اللعن بالإبعاد أو الطرد،أو لفظ الغضب بالسخط،أو أحدهما بالآخر،و إن کان الغضب أشدّ من اللعن،و لذلک خصّ بجانب المرأة،لأن جریمة الزنا منها أقبح من جنایة القذف منه،و لأن کلّ مغضوب علیه ملعون و لا ینعکس.و الوجه فی الجمیع اتّباع المنصوص (1).

ب:قیام کلّ منهما عند لفظه،علی ما اختاره المصنّف و قبله الصدوق (2)و الشیخ فی المبسوط (3)،و رواه الصدوق قال:«سأل البزنطی أبا الحسن الرضا علیه السلام فقال له:أصلحک اللّه کیف الملاعنة؟قال:یقعد الامام و یجعل ظهره إلی القبلة،و یجعل الرجل عن یمینه و المرأة و الصبیّ عن یساره» (4).قال:و فی خبر آخر:«ثمَّ یقوم الرجل فیحلف أربع مرّات-إلی أن قال-ثمَّ تقوم المرأة فتحلف أربع مرّات» (5).

و ذهب الأکثر-و منهم الشیخ فی النهایة (6)و المفید (7)و أتباعهما (8)و أکثر المتأخّرین-إلی أنهما یکونان قائمین عند تلفّظ کلّ منهما،لصحیحة عبد الرحمن

ص:231


1- 1) النور:6-9،و لاحظ الوسائل 15:586 ب«1»من کتاب اللعان.
2- 2) المقنع:120.
3- 3) المبسوط 5:198.
4- 4) الفقیه 3:346 ح 1664،الوسائل 15:587 ب(1)من کتاب اللعان ح 2.
5- 5) الفقیه 3:346 ح 1665،الوسائل 15:587 ب(1)من کتاب اللعان ح 3.
6- 6) النهایة:520.
7- 7) المقنعة:540.
8- 8) راجع الکافی فی الفقه:309،المراسم:163،المهذّب 2:306،الوسیلة:338،إصباح الشیعة (ضمن سلسلة الینابیع الفقهیّة)20:291.

..........

بن الحجّاج قال:«إن عبّاد البصری سأل أبا عبد اللّه علیه السلام و أنا حاضر کیف یلاعن الرجل المرأة فقال أبو عبد اللّه علیه السلام-و حکی قصّة الرجل الذی جاء إلی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و أخبره عن أهله إلی أن قال-فأوقفهما رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم ثمَّ قال للزوج:اشهد أربع شهادات» (1).

الحدیث.و حسنة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن الملاعن و الملاعنة کیف یصنعان؟قال:یجلس الإمام مستدبر القبلة فیقیمهما بین یدیه مستقبلا بحذائه،و یبدأ بالرجل ثمَّ بالمرأة»[1].و هذا أصحّ.

ج:أن یبدأ الرجل أولا بالشهادة ثمَّ باللعن علی الترتیب المذکور،ثمَّ المرأة مقدّمة للشهادة ثمَّ الغضب،للاتّباع.فلو بدأت المرأة باللعان لغا،و لأن لعانها لإسقاط الحدّ،و إنما یجب الحدّ علیها بلعان الزوج،فلا حاجة بها إلی أن تلاعن قبله،خلافا لبعض العامّة[2]حیث جوّز تقدّم کلّ منهما.و کذا لو قدّم اللعن علی الشهادة أو قدّمت الغضب علیها،لما ذکر،و لأن المعنی:إن کان من الکاذبین فی الشهادات الأربع،فاعتبر تقدّمها،خلافا لبعض العامّة (2)استنادا إلی

ص:232


1- 1) الکافی 6:163 ح 4،الفقیه 3:349 ح 1671،التهذیب 8:184 ح 644،الاستبصار 3:370 ح 1322،الوسائل 15:586 ب«1»من کتاب اللعان ح 1،و فیما عدا الکافی:فأوقفها،أو:فوقفها.
2- 4) راجع التنبیه للشیرازی:190،الحاوی الکبیر 11:61،حلیة العلماء 7:231.

..........

عدم اختلاف المعنی،و هو ممنوع.

د:أن یعیّنها بما یزیل الاحتمال باسمها،رافعا نسبها قدر ما یحصل به التمیّز،إن کان له زوجتان فصاعدا،و إلاّ اکتفی بقوله:زوجتی،و لو کانت حاضرة تخیّر بین ذلک و بین الإشارة إلیها.و لو جمع بین الإشارة و التسمیة کان أولی،لأن اللعان مبنیّ علی التغلیظ و الاحتیاط،فتؤکّد الإشارة بالتسمیة.و القول فی تعریفها له غائبا و شاهدا کالعکس.

ه:أن یکون النطق فی جمیع ذلک باللفظ العربی بالعربیّة مع القدرة،لأن الشرع ورد بها فلا عدول عنها عند القدرة،و بدونها یأتی بالممکن منهما.فإن تعذّر جمیع ذلک لاعن بأیّ لسان شاء،لحصول الغرض من الشهادة و الیمین.

ثمَّ إن کان الحاکم یحسن تلک اللغة فلا حاجة إلی المترجم،و إلا افتقر إلی مترجمین.و لا یکفی الواحد،لأنها شهادة.و لا یفتقر إلی الزائد،أما فی جانب المرأة فلأنها تلاعن لنفی الزنا لا لإثباته،و أما فی جانب الرجل فلأنهما لیسا شاهدین بالزنا و إنما یشهدان علی لفظه.

و (1):أن یبتدئ بالشهادات ثمَّ یعقّبها (2)باللعن،ثمَّ تبتدئ[المرأة] (3)بالشهادات ثمَّ بالغضب،للاتّباع.

ص:233


1- 1) سقط الأمر السادس من«ق،د،م».
2- 2) فی الحجریّتین:یتبعها.
3- 3) من«ط،و».
و الندب

و الندب:(1) أن یجلس الحاکم مستدبر القبلة.و أن یقف الرجل عن یمینه.

و المرأة عن یمین الرجل.و أن یحضر من یسمع اللعان.و أن یعظه الحاکم و یخوّفه بعد الشهادات قبل ذکر اللعن،و کذا فی المرأة قبل ذکر الغضب.

و اعلم أن قوله:«و تجب البداءة بالشهادات.إلخ»مستدرک،للاستغناء عنه بقوله:«فالواجب التلفّظ بالشهادة علی الوجه المذکور»و قوله:«و أن یبدأ الرجل بالتلفّظ علی الترتیب المذکور و بعده المرأة».و کذا لا وجه لإعادة قوله:

«و لو قال أحدهما عوض أشهد باللّه:أحلف.إلخ»لدخوله فی السابق.و لو أنه عطفه بالفاء لجاز کونه تفصیلا بعد الإجمال،أما مع عطفه بالواو فلا وجه لإعادته.

قوله:«و الندب..إلخ».

هذه جملة من سنن اللعان و هی أمور:

الأول:أن یجلس الحاکم مستدبرا للقبلة لیکون وجههما إلیها،کجلوسه لغیره من مواضع الحکم.

الثانی:أن یقف الرجل مقابل وجهه عن یمینه،و تقف المرأة عن یمین الرجل إن اعتبرنا وقوفهما،و إلا کانت علی یمینه إلی أن یفرغ ثمَّ یقوم.و قد دلّ علی هذین روایة أحمد بن أبی نصر عن أبی الحسن علیه السلام قال:«قلت:

أصلحک اللّه کیف الملاعنة؟قال:یقعد الإمام،و یجعل ظهره إلی القبلة،و یجعل الرجل عن یمینه،و المرأة عن یساره» (1).و لیس فی الروایة أن الزوجین

ص:234


1- 1) الکافی 6:165 ح 11،التهذیب 8:191 ح 667،الوسائل 15:588 ب«1»من کتاب اللعان ح 5.

..........

یستقبلان،و کذلک (1)أطلق المصنّف و جماعة (2).

الثالث:أن یحضر جماعة من أعیان البلد و صلحائه،فإن ذلک أعظم للأمر،و للاتّباع،فقد حضر اللعان علی عهد رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم جماعة من الصحابة منهم ابن عباس و ابن عمر و سهل بن سعد (3)،و هم من أحداث الصحابة،فاستدلّ به علی أنه حضر جمع کثیر،فإن العادة أن الصغار لا یحضرون وحدهم.و أقلّ ما تتأدّی به الوظیفة أربعة نفر،فإن الزنا یثبت بهذا العدد،فیحضرون لإثباته.

الرابع:أن یعظه الحاکم بعد الشهادات و یخوّفه باللّه تعالی،و یخبره أن عذاب الآخرة أشدّ من عذاب الدنیا،و یقرأ علیهم اَلَّذِینَ یَشْتَرُونَ بِعَهْدِ اللّهِ وَ أَیْمانِهِمْ ثَمَناً قَلِیلاً . (4).و یروی أنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال للمتلاعنین:

«حسابکما علی اللّه،أحدکما کاذب،فهل منکما تائب؟» (5).و عن الصادق علیه السلام أنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال للرجل لمّا شهد:«اتّق اللّه فإن لعنة اللّه شدیدة،ثمَّ قال له:اشهد الخامسة» (6).و کذا یفعل بالمرأة قبل ذکر الغضب.و فی

ص:235


1- 1) فی«د،ط»و الحجریّتین:و لذلک.
2- 2) راجع إرشاد الأذهان 2:62،اللمعة الدمشقیّة:132.
3- 3) صحیح البخاری 7:69 و 70،صحیح مسلم 2:1129 ح 1492،سنن أبی داود 2: 274-276 ح 2250 و 2254،سنن البیهقی 7:403-404.و لاحظ مختصر المزنی: 210،الحاوی الکبیر 11:45،المغنی لابن قدامة 9:61.
4- 4) آل عمران:77.و نصّ الآیة إِنَّ الَّذِینَ ..
5- 5) راجع صحیح البخاری 7:71،صحیح مسلم 2:1132 ح 5 و 6،سنن البیهقی 7:401 و 394.
6- 6) الکافی 6:163 ح 4،الفقیه 3:349 ح 1671،التهذیب 8:184 ح 644،الاستبصار 3:370 ح 1322،الوسائل 15:586 ب«1»من کتاب اللعان ح 1.

و قد یغلّظ(1)اللعان:بالقول،و المکان،و الزمان.

و یجوز اللعان فی المساجد و الجوامع،إذا لم یکن هناک مانع من الکون فی المسجد.

فإن اتّفقت المرأة حائضا،أنفذ الحاکم إلیها من یستوفی الشهادات.

و کذا لو کانت غیر برزة،لم یکلّفها الخروج عن منزلها،و جاز استیفاء الشهادات علیها فیه.

الروایة أنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال لها:«اتّقی اللّه فإن غضب اللّه شدید،ثمَّ قال لها:اشهدی الخامسة» (1).

قوله:«و قد یغلّظ.إلخ».

تغلیظ اللعان بهذه الأمور مشروع فی الجملة،أعمّ من کونه واجبا أو مندوبا أو جائزا بالمعنی الأخصّ،و لیس فی عبارة المصنّف ما یدلّ علی واحد منها بعینه،و صرّح غیره (2)بالاستحباب،و أطلق کثیر (3)کما ذکر.و الأظهر أن التغلیظ بالمکان و الزمان مستحبّ.و أما التغلیظ بالقول،فإن فسّر بأنه تکرار الشهادات أربع مرّات-کما فسّره به فی التحریر (4)-فلا ریب فی وجوبه،بل هو رکن فیه.و إن فسّر بذکر ما یناسب من أسماء اللّه تعالی المؤذنة بالانتقام- کما سیأتی فی یمین (5)الدعاوی-فهو مستحبّ،و لا یخلّ بالموالاة،لأنه من

ص:236


1- 1) انظر الهامش(6)فی الصفحة السابقة.
2- 2) لاحظ الجامع للشرائع:481،قواعد الأحکام:2:93،اللمعة الدمشقیّة:132.
3- 3) المبسوط 5:197.
4- 4) تحریر الأحکام 2:66.
5- 5) فی المقصد الرابع من النظر الثالث من کتاب القضاء.

..........

متعلّقاته.

و المراد بالتغلیظ بالمکان أن یجری اللعان فی أشرف المواضع من البلد،ک:

بین الرکن و المقام إن کان بمکّة،و هو المسمّی بالحطیم،و فی الروضة و هی ما بین قبر النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و منبره إن کان بالمدینة،و فی المسجد الأقصی عند الصخرة إن کان ببیت المقدس،و فی سائر البلاد فی المسجد الجامع عند المنبر أو المشاهد المشرّفة إن اتّفق عندها.

و یلاعن بین أهل الذمّة إذا ترافعوا إلینا فی الموضع الذی یعظّمونه، کالکنیسة للیهود و البیعة للنصاری.و هل یلاعن بین المجوس فی بیت النار؟ وجهان،من أنه لیس له حرمة و شرف،بخلاف البیعة و الکنیسة،و من أن المقصود تعظیم الواقعة و زجر الکاذب عن القذف،و الیمین فی الموضع الذی یعظّمه الحالف أغلظ.و یجوز أن یراعی اعتقادهم بشبهة الکتاب،کما روعی فی قبول الجزیة،أما بیت الأصنام فلا عبرة به فی لعان الوثنیّین مطلقا،لأنه لا أصل له فی الحرمة عند اللّه تعالی،بخلاف السابق،و اعتقادهم غیر مرعیّ بمجرّده، فیلاعن بینهم فی مجلس الحکم.و لو کان الزوج مسلما و المرأة ذمیّة لاعن کلّ واحد منهما فی الموضع الذی یعظّمه.

و التغلیظ بالزمان إیقاعه فی وقت شریف،کیوم الجمعة و بعد العصر،فإن الیمین الآثمة حینئذ أغلظ عقوبة.و فسّر قوله تعالی «تَحْبِسُونَهُما مِنْ بَعْدِ الصَّلاةِ فَیُقْسِمانِ بِاللّهِ» (1)بعد صلاة العصر.و عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنه

ص:237


1- 1) المائدة:106،انظر تفسیر التبیان 4:45،مجمع البیان 2:257،الکشّاف 1:687،التفسیر الکبیر للرازی 12:117.

و قال الشیخ(1)-رحمه اللّه-:اللعان أیمان و لیست شهادات.و لعلّه نظر إلی اللفظ،فإنه بصورة الیمین.

قال:«ثلاثة لا یکلّمهم اللّه و لا ینظر إلیهم و لهم عذاب ألیم:رجل حلف یمینا علی مال مسلم فاقتطعه،و رجل حلف علی یمین بعد صلاة العصر فقد أعطی سلعة أکثر ممّا اعطی و هو کاذب،و رجل منع فضل الماء» (1).

و إنما یغلّظ فی المساجد حیث لا یکون هناک مانع یمنع منها،کما لو کانت المرأة حائضا أو مریضة أو غیر برزة،فیبعث إلیها نائبا لیستوفی منها الشهادات.

و لا یشترط فیه الاجتهاد،کما لا یشترط فیمن یرسله لتحلیفها فی الدعاوی.و لو أحضر الحائض إلی باب المسجد و لاعنها کان أقرب إلی التغلیظ.و المراد بغیر البرزة من لا تعتاد الخروج إلی مجامع الرجال.

قوله:«و قال الشیخ.إلخ».

اختلف العلماء فی اللعان هل هو شهادات أو أیمان؟فذهب ابن الجنید (2)إلی الأول.و هو الظاهر من مذهب المصنّف،لکثرة إطلاقه (3)علیه الشهادة، و نسبة (4)القول بکونه یمینا إلی الشیخ.و هو اختیار العلاّمة فی القواعد[1].و ذهب

ص:238


1- 1) أخرجه بهذا اللفظ العسقلانی فی تلخیص الحبیر 3:228 ح 1628،و قریب منه فی صحیح البخاری 3:148،السنن الکبری للبیهقی 6:152.
2- 2) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:606.
3- 3) کما فی ص:230 و 234 و 236 و غیرها.
4- 4) فی«ق»:و نسبته.

..........

الشیخ (1)و العلاّمة فی المختلف (2)و جماعة (3)أخری إلی أنه أیمان.

و استدلّ للأول بقوله تعالی وَ لَمْ یَکُنْ لَهُمْ شُهَداءُ إِلاّ أَنْفُسُهُمْ فَشَهادَةُ أَحَدِهِمْ أَرْبَعُ شَهاداتٍ . (4)الآیات،فقد أطلق علیه لفظ الشهادة فی خمسة مواضع و کنّی عنها فی موضعین،و قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم للرجل الذی لاعن بینه و بین زوجته:«اشهد أربع شهادات باللّه إنک لمن الصادقین، إلی أن قال للمرأة:اشهدی أربع شهادات باللّه إن زوجک لمن الکاذبین» (5)و قول الصادق علیه السلام:«إنّ علیّا علیه السلام قال:لیس بین خمس نساء و أزواجهنّ ملاعنة-إلی أن قال-و المجلود فی الفریة،لأن اللّه تعالی یقول وَ لا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهادَةً أَبَداً » (6).و بأنه یعتبر فیه التصریح بلفظ الشهادة.و بأنه یدرأ به الحدّ عنه و یثبت به علیها کالبیّنة،بخلاف الیمین،فإنها لا تدخل فی الحدود.

و بأنه إذا امتنع من اللعان ثمَّ رغب فیه یمکّن منه،کمن یمتنع من إقامة البیّنة ثمَّ أراد إقامتها،و الناکل عن الیمین لا یعود إلیها.

و استدلّ للثانی بقوله تعالی:. بِاللّهِ إِنَّهُ لَمِنَ الصّادِقِینَ .و. بِاللّهِ إِنَّهُ لَمِنَ الْکاذِبِینَ (7)بباء القسم و ذکر«اللّه»المقسم به،و لفظ الشهادة لا یتوقّف

ص:239


1- 1) المبسوط 5:219،الخلاف(طبعة کوشانپور)2:279،مسألة(2).
2- 2) انظر الهامش(5)فی الصفحة السابقة.
3- 3) راجع المهذّب 2:313،السرائر 2:705،إیضاح الفوائد 3:445،حاشیة المحقّق الکرکی علی الشرائع:419(مخطوط).
4- 4) النور:6.
5- 5) تقدم ذکر مصادره فی ص:235،هامش(6).
6- 6) الخصال:304 ح 83،التهذیب 8:197 ح 693،الاستبصار 3:375 ح 133،الوسائل 15:ب «5»من کتاب اللعان ح 12.و الآیة فی سورة النور:4.
7- 7) النور:6 و 8.

..........

علی جعلها باللّه،و بقول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لهلال بن أمیّة:«احلف باللّه الذی لا إله إلاّ هو إنک لصادق» (1)و أنه لمّا أتت المرأة بالولد علی النعت المکروه قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لو لا الأیمان لکان لی و لها شأن» (2).

و بأنه یصحّ من الفاسق و الکافر،و شهادتهما غیر مقبولة.و یستوی فیه الذکر و الأنثی،و لیسا فی الشهادة مستویین.و بأن اللعان یؤتی به فی معرض الخصومة، و یلاعن الملاعن لنفسه،و شهادة الإنسان لنفسه غیر مقبولة.

و أجاب فی المختلف (3)عن تسمیته شهادة بأن اللّه تعالی قد سمّی الیمین شهادة کما فی قوله تعالی «قالُوا نَشْهَدُ إِنَّکَ لَرَسُولُ اللّهِ» (4).

و فیه نظر،لأن الواقع من المنافقین شهادة مؤکّدة بالیمین،بقرینة اللام الموطّئة للقسم،و ذلک لا یخرجها عن الشهادة.و الأصل فی الاستعمال الحقیقة.

و الأولی أن یقال:إنه یمین فیه شائبة الشهادة،بدلیل ما ذکرناه من الخواصّ المنافیة لکونه شهادة محضة مع تسمیته شهادة.و بهذا یجمع بین الأدلّة.

و یتفرّع علی القولین لعان الکافر و المملوک علی الوجه الذی لا یقبل فیه شهادته.أما المرأة فلعانها مقبول و إن کانت شهادتها فی مثل ذلک غیر مقبولة.و إن جعلناه أیمانا فلا إشکال،و إلاّ کان خارجا بالنصّ،کما قبلت شهادتها فی الوصیّة بالمال و نظائرها به.

ص:240


1- 1) المستدرک للحاکم 2:202،سنن البیهقی 7:395،تلخیص المستدرک للذهبی 2: 202،تلخیص الحبیر 3:226 ح 1623.
2- 2) مسند أحمد 1:239،سنن أبی داود 2:278 ذیل ح 2256،تفسیر ابن کثیر 6:277،سنن البیهقی 7:395،تلخیص الحبیر 3:227 ح 1624.
3- 3) المختلف:606.
4- 4) المنافقون:1.
النظر الثانی فی الأحکام
اشارة

النظر الثانی فی الأحکام و أما أحکامه،فتشتمل علی مسائل:

الأولی:یتعلّق بالقذف وجوب الحدّ فی حقّ الرجل

الأولی:یتعلّق بالقذف(1)وجوب الحدّ فی حقّ الرجل،و بلعانه سقوط الحدّ فی حقّه و وجوب الحدّ فی حقّ المرأة.

و مع لعانهما ثبوت أحکام أربعة:سقوط الحدّین،و انتفاء الولد عن الرجل دون المرأة،و زوال الفراش،و التحریم المؤبّد.

قوله:«یتعلّق بالقذف.إلخ».

الذی یفتتح به أحکام اللعان أن الزوج غیر محمول علی اللعان بعد القذف، بل إذا امتنع حدّ کالأجنبی إذا قذف و لم یقم البیّنة،لکنّه یمکّن من اللعان، للضرورة الداعیة إلیه.و کذا المرأة غیر محمولة علی اللعان بعد لعان الرجل،فإن ترکته حدّت،لقیام شهاداته الأربع مقام أربعة شهود علیها بالزنا،و إن لاعنته سقط عنها الحدّ.

و عند بعض[1]العامّة أن قذف الزوج لا یوجب الحدّ علیه،لکنّه یوجب اللعان،فإن امتنع حبس حتی یلاعن،و اللعان عقوبة القذف دون الحدّ.و کذلک قال:إذا لاعن الرجل لا تحدّ المرأة،بل تحبس إلی أن تلاعن.

ص:241

..........

لنا:دخوله فی عموم قوله تعالی وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ یَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمانِینَ جَلْدَةً (1)و قوله تعالی وَ یَدْرَؤُا عَنْهَا الْعَذابَ أَنْ تَشْهَدَ أَرْبَعَ شَهاداتٍ بِاللّهِ (2).و لا عذاب علیها بدون الشهادة سوی الحدّ،و الحبس لا یسمّی عذابا،بل لا دلیل علیه،بخلاف الحدّ،فإن شهادته علیها بمنزلة إقامة الشهود علی الزنا،و من ثمَّ اندفع به عنه الحدّ، فکان قرینة لکون العذاب هو الحدّ.و قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لهلال بن أمیّة لمّا قذف زوجته:«البیّنة أو حدّ فی ظهرک،فقال هلال:

و الذی بعثک بالحقّ إنّی لصادق،و لینزلنّ اللّه ما یبرئ ظهری من الحدّ، فنزلت الآیات،فأرسل إلیها فجاء هلال فشهد و النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم یقول:إن اللّه یعلم أن أحدکما کاذب فهل منکما تائب؟ثمَّ قامت فشهدت فلمّا کان عند الخامسة وقفوها و قالوا إنها موجبة فتلکّأت و نکصت حتی ظنّنا أنها ترجع،ثمَّ قالت:لا أفضح قومی سائر الیوم فمضت» (3)الحدیث.

و فی آخره:«فقال النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:لو لا الأیمان لکان لی و لها شأن» (4).

ثمَّ یتعلّق بلعانهما معا أربعة أحکام:

أحدها:سقوط الحدّین کما عرفت.

و الثانی:انتفاء الولد عن الرجل دون المرأة إن کان اللعان لنفیه.و فی

ص:242


1- 1) النور:4.
2- 2) النور:8.
3- 3) مسند أحمد 1:239،سنن أبی داود 2:276 ح 2254،و ذیل ح 2256،سنن ابن ماجه 1: 668 ح 2067،سنن البیهقی 7:393.
4- 4) مسند أحمد 1:239،سنن أبی داود 2:276 ح 2254،و ذیل ح 2256،سنن ابن ماجه 1: 668 ح 2067،سنن البیهقی 7:395.

..........

حدیث ابن عباس (1):أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لمّا لاعن بین هلال و امرأته فرّق بینهما،و قضی أن لا یدعی ولدها لأب،و لا یرمی ولدها،و من رماها أو رمی ولدها فعلیه الحدّ.قیل:و کان بعد ذلک أمیرا علی مصر و ما یدعی لأب.

و الثالث:زوال الفراش.

و الرابع:التحریم المؤبّد.

و یدلّ علیهما قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی ذلک الحدیث:

«ففرّق رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بینهما و قال:لا یجتمعان أبدا» (2)و بعض (3)العامّة نفی تأبّد التحریم و قال:لو أکذب نفسه کان له أن یجدّد نکاحها.

و الحدیث الصحیح حجّة علیه.

و لک أن تردّ هذه الأحکام إلی ثلاثة،لأن زوال الفراش یدخل فی التحریم المؤبّد،و إنما جمع بینهما لأن التحریم المؤبّد قد یجامع الفراش کالمفضاة.و هذه الفرقة تحصل ظاهرا و باطنا،سواء کان الزوج صادقا أم هی صادقة،خلافا لبعض (4)العامّة حیث حکم بأنه مع صدقها لا یحصل باطنا.

ص:243


1- 1) مسند أحمد 1:239.
2- 2) سنن البیهقی 7:400.
3- 3) فی هامش«ق،و»:«هو أبو حنیفة و أحمد.منه»راجع الحاوی الکبیر 11:75،روضة القضاة 3:1035،المغنی لابن قدامة 9:34،جواهر العقود 2:178.
4- 4) راجع روضة الطالبین 6:330.

و لو أکذب نفسه(1)فی أثناء اللعان،أو نکل،ثبت علیه الحدّ،و لم تثبت علیه الأحکام الباقیة.

و لو نکلت هی أو أقرّت رجمت،و سقط الحدّ عنه،و لم یزل الفراش،و لا یثبت التحریم.

قوله:«و لو أکذب نفسه.إلخ».

لمّا کان ثبوت هذه الأحکام مترتّبا علی اللعان الذی لا یتحقّق إلاّ بإکماله فبدونه لا یثبت شیئا منها،عملا بالاستصحاب.فإذا أکذب نفسه أو نکل قبل إکماله و لو بکلمة واحدة ثبت علیه حدّ القذف،و بقیت الزوجیّة و الولد.و إن أقرّت هی أو نکلت فکذلک.و حدّها الرجم،لأنها محصنة،لکن بشرط أن یکون اللعان لقذفها بالزنا،فلو نفی الولد و لم یقذفها بل جوّز کونه لشبهة لم یلزمها الحدّ إلاّ أن تقرّ بموجبة.و یؤیّد ما ذکر من الحکم حسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام و فیها:«فإن أقرّ علی نفسه قبل الملاعنة جلد حدّا،و هی امرأته» (1).و فی روایة علی بن جعفر عن أخیه موسی علیه السلام قال:«سألته عن رجل لاعن امرأته فحلف أربع شهادات ثمَّ نکل عن الخامسة،فقال:إن نکل عن الخامسة فهی امرأته،و یجلد،و إن نکلت المرأة عن ذلک إذا کان الیمین علیها فعلیها مثل ذلک» (2).

و اعلم أنه یکفی فی ثبوت الحدّ علیه نکوله أو إقراره و لو مرّة واحدة قبل إکمال اللعان،لأن موجب الحدّ-و هو القذف-متحقّق.أما نکولها أو إقرارها،

ص:244


1- 1) الکافی 6:163 ح 6،التهذیب 8:187 ح 650،الوسائل 15:592 ب«3»من أبواب اللعان ح 2.
2- 2) مسائل علی بن جعفر:280 ح 701،قرب الإسناد:256 ح 1012،الکافی 6:165 ح 12،التهذیب 8:191 ح 665،الوسائل 15:592 ب«3»من أبواب اللعان ح 3.

و لو أکذب نفسه بعد اللعان(1)لحق به الولد،لکن یرثه الولد و لا یرثه الأب،و لا من یتقرّب به،و ترثه الام و من یتقرّب بها،و لم یعد الفراش، و لم یزل التحریم.و هل علیه الحدّ؟فیه روایتان،أظهرهما أنه لا حدّ.

فإن کان بعد لعانه کفی فیه المرّة أیضا،لأن لعانه کإقامة البیّنة علیها،فلا یحتاج إلی مجامعة إقرارها،و إنما لعانها یسقط الحدّ عنها،فبدونه یبقی بحاله.أما لو أقرّت قبل لعانه اعتبر کونه أربع مرّات کغیره من الأقاریر بالزنا إذا لم یثبت علیها بعد بالشهادة.و سیأتی (1).

قوله:«و لو أکذب نفسه بعد اللعان.إلخ».

إذا تلاعنا و أکذب نفسه بعد اللعان لم یتغیّر الحکم المترتّب علی اللعان من التحریم المؤبّد و انتفاء الإرث،إلاّ أنه بمقتضی إقراره یرثه الولد من غیر عکس، و لا یرث أقرباء الأب و لا یرثونه إلاّ مع تصدیقهم فی قول،لأن الإقرار لا یتعدّی المقرّ.

و اختلف فی الحدّ هل یثبت علیه بذلک أم لا؟بسبب اختلاف الروایة، فروی الحلبی عن الصادق علیه السلام فی رجل لاعن امرأته و هی حبلی ثمَّ ادّعی ولدها بعد ما ولدت و زعم أنه منه،فقال:«یردّ إلیه الولد و لا تحلّ له، لأنه قد مضی التلاعن» (2)فلو کان الحدّ باقیا لذکره و إلاّ لتأخّر البیان عن وقت الخطاب.و علیها عمل الشیخ (3)و المصنّف و العلاّمة (4)فی أحد قولیه،و یؤیّدها أن

ص:245


1- 1) فی ص:250.
2- 2) الکافی 6:164 ح 8،الفقیه 3:348 ح 1668،التهذیب 8:194 ح 682،الوسائل 15:600 ب «6»من أبواب اللعان ح 2،و فیما عدا التهذیب:و لا یجلد،بدل:و لا تحلّ له.
3- 3) النهایة:521.
4- 4) المختلف:744،تحریر الأحکام 2:67،إرشاد الأذهان 2:62.

و لو اعترفت(1)بعد اللعان لم یجب علیها الحدّ،إلاّ أن تقرّ أربع مرّات.

و فی وجوبه معها تردّد.

الحدّ سقط باللعان بحکم الشارع،و لم یتجدّد قذف،فلا وجه لوجوبه.و روی محمد بن الفضیل عن الکاظم علیه السلام أنه سأل عن رجل لاعن امرأته و انتفی من ولدها ثمَّ أکذب نفسه هل یردّ علیه ولدها؟قال:«إذا أکذب نفسه جلد الحدّ، و ردّ علیه ابنه،و لا ترجع إلیه امرأته أبدا» (1).و بها أخذ المفید (2)و العلاّمة فی القواعد (3).و هو الأقوی،لأنّه أکّد باللعان القذف،لتکراره إیّاه فیه.و السقوط إنما یکون مع علم صدقه أو اشتباه الحال،أما مع اعترافه بکونه کاذبا فهو قذف محض،فلا تکون زیادته مسقطة للحدّ.و الروایة بثبوته ناصّة علیه،و الأخری لا تنافیه.مع أن فی طریق الروایتین من هو مشترک بین الثقة و الضعیف،و إنما نجعلها شاهدا علی ما اخترناه بالوجه العامّ.

و اعلم أن الشیخ فی التهذیب (4)حمل الروایة الأخیرة علی إکذاب نفسه قبل إتمام اللعان.و لا یخفی ما فیه،لأنه لو کان کذلک لم یزل الفراش و لم یثبت التحریم المؤبّد،و قد حکم فی الروایة بأنها لا ترجع إلیه أبدا.

قوله:«و لو اعترفت.إلخ».

إذا اعترفت بعد اللعان بالزنا لم یجب علیها الحدّ بمجرّد الإقرار إجماعا، لما سیأتی (5)إن شاء اللّه تعالی من أن حدّ الزنا لا یثبت علی المقرّ إلاّ أن یقرّ به

ص:246


1- 1) التهذیب 8:194 ح 681،الاستبصار 3:376 ح 1342،الوسائل 15:601 ب«6» من أبواب اللعان ح 6.
2- 2) المقنعة:542.
3- 3) قواعد الأحکام 2:94.
4- 4) التهذیب 8:194 ذیل ح 681.
5- 5) فی الباب الأول من کتاب الحدود.
الثانیة:إذا انقطع کلامه بعد القذف،و قبل اللعان

الثانیة:إذا انقطع(1)کلامه بعد القذف،و قبل اللعان،صار کالأخرس [و یکون]لعانه بالإشارة،و إن لم یحصل الیأس منه.

أربع مرّات.و علی تقدیر إقرارها به أربعا ففی وجوب الحدّ علیها قولان أشهرهما وجوبه،ذهب إلیه الشیخ فی النهایة (1)و أتباعه (2)و ابن إدریس (3)و العلاّمة (4)، لعموم ما دلّ علی وجوب الحدّ علی من أقرّ أربعا مکلّفا حرّا مختارا.و المصنّف تردد فی ذلک نظرا إلی أنها أقرّت بزنا سقط حدّه باللعان،لقوله تعالی «وَ یَدْرَؤُا عَنْهَا الْعَذابَ أَنْ تَشْهَدَ أَرْبَعَ شَهاداتٍ بِاللّهِ» (5)فلا یعود.و الأول أقوی،لما ذکر فی السابق.

قوله:«إذا انقطع.إلخ».

إذا قذف الناطق ثمَّ اعتقل لسانه و عجز عن الکلام لمرض و غیره،نظر إن کان لا یرجی زوال ما به فهو کالأخرس.و قد تقدّم (6)القول فیه.و إن کان یرجی ففی انتظار زواله وجهان:

أحدهما-و هو الذی قطع به المصنّف-:لا،و یلاعن بالإشارة،لحصول العجز فی الحال،و حدّ القذف مضیّق،و ربما یموت فیلحق به نسب لیس منه، و ذلک ضرر.

و الثانی:أنه ینتظر زواله،و لا یغیّر الحکم بالعوارض التی تطرأ و تزول،

ص:247


1- 1) النهایة:521،522.
2- 2) راجع المهذّب 2:308،إصباح الشیعة(ضمن سلسلة الینابیع الفقهیّة)20:292.
3- 3) السرائر 2:701.
4- 4) إرشاد الأذهان 2:62.
5- 5) النور:8.
6- 6) فی ص:202.
الثالثة:إذا ادّعت أنه قذفها بما یوجب اللعان فأنکر

الثالثة:إذا ادّعت(1)أنه قذفها بما یوجب اللعان فأنکر،فأقامت بیّنة، لم یثبت اللعان و تعیّن الحدّ،لأنه یکذّب نفسه.

لتمکّن الإتیان بصریح الکلمات المعتبرة فی الشهادات و اللعن و الغضب.

و المذهب هو الأول.

قوله:«إذا ادّعت.إلخ».

إذا ادّعت المرأة علی زوجها أنه قذفها فله فی الجواب أحوال:

أحدها:أن یسکت فتقیم علیه البیّنة،فله أن یلاعن،و لیس السکوت إنکارا للقذف و لا تکذیبا للبیّنة فی الحقیقة،و لکنّه جعل کالإنکار فی قبول البیّنة.

و إذا لاعن قال:أشهد باللّه إنی لمن الصادقین فیما اثبت علیّ من رمیی إیّاها بالزنا.

و ثانیها:أن یقول فی الواجب:لا یلزمنی الحدّ،فأقامت البیّنة علی القذف،فله اللعان أیضا.و یجوز أن یرید بقوله:لا یلزمنی الحدّ،أنّی صدقت فیما قلت و سأحقّقه باللعان فلا یکون علیّ حدّ.

و ثالثها:أن ینکر القذف فتقیم الشاهدین علیه.و قد أطلق المصنّف-رحمه اللّه-فیه أنه لا یجاب إلی اللعان لو أراده و تعیّن الحدّ،لأنه بلعانه یکذّب نفسه فی إنکاره القذف،لأنه ینکر نسبتها إلی الزنا فکیف یشهد باللّه إنه لمن الصادقین فیما نسبها إلیه؟!و یحتمل جواز اللعان،لأنه لم ینکر زناها و إنما أنکر القذف و القذف یستعمل فی القول الباطل،فیجوز أن یرید أن قولی صادق و لیس بقذف باطل و إن لم یتلفّظ بالتأویل،و لأن قوله مردود علیه بالبیّنة،فصار کأنّه لم ینکر.

و الوجه أنه إن أظهر لإنکاره هذا التأویل و نحوه من التأویلات المحتملة قبل و إلاّ فلا،لأنه خلاف مدلول اللفظ فلا یکفی فی نفیه مجرّد الاحتمال.

ص:248

الرابعة:إذا قذف امرأته(1)برجل علی وجه نسبهما إلی الزنا کان علیه حدّان،و له إسقاط حدّ الزوجة باللعان.و لو کان له بیّنة سقط الحدّان.

و علی تقدیر عدم القبول أو عدم التأویل لو أنشأ قذفا فی الحال فله أن یلاعن لأجله و یسقط به الحدّ و إن کانت هی صادقة فی دعواها،لأن من کرّر قذف امرأته کفاه لعان واحد.

و رابعها:أن لا یقتصر فی الجواب علی إنکار القذف بل قال:ما قذفت و ما زنیت،فیحدّ،و لا لعان هنا قطعا،لأنه شهد بعفّتها و براءتها فکیف تحقّق (1)زناها باللعان و قوله الأول یکذّبه؟!و لیس له أن یقیم البیّنة و الحال هذه،لأنه کذّب الشهود بقوله:ما زنیت.و فی هذه الحالة لو أنشأ قذفا ففی جواز لعانه وجهان، من إطلاق الحکم بثبوته بالقذف،و من أن إقراره ببراءتها ینافی اللعان.و الوجه تقیید جواز اللعان بمضیّ مدّة بعد الدعوی یمکن فیها الزنا.و علی تقدیر جواز اللعان ففی سقوط حدّ القذف الذی قامت البیّنة علیه وجهان،من أن قوله:

«ما زنیت»یمنع من صرفه إلی الأول،و من إطلاق سقوط الحدّ باللعان الواحد للقذف المتعدّد.و الأقوی الأول.

قوله:«إذا قذف زوجته.إلخ».

إذا قذف زوجته بالزنا برجل معیّن،بأن قال:زنیت بفلان،فهو قذف لهما بلفظ واحد،فیثبت الحدّ لهما،لکن سیأتی إن شاء اللّه تعالی فی الحدود (2)أنه مع قذف متعدّد بلفظ واحد لهم حدّ واحد إن جاؤا به مجتمعین،و إن تفرّقوا فلکلّ واحد حدّ،و هذه من أفراد تلک.

و حینئذ نقول:إن جاءا به متفرّقین فلا إشکال فی تعدّد الحدّ،و أن له

ص:249


1- 1) فی«ق،م»و إحدی الحجریّتین:یحقّق.
2- 2) فی المسألة الاولی من الباب الثالث من کتاب الحدود.
الخامسة:إذا قذفها فأقرّت قبل اللعان

الخامسة:إذا قذفها(1)فأقرّت قبل اللعان،قال الشیخ:لزمها الحدّ إن أقرّت أربعا،و سقط عن الزوج،و لو أقرّت مرّة.و إن کان هناک نسب لم ینتف إلاّ باللعان،و کان للزوج أن یلاعن لنفیه،لأن تصادق الزوجین علی الزنا لا ینفی النسب،إذ هو ثابت بالفراش.و فی اللعان تردّد.

إسقاط حدّها باللعان دون حدّه کما ذکره المصنّف،و إن جاءا به مجتمعین،فإن لاعن الزوجة سقط حدّها و حدّ الرجل کما لو جاءا متفرّقین،لأن الحدّ لهما یتداخل و یجتزی منه بواحد،و لم یحصل هنا حدّ فکان کما لو لم یطلبه.و إن لم یلاعن و حدّ لها تداخل الحدّان بناء علی القاعدة المقرّرة،و إن کان إطلاقه وجوب الحدّین هنا لا یخلو من منافرة للقاعدة،لکن طریق الجمع ما قرّرناه.

و لا فرق فی عدم سقوط حدّه للرجل بین أن یذکره فی لعانها،بأن یقول:

أشهد باللّه إنّی لمن الصادقین فیما رمیتها به من الزنا بفلان،و عدمه عندنا،لأن اللعان بالنسبة إلی إسقاط حدّ القذف مختصّ بالزوجة،خلافا لبعض العامّة (1)حیث أسقط حدّه (2)مع ذکره فی لعانها،نظرا إلی أن اللعان حجّة فی ذلک الزنا فی طرف المرأة فکذا فی طرف الرجل،لأن الواقعة واحدة،و قد قامت فیها حجّة مصدّقة.و جوابه أن اللعان إنما یثبت حجّة علی قذف الزوجة کما تضمّنته الآیة (3)لا علی قذف غیرها،فیبقی حکم قذفه علی الأصل.و لو فرض تعدّد صیغة القذف بالنسبة إلیهما تعدّد الحدّ مطلقا کما ذکر.

قوله:«إذا قذفها.إلخ».

إذا قذفها بالزنا و صادقته علیه قبل اللعان سقط الحدّ عنه،لاعترافها بعدم

ص:250


1- 1) الحاوی الکبیر 11:62،الوجیز للغزالی 2:90،روضة الطالبین 6:318.
2- 2) فی«و»:حقّه.
3- 3) النور:6.
السادسة:إذا قذفها فاعترفتثمَّ أنکرت

السادسة:إذا قذفها فاعترفت[ثمَّ أنکرت](1)فأقام شاهدین باعترافها،قال الشیخ:لا یقبل إلاّ أربعة،و یجب الحدّ.

و فیه إشکال ینشأ من کون ذلک شهادة بالإقرار لا بالزنا.

الإحصان،و لم یجب علیها (1)،لعدم حصول موجبه،إلاّ أن تقرّ (2)أربعا.

فإن ولدت من الوطء الذی تصادقا علیه أنه زنا فهو لاحق بهما شرعا،لأنها فراش و الولد للفراش،و قولهما فی نفیه غیر مقبول،لأنه إقرار فی حقّ الغیر، فإن تلاعنا انتفی عنه حینئذ.ذکر جمیع ذلک الشیخ فی المبسوط (3).و کلّه جیّد فی محلّه إلاّ قوله بصحّة اللعان لنفیه،فقد تردّد فیه المصنّف.و وجهه من ثبوت نسب الولد ظاهرا علی ما قرّرناه،فإذا نفاه الرجل مع عدم سبق إقراره به دخل تحت عموم (4)اللعان لنفی الولد الملحق به ظاهرا،و من أن اللعان هنا غیر متصوّر،لأن الزوجة لا یمکنها أن تقول:أشهد باللّه إنه لمن الکاذبین فی نفی الولد عنه مع تصدیقها إیّاه علی الزنا و علی تولّد الولد من الزنا،فإن ذلک فرض المسألة.و إنما یتّجه اللعان مع تصدیقها له علی الزنا دون تولّد الولد منه، أما مع دعواها کونه من الزوج أو إطلاقها (5)فلا.و الأقوی ثبوته هنا،و انتفاؤه فی الأول.

قوله:«إذا قذفها فاعترفت.إلخ».

إذا قذفها و ادّعی اعترافها بالزنا فأنکرت فهل یثبت الزنا بإقرارها

ص:251


1- 1) کذا فی«د»و فی سائر النسخ و الحجریّتین:علیه.
2- 2) کذا فی«م»و فی سائر النسخ و الحجریّتین:یقرّ.
3- 3) المبسوط 5:202.
4- 4) لاحظ الوسائل 15:604 ب«9»من أبواب اللعان.
5- 5) فی«و»:و إطلاقها.

..........

بشاهدین،أم لا بدّ من أربع؟قولان منشؤهما کون الغرض من الإقرار إثبات الزنا الموجب لإقامة الحدّ و هتک العرض،فکان کالشهادة علی نفس الزنا فلا بدّ من الأربعة،و هو من باب اتّحاد طریق المسألتین لا القیاس.و هو اختیار الشیخ (1)فی هذا الباب،و قوّاه فی المختلف (2).و من أن المشهود علیه إقرار فأشبه سائر الأقاریر.و هو اختیار الشیخ فی المبسوط (3)و الخلاف (4)فی باب الشهادات و ابن إدریس (5)،و یظهر من المصنّف المیل إلیه هنا.

ثمَّ علی تقدیر توقّف ثبوت الزنا علی الأربعة هل یکفی الاثنان فی سقوط الحدّ عن القاذف،أم لا بدّ من الأربعة کالسابق؟قال الشیخ فی المبسوط (6)بالثانی،لأنها شهادة علی الزنا فلا یقبل أقلّ من أربعة.و قیل:

یکفی هنا اثنان،لأنها شهادة علی الإقرار بالزنا لا علیه نفسه،و هو لا یستلزم ثبوت الزنا بمجرّده،لأن الحدّ یسقط عنه بإقرارها مرّة واحدة و لا یثبت علیها الزنا إلاّ بإقرارها أربعا،فیثبت الإقرار بشاهدین بالنسبة إلی إسقاط الحدّ کما یثبت بهما المال و موجب القصاص،بل هنا أولی،لأن الحدود مبنیّة علی التخفیف.و هذا أقوی.

ص:252


1- 1) المبسوط 5:224.
2- 2) المختلف:727.
3- 3) المبسوط 8:172.
4- 4) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:606 مسألة(3).
5- 5) السرائر 2:115-116.
6- 6) المبسوط 5:224.
السابعة:إذا قذفها فماتت قبل اللعان

السابعة:إذا قذفها فماتت(1)قبل اللعان سقط اللعان،و ورثها الزوج، و علیه الحدّ للوارث.و لو أراد دفع الحدّ باللعان جاز.و فی روایة أبی بصیر:«إن قام رجل من أهلها فلاعنه فلا میراث له،و إلاّ أخذ المیراث».و إلیه ذهب[الشیخ]فی الخلاف.و الأصل أن المیراث یثبت بالموت،فلا یسقط باللعان المتعقّب.

قوله:«إذا قذفها فماتت.إلخ».

قد عرفت ممّا سبق (1)أن من أحکام اللعان ما یترتّب علی لعانه خاصّة من غیر أن یتوقّف علی لعانها،و هو سقوط الحدّ عنه و ثبوته علیها،و أن منه ما یترتّب علی لعانهما معا،کالفرقة المؤبّدة الموجبة لنفی التوارث و انتفاء نسب الولد عن الأب.فإذا فرض موتها قبل اللعان لم یسقط حکم ما یترتّب علی لعانه خاصّة،لعدم المانع منه،فله أن یلاعن بعد موتها لنفی الحدّ عنه من غیر احتیاج إلی لعان الوارث،و لکنّه لا ینفی المیراث و لا النسب، لترتّبهما علی التلاعن من الجانبین و قد فات بموتها،و الأصل أن لا یقوم غیرها مقامها فیه.

و قال الشیخ فی النهایة (2):إن قام رجل من أهلها فلاعنه سقط الحدّ عنه، و سقط إرثه،و تبعه علیه القاضی (3)و جماعة (4).

و المستند روایة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام قال:«إن قام رجل من أهلها فلاعنه فلا میراث له،و إن أبی أحد من أولیائها أن یقوم مقامها أخذ المیراث

ص:253


1- 1) فی ص:241.
2- 2) النهایة:523.
3- 3) المهذّب 2:310.
4- 4) راجع الوسیلة:337-338.

..........

زوجها» (1)و روایة عمرو بن خالد عن زید بن علی عن آبائه عن علی علیه السلام فی رجل قذف امرأته فخرج فجاء و قد توفّیت قال:«یخیّر واحدة من ثنتین،یقال له:إن شئت ألزمت نفسک الذنب فیقام فیک الحدّ و تعطی المیراث، و إن شئت أقررت فلاعنت أدنی قرابتها و لا میراث لک» (2).

و الروایتان ضعیفتان،الأولی بالإرسال،و الثانیة برجال الزیدیّة.و الأصل أن لا یقوم غیر الزوجة مقامها فی اللعان،و أن لا یزول الإرث الذی قد ثبت بالموت.

و أما ما قیل فی ردّه من أن الوارث لا یمکنه القطع بنفی فعل غیره، و لا یکفی یمینه علی نفی العلم،و أن الاجتزاء بأیّ وارث کان مع التعدّد ترجیح من غیر مرجّح،فلا یصلح للمنع،لإمکان اطّلاع الوارث و علمه بانتفاء الفعل حیث یکون الفعل محصورا،بأن یدّعی علیها أنها زنت فی ساعة کذا بفلان أو مطلقا و قد کان الوارث ملازما لها أو للمنسوب إلیه فی تلک الساعة علی وجه یعلم انتفاء الفعل،کما فی نظائره من الشهادات علی النفی المحصور.

و لمّا کان المعتبر لعان واحد من طرف الزوجة اکتفی بلعان وارث واحد،لقیامه مقام لعانها،و مع التعدّد یتخیّر الوارث إن بذل الجمیع أو یقرع بینهم مع التشاحّ.

فمثل ذلک لا یصلح لإبطال الحکم لو ثبت بنصّ یعتمد علیه،و إنما الوجه فی ردّه ضعف مستنده.

ص:254


1- 1) التهذیب 8:190 ح 664،الوسائل 15:608 ب«15»من أبواب اللعان.
2- 2) الفقیه 3:348 ح 1669،التهذیب 8:194 ح 679،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
الثامنة:إذا قذفها و لم یلاعن فحدّ،ثمَّ قذفها به

الثامنة:إذا قذفها و لم یلاعن(1)فحدّ،ثمَّ قذفها به،قیل:لا حدّ، و قیل:یحدّ،تمسّکا بحصول الموجب.و هو أشبه.و کذا الخلاف فیما لو تلاعنا ثمَّ قذفها به،و هنا سقوط الحدّ أظهر.

و لو قذفها به الأجنبی حدّ.و لو قذفها فأقرّت،ثمَّ قذفها الزوج أو الأجنبی،فلا حدّ.

و لو قذفها و لاعن فنکلت ثمَّ قذفها الأجنبی قال الشیخ:لا حدّ کما لو أقام بیّنة.و لو قیل:یحدّ کان حسنا.

قوله:«إذا قذفها و لم یلاعن..إلخ».

هنا مسائل خمس:

الأولی:تکرار القذف قبل اللعان من غیر أن یتخلّله الحدّ لا یوجب زیادة عن حدّ واحد و لا لعان واحد إجماعا.و إن تخلّل الحدّ ثمَّ قذف فهل یجب الحدّ ثانیا؟اختلف کلام الشیخ فیه،فأثبته فی الخلاف (1)و نفاه فی المبسوط (2).

و مبنی القولین علی أن کلّ واحد من القذف المتعدّد سبب تامّ فی إیجاب الحدّ، و الأصل مع تعدّد الأسباب أن یتعدّد المسبّب،خرج منه ما إذا لم یتخلّل الحدّ فیبقی الباقی،و أن الحدّ فی القذف إنما یثبت مع اشتباه صدق القاذف و کذبه لا مع الحکم بأحدهما،و کذبه هنا معلوم بقوله تعالی «فَأُولئِکَ عِنْدَ اللّهِ هُمُ الْکاذِبُونَ» (3).و یضعّف الثانی بأن المعتبر فی سقوط الحدّ ظهور کذبه لا وصفه به بمجرّد الذمّ مع تجویز صدقه فی نفس الأمر،فلا یزول بذلک ما دلّ علی إیجاب

ص:255


1- 1) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:295 مسألة(53).
2- 2) المبسوط 5:220.
3- 3) النور:13.و نصّ الآیة:«فأولئک.».

..........

الحدّ مع (1)القذف المعلوم الموجب لزیادة الهتک الموهم لدعوی الصدق فی السابق.فما اختاره المصنّف من ثبوت الحدّ ثانیا أقوی.هذا إذا کان القذف الثانی بمتعلّق الأول،کما نبّه علیه المصنّف بقوله:«ثمَّ قذفها به».أما لو قذفها بزنیة أخری فلا إشکال فی ثبوت الحدّ علیه ثانیا.

الثانیة:أن یتخلّل اللعان بین القذفین.و قد اتّفق قولا الشیخ (2)هنا علی سقوط الحدّ،لأن اللعان مساو للبیّنة و الإقرار من المرأة فی سقوط الحدّ ثانیا.

و قیل:یحدّ هنا أیضا،لأن اللعان إنما أسقط الحدّ الذی وجب علیها (3)بلعانه و لم یثبت زناها به و لا أقرّت و لا نکلت،فمع القذف الثانی وجد موجب الحدّ،لعموم الآیة (4)،و اللعان المتقدّم لا یصلح لإسقاطه،لاستحالة تقدّم المسبّب علی السبب،و الأول أقوی.

الثالثة:أن یقذفها به الأجنبی فیجب علیه الحدّ،سواء کان قبل تلاعنهما أم بعده،لوجود المقتضی له و انتفاء المانع،إذ لیس إلا تلاعن الزوجین و هو مفقود فی طرف الأجنبی،لأنه قاذف محض و لم یوجد له مسقط،و ربما احتمل سقوطه عنه أیضا،نظرا إلی أن لعان الزوج کإقامة البیّنة علیها بالزنا،و هی مسقطة لإحصانها المقتضی لسقوط الحدّ عن قاذفها.و قیام اللعان مقام البیّنة مطلقا ممنوع،و إنما قام مقامها فی سقوط الحدّ عن الزوج لا مطلقا.

الرابعة:لو قذفها فأقرّت ثمَّ قذفها الزوج أو الأجنبی فلا حدّ،لسقوط

ص:256


1- 1) کذا فی«م»و فی سائر النسخ:من.
2- 2) انظر الهامش(1 و 2)فی الصفحة السابقة.
3- 3) فی هامش«د»:علیه ظ«أی:ظاهرا».
4- 4) النور:4.

..........

إحصانها بإقرارها به کما یسقط بالبیّنة.و یکفی فی سقوط الحدّ إقرارها به مرّة واحدة و إن لم یثبت علیها الحدّ بدون الأربع،لعموم:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1)و اختصاص حکم المتعدّد بثبوت الزنا و الإحصان غیره.و لا فرق فی هذه الحالة بین قذفها بالزنیة الأولی و بغیرها،لاشتراکهما فی المقتضی و هو سقوط إحصانها بالإقرار.

الخامسة:لو قذفها الزوج و لاعن فنکلت ثمَّ قذفها الأجنبی فهل یجب علیه الحدّ؟قولان:

أحدهما-للشیخ فی کتابی (2)الفروع-:لا حدّ علیه،لأن النکول کالبیّنة و هی مسقطة للحدّ،لأنها مزیلة للإحصان.

و الثانی-للأکثر و منهم المصنّف-:ثبوت الحدّ،لعموم وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ (3).و یمنع زوال الإحصان بنکولها و قیامه مقام البیّنة مطلقا و إن لزم به ما نکل عن الحلف علیه ظاهرا،لأن ذلک لعدم تخلّصها عن الدعوی بالیمین لا لکونها أقرّت،و لأن الیمین محذورة فبالنکول (4)عنها کما یحتمل حقّیّة المدّعی یحتمل قصد السلامة من محذور الیمین،و المزیل للإحصان الأول دون الثانی.

و هذا أقوی.

ص:257


1- 1) عوالی اللئالی 1:223 ح 104،الوسائل 16:111 ب«3»من کتاب الإقرار ح 2،المستدرک 16:31 ب«2»من کتاب الإقرار ح 1،و راجع المختلف:443،التذکرة 2:79،إیضاح الفوائد 2: 428،و جامع المقاصد 5:233،فهناک بحث فی کون هذه الجملة روایة.
2- 2) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:295 مسألة(54)،المبسوط 5:220-221.
3- 3) النور:4.
4- 4) فی«ق،ط،و»:فالنکول.
التاسعة:لو شهد أربعة و الزوج أحدهم

التاسعة:لو شهد أربعة(1)و الزوج أحدهم فیه روایتان،إحداهما ترجم المرأة،و الأخری تحدّ الشهود و یلاعن الزوج.

و من فقهائنا من نزّل ردّ الشهادة علی اختلال بعض الشرائط أو سبق الزوج بالقذف.و هو حسن.

قوله:«لو شهد أربعة.إلخ».

إذا شهد علی المرأة بالزنا أربعة رجال أحدهم الزوج ففی ثبوته علیها بشهادتهم قولان،منشؤهما اختلاف الروایتین،فذهب الأکثر-و منهم الشیخ (1)و ابن إدریس (2)و المصنّف و أکثر المتأخّرین (3)-إلی قبول شهادة الزوج و ثبوت الحدّ علی المرأة،لوجود المقتضی لثبوت الزنا و هو شهادة أربعة عدول،و انتفاء المانع،لأن شهادة الزوج مقبولة لزوجته و علیها،و روایة إبراهیم بن نعیم عن الصادق علیه السلام أنه سأله عن أربعة شهدوا علی امرأة بالزنا أحدهم زوجها قال:«تجوز شهادتهم» (4)و معنی الجواز الصحّة،و الصحیح ما یترتّب أثره علیه و هو ثبوت الحدّ علی المشهود علیه.

و ذهب الصدوق (5)و القاضی ابن البرّاج (6)مع آخرین (7)إلی الثانی،لروایة

ص:258


1- 1) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:296 مسألة(59)،النهایة:690،الاستبصار 3:36 ذیل ح 119.
2- 2) السرائر 3:430.
3- 3) راجع الجامع للشرائع:480،قواعد الأحکام 2:256،اللمعة الدمشقیّة:132،التنقیح الرائع 4:347،المقتصر:406-407.
4- 4) التهذیب 6:282 ح 776،الاستبصار 3:35 ح 118،الوسائل 15:606 ب«12»من أبواب اللعان ح 1.
5- 5) المقنع:148.
6- 6) المهذب 2:525.
7- 7) راجع الکافی فی الفقه:415،إیضاح الفوائد 3:457-458،تحریر الأحکام 2:69 و فی ص: 222 حسّن قول الشیخ(قده).

..........

زرارة عن أحدهما علیهما السلام فی أربعة شهدوا علی امرأة بالزنا أحدهم زوجها قال:«یلاعن،و یجلد الآخرون» (1).و یؤیّدها قوله تعالی لَوْ لا جاؤُ عَلَیْهِ بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ (2)إن جعل الضمیر فی«جاؤا»راجعا إلی القاذفین و منهم الزوج،فإنه لا یقال:جاء الإنسان بنفسه بمعنی أتی بها.

و الأصحّ الأول.و الروایة الثانیة ضعیفة السند[1]بمحمد بن عیسی و إسماعیل بن خراش،فإنه مجهول.و الأولی موافقة للأصول،معتضدة بقوله تعالی وَ لَمْ یَکُنْ لَهُمْ شُهَداءُ إِلاّ أَنْفُسُهُمْ (3)فإن ظاهرها أنه إذا کان غیره فلا لعان،و بقوله تعالی وَ اللاّتِی یَأْتِینَ الْفاحِشَةَ مِنْ نِسائِکُمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَیْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْکُمْ (4)قیل الخطاب للحکّام و هم أعمّ من أن یکونوا غیر الزوج أو معه.

و الشیخ (5)حمل الروایة الثانیة علی اختلال بعض شرائط القبول،و ابن إدریس (6)علی سبق قذف الزوج،و هو من جملة اختلال الشرائط.و لا بأس بالحمل،لأنه طریق الجمع حیث لا تطرح الروایة لضعفها.

و لابن الجنید (7)قول ثالث بأن الزوجة إن کانت مدخولا بها ردّت الشهادة

ص:259


1- 1) التهذیب 8:184 ح 643،الاستبصار 3:36 ح 119،الوسائل 15:الباب المتقدّم ح 2.
2- 2) النور:13.
3- 4) النور:6.
4- 5) النساء:15.
5- 6) النهایة:690.
6- 7) السرائر 3:431.
7- 8) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:754.
العاشرة:إذا أخلّأحدهمابشیء من ألفاظ اللعان الواجبة

العاشرة:إذا أخلّ[أحدهما](1)بشیء من ألفاظ اللعان الواجبة لم یصحّ.و لو حکم به حاکم لم ینفذ.

الحادیة عشرة:فرقة اللعان فسخ

الحادیة عشرة:فرقة اللعان(2)فسخ،و لیست طلاقا.

و حدّوا و لاعن الزوج،و إلاّ حدّت هی.و کأنه قصد الجمع بذلک أیضا،و خصّ الردّ بحالة الدخول،لاشتمال روایته علی لعان الزوج و هو مشروط بالدخول، فتعیّن حمل الأخری علی غیره.و لا وجه لهذا بعد ضعف الروایة عن مقاومة أدلّة القبول.

قوله:«إذا أخلّ أحدهما.إلخ».

نبّه بذلک علی خلاف أبی حنیفة (1)حیث ذهب إلی أن الحاکم إذا حکم بالفرقة بأکثر کلمات اللعان نفذ،و قام الأکثر مقام الجمیع،و إن کان الحاکم مخطئا فی الحکم.و ضعفه ظاهر،فإن الحکم حینئذ خطأ بالإجماع فلا ینفذ،کسائر الأحکام الباطلة باختلال بعض شروطها و أرکانها.

قوله:«فرقة اللعان.إلخ».

خالف فی ذلک أبو حنیفة (2)أیضا،فجعلها فرقة طلاق.لنا:أنها تحصل بغیر لفظ فضلا عن لفظ الطلاق،فکانت کفرقة الرضاع و الردّة.و تظهر الفائدة فی عدم اشتراط جمعها لشرائط الطلاق،من کون الزوجة طاهرا من الحیض طهرا لم یقربها فیه،إلی غیر ذلک من شرائطه،و فیما لو علّق ظهار امرأة أخری بطلاق هذه فلاعنها.

ص:260


1- 1) انظر المبسوط للسرخسی 7:47-48،حلیة العلماء 7:229.
2- 2) راجع المبسوط للسرخسی 7:43-44،اللباب فی شرح الکتاب:3:77،روضة القضاة 3: 1034،شرح فتح القدیر 4:119،بدائع الصنائع 3:245.

..........

و فی تنصّف المهر لو کان قبل الدخول-حیث نجوّزه قبله-من حیث کونه فسخا من جهتها،إذ لم تحصل الفرقة إلاّ بلعانها،أولا نظرا إلی اشتراکهما فی السبب الموجب،إذ هو اللعان من الجانبین،نظر.و علی الثانی یثبت الجمیع،لأن تنصّفه قبل الدخول مشروط بالطلاق أو بدلیل خاصّ.

تمَّ الجزء الرابع من کتاب مسالک الأفهام إلی تنقیح شرائع الإسلام، و فرغ من تسویده مصنّفه الفقیر إلی اللّه تعالی زین الدین بن علی بن أحمد أواخر شهر جمادی الآخرة سنة ثلاث و ستّین و تسعمائة حامدا مصلّیا مسلّما.

ص:261

ص:262

کتاب العتق

اشارة

کتاب العتق

ص:263

ص:264

کتاب العتق (1) و فضله متّفق علیه(2)حتی روی:«من أعتق مؤمنا أعتق اللّه بکلّ عضو منه عضوا له من النار».

بسم اللّه الرحمن الرحیم قوله:«کتاب العتق».

هو لغة الخلوص،و منه سمّی البیت الشریف عتیقا،و الخیل الجیاد عتاقا.

و شرعا خلوص المملوک الآدمی أو بعضه من الرقّ بالنسبة إلی مطلق العتق، و بالنسبة إلی المباشرة التی هی مقصود الکتاب الذاتی تخلّص الآدمی أو بعضه من الرقّ منجّزا بصیغة مخصوصة.

قوله:«و فضله متّفق علیه.إلخ».

اتّفق أهل الإسلام علی فضیلة العتق.و الروایة التی أشار إلیها رواها الخاصّة و العامّة عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لکن بعبارات مختلفة،فروی زرارة فی الصحیح عن الباقر علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:من أعتق مسلما أعتق اللّه العزیز الجبّار بکلّ عضو منه عضوا من النار» (1).

و روی الشیخ بإسناده عن إبراهیم بن أبی البلاد،عن أبیه مرسلا،عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنه قال:«من أعتق مؤمنا أعتق اللّه العزیز الجبار بکل عضو له عضوا منه من النار،فإن کانت أنثی أعتق اللّه العزیز الجبّار بکلّ عضوین منها

ص:265


1- 1) الکافی 6:180 ح 2،التهذیب 8:216 ح 769،الوسائل 16:2 ب«1»من أبواب العتق ح 2.

..........

عضوا من النار،لأن المرأة نصف الرجل» (1).و فی الصحیح عن حفص بن البختری عن أبی عبد اللّه جعفر بن محمد علیهما السلام أنه قال فی الرجل یعتق المملوک قال:«یعتق بکلّ عضو منه عضو من النار» (2).

فهذه جملة ألفاظ الروایة علی اختلافها من طرق الأصحاب،و لیس فیها اللفظ الذی نقله المصنّف،فکأنّه نقلها بالمعنی.

و خصّ المؤمن إما لأن المراد به المسلم کما فی الروایة الصحیحة،أو حمل المطلق علی المقیّد کما یحمل لفظ المملوک فی الروایة الأخری علی المسلم أو المؤمن.و یجوز إبقاء کلّ واحد من الثلاثة علی أصله،و حصول الثواب المذکور علی عتق کلّ مملوک مؤمن أو مسلم أو مطلقا،ذکرا أو أنثی.و أن یخصّ ذلک بالذکر بقرینة تذکیر لفظه،و تقییده بما فی الروایة الأخری،إلاّ أن تقیید الصحیح بالمرسل لا یخلو عن نظر.

و روی العامّة فی الصحیحین أنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال:«أیّما رجل أعتق امرءا مسلما استنقذ اللّه تعالی بکلّ عضو منه عضوا منه من النار حتی الفرج بالفرج» (3).و فی هذه الروایة التقیید بالإسلام و کون المعتق رجلا،لأن الامرأ مذکّر الامرأة فلا یتناول الأنثی.و فی بعض ألفاظ روایاتهم عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«من أعتق رقبة أعتق اللّه بکلّ عضو منها عضوا منه من النار

ص:266


1- 1) الکافی 6:180 ح 3،التهذیب 8:216 ح 770،الوسائل 16:5 ب«3»من أبواب العتق ح 1.
2- 2) الکافی 6:180 ح 1،التهذیب 8:216 ح 768،الوسائل 16:2 ب«1»من أبواب العتق ح 1،مع اختلاف یسیر.
3- 3) صحیح البخاری 3:188،صحیح مسلم 2:1148 ح 24،سنن البیهقی 10:271.

و یختصّ الرقّ(1)بأهل الحرب دون الیهود و النصاری و المجوس القائمین بشرائط الذمّة.و لو أخلّوا دخلوا فی قسم أهل الحرب.

حتی فرجها بفرجه» (1).و هذه شاملة للذکر و الأنثی،المسلم و غیره.

و اعلم أن ممّا یدلّ علی فضیلة العتق جعل اللّه تعالی إیّاه کفّارة لقتل المؤمن،و الوطء فی رمضان،و للآثم (2)فی مخالفة اللّه تعالی فیما عاهده علیه و نذره و حلف علیه.و قد جعله النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم موجبا للعتق من النار فقال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«أیّما رجل أعتق رجلا مسلما کان فکاکه من النار» (3).و لأنه یخلّص الآدمی المعصوم الدم من ضرر الرّق،و یملّکه منافعه، و یکمل أحکامه.

قوله:«و یختصّ الرقّ.إلخ».

المراد بأهل الحرب من یجوز قتالهم و محاربتهم إلی أن یسلموا،سواء انحصرت الغایة فی إسلامهم کمن عدا الیهود و النصاری و المجوس من فرق الکفّار،أم کان الإسلام أحد الغایتین کالفرق الثلاث،فإنهم یقاتلون إلی أن یسلموا أو یلتزموا بشرائط الذمّة من الجزیة و غیرها.و إلی شمول أهل الحرب لمن ذکر أشار المصنّف بقوله:«و لو أخلّوا دخلوا فی قسم أهل الحرب».

و ربما أطلق کثیر من الفقهاء أهل الحرب علی القسم الأول خاصّة و إن جاز قتال القسم الثانی فی الجملة.و الوجه علی هذا فی التسمیة أنهم لیس لهم ما داموا علی الکفر إلا الحرب لا تقبل منهم فدیة إلی أن یسلموا،بخلاف الفرق

ص:267


1- 1) صحیح مسلم 2:1147 ح 22،سنن البیهقی 10:272.
2- 2) فی«خ،و،م»:و الإثم.
3- 3) سنن أبی داود 4:30 ح 3967،سنن البیهقی 10:272.

و کلّ من أقرّ(1)علی نفسه بالرّق مع جهالة حرّیته حکم برقّه.

الثلاث،فإنهم قد یحرم حربهم إذا التزموا[بشرائط] (1)الذمّة،فلم یکونوا أهل حرب من حیث هم کفّار من إحدی الفرق الثلاث،بل من جهة عدم التزامهم بأحد الأمرین.

و علی الاعتبارین فالمراد بأهل الحرب بالنسبة إلی هذا الحکم-و هو جواز استرقاقهم-معناه الأعمّ،للاتّفاق علی جواز استرقاق من عدا الفرق الثلاث الملتزمین بشرائط الذمّة.و لا فرق فی جواز استرقاقهم بین أن ینصبوا الحرب للمسلمین و یشتغلوا (2)بأمرهم أو یکونوا تحت حکم الإسلام و قهره کمن بین المسلمین من عبدة الأوثان و النیران و الغلاة و غیرهم،إلاّ أن یکونوا مهادنین للمسلمین بشرائطها المقرّرة فی کتاب الجهاد،فیجب حینئذ الکفّ عنهم إلی انقضاء المدّة المقرّرة.

قوله:«و کلّ من أقرّ.إلخ».

یعتبر فی نفوذ إقراره کونه بالغا عاقلا کما هو المعتبر فی قبول الإقرار مطلقا،و إنما أهمل اشتراطه استسلافا لذکره فی کتاب البیع (3)،و لکونه قاعدة معلومة.

و هل یعتبر مع ذلک رشده؟الأکثر و منهم المصنّف علی عدم اعتباره،لأن السفه إنما یمنع من التصرّف المالی و الإقرار بالرقّیة لیس إقرارا بمال،لأنه قبل الإقرار محکوم بحرّیته ظاهرا فیکون إقراره مسموعا،و لعموم صحیحة عبد اللّه بن سنان قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:کان علیّ علیه السلام یقول:

ص:268


1- 1) من«خ»و الحجریّتین.
2- 2) فی«خ،و،م»:و یستقلّوا.
3- 3) فی ج 3:377.

..........

الناس کلّهم أحرار إلاّ من أقرّ علی نفسه بالعبودیّة و هو مدرک من عبد أو أمة» (1)فاعتبر البلوغ و لم یعتبر الرشد.

و قیل:یعتبر الرشد،لأن إقراره و إن لم یتعلّق بمال ابتداء لکنّه کشف عن کونه مالا قبل الإقرار،فإنه إخبار عن حقّ سابق علیه لا إنشاء من حینه،لإمکان أن یکون بیده مال،فإن إقراره علی نفسه یستتبع ماله فیکون إقرارا بمال محض و لو بالتبعیّة.

و یضعّف الأول بأن ذلک لو منع قبول الإقرار لأدّی إلی قبوله،لأنه إذا لم یقبل بقی علی أصل الحرّیة فینفذ إقراره،فیصیر مالا فیردّ،فیصیر حرّا،و ذلک دور.و المال جاز دخوله تبعا و إن لم یقبل الإقرار به مستقلاّ،کما لو استلحق واجب النفقة فقد قیل إنه ینفق علیه من ماله باعتبار کونه تابعا لا أصلا،أو یقال:

یصحّ فی الرقّیّة دون المال،لوجود المانع فیه دونها کما سمع فی الإقرار بالزوجة (2)دون المهر.

و حیث یقبل إقراره لا یقبل رجوعه بعد ذلک،لاشتماله علی تکذیب کلامه السابق و رفع ما ثبت علیه بغیر موجب.و لو أقام بیّنة لم تسمع،لأنه قد کذّبها بإقراره السابق،إلاّ أن یظهر لإقراره تأویلا یدفع التناقض فیقوی القبول،کما لو قال:لم أعلم بأنّی تولّدت بعد إعتاق أحد الأبوین فأقررت بالرقّ ثمَّ ظهر لی سبق العتق علی الإقرار (3)بالبیّنة أو الشیاع المفید لذلک.

ص:269


1- 1) الکافی 6:195 ح 5،الفقیه 3:84 ح 302،التهذیب 8:235 ح 845،الوسائل 16: 33 ب«29»من أبواب العتق ح 1.
2- 2) فی«خ،م»و الحجریّتین:بالزوجیّة.
3- 3) فی هامش«و»:التولّد ظ«أی:ظاهرا».

و کذا الملتقط(1)فی دار الحرب.

و لو اشتری(2)إنسان من حربیّ ولده أو زوجته أو إحدی ذوی أرحامه کان جائزا و ملکه،إذ هم فیء فی الحقیقة.

و لو أنکر المقرّ له رقّیّته بقی علی الرقّیة المجهولة.و یتّجه حینئذ جواز رجوعه،لأنه مال لا یدّعیه أحد،و إقراره السابق قد سقط اعتباره بردّ المقرّ له.

فإذا لم یصر حرّا بذلک لا أقلّ من سماع دعواه الحرّیة بعد ذلک.

و وجه عدم قبول الإقرار الثانی مطلقا استلزام إقراره الأول کونه رقّا،و إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز.و تکذیب المقرّ له لا یرفع صحّة الإقرار فی نفس الأمر،و إنما ینتفی عنه ظاهرا.و متی صار رقّا بإقراره لا ینفذ إقراره بعد ذلک،لأنه [حینئذ] (1)ممنوع من التصرّف المترتّب علی الحرّیة.و لو لم یکن قد عیّن المقرّ له ابتداء ثمَّ رجع و أظهر تأویلا محتملا فأولی بالقبول.

قوله:«و کذا الملتقط.إلخ».

أی:یجوز استرقاقه کما یجوز استرقاق أهل الحرب تبعا للدار،لا أنه یحکم بکونه رقّا بمجرّد وجوده فی دار الحرب،لأنه لا یقصر عن کونه من جملة ذراریهم و هم لا یملکون إلاّ بالتملّک.و إنما یجوز استرقاق اللقیط فی دار الحرب إذا لم یکن فیها مسلم یمکن تولّده منه عادة،ذکرا کان المسلم أم أنثی،و إلاّ حکم بإسلامه و حرّیته.

قوله:«و لو اشتری.إلخ».

لمّا کان تملّک أهل الحرب جائزا للمسلم مطلقا جاز التوصّل إلیه بکلّ سبب و منه شراؤه ممّن یعینه (2)علی الاستقلال به،سواء کان البائع أبا أم زوجا أم

ص:270


1- 1) من«ق،ط،و»فقط.
2- 2) فی هامش«و»:یبیعه ظ«أی:ظاهرا».

و یستوی سبی(1)المؤمنین و الضلاّل فی استباحة الرقّ.

غیرهما من الأرحام.و لیس هذا فی الحقیقة بیعا حقیقیّا و إنما هو وسیلة إلی وصول المسلم إلی حقّه،فلا تلحقه أحکام البیع،و لا یشترط فیه شرائطه،و إنما السبب المملّک له القهر و الاستیلاء.

و فی الدروس (1)جوّز للمسلم الردّ بالعیب و أخذ الأرش،نظرا إلی أنه و إن لم یکن بیعا حقیقیّا لکنّه إنما بذل العوض فی مقابلته سلیما.

و یشکل بأن الأرش عوض الجزء الفائت فی المبیع و لا مبیع هنا.و بأنه قد ملکه بالاستیلاء فکیف یبطل ملکه بمجرّد الردّ؟و لیس من الأسباب الناقلة للملک شرعا فی غیر المبیع الحقیقی.

و یمکن دفع الإشکال بأن قدوم الحربی علی البیع التزام بأحکام البیع التی من جملتها الردّ بالعیب أو أخذ أرشه،فردّه علیه ینزّل منزلة الإعراض عن المال و الثمن،غایته أن یکون قد صار ملکا للحربی و التوصّل إلی أخذه جائز بکلّ سبب و هذا منه،بل أولی،لأنه مقتضی حکم البیع.و هذا کلّه یتمّ إذا لم یکن مال الحربی معصوما،بأن دخل إلی دار الإسلام بأمان،فلا یجوز أخذ ماله بغیر سبب مبیح له شرعا.و حینئذ یتّجه صحّة البیع و لزوم أحکامه التی من جملتها جواز ردّه معیبا و أخذ أرشه.

قوله:«و یستوی سبیّ.إلخ».

أراد بالضّلال ما یشمل المسلمین منهم و الکافرین.فلو سبی کافر مثله ملکه و جاز شراؤه منه،و کان الکلام فی شرائه منه کالکلام فی شراء ولده و زوجته منه.و لو کان الکافر ذمّیّا أو مسلما مبدعا فلا إشکال فی تملّکه،و قد

ص:271


1- 1) الدروس الشرعیّة 2:195.
و إزالة الرقّ تکون بأسباب أربعة
اشارة

و إزالة الرقّ(1)تکون بأسباب أربعة:المباشرة،و السرایة،و الملک، و العوارض.

أما المباشرة
اشارة

أما المباشرة:فالعتق،و الکتابة،و التدبیر.

أما العتق

أما العتق:(2) فعبارته الصریحة:التحریر.و فی الإعتاق تردّد.و لا یصحّ بما عدا التحریر،صریحا کان أو کنایة،و لو قصد به العتق،کقوله:فککت رقبتک،أو أنت سائبة.

أباح الأئمّة (1)علیهم السلام شراء ذلک منهم و غیره من ضروب التملّکات و إن کان للإمام[کلّه] (2)أو بعضه من غیر اشتراط إخراج الحصّة المذکورة.

قوله:«و إزالة الرقّ.إلخ».

أراد بالسبب المزیل للرقّ هنا ما یشمل التامّ و الناقص،فإن من هذه الأسباب ما یکفی فی إزالة الرقّ،کالإعتاق بالصیغة،و شراء القریب،و التنکیل و الجذام و الإقعاد.و منها ما یتوقّف علی أمر آخر،کالکتابة لتوقّفها علی أداء المال،و التدبیر لتوقّفه علی موت من علّق عتقه علی موته،و الاستیلاد لتوقّفه علی موت المولی أیضا،و موت المورّث لتوقّفه علی دفع القیمة إلی مالکه،و غیر ذلک ممّا یفصّل فی محلّه.

قوله:«أما العتق.إلخ».

لا بدّ لوقوع العتق من صیغة تدلّ علیه کغیره من الأحکام المتوقّف وقوعها

ص:272


1- 1) راجع الکافی 5:21،التهذیب 7:77 و ج 8:200،الاستبصار 3:83 ب«55»،الوسائل 13: 27 ب«2»و«3»من أبواب بیع الحیوان.
2- 2) من«د،و»فقط.

..........

علی الصیغ الخاصّة.و قد اتّفق الأصحاب علی وقوعه بالتحریر،کأن یقول:

حرّرتک أو أنت حرّ.و قد استعملت هذه اللفظة فیه فی قوله تعالی فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ (1).و اتّفقوا أیضا علی عدم وقوعه بالکنایات المحتملة له و لغیره و إن قصده بها،کقوله:فککت رقبتک أو أنت سائبة أو لا سبیل لی علیک و نحو ذلک.

و اختلفوا فی لفظ الإعتاق ک:أعتقتک أو أنت معتق أو عتیق،من الشک فی کونه صریحا فیه أو کنایة.و الأصحّ القطع بوقوعه به،لدلالته علیه لغة و عرفا و شرعا، بل استعماله فیه أکثر من التحریر کما لا یخفی علی من اطّلع علی عبارات الفقهاء و کلام النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و الأئمّة علیهم السلام و صیغهم و محاوراتهم.و قد تقدّم (2)منه ما لو قال لأمته:أعتقتک و تروّجتک،و قوله علیه السلام:«لا عتق إلاّ ما أرید به وجه اللّه تعالی» (3)و غیر ذلک مما لا یحتاج إلی تعداد لکثرته.

و قول المصنّف بعد تردّده فی وقوعه بالإعتاق:«و لا یصحّ بما عدا التحریر.إلخ»أما رجوع عن التردّد إلی الجزم بعدم وقوعه بلفظ العتق،أو متجوّز (4)فی إرادة ما عدا الصیغتین المذکورتین.و قوله:«صریحا کان أو کنایة» یدلّ علی وجود صیغة أخری صریحة فیه و لا یقع بها.و فسّرها العلاّمة (5)ب«فک

ص:273


1- 1) النساء:92.
2- 2) فی ج 8:39.
3- 3) الکافی 6:178 ح 1،الفقیه 3:68 ح 228،التهذیب 8:217 ح 772،الوسائل 16: 6 ب«4»من أبواب العتق ح 1.
4- 4) فی«خ،د»:یتجوّز.
5- 5) قواعد الأحکام 2:97.

و لو قال لأمته:(1)یا حرّة،و قصد العتق،ففی تحریرها تردّد، و الأشبه عدم التحریر،لبعده عن شبه الإنشاء.

الرقبة،و إزالة قید الملک».و فی صراحتهما نظر،و إن استعملت الأولی فیه فی قوله تعالی فَکُّ رَقَبَةٍ (1)فإن الاستعمال أعمّ من الصریح بل من الحقیقة، کما استعمل الطلاق بلفظ التسریح و الفراق بقوله تعالی أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ (2)أَوْ فارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ (3)و لم یجعلوهما صریحین فیه.و لو سلّمنا کونهما صریحین[فیه] (4)لالتزمنا بوقوعه بهما،لعدم المانع منه شرعا.

و المراد بالسائبة المعتق،یطلق کذلک علی الذکر و الأنثی،قال ابن الأثیر فی النهایة:«قد تکرّر فی الحدیث ذکر السائبة و السوائب،کان الرجل إذا أعتق عبدا فقال:هو سائبة،فلا عقل بینهما و لا میراث» (5).

قوله:«و لو قال لأمته.إلخ».

إذا قال لأمته:یا حرّة،أو قال لعبده:یا حرّ أو یا معتق،فإن قصد النداء باسمه الموضوع قبل ذلک،أو أحدث له ذلک الاسم و ناداه به،لم یعتق قطعا، لعدم المقتضی،إذ اللفظ غیر صریح،و القصد غیر حاصل.و إن قصد به العتق ففی وقوعه وجهان أو قولان،منشؤهما أن حرف (6)الإشارة إلی المملوک غیر معتبر بخصوصه و إنما الغرض به تمییزه (7)و هو حاصل بالنداء،و صیغة التحریر حاصلة

ص:274


1- 1) البلد:13.
2- 2) البقرة:229.
3- 3) الطلاق:2.
4- 4) من«خ»و الحجریّتین.
5- 5) النهایة 2:431.
6- 6) فی إحدی الحجریّتین:صرف.
7- 7) فی«خ،ط،ق»:تمیّزه.

و لو کان اسمها(1)حرّة فقال:أنت حرّة،فإن قصد الإخبار لم تنعتق، و إن قصد الإنشاء صحّ.

و لو جهل منه الأمران و لم یمکن الاستعلام لم یحکم بالحریّة،لعدم الیقین بالقصد.

و فیه تردّد،منشؤه التوقّف بین العمل بحقیقة اللفظ،و التمسّک بالاحتمال.

بقوله:حرّ أو ما فی معناه (1)،و من بعد النداء عن شبه الإنشاء،لأن الأصل فیه عرفا صیغة الإخبار باللفظ الماضی أو الجملة الاسمیّة فی بعض الموارد ک:«أنت حرّ»و غایة استعمال النداء فیه أن یکون کنایة و العتق لا یقع بها عندنا.و هذا أشبه.و من أوقعه بالکنایة من العامّة (2)قطع بوقوعه بالنداء بقصد الإعتاق قطعا، و مع الإطلاق أو قصد النداء بالاسم علی خلاف،بمعنی أنه لا یقبل منه دعوی النداء ظاهرا علی أحد الوجهین.

قوله:«و لو کان اسمها.إلخ».

إذا کان اسمها حرّة أو اسمه حرّا أو عتیقا،فقال:أنت حرّة أو أنت حرّ أو عتیق،فإن قصد الإنشاء فلا شبهة فی وقوعه،لأنه لفظ صریح فیه و قد انضمّ إلیه القصد فکان آکد.و إن قصد الإخبار باسمه دون الإنشاء لم یقع العتق باطنا قطعا، و یقبل قوله فی عدم قصد العتق ظاهرا،لأن اللفظ مشترک بین المعنیین فیرجع إلیه فی صرفه إلی أحدهما کما فی کلّ مشترک.و مثله ما لو کان اسمها طالق فقال:

أنت طالق.و إن لم یعلم قصده رجع إلیه فیه و قبل تفسیره.فإن اشتبه الحال بموته

ص:275


1- 1) کذا فی«خ»و الحجریّتین،و فی سائر النسخ:معناها.
2- 2) روضة الطالبین 8:381.

و لا بدّ من التلفّظ بالصریح.

و لا تکفی الإشارة(1)مع القدرة علی النطق،و لا الکتابة.

أو غیره ففی الحکم بعتقه وجهان،من أن اللفظ صریح فیه،و الصریح لا یحتاج إلی الإخبار عن قصده کما قد علم،و من خروجه عن الصراحة باحتمال إرادة الإخبار عن الاسم،و مع قیام الاحتمال یستصحب حکم بقاء (1)الرقّ.و هذا أولی إن لم تحصل قرینة خارجیّة ترجّح جانب الإنشاء،فإن ترجیحه بحسب حال اللفظ قریب الأمر فإن انضمّ إلیه قرینة أخری زاده قوّة،و کان العمل به أقوی.

و لو لم یکن اسمها حرّة فقال:أنت حرّة،ثمَّ قال:أردت أنها عفیفة،أو بقوله:«أنت حرّ»العفیف أو کریم الأخلاق،ففی قبوله منه وجهان،من احتمال الأمرین فلا یعلم ذلک إلاّ من جهته فیقبل قوله فی إرادته،و به قطع فی القواعد (2)، و من أنه خلاف الظاهر.و لا إشکال هنا فی الحکم بالعتق لو لم یدّع إرادة خلافه، بخلاف ما لو کان اسم المملوک ذلک،فإنه لا یحکم بالعتق إلاّ مع اعترافه بقصده.

و الفرق ظهور اللفظ فی العتق هنا،و احتماله للأمرین علی السواء هناک علی ما تقرّر،و لو ادّعی المملوک فی هذه الصورة إرادة العتق فله إحلاف المولی علی عدم قصده.

قوله:«و لا تکفی الإشارة.إلخ».

لأصالة بقاء الملک إلی أن یثبت المزیل شرعا،و لم یرد من الشارع هنا وقوع العتق بذلک.هذا مع القدرة.أما مع العجز فتکفی الإشارة المفهمة کغیره من العقود اللازمة و الإیقاعات،و لصحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن

ص:276


1- 1) فی الحجریّتین:بقاء حکم.
2- 2) قواعد الأحکام 2:98.

و لا بدّ من تجریده(1)عن الشرط،فلو علّقه علی شرط مترقّب أو صفة لم یصحّ.

أباه حدّثه أن امامة بنت أبی العاص و أمها زینب بنت رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،فتزوّجها بعد علیّ علیه السلام المغیرة بن نوفل،أنها وجعت وجعا شدیدا حتی اعتقل لسانها،فأتاها الحسن و الحسین علیهما السلام و هی لا تستطیع الکلام،فجعلا یقولان-و المغیرة کاره لما یقولان-:أعتقت فلانا و أهله،فتشیر برأسها:أن نعم،و کذا و کذا،فتشیر برأسها:نعم أم لا.

قلت:فأجازا ذلک لها؟قال:نعم» (1).و الکتابة من جملة الإشارة،بل هی من أقواها.

و کذا یعتبر النطق بالعربیّة مع الإمکان،و مع العجز یقع بأیّ لغة اتّفق مع صراحتها فیه فی تلک اللغة.

قوله:«و لا بدّ من تجریده.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،و الکلام فی دلیله کنظائره فیما سبق (2).

و جوّزه القاضی ابن البرّاج (3)و ابن الجنید[1]من أصحابنا معلّقا علی الشرط و الصفة،و جوّزا (4)الرجوع فیه قبل حصولهما کالتدبیر.و هو مذهب العامّة (5)،

ص:277


1- 1) التهذیب 8:258 ح 936،الوسائل 16:50 ب«44»من أبواب العتق ح 1.
2- 2) انظر ج 5:357،و ج 9:90 و 413 و 476.
3- 3) المهذّب 2:368.
4- 5) کذا فی«و»،و فی«ق،د،ط،م»:و جوّز،و فی«خ»و الحجریّتین:و جواز.
5- 6) العدّة شرح العمدة:348،الکافی فی فقه الامام أحمد 2:414،التنبیه للشیرازی:144،الکافی لابن عبد البرّ 2:969،اللباب فی شرح الکتاب 3:118،روضة الطالبین 8:382.

و کذا لو قال:(1)یدک حرّة،أو رجلک،أو وجهک،أو رأسک.

أما لو قال:بدنک أو جسدک،فالأشبه وقوع العتق،لأنه هو المعنیّ بقوله:أنت حرّ.

و استشهدوا علیه بالتدبیر،فإنه عتق معلّق،و باقی الأصحاب خصّوه بمورده.

و ربما منع من کونه عتقا معلّقا،بل هو وصیّة بالعتق،کما سیأتی (1)تحقیقه إن شاء اللّه تعالی.و فی المختلف (2)ادّعی الإجماع علی بطلان العتق المعلّق علی الشرط.

و لیس بجیّد،بل الخلاف متحقّق،و معلومیّة نسب المخالف علی هذا الوجه غیر قادحة.و قد تقدّم (3)الفرق بین الشرط و الصفة،و أن المراد بالشرط ما جاز وقوعه فی الحال و عدمه کمجیء زید،و الصفة ما لا یحتمل وقوعها فی الحال و تعیّن وقوعها عادة کطلوع الشمس.

قوله:«و کذا لو قال.إلخ».

المعهود شرعا تعلّق العتق بذات الإنسان المشار إلیه بقوله:أنت أو هذا أو عبدی أو زید،سواء جعلنا الإنسان جسما أم جسمانیّا.أما إذا قال:بدنک أو جسدک حرّ،ففی وقوعه وجهان،من أنه خلاف الذات الإنسانیّة عند المحقّقین، و من دلالته علیه عرفا عامّا و هو مقدّم علی العرف الخاصّ الذی لا یعرفه إلاّ الآحاد،مع وقوع الخلاف فیه،و هو المراد من قول المصنّف:«لأنه هو المعنیّ بقوله:أنت»بمعنی أنهما فی العرف بمعنی واحد و إن کانا مختلفین فی التحقیق، و لأن المملوکیّة و المالکیّة ضدّان یتواردان علی الموضوع الواحد،و المملوکیّة

ص:278


1- 1) فی ص:387.
2- 2) المختلف:638.
3- 3) فی ج 9:479.

و هل یشترط(1)تعیین المعتق؟الظاهر لا.فلو قال:أحد عبیدی حرّ،صحّ،و یرجع إلی تعیینه.فلو عیّن ثمَّ عدل لم یقبل.

تتعلّق بالهیکل المحسوس قطعا و کذا المالکیّة المترتّبة علی الحرّیة.و الأقوی الوقوع بذلک إلاّ أن یکون القائل معتقدا أن الإنسان خلاف ذلک و ادّعی قصد شیء فیرجع إلیه فیه.و علی القولین لا یقع لو علّقه ببعض الأعضاء،کالید و الرجل و الوجه و الرأس،و إن کان الوجه و الرأس قد یطلق علی الذات عرفا،لأنه خلاف المتبادر،و لعدم نقل مثل ذلک شرعا.

و اعلم انه قد تقدّم (1)وقوع الکفالة المتعلّقة بالوجه و الرأس معلّلا بأنه قد یعبّر بهما عن الجملة عرفا.و الفرق بین الکفالة و العتق أن القصد الذاتی منها إحضار البدن و الذات تابعة عرفا،و هنا بالعکس،فإن الحرّیة المقصودة من العتق متعلّقها الذات و البدن تابع إذا جعلناه غیره.و أما الفرق بینهما بأن المعتبر فی الکفالة العرف و فی العتق الشرع،فلا یخلو من تحکّم و إن کان العرف منصرفا (2)فی الفرق الأول أیضا.

قوله:«و هل یشترط.إلخ».

القول بعدم اشتراط التعیین للشیخ (3)-رحمه اللّه-و الأکثر،لأصالة عدم الاشتراط،و وجود المقتضی للصحّة و هو صیغة العتق الصادرة من أهلها،و عدم ظهور المانع،إذ لیس إلا کونه مبهما و هو لا یصلح للمانعیّة،لأن الإبهام واقع فی الشرع کثیرا.

ص:279


1- 1) فی ج 4:253.
2- 2) فی«و»:متصرّفا.
3- 3) المبسوط 6:67.

..........

و قیل:یشترط التعیین،لأن الحکم المعیّن لا بدّ له من محلّ معیّن.و هو ممنوع.و قد تقدّم (1)البحث فیه فی الطلاق.و الوجه فیهما واحد،غیر أن عدم اشتراط التعیین هنا أشهر و هناک بالعکس،و لا وجه له إلاّ مراعاة الاحتیاط فی الفروج و بناء العتق علی التغلیب.

و حیث قلنا بصحّته مبهما فالمرجع إلیه فی التعیین.و قیل:یرجع إلی القرعة،لأنها لکلّ أمر مشکل.و هو ضعیف،إذ لا معیّن هنا فی نفس الأمر حتی یستخرج بالقرعة.

و هل یقع العتق بالصیغة،أو هو التزام عتق فی الذمّة منحصر فی عبیده الذین أطلقه فیهم؟وجهان تقدّم (2)مثلهما فی الطلاق.و یتخرّج (3)علیهما ما لو مات أحدهم فعیّنه (4)هل یصحّ؟إن قلنا بحصول العتق عند التعیین لم یصحّ،لأن المیّت لا یقبل العتق.و علی هذا فلو کان الإبهام فی عبدین،و قلنا ببطلان التعیین فی المیّت،تعیّن الآخر و لا حاجة إلی لفظة.و إن قلنا بالوقوع عند الإبهام صحّ تعیینه.

و حیث یعیّن لا یصحّ له العدول عن المعیّن.فلو قال:عیّنت (5)هذا بل هذا، عتق الأول و لغا الثانی،لأن التعیین حصل بالأول فلم یبق للعتق محلّ،بخلاف قوله:عتقت (6)هذا بل هذا.و فی وجوب الإنفاق علی الجمیع قبل التعیین و المنع

ص:280


1- 1) فی ج 9:48-49.
2- 2) فی ج 9:50-51.
3- 3) فی«د»و هامش«ق»:و یتفرّع.
4- 4) کذا فی«ق،و،م»،و فی«خ،د،ط»و الحجریّتین:بعینه.
5- 5) فی«خ،ص»:عنیت،و فی«ق،ط»:عتقت.
6- 6) فی«خ،م»:عنیت،و فی«و»:عیّنت.

و لو مات(1)قبل التعیین قیل:یعیّن الوارث،و قیل:یقرع،و هو أشبه،لعدم اطّلاع الوارث علی قصده.

من استخدامهم وجهان أجودهما ذلک.و لو جری ذلک فی أمتین أو إماء حرم الوطء،فإن فعل ففی کونه تعیینا لغیر الموطوءة وجهان سبق مثلهما فی الطلاق (1).فإن لم نجعله تعیینا و عیّن العتق فی الموطوءة فلا حدّ علیه.و فی وجوب المهر وجهان مبنیّان علی وقوع العتق بالتعیین أو بالصیغة،فعلی الثانی یجب دون الأول.

قوله:«و لو مات.إلخ».

وجه تعیین الوارث أنه خیار یتعلّق بالمال فیخلف الوارث المورّث فیه کما یخلفه فی خیار البیع و الشفعة.

و القول بالقرعة للشیخ (2)،لما أشار إلیه المصنّف من التعلیل بأن الوارث لا یطّلع علی قصد المورّث،فلا یمکنه التعیین.

و فیه:أن معرفة قصده غیر شرط،لأن تعیین المورّث مجرّد تشهّ لا یفتقر إلی شیء آخر،و الوارث قائم مقامه.و لیس هناک معتق معیّن فی نفس الأمر حتی یشتبه علی الوارث تعیینه و مقصود المورّث.

و یمکن الجواب بأن التعیین و إن کان راجعا إلی الاختیار إلاّ أنه مختصّ باختیار المبهم و قد فات.و لأنه فی حکم تکمیل اللفظ فلیؤخذ من المتلفّظ.و لا ریب أن القرعة أولی.

ص:281


1- 1) فی ج 9:52.
2- 2) المبسوط 6:67-68.

أما لو أعتق(1)معیّنا ثمَّ اشتبه أرجئ حتی یذکر.فإن ذکر عمل بقوله.و لو عدل بعد ذلک لم یقبل.فإن لم یذکر لم یقرع ما دام حیّا، لاحتمال التذکّر.

فإن مات و ادّعی الوارث العلم رجع إلیه.و إن جهل یقرع بین عبیده،لتحقّق الاشکال و الیأس من زواله.

و لو ادّعی أحد ممالیکه أنّه هو المراد بالعتق،فالقول قوله مع یمینه.

و کذا حکم الوارث.و لو نکل قضی علیه.

قوله:«أما لو أعتق.إلخ».

إذا أعتق معیّنا فی نفسه أو سمّاه ثمَّ نسیه،أخّر الأمر رجاء أن یتذکّر،لأن المعتق هنا معیّن فی نفس الأمر،بخلاف السابق،فإن ادّعی أنه ذکر عمل بقوله، لأن ذلک ممّا لا یعلم إلاّ من قبله،و تعیّن من عیّنه المعتق.فإن عدل عنه إلی غیره لم یقبل فی حقّ الأول،و عتق الثانی أیضا مؤاخذة له بإقراره،کما لو أقرّ لزید بمال ثمَّ قال:بل لعمرو،بخلاف السابق،فإن التعیین حصل بالأول فلم یبق له محلّ.

و إن استمرّ الاشتباه انتظر التذکّر ما دام حیّا،و منع من الوطء و الاستخدام، لتحریم ذلک من الحرّ،و اشتباهه بمحصور.و علیه الإنفاق علی الجمیع من باب مقدّمة الواجب،لوجوب الإنفاق علی المملوک،و لا یتمّ إلاّ بالإنفاق علی الجمیع.

فإن مات قبل التذکّر قام الوارث مقامه إن ادّعی اطّلاعه علی المعتق،لأنه خلیفته،و ربما ذکر له ذلک و أطلعه علیه.و إن لم یدّع العلم فالوجه القرعة،لأن المعتق هنا معیّن عند اللّه تعالی و مجهول عندنا فیستخرج بالقرعة.و القول

ص:282

و یعتبر فی المعتق:(1)البلوغ،و کمال العقل،و الاختیار،و القصد إلی العتق،و التقرّب إلی اللّه تعالی،و کونه غیر محجور علیه.

و فی عتق الصبیّ-إذا بلغ عشرا-و صدقته تردّد.و مستند الجواز روایة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام.

و لا یصحّ عتق السکران.

بالرجوع إلی تعیین الوارث هنا بعید،لأن التعیین هنا لیس إنشاء بل إخبارا عمّا وقع من المورّث،فلا مدخل لتعیین الوارث حیث لا یدّعی العلم.

ثمَّ علی تقدیر تعیین المعتق أو الوارث لو ادّعی بعض الممالیک الذین لم یعیّنهم أنّه المراد فالقول قول المالک مع یمینه،لأن ذلک لا یعلم إلاّ من قبله.و إنما توجّهت علیه الیمین لإمکان اطّلاع المملوک علی الحال من قبله،فتسمع دعواه بحیث یتوجّه بها الیمین.فإن نکل عن الیمین قضی علیه بعتق المدّعی مضافا إلی ما عیّنه إن قضینا بالنکول،و إلاّ أحلف المملوک و عتق.

قوله:«و یعتبر فی المعتق.إلخ».

اشتراط کونه غیر محجور علیه بعد اشتراط بلوغه و عقله تعمیم بعد التخصیص،فإن غیر المحجور یقتضی البلوغ و کمال العقل.

و القول بجواز عتق من بلغ عشرا فی المعروف للشیخ (1)،استنادا إلی روایة زرارة (2)عن الباقر علیه السلام.و فی طریق الروایة ضعف بموسی بن بکر،فإنه واقفیّ غیر ثقة،و ابن فضّال،فإنه فطحیّ و إن کان ثقة.مع أنّه فی باب الوصایا

ص:283


1- 1) النهایة:546.
2- 2) الکافی 7:28 ح 1،الفقیه 4:145 ح 502،التهذیب 8:248 ح 898،الوسائل 16: 57 ب«56»من أبواب العتق ح 1.

..........

من التهذیب (1)أوقفها علی زرارة فی موضع،و أسندها إلی الباقر علیه السلام فی آخر (2).فکیف مع هذه القوادح تصلح لإثبات حکم مخالف لأصول المذهب،بل لإجماع المسلمین؟!و فی هذا الکتاب وصلها إلی الباقر علیه السلام،و فی نکت النهایة:«إنها موقوفة علی زرارة» (3)،و فی النافع (4)جعلها حسنة.و لعلّه أراد غیر الحسن المصطلح علیه بین أهل الحدیث،و هو أن یکون رواتها إمامیّة و فیهم من الممدوح غیر المعدّل،فإن أمرها لیس کذلک،لما عرفت من حال رواتها،فهی ضعیفة[السند] (5)لا حسنة.و أما حالها فی الوصل و الوقف،فإن الراوی أوصلها تارة و قطعها أخری،و هو علّة من علل الحدیث یقدح فی اعتباره.و علی کلّ حال فاطّراحها متعیّن.و یمکن حملها و حمل ما ورد فی معناها من جواز وقفه و صدقته و وصیّته علی أن ابن العشر محلّ إمکان البلوغ،کما تقدّم (6)من أن الولد یلحق به فی هذه السن،لإمکان بلوغه بالمنیّ،فبسبب (7)أنّه فی وقت إمکان البلوغ و جواز (8)التصرّف أطلقوا جواز تصرّفه.و المراد به إذا انضمّ إلیه ما یدلّ علی البلوغ،بمعنی أنه من حیث السنّ لا مانع من جهته و إن توقّف علی أمر آخر.و هذا خیر من اطّراح الروایات الکثیرة.

ص:284


1- 1) التهذیب 9:181 ح 729،و ج 8:248 ح 898.
2- 2) التهذیب 9:181 ح 729،و ج 8:248 ح 898.
3- 3) نکت النهایة 3:23.
4- 4) المختصر النافع 2:237.
5- 5) من«د،و»فقط.
6- 6) راجع ج 4:143.
7- 7) کذا فی«ق،و»،و فی«ط،ص»:بسبب،و فی«خ،د»:فیثبت،و فی«م»:فثبت.
8- 8) فی«ق،ط،ص»:أو جواز.

و یبطل باشتراط(1)نیّة القربة عتق الکافر،لتعذّرها فی حقّه (1).و قال الشیخ فی الخلاف:یصحّ.

و اعلم أن المعتبر من التقرّب فی العتق أن یقصد به وجه اللّه تعالی و ثوابه (2)علی حدّ ما یعتبر فی غیره من العبادات و إن لم یتلفّظ به،بخلاف صیغة الإعتاق، فإن اللفظ معتبر فیها.و حینئذ فیکفی قوله«أنت حرّ»و ما فی معناه قاصدا به القربة.

قوله:«و یبطل باشتراط.إلخ».

للأصحاب فی اشتراط إسلام المعتق و عدمه أقوال:

أحدها:اشتراطه.ذهب إلیه ابن إدریس (3)و المصنّف و العلاّمة (4)فی أکثر کتبه و جماعة،محتجّین باشتراط نیّة القربة و هی متعذّرة من الکافر،و من ثمَّ أجمعوا علی بطلان عباداته المشروطة بالنیّة.و لأن العبادة ملزومة للثواب حیث تقع صحیحة،و هو مشروط بدخول الجنّة لیثاب بها فیها (5)،و ذلک ممتنع فی حقّ الکافر.و یدلّ علی کونه عبادة مشروطة بنیّة القربة الروایات المتظافرة عنهم علیهم السلام من قولهم:«لا عتق إلاّ ما أرید به وجه اللّه تعالی» (6)و المراد نفی الصحّة،لأنه (7)أقرب المجازات إلی نفی الحقیقة حیث کانت الحقیقة غیر مرادة.

ص:285


1- 1) فی النسخة الخطّیة المعتمدة:جنبه.
2- 2) فی«خ،د،م»و الحجریّتین:أو ثوابه.
3- 3) السرائر 3:20،4.
4- 4) قواعد الأحکام 2:96،تحریر الأحکام 2:77،إرشاد الأذهان 2:67.
5- 5) فی«ق،ص،ط»:و فیها.
6- 6) تقدّم ذکر مصادره فی ص:273،هامش(3).
7- 7) فی«خ»و الحجریّتین:لأنها.

..........

و ثانیها:عدم الاشتراط مطلقا.و هو قول الشیخ فی کتابی (1)الفروع، محتجّا بأن العتق فکّ ملک و تصرّف مالی و نفع للغیر،و الکافر أهل لذلک،بل ملکه أضعف من ملک المسلم ففکّه أسهل.و لبناء العتق علی التغلیب.و جاز حمل الخبر علی نفی الکمال،کقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا صلاة لجار المسجد إلاّ فیه» (2)و من ثمَّ وقع الاتّفاق علی بطلان عبادة الکافر المحضة دون عتقه و نحوه من تصرّفاته المالیّة المشتملة علی العبادة کالوقف و الصدقة،ترجیحا لجانب المالیّة علی العبادة.

و ثالثها:التفصیل،فإن کان کفره بجحد الإلهیّة أصلا لم یصحّ،لتعذّر قصد القربة و وجه اللّه تعالی منه حینئذ.و إن کان بجحد رسول (3)أو فریضة مع إقراره باللّه تعالی-کالکتابی-صحّ،لأن قوله علیه السلام:«لا عتق إلاّ ما أرید به وجه اللّه تعالی»یقتضی اشتراط إرادة التقرّب المتوقّفة علی الإقرار بالمتقرّب إلیه.

و حمله علی نفی الصحّة أولی،لأنها أقرب إلی المراد من نفی الکمالیّة کما ذکرناه.ثمَّ لا یلزم من اشتراطه بالإرادة المذکورة حصول المراد،لأن ذلک أمر آخر لا یدلّ علیه الخبر.و کونه عبادة مطلقا ممنوع،بل من هذا الوجه،و هو لا یمنع وقوعه من الکافر المقرّ باللّه تعالی،و بهذا فارق غیره من العبادات المحضة.

و هذا أقوی.

ص:286


1- 1) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:652 مسألة(12)،المبسوط 6:70-71.
2- 2) التهذیب 1:92 ح 244 و ج 3:6،و انظر الکتاب المصنّف لابن أبی شیبة 1:345، سنن الدار قطنی 1:420 ح 1 و 2،مستدرک الحاکم 1:246.
3- 3) فی الحجریّتین:الرسول،و فی«ص»:رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.

و یعتبر فی المعتق:الإسلام،(1)و الملک.فلو کان المملوک کافرا لم یصحّ عتقه.و قیل:یصحّ مطلقا.و قیل:یصحّ مع النذر.

قوله:«و یعتبر فی المعتق الإسلام.إلخ».

القول باشتراط إسلام المملوک المعتق للأکثر،و منهم الشیخ فی التهذیب (1)و المفید (2)و المرتضی (3)و الأتباع (4)و ابن إدریس (5)و المصنّف و العلاّمة (6)،لقوله تعالی وَ لا تَیَمَّمُوا الْخَبِیثَ مِنْهُ تُنْفِقُونَ (7)نهی عن قصد الخبیث بالإنفاق، و الأصل فیه التّحریم المقتضی لفساد العبادة.و قولهم علیهم السلام:«لا عتق إلاّ ما أرید به وجه اللّه تعالی» (8).و روایة سیف بن عمیرة قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام أ یجوز للمسلم أن یعتق مملوکا مشرکا؟قال:لا» (9).

و فیه نظر،أما الآیة فإنما دلّت علی النهی عن إنفاق الخبیث،و هو الردیء من المال یعطاه الفقیر،علی ما ذکره المفسّرون (10)،و لا یلزم منه تحریم عتق الکافر،لأن الإنفاق لمالیّته لا لاعتقاده الخبیث،و ربما کانت مالیّته خیرا من

ص:287


1- 1) التهذیب 8:219 ذیل ح 783.
2- 2) المقنعة:548.
3- 3) الانتصار:169.
4- 4) راجع الکافی فی الفقه:318،المراسم:191،الوسیلة:341.
5- 5) السرائر 3:4.
6- 6) قواعد الأحکام 2:96.
7- 7) البقرة:267.
8- 8) تقدّم ذکر مصادره فی:ص:273،هامش(3).
9- 9) الفقیه 3:85 ح 310،التهذیب 8:218 ح 782،الاستبصار 4:2 ح 1،الوسائل 16: 20 ب«17»من کتاب العتق ح 5.
10- 10) التبیان 2:344-345،مجمع البیان 1:381،و انظر النکت و العیون للماوردی 1: 343،الکشّاف 1:314.

..........

مالیّة العبد المسلم،فهو من هذه الجهة لیس بخبیث.و لو سلّم تناوله للکافر منعنا من عموم النهی عن إنفاق الردیء مطلقا بل فی الصدقة الواجبة،للإجماع علی جواز الصدقة بالردی من المال و الجیّد،و الأمر (1)بالصدقة بشقّ تمرة.و أمّا الخبر الأول فقد تقدّم أن المعتبر فیه إرادة وجه اللّه تعالی،و هی ممکنة فی حقّ المعتق الکافر المقرّ باللّه تعالی لمثله و من المسلم إذا رجا بعتقه الخیر و استجلابه إلی الإسلام،و نحو ذلک من المقاصد الجمیلة التی یمکن معها إرادة وجه اللّه تعالی.و یؤیّده ما روی (2)أن علیّا علیه السلام أعتق عبدا نصرانیّا فأسلم حین أعتقه.و روایة سیف-مع ضعف سندها بابن أبی حمزة-أخصّ من المدّعی،فلا یدلّ علیه.

و القول بصحّة عتقه مطلقا للشیخ فی کتابی (3)الفروع،و قوّاه الشهید فی الشرح (4)،للأصل،و ما روی من فعل علیّ علیه السلام،و ضعف دلیل المشترط.

و هذا أقوی (5)مع تحقّق قصد القربة،و هو غیر مناف للقول بصحّة عتقه مطلقا، لأن عدم القربة ینافی عتق المسلم فضلا عن الکافر.

و القول بالصحّة مع النذر و بطلانه مع التبرّع للشیخ فی النهایة (6)

ص:288


1- 1) الکافی 4:4 ح 11،أمالی الطوسی 2:73،الوسائل 6:264 ب«7»من أبواب الصدقة ح 1.
2- 2) الکافی 6:182 ح 1،التهذیب 8:219 ح 783،الاستبصار 4:2 ح 2،الوسائل الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) المبسوط 6:70،الخلاف(طبعة کوشانپور)2:652 مسألة(11).
4- 4) غایة المراد:235-236.
5- 5) فی«ق،ط،م»قویّ،و فی«د،و»:هو الأقوی.
6- 6) النهایة:544.

و یصحّ عتق ولد الزنا.(1)و قیل:لا یصحّ،بناء علی کفره.و لم یثبت.

و الاستبصار (1)،جمعا بین الخبرین السالفین،بحمل فعل علیّ علیه السلام علی أنه کان قد نذر عتقه لئلاّ ینافی النّهی عن عتقه مطلقا فی خبر سیف.و هو جمع بعید لا إشعار به من الخبر أصلا،مع ضعف سند الخبرین و قصورهما عن الدلالة علی إثبات الحکم،و إنما یصلحان شاهدا کما ذکرناه.

قوله:«و یصحّ عتق ولد الزنا.إلخ».

القول بعدم صحّة عتق ولد الزنا للمرتضی (2)و ابن إدریس (3)بناء علی کفره.و هو ممنوع.

و الحقّ جواز عتقه مطلقا.أما بعد بلوغه و إسلامه فواضح،إذ لو لم یقبل منه لزم تکلیف ما لا یطاق.و أمّا قبله فلأنه و إن لم یحکم بإسلامه من حیث عدم تبعیّته للمسلم،لکن لا یحکم بکفره لعدم تبعیّته للکافر،فیلزم من صحّة عتق الکافر صحّة عتقه بطریق أولی.و حدیث[1]أن ولد الزنا لا ینجب-مع تسلیم سنده-لا یدلّ علی کفره،لأن النجابة المنفیّة مغایرة للإسلام لغة و عرفا.و روی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لا بأس بأن یعتق ولد الزّنا» (4).

ص:289


1- 1) الاستبصار 4:2 ذیل ح 2.
2- 2) الانتصار:166.
3- 3) السرائر 3:10.
4- 5) الکافی 6:182 ح 2،الفقیه 3:86 ح 315،التهذیب 8:218 ح 780،الوسائل 16: 19 ب«16»من أبواب العتق ح 1.

و لو أعتق(1)غیر المالک لم ینفذ عتقه،و لو أجازه المالک.

و لو قال:(2)إن ملکتک فأنت حرّ،لم ینعتق مع الملک،إلاّ أن یجعله نذرا.

قوله:«و لو أعتق.إلخ».

المشهور بین الأصحاب أن عتق غیر المالک لا یقع صحیحا و إن أجازه المالک،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا عتق إلاّ بعد ملک» (1)الدالّ علی نفی الصحّة،لأنه أقرب المجازات إلی نفی الحقیقة.و روی ابن مسکان عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنه قال:«من أعتق ما لا یملک فلا یجوز» (2).و لأنه عبادة أو فیه شائبة العبادة،و هی لا تقبل الفضول.و لبعض (3)العامّة قول شاذّ بوقوعه عن المعتق الموسر (4)و یقوّم علیه.

قوله:«و لو قال.إلخ».

إذا علّق عتقه علی ملکه له ففساد العتق من وجهین:وقوعه من غیر المالک،و تعلیقه علی الشرط.و یستثنی من ذلک ما لو جعله نذرا أو ما فی معناه، ک:للّه علیّ إعتاقه إن ملکته،فیجب عتقه عند حصول الشرط،لعموم الأمر بالوفاء بالنّذر.و لا ینعتق بنفسه عند حصول الشرط،لأن العتق مشروط بانتقاله إلی ملکه و لو آنا،فلو عتق بمجرّد ملکه لزم العتق فی غیر ملک.کذا استدلّ علیه

ص:290


1- 1) الکافی 6:179 ح 2،التهذیب 8:217 ح 774،الاستبصار 4:5 ح 15،الوسائل 16 :7 ب«5»من أبواب العتق ح 2.
2- 2) التهذیب 8:249 ح 902،الوسائل الباب المتقدّم ح 4.
3- 3) روضة القضاة 3:1085،و راجع الکافی لابن عبد البرّ 2:962،المغنی لابن قدامة 12:239، ففیهما الحکم بصحّة عتق الأب عبد ولده الصغیر فقط.
4- 4) فی«ق،ص،ط»:المباشر.

و لو جعل(1)العتق یمینا لم یقع،کما لو قال:أنت حرّ إن فعلت،أو إن فعلت.

و لو أعتق(2)مملوک ولده الصغیر-بعد التقویم-صحّ.و لو أعتقه و لم یقوّمه علی نفسه،أو کان الولد بالغا رشیدا،لم یصحّ.

المصنّف.و أجیب بجواز الاکتفاء بالملک الضمنی کملک القریب آنا ثمَّ یعتق.هذا إذا کانت الصیغة:للّه علیّ أنّه حرّ إن ملکته،و نحوه،أما لو کانت:للّه علیّ إعتاقه، فلا إشکال فی افتقاره إلی الصیغة.

قوله:«و لو جعل..إلخ».

لا فرق بین تعلیقه علی الشرط و جعله یمینا من حیث الصیغة.و إنما یفترقان بالنیّة،فإن کان الغرض من التعلیق البعث علی الفعل إن کان طاعة،أو الزجر عنه إن کان معصیة،کقوله:إن حججت فأنت حرّ،أو إن زنیت،قصدا للبعث فی الأول و الزجر فی الثانی،فهو یمین،و إن کان الغرض مجرّد التعلیق، ک:إن قدم زید أو دخلت الدار أو طلعت الشمس،فهو شرط أو صفة.و العتق لا یقع معلّقا (1)فی الجمیع.و قد تقدّمت (2)الإشارة إلی الفرق فیما سلف.

قوله:«و لو أعتق.إلخ».

لا فرق فی اشتراط کونه مملوکا للمعتق فی صحّة العتق بین کونه ملکا لأجنبیّ أو لولده الصغیر و الکبیر.نعم،لو کان صغیرا فقوّم مملوکه علی نفسه بالبیع مع المصلحة ثمَّ أعتقه صحّ،لوجود المقتضی للصحّة حینئذ و هو کونه مملوکا للمعتق.

ص:291


1- 1) فی«خ،د،م»و الحجریّتین:مطلقا.
2- 2) فی ج 9:479.

و لو شرط(1)علی المعتق شرطا فی نفس العتق لزمه الوفاء به.و لو شرط إعادته فی الرّق إن خالف،أعید مع المخالفة عملا بالشرط.و قیل:

یبطل العتق،لأنه اشتراط لاسترقاق من ثبتت حرّیّته.

و لو کان الولد کبیرا لم یصحّ عتق الأب لمملوکه مطلقا علی الأصحّ، للعموم (1)،خلافا للشیخ فی النهایة (2)حیث صحّحه استنادا إلی روایة الحسین بن علوان عن زید بن علیّ،عن آبائه،عن علی علیه السلام قال:«أتی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم رجل فقال:یا رسول اللّه إن أبی عمد إلی مملوک لی فأعتقه کهیئة المضرّة لی،فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:أنت و مالک من هبة اللّه لأبیک، أنت سهم من کنانته،یهب لمن یشاء إناثا و یهب لمن یشاء الذکور،و یجعل من یشاء عقیما،جازت عتاقة أبیک،یتناول والدک من مالک و بدنک،و لیس لک أن تتناول من ماله و لا من بدنه شیئا إلاّ بإذنه» (3).و هذه الروایة ضعیفة[السند] (4)برجال الزیدیّة،و الأولی حملها علی استحباب إجازة الولد لأبیه ما یفعله فی ماله.

قوله:«و لو شرط.إلخ».

إذا شرط علی العبد أمرا سائغا فی نفس صیغة الإعتاق صحّ الشرط و العتق،لعموم:«المؤمنون عند شروطهم» (5)سواء کان الشرط خدمة مدّة معیّنة

ص:292


1- 1) المذکور فی ص:290،هامش(1 و 2).
2- 2) النهایة:545.
3- 3) التهذیب 8:235 ح 849،الوسائل 16:66 ب«67»من أبواب العتق ح 1.
4- 4) من«د»و الحجریّتین فقط.
5- 5) التهذیب 7:371 ح 1503،الاستبصار 3:232 ح 835،الوسائل 15:30 ب«20» من أبواب المهور ح 4.

..........

أم مالا معیّنا أم غیرهما،و یکون ذلک عتقا و شرطا لا عتقا معلّقا علی شرط.

و ظاهر العبارة أنّه لا یشترط قبول المملوک،لأنه حکم بلزوم الوفاء به بمجرّد الشرط.و هو أحد الأقوال فی المسألة.و وجهه:أنّه مالک له مستحقّ لمنافعه و کسبه،و له الضریبة المقدورة له علیه،فهی إیجاب مال من کسبه.فإذا شرط علیه خدمة أو مالا فقد (1)فکّ ملکه عنه و عن منافعه و استثنی بعضها،فله ذلک،لعموم الخبر (2)،و أصالة الصحّة.

و قیل:یشترط قبوله مطلقا کالکتابة،لاقتضاء التحریر تبعیّة المنافع،فلا یصحّ شرطه شیئا منها إلاّ بقبول المملوک.

و فصّل ثالث (3)فشرط رضاه إن کان المشروط علیه مالا،و نفاه إن کان خدمة.و الفرق أن الخدمة مستحقّة للمولی بالأصالة،فشرطها کاستثناء بعض المملوک عن النقل،بخلاف شرط المال،فإنه غیر مملوک للمولی علیه، و لا یجب علی المملوک تحصیله بل بذل العمل،سواء ترتّب علیه المال أم لا.و نمنع من جواز إلزامه بالضریبة.و قد تقدّم (4)الکلام فیه.و هذا أقوی (5).

إذا تقرّر ذلک،فإن أطلق علیه الشرط لزمه الوفاء به،و مع الإخلال یستقرّ فی ذمّته-مالا کان أو خدمة-کالدّین.و إن شرط علیه مع ذلک إعادته فی الرقّ إن خالف ففی صحّة العتق و الشرط،أو بطلانهما،أو صحّة العتق خاصّة،أقوال

ص:293


1- 1) فی«ق،ط»و الحجریّتین:بعد فکّ.
2- 2) انظر الهامش(5)فی الصفحة السابقة.
3- 3) راجع قواعد الأحکام 2:98،إیضاح الفوائد 3:478.
4- 4) فی ج 8:501.
5- 5) فی«ق»:قویّ.

..........

اختار أوّلها الشیخ فی النهایة (1)و أتباعه (2)،لعموم:«المؤمنون عند شروطهم» (3)و خصوص روایة إسحاق بن عمّار عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن الرجل یعتق مملوکه و یزوّجه ابنته و یشترط علیه إن هو أغارها أن یردّه فی الرّق، قال:له شرطه» (4).

و أجاب المصنّف فی النکت (5)بشذوذ الروایة،و ضعف سندها،و منافاتها لأصول المذهب،فیجب اطّراحها.و اختار بطلانهما معا،لتضمّنه عود من ثبتت حرّیته رقّا و هو غیر جائز و لا معهود.و لا یرد مثله فی المکاتب المشروط،لأنه لم یخرج عن الرقّیة و إن تشبّث بالحرّیة،فلم یعد إلیها إذ (6)لم یخرج عنها.

و معنی قول السیّد له:فإن عجزت فأنت ردّ فی الرقّ المحض الذی لیس بکتابة لا مطلق الرقّ.و الردّ و إن کان مسبوقا بالمفارقة إلاّ أنّها تصدق بالخروج عن محض الرقّیة،و هی أعمّ من مطلقها،فلا یلزم من انتفائها انتفاؤها،لأن عدم الأخصّ أعمّ من عدم الأعمّ،أو أراد المفارقة مجازا تسمیة للشیء باسم ما یئول إلیه،أو إقامة للسبب مقام المسبّب.

و اختار ابن إدریس[1]صحّة العتق و بطلان الشرط،لأنهما شیئان فلا یلزم من فساد أحدهما-لعارض مخالفته للمشروع-بطلان الآخر.و قوّاه فخر الدین فی

ص:294


1- 1) النهایة:542.
2- 2) المهذّب 2:359،الوسیلة:341،إصباح الشیعة:472.
3- 3) تقدّم ذکر مصادره فی ص:292 هامش(5).
4- 4) الکافی 6:179 ح 3،التهذیب 8:222 ح 795.
5- 5) نکت النهایة 3:10.
6- 6) فی«د،خ،ق،ص»:إذا.

و لو شرط خدمة زمان(1)معیّن صحّ.و لو قضی المدّة آبقا،لم یعد فی الرقّ.و هل للورثة مطالبته بأجرة مثل الخدمة؟قیل:لا،و الوجه اللزوم.

شرحه (1)،محتجّا ببناء العتق علی التغلیب.

و الأصحّ بطلانهما معا،لأن العتق مجرّدا عن الشرط غیر مقصود،و بناء العتق علی التغلیب لا یدلّ علی صحّته من دون القصد.

قوله:«و لو شرط خدمة زمان.إلخ».

اشتراط خدمة زمان معیّن من جملة الشروط السائغة التی یصحّ اشتراطها علی المملوک،بل هی أوضح ما یشترط علیه کما عرفته.

ثمَّ إن و فی بالمدّة فلا کلام.و إن أخلّ بها فلیس للمالک و لا لورثته إلزامه بالخدمة فی مثلها من المدّة قطعا،لأن الزمان المعیّن للخدمة قد فات،و هی لیست مثلیّة.و کذا لا یعاد فی الرقّ بالإخلال،لما تقدّم (2).فهل یثبت علیه أجرة مثل الخدمة المشروطة للمالک أو ورثته؟قال الشیخ فی النهایة (3)و أتباعه (4)و ابن الجنید (5):لا،لصحیحة یعقوب بن شعیب قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل أعتق جاریة و شرط علیها أن تخدمه خمسین سنة فأبقت،ثمَّ مات الرجل فوجدها ورثته أ لهم أن یستخدموها؟قال:لا» (6).

ص:295


1- 1) إیضاح الفوائد 3:479.
2- 2) فی الصفحة السابقة.
3- 3) النهایة:542.
4- 4) المهذّب 2:359،الوسیلة:341،إصباح الشیعة:472.
5- 5) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:625.
6- 6) الکافی 6:179 ح 2،الفقیه 3:69 ح 235،التهذیب 8:222 ح 797،الوسائل 16: 14 ب«11»من أبواب العتق.و فی المصادر:خمس سنین.

و من وجب(1)علیه عتق فی کفّارة لم یجزه التدبیر.

و إذا أتی(2)علی المؤمن سبع سنین استحبّ عتقه.

و المصنّف و قبله ابن إدریس (1)و المتأخّرون (2)ذهبوا إلی لزوم الأجرة، لأنها حقّ متقوّم بالمال فیثبت فی الذمّة بقیمته و هی أجرة المثل.و الروایة الصحیحة غیر منافیة لذلک،لأنه إنما نفی استخدامها و نحن نقول به،لأن مدّة الخدمة المعیّنة قد فاتت،و هی لیست مثلیّة حتی تلزمه الخدمة فی مثلها،و إنما علیه أجرة مثلها،لأنها مستحقّة علیه و قد فوّتها علیهم،و نفی الاستخدام لا یقتضی نفی الأجرة الثابتة لهم عوضا عمّا فوّت علیهم من الحقّ.و هذا حسن (3).

قوله:«و من وجب.إلخ».

المعتبر فی العتق عن الکفّارة کونه منجّزا،فلا یجزی عنه التدبیر و إن نوی به التکفیر،و لروایة إبراهیم الکرخی قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:إن هشام بن أذینة سألنی أن أسألک عن رجل جعل لعبده العتق إن حدث لسیّده حدث،فمات السیّد و علیه تحریر رقبة واجبة فی کفّارة،أ یجزی عن المیّت عتق العبد الذی کان السیّد جعل له العتق بعد موته فی تحریر الرقبة التی کانت علی المیّت؟فقال:لا» (4).

قوله:«و إذا أتی.إلخ».

مستند الحکم روایة محمد بن عبد اللّه بن زرارة عن بعض آل أعین عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«من کان مؤمنا فقد عتق بعد سبع سنین أعتقه صاحبه

ص:296


1- 1) السرائر 3:11.
2- 2) کشف الرموز 2:289،تحریر الأحکام 2:79.
3- 3) فی«ق،ص»:أحسن.
4- 4) الکافی 6:194 ح 3،التهذیب 8:231 ح 837،الوسائل 15:558 ب«9»من أبواب الکفّارات ح 1.

و یستحبّ(1)عتق المؤمن مطلقا.و یکره عتق المسلم المخالف،و عتق من لا یقدر علی الاکتساب.و لا بأس بعتق المستضعف.

و من أعتق من یعجز عن الاکتساب استحبّ إعانته.

أم لم یعتقه،و لا تحلّ خدمة من کان مؤمنا بعد سبع سنین» (1).و هی محمولة علی استحباب عتقه بعد المدّة،للإجماع علی أنّه لا یعتق بنفسه.و الروایة و إن کانت مرسلة إلاّ أن دلیل السنن یتأدّی بمثلها.

قوله:«و یستحبّ.إلخ».

لا إشکال فی استحباب عتق المؤمن مطلقا،لما فیه من الإحسان إلیه و تخلیصه من نقص الرقّ.و قد تقدّم فی صدر الکتاب (2)ما یدلّ علی تأکّد الاستحباب.

و یکره عتق المخالف،لقول الصادق علیه السلام:«ما أغنی اللّه عن عتق أحدکم،تعتقون الیوم و یکون علینا غدا!لا یجوز لکم أن تعتقوا إلاّ عارفا» (3).

و هو محمول علی الکراهة کما سلف (4).

و کذا یکره عتق العاجز عن القیام بکفایته،إلاّ أن یعینه بالإنفاق.قال الرضا علیه السلام:«من أعتق مملوکا لا حیلة له فإن علیه أن یعوله حتی یستغنی عنه،و کذلک کان علیّ علیه السلام یفعل إذا أعتق الصغار و من لا حیلة له» (5).

ص:297


1- 1) الکافی 6:196 ح 12،التهذیب 8:230 ح 831،الوسائل 16:36 ب«33»من أبواب العتق ح 1.
2- 2) فی ص:265.
3- 3) الکافی 6:196 ح 9،الوسائل 16:19 ب«17»من أبواب العتق ح 3.
4- 4) لم نجده فیما سلف،و انظر ص:266.
5- 5) الکافی 6:181 ح 1،التهذیب 8:218 ح 778،الوسائل 16:17 ب«14»من أبواب العتق ح 1.
و یلحق بهذا الفصل مسائل

و یلحق بهذا الفصل مسائل:

الأولی:لو نذر عتق أول مملوک یملکه فملک جماعة

الأولی:لو نذر(1)عتق أول مملوک یملکه فملک جماعة،قیل:یعتق أحدهم بالقرعة،و قیل:یتخیّر و یعتق،و قیل:لا یعتق شیئا،لأنه لم یتحقّق شرط النذر.و الأول مرویّ.

و روی هشام بن سالم فی الصحیح قال:«سألته عن النسمة،فقال:أعتق من أغنی نفسه» (1).و روی الحلبی فی الصحیح قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:الرقبة تعتق من المستضعفین؟قال:نعم» (2).و قد تقدّم البحث عن حقیقة المستضعف فی تضاعیف الکتاب (3)مرارا.

قوله:«لو نذر..إلخ».

إذا نذر عتق أول مملوک یملکه صحّ النذر و إن کان المنذور مبهما کما یجوز نذر المعیّن،للأصل و النصّ (4).

ثمَّ إن اتّفق ملک واحد ببیع أو هبة أو میراث أو غیرها عتق.و هل یشترط لعتقه أن یملک آخر بعده؟وجهان،من أن الأولیّة تقتضی أمرین:أحدهما ثبوتی و هو سبقه لغیره،و الآخر عدمی و هو عدم سبق غیره له،و من الشک فی اقتضائه الأمر الأول عرفا.و الأظهر عدم الاشتراط.

و إن ملک جماعة دفعة ففیه أقوال:

ص:298


1- 1) الکافی 6:181 ح 3،التهذیب 8:218 ح 779،الوسائل 16:18 ب«15»من أبواب العتق ح 3.
2- 2) الکافی 6:182 ح 3،التهذیب 8:218 ح 781،الوسائل 16:19 ب«17»من أبواب العتق ح 1.
3- 3) راجع ج 1:421،و ج 7:412.
4- 4) لاحظ الوسائل 16:58 ب«57»من أبواب العتق.

..........

أحدها:لزوم عتق واحد منهم،و یخرج بالقرعة.أما لزوم العتق فلوجود شرط النذر فوجب الوفاء به،لأن الأولیّة موجودة فی کلّ واحد منهم،لأنه بملک الجماعة صدق أنّه ملک واحدا،لأنه من جملة الجماعة.و أمّا إخراجه بالقرعة فلانتفاء الأولویّة عن أحدهم،و لصحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام فی رجل قال:أول مملوک أملکه فهو حرّ،فورث سبعة جمیعا،قال:«یقرع بینهم و یعتق الذی یخرج سهمه» (1).و هذا قول الشیخ فی النهایة (2)و الصدوق (3)و جماعة (4).

و ثانیها:أنّه یصحّ،و یتخیّر الناذر مع بقائه و قدرته علیه،و إلاّ فالقرعة.

و هو قول ابن الجنید (5)،و الشیخ فی التهذیب (6)،و المصنّف فی النکت (7)، و الشهید فی الشرح (8)،لروایة الحسن الصیقل أنّه سأل الصادق علیه السلام عن رجل قال:أول مملوک أملکه فهو حرّ،فأصاب ستّة،قال:«إنما کانت نیّته علی واحد،فلیختر أیّهم شاء فلیعتقه» (9).و حمل القائلون بهذه الروایة روایة القرعة

ص:299


1- 1) الفقیه 3:53 ح 179،التهذیب 8:225 ح 811،الوسائل 18:190 ب«13»من أبواب کیفیّة الحکم ح 15.
2- 2) النهایة:543.
3- 3) المقنع:157.
4- 4) المهذّب 2:360،إصباح الشیعة:473،المختلف:625-626،إیضاح الفوائد 3: 480،اللمعة الدمشقیّة:134،المقتصر:306.
5- 5) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:625.
6- 6) التهذیب 8:226،ذیل ح 812.
7- 7) نکت النهایة 3:14.
8- 8) غایة المراد:237.
9- 9) التهذیب 8:226 ح 812،الاستبصار 4:5 ح 17،الوسائل 16:59 ب«57»ح 3.
الثانیة:لو نذر تحریر أول ما تلده فولدت توأمین

الثانیة:لو نذر تحریر(1)أول ما تلده فولدت توأمین کانا معتقین.

علی الاستحباب جمعا بین الأخبار،و فیه نظر،لأن روایة القرعة صحیحة [السند] (1)و هذه ضعیفة السند،فإن فی طریقها إسماعیل بن یسار و هو ضعیف، و الحسن الصیقل[و هو] (2)مجهول الحال،فالعمل بالأخری متعیّن،لعدم المعارض.

و ثالثها:بطلان النذر،لفقد صفته المعتبرة فیه و هی وحدة المملوک، و لا أول للمملوکین دفعة إلاّ الجملة و عتقها غیر مقصود،و لأصالة البراءة.

و أجیب بظهور الأول بما ذکر،و بالنصّ و هو مخرج بحکم الأصل عنه.

قوله:«لو نذر تحریر..إلخ».

التوأمان هما الولدان فی بطن[واحد] (3)و إنما عتقا معا دون المملوک المتعدّد فی السابقة لأن المنذور هنا-و هو متعلّق«ما»-عامّ فیشمل الجمیع،بخلاف المملوک،فإنه نکرة فی سیاق الإثبات فلا تکون عامّة.و لو أن المنذور فی الأول کان أول ما یملکه،و الثانی أول ولد تلده،لانعکس الحکم.و هذا الفرق یتمّ مع إرادته ب«ما»کونها موصولة لتعمّ،فلو قصدها مصدریّة کانت بمعنی مملوک (4).

و لو أطلق ففی حمله علی أیّهما وجهان،من اشتراکها (5)المانع من حملها علی أحدهما بغیر قرینة و المتیقّن (6)منه هو الواحد،و من احتمال ظهورها فی العامّ کما

ص:300


1- 1) من«د»و الحجریّتین.
2- 2) من«د»و الحجریّتین.
3- 3) من«د»و الحجریّتین.
4- 4) فی«خ»:مولود فیساوی مملوک.
5- 5) کذا فی«ط»و فی سائر النسخ و الحجریّتین:اشتراکهما.
6- 6) فی«خ،م»:و المعتق منه.
الثالثة:لو کان له ممالیک فأعتق بعضهم

الثالثة:لو کان له ممالیک(1)فأعتق بعضهم،ثمَّ قیل له:هل أعتقت ممالیکک؟فقال:نعم،انصرف الجواب إلی من باشر عتقهم خاصّة.

هو ظاهر حکم الأصحاب،و الروایة (1)مؤیّدة و إن لم تصلح لتأسیس الحکم.و لو قصد ب«مملوک»الجنس احتمل مساواته ل«ما»لصلاحیّته للجمیع کما یصلح للواحد،و الوجه الفرق،فإن صلاحیّة الجنس للواحد و المتعدّد یمنع من حمله علی المتعدّد بغیر قرینة،و المتیقّن منه هو الواحد.

و یشترط فی الحکم بعتقهما معا علی تقدیره ولادتهما دفعة و إن کان نادرا، إذ لو سبق خروج أحدهما لکان هو الأول.و أطلق الأکثر الحکم من غیر تقیید بالدفعة تبعا لإطلاق الروایة.و هو حسن لو صلحت (2)لإثبات الحکم.

هذا إذا ولدت الأول حیّا و إلا عتق الثانی،لأن المیّت لا یصلح للعتق، و نذره صحیحا یدلّ علی حیاته التزاما.و قیل:یبطل هنا،لفوات متعلّقه.و لو ولدته مستحقّا للعتق کالمقعد فالوجهان.و أولی بعدم عتق الثانی هنا،لصلاحیّة الأول للعتق غایته اجتماع سببین لعتقه.

قوله:«لو کان له ممالیک.إلخ».

هذه المسألة ذکرها الشیخ (3)و الجماعة (4)بهذا الإطلاق.و الأصل فیها

ص:301


1- 1) الکافی 6:195 ح 7،التهذیب 8:231 ح 834،الوسائل 16:35 ب«31»من أبواب العتق.
2- 2) فی هامش«و»:«قصورها من حیث السند،فإنها مرسلة،و فی متنها بحث.منه رحمه اللّه».
3- 3) النهایة:544.
4- 4) المهذّب 2:360،السرائر 3:12،قواعد الأحکام 2:98.

..........

روایة سماعة قال:«سألته عن رجل قال لثلاثة ممالیک له:أنتم أحرار،و کان له أربعة،فقال له رجل من الناس:أعتقت ممالیکک؟قال:نعم،أ یجب العتق لأربعة حین أجملهم،أو هو للثلاثة الذین أعتق؟فقال:إنما یجب العتق لمن أعتق» (1).

و فی هذا الحکم بحث،و فیه علی إطلاقه إشکال،لأن الحکم إن کان جاریا علی ما فی نفس الأمر من دون أن یعتبر لفظه إقرارا بالعتق ظاهرا فالحکم کذلک.و لا فرق علیه بین کون من أعتقهم بالغین حدّ الکثرة و عدمه.فلو کان قد أعتق واحدا منهم و عبّر بذلک لم یعتق سوی من کان قد أعتقه،لأن الإقرار لیس من الأسباب الموجبة لإنشاء العتق فی الحال،و إنما هو إخبار عمّا سبق،فلا یصحّ إذا لم یکن مطابقا لخارج سابق علیه مستند إلی سبب اقتضاه.فما کان قد وقع علیه العتق انصرف إلیه،و غیره یبقی علی أصل الرقّ قلیلا کان أم کثیرا.

و إن کان جاریا علی ظاهر الإقرار فمقتضاه الحکم بانعتاق جمیع ممالیکه، لأن«ممالیک»جمع مضاف و هو یفید العموم،و«نعم»یقتضی تقریر السؤال و إعادته،فیکون إقرارا بعتق الجمیع.و الروایة قاصرة[الدلالة] (2)عن إفادة قصر الحکم علی ما فی نفس الأمر و اطّراح الإقرار ظاهرا،من حیث إنها مقطوعة ضعیفة السند،إلاّ أن الشیخ لا یراعی فی عمله تصحیح الرّوایة خصوصا فی النهایة،و تبعه الجماعة زاعمین انجبار الضعف بالشهرة،فلذلک رتّبوا الحکم علی ما فی نفس الأمر.

ص:302


1- 1) الفقیه 3:68 ح 230،التهذیب 8:226 ح 813،الوسائل 16:59 ب«58»من أبواب العتق ح 1.
2- 2) من«د»و الحجریّتین.

..........

ثمَّ إنه یشکل بما لو کان المعتق دون العدد الکثیر و قد أجاب به بل بصیغة جمع الکثرة،فکیف ینصرف الإقرار إلی ما أعتقه خاصّة و تحصل المطابقة بین عتقه لواحد و بین قوله:أعتقت ممالیکی؟و لأجل ذلک استقرب العلاّمة فی القواعد (1)اشتراط الکثرة فی المعتق لتطابق لفظ الإقرار.و الإشکال فیه أقوی من الإطلاق،لأنه لا یجری علی الظاهر و لا علی ما فی نفس الأمر.أمّا الظاهر فلما ذکرناه من استلزام الإقرار عتق الجمیع من حیث إن«ممالیکک»جمع مضاف مفید للعموم و قد أقرّه فی الإقرار (2)به.و أمّا فی نفس الأمر فلأن العتق لم یقع فیه إلاّ علی من باشر عتقه خاصّة،و صیغة الإقرار لیست من الأسباب المنشئة (3)لعتق باقی العدد المعتبر فی الکثرة تتمّة لما وقع علیه العتق.

و اعتذر له ولده فخر الدین-رحمه اللّه-بأنه إذا أعتق ثلاثة من ممالیکه یصدق قوله:هؤلاء ممالیکی حقیقة،فإذا قیل له:أعتقت ممالیکک؟فقال:نعم، و هی تقتضی إعادة السؤال و تقریره،فیکون إقرارا بعتق الممالیک الّذین انعتقوا، فلا یلزم بغیرهم،لأصالة البراءة،و لأن الإقرار إنما نحمله علی التحقیق و المتیقّن لا علی ما فیه احتمال.

ثمَّ قال:«و هل یشترط فی الاقتصار علیه کثرة بحیث یصدق علیه الجمع حقیقة أم لا؟قولان.و منشأ القولین أن اللفظ إنما یحمل علی الإقرار علی أصل الحقیقة،و من حیث أصل البراءة،و من جواز التجوّز به.فعلی عدم الاشتراط یکتفی بالواحد،و علی عدمه لا یکتفی بالواحد،و یلزم بعتق ما یصدق علیه

ص:303


1- 1) قواعد الأحکام 2:98.
2- 2) فی«ص،و،ط»:بالإقرار.
3- 3) فی«د،م»:الموجبة،و فی«و»:المثبتة.

..........

الجمع،و یکون فی الباقی کالمشتبه» (1).ثمَّ جعل هذا البحث مبنیّا علی الحکم بمجرّد الإقرار ظاهرا،أما البحث عمّا فی نفس الأمر فلا ینعتق إلاّ ما أوقع علیه العتق.

و فی هذا الکلام نظر من وجوه:

الأول:ظهور الفرق بین المتنازع و هو قوله:«أعتقت ممالیکی»الذی هو مقتضی قوله:«نعم»جوابا لمن قال:«أعتقت ممالیکک»،و بین قوله عن ثلاثة من ممالیکه:«هؤلاء ممالیکی»و إن اشترکا فی صیغة العموم،لأن لفظ العموم یستغرق ما یصلح له و یدخل فیه دون غیره.فقوله:«أعتقت ممالیکی»یصلح لجمیع من هو داخل فی ملکه و إن بلغوا ألفا،فیتناولهم العموم،و قوله:«هؤلاء ممالیکی»إنما یتناول المشار إلیهم دون غیرهم،فلا یلزم من صدق قوله عن الثلاثة:«هؤلاء ممالیکی»اختصاص الحکم بعتق ثلاثة إذا قال:«أعتقت ممالیکی»الدالّ بلفظه علی الجمیع.

الثانی:قوله:«فیکون إقرارا بعتق الممالیک الذین انعتقوا فلا یلزم بغیرهم» لا یتمّ إلاّ بحسب نفس الأمر،أما بحسب الظاهر فقد وجد الإقرار بالعتق الدالّ بالوضع علی الجمیع فلا یختصّ بالبعض.و بهذا ینقطع أصل البراءة.و قد اعترف بأن الحکم مبنیّ علی الظاهر لا علی نفس الأمر.

الثالث:قوله:«إن الإقرار إنما نحمله علی التحقیق و المتیقّن لا علی ما فیه احتمال»إن أراد به المتیقّن بحسب مدلول اللفظ فمسلّم لکن لا ینفعه فی الاقتصار علی الثلاثة،لأن مدلول اللفظ و المتیقّن منه متناول لجمیع ممالیکه

ص:304


1- 1) إیضاح الفوائد 3:481.

..........

بالنظر إلی عموم لفظ الإقرار.و إن أراد المتیقّن فی نفس الأمر و نفی المحتمل خروجه و إن دلّ علیه لفظ الإقرار فظاهر فساده،لأن الإنسان مؤاخذ بما یدلّ علیه لفظه و إن احتمل فی نفس الأمر خلافه،کما لو قال:لفلان علیّ ألف،فإنه یحکم علیه بها،لدلالة لفظه علی کونها مستحقّة علیه و إن کان من المحتمل فی نفس الأمر براءته منها.و کذا لو قال:أعتقت عبیدی،و لم یکن قد أعتق أحدا منهم،فإنه یؤخذ بإقراره و یحکم علیه بعتق الجمیع أو البعض علی حسب ما قد علم.

الرابع:ترتیب الخلاف فی الحکم بعتق واحد خاصّة أو أقلّ الجمع علی الظاهر مع وجود اللفظ الدالّ علی الجمع و العموم غیر مطابق،بل اللازم من العمل بالظاهر الحکم علیه بعتق الجمیع أو الجمع،أما الاقتصار علی الواحد فلا یقتضیه اللفظ بوجه.و لا یقول أحد بأن من أقرّ بشیء بصیغة الجمع فضلا عن العموم یلزمه واحد خاصّة،و إنما الخلاف فی حمل الجمع علی اثنین أو علی ثلاثة فصاعدا،أما الواحد فلیس محلّ نظر أصلا.

و الحقّ فی هذه المسألة العمل بالظاهر و الحکم علیه بعتق الجمیع،نظرا إلی مدلول لفظه،و أما فیما بینه و بین اللّه تعالی فلا یحکم علیه إلاّ بعتق من أعتقه خاصّة،و لا یزید عنه إلی أقلّ الجمع لو کان أقلّ منه قطعا.نعم،لو دلّت القرائن علی أنّه لا یرید باللفظ مدلوله،کما لو مرّ علی عاشر فأراد أن یأخذ علیهم مظلمة فأقرّ بذلک،مع ظهور إرادته بخلاف مدلول لفظه،اتّجه عدم الحکم علیه به ظاهرا کما لا یحکم به باطنا.و علیه دلّت روایة الولید بن هشام قال:«قدمت من مصر و معی رقیق فمررت بالعاشر فسألنی فقلت:هم أحرار کلّهم،فقدمت المدینة

ص:305

الرابعة:لو نذر عتق أمته إن وطئها صحّ

الرابعة:لو نذر عتق أمته(1)إن وطئها صحّ.فإن أخرجها من ملکه انحلّت الیمین،و لو أعادها بملک مستأنف لم تعد الیمین.

فدخلت علی أبی الحسن علیه السلام فأخبرته بقولی للعاشر فقال:لیس علیک شیء» (1).فلم یحکم علیه السلام علیه بظاهر إقراره و أقرّه علی ما فی نفس الأمر.و کذلک الروایة السابقة (2)ظاهرة فی إرادة ما فی نفس الأمر لا الظاهر بقوله علیه السلام:«إنما یجب العتق لمن أعتق».

قوله:«لو نذر عتق أمته.إلخ».

مستند هذا الحکم صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال:«سألته عن الرجل تکون له الأمة فیقول:یوم یأتیها فهی حرّة،ثمَّ یبیعها من رجل ثمَّ یشتریها بعد ذلک،قال:لا بأس أن یأتیها قد خرجت عن ملکه» (3).و ما وقفت علی رادّ لها إلاّ ما یظهر من ابن إدریس (4).

و ظاهرها یدلّ علی صحّة تعلیق العتق علی شرط مطلقا،لکن الأصحاب (5)لمّا لم یقولوا به حملوها علی النذر.و فی تعدّی حکمها إلی غیر الأمة و إلی التعلیق بغیر الوطء وجهان،من مخالفتها للأصل حیث إن خروجها عن ملکه لا مدخل له فی انحلال النذر،لأن غایته أن تصیر أجنبیّة منه و النذر

ص:306


1- 1) الفقیه 3:84 ح 301،التهذیب 8:227 ح 815،الوسائل 16:60 ب«60»من أبواب العتق.
2- 2) فی ص:302،هامش(1).
3- 3) الفقیه 3:68 ح 229،التهذیب 8:226 ح 814،الوسائل 16:60 ب«59»من أبواب العتق.
4- 4) السرائر 3:12-13.
5- 5) انظر إصباح الشیعة:473،السرائر 3:12-13،الجامع للشرائع:403،قواعد الأحکام 2:98،اللمعة الدمشقیّة:134.
الخامسة:لو نذر عتق کلّ عبد قدیم

الخامسة:لو نذر عتق کلّ عبد(1)قدیم،انصرف إلی من مضی علیه فی ملکه ستّة أشهر فصاعدا.

یصحّ تعلّقه (1)بالأجنبیّة،کنذر عتقها إن ملکها و هی فی ملک غیره ابتداء کما تقدّم (2)فی نظائره،و من الإیماء فی الروایة إلی العلّة بقوله:«قد خرجت عن ملکه»و ذلک یوجب التعدّی إلی ما توجد فیه العلّة المنصوصة.و فی الروایة أیضا علی تقدیر حملها علی النذر دلالة علی جواز التصرّف فی المنذور المعلّق علی شرط قبل حصول الشرط،و فیه خلاف مشهور.و موضع الحکم بانحلال النذر ما إذا لم یعمّم نذره و لو بالنیّة بما یشمل الملک العائد،و إلاّ فلا إشکال فی بقاء الحکم.

قوله:«لو نذر عتق کلّ عبد..إلخ».

هذه المسألة ذکرها الشیخ فی النهایة (3)،و تبعه علیها جماعة (4)[من] (5)المتأخّرین حتی ابن إدریس (6).و الأصل فیها روایة داود النهدی عن بعض أصحابنا قال:«دخل أبو سعید المکاری علی أبی الحسن الرضا علیه السلام فقال له:أسألک عن مسألة رجل قال عند موته:کلّ مملوک لی قدیم فهو حرّ لوجه اللّه،قال:إن اللّه عزّ و جلّ یقول فی کتابه حَتّی عادَ کَالْعُرْجُونِ الْقَدِیمِ فما کان من ممالیکه أتی له ستّة أشهر فهو قدیم حرّ» (7).

ص:307


1- 1) فی«خ،د،م»و الحجریّتین:تعلیقه.
2- 2) فی ص:298.
3- 3) النهایة:544.
4- 4) الجامع للشرائع:401،قواعد الأحکام 2:98،الدروس الشرعیّة 2:205.
5- 5) من«خ،د»و الحجریّتین.
6- 6) السرائر 3:13.
7- 7) تفسیر القمی 2:215،الکافی 6:195 ح 6،الفقیه 3:93 ح 351،التهذیب 8:231 ح 835،الوسائل 16:34 ب«30»من أبواب العتق ح 1.و الآیة فی سورة یس:39،و فیما عدا تفسیر القمی:ابن أبی سعید.

..........

و الروایة کما تری اشتملت علی لفظ المملوک الشامل للذکر و الأنثی، و لکن الشیخ عبّر بلفظ العبد و تبعه المصنّف و الجماعة،و تمادی الأمر إلی أن توقّف العلاّمة (1)فی تعدّی الحکم إلی الأمة من حیث إن هذا الحکم علی خلاف الأصل لا (2)دلیل علیه من جهة العرف و لا اللغة،و إنما مستنده الشرع،مع أن الروایة ضعیفة السند مرسلة.و اعتذر فخر الدین (3)-رحمه اللّه-عن ذلک بأن المسألة إجماعیّة،و أن الإجماع لم یقع إلاّ علی العبد،فلذلک استشکل والده حکم الأمة.و الإجماع علی وجه یکون حجّة ممنوع،بل کثیر من العلماء کابن الجنید و سلاّر و الصّدوق لم یتعرّضوا لها،و إنما الأصل فیها الشیخ و طریقته فی النهایة الاستناد إلی الروایات من غیر مراعاة طریقها کما هو المعلوم من عادته، و لکن اتّباع ابن إدریس له حملهم علی شبهة الإجماع،حیث إنه لا یعتمد أخبار الآحاد مطلقا،فعمله بمضمونها یدلّ علی فهمه أنه إجماع.

و اعلم أن المتأخّرین اختلفوا فی تعدّی الحکم إلی نذر الصدقة بالمال القدیم و الإقرار به و إبراء کلّ غریم قدیم و نحو ذلک،بشبهة أن القدیم قد صار حقیقة شرعیّة فی ذلک القدر فیتعدّی،معتضدا بتعلیل الروایة بقوله:« حَتّی عادَ کَالْعُرْجُونِ الْقَدِیمِ »فإنه یقتضی ثبوت القدم بالمدّة المذکورة مطلقا،و من معارضة اللغة و العرف،و منع تحقّقه شرعا لضعف المستند،و قصر الإجماع المدّعی علی

ص:308


1- 1) قواعد الأحکام 2:98.
2- 2) فی«م»:و لا.
3- 3) إیضاح الفوائد 3:483.
السادسة:من أعتق عبده،و له مال

السادسة:من أعتق عبده،و له مال(1) فماله لمولاه.و قیل:إن لم یعلم به المولی فهو له،و إن علمه فهو للمعتق إلاّ أن یستثنیه المولی.و الأول أشهر.

مورده.

و لو قصر الجمیع عن ستّة أشهر،ففی عتق أولهم تملّکا اتّحد أم تعدّد،أو بطلان النذر وجهان.و علی الصحّة لو اتّفق ملک الجمیع دفعة،ففی انعتاق الجمیع أو البطلان لفقد الوصف الوجهان.و الأقوی الرجوع فی غیر موضع الوفاق إلی العرف،فإن لم یدلّ علی اتّصاف شیء من متعلّق النذر بالقدم بطل.

قوله:«من أعتق عبده و له مال..إلخ».

هذه المسألة مبنیّة علی أن المملوک هل یصلح لأن یملک شیئا حال کونه مملوکا أم لا؟فالأکثر علی العدم،عملا بظاهر الآیة (1).و قیل:یصحّ أن یملک، عملا بروایات (2)کثیرة دالّة علیه،و منها الصحیح،و الأولی حملها علی إباحة تصرّفه فیما یأذن له فیه من فاضل الضریبة و غیره.فإن أحلنا ملکه و کان بیده مال فهو للمولی،سواء أعتق أم بقی علی الرقّیة،ما لم یعلم أن أصله من جهة خارجة عن المولی.و إن جوّزنا ملکه فأعتقه و بیده مال فهو له إن علم به المولی و لم یستثنه،و إلاّ فهو للمولی،لصحیحة زرارة عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن رجل أعتق عبدا له و للعبد مال لمن المال؟فقال:إن کان یعلم أن له مالا تبعه ماله،و إلاّ فهو له» (3).و فی روایة أخری عن زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام

ص:309


1- 1) النحل:75.
2- 2) لاحظ الوسائل 16:28 ب«24»من أبواب العتق.
3- 3) الکافی 6:190 ح 4،التهذیب 8:223 ح 803،الاستبصار 4:10 ح 30،الوسائل 16:29 ب «24»من أبواب العتق ح 4.

..........

قال:«إذا کاتب الرجل مملوکه أو أعتقه و هو یعلم أن له مالا،و لم یکن استثنی السیّد المال حین أعتقه،فهو للعبد» (1).و توقّف العلاّمة فی المختلف (2)مع حکمه بعدم ملک العبد،نظرا إلی صحّة الروایة.

و فی الاستدلال بها نظر،لأن الاولی و إن کانت صحیحة إلاّ أنه لیس فیها أنه مع استثناء المولی یکون له،بل أطلق فیها أنه مع علمه بالمال یکون للعبد.و الثانیة و إن دلّت علی الحکم المدّعی فی القول إلاّ أن فی طریقها ابن بکیر و حاله مشهور،لکن نقل الکشّی (3)إجماع العصابة علی تصحیح ما یصحّ عنه و إن کان فطحیّا.فعلی هذا یمکن الاستناد إلی روایته،و تحمل الاولی علی ما لو لم یستثنه حملا للمطلق علی المقیّد.

ثمَّ علی تقدیر توقّف ملک المولی علی استثناء المال لا فرق بین أن یقدّم (4)العتق علی الاستثناء و یؤخّره مع الاتّصال،لأن الکلام جملة واحدة لا یتمّ إلاّ بآخره.

و اشترط الشیخ (5)تقدیم الاستثناء علی التحریر،لروایة أبی جریر قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل قال لمملوکه:أنت حرّ و لی

ص:310


1- 1) الکافی 6:190 ح 2،الفقیه 3:69 ح 237،التهذیب 8:223 ح 804،الاستبصار 4:10 ح 31، الوسائل الباب المتقدّم ح 1،و فیه:عن أبی جعفر علیه السلام.
2- 2) المختلف:624.
3- 3) اختیار معرفة الرجال:375 رقم(705).
4- 4) فی«و»:یقدّمه المعتق.
5- 5) النهایة:543.

..........

مالک،قال:لا یبدأ بالحرّیة قبل العتق یقول:لی مالک و أنت حرّ برضا المملوک»[1].و لأنه إذا قدّم التحریر انعتق بقوله:أنت حرّ،فلا یقع الاستثناء موقعه.

و فیه نظر،لأن الروایة تضمّنت اعتبار رضا المملوک و لا یقولون به.و نمنع حصول التحریر قبل تمام الکلام،لأن الشرط من جملة الصیغة.

و اعلم أن العلاّمة فی المختلف (1)أسند الروایة إلی حریز و جعلها صحیحة،و تبعه ولده (2)و الشهید فی الدروس (3)و جماعة[2].و الموجود فی الکافی و التهذیب و الاستبصار أبو جریر بالجیم،و هو الصواب،لأن حریزا لم یرو عن الکاظم علیه السلام،بخلاف أبی جریر-و هو زکریّا بن إدریس الأشعری-فقد روی عن الصادق و الکاظم و الرضا علیهم السلام،و هو ممدوح غیر موثّق،فیکون من الحسن لا من الصحیح،ففیما نقلوه خللان (4)لفظیّ و معنویّ.

ص:311


1- 2) المختلف:624.
2- 3) إیضاح الفوائد 3:478.
3- 4) الدروس الشرعیّة 2:206.
4- 6) فی«ص،ق،ط،خ،م»:خلاف.
السابعة:إذا أعتق ثلث عبیده و هم ستّة

السابعة:إذا أعتق(1)ثلث عبیده-و هم ستّة-استخرج الثلث بالقرعة.و صورتها:أن یکتب فی ثلاث رقاع اسم اثنین فی کلّ رقعة،ثمَّ یخرج علی الحرّیّة أو الرقّیة.فإن أخرج علی الحرّیّة کفت الواحدة،و إن أخرج علی الرقّیّة افتقر إلی إخراج اثنین.

و إذا تساووا عددا و قیمة،أو اختلفت القیمة مع إمکان التعدیل أثلاثا،فلا بحث.

و إن اختلفت القیمة و لم یمکن التعدیل أخرج ثلثهم قیمة و طرح اعتبار العدد.و فیه تردّد.

و إن تعذّر التعدیل عددا و قیمة أخرجنا علی الحرّیّة حتی یستوفی الثلث قیمة.و لو قصرت قیمة المخرج أکملنا الثلث و لو بجزء من آخر.

قوله:«إذا أعتق.إلخ».

إذا أعتق جزء من عبیده مشاعا کالثلث،أو أعتق المریض الجمیع فلم ینفذ إلاّ فی الثلث،و احتیج إلی إخراج الجزء المذکور استخرج بالقرعة.

و فی کیفیّتها طرق:

أحدها:أن یکتب أسماء العبید فی رقاع ثمَّ یخرج علی الرقّ أو الحرّیّة.

و الثانی:أن یکتب فی الرقاع الرقّ و الحرّیّة و یخرج علی أسماء العبید.

و المرویّ[1]عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی ذلک جمع کلّ ثلث فی رقعة،و قد کانوا ستّة فجزّأهم ثلاثة أجزاء اثنین اثنین.و هو الذی فرضه.

ص:312

..........

المصنّف.و هو یتمّ مع تساویهم قیمة و قبول العدد للتجزیة أثلاثا کالستّة.و علی هذا فله کتبة اسم کلّ اثنین فی رقعة من غیر أن یتعرّض فی الکتابة للحرّیّة و الرقّیّة،ثمَّ تستر و تخرج.فإن أخرج علی الحرّیة عتق الاثنان الخارجان أوّل مرّة،و صار الأربعة المتخلّفة أرقّاء.و إن أخرج علی الرقّیة استرقّ الخارجان و احتیج إلی إخراج أخری،و یتخیّر حینئذ بین الإخراج علی الحرّیة و الرقّیة، و علی أیّهما أخرج حکم للخارج به،و بقی من فی الرقعة الأخری للآخر.و إن کتب فی الرقاع الحرّیة و الرقّیة من غیر أن یکتب أسماء العبید بالطریق الثانی، فلیکتب فی رقعة:حرّیة،و فی رقعتین:رقّیة،علی نسبة المطلوب فی القلّة و الکثرة،ثمَّ یخرج باسم أحد الأجزاء الثلاثة الذین ترتّبوا سابقا.فإن خرجت رقعة الحرّیة انفصل الأمر،و إن خرجت رقعة الرقّ استرقّ المخصوصون بها و أخرجت أخری کما مرّ.

و الطریق الثالث أن یکتب ستّ رقاع فی الفرض المذکور،إما بأسماء الستّة اسم کلّ واحد فی رقعة،ثمَّ یخرج علی الحرّیة أو الرقّیة کما مرّ إلی أن یستوفی المطلوب.أو یکتب فی اثنتین:حرّیة،و فی أربع:رقّیة،ثمَّ یخرج علی واحد واحد إلی أن یستوفیه.

و هذه الطریق أعدل،لأن جمع اثنین علی حکم واحد یمنع من افتراقهما فی الرقّیة و الحرّیة،و من الممکن خروج أحدهما حرّا و الآخر رقّا،لکن المشهور بین الفقهاء هو الأول،لوروده فی الروایة.و الأقوی جواز العمل علی الجمیع.

هذا کلّه إذا أمکن تجزئتهم أثلاثا بالعدد و القیمة،کستّة قیمة کلّ واحد

ص:313

..........

[منهم] (1)مائة.و کذا لو اختلفت القیمة مع إمکان تعدیلهم أثلاثا بالعدد،کستّة قیمة ثلاثة منهم ستّمائة کلّ واحد مائتان،و ثلاثة ثلاثمائة کلّ واحد مائة،فیضمّ کلّ خسیس إلی نفیس و یجعلان ثلثا.

و لو اختلفت القیمة و أمکن التعدیل بها دون العدد،کما لو کان قیمة واحد من الستّة مائتین،و قیمة اثنین مائتین،و قیمة ثلاثة مائتین،ففی تعدیلهم بالقیمة أو العدد وجهان أظهرهما اعتبار القیمة،فیجعل الواحد ثلثا و الاثنین ثلثا و الثلاثة ثلثا،لأن المقصود الذاتی من العبید المالیّة دون الأشخاص.

و وجه اعتبار العدد موافقة المرویّ من فعل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم، مع استبعاد تساوی الستّة قیمة بکلّ وجه.و فی بعض الأخبار[1]أنهم کانوا متساوین قیمة.

و لو أمکن التعدیل عددا خاصّة،کستّة قیمة اثنین مائة،و اثنین مائة و خمسون،و اثنین ثلاثمائة،قسّموا ثلاثة بالعدد.فإن اخرج علی الحرّیة فخرج اثنان یساویان الثلث قیمة فلا کلام.و إن خرجا ناقصین عتقا و أکمل الثلث من الباقین بالقرعة.و إن خرجا زائدین أعیدت القرعة بینهما و عتق من تخرجه للحرّیة،و من الآخر تتمّة الثلث.

و إن لم یمکن التعدیل عددا و لا قیمة،کخمسة قیمة واحد مائة،و اثنین مائة،و اثنین ثلاثمائة،ففی تجزئتهم وجهان:

أحدهما:تجزئتهم ثلاثة بالعدد مراعاة لتقریب القیمة إلی التسویة ما

ص:314


1- 1) من«ص،د»و الحجریّتین.

..........

أمکن.و إنما فعل ذلک تقریبا إلی المرویّ (1)و إن لم یکن مثله.

و الثانی-و هو الأصحّ-:الاعتبار بالطریق الثالث خاصّة،فیکتب خمس رقاع و یخرج کما فصّل إلی أن یستوفی الثلث و لو بجزء من واحد.و هذا هو الذی اختاره المصنّف،و لم یذکر غیره.

و لو کانت قیمة الخمسة متساویة فعلی الأول یجزّئهم اثنین و اثنین و واحدا.و علی الثانی یکتب خمس رقاع بأسمائهم و یخرج علی الحرّیة أو الرقّیة إلی أن یستوفی الثلث قیمة.و الوجه جواز استعمال هذه فی جمیع الفروض، خصوصا مع تعذّر التعدیل کما ذکر.

و اعلم أن اعتبار القرعة بکتبة الرقاع هو المعروف بین الفقهاء،لأنه موافق للروایة (2)عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و أبعد عن التهمة.

و ینبغی أن تکون متساویة،و أن تدرج فی بنادق و تجعل فی حجر من لم یحضر عملها،و أن تغطّی بثوب و یدخل من یخرجها یده من تحت الثوب،کلّ ذلک لیکون أبعد عن التهمة.و فی تعیّن العمل بالرقاع نظر،لعدم دلیل مخصّص، و کما روی من فعل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بالرقاع،کذلک روی[1] أنّه أقرع فی بعض الغنائم بالبعر،و أنّه أقرع مرّة أخری بالنوی.فلو قیل بجواز القرعة بذلک کلّه و أشباهه کان وجها،لحصول الغرض،و إن کان الوقوف مع المشهور أولی.و هذا البحث آت فی جمیع أفراد القرعة الواقعة فی القسمة و غیرها.

ص:315


1- 1) لاحظ ص:312.
2- 2) لاحظ ص:312.
الثامنة:من اشتری أمة نسیئة و لم ینقد ثمنها

الثامنة:من اشتری أمة(1)نسیئة و لم ینقد ثمنها،فأعتقها و تزوّجها و مات و لم یخلّف سواها،بطل عتقه و نکاحه،و ردّت علی البائع رقّا.و لو حملت کان ولدها رقّا.و هی روایة هشام بن سالم.و قیل:لا یبطل العتق،و لا یرقّ الولد.و هو أشبه.

التاسعة:إذا أوصی بعتق عبد فخرج من الثلث

التاسعة:إذا أوصی(2)بعتق عبد فخرج من الثلث لزم الوارث إعتاقه، فإن امتنع أعتقه الحاکم.و یحکم بحرّیته حین الإعتاق لا حین الوفاة.و ما اکتسبه قبل الإعتاق و بعد الوفاة یکون له،لاستقرار سبب العتق بالوفاة.

و لو قیل:یکون للوارث،لتحقّق الرقّ عند الاکتساب،کان حسنا.

قوله:«من اشتری أمة..إلخ».

قد تقدّم البحث فی هذه المسألة و الکلام علی الروایة مستوفی فی کتاب النکاح (1).و محصّله:أنها ضعیفة الأسناد مضطربة و إن کان قد وصفها بالصحّة جماعة (2)،و مخالفة لأصول المذهب الدالّة علی صحّة البیع و العتق-لمصادفتهما ملکا صحیحا-و انعقاد الولد حرّا،فلا مقتضی لبطلان ذلک و رجوع الولد إلی الرقّیة.و تکلّف بحملها علی ما یوافق الأصول متکلّفون بغیر ثمرة،فیراجع تحقیق ذلک ثمّة (3).و ما اختاره المصنّف و جعله أشبه هو المذهب.

قوله:«إذا أوصی..إلخ».

القول بکون کسبه بین الموت و الإعتاق له للشیخ فی المبسوط (4)،

ص:316


1- 1) فی ج 8:47-51.
2- 2) انظر المختلف:574،کشف الرموز 2:169،إیضاح الفوائد 3:159،غایة المراد: 194،التنقیح الرائع 3:157،جامع المقاصد 13:136.
3- 3) انظر ج 8:48-50.
4- 4) المبسوط 6:62-63.

..........

مستدلاّ بما أشار إلیه المصنّف من استقرار سبب العتق بالوفاة.و تنقیحه:أن السبب المقتضی لانتقال مال الموصی عن ملک الوارث و انصرافه إلی الوصیّة مستند إلی الوصیّة و الموت،فکلّ منهما جزء السبب و بالموت یتمّ السبب، فیکون العبد الموصی بعتقه بعد الموت بمنزلة الحرّ و إن توقّفت حرّیته علی الإعتاق،فیتبعه الکسب لکن لا یملکه إلاّ بعد العتق،لأنه قبله رقیق لا یملک و إنما کان أحقّ به.

و ردّه المصنّف بمنع استقرار السبب بالموت،بل هو مرکّب من ثلاثة أشیاء:الوصیّة و الموت و إیقاع صیغة العتق،کما یتوقّف ملک الوصیّة إن کانت لمعیّن علی قبوله مضافا إلی الوصیّة و موت الموصی،فقبل القبول لا یملک و إن حصل (1)الأمران الآخران.و لو کان سبب العتق قد تمَّ و استقرّ لزم أن یثبت معلوله و هو العتق،و هو لم یقل به حیث حکم برقّه،و إنما یتحرّر بالإعتاق.و متی لم یکن تامّا لم یثبت معلوله،و الملک متوقّف علیه.و لمّا امتنع خلوّ الملک من مالک، و لم یکن العبد مالکا لنفسه قبل العتق،فهو للوارث،إذ لا ثالث.

و یشکل بأن اللّه تعالی جعل (2)الإرث بعد الوصیّة النافذة،و الفرض هنا کذلک،و ذلک یمنع من ملک الوارث،غایته أن یکون الملک مراعی بالإعتاق فیتبعه الکسب و یکشف عن سبق ملکه،کما یکشف قبول الموصی له عن ملک الوصیّة من حین الموت.و فی حکمه ما لو أوصی بعین توقف فی بعض الجهات.أما الموصی علی وجه لا یتوقّف علی صیغة کقوله:

ص:317


1- 1) فی«ص،ق،د،ط»:جهل.
2- 2) النساء:11-12.
العاشرة:إذا أعتق مملوکه عن غیره بإذنه

العاشرة:إذا أعتق مملوکه عن غیره(1)بإذنه وقع العتق عن الآمر، و ینتقل إلی الآمر عند الأمر بالعتق،لیتحقّق العتق فی الملک.و فی الانتقال تردّد.

أخرجوا عنّی العین الفلانیّة فی حجّة و نحوها،فنماؤها بعد الموت و قبل الإخراج فی الجهة تابع لها قطعا،لتعیّنها لتلک الجهة و خروجها عن ملک الوارث بالموت.

قوله:«إذا أعتق مملوکه عن غیره..إلخ».

إذا أعتق مملوکه عن غیره بإذنه فالمشهور بین الأصحاب و غیرهم صحّة العتق و وقوعه عن الآمر،خلافا لابن إدریس (1)حیث حکم بوقوعه عن المعتق، نظرا إلی أن وقوع العتق عن الشخص مترتّب علی ملکه له،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا عتق إلاّ فی ملک» (2)و هو منتف عن الآمر و موجود فی المعتق، فیقع عنه لا عنه.

و التزم القائلون بوقوعه عن الآمر بانتقال الملک إلیه لیتحقّق شرط صحّة العتق[عنه] (3).و استدلّوا علی الأمرین بصحیحة برید بن معاویة العجلی عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن رجل کان علیه عتق رقبة فمات قبل أن یعتق،فانطلق ابنه فابتاع رجلا من کسبه فأعتقه عن أبیه،و أن المعتق أصاب بعد ذلک مالا ثمَّ مات و ترکه،لمن تکون ترکته؟قال:فقال:إن کانت الرقبة التی کانت علی أبیه فی ظهار أو شکر أو واجب علیه فإن المعتق سائبة لا سبیل لأحد

ص:318


1- 1) السرائر 3:20،21.
2- 2) الکافی 6:179 ح 2،التهذیب 8:217 ح 774،الاستبصار 4:5 ح 15،عوالی اللئالی 2:299،الوسائل 16:7 ب«5»من أبواب العتق ح 2.
3- 3) من«د،خ،م»و الحجریّتین.

..........

علیه-إلی قوله-و إن کانت الرقبة علی أبیه تطوّعا و قد کان أبوه أمره أن یعتق عنه نسمة فإن ولاء المعتق میراث لجمیع ولد المیّت من الرجال،قال:و إن کان ابنه الذی اشتری الرقبة فأعتقها عن أبیه من ماله بعد موت أبیه تطوّعا منه من غیر أن یکون أبوه أمره بذلک فإن ولاءه و میراثه للذی اشتراه من ماله و أعتقه عن أبیه إذا لم یکن للمعتق وارث من قرابته» (1).

و وجه الدلالة:أن ثبوت الولاء للآمر فرع انتقال الملک إلیه و وقوع عتقه عنه،و قد أثبته له فیثبت الملزوم.

و فیه نظر،لأنه قبل الموت لا یمکن تصوّر الملک،لأن المفروض أن الولد إنما اشتری النسمة بعد موته فکیف یحکم بملکه لها قبل الشراء؟!و بعد الموت لا یعقل ملک المیّت لما قد تجدّد سببه.و الولاء حکم شرعی إذا (2)جعله الشارع حقّا لمن أعتق عنه و إن لم یکن مالکا صحّ،و هو هنا کذلک،و لا یقتضی (3)التزام ملک المیّت بعد موته لمال الغیر.

و یمکن الجواب بأن المیّت یمکن أن یملک بعد الموت إذا کان قد أحدث سببا له و إن لم یتمّ،کما لو نصب شبکة حیّا ثمَّ وقع فیها صید بعد وفاته،و هنا کذلک،لأن أمره بالعتق جزء لسبب الملک أو تمام السبب و العتق شرط،فصحّ أن ینکشف به ملکه قبل موته،و الروایة الصحیحة مؤیّدة لذلک.

و قد اختلف العلماء فی وقت انتقال الملک إلی الآمر علی أقوال کثیرة تقدّم

ص:319


1- 1) الکافی 7:171 ح 7،الفقیه 3:81 ح 293،التهذیب 8:254 ح 925،الاستبصار 4: 23 ح 76،الوسائل 16:45 ب«40»من أبواب العتق ح 2.
2- 2) فی«خ»:فإذا.
3- 3) فی«ص،ق،ط»:و لا ینبغی.
الحادیة عشرة:العتق فی مرض الموت یمضی من الثلث

الحادیة عشرة:العتق فی مرض الموت(1)یمضی من الثلث.و قیل:من الأصل.و الأول مرویّ.

البحث فیها فی باب الکفّارات (1)فلتراجع منه.و المصنّف هنا تردّد فی وقت الانتقال،من حیث إن اشتراط وقوع العتق فی الملک یقتضی سبق الملک علیه فیحصل بالأمر،و من أنّه لو لم یعتق عنه لم یملک إجماعا و إن کان قد أمره،فدلّ علی أن الأمر بمجرّده لا یکفی فی الملک،بل العتق موجب لملک الآمر أو شرط فیه،فلا یکون المشروط و المسبّب متقدّما،و من أن عدم تقدّمه علی العتق یفوّت المطلوب منه و هو وقوع العتق فی ملک.و قد قال المصنّف فیما تقدّم (2):«الوجه الاقتصار علی الثمرة و هو صحّة العتق و براءة ذمّة الآمر،و ما عداه تخمین».و هذا وجه حسن.

قوله:«العتق فی مرض الموت..إلخ».

هذه المسألة جزئیّ من جزئیّات منجّزات المریض المتبرّع بها،و قد تقدّم (3)الخلاف فی کونها من الأصل أو من الثلث.و تحقیق القولین فی الوصایا.و فی نسبة القول الأول إلی الروایة مطلقا ضرب من التردّد،لأن مجرّد الروایة[به] (4)لا تدلّ علی ترجیحه،لجواز کون الروایة مردودة بوجه من الوجوه،و هو هنا کذلک،فإنها ضعیفة السند کما بیّنّاه سابقا (5).و المصنّف فی تلک المسألة أیضا لم یرجّح أحد القولین،و عذره واضح،و إن کان القول الأول هو الأشهر.

ص:320


1- 1) فی ص:57.
2- 2) فی ص:57.
3- 3) فی ج 6:304.
4- 4) من«ق،ط،و»فقط.
5- 5) انظر ج 6:306 هامش(4 و 5)و ص:308-309.
تفریعان

تفریعان

الأول:إذا أعتق ثلاث إماء فی مرض الموت

الأول:إذا أعتق(1)ثلاث إماء فی مرض الموت و لا مال له سواهنّ أخرجت واحدة منهنّ بالقرعة.فإن کان بها حمل تجدّد بعد الإعتاق فهو حرّ إجماعا.و إن کان سابقا علی الإعتاق قیل:هو حرّ أیضا.و فیه تردّد.

قوله:«إذا أعتق..إلخ».

القول بتبعیّة الحمل لأمّه فی العتق و غیره للشیخ (1)-رحمه اللّه-و ابن الجنید (2)،لأنه کالجزء منها.و الأکثر علی أنه فی حکم المنفصل،فلا یتبعها فی العتق و لا فی البیع و لا غیرهما ما لم یصرّح بإدخاله.و فی قول المصنّف:

«أخرجت واحدة بالقرعة»تنبیه علی أن کلّ واحدة منهنّ ثلث الترکة،فلو کنّ مختلفات فی القیمة اخرج الثلث خاصّة و لو من جزء منها أو بجزء من غیرها فما زاد.و علی تقدیر دخوله معها فی العتق یعتبر من الثلث کأمّه،بمعنی تقویمها به و اعتبار قیمتها (3).و علی تقدیر عدم دخوله لا بدّ من تقویمه أیضا لیحتسب علی الورثة.

ثمَّ إن ولد قبل موت المعتق قوّم منفصلا حین الوفاة علی ما تقرّر فی الوصیّة.و إن بقی حملا إلی أن مات قوّم حملا و إن انفصل بعد ذلک،لأن الزیادة بالوضع حصلت فی ملک الوارث إن اتّفقت.

ص:321


1- 1) النهایة:545.
2- 2) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:627.
3- 3) فی«ط،د»و إحدی الحجریّتین:قیمتهما.
الثانی:إذا أعتق ثلاثة فی مرض الموت لا یملک غیرهم

الثانی:إذا أعتق ثلاثة(1)فی مرض الموت لا یملک غیرهم ثمَّ مات أحدهم،أقرع بین المیّت و الأحیاء.و لو خرجت الحرّیة لمن مات حکم له بالحرّیة.و لو خرجت علی أحد الحیّین حکم علی المیّت بکونه مات رقّا،لکن لا یحتسب من الترکة.و یقرع بین الحیّین،و یحرّر منهما ما یحتمله الثلث من الترکة الباقیة.و لو عجز أحدهما عن الثلث أکمل الثلث من الآخر.و لو فضل منه کان فاضله رقّا.

قوله:«إذا أعتق ثلاثة..إلخ».

إذا أعتق ثلاثة أعبد فی مرض الموت و هو لا یملک غیرهم فمات أحدهم قبل موت السیّد أو بعده قبل قبض الوارث،أقرع بین المیّت و الحیّین،و لا ینزّل المیّت کالمعدوم و إن أبقینا للوارث مثلی ما فات،لأن المیّت إنما مات بعد العتق، فهو صالح للحرّیة و الرقّیة.فإذا أقرع بینهم و خرج له سهم العتق بان أنه مات حرّا موروثا عنه،و رقّ الآخران علی تقدیر تساویهم قیمة.فمئونة تجهیزه لو فرضت بعد القرعة علی وارثه أو بیت المال،و إن خرج له سهم الرقّ لم یحتسب علی الورثة،لأنهم یبغون المال و منفعته،و یحتسب به عن (1)المعتق،لأن المعتق یبغی الثواب.و تعاد القرعة بین العبدین کما لو لم یکن إلاّ عبدان فأعتقهما،فمن خرج له سهم العتق عتق ثلثاه و رقّ ثلثه و العبد الآخر.و لو خرج سهم العتق ابتداء علی أحد الحیّین فکذلک یعتق ثلثاه و تبیّن (2)موت الآخر رقّا.

و لو کان موته بعد قبض الوارث ففی احتسابه علیه وجهان أصحّهما نعم،

ص:322


1- 1) فی«د،ص،ط»:علی.
2- 2) کذا فی«خ،م»و هامش«د،و»،و فی الحجریّتین:و یبین،و فی سائر النسخ الخطّیة:و یبقی.

..........

حتی لو خرجت القرعة لأحد الحیّین عتق کلّه،و ذلک لأن المیّت دخل فی أیدیهم و ضمانهم.و وجه العدم:أنهم لا یتسلّطون علی التصرّف و إن ثبتت أیدیهم الحسّیة (1)،فیکون کما لو مات قبل ثبوت أیدیهم،و إطلاق المصنّف عدم احتسابه علی الورثة یقتضی ذلک.

و لو کانت الصورة بحالها و مات اثنان أقرع بینهم أیضا،فإن خرج سهم العتق علی أحد المیّتین عتق نصفه خاصّة،و حصل للورثة مثلاه و هو العبد الحیّ.

و إن خرج سهم الرقّ علیه أقرعنا بین المیّت الآخر و بین الحیّ،فإن خرج سهم الحرّیة علی المیّت الآخر أعتقنا نصفه الآخر،و إن خرج سهم الرقّ علیه لم یحتسب علی الورثة،و أعتقنا ثلث العبد الحیّ.

و لو کان موت المیّت منهم بالقتل الموجب للقیمة دخل القتیل فی القرعة مطلقا،لأن قیمته تقوم مقامه علی تقدیر رقّیته فلا یفوت الوارث المال.

ثمَّ إن خرج سهم العتق لأحد الحیّین عتق کلّه،و للورثة الآخر و قیمة القتیل.و إن خرج للقتیل بان أنه قتل حرّا و علی قاتله الدیة لورثته.

هذا کلّه مع تساویهم قیمة کما فرضناه.و لو اختلفت القیمة أعتق ثلث الجمیع بالقیمة،فإذا خرجت لأحد و کان بقدر الثلث فذاک،و إن نقص أکمل من الآخر،و إن زاد کان فاضله رقّا.

ص:323


1- 1) کذا فی«خ،و»،و فی سائر النسخ الخطّیة و الحجریّتین:الحسبة.
و أما السرایة
اشارة

و أما السرایة:(1) فمن أعتق شقصا من عبده سری العتق فیه کلّه،إذا کان المعتق صحیحا جائز التصرّف.

و إن کان له فیه شریک قوّم علیه إن کان موسرا،و سعی العبد فی فکّ ما بقی منه إن کان المعتق معسرا.

و قیل:إن قصد الإضرار فکّه إن کان موسرا،و بطل عتقه إن کان معسرا.و إن قصد القربة عتقت حصّته،و سعی العبد فی حصّة الشریک، و لم یجب علی المعتق فکّه.

فإن عجز العبد،أو امتنع من السعی،کان له من نفسه ما أعتق،و للشریک ما بقی،و کان کسبه بینه و بین الشریک،و نفقته و فطرته علیهما.

قوله:«و أما السرایة..إلخ».

المشهور بین الأصحاب حصول العتق فی باقی المملوک بالسرایة إلیه من الجزء الذی أعتق فی الجملة.و الأصل فیه قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:

«من أعتق شرکا له من عبد و له مال قوّم علیه الباقی» (1).و من طریق الخاصّة روایة غیاث بن إبراهیم عن الصادق علیه السلام أن رجلا أعتق بعض غلامه فقال علیّ علیه السلام:«هو حرّ لیس للّه شریک» (2).و روایة طلحة بن زید عنه علیه

ص:324


1- 1) عوالی اللئالی 3:427 ح 24،و انظر مسند أحمد 1:56-57،صحیح البخاری 3:189،صحیح مسلم 2:1139 ح 1،سنن ابن ماجه 2:844 ح 2528،سنن أبی داود 4:24-25،سنن النسائی 7:319،سنن البیهقی 10:274،مع اختلاف فی بعض اللفظ.
2- 2) التهذیب 8:228 ح 824،الاستبصار 4:6 ح 18،الوسائل 16:63 ب«64»من أبواب العتق ح 1.و فی مصادر الحدیث:عن جعفر عن أبیه علیهما السلام.

..........

السلام أن رجلا أعتق بعض غلامه فقال:«هو حرّ کلّه لیس للّه شریک» (1).

و هی (2)أعمّ من کون العبد المعتق بعضه مشترکا بینه و بین غیره و مختصّا به.

و صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی جاریة کانت بین اثنین فأعتق أحدهما نصیبه قال:«إن کان موسرا کلّف أن یضمن،و إن کان معسرا أخدمت بالحصص» (3).

و یظهر من السیّد المحقّق جمال الدین أحمد بن طاوس فی کتابه ملاذ علماء الإمامیّة (4)المیل إلی عدم السرایة علی معتق بعض مملوکه إلی الباقی، نظرا إلی ضعف المستند مع معارضته بروایات تدلّ علی عدمه،کروایة حمزة بن حمران عن الصادق علیه السلام،قال:«سألته عن الرجل أعتق بعض جاریته ثمَّ قذفها-إلی قوله-و لا تتزوّج حتی تؤدّی ما علیها،و یعتق النصف الآخر» (5).

و صحیحة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام فی امرأة أعتقت ثلث خادمها عند موتها أعلی أهلها أن یکاتبوها إن شاؤوا و إن أبوا؟قال:«لا،و لکن لها من نفسها ثلثها،و للوارث ثلثاها یستخدمها بحساب الذی له منها،و یکون لها

ص:325


1- 1) الفقیه 3:85 ح 308،التهذیب 8:228 ح 825،الاستبصار 4:6 ح 19،الوسائل 16:63 ب «64»من أبواب کتاب العتق ح 2.
2- 2) فی«د،ق،ط،م»:و هو.
3- 3) الفقیه 3:67 ح 222،التهذیب 8:219 ح 785،الاستبصار 4:3 ح 7،الوسائل 16:22 ب «18»من أبواب کتاب العتق ح 7.
4- 4) کتابه هذا مفقود،و حکاه عنه الشهید«قده»فی الدروس الشرعیّة 2:210.
5- 5) التهذیب 8:228 ح 826،الاستبصار 4:6 ح 20،الوسائل 16:63 ب«64»من أبواب کتاب العتق ح 3.و فی المصادر:عن أحدهما علیهما السلام.

..........

من نفسها بحساب ما أعتق منها» (1).و روایة مالک بن عطیّة عن أبی بصیر قال:

«سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل أعتق نصف جاریته،ثمَّ إنه کاتبها علی النصف الآخر بعد ذلک،قال:فلیشترط علیها أنها إن عجزت عن نجومها تردّ فی الرقّ فی نصف رقبتها» (2).

و عذر السیّد فی ضعف سند الروایة (3)علی تقدیر ملکه للباقی واضح،و ما استدلّ به من الروایات علی عدمه أوضح سندا،لکن السرایة علی الشریک قد ثبتت بالصحیح و هو یقتضی السرایة علی ملکه بطریق أولی،لاشتراکهما فی الدلالة علی تشوّق الشرع لتکمیل العتق،و إذا أکمل و الباقی لغیره و احتیج إلی أداء المال إلیه فلأن یکمل و الباقی له أولی،و تبقی الروایات مؤیّدة و إن ضعف سندها.

و صحیحة ابن سنان یمکن حملها علی ما إذا لم تملک غیرها،فیحجر علیها فیما زاد عن الثلث.و الشیخ (4)حمل روایة حمزة علی أنّه لا یملک نصفها الآخر.

إذا تقرّر ذلک،فسرایة العتق إلی نصیب الشریک مشروطة بیسار المعتق، کما ینبّه علیه قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«و له مال»و قول الصادق علیه السلام:«إن کان موسرا کلّف أن یضمن».

و القول باختصاص السرایة بقصد الإضرار بالشریک مع الیسار و أنه مع

ص:326


1- 1) الفقیه 3:72 ح 251،التهذیب 9:225 ح 882،الوسائل 16:64 ب«64»من أبواب کتاب العتق ح 7 و ص:101 ب«20»من أبواب کتاب المکاتبة ح 1.
2- 2) الکافی 6:188 ح 14،التهذیب 8:269 ح 980،الوسائل 16:95 ب«12»من أبواب کتاب المکاتبة ح 1.
3- 3) فی«م»و الحجریّتین:الروایة.
4- 4) التهذیب 8:229 ذیل ح 826،الاستبصار 4:6 ذیل ح 20.

..........

قصد القربة لا یقوّم علیه مطلقا للشیخ (1)-رحمه اللّه-استنادا إلی حسنة الحلبی عن الصادق علیه السلام أنه سأل عن رجلین کان بینهما عبد فأعتق أحدهما نصیبه فقال:«إن کان مضارّا کلّف أن یعتقه کلّه،و إلاّ استسعی العبد فی النصف الآخر» (2).

و ردّه ابن إدریس (3)بأن قصد القربة شرط فی صحّة العتق،و قصد المضارّة ینافیها.

و أجیب (4)بأن المراد بالإضرار تقویمه علی الشریک قهرا و إعتاق نصیبه للّه تعالی،و مثل هذا لا ینافی القربة،و إنما ینافیها تمحّض القصد للإضرار.

و الأشهر التقویم علی الموسر مطلقا،عملا بصحیحة الحلبی (5)و غیرها من الأخبار (6)،و مع الإعسار یسعی العبد فی فکّ باقیه بجمیع کسبه لا بحصّته من الحرّیة علی الأظهر.و هو کالکتابة فی کونه فکّا للرقبة من الرقّیة بجملة الکسب،و استقرار الملک بعجز المملوک،و عتق ما قابل المدفوع منه کما فی المطلّقة.و یفترقان فی اشتراطه بسبق عتق شیء منه دونها،و عدم اشتراطه بعقد،و لا تقدیر للعوض،و لا للأجل،بل بقیمة المثل دونها.

ص:327


1- 1) النهایة:542.
2- 2) الکافی 6:182 ح 2،الفقیه 3:67 ح 226،التهذیب 8:220 ح 788،الاستبصار 4:4 ح 10، الوسائل 16:21 ب«18»من أبواب کتاب العتق ح 2.
3- 3) السرائر 3:10.
4- 4) راجع النهایة و نکتها 3:8.
5- 5) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:325،هامش(3).
6- 6) لاحظ الکافی 6:183 ح 3،الفقیه 3:67 ح 225،التهذیب 8:221 ح 791 و 793،الاستبصار 4:3 ح 9 و 13،الوسائل 16:21 ب«18»من أبواب کتاب العتق ح 3 و 11 و 14.

و لو هایأ (1)(1)شریکه فی نفسه صحّ،و تناولت المهایاة المعتاد و النادر، کالصید و الالتقاط.

و لو کان المملوک(2)بین ثلاثة،فأعتق اثنان،قوّمت حصّة الثالث علیهما بالسویّة،تساوت حصصهما فیه أو اختلفت.

قوله:«و لو هایأ..إلخ».

المهایاة علی تقدیر عجزه علی وجه الاختیار لا الإجبار،بخلاف السعی.

و القول بتناولها للکسب مطلقا و إن کان نادرا هو المذهب،لعموم الأدلّة (2).و قال بعضهم (3):لا یتناول النادر،استنادا إلی أنها معاوضة فلو تناولته لجهلت.و هو ضعیف،لأن المنفعة فی المدّة المعلومة مضبوطة علی وجه یرفع الجهالة، و خصوصیّات الکسب غیر مقصودة،و لو اعتبرت لزم الجهل بها مطلقا.

قوله:«و لو کان المملوک..إلخ».

إذا کان المملوک بین ثلاثة-مثلا-و أعتق اثنان منهم نصیبهما،فإن کان مترتّبا قوّم علی السابق نصیب الآخرین،و لغا المتأخّر إن جعلنا السرایة تحصل بالإعتاق.و سیأتی (4)البحث فیه.

و إن أعتقا نصیبهما معا،إما بأن نطقا به دفعة،أو وکّلا رجلا بالإعتاق عنهما فأعتق نصیبهما معا،أو وکّل أحدهما الآخر،أو علّقاه علی شرط واحد-

ص:328


1- 1) کذا فی النسخة المعتمدة المطبوعة حدیثا،و فی نسخ المسالک الخطّیة و متن الجواهر:هایاه.
2- 2) انظر التهذیب 8:221 ح 792،و کذا إطلاق الأحادیث فیما إذا أجبر علی المهایاة،راجع التهذیب 8:221 ح 793 و 794،الاستبصار 4:3 و ح 9 و 12،الوسائل 16:23 ب«18»من أبواب العتق ح 11 و 12.
3- 3) الحاوی الکبیر 18:23.
4- 4) فی ص:330.

و تعتبر القیمة(1)وقت العتق،لأنه وقت الحیلولة.

و إن کان التعلیق مترتّبا-فوجد الشرط،فإن کان أحدهما موسرا قوّم علیه نصیب الثالث.و إن کانا موسرین قوّم نصیب الثالث علیهما بالسویّة لا علی قدر الملکین،لأن القیمة الواجبة هنا سبیلها سبیل ضمان المتلفات،و لا یفترق الحال فیها بین قلّة الأسباب و کثرتها،ألا تری أنه لو جرح واحد جراحة و الآخر جراحات و سری فمات المجروح منهما (1)تکون الدیة علیهما بالسویّة.

و لبعض العامّة (2)وجه أن القیمة علیهما علی عدد الأنصباء کالشفعة،فإذا أعتق صاحب النصف و صاحب السدس غرم صاحب النصف ثلاثة أرباع قیمة الثلث،و صاحب السدس ربعها.

و یضعّف بثبوت الفرق،فإن الأخذ بالشفعة من فوائد الملک و مرافقة فیکون علی قدر الملک کالثمرة و النتاج،بخلاف القیمة الواجبة هنا کما بیّنّاه من الوجه.

و مع هذا الفرق بین الأمرین فقد قیل (3)إن الشفعة علی الرؤوس.

قوله:«و تعتبر القیمة..إلخ».

ظاهره ثبوت الحکم کذلک سواء قلنا بانعتاقه بالعتق أم بالأداء.و الأمر علی الأول ظاهر.و أمّا علی الثانی فإنه و إن لم ینعتق بالفعل قبل الأداء لکن قد تعلّق به حقّ العتق،و استحقّ الشریک المطالبة بالقیمة،و ذلک فرع ثبوتها و إن توقّف العتق بالفعل علی أمر آخر.و معنی کونه وقت الحیلولة أنه یحجر علی الشریک فی حصّته و إن لم ینتقل عن ملکه.و العلاّمة فی کتبه (4)وافق المصنّف

ص:329


1- 1) فی«خ،م»:منها.
2- 2) انظر الکافی فی فقه أهل المدینة 2:965،الحاوی الکبیر 18:26،المغنی لابن قدامة 12:263.
3- 3) راجع شرائع الإسلام 3:232،المغنی لابن قدامة 5:523.
4- 4) قواعد الأحکام 2:100،تحریر الأحکام 2:78،إرشاد الأذهان 2:70.

و تنعتق(1)حصّة الشریک بأداء القیمة لا بالإعتاق.و قال الشیخ:هو مراعی.

علی إطلاق اعتبار یوم العتق.

و الأقوی ترتّب القیمة علی وقت العتق بالفعل،فإن جعلناه بالإعتاق اعتبرت حینئذ.و کذا علی القول بالمراعاة.و علی القول باشتراطه بالأداء یعتبر القیمة عنده.و هذا هو الظاهر من کلام المبسوط (1)،فإنه نقل القول بانعتاقه بالعتق و فرّع علیه فروعا منها اعتبار القیمة وقت العتق،ثمَّ نقل القول الآخر.و فی الدروس (2)أطلق اعتبار القیمة وقت الأداء بعد أن اختار انعتاقه بالأداء،و لم یذکر اعتبارها یوم العتق.و هو موافق لما ذکرناه.

قوله:«و تنعتق..إلخ».

اختلف فی وقت انعتاق نصیب الشریک مع اجتماع شروط السرایة،فقال الشیخ فی الخلاف (3)و قبله المفید (4)و المصنّف و العلاّمة (5)و الشهید (6):عند أداء القیمة،لأن للأداء مدخلا فی العلّیة،و لهذا لا ینعتق مع الإعسار.و لأنه لو أعتق بالإعتاق لزم الإضرار بالشریک بتقدیر هرب المعتق أو تلف ماله.و لصحیحة محمد بن قیس عن الباقر علیه السلام قال:«من کان شریکا فی عبد أو أمة قلیل أو کثیر فأعتق حصّته و له سعة فلیشتر من صاحبه فیعتق کلّه» (7).و المراد بشرائه

ص:330


1- 1) المبسوط 6:51 و 52.
2- 2) الدروس الشرعیّة 2:212.
3- 3) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:649 مسألة(1).
4- 4) المقنعة:550.
5- 5) تحریر الأحکام 2:78.
6- 6) الدروس الشرعیّة 2:212.
7- 7) الکافی 6:183 ح 3،التهذیب 8:221 ح 791،الاستبصار 4:4 ح 13،الوسائل 16:21 ب «18»من أبواب العتق ح 3.

..........

منه أداؤه قیمة نصیبه،لعدم اعتبار الشراء الحقیقی إجماعا.

و قال الشیخ فی المبسوط (1):هو مراعی بالأداء،فإن أدّی تبیّن العتق من حینه و إلاّ تبیّن الرقّ.و فیه جمع بین الأدلّة،و تحرّز من الإضرار المدّعی.

و قال ابن إدریس (2):ینعتق بالإعتاق أی:باللفظ المقتضی لعتق نصیبه، لأن ذلک هو مقتضی السرایة و مدلول الأخبار الدالّة علیها،کقول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إذا کان العبد بین اثنین فأعتق أحدهما نصیبه و کان له مال فقد عتق کلّه» (3)و یروی:«فهو حرّ کلّه» (4)و یروی:«فهو عتیق» (5).و قول علیّ علیه السلام:«هو حرّ لیس للّه شریک» (6).و قول الصادق علیه السلام فی روایة سلیمان بن خالد (7)و غیره (8)أنه قال:«قد أفسد علی صاحبه»و الإفساد إنما حصل بالعتق.

و توقّف العلاّمة (9)فی کثیر من کتبه،و ولده (10)،و الشهید (11)فی الشرح،مع

ص:331


1- 1) المبسوط 6:52.
2- 2) السرائر 3:15-16.
3- 3) لم نجده بهذا اللفظ فی مصادر الحدیث،و أخرج قریبا منه البیهقی فی سننه 10:276-277، و راجع الحاوی الکبیر 18:9،تلخیص الحبیر للعسقلانی 4:212 ح 2148.
4- 4) لم نجده بهذا اللفظ فی مصادر الحدیث،و أخرج قریبا منه البیهقی فی سننه 10:276-277، و راجع الحاوی الکبیر 18:9،تلخیص الحبیر للعسقلانی 4:212 ح 2148.
5- 5) لم نجده بهذا اللفظ فی مصادر الحدیث،و أخرج قریبا منه البیهقی فی سننه 10:276-277، و راجع الحاوی الکبیر 18:9،تلخیص الحبیر للعسقلانی 4:212 ح 2148.
6- 6) تقدّم ذکر مصادره فی ص:324،هامش(2).
7- 7) التهذیب 8:220 ح 790،الاستبصار 4:4 ح 11،الوسائل 16:23 ب«18»من أبواب العتق ح 9.
8- 8) التهذیب 8:221 ح 793،الاستبصار 4:3 ح 9،الوسائل 16:23 ب«18»من أبواب العتق ح 11.
9- 9) قواعد الأحکام 2:100،إرشاد الأذهان 2:70.
10- 10) إیضاح الفوائد 3:498-499.
11- 11) غایة المراد:239.

..........

أنّه رجّح فی الدروس (1)اعتبار الأداء لصحیحة ابن قیس.

و فیه نظر،لأن ابن قیس الذی یروی عن الباقر علیه السلام مشترک بین الثقة و غیره،فلا تکون الروایة صحیحة مطلقا،و إنما صحّتها إضافیّة بالنسبة إلی غیره،و ذلک غیر کاف فی الحکم بها حیث یعتبر الصحیح أو یعارض غیره.

و الحقّ أن الأخبار من الجانبین لیست من الصحیح،و الأخبار الدالّة علی اعتبار وقت العتق أکثر.

إذا تقرّر ذلک،فیتفرّع علی الأقوال فروع:

منها:ما تقدّم (2)من عتق اثنین من الشرکاء الثلاثة مترتّبین،فإن قلنا ینعتق بالإعتاق قوّم علی المعتق أولا.و إن قلنا بالأداء و لم یکن الأول أدّی قوّم علیهما.و إن قلنا بالمراعاة احتمل تقویمه علیهما أیضا،لأن عتق الثانی صادف ملکا فوقع صحیحا فاستویا فی الحصّة الأخری،و تقدیم الأول،لأنه بالأداء تبیّن انعتاق نصیب الشریک قبل أن یعتق فوقع عتقه لغوا.و فی الأول قوّة.

و منها:اعتبار القیمة،فإن قلنا یعتق بالإعتاق اعتبرت من حینه قطعا.

و کذا إذا قلنا بالمراعاة و الکشف.و إن قلنا بالأداء فوجهان،من أن التلف یحصل بالأداء فلا یعتبر قبله،و من أن الحجر علی المالک یحصل یوم العتق،و هو الذی اختاره المصنّف فیما تقدّم (3)،و علّله بالحیلولة.

و فی المسألة وجه ثالث باعتبار أقصی القیم من یوم الإعتاق إلی یوم الأداء،لأن الإعتاق سبب یدوم أثره إلی التلف،فیکون بمثابة جراحة العبد ثمَّ

ص:332


1- 1) الدروس الشرعیّة 2:212.
2- 2) فی ص:328.
3- 3) فی ص:329.

..........

یموت بعد مدّة،فإنه یعتبر أقصی قیمة من حین جرحه إلی موته.و قد تقدّم (1)أن هذا الضمان بمنزلة ضمان الإتلاف.

و منها:إذا أعسر المعتق بعد الإعتاق و قبل أداء القیمة،فإن أثبتنا السرایة بنفس الإعتاق فالقیمة فی ذمّته،و إن قلنا بالآخرین لم یعتق نصیب الشریک.أمّا موته فلا یؤثّر علی الأقوال.أما علی التعجیل فظاهر.و أمّا علی التوقّف فلأن القیمة تؤخذ من ترکته کالدّین،و الإعتاق صار مستحقّا علیه فی حال الحیاة، و قد یوجد سبب الضمان فی الحیاة و یتأخّر الوجوب عنها،کمن حفر بئرا فی محلّ عدوانا فتردّی فیها بهیمة أو إنسان بعد موته.

و منها:إذا مات العبد قبل أداء القیمة،فإن قلنا یحصل بالإعتاق مات حرّا موروثا منه،و یؤخذ قیمة نصیب الشریک.و إن قلنا بالتبیّن (2)وقف إلی (3)أداء القیمة،فإذا أدّیت بان أنّ الأمر کذلک.و إن قلنا بتأخّر السرایة إلی وقت الأداء فوجهان،أظهرهما أنها تسقط،لأن وجوب القیمة لتحصیل العتق و المیّت لا یعتق.و الثانی المنع،لأنه مال استحقّ فی الحیاة فلا یسقط بالموت.و علی هذا فتبیّن بالأداء أن العتق حصل قبیل (4)موته،و بهذا یظهر ضعفه.

و منها:إذا أعتق الشریک نصیبه قبل أخذ القیمة لم ینفذ إن أثبتنا السرایة فی الحال.و إن أخّرناها إلی أداء القیمة فوجهان،أحدهما أنه لا ینفذ أیضا،لأن المعتق استحقّ أن یتملّکه بالقیمة لیعتق علیه و یکون ولاؤه له،و لا یجوز صرف

ص:333


1- 1) فی ص:328-329.
2- 2) فی«م»و نسخة بدل الحجریّتین:بالسرایة.
3- 3) فی«د،خ،م»و الحجریّتین:علی.
4- 4) کذا فی«ط،و»و فی سائر النسخ:قبل.

و لو هرب المعتق(1)صبر علیه حتی یعود.و إن أعسر انظر إلی الإیسار.

العتق عن المستحقّ إلی غیره.و الثانی:أنّه ینفذ،لمصادفته الملک،و لأن المقصود تکمیل العتق و قد حصل و أغنی عن التکلیف بأداء القیمة.و هذا أقوی.

ثمَّ إن قلنا بنفوذ الإعتاق ففی نفوذ البیع و الهبة و نحوهما وجهان،من أنه مالک، و من الحجر علیه فی مثل هذه التصرّفات،و إنما أجزنا العتق لموافقته لمطلوب الشارع منه.و هذا أقوی.

و منها:لو وطئ الشریک الجاریة قبل أداء القیمة.فعلی القول بتعجیل السرایة یکون کوطء الحرّة،فیلزمه (1)حکمه فی حالتی الاختیار و الإجبار.و إن قلنا بتوقّفه علی الأداء وجب نصف المهر بنصفها الحرّ مع الإکراه.و علی القول بالمراعاة یحتمل ذلک أیضا،لکونها حال الوطء مملوکة له،و ثبوت جمیعه لها بعد الأداء لانکشاف کونها حرّة حینئذ.و لا حدّ من جهة الحصّة،لحصول الشبهة بالاختلاف فی ملکه.و فروع الباب کثیرة تتنبّه (2)ممّا ذکرناه علی غیره.

قوله:«و لو هرب المعتق.إلخ».

الحکم فی ذلک متفرّع علی الخلاف السابق،فإن قلنا بعتقه معجّلا بالإعتاق کانت القیمة دینا علیه،فإن أدّاها برئ،و إن هرب أو أعسر انتظر وقت الإمکان.و هو واضح.

و إن قلنا بتوقّفه علی الأداء-کما اختاره المصنّف-فمقتضی تفریعه أن

ص:334


1- 1) فی«خ،م»و الحجریّتین:فیلزم.
2- 2) کذا فی«و»،و فی«م»یتنبّه،و فی سائر النسخ:مبنیّة.

و لو اختلفا(1)ی فی القیمة فالقول قول المعتق.و قیل:القول قول الشریک،لأنه ینتزع نصیبه من یده.

الحکم کذلک،بمعنی أن حقّ المعتق (1)لا یبطل بذلک بل یستمرّ إلی أن یمکن الأداء،لوجود السبب الموجب له و هو الإعتاق،و إن توقّف علی شرط آخر أو علی تمام السبب،فلا یکون کالحقّ الفوری یبطل بالتأخیر.و حینئذ فیبقی بالنسبة إلی الشریک رقیقا إلی أن یؤدّی إلیه القیمة.و هل یرتفع الحجر عنه بذلک؟ یحتمله حذرا من تعطیل ملکه علیه بغیر بدل،و من أن (2)علّیة العتق قد ثبتت فیلزم،و الفائدة فی المنع من نقله عن الملک ببیع و نحوه لا فی استخدامه.

قوله:«و لو اختلفا.إلخ».

إذا اختلفا فی قیمة الشقص فقال المعتق:قیمته مائة،و قال الشریک:بل مائتان،فإن کان المملوک حاضرا و العهد قریب،أو قلنا إن المعتبر قیمته وقت الأداء،فصل الأمر بمراجعة المقوّمین.و إن مات العبد أو غاب أو تقادم العهد و اعتبرنا قیمته یوم العتق ففی المصدّق منهما بالیمین قولان:

أحدهما-و هو الذی اختاره المصنّف-:أنّه المعتق،لأنه الغارم،کما إذا اختلف المالک و الغاصب فی قیمة المغصوب بعد تلفه،فإن الغاصب مصدّق.

و لأصالة البراءة من الزائد.

و الثانی:أن المصدّق الشریک،لأن المعتق یتملّک علیه قهرا فیصدّق المتملّک علیه و لا ینتزع من یده إلاّ بما یرضیه،کما إذا اختلف الشفیع و المشتری فی الثمن المأخوذ به فإن المصدّق المشتری.

ص:335


1- 1) فی«ص،ق،و»:العتق.
2- 2) فی الحجریّتین:و من أنه علّقه بالعتق و قد ثبت.

و لو ادّعی المعتق(1)فیه عیبا فالقول قول الشریک.

و الیسار(2)المعتبر:هو أن یکون مالکا بقدر قیمة نصیب الشریک، فاضلا عن قوت یومه و لیلته.

و ربما بنی القولان علی الخلاف السابق،فإن قلنا إن السرایة تتعجّل بالعتق فالمصدّق المعتق،لأنه غارم.و إن قلنا تتأخّر فالمصدّق الشریک،لأن ملکه باق فلا ینتزع إلاّ بما یقوله،کما فی المشتری مع الشفیع.

و المصنّف مع حکمه بتأخّر العتق إلی الأداء قدّم قول المعتق خلاف البناء المذکور.و وجهه:أنه المنکر حقیقة،حیث إن الأصل عدم الزیادة علی التقدیرین.و هو حسن.

قوله:«و لو ادّعی المعتق.إلخ».

إنما یقدّم قول الشریک مع أن العیب یوجب نقص القیمة و قد یقدّم قول الغارم فیها لأن الأصل عدم العیب و کون المملوک علی الخلقة الأصلیّة.

و لا فرق بین دعواه العیب فی أصل الخلقة بأن قال:کان أکمه أو أخرس، فقال الشریک:بل کان بصیرا ناطقا،و بین دعواه حدوث العیب بعد السلامة،بأن زعم ذهاب بصره أو کونه آبقا أو سارقا،بل الحکم فی الثانی أولی،لأصالة عدم حدوث العیب مع اتّفاقهما علی عدمه فی الابتداء.

قوله:«و الیسار.إلخ».

لیس المراد من الموسر فی هذا الباب الذی یعدّ من الأغنیاء عرفا،بل المراد به من یملک من المال ما یفی بقیمة نصیب شریکه و إن لم یملک غیره، لظاهر الخبر الذی تقدّم (1)من قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«و له مال قوّم علیه

ص:336


1- 1) فی ص:324،هامش(1).

..........

الباقی».فیصرف فی هذه الجهة کلّ ما یباع و یصرف فی الدیون ممّا زاد عن قوت یومه له و لعیاله الواجبی النفقة و دست ثوب.و ظاهر العبارة أنّه لا یستثنی له المسکن و الخادم.و الأقوی استثناؤهما کما یستثنیان فی الدّین،لأن هذا من جملته.

و إطلاق العبارة أیضا یشمل ما إذا کان علیه دین مثل ما یملکه و أکثر،فلا یمنع الدّین السرایة.و هو أحد القولین فی المسألة،لأنه مالک لما فی یده نافذ التصرّف فیه،حتی لو اشتری به عبدا فأعتقه نفذ،فکذلک یجوز أن یقوّم علیه، و عموم الخبر السابق یشمله،و الشریک حینئذ أسوة الغرماء.و لأنه لو طالبه صاحب الدّین وجب علیه إیفاؤه و إن کان للباقین ما یستغرق ماله،فلو کان وجود الدّین المستغرق یجعله معسرا لحرمت مطالبته علی کلّ واحد منهم کما تحرم مطالبة المعسر،و العتق أولی،لأنه مبنیّ علی التغلیب.

و وجه القول بکونه معسرا التحاقه بالفقراء،و لذلک تحلّ له الزکاة.و فیه:

منع الملازمة،فإن استحقاق الزکاة لا یستلزم الإعسار بل هو أعمّ،و الملک متحقّق.

و یفهم من قوله:«أن یکون مالکا بقدر قیمة نصیب الشریک» أنه لو ملک البعض لانفکّ.و هو أحد القولین فی المسألة.و أجودهما عتق المیسور منه و إن قلّ،لعموم:«إذا أمرتکم بأمر فأتوا منه ما استطعتم» (1)و خصوص قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«و له مال قوّم علیه الباقی».

ص:337


1- 1) عوالی اللئالی 4:58 ح 206،و انظر صحیح البخاری 9:117،صحیح مسلم 4:1830 ح 130، سنن ابن ماجه 1:3 ح 2،سنن النسائی 5:110-111.

و لو ورث شقصا(1)ممّن ینعتق علیه،قال فی الخلاف:یقوّم[علیه].

و هو بعید.

قوله:«و لو ورث شقصا.إلخ».

المشهور بین الأصحاب أن من شرط السرایة وقوع العتق بالاختیار، لأن قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم«من أعتق» (1)و نحوه یعطی مباشرة العتق،و هو المعنیّ بالاختیار.و لأن الأصل عدم وجوب التقویم إلاّ ما أخرجه الدلیل،و لم یدلّ إلاّ علی المباشرة،فلا یرد أن دلالته علی نفی السرایة فیما عداه من باب مفهوم الخطاب.و لما تقدّم (2)من أن التقویم سبیله سبیل غرامة المتلفات،و لم یوجد منه فی غیر الاختیاری صیغ (3)و لا قصد إتلاف، بخلاف ما لو اشتری و نحو ذلک من الأسباب الصادرة بالاختیار،فإن فعل السبب کفعل المسبّب.

و قال الشیخ فی الخلاف (4):یسری و إن ملکه بغیر اختیاره کالإرث، محتجّا بالإجماع و الأخبار،مع أنه فی المبسوط (5)ذهب إلی القول الأول.و هو المعتمد.

ص:338


1- 1) تقدّم ذکر مصادره فی ص:324،هامش(1).
2- 2) فی ص:328-329.
3- 3) فی«د»و إحدی الحجریّتین:صنع،و فی«خ،م»:الاختیار منع.
4- 4) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:651 مسألة(7).
5- 5) المبسوط 6:68.

و لو أوصی بعتق(1)بعض عبده،أو بعتقه،و لیس له غیره،لم یقوّم علی الورثة باقیه.و کذا لو أعتقه عند موته،أعتق من الثلث،و لم یقوّم علیه.

قوله:«و لو أوصی بعتق.إلخ».

أما عدم عتقه علی الوارث علی تقدیر إعتاقه له بعد موت المورّث فلأنه لم یعتقه عن نفسه و إنما أعتقه عن المورّث فلا وجه للسرایة علیه،و لا علی المیّت و إن کان وقت الوصیّة موسرا،لانتقال الترکة إلی الوارث بالموت فصار عند الإعتاق معسرا،فلا یقوّم علی من لا یملک شیئا وقت نفوذ العتق،کما لو وکّل فی عتق الشقص و هو موسر فأعتقه الوکیل بعد أن أعسر.

و للشیخ (1)قول بالسرایة علیه إن وسعه الثلث،لروایة أحمد بن زیاد[1]عن أبی الحسن علیه السلام.و مال إلیه فی الدروس (2)محتجّا بسبق السبب علی الموت.و فی طریق الروایة ضعف.

و أما إذا أعتقه المریض فلأنه محجور علیه فیما زاد علی الثلث،فکان فی غیر الثلث معسرا فلا یسری علیه و إن باشر العتق.و لو کان له فیه شریک فأعتق المریض نصیبه نظر إن خرج جمیع العبد من الثلث قوّم علیه نصیب الشریک و عتق،لأن تصرّف المریض فی ثلث ماله کتصرّف الصحیح.و إن لم یخرج إلاّ نصیبه عتق نصیبه و لا تقویم.و إن خرج نصیبه و بعض نصیب الشریک قوّم علیه

ص:339


1- 1) النهایة:616-617.
2- 3) الدروس الشرعیّة 2:210.

و الاعتبار(1)بقیمة الموصی به بعد الوفاة،و بالمنجّز عند الإعتاق.

و الاعتبار فی قیمة الترکة بأقلّ الأمرین من حین الوفاة إلی حین القبض،لأن التالف بعد الوفاة غیر معتبر،و الزیادة مملوکة للوارث.

ذلک القدر علی الخلاف.و بالجملة،فالمریض بالنسبة إلی الثلث کالصحیح فی الکلّ،و فیما زاد علی الثلث معسر.

قوله:«و الاعتبار.إلخ».

لمّا کان المریض و المیّت محجورین عمّا زاد عن الثلث اعتبر یساره عند نفوذ عتق الشقص فی ثبوت السرایة.فإذا کان قد أوصی بعتق الشقص فالاعتبار بقیمته عند الوفاة،لأن ذلک هو وقت خروجه عن الوارث و انتقال الترکة إلیه، فیعتبر وصول مثلیه إلیه.

و إن کان قد نجّز عتقه فی المرض فالعبرة بقیمته عند الإعتاق،لأنه وقت خروجه عن ملکه المعتبر فی نفوذه بقاء مقدار ضعفه للوارث.ثمَّ لا یعتبر وجود الضعف حینئذ،لاحتمال أن یتلف قبل موت المریض،بل المعتبر قیمته عند قبضه إیّاه.فلو فرض أن لم یکن له مال عند العتق و لکن تجدّد قبل موته مقدار ذلک نفذ العتق.و لو انعکس فتلف المال قبل الموت،أو بعده قبل قبض الوارث له،لم یحتسب علیه.و لو کان عند الموت بقدر ضعفه ثمَّ تجدّد له زیادة نماء بحیث یقابل حصّة الشریک و ضعفها لم یسر،لأن الزیادة ملک الوارث،لانتقال الترکة إلیه بالموت.و بهذا ظهر أن المعتبر فی الترکة أقلّ الأمرین من حین الوفاة إلی حین قبض الوارث.

ص:340

..........

و للعلاّمة (1)قول بأن العتق المنجّز و المؤخّر سواء فی اعتبار القیمة عند الموت إن نقصت قیمة المنجّز،لأنه لو بقی عبدا لم یتحفّظ علی الورثة سوی قیمته الناقصة،فلم یتلف علیهم أکثر منها.و أما إن زادت القیمة کانت بمنزلة الکسب،للعلم بعتق شیء منه وقت الإعتاق،فإذا زادت قیمة المعتق لم یحسب من الترکة و لا علیه،و أما الرقّ فتحسب زیادته منها.فإن خلّف ضعف قیمته الاولی من غیره فصاعدا عتق کلّه.و إن خلّف أقلّ أو لم یخلّف شیئا حسب نصیب الرقّیة من الترکة،فتکثر الترکة فیکثر العتق،فیقلّ الرقّ فتنقص الترکة، فیقلّ العتق،و ذلک دور.

فلو کانت قیمته وقت العتق مائة فصارت عند الوفاة إلی مائتین و لم یخلّف سواه،قلنا:عتق منه شیء،و له من زیادة القیمة شیء،و للورثة شیئان بإزاء العتق.فهو فی تقدیر أربعة أشیاء،فیعتق منه نصفه الذی هو الآن یساوی مائة و قد کان یساوی خمسین،و للورثة نصفه الذی یساوی مائة و هو ضعف ما عتق منه.

و لو بلغت قیمته ثلاثمائة قلنا:عتق منه شیء،و له من زیادة القیمة شیئان، و للورثة شیئان ضعف ما عتق منه.فیصیر فی تقدیر خمسة أشیاء:ثلاثة له و اثنان للورثة،فیعتق منه مائة و ثمانون،و للورثة مائة و عشرون.

و لو صارت قیمته مائتین،و خلّف السیّد مائة غیره،قلنا:عتق منه شیء، و له من نفسه باعتبار زیادة القیمة شیء آخر،و للمولی منه و من المائة شیئان

ص:341


1- 1) المختلف:629.

..........

ضعف ما انعتق منه.فالمجموع فی تقدیر أربعة أشیاء:شیئان للعبد من نفسه، و شیئان للورثة منه و من المائة.فالشیء خمسة و سبعون،فینعتق منه ثلاثة أرباعه،و تسلم المائة و الربع الآخر للورثة.و علی هذا.

و لو (1)فرض نقصان قیمة المنجّز عند الوفاة عنها عند الإعتاق،فعلی قول العلاّمة لا یتغیّر الحکم لو لم یکن غیره،و اعتبرت القیمة عند الوفاة،و إن کان له غیره اعتبر ضعف قیمته الآن.و علی ما ذکره المصنّف یلزم الدور،لأن الترکة معتبرة بالوفاة،فلا یحصل للوارث ضعف ما عتق،لأن المعتق منه ثلثه.فلو کانت قیمته عند الإعتاق مائة فرجعت إلی خمسین،فثلثه یساوی عند الإعتاق ثلاثة و ثلاثین و ثلثا،فیجب أن یکون لهم ضعفها عند الوفاة،و هو متعذّر،لأن الباقی منه نصف (2)ما عتق،فینقص العتق عن الثلث،و کلّما فرض عتق کان للوارث ضعفه،فیکثر نصیب الوارث بقلّة العتق،و یکثر العتق بکثرة النصیب، فیقلّ النصیب.و هکذا.

فنقول:عتق منه شیء ثمَّ عاد إلی نصف شیء،فبقی العبد فی تقدیر خمسین إلاّ نصف شیء یعدل ضعف ما عتق،فیکون الخمسون إلاّ نصف شیء تعدل شیئین،فإذا جبرت و قابلت صارت خمسین کاملة تعدل شیئین و نصفا، فالشیء عشرون.و لمّا حکمنا برجوع الشیء إلی نصف شیء تبیّنّا أن المعتق خمسه،لأن نصف شیء هو خمس شیئین و نصف،و کان قیمة النصف-و هو خمس العبد-عشرین یوم الإعتاق و عاد إلی عشرة،و بقی للورثة أربعة

ص:342


1- 1) فی«خ»و الحجریّتین:و علی هذا لو فرض،و فی«ص،م»:فلو.
2- 2) کذا فیما استظهره فی هامش«د،ق،و»،و فی متنها و سائر النسخ و الحجریّتین:قدر.

و لو أعتق الحامل(1)تحرّر الحمل و إن استثنی رقّه،علی روایة السکونی عن[أبی]جعفر علیه السلام.و فیه إشکال منشؤه عدم القصد إلی عتقه.

أخماسه،و قیمته یوم الموت أربعون و هو ضعف قیمة الجزء المعتق منه یوم الإعتاق.

قوله:«و لو أعتق الحامل.إلخ».

المشهور بین الأصحاب أن عتق الحامل لا یسری إلی الحمل و بالعکس، لأن السرایة فی الأشقاص لا فی الأشخاص.

و ذهب الشیخ فی النهایة (1)و جماعة (2)إلی تبعیّة الحمل لها فی العتق و إن استثناه،استنادا إلی روایة السکونی عن الصادق عن الباقر علیهما السلام فی رجل أعتق أمة و هی حبلی فاستثنی ما فی بطنها قال:«الأمة حرّة و ما فی بطنها حرّ،لأن ما فی بطنها منها» (3).

و ضعف الروایة و موافقتها لمذهب العامّة (4)یمنع من العمل بمضمونها.

فالعمل علی المشهور،لانفصاله عنها فلا ینعتق إلاّ مع القصد إلی عتقه کما لو کان منفصلا.

ص:343


1- 1) النهایة:545.
2- 2) راجع الوسیلة:342،المهذّب 2:361،إصباح الشیعة:474،و فیهما:حبلی من غیره.
3- 3) الفقیه 3:85 ح 309،التهذیب 8:236 ح 851،الوسائل 16:67 ب«69»من أبواب العتق ح 1.
4- 4) انظر الإشراف علی مذاهب أهل العلم 2:283-284،اللباب فی شرح الکتاب 3:118،الکافی فی فقه أهل المدینة 2:974،بدائع الصنائع 4:73،بدایة المجتهد 2:372،روضة الطالبین 8: 384-385.
تفریع

تفریع إذا ادّعی(1)کلّ واحد من الشریکین علی صاحبه عتق نصیبه، کان علی کلّ واحد منهما الیمین لصاحبه،ثمَّ یستقرّ رقّ نصیبهما.

قوله:«إذا ادّعی..إلخ».

إذا ادّعی کلّ واحد من الشریکین الموسرین علی صاحبه أنّک أعتقت نصیبک و طالبه بالقیمة و أنکر صاحبه،فکلّ واحد منهما مصدّق بیمینه فیما أنکره.

و إذا حلفا فلا مطالبة بالقیمة.

ثمَّ إن أوقفنا العتق علی الأداء-کما اختاره المصنّف-أو قلنا بالتوقّف و التبیّن فالعبد رقیق کما کان.و هذا هو الذی جزم به المصنّف تفریعا علی مذهبه.

و إن قلنا بتعجیل السرایة عتق جمیع العبد،لاعتراف کلّ منهما بسرایة العتق إلی نصیبه.

و لو کان المدّعی أحدهما خاصّة علی الآخر فأنکر و لا بیّنة فالمصدّق المنکر أیضا مع یمینه.فإن حلف رقّ نصیبه،و إن نکل حلف المدّعی الیمین المردودة و استحقّ القیمة.و هل یحکم بعتق نصیب المدّعی علیه حینئذ؟ وجهان،من أن الیمین المردودة إما کالبیّنة علی المدّعی علیه أو کإقراره و کلاهما یوجب العتق،و من أن الدعوی إنما توجّهت علیه بسبب القیمة و إلاّ فلا معنی للدعوی علی إنسان بأنه أعتق عبده و إنما ذلک من وظیفة العبد، و هذا أقوی.

ثمَّ لو شهد هذا المدّعی مع آخر ثبت العتق بشهادة الحسبة،و أما نصیب المدّعی فیبنی عتقه علی أن السرایة هل تعجّل،أو تتوقّف علی الأداء؟فعلی

ص:344

..........

الأول یعتق[1]،لاعترافه بسرایة إعتاق المدّعی علیه إلی نصیبه،سواء حلف المدّعی علیه أم نکل.و إن قلنا بالتوقّف بقی إلی أن یأخذ القیمة.و إذا أعتق نصیبه لم یسر إلی نصیب المنکر و إن کان المدّعی موسرا،لأنه لم ینشئ العتق،فأشبه ما إذا ادّعی أحد الشریکین علی رجل أنّک اشتریت نصیبی و أعتقته و أنکر المدّعی علیه،فإنه یعتق نصیب المدّعی و لا یسری.و لأن نصیبه عتق لا باختیاره بل قضیّة لقوله:أعتقت نصیبک،فکان کما لو ورث بعض من یعتق علیه.و لو کان المدّعی علیه معسرا و أنکر و حلف لم یعتق شیء من العبد.فإن اشتری المدّعی نصیب شریکه بعد ذلک عتق ما اشتراه،لإقراره بأنه أعتقه،و لا یسری إلی الباقی.

و لو کان المتداعیان فی الصورة الأولی معسرین لم یعتق أیضا،إلاّ أن یشتری أحدهما نصیب الآخر فیحکم بعتق ما اشتراه،لاعترافه بأن شریکه أعتقه،و لا یسری،لأنه لم ینشئ إعتاقا.لکن علی تقدیر إعسارهما یخرج العبد من أیدیهما و یستسعی فی قیمته لهما،لاعتراف کلّ منهما بأن نصیبه محلّ لاستسعاء العبد فی فکّه بسبب ادّعائه عتق الآخر و عدم السرایة،بخلاف ما إذا کانا موسرین،فإنه یدّعی استحقاق القیمة فی ذمّة شریکه فلا یأخذها من المملوک،و یحتمله تنزیلا لتعذّر الأداء منزلة الإعسار.

و لو کان أحدهما موسرا و الآخر معسرا عتق نصیب المعسر خاصّة إن قلنا بتعجیل السرایة،لاتّفاقهما علیه،أما من الموسر فبدعوی المباشرة،و أما من المعسر فبدعوی السرایة.و لو شرطنا الأداء أو جعلناه کاشفا لم یعتق نصیب

ص:345

و إذا دفع(1)المعتق قیمة نصیب شریکه،هل ینعتق عند الدفع أو بعده؟فیه تردّد،و الأشبه أنه بعد الدفع،لیقع العتق عن ملک.و لو قیل:

بالاقتران،کان حسنا.

المعسر.أما نصیب الموسر فلا یعتق مطلقا،لإنکاره المباشرة.و دعواه عتق المعسر لا یقتضی السرایة،لفقد شرطها.و لا تقبل شهادة المعسر علیه،لأنه یجرّ إلی نفسه نفعا،لکنّه یحلف و یبرأ من القیمة و العتق.

قوله:«و إذا دفع.إلخ».

هذا أیضا من فروع الخلاف فی تعجیل السرایة و توقّفها،فإن قلنا بتعجیلها ترتّبت علی العتق بغیر فصل.و کذا إن قلنا بالمراعاة مع کون الأداء کاشفا عن سبقه.أما علی ما اختاره المصنّف من اشتراطه بالأداء ففی وقت الحکم بالسرایة قولان:

أحدهما-و هو الذی اختاره الشیخ فی المبسوط (1)-:أنّها تقع بعد أداء القیمة لیقع العتق عن ملک،لعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا عتق إلاّ فی ملک» (2)أو«بعد ملک» (3).و لأن الولاء یثبت له و هو یقتضی وقوعه فی ملک.

و الثانی-و هو الذی مال إلیه المصنّف-:أنهما یقعان معا و یکون الملک قبل تمام الدفع ضمنیّا کما فی عتق المأمور.و هذا حسن.و یجیء علی القول بتعجیل السرایة توجّه الحکم بعتقهما معا أیضا من غیر تأخّر السرایة عنه،لما ذکر،

ص:346


1- 1) المبسوط 6:55.
2- 2) رواه بهذا اللفظ ابن فهد الحلّی«قدّس سرّه»فی المهذّب البارع 4:39 و 55،و ابن أبی جمهور الأحسائی فی عوالی اللئالی 3:421 ح 3.
3- 3) الکافی 6:179 ح 2،التهذیب 8:217 ح 774،الاستبصار 4:5 ح 15،الوسائل 16:7 ب«5» من أبواب العتق ح 2.

و إذا شهد(1)بعض الورثة بعتق مملوک لهم مضی العتق فی نصیبه.فإن شهد آخر و کانا مرضیّین نفذ العتق فیه کلّه،و إلاّ مضی فی نصیبهما،و لا یکلّف أحدهما شراء الباقی.

و الظاهر قوله (1)علیه السلام:«هو حرّ کلّه لیس للّه شریک».

قوله:«و إذا شهد..إلخ».

المراد أنه شهد بعتق المورّث له،و لذلک لم یسر علیه،لأنه لم یعترف بالمباشرة التی هی شرط السرایة علیه.و إنما قبل فی نصیبه لأنه یستلزم الإقرار به و إن کان بصورة الشهادة،لأن الإقرار لا یختصّ بلفظ بل ما دلّ علیه و هو حاصل بالشهادة.

و لو شهد علی هذا الوجه شاهدان من الورثة عدلان ثبت العتق فی حقّهما و حقّ باقی الورثة،لوجود المقتضی لقبول الشهادة و انتفاء المانع.و لو لم یکونا مرضیّین-أعنی مقبولی الشهادة-نفذ الإقرار فی نصیبهما خاصّة.و کذا لو کانا أزید من اثنین.و لیس للعبد أن یحلف مع الواحد منهما بناء علی أن العتق لا یثبت بالشاهد و الیمین علی المشهور.و کذا فی المسائل السابقة.و فی القواعد (2)حکم بثبوته بحلف العبد مع الشاهد فی هذه المسائل،و وافق علی عدم الصحّة فی باب الشهادات[1].

ص:347


1- 1) تقدّم ذکر مصادره فی ص:325،هامش(1).
2- 2) قواعد الأحکام 2:101.
و أما الملک
اشارة

و أما الملک:

فإذا ملک(1)الرجل أو المرأة أحد الأبوین و إن علوا،أو أحد الأولاد- ذکرانا أو إناثا-و إن نزلوا،انعتق فی الحال.و کذا لو ملک الرجل إحدی المحرّمات علیه نسبا.و لا ینعتق علی المرأة سوی العمودین.

قوله:«فإذا ملک..إلخ».

من ملک أحد أصوله أو أحد أولاده و إن نزلوا-ذکورا و إناثا-عتقوا علیه.

و یزید الرجل أنه یعتق علیه محارمه من النساء.و الأصل فیه قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا یجزی ولد والده إلاّ أن یجده مملوکا فیشتریه فیعتقه» (1).

یعنی بالشراء.

قیل:و فهم من قوله تعالی وَ ما یَنْبَغِی لِلرَّحْمنِ أَنْ یَتَّخِذَ وَلَداً إلی قوله:

إِلاّ آتِی الرَّحْمنِ عَبْداً (2)و من قوله تعالی وَ قالُوا اتَّخَذَ الرَّحْمنُ وَلَداً سُبْحانَهُ بَلْ عِبادٌ مُکْرَمُونَ (3)أن الولادة و العبودیّة لا یجتمعان.

و روی محمد بن مسلم فی الصحیح عن أبی جعفر علیه السلام قال:

«لا یملک الرجل والدیه و لا ولده و لا عمّته و لا خالته،و یملک أخاه و غیره من ذوی قرابته من الرجال» (4).و روی عن أبی حمزة الثمالی قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن المرأة ما تملک من قرابتها؟قال:کلّ أحد إلاّ خمسة:أبوها

ص:348


1- 1) مسند أحمد 2:230،صحیح مسلم 2:1148 ح 25،سنن ابن ماجه 2:1207 ح 3659،سنن أبی داود 4:335 ح 5137،سنن الترمذی 4:278 ح 1906،سنن البیهقی 10:289.
2- 2) مریم:92 و 93.
3- 3) الأنبیاء:26.
4- 4) الکافی 6:177 ح 2،التهذیب 8:240 ح 868،الاستبصار 4:15 ح 44،الوسائل 16:9 ب «7»من أبواب العتق ح 2.

و لو ملک(1)الرجل من جهة الرضاع من ینعتق علیه بالنسب،هل ینعتق علیه؟فیه روایتان أشهرهما العتق.

و أمّها و ابنها و ابنتها و زوجها» (1).و غیر ذلک من الأخبار (2).و المراد بالملک المنفی عن المذکورین الملک المستقرّ،و إلاّ فأصل الملک متحقّق فی الجمیع،و من ثمَّ ترتّب علیه العتق المشروط بالملک.

و لا فرق بین أن یدخل القریب فی ملکه قهرا کالإرث،و اختیارا بعقد معاوضة کالشراء،و بغیره کالهبة و الوصیّة.و فرّق بین عتق القریب و السرایة- حیث لم تثبت السرایة إلاّ عند الاختیار-:بأن العتق صلة و إکرام للقریب فلا یستدعی الاختیار،و السرایة توجب التغریم و المؤاخذة و إنما یلیق ذلک بحالة الاختیار.

قوله:«و لو ملک..إلخ».

اختلف الأصحاب تبعا لاختلاف الروایات فی أن من ملک من الرضاع من ینعتق علیه لو کان بالنسب هل ینعتق أم لا؟فذهب الشیخ[1]و أتباعه (3)و أکثر المتأخّرین (4)-غیر ابن إدریس-إلی الانعتاق،لصحیحة عبد اللّه بن سنان:

ص:349


1- 1) الکافی 6:177 ح 3،التهذیب 8:242 ح 873،الاستبصار 4:16 ح 49،الوسائل 16:13 ب «9»من أبواب العتق ح 1.و فی الکافی و الاستبصار:أباها.
2- 2) لاحظ الوسائل 16:9 ب«7»من أبواب العتق.
3- 4) راجع الوسیلة:340،المهذّب 2:356،إصباح الشیعة:471-472،فقه القرآن 2:211.
4- 5) فی«ق،و»:و المتأخّرون،انظر قواعد الأحکام 2:102،إیضاح الفوائد 3:505،الجامع للشرائع:400،کشف الرموز 2:283-284،الدروس الشرعیّة 2:195،المقتصر:304.

..........

قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن امرأة ترضع غلاما لها من مملوکة حتی فطمته هل یحلّ لها بیعه؟قال:لا حرم علیها ثمنه،أ لیس قد قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب؟أ لیس قد صار ابنها؟» (1).و صحیحة الحلبی عنه علیه السلام:

«فی امرأة أرضعت ابن جاریتها،قال:تعتقه» (2).و روایة أبی بصیر عنه علیه السلام:«لا یملک امه من الرضاعة،و لا أخته و لا عمّته و لا خالته من الرضاعة،إذا ملکهم عتقوا،و قال:یملک الذکور ما عدا الولد و الوالدین،و لا یملک من النساء ذات محرم،قلت،و کذلک یجری فی الرضاع؟قال:نعم» (3)، و قال:«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» (4).و غیر ذلک من الأخبار (5)الکثیرة.

و ذهب المفید (6)و ابن أبی عقیل (7)و سلاّر (8)و ابن إدریس (9)إلی عدم الانعتاق،لروایة أبی جمیلة عن أبی عتیبة قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:

ص:350


1- 1) التهذیب 8:244 ح 880،الاستبصار 4:18 ح 56،الوسائل 16:12 ب«8»من أبواب العتق ح 3.
2- 2) الکافی 6:178 ح 5،الوسائل 16:11 الباب المتقدّم ح 1.
3- 3) الفقیه 3:66 ح 221،الاستبصار 4:17 ح 53،التهذیب 8:243 ح 877،الوسائل 13:29 ب «4»من أبواب بیع الحیوان ح 1.
4- 4) التهذیب 8:243 ذیل ح 879،الوسائل 13:29 الباب المتقدّم ح 2.
5- 5) لاحظ الوسائل 16:11 ب«8»من أبواب العتق.
6- 6) المقنعة:599.
7- 7) المختلف:378-379.
8- 8) المراسم:176.
9- 9) السرائر 3:8.

..........

غلام بینی و بینه رضاع یحلّ لی بیعه؟قال:إنما هو مملوک إن شئت بعه و إن شئت أمسکته،و لکن إذا ملک الرجل أبویه فهما حرّان» (1).و روایة إسحاق بن عمّار عن الکاظم علیه السلام قال:«سألته عن رجل کانت له خادم فولدت جاریة،فأرضعت خادمه ابنا له،و أرضعت أم ولده ابنة خادمه، فصار الرجل أبا بنت الخادم من الرضاع یبیعها؟قال:نعم،إن شاء باعها فانتفع بثمنها» (2)الحدیث.و روایة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا اشتری الرجل أباه أو أخاه فملکه فهو حرّ إلاّ ما کان من قبل الرضاع» (3).و روایة الحلبی عنه علیه السلام فی بیع الأم من الرضاعة قال:«لا بأس بذلک إذا احتاج» (4).

و الجواب:أن الأخبار جمیعها مشترکة فی ضعف[1]السند فلا تعارض الصحیح.و مع ذلک فالأولی لا تدلّ علی المطلوب،لأنها ظاهرة فی أن المراد من الغلام الأخ و لیس محلّ النزاع.

و الشیخ (5)حمل قوله فی الروایة الثانیة:«إن شاء باعها»علی المرضعة الخادم دون ابنتها،بقرینة قوله فی آخرها:«فیبیع الخادم و قد أرضعت ابنا له؟-

ص:351


1- 1) التهذیب 8:244 ح 881،الوسائل 13:29 الباب المتقدّم ح 4.و فیه:عن أبی عیینة.
2- 2) التهذیب 8:244 ح 884،الاستبصار 4:18 ح 60،الوسائل 16:12 باب«8»من أبواب العتق ح 4.
3- 3) التهذیب 8:245 ح 885،الاستبصار 4:19 ح 61.
4- 4) التهذیب 8:245 ح 886،الاستبصار 4:19 ح 62.
5- 6) التهذیب 8:244 ذیل ح 884،الاستبصار 4:18،ذیل ح 60.

و یثبت العتق(1)حین یتحقّق الملک.

متعجّبا من ذلک-فقال:نعم،و ما أحبّ له أن یبیعها».و حمل الثالثة (1)علی أن «إلاّ»فیها بمعنی الواو العاطفة،و ذلک معروف فی اللغة،و قد قیل منه قوله تعالی:

خالِدِینَ فِیها ما دامَتِ السَّماواتُ وَ الْأَرْضُ إِلاّ ما شاءَ رَبُّکَ (2).فکأنّه قال:إذا ملک الرجل أباه فهو حرّ و ما کان من جهة الرضاع.و حمل الرابعة (3)علی أن یکون إنما أجاز بیع الأم من الرضاع لأبی الغلام.

و لا یخفی ما فی هذه المحامل من التکلّف.و الأصحّ الأول،لصحّة روایاته و کثرتها.

قوله:«و یثبت العتق..إلخ».

الکلام فی تحقّق العتق بعد الملک أو معه کالکلام فی عتق السرایة و عتق المأمور بعتقه،فقیل ینعتق بعده لیقع فی ملک،و لیتحقّق قولهم:من ملک أحد هؤلاء عتق علیه،و لأن العقد لو اقتضی زوال الملک عن البائع من غیر أن یثبت للمشتری لما قوّم علیه لو اشتری بعضه،و لما تبعه أحکام البیع من وجوب الأرش و غیره،و هذا هو الظاهر من مذهب المصنّف و صریح العلاّمة (4)و جماعة (5).

و قیل:ینعتق مع تمام البیع لا یتأخّر عنه أصلا.و هو اختیار ابن إدریس (6)،

ص:352


1- 1) التهذیب 8:246 ذیل ح 886،الاستبصار 4:19 ذیل ح 62.
2- 2) هود:107.
3- 3) التهذیب 8:246 ذیل ح 886،الاستبصار 4:20 ذیل ح 62.
4- 4) المختلف:624-625.
5- 5) انظر المبسوط 6:55،المختلف:624-625 حکاه عن ابن الجنید،الدروس الشرعیّة 2:195، التنقیح الرائع 3:431.
6- 6) السرائر 3:7.

و من ینعتق(1)کلّه بالملک ینعتق بعضه بملک ذلک البعض.

و إذا ملک شقصا ممّن ینعتق علیه لم یقوّم علیه إن کان معسرا.و کذا لو ملکه بغیر اختیاره.و لو ملکه اختیارا و کان موسرا قال الشیخ:یقوّم علیه.و فیه تردّد.

محتجّا بأن الإنسان لا یملک من ذکر.و قد تقدّم (1)فی الروایات ما یدلّ علیه.

و جوابه:أن المراد بالملک المنفی الملک المستقرّ لا مطلق الملک جمعا بین الأدلّة.

قوله:«و من ینعتق..إلخ».

لا فرق فی انعتاق القریب بملکه بین ملک جمیعه و بعضه،لاشتراکهما فی المعنی المقتضی للعتق.

ثمَّ إن ملک البعض بغیر اختیاره کالإرث فقد تقدّم (2)الخلاف فی السرایة علی الباقی.و إن ملکه باختیاره-بأن اشتراه أو اتّهبه-فهل یسری علیه؟فیه قولان:

أحدهما:نعم،ذهب إلیه الشیخ فی المبسوط (3)و جماعة (4)،لأن ملکه مع العلم بأنه ینعتق علیه بمنزلة مباشرته للعتق،لتساویهما فی السببیّة،فیتناوله عموم (5):«من أعتق شقصا»لأن فاعل السبب اختیارا کفاعل المسبّب.

و المصنّف تردّد فی ذلک من حیث إنه إنما اختار الملک لا العتق فلا یصدق

ص:353


1- 1) فی ص:348.
2- 2) فی ص:338.
3- 3) المبسوط 6:68.
4- 4) انظر المهذّب 2:363،قواعد الأحکام 2:102،الدروس الشرعیّة 2:195.
5- 5) تقدّم ذکر مصادره فی ص:324،هامش(1).
فرعان

فرعان

الأول:إذا أوصی لصبیّ أو مجنون بمن ینعتق علیه

الأول:إذا أوصی(1)لصبیّ أو مجنون بمن ینعتق علیه فللولیّ أن یقبل، إن لم یتوجّه به ضرر علی المولّی علیه.فإن کان فیه ضرر لم یجز القبول، لأنه لا غبطة،کالوصیّة بالمریض الفقیر،تفصیّا من وجوب نفقته.

علیه أنه أعتق حقیقة.و نمنع (1)أن اختیار السبب یوجب اختیار المسبّب مطلقا أو فعله یقتضی فعله،لأن المسبّب یترتّب علی السبب علی وجه الإیجاب لا الاختیار.

و لو قیل بالفرق بین العالم بالحکم و النسب فیسری علیه،و الجاهل بهما أو بأحدهما فلا یسری،کان حسنا،إذ لا یتّجه اختیار المسبّب لمختار السبب بدون ذلک.

قوله:«إذا أوصی..إلخ».

لیس للولی أن یشتری قریب الطفل الذی یعتق علیه له،فإن فعل فالشراء باطل،لأنه إتلاف محض.

أما لو وهب الصبی أو المجنون قریبه أو اوصی له به،نظر إن کان الصبی معسرا جاز له قبوله،فإذا قبله عتق علیه،لأنه لا ضرر فیه علی الصبی بل هو جمال (2)،و ربما کان له فیه منفعة،و قد یوسر فینفق علی الصبی،و لا نظر إلی أن الصبی قد یوسر فتجب النفقة علیه و إنما یعتبر الحال.و هل یجب علی الولی القبول[1]؟وجهان من ظهور المصلحة للمولّی علیه بتخلیص قریبه من الرقّ مع

ص:354


1- 1) فی«ص،د،و»:و یمنع.
2- 2) فی«خ»و الحجریّتین:کمال.
الثانی:لو اوصی له ببعض من ینعتق علیه،و کان معسرا

الثانی:لو اوصی(1)له ببعض من ینعتق علیه،و کان معسرا،جاز القبول.و لو کان المولّی علیه موسرا قیل:لا یقبل،لأنه یلزمه افتکاکه.

و الوجه القبول،إذ الأشبه أنه لا یقوّم علیه.

انتفاء الضرر فکان أبلغ من حفظ ماله الیسیر و التکسّب به علی بعض الوجوه، و هو اختیار الشیخ (1)فی المبسوط،و من أصالة العدم،و هو ظاهر المصنّف، لاقتصاره علی مجرّد الجواز،مع أنه لا ینافی الوجوب.

و إن کان المولّی علیه موسرا،فإن کان القریب بحیث تجب نفقته فی الحال-بأن یکون زمنا أو غیر کسوب-لم یجز للولی القبول کیلا (2)یتضرّر الصبی بالإنفاق علیه من ماله.و إن کان لا تجب نفقته فعلی ما تقرّر فی المعسر.

و قول المصنّف:«کالمریض الفقیر»إما مبنی علی أن العبد یملک أو یرید بالفقیر غیر الکسوب،لکن عطفه علی المریض لا یخلو حینئذ من منافرة (3).و قد أحسن الشیخ فی المبسوط حیث قال:«و إن کان صحیحا و لا یکون أبدا إلاّ فقیرا فإنه مملوک نظرت إن کان مکتسبا لم تجب نفقته علی ولده فعلی ولیّه أن یقبله.

إلخ» (4).

قوله:«لو اوصی..إلخ».

ما تقدّم فی المسألة السابقة حکم ما إذا ملک الجمیع،أما إذا اوصی له

ص:355


1- 1) المبسوط 6:69.
2- 2) فی الحجریّتین:لئلاّ.
3- 3) فی الحجریّتین:مناقشة.
4- 4) المبسوط 6:69.
و أما العوارض

و أما العوارض:(1)فهی العمی.و الجذام.و الإقعاد.و إسلام المملوک فی دار الحرب سابقا علی مولاه.و دفع قیمة الوارث.

بالبعض أو وهبه فإن کان المولّی علیه معسرا قبله الولی،لما تقدّم من عدم الضرر،بل فیه الجمال (1)و المنفعة بلا مئونة و لا تقویم علیه.و إن کان موسرا زاد النظر فی غرامة السرایة و إن لم تجب النفقة،و فیه حینئذ قولان:

أحدهما:أنه لا یقبل،لأنه لو قبل انعتق علی الصبی و إذا أعتق سری و لزمه قیمة الشریک و فیه إضرار بالصبی.

و الثانی:یقبل و یعتق علیه و لا یسری کیلا یتضرّر الصبی.و وجّه أیضا بأنه لا اختیار له فی حصول الملک.و لا یخلو من نظر،لأن اختیار الولی کاختیاره.

و کیف کان،فالوجه ما اختاره المصنّف و الأکثر من عدم السرایة،و هو اختیار الشیخ فی المبسوط (2).

قوله:«و أما العوارض..إلخ».

انعتاق العبد بهذه العوارض مذهب الأصحاب.و مستنده (3)روایاتهم به عن أهل البیت علیهم السلام،فأما العمی و الجذام فرووهما بطریق السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:إذا عمی المملوک فلا رقّ علیه،و إذا جذم فلا رقّ علیه» (4)و روی حمّاد فی الحسن عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا عمی المملوک فقد

ص:356


1- 1) فی الحجریّتین:الکمال.
2- 2) المبسوط 6:69.
3- 3) فی«ق،م»:و مستندهم.
4- 4) الکافی 6:189 ح 2،الفقیه 3:84 ح 304،التهذیب 8:222 ح 798،الوسائل 16:27 ب «23»من أبواب العتق ح 2.

..........

أعتق» (1).و فی حدیث آخر-فی طریقه معلّی بن محمد و هو ضعیف-عن أبی جعفر علیه السلام قال:«إذا عمی المملوک أعتقه صاحبه،و لم یکن له أن یمسکه» (2).

و ألحق ابن حمزة (3)بالجذام البرص.و نحن فی عویل من إثبات حکم الجذام لضعف المستند إن لم یکن إجماع فکیف یلحق به البرص؟! و أما الإقعاد فلم نقف له علی شاهد،و المصنّف فی النافع (4)نسبه إلی الأصحاب مؤذنا بعدم وقوفه علی دلیله،و لکن لا یظهر فیه مخالف حتی ابن إدریس (5)وافق علیه بشبهة أنه إجماع.و فی الحقیقة الحکمة فی انعتاق المملوک بهذه العوارض غیر واضحة،لأن عجزه عن الاکتساب بناسبه استصحاب الرقّ لتجب نفقته علی المولی فلیقتصر منه علی محلّ الوفاق أو النصّ الصالح لإثبات الحکم.

و أما إسلام المملوک فی دار الحرب سابقا علی مولاه فالمروی[1]أنه من أسباب العتق.و اشترط الشیخ (6)خروجه إلینا قبله أیضا،لقوله علیه السلام:

ص:357


1- 1) الکافی 6:189 ح 4،الفقیه 3:84 ح 305،التهذیب 8:222 ح 799،الوسائل 16:27 الباب المتقدّم ح 1.
2- 2) الکافی 6:189 ح 3،التهذیب 8:222 ح 800،الوسائل 16:28 الباب المتقدّم ح 6.
3- 3) الوسیلة:340.
4- 4) المختصر النافع:238.
5- 5) السرائر 3:8.
6- 7) النهایة:295.

و فی عتق(1)من مثّل به مولاه تردّد،و المرویّ أنّه ینعتق.

«أیّما عبد خرج قبل مولاه فهو حرّ» (1).و هو حسن.و ظاهر المصنّف عدم اشتراط خروجه قبله،و به صرّح ابن إدریس[1]،لحصول الإسلام المانع من ملک الکافر.و هو ممنوع،لأن الإسلام إنما یمنع من دوام الملک لا مطلقا.و المصنّف فی الجهاد (2)اشترط خروجه قبله،و لعلّه أجمل الحکم هنا اتّکالا علی ما سلف.

و أما دفع قیمة الوارث فظاهره أنه یوجب العتق بمجرّده،و لکن سیأتی إن شاء اللّه تعالی فی المیراث (3)أنه یشتری و یعتق،و لعلّه أطلق علی دفع القیمة السببیّة للعتق من حیث إنه جزء السبب و إن توقّف علی أمر آخر کسببیّة التدبیر و الکتابة.

قوله:«و فی عتق..إلخ».

جعل التنکیل من أسباب الانعتاق هو المشهور بین الأصحاب لم یخالف فیه إلاّ ابن إدریس (4)،فإنه نسبه إلی روایة الشیخ.و لا وجه لإخراجه عن العوارض السابقة،لأن مستند غیر العمی أضعف منه،و فتوی الأصحاب مشترکة.

و مستند الحکم فی التنکیل روایة جعفر بن محبوب عمّن ذکره عن أبی

ص:358


1- 1) التهذیب 6:152 ح 264،الوسائل 11:89 ب«44»من أبواب جهاد العدوّ ح 1،سنن البیهقی 9: 229.
2- 3) فی ج 1:363-364.
3- 4) فی المقدّمة الثانیة من کتاب الفرائض.
4- 5) السرائر 3:8-9.

..........

عبد اللّه علیه السلام قال:«کلّ عبد مثّل به فهو حرّ» (1).و روایة عبد الحمید عن هشام بن سالم عن أبی بصیر عن أبی جعفر علیه السلام قال:«قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فیمن نکّل بمملوکه أنه حرّ لا سبیل له علیه سائبة یذهب فیتولّی من أحبّ» (2).

و الروایة الأولی فی طریقها جهالة،و هی مع ذلک مرسلة،و عبد الحمید فی الثانیة مشترک بین الثقة و الضعیف،بل الظاهر أنه خارج عن القسمین،لأن طبقتهما أعلی من طبقته فیکون مجهولا،و علی التقدیرین یضعف الطریق.و أبو بصیر قد عرفت (3)مرارا أنه مشترک فتکون ضعیفة،و مع هذا فقد وصفها فی المختلف (4)بالصحّة،و لیس کذلک.

و من طریق العامّة روی عمرو بن شعیب عن أبیه عن جدّه أن زنباعا أبا روح وجد غلاما مع جاریة له فجدع أنفه و جبّه فأتی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقال:«من فعل هذا بک؟قال:زنباع،فدعاه النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقال:ما حملک علی هذا؟فقال:کان من أمره کذا و کذا،فقال النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:اذهب فأنت حرّ» (5).و بالإسناد قال:«جاء رجل إلی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم صارخا فقال له:مالک؟قال:سیّدی رآنی اقبّل جاریة له

ص:359


1- 1) الکافی 6:189 ح 1،التهذیب 8:223 ح 801،الوسائل 16:26 ب«22»من أبواب العتق ح 1.
2- 2) الکافی 7:172 ح 9،الفقیه 3:85 ح 306،التهذیب 8:223 ح 802،الوسائل 16:الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) انظر ج 8:50،و ج 9:143 و 534.
4- 4) المختلف:625.
5- 5) مسند أحمد 2:182.

و قد یکون الاستیلاد(1)سببا للعتق،فلنذکر الفصول الثلاثة فی کتاب واحد،لأن ثمرتها إزالة الرقّ.

فجبّ مذاکیری،فقال له النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:اذهب فأنت حرّ» (1).

و المصنّف تردّد فی الحکم من ضعف المستند،و اشتهاره بین الأصحاب، و آنسه (2)بالتردّد مخالفة ابن إدریس،و إلاّ فقد عرفت أن حکم ما تقدّم أولی بذلک.

إذا تقرّر ذلک فالتنکیل لغة فعل الأمر الفظیع بالغیر،یقال:نکّل به تنکیلا إذا جعله نکالا و عبرة لغیره،مثل أن یقطع لسانه أو أنفه أو أذنیه أو شفتیه و نحو ذلک.

و لیس فی کلام الأصحاب ما یدلّ علی المراد،بل اقتصروا علی تعلیق الحکم علی مجرّد الاسم تبعا لإطلاق النصّ.و فی الروایة الأخیرة أن الجبّ تنکیل.

و لیس ببعید.و یترتّب علی هذا أن الممالیک الخصیان ینعتقون علی موالیهم إذا فعلوا بهم ذلک،فلا یصحّ شراؤهم لمن علم ذلک.و مع اشتباه کون الفعل من مولاه یبنی علی أصالة بقاء الملک.و قد یحصل الاشتباه فی بعض العقوبات،کقلع العین الواحدة و الاذن الواحدة و نحو ذلک،و الواجب الرجوع فی موضع الاشتباه إلی حکم الأصل و هو استصحاب حکم الرقّ إلی أن یثبت المزیل.

قوله:«و قد یکون الاستیلاد..إلخ».

أتی ب«قد»الدالّة علی التقلیل فی هذا المقام لأن الاستیلاد لا یستلزم العتق بذاته حینئذ بل یتوقّف علی أمور کثیرة منها:بقاء الولد إلی أن یموت المولی، و منها:موت المولی،فلو مات الولد فی حیاة المولی سقط حکم الاستیلاد.و مع

ص:360


1- 1) سنن ابن ماجه 2:894 ح 2680،سنن أبی داود 4:176 ح 4519.
2- 2) فی«د»و الحجریّتین:و أنسبه.

..........

ذلک فسببیّة الاستیلاد ناقصة،لما عرفت من أن موت المولی تمام السبب.

و یمکن أن لا یجعل الاستیلاد من الأسباب أصلا،لأن موت المولی مع بقاء الولد یوجب انتقال أم الولد إلی ملکه أو بعضها فینعتق علیه بالملک لا بالاستیلاد.

و یمکن أن یشیر ب«قد»إلی هذا المعنی أیضا.و کون موت المولی من فعل اللّه تعالی دون الاستیلاد لا یقتضی رفع سببیّته،کما أن عمی العبد و إقعاده من أسباب العتق و إن کان من قبل اللّه تعالی.و اشتراط المباشرة فی السبب تحکّم.و فی الحقیقة هذه الأسباب علامات لحکم اللّه تعالی بالعتق سواء کانت بفعل اللّه تعالی أو فعل المکلّف.

ص:361

ص:362

کتاب التدبیر و المکاتبة و الاستیلاد

اشارة

کتاب التدبیر و المکاتبة و الاستیلاد(1)

ص:363

ص:364

کتاب التدبیر و المکاتبة و الاستیلاد (1)

کتاب التدبیر
اشارة

التدبیر(2) هو عتق العبد بعد وفاة المولی.و فی صحّة تدبیره بعد وفاة غیره،کزوج المملوکة،و وفاة من یجعل له خدمته،تردّد أظهره الجواز، و مستنده النقل.

کتاب التدبیر و المکاتبة و الاستیلاد التدبیر تفعیل (1)من الدبر،و المراد به تعلیق العتق بدبر الحیاة.و قیل:سمّی تدبیرا لأنه دبّر أمر دنیاه باستخدامه و استرقاقه و أمر آخرته بإعتاقه.و هذا راجع إلی الأول،لأن التدبیر فی الأمر مأخوذ من لفظ الدبر أیضا،لأنه نظر فی عواقب الأمور و إدباره.

قوله:«التدبیر..إلخ».

لا خلاف بین علماء الإسلام فی صحّة تعلیق عتق المملوک علی وفاة مولاه.و اقتصر المصنّف علی تعریفه بذلک إیثارا لتعریف الفرد المتّفق علیه لا للحصر،و إن کانت الصیغة تقتضیه من جهة أن المبتدأ منحصر فی الخبر،فالحصر حینئذ إضافی لا مطلق.

و اختلف الأصحاب فی صحّته معلّقا علی وفاة غیر المولی فی الجملة، فذهب جماعة منهم المصنّف و العلاّمة (2)و قبله الشیخ (3)و أتباعه (4)إلی الصحّة،

ص:365


1- 1) فی«ص،ق،ط»:کتفعیل.
2- 2) المختلف:636.
3- 3) النهایة:553-554.
4- 4) راجع المهذّب 2:373،الوسیلة:345،إصباح الشیعة:479.

لصحیحة یعقوب بن شعیب أنه سأل الصادق علیه السلام عن الرجل یکون له الخادم فقال:هی لفلان تخدمه ما عاش فإذا مات فهی حرّة،فتأبق الأمة قبل أن یموت بخمس سنین أو ستّ سنین ثمَّ یجدها ورثته أ لهم أن یستخدموها بعد ما أبقت؟فقال:«لا،إذا مات الرجل فقد عتقت» (1).و للأصل (2)،و قبول العتق التأخیر کقبوله للتنجیز،و لا تفاوت بین الأشخاص،و قد جاز تعلیقه بوفاة المالک فیجوز بوفاة غیره.

و فیه نظر،لأن الروایة دلّت علی جواز تعلیقه بوفاة المخدوم فتعدیته إلی غیره من الزوج و غیره قیاس لا یقولون (3)به،بل مورد النصّ الأمة إلاّ أن خصوصیّة الذکوریّة و الأنوثیّة قد یدّعی أنها ملغاة.و الأصل مدفوع بأن التدبیر إن کان عتقا معلّقا فلا یقولون (4)بجوازه مطلقا بل فی مورد النصّ أو الوفاق،و إن کان وصیّة فلا یجوز تعلیقها بوفاة غیر المولی إجماعا،و بهذا یحصل الفرق بین تعلیقه بوفاة المولی و غیره،فلا یلزم من جوازه معلّقا علی بعض الوجوه جوازه مطلقا.

و ذهب ابن إدریس (5)إلی المنع من تعلیقه بوفاة غیر المولی مطلقا،تمسّکا بموضع الوفاق،و ردّا لخبر الواحد و إن صحّ،و دعوی أن التدبیر شرعا تعلیق العتق بوفاة المولی فلا یتعدّی إلی غیره.و ردّ بأنه مصادرة،و بأنه لو صحّ معلّقا

ص:366


1- 1) التهذیب 8:264 ح 965،الاستبصار 4:32 ح 111،الوسائل 16:81 ب«11»من أبواب التدبیر ح 1.
2- 2) فی«خ،م»:و الأصل قبول.
3- 3) فی«و»:تقولون.
4- 4) فی«و»:تقولون.
5- 5) السرائر 3:33-34.

..........

علی وفاة غیره لبطل بالإباق کالمعلّق بموت السیّد.و ردّ بمنع الملازمة،و الفرق مقابلة نعمة السیّد بالکفر فقوبل بنقیض ذلک کقاتل العمد فی حرمانه الإرث، بخلاف الأجنبی.

ثمَّ عد إلی عبارة المصنّف و تنبّه لأمور:

الأول:ضمیر«و مستنده النقل»یرجع إلی الجواز المحکوم به فی تعلیقه بوفاة الزوج و من جعل له الخدمة،و مقتضاه وجود النقل علی صحّة ذلک،و لیس کذلک،و إنما الموجود من النقل ما حکیناه من الروایة،و هی مختصّة بتعلیقه علی وفاة المخدوم،فتعدیته إلی غیره غیر مستند إلی النقل.

فإن روعیت الملابسة-و هی لا تخرج عن ربقة القیاس-فلا وجه لاختصاصه بهذین،لأن وجوه الملابسة لا تنحصر.و یجیء علی هذا جواز تعلیقه بوفاة مطلق الملابس بل مطلق الناس،لفقد ما یدلّ علی غیر المخدوم، و هو قول (1)فی المسألة.و ربما قیل (2)بجواز تعلیقه بموت غیر الآدمی، لاشتراک الجمیع فی معنی التدبیر لغة،و هو تعلیق العتق علی الوفاة.

و أکثر الأصحاب لم یتعرّضوا لغیر المروی،و هو الأنسب،لکن یبقی فیه أن المنصوص وارد فی الأمة فتعدیته إلی العبد لا یخلو من نظر.و ما اشتهر من أن خصوصیّة الذکوریّة و الأنوثیّة ملغاة و أن الطریق متّحد لا یقطع الشبهة و إن کان متّجها.

الثانی:یظهر من قوله:«هو عتق العبد..إلخ»أن التدبیر عتق بشرط لا وصیّة،و هو أحد القولین فی المسألة،و هما أصل کبیر (3)فی تفریع مسائل الباب.

ص:367


1- 1) حکاهما الشهید«قده»فی الدروس الشرعیّة 2:229.
2- 2) حکاهما الشهید«قده»فی الدروس الشرعیّة 2:229.
3- 3) فی«ص،د،ط،م»و إحدی الحجریّتین:کثیر.

..........

و وجه کونه عتقا أنه لا یحتاج إلی إحداث صیغة بعد الموت،بخلاف الوصیّة.

و الأشهر أنّه وصیّة بعتق،لأنه تبرّع بعد الموت معتبر من الثلث،و یجوز الرجوع فیه حال الحیاة،و هی من خواصّ الوصیّة.و سیأتی (1)فی الأخبار ما یرجّح هذا القول.و به قطع المصنّف فی النافع (2).

و یتفرّع علی القولین مسائل کثیرة یأتی (3)بعضها،و منها هذه المسألة،فإن جعله وصیّة یقتضی عدم جواز تعلیقه بوفاة غیر المولی کغیره من الوصایا،و إن ضویقنا جوّزناه فی صورة النصّ لا غیر.و إن جعلناه عتقا معلّقا أمکن القول بجوازه مطلقا،نظرا إلی اشتراک الجمیع فی التعلیق،و لا (4)یقاس بجوازه فی موضع الوفاق،مع عدم دلیل صالح علی منعه یرفع أصالة الجواز و وجوب وفاء المؤمنین بشروطهم (5)،و المنع من غیر موضع النصّ التفاتا إلی ما سبق (6)من ظهور اتّفاق الأصحاب علی عدم جواز تعلیق العتق علی الشرط و الصفة،فیقتصر بالجواز علی مورده.

و العامّة (7)لمّا جوّزوا تعلیق العتق و قصّروا التدبیر علی تعلیقه بوفاة

ص:368


1- 1) فی ص:387-388.
2- 2) المختصر النافع:238.
3- 3) فی ص:375 و 383 و 387.
4- 4) کذا فی«خ،م»،و فی سائر النسخ و الحجریّتین:و الاّ،و لعلّها مفصولة أی:و إن لا،أو:و أن لا.
5- 5) التهذیب 7:371 ح 1503،الاستبصار 3:232 ح 835،الوسائل 15:30 ب«20»من أبواب المهور ح 4.
6- 6) فی ص:277.
7- 7) انظر الکافی فی فقه أهل المدینة 2:969 و 982،روضة الطالبین 8:382 و 444،اللباب فی شرح الکتاب 3:118 و 120،روضة القضاة 3:1098.
و العلم به یستدعی ثلاثة مقاصد
اشارة

و العلم به یستدعی ثلاثة مقاصد:

الأول فی العبارة و ما یحصل به التدبیر

الأول فی العبارة و ما یحصل به التدبیر و الصریح:أنت حرّ(1)بعد وفاتی،أو إذا متّ فأنت حرّ أو عتیق أو معتق.

و لا عبرة باختلاف أدوات الشرط.و کذا لا عبرة باختلاف الألفاظ التی یعبّر بها عن المدبّر،کقوله:هذا أو هذه أو أنت أو فلان.

و کذا لو قال:متی متّ،أو أیّ وقت،أو أیّ حین.

المولی-کقول ابن إدریس (1)-جعلوا تعلیقه بوفاة غیره عتقا معلّقا لا تدبیرا و إن شارکه فی بعض الأحکام.و لو قیل بأن التدبیر إیقاع برأسه و إن شابه العتق المعلّق و الوصیّة بوجه کان حسنا،و فیه جمع بین الأدلّة و سلامة من تناقض الأحکام المترتّبة غالبا.

الثالث:تقییده بالعبد فی قوله:«و هو عتق العبد بعد وفاة المولی»لا وجه له خصوصا فی مقام التعریف الموجب لانتقاضه فی طرده،و کان (2)المناسب إبداله بالمملوک أو الاقتصار علی العتق کما ذکرناه.

قوله:«و الصریح أنت حرّ..إلخ».

المعتبر فی هذا الإیقاع التلفّظ به بلفظ صریح فی معناه کغیره،فلا یقع بالکنایة عندنا و إن قصده.و حیث تتعدّد الألفاظ الدالّة علیه صریحا یتخیّر فی تأدیتها بأیّها شاء کأدوات الشرط و أسماء الإشارة و ما قام مقامها،لاشتراک الجمیع فی إفادة المعنی صریحا،و عدم ورود ما یدلّ علی اختصاص أحدها

ص:369


1- 1) انظر ص:366،هامش(5).
2- 2) فی الحجریّتین:فکان.

و هو ینقسم:(1)إلی مطلق،کقوله:إذا متّ،و إلی مقیّد،کقوله:إذا متّ فی سفری هذا،أو من مرضی هذا،أو فی سنتی هذه،أو فی شهری، أو فی شهر کذا.

و لو قال:أنت مدبّر،(2)و اقتصر لم ینعقد.أما لو قال:فإذا متّ فأنت حرّ،صحّ،و کان الاعتبار بالصیغة لا بما تقدّمها.

شرعا.و یستفاد من قوله:«و الصریح:أنت حرّ..إلخ»حصر الصریح فی هذه الألفاظ بمقتضی انحصار المبتدأ فی خبره.و الأظهر عدم الانحصار،فلو قال:

أعتقتک بعد موتی أو حرّرتک،کان صریحا کما لو أوقع بهما العتق المطلق.

قوله:«و هو ینقسم..إلخ».

کما یصحّ التدبیر مطلقا و هو أن یعلّق العتق بالموت بلا شرط،یصحّ مقیّدا بشرط مثل أن یقول:إن قتلت أو متّ حتف أنفی أو متّ فی مرضی هذا أو فی سفری هذا أو فی هذا الشهر أو السنة أو البلد أو فی اللیل أو النهار فأنت حرّ،فإن مات علی الصفة المذکورة عتق و إلاّ فلا.و کذا یصحّ تقییده بقیود متعدّدة ک:إن متّ فی سنة کذا فی مکّة حتف أنفی،و نحو ذلک،فیعتبر فی عتقه اجتماع الشروط کلّها.و ألحق الشیخ فی المبسوط (1)التدبیر المقیّد بالمعلّق علی الشرط، فحکم ببطلانهما نظرا إلی اشتراکهما فی التعلیق.و هو ممنوع.

قوله:«و لو قال:أنت مدبّر..إلخ».

اختلف الأصحاب فی أن قوله:أنت مدبّر أو دبّرتک،مقتصرا علیه هل هو صریح فیقع به التدبیر و إن لم یقصده،أو کنایة فیقع مع القصد،أو لا یقع

ص:370


1- 1) انظر المبسوط 6:177.

..........

به مطلقا؟علی أقوال جزم المصنّف منها بالأخیر،و هو قول الشیخ فی الخلاف (1)،لخلوّه عن لفظ العتق و الحرّیة،و لا یکاد یستعمل عند استعمال العقد إلاّ مع التعرّض للحریّة،و لأنه إما عتق بصفة أو وصیّة به،و کلاهما یفتقر إلی ذکر العتق.أما الأول فظاهر.و أما الثانی فلأن الوصیّة لا بدّ لها من ذکر متعلّقها.

و الثانی:أنّه یقع بذلک،لأنه صریح فیه،لأن التدبیر ظاهر فی معناه مشهور عند کلّ أحد کما أن البیع و غیره ظاهر فی معناه،حتی إن التدبیر کان معروفا فی الجاهلیّة و قرّره الشرع و لم یستعمل فی معنی آخر حتی یکون کنایة.و هو اختیار الشیخ فی المبسوط (2)و العلاّمة (3).

و الثالث:أنه کنایة یصحّ مع النیّة لا بدونها أی:مع إرادة اللافظ به استعماله فی العتق بعد الوفاة.و هو اختیار ابن الجنید (4)و ابن البرّاج (5)،لأن فیه جمعا بین الدلیلین،و لأصالة بقاء الرقّیة إلی أن یثبت المزیل.

و فیه:أنه لا یقع بالکنایات عندنا کنظائره،و الأدلّة متعارضة لا یجتمع بذلک،و الأصالة عند مجوّزة انقطعت بالصیغة المخرجة عنه.و الوسط أوسط.

ص:371


1- 1) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:667 مسألة(2).
2- 2) المبسوط 6:167.
3- 3) المختلف:634.
4- 4) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:634.
5- 5) المهذّب 2:365-366.

و لو کان المملوک(1)لشریکین فقالا:إذا متنا فأنت حرّ،انصرف قول کلّ واحد منهما إلی نصیبه،و صحّ التدبیر،و لم یکن معلّقا علی شرط،و ینعتق بموتهما إن خرج نصیب کلّ واحد منهما من ثلثه.

و لو خرج نصیب أحدهما تحرّر،و بقی نصیب الآخر[أو بعضه]رقّا.

و لو مات أحدهما تحرّر نصیبه من ثلثه،و بقی نصیب الآخر رقّا حتی یموت.

قوله:«و لو کان المملوک.إلخ».

إذا قال الشریکان للعبد المشترک:إذا متنا فأنت حرّ،فلا یخلو:إما أن یقصدا بذلک تدبیر کلّ منهما نصیبه و تعلیق عتقه علی موته خاصّة،أو تعلیق کلّ واحد من النصیبین علی موتهما معا،أو یطلقا اللفظ کذلک و لا یقصدا واحدا معیّنا من الأمرین.

و فی الأول لا إشکال فی صحّة التدبیر،و لا یرتبط عتق أحد النصیبین بالآخر،بل یکونان بمنزلة ما لو دبّر أحدهما نصیبه بلفظ مختصّ به،و یکون قوله «إذا متنا فأنت حرّ»إتیانا بصیغة التدبیر فی نصیبه و تعلیقا له علی موته منضمّا إلی الإخبار بما یطابق الواقع،فإنه علی تقدیر موتهما یعتق جمیعه،لوقوع التدبیرین، و لا یقدح هذه الضمیمة.

ثمَّ إن ماتا معا انعتق النصیبان دفعة.و إن مات أحدهما قبل الآخر عتق نصیب المیّت بشرطه و بقی نصیب الآخر موقوفا علی موته،و الکسب المتخلّل بین الموتین مشترک بین المدبّر و المالک الحیّ بنسبة الملک.

و إن قصدا تعلیق عتقه علی موتهما معا بحیث لا یعتق منه شیء

ص:372

..........

مع موت أحدهما بنی الحکم بالصحّة علی أحد أمرین:إما جواز تعلیق التدبیر علی وفاة غیر المولی مع الملابسة أو مطلقا،أو جواز تعلیق العتق علی الشرط کما اختاره القاضی (1)و ابن الجنید (2)،فإن أجزنا ذلک صحّ أیضا، و کان التدبیر علی الأول معلّقا بموتهما معا،فإن ماتا دفعة انعتق لحصول الشرط،و إن ماتا علی الترتیب بقی رقّا إلی أن یموت الآخر،و هو بین الموتین للورثة و الحیّ.

و إن لم نجز الأول و أجزنا الثانی کان عتقا بشرط،و حکمه کالسابق إلاّ أنه لیس تدبیرا بل عتق معلّق علی شرط لا یتمّ إلاّ بموتهما،و للورثة بین الموتین التصرّف فیه بما لا یزیل الملک کالاستخدام و الإجارة،و لیس لهم بیعه لأنه صار مستحقّ العتق بموت الشریک.و فی جوازه لو جعلناه تدبیرا نظر،من جواز الرجوع فی التدبیر و هذا من أفراده.و فی الإرشاد (3)جزم بعدم جوازه علی هذا التقدیر.

و إن لم نجوّز التدبیر معلّقا علی موت الغیر مطلقا أو الملابس،إما بأن منعنا من تعلیقه علی موت غیر المولی مطلقا،أو أجزناه بموت الزوج و المخدوم کما اختاره المصنّف،کان لفظهما لاغیا.

و إن أطلقا اللفظ فلم یقصدا به أحد الأمرین ففی حمله علی أیّهما قولان:

أحدهما-و هو الذی اختاره المصنّف،و قبله الشیخ فی المبسوط (4)-:

ص:373


1- 1) انظر الهامش(3 و 4)فی ص:277.
2- 2) انظر الهامش(3 و 4)فی ص:277.
3- 3) إرشاد الأذهان 2:73.
4- 4) المبسوط 6:179.

..........

الحمل علی الأول،لأن اللفظ کما هو صالح لتعلیق العتق علی شرط فهو صالح أیضا لتعلیق نصیب کلّ منهما علی وفاة نفسه،فیحمل علی الصحیح صونا لکلامه عن الهذر،و ترجیحا لجانب الصحّة الموافق لغرض الشارع مع إمکان حمله علیه.

و الثانی:حمله علی الثانی،لظهور معناه فیه،لأن اللفظ إنشاء و لا یتحقّق بالنسبة إلی موت الآخر إلاّ بتعلیقه علیه،بخلاف الحمل علی السابق،فإنه یکون إنشاء بالنسبة إلی تعلیق عتق نصیبه علی وفاة نفسه،و إخبارا بالنسبة إلی الحکم بعتقه أجمع علی تقدیر وفاتهما معا.و هذا هو الأظهر.

ثمَّ علی تقدیر حمله علیه یترتّب علیه ما یلزم الأصل من الصحّة و البطلان،فعلی المشهور یبطل،و علی غیره یصحّ،و هو خیرة العلاّمة فی الإرشاد (1).و فی التحریر (2)حکم بالبطلان.و اختلف کلامه فی القواعد (3)،ففی أول المسألة حکم بالصحّة و التنزیل علی المعنی الأول الصحیح،و فی آخرها خصّ الصحّة بما إذا قصد توزیع الأجزاء علی الأجزاء.و الشهید فی الدروس (4)اقتصر علی بیان حکم المسألة علی تقدیر القصدین،و لم یتعرّض للإطلاق الذی هو موضع البحث.

ص:374


1- 1) إرشاد الأذهان 2:73.
2- 2) تحریر الأحکام 2:82.
3- 3) قواعد الأحکام 2:109.
4- 4) الدروس الشرعیّة 2:230.
و یشترط فی الصیغة المذکورة شرطان

و یشترط فی الصیغة المذکورة شرطان:

الأول:النیّة

الأول:النیّة.

فلا حکم لعبارة الساهی،و لا الغالط،و لا السکران،و لا المکره الذی لا قصد له.

و فی اشتراط نیّة القربة(1)تردّد،و الوجه أنه غیر مشترط.

الشرط الثانی:تجریدها(2)عن الشرط و الصفة

الشرط الثانی:تجریدها(2)عن الشرط و الصفة،فی قول مشهور للأصحاب.فلو قال:إن قدم المسافر فأنت حرّ بعد وفاتی،أو إذا أهلّ شهر رمضان-مثلا-لم ینعقد.و کذا لو قال:بعد وفاتی بسنة أو شهر.

و کذا لو قال:إن أدّیت إلیّ أو إلی ولدی کذا فأنت حرّ بعد وفاتی،لم یکن تدبیرا و لا کتابة.

قوله:«و فی اشتراط نیّة القربة..إلخ».

مبنی الحکم علی أن التدبیر هل هو وصیّة أو عتق بشرط؟فعلی الأول لا یشترط فیه نیّة القربة کغیره من الوصایا.و علی الثانی یبنی علی أن العتق هل یعتبر فیه نیّة القربة أم لا؟و قد تقدّم (1)الخلاف فیه.و الأقوی عدم اشتراطها فیه، لما سیأتی (2)من ترجیح کونه وصیّة بالعتق،أو (3)لأنه حکم مستقلّ برأسه و إن أشبههما،و لا دلیل علی اشتراطها فیه،و الأصل یقتضی العدم و صحّته بدونها.

قوله:«تجریدها..إلخ».

نبّه بقوله:«مشهور»علی عدم دلیل صالح علیه کما تقدّم (4)مرارا فی

ص:375


1- 1) فی ص:285-286.
2- 2) فی ص:387.
3- 3) فی«خ،م»:و لأنه.
4- 4) انظر ج 5:357،و ج 9:90 و 413.

و المدبّرة رقّ،له(1)وطؤها،و التصرّف فیها،فإن حملت منه لم یبطل التدبیر.و لو مات مولاها عتقت بوفاته من الثلث،و إن عجز الثلث عتق ما یبقی فیها من نصیب الولد.

نظائره.و قد صرّح بجوازه معلّقا علی الشرط و الصفة ابن الجنید (1)-سواء تقدّم علی الموت أم تأخّر-فقال:«و إذا قال له:أنت حرّ بعد زمان معروف،أو فعل یجوز أن یکون و یجوز أن لا یکون،و یتقدّم أو یتأخّر،کان له فی جمیع ذلک الرجوع و إبطال التدبیر ما لم یکن ذلک الشیء الذی جعله شرطا أو أجلا».

و قال أیضا:«و لو جعل له العتق بعد وقت من موت سیّده کان ذلک وصیّة بعتقه فی معنی التدبیر.و لو قال:إذا بنیت الدار أو قدم فلان فأنت حرّ منّی،کان نذر التدبیر لا تدبیرا،فإذا کان ذلک الشیء صار العبد مدبّرا.و لو قال:إن شئت فأنت حرّ منّی،کان تدبیرا إن شاء العبد ذلک».و ذکر فی کتابه الأحمدی کثیرا من هذه الفروع.

و فی المختلف (2)أنکر ذلک کلّه و ادّعی الإجماع علی بطلان العتق المعلّق بالشرط.و الإجماع ممنوع،و الدلیل مفقود.

قوله:«و المدبّرة رقّ له..إلخ».

المدبّر لا یخرج عن ملک مولاه بالتدبیر سواء جعلناه وصیّة أم عتقا معلّقا، لعدم حصول شرطه ما دام حیّا،فلمولاه التصرّف فیه بالاستخدام و غیره.و لو کان أمة فله وطؤها کما له التصرّف بغیره،و لجواز وطء المستولدة و حقّ العتق

ص:376


1- 1) حکی العلاّمة القسم الأخیر عنه فی المختلف:637 و لم نعثر علی القسم الأول،و طبع خطأ:لا تدبیر،و الصحیح ما أثبتناه.
2- 2) المصدر السابق.

و لو حملت بمملوک،(1)سواء کان عن عقد أو زنا أو شبهة،کان مدبّرا کأمّه.و لو رجع المولی فی تدبیرها لم یکن له الرجوع فی تدبیر ولدها.

و قیل:له الرجوع.و الأول مرویّ.

و کذا المدبّر إذا أتی بولد مملوک فهو مدبّر کأبیه.

فیها آکد لتحریم بیعها فی الجملة إجماعا،بخلاف المدبّرة.فإن حملت منه اجتمع لها سببان للعتق التدبیر و الاستیلاد،و الأول أسبق،و العتق فیهما متوقّف علی موت المولی.فإذا مات و الولد حیّ عتقت من ثلثه بالسبب السابق،فإن لم یف الثلث بها عتق الباقی بالسبب الآخر،فیحتسب من نصیب ولدها و تعتق إن و فی و إلاّ استسعت فی الباقی.

و قد دلّ علی جواز وطئها روایة أبی مریم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سئل عن الرجل یعتق جاریته عن دبر أ یطؤها إن شاء أو ینکحها أو یبیع خدمتها حیاته؟قال:نعم،أیّ ذلک شاء فعل» (1).

قوله:«و لو حملت بمملوک..إلخ».

إذا حملت المدبّرة بعد التدبیر بولد یدخل فی ملک مولاها تبعها فی التدبیر، للأخبار (2)الکثیرة الدالّة علی ذلک،سواء کان الولد من عقد أم شبهة أم زنا.و هو فی الأوّلین ظاهر،لأنه ملحق بها.أما فی الأخیر فیشکل مع علمها بالتحریم، لانتفائه عنها شرعا،إلاّ أنه لمّا صدق علیه کونه ولدها لغة،و کان جانب المالیّة و الحیوانیّة مغلّبا فیها-و من ثمَّ کان الولد لمولاها دون مولی الزانی-أطلق الشیخ (3)و المصنّف تبعیّته لها فی التدبیر.و فی الأخبار:«فما ولدت فهم

ص:377


1- 1) الفقیه 3:72 ح 249،التهذیب 8:263 ح 961،الاستبصار 4:29 ح 97،الوسائل 16:74 ب «3»من أبواب التدبیر ح 1.
2- 2) لاحظ الوسائل 16:75 ب«5»من أبواب التدبیر.
3- 3) النهایة:552.

..........

بمنزلتها» (1).و لا شبهة فی أنه یصدق علی مولودها من الزنا أنها ولدته و إن لم یلحق بها فی باقی الأحکام.

و کذا القول فی ولد المدبّر إذا کانوا مملوکین لمولاه،بأن ولدوا من أمته- مدبّرة کانت أم لا-أو من غیرها و قد شرط مولاه رقّیتهم،لصحیحة برید بن معاویة عن أبی جعفر علیه السلام فی رجل دبّر مملوکا له تاجرا موسرا فاشتری المدبّر جاریة فمات قبل سیّده فقال:«أری أن جمیع ما ترک المدبّر من مال أو متاع فهو للذی دبّره،و أری أن أم ولده للذی دبّره،و أری أن ولدها مدبّرون کهیئة أبیهم،فإذا مات الذی دبّر أباهم فهم أحرار» (2).

إذا تقرّر ذلک فنقول:إن استمرّ المولی علی تدبیر الأم أو الأب فلا إشکال فی تبعیّة الأولاد لهما فی التدبیر.و إن رجع فی تدبیر الأم أو الأب جاز أیضا، لعموم الأدلّة (3)الدالّة علی جواز الرجوع فی التدبیر ما دام حیّا،فإذا رجع فیهما فهل له الرجوع فی الأولاد،أوله الرجوع فی الأولاد منفردین؟قال الشیخ (4)و أتباعه (5)و المصنّف فی النافع (6)و إن کان هنا قد نسبه إلی الروایة:لا یجوز الرجوع فیهم مطلقا،لصحیحة أبان بن تغلب قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه

ص:378


1- 1) قرب الاسناد:63،التهذیب 8:261 ح 951،الاستبصار 4:31 ح 106،الوسائل 16:76 ب «5»من أبواب التدبیر ح 4 و 5.
2- 2) الکافی 6:185 ح 8،الفقیه 3:73 ح 254،التهذیب 8:260 ح 948،الوسائل 16:77 ب«6» من أبواب التدبیر ح 1.
3- 3) لاحظ الوسائل 16:73 ب«2»من أبواب التدبیر.
4- 4) النهایة:553.
5- 5) انظر المهذّب 2:366-367،الوسیلة:346،إصباح الشیعة:479.
6- 6) المختصر النافع:238.

..........

السلام عن رجل دبّر مملوکته ثمَّ زوّجها من رجل آخر فولدت منه أولادا ثمَّ مات زوجها و ترک أولاده منها،فقال:أولاده منها کهیئتها إذا مات الذی دبّر أمهم فهم أحرار.قلت له:یجوز للذی دبّر أمهم أن یردّ فی تدبیره إذا احتاج؟قال:

نعم.قلت:أ رأیت إن ماتت أمهم بعد ما مات الزوج و بقی أولادها من الزوج الحرّ أ یجوز لسیّدها أن یبیع أولادها و یرجع علیهم فی التدبیر؟قال:لا،إنما کان له أن یرجع فی تدبیر أمهم إذا احتاج و رضیت هی بذلک» (1).و لأنه إنما یرجع فیما دبّره و تدبیر الأولاد حصل بالسرایة لا باختیاره فلا یملک الرجوع.و ادّعی الشیخ فی الخلاف (2)علی ذلک إجماع الفرقة.

و قال ابن إدریس (3):یجوز الرجوع،و تبعه العلاّمة (4)و ولده (5)و الشهید[1] و أکثر المتأخّرین،لعموم الأدلّة (6)الدالّة علی جواز الرجوع فی التدبیر،و لأن تدبیر الولد فرع تدبیر الأبوین فلا یزید الفرع علی أصله.

و یمکن القدح فی العموم المدّعی،فإن الروایة الصحیحة أخرجت هذا

ص:379


1- 1) الکافی 6:184 ح 6،التهذیب 8:259 ح 941،الاستبصار 4:29 ح 101،الوسائل 16:78 ب «7»من أبواب التدبیر.
2- 2) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:670 مسألة(14).
3- 3) السرائر 3:32-33.
4- 4) قواعد الأحکام 2:110،إرشاد الأذهان 2:74،المختلف:635-636.
5- 5) إیضاح الفوائد 3:548.
6- 7) لاحظ الوسائل 16:73 ب«2»من أبواب التدبیر.

و لو دبّرها،ثمَّ رجع(1)فی تدبیرها،فأتت بولد لستّة أشهر فصاعدا من حین رجوعه،لم یکن مدبّرا،لاحتمال تجدّده،و لو کان لدون ستّة أشهر کان مدبّرا،لتحقّق الحمل بعد التدبیر.

الفرد.و بالفرق بین حکم الفرع و الأصل،فإن تدبیر الأصل بفعل المالک فجاز له الرجوع فی وصیّته،بخلاف الولد،فإن حکم تدبیرهم قسری (1)فلا اختیار له فیه.نعم،یمکن القدح فی الروایة من حیث اشتمالها علی کون أبیهم حرّا و هو یوجب تبعیّتهم له فیها،و حملها علی اشتراط الرقّیة قد تقدّم (2)فی النکاح ما یدلّ علی ضعفه.

قوله:«و لو دبّرها ثمَّ رجع...إلخ».

إذا دبّرها ثمَّ رجع فی تدبیرها فأتت بولد لدون ستّة أشهر من حین الرجوع و لم یتجاوز أقصی الحمل من حین التدبیر فلا إشکال فی بقائه علی التدبیر، لتحقّق علوقها به فی زمن التدبیر،کما لا إشکال فی انتفاء تدبیره لو ولدته لأقصی الحمل فصاعدا من حین الرجوع.

و أما إذا ولدت فیما بین ذلک فقد أطلق المصنّف و الجماعة (3)أنه لا یکون مدبّرا،لاحتمال تجدّده بعد الرجوع،و لم یفرّقوا بین ما إذا کانت فراشا و عدمه.

و وجهه:أصالة عدم تقدّمه،و أصالة بقائه علی ملک المالک التامّ و تحت (4)تصرّفه.

و قد تقدّم (5)الفرق بین الحالتین فی مواضع،و أنه إذا لم یکن لها زوج یمکن

ص:380


1- 1) فی«د،ق»:قهری.
2- 2) فی ج 8:10-12.
3- 3) راجع المبسوط 6:176،قواعد الأحکام 2:110.
4- 4) کذا فی«و»و الحجریّتین،و فی سائر النسخ:و یجب.
5- 5) انظر ج 8:381.

و لو دبّرها حاملا،(1)قیل:إن علم بالحمل فهو مدبّر،و إلاّ فهو رقّ.

و هی روایة الوشّاء.و قیل:لا یکون مدبّرا،لأنه لم یقصد بالتدبیر.و هو أشبه.

الثانی فی المباشر

الثانی فی المباشر و لا یصحّ التدبیر إلاّ من بالغ،عاقل،قاصد،مختار،جائز التصرّف.

تجدّده منه حکم بوجوده إلی أقصی الحمل،حملا لحال المسلم علی الصحیح.

و الفرق بین الأمرین غیر واضح.

قوله:«و لو دبّرها حاملا.إلخ».

المشهور بین الأصحاب أن الحمل لا یتبع الحامل فی شیء من الأحکام- کالبیع و العتق و غیرهما-إلاّ مع التصریح بإدخاله،حتی إن الشیخ مع حکمه بإلحاقه بها فی البیع و العتق وافق فی المبسوط (1)و الخلاف (2)علی عدم تبعیّته لها هنا،و لکنّه ذهب فی النهایة (3)إلی أنه مع العلم به یتبعها و إلاّ فلا،استنادا إلی روایة الوشّاء[1]عن الرضا علیه السلام قال:«سألته عن رجل دبّر جاریته و هی حبلی،فقال:إن کان علم بحبل الجاریة فما فی بطنها بمنزلتها،و إن کان لم یعلم

ص:381


1- 1) انظر المبسوط 6:176 و 178.
2- 2) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:670 مسألة(15).
3- 3) النهایة:552.

..........

فما فی بطنها رقّ».و عمل بمضمونها کثیر (1)من المتقدّمین و المتأخّرین،و نسبوها إلی الصحّة،و الحقّ أنها من الحسن و أن صحّتها إضافیّة کما مرّ،لأن روایة الحسن من الحسن.

و ذهب المصنّف و العلاّمة (2)و قبلهما الشیخ فی المبسوط (3)و الخلاف (4)و ابن إدریس (5)إلی عدم تبعیّته لها مطلقا،للأصل،و انفصاله عنها حکما کنظائره، و موثّقة عثمان بن عیسی عن الکاظم علیه السلام قال:«سألته عن امرأة دبّرت جاریة لها فولدت الجاریة جاریة نفیسة فلم تدر المرأة المولودة مدبّرة أو غیر مدبّرة؟فقال لی:متی کان الحمل للمدبّرة أقبل أن دبّرت أو بعد ما دبّرت؟ فقلت:لست أدری و لکن أجنبی فیهما جمیعا،فقال:إن کانت المرأة دبّرت و بها حبل و لم تذکر ما فی بطنها فالجاریة مدبّرة و الولد رقّ،و إن کان إنما حدث الحمل بعد التدبیر فالولد مدبّر فی تدبیر امه» (6).

و فی المسألة قول[1]آخر بسرایة التدبیر إلی الولد مطلقا.و القوّة فی الوسط.

ص:382


1- 1) انظر الوسیلة:346،إصباح الشیعة:479،الجامع للشرائع:408،الدروس الشرعیّة 2:231. و نسب الروایة إلی الصحّة العلاّمة فی المختلف:636،و ولده فی إیضاح الفوائد 3:549.
2- 2) المختلف:635-636.
3- 3) انظر الهامش(1)فی الصفحة السابقة.
4- 4) انظر الهامش(2)فی الصفحة السابقة.
5- 5) السرائر 3:32.
6- 6) الکافی 6:184 ح 5،الفقیه 3:71 ح 246،التهذیب 8:260 ح 947،الاستبصار 4:31 ح 109،الوسائل 16:75 ب«5»من أبواب التدبیر ح 2.

فلو دبّر الصبیّ(1)لم یقع تدبیره.و روی[أنه]إذا کان ممیّزا له عشر سنین صحّ تدبیره.

و لا یصحّ تدبیر المجنون،و لا المکره،و لا السکران،و لا الساهی.

و هل یصحّ التدبیر(2)من الکافر؟الأشبه نعم،حربیّا کان أو ذمیّا.

قوله:«فلو دبّر الصبی.إلخ».

الروایة المذکورة هی التی سبقت (1)فی جواز وصیّته و عتقه،و التدبیر منحصر فیهما،لا أن فیه بخصوصه روایة کذلک.و قد تقدّم (2)الکلام علی ذلک.

و الأظهر عدم الصحّة فیه کالأصل.و المصنّف (3)رجّح جواز وصیّته عملا بالأخبار الکثیرة.و تردّد فی عتقه،و جزم هنا بعدم صحّة تدبیره،مع أنه راجع إلیهما کما عرفت.و کذلک صنع العلاّمة فی الإرشاد (4)فی الوصیّة و التدبیر.و رجوعه إلی الرجوع أولی من تکلّف الفرق بما لا یجدی.

قوله:«و هل یصحّ التدبیر.إلخ».

مبنی الخلاف علی أن التدبیر وصیّة أو عتق،فعلی الأول یصحّ من الکافر مطلقا،لعدم اشتراط نیّة القربة.و علی الثانی یبنی علی اشتراطها فی العتق و عدمه،و علی أن المراد بها قصد التقرّب (5)سواء حصل أم لا.فعلی الأول لا یصحّ تدبیر الکافر مطلقا،و هو خیرة ابن إدریس (6)مصرّحا بأنه عتق.و علی الثانی یصحّ.و علی الثالث یصحّ ممّن أقرّ باللّه تعالی کالکتابی دون غیره.و أما

ص:383


1- 1) انظر ج 5:323،و ج 6:140،و هنا فی ص:283.
2- 2) انظر ج 5:323،و ج 6:140،و هنا فی ص:283.
3- 3) شرائع الإسلام 2:289،و ج 3:96.
4- 4) إرشاد الأذهان 1:457،و ج 2:73.
5- 5) فی«ص،د،ق،ط»:القرب.
6- 6) السرائر 3:30.

و لو دبّر المسلم،(1)ثمَّ ارتدّ،لم یبطل تدبیره.و لو مات فی حال ردّته عتق المدبّر.هذا إذا کان ارتداده لا عن فطرة.و لو کان عن فطرة لم ینعتق المدبّر بوفاة المولی،لخروج ملکه عنه.و فیه تردّد.

الفرق بین الحربی و الذمّی فلا مدخل له فی هذا الحکم إن جعلنا الحربی شاملا للکتابی الذی لا یلتزم أحکام الذمّة.و قد تقدّم (1)الکلام فیه.و الأصحّ صحّة التدبیر من الکافر مطلقا.

قوله:«و لو دبّر المسلم.إلخ».

إذا دبّر المسلم ثمَّ ارتدّ،فإن کان ارتداده عن غیر فطرة لم یبطل التدبیر، لبقاء الملک.فإن استمرّ علی التدبیر إلی أن مات عتق المدبّر،لوجود المقتضی له و انتفاء المانع.و إن کان عن فطرة ففی بطلان التدبیر وجهان،من زوال ملک المرتدّ عن فطرة،و المدبّر قابل للخروج عن ملکه و قد وجد سببه و هو الارتداد، فیزول شرط استمرار الصحّة،لأن شرطها بقاء الملک إلی الموت،و المشروط عدم عند عدم شرطه،و من سبق حقّ المدبّر علی حقّ الوارث فلا ینتقل إلیه، خصوصا عند من یمنع من بیع المدبّر.فإذا مات السیّد انعتق ثلثه لا غیر،إذ لا مال له سواه.و هل یعجّل للورثة الثلثان؟یحتمله،لعدم فائدة حبسه عنهم إن لم نقل بقبول توبته،و إلاّ فالفائدة محتملة بتجدّد مال آخر له علی تقدیر التوبة.

و فی المبسوط (2)أطلق القول ببقاء التدبیر مع الارتداد.و الأشهر التفصیل،

ص:384


1- 1) راجع ج 3:20،و ج 7:363.
2- 2) المبسوط 6:173.

و لو ارتدّ لا عن فطرة،(1)ثمَّ دبّر،صحّ علی تردّد.و لو کان عن فطرة لم یصحّ.و أطلق الشیخ-رحمه اللّه-الجواز.و فیه إشکال،ینشأ من زوال ملک المرتدّ عن فطرة.

و إن کان ما ذکره الشیخ أیضا متوجّها لأمر نذکره (1)إن شاء اللّه تعالی فی أحکام المرتدّ.

و ربما قیل بانعتاقه بالارتداد عن فطرة،تنزیلا له منزلة الموت.و هو بعید.

قوله:«و لو ارتدّ لا عن فطرة.إلخ».

المرتدّ بالنسبة إلی التدبیر و ما فی معناه بمنزلة الکافر،فإن اشترطنا نیّة التقرّب بطل تدبیره مطلقا،و إلاّ صحّ من غیر الفطری کالکافر،و فی الفطری إشکال منشؤه ما هو المشهور من انتقال ماله عنه فلا یتصوّر منه التدبیر المشروط بالملک،مضافا إلی ما علّل به الملّی.و إطلاق الشیخ (2)جوازه یدلّ علی منع انتقال المال عنه،و هو قول ابن الجنید[1]،و لم یفرّق بین الملّی و الفطری.

و استفادة الفرق بینهما و إثبات الأحکام المشهورة من النصوص مشکل.

و سیأتی (3)البحث فیه إن شاء اللّه تعالی.

ص:385


1- 1) فی الباب الأول من القسم الثانی من کتاب الحدود،فی تعلیقة الشارح علی قول المصنّف «قدهما»:فی المرتدّ.
2- 2) المبسوط 6:173-174.
3- 4) فی الباب الأول من القسم الثانی من کتاب الحدود،فی تعلیقة الشارح علی قول المصنّف «قدهما»:فی المرتدّ.

و لو دبّر الکافر(1)کافرا فأسلم بیع علیه،سواء رجع فی تدبیره أم لم یرجع.و لو مات قبل بیعه،و قبل الرجوع فی التدبیر،تحرّر من ثلثه.

و لو عجز الثلث تحرّر ما یحتمله،و کان الباقی للوارث.فإن کان مسلما استقرّ ملکه،و إن کان کافرا بیع علیه.

و یصحّ تدبیر الأخرس(2)بالإشارة.و کذا رجوعه.و لو دبّر صحیحا ثمَّ خرس،و رجع بالإشارة المعلومة،صحّ.

قوله:«و لو دبّر الکافر.إلخ».

إذا دبّر الکافر عبده الکافر ثمَّ أسلم العبد،نظر إن رجع السیّد عن التدبیر بالقول بیع علیه وجوبا قولا واحدا،و إلاّ ففی بیعه علیه قولان أظهرهما ذلک، لانتفاء السبیل للکافر علی المسلم،و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الإسلام یعلو و لا یعلی علیه» (1)و طاعة المولی علوّ منه،و فی ملکه إذلال للمسلم،و لا یؤمن أن یستخدمه فیذلّه.

و قال ابن البرّاج (2):یتخیّر بین الرجوع فی التدبیر فیباع،و بین الحیلولة بینه و بین کسبه للمولی،و بین استسعائه،و حینئذ فینفق علیه من کسبه،فإن فضل منه شیء فهو للمولی.

و علی القولین،فإذا مات قبل بیعه و رجوعه عتق من ثلثه،فإن بقی منه شیء سعی فیه للورثة إن کانوا مسلمین،و إلاّ بیع علیهم،لبطلان التدبیر بالموت.

قوله:«و یصحّ تدبیر الأخرس.إلخ».

کما یصحّ تصرّفات الأخرس و معاملاته بالإشارة المفهمة،کذا یصحّ تدبیره

ص:386


1- 1) الفقیه 4:243 ح 778،الوسائل 17:376 ب«1»من أبواب موانع الإرث ح 11،عوالی اللئالی 1:226 ح 118.
2- 2) المهذّب 2:371.
الثالث فی الأحکام

الثالث فی الأحکام

و هی مسائل

و هی مسائل:

الأولی:التدبیر بصفة الوصیّة

الأولی:التدبیر بصفة(1)الوصیّة،یجوز الرجوع فیه.

و رجوعه عنه،لأن إشارته قائمة شرعا مقام اللفظ سواء کان خرسه أصلیّا أم عارضیّا،و سواء خرس بعد التدبیر فیرجع بالإشارة أم قبله،لاشتراک الجمیع فی المقتضی.و یشترط فهم إشارته و لو بعدلین لیثبت به حیث یحصل النزاع.و لو فهم المملوک ذلک منه ترتّب علیه حکم التدبیر فیما بینه و بین اللّه تعالی،کما لو وقع التدبیر من الصحیح بینهما بغیر إشهاد،و لو أنکر بعد ذلک فکإنکار الصحیح.

و نبّه بقوله:«و کذا رجوعه»علی خلاف بعض العامّة (1)حیث منع من رجوعه بالإشارة و إن جوّز تدبیره بها،بناء علی أن الرجوع لا یصحّ عنده بالقول بل بالفعل،و غایة إشارته أن تقوم مقام القول فلا یزید الفرع علی أصله.

قوله:«التدبیر بصفة.إلخ».

فی جعله بصفة الوصیّة من غیر أن یجعله وصیّة محضة تنبیه علی أنه لا یختار کونه وصیّة محضة،و فی تعریفه له فی صدر الکتاب (2)ما یدلّ علی ذلک کما بیّنّاه،و لکنّه فی النافع (3)قطع بکونه وصیّة.و الأخبار مختلفة،ففی روایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«إنما هو بمنزلة رجل أوصی

ص:387


1- 1) لم نعثر علیه،و انظر روضة الطالبین 8:454.
2- 2) فی ص:365.
3- 3) المختصر النافع:238.

..........

بوصیّة ثمَّ بدا له بعد فغیّرها قبل موته،فإن هو ترکها و لم یغیّرها حتی یموت أخذ بها» (1).و روی معاویة بن عمّار قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن المدبّر، فقال:هو بمنزلة الوصیّة یرجع فیما یشاء منها» (2).و هذا موافق لما فی الکتاب.

و روی زرارة عنه علیه السلام قال:«سألته عن المدبّر أ هو من الثلث؟قال:نعم، و للموصی أن یرجع فی وصیّته فی صحّة أو مرض» (3).و هذه أظهر فی الدلالة علی کونه وصیّة.

و التحقیق أنه بمنزلة الوصیّة لا عینها کما ذکره هنا،لأنه لو کان وصیّة محضة لافتقر فی عتقه إلی صیغة بعد الموت.و لا یلزم من کونه بمنزلتها مساواتها فی جمیع الأحکام،بل المراد أنه بمنزلتها فی الأحکام المسؤول عنها فی الروایات،و هو کونه من الثلث و یجوز الرجوع فیه و نحو ذلک.و لیس بعتق معلّق أیضا کما قاله ابن إدریس (4)و غیره (5)،و إلاّ لما صحّ الرجوع.فکونه متردّدا بینهما فی بعض الأحکام و مستقلاّ بنفسه-و من ثمَّ وقع بصیغته (6)الخاصّة الخارجة عن الأمرین-أظهر.

ص:388


1- 1) الکافی 6:184 ح 7،التهذیب 8:259 ح 942،الاستبصار 4:30 ح 102،الوسائل 16:79 ب «8»من أبواب التدبیر ح 3.
2- 2) الکافی 6:183 ح 2،التهذیب 8:258 ح 939،الاستبصار 4:30 ح 103،الوسائل 16:73 ب «2»من أبواب التدبیر ح 1.
3- 3) الکافی 6:184 ح 3،التهذیب 8:258 ح 940،الاستبصار 4:30 ح 104،الوسائل 16:الباب المتقدّم ح 2.
4- 4) السرائر 3:30.
5- 5) انظر المبسوط 6:167،الجامع للشرائع:407،اللمعة الدمشقیّة:135.
6- 6) فی«م»و الحجریّتین:بصیغة خاصّة خارجة.

قولا کقوله:رجعت(1)فی هذا التدبیر.و فعلا:کأن یهب أو یعتق أو یقف أو یوصی،سواء کان مطلقا أو مقیّدا.و کذا لو باعه بطل تدبیره.

و قیل:إن رجع فی تدبیره ثمَّ باع صحّ بیع رقبته.و کذا إن قصد ببیعه الرجوع.و إن لم یقصد مضی البیع فی خدمته دون رقبته،و تحرّر بموت مولاه.

قوله:«قولا کقوله:رجعت.إلخ».

قد عرفت ممّا سبق أن التدبیر من الأمور الجائزة القابلة للفسخ کالوصیّة.

ثمَّ فسخه قد یکون بالقول کقوله:رجعت فی هذا التدبیر أو أبطلته أو رفعته و ما أشبه ذلک،و قد یکون بالفعل کأن یهب المدبّر لغیره و إن لم یقبضه،فإنه یبطل لدلالته علی الرجوع،و تصحّ الهبة إذا تمّت شرائطها (1)،خلافا لابن حمزة (2)حیث اشترط فی صحّتها تقدیم الرجوع فیه بالقول.و أولی بالرجوع ما إذا أعتقه،لأنه تعجیل لما تشبّث به المدبّر من الحرّیة فقد زاده خیرا.

و کذا یبطل بوقفه و إن لم یقبضه،لدلالته علی الرجوع کالهبة،و الخلاف فیه کالخلاف فیها.و مثله الوصیّة به.

و أما بیعه فالأظهر أنه کذلک،لما ذکر،و لأن الوصیّة تبطل بإخراج الموصی به عن ملک الموصی،و البیع ناقل للملک و هو وصیّة أو بمنزلتها کما مرّ (3)،و لصحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام و قد سأل عن رجل دبّر مملوکا ثمَّ احتاج إلی ثمنه،قال:فقال:«هو مملوکه إن شاء باعه،و إن شاء

ص:389


1- 1) فی«ق»:بشرائطها.
2- 2) الوسیلة:346.
3- 3) فی ص:387-388.

..........

أعتقه،و إن شاء أمسکه حتی یموت،فإذا مات السیّد فهو حرّ من ثلثه» (1).

و قال الشیخ فی النهایة (2):لا یجوز بیعه قبل أن ینقض تدبیره،إلاّ أن یعلم المبتاع أنه یبیعه خدمته و أنه متی مات هو کان حرّا لا سبیل علیه.

و قال الصدوق (3):لا یجوز بیعه إلاّ أن یشترط علی الذی یبیعه إیّاه أن یعتقه عند موته.و قریب منه قول ابن أبی عقیل (4).

و قال المفید (5):متی مات البائع صار حرّا لا سبیل علیه و إن لم یشترط.

و هو قول الشیخ (6)أیضا.

و مستند هذه الأقوال ظاهر الروایات المختلفة،و قد تقدّم (7)منها ما یدلّ علی جواز الرجوع و البیع،و روی محمد بن مسلم فی الصحیح عن أحدهما علیهما السلام فی الرجل یعتق غلامه و جاریته عن دبر منه ثمَّ یحتاج إلی ثمنه أ یبیعه؟قال:«لا،إلاّ أن یشترط علی الذی یبیعه إیّاه أن یعتقه عند موته» (8).

و هذه حجّة الصدوق.

و روی القاسم بن محمد عن علی قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن

ص:390


1- 1) الکافی 6:185 ح 9،التهذیب 8:259 ح 943،الاستبصار 4:27 ح 90،الوسائل 16:71 ب «1»من أبواب التدبیر ح 1.
2- 2) النهایة:552.
3- 3) المقنع:157.
4- 4) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:634.
5- 5) المقنعة:551.
6- 6) المبسوط 6:172.و فیه:و ینبغی أن یبیعه بهذا الشرط.
7- 7) فی ص:387-389.
8- 8) الفقیه 3:71 ح 245،التهذیب 8:263 ح 959،الاستبصار 4:28 ح 95،الوسائل 16:72 ب «1»من أبواب التدبیر ح 6.

..........

رجل أعتق جاریة له عن دبر فی حیاته،قال:إن أراد بیعها باع خدمتها حیاته، فإذا مات أعتقت الجاریة،و إن ولدت أولادا فهم بمنزلتها» (1).و هذه حجّة الشیخ.

مضافا إلی الجمع بین الأخبار التی دلّ بعضها علی جواز بیعها مطلقا، و بعض علی النهی عنه،و بعض علی الإذن فی بیع الخدمة مدّة حیاته،بحمل الأول علی بیع الخدمة (2).و حمل ابن إدریس[1]بیع الخدمة علی الصلح مدّة حیاته،و العلاّمة (3)علی الإجارة مدّة فمدّة حتی یموت.و المصنّف (4)قطع ببطلان بیع الخدمة،لأنها منفعة مجهولة.و أجیب بأن الجهالة غیر قادحة،لجواز استثناء هذا،علی أن المقصود بالبیع فی جمیع الأعیان هو الانتفاع و لا تقدیر للمدّة،فإذا وردت الأخبار الکثیرة بجوازه لم یبعد القول به.و اختاره الشهید فی الدروس (5).

و علی هذا فیتّجه جواز بیع الرقبة کما دلّت علیه الأخبار السابقة،و بیع المنفعة منفردة کما دلّت علیه هذه الأخبار.

و أمّا حمل الشیخ بیع المدبّر علی بیع خدمته و حصره (6)الجواز فیه إذا لم یرجع فی التدبیر فلیس بجیّد،لأن مقصود المشتری هو الرقبة فإذا لم یصحّ بیعها و صرف إلی بیع الخدمة فی المدّة المخصوصة کان اللازم بطلان البیع،کما لو

ص:391


1- 1) التهذیب 8:264 ح 963،الاستبصار 4:29 ح 99،الوسائل 16:74 ب«3»من أبواب التدبیر ح 3.
2- 2) التهذیب 8:263 ذیل ح 958،الاستبصار 4:29 ذیل ح 100.
3- 4) المختلف:635.
4- 5) النهایة و نکتها 3:33-34.
5- 6) الدروس الشرعیّة 2:233-234.
6- 7) فی«ص،د،ق،ط»:و خیرة.

و لو أنکر المولی(1)تدبیره لم یکن رجوعا.

و لو ادّعی المملوک(2)التدبیر،و أنکر المولی فحلف،لم یبطل التدبیر فی نفس الأمر.

اشتری شیئا علی أنه من جنس معیّن فظهر غیره.و أما تنزیله علی أن البیع متناول للرقبة مدّة الحیاة کمشروط العتق ففاسد،لتصریح الأخبار و الفتوی بتناول البیع الخدمة دون الرقبة،و لأن انعتاقه بالموت عن البائع لا عن المشتری،فدلّ علی عدم انتقال الرقبة إلی المشتری و إلاّ لکان عتقه عنه إذا (1)لم یشترط علیه عتقه عن البائع بل انعتق (2)بالتدبیر السابق.و الأصحّ صحّة البیع فی رقبته و بطلان التدبیر.

قوله:«و لو أنکر المولی.إلخ».

إنما لم یکن رجوعا لأنه أعمّ منه فلا یدلّ علیه،و لإمکان استناد إنکاره إلی نسیان التدبیر فلم یقصد به الرجوع.و قیل:یکون رجوعا،لاستلزامه رفعه فی سائر الأزمان فکان أبلغ من الرجوع المقتضی لرفعه فی الزمن المستقبل خاصّة.و الأول أقوی إلاّ مع قصد الرجوع به،و حینئذ فیرجع إلیه فی ذلک فإن لم یعترف بالقصد لم یکن رجوعا.و کذا القول فی سائر الأحکام التی یجوز الرجوع فیها،کالوکالة و الوصیّة و إنکار البیع الجائز عدا الطلاق،لورود النصّ الصحیح بکونه رجوعا.و قد تقدّم تحقیقه فیه (3).

قوله:«و لو ادّعی المملوک.إلخ».

الحکم هنا کما تقدّم مع زیادة الحلف من المولی،و هو لا یفید الرجوع

ص:392


1- 1) فی«ص،و»:إذ.
2- 2) فی«ص،د،ق»:العتق.
3- 3) فی ج 9:186.
الثانیة:المدبّر ینعتق بموت مولاه من ثلث مال المولی

الثانیة:المدبّر(1)ینعتق بموت مولاه من ثلث مال المولی،فإن خرج منه و إلاّ تحرّر من المدبّر بقدر الثلث.و لو لم یکن[له]سواه عتق ثلثه.

و لو دبّر جماعة،فإن خرجوا من الثلث و إلاّ عتق من یحتمله الثلث،و بدئ بالأول فالأول.و لو جهل الترتیب استخرجوا بالقرعة.

بذاته و إنما یؤکّد الإنکار و هو لا یدلّ علی الرجوع کما علم.و نبّه بقوله:«لم یبطل التدبیر فی نفس الأمر»علی أنه بإنکاره و حلفه مع عدم البیّنة یقضی بارتفاعه ظاهرا،و أما فی نفس الأمر فهو بحاله ما لم یحصل منه ما یدلّ علی الرجوع،فلو مات علی هذه الحالة انعتق المملوک فیما بینه و بین اللّه تعالی.و قد تظهر الفائدة ظاهرا لو اعترف المولی بعد الحلف بکذبه فیه،فإن جعلنا الإنکار رجوعا لم یعد باعترافه،و إلاّ بقی بحاله فیثبت ظاهرا أیضا حیث یعترف به.و قد تظهر فائدتها أیضا لو کان الحلف لعدم البیّنة ثمَّ وجدت بعد ذلک.

قوله:«المدبّر.إلخ».

عتق المدبّر معتبر من الثلث،لأنه وصیّة متبرّع بها أو بمنزلتها فیکون بحکمها.و لو جعلناه عتقا فالعتق المعلّق علی الموت کذلک،بل المنجّز فی مرض الموت علی ما تقدّم (1)،فالمتأخّر عنه أولی.و قد تقدّم (2)من الأخبار ما یدلّ علیه،کصحیحة محمد بن مسلم:«هو مملوکه-إلی قوله-فإذا مات السیّد فهو حرّ من ثلثه» (3).

هذا إذا کان معلّقا بموت المولی متبرّعا به.فلو علّقه بموت المخدوم

ص:393


1- 1) فی ص:321،و راجع ج 6:304.
2- 2) فی ص:388،هامش(3).
3- 3) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:390،هامش(1).

..........

و مات فی حیاة المولی و صحّته لم یعتبر من الثلث،إذ لا وجه له،فإنه کتعجیل العتق فی حال الحیاة.و الأخبار (1)المطلقة فی کونه من الثلث محمولة علی الغالب من کونه معلّقا بموت المولی،بل فیها ما یدلّ علیه کقوله:«فإذا مات السیّد فهو حرّ من ثلثه» (2).و لو مات المخدوم فی مرض موت المولی (3)أو بعده فهو من الثلث کالمعلّق علی وفاة المولی.

و لو کان واجبا بنذر و شبهه،فإن کان فی مرض الموت لم یتغیّر الحکم.

و إن کان فی حال الصحّة،فإن کان المنذور هو التدبیر فالأظهر أنه من الثلث أیضا،لأنه لا یصیر واجب العتق بذلک بل إنما یجب تدبیره،فإذا دبّره برئ (4)من النذر و لحقه حکم التدبیر.و إن کان قد نذر عتقه بعد الوفاة فهو من الأصل کغیره من الواجبات المالیّة.و مثله نذر الصدقة و نحوها بمال بعد الوفاة.و فی التحریر[1]ساوی بین الأمرین فی خروجه من الأصل،و نقله فی الدروس (5)عن ظاهر الأصحاب.و الأظهر الأول.

و لو جوّزنا تعلیق العتق علی الشرط فقال:هو حرّ قبل مرض موتی بیوم مثلا،خرج من الأصل.و کذا لو جعلنا المنجّزات من الأصل فعلّقه علی آخر جزء من حیاته.و لو نذر عتقه أو الصدقة بالمال أو صرفه فی بعض الوجوه

ص:394


1- 1) لاحظ الوسائل 16:78 ب«8»من أبواب التدبیر.
2- 2) انظر الهامش(3)فی الصفحة السابقة.
3- 3) کذا فی الحجریّتین و فیما نقله عنه فی جواهر الکلام(34:229)،و هو الصحیح،و فیما لدینا من النسخ الخطّیة:الخادم،و فی هامش«د»:أی:المالک.
4- 4) فی الحجریّتین:خرج.
5- 6) الدروس الشرعیّة 2:232.

و لو کان(1)علی المیّت دین یستوعب الترکة بطل التدبیر،و بیع المدبّرون فیه،و إلاّ بیع منهم بقدر الدّین،و تحرّر ثلث من بقی،سواء کان الدّین سابقا علی التدبیر أو لاحقا،علی الأصحّ.و کما یصحّ الرجوع فی المدبّر یصحّ الرجوع فی بعضه.

السائغة فی آخر یوم من أیام صحّته فکذلک،أو فی آخر یوم من حیاته علی القول الآخر.و لا فرق فی اعتبار التدبیر المتبرّع به من الثلث بین الواقع فی مرض الموت و حال الصحّة کالوصیّة.

و لو تعدّد المدبّر،فإن اتّحدت الصیغة أو تعدّدت و جهل الترتیب عتق الثلث بالقرعة کما سبق (1)فی العتق.و إن علم السابق بدئ بالأول فالأول إلی أن یستوفی الثلث کالوصیّة.

قوله:«و لو کان..إلخ».

لمّا کان التدبیر کالوصیّة اعتبر فی نفوذه کونه فاضلا من الثلث بعد أداء الدّین و ما فی معناه من الوصایا الواجبة و العطایا المنجّزة و المتقدّمة علیه لفظا.

و لا فرق فی الدّین بین المتقدّم منه علی إیقاع صیغة التدبیر و المتأخّر علی الأصحّ،للعموم (2)کالوصیّة.

و القول بتقدیمه علی الدّین مع تقدّمه علیه للشیخ فی النهایة (3)،استنادا إلی صحیحة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام فی رجل دبّر غلامه و علیه دین فرارا من الدّین قال:«لا تدبیر له،و إن کان دبّره فی صحّة منه و سلامة فلا

ص:395


1- 1) فی ص:321.
2- 2) لاحظ الوسائل 13:406 ب«28»،و ص:423 ب«39»من أبواب الوصایا ح 3.
3- 3) النهایة:553.
الثالثة:إذا دبّر بعض عبده لم ینعتق علیه الباقی

الثالثة:إذا دبّر(1)بعض عبده لم ینعتق علیه الباقی.و لو کان له شریک لم یکلّف شراء حصّته.و کذا لو دبّره بأجمعه و رجع فی بعضه.

و کذا لو دبّر الشریکان،ثمَّ أعتق أحدهما،لم تقوّم علیه حصّة الآخر.و لو قیل:یقوّم کان وجها.و لو دبّر أحدهما،ثمَّ أعتق،وجب علیه فکّ حصّة الآخر.

و لو أعتق صاحب الحصّة القنّ لم یجب علیه فکّ الحصّة المدبّرة، علی تردّد.

سبیل للدیّان علیه» (1).و صحیحة الحسین بن علی بن یقطین قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن[بیع][1]المدبّر قال:إذا أذن فی ذلک فلا بأس،و إن کان علی مولی العبد دین فدبّره فرارا من الدّین فلا تدبیر له،و إن کان دبّره فی صحّة و سلامة فلا سبیل للدیّان علیه و یمضی تدبیره» (2).

و أجیب بحمله علی التدبیر الواجب بنذر و شبهه،فإنه إذا وقع کذلک مع سلامته من الدّین فلا سبیل للدیّان علیه،و إن نذره فرارا من الدّین لم ینعقد نذره، لأنه لم یقصد به الطاعة.و هو محمل بعید.

قوله:«إذا دبّر..إلخ».

هنا مسائل:

الأولی:إذا دبّر بعض عبده لم یسر علی الباقی،بمعنی أنه[لا] (3)ینعتق

ص:396


1- 1) الفقیه 3:72 ح 253،التهذیب 8:261 ح 949،الوسائل 16:79 ب«9»من أبواب التدبیر ح 2.
2- 3) التهذیب 8:261 ح 950،الاستبصار 4:28 ح 91،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
3- 4) من هامش«و»بعنوان«ظاهرا»و هو الصحیح،و لم ترد فی سائر النسخ الخطّیة و الحجریّتین.

..........

معجّلا و لا بعد عتق الجزء المدبّر،لأن التدبیر لیس بعتق و إنما هو وصیّة به، و علی تقدیر کونه عتقا معلّقا لم یقع بعد فلا یدخل فی عموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«من أعتق شقصا» (1)،و بعد انعتاقه لا یبقی المعتق موسرا لانتقال ماله عنه بالموت،بخلاف ما إذا علّق عتق نصیبه بصفة فوجدت الصفة و هو موسر و جوّزناه،فإنه یعتق النصیب و یسری.

و للمرتضی[1]-رضی اللّه عنه-قول بالسرایة هنا،و هو قول بعض العامّة (2)، کالعتق المنجّز،لأنه یوجب استحقاق العتق بالموت،فصار کالاستیلاد الموجب لتقویم حصص الشرکاء علیه.

و ردّ بمنع الاستحقاق أولا،لجواز الرجوع.و منع الملازمة علی تقدیر الاستحقاق مع عدم تحقّق العتق بالفعل،لعدم المقتضی.و الفرق بین التدبیر و الاستیلاد أن الاستیلاد کالإتلاف،حیث إنه یمنع التصرّف بالبیع و نحوه و لا سبیل إلی دفعه،بخلاف التدبیر.

الثانیة:لو دبّر بعض المملوک المشترک بینه و بین آخر لم یسر علی الشریک،و لم یقوّم علیه نصیب الشریک،لما تقدّم من الدلیل.و المخالف (3)هنا کالسابق،و جوابه جوابه،بل هنا أولی بعدم السرایة.و لبعض العامّة (4)هنا قول

ص:397


1- 1) تقدّم ذکر مصادره فی ص:324،هامش(1).
2- 3) انظر الحاوی الکبیر 18:109،روضة الطالبین 8:452.
3- 4) انظر الهامش(2)هنا،المغنی لابن قدامة 12:313-314.
4- 5) انظر المبسوط للسرخسی 7:186،بدائع الصنائع 4:116.

..........

بتخییر الشریک بین أن یضمّنه القیمة،و بین أن یستسعی العبد،و بین أن یدبّر نصیبه أو یعتقه.

الثالثة:لو کان لمالک واحد و دبّره أجمع ثمَّ رجع فی بعض التدبیر،فإنه صحیح کما تقدّم (1)،کما یجوز الرجوع فی بعض الوصیّة دون بعض،و حیث یرجع فی البعض لا یسری ما بقی فیه التدبیر علی ما رجع إلی محض الرقّ،لما تقدّم (2)من أنه لیس بعتق مطلق.و الخلاف و الحجّة و الجواب فیهما واحد.

الرابعة:لو کان مشترکا بین اثنین فدبّراه معا ثمَّ عجّل أحدهما العتق،فهل یقوّم علیه نصیب الآخر؟فیه قولان أحدهما:لا،ذهب إلیه الشیخ فی المبسوط[1]،محتجّا بأن له جهة یعتق بها و هو التدبیر فلا یحتاج إلی جهة أخری.

و الوجه التقویم،لأنه لم یخرج عن ملکه بالتدبیر فیدخل فی عموم:«من أعتق شقصا.إلخ» (3).

الخامسة:الصورة بحالها لکن دبّر أحد الشریکین حصّته ثمَّ عجّل عتقها، سری علیه إلی نصیب الشریک قطعا،للعموم،و تمامیّة الملک،و عدم المانع منه هنا.

السادسة:الصورة بحالها لکن کان المعتق هو الشریک الذی لم یدبّر،فهل یسری إلی نصیب شریکه المدبّر؟القولان السابقان،فعند الشیخ (4)لا یسری،

ص:398


1- 1) فی ص:387.
2- 2) فی الصفحة السابقة.
3- 4) تقدّم ذکر مصادره فی ص:324،هامش(1).
4- 5) المبسوط 6:180.
الرابعة:إذا أبق المدبّر بطل تدبیره

الرابعة:إذا أبق المدبّر(1)بطل تدبیره،و کان هو و من یولد له بعد الإباق رقّا إن ولد له من أمة،و أولاده قبل الإباق علی التدبیر.

لأن حصّة التدبیر لها جهة عتق.و الأکثر-و هو الأصحّ-علی ثبوت السرایة،لأنه لم یخرج عن ملکه بالتدبیر.

قوله:«إذا أبق المدبّر..إلخ».

هذا الحکم ذکره الأصحاب،و ظاهرهم الإجماع علیه،و فی الخلاف (1)صرّح بدعوی إجماعهم علیه أیضا.

و مستنده روایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:

«سألته عن جاریة مدبّرة أبقت من سیّدها سنینا ثمَّ جاءت بعد ما مات سیّدها بأولاد و متاع کثیر و شهد لها شاهدان أن سیّدها کان دبّرها فی حیاته من قبل أن تأبق،قال:فقال أبو جعفر علیه السلام:أری أنها و جمیع ما معها للورثة.قلت:لا تعتق من ثلث سیّدها؟قال:لا،إنها أبقت عاصیة للّه عزّ و جلّ و لسیّدها،و أبطل الإباق التدبیر» (2).و فی معناها روایة العلاء بن رزین (3)عن أبی عبد اللّه علیه السلام.و فی طریق الروایتین ضعف إلاّ أنه منجبر بالشهرة أو الإجماع.

و فرّقوا بین الإباق و الارتداد-حیث لم یکن الارتداد موجبا لبطلان التدبیر مع اشتراکهما فی معصیة المولی،و کون الثانی أقوی من حیث إن معصیة اللّه تعالی أعظم-أن الإباق یقتضی معصیة المولیین معا،و المولی الآدمی محتاج إلی

ص:399


1- 1) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:669 مسألة(9).
2- 2) الکافی 6:200 ح 4،الفقیه 3:87 ح 324،التهذیب 8:264 ح 964،الاستبصار 4:32 ح 110،الوسائل 16:80 ب«10»من أبواب التدبیر ح 1.
3- 3) التهذیب 8:265 ح 966،الاستبصار 4:33 ح 112،الوسائل 16:81 الباب المتقدّم ح 2.

و لا یبطل تدبیر المملوک(1)لو ارتدّ.فإن التحق بدار الحرب بطل، لأنه إباق.و لو مات مولاه قبل فراره تحرّر.

خدمته،فقوبل بنقیض مقصوده حیث فوّتها علیه،بخلاف معصیته (1)للّه تعالی بالارتداد،فإنه غنیّ عنه و لا تعلّق لذلک بالمولی المحتاج.

و هو تکلّف تعلیل مع النصّ الذی هو الأصل فی الحکم.و ینتقض بإباقه من عند المخدوم الذی علّق تدبیره علی موته،فإنه لا یبطل بإباقه- کما سلف (2)و سیأتی (3)-مع اشتراکهما فی الحاجة،و إنما الفارق النصّ.

قوله:«و لا یبطل تدبیر المملوک..إلخ».

ارتداد المملوک لا یبطل تدبیره مطلقا و إن حکم بقتله،للأصل،ما لم ینضمّ إلیه الإباق-بأن یلتحق بدار الحرب-فیبطل من حیث الإباق کما تقدّم (4)،خلافا لابن الجنید (5)حیث اکتفی فی بطلان تدبیره بأحد الأمرین:ارتداده أو التحاقه بدار الحرب و أسر المسلمین له.و کلاهما ممنوع،إذ لا دلیل علی البطلان بمجرّد الارتداد.و إلحاقه بالإباق قیاس مع وجود الفارق،کما أشرنا إلیه سابقا من حاجة المولی و غنی اللّه تعالی.و التحاقه بدار الحرب لا یشترط انضمام الأسر إلیه،لأن الإباق علّة مستقلّة بالبطلان.فعلی هذا لو مات مولاه بعد ارتداده و قبل فراره إلی دار الحرب أو إباقه بغیره تحرّر،لوجود المقتضی للعتق.و إن قتل قبل

ص:400


1- 1) فی«ص،ق،خ»:معصیة اللّه.
2- 2) فی ص:365-366.
3- 3) فی ص:406.
4- 4) فی الصفحة السابقة.
5- 5) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:637.
الخامسة:ما یکتسبه المدبّر لمولاه

الخامسة:ما یکتسبه المدبّر(1)لمولاه،لأنه رقّ.

و لو اختلف المدبّر و الوارث فیما فی یده بعد موت المولی،فقال المدبّر:اکتسبته بعد الوفاة،فالقول قوله مع یمینه.و لو أقام کلّ منهما بیّنة فالبیّنة بیّنة الوارث.

موت مولاه بطل کما لو مات حتف أنفه.

قوله:«ما یکتسبه المدبّر..إلخ».

المدبّر فی حیاة مولاه بمنزلة الرقّ،فکسبه و منافعه للمولی،سواء جعلنا التدبیر وصیّة بالعتق أم عتقا معلّقا،لأنه لم یحصل علی التقدیرین.فإذا مات المولی و عتق من الثلث أو بعضه،و وجد معه مال فادّعی أنه اکتسبه بعد الموت، و ادّعی الوارث تقدّمه،فالقول قول المدبّر مع یمینه،لأصالة عدم التقدّم.ثمَّ لا یلزم من تقدیم قوله فی تأخّره الحکم بکونه ملکه،بل قد یکون کذلک کما إذا کان خارجا من الثلث،و قد لا یکون کما لو لم یکن خارجا منه.

فلو فرض أنه لم یخلّف سواه و کانت قیمته ثلاثین و الکسب المتنازع ستّین،فالوارث یدّعی انعتاقه أجمع و أن الکسب له،لکونه ضعف قیمته،و دعواه تأخّره یقتضی أنه لم ینعتق منه إلاّ ثلثه،و یتبعه ثلث الکسب و أن الثلاثین للورثة، لکن لا یحکم علیهم بعتق جزء منه إلاّ مقدار ما یصل إلیهم من الترکة ضعفه، فحیث لم یصادقهم علی تقدّم الکسب و قدّم قوله فیه لزم تصادقهما علی استحقاق الوارث ثلثی الکسب،فإذا وصل إلیهم-و هو فی المثال أربعون-کان ذلک مع المدبّر مجموع الترکة و هو سبعون،فینعتق منه ثلثها و هو ثلاثة و عشرون و ثلث، و ذلک سبعة أتساع المدبّر،و یلحقه عشرون من کسبه هو الثلث الذی ثبت باعترافه،فیدفع إلی الوارث منها ستّة و ثلثین هی تمام القیمة و یبقی له الباقی.

ص:401

..........

لا یقال:یلزم علی هذا أن یثبت له زیادة علی ما یدّعیه،لأن دعواه التی قد حلف علیها و قدّم قوله فیها أنه انعتق ثلثه و استحقّ ثلث الکسب و ذلک ثلاثون.

و لازم دعواه أیضا شرعا أن مجموع الکسب للورثة و لیس له إلاّ رقبته،لأن ما یحصل له من الکسب یجب علیه دفعه فی فکاک باقیه،و هو بتمامه تمام الباقی، فکیف یستحقّ الزائد و هو ینفیه؟ لأنّا نقول:الزیادة حصلت له من قبل الجزء الحرّ،و هو حقّ للّه تعالی یثبت منه ما یقتضیه الشرع،و لا یلتفت فیه إلی إنکاره،بخلاف المال،و ذلک لأن مقتضی دعواه فی المال لمّا کانت استحقاق عشرین لم نزده علیها.و أما العتق فإن الشرع یحکم بعتق ثلث ما یتحصّل بید الوارث من الترکة،و لمّا اعترف له من الکسب بأربعین و قیمته تساوی ثلاثین فقد تحصّل بأیدیهم سبعون،فیحکم بعتق مقدار ثلثها منه،سواء اعترف به أم أنکره،لأن العتق حقّ للّه تعالی فیحصل له منه مقدار ثلاثة و عشرین[و ثلث] (1)،فإذا أضیفت إلی ما حکم له به من الکسب زاد عن القیمة،فکان الزائد له لأجل ذلک.

و قس علی هذا ما إذا قصر الکسب عن ضعفه،أو خلّف شیئا آخر معه لا یبلغ الضعف.فلو کان کسبه مقدار قیمته کان له ثلثه بدعواه التی قدّم فیها،و ضمّ ثلثاه-و هو عشرون فی المثال-إلی مجموع المدبّر-و قیمته ثلاثون-فیعتق ثلث الخمسین و هو ستّة عشر و ثلثان،و هی خمسة أتساعه،و له ثلث کسبه عشرة، و یجتمع للورثة عشرون من الکسب و ثلاثة عشر و ثلث من رقبته،و ذلک ضعف

ص:402


1- 1) من«ق»و هامش«و»و هو الصحیح.
السادسة:إذا جنی علی المدبّر بما دون النفس کان الأرش للمولی

السادسة:إذا جنی علی المدبّر(1)بما دون النفس کان الأرش للمولی، و لا یبطل التدبیر.و إن قتل بطل التدبیر،و کانت قیمته للمولی یقوّم مدبّرا.

ما عتق منه.

قوله:«إذا جنی علی المدبّر.إلخ».

الجنایة علی المدبّر کهی علی القنّ،فإن جنی علیه بما دون النفس فللسیّد القصاص أو الأرش،و یبقی التدبیر بحاله.و إن قتل فللسیّد القصاص أو القیمة.

و لا یلزمه أن یشتری بها مملوکا فیدبّره و إن کان التدبیر واجبا،بخلاف ما إذا وقف متاعا فأتلف،فإنّا قد نقول یشتری بقیمته مثله و یوقف.و الفرق:أن مقصود الوقف أن ینتفع به الموقوف علیهم و هم باقون،و مقصود التدبیر أن ینتفع به العبد و لم یبق.

ثمَّ علی تقدیر الحاجة إلی تقویمه لتؤخذ القیمة أو الأرش یقوّم مدبّرا لا قنّا،لأن تلک هی صفته التی هو علیها یوم الجنایة.و یظهر التفاوت علی تقدیر القول بالمنع من بیع رقبته،أو کان لازما بنذر و شبهه بحیث لا یجوز الرجوع فیه، فیکون لذلک (1)قیمته أقلّ من قیمة الفنّ.أما لو کان التدبیر متبرّعا به و جوّزنا بیعه مطلقا کما یجوز الرجوع فیه لم یظهر بین القیمتین تفاوت.

ص:403


1- 1) فی«خ،م»:کذلک.
السابعة:إذا جنی المدبّر تعلّق أرش الجنایة برقبته

السابعة:إذا جنی المدبّر(1)تعلّق أرش الجنایة برقبته،و لسیّده فکّه بأرش الجنایة،و له بیعه فیها.فإن فکّه فهو علی تدبیره.و إن باعه و کانت الجنایة تستغرقه فالقیمة لمستحقّ الأرش.و إن لم تستغرقه بیع منه بقدر الجنایة،و الباقی علی التدبیر.و لمولاه أن یبیع خدمته،و له أن یرجع فی تدبیره ثمَّ یبیعه.

و علی ما قلناه:لو باع رقبته ابتداء صحّ،و کان ذلک نقضا للتدبیر.

و علی روایة:إذا لم یقصد نقض التدبیر کان التدبیر باقیا،و ینعتق بموت المولی،و لا سبیل علیه.

و لو مات المولی قبل افتکاکه انعتق،و لا یثبت أرش الجنایة فی ترکة المولی.

قوله:«إذا جنی المدبّر.إلخ».

جنایة المدبّر علی غیره کجنایة القنّ،فإذا جنی علی إنسان تعلّق برقبته.

فإن کان موجبا للقصاص فاقتصّ منه فات التدبیر.و إن عفی عنه،أو رضی المولی بالمال،أو کانت الجنایة توجب مالا ففداه السیّد بأرش الجنایة أو بأقلّ الأمرین علی الخلاف المقرّر فی جنایة القنّ،بقی علی التدبیر.و له بیعه فیها أو بعضه،فیبطل فیما بیع منه.

و هل یجوز لمولاه الاقتصار علی بیع خدمته منفردة عن الرقبة؟قولان، أحدهما-و هو الذی قطع به المصنف هنا،و هو مذهب الشیخ (1)و جماعة (2)-:

ص:404


1- 1) المبسوط 6:172.
2- 2) المهذّب 2:366،الجامع للشرائع:408،الدروس الشرعیّة 2:233.

..........

الجواز،لتصریح الروایات (1)الکثیرة به و أن رسول اللّه (2)صلّی اللّه علیه و آله و سلّم باع خدمة المدبّر.لکن فی طریق الروایات ضعف،فلا تصلح لإثبات هذا الحکم المخالف للأصول من أن البیع إنما یقع علی الأعیان لا علی المنافع.فالقول بعدم الصحّة أصحّ،و به قطع المصنف فی موضع آخر (3).

فإن جوّزنا بیع الخدمة منفردة و وفت بالجنایة بقی علی التدبیر.و إن باع الأصل-إما بعد نقضه،أو مطلقا علی القول الأصحّ-بطل.و هذا هو الموجب لذکر حکم بیعه أو بیع خدمته هنا،لأن هذا الحکم آت علی تقدیر الجنایة و عدمها.و الروایة التی أشار إلیها المصنف من أن التدبیر لا یبطل بالبیع و ینصرف إلی الخدمة و ینعتق المدبّر بموت المولی قد تقدّم الإشارة إلیها و الکلام علیها فیما سلف (4)،و أعادها هنا لیرتّب علیها حکم الجنایة،و قد کان یغنی عنه ما تقدّم.

إذا تقرّر ذلک،فلو مات مولی المدبّر الجانی قبل افتکاکه و قبل بیعه و استرقاقه فیها اجتمع العتق و الجنایة،فیقدّم العتق لسبق سببه علیها،و بنائه علی التغلیب،و تعلّق الأرش برقبته أو ماله لا بترکة المولی و لا علی الوارث،لخروجه عن الرقّیة قبل أخذ الأرش.و قال الشیخ فی المبسوط (5):یؤخذ الأرش من ترکة المولی،لأنه أعتقه بالتدبیر السابق فجری مجری إعتاق العبد الجانی إذا قلنا

ص:405


1- 1) راجع الوسائل 16:74 ب«3»من أبواب التدبیر.
2- 2) التهذیب 8:260 ح 945،الاستبصار 4:29 ح 100،الوسائل 16:الباب المتقدّم.
3- 3) انظر النهایة و نکتها 3:34.
4- 4) فی ص:390-391،هامش(1).
5- 5) المبسوط 6:172.
الثامنة:إذا أبق المدبّر بطل التدبیر

الثامنة:إذا أبق(1)المدبّر بطل التدبیر.و لو جعل خدمته لغیره[مدّة] حیاة المخدوم،ثمَّ هو حرّ بعد موت ذلک الغیر،لم یبطل تدبیره بإباقه.

بنفوذه،فإنه التزام بالفداء،فیؤخذ منها أرش الجنایة أو أقلّ الأمرین علی الخلاف،لتعذّر تسلیمه لاستیفاء حقّ الجنایة.

و لو قلنا بأنه لا ینعتق حینئذ تخیّر الوارث بین أن یفدیه فیعتق من الثلث، و بین أن یسلّمه[للبیع] (1)و إن کان فی ثلث المال سعة،فإذا بیع للجنایة أو استرقّ بطل التدبیر.و قال ابن الجنید[1]و القاضی[2]:لا یبطل بل یستسعی فی قیمته بعد موت المولی.و اختاره فی الدروس[3]،لصحیحة أبی بصیر[4].و الأظهر البطلان.

قوله:«إذا أبق.إلخ».

بطلان التدبیر بالإباق علی خلاف الأصل فیقتصر فیه علی مورد النصّ (2)الوارد فیه و هو إباقه من المولی المعلّق تدبیره بوفاته.أما لو جعل خدمته لغیره و علّق تدبیره علی وفاة المخدوم لم یبطل بإباقه،للأصل،و صحیحة یعقوب بن شعیب السابقة (3).

و بقی ما لو علّق تدبیره بوفاة الزوج أو غیره حیث نجوّزه فأبق،و مقتضی

ص:406


1- 1) من«د،ط»و الحجریّتین.
2- 6) انظر الوسائل 16:80 ب«10»من أبواب التدبیر.
3- 7) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:366،هامش(1).
فروع أربعة

فروع أربعة:

الأول:إذا استفاد المدبّر مالا بعد موت مولاه

الأول:إذا استفاد المدبّر(1)مالا بعد موت مولاه،فإن خرج المدبّر من الثلث فالکلّ له،و إلاّ کان له من الکسب بقدر ما تحرّر منه،و الباقی للورثة.

هاتین القاعدتین أن خدمته إن لم تکن مجعولة لغیر المولی تبطل بإباقه و إن لم یکن تدبیره معلّقا بوفاته،لشمول الروایات (1)الدالّة علی بطلان تدبیره بإباقه لذلک.

و إن جعل خدمته لغیره و علّق تدبیره علی وفاة غیر المخدوم-کالزوج- فأبق ففی بطلان تدبیره بذلک نظر،إذ کلّ واحدة من الروایات (2)الواردة من الجانبین لا تتناول هذا الفرد،و الأصل یقتضی عدم البطلان.

و لو قیل بقصر عدم البطلان علی إباق من جعلت خدمته لغیره و علّق تدبیره علی وفاة المخدوم کان حسنا،لأن هذا الحکم قد صار علی خلاف الأصل بالنظر (3)إلی قاعدة الأصحاب فی المسألة،و ظهور اتّفاقهم علی أن إباق المدبّر مبطل له إلاّ ما أخرجه الدلیل.و من أسقط التدبیر (4)المعلّق بوفاة غیر المولی و المخدوم نظرا إلی عدم النصّ الدالّ علی الصحّة ارتفع الاشکال الواقع هنا عنده.

قوله:«إذا استفاد المدبّر.إلخ».

هذا الحکم واضح بعد ما سلف من المقدّمات،فإن المدبّر مع خروجه من الثلث ینعتق بمجرّد موت المولی فیکون ما یکتسبه بعده واقعا حال الحرّیة.و إن

ص:407


1- 1) انظر الهامش(6)فی الصفحة السابقة.
2- 2) انظر الهامش(6 و 7)فی الصفحة السابقة.
3- 3) فی«خ،م»و إحدی الحجریّتین:فالنظر.
4- 4) کذا فی«خ،م»و الحجریّتین،و فی سائر النسخ:النذر.

..........

لم یخرج من الثلث و عتق منه شیء کان الکسب تابعا لما فیه الرقّیة و الحرّیة بالنسبة.

هذا إذا کان عتقه معلّقا علی وفاة المولی.أما لو کان معلّقا علی وفاة غیره کالمخدوم و تأخّر موته عن موت المولی،فإنه باق علی الرقّیة للورثة إلی أن یموت المخدوم،فکسبه لهم مطلقا،لأنه حینئذ باق علی التدبیر و الرقّیة إلی أن یحصل المعلّق علیه العتق أو الوصیّة به.

و هل یجوز للوارث الرجوع فی تدبیره بین (1)وفاة المولی و المخدوم کما کان ذلک جائزا للمولی؟نظر،من إطلاق النصوص (2)و الفتاوی بجواز الرجوع فی التدبیر ما لم یحکم بعتقه،و من إمکان اختصاص ذلک برجوع المولی المدبّر، و من ثمَّ لم یجز له الرجوع فی تدبیر أولاد المدبّرة المتجدّدین بعد التدبیر من حیث إنه لم یدبّرهم،فکان وارثه بالنسبة إلی تدبیر المورّث بمنزلة المولی فی تدبیر الأولاد.

و یمکن الفرق بأن الوارث قائم مقام المورّث و وارث حقّه المالی و ما یتعلّق به من الحقوق کحقّ الخیار و الشفعة و هذا منها،بخلاف تدبیر الأولاد،فإنه مستند إلی اللّه تعالی لا إلی المولی،فلذلک لم یکن له الرجوع فیه،و للنصّ الدالّ علیه (3)و هو مفقود هنا،مع أصالة بقاء الملک علی مالکه و جواز تصرّف المالک فی المملوک بأنواع التصرّفات إلی أن یثبت المزیل.

ص:408


1- 1) فی«د،خ،م»و الحجریّتین:بغیر.
2- 2) لاحظ الوسائل 16:73 ب«2»من أبواب التدبیر.
3- 3) راجع ص:379،هامش(1).
الثانی:إذا کان له مال غائبعنهبقدر قیمته مرّتین تحرّر ثلثه

الثانی:إذا کان له مال(1)غائب[عنه]بقدر قیمته مرّتین تحرّر ثلثه.

و کلّما حصل من المال شیء تحرّر من المدبّر بنسبته،و إن تلف استقرّ العتق فی ثلثه.

قوله:«إذا کان له مال.إلخ».

إذا دبّر عبدا و مات و باقی ماله غائب عن الورثة أو دین علی معسر لم یعتق جمیع المدبّر،لأن عتقه موقوف علی أن یصل إلی الورثة من الترکة ضعفه.

و هل یعتق ثلثه معجّلا؟فیه وجهان أصحّهما-و هو الذی قطع به المصنف و الأکثر،و قوّاه الشیخ فی المبسوط (1)-:نعم،لأن الغیبة لا تزید علی العدم،و لو لم یکن یملک إلاّ هذا العبد لعتق ثلثه فکذلک عند الغیبة.و علی هذا فثلث اکتسابه بعد موت السیّد له،و یوقف الباقی فإن وصل المال إلی الوارث تبیّن عتقه أجمع و تبعه کسبه.

و الثانی:أنه لا یعتق حتی یصل المال إلی الورثة،لأنه فی تنجیز العتق تنفیذ التبرّع فی الثلث قبل تسلّط الورثة علی الثلاثین،إذ لا بدّ من التوقّف فی الثلاثین إلی أن یتبیّن حال الغائب.و قد تقدّم مثله فی الوصایا (2)فیما إذا أوصی بعین تخرج من الثلث لکن باقی المال غائب،فإن فی تسلّط الموصی له الوجهین و أصحّهما کما هنا.

و یتفرّع علی الوجهین ما إذا کان قیمة المدبّر مائة و الغائب مائتین فحضرت مائة،فعلی المختار یعتق ثلثاه،لأن ثلثه عتق فی الحال فإذا حضرت مائة عتق بقدر ثلثها أیضا.و علی الثانی یعتق نصفه،لحصول مثلیه للورثة.فإن حضرت

ص:409


1- 1) المبسوط 6:174.
2- 2) فی ج 6:172-173.
الثالث:إذا کوتب ثمَّ دبّر صحّ

الثالث:إذا کوتب(1)ثمَّ دبّر صحّ.فإن أدّی مال الکتابة عتق بالکتابة،و إن تأخّر حتی مات المولی عتق بالتدبیر إن خرج من الثلث،و إلاّ عتق منه الثلث،و سقط من مال الکتابة بنسبته،و کان الباقی مکاتبا.

أمّا لو دبّره ثمَّ کاتبه کان نقضا للتدبیر.و فیه إشکال.

أما لو دبّره ثمَّ قاطعه علی مال لیعجّل له العتق،لم یکن إبطالا للتدبیر قطعا.

مائة و تلفت مائة استقرّ العتق فی ثلثیه و تسلّط الورثة علی ثلثه و علی المائة.

و ربما یخرّج علی الوجه الثانی أن للوارث التصرّف فی الثلاثین کما یحکم بعتق الثلث مراعاة للحقّین المتلازمین،فإن حضر الغائب نقض تصرّفه.و الأصحّ خلاف ذلک کلّه.

و کما یوقف کسبه فی الثلاثین قبل وصول المال توقف نفقته،بمعنی أنه ینفق علیه منه فإن وفی و إلاّ أکمل الوارث،فإن حضر المال و عتق أجمع رجع الوارث بما غرم منها علیه.

قوله:«إذا کوتب.إلخ».

هنا ثلاث مسائل:

الأولی:إذا کاتبه ثمَّ دبّره صحّ،لعدم المنافاة،فإن الکتابة لازمة لا تبطل بطروّ الجائز،و الکتابة و إن اقتضت تملیک المکاتب نفسه إلاّ أنه لیس ملکا تامّا فلا ینافی التدبیر،و من ثمَّ جاز تعجیل عتقه.و حینئذ فیجتمع علیه الأمران،فإن أدّی مال الکتابة فی حیاة المولی عتق و بطل التدبیر،و إن عجز فعجّزه المولی بطلت الکتابة و بقی التدبیر.

ص:410

..........

و لو مات المولی قبل الأداء و التعجیز (1)عتق بالتدبیر إن احتمله الثلث، و یتبعه ولده،لکن یبقی الکلام فی کسبه فی حال الحیاة بعد الکتابة،فإنه لا یتبع المدبّر و یتبع المکاتب.و فی بطلان الکتابة حینئذ وجهان مثلهما ما لو أعتق السیّد مکاتبه قبل الأداء.و الوجه أنها لا تبطل،للأصل،فإن بقی من الأحکام شیء یتوقّف علیها تأدّی بها.و لو عجز الثلث عن عتقه عتق ما یحتمله و سقط من مال الکتابة بحسبه و بقی الباقی مکاتبا.

الثانیة:أن یدبّره ثمَّ یکاتبه.و فی ارتفاع التدبیر به قولان مبنیّان علی أن التدبیر وصیّة أو عتق،فعلی الأول یبطل کما تبطل الوصیّة بالعبد لإنسان ثمَّ یکاتبه،و لأن العبد یصیر بالکتابة مالکا لنفسه فکأنّ السیّد أزال ملکه عنه، فیکون الحکم کما لو باعه.و هذا اختیار الشیخ (2)و الأکثر.و علی الثانی لا یبطل، لأن مقصود الکتابة العتق أیضا،فیکون مدبّرا و مکاتبا،خصوصا علی القول بأنه لا یبطل بالبیع و الأصل فیه اللزوم من الطرفین إجماعا،فعدم بطلانه بما وقع الخلاف فی لزومه و عدمه أولی.و هذا اختیار ابن الجنید (3)و ابن البرّاج (4).

و علی هذا یکون مدبّرا مکاتبا (5)کما لو دبّر عبده المکاتب.فإن أدّی النجوم عتق بالکتابة،و إن مات السیّد قبل الأداء عتق بالتدبیر،فإن لم یخرج من الثلث عتق قدر الثلث و بقیت الکتابة فی الباقی،فإن أدّی قسطه عتق،و یقوی

ص:411


1- 1) فی«خ»و إحدی الحجریّتین:أو التعجیز.
2- 2) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:669 مسألة(12).
3- 3) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:638.
4- 4) المهذّب 2:370.
5- 5) فی«د»:و مکاتبا.
الرابع:إذا دبّر حملا صحّ

الرابع:إذا دبّر حملا صحّ(1)،و لا یسری إلی أمّه.و لو رجع فی تدبیره صحّ.فإن أتت به لأقلّ من ستّة أشهر من حین التدبیر صحّ التدبیر فیه، لتحقّقه وقت التدبیر.و إن کان لأکثر لم یحکم بتدبیره،لاحتمال تجدّده، و توهّم الحمل.

هذا مع تصریحه بعدم إرادة الرجوع.أما مع الإطلاق أو اشتباه الإرادة فالأول أوجه.

الثالثة:أن یدبّره ثمَّ یقاطعه علی مال یکتسبه لیعجّل له العتق.و هذا لا یقتضی إبطال التدبیر قطعا،لأن غایته الوعد بتعجیل العتق علی تقدیر فعل، و المقاطعة غیر لازمة لأحدهما،فلا تکون منافیة له.و المال الذی یکتسبه للمقاطعة ملک للمولی،فلا یتغیّر حکم الرقّ.

قوله:«إذا دبّر حملا صحّ.إلخ».

تدبیر الحمل صحیح کما یصحّ عتقه منفردا و منضمّا،لأنه آدمیّ مملوک.

ثمَّ لا یسری التدبیر إلی أمّه کما لا یسری منها إلیه علی الأصحّ.ثمَّ یعتبر وقت ولادته،فإن ولدته لوقت یتحقّق فیه کونه موجودا حال التدبیر فلا إشکال فی صحّته،کما لو ولدته لدون ستّة أشهر من وقت التدبیر.و إن ولدته لأزید من أکثر الحمل تبیّن عدم وجوده قطعا فیبطل التدبیر.و إن ولدته فیما بینهما فقد أطلق المصنف و قبله الشیخ (1)و جماعة (2)عدم الصحّة،لإمکان حدوثه بعد التدبیر، و الأصل عدم تقدّمه ذلک الوقت.و ینبغی الفرق بین ما إذا کانت خالیة من فراش و عدمه کما سبق (3)فی نظائره،لأن الأصل المذکور و إن کان واقعا فی الحالین إلاّ

ص:412


1- 1) المبسوط 6:178.
2- 2) انظر المهذّب 2:367،قواعد الأحکام 2:110.
3- 3) انظر ج 8:381.
کتاب المکاتبة
اشارة

کتاب المکاتبة و أما المکاتبة:(1)فتستدعی بیان أرکانها،و أحکامها،و لواحقها.

أما الأرکان
اشارة

أما الأرکان:فالصیغة،و الموجب،و المملوک،و العوض.

أن الظاهر یعارضه و أصالة عدم وطء متجدّد و صیانة حال المسلم علی تقدیره من الحمل علی الزنا.

و کما یصحّ الرجوع فی تدبیر المدبّر بالمباشرة یصحّ الرجوع فی تدبیر هذا الحمل قبل وضعه،لوجود المقتضی له و انتفاء المانع،إذ لیس إلاّ کونه حملا و هو لا یصلح للمانعیّة،لدخوله فی العموم (1).و خالف فی ذلک بعض العامّة (2)حیث لم یجز الرجوع فی التدبیر بالقول مطلقا بل بالفعل و هو الإخراج عن الملک، و الحمل لا یمکن إخراجه بالبیع منفردا بل بالتبعیّة لأمّه،فإذا باعهما کذلک صحّ الرجوع عنده و إلاّ فلا.و لمّا کان الرجوع جائزا عندنا بالقول مطلقا صحّ فی الحمل کغیره،و بالفعل منفردا فی موضع یصحّ إفراده بالنقل (3)کالهبة و الصلح.

قوله:«و أما المکاتبة.إلخ».

المکاتبة و الکتابة مصدران مزیدان مشتقّان من المجرّد و هو الکتب، و أصله الضمّ و الجمع،تقول:کتبت البغلة إذا ضممت بین شفریها بحلقة،و کتبت القربة إذا أوکیت رأسها،و منه الکتابة لما فیها من ضمّ بعض الحروف إلی بعض، و الکتیبة لانضمام بعضهم إلی بعض.فسمّی هذا العقد کتابة لانضمام النجم فیها

ص:413


1- 1) لاحظ الوسائل 16:73 ب«2»من أبواب التدبیر.
2- 2) انظر حلیة العلماء 6:187-188،روضة الطالبین 8:461-462.
3- 3) کذا فی«ق،ط»و الحجریّتین،و فی سائر النسخ:بالفعل.
الصیغة

الصیغة

و الکتابة مستحبّة ابتداء مع الأمانة و الاکتساب

و الکتابة مستحبّة(1)ابتداء مع الأمانة و الاکتساب،و تتأکّد بسؤال المملوک.و لو عدم الأمران کانت مباحة.و کذا لو عدم أحدهما.

إلی النجم،أو لأنها توثق بالکتابة من حیث إنها منجّمة مؤجّلة،و ما یدخله الأجل یستوثق بالکتابة،و لذلک قال تعالی إِذا تَدایَنْتُمْ بِدَیْنٍ إِلی أَجَلٍ مُسَمًّی فَاکْتُبُوهُ (1).

و اعلم أن عقد الکتابة خارج عن قیاس المعاملات من جهة أنها دائرة بین السیّد و عبده،و أن العوضین للسیّد،و أن المکاتب علی رتبة متوسّطة بین الرقّ و الحرّیّة،و لیس له استقلال الأحرار و لا عجز الممالیک.و کذلک تکون تصرّفاته متردّدة بین الاستقلال و نقیضه،لأن الحاجة داعیة إلیها،فإن السیّد قد لا تسمح نفسه بالعتق مجّانا،و المملوک لا یتشمّر للکسب تشمّره إذا علّق عتقه بالتحصیل و الأداء،فاحتمل الشرع فیه ما لم یحتمل فی غیره،کما احتمل الجهالة فی ربح القراض و عمل الجعالة للحاجة.

و الأصل فیه الإجماع،و قوله تعالی وَ الَّذِینَ یَبْتَغُونَ الْکِتابَ مِمّا مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ فَکاتِبُوهُمْ إِنْ عَلِمْتُمْ فِیهِمْ خَیْراً (2)و ما روی أنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال:«من أعان غارما أو غازیا أو مکاتبا فی کتابته أظلّه اللّه یوم لا ظلّ إلاّ ظلّه» (3)و قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«المکاتب عبد ما بقی علیه درهم» (4).

قوله:«و الکتابة مستحبّة.إلخ».

الکتابة غیر واجبة مطلقا،للأصل،کما لا یجب التدبیر و شراء القریب.

ص:414


1- 1) البقرة:282.
2- 2) النور:33.
3- 3) عوالی اللئالی 3:434 ح 10،مسند أحمد 3:487،سنن البیهقی 10:320،مع اختلاف یسیر.
4- 4) عوالی اللئالی 1:311 ح 26،سنن أبی داود 4:20 ح 3926،سنن البیهقی 10:324.

..........

لیعتق،و لئلاّ یبطل أثر الملک و یحتکم (1)المملوک علی المالک.و لکنّها مستحبّة مع علم الخیر فی المملوک،للأمر بها حینئذ بقوله تعالی فَکاتِبُوهُمْ إِنْ عَلِمْتُمْ فِیهِمْ خَیْراً و الأمر هنا للاستحباب.و لبعض العامّة (2)قول أنه للوجوب.و قد اختلف فی الخیر المراد من الآیة،فروی الحلبی فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام أن المراد به الدّین و المال (3)،و هما المعبّر عنهما فی عبارة المصنف بالأمانة و الاکتساب.و وجه اعتبار الأمانة لئلاّ یضیع ما یحصّله و یصرفه إلی السیّد فیعتق، و القدرة علی الاکتساب لیتمکّن من تحصیل ما یؤدّیه.

و یتأکّد الاستحباب مع اجتماع الشرطین بسؤال (4)المملوک الکتابة فی المشهور.و مقتضی العبارة أنه لو فقد الأمران أو أحدهما لم یتأکّد الاستحباب و إن طلب.و قال فی النافع (5):إن الاستحباب یتأکّد بسؤال المملوک و إن کان عاجزا.

و لم نقف علی ما یقتضی ترجیح أحد القولین من الأخبار،و إنما الذی دلّت علیه استحبابها مع الوصفین.و فی روایة أخری صحیحة عن الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی قول اللّه عزّ و جلّ فَکاتِبُوهُمْ إِنْ عَلِمْتُمْ فِیهِمْ خَیْراً قال:

«کاتبوهم إن علمتم لهم مالا» (6)و لم یعتبر الدّین.

ص:415


1- 1) فی«ق»:و یتحکّم.
2- 2) راجع الحاوی الکبیر 18:141،و المغنی لابن قدامة 12:339.
3- 3) الکافی 6:187 ح 10،التهذیب 8:270 ح 984،الوسائل 16:83 ب«1»من أبواب المکاتبة ح 1.
4- 4) فی«ص،ق،ط»:فسؤال،و فی«خ»:و سؤال.
5- 5) المختصر النافع:239.
6- 6) الکافی 6:187 ح 9،التهذیب 8:268 ح 975،الوسائل 16:83 ب«1»من أبواب المکاتبة ح 3.

..........

و رجّحه بعضهم[1]بأن فیه استعمال المشترک فی أحد معنییه،و فی الأول استعماله فیهما،و هو مجاز علی أشهر القولین لا یصار إلیه بدون القرینة.

و یضعّف بأن القرینة موجودة،و هی الروایة الصحیحة،و لا تعارضها الأخری،لاشتمالها (1)علی إثبات شرط آخر و المثبت مقدّم.نعم،یمکن إثبات أصل الاستحباب بوجود المال-أعنی القدرة علی کسبه-عملا بالروایة الصحیحة،و یتأکّد الاستحباب مع وجود الوصفین،نظرا إلی الخبر الآخر،إلاّ أن قول المصنف:«و لو عدم الأمران کانت مباحة،و کذا لو عدم أحدهما»ینافی ذلک.

و لو فقد الشرطان معا لم یستحب،لعدم المقتضی له حیث إن الأمر مخصوص بالخیر المفسّر بهما أو بالثانی.و لو اتّصف بالأول خاصّة-و هو الأمانة -لم یستحب،لعدم المقتضی له.

و ربما قیل بالاستحباب أیضا،لاستعمال الخیر فیه وحده فی قوله تعالی:

فَمَنْ یَعْمَلْ مِثْقالَ ذَرَّةٍ خَیْراً یَرَهُ (2)یعنی عملا صالحا و هو الدّین،و قوله تعالی:

وَ الْبُدْنَ جَعَلْناها لَکُمْ مِنْ شَعائِرِ اللّهِ لَکُمْ فِیها خَیْرٌ (3)أی:ثواب.کما أرید بالخیر المال وحده فی قوله تعالی وَ إِنَّهُ لِحُبِّ الْخَیْرِ لَشَدِیدٌ (4)و قوله تعالی:

ص:416


1- 2) کذا فی«خ،م»،و فی سائر النسخ:لأن اشتمالها.
2- 3) الزلزلة:7.
3- 4) الحج:36.
4- 5) العادیات:8.

و لیست عتقا بصفة،(1)و لا بیعا للعبد من نفسه،بل هی معاملة مستقلّة بعیدة عن شبه البیع.فلو باعه نفسه بثمن مؤجّل لم یصحّ.و لا یثبت مع الکتابة خیار المجلس.

إِنْ تَرَکَ خَیْراً (1).

و یضعّف بأن استعمال المشترک فی أحد معنییه لا یجوز بدون القرینة کاستعماله فی المعنیین،و هی منتفیة فی جانب الدّین وحده،بخلاف المال فقد یترجّح جانبه بالروایة الصحیحة.

و التحقیق أن إطلاق اسم الخیر علی المعنیین المرادین هنا مجاز،لأنه فی الشواهد إنما استعمل فی العمل الصالح و الثواب و نفس المال،و المراد هنا الأمانة و القدرة علی التکسّب و هما لیستا عملا صالحا و لا ثوابا و لا مالا حقیقة،و إنما یکون الکسب سببا فی المال و إطلاق اسم السبب علی المسبّب مجاز،کما أن إطلاق الأمانة القلبیّة علی الأعمال الصالحة المتبادر منها إرادة أعمال الجوارح أو الثواب علیه-و لا یعرفه إلاّ اللّه تعالی-مجاز أیضا.و حینئذ فإطلاقه علیهما أو علی أحدهما موقوف علی النقل،و هو موجود فی إرادتهما و إرادة الثانی منهما دون الأول،فکان العمل به متعیّنا.و حیث یفقد الشرطان أو الأول تکون مباحة و لا یکره،للأصل.و قیل:یکره حینئذ.و قوّاه فی المبسوط (2).

قوله:«و لیست عتقا بصفة.إلخ».

اختلف العلماء فی الکتابة هل هی عتق بعوض،أو بیع للعبد من نفسه،أو معاملة مستقلّة؟و منشأ الخلاف وجود خواصّ بعض کلّ من الأمرین،و یشترکان

ص:417


1- 1) البقرة:180.
2- 2) المبسوط 6:73.

..........

فی حصول العتق بالعوض.و تظهر الفائدة فی لحوق جمیع أحکام ما یجعل منه کالخیار،و وقوعها بلفظ البیع،و العتق بالعوض.و الأظهر أنها معاملة بین المولی و المملوک مستقلّة تتبعها أحکام خاصّة،و لا یلزم من مشارکتها لبعض فی حکم أن یلحق به مطلقا.و القول بکونها بیعا لأبی الصلاح (1)و ابن إدریس (2)، و الاستقلال مذهب الأکثر.

و وجه بعدها عن شبه البیع:أنه یقتضی المغایرة بین البائع و المشتری و المبیع و هنا المبیع هو المشتری،و یقتضی قبول المشتری للملک و هو منتف عن المملوک،و کون العوض ملکا للمشتری و المعوّض ملکا للبائع و هنا الأمران للمولی،إلی غیر ذلک من المخالفات.

و أتی المصنف بالفاء فی قوله:«فلو باعه نفسه»لیفرّع بطلانه علی کونها لیست بیعا.و وجه التفریع:أن التعبیر بالبیع یستتبع أحکامه،و قد عرفت تخلّفها عن هذا العقد فلا یقع به،خلافا للشیخ،فإنه فی المبسوط (3)مع اختیاره أنها لیست بیعا جوّز إیقاعها بلفظ البیع،لإفادته المراد منها.و الأصحّ ما اختاره المصنف،لما تقدّم من أن البیع انتقال عین مملوکة من شخص إلی آخر،فلا بدّ من تحقّق إضافة الملک بین المشتری و المبیع،لتوقّف الإضافة علی تغایر المضافین، و هنا لیس کذلک.و لأن ملک العبد یتوقّف علی حرّیته،و حرّیته موقوفة علی تملّکه،فیدور.و لأن السیّد لا یبایع عبده،و من ثمَّ لا یصحّ بیعه مالا آخر قولا واحدا.و علی القول بصحّة البیع یثبت المال فی ذمّته و یعتق فی الحال کما لو

ص:418


1- 1) الکافی فی الفقه:318.
2- 2) السرائر 3:26.
3- 3) انظر المبسوط 6:73 و 120.

..........

أعتقه علی مال.

و قوله:«و لا یثبت مع الکتابة خیار المجلس» متفرّع أیضا علی کونها لیست بیعا،فینتفی عنها حکمه،و من جعلها بیعا لزمه لحوق الخیار.و ربما فهم بعضهم من کلام الشیخ فی المبسوط (1)أن الخیار منتف هنا و إن جعلناها بیعا،و جعل ذلک واردا علی من جعلها بیعا.و لیس کذلک،و إنما فرّع الشیخ ما ذکره من انتفاء الخیار و غیره علی مذهبه فقال:«الکتابة تفارق البیع من وجوه:أحدها:أن الکتابة لا بدّ فیها من أجل،و البیع لا یفتقر إلیه.و منها:

أن الکتابة یمتدّ فیها خیار العبد،و البیع لا یمتدّ فیه خیار الشرط.و منها:أن البائع یشترط لنفسه الخیار،و السیّد لا یشترط فی عقد الکتابة.و یتّفقان فی أن الأجل فیهما لا بدّ أن یکون معلوما،و لا یصحّ کلّ واحد منهما إلاّ بعوض معلوم».

و المراد بقوله:«إن الکتابة لا بدّ فیها من أجل،و البیع لا یفتقر إلیه»أن البیع من حیث هو لا یفتقر إلی الأجل،و إلا فإن السلم منه مفتقر إلیه،فلتکن الکتابة کذلک إن اعتبرنا فیها الأجل،و بینهما مناسبة فی ذلک من حیث إن السلم یقع علی ما یتجدّد و لا یکون موجودا حال العقد فناسبه اشتراط الأجل،[و ذهب بعضهم إلی عدم اشتراطه][1]و المکاتبة کذلک من حیث إن المملوک عاجز عن الوفاء فی الحال بناء علی أنه لا یملک شیئا فناسبه الأجل،و ذهب بعضهم (2)إلی عدم

ص:419


1- 1) المبسوط 6:73.
2- 3) انظر السرائر 3:30.

و لا یصحّ(1)من دون الأجل علی الأشبه.و یفتقر ثبوت حکمها إلی الإیجاب و القبول.

اشتراطه،فالفرق بینها (1)و بین البیع بذلک غیر جیّد.

و قوله:«إن الکتابة یمتدّ فیها خیار العبد» مبنیّ علی أنها جائزة من قبله، و سیأتی (2)الکلام فیه،و البیع یشارکها فی ذلک بالنسبة إلی خیار المجلس حیث یمتدّ المجلس بین المتبایعین من غیر تقدیر،و فیما لو شرط الخیار لنفسه مدّة یقطع بعدم بقائه إلیها فیمتدّ خیار الشرط.

و أمّا الفرق الثالث فإنه متفرّع علی عدم کونها بیعا،و من جعلها بیعا لا یلزمه ذلک عملا بعموم ما دلّ (3)علی ثبوت ذلک فی البیع.

قوله:«و لا یصحّ.إلخ».

اختلف العلماء فی اشتراط الأجل فی الکتابة،فاعتبره الأکثر منهم الشیخ فی المبسوط (4)و أتباعه (5)و المصنف و أکثر (6)المتأخّرین لوجهین:

أحدهما:اتّباع السلف من عهد النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و بعد، فإنهم لا یعقدون الکتابة إلاّ علی عوض مؤجّل،فکان إجماعا.

الثانی:أنه علی تقدیر الحلول تتوجّه المطالبة فی الحال و هو عاجز عن الأداء حینئذ،فیکون کالسلم فی شیء لا یوجد عند المحل،فلا بدّ من ضرب

ص:420


1- 1) فی«ذ،خ،م»:بینهما.
2- 2) فی ص:432.
3- 3) لاحظ الوسائل 12:352 ب«6»و«7»من أبواب الخیار.
4- 4) المبسوط 6:73.
5- 5) انظر الوسیلة:344،إصباح الشیعة:476.
6- 6) راجع تبصرة المتعلّمین:155،إیضاح الفوائد 3:575-576،اللمعة الدمشقیّة:136،حاشیة الکرکی علی الشرائع:427-428(مخطوط).

..........

أجل له لئلاّ تتطرّق الجهالة الداخلة فی الغرر (1)المنهیّ عنه.

و فیهما نظر،لمنع الإجماع علی ذلک،و نقل أفراد خاصّة لا یقتضی کون جمیع ما وقع کذلک،سلّمنا لکن لا یلزم من ذلک بطلان غیره،فإن الإجماع المعتبر فی مثل ذلک اتّفاقهم علی بطلان المتنازع لا عدم استعمالهم له.و لا یلزم من عدم ملکه فی الحال-علی تقدیر تسلیمه-عجزه عن الإیفاء مطلقا،لإمکان ملکه عاجلا و لو بالاقتراض کشراء من لا یملک شیئا من الأحرار،و قد یوصی له بمال لو قبل الکتابة و یموت الموصی قبل عقد الکتابة،أو یوهب منه عقیب العقد، أو یتبرّع عنه متبرّع،فلا یتحقّق العجز.و قد یفرض جریان العقد علی قدر من الملح و هما علی مملحة فیمکنه تسلیم الملح عقیب عقد الکتابة،فلا یلزم بطلان الحال قطعا.

و أجیب عنه بأن قبول الوصیّة و الهبة لا بدّ و أن یتأخّر عن قبول الکتابة فیکون العوض لازما قبل القدرة و التمکّن،و قد لا یتیسّر القبول.و الملح لا یملک ما لم یأخذه،و الأخذ متأخّر عن الکتابة و قد یعوق عنه عائق.

و الحقّ أن مثل هذا لا یقدح فی صحّة العقد،و من ثمَّ ذهب الشیخ فی الخلاف (2)و ابن إدریس (3)إلی جوازها حالّة،للأصل،و عموم قوله تعالی:

فَکاتِبُوهُمْ إِنْ عَلِمْتُمْ فِیهِمْ خَیْراً (4)خصوصا علی القول بکونها بیعا أو عتقا

ص:421


1- 1) عیون أخبار الرضا 2:45 ح 168،الوسائل 12:330 ب«40»من أبواب التجارة ح 3،سنن البیهقی 5:338.
2- 2) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:656 مسألة(5).
3- 3) السرائر 3:30.
4- 4) النور:33.

و یکفی فی المکاتبة(1)أن یقول:کاتبتک مع تعیین الأجل و العوض.

و هل یفتقر إلی قوله:فإذا أدّیت فأنت حرّ مع نیّة ذلک؟قیل:نعم، و قیل:[لا]بل یکتفی بالنیّة مع العقد،فإذا أدّی عتق،سواء نطق بالضمیمة أو أغفلها.و هو أشبه.

بعوض،فإنهما لا یتوقّفان علی الأجل،و إنما یجیء القولان علی کونها مستقلّة.

و لو ملک شقصا من عبد باقیه حرّ فکاتب ما یملکه منه حالاّ،ففی صحّتها وجهان یلتفتان (1)علی (2)الوجهین السابقین،فعلی الأول لا یصحّ اتّباعا لما جری علیه الأولون،و علی الثانی یجوز،لأنه قد یملک ببعضه الحرّ ما یؤدّیه،فلا یتحقّق العجز فی الحال.و یصحّ البیع من المعسر،لأن الحرّیة مظنّة القدرة،و إن لم یملک شیئا آخر فإنه یقدر علی أداء الثمن من المبیع.

و حیث یعتبر الأجل أو أرید (3)اشترط ضبطه کأجل النسیئة.و لا یشترط زیادته عن أجل عندنا،لحصول الغرض منه.و لو قصر الأجل إلی حدّ یتعذّر حصول المال فیه عادة بطل علی الثانی دون الأول.

قوله:«و یکفی فی المکاتبة..إلخ».

لا بدّ لهذه المعاملة من عقد مشتمل علی لفظ مفید للمعنی المراد منه کنظائره من عقود المعاملات.و القدر المتّفق علی صحّته أن یقول له:کاتبتک علی ألف درهم-مثلا-تؤدّیه فی نجمین أو أکثر فی کلّ نجم کذا فإذا أدّیت فأنت حرّ،فیقول:قبلت.

ص:422


1- 1) کذا فی«ص،د،و»و فی سائر النسخ:یلتقیان.
2- 2) فی إحدی الحجریّتین:إلی.
3- 3) کذا فی«د،و»و فی سائر النسخ:أزید.

..........

و لو لم یصرّح بتعلیق الحرّیة بالأداء و لکن نواه بقلبه ففی صحّته قولان:

أحدهما:نعم،و هو قول الشیخ فی المبسوط (1)و المصنف،لأن الکتابة دالّة علی ذلک و التحریر غایتها فلا یجب ذکرها کغیرها من غایات العقود، خصوصا لو جعلنا الکتابة بیعا للعبد من نفسه،لأنه مقتض للعتق فلا یفتقر إلی لفظ آخر.و إنما افتقر إلی النیّة لأن لفظ الکتابة مشترک بین المراسلة و المخارجة، فأشبهت الکتابة المشترکة المعنی،فافتقرت إلی انضمام القصد إلی اللفظ،و هذا قصد آخر غیر القصد المعتبر فی سائر العقود الممیّز عن عقد النائم و الساهی،کما تقدّم (2)تقریره مرارا.

و الثانی-و إلیه ذهب فی الخلاف (3)،و هو الظاهر من کلام ابن إدریس (4)-:

اشتراط التلفّظ بقوله:فإذا أدّیت فأنت حرّ،لما عرفت من اشتراک لفظ المکاتبة بین الأمرین و بین الشرعیّة،فلا بدّ من مائز باللفظ یخرجها عن الاشتراک إلی الصریح.و فیه نظر،لأن مفهومها الشرعی معلوم،و الإطلاق منزّل علیه.

و یتخرّج فی المسألة قول ثالث،و هو عدم اشتراط القصد الخاصّ إلی اللفظ کغیره من الألفاظ الصریحة فی معناها،لأن اعتبار القصد المدّعی فی الاکتفاء باللفظ الأول یوجب عدم الاکتفاء به عند من لا یسوّغ الکنایات و یعتبر اللفظ الصریح،فإن کان صریحا لم یفتقر إلی القصد الممیّز،و إلاّ لم یکف و إن ضمّ إلیه.

ص:423


1- 1) المبسوط 6:74.
2- 2) راجع ج 3:156.
3- 3) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:657 مسألة(7).
4- 4) السرائر 3:26.

..........

و قریب من هذا الخلاف ما تقدّم (1)فی التدبیر من الاکتفاء بقوله:أنت مدبّر.

و تخریج القولین فیهما علی أنهما مشتهران فی معنییهما اشتهار البیع و الهبة و سائر العقود فی معانیها،فیکونان صریحین لا یفتقران إلی ضمیمة و لا قصد یخصّصهما (2)،و دعوی (3)خفاء معنییهما عند العامّة و لا یعرفهما إلاّ الخواصّ فکانا کنایة.

و بعضهم (4)فرّق بین اللفظین و اکتفی فی التدبیر بلفظه دون الکتابة.و جهة فرقه وجهان:

أحدهما:أن التدبیر ظاهر المعنی مشهور عند کلّ أحد،و الکتابة بمعناها لا یعرفها إلاّ الخواصّ.

و الثانی:أن التدبیر کان معروفا فی الجاهلیّة فی معناه،و الشرع قرّره،و لا یستعمل فی معنی آخر،و الکتابة تقع علی العقد المعلوم و علی المخارجة،و هی أن توظّف (5)علی العبد الکسوب کلّ یوم خراجا و لا یعتق به،فلا بدّ من التمییز باللفظ أو النیّة.

و مذهب المصنف فی الموضعین[1]راجع إلی هذا الفرق (6)،إلاّ أن فیه ما

ص:424


1- 1) فی ص:370-371.
2- 2) فی«ق،ص،د،ذ»:تخصیصهما.
3- 3) فی«خ،م»:أو دعوی.
4- 4) انظر إیضاح الفوائد 3:543 و 576.
5- 5) فی الحجریّتین:یقطع.
6- 7) فی«ص،د،ق،ط»:الفرد.
و الکتابة قسمان:مشروطة و مطلقة

و الکتابة(1)قسمان:مشروطة و مطلقة.

فالمطلقة:أن یقتصر علی العقد و ذکر الأجل و العوض و النیّة.

و المشروطة:أن یقول مع ذلک:فإن عجزت فأنت ردّ فی الرقّ.

فمتی عجز کان للمولی ردّه رقّا،و لا یعید علیه ما أخذ.

و حدّ العجز(2)أن یؤخّر نجما إلی نجم،أو یعلم من حاله العجز عن فکّ نفسه.و قیل:أن یؤخّر نجما عن محلّه،و هو مرویّ.

تقدّم (1)من الاجتزاء بما هو فی معنی الکتابة منضمّا إلی ما یعتبر فیها من القصد، و هو لا یوافق قاعدة الأصحاب،و إنما اللازم منه عندهم وجوب الضمیمة لفظا لیکون صریحا.

قوله:«و الکتابة.إلخ».

مستند الفرق بین القسمین الأخبار الصحیحة الدالّة علیها من طرقنا، کصحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«إن المکاتب إذا أدّی شیئا أعتق بقدر ما أدّی،إلاّ أن یشترط موالیه إن عجز فهو مردود فلهم شرطهم» (2).

و عند العامّة أنها قسم واحد و هو المشروطة عندنا،فلا یعتق إلاّ بأداء جمیع المال،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«المکاتب عبد ما بقی علیه درهم» (3).

قوله:«و حدّ العجز.إلخ».

إذا عجز المکاتب عن مال الکتابة أو بعضه جاز للمولی الفسخ فی الجملة،

ص:425


1- 1) فی ص:422.
2- 2) الکافی 6:186 ح 6،التهذیب 8:266 ح 970،الوسائل 16:85 ب«4»من أبواب المکاتبة ح 2.
3- 3) تقدّم ذکر مصادره فی ص:414،هامش(4).

..........

لکن إن کانت مشروطة رجع رقّا بالعجز و لو عن درهم من آخر المال.و إن کانت مطلقة و کان عجزه عن النجم الأول فکذلک.و إن کان عن غیره أو عن بعضه بعد أن أدّی شیئا أفاد الفسخ عود ما بقی منه رقّا،و استقرّ عتق مقدار ما أدّی، فاحتیج إلی معرفة العجز المسوّغ للفسخ فی القسمین،و إن کان مقتضی عبارة المصنف و الأکثر أن البحث عن عجز المشروط خاصّة.

و قد اختلف الأصحاب فی حدّه،فذهب الشیخ فی النهایة (1)و أتباعه (2)إلی أن حدّه تأخیر نجم إلی نجم آخر،بمعنی تأخیر مال أجل إلی أن یحلّ أجل آخر و یجتمع مالان علی الحلول،سواء کان ذلک التأخیر بسبب العجز عنه أو بالمطل أو بالغیبة بغیر إذن المولی.و إطلاق اسم العجز علی هذا الشقّ[1]مجاز باعتبار قسیمه،و لمشارکته العجز فی المعنی،أو یعلم من حاله العجز بعد حلول النجم عن أدائه و إن لم یؤخّر إلی نجم آخر.

و ذهب جماعة منهم المفید (3)و الشیخ فی الاستبصار (4)و ابن إدریس (5)و کثیر من المتأخّرین (6)إلی أن حدّه تأخیر النجم عن محلّه،سواء بلغ التأخیر

ص:426


1- 1) النهایة:549.
2- 2) انظر المهذّب 2:376،فقه القرآن 2:216،إصباح الشیعة:477.
3- 4) المقنعة:551.
4- 5) الاستبصار 4:33-35.
5- 6) السرائر 3:27.
6- 7) انظر الجامع للشرائع:411،کشف الرموز 2:305،المختلف:639،اللمعة الدمشقیّة:136، التنقیح الرائع 3:471،المقتصر:312.

..........

نجما آخر أم لا،و سواء علم من حاله العجز أم لا،حتی لو کان قادرا علی الأداء فمطل به جاز الفسخ إذا أخّره عن وقت حلوله و لو قلیلا.

و فی المسألة أقوال أخر شاذّة أعرضنا عن ذکرها کما أعرض عنه المصنف.

حجّة الشیخ علی القول الأول روایة إسحاق بن عمّار عن الصادق علیه السلام أن علیّا علیه السلام کان یقول:«إذا عجز المکاتب لم تردّ مکاتبته فی الرقّ و لکن ینتظر عاما أو عامین،فإن أقام بمکاتبته و إلاّ ردّ مملوکا» (1).وجه الدلالة:أنه علیه السلام نفی ردّه قبل العام و هو النجم الآخر،و قوله:«أو عامین» محمول علی الندب.ثمَّ نقول:إذا علم من حاله العجز کان التأخیر عبثا،لأنه لرجاء القدرة فإذا علم عدمها انتفت فائدته.

و لا یخفی ضعف هذه الحجّة دلالة و سندا.أما السند فظاهر.و أما الدلالة فلأن النجم الثانی لا یلزم أن یکون عاما،و لا فی الکلام إشعار به،بل یجوز کونه أکثر منه فیقتضی جواز الفسخ قبل حلول النجم الآخر،و قد یکون أقلّ منه فلا یجوز بعد حلول الثانی أیضا.ثمَّ لم یفرّق فیها بین أن یعلم من حاله العجز و عدمه.و ما ذکر من عدم الفائدة فی الصبر علی تقدیره ممنوع،لأن المعتبر فی مثل هذا الظنّ الغالب،لتعذّر العلم الحقیقی،و یمکن وقوع خلاف الظنّ ببذل أحد له تبرّعا أو من الزکاة أو نحو ذلک.و یمکن حمل الروایة علی الندب بقرینة التخییر بین العام و العامین و کونهما أعمّ من مقدار نجم.

ص:427


1- 1) التهذیب 8:266 ح 972،الاستبصار 4:34 ح 115،الوسائل 16:87 باب«4»من أبواب المکاتبة ح 13.

..........

و المصنّف لم یسند هذا القول إلی الروایة،و لعلّه لما ذکرناه،و إنما أسند القول الثانی إلیها،و المراد بها صحیحة معاویة بن وهب عن الصادق علیه السلام و قد سأله عن حدّ العجز فقال:«إن قضاتنا یقولون:إن عجز المکاتب أن یؤخّر النجم إلی النجم الآخر حتی یحول علیه الحول.قلت:فما تقول أنت؟فقال:لا و لا کرامة،لیس له أن یؤخّر نجما عن أجله إذا کان ذلک فی شرطه» (1).و روی معاویة بن وهب أیضا فی الصحیح قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن مکاتبة أدّت ثلثی مکاتبتها و قد شرط علیها إن عجزت فهی ردّ فی الرقّ و نحن فی حلّ ممّا أخذنا منها و قد اجتمع علیها نجمان،قال:تردّ و یطیب لهم ما أخذوا، و قال:لیس لها أن تؤخّر النجم بعد حلّه شهرا واحدا إلاّ بإذنهم» (2).

و هاتان الروایتان لیستا نصّا فی المطلوب بل ظاهرهما ذلک،لأن قوله فی الأولی:«لیس له أن یؤخّر نجما عن محلّه»و فی الثانیة مثله لا یدلّ علی جواز الفسخ بذلک،لکنّه هو الظاهر بقرینة السابق و الإنکار علی قول من حکی عنه خلافه.و أیضا فقوله فی الأولی:«إذا کان ذلک من شرطه»یقتضی أنه شرط علیه التعجیز بتأخیر النجم عن محلّه،و لا نزاع فی جواز الفسخ مع الشرط إنما الکلام مع الإطلاق.

و یمکن أن یحتجّ للقول الأول بالروایة الثانیة حیث دلّت صریحا علی

ص:428


1- 1) الکافی 6:185 ح 1،التهذیب 8:265 ح 968،الاستبصار 4:33 ح 113،الوسائل 16:88 ب «5»من أبواب المکاتبة ح 1.
2- 2) الکافی 6:187 ح 8،التهذیب 8:266 ح 971،الاستبصار 4:34 ح 114،الوسائل 16:89 ب «5»من أبواب المکاتبة ح 2،و فی هامش«و»بعنوان ظاهرا:بعد حلّه شهرا،و کذا فی جمیع المصادر،و فی نسخ المسالک الخطّیة و الحجریّتین:بعد حدّه.

..........

جواز الفسخ بتأخیر نجم إلی نجم فی قوله:«و قد اجتمع علیها نجمان،قال:تردّ و یطیب لهم ما أخذوا»و لا دلیل صریحا علی جواز الفسخ قبل ذلک،بل علی تحریم تأخیر الأداء،و لا کلام فیه،لأن ذلک مقتضی الدّین بعد حلوله.و یبقی حکم ما إذا علم من حاله العجز مستفادا ممّا اعتبره له سابقا.و هذا أجود من الاستدلال له بروایة إسحاق بن عمّار،لصحّة هذه و ضعف تلک،و ظهور دلالة هذه دونها.و لعلّ نسبة المصنف القول الثانی إلی الروایة و إشعار تصدیره الحکم بالقول الأول ناش عمّا ذکرناه،و إلاّ لم یمکن العدول عن الروایة (1)الصحیحة إلی غیرها.

ثمَّ تنبّه فی العبارة لأمور:

الأول:أنه قبل حلول النجم لا یصحّ الفسخ-سواء علم من حاله العجز أم لا-إجماعا،فإطلاقه جواز الفسخ مع العلم المذکور و جعله قسیما لتأخیر النجم عن محلّه مقیّد بحلول النجم،و بهذا یظهر أنه یصلح قسیما للقول بأنه تأخیر النجم إلی نجم آخر،لتحقّق المغایرة بینهما،و لا یجوز جعله قسیما للقول الثانی و هو تأخیر النجم عن محلّه،لأنه علی هذا القول إذا أخّره عن محلّه و لو لحظة جاز الفسخ لذلک و إن لم یعلم من حاله العجز و قبله لا یجوز کما ذکرناه،فلذلک جعل قسیما للأول دون الثانی.

و لکن اتّفق للعلامة فی الإرشاد (2)جعله قسیما للثانی و نقله کذلک قولا فقال:«و حدّه تأخیر النجم عن محلّه علی رأی أو یعلم من حاله العجز».

ص:429


1- 1) فی«ذ،خ،م»:الروایات.
2- 2) إرشاد الأذهان 2:76.

..........

و هو فاسد الوضع من وجوه:

منها:ما ذکرناه من عدم المغایرة بینهما.

و منها:أنه لیس قولا لأحد،و إنما التردید بین الأمرین قول الشیخ فی النهایة (1)،و قد جعله فیها قسیما لتأخیر النجم إلی نجم آخر کما حکاه المصنف، و کذلک نقله العلامة علی الصواب فی سائر (2)کتبه غیر الإرشاد.

و منها:أنه جعله قسیما للقول المقرون بالرأی،و عادته أنه إذا فعل ذلک لا یکون فی القسیم خلافا،فیقتضی أن یکون الفسخ مع العلم بالعجز جائزا بغیر خلاف.و لیس کذلک،بل لم یقل به إلا أصحاب (3)القول الأول کما نقلناه.

الثانی:[قوله] (4):«أو یعلم من حاله العجز عن فکّ نفسه»لیس بمعتبر فی الحکم،بل یکفی العلم بالعجز عن أداء النجم الذی قد حلّ و إن لم یحصل به فکّ نفسه تامّا،و لکنّه تبع معنی کلام الشیخ فی النهایة،فإنه عبّر بالعلم بأنه لا یقدر علی فکّ رقبته،و وجه التعبیر بذلک:أنهم فرضوا الحکم فی المشروط،و بعجزه عن قلیل من المال لا ینفکّ شیء من رقبته کما تقرّر،و إنما یختلف الحکم فی المطلق،فإنه إذا عجز عن نجم یفسخ فیما قابله و إن کان قد فکّ أکثر الرقبة.و قد أحسن ابن الجنید حیث قال:«إن شرط رقّه إن عجز عن شیء من المال،استرقّ متی عجز عن أداء نجم أو بعضه فی وقته.و لو قال:إن عجز عن نجم من نجومه، فبقی علیه بعض النجم الأخیر،لم یرجع رقّا.و کذلک إن تأخّر عن بعض نجم إلی

ص:430


1- 1) النهایة:549.
2- 2) قواعد الأحکام 2:115،تحریر الأحکام 2:94-95.
3- 3) کذا فی«م»و إحدی الحجریّتین،و فی سائر النسخ:الأصحاب القول.
4- 4) من«ص،ط،و»فقط.

..........

أن یؤدّیه مع الذی یلیه» (1).

الثالث:موضع الخلاف ما إذا لم یشترط علیه التعجیز بشیء بعینه،فلو شرط عند تأخیر النجم عن محلّه،أو عند تأخیره إلی نجم آخر،أو إلی نجمین فصاعدا،أو إلی مدّة معیّنة،اتّبع شرطه،و إنما الخلاف مع الإطلاق.و کذا لو شرط غیر ذلک من الشروط السائغة (2).

الرابع:المراد بالحدّ هنا العلامة و السبب (3)لا الحدّ المصطلح،و إنما ذکره المصنف و غیره تبعا لوروده فی النصوص (4).و بالعلم فی قوله:«أو یعلم من حاله العجز»الظنّ الغالب المستند إلی قرائن الأحوال.و المعتبر ظنّ الحاکم عند التنازع،و ظنّ المولی بالنسبة إلی ما بینه و بین اللّه تعالی حیث لا یقع النزاع.

الخامس:یطلق النجم غالبا علی الأجل،و أصله الوقت،و منه فی الحدیث:«هذا إبّان نجومه» (5)یعنی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،أی:وقت ظهوره.

و یقال:کان العرب لا یعرفون الحساب و یبنون أمرهم (6)علی طلوع النجوم و المنازل،فیقول أحدهم:إذا طلع نجم الثریّا أدّیت حقّک،فسمّیت الأوقات نجوما،ثمَّ أطلق علی المال المجعول علیه فی ذلک الأجل،و هذا هو المراد هنا.

ص:431


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف:639.
2- 2) فی«ذ،د،خ،م»:السابقة.
3- 3) فی«د،و»:أو السبب.
4- 4) انظر الهامش(1)فی ص:428.
5- 5) انظر النهایة لابن الأثیر 1:17.
6- 6) فی«ق»:أمورهم.

و یستحبّ للمولی(1)مع العجز الصبر علیه.

و الکتابة عقد لازم

و الکتابة عقد لازم(2)،مطلقة کانت أو مشروطة.و قیل:إن کانت مشروطة فهی جائزة من جهة العبد،لأن له أن یعجّز نفسه.و الأول أشبه.

و لا نسلّم أن للعبد أن یعجّز نفسه،بل یجب علیه السعی،و لو امتنع یجبر.و قال الشیخ رحمه اللّه:لا یجبر.

و فیه إشکال من حیث اقتضاء عقد الکتابة وجوب السعی،فکان الأشبه الإجبار.لکن لو عجز کان للمولی الفسخ.

قوله:«و یستحبّ للمولی..إلخ».

لما فیه من إعانته علی التخلّص من الرقّ،و إنظار المعسر بالدّین،لأنه علیه بمنزلة الدّین،و لروایة جابر عن أبی جعفر علیه السلام قال:«سألته عن المکاتب یشترط علیه إن عجز فهو ردّ فی الرقّ فعجز قبل أن یؤدّی شیئا،فقال أبو جعفر علیه السلام:لا یردّه فی الرقّ حتی یمضی له ثلاث سنین» (1)بحمله علی الاستحباب.و غیره من الأخبار (2).

قوله:«و الکتابة عقد لازم..إلخ».

اختلف الأصحاب فی لزوم عقد الکتابة و جوازه علی أقوال:

أحدها:أنها لازمة مطلقا،ذهب إلیه المصنف و جملة (3)المتأخّرین،لأنها

ص:432


1- 1) الفقیه 3:73 ح 257،التهذیب 8:267 ح 973،الاستبصار 4:34 ح 116،الوسائل 16:88 ب «4»من أبواب المکاتبة ح 14.
2- 2) راجع الوسائل 16:الباب المتقدّم ح 9 و 13،و ب«5»ح 3 و 4.
3- 3) فی«ذ،خ»:و جماعة،راجع المختلف:641،اللمعة الدمشقیّة:136،التنقیح الرائع 3:470.

..........

عقد و الأصل فی العقود اللزوم،لعموم قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1)و لا یتحقّق امتثال الأمر إلاّ علی تقدیر اللزوم،إذ الجائز لا یجب الوفاء به قطعا.

و ما قیل:من أن الأمر مختصّ بالعقود اللازمة،للإجماع علی أن مثل عقد الودیعة و العاریة و الوکالة لا یجب الوفاء به،أو أن الوفاء بالعقد العمل بمقتضاه من لزوم أو جواز،فلا تصلح الآیة للاحتجاج فی مواضع النزاع.

فیه:أن المأمور بالوفاء به عامّ،لأنه جمع محلّی،فیدلّ علی وجوب الوفاء بالجمیع،و خروج الجائزة بدلیل من خارج یبقی العامّ حجّة فی الباقی،و ذلک لا یوجب القول بأن المراد من الآیة ابتداء العقود اللازمة.

و أما حمله علی التزام حکمه من لزوم (2)و جواز فهو خلاف الظاهر،و إنما مقتضی الوفاء به الاستمرار علیه و العمل بموجبة،و ذلک یوجب السعی علی المکاتب فی وفاء مال الکتابة و أدائه إلی المولی حیث یمکن،فلیس له أن یعجّز نفسه اختیارا،لأنه مناف للوفاء بالعقد و العمل بمقتضاه.

و ثانیها:أنها لازمة من طرف السیّد جائزة من طرف العبد مطلقا.و هو قول الشیخ فی الخلاف (3).و احتجّ علیه بإجماع الفرقة و أخبارهم علی أن المکاتب متی عجز کان لمولاه ردّه فی الرقّ إذا کانت الکتابة مشروطة.و لا یخفی

ص:433


1- 1) المائدة:1.
2- 2) فی«د،ق،ط»:لزومه و جوازه.
3- 3) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:661 مسألة(17).

..........

فساد الدلیل و عدم إفضائه إلی المطلوب.و ربما حمل قوله علی أن المراد بالکتابة المشروطة بقرینة الدلیل.و فی التحریر (1)ادّعی الإجماع علی لزوم المطلقة.و هو مبنیّ علی تخصیص قول الخلاف.

و یمکن الاحتجاج لجوازها (2)فی القسمین من طرف المکاتب بأن الحظّ فی (3)الکتابة للعبد فلا یتمکّن السیّد من إسقاط ما أثبته من الحقّ و الحظّ، و صاحب الحظّ بالخیار فی حقّه.و هذا کما أن الرهن جائز من جهة المرتهن لازم من جهة الراهن.و بأن (4)الکتابة تتضمّن تعلیق العتق بصفة فی العبد،و التعلیق یلزم من جهة المعلّق،و العبد لا یلزمه الإتیان بالصفة المعلّق علیها،و هذان الدلیلان شاملان للمطلقة و المشروطة.

و ثالثها:لزوم المطلقة من الطرفین و المشروطة من طرف المولی.و هو قول الشیخ فی المبسوط،فإنه بعد أن حکی خلاف قوم أنها لازمة من جهة المولی و جائزة من جهة العبد و آخرین أنها لازمة مطلقا قال:«و الذی یقتضیه مذهبنا أن الکتابة إن کانت مطلقة فهی لازمة من الطرفین و لیس لأحدهما فسخ،و إن کانت مقیّدة فهی لازمة من جهة السیّد و جائزة من جهة العبد،فإن عجز لم یجبر علی الاکتساب» (5).و إلی هذا ذهب ابن إدریس (6)أیضا.

ص:434


1- 1) تحریر الأحکام 2:83.
2- 2) کذا فی«د»،و فی سائر النسخ:بجوازها.
3- 3) فی«ذ،خ،م»:من.
4- 4) فی«ص،د،ق،ط»:و لأنّ.
5- 5) المبسوط 6:91.
6- 6) السرائر 3:29.

..........

و وجهه:ما أشار إلیه الشیخ فی الخلاف (1)من جواز ردّه فی الرقّ مع عجزه،فدلّ علی أن له تعجیز نفسه و إلاّ لوجب علیه التکسّب و لم یجز ردّه.

و لا یخفی ضعفه،فإن جواز ردّه فی الرقّ مع عجزه لا یدلّ علی جواز تعجیزه نفسه اختیارا،و إنما یدلّ علی أنه مع العجز حقیقة عن أداء ما علیه یجوز فسخها،و هذا لا نزاع فیه.

و بالجملة،فالقول بلزومها یستلزم عدم جواز تعجیز نفسه و وجوب سعیه فی وفاء دینه کغیره،و القائل بجوازها یجوّزه،فلا یجوز الاستدلال بالجواز علی الجواز و لا باللزوم علی اللزوم،لأنه المتنازع.

و یتفرّع علیه إجباره مع الامتناع من السعی و عدمه،فإن قلنا باللزوم اجبر علیه کما یجبر علی التکسّب اللائق بحاله فی وفاء الدّین،و إن قلنا بالجواز لم یجبر.و قول المصنف فی تعلیل الإجبار:إن عقد الکتابة اقتضی وجوب السعی، قریب من استدلال الشیخ علی الجواز بجواز تعجیزه نفسه،فإن الشیخ لا یسلّم اقتضاء عقد الکتابة لوجوب السعی،و إنما یسلّمه من یقول بلزومه من طرف المکاتب،فالاقتضاء و عدمه متفرّع علی اللزوم و الجواز،لجواز التعجیز و عدمه، و کأنّ المصنف-رحمه اللّه-أراد بذلک أن الأمر العامّ بالوفاء بالعقد أوجب السعی،فأخذ المدلول و جعله دلیلا.

و رابعها:جواز المشروطة من الطرفین و المطلقة من طرف المکاتب خاصّة.و هو قول ابن حمزة (2).و هو قول غریب لا شاهد له فی الأخبار و لا

ص:435


1- 1) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:661 مسألة(17).
2- 2) الوسیلة:345.

..........

الاعتبار،و لا یؤثر عن أحد من أصحاب الأقوال،مع مخالفته للأصل من لزوم العقد خصوصا من طرف من لا حظّ له فی العتق.

و اعلم أن المراد بالجواز من طرف المکاتب خاصّة أنه لا یجب علیه السعی فی مال الکتابة و لا أداؤه علی تقدیر وجوده معه،بل له أن یعجّز نفسه و یمتنع من تحصیل صفة العتق،فللمولی حینئذ أن یفسخ العقد و له أن یصبر.و لیس المراد بجوازه ما هو المعهود فی غیره من العقود من أن له فسخ العقد.

و للشیخ فی المبسوط قول آخر (1)فی تفسیر الجواز و هو أنه لا یلزمه (2)التکسّب له و إن قدر علیه،لکن لو کان معه مال وجب علیه دفعه،و اجبر علی أدائه مع الامتناع کمن علیه دین و هو موسر.

و معنی لزومها من الطرفین أنه لیس لواحد منهما فسخها بنفسه کغیرها من العقود اللازمة،و مع ذلک قد یجوز فسخها للمولی علی تقدیر عجز المکاتب عن الاکتساب أو قدرته و ترکه له،مع عدم إمکان إجباره علیه إلی أن یحصل الحدّ المجوّز للفسخ کما مرّ (3).

ص:436


1- 1) المبسوط 6:91.
2- 2) فی الحجریّتین:لا یلزم العبد.
3- 3) فی ص:425-426.

و لو اتّفقا(1)علی التقایل صحّ.

و کذا لو أبرأه(2)من مال الکتابة.و ینعتق بالإبراء.

و لا تبطل(3)بموت المولی.و للوارث المطالبة بالمال،و ینعتق بالأداء إلی الوارث.

قوله:«و لو اتّفقا.إلخ».

المراد أن هذا العقد قابل للتقایل،لأنه عقد معاوضة من الجانبین و إن کان فیه شائبة العبادة بالعتق الذی لا یقبل التقایل،فإن العتق إنما جاء فی ضمن العقد و حصل بطریق المعاوضة کبیع القریب.

قوله:«و کذا لو أبرأه..إلخ».

الإبراء من مال الکتابة بمنزلة قبضة یوجب العتق.و عطف حکمه علی حکم التقایل لیس بجیّد،لأن التقایل یوجب انفساخ العقد و الإبراء یوجب تمامیّته بما هو بمنزلة أداء المال،لکنّهما لمّا اشترکا فی ارتفاع حکم الکتابة عطفه علیه لذلک.

قوله:«و لا تبطل.إلخ».

من حکم العقد اللازم أن لا یبطل بموت المتعاقدین،و ذلک یتمّ فی طرف موت المولی مطلقا.و حینئذ فینتقل حقّ الکتابة من المال و التعجیز و ما یترتّب علیه من الفسخ إلی الوارث،فإن أدّی إلیه المال عتق،و إلاّ کان حکمه کالمورّث (1).و أما موت المکاتب فسیأتی حکمه بخلاف ذلک (2).

ص:437


1- 1) فی«ذ،خ،م»:کالموروث.
2- 2) فی ص:458.
و یعتبر فی الموجب

و یعتبر فی الموجب:البلوغ،(1)و کمال العقل،و الاختیار،و جواز التصرّف.

و هل یعتبر الإسلام؟فیه تردّد،و الوجه عدم الاشتراط.

قوله:«و یعتبر فی الموجب البلوغ..إلخ».

لا شبهة فی اعتبار کمالیّة المولی،لأنه تصرّف مالی.و أما إسلامه ففی اعتباره قول مرتّب (1)علی أنه عتق بعوض و أن العتق لا یقع من الکافر.

و المقدّمتان ممنوعتان.و قد تقدّم (2)البحث فیهما.

ثمَّ إن کان المکاتب کافرا أیضا فلا کلام،لأن یده تقرّ علیه بدون الکتابة.

و إن کان مسلما ففی صحّة کتابته له قولان،من حیث أنه یجبر علی نقله عن ملکه،و الکتابة کما عرفت لا توجب الانتقال التامّ عن الملک،لأنها متردّدة بین الخروج عنه و البقاء و تمام الخروج موقوف علی أداء المال،و من استلزامها رفع الید فی الجملة و تشبّث المکاتب بالحرّیة و رفع الحجر عنه فی کثیر من الأعمال، خصوصا إذا جعلناها بیعا و لازمة من جهة المولی.

و ربما فرّق بین المطلقة و المشروطة،فاکتفی بالأولی دون الثانیة،لأنه لا یخرج فی المشروطة عن الرقّیة إلاّ بأداء جمیع المال،و هو معرض للعجز اختیارا أو اضطرارا.

و یتفرّع علی هذه الأقوال ما إذا کاتبه کافرا فأسلم قبل الأداء،و أولی بالاکتفاء هنا،لأن الاستدامة أقوی من الابتداء.و علی المنع من الاکتفاء بها یحتمل هنا الجواز لذلک.و الأقوی تساویهما حکما.و علی تقدیر الاکتفاء بها

ص:438


1- 1) فی«ق،خ،م»:مترتّب.
2- 2) فی ص:417 و 285.

فلو کاتب الذمّی(1)مملوکه علی خمر أو خنزیر و تقابضا حکم علیهما بالتزام ذلک.و لو أسلما لم تبطل و إن لم یتقابضا،و کان علیه القیمة.

فعجز احتمل تسلّط المولی علی الفسخ-فیباع علیه بعده-عملا بمقتضی التعجیز،و عدم تخیّره هنا،لاستلزامه تملّک المسلم اختیارا.

قوله:«فلو کاتب الذمّی.إلخ».

إذا کاتب الذمّی عبده علی خمر أو خنزیر ثمَّ أسلما،فإن کان ذلک بعد قبض العوض وقع العتق،و لا رجوع للسیّد علی العبد بشیء،لانفصال الأمر بینهما حال التزامهما به.

و إن ترافعا قبل القبض لم یحکم بفسادها.و لا سبیل إلی الرجوع بالعین، لتحریمه فی شرع الإسلام،فیرجع إلی القیمة،لأنها أقرب شیء إلیه،و المحرّم لم یفسد بل صحّ فیما بینهم،و لهذا لو قبضه لم یجب له غیره،و إنما تعذّر الحکم به شرعا فوجب المصیر إلی قیمته عند مستحلّیه،کما جری العقد علی عین و تعذّر تسلیمها.

و إن اتّفق ذلک بعد قبض البعض مضی فی المقبوض و لزمه قیمة الباقی.

و قد سبق (1)الکلام علی نظیره فی المهر و غیره و أن فیه قولا بالسقوط،لأنه رضی بالعوض المحرّم فیدام علیه حکم رضاه،و قد تعذّر قبضه بالإسلام بالنسبة إلی المستحقّ علیه فسقطت المطالبة،لکن لم ینقلوه هنا مع أنه وارد.

ص:439


1- 1) فی ج 7:387.

و یجوز لولیّ الیتیم(1)أن یکاتب مملوکه،مع اعتبار الغبطة للمولّی علیه.و فیه قول بالمنع.

و لو ارتدّ ثمَّ کاتب(2)لم یصحّ،إما لزوال ملکه عنه،أو لأنه لا یقرّ المسلم فی ملکه.

قوله:«و یجوز لولیّ الیتیم.إلخ».

القول بالمنع للشیخ فی المبسوط (1)،استنادا إلی أن الکتابة شبیهة بالتبرّع من حیث إنها معاملة علی ماله بماله،إذ المال المکتسب تابع للمملوک.

و الأظهر الصحّة مع الغبطة،و هو قول الشیخ أیضا فی الخلاف (2)،لأن الولیّ موضوع لعمل مصالحه،و قد لا یحصل المال بدون المکاتبة،بل هو الغالب.و کسبه بعد العقد لیس مالا محضا للمولی،و قبله لیس بموجود حتی تکون المعاملة علیه.و لصحیحة معاویة بن وهب قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:إنّی کاتبت جاریة لأیتام لنا و اشترطت علیها إن عجزت فهی ردّ فی الرقّ و أنا فی حلّ ممّا أخذت منک،قال:فقال:لک شرطک» (3).

و موضع الجواز ما إذا کان بیعه جائزا لحاجة الیتیم إلیه و نحوه،و هو المعبّر عنه بالغبطة،و إلاّ لم یجز کما هو قاعدة بیع مال الیتیم.

قوله:«و لو ارتدّ ثمَّ کاتب..إلخ».

المرتدّ إن کان عن فطرة انتقل ملکه عنه،و لم یقبل ملکا متجدّدا،فلا یتصوّر کتابته لعبد مسلم و لا کافر.و إلیه أشار بالعلّة الاولی.و إن کان عن ملّة

ص:440


1- 1) المبسوط 6:95.
2- 2) الخلاف 2(طبعة کوشانپور):663،مسألة(22).
3- 3) الکافی 6:185 ح 1،التهذیب 8:265 ح 968،الاستبصار 4:33 ح 113،الوسائل 16:85 ب «4»من أبواب المکاتبة ح 1.
و یعتبر فی المملوک

و یعتبر فی المملوک:(1)البلوغ،و کمال العقل،لأنه لیس لأحدهما أهلیّة القبول.

صار بحکم الکافر،فیباع المسلم علیه قهرا،و لا تقرّ یده علیه،و إن بقی غیره من أملاکه.و إلیه أشار بالعلّة الثانیة.و یفهم من الحکم بعدم صحّة کتابة الملّی للمسلم أنه لا یکفی فی نقل المسلم عن ملک الکافر الکتابة و إلاّ لصحّت کتابته فی موضع البیع.و لو کان المملوک کافرا صحّت کتابته له،لعدم المانع منه.و فی التعلیل بعدم قرار یده (1)علی المسلم إیماء إلیه.

قوله:«و یعتبر فی المملوک.إلخ».

قیل علی التعلیل:إنه لا یلزم من عدم أهلیّتهما للقبول عدم صحّة کتابتهما مطلقا،لأن للسیّد علیهما ولایة فله القبول عنهما،خصوصا مع المصلحة لهما فیها.

و أجیب:بأن اللّه تعالی قال وَ الَّذِینَ یَبْتَغُونَ الْکِتابَ (2)و الصبیّ و المجنون لا ابتغاء لهما.و لأن مقتضی الکتابة وجوب السعی و لا یجب علیهما شیء.

و فیه نظر،لأن الابتغاء شرط فی الأمر بالکتابة فلا یلزم منه المنع منها مع عدم الأمر و عدم الابتغاء.و اقتضاء الکتابة وجوب السعی موضع النزاع،و قد تقدّم (3).سلّمنا،لکن الوجوب مشروط بالتکلیف،فجاز الحکم بعدم (4)وجوبه

ص:441


1- 1) کذا فی الحجریّتین،و فی النسخ الخطّیة:ید المسلم علیه.
2- 2) النور:33.
3- 3) انظر ص:435.
4- 4) فی«ص،ط،د»:لعدم.

و فی کتابة الکافر(1)تردّد أظهره المنع،لقوله تعالی فَکاتِبُوهُمْ إِنْ عَلِمْتُمْ فِیهِمْ خَیْراً (1).

علی غیر المکلّف لذلک،إذ الدلیل علی وجوبها (2)لیس منافیا لذلک.و ربما قیل إنه إجماع فیکون هو الحجّة.

قوله:«و فی کتابة الکافر..إلخ».

المسألة مبنیّة علی أن الخیر المجعول شرطا فی الکتابة هو الدّین،أو هو و المال،أو المال خاصّة.فعلی الأوّلین لا تصحّ کتابة الکافر،لعدم الشرط المقتضی لعدم المشروط.و علی الثالث یصحّ،لوجود الشرط.و یعلم من اختیار المصنف المنع و تعلیله بالآیة اختیار إرادة أحد[القولین] (3)الأوّلین،بل الظاهر الثانی،لوروده فی الخبر الصحیح کما سلف (4).

و لمانع أن یمنع من دلالة الآیة علی المنع علی جمیع التقادیر،لأن الشرط المذکور إنما وقع للأمر بها الدالّ علی الوجوب أو الندب لا لمطلق الإذن فیها، و لا یلزم من توقّف الأمر بها علی شرط توقّف إباحتها علیه،و الدلیل علی تسویغ عقد الکتابة غیر منحصر فی الآیة.

و أما الاستدلال بقوله تعالی وَ آتُوهُمْ مِنْ مالِ اللّهِ الَّذِی آتاکُمْ (5)و الکافر لا یستحقّ الزکاة و لا الصلة،لأنها موادّة له منهیّ عنها بقوله تعالی لا تَجِدُ قَوْماً یُؤْمِنُونَ بِاللّهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ یُوادُّونَ مَنْ حَادَّ اللّهَ وَ رَسُولَهُ (6).

ص:442


1- 1) النور:33.
2- 2) فی إحدی الحجریّتین:وجوبه.
3- 3) من الحجریّتین فقط.
4- 4) فی ص:415،هامش(3).
5- 5) النور:33.
6- 6) المجادلة:22.

و أما الأجل:(1)ففی اشتراطه خلاف،فمن الأصحاب من أجاز الکتابة حالّة و مؤجّلة.

و منهم من اشترط(2)الأجل،و هو أشبه،لأن ما فی ید المملوک لسیّده فلا تصحّ المعاملة علیه،و ما لیس فی ملکه یتوقّع حصوله فیتعیّن ضرب الأجل.

ففیه:أن الإیتاء من الواجب مشروط بعجزه المقتضی لاستحقاقه له،فهو راجع إلی اشتراطه باستحقاقه،فکما یمنع و یخصّ بالمحتاج لدلیل جاز أن یخصّ بالمسلم کذلک للدلیل الدالّ علی عدم جواز دفع الزکاة إلی الکافر.و أما استلزام إعانته الموادّة مطلقا فممنوع،و قد حقّقناه فی باب الوقف و الصدقة (1)،و من ثمَّ قیل بجواز کتابته کما یجوز عتقه.و لأنها معاوضة یغلب فیها جانب المالیّة فلا یمنع (2)بین (3)المسلم و الکافر.

قوله:«و أما الأجل..إلخ».

هذه المسألة تقدّمت (4)،و إنما أعادها لیرتّب علیها فروع الأجل التی بعده.

قوله:«و منهم من اشترط.إلخ».

توجیه الدلیل:أن المعاملة إن وقعت علی ما فی ید العبد من المال فهو للمولی لا تصحّ المعاملة علیه له،و إن وقعت علی غیره فهو متوقّع الحصول فلا بدّ من ضرب أجل له لئلاّ تتطرّق الجهالة و یفضی إلی التکلیف بغیر المقدور.

و فیه نظر،لأنّا إن قلنا بجواز ملکه أمکن علی المعیّن،و إن لم نقل لم یلزم

ص:443


1- 1) فی ج 5:332.
2- 2) فی الحجریّتین:تمنع.
3- 3) فی«خ،و،م»:من.
4- 4) فی ص:420.

و یکفی أجل واحد.(1)و لا حدّ فی الکثرة إذا کانت معلومة.

من العجز عن العوض فی الحال بطلان معاملته حالاّ کما فی معاملة المعسر کذلک.و الجهالة ممنوعة،لإمکان حصول المال فی کلّ وقت یتعقّب العقد و لو بالاقتراض و نحوه.و قد أشرنا إلی ذلک فیما سلف (1).

قوله:«و یکفی أجل واحد.».

الاکتفاء بأجل واحد علی تقدیر اشتراط تأجیلها مذهب الأصحاب و کثیر من العامّة (2)،للأصل،و عموم قوله تعالی فَکاتِبُوهُمْ (3).

و خالف فیه بعضهم (4)فاشترط کونه نجمین فصاعدا،لأنه المأثور عن الصحابة فمن بعدهم عملا و قولا،حتی نقل عن بعضهم (5)أنه غضب علی مملوک له فقال:لأعاقبنّک و لاکاتبنّک علی نجمین،مشعرا بأنه غایة التضییق، و لما تقدّم (6)من أن الکتابة مأخوذة من ضمّ النجوم بعضها إلی بعض،و أقلّ ما یحصل به الضمّ نجمان،و المعنی فیه أن الکتابة عقد إرفاق و من تتمّته (7)التنجیم.

و جوابه:أن ذلک کلّه لا یفید الحصر،و لا حجّة فی العمل بدون الإجماع و هو غیر واقع،بل الواقع الخلاف فی المسألة قدیما و حدیثا،و اشتقاق الکتابة جاز بناؤه علی الغالب أو من الکتابة الخطّیة کما تقدّم (8)فی تعریفها.و الأصل

ص:444


1- 1) فی ص:421.
2- 2) راجع المغنی لابن قدامة 12:347-349،الکافی فی فقه أحمد 3:420-421.
3- 3) النور:33.
4- 4) راجع الحاوی الکبیر 18:149.
5- 5) انظر تلخیص الحبیر 4:216 ذیل ح 2157.
6- 6) فی ص:413.
7- 7) فی«ط،و»:تتمیمه.
8- 8) فی ص:414.

و لا بدّ أن یکون(1)وقت الأداء معلوما،فلو قال:کاتبتک علی أن تؤدّی إلیّ کذا فی سنة،بمعنی أنها ظرف الأداء،لم یصحّ.

و عموم النصّ (1)یدفع ذلک کلّه.

و دخل فی تجویز الکثرة (2)من غیر وقوف بها علی حدّ-بعد أن تکون معلومة-ما إذا جعلاه إلی مدّة لا یعیشان إلیها غالبا،فیصحّ،للأصل،و ینتقل الحکم بعدهما إلی الوارث.و هو یتمّ فی جانب المولی،لأنها لا تبطل بموته،أما جانب المکاتب فیشکل ببطلانها بموته مطلقا إذا کان مشروطا،و فی الباقی بالنسبة فی المطلق،فیکون اشتراط الزائد منافیا لمقتضی العقد.و قد أطلق الشهید-رحمه اللّه-فی بعض تحقیقاته جواز التأجیل کذلک مطلقا،و حکم بانتقال الحکم إلی الوارث بعد الموت.و لا یخلو فی جانب المکاتب من إشکال.

و قد اختلفوا فی جواز التأجیل فی البیع کذلک،و اختار فی التذکرة (3)جوازه.و هو متّجه،لأنه لا مانع من انتقال الحقّ فیه إلی الوارث کما فی فرض موت المولی هنا.

قوله:«و لا بدّ أن یکون.إلخ».

وجه البطلان:أن الأجل علی هذا التقدیر مجهول،لأن«فی»لا یقتضی إلاّ الظرفیّة،و لم یبیّن أنه یؤدّیها فی دفعة واحدة أو دفعات،و لا أنه یؤدّیه فی أولها أو وسطها أو آخرها.و قال ابن الجنید (4):یجوز و یتخیّر فی دفعه فی مجموع ذلک الوقت.

ص:445


1- 1) انظر الوسائل:16:83 ب«1»و«4»من أبواب المکاتبة.
2- 2) فی«ط،ق،و»:الکثیر.
3- 3) راجع التذکرة 1:549،فقد أطلق جواز التأجیل بالکثیر.
4- 4) حکاه عنه فخر المحقّقین فی إیضاح الفوائد 3:578.

و یجوز أن تتساوی النجوم(1)و أن تختلف.و فی اعتبار اتّصال الأجل بالعقد تردّد.

و لو قال:کاتبتک(2)علی خدمة شهر و دینار بعد الشهر،صحّ إذا کان الدینار معلوم الجنس،و لا یلزم تأخیر الدینار إلی أجل آخر.

و لو مرض العبد(3)شهر الخدمة بطلت الکتابة،لتعذّر العوض.

قوله:«و یجوز أن تتساوی النجوم.إلخ».

منشأ التردّد:من أصالة الصحّة و وجود المقتضی لها من العقد المشتمل علی الأجل و المال،و من أصالة بقاء الملک و عدم نقل مثله،و هو اختیار الشیخ فی المبسوط (1).و الأظهر الأول،و هو اختیار الأکثر.و قد تقدّم (2)الخلاف فی نظائره من الإجارة و غیرها.

قوله:«و لو قال:کاتبتک..إلخ».

مرجع هذه الصورة إلی الجمع فی العوض بین المال و الخدمة.ثمَّ إطلاق شهر الخدمة محمول علی المتّصل بالعقد کنظائره،و شرط کون الدینار بعده یقتضی تأجیله إلی نجم واحد.و هو صحیح عندنا،و إنما یتوجّه علیه المنع عند من یشترط تعدّد النجوم.

قوله:«و لو مرض العبد.إلخ».

هذا إذا کانت مشروطة أو جعل خدمة الشهر مجموع العوض،أما لو کان قد جمع بینه و بین المال-کالصورة السابقة-و کانت مطلقة لم تبطل،و روعی أداء

ص:446


1- 1) المبسوط 6:74-75.
2- 2) لاحظ ج 5:193-194،و ج 7:450-452.

و لو قال:علی خدمة(1)شهر بعد هذا الشهر،قیل:تبطل علی القول باشتراط اتّصال المدّة بالعقد،و فیه التردّد.

و لو کاتبه(2)ثمَّ حبسه مدّة،قیل:یجب أن یؤجّله مثل تلک المدّة، و قیل:لا یجب بل یلزمه أجرته لمدّة احتباسه،و هو أشبه.

و أما العوض

و أما العوض:

فیعتبر فیه:أن یکون دینا منجّما،معلوم القدر و الوصف،ممّا یصحّ تملّکه للمولی.

المال و عتق منه بنسبته.و إطلاق المصنف البطلان یقتضی أن یکون هذا مقطوعا عن الفرض السابق و إلاّ لم یتمّ الإطلاق.

قوله:«و لو قال:علی خدمة..إلخ».

هذا من جملة أفراد المسائل المتفرّعة علی اشتراط اتّصال الأجل بالعقد و عدمه فلا وجه لإفراده،و إنما خصّه حملا للسابق علی المال بأن شرط علیه مائة درهم مثلا یؤدّیها بعد شهر أوّله بعد هذا الشهر،فذکر اشتراط الخدمة کذلک.

و هکذا (1)صنع الشیخ فی المبسوط (2)و جماعة (3).

قوله:«و لو کاتبه.إلخ».

القولان للشیخ فی المبسوط (4).و وجه الأول:أن القدر الواجب من التأجیل الإمهال فی تلک المدّة،و لا قیمة له فیضمنه بمثله.و وجه الثانی:أن

ص:447


1- 1) فی«خ،م»:و کذا منع.
2- 2) راجع المبسوط 6:74،قواعد الأحکام 2:115،و فی الأخیر ذکر المسألتین و لکن مع الحکم بالصحّة.
3- 3) راجع المبسوط 6:75،قواعد الأحکام 2:115،و فی الأخیر ذکر المسألتین و لکن مع الحکم بالصحّة.
4- 4) المبسوط 6:132.

فلا تصحّ الکتابة(1)علی عین،و لا مع جهالة العوض،بل یذکر فی وصفه کلّ ما یتفاوت الثمن لأجله بحیث ترتفع الجهالة.فإن کان من الأثمان وصفه کما یصفه فی النسیئة،و إن کان عرضا وصفه کصفته فی السلم.

المکاتب مضمون بالغصب کالقنّ فیضمن منافعه مدّة الحبس بالقیمة.و هذا أقوی.

قوله:«فلا تصحّ الکتابة.إلخ».

إنما لم تصحّ الکتابة علی العین لأنها إن کانت بید المملوک فهی للمولی فلا یتحقّق (1)المعاوضة بها،لأنها معاوضة علی ماله بماله.و الفرق بینها و بین الدّین-مع اشتراکهما فی هذا المعنی-:أن عقد الکتابة یخرج المملوک عن محض الرقیّة و یجعله قابلا للملک،فالکسب المتجدّد لیس للمولی و إن لم یصر إلی محض الحرّیة (2)،فإنه واسطة بینهما کما سلف (3).

و إن کانت العین لمالک خارج قد أذن فی المعاوضة علیها لم یصحّ،من حیث إن العوض شرطه أن یجعل المعوّض فی مقابلته بحیث یجعل کلّ منهما (4)بدلا عن الآخر لیتحقّق المعاوضة من الجانبین،و لا تتمّ هذه المقابلة و البدلیّة إلاّ مع ملک باذل کلّ من العوضین ما وقع بدله،و لمّا لم ینتقل المکاتب إلی ملک صاحب العین لم تنتقل العین إلی ملک المولی،لفقد الشرط.و مثله ما لو باعه عینا بعین لغیر المشتری علی أن یکون الملک للمشتری و الثمن من غیره،أو باعه بثمن

ص:448


1- 1) فی«خ،م»:تصحّ.
2- 2) کذا فی هامش«ق،و»بعنوان«ظاهرا»،و الظاهر أنه الصحیح،و فی سائر النسخ الخطّیة و الحجریّتین:الرقّیة.
3- 3) فی ص:414.
4- 4) فی«خ،م»:من العوضین.

و یجوز أن یکاتبه(1)بأیّ ثمن شاء.و یکره أن یتجاوز قیمته.

و تجوز المکاتبة(2)علی منفعة،کالخدمة و الخیاطة و البناء،بعد وصفه بما یرفع الجهالة.

فی ذمّة غیره.

و حیث کان العوض موصوفا فی الذمّة اعتبر وصفه بما یرفع الجهالة فی الجنس و الوصف الذی یختلف القیمة باختلافه،علی الوجه المعتبر فی السلم و نحوه من المعاوضات علی ما فی الذمّة،نقدا کان أم عرضا.

قوله:«و یجوز أن یکاتبه.إلخ».

لمّا کانت الأدلّة علی جواز الکتابة عامّة أو مطلقة من غیر تقیید بقدر من العوض جازت علی القلیل و الکثیر،و لأنها معاوضة مالیّة منوطة بالتراضی فلا یتقدّر بقدر،و إن کان الأفضل أن لا یتجاوز القیمة بل إما أن یکون بقدرها أو أنقص.و المعتبر القیمة یوم المکاتبة.

قوله:«و تجوز المکاتبة..إلخ».

کما یجوز المکاتبة علی مال فی الذمّة متجدّد یجوز علی الخدمة کذلک، لاشتراکهما فی المعنی،فإن ما یکتسبه المملوک من المال عوض المنفعة التی یبذلها فی مقابلته،فالمقتضی للصحّة فیهما واحد.

و توهّم الفرق بینهما،و القدح فی جعل الخدمة عوضا للکتابة،من حیث إن المنفعة ملک للمولی فلا یعاوض علی ماله بماله،بخلاف المال المتجدّد،فإنه لیس بموجود و لا داخل تحت قدرته،بخلاف الخدمة،فإنها مقدورة له فکانت کالعین الحاضرة،و من ثمَّ جاز عتقه منجّزا بشرط خدمة معیّنة بغیر رضاه دون اشتراط مال بغیر رضاه.

ص:449

و إذا جمع بین کتابة(1)و بیع أو إجارة،أو غیر ذلک من عقود المعاوضات،فی عقد واحد صحّ،و یکون مکاتبته بحصّة ثمنه من البذل.

مندفع بما أسلفناه من أن عقد الکتابة یخرج المملوک عن ملک المولی محضا و إن کان انتقالا متزلزلا،و من ثمَّ سقطت عنه نفقته و فطرته و لم یکن له استخدامه و غیر ذلک من توابع الملک،فکانت منفعته و ما یتجدّد من کسبه تابعة له فی الانتقال عن ملکه،و یجوز جعله عوضا عن فکّ رقبته.و لمّا کان العتق المنجّز یقتضی ملک المعتق منافع نفسه أیضا و کسبه اعتبر رضاه فی اشتراط المال دون الخدمة،لأنها تصیر کالمستثناة ممّا یخرجه عن ملکه بالتحریر المتبرّع به،و هذا لا یلزم منه بطلان جعل الخدمة عوضا فی الکتابة الواقعة برضا المکاتب،مضافا إلی عموم الأدلّة.

قوله:«و إذا جمع بین کتابة.إلخ».

قد تقدّم فی البیع (1)و النکاح (2)جواز الجمع بین عقود متعدّدة صفقة واحدة بعوض واحد،لأن المعتبر العلم بمجموع العوض و المعوّض و لا یعتبر العلم بما یخصّ الأجزاء،و إن کان ممّا یحتاج إلی معرفته علی بعض الوجوه،کما لو ظهر استحقاق بعض الأعیان أو بطلان بعض الصفقة،فیکتفی حینئذ بمعرفة ما یخصّ کلّ واحد بالحساب و نسبة بعضها إلی بعض،و هذا من ذلک القبیل.

فإذا قال للعبد:کاتبتک و بعتک هذا الثوب بمائة إلی شهر مثلا،أو کاتبتک

ص:450


1- 1) فی ج 3:280.
2- 2) فی ج 8:277.

و کذا یجوز(1)أن یکاتب الاثنان عبدا،سواء اتّفقت حصصهما أو اختلفت،تساوی العوضان أو اختلفا.و لا یجوز أن یدفع إلی أحد الشریکین دون صاحبه.و لو دفع شیئا کان لهما.و لو أذن أحدهما لصاحبه جاز.

و آجرتک الدار بکذا،أو جمع بین الثلاثة،فقال:قبلت الکتابة و البیع،أو قبلتهما جمیعا،أو الجمیع،صحّ،فإذا أدّی المال المعیّن عتق و استقرّ ملکه للمبیع و استیجاره الدار و غیر ذلک.فإن احتیج إلی معرفة ما یخصّه من مال الکتابة-بأن ظهر المبیع مستحقّا و لم یجز المالک-وزّع العوض علی قیمة المملوک حین المکاتبة و علی قیمة المبیع و أجرة مثل الدار تلک المدّة و سقط من العوض ما قابل الفاسد.

و قد یتطرّق احتمال البطلان فی الصفقة المجتمعة کذلک،من حیث إنها بمنزلة عقود متعدّدة فیعتبر العلم بعوض کلّ واحد منفردا،خصوصا مع اختلاف أحکامها کالبیع و الکتابة و الإجارة.و تزید الکتابة شبهة اخری و هی:أن المکاتب لا یستقلّ بالتصرّف إلی أن یتمّ عقد الکتابة،فقد وقع البیع و الإجارة قبل ملکه للتصرّف،فوقعا باطلین.

و جوابه:منع کون الصفقة المجتمعة کعقود متعدّدة بل هی عقد واحد،کما لو باعه ثوبین بثمن واحد،بل ثوبا واحدا،فإن احتمال تبعّض الصفقة آت،و هو غیر قادح إجماعا.و اختلاف الأحکام لا یقدح فی الجمع،لأنه یلزم کلّ واحد حکمه،و إنما الفائدة جمع الکلّ فی صیغة واحدة.و أما شبهة الاستقلال فمندفعة برضا المولی بذلک،فإن الحجر إنما کان لحقّه.

قوله:«و کذا یجوز.إلخ».

إذا کاتبا العبد المشترک معا،أو وکّلا رجلا فکاتب جمیعه،أو وکّل

ص:451

..........

أحدهما الآخر فکاتبه،صحّت الکتابة،سواء اتّفقت النجوم جنسا و أجلا و عددا أم لا،و سواء شرطا حصّة کلّ واحد من النجوم بحسب اشتراکهم فی العبد،أم شرطا تفاوتا فی النجوم مع التساوی أو بالعکس،أم أطلقا،عملا بالعموم (1)، و تسلّط کلّ واحد من الشرکاء علی مکاتبة حصّته بما شاء منفردا فکذا مع الاجتماع.

و خالف فی ذلک بعضهم (2)فمنع من اختلافهما فی القدر مع تساویهما فی الملک،حذرا من أن ینتفع أحدهما بمال الآخر فیما إذا دفع إلی أحدهما مائة- مثلا-و إلی الآخر مائتین ثمَّ ارتفعت الکتابة بالعجز،فیحتاج الأول إلی أن یرجع علی الثانی بخمسین،و یکون الثانی قد انتفع بها مدّة بقائها فی یده من غیر استحقاق.

و جوابه:أن الاستحقاق طار من حین الفسخ و قبله کان ملکا للقابض متزلزلا،فلم یلزم انتفاع أحدهما بمال الآخر حین التصرّف فیه.

و أما عدم جواز دفعه إلی أحدهما بدون إذن صاحبه و کون ما دفعه لهما ففرع (3)من فروع الدّین المشترک،و قد تقدّم (4)الکلام فیه فی بابه.و قال ابن الجنید (5)و ابن البرّاج (6):یجوز أن یدفع إلی أحدهما دون الآخر ما لم یشترطا علیه أن یکون أداء الکتابة لهما جمیعا،لأن لمن علیه الحقّ التخییر فی جهة

ص:452


1- 1) النور:33.
2- 2) انظر الحاوی الکبیر 18:203،المغنی لابن قدامة 12:409.
3- 3) کذا فی«و،خ»و فی سائر النسخ و الحجریّتین:فرع.
4- 4) فی ج 4:334-338.
5- 5) حکاه عنه العلامة فی المختلف:646.
6- 6) المهذّب 2:382.

و لو کاتب(1)ثلاثة فی عقد واحد صحّ،و کان کلّ واحد منهم مکاتبا بحصّة ثمنه من المسمّی،و تعتبر القیمة وقت العقد.و أیّهم أدّی حصّته عتق،و لا یتوقّف علی أداء حصّة غیره.و أیّهم عجز رقّ دون غیره.و لو اشترط کفالة کلّ واحد منهم صاحبه،و ضمان ما علیه،کان الشرط و الکتابة صحیحین.

القضاء و تعیین ما شاء فیه من أمواله،فإذا دفع إلی أحدهما حقّه فقد اختار دفع ما یستحقّه المدفوع إلیه فی المدفوع و اختار منع الآخر منه فلا شرکة فیه،کما لو منعه من الاستیفاء من بعض أمواله.هذا کلّه إذا اتّحد العقد،أما لو تعدّد فلا إشکال فی الجواز کما قاله ابن الجنید.

و اعلم أن الکتابة تکون بالنسبة إلی المولیین متعدّدة و إن اتّحد العقد،فإذا أدّی نصیب أحدهما بإذن الآخر انعتق،لکن بدون إذنه لا یتحقّق العتق فی أحد النصیبین.و لو عجز فعجّزه أحدهما و صبر الآخر صحّ کما لو تعدّد.

قوله:«و لو کاتب.إلخ».

إذا کاتب ثلاثة أعبد فی صفقة واحدة فقال:کاتبتکم علی ألف إلی نجوم معیّنة فإذا أدّیتم فأنتم أحرار،فقبلوا،صحّت الکتابة عندنا،و وزّع المال علی قیمتهم.فلو کانت قیمة أحدهم مائة،و الثانی مائتین،و الثالث ثلاثمائة،فعلی الأول سدس المسمّی و علی الثانی ثلثه و علی الثالث نصفه.و الاعتبار بالقیمة یوم المکاتبة،لأن سلطنة السیّد تزول یومئذ.و قال بعض العامّة (1):یوزّع علی عدد الرؤوس.و قد تقدّم (2)مثله فی عوض الخلع و الصداق المتعدّد.

ص:453


1- 1) انظر المغنی لابن قدامة 12:477.
2- 2) فی ج 8:171،و ج 9:402.

..........

ثمَّ کلّ واحد من العبید یؤدّی ما علیه إما علی التفاضل أو علی التساوی، و إذا أدّی ما علیه عتق و لم یتوقّف عتقه علی أداء غیره علی الأظهر.و إن مات أحدهم أو عجز فهو رقیق،و غیره یعتق بأداء ما علیه،و لا ینظر إلی أن السیّد علّق عتقهم بأداء جمیعهم حیث قال:فإذا أدّیتم فأنتم أحرار،لأن الکتابة الصحیحة یغلب فیها حکم المعاوضة،و لذلک إذا أبرأ السیّد المکاتب عتق و إذا مات لم تبطل الکتابة،بخلاف العتق المعلّق.و قیل:لا یعتق بعضهم بأداء ما علیه، و إنما یعتقون معا إذا أدّوا جمیع المال.و وجهه قد علم ممّا قرّرناه.

و قال ابن البرّاج:«إذا کاتب إنسان عبدین کتابة واحدة فمات أحدهما قیل للثانی:إما أن تختار أن تؤدّی باقی الکتابة عنک و عن صاحبک،و إما أن تکاتب عن نفسک کتابة جدیدة،فأیّهما اختار کان له ذلک.و إن کان المتروک مالا فیه وفاء بقسطه من الکتابة أخذه السیّد من الکتابة،و کان علی الثانی ما بقی من قسطه منها.و کذلک إذا ارتدّ أحدهما و لحق بدار الحرب.و إن کان ما ترک فیه وفاء بجمیع الکتابة فإن السیّد یأخذ من ذلک جمیع الکتابة و یعتقان معا،و یرجع ورثته علی الحیّ بحصّته،و بقیّة ذلک میراث لهم» (1).

و هذا یدلّ علی توقّف عتق کلّ منهما علی أداء المال و زیادة أحکام أخر نادرة.و سیأتی (2)إن شاء اللّه تعالی أن موت المکاتب یبطل الکتابة، سواء کانت مشروطة أم مطلقة و لم یؤدّ شیئا من المال.و حینئذ فیسقط قدر نصیبه من مال الکتابة،و لا ینحصر المال فی أحدهما،لأنه عوض بینهما (3)

ص:454


1- 1) المهذّب 2:381-382.
2- 2) فی ص:458.
3- 3) فی«خ»:عنهما،و فی الحجریّتین:عتقهما.

..........

معا فیقسّط علیهما کالبیع،و إنما یؤدّی الحیّ قدر نصیبه من مال الکتابة و یعتق.

إذا تقرّر ذلک،فلو شرط علیهم کفالة کلّ منهم لصاحبه فی عقد الکتابة صحّ علی الأصحّ،للأصل،و عموم:«المؤمنون عند شروطهم» (1).فیلزم کلاّ منهم حکم الکفالة من وجوب إحضار الغریم عند الحلول و أداء ما علیه إلی آخر ما فصّل.

و قیل:لا تصحّ الکفالة بناء علی عدم لزوم مال الکتابة من جهة المکاتب، و الشرط کجزء من العوض فیتبعه فی الجواز.

و کذا یجوز أن یضمن کلّ منهم ما فی ذمّة الآخر.و حینئذ فیعتقون جمیعا، لأن الضمان یحوّل ما فی ذمّة کلّ منهم إلی الآخر فینزّل منزلة الأداء،و یبقی المال دینا فی ذمّتهم لا علی وجه المکاتبة.و لو ضمن أحدهم خاصّة تعلّق المال بذمّته و عتق المضمون.و قال فی المختلف:«إذا رضی المولی بضمانهم کلّهم فهو کما لو لم یقع ضمان» (2).و هو غریب،لما عرفت من ظهور الفرق.و لو جعلنا الضمان بمعنی ضمّ ذمّة إلی ذمّة تخیّر فی الرجوع بالجمیع علی من شاء.و فی کلام الشیخ (3)إشعار به،و ذکر فی المسائل الحائریّات (4)جواز ضمان اثنین مالا و اشتراط رجوعه علی من شاء منهما،و هو دلیل علی ذلک أیضا،و هو مذهب

ص:455


1- 1) التهذیب 7:371 ح 1503،الاستبصار 3:232 ح 835،الوسائل 15:30 ب(20)من أبواب المهور،ح 4.
2- 2) المختلف:642.
3- 3) انظر المبسوط 6:81.
4- 4) المسائل الحائریّات(ضمن الرسائل العشر):304.

و لو دفع المکاتب(1)ما علیه قبل الأجل،کان الخیار لمولاه فی القبض و التأخیر.

العامّة[1]،لکن الأصحاب علی خلافه.

قوله:«و لو دفع المکاتب.إلخ».

لأنه دین مؤجّل فلا یجب قبوله قبل الأجل کغیره من الدیون،و یجوز أن یتعلّق بالتأخیر غرض صحیح لا یتمّ بدونه،فیجب الوفاء له بشرطه،للعموم (1).

و یؤیّده روایة إسحاق بن عمّار عن الصادق عن أبیه علیهما السلام:«أن مکاتبا أتی علیّا علیه السلام و قال:إن سیّدی کاتبنی و شرط علیّ نجوما فی کلّ سنة، فجئته بالمال کلّه ضربة فسألته أن یأخذه کلّه ضربة و یجیز عتقی فأبی علیّ، فدعاه علیّ علیه السلام فقال:صدق،فقال له:مالک لا تأخذ المال و تمضی عتقه؟قال:ما آخذ إلا النجوم التی شرطت و أتعرّض من ذلک إلی میراثه،فقال علیّ علیه السلام:أنت أحقّ بشرطک» (2).

و أما صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال فی مکاتب ینقد نصف مکاتبته و یبقی علیه النصف فیدعو موالیه فیقول:خذوا ما بقی ضربة واحدة،قال:«یأخذون ما بقی و یعتق» (3)فمحمول علی جواز الأخذ مع التراضی و لا دلالة فیه علی لزومه،و لو ظهر منه ذلک لزم تنزیله علی ما ذکر

ص:456


1- 2) لاحظ الصفحة السابقة،هامش(1).
2- 3) التهذیب 8:273 ح 998،الاستبصار 4:35 ح 119،الوسائل 16:98 ب«17»من أبواب المکاتبة ح 2.
3- 4) الفقیه 3:76 ح 272 و فیه:عن أبی الصبّاح،التهذیب 8:271 ح 989 و 990،الوسائل 16:98ب«17»من أبواب المکاتبة ح 1.

و لو عجز المکاتب المطلق،(1)کان علی الإمام أن یفکّه من سهم الرقاب.

و المکاتبة الفاسدة(2)لا یتعلّق بها حکم،بل تقع لاغیة.

حذرا من مخالفة غیره و مخالفة القواعد المقرّرة فی نظائره.

و ابن الجنید (1)أوجب علی المولی قبوله قبل الأجل فی موضع واحد،و هو ما إذا کان المکاتب مریضا و أوصی بوصایا و أقرّ بدیون و بذل لمولاه المال فلیس له الامتناع،لأن فی امتناعه إبطال إقراره و وصیّته.

و لبعض (2)العامّة قول بإجبار المولی علی القبول حیث لا ضرر علیه به، لأن الأجل حقّ من علیه الدّین فإذا أسقطه سقط.و هو ممنوع،بل الحقّ مشترک بینهما.

قوله:«و لو عجز المکاتب المطلق.إلخ».

جواز الدفع إلی المکاتب من الزکاة مشترک بین القسمین،لکن وجوب الفکّ مختصّ بالمطلق من سهم الرقاب مع الإمکان،فإن تعذّر کان کالمشروط یجوز فسخ کتابته و استرقاقه أو ما بقی منه إن کان قد أدّی شیئا.

قوله:«و المکاتبة الفاسدة.إلخ».

نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (3)حیث قسّموا ما لا یصحّ من الکتابة إلی باطلة و فاسدة،فالباطلة هی التی اختلّ بعض أرکانها،بأن کان السیّد صبیّا أو مجنونا أو مکرها علی الکتابة،أو کان العبد کذلک،أو لم یجر ذکر عوض،أو ذکر ما لا یقصد مالیّته کالدم و الحشرات،أو اختلّت الصیغة.و الفاسدة هی التی

ص:457


1- 1) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:645.
2- 2) انظر المغنی لابن قدامة:359-360،روضة الطالبین 8:500.
3- 3) انظر الوجیز 2:285-286،روضة الطالبین 8:483.
و أما الأحکام
اشارة

و أما الأحکام:فتشتمل علی مسائل.

الأولی:إذا مات المکاتب،و کان مشروطا،بطلت الکتابة

الأولی:إذا مات المکاتب،(1)و کان مشروطا،بطلت الکتابة،و کان ما ترکه لمولاه،و أولاده رقّا.

و إن لم یکن مشروطا،تحرّر منه بقدر ما أدّاه،و کان الباقی رقّا، و لمولاه من ترکته بقدر ما فیه من رقّ،و لورثته بقدر ما فیه من حرّیة.

و یؤدّی الوارث من نصیب الحرّیة ما بقی من مال الکتابة.و إن لم یکن له مال،سعی الأولاد فیما بقی علی أبیهم،و مع الأداء ینعتق الأولاد.

و هل للمولی إجبارهم علی الأداء؟فیه تردّد.و فیه روایة أخری تقتضی أداء ما تخلّف من أصل الترکة،و یتحرّر الأولاد،و ما یبقی فلهم.

و الأول أشهر.

امتنعت صحّتها بشرط فاسد،أو بفوات شرط فی العوض،بأن کان خمرا أو خنزیرا أو مجهولا أو لم ینجّمه.

ثمَّ جعلوا الکتابة الباطلة لاغیة کما ذکرناه،و الفاسدة تساوی الصحیحة فی ثلاثة أمور:أحدها:أنّه یحصل العتق بالأداء.و الثانی:أنه یستقلّ بالکسب، و یستتبع عند العتق ما فضل من کسبه،و کذا ولده من جاریته.و الثالث:أنه یستقلّ حتی یعامل السیّد و یسقط عنه نفقته.و یفارقها فی أنها لا تلزم من جانب السیّد فله فسخها،و تبطل بموت السیّد.

و بالجملة،فالعتق عندهم یحصل من جهة التعلیق لا من جهة الکتابة.و هذا کلّه عندنا لاغ،لأن الفاسد لا یترتّب علیه أثر،و الإطلاق الشرعی محمول علی الصحیح،و الأحکام مترتّبة علیه.

قوله:«إذا مات المکاتب.إلخ».

إذا مات المکاتب قبل أداء جمیع ما علیه بطلت الکتابة،لأن موضوعها

ص:458

..........

الرقّیة و غایتها العتق فإذا مات فات الموضوع و تعذّرت الغایة التی شرع لها العقد.

ثمَّ إن کان مشروطا بطلت من رأس و إن بقی علیه شیء یسیر، فیملک المولی ما قبض و یسترقّ أولاده التابعین له فیها،و علیه مئونة تجهیزه کالقنّ.

و إن کان مطلقا و لم یؤدّ شیئا فکذلک.و إن أدّی البعض تحرّر منه بحسابه و بطل بنسبة الباقی،و تحرّر من أولاده التابعین له بقدر حرّیته.و میراثه لوارثه و مولاه بالنسبة أیضا.و یستقرّ ملک وارث لم یتبعه علی نصیبه من نصیب الحرّیة، و نصیب من تبعه یتعلّق به ما بقی من مال الکتابة.و لو لم یخلّف مالا فعلیهم أداء ما تخلّف،و یعتقون بأدائه.و هل یجبرون علی السعی فیه؟وجهان أصحّهما ذلک، کما یجبر من تحرّر بعضه علی فکّ باقیه.و وجه العدم:بطلان المعاملة و عدم وقوعها معهم فلا یلزمهم أداؤها.

و الروایة التی أشار إلیها-المتضمّنة لأداء باقی مال الکتابة ممّا ترکه من غیر أن یقسّم بین المولی و الوارث،و یتحرّر الأولاد،و ما فضل منه فلهم-رواها جمیل بن درّاج فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی مکاتب یموت و قد أدّی بعض مکاتبته و له ابن من جاریة و ترک مالا فقال:«إن کان اشترط علیه أنه إن عجز فهو رقّ رجع ابنه مملوکا و الجاریة،و إن لم یشترط علیه صار ابنه حرّا، و ردّ علی المولی بقیّة مال الکتابة،و ورث ابنه ما بقی»[1].و مثله روی أبو

ص:459

..........

الصبّاح (1)و الحلبی (2)و ابن سنان (3)و غیرهم جمیعا فی الصحیح بألفاظ مختلفة محصّلها هذا الحکم.و بمضمونها عمل ابن الجنید (4).

و الأشهر بین الأصحاب هو الأول،و تشهد له صحیحة محمد بن قیس عن الباقر علیه السلام قال:«قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی مکاتب توفّی و له مال،قال:یقسّم ماله علی قدر ما أعتق منه،و ما لم یعتق یحسب منه لأربابه الّذین کاتبوه» (5).

و صحیحة برید العجلی عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن رجل کاتب عبدا له علی ألف درهم،و لم یشترط علیه حین کاتبه أنه إن عجز عن مکاتبته فهو ردّ فی الرقّ،و المکاتب أدّی إلی مولاه خمسمائة درهم،ثمَّ مات المکاتب و ترک مالا و ترک ابنا له مدرکا،فقال:نصف ما ترک المکاتب من شیء فإنه لمولاه الذی کاتبه،و النصف الباقی لابن المکاتب،لأنه مات و نصفه حرّ و نصفه عبد،فإذا أدّی الذی کان کاتب أباه و بقی علی أبیه فهو حرّ لا سبیل لأحد علیه من الناس» (6).

ص:460


1- 1) الفقیه 3:76 ح 272،التهذیب 8:271 ح 989،الاستبصار 4:39 ح 129، الوسائل 16:99 ب«19»من أبواب المکاتبة ح 2.
2- 2) الفقیه 3:76 ح 272،التهذیب 8:271 ح 990،الاستبصار 4:39 ح 130، الوسائل 16:99 ب«19»من أبواب المکاتبة ح 2.
3- 3) الفقیه 3:77 ح 273،التهذیب 8:272 ح 991،الاستبصار 4:37 ح 125،الوسائل 16:100 «19»من أبواب المکاتبة ح 3.
4- 4) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:640-641.
5- 5) التهذیب 8:274 ح 999،الاستبصار 4:37 ح 124،الوسائل 16:99 ب(19)من أبواب المکاتبة ح 1،و فی التهذیب و الوسائل:عن أبی عبد اللّه علیه السلام.
6- 6) الکافی 6:186 ح 3،التهذیب 8:276 ح 1006،الاستبصار 4:37 ح 123،الوسائل 16:91 ب(7)من أبواب المکاتبة ح 1.و فی المصادر:.أدّی إلی الّذی.ما بقی علی.

و لو اوصی له بوصیّة،(1)صحّ له منها بقدر ما فیه من حرّیة،و بطل ما زاد.

و طریق الجمع بین هاتین و ما تقدّم بحمل أدائه ما بقی من نصیبه لا من أصل المال،و إرثه لما بقی إن کان فی النصیب بقیّة.و هذا و إن کان خلاف الظاهر إلا أنه متعیّن،لمراعاة الجمع بین الأخبار الصحیحة.و فی التحریر (1)توقّف فی الحکم.و له وجه،لأن الأول أکثر،بل الصحیح من الجانب (2)المشهور مختصّ بروایة برید،و أما صحّة روایة محمد بن قیس فإضافیّة کما حقّقناه مرارا، فتتعارض الکثرة و الشهرة.

قوله:«و لو اوصی له بوصیّة.إلخ».

المشهور بین الأصحاب أن المکاتب المشروط لا تصحّ الوصیّة له مطلقا، و المطلق یصحّ له منها بنسبة ما فیه من الحریّة.

و المستند روایة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال:«قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی مکاتب تحته حرّة فأوصت له عند موتها بوصیّة، فقال أهل المرأة:لا یجوز وصیّتها له لأنه مکاتب لم یعتق و لا یرث،فقضی أنه یرث بحساب ما أعتق منه و یجوز له من الوصیّة بحساب ما أعتق منه.و قضی فی مکاتب قضی ربع ما علیه فأوصی له بوصیّة فأجاز ربع الوصیّة.و قضی فی رجل حرّ أوصی لمکاتبته و قد قضت سدس ما کان علیها فأجاز بحساب ما أعتق منها.

و قضی فی وصیّة مکاتب قد قضی بعض ما کوتب علیه یجاز من وصیّته بحساب

ص:461


1- 1) تحریر الأحکام 2:91-92.
2- 2) فی الحجریّتین:جانب.

و لو وجب(1)علیه حدّ،أقیم علیه من حدّ الأحرار بنسبة الحرّیة، و بنسبة الرقّیة من حدّ العبید.

ما أعتق منه» (1).

و قیل:تصحّ الوصیّة له مطلقا،لأن قبولها نوع اکتساب،و هو غیر ممنوع منه.و فیه قوّة،و الروایة ضعیفة باشتراک محمد بن قیس الذی یروی عن الباقر علیه السلام بین الثقة و غیره،فتردّ لذلک.

هذا إذا کان الموصی غیر المولی،أما هو فتصحّ وصیّته له مطلقا بغیر إشکال،و یعتق منه بقدر الوصیّة،فإن کانت بقدر النجوم عتق أجمع،و إن زادت فالزائد له.و لا فرق بین کون قیمته بقدر مال الکتابة و أقلّ،لأن الواجب الآن هو المال.و یحتمل اعتبار القیمة لو نقصت،لأن ذلک حکم القنّ و المکاتب لا یقصر عنه.و فیه:أنه خرج عن حکم القنّ بوجه،و صار مال الکتابة فی ذمّته،فکان اعتباره أولی.

قوله:«و لو وجب.إلخ».

إذا وجب علی المکاتب حدّ،فإن لم یتحرّر منه شیء-بأن کان مطلقا أو مشروطا لم یؤدّ شیئا-حدّ حدّ العبید و إن کان قد خرج منهم من وجه،لأنه لم یصر حرّا محضا،و الحدّ مبنیّ علی التخفیف،فیرجّح فیه جانب الأقلّ،و إن کان قد تحرّر من المطلق شیء حدّ من حدّ الأحرار بنسبة ما فیه من الحرّیة و من حدّ العبید بنسبة ما فیه من الرقیّة،فإن انقسمت الأسواط علی صحّة و إلا قبض من السوط بنسبة الجزء کما سیأتی[1]إن شاء اللّه تعالی.و فی صحیحة الحلبی عن

ص:462


1- 1) التّهذیب 8:275 ح 1000،الوسائل 16:101 ب(20)من أبواب المکاتبة ح 2.

و لو زنی المولی(1)بمکاتبته،سقط عنه من الحدّ بقدر ماله فیها من الرقّ،و حدّ بالباقی.

أبی عبد اللّه علیه السلام فی المکاتب:«یجلد الحدّ بقدر ما أعتق منه» (1).

و المراد بالحدّ هنا حدّ الأحرار،و سکت عن الجزء الآخر لظهوره أو لأنه لا یقصر عن الأقلّ فبیّن الأکثر.

و لو کان الذنب موجبا للحدّ علی تقدیر الحرّیة دون الرقّیة کالرجم انتفی رأسا و جلد.و مثله ما لو قذفه قاذف،فإنه یجب علیه من حدّ الأحرار بنسبة الحرّیة و یسقط ما قابل الرقّیة،إذ لا یجب الحدّ علی قاذفه بل التعزیر،و هو لا ینتصف بل یناط برأی الحاکم فیعزّره عن (2)جزء الرقّیة بما یراه.

قوله:«و لو زنی المولی.إلخ».

هذا إذا کان ممّا یقبل التجزئة کالجلد،فلو لم یقبلها کالرجم سقط أیضا و وجب الجلد.و یمکن أن یقال:إن الرجم هنا منتف أصلا،لفقد شرطه و هو الإحصان المشروط بزنا الحرّ بالحرّة مع باقی الشرائط،و کذا القول فی السابقة، فیجب الجلد ابتداء لا لتعذّر تبعیض الرجم.و هذا أجود.

و خالف بعض العامّة (3)فی حدّ المولی الواطئ للمکاتبة،لمکان ماله فیها من الملک و إن کان ضعیفا،و أوجب التعزیر.

ص:463


1- 1) الفقیه 3:29 ح 86،التهذیب 8:276 ح 1005،الوسائل 16:102 ب(22)من أبواب المکاتبة ح 1.
2- 2) فی«م»:علی.
3- 3) حلیة العلماء 6:211،المغنی لابن قدامة 12:389.
الثانیة:لیس للمکاتب التصرّف فی ماله

الثانیة:لیس للمکاتب التصرّف(1)فی ماله،ببیع و لا هبة و لا عتق و لا إقراض،إلا بإذن مولاه.

لنا:أنه وطء محرّم بمن قد صارت أجنبیّة فیجب الحدّ،و لا یجب کملا لما فیها من الملک الموجب لانتفاء الحدّ و إن کان متزلزلا فیجب بالنسبة.و روی الحسین بن خالد عن الصادق علیه السلام قال:«سئل عن رجل کاتب أمة له فقالت الأمة:ما أدّیت من مکاتبتی فأنا به حرّة علی حساب ذلک،فقال لها:نعم، فأدّت بعض مکاتبتها و جامعها مولاها بعد ذلک،فقال:إن کان استکرهها علی ذلک ضرب من الحدّ بقدر ما أدّت من مکاتبتها،و درئ عنه من الحدّ بقدر ما بقی له من مکاتبتها،و إن کانت تابعته کانت شریکته فی الحدّ ضربت مثل ما یضرب» (1).

و لو کانت مشروطة أو لم تؤدّ شیئا فلا حدّ لکن یعزّر،لتحریم وطیه لها مطلقا.

قوله:«لیس للمکاتب التصرّف.إلخ».

المکاتب بقسمیه ممنوع من:

التصرّف فی ماله بما ینافی الاکتساب و ما فیه خطر،کالبیع بالعین و بالنسیئة مع عدم الرهن و الضمین الموسر.و قیل:لا یجوز مطلقا،لأن الرهن قد یتلف و الضمین قد یعسر.

و الهبة بغیر شرط عوض یزید عن العین.و فی المساوی وجه بالجواز،إذ لا ضرر فیه،لکن بشرط قبض العوض قبل تقبیض العین،لأنه لا یجوز له البیع

ص:464


1- 1) الکافی 6:186 ح 4،الفقیه 4:32 ح 95 و فیه:عن الرضا علیه السلام،التهذیب 8: 268 ح 977،الاستبصار 4:36 ح 121،الوسائل 16:93 ب(8)من أبواب المکاتبة.

..........

بدون القبض ففی الهبة أولی.و من أطلق المنع من الهبة نظر إلی أن الهبة لا یقتضی العوض و إن شرط إلا مع قبضه فیستلزم الخطر.

و العتق مطلقا،لأنه تبرّع محض،و منه شراء من ینعتق علیه.و له قبول هبته مع عدم الضرر،بأن یکون مکتسبا قدر مئونته فصاعدا.

و الإقراض مع عدم الغبطة،فلو کان فی موضع یخاف فیه تلف المال فأقرضه إلی محلّ الأمن،أو خاف فساده قبل دفعه إلی المولی و نحو ذلک، فلا منع علی الظاهر،بل المصلحة فیه واضحة،فهو من ضروب الاکتساب، و لکن المصنف و غیره (1)أطلقوا المنع من هذه الأشیاء،و لا بدّ من تقییدها بما ذکرناه.

و فی معنی تصرّفاته المنافیة للاکتساب تبسّطه فی الملابس و النفقة، و لا یکلّف التقتیر المفرط،بل یلزم الوسط اللائق بحاله عادة.هذا کلّه مع عدم إذن المولی،أما لو أذن جاز،لأن الحقّ لا یعدوهما.

ص:465


1- 1) انظر إرشاد الأذهان 2:78،اللمعة الدمشقیّة:136.

و لا یجوز(1)للمولی التصرّف فی مال المکاتب،إلا بما یتعلّق بالاستیفاء.

و لا یجوز له وطء المکاتبة بالملک و لا بالعقد.و لو طاوعت حدّت.و لا یجوز له وطء أمة المکاتب.و لو وطئ لشبهة کان علیه المهر.

و کلّ ما یکتسبه المکاتب قبل الأداء و بعده فهو له،لأن تسلّط المولی زال عنه بالکتابة.

و لا تتزوّج المکاتبة إلا بإذنه.و لو بادرت کان عقدها موقوفا، مشروطة کانت أو مطلقة.و کذلک لیس للمکاتب وطء أمة یبتاعها،إلا بإذن مولاه،و لو کانت کتابته مطلقة.

قوله:«و لا یجوز.إلخ».

قد تقدّم (1)أن المکاتب علی مرتبة بین العتق و الرقّ،فلیس له الاستقلال بالتصرّف مطلقا،و لا یبقی سلطنة المولی علیه و تسلّطه علی ما بیده مطلقا.

فبالنسبة إلی ماله ینقطع عنه تصرّف المولی،لأن الغرض منها تحصیله و تحصینه لفکّ رقبته،فکما أنه لیس للمکاتب صرفه فی غیر ذلک إلا فی القدر الضروری کما مرّ،کذلک لیس للمولی التصرّف فیه بغیر الاستیفاء،لا بمعنی أن یأخذه من المکاتب قهرا لأجل الاستیفاء،لأن المکاتب کالمدیون فی تخیّره فی جهة الوفاء،و تعیین الدّین فی أعیان ما بیده موکول إلیه،بل المراد تصرّفه فیه لأجل الاستیفاء فی الجملة بحیث یصدر عن إذن المکاتب و تعیینه.و قد یجوز تسلّط

ص:466


1- 1) فی ص:414.

..........

المولی علی الاستیفاء بغیر إذنه فیما إذا کان مشروطا و حلّ النجم فلم یؤدّه و کان بیده مال بقدره،و لو زاد فالتعیین موکول إلیه،فإذا امتنع عیّن الحاکم کما فی کلّ ممتنع.

و من التصرّف الممنوع منه وطء المکاتبة بالعقد و الملک،لعدم صیرورتها حرّة تصلح للعقد،و خروجها بعقد المکاتبة عن محض الرقّ المسوّغ للوطء.فإن وطئها عالما بالتحریم عزّر إن لم یتحرّر منها شیء،و حدّ بنسبة الحرّیة إن تبعّضت کما مرّ (1).و لو طاوعته هی حدّت حدّ المملوک إن لم تتبعّض،و إلا فبالنسبة.و إن أکرهها اختصّ بالحکم،و لها مهر المثل.و فی تکرّره بتکرّره أوجه ثالثها:

اشتراطه بتخلّل أدائه إلیها بین الوطیین.و رابعها:تعدّده مع العلم بتعدّد الوطء، و مع الشبهة المستمرّة مهر واحد.و إذا وجب المهر فلها أخذه فی الحال،فإن حلّ علیها نجم و هما من جنس واحد جاز إمساکه تهاترا.و إن عجزت قبل أخذه سقط.و إن عتقت بأداء النجوم فلها المطالبة به (2).و ما یکتسبه المکاتب بعد العقد له و إن حجر علیه فیه علی بعض الوجوه،لأن ذلک هو فائدة الکتابة،إذ لولاه لتعذّر علیه الوفاء.

و ممّا یحجر علیه فیه تزوّجه بغیر إذن المولی ذکرا کان أم أنثی،فإن بادرت بالعقد کان فضولا (3)،لأنها لم تملک نفسها علی وجه تستقلّ به.و فی روایة أبی بصیر عن أبی جعفر علیه السلام قال:«المکاتب لا یجوز له عتق و لا هبة و لا

ص:467


1- 1) فی ص:463.
2- 2) فی«ص،ط،م»و إحدی الحجریّتین:.المطالبة به من نصیب ما یکتسبه.و لم ترد الزیادة فی«خ،م»و شطب علیها فی«ق،و»،و فیها:و ما یکتسبه.
3- 3) فی«خ،م»:فضولیّا.

..........

نکاح و لا شهادة و لا حجّ حتی یؤدّی ما علیه» (1).

و کذا لا یجوز له وطء أمة یبتاعها إلا بإذن مولاه،لأن ذلک تصرّف بغیر الاکتساب،و ربما أنقص قیمتها،و یترتّب علیها خطر الطّلق،و لضعف (2)ملکه علی تقدیر الأمن من الحبل.و لا فرق فی ذلک بین المطلق و المشروط.و لو بادر و وطئ بغیر إذنه فلا حدّ مع الشبهة،و إلا عزّر و لا مهر،لأن مهر جاریته لو ثبت کان له.فإن أولدها فالولد أنسب (3)لشبهة الملک.

ثمَّ لا یخلو:إما أن تأتی بالولد و هو مکاتب بعد فیکون ملکا له،لأنه ولد جاریته،لکن لا یملک بیعه لأنه ولده،و لا یعتق علیه لأن ملکه لیس بتامّ،بل یتوقّف علی عتقه،فإن عتق عتق و إلا رقّ للسیّد،و هذا معنی تبعیّة ولده له فی الکتابة.و ثبوت الاستیلاد للأمة موقوف أیضا علی حرّیة الولد،فإن عتق استقرّ الاستیلاد،و إن عجز رقّت مع الولد،فإن عتق المکاتب بعد ذلک و ملکها لم تصر مستولدة،لأن بالعجز تبیّن أنها علقت برقیق و أنه لا استیلاد.و یحتمل أن لا تصیر مستولدة مطلقا،لأن عتق الولد طار علی الاستیلاد،فأشبهت الأمة الموطوءة بالنکاح،و حقّ الحریّة للولد لم یثبت بالاستیلاد فی الحال.

هذا إذا أتت بالولد و هو مکاتب.أما إذا أتت به بعد العتق،فإن کان لما دون ستّة أشهر من وقت العتق فکذلک،لأن العلوق وقع فی الرقّ.و إن کان لما

ص:468


1- 1) الکافی 6:186 ح 2،التهذیب 8:268 ح 976،الوسائل 16:90 ب(6)من أبواب المکاتبة ح 2،و فیه:عن أبی عبد اللّه علیه السلام.
2- 2) فی«خ،م»و الحجریّتین:المضعف.
3- 3) کذا فی«د»و الحجریّتین،و فی«م،ط»:سبب،و فی«خ»:بسبب،و فی«و»: لسبب،و فی«ق»:تشبّث،و فی«ص»:نسب.
الثالثة:کلّ ما یشترطه المولی علی المکاتب،فی عقد الکتابة

الثالثة:کلّ ما یشترطه(1)المولی علی المکاتب،فی عقد الکتابة، یکون لازما،ما لم یکن مخالفا للکتاب و السنّة.

زاد عن ستّة إلی أقصی الحمل احتمل أن تصیر مستولدة له عملا بالأصل،و عدمه نظرا إلی الغالب.هذا إذا وطئ بعد الحریّة بحیث یمکن استناده إلیه،ترجیحا لجانب الحرّیة و أصالة عدم التقدّم.

و إن لم یطأها بعد الحرّیة فالإشکال أقوی.و وجه الحکم به کونها فراشا یلحق به الولد فی الجملة قبل الحرّیة و هو مستدام بعدها،و إمکان العلوق بعد الحرّیة قائم،فیکتفی به لثبوت الاستیلاد ظاهرا،و إن انتفی فیما بینه و بین اللّه تعالی.و الأقوی ثبوت الاستیلاد فی الأول علی تقدیر حرّیته،فیسقط عنّا مئونة هذا الاشکال.

قوله:«کلّ ما یشترطه.إلخ».

عقد الکتابة قابل للشروط السائغة کنظائره من عقود المعاوضات، لعموم:«المؤمنون عند شروطهم» (1)فیلزم الوفاء بما یشترطانه ما لم یکن مخالفا للمشروع.فلو شرط علیه عملا مخصوصا زمن الکتابة أو بعد العتق بالأداء أو الاکتساب علی وجه معیّن أو فی مکان معیّن و نحو ذلک صحّ.و لو شرط علیها الوطء و عدم التکسّب أو کون الولد المتجدّد رقّا و نحو ذلک بطل الشرط.و الأقوی تبعیّة العقد له کنظائره من الشروط الفاسدة فی العقد الصحیح لولاها.

ص:469


1- 1) تقدّم ذکر مصادره فی ص:455،هامش(1).
الرابعة:لا یدخل الحمل فی کتابة أمّه

الرابعة:لا یدخل الحمل(1)فی کتابة أمّه،لکن لو حملت بمملوک بعد الکتابة کان[حکم]أولادها کحکمها،ینعتق منهم بحسابها.و لو تزوّجت بحرّ،کان أولادها أحرارا.

و لو حملت من مولاها،لم تبطل الکتابة.فإن مات و علیها شیء من الکتابة تحرّرت من نصیب ولدها.و إن لم یکن لها ولد،سعت فی مال الکتابة للوارث.

قوله:«لا یدخل الحمل.إلخ».

إذا کانت المکاتبة حاملا حال الکتابة و تیقّن ذلک-بأن ینفصل لما دون ستّة أشهر من یوم الکتابة-لم یدخل فی کتابة امّه-کالولد المنفصل-و إن قصده، لأن الصغیر لا یکاتب،بخلاف مثله فی التدبیر،فإن الصغیر یقبل التدبیر،لأنه عتق متبرّع به یشترک فیه الصغیر و الکبیر،بخلاف المعاملة.و لبعض العامّة (1)قول أنه یدخل فی الکتابة علی وجه الاستتباع لا علی جهة السرایة،کما یتبع الحامل فی البیع.و هما ممنوعان.

و إن حدث الولد بعد الکتابة فلا یخلو:إما أن یکون من زنا،أو من نکاح مملوک،أو من حرّ،أو من مولاها.فإن کان من حرّ فولدها أحرار لا مدخل لهم فی الکتابة.و إن کانوا من مملوک أو من زنا ثبت لهم حکم الکتابة،بمعنی انعتاقهم بعتق الأم أو بالأداء أو بالإبراء،لأن الولد کسبها فیتوقّف أمره علی رقّها و حرّیتها کسائر کسبها.و هذا هو المراد بکونهم بحکمها،لا أنهم یصیرون مکاتبین إذا لم یجر معهم عقد،و إنما المراد انعتاقهم بعتقها من جهة الکتابة،حتی لو فسخت الکتابة ثمَّ عتقت الأم لم ینعتق الولد.

ص:470


1- 1) روضة الطالبین 8:530.

..........

و هل یثبت حقّ ملکهم قبل الانعتاق للأم أم للمولی؟وجهان،من أنه تابع للأم و حقّها له،و من أنه من جملة کسبها فیکون لها.و تظهر الفائدة فیما لو قتله قاتل،فعلی الأول تکون القیمة للمولی کما لو قتلت الأم،و علی الثانی تکون للمکاتبة تستعین به فی أداء النجوم.

أما کسب الولد و أرش الجنایة علیه فیما دون النفس و أرش الوطء بالشبهة لو کان جاریة،فموقوف علی عتقها فیکون له،و إلا فللمولی ککسب الأم.

و لو عجزت الأم و أرادت الاستعانة بکسب ولدها الموقوف ففی إجابتها وجهان مبنیّان علی أن الحقّ هل هو للمولی أو لها؟فعلی الثانی لا إشکال فی جواز استعانتها به.و علی الأول یحتمله أیضا،لأنها إذا رقّت رقّ الولد و أخذ المولی کسبه و إذا عتقت عتق و قد یفضل شیء من الکسب ففی إجابتها حظّ للولد،و عدمه،لأنه لا حقّ لها فی کسبه،لأن الکلام علی تقدیره.

و تظهر الفائدة أیضا فی نفقة الولد،و الوجه أنها فی کسبه،و ما فضل فهو الذی یوقف.فإن لم یکن له کسب أو لم یف بالنفقة ففیه وجهان،أظهرهما أنها علی المولی بناء علی أن حقّ الملک له و إن کان مراعی.و الثانی أن ینفق علیه من بیت المال،لأن تکلیفه النفقة من غیر أن یصرف إلیه الکسب فی الحال إجحاف به.و فیه وجه ثالث أنه علی الأم،لأن کسبه قد تنتفع به فیکون نفقته علیها لتبعیّة النفقة للکسب.

و إن کان الولد من مولاها فالولد حرّ،لأنها علقت به فی ملکه،و تصیر مستولدة له.و هل علیه قیمة الولد؟یبنی علی ما تقدّم من الوجهین،فإن قلنا حقّ الملک فیه للسیّد فلا شیء علیه کما لو قتل ولد المکاتبة،و إن قلنا الحقّ لها

ص:471

الخامسة:المشروط رقّ،و فطرته علی مولاه

الخامسة:المشروط رقّ،(1)و فطرته علی مولاه.و لو کان مطلقا لم یکن علیه فطرته.

فعلیه القیمة،و تستعین المکاتبة بها.فإن عجزت قبل الأخذ سقطت،و إن عتقت أخذتها.و إن ولدت بعد ما عجزت و رقّت فلا شیء لها.و کذا لو ولدت بعد ما عتقت،لأنه حین تعذّر تقویمه لیس بکسب مکاتبته (1).

ثمَّ لا ترتفع الکتابة باستیلادها،بل هی مستولدة و مکاتبة.فإن عجزت ثمَّ مات السیّد عتقت عن الاستیلاد،و الأولاد الحادثون بعد الاستیلاد من النکاح أو الزنا یتبعونها،و الحادثون قبل الاستیلاد أرقّاء للسیّد.و إن مات السیّد قبل عجزها عتقت من نصیب ولدها،فإن عجز النصیب بقی الباقی مکاتبا وسعت فی عوضه للوارث.و فی روایة علیّ بن جعفر عن أخیه موسی علیه السلام:«أن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال فی رجل وقع علی مکاتبته فوطئها:إن علیه مهر مثلها،فإن ولدت منه فهی علی مکاتبتها،و إن عجزت فردّت فی الرقّ فهی من أمهات الأولاد» (2).

قوله:«المشروط رقّ.إلخ».

المکاتب مطلقا قد خرج عن محض الرقّیة و لم یصر إلی حالة الحرّیة،و هو مرتبة بینهما کما علم مرارا.و من سقوط أحکام الرقّیة عنه سقوط نفقته عن مولاه و تعلّقها بکسبه،و قد کان اللازم من ذلک ثبوت فطرته علی نفسه أیضا،لأنها تابعة للنفقة،لکن قد أطلق جماعة (3)من الأصحاب وجوب فطرة المشروط علی

ص:472


1- 1) فی«ق،خ،م»:مکاتبه،و فی«و»:مکاتبة.
2- 2) التهذیب 8:277 ح 1008،الوسائل 16:96 ب(14)من أبواب المکاتبة ح 1.
3- 3) النهایة:552،السرائر 3:29،قواعد الأحکام 2:127.

و إذا وجبت(1)علیه کفّارة کفّر بالصوم.و لو کفّر بالعتق لم یجزه.

و کذا لو کفّر بالإطعام.و لو کان المولی أذن له قیل:لم یجزه،لأنه کفّر بما لم یجب علیه.

مولاه و الحکم علیه بإطلاق الرقّیة،مع أن علیّ بن جعفر روی عن أخیه علیه السلام قال:«سألته عن المکاتب هل علیه فطرة رمضان أو علی من کاتبه؟ فقال:الفطرة علیه» (1)و لم یفرّق بین القسمین.

و فی الدروس (2)اقتصر علی نقل وجوب فطرة المشروط علی مولاه عن بعض الأصحاب،ثمَّ احتمل عدمه،محتجّا بأنها تابعة للنفقة.و ابن البرّاج[1] صرّح بعدم وجوبها علی المولی.و لا بأس بهذا القول،و إن کان الأشهر خلافه.

و أما المطلق فلا یجب فطرته علی مولاه اتّفاقا،و لا علی نفسه إلا أن یتحرّر منه شیء فیجب بنسبة الحرّیة.

قوله:«و إذا وجبت.إلخ».

التکفیر بالعتق شرطه قبول الملک و الیسار،و الثانی منتف عنه،و فی الأول ما قد عرفت،لأن ملکه غیر تام.و التکفیر بالإطعام مشروط بالأمر الثانی.

و لو أذن له المولی فی ذلک ففی الإجزاء وجهان،من أن المنع کان حقّ المولی و قد زال بإذنه،و من أن التکفیر بالأمرین غیر واجب علیه فلا یجزی عن الواجب،و إذن المولی لا یقتضی الوجوب بل غایتها الجواز.

ص:473


1- 1) مسائل علیّ بن جعفر:137 ح 144،قرب الاسناد(الطبعة القدیمة):120،الفقیه 2:117 ح 502،التهذیب 8:277 ح 1007 و أیضا 4:332 ح 1040،الوسائل 16:102 ب(22)من المکاتبة ح 2.
2- 2) الدروس الشرعیّة 2:253.
السادسة:إذا ملک المملوک نصف نفسه

السادسة:إذا ملک المملوک(1)نصف نفسه،کان کسبه بینه و بین مولاه،و لو طلب أحدهما المهایاة،أجبر الممتنع،و قیل:لا یجبر،و هو أشبه.

و یمکن بناؤه علی أن التبرّع علی المعسر بالکفّارة التی لیست فرضه هل یجزی عنه أم لا؟فإن قلنا بإجزائها أجزأ هنا بطریق أولی،و إلا فلا.و فی المختلف (1)ادّعی الإجماع علی أن التبرّع عن المعسر بإذنه مجزی فیجزی هنا.

و هو الوجه.و فی المبسوط (2)ادّعی الإجماع علی عدم الإجزاء،مع أنه فی باب الکفّارة (3)اختار الإجزاء،و جعله الأظهر فی روایات أصحابنا.و وافقه ابن إدریس (4)علی عدم الإجزاء.و إلیه أشار المصنف بقوله:«قیل:لم یجزه».

قوله:«إذا ملک المملوک.إلخ».

وجه الإجبار:أن لکلّ منهما الانتفاع بنصیبه،و لا یمکن الجمع بین الحقّین فی وقت واحد،فکانت المهایاة طریق الجمع بین الحقّین،و وسیلة إلی قطع التنازع،و لا ضرر فیها.و یدلّ علیه ظاهر روایة عمّار بن موسی عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی مکاتب بین شریکین فیعتق أحدهما نصیبه کیف تصنع الخادم؟ قال:«تخدم الثانی یوما و تخدم نفسها یوما» (5).و من أن ذلک قسمة لغیر معلوم التساوی فیتوقّف علی التراضی.و هذا هو الأصحّ،بل لا یظهر کونها قسمة.

و الروایة مع قطع النظر عن سندها لا تدلّ علی تعیین ذلک.و علی القول بوجوب

ص:474


1- 1) المختلف:670.
2- 2) المبسوط 6:123.
3- 3) المبسوط 6:217.
4- 4) السرائر 3:29.
5- 5) الفقیه 3:74 ح 260،التهذیب 8:275 ح 1003،الوسائل 16:100 ب(19)من أبواب المکاتبة ح 4.
السابعة:لو کاتب عبده و مات،فأبرأه أحد الورّاث من نصیبه

السابعة:لو کاتب عبده(1)و مات،فأبرأه أحد الورّاث من نصیبه من مال الکتابة،أو أعتق نصیبه،صحّ و لا یقوّم علیه الباقی.

الإجابة إلی المهایاة یکفی المهایاة الیومیّة و لا یجب الأزید.

قوله:«لو کاتب عبده.إلخ».

إذا کاتب عبدا و مات و خلّف ورثة قاموا مقامه فی أنهم إذا أعتقوه أو أبرؤه عن النجوم عتق.و کذا لو استوفوا المال.و لو أبرأ أحدهم أو أعتق عتق نصیبه، خلافا لبعض العامّة (1)حیث قال:إنه لا یعتق بالإبراء حتی یبرئ الآخر أو یستوفی نصیبه،کما لو کان المورّث حیّا و أبرأه عن بعض النجوم.و أجیب بأنه هناک لم یبرئه عن جمیع ماله،فصار کما لو أبرأه أحد الشریکین عن نصیبه من النجوم.و الوجهان مطّردان فی العتق.

ثمَّ علی تقدیر انعتاقه لا یسری علیه نصیب الآخر،لانعقاد سبب حرّیته بالکتابة و لزومها.و مثله ما لو کاتب الشریکان العبد ثمَّ أعتقه أحدهما،أو کاتب أحدهما نصیبه ثمَّ أعتق الآخر،فإنه لا یسری علی الجزء المکاتب،لما ذکر من سبق انعقاد سبب الحریّة للنصیب و قد یؤدّی و یعتق،و لأن المکاتب قد یتضرّر به من حیث إنه ینقطع عنه الولد و الکسب.

و یحتمل السرایة فی الجمیع،لوجود سبب العتق باختیاره،و کون المکاتب فی حکم الرقّ بالنسبة إلی قبول العتق.

و علی الأول إن أدّی و عتق خلص.و إن عجز فاسترقّ ففی السرایة علیه بالعتق السابق وجهان،من وجود السبب المقتضی له،و من سبق الحکم بعدم السرایة فیستصحب،و لأن الواقع بالاختیار هو الکتابة و هی

ص:475


1- 1) روضة الطالبین 8:492.
الثامنة:من کاتب عبده وجبعلیهأن یعینه من زکاته

الثامنة:من کاتب عبده(1)وجب[علیه]أن یعینه من زکاته،إن وجبت علیه.و لا حدّ له،قلّة و لا کثرة.و یستحبّ التبرّع بالعطیّة إن لم تجب.

لا تقتضی العتق بذاتها،و لهذا لو أعتقه بعد ذلک صحّ،و لو عجز عاد رقّا،و إنما حکم بعتقه بالأداء و لا اختیار للقابض فیه.و علی هذا یفرّق بین الإبراء و القبض، لأن الإبراء صدر باختیاره و هو سبب العتق،فکان باختیار السبب مختارا للمسبّب.

و یمکن بناء الحکم[فیه] (1)علی أن الکتابة هل هی بیع أو عتق بعوض؟فعلی الأول لا یسری،لأن المولی لم یعتق،و إنما یملک العبد نفسه بالشراء و أداء العوض فیعتق.و علی الثانی یحتمل السرایة و عدمها بتقریب ما سبق.

قوله:«من کاتب عبده.إلخ».

الأصل فی هذه المسألة قوله تعالی وَ آتُوهُمْ مِنْ مالِ اللّهِ الَّذِی آتاکُمْ (2).و المراد بالإیتاء أن یحطّ عنه شیئا من النجوم،أو یبذل شیئا و یأخذه فی النجوم.أما الثانی فظاهر،فإن البذل إیتاء و هو المأمور به فی الآیة.و أما الحطّ فقد روی عن السلف قولا و فعلا.و روی العلاء بن الفضیل عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی قول اللّه تعالی وَ آتُوهُمْ مِنْ مالِ اللّهِ الَّذِی آتاکُمْ قال:

«تضع عنه من نجومه التی لم تکن ترید أن تنقصه منها و لا تزید فوق ما فی نفسک،فقلت:کم؟قال:وضع أبو جعفر علیه السلام لمملوک له ألفا من ستّة

ص:476


1- 1) من«م»فقط.
2- 2) النور:33.

..........

آلاف» (1).و الوجه فی الثانی-و إن کان خلاف ظاهر الآیة-أن المقصود إعانته لیعتق،و الإعانة فی الحطّ محقّقة و فی البذل موهومة،فإنه قد ینفق المال فی جهة أخری.و بهذا یظهر أن الحطّ أولی من الإعطاء.

و قد اختلف فی هذا الأمر هل هو للوجوب أو الندب؟و فی أن المراد ب« مال اللّه»هو الزکاة الواجبة علی المولی أم مطلق المال الذی بیده فإنه من عند اللّه؟و فی أن ضمیر المأمور هل هو عائد علی قوله قبله:«فکاتبوهم إن علمتم فیهم خیرا»أو علی المکلّفین مطلقا؟فالشیخ فی المبسوط (2)و جماعة[1]أوجبوا علی السیّد إعانة المکاتب بالحطّ أو الإیتاء و إن لم تجب علیهم الزکاة،و لا یجب علی غیره.و هو مبنیّ علی أن الأمر للوجوب،و أن المال أعمّ من الزکاة،و أن الخطاب متعلّق بالموالی.

و فی المختلف (3)ذهب إلی الاستحباب مطلقا،و جعل«مال اللّه»أعمّ، فلم یوجب علیه الإعانة من الزکاة و لا من غیرها.

و المصنف اختار وجوب الإعانة علی المولی إن وجبت علیه الزکاة فیها، و الاستحباب إن لم یجب.أما الأول فلأن أداء الزکاة واجب،و لا شیء من إعانة المدیون فی وفاء دینه بواجب للأصل،فیختصّ هذا الأمر بما لو وجبت الزکاة،

ص:477


1- 1) الکافی 6:189 ح 17،الفقیه 3:73 ح 256،التهذیب 8:270 ح 982،الوسائل 16:93 ب(9)من أبواب المکاتبة ح 2.
2- 2) راجع المبسوط 6:93-94،فقد أطلق وجوب الإیتاء.
3- 4) انظر المختلف:641-642.

..........

و لأن المکاتب من أصناف المستحقّین،فیکون الدفع إلیه واجبا فی الجملة.و أما الثانی فلأصالة عدم الوجوب،مع ما فیه من التعاون علی البرّ،و إعانة المحتاجین،و تخلیص النفس من ذلّ الرقیّة و حقوقها.

و الأقوی وجوب الإیتاء من الزکاة إن وجبت،أو الحطّ عنه من مال الکتابة إن لم تجب،و اختصاص الحکم بالمولی،عملا بظاهر الأمر (1)المطلق المتعلّق بالمأمورین بالکتابة.و یتخیّر فی الثانی بین أن یعطیه،أو یحطّ عنه من النجوم شیئا یطلق علیه اسم المال.و یجب علی المکاتب القبول إن أعطاه من جنس مال الکتابة لا من غیره،عملا بظاهر الآیة (2)،فقد قیل:إن المراد به مال الکتابة.و لو حطّ عنه کان إبراء لا یعتبر فیه القبول علی الأقوی.و لو اعتبرناه وجب کالجنس.

و لو عتق قبل الإیتاء ففی سقوط الوجوب قولان،من فوات محلّه، و تعلّق الخطاب بالمکاتبین و قد زال الوصف،و من کونه کالدّین.و اختاره فی الدروس (3).

و لو دفع إلیه من الزکاة و کان مشروطا بعجزه،ففی وجوب إخراج الزکاة لغیره،أو ردّها إلی دافعها وجهان،من تبیّن عدم الاستحقاق،و کونه طارئا علی الدفع الموجب للملک حال کونه قابلا له،و براءة ذمّة الدافع حینئذ،و عوده إلی المولی إحداث ملک لا إبطال لما سلف،و من ثمَّ بقیت المعاملة السابقة بحالها و إن لم یرض بها المولی.

و یضعّف بمنع کونه إحداثا،بل إعادته فی الرقّ یقتضی نقض جمیع ما

ص:478


1- 1) النور:33.
2- 2) النور:33.
3- 3) الدروس الشرعیّة 2:248.
التاسعة:لو کان له مکاتبان،فأدّی أحدهما و اشتبه

التاسعة:لو کان له مکاتبان،(1)فأدّی أحدهما و اشتبه،صبر علیه لرجاء التذکّر.فإن مات المولی،استخرج بالقرعة.

و لو ادّعیا علی المولی العلم،کان القول قوله مع یمینه،ثمَّ یقرع بینهما لاستخراج المکاتب.

سبق،و من ثمَّ عاد کسبه و أولاده ملکا له.و بقاء المعاملة بسبب الإذن الضمنیّة بها فی عقد المکاتبة،فإنها تستلزم الإذن فی التصرّف بالمعاملة و نحوها.

و الوجه وجوب صرفه علی المستحقّین إن کانت منه،و إلا أعادها علی دافعها لیصرفها بنفسه.نعم،لو کان من المندوبة لم تجب الإعادة.

قوله:«لو کان له مکاتبان.إلخ».

إذا کاتب اثنین فی صفقة أو صفقتین ثمَّ أقرّ بأنه استوفی نجوم أحدهما،أو أنه أبرأ أحدهما عمّا علیه،أمر بالبیان،فإن قال نسیته أمر بالتذکّر،و لا یقرع بینهما ما دام حیّا،لأن الإنسان قد یتذکّر ما نسی و یبین له ما اشتبه علیه،و ذلک أقرب إلی الحقّ من القرعة.و لو قیل بالقرعة مع الیأس من التذکّر أو طول الزمان جدّا کان حسنا،لتحقّق الاشتباه،و هی لکلّ أمر مشتبه.

و لو ادّعیا العلم علی المولی فالقول قوله فی نفیه (1)،لأن ذلک لا یعلم إلا من قبله.و إن بیّن أحدهما و ادّعی التذکّر قبل قوله بغیر یمین إن صدّقه الآخر أو سکت،و إن کذّبه و قال:استوفیت منّی أو أبرأتنی،فله تحلیفه أیضا.و یحلف هنا علی البتّ لدعواه التذکّر.فإن حلف بقیت کتابته إلی أن یؤدّی.و إن نکل المولی حلف المکذّب و عتق أیضا.

و لو نکل عن الیمین-المتوجّهة علیه قبل التذکّر-علی نفی العلم حلف

ص:479


1- 1) فی«خ»تعیّنه،و فی«م»:تعیینه،و فی الحجریّتین:نفسه.

..........

مدّعی الدفع و عتق.فإن ادّعی کلّ منهما ذلک ففی تحلیفهما معا و عتقهما وجهان، من أن ذلک هو مقتضی الدعوی،و من أن المعتق أحدهما خاصّة فأحدهما کاذب فی یمینه،لکن هذا حکم علی ما فی نفس الأمر فلا یقدح فیما یثبت بظاهر الحکم.

و لو مات المولی قبل التذکّر تعیّنت القرعة،للیأس منه،و لکن لو ادّعی أحدهما أو هما علی الوارث العلم حلف علی نفیه کالمورّث.و لیس له أن یستوفی منهما و لا من أحدهما قبل القرعة و إن بذلا المال،لأن أحدهما برئ فأخذ المالین ظلم.و کذا القول فی المورّث.و لو بذلا مالا آخر بقدر المتخلّف أو الأکثر علی تقدیر الاختلاف ففی انعتاقهما بذلک وجهان،من وصول مال الکتابة إلیه بأجمعه،و من أن شرطه أداء المکاتب و جاز فی کلّ منهما أن یکون ما أدّی مال الکتابة.و یمکن أن یجعل بذلهما له و لو عیّن غیر المؤدّی طریقا إلی صحّة الأداء،کما لو دفع المتبرّع.و هذا أجود.

و اعلم أنه یظهر من قول المصنف:«ثمَّ یقرع بینهما»بعد قوله:«و لو ادّعیا علی المولی العلم کان القول قوله»أنه یقرع بینهما فی حیاة المولی،و هو مخالف لقوله سابقا:«صبر علیه لرجاء التذکّر»إلا أن یحمل علی تصریحه بانتفاء الرجاء،و هو بعید،و لا إشعار للّفظ به.و قد صرّح الشیخ (1)و الجماعة (2)بعدم القرعة ما دام حیّا،لأن التذکّر مرجوّ.و یمکن أن یحمل المولی فی قوله:

«و لو ادّعیا علی المولی»ما یشمل الوارث،و یکون قوله:«ثمَّ یقرع»مختصّا

ص:480


1- 1) المبسوط 6:96.
2- 2) انظر المهذّب 2:378،قواعد الأحکام 2:118،تلخیص الخلاف 3:423،مسألة (24).
العاشرة:یجوز بیع مال الکتابة

العاشرة:یجوز بیع مال الکتابة(1)،فإن أدّی المکاتب مال الکتابة انعتق.و إن کان مشروطا فعجز،و فسخ المولی،رجع رقّا لمولاه.

بما بعد الموت مؤکّدا لقوله:«استخرج بالقرعة».و علی التقدیرین فالعبارة لیست جیّدة.

قوله:«یجوز بیع مال الکتابة.إلخ».

المشهور بین الأصحاب جواز بیع مال الکتابة و نقله بغیر البیع من سائر وجوه النقل،للأصل،خلافا للشیخ فی المبسوط (1)حیث منع منه،للنهی عن بیع ما لم یقبض،و لأن النجوم لم تستقرّ،لجواز تعجیز نفسه إما مطلقا أو فی المشروط.و هو مذهب جماعة (2)من العامّة.و یضعّف بأن النهی تعلّق بما انتقل بالبیع لا بمطلق ما لم یقبض،حتی إن العامّة رووا (3)ذلک عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و إنما قاس من عدّاه منهم علی البیع،و لمّا کان القیاس عندنا ممتنعا اختصّ النهی بمورده.و نمنع جواز تعجیز نفسه مطلقا،لما تقدّم (4)من اختیار لزومها.

و إذا صحّ البیع لزم المکاتب دفع المال إلی المشتری،فإن أدّاه إلیه عتق کما

ص:481


1- 1) المبسوط 6:126.
2- 2) معالم السنن 4:64-65،الکافی فی فقه أهل المدینة 2:997،المغنی لابن قدامة: 12:448،روضة الطالبین 8:518.
3- 3) انظر صحیح البخاری 3:88،صحیح مسلم 3:1159،سنن ابن ماجه 2:749 ح 2226 و 2227،سنن الترمذی 3:586 ح 1291،سنن الدار قطنی 3:8 ح 25،سنن البیهقی 5:312.
4- 4) فی ص:432.

..........

لو أدّاه إلی المولی.و لو لم یدفعه أجمع و کان مشروطا فعجز و فسخ المولی (1)رجع رقّا لمولاه.و هل یبطل البیع؟یحتمله،لأن الفسخ یوجب رفع أثر الکتابة، و من ثمَّ رجع ولده رقّا و تبعه کسبه،و العدم،لمصادفة الملک حال البیع فلا یضرّه الفسخ الطارئ.

و علی القول بعدم الصحّة لا یجوز للمکاتب تسلیم النجوم إلی المشتری، و لا للمشتری مطالبته بها،و یحصل العتق بدفعها إلی السیّد البائع.

و هل یحصل بتسلیمها إلی المشتری؟قیل:نعم،لأن السیّد سلّطه علی القبض،فهو کما لو وکّل بالقبض وکیلا.و أصحّهما-و هو اختیار الشیخ فی المبسوط (2)و الأکثر-المنع،لأنه یقبض لنفسه حتی لو تلف فی یده یضمنه، بخلاف الوکیل،فإنه یقبض للموکّل.

و فصّل[1]ثالث فقال:إن قال بعد البیع:خذها منه،أو قال للمکاتب:

ادفعها إلیه،صار وکیلا و حصل العتق بقبضه،و إن اقتصر علی البیع فلا،لأنه فاسد فلا عبرة بما یتضمّنه.

و ردّ بأنه و إن صرّح بالإذن فإنما یأذن بحکم المعاوضة لا أنه یستنیبه.

و القولان الأولان للعلامة فی التحریر (3)فی موضعین من الکتابة.

ثمَّ إن قلنا بعدم عتقه فالسیّد یطالب المکاتب و المکاتب یستردّ ما دفع إلی المشتری.فإن سلّمه المشتری إلی البائع لم یصحّ،لأنه قبضه بغیر إذن المکاتب،

ص:482


1- 1) فی«خ،م»:المالک،و فی الحجریّتین:المال.
2- 2) المبسوط 6:126.
3- 4) تحریر الأحکام 2:86 و 93.

و یجوز بیع المشروط(1)بعد عجزه مع الفسخ.و لا یجوز بیع المطلق.

الحادیة عشرة:إذا زوّج بنته من مکاتبه ثمَّ مات،فملکته

الحادیة عشرة:إذا زوّج بنته(2)من مکاتبه ثمَّ مات،فملکته،انفسخ النکاح بینهما.

فأشبه ما لو أخذه من ماله بغیر إذنه.و یحتمل الصحّة،نظرا إلی تعیین المکاتب إیّاه لمال الکتابة بالدفع،و قد تقدّم (1)إطلاق جواز تصرّف المولی فی مال المکاتب بما یتعلّق بالاستیفاء فهنا أولی.لکن لمّا کان الحقّ تقیید ذلک المطلق لم یصحّ هنا و إن عیّنه المکاتب،لأن تعیینه مبنیّ علی المعاوضة کتسلیمه إلی المشتری.

قوله:«و یجوز بیع المشروط.إلخ».

لا إشکال فی جواز بیع المشروط بعد العجز،لأن المولی یتسلّط علی الفسخ فکان بیعه فسخا،کما لو باع ذو الخیار أو باع المدبّر أو الموصی به أو نحو ذلک ممّا اشتمل علی العقد الجائز.و لو تقدّم الفسخ البیع فالصحّة أوضح.

و أما المطلق فقد أطلق المصنف و الجماعة (2)عدم صحّة بیعه.و یجب تقییده بما إذا لم یبلغ حدّا یجوز للمولی فسخ کتابته،فلو عجز عن الأداء بعد حلول المال و لم یمکن الوفاء عنه من سهم الرقاب جاز بیعه،کما یجوز فسخها حینئذ.و قد تقدّم (3).

قوله:«إذا زوّج بنته.إلخ».

لا فرق فی ذلک بین المکاتب المشروط و المطلق،لأن الکتابة لم تخرجه

ص:483


1- 1) فی ص:466.
2- 2) راجع الخلاف(طبعة کوشانپور)2:666 مسألة(34)،الجامع للشرائع:411،تلخیص الخلاف 3:426 مسألة(33).
3- 3) فی ص:457.
الثانیة عشرة:إذا اختلف السیّد و المکاتب

الثانیة عشرة:إذا اختلف السیّد(1)و المکاتب فی مال الکتابة،أو فی المدّة،أو فی النجوم،فالقول قول السیّد مع یمینه.و لو قیل:القول قول منکر زیادة المال و المدّة،کان حسنا.

عن أصل الرقّیة و إن أخرجته عنها علی بعض الوجوه کما عرفته مرارا.

و خالف فی ذلک ابن الجنید فقال:«لو مات السیّد و ابنته تحت المکاتب الذی شرط علیه الرقّ عند عجزه منع من الوطی،و إن أدّی کانا علی النکاح، لأنها لم ترث من رقّیته شیئا،و إن عجز بطل النکاح،فإن کان ممّن یعتق بما أدّی بطل النکاح إذا حصل له أداء بعض الکتابة» (1).هذا کلامه.و ما اختاره المصنف مذهب الشیخ (2)و الأکثر،و هو الأظهر.

و احترز بقوله:«فملکته»عمّا لو لم تکن وارثة،بأن تکون قاتلة أو کافرة و هو کافر،فإن النکاح بحاله،و لو کان مطلقا و قد أدّی بعض المال فالحکم بحاله، لأن ملک الزوجة بعضه یوجب بطلان النکاح.

قوله:«إذا اختلف السیّد.إلخ».

المراد باختلافهما فی المال اختلافهما فی قدره،بأن قال:کاتبتک علی ألفین،فقال:بل علی ألف.و بالمدّة:الأجل،بأن قال:إلی سنة،فقال المکاتب:

بل إلی سنتین.و بالنجوم:أجزاء المدّة التی قسّط المال علیها و جعل لکلّ قسط أجلا (3)منها،بأن قال:جعلنا السنة-التی هی الأجل المتّفق علیه-ثلاثة نجوم کلّ نجم أربعة أشهر بحیث یحلّ فی کل نجم ثلث المال،فقال المکاتب:بل

ص:484


1- 1) المختلف:646.
2- 2) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:666 مسألة(35).
3- 3) فی«م»:أجل.

..........

جعلناها نجمین بحیث یحلّ فی کلّ نصف سنة نصف المال،و نحو ذلک.

أما لو کان اختلافهما فی عدد النجوم أو قدرها موجبا للاختلاف فی أصل المدّة کان راجعا إلی النزاع فی المدّة،بأن (1)اتّفقا علی أن الأجل نجمان و لکن ادّعی المولی أن کلّ نجم شهر و ادّعی المکاتب أن کلّ نجم شهران،أو اتّفقا علی أن النجم شهر و لکن اختلفا فی قدر النجوم فقال المولی:

إنها نجمان و ادّعی المکاتب أنها ثلاثة،فهذا کلّه راجع إلی الاختلاف فی المدّة.و الحکم فی الجمیع واحد،و هو تقدیم قول السیّد،لأصالة عدم الزائد عمّا یعترف به.

و أما وجه تقدیم قوله فی قدر المال فلأن المکاتب یدّعی العتق بما یدّعیه من المقدار،و المولی ینکره،و الأصل بقاء الرقّ.و بهذا یحصل الفرق بین الکتابة و البیع إذا اختلفا فی مقدار الثمن أو المثمن،فإن الکتابة لیست معاوضة حقیقة، لأنها معاملة علی مال المولی بماله،و الأصل أن لا یخرج ذلک عن ملکه إلا برضاه،لأنها أشبه بالتبرّع من شبهها بعقود المعاوضات.

و الأقوی ما اختاره المصنف و الأکثر من تقدیم قول من ینکر الزیادة فی المال و المدّة،التفاتا إلی الأصل الشهیر،و لأن المولی باعترافه بأصل الکتابة و استحقاقه العتق خرج عن أصالة بقاء ملکه علی المکاتب و علی ماله.ثمَّ هو یدّعی زیادة فی ذمّة المکاتب،و هو ینکرها،فیکون قوله مقدّما فی ذلک.

ص:485


1- 1) فی«خ،م»و إحدی الحجریّتین:فإن.
الثالثة عشرة:إذا دفع مال الکتابة،و حکم بحرّیته

الثالثة عشرة:إذا دفع(1)مال الکتابة،و حکم بحرّیته،فبان العوض معیبا،فإن رضی المولی فلا کلام،و إن ردّه بطل العتق المحکوم به، لأنه مشروط بالعوض.

و لو تجدّد فی العوض عیب،لم یمنع من الردّ بالعیب الأول،مع أرش الحادث.و قال الشیخ:یمنع.و هو بعید.

قوله:«إذا دفع.إلخ».

قد تقرّر أن العوض فی الکتابة لا یکون إلا دینا.ثمَّ مستحقّ الدّین فی ذمّة الغیر إذا استوفاه فلم یجده علی الصفة المشروطة فله ردّه و طلب ما یستحقّه، و لا یرتفع العقد.ثمَّ إن کان المقبوض من غیر جنس حقّه لم یملکه،إلا أن یعتاض من حیث یجوز الاعتیاض.

و إن اطّلع علی عیب،نظر إن رضی به فهل یملکه بالرضا،أو بالقبض و إنما تأکّد الملک بالرضا؟فیه وجهان.و إن ردّه فهل نقول:ملکه بالقبض ثمَّ انتقل الملک بالردّ،أو نقول:إذا ردّ تبیّن أنه لم یملکه؟فیه قولان.فهذه قاعدة کلّیة حقّقناها فی باب الصرف و یبنی علیها مسائل قد سبقت (1).

منها:أن عقد الصرف إذا ورد علی موصوف فی الذمّة و جری التقابض و تفرّقا ثمَّ وجد أحدهما بما قبض عیبا و ردّه،فإن قلنا إنه ملک بالقبض صحّ العقد،و إن قلنا تبیّن أنه لم یملک فالعقد فاسد،لأنهما تفرّقا قبل التقابض.

و منها:إذا أسلم فی جاریة و قبض جاریته فوجد بها عیبا فردّها،فهل علی المسلم إلیه استبراؤها؟یبنی علی هذا الخلاف،فإن قلنا إنه یملک بالقبض وجب الاستبراء،لأنها رجعت إلیه بملک جدید،و إن قلنا بعدم الملک فلا

ص:486


1- 1) راجع ج 3:341-343.

..........

استبراء،لبقائها علی الملک السابق.

إذا تقرّر ذلک،فإذا وجد السیّد ببعض النجوم المقبوضة أو جمیعها عیبا فله الخیار بین أن یرضی به،و بین أن یردّه و یطلب بدله.و لا فرق بین العیب الیسیر[1] و الفاحش عندنا.فإن رضی به فالعتق نافذ لا محالة،و یجعل رضاه بالمعیب کالإبراء عن بعض الحقّ.و هل یحصل العتق عند الرضا،أو حصل من وقت القبض؟وجهان أشبههما (1)الثانی.

و إن أراد الردّ و الاستبدال،فإن قلنا تبیّن بالردّ أن الملک لم یحصل بالقبض فالعتق غیر حاصل،فإن أدّی علی الصفة المستحقّة بعد ذلک فحینئذ حصل العتق.

و إن قلنا یحصل الملک فی المقبوض و بالردّ یرتفع فوجهان،أحدهما:أن العتق کان حاصلا إلا أنه کان بصفة الجواز،فإذا ردّ العوض ارتدّ.و أصحّهما:أنه تبیّن أن العتق لم یحصل،إذ العتق لیس من التصرّفات التی یتطرّق النقض إلیها،فلو حصل لما ارتفع،و لا یثبت العتق بصفة اللزوم إجماعا.

و لو طلب الأرش مع الرضا بالمعیب فله ذلک،و تبیّن حینئذ أنه لم یقبض کمال النجوم،فإذا أدّاه حصل کمال العتق حینئذ.و إن عجز عنه و کانت مشروطة فللسیّد استرقاقه،کما لو عجز عن بعض النجوم.

و لو فرض تجدّد عیب فی العوض الذی ظهر معیبا لم یمنع العیب الحادث فی ید المولی الردّ بالعیب الأول مع أرش الحادث،لاستحقاقه الردّ أولا فیستصحب،و العیب الحادث یجبر بالأرش،و لأنها لیست معاوضة حقیقة،لأنها

ص:487


1- 2) فی«خ،م»و الحجریّتین:أجودهما.
الرابعة عشرة:إذا اجتمع علی المکاتب دیون مع مال الکتابة

الرابعة عشرة:إذا اجتمع(1)علی المکاتب دیون مع مال الکتابة،فإن کان ما فی یده یقوم بالجمیع فلا بحث.و إن عجز و کان مطلقا تحاصّ فیه الدیّان و المولی.و إن کان مشروطا قدّم الدّین،لأن فی تقدیمه حفظا للحقّین.

و لو مات و کان مشروطا بطلت الکتابة،و دفع ما فی یده فی الدیون خاصّة.و لو قصر قسّم بین الدیّان بالحصص.و لا یضمنه المولی، لأن الدّین تعلّق بذلک المال فقط.

معاوضة علی مال المالک بماله،فلیس لها حکم المعاوضات اللازمة،و لهذا إذا مات المکاتب أو عجز کان للمالک أخذ الکسب بلا عوض.

و قال الشیخ (1):یمنع العیب الحادث الردّ،لأنها معاوضة کالبیع.و هو بعید، لما ذکرناه من خروجها عن حکم المعاوضات المحضة.

قوله:«إذا اجتمع.إلخ».

إذا اجتمع علی المکاتب دیون غیر مال الکتابة،فإما أن یکون للمولی أو لغیره أو لهما.ثمَّ إما أن یفی ما فی یده بها،أو یقصر.ثمَّ إما أن یکون مطلقا،أو مشروطا.و باختلاف هذه الصور الاثنی عشر تختلف الأحکام.فإن کان الدّین للمولی،بأن کان له مع النجوم دین معاملة علی المکاتب،أو أرش جنایة علیه، أو علی ماله،فإن وفی ما فی یده بها فلا بحث،و إلا فإن تراضیا علی تقدیم الدّین الآخر و تأخیر النجوم فذاک،و إن تراضیا علی تقدیم النجوم عتق،ثمَّ لا یسقط الدّین الآخر،فللسیّد مطالبته به.

و لو کان ما فی یده وافیا بالنجوم و لم یف بها و بالدّین الآخر،فإن أدّاها عن

ص:488


1- 1) المبسوط 6:97.

..........

النجوم برضا السیّد فالحکم ما بیّنّاه.و للسیّد أن یمنعه من تقدیم النجوم،لأنه لا یجد مرجعا للدّین،و إذا تقدّمت النجوم عتق،فیأخذ ما فی یده عن الدّین الآخر ثمَّ یعجّزه.و هل له تعجیزه قبل أخذ ما فی یده؟وجهان،أحدهما:لا، لأنه قادر علی أداء النجوم،فما لم تخل یده عنها لا یحصل العجز.و أوجههما:

نعم،لأنه یتمکّن من مطالبته بالدّینین معا و أخذ ما فی یده عنهما،و حینئذ فیعجز عن قسط من النجوم.

و لو دفع المکاتب ما فی یده و لم یتعرّضا للجهة،ثمَّ قال:قصدت النجوم، و أنکر السیّد فالمصدّق المکاتب،لأنه أعرف بقصده،کما لو کان علیه دینان بأحدهما رهن و أدّی أحدهما و ادّعی إرادة دین الرهن.

و إن کانت الدیون لغیر المولی أو لهما و لم یف ما فی یده بها،فإن لم یحجر علیه بعد لعدم التماس الغرماء فله تقدیم ما شاء من النجوم و غیرها،کالحرّ المعسر یقدّم ما شاء من الدیون.و لکن الأولی أن یقدّم دین المعاملة،فإن فضل شیء جعله فی الأرش،فإن فضل شیء جعله فی النجوم.و سیظهر وجه هذا الترتیب.

و إن حجر الحاکم علیه تولّی قسمة ما فی یده.و فی کیفیّة القسمة وجهان:

أحدهما-و هو ظاهر اختیار المصنف-:قسمته علی إقدار الدیون من غیر أن یقدّم بعضها علی بعض،لأن جمیع الدیون متعلّق بما فی یده.و الأقوی أن ما انفرد منها یقسّمه علی إقدار الدیون.

و أجودهما:أنه یقدّم دین المعاملة،لأنه یتعلّق بما فی یده لا غیر،و لأرش الجنایة متعلّق آخر و هو الرقبة،و کذلک حقّ السیّد بتقدیر العجز یعود إلی الرقّیة.

ثمَّ یقدّم أرش الجنایة علی النجوم،لأن الأرش مستقرّ و النجوم عرضة للسقوط

ص:489

..........

إما باختیار المکاتب أو مع عجزه،و لأن حقّ المجنیّ علیه یقدّم علی حقّ المالک فی القنّ فکذا المکاتب.

هذا إذا کان مطلقا.و لو کان مشروطا قدّم الدّین علی النجوم،لأن فی تقدیمه جمعا بین الحقّین.

و لو کان للمولی معهم دین معاملة ففی مساواته (1)لمال الکتابة أو لدین الأجانب وجهان أظهرهما الثانی،لأنه إذا سقط لم یکن له بدل کدیون الغرماء، بخلاف دین النجوم،فإنه إذا سقط عاد المولی إلی الرقبة (2).و وجه الأول أن دیون السیّد ضعیفة لأنها عرضة للسقوط بالتعجیز.و یبقی فی التسویة بین الدیون أو تقدیم دین المعاملة ما سبق.

و لو مات المکاتب قبل أن یقسّم ما فی یده و کان مشروطا انفسخت الکتابة و سقطت النجوم.و فی سقوط دین أرش الجنایة وجهان:

أحدهما-و به قال الشیخ (3)-:یسقط أیضا،لأنه یتعلّق بالرقبة و قد تلفت، و تعلّقها بما فی یده بحکم الکتابة فإذا بطلت الکتابة بطل ذلک التعلّق.و علی هذا یتعیّن صرف ما خلّفه إلی دیون المعاملات.

و الثانی:أنه یتعلّق بالمال استصحابا لحالة الکتابة،و لفوات المحلّ،مع کونه أقوی من دین المعاملة.و علی هذا فإن سوّینا بینهما فی صورة التعجیز فهنا أولی،و إن قلنا بالترتیب احتمل بقاؤه استصحابا لما کان فی حال الحیاة.و الأظهر التسویة،لأن الدّینین متعلّقان بما خلّفه،و تأخّر الأرش فی الحیاة کان لتوقّع

ص:490


1- 1) کذا فی«خ،م»و فی سائر النسخ:مساواتها.
2- 2) کذا فی«د،و»و فی سائر النسخ:الرقّیة.
3- 3) المبسوط 6:139.
الخامسة عشرة:یجوز أن یکاتب بعض عبده

الخامسة عشرة:یجوز أن یکاتب بعض عبده،إذا کان الباقی حرّا أو رقّا له.و منعه الشیخ.

و لو کان الباقی رقّا لغیره فأذن صحّ.و إن لم یأذن بطلت الکتابة، لأنها تتضمّن ضرر الشریک.و لأن الکتابة ثمرتها الاکتساب،و مع الشرکة لا یتمکّن من التصرّف.

توفیره و قد بطل ذلک التوقّع.و علی التقدیرین،لا یضمن المولی ما فات من الدّین،لأن تعلّقه بمال المکاتب.

و اعلم أنه علی تقدیر التحاصّ (1)فی ماله حیّا و بقاء النجوم أو بعضها فللسیّد تعجیزه إن کان مشروطا أو مطلقا مع الیأس من الوفاء کما مرّ.و إن بقیت الأروش أو بعضها فلمستحقّ الأرش تعجیزه أیضا لتباع رقبته فی حقّه،و لکن لا یعجزه بنفسه،لأنه لم یعقد حتی یفسخ،و لکن یرفع أمره إلی الحاکم حتی یعجّزه.و لو أراد المولی أن یفدیه و تبقی الکتابة ففی وجوب القبول وجهان،من أنه رقیق المولی فی الجملة و له غرض فی إتمام انعتاقه و فی استیفائه لنفسه إن لم یتمّ فیمکّن من الفداء،و من أن المولی إنما یفدی إذا تعلّق الأرش بالرقبة و هذا لا یتحقّق ما دامت الکتابة باقیة.و أما صاحب دین المعاملة فلیس له التعجیز،لأن حقّه لا یتعلّق بالرقبة.

قوله:«یجوز أن یکاتب.إلخ».

إذا کاتب بعض العبد،فإما أن یکون باقیه حرّا،و لا إشکال فی صحّة الکتابة،لأنها استغرقت الرقیق منه فأفادته الاستقلال.و إما أن یکون باقیة أو بعض الباقی رقیقا،فالقدر الرقیق إما أن یکون له أو لغیره.فإن کان له فالمصنف

ص:491


1- 1) فی الحجریّتین:التخلّص.

..........

-رحمه اللّه-و الأکثر-و منهم الشیخ فی الخلاف (1)-علی الجواز،للأصل، و عموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الناس مسلّطون علی أموالهم» (2).

و لأن بیع نصیبه و عتقه جائزان،و الکتابة لا تنفکّ عنهما.

و قال الشیخ فی المبسوط (3):لا تصحّ،لأن الکتابة یلزمها رفع الحجر عن المکاتب فی جهات الاکتساب و ما یتوقّف علیه کالسفر،و ینفرد بما یدفع إلیه من سهم المکاتبین من الزکاة،و هو غیر ممکن هنا،لتوقّف السفر و التکسّب علی إذن السیّد،و یشارکه فیما یدفع إلیه من سهم المکاتبین من الزکاة،لأنه کسبه.

و أجیب بأن المنع من السفر و الاکتساب یرتفع بالمهایاة کارتفاعه عن الشریکین.و یمنع مشارکته فی سهم المکاتبین من الزکاة،لأنه إنما یدفع لجهة الکتابة،و لأنه لا یملک النصیب بل یدفعه فی کتابته.

و إن کان الباقی لغیره،فإن لم یأذن الشریک لم یصحّ،لعدم الاستقلال، و لأن نصیب الشریک یتبعّض فیتضرّر.

و إن کان بإذنه ففی الصحّة قولان:

أحدهما-و هو الذی جزم به المصنف-:الصحّة،لأنه یستقلّ فی البعض المکاتب علیه،و إذا جاز إفراد البعض بالإعتاق جاز إفراده بالعقد المفضی إلی العتق.

و الثانی:العدم،لما تقدّم من أن الشریک یمنعه من التردّد و المسافرة و لا یمکن صرف سهم المکاتبین إلیه.

ص:492


1- 1) لم نجده فیه،و نسبه إلیه فی إیضاح الفوائد 3:594.
2- 2) عوالی اللئالی 1:222 ح 99.
3- 3) المبسوط 6:98.
و أما اللواحق فتشتمل علی مقاصد
اشارة

و أما اللواحق فتشتمل علی مقاصد:

الأول:فی لواحق تصرّفاته

الأول:فی لواحق تصرّفاته.

و قد بیّنّا:أنه لا یجوز أن یتصرّف بما ینافی الاکتساب-من هبة أو محاباة أو إقراض أو إعتاق-إلا بإذن مولاه.و کما یصحّ أن یهب من الأجنبی بإذن المولی،فکذا هبته لمولاه.

و نرید أن نلحق هنا

مسائل

مسائل:

الأولی:المراد من الکتابة تحصیل العتق

الأولی:المراد من الکتابة(1)تحصیل العتق،و إنما یتمّ بإطلاق التصرّف فی وجوه الاکتساب.فیصحّ أن یبیع من مولاه و من غیره،و أن یشتری منه و من غیره.و یتوخّی ما فیه الغبطة فی معاوضاته،فیبیع بالحالّ لا بالمؤجّل،إلا أن یسمح المشتری بزیادة عن الثمن،فیعجّل مقدار الثمن و یؤخّر الزیادة.أما هو فإذا ابتاع بالدّین جاز.و کذا إن استسلف.و لیس له أن یرهن،لأنه لا حظّ له،و ربما تلف منه.و کذا لیس له أن یدفع قراضا.

و الأقوی الجواز و إن لم یأذن،بتقریب ما سلف حجّة و جوابا.و القولان للشیخ فی الخلاف[1]و المبسوط (1).

قوله:«المراد من الکتابة.إلخ».

المکاتب کالحرّ فی معظم التصرّفات،فیبیع و یشتری و یؤجر و یستأجر، و یأخذ بالشفعة،و یقبل الهبة و الصدقة،و یصطاد و یحتطب،و یؤدّب عبیده

ص:493


1- 2) المبسوط 6:100.

..........

إصلاحا للمال،کما یفصدهم و یحتقنهم (1).

و لا یصحّ منه التصرّفات التی فیها تبرّع أو خطر،لأن المقصود تحصیل العتق فیحتاط له،و لأن حقّ السیّد غیر منقطع عمّا فی یده،فإنه قد یعجز فیعود إلی الرقّ.هذا هو القول الجملی (2)،و فی التفصیل صور قد تقدّم (3)منها حکم بیعه و عتقه و هبته و إقراضه،و ما تقرّر من ذلک.

و لا فرق فی البیع و الشراء بین وقوعهما مع سیّده و أجنبی،لاشتراکهما فی المقتضی.و لمّا کان الواجب علیه تحرّی ما فیه الغبطة و مظنّة الاکتساب فعلیه أن یبیع بالحالّ لا بالمؤجّل،لأن إخراج المال عن الید بلا عوض فی الحال تبرّع و مشتمل علی خطر،سواء باع بمثل قیمته أم أکثر،و سواء استوثق بالرهن و الکفیل أم لا،لأن الکفیل قد یفلس و الرهن قد یتلف.نعم،یجوز أن یبیع ما یساوی مائة بمائة نقدا و بمائة نسیئة.

و یجوز أن یشتری نسیئة بثمن النقد و لا یرهن به،فإنه قد یتلف.و إن اشتراه بثمن النسیئة ففی جوازه وجهان،من اشتماله علی التبرّع،و من عدم الغبن.

و فرّقوا بین المکاتب و بین الولیّ حیث یبیع مال الطفل نسیئة و یرتهن للحاجة أو المصلحة الظاهرة،فإن المراعی هناک مصلحة الطفل و الولیّ منصوب لینظر له،و هاهنا المطلوب العتق و المرعیّ (4)مصلحة السیّد و المکاتب غیر

ص:494


1- 1) فی«ص،و»:و یحقنهم،و فی«ط»:و یختنهم.
2- 2) فی«م»:المجمل.
3- 3) فی ص:464.
4- 4) فی«ق،خ،م»:و المراعی.
الثانیة:إذا کان للمکاتب علی مولاه مال

الثانیة:إذا کان للمکاتب(1)علی مولاه مال،و حلّ نجم،فإن کان المالان متساویین جنسا و وصفا تهاترا.و لو فضل لأحدهما رجع صاحب الفضل.و إن کانا مختلفین لم یحصل التقاصّ إلاّ برضاهما.

و هکذا حکم کلّ غریمین.

و إذا تراضیا کفی ذلک و لو لم یقبض الذی له ثمَّ یعیده عوضا، سواء کان المال أثمانا أو إعراضا (1).و فیه قول آخر بالتفصیل.

منصوب لینظر له.

و ربما قیل بمساواته للولیّ فی مراعاة المصلحة،خصوصا مع دعاء الضرورة إلی البیع و الرهن،کما فی وقت النهب،لما فیه من حفظ المال.

و متی باع أو اشتری لم یسلّم ما فی یده حتی یتسلّم العوض،لأن رفع الید عن المال بلا عوض لا یخلو عن غرر،و لذلک لیس له السلم،لأن مقتضاه تسلیم رأس المال فی المجلس و انتظار المسلم فیه،سیّما إذا کان الثمن مؤجّلا.و مثله دفع المال قراضا.و له أن یأخذه،لأنه نوع تکسّب.

قوله:«إذا کان للمکاتب.إلخ».

المولی فی معاملة المکاتب کالأجنبی مع الأجنبی فی الأحکام،فإذا ثبت للمکاتب دین علی مولاه عن معاملة،و کان للمولی علیه النجوم أو دین معاملة، ففی التقاصّ تفصیل و اختلاف لا یختصّ بالمولی و المکاتب.

و جملة القول فیه:أنه إذا ثبت لشخص علی آخر دین و للآخر دین علی الأول،فإن اتّحد الجنس و الصفة فالمقاصّة قهریّة،سواء کانا نقدین أو عرضین

ص:495


1- 1) کذا فی الشرائع الطبعة الحجریّة و متن الجواهر و نسخة«ق»من المسالک الخطّیة،و فی الشرائع المطبوعة حدیثا:أعواضا.
الثالثة:إذا اشتری أباه بغیر إذن مولاه لم یصحّ

الثالثة:إذا اشتری(1)أباه بغیر إذن مولاه لم یصحّ.و إن أذن له صحّ.

و کذا لو اوصی له به،و لم یکن فی قبوله ضرر،بأن یکون مکتسبا یستغنی بکسبه.و إذا قبله،فإن أدّی مال الکتابة عتق المکاتب،و عتق الآخر مع عتقه.و إن عجز ففسخ المولی استرقّهما.و فی استرقاق الأب تردّد.

مثلیّین،و إن اختلف الجنس أو الوصف و لو بالحلول و التأجیل أو اختلاف الأجل أو کانا قیمیّین اعتبر التراضی،و لا یفتقر معه إلی قبضهما و لا إلی قبض أحدهما، و کذا لو کان أحدهما نقدا و الآخر عرضا.

و التفصیل الذی أشار (1)إلیه المصنّف-رحمه اللّه-للشیخ فی المبسوط (2).

و محصّله:أن الدّینین إن کانا نقدین قبض أحدهما و دفعه عن الآخر،و إن کانا عرضین فلا بدّ من قبضهما،و إن کان أحدهما نقدا فقبض العرض ثمَّ دفعه عن النقد جاز،دون العکس.و کأنّ الشیخ یجعل المقاصّة بیعا فیلحقها أحکامه من بیع الدّین بالدّین و بیع العرض قبل القبض و غیرهما.

قوله:«إذا اشتری.إلخ».

لمّا کان تصرّف المکاتب مشروطا بالغبطة و ما فیه الاکتساب لم یصحّ أن یشتری من ینعتق علیه من أب و ابن و غیرهما بغیر إذن المولی،لما فیه من تفویت المال بالعتق.

و ربما قیل بالجواز،لأنه اشتری مملوکا لا ضرر علی المولی فی شرائه، و لهذا کان کسبه له،و إن عاد المکاتب فی الرقّ عاد المملوک المشتری کالأجنبیّ.

ص:496


1- 1) فی الحجریّتین:ذکره المصنّف.
2- 2) المبسوط 6:125.

..........

و هو ضعیف،لأن صرف المال فی ثمنه مع عدم جواز بیعه و التکسّب به غیر سائغ له و إن لم یعتق فی الحال.

و لو وهب منه أو اوصی له به،فإن لم یقدر علی التکسّب لصغر أو زمانة و عجز و کان یلزمه نفقته لم یجز له قبوله،لأن نفقته تلزم المکاتب من حیث هو مملوکه و إن لم تجب علیه نفقة القریب.و إن کان کسوبا یقوم بکفایة نفسه جاز قبوله،بل ربما استحبّ،لأنه لا ضرر علیه فی القبول.ثمَّ لا یعتق علیه،لأن ملکه ضعیف،و إنما یعتق بعتقه و یرقّ برقّه.و لیس له بیعه.و تکون نفقته فی کسبه،فإن فضل منه فضل کان للمکاتب[أن] (1)یستعین به فی أداء النجوم،لأنه بمنزلة المملوک،فإن مرض أو عجز أنفق المکاتب علیه،لأنه من صلاح ملکه، و لیس هذا کالإنفاق علی أقاربه الأحرار حیث یمنع منه،لأن ذلک مبنیّ علی المواساة.

و المصنّف-رحمه اللّه-تردّد فی استرقاق القریب إذا استرقّ المکاتب.

و وجه التردّد ما ذکرناه،و من تشبّثه بالحرّیة بجریانه (2)فی ملک ولده.و هذا وجه ضعیف.و لم یذکر غیره فی المسألة احتمالا.و الوجه القطع بتبعیّته له فی الاسترقاق و الانعتاق.

ص:497


1- 1) من الحجریّتین فقط.
2- 2) فی«د،خ،م»:لجریانه.
الرابعة:إذا جنی عبد المکاتب

الرابعة:إذا جنی عبد(1)المکاتب،لم یکن له أن یفتکّه بالأرش،إلا أن یکون فیه الغبطة له.

و لو کان المملوک أب المکاتب،لم یکن له افتکاکه بالأرش و لو قصر عن قیمة الأب،لأنه یتعجّل بإتلاف مال له التصرّف فیه،و یستبقی ما لا ینتفع به،لأنه لا یتصرّف فی أبیه.و فی هذا تردّد.

قوله:«إذا جنی عبد.إلخ».

یتحقّق الغبطة بقصور الأرش عن قیمته،فیفضل له ما ینتفع به،و کذا لو استغرقت قیمته و لکن کانت عینه تشتمل علی منفعة تعود علی المکاتب فی مالیّته بکسب و غیره.و الفرق بین قریبه و عبده حیث جاز فداء العبد دونه:أن الرقبة تبقی له فیصرفها فی النجوم،بخلاف القریب،فإن ما یفکّه به محض إتلاف معجّل للمال فی مقابلة ما لا ینتفع[به] (1)بمالیّته،لأنه لا یجوز له التصرّف فی رقبته ببیع و لا غیره،بل أمره موقوف کما مرّ.

و المصنّف تردّد فی جواز فکّه.و وجه التردّد:ممّا ذکرناه،و من إمکان الاستعانة بثمنه کما مرّ (2)علی تقدیر شرائه.و بالجملة،فالإشکال هنا یرجع إلی الإشکال فی جواز شرائه و عدمه،فإن أجزناه فداه و إلا فلا.

ص:498


1- 1) من«ص،ق،ط،د».
2- 2) فی ص:496.
المقصد الثانی:فی جنایة المکاتب و الجنایة علیه

المقصد الثانی:فی جنایة المکاتب و الجنایة علیه و فیه قسمان:

الأول:فی مسائل المشروط

الأول:فی مسائل المشروط و هی سبع:

الأولی:إذا جنی المکاتب علی مولاه عمدا

الأولی:إذا جنی المکاتب(1)علی مولاه عمدا،فإن کانت نفسا فالقصاص للوارث،فإن اقتصّ کان کما لو مات.و إن کانت طرفا فالقصاص للمولی،فإن اقتصّ فالکتابة بحالها.

و إن کانت الجنایة خطأ فهی تتعلّق برقبته،و له أن یفدی نفسه بالأرش،لأن ذلک یتعلّق بمصلحته.

فإن کان ما بیده بقدر الحقّین فمع الأداء ینعتق،و إن قصر دفع أرش الجنایة،فإن ظهر عجزه کان لمولاه فسخ الکتابة.

و إن لم یکن له مال أصلا و عجز،فإن فسخ المولی سقط الأرش، لأنه لا یثبت للمولی فی ذمّة المملوک مال،و سقط مال الکتابة بالفسخ.

قوله:«إذا جنی المکاتب.إلخ».

إذا جنی المکاتب علی مولاه،فإما أن یکون متعلّق الجنایة نفسا أو ما دونها.و علی التقدیرین:إما أن یکون عمدا،أو خطأ.فإن کانت علی نفسه عمدا فالقصاص للوارث،فإن اقتصّ بطلت الکتابة کما لو مات.و إن عفا علی مال أو کانت الجنایة توجب المال تعلّق الواجب بما فی یده،لأن المولی مع المکاتب فی المعاملات کالأجنبی مع الأجنبی،فکذلک فی الجنایة.و ما الذی یلزم المکاتب؟ الأرش بالغا ما بلغ،أو الأقلّ منه و من قیمته؟قولان،من عموم قوله صلّی اللّه

ص:499

..........

علیه و آله و سلّم:«لا یجنی الجانی علی أکثر من نفسه» (1)فلو طولب بالزیادة لزم جنایته علی أکثر من نفسه،و من أنه کالحرّ فی المطالبة ما دامت المکاتبة باقیة خصوصا بالنسبة إلی المولی،لأن رقّه یمنع استحقاق المولی مطالبته بمال الجنایة،فلو لم یعتبر فیه مناسبة الحرّ لم یمکن الحکم باستحقاق المولی الأرش، و هو ظاهر اختیار المصنف حیث أطلق الأرش.و الأقوی الأول.

ثمَّ إن وفی ما فی یده بالأرش و مال الکتابة و فی الحقّین و عتق.و إن قصر عنهما أو لم یکن فی یده شیء و عجّزه المولی سقط الأرش،إذ لا یثبت للمولی علی مملوکه دین،بخلاف ما إذا عجّزه الأجنبی،فإن الأرش یتعلّق برقبته.

و لو أعتق المولی المکاتب بعد جنایته علیه أو أبرأه من النجوم،فإن لم یکن فی یده شیء سقط الأرش،لأنه أزال الملک عن الرقبة التی کانت متعلّق الأرش باختیاره و لا مال غیرها.

و فیه وجه آخر أنه لا یسقط،لاستقلال المکاتب،و ثبوت حقّ المولی فی ذمّته،و لأن العتق یولد (2)إمکان تعلّق دین المولی به،بخلاف الرقبة،فإنها تنافیه، و الکتابة المتوسّطة بینهما تصحّح ثبوت دین المولی فالحرّیة أولی.

و إن کان فی یده مال ففی تعلّق الأرش به وجهان،أحدهما:المنع،لأن الأرش کان متعلّقا بالرقبة و قد تلفت.و أظهرهما:التعلّق.و التوجیه المذکور

ص:500


1- 1) الحدیث بهذا اللفظ رواه عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی التهذیب 10:182 ح 712، الاستبصار 4:267 ح 1008،الوسائل 19:61 ب«33»من أبواب القصاص ح 10، و أخرجه بلفظ آخر عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی مسند أحمد 3:499،سنن ابن ماجه 2:890 ح 2669،سنن الترمذی 4:401 ح 2159.
2- 2) فی«م»:یؤکّد.
الثانیة:إذا جنی علی أجنبی عمدا

الثانیة:إذا جنی علی أجنبی(1)عمدا،فإن عفا فالکتابة بحالها.و إن کانت الجنایة نفسا،و اقتصّ الوارث،کان کما لو مات.و إن کان خطأ، کان له فکّ نفسه بأرش الجنایة.و لو لم یکن معه مال،فللأجنبی بیعه فی أرش الجنایة،إلا أن یفدیه السیّد،فإن فداه فالکتابة بحالها.

ممنوع،بل الأرش متعلّق بالرقبة و بما فی یده.

و لو أدّی النجوم فعتق لم یسقط الأرش قطعا،کما لو جنی علی أجنبیّ و أدّی النجوم و عتق.و لو کانت الجنایة علی طرف المولی فله القصاص،کما لو جنی علی مملوکه.

قوله:«إذا جنی علی أجنبی.إلخ».

إذا کانت جنایته علی أجنبیّ فحکمها إن أوجبت القصاص و استوفاه المستحقّ کالسابق،لفوات المحلّ.و إن عفا أو أوجبت مالا أو کانت دون النفس نظر إن کان فی یده مال طولب به ممّا فی یده.و فی وجوب أرش الجنایة أو الأقلّ منها و من القیمة ما تقدّم (1)،و أولی بالاکتفاء بالأقلّ هنا،لأن الأرش یتعلّق برقبته و إن استرقّه المولی،بخلاف ما لو کانت علی المولی،فمراعاة جانب الحرّیة ثمَّ أقوی،و مراعاة جانب القنّ هنا أقوی.

و إن لم یکن فی یده مال و طلب مستحقّ الأرش تعجیزه عجّزه الحاکم،ثمَّ یباع کلّه فی الجنایة إن استغرق الأرش قیمته،و إلا فیباع منه بقدر الأرش،و تبقی الکتابة فی الباقی،فإذا أدّی حصّته من النجوم عتق ذلک القدر.

و لو أراد المولی أن یفدیه من ماله و یستدیم الکتابة فله ذلک،و علی مستحقّ الأرش قبوله إن کانت الجنایة خطأ،و إن کانت عمدا فالتخییر للمجنیّ

ص:501


1- 1) فی ص:499-500.
الثالثة:لو جنی عبد المکاتب خطأ

الثالثة:لو جنی عبد(1)المکاتب خطأ،کان للمکاتب فکّه بالأرش، إن کان دون قیمة العبد.و إن کان أکثر لم یکن له ذلک،کما لیس له أن یبتاع بزیادة عن ثمن المثل.

علیه کالقنّ.

و علی تقدیر اختیاره فداءه لا یلزمه الاستمرار علیه،بل له أن یرجع عن اختیاره و یسلّمه للبیع،إلا إذا مات العبد بعد الاختیار أو باعه أو أعتقه فیکون التزاما بالفداء،لأنه فوّت بالإعتاق و البیع و التأخیر متعلّق حقّ المجنیّ علیه.

و لو فرض عتق المکاتب بأداء النجوم فعلیه ضمان الجنایة،و لا یلزم المولی فداه و إن کان هو القابض للنجوم،لأنه یجبر علی قبولها فالحوالة علی المکاتب أولی.

قوله:«لو جنی عبد.إلخ».

إذا جنی عبد المکاتب،فإما أن یجنی علی أجنبیّ،أو علی سیّده و هو المکاتب،أو علی سیّد سیّده،فهنا أقسام:

الأول:أن یجنی علی أجنبیّ،فإن کان عمدا و هو مکافئ فله القصاص،فإن عفا المستحقّ علی المال أو کانت الجنایة موجبة للمال تعلّق برقبته یباع فیه،إلا أن یفدیه المکاتب.و هل یفدیه بالأرش أو بالأقلّ منه و من قیمته؟القولان.فإن قلنا بالأول-و هو ظاهر اختیار المصنف-فإن کان الأرش قدر قیمته أو أقلّ فللمکاتب الاستقلال به،و إن کان أکثر لم یستقلّ به کما لا یستقلّ بالتبرّعات.

ثمَّ الاعتبار بقیمة العبد یوم الجنایة،لأنه یوم تعلّق الأرش بالرقبة.و فیه وجه آخر:أنه یعتبر قیمة یوم الاندمال،بناء علی أنه وقت المطالبة بالمال.

ص:502

الرابعة:إذا جنی علی جماعة

الرابعة:إذا جنی(1)علی جماعة،فإن کان عمدا کان لهم القصاص.

و إن کان خطأ کان لهم الأرش متعلّقا برقبته.فإن کان ما فی یده یقوم بالأرش،فله افتکاک رقبته.و إن لم یکن له مال،تساووا فی قیمته بالحصص.

و ثالث:و هو اعتبارها یوم الفداء،لأن المکاتب إنما یمنع من بیعه و یستدیم (1)الملک فیه یومئذ.و رابع:و هو اعتبار أقلّ القیمتین من یوم الجنایة و یوم الفداء، احتیاطا للمکاتب و إیفاء للمال علیه.و الأوجه آتیة فی قیمة المکاتب نفسه إذا اعتبرت قیمته.

هذا فی عبد المکاتب الذی لا یتکاتب علیه.فأما من یتکاتب علیه و یتبعه فیها-کولده من أمته،و کما لو وهب منه ولده أو والده حیث یجوز له القبول- فلیس له أن یفدیه بغیر إذن السیّد،لأن فداه کشرائه.

الثانی:أن یجنی علی سیّده،فله القصاص،و لا یحتاج إلی إذن السیّد، فإن کانت الجنایة خطأ أو عفا علی مال لم یجب،إذ لا یثبت للمولی علی عبده مال.

الثالث:أن یجنی علی سیّد سیّده،فهو کما لو جنی علی أجنبیّ،فیباع فی الأرش إلا أن یفدیه المکاتب،و بقی من أحکام جنایة عبده أقسام أخر تأتی (2).

قوله:«إذا جنی.إلخ».

هذه من جملة أقسام المسألة الثانیة،و هی جنایة المکاتب علی أجنبیّ،

ص:503


1- 1) فی«خ،م»:و تسلیم.
2- 2) فی الصفحة التالیة.
الخامسة:إذا کان للمکاتب أب،و هو رقّه،فقتل عبدا له

الخامسة:إذا کان للمکاتب أب(1)،و هو رقّه،فقتل عبدا له،لم یکن له القصاص کما لا یقتصّ منه فی قتل الولد.

و لو کان للمکاتب عبید فجنی بعضهم علی بعض،جاز له الاقتصاص،حسما لمادّة التوثّب.

فإذا کانت جنایته علی جماعة،فإن کان عمدا و کانت الجنایة علیهم دفعة،بأن قتل اثنین فصاعدا بضربة واحدة أو هدم علیهم جدارا،فلهم القصاص جمیعا، و الأرش فی الخطأ و ما یوجب مالا.فإن کان ما فی یده یفی بالجمیع فله الفکّ، و إلا تساووا فی قیمته بالحصص.هذا إن أوجبنا الاروش بالغة ما بلغت.و إن أوجبنا الأقلّ من أروش الجنایات کلّها و من قیمته تحاصّوا فیه بالنسبة.و یستوی الأول و الأخیر فی الأروش.و فی القصاص مع التعاقب قولان أظهرهما مساواته للأرش،فیشترک الجمیع فیه ما لم یحکم به لأولیاء الأول،فیکون لمن بعده.

و سیأتی (1)تحقیقه فی محلّه إن شاء اللّه.

و لو عفا بعضهم قسّم علی الباقین.و لو کان بعضها یوجب القصاص استوفی و سقط حقّ الباقین،فلو عفا علی مال شارک.و لو أعتقه المولی أو أبرأه من النجوم فعلیه أن یفدیه کما سبق.و إن أدّی النجوم و عتق فضمان الجنایة علیه.

و فی الذی یلزمهما من الأرش و الأقلّ القولان.

قوله:«إذا کان للمکاتب أب.إلخ».

هنا مسألتان:

الأولی:إذا کان فی جملة عبیده أبوه فقتل عبدا له لم یکن للمکاتب

ص:504


1- 1) فی کتاب القصاص،المسألة السادسة من الفصل الرابع من قصاص النفس.

..........

الاقتصاص منه،لأنه لو قتل ولده لم یکن له قصاص فأولی أن لا یثبت للولد قصاص علی الوالد فی قتل عبده.و لو کان فیهم ابنه فقتل عبدا له فله أن یقتصّ منه.

و هل له أن یبیع أباه و ابنه إذا کانا فی ملکه و جنیا علی عبد آخر له جنایة موجبها المال؟فیه وجهان أظهرهما العدم،لأنه لا یثبت له علی عبده مال، و الأصل منع بیع الوالد.و وجه الجواز:أنه یستفید به حصول أرش الجنایة، و یخالف غیر أبیه و ابنه من عبیده،فإن تعلّق الأرش به لا یفیده شیئا،فإنه کان یملک بیعه قبل الجنایة.

الثانیة:إذا جنی بعض عبیده علی بعض فله أن یقتصّ فیما یوجب القصاص،لأنه من مصالح الملک و لا یحتاج فیه إلی إذن السیّد.و فیه وجه ضعیف بتوقّفه علی إذنه.

و لو کانت جنایة بعض عبیده علی بعض خطأ فلا شیء[له] (1)لأنه لا یثبت له علی ماله مال.و یخالف العبد فی ذلک حکم المکاتب حیث تقدّم (2)أن له أن یفدی نفسه من سیّده بالأرش لو کان هو الجانی.و الفرق أن المکاتب خرج عن محض الرقّیة و صار له ذمّة،بخلاف القنّ المحض،فإنه لا ذمّة له بالنسبة إلی المولی.

ص:505


1- 1) من الحجریّتین فقط.
2- 2) فی ص:499.
السادسة:إذا قتل المکاتب،فهو کما لو مات

السادسة:إذا قتل المکاتب،(1)فهو کما لو مات،و إن جنّی علی طرفه عمدا،و کان الجانی هو المولی،فلا قصاص،و علیه الأرش.و کذا إن کان أجنبیّا حرّا.و إن کان مملوکا ثبت القصاص.

و کلّ موضع یثبت فیه الأرش فهو للمکاتب،لأنه من کسبه.

قوله:«إذا قتل المکاتب.إلخ».

الجنایة علی المکاتب إما أن یکون علی نفسه أو علی ما دونها.

ففی الثانی له القصاص إن کانت توجبه،و لیس للسیّد منعه،کالمریض یقتصّ و لا یعترض علیه الورثة،و المفلس یقتصّ و لا یعترض علیه الغرماء.

و فیه احتمال بالمنع،لأنه قد یعجّز نفسه فیعود إلی المولی مقطوع الید-مثلا- بلا جابر.

و علی الأول،فإن اقتصّ فذاک،و إن عفا علی مال ثبت المال،لکن لو کان المال دون أرش الجنایة أو عفا مجّانا ففی نفوذه بغیر إذن المولی وجهان أصحّهما النفوذ،بناء علی أن موجب العمد القصاص لا المال.و إن کانت الجنایة موجبة للمال لم یصحّ عفوه بدون إذن المولی.و إن عفا بإذنه ففیه القولان السابقان.

و حیث یثبت المال لما دون النفس فهو للمکاتب یستعین به علی أداء النجوم،لأنه یتعلّق بعضو من أعضائه،فهو کالمهر تستحقّه المکاتبة،و لأن کسبه له،و هو عوض ما تعطّل من کسبه بقطع العوض و ما فی معناه.

ص:506

..........

و إن کانت نفسا بطلت الکتابة و یموت رقیقا.ثمَّ إن کان القاتل المولی فلیس علیه إلا الکفّارة.و إن قتله أجنبیّ فللمولی القصاص مع المکافأة أو القیمة.

و له کسبه بطریق الملک لا الإرث.

و لو کان القتل بسرایة الجرح،فإن کان قبل أن یعتق و قد أدّی أرش الجرح إلی المکاتب أکمل القیمة للمولی،و إلا دفع إلیه تمام القیمة.و إن کان الجانی المولی سقط فیه الضمان و أخذ کسبه.

و إن کانت السرایة بعد ما عتق بأداء النجوم،فإن کان الجانی أجنبیّا فعلیه تمام الدیة،لأن الاعتبار فی الضمان بحالة الاستقرار،و یکون ذلک لمن یرثه من أقاربه،فإن لم یکونوا فالمولی بالولاء إن ثبت به.

و إن کان الجانی المولی فعلیه تمام الدّیة أیضا،بخلاف ما لو جرح عبده القنّ ثمَّ أعتقه و مات قبل السرایة حیث لا ضمان،لأن ابتداء الجنایة غیر مضمون هنا و ها هنا ابتداؤها مضمون.

و لو حصل العتق بالتقاصّ،بأن کان قد جنی علی طرفه و وافق أرش الجنایة مال الکتابة جنسا و وصفا،فالحکم کما لو حصل العتق بالأداء.

و لا یمنع من التقاصّ کون الدیة إبلا،فإن الواجب فی الابتداء نصف القیمة فی مثل الید،و التقاصّ حینئذ یحصل،ثمَّ إذا سرت الجنایة بعد العتق فیجب الفاضل من الإبل.و إذا عفا المکاتب عن المال و لم یصحّح (1)عفوه (2)علی ما

ص:507


1- 1) فی«و»:نصحّح،و فی«ص،خ،م»:یصحّ.
2- 2) فی«ص»:عتقه،و فی«خ،م»و الحجریّتین:عتق.
السابعة:إذا جنی عبد المولی علی مکاتبه عمدا

السابعة:إذا جنی(1)عبد المولی علی مکاتبه عمدا،فأراد الاقتصاص،فللمولی منعه.و لو کان خطأ فأراد الأرش لم یملک منعه،لأنه بمنزلة الاکتساب.و لو أراد الإبراء توقّف علی رضا السیّد.

فضل (1)ثمَّ عتق قبل أخذ المال فهل له أخذه؟وجهان أصحّهما:نعم،لأن عفوه کان لاغیا.و وجه العدم:أن المانع کان حقّ غیره و قد زال،کما لو باع مال غیره فضولا ثمَّ ملکه،و أولی بالصحّة هنا،لأن الأرش ملکه،فأشبه تصرّف المفلس زمن الحجر.و فی بطلانها أو وقوفها وجهان سبقا.

و لو کان الجانی علی طرف المکاتب عبده فله القصاص.و لو کانت الجنایة خطأ لم یثبت له علی عبده مال.

قوله:«إذا جنی.إلخ».

منعه من الاقتصاص من عبد المولی قول الشیخ فی المبسوط (2)،لبقاء الرقّیّة المقتضیة للسلطنة،و کونه تصرّفا لیس (3)باکتساب و لا یعین علیه.

و یضعّف بأن ذلک لو منع لمنع من الاقتصاص من عبد غیر المولی، لورود الدلیل فیه.و الأقوی جوازه،لعموم الآیة (4)،و انقطاع سلطنة المولی عنه.

ص:508


1- 1) فی«ص،و»و نسخة بدل«د»و الحجریّتین:فصّل.
2- 2) المبسوط 6:147.
3- 3) فی«خ،م»:لیس فیه اکتساب.
4- 4) المائدة:45.
و أما المطلق

و أما المطلق:(1)فإذا أدّی من مکاتبته شیئا،تحرّر منه بحسابه.

فإن جنی هذا المکاتب،و قد تحرّر منه شیء،جنایة عمدا علی حرّ،اقتصّ منه.

و لو جنی علی مملوک لم یقتصّ منه،لما فیه من الحرّیة،و لزمه من أرش الجنایة بقدر ما فیه من الحرّیة،و تعلّق برقبته منها بقدر رقیّته.

و لو جنی علی مکاتب مساو له اقتصّ منه.و إن کانت حرّیة الجانی أزید لم یقتصّ،و إن کانت أقلّ اقتصّ منه.

و لو کانت الجنایة خطأ،تعلّق بالعاقلة بقدر الحرّیة،و برقبته بقدر الرقّیة.و للمولی أن یفدی نصیب الرقّیة،بنصیبها من أرش الجنایة، سواء کانت الجنایة علی عبد أو حرّ.

و لو جنی علیه حرّ،فلا قصاص،و علیه الأرش.و إن کان رقّا اقتصّ منه.

قوله:«و أما المطلق.إلخ».

الضابط:أن المبعّض بالنسبة إلی ما فیه من الحرّیة کالحرّ فی الأحکام، و منها عدم قتل المملوک به و من هو أنقص حرّیة،و ثبوت خطئه علی عاقلته، و تعلّق الجنایة الموجبة للمال بذمّته،و غیر ذلک.و بالنسبة إلی ما فیه من الرقّیة کالعبد،و یلزمه تعلّق الجنایة الموجبة للمال برقبته،و جواز فکّ المولی له،و عدم قتل الحرّ و من هو أزید حرّیة به،إلی غیر ذلک من الأحکام.فیجتمع علی المبعّض حکم الجنایتین (1)حیث لا یتنافیان.

ص:509


1- 1) فی«د،خ،م»و إحدی الحجریّتین:الجانبین.
المقصد الثالث:فی أحکام المکاتب فی الوصایا

المقصد الثالث:فی أحکام المکاتب فی الوصایا.

و فیه مسائل:

الاولی:لا تصحّ الوصیّة برقبة المکاتب،کما لا یصحّ بیعه

الاولی:لا تصحّ الوصیّة(1)برقبة المکاتب،کما لا یصحّ بیعه.نعم، لو أضاف الوصیّة به إلی عوده فی الرقّ جاز،کما لو قال:إن عجز و فسخت کتابته فقد أوصیت لک به.

و تجوز الوصیّة بمال الکتابة.و لو جمع بین الوصیّتین لواحد أو لاثنین جاز.

قوله:«لا تصحّ الوصیّة.إلخ».

لمّا کانت الکتابة لازمة من جهة المولی فلیس له التصرّف فی رقبته و منفعته،و لم تصحّ وصیّته به کما لا یصحّ له بیعه،و کما لا تصحّ الوصیّة بعبد غیره.نعم،لو قال:إن عجز مکاتبی هذا و عاد إلی الرقّ فقد أوصیت به لفلان، صحّ،کما لو أوصی بثمرة نخلته و حمل جاریته المتجدّدین بعد الوصیّة.

ثمَّ إن عجز فأراد الوارث إنظاره فللموصی له تعجیزه لیأخذه،و إنما یعجّزه بالرفع إلی الحاکم کما فی المجنیّ علیه.و یحتمل تقدیم الوارث،لأن الوصیّة له مشروطة بفسخ کتابته و لم یحصل الشرط.

هذا إذا کانت الوصیّة معلّقة علی فسخ کتابته مطلقا.أما لو قیّدها بکونه هو الفاسخ اعتبر فی صحّتها عجزه فی حیاته.و فی التحریر (1)جعل الإطلاق محمولا علی عجزه فی حیاته،و إنما یکتفی بها (2)بعد موته لو صرّح به.و هو غیر واضح.

ص:510


1- 1) تحریر الأحکام 2:90.
2- 2) فی«خ،م»:بما.
الثانیة:لو کاتبه مکاتبة فاسدة،ثمَّ أوصی به جاز

الثانیة:لو کاتبه مکاتبة(1)فاسدة،ثمَّ أوصی به جاز.و لو أوصی بما فی ذمّته،لم یصحّ.و لو قال:فإن قبضت منه فقد أوصیت به لک،صحّ.

و أما الوصیّة بالنجوم علی المکاتب فهی صحیحة و إن لم تکن مستقرّة،کما تصحّ الوصیّة بالحمل و إن لم یکن مملوکا فی الحال.فإن أدّاها فهی للموصی له، و إن عجز فللوارث تعجیزه و فسخ الکتابة و إن أنظره الموصی له.و هل یملک الموصی له إبراءه من النجوم؟وجهان أجودهما ذلک،لأنه یملک الاستیفاء فیملک الإبراء.و وجه العدم:أنه ملّکه استیفاء النجوم و لم یملّکه تفویت الرقبة علی الورثة.

و لو أوصی لواحد برقبته إن عجز و لآخر بالنجوم صحّت الوصیّتان.ثمَّ إن أدّی المال أو أبرأه منه بطلت الوصیّة الاولی،و إن رقّ بطلت الثانیة.لکن استرقاقه مشروط بفسخ الوارث کتابته.فإن امتنع و أمهله فالوجهان السابقان.

و استوجه فی التحریر (1)عدم جواز استرقاقه للموصی له بدون فسخ الوارث.و لو کان الموصی له بالمال قد قبض منه شیئا فهو له.و لو اختلف الموصی له بالرقبة و بالمال فی الفسخ عند العجز قدّم صاحب الرقبة،کما یقدّم (2)صاحب الرقبة علی الوارث.

قوله:«لو کاتبه مکاتبة.إلخ».

قد تقدّم أن الکتابة الفاسدة عندنا لا أثر لها البتّة،فإذا أوصی بما فی ذمّته لم یصحّ،لأنه لم یثبت له بها شیئا فی ذمّته.و إن أوصی برقبته صحّ کما لو أوصی برقبة عبده القنّ.و لو أوصی بما یقبضه منه صحّ،لأن الذی یقبضه منه ملکه

ص:511


1- 1) المصدر السابق.
2- 2) فی«ص،د،ط،م»:تقدّم،و فی«خ»:قدّم.
الثالثة:إذا أوصی أن یوضع عن مکاتبه أکثر ما بقی علیه

الثالثة:إذا أوصی أن یوضع(1)عن مکاتبه أکثر ما بقی علیه،فهو وصیّته بالنصف و زیادة،و للورثة المشیئة فی تعیین الزیادة.

و لو قال:ضعوا عنه أکثر ما بقی علیه و مثله،فهو وصیّة بما علیه، و بطلت فی الزائد.

و لو قال:ضعوا عنه ما شاء،فإن شاء و أبقی شیئا صحّ.و إن شاء الجمیع قیل:لا یصحّ،و یبقی منه شیء بقرینة حال اللفظ.

بواسطة أنه کسب مملوکه لا من حیث إنه مال الکتابة،حتی لو صرّح بالوصیّة بما یقبضه منه من مال الکتابة لم یصحّ،کما لو أوصی بمال کتابته من دون القبض.

و ظاهر إطلاق المصنف و الأصحاب بل صریح بعضهم کالشیخ فی المبسوط (1)عدم الفرق فی ذلک بین العالم بفساد الکتابة و الجاهل به،نظرا إلی حقیقة الحال و موافقة الوصیّة ملک الموصی.و یحتمل الفرق،لأن الجاهل بالفساد إذا أوصی بالرقبة فعنده أن ما یأتی به لغو.و قد تقدّم مثله فی مواضع،ذکر منها فی کتاب الهبات من باع ما وهبه مع فساد الهبة،أو باع مال مورّثه معتقدا بقاءه فظهر موته،أو أوصی برقبة معتقة فظهر فساد عتقه،فلینظر بحثه (2)ثمَّ.

قوله:«إذا أوصی أن یوضع.إلخ».

الوصیّة بالوضع عن المکاتب صحیحة معتبرة من الثلث،و یتبع فیها مقتضی اللفظ و القرینة کما فی نظائره من المحاورات اللفظیّة.و قد ذکر هنا من ألفاظ الوصیّة له ثلاث مسائل:

الاولی:أن یوصی المولی بأن یوضع عن المکاتب أکثر ما بقی علیه أو

ص:512


1- 1) المبسوط 6:161.
2- 2) انظر ج 6:49 و 51 و 52.

..........

أکثر ما علیه،فیوضع عنه نصف ما علیه و زیادة یتحقّق بها الأکثریّة،و تقدیر الزیادة إلی اختیار الوارث.و الأظهر کون الزائد علی النصف من جملة الوصیّة لا ابتداء عطیّة،فلا یعتبر فیها ما یعتبر فی العطیّة،بل فی الوصیّة،و غایته أن یکون تعیین الوصیّة مفوّضا إلی الوارث.

و هل یعتبر فی الزیادة عن النصف أن تکون متموّلة،أم یکفی التموّل بانضمامها إلی النصف؟وجهان أظهرهما الثانی،لأن التموّل إنما یعتبر فی الوصیّة و غیرها مع الانفراد و أما مع انضمام بعض الأجزاء إلی بعض فالمعتبر المجموع و إلاّ لزم عدم صحّة الجمیع،لأن أجزاءه تبلغ حدّا لا یتموّل،و الوصیّة هنا بمجموع النصف و الزیادة لا بالزیادة وحدها.

الثانیة لو قال:ضعوا عنه أکثر ما بقی علیه و مثله،فهو وصیّته بجمیع ما علیه و زیادة،لأن ما یزید عن النصف هو نصف الوصیّة فیکون مثله زائدا علی مجموع المال،فیصحّ فیه و یلغو فی الزائد،و مثله ما لو قال:ضعوا أکثر ممّا علیه، أو ما علیه و أکثر،و نحو ذلک.

و لو قال:أکثر ما علیه و نصفه،وضع عنه ثلاثة أرباع ما علیه و زیادة شیء،و لا یعتبر فیه أن یتموّل و یقبل التنصیف إلی ما یتموّل إلا علی الاحتمال السابق.و أما توهّم اعتبار تموّل الزیادة دون نصفها،بناء علی أن ما یتموّل یصحّ أن یقال:له نصف معتدّ به و إن لم یتموّل،بخلاف نصف مالا یتموّل.

فهو فاسد،لما ذکرناه من أن الوصیّة بالمجموع لا بالزیادة منفردة،سواء نصّفها أم لا.

الثالثة:لو قال:ضعوا عنه ما شاء،أو:ما شاء من مال الکتابة،فإن أبقی

ص:513

..........

منه شیئا فلا إشکال فی الصحّة،و إن شاء الجمیع قال الشیخ (1)فی المبسوط:لا یصحّ.أما فی الثانی فظاهر،لأن«من»للتبعیض،فکأنّه قال:ضعوا عنه بعض مال الکتابة،و أما فی الأول فلأن المعنی:ضعوا من کتابته ما شاء،ف«من» مقدّرة و إلا لقال:ضعوا عنه النجوم،و إذا کان هذا مضمرا کان کالصورة الأخری.

و فیه نظر،لأن تقدیر ما شاء من مال الکتابة بمعنی التبعیض غیر لازم،بل یجوز أن یکون معناه ما یریده،و تقدیر«من»للتبعیض غیر متعیّن،لأنه کما یحتمل التبعیض یحتمل التبیین،فیصحّ تعلّقها بالجمیع.

نعم،یمکن أن یقال:إن«من»باشتراکها بین التبیین و التبعیض لا یدلّ علی أحدهما بدون القرینة کما فی کلّ مشترک،و حینئذ فالبعض معلوم علی التقدیرین و الجمیع مشکوک فیه،لقیام الاحتمال،فیرجع الأمر إلی معنی التبعیض و إن لم یحمل علیه بخصوصه.

و لو دلّت القرینة علی إرادة التبیین أو إرادة الجمیع من غیر اعتبار«من» عمل بها.و لعلّها موجودة فی الصورة الأولی علی إرادة ما یتناول الجمیع.

و یظهر من المصنف خلاف ذلک،و أن ظاهر حال اللفظ یقتضی التبعیض.

فیمکن أن یرید بحال اللفظ ما ذکرناه من الافتقار إلی تقدیر«من»التی لا یتیقّن من معناها إلا التبعیض،و أن یرید به حال الترکیب کما أشرنا إلیه من أنه لو أراد الجمیع لقال:ضعوا عنه النجوم.

و فیه نظر،للفرق بین الإرادتین،فإنه فی الأولی جعل المشیئة إلیه فی إرادة البعض و الجمیع،و هذا الغرض لا یتأدّی بقوله:ضعوا عنه النجوم،لأن

ص:514


1- 1) المبسوط 6:161.
الرابعة:إذا قال:ضعوا عنه أوسط نجومه

الرابعة:إذا قال:ضعوا(1)عنه أوسط نجومه،فإن کان فیها أوسط عددا أو قدرا انصرف إلیه.و إن اجتمع الأمران،کان الورثة بالخیار فی أیّهما شاءوا.و قیل:تستعمل القرعة.و هو حسن.

و إن لم یکن أوسط،لا قدرا و لا عددا،جمع بین نجمین لیتحقّق الأوسط،فیؤخذ من الأربعة:الثانی و الثالث،و من الستّة:الثالث و الرابع.

مدلوله وضع الجمیع خاصّة لا جعل المشیئة إلیه فی الجمیع و البعض،و الأغراض تتفاوت فی ذلک،فلا یلزم من إرادة تعلیق التقدیر علی المشیئة أن یرید بعض متعلّقات المشیئة-و هو الجمیع-کما لا یخفی.

قوله:«إذا قال:ضعوا.إلخ».

الأوسط لفظ متواطئ یراد به الشیء بین الشیئین علی السواء.و البینیّة قد تکون بالزمان کوسط النهار المتوسّط بین طرفیه،و بالمقدار بسبب زیادته و نقصانه کالاثنین المتوسّطین بین الواحد و الثلاثة.و المقدار هنا قد یکون فی مال النجوم،و قد یکون فی الآجال.

و النجم لفظ مشترک فی هذا الباب بین أجل مال الکتابة و نفس المال المفروض فی الأجل کما بیّنّاه سابقا (1)و قد تقدّم فی الوصایا (2)أنه إذا أوصی بلفظ یقع علی شیئین فصاعدا-سواء کان مشترکا أو متواطئا-و وجد فی مال الموصی منها أفراد متعدّدة یتخیّر الوارث فی تعیین أیّها شاء،و أن فیه قولا ضعیفا بالقرعة.و هذه المسألة من جزئیّات تلک.

ص:515


1- 1) فی ص:431.
2- 2) فی ج 6:200.

..........

و المراد بالأوسط عددا فی النجوم ما کان محفوفا بمتساویین،کالثانی فی الثلاثة،و الثالث فی الخمسة،و الرابع فی السبعة.و هو واحد إن کان العدد وترا کما ذکر،و اثنان إن کان زوجا،کالثانی و الثالث فی الأربعة،و الثالث و الرابع فی الستّة.و بالأوسط قدرا ما کان فی جملتها ما هو أکثر منه مالا و ما هو أقلّ، کالدینارین بالنسبة إلی الدینار و الثلاثة،سواء تعدّد الوسط و الطرفان أم اتّحد.

فمتعدّد (1)الوسط کما لو کانت الآجال أربعة منها واحد بدینار و آخر بثلاثة و اثنان کلّ واحد بدینارین.و متعدّد الطرفین أو أحدهما کما لو کان فی المثال واحد بدینارین و اثنان بدینار و اثنان بثلاثة.

و قد تختلف النجوم قدرا بحیث یتعدّد الوسط بهذا المعنی مختلفا،کما لو کان أحد الأربعة بدینار و الآخر بدینارین و الثالث بثلاثة و الرابع بأربعة،فالثانی محفوف بأقلّ منه و هو الأوّل و أکثر و هو الثالث،و الثالث کذلک بالنسبة إلی الثانی و الرابع.فکلّ[واحد] (2)منهما وسط بهذا المعنی،فیحتمل إلحاقهما بالوسط المتعدّد فیتخیّر الوارث،لوجود المعنی فی کلّ منهما،و الحمل علی الأکثر،لأنه حقیقی و الآخر إضافی.و بهذا قطع الشهید فی الشرح (3).

و الکلام فی الأوسط أجلا کالکلام فی الأوسط قدرا،إلا أن المختلف هنا هو الآجال،بأن کان بعضها شهرا و بعضها شهرین و بعضها ثلاثة،إلی آخر ما فصّل (4)فی الأوسط المقداری.

ص:516


1- 1) فی«ط،و،خ،م»و الحجریّتین:فتعدّد.
2- 2) من الحجریّتین فقط.
3- 3) غایة المراد:249.
4- 4) فی الحجریّتین:قرّر.

..........

إذا تقرّر ذلک فنقول:النجوم الموصی بأوسطها إما أن یکون لها وسط بالعدد خاصّة،أو بالقدر،أو بالأجل،أو باثنین منها،فإما الأجل و القدر،أو أحدهما مع العدد،أو تجتمع الثلاثة،أو لا یکون له وسط واحد بواحد منها،إما لعدمه أصلا أو لتعدّده (1).و صور هذه الفروض لا یکاد تنحصر،و أصولها ترجع إلی ثمان،و ما یتفرّع علیها یستفاد منها،فلنقتصر علیها.

ألف:أن یکون له أوسط بالعدد خاصّة،کثلاثة أنجم أو خمسة متساویة المقادیر و الآجال،أو متفاوتهما تفاوتا لا یفرض فیه أوسط.فالأوسط فی الثلاثة عددا هو الثانی،و فی الخمسة الثالث،لأنه محفوف بمتساویین.و إنما حمل علی الواحد المذکور دون ما زاد،کالثلاثة الوسطی من الخمسة،فإنها أیضا محفوفة بمتساویین،لأن الوصیّة بنجم واحد فلا یصار إلی المتعدّد مع إمکان المتّحد المطابق للوصیّة.و لو فرض إرادته ما هو أعمّ من الواحد،بأن یرید ما صدق علیه الوسط مطلقا،کان من باب المتعدّد،فیتخیّر الوارث.

ب:أن یکون لها أوسط بالقدر خاصّة،کأربعة أنجم متساویة الآجال، قسط الأول دینار،و الثانی دیناران،و الثالث ثلاثة،و الرابع أربعة،فالثالث أوسط حقیقی بحسب المقدار،لأنه أکثر ممّا دونه مطلقا و أقلّ ممّا فوقه مطلقا.و الثانی أوسط أیضا بالقدر لکن بالإضافة إلی الثالث و الأول لا مطلقا،فلذلک حملناه علی الثالث خاصّة.و الأوسط بالأجل هنا منتف،لتساوی الآجال فیها.و أما الأوسط بالعدد فیوجد (2)فی الثانی و الثالث،لکنّه متعدّد فلا یحمل علیه الوصیّة

ص:517


1- 1) فی«خ،م»و الحجریّتین:لتعذّره.
2- 2) فی«خ،د،م»:فیؤخذ.

..........

کما مرّ.فلیس فی المثال أوسط علی مقتضی الوصیّة إلا الثالث.

ج:أن یکون لها أوسط بالأجل خاصّة،کأربعة أنجم متساویة المال لکن الأجل الأول منها شهر و الثانی شهران و الثالث ثلاثة و الرابع أربعة.

و التقریب فیه ما ذکر فی القدر.و لو فرض أن کلاّ من الثالث و الرابع ثلاثة أشهر فالثانی هو الوسط لا غیر.و لو فرض اثنان منها کلّ واحد شهران و الآخر شهر و الرابع ثلاثة فکلّ واحد من المتّفقین یصلح للوسطیّة،فیحتمل فیه تعدّد الوسط و جعله من قسم الواحد المتعدّد.و مثله یأتی فی الوسط المقداری.

د:أن یجتمع الأوسط بالعدد و القدر خاصّة،إما فی واحد کثلاثة أنجم متساویة الآجال،قسط الأول دینار و الثانی اثنان و الثالث ثلاثة،فالثانی وسط بهما فیحمل علیه مؤکّدا.أو مفترقین کما لو کان قسط الأول دینارین و الثانی دینارا،فالأول أوسط بالقدر و الثانی بالعدد.

ه:أن یجتمع العدد و الأجل،کثلاثة متساویة المال مختلفة الآجال.

فقد یجتمع الأوسطان فی واحد أیضا،کما إذا کان أجل الأول شهرا و الثانی شهرین و الثالث ثلاثة.و قد یفترقان،کما إذا کان أجل الأول شهرین و الثانی شهرا.

و:أن یجتمع القدر و الأجل خاصّة مجتمعین،کأربعة أنجم أجل الأول شهر و قسطه دینار،و الثانی شهران بدینارین،و الثالث ثلاثة بثلاثة،و الرابع أربعة بأربعة،فالثالث أوسط بهما.و لیس هنا وسط بالعدد متّحد،لأنه به الثانی و الثالث و قد تقدّم أنه ملغی حیث یمکن الحمل علی المتّحد.و متفرّقین،کما لو

ص:518

..........

کان الثانی شهرین بثلاثة دنانیر،و الثالث ثلاثة أشهر بدینارین،و الآخران (1)بحالهما،فالثالث وسط بالأجل،و الثانی وسط بالقدر.

ز:أن یکون لها وسط بالمفهومات الثلاثة،إما مجتمعة کثلاثة أنجم أجل الأول شهر بدینار،و الثانی شهران بدینارین،و الثالث ثلاثة،بثلاثة،فالثانی وسط بالثلاثة.أو مفترقة،کما لو کان الأول شهرین (2)بدینار،و الثانی شهرا (3)بثلاثة دنانیر،و الثالث ثلاثة أشهر بدینارین.فالأول وسط بالأجل،و الثانی بالعدد، و الثالث بالقدر،و قد یجتمع اثنان منها و یفترق عنهما واحد،و أمثلته تظهر بأدنی تأمّل.

ح:أن لا یکون لها وسط واحد بحسبها و لا بحسب کلّ واحد منها،کأربعة أنجم متساویة أموالا و آجالا،أو متفاوتة تفاوتا لا یحصل فیه أوسط فرد،فإن حصل فیه أوسط زوج بأحدها أو بأزید حمل علیه،لتعذّر الحقیقة.لکن هل یؤخذ منهما واحد خاصّة یتخیّر الوارث،أو یؤخذ الاثنان،لأن مجموعهما هو الأوسط؟وجهان،و ظاهر الأصحاب القطع بالثانی.

و فیه نظر،لأنهم إذا سلّموا أن الإطلاق محمول علی الواحد و الانتقال إلی المجاز لتعذّر الحقیقة فالمجاز متعدّد باعتبارین،لأن أحدهما مجاز فی الوسط باعتبار أنه بعض أجزائه حقیقة فی الواحد،و الاثنان حقیقة فی الأوسط مجاز بعید فی الواحد،فالحمل علیه لیس أولی من الآخر إن لم یکن المرجّح فی ذلک الجانب،لظهور مجازیّته فی الاستعمال.

ص:519


1- 1) فی ما لدینا من النسخ الخطّیة و الحجریّتین:و الآخرین،و الصحیح ما أثبتناه.
2- 2) فی ما لدینا من النسخ الخطیّة و الحجریّتین:شهران.شهر،و الصحیح ما أثبتناه.
3- 3) فی ما لدینا من النسخ الخطیّة و الحجریّتین:شهران.شهر،و الصحیح ما أثبتناه.
الخامسة:إذا أعتق مکاتبه فی مرضه،أو أبرأه من مال الکتابة

الخامسة:إذا أعتق مکاتبه(1)فی مرضه،أو أبرأه من مال الکتابة، فإن برئ فقد لزم العتق و الإبراء،و إن مات خرج من ثلثه.و فیه قول آخر:أنه من أصل الترکة.

فإن کان الثلث بقدر الأکثر من قیمته و مال الکتابة عتق.و إن کان أحدهما أکثر اعتبر الأقلّ.فإن خرج الأقلّ من الثلث،عتق و ألغی الأکثر.و إن قصر الثلث عن الأقلّ،عتق منه ما یحتمله الثلث به، و بطلت الوصیّة فی الزائد،و یسعی فی باقی الکتابة.و إن عجز کان للورثة أن یسترقّوا منه بقدر ما بقی علیه.

و اعلم أن فروض هذا القسم کثیرة،و هی أدقّ و أخفی تصوّرا من السابقة، فعلیک بتأمّلها.و قد لا یکون للنجوم وسط أصلا،کما لو کانت اثنین خاصّة.و فی بطلان الوصیّة لفقد الموصی به،أو الحمل علی واحد التفاتا إلی المجاز و بابه المتّسع،نظر.

قوله:«إذا أعتق مکاتبه.إلخ».

إذا کاتب عبدا فی الصحّة ثمَّ أعتقه أو أبرأه من النجوم فی المرض،فإن برئ من مرضه فلا کلام.و إن مات کان تصرّفه بالعتق و الإبراء من جملة التبرّعات المنجّزة،فإن جعلناها من الأصل فلا کلام أیضا.و إن قلنا إنها من الثلث-کما هو المشهور-فإن خرج کلّ واحد من القیمة و النجوم من الثلث، بمعنی أن الثلث یسع أحدهما مع التساوی أو الأکثر منهما،عتق کلّه و سقطت عنه النجوم.و إن تفاوتا و خرج أقلّهما من الثلث دون الآخر اعتبر الأقلّ.فإن کان له سوی المکاتب مائتان،و کانت القیمة مائة و خمسین،و النجوم مائة،خرجت النجوم من الثلث،فیعتبرها و یحکم بنفوذ العتق.و لو کانت القیمة مائة،و النجوم

ص:520

..........

مائة و خمسین،فالقیمة خارجة من الثلث،فیعتبرها و یحکم بنفوذ العتق.و إنما کان کذلک لأن ملک السیّد إنما یستقرّ علی الأقلّ منهما،فإن کانت النجوم أقلّ فالکتابة لازمة من جهته،و قد ضعف ملکه فی المکاتب،فلیس له إلا المطالبة بالنجوم التی صارت عوضا،و إن کانت القیمة أقلّ فهی التی تخرج عن ملکه، و العبد معرض لإسقاط النجوم بأن یعجّز نفسه علی قول الشیخ (1)أو یعجز.

و إن لم یخرج واحد منهما من الثلث،بأن کان یملک سوی المکاتب خمسین،فیضمّ أقلّهما إلی الخمسین و ینفذ العتق فی ثلثهما (2)من العبد.فإذا کانت القیمة مائة و خمسین،و النجوم مائة،ضممنا النجوم إلی الخمسین و نفّذنا العتق فی ثلثهما و هو نصف العبد،و تبقی الکتابة فی نصفه الآخر بنصف النجوم، فإذا أدّاه إلی الورثة عتق،و إن عجز فلهم ردّه إلی الرقّ.و إن کان یملک سوی المکاتب مائة و القیمة و النجوم کما صوّرنا عتق ثلثاه،و تبقی الکتابة فی ثلثه بثلث مال الکتابة.و إن کانت القیمة مائة و النجوم مائة و خمسین فکذلک یعتق ثلثاه،و تبقی الکتابة فی ثلثه بثلث مالها و هو خمسون.

هکذا أطلقه[المصنّف ک] (3)الجماعة (4).و هو یتمّ بلا إشکال علی القول بجواز الکتابة من جهة المکاتب،لکون مال الکتابة غیر مستقرّ،أما علی القول بلزومها فلا یخلو اعتباره من إشکال،إلا أن یتحقّق العجز بالفعل.و أیضا فإنه إذا أدّی الخمسین فی المثال زاد مال المولی،لأنه یثبت هذا المال بعقده و ورث منه،

ص:521


1- 1) المبسوط 6:91.
2- 2) فی«ق»:ثلثها.
3- 3) من«خ،م»فقط،
4- 4) المبسوط 6:149،إیضاح الفوائد 3:623.
السادسة:إذا أوصی بعتق المکاتب،فمات و لیس له سواه

السادسة:إذا أوصی بعتق(1)المکاتب،فمات و لیس له سواه،و لم یحلّ مال الکتابة،یعتق ثلثه معجّلا.و لا ینتظر بعتق الثلث حلول الکتابة،لأنه إن أدّی حصل للورثة المال،و إن عجز استرقّوا ثلثیه، و یبقی ثلثاه مکاتبا یتحرّر عند أداء ما علیه.

فینبغی أن یزید ما یعتقه منه،فیدخلها (1)الدور،و یستخرج حینئذ بالجبر کنظائرها (2).

قوله:«إذا أوصی بعتق.إلخ».

هذا الحکم ثابت سواء عجّل عتقه أو أوصی به،و إنما خصّ الحکم بالوصیّة بالعتق لیکون مجزوما بکون المعتق ثلثه،للخلاف فی الأول.

و نبّه بقوله:«و لا ینتظر بعتق الثلث حلول الکتابة»علی خلاف بعض الشافعیّة (3)،حیث اعتبر فی عتق الثلث وصول الثلاثین إلی الوارث،لأن نفوذ الوصیّة مشروط بکون ضعفها فی ید الوارث،و لمّا لم یرجع هنا إلی الوارث ثلثا العبد و لا مقداره من المال لم یحکم بنفوذ العتق فی الثلث.

و المصنف-رحمه اللّه-أشار إلی جوابه بقوله:«لأنه إن أدّی حصل للورثة المال.إلخ».و محصّله:أن الورثة قد حصل لهم ضعفه یقینا و إنما الموقوف عین الحاصل،و ذلک لأن المکاتب إن أدّی مال الکتابة عن الثلاثین حصل للورثة المال و هو ضعف ما عتق،و إن عجز استرقّوا ثلثیه و هو الضعف أیضا،فضعف الوصیّة حاصل علی التقدیرین و إن لم یکن متعیّنا فی أحد

ص:522


1- 1) فی«ط»:فیدخله.
2- 2) فی«خ،و،م»:کنظائره.
3- 3) الحاوی الکبیر 18:285.
السابعة:إذا کاتب المریض عبده اعتبر من الثلث

السابعة:إذا کاتب المریض(1)عبده اعتبر من الثلث،لأنه معاملة علی ماله بماله،فجرت المکاتبة مجری الهبة.و فیه قول آخر أنه من أصل المال،بناء علی القول بأن المنجّزات من الأصل.

فإن خرج من الثلث نفذت الکتابة فیه أجمع،و ینعتق عند أداء المال.و إن لم یکن سواه صحّت فی ثلثه،و بطلت فی الباقی.

الأمرین.

و فی الجواب نظر،لأن الوارث ممنوع من التصرّف فیما حصل له قبل استقرار الأمر بتعیّن أحد الأمرین،و الوصیّة نافذة بغیر مانع،فالشبهة غیر منحسمة.و قد تقدّم الکلام علی نظیر المسألة فیما سبق[و] (1)فی الوصایا.

و اعلم أن قول المصنف رحمه اللّه:«و یبقی ثلثاه مکاتبا»معطوف علی قوله:«یعتق ثلثه معجّلا»و ما بینهما معترض بین الحکمین.

قوله:«إذا کاتب المریض.إلخ».

فی قوله:«لأنه معاملة علی ماله بماله»جواب عن سؤال مقدّر،تقریره:

أن الکتابة معاوضة مالیّة،لأنها إما بیع العبد نفسه أو عتق بعوض فالعوض حاصل علی التقدیرین،و هو واصل إلی الورثة فی مقابلة (2)العبد،فإذا کان بقدر قیمته أو أزید انتفی التبرّع و المحاباة فلأیّ شیء یعتبر من الثلث؟ و تقریر الجواب:أن الکتابة و إن کانت معاوضة إلا أنها بحسب الصورة لا الحقیقة،لأن العوض و المعوّض کلیهما (3)من مال المولی،إذ الکسب تابع

ص:523


1- 1) من«د،ق،و،ط»،و انظر ج 6:210.
2- 2) فی«ط»:معاملة.
3- 3) فی ما لدینا من النسخ الخطیّة و الحجریّتین:کلاهما،و الصحیح ما أثبتناه.

..........

للمملوک،فهی معاوضة علی ماله بماله،فکانت فی معنی التبرّع المحض،فلذلک اعتبرت من الثلث مع عدم الإجازة،بخلاف المعاوضة المشتملة علی عوض یدخل فی مال المالک من خارج کالبیع بثمن المثل و الإجارة،إذ لیس فیها تفویت مال و إن اشتملت علی تبدّل الأعیان،لأن المعتبر فی نظر العقلاء غالبا هو أصل المالیّة دون خصوصیّة العین.و بهذا یخالف ما إذا باع نسیئة فی مرض الموت بثمن المثل حیث یصحّ البیع فی الجمیع،لأنه لو لم یبع لم یحصل له الثمن، و ها هنا لو لم یکاتب لحصل (1)له کسبه.

إذا تقرّر ذلک،فإذا کاتب فی مرض الموت و قلنا إن منجّزاته من الثلث اعتبرت قیمة العبد من الثلث.فإن لم یملک شیئا سواه و أدّی النجوم فی حیاة المولی،فإن کان کاتبه علی مثلی قیمته عتق کلّه،لأنه یبقی للورثة مثلاه.و إن کاتبه علی مثل قیمته عتق منه ثلثاه،لأنه إذا أخذ مائة و قیمته مائة فالجملة مائتان،فینفذ التبرّع فی ثلث المائتین و هو ثلثا المائة.

و لو کاتبه علی مثل قیمته و قبض نصف النجوم صحّت الکتابة فی نصفه.

و إن لم یؤدّ حتی مات السیّد نظر إن لم تجز الورثة ما زاد علی الثلث فثلثه مکاتب، فإن أدّی حصّته من النجوم عتق.و هل یزاد فی الکتابة بقدر نصف ما أدّی و هو سدس العبد إذا کانت النجوم مثل القیمة؟فیه وجهان کما فی المسألة السابقة (2).

و وجه العدم:أن الکتابة قد بطلت فی الثلاثین فلا تعود.و هذا هو الذی جزم به

ص:524


1- 1) کذا فی«د،و»،و فی«ط»و الحجریّتین:یحصل،و فی«ص،ق،خ،م»:لم یحصل.
2- 2) انظر ص:521-522.
و أما کتاب الاستیلاد
اشارة

و أما الاستیلاد(1) فیستدعی بیان أمرین:

الأول:فی کیفیّة الاستیلاد

الأول:فی کیفیّة الاستیلاد.

و هو یتحقّق بعلوق أمته منه فی ملکه.و لو أولد أمة غیره مملوکا ثمَّ ملکها لم تصر أم ولده.

و لو أولدها حرّا،ثمَّ ملکها،قال الشیخ:تصیر أم ولده،و فی روایة ابن مارد:لا تصیر أم ولد له.

المصنف و الجماعة (1).و وجه الزیادة:زیادة ما صار بید الوارث،فکان کما لو ظهر للمیّت دفین أو نصب شبکة فی الحیاة (2)فیعقل فیها صید بعد الموت،فإنه یزاد فی الکتابة لذلک.

قوله:«و أما الاستیلاد.إلخ».

یدخل فی العلوق إذا ولدته تامّا و ناقصا،بل مضغة و علقة،لا نطفة فی الأصحّ،لعدم الیقین بکونها مبدأ للنشوء و استعدادها للصورة الإنسانیّة،بخلاف أختیها،و استصحابا لحکم الأمة.و فائدة غیر الحیّ إبطال التصرّف المخرج عن الملک الواقع زمن الحمل،و انقضاء العدّة به للحرّة و الأمة من الزوج و الشبهة.

و یشترط فی تحقّق الاستیلاد کون الولد حرّا حال العلوق علی الأظهر،بل لم ینقل المصنف فیه خلافا،لأن الاستیلاد إنما یثبت تبعا لحرّیة الولد،و إلی ذلک أشار النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بقوله فی جاریة:«أعتقها ولدها» (3).فلو

ص:525


1- 1) انظر المبسوط 6:150.
2- 2) فی«خ،م»:حیاته.
3- 3) سنن ابن ماجه 2:841 ح 2516،سنن الدار قطنی 4:131،مستدرک الحاکم 2:19، نصب الرایة 3:287.

و لو وطئ المرهونة(1)فحملت،دخلت فی حکم أمّهات الأولاد.

کان مملوکا[له] (1)إما لکون الواطئ عبدا حالة الوطء و الحمل،أو باشتراط الرقّیة فی حال کونه حرّا و جوّزنا الشرط،لم تصر أم ولد،خلافا للشیخ (2)و ابن حمزة (3)،نظرا إلی الوضع اللغوی.

و کذا الخلاف فیما إذا أولد أمة غیره ولدا حرّا،بأن تزوّجها فی حال حرّیته و لم یشترط الرقیّة ثمَّ ملکها،عملا بالأصل،و الشک فی السبب،و لأن الاستیلاد لم یثبت فی الحال فلا یثبت بعد،مؤیّدا بروایة ابن مارد عن الصادق علیه السلام فی رجل یتزوّج الأمة و یولدها ثمَّ یملکها و لم تلد عنده بعد قال:«هی أمته إن شاء باعها ما لم یحدث بعد ذلک حمل،و إن شاء أعتق» (4).

قوله:«و لو وطئ المرهونة.إلخ».

إذا وطئ الراهن أمته المرهونة فحملت صارت أم ولد،لوجود المقتضی له و هو علوقها فی ملکه،و انتفاء المانع،إذ لیس إلا کونها مرهونة و الرهن لم یخرجها عن ملکه و إن حظر علیه التصرّف،فإن الاستیلاد یجامع الوطء المحرّم بعارض حیث یکون الملک متحقّقا،کالوطء[فی] (5)حالة الحیض و الإحرام.

و مقتضی قوله:«دخلت فی حکم أمّهات الأولاد»تحریم بیعها علی المرتهن،و ذلک فی معنی بطلان الرهن.و هو أحد الأقوال فی المسألة،و به صرّح

ص:526


1- 1) من الحجریّتین فقط.
2- 2) المبسوط 6:187،الخلاف(طبعة کوشانپور)2:674 مسألة(3).
3- 3) الوسیلة:342-343.
4- 4) التهذیب 7:482 ح 1940،الوسائل 16:105 ب«4»من أبواب الاستیلاد.
5- 5) من الحجریّتین فقط.

و کذا لو وطئ(1)الذمّی أمته،فحملت منه.و لو أسلمت بیعت علیه.و قیل:یحال بینه و بینها،و تجعل علی ید امرأة ثقة.و الأول أشبه.

المصنف فی کتاب (1)الرهن،لعموم (2)النهی عن بیع أمّهات الأولاد.و فیه قول آخر أنه لا یبطل،و یقدّم حقّ المرتهن لسبقه.و هذا أقوی.

قوله:«و کذا لو وطئ.إلخ».

الإسلام غیر شرط فی الاستیلاد،للعموم (3)،فلو أولد الکافر أمته لحقها حکم أمّهات الأولاد،لکن لو أسلمت قبله تعارض عموم (4)تحریم بیع أم الولد و تحریم بقاء المسلم فی ملک الکافر الموجب لوجود السبیل له علیه المنفیّ بقوله تعالی وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً (5)فیجب إزالة السبیل عن أم الولد المسلمة.

و قد اختلف کلام الشیخ و غیره فی مزیله (6)،ففی المبسوط (7):تباع،و هو الذی اختاره المصنف،لأن السبیل لا ینتفی رأسا بدونه،و یکون بیعها مستثنی من عموم النهی لذلک،فإنه مخصوص بمواضع کثیرة.

و قال فی الخلاف (8):تجعل عند امرأة مسلمة تتولّی القیام بها،جمعا بین

ص:527


1- 1) شرائع الإسلام 2:99.
2- 2) الکافی 6:193 ح 5،الفقیه 3:83 ح 299،التهذیب 8:238 ح 862،الاستبصار 4:12 ح 36،الوسائل 16:104 ب(2)من أبواب الاستیلاد ح 1.
3- 3) انظر الوسائل 16:107 ب«6»من أبواب الاستیلاد.
4- 4) الکافی 6:193 ح 5،الفقیه 3:83 ح 299،التهذیب 8:238 ح 862،الاستبصار 4:12 ح 36،الوسائل 16:104 ب(2)من أبواب الاستیلاد ح 1.
5- 5) النساء:141.
6- 6) فی«خ،د»و الحجریّتین:تنزیله.
7- 7) المبسوط 6:188.
8- 8) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:674 مسألة(2).
الثانی:فی الأحکام المتعلّقة بأم الولد
اشارة

الثانی:فی الأحکام المتعلّقة بأم الولد.

و فیه مسائل:

الأولی:أم الولد مملوکة،لا تتحرّر بموت المولی

الأولی:أم الولد(1)مملوکة،لا تتحرّر بموت المولی،بل من نصیب ولدها.لکن لا یجوز للمولی بیعها ما دام ولدها حیّا،إلا فی ثمن رقبتها إذا کان دینا علی المولی،و لا وجه لأدائه إلا منها.و لو مات ولدها رجعت مطلقا،و جاز التصرّف فیها،بالبیع و غیره من التصرّفات.

الحقّین،لأن الاستیلاد مانع من البیع و لا سبیل إلی بقاء السبیل فیجمع بینهما بذلک.

و للعلامة (1)قول ثالث أنها تستسعی،لأن العتق و الحیلولة إضرار بالملک (2)و البیع منهیّ عنه،و السبیل واجب الإزالة،فوجب الاستسعاء.و هذا یوجب الاکتفاء بالکتابة بطریق أولی،لأنها تقطع تصرّف المولی بخلاف الاستسعاء.

و الأصحّ الأول.و الحقّ فیه للّه تعالی لا للمملوک،فلو رضی ببقائه فی ملک الکافر لم یجب إلیه (3).

قوله:«أم الولد.إلخ».

لا خلاف فی کون أم الولد مملوکة ما دام المولی حیّا،فیلحقها أحکام الممالیک من جواز إجارتها و تزویجها و تحلیلها للغیر و وجوب نفقتها و غیر ذلک من الأحکام،سوی البیع و نحوه من وجوه النقل عن ملکه،إلا فی مواضع مخصوصة أشهرها فی ثمن رقبتها إذا کان دینا علی المولی و لا وجه له إلی أدائه

ص:528


1- 1) المختلف:647.
2- 2) فی«د»:بالمالک.
3- 3) فی الحجریّتین:البتّة.
الثانیة:إذا مات مولاها،و ولدها حیّ

الثانیة:إذا مات مولاها،(1)و ولدها حیّ،جعلت فی نصیب ولدها و عتقت علیه.و لو لم یکن سواها،عتق نصیب ولدها منها، وسعت فی الباقی.و فی روایة:تقوّم علی ولدها إن کان موسرا.

و هی مهجورة.

سواها،سواء کان حیّا أم میّتا علی ما یقتضیه إطلاق العبارة،و الأمر فیه کذلک.

و قد تقدّم البحث فیه فی النکاح (1)و البیع (2)فلا وجه لإعادته.

قوله:«إذا مات مولاها.إلخ».

لا شبهة فی انعتاق نصیب ولدها منها بمقتضی الملک و عتق القریب به.و أما جعلها بأجمعها فی نصیب ولدها مع ترک مولاها مالا غیرها فمستنده النصّ (3)، و إلا فهو حکم علی خلاف الأصل حیث إن الملک قهری فلا یسری.و لو لم یکن سواها عتق نصیبه منها وسعت فی الباقی،کما فی کلّ من أعتق بعضه و لم یسر الباقی علی أحد.

و الروایة بتقویمها علی ولدها هی موثّقة وهیب بن حفص عن أبی بصیر عن الصادق علیه السلام أنه سأله عن رجل اشتری جاریة فولدت منه ولدا فمات قال:«إن شاء بیعها باعها،و إن مات مولاها و علیه دین قوّمت علی ابنها،فإن کان ابنها صغیرا انتظر به حتی یکبر ثمَّ یجبر علی قیمتها،فإن مات ابنها قبل أمه بیعت فی میراث الورثة إن شاء الورثة» (4).

ص:529


1- 1) انظر ج 8:46.
2- 2) انظر ج 3:170.
3- 3) لاحظ الوسائل 16:107 ب«6»من أبواب الاستیلاد،ح 1 و 2.
4- 4) التهذیب 8:239 ح 865،الاستبصار 4:14 ح 41،الوسائل 16:108 ب«6»من أبواب الاستیلاد ذیل ح 4.
الثالثة:إذا أوصی لأم ولده

الثالثة:إذا أوصی لأم ولده(1)،قیل:تنعتق من نصیب ولدها و تعطی الوصیّة.و قیل:تنعتق من الوصیّة،فإن فضل منها شیء عتق من نصیب ولدها.و هو أشبه.

و عمل بمضمونها الشیخ فی النهایة (1).و فی سندها ما لا یخفی.و هی مع ذلک مهجورة العمل عند غیر الشیخ فی النهایة،و قد رجع عنه فی غیرها (2).

فالمذهب (3)عدم التقویم.

قوله:«إذا أوصی لأم ولده.إلخ».

وجه الأول:أن الترکة تنتقل من حین الموت إلی الوارث و إن منع من التصرّف فیها قبل أداء الدّین و الوصیّة،فینعتق علیه نصیبه و یحتسب علیه الباقی کما مرّ.و فی صحیحة (4)أبی عبیدة عن الصادق علیه السلام ما یدلّ علیه أیضا.

و وجه الثانی:أن الإرث متوقّف علی أداء الدّین و الوصیّة،لقوله تعالی:

مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِها أَوْ دَیْنٍ (5)فلا یحکم لابنها بشیء حتی یحکم لها بالوصیّة،فیعتق منها إن وفت بقیمتها،و یکمل من نصیب ولدها إن قصر کما لو لم یکن هناک وصیّة.

و المصنف-رحمه اللّه-اختار هنا الثانی،و فی النکت (6)اختار الأول.

و المسألة لا تخلو من إشکال،و الروایة لا تخلو من اضطراب.و قد تقدّم البحث

ص:530


1- 1) النهایة:547.
2- 2) انظر المبسوط 6:68.
3- 3) فی«م»:و المذهب،و فی الحجریّتین:فالوجه.
4- 4) الکافی 7:29 ح 4،الفقیه 4:160 ح 559،التهذیب 9:224 ح 880،الوسائل 13: 470 ب«82»من أبواب أحکام الوصایا،ح 4.
5- 5) النساء:11.
6- 6) النّهایة و نکتها 3:151.
الرابعة:إذا جنت أم الولد خطأ

الرابعة:إذا جنت أم الولد(1)خطأ،تعلّقت الجنایة برقبتها،و للمولی فکّها.و بکم یفکّها؟قیل:بأقلّ الأمرین من أرش الجنایة و قیمتها، و قیل:بأرش الجنایة،و هو الأشبه.و إن شاء دفعها إلی المجنیّ علیه.

و فی روایة مسمع عن أبی عبد اللّه علیه السلام:جنایتها فی حقوق الناس علی سیّدها.

و لو جنت علی جماعة،فالخیار للمولی أیضا بین فدیتها، و تسلیمها إلی المجنیّ علیهم أو ورثتهم،علی قدر الجنایات.

فیها مستوفی فی الوصایا (1).

قوله:«إذا جنت أم الولد.إلخ».

وجه تخییره بین فداها و دفعها:أنها مملوکة له و المولی لا یعقل عبدا.

ثمَّ إن اختار فداها ففی مقداره قولان للشیخ،ففی المبسوط (2)یفدیها بأقلّ الأمرین من قیمتها و أرش الجنایة،لأن الأقلّ إن کان هو الأرش فظاهر، و إن کان القیمة فهی بدل العین فیقوم مقامها،و الجانی لا یجنی علی أکثر من نفسه، و المولی لا یعقل مملوکه،فلا یلزم الزائد.

و فی الخلاف (3)یفدیها بأرش الجنایة بالغا ما بلغ إن لم یسلّمها، لتعلّقه برقبتها،و ربما رغب فیها راغب بالزیادة لو دفعها.و هذا هو الذی اختاره المصنّف.و فی الأول قوّة.و لیس الحکم مختصّا بأم الولد،بل بکلّ مملوک.

ص:531


1- 1) انظر ج 6:229.
2- 2) المبسوط 7:160.
3- 3) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:398 مسألة(88).
الخامسة ولیدة نصرانیة أسلمت عند رجل،و ولدت منه غلاما و مات

الخامسة:روی محمد بن قیس(1)عن أبی جعفر علیه السلام:فی ولیدة نصرانیّة أسلمت عند رجل،و ولدت منه غلاما و مات،فأعتقت و تزوّجت نصرانیّا و تنصّرت و ولدت،فقال علیه السلام:ولدها لابنها من سیّدها،و تحبس حتی تضع،فإذا ولدت فاقتلها.و فی النهایة:یفعل بها ما یفعل بالمرتدّة.و الروایة شاذّة.

و للشیخ فی المبسوط (1)قول ثالث أن أرش جنایتها علی سیّدها،لمنعه بیعها بالاستیلاد،فأشبه عتق الجانی.و تدلّ علیه روایة مسمع بن عبد الملک عن الصادق علیه السلام أنه قال:«أم الولد جنایتها فی حقوق الناس علی سیّدها، و متی کان من حقوق اللّه تعالی فی الحدود فإن ذلک علی بدنها،و یقاصّ منها للمالک» (2).

قوله:«روی محمد بن قیس.إلخ».

هذه الروایة-مع ضعف سندها باشتراک محمد بن قیس بین الثقة و الضعیف و غیرهما،و بابن فضّال-مخالفة للأصل من استرقاق ولدها الحرّ المتولّد من نصرانیّ محترم،و قتل المرأة المرتدّة خصوصا عن ملّة.و المختار ما ذکره فی النهایة (3)من إجراء أحکام المرأة المرتدّة علیها و بقاء ولدها علی الحرّیة.

تمَّ المجلّد العاشر و للّه الحمد و یلیه المجلّد الحادی عشر بإذنه تعالی

ص:532


1- 1) المبسوط 7:160.
2- 2) الکافی 7:306 ح 17،التهذیب 10:196 ح 779،الوسائل 19:76 ب«43»من أبواب القصاص فی النفس.
3- 3) النهایة:499-500.

المجلد 11

اشارة

پدیدآوران: مؤسسة المعارف الإسلامیة (محقق) حلی، جعفر بن حسن (نویسنده) شهید ثانی، زین الدین بن علی (نویسنده)

عنوان های دیگرشرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام. شرح

ناشر: مؤسسة المعارف الإسلامیة

مکان نشر: قم - ایران

سال نشر: 1413 ق

موضوع: فقه جعفری - قرن 7ق.

حلی، جعفر بن حسن، 602 - 676ق. شرایع الاسلام فی مسایل الحلال و الحرام - نقد و تفسیر

زبان: عربی

تعداد جلد: 16

کد کنگره : BP 182 /م 3 ش 40255 1372

ص: 1

اشارة

ص :2

ص :3

ص :4

تتمة القسم الثالث فی الإیقاعات

کتاب الإقرار

اشارة

کتاب الإقرار(1)

ص:5

ص:6

کتاب الإقرار و النظر فی:الأرکان،و اللواحق.

و أرکانه:أربعة.

الأول:فی الصیغة
اشارة

الأول:فی الصیغة و فیها مقاصد:

الأول فی الصیغة الصریحة

الأول فی الصیغة الصریحة(2) و هی:اللفظ المتضمّن للإخبار عن حقّ واجب.

کتاب الإقرار هو لغة الإثبات من قولک:قرّ الشیء یقرّ،و أقررته و قرّرته:إذا أفدته القرار.و لم یسمّ ما یشرع فیه إقرارا من حیث إنه افتتاح إثبات،بل لأنه إخبار عن ثبوت و وجوب حقّ (1)سابق.

و الأصل فیه من الکتاب قوله تعالی کُونُوا قَوّامِینَ بِالْقِسْطِ شُهَداءَ لِلّهِ وَ لَوْ عَلی أَنْفُسِکُمْ (2)فسّر (3)شهادة المرء علی نفسه بالإقرار.و من الأخبار قوله صلّی اللّه علیه و آله:«قولوا الحقّ و لو علی أنفسکم» (4).

قوله:«فی الصیغة الصریحة.إلخ».

الإقرار عبارة عن الصیغة المخصوصة،فتعریفها یقتضی تعریفه،فکان

ص:7


1- 1) سقطت من«ذ،خ،م».
2- 2) النساء:135.
3- 3) انظر التبیان 3:355،مجمع البیان 2:124،النکت و العیون للماوردی 1:535،الکشّاف 1: 575،تفسیر القرطبی 5:412.
4- 4) کنز الفوائد:2:31،مع اختلاف فی اللفظ،و راجع تلخیص الحبیر للعسقلانی 3:52 ح 1265.

..........

قوله:«و هی اللفظ.إلخ» تعریفا له کما صرّح به غیره (1).

و«اللفظ»بمنزلة الجنس یتناول المفید و غیره،کما أن المفید یتناول الإخبار و الإنشاء.و قوله:«المتضمّن للإخبار»بمنزلة الفصل یخرج به سائر العقود و الإیقاعات المتضمّنة للإنشاء،کما یخرج باقی الألفاظ التی لا تتضمّن إخبارا.و دخل فی«الحقّ»المال،عینا و منفعة،و توابعها من الشفعة و الخیار و أولویّة التحجیر و النفس و الحدود و التعزیرات للّه تعالی و للآدمی.

و أراد بالواجب معناه اللغوی و هو الثابت،فیخرج به الإخبار عن حقّ مستقبل،فإنه لیس بإقرار و إنما هو وعد أو ما فی معناه.و بهذا یستغنی عمّا عبّر به غیره (2)بقوله:«عن حقّ سابق»و تناوله للحقّ المؤجّل أظهر من تناول السابق له،لأنه أمر ثابت الآن و إن کان استحقاق المطالبة به مستقبلا.و یمکن اندراجه فی السابق أیضا،من حیث إن أصل الحقّ سابق و إنما المستقبل المطالبة به، و تأخّر استحقاق المطالبة أمر خارج عن الإقرار،لأنه عبارة عن التأجیل،و ذکره فی الإقرار بالحقّ لیس إقرار،و إنما هو دفع لما لزم من الإخبار بأصل الحقّ، و من ثمَّ یقبل الإقرار بالحقّ لا بالأجل کما سیأتی (3).

و ینتقض فی طرده بالشهادة،فإنها إخبار عن حقّ واجب علی غیر المخبر، و إطلاق الحقّ الواجب یشمل ما هو واجب علیه و علی غیره،و من ثمَّ زاد بعضهم (4)فی التعریف:لازم للمخبر.

و أما نحو«نعم»فی جواب من قال:لی علیک کذا،فإنه و إن کان مفردا إلاّ

ص:8


1- 1) انظر قواعد الأحکام 1:276.
2- 2) انظر قواعد الأحکام 1:276.
3- 3) فی ص:24.
4- 4) الدروس الشرعیّة 3:121.

کقوله:لک علیّ،(1)أو عندی،أو فی ذمّتی،أو ما أشبهه.

و یصحّ الإقرار(2)بغیر العربیّة،اضطرارا،و اختیارا.

أنّه متضمّن للإخبار کالمرکّب،فهو داخل فی التعریف و لا یحتاج إلی زیادة:أو ما هو فی قوّة (1)الإخبار.

قوله:«کقوله:لک علیّ.إلخ».

الألفاظ الدالّة علی الإقرار صریحا منها ما یفید الإقرار بالدّین صریحا، کقوله:فی ذمّتی کذا.و منها ما یفیده ظاهرا،کقوله:علیّ کذا.و منها ما یفید الإقرار بالعین صریحا،کقوله:له فی یدی کذا.و منها ما یفیده ظاهرا،کقوله:

عندی کذا.و منها ما هو صالح لهما،کقوله:لدیّ.

و تظهر الفائدة فیما لو ادّعی خلاف مدلول اللفظ،فإنه لا یقبل،و إن ادّعی ما یوافقه قبل.فلو عبّر بما یفید الدّین،ثمَّ قال:هو ودیعة،لم یقبل.و إذا ادّعی التلف لم ینفعه،بل یلزمه الضمان،بخلاف ما لو أتی باللفظ المفید لها کقوله:له عندی ألف،أو الصالح لهما کقوله:قبلی (2)،ثمَّ فسّر بالودیعة و ادّعی التلف فی وقت إمکانه،فإنه یقبل.و سیأتی (3)تتمّة البحث فی ذلک،فهذه فائدة الألفاظ، و قس علیها ما أشبهها.

قوله:«و یصحّ الإقرار.إلخ».

لمّا کان الغرض من الإقرار الإخبار عمّا فی الذمّة أو فی العهدة،و لا یختصّ بلفظ معیّن،بل ما دلّ علی المراد،لم ینحصر فی لغة،بل یصحّ إقرار أهل کلّ لغة بلغتهم و غیر لغتهم إذا عرفوها،لحصول المراد منها و هو الدلالة باللفظ

ص:9


1- 1) فی«ص،د،ق،و»:معنی.
2- 2) فی الحجریّتین:لدیّ.
3- 3) فی المسألة الثامنة من المقصد الثانی فی الأقاریر المبهمة.

و لو قال:لک علیّ(1)کذا إن شئت أو إن شئت،لم یکن إقرارا.و کذا لو قال:إن قدم زید.و کذا:إن رضی فلان،أو إن شهد.

و لو قال:إن شهد(2)لک فلان فهو صادق،لزمه الإقرار فی الحال، لأنه إذا صدق وجب الحقّ و إن لم یشهد.

علی المعنی الذهنی الذی یراد إثباته،و لم یرد من قبل الشارع ما یفید الاختصاص بلغة خاصّة.

ثمَّ إن علم أن المقرّ عارف بمعنی ما أقرّ (1)به لم تقبل دعواه خلافه.و إن احتمل الأمرین،و قال:لم أفهم معنی ما قلت بل لقّنت فتلقّنت،صدّق بیمینه، لقیام الاحتمال،و أصالة عدم العلم بغیر لغته.و کذا القول فی جمیع العقود و الإیقاعات.

قوله:«و لو قال:لک علیّ.إلخ».

لمّا کان الإقرار إخبارا اقتضی أمرا خارجا عن اللفظ واقعا،سواء طابقه فی النفی و الإثبات أم لا.و یلزم من ذلک أن لا یجوز تعلیقه علی شرط و لا صفة، لأن وقوع المعلّق مشروط بوجود المعلّق علیه،و ذلک ینافی مقتضی الخبر.و لا فرق فی ذلک بین ما یقع باختیار المخبر کقوله:إن شئت بالضمّ،أو بغیر اختیاره کقوله:إن شئت بالفتح،أو:إن قدم زید أو رضی أو شهد،و نحو ذلک.

قوله:«و لو قال:إن شهد.إلخ».

هذا الحکم ذکره الشیخ فی المبسوط (2)،و تبعه علیه جماعة (3)منهم

ص:10


1- 1) فی«ق،ط،م»:ما التزمه.
2- 2) المبسوط 3:22.
3- 3) راجع جواهر الفقه:91 مسألة(334)،الجامع للشرائع:340،إرشاد الأذهان 1:408،قواعد الأحکام 1:276.

..........

المصنّف.و وجّهوه بما أشار إلیه من أن صدقه یوجب ثبوت الحقّ فی الحال و إن لم یشهد.و تقریره:أنه قد حکم بصدقه علی تقدیر الشهادة،و الشهادة لا دخل لها فی تحقّق الصدق و عدمه،و إنما الصدق یقتضی مطابقة خبره للواقع وقت الإقرار،و لا یکون کذلک إلا علی تقدیر ثبوت الحقّ فی ذمّته حال الإقرار، فیکون إقرارا و إن لم یشهد،بل و إن أنکر الشهادة.و مثله ما لو قال:إن شهد بکذا فهو حقّ أو صحیح.و کذا لو لم یعیّن الشاهد فقال:إن شهد علیّ شاهد بکذا فهو صادق،أو شهد علیه بالفعل فقال:هو صادق.أما لو قال:إن شهد صدّقته أو فهو عدل،لم یکن مقرّا،لأن الکاذب قد یصدق و الشهادة مبنیّة علی الظاهر فلا ینافی عدم مطابقتها فی نفس الأمر العدالة.

و قیل (1)فی توجیه الأول أیضا:إنه یصدق کلّما لم یکن المال ثابتا فی ذمّته لم یکن صادقا علی تقدیر الشهادة،و ینعکس بعکس النقیض إلی قولنا:

کلّما کان صادقا علی تقدیر الشهادة کان المال ثابتا فی ذمّته،لکن المقدّم حقّ لإقراره،فإنه حکم بصدقه علی تقدیر الشهادة،فالتالی مثله.

و فی الدلیل (2)نظر من وجهین:

أحدهما:أنه لم یحکم بصدقه مطلقا و إنما حکم به علی تقدیر الشهادة، و شهادته و إن کانت ممکنة فی ذاتها لکنّها قد تکون ممتنعة فی اعتقاد المقرّ، فیکون قد علّق صدقه علی المحال عنده،فلا یلزم منه الإقرار فی الحال و لا علی تقدیر الشهادة،و جاز أن یرید أنه لا تصدر منه الشهادة لکونه لیس فی ذمّته له

ص:11


1- 1) انظر جامع المقاصد 9:189.
2- 2) فی«ذ،ص،ط»:الدلیلین.

و إطلاق الإقرار(1)بالموزون ینصرف إلی میزان البلد.و کذا المکیل.

و کذا إطلاق الذهب و الفضّة ینصرف إلی النقد الغالب فی بلد الإقرار.

و لو کان نقدان غالبان،أو وزنان مختلفان،و هما فی الاستعمال سواء،رجع فی التعیین إلی المقرّ.

شیء و هو فی اعتقاده لا یکذب،و هذا استعمال شائع فی العرف،یقول الناس فی محاوراتهم:إن شهد فلان أنّی لست لأبی صدّقته،و لا یرید سوی أنه لا یشهد بذلک للقطع بأنه لا یصدّقه لو قال ذلک.و إن لم یکن هذا غالبا فلا أقلّ من أنه محتمل احتمالا ظاهرا،فلا یکون اللفظ صریحا فی الإقرار مع أصالة براءة الذمّة.

و الثانی:أنه لا یخرج بذلک عن التعلیق،بل هو أدنی مرتبة منه،فإنه إذا قال:له علیّ کذا إن شهد به فلان،لا یکون إقرارا اتّفاقا مع أنه صریح فی الاعتراف بالحقّ علی تقدیر الشهادة،و الإقرار فی مسألة النزاع إنما جاء من قبل الالتزام فلأن لا یکون إقرارا أولی.و ما ذکر فی توجیه الإقرار وارد فی جمیع التعلیقات،فإنه یقال:ثبوت الحقّ علی تقدیر وجود الشرط یستلزم ثبوته الآن، إذ لا مدخل للشرط فی ثبوته فی نفس الأمر،إلی آخر ما قیل فی الدلیل،و القول بعدم اللزوم فی الجمیع قویّ (1).و هو اختیار أکثر المتأخّرین (2).

قوله:«و إطلاق الإقرار.إلخ».

ألفاظ الإقرار محمولة علی المتفاهم منها عرفا،فإن انتفی العرف فاللغة، و ذلک یقتضی حمل الإقرار بالوزن و الکیل علی المتعارف فی البلد منهما.و کذا

ص:12


1- 1) فی«ذ،م»:أقوی.
2- 2) راجع الدروس الشرعیّة 3:123،اللمعة الدمشقیّة:138،جامع المقاصد 9:188 و 190.

و لو قال:له علیّ(1)درهم و درهم،لزمه اثنان.و کذا:ثمَّ درهم،أو قال:درهم فدرهم.

أما لو قال:فوق درهم،أو مع درهم،أو قبل درهم،أو بعده، لزمه درهم واحد،لاحتمال أن یکون أراد:مع درهم لی،فیقتصر علی المتیقّن.

إطلاق النقد من الذهب و الفضّة یحمل علی نقد البلد.أما غیر الدراهم و الدنانیر کقوله:له عندی وزن درهم فضّة أو مثقال ذهب،فلا یجب حمله علی النقد الغالب و هو المسکوک،بل یعتبر فیهما حقیقتهما و لو من غیر المضروب.و یفارق النقد الغالب أیضا فی أنه یعتبر خلوصه من الغشّ،بخلاف النقد،فإنه یحمل علی المتعارف و إن کان مغشوشا،لأن ذلک هو المفهوم منهما.

هذا کلّه مع اتّحاد الکیل و الوزن و النقد فی البلد،أو مع تعدّده و غلبة بعضه فی الاستعمال.أما مع تساوی المتعدّد فلا یحمل علی أحدها،لاستحالة الترجیح من غیر مرجّح،بل یرجع إلیه فی التعیین و یقبل منه و إن فسّر بالناقص.

و کذا یقبل منه لو فسّر به مع الاتّصال مطلقا.و لو تعذّر الرجوع إلیه فی التعیین بموت و نحوه فالمتیقّن الأقلّ و الباقی مشکوک فیه.

قوله:«و لو قال:له علیّ.إلخ».

هنا صور:

الأولی:إذا قال:له علیّ درهم و درهم،لزمه اثنان،لأن العطف یقتضی المغایرة بین المعطوف و المعطوف علیه،و لا یعطف الشیء علی نفسه و إن جاز عطفه علی ما هو بمعناه کمرادفه،لتحقّق المغایرة و لو لفظاً.و مثله ما لو قال:

درهم ثمَّ درهم،لأن«ثمَّ»حرف عطف أیضا،و اقتضاؤها التراخی لا یقدح،

ص:13

..........

لجواز تجدّد سبب أحد الدرهمین بعد الآخر.و ظاهرهم الاتّفاق علی هذا الحکم،و إن کان خلاف ذلک محتملا بأن یرید:و درهم آخر لزید و نحوه،لتبادر المعنی الأول إلی الذهن،فلا یلتفت إلی الاحتمال البعید.

الثانی:لو قال درهم فدرهم،قطع المصنّف-رحمه اللّه-بمساواته للأوّلین فی لزوم الدرهمین،لمشارکته لهما فی العطف،و احتمال غیره بعید أیضا.

و قیل:یلزمه هنا درهم خاصّة،لاحتمال أن یرید:[درهم] (1)فدرهم لازم لی،و الأصل براءة الذمّة من الزائد.

و یضعّف بأن المتبادر الأول،و غیره و إن کان محتملا إلا أنه خلاف الظاهر، و یحتاج إلی إضمار و هو خلاف الأصل.و لأن الاحتمال لو أثّر لأثّر فی الأوّلین، و القائل بهذا القول لا یقول به فیهما.فما اختاره المصنّف أقوی.نعم،لو قال:

أردت فدرهم لازم لی،اتّجه قبول قوله بیمینه لو خالفه المقرّ له.

الثالث:لو قال:درهم فوق درهم،أو تحته درهم،أو مع درهم،أو معه درهم،أو قبل درهم،أو قبله درهم،أو بعد درهم،أو بعده درهم،لزمه واحد فی الجمیع،لأنه کما یحتمل أن یکون مراده:فوق درهم،للمقرّ له و معه و قبله و بعده،یحتمل أن یرید:فوق درهم لی أو معه أو قبله أو بعده،و إذا احتمل اللفظ الأمرین اقتصر علی المتیقّن و هو الدرهم.

و فرّق جماعة (2)منهم العلاّمة (3)بین الفوقیّة و التحتیّة و المعیّة و بین القبلیّة

ص:14


1- 1) من إحدی الحجریّتین.
2- 2) قرّبه فی المبسوط 3:26،و راجع الجامع للشرائع:340.
3- 3) قواعد الأحکام 1:282.

..........

و البعدیّة،فأوجب فی الأخیرین الدرهمین فارقا بین الأمرین بأن الفوقیّة و التحتیّة یرجعان إلی المکان و لا یتّصف بهما نفس الدرهم،و لا بدّ من أمر یرجع إلیه التقدّم و التأخّر،و لیس ذلک إلا الوجوب علیه.

و أجاب المصنّف-رحمه اللّه-و من وافقه علی لزوم درهم فی الجمیع:

بأن القبلیّة و البعدیّة کما یکونان بالزمان یکونان بالرتبة و غیرها.ثمَّ هب أنهما زمانیّان و أن نفس الدرهم لا یتّصف بهما لکن یجوز رجوعهما إلی غیر الواجب،بأن یرید:درهم مضروب قبل درهم،و ما أشبهه.ثمَّ هب أنهما راجعان إلی الوجوب لکن یجوز أن یرید:[لزید] (1)درهم قبل وجوب درهم لعمرو.

و اعترض العلاّمة فی التذکرة علی ذلک بأنه:«لو سمع مثل هذا الاحتمال لسمع فی مثل:له عندی درهم و درهم،مع اتّفاقهم علی لزوم درهمین». (2)

و جوابه ما تقدّم (3)من أن الاحتمال فی ذلک بعید خلاف الظاهر،بخلافه فی هذه الأمثلة،فإنه احتمال ظاهر.و الظروف الواقعة بعد النکرات تکون صفات من غیر فرق بین ظرف الزمان و المکان،فالاحتمال فیهما علی حدّ سواء.و القول بلزوم درهم فی الجمیع کما اختاره المصنّف أقوی.

ص:15


1- 1) من«ذ،خ،م».
2- 2) تذکرة الفقهاء 2:159.
3- 3) فی ص:13-14.

و کذا لو قال:درهم(1)فی عشرة،و لم یرد الضرب.

و لو قال:غصبته(2)ثوبا فی مندیل،أو حنطة فی سفینة،أو ثیابا فی عیبة،لم یدخل الظرف فی الإقرار.

قوله:«و کذا لو قال:درهم.إلخ».

لا إشکال فی لزوم درهم واحد لو قال:له درهم فی عشرة،مع تصریحه بإرادة درهم واحد للمقرّ له و أن العشرة ظرف له،کما أنه لو صرّح بإرادة الضرب لزمه عشرة.و إنما الکلام مع الإطلاق،و مقتضی عبارة المصنّف-رحمه اللّه- لزوم درهم أیضا،لأنه جعل اللازم درهما متی لم یرد الضرب،فیشمل ما لو أطلق.و وجهه:احتمال اللفظ للمعنیین فیحمل علی المتیقّن منهما و هو الأقلّ، معتضدا بأصالة البراءة من الزائد.

و بقی قسم آخر و هو ما إذا ادّعی إرادة«مع»من«فی»فیلزمه أحد عشر، لوروده لغة کما فی قوله تعالی اُدْخُلُوا فِی أُمَمٍ (1)فصار اللفظ مشترکا،فیرجع إلیه فی إرادة أحد معانیه،و یقبل قوله فیه بغیر یمین.و مع الشک یؤخذ بالأقلّ، لأنه المتیقّن.و لو ادّعی المقرّ له إرادة بعض هذه المعانی و أنکره المقرّ فالقول قوله مع یمینه.

قوله:«و لو قال:غصبته.إلخ».

الأصل فی هذا الباب أن الإقرار بالمظروف لا یقتضی الإقرار بالظرف و بالعکس،أخذا بالمتیقّن.فإذا قال:لفلان عندی أو غصبته ثوبا فی مندیل،أو زیتا فی جرّة،أو تمرا فی جراب،أو حنطة فی سفینة،أو ثیابا فی عیبة-بفتح العین،و هو شیء یحفظ فیه الثیاب-لم یکن إقرارا بالظرف،لاحتمال أن یکون

ص:16


1- 1) الأعراف:38.

و لو قال:له عبد(1)علیه عمامة،کان إقرارا بهما،لأن له أهلیّة الإمساک.و لیس کذلک لو قال:دابّة علیها سرج.

مراده:فی مندیل و جرّة و سفینة لی،و غیر ذلک.

و کذا لو قال:له عندی غمد فیه سیف،أو جرّة فیها زیت،أو جراب فیه تمر،أو سفینة فیها طعام،فهو إقرار بالظّرف دون المظروف.

و علی هذا القیاس ما إذا قال:فرس فی إصطبل،أو علیها سرج،أو حمار علی ظهره أکاف (1)،أوله زمام،أو دابّة مسرّجة،أو دار مفروشة، لاشتراک الجمیع فی المعنی المقتضی،بخلاف ما لو قال:دار بفرشها، أو دابّة بسرجها،لأن الباء تعلّق الثانی علی الأول،أو ثوب مطرّز،لأن الطراز جزء من الثوب،مع احتمال خروج الطراز إن کان ممّا یرکّب بعد النسج.

و کالأول ما لو قال:فصّ فی خاتم،لأنه یقتضی الإقرار بالفصّ دون الخاتم.و لو قال:خاتم فیه فصّ،ففی کونه إقرارا بالفصّ وجهان أظهرهما أنه کالأول،لاحتمال أن یرید:فیه فصّ لی.و وجه الدخول:أن الفصّ کالجزء من الخاتم،حتی لو باعه دخل فیه،بخلاف تلک الصور.

و خالف أبو حنیفة (2)فی جمیع ذلک،و حکم بدخول کلّ من الظرف و المظروف فی الآخر.و کذا البواقی.

قوله:«و لو قال:له عبد.إلخ».

أشار بقوله:«لأن له أهلیّة الإمساک»إلی الفرق بین العبد و الدابّة.و تقریره:

ص:17


1- 1) الا کاف من المراکب:شبه الرّحال و الأقتاب.لسان العرب 9:8.
2- 2) راجع المبسوط للسرخسی 17:193،اللباب فی شرح الکتاب 2:80،بدائع الصنائع 7:221، المغنی لابن قدامة 5:301.

..........

أن للعبد یدا علی ملبوسه،و ما فی ید العبد فهو فی ید سیّدة،فإذا أقرّ بالعبد للغیر کان ما فی یده لذلک الغیر،بخلاف المنسوب إلی الدابّة،فإنه لا یدلها علی ما هو علیها،و لهذا لو جاء بعبد و علیه عمامة و قال:هذا العبد لزید،کانت العامة له أیضا،و لو جاء بدابّة و علیها سرج و قال:هذه الدابّة لزید،لم یکن السرج له.

و فیه:أن دخول ما علی العبد حینئذ من جهة الید لا من جهة الإقرار، و مع ذلک فالسّید المقرّ له لا ید له علی العبد و إنما الید علیه للمقرّ،فإذا أقرّ ببعض ما تحت یده لا یسری الإقرار إلی غیره.و هذا أوجه.و لبعض الأصحاب (1)قول بدخول السرج فی الدابّة أیضا.و هو بعید.

و فی القواعد (2)تردّد فی دخول السرج و الفرض لو قال:له دابّة مسرّجة أو دار مفروشة،کما لو قال:عبد علیه عمامة،من حیث إن المتبادر دخول ذلک، و لأنه وصف الدابّة بکونها مسرّجة و الدار بأنها مفروشة و العبد بکونه ذا عمامة فإذا سلّمها بغیر الوصف لم تکن المقرّ بها.

و جوابه:أن وصفها بذلک لا یقتضی استحقاقها علی هذا الوصف،لعدم المنافاة بین ذلک و بین أن یقول:علیها سرج لی أو مفروشة بفراش لی،و نحو ذلک،و مع قیام الاحتمال لا یظهر الإقرار بالمحتمل.

ص:18


1- 1) کابن الجنید،حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:442.
2- 2) قواعد الأحکام 1:282.

و لو قال:له قفیز(1)حنطة،بل قفیز شعیر،لزمه القفیزان.و کذا لو قال:له هذا الثوب،بل هذا الثوب.

أما لو قال:له قفیز،بل قفیزان،لزمه القفیزان حسب.و لو قال:

له درهم،بل درهم،لزمه[درهم]واحد.

قوله:«و لو قال:له قفیز.إلخ».

اعلم أن«بل»حرف إضراب بما بعدها عمّا قبلها و عدول عنه.ثمَّ إن تقدّمها إیجاب و تلاها مفرد جعلت ما قبلها کالمسکوت عنه فلا یحکم علیه بشیء،و أثبتت الحکم لما بعدها.و حیث کان الأول إقرارا صحیحا استقرّ حکمه بالإضراب عنه،و ثبت ما بعده أیضا.

ثمَّ إن کانا مختلفین أو معیّنین (1)لم یقبل إضرابه،لأنه إنکار للإقرار الأول و هو غیر مسموع.و إن کانا مطلقین أو أحدهما لزمه واحد إن اتّحد مقدار ما قبل «بل»و ما بعدها،و إن اختلفا کمّیة لزمه الأکثر.و إن تقدّمها نفی فهی لتقریر ما قبلها علی حکمه،و جعل ضدّه لما بعدها.

و علی هذا یتفرّع ما ذکره المصنف من المسائل و غیرها.فإذا قال:له قفیز حنطة بل قفیز شعیر،فقد أقرّ بالحنطة،و لا یقبل إضرابه عنه و إنکاره له بقوله:بل قفیز شعیر،و یلزمه الشعیر أیضا،لإقراره به،لأنهما مطلقان و مختلفان.

و لو قال:له هذا الثوب بل هذا الثوب،فکذلک،لأن اختلافهما من جهة التعیین،فإن أحد المعیّنین غیر الآخر.

ص:19


1- 1) فی«م»متّفقین.

..........

و لو کان أحدهما معیّنا و الآخر مطلقا،فإن اتّحدا قدرا و صنفا (1)حمل المطلق علی المعیّن،سواء تقدّم أو تأخّر،ک:له درهم بل هذا الدرهم،أو:هذا الدرهم بل درهم.و إنما جمع بینهما لصدق المغایرة،مع عدم المنافاة بین الجمیع، إذ یصحّ أن یقال:له درهم یحتمل کونه هذا و غیره بل هو هذا الدرهم،لکن یتعیّن [هذا] (2)الوصف الزائد فی أحدهما-و هو التعیین (3)-فیتعیّن المعیّن.

و لو کانا مطلقین متّحدی المقدار ک:له درهم بل درهم،لزمه درهم،لأنهما مطلقان فلا یمتنع أن یکون أحدهما هو الآخر.و فائدة الإضراب جاز أن یکون قد أراد استدراک الزیادة أو التعیین أو غیرهما فذکر أن لا حاجة إلیه (4)،مؤیّدا بأصالة براءة الذمّة من غیره.و ربما قیل:یلزمه درهمان،لاستدعاء الإضراب المغایرة.و مثله القول فی المطلق و المعیّن المتّحدین مقدارا.

و لو اختلفا بالکمّیة ک:له قفیز بل قفیزان،لزمه الأکثر،لدخول الأقلّ فی الأکثر کدخول المطلق فی المعیّن و لو بالاحتمال،لعدم التنافی بین قوله:له قفیز بل زائد علیه،فیتمسّک بأصالة براءة الذمّة من الزائد علی الأکثر و إن کان الجمیع محتملا.و لو عکس فقال:قفیزان بل قفیز،لزمه القفیزان،لأن الرجوع عن الأکثر لا یقبل (5)،و یدخل فیه الأقلّ.

و لو قال:دینار بل دیناران بل ثلاثة،لزمه ثلاثة.و لو قال:دینار بل

ص:20


1- 1) فی«د،خ،م»:و وصفا.
2- 2) من الحجریّتین.
3- 3) فی«ذ»:المتعیّن،و فی«خ»:المعیّن.
4- 4) فی«خ،م»و الحجریّتین:إلیهما.
5- 5) فی«ذ،خ،م»:لا یفید.

و لو أقرّ لمیّت(1)بمال،و قال:لا وارث له غیر هذا،ألزم التسلیم إلیه.

دیناران بل قفیز بل قفیزان،لزمه دیناران و قفیزان.و لو قال:دینار و دیناران بل قفیز و قفیزان،لزمه ثلاثة دنانیر و ثلاثة أقفزة.و قس علی هذا.

و لو کان أحدهما معیّنا دخل المطلق أو قدره فیه،ک:له هذا القفیز بل قفیزان،فیتعیّن المعیّن و یلزمه إکماله بآخر.و لو عکس دخل المطلق و لم یتغیّر حکم الأکثر.

و لو جمع بین المختلفین کمّیة و تعیینا (1)،ک:له هذا القفیز الحنطة بل هذا القفیزان الشعیر،فأولی بعدم التداخل و یلزمه الثلاثة.

و مع تقدّم النفی علی حرف الإضراب ک:ما له علیّ درهم بل درهمان،أو:

ما له هذا الدرهم بل هذا أو بل هذان،أو:ما له درهم بل درهم،و نحو ذلک، فالمتقدّم منفیّ علی أصله،و الثابت ما بعد«بل»کیف کان.و قس علی هذا ما یرد علیک من نظائره.

قوله:«و لو أقرّ لمیّت.إلخ».

إذا أقرّ لمیّت بمال و قال:لا وارث له غیر هذا،فهو فی قوّة الإقرار للوارث المشار إلیه،إلاّ أن إقراره له وقع بعد إقراره بالمال لغیره و هو المیّت،فقد یحصل بین الإقرارین تناف،و قد یتحقّق عدم المنافاة،و قد یحتمل الأمرین.

و تحریر الحال:أن المیّت إما أن یکون معلوم النسب و وارثه منحصرا فی المعیّن یقینا،أو یحتمل کون الوارث غیر المعیّن،أو هو مع غیره.ثمَّ لا یخلو:

إما أن یکون المال عینا،أو دینا.

ص:21


1- 1) فی«د،م»:و تعیّنا.

..........

و مقتضی کلام المصنف و جماعة (1)قبول الإقرار للمعیّن و وجوب التسلیم إلیه مطلقا.و وجهه:أن الإقرار وقع جملة واحدة لازمها أن المال لهذا المعیّن المشار إلیه،فیلزم بالتسلیم إلیه،و لا یلتفت إلی الاحتمال،کما لا یجب علینا البحث عن سبب الملک مع احتمال کونه غیر صحیح.

و یضعّف بأنه مع العلم بوجود وارث للمیّت غیره أو معه یکون تعیینه الثانی منافیا لإقراره به للمیّت المسموع فلا یسمع،بل یحکم به لوارثه کیف کان.

و أما مع الجهل بالحال و احتمال انحصار الإرث فی المعیّن فلا یخلو:إما أن یکون المال المقرّ به دینا،أو عینا.فإن کان دینا الزم بتسلیمه إلیه،لاعترافه بأنه یستحقّ فی ذمّته ذلک القدر فیؤاخذ به.ثمَّ لا یحصل علی غیره من الورّاث ضرر بذلک،لأنه علی تقدیر ظهور وارث أولی أو مشارک یلزم المقرّ بالتخلّص من حقّه،لأن المدفوع إلی المقرّ له الأول نفس مال المقرّ و حقّ الوارث باق فی ذمّته،لأن الدّین لا یتعیّن إلاّ بقبض مالکه أو وکیله و هما منتفیان هنا.

و إن کان المقرّ به عینا لم یؤمر بالدفع إلیه إلاّ بعد بحث الحاکم عن الوارث علی وجه لو کان لظهر غالبا،لأن إقراره الأول للمیّت مقبول فیکون لوارثه، و قوله:«لا وارث له إلاّ هذا»إقرار فی حقّ الغیر فلا یسمع بحیث یلزم بالتسلیم إلیه،لما فیه من التغریر بالمال المعیّن بإعطائه من لا یتیقّن کونه المالک،بخلاف الدّین،لأن الإقرار به إقرار علی نفسه خاصّة،لأنه علی تقدیر ظهور وارث لا یفوت حقّه (2)من الذمّة،بخلاف العین،فإن خصوصیّتها تفوت و إن بقی بدلها.

ص:22


1- 1) راجع المبسوط 3:28،المهذّب 1:413،إرشاد الأذهان 1:407.
2- 2) فی«خ،م»:أخذه.

و لو قال له:علیّ ألف(1)إذا جاء رأس الشهر،لزمه الألف.و کذا لو قال:إذا جاء رأس الشهر فله علیّ ألف.و منهم من فرّق.و لیس شیئا.

نعم،لو سلّم العین إلیه لم یمنع منه،لعدم المنازع الآن،فإن ظهر وارث آخر فله المطالبة بحقّه،فإن وجد العین باقیة رجع إلیها،و إن وجدها تالفة تخیّر فی مطالبة من شاء منهم بالبدل مثلا أو قیمة.و قد تقدّم البحث علی نظیر المسألة فی کتاب الوکالة (1).

قوله:«و لو قال:له علیّ ألف.إلخ».

إذا قال:له علیّ کذا إذا جاء رأس الشهر،و نحوه من التعلیقات علی الأجل،فإن علم من قصده إرادة التعلیق فلا شبهة فی بطلان الإقرار،لما تقدّم (2)من أن الإقرار یلزمه التنجیز،لأنه إخبار عن أمر واقع فلا یجامع اشتراط وقوعه بأمر مستقبل،لأن الواقع لا یعلّق بشرط.و إن قصد التأجیل صحّ إقراره،و إن أطلق و لم یعلم منه إرادة أحد الأمرین فظاهر المصنّف-رحمه اللّه-و جماعة (3)حمله علی المعنی الثانی،لأنه ظاهر فیه،و حملا للکلام علی الوجه الصحیح ما أمکن حمله علیه.

و یحتمل قویّا الرجوع إلیه فی قصده و قبول قوله فیه مطلقا أو مع الیمین إن ادّعی المقرّ له خلاف ما ادّعی قصده،لاحتمال اللفظ للمعنیین،و کما أن حمله علی التأجیل یفید حکما شرعیّا فکذا حمله علی التعلیق،لأن البطلان أیضا حکم شرعی،و الأصل براءة الذمّة من التزام شیء بدون الیقین أو الظهور،و هو

ص:23


1- 1) فی ج 5:285-286.
2- 2) فی ص:10.
3- 3) راجع تبصرة المتعلّمین:122.

..........

منتف هنا،لاشتراک اللفظ بین المعنیین.

و فصّل بعضهم (1)فقال:إن قدّم الشرط فقال:إن جاء رأس الشهر فعلیّ کذا،کان إقرارا معلّقا فیبطل،و إن أخّره کان إقرارا بمؤجّل.و الفرق:أنه إذا بدأ بالشرط لم یکن مقرّا بالحقّ و إنما علّقه بالشرط،بخلاف ما إذا أخّره،فإنّه یکون قد أقرّ بالألف أولا فإذا قال:إذا جاء رأس الشهر احتمل أن یرید به محلّها و وجوب تسلیمها و أن یرید الآخر،فلا یحمل علی الثانی حذرا من تعقیب الإقرار بالمنافی،بل علی الأول لعدم المنافاة.

و ردّه المصنّف و غیره (2)من المحقّقین بأنه لا فرق من حیث اللغة و العرف بین تقدیم الشرط و تأخیره،و أن الشرط و إن تأخّر لفظا فهو متقدّم معنی و له صدر الکلام.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إذا حملناه علی الصحّة أو فسّر بإرادة التأجیل قبل منه الإقرار بأصل المال،لکن هل یقبل منه الإقرار بالأجل؟فیه قولان:

أحدهما:عدم القبول،لثبوت أصل المال بإقراره و الأجل دعوی زائدة علی أصل الإقرار فلا تسمع،کما لو أقرّ بالمال ثمَّ ادّعی قضاه.و لأن (3)الأصل الحلول فدعوی التأجیل خلاف الأصل،فیکون مدّعیه مدّعیا.

و الثانی:القبول،لأن الإقرار التزام المقرّ بما أقرّ به دون غیره،و إنما أقرّ بالحقّ المؤجّل فلا یلزمه غیره.

ص:24


1- 1) تحریر الأحکام 2:117.
2- 2) راجع جامع المقاصد 9:191.
3- 3) فی«ص،ط،ق،و»:لأن.

..........

و لأن قوله:له ألف إلی شهر،فی قوّة[قوله] (1):ألف موصوفة بالتأجیل المعیّن،فیکون ذلک کقوله:له ألف درهم من النقد الفلانی أو بوصف کذا.

و لأن الکلام الواقع منه جملة واحدة لا یتمّ إلاّ بآخره،و إنما یحکم علیه بعد کماله،کما لو عقّبه باستثناء أو وصف أو شرط.

و لأنّه لو لا قبول ذلک منه لأدّی إلی انسداد باب الإقرار بالحقّ المؤجّل، فإذا (2)کان علی الإنسان دین مؤجّل و أراد التخلّص منه بالإقرار فإن لم یسمع منه لزم الإضرار به،و ربما کان الأجل طویلا بحیث إذا علم عدم قبوله منه لا یقرّ بأصل الحقّ خوفا من إلزامه به حالاّ و الإضرار به،فیؤدّی ترکه إلی الإضرار بصاحب الحقّ،و هذا غیر موافق لحکمة الشارع.و حینئذ فالقبول قویّ.

و المصنّف-رحمه اللّه-اقتصر علی مجرّد الحکم بلزوم الألف و لم یتعرّض لإثبات الأجل و لا لنفیه،لکنّه إلی لزومه حالاّ أقرب،و لأنه مذهب الأکثر.

و اعلم أن العبارة المقتضیة للإقرار بالحقّ المؤخّر قد تکون صریحة فی التعلیق،کما إذا علّقه بشرط لا یطابق الأجل الشرعی،کقوله:إذا قدم زید، و نحوه.و هذا لا إشکال فی فساده.و قد تکون صریحة فی التأجیل،کقوله:له ألف مؤجّلة إلی شهر.و لا إشکال فی لزوم أصل المال،و إنما الإشکال فی قبول الأجل.و قد تکون محتملة للتعلیق و التأجیل،کقوله:له ألف إذا جاء رأس الشهر.و الخلاف فیه فی موضعین،أحدهما:فی أصل الصحّة،و الثانی:علی تقدیر الصحّة فی ثبوت الأجل و عدمه.

ص:25


1- 1) من«ذ،خ،م».
2- 2) کذا فی«خ»،و فی سائر النسخ:و إذا.

و لو قال المالک:(1)بعتک أباک،فإذا حلف الولد انعتق المملوک،و لم یلزم الثمن.

و لو قال:ملکت(2)هذه الدار من فلان،أو غصبتها منه،أو قبضتها منه،کان إقرارا له بالدار.و لیس کذلک لو قال:تملّکتها علی یده،لأنه یحتمل المعونة.

قوله:«و لو قال المالک.إلخ».

إذا قال مالک العبد لولده:بعتک أباک فأنکر الشراء،فدعوی المالک تضمّنت أمرین،أحدهما:لزوم الثمن للمشتری،و الثانی:انعتاق العبد.فأمّا ما تضمّنه من لزوم الثمن للمشتری المترتّب علی البیع فهو مجرّد دعوی، و القول قول الولد فی عدم الشراء،لأنه منکر فینتفی عنه الثمن کما ینتفی عنه أصل الشراء.

و أمّا تضمّنها لانعتاق العبد فهو إقرار بعتق عبده الذی هو تحت یده،لأن دعواه شراء ابنه أباه یستلزم ذلک فیؤاخذ بإقراره،و یحکم بعتق العبد من غیر عوض.و ینتفی ولاؤه عن الابن لإنکاره الشراء،و عن المقرّ لاعترافه بأنه لم یعتقه،فیبقی سائبة (1).

قوله:«و لو قال:ملکت.إلخ».

وجه کونه إقرارا فی الأول:أن ملکها منه أو غصبها أو قبضها (2)یقتضی الإقرار له بالید،و هی ظاهرة فی الملک إلی أن یثبت خلافه،و إن أمکن کونها بیده

ص:26


1- 1) کذا فی«ص،د،ق،ط،و»،و فی«ذ،خ،م»:فیبقی ولاؤه موقوفا،و فی الحجریّتین:فولاؤه یبقی موقوفا.
2- 2) فی«د،ط»و الحجریّتین:أن ملکتها.غصبتها.قبضتها.

و لو قال:کان لفلان(1)علیّ ألف،لزمه الإقرار،لأنه إخبار عن تقدّم الاستحقاق،فلا تقبل دعواه فی السقوط.

علی جهة العاریة أو الوکالة،بخلاف قوله:تملّکتها علی یده،فإنه لا یقتضی إلا جریان سبب الملک علی یده،و هو أعمّ من صدوره منه،فلا یدلّ علی کونه مالکا،لجواز کونه وکیلا أو دلاّلا،أو نحو ذلک.

قوله:«و لو قال:کان لفلان.إلخ».

إطلاق قوله:«کان له علیّ کذا»یقتضی ثبوته فی الزمن الماضی،و لا یدلّ علی الزوال،لاستعماله (1)لغة فی المستمرّ کقوله تعالی وَ کانَ اللّهُ عَلِیماً حَکِیماً (2)و غیر ذلک من الاستعمالات الکثیرة فی القرآن و غیره،لکنّها تشعر بذلک بحسب العرف،و لا تبلغ حدّ العلم (3)به بحیث یستقرّ الاستعمال فیه، فیحکم بالاستصحاب.و لو صرّح بعده بدعوی سقوطه لم تسمع،لأنه إقرار بالمنافی،لأصالة البقاء.

و خالف فی ذلک بعض العامّة (4)،فحکم بکونه لیس إقرارا فی الحال، لأصالة براءة الذمّة،و لأنه لم یذکر علیه شیئا فی الحال و إنما أخبر بذلک فی زمن ماض کما لو شهدت البیّنة به کذلک (5).

ص:27


1- 1) فی«ذ»و الحجریّتین:لاستعمالها.
2- 2) النساء:17.
3- 3) فی«ذ،خ،م»:الحکم.
4- 4) راجع المغنی لابن قدامة 5:286،روضة الطالبین 4:22-23.
5- 5) کذا فی«ذ،د،خ»،و فی سائر النسخ:لذلک.
المقصد الثانی فی:المبهمة
اشارة

المقصد الثانی فی:المبهمة(1) و فیها مسائل:

قوله:«الثانی:فی المبهمة.إلخ».

المقرّ به قد یکون معیّنا مفصّلا،و قد یکون مبهما مجهول الحال.و إنما احتمل فیه الإبهام لأنه إخبار عن (1)سابق،و الشیء یخبر عنه مفصّلا تارة و مجملا أخری،و ربما کان فی ذمّة الإنسان شیء لا یعلم قدرة فلا بدّ له من الإخبار عنه، فیتواطأ (2)هو و صاحبه علی الصلح بما یتّفقان علیه،فدعت الحاجة و اقتضت الحکمة إلی سماع الإقرار المجمل کما یسمع المفصّل.و یخالف الإنشاءات حیث لا تحتمل الجهالة و الإجمال غالبا،احتیاطا لابتداء الثبوت،و تحرّزا عن الغرر، و هذا لا یجری فی الإخبار.

و لا فرق فی الأقاریر المجملة بین أن تقع ابتداء أو فی جواب دعوی معلومة،کما إذا ادّعی علیه ألف درهم فقال:لک علیّ شیء.و الألفاظ التی تقع فیها الجهالة و الإجمال لا حصر لها،فذکر المصنّف-رحمه اللّه-و غیره (3)من الفقهاء ما هو أکثر استعمالا و دورانا علی الألسنة لیعرف حکمها و یقاس علیها غیرها.

ص:28


1- 1) فی الحجریّتین:بحقّ سابق.
2- 2) فی«ذ،خ،م»:لیتواطأ.
3- 3) راجع قواعد الأحکام 1:279-283.
الأولی:إذا قال:له علیّ مال،ألزم التفسیر

الأولی:إذا قال:له علیّ مال،(1)ألزم التفسیر،فإن فسّر بما یتموّل قبل،و لو کان قلیلا.

و لو فسّر بما لم تجر العادة بتموّله،کقشر الجوزة و اللوزة،لم یقبل.

و کذا لو فسّر المسلم بما لا یملکه و لا ینتفع به،کالخمر و الخنزیر و جلد المیتة،لأنه لا یعدّ مالا.و کذا لو فسّره بما ینتفع به و لا یملک،کالسرجین النجس و الکلب العقور.

أما لو فسّره بکلب الصید أو الماشیة،أو کلب الزرع قبل.

و لو فسّره بردّ السلام لم یقبل،لأنه لم تجر العادة بالإخبار عن ثبوت مثله فی الذمّة.

قوله:«إذا قال:له علیّ مال.إلخ».

المال من الصیغ المجملة،لاحتماله القلیل و الکثیر.فإذا قال:له علیّ مال رجع فی تفسیره إلیه،فإن فسّره بتفسیر صحیح قبل منه،و إن امتنع حبس حتی یبیّن،لأنّ البیان واجب علیه،کما یحبس علی الامتناع من أداء الحقّ،إلا أن یقول:نسیت مقداره،فلا یتّجه الحبس،بل یرجع إلی الصلح أو یصبر علیه حتی یتذکّر.

و علی تقدیر تفسیره له فإن فسّره بما یتموّل قبل قلّ أم کثر،کفلس و رغیف و تمرة حیث یکون لها قیمة.و لو فسّره بما لا یتموّل لم یقبل،سواء کان من جنس ما یتموّل کحبّة من حنطة و شعیر و سمسم،أم لا کالکلب العقور و السرجین النجس و جلد المیتة عند من لا یجعلها قابلة للطهارة بالذکاة (1).

ص:29


1- 1) فی الحجریّتین:بالدباغة.

..........

و ربما قیل (1)بقبول تفسیره بما یکون من جنس ما یتموّل،لأنّ المال أعمّ من المتموّل،إذ کلّ متموّل مال و لا ینعکس.

و الأظهر الأول،لأنه و إن دخل فی اسم المال إلاّ أن قوله:«له علیّ» یقتضی ثبوت شیء فی الذمّة،و ما لا یتموّل لا یثبت فی الذمّة و إن حرم غصبه و وجب ردّه.

و لو فسّره بأحد الکلاب الأربعة قبل،لأنها مال متموّل عند من یجوّز بیعه.

و کذا الجرو القابل للتعلیم.

و لا یقبل تفسیره بما لا یعدّ مالا و إن کان حقّا کردّ السلام و تسمیت العاطس و العیادة،لأن ذلک لا یعدّ مالا و لا یثبت فی الذمّة و إن استحقّ مرتکبها الإثم کترک ردّ السلام.و لو علّل المصنف عدم الاجتزاء بردّ السلام بعدم کونه مالا و الإقرار إنما کان بالمال لکان أظهر،و إنما یحسن تعلیله بعدم ثبوته فی الذمّة علی تقدیر أن یکون الإقرار بالشیء أو بالحقّ کما ذکره غیره (2).

و لو فسّره بودیعة قبل،لأنها مال یجب علیه ردّها عند الطلب،و قد یتعدّی فیها فتکون مضمونة.و قال بعضهم[1]:لا یقبل،لأنها فی یده لا علیه.و لا یقبل بحقّ الشفعة،لأنه حقّ لا مال کردّ السلام و العیادة.

ص:30


1- 1) راجع تذکرة الفقهاء 2:152.
2- 2) قواعد الأحکام 1:279،تذکرة الفقهاء 2:151-152.
الثانیة:إذا قال:له علیّ شیء،ففسّره بجلد المیتة أو السرجین النجس

الثانیة:إذا قال:له علیّ شیء،(1)ففسّره بجلد المیتة أو السرجین النجس،قیل:یقبل،لأنه شیء.و لو قیل:لا یقبل،لأنه لا یثبت فی الذمّة،کان حسنا.

قوله:«إذا قال:له علیّ شیء.إلخ».

الشیء أعمّ من المال،فکلّ ما یقبل تفسیر المال به یقبل به تفسیر الشیء، و لا ینعکس،إذ یقبل تفسیر الشیء بحدّ القذف و حقّ الشفعة لأنهما شیء،دون المال.

و فی قبول تفسیره بجلد المیتة و السرجین النجس و الخمر المحرّمة (1)قولان:

أحدهما:القبول،لصدق الشیء علیها،و إمکان المنفعة بها،و تحریم أخذها،لثبوت الاختصاص فیها.و هو اختیار العلاّمة فی أحد قولیه[1].

و الثانی-و هو الأجود-:العدم،لأن اللام فی«له»و[2]«علیّ»ظاهرة فی الملک و تلک الأشیاء لیست بمملوکة.

و فی قبول تفسیره بما لا یتموّل کحبّة الحنطة و قمع[3]الباذنجان قولان:

و أولی بالقبول هنا،و هو اختیاره فی التذکرة[4]،لأنّه شیء یحرم أخذه و علی من أخذه ردّه.

ص:31


1- 1) فی«ق،و»:المحترمة.

..........

و الثانی:عدم القبول،لأنّه لا قیمة له فلا یصحّ (1)التزامه بکلمة«علیّ» و لهذا لا تصحّ الدعوی به.و فیه منع عدم سماع الدعوی به.و علیه یترتّب ثبوته ب «علیّ»و إن لم یکن متموّلا.

و لا یقبل تفسیره بردّ السلام و العیادة،لأنه بعید عن الفهم فی معرض الإقرار،إذ لا مطالبة بهما و الإقرار فی العادة ما یطلبه المقرّ[له] (2)و یدّعیه.

نعم،لو قال:له علیّ حقّ،قال فی التذکرة (3):یقبل بهما،لما روی فی الخبر (4)من أن حقّ المسلم علی المسلم أن یردّ سلامه و یسمّت عطسته و یجیب دعوته،إلی غیر ذلک من الحقوق.

و الأشهر عدم القبول،لأن الحقّ أخصّ من الشیء فیبعد أن یقبل تفسیر الأخصّ بما لا یقبل به تفسیر الأعمّ.

و یمکن الجواب بأن أهل العرف یطلقون الحقّ و یریدون هذه الأمور، فیقولون:لفلان علی فلان حقّ،و یریدون خدمته (5)له و سعیه إلی بابه، و نحو ذلک.

ص:32


1- 1) فی«ص»:یصلح.
2- 2) من إحدی الحجریّتین.
3- 3) تذکرة الفقهاء 2:152.
4- 4) کنز الفوائد 1:306،الوسائل 8:550 ب«122»من أبواب أحکام العشرة ح 24.
5- 5) فی«ذ،خ،م»:حدیثه.

و لو قال:مال(1)جلیل،أو عظیم،أو خطیر،أو نفیس،قبل تفسیره و لو بالقلیل.

و لو قال:کثیر،قال الشیخ:یکون ثمانین،رجوعا فی تفسیر الکثرة إلی روایة النذر.و ربما خصّها بعض الأصحاب بموضع الورود.

و هو حسن.

و کذا لو قال:عظیم جدّا،کان کقوله:عظیم.و فیه تردّد.

قوله:«و لو قال:مال.إلخ».

هنا مسائل:

الاولی:لو أقرّ بمال جلیل أو عظیم أو کثیر أو جزیل أو نفیس أو خطیر أو غیر تافه أو مال و أی مال،و نحو ذلک،قبل تفسیره بأقلّ ما یتموّل کما لو أطلق المال،لأنه یحتمل أن یرید به عظیم (1)خطره بکفر مستحلّه و وزر غاصبه و الخائن (2)فیه.و لأنه لیس فی العظیم و ما فی معناه حدّ فی الشرع و لا فی اللغة و لا فی العرف،و الناس مختلفون فی ذلک،فبعضهم یستعظم القلیل نظرا إلی ما ذکرناه،و بعضهم یستعظمه لشحّه و اعتنائه بالمال،و بعضهم لا یستعظم الکثیر لکونه علی خلاف ذلک الخلق،فیرجع إلی تفسیره فیه،لأنه أعرف بمراده، و الأصل الذی یبنی علیه الإقرار الأخذ بالمتیقّن و الترک لغیره و عدم اعتبار الغلبة.

و للعامّة فی ذلک مذاهب مختلفة،فاعتبر بعضهم (3)عشرة دراهم،و آخرون

ص:33


1- 1) فی«م»:عظم.
2- 2) فی«خ،م»:و الجائر.
3- 3) راجع الحاوی الکبیر 7:13،المبسوط للسرخسی 18:98،بدائع الصنائع 7:220،المغنی لابن قدامة 5:316،حلیة العلماء 8:340-341.

..........

نصاب القطع،و آخرون مائتی درهم،و أکثرهم علی ما ذکرناه.

الثانیة:لو قال:له مال کثیر،قال الشیخ (1)-رحمه الله-:یلزمه ثمانون بناء علی الروایة الّتی تضمّنت أن من نذر الصدقة بمال کثیر یلزمه الصدقة بثمانین (2)درهما،و استشهد علیه بقوله تعالی لَقَدْ نَصَرَکُمُ اللّهُ فِی مَواطِنَ کَثِیرَةٍ (3)فإنها عدّت فوجدت ثمانین موطنا.

و عدّاها الشیخ (4)-رحمه اللّه-إلی الوصیّة و إلی الإقرار،نظرا إلی أن ذلک تقدیر شرعیّ للکثیر.و هو ضعیف،لأن ذلک علی خلاف الأصل فیقتصر فیه علی تقدیر التزامه علی مورده،مع أن الروایة مرسلة.و کون المواطن التی نصر فیها ثمانین-علی تقدیر تسلیم ذلک العدد-لا یدلّ علی انحصار الکثیر فیها،لأن ذلک لیس بحدّ للکثیر أو لأقلّه،بل فیه وصف ذلک بالکثرة و هو لا یمنع من وقوع اسمها علی ما دون ذلک العدد،و قد قال تعالی کَمْ مِنْ فِئَةٍ قَلِیلَةٍ غَلَبَتْ فِئَةً کَثِیرَةً (5)و لیس المراد منها ما ذکره،و کذا قوله تعالی اُذْکُرُوا اللّهَ ذِکْراً کَثِیراً (6)و أمثاله فی القرآن کثیر.

و لقد أغرب ابن الجنید (7)حیث جعل العظیم کالکثیر فی إفادة العدد

ص:34


1- 1) الخلاف 3:359 مسألة(1)،المبسوط 3:6.
2- 2) تفسیر القمّی 1:284-285،تفسیر العیّاشی 2:84 ح 37،الکافی 7:463 ح 21،تحف العقول: 481،معانی الأخبار:218 ح 1،التهذیب 8:309 ح 1147 و ص:317 ح 1180،الاحتجاج: 453-454،وسائل الشیعة 16:186 ب«3»من أبواب النذر و العهد ح 1.
3- 3) التوبة:25.
4- 4) الخلاف 3:359 مسألة(1)،المبسوط 3:6.
5- 5) البقرة:249.
6- 6) الأحزاب:41.
7- 7) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:442.

..........

المذکور.

و بعض العامّة (1)وافق علی انحصار الکثیر فیما دلّت علیه الآیة،لکنّه جعل العدد اثنین و سبعین،مدّعیا أن غزواته صلّی اللّه علیه و آله و سرایاه کانت کذلک.

و أکثر السیر (2)علی خلاف الأمرین،و الأشهر (3)منها أن غزواته کانت بعضا و عشرین و[تعود] (4)سرایاه ستّین،و فی کثیر منها لم یحصل قتال و لا یوصف بالنصرة،و بعضها یکون فیها خلافها.

الثالثة:لو قال:له علیّ مال عظیم جدّا،فهو کما لو قال:له مال عظیم، لأصالة البراءة من الزائد عمّا یفسّره،و احتمال تأویل المبالغة بما أوّل به أصل الوصف بالعظمة،فإن العظم (5)یختلف فی الاعتبار،فجاز المبالغة فی تعظیم ما عظّمه اللّه و رتّب علیه ما ذکر من الأحکام.

و المصنّف-رحمه اللّه-تردّد فی ذلک ممّا ذکر،و من اقتضاء ذلک المبالغة فی الکثرة،و هو یقتضی زیادتها عمّا دلّ علیه اللفظ الخالی عنها،فلا یقبل تفسیرهما بأمر واحد.و الأظهر الأول،بل لم یذکر غیره (6)فیه إشکالا و لا احتمالا.

ص:35


1- 1) راجع الحاوی الکبیر 7:14،حلیة العلماء 8:341،المغنی لابن قدامة 5:316.
2- 2) انظر مغازی الواقدی 1:7،سیرة ابن هشام 4:256،تاریخ الطبری 3:158،مروج الذهب 2: 287 و 289،السیرة النبویّة لابن کثیر 4:431.
3- 3) سقطت العبارة:«و الأشهر منها-إلی-خلافها»من«ذ،خ،م».
4- 4) من«د،ط،و»،و فی«ص»و الحجریّتین:و کذا سرایاه.
5- 5) فی«ص،د،خ»:العظیم.
6- 6) کما فی قواعد الأحکام 1:280.

و لو قال:أکثر ممّا لفلان،(1)الزم بقدره و زیادة،و یرجع فی تلک الزیادة إلی المقرّ.و لو قال:کنت أظنّ ماله عشرة،قبل ما بنی علیه إقراره،و لو ثبت أن مال فلان یزید عن ذلک،لأن الإنسان یخبر عن و همه،و المال قد یخفی علی غیر صاحبه.

قوله:«و لو قال:أکثر ممّا لفلان.إلخ».

إطلاق العبارة یدلّ علی أن الأکثریّة محمولة علی أکثریّة المقدار،و لا یحمل علی أکثریّة الاعتبار کما اعتبر فی المسائل السابقة.و وجهه:أن الظاهر المتبادر هو الکثرة العددیّة،فیکون حقیقة فیها.و بهذا قطع جماعة (1)من الأصحاب منهم الشهید (2)رحمه اللّه.

و اختلف کلام العلاّمة،ففی التحریر (3)و الإرشاد (4)حمل الإطلاق علی کثرة المقدار کما ذکره المصنّف،و لکن قال:إنه لو ادّعی عدم إرادة الکثرة فی المقدار بل إن الدّین أکثر بقاء من العین و الحلال أکثر بقاء من الحرام،قبل،و له حینئذ التفسیر بأقلّ ما یتموّل.

و فی القواعد (5)اقتصر علی أنه لو فسّره بأکثر عددا أو قدرا الزم بمثله و زیادة.و تردّد فی قبول قوله لو فسّره بالبقاء أو المنفعة أو البرکة،و لم یذکر حالة الإطلاق.

ص:36


1- 1) المبسوط 3:6،جواهر الفقه:86 مسألة(316)،الجامع للشرائع:342.
2- 2) الدروس الشرعیّة 3:138.
3- 3) تحریر الأحکام 2:115.
4- 4) إرشاد الأذهان 1:410.
5- 5) قواعد الأحکام 1:280.

..........

و فی التذکرة (1)قطع بأنه مع الإطلاق یقبل تفسیره بأقلّ متموّل و إن کثر مال فلان.قال:لأنه یحتمل أن یرید به أنه دین لا یتطرّق إلیه الهلاک و ذلک عین معرض للهلاک،أو یرید أن مال زید علیّ حلال و مال فلان حرام و القلیل من الحلال أکثر برکة من الکثیر من الحرام.

قال:«و کما أن القدر مبهم فی هذا فکذلک الجنس و النوع مبهمان.

و لو قال:له علیّ أکثر من مال فلان عددا،فالإبهام فی الجنس و النوع.و لو قال:

له من الذهب أکثر ممّا لفلان،فالإبهام فی القدر و النوع.و لو قال:من صحاح الذهب،فالإبهام فی القدر وحده.و لو قال:له علیّ أکثر من مال فلان و فسّره بأکثر منه عددا و قدرا،لزمه أکثر منه،و یرجع إلیه فی تفسیر الزیادة و لو حبّة أو أقلّ»انتهی.

و هذا القول هو الموافق للحکم المتّفق علیه فی المسائل السابقة،فإن الکثرة و نظائرها إذا لم تحمل عند الإطلاق علی کثرة المقدار،و اکتفی فی نفی الزیادة باحتمال إرادة کثرة الأخطار،فکذلک الأکثریّة.و دعوی أن کثرة المقدار هی المتبادر من اللفظ مشترکة بین الموضعین،و لا أقلّ من قبول تفسیره بما شاء من ذلک،لا کما أطلقه المصنّف رحمه اللّه.

إذا تقرّر ذلک،فعلی تقدیر حمله علی مثله فی المقدار و زیادة- مع الإطلاق أو تفسیره بذلک-یکفی فی الزیادة مسمّاها و إن لم تکن متموّلة،کما یدلّ علیه إطلاق المصنّف-رحمه اللّه-و غیره (2)،و صرّح

ص:37


1- 1) تذکرة الفقهاء 2:153.
2- 2) الدروس الشرعیّة 3:138.

..........

به فی التذکرة (1)حیث اکتفی بحبّة أو أقلّ،لتحقّق الأکثریّة بذلک.و إن اکتفینا بأقلّ من ذلک اعتبر فیه التموّل.و الفرق:أنه حینئذ یکون مجموع المقرّ به و لا یکون إلاّ متموّلا کما قد علم (2)من تفسیر المال و غیره، بخلاف الزیادة المنضمّة إلی مثل مال فلان،فإن المقرّ به هو المجموع من الزیادة و المثل،فلا یعتبر التموّل فی نفس الزیادة،لأنها بعض أجزاء المقرّ به،و لا یعتبر فی أجزاء المقرّ به مطلقا التموّل،ضرورة أن أجزاءه لا بدّ أن تنتهی إلی مقدار لا یتموّل.و اعتبر بعضهم (3)التموّل فی الزیادة منفردة،نظرا إلی عدم تحقّق المالیّة فیها بدون التموّل.و ضعفه واضح (4)ممّا قرّرناه.

ثمَّ علی تقدیر القول بلزوم مثل ماله و زیادة لو ادّعی المقرّ أنه بنی علی ما ظهر له من ماله و أنه حسبه مقدارا مخصوصا،قبل قوله مع یمینه إن نازعه المقرّ له فی ذلک،لأن المال ممّا یخفی،و لزمه مقدار ما ادّعی إرادته و زیادة یرجع إلیه فیها.

و لا فرق فی قبول قوله فی ذلک بین أن تقوم البیّنة بمقدار ماله و عدمه، لاشتراک الجمیع فی المقتضی و هو کون المال ممّا یخفی غالبا عن غیر صاحبه، منضمّا إلی أصالة براءة ذمّته ممّا زاد.

ص:38


1- 1) تذکرة الفقهاء 2:153.
2- 2) فی ص:29.
3- 3) راجع جامع المقاصد 9:254.
4- 4) فی الحجریّتین:ظاهر.

و لو قال:غصبتک(1)شیئا،و قال:أردت نفسک،لم یقبل.

و لا فرق أیضا بین قوله-قبل دعواه قلّة مال فلان-:إنه یعلم مقدار ماله و عدمه،لأن علمه مستند إلی ما یظهر له.

نعم،لو علم کذبه فی دعواه،بأن کان لفلان مال ظاهر له أزید ممّا ادّعاه، فلا إشکال فی عدم القبول.

قوله:«و لو قال:غصبتک.إلخ».

وجه عدم القبول:ما هو المشهور من تعریف الغصب أنه الاستیلاء علی مال الغیر عدوانا،و نفس الحرّ لیست مالا،و لأن المتبادر من اللفظ کون المغصوب غیر المغصوب منه.

و علّل أیضا بأنه:«جعل للغصب مفعولین الثانی منهما«شیئا»فیجب مغایرته للأول» (1).

و اعترض (2)بأنه یجوز أن یکون«شیئا»بدلا من الضمیر،و الفعل متعدّ إلی مفعول واحد.

و جوابه:أن المفعول الأول إذا کان حرّا لزم إثبات مفعول آخر لیتعلّق به الغصب حقیقة،لما ذکر فی تعریفه.

و أجیب (3)أیضا بأن«شیئا»نکرة فلا یکون بدلا من الضمیر المعرفة إلا مع کون النکرة منعوتة کقوله تعالی بِالنّاصِیَةِ ناصِیَةٍ کاذِبَةٍ (4).

و هذا الجواب لیس بصحیح،بل الحقّ جواز إبدال النکرة من المعرفة

ص:39


1- 1) راجع قواعد الأحکام 1:280،تذکرة الفقهاء:2:152.
2- 2) انظر جامع المقاصد 9:247.
3- 3) انظر جامع المقاصد 9:247.
4- 4) العلق:16.
الثالثة:الجمع المنکّر یحمل علی الثلاثة

الثالثة:الجمع المنکّر(1)یحمل علی الثلاثة،کقوله:له علیّ دراهم أو دنانیر.

و بالعکس مطلقا،نصّ علیه المحقّقون من النحاة کالزمخشری (1)و ابن هشام (2)و غیرهما (3)،و جعلوا منه قوله تعالی یَسْئَلُونَکَ عَنِ الشَّهْرِ الْحَرامِ قِتالٍ فِیهِ (4)و قوله تعالی قُلْ هُوَ اللّهُ أَحَدٌ (5)و غیر ذلک من الآیات القرآنیّة و الشواهد اللغویّة.

و یتفرّع علی التعلیلین ما لو کان المقرّ له عبدا،فعلی الأول یصحّ التفسیر، لأنه مال،لا علی الثانی،لاقتضاء مفعولی الفعل المغایرة.و هذا هو الذی اختاره الشهید فی الدروس (6).و هو حسن.

قوله:«الجمع المنکّر.إلخ».

احترز بالمنکّر عمّا لو کان الجمع معرّفا،فإنه یفید العموم کما حقّق فی الأصول،فربما لا یحمل علی الثلاثة.

و فیه نظر،لأن العموم هنا غیر مراد،و لیس له حدّ یوقف علیه،فلا فرق فی الحمل علی الثلاثة بین المعرّف و المنکّر،کما لا یفرّق فیه بین جمع القلّة و الکثرة،و الفرق بینهما اصطلاح خاصّ لا یجری فی المحاورات العرفیّة.

ص:40


1- 1) المفصّل:121.
2- 2) راجع مغنی اللبیب 2:455-456،شرح شذور الذهب:444.
3- 3) راجع الأشباه و النظائر للسیوطی 4:87.
4- 4) البقرة:217.
5- 5) التوحید:1.
6- 6) الدروس الشرعیّة 3:137.

و لو قال:له ثلاثة آلاف(1)و اقتصر،کان بیان الجنس إلیه إذا فسّر بما یصحّ تملّکه.

و حمل الجمع علی الثلاثة هو أصحّ القولین للأصولیّین.و قیل (1):

أقلّه اثنان.و علیه،فیحمل الإقرار بالجمع علیهما.و استقرب فی الدروس (2)قبول دعواه لو أخبر بأنه من القائلین بذلک،أو أنه أول الجمع بمعنی الاجتماع.و هو یتمّ فی الأول إن کان له أهلیّة القول بمثل ذلک بطریق النظر و الاجتهاد،أو أخبر أنه قلّد فیه مجتهدا یقول به.و أما الثانی فهو مجاز فی معناه فلا یقبل منه إرادته حملا علی الأصل.نعم،لو اتّصل تفسیره بإقراره اتّجه القبول مطلقا،لأنه حینئذ یصیر کالجملة الواحدة.

قوله:«و لو قال:له ثلاثة آلاف.إلخ».

الإقرار بالعدد مجرّدا عن التمییز یشتمل علی إبهام الجنس و الوصف، فیرجع إلیه فی تعیینهما،و یقبل تفسیره بما یتموّل مع صدق اسم العدد علیه عرفا،فلو فسّره بثلاثة آلاف حبّة من الدخن و نحوها قبل.و لو فسّره بقطعة واحدة تقبل التجزئة إلی ثلاثة آلاف جزء لم یقبل،و إن کان ذلک أکثر من المجتمع من العدد المنفصل،لأن المتبادر من ذلک الکمّ المنفصل لا المتّصل.

ص:41


1- 1) انظر تذکرة الفقهاء 2:155.
2- 2) الدروس الشرعیّة 3:137.
الرابعة:إذا قال:له ألف و درهم،ثبت الدرهم

الرابعة:إذا قال:له ألف(1)و درهم،ثبت الدرهم،و یرجع فی تفسیر الألف إلیه،و کذا لو قال:ألف و درهمان.و کذا لو قال:مائة و درهم،أو عشرة و درهم.

أما لو قال:مائة و خمسون درهما،کان الجمیع دراهم،بخلاف مائة و درهم.و کذا لو قال:ألف و ثلاثة دراهم.و کذا لو قال:ألف و مائة درهم،أو ألف و ثلاثة و ثلاثون درهما.

قوله:«إذا قال:له ألف.إلخ».

إذا أقرّ بأعداد مختلفة و أتی فیها بممیّز واحد،فإن کانت الأعداد بمنزلة واحد کالمرکّب فالتمییز للجمیع،کقوله:له خمسة عشر درهما.و إن کانت متعاطفة،فإن کان التمییز متوسّطا بینها لم یرجع إلی ما بعده قطعا،بل هو علی إبهامه،کقوله:له مائة درهم و عشرون.و إن تأخّر عنها فالأصل یقتضی اختصاصه بما قبله متّصلا به خاصّة،لأن العطف اقتضی انقطاع أحد العددین عن الآخر.لکن قد یساعد العرف علی ذلک أیضا،کما إذا قال:له ألف و درهم،أو عشرة و ألف درهم (1).و یمکن إخراج المثال الأول من هذا القبیل، لأن الدرهم لم یقع ممیّزا،و إنما هو من جنس مستقلّ معطوف علی مبهم الجنس،فلا یقتضی تفسیره.و قد یخالفه العرف و یدلّ علی عوده إلی الجمیع، کما لو قال:له مائة و خمسة و عشرون درهما،أو ألف و مائة درهم،أو ألف و ثلاثة دراهم،أو ألف و ثلاثة و ثلاثون درهما،و نحو ذلک،فإنّ الکلّ فی العرف

ص:42


1- 1) کذا فی«د،خ»،و فی«ص،ق،ط،و»:ألف و درهم و ألف درهم،و فی«م»و الحجریّتین:ألف درهم أو عشرة و ألف درهم.

..........

دراهم،حتی لو أراد أحد تمییز کلّ عدد منها عدّ مطوّلا مهذرا.و بهذا عمل الأکثر (1).

و ذهب فی المختلف (2)إلی أنه لو قال:له علیّ ألف و ثلاثة دراهم أو مائة و خمسون درهما،رجع إلیه فی تفسیر الألف و المائة،محتجّا بأن الدراهم و الدرهم لیس تمییزا للألف و لا للمائة،و کما یحتمل أن یکون تمییزا للمجموع یحتمل أن یکون تمییزا للأخیر،فلا یثبت فی الذمّة شیء بمجرّد الاحتمال.و هذا التعلیل یقتضی التعدّی إلی ما یوافقه من الأمثلة و إن کان قد اقتصر علی المثالین.

و صرّح بعضهم (3)بأنه یعود إلی الذی یلیه خاصّة مطلقا.و عذره واضح من حیث اللغة،خصوصا إذا کان التمییز غیر مطابق لجمیع الأعداد،کقوله:مائة و عشرون درهما،فإن ممیّز المائة مجرور مفرد و ممیّز العشرین منصوب،فلا یصلح لهما.و لأن الاستثناء بعد الجمل إنما یعود إلی الأخیرة.و لأصالة براءة الذمّة من الزائد علی ما یفسّره (4)فی السابق.إلا أن العرف مستقرّ،و الاستعمال واقع بالمشهور،و به جاء القرآن فی قوله تعالی إِنَّ هذا أَخِی لَهُ تِسْعٌ وَ تِسْعُونَ نَعْجَةً (5)و فی الحدیث أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله توفّی و هو ابن ثلاث و ستّین

ص:43


1- 1) راجع المبسوط 3:7،جواهر الفقه:88 مسألة(320)،غنیة النزوع(ضمن سلسلة الینابیع الفقهیّة) 12:183،إصباح الشیعة:332،السرائر 2:501.
2- 2) المختلف:440.
3- 3) انظر الحاوی الکبیر 7:19،حلیة العلماء 8:351،المغنی لابن قدامة 5:306،روضة الطالبین 4:32.
4- 4) فی«خ،م»و الحجریّتین:ما فی تفسیره فی.
5- 5) ص:23.

..........

سنة (1)،و قال الشاعر (2):

و لها اثنتان و أربعون حلوبة و غیر ذلک من الاستعمالات الکثیرة.

و علی الوجهین یتفرّع ما لو قال:بعتک بمائة و عشرین درهما،فعلی الأول یصحّ البیع دون الثانی،لأن المائة مبهمة.

و لو قال:له درهم و نصف،فالعرف یقتضی رجوع النصف إلی الدرهم، و هو لا ینافی ما تقدّم من عدم عود التمییز المتوسّط إلی ما بعده،لأن الدرهم هنا لم یقع ممیّزا و إنما هو جنس مستقلّ عطف علیه آخر.و مثله:عشرة دراهم و نصف،و ألف درهم و نصف،[و مائة و نصف] (3).و لو قال:مائة و نصف درهم، فالجمیع دراهم عملا بالعرف.نعم،لو قال:له نصف و درهم،فالنصف مبهم، لعدم دلالة العرف فی هذا المثال علی دلالة الدرهم علیهما.

و لو قال:مائة و قفیز حنطة،فالمائة مبهمة،بخلاف قوله:مائة و ثلاثة دراهم، بدلالة العرف.و علّله فی التذکرة (4)بأنّ«الدراهم تصلح تفسیرا للکلّ،و الحنطة لا تصلح تفسیرا للمائة،لأنه لا یصحّ أن یقال:مائة حنطة».و فیه نظر،لأن تفسیر الدراهم للمائة لا یصحّ بحسب الوضع أیضا،و إنما هو مجاز بالتأویل.و بالجملة، فالاعتماد فی جمیع ذلک علی العرف،و مع الشک یقع الإبهام فیما یقع فیه.

ص:44


1- 1) انظر مروج الذهب 2:290،دلائل النبوّة للبیهقی 7:239،السیرة النبویّة لابن کثیر 4:511، کشف الغمّة 1:14.
2- 2) دیوان عنترة:17،و فیه:فیها اثنتان.
3- 3) من«خ،م»و الحجریّتین.
4- 4) تذکرة الفقهاء 2:154.

و لو قال:علیّ درهم(1)و ألف،کانت الألف مجهولة.

الخامسة:إذا قال:له علیّ کذا،کان إلیه التفسیر

الخامسة:إذا قال:له علیّ کذا،(2)کان إلیه التفسیر،کما لو قال:

شیء.و لو فسّره بالدرهم،نصبا أو رفعا،کان إقرارا بدرهم.

و قیل:إن نصب کان له عشرون.و قد یمکن هذا مع الاطّلاع علی القصد.و إن خفض احتمل بعض الدرهم،و إلیه تفسیر البعضیّة.و قیل:

یلزمه مائة درهم،مراعاة لتجنّب الکسر.و لست أدری من أین نشأ هذا الشرط؟ قوله:«و لو قال:علیّ درهم.».

لأن الدرهم جنس مستقلّ بالتمییز و قد عطف علیه عدد مبهم فلا یکون الدرهم تمییزا له.و لأنه لو توسّط التمییز لم یتعلّق بالمتأخّر کما لو قال:له مائة درهم و ألف،فکیف مع عدم التمییز أصلا؟فإن الدرهم الواقع لیس تمییزا و إنما هو جنس مستقلّ مبیّن بنفسه.و کذا لو عکس فقال:ألف و درهم.و مثله ما لو قال:درهمان و ألف،أو و مائة،أو و عشرة،أو بالعکس.

قوله:«إذا قال:له علیّ کذا.إلخ».

إذا قال:لفلان کذا،فهو کما لو قال:شیء،فیقبل تفسیره بما یقبل به تفسیر الشیء.هذا إذا لم یفسّره.أما إذا فسّره بالدرهم،فإما أن یجعل الدرهم منصوبا أو مرفوعا أو مجرورا أو موقوفا.ففی الأولین یلزمه درهم،و جعل «درهما»منصوبا علی التمییز کما لو قال:شیء درهما،و مرفوعا بدلا من الشیء فکأنّه قال:له درهم.و فی الثالث یلزمه جزء درهم،و إلیه یرجع فی تفسیر الجزء،و التقدیر:جزء درهم أو بعض درهم،و«کذا»کنایة عن الجزء.

و إن وقف احتمل الرفع و الجرّ،فیلزمه أقلّهما،لأصالة البراءة من الزائد.هذا هو

ص:45

..........

الذی یقتضیه اللفظ لغة و عرفا.

و قال الشیخ فی المبسوط (1):یلزمه مع النصب عشرون درهما،لأن أقلّ عدد مفرد ینصب ممیّزه عشرون،إذ فوقه ثلاثون إلی تسعین،فیلزمه الأقلّ،لأنه المتیقّن،و مع الجرّ مائة درهم،لأنه أقلّ عدد مفرد ممیّزه مجرور،إذ فوقه الألف، فیحمل علی الأقلّ.

و ردّه المصنف-رحمه اللّه-بأن الجرّ یحصل بإضافة الجزء کما بیّنّاه،فلا وجه لحمله علی الدرهم الکامل.و لا یظهر وجه اشتراط عدم الکسر.

و قال بعضهم (2):إن قال:کذا درهم صحیح،لزمه مائة،و إن لم یصفه بالصحّة اکتفی بالجزء،لأن الوصف بالصحّة یمنع من الحمل علی الجزء،لأنه کسر لا صحیح.

و ردّ بأن الصحیح یقبل التجزئة کما یقبلها غیره،فیصحّ أن یرید:له بعض درهم صحیح،بمعنی أن بعض الدرهم الصحیح مستحقّ له و باقیه لغیره.و النعت و إن کان الأصل فیه أن یعود إلی المضاف دون المضاف إلیه لأنه المحدّث عنه،إلا أنه مع الجرّ یتعیّن کونه نعتا للمضاف إلیه،و هو سائغ أیضا مع ظهور قصده.

و العلاّمة (3)وافق الشیخ فی ذلک إذا کان المقرّ من أهل اللسان.و یضعّف بأن اللسان العربی کما یجوّز موازنة ما ذکره الشیخ یجوّز ما ذکره غیره (4)من

ص:46


1- 1) المبسوط 3:13،و انظر الخلاف 3:365 مسألة(8)و 367 مسألة(11).
2- 2) روضة الطالبین 4:30-31،و انظر الهامش(1)هناک.
3- 3) المختلف:439-440.
4- 4) راجع قواعد الأحکام 1:280،إیضاح الفوائد 2:442،اللمعة الدمشقیّة:138،جامع المقاصد 9:257-258.

و لو قال:کذا کذا،(1)فإن اقتصر فإلیه التفسیر.و إن أتبعه بالدرهم نصبا أو رفعا لزمه درهم.و قیل:إن نصب لزمه أحد عشر[درهما].

المقدار (1)القلیل.و هذه المبهمات لم توضع لما ذکره لغة و لا اصطلاحا،و إنما هی موازنة اتّفاقیّة لا یلزم اتّباعها (2)مع إمکان ما هو أقلّ منها.

و الحقّ أن هذا القول ضعیف جدّا،سواء کان المقرّ عارفا أم لا،إلا أن یقصد ذلک،و لا یحصل الاطّلاع علی قصده إلا من قبله،و إذا کان کذلک فلا إشکال،لأنه لو أخبر أنه قصد قدرا معیّنا من غیر هذا من الکنایات المبهمة قبل منه من جهة إخباره بقصده ذلک لا من جهة ذلک اللفظ الذی لا یدلّ علیه.

قوله:«و لو قال:کذا کذا.إلخ».

تکریر«کذا»بغیر عطف لا یقتضی الزیادة کتکریر شیء،و إنما یفید تأکید المبهم.هذا إذا لم یتبعه بالدرهم.و إن أتبعه[به] (3)جاء فیه الحالات الأربع،فإن نصب الدرهم کان ممیّزا،فکأنّه قال:شیء شیء درهما،فیلزمه درهم.و کذا إن رفع،فإنه یکون بدلا من المؤکّد و یلزمه الدرهم،و کأنّه قال:شیء شیء هو درهم.و إن جرّ احتمل إضافة جزء إلی جزء ثمَّ أضاف الجزء الأخیر إلی الدرهم، فیلزمه جزء جزء من درهم،و جزء الجزء جزء،فیقبل تفسیره بجزء درهم کالسابق،لأصالة براءة الذمّة ممّا زاد.و لو وقف لزمه أقلّ المحتملات فی حالتی الرفع و الجرّ.و کذا القول لو کرّر«کذا»مرّتین فصاعدا.

و قال الشیخ (4):إنه مع النصب یلزمه أحد عشر درهما،لأن أقلّ عدد

ص:47


1- 1) فی«د،خ،م»:القدر.
2- 2) فی«خ،م»:و الحجریّتین:إیقاعها.
3- 3) من«م»و الحجریّتین.
4- 4) الخلاف 3:366 مسألة(9).

و لو قال:کذا و کذا(1) درهما،نصبا أو رفعا،لزمه درهم.و قیل:إن نصبه لزمه أحد و عشرون.و الوجه الاقتصار علی الیقین،إلا مع العلم بالقصد.

مرکّب مع غیره ینتصب بعده الممیّز أحد عشر،إذ فوقه الاثنی عشر إلی تسعة عشر،فیلزمه الأقلّ.و یضعّف بما مرّ (1).و العلاّمة (2)علی تفصیله هنا أیضا.

و الجواب واحد.

قوله:«و لو قال:کذا و کذا.إلخ».

إذا عطف«کذا»علی«کذا»و أتبعهما بالدرهم جاء فیه الحالات أیضا،فإن نصبه أو رفعه لزمه درهم علی وزان ما مرّ،لأنه ذکر شیئین ثمَّ أبدل منهما درهما علی تقدیر الرفع،و میّزهما بدرهم علی تقدیر النصب، فکأنّه قال:شیء و شیء هما درهم،لأن«کذا»لمّا کان محتملا لما هو أقلّ من درهم جاز تفسیر المتعدّد منه و إن کثر بالدرهم،و الأصل براءة الذمّة ممّا زاد.

و قال الشیخ (3):یلزمه مع النصب أحد و عشرون درهما،لأنه أقلّ عددین عطف أحدهما علی الآخر و میّزا بدرهم منصوب،إذ فوقه اثنان و عشرون إلی تسعة و تسعین.و فیه ما مرّ (4).

و فی المسألة وجه ثالث (5)بلزوم درهمین،لأنه ذکر جملتین کلّ واحدة منهما تقع علی الدرهم و تکون کنایة عنه،فیکون الدرهم تفسیرا لکلّ واحدة

ص:48


1- 1) فی ص:46.
2- 2) المختلف:439-440.
3- 3) الخلاف 3:366 مسألة(10).
4- 4) فی ص:47.
5- 5) حلیة العلماء 8:348-349،روضة الطالبین 4:31.
السادسة:إذا قال:هذه الدار لأحد هذین،الزم البیان

السادسة:إذا قال:هذه الدار(1)لأحد هذین،الزم البیان.فإن عیّن قبل،و لو ادّعاها الآخر کانا خصمین.و لو ادّعی علی المقرّ العلم،کان له إحلافه.و لو أقرّ للآخر لزمه الضمان.و إن قال:لا أعلم،دفعها إلیهما، و کانا خصمین.و لو ادّعیا أو أحدهما علمه،کان القول مع یمینه.

منهما،کما إذا قال:مائة و خمسون درهما.

و رابع (1):و هو أنه یلزمه درهم و زیادة یرجع فیها إلیه،لأن الدرهم فسّر الأخیر منهما فیبقی الأول علی إبهامه،فیفسّره بشیء کما لو قال:«کذا»مقتصرا.

و لو جرّ الدرهم لزمه جزء درهم و شیء کما لو قال:شیء و جزء درهم.

و فی هذه الحالة قول (2)آخر بلزوم درهم حملا للجرّ علی أخویه،لأنه لحن.و یضعّف بإمکان تصحیحه بما ذکرناه.

و الشیخ (3)-رحمه اللّه-اقتصر فی موازنة الأعداد علی ما نقلناه عنه من الأقسام،و لم یذکر الحکم مع باقی أنواع الأعراب،مع أنها محتملة له.و ما اختاره قول لبعض الشافعیّة (4)،و هو عندهم ضعیف أیضا.

قوله:«إذا قال:هذه الدار.إلخ».

کما یسمع الإقرار المجهول (5)کذا یسمع الإقرار للمجهول،ثمَّ یطالب بالبیان کما یطالب به فی الآخر.فإذا قال:هذه العین لأحد هذین،قبل و انحصر ملکها فیهما و طولب بالتعیین.فإن عیّن أحدهما سلّمت إلیه،لأنه ذو ید فینفذ إقراره.

ص:49


1- 1) انظر الهامش(5)فی الصفحة السابقة.
2- 2) انظر روضة الطالبین 4:31.
3- 3) انظر الهامش(3)فی الصفحة السابقة،و لکن ذکر باقی أنواع الإعراب فی المبسوط 3:13.
4- 4) راجع الحاوی الکبیر 7:28،روضة الطالبین 4:31.
5- 5) فی الحجرتیّن:بالمجهول.

..........

و لو ادّعاها الآخر کانا خصمین،بمعنی أن المقرّ له بها یصیر ذا الید و الآخر خارج[1]،فیأتی فی دعواه حکم دعوی الخارج علی ذی الید من قبول قول ذی الید مع یمینه و مطالبة الخارج بالبیّنة.و لهذا الخارج إحلاف المقرّ علی عدم العلم بکونها له و إن ادّعی علیه العلم بأنها له،و علی البتّ إن ادّعی علیه الغصب منه.

و إنما توجّه علیه الحلف له لأنه لو أقرّ له تبعه بالغرم.

ثمَّ إن أصرّ المقرّ علی أنها لمن عیّن له فذاک،و إن رجع إلی الإقرار له بها لم تنتزع من الأول،لسبق حقّه،و أغرم للثانی قیمتها أو مثلها إن لم یصدّقه الأول، لأنه حال بین الثانی و المقرّ به بإقراره الأول،فکان کالمتلف.و لو صدّقه الأول دفعت إلی الثانی،و لا غرم.

و هل للمقرّ علی تقدیر إقراره للثانی و عدم تصدیق الأول إحلافه؟وجهان:

من عموم (1)«الیمین علی من أنکر»و أنه یدفع بها الغرم عن نفسه،و أنه لو أقرّ لنفع إقراره،و من أن المقرّ مکذّب نفسه فی دعواه أنها للثانی بإقراره للأول،و أنه لو نکل امتنع الردّ،إذ لا یحلف لإثبات مال غیره.و هو حسن،إلا أن یظهر لإقراره ما یدفع التکذیب کالغلط،فالأول أحسن.و علی الأول فیستحلفه علی نفی العلم بأنها للثانی،لأنه ربما (2)استند فی تملّکها إلی الإقرار خاصّة فلا یمکنه الحلف علی البتّ.

و لو قال المقرّ بها لأحدهما لمّا طولب بالبیان:لا أعلم،دفعها إلیهما،

ص:50


1- 2) الاستغاثة:41،عوالی اللئالی 2:345 ح 11،سنن البیهقی 10:252.
2- 3) فی«د،ط»:إنما.
السابعة:إذا قال:هذا الثوب أو هذا العبد لزید

السابعة:إذا قال:هذا الثوب(1)أو هذا العبد لزید،فإن عیّن قبل منه، و إن أنکر المقرّ له کان القول قول المقرّ مع یمینه.و للحاکم انتزاع ما أقرّ به، و له إقراره فی یده.

لانحصار الحقّ فیهما،و کانا خصمین فیلزمهما حکم المتداعیین الخارجین عن العین.ثمَّ إن صدّقاه علی عدم العلم فالحکم کذلک.و إن کذّباه أو أحدهما فلهما أو للمکذّب إحلافه علی نفی العلم،و لأحدهما إحلاف الآخر.

و اعلم أن فی دفعها إلیهما علی هذا التقدیر نظرا،لأنه یستلزم تسلیمها لغیر المالک،لاعترافه بأنها لأحدهما دون الآخر.و الوجه رفع الأمر إلی الحاکم لیسلّمها إلی من یثبت له خاصّة.

قوله:«إذا قال:هذا الثوب.إلخ».

هذا الإقرار من ضروب الإبهام فی الأعیان و نحوها المقرّ بها مع تعیین المقرّ له عکس السابقة.و حکمها:أن یطالب بالتعیین،فإن عیّن قبل،لأنه ذو الید.فإن وافقه المقرّ له علی ما عیّنه فذاک،و إلا لم یسلّم إلیه،لاعترافه أنه لیس له.و له إحلاف المقرّ علی أن العین الأخری لیست للمقرّ له،فإذا حلف خلص من دعواه،و بقیت العین المقرّ بها مجهولة المالک،فیتخیّر الحاکم بین انتزاعها من المقرّ و حفظها إلی أن یظهر مالکها أو یرجع المقرّ له عن إنکاره،و بین أن یترکها فی ید المقرّ کذلک.فإن عاد المقرّ[1]إلی التصدیق سمع،لعدم المنازع و إمکان تذکّره.

و لو أصرّ المقرّ علی عدم التعیین و ادّعی الجهل بالحال أو نسیانه سمع منه،

ص:51

الثامنة:إذا قال:لفلان علیّ ألف،ثمَّ دفع إلیه

الثامنة:إذا قال:لفلان(1)علیّ ألف،ثمَّ دفع إلیه و قال:هذه التی کنت أقررت بها کانت ودیعة،فإن أنکر المقرّ له کان القول قول المقرّ مع یمینه.

و کذا لو قال:لک فی ذمّتی ألف،و جاء بها و قال:هی ودیعة و هذه بدلها.

أما لو قال:لک فی ذمّتی ألف،و هذه هی التی أقررت بها کانت ودیعة،لم یقبل،لأن ما فی الذمّة لا یکون ودیعة،و لیست کالأولی و لا کالوسطی.

و رجعا إلی الصلح فی العینین (1).و یحتمل قویّا مع عدم اتّفاقهما علی الصلح القرعة بینهما فی العین،لأنها لکلّ أمر مشکل (2)،خصوصا فیما هو معیّن عند اللّه مشتبه عندنا،و الحال هنا کذلک.

و لو دار الاشتباه بین درهم و درهمین ثبت الأقلّ،و طولب بالجواب عن الزائد.و لو ردّد بین ألف و ألفین مطلقین فالظاهر أنه کذلک،مع احتمال لزوم الأکثر،و لزوم الأقلّ منهما علی تقدیر البداءة بالأکثر،لأنه کالرجوع عن الإقرار فلا یسمع.

قوله:«إذا قال:لفلان.إلخ».

هنا مسائل ثلاث متقاربة الأطراف مختلفة الحقیقة:

الاولی:لو قال:لفلان علیّ ألف،ثمَّ دفع إلیه ألفا و قال:هذه[هی] (3)

ص:52


1- 1) کذا فی«و»،و فی«ص،د،ق،ط»:العین.
2- 2) فی«د،ق،و»:مشتبه.
3- 3) من«د،و،ط،م».

..........

الّتی کنت أقررت بها کانت (1)ودیعة عندی،و قال المقرّ له:هذه[هی] (2)ودیعة و لی علیک ألف أخری دینا و هی الّتی أردت بإقرارک،ففیه قولان:

أحدهما:أن القول قول المقرّ له،لأن کلمة«علیّ»تقتضی الثبوت فی الذمّة،و لهذا لو قال:علیّ ما علی فلان،کان ضامنا،و الودیعة لا تثبت فی الذمّة فلا یجوز التفسیر بها.

و أصحّهما-و به قال الشیخ (3)،و لم یذکر المصنف غیره،و ذهب إلیه الأکثر (4)-:

أن القول قول المقرّ مع یمینه،لأن الودیعة یجب حفظها و التخلیة بینها و بین المالک،فلعلّه أراد بکلمة«علیّ»الإخبار عن هذا الواجب.و یحتمل أیضا أنه تعدّی فیها حتی صارت مضمونة علیه،فلذلک قال:هی علیّ.و أیضا فقد یستعمل«علیّ»بمعنی«عندی»و فسّر (5)بذلک قوله تعالی وَ لَهُمْ عَلَیَّ ذَنْبٌ (6).مضافا إلی أصالة براءة الذمّة من غیر ما اعترف به.

و لا فرق بین تفسیره بذلک علی الاتّصال و الانفصال.و المصنف-رحمه اللّه-ذکر حالة الانفصال لتدلّ علی الأخری بطریق أولی.

الثانیة:لو قال:لک فی ذمّتی ألف،و جاء بألف و فسّر بما ذکر فی

ص:53


1- 1) فی«ذ،خ،م»:و هی ودیعة.
2- 2) من«د،ص،و،ق،ط».
3- 3) الخلاف 3:372 مسألة(19).
4- 4) انظر المختلف:440،إیضاح الفوائد 2:462،الدروس الشرعیّة 3:124،تلخیص الخلاف:2:152،جامع المقاصد 9:339-341.
5- 5) مجاز القرآن لأبی عبیدة 2:84،النکت و العیون للماوردی 4:166.
6- 6) الشعراء:14.

..........

الأولی و قال:هذه الّتی أقررت بها و قد کانت ودیعة تلفت (1)و هذه بدلها،فإن لم یقبل فی الصورة الأولی فهاهنا أولی،و إن قبلنا قوله فوجهان هنا:

أحدهما-و هو الذی قطع به المصنف-رحمه اللّه-:القبول،لجواز أن یرید:له ألف فی ذمّتی إن تلفت الودیعة،لأنّی تعدّیت فیها،أو یرید کونها ودیعة فی الأصل و أنها تلفت و وجب بدلها فی الذمّة،و غایته إرادة المجاز و هو کون الشیء فی الذمّة ودیعة باعتبار أن سببها کان فی الذمّة،و المجاز یصار إلیه بالقرینة.

و الثانی:العدم،لأن العین لا تثبت فی الذمّة،و الأصل فی الکلام الحقیقة.

و قد تقدّم (2)کثیر من الدعاوی المجازیّة فی الإقرار و لم یلتفت إلیها،فلا وجه لتخصیص هذه.و هذا لا یخلو من قوّة.

الثالثة:لو قال:لک فی ذمّتی ألف و هذه هی التی أقررت بها و قد کانت ودیعة حین الإقرار،لم یقبل،و یلزمه ألف أخری لأن ما فی الذمّة لا یکون ودیعة،فإن الودیعة هی العین المستناب فی حفظها و ما فی الذمّة لا یکون عینا.

و الفرق بین هذه المسألة و بین المسألتین السابقتین واضح.أما الأولی فلأنه لم یصرّح فیها بکون المقرّ به فی الذمّة فلا ینافی کونه ودیعة ابتداء.و أما الثانیة فلأنه و إن صرّح بکونها فی الذمّة المنافی لکونها ودیعة إلا أنه ادّعی أن الذی أحضره بدلها لا عینها،فرفع التنافی بتأویله.و أما الثالثة فقد جمع فیها بین وصفها بکونها فی الذمّة و کونها ودیعة من غیر تأویل،فلهذا لم تسمع.

ص:54


1- 1) فی«د»:و تلفت.
2- 2) فی ص:29-30.

و لو قال:له(1)علیّ ألف،و دفعها،و قال:کانت ودیعة،و کنت أظنّها باقیة فبانت تالفة،لم یقبل،لأنه مکذّب إقراره.أما لو ادّعی تلفها بعد الإقرار قبل.

و المجاز و إن کان ممکنا هنا،بأن یکون قد تلفت بعد الإقرار و الّذی أحضره بدلها و أطلق علیه الودیعة باعتبار کونه عوضا و مسبّبا عنها،إلا أنه لمّا لم یدّع المجاز لم یکن عن الحقیقة صارف،و لو صرف عنها بمجرّد تحمّل[1]المجاز من غیر أن یدّعی لم یحکم بشیء من الحقائق أصلا.فما قیل (1)هنا من توجیه القبول أیضا-کالسابقة-من احتمال المجاز واه جدّا کما لا یخفی.

و اعلم أن محلّ الشبهة ما إذا مضی زمان یمکن فیه تلفها بین الکلامین،فلو لم یمض مقدار ذلک لم یقبل قوله بغیر إشکال،لظهور کذبه فی أحد القولین.

قوله:«و لو قال:له.إلخ».

هذه مسألة رابعة للإقرار بالودیعة.و محصّلها:أنه أقرّ بأن له علیه ألفا و أطلق،ثمَّ دفع الألف و قال:کانت الألف الّتی أقررت بأنها علیّ ودیعة،و کنت أظنّها باقیة قبل الإقرار فبانت تالفة قبله بغیر تفریط،فلا یلزمنی ضمانها،فإنه لا یقبل منه تفسیر الثانی،لأنه مکذّب لإقراره الأول،إذ تلف الودیعة علی وجه لا یضمن لا یجامع کونها علیه،لأن«علیّ»تقتضی صیرورتها مضمونة علیه لتعدّیه،فتفسیره بتلفها قبل الإقرار علی وجه لا یوجب الضمان مناقض لذلک (2)فلا یسمع.

ص:55


1- 2) انظر جامع المقاصد 9:341-342.
2- 3) فی«ذ،خ،م»و الحجریّتین:مناقض لجمیع ذلک.

..........

و إنما فسّرنا قوله:«فبانت تالفة»بکون التلف قبل الإقرار مع کونه أعمّ بقرینة قسیمه فی قوله:«أما لو ادّعی تلفها بعد الإقرار قبل»و ذلک لعدم المنافاة، فتکون دعوی مستأنفة،و یکون التلف علی وجه غیر مضمون،إذ لو کان مضمونا لم یکن مکذّبا لإقراره،لأنه تصیر حینئذ علیه.

و قوله:«فدفعها»تبع فیه الشیخ[1]،و لا دخل للدفع فی الحکم،لأنه لو ادّعی ذلک من غیر دفع لیدفع عنه الغرم کان أظهر فی الدعوی،و الحکم فیه کما ذکر،لتحقّق التناقض بین کلامیه علی التقدیرین،بل مع دفعها لا یبقی للدعوی الثانیة فائدة،إذ لیس البحث فی هذه المسألة إلا عن ألف واحدة،بخلاف ما سبق،و کأنّهم جروا علی الدفع السابق فإن له مدخلا فی الحکم.

و لو قیل بقبول قوله فی هذه المسألة أیضا کما قیل فی السابقة کان وجها،بل هنا أولی،لأن قوله کان مبنیّا علی الظاهر من أنها موجودة یجب علیه حفظها و کونها عنده کما سبق و إنما ظهر بعد الإقرار تلفها قبله، فلا منافاة بین کلامیه إلا علی تقدیر تفسیر«علیّ»بکونها فی الذمّة.و لعلّ إطلاقهم ذلک بناء علی أن الظاهر من«علیّ»هو هذا المعنی لا مجرّد وجوب الحفظ،و ذلک المعنی لو سلّم کونه مجازا فقد سمع منه دعوی المجاز فیما سبق (1).

ص:56


1- 2) فی ص:53-54.
التاسعة:إذا قال:له فی هذه الدار مائة،قبل

التاسعة:إذا قال:له فی هذه الدار(1)مائة،قبل،و رجع فی تفسیر الکیفیّة إلیه.فإن أنکر المقرّ له شیئا من تفسیره کان القول قول المقرّ مع یمینه.

قوله:«إذا قال:له فی هذه الدار.إلخ».

لمّا کانت المائة لیست من جنس الدار فالإقرار مجمل یحتمل وجوها من التأویل،فیرجع إلیه فی بیانه.فإن فسّره بجزء منها قیمته مائة قبل و صار المقرّ له شریکا بذلک الجزء.و کذا إن فسّر ذلک بجزء تقصر قیمته عن مائة و أراد أنه اشتراه بذلک.

و إن قال:إنه دفع فی ثمنها مائة و هو المشتری لها لنفسه،کانت قرضا علیه.

و إن قال:إن المقرّ له نقد فی ثمنها لنفسه مائة،سئل ثانیا عن مجموع ثمنه،و هل وزن هو شیئا أم لا؟فإن قال:الثمن مائة و لم أزن فیه شیئا،کان إقرارا له بالدار.و إن قال:إنه وزن أیضا فی الثمن،سئل عن کیفیّة الشراء هل کان دفعة أو علی التعاقب؟فإن قال:إنه وقع دفعة و أخبر أنه وزن مائة أیضا،فهی بینهما نصفان.و إن قال:إنه وزن مائتین فللمقرّ له ثلثها،و علی هذا،سواء کانت القیمة مطابقة لذلک أم لا.

و إن أخبر أنهما اشتریاها بعقدین (1)رجع إلیه فی مقدار کلّ جزء و قبل ما یفسّره،حتی لو قال:إنه اشتری تسعة أعشارها بمائة و المقرّ له اشتری عشرها بمائة،قبل،لأنه محتمل،سواء وافق ذلک

ص:57


1- 1) فی«ط»:نقدین.

..........

القیمة أم لا.

و إن قال:أردت أنه أوصی له بمائة من ثمنها،قبل و بیعت و دفع إلیه من ثمنها المائة،حتی لو أراد أن یعطیه المائة من غیر ثمنها لم یکن له ذلک إلا برضا المقرّ له،لأنه استحقّ المائة (1)من ثمنها فوجب البیع فی حقّه،إلا أن یرضی بترکه.

و إن فسّره بأنه دفع إلیه مائة لیشتریها (2)له ففعل،فهو إقرار له بها أجمع.

و إن فسّره بأنها رهن عنده علی المائة،ففی قبوله وجهان،من أن ظاهر الإقرار کون الدار محلاّ للمائة (3)و محلّ الدّین الذمّة لا المرهون و إنما المرهون وثیقة له،و من أن له تعلّقا ظاهرا بالمرهون.

هذا کلّه إذا لم یکذّبه المقرّ له.فإن خالفه و أنکر شیئا من تفسیره کان القول قول المقرّ مع یمینه حیث یکون التفسیر محتملا من اللفظ،لأنه أعلم بما أراد، و لأصالة براءة ذمّته ممّا سوی ذلک.

ص:58


1- 1) کذا فی«ق»و إحدی الحجریّتین،و فی سائر النسخ:ألفا.
2- 2) فی«ط»:لیشتری بها.
3- 3) کذا فی إحدی الحجریّتین،و فی سائر النسخ:للألف.
العاشرة:إذا قال:له فی میراث أبی،أو من میراث أبی مائة

العاشرة:إذا قال:له فی میراث أبی،(1)أو من میراث أبی مائة،کان إقرارا.و لو قال:فی میراثی من أبی،أو من میراثی من أبی،لم یکن إقرارا،و کان کالوعد بالهبة.و کذا لو قال:له من هذه الدار،صحّ.و لو قال:من داری،لم یقبل.

و لو قال:له فی مالی ألف،لم یقبل.و من الناس من فرّق بین:له فی مالی،و بین:له فی داری،بأن بعض الدار لا یسمّی دارا،و بعض المال یسمّی مالا.

و لو قال فی هذه المسائل:بحقّ واجب،أو بسبب صحیح،أو ما جری مجراه،صحّ فی الجمیع.

قوله:«إذا قال:له فی میراث أبی.إلخ».

لمّا کان الإقرار إخبارا عن حقّ سابق للمقرّ له لا إنشاء ملک له من حین الإقرار لم یصحّ الجمع بین کون المقرّ به ملکا للمقرّ حین الإقرار و بین صحّة الإقرار به لغیره،لحصول التناقض،و من ثمَّ کان قوله:«له فی میراث أبی أو من میراث أبی کذا»إقرارا و لم یکن قوله:«له فی میراثی من أبی»إقرارا، لأن المراد بمیراث أبیه ما خلّفه سواء انتقل إلی المقرّ أم لا،بخلاف قوله:«من میراثی»فإنه أضاف المیراث إلی نفسه و حکم بانتقاله إلیه فلا یجامع کونه ملکا لغیره.و مثله ما لو قال:هذه الدار أو قال:داری،فیقبل فی الأول دون الثانی.

هذا هو المشهور بین الأصحاب و غیرهم،و ذهب إلی ذلک الشیخ (1)

ص:59


1- 1) المبسوط 3:21-22.

..........

و أتباعه (1)،و وافقه ابن إدریس (2)و المصنف و أکثر (3)المتأخّرین.

و لک أن تمنع التناقض بین إضافة المیراث إلی نفسه و بین تعلّق دین الغیر به،فإن ترکة کلّ مدیون مملوکة لورثته علی الأصحّ،و الدّین متعلّق بها.و أیضا فالإضافة إلی نفسه فی المیراث و الدار و غیرهما مبنیّة علی الظاهر،و لهذا اشترط فی صحّة الإقرار کون المقرّ به تحت یده،فکأنّه قال:میراثی المحکوم به لی بحسب الظاهر و داری المنسوبة إلیّ کذلک لفلان فی نفس الأمر،و لا تناقض فی ذلک،بل هو مؤیّد لصحّة الإقرار،و أیضا فالإضافة تصدق بأدنی ملابسة کقوله تعالی لا تُخْرِجُوهُنَّ (4)یعنی المطلّقات مِنْ بُیُوتِهِنَّ و المراد بیوت الأزواج وَ لا نَکْتُمُ شَهادَةَ اللّهِ (5)و کقوله:

إذا کوکب الخرقاء لاح بسحرة [سحیر أذاعت غزلها فی الغرائب]

(6)و قول أحد حاملی الخشبة:خذ طرفک،و غیر ذلک من الاستعمالات الشائعة فی اللغة الصحیحة.

و لو سلّم أنه مجاز لکنّه مشهور فی الاستعمال یندفع به التنافی،مؤیّدا بما ذکر من الجهات المصحّحة،و من ثمَّ ذهب جماعة (7)من المتأخّرین إلی قبول

ص:60


1- 1) راجع غنیة النزوع(ضمن سلسلة الینابیع الفقهیّة)12:185،إصباح الشیعة:335.
2- 2) السرائر 2:505-506.
3- 3) انظر إرشاد الأذهان 1:409،الجامع للشرائع 341،التنقیح الرّائع 3:486.
4- 4) الطلاق:1.
5- 5) المائدة:106.
6- 6) من«خ،م»،و استشهد به فی لسان العرب(1:639)،و فیه:سهیل أذاعت.
7- 7) راجع جامع المقاصد 9:237 و 238 و 240.

..........

الإقرار کذلک مطلقا منهم العلاّمة فی المختلف (1)و الشهید[1].و هو قول قویّ.

و یؤیّده أیضا اعتراف المانع (2)بأنه لو قال مع ذلک:بحقّ واجب أو سبب صحیح صحّ،فإنه لو لا صلاحیّة اللفظ للإقرار لما صحّ مع هذه الإضافة.

و أما الفارق (3)بین قوله:«داری»و«مالی»من القائلین (4)بعدم صحّة الإقرار مع الإضافة ینظر إلی أن الدار لا یطلق إلا علی المجموع،فإذا قال:لفلان بعض داری لم یقبل،لأن الباقی علی ملکه لا یسمّی دارا،بخلاف قوله:له فی مالی مائة،فإن الفاضل منه عن المائة یطلق علیه اسم المال،و کأنّه أطلق علیه الظرفیّة باعتبار کون المائة ممتزجة به أو البعضیّة باعتبار الشرکة.

و من هذا الفرق یظهر أنه لا فرق عند هذا القائل بین قوله:داری لفلان و مالی لفلان،لأنه استغرق بالإقرار الجمیع فلم یبق مع الإقرار ما یصحّح الإضافة إلی نفسه فیهما،و إنما یفرّق بینهما حیث یقرّ ببعض الدار و المال.و کیف کان، فهذا الفرق لیس بشیء.

و نبّه بالجمع بین المثالین ب«من»و«فی»فی قوله:«فی میراث أبی أو من میراث أبی»علی خلاف بعضهم (5)حیث فرّق بینهما و جعل«فی»إقرارا دون«من»محتجّا بأن«فی»تقتضی کون مال المقرّ ظرفا لمال المقرّ له،

ص:61


1- 1) المختلف:440.
2- 3) انظر الهامش(1)فی ص:59،و کذا الهامش(1-3)فی ص:60.
3- 4) راجع الدروس الشرعیّة 3:123 حیث أبداه احتمالا،الحاوی الکبیر 7:63.
4- 5) فی«د،ق،ص،و»:القائل.
5- 6) راجع روضة الطالبین:4:38.
المقصد الثالث فی الإقرار المستفاد من الجواب

المقصد الثالث فی الإقرار المستفاد من الجواب فلو قال:لی علیک(1)ألف،فقال:رددتها،أو قضیتها (1)،کان إقرارا.

و لو قال:زنها،لم یکن إقرارا.

و قوله:«من مالی»یقتضی الفصل و التبعیض،و هو ظاهر فی الوعد بأنه (2)یقطع شیئا من ماله[له] (3).و هو فرق ردیء.فالوجه ردّ المسألة إلی القولین خاصّة:

عدم صحّة الإقرار بالمضاف إلی المقرّ مالا و میراثا و غیرهما،و صحّته مطلقا،و ما عداهما فتکلّف (4).

قوله:«فلو قال:لی علیک.إلخ».

أما الأول فلاعترافه بوصولها إلیه و دعواه ردّها،فیسمع الإقرار دون الدعوی.و أما الثانی فلأنه لم یوجد منه صیغة التزام،و قد یذکر مثل ذلک من یستهزئ و یبالغ فی الجحود.و مثله:شدّ همیانک و هیّء میزانک،و نحو ذلک من الألفاظ المستعملة عرفا فی التهکّم و الاستهزاء فی جواب الدعوی.

و اعلم أن بعض الألفاظ قد یکون صریحا فی التصدیق،و تنضمّ إلیه قرائن تصرفه عن موضوعه إلی الاستهزاء و التکذیب،من جملتها قوله:صدقت و بررت،مع تحریک الرأس الدالّ علی شدّة التعجب و الإنکار،و کما لو قال:لی علیک ألف،فقال فی الجواب:لک علیّ ألف،علی سبیل الاستهزاء،فإنه لا یکون إقرارا بواسطة انضمام القرائن الدالّة علی إرادة خلاف ظاهر اللفظ،بحیث صار

ص:62


1- 1) فی الشرائع(الطبعة الحجریّة):أقبضتها.
2- 2) فی«د،ق،و،ط»:فإنّه.
3- 3) من«و،ط،خ».
4- 4) کذا فی إحدی الحجریّتین،و فی سائر النسخ:متکلّف.

و لو قال:نعم،(1)أو أجل،أو بلی،کان إقرارا.

و لو قال:أنا مقرّ به،(2)لزم.و لو قال:أنا مقرّ و اقتصر،لم یلزمه، لتطرّق الاحتمال.

المتبادر ذلک فالحق بالحقیقة.و الوجه فیه:أن القرائن المذکورة صرفته عن الحقیقة الظاهرة من مدلوله الأصلی إلی المجاز.

قوله:«و لو قال:نعم.إلخ».

أما الجواب ب«نعم»فلأن قول المجاب:«لی علیک ألف»إن کان خبرا ف«نعم»بعده حرف تصدیق،و إن کان استفهاما محذوف الأداة فهی بعده للإثبات و الإعلام،لأن الاستفهام عن الماضی إثباته ب«نعم»و نفیه ب«لا».و«أجل» مثل«نعم».

و أما«بلی»فإنها و إن کانت لإبطال النفی إلا أن الاستعمال العرفی جوّز وقوعها فی جواب الخبر المثبت ک«نعم»،و الإقرار جار علیه لا علی دقائق اللغة.و إن قدّر کون القول السابق استفهاما فقد وقع استعمالها فی جوابه لغة و إن قلّ،و منه قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله لأصحابه:«أ ترضون أن تکونوا ربع أهل الجنّة؟قالوا:بلی» (1).و استعمالها فی العرف کذلک واضح،فإن هذه الحروف الثلاثة تستعمل للتصدیق و الموافقة من غیر تفصیل.

قوله:«و لو قال:أنا مقرّ به.إلخ».

إذا قال فی جواب«لی علیک کذا»:أنا مقرّ به أو بما تدّعیه،فهو إقرار، لظهوره فی المراد.

و یشکل بأنه و إن کان ظاهرا فی الإقرار به إلا أنه غیر ظاهر فی الإقرار به

ص:63


1- 1) صحیح البخاری 8:163،سنن ابن ماجه 2:1432 ح 4283.

..........

للمخاطب،لجواز أن یرید الإقرار به لغیره،فلا یزول هذا الاحتمال إلا بقوله:أنا مقرّ لک به،و من ثمَّ قوّی فی الدروس (1)أنه لیس بإقرار حتی یقول:لک.

و أجیب (2):بأن المتبادر عود الضمیر فی قوله:«به»إلی ما ذکره المقرّ له.

و یشکل بأن الضمیر إنما یعود إلی الشیء المدّعی و هو الألف فی المثال لا إلی نفس الدعوی،و الإقرار بالمال المدّعی لا ینحصر فی المدّعی.

و أما ما قیل (3):من أن قوله:«مقرّ»اسم فاعل فیحتمل الاستقبال،فیکون وعدا،کقوله:أنا أقرّ به،فلا یکون إقرارا من هذا الوجه و إن ضمّ إلیه قوله:لک.

ففیه:أن العرف لا یفهم منه إلا الإقرار[1]و إن احتمل ذلک من حیث اللغة،مع أنه قد قیل:إن قوله:«أنا أقرّ لک به»إقرار أیضا،لأن قرینة الخصومة و توجّه الطلب یشعر بالتنجیز.و مثله لو قال:«لا أنکر ما تدّعیه»و قوله:«لست منکرا له»کقوله:«أنا مقرّ به»عملا بالعرف،و إن کان عدم الإنکار أعمّ من الإقرار.

و لو اقتصر علی قوله:«أنا مقرّ»و لم یقل:«به»أو قال:«لست منکرا» لم یکن إقرارا،لأن المقرّ به غیر مذکور،فیحتمل کونه المدّعی به و غیره،بل ما ینافیه بأن یرید الإقرار ببطلان دعواه،أو یرید الإقرار بأن اللّه تعالی واحد،مضافا إلی أصالة البراءة.

و یحتمل عدّه إقرارا بقرینة صدوره عقیب الدعوی،و استعماله لغة کذلک،

ص:64


1- 1) الدروس الشرعیّة 3:121-122.
2- 2) راجع جامع المقاصد 9:192-193.
3- 3) انظر:إیضاح الفوائد 2:425،التنقیح الرائع 3:488.

و لو قال:اشتریت(1)منّی أو استوهبت،فقال:نعم،فهو إقرار.

کما فی قوله تعالی أَ أَقْرَرْتُمْ وَ أَخَذْتُمْ عَلی ذلِکُمْ إِصْرِی قالُوا أَقْرَرْنا (1)و قوله تعالی فَاشْهَدُوا (2)،و لأنه لولاه لکان هذرا.

و یضعّف بمنع القرینة مطلقا،بل یقع کثیرا بخلافها،بل مع الاستهزاء.نعم، قد یدّعی وجودها فی الآیة،مضافا إلی نفی احتمال الاستهزاء.و لا یلزم من انتفاء الإقرار انتفاء الفائدة،لأن الاستهزاء و نحوه من المقاصد فائدة مقصودة فی المحاورات للعقلاء و مستعملة عرفا،و مجرّد قیام الاحتمال یمنع لزوم الإقرار.

قوله:«و لو قال:اشتریت.إلخ».

الّذی یقتضیه صدر المسألة حیث عقدها لأن یکون الإقرار مستفادا من الجواب أن یکون ضمیر«فهو إقرار»راجعا إلی«نعم»،بمعنی کون«نعم» إقرارا للمخاطب بسبق الملک و إن کان المقرّ الآن مالکا.و تظهر الفائدة فی المطالبة بالثمن،و فیما لو اشتمل البیع علی خیار،أو ظهر بطلانه بعد ذلک بوجه آخر،أو کانت الهبة ممّا یجوز الرجوع فیها.

و لو فرض المصنف المسألة کما فرضها غیره (3)بقوله:«و لو قال:اشتر منّی أو اتّهب،فقال:نعم،فهو إقرار»-یعنی من المجیب ب«نعم»للآمر بالبیع أو الهبة[1]-کان أقعد (4)،لظهور فائدة الإقرار هاهنا و ندوره فیما فرضه المصنف رحمه اللّه.

ص:65


1- 1) آل عمران:81.
2- 2) آل عمران:81.
3- 3) راجع قواعد الأحکام 1:277.
4- 5) فی«ط»و الحجریّتین:أنفذ.

و لو قال:أ لیس لی علیک(1)کذا؟فقال:بلی،کان إقرارا.و لو قال:

نعم،لم یکن إقرارا.و فیه تردّد،من حیث یستعمل الأمران استعمالا ظاهرا.

و اعلم أنه فی التذکرة (1)توقّف فی کون ذلک إقرارا للمخاطب بالملک،من حیث إنه یحتمل کونه وکیلا فی البیع و الهبة،فالإقرار له بذلک أعمّ من کونه مالکا.

و أجیب (2)بأن إقراره له بذلک یقتضی إقراره له بالید و هی تقتضی الملکیّة، فیکون إقراره بالملکیّة بواسطة الید،و ذلک کاف فی إفادته الملک فی الجملة.

قوله:«و لو قال:أ لیس لی علیک.إلخ».

إنما کانت«بلی»هنا مفیدة للإقرار دون«نعم»لأن أصلها«بل»و هی مختصّة بالنفی و مفیدة لإبطاله،سواء کان مجرّدا نحو زَعَمَ الَّذِینَ کَفَرُوا أَنْ لَنْ یُبْعَثُوا قُلْ بَلی وَ رَبِّی (3)أم مقرونا بالاستفهام،حقیقیّا کان نحو:أ لیس زید بقائم؟ فیقول:بلی،أم تقریریّا نحو أَ لَمْ یَأْتِکُمْ نَذِیرٌ قالُوا بَلی (4)و أَ لَسْتُ بِرَبِّکُمْ قالُوا بَلی (5)،أجروا النفی مع التقریر مجری النفی المجرّد فی ردّه ب«بلی»، قال ابن عبّاس (6):لو قالوا:«نعم»کفروا.و وجهه:أن«نعم»تصدیق للمخبر بنفی أو إیجاب.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی عدم إفادة«نعم»الإقرار من حیث

ص:66


1- 1) تذکرة الفقهاء 2:145،و لکن فیما إذا قال:بعنی هذا العبد.
2- 2) راجع جامع المقاصد 9:197-198.
3- 3) التغابن:7.
4- 4) الملک:8 و 9.
5- 5) الأعراف:172.
6- 6) راجع مغنی اللبیب 1:113.
المقصد الرابع فی صیغ الاستثناء
اشارة

المقصد الرابع فی صیغ الاستثناء

و قواعده ثلاث

و قواعده ثلاث:(1)

الاولی:الاستثناء من الإثبات نفی

الاولی:الاستثناء من الإثبات نفی،و من النفی إثبات.

استعمالها فی العرف ک«بلی»،و هو مقدّم علی اللغة.مع أن جماعة من أهل العربیّة منهم ابن هشام (1)أثبت ورودها کذلک لغة،و نقله فی المغنی عن سیبویه، قال:«و نازع السهیلی و غیره فی المحکیّ عن ابن عبّاس و غیره فی الآیة، متمسّکین بأن الاستفهام التقریری خبر موجب،و لذلک منع سیبویه من جعل «أم»متّصلة فی قوله تعالی أَ فَلا تُبْصِرُونَ أَمْ أَنَا خَیْرٌ (2)لأنها لا تقع بعد الإیجاب،و إذا ثبت أنها إیجاب ف«نعم»بعد الإیجاب تصدیق له» (3).و استشهد علی ورودها لغة فی جواب الاستفهام التقریری بقول الأنصار للنبیّ صلّی اللّه علیه و آله-و قد قال لهم:أ لستم ترون لهم ذلک؟-:نعم،و قول جحدر:

أ لیس اللیل یجمع أم عمرو و إیّانا فذاک بنا تدانی

نعم و أری الهلال کما تراه و یعلوها النهار کما علانی

(4)و إذا ورد ذلک لغة و استعمل عرفا استعمالا شائعا فالحکم بصحّة الإقرار به قویّ،و علیه أکثر المتأخّرین (5).

قوله:«الاستثناء و قواعده ثلاث.إلخ».

أما الأول فهو موضع وفاق بین العلماء.و أما الثانی فهو أصحّ القولین

ص:67


1- 1) :مغنی اللبیب 1:113.
2- 2) الزخرف:51 و 52.
3- 3) :مغنی اللبیب 1:113.
4- 4) مغنی اللبیب 2:347.
5- 5) راجع تحریر الأحکام 2:117،الدروس الشرعیّة 3:122،جامع المقاصد 9:195.
الثانیة:الاستثناء من الجنس جائز

الثانیة:الاستثناء من الجنس(1)جائز،و من غیر الجنس علی تردّد.

للأصولیّین.و خالف فیه بعضهم (1)استنادا إلی أن بین النفی و الإثبات واسطة،فلا یلزم من انتفاء النفی إثبات الإثبات،لجواز التوقّف.و أجیب (2)بأنّه لو کان کذلک لما أفاد قولنا:«لا إله إلاّ اللّه»إثبات التوحید،مع الإجماع علی الاکتفاء به فیه، و قبوله فی إقرار الکافر باللّه.و بالمعارضة بالاستثناء من الإثبات،فإن دلیلهم وارد فیه.و تحقیق المسألة و ما بعدها فی الأصول.

قوله:«الاستثناء من الجنس.إلخ».

المشهور بین العلماء جواز الاستثناء من الجنس و غیره،و وقوعه فی القرآن و فصیح اللغة کثیر،کقوله تعالی لا یَسْمَعُونَ فِیها لَغْواً إِلاّ سَلاماً (3)و لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ (4)و فَسَجَدَ الْمَلائِکَةُ کُلُّهُمْ أَجْمَعُونَ إِلاّ إِبْلِیسَ (5)[ کانَ مِنَ الْجِنِّ ] (6)و غیر ذلک.

و اختلفوا فی کونه حقیقة أو مجازا،و المحقّقون (7)منهم علی الثانی.و تظهر

ص:68


1- 1) انظر الإحکام للآمدی 2:512،الاستغناء فی الاستثناء:454 و 457-458،نهایة السؤال 2:421،البحر المحیط للزرکشی 3:301.
2- 2) راجع تذکرة الفقهاء 2:163،مبادی الوصول إلی علم الأصول:139،جامع المقاصد 9:296.
3- 3) مریم:62.
4- 4) النساء:29.
5- 5) الحجر:30-31.
6- 6) ما بین المعقوفتین ورد فیما لدینا من النسخ الخطّیة و الحجریّتین،و هو من الآیة:50 من سورة الکهف.
7- 7) انظر الذریعة للسیّد المرتضی 1:245،معارج الأصول:93،مبادی الوصول إلی علم الأصول:138،و انظر أیضا الهامش(1)فی الصفحة التالیة.
الثالثة:یکفی فی صحّة الاستثناء أن یبقی بعد الاستثناء بقیّة

الثالثة:یکفی فی صحّة الاستثناء(1)أن یبقی بعد الاستثناء بقیّة،سواء کانت أقلّ أو أکثر.

الفائدة فی أنّ إطلاقه محمول علی الجنس إلا مع قیام قرینة علی خلافه،کقوله:

له علیّ ألف إلا ثوبا.

و ذهب بعضهم (1)إلی أن المنقطع-و هو الذی من غیر الجنس-حقیقة أیضا،فقیل:مشترک بینهما،و قیل:متواطئ.و فی المسألة قول ثالث (2)نادر أنه غیر جائز لا حقیقة و لا مجازا.و هو الذی تردّد فیه المصنف رحمه اللّه.و الأظهر هو الأول.

و اعلم أن إطلاق الاستثناء المنقطع علی کونه من غیر الجنس لا یخلو من مناقشة مشهورة،لأن مثل قولهم:«جاء بنوک إلا بنی زید»منقطع مع أن الاستثناء من الجنس.و تحقیق المسألة فی الأصول.

قوله:«یکفی فی صحّة الاستثناء.إلخ».

ما اختاره المصنف مذهب المحقّقین من الأصولیّین[و الأکثر] (3)،لورود ذلک کلّه لغة.و لهم قول (4)بمنع استثناء النصف.و ثالث (5)بمنع ما زاد علیه.و رابع باشتراط بقاء کثرة تقرب (6)من مدلول اللفظ،و الأصحّ الجواز مطلقا،لأن المستثنی و المستثنی منه کالشیء الواحد،فلا یتفاوت الحال فی الجواز بقلّته

ص:69


1- 1) راجع المستصفی للغزالی 3:384،التمهید فی أصول الفقه 2:85،البحر المحیط 3:281.
2- 2) انظر نهایة السؤال 2:410،البحر المحیط للزرکشی 3:281.
3- 3) من«ص،د،ق،ط»و الحجریّتین.
4- 4) راجع العدّة لأبی یعلی الفرّاء 2:670،المغنی لابن قدامة 5:304،نهایة السؤال 2:414.
5- 5) راجع المقنع فی شرح المختصر الخرقی 2:740،المغنی لابن قدامة 5:302،نهایة السؤال 2:413.
6- 6) فی«ذ،خ،م»:تعرف.
التفریع علی القاعدة الأولی

التفریع علی القاعدة الأولی إذا قال:له علیّ عشرة(1)إلا درهما،کان إقرارا بتسعة،و نفیا للدرهم.و لو قال:إلا درهم،کان إقرارا بالعشرة.

و کثرته،و قد وقع استثناء الأکثر فی القرآن (1)و فصیح الکلام.

قوله:«إذا قال:له علیّ عشرة.إلخ».

وجه الأول:أن الاستثناء إخراج،و هو من الإثبات نفی،فقد أثبت العشرة ثمَّ نفی منها الدرهم فبقی المقرّبة تسعة،و نصب المستثنی من الواجب التامّ دلیل علی إرادة الاستثناء.

و وجه الثانی:أنه مع الرفع یدلّ علی أن«إلا»لیست للاستثناء و إلا لانتصب ما بعدها،و إنما هی بمعنی«غیر»یوصف بها و بما بعدها ما قبلها.و لمّا کانت العشرة مرفوعة بالابتداء کان الدرهم صفة للمرفوع فارتفع.و المعنی:له عشرة موصوفة بأنها غیر درهم،فقد وصف المقرّ به و لم یستثن منه شیئا.و هذه صفة مؤکّدة صالحة للإسقاط،لأن کلّ عشرة فهی موصوفة بکونها غیر درهم، مثلها فی قوله تعالی نَفْخَةٌ واحِدَةٌ (2).

و اعلم أن هذه المسألة تتفرّع علی القاعدة الثانیة أیضا،لأن العشرة غیر مبیّنة الجنس،لکنّه لمّا استثنی الدرهم منها،و الاستثناء إخراج ما لولاه لدخل،و کان الأصل فی الاستثناء کونه من الجنس،دلّ علی أن العشرة دراهم.و لو قلنا إن المنقطع حقیقة لم یکن إقرارا بتسعة،بل إن فسّر العشرة بالدراهم.

ص:70


1- 1) الحجر:42،ص:82-83.
2- 2) الحاقّة:13.

و لو قال:ما له عندی(1)شیء إلا درهم،کان إقرارا بدرهم.و کذا لو قال:ما له عندی عشرة إلا درهم،کان إقرارا بدرهم.و لو قال:إلا درهما،لم یکن إقرارا بشیء.

قوله:«و لو قال:ما له عندی.إلخ».

لمّا کان الاستثناء من النفی إثباتا،فقوله:«ما له عندی شیء»یقتضی عدم ثبوت شیء فی ذمّته له البتّة،فإذا قال:«إلا درهم»فقد أقرّ بالدرهم.و کذا لو قال:ما له عشرة إلا درهم بالرفع.و الأصل فی المستثنی من المنفیّ التامّ أن یکون مرفوعا،کما أنه من الموجب منصوب.فإذا رفعه دلّ علی کون العشرة منفیّة،و الدرهم مستثنی منها مثبتا.و إذا نصبه دلّ علی کون المستثنی منه موجبا.

و لمّا کانت الصورة هنا کونه منفیّا حمل علی وجه یوجب الإیجاب،بجعل النفی داخلا علی مجموع المستثنی و المستثنی منه،فکأنّه قال:المقدار الذی هو عشرة إلاّ درهما لیس له علیّ،و المراد:لیس له علیّ تسعة،لأن العشرة إلا درهما فی قوّة تسعة،فقد نفی ثبوت التسعة.

کذا وجّهه جماعة (1)منهم الشهید فی شرح الإرشاد (2)و الشیخ علی فی شرحه (3).

و فیه نظر بیّن،لأن المستثنی من المنفیّ التامّ یجوز رفعه و نصبه باتّفاق النحاة، و إن کان الرفع أکثر،و قد قرئ بالنصب قوله تعالی وَ لا یَلْتَفِتْ مِنْکُمْ أَحَدٌ إِلاَّ امْرَأَتَکَ (4)و قوله تعالی ما فَعَلُوهُ إِلاّ قَلِیلٌ مِنْهُمْ (5).

ص:71


1- 1) راجع المبسوط 3:11،المهذّب 1:407،السرائر 2:501،إصباح الشیعة:332.
2- 2) غایة المراد:120-121.
3- 3) جامع المقاصد 9:310.
4- 4) هود:81.
5- 5) النساء:66،و فی نسخة«ق»:قلیل.

..........

و الوجه السدید فی توجیه کونه مع الرفع إقرارا دون النصب أنه مع الرفع یتعیّن کونه استثناء من منفیّ،إذ لو کان المستثنی منه موجبا لتعیّن النصب،فتعیّن أن یکون قوله:«إلا درهم»مثبتا.و أما مع النصب فیجوز کونه استثناء من منفیّ و من موجب،و تقدیرهما هنا معا صحیح.فالأول یجعله استثناء من مجموع«ماله عشرة»المنفیّ فیکون إثباتا.و الثانی یجعله استثناء من قوله:«عشرة»بدون النفی ثمَّ إدخال النفی علی مجموع المستثنی و المستثنی منه،فکأنّه قال:ماله علیّ تسعة.و إذا احتمل اللفظ الأمرین لم یتعیّن أحدهما،و الأصل براءة الذمّة من لزوم شیء.و یحتمل علی هذا أن یلزمه درهم،لأن المتبادر من صیغ الاستثناء هو الأول،و أن الاستثناء من النفی إثبات،و الثانی یحتاج فهمه إلی تکلّف،خصوصا من غیر العارف بالعربیّة.إلا أن الأشهر عدم اللزوم،لقیام الاحتمال،و أصالة البراءة.

و هذا یجری فی کلّ استثناء یکون فیه المستثنی منصوبا و المستثنی منه منفیّا،کقوله:لیس له علیّ عشرة إلا خمسة.فعلی المشهور لا یکون إقرارا،لأن«العشرة إلا خمسة»خمسة،فیحتمل أن یرید به:لیس له علیّ خمسة،و یحتمل لزوم خمسة،لأن الاستثناء من النفی إثبات.هذا إذا وقف علی الخمسة و لم یظهر فیها الإعراب.أما لو رفعها فلا إشکال فی لزوم الخمسة.و مع نصبها الوجهان.و هذا بخلاف استثناء الدرهم،فإن إعرابه یظهر و إن وقف.

ص:72

و لو قال:له خمسة(1)إلا اثنین،و إلا واحدا،کان إقرارا باثنین.

و لو قال:عشرة إلا خمسة إلا ثلاثة،کان إقرارا بثمانیة.

و لو کان الاستثناء الأخیر بقدر الأول،رجعا جمیعا إلی المستثنی منه،کقوله:له عشرة إلا واحدا إلا واحدا،فیسقطان من الجملة الأولی.

قوله:«و لو قال:له خمسة.إلخ».

الضابط فی هذه المسائل و نظائرها:أنه مع تعدّد الاستثناء إن کان متعاطفا، أو الثانی مستغرقا لما قبله سواء ساواه أم زاد عنه،رجع الجمیع إلی المستثنی منه.

و إن کان الثانی أقلّ من سابقة و لم یکن معطوفا علیه،عاد التالی (1)إلی متلوّه لا إلی الأول.فالأول کقوله:له علیّ خمسة إلا اثنتین و إلا واحدا،فیکون المستثنی ثلاثة و هی منفیّة،لأن المستثنی منه مثبت،فیکون الإقرار باثنین.

و الثانی کقوله:له عشرة إلا واحدا إلا واحدا،فیکون (2)استثناء من العشرة المثبتة،فیکون الإقرار بثمانیة.و مثله ما لو قال:عشرة إلا ثلاثة إلا أربعة،فیکون الإقرار بثلاثة،لأنها الباقیة بعد السبعة المستثناة بالأمرین.

هذا إذا لم یحصل بالاستثناء المتعدّد استغراق المستثنی منه،و إلاّ بطل ما یحصل به الاستغراق،کما لو قال فی الأول:له علیّ عشرة إلا ستّة و إلا أربعة، فیبطل استثناء الأخیر خاصّة،لأنه یستغرق،و یثبت أربعة.أو قال فی الثانی:له عشرة إلا خمسة إلا خمسة،فیبطل استثناء الخمسة الثانیة و یکون إقرارا بخمسة.

و کذا لو قال:له عشرة إلا ثلاثة إلا سبعة،فیکون إقرارا بسبعة،لبطلان استثناء السبعة.

ص:73


1- 1) فی«خ»و الحجریّتین:الثانی.
2- 2) فی«ق»و الحجریّتین:فیکونان.

..........

و لو تعدّد و لم یتعاطف و لا استغرق التالی رجع کلّ تال إلی متلوّه، سواء کان قد ابتدأ بالنفی أم بالإثبات،و صار الاستثناء الأول مضادّا للمستثنی منه فی النفی و الإثبات،و ما بعده مضادّا له،و هکذا.فإذا قال:

له علیّ عشرة إلا خمسة إلا ثلاثة،فهو إقرار بثمانیة،لأن العشرة مثبتة و الخمسة منفیّة فیبقی خمسة،و الثلاثة مثبتة فتضاف إلی الخمسة الباقیة یصیر المقرّ به ثمانیة.و لو ابتدأ بالنفی فقال:ما له علیّ عشرة إلا خمسة إلا ثلاثة،فالإقرار باثنین،لأن الخمسة مثبتة من المنفیّ و الثلاثة منفیّة من الخمسة فیبقی[من] (1)المقرّ به اثنان.و قس علی هذا ما یرد علیک من الفروض.

فلو قال:له عشرة إلا تسعة إلا ثمانیة إلا سبعة و هکذا إلی الواحد، لزمه خمسة،لأن العشرة مثبتة فإذا استثنی منها تسعة کانت منفیّة فبقی من العشرة واحد،فبالاستثناء الثانی صار المثبت تسعة،لأن الثمانیة مثبتة، و بالثالث بقی من المستثنی منه اثنان لا زمان،و بالرابع صار ثمانیة، و بالخامس بقی ثلاثة،و بالسادس صار سبعة،و بالسابع بقی أربعة،و بالثامن صار ستّة،و بالتاسع بقی خمسة.و الضابط:أن یسقط المستثنی الأول من المستثنی منه،و یجبر الباقی بالثانی،و یسقط الثالث و یجبر بالرابع، و هکذا.

و لک طریق آخر:هو أن تسقط مجموع الأفراد من مجموع الأزواج فالمقرّ به الباقی،و ذلک لأن الأزواج فی هذا الفرض کلّها مثبتة و الأفراد منفیّة،

ص:74


1- 1) من إحدی الحجریّتین.

..........

فیکون بمنزلة من أقرّ بمجموع الأزواج و استثنی منه مجموع الأفراد، فیکون الإقرار بما بقی من الأزواج و هو خمسة،لأن المجتمع منها ثلاثون و من الأفراد خمسة و عشرون.

و لک طریق ثالث،و هو أن تحطّ الأخیر ممّا یلیه،ثمَّ باقیه ممّا یلیه، و هکذا إلی الأول،فالمقرّ به الباقی.فإذا أسقطت واحدا من اثنین بقی واحد، أسقطته من ثلاثة یبقی اثنان،أسقطتهما من أربعة یبقی اثنان،أسقطتهما من خمسة تبقی ثلاثة،أسقطتها من ستّة تبقی ثلاثة،أسقطتها من سبعة تبقی أربعة، أسقطتها من ثمانیة تبقی أربعة،أسقطتها من تسعة تبقی خمسة،أسقطتها من عشرة تبقی خمسة،فهو المقرّ به.

و بقی هنا فرضان ذکرهما الشهید فی الشرح (1)و الدروس[1]،و لا یخلو حکمهما من إشکال بالنظر إلی تطبیقهما علی القواعد السابقة المشهورة.

أحدهما:أن تعکس الفرض فتقول:له عشرة إلا واحدا إلا اثنین إلا ثلاثة إلا أربعة إلی التسعة فقال:یلزمه واحد.قال:لأن بالأول لزمه تسعة و بالثانی سبعة و بالثالث أربعة،لأن هذه الثلاثة کلّها منفیّات،إذ لیس التالی (2)منها أنقص من الأول فصارت کجملة واحدة،فبالرابع أثبت منها أربعة فصار المقرّ به ثمانیة، و بالخامس بقی ثلاثة،و بالسادس صار تسعة،و بالسابع بقی اثنان،و بالثامن کمل (3)

ص:75


1- 1) غایة المراد:121.
2- 3) فی«خ،ط»:الثانی.
3- 4) فی«خ،م»:صار.

..........

عشرة،و بالتاسع بقی واحد.

و وجه الإشکال فیه:أن الاستثناء المستغرق لما قبله یرجع معه إلی المستثنی منه کما مرّ (1)،و هو قاعدة متّفق علیها،و المستثنیات فی هذا الفرض (2)کلّها علی هذا النهج،و بالرابع منها و ما بعده یحصل استغراق المستثنی منه و ذلک یقتضی بطلان الرابع و ما بعده.

و قد تخلّص-رحمه اللّه-من ذلک بجمع الثلاثة الأول من حیث اتّفاقها فی الحکم و جعلها کاستثناء واحد،و معه یصحّ ما ذکره.لکن إثبات ذلک لا یخلو من إشکال.

و طریقه علی الضابط الأول:أن یسقط المستثنی[منه] (3)الأول و هو الثلاثة الأول-و مجموعها ستّة-من المستثنی منه،و یجبر الباقی-و هو أربعة- بالرابع یصیر ثمانیة،و یسقط منها الخامس و یجبر الباقی-و هو ثلاثة-بالسادس یصیر تسعة،و یسقط منها السابع و یجبر الباقی-و هو اثنان-بالثامن یصیر عشرة،یسقط منها التاسع یبقی واحد و هو المقرّ به.

و علی الثانی:تسقط الأعداد المنفیّة و هی سبعة و عشرون-و هی:الأفراد، و یضاف إلیها الاثنان-من المثبتة-و هی الأزواج بإسقاطهما،و ذلک ثمانیة و عشرون-یبقی واحد هو المقرّ به.و أما الطریقة الثالثة فلا تأتی هنا،إذ لا یمکن إسقاط الأخیر ممّا یلیه،لأنه یزید علیه.

ص:76


1- 1) فی ص:73.
2- 2) فی«ص،ذ،ط،و»:هذه الفروض.
3- 3) لم یرد ما بین المعقوفتین فی«ق»و لعلّه الصحیح،و ورد فی سائر النسخ و الحجریّتین.

..........

و الفرض الثانی:إلحاق الثانی بالأول بأن قال:له عشرة إلا تسعة إلی الواحد،فلمّا انتهی إلیه قال:إلا اثنین إلا ثلاثة إلی التسعة.و اللازم فیه واحد أیضا،و التقریب ما تقدّم.

و ضابطه:أن تضمّ الأزواج الثانیة-و هی الاثنان و الأربعة إلی الثمانیة، و جملتها عشرون-إلی الثلاثین السابقة،و تجمع الأفراد إلی الأفراد تبلغ تسعا و أربعین،فإذا أسقطتها من الخمسین بقی واحد.

لکن هذا إنما یتمّ إذا جعلنا جمیع الأزواج مثبتة و الأفراد منفیّة.و یشکل بأنه لمّا بلغ إلی الواحد کان منفیّا من الستّة المتخلّفة،فلمّا قال:«إلا اثنین»کان مستغرقا لما قبله،و مقتضی القاعدة رجوعهما معا إلی السابق،بل الثالث أیضا، لأنه إن استثنی من الثانی أو المجتمع منه و من الأول استغرق.

و إنما یتمّ ما ذکره إذا جعلنا جملة الأزواج مثبتة مستثنی منها،و جملة الأفراد منفیّة مستثناة،و یکون جملة الکلام بمنزلة إقرار واحد بخمسین استثنی منه تسعة و أربعین،کما أشرنا إلیه سابقا (1).و یصیر جملة الکلام فی قوّة قوله:

عشرة یخرج منها تسعة،و یضمّ إلیها ثمانیة،و یخرج منها سبعة،و یضمّ إلیها ستّة،إلی آخره،من غیر نظر إلی استغراق التالی لمتلوّه.

إلا أن هذا لا یتمشّی علی القواعد المقرّرة فی تعدّد الاستثناء.و ینافی أیضا تقریره فیما إذا بدأ الاستثناء بالواحد و ختمه بالتسعة،فإنه جعل الثلاثة الأولی منفیّة من حیث إن کلّ واحد منها مستغرق لما قبله.

ص:77


1- 1) فی ص:74-75.

و لو قال:لفلان(1)هذا الثوب إلا ثلثه،أو هذه الدار إلا هذا البیت،أو الخاتم إلا هذا الفصّ،صحّ و کان کالاستثناء،بل أظهر.

و محصّل العذر فی ذلک:أن الاستثناءات المتعدّدة إذا اجتمعت (1)من جنس واحد یضمّ بعضها إلی بعض و یخرج ما بعدها منها (2)جمع،فإن تمَّ ذلک و ما ذکرناه من مراعاة المجموع مع (3)المجموع صحّت الفروض و نظائرها،و إلاّ فلا.

قوله:«و لو قال:لفلان.إلخ».

الاستثناء فی هذه الأشیاء من الأعیان،و هو عندنا صحیح کالاستثناء من الأعداد الکلّیة.فإذا قال:لزید هذه الدار إلا هذا البیت،أو هذا القمیص إلاّ کمّه،أو هذه الدراهم إلا هذا الدرهم،أو هذا القطیع إلا هذه الشاة،و نحو ذلک،صحّ الاستثناء،لوجود المقتضی،و لأن الکلام کالجملة الواحدة لا یتمّ إلا بآخره.

و خالف فی ذلک بعض الشافعیّة (4)فمنع منه،استنادا إلی أن الاستثناء المعهود هو الاستثناء من الأعداد المطلقة دون المعیّنة،و لأنه إذا أقرّ بالمعیّن کان ناصّا علی ثبوت الملک فیه فیکون الاستثناء بعده رجوعا.

و أجیب بأن تعریف الاستثناء یتناول المتنازع.و النصّ علی ملک المجموع ممنوع،لأن المطلوب هو ما بعد الاستثناء،مع أن ما ذکره وارد فی غیر المعیّن.

ص:78


1- 1) فی«م»:کانت.
2- 2) کذا فی«ذ،خ،م»و فی سائر النسخ:فیها.
3- 3) کذا فی«ذ،خ،م»و فی سائر النسخ:من.
4- 4) راجع روضة الطالبین 4:56.

و کذا لو قال:(1)هذه الدار لفلان و البیت لی،أو الخاتم و الفصّ لی،إذا اتّصل الکلام.

و لو قال:هذه العبید(2)لزید إلا واحدا،کلّف البیان،فإن عیّن صحّ.

و لو أنکر المقرّ له،کان القول قول المقرّ مع یمینه.و کذا لو مات أحدهم، و عیّن المیّت،قبل منه.و مع المنازعة،فالقول قول المقرّ مع یمینه.

قوله:«و کذا لو قال.إلخ».

الکلام فی إلحاق هذه الأمثلة و نظائرها بالاستثناء حقیقة أو حکما مبنیّ علی تعریف الاستثناء،فمن عرّفه بأنه إخراج ما لولاه لدخل ب«إلا»و أخواتها فما ذکر لیس باستثناء،إذ (1)لم یخرج ما أرید إخراجه بشیء من أدواته،لکنّه فی حکم الاستثناء من حیث إن الکلام لا یتمّ إلا بآخره،و المقرّ به[هو] (2)ما عدا البیت من الدار و نظائره.و بعض الأصولیّین (3)عرّفه بأنه الإخراج ب«إلا»أو بما کان نحو«إلا»فی الإخراج لتدخل فیه هذه الأمثلة و نظائرها،و مثل ما لو قال:

علیّ ألف و أحطّ منها مائة أو استثنیته و نحو ذلک،فیکون ذلک کلّه من أفراد الاستثناء.و لا إشکال فی قبول الإخراج علی التقدیرین،إنما الکلام فی مدرکه هل هو الاستثناء أو أمر آخر؟ قوله:«و لو قال:هذه العبید.إلخ».

هذه من فروع الاستثناء من العین (4)مع کون المستثنی (5)غیر معیّن.و هو

ص:79


1- 1) فی«ق،خ،م»:إذا.
2- 2) من«خ،م»و الحجریّتین.
3- 3) انظر الإحکام للآمدی 2:492،مبادی الوصول إلی علم الأصول:137.
4- 4) فی«خ»:المعیّن.
5- 5) کذا فی«ذ،خ،م»،و فی سائر النسخ:الاستثناء.
التفریع علی الثانیة

التفریع علی الثانیة إذا قال:له ألف(1)إلا درهما،فإن منعنا الاستثناء من غیر الجنس، فهو إقرار بتسع مائة و تسعة و تسعین درهما.و إن أجزناه کان تفسیر الألف إلیه،فإن فسّرها بشیء یصحّ وضع قیمة الدرهم منه صحّ.و إن کان یستوعبه قیل:یبطل الاستثناء،لأنه عقّب الإقرار بما یبطله،فیصحّ الإقرار،و یبطل المبطل.و قیل:لا یبطل،و یکلّف تفسیره بما یبقی منه بقیّة بعد إخراج قیمة الدراهم.

صحیح أیضا،للعموم (1).و یرجع إلیه فی تعیین مبهم المستثنی کما یرجع إلیه فی مبهم الإقرار،فإذا فسّره قبل،لأصالة البراءة ممّا زاد علیه،سواء عیّن الحیّ منهم أم المیّت،لأن المیّت کان داخلا فی آحادهم حین الإقرار.فإن ادّعی المقرّ له خلاف ما عیّنه فلیس له سوی إحلافه علی أن المستحقّ هو ما عیّنه.و فی قول لبعض العامّة (2)أنه لا یقبل تفسیره بالمیّت،للتهمة،و ندرة هذا الاتّفاق.

قوله:«إذا قال:له ألف.إلخ».

إذا قال:له ألف إلا درهما،فإن منعنا من الاستثناء من غیر الجنس أو قلنا إنه مجاز لا حقیقة وجب حمل الألف علی الدراهم،لأن إخراج الدرهم منها دالّ علی کونها من جنسه،لأنه علی هذا التقدیر إخراج ما لولاه لدخل فی اللفظ، فدلّ علی أن الدرهم کان من أفراد الألف لو لا إخراجه بالاستثناء.

و إن قلنا إن الاستثناء من غیر الجنس حقیقة،سواء جعلناه متواطئا أم مشترکا،کانت بقیّة الألف محتملة لکونها دراهم و غیرها،فیرجع إلیه فی تعیینها،

ص:80


1- 1) انظر ص:7،هامش(2،4).
2- 2) راجع الحاوی الکبیر 7:37،روضة الطالبین 4:56،المغنی لابن قدامة 5:280- 281.

و لو قال:له ألف درهم(1)إلا ثوبا،فإن اعتبرنا الجنس بطل الاستثناء.و إن لم نعتبره کلّفنا المقرّ بیان قیمة الثوب،فإن بقی بعد قیمته شیء من الألف صحّ،و إلا کان فیه الوجهان.

لعدم دلیل یدلّ علی إرادة بعض أفراد المشترک أو المتواطئ،لأنه مشترک اشتراکا معنویّا.فإذا فسّر بقیّة الألف بشیء کالجوز نظر فی قیمتها عند الإقرار لا عند التفسیر و وضع منها الدرهم المستثنی،فإن بقی من قیمته بقیّة متموّلة لیتوجّه الإقرار إلیها صحّ،و إن استوعب الدرهم قیمته کان الاستثناء مستغرقا فلا یسمع.

و هل یبطل الاستثناء حینئذ و یثبت الألف من ذلک الجنس الّذی عیّنه،أم یبطل التفسیر خاصّة و یکلّف تفسیر الألف بشیء آخر و یعتبر بما اعتبر به الأول؟ قولان،منشؤهما أن الإقرار فی نفسه صحیح و إنما طرأ علیه المبطل بالتفسیر الّذی ذکره فیلغو و یبقی الإقرار مع الاستثناء موقوفا،لعدم المانع من نفوذه، و أصالة صحّة إقرار العقلاء علی أنفسهم،فیرجع الأمر فیه إلی أوله و یطالب بتفسیر آخر،و هلمّ جرّا.و من أن التفسیر بیان للألف الّتی أقرّ بها أولا مبهمة و وقع الإقرار بها صحیحا،فکان التفسیر لها بمنزلتها،فهو و إن کان متأخّرا إلا أنه فی قوّة المتقدّم،لأنه کشف عن حقیقة ما أقرّ به أولا،لا أحدث أمرا جدیدا لم یکن حتی یقال:إنه متأخّر فیلغو،و إنما المتأخّر الاستثناء و قد وقع مستغرقا فیبطل، و یلزمه الألف المفسّرة غیر مستثنی منها شیء.و بهذا یظهر أن بطلان الاستثناء أظهر.

قوله:«و لو قال:له ألف درهم.إلخ».

إذا قال:له ألف درهم إلا ثوبا،فقد صرّح بالاستثناء المنقطع،فإن قلنا إنه باطل من أصله-کما هو القول النادر-لغا الاستثناء و لزمه الألف تامّة.

ص:81

و إن قلنا بأنه جائز علی وجه الحقیقة صحّ الاستثناء،و رجع إلیه فی بیان قیمة الثوب،و اعتبر فیها عدم الاستغراق للمستثنی منه علی قاعدة الاستثناء،فإن بقی منها شیء صحّ،و إلا ففی بطلان الاستثناء أو التفسیر للقیمة الوجهان السابقان (1).

و إن قلنا:إن الاستثناء المنقطع مجاز فقد صرّح بإرادة المجاز،فلا إشکال فی صحّته من هذا الوجه،و رجع إلیه أیضا فی بیان قیمة الثوب.لکن هل یعتبر فیها عدم استغراق الألف؟ظاهر کلام المصنف و کثیر (2)ذلک،لأنهم بنوه علی القول بصحّة الاستثناء الشامل للحقیقة و المجاز،بل هو فی الثانی أظهر،لأنه القول الأشهر.

و یشکل بأن الاستثناء المنقطع لا یقتضی الإخراج و«إلا»فیه بمعنی «لکن»کما صرّحوا (3)به فی فنّه،فلا مانع حینئذ من استغراقه،و یکون بمنزلة جملتین إحداهما إقرار و الأخری إثبات أمر آخر.و لا إشکال فی عدم ثبوت الزائد منه عن (4)المستثنی منه،لأن الزائد محض دعوی،و إنما الکلام فی المساوی.

لکنّه مع ذلک یشکل باستلزامه مع الاستغراق إلغاء الإقرار،بل قد ذکر

ص:82


1- 1) فی الصفحة السابقة.
2- 2) راجع المبسوط 3:9،المهذّب 1:406،الجامع للشرائع:341،قواعد الأحکام 1: 284،الدروس الشرعیّة 3:145.
3- 3) انظر کتاب سیبویه 1:426،الإحکام للآمدی 2:500،العدّة لأبی یعلی الفرّاء 2: 676،التمهید للکلوذانی 2:87-88،میزان الأصول للسمرقندی 1:457،الاستغناء فی الاستثناء للقرافی:363.
4- 4) فی«ص،د،ق،ط»:غیر.

و لو کانا مجهولین(1)کقوله:له ألف إلا شیئا،کلّف تفسیرهما،و کان النظر فیهما کما قلناه.

بعض (1)الأصولیّین و الفقهاء أن الاستثناء فی المثال المذکور متّصل و أن المراد منه قیمة الثوب،فکأنّه استثنی من ألف درهم دراهم بقدر القیمة،فاعتبر فیه عدم الاستغراق کالمتّصل.و هذا متّجه.

و اعلم أن جماعة (2)من الأصولیّین صرّحوا باتّفاق علماء الأمصار علی صحّة الإقرار فی قوله:له ألف درهم إلا ثوبا،و جعلوه دلیلا علی صحّة الاستثناء المنقطع.و مقتضی کلام المصنف-رحمه اللّه-و تلمیذه العلامة (3)بناء الجواز علی الخلاف المذکور و أن المانع من الاستثناء المنقطع منع منه.و علی هذا لا یتمّ الاستدلال المذکور،لأنه عین المتنازع.

و اعلم أیضا أنه یتصوّر صحّة الإقرار بألف یستثنی منه ثوب شرعا،بأن یکون للمقرّ له علی المقرّ ألف فیدفع إلیه ثوبا قضاء و لا یحاسبه علیه،فیکون قد خرج عن ذمّته (4)من الألف مقدار قیمة الثوب،فیقرّ علی هذه الصورة.

قوله:«و لو کانا مجهولین.إلخ».

کما یصحّ الإقرار بالمجهول،و استثناء المجهول،یصحّ الجمع بینهما.فإن فسّرهما بجنس واحد،بأن ادّعی کون الألف دراهم و الشیء عشرة منها مثلا،فلا إشکال فی القبول،لأن کلاً منهما مجمل یرجع إلیه فی بیانه،و قد أقرّ بما یقتضی

ص:83


1- 1) راجع جامع المقاصد 9:303 و 304،المستصفی 3:381،الإحکام للآمدی 2:497 ،مختصر المنتهی لابن حاجب 2:132،البحر المحیط 3:279.
2- 2) راجع مختصر المنتهی لابن حاجب 2:132.
3- 3) راجع قواعد الأحکام 1:284.
4- 4) فی«ص،ق،ط،و»:دینه.

..........

کون الاستثناء متّصلا.

و إن فسّرهما بمختلفین،بأن جعل الألف جوزا و الشیء درهما، بنی علی صحّة الاستثناء المنقطع و عدمه،فإن أبطلناه صحّ تفسیر الألف، و جاء فی بطلان الاستثناء أو التفسیر الوجهان (1).و إن صحّحناه علی وجه الحقیقة صحّا معا،و اعتبر فی الدرهم عدم الاستغراق.و إن صحّحناه علی وجه المجاز احتمل قبول تفسیره به کما یصحّ لو صرّح بهما مختلفین ابتداء، لأن التفسیر بیان للواقع أولا لا إحداث حکم کما مرّ (2).و قد تقدّم (3)أنه مع التصریح بإرادة المنفصل یقبل.و یحتمل العدم،لأن الإطلاق الأول منزّل علی الحقیقة،و إنما یرجع إلیه فی تفسیر المجمل بما یوافق الحقیقة لا بما یخالفها.

و ذهب جماعة (4)منهم الشهید فی الدروس (5)و العلامة (6)إلی قبول تفسیره بالمنقطع مطلقا مع حکمهم بأنه مجاز،حتی حکموا فیما لو قال:

«له ألف درهم إلا ثوبا»أنه لو فسّر الألف بالجوز قبل.و لا یخلو من نظر.

و لو اقتصر فی مسألتنا علی تفسیر أحدهما،فإن أبطلنا المنفصل أو جعلناه مجازا تبعه الآخر فی التفسیر حملا علی الحقیقة.و لو أخبر بإرادة المنفصل ففی

ص:84


1- 1) المذکوران فی ص:81.
2- 2) المذکوران فی ص:81.
3- 3) فی ص:82.
4- 4) راجع المبسوط 3:9.
5- 5) الدروس الشرعیّة 3:145.
6- 6) تحریر الأحکام 2:118.
التفریع علی الثالثة

التفریع علی الثالثة لو قال:له درهم إلا درهما،(1)لم یقبل الاستثناء.

قبوله ما مرّ (1).

و لو کانا مجهولین من کلّ وجه،بأن لا یذکر العدد بل قال:له شیء إلا شیئا أو مال إلا مالا،رجع إلیه فی تفسیرهما أیضا،و روعی فی الاستغراق و الاتّصال ما قرّرناه فی السابقة.و اعتبر مع ذلک فی الأوّل زیادته عن أقلّ متموّل لیستثنی منه أقلّ متموّل تبقی منه بقیّة تکون متمولة.

و قال بعض العامّة (2):إن هذا الاستثناء مستوعب،نظرا إلی صورة لفظه، فیبطل الاستثناء و یجب أقلّ متموّل.

و لیس بذاک،لأن کلاّ من المستثنی و المستثنی منه صالح للقلیل و الکثیر،فجاز کون الأول مساویا للثانی و غیر مساو،فالاستغراق غیر لازم.

و تظهر الفائدة مع اتّفاقهما فی الحکم بقبول أقلّ متموّل:أنه علی قولنا یحتاج إلی تفسیر الأمرین،و یتفرّع علیهما الجنس و الاستغراق و عدمهما،و علی قوله یقتصر علی تفسیر الأول من غیر نظر إلی غیره.

قوله:«لو قال:له درهم إلاّ درهما.إلخ».

لأنه مستغرق،فیثبت الدرهم و یبطل الاستثناء.و لو ادّعی الغلط و أراد استثناء غیره لم یسمع منه.

ص:85


1- 1) فی ص:81-82.
2- 2) انظر روضة الطالبین 4:56.

و لو قال:درهم و درهم(1)إلا درهما،فإن قلنا:الاستثناء یرجع إلی الجملتین،کان إقرارا بدرهم.و إن قلنا:یرجع إلی[الجملة]الأخیرة- و هو الصحیح-کان إقرارا بدرهمین،و بطل الاستثناء.

قوله:«و لو قال:له درهم و درهم.إلخ».

اختلف الأصولیّون فی الاستثناء الواقع بعد جمل متعدّدة هل یرجع إلی الأخیرة،أو إلی الجمیع؟علی أقوال أجودها عند المصنف-رحمه اللّه-عوده إلی الأخیرة،اقتصارا فیما خالف الأصل علی موضع الضرورة،و لأن الظاهر أنه لم ینتقل عن الجملة حتی یتمّ غرضه منها.و ینبغی تقییده بما إذا لم تدلّ القرینة علی عوده إلی الجمیع،کما لو کان اسم الأولی أو حکمها مضمرا فی الثانیة، کقوله:أکرم الفقهاء و اخلع علیهم إلا الفسقة،أو أکرم الفقهاء و الزهّاد إلا المبتدعة، فیعود إلی الجمیع.

و قیل:یعود إلی الجمیع مطلقا إلا مع قرینة تدلّ علی اختصاصه بالأخیرة، لاقتضاء العطف المشارکة فی الحکم.

و قد فرّع المصنف علی الخلاف ما إذا قال:له درهم و درهم إلا درهما، فإن قلنا برجوع الاستثناء إلی الجمیع صحّ و لزمه درهم،لأنه حینئذ فی قوّة قوله:

له درهمان إلا درهما،فلا یکون الاستثناء مستغرقا.و إن قلنا بعوده إلی الأخیرة-کما اختاره المصنف-بطل الاستثناء لاستغراقه،و لزمه درهمان.و إلی ذلک ذهب جماعة (1)من الأصحاب منهم الشیخ (2)و ابن إدریس (3).

ص:86


1- 1) راجع جواهر الفقه:88 مسألة(323)،الدروس الشرعیّة 3:147.
2- 2) المبسوط 3:10.
3- 3) السرائر 2:504.

..........

و ذهب العلاّمة فی المختلف (1)و التذکرة (2)إلی بطلان الاستثناء،سواء قلنا بعوده إلی الجمیع أم إلی الأخیرة،محتجّا بأن صحّة الاستثناء هنا تستلزم التناقض و الرجوع عن الاعتراف،لورود الإقرار علی الدرهم بلفظ یفید النصوصیّة،فلم یصحّ إخراج أحدهما بعد أن نصّ علی ثبوته،کما لو قال:جاء زید المسلم و عمرو المسلم و خالد المسلم إلا زیدا،بخلاف ما لو قال:له درهمان إلا درهما،فإنه یکون قد تجوّز فی الدرهمین فلا یکون نقضا،کما لو قال:جاء المسلمون إلا زیدا،لأن لفظ الجمع و التثنیة صالح لما عدا بعض الأفراد فجاز الاستثناء.

و أجیب (3)بأن التجوّز عن نصف الدرهم بدرهم صحیح لصحّة قولنا:

له درهم إلا نصفه،فکأنّه استثنی من کلّ درهم نصفه،و نصفا درهم درهم، و ذلک لأن دلالة لفظ الدرهم علی مسمّاه لیست کدلالة زید العلم علی مسمّاه، إذ لا یمکن أن یراد بالاسم بعض مسمّاه،بخلاف إرادة البعض من الجمیع، لصحّة إطلاق اسم الکلّ علی الجزء مجازا شائعا،فلا یلزم النقض،بل غایته التجوّز فی إطلاق کلّ من الدرهمین علی بعضه.و بأن واو العطف بمثابة ألف التثنیة عند النحاة و الأصولیّین،فکأنّه قال:له درهمان إلا درهما،لأن الاستثناء من العین صحیح عنده مع قیام احتمال التناقض فیه مثل:له هذا الدرهم إلا نصفه.

ص:87


1- 1) المختلف:440.
2- 2) تذکرة الفقهاء 2:165.
3- 3) راجع الدروس الشرعیّة 3:147.
النظر الثانی فی المقرّ

النظر الثانی فی المقرّ(1) و لا بدّ أن یکون:مکلّفا،حرّا،مختارا،جائز التصرّف.و لا تعتبر عدالته.

و ربما قیل (1)بصحّة الاستثناء المذکور و إن قلنا بعود الاستثناء إلی الجملة الأخیرة،لأن الاستثناء إنما یختصّ بالأخیرة إذا لم یستغرق،و أما معه فیجب عوده إلی الجمیع،کما یجب عوده إلی المستثنی منه لو کان مستغرقا للاستثناء، نظرا إلی القرینة الّتی أشرنا إلی تقیید القول بعوده إلی الأخیرة بعدمها.و وجه القرینة:أن إلغاء الاستثناء و مخالفة قوله أشدّ مخالفة للأصل من عوده إلی الجمیع،فیجب صونه عن الهذریّة.

و فیه:أن القول بتقیید عوده إلی الأخیرة بالقرینة إثباتا أو نفیا قول آخر غیر ما أطلقه المصنف-رحمه اللّه-کما أشرنا إلیه (2).و کیف کان،فالوجه صحّة الاستثناء فی هذه الصورة.

قوله:«فی المقرّ.إلخ».

نبّه بذلک علی خلاف الشیخ (3)حیث حکم بالحجر علی غیر العدل فی التصرّفات المالیّة المقتضی لعدم نفوذ إقراره بها.و قد تقدّم البحث[فیه] (4)فی بابه (5)

ص:88


1- 1) راجع جامع المقاصد 9:306.
2- 2) فی ص:86.
3- 3) المبسوط 2:284.
4- 4) من«ص،ذ،خ،و».
5- 5) فی ج 4:149.

فالصبیّ لا یقبل إقراره،(1)و لو کان بإذن ولیّه.أمّا لو أقرّ بما له أن یفعله-کالوصیّة-صحّ.

و لو أقرّ المجنون(2)لم یصحّ.و کذا المکره و السکران.

قوله:«فالصبیّ لا یقبل إقراره.إلخ».

نبّه بقوله:«و لو کان بإذن ولیّه»علی خلاف بعض العامّة (1)حیث ذهب إلی نفوذ إقراره بإذن الولیّ،و هو نادر.

نعم،لو جوّزنا وصیّته فی المعروف جوّزنا إقراره بها،لأنّ من ملک شیئا ملک الإقرار به،و لأن الإقرار بالوصیّة فی معنی الوصیّة به ثانیا فینفذ.

قوله:«و لو أقرّ المجنون.إلخ».

لا فرق فی المجنون بین کونه مطلقا أو یأخذه أدوارا فی وقت دوره.

و فی معناه السکران،سواء شرب المسکر مختارا أم لا،خلافا لابن الجنید (2)حیث قال:إن سکره إن کان من شرب محرّم اختار شربه ألزم بإقراره،کما یلزم بقضاء الصلاة.و ضعفه ظاهر.و الفرق بین القضاء و نفوذ الإقرار واضح.

و کذا لا فرق فی المکره بین من ضرب حتی ألجئ إلی الإقرار،و بین من هدّد علیه بإیقاع مکروه به لا یلیق بمثله تحمّله عادة،من ضرب و شتم و أخذ مال و نحو ذلک.

ص:89


1- 1) راجع الحاوی الکبیر 7:4،فتح القدیر 7:301،المغنی لابن قدامة 5:271-272.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:441.

أم المحجور علیه للسفه،(1)فإن أقرّ بمال لم یقبل،و یقبل فیما عداه کالخلع و الطلاق.و لو أقرّ بسرقة قبل فی الحدّ لا فی المال.

قوله:«أما المحجور علیه للسفه.إلخ».

السفیه محجور علیه فی المال خاصّة،فلا ینفذ إقراره فیه،و ینفذ فی غیره کالحدّ و القصاص،لانتفاء التهمة فیه.و إذا فکّ الحجر عنه لا یلزمه ما أقرّ به من المال.هذا بحسب الظاهر.و أما[بحسب الباطن] (1)فیما بینه و بین اللّه تعالی فیلزمه التخلّص ممّا لزمه منه،کما لو کان قد لزمه بغیر اختیار صاحبه بأن أتلف علیه ما یضمن بالمال (2).و لو کان قد حصل فی یده باختیار صاحبه حال الحجر-کالقرض-قال فی التذکرة (3):لا یلزمه، لأن الحجر منع من معاملته فصار کالصبیّ.و الوجه الضمان إن باشر إتلافه کالصبیّ.

و لو کان إقراره حال الحجر مشتملا علی أمرین یلزمه أحدهما دون الآخر -کالسرقة-لزمه[الحدّ] (4)دون المال،لوجود المقتضی للنفوذ فی الأول دون الثانی.و لا یقدح تبعّض الإقرار،إذ لا ملازمة بین الحدّ و ضمان المال،فقد یجتمعان،و قد یوجد ضمان المال دون الحدّ،کما لو شهد به (5)رجل و امرأتان أو أقرّ به مرّة واحدة،و قد ینعکس کما هنا.

ص:90


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) فی«ص،خ،م»و الحجریّتین:من المال.
3- 3) تذکرة الفقهاء 2:146.
4- 4) من«ذ،خ،م»و الحجریّتین.
5- 5) فیما لدینا من النسخ الخطّیة و الحجریّتین:بها،و الصحیح ما أثبتناه.

و لا یقبل(1)إقرار المملوک:بمال،و لا حدّ،و لا جنایة توجب أرشا أو قصاصا.و لو أقرّ بمال،تبع به إذا أعتق.

قوله:«و لا یقبل.إلخ».

لا خلاف بین علمائنا فی عدم قبول إقرار العبد بمال و لا بغیره و إن کان بالغا عاقلا،لأنه مال لغیره فإقراره علی نفسه إقرار علی مولاه و هو غیره و إقرار الشخص علی غیره غیر مسموع.

و خالف فی ذلک بعض العامّة (1)،فقیل إقراره بالحدّ و القصاص فی النفس و الطرف دون المال،استنادا إلی أن علیّا علیه السلام قطع عبدا بإقراره،و لقبول البیّنة علیه فالإقرار أولی.

و أجیب (2)بمنع استناد القطع إلی إقراره،فجاز أن یکون اقترن بتصدیق المولی.و الفرق بین الإقرار و البیّنة ما أشرنا إلیه من تعلّق الإقرار بغیره المانع من نفوذه،بخلاف البیّنة.و لا إشکال فی نفوذ إقراره مع تصدیق مولاه.

و لو أقرّ بمال،فإن صدّقه المولی و کان عین المال موجودا-کالسرقة الموجودة-دفعت إلی المقرّ له.و إن کانت تالفة،أو لم یصدّق المولی،أو کانت مستندة إلی جنایة أو إتلاف مال،تعلّق بذمّته یتبع به بعد العتق،لأن ما یفعله العبد بدون إذن المولی لا یلزم المولی.

و المراد بقول المصنف:«و لا یقبل إقرار المملوک بمال»عدم نفوذه (3)معجّلا لا عدمه مطلقا،لئلاّ ینافی قوله بعد ذلک:«تبع به إذا أعتق».

ص:91


1- 1) راجع الأمّ للشافعی 3:233،الحاوی الکبیر 7:6،روضة الطالبین 4:5 و 6.
2- 2) راجع تذکرة الفقهاء 2:146.
3- 3) فی«ذ،خ،م»و الحجریّتین:قبوله.

و لو کان مأذونا(1)فی التجارة فأقرّ بما یتعلّق بها قبل،لأنه یملک التصرّف فیملک الإقرار.و یؤخذ ما أقرّ به ممّا فی یده.و إن کان أکثر لم یضمنه مولاه،و تبع به إذا أعتق.

و الفرق بین المملوک و المحجور علیه للسفه حیث نفذ بعد العتق و لم یقع لاغیا بخلاف السفیه:أن المملوک کامل فی نفسه معتبر القول لبلوغه و رشده، و إنما منع من نفوذ إقراره حقّ المولی فإذا زال المانع عمل السبب عمله،بخلاف السفیه،فإن عبارته فی المال مسلوبة شرعا بالأصل،لقصوره کالصبیّ و المجنون،فلا ینفذ فی ثانی الحال کما لا ینفذ إقرارهما بعد الکمال.

قوله:«و لو کان مأذونا.إلخ».

إنما قبل إقرار المأذون فی التجارة لأن تصرّفه نافذ فیما أذن له فیه منها فینفذ إقراره بما یتعلّق بها،لأن من ملک شیئا ملک الإقرار به،و لأنه لولاه لزم الإضرار و انصراف الناس عن مداینة العبید فیختلّ نظام التجارة.

و فی التذکرة (1)استشکل القبول.و عذره واضح،لعموم (2)الحجر علی المملوک إلا ما دلّ علیه الإذن و هو التجارة.و کون الاستدانة من لوازمها ممنوع.و لو سلّم افتقارها إلیها فی بعض الموارد فلا یدلّ علی الملازمة.و لو سلّمت فاللزوم (3)غیر بیّن،فلا یدلّ الإذن فیها علی الإذن فیها بالالتزام،و ظاهر انتفاء دلالتی المطابقة و التضمّن.

و علی المشهور من نفوذ إقراره فیها إنما ینفذ فی مقدار ما بیده،فلو کان

ص:92


1- 1) تذکرة الفقهاء 2:147.
2- 2) النحل:75.
3- 3) فی«م»و الحجریّتین:فاللازم.

و یقبل إقرار المفلّس.(1)و هل یشارک المقرّ له الغرماء،أو یأخذ حقّه من الفاضل؟فیه تردّد.

أکثر لم یضمنه المولی،و تبع به بعد العتق کغیره.

و احترز بإقراره بما یتعلّق بها عمّا لو أقرّ المأذون بغصب أو إتلاف أو دین لا یتعلّق بها،فإنه فیه کغیره.

و هل یشترط فی نفوذه وقوع الإقرار حالة الإذن،أم ینفذ فیه و إن وقع الإقرار بعد زواله؟وجهان أظهرهما الأول،کما لو أقرّ الولیّ بتصرّف فی مال المولّی علیه بعد زوال الولایة.

و لو أقرّ المأذون بالدّین و لم یبیّن سببه لم ینفذ،إلا أن یسنده إلی الوجه الموجب لقبول إقراره،عملا بالأصل.

قوله:«و یقبل إقرار المفلّس.إلخ».

إقرار المفلّس إما أن یکون بدین سابق علی الفلس أو بعده،أو بعین من أعیان أمواله.و لا إشکال فی نفوذ إقراره فی الجملة،لعموم:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1).و لیس الإقرار کالإنشاء،لأن المقصود من الحجر إلغاء التصرّف و الإنشاء تصرّف جدید،بخلاف الإقرار،فإنه إخبار عن تصرّفات سابقة،فإذا أخبر بسبقها علی الحجر لم یکن متعلّقا بها،و إن کانت بعده[لم ینفذ] (2)،فهی نافذة فی الجملة،بمعنی أن الإقرار لا یقع باطلا.و لکن هل یشارک المقرّ له الغرماء،أو یقدّم علیهم لو کان الإقرار بعین؟فیه خلاف،منشؤه سبق تعلّق حقّهم بماله،فصار إقراره کإقرار الراهن بتعلّق حقّ الغیر بالعین المرهونة،

ص:93


1- 1) ذکرت مصادر الحدیث فی ج 7:274،هامش(1)فراجع.
2- 2) من إحدی الحجریّتین.

و تقبل وصیّة المریض(1)فی الثلث،و إن لم یجز الورثة.و کذا إقراره للوارث و الأجنبی مع التهمة،علی أظهر القولین.

و من أن الإقرار کالبیّنة،و هی توجب تقدیم حقّ من أقیمت له بعین و مشارکته فی الدّین.

و الوجه عدم النفوذ فی حقّ الغرماء مطلقا،بل إن کان الإقرار بدین و فضل عن الغرماء شیء من ماله أخذ منه،و إلا انتظر یساره.و إن کان بعین،فإن فضلت دفعت إلی المقرّ له و إلا لزمه مثلها أو قیمتها لأدائها عن دینه بأمر الشارع،فیلزمه الضمان.و قد تقدّم البحث (1)فی هذه المسألة مستوفی فی باب الفلس،و لکنّه أعادها لمناسبة المقام.

قوله:«و تقبل وصیّة المریض.إلخ».

قد تقدّم البحث (2)فی أن وصیّة المریض من الثلث،و لا دخل له بهذا الکتاب.و إنما الکلام فی إقراره إذا مات فی مرضه،و قد اختلف الأصحاب فیه بسبب اختلاف الأخبار ظاهرا،فقیل (3):ینفذ من الأصل مطلقا،لعموم:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز».و لأنه لم یفوّت الوارث شیئا فی المرض،و إنما أخبر بما هو حقّ علیه فی حال الصحّة،لأن هذا هو الفرض،إذ لو أقرّ بفعل ما یتوقّف علی الثلث فی المرض کالهبة فلا إشکال فی کونه من الثلث.و لأن المریض قد یرید إبراء ذمّته من حقّ الوارث و الأجنبی فلا یمکن التوصّل إلیه إلا بالإقرار،فلو لم یقبل منه بقیت ذمّته مشغولة،و بقی المقرّ له ممنوعا من حقّه،و کلاهما مفسدة، فاقتضت الحکمة قبول قوله.

ص:94


1- 1) فی ج 4:90.
2- 2) فی ج 6:304.
3- 3) المراسم:201،السرائر 2:506.

..........

و قیّده جماعة (1)منهم الشیخان[1]و المصنف و الأکثر بما إذا لم یکن متّهما،و إلا کان من الثلث.

و یدلّ علی حکم الوارث صحیحة منصور بن حازم قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل أوصی لبعض ورثته أن له علیه دینا،فقال:إن کان المیّت مرضیّا فأعطه الّذی أوصی له» (2).و علی حکم الأجنبیّ صحیحة العلاء بیّاع السابری قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن امرأة استودعت رجلا مالا فلمّا حضرها الموت قالت له:إن المال الذی دفعته إلیک لفلانة،و ماتت المرأة فأتی أولیاؤها الرجل فقالوا له:إنه کان لصاحبتنا مال لا نراه إلا عندک فاحلف:ما لنا قبلک شیء،أ یحلف لهم؟فقال:إن کانت مأمونة عنده فلیحلف، و إن کانت متّهمة عنده فلا یحلف،و یضع الأمر علی ما کان،فإنما لها من مالها ثلثه» (3).

و ذهب المصنف فی النافع (4)إلی أن إقراره للأجنبی من الأصل مع عدم التهمة،و أما إقراره للوارث فمن الثلث علی التقدیرین،لصحیحة إسماعیل بن جابر قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل أقرّ لوارث له و هو مریض

ص:95


1- 1) راجع المهذّب 1:419،قواعد الأحکام 1:277،جامع المقاصد 11:108.
2- 3) الکافی 7:41 ح 2،الفقیه 4:170 ح 594،التهذیب 9:159 ح 656،الاستبصار 4: 111 ح 426،الوسائل 13:376 باب(16)من أبواب أحکام الوصایا ح 1.
3- 4) الکافی 7:462 ح 11،الفقیه 4:170 ح 595،التهذیب 8:294 ح 1088، الاستبصار 4:112 ح 431،الوسائل 13:الباب المتقدّم ح 2.
4- 5) المختصر النافع 1:168.

..........

بدین علیه،قال:یجوز علیه إذا أقرّ به دون الثلث» (1).

و یمکن أن یکون مذهبه فی هذا الکتاب کذلک،بجعل قوله:«مع التهمة» قیدا فی إقراره للأجنبی القریب إلیه دون الوارث.

و الأقوی التفصیل فیهما،و حمل الروایة الدالّة علی اعتبار الثلث علی حالة التهمة،أو (2)أن المراد نفوذه کذلک بغیر قید و هو لا ینافی توقّف غیره علیه.مع أن ظاهرها غیر مراد،لأنه اعتبر نقصان المقرّ به عن الثلث و لیس ذلک شرطا إجماعا.

و المراد بالتهمة هنا الظنّ المستند إلی القرائن الحالیّة أو المقالیّة الدالّة (3)علی أن المقرّ لم یقصد الإخبار بالحقّ،و إنما قصد تخصیص المقرّ له أو منع الوارث عن حقّه أو بعضه و التبرّع به للغیر،فلذلک جری مجری الوصیّة فی نفوذه من الثلث.

و قوّی فی التذکرة (4)اعتبار العدالة فی المریض،و جعلها هی الدافعة للتهمة.و لعلّه فهمه من روایة منصور بن حازم فی قوله:«إن کان المیّت مرضیّا».

و الحقّ حمل التهمة علی معناها لغة و عرفا،و الروایة لا تنافی ذلک.و لأن التهمة بهذا المعنی قد تجامع العدالة،لأن مناطها الظنّ بما ذکر و هو لا یرفع العدالة

ص:96


1- 1) الکافی 7:42 ح 4،الفقیه 4:170 ح 592،التهذیب 9:160 ح 659،الاستبصار 4: 112 ح 429،الوسائل 13:الباب المتقدّم ح 3.
2- 2) فی«ص،خ،م»:و أن.
3- 3) کذا فی«م»،و فی سائر النسخ:الدالّ.
4- 4) تذکرة الفقهاء 2:148.

و یقبل الإقرار(1)بالمبهم،و یلزم المقرّ بیانه،فإن امتنع حبس و ضیّق علیه حتی یبیّن.

و قال الشیخ رحمه اللّه:یقال له:إن لم تفسّر جعلت ناکلا،فإن أصرّ أحلف المقرّ له.

المبنیّة (1)علی الظاهر الّتی لا تزول بالظنّ،و قد تنتفی عن غیر العدل.و فی الأخبار (2)ما یدلّ صریحا علی أن المراد بها ما ذکرناه.

و حیث کان المعتبر فیها ذلک فلا یتوقّف الإقرار علی الثلث إلا مع ظهورها فیه،و مع الشک یرجع إلی أصالة عدمها،و أصالة صحّة إخبار المسلم،و عموم (3)جواز إقرار العقلاء.و وافق فی التذکرة (4)علی ذلک مع اشتراط العدالة،مستدلا بأصالة ثقة المسلم و عدالته.و هذا الاستدلال غریب علی أصله.

و لو ادّعاها الوارث علی المقرّ له فالقول قول المقرّ له مع یمینه،و یحلف علی عدم العلم بها لا علی العلم بعدمها،لأنه حلف علی نفی فعل الغیر.و یکفی فی الحکم للمقرّ له بالحقّ مجرّد الإقرار،مع ظهور المانع من صحّته،و إن لم یعلم صحّة السبب.

قوله:«و یقبل الإقرار.إلخ».

قد تقدّم (5)أن الإقرار بالمبهم مقبول،لأن الإقرار إخبار عن حقّ سابق، و الخبر قد یقع عن الشیء إجمالا کما یقع تفصیلا.و لأن المقرّ قد یکون فی

ص:97


1- 1) فی«و،ط»:المثبتة.
2- 2) لاحظ الوسائل 13:379 ب«16»من أبواب الوصایا ح 11.
3- 3) انظر ص:93،هامش(1).
4- 4) التذکرة 2:148.
5- 5) فی ص:28.

..........

ذمّته حقّ لا یعلم قدره،فلا بدّ له من طریق موصول إلی التخلّص منه، و مبدؤه الإقرار لیقع الصلح بعد ذلک بما یتّفقان علیه،بخلاف الإنشاء،فإنه لا ضرورة فیه إلی تحمّل الجهالة و الغرر،مع کونه هو السبب الموجب لثبوت الحقّ.

ثمَّ یلزم المقرّ بالبیان،فإن کان عالما بقدره و فسّره علی الوجه الّذی قرّرناه سابقا قبل.فإن امتنع من التفسیر مع قدرته علیه فالأظهر أنه یحبس حتی یفسّر، لأن البیان واجب علیه،فإذا امتنع منه حبس علیه کما یحبس علی الامتناع من أداء الحقّ.

و قال الشیخ (1)-رحمه اللّه-:لا یحبس بل یقال له:إن لم تفسّر جعلت ناکلا،فإن أصرّ علی عدم التفسیر احلف المقرّ له علی ما یدّعیه.

هذا إذا وقع الإقرار المبهم عقیب دعوی معیّنة،بأن ادّعی أن له علیه ألفا فقال:لک علیّ شیء.و أما إذا أقرّ ابتداء و المقرّ له لا یعلم المقدار و إنما استفاد الحقّ من الإقرار لم یتمّ ما ذکره الشیخ.و کذا لا یتمّ ما ذکره المصنف علی تقدیر جهلهما بالحقّ،بأن قال المقرّ:لا أعلم بالمقدار و إنما أعلم به إجمالا،و قال المقرّ له:لا أعلم به أیضا،فلا یتّجه الحبس و لا حلف المقرّ له،بل لا طریق حینئذ إلا الصلح و نحوه.

و الأقوی أنه مع عدم دعوی الجهل بالمقدار و الوصف یحبس إلی أن یبیّن، لأنه مقرّ بالحقّ فلا وجه لجعله ناکلا.

ص:98


1- 1) المبسوط 3:4.

و لا یقبل إقرار الصبیّ(1)بالبلوغ،حتی یبلغ الحدّ الذی یحتمل البلوغ.

قوله:«و لا یقبل إقرار الصبیّ.إلخ».

قد تقدّم (1)فی اللعان أن الحدّ الّذی یمکن فیه البلوغ بلوغ عشر سنین، فیقبل حینئذ إقراره بالبلوغ إن فسّره بخروج المنی،أما إذا فسّره بالإنبات لم یقبل،لإمکان العلم به بالمشاهدة،لأن محلّه لیس من العورة،و علی تقدیر کونه منها فهو مستثنی للضرورة کاستثناء رؤیة الطبیب،بل للشهادة علی الزنا علی ما تقدّم (2).و إن فسّره بالسنّ و کان محتملا فإطلاق العبارة یقتضی القبول.

و قیّده فی التذکرة (3)بما إذا کان غریبا أو خامل الذکر،لعسر إقامة البیّنة علیه کالمنی.

و الأظهر أنه لا یقبل بدون البیّنة مطلقا،لإمکان إقامتها علیه فی جنس المدّعی،و لا ینظر إلی حال المدّعی و عجزه مع کون الجنس فی ذاته مقدورا.

و یمکن حمل کلام المصنف علی دعوی البلوغ مطلقا.و وجه قبوله:أن طریقه ممّا یرجع إلیه فیه فی الجملة.و هذا متّجه.

و فی الحقیقة دعوی الصبیّ البلوغ بالاحتلام و غیره أو مطلقا لیس إقرارا، لأن الإقرار إخبار عن ثبوت حقّ علیه للغیر،و نفس البلوغ لیس کذلک،و لهذا یطالب مدّعی البلوغ بالسنّ بالبیّنة،و اختلفوا فی تحلیف مدّعیه بالاحتلام، و المقرّ لا یکلّف البیّنة و لا الیمین.نعم،قد یتضمّن الإقرار من حیث إنه یستلزم

ص:99


1- 1) فی ج 10:189.
2- 2) فی ج 7:50.
3- 3) تذکرة الفقهاء 2:146.

..........

الاعتراف بالحقوق المنوطة بالبلوغ،و ذلک لا یقتضی کونه نفسه إقرارا.

و أیضا فإنه علی تقدیر قبول قوله یحکم ببلوغه سابقا علی قوله،فلا یکون إقراره إقرار الصبیّ إلا من حیث الظاهر.و لکن الأمر هنا أسهل،لجواز وصفه بالصبا من هذا الوجه،فإنه حال الإقرار کان محکوما بصباه،و إنما کشف تمام إقراره عن عدم صباه،و ذلک حکم متأخّر عن حالة الإقرار.

و حکم دعوی الصبیّة البلوغ بالحیض کدعوی الصبیّ الاحتلام (1)،و بالسنّ و الإنبات یستویان.لکن إنما تظهر فائدة دعواها الحیض مع الجهل بسنّها،إذ لو علم لم یعتبر بالدم المتقدّم علی سنّ البلوغ،کما لا احتیاج إلی المتأخّر عنه.

و لا یتوقّف ثبوت الاحتلام و الحیض علی الیمین علی الأصحّ،و إلاّ دار، لأن صحّة الیمین مشروطة بکون الحالف بالغا،لرفع القلم عن الصبیّ،فیتوقّف علی الحکم بالبلوغ،فلو توقّف الحکم بالبلوغ علی الیمین لزم توقّف کلّ منهما علی الآخر.

و أجاب فی الدروس (2)بجواز کون الیمین موقوفة علی إمکان بلوغه، و الموقوف علی یمینه هو وقوع بلوغه،فتغایرت الجهة.

و یضعّف بأن إمکان البلوغ غیر کاف فی اعتبار أقوال الصبیّ و أفعاله، فلا بدّ فی الحکم بصحّته من العلم بالبلوغ کنظائره من الأحکام المترتّبة علیه، و یعود الدور.و أما الاکتفاء فی الیمین بإمکان البلوغ فهو عین المتنازع و محلّ المنع.

ص:100


1- 1) فی«ذ،د»و الحجریّتین:بالاحتلام.
2- 2) الدروس الشرعیّة 3:126-127.
النظر الثالث فی المقرّ له

النظر الثالث فی المقرّ له و هو أن یکون(1)له أهلیّة التملّک،فلو أقرّ لبهیمة لم یقبل.و لو قال:

بسببها،صحّ،و یکون الإقرار للمالک.

و فیه إشکال،إذ قد یجب بسببها مالا یستحقّه المالک،کأروش الجنایات علی سائقها أو راکبها.

قوله:«و هو أن یکون.إلخ».

القول بکونه إقرارا للمالک علی تقدیر قوله:«علیّ بسبب الدابّة کذا» للشیخ (1)رحمه اللّه،تنزیلا للسبب علی الغالب من استیجارها أو غصبها و ضمان أجرتها و منافعها،فیکون للمالک.

و المصنف-رحمه اللّه-استشکل ذلک من حیث إن السبب أعمّ ممّا ذکر، و منه ما یقتضی کونه للمالک کما ذکر،و منه ما یقتضی کونه لغیره،کأرش الجنایة اللازم لسائقها أو راکبها إذا وقعت الجنایة من الدابّة،فلا یتعیّن حمل العامّ علی الخاصّ من غیر قرینة تدلّ علیه.و الأغلبیّة-علی تقدیر تسلیمها- لا تقتضی الاختصاص فی الوجه الغالب کغیره من الأقاریر المحتملة لوجوه یغلب بعضها،مع أنه یرجع إلی المقرّ فی تعیینها،و یقبل ما یعیّنه و إن کان نادرا.

و الأقوی الرجوع إلی المقرّ فی تعیین السبب و العمل بما یقتضیه من کونه للمالک أو لغیره.و لا إشکال لو قال:علیّ بسببها لمالکها أو لزید.

ص:101


1- 1) المبسوط 3:38.

و لو أقرّ لعبد صحّ،(1)و یکون المقرّ به لمولاه،لأن للعبد أهلیّة التصرّف.

و لو أقرّ لحمل صحّ،(2)سواء أطلق أو بیّن سببا محتملا،کالإرث أو الوصیّة.

و لو نسب الإقرار إلی السبب الباطل،کالجنایة علیه،فالوجه الصحّة،نظرا إلی مبدإ الإقرار،و إلغاء لما یبطله.

قوله:«و لو أقرّ لعبد صحّ.إلخ».

نبّه بقوله:«لأنّ للعبد أهلیّة التصرّف»علی الفرق بینه و بین البهیمة مع اشتراکهما فی عدم الملک:بأن للعبد أهلیّة التصرّف بالمعاملة و الإقراض و الاقتراض و الهبة و سائر الإنشاءات بإذن المولی،فأمکن لذلک نسبة المقرّ به إلیه و إن کان ملکه للمولی،و الإسناد إلیه لذلک إسناد مجازیّ إلا أنه شهیر فی الاستعمال شائع فی العرف،بخلاف البهیمة،فإن أهلیّتها للملک و نسبته إلیها-بسبب الجنایة و نحوها من الأسباب-و إن کان مجازا أیضا إلا أنه بعید خفیّ المعنی،فلذا لم یحمل الإطلاق علیه و صحّ مع التصریح به.

قوله:«و لو أقرّ لحمل صحّ.إلخ».

إذا أقرّ لحمل فإما أن یعزیه إلی سبب یفید الحمل الملک،أو إلی سبب لا یفیده له شرعا،أو یطلق.ففی الأول لا إشکال فی صحّة الإقرار کما لو قال:له عندی کذا بسبب وصیّة اوصی له بها أو إرث ورثه،لما تقدّم (1)من صحّة الوصیّة

ص:102


1- 1) فی ج 6:236.

..........

له (1)،و ما سیأتی (2)من أنه یرث و إن کان استقرار ملکه مشروطا بسقوطه حیّا، لأن ذلک لا یمنع من صحّته فی الحال فی الجملة.و یستفاد من الحکم بصحّة، السبب علی هذین التقدیرین أنهما ممکنان بالنسبة إلیه،فلو نسبه إلی میراث من قریب حیّ أو میّت فی وقت لا یمکن فیه إرثه له فهو ملحق بالقسم الباطل.

و فی الثانی-بأن فسّره بالجنایة علیه و المعاملة له-قولان:

أحدهما-و هو الأشهر-:الصحّة،و یلغو المنافی کما فی نظائره من الإقرار المعقّب بالمبطل،کقوله:من ثمن خمر،أو استثنی فیه (3)استثناء مستغرقا،لاشتراکهما فی المقتضی للصحّة و هو عموم جواز:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (4).و المنافی کالرجوع لا یقبل بعد ثبوت الإقرار.و الفرق بینه و بین المعلّق علی شرط:أن الشرط مناف للإخبار بالاستحقاق فی الزمن الماضی،فلم یتحقّق ماهیّة الإقرار مع الشرط،بخلافه مع المنافی المتعقّب، فإنه إخبار تامّ و إنما تعقّبه ما یبطله فلا یسمع.و کون الکلام کالجملة الواحدة لا یتمّ إلا بآخره یتمّ فیما هو من متمّماته کالشرط و الصفة،لا فیما یتعلّق به بل ینافیه،و من ثمَّ أجمعوا علی بطلان المعلّق دون المعقّب بالمنافی.و لعلّه أوضح فی الفرق.

و القول ببطلان الإقرار إذا عزاه إلی سبب باطل لابن الجنید (5)

ص:103


1- 1) فی«خ،م»:للحمل.
2- 2) فی السبب الثالث من أسباب منع الإرث من کتاب الفرائض.
3- 3) فی«خ،م»:منه.
4- 4) ذکرت مصادر الحدیث فی ج 7:274،هامش(1)فراجع.
5- 5) حکاه عنه فخر المحقّقین فی إیضاح الفوائد 2:434.

و یملک الحمل(1)ما أقرّ به،بعد وجوده حیّا.و لو سقط میّتا،فإن فسّره بالمیراث رجع إلی باقی الورثة.و إن قال:هو وصیّة،رجع إلی ورثة الموصی.و إن أجمل،طولب ببیانه.

و القاضی (1)،استنادا إلی ما أشرنا إلیه من أن الکلام لا یتمّ إلا بآخره،و قد ظهر من آخره بطلان أوله،فکأنّه لم یقرّ إقرارا صحیحا.و قد عرفت جوابه.

و فی الثالث-و هو ما لو أطلق-ینزّل علی وجه یصحّ،لاحتماله الأمرین فیتناوله عموم (2)ما دلّ علی لزوم الإقرار لأهله،مع کون خلافه محتملا،فإن ذلک لو قدح لأثّر فی سائر الأقاریر،و لو قلنا بصحّته إذا عزاه إلی سبب باطل فأولی بالصحّة هنا.

و فیه وجه ضعیف بالبطلان أیضا،نظرا إلی ندور السبب المصحّح، و لأن الملک فیما قیل بصحّته-کالإرث و الوصیّة-مشروط بسقوطه حیّا، فقبله لا یعلم الصحّة،بل هو مراعی،فکان جانب عدم الصحّة أرجح علی التقدیرین.

و یضعّف بأن الإقرار یکفی فی صحّته إمکان حقیقته و هو متحقّق هنا.

قوله:«و یملک الحمل.إلخ».

حیث حکمنا بصحّة الإقرار له مع الإطلاق لا یجب استفساره عنه ابتداء، لعدم الحاجة إلیه،بل ینتظر ولادته،فإن ولد حیّا استقرّ ملکه علیه،سواء مات بعد ذلک فینتقل إلی وارثه أم بقی،لعدم افتراق الحال فی الملک علی هذا التقدیر.

و إن سقط بعد الإقرار میّتا احتیج حینئذ إلی استفسار المقرّ،لاختلاف

ص:104


1- 1) المهذّب 1:409.
2- 2) انظر الهامش(4)فی الصفحة السابقة.

..........

حکم الملک (1)[المحکوم] (2)له (3)سابقا.فإن فسّره بالإرث تبیّن بطلانه و رجع إلی بقیّة الورثة،لأن الحکم بالصحّة کان مراعی بسقوطه حیّا لا مطلقا.و إن فسّر بالوصیّة له بطل أیضا،و لکن هنا یرجع إلی ورثة الموصی،للحکم ببطلان الوصیّة من رأس،فکان کما لو لم یوص.و المتولّی لتکلیفه بالتفسیر حیث یمتنع هو الحاکم،لیوصل الحقّ إلی مستحقّه.

و لو تعذّر التفسیر لموت المقرّ و نحوه قیل (4):بطل الإقرار،لانتفاء المقرّ له کما لو أقرّ لواحد من خلق اللّه تعالی.و لا مجال للقرعة هنا،لعدم انحصار من یقرع بینهم.

و یشکل بخروجه عن ملکه بالإقرار علی کلّ تقدیر،و إنما تعذّر معرفة مستحقّه فیکون مالا مجهول المالک.و بطلان ملکه بالموت قبل الوضع إنما أوجب بطلان السبب الناقل إلی الحمل لا بطلان ملک غیره کالوارث و ورثة الموصی،و کما یحتمل کون المقرّ هو المالک له یحتمل کونه غیره.

و یمکن اندفاع الإشکال بأن الأصل فی المال المقرّ به أن یکون ملکا للمقرّ،و إنما خرج عنه بإقراره للحمل،و ملکه مراعی بولادته حیّا،فکان خروجه عن ملکه مراعی کذلک،فإذا فقد شرط الملک لم یصحّ الإقرار،لأنه کان مراعی،فیرجع إلی أصله ظاهرا.

ص:105


1- 1) فی الحجریّتین:المملوک.
2- 2) من«ذ،د،خ،م».
3- 3) فی«ذ،د،خ،م»:به.
4- 4) راجع قواعد الأحکام 1:278،جامع المقاصد 9:229.

و یحکم بالمال(1)للحمل،بعد سقوطه حیّا،لدون ستّة أشهر من حین الإقرار.و یبطل استحقاقه لو ولد لأکثر من مدّة الحمل.

و إن وضع فیما بین الأقلّ و الأکثر،و لم یکن للمرأة زوج و لا مالک، حکم له به،لتحقّقه حملا وقت الإقرار.

و إن کان لها زوج أو مولی،قیل:لا یحکم له،لعدم الیقین بوجوده.

و لو قیل:یکون له،بناء علی غالب العوائد،کان حسنا.

قوله:«و یحکم بالمال.إلخ».

إذا ولد الحمل المقرّ له حیّا کاملا،فإن کان لدون ستّة أشهر من حین الإقرار علم وجوده حالة الإقرار،فتبیّن صحّة السبب المسوّغ له من وصیّة و إرث.و إن ولد لأکثر من مدّة الحمل علم عدم وجوده حالة الإقرار.و لا شبهة فی هاتین الصورتین.إنما الکلام فیما إذا ولدته فیما بین المدّتین،فإنه یتعارض هنا الأصل و الظاهر،إذ الأصل عدم تعلّق العلوق به علی أزید من الأقلّ و عدم استحقاقه المقرّ به،و الظاهر أنه لا یولد لما دون تسعة أشهر أو عشرة عملا بالعادة المستمرّة.

فإن کانت الحامل بعد الإقرار خالیة من فراش یمکن تجدّده منه حکم بوجوده،لقوّة الظاهر الدالّ علی وجوده حالة الإقرار،و لهذا یحکم بثبوت نسبه لمن کانت فراشا له.و فی قول المصنف-رحمه اللّه-:«لتحقّقه حملا»حینئذ مسامحة،إذ إمکان التجدّد حاصل و لو بالشبهة فضلا عن وجه آخر سائغ أو غیره فی نفس الأمر،و إنما یقوی الظاهر بوجوده کما قلناه.

و إن کانت مستفرشة قیل (1):لا یستحقّ،لاحتمال تجدّد العلوق بعد

ص:106


1- 1) راجع الدروس الشرعیّة 3:130.

و لو کان الحمل(1)ذکرین،تساویا فیما أقرّ به.

الإقرار،و الأصل عدم الاستحقاق و عدمه عند الإقرار.و قیل:یستحقّ،و هو الذی مال إلیه المصنف،نظرا إلی الغالب فی عادات النساء أن لا یلدن تامّا إلا فی تسعة أشهر.فإذا ولدته لهذه المدّة من حین الإقرار کان وجوده حین الإقرار غالبا،و إن ولدته فیما بین الأقلّ و الأکثر فوجوده حال الإقرار ثابت بطریق أولی و إن لم یکن غالبا.و قد تقدّم (1)لهذه المسألة نظائر فی الوصایا و غیرها.

و اعلم أن فی تحدید المصنف المدّة من حین الإقرار تجوّزا ظاهرا،لأن لحوق الحمل مشروط بالدخول،و المدّة تعتبر من حین الوطء لا من حین الإقرار،فالمعتبر فی المدّة المذکورة کونها من حین الوطء المتقدّم علی الإقرار إلی حین الوضع.و قد تجوّزوا مثله فی الحکم بلحوق الولد إذا ولدته للمدّة المذکورة من حین الطلاق أو من حین الموت،مع أن المعتبر الوطء المتقدّم علیه کذلک.

قوله:«و لو کان الحمل.إلخ».

إذا ثبت استحقاق الحمل لما أقرّ له به،فإن اتّحد استحقّ الجمیع،ذکرا کان أم أنثی،لأنه إن کان وصیّة فواضح،و إن کان إرثا فعندنا أنه کذلک،و من لم یقل بالردّ علیها أثبت لها النصف خاصّة إذا أضافه إلی جهة الإرث من الأب.

و إن کان ذکرین أو أنثیین،فإن أسنده إلی الوصیّة تساویا فیه إلا أن ینصّ علی التفضیل،و إن أسنده إلی الإرث تساویا مطلقا.و لهذا أطلق المصنف الحکم بتساویهما،لأنه إن کان بسبب الإرث فواضح،و إن کان بسبب الوصیّة فالأصل عدم ما یقتضی التفضیل،لأن القدر المتیقّن منه کونه وصیّة لهما،و هذا القدر

ص:107


1- 1) فی ج 6:190 و غیره.

و لو وضع أحدهما میّتا،(1)کان ما أقرّ به للآخر،لأن المیّت کالمعدوم.

و إذا أقرّ(2)بولد لم یکن إقرارا بزوجیّة أمّه،و لو کانت مشهورة بالحرّیة.

یقتضی التسویة.

و یشکل مع إمکان الاستعلام،لأن مطلق الاستحقاق أعمّ من التسویة و التفضیل.

و الوجه الرجوع إلی المقرّ فی السبب،فإن ذکر ما یقتضی التفضیل أو التسویة عمل به،و إلا اتّجه قسمته بالسویّة.و کذا لو ولدت أزید من اثنین.

قوله:«و لو وضع أحدهما میّتا.إلخ».

هذا الحکم لیس علی إطلاقه،لأن جهة استحقاقهما إن کانت وصیّة للحمل کیف کان اتّجه ذلک.و کذا إن کان إرثا بالولادة مع انحصار الإرث فی الحمل.و لو کانت الوصیّة مفصّلة علی وجه یکون الوصیّة لأحدهما لا یرجع إلی الآخر،أو کان إرثا بجهة لا توجب الانتقال إلی الآخر،بأن کانا أخوین لأم للمیّت و لیس لهما ثالث من جهتها،فحیاتهما موجبة لهما الثلث و لأحدهما خاصّة السدس، و لا یکون ما أقرّ به للآخر مطلقا.

و الأجود أن یقال:ینزّل المیّت کأن لم یکن،و ینظر فی الحیّ علی ما ذکر من حال جهة الاستحقاق.و حینئذ فلا بدّ من الرجوع إلی المقرّ فی الجهة لیعلم مقدار استحقاق الحیّ،و لا یلزم من کون المیّت کالمعدوم-علی ما أشار إلیه فی التعلیل-أن یکون مجموع المقرّ به للآخر کما ذکرناه.

قوله:«و إذا أقرّ.إلخ».

لأن الزوجیّة و النسب أمران متغایران غیر متلازمین،فلا یدلّ أحدهما علی

ص:108

النظر الرابع فی اللواحق
اشارة

النظر الرابع فی اللواحق و فیه مقاصد:

الأوّل:فی تعقیب الإقرار بالإقرار

الأوّل:فی تعقیب الإقرار بالإقرار.

إذا کان فی یده(1)دار علی ظاهر التملّک،فقال:هذه لفلان بل لفلان، قضی بها للأول،و غرم قیمتها للثانی،لأنه حال بینه و بینها،فهو کالمتلف.

الآخر بإحدی الدلالات.و نبّه بذلک علی خلاف أبی حنیفة حیث قال (1):إن کانت أمّه مشهورة بالحرّیة کان الإقرار بالولد إقرارا بزوجیّة أمّه،و إن لم تکن مشهورة فلا.و أراد بالحرّیة ما یقابل الفجور.

و هل یلزمه بإقراره بالولد خاصّة مهر المثل لأمّه؟قولان أقربهما ذلک، لاستلزام تولّده منه الوطء عادة،و لحوقه به یقتضی کون الوطء شبهة،و هو یوجب مهر المثل.

قوله:«إذا کان فی یده.إلخ».

أما القضاء بها للأول فلعموم:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (2).و أما الثانی فلما أشار إلیه المصنف-رحمه اللّه-من أنّه قد حال بینه و بینها بإقراره للأول مع اعترافه بأنه المستحقّ،فیغرم له القیمة،لتعذّر الوصول إلی العین،کما لو أتلف علیه مالا ثمَّ أقرّ له به،هذا إذا لم یصادق المقرّ له الأول علی ملکیّة

ص:109


1- 1) راجع فتح القدیر 4:183 و 184،حلیة العلماء 8:373،المغنی لابن قدامة 5:335- 336.
2- 2) ذکرت مصادر الحدیث فی ج 7:274،هامش(1)فراجع.

و کذا لو قال:غصبتها(1)من فلان،بل من فلان.

الثانی،و إلاّ دفعت إلی الثانی.

و ربما احتمل عدم الغرم له،لأن الإقرار الثانی صادف ملک الغیر لها فلا ینفذ عاجلا.ثمَّ علی تقدیر ملکیّته لها یلزمه تسلیمها إلی المقرّ له ثانیا.

و قال ابن الجنید (1):یرجع إلی مراد المقرّ و یقبل قوله إن کان حیّا،و إلاّ کان المقرّ لهما بمنزلة متداعیین لشیء هو فی یدهما،فیأخذه ذو البیّنة،و مع عدمها فالحالف،فإن حلفا اقتسماه.و الأظهر الأول.

قوله:«و کذا لو قال:غصبتها.إلخ».

وجه مساواة هذه للسابقة فی الحکم:أن الإقرار بالغصب من الشخص یستلزم الإقرار له بالید،و هی تدلّ ظاهرا علی الملکیّة،و لهذا یحکم لذی الید بها،فیکون مقرّا لکلّ منهما بما یقتضی الملک.

و فی المسألة وجه (2)بعدم الغرم هنا للثانی کالّتی بعدها،لعدم التنافی بین الإقرارین،فإن الغصب یصدق من ذی الید و إن لم یکن مالکا،کما لو کانت فی یده بإجارة أو إعارة و نحوهما،فیحکم بها للأول،لسبق الإقرار بالید له،و لا یغرم للثانی،لانتفاء ما یدلّ علی ملکیّته.

و یضعّف بأن الإقرار بالغصب إمّا أن یقتضی الإقرار بالملک علی وجه یوجب الضمان أولا،فإن اقتضاه فقد أقرّ للاثنین بذلک فکانت کالسابقة فیضمن للثانی،و إن لم یقتضه لم یجب الدفع إلی الأول فی هذه الصورة فضلا عن الغرم للثانی،لعدم الإقرار له بما یقتضی الملک،من حیث إن الغصب منه أعمّ من کونه

ص:110


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف:442،و فیه:.فی ید غیرهما فیأخذه.
2- 2) راجع جامع المقاصد 9:320.

أما لو قال:غصبتها(1)من فلان و هی لفلان،لزمه تسلیمها إلی المغصوب منه،ثمَّ لا یضمن.

و لا یحکم للمقرّ له بالملک،کما لو کانت دار فی ید فلان،و أقرّ بها الخارج لآخر.و کذا لو قال:هذه لزید غصبتها من عمرو.

مالکا.

و کذا یضعّف ما قیل من الفرق بین الإقرارین:بأن الإقرار للأول اتّفق بغیر معارض فیسمع،بخلاف الثانی،لثبوت استحقاق الغیر العین قبل الإقرار له،فإنه لو التفت إلی هذا لزم عدم الغرم للثانی و إن صرّح له بالملک،لسبق الاستحقاق لغیره.

و الحقّ أن الإقرار بالغصب إقرار بالید،و هی کافیة فی وجوب الردّ إلیه، و یبقی الإقرار للثانی موجبا لذلک أیضا،و قد فات بإقراره الأول فیضمن له.

قوله:«أما لو قال:غصبتها.إلخ».

هذه صورة ثالثة متردّدة بین السابقتین،فإن إقراره للأول بالغصب المحتمل لغیر الملک،و إقراره للثانی بالملک،فلا منافاة بین الأمرین،لکن یلزم بدفعها إلی الأول الذی أقرّ بغصبها منه،لاعترافه له بالید الّتی أقلّ مراتبها استحقاق المنفعة بإجارة أو وصیّة أو نحو ذلک،بخلاف السابقتین،فإن الأولی صریحة فی ملکهما،و الثانیة هما فیه مستویان (1)نفیا و إثباتا کما علم.

و فی هذه قول آخر (2)بالضمان للثانی،لاعترافه له بالملک و قد حال بینه و بین تسلیمه إلیه بإقراره الأول فیغرم له و إن لم نقل بغرمه فی السابقة،لعدم

ص:111


1- 1) فی إحدی الحجریّتین:سواء.
2- 2) راجع جامع المقاصد 9:324.

و لو أقرّ(1)بعبد لإنسان،فأنکر المقرّ له،قال الشیخ:یعتق،لأن کلّ واحد منهما أنکر ملکیّته،فبقی لغیر (1)مالک.و لو قیل:یبقی علی الرقیّة المجهولة المالک،کان حسنا.

الاعتراف بالملک،و لأن الإقرار بالغصب من الأول إقرار له بالید المفیدة للملکیّة کما مرّ (2)فیکون فی قوّة التناقض،و لهذا لم ینفذ إقراره بالملک للثانی مع کونه صریحا فیه.و هذا هو الأقوی.

و قوله:«کما لو کانت دار فی ید فلان فأقرّ بها الخارج لآخر» أشار به إلی الوجه فی عدم جواز دفعها إلی الثانی،مع أنه قد أقرّ له بالملکیّة و لم یقرّ للأول بها،و لم یحکم بالتنافی لذلک،و قلنا إن الإقرار بالملک لم یحصل إلا لواحد فلم لا یدفع إلیه؟ و الوجه:أنه و إن لم یکن قد أقرّ للأول بالملک لکن أقرّ له بالید سابقا، فصار بالإقرار کذی الید بالفعل علی المقرّ به،و صار المقرّ خارجا عن العین بواسطة الإقرار،فإذا أقرّ بملکها لآخر کان کما لو أقرّ الخارج بملک ما هو فی ید غیره لغیر ذی الید،فإنها لا تسلّم إلیه بهذا الإقرار.

و لکن یبقی فیه أن إقراره الأول إذا أثّر هذا القدر و أفاد الید-و هی تقتضی شرعا الملک-وجب الحکم بها للأول و الضمان للثانی،لتفویته حقّه بزعمه بإقراره الأول،فإن الإقرارین و إن لم یتنافیا صورة لکنّهما متنافیان معنی.

قوله:«و لو أقرّ.إلخ».

من شرائط صحّة الإقرار عدم تکذیب المقرّ له المقرّ،و إن لم یشترط قبوله

ص:112


1- 1) فی الشرائع(الطبعة الحجریّة)و متن بعض نسخ المسالک:بغیر.
2- 2) فی الصفحة السابقة.

..........

لفظا علی رسم الإیجاب و القبول و الإنشاءات.فإن کذّبه نظر إن کان المقرّ به مالا لم یدفع إلیه،و فیما یفعل به أوجه أظهرها تخیّر الحاکم بین أخذه و إقرار ید المقرّ علیه إلی أن یظهر مالکه.

و إن کان الإقرار بعبد تحت ید المقرّ بحیث یظهر کونه مالکا ظاهرا،فأنکر المقرّ له ملکه،ففیه أوجه أیضا:

أحدها-و به قال الشیخ (1)و أتباعه (2)-:أنه یحکم بعتقه،لأن صاحب الید لا یدّعیه،و المقرّ له ینفیه،فیصیر العبد فی ید نفسه فیعتق.و هذا کما إذا أقرّ اللقیط بعد البلوغ بأنه مملوک زید و أنکر زید،فإنه یحکم بحرّیته.و لانتفاء علقة المقرّ به بإقراره،و المقرّ له بنفیه،و من عداهما لانحصار الملک فیهما ظاهرا،و أصالة عدم مالک آخر.و لأن الحرّیة أصل فی الآدمی،و إنما تثبت رقّیته بأمر ظاهر،و لم یثبت هنا فیرجع إلی الأصل.

و یضعّف بأنه لا یلزم من انتفاء ملکیّته و علقتها ظاهرا انتفاؤها فی نفس الأمر،لأن المفروض کونه رقّا فلا یزال بذلک،بل لا یلزم من انتفاء علقة الرقّیة لشخص (3)معیّن ظاهرا انتفاء الرقّیة عنه ظاهرا و لا باطنا،لأن الفرض ظهور الرقّیة و الحکم بها شرعا حین الإقرار،و من ثمَّ نفذ و أثّر فی الجملة،فلا یلزم من نفیها عن شخص معیّن انتفاؤها مطلقا،و هذا الأمر الثابت ظاهرا رفع حکم الأصل المدّعی.

و ثانیها-و هو الذی اختاره المصنف-رحمه اللّه-:أنه یبقی علی الرقّیة

ص:113


1- 1) المبسوط 3:23.
2- 2) راجع المهذّب 1:411-412،جواهر الفقه:91 مسألة(335).
3- 3) فی«ق،ط،خ»:بشخص.

و لو أقرّ أن المولی(1)أعتق عبده ثمَّ اشتراه،قال الشیخ (1):صحّ الشراء.و لو قیل:یکون ذلک استنقاذا لا شراء،کان حسنا.و ینعتق، لأن بالشراء سقط عنه لو أحق ملک الأول.

و لو مات هذا العبد،کان للمشتری من ترکته قدر الثمن مقاصّة، لأن المشتری إن کان صادقا فالولاء للمولی إن لم یکن وارث سواه.و إن کان کاذبا،فما ترک للمشتری،فهو مستحقّ علی هذا التقدیر قدر الثمن علی الیقین،و ما فضل یکون موقوفا.

المجهولة،لأنه محکوم علیه بها فلا یرفع إلا بأحد الأسباب المقتضیة للتحریر، و لیس الجهل بمالک العبد منها.و یخالف صورة اللقیط-علی تقدیر تسلیمها-بأنه محکوم بحرّیته تبعا للدار،فإذا أقرّ بالرّق و نفاه المقرّ له بقی علی أصل الحرّیة.

و هذا هو الأظهر.و علیه،فیحکم فیه کما ذکرناه فی المال.

و ثالثها (2):ثبوت الحرّیة إن ادّعاها العبد،لأنه مدّع لا ینازعه أحد فی دعواه،و لا سلطنة لأحد علیه.

و یضعّف بمنع عدم المنازع،فإن الحاکم ولیّ المال المجهول،فعلیه أن ینازع من یدّعیه بغیر حجّة شرعیّة کسائر ما بیده من الأموال المجهولة المالک.

قوله:«و لو أقرّ أن المولی.إلخ».

من شرائط الإقرار أیضا کون المقرّ به تحت ید المقرّ و تصرّفه،بمعنی أنه إذا لم یکن تحت یده لم یسلّطنا إقراره علی الحکم بثبوت المقرّ به للمقرّ له،بل یکون ذلک بمنزلة الشهادة أو الدعوی.و لا یلغا قوله من کلّ وجه،بل إذا حصل

ص:114


1- 1) المبسوط 3:23،و لکن فرض المسألة فیما إذا شهد بالعتق.
2- 2) راجع إیضاح الفوائد 2:436-437،الدروس الشرعیّة 3:131.

..........

المقرّ به یوما فی یده نفذ إقراره،و أمر بتسلیمه إلی المقرّ له.

و یترتّب علی ذلک أنه لو قال:العبد الّذی فی ید زید مرهون عند عمرو بکذا،ثمَّ حصل العبد فی ملکه،أمر ببیعة فی دین عمرو.

و لو أقرّ بحرّیة عبد فی ید غیره،أو شهد بحرّیته فلم یقبل شهادته،لم یحکم بحرّیته فی الحال.و لو أقدم المقرّ علی شرائه صحّ،تنزیلا للعقد علی قول من صدّقه الشرع و هو صاحب الید البائع.و یخالف ما إذا قال:فلانة أختی من الرضاع،ثمَّ أراد أن ینکحها،فإنه لا یمکّن منه،لأن فی الشراء غرض استنقاذه من أسر الرقّ،و هذا الغرض لا یحصل هناک،إذ (1)یمنع من الاستمتاع بفرج اعترف أنه حرام علیه.ثمَّ إذا اشتراه حکم بحرّیة العبد و رفعت یده عنه.

ثمَّ العقد الجاری بینه و بین البائع ما حکمه؟أ هو بیع أو فداء؟فیه أوجه:

أحدها:أنه بیع من الجانبین.

و الثانی:أنه بیع من جهة البائع،و افتداء من جهة المقرّ.

و الثالث-و هو أضعفها-:أنه افتداء من الجانبین.و وجه ضعفه:أنه لا ینتظم أن یأخذ المال لینقذ من یسترقّه.

و وجه الأول:أنه محکوم برقّیته ظاهرا،و إنما یحکم بعتقه علی المشتری بعد الحکم بصحّة البیع.و لأن العتق مترتّب علی ملکه المتوقّف علی صحّة الشراء،إذ لیس هنا سبب موجب لانتقاله عن ملک البائع الثابت ظاهرا سواه.

و وجه الثانی:اعتراف المشتری بحرّیته و امتناع شراء الحرّ.و لا نسلّم أن عتقه متوقّف علی صحّة الشراء مطلقا،بل علی استقلال ید المقرّ علیه لینفذ

ص:115


1- 1) کذا فی«د،و،ط»،و فی سائر النسخ:أو یمنع.

..........

إقراره،سواء انتقل إلیه بالشراء أم الاستنقاذ.و منه یظهر الجواب عن کون العتق مترتّبا علی ملکه.

و تظهر الفائدة فی ثبوت الخیار.فعلی الأول:یثبت لهما معا خیار المجلس و الشرط،و للمشتری خیار الحیوان.و لو کان المبیع بثمن معیّن فخرج معیبا و ردّه کان له أن یستردّ العبد،بخلاف ما لو باع عبدا و أعتقه المشتری ثمَّ خرج الثمن المعیّن معیبا و ردّه،حیث لا یستردّ العبد بل یعدل إلی القیمة، لاتّفاقهما علی العتق هناک.

و علی الثانی:لا خیار للمشتری و لا ردّ.نعم،له أخذ الأرش[ظاهرا] (1)، لأنه بزعم البائع شراء یوجبه،و بزعم المشتری یستحقّ جمیع الثمن،فالأرش الذی هو جزء منه متّفق علیه علی التقدیرین.

و لا یخلو هذا القول الثانی من إشکال بالنسبة إلی ثبوت الخیار الّذی لا یمنع (2)العتق،لأنه ینعتق علی المشتری قهرا بتمام القبول،کما ینعتق قریبه إذا اشتراه،بل هذا أقوی،لأنه بالنسبة إلیه حرّ قبل الشراء،و بالنظر إلی غیره بعده بلا فصل،فلا یتّجه ثبوت خیار المجلس للبائع و لا خیار العیب،بل یتّجه له الأرش.

و لیس هذا کتصرّف المشتری بالعتق و غیره حیث یکون للبائع خیار،لأن الممنوع (3)من التصرّف إنما هو الواقع باختیاره،و هذا لا یتوقّف علی اختیاره.

و بهذا یقوی جانب کونه فداء من الجانبین من هذا الوجه،و إن کان من جانب البائع لا ینتظم الفداء بحسب الصورة،من حیث جواز أخذه العوض و توقّفه علی

ص:116


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) فی إحدی الحجریّتین:یجامع العتق.
3- 3) فی«خ،م»:المنع،و فی«ق،ص،ط»:المجموع.

..........

رضاه و علی ما یریده من العوض المخالف لحکم الفداء.

و ممّا یتفرّع علی ذلک الولاء،فإنه لا یثبت للمشتری،لاعترافه بأنه لم یعتقه،و لا للبائع،لزعمه أنه لیس بمعتق،بل هو موقوف.فلو مات و قد اکتسب مالا،فإن کان له وارث بالنسب فهو له،و إلا فینظر إن صدّق البائع المشتری و کان عتقه علی وجه یوجب الولاء أخذه و ردّ الثمن.و إن کذّبه و أصرّ علی کلامه الأول،فقد قال المصنف و جماعة (1):إن للمشتری أن یأخذ من ماله قدر الثمن و کان الباقی موقوفا،لأن البائع إن کان صادقا فکلّ المال للمشتری،و إن کان کاذبا و الصادق المشتری فالولاء للبائع فی نفس الأمر و قد ظلم المشتری فی أخذ الثمن،فإذا ظفر بماله کان له أن یأخذ منه حقّه.

و لا یخفی أن هذا لیس علی إطلاقه،لأن إقرار المشتری بعتق البائع إیّاه قد یکون علی وجه یثبت به الولاء له و قد لا یکون،فلا بدّ من مراعاة عتق یثبت به الولاء و لو بالرجوع إلی تفسیره،و إلا لم یکن له أخذ شیء،لأن ولاءه حینئذ بزعمه لغیر المعتق،فلا یرجع علی غیر من ظلمه.و لو کان إقراره بأنه حرّ الأصل،أو أنه أعتق قبل أن اشتراه البائع،لم یکن له أخذ الثمن أیضا،لما ذکرناه.

و ربما استشکل (2)الرجوع بالثمن مطلقا،من حیث إنه تبرّع بدفعه مع زعمه أن القابض لا یستحقّه،فإذا استهلک مع التسلیط فلا ضمان.و بأنه إنما بذله افتداء تقرّبا إلی اللّه تعالی باستنقاذ حرّ،فیکون سبیله سبیل الصدقات،و الصدقات لا یرجع فیها.

ص:117


1- 1) راجع المبسوط 3:24،قواعد الأحکام 1:279،إیضاح الفوائد 2:438.
2- 2) راجع الدروس الشرعیّة 3:135.

..........

و أجیب بأن مثل هذا الدفع یرغب فیه للاستنقاذ،و قد یکون ذلک مضمونا علی القابض لظلمة.و بأن المبذول (1)علی جهة الفدیة لا یمنع من الرجوع فیه، لأنه لیس تبرّعا محضا،و القربة لا تنافی ثبوت العوض،کما لو قدی أسیرا فی بلد المشرکین ثمَّ استولی المسلمون علی بلادهم و وجد الباذل عین ماله فله أخذه.

و یتفرّع أیضا ما لو استأجر العبد المقرّ بحرّیته بدلا عن الشراء،فإنه لا یحلّ له استخدامه و لا الانتفاع به،و للمؤجر مطالبته بالأجرة.

و لو أقرّ بحرّیة جاریة الغیر،ثمَّ قبل نکاحها منه،لم یحلّ له وطؤها، و للمولی (2)المطالبة بالمهر.

و لو کان إقراره بأنّک غصبت العبد من فلان ثمَّ اشتراه منه،ففی صحّة العقد وجهان:

الصحّة،کما لو أقرّ بحرّیته ثمَّ اشتراه.و تظهر الفائدة فی لحوق أحکام البیع بالنسبة إلی البائع،و وجوب دفعه علی المشتری إلی المالک.

و الثانی:المنع،لأن التصحیح ثمَّ للافتداء و الإنقاذ من الرّق،و لا یتّجه مثله فی تخلیص ملک الغیر.

و اعلم أنه قد أورد (3)علی أصل نفوذ الإقرار فی حقّ العبد و الحکم بعتقه علی تقدیر الشراء:بأنه قد یتّجه فیه ضرر علیه،کما إذا کان عاجزا عن التکسّب،

ص:118


1- 1) کذا فی إحدی الحجریّتین،و لعلّه الصحیح،و فی النسخ الخطّیة و الحجریّة الثانیة:و بأن الرجوع بالمبذول.
2- 2) کذا فی«د،ق،و،ط»و فی«ذ،ص،خ،م»و الحجریّتین:و للزوج.
3- 3) راجع الدروس الشرعیّة 3:135.
المقصد الثانی فی تعقیب الإقرار بما یقتضی ظاهره الإبطال
اشارة

المقصد الثانی فی تعقیب الإقرار بما یقتضی ظاهره الإبطال و فیه مسائل:

الأولی:إذا قال:له عندی ودیعة،و قد هلکت،لم یقبل

الأولی:إذا قال:له عندی(1)ودیعة،و قد هلکت،لم یقبل.أما لو قال:کان له عندی،فإنه یقبل.

و لو قال:له علیّ مال(2)من ثمن خمر أو خنزیر،لزمه المال.

فیشکل نفوذه فی حقّه،لأن للعبد حقّا فی هذا الإقرار،بل یتوقّف علی تصدیق العبد علی الحرّیة.

و جوابه:أنه و إن کان له حظّ فی الإقرار إلا أن حرّیته لا تتوقّف علی اختیاره إخبارا و لا إنشاء،فإنه لو باشر عتقه و هو عاجز نفذ فی حقّه،و کذا لو أخبر مالکه أنه أعتقه،فإنه ینفذ بغیر إشکال،و هذا فی معناه.

قوله:«إذا قال:له عندی.إلخ».

الفرق بین المسألتین واضح،فإن قوله:«له عندی ودیعة»یقتضی بقاءها، فقوله:«قد هلکت»ینافیه،فلا یقبل قوله و لا تسمع دعواه،لأن الهالک لا یکون عنده ودیعة،بخلاف الثانیة،فإن قوله:«کان[له عندی]» (1)لا یدلّ علی البقاء و لا ینافی الهلاک،و غایته أنه إقرار (2)بالودیعة و قول الودعیّ مقبول فی التلف بیمینه،فیکون هنا کذلک.

قوله:«و لو قال:له علیّ مال.إلخ».

لأن قوله:«له علیّ»یقتضی ثبوته فی الذمّة أو وجوب تسلیمه،و کونه

ص:119


1- 1) من«خ،م».
2- 2) فی«و،ط»:أقرّ.
الثانیة:إذا قال:له علیّ ألف،و قطع

الثانیة:إذا قال:له(1)علیّ ألف،و قطع،ثمَّ قال:من ثمن مبیع لم أقبضه،لزمه الألف.

و لو وصل فقال:له علیّ ألف من ثمن مبیع،و قطع،ثمَّ قال:لم أقبضه،قبل،سواء عیّن المبیع أو لم یعیّنه.

و فیه احتمال للتسویة بین الصورتین.و لعلّه أشبه.

من ثمن خمر أو خنزیر ینافیه،لأنه یقتضی سقوطه،لعدم إمکان ثبوت مال ثمنا لأحدهما فی شرع الإسلام،فلا یقبل تفسیره بالمنافی،و یثبت (1)ما أقرّ به أولا.

قوله:«إذا قال:له.إلخ».

هنا ثلاث مسائل ذکر المصنف-رحمه اللّه-منها اثنتین:

إحداها:إذا قال:له علیّ ألف و قطع کلامه،ثمَّ قال:إن الألف ثمن لمبیع لم أقبضه،لزمه الألف،لإقراره به،و یلغا المنافی (2)،لأنه دعوی محضة تقتضی إثبات مال عند المقرّ له-و هو المبیع-و توقّف استحقاق تسلیم الألف علی قبضه، فیسمع الإقرار دون الدعوی،لانفصال أحدهما عن الآخر حکما و لفظا.

و ثانیها:أن یصل بإقراره بالألف قوله:من ثمن مبیع،ثمَّ یقطع ثمَّ یقول:لم أقبضه.و فیه قولان:

أحدهما:مساواة الأول،لإقراره بالألف،و لا ینافیه ما وصله به من قوله:

من ثمن مبیع،لأن الغرض ثبوت الألف أما تعیین سببها فلا حاجة إلیه،و إنما یجیء التنافی من قوله:لم أقبضه،و هو منفصل عن الأول.و هذا هو الّذی اختاره المصنف رحمه اللّه.

ص:120


1- 1) فی«د،ق،ط»:و یقبل.
2- 2) فی«خ،م»و الحجریّتین:الباقی.

..........

و الثانی:قبول دعواه الأخیرة،لأن قوله:«من ثمن مبیع»مقبول من حیث اتّصاله،و هو أعمّ من کونه مقبوضا و غیر مقبوض،فإذا قال بعد ذلک:«لم أقبضه»فقد ذکر بعض محتملاته،بل ما یوافق الأصل،إذ الأصل عدم القبض، فعلی البائع إثبات القبض.و هذا اختیار الشیخ فی المبسوط (1)و الخلاف (2).

و ثالثها:أن یأتی بمجموع الکلام متّصلا فیقول:له علیّ ألف من ثمن مبیع لم أقبضه.فإن قلنا بالقبول فی السابقة قبل هنا بطریق أولی.و إن قلنا بعدمه احتمل هنا القبول،لأن الکلام جملة واحدة،و لإمکان صدقه فیما أخبر به و أراد التخلّص بالإقرار به،فلو لم یقبل منه و الزم بخلاف ما أقرّ به لزم انسداد باب الإقرار بالواقع حیث یراد،و هو مناف للحکمة.

و قیل (3):لا یقبل هنا أیضا،لاشتماله علی إقرار و دعوی فیقبل الإقرار و تسقط الدعوی إلی أن یأتی لها بحجّة.و لأن هذه الضمیمة بمنزلة المنافی،لأن مقتضی:«أن له علیه ألفا»وجوب أدائها إلیه مطلقا و ثبوتها فی ذمّته أو فی عهدته،و کونها:«من ثمن مبیع لم یقبضه»یقتضی عدم استقرارها فی الذمّة، لجواز تلف المبیع قبل أن یقبضه،و عدم وجوب تسلیمها مطلقا بل مع تسلیم المبیع.

و الأول لا یخلو من قوّة.و المنافاة ممنوعة،و إنما هو وصف زائد علی الإقرار المطلق،و الواقع هو الإقرار المقیّد لا المطلق،کما لو قیّد الألف بقید آخر

ص:121


1- 1) المبسوط 3:34.
2- 2) الخلاف 3:375 مسألة(24).
3- 3) راجع السرائر 2:511-512،قواعد الأحکام 1:286،اللمعة الدمشقیّة:139،جامع المقاصد 9:330.
الثالثة:لو قال:ابتعت بخیار،أو کفلت بخیار،أو ضمنت بخیار

الثالثة:لو قال:ابتعت بخیار،(1)أو کفلت بخیار،أو ضمنت بخیار، قبل إقراره بالعقد و لم یثبت الخیار.

الرابعة:إذا قال:له علیّ دراهم ناقصة،صحّ إذا اتّصل بالإقرار

الرابعة:إذا قال:له علیّ دراهم(2)ناقصة،صحّ إذا اتّصل بالإقرار کالاستثناء،و یرجع فی قدر النقیصة إلیه.

و کذا لو قال:دراهم زیّف،لکن یقبل تفسیره بما فیه فضّة.و لو فسّره بما لا فضّة فیه لم یقبل.

غیر ذلک.و موضع الاشتباه ما إذا کان المقرّ غیر معتقد لزومه علی هذا الوجه باجتهاد أو تقلید،و إلا فلا إشکال فی اللزوم،لأنها مسألة اجتهادیّة فیؤخذ علی المعتقد بما یدین به،و یبقی غیره علی ما یقتضیه نظر المفتی.

قوله:«لو قال:ابتعت بخیار.إلخ».

أما عدم قبول وصف الخیار فی الکفالة و الضمان علی القول بعدم صحّة اشتراطه فیهما فواضح،لأنه تعقیب للإقرار بالمفسد.و أما علی القول بصحّته أو کون الخیار فی البیع فوجه عدم ثبوت الخیار ما تقدّم (1)فی دعوی الأجل و عدم قبض المبیع،و أولی بعدم القبول هنا،لأن الخیار یفضی إلی إسقاط الحقّ بالاختیار،بخلاف التأجیل و عدم قبض المبیع علی بعض الوجوه.

و یحتمل القبول هنا أیضا،لجواز أن یکون الحقّ المقرّ به کذلک،فلو لم یقبل أخلّ بحکمة الإقرار بالحقّ الواقع کما ذکرناه فی نظائره،إلا أن الأشهر هنا عدم سماع الخیار.و لو قیل بالقبول کالسابق کان حسنا.

قوله:«إذا قال:له علیّ دراهم.إلخ».

وجه القبول مع الاتّصال:أن المقرّ به هو الدراهم الموصوفة بما ذکر فلا

ص:122


1- 1) فی ص:23 و 120.
الخامسة:إذا قال:له علیّ عشرة لا بل تسعة،لزمه عشرة

الخامسة:إذا قال:له علیّ عشرة(1)لا بل تسعة،لزمه عشرة.و لیس کذلک لو قال:عشرة إلا واحدا.

یلزم غیرها،لأنه لم یقرّ به.و لأن الکلام لا یتمّ إلا بآخره.و لأنه من الممکن أن یکون له عنده دراهم بهذا الوصف،فلو لم یقبل الإقرار بها نافی غرض الشارع و حکمته کنظائره.

و فی المسألة وجه آخر بعدم القبول،عملا بأول الکلام،و کون الوصف منافیا للسابق،لاقتضائه الرجوع عن بعضه.

و لا یخفی ضعفه،إذ لم یثبت بالإقرار سواه حتی یقال إنه سقط،و لا منافاة بین الأمرین،فقطع بعض الکلام عن بعض و إلزامه به بعید عن مقصد الشارع.

و علی تقدیر قبول الوصف بالنقصان یرجع إلیه فیه،و بالزیّف-و هو المغشوش-یرجع إلیه فی قدر الغشّ،بشرط أن یبقی معه فضّة یصدق معها اسم الدراهم،إذ لو خلت منها کانت فلوسا لا دراهم مغشوشة.

قوله:«إذا قال:له علیّ عشرة.إلخ».

الفرق بین المسألتین أن قوله:«لا بل تسعة»إضراب عن الإقرار بالعشرة بعد الإیجاب،و قد تقدّم (1)أنه یجعل ما قبل«بل»کالمسکوت عنه و إقراره بغیره، فلا یقبل رجوعه،بخلاف قوله:«إلا واحدا»فإنه استثناء،و هو ترکیب عربیّ یکون جزء من الکلام و من متمّماته،و المراد منه هو القدر الحاصل بعد الاستثناء، فقوله:«له عشرة إلا واحدا»بمعنی:له تسعة،و کأنّ للتسعة اسمین أحدهما:

عشرة إلا واحدا،فلیس هنا إقرار بالعشرة و لا رجوع عنها.

ص:123


1- 1) فی ص:19.
السادسة:إذا أشهد بالبیع و قبض الثمن،ثمَّ أنکر فیما بعد

السادسة:إذا أشهد بالبیع(1)و قبض الثمن،ثمَّ أنکر فیما بعد،و ادّعی أنه أشهد تبعا للعادة و لم یقبض،قیل:لا تقبل دعواه،لأنه مکذّب لإقراره.

و قیل تقبل،لأنه ادّعی ما هو معتاد.و هو أشبه،إذ لیس هو مکذّبا للإقرار،بل[هو]مدّعیا شیئا آخر،فیکون علی المشتری الیمین.

و لیس کذلک لو شهد الشاهد ان بإیقاع البیع و مشاهدة القبض،فإنه لا یقبل إنکاره،و لا یتوجّه الیمین،لأنه إکذاب للبیّنة.

قوله:«إذا أشهد بالبیع.إلخ».

القول بالقبول للأکثر (1)،بمعنی سماع الدعوی و توجّه الیمین بها علی المشتری علی وقوع الإقباض حقیقة.و إنما انتقلت الیمین إلیه مع أنه المدّعی لإقرار البائع بالقبض،فهذه الیمین إنما هی فی مقابلة الدعوی الواقعة من البائع ثانیا بأنه لم یقبض و أن إقراره السابق ما کان مطابقا للواقع.

و بهذا یحصل الجواب عن حجّة المانع من قبول قوله،من حیث إنه مکذّب بدعواه الثانیة لإقراره السابق.

و حاصل الجواب:أنه ما کذّب الإقرار،بل هو معترف بوقوعه،و إنما یدّعی معه أمرا آخر و هو کونه تبعا للعادة من الإشهاد علی القبض من غیر أن یحصل قبض لإقامة الشهادة و الحجّة،خوفا من تعذّر الشهود وقت الإقباض،و لکون هذا أمرا معتادا بین المتعاملین اتّجه قبوله،لا بمعنی تقدیم قول مدّعیه،بل بمعنی سماع دعواه و توجّه الیمین علی المشتری بأن الدفع بطریق الحقیقة لا علی جهة المواطاة.

ص:124


1- 1) راجع المبسوط 3:32،قواعد الأحکام 1:287،إیضاح الفوائد 2:463،اللمعة الدمشقیّة: 139،جامع المقاصد 9:344.
المقصد الثالث فی الإقرار بالنسب
اشارة

المقصد الثالث فی الإقرار بالنسب و فیه مسائل:

الاولی:لا یثبت الإقرار بنسب الولدالصغیر،حتی تکون البنوّة ممکنة

الاولی:لا یثبت الإقرار(1)بنسب الولد[الصغیر]،حتی تکون البنوّة ممکنة.و یکون المقرّ به مجهولا.و لا ینازعه فیه منازع.فهذه قیود ثلاثة.

فلو انتفی إمکان الولادة لم یقبل،کالإقرار ببنوّة من هو أکبر منه، أو مثله فی السنّ،أو أصغر منه بما لم تجر العادة بولادته لمثله،أو أقرّ ببنوّة ولد امرأة له،و بینهما مسافة لا یمکن الوصول إلیها فی مثل عمره.

و کذا لو کان الطفل معلوم النسب،لم یقبل إقراره.

و کذا لو نازعه منازع فی بنوّته،لم یقبل إلا ببیّنة.

هذا کلّه إذا کانت الشهادة علی إقراره.أما لو شهد الشاهدان بمشاهدة القبض لم یقبل إنکاره،و لا یمین علی المشتری،لأن ذلک طعن فی البیّنة و إکذاب لها فلا یلتفت إلیه.و مثله ما لو رجع عن الإقرار فی الأول،فإنه لا یقبل و لا تتوجّه الیمین.

قوله:«لا یثبت الإقرار.إلخ».

الصفات المعتبرة فی المقرّ معتبرة فی الإقرار بالنسب،و یزید هنا شرائط أخر.و تحریر الحال:أن المقرّ بنسبة (1)إما ولد أو غیره.فإن کان ولدا اعتبر فیه أمور:

ص:125


1- 1) فی«ذ،د،و،ط،م»:بنسب.

..........

أحدها:أن لا یکذّبه الحسّ،بأن[لا] (1)یکون ما یدّعیه ممکنا، فلو کان فی سنّ لا یتصوّر أن یکون ولدا للمستلحق،بأن کان أکبر منه سنّا،أو مثله،أو کان المستلحق أکبر و لکن بقدر لا یولد لمثله،فلا اعتبار بإقراره.

و المصنف-رحمه اللّه-اعتبر فی إلحاقه إمکان تولّده منه عادة.و هو أخصّ من مطلق إمکان تولّده،لأن ابن العشر قد تقدّم (2)أنه یمکن التولّد منه لکن ذلک خلاف العادة.و الأولی اعتبار مطلق الإمکان.

و کذا لو کان بین المقرّ و بین أمّ الولد مسافة لا یمکن الوصول فی مثل عمر الولد إلیها،أو علم عدم خروج المقرّ إلی بلدها،و نحو ذلک.

و ثانیها:أن لا یکذّبه الشرع،بأن یکون المستلحق مشهور النسب من غیره،لأن النسب الثابت من شخص لا ینتقل إلی غیره.و لا فرق بین أن یصدّقه المستلحق أو یکذّبه.

و هل یلحق الولد المنفیّ باللعان بغیر المعروف بالنسب،من حیث انتفائه شرعا عمّن عرف به،أم بالمعلوم؟وجهان من عدم المنازع و انتفائه شرعا،و من بقاء شبهة النسب،و من ثمَّ لو استلحقه الملاعن بعد ذلک ورثه الولد.

و ثالثها:أن لا ینازعه فی الدعوی من یمکن اللحاق (3)به،فإن الولد حینئذ لا یلحق بالمقرّ و لا بالآخر إلا بالبیّنة أو القرعة.

و اعلم أن إطلاق العبارة یقتضی استواء الأم و الأب فی الدعوی بشرائطها.

ص:126


1- 1) من«ذ،خ،م»و الحجریّتین،و الظاهر أنها زائدة.
2- 2) فی ج 10:189.
3- 3) فی«ق»:إلحاقه،و فی«د،خ،م»:الإلحاق.

و لا یعتبر(1)تصدیق الصغیر.و هل یعتبر تصدیق الکبیر؟ظاهر کلامه فی النهایة (1):لا،و فی المبسوط (2):یعتبر،و هو الأشبه.فلو أنکر الکبیر لم یثبت النسب.

و الحکم فی الأب کذلک.و أما الأم ففی إلحاقها به قولان،منشؤهما عموم (3)الأدلّة الدالّة علی نفوذ الإقرار بالولد،و من ثبوت نسب غیر معلوم الثبوت علی خلاف الأصل فیقتصر علی إقرار الرجل،مع وجود الفارق بینهما بإمکان إقامة الأم البیّنة علی الولادة دونه.

قوله:«و لا یعتبر.إلخ».

هذا شرط رابع مختلف فیه،و هو تصدیق الولد لمن استلحقه إذا کان ممّن یعتبر تصدیقه.فلو استلحق بالغا عاقلا فکذّبه لم یثبت النسب فی أظهر القولین، لأن الإقرار بالنسب یتضمّن الإقرار فی حقّ الغیر فیتوقّف علی تصدیقه أو البیّنة، فإن لم یکن بیّنة حلّفه،فإن حلف سقطت دعواه،و إن نکل حلف المدّعی و ثبت نسبه.

و لو استلحقه صغیرا ثبت نسبه و ورث کلّ واحد منهما الآخر.و المجنون بحکم الصغیر فی عدم اعتبار تصدیقه،لاشتراکهما فی عدم الأهلیّة.و وجه عدم اعتبار تصدیقه:أن ذلک إقرار فی حقّ نفسه،و لهذا لم یعتبر تصدیق الصغیر.

و ضعفه ظاهر،لاشتراک الحقّ،و خروج الصغیر بالإجماع،و تعذّره فی حقّه.

و حیث یعتبر التصدیق لم یکف (4)عدم التکذیب،لأنه أعمّ منه فلا یدلّ علیه،

ص:127


1- 1) النهایة:684.
2- 2) المبسوط 3:38.
3- 3) انظر الوسائل 17:569 ب«9»من أبواب میراث ولد الملاعنة ح 1.
4- 4) کذا فی«ذ،د»و الحجریّتین،و فی سائر النسخ:یکلّف.

و لا یثبت النسب(1)فی غیر الولد،إلا بتصدیق المقرّ به.

و إذا أقرّ بغیر الولد(2)للصلب،و لا ورثة له،و صدّقه المقرّ به،توارثا بینهما،و لا یتعدّی التوارث إلی غیرهما.

خلافا لظاهر عبارة القواعد[1]حیث اعتبر فی الکبیر عدم التکذیب،و کأنّه تجوّز فی العبارة،و قد صرّح فی غیرها (1)باشتراط (2)التصدیق.

قوله:«لا یثبت النسب.إلخ».

ما تقدّم حکم إلحاق الولد للصلب،و إلحاق النسب فیه بنفس المقرّ،و أما الإقرار بغیره فالنسب فیه یلحق بغیره،فإنه إذا قال:هذا أخی،کان معناه:أنه ابن أبی و ابن أمی،و لو أقرّ بعمومة غیره کان النسب ملحقا بالجدّ،فکأنّه قال:ابن جدّی.

و یشترط فی هذا الإلحاق ما تقدّم (3)من الشرائط،و یزید اعتبار تصدیق المقرّ به أو البیّنة علی الدعوی و إن کان ولد ولد،لأن إلحاقه بالولد قیاس مع وجود الفارق،فإن إلحاق نسبه بغیر المقرّ-و هو الولد-فکان کالأخ.

قوله:«و إذا أقرّ بغیر الولد.إلخ».

هذا من جملة ما افترق فیه الإقرار بالولد عن غیره،فإن الإقرار بالولد مع التصدیق أو بدونه یثبت به النسب،و یتعدّی التوارث إلی غیرهما من أنسابهما بشرطه،و أما الإقرار بغیر الولد للصلب و إن کان ولد ولد فیختصّ حکمه مع

ص:128


1- 2) راجع إرشاد الأذهان 1:411،تحریر الأحکام 2:120،المختلف:441،تذکرة الفقهاء 2:170.
2- 3) فی«ص،د،ق،و،ط»:باعتبار.
3- 4) فی ص:125.

و لو کان له ورثة(1)مشهورون،لم یقبل إقراره فی النسب.

الثانیة:إذا أقرّ بولد صغیر،فثبت نسبه،ثمَّ بلغ فأنکر

الثانیة:إذا أقرّ بولد(2)صغیر،فثبت نسبه،ثمَّ بلغ فأنکر،لم یلتفت إلی إنکاره،لتحقّق النسب سابقا علی الإنکار.

التصدیق بالمتصادقین،لما تقرّر من أن ذلک إقرار بنسب الغیر فلا یتعدّی المقرّ، و لو لم یحصل تصدیق افتقر إلی البیّنة.

و یشترط فیه أیضا[شرطا] (1)زائدا علی الشرائط السابقة:أن یکون الملحق به میّتا،فما دام حیّا لم یکن لغیره الإلحاق به و إن کان مجنونا.و أن لا یکون الملحق به قد نفی المقرّ به،أما إذا نفاه ثمَّ استلحقه وارثه بعد موته ففی لحوقه وجهان،من سبق الحکم ببطلان هذا النسب،و فی إلحاقه به بعد الموت إلحاق عار بنسبة،و شرط الوارث أن یفعل ما فیه حظّ المورّث لا ما یتضرّر به، و من أن المورّث لو استلحقه بعد ما نفاه باللعان و غیره لحق به و إن لم یرثه عندنا.

و هذا أقوی.

قوله:«و لو کان له ورثة.إلخ».

لأن ذلک إقرار فی حقّ الغیر حیث إن الإرث یثبت شرعا للورثة المعروفین،فإقراره بوارث آخر یقتضی منعهم من الإرث أو مشارکتهم فیه أو مشارکة من ینتسب إلیهم،فلا یقبل بمجرّده و إن صادقة الآخر،بل یفتقر إلی البیّنة.

قوله:«إذا أقرّ بولد.إلخ».

نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (2)حیث ذهب إلی انتفاء النسب بإنکاره بعد البلوغ،لأنّا إنما حکمنا به حیث لم یکن إنکار و لا صلاحیّة له،فإذا تحقّق

ص:129


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) راجع الوجیز 1:202،روضة الطالبین 4:61.
الثالثة:إذا أقرّ ولد المیّت بولد له آخر،فأقرّ بثالث

الثالثة:إذا أقرّ ولد المیّت(1)بولد له آخر،فأقرّ بثالث،ثبت نسب الثالث إن کانا عدلین.

و لو أنکر الثالث الثانی،لم یثبت نسب الثانی،لکن یأخذ الثالث نصف الترکة،و یأخذ الأول ثلث الترکة،و الثانی السدس،و هو تکملة نصیب الأول.

و لو کان الاثنان معلومی النسب،فأقرّا بثالث،ثبت نسبه إن کانا عدلین.

و لو أنکر الثالث أحدهما،لم یلتفت إلیه،و کانت الترکة بینهم أثلاثا.

صار کالکبیر ابتداء.

و یضعّف بأن هذا لو أقرّ لزم أن لا یثبت قبل البلوغ أیضا،لفقد الشرط.

و حیث اعترف ببنوّته وجب استصحابه.

و حیث نقول بعدم الالتفات إلی إنکاره لو أراد المقرّ به تحلیف المقرّ لم یکن له ذلک،لأنه لو رجع لم یقبل فلا معنی لتحلیفه.

و لو استلحق مجنونا فأفاق و أنکر فالأظهر أنه کالصغیر.

قوله:«إذا أقرّ ولد المیّت.إلخ».

إذا أقرّ الولدان بثالث شارکهما فی الإرث بالنسبة،سواء کانا عدلین أم لا، و لکن لا یثبت نسبه إلا مع عدالتهما،فلا یتعدّاهما المیراث بدون العدالة کما مرّ (1).

و کذلک توقّف نسب الثانی علی اعتراف الثالث و عدالته مع الأول.

و لو فرض إنکار الثالث الثانی لم یثبت نسب الثانی،سواء کان الأولان

ص:130


1- 1) فی ص:128.

..........

عدلین أم لا،لأنه لم یشهد به،إذ (1)لم یعترف سوی الأول،فیثبت نسبه فی حقّه خاصّة (2).و حینئذ فیأخذ الثالث نصف الترکة،لأن إرثه ثابت باعتراف الأولین، و کذلک الأول باعتراف الآخرین،فکان المتّفق علیهما الاثنین،فیکون للثالث نصف الترکة و الأول یعترف بأنهم ثلاثة فلیس له إلا ثلثها،و یبقی سدس من الترکة للثانی ثابتا (3)له باعتراف الأول،و هو المراد بقول المصنف إنه:«تکملة نصیب الأول»أی:تکملته بزعم الثالث،و إلا فهو یعترف أن لا نصیب له فی الزائد عن الثلث.

و ربما قیل بأن النصف یقسّم بین الأول و الثانی[1]بالسویّة،لأن میراث البنین یقتضی التسویة،و لا یسلّم لأحدهم شیء إلا و یسلّم للآخر مثله،و الثالث بزعمهما غصبهما بعض حقّهما.

و الأظهر الأول،لأن حقّ الثانی شائع فیما فی ید الأول و الثالث بالسویّة، فله الثلث من کلّ منهما.

و الضابط علی الأول فی هذه الصورة و نظائرها:أن یؤخذ أصل المسألة علی قول المنکر و أصلها علی قول المقرّ،و یضرب أحدهما فی الآخر،و یقسّم الحاصل باعتبار مسألة الإنکار،فیدفع نصیب المنکر منه إلیه،ثمَّ باعتبار مسألة الإقرار،فیدفع نصیب المقرّ منه إلیه،و یدفع الباقی إلی المقرّ به،فمسألة الإنکار

ص:131


1- 1) فی«ذ،خ،م»:أو لم.
2- 2) فی«م»:حصّة صاحبه،و فی الحجریّتین:حقّ صاحبه.
3- 3) فیما لدینا من النسخ الخطّیة و الحجریّتین:ثابت،و الصحیح ما أثبتناه.
الرابعة:لو کان للمیّت إخوة و زوجة،فأقرّت له بولد

الرابعة:لو کان للمیّت إخوة(1)و زوجة،فأقرّت له بولد،کان لها الثمن،فإن صدّقها الإخوة کان الباقی للولد دون الإخوة.

و کذا کلّ وارث فی الظاهر أقرّ بمن هو أقرب منه،دفع إلیه جمیع ما فی یده.و لو کان مثله،دفع إلیه من نصیبه بنسبة نصیبه.

و إن أنکر الإخوة کان لهم ثلاثة الأرباع،و للزوجة الثمن،و باقی حصّتها للولد.

فی هذه الصورة من اثنین،و مسألة الإقرار من ثلاثة،فیضرب أحدهما فی الآخر،فثلث المرتفع-و هو اثنان-للمقرّ،و نصفه-ثلاثة-المنکر،و یبقی سهم للآخر.

و علی الثانی:أن ینظر فی أصل المسألة علی قول المنکر و یصرف إلیه نصیبه منها،ثمَّ یقسّم الباقی بین المقرّ و المقرّ به،فإن انکسر صحّحته بالضرب.

فأصل المسألة فی هذه الصورة علی قول المنکر اثنان،یدفع إلیه واحد منهما، و الآخر لا ینقسم علی اثنین فتضرب اثنین فی أصل المسألة،فالمرتفع-و هو أربعة-نصفه للمنکر،و نصفه للآخرین لکلّ منهما واحد.

هذا کلّه إذا لم یکن الأولان معلومی النسب،و إلا فلا عبرة بإنکار الثالث، و کانت الترکة بینهم أثلاثا،لثبوت نسب الأولین و اعترافهما بالثالث،سواء کانا عدلین أم لا،لکن مع عدالتهما یثبت نسب الثالث و إلا فلا.

قوله:«لو کان للمیّت إخوة.إلخ».

إذا کان الوارث للمیّت ظاهرا إخوة و زوجة فلها الربع ظاهرا،فإذا أقرّت بولد فقد أقرّت له بنصف نصیبها و هو الثمن.ثمَّ ینظر إن صادقها الإخوة دفعوا إلیه جمیع ما یخصّهم ظاهرا و هو ثلاثة أرباع الترکة،لأن ذلک مقتضی حکم الولد، سواء ثبت نسبه بأن کان فیهم عدلان أم لا.و کذا القول فی کلّ وارث ظاهرا أقرّ بمن هو أولی منه،کما لو أقرّ العمّ أو الأعمام بأخ.

ص:132

الخامسة:إذا مات صبیّ مجهول النسب،فأقرّ إنسان ببنوّته

الخامسة:إذا مات صبیّ مجهول(1)النسب،فأقرّ إنسان ببنوّته،ثبت نسبه،صغیرا کان أو کبیرا،سواء کان له مال أو لم یکن،و کان میراثه للمقرّ.و لا یقدح فی ذلک احتمال التهمة،کما لو کان حیّا و له مال.

و یسقط اعتبار التصدیق فی طرف المیّت و لو کان کبیرا،لأنه فی معنی الصغیر.و کذا لو أقرّ ببنوّة مجنون،فإنه یسقط اعتبار تصدیقه،لأنه لا حکم لکلامه.

و احترز بقوله:«وارث فی الظاهر»عن أمرین:

أحدهما:الوارث فی نفس الأمر،فإن إرثه کذلک مناف صحّة إقراره، فیمتنع اعتباره.

و الثانی:عمّا لو لم یکن وارثا أصلا،فإن إقراره لا یعتبر،لأنه إقرار علی الغیر،و إنما ینفذ إقرار الوارث ظاهرا لکونه إقرارا علی ما فی یده.

و لو کان الوارث قد أقرّ بمساو،کما لو أقرّ الأخ بآخر،دفع إلیه بنسبة نصیبه-أی:نصیب المقرّ به إلی أنصباء الورثة-من نصیبه أی:نصیب المقرّ.فلو کان أحد الأخوین قد أقرّ بأخت-مثلا-دفع إلیها من نصیبه-و هو النصف- خمسا،لأنه نسبة نصیب الأخت إلی سهام الأخوین،و یبقی من نصیبها علی زعمه خمس آخر من نصیب الأخ غیر المقرّ.و علی هذا.

و الضابط:أن المقرّ یدفع إلی المقرّ له ما زاد من نصیبه لو لا الإقرار علی تقدیر وجود المقرّ به.فالزوجة تدفع الثمن،لأنه الفاضل من نصیبها لو لا إقرارها بالولد،و الأخ یدفع الخمس،لأنه الفاضل من نصیبه لو لا الإقرار بالأخت،و هکذا.

قوله:«إذا مات صبیّ مجهول.إلخ».

هذا الحکم مشهور بین الأصحاب،ذکره الشیخ فی المبسوط (1)

ص:133


1- 1) المبسوط 3:41.

..........

و غیره (1)،و ادّعی علیه الاتّفاق.و حکمه مع صغر المیّت واضح،لأن اعتبار التصدیق ساقط فی جانب الصغیر لو کان حیّا فکذا مع الموت.و لا یقدح التهمة بطلب المال لو کان له مال،کما لا یقدح لو کان حیّا موسرا و المقرّ فقیر، لعدم المنازع فی ماله حینئذ،و لأن أمر النسب مبنیّ علی التغلیب،و لهذا یثبت بمجرّد الإمکان،حتی لو قتله ثمَّ استلحقه فإنه یقبل استلحاقه و یحکم بسقوط القصاص.

و نبّه بقوله:«و لا یقدح فی ذلک احتمال التهمة»علی خلاف أبی حنیفة (2)حیث ذهب إلی عدم لحوقه حینئذ،لثبوت التهمة فی حقّه.

و ردّ (3)باعترافه بعدم قدح التهمة فی (4)حیاته و یساره و فقر المقرّ فکذا بعد موته،لاشتراکهما فی المعنی و هو کون الصغیر لیس أهلا للتصدیق.

و أما علی تقدیر کونه کبیرا فوجّهوه بما أشار إلیه المصنف-رحمه اللّه-من کون المیّت فی حکم الصغیر حیث لا یمکن فی حقّه التصدیق،فیسقط اعتباره کما سقط فی حقّ الصغیر.

و لا یخلو من إشکال،لأصالة عدم النسب،و کون إلحاقه بمجرّد الدعوی علی خلاف الأصل فیقتصر فیه علی موضع الوفاق و هو الصغیر،و إطلاق[1] اشتراط تصدیق الکبیر و هو منتف هنا،و لا نصّ فی المسألة و لا إجماع.و توقّف

ص:134


1- 1) راجع السرائر 3:311،إصباح الشیعة:338،قواعد الأحکام 1:287.
2- 2) راجع الحاوی الکبیر 7:97،المغنی لا بن قدامة 5:333 و 334.
3- 3) راجع تذکرة الفقهاء 2:170
4- 4) فی«ذ،خ،م»:مع.
السادسة:إذا ولدت أمته ولدا،فأقرّ ببنوّته لحق به

السادسة:إذا ولدت أمته(1)ولدا،فأقرّ ببنوّته لحق به،و حکم بحرّیته،بشرط أن لا یکون لها زوج.

فی التذکرة (1)لذلک،و عذره واضح.

و الوجهان آتیان فی استلحاق المجنون بعد بلوغه عاقلا،سواء مات أم لا، قوله:«إذا ولدت أمته.إلخ».

هذا مع إمکان کونه منه کما هو شرط فی غیره ممّن یلحق من الأولاد.

ثمَّ إن کانت فراشا للمولی و ولادته متأخّرة عن ملکها بحیث یمکن علوقه بعد الملک حکم بکون الأمة أم ولد.و إن احتمل تقدّمه علیه ففی الحکم بکونها أمّ ولد بمجرّد إلحاق الولد و الحکم بلحوقه وجهان،من ظهور الاستیلاد فی ملکه، و الأصل عدم غیره،و من إمکان استیلادها بالنکاح ثمَّ ملکها بعد ذلک،أو أنه استولدها بالشبهة أو بإباحة المولی،فلا تکون أم ولد بمجرّد لحوقه.و ربما رجع الوجهان إلی تعارض الأصل و الظاهر،و ترجیح الأصل هو الغالب.

و لا إشکال لو صرّح فی إقراره بعلوقه فی ملکه أو بما یستلزمه، کما لو قال:هی فی ملکی من خمس سنین و سنّ الولد أربع سنین، و نحوه.

و لو قال:ولدته فی ملکی،احتمل الأمران،من حیث إن الولادة لا تنافی علوقه قبله،بأن یحبلها قبل الملک ثمَّ یشتریها فتلد فی ملکه.هذا کلّه إذا لم یکن للأمة زوج،و إلا کان لاحقا به،لأنه فراش،و لم یلتفت إلی دعوی المولی.

ص:135


1- 1) تذکرة الفقهاء 2:170.

و لو أقرّ بابن إحدی(1)أمتیه و عیّنه،لحق به.و لو ادّعت الأخری أن ولدها هو الذی أقرّ به،فالقول قول المقرّ مع یمینه.

و لو لم یعیّن و مات،قال الشیخ-رحمه اللّه-:یعیّن الوارث،فإن امتنع أقرع بینهما.

و لو قیل باستعمال القرعة بعد الوفاة مطلقا،کان حسنا.

قوله:«و لو أقرّ بابن إحدی.إلخ».

إذا کان له أمتان فصاعدا،و لکلّ واحدة ولد،فقال:ولد إحداهما ولدی، و کان استلحاقهما ممکنا علی الوجه السابق،أمر بتعیینه،کما لو طلّق إحدی امرأتیه و أعتق أحد عبیده.فإذا عیّن أحدهما ثبت نسبه و کان حرّا و ورثه.ثمَّ فی صیرورة أمه أم ولد ما سبق (1).و کذا الحکم لو کان الولدان من أم واحدة فأقرّ بأحدهما خاصّة.

فإن تعدّدت الأم و ادّعت الأخری أن المستلحق ولدها فالقول قول المولی مع یمینه،لأن الأصل معه،و هو ینفی ما تدّعیه.و کذا لو بلغ الولد و ادّعی ذلک.

فإن نکل المولی قال فی التذکرة:«حلف المدّعی و قضی بمقتضی یمینه» (2).

و هذا یتمّ فیما لو کان المدّعی الولد،أما الأم فإن کان إقراره متضمّنا کونها أم ولد فیمینها لإثبات حقّها من أمیّة الولد جیّد،أمّا لإثبات ولادة ولدها فمشکل،لأنها تثبت بیمینها حقّا لغیرها و هو حرّیة الولد.

و لو مات المقرّ قبل التعیین قال الشیخ (3):قام وارثه مقامه فی التعیین،لا بمعنی أنه ینشئ تعیینا من غیر علم سابق له بحقیقة الحال،

ص:136


1- 1) فی الصفحة السابقة.
2- 2) تذکرة الفقهاء 2:171.
3- 3) المبسوط 3:46.
السابعة:لو کان له أولاد ثلاثة من أمة،فأقرّ ببنوّة أحدهم

السابعة:لو کان له أولاد ثلاثة(1)من أمة،فأقرّ ببنوّة أحدهم،فأیّهم عیّنه کان حرّا،و الآخران رقّا.

و لو اشتبه المعیّن و مات،أو لم یعیّن،استخرج بالقرعة.

لأن النسب لا یلحق بالتشهّی،بل إن کان عالما بالحال و لو بإقرار المورّث قبل إخباره بذلک،لأن الحقّ انتقل من المورّث إلیه.فإن امتنع من التعیین لعدم علمه أو لغیره أقرع.

و یشکل بأنه إقرار فی حقّ الغیر و لا (1)دلیل علی قبوله،و لأن التعیین إنما یعتدّ به إذا کان من جمیع الورثة،و المقرّ به منهم،فلو اعتبر تعیینه لزم الدور.

فلذلک ذهب المصنف-رحمه اللّه-إلی القول باستعمال القرعة بعد الوفاة مطلقا، أی:سواء ادّعی الوارث العلم و عیّن أم لا،لأنّ هذا من الأمور المشکلة و مورد القرعة بالنصّ (2).و هذا أقوی.

ثمَّ إذا خرجت القرعة لواحد،و کان قد ذکر المقرّ ما یقتضی أمیّة أمّه، صارت أم ولد بذلک من غیر احتیاج إلی قرعة أخری.

قوله:«لو کان له أولاد ثلاثة.إلخ».

لا فرق بین کون المعیّن الأکبر من الأولاد و الأصغر و الأوسط،إن لم نقل بصیرورة الأمة فراشا بالوطء کما هو المشهور،و لا یلحق ولدها بالمولی إلا بإقراره.و المصنف-رحمه اللّه-اقتصر علی التفریع علی مختاره.و قد تقدّم (3)البحث فیه.

ص:137


1- 1) فی«خ،م»:بلا.
2- 2) لاحظ الوسائل 18:187 ب«13»من أبواب کیفیّة الحکم.
3- 3) فی ج 10:218-227.

..........

و علی القول الآخر بصیرورتها فراشا بالوطء یتحرّر المعیّن و من ولد بعده.

فإن عیّن الأکبر و أقرّ به ابتداء لحق به،و تبعه الأوسط و الأصغر،لکونهما مولودین علی فراشه.و إن عیّن الأوسط أو أقرّ به تبعه الأصغر،و بقی الأکبر رقیقا.و إن عیّن الأصغر لحق به وحده.و کذا الحکم لو لم یعیّن و استخرج الولد بالقرعة.

و علی هذا فالأصغر نسیب حرّ علی کلّ حال،لأنه إما المقرّ به أو تابع لمن قبله بالفراش،بخلاف الآخرین،لاحتمال کون المقرّ به هو الأصغر فیکونان رقّا.

و علی هذا فهل یفتقر إلی إدخاله فی القرعة؟وجهان:لا،لأنها لإخراج المشتبه بالحرّیة أو الرقّیة و هو منفیّ فی حقّه،و لجواز أن تقع[القرعة] (1)علی غیره فیلزم استرقاقه،و:نعم،لا لیرقّ إن خرجت لغیره بل لیرقّ غیره إن خرجت علیه،و یقتصر بالحرّیة علیه.و هذا حسن.

و ربما قیل بمنع حرّیته،لأن امه و إن کانت أم ولد یجوز أن یکون رقیقا فی نفس الأمر.

و یشکل بأنّا إذا حکمنا بصیرورتها فراشا ألحقنا به أولادها ظاهرا،من غیر التفات إلی إمکان کونهم من غیره و لو بوجه صحیح،فلا یقدح هذا التجویز.

و الأصحاب أهملوا التفریع علی هذا القول،نظرا إلی الأشهر بینهم من عدم صیرورتها فراشا بالوطء.

ص:138


1- 1) من«ذ،خ،م»فقط.
الثامنة:لا یثبت النسب إلا بشهادة رجلین عدلین

الثامنة:لا یثبت النسب(1)إلا بشهادة رجلین عدلین.و لا یثبت بشهادة رجل و امرأتین علی الأظهر،و لا بشهادة رجل و یمین،و لا بشهادة فاسقین و لو کانا وارثین.

قوله:«لا یثبت النسب.إلخ».

حصر ثبوت النسب فی شهادة رجلین بالنظر إلی الشهادة لا إلی مطلق ما یثبت به،فلا ینافی ما سیأتی (1)إن شاء اللّه من أنه یثبت بالاستفاضة،لأن مستندها لیس من حیث الشهادة بل من حیث إخبار من یؤمن الکذب فی خبره.

و قرینة اختصاص الحصر بالشهادة ما نفی ثبوته به بعد ذلک من شهادة رجل و امرأتین و شهادة رجل و یمین،و غیر ذلک.و الاعتذار عن الکلامین (2)المظنون (3)اختلافهما بحمل الافتقار إلی الشاهدین علی ما إذا کان هناک منازع،و الاکتفاء بالشیاع علی عدمه،لیس بجیّد،إذ لا یفترق الحال فیما یثبت به بین المنازع و عدمه،بل الوجه ما ذکرناه من عدم المنافاة بین الأمرین،و أنه یثبت بهما مطلقا.

و وجه اختصاصه بالشاهدین دون ما ذکر:أن متعلّقه لیس مالا،و لا المقصود منه المال،و إن ترتّب علیه بالعرض کالمیراث.

و القول بثبوته بشهادة رجل و امرأتین للشیخ-رحمه اللّه-فی المبسوط[1]، نظرا إلی ترتّب المال علیه فی الجملة.و هو شاذّ،مع أنه حکم فیه (4)فی هذا الباب بعدم ثبوته بذلک.

ص:139


1- 1) فی الطرف الثانی من کتاب الشهادات.
2- 2) کذا فی«ذ،د،ق،و،ط»،و فی«خ،م»و الحجریّتین:الکلام.
3- 3) فی«ق،ط»:المطلوب.
4- 5) المبسوط 3:47.
التاسعة:لو شهد الأخوان و کانا عدلین بابن للمیّت

التاسعة:لو شهد الأخوان-(1)و کانا عدلین-بابن للمیّت،ثبت نسبه و میراثه،و لا یکون ذلک دورا.و لو کانا فاسقین لم یثبت النسب،و لکن یستحقّ دونهما الإرث.

قوله:«لو شهد الأخوان.إلخ».

نبّه بقوله:«و لا یکون ذلک دورا»علی ما حکاه الشیخ فی المبسوط (1)من توجّه الدور من حیث:إن الابن لو ورث لحجب الأخوین،و خرجا عن کونهما وارثین،فیبطل الإقرار بالنسب،لأنه إقرار من لیس بوارث،و إذا بطل الإقرار بطل النسب،فیبطل المیراث،فیؤدّی ثبوت المیراث إلی نفیه،و ذلک دور.

و وجه اندفاعه علی ما فرضه المصنف واضح،لأن النسب یثبت من حیث شهادتهما لا من حیث إقرارهما،لفرض کونهما عدلین و شهادة العدلین تثبت النسب و إن کان الشاهد أجنبیّا،و الشیخ فرضها علی تقدیر إقرار الأخوین.

و الحقّ أن توهّم الدور علی تقدیر عدالتهما لا وجه له،سواء فرضا شاهدین أم مقرّین،لأن إقرارهما فی معنی الشهادة،إذ لا یختصّ بلفظ مخصوص حتی یفترق الحال،کما لا یختصّ الإقرار کذلک،فیتأدّی بلفظ الشهادة.

و إنما یتوجّه الدور مع کون المقرّ بمن هو أولی منه ممّن لا یثبت به النسب، کما لو کان الأخ واحدا أو کانا غیر عدلین.فیتّجه حینئذ أن یقال:إن إقراره إنما یسمع إذا کان وارثا،لما تقدّم (2)من أن إقرار الأجنبی بالوارث غیر مسموع،فإذا کان المقرّ به حاجبا للمقرّ اتّجه أن یقال:إنه لو ورث لحجب المقرّ،و لو حجبه

ص:140


1- 1) المبسوط 3:39.
2- 2) فی ص:129.
العاشرة:لو أقرّ بوارثین أولی منه

العاشرة:لو أقرّ بوارثین(1)أولی منه،فصدّقه کلّ واحد منهما عن نفسه لم یثبت النسب،و ثبت المیراث،و دفع إلیهما ما فی یده.و لو تناکرا بینهما لم یلتفت إلی إنکارهما.

و لو أقرّ بوارث أولی منه،(2)ثمَّ أقرّ بآخر أولی منهما،فإن صدّقه المقرّ له الأول دفع المال إلی الثانی،و إن کذّبه دفع المقرّ إلی الأول المال و غرمه للثانی.

و لو کان الثانی مساویا للمقرّ له أولا،و لم یصدّقه الأول،دفع المقرّ إلی الثانی مثل نصف ما حصل للأول.

یخرج عن أهلیّة الإقرار،و إذا بطل الإقرار فلا نسب و لا میراث،فیزول المانع من نفوذ إقراره،و یلزم من توریثه منع توریثه.

و جوابه حینئذ أن المعتبر کونه وارثا لو لا الإقرار،بل لا یصحّ اعتبار کونه وارثا فی نفس الأمر،لأن ذلک لا یجامع خروجه عن الإرث کما قرّرناه سابقا (1)، و ذلک لا ینافی خروجه عن الجائز (2)به بالإقرار (3).

قوله:«لو أقرّ بوارثین.إلخ».

إنما لم یلتفت إلی تناکرهما لأن استحقاقهما للإرث یثبت فی حالة واحدة، فلم یکن أحدهما أولی من الآخر،بخلاف ما لو أقرّ بأحدهما ثمَّ أقرّ بالآخر، فإن اشتراکهما فی الترکة متوقّف علی مصادقة الأول.

قوله:«و لو أقرّ بوارث أولی منه.إلخ».

إذا أقرّ الوارث ظاهرا-کالعمّ-بمن هو أولی منه-کالأخ-نفذ إقراره فی

ص:141


1- 1) فی ص:132-133.
2- 2) کذا فی«ذ،د،خ،و،م»،و فی«ق،ص»:الجاریة،و فی«ط»:الجازیّة.
3- 3) فی«خ،م»:الإقرار.

..........

المال،لکونه حائزا للترکة شرعا،فیکون إقراره فی حقّ نفسه،فإذا أقرّ بعد ذلک بمن هو أولی منهما کالولد،فإن صدّقه الأخ فلا بحث.و إن کذّبه فالمشهور أن الترکة تدفع إلی الأخ،لأنه استحقّها بإقرار الحائز لها أولا،فیکون إقراره ثانیا بمن هو أولی منه بمنزلة الرجوع عن الأول و تعقیبه بالمنافی،فلا یسمع فی حقّ المقرّ له الأول،و لکن یغرم المقرّ للثانی الترکة،لأنه فوّتها علیه بإقراره الأول (1)، فکان کما لو قال:هی لفلان بل لفلان.

و هذا یتمّ مع تسلیمه الترکة اختیارا إلی الأخ،لأنه حینئذ بمنزلة المتلف لها.أما مع عدم التسلیم فیشکل:بأنه لا منافاة بین الإقرار بالأخ و الإقرار بالولد، لإمکان اجتماعهما علی الصدق،بخلاف قوله:لفلان بل لفلان،و بإمکان أن لا یکون عالما بالولد حین أقرّ (2)بالأخ،فلا تقصیر و إن کان قد نفی وارثا غیره.

و الوجه بناء الضمان علی ما تقدّم (3)من الخلاف فیمن أقرّ لمیّت و عیّن له وارثا هل یؤمر بالتسلیم إلیه بدون البحث أم لا؟فإن أوجبنا البحث فهنا کذلک، و لا ضمان بمجرّد الإقرار،لعدم استلزامه الاستحقاق (4)بذاته.و إن لم نوجبه،فإن سلّم الترکة إلی الأخ بأمر الحاکم،أو أوجبناه فأمره بعد البحث،فلا ضمان إن لم یکن عالما بالولد حینئذ،لعدم التفریط،و امتثاله الأمر فلا یتعقّب الضمان.و إن سلّمه بدون أمره مع العلم ضمن قطعا،و بدونه علی الأقوی،لمباشرته الإتلاف.

و لا یفرّق بین العالم و الجاهل فیما یرجع إلی الغرم.

ص:142


1- 1) فی«خ،م»:للأول.
2- 2) فی«خ،م»:إقراره.
3- 3) فی ص:21.
4- 4) فی«ذ،م»و الحجریّتین:الاستلحاق.
الحادیة عشرة:لو أقرّ بزوج للمیّتة و لها ولد أعطاه ربع نصیبه

الحادیة عشرة:لو أقرّ بزوج للمیّتة(1)و لها ولد أعطاه ربع نصیبه،و إن لم یکن ولد أعطاه نصفه.

هذا إذا کان الثانی أولی من الأول کما فرضناه.و لو کان مساویا،کما لو أقرّ ثانیا بأخ آخر،أو أقرّ بولد ثمَّ بآخر،و لم یصدّق المقرّ به الأول،غرم للثانی مقدار نصیبه من الترکة حیث نقول بالغرم.

قوله:«لو أقرّ بزوج للمیتة.إلخ».

هذا الحکم ذکره المصنف-رحمه اللّه-و جماعة (1)،و هو لا یتمّ علی إطلاقه،لأن المقرّ بالزوج لذات الولد من الوارث منحصر فی الولد-ذکرا أو أنثی-و فی الأبوین مجتمعین و متفرّقین.فإن کان هناک ولد ذکر فالحکم إنما یتمّ معه إذا کان ولدا،أما الأبوان فلا یتغیّر نصیبهما معه بوجود الزوج و عدمه،فإذا کان المقرّ أحدهما أو هما لم یدفع إلی الزوج شیئا،إذ لیس فی یده زیادة یلزمه دفعها بإقراره.و إن کان مع الأبوین أو أحدهما بنتا[1]لم یتمّ أیضا فیهما،لأن نصیب الأبوین معها علی تقدیر عدم الزوج الخمسان و علی تقدیر وجوده السدسان،فالتفاوت بینهما هو الذی یلزمهما دفعه،و هو لا یبلغ ربع ما فی یدهما.و کذلک نصیب البنت مع أحدهما.

و علی تقدیر کون الزوجة غیر ذات ولد،فالمقرّ قد یکون الأب فیتمّ فیه الفرض،و قد یکون الأم فلا تدفع شیئا،سواء کان لها حاجب أم لا،لأن الزوج لا یأخذ من فرضها شیئا علی التقدیرین.نعم،لو کانت منفردة بالمیراث دفعت

ص:143


1- 1) النهایة:686،المهذّب 1:417،السرائر 3:313،قواعد الأحکام 1:289.

و لو أقرّ بزوج آخر(1)لم یقبل.و لو أکذب إقراره الأول،أغرم للثانی مثل ما حصل للأول.

النصف کما ذکر.

و لو کان المقرّ بعض الإخوة،فإن کان لأم لم یدفع شیئا،و إن کان للأبوین دفع النصف کما ذکر.

و الضابط علی هذا:أن المقرّ یدفع ربع ما فی یده أو نصفه،أو ما زاد من نصیبه علی تقدیر وجود الزوج إن لم یبلغ النصف أو الربع.فلو کان المقرّ أحد الأبوین مع البنت دفع إلیه نصف الثمن،لأن نصیبه علی تقدیر عدم الزوج الربع إثنا عشر من ثمانیة و أربعین،و علی تقدیر وجوده تسعة،فالتفاوت بینهما ثلاثة هی نصف الثمن.

و یمکن تنزیل کلام الجماعة هنا علی حمل الإقرار علی الإشاعة،فیقتضی الإقرار بالزوج أن یکون له فی کلّ شیء ربعه أو نصفه،سواء کان النصیب ثابتا علی التقدیرین أم لا.و هذا حسن إلا أنه لا یطابق ما سلف من الفروض،فإنهم لم ینزّلوها علی الإشاعة،فلا بدّ من تنقیح الحکم فی أحد الجانبین.و لعلّ ما ذکروه (1)هنا أجود ممّا سلف،لأن الوارث یستحقّ فی کلّ جزء من أجزاء الترکة سهمه،فلا یختصّ بفرضه فی بعض دون بعض،فما حصل لکلّ واحد فهو بینه و بین الزوج بمقتضی الشرکة،و ما ذهب علیهما.

قوله:«و لو أقرّ بزوج آخر.إلخ».

المراد أن إقراره الثانی لا یقبل فی حقّ الزوج الأول،فلا یزیل ما ثبت له من الإرث بالإقرار.و هذا لا إشکال فیه.و إنما الکلام فی غرمه للثانی بمجرّد

ص:144


1- 1) فی«ذ،ق،خ»:ذکره.

و لو أقرّ بزوجة و له ولد،(1)أعطاها ثمن ما فی یده.و إن لم یکن ولد أعطاها الربع.

الإقرار،أو بشرط تکذیبه لنفسه فی إقراره الأول،و المشهور بین الأصحاب -و هو الذی قطع به المصنف-الثانی،لأنه مع التکذیب یکون اعترف بتفویت حقّ الثانی من الترکة بإقراره الأول،فکان کالمتلف علیه حقّه فیغرم له،و أما مع عدمه فلأن إقراره الثانی مع الحکم بصحّة الأول یکون إقرارا بأمر ممتنع فی شرع الإسلام،فلا یترتّب علیه أثر.

و لو قیل بأنه یغرم للثانی بمجرّد الإقرار کان قویّا،لأصالة صحّة الإقرار.

و کون زوجیّة الثانی ممتنعة فی نفس الأمر ممنوع،بل من الممکن کونه هو الزوج و إقراره الأول وقع خطأ أو غلطا.و إلغاء الإقرار فی حقّ المقرّ مع إمکان صحّته ینافی عموم[قبول] (1)«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (2).

و الوجه أنه یغرم مطلقا إن لم یظهر لکلامه تأویلا محتملا فی حقّه.

قوله:«و لو أقرّ بزوجة و له ولد.إلخ».

الکلام فی هذه کالسابقة من تنزیل کلام المصنف و غیره (3)علی أن حقّ المقرّ له شائع فی الترکة،فیستحقّ فی کلّ شیء ثمنه أو ربعه،و ذلک شامل لمن بیده سهم لا یختلف علی تقدیر دخول الزوجة و خروجها،کسهم أحد الأبوین مع الولد الذکر أو البنتین فصاعدا،و من یختلف بذلک کسهم أحدهما مع البنت.و علی ما سبق (4)من الفروع یجب تقییده بما إذا کان المقرّ ولدا،فلو کان أحد الأبوین أو

ص:145


1- 1) من«ذ،خ،م»و الحجریّتین.
2- 2) ذکرت مصادر الحدیث فی ج 7:274،هامش(1)فراجع.
3- 3) انظر قواعد الأحکام 1:289.
4- 4) فی ص:143.

و إن أقرّ بأخری،(1)غرم لها مثل نصف نصیب الأولی إذا لم تصدّقه الاولی.و لو أقرّ بثالثة أعطاها ثلث النصیب.و لو أقرّ برابعة أعطاها الربع من نصیب الزوجة.

و لو أقرّ بخامسة،و أنکر إحدی الأول لم یلتفت إلیه،و غرم لها مثل نصیب واحدة منهنّ.

هما دفع الفاضل عن نصیبه علی تقدیر وجودها.

قوله:«و إن أقرّ بأخری.إلخ».

الإقرار بزوجة ثانیة کالإقرار بوارث مساو للأول.و لا إشکال فی حکمه مع تصدیق الاولی.و أما مع التکذیب فیغرم للثانیة نصف نصیب الزوجة إن أکذب نفسه،أو سلّم النصیب إلی الأولی ابتداء علی ما تقدّم (1)تفصیله.و کذا الحکم فیما لو أقرّ بثالثة و رابعة،فیغرم للثالثة ثلث نصیب الزوجة و للرابعة الربع،لإمکان صدقه فی الجمیع.کلّ ذلک مع إکذاب الباقیات إیّاه فی الإقرار،و إلا أخذ من المصدّقة بالنسبة.

فإن أقرّ بخامسة فکإقراره بزوج[ثان] (2)فإن قلنا یغرم له بمجرّد الإقرار فهنا أولی،لإمکان الخامسة فی المریض إذا تزوّج بعد الطلاق و انقضاء العدّة و دخل و مات فی سنته.و یمکن استرسال الإقرار من غیر أن یقف علی عدد.

و لو کان إقراره بالأربع دفعة ثبت نصیب الزوجیّة (3)لهنّ و لا غرم،سواء تصادقن أم لا،کما لو أقرّ بوارثین غیرهنّ دفعة.و قد تقدّم (4).

ص:146


1- 1) فی ص 144-145.
2- 2) من«ذ،د،خ،م»فقط.
3- 3) فی«خ،م»:الزوجة.
4- 4) فی ص 141.

کتاب الجعالة

اشارة

کتاب الجعالة

ص:147

ص:148

کتاب الجعالة و النظر فی:الإیجاب،و الأحکام،و اللواحق.

النظر الأول فی الإیجاب
اشارة

النظر الأول فی الإیجاب

أما الإیجاب

أما الإیجاب:(1) فهو أن یقول:من ردّ عبدی،أو ضالّتی،أو فعل کذا،فله کذا.و لا یفتقر إلی قبول.

هی بتثلیث الجیم،و کسرها أشهر،و علیه اقتصر جماعة (1)،و آخرون (2)علی کسرها و فتحها.و هی-کالجعل و الجعلیة-لغة:اسم لما یجعل للإنسان علی عمل شیء.و شرعا:التزام عوض معلوم علی عمل.

و الأصل فیها قبل الإجماع قوله تعالی وَ لِمَنْ جاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ (3).

و خبر (4)الّذی رقاه الصحابی بالفاتحة علی قطیع من الغنم،و فی بعض (5)الروایات أنه أبو سعید الخدری،و القطیع ثلاثون رأسا من الغنم.و أیضا الحاجة قد تدعو إلیها،فجازت،کالمضاربة و الإجارة.

قوله:«أما الإیجاب.إلخ».

قد اختلف کلام الأصحاب و غیرهم فی الجعالة هل هی من قسم العقود أو الإیقاعات؟فالمصنف-رحمه اللّه-جعلها من الإیقاع وضعا (6)و حکما،

ص:149


1- 1) انظر الصحاح 4:1656.
2- 2) کفایة الأخیار 1:193.
3- 3) یوسف:72.
4- 4) مسند أحمد 3:2،صحیح البخاری 7:170،صحیح مسلم 4:1727 ح 65 و 66، سنن أبی داود 3:265 ح 3418.
5- 5) انظر مستدرک الحاکم 1:559.
6- 6) فی«ص»و إحدی الحجریّتین:وصفا.

..........

حیث صرّح بعدم افتقارها إلی القبول،و هو المطابق لتعریفهم لها حیث جعلوها التزام عوض علی عمل.و یؤیّده عدم اشتراط تعیین العامل،و إذا لم یکن معیّنا لا یتصوّر للعقد قبول،و علی تقدیر قبول بعض لا ینحصر فیه إجماعا.

و منهم (1)من جعلها من العقود،و جعل القبول الفعلی کافیا فیها کالوکالة، و المنفیّ هو القبول اللفظی.و هو ظاهر کلام المصنف فیما سیأتی (2)حیث جعله عقدا جائزا.و الظاهر أنه تجوّز فی ذلک،إذ لو کان عقدا عنده حقیقة لذکره فی قسم العقود لا فی قسم الإیقاعات،و مع ذلک فالجانب الآخر محتمل،لأنه ذکر (3)فی قسم الإیقاعات ما هو عقد قطعا کالکتابة،لکن العذر له فیها أنه استطردها مع (4)العتق و التدبیر و هما إیقاع جزما،و العادة ذکر الثلاثة فی محلّ واحد،فجری علی ذلک هو و غیره (5).

و تظهر الفائدة فیما لو فعل العامل بغیر قصد العوض و لا قصد التبرّع بعد الإیجاب.فعلی الأول یستحقّ العوض،لوجود المقتضی له و هو الصیغة مع العمل.و علی الثانی لا،و إن کان قد عمل،لأن المعتبر من القبول الفعلی لیس هو مجرّد الفعل،بل لا بدّ معه من انضمام الرضا و الرغبة فیه لأجله،کما نبّه علیه فی

ص:150


1- 1) تبصرة المتعلّمین:107،الدروس الشرعیّة 3:98،و انظر المبسوط 3:332،الوسیلة: 272،الجامع للشرائع:326،إصباح الشیعة:329.
2- 2) فی ص:152.
3- 3) فی ص:413.
4- 4) فی«ذ،خ،م»:فی.
5- 5) فقه القرآن:209 و 215،المهذّب 2:355،الجامع للشرائع:400 و 409،قواعد الأحکام 2:96 و 114.

و تصحّ علی کلّ عمل(1)مقصود محلّل.

الوکالة (1).

و استقرب فی الدروس (2)استحقاق العوض لو ردّ من لم یسمع الصیغة بقصد العوض،إذا کانت الصیغة تشمله.

و هذا و إن کان محتملا للأمرین إلا أنه بالأول أشبه،لأن قصد العوض ممّن لم یسمع الإیجاب لا یعدّ قبولا مطلقا،و إنما فائدة قصد العوض فیه الاحتراز عمّا لو قصد التبرّع،فإنه لا یستحقّ و إن سمع الصیغة.لکن یبقی ما لو خلا عن الأمرین ففعل لا بقصد التبرّع و لا بقصد العوض،و الّذی یناسب الاکتفاء بالإیجاب استحقاقه هنا،لوجود المقتضی له.

قوله:«و تصحّ علی کلّ عمل.إلخ».

أی:مقصود فی نظر العقلاء،کالخیاطة و ردّ الآبق و الضالّة،و نحو ذلک.

و احترز به عمّا یجعل علی فعل لمجرّد العبث،کنزف البئر حیث لا غرض فیه، و الذهاب إلی موضع خطیر لغیر غایة مقصودة،و نحو ذلک.

و أراد بالمحلّل الجائز بالمعنی الأعمّ،لیشمل (3)المباح و المندوب و المکروه حیث یکون مقصودا.و لا بدّ من إخراج الواجب منه،فلا تصحّ الجعالة علیه کما لا تصحّ الإجارة.و لو أرید بالمحلّل المباح لخرج غیره ممّا تصحّ (4)الجعالة علیه،فینافی الحصر المستفاد من العبارة.و علی التقدیرین ففیها قصور، و إن کان الأول أولی.

ص:151


1- 1) فی ج 5:238-239.
2- 2) الدروس الشرعیّة 3:98.
3- 3) فی«خ،م»:فیشمل.
4- 4) فی«ذ،خ،م»:یجوز.

و یجوز أن یکون العمل مجهولا،(1)لأنه عقد جائز کالمضاربة.

أما العوض

أما العوض:(2)فلا بدّ أن یکون معلوما بالکیل،أو الوزن،أو العدد إن کان ممّا جرت العادة بعدّه.

و لو کان مجهولا،ثبت بالردّ اجرة المثل،کأن یقول:من ردّ عبدی فله ثوب أو دابّة.

قوله:«و یجوز أن یکون العمل مجهولا.إلخ».

لمّا کان الغرض من مشروعیّة الجعالة تحصیل الأعمال المجهولة غالبا، کردّ الآبق و الضالّة،و مسافة ردّ الآبق لا تعرف غالبا،اغتفرت الجهالة فی العمل لمسیس الحاجة،کما دعت إلی احتمالها فی عامل المضاربة.و إذا کنّا نحتمل الجهالة فی القراض لتحصیل زیادة فلأن نحتملها فی الجعالة لتحصیل أصل المال أولی.

و کما تصحّ الجعالة علی العمل المجهول تصحّ علی[العمل] (1)المعلوم بطریق أولی،خلافا لبعض العامّة (2)حیث خصّها بالمجهول و جعل مورد المعلوم الإجارة،و لیس بشیء.

قوله:«أما العوض.إلخ».

المشهور بین الأصحاب اشتراط کون العوض معلوما فی صحّة الجعالة مطلقا کما یشترط ذلک فی عوض الإجارة،لأنه لا حاجة إلی احتمال الجهالة فیه،بخلاف العمل،و لأنه لا یکاد یرغب أحد فی العمل إذا لم یعلم بالجعل،فلا یحصل مقصود العقد.

ص:152


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) راجع الوجیز للغزالی 1:240،روضة الطالبین 4:337.

..........

و فیه نظر،لأن مبنی الجعالة علی الجهالة فی أحد العوضین قطعا،فصار أمرها مبنیّا علی احتمال الغرر،و کما تمسّ الحاجة إلی جهالة العمل قد تمسّ إلی جهالة العوض،بأن لا یرید بذل شیء آخر غیر المجعول علیه،إذ (1)لا یتّفق ذلک،بأن یرید تحصیل الآبق ببعضه و عمل الزرع ببعضه،و نحو ذلک.

و لا نسلّم أن ذلک ممّا لا یرغب فیه،بل العادة مطّردة بالرغبة فی أعمال کثیرة مجهولة بجزء منها مجهول،و إنما التوقّف فی صحّة ذلک.

و لإطباقهم علی صحّة الجعالة مع عدم تعیین الجعل و لزوم اجرة المثل،مع أن العمل الّذی یثبت[علیه] (2)اجرة مثله غیر معلوم عند العقد،بل یحتمل الزیادة و النقصان.و قد ورد النصّ (3)بجواز جعل السلب للقاتل من غیر تعیین،و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«من قتل قتیلا فله سلبه» (4)و هی جعالة علی عمل مجهول.

و لذلک ذهب بعض الأصحاب (5)إلی جواز الجهالة فی العوض حیث لا یمنع من التسلیم،کنصف العبد الآبق إذا ردّه،و منه سلب المقتول من غیر تعیین، لأن ذلک معیّن فی حدّ ذاته لا یفضی إلی التنازع،بخلاف جعل العوض ثوبا و دابّة و نحو ذلک ممّا یختلف کثیرا و تتفاوت أفراده قیمة تفاوتا عظیما یؤدّی إلی التنازع

ص:153


1- 1) فی«ص،ط،م»:أو لا.
2- 2) من«ذ،د،خ،م»فقط.
3- 3) راجع مسند أحمد 6:26،صحیح البخاری 4:112،صحیح مسلم 3:1374 ح 44 و 45،سنن أبی داود 3:71 ح 2718.
4- 4) المناقب لابن شهرآشوب 2:117،عوالی اللئالی 1:403،و راجع أیضا مسند أحمد 5:306،صحیح البخاری 4:112،صحیح مسلم 3:1371 ح 41،سنن أبی داود 3: 70 ح 2717.
5- 5) قواعد الأحکام 1:200.

و یعتبر فی الجاعل:(1)أهلیّة الاستئجار،و فی العامل إمکان تحصیل العمل.

و التجاذب،بخلاف الأول،و لا دلیل علی فساد مثل ذلک.

إذا تقرّر ذلک،فالمعتبر من العلم بالعوض علی القول به ما یعتبر فی عوض الإجارة،فیکفی فیه المشاهدة عن اعتباره بأحد الأمور الثلاثة حیث یکتفی بها فی الإجارة بطریق أولی.

و حیث کان العوض مجهولا و لم نقل بصحّته فسد العقد،و ثبت بالعمل اجرة المثل.و مثله ما لو قال:إن فعلت کذا فأنا أرضیک و أعطیک شیئا،و نحو ذلک.و ربما قیل (1)بعدم فساد العقد بذلک،و أن اجرة المثل حینئذ هی العوض اللازم للعمل بواسطة الجعالة.و هو بعید.

قوله:«و یعتبر فی الجاعل.إلخ».

ملتزم الجعل یعتبر أن یکون مطلق التصرّف،و إلیه أشار بقوله:یعتبر فیه أهلیّة الاستئجار.و إنما خصّ الإجارة بالذکر لأنها أشبه بالجعالة من البیع و غیره، لأن کلّ واحد منهما مقابلة (2)منفعة بمال.و لا یعتبر ذلک فی العامل،لما ذکرناه من أن رکنها الجاعل،فلو ردّ الصبیّ الممیّز و لو بدون إذن ولیّه و المحجور علیه استحقّ الجعل.و فی غیر الممیّز و المجنون وجهان،من حصول الغرض،و عدم القصد إلی العوض.و قد تقدّم (3)الکلام علی هذا الشرط.

نعم،یشترط فیه إمکان تحصیل العمل بنفسه إن شرط علیه المباشرة،أو مطلقا إن لم یشترط.و المراد بالإمکان ما یشمل العقلیّ و الشرعی،لیخرج منه

ص:154


1- 1) انظر إیضاح الفوائد 2:163.
2- 2) کذا فی«و»،و فی سائر النسخ:یقابله.
3- 3) انظر ص:150.

و لو عیّن الجعالة(1)لواحد،فردّ غیره،کان عمله ضائعا.

و لو تبرّع أجنبیّ(2)بالجعل،وجب علیه الجعل مع الردّ.

و یستحقّ الجعل بالتسلیم،(3)فلو جاء به إلی البلد ففرّ،لم یستحقّ الجعل.

الکافر لو کان العمل المجعول علیه استیفاء الدّین من المسلم.و لو کان ردّ عبد مسلم ففی تناوله للذمّی وجهان،من اقتضائه إثبات یده علیه الموجب للسبیل المنفیّ (1)،و من ضعف السبیل بمجرّد ردّه.و الأقوی الجواز ما لم یکن الجعل ممتنعا فی حقّه،بأن کان العوض بعضه.

قوله:«و لو عیّن الجعالة.إلخ».

لأنه متبرّع حیث لم یبذل له اجرة و لا لمن یشمله.هذا إذا شرط علی المجعول له العمل بنفسه،أو قصد الرادّ العمل لنفسه،أو أطلق.أما لو ردّه نیابة عن المجعول له-حیث یتناول الأمر النیابة-کان الجعل لمن جعل له.

قوله:«و لو تبرّع أجنبیّ.إلخ».

کما یصحّ بذل المال عن العمل للباذل یصحّ عن غیره،لأن ذلک أمر مقصود للعقلاء فیتناوله الإذن فی الجعالة،بخلاف المعاوضة للغیر بماله.و حینئذ فیلزم الباذل ما جعله مع ردّه إلی المالک أو إلیه علی حسب ما شرط،و لا یلزم المالک شیء للعامل و لا للباذل.

قوله:«و یستحقّ الجعل بالتسلیم.إلخ».

المراد أن إطلاق الردّ محمول علی تسلیمه إلی المالک،فلا یکفی إیصاله إلی البلد،و لا إلی بیت المالک مع عدم قبضه له،لأنه لم یردّه إلیه،کما لو

ص:155


1- 1) النساء:141.

و الجعالة جائزة(1)قبل التلبّس.فإن تلبّس فالجواز باق فی طرف العامل،و لازم من طرف الجاعل،إلا أن یدفع اجرة ما عمل[للعامل].

استأجره لخیاطة ثوب فخاطه و لم یسلّمه حتی تلف لم یستحقّ اجرة.

و لا فرق مع عدم وصوله إلی ید المالک بین فراره و موته،لاشتراکهما فی المقتضی.و الفرق بین الموت و الهرب من حیث عدم التقصیر فی الأول ضعیف،إذ لا دخل فی ذلک لاستحقاق الجعل علی العمل المخصوص المنتفی فی الصورتین.

قوله:«و الجعالة جائزة.إلخ».

لا خلاف فی أن الجعالة من الأمور الجائزة من الطرفین،بمعنی تسلّط کلّ من المالک و العامل علی فسخها قبل المتلبّس بالعمل و بعده،سواء جعلناها عقدا أم إیقاعا،لأنها من حیث عدم اشتراط القبول فیها بمنزلة أمر الغیر بعمل له اجرة، فلا یجب المضیّ فیه من الجانبین.

ثمَّ إن کان الفسخ قبل التلبّس فلا شیء للعامل،إذ لیس هناک عمل یقابل بعوض،سواء کان الفسخ من قبله أم من قبل المالک.

و إن کان بعد التلبّس و کان الفسخ من العامل فلا شیء له،لأن المالک لم یجعل له العوض إلا فی مقابلة مجموع العمل من حیث هو مجموع،فلا یستحقّ علی أبعاضه.و لأن غرض المالک لم یحصل،و قد أسقط العامل حقّ نفسه حیث لم یأت بما شرط علیه العوض،کعامل المضاربة إذا فسخ قبل ظهور الربح، بخلاف الإجارة.و الفرق أنها لازمة تجب الأجرة فیها بالعقد و تستقرّ شیئا فشیئا، و الجعالة جائزة لا یثبت فیها شیء إلا بالشرط و لم یوجد.

و إن کان الفسخ من المالک فعلیه للعامل عوض ما عمل لأنه إنما عمل بعوض لم یسلم له،و لا تقصیر من قبله،و الأصل فی العمل المحترم الواقع بأمر

ص:156

..........

المالک أن یقابل بالعوض.

و هل العوض الواجب له حینئذ أجرة مثل ما عمل،أم بنسبة ما فعل إلی المجموع من العوض المبذول؟وجهان أظهرهما الثانی،لأنه العوض الذی اتّفقا علیه.

و وجه الأول:أنه بالفسخ بطل حکم العقد،و لمّا کان العمل محترما جبر بأجرة المثل کما لو فسخ المالک القراض.

و فیه:ما مرّ من أن تراضیهما إنما وقع علی العوض المعیّن فلا یلزم غیره،خصوصا مع زیادة أجرة المثل عنه،لقدومه حینئذ علی أن لا یستحقّ سواه.و الفرق بینه و بین عامل القراض واضح،لأن المشروط للعامل فی القراض جزء من الربح،فقبل ظهوره لا وجود له و لا معلومیّة حتی ینسب إلیه ما فعل،بخلاف جعل عامل الجعالة،فإنه مضبوط علی وجه یمکن الاعتماد علی نسبته.

إذا تقرّر ذلک فنقول:حکم المصنف بلزومها من طرف الجاعل بعد التلبّس من حیث ثبوت (1)اجرة ما مضی من العمل علیه لا یقتضی اللزوم،لأن المراد من العقد الجائز و الإیقاع جواز تسلّط کلّ منهما علی فسخه،سواء ترتّب علی ذلک لزوم عوض فی مقابلة العمل أم لا،و الأمر هنا کذلک.و مجرّد افتراق الحکم فی فسخه من قبلهما (2)بوجوب العوض إذا کان الفاسخ المالک دون العامل لا یقتضی اللزوم من طرف کما فی القراض،فإنه عقد جائز اتّفاقا مع أن

ص:157


1- 1) فی«ص،ق،و،ط»:لزوم.
2- 2) فی الحجریّتین:قبله.

..........

المالک لو فسخ قبل ظهور الربح فعلیه اجرة المثل للعامل،و لا یخرج القراض بذلک عن الجواز من طرفه.فالأولی أن یقال:إنه جائز من الطرفین،لکن الحکم یختلف بما ذکر.

ثمَّ إنه یفهم من قوله إنه:«لازم من طرف الجاعل إلا أن یدفع اجرة ما عمل»أن فسخه متوقّف علی دفع الأجرة.و لیس کذلک إجماعا،بل متی فسخ لزمه الأجرة،و بطل حکم العقد من حین الفسخ إذا علم العامل به،سواء دفع الأجرة أم لا.و لو لم یعلم إلی أن أکمل العمل استحقّ تمام العوض،کالوکیل إذا لم یعلم بالعزل.

و ربما استشکل الحکم بعدم وجوب عوض لما بعد الفسخ فیما إذا کان الجعل علی ردّ الضالّة ثمَّ فسخ و قد صارت بیده،فإنه لا یکاد یتحقّق للفسخ معنی حینئذ،إذ لا یجوز له ترکها بل یجب تسلیمها إلی المالک أو من یقوم مقامه، فیتمّ العمل.

و یمکن الجواب بأن فائدة البطلان مع الفسخ حینئذ أنه لا یجب علیه السعی علی إیصالها إلی المالک،و إنما یجب علیه إعلامه بها،فإن کان قد بقی لردّها مقدار معتدّ به من العوض فالفائدة ظاهرة،و إن لم یکن بقی فالساقط هو ما قابل ذلک المتخلّف،و لا یحصل به نقص معتدّ به علی العامل.و لو توقّف إیصالها أو خبرها إلی المالک علی عمل یقابل بأجرة أمکن ثبوت اجرة المثل لذلک العمل،لأنه عمل محترم مأذون فیه شرعا مبتدأ بإذن المالک،فلا یضیع علی العامل،و یظهر للفسخ معنی علی التقدیرین.

بقی فی المسألة أمور:

ص:158

..........

الأول:استثنی فی الدروس[1]من عدم وجوب شیء لو کان عدم إکمال العمل من قبل العامل ما إذا کان الجعل علی نحو خیاطة ثوب،فخاط بعضه ثمَّ مات أو منعه ظالم،فإنه یثبت له حصّة من العوض،و احتمل ثبوتها مطلقا، و کذلک قوّی الاستحقاق فی ذلک مع الموت.و لا بأس بذلک.أما نحو ردّ العبد فلا إشکال فی عدم استحقاق شیء،لأنه أمر واحد لا یتقسّط العوض علی أجزائه، بخلاف خیاطة الثوب.و مثلها ما لو کان الجعالة علی بناء حائط أو تعلیم القرآن.

و فی حکم موت العامل هنا موت المتعلّم.و لو تلف الثوب فی الأثناء،فإن کان فی ید الخیّاط لم یستحقّ شیئا،لأن الاستحقاق مشروط بتسلیمه و لم یحصل، و إن تلف فی ید مالک الثوب استحقّ من العوض بنسبة ما عمل.و الفرق بینه و بین موت الصبیّ أن الصبیّ یقع مسلّما بالتعلّم (1)بخلاف الثوب.

الثانی:لو فسخ العامل ثمَّ أراد العمل بالجعل فهل ینفسخ العقد،أم یستمرّ إیجاب الجاعل؟یبنی علی أن الجعالة هل هی عقد أم لا؟ فعلی الأول:یحتمل الانفساخ،لأن ذلک هو قضیّة العقد الجائز،فلا یستحقّ بالعمل بعد ذلک شیئا،سواء علم المالک بفسخه أم لا.و یحتمل عدمه، لأن العبرة بإیجاب المالک و إذنه فی العمل بعوض،و ذلک أمر لا قدرة للعامل علی فسخه،و إنما ترکه للعمل فی معنی الفسخ.و مثله ما لو فسخ الوکیل الوکالة ثمَّ فعل مقتضاها.و یمکن الفرق بین ما لو عمل قبل علم المالک بفسخه و بعده.و مثل

ص:159


1- 2) فی«ذ،ص،ق»:بالتعلیم.

و لو عقّب الجعالة(1)علی عمل معیّن بأخری،و زاد فی العوض أو نقص،عمل بالأخیرة.

هذا الخلاف جار فی الوکالة.

و علی الثانی:یتّجه عدم بطلانها،لفسخه و استحقاقه العوض بالفعل،لأنها عبارة عن الإیجاب و الإذن فی الفعل،و حکمه بید الآذن لا بید غیره.و معنی قولهم:یجوز للعامل الفسخ،أنه لا یجب علیه الوفاء بالعمل،سواء شرع فیه أم لا،بل یجوز له ترکه متی شاء و إن بقی حکم الآذن.

الثالث:ممّا یترتّب علی جوازها بطلانها بموت کلّ منهما.فإن کان ذلک قبل العمل فلا شیء.و إن کان بعد الشروع فیه فللعامل بنسبة ما عمل إن کان العمل ممّا یتوزّع علی أجزائه الأجرة،و إن کان نحو ردّ الآبق و قد حصل فی یده قبل الموت فکذلک،و إن لم یحصل فلا شیء.و قد تقدّم (1).

قوله:«و لو عقّب الجعالة.إلخ».

کما یجوز فسخ المالک أصل الجعالة و إهمالها رأسا،یجوز فی قیودها من المکان و الزمان و صفات الجعل بالزیادة و النقصان و الجنس و الوصف،قبل التلبّس بالعمل و بعده قبل إکماله.فإذا عقّب الجعالة علی عمل معیّن بأخری، و زاد (2)أو نقص أو غیّر بعض ما ذکر،کما إذا کان قد قال:من ردّ عبدی فله مائة درهم،ثمَّ قال:من ردّه فله خمسون أو فله دینار،فقد فسخ الجعالة الاولی و جعل بدلها أخری.

فإن کان قبل أن یشرع فی عمل الاولی عمل بالأخیرة،و سعیه علی الردّ

ص:160


1- 1) فی الصفحة السابقة.
2- 2) فی«ذ،خ،م»:زاد.

..........

من غیر أن یتسلّم العبد کما لو کان قبل العمل،لأنه هنا هو الردّ و الذهاب إلیه من مقدّماته لا منه نفسه.

و لو کان فی الأثناء،کما إذا کان قد قال:من خاط ثوبی أو إن خطته فلک مائة،فشرع فی خیاطته،ثمَّ قال له:إن خطته فلک دینار،فله من المائة بنسبة ما عمل قبل الجعالة الثانیة،و من الدینار بنسبته إذا أکمل العمل.و لو ترک العمل بعد جعالته الثانیة فله بنسبة ما مضی أیضا،لما ذکرناه من أن ذلک رجوع عن الاولی، و هو من جهة المالک یوجب ذلک کما مرّ (1).

هذا کلّه إذا کان قد سمع الجعالتین.أما لو سمع إحداهما خاصّة فالعبرة بما سمعه لا غیر.

و من (2)أوجب مع الفسخ فی الأثناء أجرة المثل لما مضی أوجبه هنا أیضا.

و یبقی فی وجوب العوض للثانیة بنسبة ما بقی إشکال،من حیث إنه إنما جعل العوض الثانی علی مجموع العمل و لم یحصل.و یفارق الحکم الأول بالنسبة من جهة حصول الفسخ فیها من قبل المالک فلا یضیع عمل العامل،بخلاف الثانیة، فإنه لم یقع فیها فسخ خصوصا مع علم العامل بالحال،فإن عمله حینئذ للمتخلّف واقع بغیر عوض مبذول من المالک فی مقابلته،لأن الجعالة لا تقابل بالأجزاء إلا فیما استثنی سابقا (3)،و هذا لیس منه.

و یمکن توجیهه بأن عمل العامل بأمر المالک بالعوض المعیّن و قد أتمّه، و لا سبیل إلی وجوب العوض الأول خاصّة،للرجوع عنه،و لا إلی مجموع

ص:161


1- 1) فی ص:156-157.
2- 2) راجع تذکرة الفقهاء 2:288.
3- 3) فی ص:159.

..........

الثانی،لأنه لم یعمل مجموع العمل بعد الأمر به،و لا سبیل إلی الرجوع إلی أجرة المثل،لأن العوض معیّن،فلم یبق إلا الحکم بالتوزیع.

و لو کان التعیین (1)فی الثانیة بالزمان و المکان،کما إذا کان قد قال:

من ردّ عبدی من الشام فله مائة،ثمَّ قال:من ردّه من بغداد فله دینار،أو قال أولا:من ردّه یوم الجمعة فله مائة،ثمَّ قال:من ردّه یوم السبت فله دینار، و نحو ذلک،فالظاهر عدم المنافاة،فیلزم ما عیّن لکلّ واحد من الوصفین لمن عمل فیه.

و کذا لو کان الأول مطلقا بأن قال:من ردّه فله مائة،و الثانی مقیّدا بزمان أو مکان.فإن کان العوض الأول أقلّ فلا منافاة،لجواز اختصاص المقیّد بأمر اقتضی الزیادة.

و کذا لو کان الجنس مختلفا مطلقا.و إن اتّفق و کان المقیّد أنقص احتمل کونه رجوعا،لأنه إذا ردّه مع القید فقد ردّه مطلقا،فلو استحقّ الزائد لذلک لزم أن یلغو القید،و أن یجمع بینهما بحمل المطلق علی غیر صورة المقیّد.و هذا أظهر، و إن کان فی بعض فروضه لا یخلو من نظر بدلالة القرینة،کما إذا کان المکان أو الزمان أقرب من المقیّد.

و أطلق الأصحاب (2)کون الثانیة رجوعا من غیر تفصیل،فیشمل جمیع ذلک،لکنّه محمول علی ما لو کانت الجعالتان مطلقتین،أما مع التقیید فلا بدّ من التفصیل.

ص:162


1- 1) فی«ذ»و الحجریّتین:التغییر.
2- 2) انظر قواعد الأحکام 1:200،اللمعة الدمشقیّة:102.
و أما الأحکام:فمسائل
اشارة

و أما الأحکام:فمسائل

الاولی:لا یستحقّ العامل الأجرة،إلا إذا بذلها الجاعل أولا

الاولی:لا یستحقّ العامل الأجرة،إلا إذا بذلها الجاعل أولا.

و لو حصلت الضالّة فی ید إنسان قبل الجعل،لزمه التسلیم و لا اجرة.(1) و کذا لو سعی(2)فی التحصیل تبرّعا.

قوله:«لا یستحقّ العامل-إلی قوله-و لا اجرة».

إذا حصلت الضالّة فی ید إنسان قبل الجعل أو عمل غیرها من الأعمال کان کالمتبرّع بعمله،فلا یستحقّ علیه اجرة لما مضی لذلک،و لا للتسلیم،لوجوبه علیه إما بالردّ أو إعلام المالک بحالها أو التخلیة بینه و بینها.

و فصّل فی التذکرة حسنا فقال:«إذا ردّه من کان المال بیده قبل الجعل نظر،فإن کان فی ردّه من یده کلفة و مئونة-کالعبد الآبق-استحقّ الجعل،و إن لم یکن-کالدراهم و الدنانیر-فلا،فإن ما لا کلفة فیه لا یقابل بالعوض» (1).

قوله:«و کذا لو سعی.إلخ».

لا فرق مع سعیه تبرّعا بین وقوع السعی بدون جعالة من المالک کما هو الظاهر من مراد العبارة،و بین وقوعه بعد الجعالة لکن العامل نوی التبرّع،إما لکونه لم یسمع الجعالة،أو لأنه (2)سمعها و لکن قصد عدم العوض بسعیه،فإنه لا شیء له علی التقدیرین.و إنما المعتبر مع الجعالة عمله بنیّة الأجرة أو مطلقا، علی ما[یأتی] (3)فی هذا القسم.

ص:163


1- 1) تذکرة الفقهاء 2:287.
2- 2) فی«د،ق،ط،م»:لکونه.
3- 3) من«ص،د،ق،و،ط».
الثانیة:إذا بذل جعلا،فإن عیّنه فعلیه تسلیمه مع الردّ

الثانیة:إذا بذل جعلا،(1)فإن عیّنه فعلیه تسلیمه مع الردّ،و إن لم یعیّنه لزم مع الردّ اجرة المثل،إلا فی ردّ الآبق،علی روایة أبی سیّار،عن أبی عبد اللّه علیه السلام أن النبی صلّی اللّه علیه و آله جعل فی الآبق دینارا إذا أخذ فی مصره،و إن أخذ فی غیر مصره فأربعة دنانیر.

و قال الشیخ-رحمه اللّه-فی المبسوط:هذا علی الأفضل لا الوجوب.و العمل علی الروایة و لو نقصت قیمة العبد.

قوله:«إذا بذل جعلا.إلخ».

المالک إما أن یعیّن الجعل و یصفه بما یرفع الجهالة کقوله:من ردّ عبدی فله دینار،أو یطلق العوض مع التعرّض لذکره کقوله:فله علیّ أجرة أو عوض أو نحو ذلک،أو یستدعی الردّ من غیر أن یتعرّض للأجرة،أو لا یستدعی أصلا و یعمل له العامل مطلوبه بأن یردّ ضالّته أو یخیط ثوبه ابتداء.

ففی الأول یلزم ما عیّن بتمام العمل إذا لم یفعله العامل بنیّة التبرّع.و هذا لا إشکال فیه.

و فی الثانی یلزم اجرة المثل،إما لفساد العقد أو بدونه علی ما مرّ (1)تحقیقه،إلا فی موضع واحد و هو ما إذا استدعی ردّ الآبق کذلک،فإنه یثبت بردّه من مصره دینار و من غیره أربعة علی المشهور بین الأصحاب (2).

و مستنده روایة مسمع بن عبد الملک أبی سیّار عن الصادق علیه السلام قال:«إن النبی صلّی اللّه علیه و آله جعل فی جعل الآبق دینارا إذا أخذه فی مصره،و إن أخذه فی غیر مصره فأربعة دنانیر» (3).

ص:164


1- 1) فی ص:154.
2- 2) انظر الجامع للشرائع:326،قواعد الأحکام 1:200،الدروس الشرعیّة 3:97.
3- 3) التهذیب 6:398 ح 1203.

..........

و فی طریق الروایة ضعف عظیم بمحمد بن الحسن بن شمّون،فإنه غال وضّاع،و عبد اللّه بن عبد الرحمن الأصمّ،و حاله کذلک و زیادة،و سهل بن زیاد و حاله مشهور.

و نزّلها الشیخ (1)علی الأفضل.و لا بأس به،للتساهل فی دلیل الفضل.

و المصنّف-رحمه اللّه-عمل بمضمونها و إن نقصت قیمة العبد عن ذلک، نظرا إلی إطلاق النصّ.و ضعفه یمنع من التهجّم علی هذا القول البعید.

و تمادی الشیخان فی النهایة (2)و المقنعة (3)،فأثبتا ذلک و إن لم یستدع المالک الردّ،نظرا إلی إطلاق الروایة.

و وافق ابن إدریس (4)-مع اطّراحه لخبر الواحد مطلقا-علی أصل الحکم فی غیر صورة التبرّع.

و ذهب بعضهم[1]إلی وجوب أقلّ الأمرین من المقدار المذکور و قیمة العبد،حذرا من إلزام المالک بزیادة عن ماله لأجل تحصیله.

و الأصحّ الإعراض عن هذا الحکم أصلا،لما ذکرناه من ضعف المستند، و اختلاف الأصحاب فی الحکم علی وجه لا یجبر ضعفه علی قواعدهم.

و اعلم أنه علی القول بالمقدّر الشرعی لا فرق فی العبد بین الصغیر و الکبیر،و المسلم و الکافر،و الصحیح و المعیب.و لا یتعدّی إلی الأمة.أما البعیر

ص:165


1- 1) المبسوط 3:333.
2- 2) النهایة:323-324.
3- 3) المقنعة:648-649.
4- 4) السرائر 2:109.

و قیل:الحکم فی البعیر کذلک.(1)و لم أظفر فیه بمستند.

أما لو استدعی(2)الردّ،و لم یبذل اجرة،لم یکن للرّاد شیء،لأنه متبرّع بالعمل.

فعلی القول بإلحاقه یشمل الذکر و الأنثی،لأنه بمنزلة الإنسان فی تناوله لهما.

قوله:«و قیل:الحکم فی البعیر کذلک.إلخ».

القائل بإلحاق البعیر بالآبق المفید رحمه اللّه،و قال:«بذلک ثبتت السنّة» (1).

و هو یشعر بورود نصّ فیه،و لم یقف علیه المصنف-رحمه اللّه-و لا غیره، فوجب اطّراحه و إلحاقه بغیره ممّا یوجب اجرة المثل مع عدم تعیین العوض.

قوله:«أما لو استدعی.إلخ».

هذا الحکم شامل لمسألة الآبق و غیرها.و التنبیه فیها علی خلاف الشیخین[1]رضی اللّه عنهما.

و وجه عدم لزوم الأجرة حینئذ عدم التزامه بالأجرة،و الأصل براءة ذمّته منها،و طلبه أعمّ من کونه بأجرة و مجّانا،فلا یجب علیه شیء،لأن العامل حینئذ متبرّع حیث قدم علیه من غیر بذل.

و فیه:منع کونه متبرّعا و إنما عمل بالأمر،و الفرض أن لمثله أجرة فیجب، کما مرّ (2)فی الإجارة من أن من أمر غیره بعمل له اجرة فی العادة یلزمه مع العمل أجرته.و المصنف-رحمه اللّه-وافق علی ذلک ثمَّ (3)،و هذا من أفراده.فوجوب الأجرة متی طلب أقوی،ما لم یصرّح بالتّبرع أو یقصده العامل.

ص:166


1- 1) المقنعة:648-649.
2- 3) فی ج 5:229.
3- 4) فی ج 5:229.
الثالثة:إذا قال:من ردّ عبدی فله دینار،فردّه جماعة
اشارة

الثالثة:إذا قال:من ردّ عبدی(1)فله دینار،فردّه جماعة،کان الدینار لهم جمیعا بالسویّة،لأن العمل حصل من الجمیع لا من کلّ واحد.

أما لو قال:من دخل داری فله دینار،فدخلها جماعة،کان لکلّ واحد دینار،لأن العمل حصل من کلّ واحد.

قوله:«إذا قال:من ردّ عبدی.إلخ».

إذا جعل علی فعل،فإن لم یقبل التعدّد فالعوض لازم بفعله للفاعل،سواء کان متّحدا أم متعدّدا،حیث تکون الصیغة شاملة للمتعدّد کقوله:من ردّ عبدی فله دینار،فإن«من»عامّة تشمل ما إذا ردّه واحد و أکثر،و الردّ لا یتعدّد.فلو اشترک جماعة فی ردّه فلیس لهم إلاّ عوض واحد.

و إن کان الفعل یقبل التعدّد کدخول الدار،و الصیغة تشمل الفاعل المتعدّد، ففعل کلّ واحد منهم ذلک الفعل استحقّ کلّ واحد العوض،لصدق الاسم علی کلّ واحد منهم،إذ یصدق علی کلّ واحد منهم أنه دخل[الدار] (1)و لا یصدق علی کلّ واحد أنّه ردّ الآبق،بل الفعل مستند إلی المجموع من حیث هو مجموع و هو فعل واحد.

و لا بدّ من اعتبار غایة معتدّ بها فی الجعل علی دخول الدار و إلا لم یصحّ، کما سلف (2)من اعتبار ذلک فی أصل الجعالة.

و نظیر الدخول ما لو قال:من ردّ عبدا من عبیدی فله دینار،فردّ کلّ واحد منهم عبدا،فإن کلّ واحد یستحقّ الدینار،لوجود الفعل من کلّ واحد علی انفراده.

ص:167


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) فی ص:151.
فروع

فروع

الأول:لو جعل لکلّ واحد من ثلاثة جعلا أزید من الآخر،فجاؤا به جمیعا

الأول:لو جعل لکلّ واحد(1)من ثلاثة جعلا أزید من الآخر،فجاؤا به جمیعا،کان لکلّ واحد ثلث ما جعل له.

و لو کانوا أربعة کان له الربع،أو خمسة فله الخمس.و کذا لو ساوی بینهم فی الجعل.

قوله:«لو جعل لکلّ واحد.إلخ».

إذا جعل لکلّ واحد جعالة منفردة علی عمل،فإما أن یساوی بینهم فی الجعل،أو یخالفه بالزیادة و النقصان و الجنس،أو یعیّن لبعض و یطلق لبعض.

و الفعل إما أن یقبل الاختلاف فی العمل کخیاطة الثوب،أو لا یقبل کردّ العبد.

فإذا اشترکوا فی العمل،و کان ممّا لا یختلف،فلکلّ واحد منهم بنسبة ما جعل له من مجموع العاملین.و إن اختلف فلکلّ واحد بنسبة عمله من المجموع، و لمن لم یعیّن له من اجرة المثل بنسبة ذلک.

فلو قال لواحد:إن رددت عبدی فلک دینار،و قال لآخر:إن رددته فلک دیناران،و قال للثالث:إن رددته فلک ثلاثة دنانیر،و لرابع:ردّ عبدی و علیّ العوض.فإن ردّه واحد فله ما عیّن له خاصّة،و لمن لم یعیّن له اجرة المثل.و لو ردّه اثنان فلکلّ واحد منهما نصف ما جعل له.و لو کان أحدهما غیر المعیّن فله نصف اجرة المثل،و للمعیّن نصف ما عیّن له.و إن ردّه ثلاثة فلکلّ واحد ثلث ما جعل له،أو أربعة فلکلّ واحد الربع.

و لو کان الجعل علی خیاطة الثوب،فخاطه الأربعة،فلکلّ واحد منهم بنسبة ما عمل إلی مجموع العمل ممّا عیّن له،و لمن لم یعیّن له من اجرة المثل بنسبة ما عمل إلی المجموع،و لا نظر هنا إلی العدد.

ص:168

الثانی:لو جعل لبعض الثلاثة جعلا معلوما،و لبعضهم مجهولا،فجاؤا به جمیعا

الثانی:لو جعل لبعض الثلاثة(1)جعلا معلوما،و لبعضهم مجهولا، فجاؤا به جمیعا،کان لصاحب المعلوم ثلث ما جعل له،و للمجهول ثلث اجرة مثله.

الثالث:لو جعل لواحد جعلا علی الردّ،فشارکه آخر فی الردّ

الثالث:لو جعل لواحد جعلا علی الردّ،(2)فشارکه آخر فی الردّ، کان للمجعول له نصف الأجرة،لأنه عمل نصف العمل،و لیس للآخر شیء،لأنّه تبرّع.

و قال الشیخ:یستحقّ نصف اجرة المثل.و هو بعید.

هذا کلّه إذا عمل کلّ واحد لنفسه.أما لو قال أحدهم:أعنت صاحبی،فلا شیء له،و للباقین بالنسبة،و لو قال ما عدا واحد:عملنا لإعانته،فله مجموع ما عیّن له أو اجرة المثل،و لا شیء لغیره.و لو عمل معهم متبرّع علی المالک سقط بنسبة عمله من حصّة کلّ واحد.و لو أعان بعض العاملین فله من حصّته بمقدار عمل اثنین،و هکذا.

قوله:«لو جعل لبعض الثلاثة.إلخ».

هذا الفرع أدرجناه فی أقسام السابق،و جعلناه من جملة أفراده.و حکمه واضح بعد الإحاطة بما سلف من القیود.فلو کان العمل ممّا یختلف باختلاف الأشخاص فلمن لم یعیّن له بنسبة عمله من اجرة المثل،سواء زاد عن الثلث أم نقص.

قوله:«لو جعل لواحد جعلا علی الردّ.إلخ».

إنما یکون له نصف الأجرة إذا قصد العمل للمالک أو لنفسه،أما لو قصد مساعدة العامل فالجمیع له.و الحکم علی الأول باستحقاق العامل النصف أو بنسبة عمله إن قبل التجزئة هو الأصحّ.أما استحقاقه فی الجملة فلحصول غرض

ص:169

الرابع:لو جعل جعلا معیّنا علی ردّه من مسافة معیّنة،فردّه من بعضها

الرابع:لو جعل جعلا معیّنا علی ردّه(1)من مسافة معیّنة،فردّه من بعضها،کان له من الجعل بنسبة المسافة.

المالک،و أما بالنسبة فلعدم استقلاله بالفعل.

و أما قول الشیخ (1)باستحقاق المشارک نصف اجرة المثل مع عدم دخوله فی الجعالة فضعفه واضح،لأنه لو استقلّ بالفعل لم یستحقّ شیئا إجماعا،لتبرّعه بالعمل،فکیف یستحقّ مع المشارکة؟ و للعلامة[1]قول باستحقاق العامل الجمیع،لحصول غرض المالک.

و یضعّف أیضا بأن مطلق حصول غرض المالک لا یوجب استحقاق العامل الجمیع بل مع علمه،کما أنه لو ردّه الأجنبیّ وحده فقد حصل غرض المالک و لا یستحقّ المجعول له شیئا.بل لو قیل إنه مع مشارکة الأجنبی لا بنیّة مساعدة العامل لا یستحقّ العامل شیئا،کان أربط بقواعد الجعالة من هذین القولین،لما تقرّر من أن العامل لا یستحقّ إلا بتمام العمل و لم یحصل مع المساعدة.

قوله:«لو جعل جعلا معیّنا علی ردّه.إلخ».

إنما کان له بنسبة المسافة لأنه لم یعمل جمیع العمل المشروط،فکان له من الجعل مقابلة عمله و سقط الباقی.هکذا ذکره الأصحاب (2)و غیرهم (3)من غیر نقل خلاف فیه.و لا یخلو من نظر علی قاعدة الجعالة.

ص:170


1- 1) المبسوط 3:334.
2- 3) راجع المبسوط 3:334 المهذّب 2:571،الوسیلة:272،إصباح الشیعة:330، الجامع للشرائع:327،قواعد الأحکام 1:201،الدروس الشرعیّة 3:99.
3- 4) راجع الحاوی الکبیر 8:33،الوجیز 1،240،المغنی لابن قدامة 6:379،روضة الطالبین 4:338.
و یلحق بذلک مسائل التنازع
اشارة

و یلحق بذلک مسائل التنازع،و هی ثلاث:

الاولی:لو قال:شارطتنی،فقال المالک:لم أشارطک

الاولی:لو قال:شارطتنی،(1)فقال المالک:لم أشارطک،فالقول قول المالک مع یمینه.

و کذا القول(2)قوله لو جاء بأحد الآبقین،فقال المالک:لم أقصد هذا.

و لو ردّه من أزید من المسافة،فإن دخل المعیّن فیه استحقّ الأجر المعیّن أو اجرة المثل له،و لا شیء له علی الزائد،لأن المالک لم یلتزمه فیکون العامل فیه متبرّعا فلا عوض له عنه.و لو لم یدخل فیه المعیّن فلا شیء له و إن کان أبعد، لأنه لم یجعل فی ردّه من غیره شیئا،فکان کما لو جعل علی ردّ شیء فردّ غیره.

قوله:«لو قال:شارطتنی.إلخ».

المراد بالمشارطة أن یجعل له جعلا علی الفعل (1)،سواء کان معیّنا أم مجملا یوجب أجرة المثل.فإذا ادّعاها العامل فأنکر المالک ذلک و ادّعی تبرّع العامل فالقول قوله،لأصالة عدم الجعالة،و براءة ذمّته.

أما لو کان النزاع فی أن المالک هل شارطه علی شیء بعینه،أو أمره علی وجه یوجب أجرة المثل؟فقد اتّفقا علی ثبوت شیء فی ذمّة المالک،و إنما اختلفا فی تعیینه،فکان کالاختلاف فی القدر أو الجنس،و سیأتی (2).

قوله:«و کذا القول.إلخ».

لأن مرجع هذا الاختلاف إلی دعوی العامل شرط المالک له علی هذا الآبق الذی ردّه،و المالک ینکر الجعل علیه،فکان القول قوله،لأصالة عدم الشرط علیه و إن کانا متّفقین علی أصله فی الجملة،و بهذا خالف السابق.

ص:171


1- 1) فی«خ،م»:العمل.
2- 2) فی ص:172.
الثانیة:لو اختلفا فی قدر الجعل أو جنسه

الثانیة:لو اختلفا فی قدر الجعل(1)أو جنسه،فالقول قول الجاعل مع یمینه.قال الشیخ:و تثبت للعامل اجرة المثل.و لو قیل:یثبت أقلّ الأمرین من الأجرة و القدر المدّعی،کان حسنا.

و کان بعض من عاصرناه (1)یثبت مع الیمین ما ادّعاه الجاعل.

و هو خطأ،لأن فائدة یمینه إسقاط دعوی العامل،لا ثبوت ما یدّعیه الحالف.

و مثله ما لو قال المالک:شرطت العوض علی ردّهما معا،فقال العامل:بل علی أحدهما أو علی هذا الحاضر،فیقدّم قول المالک،لأصالة براءة ذمّته من المجموع.

و هل یثبت للعامل قسط من ردّه من المجموع؟یظهر من التذکرة[1]ذلک.

و فیه نظر،لأن المجعول علیه المجموع لا أبعاض.و مثله ما لو اتّفقا علی وقوع الجعالة علیهما فردّ أحدهما خاصّة.

قوله:«لو اختلفا فی قدر الجعل.إلخ».

البحث هنا یقع فی موضعین:

أحدهما:أن یختلفا فی قدر الجعل،بأن قال المالک:بذلک خمسین، فقال العامل:بل مائة،مع اتفاقهما علی الجنس و الوصف.

و فیه أقوال:

الأول:أن القول قول المالک،فإذا حلف ثبت اجرة المثل.و هو قول

ص:172


1- 1) انظر الهامش(3)فی ص:174.

..........

الشیخ (1)و جماعة (2).أما تقدیم قوله فلأن الاختلاف فی فعله فیقدّم فیه کما یقدّم (3)فی أصل الجعل،و لأنه ینکر ما یدّعیه العامل من الزائد،فیکون معه أصل عدم بذله و براءة ذمّته منه.و أما ثبوت اجرة المثل فلأن یمینه علی نفی ما یدّعیه العامل لا علی إثبات ما یدّعیه،فإذا انتفی ما یدّعیه العامل و لم یثبت ما یدّعیه هو ثبت اجرة المثل،للاتّفاق علی وقوع العمل بعوض،و اجرة المثل عوض ما لا یثبت فیه مقدّر.

الثانی:أن القول قول المالک لما ذکر،لکن یثبت أقلّ الأمرین من اجرة المثل و ما یدّعیه العامل،لأن اجرة المثل إن کانت أقلّ فقد انتفی ما یدّعیه العامل بیمین المالک فیثبت اجرة المثل،لما ذکر فی القول الأول،و إن کان ما یدّعیه أقلّ من الأجرة فلاعترافه بعدم استحقاق الزیادة و ببراءة المالک منها فکیف تثبت له؟ و من هنا یظهر ضعف إطلاق القول الأول.و هذا هو الذی اختاره المصنف-رحمه اللّه-و العلامة فی التذکرة (4)و التحریر (5).

الثالث (6):تقدیم قوله،لکن یثبت مع یمینه أقلّ الأمرین من اجرة المثل و مدّعی العامل،و أکثر الأمرین منها و من مدّعی المالک.أما الأولان فقد علم وجههما.و أما الأخیر فلأن ما یدّعیه المالک إن کان أکثر من اجرة المثل فهو

ص:173


1- 1) المبسوط 3:333،الخلاف 3:590 مسألة(18).
2- 2) المهذّب 2:570،إصباح الشیعة:330.
3- 3) کذا فی«و»،و فی بعض النسخ و الحجریّتین:تقدّم،و انظر ص:171.
4- 4) تذکرة الفقهاء 2:289.
5- 5) تحریر الأحکام 2:122.
6- 6) راجع إیضاح الفوائد 2:165.

..........

یعترف بثبوته فی ذمّته للعامل،فیؤاخذ بإقراره،و العامل لا ینکره،فقد ثبت باتّفاقهما.

و بهذا یظهر قوّة هذا القول علی الأولین،لکن یبقی الإشکال فیهما (1)من حیث توقّف ثبوت ذلک علی یمین المالک[مطلقا] (2)لأنه مع مساواة ما یعترف به المالک لأجرة المثل أو زیادته علیها لا یظهر للیمین فائدة،لأنه ثابت باتّفاقهما من غیر یمین،و الیمین لا تثبت غیره فلا فائدة فیها.و أما مع نقصان ما یدّعیه عن اجرة المثل فقد تظهر فائدة یمینه فی إسقاط الزائد عنه ممّا یدّعیه العامل،فیتّجه یمینه لذلک.

الرابع:تقدیم قول المالک،إلا أن الثابت بیمینه هو ما یدّعیه لا اجرة المثل و لا الأقلّ.و هو قول الشیخ نجیب الدین محمد بن نما (3)شیخ المصنف رحمه اللّه.

و وجهه:أنهما متّفقان علی وقوع العقد و تشخّصه بأحد العوضین،فإذا انتفی أحدهما-و هو ما یدّعیه العامل-بیمین المالک ثبت الآخر،لاتّفاقهما علی انتفاء سواه،مضافا إلی أصالة براءة ذمّته من الزائد عمّا یعترف به،کما یقدّم قول المستأجر فی نفی الزائد من مال الإجارة.

و بهذا یظهر جواب ما أورده علیه المصنف-رحمه اللّه-و نسبه بسببه إلی الخطأ،من حیث إن المالک إنما یحلف علی نفی ما یدّعیه العامل لا علی إثبات ما یدّعیه هو،فکیف یثبت مدّعاه؟

ص:174


1- 1) فی«ص»:فیها.
2- 2) من«ذ،خ،م».
3- 3) حکاه عنه الشهید«قدّس سرّه»فی اللمعة الدمشقیّة:103،و الدروس الشرعیّة 3:100.

..........

و جوابه:أنه ثبت بالانحصار المتّفق علیه،و کونه منکرا للزائد و قد حلف علی نفیه.و هذا أقوی،و هو خیرة الشهید فی الدروس (1).

الخامس:أنهما یتحالفان،لأن کلّ واحد منهما مدّع و مدّعی علیه،فلا ترجیح لأحدهما،فیحلف کلّ منهما علی نفی ما یدّعیه الآخر.و لأن العقد الذی تشخّص بالعوض الذی یدّعیه المالک غیر العقد الذی تشخّص بما یدّعیه العامل، فکان الاختلاف فیه کالاختلاف فی الجنس.و هذا هو الذی اختاره العلامة فی القواعد (2).

و فیه نظر،لأن العقد متّفق علیه،و إنما الاختلاف فی زیادة العوض و نقصانه،فکان کالاختلاف فی قدر الثمن فی البیع و قدر الأجرة فی الإجارة، و القدر الذی یدّعیه المالک متّفق علی ثبوته منهما (3)،و إنما الخلاف فی الزائد، فیقدّم قول منکره.و قاعدة التحالف أن لا یجتمعا علی شیء،بل یکون کلّ منهما منکرا لجمیع ما یدّعیه الآخر.

ثمَّ علی تقدیر التحالف ما الّذی یثبت بعد تحالفهما؟فیه الأوجه المتقدّمة من اجرة المثل و الأقلّ.و اختار فی القواعد (4)ثبوت أقلّ الأمرین ما لم یزد ما ادّعاه المالک علی اجرة المثل،فتثبت الزیادة بتقریب ما سبق.و یبقی الإشکال فی توقّف ثبوت ما یدّعیه المالک زائدا عن اجرة المثل أو مساویا علی الیمین

ص:175


1- 1) الدروس الشرعیّة 3:100.
2- 2) قواعد الأحکام 1:201.
3- 3) فی«ص،د،ق،ط»:فیهما.
4- 4) قواعد الأحکام 1:201.

..........

کما مرّ (1).

الثانی:أن یختلفا فی جنس الجعل،بأن قال العامل:جعلت دینارا،فقال المالک[1]:بل درهما مثلا.

و فیه قولان:

أحدهما-و هو الذی قطع به المصنف-رحمه اللّه-و قبله الشیخ (2)و جماعة (3)-:تقدیم قول المالک أیضا،لأن القول قوله فی أصله فکذا فی جنسه و قدره،لأنه تابع له.و لأنه اختلاف فی فعله فیرجع إلیه فیه.

و الثانی:التحالف و الرجوع إلی أجرة المثل،لأن کلاّ منهما منکر لما یدّعیه الآخر،و لیس هنا قدر یتّفقان علیه و یختلفان فیما زاد علیه،بل مجموع ما یدّعیه کلّ منهما ینکره الآخر،و هی قاعدة التحالف.و هذا هو الأصحّ.

و علی الأول،فإذا حلف المالک ثبت اجرة المثل عند الشیخ (4)،و أقلّ الأمرین عند المصنف (5)-رحمه اللّه-و أقلّهما ما لم یزد ما ادّعاه المالک عند العلامة (6).

ص:176


1- 1) فی ص:173-174.
2- 3) لم یذکر الجنس فی المبسوط و الخلاف،راجع الهامش(1)فی ص:173،و انظر مفتاح الکرامة 6:203.
3- 4) انظر تحریر الأحکام 2:122،إرشاد الأذهان 1:431.
4- 5) انظر ص:173،هامش(1).
5- 6) انظر ص:172.
6- 7) راجع الصفحة السابقة،هامش(2).
الثالثة:لو اختلفا فی السعی

الثالثة:لو اختلفا فی السعی(1)،بأن قال:حصل فی یدک قبل الجعل فلا جعل لک،فالقول قول المالک،تمسّکا بالأصل.

و الأقوی تفریعا علی ذلک ثبوت اجرة المثل مطلقا مع مغایرتها جنسا لما اختلفا فی تعیینه.و مع موافقتها لدعوی العامل جنسا فأقلّ الأمرین أوجه.و مع موافقتها لدعوی المالک خاصّة،بأن کان النقد الغالب الذی تثبت به اجرة المثل هو الّذی یدّعیه المالک،فثبوت الزائد علیه عن اجرة المثل إذا کان مدّعاه الأزید أجود.و أما أخذ کلّ من الدعویین باعتبار القیمة و نسبتها إلی أجرة المثل و إثبات الأقلّ أو الأکثر فبعید،لعدم اتّفاقهما علی ما یوجب إلزامهما بالزائد،بخلاف الموافق فی الجنس.

قوله:«لو اختلفا فی السعی.إلخ».

هذا مبنیّ علی ما تقدّم (1)من أنه إذا حصل بیده الآبق قبل الجعل لا یستحقّ علیه و إن ردّه،لوجوبه علیه.فإذا ادّعاه المالک فقد أنکر استحقاقه الجعل.

و حصوله فی یده قبله و إن کان خلاف الأصل إلا أن الأصل براءة ذمّة المالک أیضا،فلذلک قدّم قوله.و لو فرض تساقط الأصلین لا یبقی دلیل علی ثبوت شیء للعامل،للشک فی سببه.

و فی معنی حصوله فی یده قبل الجعل حصوله بعده و قبل علمه به، و حصوله فیها من غیر سعی مطلقا،لانتفاء العمل،و وجوب تسلیمه حینئذ.

و علی ما تقدّم (2)نقله عن التذکرة-من أنه إذا حصل بیده قبل الجعل و توقّف تسلیمه علی مئونة تستحقّ-لا یتمّ هذا الاختلاف،لاستحقاقه علی التقدیرین.

ص:177


1- 1) فی ص:163.
2- 2) فی ص:163.

ص:178

کتاب الأیمان

اشارة

کتاب الأیمان

ص:179

ص:180

کتاب الأیمان (1) و النظر فی أمور أربعة:

الأول ما به تنعقد الیمین

الأول ما به تنعقد الیمین لا تنعقد الیمین(2)إلا:باللّه،أو بأسمائه التی لا یشرکه فیها غیره،أو مع إمکان المشارکة ینصرف إطلاقها إلیه.

کتاب الأیمان هی جمع یمین.و هو و الحلف و الإیلاء و القسم ألفاظ مترادفة.و الأصل فیه قبل الإجماع آیات الکتاب،کآیة لا یُؤاخِذُکُمُ اللّهُ بِاللَّغْوِ فِی أَیْمانِکُمْ وَ لکِنْ یُؤاخِذُکُمْ بِما عَقَّدْتُمُ الْأَیْمانَ . (1)الآیة،و السنّة کما روی أنه صلّی اللّه علیه و آله قال:«و اللّه لأغزونّ قریشا» (2)و«أنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم کان کثیرا ما یحلف فیقول:لا و مقلّب القلوب» (3)و«أنه کان إذا اجتهد فی یمینه قال:و الّذی نفس محمّد بیده» (4).

قوله:«لا تنعقد الیمین.إلخ».

قسّم المصنف-رضی اللّه عنه-ما ینعقد به الیمین إلی أقسام ثلاثة، مرجعها إلی:الحلف باللّه،أو باسم من أسمائه المختصّة به،أو الغالبة علیه.

ص:181


1- 1) المائدة:89.
2- 2) سنن أبی داود 3:231 ح 3285،المعجم الکبیر 11:282 ح 11742،المعجم الأوسط 2:9 ح 1008،سنن البیهقی 10:47،الفردوس للدیلمی 4:360 ح 7036،مجمع الزوائد 4:182.
3- 3) مسند أحمد 2:68،صحیح البخاری 9:145،سنن أبی داود 3:225 ح 3263،سنن الترمذی 4:96 ح 1540،سنن النسائی 7:2،سنن البیهقی 10:27.
4- 4) مسند أحمد 4:16،سنن ابن ماجه 1:676 ح 2090،سنن أبی داود 3:225 ح 3264،سنن البیهقی 10:26.

فالأول:کقولنا:و مقلّب القلوب،و الّذی نفسی بیده،و الّذی فلق الحبّة و برأ النسمة.

و الثانی:کقولنا:و اللّه،و الرحمن،و الأول الّذی لیس قبله شیء.

و الثالث:کقولنا:و الربّ،و الخالق،و البارئ،و الرازق.و کلّ ذلک تنعقد به الیمین مع القصد.

و لا تنعقد بما لا ینصرف إطلاقه إلیه،کالموجود و الحیّ و السمیع و البصیر،و لو نوی بها الحلف،لأنها مشترکة،فلم یکن لها حرمة القسم.

و أراد بالقسم الأول أن یذکر ما یفهم منه ذات اللّه تعالی و لا یحتمل غیره، من غیر أن یأتی باسم مفرد أو مضاف من أسمائه الحسنی،کقوله:و الّذی أعبده أو أصلّی له،أو فلق الحبّة و برأ النسمة،أو نفسی بیده،أو مقلّب القلوب.و هذا القسم ینعقد به الیمین،سواء أطلق أو قصد به البارئ تعالی،حتی لو قال:

قصدت غیره،لم یقبل ظاهرا و لو (1)قبل منه عدم القصد إلی أصل الیمین.

و القسم الثانی:هو الحلف بالأسماء المختصّة به تعالی و لا یطلق علی غیره،ک:اللّه،و الرحمن،و ربّ العالمین،و مالک یوم الدّین،و خالق الخلق، و الأول الّذی لیس قبله شیء،و الحیّ الذی لا یموت،و الواحد الّذی لیس کمثله شیء.و حکمه حکم الأول.و عدّ بعضهم (2)الخالق و الرازق من هذا القسم.

و الأصحّ أنه من الثالث،لأنهما یطلقان فی حقّ غیر اللّه تعالی،قال تعالی:

وَ تَخْلُقُونَ إِفْکاً (3)و قال تعالی وَ ارْزُقُوهُمْ (4).

ص:182


1- 1) فی«ذ،خ،م»:و إن.
2- 2) راجع المغنی لابن قدامة 11:184،روضة الطالبین 8:12.
3- 3) العنکبوت:17.
4- 4) النساء:5.

..........

و القسم الثالث:ما یطلق فی حقّ اللّه تعالی و[فی] (1)حقّ غیره،لکن الغالب استعماله فی حقّ اللّه تعالی،و إن تقیّد فی حقّ غیره بضرب من التقیید،کالرحیم و الربّ و الخالق و الرازق و المتکبّر و القاهر و القادر.و کلّ هذه یستعمل فی حقّ غیره تعالی،یقال:فلان رحیم القلب،و جبّار،و ربّ إبل،و متکبّر،و قادر علی هذا،و قاهر لفلان.

و بقی من أسمائه تعالی قسم رابع،و هو ما یطلق فی حقّه تعالی و فی حقّ غیره،و لا یغلب استعماله فی أحد الطرفین،کالشیء و الموجود و الحیّ و السمیع و البصیر و المؤمن و الکریم و ما أشبهها،فلا یکون یمینا و إن نوی بها الحلف،لأنها بسبب اشتراکها بین الخالق و المخلوق إطلاقا واحدا لیس لها حرمة و لا عظم،فلا ینعقد بها الیمین.

و اعترض الشهید-رحمه اللّه-علی هذا التقسیم بأن:مرجع القسم الأول إلی أسماء تدلّ علی صفات الأفعال کالخالق و الرازق،التی هی أبعد من الأسماء الدالّة علی صفات الذات،التی هی دون اسم الذات و هو اللّه جلّ اسمه،بل هو الاسم الجامع (2)،فیکون القسم الأول.

و جوابه:أن تخصیص هذه الموضوعات بقسم من حیث دلالتها علی ذاته تعالی من غیر احتمال مشارکة غیره تعالی،و مع ذلک لیست من أسمائه تعالی المختصّة و لا المشترکة.و إنما جعلوها فی المرتبة الأولی لمناسبة التقسیم،فإن أسماءه تعالی لمّا انقسمت إلی أقسام کثیرة منها المختصّ به و المشترک-الغالب و غیره-و الدالّ علی صفة فعل و غیر ذلک من الأقسام،لم یناسب إدخال هذه فی

ص:183


1- 1) من«خ،م»و الحجریّتین.
2- 2) الدروس الشرعیّة 2:162.

و لو قال:و قدرة اللّه،و علم اللّه،(1)فإن قصد المعانی الموجبة للحال لم تنعقد الیمین.و إن قصد کونه قادرا عالما،جری مجری القسم باللّه القادر العالم.

و کذا تنعقد بقوله:و جلال اللّه،و عظمة اللّه،و کبریاء اللّه.و فی الکلّ تردّد.

جملة الأقسام و لو ناسبت بعضها،لأنها لیست بأسماء،و لا تأخیرها عنها،لأنها أخصّ به تعالی من کثیر من الأقسام،فافردت قسما و جعلت أولا،لجهة اختصاصها،و لکونها قسما لا ینقسم،و ما هذا شأنه یقدّم فی القسمة علی ما ینقسم.و اسم اللّه و إن کان أدلّ علی الذات منها إلا أنه من جملة أسمائه تعالی، فناسب ذکره مع باقی الأسماء.فلم یکن فیما ذکروه من التقسیم[و الترتیب] (1)قصور من هذا الوجه،و إن کان ما اعتبره-رحمه اللّه-حسنا أیضا،إلا أنه غیر مناف لما ذکره الجماعة (2).

قوله:«و لو قال:و قدرة اللّه،و علم اللّه.إلخ».

«قدرة اللّه»و«علم اللّه»قد یراد بهما صفاته القدیمة الزائدة علی الذات کما تقوله الأشاعرة (3).و قد یراد بهما نفس المقدور و المعلوم،کما یقال فی الدعاء:

اغفر لنا علمک فینا أی:معلومک،و قولهم:انظروا إلی قدرة اللّه أی:مقدوره.و قد یراد بهما ذات اللّه العالم القادر،من حیث إن صفاته تعالی أمور اعتباریّة لیست زائدة علی ذاته.

فإن قصد الحالف بأحدهما المعنی الأول لم ینعقد،لأنه حلف بغیر اللّه.

ص:184


1- 1) من«ذ،د،خ،م».
2- 2) راجع المبسوط 6:195،السرائر 3:36،قواعد الأحکام 2:129.
3- 3) راجع الفصل لابن حزم 2:140،و الملل و النحل للشهرستانی 1:87.

و لو قال:اقسم باللّه،(1)أو أحلف باللّه،کان یمینا.و کذا لو قال:

أقسمت باللّه،أو حلفت باللّه.

و لو قال:أردت الإخبار عن یمین ماضیة،قبل،لأنه إخبار عن نیّته.و لو لم ینطق باللفظة الجلالة لم تنعقد.

و کذا إن قصد المعنی الثانی بطریق أولی.و إن قصد الثالث انعقدت،لأنه حلف باللّه.و إن أطلق فالوجه الانعقاد،حملا لکلامه علی المعنی الحقّ،و لأنه أغلب خصوصا إذا کان یعتقد ذلک.و یحتمل العدم،لاشتراک اللفظ فیسقط حرمته، و کون المسألة اجتهادیّة قد اختلف فیها أکابر العلماء فلا ینصرف إلی أحد الأمرین بدون القصد،و ذلک یوجب وقوف الیمین.

و أما الحلف بجلال اللّه و کبریائه و عظمته فتنعقد الیمین به مطلقا،لأنها و إن شارکت القدرة و العلم فی الصفات لکن هذه لیست من الصفات التی ذهب بعضهم (1)إلی زیادتها،و إنما مرجعها إلی ذات اللّه المتّصفة بالکبریاء و العظمة و الجلال.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی انعقاد الیمین فی الجمیع،ممّا ذکر،و من أن اشتراک القدرة و العلم یمنع من الانعقاد بهما و إن قصد بهما اللّه تعالی،کغیرهما من أسمائه المشترکة من غیر أغلبیّة علیه تعالی.و العظمة و الجلال و الکبریاء کذلک،لأنها تستعمل فی الصفة الزائدة،و ربما أطلقت علی ما یطلق علیه القدرة و العلم،و یقول الإنسان:عاینت کبریاء اللّه و عظمته،و یرید مثل ذلک.و لأن هذه الصفات لیست من أسماء اللّه تعالی الغالبة و لا المشترکة،فلا ینعقد بها الیمین، لأنها لا تنعقد إلاّ باللّه و أسمائه.و الأشهر الأول.

قوله:«و لو قال:اقسم باللّه.إلخ».

إذا قال:أقسم أو أقسمت أو أحلف أو حلفت،فإن لم ینطق بالجلالة لم

ص:185


1- 1) انظر الهامش(3)فی الصفحة السابقة.

و کذا[لو قال]:أشهد.(1)إلا أن یقول:[أشهد]باللّه.و فیه للشیخ قولان.و لا کذلک لو قال:أعزم باللّه،فإنه لیس من ألفاظ القسم.

ینعقد یمینه قطعا (1)،لعدم حلفه باللّه.و إن نطق بها،فإن قصد الیمین أو أطلق انعقدت.أما مع القصد فواضح.و أما مع الإطلاق فلأنه إنشاء (2)یمین عرفا و شرعا،قال تعالی وَ أَقْسَمُوا بِاللّهِ جَهْدَ أَیْمانِهِمْ (3)فیحمل علیه.

و إن قال:أردت الوعد فی الأول و الإخبار فی الثانی،فقد أطلق المصنف و جماعة (4)قبوله،لظهور الاحتمال،و أصالة عدم الانعقاد،و کون ذلک راجعا إلی قصده و هو أعلم به.و یحتمل عدم القبول ظاهرا،لظهور کونه إنشاء،کما لا یقبل إخباره عن قوله:«أنت طالق»بأنّی أردت طلاقا سابقا.و لأن[1]اللفظ إذا کان محتملا للأمرین لم یحمل علی الیمین مع الإطلاق،بل یتوقّف الحکم بکونه یمینا علی قصده.و من حمل الإطلاق علی الیمین لا یقبل منه غیره ظاهرا کما فی نظائره.

قوله:«و کذا:أشهد.إلخ».

إذا قال:أشهد باللّه أو شهدت باللّه،فالأشهر أنه کالسابق یکون یمینا مع قصده و إطلاقه،لورود الشرع بهذه اللفظة بمعنی الیمین،قال اللّه تعالی قالُوا نَشْهَدُ إِنَّکَ لَرَسُولُ اللّهِ (5)و المراد:نحلف،و لذلک قال تعالی علی الأثر:

ص:186


1- 1) فی«ذ،خ،م»:مطلقا.
2- 2) فی«د،ط،خ»:أنشأ یمینا.
3- 3) الأنعام:109.
4- 4) راجع المبسوط 6:196،قواعد الأحکام 2:130،الدروس الشرعیّة 2:162.
5- 6) المنافقون:1.

..........

اِتَّخَذُوا أَیْمانَهُمْ جُنَّةً (1).

و إن قال:أردت غیر القسم کالوعد و الإخبار عن الماضی،قبل،للاحتمال کالسابق.

و للشیخ-رحمه اللّه-قولان،أحدهما فی المبسوط أنه«إن أراد به الیمین کان یمینا،و إن أطلق أو لم یرد لم یکن یمینا» (2).و الثانی فی الخلاف (3)أنه لا یکون یمینا مطلقا،لأن لفظ الشهادة لا یسمّی یمینا،و لم یطّرد به عرف اللغة و لا الشرع،بخلاف القسم.و یحتمل أن یرید:أشهد بوحدانیّة اللّه تعالی ثمَّ یبتدئ:

لأفعلنّ کذا.

و لا کذلک لو قال:أعزم باللّه أو عزمت باللّه لأفعلنّ[کذا] (4)،فإنّه لا یکون یمینا مطلقا،لأن العرف لم یطّرد بجعله یمینا،و لا ورد الشرع به،و لإمکان أن یرید الإخبار عن عزمه و الحلف علی المعزوم علیه أو الوعد بذلک،خلافا لبعض العامّة (5).

و اعلم أن مقتضی قول المصنف رحمه اللّه:«و کذا أشهد»و قوله:«للشیخ قولان»بعد قوله فی المشبّه به أنه یحمل علی الیمین إلا مع دعوی إرادة الإخبار:

أن الحکم فی الشهادة کذلک،و أن أحد قولی الشیخ مثله.و الّذی صرّح به الشیخ (6)خلاف ذلک،و أنه لا یصیر یمینا مع لفظ الشهادة إلا مع قصد الیمین لا مع الإطلاق،بخلاف القسم.و وجه الفرق:أن القسم ظاهر فی الیمین،و حمله علی

ص:187


1- 1) المنافقون:2.
2- 2) المبسوط 6:197.
3- 3) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:556 مسألة(19).
4- 4) من الحجریّتین.
5- 5) راجع بدائع الصنائع 3:7،المغنی لابن قدامة 11:205،شرح فتح القدیر 4:359.
6- 6) المبسوط 6:197.

..........

غیره خلاف الظاهر،فلا یصار إلیه إلا مع دعوی إرادته،بخلاف الشهادة.

و بهذا المعنی صرّح غیر (1)الشیخ من أتباعه،و العلامة فی المختلف (2)و التحریر[1].و فی القواعد (3)وافق المصنف علی الحکم بانعقاد الیمین مع الإطلاق، و کذلک فی الدروس (4)ناقلا له عن الشیخ کما أطلقه المصنف.و لیس کذلک،فإن الشیخ اعتبر فی انعقاده یمینا قصده،و صرّح مع الإطلاق بعدم الانعقاد.و کذلک حکم (5)فی قوله:أقسمت.و غیره (6)فرّق بین اللفظین کما ذکرناه.

فإن قیل:القصد معتبر فی سائر الأیمان،فکیف ینعقد هنا مع الإطلاق؟! فیکون تقیید الشیخ أجود من إطلاق من حکم بصحّته مع الإطلاق.

قلنا:لیس المراد بالقصد الّذی لم یعتبره القصد إلی الیمین الموجب لانعقاده فی نفس الأمر،لأن ذلک لا نزاع فی اعتباره،و إنما الکلام فی القصد الذی لا یحکم بوقوع اللفظ المحتمل بدونه،کما سبق البحث (7)فیه فی الفرق بین اللفظ الصریح و الکنایة فی الطلاق و غیره.و حاصله:أن اللفظ إذا کان صریحا یحکم بوقوعه علی من تلفّظ به ظاهرا و إن لم یعلم منه قصده إلی مدلول اللفظ،

ص:188


1- 1) کابن البرّاج علی ما فی نسخة من مهذّبه راجع المهذّب 2:407،و حکاه عنه العلامة فی المختلف:655.
2- 2) المختلف:655.
3- 4) قواعد الأحکام 2:130.
4- 5) الدروس الشرعیّة 2:162.
5- 6) المبسوط 6:196.
6- 7) راجع تحریر الأحکام 2:97.
7- 8) فی ج 9:73-74.

و لو قال:لعمر اللّه،(1)کان قسما،و انعقدت به الیمین.

و لا تنعقد الیمین:(2)بالطلاق،و لا بالعتاق،و لا بالتحریم،و لا بالظهار،و لا بالحرم،و لا بالکعبة و المصحف و القرآن،و[لا]الأبوین، و لا بالنبیّ و الأئمّة علیهم السلام.

و إن کان محتملا علی السواء لا یحکم به إلا مع تصریحه بإرادة المعنی المطلوب.

هذا بحسب الظاهر،و أما فیما بینه و بین اللّه تعالی فالمعتبر ما نواه.

و علی هذا فیحکم بوقوع الیمین ممّن سمع منه قوله:أقسمت باللّه لأفعلنّ، ما لم یخبر عن إرادة الخبر،و لا یحکم علی من سمع منه:أشهد باللّه لأفعلنّ،إلا مع إخباره بإرادة الیمین.و علی قول الشیخ لا یحکم بالیمین فیهما إلا مع إخباره بإرادة الیمین،کما لو تلفّظ بالکنایات فی الطلاق و الظهار و قلنا بوقوعهما بها أو ببعضها،علی ما سبق (1)تحقیقه.

قوله:«و لو قال:لعمر اللّه.إلخ».

هو بفتح[1]العین مرفوع علی الابتداء،و الخبر محذوف.و المعنی:لعمر اللّه قسمی.و هو بمعنی البقاء و الحیاة.و هو قریب من العمر بالضمّ،لکنّه لم یستعمل فی القسم إلا مفتوحا.و هو بهذا المعنی محتمل للمعانی المانعة من انعقاد الیمین کالقدرة و العلم و غیرهما من الصفات،لکنّه لمّا استعمل فی الیمین عرفا و شرعا حکموا بانعقاده به.

قوله:«و لا تنعقد الیمین.إلخ».

المشهور بین الأصحاب أن الیمین لا تنعقد إلا باللّه تعالی و أسمائه المذکورة

ص:189


1- 1) فی ج 9:63-64 و 67 و 73 و 484.

و کذا:و حقّ اللّه،(1)فإنه حلف بحقّه لا به.و قیل:تنعقد.و هو بعید.

سابقا،و لا تنعقد بغیره من المخلوقات المعظّمة و الأماکن المشرّفة،کالأنبیاء (1)[و الأئمّة] (2)و الملائکة و الحرم و الکعبة و غیرها،قال صلّی اللّه علیه و آله:«لا تحلفوا إلاّ باللّه» (3)،و فی حدیث آخر عنه صلّی اللّه علیه و آله:«من کان حالفا فلیحلف باللّه أو لیصمت» (4)،و روی محمد بن مسلم فی الحسن قال:قلت لأبی جعفر علیه السلام قول اللّه عزّ و جلّ وَ اللَّیْلِ إِذا یَغْشی (5)وَ النَّجْمِ إِذا هَوی (6)و ما أشبه ذلک،فقال:إن اللّه یقسم من خلقه بما شاء،و لیس لخلقه أن یقسموا إلا به»[1].

و شذّ قول ابن الجنید[2]بانعقاده بما عظّم اللّه من الحقوق،کقوله:و حقّ رسول اللّه و حقّ القرآن،و بالطلاق و العتاق و الصدقة و نحوها.

قوله:«و کذا:و حقّ اللّه.إلخ».

«حقّ اللّه»قد یراد به ما یجب له علی عباده من العبادات التی أمر بها،

ص:190


1- 1) فی«خ،م»و الحجریّتین:کالنّبی.
2- 2) من«ذ،خ،م»و الحجریّتین.
3- 3) الکافی 7:438 ح 1،التهذیب 8:283 ح 1040،وسائل الشیعة 16:124 باب«6» من أبواب کتاب الأیمان ح 1.
4- 4) سنن الدارمی 2:185،صحیح البخاری 3:235،صحیح مسلم 3:1267 ح 3،سنن البیهقی 10:28.
5- 5) اللیل:1.
6- 6) النجم:1.

و لا تنعقد الیمین إلا بالنیّة.(1)و لو حلف من غیر نیّة لم تنعقد،سواء کان بصریح أو کنایة،و هی یمین اللّغو.

و فی الحدیث:«قلت:یا رسول اللّه ما حقّ اللّه علی عباده؟قال:ألاّ یشرکوا به شیئا،و یعبدوه،و یقیموا الصلاة،و یؤتوا الزکاة» (1).و قد یراد به القرآن،قال تعالی وَ إِنَّهُ لَحَقُّ الْیَقِینِ (2)یعنی:القرآن.و قد یراد به اللّه الحقّ،کغیره من الصفات الراجعة إلی ذاته من غیر اعتبار زیادة.فإذا قال الإنسان:و حقّ اللّه لأفعلنّ،لم تنعقد الیمین،لاشتراکه بین أمور کثیرة أکثرها لا تنعقد به الیمین، سواء قصد تلک الأفراد أم أطلق،لأن المتبادر من حقّه غیره.

و قال الشیخ فی المبسوط (3)و جماعة (4):تنعقد الیمین بذلک،لأنها یمین عرفا،و لأغلبیّة استعمالها فی المعنی الأخیر،و لأن«حقّ» (5)صفة عامّة فإذا أضیف إلی اللّه تعالی اختصّ به،فکان یمینا کسائر صفات ذاته من العظمة و العزّة و غیرها.و لا إشکال فی عدم الانعقاد لو قصد به أحد المعنیین الأولین.

قوله:«و لا تنعقد الیمین إلا بالنیّة.إلخ».

المراد بالنّیة القصد إلیه.و احترز به عمّن سبق لسانه إلی کلمة الیمین، کقوله فی حالة غضب أو لجاج أو عجلة أو صلة کلام:لا و اللّه[و] (6)بلی و اللّه، فإن یمینه لا تنعقد و لا یتعلّق به کفّارة،لقوله تعالی:

ص:191


1- 1) نقله بتمامه فی الحاوی الکبیر 15:275،و أورد صدره فی مسند أحمد 2:309،سنن ابن ماجه 2:1435 ح 4296،مجمع الزوائد 1:50.
2- 2) الحاقّة:51.
3- 3) المبسوط 6:197 و 199.
4- 4) المختلف:655،الدروس الشرعیّة 2:162،التنقیح الرائع 3:506.
5- 5) فی الحجریّتین:الحقّ.
6- 6) من«ق»و الحجریّتین.

و الاستثناء بالمشیئة(1)یوقف الیمین عن الانعقاد،إذا اتّصل بالیمین،أو انفصل بما جرت العادة أن الحالف لم یستوف غرضه.

و لو تراخی عن ذلک من غیر عذر حکم بالیمین،و لغا الاستثناء.

و فیه روایة مهجورة.

و یشترط فی الاستثناء النطق،و لا تکفی النّیة.

و لو قال:لأدخل (1)الدار إن شاء زید،فقد علّق الیمین علی مشیئته، فإن قال:شئت،انعقدت الیمین،و إن قال:لم أشأ،لم تنعقد.و لو جهل حاله،إما بموت أو غیبة،لم تنعقد الیمین،لفوات الشرط.

لا یُؤاخِذُکُمُ اللّهُ بِاللَّغْوِ فِی أَیْمانِکُمْ وَ لکِنْ یُؤاخِذُکُمْ بِما عَقَّدْتُمُ الْأَیْمانَ (2)فعن الصادق علیه السلام أنه قال:

«اللّغو هو قول الرجل:لا و اللّه و بلی و اللّه،و لا یعقد علی شیء» (3).

و لو قصد الحلف علی شیء فسبق لسانه إلی غیره فهو فی معنی لغو الیمین أیضا.

و لا فرق مع عدم القصد بین الصریح کقوله:و اللّه،و الکنایة کحلفه بما یحتمل الیمین و غیره کقوله:و حقّ اللّه.

قوله:«و الاستثناء بالمشیئة.إلخ».

المراد بالاستثناء بالمشیئة هنا أن یقول بعد الیمین:إن شاء اللّه.فإذا عقّب الیمین بها لم یحنث بالفعل المحلوف علیه و لم تلزمه الکفّارة،لما روی أنه صلّی

ص:192


1- 1) فی الشرائع الطبعة الحجریّة:لا أدخل،و فی متن الجواهر(35:248):لأدخلنّ.
2- 2) المائدة:89.
3- 3) تفسیر العیّاشی 1:336 ح 164،الکافی 7:443 ح 1،التهذیب 8:280 ح 1023 الوسائل 16:144 ب«17»من کتاب الأیمان ح 1.

..........

اللّه و علیه و آله قال:«من حلف علی یمین فقال:إن شاء اللّه،لم یحنث» (1).و عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قال أمیر المؤمنین علیه السلام:من استثنی فی یمین فلا حنث علیه و لا کفّارة» (2).و لا فرق بین ما یعلم مشیئة اللّه فیه کالواجب و الندب و غیرهما (3)،لعموم النصّ،خلافا للعلامة (4)حیث خصّ الحکم بما لا یعلم فیه المشیئة،نظرا إلی التعلیل.

و یشترط:

أن یتلفّظ بکلمة الاستثناء،فلو نوی بقلبه«إن شاء اللّه»لم تعتبر نیّته،و لم یندفع (5)الحنث و الکفّارة.

و أن یکون قاصدا إلی التلفّظ بها کالیمین،فلو سبق لسانه إلیها من غیر قصد لم یعتدّ بها.

و أن یکون کلمة الاستثناء متّصلة بالیمین لا یتخلّلها کلام و لا سکوت،إلا أن یکون قلیلا،کنفس (6)و عیّ و تذکّر و سعال و نحو ذلک ممّا لا یخلّ بالمتابعة عرفا.

و الروایة التی أشار إلیها المصنف بعدم اشتراط الاتّصال رواها عبد اللّه بن میمون القدّاح فی الصحیح قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:للعبد أن

ص:193


1- 1) مسند أحمد 2:309،صحیح مسلم 3:1275 ح 23،سنن الترمذی 4:92 ح 1532،نصب الرایة 3:302،سنن البیهقی 10:46.
2- 2) الکافی 7:448 ح 5،التهذیب 8:282 ح 1031،الوسائل 16:157 ب«28»من کتاب الأیمان ح 1.
3- 3) فی«ذ»:و غیرها،و لعلّ الأولی:و غیره.
4- 4) قواعد الأحکام 2:130.
5- 5) فی«خ،م»:یرتفع.
6- 6) فی«ذ»و الحجریّتین:کتنفّس.

..........

یستثنی فی الیمین ما بینه و بین أربعین یوما إذا نسی»[1].و هو مرویّ أیضا عن ابن عبّاس[2]رضی اللّه عنه.و الروایة مهجورة لم یعمل بها أحد من الأصحاب و إن کانت معتبرة الأسناد.

و حملت علی ما لو استثنی بالنّیة و استمرّت کذلک إلی أربعین یوما ثمَّ أظهرها.و إنما اکتفی بالاستثناء نیّة (1)لأن الیمین تتخصّص بالنّیة،کما إذا حلف علی عامّ و خصّصه (2)بالنّیة أو مطلق و قیّده بها،و نحو ذلک.فإذا استثنی سرّا لم ینو (3)شمول الیمین.

و فیه:أن الاستثناء یوقف الیمین فلا یتقیّد (4)حینئذ بالأربعین.قیل:التقیید بالأربعین للمبالغة.قلنا:إذا وقفت دائما کان التقیید بالدوام أو بما زاد علیها أبلغ.

و لا فرق مع اتّصاله بالیمین بین تأخّره عنها و تقدّمه و توسّطه.ثمَّ مع تأخیره إن کان عازما علیه من ابتداء الیمین فلا إشکال فی صحّته.و إن عزم علیه فی أثنائه أو بعده بغیر فصل فوجهان أصحّهما الصحّة.

و لو قال:و اللّه لأفعلنّ کذا إلاّ أن یشاء اللّه،أو لا أفعل إلا أن یشاء اللّه، فوجهان أشهرهما أنه کالأول،فلا یحنث بالفعل و لا بعدمه.و یحتمل الحنث فی الأول إن لم یفعل و فی الثانی إن فعل،لأن شرط منع الحنث مشکوک فیه.

ص:194


1- 3) کذا فی«ذ،ص،و،م»،و فی سائر النسخ:فیه.
2- 4) فی«ذ»و الحجریّتین:و خصّه.
3- 5) فی الحجریّتین:لم یبق.
4- 6) کذا فی«ذ،و،خ»و الحجریّتین،و فی«ص،ق،ط»:ینعقد.

و لو قال:لأدخلنّ الدار(1)إلا أن یشاء زید،فقد عقد الیمین،و جعل الاستثناء مشیئة زید.فإن قال زید:قد شئت أن لا یدخل،وقفت الیمین،لأن الاستثناء من الإثبات نفی.

و لو قال:لا دخلت إلاّ أن یشاء فلان،فقال:قد شئت أن یدخل، فقد سقط حکم الیمین،لأن الاستثناء من النفی إثبات.

قوله:«و لو قال:لأدخلنّ الدار.إلخ».

تعلیق الیمین بشرط فی عقدها و حلّها جائز،سواء کان الشرط مشیئة غیره أم لا.و قد ذکر المصنف من تعلیقها بالمشیئة صورا:

أحدها:أن یعلّق عقدها علی مشیئة زید،بأن یقول:لأدخلنّ الدار إن شاء زید.فهنا قد علّق انعقاد الیمین علی مشیئة زید،فیکون مشیئته شرطا فیها.فإن قال:شئت،انعقدت،لوجود الشرط.و إن قال:لم أشأ،لم ینعقد،لفقد الشرط.

و کذا لو جهل حال مشیئته بموت أو غیبة أو غیرهما،لعدم حصول شرط الانعقاد و هو مشیئته أن[لم] (1)یفعل.و هذه الصورة لا إشکال فیها.

و ثانیها:أن یعلّق الحلّ علی مشیئته،بأن یقول:لأدخلنّ الدار إلاّ أن یشاء [زید] (2).و هنا قد عقد الیمین،و لکن جعل لحلّها طریقین:أحدهما:أن یدخل، و الثانی:أن یشاء زید أن لا یدخلها.فإن دخل قبل مشیئته برّ،سواء شاء زید بعد ذلک أم لا (3)،لحصول الحلّ بفعل مقتضی الیمین فلا تؤثّر المشیئة بعده فیه.

و إن لم یدخلها و شاء زید أن لا یدخلها برّ أیضا،و هو معنی قول المصنف

ص:195


1- 1) سقطت من«ذ،خ،م».
2- 2) من«خ،م».
3- 3) فی«خ»و الحجریّتین:أم لم یشأ.

..........

رحمه اللّه-:«وقفت الیمین».و وجهه:أن متعلّق المشیئة المذکورة هو عدم دخوله،فکأنّه قال:لأدخلنّ إلا أن یشاء زید أن لا أدخل فلا أدخل،لأن المستثنی و المستثنی منه متضادّان،و الاستثناء من الإثبات نفی و من النفی إثبات، و لمّا کان المحلوف علیه إثبات الدخول کان الاستثناء ضدّه و هو عدم الدخول، فإذا شاءه (1)فقد حلّ الیمین.

و لو فرض مشیئة زید الدخول فالیمین بحالها،لأن مشیئته للفعل غیر مستثناة.و کذا لو جهل حال مشیئته،لأن الانعقاد حاصل،و إنما الحلّ مشروط بمشیئته (2)عدم الدخول،و لم یحصل الشرط فلم یقع الحلّ،لأنها منعقدة بدونه.

و ثالثها:أن تتعلّق الیمین بنفی الدخول معلّقا علی المشیئة.و له صورتان کالإثبات،ذکر المصنف منهما واحدة،و هی المبهم منهما و محلّ النظر کالسابقة.

فإن قال:لا دخلت الدار إلاّ أن یشاء فلان،فالکلام فیه کالسابق،فإن المستثنی منه نفی فیکون الاستثناء إثباتا،فکأنّه قال:لا دخلتها إلا أن یشاء زید أن أدخل.

فإن لم یدخل برّ فی یمینه.و إن دخل و قد شاء فلان دخوله قبل أن یدخل برّ أیضا.و إن کان قد شاء أن لا یدخل حنث،و لا یغنی مشیئة الدخول بعد ذلک.

و إن لم تعرف المشیئة فهی منعقدة.

هذا ما اقتضاه لفظ الاستثناء عند الإطلاق أو مع قصده.أما لو قصد فی استثنائه عکس ذلک فإنه یقبل و یدیّن بنیّته.فإن قال:إنّی أردت بالاستثناء

ص:196


1- 1) فی«د،و،ط»:شاء.
2- 2) فی«د،ص،خ،م»:بمشیئة.

و لا یدخل الاستثناء(1)فی غیر الیمین.و هل یدخل فی الإقرار؟فیه تردّد.و الأشبه أنه لا یدخل.

مخالفة مشیئته،فأردت بقولی«لا أدخلنّ إلا أن یشاء أن أدخل»:فإنّی أخالفه و لا أدخل،و بقوله (1)«لا أدخل إلا أن یشاء أن لا أدخل»:فإنّی أخالفه و أدخل، فینعکس الحکم.فإن شاء فی الأولی أن یدخل قبل دخوله انحلّت الیمین و ارتفع وجوب الدخول،لوقوع الشرط.و فی الثانیة إذا شاء أن لا یدخل انحلّت الیمین أیضا،لوجود شرط الحلّ.و التضادّ بین المستثنی و المستثنی منه حاصل علی هذا التقدیر أیضا.و الحکم مع الجهل بمشیئته کالسابق.

و الضابط أنه:کلّما کان العقد موقوفا و جهل الشرط فلا عقد،و کلّما کان الحلّ موقوفا فهی منعقدة إلاّ مع علم شرط الحلّ.

و الصورة الثانیة للنفی ما لو قال:لا دخلت الدار إن شاء زید أن لا أدخلها، و إنما تنعقد یمینه هنا إذا شاء زید أن لا یدخلها.و البحث فیها کالأولی،فتنحلّ بدخولها قبل مشیئته،و یجهل حالها بموت و شبهه.

قوله:«و لا یدخل الاستثناء.إلخ».

الاستثناء بمشیئته اللّه تعالی لا یدخل فی غیر الیمین،بمعنی صحّة دخوله و إیقافه،لأنه تعلیق،فکلّ ما کان شرطه التنجیز ینافیه.و الیمین خرج من ذلک بنصّ (2)خاصّ و إلا لکان حکمه کذلک.

و للشیخ (3)قول بصحّته فی الطلاق و العتاق و الإقرار،بمعنی أنه یوقفه أیضا،

ص:197


1- 1) کذا فی النسخ الخطّیة،و لعلّ الأولی:و بقولی.
2- 2) انظر ص:193،هامش(1 و 2).
3- 3) المبسوط 6:200.

..........

استنادا إلی عموم (1)ما دلّ علی دخوله فی الیمین،و تعلیق الطلاق و العتق و الإقرار علی المشیئة یمین أیضا و إن لم یکن باللّه،کما مرّ (2)علیه التنبیه فی باب الظهار و الإیلاء،و أن الیمین و الشرط متقاربان فی الصیغة.

و علی قوله یقف الطلاق و العتق بذلک کما یقف الیمین،و هو فی معنی البطلان علی قول من أبطل ذلک بتعلیقه علی الشرط الفاسد،و إنما یخالفه عند من یقول بصحّة العقد و الإیقاع و بطلان الشرط خاصّة کابن إدریس (3)،فإذا علّق الطلاق و نحوه علی المشیئة صحّ ولغا الشرط.و الأصحّ بطلانهما معا.و هو قول الشیخ أیضا فی الخلاف (4).

و أما الإقرار،فمن قال بدخوله فی الطلاق و العتق قال به فی الإقرار فحکم بالغایة إذا تعقّبته المشیئة.و من (5)ردّه فیهما اختلفوا هنا،فمنهم من جوّز دخوله فیه،و منهم العلامة فی المختلف (6)،نظرا إلی أن الإقرار المعلّق لا یصحّ،فیکون تعلیقه علی المشیئة موقفا له،و لأصالة براءة الذمّة من موجبه.و الأکثر (7)و منهم المصنف علی عدم دخوله فیه،و یکون تعقیبه به کتعقیب الإقرار بالمبطل،فیلغو الاستثناء و یلزم الإقرار.و هذا أقوی.کلّ ذلک إذا لم یقصد بالمشیئة التبرّک،و إلاّ لم یضرّ فی الجمیع.

ص:198


1- 1) انظر ص:193،هامش(1 و 2).
2- 2) انظر ج 9:476،و ج 10:128.
3- 3) السرائر 2:695-696.
4- 4) الخلاف 4:483 مسألة(53).
5- 5) سقطت العبارة:«و من ردّه-إلی-علی المشیئة»من«ص،ق،ط».
6- 6) المختلف:649.
7- 7) السرائر 3:41-42،إیضاح الفوائد 4:9،الدروس الشرعیّة 2:165.

و الحروف التی یقسم(1)بها:الباء،و الواو،و التاء.

و کذا لو خفض و نوی القسم،من دون النطق بحرف القسم،علی تردّد،أشبهه الانعقاد.

قوله:«و الحروف التی یقسم.إلخ».

قال أهل اللسان:حروف القسم ثلاثة،و هی:الباء الموحّدة،و الواو، و التاء.و أصلها الباء،و هی صلة الحلف و القسم.و کان الحالف یقول:حلفت أو أقسمت باللّه،ثمَّ لمّا کثر الاستعمال و فهم المقصود حذف الفعل.

و تلی الباء الواو،و آیة قصورها عن الباء أن الباء تدخل علی المضمر کما تدخل علی المظهر،تقول:بک و به لأفعلنّ کذا،بخلاف الواو.

و تلی الواو التاء.و قد تقام التاء مقام الواو،کما فی تخمة و هی من الوخامة،و تراث و هو من قولهم:ورث.و آیة قصورها أنها لا تدخل من الأسماء إلاّ علی اللّه،کما قال تعالی تَاللّهِ تَفْتَؤُا تَذْکُرُ یُوسُفَ (1)وَ تَاللّهِ لَأَکِیدَنَّ أَصْنامَکُمْ (2)،و لا تدخل علی سائر الأسماء.و ربما قالوا:تربّی و تربّ الکعبة و تالرحمن.

فإذا قال:تاللّه لأفعلنّ کذا،فإن نوی به الیمین فلا شک فی کونه یمینا.

و کذا نحمله علیه مع الإطلاق،لاشتهار الصیغة فی الحلف لغة و شرعا و عرفا.و لو قال:لم أرد به الیمین،و إنما أردت:وثقت باللّه و اعتصمت به أو أستعین باللّه أو أومن باللّه ثمَّ ابتدأت:لأفعلنّ،فوجهان أظهرهما القبول إذا لم یتعلّق به حقّ

ص:199


1- 1) یوسف:85.
2- 2) الأنبیاء:57.

و لو قال:ها اللّه،(1)کان یمینا.

آدمیّ،کما لو ادّعی عدم القصد،و هذا بخلاف ما لو أتی بالباء (1)أو الواو.

و لو قال:و اللّه برفع الهاء أو نصبها،فهو لحن.و فی انعقاد الیمین به مع قصده وجهان.

و لو حذف حروف القسم و قال:اللّه-بالجرّ-لأفعلنّ،و نوی الیمین ففی انعقاده وجهان،من وروده لغة،و منه قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله فی حدیث رکانة:«اللّه ما أردت إلا واحدة» (2)[بالجرّ] (3)،و لأن الجرّ مشعر بالصّلة الخافضة،و من أن العادة لم تستمرّ بالحلف کذلک،و لا یعرفه إلا خواصّ الناس.

و الأول أقوی.و لو رفع أو نصب فالوجهان،و أولی بالوقوع هنا مع النصب، لجوازه بنزع الخافض.

و لو قال:بلّه (4)،و شدّد اللام و حذف الألف بعدها،فهو غیر ذاکر لاسم اللّه تعالی صریحا،فإن البلّة هی الرطوبة،لکن إن نوی به الیمین فهو لحن شائع فی ألسنة العوام و الخواصّ،و قد یستجیز العرب حذف الألف فی الوقف،لأن الوقف یقتضی إسکان الهاء،فالوجه وقوع الیمین به مع قصده.و یحتمل العدم،لکونه لحنا ظاهرا.

قوله:«و لو قال:ها اللّه.إلخ».

ممّا یقسم به لغة:ها اللّه،فإذا قیل:لا ها اللّه ما فعلت،فتقدیره:لا و اللّه، و«ها»للتنبیه یؤتی بها فی القسم عند حذف حرفه.و یجوز فیها:ها اللّه بقطع الهمزة و وصلها،و کلاهما مع إثبات الألف و حذفها،نصّ علیه ابن هشام فی

ص:200


1- 1) کذا فی«د،ق»و هو الصحیح،و فی سائر النسخ:بالتاء.
2- 2) سنن ابن ماجه 1:661 ح 2051،سنن البیهقی 7:342.
3- 3) من«خ،م».
4- 4) فی«ص،د،ق،ط»:باللّه.

و فی«أیمن اللّه»تردّد،(1)من حیث هو جمع یمین.و لعلّ الانعقاد أشبه،لأنه موضوع للقسم بالعرف.و کذا:ایم اللّه،و:من اللّه،و:م اللّه.

المغنی (1).

قوله:«و فی أیمن اللّه تردّد.إلخ».

ممّا یقسم به لغة:أیمن اللّه،و هو اسم لا حرف،خلافا للزجّاج و الرمّانی.

و اختلفوا (2)فی أنه مفرد مشتقّ من الیمین،أو جمع یمین،فالبصریّون علی الأول،و الکوفیّون علی الثانی.و همزته همزة وصل علی الأول،و قطع علی الثانی.و اعترض علی القائل بجمعه بجواز کسر همزته و فتح میمه،و لا یجوز مثل ذلک فی الجمع من نحو:أفلس و أکلب.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی انعقاد الیمین به من حیث إنه جمع یمین علی قول،فالقسم به لا باللّه،و علی القول الآخر فالقسم أیضا بوصف من أوصاف اللّه و هو یمنه (3)و برکته لا باسمه،و من أنه موضوع للقسم عرفا،و القسم بالوصف الذاتی للّه کالقسم به،ککبریاء اللّه و عظمته.و هذا أقوی.

و الأغلب فی هذا رفعه بالابتداء و إضافته إلی اسم اللّه،و التقدیر:أیمن اللّه قسمی.و یجوز جرّه بحرف القسم،و إضافته إلی الکعبة و کاف الضمیر.

و أما«ایم اللّه»و ما بعده فمقتضب من«أیمن»تخفیفا بحذف بعض حروفه أو إبداله،لکثرة الاستعمال.و قد ذکر الفاضل اللغوی ابن برّی فی الاستدراک علی الصحاح فی هذه الکلمات إحدی و عشرین لغة.أربع فی«أیمن»:فتح الهمزة و کسرها،مع ضمّ النون و فتحها.و أربع فی«لیمن»:باللاّم المکسورة و المفتوحة،

ص:201


1- 1) مغنی اللبیب 2:349.
2- 2) الانصاف للأنباری 1:404 مسألة 59.
3- 3) فی«د،خ،م»:یمینه.
الثانی فی الحالف

الثانی فی الحالف(1) و یعتبر فیه:البلوغ،و کمال العقل،و الاختیار،و القصد.

فلا تنعقد یمین:الصغیر،و لا المجنون،و لا المکره،و لا السکران، و لا الغضبان إلا أن یملک نفسه.

و النون المفتوحة و المضمومة.و لغتان فی«یمن»بفتح النون،و ضمّها.و ثلاث لغات فی«ایم»:بفتح الهمزة و کسرها مع ضمّ المیم،و بفتح الهمزة مع فتح المیم.

و لغتان فی«أم»:بکسر المیم و ضمّها،مع کسر الهمزة فیهما.و ثلاث فی«من»:

بضمّ المیم و النون،و فتحهما،و کسرهما.و«م»:بالحرکات الثلاث.و کلّ ذلک یقسم به.

قوله:«فی الحالف.إلخ».

قد تقدّم (1)فی الصیغة اشتراط النیّة،و المراد منها القصد إلیها،فاشتراطه هنا إما باعتبار صلاحیّته شرطا للحالف کما یصلح شرطا لصحّة الصیغة،أو للتنبیه علی مغایرته لها من وجه،بأن یراد منه اتّصاف الحالف به فی نفسه،سواء ربط بمقصود أم لا،و بالنّیة ربط القصد بالصیغة الدالّة علی الحلف،کما ینبّه علیه نشره،فإنه أخرج باشتراط القصد السکران و الغضبان الّذی لا یملک نفسه،فإنه لا قصد لهما فی أنفسهما،بخلاف الکامل الخالی من موانع القصد،فإنه قاصد فی الجملة لکن قد یربط قصده بالصیغة فیکون قاصدا ناویا،و قد لا یتوجّه بقصده إلیها فیکون لاغیا بحلفه.

ص:202


1- 1) فی ص:191.

و تنعقد الیمین بالقصد.(1) و تصحّ الیمین من الکافر،(2)کما تصحّ من المسلم.و قال فی الخلاف:لا تصحّ.

قوله:«و تنعقد الیمین بالقصد».

لا شبهة فی انعقادها بالقصد مع باقی الشرائط،و إنما الغرض أنها لا تنعقد بدونه،فالقصد من العبارة مفهوما لا منطوقها.

و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (1)حیث حکم بانعقاد الیمین بالقسم الصریح و إن لم یقصد،و إنما یتوقّف علی القصد ما لیس بصریح کالکنایة بالحقّ و القدرة و الکلام و نحو ذلک.

قوله:«و تصحّ الیمین من الکافر.إلخ».

إذا حلف الکافر باللّه تعالی علی شیء،سواء کان مقرّا باللّه کالیهودیّ و النصرانیّ و من کفره بجحد فریضة من المسلمین،أم غیر مقرّ به کالوثنی،ففی انعقاد یمینه أقوال أشهرها-و هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه،و الشیخ فی المبسوط (2)،و أتباعه (3)،و أکثر المتأخّرین (4)-الانعقاد،لوجود المقتضی،و هو حلفه باللّه تعالی مع باقی الشرائط،و انتفاء المانع،إذ لیس هناک إلا کفره و هو غیر مانع،لتناول الأدلّة الدالّة علی انعقاد الیمین له من الآیات (5)و الأخبار (6)،و لأن

ص:203


1- 1) راجع الحاوی الکبیر:15:276،المغنی لابن قدامة 11:191.
2- 2) المبسوط 6:194.
3- 3) المهذّب 2:406.
4- 4) الجامع للشرائع:417،إرشاد الأذهان 2:84،الدروس الشرعیّة 2:166.
5- 5) المائدة:89،النحل:91.
6- 6) انظر الوسائل 16:159 ب«30»من أبواب کتاب الأیمان و غیره.

..........

الکفّار مخاطبون بفروع الشرائع،فیدخلون تحت عموم قوله تعالی وَ لکِنْ یُؤاخِذُکُمْ بِما عَقَّدْتُمُ الْأَیْمانَ (1)و غیره (2).

و قال الشیخ فی الخلاف (3)و ابن إدریس (4):لا تنعقد مطلقا،لأن شرط صحّتها الحلف باللّه و الکافر لا یعرف اللّه.و فی إطلاق القولین معا منع (5)ظاهر.

و فصّل العلامة فی المختلف (6)جیّدا فقال:إن کان کفره باعتبار جهله باللّه و عدم علمه به لم تنعقد یمینه،لأنه یحلف بغیر اللّه،و لو عبّر به فعبارته لغو،لعدم اعتقاده ما یقتضی تعظیمه بالحلف به.و إن کان جحده باعتبار جحد (7)نبوّة أو فریضة انعقدت یمینه،لوجود المقتضی و هو الحلف باللّه تعالی من عارف به إلی آخر ما یعتبر.و توقّف فعل المحلوف علیه لو کان طاعة و التکفیر علی تقدیر الحنث علی الإسلام لا یمنع أصل الانعقاد،لأنه مشروط بشرط زائد علی أصل الیمین (8)،فلا ملازمة بینهما.

و فائدة الصحّة تظهر فی بقاء الیمین لو أسلم فی المطلقة أو قبل خروج وقت الموقّتة،و فی العقاب علی متعلّقها لو مات علی کفره و لمّا یفعله،لا فی تدارک الکفّارة لو (9)سبق الحنث الإسلام،لأنها تسقط عنه به.

ص:204


1- 1) المائدة:89،النحل:91.
2- 2) المائدة:89،النحل:91.
3- 3) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:552 مسألة(9).
4- 4) السرائر 3:48.
5- 5) فی«خ»:نظر.
6- 6) المختلف:650-651.
7- 7) فی«ص،و،ط»:جحده بنبوّة،و فی«م»:جحد نبیّ.
8- 8) فی«ذ،ص،خ،م»:النذر.
9- 9) فی«د،م»:و لو.

و فی صحّة التکفیر(1)منه تردّد،منشؤه الالتفات إلی اعتبار نیّة القربة.

قوله:«و فی صحّة التکفیر.إلخ».

إذا قلنا بصحّة یمین الکافر علی بعض الوجوه،و حنث فی یمینه، و وجبت علیه الکفّارة،فظاهر مذهب الأصحاب (1)عدم صحّتها منه حال کفره مطلقا،لأنها من العبادات المشروطة بنیّة القربة فیها،و هی متعذّرة فی حقّه، سواء عرف اللّه أم لا،لأن المراد من القربة ما یترتّب علیه الثواب،و هو منتف فی حقّه.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی ذلک.و وجه التردّد ممّا ذکر،و من احتمال أن یراد بالقربة قصد التقرّب إلی اللّه تعالی،سواء حصل له القرب و الثواب أم لا،کما سبق (2)تحقیقه فی عتق الکافر،و من حیث إن بعض خصال الکفّارة قد یشک فی اعتبار نیّة القربة فیها،کالإطعام و الکسوة کما تقوله العامّة[1]،فإنهم لا یعتبرون النیّة إلا فی الصوم من خصالها،لصدق الإطعام و نحوه بدونها.و لکن مذهب الأصحاب اعتبار نیّة القربة فی جمیع خصالها،و ظاهرهم اختیار المعنی الأول من معانی القربة،و من ثمَّ أبطلوا عبادات الکافر،و من اختار منهم صحّة یمینه منع من صحّة التکفیر منه ما دام علی کفره.فما تردّد المصنف-رحمه اللّه- فیه لا یظهر فیه خلاف معتدّ به،و إن کان البحث قد ینساق إلی توجّه القول علی أحد الوجهین.

ص:205


1- 1) راجع المبسوط 6:194،المهذّب 2:406،الجامع للشرائع:417.
2- 2) انظر ج 10:285-286.

و لا تنعقد من الولد(1)مع والده،إلا مع إذنه.و کذا یمین المرأة، و المملوک،إلا أن تکون الیمین فی فعل واجب أو ترک قبیح.و لو حلف أحد الثلاثة فی غیر ذلک،کان للأب و الزوج و المالک حلّ الیمین و لا کفّارة.

قوله:«و لا تنعقد من الولد.إلخ».

لا إشکال فی توقّف انعقاد یمین کلّ واحد من الثلاثة علی إذن الولیّ المذکور،ما لم یکن یمینه علی فعل واجب أو ترک محرّم.و هو مستفاد من أحادیث،منها حسنة[1]منصور بن حازم أن الصادق علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:لا یمین لولد مع والده،و لا للمملوک مع مولاه،و لا للمرأة مع زوجها».

و إنما الکلام فی أن الإذن هل هو شرط فی صحّته،أو النهی مانع منها؟فالمشهور و هو الذی جزم به المصنف رحمه اللّه هنا-الثانی،حیث جعل لکلّ واحد من الثلاثة حلّ الیمین لو بادر إلیها المولّی علیه قبل الإذن، و لم یحکم ببطلانها بدون الإذن.و احتجّوا علی ذلک بعموم الآیات الدالّة علی وجوب الوفاء بالیمین،کقوله تعالی وَ لا تَنْقُضُوا الْأَیْمانَ (1)و قوله:

وَ لکِنْ یُؤاخِذُکُمْ بِما عَقَّدْتُمُ الْأَیْمانَ إلی قوله

ص:206


1- 2) النحل:91.

..........

ذلِکَ کَفّارَةُ أَیْمانِکُمْ إِذا حَلَفْتُمْ وَ احْفَظُوا أَیْمانَکُمْ (1).و هذه الآیات تعمّ صورة النزاع،خرج منه ما إذا حلّ الأب و المولی و الزوج فیبقی الباقی.و لأن[1]البطلان إنما کان لحقّ أحد الثلاثة،فإذنه لیس سببا فی الصحّة،و لا عدم إذنه مانعا،و إنما المانع فی الحقیقة نهیه.

و قیل:تقع (2)بدون الإذن باطلة،حتی لا تنفعه إجازة الولیّ فضلا عن توقّف إبطالها علی ردّه،لنفیه (3)صلّی اللّه علیه و آله الیمین مع أحد الثلاثة المحمول علی نفی الصحّة،لأنه أقرب المجازات إلی نفی الحقیقة،لأن نفیها غیر مراد.و لأن الیمین إیقاع و هو لا یقع موقوفا.و هذا أقوی.

و الجواب عن الآیات المذکورة أن الأمر بامتثال مقتضی الیمین و حفظها موقوف علی وقوعها صحیحة إجماعا،و هو عین المتنازع،و نحن نمنع وقوعها فضلا عن عقدها و توکیدها،فلا یدلّ علی مطلوبهم.

و أما دعوی کون الإذن لیس سببا فی الصحّة و لا عدم الإذن مانعا،فهو مصادرة محضة،فإن الخصم یقول إن إذنه شرط أو سبب،و إن عدم إذنه مانعها لا نهیه.

و تظهر فائدة القولین فیما لو زالت الولایة بفراق الزوج و عتق المملوک (4)

ص:207


1- 1) المائدة:89.
2- 3) فی«ص،ق،و،ط»:یقع.باطلا.
3- 4) تقدّم ذکر مصادره فی الصفحة السابقة،هامش(1).
4- 5) فی«خ،م»:العبد.

و لو حلف بالصریح،(1)و قال:لم أرد الیمین،قبل منه،و دیّن بنیّته.

و موت الأب قبل الحلّ فی المطلق أو مع بقاء الوقت.فعلی الأول تنعقد الیمین، و علی الثانی هی باطلة بدون الإذن مطلقا.

و اعلم أن العبارة لا تخلو عن تسامح،لأنه حکم أولا بعدم انعقاد الیمین من أحد الثلاثة بدون الإذن،و مقتضاه أنه ینحلّ (1)،لأنه ضدّ العقد،ثمَّ قال:

إنه لو فعل قبل الإذن فلهم حلّها،و هو یقتضی انعقادها،لأن الحلّ لا یکون إلاّ للمنعقد.و کأنّه أراد:لا ینعقد انعقادا تامّا بل متوقّفا علی الإذن،و من ثمَّ کان الإذن اللاحق بعده مصحّحا لها،فلو کانت منحلّة لم یؤثّر فیها الإذن (2)بعدها.

قوله:«و لو حلف بالصریح.إلخ».

و ذلک لأن القصد من الأمور الباطنة التی لا یطّلع علیها غیره فیرجع إلیه فیه،و لجریان العادة کثیرا بإجراء ألفاظ الیمین من غیر قصد،بخلاف الطلاق و نحوه،فإنه لا یصدّق،لتعلّق حقّ الآدمیّ به،و عدم اعتیاد عدم القصد فیه، فدعواه عدم القصد خلاف الظاهر.

و لو فرض اقتران الیمین بما یدلّ علی قصده کان دعوی خلافه خلاف الظاهر،فیتّجه عدم قبول قوله من هذا الوجه.لکن مقتضی العلّة الاولی و إطلاق الفتوی القبول[مطلقا،لإمکانه] (3)،و حقّ اللّه لا منازع فیه،فیدیّن بنیّته.

ص:208


1- 1) فی«ذ،د،خ»:منحلّ.
2- 2) فی«ص،ق،و،ط»:الحلّ.
3- 3) من«ذ،خ،م»و الحجریّتین.
الثالث فی متعلّق الیمین
اشارة

الثالث فی متعلّق الیمین و فیه مطالب:

الأول:لا تنعقد الیمین علی الماضی،نافیة کانت أو مثبتة

الأول:لا تنعقد الیمین علی الماضی،(1)نافیة کانت أو مثبتة.و لا تجب بالحنث فیها الکفّارة،و لو تعمّد الکذب.

قوله:«لا تنعقد الیمین علی الماضی.إلخ».

الیمین علی الماضی غیر منعقدة عندنا.ثمَّ إن کان کاذبا و تعمّد فهی الغموس،سمّیت به لأنها تغمس صاحبها فی الإثم أو فی النار.و لا کفّارة لها عندنا سوی الاستغفار،خلافا للشافعی (1)حیث أوجبها لها،و حکم بانعقاد الیمین علی الماضی مطلقا،عملا بعموم الآیات (2)،و لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«و الیمین علی من أنکر» (3)و هو حلف علی الماضی.و لو تضمّنت الغموس ظلما فکفّارته مع الاستغفار ردّه.

ص:209


1- 1) راجع الحاوی الکبیر 15:266-267،المغنی لابن قدامة 11:178-179،شرح فتح القدیر 4:348،روضة الطالبین 8:3،رحمة الأمة:241.
2- 2) البقرة:225،المائدة:89.
3- 3) عوالی اللئالی 2:345 ح 11،الوسائل 18:215 ب«25»من أبواب کیفیّة الحکم ح 3، سنن البیهقی 8:123.

و إنما تنعقد علی المستقبل،(1)بشرط أن یکون واجبا،أو مندوبا،أو ترک قبیح،أو ترک مکروه،أو[علی]مباح یتساوی فعله و ترکه،أو یکون البرّ أرجح.و لو خالف أثم و لزمته الکفّارة.

و لو حلف علی ترک ذلک لم تنعقد،و لم تلزمه الکفّارة،مثل أن یحلف لزوجته أن لا یتزوّج،أو لا یتسرّی،أو تحلف هی کذلک،أو تحلف أنّها لا تخرج معه،ثمَّ احتاجت إلی الخروج.

قوله:«و إنما تنعقد علی المستقبل.إلخ».

هذه هی القاعدة فی متعلّق الیمین علی مذهب الأصحاب.و ضابطه:

ما کان راجحا أو متساوی الطرفین،و متی کان الرجحان فی نقیضه دینا أو دنیا لم ینعقد.و روایاتهم به کثیرة،ففی صحیحة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عن الصادق علیه السلام قال:«إذا حلف الرجل علی شیء،و الّذی حلف علیه إتیانه خیر من ترکه،فلیأت الّذی هو خیر و لا کفّارة علیه،فإنّما ذلک من خطوات الشیطان» (1).

و روی زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال:«کلّ یمین حلف علیها أن لا یفعلها ممّا له فیه منفعة فی الدنیا و الآخرة فلا کفّارة علیه،و إنما الکفّارة فی أن یحلف الرجل:و اللّه لا أزنی و اللّه لا أشرب و اللّه لا أخون و أشباه هذا،ثمَّ فعل فعلیه الکفّارة» (2).و غیرها من الأخبار (3).

ص:210


1- 1) الکافی 7:443 ح 1،التهذیب 8:284 ح 1043،وسائل الشیعة 16:146 ب«18» من کتاب الأیمان ح 2.
2- 2) الکافی 7:447 ح 8،التهذیب 8:291 ح 1075،الاستبصار 4:41 ح 142،وسائل الشیعة 16:151 ب«23»من کتاب الأیمان ح 3.
3- 3) راجع وسائل الشیعة 16:145 ب«18»من کتاب الأیمان.

..........

و خالف فی ذلک العامّة (1)،فأوجبوا الکفّارة بالمخالفة و إن کانت أولی، لروایة[1]رووها فی ذلک.

و اعلم أن الأولویّة فی المباح متبوعه (2).و لو طرأت بعد الیمین[انحلّت] (3)فلو کان البرّ أولی فی الابتداء ثمَّ صارت المخالفة أولی اتّبع و لا کفّارة.و لو تجدّد ما یوجب البرّ بعد ذلک،فإن کان قد خالف مقتضی الیمین انحلّت،و إلا اتّبع الطارئ أیضا،و هکذا.

و قوله:«مثل أن یحلف لزوجته أن لا یتزوّج أو لا یتسرّی» مثال للحلف علی ترک الراجح،لما تقدّم (4)من کون النکاح راجحا فی الجملة،سواء منع من النقیض أم لا،فالحلف علی ترکه لا ینعقد.هذا إذا جعلنا النکاح حقیقة فی الوطء.و لو جعلناه حقیقة فی العقد لم یدخل التسرّی،لأنه وطء الأمة مع التخدیر أو بدونه.فإذا حلف علی ترک التسرّی اعتبر فی صحّة الیمین رجحانه أو تساوی طرفیه.فلو کان ترکه أرجح و لو فی الدنیا لبعض العوارض انعقدت الیمین و حنث بالفعل.و بذلک صرّح الشیخ فی الخلاف (5).

ص:211


1- 1) راجع الحاوی الکبیر 15:264،المبسوط للسرخسی 8:127،بدائع الصنائع 3:17، المغنی لابن قدامة 11:173-174.
2- 3) فی«د،ط»:ممنوعة،و فی الحجریّتین:متنوّعة.
3- 4) من الحجریّتین.
4- 5) فی ج 7:9.
5- 6) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:581 مسألة(106).

و لا تنعقد(1)علی فعل الغیر،کما لو قال:و اللّه لتفعلنّ،فإنها لا تنعقد فی حقّ المقسم علیه،و لا المقسم.

و ربما استفید من عدم انعقاد الیمین لامرأته علی ترک التزویج أنه لا یکره تزویج الثانیة فصاعدا،و إلا لانعقدت الیمین علی ترکه.و هو أصحّ القولین فی المسألة لمن وثق من نفسه بالعدل.

و علی القول (1)بالکراهة یحمل انعقاد الیمین علی کون الحالف ممّن ینعقد الیمین فی حقّه،لعارض اقتضی رجحان تزویجه،کما فرضوا الیمین علی ترک کثیر من الأمور الراجحة بمجرّد الغرض.

قوله:«و لا تنعقد.إلخ».

إذا قال لغیره:أسألک باللّه لتفعلنّ أو أقسم علیک[باللّه] (2)و نحو ذلک، و تسمّی یمین المناشدة[1]،فهی غیر منعقدة فی حقّه و لا فی حقّ القائل.أما فی حقّه فلأنه لم یوجد منه لفظ و لا قصد.و أما فی حقّ القائل فلأن اللفظ لیس صریحا فی القسم،لأنه عقد الیمین لغیره لا لنفسه.و لکن یستحبّ للمخاطب إبراره فی قسمة،لما رواه البراء بن عازب:«أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أمر بسبع:بعیادة المریض،و اتّباع الجنائز،و تسمیت العاطس،و ردّ السلام،و إجابة الدّاعی،و إبرار القسم،و نصرة المظلوم» (3).و إذا لم یفعل فلا کفّارة علی أحدهما.

ص:212


1- 1) فی«ذ،خ،م»و الحجریّتین:و علی تقدیر الکراهة.
2- 2) من«خ،م»و الحجریّتین.
3- 4) الخصال:340-341 ح 2،وسائل الشیعة 3:301 ب«30»من أبواب لباس المصلّی ح 8.

و لا تنعقد علی مستحیل،(1)کقوله:و اللّه لأصعدنّ السماء،بل تقع لاغیة.و إنما تقع علی ما یمکن وقوعه.

و لو تجدّد العجز انحلّت الیمین،کأن یحلف لیحجّ فی هذه السنة فیعجز.

و فی مرسلة عبد اللّه بن سنان عن علیّ بن الحسین علیه السلام قال:«إذا أقسم الرجل علی أخیه فلم یبرّ قسمه فعلی المقسم کفّارة یمین» (1).و هو قول لبعض العامّة (2).و حملها الشیخ (3)علی الاستحباب،مع أن إرسالها یمنع من الإیجاب.و قد روی عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یقسم علی أخیه قال:

«لیس علیه شیء،إنّما أراد إکرامه» (4).

قوله:«و لا تنعقد علی مستحیل.إلخ».

لا فرق فی عدم انعقاد الیمین علی غیر المقدور بین المستحیل عادة کصعود السماء،و عقلا کالجمع بین النقیضین،و شرعا کترک الصلاة حال کونه مکلّفا بها.و لو کان الفعل ممکنا فی نفسه لکن الحالف عاجز عنه فی الحال،کما لو حلف أن یحجّ ماشیا هذه السنة و هو عاجز عنه فی الوقت المعیّن،لم ینعقد و لو تجدّدت القدرة بعد السنة.

ص:213


1- 1) التهذیب 8:292 ح 1080،الاستبصار 4:41 ح 141،وسائل الشیعة 16:174 ب «42»من کتاب الأیمان ح 4.
2- 2) راجع الحاوی الکبیر 15:278-279،المغنی لابن قدامة 11:248،روضة الطالبین 8:4.
3- 3) الاستبصار 4:41 ذیل ح 141.
4- 4) الکافی 7:462 ح 12،التهذیب 8:294 ح 1089،الاستبصار 4:41 ح 139،وسائل الشیعة 16:174 الباب المتقدّم ح 1.
المطلب الثانی:فی الأیمان المتعلّقة بالمأکل و المشرب
اشارة

المطلب الثانی:فی الأیمان المتعلّقة بالمأکل و المشرب.

و فیه مسائل:

الأولی:إذا حلف لا یشرب من لبن عنز له،و لا یأکل من لحمها

الأولی:إذا حلف لا یشرب(1)من لبن عنز له،و لا یأکل من لحمها، لزمه الوفاء،و بالمخالفة الکفّارة،إلا مع الحاجة إلی ذلک.

و لا یتعدّاها التحریم.و قیل:یسری التحریم إلی أولادها،علی روایة فیها ضعف.

و لو انعکس فکان قادرا حال الیمین ثمَّ تجدّد العجز قبل الفعل انحلّت الیمین،لفقد الشرط،مع کونه موسّعا فلم یکن بالتأخیر مقصّرا.لکن لو تجدّدت القدرة بعد العجز فی غیر المقیّد بالوقت أو فیه قبل خروجه وجب.

قوله:«إذا حلف لا یشرب.إلخ».

الحلف علی شرب لبن العنز و أکل لحمها من قبیل الحلف علی المباح، فیعتبر فی انعقاده تساوی طرفیه فی الدنیا أو رجحان جانب الیمین،فلو کان محتاجا إلی الأکل لم ینعقد.و کذا لو تجدّدت الحاجة کما مرّ.و مثله ما لو کان الأکل[منها] (1)راجحا کالهدی و الأضحیّة.

و حیث تنعقد الیمین لا یتعدّی التحریم إلی أولادها علی الأصحّ،للأصل، و عدم تعلّق الیمین بغیرها،و عدم تناول الام للولد بإحدی الدلالات.

و القول بسریان التحریم إلی أولادها للشیخ (2)و أتباعه (3)و ابن الجنید (4)،

ص:214


1- 1) من«ذ،خ،م»و الحجریّتین.
2- 2) النهایة:560-561.
3- 3) المهذّب 2:403،فقه القرآن 2:225.
4- 4) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:650.
الثانیة:إذا حلف لا آکل طعاما اشتراه زید

الثانیة:إذا حلف لا آکل طعاما(1)اشتراه زید،لم یحنث بأکل ما یشتریه زید و عمرو،و لو اقتسماه،علی تردّد.

و لو اشتری کلّ واحد منهما طعاما و خلطاه،قال الشیخ:إن أکل زیادة عن النصف حنث.و هو حسن.

استنادا إلی روایة عیسی بن عطیّة قال:«قلت لأبی جعفر علیه السلام:إنّی آلیت أن لا أشرب من لبن عنزی،و لا آکل من لحمها،فبعتها و عندی من أولادها، فقال:لا تشرب من لبنها،و لا تأکل من لحمها،فإنها منها» (1).

و الروایة ضعیفة السند،فإن عیسی بن عطیّة مجهول الحال،مع جماعة[1] آخرین فی سندها،و فیه أیضا عبد اللّه بن الحکم و هو ضعیف.فهی بالإعراض (2)عنها حقیق.

قوله:«إذا حلف لا آکل طعاما.إلخ».

هنا مسائل:

الاولی:لو حلف لا یأکل طعاما اشتراه زید،فاشتری زید و عمرو طعاما صفقة واحدة،ففی حنثه بالأکل منه وجهان:

أحدهما:نعم،لأنهما لمّا اشتریاه فکلّ واحد منهما قد اشتری نصفه،و من ثمَّ کان علی کلّ واحد نصف ثمنه،و إذا کان لزید نصفه فقد أکل من طعام اشتراه زید.

ص:215


1- 1) الکافی 7:460 ح 2،التهذیب 8:292 ح 1082،وسائل الشیعة 16:171 ب«37» من کتاب الأیمان.
2- 3) فی«ذ،د،خ،م»:فالإعراض.

..........

و الثانی:لا،لأن الشراء عقد واحد،فإذا اشترک فیه اثنان و لم ینفرد أحدهما به اختصّ کلّ واحد منهما فی العرف بنصفه،فلم تکمل الصفقة لأحدهما،فلم یقع الحنث،لأن الأسماء فی الأیمان تتبع العرف.و حینئذ فلیس فیه (1)جزء یقال إن زیدا انفرد بشرائه،بل کلّ جزء یقال إنه اشتراه زید و عمرو، فهو کما لو حلف:لا لبست ثوب زید،فلبس ثوبا لزید و عمرو،أو قال:لا دخلت دار زید،فدخل دارا لزید و عمرو.

و هذا اختیار المصنف و الأکثر (2)،و منهم الشیخ فی الخلاف (3)،و فی المبسوط (4)قوّی القولین معا.

و أجیب عن حجّة الأول بأنه لا یلزم من لزوم کلّ واحد نصف ثمنه أن یکون مشتریا لنصفه،و إنما الواقع أن کلّ واحد منهما نصف مشتر لجمیعه لا مشتر تامّ لنصفه.و هذا قویّ (5).

و أما تشبیه الطعام المشترک بالثوب و الدار فضعیف،للفرق بأن بعض القمیص لیس بقمیص و بعض الدار لیس بدار،و الحال أن زیدا لم یشتر جمیع القمیص و الدار،بخلاف الطعام،فإن اسمه یقع علی القلیل و الکثیر،و إنما المخلص منه بما ذکر من أن المشترک لیس و لا بعضه مال زید و لا ما اشتراه.

ص:216


1- 1) فی«ق،و،ط»:له.
2- 2) راجع السرائر 3:49،الجامع للشرائع:420،إرشاد الأذهان 2:86،إیضاح الفوائد 4:18.
3- 3) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:564 مسألة(46).
4- 4) المبسوط 6:223.
5- 5) فی«ق»و إحدی الحجریّتین:أقوی.

..........

الثانیة:حیث قلنا إنه لا یحنث بالأکل منه إذا کان مشاعا فاقتسماه لم یحنث بما یأکله من نصیب عمرو،و هل یحنث بما یأکله من نصیب زید؟ وجهان منشؤهما[من] (1)أن القسمة تمییز لما اشتراه زید عمّا اشتراه عمرو، فیصدق علی ما حصل لکلّ واحد منهما أنه الذی اشتراه،و من أن الذی اشتراه غیر معیّن،و ما حصل له بالقسمة معیّن،فهذا لیس هو الذی اشتراه بعینه،فلا یحنث به.و لا نسلّم أن القسمة تمیّز (2)ما اشتراه،بل تمیّز (3)حقّه من المشترک بینهما بالشراء المشترک.و هذا أقوی.و تردّد الشیخ فی المبسوط (4)أیضا بین القولین.

الثالثة:لو کان قد حلف علی ما اشتراه زید،فاشتری طعاما منفردا، و اشتری عمرو طعاما کذلک،ثمَّ اختلطا فأکل منه الحالف،ففیه أوجه:

أحدها-و هو الذی اختاره الشیخ فی الخلاف (5)،و استحسنه المصنف-:

أنه إن أکل النصف فما دونه لم یحنث،و إن زاد علی النصف حنث،لأنه بزیادته علی النصف یقطع بأنه أکل من طعام زید لا بدونه.و مثله ما ذکروه فیما لو حلف لا یأکل تمرة فاختلطت بتمر کثیر،فطنة لا یحنث ما أبقی تمرة،و یحنث لو أکل الجمیع،لأنّا تحقّقنا حینئذ أنه أکل المحلوف علیه.و محلّ التقیید بالنصف عند استواء القدرین،و إلا فالمعتبر الزیادة علی مقدار حقّ عمرو لیتحقق دخول حقّ زید.

ص:217


1- 1) من«خ،م».
2- 2) فی«و»:تمییز.
3- 3) فی«و»:تمییز.
4- 4) المبسوط 6:223.
5- 5) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:565 مسألة(48).

..........

و ثانیها:أنه لا یحنث و لو أکل کلّه،لأنه لا یمکن الإشارة إلی شیء منه بأنه اشتراه زید،فصار کما لو اشتراه زید مع غیره بتقریب ما تقدّم.

و ثالثها:أنه إن أکل المخلوط قلیلا یمکن أن یکون ممّا اشتراه الآخر- کالحبّة و الحبّتین من الحنطة-لم یحنث،و إن أکل قدرا صالحا-کالکفّ و الکفّین-یحنث،لأنّا نتحقّق (1)عادة أن فیه ممّا اشتراه زید و إن لم یتعیّن لنا.

و رابعها:التفصیل بوجه آخر،و هو أن الطعام إن کان مائعا-کاللبن و العسل-أو ما یشبه الممتزج-کالدقیق-حنث بأکل قلیله و کثیره،لامتزاجه و اختلاط جمیع أجزائه بعضها ببعض،فأیّ شیء أکله یعلم أن فیه أجزاء ممّا اشتراه زید،و إن کان متمیّزا-کالتمر و الرطب و الخبز-لم یحنث حتی یأکل أزید ممّا اشتراه عمرو،لدخول الاحتمال فی المتمیّز و انتفائه عن الممتزج.و هذا اختیار العلامة فی المختلف (2).

و خامسها:أنه یحنث بالأکل منه مطلقا.اختاره ابن البرّاج (3)،و احتجّ علیه بأنه:«لا یقطع علی أنه لم یأکل من طعام زید».

و هذا الوجه ضعیف،و حجّته واهیة جدّا،لأن الحنث منوط بالقطع بأکل ما اشتراه زید الذی هو متعلّق الیمین،لا بعدم القطع بأنه لم یأکل منه.

ص:218


1- 1) فی«م»و الحجریّتین:لأنه یتحقّق.
2- 2) المختلف:656.
3- 3) المهذّب 2:417.

و لو حلف لا یأکل تمرة معیّنة،(1)فوقعت فی تمر،لم یحنث إلا بأکله أجمع أو بتیقّن أکلها.

و لو تلف منه تمرة لم یحنث بأکل الباقی مع الشک.

قوله:«و لو حلف لا یأکل تمرة معیّنة.إلخ».

إذا حلف لا یأکل تمرة معیّنة أو عددا مخصوصا،فوقع المحلوف علیه فی تمر و اشتبه،لم یحنث بالأکل منه إلا أن یعلم أکل المحلوف علیه،و لا یعلم ذلک إلا بأکل الجمیع،لأنه یتیقّن أکلها.و قد یعلم بدون ذلک،کما لو کانت من جنس مخصوص و وقعت فی أجناس مختلفة،فأکل مجموع جنس المحلوف علیه، فإنه یحنث و إن بقی غیره،لأن المعتبر العلم بکونه أکل المحلوف علیه.و متی أبقی من المجموع أو من الجنس بقدر العدد المحلوف علیه لم یحنث.

و الفرق بین هذا و بین ما لو اشتبهت الحلیلة بنساء أجنبیّات-حیث حکموا بتحریم الجمیع-أو اشتبهت أجنبیّة بزوجاته:أن الأصل فی النکاح تحریم ما عدا الحلیلة،فما لم تعلم بعینها یحرم النکاح،عملا بالأصل إلی أن یثبت السبب المبیح،بخلاف التمرة المحلوف علیها،فإن أمرها بالعکس،إذ الأصل جواز أکل التمر إلا ما علم تحریمه بالحلف.فما لم یعلم یبقی علی أصل الحلّ.و کذا القول فی نظائره من الأعداد المشتبهة بغیرها المخالف لها فی الحکم،فإنه یعمل فیه بالأصل من حلّ و حرمة و طهارة و نجاسة.

هذا من حیث الحنث و عدمه.و هل حلّ التناول ملازم لعدم الحنث؟ المشهور ذلک،و هو الذی أطلقه المصنف.و استقرب العلامة (1)وجوب اجتناب المحصور الذی لا یشقّ ترکه،لأنه احتراز عن الضرر المظنون و لا حرج فیه

ص:219


1- 1) قواعد الأحکام 2:132.

..........

فیجب.و یؤیّده قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم:«ما اجتمع الحلال و الحرام إلا غلب الحرام الحلال» (1).

و لو فرض تلف تمرة لم یحنث بأکل الباقی،کما لو أبقی تمرة،لاحتمال کون التالفة هی المحلوف علیها،فیتمسّک فی الباقی بأصالة الحلّ.

و اعلم أن المصنف-رحمه اللّه-و کثیرا (2)مثّلوا لعدم الحنث بإبقاء تمرة، و الأولی التمثیل بإبقاء بعض تمرة لینبّه علی أن من حلف لا یأکل تمرة لا یحنث بأکل بعضها.و کذا لو حلف لا یأکل رمّانة أو رغیفا و نحو ذلک.و إنما یحنث بأکل الجمیع لأن البعض لا یصدق علیه اسم المحلوف علیه.

و لو کان الحلف علی أکلها فاختلطت لم یبرّ إلا بأکل الجمیع،لاحتمال أن یکون المتروک هو المحلوف علیه أو بعضه.و الحکم هنا کما سبق فی اقتضائه الجمیع فلا یبرّ إلا به.و فی استثناء ما بقی من فتات الرغیف التی جرت العادة بأن یدعه الناس و لا یتکلّفون التقاطه وجهان،و الأجود اتّباع العرف.و لو قال:لآکلنّ هذه الرمّانة،فترک حبّة لم یبرّ.و لو قال:لا آکلها،فترک حبّة لم یحنث،مع احتماله کما سبق.

ص:220


1- 1) عوالی اللئالی 3:466 ح 17،و راجع سنن البیهقی 7:169،الدرر المنتثرة للسیوطی: 126 ح 401.
2- 2) انظر الجامع للشرائع:422،قواعد الأحکام 2:132.
الثالثة:إذا حلف لیأکلنّ هذا الطعام غدا،فأکله الیوم،حنث

الثالثة:إذا حلف لیأکلنّ هذا(1)الطعام غدا،فأکله الیوم،حنث، لتحقّق المخالفة،و یلزمه التکفیر معجّلا.

و کذا لو هلک الطعام قبل الغد أو فی الغد بشیء من جهته.و لو هلک من غیر جهته لم یکفّر.

قوله:«إذا حلف لیأکلنّ هذا.إلخ».

إذا حلف لیأکلنّ هذا الطعام غدا،فلا یخفی البرّ إن أکله غدا،و الحنث إن أخّر أکله عن الغد مع الإمکان،و یبقی الکلام فی مواضع:

الأول:أن یأکله قبل الغد اختیارا،و قد جزم المصنف-رحمه اللّه-بالحنث و لزوم تکفیره معجّلا،لتحقّق المخالفة منه (1)لمقتضی الیمین اختیارا،و قد کان وجب علیه الوفاء بالیمین،لإیقاعه إیّاه،فیدخل تحت العموم (2)،و لا یتمّ ذلک إلا بحفظ الطعام إلی الغد لیبرّ به یمینه،فإذا أکله فقد فوّت البرّ بنفسه مختارا،و هذا معنی الحنث،فتجب الکفّارة حینئذ.

و یضعّف بأن الحنث لا یتحقّق إلا بمخالفة الیمین بعد انعقادها و لم یحصل قبل الغد،لأنه سبب الوجوب فلا یحصل المسبّب قبله.و لإمکان موته قبل مجیء الغد فیسقط.و لأن تعلیقه الأکل علی مجیء الغد تعلیق بما لا یقدر علیه الحالف، فکیف یحنث قبل حصوله؟! و الأقوی مراعاة وجوبها ببقائه إلی الغد،و تمکّنه من أکله لو کان موجودا.

و بالجملة،فالحاصل قبل الغد بالیمین جزء السبب لإتمامه (3)،و إنما یتمّ بحضور

ص:221


1- 1) فی«ذ،خ،م»:فیه.
2- 2) المائدة:89،النحل:91.
3- 3) فی«ذ،م»:تمام السبب.

..........

الغد.

و ربما بنی الحکم علی أن المکلّف إذا علم انتفاء شرط التکلیف هل یحسن تکلیفه قبل مجیء وقته أم لا؟و فیه خلاف بین الأصولیّین،تقدّم (1)البحث فیه فی الصوم إذا طرأ المانع فی أثناء النهار و قد أفسده قبله باختیاره.

و فیه نظر،للفرق بین الأمرین،فإنه فی هذه المسألة لم یتمّ سبب الوجوب قطعا،لتعلیق الیمین علی أمر متجدّد لم یحصل بعد،بخلاف القاعدة الأصولیّة، فإنها مفروضة فیما إذا اجتمعت الشرائط و تمَّ السبب و إنما طرأ بعد ذلک ما أبطله، فیمکن الحکم هنا بوجوب الکفّارة،لاجتماع شرائط التکلیف فی ابتداء الفعل، دون مسألة النزاع.

الثانی:أن یهلک الطعام قبل الغد بسبب من الحالف.و فیه القولان کما لو أکله.

الثالث:أن یهلک قبله لا بسببه،فلا حنث و لا کفّارة قطعا.

الرابع:أن یهلک فی الغد قبل التمکّن من أکله،باختیاره أو بغیر اختیاره.

و الحکم کما لو تلف قبله.

الخامس:أن یهلک فی الغد بعد التمکّن من أکله باختیاره،فیحنث قطعا و تجب الکفّارة،لتفویته الواجب باختیاره،کما لو حلف لیأکلنّه من غیر تقیید بوقت فلم یأکله اختیارا و أتلفه (2).

السادس:أن یهلک فی الغد بعد التمکّن لا باختیاره،و فی حنثه وجهان

ص:222


1- 1) فی ج 2:42-45.
2- 2) فی«د»:أو أتلفه.

..........

من إخلاله بمقتضی الیمین بعد انعقادها مختارا،و من أن الوقت موسّع قد جوّز له الشارع تأخیره،لأن جمیع الغد وقت له فلیس مقصّرا فی التأخیر (1).

و ربما خرّج الوجهان علی أن من مات فی أثناء الوقت و لم یصلّ هل یجب علیه القضاء أم لا؟لأن التأخیر عن أول الغد کتأخیر الصلاة عن أول الوقت.

و ربما فرّق بینه و بین ما لو قال:«لآکلنّ هذا الطعام»و أطلق،ثمَّ أخّر مع التمکّن حتی تلف الطعام،فإنه لیس هناک لجواز التأخیر وقت مضبوط،و الأمر فیه إلی اجتهاد الحالف،فإذا مات بان خطؤه و تقصیره،و هاهنا الوقت مقیّد (2)مضبوط،و هو فی مهلة من التأخیر إلی تلک الغایة.و هکذا نقول:من مات فی أثناء الوقت قبل أن یصلّی لا یقضی علی الأظهر.

و فیه:أن وقت الموسّع العمر،و تضیّقه مشروط بظنّ ضیق العمر عنه بقرائن حالیّة،فلا تقصیر مع حصول الموت قبله مطلقا،بل مع ظهور الأمارة و المخالفة، فلو مات فجأة لم یتبیّن الخطأ،حیث لم یخالف ما ناطه الشارع به کالوقت الموسّع.

ثمَّ إذا قلنا بالحنث فی الغد فهل یحکم به فی الحال أو قبیل (3)الغروب؟ وجهان.و تظهر فائدة الوجوب المعجّل فی جواز الشروع فی إخراجها حینئذ، و فیما لو مات فیما بین الوقتین.

ص:223


1- 1) فی«خ»:بالتأخیر.
2- 2) فی«ذ،و،خ»:مقدّر.
3- 3) کذا فی«ط»،و فی سائر النسخ:قبل.
الرابعة:لو حلف:لا شربت من الفرات،حنث بالشرب من مائها

الرابعة:لو حلف:لا شربت من الفرات،(1)حنث بالشرب من مائها، سواء کرع منها أو اغترف بیده أو بإناء.

و قیل:لا یحنث إلا بالکرع منها.و الأول هو العرف.

قوله:«لو حلف:لا شربت من الفرات.إلخ».

إذا حلف:لا شربت من ماء الفرات مثلا،حنث بالشرب منها کرعا قطعا.

و هل یحنث بالشرب من آنیة اغترفت (1)منها،أو بالشرب بیده منها؟قولان:

أحدهما یحنث،و إلیه ذهب الأکثر (2)و منهم الشیخ فی الخلاف (3)،و إلیه مال المصنف-رحمه اللّه-لدلالة العرف علی صدق الشرب منه بذلک،و اللغة لا تنافی ذلک،لأن«من»هنا للابتداء،و المراد کون الفرات مبدأ للشرب،سواء کان بواسطة أم بغیرها (4).و یؤیّده قوله تعالی إِنَّ اللّهَ مُبْتَلِیکُمْ بِنَهَرٍ فَمَنْ شَرِبَ مِنْهُ فَلَیْسَ مِنِّی إلی قوله إِلاّ مَنِ اغْتَرَفَ غُرْفَةً بِیَدِهِ (5)و الاستثناء حقیقة فی المتّصل.

و الثانی:لا یحنث،لأن الشرب منها بغیر واسطة-کالکرع-حقیقة و ما عداه مجاز،و آیة الحقیقة أن الحلف لو کان علی الشرب من ماء الإداوة لم یحنث بصبّ مائها فی إناء غیرها أو فی یده ثمَّ شربه قطعا،و لو کان حقیقة فی الأعمّ لزم الحنث هنا.و هذا اختیار الشیخ فی المبسوط (6)و ابن إدریس (7).

ص:224


1- 1) فی«خ،م»:اغترف.
2- 2) الجامع للشرائع:421،قواعد الأحکام 2:133،إیضاح الفوائد 4:21-22.
3- 3) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:571 مسألة(67).
4- 4) فی الحجریّتین:أو بغیر واسطة.
5- 5) البقرة:249.
6- 6) المبسوط 6:232.
7- 7) السرائر 3:52.
الخامسة:إذا حلف:لا أکلت رؤوسا،انصرف إلی ما جرت العادة بأکله غالبا

الخامسة:إذا حلف:لا أکلت رؤوسا،(1)انصرف إلی ما جرت العادة بأکله غالبا،کرؤوس البقر و الغنم و الإبل،و لا یحنث برؤوس الطیور و السمک و الجراد.و فیه تردّد.و لعلّ الاختلاف عادی.

و الأقوی الأول،لدلالة العرف علیه،و الشرب من الشیء بواسطة أو بغیرها غیر منضبط،لأنه لو اعتبر عدم الواسطة لزم عدم الحنث بالکرع أیضا، لأن أخذه بالفم سابق علی الشرب،بدلیل أنه لو مجّه من فیه بعد أخذه لم یکن شاربا،و لو صبّ من الکوز فی القدح و شرب لا یصدق علیه أنه شرب من الکوز، فدلّ علی عدم انضباط الواسطة.و إنما المرجع إلی العرف،و هو دالّ فی الشرب من النهر علی ما یعمّ الواسطة،و فی الکوز علی ما کان بغیر واسطة،و علی أن توسّط الفم غیر مانع مطلقا.

قوله:«إذا حلف:لا أکلت رؤوسا.إلخ».

الرؤوس حقیقة لغویّة فی جمیع هذه الأشیاء و أشباهها،لکن العرف خصّها عند إطلاق القائل:«أکلت رؤوسا»أو«اشتر لنا رؤوسا»بالّتی تمیّز عن الأبدان و تشوی و تطبخ و تباع بانفرادها،و هی رؤوس الإبل و البقر و الغنم.أما الأخیران فواضح.و أما الأول فلاعتیاد أهل البادیة أکله منفردا،و ذکروا أن ذلک یعتاد بالحجاز أیضا.

و قد اختلف الفقهاء فی حملها عند الإطلاق علی معناها العامّ،أو علی بعض أفرادها و هی النعم و ما شابهها،فالأکثر (1)علی الثانی،ترجیحا للعرف علی

ص:225


1- 1) المبسوط 6:238،الخلاف(طبعة کوشانپور)2:572 مسألة(72)،قواعد الأحکام 2: 132،الدروس الشرعیّة 2:168.

و کذا لو حلف:لا یأکل لحما.(1)و هنا یقوی أنه یحنث بالجمیع.

اللغة،و ابن إدریس (1)علی الأول،حملا للّفظ علی معناه لغة.و لعلّ العرف غیر منضبط.

و المصنف-رحمه اللّه-حمل الاختلاف علی اختلاف العادة.و لیس بجیّد،بل الاختلاف واقع و إن استقرّت العادة فی مقابلة اللغة،نظرا إلی أن اللغة حقیقة إجماعا،و العادة ناقلة عن الحقیقة اللغویّة أو مخصّصة،و کلاهما مجاز غایته أن یصیر راجحا،و مع تعارض الحقیقة المرجوحة،و المجاز الراجح یقع الإشکال فی الترجیح.و لو ادّعی صیرورة العرف حقیقة ففی ترجیح إحدی الحقیقتین علی الأخری خلاف بین الأصولیّین،و إن کان المختار من ذلک ترجیح العرف علی اللغة إذا کان منضبطا،و المعتبر منه عرف الحالف،هذا کلّه إذا لم ینو الحالف شیئا،و إلا تعیّن.

قوله:«و کذا لو حلف:لا یأکل لحما.إلخ».

الخلاف هنا کالسابق،من حیث إن اللحم لغة متناول لجمیع لحوم الحیوان، و من دلالة العرف علی خروج بعضها إذا قال القائل:أکلت لحما.و القولان للشیخ.فالثانی له فی المبسوط (2)،إلاّ أنه استثنی الحیتان خاصّة،و حکم بدخول لحم الصید و الطیر فیه.و الأول له فی الخلاف (3)،محتجّا بأن اسم اللحم یطلق علیه،قال تعالی وَ مِنْ کُلٍّ تَأْکُلُونَ لَحْماً طَرِیًّا (4).و قوّاه ابن إدریس (5)مع

ص:226


1- 1) السرائر 3:50-51.
2- 2) المبسوط 6:239.
3- 3) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:573 مسألة(73).
4- 4) فاطر:12.
5- 5) السرائر 3:52.

و لو حلف:لا یأکل شحما،(1)لم یحنث بشحم الظهر.و لو قیل:یحنث عادة،کان حسنا.

ذهابه فی الأول إلی التقیید،مستدلاّ بترجیح عرف الشرع علی العادة.و کذلک المصنف.

و الأقوی أن الحکم فیه کالسابق من البناء علی العرف إن انضبط و إلاّ عمّ، عملا بالحقیقة اللغویّة.هذا إذا لم ینو شیئا مخصوصا،و إلا فالمعتبر ما نواه.

قوله:«و لو حلف:لا یأکل شحما.إلخ».

المراد بشحم الظهر الأبیض الملاصق للّحم بحیث لا یختلط بالأحمر فی الظهر.و مثله فی الحنث.و فی دخوله فی اسم اللحم أو الشحم وجهان:

و وجه الأول:أنه لحم سیمین،و لهذا یحمرّ عند الهزال.

و وجه الثانی:إطلاق اسم الشحم علیه،و لهذا استثناه اللّه تعالی منه بقوله:

حَرَّمْنا عَلَیْهِمْ شُحُومَهُما إِلاّ ما حَمَلَتْ ظُهُورُهُما (1)و الأصل فی الاستثناء المتّصل کما مرّ (2)فی الإقرار،و المنفصل مجاز لا یحمل علیه اللفظ عند الإطلاق بدون القرینة.

و یشکل بأن القرینة موجودة،لأنه عطف معه الحوایا و ما اختلط بعظم و هو لحم اتّفاقا،فیلزم أن یصیر الاستثناء متّصلا و منفصلا،فحمله فی الجمیع علی المنفصل أولی.

و أجیب بأن العطف فی قوّة تکریر العامل،فیکون الاستثناء فی قوّة المتعدّد،فیصیر استثناءات متعدّدة لا یضرّ اختلافها بالاتّصال و الانفصال.

ص:227


1- 1) الأنعام:146.
2- 2) فی ص:68-69.

و إن قال:لا ذقت شیئا،(1)فمضغه و لفظه،قال الشیخ (1):یحنث.و هو حسن.

و ادّعی ابن إدریس (2)إجماع أهل اللغة علی تسمیته شحما حقیقة.

و الأقوی الرجوع فیه إلی العرف،و هو الذی یقتضیه کلام المصنف،غیر أنه ادّعی دلالة العرف علی تسمیته شحما.و علی کلّ تقدیر فهو منحصر فی أحد الصنفین اللحم و الشحم،فإذا حلف علی أکل اللحم و لم نقل بکون السمین شحما دخل فی اللحم،و إلا ففی الشحم.

قوله:«و إن قال:لا ذقت شیئا.إلخ».

إذا حلف:لا ذقت شیئا،فأکل أو شرب حنث قطعا،لتضمّنهما الذوق و زیادة.و إن اقتصر علی مضغه و لفظه من فیه من غیر أن یدخله أو بعضه الحلق فوجهان أصحّهما الحنث،لتحقّق الذوق بذلک،لأنه حقیقة فی إدراک طعم الشیء فی الفم بالقوّة المودعة فی اللسان المنبثّة (3)فی العصب المفروش علی وجهه، و هی (4)کقوّة المسّ (5)فی توقّفها علی المماسّة باللسان (6)،و یتمّ فعلها بتوسّط الرطوبة اللعابیّة،و لا یشترط إدخاله بعد ذلک إلی الحلق،و من ثمَّ جاز للصائم أن یذوق الطعام من غیر أن یفطر به.

و فیه وجه ضعیف بأنه لا یحنث بذلک،لأنه (7)لا یفطر الصائم به.و لا

ص:228


1- 1) المبسوط 6:239-240.
2- 2) السرائر 3:55-56.
3- 3) فی«ق،و،خ»:المثبتة.
4- 4) فی«ص،د»:و هو.
5- 5) فی«خ»و الحجریّتین:اللمس.
6- 6) فی«ذ»:للّسان.
7- 7) فی«ذ،خ،م»و الحجریّتین:بذلک کما لا.
السادسة:إذا قال:لا أکلت سمنا،فأکله مع الخبز،حنث

السادسة:إذا قال:لا أکلت(1)سمنا،فأکله مع الخبز،حنث.و کذا لو أذابه علی الطعام و بقی متمیّزا.

أما لو حلف لا یأکل لبنا،فأکل جبنا أو سمنا أو زبدا،لم یحنث.

یخفی عدم الملازمة.

قوله:«إذا قال:لا أکلت.إلخ».

کلّ واحد من السمن و الجبن و اللبن و الزبد أشیاء مختلفة اسما و صفة، و إن کان بعضها فی الأصل راجعا إلی بعض.فإذا حلف أن لا یأکل سمنا لم یحنث بأکل اللبن و الجبن قطعا.و فی حنثه بأکل الزبد وجهان أصحّهما أنه لا یحنث،لتفاوتهما فی الأسماء و الصفات.و وجه الحنث أن الزبد سمن،لاشتماله علیه دون العکس،لأن الزبد عبارة عن مجموع السمن و باقی المخیض.

و لا فرق فی السمن بین أکله جامدا و ذائبا،مع الخبز و منفردا، و علی الطعام إذا بقی متمیّزا،لصدق (1)اسمه،أما إذا استهلک فی الطعام لم یحنث.

و احترز بقوله:«و کذا لو أذابه علی الطعام»عمّا لو شربه ذائبا بغیر طعام و نحوه،فإنه لا یحنث،لعدم دخول الأکل فی الشرب.مع احتماله هنا،نظرا إلی العرف.و هو بعید.و انضباط العرف ممنوع.

و کذا لا یحنث بحلفه علی أکل الزبد بالسمن،و لا باللبن و الجبن بطریق أولی،و بالعکس،لاختلاف الاسم و الوصف لغة و عرفا.و یدخل فی اللبن:

ص:229


1- 1) فی«ذ،د،ق»:لیصدق.
السابعة:لو قال:لا أکلت من هذه الحنطة،فطحنها دقیقا أو سویقا

السابعة:لو قال:لا أکلت من هذه الحنطة،(1)فطحنها دقیقا أو سویقا،لم یحنث.

الحلیب و الرائب[1]و اللّبأ[2]و المخیض[3]من الأنعام و الصید،إلا أن یخصّ العرف بعضها.

قوله:«لو قال:لا أکلت من هذه الحنطة.إلخ».

هذا ممّا تعارض فیه الاسم و الإشارة،فإن«هذه»تقتضی تعلّق الیمین بها ما دامت موجودة و إن تغیّرت،و تقییدها بالحنطة و الدقیق و نحوهما یقتضی زوال الیمین بزوال القید.

و فی بقاء الحنث بالتغیّر المذکور وجهان:

أجودهما-و هو الذی قطع به المصنف رحمه اللّه و لم یذکر غیره،و قبله الشیخ فی المبسوط (1)-زواله،لأن اسم الحنطة قد زال بالطحن،و صورته قد تغیّرت،فصار کما لو زرعها فنبتت فأکل حشیشها،أو قال:لا آکل من هذا البیض،فصار فرخا فأکله.

و الثانی:بقاء الحنث،ذهب إلیه القاضی ابن البرّاج (2)،لأن الإشارة وقعت علی العین و هی باقیة.و لأن الحنطة إنما تؤکل غالبا کذلک،فصار کما لو قال:لا آکل هذا الکبش،فذبحه و أکله.و لأن الحقیقة النوعیّة ما تبدّلت،و إنما المتغیّر بعض أوصافها،بخلاف ما لو صارت الحنطة حشیشا و البیض فرخا.و کذا الحکم

ص:230


1- 4) المبسوط 6:240.
2- 5) المهذب 2:419-420.

..........

فیما لو قال:لا آکل الرطب فصار تمرا،أو البسر فصار رطبا،أو العنب فصار زبیبا،أو لا أشرب من هذا العصیر فصار خلاّ.

و ذکر (1)أنه باحث الشیخ فی ذلک،و أورد علیه:أن عین الحنطة باقیة، و إنما تغیّرت بالتقطیع الذی هو الطحن.

فأجابه:بأن متعلّق الیمین مسمّی الحنطة،و الدقیق لا یسمّی حنطة،کما أن الخبز لا یسمّی دقیقا.

فألزمه:بأن من حلف أن لا یأکل هذا الخیار و هذا التفّاح،ثمَّ قشره و قطّعه و أکله لا یحنث،و لا شبهة فی أنه یحنث.

فالتزم بمثل ذلک فی الخیار و التفّاح.و هو التزام ردیء.

و الحقّ أن الخیار و التفّاح لم یخرجا عن مسمّاهما بالتقطیع،و لا حدث لهما اسم زائد علی کونه خیارا مقطّعا أو تفّاحا کذلک،بخلاف الحنطة المطحونة، فإنها لا تسمّی بعد الطحن حنطة لغة و لا عرفا إلا علی وجه المجاز.و بهذا حصل الفرق بینهما الموجب للحنث فی أکل الخیار المقطّع و التفّاح دون الدقیق.

و فی المختلف (2)-بعد أن نقل کلام الشیخین و اعترض علیه-حقّق المسألة بما محصّله یرجع إلی اختیار کلام القاضی فی الحنطة و الدقیق،دون الرطب إذا صار تمرا و العنب زبیبا،و نحو ذلک.و الفرق:أن ما یصلح للأکل حالة الیمین علی حالته التی هو علیها یتعلّق به التحریم علی تلک الحالة دون غیرها ممّا ینتقل إلیها عن اسمه الأول،و ما لا یؤکل علی تلک الحالة یتعلّق التحریم به

ص:231


1- 1) المهذّب 2:419-420.
2- 2) المختلف:657-658.

و کذا لو حلف:لا آکل الدقیق،فخبزه و أکله.

و کذا لو حلف:لا یأکل لحما،(1)فأکل إلیة،لم یحنث.و هل یحنث بأکل الکبد و القلب؟فیه تردّد.

علی حالة تؤکل،کالحنطة و الدقیق،فیحنث بأکلها خبزا.

قوله:«و کذا لو حلف:لا یأکل لحما.إلخ».

إذا حلف:لا یأکل لحما أو لا یشتریه،لا یحنث بالشحم إذا کان فی البطن قطعا.و فیما خالط اللحم من شحم الظهر و البطن وجهان (1).و قد تقدّم (2)الکلام فیهما.

و کذا الإشکال فی الألیة،فقیل إنها من اللحم کشحم[1]الظهر،لأنها نابتة من اللحم قریبة من اللحم السمین.و أصحّهما المنع،لمخالفتها اللحم اسما و صفة، و لأنها تذوب کالشحم.و الاشکال فی دخولها فی اسم الشحم لو حلف علیه کذلک،فإنّها منحصرة فیهما.و یحتمل خروجها عنهما معا،لمخالفتها (3)لهما اسما و صفة.و کذا البحث فی السنام.و لا یحنث علی أحدهما بالآخر.

و هل یحنث فی اللحم بالکبد و القلب؟وجهان،من أنهما فی معناه،و قد یقومان مقامه،و یؤیّده فی القلب قوله صلّی اللّه علیه و آله:«إن فی الجسد مضغة» (4)الحدیث،و المضغة القطعة من اللحم،و من عدم انصراف اللفظ إلیهما

ص:232


1- 1) فی«خ،م»و الحجریّتین:الوجهان.
2- 2) فی ص:227.
3- 4) فی«ص»:لمخالفتهما لها.
4- 5) الخصال 1:31 ح 109،عوالی اللئالی 4:7 ح 8،مسند أحمد 4:274،صحیح البخاری 1:20،صحیح مسلم 3:1220 ح 107،سنن البیهقی 5:264.
الثامنة:لو حلف:لا یأکل بسرا،فأکل منصّفا

الثامنة:لو حلف:لا یأکل بسرا،(1)فأکل منصّفا،أو لا یأکل رطبا، فأکل منصّفا،حنث.و فیه قول آخر ضعیف.

عند الإطلاق،کما إذا قال السیّد لعبده:اشتر لنا لحما،فاشتراهما مدّعیا أنهما داخلان تحت إطلاق الأمر،فإنه یستحقّ اللوم،و یمنع من دخولهما عرفا،و هو آیة الحقیقة،و لصحّة السلب،یقال:ما اشتریت لحما و إنما اشتریت کبدا و قلبا.

و لعلّ هذا أظهر عرفا.

و الوجهان آتیان فی لحم الرأس و الخدّ و اللسان و الأکارع[1]،و أولی بالدخول لو قیل به ثمَّ،أما الکرش[2]و المصران[3]و المخّ فلا.

قوله:«لو حلف:لا یأکل بسرا.إلخ».

لمّا کان معتمد البرّ و الحنث علی موجب اللفظ الّذی تعلّقت به الیمین ما لم یقترن به نیّة أو قرینة خارجیّة،و کان مدلول کلّ من لفظ البسر و الرطب مخالفا للآخر،فإن الأول یطلق علی ما لم یرطب من ثمرة النخل بعد مقاربتها (1)له،و الثانی لما نضج منه و سرت فیه الحلاوة و المائیّة،لم یدخل أحدهما فی الآخر إذا حلف علیه.

أما المصنّف-و هو الذی صار نصف الواحدة منه رطبة و نصفها بقی بسرا- ففی الحنث به لو حلف علی أن لا یأکل البسر أو الرطب،أو البرّ به لو حلف علی أن یأکله،وجهان،من صدق اسم الرطب علی الجزء المرطب و البسر علی الجزء

ص:233


1- 4) کذا فی«ذ»،و فی سائر النسخ الخطّیة:مقارنتها.
التاسعة:اسم الفاکهة یقع علی الرمّان و العنب و الرطب

التاسعة:اسم الفاکهة(1)یقع علی الرمّان و العنب و الرطب.فمتی حلف لا یأکل فاکهة،حنث بأکل کلّ واحد من ذلک.و فی البطّیخ تردّد.

الذی لم یرطب،فیحنث بأکله،و هو مذهب الأکثر (1)،و من عدم صدق کلّ واحد من اسم الرطب و البسر علیها حقیقة،و إنما لها اسم خاصّ و وصف خاصّ،فلا یحنث،و إلیه ذهب ابن إدریس (2)،و هو الذی أشار المصنف إلی ضعفه.

هذا إذا أکل الجمیع أو النصف الموافق لمقتضی الیمین.أما لو أکل النصف المخالف خاصّة فلا إشکال فی عدم الحنث.

و لو کانت[1]یمینه أن لا یأکل رطبة أو بسرة فأکل منصّفة،فلا إشکال فی عدم الحنث،لأن الرطبة اسم لما یرطب کلّها و البسرة لما لم یرطب منه شیء، و ذلک غیر متحقّق فی النصف (3)و لا المعظم،بخلاف مطلق البسر و الرطب،فإنه یصدق ببعضها.

فائدة:أول التمرة طلع،ثمَّ خلال بفتح المعجمة،ثمَّ بلح[الثمرة] (4)،ثمَّ بسر،ثمَّ رطب،ثمَّ تمر.

قوله:«اسم الفاکهة.إلخ».

الفاکهة اسم لما یتفکّه به-أی:یتنعّم-قبل الطعام و بعده ممّا لا یکون

ص:234


1- 1) المبسوط 6:241،جواهر الفقه:205 مسألة(718 و 719)،الجامع للشرائع:422.
2- 2) السرائر 3:56.
3- 4) فی الحجریّتین:المصنف.
4- 5) من الحجریّتین فقط.

..........

مقصودا بالقوت،من العنب و التین و الرطب و الرمّان و التفّاح و المشمش و السفرجل و الکمّثری و الخوخ و الأترجّ و النارنج و اللیمون و النبق و الموز و التوت بأنواعه و نحوها.

و تخصیص المصنف الثلاثة علی وجه یشعر بانحصار الفاکهة فیها لا یخلو من تجوّز.و الحامل علیه تخصیص أشرف الأفراد و موضع النزاع، فإن بعض العامّة (1)منع من تناول الفاکهة للرطب و الرمّان،لأنه تعالی عطفهما علیها فی قوله فِیهِما فاکِهَةٌ وَ نَخْلٌ وَ رُمّانٌ (2)المقتضی للمغایرة.

و أجیب بأن المغایرة متحقّقة علی التقدیرین،فإنهما جزئیّان لها و الجزئیّ مغایر للکلّی،و قد یعطف علیه لمزید شرف له عن غیره من الجزئیّات و اهتمام (3)بشأنه و إظهار لفضله،کعطف جبرئیل و میکائیل علی الملائکة فی قوله تعالی:

مَنْ کانَ عَدُوًّا لِلّهِ وَ مَلائِکَتِهِ وَ رُسُلِهِ وَ جِبْرِیلَ وَ مِیکالَ (4)و عطف الصلاة الوسطی علی مطلق الصلوات بقوله حافِظُوا عَلَی الصَّلَواتِ وَ الصَّلاةِ الْوُسْطی (5).

و لا تدخل الخضراوات-کالقثّاء و الخیار و الباذنجان و الجزر و القرع-فی

ص:235


1- 1) راجع المبسوط للسرخسی 8:178-179،بدائع الصنائع 3:60،شرح فتح القدیر 4:404،المغنی لابن قدامة 11:316.
2- 2) الرّحمن:68.
3- 3) فی«خ،م»:و اهتماما.و إظهارا.
4- 4) البقرة:98.
5- 5) البقرة:238.

..........

الفاکهة قطعا.و اختلف فی البطّیخ،فأدخله الشیخ فی المبسوط (1)فیها،لصدق اسمها علیه عرفا،و لأن لها نضجا و إدراکا کالفواکه.و قیل:هو من الخضراوات.

و الأولی الرجوع فیه إلی العرف،فإن فقد فالأصل عدم الحنث به.

ثمَّ لا إشکال فی تناول الفاکهة لما ذکر من أفرادها رطبا.و فی تناوله له یابسا-کالتمر و الزبیب و مشمّس (2)المشمش و الخوخ و التین-وجهان،من انقسام الفاکهة إلی الرطبة و الیابسة المقتضی لصدقها علیهما،و من خروج الیابس عنها عرفا،و الانقسام أعمّ من الحقیقة،و لا نزاع فی جواز التسمیة فی الجملة.

و الوجه اتّباع العرف،و هو الآن لا یتناول الیابس.

و کذا البحث فی اللبوب،کالفستق و البندق و الجوز،و أولی بالمنع هنا، و هو الأصحّ.و فی تناولها للبرّی من الزعرور[1]و حبّ[2]الآس و حبّ[3]الصنوبر إن أدخلنا اللبوب وجهان.و جزم فی التحریر (3)بدخول المستطاب منها،کحبّ الصنوبر.و الأجود اتّباع العرف.

و اعلم أن الأترجّ[4]بضم الهمزة و الراء و تشدید الجیم،و یقال فیه:اترنج

ص:236


1- 1) المبسوط 6:248.
2- 2) فی«ص،د،ق،م»:و مشمش.
3- 6) تحریر الأحکام 2:101.

و الأدم:(1)اسم لکلّ ما یؤتدم به،و لو کان ملحا،أو مائعا کالدبس، أو غیر مائع کاللحم.

بالنون،و ترج.و النبق بفتح النون و سکون الموحّدة و کسرها.و الفستق بضمّ الفاء و فتحها.و القثّاء بکسر القاف أکثر من فتحها،و بمثله مع المدّ.و الباذنجان بکسر المعجمة.و الجزر بفتح الجیم و کسرها.

قوله:«و الأدم.إلخ».

الأدم:ما یضاف إلی الخبز و یؤکل معه،مرقة کان أم دهنا،جامدا کالجبن و التمر و الملح و البقول و البصل و الفجل،أم مائعا کالخلّ و الدبس و العسل و السمن.

و نبّه بالتسویة بین الجامد و المائع علی خلاف بعض العامّة (1)حیث خصّه بما یصطبغ به.و یردّه قوله صلّی اللّه علیه و آله:«سیّد إدامکم الملح» (2)و قوله صلّی اللّه علیه و آله و قد أخذ کسرة من خبز شعیر فوضع علیها تمرة و قال:«هذه إدام هذه» (3)و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«سیّد إدام أهل الدنیا و الآخرة اللحم» (4)مضافا إلی اللغة (5)و العرف.

ص:237


1- 1) راجع المبسوط للسرخسی 8:176-177،بدائع الصنائع 3:57،شرح فتح القدیر 4: 405-406،حلیة العلماء 7:275.
2- 2) سنن ابن ماجه 2:1102 ح 3315،مسند الشهاب 2:265 ح 1327،مشکاة المصابیح 2:1223 ح 4239.
3- 3) سنن أبی داود 3:225 ح 3259،السنن الکبری 10:63،شرح السنّة 11:323 ح 2886،مشکاة المصابیح 2:1219 ح 4223،کنز العمّال 15:284 ح 41015.
4- 4) التمهید لابن عبد البرّ 3:86،تفسیر القرطبی 7:199،کنز العمّال 15:281 ح 41000،النهایة لابن الأثیر 1:31،اللئالی المصنوعة للسیوطی 2:224.
5- 5) راجع الصّحاح للجوهری 5:1859،النهایة لابن الأثیر 1:31،لسان العرب 12:9.
العاشرة:إذا قال:لا شربت ماء هذا الکوز،لم یحنث إلا بشرب الجمیع

العاشرة:إذا قال:لا شربت(1)ماء هذا الکوز،لم یحنث إلا بشرب الجمیع.و کذا لو قال:لا شربت ماءه.

و لو قال:لا شربت ماء هذه البئر،حنث بشرب البعض،إذ لا یمکن صرفه إلی إرادة الکلّ.و قیل:لا یحنث.و هو حسن.

قوله:«إذا قال:لا شربت.إلخ».

إذا حلف علی فعل شیء لا یبرّ إلا بفعله أجمع،و لو حلف أن لا یفعله لم یحنث بفعل البعض،لأن البعض غیر المجموع فی الموضعین.

و علیه یتفرّع ما لو قال:لا شربت ماء هذا الکوز أو الجرّة أو الحبّ[1] أو غیرهما ممّا یمکن شرب مائه و لو فی مدّة طویلة،فإنه لا یحنث إلا بشرب جمیعه،و ما دام یبقی فیه شیء فلا حنث،و یستثنی من ذلک البلل الذی یبقی فی العادة،خلافا لبعض العامّة (1)حیث ذهب إلی أنه یحنث بالبعض.لنا:

أن الماء معروف بالإضافة إلی الإداوة و نحوها،فیتناول الجمیع کما فی طرف الإثبات.

و لو قال:لأشربنّ ماء هذه الإداوة[2]أو الحبّ[3]لم یبرّ إلا بشرب الجمیع، لعین ما ذکر.و ینبغی أن یکون هو المراد من قول المصنف-رحمه اللّه-:«و کذا لو قال:شربت ماءه»بجعل الأخیرة نون التوکید لا تاء المتکلّم،لیفید التنبیه علی حکم النفی و الإثبات،و أما قوله:«لا شربت ماءه»فلا فرق بینه و بین السابق،

ص:238


1- 2) راجع بدایة المجتهد 1:415،الحاوی الکبیر 15:380،الکافی لابن عبد البرّ 1:450.

..........

و لا وجه للجمع بینهما.قال الشهید-رحمه اللّه-فی بعض تعلیقاته:إن ما فی الأصل من لفظة«شربت»من تحریف الکتّاب.

و لو قال:لا شربت ماء هذه البئر العظیمة أو النهر،فهل یحنث بشرب بعضه؟فیه وجهان:

أحدهما:نعم،لأنه لا یمکن شرب الجمیع،فتنصرف الیمین إلی البعض.و لأن من شرب من دجلة أو الفرات یصدق عرفا أنه شرب ماء دجلة و الفرات.

و الثانی-و هو الذی اختاره المصنّف رحمه اللّه-:لا،لأن الحلف علی الجمیع،فصار کما لو قال:لا شربت ماء هذه الإداوة،و العرف بما ادّعوه (1)غیر منضبط.و ینبغی علی هذا أن یقال:لا تنعقد یمینه،لأن الحنث فیه غیر متصوّر، کما لو حلف[أن] (2):لا یصعد إلی السماء.

و یتفرّع علی ذلک ما لو قال:لأشربنّ ماء هذه البئر أو النهر.فیحتمل حمل الیمین علی البعض،فیبرّ بشرب بعضه و إن قلّ.و الأظهر أنه لا یبرّ بشرب البعض،بل یکون کالحالف علی غیر المقدور،فلا تنعقد الیمین،لأن البرّ فیه غیر متصوّر.

و لو کانت یمینه فی الأول:لا شربت من ماء هذه الإداوة أو الجرّة،حنث بما شرب من مائها (3)،قلیلا کان أم کثیرا.و لو قال:لأشربنّ من مائها،برّ بما شرب منه کذلک.و کذا الحکم فی ماء النهر و البئر.لإفادة«من»التبعیض هنا

ص:239


1- 1) فی«خ»و إحدی الحجریّتین:ادّعاه.
2- 2) من الحجریّتین.
3- 3) فی«خ»:مائهما.
الحادیة عشرة:لو قال:لا أکلت هذین الطعامین،لم یحنث بأحدهما

الحادیة عشرة:لو قال:لا أکلت(1)هذین الطعامین،لم یحنث بأحدهما.و کذا لو قال:لا أکلت هذا الخبز و هذا السمک،لم یحنث إلا بأکلهما،لأن الواو العاطفة للجمع،فهی کألف التثنیة.

و قال الشیخ:لو قال:لا کلّمت زیدا و عمرا،فکلّم أحدهما، حنث،لأن الواو تنوب مناب الفعل.و الأول أصحّ.

بالقرینة،و لعدم صلاحیّة التبیین (1)هنا.

قوله:«لو قال:لا أکلت.إلخ».

الجمع بین شیئین أو أشیاء بصیغة واحدة یصیّر کلّ واحد مشروطا بالآخر بغیر خلاف عندنا.فإذا قال:لا آکل هذین الرغیفین أو الطعامین،أو لا ألبس هذین الثوبین،لم یحنث إلا بأکلهما أو لبسهما.و لا فرق بین أن یلبسهما معا،أو یلبس أحدهما و ینزعه ثمَّ یلبس الآخر.و کذا لو قال:لآکلنّ هذین الرغیفین،أو لألبسنّ هذین الثوبین،لم یبرّ إلا بأکلهما و لبسهما،خلافا لبعض العامّة (2)حیث حکم بالحنث بأکل أحد الطعامین و الرغیفین و لبس أحد الثوبین،و وافق فی طرف الإثبات.

و لو جمع بواو العطف فقال:لا آکل من هذا الخبز و هذا السمک،أو لا أکلّم زیدا و عمرا،فالأظهر أنه کذلک،فلا یحنث إلا إذا أکلهما و کلّمهما،إن لم ینو غیر ذلک،لأن الواو العاطفة تجعلهما کالشیء الواحد،لما علم من أنها بمثابة ألف التثنیة و واو الجمع.

ص:240


1- 1) فی الحجریّتین:صلاحیّته للتبیین.
2- 2) انظر الحاوی الکبیر 15:379،الکافی لابن عبد البرّ 1:450.
الثانیة عشرة:إذا حلف(1)لا آکل خلاّ،فاصطبغ به،حنث

الثانیة عشرة:إذا حلف(1)لا آکل خلاّ،فاصطبغ به،حنث.و لو جعله فی طبیخ،فأزال عنه السّمة،لم یحنث.

و خالف الشیخ (1)هنا،فحکم بالحنث بکلّ واحد منهما،مستدلاّ بأن الواو تنوب مناب الفعل العامل،فکأنّه قال:لا کلّمت زیدا و لا کلّمت عمرا.و الأول أظهر،لما ذکر.

أما لو کرّر حرف النفی فقال:لا أکلّم زیدا و لا عمرا،أو لا آکل هذا الخبز و لا هذا السمک،حنث بکلّ واحد منهما،و صار بمنزلة یمینین،و بالحنث فی إحداهما لا تنحلّ الأخری،کما لو قال:و اللّه لا أکلّم زیدا و اللّه لا أکلّم عمرا.و مثله ما لو قال:لا أکلّم أحدهما،أو[لا أکلّم] (2)واحدا منهما،و لم یقصد واحدا بعینه،فیحنث إذا کلّم أحدهما،و تنحلّ الیمین،فلا یحنث إذا کلّم الآخر.

و لو قال فی الإثبات:لألبسنّ (3)هذا الثوب و هذا الثوب،ففی کونهما یمینین أو واحدة وجهان کما سبق.

قوله:«إذا حلف.إلخ».

الاصطباغ به جعله إداما للخبز،قال الهروی:کلّ إدام یؤتدم به فهو صبغ[1].و الغرض أن الحلف علی أکل الخلّ و نحوه ینصرف إلی أکله متمیّزا،إما منفردا أو مع غیره مع بقاء تمیّزه.فلو استهلک بالمزج فی نحو الطعام و انتفت

ص:241


1- 1) المبسوط 6:231.
2- 2) من الحجریّتین.
3- 3) کذا فیما استظهره فی هامش(خ)،و هو الصحیح،و فی سائر النسخ و الحجریّتین: لا لبست.
الثالثة عشرة:لو قال:لا شربت لک ماء من عطش

الثالثة عشرة:لو قال:لا شربت لک(1)ماء من عطش،فهو حقیقة فی تحریم الماء.

و هل یتعدّی إلی الطعام؟قیل:نعم عرفا،و قیل:لا،تمسّکا بالحقیقة.

التسمیة فلا حنث،و إن بقیت الحموضة و غیرها من أوصافه.و قد تقدّم (1)مثله فی السمن.

قوله:«لو قال:لا شربت لک.إلخ».

هذا اللفظ حقیقة فی شرب مائه حالة العطش لا مطلقا.و قد یتجوّز به فیما هو أعمّ من ذلک،بأن یرید أنه لا یتناول شیئا من ماله و إن قلّ،فلفظة خاصّ، و قد[قیل] (2)یعمّ بواسطة سببه،و هو عکس ما یقوله الأصولیّون فیما إذا کان اللفظ عامّا و السبب خاصّا (3)،هل العبرة بعموم اللفظ أو بخصوص السبب؟ و قد اختلفوا فی العمل بحقیقة هذا اللفظ الخاصّ أو بمجازة،حیث هو کنایة عن تناول غیر الماء من المأکول و غیره بحسب القرینة،فقیل یعمل بالثانی، لدلالة العرف علیه،فیکون من باب تعارض اللغة و العرف،أو الحقیقة المتروکة و المجاز الغالب.و هو حسن مع انضباط العرف،أو دلالة القرائن علیه،و إلا تمسّک بالحقیقة،لأصالة البراءة ممّا زاد علیها،و لأن إرادة العامّ من اللفظ الخاصّ لیس من أفراد المجاز المستعملة اصطلاحا،فکیف یحمل علیه عند الاشتباه؟ و إنما غایته أن یحمل علیه مع قصده أو ظهور القرائن بإرادته.

و قیل:یعمل بالحقیقة مطلقا،لأن الإیمان تبنی علی الألفاظ لا علی

ص:242


1- 1) فی ص:229.
2- 2) من«د،و،ط»فقط.
3- 3) کذا فی«و»،و فی سائر النسخ:خاصّ.
المطلب الثالث:فی المسائل المختصّة بالبیت و الدار
اشارة

المطلب الثالث:فی المسائل المختصّة بالبیت و الدار.

المسألة الأولی:إذا حلف علی فعل،فهو یحنث بابتدائه

المسألة الأولی:إذا حلف علی فعل،(1)فهو یحنث بابتدائه،و لا یحنث باستدامته،إلا أن یکون الفعل ینسب إلی المدّة کما ینسب إلی الابتداء.

فإذا قال:لا آجرت هذه الدار،أو لا بعتها،أو لا وهبتها،تعلّقت الیمین بالابتداء لا بالاستدامة.

أما لو قال:لا سکنت هذه الدار،و هو ساکن بها،أو لا أسکنت زیدا،و زید[ساکن]فیها،حنث باستدامة السکنی أو الإسکان.و یبرّ بخروجه عقیب الیمین.و لا یحنث بالعود لا للسکنی بل لنقل رحله.و کذا البحث فی استدامة اللبس و الرکوب.

أما التطیّب ففیه التردّد.و لعلّ الأشبه أنه لا یحنث بالاستدامة.

و کذا لو قال:لا دخلت دارا،حنث بالابتداء دون الاستدامة.

القصود (1)التی لا یحتملها اللفظ و لم یستعمل لغة فیها،کما إذا حلف علی الصلاة و قال:أردت الصوم،فإنه لا یقبل اتّفاقا.

قوله:«إذا حلف علی فعل.إلخ».

الأفعال المحلوف علیها قد یتعلّق الحنث بابتدائها دون استدامتها،و قد یتعلّق بهما.

و الضابط الفارق بینهما:أن ما لا یتقدّر بمدّة،کالبیع و الهبة و التزویج و غیرها من العقود و الإیقاعات،و الوطء و الدخول و نحو ذلک،لا یحنث باستدامتها،لأن استدامة الأحوال المذکورة لیست کإنشائها،إذ لا یصحّ أن یقال:

ص:243


1- 1) فی«ذ،د،م»:المقصود،و فی«خ»:المقاصد.

..........

بعت شهرا،و لا دخلت،و کذا البقیّة.

و ما یتقدّر بمدّة،کالقیام و القعود و السکنی و المساکنة و اللبس و الرکوب و المشی،یحنث باستدامته کابتدائه إذا حلف أن لا یفعله فاستدام،لصدق اسمه بذلک،إذ یصحّ أن یقال:لبست شهرا،و رکبت لیلة،و سکنت سنة،و ساکنته شهرا.و کذا البواقی.

و قد یقع الاشتباه فی بعض الأفعال کالتطیّب،فیبقی (1)الإشکال فی حکمه،إذ یحتمل فیه مغایرة الابتداء للاستدامة،فلا یحنث لو حلف«لا یتطیّب» باستدامة الطیب،لأنه لا یقال:تطیّب شهرا،بل منذ شهر و إن کان باقیا علیه، کالطهارة مع البقاء علیها.و یحتمل اتّحادهما،لأنه یصدق علیه الآن أنه متطیّب، و لأنه یحرم علیه استدامته فی الإحرام.

و الذی اختاره المصنف-رحمه اللّه-و هو الأقوی:الأول،لأنه لم یحلف علی أنه لا یکون متطیّبا،بل علی أنه لا یتطیّب،و بینهما فرق.و إنما حرم استدامة الطیب علی المحرم بدلیل[من] (2)خارج،کتحریم شمّه علیه،و ابتداؤه یحصل باستدامته[أو غیر ذلک] (3).و لصحّة السلب،فإنه یصحّ أن یقال:ما تطیّبت منذ یومین و ما تطیّبت الیوم،و إن کان الطیب باقیا.

و الوجهان آتیان فی الوطء،إذ لا یقال:وطئت یوما و لا شهرا،و مقتضاه (4)أن من حلف«أن لا یطأ»لا یحنث باستدامته ما لم یعد بعد النزع،لکن تحریم

ص:244


1- 1) فی«ذ،خ،م»و الحجریّتین:فیقع.
2- 2) من«ذ،و»و الحجریّتین.
3- 3) من«ذ،د»و الحجریّتین.
4- 4) فی«خ،م»و الحجریّتین:إذ مقتضاه.

..........

الاستدامة علی الصائم و المحرم کالابتداء،فأشبه الطیب.

إذا تقرّر ذلک،فلو قال:لا دخلت دارا أو دار فلان و هو فیها،لم یحنث بالمکث فیها و إن طالت المدّة،فإذا خرج منها ثمَّ دخلها حنث حینئذ.و کذا لو قال:لا بعت،و قد باع و لو بالخیار فاستمرّ علیه،أو لا تزوّجت،و له زوجة فلم یطلّقها.

و لو قال:لا سکنت هذه الدار،و هو ساکن بها وجب التحوّل منها علی الفور و إن بقی رحله و أهله،لأن الحلف تعلّق بسکناه بنفسه لا بأهله و متاعه، کما أنه لا فرق حینئذ فی الحنث مع مکثه بین أن یکون قد أخرج أهله و رحله [منه] (1)و عدمه،خلافا لبعض العامّة (2)فیهما.

و لا یحنث بالعود إلیها لا للسکنی بل لنقل رحله و إن مکث،بخلاف ما لو حلف علی دخولها،فإنّه یحنث به و إن کان للنقل.

و لو مکث بعد الیمین و لو قلیلا،فإن لم یکن لأجل نقل متاعه حنث، لصدق الاستدامة.و لو کان لأجله،بأن نهض لجمع (3)المتاع و یأمر (4)أهله بالخروج و یلبس ثوب الخروج،فهل یحنث؟فیه وجهان:أحدهما:نعم،لأنه أقام فیها مع التمکّن من الخروج.و بهذا جزم فی التحریر (5)،و لم یذکر سواه.

ص:245


1- 1) من«ذ،م»و إحدی الحجریّتین،و لکن فی النسختین:.و عدمه منه.
2- 2) المبسوط للسرخسی 8:162،بدائع الصنائع 3:72،و انظر أیضا الحاوی الکبیر 15: 343-344،حلیة العلماء 7:257-258،المغنی لابن قدامة 11:286-287، الکافی فی فقه أحمد 4:261.
3- 3) کذا فی«د،خ»و فی«و،ط،م»:یجمع.
4- 4) فی«و»:و بأمر.و بلبس.
5- 5) تحریر الأحکام 2:98.

..........

و أرجحهما-و به جزم فی القواعد (1)-:المنع،لأن المشتغل بأسباب الخروج لا یعدّ ساکنا فی الدار.و یؤیّده ما اتّفقوا علیه من أنه لو خرج فی الحال ثمَّ عاد لنقل متاع أو زیارة أو عیادة مریض أو عمارة و نحو ذلک لا یحنث،و لأنه فارقها فی الحال و بمجرّد العود لا یصیر ساکنا.

و لو احتاج أن یبیت فیها لیلة لحفظ المتاع فوجهان أجودهما (2)عدم الحنث،لأن الضرورة علی هذا الوجه لا تجامع الحنث،بل ربما نافت أصل الیمین.

و لو خرج فی الحال ثمَّ اجتاز بها لم یحنث،لأن ذلک لا یعدّ سکنی.

فإن تردّد فیها ساعة بلا غرض احتمل الحنث.و یشکل بعدم صدق السکنی بذلک،إذ لیس المراد منها المکث مطلقا بل اتّخاذها مسکنا،و هو لا یصدق بالتردّد و إن مکث علی وجه لا یصدق اسمها.و هذا وارد علی التفصیل الوارد عند الخروج،إلا أنه یمکن الفرق بأنها إذا کانت سکنا (3)لا یخرج عنه بمجرّد النّیة،کما أن المقیم لا یصیر مسافرا بمجرّد النیّة،بخلاف من خرج عنها ثمَّ عاد،فإنه بخروجه عن اسم الساکن یحتاج فی عوده إلی الاسم إلی إحداث إقامة یصدق معها ذلک.

ص:246


1- 1) قواعد الأحکام 2:134.
2- 2) فی الحجریّتین:أحدهما.
3- 3) فی«ذ،خ،م»:مسکنا.
الثانیة:إذا حلف:لا دخلت هذه الدار،فإن دخلها أو شیئا منها

الثانیة:إذا حلف:لا دخلت هذه الدار،(1)فإن دخلها أو شیئا منها أو غرفة من غرفها،حنث،و لو نزل إلیها من سطحها.أما إذا نزل إلی سطحها لم یحنث و لو کان محجرا.

و لو حلف:لا أدخل بیتا فدخل غرفته لم یحنث.و یتحقّق الدخول، إذا صار بحیث لو ردّ بابه کان من ورائه.

قوله:«إذا حلف:لا دخلت هذه الدار.إلخ».

الأصل المرجوع إلیه فی البر و الحنث اتّباع موجب الألفاظ التی تعلّقت بها الیمین،و قد تتقیّد و تتخصّص بنیّة تقترن بها أو باصطلاح خاصّ أو قرینة أخری، کما أشرنا إلیه فی المسائل السابقة.

و علیه یتفرّع ما ذکره المصنف-رحمه اللّه-من المسائل و غیرها.فمنها:

إذا حلف:لا یدخل هذه الدار،فالمفهوم[1]من الدخول الانتقال من خارج الدار إلی داخلها،فیحنث بالحصول (1)فی عرصتها و فی أبنیتها من البیوت و الغرف و غیرها،سواء دخلها من الباب المعهود أم من غیره،و لو من السطح علی الأصحّ،لا بالصعود إلی السطح بالتسلّق من خارج أو من دار الجار و إن کان محجرا أی:محوطا من جوانبه،خلافا لبعض العامّة (2)حیث ألحق المحوط بالدار،لإحاطة حیطان الدار به،و لآخرین (3)حیث حکموا بالحنث بصعوده و إن

ص:247


1- 2) فی الحجریّتین:بالدخول.
2- 3) راجع الحاوی الکبیر 15:348،حلیة العلماء 7:260،المغنی لابن قدامة 11: 290،روضة الطالبین 8:25.
3- 4) راجع الحاوی الکبیر 15:348،حلیة العلماء 7:260،المغنی لابن قدامة 11: 290،روضة الطالبین 8:25.

..........

لم یکن محوطا.هذا کلّه إذا لم یکن السطح مسقّفا،و إلا کان کطبقة أخری فی (1)الدار.

و شمل قوله:«دخلها أو شیئا منها»ما إذا دخل الدهلیز خلف الباب أو[ما] (2)بین البابین،لأنه من جملة الدار،و من جاوز الباب عدّ داخلا.

و لو کان الحلف علی دخول البیت لم یتناول بقیّة الدار و لا الغرفة فوقه أو فی بقیّة الدار،لأن اسم البیت لا یتناول ذلک،بخلاف الدار،فإنه اسم للمجموع.و إنما یتناول البیت ما کان داخلا عن بابه بحیث لو أغلق الباب کان من ورائه.

هذا کلّه إذا کان الحالف خارجا عن الدار أو البیت.فلو کان فیهما فلم یخرج لم یحنث بالإقامة،لأن ذلک لا یسمّی دخولا،لما ذکرناه فی الضابط من أنه لا ینسب إلی المدّة،فلا یقال:دخلت الدار أو البیت شهرا و لا یوما، و إنما یقال:سکنت أو أقمت شهرا،و یقال:دخلت منذ شهر،کما یقال:بعت منذ شهر،خلافا لبعض العامّة (3)حیث حکم بالحنث،استنادا إلی أن استدامة الدخول فی حکم الابتداء شرعا،بقرینة أنه لو دخل دارا مغصوبة و لم یعلم بحالها ثمَّ علم فلم یخرج أثم.و یضعّف بأن الإثم لا من حیث الدخول بل من

ص:248


1- 1) فی«خ»:من.
2- 2) من الحجریّتین.
3- 3) راجع الحاوی الکبیر 15:366،حلیة العلماء 7:259،المغنی لابن قدامة 11:295، روضة الطالبین 8:26.
الثالثة:إذا حلف:لا دخلت بیتا،حنث بدخول بیت الحاضرة

الثالثة:إذا حلف:لا دخلت بیتا،(1)حنث بدخول بیت الحاضرة، و لا یحنث بدخول بیت من شعر أو أدم.و یحنث بهما البدوی،و من له عادة بسکناه.

حیث التصرّف فی المغصوب،فإن التصرّف فیه بالکون به (1)متحقّق بالاستدامة، و هو ممّا لا یفرّق فیه بین الابتداء و الاستدامة،و ینسب إلی المدّة،بخلاف الدخول.

و المعتبر من الدخول الانتقال بجمیع بدنه،فلو أدخل یده أو رأسه أو رجلیه و سائر بدنه (2)خارج لم یحنث،کما لا یحنث لو حلف علی أن لا یخرج فأخرج بعض أعضائه و هو کائن فی الدار.

قوله:«إذا حلف:لا دخلت بیتا.إلخ».

اسم البیت یقع علی المبنیّ من الطین و الآجرّ و المدر و الحجر،و علی المتّخذ من الخشب و من الشعر و الصوف و الجلد و أنواع الخیام.فإذا حلف علی (3)دخول البیت،نظر إن نوی نوعا منها حملت الیمین علیه.و إن أطلق حنث بأیّ بیت کان إن کان الحالف بدویّا،لأن الکلّ بیت عنده.و إن کان من أهل الأمصار و القری لم یحنث ببیت (4)الشعر و أنواع الخیام،لأن المتعارف عندهم و المفهوم من اسم البیت هو المبنیّ.

و فی المسألة وجه (5)بالحنث بدخول بیت الشعر و نحوه مطلقا،لأنه

ص:249


1- 1) فی«خ،م»:فیه.
2- 2) کذا فی«خ،م»،و فی سائر النسخ:و سائره خارج.
3- 3) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیة و الحجریّتین،و لعلّ الصحیح:علی عدم دخول.
4- 4) فی الحجریّتین:بدخول بیت.
5- 5) السرائر 3:48.

و لو حلف:لا دخلت دار زید،(1)أو لا کلّمت زوجته،أو لا استخدمت عبده،کان التحریم تابعا للملک.فمتی خرج شیء من ذلک عن ملکه زال التحریم.

أما لو قال:لا دخلت دار زید هذه،تعلّق التحریم بالعین و لو زال الملک.و فیه قول بالمساواة حسن.

بیت حقیقیّ لغة و شرعا.أما الأول فظاهر عند أهل البادیة،و هم من أهل اللسان.و أما الثانی فلقوله تعالی وَ جَعَلَ لَکُمْ مِنْ جُلُودِ الْأَنْعامِ بُیُوتاً تَسْتَخِفُّونَها (1).

و أجیب بأن الاستعمال أعمّ من الحقیقة،سلّمنا لکن العرف مقدّم علی اللغة،و من ثمَّ قلنا یحنث البدوی به خاصّة،و لهذا حکموا باختصاص لفظ الرؤوس و البیوض بأنواع خاصّة.

قوله:«و لو حلف:لا دخلت دار زید.إلخ».

إذا حلف:لا یدخل دار زید،فباعها زید ثمَّ دخلها،أو لا یکلّم عبده أو [لا] (2)یستخدمه أو زوجته،فکلّم بعد ما زال ملکه عنه أو انقطع النکاح،لم یحنث،لأنه حینئذ لم یدخل دار زید و لم یکلّم زوجته و لا عبده و لا استخدمه، حتی لو فرض أن زیدا اشتری دار أخری أو عبدا أو تزوّج امرأة حنث بالثانی دون الأول،إلا أن یقول:أردت الأول بعینه،فلا یحنث بهما.و لو قال:أردت دار جری علیها ملکه،أو عبدا کذلک،أو امرأة جرت علیها زوجیّته،حنث بکلّ منهما.

ص:250


1- 1) النحل:80.
2- 2) من«ق،خ»فقط.

..........

هذا إذا لم یضف إلی الإضافة التعیین.أما لو جمع بینهما فقال:لا أدخل دار زید هذه،فباعها زید ثمَّ دخلها،قیل:یحنث،لأنه عقد الیمین علی عین تلک الدار و وصفها بالإضافة فتغلب العین علی الإضافة.و قیل:لا یحنث کالأول، و استحسنه المصنف،لأن المتبادر إلی الذهن تعلّق الغرض بالملک و الحلف لأجله فتغلب الإضافة.و لأنها سابقة (1)مستقرّة فلا یؤثّر فیها التعیین الطارئ.و لأنه لیس نسبة الحکم إلی التعیین أولی من نسبته إلی الإضافة،و غایته أن یکون العکس کذلک،فیکون تابعا لهما أی:للمرکّب من الإضافة و العین (2)،و زوال أحد جزئی المرکّب یخرجه عن کونه (3)مرکّبا،فلا یبقی (4)الحکم المعلّق علیه باقیا.

و هذا أقوی.

و اختلفت فتوی العلامة،فاستقرب فی القواعد (5)الأول،و فی المختلف (6)الثانی فی ضمن تفصیل لا یخرج عنه،و تردّد فی التحریر (7)و الإرشاد (8).و محلّ الخلاف ما إذا أطلق و لم یقصد شیئا بخصوصه،و إلا اعتبر قصده.

ص:251


1- 1) فی«خ،م»:شائعة.
2- 2) فی«خ،م»:و التعیین.
3- 3) فی«خ،م»:عن الترکیب.
4- 4) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیة،و لعلّ الصحیح:فلا یکون.
5- 5) قواعد الأحکام 2:135.
6- 6) المختلف:656.
7- 7) تحریر الأحکام 2:99.
8- 8) إرشاد الأذهان 2:88.
الرابعة:إذا حلف:لا دخلت دارا،فدخل براحا کان دارا،لم یحنث

الرابعة:إذا حلف:لا دخلت دارا،(1)فدخل براحا کان دارا،لم یحنث.

أما لو قال:لا دخلت هذه الدار،فانهدمت و صارت براحا،قال الشیخ (1)رحمه اللّه:لا یحنث.

و فیه إشکال،من حیث تعلّق الیمین بالعین،فلا اعتبار بالوصف.

قوله:«إذا حلف:لا دخلت دارا.إلخ».

أما عدم الحنث فی المطلقة فلأنها بصیرورتها براحا خرجت عن اسم الدار،فلم یصدق أنه دخل دارا.و أما المعیّنة فأمرها کذلک،إلا أنه عارض الاسم-الّذی هو فی قوّة الوصف-الإشارة،و فی تغلیب أیّهما وجهان کالسابق.

و یزید هنا أن الغرض من الوصف فی السابق مقصود غالبا،بخلاف الدار،فإن الحکم فیها تابع لمحض الاسم أو المشار إلیه،و هذا هو السرّ فی ترجیح المصنف زوال الحنث بانتفاء الوصف فی السابقة،و استشکاله هنا.

و یمکن أن یعکس الاعتبار و یقال:إذا کان زوال الوصف فی السابقة موجبا لزوال الحکم،مع أن حقیقة المحلوف علیه-و هو المرأة و العبد و الدار-باقیة، فلأن یزول الحکم هنا مع زوال حقیقة المحلوف علیه-و هو الدار-أولی،لأن عرصة الدار-المعبّر عنها بالبراح بفتح الباء،و هو الأرض الخالیة من البناء و الشجر و الزرع-لا تسمّی دارا حقیقة.بل یمکن أن یقال بزوال حکم الإشارة أیضا،لأنها تعلّقت بعین تسمّی دارا،و هی اسم مرکّب من العرصة و ما تشتمل علیه من البناء و آلات الدار،و الجزء الذی هو العرصة غیر المرکّب فلا یکون هو المشار إلیه.

ص:252


1- 1) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:566 مسألة(50).

..........

و ربما نازع بعضهم (1)فی اشتراط أمر زائد علی العرصة فی إطلاق اسم الدار،و زعم أنها اسم للعرصة و لیست العمارة جزء من مفهوم[اسم] (2)الدار بل من کمالها،فإن العرب تطلق الدار علی العرصة،کقول النابغة:

یا دارمیّة بالعلیا فالسند أقوت و طال علیها سالف الأبد

(3)فسمّاها دارا بعد إقواتها.و یقال:دار ربیعة و دار بنی فلان،لصحاری لیس بها عمارة.و علی هذا فالاسم و الإشارة باقیان عکس ما قیل فی توجیه الأول.

و الحقّ أن إطلاق اسم الدار علی العرصة مجاز،و مجرّد استعماله فیها أعمّ من الحقیقة،و آیة المجاز هنا عدم تبادر الذهن إلیها عند إطلاق اسم الدار، و صحّة سلبها (4)عنها،و غیر ذلک من علامات المجاز.

و یتفرّع علی هذا التوجیه أیضا وجه حکم المصنف فی السابقة دون هذه،من حیث إن المشار إلیه فی الأولی تغیّر وصفه بالإضافة المذکورة و بقیت الإشارة و حصل التعارض بین الوصف و الإشارة،بخلاف هذه،فإن المشار إلیه باق علی حقیقته علی زعم القائل ببقاء اسم الدار مع بقاء رسمها، فلا یلزم من عدم الحنث فی الأول عدمه هنا،فلذا حکم بزواله فی الاولی و استشکل فی الثانیة.

ص:253


1- 1) راجع الحاوی الکبیر 15:356،بدائع الصنائع 3:37،شرح فتح القدیر 4:379.
2- 2) من الحجریّتین.
3- 3) دیوان النابغة الذبیانی:30.
4- 4) فی«خ،م»:سلبه.

و لو حلف:لا دخلت هذه الدار(1)من هذا الباب،فدخل منه،حنث.

و لو حوّل الباب عنها إلی باب مستأنف،فدخل بالأول،قیل:

یحنث،لأن الباب الذی تناوله الیمین باق علی حاله،و لا اعتبار بالخشب الموضوع.و هو حسن.

و لو قال:لا دخلت هذه الدار من بابها،ففتح لها باب مستأنف، فدخل به،حنث،لأن الإضافة متحقّقة فیه.

قوله:«و لو حلف:لا دخلت هذه الدار.إلخ».

إذا حلف:لا یدخل هذه الدار من هذا الباب،فدخلها من موضع آخر و ذلک الباب بحاله،لم یحنث قطعا،کما أنه لو دخل من الباب المحلوف علیه حنث قطعا.

و لو قلع الباب و حوّل إلی منفذ آخر فی تلک الدار ففیه أوجه:

أحدها-و هو الذی نقله المصنف رحمه اللّه قولا و اختاره-:حمل الیمین علی ذلک المنفذ،لأنه المحتاج إلیه فی الدخول دون الباب المنصوب علیه.

فإن دخل من ذلک المنفذ حنث،و إن دخل من المنفذ المحوّل إلیه لم یحنث.

و الثانی أنها تحمل علی الباب المتّخذ من الخشب و نحوه،لأن اللفظ له حقیقة،فیحنث بدخول المنفذ المحوّل إلیه،و لا یحنث بالأول.

و الثالث:أنها تحمل علی المنفذ و الباب الخشب جمیعا.لأن الإشارة وقعت إلیهما جمیعا،فلا یحنث بدخول منفذ آخر و إن نصب علیه الباب،و لا بدخول ذلک المنفذ إذا لم یبق علیه باب (1).

و الأشهر الأول.هذا عند الإطلاق.و أما إذا قال:أردت بعض هذه

ص:254


1- 1) فی«خ،م»:الباب.

..........

المحامل،حملت الیمین علیه و ارتفع الاشکال.

و لو قلع الباب و لم یحوّل إلی موضع آخر،ففی حنثه بدخول ذلک المنفذ وجهان مبنیّان علی أن الاعتبار بالمنفذ أو الباب المنصوب علیه.

و یتفرّع علیهما أیضا ما لو نقل الباب إلی دار اخری فدخلها منه،فإنه یحنث علی الثانی دون الأول،مع احتمال عدمه هنا علی التقدیرین،إلا أن یرید الحالف أن لا یدخل منه حیث نصب.

و لو قال:لا أدخل هذه الدار من بابها،من غیر إشارة إلی باب مخصوص، أو لا أدخل باب هذه الدار،ففتح لها باب جدید فدخلها منه،ففیه وجهان:

أحدهما:لا یحنث،لأن الیمین انعقدت علی الباب الموجود حینئذ،فصار کما لو حلف لا یدخل دار زید فباعها زید ثمَّ دخلها.

و أصحّهما-و هو الذی قطع به المصنف رحمه اللّه و لم یذکر غیره-:أنه یحنث،لأنه عقد الیمین علی بابها و هذا المفتوح بابها،و لا یشترط لما تناوله اللفظ أن یکون موجودا عند الیمین،ألا تری أنه إذا قال:لا أدخل دار زید، فدخل دارا ملکها زید بعد الیمین یحنث؟ و الفرق بین قوله:لا أدخل الدار من بابها،و بین قوله:لا أدخل دار زید، واضح،فإن بابها یصدق بکلّ (1)واحد من الأبواب الموجودة و المتجدّدة،بخلاف دار زید،فإنه مقیّد بکونها ملکه،فإذا زال الملک زالت الإضافة علی وجه الحقیقة و إن تجوّز فی إضافتها إلیه بعد ذلک،و آیة المجاز مبادرة المعنی إلی غیره، و افتقار حمله علی ما کان إلی قرینة.

ص:255


1- 1) کذا فی«ذ»،و فی سائر النسخ:لکلّ.
الخامسة:إذا حلف:لا دخلت أو لا أکلت(1)أو لا لبست،اقتضی التأبید

الخامسة:إذا حلف:لا دخلت أو لا أکلت(1)أو لا لبست،اقتضی التأبید.فإن ادّعی أنه نوی مدّة معیّنة دیّن بنیّته.

قوله:«إذا حلف:لا دخلت أو لا أکلت.إلخ».

إذا حلف علی شیء فلا یخلو:إما أن یحلف علی فعله،أو علی ترکه.

ففی الأول یکفی الإتیان بجزئیّ من جزئیّاته،لأن مدلوله إیجاد الماهیّة و هی تتحقّق فی ضمنه فی وقت من الأوقات،من غیر أن یقتضی فورا أو تراخیا أو مرّة أو تکرارا،لأنها خارجة عن مدلوله،و إلاّ لزم التکرار لو قرن به،أو النقض إن قرن بالآخر (1).

و فی الثانی لا بدّ من الانتهاء عنه فی جمیع الأوقات إذا لم یخصّه بوقت، لأن المقصود منه نفی الماهیّة مطلقا و هو لا یتحقّق بدون ذلک.و هو (2)مأخوذ من أن الأمر بالفعل لا یقتضی التکرار.بخلاف النهی.و هو القول الصحیح للأصولیّین.و علی القول الشاذّ لهم بعدم دلالة النهی علی التکرار یأتی مثله هنا فی النهی.

هذا إذا أطلق و لم یقصد تخصیصا بزمن أو وصف.أما لو نوی بقوله:

«لا أفعل کذا»وقتا مخصوصا أو مدّة معیّنة فالمعتبر ما نواه،لأن ذلک کتخصیص العامّ و تقیید المطلق و هما یدخلان الیمین بمجرّد النیّة،و یقبل قوله فی ذلک،کما لو ادّعی التخصیص فی جزئیّات العامّ أو التقیید فی المطلق، بأن حلف لا یأکل اللحوم و نوی لحم الإبل،أو لا یشتری الرقیق و نوی الکافر.

ص:256


1- 1) کذا فی«ص،د،ق،و،ط»،و فی«ذ،خ»و نسخة بدل«د»:أو بالآخر لزم النقض.
2- 2) فی«خ،م»:و هذا.

و لو حلف:لا أدخل علی زید(1)بیتا،فدخل علیه و علی عمرو، ناسیا أو جاهلا بکونه فیه،فلا حنث.و إن دخل مع العلم حنث، سواء نوی الدخول علی عمرو خاصّة أو لم ینو.و الشیخ (1)-رحمه اللّه- فصّل.

و هل یحنث بدخوله علیه فی مسجد أو فی الکعبة؟قال الشیخ (2):

لا،لأن ذلک لا یسمّی بیتا فی العرف.و فیه إشکال،یبنی علی ممانعته دعوی العرف.

أما لو قال:لا کلّمت زیدا،فسلّم علی جماعة فیهم زید،و عزله بالنّیة،صحّ.و إن أطلق حنث مع العلم.

قوله:«و لو حلف:لا أدخل علی زید.إلخ».

هنا صورتان:

إحداهما:أن یحلف:لا یدخل علی زید،فدخل علی جماعة[و] (3)هو فیهم.فإن لم یعلم به أو نسی أو جهل لم یحنث،لما سیأتی (4)من أن الجهل و النسیان حکمهما مرتفع هنا.و إن دخل عالما به فإن لم یعزله بالنّیة فلا إشکال فی الحنث.و إن استثناه بقلبه و قصد الدخول علی غیره ففیه قولان:

أحدهما:أنه لا یحنث،و هو قول الشیخ فی المبسوط (5)،لأن مقصوده الدخول علی غیره.

ص:257


1- 1) المبسوط 6:227.
2- 2) المبسوط 6:227.
3- 3) من«خ،م»و الحجریّتین.
4- 4) فی ص:287.
5- 5) المبسوط 6:226-227.

..........

و الثانی-و هو الأقوی-:أنه یحنث،لوجود صورة الدخول علی الجمیع، و هو حقیقة واحدة لا تختلف باختلاف المقاصد.و هو قول الشیخ فی الخلاف (1)و الأکثر (2).

و الثانیة:إذا حلف:لا یکلّم زیدا أو (3)لا یسلّم علیه،فسلّم علیه قوم فیهم زید عالما بأنه فیهم،فإن نوی السلام علیه معهم فلا إشکال فی الحنث أیضا.و کذا لو أطلق.و إن استثناه بلفظه فقال:إلا زیدا،أو بقلبه کذلک، لم یحنث.و الفرق بین الکلام و الدخول:أن الکلام لفظ فیقبل التعمیم و التخصیص و الإطلاق و التقیید،بخلاف الدخول،فإنه ماهیّة واحدة- کالضرب-لا یتخصّص و إن تخصّص الباعث علیه،و لا یقبل الاستثناء،فلا ینتظم أن یقول:دخلت علیکم إلا علی فلان،و یصحّ أن یقول:سلام علیکم إلا علی فلان.

ثمَّ استطرد المصنف-رحمه اللّه-البحث عن معنی البیت الّذی یحنث بدخوله علیه فیه،و إن کان البحث عنه منفردا أولی،لأنه ممّا یحتاج إلیه فی مواضع کثیرة،کما لو حلف:لا یدخل بیتا مطلقا،أو لا یسکن بیتا،و نحو ذلک.

و هو یطلق علی البیت المعدّ للسکنی و الإیواء قطعا.

و هل یطلق علی غیر ذلک کالمسجد[أو البیت الحرام] (4)و الکعبة؟

ص:258


1- 1) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:568 مسألة(56).
2- 2) السرائر 3:50،الجامع للشرائع 421،إرشاد الأذهان 2:89،إیضاح الفوائد 4:35، الدروس الشرعیّة 2:170،تلخیص الخلاف 3:333 مسألة(52).
3- 3) فی«ص،د،و»:و لا.
4- 4) من الحجریّتین.
السادسة:فی صدق البیت علی الکعبة و الحمام

السادسة:قال الشیخ (1)(1)رحمه اللّه:اسم البیت لا یقع علی الکعبة، و لا علی الحمّام،لأن البیت ما جعل بإزاء السکنی.

و فیه إشکال،یعرف من قوله تعالی وَ لْیَطَّوَّفُوا بِالْبَیْتِ الْعَتِیقِ (2).

و فی الحدیث«نعم البیت الحمّام» (3).

قال:و کذا الدهلیز و الصفّة.

قولان أحدهما:لا،لأنه لا یعدّ بیتا فی العرف،و لا یطلق علیه اسم البیت إلا بضرب من التقیید،کما یقال:الکعبة بیت اللّه،أو البیت الحرام و المسجد بیت اللّه.

و المصنف-رحمه اللّه-استشکل ذلک مانعا لدعوی العرف،و لأن اللّه تعالی أطلق علیهما اسم البیت فقال طَهِّرْ بَیْتِیَ لِلطّائِفِینَ (4)فِی بُیُوتٍ أَذِنَ اللّهُ أَنْ تُرْفَعَ وَ یُذْکَرَ فِیهَا اسْمُهُ (5).و ادّعی ابن إدریس (6)أن ذلک عرف شرعی، و هو مقدّم علی العرف العادی لو سلّم.و الأقوی اتّباع العرف،و مع انتفائه لا حنث.

قوله:«قال الشیخ.إلخ».

قد عرفت الخلاف فی إطلاق البیت علی المسجد و الکعبة و توجیه القولین.

ص:259


1- 1) المبسوط 6:249.
2- 2) الحجّ:29 و 26.
3- 3) الکافی 6:496 ح 1،الفقیه 1:63 ح 237،وسائل الشیعة 1:361 ب«1»من أبواب آداب الحمام ح 1 و 4.
4- 4) الحج:26.
5- 5) النّور:36.
6- 6) السرائر 3:48-49.

..........

و أما الحمّام فوجه إطلاقه علیه الحدیث المذکور،و هو کالآیات الدالّة علی إطلاقه علی المسجد و الکعبة.

و الحقّ أن الإطلاق أعمّ من الحقیقة،و العرف ربما یأبی ذلک.

و مثله إطلاقه علی الفرن[1]و المعصرة[2]و نحوهما ممّا لا یعدّ للسکنی.

و أما الدهلیز-بکسر الدّال-و هو ما دخل عن باب الدار بینه و بینها، و الصّفة و هی الرواق فی الدار تحته دکّة أو مطلقا و قال الهروی:

«فی الحدیث:مات رجل من أهل الصفّة،هو موضع مظلّل من المسجد کان یأوی إلیه المساکین»[3]-ففی دخولهما فی اسم البیت وجهان أیضا، من حیث إنهما لا یعدّان للسکنی،و یقال:فلان لم یدخل البیت و إنما وقف فی الدهلیز و الصفّة،و إلیه ذهب الشیخ (1)،و من أن جمیع الدار بیت بمعنی الإیواء.

و الوجه الرجوع إلی العرف،و هو لا یدلّ علی دخولهما فی مفهومه.نعم، هما داخلان فی اسم الدار،أما البیت فلا.

ص:260


1- 4) انظر الهامش(1)فی الصفحة السابقة.
المطلب الرابع:فی مسائل العقود
اشارة

المطلب الرابع:فی مسائل العقود

الاولی:العقد اسم للإیجاب و القبول،فلا یتحقّق إلا بهما

الاولی:العقد اسم للإیجاب(1)و القبول،فلا یتحقّق إلا بهما،فإذا حلف:لیبیعنّ،لا یبرّ إلا مع حصول الإیجاب و القبول.و کذا لو حلف:

لیهبنّ.

و للشیخ فی الهبة قولان أحدهما:أنه یبرّ بالإیجاب.و لیس بمعتمد.

قوله:«العقد اسم للإیجاب.إلخ».

لا خلاف فی أن البیع لا یتمّ إلا بالإیجاب و القبول و أن القبول جزء السبب فیه،و قد علم ذلک من تعریفه فی بابه (1)بأنّه الإیجاب و القبول الدالاّن علی نقل الملک.إلی آخره،أو اللفظ الدالّ علیه،و هو شامل للإیجاب و القبول.

و إنما الخلاف فی الهبة،و أصحّ القولین أنها کذلک،لأنها من جملة العقود التی من شأنها أن لا تتحقّق إلا بالإیجاب و القبول،و للإجماع علی أن الملک لا ینتقل إلی الموهوب[له] (2)بدون القبول.لکن قال الشیخ فی الخلاف (3):إن الحالف«لا یهب»یحنث بالإیجاب،سواء قبل الموهوب له أم لم یقبل.ثمَّ نقل عن بعضهم أنه لا یحنث بالإیجاب وحده کالبیع،قال:و هو قویّ.و فی المبسوط (4)قوّی القولین أیضا.و هو یدلّ علی تردّده.

و الأقوی أنه لا یحنث بدون القبول کغیره من العقود.و یستثنی من ذلک الوصیّة،فإنها عقد یفتقر إلی الإیجاب و القبول کما مرّ (5)،لکن لمّا کان قبولها

ص:261


1- 1) فی ج 3:144.
2- 2) من الحجریّتین.
3- 3) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:580 مسألة(103).
4- 4) المبسوط 6:250.
5- 5) فی ج 6:116.

..........

المعتبر ما کان بعد الموت إجماعا-و إن جاز قبله علی الخلاف-یحنث الحالف علیها بمجرّد الإیجاب،إذ لا یعقل توقّف الحنث علی ما یقع بعد الموت أو یجوز وقوعه.و لأن المتبادر من الوصیّة عرفا إذا قیل:«فلان أوصی بکذا»و قوله:

«أوصیت بکذا»هو الإیجاب.مع احتمال توقّف الحنث علی القبول،اطّرادا لباب العقود و دلیلها السابق.

و اعلم أن الفاضل فخر (1)الدین ادّعی الإجماع علی أن القبول فی الوصیّة لیس شرطا فی صحّتها،بمعنی أنها تصلح أن تؤثّر،فهو شرط لا جزء من السبب المملّک،بخلاف البیع و غیره.

و فی صحّة هذه الدعوی نظر بیّن،فإن المعهود شرعا من سببیّة سائر العقود أنها الإیجاب و القبول،و أن القبول تمام السبب المملّک و إن توقّف علی شرط و هو الموت،لأن تأثیر السبب یجوز أن یتوقّف علی شرط،و لا یلزم من وجوده وجود المسبّب (2)إلا مع اقترانه بوجود (3)الشرط و انتفاء المانع کما حقّقناه (4)فی بابه،و من ثمَّ قیل إن القبول فی الوصیّة کاشف عن سبق الملک من حین الموت،و لو کان شرطا لما تصوّر تقدّم الملک قبله،لأن المشروط لا یتقدّم علی الشرط مطلقا.

ص:262


1- 1) إیضاح الفوائد 4:27.
2- 2) فی«خ،م»:السبب.
3- 3) کذا فی«خ»و إحدی الحجریّتین،و هو الصحیح،و فی«د،ص،ق،ط»:لعدم الشرط،و فی«ذ،و،م»:بعدم.
4- 4) انظر ج 6:124-125.
الثانیة:إطلاق العقد ینصرف إلی العقد الصحیح دون الفاسد

الثانیة:إطلاق العقد(1)ینصرف إلی العقد الصحیح دون الفاسد،و لا یبرّ بالبیع الفاسد لو حلف:لیبیعنّ.و کذا غیره من العقود.

الثالثة:قال الشیخ:الهبة اسم لکلّ عطیّة متبرّع بها

الثالثة:قال الشیخ:الهبة(2)اسم لکلّ عطیّة متبرّع بها،کالهدیّة و النحلة و العمری و الوقف و الصدقة.

و نحن نمنع الحکم فی العمری و النحلة،إذ یتناولان المنفعة،و الهبة تتناول العین.

و فی الوقف و الصدقة تردّد،منشؤه متابعة العرف فی إفراد کلّ واحد باسم.

قوله:«إطلاق العقد.إلخ».

عقد البیع و غیره من العقود حقیقة فی الصحیح مجاز فی الفاسد،لوجود خواصّ الحقیقة و المجاز فیهما،کمبادرة المعنی إلی ذهن السامع عند إطلاق قولهم:باع فلان داره،و غیره،و من ثمَّ حمل الإقرار به علیه،حتی لو ادّعی إرادة الفاسد لم تسمع إجماعا،و عدم صحّة السلب و غیر ذلک من خواصّه (1).و لو کان مشترکا بین الصحیح و الفاسد لقبل تفسیره بأحدهما کغیره من الألفاظ المشترکة.

و انقسامه إلی الصحیح و الفاسد أعمّ من الحقیقة.

و حیث کان الإطلاق محمولا علی الصحیح لا یبرّ بالفاسد و لو حلف علی الإثبات،سواء کان فساده لعدم صلاحیّته للمعاوضة کالخمر و الخنزیر،أم لفقد شرط فیه کجهالة مقداره و عینه.و سیأتی (2)البحث فیه.

قوله:«قال الشیخ:الهبة.إلخ».

لا إشکال فی تناول العطیّة المتبرّع بها لجمیع ما ذکر،لأن العطیّة

ص:263


1- 1) فی«خ»:خواصّها.
2- 2) فی ص:268.

..........

[المتبرّعة] (1)أعمّ من تعلّقها بالعین و المنفعة،فیدخل فی الأول الهدیّة و الوقف و الصدقة،و فی الثانی النحلة و العمری.

و إنما الکلام فی مساواة الهبة للعطیّة،فإن الظاهر من معناها لغة و عرفا خلاف ذلک،و أنها لا تطلق علی هبة المنفعة و لا علی الصدقة،لاختلافهما اسما و مقصودا و حکما.أما الاسم،فمن تصدّق علی فقیر لا یقال:وهب منه.و أما المقصود،فالصدقة یراد بها التقرّب إلی اللّه تعالی،و الهبة لاکتساب المودّة أو الأعمّ.و أما الحکم،فلأنّه صلّی اللّه علیه و آله کان لا یأکل الصدقة و یأکل الهدیّة و الهبة (2).و کذلک الوقف،خصوصا علی القول بعدم انتقال الملک إلی الموقوف علیه،و لو أطلقت الهبة علیه لصحّ إیقاعه بلفظها.و السکنی و الرقبی فی معنی العمری،لکن الشیخ (3)خصّ العمری،لما روی أنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال:«العمری هبة لمن وهبت له» (4).

و أنکر ابن إدریس (5)ذلک و قال:لا یبرّ الحالف علی الهبة بالوقف و لا بالصدقة،لإفراد کلّ باسم،و الأصل براءة الذمّة،و للفرق (6)بین الهبة و الصدقة، و من جملته جواز الرجوع فی الهبة علی بعض الوجوه دون الصدقة.

و المصنف-رحمه اللّه-استشکل تناول الهبة للوقف و الصدقة لما ذکر.

ص:264


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) صحیح مسلم 2:756 ح 175.
3- 3) المبسوط 6:244.
4- 4) صحیح البخاری 3:216،صحیح مسلم 3:1246 ح 25.
5- 5) السرائر 3:55.
6- 6) کذا فی«و»،و فی سائر النسخ:و الفرق.
الرابعة:إذا حلف:لا یفعل،لم یتحقّق الحنث إلاّ بالمباشرة

الرابعة:إذا حلف:لا یفعل(1)،لم یتحقّق الحنث إلاّ بالمباشرة.فإذا قال:لا بعت أو لا شریت،فوکّل فیه لم یحنث.

أما لو قال:لا بنیت بیتا،فبناه البنّاء بأمره أو استیجاره،قیل:

یحنث،نظرا إلی العرف.و الوجه أنّه لا یحنث[إلاّ بالمباشرة].

و لو قال:لا ضربت،فأمر بالضرب،لم یحنث.و فی السلطان تردّد،أشبهه أنه لا یحنث إلا بالمباشرة.

و الأقوی عدم دخول الوقف مطلقا.و کذا الصدقة الواجبة.أما المندوبة ففی دخولها احتمال،من حیث اشتراکهما فی التبرّع بالعین.و اشتراط القربة فی الصدقة لا ینافیه،لأن القربة تدخل فی الهبة أیضا و إن لم یکن شرطا، و یتداخلان تداخل العموم و الخصوص،و یقال:إن کلّ صدقة هبة،و لا ینعکس.

و ربما دخلت الوصیّة فی تعریف الشیخ أیضا،لأنها عطیّة متبرّع بها، غایتها أنها بعد الموت،و لیس فی إطلاق العطیّة ما یخرجها،و دخولها فی الهبة أبعد.

قوله:«إذا حلف:لا یفعل.إلخ».

إسناد الفعل و ما فی معناه إلی الفاعل حقیقة و إلی غیره-کالسبب و نحوه- مجاز.و قد تقدّم (1)أن اللفظ عند الإطلاق یحمل علی حقیقته اللغویّة ما لم یعارضه العرف أو الشرع،فإذا عارضه و هجرت الحقیقة اللغویّة فلا إشکال فی ترجیح العرفیّة،و إن بقیت مستعملة مرجوحة فوجهان مبنیّان علی ترجیح المجاز الراجح أو الحقیقة المرجوعة،و إن استویا فی الاستعمال صار کالمشترک فی المنع من ترجیح أحد أفراده بغیر قرینة أو الحمل علی الجمیع علی قول.

ص:265


1- 1) انظر ص:226.

..........

و هذه المسألة ترجع إلی جمیع هذه القاعدة،فإن البناء حقیقة لغویّة فی مباشرته و مجاز فی الأمر به،لکن قد غلب العرف فی ذلک حتی لا یتبادر من قول القائل:«بنیت دارا»و«فلان بنی بیتا»إلا هذا المعنی،إلاّ أن الحقیقة لم تهجر أصلا،لأن من باشر البناء یقال إنه بنی أیضا بطریق أولی.و أما نحو البیع و الشراء فالحقیقة اللغویّة فیه باقیة بلا معارض،و إن أسند إلی غیر الفاعل فهو قلیل لا یخرج عن أصل المجازیّة.

و یترتّب علی ذلک أن الحالف علی البیع و الشراء نفیا و إثباتا یحمل علی مباشرته ذلک،فلا یحنث بالتوکیل کما لا یبرّ به فی جانب الإثبات.

و الحالف علی البناء یحنث بمباشرته قطعا،و فی حنثه بالأمر به وجهان.

و استوجه المصنف فیه عدم الحنث،عملا بالحقیقة،و استصحابا لحکمها.و ذهب جماعة (1)إلی الحنث به،لغلبة استعماله فی العرف.و فیه قوّة.و مثله حلف السلطان و نحوه ممّن یترفّع عن مباشرة الضرب علیه،فإنه یحنث بمباشرته،و فی أمره الوجهان.و حکم المصنف-رحمه اللّه-فیهما واحد.و القول بالحنث فیه أیضا قویّ.

و اعلم أن المسألة مفروضة فیما إذا أطلق و لم ینو شیئا.أما إذا نوی أن لا یفعل و لا یفعل[إلا] (2)بإذنه،أو لا یفعل و لا یأمر به،فلا خلاف فی الحنث إذا أمر به غیره.هکذا أطلقه جماعة[1].

ص:266


1- 1) المختلف:652،إیضاح الفوائد 4:27.
2- 2) من الحجریّتین،و لم ترد فی النسخ الخطّیة،و الظاهر أنها زائدة.

و لو قال:لا أستخدم فلانا،(1)فخدمه بغیر إذنه،لم یحنث.

و ربما أشکل من حیث إن اللفظ حقیقة لفعل نفسه،و استعماله فی المعنی الآخر مجاز،و فی ذلک استعمال اللفظ فی الحقیقة و المجاز جمیعا،و هو غیر مرضیّ عند أهل الأصول.

و طریق التخلّص منه أن یقال:إن الاستعمال کذلک مجاز،و هو صحیح فی باب الیمین مع قصده،و هو الفرض.و یجوز أن یؤخذ معنی مشترک بین الحقیقة و المجاز فیقال:إذا نوی أن لا یسعی فی تحقیق ذلک الفعل حنث بمباشرته و بالأمر به،لشمول المعنی،و إرادة هذا المعنی إرادة المجاز وحده أو الحقیقة وحدها.

قوله:«و لو قال:لا أستخدم فلانا.إلخ».

لأن الاستفعال حقیقة فی طلب الفعل،فلا یصدق بدون الطلب،فلا یحنث بما یقع بغیر إذنه،لعدم تحقّق الاستخدام.

فإن قیل:قد وقع الاستفعال بمعنی الفعل لغة کما فی قولهم:استقرّ بمعنی قرّ،و فی التنزیل اِسْتَوْقَدَ ناراً (1)بمعنی أوقد،فکیف یحکم بانحصار الاستفعال فی طلب الفعل؟ قلنا:ما خرج عن باب الطلب مع ندوره لا یفید المطلوب[هنا] (2)،لأن الحلف تعلّق بفعل نفسه لا بفعل غیره،و خدمة (3)الغیر لا تدخل تحت الیمین، و إنما یدخل تحته ما هو من فعل الحالف و هو طلب الخدمة،فإذا انتفی انتفت الیمین و إن تحقّق أصل الخدمة من الغیر.

ص:267


1- 1) البقرة:17.
2- 2) من«خ،م»و الحجریّتین.
3- 3) فی إحدی الحجریّتین:و فعل.

و لو توکّل لغیره(1)فی البیع أو الشراء ففیه تردّد،و الأقرب الحنث، لتحقّق المعنی المشتقّ منه.

الخامسة:لو قال:لا بعت الخمر،فباعه

الخامسة:لو قال:لا بعت الخمر،(2)فباعه،قیل:لا یحنث.و لو قیل:

یحنث،کان حسنا،لأن الیمین ینصرف إلی صورة البیع،فکأنّه حلف:لا یوقع الصورة.

و کذا لو قال:لا بعت مال زید قهرا.و لو حلف:لیبیعنّ الخمر،لم تنعقد یمینه.

قوله:«و لو توکّل لغیره.إلخ».

المراد أنه حلف أن لا یبیع أو لا یشتری،فإن باع لنفسه أو اشتری فلا إشکال فی الحنث،لأن فعله لنفسه داخل فی إطلاق البیع و الشراء قطعا،و إنما الکلام فی أن ذلک هل یتناول بیعه لغیره بالوکالة أو شراءه له أم لا؟فیه وجهان:

أحدهما-و هو الذی اختاره المصنف-:أنه یحنث،لتحقّق البیع و الشراء، لأن البائع و المشتری مشتقّان من البیع و الشراء و قد تحقّق المعنی المشتقّ منه، لأنه أعمّ من وقوعه لنفسه و لغیره.

و وجه العدم:صحّة نفیه عنه عرفا،فیقال:ما بعت و لا اشتریت بل المشتری فلان و البائع زید و أنا وکیله.و الأول أظهر.

قوله:«لو قال:لا بعت الخمر.إلخ».

قد تقدّم (1)أن إطلاق العقد محمول علی الصحیح دون الفاسد،لأنه حقیقة فیه،و إنما یحمل اللفظ مع الإطلاق علی الحقیقة مع عدم قرینة صارفة عنه إلی المجاز.فإذا حلف:«لیبیعنّ الخمر»لم ینعقد،لأن العقد الصحیح متعذّر،و غیره

ص:268


1- 1) فی ص:263.

..........

غیر مراد من إطلاق اللفظ لغة و لا عرفا.

و لو حلف:لا یبیعه،قیل:لا یحنث ببیعه،لأنه بیع فاسد فلم تتناوله الیمین.و اختار المصنف-رحمه اللّه-و الأکثر الحنث هنا،لدلالة العرف علی أن المراد هنا صورة البیع،و لأنه لمّا أضاف البیع إلیها و هی غیر قابلة له کان اللفظ محمولا علی صورة البیع،صونا لکلامه عن الهذر.

و علی تقدیر انصراف الإطلاق إلی الصورة هل یشترط اجتماع شرائط الصحّة لولاه؟قیل:نعم،لأنه أقرب المجازات إلی الحقیقة فیحمل علیه عند تعذّرها.و یحتمل عدمه،للأصل،و وجود الصورة علی التقدیرین.

و اعلم أنه لو باع علی تقدیر حلفه علی عدمه انعقد و إن حنث،لأن النهی فی المعاملات لا یقتضی الفساد،خصوصا إذا کان النهی لوصف خارج کما هنا.

و لو قلنا بدلالته علی الفساد کالعبادات ففی الجمع بین ذلک و بین حمل مطلقه علی البیع الصحیح إشکال،لأن الیمین تقتضی عدم الصحّة،فلو اشترط صحّته لزم الجمع بین النقیضین أو لزوم غیر مراد الحالف.و لأنه یلزم من ثبوت الیمین النهی عنه،المقتضی لفساده،المقتضی لعدم تعلّق النهی (1)به،فیحکم بصحّته،فیلزم من ثبوت الیمین نفیها،فلا یتحقّق بعد تعلّقها الحنث،لامتناع وقوع ضدّه و هو العقد الصحیح.

و الأولی أن یقال علی هذا التقدیر:أن متعلّق الیمین البیع الصحیح لو لا الیمین،فیتحقّق الحنث بکلّ بیع لو لا الیمین لصحّ.

ص:269


1- 1) فی«ذ،خ»:الیمین.
المطلب الخامس:فی مسائل متفرّقة
اشارة

المطلب الخامس:فی مسائل متفرّقة

الأولی:إذا لم یعیّن لما حلف وقتا،لم یتحقّق الحنث إلا عند غلبة

الظنّ بالوفاة]

الأولی:إذا لم یعیّن لما حلف وقتا(1)،لم یتحقّق الحنث إلا عند غلبة الظنّ بالوفاة،فیتعیّن قبل ذلک الوقت بقدر إیقاعه،کما إذا قال:لأقضینّ حقّه،لأعطینّه شیئا،لأصومنّ،لأصلّینّ.

قوله:«إذا لم یعیّن لما حلف وقتا.إلخ».

الحلف علی الإثبات عندنا یقتضی وجوب المحلوف علیه،کما أن الحلف علی النفی یقتضی التحریم.فإذا حلف علی فعل شیء،فإن عیّن له وقتا تعیّن، فإن کان أوسع من الفعل کان کالوقت الموسّع بالأصالة،فیجوز التأخیر إلی آخره.و إن أطلق کان وقته العمر،و جاز التأخیر اختیارا إلی أن یظنّ الضیق فیتعیّن حینئذ فعله،بناء علی أن الأمر الأصلی لا یقتضی الفور فالعرضی أولی.

و متی ظنّ الضیق لکبر أو مرض فلم یبادر أثم بالتأخیر حینئذ.

ثمَّ إن مات قبل فعله و کان ممّا یقضی قضی عنه،و إلا فات کما لو حلف:

لیکلّمنّ زیدا،فمات قبله.

و لو فرض کذب ظنّه بأن زال المرض الذی ظنّ اتّصال الموت به أو نحو ذلک،ففی إلحاقه بالمعیّن وقته إذا أخّره عنه فیلزمه الحنث،أو تبقی الیمین و لا یحنث و إن أثم،وجهان أجودهما الثانی،عملا بالأصل،و التضیّق إنما جاء بأمر عارض لا بأصل الیمین،بخلاف المعیّن بأصله.و مثله ما لو ظنّ العجز عن أداء الصلاة فی أوّل وقتها فأخّرها (1)ثمَّ تجدّدت القدرة أو استمرّت و کذب ظنّه،فإنها تبقی أداء،و لا یقوم ذلک التضیّق لعارض الظنّ مقام الوقت المضیّق،و لا خروجه

ص:270


1- 1) کذا فی إحدی الحجریّتین،و فی النسخ الخطّیة:و أخرها،و فی«د،و»زیادة:و أخرها بآخرها،و فی«ق،ط»:و أخرها فأخّرها.
الثانیة:إذا حلف:لیضربنّ عبده مائة سوط،قیل:یجزی الضغث

الثانیة:إذا حلف:لیضربنّ عبده(1)مائة سوط،قیل:یجزی الضغث.

و الوجه:انصراف الیمین إلی الضرب بالآلة المعتادة،کالسوط و الخشبة.

نعم،مع الضرورة،کالخوف علی نفس المضروب،یجزی الضغث.

هذا إذا کان الضرب مصلحة،کالیمین علی إقامة الحدّ،أو التعزیر المأمور به.أما التأدیب علی شیء من المصالح الدنیویّة فالأولی العفو،و لا کفّارة.

و یعتبر فی الضغث أن یصیب کلّ قضیب جسده،و یکفی ظنّ وصولها إلیه،و یجزی ما یسمّی به ضاربا.

بخروج الوقت.

و القول بتوسعة الیمین المطلقة کذلک هو الأشهر بین الأصحاب.و فیه قول نادر أنّه یتعیّن فعله أول أوقات الإمکان،نظرا إلی اقتضاء الأمر المطلق الفور.

و هو ممنوع.و لو سلّم لم یلزم مثله فی الیمین.

قوله:«إذا حلف:لیضربنّ عبده.إلخ».

إذا حلف علی الضرب تعلّقت الیمین بما یسمّی ضربا،و لا یکفی فیه وضع الید و السوط و رفعهما،و العضّ و القرص[1]و الخنق و نتف[2]الشعر.و فی الوکز و اللکز و اللّطم[3]وجهان أجودهما اعتبار صدقة عرفا.

ص:271

..........

و هل یشترط فیه الإیلام؟قیل:لا،لانقسام الضرب إلی المؤلم و غیره، و المقسوم صادق علی أقسامه حقیقة،و العامّ لا یدلّ علی الخاصّ،و لصدق سلبه عنه فیقال:ضربه و لم یؤلمه،و هو یقتضی نفی اللّزوم.و یخالف الحدّ و التعزیر حیث یعتبر فیهما الإیلام:بأن الغرض هناک الزجر و إنما یحصل ذلک بالإسلام، و الیمین تتعلّق بالاسم.

و قیل:یشترط الإیلام،لدلالة العرف علیه،و لأن الیمین لا تنعقد إلا مع رجحان الضرب بسبب حدّ أو تعزیر أو تأدیب،و لا یحصل الغرض بدونه.

و القول بإجزاء الضغث-و هو لغة:ملء الید من الحشیش و نحوه،و المراد هنا ضربه بقبضة تشتمل علی عدد من القضبان و السیاط و نحوها-للشیخ-رحمه اللّه-فی المبسوط (1)،أخذا من قوله تعالی فی قصّة أیّوب علیه السلام حین حلف لیضربنّ زوجته وَ خُذْ بِیَدِکَ ضِغْثاً فَاضْرِبْ بِهِ وَ لا تَحْنَثْ (2).و لأن الضرب حقیقة هو وقوع المضروب به علی المضروب بقوّة بفعل الضارب و قد حصل بذلک.

و استوجه المصنّف عدم الإجزاء بذلک،و انصراف الیمین إلی الضرب بالآلة المعتادة للضرب کالسوط و الخشبة.و خصّ الاجتزاء بالضغث بحالة الضرورة، کالخوف علی نفس المضروب من ضربه بالسوط و نحوه.

و فیه نظر،لأن متعلّق الیمین فیما فرضه الضرب بالسوط فکیف یجزی الضرب بغیره؟لأن حقیقته لغة و عرفا مغایرة للخشب،و المناسب للآخذ بحقیقة اللفظ أنه مع الیمین علی الضرب بالسوط لا یجزی غیره،و کذا بالخشب،و مع

ص:272


1- 1) المبسوط 6:243.
2- 2) ص:44.

..........

إطلاق الضرب یجزی ما یحصل به من الآلات المعتادة له.

و حیث یجزی الضغث یشترط أن یصیب کلّ واحد من آلة الضرب جسده و لو ظنّا،لیتحقّق الضرب بذلک العدد.کذا (1)أطلقه هنا المصنّف و غیره (2)،مع أنه سیأتی (3)فی باب الحدود عدم اشتراط وصولها إلیه جمع، و یکفی انکباس بعضها علی بعض بحیث یناله ثقل الکلّ،و هنا أولی بالحکم،لما تقدّم من أن المقصود من الحدّ الردع و هنا الاسم،و الآیة (4)تدلّ علیه،و من (5)المستبعد فی العدد المجتمع إصابة جمیعه للبدن،خصوصا إذا اجتمعت (6)المائة کما ذکروه.

و الوجه التسویة بین الأمرین،و حیلولة بعضها ببعض مع إصابة ثقلها کحیلولة الثیاب و غیرها ممّا لا یمنع تأثّر البشرة بالضرب،و الغرض هنا التخفیف و مراعاة المسمّی کما تدلّ علیه الآیة،و الاکتفاء بذلک أولی.

إذا تقرّر ذلک،فشرط انعقاد الیمین کون الضرب سائغا،إما مع رجحانه بأن یکون المضروب مستحقّا لحدّ (7)أو تعزیر،أو متساوی الطرفین کالتأدیب علی المصالح الدنیویّة مع عدم رجحان أحد الجانبین.و فی هذه الصورة لا یتعیّن الضرب،بل الاولی معه العفو و لا کفّارة،لأن الیمین لا تنعقد علی خلاف الاولی،

ص:273


1- 1) فی«خ،م»:و کذا.
2- 2) الدروس الشرعیّة 2:172.
3- 3) فی کتاب الحدود النظر الثانی من الباب الأول من حدّ الزنا.
4- 4) ص:44.
5- 5) فی الحجریّتین:إذ من.
6- 6) فی«و»و الحجریّتین:جمعت.
7- 7) فی«د،ق،ط»:بحدّ.
الثالثة:إذا حلف:لا رکبت دابّة العبد،لم یحنث برکوبها

الثالثة:إذا حلف:لا رکبت(1)دابّة العبد،لم یحنث برکوبها،لأنها لیست له حقیقة،و إن أضیفت إلیه فعلی المجاز.

أما لو قال:لا رکبت دابّة المکاتب،حنث برکوبها،لأن تصرّف المولی ینقطع عن أمواله.و فیه تردّد.

و لروایة محمد العطّار قال:«سافرت مع أبی جعفر علیه السلام إلی مکّة فأمر غلامه بشیء فخالفه إلی غیره،فقال أبو جعفر علیه السلام:و اللّه لأضربنّک یا غلام،قال:فلم أره ضربه،فقلت:جعلت فداک إنّک حلفت لتضربنّ غلامک فلم أرک ضربته،فقال:أ لیس اللّه یقول وَ أَنْ تَعْفُوا أَقْرَبُ لِلتَّقْوی ؟» (1).و فی طریق الروایة ضعف،و لکن العمل بها مشهور.و یمکن الاحتجاج بعموم الآیة و إن کانت مسوقة لغیر ذلک.

و فی إطلاق المصنف إشکال من وجه آخر،و هو أنه فرض الضرب مائة سوط و شرط کونه واقعا فی حدّ أو تعزیر.و لا یخفی أن مقدار الحدّ و نهایته لا یتجاوز المائة،و شرط التعزیر أن لا یبلغ الحدّ،فلا یتمّ التمثیل بالتعزیر علی تقدیر فرض الحلف علی مائة سوط،و لا الحدّ إلی علی بعض الوجوه،و لا التأدیب مطلقا کالتعزیر،فلا یتمّ فرض المسألة إلا فیما دون المائة.

قوله:«إذا حلف:لا رکبت.إلخ».

الحالف علی دابّة عبد فلان و داره لا یحنث بالدابّة و الدار المجعولین باسمه إلا أن یریده،لأن الإضافة للملک و لا ملک للعبد،مع احتمال الحنث،حملا للإضافة علی الاختصاص،و لدلالة العرف علیه.

ص:274


1- 1) الکافی 7:460 ح 4 و فیه:عن نجیّة العطّار،التهذیب 8:290 ح 1073،الوسائل 16: 171 ب«38»من أبواب الأیمان ح 1،و الآیة فی سورة البقرة:237.

..........

و لو ملک دابّة أو دارا بعد العتق لم یحنث بهما،لأنه لم یرکب دابّة العبد و إنما رکب دابّة حرّ.نعم،لو قال (1):لا أرکب دابّة هذا،حنث.و إن قال:لا أرکب دابّة هذا العبد،بنی علی الخلاف فیما إذا حلف:لا یکلّم هذا العبد،فعتق ثمَّ کلّمه،هل یغلب الوصف أو الإشارة؟ و أطلق فی القواعد (2)الحکم بالحنث لو رکب دابّة العبد،إذا رکب ما ملکه بعد العتق.و لیس بجیّد.

و لو کان الحلف علی رکوب دابّة المکاتب حنث،سواء کان مشروطا أم مطلقا،لانقطاع تصرّف المولی عنه،و تحقّق ملکه متزلزلا.

و ربما احتمل عدم الحنث هنا أیضا،لعدم تمامیّة الملک،و من ثمَّ یمنع من التصرّف فی ماله بما ینافی الاکتساب،و هو بمعرض أن یعود رقّا و یرجع ماله للمولی،و لعدم جریان أحکام الأحرار علیه مطلقا.و المصنف-رحمه اللّه-تردّد لذلک.

و ربما فرّق بین المکاتب المطلق و المشروط،فحکم بالحنث برکوب دابّة الأول دون الثانی.

و الأظهر الحنث مطلقا،لثبوت الملک فی الجملة.و الحجر علیه علی بعض الوجوه لا ینافیه،کما لا ینافی ملکیّة الحرّ المحجور علیه بأحد أسبابه.و یکفی فی صحّة الإضافة هذا القدر من الملک إن لم یکتف بما دونه.

ص:275


1- 1) فی الحجریّتین:حلف.
2- 2) قواعد الأحکام 2:135.
الرابعة:البشارة اسم للإخبار الأول بالشیء السارّ

الرابعة:البشارة(1)اسم للإخبار الأول بالشیء السارّ.فلو قال:

لأعطینّ من بشّرنی بقدوم زید،فبشّره جماعة دفعة استحقّوا.و لو تتابعوا کانت العطیّة للأول.

و لیس کذلک لو قال:من أخبرنی،فإن الثانی مخبر کالأول.

الخامسة:إذا قال:أول من یدخل داری فله کذا،فدخلها واحد

الخامسة:إذا قال:أول من یدخل داری(2)فله کذا،فدخلها واحد، فله و إن لم یدخل غیره.

و لو قال:آخر من یدخل،کان لآخر داخل قبل موته.لأن إطلاق الصفة یقتضی وجودها فی حال الحیاة.

قوله:«البشارة.إلخ».

الأخبار أعمّ من البشارة مطلقا،لصدقه بالخبر السارّ و غیره،و بما وقع أولا و غیره.و البشارة مختصّة بما وقع أولا بالأمر السارّ،و إطلاقه علی غیره کقوله تعالی فَبَشِّرْهُمْ بِعَذابٍ أَلِیمٍ (1)مجاز أو تهکّم.فإذا حلف:لیعطینّ من یبشّره بکذا،فهو لمن یخبره أولا به،فإن کان متّحدا استحقّه،و إن کان متعدّدا بأن نطقوا دفعة اشترکوا فیه.

و هل یشترط فی تحقّقها صدق الخبر؟ظاهر العبارة و العرف عدمه، خصوصا مع عدم تعمّد الکذب.و یحتمل اشتراط صدقه مطلقا.و کذا الکلام فی الإخبار،بل هو أولی بقبوله للصادق و الکاذب،لأنه فی نفسه منقسم إلیهما،إلا أن العرف فی هذا المقام ربما خصّه بالخبر الصادق،فالحمل علیه أجود.

قوله:«إذا قال:أول من یدخل داری.إلخ».

المراد بالأول الذی لم یسبقه غیره،سواء لحقه غیره أم لا،و بالآخر الذی

ص:276


1- 1) آل عمران:21.
السادسة:إذا حلف:لا شربت الماء، أو لا کلّمت الناس

السادسة:إذا حلف:لا شربت الماء،أو لا کلّمت الناس،تناولت الیمین کلّ واحد من أفراد ذلک الجنس.

لم یلحقه غیره.و الحکم فی الأول محمول علی الداخل بعد الیمین قبل غیره.

و أما الآخر،فإنه و إن کان مطلقا یتحقّق بما بعد موته ما دامت الدار باقیة،إلا أنه محمول علی آخر داخل قبل موته،بقرینة العرف و إضافة الدار إلیه،فإنها تقتضی الملک و لا یتحقّق بعد الموت،فالجمع بین الآخر و کون دخوله لدار الحالف یقتضی وجود صفة الدخول حال الحیاة،لیتحقّق دخوله داره.و أیضا قوله:«فله کذا»یقتضی ثبوته فی ذمّته علی تقدیر الدخول،و لا یتحقّق ذلک إلا فی حال الحیاة،لأن المیّت لا یثبت فی ذمّته شیء إلا فی مواضع نادرة لیس هذا منها.

قوله:«إذا حلف:لا شربت الماء.إلخ».

الماء اسم جنس معرّف باللام یتناول القلیل منه و الکثیر،لتناول الجنس له کما ذکر،سواء جعلناه عامّا أم لا.و أمّا الناس فإنه جمع،و مقتضاه لغة أن لا یحنث بکلام واحد،کما لو حلف لا یکلّم ناسا أو رجالا.لکن ذکر بعضهم أن لفظ الجمع إذا دخله لام التعریف کان للجنس و أفاد مفاد المفرد،فإذا قال:إن تزوّجت النساء أو اشتریت العبید فعلیّ کذا،لزمه ذلک بتزوّج امرأة واحدة و شراء عبد واحد،و العرف (1)مطابق لذلک،و هذا بخلاف ما لو تجرّد عن التعریف بأن قال:إن تزوّجت نساء أو اشتریت عبیدا،فإنه لا یحنث بدون ثلاثة.

و اعلم أن المعتبر من الماء ما یطلق علیه اسمه،فیدخل فیه ماء البحر،و من ثمَّ جازت الطهارة به.لکن ربما أشکل بمعارضة العرف،فإن إطلاق الشرب لا

ص:277


1- 1) فی«د،ق»:و المعرف.
السابعة:اسم المال یقع علی العین و الدّین،الحالّ و المؤجّل

السابعة:اسم المال(1)یقع علی العین و الدّین،الحالّ و المؤجّل.فإذا حلف:لیتصدّقنّ بماله،لم یبرّ إلا بالجمیع.

ینصرف إلی الماء المالح،فإن استقرّ العرف علی ذلک کان مرجّحا کما سبق (1)، و إلا فالاعتبار بالحقیقة اللغویّة.

قوله:«اسم المال.إلخ».

إطلاق المال یتناول العین منه إجماعا،و الدّین عندنا و عند الأکثر، لشموله له لغة و عرفا،فیقال:مال فلان دیون (2)علی الناس،و استوفی فلان ماله من فلان،و شبه ذلک کثیر.و کذلک الدّین یشمل الحالّ منه و المؤجّل بتقرّب ما ذکرناه.

و خالف فی ذلک بعض العامّة (3)فخصّ المال بالزکوی،و آخرون منهم فخصّوه بالعین،و ثالث منهم خصّه بما عدا الدّین المؤجّل (4).

و کما یشمل عندنا جمیع ما ذکر یشمل ثیاب البدن و دار السکنی و عبد الخدمة،و لا یستثنی منه ما یستثنی فی وفاء الدّین،لأن المعتبر هنا ما یتناوله الاسم.

و کذا یدخل فیه العبد الآبق و المال الضالّ و المغصوب و المسروق المنقطع خبرهما،استصحابا للبقاء،و العبد المدبّر و الموصی به و المعلّق عتقه علی صفة و أم الولد،لبقاء جمیع ذلک علی ملکه.

و فی المکاتب وجهان ناشیان من قوله صلّی اللّه علیه و آله.«المکاتب عبد

ص:278


1- 1) انظر ص:226.
2- 2) فی«خ،م»:دین.
3- 3) انظر الحاوی الکبیر 15:449،حلیة العلماء 7:291،المغنی لابن قدامة 11:318،رحمة الأمّة:246.
4- 4) انظر الحاوی الکبیر 15:450،حلیة العلماء 7:291،المغنی لابن قدامة 11:318،رحمة الأمّة:246.
الثامنة:یقع علی القرآن اسم الکلام

الثامنة:یقع علی القرآن(1)اسم الکلام.و قال الشیخ-رحمه اللّه-لا یقع عرفا.و هو یشکل بقوله تعالی حَتّی یَسْمَعَ کَلامَ اللّهِ (1).

و لا یحنث بالکتابة و الإشارة لو حلف:لا یتکلّم.

ما بقی علیه درهم (2)»،و من أنه کالخارج عن ملکه،بدلیل أنه لا یملک منافعه و أرش الجنایة علیه.و الأظهر الثانی.و یمکن الفرق بین المطلق و المشروط، فیدخل الثانی فی المال دون الأول.و هو خیرة الدروس (3).

و لو کان یملک منفعة بوصیّة أو إجارة ففی دخولها فی إطلاق المال وجهان أظهرهما ذلک،و لهذا یصرف فی الدّین.أما حقّ الشفعة و الاستطراق فلا.و أرش الجنایة عمدا أو خطأ إذا عفی علی مال من جملة أفراده.

قوله:«یقع علی القرآن.إلخ».

هنا مسألتان:

الأولی:إذا حلف أن لا یتکلّم و انعقدت یمینه فقرأ القرآن ففی حنثه به قولان:

أحدهما:العدم،ذهب إلیه الشیخ فی الخلاف (4)،لعدم بطلان الصلاة به مع بطلانها بالکلام.و لأن اسم الکلام عند الإطلاق ینصرف عرفا إلی کلام الآدمیّین فی محاوراتهم،و لا یصدق عرفا علی من قرأ القرآن أنّه تکلّم،و لو کان کلاما خارج الصلاة لکان کلاما فیها قاطعا لها و الإجماع علی خلافه.و لأصالة براءة

ص:279


1- 1) التوبة:6.
2- 2) انظر عوالی اللئالی 1:311 ح 26،مسند الشافعی:206،سنن أبی داود 4:20 ح 3926،سنن البیهقی 10:324.
3- 3) الدروس الشرعیّة 2:172.
4- 4) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:580 مسألة(102).

..........

الذمّة.

و فیه نظر،لعدم الملازمة بین کونه کلاما و عدم بطلان الصلاة به،لأن المبطل للصلاة کلام الآدمیّین لا مطلقا،لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«إن الصلاة لا یصلح فیها شیء من کلام الآدمیّین» (1)،و قد قال اللّه تعالی حَتّی یَسْمَعَ کَلامَ اللّهِ (2).و لأن الکلام هو المنتظم من الحروف المسموعة المتواضع علیها إذا صدرت عن قادر واحد.

و هذا (3)مذهب الأکثر و منهم المصنف،و ابن إدریس (4)،و العلامة فی المختلف (5)،و ولده (6)،و الشهید (7)رحمهم اللّه.و فی الإرشاد (8)وافق الشیخ -رحمه اللّه-علی عدم الحنث به.و توقّف فی القواعد (9).

و مثله القول فی التسبیح و التهلیل،لمشارکته له فی عدم إبطال الصلاة، و کونه غیر الکلام المعهود فی المحاورات،و من صدق حدّ الکلام علیه،و قوله تعالی:

ص:280


1- 1) عوالی اللئالی 1:196 ح 4،المصنف للصنعانی 2:331 ح 3577 صحیح مسلم 1: 381 ح 537،سنن النسائی 3:17،شرح معانی الآثار 1:446،سنن البیهقی 2:249- 250،التمهید لابن عبد البرّ 1:351.
2- 2) التوبة:6.
3- 3) فی«خ،م»:و هو.
4- 4) السرائر 3:57.
5- 5) المختلف:654.
6- 6) إیضاح الفوائد 4:37.
7- 7) الدروس الشرعیّة 2:170.
8- 8) إرشاد الأذهان 2:89.
9- 9) قواعد الأحکام 2:136.

..........

آیَتُکَ أَلاّ تُکَلِّمَ النّاسَ ثَلاثَةَ أَیّامٍ إِلاّ رَمْزاً وَ اذْکُرْ رَبَّکَ کَثِیراً وَ سَبِّحْ بِالْعَشِیِّ وَ الْإِبْکارِ (1)فأمره بالتسبیح و ذکر ربّه مع قطع الکلام عنه،فکان الظاهر من الآیة أن المأمور به ترک کلام الناس لا مطلق الکلام کذکر اللّه،و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«أفضل الکلام أربع:سبحان اللّه،و الحمد للّه،و لا إله إلاّ اللّه، و اللّه أکبر» (2)و«لا إله إلاّ اللّه کلمة ثقیلة فی المیزان خفیفة علی اللسان»[1].

و هذا أقوی.

الثانیة:لا یحنث فی الکلام بالکتابة و الإشارة،لأنهما لا یسمّیان کلاما لغة و لا عرفا،بل یصحّ أن یقال:ما کلّمه و إنما کاتبه و أشار إلیه.و مثله القول فی المراسلة.و لقوله تعالی إِنِّی نَذَرْتُ لِلرَّحْمنِ صَوْماً فَلَنْ أُکَلِّمَ الْیَوْمَ إِنْسِیًّا (3).

فَأَشارَتْ إِلَیْهِ (4)و لو کانت الإشارة کلاما لامتنعت منها.

و ذهب جماعة من العامّة (5)إلی الحنث بذلک،لقوله تعالی وَ ما کانَ لِبَشَرٍ أَنْ یُکَلِّمَهُ اللّهُ إِلاّ وَحْیاً أَوْ مِنْ وَراءِ حِجابٍ أَوْ یُرْسِلَ رَسُولاً (6).استثنی الرسالة من التکلیم فیدخل الآخران بطریق أولی،و لاستثنائه فی الآیة (7)السابقة الرمز من الکلام و هو حقیقة فی المتّصل.

ص:281


1- 1) آل عمران:41.
2- 2) المصنف لابن أبی شیبة 10:442 ح 9918،صحیح البخاری 8:173،صحیح ابن خزیمة 2:180 ح 1142،سنن ابن ماجه 2:1253 ح 3811.
3- 4) مریم:26.
4- 5) مریم:29.
5- 6) الحاوی الکبیر 15:446،المغنی لابن قدامة 11:327-328،حلیة العلماء 7:284، روضة الطالبین 8:56.
6- 7) الشوری:51.
7- 8) آل عمران:41.
التاسعة:الحلیّ یقع علی الخاتم و اللؤلؤ

التاسعة:الحلیّ یقع علی الخاتم(1)و اللؤلؤ،فلو حلفت:لا تلبس الحلیّ،حنثت بلبس کلّ واحد منهما.

و لا فرق علی التقدیرین بین إشارة الناطق و الأخرس،و إنما أقیمت إشارة الأخرس مقام کلام الناطق للضرورة.

قوله:«الحلیّ یقع علی الخاتم.إلخ».

ذکر الخاتم و اللؤلؤ فی الحلیّ لا علی وجه الحصر فیهما کما یظهر من العبارة،بل هما الفرد الخفیّ منه،و هو أعمّ منهما،و أظهر أفراده السوار و الخلخال و نحو ذلک.

و نبّه بخصوص اللؤلؤ علی خلاف بعضهم حیث ذهب إلی أن اسم الحلیّ لا یتناوله،و به قطع فی الدروس (1)،و استدلّ لدخوله فیه بقوله تعالی وَ تَسْتَخْرِجُوا مِنْهُ حِلْیَةً تَلْبَسُونَها (2).

و ذکر فی التحریر (3)أن العقیق و السبج[1]تسمّی حلیّا فی السواد[2].و جعل أیضا من أفراده الدراهم و الدنانیر فی المرسلة،لا مثل السیف و المنطقة المحلّیین.

و الوجه الرجوع فیه إلی العرف،و هو یختلف کثیرا.

و ما حکم به المصنف-رحمه اللّه-من الحنث بکلّ واحد من أفراده إنما یتمّ لو کان حلفه علی الحلی-بفتح الحاء و سکون اللاّم-لیکون مفردا،أما جمعه

ص:282


1- 1) الدروس الشرعیّة 2:174.
2- 2) النحل:14.
3- 3) تحریر الأحکام 2:100.
العاشرة:التسرّی:هو وطء الأمة

العاشرة:التسرّی:هو وطء الأمة.(1)و فی اشتراط التخدیر نظر.

و هو الحلیّ بضمّ الحاء و کسر اللاّم و تشدید الیاء،و فیه لغة أخری بکسر الحاء.

و وزنه علی اللغتین فعول،فإن فعلا یجمع علی فعول کفلس و فلوس.و أصله:

حلوی،اجتمعت الواو و الیاء و سبقت إحداهما بالسکون،فقلبت الواو یاء و ادغمتا علی القاعدة،ثمَّ کسرت اللاّم،لما فی الانتقال من الضمّة إلی الیاء من العسر،ثمَّ أجازوا مع ذلک کسر الحاء إتباعا للاّم.فإذا حلف علیه لا یحنث بلبس فرد من أفراده،بل و لا اثنین،بل بالجمع کما لو حلف علی کلّ جمع کقوله:لا لبست ثیابا.

هذا إذا قال:لا لبست حلیّا بالتنکیر،أما لو عرّفه فقد تقدّم (1)أن بعضهم حمله علی الجنس فیکون کالمفرد،و العرف یرشد إلیه.و کلامهم خال من تقیید الحلیّ المحلوف علیه بکونه مفردا أو جمعا،و لکن القواعد الشرعیّة تدلّ علی ما فصّلناه.و قد تقدّم مثله فی الإیلاء (2)لو قال لزوجاته:لا وطئتکنّ،فإنه لا یحنث بوطء واحدة و لا اثنتین،بخلاف ما لو حلف علی وطء کلّ واحدة.و کذا القول فی الحلف علی المثنّی،کما لو قال:لا أکلت هذین الرغیفین،فإنه یجوز له أکل واحد منهما و بعض الآخر،و إنما یحنث بهما معا.

قوله:«التسرّی:هو وطء الأمة.إلخ».

اختلف فی معنی التسرّی،فذهب بعضهم إلی أنه یحصل بثلاثة أمور:ستر الجاریة عن أعین الناس المعبّر عنه بالتخدیر،و الوطء،و الإنزال.و قیل:یکفی الوطء و الستر.و قیل:یکفی الوطء،لأن اشتقاقه من السرّ (3)و هو الوطء،قال

ص:283


1- 1) فی ص:277.
2- 2) فی ج 10:160 و 165.
3- 3) فی«ذ،ط،م»:الستر.
الحادیة عشرة:إذا حلف:لأقضینّ دین فلان إلی شهر،کان غایة

الحادیة عشرة:إذا حلف:(1)لأقضینّ دین فلان إلی شهر،کان غایة.

و لو قال:إلی حین أو زمان،قال الشیخ:یحمل علی المدّة التی حمل علیها نذر الصیام.

و فیه إشکال،من حیث هو تعدّ عن موضع النقل.

و ما عداه إن فهم المراد به،و إلاّ کان مبهما.

امرء القیس:

ألا زعمت بسباسة القوم أنّنی کبرت و أن لا یحسن السرّ أمثالی

(1)و قیل:من السرّ و هو الخفاء،لأنّه یخفیها بالتخدیر،أو یخفی وطأها عن زوجته.و قیل فیه غیر ذلک.

و اختار الشیخ فی المبسوط (2)اعتبار الوطء و الإنزال.و فی الدروس (3)الاکتفاء بالوطء مطلقا.و الأقوی الرجوع فیه إلی العرف،و هو یختلف باختلاف الأزمان و الأصقاع.

قوله:«إذا حلف.إلخ».

هنا مسألتان:

الأولی:إذا قال:لأقضینّ حقّک إلی شهر أو إلی رأس الشهر،فلیکن القضاء قبل انقضائه،لأن«إلی»للغایة و بیان الحدّ،و هی خارجة عن المغیّی إما مطلقا أو هنا بالقرینة،أو لثبوت المفصل (4)المحسوس.

ص:284


1- 1) دیوان امرئ القیس(طبعة بیروت):140،و فیه الیوم لا یحسن اللهو
2- 2) المبسوط 6:251.
3- 3) الدروس الشرعیّة 2:172.
4- 4) فی الحجریّتین:الفصل.

..........

و ربما قیل بجواز تأخیره إلی أن یهلّ،کما لو قال:لأقضینّک عند الهلال، لأن«إلی»کما تکون للتحدید تکون بمعنی«مع»کقوله تعالی مَنْ أَنْصارِی إِلَی اللّهِ (1)أی:مع اللّه،فلا یحنث بالشک.

و یضعّف بأن المعنیین متضادّان فی الأحکام،لأن مقتضی الأول کون الشهر ظرفا للأداء و آخره آخر الوقت المعیّن بالیمین،و مقتضی الثانی کون الهلال وقتا له دون ما قبله،و لازمه وجوب إحضار الحقّ و ترصّد الهلال لیدفعه عنده من غیر تقدیم و لا تأخیر،حتی لو قدّمه علیه فقد فوّت البرّ علی نفسه، کما لو حلف علی أکل الطعام غدا فأکله أو أتلفه قبله،و حیث کانا متضادّین فلا بدّ من الحمل علی أحدهما،و الأول أولی،لأنه الأغلب فی استعمال«إلی» و أوفق للعرف.

الثانیة:لو قال:لأقضینّه إلی حین أو زمان،لم یختصّ ذلک بزمان مقدّر، بل یقع علی القلیل و الکثیر لغة و عرفا،فمتی قضاه برّ،و إنما یحکم بالحنث إذا مات قبل أن یقضیه مع التمکّن.

و قال الشیخ (2):یحمل علی نذر الصوم،و هو أن الحین ستّة أشهر و الزمان خمسة أشهر،لأنه عرف شرعیّ ناقل عن الوضع اللغوی،فیجب المصیر إلیه.

و استشکله المصنف-رحمه اللّه-من حیث إنه مستعمل فی الشرع لغیر (3)

ص:285


1- 1) آل عمران:52.
2- 2) المبسوط 6:230.
3- 3) کذا فی«خ»و الحجریّتین،و فی سائر النسخ:بغیر.

..........

ما ذکر،کقوله تعالی فَسُبْحانَ اللّهِ حِینَ تُمْسُونَ وَ حِینَ تُصْبِحُونَ (1)وَ لَتَعْلَمُنَّ نَبَأَهُ بَعْدَ حِینٍ (2)فَذَرْهُمْ فِی غَمْرَتِهِمْ حَتّی حِینٍ (3)فسّر (4)فیهما بیوم القیامة،و قال تعالی هَلْ أَتی عَلَی الْإِنْسانِ حِینٌ مِنَ الدَّهْرِ لَمْ یَکُنْ شَیْئاً مَذْکُوراً (5)و فسّر (6)بتسعة أشهر،لأنها الغالب فی مدّة الحمل.و قیل (7):

هو أربعون سنة،لأنه إشارة إلی آدم و قد صوّر من حمأ مسنون و طین لازب ثمَّ نفخ فیه الروح بعد أربعین سنة (8).فهو مشترک،و لا یمکن حمله علی جمیع معانیه اتّفاقا،فهو مبهم.و ما ورد فی النذر مختصّ به علی خلاف الأصل فلا یتعدّاه.

و ما عداه إن فهم المراد منه بقصد اللافظ أو قرینة تدلّ علی تعیین أحد معانی المشترک،و إلاّ کان مبهما یصلح للقلیل و الکثیر،و لا یحصل (9)الحنث إلاّ بالموت،لأصالة براءة الذمّة ممّا عدا ذلک.و کذا القول فی الزمان و الوقت و الدهر

ص:286


1- 1) الروم:17.
2- 2) ص:88.
3- 3) المؤمنون:54.
4- 4) انظر النکت و العیون للماوردی 5:112،التبیان 8:536،الکشّاف 4:109،تفسیر القرطبی 15:231،الدرّ المنثور 7:209.
5- 5) الإنسان:1.
6- 6) انظر النکت و العیون 6:162،التبیان 10:205،مجمع البیان 10:213،تفسیر القرطبی 19:119.
7- 7) انظر النکت و العیون 6:162،التبیان 10:205،مجمع البیان 10:213،تفسیر القرطبی 19:120.
8- 8) جامع البیان للطبری 29:125-126،النکت و العیون للماوردی 6:162،التبیان للطوسی 10:205.
9- 9) فی«خ،م»:و لا یحنث.
الثانیة عشرة:الحنث یتحقّق بالمخالفة اختیارا

الثانیة عشرة:الحنث یتحقّق بالمخالفة(1)اختیارا،سواء کان بفعله أو فعل غیره،کما لو حلف لا أدخل بلدا،فدخله بفعله،أو قعد فی سفینة فسارت به،أو رکب دابّة،أو حمله إنسان.

و لا یتحقّق الحنث بالإکراه،و لا مع النسیان،و لا مع عدم العلم.

و المدّة و غیرها ممّا یدلّ علی الزمان المبهم.

قوله:«الحنث یتحقّق بالمخالفة.إلخ».

إذا وجد الفعل أو القول (1)المحلوف علیه علی وجه الإکراه أو الجهل بالمحلوف علیه،بأن دخل الدار و هو لا یعرف أنها الدار التی حلف لا یدخلها،أو حلف أن لا یسلّم علی زید ثمَّ سلّم علیه فی ظلمة و هو لا یدری أنه زید،أو النسیان للیمین،لم یحنث فیها،لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«رفع عن أمّتی الخطأ و النسیان و ما استکرهوا علیه» (2).

و لأن البعث و الزجر المقصودین من الیمین إنما یکونان مع اختیار الفعل ذاکرا للیمین،ضرورة أن کلّ حالف إنما قصد بعث نفسه أو زجرها بالیمین،و ذلک إنما یکون عند ذکرها و ذکر المحلوف علیه حتی یکون ترکه أو فعله لأجل الیمین،و هذا لا یتصوّر إلاّ مع القصد إلیها و المعرفة بها،فإذا جهل الیمین فی صورة النسیان أو المحلوف علیه فی صورة الجهل لم یوجد المقصود من الیمین لأجلها،إذ لا یتصوّر قصد البعث أو الامتناع حال الجهل و النسیان.و کذا حالة الإکراه،بل هنا أولی،لأن الداعیة حالة الإکراه لیست للفاعل بل نشأت من غیره،

ص:287


1- 1) سقطت من«خ،م».
2- 2) المصنّف لابن أبی شیبة 5:49،سنن ابن ماجه 1:659 ح 2045،علل الحدیث للرازی 1:431 ح 1296.

..........

فلم تدخل هذه الحالة فی الیمین.و البعث علی الإقدام و المنع منه إنما یقع فی الأفعال الاختیاریّة،لامتناع بعث المرء نفسه علی ما یعجز عنه کالصعود إلی السماء.و أیضا فإنه لو حلف مکرها لم تنعقد یمینه،فکذا المعنی (1)الذی یتعلّق به الحنث إذا وجد علی وجه الإکراه یجب أن یلغو،لأنه أحد سببی وجوب الکفّارة.

و لا فرق علی تقدیر الإکراه بین أن یفعل الحالف المحلوف علی ترکه بنفسه بأن یحمل علیه بالتهدید،و بغیره بأن یحمل إلی الدار التی حلف لا یدخلها مکرها.

و کذا لا فرق مع الاختیار بین أن یتولّی الفعل بنفسه بأن یدخل الدار بفعله، أو بفعل غیره بأن یرکب دابّة أو یقعد فی سفینة فتدخل (2)به و هو قادر علی النزول عنها فلم ینزل.

و لو حمل بغیر إذنه لکنّه کان قادرا علی الامتناع فلم یمتنع،ففی حنثه وجهان أجودهما ذلک،لأن سکوته بمثابة الإذن فی الدخول.و وجه العدم:أنه لم یوجد منه الدخول،و إنما استند إلی غیره.و هو ممنوع.

و لو حمل بأمره فلا إشکال فی الحنث،و کان کما لو رکب دابّة و دخلها، و یصدق أن یقال حینئذ:دخلها علی ظهر فلان،کما یصدق أن یقال:دخلها راکبا.

ص:288


1- 1) فی«د»:المعیّن،و فی«ص،ق»:العین.
2- 2) فی«ص،م»:فیدخل.

..........

و خالف جماعة من العامّة[1]فی حکم المسألة و حکموا بالحنث فی جمیع الفروض،استنادا إلی وجود صورة المحلوف علیه،و الکفّارة لا تسقط بالأعذار عندهم،لأنه قد یجب علیه أن یحنث نفسه و مع ذلک تلزمه الکفّارة،کما لو کان حلفه علی أن لا یفعل الواجب أو یفعل المحرّم،فإن الیمین عندهم تنعقد علی جمیع ذلک و إن وجب الحنث،کما أنه لو حلف علی ترک المندوب انعقد و استحبّ الحنث.

إذا تقرّر ذلک و قلنا بعدم الحنث هل تنحلّ الیمین أم لا؟فیه وجهان:

أحدهما:نعم،لوجود الفعل المحلوف علیه حقیقة،فکان کما لو خالف عمدا،و إن افترقا فی الکفّارة و عدمها،فقد حصلت المخالفة و هی لا تتکرّر،فإذا خالف مقتضاها بعد ذلک لم یحنث.و قد حکموا (1)فی الإیلاء بأنه لو وطئ ساهیا أو جاهلا بطل حکم الإیلاء مع أنها یمین صریحة.و کذا (2)لو کانت أمة فاشتراها، أو کان عبدا فاشترته و أعتقته.

و وجه العدم:أن الإکراه و النسیان و الجهل لم تدخل تحتها،فالواقع بعد ذلک هو الذی تعلّقت به الیمین،فإذا لم تتناوله ثمَّ وجد ما یتناوله وجب الحنث.و استقرب الشهید فی قواعده (3)الأول،و نسبه إلی ظاهر الأصحاب.

ص:289


1- 2) قواعد الأحکام 2:88،تحریر الأحکام 2:63.
2- 3) قواعد الأحکام 2:89،تحریر الأحکام 2:63.
3- 4) القواعد و الفوائد 2:208-209.
الرابع فی اللواحق
اشارة

الرابع فی اللواحق و فیه مسائل:

الأولی:الأیمان الصادقة کلّها مکروهة

الأولی:الأیمان الصادقة(1)کلّها مکروهة.

قوله:«الأیمان الصادقة.إلخ».

أطلق المصنف و جماعة (1)کراهة الیمین الصادقة،لقوله تعالی وَ لا تَجْعَلُوا اللّهَ عُرْضَةً لِأَیْمانِکُمْ (2)و قول الصادق علیه السلام فی روایة أبی أیّوب الخزّاز:«لا تحلفوا باللّه صادقین و لا کاذبین،فإنه عزّ و جلّ یقول وَ لا تَجْعَلُوا اللّهَ عُرْضَةً لِأَیْمانِکُمْ » (3).

و لیس علی إطلاقه،لما ثبت أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله حلف کثیرا، کقوله صلّی اللّه علیه و آله-لمّا حکی عن سلیمان علیه السلام أنه قال:

لأطوفنّ اللیلة علی سبعین امرأة کلّها تأتی بفارس یقاتل فی سبیل اللّه، الحدیث-:«و ایم اللّه و الذی نفس محمد بیده لو قال:«إن شاء اللّه»لجاهدوا فی سبیل اللّه فرسانا أجمعون» (4)و قوله صلّی اللّه علیه و آله فی زید بن حارثة:

«و ایم اللّه إن کان لخلیقا بالأمارة» (5)و غیر ذلک من الأیمان المرویّة عنه صلّی

ص:290


1- 1) فقه القرآن للراوندی 2:229،قواعد الأحکام 2:132.
2- 2) البقرة:224.
3- 3) الکافی 7:434 ح 1،الفقیه 3:229 ح 1078،التهذیب 8:282 ح 1033، الوسائل 16:116 ب(1)من أبواب الأیمان ح 5.
4- 4) صحیح البخاری 8:162-163 و فیه:تسعین،صحیح مسلم 3:1275 ح 23-25، سنن البیهقی 10:44.
5- 5) مسند أحمد 2:20،صحیح البخاری 8:160،صحیح مسلم 4:1884 ح 63،سنن الترمذی 5:635 ح 3816،سنن البیهقی 10:44.و فیها:للأمارة.

..........

اللّه علیه و آله (1).

و استثنی بعضهم ما وقع منها فی حاجة لتوکید کلام أو تعظیم أمر.

فالأول کقوله صلّی اللّه علیه و آله:«فو اللّه لا یملّ اللّه حتی تملّوا» (2).

و الثانی کقوله صلّی اللّه علیه و آله:«و اللّه لو تعلمون ما أعلم لضحکتم قلیلا و لبکیتم کثیرا» (3).و باقی ما ورد عنه صلّی اللّه علیه و آله من الأیمان راجع إلی هذین.

و قسّمها الأکثر إلی الأحکام الخمسة.فقد تجب فی مثل إنقاذ مؤمن من ظالم و إن کان کاذبا و یتأوّل،و فی الدعوی عند الحاکم إذا توجّهت علیه.و قد تحرم إذا کانت کاذبة إلا (4)لضرورة.و قد تستحبّ لدفع ظالم (5)عن ماله المجحف به.و قد تکره کما إذا کثرت،و علیه تحمل الآیة (6)، و فی العرضة تنبیه علیه،و کالحلف علی القلیل من المال.و ما عدا ذلک مباح.

ص:291


1- 1) سنن البیهقی 10:26.
2- 2) مسند أحمد 6:51،صحیح البخاری 1:17،صحیح مسلم 1:542 ح 221،سنن ابن ماجه 2:1416 ح 4238،سنن النسائی 3:218.
3- 3) مسند أحمد 2:502،صحیح البخاری 8:160-161،صحیح مسلم 2:618 ح 1، سنن ابن ماجه 2:1402 ح 4190،سنن النسائی 3:133،سنن البیهقی 10:26.
4- 4) فی«ق»:لا لضرورة،و فی«خ،م»:لغیر ضرورة.
5- 5) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیة،و لعلّ الصحیح:الظالم.
6- 6) البقرة:224.

و تتأکّد الکراهة(1)فی الغموس علی الیسیر من المال.نعم،لو قصد دفع المظلمة جاز،و ربما وجبت و لو کذب.لکن إن کان یحسن التوریة ورّی وجوبا.

و مع الیمین لا إثم و لا کفّارة،مثل أن یحلف لیدفع ظالما عن إنسان أو ماله أو عرضه.

قوله:«و تتأکّد الکراهة.إلخ».

المعهود بین الفقهاء (1)و أهل اللغة[1]:أن الیمین الغموس هی الحلف علی الماضی کاذبا متعمّدا،بأن یحلف أنه ما فعل و قد کان فعل أو بالعکس،و أنها محرّمة،و أنها سمّیت غموسا،لأنها تغمس الحالف فی الذّنب أو النار.

و هی من الکبائر،روی أنه صلّی اللّه علیه و آله قال:«الکبائر:الإشراک باللّه،و عقوق الوالدین،و قتل النفس،و نهب المسلم،و الفرار من الزحف،و الیمین الغموس»[2]الحدیث.

و لکن المصنف-رحمه اللّه-هنا أطلقها علی الحلف علی الماضی مطلقا، و من ثمَّ وصفها بالکراهة.

و المراد بالیسیر من المال ثلاثون درهما فما دون.و المستند روایة علیّ بن

ص:292


1- 1) فقه القرآن 2:223،224،قواعد الأحکام 2:131،التنقیح الرائع 3:502.

..........

الحکم عن بعض أصحابنا عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا ادّعی علیک مال و لم یکن له علیک و أراد أن یحلّفک،فإن بلغ مقدار ثلاثین درهما فأعطه و لا تحلف،و إن کان أکثر من ذلک فاحلف و لا تعطه» (1).و محلّ وجوبها و إن کذب إذا استلزمت تخلیص مؤمن من ظالم.

و یفهم من قوله:«لیدفع ظالما عن إنسان أو ماله أو عرضه»أن الحلف للدفع عن الثلاثة یجب،لأنه جعله مثالا للواجب.و یشکل وجوب الدفع عن مال الغیر بذلک دون مال نفسه،إلاّ أن یقال بوجوبه فیهما،و قد ذکر المصنف[1]-رحمه اللّه-و غیره (2)أن الدفاع عن النفس واجب و عن المال غیر واجب مطلقا.و فی الدروس (3)صرّح فی هذا الباب بأن الحلف لدفع الظالم عن مال نفسه المجحف به مستحبّ.و یمکن الفرق بین المال المضرّ فواته بمالکه و غیره فی الأمرین.

و المراد بالتوریة أن یقصد باللفظ غیر ظاهره،إما فی مفردة بأن یقصد بالمشترک معنی غیر المطلوب منه الحلف علیه،بأن یقصد ب«ما» (4)فی قوله:«ما لفلان عندی ودیعة»الموصولة لا النافیة،أو«ماله عندی فراش»و یعنی:

الأرض،أو«لباس»و یعنی:اللیل أو النساء،و نحو ذلک.أو فی الإسناد بأن یقول:ما فعلت کذا،و یعنی:فی غیر الزمان و المکان الذی فعله فیه،و نحو ذلک.

ص:293


1- 1) الکافی 7:435 ح 6،التهذیب 8:283 ح 1037،الوسائل 16:118 ب(3)من أبواب الأیمان.
2- 3) قواعد الأحکام 2:273.
3- 4) الدروس الشرعیّة 2:164-165.
4- 5) فی«ق،ط،خ»و الحجریّتین:یقصد بها.
الثانیة:الیمین بالبراءة من اللّه سبحانه أو من رسوله صلّی اللّه علیه و آله لا تنعقد

الثانیة:الیمین بالبراءة(1)من اللّه سبحانه أو من رسوله صلّی اللّه علیه و آله لا تنعقد،و لا تجب بها کفّارة،و یأثم و لو کان صادقا.

و قیل:تجب بها کفّارة ظهار.و لم أجد به شاهدا.

و فی توقیع[1]العسکری علیه السلام إلی محمد بن یحیی:یطعم عشرة مساکین،و یستغفر اللّه تعالی.

و لو لم یحسن التوریة حلف و لا شیء علیه.و لا یقبل اللّه تعالی تأویل الظالم بیمینه،و لا یخرج بیمینه عن الغموس.و النیّة نیّة المستحلف المحقّ.

قوله:«الیمین بالبراءة.إلخ».

الحلف بالبراءة من اللّه و رسوله و أئمّته علیهم السلام محرّمة (1)،سواء کان صادقا أم کاذبا،ففی مرفوعة ابن أبی عمیر قال:«سمع رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله رجلا یقول:أنا برئ من دین محمد صلّی اللّه علیه و آله،فقال له رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:ویلک إذا برئت من دین محمد فعلی دین من تکون؟!قال:

فما کلّمه رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله حتی مات» (2).و روی بریدة أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال:«من قال:إنّی برئ من الإسلام،فإن کان کاذبا فهو کما قال، و إن کان صادقا لم یعد إلی الإسلام سالما» (3).و روی یونس بن ظبیان قال:«قال

ص:294


1- 2) فی«خ،م»:محرّم.
2- 3) الکافی 7:438 ح 1،التّهذیب 8:284 ح 1041،الوسائل 16:125 ب(7)من أبواب الأیمان ح 1.
3- 4) مسند أحمد 5:356،سنن أبی داود 3:224 ح 3258،سنن البیهقی 10:30.

و لو قال:هو یهودیّ،(1)أو نصرانیّ،أو مشرک إن کان کذا،لم تنعقد، و کان لغوا.

لی:یا یونس لا تحلف بالبراءة منّا،فإنه من حلف بالبراءة منّا صادقا أو کاذبا فقد برئ منّا» (1).

و الأصحّ أنه لا کفّارة علیه بذلک مطلقا،لأصالة البراءة،و عدم دلیل مخرج عن حکم الأصل.

و القول بوجوب کفّارة الظهار مع الحنث للشیخین (2)و سلاّر (3)و التقیّ (4).

و ذهب ابن حمزة (5)إلی وجوب کفّارة النذر،و هی عنده کبیرة مخیّرة.و قیل غیر ذلک.

و الکلّ رجوع إلی غیر دلیل صالح.نعم،طریق التوقیع المذکور صحیح، و حکم بمضمونه جماعة (6)من المتأخّرین منهم العلامة فی المختلف (7).و لا بأس به.و قد تقدّم (8)البحث فی ذلک کلّه فی الکفّارات.

قوله:«و لو قال:هو یهودی.إلخ».

قد تقدّم (9)أن الحلف لا ینعقد إلاّ باللّه تعالی،فلا کفّارة للیمین بغیره،سواء

ص:295


1- 1) الکافی 7:438 ح 2،الفقیه 3:236 ح 1114،التّهذیب 8:284 ح 1042،الوسائل 16:126 ب(7)من أبواب الأیمان ح 2.
2- 2) المقنعة:558-559،النهایة:570.
3- 3) المراسم:185.
4- 4) الکافی فی الفقه:229.
5- 5) الوسیلة:349.
6- 6) انظر اللمعة الدمشقیّة 47،المقتصر:295-296.
7- 7) المختلف:648-649.
8- 8) فی ج 10:25.
9- 9) فی ص:181.
الثالثة:لا یجب التکفیر إلا بعد الحنث

الثالثة:لا یجب التکفیر(1)إلا بعد الحنث.و لو کفّر قبله لم یجزه.

حرم الحلف به أم لا.و روی إسحاق بن عمّار فی الموثّق قال:«قلت لأبی إبراهیم علیه السلام:رجل قال:هو یهودیّ أو نصرانیّ إن لم یفعل کذا و کذا،فقال:بئس ما قال،و لیس علیه شیء» (1).

و الکلام فی تحریم هذا الیمین کما سبق (2).و فی روایة (3)بریدة عنه صلّی اللّه علیه و آله ما ینبّه علیه.و روی ثابت بن الضحّاک أن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله قال:«من حلف علی یمین بملّة غیر الإسلام کاذبا فهو کما قال» (4).

قوله:«لا یجب التکفیر.إلخ».

إنما لم تجز لأنه عبادة فلا یجوز إیقاعها قبل وقت وجوبها،و لأنها لا تجب قبله إجماعا و غیر الواجب لا یجزی عنه.

و خالف فی ذلک بعض (5)العامّة،فجوّز تقدیمها علی الحنث کتعجیل الزکاة قبل تمام الحول،لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«إذا حلفت علی یمین فرأیت غیرها خیرا منها فأت الذی هو خیر و کفّر عن یمینک» (6)و فی لفظ آخر«فکفّر

ص:296


1- 1) التهذیب 8:278 ح 1012،الوسائل 16:168 ب(34)من أبواب الأیمان ح 1.
2- 2) فی ص:294.
3- 3) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:294،هامش(4).
4- 4) مسند الطیالسی:166 ح 1197،المصنّف للصنعانی 10:463 ح 19715،مسند أحمد 4:33،سنن أبی داود 3:224 ح 3257.
5- 5) الحاوی الکبیر 15:290-291،حلیة العلماء 7:305.
6- 6) الجعفریّات(المطبوعة مع قرب الإسناد):167،دعائم الإسلام 2:101 ح 322،عوالی اللئالی 1:263 ح 50،مسند الطیالسی:138 ح 1029،المصنّف للصنعانی 8:495 ح 16034، مسند أحمد 2:204،صحیح مسلم 3:1272 ح 13،سنن ابن ماجه 1:681 ح 2108،سنن البیهقی 10:31.
الرابعة:لو أعطی الکفّارة کافرا،أو من تجب علیه نفقته

الرابعة:لو أعطی الکفّارة(1)کافرا،أو من تجب علیه نفقته،فإن کان عالما لم یجزه.و إن جهل فاجتهد،ثمَّ بان له،لم یعد.

و کذا لو أعطی من یظنّ فقره فبان غنیّا،لأن الاطّلاع علی الأحوال الباطنة یعسر.

عن یمینک و ائت الذی هو خیر» (1).و فی بعض (2)أخبارنا ما یوافقه.و فی الطریق ضعف.

و المراد بالحنث-بکسر الحاء-مخالفة مقتضی[الحلف فی] (3)الیمین، و أصله الإثم و الذنب،و منه:بلغ الغلام الحنث أی:المعصیة و الطاعة،قاله الجوهری (4)،و فی نهایة ابن الأثیر:«الحنث فی الیمین نقضها و النکث فیها» (5).

قوله:«لو أعطی الکفّارة.إلخ».

لا کلام فی عدم الإجزاء مع علم الدافع بعدم استحقاق المدفوع إلیه.و أما مع عدم علمه،فإن لم یجتهد فی البحث عن حاله فکذلک،لاستناده إلی تقصیره.

و إن اجتهد بأن بحث عنه للمطّلع علی حاله غالبا فلم یظهر منه مانع الدفع أجزأ، لأن المعتبر شرعا ظهور الفقر و غیره من الشرائط لا وجودها فی نفس الأمر.و لا فرق فی ذلک بین أنواع الشرائط المعتبرة فی المستحقّ،و لکن المصنف خصّ

ص:297


1- 1) سنن النسائی 7:10،مسند أحمد 5:62،63.
2- 2) انظر الفقیه 3:234 ح 1104،التهذیب 8:299 ح 1105 و 1106،الاستبصار 4:44 ح 152 و 153،الوسائل 16:181 ب«51»من أبواب الأیمان ح 1 و 2،و راجع الجعفریّات(المطبوعة مع قرب الاسناد):167،دعائم الإسلام 2:101 ح 322،عوالی اللئالی 1:263 ح 50.
3- 3) من«ق،و،ط»فقط.
4- 4) الصحاح 1:280.
5- 5) النهایة 1:449.

..........

الحکم ببعضها.

و استثنی فی الدروس (1)ما لو ظهر المدفوع إلیه عبد الدافع،فإنه لا یجزی مطلقا.و کأن وجهه أن المال لم یخرج عن ملکه،لأن عبده لا یملک.

و یشکل بأنه إذا کان الحکم مبنیّا علی الظاهر فلا عبرة بعدم ملک (2)المدفوع إلیه،و لأن ذلک جار (3)فی عبد غیره بناء علی أن العبد لا یملک.و أیضا فإن الغنیّ و غیره ممّن لا یستحقّ الکفّارة لا یملکها بالدفع إلیه فی نفس الأمر، لفقد الشرط،فهی باقیة علی ملک الدافع علی کلّ حال،و إنما أجزأت عنه مع الاجتهاد دفعا للحرج.و قد تقدّم (4)مثله فی الزکاة.

هذا کلّه إذا لم تکن العین باقیة و أمکن استردادها،و إلا استردّت مطلقا، و دفعت أو غیرها إلی المستحقّ.

و هل یکفی فی البحث عن حال المسکین سؤاله عن حاله حیث یجهل أمره،أم لا بدّ من البحث زیادة علی ذلک؟وجهان،من أن الظاهر من الاجتهاد بذل الجهد فی البحث و هو یقتضی أمرا زائدا عن تقلیده،و من قبول قوله شرعا، فلا تقصیر (5)فی ترک البحث عنه زیادة علی ذلک.

و یشکل بأنه بدون ذلک لا یجوز الدفع إلیه مطلقا،فلا یقع مجزیا و إن استمرّ الاشتباه.و إنما الکلام علی تقدیر جواز الدفع ظاهرا و تبیّن خلافه،و أقلّ

ص:298


1- 1) الدروس الشرعیّة 2:188.
2- 2) فی«د،و،ط»:تملّک.
3- 3) فی«ذ،د،ق»:جاز.
4- 4) فی ج 1:411-412.
5- 5) فی«خ،م»:یقصّر.
الخامسة:لا یجزی فی التکفیر بالکسوة إلا ما یسمّی ثوبا

الخامسة:لا یجزی فی التکفیر بالکسوة(1)إلا ما یسمّی ثوبا.و لو أعطاه قلنسوة أو خفّا لم یجزه،لأنه لا یسمّی کسوة.و یجزی الغسیل من الثیاب،لتناول الاسم.

ذلک التعویل علی قوله،إذ فوقه الاعتماد علی إخبار شاهدین بفقره مع عدم دعواه ذلک ثمَّ یظهر خلافه،و تلک حجّة شرعیّة لا یعدّ المعتمد علیها مقصّرا.

و قریب منه أو أعلی[إذا علّق] (1)الرجوع إلی إخبار جماعة مطّلعین علی حاله، و ذلک کلّه غیر مناف لظهور غناه،لأن المال ممّا یخفی.و لا شبهة فی تحقّق الاجتهاد بهذین الأمرین (2)،و إنما الکلام علی تقدیر الاعتماد علی خبره.

قوله:«لا یجزی فی التکفیر بالکسوة.إلخ».

إذا اختار المکفّر الکسوة اعتبر منها مسمّاها،و أقلّه ثوب واحد من قمیص أو سراویل أو عمامة أو جبّة أو قباء أو مقنعة أو إزار أو رداء،لأن الاسم یقع علی جمیع ذلک.و یختلف بحال الآخذ فی الذکوریّة و الأنوثیّة و الکبر و الصغر،فیکفی الصغیر خرقة یصدق علیها بالنسبة إلیه اسم الثوب من أحد الأصناف،و إن لم یکف الکبیر عشر خرق مثلها.و لا یشترط أن یکون مخیطا،بل یجوز إعطاء الکرباس.

و یستحبّ أن یکون جدیدا،خاما کان أو مقصورا.فإن کان مستعملا نظر إن تخرّق أو ذهب قوّته بمقاربة الانمحاق لم یجز،لأنه معیب کالطعام المسوّس، و إن لم ینته إلی ذلک الحدّ جاز کالطعام العتیق.و لا یجزی المرقّع إن رقّع للتخرّق و البلی،و إن خیط فی الابتداء مرقّعا للزینة و غیره أجزأ.

ص:299


1- 1) من إحدی الحجریّتین.
2- 2) فی«خ،م»:الأخیرین.
السادسة:إذا مات،و علیه کفّارة مرتّبة و لم یوص

السادسة:إذا مات،و علیه کفّارة مرتّبة(1)و لم یوص،اقتصر علی أقلّ رقبة تجزی.و إن أوصی بقیمة تزید عن ذلک،و لم یجز الوارث،کانت قیمة المجزی من الأصل،و الزیادة من الثلث.

و إن کانت الکفّارة مخیّرة،اقتصر علی أقلّ الخصال قیمة.و لو أوصی بما هو أعلی،و لم یجز الورثة،فإن خرج من الثلث فلا کلام،و إلا أخرجت قیمة الخصلة الدّنیا من الأصل و ثلث الباقی،فإن قام بما أوصی به،و إلا بطلت الوصیّة بالزائد و اقتصر علی الدّنیا.

و أما الجنس فیجزی المتّخذ من الصوف و الشعر إن اعتید لبسه،و القطن و الکتّان و القزّ و الإبریسم.و لا فرق فی کلّ جنس بین الجیّد و الردیء و المتوسّط مع صدق الاسم.

و لا یجزی القلنسوة،و لا الخفّ و النعل و نحوه ممّا تلبس فی الرجل،لعدم صدق اسم الکسوة علیها،خلافا لبعض العامّة (1).و مثله المنطقة و الخاتم و التکّة.

و قد تقدّم (2)البحث فی ذلک فی باب الکفّارات،و إنما ذکره هنا لمناسبة (3)کفّارة الیمین،فإن الکسوة مختصّة بها.و لو ذکر جمیع هذه المسائل إلی آخر الباب فی مسائل الکفّارات-کما صنع غیره (4)-کان أجود.

قوله:«إذا مات و علیه کفّارة مرتّبة.إلخ».

إذا مات و علیه کفّارة،فإما أن یوصی بها،أو لا.فإن لم یوص بها وجب

ص:300


1- 1) الحاوی الکبیر 15:320،الوجیز 2:225،روضة الطالبین 8:22.
2- 2) فی ج 10:104.
3- 3) فی الحجریّتین:لمناسبته.
4- 4) انظر قواعد الأحکام 2:148-149.

..........

إخراجها من ترکته مقدّما علی المیراث،کغیرها من الحقوق المالیّة من الدّین و الزکاة و الحجّ و غیر ذلک.و لکن یجب الاقتصار علی أقلّ الخصال قیمة إذا کانت مخیّرة،و أقلّ أفراد المرتّبة الواجبة علیه إذا کانت مرتّبة،إن لم یتبرّع الوارث بالزائد،و لم یکن هناک دین،و لا محجور (1)علیه.

و إن أوصی بها،فإما أن یعیّن قدرا،أو خصلة،أو یطلق.فإن أطلق فالحکم کما لو لم یوص.و إن عیّن قدرا أو خصلة،فإن کان بقدر الدّنیا أو عینها اقتصر علیها.و إن عیّن قدرا یزید عن أدنی الخصال فی المخیّرة و أفراد الواجب فی المرتّبة،فإما أن یبلغ أعلاها،أو ما دونها،أو لا یبلغ.فإن لم یبلغ خصلة اخری لغا الزائد،و أخرجت الدّنیا،و عاد الزائد میراثا إن لم یتبرّع الوارث بالإکمال.و إن بلغ خصلة أخری أو فردا آخر،فإن أجاز الوارث أخرج الموصی به،و إلا اعتبر قدر الأدنی من الأصل و الزائد من الثلث،لأنه غیر واجب.فإن وسع الثلث لمجموعه اخرج،و إلا اقتصر علی ما یخرج.ثمَّ إن لم یبلغ ذلک الخارج خصلة رجع میراثا کما مرّ،و إن بلغ خصلة أو فردا وجب کما لو بلغ المجموع.و کذا القول إن بلغ الأعلی.

و إن أوصی بالأعلی ابتداء،فإن أجاز الوارث أو و فی الثلث بالزائد عن قیمة الأدنی فلا کلام.و إن قصر،فإما أن یحصل بالمجموع من الأصل و الخارج من الثلث خصلة وسطی أو لا.فإن کان الثانی أخرجت الدّنیا لا غیر.و إن کان الأول ففی وجوب إخراج الوسطی أو جواز الاقتصار علی الدّنیا وجهان،من أن الوسطی لیست واجبة بالأصل و لا بالوصیّة فلا تجب،و قد سقط اعتبار العلیا

ص:301


1- 1) کذا فیما لدینا من النسخ الخطیّة،و لعلّ الصحیح:و لا حجر.
السابعة:إذا انعقدت یمین العبد،ثمَّ حنث و هو رقّ

السابعة:إذا انعقدت یمین العبد،(1)ثمَّ حنث و هو رقّ،ففرضه الصوم فی الکفّارات مخیّرها و مرتّبها.

و لو کفّر بغیره من عتق أو کسوة أو إطعام،فإن کان بغیر إذن المولی،لم یجزه،و إن أذن أجزأه.و قیل:لا یجزیه،لأنه لا یملک بالتملیک.

و الأول أصحّ.و کذا لو أعتق عنه المولی بإذنه.

بقصور المال و عدم الإجازة فتجب الدّنیا الواجبة بالأصل،و من أن الواجب صرف المجموع من حیث نفوذ الوصیّة به و هو بعض الموصی به،فإذا لم یمکن إنفاذ مجموع ما أوصی به یجب المقدور،إذ لا یسقط المیسور بالمعسور،لعموم:

«إذا أمرتکم بأمر فأتوا منه ما استطعتم» (1).و الأقوی الأول.

و الفرق بین الوصیّة بالعلیا و بقدر یسعها-حیث جزم بإخراج المیسور فی الثانی دون الأول-:أن الموصی به علی تقدیر العلیا أمر معیّن فإذا فات لم یکن ما دونه موصی به،و إنما وجب الأدنی بالأصل،بخلاف الوصیّة بقدر یسع العلیا، لأن الوصیّة هنا بذلک القدر و بکلّ جزء منه فإذا فات بعضه-لعدم خروجه من الثلث-یبقی الباقی،و هو صالح عوضا عن جمیع الخصال،بخلاف المعیّن،لأن الفرد الأوسط لیس هو الموصی به الأعلی و لا جزء منه.

قوله:«إذا انعقدت یمین العبد.إلخ».

إذا وجب علی المملوک کفّارة مخیّرة أو مرتّبة ففرضه الصوم،لأن التکفیر بالإطعام و الکسوة و العتق فرع الملک و هو لا یملک حقیقة علی الأشهر.فإن کانت مرتّبة فهو عاجز عن العتق فینتقل إلی الصوم لذلک.و إن کانت مخیّرة فالتخییر إنما

ص:302


1- 1) مسند أحمد 2:508،صحیح البخاری 9:117،صحیح مسلم 2:975 ح 412،سنن ابن ماجه 1:3 ح 2،سنن النسائی 5:110-111.
الثامنة:لا تنعقد یمین العبد بغیر إذن المولی

الثامنة:لا تنعقد یمین العبد(1)بغیر إذن المولی،و لا تلزمه الکفّارة و إن حنث،إذن له المولی فی الحنث أو لم یأذن.

أما إذا أذن له فی الیمین فقد انعقدت.فلو حنث بإذنه،فکفّر بالصوم،لم یکن للمولی منعه.و لو حنث من غیر إذنه،کان له منعه،و لو لم یکن الصوم مضرّا.و فیه تردّد.

یکون بین أمرین أو أمور یتمکّن المکلّف منها و هنا لیس کذلک.

هذا إذا لم یأذن له المولی أو نهاه.و إن أذن له فی التکفیر بالعتق أو الإطعام أو الکسوة ففی إجزائه قولان،منشؤهما:أنه کفّر بما لا یجب علیه فلا یسقط عنه الواجب،سواء قلنا بملکه أم أحلناه،خصوصا العتق،لأنه لا عتق إلا فی ملک.

نعم،لو ملّکه مولاه المال و قلنا بصحّته اتّجهت.و من أن المانع من الإجزاء کان عدم القدرة فإذا أذن المولی حصلت،و جری مجری ما لو کفّر المتبرّع عن المعسر.و قد تقدّم (1)البحث فی ذلک فی الکتابة.

قوله:«لا تنعقد یمین العبد.إلخ».

الصور أربع:

الاولی:أن یحلف بإذنه و یحنث بإذنه،فلا خلاف فی وجوب الکفّارة بالصوم،لکن هل له منعه منه إلی أن ینعتق أو یتضیّق بظنّ الوفاة؟وجهان أجودهما العدم.

الثانیة:حلف بغیره و حنث بغیره،فلا کفّارة قطعا،لفقد شرط الصحّة و هو الإذن.

الثالثة:حلف بغیر إذن و حنث به.فإن قلنا یمینه بدون إذنه باطلة فلا

ص:303


1- 1) فی ج 10:473-474.
التاسعة:إذا حنث بعد الحرّیة کفّر کالحرّ

التاسعة:إذا حنث بعد الحرّیة(1)کفّر کالحرّ.و لو حنث ثمَّ أعتق فالاعتبار بحال الأداء،فإن کان موسرا کفّر بالعتق أو الکسوة أو الإطعام،و لا ینتقل إلی الصوم إلا مع العجز.

هذا فی المرتّبة.و فی المخیّرة یکفّر بأیّ خصالها شاء.

کفّارة.و إن قلنا بکونها موقوفة ففی استلزام الإذن فی الحنث الإجازة وجهان،من ظهور دلالته علیه،و احتمال الأمرین،فیستصحب أصالة (1)البراءة.و هو الأجود.

و علیهما یتفرّع الصوم،فعلی الأول له الصوم بغیر إذنه،لأن الحنث یستعقب الکفّارة،فالإذن فیه إذن فی التکفیر،کما أن الإذن فی الإحرام إذن فی بقیّة أفعال الحجّ.و علی الثانی یتوقّف لزومها علی عتقه إن جعلناه کاشفا عن لزومه حین النذر،و إن جعلناه سببا فلا کفّارة.

الرابعة:حلف بإذن و حنث بغیره.ففی صیامه بغیر إذنه إشکال،منشؤه من أن سبب الوجوب مأذون فیه و الحنث من لوازمه و توابعه،و الإذن فی الشیء إذن فی لوازمه أو مستلزم للإذن فی لازمه و تابعه،و أن الحنث موجب للصوم (2)علیه و لیس للسیّد منعه من واجب علیه کما لیس له منعه من الصلاة،و من أن الإذن فی الیمین إذن فی سبب الامتناع فهو إذن فی الامتناع و نهی عن الحنث،فکان کباقی أقسام الصوم التی للسیّد المنع منها لحقّه،و لأن لزوم الکفّارة لا یلازم الیمین،بل الیمین مانعة عن الحنث،فالإذن فیها لا یکون إذنا فی التکفیر.و فصّل ثالث (3)، فجوّز له منعه من الصوم المضرّ دون غیره.

قوله:«إذا حنث بعد الحرّیة.إلخ».

لا إشکال فی تکفیره کالحرّ علی تقدیر حنثه بعد الحرّیة،سواء قلنا إن

ص:304


1- 1) فی«ذ،خ»:لأصالة.
2- 2) فی«ص،د،ق،و،ط»:للقدوم.
3- 3) انظر المبسوط 6:218.

..........

الاعتبار بحالة الأداء أم حالة الوجوب،لوقوعهما معا حالة الحرّیة.

أما لو حنث رقیقا ثمَّ أعتق و لمّا یکفّر،فهل یعتبر وقت الوجوب أم وقت الأداء؟[قولان] (1)الأظهر عند الأصحاب الثانی،نظرا إلی أن خصال الکفّارة عبادات فیراعی فیها حالة الأداء،کما فی الوضوء و التیمّم،فإن النظر فی القدرة علی الاستعمال و العجز عنه إلی حالة الأداء،و کما فی الصلاة بالنظر إلی القیام و العجز عنه،حتی لو عجز عن القیام عند الوجوب و قدر عند الأداء صلّی صلاة القادرین،و لو انعکس الفرض انعکس[به] (2)الحکم.

و من اعتبر حالة الوجوب-نظرا إلی أن الکفّارة نوع تطهیر یختلف حاله بالرقّ و الحریّة-فینظر إلی حالة الوجوب،کالحدّ فإنه لو زنی و هو رقیق ثمَّ أعتق أو بکر ثمَّ صار محصنا یقام علیه حدّ الأرقّاء و الأبکار.

و علی الوجهین یتفرّع حکم العبد لو حنث ثمَّ أعتق،فإن اعتبرنا حالة الأداء اعتبر حینئذ یساره،فیلزمه العتق فی المرتّبة،أو إعساره فیصوم،و إن اعتبرنا حالة الوجوب ففرضه الصوم علی التقدیرین،لأنه حینئذ معسر.و المذهب هو الأول.

ص:305


1- 1) من«خ»و الحجریّتین.
2- 2) من«ذ،د»و الحجریّتین.

ص:306

کتاب النذر

اشارة

کتاب النذر(1)

ص:307

ص:308

کتاب النذر و النظر فی:الناذر،و الصیغة،و متعلّق النذر،و لواحقه.

أما الناذر

أما الناذر فهو:البالغ،العاقل،المسلم.

فلا یصحّ:من الصبیّ.(2)و لا من المجنون.و لا من الکافر،لتعذّر نیّة القربة فی حقّه و اشتراطها فی النذر،لکن لو نذر فأسلم استحبّ له الوفاء.

کتاب النذر و هو-بفتح الذال فی الماضی،و بکسرها و ضمّها فی المضارع-لغة:الوعد بخیر أو شرّ.و شرعا:التزام قربة لم یتعیّن أو مطلقا.و الأصل فیه قبل الإجماع آیات منها:قوله تعالی وَ لْیُوفُوا نُذُورَهُمْ (1)،و أخبار منها:قوله صلّی اللّه علیه و آله:«من نذر أن یطیع اللّه فلیطعه،و من نذر أن یعصی اللّه فلا یعصه» (2).

قوله:«فلا یصحّ من الصبیّ.إلخ».

ضابط الناذر:أن یکون مکلّفا له أهلیّة العبادة،لأنه من ضروبها، لاشتراطها بالقربة.

فلا یصحّ نذر الصبیّ و إن کان ممیّزا،و لا المجنون مطلقا إلا وقت إفاقة ذوی الأدوار إذا وثق بصحّة تمییزه،لأنهما مسلوبا العبارة و اعتبار العبادة من حیث الشرع،و إن قبلها الطفل للتمرین.

و کذا لا یصحّ نذر الکافر،لأنه لیس من أهل التقرّب.لکن یستحبّ له إذا

ص:309


1- 1) الحج:29.
2- 2) عوالی اللئالی 3:448 ح 1،سنن الدارمی 2:184،مسند أحمد 6:36،صحیح البخاری 8: 177،سنن أبی داود 3:232 ح 3289،سنن ابن ماجه 1:687 ح 2126،سنن الترمذی 4:88 ح 1526،سنن النسائی 7:17،سنن البیهقی 10:75.

و یشترط فی نذر المرأة(1)بالتطوّعات إذن الزوج.و کذا یتوقّف نذر المملوک علی إذن المالک.فلو بادر لم ینعقد و إن تحرّر،لأنه وقع فاسدا.

و إن أجاز المالک ففی صحّته تردّد،أشبهه اللزوم.

أسلم الوفاء بما نذره حال کفره،لما روی أن عمر قال لرسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:«کنت نذرت اعتکاف لیلة فی الجاهلیّة،فقال له النبیّ صلّی اللّه علیه و آله:

أوف بنذرک» (1).و لأنه لا یحسن أن یترک بسبب الإسلام ما عزم علیه فی الکفر من خصال الخیر.و یکفی فی دلیل السنّة مثل ذلک.

قوله:«و یشترط فی نذر المرأة.إلخ».

اشتراط إذن الزوج و المولی فی نذر الزوجة و المملوک هو المشهور بین المتأخّرین،و ألحق به العلامة فی بعض کتبه (2)و الشهید فی الدروس (3)الولد، فأوقف نذره علی إذن الأب کالیمین.و لا نصّ علی ذلک کلّه هنا،و إنما ورد فی الیمین کما عرفته سابقا (4).

و وجه الإلحاق مشابهته له فی الالتزام للّه تعالی و فی کثیر من الأحکام، و لتسمیته یمینا فی روایة الوشّاء عن أبی الحسن علیه السلام قال:«قلت له:إن لی جاریة کنت حلفت منها بیمین فقلت:للّه علیّ أن لا أبیعها أبدا،ولی إلی ثمنها حاجة مع تخفیف المؤنة،فقال:ف للّه بقولک له» (5).و قوله:«حلفت»-مع أن

ص:310


1- 1) صحیح البخاری 8:177،صحیح مسلم 3:1277 ح 27،سنن أبی داود 3:242 ح 3325.
2- 2) إرشاد الأذهان 2:90.
3- 3) الدروس الشرعیّة 2:149.
4- 4) انظر ص:206.
5- 5) التهذیب 8:310 ح 1149،الاستبصار 4:46 ح 157،الوسائل 16:201 ب(17)من أبواب النذر و العهد ح 11.

..........

الصیغة صیغة نذر-و إن کان من کلام السائل إلا أن الامام علیه السلام أقرّه علیه فکان کتلفّظه به.

و فیه نظر،لأنهما معنیان مختلفان،و اتّفاقهما فی بعض الأحکام لا یقتضی تساویهما فی هذا الحکم.و إطلاق الیمین علیه فی الروایة مجاز،لوجود خواصّه فیه،من عدم فهمه من إطلاق اللفظ،و جواز سلبه عنه،و غیرهما.و یجوز للإمام إقراره علی المجاز،خصوصا مع تصریحه فی السؤال بکونه نذرا أیضا حیث قال:

«فقلت:للّه علیّ.إلی آخره».و عموم (1)الأدلّة الدالّة علی وجوب الوفاء بالنذر من الکتاب و السنّة لا یتخصّص فی موضع النزاع بمثل هذه التمحّلات.

و المصنف-رحمه اللّه-ألحق نذر الزوجة و المملوک بالیمین،و لم یذکر الولد مع مشارکته لهما فی الحکم،خصوصا للزوجة.و کذلک فعل العلامة فی القواعد (2)و التحریر (3)،و کذلک الشهید فی اللمعة (4).و فی الإرشاد (5)و الدروس (6)ألحقاه بهما.و لا وجه لإفراده عن الزوجة.أما المملوک فیمکن اختصاصه بذلک من حیث الحجر علیه،و انتفاء أهلیّة ذمّته لالتزام شیء بغیر إذن المولی.

ثمَّ علی القول بتوقّف نذر الثلاثة أو بعضهم علی الإذن فالکلام فیما لو بادر قبل الإذن هل یقع باطلا أو یصحّ مع الإجازة؟کما سلف.و کذا لو زالت الولایة قبل إبطاله.

ص:311


1- 1) انظر الهامش(1)و(2)فی ص:309.
2- 2) قواعد الأحکام 2:139.
3- 3) تحریر الأحکام 2:105.
4- 4) اللمعة الدمشقیّة:49.
5- 5) إرشاد الأذهان 2:90.
6- 6) الدروس الشرعیّة 2:149.

و یشترط فیه القصد.(1)فلا یصحّ من المکره،و لا السکران،و لا الغضبان الذی لا قصد له.

و أما الصیغة

و أما الصیغة،(2)فهی:إما برّ،أو زجر،أو تبرّع.

فالبرّ:قد یکون شکرا للنعمة،کقوله:إن أعطیت مالا أو ولدا أو قدم المسافر فللّه علیّ کذا.و قد یکون دفعا لبلیّة،کقوله:إن برئ المریض أو تخطّانی المکروه فللّه علیّ کذا.

و الزجر أن یقول:إن فعلت کذا فللّه علیّ کذا،أو إن لم أفعل کذا فللّه علیّ کذا.

و التبرّع أن یقول:للّه علیّ کذا.

و لا ریب فی انعقاد النذر بالأولیین.و فی الثالثة خلاف،و الانعقاد أصحّ.

قوله:«و یشترط فیه القصد.إلخ».

لا فرق فی الإکراه بین الرافع للقصد و غیره کما فی نظائره،لأنّ المعتبر قصد الصیغة الخاصّة و إن بقی القصد إلی غیرها،و هو منتف فی المکره علیها.

و أما السکران و الغضبان علی وجه یرتفع قصده فأصل القصد منتف عنهما.

و یشترط أیضا انتفاء الحجر علیه فی المال إن کان المنذور عبادة مالیّة.و لو کان بدنیّة صحّ نذر السفیه و المفلّس.و لو التزم المفلّس مالا فی الذمّة من غیر تخصیصه بما وقع علیه الحجر صحّ أیضا،و یؤدّیه بعد البراءة من حقوق الغرماء.

و لو عیّنه فی ماله کان کما لو أعتق أو وهب فی مراعاته بالفکّ.و مثله ما لو نذر عتق العبد المرهون.و یحتمل إلغاؤه کما لو نذر عتق عبد غیر مملوک له.

قوله:«و أما الصیغة.إلخ».

النذر ینقسم إلی:نذر برّ و طاعة،و إلی:نذر زجر و لجاج.و نذر البرّ نوعان:

ص:312

..........

نذر مجازاة،و هو أن یلتزم قربة فی مقابلة حدوث نعمة أو اندفاع بلیّة.و نذر تبرّع أی (1):التزام شیء ابتداء من غیر أن یعلّقه علی شیء.و کلّ واحد من المزجور عنه و المجازی علیه إما أن یکون طاعة،أو معصیة،أو مباحا.ثمَّ إما أن یکون من فعله،أو فعل غیره،أو خارجا عنهما،لکونه من فعل اللّه تعالی کشفاء المریض.و متعلّقه إما فعل،أو ترک.فهذه صور المسألة.

و الجزاء (2)علی الطاعة کقوله:إن صلّیت فللّه علیّ صوم یوم مثلا،أی:إن وفّقنی اللّه للصلاة صمت شکرا،و الزجر عنها کذلک إلاّ أنه قصد به الزجر عنها.

و علی المعصیة کقوله:إن شربت الخمر فللّه علیّ کذا،زجرا لنفسه عنه أو شکرا علیها،و المائز القصد کذلک،فالأول منهما منعقد دون الثانی.

و فی جانب النفی کقوله:إن لم أصلّ فللّه علیّ کذا،و إن لم أشرب الخمر [فللّه علیّ کذا] (3).فإن قصد فی الأول الزجر و فی الثانی الشکر علی توفیقه له انعقد،دون العکس.

و فی المباح یتصوّر الأمران نفیا و إثباتا،کقوله:إن أکلت أو لم آکل فللّه علیّ کذا،شکرا علی حصوله أو زجرا[1]علی کسر الشهوة.

و یتصوّر الأقسام کلّها فی فعل الغیر،کقوله:إن صلّی فلان أو قدم من سفره أو أعطانی،إلی غیر ذلک من أقسامه.

و ضابط المنعقد من ذلک کلّه:ما کان طاعة و قصد بالجزاء الشکر،أو ترکها

ص:313


1- 1) فی«خ،م»:و هو.
2- 2) فی«و،ط»:فالجزاء.
3- 3) من«خ»و إحدی الحجریّتین.

..........

و قصد الزجر،و بالعکس فی المعصیة.و فیما خرج عن فعله یتصوّر الشکر دون الزجر.و فی المباح الراجح دینا یتصوّر الشکر،و فی المرجوح الزجر،و عکسه کالطاعة.و فی المتساوی الطرفین یتصوّر الأمران.و مثله:إن رأیت فلانا فللّه علیّ کذا،فإن أراد:إن رزقنی اللّه رؤیته،فهو نذر برّ،و إن أراد کراهة رؤیته فهو نذر لجاج.

و النوع الثانی من نذر البرّ المبتدأ بغیر شرط،کقوله:للّه علیّ أن أصوم، و نحو ذلک.و فی انعقاده قولان:

أحدهما:نعم،و هو اختیار الأکثر،بل ادّعی علیه الشیخ (1)الإجماع،لعموم الأدلّة،کقوله تعالی إِنِّی نَذَرْتُ لَکَ ما فِی بَطْنِی مُحَرَّراً (2)فأطلق نذرها و لم یذکر علیه شرطا،و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«من نذر أن یطیع اللّه فلیطعه» (3)و قول الصادق علیه السلام فی روایة أبی الصبّاح الکنانی:«لیس من شیء هو للّه طاعة یجعله الرجل علیه إلا ینبغی له أن یفی به» (4)الحدیث.و غیر ذلک من الأخبار (5)الکثیرة الدالّة بعمومها أو إطلاقها علی ذلک.

و الثانی:العدم ذهب إلیه المرتضی (6)مدّعیا[علیه] (7)الإجماع،و لما

ص:314


1- 1) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:582 مسألة(1).
2- 2) آل عمران:35.
3- 3) تقدّم ذکر مصادره فی ص:309،هامش(2).
4- 4) التهذیب 8:312 ح 1159،الوسائل 16:200 ب(17)من أبواب النّذر و العهد،ح 6.
5- 5) لاحظ الوسائل 15:574 ب«23»من أبواب الکفّارات ح 1 و 3،و 16:203 ب«19»من أبواب النذر.
6- 6) الانتصار:163-164.
7- 7) من الحجریّتین.

و یشترط مع الصیغ(1)نیّة القربة.فلو قصد منع نفسه بالنذر لا للّه لم ینعقد.

روی عن ثعلب (1)أن النذر عند العرب وعد بشرط،و الشرع نزل بلسانهم.

و أجیب بمنع الإجماع،و قد عورض بمثله.و قول ثعلب معارض بما نقل (2)عنهم أنه وعد بغیر شرط أیضا.

قوله:«و یشترط مع الصیغ.إلخ».

لا خلاف بین أصحابنا فی اشتراط نیّة القربة فی النذر،و أخبارهم به کثیرة،منها صحیحة منصور بن حازم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا قال الرجل:علیّ المشی إلی بیت اللّه و هو محرم بحجّة،أو علیّ هدی کذا و کذا، فلیس بشیء حتی یقول:للّه علیّ المشی إلی بیته،أو یقول:للّه علیّ هدی کذا و کذا إن لم أفعل کذا و کذا» (3).

و صحیحة أبی الصبّاح الکنانی قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل قال:علیّ نذر،قال:لیس النذر بشیء حتی یسمّی شیئا للّه صیاما أو صدقة أو هدیا أو حجّا» (4).

و موثّقة إسحاق بن عمّار قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:إنّی جعلت علی نفسی شکرا للّه رکعتین أصلّیهما فی السفر و الحضر،أ فأصلّیهما فی السفر بالنهار؟فقال:نعم،ثمَّ قال:إنّی لأکره الإیجاب أن یوجب الرجل علی نفسه،

ص:315


1- 1) انظر الحاوی الکبیر 15:467،غنیة النزوع:393.
2- 2) انظر النهایة لابن الأثیر 5:39،لسان العرب 5:200-201.
3- 3) الکافی 7:454 ح 1،التهذیب 8:303 ح 1124،الوسائل 16:182 ب(1)من أبواب النذر و العهد ح 1.
4- 4) الکافی 7:455 ح 2،التهذیب 8:303 ح 1125،الوسائل 16:182 الباب المتقدّم ح 2.

و لا بدّ أن یکون الشرط فی النذر(1)سائغا إن قصد الشکر،و الجزاء طاعة.

قلت:إنّی لم أجعلهما للّه علیّ،إنّما جعلت ذلک علی نفسی أصلّیهما شکرا للّه،و لم.

أوجبهما للّه علی نفسی فأدعهما إذا شئت،قال:نعم» (1).

و مقتضی هذه الأخبار أن المعتبر من نیّة القربة جعل الفعل لله و إن لم یجعله غایة له.و ربما اعتبر بعضهم جعل القربة غایة،بأن یقول بعد الصیغة:للّه،أو:قربة إلی اللّه،و نحو ذلک،کنظائره من العبادات.و الأصحّ الأول،لحصول الغرض علی التقدیرین،و عموم (2)النصوص (3).

و المراد بنیّة القربة أن یقصد بقوله:«للّه علیّ کذا»معناه،بمعنی أنه لا یکفی قوله:«للّه»من دون أن یقصد به معناه،و إلا فالقربة حاصلة من جعله للّه و لا یشترط معه أمر آخر کما قرّرناه.و کذا لا یکفی الاقتصار علی نیّة القربة من غیر أن یتلفّظ بقوله:«للّه»کما دلّت علیه الأخبار (4)السابقة و استفید من أمثلة المصنف (5).

قوله:«و لا بدّ أن یکون الشرط فی النذر.إلخ».

المراد بالسائغ الجائز بالمعنی الأعمّ،لیشمل المباح و الواجب و المندوب، کقوله:إن صلّیت الفرض أو صمت شهر رمضان أو حججت أو صلّیت النافلة، و نحو ذلک.

ص:316


1- 1) الکافی 7:455 ح 5،التهذیب 8:303 ح 1128،الوسائل(16)189 ب(6)من أبواب النذر و العهد ح 1.
2- 2) مرت علیک فی الصفحة السابقة.
3- 3) فی«خ،م»:النصّ.
4- 4) مرت علیک فی الصفحة السابقة.
5- 5) انظر ص:312.

و لا ینعقد النذر(1)بالطلاق و لا بالعتاق.

و أما متعلّق النذر
اشارة

و أما متعلّق النذر(2) فضابطه:أن یکون طاعة،مقدورا للناذر.فهو إذا مختصّ بالعبادات:کالحجّ،و الصوم،و الصلاة،و الهدی،و الصدقة، و العتق.

و یرد علیه حینئذ ما لو کان الشرط مکروها أو مباحا مرجوحا فی الدنیا، فإن جعل الجزاء شکرا علی فعله لا یصحّ.

و لو أراد بالسائغ الجائز بالمعنی الأخصّ-و هو المباح-خرج منه ما إذا جعله مندوبا أو واجبا.و مع ذلک یخرج ما لو کان من فعل اللّه تعالی،کقوله:

إن رزقنی اللّه ولدا أو عافانی من مرضی،و نحو ذلک،فإنه لا یوصف بالسائغ.

و الأولی جعل المعتبر منه کونه صالحا لتعلّق الشکر به إن جعل الجزاء شکرا،و کونه مرجوحا-سواء بلغ حدّ المنع أم لا-إن قصد الزجر،فیشمل حینئذ جمیع أفراده.و أما الجزاء فیشترط کونه طاعة مطلقا.و سیأتی.

قوله:«و لا ینعقد النذر.إلخ».

کقوله:زوجتی طالق إن فعلت کذا،و عبدی حرّ.و یسمّی نذر الغضب و اللجاج.و هو غیر منعقد عندنا،خلافا لبعض العامّة (1).

قوله:«و أما متعلّق النذر.إلخ».

متعلّق النذر هو الجزاء إن شرطنا فی صحّة النذر کونه مشروطا،و إلا فهو أعمّ منه مطلقا،لأن متعلّق النذر المبتدأ بغیر شرط لا یسمّی جزاء،و لذلک أعاد

ص:317


1- 1) انظر المنهاج(المطبوع بهامش السراج الوهّاج):583،الحاوی الکبیر 15:466،بدائع الصنائع 5:90-91،روضة الطالبین 2:560-561.

..........

ذکره بعد أن شرط (1)فی الجزاء کونه طاعة،و الجزاء من جملة متعلّق النذر أو هو عینه.

و المراد بالطاعة ما یشتمل علی القربة من العبادات المعهودة.فلو کان مباحا[1]أو مرجوحا لم ینعقد،لقول الصادق علیه السلام فی صحیحة أبی الصبّاح الکنانی:«لیس النذر بشیء حتی یسمّی شیئا للّه صیاما أو صدقة أو هدیا أو حجّا» (2).هذا هو المشهور بین الأصحاب.

و قیل:یجوز کونه مباحا متساوی الطرفین دینا و دنیا.و استقربه فی الدروس (3)،مستدلا بروایة الحسن بن علیّ عن أبی الحسن علیه السلام فی جاریة حلف منها بیمین فقال:للّه علیّ أن لا أبیعها:«قال:ف للّه بنذرک» (4).و البیع مباح إذا لم یقترن بعوارض مرجّحة،و إطلاقه أعمّ من وجودها.و لا إشکال فی انعقاده لو قصد به معنی راجحا،کما لو قصد بنذر الأکل التقوّی علی العبادة أو علی عمل دنیوی،أو بترکه منع النفس عن الشهوات،و نحو ذلک.

و ربما أشکل علی بعضهم تفریعا علی عدم انعقاد نذر المباح ما لو نذر الصدقة بمال مخصوص،فإنه یتعیّن اتّفاقا،مع أن المستحبّ هو الصدقة المطلقة

ص:318


1- 1) انظر ص:316.
2- 3) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:315،هامش(4).
3- 4) الدروس الشرعیّة 2:150.
4- 5) التهذیب 8:310 ح 1149،الاستبصار 4:46 ح 157،الوسائل 16:201 ب(17)من أبواب النذر و العهد ح 11.

..........

أما خصوصیّة المال فمباحة،فکما لا ینعقد لو خلصت (1)الإباحة فکذا إذا تضمّنها النذر.

و یقوّی الإشکال حکم کثیر[1]من الفقهاء بجواز فعل الصلاة المنذورة فی مسجد معیّن فیما هو أزید مزیّة منه کالحرام و الأقصی،مع أن الصلاة فی المسجد سنّة و طاعة،فإذا جازت مخالفتها لطلب الأفضل ورد مثله فی الصدقة بالمال المعیّن.

و جوابه:أن الصدقة المطلقة و إن کانت راجحة إلا أن المنذور لیس هو المطلقة،و إنما هو الصدقة[المخصوصة] (2)بالمال المعیّن،و هو أیضا أمر راجح متشخّص بالمال المخصوص،فالطاعة المنذورة إنما تعلّقت بالصدقة بذلک المال لا مطلقا،فکیف تجزی المطلقة عنه؟و لأن الطاعة المطلقة لا وجود لها إلا فی ضمن المعیّن من المال و الزمان و المکان و الفاعل و غیرها من المشخّصات،فإذا تعلّق النذر بهذا المشخّص انحصرت الطاعة فیه کما ینحصر عند فعلها فی متعلّقاتها،فلا یجزی غیرها.

و بهذا یظهر ضعف القول بعدم تعیّن المکان المنذور للعبادة و إن کان غیره أرجح منه،لأن ذلک الراجح لم یتعلّق به النذر،کما أنه لو تعلّق بعبادة مخصوصة لا یجزی غیرها ممّا هو أفضل منها.و لأن فتح هذا الباب یؤدّی إلی عدم تعیّن شیء بالنذر،حتی صوم یوم معیّن و الحجّ فی سنة معیّنة،و غیر ذلک،فإن الصوم و الحجّ فی أنفسهما طاعة و تخصیصهما بیوم أو سنة مخصوصین من قبیل (3)

ص:319


1- 1) فی«ذ،م»:حصلت.
2- 3) من«ق،و،ط».
3- 4) فی«ذ،د،ص،م»:قبل.
أما الحجّ
اشارة

أما الحجّ فنقول:لو نذره ماشیا لزم.(1)و یتعیّن من بلد النذر.و قیل:

من المیقات.

المباح،و ذلک باطل اتّفاقا.

و المراد بالمقدور للناذر-مضافا إلی کونه طاعة-ما یمکنه فعله عادة و إن لم یکن مقدورا له بالفعل،و من ثمَّ یتوقّع ناذر الحجّ ماشیا المکنة مع الإطلاق، و یقوّم ناذر الصدقة بما یملک ماله و یتصدّق به علی التدریج،إلی غیر ذلک من أفراد النذر المعجوز عنها حال النذر المحکوم فیها بتوقّع القدرة،حیث لا تکون معیّنة بوقت أو معیّنة بوقت موسّع بالنسبة إلیه.

قوله:«لو نذره ماشیا لزم.إلخ».

لا خفاء فی أن الحجّ و العمرة یلزمان بالنذر،لأنهما من أکمل الطاعات و أشرف العبادات.و إذا نذر أن یحجّ أو یعتمر ماشیا فهل یلزمه المشی أم له أن یحجّ و یعتمر راکبا؟فیه وجهان مبنیّان علی أن الحجّ ماشیا أفضل مطلقا أم الرکوب أفضل و لو علی بعض الوجوه.فعلی الأول یلزم نذر المشی لأنه الفرد الراجح.و بهذا قطع المصنف-رحمه اللّه-مع أنه اختار فی الحجّ (1)أن المشی أفضل لمن لم یضعفه المشی عن العبادة،و إلا فالرکوب أفضل.و یمکن علی هذا أن یقال أیضا بتعیّن المنذور و إن کان مرجوحا،لما قرّرناه سابقا (2)من أن المنذور هو الحجّ علی الصفة المخصوصة و لا ریب فی کونه طاعة راجحة فی الجملة و إن کان غیرها أرجح منها.

و قیل:لا یلزمه المشی إلا مع رجحانه علی الرکوب،لأنه حینئذ یکون قد

ص:320


1- 1) شرائع الإسلام 1:257.
2- 2) فی ج 2:158-159.

..........

التزم فی العبادة الملتزمة (1)زیادة فضیلة،فصار کما إذا نذر الصوم متتابعا،و مع عدم رجحانه إما مطلقا أو علی بعض الوجوه لا ینعقد النذر،لأنه وصف مرجوح فلا یتعلّق به النذر.و قد تقدّم البحث فیه.

إذا تقرّر ذلک فیتفرّع علی لزوم المشی مسائل:

أحدها:فی بدایة المشی،فإن صرّح بالتزام المشی من دویرة أهله إلی الفراغ من الحجّ أو بتخصیصه بوجه آخر فلا بحث.و إن أطلق ففی وجوبه من دویرة أهله أو من المیقات قولان:

أحدهما-و هو الذی اختاره المصنف-رحمه اللّه-الأول،لدلالة العرف علیه،فإن من قال:«حججت ماشیا،أو حجّ فلان ماشیا»لا یفهم منه عرفا إلا مشیه فی جمیع الطریق،و العرف محکّم فی مثل ذلک.و لأن الحجّ هو القصد إلی مکّة و مشاعرها إلی آخره،و هو أنسب بالمعنی اللغوی،لأصالة عدم النقل،و مع تسلیمه فالنقل لمناسبة أولی[منه] (2)بدونها،و القصد منه متحقّق من البلد.

و الثانیة:أنه من المیقات،لأن قوله:«ماشیا»وقع حالا من الحجّ،و العامل فیه«أحجّ»فکان وصفا فیه،و الحجّ اسم لمجموع المناسک المخصوصة،لأن ذلک هو المفهوم منه[1]شرعا،فلا یجب الوصف إلا حالة الحجّ و الاشتغال بأفعاله،لأن ذلک هو مقتضی الوصف،کما إذا قال:ضربت زیدا راکبا،فإنه لا یفهم منه إلا ضربه حال الرکوب لا قبله و لا بعده.

و الأظهر هو الأول.و علیه،فهل المعتبر بلده أو بلد النذر؟وجهان،من أن الالتزام وقع من بلد الناذر فکان ذلک کالاستطاعة من بلده،و من أن المتبادر عرفا

ص:321


1- 1) فی«خ،م»:الملزمة.
2- 2) من«د»و الحجریّتین.

..........

من الحجّ ماشیا کونه من بلده.و قیل:یعتبر أقرب البلدین إلی المیقات.و هو حسن إن لم یدلّ العرف علی خلافه.و موضع الاشکال ما إذا لم یقصد شیئا بخصوصه.

و ثانیها:فی نهایته.و فیه قولان:

أحدهما-و هو المشهور-:أنه طواف النساء،لأن به یحصل کمال التحلّل،لأنه فی أعمال الحجّ ما بقیت علیه علقة الإحرام،ثمَّ له الرکوب و إن بقی علیه الرمی فی أیّام منی،لأنها خارجة من الحجّ خروج التسلیم الثانی من الصلاة.

و الثانی:إلی تمام الأفعال التی آخرها الرمی و إن وقع بعد التحلّل،لأنّ الحجّ اسم لمجموع المناسک و هی (1)من جملتها علی القول بوجوبها،و لما تقدّم من أن المنذور الحجّ فی حالة المشی،و المرکّب لا یتمّ إلا بجمیع أجزائه.

و یؤیّده صحیحة إسماعیل بن همام عن أبی الحسن الرضا علیه السلام قال:«قال أبو عبد اللّه علیه السلام فی الذی علیه المشی فی الحجّ إذا رمی الجمار زار البیت راکبا،و لیس علیه شیء» (2).و ظاهرها أن المراد رمی جمیع الجمار، و هو لا یحصل إلا بعد التحلّل و العود إلی منی،لأن زیارة البیت لطواف الحجّ لا یکون إلا بعد رمی جمرة العقبة خاصّة.

هذا إذا أرید بالجمار موضع الرمی،و إن أرید بها الحصی المرمیّ بها فقد وقعت جمعا معرّفا فیفید العموم أیضا،فلا یصدق إلا بتمام الرمی.و تحمل حینئذ زیارة البیت علی طواف الوداع و نحوه.و لو حمل علی أن المراد بزیارة البیت

ص:322


1- 1) فی الحجریّتین:و هو.
2- 2) الکافی 4:457 ح 7،الوسائل 8:62 ب(35)من أبواب وجوب الحج ح 3.

و لو حجّ راکبا(1)مع القدرة أعاد.

طواف الحجّ،بناء علی أنه المعروف منه شرعا و اصطلاحا،کان دالاّ علی الاکتفاء بالتحلّل الأول فی سقوط المشی.و هو-مع کونه خلاف الظاهر من رمی الجمار- مخالف للقولین معا.نعم،هو قول لبعض الشافعیّة (1).و الأول هو الأصحّ عندهم (2)أیضا.و الثانی لا یخلو من قوّة.

و ثالثها:لو فاته الحجّ لزمه القضاء ماشیا.ثمَّ من المعلوم إن من فاته الحجّ یحتاج إلی لقاء البیت لیتحلّل بأعمال العمرة،فهل یلزمه المشی فی تلک الأعمال؟فیه وجهان:

أحدهما:نعم،لأن هذه الأعمال لزمته بالإحرام ماشیا،و مبنی (3)الحجّ علی إتمام ما وقع[فی] (4)الشروع فیه بصفاته.

و الثانی:لا،لأنه خرج بالفوات عن أن یکون حجّة المنذور،و لذلک وجب القضاء،فإذا خرج عن أن یکون منذورا وجب أن لا یلزم فیه المشی.و هذا أظهر.

و لو فسد الحجّ بعد الشروع فیه فهل یجب المشی فی المضیّ فی الفاسد؟ الوجهان.

قوله:«و لو حجّ راکبا.إلخ».

إذا نذر الحجّ ماشیا و قلنا بانعقاده فحجّ راکبا مع قدرته علی المشی فقد أطلق المصنف و جماعة (5)وجوب الإعادة.و هو شامل بإطلاقه لما لو کان معیّنا

ص:323


1- 1) فی«د،ق،و،ط»:العامّة،انظر الوجیز للغزالی 2:235.
2- 2) انظر مختصر المزنی:297،الحاوی الکبیر 15:472-473.
3- 3) فی«ط،ق،د»و یبنی،و فی«م»:و بناء.
4- 4) من«ذ،خ».
5- 5) انظر قواعد الأحکام 1:77،تحریر الأحکام 2:107،غایة المراد:258-259،اللمعة الدمشقیّة:31.

..........

بسنة مخصوصة و مطلقا.و وجهه:أنه قد التزم العبادة علی صفة مخصوصة،و لم یأت بها علی تلک الصفة مع القدرة،فما أتی به من الحجّ لم یقع عن نذره،لأن المنذور الحجّ ماشیا و لم یفعله.

و ربما علّل بأن أصل الحجّ وقع عنه إلا أنه بقی المشی واجبا علیه،و لا یمکن تدارکه مفردا فالزم بحجّة اخری لیتدارک فیها المشی،إذ لا یشرع المشی عبادة برأسه.

و قیل:إن کان معیّنا وجب قضاؤه بالصفة و الکفّارة،و إن أطلق وجب إعادته ماشیا.أما الأول فللإخلال بالمنذور فی وقته،و هو عبادة تقضی بأصل الشرع،أی:تتدارک حیث لا تقع الاولی علی وجهها،فکذا مع وجوبها بالعارض، لاشتراکهما فی معنی الوجوب،و تجب الکفّارة للإخلال (1).و أما الثانی فلأنه لم یأت بالمنذور علی وصفه،و الوقت غیر معیّن،فالتدارک ممکن،فکأنّه لم یفعله أصلا.و هذا حسن.

و مال المصنف فی المعتبر (2)إلی صحّته مع التعیین و إن وجبت الکفّارة،من حیث إن المنذور فی قوّة شیئین:المشی و الحجّ،فإذا أتی بأحدهما خاصّة برئت ذمّته منه و بقی الآخر،و الحجّ هنا مأتیّ به حقیقة،و إنما المتروک المشی و هو لیس جزء من الحجّ و لا شرطا فیه،و إنما هو واجب فیه خارج عنه،و لا طریق إلی قضائه مجرّدا،لأنه لم یتعبّد به کذلک،فقد تحقّقت المخالفة للنذر فی الجملة فتلزم الکفّارة لأجلها.و هذا یتوجّه مع نذره الحجّ و المشی من غیر أن یتقیّد أحدهما بالآخر فی قصده.و کیف کان فالأظهر التفصیل.

ص:324


1- 1) فی«خ،م»:بالإخلال.
2- 2) المعتبر 2:764.

و لو رکب بعضا(1)قضی الحجّ و مشی ما رکب.

و قیل:إن کان النذر مطلقا أعاد ماشیا،و إن کان معیّنا بسنة لزمه کفّارة خلف النذر.و الأول مرویّ.

قوله:«و لو رکب بعضا.إلخ».

الکلام فیما لو رکب البعض کما لو رکب الجمیع،لاشتراکهما فی الإخلال بالصفة،و لکن تزید هذه أن جماعة (1)من الأصحاب منهم الشیخان (2)ذهبوا إلی أنه مع الإعادة لا یجب علیه المشی فی الجمیع بل فی موضع الرکوب،لیجتمع مع الحجّتین حجّة ملفّقة ماشیا.و ذکروا[1] أن الحکم مختصّ بالمطلقة،و حکموا فی المعیّنة بالصحّة و وجوب الکفّارة کما ذکرناه سابقا (3).و ذکر المصنف-رحمه اللّه-و غیره[2]أن التلفیق مرویّ.

و القول الذی حکاه أخیرا لابن إدریس[3]،و علیه المتأخّرون (4)،و هو الأظهر.و لکن أطلق فی المعیّنة وجوب الکفّارة،فیحتمل أن یکون لفوات الصفة مع صحّة الحجّ کما حکیناه عن المعتبر (5)،و یحتمل کونه مع إعادته کما صرّح به

ص:325


1- 1) انظر المهذّب 2:411،إصباح الشیعة:484،الجامع للشرائع:423.
2- 2) المقنعة:565،الخلاف(طبعة کوشانپور)2:582 مسألة(2)،النهایة:565-566.
3- 4) فی الصفحة السابقة.
4- 7) قواعد الأحکام 2:142،تحریر الأحکام 2:107،إیضاح الفوائد 4:67،68،غایة المراد: 258-259.
5- 8) المعتبر 2:764.

و لو عجز الناذر(1)عن المشی حجّ راکبا.و هل یجب علیه سیاق بدنة؟قیل:نعم،و قیل:لا یجب بل یستحبّ،و هو الأشبه.

جماعة.و یؤیّد الأول-مضافا إلی ما ذکرناه سابقا (1)-أن الإخلال بالمنذور عمدا یوجب الحنث و انحلال النذر کالیمین،فلا یجب حینئذ القضاء،لفوات وقت المعیّن.و إلحاق المؤقّت بالنذر علی المؤقّت بأصل الشرع قیاس.

قوله:«و لو عجز الناذر.إلخ».

إذا عجز ناذر المشی عنه فحجّ راکبا وقع حجّه عن النذر.و هل[یجب] (2)علیه جبر الفائت؟فیه أقوال:

أحدها:عدم وجوبه،ذهب إلیه المصنف-رحمه اللّه-و ابن الجنید (3)و أکثر المتأخّرین،للأصل،و سقوط وجوب المشی بالعجز عنه فلا یجب بدله،کما لو نذر أن یصلّی قائما فعجز فإنه یصلّی قاعدا بغیر جبر،و لما روی أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أمر رجلا نذر أن یمشی فی حجّ أن یرکب و قال:«إن اللّه غنیّ عن تعذیب هذا نفسه» (4)و لم یأمره بسیاق،و لصحیحة محمد بن مسلم[1]عن أحدهما

ص:326


1- 1) انظر ص:324.
2- 2) من«ق»و الحجریّتین.
3- 3) حکاه عنه العلامة فی المختلف:659.
4- 4) مسند أحمد 3:183،صحیح البخاری 8:177،صحیح مسلم 3:1263 ح 9،سنن أبی داود 3: 235 ح 3301،سنن الترمذی 4:95 ح 1537،سنن النسائی 7:30.

..........

علیهما السلام حیث سأله عن مثله فأجابه بذبح بقرة فقال:أ شیء واجب؟«قال:

لا،من جعل للّه شیئا فبلغ جهده فلیس علیه شیء».

و الثانی:أنه یسوق بدنة وجوبا،ذهب إلیه الشیخ فی النهایة (1)و الخلاف[1]،لما روی أن أخت عقبة بن عامر نذرت أن تحجّ ماشیة فسئل النبی صلّی اللّه علیه و آله و قیل:إنها لا تطیق ذلک،فقال:«لترکب و لتهد بدنة» (2).

و صحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام أنه قال:«أیّما رجل نذر نذرا أن یمشی إلی بیت اللّه ثمَّ عجز عن أن یمشی فلیرکب و لیسق بدنة إذا عرف اللّه منه الجهد» (3).و الفرق بین الحجّ و الصلاة أن الصلاة لا مدخل للجبر فیها بالمال، بخلاف الحجّ.و جماعة (4)المتأخّرین حملوا الجبر المذکور علی الاستحباب جمعا بینه و بین الخبر السابق.و هو حسن.

و الثالث:أنه إن کان مطلقا توقّع المکنة،و إن کان معیّنا سقط الحجّ أصلا،للعجز عن المنذور،فإنه الحجّ ماشیا لا الحجّ مطلقا،فیسقط لاستحالة التکلیف بما لا یطاق.و هو اختیار ابن إدریس (5)و العلامة فی حجّ

ص:327


1- 1) النهایة:205.
2- 3) مسند أحمد 1:253،سنن الدارمی 2:183-184،سنن أبی داود 3:234 ح 3296.
3- 4) التهذیب 8:315 ح 1171،الاستبصار 4:49 ح 169،الوسائل 16:203 ب«20»من أبواب النذر و العهد ح 1.
4- 5) انظر کشف الرموز:1:331،تحریر الأحکام 2:107،قواعد الأحکام 2:142،إیضاح الفوائد 4:67،غایة المراد:259،التنقیح الرائع 1:423.
5- 6) السرائر 3:61-62.

..........

القواعد (1).و اختار فی نذرها (2)سقوط الوصف خاصّة.و هو أقوی،لما مرّ (3)، و لصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام،قال:«سألته عن رجل جعل علیه مشیا إلی بیت اللّه فلم یستطع،قال:یحجّ راکبا» (4).

و اعلم أن المصنف و جماعة (5)أطلقوا الحکم بالحجّ راکبا مع السیاق و عدمه من غیر فرق بین المعیّن و المطلق.و یظهر من الشهید فی الشرح[1]أن مرادهم الإطلاق،لأنه ذکر التفصیل قولا لابن إدریس،و هو أن النذر إن کان معیّنا لسنة حجّ راکبا،لتعذّر الصفة،و یبقی الکلام فی الجبر وجوبا أو استحبابا أو عدمه،و إن کان مطلقا توقّع المکنة إلی أن یضیق وقته،لظنّ استمرار العجز، فیکون الحکم کذلک.و به صرّح العلامة[2]فی کتبه.و هو حسن.

ص:328


1- 1) قواعد الأحکام ج 1:77.
2- 2) قواعد الأحکام ج 2:142.
3- 3) فی ص:324.
4- 4) نوادر الأشعری:47 ح 80،الکافی 7:458 ح 20،التّهذیب 8:304 ح 1131،الاستبصار 4:50 ح 173،الوسائل 8:61 ب«34»من أبواب وجوب الحجّ ح 9.
5- 5) راجع المقنعة:565،النهایة:205،المهذّب 2:411،إصباح الشیعة:484،الجامع للشرائع:423.

و یحنث لو نذر(1)أن یحجّ راکبا فمشی.

قوله:«و یحنث لو نذر.إلخ».

إذا نذر الحجّ راکبا،فإن جعلناه أفضل من المشی مطلقا أو فی حقّ الناذر فلا إشکال فی انعقاده،لأنه حینئذ عبادة راجحة و طاعة مقصودة،فإذا التزمها بالنذر لزمت کما لو نذره ماشیا علی القول بأفضلیّته.

و إن جعلنا المشی أفضل مطلقا أو فی حقّ الناذر ففی انعقاد نذر الرکوب وجهان:

أحدهما:عدم الانعقاد،لأن الرکوب حینئذ مرجوح فلا یکون طاعة فلا ینعقد الوصف،و ینعقد أصل الحجّ،و یتخیّر بین الحجّ راکبا و ماشیا.و بهذا قطع فی القواعد (1).

و الثانی-و هو الذی قطع به المصنف رحمه اللّه،و استقربه فی التحریر (2)، و جماعة-:الانعقاد،لأن المنذور لیس هو الرکوب المرجوح خاصّة بل الحجّ راکبا،و لا شبهة فی أن الحجّ راکبا فرد من أفراد العبادة الراجحة بل من أهمّها، فلا مانع من انعقاده،و الحجّ مجرّدا عن الرکوب غیر مقصود بالنذر فلا ینعقد مجرّدا.

و أیضا فإن الرکوب لیس مرجوحا مطلقا،بل بالإضافة إلی المشی علی هذا القول،و إلا فهو عبادة،لما فیه من تحمّل المئونة و الإنفاق فی سبیل اللّه و إراحة البدن فیتوفّر علی العبادة،و کذلک الخلق،إذ الأغلب فیمن یتعب السّام و سوء الخلق،و مثل هذا أمر مطلوب للشارع و إن کان غیره أرجح منه،إذ لا

ص:329


1- 1) قواعد الأحکام 2:142.
2- 2) تحریر الأحکام 2:107.

و یقف ناذر المشی(1)فی السفینة،لأنه أقرب إلی شبه الماشی.و الوجه الاستحباب،لأن المشی یسقط هنا عادة.

یتوقّف انعقاد العبادة علی أن یکون أعلی مراتب العبادات.

و أیضا فإن الرکوب قد بلغ من المزیّة[إلی] (1)أن قال بأفضلیّته جمع من العلماء،فلا أقلّ من أن یکون عبادة فی الجملة.و هذا أقوی.و حینئذ فیتعیّن بالنذر،و یلزم بمخالفته الکفّارة فی المعیّن و الإعادة فی المطلق،علی نحو ما تقرّر فی نذر المشی.

قوله:«و یقف ناذر المشی.إلخ».

القول بوجوب الوقوف فی مواضع العبور فی نهر و سفینة و نحوهما للشیخ (2)-رحمه اللّه-و جماعة (3)منهم المصنف فی باب الحجّ (4)،استنادا إلی روایة السکونی أن علیّا علیه السلام سئل عن رجل نذر أن یمشی إلی البیت فمرّ بالمعبر،قال:«لیقم حتی یجوزه» (5).و لأن الواجب علی تقدیر المشی القیام مع حرکة الرجلین فإذا انتفی الثانی لعدم الفائدة بقی الأول.

و یضعّف بضعف الروایة،و حمل المشی علی المعهود و هو منتف فی موضع العبور عادة،و کما سقط الأمر الثانی لعدم الفائدة فکذا الأول.فعدم الوجوب أصحّ.

نعم،لا بأس بالاستحباب خروجا من خلاف الجماعة،و تساهلا فی أدلّة السنن.

ص:330


1- 1) من«و،م».
2- 2) المبسوط 1:303،النهایة:566.
3- 3) المقنعة:565،المهذّب 2:411،السرائر 3:62،إصباح الشیعة:484.
4- 4) شرائع الإسلام 1:259.
5- 5) الکافی 7:455 ح 6،الفقیه 3:235 ح 1113،التهذیب 8:304 ح 1129، الاستبصار 4:50 ح 171،الوسائل 8:64 ب«37»من أبواب وجوب الحجّ.

و یسقط المشی عن ناذره(1)بعد طواف النساء.

فروع

فروع لو نذر أن یمشی(2)إلی بیت اللّه الحرام،انصرف إلی بیت اللّه سبحانه بمکّة.

و کذا لو قال:إلی بیت اللّه،و اقتصر.و فیه قول بالبطلان إلاّ أن ینوی الحرام.

قوله:«و یسقط المشی عن ناذره.إلخ».

أی:یسقط عن ناذر الحجّ ماشیا بعد طواف النساء،لأن به یتمّ التحلّل من الحج.و قد تقدّم (1)البحث فیه.

و لو کان النذر للعمرة وجب المشی إلی آخر أفعالها إجماعا،إذ لیس لها إلاّ تحلّل واحد و به یتمّ أفعالها.

قوله:«لو نذر أن یمشی.إلخ».

أما انصرافه إلی مسجد مکّة مع وصفه بالحرام فواضح،لأن بیوت اللّه تعالی و إن تعدّدت إلاّ أنّه لا یوصف بالحرام غیره.و أما إذا قال:«إلی بیت اللّه» و أطلق فالأشهر أنّه کذلک،لأن إطلاقه علیه أغلب،بل هو المتبادر من قولهم:

فلان زائر بیت اللّه و قاصد إلی بیت اللّه،و شبه ذلک.

و القول بالبطلان للشیخ فی الخلاف (2)،لاشتراک جمیع المساجد فی کونها بیت اللّه،و لم یعیّن أحدها فیبطل.

و یضعّف بمنع اشتراکها فی ذلک عند الإطلاق.و لو سلّم یجب أن لا یبطل،

ص:331


1- 1) فی ص:322.
2- 2) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:583 مسألة(3).

و لو قال:أن أمشی إلی بیت اللّه(1)لا حاجّا و لا معتمرا،قیل:ینعقد بصدر الکلام و تلغو الضمیمة.

و قال الشیخ:یسقط النذر.و فیه إشکال،ینشأ من کون قصد بیت اللّه طاعة.

بل یجب علیه إتیان أیّ مسجد شاء کما لو نذر أن یأتی مسجدا.

و حیث ینعقد النذر یجب علیه مع الوصول إلی المیقات الحجّ أو العمرة کما فی کلّ داخل عدا ما استثنی،و إن کان أحدهم لم یجب علیه أحدهما.و لا یجب علیه صلاة رکعتین فی المسجد علی الأقوی،لأن قصد المسجد فی نفسه عبادة، لقوله صلوات اللّه علیه:«من مشی إلی مسجد لم یضع رجله علی رطب و لا یابس إلاّ سبّحت إلی الأرضین السابعة» (1).و غیره من الأخبار (2).

قوله:«و لو قال:أن أمشی إلی بیت اللّه.إلخ».

وجه الأول:أن قوله:«أمشی إلی بیت اللّه»یقتضی کونه حاجّا أو معتمرا، فقوله بعده«لا حاجّا و لا معتمرا»یقع لغوا،لوجوب أحدهما من أول الکلام فلا یفیده الرجوع عنه بعد تمام النذر.

و قوّی الشیخ فی المبسوط[1]بطلان النذر،لأن المشی إلیه بغیر أحد النسکین غیر مشروع،بل و لا جائز،فلا ینعقد نذره،و اللّفظ لا یتمّ إلاّ بآخره، فکأنّه یفیده الآخر قد نذر ما لیس بطاعة.

ص:332


1- 1) الفقیه 1:152 ح 702،ثواب الأعمال:46 ح 1،التهذیب 3:255 ح 706،الوسائل 3:482 ب(4)من أبواب أحکام المساجد ح 1.
2- 2) انظر الوسائل 3:482 ب«4»من أبواب أحکام المساجد.

و لو قال:أن أمشی،(1)و اقتصر،فإن قصد موضعا انصرف إلی قصده.و إن لم یقصد لم ینعقد نذره،لأن المشی لیس طاعة فی نفسه.

و المصنف-رحمه اللّه-استشکل ذلک بأن القصد إلی بیت اللّه فی نفسه طاعة و إن لم ینضمّ إلیه أحد النسکین،فیکون نذره منعقدا.و وجوب أحدهما أمر خارج عن النذر،و إنما یجب بعد بلوغ المیقات،فلا ینافی ترکهما صحّة النذر،غایته أن یعصی بترکهما من حیث مجاوزته المیقات بغیر إحرام لا من حیث النذر.

و فیه:أن المنذور هو لقاء البیت مقیّدا بکونه غیر محرم بأحدهما،و ذلک معصیة محضة،فلا ینعقد.و کون وجوب الإحرام طارئا علی النذر إنما ینفع لو لم یقیّد النذر بصفة محرّمة،أما معه فلا،لأنه بدونها غیر مقصود و بها غیر مشروع.

فالقول بعدم انعقاد النذر أقوی.

نعم،لو قصد بقوله:«لا حاجّا و لا معتمرا»أن أحدهما غیر منذور و إنما المنذور المشی إلی بیت اللّه تعالی من غیر أن یبقی (1)فعل أحدهما بغیر النذر،اتّجه ما ذکره المصنف-رحمه اللّه-و انعقد النذر،و وجب علیه أحدهما عند بلوغ المیقات،لا من حیث النذر بل من تحریم مجاوزة المیقات بغیر إحرام بأحدهما،مع وجوب مجاوزته للقاء البیت.و هذا کلّه فی غیر من یجوز له دخول الحرم غیر محرم،و إلاّ فلا شبهة فی انعقاد النذر،لعدم المعصیة به حینئذ.

قوله:«أن أمشی.إلخ».

إذا نذر أن یمشی مقتصرا علیه باللفظ،فإن نوی به المشی إلی محلّ معیّن

ص:333


1- 1) فی إحدی الحجریّتین:یبغی.

و لو نذر(1)إن رزق ولدا یحجّ به أو یحجّ عنه،ثمَّ مات.حجّ بالولد أو عنه من صلب ماله.

تقیّد (1)به،و اعتبر فی انعقاد النذر حینئذ کونه طاعة،کالمشی إلی المسجد و قضاء حاجة مسلم و عیادة مریض،و نحو ذلک.و إن أطلق اللفظ و لم یقیّده بالنّیة لم ینعقد،لأن المنذور حینئذ هو المشی المجرّد و هو فی نفسه لیس بطاعة،و إنما یصیر عبادة إذا کان وسیلة و مقدّمة إلی طاعة لا مطلقا.

و معنی قول المصنف:«انصرف إلی قصده»أنّه یتقیّد به أعمّ من أن ینعقد (2)بواسطة النذر أم لا کما قرّرناه.

قوله:«و لو نذر.إلخ».

الأصل فی هذه المسألة روایة مسمع بن عبد الملک فی الحسن قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:کانت لی جاریة حبلی فنذرت للّه عزّ و جلّ إن ولدت غلاما أن أحجّه أو أحجّ عنه،فقال:إن رجلا نذر للّه عزّ و جلّ فی ابن له إن هو أدرک أن یحجّه أو یحجّ عنه،فمات الأب و أدرک الغلام بعد،فأتی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله ذلک الغلام فسأله عن ذلک،فأمر رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله أن یحجّ عنه ممّا ترک أبوه» (3).و لأن ذلک طاعة مقدورة للناذر فینعقد نذرها.

و مقتضی هذه الصیغة أن یکون الناذر مخیّرا بین أن یحجّ بالولد و بین أن یستنیب من یحجّ عنه.فإن اختار الثانی نوی النائب الحجّ عن الولد،عملا

ص:334


1- 1) فی«ص،د،ط،خ»:یعتدّ،و فی«م»:یقیّد.
2- 2) فی«ق،م»:یتقیّد.
3- 3) الکافی 7:459 ح 25،التهذیب 8:307 ح 1143،الوسائل 16:198 ب«16»من أبواب النذر و العهد.

..........

بمقتضی النذر.و إن أحجّ الولد نوی عن نفسه إن کان ممیّزا،و إلاّ أجزأ الولد إیقاع صورة الحجّ به کما لو صحبه فی الحجّ تبرّعا،و قد تقرّر کیفیّة ذلک فی بابه (1).

و لو أخّر الأب الفعل إلی أن بلغ الولد،فإن اختار الحجّ عنه لم یجزه عن حجّة الإسلام.و إن أحجّه أجزأه،لأن ذلک بمنزلة الاستطاعة بالبذل المنذور.

و لو مات الأب قبل أن یفعل أحد الأمرین،فإن کان موته قبل التمکّن من أحدهما سقط النذر.و إن کان بعده وجب قضاؤه من أصل ترکته،لأنه حقّ مالی تعلّق بترکته،و هو مدلول الروایة.و یتخیّر الوصیّ حینئذ بین الحجّ بالولد و الحجّ عنه،کما کان ذلک للأب.و لو اختلفت الأجرة کان کما لو مات و علیه کفّارة مخیّرة،فیخرج عنه أقلّ الأمرین إن لم یتبرّع الوارث بالأزید.و ظاهر الروایة بقاء التخییر من غیر تقیید بذلک،و لیس منافیا لما سبق،لأنه (2)فرضها هنا فیما لو کان قد أدرک الولد و أمر بالحجّ عنه بما ترک أبوه،فجاز کونه الفرد المعتبر إخراجه أو انحصار (3)الإرث فی الابن و رضاه،أو غیر ذلک.

و لو فرض اختیار الولد الحجّ عن نفسه بالمال صحّ أیضا،و أجزأه علی تقدیر استطاعته عن فرضه،لأن متعلّق النذر حجّة بالمال عن نفسه،و ذلک لا ینافی کونه حجّة الإسلام.

و لو مات الولد قبل أن یفعل أحد الأمرین بقی الفرد الآخر و هو الحجّ عنه، سواء کان موته قبل تمکّنه من الحجّ بنفسه أم لا،لأن النذر لیس منحصرا فی

ص:335


1- 1) فی ج 2:125-126 و 241.
2- 2) فی«ط»:لأن.
3- 3) فی«خ،م»:و انحصار.

و لو نذر أن یحجّ،(1)و لم یکن له مال،فحجّ عن غیره،أجزأ عنهما علی تردّد.

حجّه حتی یعتبر تمکّنه فی وجوبه.

نعم،لو کان موته قبل تمکّن الأب من أحد الأمرین احتمل السقوط، لفوات متعلّق النذر قبل التمکّن منه،لأنه أحد الأمرین و الباقی منهما غیر أحدهما الکلّی.و هو خیرة الدروس (1).

و لو قیل بوجوب الحجّ عنه کان قویّا،لأن الحجّ عنه متعلّق النذر أیضا، و هو ممکن.و یمنع (2)اشتراط القدرة علی جمیع الأفراد المخیّر بینها فی وجوب أحدها (3)،کما لو نذر الصدقة بدرهم،فإن متعلّقه أمر کلّی،و هو مخیّر فی الصدقة بأیّ درهم اتّفق من ماله،و لو فرض ذهابه إلاّ درهما واحدا وجب الصدقة به.

قوله:«و لو نذر أن یحجّ.إلخ».

القول بالإجزاء للشیخ (4)،استنادا إلی صحیحة رفاعة قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل حجّ عن غیره،و لم یکن له مال،و علیه نذر أن یحجّ ماشیا،أ یجزی عنه عن نذره؟قال:نعم» (5).

و ذهب الأکثر إلی عدم الإجزاء،لأنهما سببان مختلفان فلا یجزی أحدهما

ص:336


1- 1) الدروس الشرعیّة 1:318.
2- 2) فی«و»:و نمنع.
3- 3) فی«ص،م»:أحدهما.
4- 4) النهایة:567.
5- 5) الکافی 4:277 ح 12،التهذیب 5:406 ح 1415،الوسائل 8:49 ب«27»من أبواب وجوب الحجّ ح 3.
مسائل الصوم

مسائل الصوم:

لو نذر(1)صوم أیّام معدودة،کان مخیّرا بین التتابع و التفریق،إلاّ مع شرط التتابع.

عن الآخر.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی الحکم من حیث صحّة الروایة، و مخالفتها للقواعد الشرعیّة.

و حملها فی المختلف (1)علی ما إذا عجز عن أداء ما نذره و استمرّ عجزه.

و فیه نظر،لأنه مع عجزه عن المنذور و استمرار العجز یسقط النذر.

و حملت أیضا علی ما لو نذر الحجّ مطلقا عنه أو عن غیره،بمعنی أنه قصد ذلک.و هذا أولی و إن کان ظاهر الروایة یأبی ذلک،لأنه علی تقدیر قصده ذلک لا یتقیّد إجزاء حجّ النیابة عن النذر بعدم قدرته علی مال یحجّ به عن النذر الذی هو مفروض الروایة،إلاّ أن الغرض بیان الواقع فلا ینافی غیره.

قوله:«لو نذر.إلخ».

إذا نذر صوم أیّام معدودة کعشرة أیّام صحّ أن یصومها متتابعة و متفرّقة، لصدق صومها علی التقدیرین،خلافا لبعض العامّة (2)حیث جعل الإطلاق منزّلا علی التتابع.و إن قیّد نذره بالتتابع فلا شبهة فی لزومه،لأنه وصف راجح فی الصوم فیلزم نذره.

و یفهم من قوله:«إلاّ مع شرط التتابع»أنه لو شرط التفریق فی النذر لم یتعیّن و بقی مخیّرا،لأنه حکم بتخییره مطلقا إلاّ مع شرط التتابع،فیدخل فی

ص:337


1- 1) المختلف:663.
2- 2) الحاوی الکبیر 15:490،المغنی لابن قدامة 11:367.

و المبادرة بها أفضل،(1)و التأخیر جائز.

التخییر ما لو شرط التفریق.و هو أحد الوجهین فی المسألة.

و وجهه:أن التفریق لیس وصفا مقصودا للشارع،بل غایته أن یکون جائزا،فلا ینعقد نذره،بخلاف التتابع،فإذا صام متتابعا فقد أتی بما هو الأفضل، کما لو نذر الرکوب فی الحجّ فمشی علی أحد القولین.

و أجودهما وجوب التفریق عملا بمقتضی نذره،و الکلام فیه کما قرّرناه (1)فی الحجّ ماشیا لمن نذر الرکوب،لأن المنذور حقیقة هو الصوم المتفرّق لا نفس التفریق،و لا شبهة فی أنه عبادة راجحة فینعقد نذره و إن کان غیره من الأفراد أفضل منه،إذ لا یشترط فی انعقاد نذر عبادة أن یکون أعلی مراتبها،و لأن التفریق مرعیّ شرعا علی بعض الوجوه،فلیس هو من الأمور الملغاة فی نظر الشارع أصلا.و علی هذا فلو صام العشرة متتابعة حسب له منها خمسة أیّام و لغا بعد کلّ یوم یوم.

قوله:«و المبادرة بها أفضل.إلخ».

لا إشکال فی استحباب المبادرة،لما فیه من المسارعة إلی سبب المغفرة المأمور بها (2)،و للخروج من خلاف من جعل الأمر المطلق منزّلا علی الفور.و لکن یجوز التأخیر،لأن النذر المطلق وقته العمر،و الفور غیر واجب علی الأصحّ،و یتضیّق عند ظنّ العجز عنه لو أخّره حینئذ بالموت أو الضعف.

و ذهب بعض (3)الأصحاب إلی وجوب المبادرة إلیه.و هو شاذّ.

ص:338


1- 1) فی ص:329.
2- 2) آل عمران:133.
3- 3) راجع النهایة:564-565،السرائر 3:59،إصباح الشیعة:484.

و لا ینعقد نذر الصوم(1)إلاّ أن یکون طاعة.فلو نذر صوم العیدین أو أحدهما لم ینعقد.و کذا لو نذر صوم أیّام التشریق بمنی.و کذا لو نذرت صوم[أیّام]حیضها.

قوله:«و لا ینعقد نذر الصوم.إلخ».

هذا ممّا لا خلاف فیه عندنا و عند أکثر العامّة.و ذهب بعضهم (1)إلی انعقاد النذر و وجوب صوم یوم آخر مکانه.و ربما قال بعضهم (2)إنه لو صامه خرج عن نذره.و فساده واضح.

و تحریم صوم أیّام التشریق لا یختصّ بالناسک علی الأشهر، لعموم النصّ (3)،فیحرم علی من کان بمنی مطلقا.و علیه یدلّ إطلاق عبارة المصنّف و الأکثر.و خصّه العلامة (4)بالناسک.و علیه،فیجوز نذرها لغیره کما یجوز نذرها لمن لیس بمنی،لانتفاء المانع.و لا دلیل علی اختصاص الحکم بالناسک إلاّ أن الروایات الواردة فی ذلک ضعیفة الأسناد و الصحیح منها-و هو روایة[1]عبد الرحمن بن أبی نجران-لیس دالاّ علی التحریم،فیقتصر به علی موضع الوفاق و هو الناسک.و هذا اعتبار لا بأس به.

ص:339


1- 1) الحاوی الکبیر 15:493،بدائع الصنائع 2:79،شرح فتح القدیر 2: 298.
2- 2) الحاوی الکبیر 15:494،بدائع الصنائع 2:80،شرح فتح القدیر 2: 299.
3- 3) لاحظ الوسائل 7:385 ب«2»من أبواب الصوم المحرّم.
4- 4) قواعد الأحکام 1:384،إرشاد الأذهان 1:301.

و کذا لا ینعقد(1)إذا لم یکن ممکنا،کما لو نذر صوم یوم قدوم زید، سواء قدم لیلا أو نهارا.أما لیلا فلعدم الشرط،و أما نهارا فلعدم التمکّن من صیام الیوم المنذور فیه.و فیه وجه آخر.

قوله:«و کذا لا ینعقد.إلخ».

إذا نذر صوم یوم قدوم زید بعینه و لم ینذره دائما فالمشهور أنه لا ینعقد نذره مطلقا،لأنه إن قدم لیلا لم یکن قدومه فی یوم حتی ینظر هل یصام أم لا؟ بناء علی أن الیوم اسم للنهار خاصّة،کما هو المعروف لغة و عرفا،فلم یوجد یوم قدومه.و هو معنی قوله:«لعدم الشرط»بمعنی أن شرط النذر أن یکون یوم قدومه محلاّ للصوم و لم یحصل.و لا یخلو من تجوّز.و الوجه ما ذکرناه من عدم وجود متعلّق النذر أصلا فضلا عن أن یکون غیر مقدور.

و إن قدم نهارا فقد مضی قبل قدومه جزء من النهار،فإن أوجبنا صوم بقیّة الیوم و جعلناه متعلّق النذر لزم انعقاد نذر صوم بعض یوم،و الأصحاب لا یقولون به،و إن قلنا بوجوب مجموع الیوم لزم تکلیف ما لا یطاق،لأن الجزء الماضی منه لا یقدر الناذر علی صومه عن النذر.

و لو فرض علمه لیلا بقدومه نهارا فبیّت النّیة لم یکف أیضا،لعدم حصول الشرط حینئذ،فلا وجه لوجوبه.و لأن العلم بقدومه إنما یستند إلی أمارات قد تتخلّف،و قد یکذب الخبر،أو یحصل له مانع من القدوم،و العلم المذکور غیر حقیقیّ و إنما هو ظنّ راجح.و لا فرق علی هذا بین أن یقدم و الناذر صائم لذلک الیوم ندبا أو عن واجب آخر أو غیر ناو للصوم،لاشتراک الجمیع فی المقتضی.

و الوجه الآخر الذی أشار إلیه المصنف-رحمه اللّه-أنّه إن قدم قبل الزوال و لم یکن الناذر أحدث ما یفسد الصوم ینعقد نذره و یجب علیه صومه،لأن هذا

ص:340

..........

القدر من النهار قابل للصوم ندبا بل واجبا علی بعض الوجوه،فلا مانع من انعقاد نذره،کما لو نذر إکمال صوم الیوم المندوب خصوصا قبل الزوال.و هذا قویّ (1).

بل یحتمل انعقاده و إن قدم بعد الزوال و لمّا (2)یحدث ما یفسد الصوم،بناء علی صحّة الصوم المندوب حینئذ،فینعقد نذره.و لو کان صائما ندبا زاد الاحتمال قوّة،لأنه حینئذ صوم حقیقیّ مندوب فیکون نذره طاعة.

و یمکن بناء الحکم علی أن المتنفّل إذا نوی الصوم نهارا هل یکون صائما من وقت النّیة أم من ابتداء النهار؟فعلی الأول یتّجه عدم صحّة النذر،لأن المفهوم من صوم یوم قدومه صوم مجموع الیوم و لم یحصل.و علی الثانی یصحّ، لصدق الصوم فی المجموع،و استتباع الباقی للماضی.

و یمکن رجوع الخلاف إلی أمر آخر،و هو أن الناذر إذا التزم عبادة و أطلق تسمیة الملتزم،علی م ینزّل نذره؟فیه وجهان:

أحدهما:أنه ینزّل علی واجب من جنسه،لأن المنذور واجب فیجعل کالواجب ابتداء من جهة الشرع،لقرب الواجب من الواجب.

و الثانی:ینزّل علی الجائز من جنسه،لأنّ لفظ الناذر اقتضی التزام الجائز لا الواجب،فلا معنی لالتزامه ما لم یتناوله لفظه.و لعلّ هذا أظهر.و علیه یتفرّع مسائل کثیرة،منها المسألة المذکورة.

فإن نزّلناه (3)علی الواجب لم ینعقد نذر[صوم] (4)یوم

ص:341


1- 1) فی«ق،خ»:أقوی.
2- 2) فی«خ،م»:و لم.
3- 3) فی«ص»:نزّلناها.
4- 4) من«ذ،خ،م».

..........

قدومه (1)بعد الزوال قطعا،لأن الواجب لا ینعقد حینئذ مطلقا،و قبل الزوال یتّجه الانعقاد،لأن الواجب قد ینعقد حینئذ فیما لو أصبح غیر ناو للصوم ثمَّ نوی القضاء عن رمضان قبل أن یتناول،فإن الأقوی صحّة صومه حینئذ فلیکن فی النذر کذلک.و إن قلنا بعدم صحّة الصوم عن الواجب و اشتراط تبییت النّیة لیلا لم یصحّ النذر،لعدم صحّة الواجب مثله فی أثناء النهار.

و إن حملناه علی ما یصحّ من جنسه صحّ النذر فی الحالین،لأن الصوم المندوب ینعقد فی أثناء النهار مطلقا علی ما تقدّم (2)تحقیقه فی بابه.و علی المشهور من عدم صحّة تجدیده بعد الزوال مطلقا لا ینعقد النذر لو قدم بعده مطلقا.و إنما یبقی الکلام فیما لو قدم قبل الزوال،فإن ألحقناه بما یصحّ و إن کان مندوبا صحّ،و إن ألحقناه بالواجب و قلنا بصحّته صحّ أیضا، و إلا فلا.

و علی تقدیر الصحّة لو علم لیلا قدومه نهارا عادة جاز له نیّته لیلا.

و فی وجوبه نظر،من العلم العادی الذی یبنی علیه الحکم شرعا،و جواز خلافه.بل یتّجه حینئذ وجوب النّیة لیلا و إن علم مجیئه بعد الزوال،لأن المنذور مجموع الیوم الذی یقدم فیه و هو یتحقّق بقدومه فی جزء من النهار،و یمکن صرف مجموعة إلی النذر بسبب العلم السابق.و هو خیرة الدروس (3).

ص:342


1- 1) فی«د،ق،و،ط»:قدمه.
2- 2) فی ج 2:8-9.
3- 3) الدروس الشرعیّة 1:293،و ج 2:155.

و لو قال:للّه علیّ(1)أن أصوم یوم قدومه دائما،سقط وجوب الیوم الذی جاء فیه،و وجب صومه فیما بعد.

و لو اتّفق ذلک(2)الیوم فی رمضان صامه عن رمضان خاصّة.و سقط النذر فیه،لأنه کالمستثنی،و لا یقضیه.

و لو اتّفق ذلک یوم عید،أفطره إجماعا.و فی وجوب قضائه خلاف،و الأشبه عدم الوجوب.

قوله:«و لو قال:للّه علیّ.إلخ».

هذا الحکم متفرّع علی عدم انعقاد صوم یوم قدومه،فلو کان قد نذر صوم یوم قدومه دائما،بمعنی صوم ما وافقه من أیّام الأسبوع دائما،سقط وجوب صوم الیوم الذی جاء فیه،لما تقدّم (1)من المانع،و وجب صوم مثل ذلک الیوم فیما بعد،لوجود المقتضی لوجوب صومه و هو النذر،و انتفاء المانع،لأنه کان قد نشأ فی الأول من مضیّ بعض الیوم الموجب لعدم انعقاد صوم الباقی و هو منتف فیما بعده،لأنه إذا قدم-مثلا-یوم الجمعة فالنذر فی قوّة التزام صوم یوم الجمعة دائما،فإذا سقط الیوم الأول لعارض بقی الباقی،فیجب نیّة صومه لیلا کغیره من الواجبات،و یوصف مجموعه بالوجوب.و لو قلنا بانعقاد یوم قدومه صحّ الجمیع.

قوله:«و لو اتّفق ذلک.إلخ».

إذا نذر صوم یوم معیّن کیوم قدوم زید أو یوم الخمیس فاتّفق فی شهر رمضان فالمشهور سقوط النذر فیه،و صومه عن رمضان خاصّة من غیر أن یجب علیه قضاؤه،لأن وجوب شهر رمضان سابق علی النذر فلا ینعقد علیه النذر.

ص:343


1- 1) فی ص:340.

..........

و هذا بناء علی عدم صحّة نذر الواجب،و سیأتی (1)البحث فیه،و تردّد المصنف فی حکمه و هو خلاف ما جزم به هنا.و لو قلنا بصحّته-کما هو أقوی القولین- وجب صومه بالسببین و النّیة بحالها،إلاّ أن الفائدة تظهر مع إفطاره عمدا فی وجوب کفّارتین لرمضان و خلف النذر.

و لو اتّفق هذا الیوم المنذور یوم عید فلا خلاف فی وجوب إفطاره،لتحریم صومه علی کلّ حال.و فی وجوب قضائه قولان:

أحدهما-و هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه-:العدم،لأن وجوب قضائه فرع علی صحّة نذره،و صحّته موقوفة علی قبول الزمان للصوم لیکون طاعة،و العید لا یصحّ صومه شرعا فلا یدخل تحت النذر،فهو متعیّن للإفطار کما أن رمضان متعیّن للصوم بغیر النذر،فلا یتناولهما النذر.

و الثانی:الوجوب،ذهب إلیه الشیخ (2)و جماعة (3)،لصحیحة علیّ بن مهزیار قال:«کتبت إلی أبی الحسن علیه السلام:رجل نذر أن یصوم الجمعة دائما،فوافق ذلک الیوم یوم عید فطر أو أضحی أو یوم الجمعة أو أیّام التشریق أو سفرا أو مرضا،هل علیه صوم ذلک الیوم،أو قضاؤه،أم کیف یصنع یا سیّدی؟فکتب إلیه:قد وضع اللّه عنه الصیام فی هذه الأیّام کلّها،و یصوم یوما بدل یوم إن شاء اللّه تعالی» (4).و لأن الیوم المعیّن من الأسبوع-کیوم الاثنین

ص:344


1- 1) فی ص:389.
2- 2) النهایة:565،المبسوط 1:281.
3- 3) المقنع:137،الوسیلة:350.
4- 4) الکافی 7:456 ح 12،التهذیب 8:305 ح 1135،الوسائل 16:194 ب(10)من أبواب النذر و العهد.

..........

مثلا-قد یتّفق فیه العید و قد لا یتّفق فیتناوله النذر،بخلاف رمضان،فإن وقوعه فیه أمر معلوم،فلهذا وقع الاتّفاق علی عدم تناوله له حیث لا نقول بصحّة نذر الواجب.

و أجیب عن الروایة بحملها علی الاستحباب،لأنه لو کان واجبا لم یعلّقه بالمشیئة بلفظ«إن»لأن«أن»تختصّ بالمحتمل لا بالمتحقّق.

و فیه نظر،لأن من جملة المسئول عنه ما یجب قضاؤه قطعا،و هو أیّام السفر و المرض،و المشیئة کثیرا ما تقع فی کلامهم علیهم السلام للتبرّک،و هو اللائق بمقام الجواب عن الحکم الشرعی.نعم،فی مضمون الروایة إشکال من حیث تشریکه فی الحکم بین الجمعة و غیرها من المذکورات،و غایة الصوم یوم الجمعة أن یکون مکروها و مکروه العبادة ینعقد نذره لرجحانه فی الجملة، فإدخالها فی الحکم لا یوافق الوجوب و لا الاستحباب علی هذا التقدیر،إلاّ أن یقال بمشارکة المکروه للمحرّم فی ذلک.

و اعلم أنّه لو وقع فی شهر رمضان من ذلک الیوم المعیّن أکثر من أربعة جاء فی الخامس الوجهان الآتیان فی العید،لأن الخامس قد یتّفق فی شهر رمضان و قد لا یتّفق،کما أن العید قد یقع فی ذلک الیوم و قد لا یقع،بخلاف الأربعة،فإنه لا بدّ منها.

ص:345

فلو وجب علی ناذر(1)ذلک الیوم صوم شهرین متتابعین فی کفّارة، قال الشیخ:صام فی الشهر الأول من الأیّام عن الکفّارة،تحصیلا للتتابع، فإذا صام من الثانی شیئا صام ما بقی من الأیّام عن النذر،لسقوط التتابع.

و قال بعض المتأخّرین (1):یسقط التکلیف بالصوم،لعدم إمکان التتابع،و ینتقل الفرض إلی الإطعام.و لیس شیئا.

و الوجه صیام ذلک الیوم-و إن تکرّر-عن النذر،ثمَّ لا یسقط به التتابع،لا فی الشهر الأول و لا الأخیر،لأنه عذر لا یمکن الاحتراز منه.

و یتساوی فی ذلک تقدّم وجوب التکفیر علی النذر و تأخّره.

قوله:«فلو وجب علی ناذر.إلخ».

إذا وجب علی ناذر یوم معیّن کیوم الاثنین-لکونه یوم قدوم زید أو غیره- صوم شهرین متتابعین فی کفّارة علی وجه التعیین-کالمرتّبة-ففی تقدیم الکفّارة علی النذر أو تقدیمه علیها أقوال:

أحدها:تقدیم الکفّارة فیما یجب تتابعه علی النذر،و ذلک فی الشهر الأول و الیوم الأول من الثانی بحیث یحصل له شهر و یوم متتابعا،و یتخیّر فیما بعد ذلک من الشهر الثانی بین صوم الیوم المعیّن عن الکفّارة و بین صومه عن النذر.

و هو قول الشیخ فی المبسوط[1]،محتجّا بأنه یمکن قضاء المعیّن عن النذر

ص:346


1- 1) انظر الهامش(1)فی الصفحة التالیة.

..........

و لا یمکن صوم الکفّارة بدون أن یصومه عنها،لفوات التتابع بتخلّل ذلک الیوم، فیجمع بین الواجبین بصومه عن الکفّارة و قضائه عن النذر.هذا فیما یجب تتابعه.

و أما فی بقیّة الشهر الثانی فإنه یمکن صومه عن کلّ واحد من الواجبین من غیر إضرار بالآخر،لعدم اشتراط التتابع فی الکفّارة حینئذ،فیتخیّر.

و ثانیها:صومه عن النذر و لا تصحّ الکفّارة،لأن شرطها التتابع و هو غیر ممکن،لوجوب صوم الیوم المعیّن عن النذر،فینتقل حینئذ إلی غیر الصوم من الخصال کالإطعام،إقامة لتعذّر شرط الصوم مقام تعذّره.و هو قول ابن إدریس (1).

و ثالثها:ما اختاره المصنف-رحمه اللّه-و أکثر المتأخّرین (2)،و هو تقدیم النذر من غیر أن یقطع تتابع الکفّارة،لأنه عذر لا یمکن الاحتراز منه،فکان کأیّام الحیض و المرض و السفر الضروری،سواء فی ذلک الشهر الأول و الثانی.و هذا هو الأقوی.

و اعلم أن محلّ الخلاف ما إذا کانت الکفّارة معیّنة ککفّارة الظهار و قتل الخطأ،فلو کانت مخیّرة لم یجزه الصوم و انتقل إلی الإطعام،لأنه لا ضرورة إلی التفریق،لإمکان التکفیر بالخصلة الأخری علی تقدیر قدرته علیها،و إلاّ کانت کالمعیّنة.و أنه لا فرق بین تقدّم سبب الکفّارة علی النذر و تأخّره،لاشتراکهما فی المقتضی و هو تعیین الیوم للصوم المنذور.و إنما یتّجه الفرق لو قلنا بتقدیم الکفّارة و قضاء الیوم عن النذر،فإنه علی تقدیر تقدّم النذر یکون قد أدخل علی نفسه

ص:347


1- 1) السرائر 3:68-69.
2- 2) المختلف 660-661،الدروس الشرعیّة 2:156.

و إذا نذر صوما(1)مطلقا،فأقلّه یوم.و کذا لو نذر صدقة،اقتصر علی أقلّ ما یتناوله الاسم.

صوم الشهرین بعد وجوب صوم الیوم المعیّن بالنذر،فیجمع بینهما بالقضاء، بخلاف ما إذا تقدّمت الکفّارة،لأنه حینئذ یکون کالمستثنی کما استثنی الواقع فی رمضان.و یحتمل هنا القضاء أیضا،لأن الوقت غیر متعیّن لصوم الکفّارة،بخلاف رمضان.

قوله:«و إذا نذر صوما.إلخ».

إذا نذر حقیقة من الحقائق-کالصوم و الصلاة و الصدقة-و أطلق لزمه ما یصدق معه تلک الحقیقة و إن کان أقلّ ما یتحقّق به،و ذلک صوم یوم فی الصوم، لأنه أقلّ ما یتحقّق به الصوم،إذ لا یشرع صوم بعض یوم قطعا،و فی الصدقة به یلزم أقلّ ما یتناوله الاسم و هو ما یتموّل عادة کدانق[1].

و هو موضع وفاق،و إنما خالف فیه بعض العامّة (1)فحکم فی الصوم بالاجتزاء ببعض یوم،بناء علی صدق اسم الصوم علی البعض علی بعض الوجوه،و أوجب فی الصدقة خمسة دراهم أو نصف دینار،نظرا إلی أنّه أقلّ ما یجب من الصدقة فی الزکاة.

و مبنی الخلاف علی أن المعتبر فی المنذور أقلّ واجب من جنسه أو أقلّ جائز من جنسه.و قد تقدّم (2)الکلام فیه.فعلی الأول یجب خمسة دراهم أو نصف دینار،و علی الثانی یجزی مسمّی الصدقة.

و هذا یتّجه علی القول بعدم جواز إعطاء المستحق الواحد أقلّ ممّا یجب

ص:348


1- 2) انظر روضة الطالبین 2:571،حلیة العلماء 3:388.
2- 3) فی ص:341.

و لو نذر الصیام(1)فی بلد معیّن،قال الشیخ:صام أین شاء.و فیه تردّد.

فی النصاب.و الحقّ أن ذلک علی[وجه] (1)الاستحباب،و من أوجبه منهم أجابوا بأن الخلطاء قد یشترکون فی نصاب فیجب علی أحدهم شیء قلیل،فیکفیه أن یتصدّق بدانق و ما دونه ممّا یتموّل.

و لک أن تقول:إذا حملنا المطلق علی الواجب فالأقلّ من الصدقة غیر مضبوط جنسا و قدرا،بل الأموال الزکاتیّة مختلفة الجنس،و لیس لواجبها قیمة مضبوطة،و صدقة الفطرة أیضا واجبة و لیس لها قیمة مضبوطة،فامتنع إجراء هذا القول فی الصدقة،و تعیّن اتّباع مفهوم اللفظ.

قوله:«و لو نذر الصیام.إلخ».

وجه ما اختاره الشیخ[1]من عدم تعیین المکان:أن الصوم لا یحصل بکونه فی مکان دون آخر صفة زائدة علی کماله فی نفسه،فلا وجه لترجیح إیقاعه فی مکان دون آخر.

و منشأ التردّد:ممّا ذکر،و من أن المنذور إنما هو الصوم المقیّد بالمکان، فیجب الوفاء به عملا بعموم (2)الأمر بالوفاء بالنذر،و لا یتحقّق إلاّ بذلک.و لأن الصوم المطلق غیر منذور حتی یقال بإجزاء الصوم حیث شاء،و لا القید-أعنی:

المکان المعیّن-حتی یقال إنه لا مزیّة فیه و إنما هو من قبیل نذر المباح،بل هو الصوم المقیّد بکونه فی المکان المخصوص،و لا شک أنّه عبادة راجحة،فلا مانع

ص:349


1- 1) من«م»و الحجریّتین.
2- 3) الحجّ:29،الإنسان:7،الوسائل 15:575 ب«23»من أبواب الکفّارات ح 6.

و من نذر أن یصوم زمانا،(1)کان خمسة أشهر.و لو نذر حینا،کان ستّة أشهر.و لو نوی غیر ذلک عند النذر لزمه ما نوی.

من انعقاده.و أیضا فمطلق المکان لا یخلو عن المزیّة،فإن الصوم فی بعض الأمکنة أشقّ من بعض فیکون أفضل،لأن أفضل الأعمال أحمزها (1)،و بعضها أسهل فیکون قد قصد بتعیینه التخفیف علی نفسه،و هو أمر مطلوب شرعا و عقلا،و العبادة المقیّدة به صالحة للنذر،فیتعیّن عملا بالعموم (2).

و للعلامة (3)قول ثالث بتعیّن ذی المزیّة دون غیره،لأن المکان ذی المزیّة راجح فینعقد نذره،و قد روی الصدوق (4)أن صوم یوم بمکّة کصوم سنة فی غیرها.و ادّعی ولده فی الشرح (5)أن الإجماع واقع علی تعیّن ذی المزیّة،و إنما الخلاف فی غیره.و لا یخلو هذه الدعوی من نظر.و الأقوی تعیّنه مطلقا.

قوله:«و من نذر أن یصوم زمانا.إلخ».

الحین و الزمان و الوقت و أشباهها من الأوقات المبهمة الصالحة لغة و عرفا للقلیل و الکثیر،فکان حقّ ناذر صومه أن یکتفی بصوم یوم،و لکن روی السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام عن آبائه علیهم السلام أن علیّا علیه السلام قال فی رجل نذر أن یصوم زمانا،قال:«الزمان خمسة أشهر،و الحین ستّة أشهر،لأن اللّه تعالی یقول تُؤْتِی أُکُلَها کُلَّ حِینٍ بِإِذْنِ رَبِّها (6).

ص:350


1- 1) مضمون حدیث نبوی،راجع النهایة لابن الأثیر 1:440.
2- 2) انظر الهامش(3)فی الصفحة السابقة.
3- 3) انظر المختلف:248.
4- 4) الفقیه 2:146 ح 95.
5- 5) إیضاح الفوائد 4:59.
6- 6) تفسیر العیّاشی 2:224 ح 12،الکافی 4:142 ح 5،علل الشرائع 2:387 ب(121) ح 1،التهذیب 4:309 ح 933،الوسائل 7:284 ب«14»من أبواب بقیّة الصوم الواجب ح 2،و الآیة فی سورة إبراهیم:25.
مسائل الصلاة

مسائل الصلاة:

إذا نذر صلاة،(1)فأقلّ ما یجزیه رکعتان.و قیل:رکعة.و هو حسن.

و روی أبو الربیع الشامی عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنه سئل عن رجل قال:للّه علیّ أن أصوم حینا،و ذلک فی شکر،فقال أبو عبد اللّه علیه السلام:«قد أتی أبی فی مثل ذلک فقال:صم ستّة أشهر،فإن اللّه تعالی یقول تُؤْتِی أُکُلَها کُلَّ حِینٍ بِإِذْنِ رَبِّها یعنی ستّة أشهر» (1).

و حال السکونی معلوم،و فی طریق الثانیة جهالة،إلاّ أن الشیخ (2)عمل بمضمونها،و تبعه الأصحاب (3)حتی لا یعلم فیه مخالف.هذا کلّه إذا لم ینو شیئا غیر ذلک،و إلاّ فالمعتبر ما نواه،لأن النذر و الیمین یتقیّدان (4)بالنّیة،مضافا إلی مطابقة اللغة لما عیّنه.

قوله:«إذا نذر صلاة.إلخ».

القول بوجوب الرکعتین فصاعدا للشیخ فی المبسوط[1]و الخلاف (5)، نظرا إلی أنها أقلّ الصلوات المعهودة الغالبة،و الرکعة نادرة،إذ لم تشرع إلاّ فی الوتر،و قد روی ابن مسعود أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله نهی عن

ص:351


1- 1) الکافی 4:142 ح 6،التهذیب 4:309 ح 934،الوسائل 7:284 ب«14»من أبواب بقیّة الصوم الواجب ح 1.
2- 2) النهایة:167 و 565،المبسوط 1:282.
3- 3) انظر المقنعة:378،المهذّب 1:198،السرائر 1:413،إصباح الشیعة:141،الجامع للشرائع:161،تحریر الأحکام 1:86،الدروس الشرعیّة 1:292.
4- 4) فی«ص»:مقیّدان،و فی«ذ،ط،م»:ینعقدان.
5- 6) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:586 مسألة 17.

..........

البتیراء (1)یعنی:الرکعة الواحدة.

و القول بإجزاء الواحدة لابن إدریس (2)،و استحسنه المصنف و جماعة (3)، للتعبّد بها شرعا.

و ربما بنی الخلاف علی ما تقدّم (4)من أن المعتبر هل هو أقلّ واجب أو أقلّ صحیح؟فعلی الأول الأول،و علی الثانی الثانی.

و یتفرّع علی ذلک أیضا وجوب الصلاة قائما أو یجوز و لو جالسا،لجوازه فی النافلة دون الواجبة اختیارا،و وجوب السورة عند من أوجبها فی الواجبة، إلی غیر ذلک من الجهات التی یفترق فیها الواجب و الصحیح مطلقا.و کذا الکلام فی صلاتها علی الراحلة،و إلی غیر القبلة راکبا أو ماشیا.و لو صرّح فی نذره أو نوی أحد هذه الوجوه المشروعة فلا إشکال فی الانعقاد.و فی جواز العدول حینئذ إلی الأعلی الوجهان،و الأجود اتّباع القید المنذور مطلقا.

و یستفاد من قوله:«فأقلّ ما یجزیه رکعتان»أنّه لو صلّی أزید من رکعتین صحّ،و هو کذلک مع إتیانه بهیئة مشروعة فی الواجب أو الندب علی الوجهین، کالثلاث و الأربع بتشهّدین و تسلیم.

و ربما قیل إنه لا یجزی إلاّ رکعتان،لأن المنذور نفل صار واجبا،و لم یتعبّد فی النوافل إلاّ بالرکعتین غیر ما نصّ علیه.و هو ضعیف جدّا،لمنع

ص:352


1- 1) انظر المحلّی لابن حزم 3:48،النهایة لابن الأثیر 1:93،نصب الرایة للزیلعی 2: 120-121،لسان المیزان للعسقلانی 4:152.
2- 2) السرائر 3:69.
3- 3) إرشاد الأذهان 2:93،تحریر الأحکام 2:107.
4- 4) فی ص:341.

و کذا لو نذر أن یفعل قربة(1)و لم یعیّنها کان مخیّرا،إن شاء صام،و إن شاء تصدّق بشیء،و إن شاء صلّی رکعتین،و قیل:تجزیه رکعة.

المقدّمتین.

و لو فصل بین الأزید من الرکعتین بالتسلیم ففی شرعیّة ما بعد الرکعتین بنیّة النذر (1)وجهان،من سقوط الفرض بالرکعتین فلا وجه للوجوب،و من جواز کون الواجب أمرا کلّیا،و دخول بعض أفراده فی بعض لا یخرج الزائد عن أن یکون فردا للکلّی و إن جاز ترکه،کما فی الرکعتین و الأربع فی مواضع التخییر.

و مثله الکلام فی التسبیحات المتعدّدة فی الأخیرتین و الرکوع و السجود.و هذا یتّجه مع قصد الزائد ابتداء.

قوله:«و کذا لو نذر أن یفعل قربة.إلخ».

القربة اسم لما یتقرّب به العبد إلی اللّه تعالی من أعمال البدن و المال،فیبرّ ناذرها بالصلاة و الصوم و عیادة المریض و تشییع الجنازة و إفشاء السلام و التصدّق بمسمّاها و نحو ذلک.

و الکلام فی الصلاة المجزیة هنا ما یعتبر فی المنذورة بخصوصها من کونها رکعتین أو الاجتزاء برکعة،لأن المجوّز للرکعة هناک یجعلها منفردة ممّا یتقرّب إلی اللّه تعالی،و من لا یجتزی بها لا یجعلها قربة منفردة.و روی مسمع بن عبد الملک عن أبی عبد اللّه علیه السلام أن أمیر المؤمنین علیه السلام سئل عن رجل نذر و لم یسمّ شیئا،قال:«إن شاء صلّی رکعتین،و إن شاء صام یوما،و إن شاء تصدّق برغیف» (2).و هو یؤیّد عدم الاجتزاء بالرکعة.

ص:353


1- 1) فی«ص،د،ق،ط»:الندب.
2- 2) الکافی 7:463 ح 18،التهذیب 8:308 ح 1146،الوسائل 16:185 ب(2)من أبواب النذر و العهد ح 3.

و لو نذر الصلاة(1)فی مسجد معیّن،أو مکان معیّن من المسجد لزم، لأنه طاعة.

أما لو نذر الصلاة فی مکان لا مزیّة فیه للطاعة علی غیره،قیل:لا یلزم و تجب الصلاة،و یجزی إیقاعها فی کلّ مکان.و فیه تردّد.

و لو نذر الصلاة فی وقت مخصوص لزم.

قوله:«و لو نذر الصلاة.إلخ».

أجمع العلماء علی أن من نذر الصلاة فی وقت مخصوص انعقد النذر و تعیّن الوقت،فلا یجزی فعلها فی غیره،سواء کان أدنی منه مزیّة أم مساویا أم أعلی.

و اختلفوا فیما لو نذر الصلاة فی مکان مخصوص هل یتعیّن مطلقا کالوقت، أم لا یتعیّن إلا مع المزیّة کالمسجد؟فقیل بالأول،لما قرّرناه مرارا من أن المنذور هو الصلاة بقید المکان المخصوص،و لا شبهة فی أنها علی هذا الوجه عبادة راجحة و إن کان غیرها أعلی منها.

و قیل بالثانی،لأن المنذور لا بدّ فیه من رجحان،و رجحان المکان هو المزیّة،فإذا انتفت لم یلزم التقیّد بالمکان،و انعقد نذر الصلاة مطلقا.

و جوابه:ما أشرنا إلیه من أن المنذور لیس هو المکان خاصّة حتی یرد أنه لا رجحان فیه،بل الصلاة الواقعة فی المکان،و لا شبهة فی رجحانها فینعقد نذرها،کالصلاة المنذورة فی الوقت المعیّن مطلقا.

و فرّق القائلون بتعیّن الوقت دون المکان بأن الشرع جعل الزمان سببا للوجوب،بخلاف المکان،فإنه من ضرورة الفعل لا سببیّة فیه.

ص:354

..........

و یضعّف بأنه لا یلزم من سببیّة بعض الأوقات بنصّ الشارع[مزیّة] (1)فی بعض الصلوات سببیّة الوقت الذی یعیّنه الناذر،فإن هذا الوقت المعیّن بالنذر لیس سببا فی وجوب المنذور قطعا (2)و إنما سببه النذر،و الزمان و المکان أمران عارضان مطلقهما من ضرورات الفعل و معیّنهما بتعیین الناذر، فأیّ رابطة بین سببیّة الوقت للصلوات الواجبة بالأصل و بین الوقت الذی هو بتعیین الناذر؟ و أجیب بأن السببیّة فی الوقت حاصلة و إن کان ذلک بالنذر،لأنّا لا نعنی بالسببیّة إلا توجّه الخطاب إلی المکلّف عند حضور الوقت و هو حاصل هنا،و لا یتصوّر مثل ذلک فی المکان إلا تبعا للزمان.

و فیه نظر،لأن الوقت المعیّن بالنذر إذا کان مطلقا-کیوم الجمعة-فتوجّه الخطاب إلی الناذر بالفعل عند دخول الجمعة لیس علی وجه التعیین،بل الأمر فیه کالنذر المطلق بالنسبة إلی العمر،غایته أن هذا مختصّ بالجمع الواقعة فی العمر،فیتوجّه الخطاب فیه علی حدّ توجّهه علی تقدیر تعیین المکان من دون الزمان،بل هنا أقوی،لأن الخطاب متوجّه إلیه بسبب صیغة النذر فی أن یؤدّی الفعل فی ذلک المکان و یسعی فی تحصیله،لقدرته علیه فی کلّ وقت بحسب ذاته و إن امتنع بحسب أمر عارض علی بعض الوجوه،بخلاف الزمان،فإنه لا قدرة له علی تحصیله،و هما مشترکان فی أصل تقیید العبادة المنذورة بهما،فیجب

ص:355


1- 1) من«ص،د،ق،ط».
2- 2) فی«خ،م»و الحجریّتین:مطلقا.

..........

تحصیلها علی الوجه الذی عیّنه،عملا بعموم (1)الأوامر الدالّة علی الوفاء بالنذر علی وجهه،إذ العبادة الخارجة عن قیدهما غیر منذورة،و إنما المنذور العبادة فی ضمن القید.

إذا تقرّر ذلک،فإن قلنا بتعیّن ذی المزیّة خاصّة لم یصحّ له العدول إلی ما دونه و لا إلی مساویه قطعا.و هل ینعقد بالنسبة إلی ما فوقه؟فیه وجهان:نعم، لأنه مأمور بإیقاعها فیه،و الأمر بالشیء یستلزم النهی عن ضدّه،و الحصولان متضادّان،لتضادّ الأکوان،و النهی فی العبادة مفسد.و قیل:لا،بل یجوز العدول إلی الأعلی،لأن نسبة ذی المزیّة إلی الأعلی کنسبة ما لا مزیّة فیه إلیه،و التقدیر:

أنّا قد جوّزنا العدول عمّا لا مزیّة فیه،فکذا هنا.

و أجیب عن الأول بأنه إن أراد بالأمر بإیقاعها فیه مطلقا فهو عین المتنازع،و إن أراد فی حالة ما لم یدلّ علی مطلوبهم.و عن الثانی بمنع اتّحاد النسبتین،لأنه فی المتنازع منعقد فی الجملة،و أما ما لا مزیّة فیه لا ینعقد عندهم أصلا.

و الحقّ أن النذر تعلّق بالصلاة مشخّصة بالکون المخصوص مستجمعة لشرائطه،فلا وجه للعدول عن مقتضاه.و دعوی أن المکان علی هذا الوجه کالمباح فلا ینعقد نذره قد بیّنّا فساده،فإن المنذور لیس هو المکان و إنما هو العبادة مشخّصة به،و هی بدونه غیر منذورة و لا مقصودة أصلا.فظهر ترجیح عدم إجزاء فعلها فی غیره مطلقا.

ص:356


1- 1) الحجّ:29،الإنسان:7،الوسائل 15:575 ب«23»من أبواب الکفّارات ح 6.
مسائل العتق

مسائل العتق:

إذا نذر عتق عبد(1)مسلم،لزم النذر.و لو نذر عتق کافر غیر معیّن،لم ینعقد.و فی المعیّن خلاف،و الأشبه أنه لا یلزم.

قوله:«إذا نذر عتق عبد.إلخ».

لا إشکال فی صحّة نذر عتق المسلم،لأنه من الطاعات المأثورة و العبادات المهمّة،و الثواب علیه عتق کلّ عضو من المعتق بعضو من المعتق من النار،کما تقدّم (1).و إنما الکلام فی نذر عتق الکافر،فقد اختلف الأصحاب فیه علی أقوال،فذهب الأکثر-و منهم الشیخان فی المقنعة (2)و کتابی الأخبار (3)، و المرتضی (4)،و الأتباع (5)،و ابن إدریس (6)،و المصنف رحمهم اللّه-إلی المنع من عتقه مطلقا بنذر و غیره معیّنا و غیر معیّن،لأنه خبیث و عتقه إنفاق له فی سبیل اللّه و قد نهی (7)اللّه تعالی عن إنفاق الخبیث،و النهی للتحریم فیفسد لأنه عبادة،فنذره کذلک.و لأن الکافر لا قربة فی عتقه فلا ینعقد نذره،إذ لا عتق إلا ما أرید به وجه اللّه.

و القول بصحّة نذر عتق الکافر المعیّن للشیخ فی النهایة (8)،محتجّا علیه بروایة الحسن بن صالح أن علیّا علیه السلام أعتق عبدا له نصرانیّا فأسلم حین

ص:357


1- 1) فی ج 10:265.
2- 2) المقنعة:548.
3- 3) التهذیب 8:219 ذیل 783،الاستبصار 4:1 ذیل ح 2.
4- 4) الانتصار:169.
5- 5) انظر الکافی فی الفقه:318،المراسم:191،الوسیلة:341.
6- 6) السرائر 3:4.
7- 7) البقرة:267.
8- 8) النهایة:544 و 565.

..........

أعتقه (1).بحملها علی ما لو نذر عتقه،جمعا بذلک بینها و بین روایة سیف بن عمیرة أنه سأل الصادق علیه السلام:«أ یجوز للمسلم أن یعتق مملوکا مشرکا؟ قال:لا» (2)بحمل الاولی علی النذر و الثانیة علی عدمه.و لمّا کانت روایة الجواز دالّة علی کافر معیّن خصّه به،مضافا إلی أن عتق المعیّن یرجی به إسلامه، بخلاف المطلق.

و لا یخفی علیک ضعف هذه الأدلّة،خصوصا دلیل النذر،إذ لا إشعار فی الروایات بالنذر أصلا و رأسا.و الجمع بینها (3)-مع أنه لا حاجة إلیه،لضعف السند-ممکن بدون ذلک،إذ لا یلزم من المنع من عتق المشرک المنع من عتق الکافر مطلقا.و آیة إنفاق الخبیث لا تدلّ علی النهی عن عتق الکافر بوجه،إما لاختصاصها بالصدقة الواجبة کما ذکره المفسّرون (4)،أو لأن عتقه إنفاق لمالیّته لا لمعتقده الخبیث.و حینئذ فلا مانع من عتقه،فیصحّ نذره.و قد تقدّم البحث فی ذلک محرّرا فی کتاب العتق (5).

و اعلم أن ظاهر عبارة المصنف و غیره (6)یقتضی أنه لا خلاف فی عدم

ص:358


1- 1) الکافی 6:182 ح 1،التهذیب 8:219 ح 783،الاستبصار 4:2 ح 2 الوسائل 16:19 ب(17)من أبواب جواز عتق المستضعف ح 2.
2- 2) الفقیه 3:85 ح 310،التهذیب 8:218 ح 782،الاستبصار 4:2 ح 1،الوسائل 16: 20 الباب المتقدّم ح 5.
3- 3) فی«ص،ق،خ،م»:بینهما.
4- 4) تفسیر القمّی 1:92،تفسیر العیّاشی 1:148 ح 488،تفسیر القرآن للصنعانی 1: 108،التبیان 2:344،مجمع البیان 2:191-192،تفسیر الفخر الرازی 7:65.
5- 5) فی ج 10:287.
6- 6) قواعد الأحکام 2:143.

و لو نذر(1)عتق رقبة،أجزأته الصغیرة و الکبیرة،و الصحیحة و المعیبة،إذا لم یکن العیب موجبا للعتق.

صحّة نذر غیر المعیّن،و إنما الخلاف فی المعیّن.و کأنّ وجهه أن غیر المعیّن لا یتصوّر القربة فیه،بل وصف المنذور المطلق بالکفر یشعر بعلّیّة الوصف فی الحکم،و هو مناف للقربة،لأنه بمنزلة صلته لکونه کافرا،و لا ریب فی تحریمه، بخلاف المعیّن،فإنه قد یحصل من خصوصیّات بعض الأشخاص ما یوجب ظنّ صلاحه بالعتق،کما اتّفق لمن أعتقه علیّ علیه السلام،فیتّجه قصد القربة فیه.

مضافا إلی أن الحامل علی صحّة نذر عتق الکافر المعیّن الروایة (1)التی نزّلها الشیخ علی النذر،فکأنّ تخصیص الخلاف به لذلک.و لمانع أن یمنع من عدم إمکان فرض القربة فی الکافر المطلق،و من عدم إمکان إسلامه،و من خروجه من عموم أدلّة جواز النذر و وجوب الوفاء به و صحّة العتق،لقصور ما استدلّوا به علی إخراجه من الحکم.

قوله:«و لو نذر.إلخ».

اسم الرقبة یتناول جمیع ما ذکر،و کذلک یتناول الذکر و الأنثی.و یختصّ بتمام الشخص،فلا یجزی البعض،لعدم صدق اسم الرقبة علی البعض لغة و لا عرفا.

و تقیید المعیب بما إذا لم یکن العیب موجبا للعتق کالمستغنی عنه،لأن العیب الموجب للعتق یحکم معه بالعتق قبل أن یعتق عن النذر،و البحث فی النذر عن عتق الرقیق لا عتق الحرّ،و لیس بین الحکم بکونه معیبا و بین انعتاقه آن

ص:359


1- 1) انظر ص:357-358.

و من نذر أن لا یبیع مملوکا،(1)لزمه النذر.و إن اضطرّ إلی بیعه،قیل:

لم یجز.و الوجه الجواز مع الضرورة.

یحکم فیه[بعتق] (1)بعدم جواز عتقه عن النذر.

قوله:«و من نذر أن لا یبیع مملوکا.إلخ».

القول بعدم جواز بیعه و إن اضطرّ إلیه للشیخ فی النهایة (2)،و تبعه تلمیذه القاضی (3)،استنادا إلی روایة الحسن بن علیّ-و هو الوشّاء-عن أبی الحسن علیه السلام قال:«قلت له:إنّ لی جاریة لیس لها منّی مکان و لا ناحیة،و هی تحتمل الثمن،إلا أنّی کنت حلفت فیها بیمین فقلت:للّه علیّ أن لا أبیعها أبدا،و لی إلی ثمنها حاجة مع تخفیف المئونة،فقال:ف للّه بقولک» (4).

و فی الروایة-مع قطع النظر عن سندها-قصورها عن الدلالة،فإن الحاجة إلی ثمنها قد لا تبلغ حدّ الاضطرار إلیه،مع قرینة قوله:«لا مکان لها مع خفّة المئونة»علی ضعف الحاجة.

و کیف کان،فالاعتماد علی ما اتّفق علیه من القاعدة المقرّرة فی أن النذر و الیمین لا ینعقدان مع کون خلافهما أرجح فی الدّین أو الدّنیا،و لا مخصّص لهذه القاعدة المتّفق علیها إلا هذه الروایة.فالقول بالجواز هو الصحیح،و علیه سائر المتأخّرین (5).

ص:360


1- 1) من«ذ،خ،م»و الظاهر أنها زائدة.
2- 2) النهایة:567.
3- 3) المهذّب 2:412.
4- 4) التهذیب 8:310 ح 1149،الاستبصار 4:46 ح 157،الوسائل 16:201 ب«17» من أبواب النذر و العهد ح 11.
5- 5) المختلف:660،إیضاح الفوائد 4:76-77،المقتصر:324-325.

و لو نذر عتق کلّ عبد(1)قدیم،لزمه إعتاق من مضی علیه فی ملکه ستّة أشهر.

مسائل الصدقة

مسائل الصدقة:

إذا نذر أن یتصدّق(2)و اقتصر،لزمه ما یسمّی صدقة و إن قلّ.و لو قیّده بقدر تعیّن علیه.

قوله:«و لو نذر عتق کلّ عبد.إلخ».

هذا الحکم مشهور بین الأصحاب لا نعلم فیه مخالفا،و ربما کان إجماعا.

و هو مرویّ من (1)طریق ضعیف عن الرضا (2)علیه السلام.و قد تقدّم البحث فیه فی کتاب العتق (3).

و الحکم مختصّ بعتق المملوک،فلو نذر الصدقة بالمال القدیم و نحو ذلک رجع فیه إلی العرف.

قوله:«إذا نذر أن یتصدّق.إلخ».

اسم الصدقة یتناول القلیل و الکثیر من المال،فیکتفی مع إطلاقها بما یعدّ صدقة.و لا یجزی الکلمة الطیّبة،و تسمیتها صدقة فی الأخبار (4)مجاز.و قد تقدّم (5)الکلام فیه و التنبیه علی من خالف.و لا إشکال فی تعیین القدر لو عیّنه فی النذر.

ص:361


1- 1) فی«د،خ»:عن.
2- 2) تفسیر القمّی 2:215،الکافی 6:195 ح 6،الفقیه 3:93 ح 351،عیون أخبار الرضا 1:308 ح 71،معانی الأخبار:218 ح 1،التهذیب 8:231 ح 835،الوسائل 16:34 ب«30»من أبواب العتق ح 1.
3- 3) فی ج 10:307.
4- 4) الکافی 4:4 ح 11،الوسائل 6:264 ب«7»من أبواب الصدقة ح 1.
5- 5) فی ص:347.

و لو قال:بمال کثیر،(1)کان ثمانین درهما.

قوله:«و لو قال:بمال کثیر.إلخ».

مستند الحکم روایة أبی بکر الحضرمی قال:«کنت عند أبی عبد اللّه علیه السلام فسأله رجل عن رجل مرض فنذر للّه شکرا إن عافاه اللّه أن یتصدّق من ماله بشیء کثیر و لم یسمّ شیئا،فما تقول؟قال:یتصدّق بثمانین درهما،فإنه یجزیه،و ذلک بیّن فی کتاب اللّه،إذ یقول لنبیّه صلّی اللّه علیه و آله لَقَدْ نَصَرَکُمُ اللّهُ فِی مَواطِنَ کَثِیرَةٍ و الکثیر فی کتاب اللّه ثمانون» (1).و روی عن الهادی (2)علیه السلام بطریق مرسل أنه أمر به المتوکّل فی واقعة معلّلا بالمواطن أیضا.

و الحکم مختصّ بالنذر،فلا یتعدّی إلی غیره من الإقرار و الوصایا و نحوها، وقوفا فیما خالف الأصل علی[موضع] (3)مورده.و قد تقدّم الکلام علی ذلک أیضا فی البابین (4).

و المراد بالدراهم المحمول علیها الشرعیّة،لأن ذلک هو المراد عند إطلاق الشارع لها.و یحتمل الحمل علی المعهود فی المعاملة وقت النذر.و ردّها ابن إدریس (5)إلی ما یتعامل به،دراهم کانت أم دنانیر.و هو شاذّ.هذا کلّه مع الإطلاق،أما لو قصد نوعا فلا إشکال فی تعیّنه.

و الحکم مقصور علی نذر الشیء الکثیر کما هو مورد الروایة.و فی معناه أو

ص:362


1- 1) التهذیب 8:317 ح 1180،الوسائل 16:186 ب«3»من أبواب النذر و العهد ح 2، و الآیة فی سورة التوبة:25.
2- 2) الکافی 7:463 ح 21،التهذیب 8:309 ح 1147،الوسائل الباب المتقدّم ح 1.
3- 3) من«خ،م».
4- 4) تقدّم فی الوصایا فی ج 6:187،و فی الإقرار فی هذا الجزء فی ص:33.
5- 5) السرائر 3:61.

و لو قال:خطیر أو جلیل،(1)فسّره بما أراد.و مع تعذّر التفسیر بالموت یرجع إلی الولیّ.

أولی منه نذر دراهم کثیرة.و فی الروایة المرسلة جعل مورد النذر المال کما فرضه المصنف و جماعة (1).

و فی تعدّیه إلی غیر ذلک،کما لو نذر أن یتصدّق بثیاب کثیرة أو دنانیر کثیرة،وجهان،من خروجه عن مورد النصّ المخالف للأصل،و من أن الکثرة إذا ثبتت مقدّرة بشیء ثبتت فیما ناسبه،خصوصا علی ما یشعر به التعلیل،فإنه یدلّ علی إطلاق الکثیر بذلک العدد علی کلّ شیء.و بهذا حکم فی المختلف (2)و الدروس (3).

و لا یخلو من نذر،لأن الکثیر استعمل لغة و عرفا فی غیر ذلک العدد.

و دعوی أن ذلک تقدیر شرعیّ و هو مقدّم علیهما فی موضع المنع.و المستند من غیر الإجماع لا یخلو من قصور،و إن کانت الروایة الأولی قرینة (4)الأمر.

قوله:«و لو قال:خطیر أو جلیل.إلخ».

هذا الوصف و إن کان دالاّ عرفا علی زیادة علی المتموّل إلاّ أنه قابل للتأویل بأن المال خطیر فی نفسه شرعا،لترتّب الکفر علی مستحلّ القلیل منه، و قطع الید التی قیمتها خمسمائة دینار بربع دینار منه،و غیر ذلک،فیرجع إلیه فی التفسیر،کما تقدّم بحثه فی الإقرار (5).لکن هنا له أن یفسّر بما أراده و إن لم یکن

ص:363


1- 1) المقنعة:564-565،النهایة:565،المهذّب 2:411.
2- 2) المختلف:658-659.
3- 3) راجع الدروس الشرعیّة 2:155 و لکنّه حکی کلام العلامة«قده»من دون تعلیق علیه.
4- 4) فی«ط،م»:قریبة.
5- 5) فی ص:33.

و لو نذر الصدقة(1)فی موضع معیّن وجب.و لو صرفها فی غیره،أعاد الصدقة بمثلها فیه.

قصد شیئا حالة النذر،بخلاف الإقرار،فإن الواجب علیه تفسیره بما یوجب براءة ذمّته بحیث یکون موافقا للواقع.

و لو مات قبل التعیین قام الولیّ-و هو الوارث-مقامه فی التعیین،بمعنی أن له إحداث التعیین و الصدقة بما أراد و إن لم یعلم مراد المورّث،لأن الواجب فی ذمّة المورّث أمر کلّی فیتأدّی بما یختاره الوارث کما یتأدّی بما یختاره المورّث، و کان کما لو نذر الصدقة بمال و أطلق.و لو کان الناذر قد أقرّ أنه[قد] (1)قصد شیئا معیّنا فلا إشکال فی لزومه فی حقّه و حقّ الوارث.

قوله:«و لو نذر الصدقة.إلخ».

إطلاقه یقتضی عدم الفرق بین ما إذا اشتمل المکان علی المزیّة و عدمه، و الأمر فیه کذلک.و الفرق بین الصدقة و الصلاة و الصیام أن الغرض من الصدقة فی المکان المعیّن الصدقة علی أهله،فیکون تعیین المکان فی قوّة تعیین المتصدّق علیه،فلا یصحّ العدول عنه و إن کان غیره أفضل منه،کما لو نذر الصدقة علی شخص معیّن ابتداء،فإنه لا یجوز العدول عنه إلی غیره،بخلاف الصلاة و الصیام، فإن العبادة أمر واحد فی نفسها و إنما تتفاضل بالزمان و المکان،فإذا نذرها فی مکان لا مزیّة فیه فکأنّه قد نذرها بوصف مباح أو مرجوح،فلا ینعقد علی ما تقرّر.و إن کان التحقیق یقتضی کون متعلّق النذر فی الجمیع أمرا راجحا،و هو الصلاة المخصوصة أو الصوم المخصوص أو الصدقة کذلک.

و لا بدّ من مراعاة المکان فی الصدقة زیادة علی أهله،فلا تکفی الصدقة

ص:364


1- 1) من الحجریّتین.

و من نذر أن یتصدّق(1)بجمیع ما یملکه،لزمه النذر.فإن خاف الضرر قوّم ماله،و تصدّق أولا فأولا،حتی یعلم أنه قام بقدر ما لزم.

علی أهله فی غیره علی الأصحّ،لأن المنذور هو الصدقة علیهم فی المکان لا مطلقا.و یجیء علی القول الآخر-من عدم تعیّن المکان مع عدم المزیّة أو مطلقا-احتمال عدم اعتباره هنا أیضا إذا صرف المنذور علی أهله،بأن خرجوا من المکان فدفعه إلیهم خارجه،نظرا إلی أن العبادة المقصودة هی الصدقة علیهم و قد حصل،و تعیین المکان مع عدم المزیّة کتعیین المکان للصلاة کذلک.و هو ضعیف بما أشرنا إلیه.

ثمَّ علی تقدیر صرفه فی غیره علیهم أو علی غیرهم لا یقع مجزیا،فیجب إعادته فیه بمثله.ثمَّ إن کان معیّنا کفّر و إلا فلا.و محلّ الصدقة أهل ذلک المکان و من حضره.و فی اعتبار فقرهم وجهان أجودهما العدم.و لا إشکال لو قصد التعمیم أو التخصیص.

قوله:«و من نذر أن یتصدّق.إلخ».

قد عرفت (1)أن من شرط المنذور کونه طاعة،فلو کان مرجوحا لم ینعقد.

و لازم هذا أن من نذر أن یتصدّق بجمیع ماله یلزمه منه ما لا یضرّ بحاله فی الدّین و لا فی الدّنیا،و ما أضرّ به أو کان ترک الصدقة به أولی لم ینعقد نذره.و لکن قد حکم المصنف و الجماعة (2)بأن من نذر أن یتصدّق بجمیع ما یملکه لزم نذره مطلقا،فإن لم یخف ضررا من الصدقة لزمه أن یتصدّق به،و إن خاف الضرر قوّم

ص:365


1- 1) مرّ الکلام علیه فی ص:317.
2- 2) النّهایة:566،المهذّب 2:412،قواعد الأحکام 2:143.

..........

ماله،و جاز له التصرّف فیه و الانتفاع به و یضمن قیمته فی ذمّته،ثمَّ یتصدّق به علی التدریج إلی أن یتمّ.

و المستند صحیحة محمد بن یحیی قال:«کنّا عند أبی عبد اللّه علیه السلام جماعة إذ دخل علیه رجل من موالی أبی جعفر علیه السلام ثمَّ جلس و بکی،ثمَّ قال له:جعلت فداک إنّی کنت أعطیت اللّه عهدا إن عافانی اللّه من شیء کنت أخافه علی نفسی أن أتصدّق بجمیع ما أملک و أن اللّه عافانی منه،و قد حوّلت عیالی من منزلی إلی قبّة فی خراب الأنصار و قد حملت کلّ ما أملک،فأنا بائع داری و جمیع ما أملک و أتصدّق به.

فقال له أبو عبد اللّه علیه السلام:انطلق و قوّم منزلک و جمیع متاعک و ما تملکه بقیمة عادلة و اعرف ذلک،ثمَّ اعمد إلی صحیفة بیضاء فاکتب فیها جملة ما قوّمته،ثمَّ انطلق إلی أوثق الناس فی نفسک و ادفع إلیه الصحیفة و أوصه و مره إن حدث بک حدث الموت أن یبیع منزلک و جمیع ما تملک فیتصدّق به عنک،ثمَّ ارجع إلی منزلک و قم فی مالک علی ما کنت فیه،فکل أنت و عیالک مثل ما کنت تأکل.

ثمَّ انظر إلی کلّ شیء تتصدّق به فیما تستقبل من صدقة أو صلة قرابة أو من وجوه البرّ فاکتب ذلک کلّه و أحصه،فإذا کان رأس السنة فانطلق إلی الرجل الذی وصّیت إلیه فمره أن یخرج الصحیفة،ثمَّ اکتب فیها جملة ما تصدّقت به و أخرجت من صلة قرابة أو برّ فی تلک السنة.ثمَّ افعل ذلک فی کلّ سنة حتی تفی للّه بجمیع ما نذرت فیه،و یبقی لک منزلک و مالک إن شاء اللّه تعالی.

ص:366

..........

قال:فقال الرجل:فرّجت عنّی یا ابن رسول اللّه جعلنی اللّه فداک» (1).

و هذا الخبر کما تری ظاهر فی حصول الضرر علی الناذر بالصدقة بجمیع ماله،و لم یحکم له علیه السلام ببطلان النذر فی شیء منه،و إنما دفع عنه الضرر بتقویمه علی نفسه و الصدقة به علی التدریج،و هذا حکم خارج عن قاعدة النذر،إلاّ أنه لا سبیل إلی ردّه فی موضع النصّ،لصحّة طریقه و تلقّی الأصحاب له بالقبول،فلا تجب الصدقة بما لا تضرّه الصدقة به عاجلا، و لا یبطل النذر فیما تضرّه الصدقة بعینه إذا اندفع (2)الضرر بتقویمه و الصدقة بالقیمة.

لکن یبقی الکلام فیما خرج عن النصّ،کما لو لم یکن نذر الصدقة بجمیع ماله بل ببعضه،و کان الأولی خلافه و الضرر یندفع بتقویمه،فهل یعمل به کما فی الروایة أم یبطل النذر؟وجهان،من مشارکته للمنصوص فی المقتضی،و کون کلّ فرد من أفراد ماله علی تقدیر نذر الجمیع منذور الصدقة،و لم ینظر إلی آحاده و إنما نظر إلی المجموع و رجع فیه إلی التقویم،و من خروجه عن الأصل فیقتصر فیه علی مورده،و لا یلزم من الحکم فی الجمیع الحکم فی الأبعاض،لأنهما غیران.و هذا أجود.

و أما ما قیل من الإشکال علی انعقاد هذا النذر من حیث:

إن الصدقة بجمیع المال مکروهة کما حقّق فی بابه،و المکروه لا ینعقد

ص:367


1- 1) الکافی 7:458 ح 23،التهذیب 8:307 ح 1144،وسائل الشیعة 16:197 باب(14) من کتاب النذر و العهد.
2- 2) فی«خ»و الحجریّتین:إذ لا یدفع.

..........

نذره،و قد قال صلّی اللّه علیه و آله:«خیر الصدقة ما أبقت غنی» (1).

و إن قوله:«إنه یتصدّق بجمیع ما یملکه»وقع الفعل فیه بصیغة المستقبل فیشمل المتجدّد،و یلزم منه کون[لحوق] (2)الضرر و عدم التخلّص منه بالتقویم، بل التقویم ظاهر فیما یملکه حال النذر و الصیغة لا تدلّ علیه.

و إن العدول إلی التقویم لدفع الضرر و هو ینافی انعقاد النذر،فیرجع الفرع علی أصله بالإبطال.

فجوابه:أن المکروه هنا مکروه العبادة و الرجحان معها متحقّق،و إنما غایتها نقصان ثوابها عن غیر المکروه،فلا ینافی انعقاد نذره،لأنه عبادة راجحة فی الجملة.

و أما صیغة تملّکه فهی کما تصلح للاستقبال تصلح للحال،فهی مشترکة بینهما،و المشترک لا یستعمل فی معنییه حقیقة،بل فی أحدهما بالقرینة،و هی هنا موجودة علی إرادة الحال،بل صریحة فیه بدلیل التقویم الذی لا یمکن فرضه فی المستقبل من المال.

و أما کون الضرر مانعا من انعقاد النذر فحقّ حیث لا یمکن دفعه بوجه، و هنا أمکن دفعه بالتقویم،فیبقی رجحان الصدقة لا مانع منه،و قد ورد به النصّ

ص:368


1- 1) الکافی 4:26 ح 1،الفقیه 2:30 ح 115،الوسائل 6:323 ب«42»من أبواب الصدقة ح 5،و انظر المصنّف لابن أبی شیبة الکوفی 3:212،مسند أحمد 3:434،صحیح البخاری 7:81،صحیح مسلم 2:717 ح 95،سنن أبی داود 2:128 ح 1673 و 1676،سنن النسائی 5:62،المعجم الکبیر 12:149،و فی بعض المصادر:.ما کان عن ظهر غنی.
2- 2) من«ذ،خ»فقط.

و من نذر أن یخرج(1)شیئا من ماله فی سبیل الخیر،تصدّق به علی فقراء المؤمنین،أو فی عمرة،أو حجّ،أو زیارة،أو فی شیء من مصالح المسلمین.

الصحیح فتعیّن القول به.

و إطلاق النصّ (1)یقتضی عدم وجوب تعجیل الصدقة بعین (2)ما لا یضرّ، بل یکتفی بتدریجها علی هذا التقدیر مطلقا.و ظاهر الفتاوی (3)مبنیّة علیه،و فی بعضها (4)تصریح به.و لو قیل بوجوب تعجیل ما لا یضرّه من غیر تقویم کان حسنا،لأن فیه جمعا بین ما أطلق من النصّ (5)هنا و بین القواعد المقرّرة المتّفق علیها فی غیره.

قوله:«و من نذر أن یخرج.إلخ».

السبیل لغة:الطریق.و المراد به هنا ما کان وصلة إلی الخیر و الثواب، و طریقا إلیه من أنواع القرب،کالصدقة علی الفقراء،و معونة الحاجّ و الزائر و الغازی و طالب العلم،و عمارة مسجد أو مدرسة أو رباط أو طریق،أو نحو ذلک من وجوه القرب.

و حصر الشیخ (6)-رحمه اللّه-سبیل الخیر فی:الفقراء و المساکین و ابن السبیل و الغارمین لمصلحة و المکاتبین،و جعل سبیل الثواب:الفقراء و المساکین و یبدأ بأقاربه،و سبیل اللّه:الغزاة و الحجّ و العمرة.

و الأقوی اشتراک الثلاثة فی تناول کلّ قربة،إلا أن یقصد الناذر غیر ذلک.

ص:369


1- 1) انظر ص:366.
2- 2) فی الحجریّتین:بغیر.
3- 3) انظر ص:365،هامش(2).
4- 4) انظر ص:365،هامش(2).
5- 5) انظر ص:366.
6- 6) المبسوط 3:294.
مسائل الهدی

مسائل الهدی:

إذا نذر أن یهدی(1)بدنة،انصرف الإطلاق إلی الکعبة،لأنه الاستعمال الظاهر فی عرف الشرع.و لو نوی منی لزم.و لو نذر الهدی إلی غیر الموضعین لم ینعقد،لأنه لیس بطاعة.

و لو نذر أن یهدی و اقتصر،انصرف الإطلاق فی المهدیّ إلی النعم، و له أن یهدی أقلّ ما یسمّی من النعم هدیا.و قیل:کان له أن یهدی و لو بیضة و قیل:یلزمه ما یجزی فی الأضحیّة.و الأول أشبه.

قوله:«إذا نذر أن یهدی.إلخ».

إذا نذر أن یهدی،فإما أن یعیّن الهدی کقوله:بدنة أو بقرة أو نحو ذلک،أو یطلق.و علی التقدیرین:إما أن یعیّن المکان المهدی فیه،أو یطلق.فهنا صور أربع:

الاولی:أن ینذر هدیا معیّنا کالبدنة و یعیّن مکانها،فإن کان المعیّن مکّة و منی تعیّن إجماعا،لأنّهما محلّ الهدی شرعا.و إن عیّن غیرهما ففی تعیّنه خلاف یأتی (1)الکلام فیه.

الثانیة:أن یعیّن الهدی و لا یعیّن المکان،فینصرف الإطلاق إلی مکّة،لأنها محلّه شرعا،قال تعالی ثُمَّ مَحِلُّها إِلَی الْبَیْتِ الْعَتِیقِ (2).و قال تعالی هَدْیاً بالِغَ الْکَعْبَةِ (3).و روی الشیخ فی الصحیح عن محمد-و لعلّه ابن مسلم-عن أبی جعفر علیه السلام فی رجل قال:علیه بدنة و لم یسمّ،أین ینحر؟قال:«إنّما

ص:370


1- 1) فی ص:376.
2- 2) الحجّ:33.
3- 3) المائدة:95.

..........

المنحر بمنی یقسّمونها بین المساکین» (1).و عمل الأصحاب علی الأول ما لم یسمّ منی و لو بالقصد فینصرف إلیها،و إلا فلا.و الروایة باشتراک محمد لا تصلح معارضا،و صحّتها إضافیّة کما نبّهنا علیه فیما سلف.

الثالثة:أن یطلق الهدی و المکان فیقول:للّه علیّ أن أهدی،فعلی ما یحمل فیه قولان:

أحدهما-و هو الأشهر-أن یحمل علی النعم،لأن الهدی شرعا عبارة عن ذلک فیحمل اللفظ علی المعنی الشرعی کنذر الصلاة.

ثمَّ علی هذا القول هل یعتبر فی الحیوان أن یکون فی السنّ و الصفات و السلامة من العیوب بحیث یجزی فی الأضحیّة،أم یکتفی بمطلق الحیوان بحیث یسمّی هدیا؟قولان اختار المصنف-رحمه اللّه-الثانی،نظرا إلی صدق الاسم و أصالة البراءة من الزائد.

و ذهب الشیخ-رحمه اللّه-فی أحد قولیه إلی الأول،مستدلاّ علیه فی الخلاف (2)بإجماع الفرقة.و قد یوجّه بأن الهدی شرعا عبارة عن ذلک،فیحمل اللفظ علیه کما حمل علی کونه من النعم.

و یفهم من اختیار المصنف الاجتزاء بما یسمّی هدیا من النعم و جعله مقابلا للقول باشتراط جمعه لشروط الأضحیّة أن المراد بالهدی هنا غیر الهدی المعتبر فی الحجّ و إلا لکان القولان واحدا،لأن المعتبر فی الأضحیّة من الشرائط هو المعتبر فی الهدی من السنّ و السلامة من العیوب و غیرها.و المشهور فی المسألة

ص:371


1- 1) الفقیه 3:234 ح 1103،التهذیب 8:314 ح 1167،الوسائل 16:194 باب«11» من کتاب النذر و العهد ح 1.
2- 2) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:584 مسألة(8).

..........

أن من قال بوجوب الهدی من النعم اعتبر فیه شروط الأضحیّة،و جعله مقابلا للقول الثانی لا غیر.

و القول الثانی فی المسألة:هو الاجتزاء بکلّ منحة حتی الدجاجة و البیضة و التمر و غیرها ممّا یتموّل،لأن اسم الهدی یقع علی الجمیع لغة و شرعا،یقال:

أهدی بیضة و تمرة،و قال تعالی یَحْکُمُ بِهِ ذَوا عَدْلٍ مِنْکُمْ هَدْیاً بالِغَ الْکَعْبَةِ (1)و قد یحکمان بقیمة عصفور أو جرادة.و قال صلّی اللّه علیه و آله فی حدیث الجمعة:«و من راح فی الساعة الخامسة فکأنّما أهدی بیضة» (2).و هذا اختیار الشیخ فی المبسوط[1]،مع دعواه فی الخلاف (3)الإجماع علی الأول.

ثمَّ علی القول الأول فمحلّه مکّة،کما مرّ (4).و علی الثانی وجهان، أحدهما:أنه کذلک،نظرا إلی إطلاق اسم الهدی.و الثانی:جوازه فی أیّ موضع شاء،للأصل،و کونه بمنزلة المنحة و الهدیّة،و لهذا (5)لم ینحصر فی النعم،فیصحّ فی غیر مکّة.

الرابعة:أن یطلق الهدی و یعیّن المکان.و الکلام فی الهدی کما سبق (6).

ص:372


1- 1) المائدة:95.
2- 2) الموطّأ 1:101،صحیح البخاری 2:3-4،صحیح مسلم 2:582 ح 10،سنن أبی داود 1:96 ح 351،سنن الترمذی 2:372 ح 499،سنن النسائی 3:99،و فی المصادر:قرّب بیضة.
3- 4) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:584 مسألة(8).
4- 5) فی ص:370.
5- 6) فی الحجریّتین:و إذا.
6- 7) فی الصفحة السابقة.

و لو نذر أن یهدی(1)إلی بیت اللّه سبحانه غیر النعم،قیل:یبطل النذر،و قیل:یباع ذلک و یصرف فی مصالح البیت.

أما لو نذر أن یهدی عبده أو جاریته أو دابّته،بیع ذلک و صرف ثمنه فی مصالح البیت،أو المشهد الذی نذر له،و فی معونة الحاجّ أو الزائرین.

و أما المکان،فإن جعله مکّة أو منی فلا إشکال فی انعقاده و تعیّنه،و إن عیّنه غیرهما فسیأتی (1)الخلاف فیه.

قوله:«و لو نذر أن یهدی.إلخ».

القول بالبطلان لابن الجنید (2)و ابن أبی عقیل (3)و ابن البرّاج (4)،لأنه لم یتعبّد بالإهداء إلا فی النعم،فیکون نذرا لغیر المتعبّد به فیبطل.

و یؤیّده روایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام،و فیها:«فإن قال الرجل:أنا اهدی هذا الطعام فلیس بشیء،إنما تهدی البدن» (5).لکن فیها-مع ضعف السند بعلیّ بن أبی حمزة-حصره الإهداء فی البدن و هو خلاف الإجماع، لأن غیرها من النعم[ممّا] (6)یهدی قطعا.

و أما القول ببیعه و صرف ثمنه فی مصالح البیت فنقله المصنف عن بعضهم، و لم نعلم قائله.نعم،صرف ما یهدی إلی المشهد و ینذر له إلی مصالحه و معونة

ص:373


1- 1) فی ص:375.
2- 2) حکاه عنهما العلامة فی المختلف:662.
3- 3) حکاه عنهما العلامة فی المختلف:662.
4- 4) المهذّب 2:409.
5- 5) الکافی 7:455 ح 3،التهذیب 8:303 ح 1126،وسائل الشیعة 16:183 باب(1) من کتاب النذر و العهد ح 3.
6- 6) من«خ،م».

..........

الزائرین حسن،و علیه عمل الأصحاب.و یبدأ بمصالح المشهد أولا و عمارته،ثمَّ یصرف الفاضل إلی زوّاره لینفقوه فی سفر الزیارة لا غیر مع حاجتهم إلیه.

و ذهب الشیخ فی المبسوط[1]إلی صرف المهدیّ (1)إلی بیت اللّه إلی مساکین الحرم،کالهدی من النعم إذا لم یعیّن له فی نذره مصرفا غیرهم.

و رجّحه العلامة فی المختلف (2)و التحریر (3)،و ولده (4)و الشهید (5).و هو الأصحّ.

و یدلّ علیه صحیحة علیّ بن جعفر قال:«سألته عن رجل جعل جاریته هدیا للکعبة کیف یصنع؟قال:إن أبی أتاه رجل جعل جاریته هدیا للکعبة،فقال:

مر منادیا یقم علی الحجر فینادی:ألا من قصرت به نفقته أو قطع به أو نفد طعامه فلیأت فلان بن فلان،و أمره أن یعطی أولا فأولا حتی ینفد ثمن الجاریة» (6).و لا خصوصیّة للجاریة فیکون غیرها کذلک،لعدم الفارق،بل للإجماع علی عدمه.

و المصنف-رحمه اللّه-و جماعة (7)خصّوا مورد الخلاف بما إذا نذر أن یهدی غیر النعم و غیر عبده و جاریته و دابّته،بأن نذر أن یهدی ثوبا أو دراهم أو طعاما أو نحو ذلک،و إلا فالأول لا یبطل إجماعا،و الثانی-و هو الثلاثة

ص:374


1- 2) فی«د،ق،و،ط»:الهدی.
2- 3) المختلف:662.
3- 4) تحریر الأحکام 2:108.
4- 5) إیضاح الفوائد 4:73.
5- 6) غایة المراد:260.
6- 7) التهذیب 5:440 ح 1529،الوسائل 9:352 ب«22»من أبواب مقدّمات الطواف ح 1.
7- 8) انظر قواعد الأحکام 2:142-143.

و لو نذر نحر الهدی(1)بمکّة وجب.و هل یتعیّن التفرقة بها؟قال الشیخ:نعم،عملا بالاحتیاط.و کذا بمنی.

و لو نذر نحره بغیر هذین،قال الشیخ:لا ینعقد.و یقوی أنه ینعقد، لأنه قصد الصدقة علی فقراء تلک البقعة،و هو طاعة.

المذکورة-یباع قطعا و یصرف فی مصالح البیت،و فی معونة الحاجّ و الزائرین إن (1)کان النذر لمشهد.و فی الفرق بینها (2)و بین غیرها نظر.

و یؤیّد صرفه إلی مصالح البیت روایة علیّ بن جعفر عن أخیه موسی علیه السلام قال:«سألته عن الرجل یقول:هو یهدی إلی الکعبة کذا و کذا،ما علیه إذا کان لا یقدر علی ما یهدیه؟قال:إن کان جعله نذرا و لا یملکه فلا شیء علیه، و إن کان ممّا یملکه غلام أو جاریة أو شبهه باعه و اشتری بثمنه طیبا فیطیّب به الکعبة،و إن کان دابّة فلیس علیه شیء» (3).لکن فی قوله:«أو شبهه»ما یفید زیادة علی الثلاثة.و فی إخراجه الدابّة من الحکم و حکمه بعدم لزوم شیء علی تقدیرها مخالفة للجمیع.و فی طریقها محمد بن عبد اللّه بن مهران،و هو ضعیف جدّا.و بها احتجّ بعضهم (4)للقول المجهول،لکنّها قاصرة عن الدلالة من حیث تخصیصها الحکم بما ذکر فیها ممّا لا ینطبق علی أحد الأقوال.

قوله:«و لو نذر نحر الهدی.إلخ».

هنا مسألتان:

ص:375


1- 1) فی«م»و الحجریّتین:و إن.
2- 2) فی«ق،خ»:بینهما.
3- 3) الفقیه 3:235 ح 1112،التهذیب 8:310 ح 1150،الاستبصار 4:55-56 ح 194، الوسائل 16:202 ب«18»من کتاب النذر و العهد ح 1.
4- 4) انظر إیضاح الفوائد 4:74.

..........

الاولی:لا خلاف فی انعقاد نذر نحره بمکّة و منی حیث یقصدهما،لأن النحر و الذبح بهما عبادة.و هل یلزمه تفریق لحمه بهما؟قال الشیخ-رحمه اللّه- فی المبسوط[1]و أکثر المتأخّرین (1):نعم،لأن إطلاق الهدی یقتضی ذلک،قال اللّه تعالی هَدْیاً بالِغَ الْکَعْبَةِ (2)،و لأن المقصود من الذبح و النحر ذلک فلو لم یلزمه التفریق لم یصحّ النذر،إذ لا فائدة و لا أدب فی جعل الحرم مجزرة بدون الصدقة به.

و قیل:یجوز الاقتصار علی ذبحه أو نحره،و هو خیرة المختلف (3)،لأن المنذور هو ذلک،و الأصل براءة الذمّة من وجوب شیء آخر غیر ما نذره.و یمنع من کون الذبح أو النحر نفسه لیس بطاعة فی ذلک المکان،و لهذا لا یجزی من نذر الهدی أن یتصدّق به حیّا کالهدی الواجب بالأصل،لأن فی ذبحه قربة و له نیّة برأسه.

الثانیة:لو نذر النحر أو الذبح بغیر مکّة و منی من الأرض ففی انعقاده قولان:

أحدهما-و هو قول الشیخ فی المبسوط[2]-:لا ینعقد،لعدم التعبّد بذلک شرعا،و لأن متعلّق النذر طاعة و لا طاعة فی غیر البلدین.

ص:376


1- 2) قواعد الأحکام 2:142،إیضاح الفوائد 4:72،الدروس الشرعیّة 2:152.
2- 3) المائدة:95.
3- 4) المختلف:661-662.

و لو نذر أن یهدی بدنة،(1)فإن نوی من الإبل لزم.و کذا لو لم ینو، لأنها عبارة عن الأنثی من الإبل.

و قوّی المصنف و الأکثر (1)الانعقاد،و هو اختیار الشیخ فی الخلاف (2)، لعموم (3)الأمر بالوفاء بالنذر،و خصوص صحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام فی رجل قال:علیه بدنة ینحرها بالکوفة،فقال:«إذا سمّی مکانا فلینحر فیه» (4).و هذا أقوی.و قد یستدلّ به علی انعقاد نذر المباح،لأن الذبح فی غیر البلدین لیس طاعة بمجرّده.

و هل یلزمه مع ذلک تفرقته فی فقراء تلک البقعة؟قال المصنف-رحمه اللّه-:نعم،محتجّا بأن المقصود من الذبح أو النحر ذلک.و یشکل بما مرّ،لأنه لیس بمنذور و لا لازم له،فله التفرقة أین شاء.و هو خیرة المختلف (5).نعم،لو دلّ العرف علی التفرقة فیه اتّجه المصیر إلیه.

و لو نذر الذبح أو النحر مطلقا فالوجهان.فعلی الانعقاد یجزیه الفعل مطلقا و التفرقة مطلقا.

قوله:«و لو نذر أن یهدی بدنة.إلخ».

إذا نذر أن یهدی بدنة فالبحث فیه من وجهین.

ص:377


1- 1) انظر الجامع للشرائع:423،المختلف:661-662،إرشاد الأذهان 2:95،غایة المراد: 260-261.
2- 2) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:583 مسألة(7).
3- 3) الحجّ:29،الإنسان:7.
4- 4) التهذیب 8:314 ح 1167،الوسائل 16:194 ب«11»من کتاب النذر و العهد ح 1.
5- 5) المختلف:662.

..........

أحدهما:أن البدنة ما هی؟فالذی علیه الأصحاب (1)أنها الأنثی من الإبل،لأنها فی اللغة[1]کذلک،و لیس فی العرف ما یخالفه.و قال بعض العامّة (2):اسم البدنة یقع علی الإبل و البقر و الغنم جمیعا،فإن نوی شیئا بعینه فذاک،و إلا تخیّر.و لهم قول آخر (3)أنه یتخیّر بینها و بین بقرة أو سبع شیاه،لأن المعهود من الشرع إقامة کلّ منها مقام الآخر، و المذهب هو الأول.و کونهما (4)بدلا عنها مع التعذّر لنصّ (5)آخر لا یقتضی تساویها مطلقا.

و الثانی:هل یشترط فیها الصحّة و الکمال و غیرهما من شروط الأضحیّة،أم یکفی ما یطلق علیه اسمها لغة؟وجهان قد سلف (6)الکلام فیهما،و بناؤهما علی ما تقدّم (7)من أن مطلق النذر هل یحمل علی أقلّ واجب من ذلک الجنس أو علی أقلّ ما یتقرّب به منه؟و مثله ما لو نذر أن یهدی بقرة أو شاة.

ص:378


1- 1) انظر السرائر 3:67،قواعد الأحکام 2:143.
2- 3) الحاوی الکبیر 15:486،المغنی لابن قدامة 11:354 روضة الطالبین 2:591- 592.
3- 4) الحاوی الکبیر 15:486،المغنی لابن قدامة 11:354 روضة الطالبین 2:591- 592.
4- 5) فی«ق،خ،م»:و کونها.
5- 6) لاحظ الوسائل 10:170 ب«56»من أبواب الذبح.
6- 7) فی ص:371.
7- 8) فی ص:341.

و کلّ من وجب(1)علیه بدنة فی نذر،فإن لم یجد لزمه بقرة،فإن لم یجد فسبع شیاه.

و أما اللواحق فمسائل
اشارة

و أما اللواحق فمسائل:

الأولی:یلزم بمخالفة النذر المنعقد کفّارة یمین

الأولی:یلزم بمخالفة النذر(2)المنعقد کفّارة یمین.و قیل:کفّارة من أفطر فی شهر رمضان.و الأول أشهر.

قوله:«و کلّ من وجب.إلخ».

المعتبر من البقرة و الشاة ما صدق علیه اسمهما عرفا.و لا یجزی البدلان (1)مع التمکّن من البدنة عندنا،خلافا لبعض العامّة (2)،بدعوی أن اسم البدنة یقع علی الإبل و البقر و الغنم،أو لأن المعهود من الشرع قیام کلّ منها (3)مقام الآخر.

و هما ممنوعان.

و لو عجز عن سبع من الغنم و قدر علی بعضها فالظاهر وجوب المیسور، لأنه بعض الواجب،و لعموم:«إذا أمرتکم بأمر فأتوا منه ما استطعتم» (4)،بخلاف ما لو قدر علی بعض البدنة أو البقرة،فإن البدل مقدّم علی البعض،لثبوته شرعا علی تقدیر العجز عن مجموع المبدل من غیر التفات إلی القدرة علی البعض.

قوله:«یلزم بمخالفة النذر.إلخ».

قد تقدّم (5)البحث فی هذه المسألة مستوفی فی باب الکفّارات.

ص:379


1- 1) فی«د»:البقر.
2- 2) انظر الهامش(3 و 4)فی الصفحة السابقة.
3- 3) فی«ذ،د،خ،م»منهما.
4- 4) مسند أحمد 2:428،صحیح البخاری 9:117،صحیح مسلم 2:975 ح 412،سنن ابن ماجه 1:3 ح 2،سنن النسائی 5:110-111،سنن البیهقی 4:326.
5- 5) فی ج 10:17.

و إنما تلزم الکفّارة(1)إذا خالف عامدا مختارا.

الثانیة:إذا نذر صوم سنة معیّنة،وجب صومها أجمع،إلا العیدین و أیّام التشریق إن کان بمنی

الثانیة:إذا نذر صوم سنة(2)معیّنة،وجب صومها أجمع،إلا العیدین و أیّام التشریق إن کان بمنی.و لا تصام هذه الأیّام و لا تقضی.و لو کان بغیر منی،لزمه صیام أیّام التشریق.

فلو أفطر عامدا لغیر عذر فی شیء من أیّام السنة قضاه،و بنی إن لم یشترط التتابع،و کفّر.و لو شرط استأنف.

و قال بعض الأصحاب:إن تجاوز النصف جاز البناء و لو فرّق.و هو تحکّم.

و لو کان لعذر،کالمرض و الحیض و النفاس،بنی علی الحالین و لا کفّارة.

قوله:«و إنما تلزم الکفّارة.إلخ».

احترز بالعامد عن المخالف ناسیا،فإنه لا کفّارة علیه.و الجاهل عامد، فکان علیه أن یخرجه،لأنه لا کفّارة علیه أیضا.و بالمختار عن المکره علی المخالفة،سواء ألجئ إلیها أم خوّف بما یتحقّق به الإکراه.و قد تقدّم[1]البحث فی ذلک أیضا.

قوله:«إذا نذر صوم سنة.إلخ».

إذا نذر صوم سنة فله حالتان:

إحداهما:أن یعیّن سنة متوالیة الأیّام،کقوله:أصوم سنة کذا،أو سنة من أول شهر کذا إلی مثله،أو من الغد،فصیامها یقع متتابعا لحقّ الوقت.و یصوم

ص:380

..........

رمضان عن فرضه إن لم نقل بدخوله فی النذر.و سیأتی (1)الکلام فیه.و یفطر العیدین و أیّام التشریق إن کان بمنی.و لا یجب قضاؤها،بل هی غیر داخلة فی النذر،لأن رمضان واجب بغیر النذر،و الباقی غیر قابل للصوم فی نفسه.

و إذا أفطرت المرأة لعذر الحیض و النفاس،ففی وجوب القضاء قولان:

أحدهما:لا یجب کیوم العید و زمان الحیض و النفاس،فیقع مستثنی شرعا.

و الثانی:یجب،لأن النذر محمول علی الواجب شرعا،و إذا وقع الحیض فی الصوم الواجب شرعا قضی فکذا الواجب بالنذر.و یخالف العید بأنه غیر قابل للصوم فی نفسه.و هذا أجود.و مثله ما لو أفطر للمرض و السفر الضروری.

و لو أفطر فی بعض الأیّام بغیر عذر أثم،و علیه القضاء بغیر خلاف و الکفّارة.و یبنی علی ما مضی من الصوم،سواء أفطر لعذر أم لغیر عذر،و لا یجب الاستئناف.هذا إذا لم یتعرّض للتتابع لفظا.فأما إذا شرطه مع تعیین السنة ففی وجوب الاستئناف مع الإفطار لغیر عذر قولان:

أحدهما-و هو الذی جزم به المصنف رحمه اللّه-:وجوبه،لأن ذکر التتابع یدلّ علی کونه مقصودا فلا بدّ من تحصیله،و قد فات بتخلّل الإفطار فیجب تحصیله بالاستئناف و إتمام السنة بعد انقضاء المعیّن بقدر ما فات منها.

و الثانی:لا یجب،لأن شرط التتابع مع تعیین السنة لغو،و لأن ما فعله قبل الإفطار وقع صحیحا فی وقته،و إخلاله بالتتابع لا یؤثّر فیما قد حکم بصحّته، غایته وجوب القضاء و الکفّارة.و المذهب هو الأول.و لا فرق علیه بین وقوع

ص:381


1- 1) فی ص:385 و بعدها.

..........

الإفطار بعد تجاوز النصف و عدمه،لاشتراک الجمیع فی المقتضی و هو الإخلال بالشرط.

و القول الذی نقله المصنف-رحمه اللّه-بأن مجاوزة النصف مزیلة للاستئناف نقله الشیخ فی المبسوط[1]عن روایة أصحابنا،و نقله فی الدروس (1)عن فتوی الشیخ قیاسا علی الشهر الذی یکفی مجاوزة نصفه،و من ثمَّ نسبه المصنف إلی التحکّم،لأن القیاس عنده باطل،فیکون قولا بغیر دلیل صالح.

و أجاب فی الدروس (2)عن التحکّم بأنه من باب التنبیه بالأدنی علی الأعلی،أو من باب الحقیقة الشرعیّة المطّردة،کما طرّد الکثیر فی الإقرار.

و فیهما نظر بیّن،إذ لا ملازمة بین الاکتفاء بتجاوز النصف فی الشهر و الشهرین بالنصّ (3)الاکتفاء به فی غیرهما،لأن ذلک حکم علی خلاف الأصل، و لا أولویّة فی المتنازع و لا علوّ،و إنما الاختلاف بمجرّد الزیادة و النقصان، فالقیاس لازم.و إثبات الحقیقة الشرعیّة بمجرّد وروده فی هذین الفردین-أعنی الشهر و الشهرین-و تعدیته إلی غیرهما من الأعداد المنذورة مطلقا ظاهر الفساد.

و طرد الکثیر فی الإقرار فی حیّز المنع.و الحقّ أن هذا الاعتذار (4)[به] (5)بمجرّد العنایة.

ص:382


1- 2) الدروس الشرعیّة 2:156.
2- 3) الدروس الشرعیّة 2:156.
3- 4) لاحظ الوسائل 7:271 ب«3»من أبواب بقیّة الصوم الواجب،و ص:276 ب«5».
4- 5) فی«خ»:الاعتداد.
5- 6) من«خ»و الحجریّتین.

و لو نذر صوم الدهر(1)صحّ.و یسقط العیدان و أیّام التشریق بمنی.

و یفطر فی السفر.و کذا الحائض فی أیّام حیضها.و لا یجب القضاء،إذ لا وقت له.

الحالة الثانیة:أن ینذر صوم سنة و یطلق.و سیأتی (1)الکلام فیها إن شاء اللّه.

قوله:«و لو نذر صوم الدهر.إلخ».

إذا نذر صوم الدهر انعقد نذره،لأن الصوم عبادة و إن قیل بکراهته، فمکروه العبادة لا ینافی النذر کنظائره،لبقاء أصل الرجحان.و یستثنی من هذا النذر العیدان و أیّام التشریق بمنی،لما تقدّم من عدم قبولها للصوم،سواء استثناها أم أطلق،لاختصاص المنع بها فلا مانع من انعقاد غیرها،و صحّة صوم بعض الدهر غیر متوقّف علی صحّة الباقی.

و یحتمل البطلان فی الجمیع مع الإطلاق،لأن الصیغة إنما تناولت المجموع من حیث هو مجموع و لم یحصل.و هو ممنوع،بل إنما تناولت کلّ واحد واحد و المجموع تابع،فلا یضرّ تخلّفه لعارض.و لو صرّح بإدخالها فی النذر فالوجهان، و أولی بالبطلان هنا لو قیل به ثمَّ.و الوجه الصحّة فیما عداها.

و لو کان علیه قضاء رمضان فالقضاء أیضا یقع مستثنی.و کذا لو کان علیه کفّارة-و إن لزمت بعد النذر-إن انحصرت فی الصوم.و کذا لو تجدّد القضاء عن رمضان.و لا یجب التأخیر به إلی تضیّقه برمضان آخر علی الأقوی.و فی استثناء رمضان مع الإطلاق وجهان مبنیّان علی انعقاد نذر الواجب.و سیأتی (2).و لو نوی إدخاله فی النذر فأولی بالصحّة لو قیل بها ثمَّ.و الأقوی دخوله مطلقا فی غیر

ص:383


1- 1) فی ص:385.
2- 2) فی ص:389.

..........

السفر،و فیه یجب إفطاره و یقضیه،لأنه کالمستثنی بقوله تعالی فَعِدَّةٌ مِنْ أَیّامٍ أُخَرَ (1).

و یجوز له السفر مع الضرورة إلیه قطعا،و بدونها علی الأظهر.و لکن یجب الفدیة عن کلّ یوم بمدّ کالعاجز عن صوم النذر.مع احتمال العدم،لأنه لیس بعاجز بحسب ذاته.

ثمَّ إن أفطر هذا الناذر لعذر فلا فدیة علیه،و إن کان متعدّیا لزمته الکفّارة، لأنه فوّت صوم النذر بعد أوانه.و لو أفطر یوما من الدهر فلا سبیل إلی القضاء، لاستغراق أیّام العمر بالأداء.

و ممّا یتفرّع هنا أنه لو نوی فی بعض الأیّام قضاء یوم من رمضان فهل له إفطاره قبل الزوال اختیارا؟وجهان،منشؤهما:أن هذا الیوم صار بالنّیة قضاء عن رمضان فیلحقه حکمه الذی من جملته جواز إفطاره قبل الزوال،و من وجوبه بالنذر،و إنما استثنی القضاء علی تقدیر صحّته،فإذا نوی ترکه عاد الوجوب السابق،إذ لا یخرج الأمر عنهما.و علی هذا یکون صحّة صومه عن القضاء کاشفة عن استثنائه بالنذر لا بمجرّد النیّة.و هذا أقوی.

و علیه،فلو أفطره حینئذ لزمه کفّارة النذر.و لو کان الإفطار بعد الزوال ففی وجوب کفّارة إفطار القضاء خاصّة،لتعیّنه له بالزوال،أو کفّارة النذر، لما بیّنّاه من أن بطلان القضاء یوجب تعلّق النذر،أو هما معا،لصدق الإفطار فی القضاء بعد الزوال و تبیّن تعلّق النذر به حیث بطل،أوجه،و الأخیر منها لا یخلو من قوّة.

ص:384


1- 1) البقرة:184.

و السفر الضروری عذر(1)لا ینقطع به التتابع.و ینقطع بالاختیاری.

و لو نذر[صوم]سنة غیر معیّنة،(2)کان مخیّرا بین التوالی و التفرقة، إن لم یشترط التتابع.و له أن یصوم اثنی عشر شهرا.و الشهر إما عدّة بین هلالین،أو ثلاثون یوما.

و لو صام شوّالا و کان ناقصا،أتمّه بیوم بدلا عن العید.و قیل:

بیومین.و هو حسن.و کذا لو کان بمنی فی أیّام التشریق،فصام إذا الحجّة، قضی یوم العید و أیّام التشریق.و لو کان ناقصا قضی خمسة أیّام.

و لو صام سنة واحدة،أتمّها بشهر و یومین،بدلا عن شهر رمضان و عن العیدین،و لم ینقطع التتابع بذلک،لأنه لا یمکنه الاحتراز منه.و لو کان بمنی قضی أیّام التشریق أیضا.

قوله:«و السفر الضروری عذر.إلخ».

هذا من تتمّة المسألة السابقة (1)المتعلّقة بنذر السنة المعیّنة،و إن کان له مدخل یسیر فی نذر صوم الدهر،إلاّ أن قطع التتابع لا یترتّب علیه فائدة.

و المراد بالسفر الضروری ما یخاف بترکه علی نفس محترمة أو مال یضرّه فوته،و الاختیاری یقابله.

قوله:«و لو نذر صوم سنة غیر معیّنة.إلخ».

هذه هی الحالة الثانیة للمسألة السابقة (2)و هی نذر صوم السنة،فإذا نذرها و أطلق نظر إن لم یشترط التتابع صام ثلاثمائة و ستّین یوما أو اثنی عشر شهرا بالهلال.و کلّ شهر استوعبه بالصوم فناقصه کالکامل.و إن انکسر و لم یصم جمیعه

ص:385


1- 1) فی ص:380.
2- 2) فی ص:380.

..........

فعلیه إتمامه ثلاثین.

و شوّال ینکسر بسبب العید،فیکمله ثلاثین.فإن کان ناقصا قال الشیخ (1)-رحمه اللّه-:کفاه یوم بدل العید،لصدق صوم الشهر مع إبدال ما فات منه.و الأظهر ما اختاره المصنف-رحمه اللّه-من وجوب یومین،لأن الشهر إما عدّة بین هلالین أو ثلاثون یوما،و الأول منتف هنا،لکسره بیوم العید،فبقی الثانی.

و ذو الحجّة یکمله ثلاثین،فإن کان بمنی تدارک أربعة أیّام مطلقا علی الأول و بشرط (2)عدم نقصانه،و إلا فخمسة علی الأصحّ.

و لا یجب أن یصوم متتابعا.و إن صام سنة علی التوالی تدارک للنذر رمضان إن قلنا بعدم دخوله فی النذر،و العیدین و أیّام التشریق إن لم ینقص شهر العیدین،و إلا أضاف إلیها یومین آخرین أو یوما إن کان الناقص أحدهما.و کان علی المصنف التنبیه علیه تفریعا علی مذهبه من وجوب الیوم للناقص المنکسر.

و بقی فی المسألة وجهان آخران:

أحدهما:أنه إنما یخرج عن النذر بصوم ثلاثمائة و ستّین یوما مطلقا،لأن السنة تنکسر لا محالة بسبب رمضان و أیّام الفطر،و إذا انکسرت وجب أن یعتبر العدد،کما أن الشهر إذا انکسر یعتبر العدد.

و الثانی:أنه إذا صام من المحرّم إلی المحرّم أو من شهر آخر إلی مثله خرج عن نذره،لأنه یقال:إنه صام سنة،و لا یلزمه قضاء رمضان و أیّام الفطر الواجب.

ص:386


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف:663.
2- 2) کذا فی«و،خ»و فی سائر النسخ:و شرط.

..........

و إن شرط التتابع فقال:للّه علیّ أن أصوم سنة متتابعا،لزمه التتابع،و یصوم رمضان عن فرضه إن لم نقل بدخوله،و یفطر العیدین و أیّام التشریق.

و هل یلزمه تدارکها للنذر؟فیه وجهان:

أحدهما:المنع،لأن السنة المتتابعة اسم لاثنی عشر شهرا أو لثلاثمائة و ستّین یوما،و قد صام من هذه المدّة ما یمکن صومه،فلا یلزمه زیادة علیه کما لو عیّن السنة.

و الثانی-و هو الأظهر-:أنه یلزمه التدارک علی الاتّصال بآخر المحسوب من السنة،لأنه التزم صوم سنة و لم یصحّح (1)عمّا التزم سنة.و یخالف ما إذا کانت السنة معیّنة،لأن المعیّن لا یبدل و المطلق یبدل،کما فی نظائره من العقود کالعوض فی البیع و الإجارة.

و لو أفطر بغیر عذر وجب الاستئناف هنا قولا واحدا،بخلاف الحالة السابقة و هی السنة المعیّنة،فإن فیها ما مرّ (2)من الخلاف.

و الفرق:أن جمیع أجزائها معیّن فلا یزول تعیّنه بالإخلال ببعضه،بخلاف المطلقة،فإن المعتبر المکلّف به إیقاع مجموع العدد متتابعا علی وجه یمکن،فإذا أخلّ بالوصف استدرک جمیع المنذور متتابعا،تحصیلا للشرط الممکن.

و لو أفطرت المرأة لعذر الحیض و النفاس لم یجب الاستئناف.و کذا الإفطار لعذر المرض و السفر الضروری.ثمَّ یقضی[1]الأیّام کالمعیّن.

ص:387


1- 1) فی«ط»:یصحّ.
2- 2) فی ص:380-381.

و لو نذر صوم شهر متتابعا،(1)وجب أن یتوخّی ما یصحّ ذلک فیه.

و أقلّه أن یصحّ فیه تتابع خمسة عشر یوما.و لو شرع فی ذی الحجّة لم یجز،لأن التتابع ینقطع بالعید.

و اعلم أن المصنف-رحمه اللّه-لم ینقل الخلاف فی الاکتفاء فی تحقّق التتابع بتجاوز النصف فی غیر المعیّن کما ذکر (1)فی المعیّن مع اشتراکهما فی المعنی المقتضی له،تبعا للشیخ (2)فإنه لم ینقله إلا فی السنة المعیّنة.و لکن فی القواعد (3)عکس فنقل القول بالاکتفاء بمجاوزة النصف فی غیر المعیّنة و لم یذکره فی المعیّنة.و فی الدروس (4)نسب القول المذکور إلی الشیخ فی نذر السنة مطلقا أعمّ من المعیّنة و المطلقة،و اعتذر له بما سبق (5).و هذا أنسب بحال القول و توجیهه،و إن کان قد خصّه فی المبسوط (6)بحالة التعیین.

قوله:«و لو نذر صوم شهر متتابعا.إلخ».

لا إشکال فی وجوب توخّی ما یسلم فیه وصف النذر،لأن وجوب الوفاء بالنذر یقتضی ذلک.و أما الاکتفاء فی تتابع الشهر المنذور بمتابعة خمسة عشر یوما فهو مذهب الأصحاب.

و مستنده روایة الفضیل بن یسار عن أبی جعفر علیه السلام،قال فی رجل جعل علی نفسه صوم شهر فصام خمسة عشر یوما ثمَّ عرض له أمر،فقال:

«جائز له أن یقتضی ما بقی علیه،و إن کان أقلّ من خمسة عشر یوما لم یجز له

ص:388


1- 1) فی ص:380.
2- 2) انظر الهامش(1)فی ص:382.
3- 3) قواعد الأحکام 2:140-141.
4- 4) الدروس الشرعیّة 2:156.
5- 5) فی ص:382.
6- 6) انظر الهامش(1)فی ص:382.
الثالثة:إذا نذر أن یصوم أول یوم من شهر رمضان لم ینعقد نذره

الثالثة:إذا نذر أن یصوم(1)أول یوم من شهر رمضان لم ینعقد نذره، لأن صیامه مستحقّ بغیر النذر.و فیه تردّد.

حتی یصوم شهرا تامّا» (1).و روایة موسی بن بکر عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل جعل علیه صوم شهر فصام منه خمسة عشر یوما ثمَّ عرض له أمر قال:

«إن کان صام خمسة عشر یوما فله أن یقضی ما بقی علیه،و إن کان أقلّ من خمسة عشر یوما لم یجزه حتی یصوم شهرا تامّا» (2).

و فی طریق الروایتین موسی بن بکر و هو واقفیّ،إلا أن عمل الأصحاب علی مضمونهما.

قوله:«إذا نذر أن یصوم.إلخ».

اختلف الأصحاب فی صحّة نذر الواجب،سواء فی ذلک أول یوم من شهر رمضان و غیره،فذهب جماعة-منهم المرتضی (3)،و الشیخ (4)،و أبو الصلاح (5)، و ابن إدریس (6)-إلی المنع،لأنه متعیّن بأصل الشرع فإیجابه بالنذر تحصیل للحاصل،و لأنه علی تقدیر کونه یوما من رمضان قد استحقّ صیامه بالأصل، و لا یمکن أن یقع فیه غیره،و النذر غیره.

ص:389


1- 1) الکافی 4:139 ح 6،الفقیه 2:97 ح 436،التهذیب 4:285 ح 864،الوسائل 7: 276 ب«5»من أبواب بقیّة الصوم الواجب،و فیما عدا التهذیب:عن أبی عبد اللّه علیه السلام.
2- 2) التهذیب 4:285 ح 863،الوسائل 7:276 ذیل الباب المتقدّم.
3- 3) رسائل الشریف المرتضی 1:440-441 مسألة(22).
4- 4) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:663.
5- 5) الکافی فی الفقه:185.
6- 6) السرائر 3:67-68.
الرابعة:نذر المعصیة لا ینعقد

الرابعة:نذر المعصیة لا ینعقد،(1)و لا تجب به کفّارة،کمن نذر أن یذبح آدمیّا،أبا کان أو أمّا أو ولدا أو نسیبا أو أجنبیّا.

و کذا لو نذر:لیقتلنّ زیدا ظلما،أو نذر أن یشرب خمرا،أو یرتکب محظورا،أو یترک فرضا،فکلّ ذلک لغو لا ینعقد.

و ذهب أکثر المتأخّرین (1)إلی الصحّة،لأن الواجب طاعة مقدورة للناذر فینعقد نذره،لأن ذلک متعلّق النذر.و إیجاب صومه بأصل الشرع لا ینافی تأکّد الوجوب،لأن النذر یفید زیادة الانبعاث حذرا من الکفّارة،و هو نوع من اللطف.

و لعموم الأدلّة (2).و هذا هو الأقوی.

و علیه،فیجوز ترامی النذر،و تتعدّد الکفّارة بتعدّده.و یتفرّع علی ذلک دخول رمضان فی نذر صوم السنة المعیّنة و صوم الدهر مع الإطلاق و التنصیص (3)، لأنه صالح للنذر کباقی الشهور.

قوله:«نذر المعصیة لا ینعقد.إلخ».

لا خلاف بین أصحابنا فی عدم انعقاد نذر المعصیة،و روایاتهم به متظافرة.

و قد تقدّم (4)بعضها.و من ضروب المعصیة نذر ذبح الولد و غیره.

و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (5)حیث ذهب إلی أن من نذر ذبح ولده فعلیه شاة،و إن نذر ذبح غیره من آبائه و أجداده و أمّهاته فلا شیء علیه.

ص:390


1- 1) انظر المختلف:663،الدروس الشرعیّة 1:293.
2- 2) الحجّ:29،الإنسان:7،الوسائل 15:575 ب«23»من أبواب الکفّارات ح 6.
3- 3) فی«م»:و التخصیص.
4- 4) راجع ص:339.
5- 5) المبسوط للسرخسی 8:139،الحاوی الکبیر 15:489،بدایة المجتهد 1:427، الکافی لابن قدامة 4:268-269.

و لو نذر أن یطوف(1)علی أربع،فقد مرّت (1)فی باب الحجّ،و الأقرب أنه لا ینعقد.

و آخرین (2)منهم إلی أن علیه کفّارة یمین.و کذا فی کلّ نذر معصیة.و رووا عن ابن عبّاس (3)أن علیه ذبح شاة.

و روی السکونی عن جعفر عن أبیه عن علیّ علیهم السلام:«أنه أتاه رجل فقال:إنّی نذرت أن أنحر ولدی عند مقام إبراهیم علیه السلام إن فعلت کذا و کذا، ففعلته،فقال علیّ علیه السلام:اذبح کبشا سمینا و تصدّق بلحمه علی المساکین» (4).

و حمله الشیخ (5)علی الاستحباب،لما ثبت من أن نذر المعصیة لا ینعقد.

و روی عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل نذر أن ینحر ولده،فقال:ذلک من خطوات الشیطان» (6).

قوله:«و لو نذر أن یطوف.إلخ».

لا خلاف فی عدم صحّة الطواف علی أربع بدون النذر و أن المعتبر فیه المشی المعهود،للتأسّی،و قد قال صلّی اللّه علیه و آله:«خذوا عنّی مناسککم (7).و لکن روی النوفلی عن السکونی عن الصادق علیه السلام قال:

ص:391


1- 1) شرائع الإسلام 1:311-312.
2- 2) انظر الهامش (5)فی الصفحة السابقة.
3- 3) انظر الهامش (5)فی الصفحة السابقة.
4- 4) التهذیب 8:317 ح 1181،الاستبصار 4:47 ح 163،الوسائل 16:206 ب«24»من أبواب النذر و العهد ح 2.
5- 5) الاستبصار 4:48 ذیل ح 164.
6- 6) التهذیب 8:317 ح 1182،الاستبصار 4:48 ح 164،الوسائل 16:205 الباب المتقدّم ح 1، و فی المصادر:حلف أن ینحر.
7- 7) عوالی اللئالی 1:215 ح 73،التمهید 4:333،سنن البیهقی 5:125،تفسیر القرطبی 1:39.
الخامسة:إذا عجز الناذر عمّا نذره سقط فرضه

الخامسة:إذا عجز الناذر(1)عمّا نذره سقط فرضه.فلو نذر الحجّ فصدّ سقط النذر.و کذا لو نذر صوما فعجز.لکن روی فی هذا:یتصدّق عن کلّ یوم بمدّ من طعام.

«قال علیّ علیه السلام:امرأة نذرت أن تطوف علی أربع،قال:تطوف أسبوعا لیدیها و أسبوعا لرجلیها» (1).و مثله روی أبو الجهم عنه علیه السلام عن علیّ علیه السلام (2).

و عمل بمضمونها الشیخ فی النهایة (3).و خصّها بعضهم (4)بموردها و هو المرأة،و أبطل النذر لو کان رجلا.و أبطله ابن إدریس مطلقا (5)،لأن تلک کیفیّة غیر مشروعة فلا ینعقد نذرها.و هذا هو الأصحّ.

و لا یخفی ضعف طریق الروایة المانع من الالتفات إلی مضمونها فی موردها و غیره،مضافا إلی مخالفتها للأصل من وجوب ما لم ینذره الناذر و لم یقصده.

قوله:«إذا عجز الناذر.إلخ».

یتحقّق العجز عن المنذور بوجوده فی جمیع الوقت المعیّن،کما لو نذر أن یحجّ فی هذه السنة فلم یتمکّن منه فیها.أما لو کان مطلقا،فإن العجز لا یتحقّق

ص:392


1- 1) الکافی 4:430 ح 18،الفقیه 2:308 ح 1531،التهذیب 5:135 ح 446،الوسائل 9:4798 ب«70»من أبواب الطواف ح 1.
2- 2) الکافی 4:429 ح 11،التهذیب 5:135 ح 447،الوسائل 9:478 الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) النهایة:242.
4- 4) کشف الرموز 1:381،منتهی المطلب 2:702-703.
5- 5) السرائر 1:576.

..........

إلا بالیأس منه فی جمیع وقت العمر.و حیث یتحقّق العجز یسقط عنه فرض النذر أداء و قضاء علی الأصحّ.

و قیل:یجب علی العاجز عن الصوم المعیّن القضاء دون الکفّارة.و قیل بالعکس.و المراد بها عن کلّ یوم مدّان من طعام،لروایة إسحاق بن عمّار عن الصادق علیه السلام:«فی رجل یجعل علیه صیاما فی نذر و لا یقوی،قال:

یعطی من یصوم عنه کلّ یوم مدّین» (1).

و بمضمونها أفتی الشیخ فی النهایة (2)و المصنف فی باب الکفّارات (3)من هذا الکتاب،و هنا ذکر أنه مدّ و نسبه إلی الروایة،و هی روایة محمد بن منصور عن الرضا علیه السلام أنه قال:«کان أبی علیه السلام یقول:علی من عجز عن صوم نذر مکان کلّ یوم مدّ» (4).و مثله روایة الکلینی عن علیّ بن إدریس،و زاد فیها:«من حنطة أو شعیر» (5).و رواها الصدوق (6)رحمه اللّه.و رجّح الشهید (7).

رحمه اللّه العمل بمضمونها.

و اقتصر المصنف و العلامة (8)علی مجرّد الروایة،و لعلّه لعدم صحّة

ص:393


1- 1) الکافی 7:457 ح 15،الفقیه 3:235 ح 1111،التهذیب 8:306 ح 1138، الوسائل 16:195 ب«12»من أبواب النذر و العهد ح 1.
2- 2) النهایة:571.
3- 3) شرائع الإسلام 3:63.
4- 4) الکافی 4:143 ح 2،التهذیب 4:313 ح 946،الوسائل 7:286 ب«15»من أبواب بقیّة الصوم الواجب ح 2.
5- 5) الکافی 4:143 ح 1،الوسائل 7:286 الباب المتقدّم ح 5.
6- 6) الفقیه 2:99 ح 443.
7- 7) الدروس الشرعیّة 1:294.
8- 8) إرشاد الأذهان 2:96.
السادسة:العهد حکمه حکم الیمین

السادسة:العهد(1)حکمه حکم الیمین.و صورته أن یقول:عاهدت اللّه،أو علی عهد اللّه،أنه متی کان کذا فعلیّ کذا.

فإن کان ما عاهد علیه واجبا أو مندوبا،أو ترک مکروه أو اجتناب محرّم،لزم،و لو کان بالعکس لم یلزم.

و لو عاهد علی مباح،لزم کالیمین.و لو کان فعله أولی أو ترکه فلیفعل الأولی،و لا کفّارة.

الأخبار،فإن فی طریق الثانیة علیّ بن أحمد و موسی بن عمر،و هما مشترکان بین الثقة و غیره،و فی سند الأخیرة جهالة و ذلک یمنع من الحکم بالوجوب.و لا بأس بحمله علی الاستحباب،للتساهل فی أدلّته،مضافا إلی أن العجز یوجب سقوط المنذور فی نظائره،فاختصاص الصوم بالفدیة لا یخلو من إشکال،مع ما فی الفدیة من اختلاف المقدار فی الخبرین.و قد تقدّم (1)البحث فی ذلک أیضا فی باب الکفّارات.

قوله:«العهد.إلخ».

اختلفت عبارات الأصحاب فی العهد،فالمصنف-رحمه اللّه-و العلامة (2)جعلا حکم العهد حکم الیمین،فینعقد فیما ینعقد فیه و یبطل فیما یبطل،و الشیخ فی النهایة (3)و الشهید فی الدروس (4)جعلا حکمه حکم النذر.

و تظهر فائدة الخلاف فی العهد علی المباح المتساوی الطرفین دینا و دنیا،

ص:394


1- 1) فی ج 10:34.
2- 2) قواعد الأحکام 2:144.
3- 3) النهایة:563.
4- 4) الدروس الشرعیّة 2:157.

..........

فإن جعلناه کالیمین انعقد بغیر إشکال،و إن جعلناه کالنذر فالمشهور عدم صحّته، لأن شرطه أن یکون متعلّقه طاعة راجحة فلا ینعقد علی المباح.و فیما إذا لم یعلّق علی شرط،فعلی إلحاقه بالیمین ینعقد بغیر إشکال،و علی إلحاقه بالنذر یرد فیه الخلاف المتقدّم (1).و من قال بانعقاد النذر علی المباح کما اختاره الشهید- رحمه اللّه-فی الدروس (2)،و بانعقاد النذر المبتدأ بغیر شرط کما ذهب إلیه جماعة (3)،لا یفترق الأمران.

و یدلّ علی إلحاقه بالیمین روایة علیّ بن جعفر عن أخیه علیه السلام قال:

«سألته عن رجل عاهد اللّه فی غیر معصیة ما علیه إن لم یف بعهده؟قال:یعتق رقبة،أو یتصدّق بصدقة،أو یصوم شهرین متتابعین» (4).فعلّق الکفّارة علی العهد فی غیر معصیة الشامل للمباح،و مع ذلک هو شامل للمکروه و ما هو خلاف الأولی من المباح،إلا أن ذلک خارج بالإجماع.

و یؤیّد إلحاقه بالنذر مساواته له فی الکفّارة الکبیرة المخیّرة کما دلّت علیه الروایة.و صیغته مناسبة لصیغة النذر،بل هی أخصّ منها.و روایة أبی بصیر عن أحدهما علیهما السلام قال:«من جعل علیه عهد اللّه و میثاقه فی أمر للّه طاعة فحنث فعلیه:عتق رقبة،أو صیام شهرین متتابعین،أو إطعام ستّین مسکینا» (5)

ص:395


1- 1) انظر ص:312 و 314.
2- 2) الدروس الشرعیّة 2:150.
3- 3) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:582 مسألة(1)،السرائر 3:58،تحریر الأحکام 2: 105.
4- 4) التهذیب 8:309 ح 1148،الاستبصار 4:55 ح 189،الوسائل 16:206 ب«25» من أبواب النذر و العهد ح 1.
5- 5) التهذیب 8:315 ح 1170،الاستبصار 4:54 ح 187،الوسائل 16:206 الباب المتقدّم ح 2.

و کفّارة المخالفة(1)فی العهد کفّارة یمین،و فی روایة کفّارة من أفطر یوما من شهر رمضان.و هی الأشهر.

فجعل مورده الطاعة و هی مورد النذر،إلا أنه لا ینافی تعلّقه بغیرها،لأن السؤال وقع عن العهد علی الطاعة و هو لا یفید الحصر.و فی طریق الروایتین ضعف[1].

و کیف کان،فالأقوی صحّة تعلّقه بالمباح-کالیمین-و بغیر شرط،سواء ألحقناه بالیمین أم بالنذر.

قوله:«و کفّارة المخالفة.إلخ».

أراد بالروایة الدالّة علی أن کفّارته کفّارة رمضان ما ذکرناه (1)من روایة علیّ بن جعفر و أبی بصیر،و بهما أخذ الأکثر علی ما فی سندهما.

و أما وجوب کفّارة یمین فلا نصّ علیه بخصوصه،و لکن إن قلنا إن کفّارة النذر کفّارة یمین فالعهد کذلک،لانحصاره فیهما حکما کما سبق (2)،و إن جعلنا کفّارة النذر کبیرة مطلقا أو علی التفصیل أشکل الأمر فی العهد،لضعف روایته، و لا دلیل علی إلحاقه به مطلقا.

و ذهب المفید[2]إلی أن کفّارة العهد کفّارة ظهار.و لم نقف علی مستنده.

و قد تقدّم البحث فی ذلک فی باب الکفّارات (3).

ص:396


1- 2) فی الصفحة السابقة.
2- 3) فی ص:394.
3- 5) فی ج 10:17 و 22.
السابعة:النذر و العهد ینعقدان بالنطق

السابعة:النذر و العهد(1)ینعقدان بالنطق.و هل ینعقدان بالضمیر و الاعتقاد؟قال بعض الأصحاب:نعم.و الوجه أنهما لا ینعقدان إلا بالنطق.

تمَّ قسم الإیقاعات قوله:«النذر و العهد.إلخ».

القول بانعقادهما بالضمیر من دون لفظ للشیخین[1]و القاضی (1)و ابن حمزة[2]،نظرا إلی أنهما عبادة و الأصل فی العبادة الاعتقاد و الضمیر.و لعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله:«إنما الأعمال بالنیّات» (2)و«إنما»للحصر و الباء للسببیّة، و ذلک یدلّ علی حصر العمل فی النیّة،فلا یتوقّف علی غیرها و إلا لزم جعل ما لیس بسبب سببا.و لأن الغرض من اللفظ إعلام الغیر ما فی الضمیر و الاستدلال به علی القصد،و اللّه تعالی عالم بالسرائر.و لقوله تعالی إِنْ تُبْدُوا شَیْئاً أَوْ تُخْفُوهُ - یُحاسِبْکُمْ بِهِ اللّهُ (3).

و فی الکلّ نظر:

لأن العبادة لیست منحصرة فی الاعتقادیّات،بل منها ما هو لفظیّ لا یجزی عنه الاعتقاد کالقراءة و الأذکار[و نحوهما] (4)،و منها ما هو بدنیّ لا یجزی عنه

ص:397


1- 2) المهذّب 2:409،و یلاحظ الهامش(1)هناک.
2- 4) التهذیب 1:83 ح 218،الوسائل 1:34 ب«5»من أبواب مقدّمة العبادات ح 7 و 10.
3- 5) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیة،و هی ملفّقة من آیتین،فصدرها من الآیة 54 من سورة الأحزاب،و ذیلها من الآیة 284 من سورة البقرة.
4- 6) من الحجریّتین فقط.

..........

الاعتقاد أیضا کالرکوع و السجود و أفعال الحجّ،و منها ما هو مالیّ لا یجزی عنه غیره،فکونهما عبادة لا یدلّ علی الاکتفاء فیهما بالاعتقاد،و إن کان معتبرا فیهما من حیث النیّة،و ذلک أمر آخر و الخصم یسلّمه هنا.

و کون الأعمال بالنیّات لا یدلّ علی حصرها فیها أیضا،لأن الأعمال توجد بدونها،فلا بدّ فیه من إضمار:الأعمال المعتبرة شرعا و التی یترتّب علیها أثرها و غایتها و نحو ذلک،و هو یدلّ علی مغایرة النیّة للعمل و إن اعتبرت فیه.

و کون الباء للسببیّة لا یدلّ علی أزید من ذلک،لأنه یدلّ علی أن النیّة سبب فی اعتبارها،و لا یلزم انحصار السببیّة فیه،لأنّ السبب قد یکون ناقصا و قد یکون تامّا،و مطلقه أعمّ من التامّ.و الأمر فی الأعمال المعتبرة شرعا کذلک، فإن النیّة لا یکفی اعتبارها من غیر انضمام (1)باقی ما یعتبر فیها من الأسباب و الشروط،فالنیّة سبب ناقص لا تامّ.

و یمنع من کون الغرض من اللفظ و الإعلام بما فی الضمیر مطلقا،بل هو فی العبادات تعبّد بدنیّ ملحوظ بالاعتبار کالنیّة،و ذلک واضح فی العبادات اللفظیّة المفتقرة إلی النیّة،فإن کلاّ منهما لا یجزی عن الآخر،و إن کان اللّه تعالی هو العالم بکلّ سریرة.

و أما الآیة الدالّة علی المحاسبة علی ما تخفوه فلا دلالة لها علی انعقادهما بالضمیر مطلقا،کما لا یخفی.

و ذهب ابن الجنید[1]من المتقدّمین و ابن إدریس (2)و المصنف

ص:398


1- 1) فی«خ،م»:.غیر أن ینضمّ إلیها باقی.
2- 3) السرائر 3:58 و 64 و 66.

..........

و العلامة (1)فی أکثر کتبه و باقی المتأخّرین (2)إلی اشتراط التلفّظ بهما،لقول الصادق علیه السلام فی صحیحة منصور بن حازم:«لیس بشیء حتی یقول:للّه علیّ.إلی آخره» (3)و قوله علیه السلام فی صحیحة أبی الصبّاح الکنانی:«لیس النذر بشیء حتی یسمّی شیئا للّه.إلی آخره» (4)و غیرهما (5)من الأخبار الدالّة علی اعتبار القول.و لأنهما من قبیل الأسباب فلا یکفی فیهما القصد.

و توقّف فی المختلف (6)بین القولین.و الثانی منهما أقوی،و إن کان دلیل السبب لا یخلو من شیء،لأن الأسباب لا تنحصر فی الألفاظ.

و بتمامه تمَّ ما وفّقه اللّه تعالی و یسّره من شرحه بحمد اللّه تعالی و منّه.

و اتّفق الفراغ من تسویده علی ید مصنّفه العبد المفتقر إلی اللّه تعالی و کرمه زین الدین بن علیّ بن أحمد،ضحی یوم الجمعة غرّة شهر رمضان المعظّم عام ثلاث و ستّین و تسعمائة،وفّق اللّه تعالی لإکماله بمحمّد و آله،و جعله خالصا لوجهه العظیم،موجبا لثوابه الجسیم،إنه هو الجواد الکریم،و الحمد للّه حقّ حمده، و صلواته علی سیّد رسله محمد و آله.

ص:399


1- 1) قواعد الأحکام 2:139 و 144،تحریر الأحکام 2:105 و 108،إرشاد الأذهان 2:96.
2- 2) کشف الرموز 2:332،إیضاح الفوائد 4:49 و 77،اللمعة الدمشقیّة:49،التنقیح الرائع 3:519-520،المقتصر:322.
3- 3) الکافی 7:454 ح 1،التهذیب 8:303 ح 1124،الوسائل 16:182 ب«1»من أبواب النذر و العهد ح 1.
4- 4) الکافی 7:455 ح 2،التهذیب 8:303 ح 1125،الوسائل 16:182 الباب المتقدّم ح 2.
5- 5) لاحظ الوسائل 16:182 الباب المتقدّم.
6- 6) المختلف:660.

ص:400

القسم الرابع فی الأحکام و هی:اثنا عشر کتابا

اشارة

القسم الرابع فی الأحکام و هی:اثنا عشر کتابا

ص:401

ص:402

کتاب الصید و الذباحة

اشارة

کتاب الصید و الذباحة(1)

ص:403

ص:404

کتاب الصید و الذباحة

و النظر فی الصید یستدعی بیان أمور ثلاثة
اشارة

و النظر فی الصید یستدعی بیان أمور ثلاثة:

إنما ترجم الکتاب بالصید و الذباحة لأن الحیوان المأکول إنما یصیر مذکّی بطریقین:أحدهما:الذبح أو النحر،و ذلک فی الحیوان المقدور علیه،و الثانی:

العقر (1)المزهق فی أیّ موضع کان،و ذلک فی غیر المقدور علیه.و الأغلب من هذا القسم عقر الحیوان الوحشیّ بآلة الاصطیاد،و یلحق به الحیوان المتردّی فی البئر و نحوها.و مرجع العنوان إلی أن الکتاب معقود للتذکیة،و ترجم عنها بقسمیها.و إنما لم یذکر النحر تغلیبا للذبح علیه،إما لأنه أکثر أفرادا،و إما لجواز إطلاق الذبح علی النحر کما ادّعاه بعضهم[1].

و أکثر الفقهاء-و منهم المصنّف (2)فی مختصره-ترجم الکتاب بالصید و الذبائح.و علیه،فیکون الصید بمعنی المصید لا نفس الحدث الذی هو التذکیة المذکورة،بقرینة الذبائح،فإنها جمع ذبیحة بمعنی مذبوحة،فیکون الکتاب معقودا لبیان الحیوان القابل للتذکیة لا لنفس التذکیة.و هذا أقعد و أنسب بالمقصود الذاتی من الکتاب.

و اعلم أن الأصل فی إباحة الصید الکتاب و السنّة و الإجماع،قال اللّه تعالی وَ إِذا حَلَلْتُمْ فَاصْطادُوا (3)و قال:

ص:405


1- 1) فی الحجریّتین:القتل.
2- 3) المختصر النافع:247.
3- 4) المائدة:2.
الأول فی ما یؤکل صیده(1)و إن قتل
اشارة

الأول فی ما یؤکل صیده(1)و إن قتل و یختصّ من الحیوان بالکلب المعلّم،دون غیره من جوارح السباع و الطیر.

فلو اصطاد بغیره کالفهد و النمر،أو غیرهما من السباع،لم یحلّ منه إلا ما یدرک ذکاته.

و کذا لو اصطاد بالبازیّ و العقاب و الباشق،و غیر ذلک من جوارح الطیر،معلّما کان أو غیر معلّم.

وَ ما عَلَّمْتُمْ مِنَ الْجَوارِحِ مُکَلِّبِینَ تُعَلِّمُونَهُنَّ (1).و عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنه قال لعدیّ بن حاتم:«إذا أرسلت کلبک المعلّم،و ذکرت اسم اللّه علیه،فکل» (2).و روی أبو عبیدة الحذّاء فی الصحیح قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یسرّح کلبه المعلّم و یسمّی إذا سرّحه،فقال:یأکل ممّا أمسک علیه و إن أدرکه و قد قتله» (3).و إجماع الأمّة واقع علی إباحته.

قوله:«فی ما یؤکل صیده.إلخ».

الاصطیاد یطلق علی معنیین:

أحدهما:إثبات الید علی الحیوان الوحشیّ بالأصالة،المحلّل،المزیل

ص:406


1- 1) المائدة:4.
2- 2) مسند أحمد 4:377،صحیح مسلم 3:1529 ح 1،سنن ابن ماجه 2:1070 ح 3208، سنن الترمذی 4:56 ح 1470،سنن البیهقی 9:235.
3- 3) تفسیر العیّاشی 1:294 ح 26،الکافی 6:203 ح 4،التهذیب 9:26 ح 106، الوسائل 16:207 ب(1)من أبواب الصید ح 2.

..........

لامتناعه،بآلة الاصطیاد اللغوی،و إن بقی بعد ذلک علی الحیاة و أمکن تذکیته بالذبح.

و الثانی:عقره المزهق لروحه بآلة الصید علی وجه یحلّ أکله.

فالصید بالمعنی الأول جائز إجماعا بکلّ آلة یتوصّل بها من کلب و سبع و جارح و غیرها.

و إنما الکلام فی الاصطیاد بالمعنی الثانی،و الإجماع واقع أیضا علی تحقّقه بالکلب المعلّم من جملة الحیوان،بمعنی أن ما أخذه و جرحه و أدرکه صاحبه میّتا أو فی حرکة المذبوح یحلّ أکله،و یقوم إرسال الصائد و جرح الکلب فی أیّ موضع کان مقام الذبح فی المقدور علیه.

و اختلفوا فی غیره من جوارح الطیر و السباع،فالمشهور بین الأصحاب- بل ادّعی علیه المرتضی (1)إجماعهم-عدم وقوعه بها،لقوله تعالی وَ ما عَلَّمْتُمْ مِنَ الْجَوارِحِ مُکَلِّبِینَ (2)فإن الجوارح و إن کانت عامّة إلا أن الحال فی قوله «مکلّبین»الواقع من ضمیر«علّمتم»خصّص الجوارح بالکلاب،فإن المکلّب مؤدّب الکلاب لأجل الصید.

و یؤیّده روایة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«فی کتاب علیّ علیه السلام:ما علّمتم من الجوارح مکلّبین فهی الکلاب» (3).و صحیحة أبی

ص:407


1- 1) الانتصار:182-183.
2- 2) المائدة:4.
3- 3) الکافی 6:202 ح 1،التهذیب 9:22 ح 88،الوسائل 16:207 ب(1)من أبواب الصید ح 1.

..........

عبیدة الحذّاء قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:ما تقول فی البازی و الصقر و العقاب؟فقال:إن أدرکت ذکاته فکل منه،و إن لم تدرک ذکاته فلا تأکل» (1).

و حسنة الحلبی عنه علیه السلام أنه سئل عن صید الباز و الکلب إذا صاد فقتل صیده و أکل منه آکل فضلهما أم لا؟فقال:«أما ما قتله الطیر فلا تأکله إلا أن تذکّیه،و أما ما قتله الکلب و قد ذکرت اسم اللّه علیه فکل و إن أکل منه» (2).و غیر ذلک من الأخبار (3).

و ذهب الحسن بن أبی عقیل (4)إلی حلّ صید ما أشبه الکلب من الفهد و النمر و غیرهما،لعموم قوله تعالی وَ ما عَلَّمْتُمْ مِنَ الْجَوارِحِ مُکَلِّبِینَ (5)و خصوص صحیحة أحمد بن محمد بن أبی نصر قال:«سأل زکریّا بن آدم أبا الحسن علیه السلام:و صفوان حاضر عمّا قتل الکلب و الفهد،فقال:قال جعفر بن محمد علیه السلام:الفهد و الکلب سواء» (6).و فی الصحیح عن أحمد بن محمد قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عمّا قتل الکلب و الفهد،قال:قال أبو جعفر علیه السلام:الکلب و الفهد سواء،فإذا هو أخذه فأمسکه فمات و هو معه فکل،

ص:408


1- 1) الکافی 6:208 ح 7،التهذیب 9:32 ح 128،الاستبصار 4:72 ح 264،الوسائل 16:221 ب(9)من أبواب الصید ح 11.
2- 2) الکافی 6:205 ح 15،التهذیب 9:25 ح 99،الاستبصار 4:68 ح 247، الوسائل 16:219 ب(9)من أبواب الصید ح 2،و أورد ذیله فی ص:210 ب «2»ح 9.
3- 3) لاحظ الوسائل 16:219 ب«9»من أبواب الصید و الذبائح.
4- 4) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:689.
5- 5) المائدة:4.
6- 6) التهذیب 9:29 ح 115،الوسائل 16:217 ب«6»من أبواب الصید ح 5.

..........

فإنه أمسک علیک،و إذا أمسکه و أکل منه فلا تأکل،فإنه أمسک علی نفسه» (1).

و روی أبو بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إن أصبت کلبا معلّما أو فهدا بعد أن تسمّی فکل ممّا أمسک علیک،قتل أو لم یقتل،أکل أو لم یأکل،و إن أدرکت صیده فکان فی یدک حیّا فذکّه،و إن عجّل علیک فمات قبل أن تذکّیه فکل» (2).

و اختلف تأویل الشیخ (3)-رحمه اللّه-لهذه الأخبار،فتارة خصّها بموردها و جوّز صید الفهد کالکلب،محتجّا بأن الفهد یسمّی کلبا فی اللغة،و تارة حملها علی التقیّة،و ثالثة علی حال الضرورة.

و لا یخفی ضعف هذه التنزیلات الثلاثة،مع أنه قد روی أحمد بن محمد بن عیسی فی الصحیح عن علیّ بن مهزیار قال:«کتبت إلی أبی جعفر علیه السلام أسأله عن البازی إذا أمسک صیده و قد سمّی علیه فقتل الصید هل یحلّ أکله؟فکتب علیه السلام بخطّه و خاتمه:إذا سمّیته أکلته،و قال علیّ بن مهزیار:

قرأته»[1].و فی الصحیح عن أبی مریم الأنصاری قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن الصقورة و البزاة من الجوارح هی؟قال:نعم بمنزلة الکلاب» (4).و فی

ص:409


1- 1) التهذیب 9:28 ح 113،الوسائل 16:212 ب«2»من أبواب الصید ح 18.
2- 2) التهذیب 9:28 ح 112،الوسائل 16:214 ب«4»من أبواب الصید ح 3.
3- 3) التهذیب 9:28-29.
4- 5) التهذیب 9:32 ح 126،الاستبصار 4:72 ح 262،الوسائل 16:223 الباب المتقدّم ح 17.

..........

الصحیح عن زکریّا بن آدم قال:«سألت الرضا علیه السلام عن صید البازی و الصقر یقتل صیده و الرجل ینظر إلیه،قال:کل و إن کان قد أکل منه شیئا،قال:

فرددت علیه ثلاث مرّات کلّ ذلک یقول مثل هذا» (1).

و أجاب الشیخ (2)بحملها علی التقیّة أو الضرورة.و لا یخفی بعد الثانی.

و أمّا الأول فیؤیّده روایة أبان بن تغلب قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:کان أبی یفتی فی زمن بنی أمیّة أن ما قتل البازی و الصقر فهو حلال،و کان یتّقیهم و أنا لا أتّقیهم،و هو حرام ما قتل» (3).و صحیحة الحلبی قال:«قال أبو عبد اللّه علیه السلام:کان أبی یفتی و کنّا نحن نفتی و نخاف فی صید البزاة و الصقور،فأما الآن فإنّا لا نخاف و لا یحلّ صیدها،إلا أن تدرک ذکاته،فإنه لفی کتاب اللّه إن اللّه تعالی قال:« وَ ما عَلَّمْتُمْ مِنَ الْجَوارِحِ مُکَلِّبِینَ فسمّی الکلاب» (4).

و اعلم أنه لا فرق فی الکلب بین السلوقی و غیره إجماعا،و لا بین الأسود و غیره علی أصحّ القولین،عملا بالعموم (5).و استثنی ابن الجنید (6)الکلب الأسود

ص:410


1- 1) التهذیب 9:32 ح 127،الاستبصار 4:72 ح 263،الوسائل 16:223 الباب المتقدّم ح 18.
2- 2) انظر الهامش(3)فی الصفحة السابقة.
3- 3) الکافی 6:208 ح 8،الفقیه 3:204 ح 932،التهذیب 9:32 ح 129،الاستبصار 4: 72 ح 265،الوسائل 16:222 ب«9»من أبواب الصید ح 12.
4- 4) الکافی 6:207 ح 1،التهذیب 9:32 ح 130،الاستبصار 4:72 ح 266،الوسائل 16:220 الباب المتقدّم ح 3.
5- 5) المائدة:4.
6- 6) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:675.

و یجوز الاصطیاد(1)بالسیف،و الرمح،و السهام،و کلّ ما فیه نصل.

و لو أصاب معترضا فقتل حلّ.

و یؤکل ما قتله المعراض،إذا خرق اللحم.و کذا السهم الذی لا نصل فیه،إذا کان حادّا فخرق اللحم.

و قال:لا یجوز الاصطیاد به،و هو مذهب أحمد (1)و بعض الشافعیّة (2)،محتجّا بأن الروایة عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنه لا یؤکل صیده،و قال:إن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله أمر بقتله (3).

قوله:«و یجوز الاصطیاد.إلخ».

الآلات التی یصطاد بها و یحصل بها الحلّ قسمان:حیوان و جماد.و قد تقدّم (4)الکلام فی القسم الأول.و الکلام هنا فی الثانی.و هو إما مشتمل علی نصل کالسیف و الرمح و السهم،أو خال عن النصل و لکنّه محدّد یصلح للخرق،أو مثقل یقتل بثقله کالحجر و البندق و الخشبة غیر المحدّدة.

و الأول یحلّ مقتوله-سواء مات بجرحه أم لا کما لو أصاب معترضا- عند أصحابنا،لصحیحة الحلبی قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الصید یضربه الرجل بالسیف أو یطعنه برمح أو یرمیه بسهم فیقتله و قد سمّی حین فعل ذلک،فقال:کله لا بأس به» (5).و صحیحة الحلبی أیضا عنه

ص:411


1- 1) راجع المغنی لابن قدامة 11:12،13.
2- 2) راجع روضة الطالبین 2:514.
3- 3) الکافی 6:206 ح 20،التهذیب 9:80 ح 340،الوسائل 16:224 ب«10»من أبواب الصید ح 2.
4- 4) فی ص:406 و بعدها.
5- 5) الکافی 6:210 ح 6،الفقیه 3:203 ح 920،التهذیب 9:33 ح 133،الوسائل 16: 228 ب«16»من أبواب الصید ح 3.

..........

علیه السلام قال:«سألته عن الصید یرمیه الرجل بسهم فیصیبه معترضا فیقتله و قد سمّی حین رماه و لم تصبه الحدیدة،فقال:إن کان السهم الذی أصابه هو الذی قتله فإن رآه فلیأکله» (1).و غیرهما من الأخبار (2)الکثیرة.

و الثانی یحلّ مقتوله بشرط أن یخرقه بأن یدخل فیه و لو یسیرا و یموت بذلک،فلو لم یخرق لم یحلّ.و روی عن عدیّ بن حاتم رضی اللّه عنه قال:

«سألت رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله عن صید المعراض،فقال:إن قتل بحدّه فکل،و إن قتل بثقله فلا تأکل» (3).و روی (4)أیضا:«إذا أصبت بحدّه فکل،و إذا أصبت بعرضه فلا تأکل،فإنه وقیذ»[1].و روی أبو عبیدة فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا رمیت بالمعراض فخرق فکل،و إن لم یخرق و اعترض فلا تأکل» (5).

و الثالث لا یحلّ مقتوله مطلقا،سواء خدش أم لم یخدش،و سواء قطعت

ص:412


1- 1) الکافی 6:212 ح 4،الفقیه 3:203 ح 921،التهذیب 9:33 ح 132،الوسائل 16: 233 ب«22»من أبواب الصید ح 2.
2- 2) لاحظ الوسائل 16:228 ب«16»،و ص:234 ب«22»من أبواب الصید و الذبائح ح 3.
3- 3) مسند أحمد 4:377،صحیح البخاری 7:110،صحیح مسلم 3: 1529 ح 3،سنن ابن ماجه 2:1072 ح 3214،سنن الترمذی 4:57 ح 1471،سنن النسائی 7:180،سنن البیهقی 9:236،تلخیص الحبیر للعسقلانی 4:135 ح 1940، مع اختلاف یسیر.
4- 4) مسند أحمد 4:380،صحیح البخاری 7:111،صحیح مسلم 3: 1529 ح 3،سنن ابن ماجه 2:1072 ح 3214،سنن الترمذی 4:57 ح 1471،سنن النسائی 7:180،سنن البیهقی 9:236،تلخیص الحبیر للعسقلانی 4:135 ح 1940، مع اختلاف یسیر.
5- 6) الکافی 6:212 ح 3،التهذیب 9:35 ح 143،الوسائل 16:233 ب«22»ح 1.

..........

البندقة رأسه أم عضوا آخر منه و أعضاء الذبح أم لا،لمفهوم قوله صلّی اللّه علیه و آله:«إن قتل بثقله فلا تأکل»و قوله لعدیّ بن حاتم:«و لا تأکل من البندق إلا ما ذکّیت» (1).و فی حدیث آخر عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«أنها لا تصید صیدا، و لا تنکأ عدوّا،و لکنّها تکسر السنّ و تفقأ العین» (2).و صحیحة سلیمان بن خالد قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عمّا قتل البندق و الحجر أ یؤکل؟قال:

لا» (3).و مثله حسنة حریز (4)،و موثّقة عبد اللّه بن سنان (5)،و محمد بن مسلم (6)عنه علیه السلام.

و اعلم أنه لا یشترط فی حلّ الصید موته بآلة واحدة،بل لو تعدّدت و کانت ممّا یحلّ بکلّ واحد منها فمات بالجمیع حلّ أیضا،کما لو رماه بسهمین أو بسهم و معراض و خرق المعراض،أو أرسل علیه کلبا و سهما،و نحو ذلک،و سواء اتّحد الرامی أم تعدّد.و لو اشتمل العدد علی واحد غیر محلّل و استند موته إلی الجمیع لم یحلّ.و سیأتی التنبیه علیه (7).

ص:413


1- 1) مسند أحمد 4:380.
2- 2) مسند أحمد 5:55،صحیح مسلم 3:1548 ح 56،سنن ابن ماجه 1:8 ح 17.
3- 3) الکافی 6:213 ح 3،التهذیب 9:36 ح 151،الوسائل 16:235 ب«23»من أبواب الصید ح 1.
4- 4) راجع الکافی 6:213 ح 4،التهذیب 9:36 ح 149،الوسائل 16:236 الباب المتقدّم ح 4.
5- 5) راجع الکافی 6:214 ح 7،التهذیب 9:36 ح 147،الوسائل 16:236 الباب المتقدّم ح 6.
6- 6) الکافی 6:213 ح 5،التهذیب 9:36 ح 150،الوسائل 16:236 الباب المتقدّم ح 6.
7- 7) فی ص:427.

و یشترط فی الکلب،(1)لإباحة ما یقتله،أن یکون معلّما.و یتحقّق ذلک بشروط ثلاثة:أن یسترسل إذا أرسله.و ینزجر إذا زجره.و أن لا یأکل ما یمسکه.فإن أکل نادرا لم یقدح فی إباحة ما یقتله.و کذا لو شرب دم الصید و اقتصر.

و لا بدّ من تکرار الاصطیاد به،متّصفا بهذه الشرائط،لیتحقّق حصولها فیه.و لا یکفی اتّفاقها مرّة.

قوله:«و یشترط فی الکلب.إلخ».

من شرائط الکلب الذی یحلّ صیده أن یکون معلّما،لقوله تعالی:

وَ ما عَلَّمْتُمْ مِنَ الْجَوارِحِ (1)و التقدیر:و أحلّ لکم صید ما علّمتم من الجوارح،لأنه معطوف علی قوله تعالی قُلْ أُحِلَّ لَکُمُ الطَّیِّباتُ (2)فعلّق حلّ صیدها علی کونها معلّمة.و عن عدیّ بن حاتم رضی اللّه عنه قال:

«قلت:یا رسول اللّه إنّی أرسل الکلاب المعلّمة فیمسکن علیّ و أذکر اسم اللّه تعالی،فقال:إذا أرسلت کلبک المعلّم و ذکرت اسم اللّه فکل ما أمسک علیک» (3)الحدیث.

و اعتبروا فی صیرورة الکلب معلّما ثلاثة أمور:

أحدها:أن یسترسل بإرسال صاحبه و إشارته.و معناه:أنه إذا أغری بالصید هاج.

و الثانی:أن ینزجر بزجره.هکذا أطلق أکثرهم.و قیّده فی الدروس (4)بما

ص:414


1- 1) المائدة:4.
2- 2) المائدة:4.
3- 3) صحیح مسلم 3:1529 ح 1،سنن النسائی 7:181،سنن البیهقی 9:235.
4- 4) الدروس الشرعیّة 2:393.

..........

إذا لم یکن بعد إرساله إلی الصید،لأنه لا یکاد ینکف[1]حینئذ.و هو حسن.

و الثالث:أن یمسک الصید و لا یأکل منه.و فی هذا اعتبار وصفین:

أحدهما:أن یحفظه و لا یخلّیه.و الثانی:أن لا یأکل منه.و فی الخبر السابق:

«فإن أکل فلا تأکل،فإنما أمسکه علی نفسه» (1).و فی حدیث آخر:«و إذا أرسلته فقتل و لم یأکل فکل،فإنما أمسک علی صاحبه» (2).و روی رفاعة بن موسی فی الصحیح قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الکلب یقتل،فقال:

کله،فقلت:أکل منه،فقال:إذا أکل منه فلم یمسک علیک إنّما أمسک علی نفسه» (3).

و ذهب جماعة من الأصحاب-منهم الصدوقان (4)-إلی أن عدم الأکل لیس بشرط،لما روی عنه صلّی اللّه علیه و آله:«کل ما أمسک علیک،قال:و إن أکل منه» (5).و به روایات کثیرة من طرق الأصحاب،منها صحیحة جمیل بن درّاج قال:حدّثنی حکم بن حکیم الصیرفی قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:ما تقول فی الکلب یصید الصید فیقتله؟قال:لا بأس کل،قال:قلت:إنهم یقولون إذا أکل منه فإنما أمسک علی نفسه فلا تأکله،قال:أو لیس قد جامعوکم علی أن قتله ذکاته؟قال:قلت:بلی،قال:فما یقولون فی الشاة ذبحها رجل أ ذکّاها؟

ص:415


1- 2) تقدّم ذکر مصادره فی ص:409،هامش(1).
2- 3) مسند أحمد 1:231.
3- 4) التهذیب 9:27 ح 111،الاستبصار 4:69 ح 252،الوسائل 16:212 ب«2»من أبواب الصید ح 17.
4- 5) الهدایة:79،و حکاه العلامة عنهما فی المختلف:689.
5- 6) سنن البیهقی 9:237-238.

..........

قال:قلت:نعم،قال:فإن السبع جاء بعد ما ذکّی فأکل بعضها أتوکل البقیّة؟ قلت:نعم،فإذا أجابوک إلی هذا فقل لهم:کیف تقولون إذا ذکّی هذا و أکل منها لم تأکلوا منها و إذا ذکّی هذا و أکل أکلتم؟!» (1).

و الشیخ (2)جمع بین الأخبار بأن المعتاد للأکل لا یحلّ صیده دون من یأکل نادرا،أو بحمل الأخبار الدالّة علی عدم حلّ ما یأکل منه علی التقیّة کما یشعر به هذا الحدیث الصحیح.و بین الحملین اختلاف فی الفتوی.و هذا الخبر الصحیح لا یحتمل الحمل علی الأکل نادرا،بقرینة التعلیل المذکور.و العامّة مختلفون أیضا فی هذا الشرط بسبب اختلاف الحدیث النبویّ.

و فی حکم أکله منه ما إذا أراد الصائد أخذ الصید منه فامتنع و صار یقاتل دونه،ذکر ذلک ابن الجنید (3)و غیره (4)،لأنه فی معنی الأکل من حیث إن غرضه ذلک،فلم یتمرّن علی التعلیم من هذه الجهة.

و فرّق ابن الجنید (5)بین أکله منه قبل موت الصید و بعده،و جعل الأول قادحا فی التعلیم دون الثانی.و لعلّه جمع بین الأخبار.

إذا تقرّر ذلک،فالأمور المعتبرة فی التعلیم لا بدّ أن تتکرّر مرّة بعد اخری لیغلب علی الظنّ تأدّب الکلب.و لم یقدّر أکثر الأصحاب عدد المرّات، و ذلک لأن المعتبر فی التعلیم العرف و هو مضطرب،و طباع الجوارح مختلفة،

ص:416


1- 1) الکافی 6:203 ح 6،التهذیب 9:23 ح 91،الاستبصار 4:69 ح 253،الوسائل 16 :208 ب«2»من أبواب الصید ح 1.
2- 2) الاستبصار 4:69 ذیل ح 252.
3- 3) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:675.
4- 4) راجع روضة الطالبین 2:517.
5- 5) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:675.
و یشترط فی المرسل شروط

و یشترط فی المرسل(1)شروط:

الأول:أن یکون مسلما أو بحکمه کالصبی

الأول:أن یکون مسلما أو بحکمه کالصبی.فلو أرسله المجوسی أو الوثنی،لم یحلّ أکل ما یقتله.و إن أرسله الیهودی و النصرانی فیه خلاف، أظهره أنه لا یحلّ.

و الرجوع فی الباب إلی أهل الخبرة بطباع الجوارح.و اکتفی بعضهم (1)بالتکرّر مرّتین،لأن العادة تثبت بهما.و اعتبر آخرون (2)ثلاث مرّات.و الأقوی الرجوع إلی العرف.

و حیث یتحقّق التعلیم لو خالف فی بعض الصفات مرّة لم یقدح فیه.فإن عاد ثانیا بنی علی أن التعلیم هل یکفی فیه المرّتان أم لا؟فإن اکتفینا بهما زال بهما،و لم یؤثّر فی حلّ ما سبق،کما لا یعطف الحلّ بالتعلیم علی تحریم ما سبق علیه.و إن اعتبرنا الثلاث فکذلک هنا.و کذا إن اعتبرنا العرف.

و حیث یقدح الأکل فالمعتبر منه أکل اللحم،فلا یضرّ شربه الدم،لأنه غیر مقصود للصائد.و فی أکل حشوته وجهان،من أنها تؤکل کاللحم،و من أنها تلقی غالبا و لا تقصد کالدم.

قوله:«و یشترط فی المرسل.إلخ».

إرسال الکلب و السهم نوع من التذکیة فیشترط فیه شروطها.و سیأتی (3)البحث فیها إن شاء اللّه تعالی.و المشهور أن من شروطها الإسلام،فکما لا یصحّ تذکیة غیر المسلم بالذبح و النحر فکذا إرساله الکلب.و الصبیّ الممیّز بحکم

ص:417


1- 1) راجع اللّباب 3:218،الحاوی الکبیر 15:7،حلیة العلماء 3:425، روضة الطالبین 2:515،المغنی لابن قدامة 11:7.
2- 2) راجع اللّباب 3:218،الحاوی الکبیر 15:7،حلیة العلماء 3:426، روضة الطالبین 2:515،المغنی لابن قدامة 11:8.
3- 3) فی ص:451.
الثانی:أن یرسله للاصطیاد

الثانی:أن یرسله للاصطیاد.(1) فلو استرسل من نفسه لم یحلّ مقتوله.نعم،لو زجره عقیب الاسترسال فوقف ثمَّ أغراه صحّ،لأن الاسترسال انقطع بوقوفه و صار الإغراء إرسالا مستأنفا.و لا کذلک لو استرسل فأغراه.

المسلم.

و تمثیله بالمجوسیّ و الوثنیّ تمثیل بمحلّ الوفاق من أقسام الکفّار.و أما الیهودیّ و النصرانیّ فإنهما و إن کانا کافرین-فخرجا باشتراط الإسلام و ما فی حکمه-إلا أن فیهما للأصحاب خلافا،و المشهور عدم الحلّ.و سیأتی (1)البحث فیه،و إن فی المجوسیّ أیضا قولا بالحلّ،إلا أن یخصّ بنوع من التذکیة کالذبح، کما یظهر من کلام الصدوق (2).و هذا هو الذی یقتضیه عبارة الکتاب هنا.

قوله:«أن یرسله للاصطیاد.إلخ».

اشتمل هذا الشرط علی أمرین:

أحدهما:اعتبار إرسال الکلب.فلو استرسل بنفسه و قتل صیدا فهو حرام، سواء کان معلّما أم لا،و احتجّوا له بأن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قیّد تجویز الأکل بالإرسال فقال:«إذا أرسلت کلبک المعلّم فکل» (3)حتی لو أکل الکلب و الحال هذه من الصید لم یقدح ذلک فی کونه معلّما،لأنه لیس بصید،و إنما یعتبر الإمساک إذا أرسله صاحبه.

و لو أن صاحب الکلب زجره لمّا استرسل فانزجر و وقف ثمَّ أغراه

ص:418


1- 1) فی ص:451-452.
2- 2) راجع المقنع:140،الفقیه 3:210 ح 971 و 973.
3- 3) مسند أحمد 4:377،صحیح مسلم 3:1529 ح 1،سنن ابن ماجه 2:1070 ح 3208،سنن الترمذی 4:56 ح 1470،سنن البیهقی 9:235.

..........

فاسترسل و قتل الصید حلّ،لانقطاع حکم الاسترسال السابق بوقوفه،فکان الإرسال ثانیا کالمبتدإ الواقع بعد إرسال سابق انقضی.

و لو لم یزجره و مضی علی وجهه لم یحلّ الصید،سواء زاد فی عدوه و حدّته أم لم یزد.

و لو لم یزجره بل أغراه،فإن لم یزد عدوه لم یؤثّر إغراؤه قطعا.و إن زاد عدوه فوجهان:

أحدهما:الحلّ،لأنه قد ظهر أثر الإغراء،فینقطع الاسترسال،و یصیر کأنّه خرج بإغراء صاحبه.

و أصحّهما:المنع،لأنه قد اجتمع الاسترسال (1)المحرّم و الإغراء المبیح، فقتله بالسببین،فیغلّب التحریم.

و لو کان الإغراء و زیادة العدو بعد ما زجره فلم ینزجر فالوجهان.و أولی بعدم الحلّ هنا،لظهور تأبّیه (2)و ترک مبالاته بإشارة الصائد.

و یتفرّع علی الوجهین ما إذا أرسل کلبا معلّما فأغراه مجوسیّ فازداد عدوه،فإن قلنا لا ینقطع هناک حکم الاسترسال کما هو الأصحّ حلّ الصید هنا، و لم یؤثّر إغراء المجوسیّ،و إن أحلنا الاصطیاد علی الإغراء و قطعنا حکم الاسترسال لم یحلّ.

و لو انعکس بأن أرسل مجوسیّ کلبا فأغراه مسلم و ازداد عدوه،فإن قطع الإغراء الذی یزاد به العدو حکم الأول حلّ الصید،و إلا فلا.

و لو أرسل کلبه فأغراه فضولیّ و ازداد عدوه،ففی ملکه للصید و إن کان

ص:419


1- 1) کذا فی«خ»،و فی سائر النسخ:الإرسال.
2- 2) فی«د»:تأنّیه.
الثالث:أن یسمّی عند إرساله

الثالث:أن یسمّی عند إرساله.(1) فلو ترک التسمیة عمدا لم یحلّ ما یقتله.و لا یضرّ لو کان نسیانا.

و لو أرسل واحد،و سمّی[به]آخر،لم یحلّ المصید مع قتله له.

و لو سمّی فأرسل آخر کلبه و لم یسمّ،و اشترکا فی قتل الصید،لم یحلّ.

غاصبا للکلب الوجهان،فإن قلنا إن الإغراء لا یقطع فالصید لصاحب الکلب، و إلا فللفضولی.و یحتمل اشتراکهما فی الملک،لحصوله بفعلهما،و إن کان الأصحّ هو الأول.

الأمر الثانی:القصد بالإرسال إلی الصید،فلو أرسله حیث لا صید فاعترض صیدا (1)فقتله لم یحلّ،لأن ذلک فی قوّة استرساله من قبل نفسه.

و سیأتی (2)ما یترتّب علیه من التفریع.

قوله:«أن یسمّی عند إرساله.إلخ».

لا خلاف فی وجوب التسمیة و اشتراطها فی حلّ ما یقتله الکلب و السهم عندنا و عند کلّ من أوجبها فی الذبیحة.و قد اشترکا فی الدلالة من قوله تعالی:

وَ لا تَأْکُلُوا مِمّا لَمْ یُذْکَرِ اسْمُ اللّهِ عَلَیْهِ وَ إِنَّهُ لَفِسْقٌ (3).و اختصّ هذا المحلّ بقوله تعالی فَکُلُوا مِمّا أَمْسَکْنَ عَلَیْکُمْ وَ اذْکُرُوا اسْمَ اللّهِ عَلَیْهِ (4)و قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله لعدیّ بن حاتم:«إذا أرسلت کلبک المعلّم و ذکرت اسم اللّه تعالی فکل» (5).فجعل الشرط أمورا ثلاثة:إرسال الکلب،و کونه معلّما،و تسمیة اللّه

ص:420


1- 1) کذا فی«ص،ط،خ»،و فی سائر النسخ:صید.
2- 2) فی ص:432.
3- 3) الأنعام:121.
4- 4) المائدة:4.
5- 5) تقدّم ذکر مصادره فی ص:418،هامش(3).

..........

تعالی.و قد تقدّم فی صحیحة (1)أبی عبیدة الحذّاء عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یسرّح کلبه المعلّم و یسمّی إذا سرّحه قال:«یأکل ممّا أمسک علیه».و فی صحیحة الحلبی عنه علیه السلام:«من أرسل کلبه و لم یسمّ فلا یأکله» (2).

و لا خلاف أیضا فی إجزائها إذا وقعت عند الإرسال،لانطباق جمیع الأدلّة علیه،و تصریح قوله[علیه السلام][1]:«و یسمّی إذا سرّحه»به،لأن«إذا»ظرف زمان و فیها معنی الشرط غالبا.و علیه اقتصر المصنف-رحمه اللّه-حیث قال:

«أن یسمّی عند إرساله».

و اختلفوا فی إجزائها إذا وقعت فی الوقت الذی بین الإرسال و عضّة الکلب أو إصابة السهم،فقیل:لا یجزی،لما أشرنا إلیه من دلالة ظاهر الأخبار علی کون التسمیة حال الإرسال،خصوصا فی قوله:«و یسمّی إذا سرّحه»و لأن الإرسال منزّل منزلة الذکاة،لأنها تجزی عنده إجماعا،فلا تجزی بعده کما لا تجزی بعد الذکاة.

و أظهرهما الإجزاء،لقوله تعالی فَکُلُوا مِمّا أَمْسَکْنَ عَلَیْکُمْ وَ اذْکُرُوا اسْمَ اللّهِ عَلَیْهِ (3)أی:علی الصید المضمر فی قوله «مِمّا أَمْسَکْنَ عَلَیْکُمْ» و هو یصدق بذکر[اسم] (4)اللّه علیه فی جمیع الوقت المذکور.و کذا یتناوله عموم[2]النصوص الباقیة.و لیس فیها ما یدلّ علی انحصار الوقت فی زمن الإرسال.و قوله:

ص:421


1- 1) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:406،هامش(3).
2- 2) التهذیب 9:27 ح 109،الوسائل 16:211 ب«2»من أبواب الصید ح 15.
3- 4) المائدة:4.
4- 5) من«خ»و الحجریّتین.

..........

«و یسمّی إذا سرّحه»وقع سؤالا من السائل،و هو لا ینافی إجزاءها لو وقعت بعده.

و لا نسلّم أن الذکاة تحصل بالإرسال،بل بالعقر المزهق.و لو حصلت بالإرسال لما افتقر الصید إلی التذکیة لو أدرکه مستقرّ الحیاة،و لا إذا مات بسبب آخر.و إنما اجتزأ الشارع بالتسمیة عند الإرسال رخصة و تخفیفا،و لکونه السبب الأعظم فی التذکیة،و عسر مراعاة حالة العقر.فلم تکن التسمیة متعیّنة حال الإرسال،بل ما قرب من وقت التذکیة ینبغی أن یکون أولی بالإجزاء.و علی تقدیر مقارنتها لعضّ الکلب و إصابة السهم یکون قد اتّصلت بالحالة التی نالت فیها الآلة الصید،کالاتّصال بحالة إمرار السکّین علی الحلق.

و محلّ الخلاف ما إذا تعمّد تأخیرها عن الإرسال.أما لو نسی و ذکر فی الأثناء فلا شبهة فی اعتبارها حینئذ.

إذا تقرّر ذلک،فلو ترک التسمیة عمدا لم یحلّ،للنهی عن أکله حینئذ المقتضی للتحریم.و استثنی من ذلک ما لو نسی التسمیة،لقول أبی عبد اللّه علیه السلام:«إذا أرسل کلبه و نسی أن یسمّی فهو بمنزلة من ذبح و نسی أن یسمّی، و کذلک إذا رمی بالسهم و نسی أن یسمّی» (1).و قوله علیه السلام:«إذا سمّیت فإن کنت ناسیا فکل منه» (2).و سیأتی (3)ما یدلّ علی أن نسیان التسمیة عند الذبح لا

ص:422


1- 1) الکافی 6:206 ح 18،الفقیه 3:202 ح 915،التهذیب 9:25 ح 102،الوسائل 16 :225 ب«12»من أبواب الصید ح 2.
2- 2) الکافی 6:205 ح 13،التهذیب 9:24 ح 97،الاستبصار 4:68 ح 245،الوسائل 16:225 الباب المتقدّم ح 4.
3- 3) فی ص:477.

..........

یقدح فی الحلّ،و منه صحیحة محمد بن مسلم قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرجل یذبح و لا یسمّی قال:إذا کان ناسیا فلا بأس علیه» (1).

و الجاهل بوجوبها و لو بسبب الاعتقاد کالناسی،مع احتمال إلحاقه بالعامد مطلقا، لأنه فی معناه.

ثمَّ تمّم المصنف-رحمه اللّه-حکم المسألة بأمرین:

الأول:یشترط کون السبب الجامع للشرائط-التی من جملتها الإرسال و التسمیة و قصد الصید-ممّا یستند إلیه الإزهاق وحده،فلو أرسل واحد کلبه و لم یسمّ و سمّی آخر لم یحلّ الصید،لأن الاصطیاد الذی یترتّب علیه حکمه شرعا لم ینسب إلی واحد منهما،فلا یحکم بالحلّ بالنسبة إلیه،و غیره مترتّب علیه، و لصحیحة محمد بن مسلم قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن القوم یخرجون جماعتهم إلی الصید،فیکون الکلب لرجل منهم،و یرسل صاحب الکلب کلبه و یسمّی غیره،أ یجزی ذلک؟قال:لا یسمّی إلا صاحبه الذی أرسله» (2).و أولی منه ما إذا أرسل واحد و قصد آخر و سمّی ثالث.

الثانی:لو سمّی و أرسل کلبه،فأرسل آخر کلبه و لم یسمّ،و اشترک الکلبان فی قتل الصید لم یحلّ،لأنه صید بسببین:أحدهما محلّل و الآخر محرّم، فغلّب جانب التحریم.و مثله ما لو دخل مع کلبه کلب غریب لم یرسله مرسل.

و کذا لو شکّ هل قتله الکلب الذی سمّی وقت إرساله أو غیره؟لأصالة عدم الحلّ إلی أن یثبت.و یؤیّده روایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته

ص:423


1- 1) الکافی 6:233 ح 2،التهذیب 9:60 ح 252،الوسائل 16:267 ب«15»من أبواب الذبائح ح 2.
2- 2) التهذیب 9:26 ح 103،الوسائل 16:226 ب«13»من أبواب الصید ح 1.
الرابع:أن لا یغیب الصید و حیاته مستقرّة

الرابع:أن لا یغیب(1)الصید و حیاته مستقرّة.

فلو وجد مقتولا،أو میّتا بعد غیبته،لم یحلّ،لاحتمال أن یکون القتل لا منه،سواء وجد الکلب واقفا علیه أو بعیدا منه.

عن قوم أرسلوا کلابهم و هی معلّمة کلّها و قد سمّوا علیها،فلمّا مضت الکلاب دخل فیها کلب غریب لا یعرفون له صاحبا،فاشترکت جمیعا فی الصید،فقال:

لا یؤکل منه،لأنّک لا تدری أخذه معلّم أم لا؟» (1).

قوله:«أن لا یغیب.إلخ».

من الشروط المعتبرة فی حلّ الصید بالکلب و السهم أن یحصل موته بسبب الجرح،فلو مات بصدمه أو افتراس سبع أو أعان ذلک الجرح غیره-کما ذکرنا فی نظائره-لم یحلّ.

و یتفرّع علی ذلک ما لو غاب الصید و حیاته مستقرّة ثمَّ وجده میّتا[1]،فإنه لا یحلّ،لاحتمال أن یکون مات بسبب آخر،و لا أثر لکون الکلب مضمّخا[2] بدمه،فربما جرحه الکلب و أصابته آفة أخری.و لو انتهت به الجراحة إلی حالة

ص:424


1- 1) الکافی 6:206 ح 19،التهذیب 9:26 ح 105،الوسائل 16:215 ب«5»من أبواب الصید ح 2.

..........

حرکة المذبوح حلّ و إن غاب.و کذا لو فرض علمه بأنه مات من جراحته،إلا أن الفرض لمّا کان بعیدا أطلق التحریم و علّله بالاحتمال.

و المعتبر من العلم هنا الظنّ الغالب،کما لو وجد الضربة فی مقتل[1]و لیس هناک سبب آخر صالح للموت.

و المستند ما روی عن عدیّ بن حاتم قال:«قلت:یا رسول اللّه إنّا أهل صید و إن أحدنا یرمی الصید فیغیب عنه اللیلتین و الثلاث فیجده میّتا، فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:إذا وجدت فیه أثر سهمک،و لم یکن فیه أثر سبع،و علمت أن سهمک قتله فکل»[2]فشرط العلم بأن سهمه قتله.

و عن ابن عبّاس-رضی اللّه عنه-أنه قال:«کل ما أصمیت،و دع ما أنمیت» (1).

و المراد ب«ما أصمیت»أی:قتله سهمک و أنت تراه،«و ما أنمیت»ما غاب عنک مقتله.

و روی حریز فی الصحیح قال:«سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن الرمیّة یجدها صاحبها من الغد أتوکل؟فقال:إن کان یعلم أن رمیته هی التی قتلته فلیأکل،و ذلک إذا کان قد سمّی» (2).

و روی زرارة عنه علیه السلام قال:«إذا رمیت فوجدته و لیس به أثر غیر

ص:425


1- 3) تلخیص الحبیر 4:136 ح 1948،سنن البیهقی 9:241.
2- 4) الکافی 6:210 ح 3،الفقیه 3:202 ح 917،التهذیب 9:34 ح 135،الوسائل 16: 230 ب«18»من أبواب الصید ح 2.

و یجوز الاصطیاد(1)بالشرک و الحبالة و الشباک،لکن لا یحلّ منه إلا ما یدرک ذکاته،و لو کان فیه سلاح.و کذا السهم،إذا لم یکن فیه نصل و لا یخرق.

و قیل:یحرم أن یرمی(2)الصید بما هو أکبر منه.و قیل:بل یکره.

و هو أولی.

السهم و تری أنه لم یقتله غیر سهمک فکل،یغیب عنک أو لم یغب عنک» (1).

قوله:«و یجوز الاصطیاد.إلخ».

المراد بالاصطیاد بهذه الآلات إثبات الید علی الصید،کما أشرنا إلیه فی أول الکتاب (2)من أنه أحد معانیه شرعا.و قوله:«لکن لا یحلّ.إلی آخره» إشارة (3)إلی معناه الآخر المبحوث عنه هنا،و هو إزهاق روحه بالذبح و ما فی معناه.

و الحاصل:أن الاصطیاد بالمعنی الأول یجوز بکلّ آلة یتوصّل بها إلیه من غیر شرط شیء آخر،و الاصطیاد بمعنی إزهاق روح الحیوان مشروط بالشروط المذکورة کما تقدّم.و سیأتی (4)البحث عمّا یتحقّق به الملک فی الاصطیاد بالمعنی الأول.

قوله:«و قیل:یحرم أن یرمی.إلخ».

القول بالتحریم للشیخ فی النهایة (5)و ابن حمزة (6)،استنادا إلی مرفوعة

ص:426


1- 1) الکافی 6:211 ح 10،التهذیب 9:34 ح 139،الوسائل 16:231 الباب المتقدّم ح 5.
2- 2) فی ص:406-407.
3- 3) فی«ذ،خ»:أشار به.
4- 4) فی ص:449.
5- 5) النهایة:580.
6- 6) الوسیلة:357.
الثانی فی أحکام الاصطیاد

الثانی فی أحکام الاصطیاد و لو أرسل المسلم و الوثنی(1)آلتهما فقتلاه لم یحلّ،سواء اتّفقت آلتهما مثل أن یرسلا کلبین أو سهمین،أو اختلفا کأن یرسل أحدهما کلبا و الآخر سهما،و سواء اتّفقت الإصابة فی وقت واحد أو وقتین،إذا کان أثر کلّ واحد من الآلتین قاتلا.

و لو أثخنه المسلم،فلم تعد حیاته مستقرّة،ثمَّ ذفّف علیه الآخر، حلّ،لأن القاتل المسلم.و لو انعکس الفرض لم یحلّ.و لو اشتبه الحالان حرم،تغلیبا للحرمة.

محمد بن یحیی قال:«قال أبو عبد اللّه علیه السلام:لا یرمی الصید بشیء أکبر منه» (1).

و الأصحّ الکراهة،لقصور الروایة عن إفادة التحریم سندا و دلالة،و سهولة الخطب فی دلیل الکراهة.

و صرّح المانعان بتحریم الفعل و الصید معا.و هو ضعف فی ضعف،لأن غایة دلالة الحدیث النهی عن الفعل و هو لا یستلزم تحریم الصید.

قوله:«و لو أرسل المسلم و الوثنی.إلخ».

قد تقدّم (2)أن من شرط قتل الصید استناد موته إلی السبب المحلّل،فلو مات بسببین مبیح و محرّم حرم،تغلیبا للتحریم (3).و من أمثلته ما لو أرسل

ص:427


1- 1) الکافی 6:211 ح 12،التهذیب 9:35 ح 142،الوسائل 16:233 ب«21»من أبواب الصید.
2- 2) فی ص:424.
3- 3) فی«ط،خ»:للحرمة.

..........

المسلم و الوثنیّ آلتهما فاستند قتله إلیهما،فإنه یحرم،سواء اتّفقت الآلتان فی الجنس کالکلبین و السهمین،أم اختلفتا کما لو أرسل أحدهما کلبا و الآخر سهما، و سواء اقترنا فی الإصابة أم ترتّبا،لأن المانع موته بهما کیف اتّفق.و ذکر الوثنیّ لتخصیص موضع الوفاق،و إلا فمطلق الکافر و إن کان کتابیّا عنده کذلک.

و لو کان القاتل آلة المسلم خاصّة و کلب الوثنیّ أعانه أو ردّه علیه و لم یعرض (1)له حلّ،لاستناد موته إلی السبب المحلّل.

و لو أصاباه بالآلتین و لکن کانت آلة المسلم هی المثخنة-أی:صیّرته غیر مستقرّ الحیاة-ثمَّ ذفّف علیه الآخر-بالذال المعجمة،أی:جهّز علیه-حلّ، لاستناد موته إلی السبب المحلّل خاصّة،و لو کان الآخر معینا علی التعجیل،لأن ذلک غیر قادح فی الحلّ،کما لو سقط برمی المسلم کذلک فی ماء أو تردّی من جبل،لحصول الموت فی الجمیع من السبب المحلّل،و إنما یمنع مع استناد الموت إلیهما.

و لو انعکس الفرض،بأن کانت آلة الکافر هی الموجبة للإزهاق و آلة المسلم مجهزة،فأولی بالتحریم.

و لو اشتبه الحال حرم أیضا،لأصالة عدم التذکیة التی هی شرط فی الحلّ، و الجهل بالشرط یوجب الجهل بالمشروط.

و من أنواع السببین اللّذین أحدهما محلّل و الآخر محرّم ما لو مات بسهم و بندقة أصاباه من رام واحد أو رامیین،أو أصاب الصید طرف من النصل فجرحه و أثّر فیه المعراض فمات بهما،و نحو ذلک.

ص:428


1- 1) فی«و،م»:یتعرّض.

و لو کان مع المسلم کلبان،(1)أرسل أحدهما،و استرسل الآخر، فقتلا لم یحلّ.

و لو رمی سهما،(2)فأوصلته الریح إلی الصید فقتله حلّ،و إن کان لو لا الریح لم یصل.و کذا لو أصاب السهم الأرض ثمَّ وثب فقتل.

قوله:«و لو کان مع المسلم کلبان.إلخ».

هذا أیضا من أمثلة موته بسببین أحدهما محلّل و الآخر محرّم،فإن کلب المسلم لا یحلّ مقتوله مطلقا،بل من شرطه إرساله علی الصید و التسمیة،و هو مفقود (1)فی أحدهما،فیحرم.و هو واضح.

قوله:«و لو رمی سهما.إلخ».

هاتان صورتان یحصل فیهما الموت بمشارکة غیر السهم من الأسباب المحرّمة،لکن لا یقدح هنا فی الحلّ.

أحدهما:ما إذا أصاب السهم الصید بإعانة الریح و کان یقصر عنه لو لا الریح،فإنه یحلّ،لأن الاحتراز من هبوب الریح لا یمکن،و لا یتغیّر به حکم الإرسال.

و الثانیة:ما لو أصاب الأرض أو انصدم بحائط ثمَّ ازدلق منه و أصاب الصید،فإنه یحلّ أیضا،لأن ما یتولّد من فعل الرامی منسوب إلیه،إذ لا اختیار للسهم.و کذا لو أصاب حجرا فنبأ[1]عنه و أصاب الصید،نظرا إلی ابتداء الرمی و حصول الإصابة.

ص:429


1- 1) فی إحدی الحجریّتین:و هی مفقودة.

و الاعتبار فی حلّ الصید(1)بالمرسل لا بالمعلّم.فإن کان المرسل مسلما فقتل حلّ،و لو کان المعلّم مجوسیّا أو وثنیّا.و لو کان المرسل غیر مسلم لم یحلّ،و لو کان المعلّم مسلما.

هکذا أطلقه الأصحاب.و لا یخلو الحکم فیهما من إشکال إن لم یکن إجماعیّا.أما فی الأول فلاستناده إلی السببین.و عدم إمکان الاحتراز عن الهواء ممنوع.و أما فی الثانی فلأن ما جری لم یکن علی وفق قصده.و کیف کان فالمذهب الحلّ.

قوله:«و الاعتبار فی حلّ الصید.إلخ».

لمّا کان الحکم بالحلّ معلّقا علی قتل الکلب المعلّم و إرسال المسلم و تسمیته و قصده،لم یفرّق بین کون المعلّم مسلما أو کافرا،لتحقّق الشرط علی التقدیرین،و الکلب آلة للتذکیة کالسکّین،و لا یفرّق فیها بین کون صانعها مسلما أو کافرا.و لا ینفع کون المعلّم مسلما مع کون المرسل کافرا،لأن الشرط و إن وجد فی الکلب فقد تخلّف فی الصائد.و یؤیّده صحیحة سلیمان بن خالد قال:

«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن کلب المجوسی یأخذه الرجل المسلم فیسمّی حین یرسله أ یأکل ممّا أمسک علیه؟فقال:نعم،لأنه مکلّب و ذکر اسم اللّه علیه» (1).و هذا مذهب الأکثر،بل ادّعی علیه فی الخلاف (2)إجماع الفرقة.

و قال فی المبسوط (3):لا یحلّ مقتول ما علّمه المجوسی،محتجّا بقوله

ص:430


1- 1) الکافی 6:208 ح 1،الفقیه 3:202 ح 913،التهذیب 9:30 ح 118،الاستبصار 4: 70 ح 254،الوسائل 16:227 ب«15»من أبواب الصید ح 1.
2- 2) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:520 مسألة(18).
3- 3) المبسوط 6:262.

..........

تعالی تُعَلِّمُونَهُنَّ مِمّا عَلَّمَکُمُ اللّهُ (1)و هذا لم یعلّمه المسلم،و بروایة عبد الرحمن بن سیابة قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام فقلت:کلب مجوسیّ أستعیره أ فأصید به؟قال:لا تأکل من صیده إلا أن یکون علّمه مسلم» (2).

و أجیب بأن الآیة خرجت مخرج الغالب لا علی وجه الاشتراط.و النهی فی الخبر محمول علی الکراهة جمعا،مع أن الراوی-و هو عبد الرحمن- مجهول فلا یعارض الصحیح،و لا ضرورة معه إلی الحمل.

و الشیخ فی کتابی الأخبار (3)جمع بینهما بحمل الأول علی ما إذا علّمه المسلم بعد أخذه،و الثانی علی ما إذا لم یعلّمه.و استشهد للجمع بروایة السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«کلب المجوسی لا تأکل صیده إلا أن یأخذه المسلم فیعلّمه و یرسله،و کذلک البازی» (4).و هذا یدلّ علی أن مذهبه فی الکتابین کمذهبه فی المبسوط.

ص:431


1- 1) المائدة:4.
2- 2) الکافی 6:209 ح 2،التهذیب 9:30 ح 119،الاستبصار 4:70 ح 255،الوسائل 16:227 الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) التهذیب 9:30 ذیل ح 119،الاستبصار 4:70 ذیل ح 255.
4- 4) التهذیب 9:30 ح 120،الاستبصار 4:71 ح 256،و انظر الکافی 6:209 ح 3،الوسائل 16:227 ب«15»من أبواب الصید ح 3.

و لو أرسل کلبه علی صید(1)و سمّی،فقتل غیره حلّ.و کذا لو أرسله علی صیود کبار،فتفرّقت عن صغار فقتلها،حلّت إذا کانت ممتنعة.

و کذا الحکم فی الآلة.

أما لو أرسله و لم یشاهد صیدا فاتّفق إصابة الصید،لم یحلّ و لو سمّی،سواء کانت الآلة کلبا أو سلاحا،لأنه لم یقصد الصید،فجری مجری استرسال الکلب.

قوله:«و لو أرسل کلبه علی صید.إلخ».

من الأمور المعتبرة فی حلّ الصید قصده حین إرسال الکلب أو السهم،فلو رمی سهما فی الهواء أو فی فضاء من الأرض لاختبار قوّته أو عبثا،أو رمی إلی هدف فاعترض صیدا فأصابه و قتله من غیر قصد،لم یحلّ و إن کان سمّی عند إرساله.و کذا لو أرسل کلبه کذلک.و کذا لو رمی بقصد حیوان محرّم کالخنزیر فأصاب محلّلا،أو رمی حیوانا ظنّه خنزیرا فبان ظبیا.

و المعتبر قصد جنس الصید لا عینه،فلو أرسل کلبه أو سهمه علی صید معیّن فقتل غیره حلّ،لتحقّق القصد إلی الصید.و کذا لو أرسل علی سرب ظباء و لم یقصد واحدا بعینه،أو علی صیود کبار فتفرّقت عن صغار فقتلت الصغار الممتنعة،و نحو ذلک.

و ممّا یدلّ علی عدم اعتبار قصد غیر الصید روایة عبّاد بن صهیب قال:

«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل سمّی و رمی صیدا فأخطأ و أصاب صیدا آخر،قال:یأکل منه» (1).

ص:432


1- 1) الکافی 6:215 ح 1،التهذیب 9:38 ح 160،الوسائل 16:239 ب«27»من أبواب الصید ح 1.

..........

و هل یعتبر مع قصد الصید مشاهدته أو العلم به،أم لا یشترط ذلک،بل لو قصده راجیا وجوده فاتّفق صیده کفی؟ظاهر قوله:«أما لو أرسله و لم یشاهد صیدا فاتّفق إصابة الصید،لم یحلّ»الأول،فإنه لم یفرّق فی الإطلاق کلامه بین قاصد الصید بذلک و غیره.و لکن تعلیله بقوله:«لأنه لم یقصد الصید»یقتضی أن إطلاقه الأول محمول علی غیر القاصد للصید أصلا،إلا أن یحمل التعلیل علی أنه لم یقصد قصدا صحیحا فیتمّ،إلا أن قوله:«فجری مجری استرسال الکلب» ینافی ذلک،لأن استرسال الکلب واقع بغیر قصد أصلا فضلا عن عدم قصد الصید.

و الأقوی عدم اشتراط مشاهدة الصید،و الاکتفاء بالعلم به بل بظنّه لیتوجّه القصد إلیه.بل یحتمل الاکتفاء بقصده إذا کان یتوقّعه و بنی الرمی و الإرسال علیه، کما إذا رمی فی ظلمة اللیل و قال:ربما أصبت صیدا،فأصابه.و علی هذا یتفرّع صید الأعمی،فإن أحسّ (1)بالصید فی الجملة و لو ظنّا فقصده بالرمی أو الإرسال فوافق حلّ.

و نبّه المصنف-رحمه اللّه-بقوله:«سواء کانت الآلة کلبا أو سلاحا» علی خلاف بعض الشافعیّة (2)حیث فرّق بین الأمرین،فحکم فی السهم إذا قصد به صیدا فأصاب آخر بالحلّ،سواء عدل السهم عن الجهة التی قصدها إلی غیرها فأصاب أم لا،لأنّ السهم لا اختیار له،و ما حصل فمن فعل الرامی،بخلاف الکلب إذا أرسل إلی صید فعدل عن الجهة التی أرسله فیها إلی جهة أخری،فإنه

ص:433


1- 1) فی«ذ،د»:أحسن.
2- 2) راجع الحاوی الکبیر 15:19،التنبیه للشیرازی:83،روضة الطالبین 2:520-521.

و الصید الذی یحلّ(1)بقتل الکلب له،أو الآلة،فی غیر موضع الذکاة، هو کلّ ما کان ممتنعا، وحشیّا کان أو إنسیّا.

و کذلک ما یصول من البهائم،أو یتردّی فی بئر و شبهها،و یتعذّر ذبحه أو نحره،فإنه یکفی عقرها فی استباحتها،و لا یختصّ العقر حینئذ بموضع من جسدها.

لا یحلّ،لأنه مضی فی تلک الجهة باختیاره،فهو کما لو استرسل (1)بنفسه.

و الأظهر (2)عندهم المساواة،لأنه أرسله علی الصید و قد أخذه،و تکلیفه بأن لا یعدل من جهة إلی أخری غیر معتبر.و کذلک لو عدل الصید عن تلک الجهة إلی غیرها فتبعه الکلب لم یضرّ.

و ربما عکس بعضهم الحکم،فجعل صید الکلب لغیر المعیّن أولی بالحلّ من السهم إذا أخطأ إلی غیر المعیّن،لأن تسدید السهم علی ظبیة من السرب ممکن،و إغراء الکلب علی ظبیة منه غیر ممکن.

قوله:«و الصید الذی یحلّ.إلخ».

الحیوان المحلّل لحمه المحرّم میتته إما أن یکون مقدورا علی ذبحه و ما فی معناه،أو غیر مقدور بأن کان متنفّرا متوحّشا.فالمقدور علیه لا یحلّ إلا بالذبح فی الحلق أو اللبّة علی ما یأتی (3)تفصیله.و لا فرق فیه بین ما هو إنسیّ فی الأصل،و بین الوحشیّ إذا استأنس أو حصل الظفر به.و المتوحّش کالصید جمیع أجزائه مذبح ما دام علی توحّشه،حتی إذا رمی إلیه سهما أو أرسل کلبا فأصاب

ص:434


1- 1) کذا فی إحدی الحجریّتین،و فیما لدینا من النسخ الخطّیة:أرسل.
2- 2) انظر الهامش(2)فی الصفحة السابقة.
3- 3) فی ص:473 و 475.

..........

شیئا من بدنه و مات حلّ.و هو فی الصید الوحشیّ موضع وفاق بین المسلمین، و فی الإنسیّ إذا توحّش-کما إذا ندّ (1)بعیر-موضع وفاق منّا و من أکثر (2)العامّة.

و خالف فیه مالک (3)،فقال:لا یحلّ إلا بقطع الحلقوم.

لنا:ما روی عن أبی ثعلبة الخشنی قال:«قلت:یا رسول اللّه إن لی کلابا مکلّبة فأفتنی فی صیدها،قال:کل ما أمسکن علیک،قلت:ذکیّ و غیر ذکیّ، قال:ذکیّ و غیر ذکیّ» (4).و ما روی أن بعیرا ندّ فرماه رجل بسهم فحبسه،فقال النبیّ صلّی اللّه علیه و آله:«إن لهذه أو أبد کأوابد الوحش،فما غلبکم منها فاصنعوا به هکذا» (5).و الأوابد:المتوحّشة.و روی أنّه صلّی اللّه علیه و آله سئل عن بعیر تردّی فی بئر فقال صلّی اللّه علیه و آله:«لو طعنت فی خاصرته لحلّ لک» (6).و عن جابر رضی اللّه عنه أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال:«کلّ إنسیّة توحّشت فذکّها ذکاة الوحشیّة» (7).

و من طریق الأصحاب صحیحة الحلبی قال:«قال أبو عبد اللّه علیه السلام

ص:435


1- 1) ندّ البعیر:إذا شرد.لسان العرب 3:419.
2- 2) انظر الحاوی الکبیر 15:26-27،بدائع الصنائع 5:43،المغنی لابن قدامة 11:35، روضة الطالبین 2:508-509.
3- 3) الکافی للقرطبی 1:434،بدایة المجتهد 1:454.
4- 4) مسند أحمد 2:184،سنن أبی داود 3:110 ح 2857،نصب الرایة 4:313 ح 2.
5- 5) مسند أحمد 3:463،صحیح البخاری 7:118،صحیح مسلم 3:1558 ح 20،سنن ابن ماجه 2:1062 ح 3183،سنن النسائی 7:191-192،سنن البیهقی 9:246.
6- 6) الکتاب المصنّف لابن أبی شیبة 5:394،سنن الدارمی 2:82،سنن ابن ماجه 2: 1063 ح 3184،سنن أبی داود 3:103 ح 2825،سنن الترمذی 4:62 ح 1481،سنن النسائی 7:228،سنن البیهقی 9:246،و فی المصادر:فی فخذها.
7- 7) الکامل فی الضعفاء 2:852.

و لو رمی فرخا لم ینهض(1)فقتله لم یحلّ.و کذا لو رمی طائرا و فرخا لم ینهض،فقتلهما،حلّ الطائر دون الفرخ.

و لو تقاطعت الکلاب(2)الصید قبل إدراکه لم یحرم.

فی ثور تعاصی فابتدره قوم بأسیافهم و سمّوا و أتوا علیّا علیه السلام فقال:هذه ذکاة وحیّة،و لحمه حلال» (1).و حسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل ضرب بسیفه جزورا أو شاة فی غیر مذبحها و قد سمّی حین ضرب:«أما إذا اضطرّ إلیه و استصعب علیه ما یرید أن یذبح فلا بأس بذلک» (2).و غیر ذلک من الأخبار (3)الکثیرة.

قوله:«و لو رمی فرخا لم ینهض.إلخ».

لمّا کان المعتبر فی حلّ المقتول بالرمی کونه ممتنعا،سواء کان وحشیّا أم إنسیّا،لم یحلّ ما لیس بممتنع و إن کان أصله التوحّش،کفرخه.و لو اجتمعا فلکلّ واحد حکم نفسه.و هو واضح بعد ما سلف من المقدّمات.

قوله:«و لو تقاطعت الکلاب.إلخ».

لوجود شرط الحلّ،و انتفاء المانع،إذ لیس إلا قطع الکلاب له،و هو لا یصلح للمانعیّة،لأن فعلهم (4)ذلک تذکیة و زیادة فلا یکون منافیا لها.

و لا فرق بین تقاطعهم إیّاه و حیاته مستقرّة و عدمه،بخلاف ما لو تقاطعه

ص:436


1- 1) الکافی 6:231 ح 3،التهذیب 9:54 ح 225،الوسائل 16:260 ب«10»من أبواب الذبائح ح 1.و الوحیّ:السریع.لسان العرب 15:382.
2- 2) الکافی 6:231-232 ح 1،التهذیب 9:53 ح 221،الوسائل 16:256 ب«4»من أبواب الذبائح ح 3.
3- 3) لاحظ الوسائل 16:260 ب«10»من أبواب الذبائح.
4- 4) فی إحدی الحجریّتین:فعل الکلاب ذلک.

و لو رمی صیدا(1)فتردّی من جبل،أو وقع فی الماء فمات،لم یحلّ، لاحتمال أن یکون موته من السقطة.

نعم،لو صیّر حیاته غیر مستقرّة حلّ،لأنه یجری مجری المذبوح.

الصائدون،فإن حلّه مشروط بوقوع فعلهم بعد أن صار فی حکم المذبوح.

و الفرق:أن ذکاته بالذبح معتبرة مع إمکانها بعد أخذ الکلب له لا بدونها،فإذا أدرکه الصائدون أو بعضهم مستقرّ الحیاة صار حلّه متوقّفا علی الذبح فلا یحلّ بدونه،بخلاف تقاطع الکلاب له قبل إدراکه،فإن اعتبار ذبحه ساقط.

قوله:«و لو رمی صیدا.إلخ».

هذا من باب اجتماع السببین المختلفین فی التحلیل و التحریم،فیغلّب جانب التحریم.و یؤیّده صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنه سئل عن رجل رمی صیدا و هو علی جبل أو حائط فیخرق فیه السهم فیموت،فقال:«کل منه،و إن وقع فی الماء من رمیتک فمات فلا تأکل منه» (1).

هذا إذا علم استناد موته إلیهما،أو إلی غیر الرمیة،أو شکّ فی الحال.و لو علم استناد موته إلی الرمیة عادة حلّ،لوجود المقتضی و انتفاء المانع،و إن أفاده الماء و التردّی تعجیلا.

و قیّد الصدوقان (2)الحلّ بأن یموت و رأسه خارج من الماء.و لا بأس به، لأنه أمارة علی قتله بالسهم إن لم یظهر خلاف ذلک.

ص:437


1- 1) الکافی 6:215 ذیل ح 2،التهذیب 9:52 ح 216،الوسائل 16:238 ب«26»من أبواب الصید ح 1.
2- 2) المقنع:139،و حکاه عنهما العلامة فی المختلف:690.

و لو قطعت الآلة(1)منه شیئا،کان ما قطعته میتة،و یذکّی ما بقی إن کانت حیاته مستقرّة.

و لو قطعته بنصفین فلم یتحرّکا فهما حلال.و لو تحرّک أحدهما فالحلال هو دون الآخر.

و قیل:یؤکلان إن لم یکن فی المتحرّک حیاة مستقرّة.و هو أشبه.

و فی روایة:یؤکل ما فیه الرأس.و فی أخری:یؤکل الأکبر دون الأصغر.و کلاهما شاذّ.

قوله:«و لو قطعت الآلة.إلخ».

إذا رمی الصید بآلة کالسیف فقطع منه قطعة کعضو منه،فإن بقی الباقی مقدورا علیه و حیاته مستقرّة فلا إشکال فی تحریم ما قطع منه،لأنه قطعة أبینت من حیّ قبل تذکیته،إذ الضربة القاطعة لم یحصل بها التذکیة،فکان کما لو قطع ذلک منه بغیر اصطیاد.و إن لم یبق حیاة الباقی مستقرّة فمقتضی قواعد الصید حلّ الجمیع،لأنه مقتول به،فکان بجملته حلالا کما لو قطع منه شیئا.

و لو قطعه نصفین أی:قطعتین و إن کانتا مختلفتین فی المقدار،فإن لم یتحرّکا فهما حلال أیضا،لما ذکرناه من کونه صیدا و قد أزهق به.و کذا لو تحرّکا حرکة المذبوح،سواء خرج منهما دم معتدل أو (1)من أحدهما أم لا،لأن ذلک لیس من شرائط الصید.و کذا لو تحرّک أحدهما حرکة المذبوح دون الآخر،لما ذکرناه من العموم،و سواء فی ذلک النصف الذی فیه الرأس و غیره.

و إن تحرّک أحدهما حرکة مستقرّ الحیاة،و ذلک لا یکون إلا فی النصف الذی فیه الرأس،فإن کان قد أثبته بالجراحة الأولی فقد صار مقدورا علیه فیتعیّن

ص:438


1- 1) کذا فی«ص»،و فی سائر النسخ:أم.

..........

الذبح،و لا یجزی سائر الجراحات،و تحلّ تلک القطعة دون المبانة.و إن لم یثبته بها،و لا أدرکه و ذبحه،بل جرحه جرحا آخر مذفّفا[1]،حلّ الصید دون تلک القطعة.و إن مات بهما ففی حلّها وجهان أجودهما العدم.و إن مات بالجراحة الأولی بعد مضیّ زمان و لم یتمکّن من الذبح حلّ باقی البدن،و فی القطعة السابقة الوجهان،و أولی بالحلّ هنا لو قیل به ثمَّ،من حیث إن الجرح السابق کالذبح للجملة فیتبعها العضو.و الأصحّ التحریم،لأنه أبین من حیّ،فأشبه ما إذا قطع إلیه شاة ثمَّ ذبحها.

هذا هو الّذی تقتضیه قواعد أحکام الصید مع قطع النظر عن الروایات الشاذّة.

و فی المسألة أقوال منتشرة مستندة إلی اعتبارات أو روایات شاذّة مشتملة علی ضعف و قطع و إرسال.

منها:أنه مع تحرّک أحد النصفین دون الآخر فالحلال هو المتحرّک خاصّة، و أن حلّهما معا مشروط بحرکتهما أو عدم حرکتهما معا مع خروج الدم.و هو قول الشیخ فی النهایة (1).

و منها:أن حلّهما مشروط بتساویهما،و مع تفاوتهما یؤکل ما فیه الرأس إذا کان أکبر،و لم یشترط الحرکة و لا خروج الدم.و هو قول الشیخ فی کتابی الفروع (2).

ص:439


1- 2) النهایة:581.
2- 3) المبسوط 6:261،الخلاف(طبعة کوشانپور)2:520 مسألة(17).

..........

و منها:اشتراط الحرکة و خروج الدم فی کلّ واحد من النصفین،و متی انفرد أحدهما بالشرطین أکل و ترک ما لا یجمعهما،فلو لم یتحرّک واحد منهما حرما.و هو قول القاضی (1).

و منها:أنه مع تساویهما یشترط فی حلّهما خروج الدم منهما،و إن لم یخرج دم فإن کان أحد الشقّین أکبر و معه الرأس حلّ ذلک الشقّ،فإن تحرّک أحدهما حلّ المتحرّک.و هو قول ابن حمزة (2).

و ما اختاره المصنف-رحمه اللّه-من حلّهما مطلقا إن لم یکن فی المتحرّک حیاة مستقرّة هو الأقوی.و هو راجع إلی بعض ما فصّلناه سابقا (3).و صحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن الصید یضربه الرجل بالسیف أو یطعنه بالرمح أو یرمیه بسهم فیقتله و قد سمّی حین فعل ذلک،قال:کل لا بأس به» (4)شاملة بعمومها لما قطع و غیره من غیر اعتبار ما اعتبروه.

و الروایة التی اعتبر فیها الأکبر مطلقا رواها النوفلی عن بعض أصحابه عن الصادق علیه السلام (5).و الروایة التی تضمّنت أکل ما فیه الرأس مطلقا رواها إسحاق بن عمّار عنه علیه السلام (6).و لا یخفی ضعفهما.

ص:440


1- 1) المهذّب 2:436.
2- 2) الوسیلة:357.
3- 3) فی ص:438.
4- 4) الکافی 6:210 ح 6،الفقیه 3:203 ح 920،التهذیب 9:33 ح 133،الوسائل 16: 228 ب«16»من أبواب الصید ح 3.
5- 5) الکافی 6:255 ح 5،التهذیب 9:77 ح 327 و فیه:عن عدّة من أصحابنا عن أحمد بن أبی عبد اللّه،الوسائل 16:244 ب«35»من أبواب الصید ح 4.
6- 6) الکافی 6:255 ح 4،التهذیب 9:77 ح 328،الوسائل 16:243 الباب المتقدّم ح 2.
الثالث فی اللواحق
اشارة

الثالث فی اللواحق و فیه مسائل:

الأولی:الاصطیاد بالآلة المغصوبة حرام

الأولی:الاصطیاد بالآلة(1)المغصوبة حرام.و لا یحرم المصید،و یملکه الصائد دون صاحب الآلة،و علیه اجرة مثلها،سواء کانت کلبا أو سلاحا.

و قول المصنف-رحمه اللّه-:«و لو قطعه بنصفین»أراد به القسمین مطلقا لا المتساویین،لأنه لا یعتبر التساوی فیهما،و هو المراد فی مثل هذا الموضع (1)غالبا،و الباء زائدة تدخل فی مثل هذا الترکیب عرفا للتنبیه علی عدم إرادة التساوی فی النصفین،و إن کان دخولها علی هذا اللفظ جائزا مطلقا.

قوله:«الاصطیاد بالآلة.إلخ».

لا شبهة فی تحریم الاصطیاد بالآلة المغصوبة،لما فیه من التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه الممتنع عقلا و شرعا.إنما الکلام فی ملک المصید بها،و مذهب الأصحاب أنه للغاصب،لأن الصید من قبیل المباحات التی تملک بالحیازة أو بها و بالنیّة،و کلاهما متحقّق من الغاصب و إن حرم استعمال الآلة.

و وافقنا العامّة (2)علی ذلک مع کون الآلة غیر حیوان،و اختلفوا فیما لو کانت حیوانا کالکلب،فالأکثر (3)علی أن الحکم کذلک،لأنه بمنزلة الآلة التی لا قصد لها إلی التملّک.و ذهب بعضهم (4)إلی أن صید الحیوان لمالکه،کما لو صاده العبد المغصوب أو اکتسبه.و الفرق واضح،لأن العبد أهل للقصد إلی الملک فی

ص:441


1- 1) فی«ط»:هذه المواضع.
2- 2) انظر الحاوی الکبیر 15:13،حلیة العلماء 5:229.
3- 3) انظر الحاوی الکبیر 15:13،حلیة العلماء 5:229.
4- 4) انظر الحاوی الکبیر 15:13،حلیة العلماء 5:229.
الثانیة:إذا عضّ الکلب صیدا،کان موضع العضّة نجسا

الثانیة:إذا عضّ الکلب صیدا،(1)کان موضع العضّة نجسا،یجب غسله علی الأصحّ.

الجملة،بخلاف الحیوان.

ثمَّ علی تقدیر الحکم بکون الصید للغاصب فعلیه الأجرة لمالک الآلة، لتصرّفه فیها بغیر إذنه.و اختلف القائلون بکون الصید للمالک هل یضمن له الأجرة أم لا؟من حیث إنه قد تصرّف فی ماله بغیر إذنه،و من انصراف منافعها إلی المالک.

و قول المصنف:«سواء کانت کلبا أو سلاحا»راجع إلی ملک الصائد دون صاحب الآلة،تنبیها علی خلاف المخالف کما بیّنّاه،لا إلی القریب و هو ضمان الأجرة،لأنهما مستویان فیها نفیا و إثباتا.

قوله:«إذا عضّ الکلب صیدا.إلخ».

أکثر الأصحاب علی أن معضّ الکلب من الصید نجس،لأن الکلب نجس و قد لاقی الصید برطوبة فتعدّت نجاسته إلیه کغیره.

و ذهب الشیخ فی المبسوط (1)و الخلاف (2)إلی أنه طاهر،عملا بظاهر قوله تعالی فَکُلُوا مِمّا أَمْسَکْنَ عَلَیْکُمْ (3)و لم یأمر بالغسل.و هو مذهب بعض العامّة (4).و منهم (5)من ذهب إلی أنه عفو،لمکان الحاجة و عسر الاحتراز.

ص:442


1- 1) المبسوط 6:259.
2- 2) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:517 مسألة(8).
3- 3) المائدة:4.
4- 4) راجع الحاوی 15:51،المغنی لابن قدامة 11:11،روضة الطالبین 2:517.
5- 5) راجع الحاوی 15:52،المغنی لابن قدامة 11:12،روضة الطالبین 2:517.
الثالثة:إذا أرسل کلبه أو سلاحه فجرحه،و أدرکه حیّا

الثالثة:إذا أرسل کلبه(1)أو سلاحه فجرحه،و أدرکه حیّا،فإن لم تکن حیاته مستقرّة فهو بحکم المذبوح.و فی الأخبار أدنی ما یدرک ذکاته أن یجده یرکض برجله،أو تطرف عینه،أو یتحرّک ذنبه.

و إن کانت مستقرّة،و الزمان یتّسع لذبحه،لم یحلّ أکله حتی یذکّی.

و قیل:إن لم یکن معه ما یذبح به ترک الکلب[حتی]یقتله،ثمَّ یأکله إن شاء.أما إذا لم یتّسع الزمان لذبحه فهو حلال و لو کانت حیاته مستقرّة.

و الأصحّ المنع کما لو ولغ فی إناء أو أصاب موضعا آخر.و الحاجة و العسر ممنوعان.و الآیة لا تدلّ علی ذلک،لأن الإذن فی الأکل منه من حیث إنه صید و هو لا ینافی المنع من أکله لمانع آخر کالنجاسة،لأنها ثابتة بدلیل خارجی.

و مثله القول فی سائر الأوامر الدالّة علی الإذن فی أکل المال،کقوله تعالی:

فَکُلُوا مِمّا غَنِمْتُمْ حَلالاً طَیِّباً (1)و کُلُوا وَ اشْرَبُوا (2)و غیرهما،فإنه لا ینافی المنع من الأکل من المأذون بعارض (3)النجاسة و غیرها.

قوله:«إذا أرسل کلبه.إلخ».

إذا أرسل سلاحه-من سهم و سیف و غیرهما-أو کلبه المعلّم إلی صید فأصابه فعلیه أن یسارع إلیه بالمعتاد،فإن لم یدرکه حیّا حلّ.و إن أدرکه حیّا،نظر إن لم یبق فیه حیاة مستقرّة،بأن کان قد قطع حلقومه و مریئه أو أجافه[1]و خرق أمعاءه فترکه حتی مات،حلّ،کما لو ذبح شاة فاضطربت

ص:443


1- 1) الأنفال:69.
2- 2) البقرة:187.
3- 3) فی«ط،م»:لعارض.

..........

أو عدت.و إن بقیت فیه حیاة مستقرّة وجب المبادرة إلی ذبحه بالمعتاد،فإن أدرک ذکاته حلّ.

و إن تعذّر من غیر تقصیر الصائد حتی مات فهو کما لو لم یدرکه حیّا.و إن لم یتعذّر و ترکه حتی مات فهو حرام،کما لو تردّی من شاهق و لم یذبحه حتی مات.و کذا الحکم لو کان التعذّر بتقصیر من جهته.

فمن قبیل الحالة الاولی:أن یشتغل بأخذ الآلة و سلّ السکّین فمات قبل أن یمکنه الذبح.و منه أن یمتنع بما فیه من بقیّة قوّة و یموت قبل القدرة علیه.و منه أن لا یجد من الزمان ما یمکنه الذبح فیه.

و من قبیل الحالة الثانیة:أن لا یکون معه مدیة یذبح بها،فإن ترک استصحاب آلة الذبح تقصیر منه.و کذا لو ضاعت فمات الصید فی مدّة الطلب،أو نشبت[1]فی الغمد،فإن حقّه أن یستصحب الآلة فی غمد یوانیها[2].و کذا لو اشتغل بتحدید المدیة،لأنه قصّر بعدم تقدیمه.

و ما ذکرناه من التفصیل باستقرار الحیاة و عدمه هو المشهور بین الأصحاب،ذکره الشیخ (1)و أتباعه (2)و المصنف-رحمه اللّه-و العلاّمة (3).

ص:444


1- 3) المبسوط 6:259-260.
2- 4) انظر الوسیلة:356،إصباح الشیعة:379.
3- 5) قواعد الأحکام 2:151.

..........

و الأخبار خالیة من قید الاستقرار،بل منها (1)ما هو مطلق فی أنه إذا أدرک ذکاته ذکّاه،و منها (2)ما هو دالّ علی الاکتفاء بکونه حیّا،و کلاهما لا یدلّ علی الاستقرار،و منها (3)ما هو مصرّح بالاکتفاء فی إدراک تذکیته بأن یجده ترکض رجله أو تطرف عینه أو یتحرّک ذنبه،حتی قال الشیخ نجیب الدین یحیی بن سعید[1]ابن عمّ المصنف:إن اعتبار استقرار الحیاة لیس من المذهب.و علی هذا ینبغی أن یکون العمل.و سیأتی (4)تحقیقه إن شاء اللّه تعالی فی الذباحة.

ثمَّ علی تقدیر إدراکه حیّا و إمکان تذکیته لا یحلّ حتی یذکّی،و لا یعذر بعدم وجود الآلة کما قرّرناه.لکن هنا قال الشیخ-رحمه اللّه-فی النهایة (5)إنه یترک الکلب حتی یقتله ثمَّ لیأکل إن شاء.و اختاره جماعة منهم الصدوق (6)و ابن الجنید (7)و العلاّمة (8)فی المختلف،استنادا إلی عموم قوله تعالی فَکُلُوا مِمّا أَمْسَکْنَ عَلَیْکُمْ (9)و خصوص صحیحة جمیل بن درّاج عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن الرجل یرسل الکلب علی الصید فیأخذه و لا یکون معه سکّین فیذکّیه بها أ فیدعه حتی یقتله و یأکل منه؟قال:لا بأس،قال اللّه تعالی:

ص:445


1- 1) انظر الوسائل 16:212 ب«3»و کذا ب«4 و 5 و 6 و 9 و 24»من أبواب الصید.
2- 2) انظر الوسائل 16:212 ب«3»و کذا ب«4 و 5 و 6 و 9 و 24»من أبواب الصید.
3- 3) انظر الوسائل 16:212 ب«3»و کذا ب«4 و 5 و 6 و 9 و 24»من أبواب الصید.
4- 5) فی ص:494-495.
5- 6) النهایة:580-581.
6- 7) المقنع:138.
7- 8) حکاه عنه العلامة فی المختلف:674.
8- 9) المختلف:674.
9- 10) المائدة:4.

..........

فَکُلُوا مِمّا أَمْسَکْنَ عَلَیْکُمْ (1).

و أجیب (2)عن الآیة بأنها لا تدلّ علی العموم و إلا لجاز مع وجود آلة الذبح.و عن الروایة بأنها لا تدلّ علی المطلوب،لأن الضمیر المستکنّ فی قوله:

«فیأخذه»راجع إلی الکلب لا إلی الصائد،و البارز راجع إلی الصید،و التقدیر:

فیأخذ الکلب الصید،و هذا لا یدلّ علی إبطال امتناعه،بل جاز أن یبقی امتناعه و الکلب ممسک له،فإذا قتله حینئذ فقد قتل ما هو ممتنع،فیحلّ بالقتل.

و فیه نظر،لأن تخصیص الآیة بعدم الجواز مع وجود آلة الذبح بالإجماع، و الأدلّة لا تدلّ علی تخصیصها فی محلّ النزاع،لأن الاستدلال حینئذ بعمومها من جهة کون العام المخصوص حجّة فی الباقی،فلا یبطل تخصیصها بالمتّفق علیه دلالتها علی غیره.

و الروایة ظاهرة فی صیرورة الصید غیر ممتنع من جهات:

إحداها:قوله:«و لا یکون معه سکّین»فإن مقتضاه أن المانع له من تذکیته عدم السکّین،لا عدم القدرة علیه لکونه ممتنعا،فلو کان حینئذ ممتنعا لما کان لقوله:«و لا یکون معه سکّین»فائدة أصلا.

و الثانیة:قوله:«فیذکّیه بها»ظاهر أیضا فی أنه لو کان معه سکّین لذکّاه بها،فدلّ علی بطلان امتناعه.

و الثالثة:قوله:«أ فیدعه حتی یقتله؟»ظاهر أیضا فی أنه قادر علی أن لا

ص:446


1- 1) الکافی 6:204 ح 8،التهذیب 9:23 ح 93،الوسائل 16:218 ب«8»من أبواب الصید ح 1.
2- 2) انظر إیضاح الفوائد 4:122.

..........

یدعه حتی یقتله،و أنه إنما یترک تذکیته و یدع الکلب لیقتله لعدم وجود السکّین.

ثمَّ عد إلی عبارة الکتاب:

و اعلم أن قوله:«أما إذا لم یتّسع الزمان لذبحه فهو حلال»عدیل لقوله:

«و الزمان یتّسع لذبحه لم یحلّ»و هما معا قسمان لما إذا أدرکه و حیاته مستقرّة، و مقتضاه أن استقرار الحیاة یجامع موته فی وقت لا یسع الذکاة.

و قد اعترض الامام فخر الدین (1)علی ذلک بأنه إن أراد بعدم اتّساع الزمان لها عدم اتّساعه لنفس فعل الذکاة کان منافیا لاستقرار الحیاة،لأن الحیاة المستقرّة هی ما یمکن أن یعیش صاحبها الیوم و الیومین،فلا یدخل تحت المقسم،فلا یصحّ التقسیم.و إن أراد عدم اتّساعه لها و لما یتوقّف علیه من تحصیل آلة الذبح أو المعاون و غیر ذلک لم یتمّ حکمه بحلّه علی تقدیر تعذّر ذلک، لجواز أن یحتاج فی تحصیل الآلة و المعاون إلی أکثر من یوم أو یومین،فلا یحلّ بموته علی هذا الوجه.

و جوابه:جواز اختیار کلّ واحد من القسمین.أما الأول فلأن استقرار الحیاة هو إمکان أن یعیش الیوم و الیومین،و مجرّد الإمکان لا ینافی نقیضه، لجواز أن یموت فی الحال مع تحقّق الإمکان،فیصیر حاصله کونه متّصفا بإمکان أن یعیش عادة فاتّفق خلاف ذلک و مات قبل أن یتّسع الوقت لذبحه،خصوصا و مناط الإمکان مجرّد الاحتمال و هو ممّا یمکن خلافه ظاهرا و فی نفس الأمر.

و أما الثانی فلأن المراد باتّساعه لما یتوقّف علیه من الآلة ما یعتبر تحصیله

ص:447


1- 1) إیضاح الفوائد 4:120.

..........

عادة،کما أشرنا إلیه سابقا (1)من سلّ السکّین و أخذها من مکان (2)قریب و انتظار المعاون القریب الذی لا ینافی المبادرة عادة،فإن القدر المعتبر منها ما یعدّ فی العرف طالبا للتذکیة و مبادرا إلیها،فإذا فرض موته قبل ذلک حلّ و لم یناف استقرار الحیاة عادة کما أشرنا إلیه،و لا یرد علیه الإمهال للیوم و الیومین کما ذکر.

و اعلم أیضا أن ما اختاره المصنف من حلّه علی تقدیر کون حیاته مستقرّة و لم یسع الزمان لتذکیته مذهب الأکثر،و منهم الشیخ فی المبسوط (3)و العلامة (4)فی غیر المختلف و التحریر.و ذهب فی الخلاف (5)و ابن إدریس (6)و العلامة فی الکتابین (7)إلی تحریمه،استنادا إلی أنه مستقرّ الحیاة فتعلّقت إباحته بتذکیته کما لو اتّسع الزمان.

و الأول أظهر،لدلالة النصوص علی أن التذکیة إنما تعتبر علی تقدیر إدراکها لا مطلقا و هو هنا مفقود،ففی روایة محمد بن مسلم و غیر واحد عنهما علیهما السلام أنهما قالا فی الکلب یرسله الرجل و یسمّی قالا:«إن أخذته فأدرکت ذکاته فذکّه،و إن أدرکته و قد قتله و أکل منه فکل ما بقی» (8)فلم تعتبر

ص:448


1- 1) فی ص:444.
2- 2) فی«د،خ»:محلّ.
3- 3) المبسوط 6:260.
4- 4) قواعد الأحکام 2:151،إرشاد الأذهان 2:104.
5- 5) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:518 مسألة(10).
6- 6) السرائر 3:85.
7- 7) المختلف:676،تحریر الأحکام 2:156.
8- 8) الکافی 6:202 ح 2،التهذیب 9:22 ح 89،الاستبصار 4:67 ح 241،الوسائل 16: 209 ب«2»من أبواب الصید ح 2.

و إذا صیّره الرامی(1)غیر ممتنع ملکه و إن لم یقبضه،فلو أخذه غیره لم یملکه الثانی،و وجب دفعه إلی الأول.

الذکاة إلا علی تقدیر إدراکها.

هذا علی تقدیر الحکم بکونه فی مثل هذه الحالة بعد (1)مستقرّ الحیاة.و قد یقال:إنه علی هذا التقدیر کان الحکم به ظاهرا،و قد کشف تعجیل إزهاقه عن عدم الاستقرار.و مع ذلک لا ینافی الحکم بکونه مستقرّ الحیاة،عملا بالظاهر الذی یجوز کذبه.

و کذلک حکموا بعدم حلّه علی تقدیر أن یجده ممتنعا فجعل یعدو خلفه فوقف له و قد بقی من حیاته زمن لا یتّسع لذبحه.

و الأقوی حلّه هنا أیضا،لأنه قبل القدرة علیه لم تکن تذکیته معتبرة، لکونه ممتنعا،و بعد إدراکه لم یسع الزمان لها فکان کالأول،فیدخل فی عموم (2)حلّ الصید المقتول بالآلة حیث لا یمکن تذکیته.

قوله:«و إذا صیّره الرامی.إلخ».

قد عرفت فی أول (3)الکتاب أن الاصطیاد یتحقّق بأمرین:أحدهما:

إزهاقه بالآلة،و الثانی:إثباته.و قد تکلّم علی القسم الأول،و أشار إلی الثانی بما ذکره هنا.و فائدته ثبوت ملکه له بذلک،و هو یحصل بأمور:

منها:أن یضبط الصید بیده قاصدا لتملّکه،إن اعتبرنا فی ملک المباحات مع حیازتها النیّة،أو مطلقا إن لم نعتبرها.و علی هذا فلو أخذ صیدا لینظر إلیه

ص:449


1- 1) فی«د،و،م»:یعدّ.
2- 2) لاحظ الوسائل 16:228 ب«16»من أبواب الصید و الذبائح.
3- 3) فی ص:406-407.

..........

ملکه.و لو سعی خلف صید فوقف للإعیاء لم یملکه حتی یأخذه.

و منها:أن یجرحه جراحة مذفّفة،أو یرمیه فیثخنه و یزمنه فیملکه.

و کذا إن کان طائرا فکسر جناحه حتی عجز عن الطیران و العدو جمیعا.

و یکفی للتملّک إبطال شدّة العدو و صیرورته بحیث یسهل اللحوق به.و لو جرحه فعطش بعد الجراحة و ثبت لم یملکه إن کان العطش لعدم الماء.و إن کان لعجزه عن الوصول إلی الماء بسبب الجرح ملکه،لأن سبب العجز الجراحة.

و منها:وقوعه فی الشبکة المنصوبة له.و لو طرده طارد حتی وقع فی الشبکة فهو لصاحبها لا للطارد.

و منها:أن یرسل علیه کلبا فیثبته،أو سبعا آخر فیعقره و یثبته بحیث یکون له ید علی السبع.

و منها:أن یلجئه إلی مضیق لا یقدر علی الإفلات منه،بأن یدخله إلی بیت و نحوه.

و جمیع هذه الوجوه ترجع إلی أمر واحد و یجعل سببا لملک الصید،و هو ما أشار إلیه المصنف من إبطال امتناعه و حصول الاستیلاء علیه.

و حیث یحصل ملکه بذلک لا یزول عنه باستیلاء غیره علیه بدون إذنه قطعا،بل ینزّل منزلة الغاصب یجب علیه ردّه إلی الأول.و ذلک واضح.

ص:450

و أما الذباحة
اشارة

و أما الذباحة،فالنظر فیها:إما فی الأرکان،و إما فی اللواحق.

أما الأرکان
اشارة

أما الأرکان فثلاثة:الذابح،و الآلة،و کیفیّة الذبح.

أما الذابح

أما الذابح:

فیشترط فیه:(1)الإسلام،أو حکمه.و لا یتولاّه الوثنی،فلو ذبح کان المذبوح میتة.

و فی الکتابیّ روایتان:أشهرهما المنع.فلا تؤکل ذباحة الیهودی و لا النصرانی و لا المجوسی.

و فی روایة ثالثة:تؤکل ذباحة الذمّی إذا سمعت تسمیته.و هی مطّرحة.

قوله:«و أما الذابح فیشترط فیه.إلخ».

اتّفق الأصحاب بل المسلمون علی تحریم ذبیحة غیر أهل الکتاب من أصناف الکفّار،سواء فی ذلک الوثنیّ و عابد النار و المرتدّ و کافر المسلمین کالغلاة و غیرهم.

و اختلف الأصحاب فی حکم ذبیحة الکتابیّین،فذهب الأکثر-و منهم الشیخان (1)،و المرتضی (2)،و الأتباع (3)،و ابن إدریس (4)،و جملة المتأخّرین (5)-إلی

ص:451


1- 1) المقنعة:579،الخلاف(طبعة کوشانپور)2:522 مسألة(23)،النهایة:582.
2- 2) الانتصار:188.
3- 3) الکافی فی الفقه:277،المراسم:209،إصباح الشیعة:381،فقه القرآن 2:250.
4- 4) السرائر 3:87 و 105-106.
5- 5) الجامع للشرائع:382،قواعد الأحکام 2:153،تحریر الأحکام 2:158،الدروس الشرعیّة 2:410،التنقیح الرائع 4:17.

..........

تحریمها أیضا.و ذهب جماعة-منهم ابن أبی عقیل (1)،و أبو علی ابن الجنید (2)، و الصدوق (3)أبو جعفر بن بابویه-إلی الحلّ،لکن شرط الصدوق سماع تسمیتهم علیها،و ساوی بینهم و بین المجوسیّ فی ذلک.و ابن أبی عقیل (4)صرّح بتحریم ذبیحة المجوسیّ،و خصّ الحکم بالیهود و النصاری،و لم یقیّدهم بکونهم [أهل] (5)ذمّة.و کذلک الآخران.

و منشأ الاختلاف اختلاف الروایات فی ذلک،و هی کثیرة من الطرفین، فلنذکر أجودها،مضافا إلی ظاهر الآیات و الاعتبار.

فأما القائلون بالتحریم فاحتجّوا بوجوه:

الأول:قوله تعالی وَ لا تَأْکُلُوا مِمّا لَمْ یُذْکَرِ اسْمُ اللّهِ عَلَیْهِ وَ إِنَّهُ لَفِسْقٌ (6)و الکافر لا یعرف اللّه تعالی فلا یذکره علی ذبیحته،و لا یری التسمیة علی الذبیحة فرضا و لا سنّة.

الثانی:الروایات.

فمنها:روایة سماعة عن الکاظم علیه السلام قال:«سألته عن ذبیحة الیهودیّ و النصرانیّ،فقال:لا تقربها» (7).

و روایة محمد بن سنان عن قتیبة الأعشی قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه

ص:452


1- 1) حکاه عنهما العلاّمة فی المختلف:679.
2- 2) حکاه عنهما العلاّمة فی المختلف:679.
3- 3) المقنع:140،الهدایة:79-80.
4- 4) حکاه عنهما العلاّمة فی المختلف:679.
5- 5) من«و،م»فقط.
6- 6) الأنعام:121.
7- 7) الکافی 6:239 ح 5،التهذیب 9:63 ح 266،الاستبصار 4:81 ح 299،الوسائل 16:284 ب«27»من أبواب الذبائح ح 9.

..........

السلام عن ذبائح الیهود و النصاری،فقال:الذبیحة اسم،و لا یؤمن علی الاسم إلا المسلم» (1).

و روایة محمد بن سنان أیضا عن إسماعیل بن جابر قال:«قال لی أبو عبد اللّه علیه السلام:لا تأکل ذبائحهم،و لا تأکل فی آنیتهم،یعنی:أهل الکتاب» (2).

و عن قتیبة قال:«سأل رجل أبا عبد اللّه علیه السلام أیضا و أنا عنده فقال:

الغنم ترسل و فیها الیهودیّ و النصرانی فتعرض فیها العارضة فیذبح أ نأکل ذبیحته؟ فقال له أبو عبد اللّه علیه السلام:لا تدخل ثمنها مالک،و لا تأکلها،فإنما هو الاسم فلا یؤمن علیها إلا مسلم،فقال له الرجل اَلْیَوْمَ أُحِلَّ لَکُمُ الطَّیِّباتُ وَ طَعامُ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ حِلٌّ لَکُمْ وَ طَعامُکُمْ حِلٌّ لَهُمْ فقال:کان أبی یقول:

إنما هی الحبوب و أشباهها» (3).

و صحیحة الحلبی قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن ذبائح نصاری العرب هل تؤکل؟فقال:کان علیّ علیه السلام ینهاهم عن أکل ذبائحهم و صیدهم،و قال:لا یذبح لک یهودیّ و لا نصرانیّ أضحیّتک» (4).

ص:453


1- 1) الکافی 6:240 ح 12،التهذیب 9:63 ح 267،الاستبصار 4:81 ح 300،الوسائل 16:284 الباب المتقدّم ح 8.
2- 2) الکافی 6:240 ح 13،التهذیب 9:63 ح 269،الاستبصار 4:81 ح 302،الوسائل 16:284 الباب المتقدّم ح 10.
3- 3) الکافی 6:240 ح 10،التهذیب 9:64 ح 270،الوسائل 16:279 ب«26»من أبواب الذبائح ح 1،و الآیة فی سورة المائدة:5.
4- 4) التهذیب 9:64 ح 271،الاستبصار 4:81 ح 304،الوسائل 16:286 ب«27»من أبواب الذبائح ح 19.

..........

و صحیحة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لا یذبح أضحیّتک یهودیّ و لا نصرانیّ و لا مجوسیّ،و إن کانت امرأة فلتذبح لنفسها» (1).

و روایة أبی بصیر أیضا عنه علیه السلام قال:«لا تأکل من ذبیحة المجوسیّ،و لا تأکل ذبیحة نصاری تغلب،فإنهم مشرکو العرب» (2).

و روایة زید الشحّام قال:«سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن ذبیحة الذمّی، قال:لا تأکله إن سمّی و إن لم یسمّ» (3).و فی معناها أخبار (4)کثیرة.

الثالث:أن الإخلاد إلی الکفّار فی الذبح رکون إلی الظالم،فیندرج تحت النهی فی قوله تعالی وَ لا تَرْکَنُوا إِلَی الَّذِینَ ظَلَمُوا فَتَمَسَّکُمُ النّارُ (5).و لأنه نوع استئمان و الکافر لیس محلاّ للأمانة.و لأن لها شرائط فلا یستند فی حصولها إلی قوله.هذا غایة ما استدلّوا به.

و فی جمیعه نظر:

أما الآیة فلأن النهی فیها توجّه إلی أکل ما لم یذکر اسم اللّه علیه،سواء کان المذکّی مسلما أو کافرا،و مقتضاه مع قوله فَکُلُوا مِمّا ذُکِرَ اسْمُ اللّهِ عَلَیْهِ (6)أن

ص:454


1- 1) التهذیب 9:64 ح 273،الاستبصار 4:82 ح 306،الوسائل 16:286 الباب المتقدّم ح 20.
2- 2) التهذیب 9:65 ح 275،الاستبصار 4:82 ح 308،الوسائل 16:286 الباب المتقدّم ح 22.
3- 3) الکافی 6:238 ح 1،التهذیب 9:65 ح 276،الاستبصار 4:82 ح 309،الوسائل 16:283 الباب المتقدّم ح 5.
4- 4) لاحظ الوسائل 16:282 ب«27»من أبواب الصید و الذبائح.
5- 5) هود:113.
6- 6) الأنعام:118.

..........

ما سمّی علیه یباح أکله،سواء کان ذابحه مسلما أم کافرا،فالمنع من حیث عدم التسمیة لا من حیث الکفر.و من أین لکم أن الکافر لا یسمّی علی الذبیحة؟فإن المراد من التسمیة هنا ذکر اسم من أسماء اللّه تعالی کما علم و سیحقّق.ثمَّ لو کان العلم بتسمیته شرطا لزم مثله فی المسلم و لا یقولون (1)به.

و أما قوله:«إن الکافر لا یعرف اللّه و لا یذکره علی ذبیحته»فمن العجیب (2)،فإن الکافر الکتابی مقرّ باللّه تعالی،و ما ینسب إلیه من التثلیث و أن عزیرا ابن اللّه و المسیح ابن اللّه و نحو ذلک لا یخرجه عن أصل الإقرار باللّه تعالی.

و هذه الإلحاقات و إن أوجبت الکفر لا تقتضی عدم ذکر اللّه،فإنه یذکر اللّه فی الجملة و یقول:الحمد للّه،و ذلک کاف فی الذکر علی الذبیحة کما هو مقتضی الآیة.و فی فرق المسلمین من ینسب إلی اللّه تعالی أمورا منکرة و لا یخرجه ذلک عن أن یذکر اللّه کذلک.

علی أن فی دلالة الآیة علی النهی عن أکل ما لا یذکر اسم اللّه علیه مطلقا بحثا،فإن قوله:« وَ إِنَّهُ لَفِسْقٌ »کما یحتمل کونه معطوفا و التقدیر:و إن الأکل- الذی هو المصدر المدلول علیه بالفعل-لفسق،یحتمل کونه حالا و الواو للحال، و التقدیر:لا تأکلوا ممّا لم یذکر اسم اللّه علیه فی حالة کونه فسقا،و قد فسّره بقوله فی الآیة الأخری أُهِلَّ لِغَیْرِ اللّهِ بِهِ (3)،و بقرینة ما قبله،فلا یکون النهی عن أکله مطلقا بل فی هذه الحالة.و ربما یترجّح الحال علی العطف من حیث إن الجملة المعطوف علیها إنشائیّة،و قوله:« وَ إِنَّهُ لَفِسْقٌ »خبریّة،و عطف الخبریّة

ص:455


1- 1) فی الحجریّتین:تقولون.
2- 2) فی«د،ط،م»:العجب.
3- 3) المائدة:3.

..........

علی الإنشائیّة ممنوع عند علماء البیان و محقّقی العربیّة.و حینئذ فلا دلالة للآیة علی اعتبار التسمیة علی الذبیحة مطلقا،و إنما یستدلّ علیه من السنّة،مع أنه سیأتی (1)فی الأخبار الصحیحة:إذا سمعت تسمیته فکل،و فی بعضها لم یشترط ذلک،و هذا کلّه یدلّ علی أن المانع من جهة التسمیة لا من جهة الکفر.

و أما الروایات فالقول فیها إجمالا:إن الصحیح منها لا دلالة فیه علی التحریم،و غیر الصحیح لا عبرة به لو سلّمت دلالته.

أما الأولی (2)فحال سماعة بالوقف معلوم،و إن کان ثقة فالروایة من الموثّق.و هو أجود ما فی الباب دلالة.

و الثانیة (3)و الثالثة (4)فی طریقهما محمد بن سنان،و القدح فیه بالکذب و غیره عظیم.

و الرابعة (5)واضحة السند،لکن لا دلالة فیها علی التحریم،بل تدلّ علی الحلّ،لأن قوله:«لا تدخل ثمنها مالک»یدلّ علی جواز بیعها و إلا لما صدق الثمن فی مقابلتها،و لو کانت میتة لما جاز بیعها و لا قبض ثمنها.و عدم إدخال ثمنها فی ماله یکفی فیه کونها مکروهة،و النهی عن أکلها یکون حاله کذلک حذرا من التناقض.

و الخامسة (6)و إن کانت صحیحة لکن لا دلالة فیها علی تحریم ذبائح أهل الکتاب مطلقا،بل ربما دلّت علی الحلّ،فإن (7)نهیه عن ذبائح نصاری العرب لا مطلق النصاری،و لو کان التحریم عامّا لما کان للتخصیص فائدة.

ص:456


1- 1) فی ص:460.
2- 2) تقدّمت فی ص:452-453.
3- 3) تقدّمت فی ص:452-453.
4- 4) تقدّمت فی ص:452-453.
5- 5) تقدّمت فی ص:452-453.
6- 6) تقدّمت فی ص:452-453.
7- 7) فی«خ»:و إن.

..........

و وجه تخصیصه نصاری العرب:أن تنصّرهم وقع فی الإسلام فلا یقبل منهم،کما ورد فی روایات کثیرة،منها روایة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال:«قال أمیر المؤمنین علیه السلام:لا تأکلوا ذبیحة نصاری العرب، فإنهم لیسوا أهل الکتاب» (1).و الکلام فی هذه الروایة کالسابقة،بل هی أوضح دلالة.و صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«سألته عن نصاری العرب أتوکل ذبائحهم؟فقال:کان علیّ علیه السلام ینهی عن ذبائحهم و عن صیدهم و عن مناکحتهم» (2).و روایة أبی بصیر قال:«قال لی أبو عبد اللّه علیه السلام:لا تأکل ذبیحة نصاری تغلب،فإنهم مشرکو العرب» (3).و أوضح من الجمیع دلالة روایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«کل ذبیحة المشرک إذا ذکر اسم اللّه علیها و أنت تسمع،و لا تأکل ذبیحة نصاری العرب» (4).

و من قرینة الحلّ من الروایة الصحیحة[1]قوله:«و لا یذبح لک یهودیّ و لا نصرانیّ أضحیّتک»فإن النهی ورد عن ذبح الأضحیّة،و مفهومه أن غیرها لیس کذلک،و المفهوم و إن لم یکن حجّة إلا أن التخصیص بالأضحیّة لا نکتة فیه لو

ص:457


1- 1) التهذیب 9:66 ح 279،الاستبصار 4:83 ح 312،الوسائل 16:286 ب«27»من أبواب الذبائح ح 23.
2- 2) الکافی 6:239 ح 4،التهذیب 9:65 ح 278،الاستبصار 4:83 ح 311،الوسائل 16:283 الباب المتقدّم ح 6.
3- 3) التهذیب 9:65 ح 275،الاستبصار 4:82 ح 308،الوسائل 16:286 الباب المتقدّم ح 22.
4- 4) التهذیب 9:68 ح 288،الاستبصار 4:85 ح 320،الوسائل 16:288 الباب المتقدّم ح 32.

..........

کانت ذبائحهم محرّمة مطلقا.و الإنصاف أن هذا النهی ظاهر فی الکراهة لذبح الأضحیّة أیضا لا التحریم.

و مثلها القول فی صحیحة أبی بصیر (1)،بل فیها زیادة أن الأضحیّة لا یتولّی ذبحها إلا مالکها و إن کان امرأة.و هو مقرّر فی بابها (2)أیضا،حتی لو لم یحسن الذباحة جعل یده فی ید الذابح.و قریب منها روایة إسحاق بن عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السلام أن علیّا علیه السلام کان یقول:«لا یذبح نسککم إلا أهل ملّتکم» (3).

و أما روایة (4)زید الشحّام فدلالتها جیّدة لکن سندها ردیء جدّا،فإن فیه أبا جمیلة المفضّل بن صالح و حاله فی الکذب و إقراره به علی نفسه مشهور، و قال ابن الغضائری و النجاشی[1]عنه (5):إنه ضعیف متهافت خطّابی،و فی النسبة الأخیرة إخراج له عن الإسلام جملة.

و فیما ذکرناه من الأخبار و الکلام علیه تنبیه علی ما أغفلناه منها.

و أما الاستدلال بأن الإخلاد إلی الکفّار رکون إلی الظالم و قد نهینا عنه، ففیه:أن مثله وارد علی الظالم من المسلمین.و کذلک القول فی استئمانه،فإن

ص:458


1- 1) تقدّمتا فی ص:454.
2- 2) فی ج 2:302.
3- 3) التهذیب 9:67 ح 284،الاستبصار 4:84 ح 316،الوسائل 16:288 ب«27»من أبواب الذبائح 29.
4- 4) تقدّمتا فی ص:454.
5- 6) کذا فی«و»،و فی سائر النسخ:غیر أنه.

..........

الفاسق من المسلمین لیس محلّ الأمانة.و هذا یدلّ علی أنّ النهی عن الرکون إلیهم لا من هذه الحیثیّة کما لا یخفی.

و باقی الروایات التی أضربنا عن ذکرها کلّها مشترکة فی ضعف السند و قصور الدلالة.

و أما القائلون بالحلّ فاحتجّوا بوجوه:

الأول:قوله تعالی وَ طَعامُ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ حِلٌّ لَکُمْ (1).وجه الدلالة:أن الطعام إما أن یراد به ما یطعم مطلقا فیتناول محلّ النزاع،لأن اللحم من جملة ما یطعم،و إما أن یراد به الذبائح-کما قاله بعض المفسّرین (2)-فیکون نصّا.و أما حمله علی الحبوب ففیه أن تحلیلها غیر مختصّ بأهل الکتاب،إذ جمیع أصناف الکفّار یحلّ أکل حبوبهم،فیکون تخصیص أهل الکتاب خالیا من الفائدة،و إنما محلّ الشبهة منه موضع النزاع.

الثانی:الروایات.

فمنها:الخبر المستفیض أو المتواتر بأکل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله من الذراع المسموم الذی أهدته الیهودیّة إلیه صلّی اللّه علیه و آله،و أکل منه هو و بعض أصحابه،فمات رفیقه و بقی یعاوده ألمه فی کلّ أوان إلی أن مات منه صلّی اللّه علیه و آله (3).

ص:459


1- 1) المائدة:5.
2- 2) راجع التبیان 3:444،مجمع البیان 3:279،الکشّاف 1:607.
3- 3) قرب الاسناد:326،الثاقب فی المناقب:80 ح 63،مجمع البیان 9:204،إعلام الوری:35،سنن الدارمی 1:32،سنن أبی داود 4:173-174 ح 4510،مستدرک الحاکم 4:109،سنن البیهقی 8:46.

..........

و منها:صحیحة زرارة عن أخیه حمران قال:«سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول فی ذبیحة الناصب و الیهودیّ و النصرانیّ:لا تأکل ذبیحته حتی تسمعه یذکر اسم اللّه،قلت:المجوسیّ؟فقال:نعم إذا سمعته یذکر اسم اللّه،أما سمعت قول اللّه وَ لا تَأْکُلُوا مِمّا لَمْ یُذْکَرِ اسْمُ اللّهِ عَلَیْهِ ؟» (1).

و صحیحة جمیل و محمد بن حمران أنهما سألا أبا عبد اللّه علیه السلام عن ذبائح الیهود و النصاری و المجوس،فقال:«کل،فقال بعضهم:إنهم لا یسمّون، فقال:إن حضرتموهم فلم یسمّوا فلا تأکلوا،و قال:إذا غاب فکل» (2).

و صحیحة الحلبی قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن ذبیحة أهل الکتاب و نسائهم،فقال:لا بأس به» (3).

و صحیحة حریز عن أبی عبد اللّه علیه السلام و زرارة عن أبی جعفر علیه السلام أنهما قالا فی ذبائح أهل الکتاب:«فإذا شهدتموهم و قد سمّوا اسم اللّه تعالی فکلوا ذبائحهم،و إن لم تشهدهم فلا تأکل،و إن أتاک رجل مسلم فأخبرک أنهم سمّوا فکل» (4).و هذه الروایة دلّت علی الحلّ فی الجملة خلاف ما یقوله المحرّم.

ص:460


1- 1) التهذیب 9:68 ح 287،الاستبصار 4:84 ح 319،الوسائل 16:288 ب«27»من أبواب الذبائح ح 31.
2- 2) التهذیب 9:68 ح 289،الاستبصار 4:85 ح 321،الوسائل 16:289 الباب المتقدّم ح 33.
3- 3) التهذیب 9:68 ح 290،الاستبصار 4:85 ح 322،الوسائل 16:289 الباب المتقدّم ح 34.
4- 4) التهذیب 9:69 ح 294،الاستبصار 4:86 ح 326،الوسائل 16:290 الباب المتقدّم ح 38.

..........

و روایة عبد الملک بن عمرو قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:ما تقول فی ذبائح النصاری؟فقال:لا بأس بها،قلت:فإنهم یذکرون علیها المسیح، فقال:إنما أرادوا بالمسیح اللّه» (1).

و روایة أبی بصیر قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن ذبیحة الیهودیّ، فقال:حلال،قلت:و إن سمّی المسیح،قال:و إن سمّی فإنما یرید اللّه» (2).

و روایة أبی بکر الحضرمی عن الورد بن زید قال:«قلت لأبی جعفر علیه السلام:حدّثنی حدیثا و أمله علیّ حتی أکتبه،فقال:أین حفظکم یا أهل الکوفة؟قال:قلت:حتی لا یردّه علیّ أحد،ما تقول فی مجوسیّ قال:بسم اللّه ثمَّ ذبح؟فقال:کل،قلت:مسلم ذبح و لم یسمّ؟قال:لا تأکله،إن اللّه تعالی یقول فَکُلُوا مِمّا ذُکِرَ اسْمُ اللّهِ عَلَیْهِ و لا تَأْکُلُوا مِمّا لَمْ یُذْکَرِ اسْمُ اللّهِ عَلَیْهِ [1].

و روایة سعد بن إسماعیل قال:«سألت الرضا علیه السلام عن ذبائح الیهود و النصاری و طعامهم،فقال:نعم»[2].

و روایة البزنطی عن یونس بن بهمن قال:«قلت:«لأبی الحسن علیه السلام:

ص:461


1- 1) الفقیه 3:210 ح 972،التهذیب 9:68 ح 291،الاستبصار 4:85 ح 323،الوسائل 16:289 ب«27»من أبواب الذبائح ح 35.
2- 2) التهذیب 9:69 ح 292،الاستبصار 4:85 ح 324،الوسائل 16:289 الباب المتقدّم ح 36.

..........

أهدی إلیّ قرابة لی نصرانی دجاجا و فراخا قد شواها و عملت لی فالوذجة فآکله؟قال:لا بأس به» (1).و غیر ذلک من الأخبار الکثیرة.

الثالث:أصالة الإباحة إلی أن یثبت الحظر،و لم یظهر من أدلّة المانع ما یفیده.

و أجیب (2)عن الآیة بحمل الطعام علی الحبوب،لأنه المتعارف،و لدلالة الحدیث (3)علیه.سلّمنا،لکن طعام الّذین أوتوا الکتاب لیس للعموم،و نحن نقول بموجبة،فیصدق فی فرد من أفراده.و لأنه یصدق علیه مع ذبح المسلم أنه طعام الّذین أوتوا الکتاب،و لأن الحکم معلّق علی الطعام،و لیس الذبح جزءا من مسمّاه.و الأحادیث معارضة بأمثالها،و محمولة علی الضرورة،بقرینة ما رواه زکریّا بن آدم قال:«قال أبو الحسن علیه السلام:إنّی أنهاک عن ذبیحة کلّ من کان علی خلاف الّذی أنت علیه و أصحابک إلا فی وقت الضرورة» (4)،أو علی التقیّة.و الأصل معارض بالاحتیاط.

و لا یخفی علی المنصف ضعف هذا الجواب.أما عن الآیة و تخصیصها بالحبوب فلمخالفته اللغة و العرف.و دعوی أن ذلک هو المتعارف ممنوعة.و قد تقدّم (5)الکلام فیه.

ص:462


1- 1) التهذیب 9:69 ح 296،الاستبصار 4:86 ح 328،الوسائل 16:290 الباب المتقدّم ح 40.
2- 2) المختلف:680.
3- 3) تفسیر القمّی 1:163،الوسائل 16:291 الباب المتقدّم ح 46.
4- 4) التهذیب 9:70 ح 298،الاستبصار 4:86 ح 330،الوسائل 16:292 ب«28»من أبواب الذبائح ح 5.
5- 5) فی ص:459.

..........

و أما دعوی أنه لیس للعموم،ففیه أن المحقّقین من الأصولیّین-و منهم الإمام الرازی فی المحصول (1)-علی أن المفرد المضاف یفید العموم،و الأمر هنا کذلک.و استدلّ علیه بصحّة الاستثناء الّذی هو معیار العموم،ذکر ذلک فی الکلام علی أن الأمر للوجوب،لقوله (2)تعالی فَلْیَحْذَرِ الَّذِینَ یُخالِفُونَ عَنْ أَمْرِهِ (3)فإنه یصحّ أن یقال:فلیحذر الّذین یخالفون عن أمره إلا الأمر الفلانی.و وافقه علیه العلامة فی النهایة الأصولیّة (4)،و إن خالفه فی المختلف (5).و کذا نقول فی هذه الآیة هنا یصحّ أن یقال وَ طَعامُ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ (6)إلا الطعام الفلانی،فدلّ علی أنه للعموم،لأن الاستثناء إخراج ما لولاه لدخل.

قوله:یصدق علیه مع ذبح المسلم أنه طعام الّذین أوتوا الکتاب.

قلنا:و کذلک یصدق مع ذبح الکتابی إنه طعام الّذین أوتوا الکتاب، و الشاهد من حیث العموم.

قوله:إن الحکم معلّق علی الطعام و لیس الذبح جزء[من] (7)مسمّاه.

قلنا:و إن لم یکن جزء[من] (8)مسمّاه لکن لو فرض ذبح الکتابی له و صیّره طعاما تناوله العموم کما فی السابق.

و أما حمل هذه الأخبار الکثیرة المطلقة للحلّ علی حالة الضرورة فلا

ص:463


1- 1) المحصول 1:213.
2- 2) فی«ذ»:بقوله.
3- 3) النور:63.
4- 4) نهایة الوصول إلی علم الأصول:49(مخلوط).
5- 5) المختلف:680.
6- 6) المائدة:5.
7- 7) من الحجریّتین.
8- 8) من الحجریّتین.

..........

یخفی ما فیه.

ثمَّ علی تقدیر عدم الحکم بحلّه یکون میتة فلا یحلّ تناوله إلا عند ما یحلّ تناول المیتة و هو عند خوف الهلاک،و أین هذا من هذه الإطلاقات؟بل الضرورة أوسع دائرة من ذلک بکثیر کما لا یخفی.

ثمَّ علی تقدیر الضرورة لا یتقیّد (1)الحلّ بتسمیته علیها و لا بسماعه مسمّیا و لا بشهادة مسلم علی تسمیته،فیکون ذلک کلّه فی الأخبار الصحیحة لغوا.

و أما الاستشهاد علی هذا الحمل بالخبر المذکور (2)فأول ما فیه:أن تخصیص تلک الأخبار (3)الصحیحة الکثیرة بهذا الخبر الواحد بعید.ثمَّ إنه تضمّن النهی عن ذبیحة کلّ من لم یکن مؤمنا،و أنتم لا تقولون به.و هو مع ذلک ظاهر فی الکراهة،لما سیأتی (4)من دلالة الأخبار الصحیحة علی حلّ ذبیحة المسلم و إن لم یکن علی ما هو علیه و أصحابه.و أن المراد بالضرورة مطلق الحاجة إلیه التی ترتفع معها الکراهة،لا حالة تباح معها المیتة،بقرینة الحال و الجمع بین الأخبار.

و لو حمل النهی فی جمیع تلک الأخبار (5)المانعة علی الکراهة أمکن کما فی هذا،إما لکونه طریقا للجمع،و إما لما یظهر علی تلک الأخبار من القرائن الدالّة علیه،بل تصریح بعضها به،کروایة الحسین بن عبد اللّه قال:«اصطحب

ص:464


1- 1) کذا فی«ذ،م»،و فی سائر النسخ:ینعقد.
2- 2) فی ص:462.
3- 3) المذکورة فی ص:459-461.
4- 4) فی ص:468.
5- 5) المذکورة فی ص:452-454.

..........

المعلّی بن خنیس و ابن أبی یعفور فی سفر فأکل أحدهما ذبیحة الیهودیّ و النصرانیّ و أبی أکلها الآخر،فاجتمعا عند أبی عبد اللّه علیه السلام فأخبراه فقال:

أیّکما الّذی أبی؟فقال:أنا،قال:أحسنت»[1].فهذا ظاهر فی الکراهة،و إلا لبیّن علیه السلام لمن أکل أنه محرّم و نهاه عن العود.مع أن أخبار الحلّ أصحّ سندا و أوضح دلالة،علی ما عرفت.

و أما حملها علی التقیّة فلا یتمّ فی جمیعها،لأن أحدا من العامّة لا یشترط فی حلّ ذبائحهم أن یسمعهم یذکرون اسم اللّه علیها.و الأخبار الصحیحة التی دلّت علی حلّها علی هذا التقدیر لا یمکن حملها علی التقیّة.

و علی کلّ حال،فلا خروج عمّا علیه معظم الأصحاب،بل کاد أن یعدّ هو المذهب،مضافا إلی ما ینبغی رعایته من الاحتیاط.

و بما ذکرناه من الأخبار ظهر دلیل القائل[2]بالتفصیل،و هو الحلّ مع سماع تسمیتهم و التحریم بدونه.و هو جامع أیضا بین الأخبار،بحمل ما اشتمل علی النهی علی ما لم یسمّ علیه،و الإباحة علی ما علم تسمیتهم علیه.

و هذا أیضا راجع إلی حلّ ذبیحتهم،لأن الکلام فی حلّها من حیث إن الذابح کتابیّ لا من حیث إنه سمّی أو لم یسمّ،فإن المسلم لو لم یسمّ لم تؤکل ذبیحته کما عرفت.اللّهم إلا أن یفرّق:بأن الکتابیّ یعتبر سماع تسمیته،و المسلم یعتبر فیه عدم العلم بعدم تسمیته.و فیه:سؤال[ما] (1)الفرق،فقد صرّح فی

ص:465


1- 3) من«د،م».

و تذبح:المسلمة،و الخصیّ،(1)و الجنب،و الحائض،و ولد المسلم و إن کان طفلا إذا أحسن.

صحیحة (1)جمیل بالحلّ ما لم یعلم عدم تسمیتهم کالمسلم.

قوله:«و تذبح المسلمة و الخصیّ.إلخ».

من أوصاف الذابح أن یکون قاصدا إلیه،فالمجنون و الصبیّ غیر الممیّز و السکران لا یحلّ ما یذبحونه،لأنه بمنزلة ما لو کان فی ید نائم سکّین فانقلب و قطع حلقوم شاة.نعم،ربما اختلف صنف الجنون،فإنه فنون،فربما کان لبعضهم تمییز فلا مانع من حلّ ذبیحته.

و لا یشترط الذکورة و الفحولة و الطهارة و لا البصر،للأصل،فیصحّ من المرأة و الخصیّ (2)و المجبوب و الجنب و الحائض و الأعمی.

و قد دلّ علی ذلک کلّه أخبار کثیرة،منها حسنة عمر بن أذینة عن غیر واحد رووه جمیعا عنهما علیهما السلام:«أن ذبیحة المرأة إذا أجادت الذبح و سمّت فلا بأس بأکلها،و کذلک الصبیّ،و کذلک الأعمی إذا سدّد» (3).و فی صحیحة إبراهیم بن أبی البلاد قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن ذبیحة الخصیّ،قال:لا بأس» (4).و فی صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«کانت لعلیّ بن الحسین علیه السلام جاریة تذبح له إذا أراد»[1].

ص:466


1- 1) المذکورة فی ص:460.
2- 2) فی«ط»:و الخنثی.
3- 3) الکافی 6:238 ح 5،الفقیه 3:212 ح 982،التهذیب 9:73 ح 311،الوسائل 16: 277 ب«23»من أبواب الذبائح ح 8.
4- 4) الکافی 6:238 ح 6،التهذیب 9:73 ح 312،الوسائل 16:278 ب«24»من أبواب الذبائح ح 1.

و لا یشترط الإیمان.(1)و فیه قول بعید باشتراطه.

نعم،لا تصحّ ذباحة المعلن بالعداوة لأهل البیت علیهم السلام -کالخارجی-و إن أظهر الإسلام.

فرعان:

الأول: الأخرس إن کان له إشارة مفهمة حلّت ذبیحته،و إلا فهو کغیر القاصد.

الثانی: إذا أکره علی الذبح فذبح،فإن بلغ الإکراه حدّا یرفع القصد فلا إشکال فی عدم حلّ ذبیحته،و إلا فوجهان.و مثله ما لو أکرهه علی رمی السهم.

و ینبغی أن یکون الملک للمکره إذا لم یبق للمکره قصد.

قوله:«و لا یشترط الإیمان.إلخ».

اختلف الأصحاب فی اشتراط إیمان الذابح زیادة علی الإسلام،فذهب الأکثر إلی عدم اعتباره و الاکتفاء فی الحلّ بإظهار الشهادتین علی وجه یتحقّق معه الإسلام،بشرط أن لا یعتقد ما یخرجه عنه کالناصبی[و الغالی] (1).و بالغ القاضی (2)فمنع من ذبیحة غیر أهل الحقّ.و قصّر ابن إدریس (3)الحلّ علی المؤمن و المستضعف الذی لا منّا و لا من مخالفینا.و استثنی أبو الصلاح (4)من المخالف جاحد النصّ،فمنع من ذبیحته.و أجاز العلامة (5)ذباحة المخالف غیر

ص:467


1- 1) من إحدی الحجریّتین.
2- 2) المهذّب 2:439.
3- 3) السرائر 3:106.
4- 4) الکافی فی الفقه:277.
5- 5) قواعد الأحکام 2:153،المختلف:680.

..........

الناصبی مطلقا،بشرط اعتقاده وجوب التسمیة.

و الأصحّ الأول،لعموم قوله تعالی وَ ما لَکُمْ أَلاّ تَأْکُلُوا مِمّا ذُکِرَ اسْمُ اللّهِ عَلَیْهِ (1)الشامل لمذبوح المخالف مطلقا.و إطلاق ذکر اسم اللّه علیه یشمل ما لو اعتقد وجوبه و عدمه.و لقول الباقر علیه السلام:«قال أمیر المؤمنین علیه السلام:

ذبیحة من دان بکلمة الإسلام و صام و صلّی لکم حلال إذا ذکر اسم اللّه علیه» (2).

و للأصل.

و یدلّ علی استثناء الناصب روایة أبی بصیر قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:ذبیحة الناصب لا تحلّ» (3).و روایته أیضا عن أبی جعفر علیه السلام:«أنه لم تحلّ ذبائح الحروریّة» (4).و روایته أیضا قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یشتری اللحم من السوق و عنده من یذبح و یبیع من إخوانه فیتعمّد الشراء من النصّاب،فقال:أیّ شیء تسألنی أن أقول؟ما یأکل إلا مثل المیتة و الدم و لحم الخنزیر،قلت:سبحان اللّه مثل المیتة و الدم و لحم الخنزیر؟!فقال:نعم و أعظم عند اللّه من ذلک،ثمَّ قال:إن هذا فی قلبه علی المؤمنین مرض» (5).

ص:468


1- 1) الأنعام:119.
2- 2) التهذیب 9:71 ح 300،الاستبصار 4:88 ح 336،الوسائل 16:292 ب«28»من أبواب الذبائح ح 1.
3- 3) التهذیب 9:71 ح 301،الاستبصار 4:87 ح 332،الوسائل 16:292 الباب المتقدّم ح 2.
4- 4) التهذیب 9:71 ح 302،الاستبصار 4:87 ح 333،الوسائل 16:292 الباب المتقدّم ح 3.
5- 5) التهذیب 9:71 ح 303،الاستبصار 4:87 ح 334،الوسائل 16:292 الباب المتقدّم ح 4.

..........

و فی طریق الاولی زرعة و هو واقفیّ،و فی طریق الثانیة الحسین بن المختار و هو واقفیّ أیضا،و فی طریق الثالثة یونس بن یعقوب و هو فطحیّ لکنّه ثقة.و تشترک الثلاثة فی أبی بصیر،و هو مشترک بین الثقة و الضعیف،کما حقّقناه سابقا (1).مع أنه قد روی الحلبی فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن ذبیحة المرجئ و الحروریّ،فقال:کل و قرّ و استقرّ حتی یکون ما یکون»[1].و روی حمران فی الحسن عن أبی جعفر علیه السلام قال:«سمعته یقول:لا تأکل ذبیحة الناصب إلا أن تسمعه یسمّی» (2).و هاتان الروایتان أوضح سندا، و هما مناسبتان لروایات الکتابیّ[2]،و أولی بالحلّ،إلا أن الأشهر استثناء الناصبی مطلقا،و الحروریّ من جملته،لنصبه العداوة لعلیّ علیه السلام کغیره من فرق الخوارج.

و حجّة المانع من غیر المؤمن روایة زکریّا بن آدم السابقة (3)،و هی صحیحة السند،إلا أن النهی فیها ظاهر فی الکراهة،إما جمعا،أو بقرینة

ص:469


1- 1) انظر ج 8:50.
2- 3) التهذیب 9:72 ح 304،الاستبصار 4:87 ح 335،الوسائل 16:293 الباب المتقدّم ح 7.
3- 5) فی ص:462.
و أما الآلة

و أما الآلة:

فلا تصحّ(1)التذکیة إلا بالحدید.و لو لم یوجد،و خیف فوت الذبیحة، جاز بما یفری أعضاء الذبح،و لو کان لیطة أو خشبة أو مروة حادّة أو زجاجة.

و هل تقع الذکاة بالظفر أو السنّ مع الضرورة؟قیل:نعم،لأن المقصود یحصل،و قیل:لا،لمکان النهی و لو کان منفصلا.

الضرورة المستثناة فیها،فإنه أعمّ من بلوغ الحدّ المسوّغ لأکل المیتة.

قوله:«و أما الآلة فلا تصحّ.إلخ».

المعتبر عندنا فی الآلة التی یذکّی بها أن تکون من حدید،فلا یجزی غیره مع القدرة علیه،و إن کان من المعادن المنطبعة کالنحاس و الرصاص و الذهب [و الفضّة] (1)و غیرها.و یجوز مع تعذّرها و الاضطرار إلی التذکیة ما فری الأعضاء من المحدّدات و لو من خشب أو لیطة-بفتح اللام،و هی القشر الظاهر من القصبة-أو مروة-و هی الحجر الحادّ الذی یقدح النار-أو غیر ذلک،عدا السنّ و الظفر إجماعا،و فیهما قولان.

أما عدم إجزاء غیر الحدید مع القدرة علیه فدلّ علیه أخبار کثیرة،منها حسنة محمد بن مسلم قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن الذبیحة باللیطة و بالمروة،فقال:لا ذکاة إلا بحدیدة» (2).و حسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن ذبیحة العود و الحجر و القصبة،فقال:قال علیّ علیه

ص:470


1- 1) من«ط».
2- 2) الکافی 6:227 ح 1،التهذیب 9:51 ح 211،الاستبصار 4:79 ح 294،الوسائل 16:252 ب«1»من أبواب الذبائح ح 1.

..........

السلام:لا یصلح إلا بحدیدة» (1).و حسنة أبی بکر الحضرمی عنه علیه السلام قال:«لا یؤکل ما لم یذبح بحدیدة» (2).

و أما إجزاء غیر الحدید عند الضرورة فیدلّ علیه روایة عدیّ بن حاتم قال:

«قلت:یا رسول اللّه إنّا نصید الصید فلا نجد سکّینا إلا الطرار و شقّة العصا،فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:أهرق الدم بما شئت و اذکر اسم اللّه» (3).و صحیحة زید الشحّام قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل لم یکن بحضرته سکّین أ فیذبح بقصبة؟فقال:اذبح بالحجر و بالعظم و بالقصبة و العود إذا لم تصب الحدید،إذا قطع الحلقوم و خرج الدم فلا بأس» (4)و غیره من الأخبار.

و أما السنّ و الظفر ففی جواز التذکیة بهما عند الضرورة قولان:

أحدهما:العدم،ذهب إلیه الشیخ فی المبسوط (5)و الخلاف (6)،و ادّعی فیه (7)إجماعنا،و استدلّ علیه بروایة رافع بن خدیج قال:«قلت:یا رسول اللّه إنّا نلقی العدوّ غدا و لیس معنا مدی،فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:ما أنهر

ص:471


1- 1) الکافی 6:227 ح 2،التهذیب 9:51 ح 212،الاستبصار 4:80 ح 295،الوسائل 16:253 الباب المتقدّم ح 2.
2- 2) الکافی 6:227 ح 3،التهذیب 9:51 ح 209،الاستبصار 4:79 ح 292،الوسائل 16:253 الباب المتقدّم ح 3.
3- 3) سنن أبی داود 3:102 ح 2824،سنن النسائی 7:194،سنن البیهقی 9:281،مع اختلاف فی اللفظ.
4- 4) الکافی 6:228 ح 3،التهذیب 9:51 ح 213،الاستبصار 4:80 ح 296،الوسائل 16:254 ب «2»من أبواب الذبائح ح 3.
5- 5) المبسوط 6:263.
6- 6) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:521 مسألة(22).
7- 7) فی«ط»:علیه.

..........

الدم و ذکر اسم اللّه علیه فکلوا ما لم یکن سنّا أو ظفرا،و ساحدّثکم عن ذلک،أما السنّ فعظم،و أما الظفر فمدی الحبشة» (1).

و الثانی:الجواز،ذهب إلیه ابن إدریس (2)و أکثر المتأخّرین (3)، للأصل،و عدم ثبوت المانع،فإن خبره عامی،و التصریح بجوازه بالعظم فی صحیحة زید الشحّام السابقة (4)،و السنّ عظم،و الظفر فی معناه، خصوصا و قد علّل النهی فی حدیثه بأن السنّ عظم،فدلّ علی عدم جوازها بالعظم مطلقا،فیتعارض الخبران و یقدّم الصحیح منهما،أو یحمل الآخر علی الکراهة.

و ربما فرّق (5)بین المتّصلین و المنفصلین،من حیث إن المنفصلین کغیرهما من الآلات،بخلاف المتّصلین،فإن القطع بهما یخرج عن مسمّی الذبح،بل هو أشبه بالأکل و التقطیع،و المقتضی للذکاة هو الذبح،و یحمل النهی فی الخبر علی المتّصلین جمعا.

و الشهید فی الشرح (6)استقرب المنع من التذکیة بالسنّ و الظفر مطلقا، للحدیث المتقدّم،و جوّزها بالعظم غیرهما،لما فیه من الجمع بین الخبرین.

ص:472


1- 1) مسند أحمد 4:140،صحیح البخاری 3:181،سنن ابن ماجه 2:1061 ح 3178، سنن أبی داود 3:102 ح 2821،سنن الترمذی 4:68 و 69 ح 1491.
2- 2) السرائر 3:86.
3- 3) کشف الرموز 2:350-351،تحریر الأحکام 2:158،الدروس الشرعیّة 2:411-412.
4- 4) انظر الصفحة السابقة.
5- 5) راجع اللباب فی شرح الکتاب 3:227،المبسوط للسرخسی 12:2،الحاوی الکبیر 15:28، المغنی لابن قدامة 11:44-45.
6- 6) غایة المراد:273.
و أما الکیفیّة

و أما الکیفیّة:

فالواجب قطع الأعضاء(1)الأربعة:المریء،و هو مجری الطعام، و الحلقوم،و هو مجری النفس.و الودجان،و هما عرقان محیطان بالحلقوم.

و لا یجزی قطع بعضها مع الإمکان.هذا فی قول مشهور.و فی الروایة:إذا قطع الحلقوم،و خرج الدم،فلا بأس.

لکن یبقی فیه منافاة التعلیل لذلک.

قوله:«فالواجب قطع الأعضاء.إلخ».

لا خلاف فی اعتبار قطع الحلقوم فی حلّ الذبیحة،و علیه اقتصر ابن الجنید (1)،و دلّت علیه صحیحة زید الشحّام السابقة (2)،و لأن به یحصل التذفیف و لا تبقی الحیاة بعده.

و المشهور بین الأصحاب اعتبار قطع الأعضاء الأربعة:الحلقوم،و هو مجری النفس دخولا و خروجا و المریء،و هو مجری الطعام و الشراب،و یجمع علی مروء کسریر و سرر،و الودجان،و هما عرقان فی صفحتی العنق یحیطان بالحلقوم کما ذکره المصنف و جماعة (3)،و ذکر بعضهم (4)أنهما یحیطان بالمریء، و یقال للحلقوم و المریء معهما:الأوداج.

و المصنف-رحمه اللّه-نسب هذا القول إلی الشهرة مؤذنا بعدم دلیل صالح

ص:473


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف:690.
2- 2) فی ص:471.
3- 3) السرائر 3:106،قواعد الأحکام 2:154،الدروس الشرعیّة 2:412.
4- 4) انظر روضة الطالبین 2:470.

..........

یدلّ علیه.و قد یستدلّ له بحسنة عبد الرحمن بن الحجّاج قال:«سألت أبا إبراهیم علیه السلام عن المروة و القصبة و العود یذبح بهنّ إذا لم یجد سکّینا،قال:

إذا فری الأوداج فلا بأس بذلک» (1).و لعلّ المصنف نظر إلی عدم تصریح الروایة بالأوداج الأربعة.

و أیضا فلا شبهة فی أنه مع فری الأوداج الأربعة تحلّ الذبیحة،و لکن ذلک لا ینافی الاکتفاء بما دونها،فإذا ثبت فی الروایة الصحیحة الاکتفاء بقطع الحلقوم لم یکن منافیا له إلا من حیث المفهوم،و لیس بحجّة.

و أیضا فإن فری الأوداج لا یقتضی قطعها رأسا الذی هو المعتبر علی القول المشهور،لأن الفری التشقیق و إن لم ینقطع،قال الهروی (2)فی حدیث ابن عبّاس:«کل ما أفری الأوداج»أی:شقّقها و أخرج[ما فیها من] (3)الدم.

فقد ظهر أن اعتبار قطع[الأعضاء] (4)الأربعة لا دلیل علیه إلا الشهرة،فلو عمل بالروایتین[1]و اعتبر الحسن لاکتفی بقطع الحلقوم وحده أو فری الأوداج بحیث یخرج منها الدم و إن لم یستوعبها،إلا أنه لا قائل بهذا الثانی من الأصحاب.نعم،هو مذهب بعض العامّة (5).

ص:474


1- 1) الکافی 6:228 ح 2،الفقیه 3:208 ح 954،التهذیب 9:52 ح 214،الاستبصار 4: 80 ح 297،الوسائل 16:253 ب«2»من أبواب الذبائح ح 1.
2- 2) غریب الحدیث 2:291-292.
3- 3) من«ذ،د،و،خ».
4- 4) من«ر».
5- 6) راجع الحاوی الکبیر 15:87،88،التنبیه للشیرازی:82،الوجیز 2:212،المغنی لابن قدامة 11:45-46،روضة الطالبین 2:470 و 475.

و یکفی فی المنحور(1)طعنه فی ثغرة النحر،و هی وهدة اللبّة.

و یشترط فیها شروط أربعة

و یشترط فیها شروط أربعة:

و فی المختلف قال بعد نقل الخبرین:«هذا أصحّ ما وصل إلینا فی هذا الباب،و لا دلالة فیه علی قطع ما زاد علی الحلقوم و الأوداج» (1).و أراد بذلک أن قطع المریء لا دلیل علیه،إذ لو أراد بالأوداج ما یشمله لم یفتقر إلی إثبات أمر آخر،لأن ذلک غایة ما قیل.

و فیه میل إلی قول آخر،و هو اعتبار قطع الحلقوم و الودجین،لکن قد عرفت أن الروایة لا تدلّ علی اعتبار قطعها رأسا،و أن الأوداج بصیغة الجمع تطلق علی الأربعة کما نقلناه،فتخصیصها بالودجین و الحلقوم لیس بجیّد.و کیف قرّر فالوقوف مع القول المشهور هو الأحوط.

قوله:«و یکفی فی المنحور.إلخ».

بمعنی أنه یکفی إدخال السکّین و نحوها فی الوهدة من غیر أن یقطع الحلقوم و غیره.

و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (2)حیث اعتبر قطع الحلقوم و المریء فی الذبح و النحر،و اجتزأ بکلّ منهما لمطلق الحیوان.

و اللبّة-بفتح اللاّم و تشدید الباء-:أسفل العنق بین أصله و صدره.

و وهدتها:الموضع المنخفض منها.و فی حسنة معاویة بن عمّار قال:«قال أبو عبد اللّه علیه السلام:النحر فی اللبّة،و الذبح فی الحلقوم» (3).

ص:475


1- 1) المختلف:690.
2- 2) انظر الهامش(6)فی الصفحة السابقة.
3- 3) الکافی 6:228 ح 1،التهذیب 9:53 ح 217،الوسائل 16:254 ب«3»من أبواب الذبائح ح 1.
الأول:أن یستقبل بها القبلة مع الإمکان

الأول:أن یستقبل بها القبلة(1)مع الإمکان.

فإن أخلّ عامدا کانت میتة.و إن کان ناسیا صحّ.و کذا لو لم یعلم جهة القبلة.

قوله:«أن یستقبل بها القبلة.إلخ».

أجمع الأصحاب علی اشتراط استقبال القبلة فی الذبح و النحر، و أنه لو أخلّ به عامدا حرمت،و لو کان ناسیا لم تحرم،لحسنة محمد بن مسلم قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن ذبیحة ذبحت لغیر القبلة، فقال:کل لا بأس بذلک ما لم یتعمّد» (1).و مثلها حسنة الحلبی عنه علیه السلام (2).

و الجاهل هنا کالناسی،لحسنة محمد بن مسلم قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل ذبح ذبیحة فجهل أن یوجّهها إلی القبلة،قال:کل منها.و قال:

إذا أردت أن تذبح فاستقبل بذبیحتک القبلة» (3).و من لا یعتقد وجوب الاستقبال فی معنی الجاهل،فلا تحرم ذبیحته.

و المعتبر الاستقبال بمذبح الذبیحة و مقادیم بدنها،کما یظهر من الخبر الأخیر.

و لا یشترط استقبال الذابح،و إن کان ظاهر العبارة یوهم ذلک،حیث إن ظاهر الاستقبال بها أن یستقبل هو معها أیضا علی حدّ قولک:ذهبت بزید

ص:476


1- 1) الکافی 6:233 ح 4،الفقیه 3:211 ح 977،التهذیب 9:59 ح 250،الوسائل 16: 266 ب«14»من أبواب الذبائح ح 4.
2- 2) راجع الکافی 6:233 ح 3،التهذیب 9:59 ح 251،الوسائل 16:266 الباب المتقدّم ح 3.
3- 3) الکافی 6:233 ح 1،التهذیب 9:60 ح 253،الوسائل 16:266 الباب المتقدّم ح 2.
الثانی:التسمیة

الثانی:التسمیة.

و هی:أن یذکر(1)اللّه سبحانه،فلو ترکها عامدا لم تحلّ،و لو نسی لم تحرم.

و انطلقت به،بمعنی ذهابهما و انطلاقهما معا.

و وجه عدم اعتبار استقباله:أن التعدیة بالباء تفید معنی التعدیة بالهمزة کما فی قوله تعالی ذَهَبَ اللّهُ بِنُورِهِمْ (1)أی:أذهب نورهم.و فی الخبر الأول ما یرشد إلی الاکتفاء بتوجیهها إلی القبلة خاصّة.

و ربما (2)قیل بأن الواجب هنا الاستقبال بالمذبح و المنحر خاصّة.و لیس ببعید.و یستحبّ استقبال الذابح أیضا.

هذا کلّه مع العلم بجهة القبلة.إما لو جهلها سقط اعتبارها،لتعذّرها،کما یسقط اعتبارها فی المستعصی لذلک.

قوله:«و التسمیة و هی أن یذکر.إلخ».

هذا الشرط أیضا عند أصحابنا موضع وفاق،و الآیات و الأخبار ناطقة به، و قد تقدّم (3)کثیر منها.فلو ترکها عامدا حرمت،للنهی عند أصحابنا عن أکله فی قوله وَ لا تَأْکُلُوا مِمّا لَمْ یُذْکَرِ اسْمُ اللّهِ عَلَیْهِ (4).و یغتفر ذلک مع النسیان، لصحیحة محمد بن مسلم قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرجل یذبح و لا یسمّی،قال:إن کان ناسیا فلا بأس علیه» (5).و فی روایة أخری عنه حسنة عن

ص:477


1- 1) البقرة:17.
2- 2) انظر روضة الطالبین 2:473.
3- 3) انظر ص:459-461 و 468-469 و 471-472.
4- 4) الأنعام:121.
5- 5) الکافی 6:233 ح 2،التهذیب 9:60 ح 252،الوسائل 16:267 ب«15»من أبواب الذبائح ح 2.

..........

أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن رجل ذبح و لم یسمّ،قال:إن کان ناسیا فلیسمّ حین یذکر و یقول:بسم اللّه علی أوله و علی آخره» (1).

و الأقوی الاکتفاء بها و إن لم یعتقد وجوبها،لعموم (2)النصّ،خلافا للمختلف (3)،و لو لا ذلک لم یمکن القول بحلّ ذبیحة المخالف الذی لا یعتقد وجوب التسمیة،و النصوص (4)ناطقة بحلّها من غیر تقیید،بل بشراء ما یوجد فی أسواق المسلمین من اللحوم.و الحکم فیها کذلک.

و المراد من التسمیة أن یذکر[اسم] (5)اللّه تعالی عند الذبح أو النحر کما یقتضیه الآیة،کقوله:بسم اللّه أو الحمد للّه،أو یهلّله أو یکبّره أو یسبّحه أو یستغفره،لصدق الذکر بذلک کلّه.و فی صحیحة محمد بن مسلم عن رجل ذبح فسبّح أو کبّر أو هلّل أو حمد اللّه،قال:«هذا کلّه من أسماء اللّه،و لا بأس به» (6).

و لو اقتصر علی لفظ«اللّه»ففی الاجتزاء به قولان،من صدق ذکر اسم اللّه علیه،و من دعوی أن العرف یقتضی کون المراد ذکر اللّه بصفة کمال و ثناء کإحدی التسبیحات الأربع.و کذا الخلاف لو قال:اللّهم ارحمنی أو اغفر لی.و الأقوی هنا الإجزاء.

ص:478


1- 1) الکافی 6:233 ح 4،الفقیه 3:211 ح 977،التهذیب 9:59 ح 250،الوسائل 16: 267 ب«15»من أبواب الذبائح ح 4.
2- 2) لاحظ الوسائل 16:267 ب«15»،و ص:279 ب«26»،و ص:282 ب«27»، و ص:292 ب«28»من أبواب الذبائح.
3- 3) المختلف:680.
4- 4) لاحظ الوسائل 16:267 ب«15»،و ص:279 ب«26»،و ص:282 ب«27»، و ص:292 ب«28»من أبواب الذبائح.
5- 5) من«ط»و الحجریّتین.
6- 6) الکافی 6:234 ح 5،الفقیه 3:211 ح 978،التهذیب 9:59 ح 249،الوسائل 16: 268 ب«16»من أبواب الذبائح ح 1.
الثالث:اختصاص الإبل بالنحر،و ما عداها بالذبح

الثالث:اختصاص الإبل بالنحر(1)،و ما عداها بالذبح فی الحلق تحت اللّحیین.فإن نحر المذبوح،أو ذبح المنحور،فمات لم یحلّ،و لو أدرکت ذکاته فذکّی حلّ.و فیه تردّد،إذ لا استقرار للحیاة بعد الذبح أو النحر.

و لو قال:بسم اللّه و محمد بالجرّ،لم یجز،لأنه شرک.و کذا لو قال:و محمد رسول اللّه.و لو رفع فیهما لم یضرّ،لصدق التسمیة بالأول تامّة،و عطف الشهادة للرسول زیادة خیر غیر منافیة،بخلاف ما لو قصد التشریک.

و لو قال:بسم اللّه و اسم محمد،قاصدا:أذبح باسم اللّه و أتبرّک باسم محمد، فلا بأس.و إن أطلق أو قصد التشریک لم یحلّ.و لو قال:اللّهم صلّ علی محمد و آل محمد،فالأقوی الإجزاء.

و هل یشترط التسمیة بالعربیّة؟یحتمله،لظاهر قوله:«اسم اللّه»،و عدمه، لأن المراد من«اللّه»هنا الذّات المقدّسة،فیجزی ذکر غیره من أسمائه،و هو متحقّق بأیّ لغة اتّفقت،و علی ذلک یتخرّج ما لو قال:بسم الرحمن،و غیره من أسمائه المختصّة أو الغالبة غیر لفظ«اللّه».

قوله:«اختصاص[1]الإبل بالنحر.إلخ».

القول بحلّه علی تقدیر استدراک ما یعتبر من ذبحه أو نحره علی تقدیر فعل الآخر به قبله للشیخ فی النهایة (1).و وجهه:وجود المقتضی للحلّ،و هو التذکیة

ص:479


1- 2) النهایة:583.

و فی إبانة الرأس(1)عامدا خلاف أظهره الکراهیة.و کذا سلخ الذبیحة قبل بردها،أو قطع شیء منها.

المعتبرة،فیحکم به،کما لو ذکّی المجروح بغیر ذلک.

و المصنف تردّد فی ذلک،من حیث إن شرط حلّ المذکّی وقوعها حال استقرار حیاته و هو مفقود هنا،لأن کلّ واحد من الذبح و النحر یرفع استقرار الحیاة فلا یفیده التذکیة حلاّ،کما لو ذبحه أو نحره و قد أشرف علی الموت، و التذکیة إنما توجب الحلّ حیث تقع بمحلّ قابل لها،و هو غیر موجود فی الفرض.

و التحقیق:أن الحکم یرجع إلی تحقیق ما یعتبر فی الحلّ من الحیاة، فإن اعتبرنا استقرارها کما هو المشهور لم یحلّ هنا،لفقد الشرط،و إن اکتفینا بالحرکة بعد الذبح أو النحر و خروج الدم أو أحدهما لزمه الحکم بالحلّ إذا وجد الشرط.و سیأتی (1)تحقیق أن المعتبر هو الثانی، فیحلّ هنا.

قوله:«و فی إبانة الرأس.إلخ».

هنا مسألتان:

الأولی:إبانة الرأس بالذبح عمدا هل هو محرّم أو مکروه؟فیه قولان:

أحدهما:التحریم،ذهب إلیه الشیخ فی النهایة (2)و ابن الجنید (3)

ص:480


1- 1) فی ص:484.
2- 2) النهایة:584.
3- 3) حکاه عنه العلامة فی المختلف:680.

..........

و جماعة (1)،لصحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام أنه قال:«لا ینخع و لا یقطع الرقبة بعد ما یذبح» (2).و هو نهی و الأصل فیه التحریم.

و الثانی:الکراهة،ذهب إلیه الشیخ فی الخلاف (3)و ابن إدریس (4)و المصنف-رحمه اللّه-و العلامة (5)فی غیر المختلف،لأصالة الإباحة،و حملوا الروایة علی الکراهة.

و یضعّف بأن الأصل فیه التحریم.و إنما یجب حمله علی غیر ظاهره حیث یمنع من حمله علیه مانع،کالجمع بینه و بین أثر (6)آخر یدلّ علی الحلّ،و هو مفقود هنا.فالقول بالتحریم أقوی.

ثمَّ علی تقدیره هل تحرم الذبیحة أم لا؟فیه قولان:

أحدهما:التحریم،ذهب إلیه الشیخ فی النهایة (7)و ابن زهرة (8)،استنادا إلی أن الذبح المشروع هو قطع الأعضاء الأربعة فقط،فالزائد علیها یخرج عن کونه ذبحا شرعیّا فلا یکون مبیحا،و جری مجری ما لو قطع عضوا من أعضائه

ص:481


1- 1) المقنعة:580،المهذب 2:440،الوسیلة:360،المختلف:680،الدروس الشرعیّة 2:415.
2- 2) الکافی 6:233 ح 2،التهذیب 9:60 ح 252،الوسائل 16:267 ب«15»من أبواب الذبائح ح 2.
3- 3) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:531 مسألة(13).
4- 4) السرائر 3:107،108.
5- 5) قواعد الأحکام 2:155،تحریر الأحکام 2:159،إرشاد الأذهان 2:109.
6- 6) فی«ص»:أمر.
7- 7) النهایة:584.
8- 8) غنیة النزوع:397.

..........

فمات.

و یضعّف بأن قطع الأعضاء الأربعة قد حصل فحصل الحلّ به.و لا یلزم من تحریم الفعل الزائد تحریم الذبیحة،عملا بالأصل،و عموم قوله تعالی فَکُلُوا مِمّا ذُکِرَ اسْمُ اللّهِ عَلَیْهِ (1)،و خصوص صحیحة محمد[1]بن مسلم عن الصادق علیه السلام أنه سئل عن ذابح طیر قطع رأسه أ یؤکل منه؟قال:«نعم،و لکن لا یتعمّد».و هذا هو الأقوی.

و لو أبان الرأس بغیر تعمّد فلا إشکال فی عدم التحریم،و قد روی محمد بن مسلم فی الحسن قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن مسلم ذبح فسمّی فسبقت مدیته فأبان الرأس،فقال:إن خرج الدم فکل» (2).و فی خبر آخر أنه علیه السلام سئل عن رجل یذبح فتسرع السکّین فتبین الرأس،فقال:«الذکاة الوحیّة لا بأس بأکله ما لم یتعمّد ذلک»[2].و یمکن أن یکون الشیخ استند فی تحریم الذبیحة مع التعمّد إلی هذا الخبر،لأن مفهومه أنه مع التعمّد یحرم.إلا أن المفهوم ضعیف،و الراوی مسعدة بن صدقة و هو عامی،فلا یصلح دلیلا علی التحریم.

ص:482


1- 1) الأنعام:118.
2- 3) الکافی 6:230 ح 2،الفقیه 3:208 ح 960،التهذیب 9:55 ح 230،الوسائل 16: 259 ب«9»من أبواب الذبائح ح 2.

..........

الثانیة:سلخ الذبیحة قبل بردها أو قطع شیء منها،فیه أیضا قولان:

أحدهما:التحریم،ذهب إلیه الشیخ فی النهایة (1)،بل ذهب إلی تحریم الأکل أیضا،و تبعه ابن البرّاج (2)و ابن حمزة (3)،استنادا إلی روایة محمد بن یحیی رفعه قال:«قال أبو الحسن علیه السلام:الشاة إذا ذبحت و سلخت أو سلخ شیء منها قبل أن تموت فلیس یحلّ أکلها (4)».

و الأقوی الکراهة،و هو قول الأکثر،للأصل،و ضعف الروایة بالإرسال،فلا تصلح دلیلا علی التحریم،بل الکراهة،للتسامح فی دلیلها.

و ذهب الشهید (5)-رحمه اللّه-إلی تحریم الفعل دون الذبیحة.أما الأول فلما فیه من تعذیب الحیوان المنهیّ عنه.و أما الثانی فلقوله تعالی فَکُلُوا مِمّا ذُکِرَ اسْمُ اللّهِ عَلَیْهِ (6).

و أجاب عن إرسال الحدیث بأن المفهوم فی اصطلاح أرباب صناعة الحدیث أن قوله:«رفعه»بمعنی«أسنده»:فلا یکون مرسلا.

و فیه:أنه-مع تسلیمه-لا یلزم من استناده علی هذا الوجه خروجه عن الإرسال،لأن الواسطة مجهول الحال،و ذلک کاف فی الإرسال،کما إذا رواه عن رجل أو عن بعض أصحابنا،و نحو ذلک.

ص:483


1- 1) النهایة:584.
2- 2) المهذّب 2:440.
3- 3) الوسیلة:360.
4- 4) الکافی 6:230 ح 8،التهذیب 9:56 ح 233،الوسائل 16:258 ب«8»من أبواب الذبائح ح 1.
5- 5) الدروس الشرعیّة 2:415،غایة المراد:274.
6- 6) الأنعام:118.

و لو انفلت الطیر،(1)جاز أن یرمیه بنشّاب أو رمح أو سیف،فإن سقط و أدرک ذکاته ذبحه،و إلا کان حلالا.

الرابع:الحرکة بعد الذبح کافیة فی الذکاة

الرابع:الحرکة بعد الذبح(2)کافیة فی الذکاة.

و قال بعض[الأصحاب]:لا بدّ مع ذلک من خروج الدم.و قیل:

یجزی أحدهما.و هو أشبه.

و لا یجزی خروج الدم متثاقلا،إذا انفرد عن الحرکة الدالّة علی الحیاة.

قوله:«إذا انفلت الطیر.إلخ».

إذا انفلت الطیر صار من الحیوان الممتنع یعتبر فی تذکیته ما یعتبر فیه،إذ لا یفرّق فیه بین الأهلیّ و غیره،کما لو توحّش الأهلی.و قد دلّ علی حکمه بخصوصه روایة حمران بن أعین عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«و إن أفلتک شیء من الطیر و أنت ترید ذبحه أو ندّ[1]علیک فارمه بسهمک،فإذا سقط فذکّه بمنزلة الصید» (1).

قوله:«الحرکة بعد الذبح.إلخ».

اختلف الأصحاب فیما به تدرک الذکاة من الحرکة و خروج الدم بعد الذبح أو النحر،فاعتبر المفید (2)و ابن الجنید (3)فی حلّها الأمرین معا:

ص:484


1- 2) الکافی 6:229 ح 4،التهذیب 9:55 ح 227،الوسائل 16:255 ب«3»من أبواب الذبائح ح 2.
2- 3) المقنعة:580.
3- 4) حکاه عنه العلامة فی المختلف:681.

..........

الحرکة و خروج الدم،و اکتفی الأکثر-و منهم الشیخ (1)و ابن إدریس (2)و المصنف و أکثر المتأخّرین (3)-بأحد الأمرین،و منهم (4)من اعتبر الحرکة وحدها.

و منشأ الاختلاف الاکتفاء فی بعض (5)الروایات بالحرکة،و فی بعضها (6)بخروج الدم.فالأولون جمعوا بینها بالجمع،و المتوسّطون أعملوا کلّ واحد منفردا،لعدم المنافاة،و الباقون نظروا إلی أن الروایات الدالّة علی اعتبار الحرکة أوضح سندا،فقد رواه الحلبی فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«سألته عن الذبیحة،فقال:إذا تحرّک الذنب أو الطرف أو الاذن فهو ذکیّ» (7).

و فی معناها (8)کثیر.

و روی الحسین بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث فی آخره:

«إن کان الذی ذبح البقرة حین ذبح خرج الدم معتدلا فکلوا و أطعموا،و إن خرج خروجا متثاقلا فلا تقربوه» (9).و هذه تدلّ علی الاکتفاء بخروج الدم،و بمضمونها

ص:485


1- 1) النهایة 584،و سقط فیها بعض الکلام،و العبارة الکاملة فی النهایة و نکتها 3:94.
2- 2) السرائر 3:110.
3- 3) الجامع للشرائع:388،کشف الرموز 2:352-353،قواعد الأحکام 2:154، الدروس الشرعیّة 2:413-414.
4- 4) المقنع:139.
5- 5) لاحظ الوسائل 16:262 ب«11»من أبواب الذبائح ح 1،3،4،6.
6- 6) لاحظ الوسائل 16:264 ب«12»من أبواب الذبائح ح 2،3.
7- 7) الکافی 6:233 ح 5،التهذیب 9:56 ح 235،الوسائل 16:263 ب«11»من أبواب الذبائح ح 3.
8- 8) لاحظ الوسائل 16:262 ب«11»من أبواب الذبائح ح 1،3،4،6.
9- 9) الکافی 6:232 ح 2 و فیه:الحسن بن مسلم،التهذیب 9:56 ح 236،الوسائل 16: 264 ب«12»من أبواب الذبائح ح 2.

و یستحبّ فی ذبح(1)الغنم:أن تربط یداه و رجل واحدة،و تطلق الأخری،و یمسک صوفه أو شعره حتی یبرد.

و فی البقر:تعقل یداه و رجلاه،و یطلق ذنبه.

و فی الإبل:تربط أخفافه إلی آباطه،و تطلق رجلاه.

و فی الطیر:أن یرسل بعد الذباحة.

عمل من اکتفی به،حتی الشهید فی الدروس (1)مصرّحا بالاستناد إلیه،مع أن راویها-و هو الحسین بن مسلم-مجهول الحال،فیشکل العمل بها.

نعم،یمکن الاستناد فی الاکتفاء بخروج الدم إلی صحیحة محمد بن مسلم قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن مسلم ذبح فسمّی فسبقته حدیدته فأبان الرأس،فقال:إن خرج الدم فکل (2).لکنّها واردة فی أمر خاصّ.و یمکن أن تجعل تلک شاهدا علی العموم،إذ لا خصوصیّة لبعض الأفراد علی بعض.و کیف کان،فالاکتفاء بالحرکة وحدها قویّ.

قوله:«و یستحبّ فی ذبح.إلخ».

مستند الحکم روایات منها حسنة حمران بن أعین عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا ذبحت فأرسل و لا تکتف.و الإرسال للطیر خاصّة.

و إن کان من الغنم أمسک صوفه أو شعره،و لا تمسکنّ یدا و لا رجلا،و أما البقر فاعقلها و أطلق الذنب،و أما البعیر فشدّ أخفافه إلی آباطه و أطلق رجلیه» (3).

ص:486


1- 1) الدروس الشرعیّة 2:414.
2- 2) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:482،هامش(3).
3- 3) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:484،هامش(2).

و وقت ذبح الأضحیّة(1)ما بین طلوع الشمس إلی غروبها.

و المراد بتشدید أخفافه إلی آباطه أن یجمع یدیه و یربطهما فیما بین الخفّ و الرکبة.و بهذا صرّح فی روایة أبی الصبّاح (1).و فی روایة أبی خدیجة (2)أنه یعقل یدها الیسری خاصّة.و لیس المراد فی الأول أنه یعقل خفّی یدیه معا إلی آباطه،لأنه لا یستطیع القیام حینئذ،و المستحبّ فی الإبل أن تکون قائمة.

و المراد فی الغنم بقوله:«و لا تمسک یدا و لا رجلا»أنه یربط یدیه و إحدی رجلیه من غیر أن یمسکها بیده.

قوله:«و وقت ذبح الأضحیّة.إلخ».

قد تقدّم فی الحجّ (3)أن وقت الأضحیّة لمن کان بمنی أربعة أیّام أولها یوم النحر،و فی الأمصار ثلاثة أیّام.و المراد هنا أن أول وقتها ما بین طلوع الشمس من یوم العید إلی الغروب،یعنی:غروب آخر أیّام التشریق لا غروب یوم العید،فإن لیالی أیّام التشریق من جملة وقتها و إن کان الذبح فی اللیل مکروها.

و الأصحّ أن وقتها لا یدخل إلی أن یمضی بعد طلوع الشمس مقدار صلاة العید و الخطبتین و لو مخفّفة،لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«من ذبح قبل الصلاة فإنما یذبح لنفسه،و من ذبح بعد الصلاة فقد تمَّ نسکه،و أصاب سنّة

ص:487


1- 1) الکافی:4:497 ح 2،الفقیه 2:299 ح 1488،التهذیب 5:221 ح 744،الوسائل 10:135 ب«35»من أبواب الذبح ح 2.
2- 2) الکافی 4:498 ح 8،التهذیب 5:221 ح 745،الوسائل 10:135 الباب المتقدّم ح 3.
3- 3) فی ج 2:318.

..........

المسلمین» (1).و فی حدیث آخر عنه صلّی اللّه علیه و آله:«من صلّی صلاتنا هذه،و ذبح بعدها،فقد أصاب النسک» (2).و فیه إشارة إلی اعتبار مقدار صلاته و خطبته.

و اعلم أن الأضحیّة بضمّ الهمزة و کسرها،مع تخفیف الیاء و تشدیدها، و یقال:ضحیّة بفتح الضاد و کسرها[1]،و أضحاة بفتح الهمزة و کسرها[2].و هی ما یذبح من الغنم تقرّبا إلی اللّه تعالی من یوم عید النحر إلی آخر أیّام التشریق، مأخوذة من الضحوة،سمّیت بأول زمان فعلها و هو الضّحی.و هی من أکید السنن،بل قیل بوجوبها.

و الأصل فیها قبل الإجماع قوله تعالی فَصَلِّ لِرَبِّکَ وَ انْحَرْ (3)أی:صلّ صلاة العید و انحر النسک.و روی (4)أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله ضحّی بکبشین أملحین أقرنین،ذبحهما بیده،و سمّی و کبّر،و وضع رجله علی صفاحهما.

و الأملح قیل:الأبیض الخالص،و قیل:الذی بیاضه أکثر من سواده،و قیل غیر ذلک.و قد تقدّم جملة من أحکامها فی کتاب الحجّ (5).

ص:488


1- 1) صحیح البخاری 7:128-129،صحیح مسلم 3:1552 ح 4.
2- 2) صحیح البخاری 2:21،سنن أبی داود 3:96 ح 2800،سنن النسائی 7:223،مع اختلاف یسیر.
3- 5) الکوثر:2.
4- 6) مسند أحمد 3:99،صحیح البخاری 7:131،صحیح مسلم 3:1556 ح 17،سنن ابن ماجه 2:1043 ح 3120،سنن أبی داود 3:95 ح 2794،سنن الترمذی 4:71 ح 1494،سنن النسائی 7:231،سنن البیهقی 9:259.
5- 7) فی ج 2:318-320.

و تکره الذباحة لیلا(1)إلا مع الضرورة،و بالنهار یوم الجمعة إلی الزوال،و أن تنخع الذبیحة،و أن یقلّب السکّین فیذبح إلی فوق،و قیل فیهما:یحرم،و الأول أشبه،و أن یذبح حیوان و آخر ینظر إلیه.

قوله:«و تکره الذباحة لیلا.إلخ».

هنا مسائل من أحکام الذباحة:

الاولی:یکره إیقاعها لیلا،لما روی أنه صلّی اللّه علیه و آله نهی عن الذبح لیلا[1].و روی أبان بن تغلب عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«کان علی بن الحسین علیهما السلام یأمر غلمانه أن لا یذبحوا حتی یطلع الفجر،و یقول:إن اللّه جعل اللیل سکنا لکلّ شیء،قلت:جعلت فداک فإن خفنا؟قال:إن کنت تخاف الموت فاذبح» (1).

الثانیة:یکره إیقاعها أیضا یوم الجمعة إلی الزوال،لروایة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«کان رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله یکره الذبح و إراقة الدماء یوم الجمعة قبل الصلاة إلا عن الضرورة» (2).

الثالثة:أن ینخع الذبیحة،و هو أن یبلغ بالسکّین النخاع-مثلث النون- فیقطعه،أو یقطعه قبل موتها،و هو الخیط الأبیض وسط الفقار-بالفتح-ممتدّا من الرقبة إلی عجب الذنب-بفتح العین و سکون الجیم-و هو أصله.و وجه الکراهة:

ص:489


1- 2) الکافی 6:236 ح 2 و 3،التهذیب 9:60 ح 254،الوسائل 16:274-275 ب«21» من أبواب الذبائح ح 1 و 2.
2- 3) الکافی 6:236 ح 1،التهذیب 9:60 ح 255،الوسائل 16:474 ب«20»من أبواب الذبائح.

..........

ورود النهی عنه،و قد تقدّم (1)بعضه فی إبانة الرأس،فإنها تستلزم قطع النخاع.

و قیل (2):یحرم،لأن الأصل فی النهی التحریم،فلا وجه للعدول إلی الکراهة.و قد تقدّم (3)أن خبر النهی صحیح،فالقول بالتحریم أقوی.و علی تقدیره لا تحرم الذبیحة علی الأصحّ،للأصل.و إنما یحرم الفعل مع تعمّده،فلو سبقت یده فقطعته فلا بأس.و قد تقدّم (4)ما یدلّ علیه.

الرابعة:أن تقلّب السکّین،و المراد به أن یدخلها تحت الحلقوم و یقطعه مع باقی الأعضاء إلی خارج،لروایة حمران عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«لا تقلّب السکّین لتدخلها تحت الحلقوم و تقطعه إلی فوق» (5).و حرّمه الشیخ فی النهایة (6)،و تبعه القاضی (7).لکن فی طریق الروایة جهالة،فالقول بالکراهة أجود.

الخامسة:یکره أن یذبح الحیوان صبرا،و هو أن یذبحه و حیوان آخر ینظر إلیه،لروایة غیاث بن إبراهیم عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن أمیر المؤمنین علیه السلام کان لا یذبح الشاة عند الشاة،و لا الجزور عند الجزور،و هو ینظر إلیه» (8).

ص:490


1- 1) فی ص:480.
2- 2) الدروس الشرعیّة 2:415.
3- 3) فی ص:481.
4- 4) فی ص:482.
5- 5) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:484،هامش(2).
6- 6) النهایة:584.
7- 7) المهذّب 2:440.
8- 8) الکافی 6:229 ح 7 و فیه:.قال:لا تذبح،التهذیب 9:56 ح 232،الوسائل 16: 258 ب«7»من أبواب الذبائح.

..........

و حرّمه الشیخ فی النهایة (1).و هو ضعیف جدّا،لأن الخبر-مع ضعف طریقه بغیاث-لا دلالة فیه علی التحریم بوجه،فإن عدم فعل أمیر المؤمنین.

علیه السلام ذلک أعمّ من کونه علی وجه الوجوب أو الاستحباب إن لم یکن غیر ذلک.

و قد بقی للذبح وظائف منصوصة ینبغی إلحاقها بما ذکر و هی:

تحدید الشفرة،و سرعة القطع،و أن لا یری الشفرة للحیوان،و أن یستقبل الذابح القبلة،و لا یحرّکه،و لا یجرّه من مکان إلی آخر،بل یترکه إلی أن تفارقه الروح،و أن یساق إلی الذبح برفق،و یضجع برفق،و یعرض علی الماء قبل الذبح، و یمرّ السکین بقوّة و تحامل[حینئذ] (2)ذهابا و عودا،و یجدّ (3)فی الإسراع لیکون أرخی و أسهل.

و روی شدّاد بن أویس أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم قال:«إن اللّه کتب علیکم الإحسان فی کلّ شیء،فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة،و إذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة،و لیحدّ أحدکم شفرته،و لیرح ذبیحته» (4).و فی حدیث آخر أنه صلّی اللّه علیه و آله أمر«أن تحدّ الشفار،و أن تواری عن البهائم،و قال:إذا ذبح أحدکم فلیجهز» (5).

ص:491


1- 1) النهایة:584.
2- 2) من«د،ط»فقط.
3- 3) فی«ذ،ص،ل،م»:و یحدّ.
4- 4) مسند أحمد 4:124،صحیح مسلم 3:1548 ح 57،سنن أبی داود 3:100 ح 2815،سنن ابن ماجه 2:1058 ح 3170،سنن الترمذی 4:16 ح 1409،سنن النسائی 7: 227،سنن البیهقی 9:280.
5- 5) مسند أحمد 2:108،سنن ابن ماجه 2:1059 ح 3172،سنن البیهقی 9:280.
و أما اللواحق فمسائل
اشارة

و أما اللواحق فمسائل:

الأولی:ما یباع فی أسواق المسلمین،من الذبائح و اللحوم

الأولی:ما یباع فی أسواق المسلمین،(1)من الذبائح و اللحوم،یجوز شراؤه،و لا یلزم الفحص عن حاله.

قوله:«ما یباع فی أسواق المسلمین.إلخ».

لا فرق فی ذلک بین ما یوجد بید رجل معلوم الإسلام و مجهوله،و لا فی المسلم بین کونه ممّن یستحلّ ذبیحة الکتابیّ و غیره،علی أصحّ القولین،عملا بعموم (1)النصوص و الفتاوی.

و مستند الحکم أخبار کثیرة،منها حسنة الفضلاء:فضیل بن یسار و زرارة و محمد بن مسلم أنهم سألوا أبا جعفر علیه السلام عن شراء اللحم من الأسواق و لا یدرون ما یصنع القصّابون؟قال:«کل إذا کان ذلک فی سوق المسلمین،و لا تسأل عنه» (2).

و مثله ما یوجد بأیدیهم من الجلود،ففی صحیحة أحمد بن أبی نصر عن الرضا علیه السلام قال:«سألته عن الخفّاف یأتی السوق فیشتری الخفّ لا یدری أ ذکیّ أم لا؟ما تقول فی الصلاة فیه و هو لا یدری أ یصلّی فیه؟قال:نعم،أنا أشتری الخفّ من السوق و یصنع لی و أصلّی فیه،و لیس علیکم المسألة» (3).و فی صحیحة أحمد بن أبی نصر أیضا قال:«سألته عن الرجل یأتی السوق فیشتری جبّة و لا یدری أ ذکیّة هی أم غیر ذکیّة؟أ یصلّی فیها؟قال:نعم،لیس علیکم

ص:492


1- 1) لاحظ الوسائل 2:1071 ب«50»من أبواب النجاسات،و ج 16:294 ب«29»من أبواب الذبائح.
2- 2) الکافی 6:237 ح 2،الفقیه 3:211 ح 976،التهذیب 9:72 ح 307،الوسائل 16: 294 ب«29»من أبواب الذبائح ح 1.
3- 3) التهذیب 2:371 ح 1545،الوسائل 2:1072 ب«50»من أبواب النجاسات ح 6.

..........

المسألة،إن أبا جعفر علیه السلام کان یقول:إن الخوارج ضیّقوا علی أنفسهم بجهالتهم،إن الدّین أوسع من ذلک»[1].

و اعتبر فی التحریر (1)کون المسلم ممّن لا یستحلّ ذبائح أهل الکتاب.و هو ضعیف جدّا،لأن جمیع المخالفین (2)یستحلّون ذبائحهم،فیلزم علی هذا أن لا یجوز أخذه من المخالف مطلقا،و هذه الأخبار ناطقة بخلاف ذلک.

و اعلم أنه لیس فی کلام الأصحاب ما یعرف به سوق الإسلام من غیره، فکان الرجوع فیه إلی العرف.و فی موثّقة إسحاق بن عمّار عن الکاظم علیه السلام أنه قال:«لا بأس بالصلاة فی الفراء الیمانی،و فیما صنع فی أرض الإسلام،قلت له:و إن کان فیها غیر أهل الإسلام؟قال:إذا کان الغالب علیها المسلمون فلا بأس» (3).

و علی هذا ینبغی أن یکون العمل،و هو غیر مناف للعرف أیضا،فیتمیّز سوق الإسلام بأغلبیّة المسلمین فیه،سواء کان حاکمهم مسلما و حکمهم نافذا أم لا،عملا بالعموم.و کما یجوز شراء اللحم و الجلد من سوق الإسلام،لا یلزم البحث عنه هل ذابحه مسلم أم لا؟و أنه هل سمّی و استقبل بذبیحته القبلة أم لا؟

ص:493


1- 2) تحریر الأحکام 2:159.
2- 3) انظر اللباب فی شرح الکتاب 3:223،المبسوط للسرخسی 12:5،الکافی فی فقه أهل المدینة 1:429-430،بدایة المجتهد 1:449-450،روضة الطالبین 2:505- 506،الحاوی الکبیر 15:93-94،الکافی فی فقه أحمد 1:519،المغنی لابن قدامة 11:55.
3- 4) التهذیب 2:368 ح 1532،الوسائل 2:1072 ب«50»من أبواب النجاسات ح 5.
الثانیة:کلّ ما یتعذّر ذبحه أو نحره من الحیوان

الثانیة:کلّ ما یتعذّر ذبحه(1)أو نحره من الحیوان،إما لاستعصائه،أو لحصوله فی موضع لا یتمکّن المذکّی من الوصول إلی موضع الذکاة منه، و خیف فوته،جاز أن یعقر بالسیوف،أو غیرها ممّا یجرح،و یحلّ،و إن لم یصادف العقر موضع التذکیة.

الثالثة:إذا قطعت رقبة الذبیحة،و بقیت أعضاء الذباحة

الثالثة:إذا قطعت رقبة(2)الذبیحة،و بقیت أعضاء الذباحة،فإن کانت حیاتها مستقرّة.ذبحت و حلّت بالذبح،و إلا کانت میتة.

و معنی المستقرّة،التی یمکن أن یعیش مثلها الیوم و الأیّام.و کذا لو عقرها السبع.

و لو کانت الحیاة غیر مستقرّة،و هی التی یقضی بموتها عاجلا،لم تحلّ بالذباحة،لأن حرکتها کحرکة المذبوح.

بل و لا یستحبّ،و لو قیل بالکراهة کان وجها،للنهی عنه فی الخبر السابق (1)الذی أقلّ مراتبه الکراهة.و فی الدروس (2)اقتصر علی نفی الاستحباب.

قوله:«کلّ ما یتعذّر ذبحه.إلخ».

قد تقدّم (3)البحث فی ذلک.و کما یسقط اعتبار موضع الذبح أو النحر، یسقط الاستقبال به مع تعذّره.و لو أمکن أحدهما وجب و سقط المتعذّر.و کما یجوز ذلک للخوف من فوته (4)،یجوز للاضطرار إلی أکله.و المراد بالضرورة هنا مطلق الحاجة إلیه.

قوله:«إذا قطعت رقبة.إلخ».

اعتبار استقرار حیاة المذبوح قبل ذبحه فی حلّه

ص:494


1- 1) فی ص:انظر ص:492.
2- 2) الدروس الشرعیّة 2:416.
3- 3) فی ص:434.
4- 4) فی«ذ،خ»:موته.

..........

شیء ذکره الشیخ (1)، و تبعه علیه جماعة (2)منهم المصنف و العلامة (3).و وجهه:أن ما لا یستقرّ حیاته قد صار بمنزلة المیّت،و لأن استناد موته إلی الذبح لیس أولی من استناده إلی السبب الموجب لعدم استقرارها،بل السابق أولی،فصار کأنّ هلاکه بذلک السبب، فیکون میتة.

و الموجود فی النصوص الصحیحة و کلام القدماء (4)الاکتفاء بالحرکة بعد الذبح فی الحلّ و إن لم یکن فیه حیاة مستقرّة.و فی ظاهر قوله تعالی:

إِلاّ ما ذَکَّیْتُمْ (5)،و جعله استثناء من النطیحة و المتردّیة و ما أکل السبع،دلالة علیه.

ففی صحیحة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام فی تفسیرها:«إن أدرکت شیئا منها و عین تطرف أو قائمة ترکض أو ذنب یمصع فقد أدرکت ذکاته فکله، قال:فإن ذبحت ذبیحة فأجدت الذبح،فوقعت فی النار أو فی الماء أو من فوق بیتک أو جبل،إن کنت أجدت الذبح فکل» (6).

و فی صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا تحرّک الذنب

ص:495


1- 1) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:531 مسألة(14)،المبسوط 1:390.
2- 2) السرائر 3:108،إصباح الشیعة:381-382،اللمعة الدمشقیة:149.
3- 3) قواعد الأحکام 2:154.
4- 4) راجع المقنع:139،المقنعة:580،الکافی فی الفقه:320،المراسم:209.
5- 5) المائدة:3.
6- 6) تفسیر العیّاشی:1:291-292 ح 16،التهذیب 9:58 ح 241،الوسائل 16:391ب«57»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 4،و ذیله فی ص:265 ب«13»من أبواب الذبائح ح 1.

..........

أو الطرف أو الاذن فهو ذکیّ» (1).

و فی روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«فی کتاب علیّ علیه السلام:إذا طرفت العین أو رکضت الرجل أو تحرّک الذنب فکل منه،فقد أدرکت ذکاته» (2).

و فی روایة أبان بن تغلب عنه علیه السلام قال:«إذا شککت فی حیاة شاة و رأیتها تطرف عینها أو یتحرّک ذنبها أو تمصع بذنبها فاذبحها، فإنها لک» (3).

و إلی هذا مال الشهید فی الدروس (4)،و نقل فیها عن الشیخ یحیی بن سعید أن اعتبار استقرار الحیاة لیس من المذهب،قال:«و نعم ما قال».

و اعلم أنه علی القول باعتبار استقرار الحیاة و عدمه فالمرجع فیه إلی قرائن الأحوال المفیدة للظنّ الغالب بأحدهما،فإن ظهر بها أحدهما عمل علیه،و إن اشتبه الحال رجع فیه إلی الحرکة بعد الذبح أو خروج الدم المعتدل،علی ما تقدّم تقریره.

ص:496


1- 1) الکافی 6:233 ح 5،التهذیب 9:56 ح 235،الوسائل 16:263 ب«11»من أبواب الذبائح ح 3.
2- 2) الکافی 6:232 ح 3،التهذیب 9:57 ح 237،الوسائل 16:263 الباب المتقدّم ح 6.
3- 3) الکافی 6:232 ح 4،التهذیب 9:57 ح 238،الوسائل 16:263 الباب المتقدّم ح 5.
4- 4) الدروس الشرعیّة 2:414-415.
الرابعة:إذا نذر أضحیّة معیّنة،زال ملکه عنها

الرابعة:إذا نذر أضحیّة(1)معیّنة،زال ملکه عنها.و لو أتلفها کان علیه قیمتها.

و لو نذرها أضحیّة و هی سلیمة،فعابت،نحرها علی ما بها و أجزأته.

و لو ضلّت أو عطبت أو ضاعت،من غیر تفریط،لم یضمن.

قوله:«إذا نذر أضحیّة.إلخ».

لمّا کانت الأضحیّة من الطاعات المتقرّب بها کان نذرها منعقدا،لوجود المقتضی له.و لازمه أنه مع تعیینه إیّاها فی حیوان مخصوص یزول ملکه عنه، لتعیّنها للذبح و التفرقة علی الوجه المطلوب منها شرعا المنافی لبقاء الملک.فلا ینفذ تصرّفه فیها ببیع و لا هبة،و لا إبدالها بمثلها و لا بخیر منها.و قد روی أن رجلا قال للنبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«یا رسول اللّه إنّی أوجبت علی نفسی بدنة و هی تطلب منّی بنوق،فقال:انحرها و لا تبعها و لو طلبت بمائة بعیر» (1).

و عن علیّ علیه السلام قال:«من عیّن أضحیّة فلا یستبدل بها» (2).

و ذهب بعض (3)إلی عدم زوال ملکه عنها حتی یذبح و یتصدّق باللحم،و له بیعها و إبدالها کما لو قال:للّه علیّ أن أعتق هذا العبد،فإنه لا یزول ملکه عنه إلا

ص:497


1- 1) انظر تلخیص الحبیر 4:144 ح 1975،و روی بلفظ آخر فی سنن أبی داود 2:146 ح 1756،صحیح ابن خزیمة 4:292 ح 2911،سنن البیهقی 9:288.
2- 2) رواه الشیخ مرسلا فی الخلاف(طبعة کوشانپور)2:532 مسألة(16)،و العلامة فی منتهی المطلب 2:760،و الشهید فی غایة المراد(الطبعة الحدیثة)1:450،و الماوردی فی الحاوی الکبیر 15:102.
3- 3) راجع المبسوط للسرخسی 12:13،الحاوی الکبیر 15:101-102،المغنی لابن قدامة 11:112-113،روضة الطالبین 2:479.

..........

بإعتاقه.

و قد أشرنا إلی الفرق بین الأمرین فی هذا و نظائره فیما سلف،فإن نذر الأضحیّة یقتضی صیرورتها حقّا لمن یستحقّ لحمها،کما لو نذر أن یکون ذلک الحیوان صدقة،بخلاف ما لو نذر أن یعتق أو أن یتصدّق،فإن المستحقّ علیه هو إیقاع العتق علی ماله أو الصدقة به،فالمنذور لیس هو المال بل الصیغة الواقعة علیه،فلا یخرج عن ملکه بدونها.و علی هذا فلا یجوز له إتلافها بغیر الذبح فی وقته.

فإن تلفت بغیر تفریط أو ضلّت أو عطبت لم یضمن.و إن تعیّبت بعیب یمنع من ابتداء الأضحیّة بغیر تفریط لم یلزمه لما حدث شیء،کما لا یلزمه لو تلفت، و لا تنفکّ هی بذلک عن حکم التضحیة،بل یجزیه کذلک،خلافا لبعض العامّة (1).

و قد روی عن أبی سعید الخدری رضی اللّه عنه أنه قال:«اشتریت کبشا لاضحّی به فعدا الذئب فأخذ منه الألیة،فسألت رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلم عن ذلک فقال:ضحّ به» (2).

و إن کان لتفریط کان علیه قیمتها مع التلف یومه،و أرشها مع العیب.و کذا لو کان المتلف أجنبیّا.

و حیث تجب القیمة أو الأرش علیه أو علی أجنبیّ یأخذها المضحّی و یشتری بها مثلها فصاعدا،حتی لو وجد به أزید من واحدة وجب.فإن لم یجد بها مثلها اشتری ما دونه.و یخالف ذلک ما إذا نذر إعتاق عبد بعینه فقتل،فإنه

ص:498


1- 1) راجع الحاوی الکبیر 15:109،المغنی لابن قدامة 11:104،روضة الطالبین 2:484.
2- 2) مسند أحمد 3:32،سنن ابن ماجه 2:1051 ح 3146،سنن البیهقی 9:289.
الخامسة:لو نذر أضحیّة،فذبحها یوم النحر غیره،و لم ینو عن

صاحبها،لم تجز عنه]

الخامسة:لو نذر أضحیّة،فذبحها(1)یوم النحر غیره،و لم ینو عن صاحبها،لم تجز عنه.و لو نوی عنه،أجزأته و إن لم یأمره.

یأخذ قیمته و لا یشتری بها عبدا آخر و یعتقه،لأن ملکه هناک لم یزل عنه، و مستحقّ العتق قد هلک بالقتل،و مستحقّوا الأضحیّة باقون.

و إن لم یجد بالقیمة أو الأرش ما یصلح للأضحیّة،فإن أمکن أن یشتری به شقصا من أضحیّة لزمه شراؤه و الذبح مع الشریک،و لا یجزی إخراج القیمة،کما لا یجزی إخراجها عن الأصل بدلا عن التضحیة.فإن تعذّر ذلک اشتری به لحما و فرّقه علی وجهها،لأنه أقرب إلی التضحیة من تفرقة الدراهم.و لا یجزی اللحم مع إمکان الشرکة فی الحیّ،لأن إراقة الدم من جملة الحقّ المطلوب للّه تعالی فیها.و لو تعذّر جمیع ذلک تصدّق بالعوض.

قوله:«لو نذر أضحیّة فذبحها.إلخ».

إذا نذر الأضحیّة المعیّنة تعیّنت للذبح و التفرقة علی وجهها.فإن ضلّت فوجدها غیره و ذبحها،أو ذبحها من غیر ضلال،فإن نوی عن صاحبها أجزأت عنه،لما ذکرنا من تعیّنها،فوقع الذبح موقعه،فیأخذ صاحبها لحمها و یفرّقه.و إن لم ینوه عنه فقد أطلق المصنف و غیره (1)أنه لا یجزی.و هو مبنیّ علی أن التعیین السابق لا یغنی عن النّیة عند الذبح،فلا یقع[هو] (2)موقعها.و علی هذا فیلزم الذابح القیمة کما سلف.

و علی تقدیر وقوعها موقعها هل یجب علی الذابح أرش ما نقص بالذبح؟ الأشهر العدم،لأنه لم یفوّت علیه شیئا مقصودا،بل خفّف عنه مئونة.

ص:499


1- 1) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:534 مسألة(21)،إرشاد الأذهان 1:334.
2- 2) من«د،ط،م»فقط.

..........

و ربما قیل بثبوته،لأن إراقة الدم من المالک مقصودة و قد فوّتها علیه.

و فصّل بعضهم (1)فقال:إن ذبحها و فی الوقت سعة فعلیه الأرش،لأنه لم یتعیّن ذبحه حینئذ،و إن ضاق و لم یبق إلا ما یسع الذبح فذبحها فلا أرش علیه، لتعیّن الوقت.

و علی تقدیر ثبوت الأرش ففیه أوجه:

أحدها:أنه للمضحّی،لأنه لیس من عین الأضحیّة حتی یستحقّه المساکین.

و ثانیها:أنه للمساکین خاصّة،لأنه بدل بعض الأضحیّة،و لیس للمضحّی من الأضحیّة إلا الأکل.

و الثالث:أن یسلک به مسلک الضحایا.و علی هذا فیشتری به شاة،فإن لم یتیسّر عاد ما سبق من شراء جزء (2)أو لحم أو تفرقة نفسه.

هذا کلّه إذا ذبحه الأجنبی و اللحم باق بحاله،فأما إذا أکله أو فرّقه فی مصارفه و تعذّر استرداده فهو کالإتلاف،لأن تعیین المصروف إلیه إلی المضحّی، فعلیه الضمان،و یشتری المالک بعوضه أضحیّة أخری کما مرّ (3).و یحتمل وقوع التفرقة عن المالک کالذبح.

و علی تقدیر الضمان ففی کیفیّته أوجه:

أحدها:أن یضمن قیمة اللحم بناء علی عدم ثبوت الأرش علیه بالذبح.

و الثانی:أن یضمن أرش الذبح و قیمة اللحم.

ص:500


1- 1) راجع الحاوی الکبیر 15:112-113،روضة الطالبین 2:482-483.
2- 2) فی«ط»:شراء آخر أو.
3- 3) فی ص:498.
السادسة:إذا نذر الأضحیّة،و صارت واجبة

السادسة:إذا نذر الأضحیّة،(1)و صارت واجبة،لم یسقط استحباب الأکل منها.

و الثالث:أن یضمن قیمتها عند الذبح کما فی صورة الإتلاف.

و الرابع:أن یضمن الأکثر من قیمتها و قیمة اللحم،لأنه فرّق اللحم متعدّیا بعد ما ذبح متعدّیا.و هذا یطّرد فی کلّ من ذبح حیوان غیره و أکل لحمه،إلا أن الاحتمال الأول منفیّ،لأن الذبح غیر مستحقّ.

قوله:«إذا نذر الأضحیّة.إلخ».

نذر الأضحیّة یصیّر ما کان مندوبا واجبا.فإن قلنا باستحباب الأکل منها قبل النذر فهو باق،لأنها بالنذر لم تخرج عن کونها أضحیّة،و إنما خرجت عن حکم استحبابها إلی الوجوب،فتبقی أحکام الأضحیّة فیها.و إن قلنا باستحباب الصدقة بجمیعها-کما ذهب إلیه الشیخ (1)-فجواز الأکل منها أیضا باق،لأن جواز الأکل منها من أحکامها عنده و إن لم یکن علی وجه الاستحباب.

و خالف فی ذلک بعض العامّة (2)،فمنع من الأکل من المنذورة،قیاسا علی إخراج الزکاة الواجبة و الکفّارات و الهدی الواجب عندهم.و لا یخفی ضعفه.

و اعلم أن هذه المسائل الثلاث کان ذکرها فی کتاب النذر أقعد،أو فی کتاب الحجّ مع مسائل الأضحیّة،فإن أصلها مذکور ثمَّ،لئلاّ تتشتّت مسائل الباب.

ص:501


1- 1) المبسوط 1:393.
2- 2) راجع الحاوی الکبیر 15:119،روضة الطالبین 2:489.
السابعة:ذکاة السمک إخراجه من الماء حیّا

السابعة:ذکاة السمک إخراجه(1)من الماء حیّا.و لو وثب فأخذه قبل موته حلّ.و لو أدرکه بنظره،فیه خلاف أشبهه أنه لا یحلّ.

قوله:«ذکاة السمک إخراجه.إلخ».

مذهب الأصحاب[1]أن السمک لا تحلّ میتته قطعا.و اتّفقوا علی عدم حلّ ما مات فی الماء.و اختلفوا فیما یحصل به ذکاته،فالمشهور بینهم أنها إخراجه من الماء حیّا،سواء کان المخرج مسلما أم کافرا.و استدلّوا علیه بظاهر قوله تعالی أُحِلَّ لَکُمْ صَیْدُ الْبَحْرِ (1)و الصید إنما یصدق بالأخذ للحیّ.و لحسنة الحلبی عن الصادق علیه السلام قال:«إنما صید الحیتان أخذه» (2)و«إنما» للحصر،فالمعتبر إصابتها بالید أو الآلة و إخراجها بأخذها من الماء حیّة و موتها خارجه.و صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عمّا یوجد من السمک طافیا علی الماء أو یلقیه البحر میّتا،فقال:لا تأکله» (3).

ص:502


1- 2) المائدة:96.
2- 3) الکافی 6:217 ح 9،التهذیب 9:10 ح 34،الاستبصار 4:63 ح 223،الوسائل 16: 299 ب«32»من أبواب الذبائح ح 9.
3- 4) التهذیب 9:6 ح 18،الاستبصار 4:60 ح 209،الوسائل 16:300 ب«33»من أبواب الذبائح ح 3.

..........

و قیل:المعتبر خروجه من الماء حیّا،سواء أخرجه مخرج أم لا.و اختاره المصنف-رحمه اللّه-فی نکت النهایة (1)،لروایة سلمة بن أبی حفص عن أبی عبد اللّه علیه السلام أن علیّا علیه السلام کان یقول:«إذا أدرکتها و هی تضطرب و تضرب بذنبها و تطرف بعینها فهی ذکاتها» (2).و روایة زرارة قال:«قلت:السمکة تثب من الماء فتقع علی الشطّ فتضطرب حتی تموت،فقال:کلها» (3).و لأن صید المجوس مع مشاهدة المسلم له قد اخرج حیّا و مات خارج الماء موجب لحلّه، و صید المجوسیّ لا عبرة به،فیکون العبرة بنظر المسلم له کذلک.و قد دلّ علیه صحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن صید الحیتان و إن لم یسمّ،فقال:لا بأس،و سألته عن صید المجوس للسمک آکله،فقال:ما کنت آکله حتی أنظر إلیه» (4).

و جوابه:ضعف الروایتین.و لا یلزم من حلّ صید الکافر له مع مشاهدة المسلم له حلّ ما لا یدخل تحت الید مطلقا،و إنما مقتضی ذلک اشتراط دخوله تحت ید الآدمی،سواء کان مسلما أم کافرا.و یدلّ علیه أیضا صحیحة علیّ بن جعفر عن أخیه موسی علیه السلام قال:«سألته عن سمکة و ثبت من نهر فوقعت علی الجدّ[1]فماتت أ یصلح أکلها؟فقال:إن أخذتها قبل أن تموت ثمَّ ماتت فکلها،

ص:503


1- 1) النهایة و نکتها 3:80.
2- 2) الکافی 6:217 ح 7،التهذیب 9:7 ح 24،الاستبصار 4:61 ح 214،الوسائل 16: 302 ب«34»من أبواب الذبائح ح 2.
3- 3) التهذیب 9:7 ح 22،الاستبصار 4:61 ح 212،الوسائل 16:302 ب«34»من أبواب الذبائح ح 4.
4- 4) التهذیب 9:9 ح 31،الاستبصار 4:62 ح 219،الوسائل 16:298 ب«32»من أبواب الذبائح ح 1.

و لو أخرجه مجوسیّ(1)أو مشرک،فمات فی یده،حلّ.و لا یحلّ أکل ما یوجد فی یده،حتی یعلم أنه مات بعد إخراجه من الماء.

و إن ماتت قبل أن تأخذها فلا تأکلها» (1).

قوله:«و لو أخرجه مجوسیّ.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،و علیه العمل.و قد تقدّم (2)من الأخبار الصحیحة ما یدلّ علیه.

و ظاهر المفید (3)تحریم ما أخرجه الکافر مطلقا.و قال ابن زهرة (4):

الاحتیاط تحریم ما أخرجه الکافر.و قضیّة کلام الشیخ فی الاستبصار (5)الحلّ إذا أخذه منه المسلم حیّا،لروایة عیسی بن عبد اللّه عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی صید المجوس:«لا بأس إذا أعطوکه حیّا،و السمک أیضا،و إلا فلا تجز شهادتهم إلا أن تشهده» (6).

و المذهب هو الأول.و الروایة محمولة علی اعتبار مشاهدة المسلم قد أخرجوه حیّا و مات خارجا،کما یدلّ علیه آخر الروایة و صریح غیرها من الأخبار الکثیرة،کصحیحة محمد بن مسلم قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام

ص:504


1- 1) الکافی 6:218 ح 11،التهذیب 9:7 ح 23،الاستبصار 4:61 ح 213،الوسائل 16: 301 ب«34»من أبواب الذبائح ح 1.
2- 2) فی الصفحة السابقة.
3- 3) المقنعة:577.
4- 4) غنیة النزوع:397.
5- 5) الاستبصار 4:64 ذیل ح 228.
6- 6) الکافی 6:217 ح 8،التهذیب 9:10 ح 33،الاستبصار 4:64 ح 229،الوسائل 16: 243 ب«34»من أبواب الصید.

و لو أخذ و أعید(1)فی الماء فمات،لم یحلّ و إن کان ناشبا فی الآلة،لأنه مات فیما فیه حیاته.

و هل یحلّ أکل(2)السمک حیّا؟قیل:لا.و الوجه الجواز،لأنه مذکّی.

عن مجوسیّ یصید السمک أ یؤکل منه؟فقال:ما کنت لآکله حتی أنظر إلیه» (1)یعنی:تراه یخرج من الماء حیّا.و فی حسنة الحلبی:«لا بأس بصیدهم،یعنی:

المجوس،إنما صید الحیتان أخذه» (2).

قوله:«و لو أخذ و أعید.إلخ».

هذا التعلیل موجود فی الأخبار،ففی روایة عبد الرحمن بن سیابة قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن السمک یصاد ثمَّ یجعل فی شیء ثمَّ یعاد فی الماء فیموت فیه،فقال:لا تأکله،لأنه مات فی الذی فیه حیاته» (3).

قوله:«و هل یحلّ أکل.إلخ».

القول بتحریم أکله حیّا للشیخ فی المبسوط (4)،استنادا إلی أن ذکاته إخراجه من الماء حیّا و موته خارجه،فقبل موته لم تحصل الذکاة،و لهذا لو عاد إلی الماء و مات فیه حرم،و لو کان قد تمّت ذکاته لما حرم بعدها.

ص:505


1- 1) التهذیب 9:9 ح 32،الاستبصار 4:62 ح 220،الوسائل 16:298 ب«32»من أبواب الذبائح ح 2.
2- 2) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:502،هامش(3).
3- 3) الکافی 6:216 ح 3،الفقیه 3:206 ح 945،التهذیب 9:11 ح 40،الوسائل 16: 300 ب«33»من أبواب الذبائح ح 2.
4- 4) المبسوط 6:277.

و لو نصب شبکة،(1)فمات بعض ما حصل فیها،و اشتبه الحیّ بالمیّت، قیل:حلّ الجمیع حتی یعلم المیّت بعینه،و قیل:یحرم الجمیع تغلیبا للحرمة،و الأول حسن.

و ذهب المصنف و الأکثر إلی الحلّ،لما تقدّم (1)من أن صیده أخذه،فیدخل فی عموم أُحِلَّ لَکُمْ صَیْدُ الْبَحْرِ (2).و یمنع من کون ذکاته تحصل بالأمرین معا،بل بالأول خاصّة بشرط عدم عوده إلی الماء و موته فیه و هو حاصل.

و لعموم صحیحة سلیمان بن خالد عن الصادق علیه السلام:«أن علیّا علیه السلام کان یقول:الحیتان و الجراد ذکیّ» (3).

قوله:«و لو نصب شبکة.إلخ».

القول بالحلّ مع الاشتباه للشیخ فی النهایة (4)و القاضی (5)،و استحسنه المصنف-رحمه اللّه-لدلالة الأخبار الصحیحة علیه،کصحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام فی رجل نصب شبکة فی الماء ثمَّ رجع إلی بیته و ترکها فرجع فوجد فیها سمکا میّتا،فقال:«ما عملت یده فلا بأس بأکل ما وقع فیها» (6).و صحیحة الحلبی قال:سألته عن الحظیرة من القصب تجعل

ص:506


1- 1) فی ص:502.
2- 2) المائدة:96.
3- 3) الکافی 6:217 ح 6،التهذیب 9:10 ح 37،الاستبصار 4:63 ح 226،الوسائل 16: 298 ب«32»من أبواب الذبائح ح 4.
4- 4) النهایة:578.
5- 5) المهذّب 2:438.
6- 6) الکافی 6:217 ح 10،الفقیه 3:206 ح 947،التهذیب 9:11 ح 42،الاستبصار 4: 61 ح 215،الوسائل 16:303 ب«35»من أبواب الذبائح ح 2.

..........

فی الماء للحیتان فیدخل فیها الحیتان فیموت بعضها فیها،فقال:لا بأس به إن تلک الحظیرة إنما جعلت لیصطاد بها» (1).و مقتضی هذین الخبرین حلّ المیّت و إن تمیّز،و أن المعتبر فی حلّه قصد الاصطیاد.و إلیه ذهب الحسن بن أبی عقیل (2).

و ذهب ابن إدریس (3)و العلامة (4)و أکثر المتأخّرین (5)إلی تحریم الجمیع، لأن ما مات فی الماء حرام کما تقدّم (6)،و المجموع محصور،و قد اشتبه الحلال بالحرام،فیکون الجمیع حراما.و لو لم یشتبه فأولی بتحریم المیّت.و یؤیّده روایة عبد المؤمن الأنصاری قال:«أمرت رجلا یسأل لی أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل صاد سمکا و هنّ أحیاء ثمَّ أخرجهنّ بعد ما مات بعضهنّ،فقال:ما مات فلا تأکله،فإنه مات فیما فیه حیاته» (7).

و أجابوا عن الخبرین بعدم دلالتهما علی موته فی الماء صریحا،فلعلّه مات خارج الماء،أو علی الشکّ فی موته فی الماء،فإن الأصل بقاء الحیاة إلی أن فارقته،و الأصل الإباحة.

ص:507


1- 1) الکافی 6:217 ح 9،التهذیب 9:12 ح 43،الاستبصار 4:61 ح 116،الوسائل 16:303 ب«35»من أبواب الذبائح ح 3.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:674.
3- 3) السرائر 3:90.
4- 4) المختلف:674.
5- 5) إیضاح الفوائد 4:141،اللمعة الدمشقیّة:149،التنقیح الرائع 4:35،المقتصر:333.
6- 6) فی ص:502.
7- 7) التهذیب 9:12 ح 44،الاستبصار 4:62 ح 217 و فیه:عن عبد الرحمن،الوسائل 16: 303 الباب المتقدّم ح 1.
الثامنة:ذکاة الجراد أخذه

الثامنة:ذکاة الجراد أخذه.(1)و لا یشترط فی آخذه الإسلام.و لو مات قبل أخذه لم یحلّ.و کذا لو وقع فی أجمة نار،فأحرقتها و فیها جراد، لم یحلّ و إن قصده المحرق.

و لا یحلّ الدّبی(2)حتی یستقلّ بالطیران.فلو أخذ قبل استقلاله،لم یؤکل.

قوله:«ذکاة الجراد أخذه.إلخ».

الکلام فی الجراد کالکلام فی السمک فی اعتبار أخذه فی تذکیته،و إن لم یکن الآخذ مسلما إذا شاهده المسلم قد أخذه حیّا،و فی عدم الاکتفاء بمشاهدته موته قبل أخذه،سواء مات کذلک بالإحراق أم من قبل نفسه، و سواء قصد قتله کذلک و عدمه،و فی أکله حیّا و بما فیه.و قول ابن زهرة هنا کقوله (1)فی السمک.

و أحکامه موجودة کذلک فی أخبار منها صحیحة علیّ بن جعفر عن أخیه علیه السلام قال:«سألته عن الجراد نصیبه میّتا فی الماء أو فی الصحراء أ یؤکل؟ قال:لا تأکله» (2).و سأل عمّار بن موسی أبا عبد اللّه علیه السلام:«عن الجراد إذا کان فی قراح فیحترق ذلک القراح فیحرق الجراد و ینضج بتلک النار هل یؤکل؟ قال:لا» (3).

قوله:«و لا یحلّ الدّبی.إلخ».

الدّبی-بفتح الدال مقصورا-ما لا یستقلّ بالطیران من الجراد،و بعد

ص:508


1- 1) انظر ص:504.
2- 2) الکافی 6:222 ح 3،التهذیب 9:26 ح 264،الوسائل 16:305 ب«37»من أبواب الذبائح ح 1.
3- 3) التهذیب 9:62 ح 265،الوسائل 16:306 الباب المتقدّم ح 5.
التاسعة:ذکاة الجنین ذکاة أمّه إن تمّت خلقته

التاسعة:ذکاة الجنین(1)ذکاة أمّه إن تمّت خلقته.و قیل:و لم تلجه الروح.و لو ولجته لم یکن بدّ من تذکیته.و فیه إشکال.و لو لم یتمّ خلقته، لم یحلّ أصلا.

و مع الشرطین،یحلّ بذکاة أمّه.و قیل:لو خرج حیّا،و لم یتّسع الزمان لتذکیته،حلّ أکله.و الأول أشبه.

استقلاله به لا یطلق علیه اسم الدّبی و إن أوهمته العبارة،فلو أطلق تحریمه من غیر بیان الغایة صحّ.

و قد دلّ علی تحریمه صحیحة علیّ بن جعفر عن أخیه علیه السلام قال:«سألته عن الدّبی من الجراد أ یؤکل؟قال:لا حتی یستقلّ بالطیران» (1).

قوله:«ذکاة الجنین.إلخ».

هذا لفظ الحدیث النبوی (2)و الإمامی (3).و المشهور فیه رفع«ذکاة»فیهما، بجعل الأول مبتدأ و الثانی خبرا.و التقدیر:ذکاة الجنین منحصرة فی ذکاة أمّه،فلا یفتقر إلی تذکیة تخصّه،بناء علی أن المبتدأ منحصر فی خبره.و لا یقدح فی ذلک اختلاف الذکاتین کیفیّة،من حیث إن ذکاة الأمّ فری الأعضاء المخصوصة و ذکاة

ص:509


1- 1) تقدّم ذکر مصادرها فی الصفحة السابقة،هامش(2).
2- 2) مسند أحمد 3:39،سنن أبی داود 3:103 ح 2828،سنن الترمذی 4:60 ح 1476، سنن الدارمی 2:84،سنن البیهقی 9:335.
3- 3) الکافی 6:234 ح 1،الفقیه 3:209 ح 966،التهذیب 9:58 ح 244،الوسائل 16: 271 ب«18»من أبواب الذبائح ح 3،11،12.

..........

الجنین حاصلة بمجرّد ذکاة الأم و تابعة لها فلا یکون نفسها،لأن المراد من الذکاة مطلقا ما به یحصل حلّ المذکّی.و المراد:أن حلّ الجنین یحصل بحلّ الأم و ینحصر فیه.

و روی بنصب«ذکاة»الثانیة علی نزع الخافض.و التقدیر:فی ذکاة أمّه،أی:ذکاته داخلة فی ذکاتها،فحذف حرف الجرّ و انتصب علی المفعولیّة.

و علی التقدیرین:یراد منه الاکتفاء فی حلّه بذکاة أمه بشرط أن تتمّ خلقته، و من تمامها الشعر و الوبر.

و لا فرق بین أن تلجه الروح و عدمه علی الأصحّ،لإطلاق النصوص، کقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم و قد سئل أنّا نذبح الناقة و البقرة و الشاة و فی بطنها الجنین أ نلقیه أم نأکله؟قال:«کلوه إن شئتم،فإن ذکاة الجنین ذکاة أمّه» (1).و روی محمد بن مسلم فی الصحیح قال:«سألت أحدهما علیهما السلام عن قول اللّه عزّ و جلّ أُحِلَّتْ لَکُمْ بَهِیمَةُ الْأَنْعامِ (2)فقال:الجنین فی بطن أمّه إذا أشعر و أوبر فذکاته ذکاة أمّه،فذلک الذی عنی اللّه تعالی» (3).

و روی الحلبی فی الصحیح قال:«قال أبو عبد اللّه علیه السلام:إذا ذبحت

ص:510


1- 1) مسند أحمد 3:31،سنن أبی داود 3:103 ح 2827،سنن ابن ماجه 2:1067 ح 3199.
2- 2) المائدة:1.
3- 3) الکافی 6:234 ح 1،الفقیه 3:209 ح 966،التهذیب 9:58 ح 244،الوسائل 16: 270 ب«18»من أبواب الذبائح ح 3.

..........

الذبیحة فوجدت فی بطنها ولدا تامّا فکل،و إن لم یکن تامّا فلا تأکل» (1).

و فی الصحیح عن ابن سنان-و هو عبد اللّه-عن أبی جعفر علیه السلام مثله[1].

و شرط جماعة منهم الشیخ (2)و أتباعه (3)و ابن إدریس (4)مع تمامه أن لا تلجه الروح،و إلا لم یحلّ بذکاة أمّه.و إطلاق الأخبار حجّة علیهم.و لا دلیل لهم علی ذلک إلا اشتراط تذکیة الحیّ مطلقا.و کلّیته ممنوعة.نعم،لو خرج من بطنها مستقرّ الحیاة اعتبر تذکیته.و لو لم یسع الزمان لتذکیته فهو فی حکم غیر مستقرّ الحیاة علی الأقوی، عملا بالعموم.و لا تجب المبادرة إلی شقّ الجوف زیادة علی المعتاد علی الأقوی.و یتّجه علی القول باشتراط عدم حیاته فی حلّه اشتراط المبادرة.

و علی تقدیره لو لم یبادر فوجده میّتا حلّ،لأصالة عدم ولوج الروح،و إن کان الفرض بعیدا.

ص:511


1- 1) الکافی 6:234 ح 2،التهذیب 9:58 ح 242،الوسائل 16:270 الباب المتقدّم ح 4.
2- 3) النهایة:584-585.
3- 4) المهذّب 2:440-441،المراسم:210،الوسیلة:361.
4- 5) السرائر 3:110.
خاتمة تشتمل علی أقسام
اشارة

خاتمة تشتمل علی أقسام

الأول:فی مسائل من أحکام الذباحة
اشارة

الأول:فی مسائل من أحکام الذباحة و هی ثلاث:

الاولی:یجب متابعة الذبح،حتی یستوفی الأعضاء الأربعة

الاولی:یجب متابعة الذبح،(1)حتی یستوفی الأعضاء الأربعة.

فلو قطع بعض الأعضاء،و أرسله فانتهی إلی حرکة المذبوح،ثمَّ استأنف قطع الباقی حرم،لأنه لم تبق فیه حیاة مستقرّة.

و یمکن أن یقال:یحلّ،لأن إزهاق روحه بالذبح لا غیر.و هو أولی.

قوله:«یجب متابعة الذبح.إلخ».

إذا قطع بعض أعضاء الذبیحة بشروطه ثمَّ تراخی عنه ثمَّ قطع الباقی بشروطه أیضا،فإما أن یکون القطع الثانی واقعا مع استقرار الحیاة أو لا.فإن کان الأول فلا ریب فی الحلّ،و کان الاستناد فیه إلی الثانی،و إن لم یصادف قطع الأربعة التی هی شرط الحلّ،لأن اشتراط قطعها فی الحلّ إنما هو علی تقدیر وجودها،و إلا فلو فرض انقطاع بعضها لعارض قبل الذبح و بقاء الحیوان مستقرّ الحیاة-کما یتّفق ذلک فی غیر الحلقوم و المریء-لم یعتبر فی حلّه غیر قطع الموجود قطعا،و إلاّ لزم أن یکون حیوانا محلّلا مستقرّ الحیاة لا یقبل التذکیة، و هو باطل اتّفاقا.

و إن کان الثانی ففی حلّه وجهان:

أحدهما-و هو الذی رجّحه المصنف رحمه اللّه فیه-:الحلّ،لوجود المقتضی له،و هو إزهاقه بالذبح المستند إلی قطع الأعضاء الأربعة،و انتفاء المانع،إذ لیس إلا عدم المتابعة و لم یرد من الشارع ما یدلّ علی اشتراطه

ص:512

الثانیة:لو أخذ الذابح فی الذبح،فانتزع آخر حشوته معا،کان میتة

الثانیة:لو أخذ الذابح(1)فی الذبح،فانتزع آخر حشوته معا،کان میتة.و کذا کلّ فعل لا تستقرّ معه الحیاة.

فی الحلّ.

و الثانی:التحریم،لأنه بالقطع الأول صیّره فی حکم المیتة،و هو غیر کاف فی الحلّ،لعدم استیفاء الأعضاء المعتبرة فیه،و الثانی أیضا غیر کاف،لأنه قطع بعد أن أبقاه الأول بحکم المیّت.

و جوابه:أن هنا قسما ثالثا،و هو استناد الإباحة إلی القطعین،و هما مستقلاّن بالمطلوب.و لأن هذا التردید لو أثّر لقدح مع (1)تتالی الذبح بحیث قطع بعض الأعضاء بعد بعض علی التوالی،فیأتی بعد قطع الأول قبل قطع الثانی ما ذکر.فالقول بالحلّ متّجه.

و هذا کلّه مبنیّ علی اشتراط استقرار الحیاة فی المذبوح.أما لو اکتفینا بعده بالحرکة أو خروج الدم سقط هذا البحث،و اعتبر فی الحلّ أحدهما أو کلاهما.

قوله:«لو أخذ الذابح.إلخ».

و ذلک لأن استناد (2)الموت إلی الذبح لیس أولی من استناده (3)إلی السبب الآخر الذی لا یستقرّ معه الحیاة،لأن الفرض حصولهما معا،و أحد السببین محلّل و الآخر محرّم،فیستصحب التحریم.هذا إذا اعتبرنا استقرار الحیاة،و إلا کفی فی حلّه الحرکة بعد الذبح أو ما یقوم مقامها،و إن تعدّد سبب الإزهاق.

ص:513


1- 1) فی«ق،و،ط،م»:فی.
2- 2) فی«ذ»:إسناد.إسناده.
3- 3) فی«ذ»:إسناد.إسناده.
الثالثة:إذا تیقّن بقاء الحیاة بعد الذبح فهو حلال

الثالثة:إذا تیقّن بقاء(1)الحیاة بعد الذبح فهو حلال.و إن تیقّن الموت قبله فهو حرام.و إن اشتبه الحال،و لم یعلم حرکة المذبوح و لا خروج الدم المعتدل،فالوجه تغلیب الحرمة.

قوله:«إذا تیقّن بقاء.إلخ».

لا إشکال فی اشتراط حیاة المذبوح حالة الذبح،سواء اعتبرنا استقرارها أم اکتفینا بها فی الجملة.و کذا یعتبر تأخّرها بعده و لو قلیلا بحیث یتحرّک بعده.

فإن علم وجود الشرط أو عدمه فلا إشکال فی الحکم.و إن اشتبه الحال،بأن کان هناک مانع من العلم بالحرکة کظلمة و نحوها،ففی الحکم بحلّه استصحابا لبقاء الحیاة،أو بحرمته استصحابا للتحریم،فإنه کان ثابتا حال الحیاة،وجهان منشؤهما تعارض الأصلین.

و رجّح المصنف-رحمه اللّه-جانب التحریم،لأنه الغالب حیث یتعارضان.و هو أجود،لدلالة النصوص (1)الصحیحة علی أن إدراک الذکاة تحصل بحرکة المذبوح بعده،و الشکّ فی الشرط یوجب الشکّ فی المشروط.

و مثل هذا یأتی فی الحکم باستقرار الحیاة قبل الذبح حیث نعتبرها، فإنه مع العلم ببقائها یحکم بالحلّ،و بعدمها بعدمه،و مع الشکّ یتعارض أصالة بقائها و بقاء التحریم،و الأقوی حینئذ اعتبار الحرکة بعد الذبح.و قد أشرنا إلیه سابقا (2).

ص:514


1- 1) لاحظ الوسائل 16:262 ب«11»و«12»من أبواب الذبائح.
2- 2) انظر ص:496.
الثانی:فی ما تقع علیه الذکاة
اشارة

الثانی:فی ما تقع علیه الذکاة.

و هی تقع علی(1)کلّ حیوان مأکول،بمعنی أنه یکون طاهرا بعد الذبح.

و لا تقع علی حیوان نجس العین،کالکلب و الخنزیر،بمعنی أنه یکون باقیا علی نجاسته بعد الذبح.

و ما خرج عن القسمین فهو أربعة أقسام

و ما خرج عن القسمین فهو أربعة أقسام:

قوله:«الذکاة و هی تقع علی.إلخ».

التذکیة تقع علی الحیوان المأکول[1]و غیره.و قد فسّرها المصنف بکون الحیوان یصیر بها طاهرا بعد الذبح،و حلّ أکله مستفاد من محلّ آخر.و هذا التفسیر لا یأتی علی جمیع أنواع التذکیة،لأنها غیر مختصّة بالذبح،بل قد یکون به،و قد یکون بالسهم و الکلب و ما فی معناهما، و قد یکون بإخراج السمک من الماء،و بقبض الجراد،و بذبح الحامل بالنسبة إلی ذکاة الجنین.و فی هذه المذکّیات ما هو طاهر،سواء ذکّی بما ذکر أم لا،کالجراد و السمک،و منها مالا تطهر میتته إلا بالذکاة،و هو ما یتوقّف علی الذبح و ما فی معناه من الإزهاق بالسهم و نحوه.فما کان طاهرا علی تقدیر الذکاة و عدمها ففائدة ذکاته حلّ أکله.و ما لا یطهر بدونها ففائدتها مع کونه مأکولا طهارته و حلّ أکله.و ما لا یحلّ أکله ففائدة ذکاته طهارته خاصّة.

و کان علی المصنّف أن یستوفی هذه الأقسام،دون أن یقتصر علی بعض

ص:515

الأول:المسوخ

الأول:المسوخ.

و لا تقع علیها(1)الذکاة،کالفیل و الدبّ و القرد.و قال المرتضی:تقع.

أفرادها-و هو الذبح-مع إطلاقه أولا وقوع الذکاة علی کلّ مأکول ثمَّ تفسیره بهذا المعنی الخاصّ.

و اعلم أن الحیوان منه ما تقع علیه الذکاة إجماعا،و هو ما یؤکل لحمه، و منه ما لا تقع علیه إجماعا،و هو الآدمیّ مطلقا و نجس العین کالکلب و الخنزیر، بمعنی أن الآدمیّ لا یطهر میّته بالذبح و إن جاز ذبحه کالکافر،و نجس العین لا یطهر بالذکاة بل یبقی علی نجاسته،و منه ما فی وقوعها علیه خلاف،و هو ما عدا ذلک.و سیأتی تفصیله.

قوله:«المسوخ و لا تقع علیها.إلخ».

قد تقدّم فی الطهارة (1)الخلاف فی نجاسة المسوخ،فمن قال بنجاستها کالشیخین (2)و سلاّر (3)قال بعدم وقوع الذکاة علیها کما لا یقع علی الکلب و الخنزیر.

و هو قول ضعیف.و من قال بطهارتها-کأکثر الأصحاب-اختلفوا،فذهب المرتضی[1]و جماعة (4)إلی وقوعها علیها،للأصل و لأن المقتضی لوقوعها علی المأکول مقتض لوقوعها علی هذه،فإنه فی المأکول لفائدة الانتفاع بلحمه و جلده

ص:516


1- 1) الشرائع 1:13 و 65.
2- 2) المقنعة:578،الخلاف(طبعة کوشانپور)2:538 مسألة(2)،المبسوط 2:165- 166.
3- 3) المراسم:55.
4- 5) السرائر 3:114،إیضاح الفوائد 4:130،الدروس الشرعیّة 2:410.

..........

و هذه ینتفع بجلدها،و لما سیأتی (1)من ورود روایات بحلّ الأرنب و القنفذ و الوطواط،و هی مسوخ علی ما دلّت علیه الروایة،و لیس ذلک فی لحمها عندنا فیکون فی جلدها.

و لا یخفی علیک ضعف هذه الأدلّة،و من ثمَّ ذهب المصنف إلی عدم وقوع الذکاة علیها،لأن الذکاة حکم شرعیّ یترتّب علیه طهارة ما حکم بکونه میتة، و هذا أمر یتوقّف علی دلیل صالح مخرج عن حکم الأدلّة الدالّة علی نجاسة المیتة و أجزائها التی تحلّها الحیاة و الجلد منها،و هو مفقود،لظهور فساد الأصل هنا،و منع مشارکتها للمأکول فی المقتضی،و تلک الروایات إنما دلّت علی حلّها و أنتم لا تقولون به.و حینئذ فالقول بعدم وقوع الذکاة علیها أظهر.

و جملة المسوخ وردت فی روایات أجمعها روایة محمد بن الحسن الأشعری عن أبی الحسن الرضا علیه السلام قال:«الفیل مسخ کان ملکا زنّاء، و الذئب مسخ کان أعرابیا دیّوثا،و الأرنب مسخ کانت امرأة تخون زوجها و لا تغتسل من حیضها،و الوطواط مسخ کان یسرق تمور الناس،و القردة و الخنازیر قوم من بنی إسرائیل اعتدوا فی السبت،و الجرّیث و الضب فرقة من بنی إسرائیل حیث نزلت المائدة علی عیسی علیه السلام لم یؤمنوا فتاهوا،فوقعت فرقة فی البحر و فرقة فی البرّ،و الفأرة هی الفویسقة،و العقرب کان نمّاما،و الدبّ و الوزغ و الزنبور کان لحّاما یسرق فی المیزان» (2).قالوا:و هذه المسوخ کلّها هلکت و هذه الحیوانات علی صورها.

ص:517


1- 1) فی القسم الثانی من کتاب الأطعمة و الأشربة.
2- 2) الکافی 6:246 ح 14،التهذیب 9:39 ح 166،الوسائل 16:314 ب«2»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 7.
الثانی:الحشرات

الثانی:الحشرات،کالفأر(1)و ابن عرس و الضبّ.و فی وقوع الذکاة علیها تردّد،أشبهه أنه لا یقع.

الثالث:الآدمی

الثالث:الآدمی.

لا تقع علیه(2)الذکاة،لحرمته،و یکون میتة و لو ذکّی.

الرابع:السباع

الرابع:السباع،کالأسد و النمر(3)و الفهد و الثعلب،ففی وقوع الذکاة علیها تردّد،و الوقوع أشبه.

قوله:«الحشرات کالفأرة.إلخ».

البحث فی الحشرات کالبحث فی المسوخ،فإنه لا دلیل صالحا لوقوعها علیها.و الأصل المدّعی ثمَّ و صلاحیّة جلدها للانتفاع قائم هنا و أضعف.

و بعضها-کالفأرة و الضبّ-یدخل فی المسوخ،و عدم وقوعها علیها أظهر بتقریب ما سبق (1).و المراد بالحشرات ما یسکن باطن الأرض من الدوابّ، واحدها حشرة بالتحریک.

قوله:«الآدمی لا تقع علیه.إلخ».

لا فرق فی الآدمی بین من یحلّ ذبحه و عدمه،و لا بین المسلم و الکافر.

و الحکم فیه موضع وفاق.و ما تقدّم (2)من التعلیل بأن الذکاة حکم شرعیّ یتوقّف علی ثبوته من قبل الشارع آت هنا.و هو أولی من التعلیل بحرمة الآدمی،فإن الحکم بطهارة میّته (3)بالذبح لا ینافی الحرمة إن لم یکن مناسبا لها.

قوله:«السباع کالأسد و النمر.إلخ».

المشهور بین الأصحاب وقوع الذکاة علی السباع،بمعنی إفادتها جواز

ص:518


1- 1) فی الصفحة السابقة.
2- 2) فی الصفحة السابقة.
3- 3) فی«ذ،د،و»:میتته.

..........

الانتفاع بجلدها،لطهارته.ذهب إلی ذلک الشیخ (1)و أتباعه (2)و ابن إدریس (3)و جملة المتأخّرین (4).

و المستند روایة سماعة قال:«سألته عن تحریم السباع و جلودها،فقال:

أما اللحوم فدعها،و أما الجلود فارکبوا علیها و لا تصلّوا فیها» (5).و قوله أیضا:

«سألته عن جلود السباع ینتفع بها؟فقال:إذا رمیت و سمّیت فانتفع بجلده» (6).

و للأصل،و مشارکتها للمأکول فی المقتضی کما تقدّم (7).

و لا یخفی علیک ضعف هذه الأدلّة،فإن الروایتین-مع کون راویهما سماعة-موقوفتان،و کون الظاهر أن المسؤول عنه الامام غیر کاف فی جواز العمل بمقتضاهما.نعم،قال الشهید-رحمه اللّه-فی الشرح (8):إنه لا نعلم القائل بعدم وقوع الذکاة علیها.فإن تمَّ الإجماع علی ذلک علی وجه یفید الحجّیة کان الاستدلال به أولی،و إلا فإثبات طهارة المیتة بمثل هذه الأدلّة بعید.

و أما الاستدلال:بأن الأصحاب مفتون بجواز استعمال جلود السباع،بل

ص:519


1- 1) النهایة:586-587.
2- 2) المهذّب 2:442،الوسیلة:362.
3- 3) السرائر 3:114.
4- 4) قواعد الأحکام 2:154،إیضاح الفوائد 4:131-132،الدروس الشرعیّة 2:410.
5- 5) التهذیب 9:79 ح 338،الوسائل 16:321 ب«3»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 4، و الروایة نقلها الشارح«قده»هنا باختصار.
6- 6) التهذیب 9:79 ح 339،الوسائل 16:368 ب«34»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 4.
7- 7) فی ص:516-517.
8- 8) غایة المراد:272.

و تطهر بمجرّد الذکاة.(1)و قیل:لا تستعمل مع الذکاة حتی تدبغ.

جلود ما عدا الکلب و الخنزیر بعد الذکاة،فلو لا وقوعها علیها لما صحّ ذلک،کما احتجّ به الشهید فی الشرح (1).فاستدلال بموضع النزاع علیه،فإن کان ذلک من مجرّد الفتوی فلا یخفی ما فیه،و إن کان من ظهور الإجماع علیه فمثله آت فی جلود المسوخ و الحشرات،و لا یقولون به.و علی تقدیر الفرق بظهور المخالف فیهما دونه یظهر أن مجرّد الفتوی لا یکفی فی الحکم،لوجودها فی الجمیع علی مدّعاکم.و أیضا فالإجماع إنما یکون حجّة مع العلم بدخول قول الإمام فی جملة القائلین،و هو مفقود قطعا فی هذا و نظائره،کما أسلفناه (2)غیر مرّة.

قوله:«و تطهر بمجرّد الذکاة.إلخ».

إذا قلنا بوقوع الذکاة علی السباع أو غیرها من غیر المأکول فالأقوی أن طهارة جلدها لا تتوقّف علی الدباغ،لأن الحیوان طاهر فی الأصل، و الذکاة أخرجته عن المیتة،فلم یفتقر إلی الدبغ.و لأنه إما أن یطهر بالتذکیة أو لا،فإن لم یطهر حرم استعماله مطلقا،لأن الدباغ لا یطهّر عند الأصحاب،و إن طهر لم یتوقّف علی الدباغ.و روایة سماعة السابقة (3)الدالّة علی جواز استعمال جلودها عامّة للمدبوغ منها و غیره.و لأن من صورة النزاع السنجاب،و الصلاة جائزة فیه بدون الدباغ،لروایة (4)

ص:520


1- 1) غایة المراد:272.
2- 2) انظر ج 6:298-299.
3- 3) فی الصفحة السابقة.
4- 4) الکافی 3:397 ح 3،التهذیب 2:203 ح 797،الوسائل 3:252 ب«3»من أبواب لباس المصلّی ح 3.

..........

علیّ بن أبی حمزة عن الصادق علیه السلام،و علّله علیه السلام بأنه دابّة لا تأکل اللحم.

و قال الشیخان[1]و المرتضی (1)و القاضی (2)و ابن إدریس (3)بافتقاره إلی الدبغ.و احتجّ الشیخ (4)علیه بالإجماع علی الجواز بعد الدبغ،و بعدم الدلیل علیه قبله،و بروایة أبی مخلّد السرّاج قال:«کنت عند أبی عبد اللّه علیه السلام إذ دخل معتّب فقال:بالباب رجلان،فقال:أدخلهما،فقال أحدهما:إنّی سرّاج أبیع جلود النمر،فقال:أ مدبوغة هی؟قال:نعم» (5).

و جوابه:أن الدلیل علیه قبله ما استدللت به علی وقوع الذکاة علیها، فإنها مفیدة للطهارة،و الأصل عدم اعتبار أمر آخر معها.و الخبر-مع ضعف سنده-لا دلالة فیه علی اعتباره فی الطهارة أصلا.و ما ذکرناه من الروایات الدالّة علی عدم اشتراط الدبغ یصلح إلزاما للشیخ،لأنه عامل بها و إن لم تکن عندنا ناهضة.

ص:521


1- 2) الانتصار:13.
2- 3) المهذّب 2:442.
3- 4) السرائر 3:114.
4- 5) الخلاف:1:65 ذیل مسألة(11).
5- 6) الکافی 5:227 ح 9،التهذیب 7:135 ح 595،الوسائل 12:124 ب«38»من أبواب ما یکتسب به ح 1.و فی المصادر فی نهایة الحدیث:قال:لیس به بأس.
الثالث:فی مسائل من أحکام الصید
اشارة

الثالث:فی مسائل من أحکام الصید.

و هی عشرة:

الأولی:ما یثبت فی آلة الصائد،کالحبالة و الشبکة،یملکه ناصبها

الأولی:ما یثبت فی آلة الصائد،(1)کالحبالة و الشبکة،یملکه ناصبها.

و کذا کلّ ما یعتاد الاصطیاد به.و لا یخرج عن ملکه بانفلاته بعد إثباته.

نعم،لا یملکه بتوحّله فی أرضه،و لا بتعشیشه فی داره،و لا بوثوب السمکة إلی سفینته.

و لو اتّخذ موحلة للصید فنشب بحیث لا یمکنه التخلّص لم یملکه بذلک،لأنها لیست آلة معتادة.و فیه تردّد.

قوله:«ما یثبت فی آلة الصائد.إلخ».

إذا أثبت الصائد الصید فی آلته و صیّره غیر ممتنع ملکه،کما تقدّم (1).و لا إشکال فی ذلک إذا کانت الآلة معتادة لذلک،کالشبکة و الحبالة بکسر الحاء مخفّفة.

و لو لم تکن معتادة لذلک،کما لو توحّل فی أرضه فصار غیر ممتنع، أو عشّش فی داره کذلک،أو وثب إلی سفینته،فإن لم یقصد بذلک اصطیاده فلا إشکال فی عدم ملکه له،لأن ذلک لیس آلة معتادة،و لا قصد صیده،و الأصل بقاء إباحته إلی أن یوجد سبب مملّک.

و إن قصد به التملّک،بأن اتّخذ الموحلة لذلک،أو قصد ببناء الدار أو بالسفینة إثبات الصید،ففی ملکه له إذا ثبت فیها وجهان،منشؤهما:ثبوت یده علیه مع القصد إلی تملّکه.و هذه الأمور و إن لم تکن آلة معتادة إلا أنها تصلح للآلیّة،لأنها قد أوصلته إلیه،فإذا انضمّ إلیها قصد التملّک تحقّق الملک،لأن المعتبر

ص:522


1- 1) فی ص:449.

و لو أغلق علیه بابا(1)و لا مخرج له،أو فی مضیق لا یتعذّر قبضه، ملکه.

و فیه أیضا إشکال.و لعلّ الأشبه أنه لا یملک هنا،إلا مع القبض بالید أو الآلة.

فی تملّک المباحات وضع الید علیها مع نیّته،و هو متحقّق هنا.و الآلة المعتادة لم تقتض الملک من حیث کونها معتادة،بل من إزالة المنعة[1]،و هو موجود فی المتنازع.

و وجه العدم:أنها لیست آلة معتادة،بل لیست آلة للصید إلا مجازا،و من ثمَّ لا یتبادر الذهن إلیها عند الإطلاق،و الشارع إنما یحمل الحکم علی الحقیقة الشرعیّة أو العرفیّة،و هما مفقودان.

و یضعّف بأن المعلوم اعتباره وضع الید علی الصید مع النّیة،کما فی نظائره من المباحات،و لا دلیل علی اعتبار أمر آخر،بل کلّ ما کان وسیلة إلی الاستیلاء علیه فهو مقتض للملک.فالقول بملکه أقوی.

و حیث یثبت الملک بوجه من الوجوه لا یزول بانفلاته من یده،لأصالة بقاء الملک.و لا یلزم من تعذّر الوصول إلی المال المملوک أو تعسّره خروجه عن ملکه.و لا فرق بین أن یلتحق بالوحوش فی الصحراء أو یبعد عن البنیان،و بین أن یدور فی البلد و حوله،کما لا یخرج العبد بإباقه و البهیمة الأهلیّة بانفلاتها.

قوله:«و لو أغلق علیه بابا.إلخ».

البحث فی هذه کالسابقة،من حیث ظهور الاستیلاء،و من عدم کون ذلک آلة معتادة للاصطیاد.و أولی بعدم الملک هنا لو قیل به ثمَّ،لأنه لم یقبضه بالفعل.

ص:523

و لو أطلق الصید(1)من یده،لم یخرج عن ملکه.فإن نوی إطلاقه و قطع نیّته عن ملکه،هل یملکه غیره باصطیاده؟الأشبه لا،لأنه لا یخرج عن ملکه بنیّة الإخراج.

و قیل:یخرج کما لو وقع منه شیء حقیر فأهمله،فإنه یکون کالمبیح له.و لعلّ بین الحالین فرقا.

و الأقوی عدم الفرق،لزوال الامتناع فی الموضعین.و الإغلاق المذکور و الإلجاء إلی المضیق بمنزلة القبض فی (1)الید حیث قد أبطل امتناعه.و بقاء قدرته علی التخلّص بتقدیر فتح الباب و تنجیته عن المضیق فی معنی قدرته علی التخلّص و هو فی الشبکة علی تقدیر فتحها عنه.فالأولویّة هنا ممنوعة.

قوله:«و لو أطلق الصید.إلخ».

إذا أطلق الصید من یده،فإن لم ینو قطع ملکه عنه فلا إشکال فی بقاء ملکه علیه،عملا بالاستصحاب.و إن قطع نیّته عن ملکه،ففی خروجه عنه وجهان:

أحدهما-و هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه و الأکثر-عدمه،لأن الملک و زواله یتوقّف علی أسباب شرعیّة،فلا یحصل بمجرّد الإرادة،و الإعراض عن الملک لم یثبت شرعا أنه من الأسباب الناقلة عنه.

و القول بخروجه بذلک عن ملکه للشیخ فی المبسوط[1].و احتجّوا (2)علیه

ص:524


1- 1) فی«خ»:بالید.
2- 3) فی«خ»:و احتجّ.

..........

بأن الأصل فی الصید انفکاک الملک عنه،و إنما حصل ملکه بالید و قد زالت.و لأنه قد أزال ملکه باختیاره عمّا ملکه فیزول،لأن القدرة علی الشیء قدرة علی ضدّه.

و الأصحّ الأول.و الأصل قد انقطع بالتملّک.و لا یلزم من کون الید سببا فی الملک کون زوالها سببا فی عدمه،لأن المرجع فی الأسباب إلی نصب (1)الشارع، و قد ثبت جعله الید سببا فی الملک دون العکس.و استلزام القدرة علی الملک القدرة علی ضدّه لو سلّم إنما یتمّ بفعل سبب یوجبهما لا مطلقا،کما أنه لا قدرة له علی التملّک بدون السبب الشرعی.

و یتفرّع علی زوال ملکه عنه ملک من یصیده ثانیا له،و لیس للأول انتزاعه منه.و علی القول بعدمه هل یکون نیّة رفع ملکه عنه أو تصریحه بإباحته موجبا لإباحة أخذ غیره له؟وجهان:

أحدهما:العدم،لبقاء الملک المانع من تصرّف الغیر فیه.

و أصحّهما:إباحته لغیره،لوجود المقتضی له،و هو إذن المالک فیه،و هو کاف فی إباحة ما یأذن فی التصرّف فیه من أمواله،فلا ضمان علی من أکله.

و لکن یجوز للمالک الرجوع فیه ما دامت عینه موجودة،کنثار العرس،و کما لو وقع منه شیء حقیر ککسرة خبز فأهمله،فإنه یکون مبیحا له،لأن القرائن الظاهرة کافیة فی الإباحة،و یوضحه ما یؤثر عن الصالحین من التقاط السنابل لذلک.

و أما الاستدلال بهذا علی خروج الصید عن ملکه مطلقا فلیس بجیّد،لأن إهمال الحقیر إنما یفید الإباحة کما یقتضیه کلام المصنف و غیره (2)،فکیف یجعل

ص:525


1- 1) فی«ط»:نصّ.
2- 2) الدروس الشرعیّة 2:400.

..........

دلیلا علی زوال الملک؟بل و لو سلّم زوال الملک فی هذا الشیء الحقیر لا یلزم مثله فی الصید المتضمّن للمالیّة المعتدّ بها غالبا،و تحصیله مقصود للکثیر و الحقیر،بخلاف ما یلقی من الحقیر،فلا یلزم من زوال الملک عنه زواله عن الخطیر.

و إلی هذا أشار المصنف-رحمه اللّه-بقوله:«و لعلّ بین الحالین فرقا».

علی أنه لا ضرورة إلی التزام ذلک کما بیّنّاه،فإن إهمال هذا الحقیر غایته کونه کالإباحة کما ذکره لا خروجه عن الملک،و إنما قال:«یکون کالمبیح له»و لم یجعله إباحة لأنه لم یوجد منه لفظ یدلّ علی إباحته،و إنما استفیدت من القرائن الظاهرة،و هذا یقوّی عدم زوال الملک،بل غایته إفادة الإباحة،فکیف یستدلّ به علی زوال الملک عن الصید؟! و بعضهم (1)فرّق بین الأمرین بوجه آخر،و هو أنه یمکن الحکم بزوال الملک فی الصید و إن لم یحکم به فی المال الحقیر،و ذلک لأن ملک الصید کان بسبب الید و قد أزالها قصدا،بخلاف المال الحقیر کالخبز الیسیر، لأن ملک نوعه مستقرّ بالسبب المملّک لا بمجرّد الید،فلا یزول بالإعراض.

و هذا الفرق ضعیف،لأن الید سبب للملک کما أن شراء الخبز و زراعة الحنطة سبب له شرعا،فإذا تحقّق السبب لا یرتفع المسبّب برفع السبب کالید، کما لا یزول بترک (2)الشراء و ترک الزراعة،بل یحتاج زواله إلی سبب ناقل له شرعا،و هو مفقود فی الموضعین.

ص:526


1- 1) انظر إیضاح الفوائد 4:123.
2- 2) کذا فی«و،م»،و فی سائر النسخ:ترک.
الثانیة:إذا أمکن الصید التحامل طائرا أو عادیا

الثانیة:إذا أمکن الصید(1)التحامل طائرا أو عادیا،بحیث لا یقدر علیه إلا بالاتباع المتضمّن للإسراع،لم یملکه الأول،و کان لمن أمسکه.

الثالثة:إذا رمی الأول صیدا فأثبته و صیّره فی حکم المذبوح،ثمَّ قتله الثانی

الثالثة:إذا رمی الأول صیدا(2)فأثبته و صیّره فی حکم المذبوح،ثمَّ قتله الثانی،فهو للأول.و لا شیء علی الثانی،إلا أن یفسد لحمه أو شیئا منه.

و لو رماه الأول فلم یثبته و لا صیّره فی حکم المذبوح،ثمَّ قتله الثانی،فهو له دون الأول.و لیس علی الأول ضمان شیء ممّا جناه.

و لو أثبته الأول و لم یصیّره فی حکم المذبوح،فقتله الثانی،فهو متلف.فإن کان أصاب محلّ الذکاة فذکّاه علی الوجه فهو للأول،و علی الثانی الأرش.و إن أصابه فی غیر المذبح فعلیه قیمته إن لم تکن لمیّته قیمة،و إلا کان له الأرش.

قوله:«إذا أمکن الصید.إلخ».

المعتبر فی تملّک الصید الممتنع أن یصیّره تحت یده،أو یثخنه و یبطل امتناعه و یصیّره علی وجه یسهل أخذه و اللحوق به عادة.فلو ضربه فأضعف قوّته التی کان علیها،لکن بقی مع ذلک قادرا علی الامتناع بالطیران أو العدو،بحیث لا ینال إلا بالإسراع الموجب للمشقّة،لم یکن ذلک مفیدا للملک،بل یکون لمن أمسکه.

قوله:«إذا رمی الأول صیدا.إلخ».

قد تبیّن من قبل (1)أن الصید یملک بالجراحة المذفّفة و بالأزمان[1]

ص:527


1- 1) انظر ص:449-450.

..........

و الإثبات أیضا.و احتجّ بکون الإزمان مملّکا بما روی أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم مرّ مع أصحابه بظبی حاقف فهمّ أصحابه بأخذه،فقال صلّی اللّه علیه و آله و سلم:«دعوة حتی یجیء صاحبه» (1).و الحاقف:هو المثخن العاجز عن الامتناع.سمّی فاعل ذلک صاحبا له و منعهم من أخذه.

إذا تقرّر ذلک،فإذا اشترک اثنان و ازدحما علی صید فله أحوال:

منها:أن یصیباه دفعة.و سیأتی (2)البحث فیه.

و منها:أن یتعاقبا.فالأول إما:أن یکون مذفّفا،أو مزمنا،أو لا.

فإن لم یکن مذفّفا و لا مزمنا،بل بقی علی امتناعه،و کان الثانی مذفّفا أو مزمنا،فهو للثانی.و لا شیء علی الأول بجراحته،لأنه کان مباحا حینئذ.

و إن کان جرح الأول مذفّفا فالصید حلال،و ملکه الأول.و علی الثانی أرش جراحته إن حدث بها نقصان فی الجلد أو اللحم،لأنه جنی علی ملک الغیر.

و إن کان جرح الأول مزمنا خاصّة صار الصید ملکا له بالأزمان.و ینظر فی الثانی إن ذفّف علی وجه الذکاة فهو حلال،و علیه للأول ما بین قیمته مذبوحا و مزمنا.و إنما یظهر التفاوت إذا کان فیه حیاة مستقرّة،فأما إذا کان الحیوان لو لم یذبح لهلک لم یکد (3)یظهر بین القیمتین تفاوت،إلا علی تقدیر إحداث نقص علی جلده أو لحمه بضربة (4)الثانی.

ص:528


1- 1) انظر موطّإ مالک 1:351 ح 79،مسند أحمد 3:452،سنن النسائی 5:183،تلخیص الحبیر 4: 137.
2- 2) فی ص:547.
3- 3) فی«ذ،ط،م»:یکن.
4- 4) فی«ذ،ل،ط،م»:لضربه.

و إن جرحه الثانی و لم یقتله،(1)فإن أدرک ذکاته فهو حلال للأول.

و إن لم یدرک ذکاته فهو میتة،لأنه تلف من فعلین:أحدهما مباح و الآخر محظور،کما لو قتله کلب مسلم و مجوسیّ.

و ما الّذی یجب علی الجارح؟فالّذی یظهر[لی]:أن الأول إن لم یقدر علی ذکاته فعلی الثانی قیمته بتمامها معیبا بالعیب الأول.و إن قدر فأهمل،فعلی الثانی نصف قیمته معیبا.

و إن ذفّف علیه الثانی بغیر التذکیة فهو میتة،لأن الصید المقدور علیه لا یحلّ إلا بالذبح،فکان کما لو رمی صیدا فأزمنه ثمَّ رماه ثانیا و ذفّف لا بالذبح.و حینئذ فیلزم الثانی تمام قیمته علی تلک الحالة التی أثبت علیها إن لم یکن لمیّته قیمة،لأنه یکون قد فوّت مالیّته علی مالکه.و إن کان لمیّته قیمة،بأن کان المقصود منه ما لا تحلّه الحیاة من أجزائه کالریش و العظم، ضمن الثانی أرشه خاصّة،و هو تفاوت ما بین قیمته میّتا و مزمنا بجرح الأول.

هذا کلّه إذا کان موته بسبب جرح (1)الثانی خاصّة،أما لو کان بالجرحین فسیأتی حکمه.

قوله:«و إن جرحه الثانی و لم یقتله.إلخ».

هذا کلّه عدیل قوله سابقا (2):«فقتله الثانی».و المراد:أن الأول إذا کان قد أثبته و لم یصیّره فی حکم المذبوح فقد ملکه بذلک.فإذا جرحه الثانی و لم یقتله، فإن أدرک هو أو المالک ذکاته فهو حلال للأول،و کان علی الثانی الأرش کما

ص:529


1- 1) کذا فی«و»،و فی سائر النسخ:جرحه.
2- 2) انظر ص:527.

..........

تقدّم.و إن لم یدرک ذکاته فهو میتة،لأنه مات بفعلین أحدهما موجب للحلّ و هو جرح الأول،لأنه کان قبله ممتنعا فلو مات به وحده قبل إمکان ذبحه لحلّ،و الثانی محرّم له و هو جرح الثانی،لأنه صادفه غیر ممتنع،فغلّب جانب التحریم،کما لو قتله کلب مسلم قد سمّی و کلب مجوسیّ أو کلب آخر لم یسمّ علیه.

ثمَّ ینظر إن مات قبل أن یدرکه الأول أو قبل أن یتمکّن من ذبحه مزمنا ضمن الثانی تمام قیمته،لأنه صار حراما و میتة بفعله.و یخالف ما إذا جرح شاة نفسه و جرحها آخر فتلفت بهما،حیث لا یجب علی الثانی إلا نصف القیمة،لأن کلّ واحد من الجرحین هناک محرّم و الإفساد حصل بهما جمیعا،و هنا فعل الأول اکتساب و إصلاح و ذکاة،فلا یوزّع علیه شیء.

نعم،ینقص عن الأول مقدار ما ینقص عنه بالجرح الأول،فلو کان الصید یساوی غیر مزمن عشرة و مزمنا تسعة وجب علی الثانی تسعة.

هذا إذا لم یکن قیمته مذبوحا أنقص من قیمته مزمنا،و إلا وزّع النقص بالذبح علیهما،لأن فعل الأول و إن لم یکن إفسادا إلا أنه مؤثّر فی الذبح و حصول الزهوق،فینبغی أن یعتبر فی الإفساد،لأنه شریک فی الذبح،حتی یقال:إذا کان غیر مزمن یساوی عشرة و مزمنا تسعة و مذبوحا ثمانیة تلزمه الثمانیة،و الدرهم الآخر أثّر فی فواته الفعلان جمیعا،فینبغی أن یوزّع علیهما حتی یهدر نصفه، و یجب نصفه مع الثمانیة.

و یحتمل ضمان الثانی للجمیع کما أطلقه المصنف،نظرا إلی أن المفسد یقطع أثر فعل الأول من کلّ وجه.و الأظهر الأول.

ص:530

..........

و إن أدرکه و تمکّن من ذبحه لکن أهمل و ترکه حتی مات ففیه وجهان:

أحدهما:أنه لا یجب علی الثانی إلا أرش جراحته،لأن الأول صار مقصّرا حین تمکّن من الذبح و لم یذبح.

و أصحّهما:أن الضمان علی الثانی لا یقصر عن (1)أرش الجراحة،لأن غایته أنه امتنع من تدارک ما یعرّض للفساد بجنایة الجانی مع إمکان التدارک، و ذلک لا یسقط الضمان،کما لو جرح جارح شاته فلم یذبحها مع التمکّن منه، فإنه لا یسقط الضمان عن الجانی.

و علی هذا ففی مقدار ضمان الثانی وجهان:

أحدهما:أنه یضمن کمال قیمته مزمنا أیضا کما لو ذفّف علیه ابتداء، بخلاف ما إذا جرح عبده أو شاته و جرحه غیره،لما أشرنا (2)إلیه من الفرق سابقا.

و أظهرهما:أنه لا یضمن کمال القیمة،بل هو کما لو جرح عبده و جرحه غیره،لأن الموت حصل بفعلهما،و کلّ واحد من الفعلین إفساد له.أما الثانی فظاهر.و أما الأول فلأن ترک الذبح بعد التمکّن یجعل الجرح و سرایته إفسادا، و لذلک لو لم یوجد الجرح الثانی و ترک الأول الذبح کان الصید میتة.فعلی هذا تجیء الأوجه المذکورة فیما یأتی (3).

ص:531


1- 1) فی«ذ،و،خ»:علی.
2- 2) فی الصفحة السابقة.
3- 3) فی الصفحة التالیة.

و لعلّ فقه هذه المسألة(1)ینکشف باعتبار فرض نفرضه،و هی:

دابّة قیمتها عشرة،جنی علیها فصارت تساوی تسعة،ثمَّ جنی آخر فصارت إلی ثمانیة،ثمَّ سرت الجنایتان.

ففیها احتمالات خمسة،لا یخلو أحدها من خلل،و هو:

إما إلزام الثانی کمال قیمته معیبا،لأن جنایة الأول غیر مضمونة بتقدیر أن یکون مباحا.و هو ضعیف،لأنه مع إهمال التذکیة جری مجری المشارک بجنایته.

و إما التسویة فی الضمان.و هو حیف علی الثانی.

أو إلزام الأول بخمسة و نصف،و الثانی بخمسة.و هو حیف أیضا.

أو إلزام الأول بخمسة،و الثانی بأربعة و نصف.و هو تضییع علی المالک.

أو إلزام کلّ واحد منهما بنسبة قیمته یوم جنی علیه،و ضمّ القیمتین، و بسط العشرة علیهما.فیکون علی الأول عشرة أسهم من تسعة عشر من عشرة.و هو أیضا إلزام الثانی بزیادة لا وجه لها.

و الأقرب أن یقال:یلزم الأول خمسة و نصف،و الثانی أربعة و نصف،لأن الأرش یدخل فی قیمة النفس،فیدخل نصف أرش جنایة الأول فی ضمان النصف،و یبقی علیه نصف الأرش مضافا إلی ضمان نصف القیمة.و هذا أیضا لا یخلو من ضعف.

و لو کانت إحدی الجنایتین من المالک سقط ما قابل جنایته،و کان له مطالبة الآخر بنصیب جنایته.

قوله:«و لعلّ فقه هذه المسألة.إلخ».

إذا أزمن الأول الصید و جرحه الثانی و مات بالجرحین مع قدرة الأول علی

ص:532

..........

تذکیته،ففی ما یجب علی الثانی إشکال،بناه المصنف-رحمه اللّه-علی فرض مسألة اشتدّت عنایة الفقهاء بالبحث عنها،و تشعّبت آراؤهم فی حکمها،و ممّا یتحرّر فیها یظهر رجحان ما یضمنه (1)الثانی فی مسألة الصید.

و صورة المسألة:دابّة قیمتها عشرة دنانیر مثلا،جنی علیها جان-المالک أو غیره-جنایة أرشها دینار،ثمَّ جرحها آخر جراحة أرشها دینار أیضا،و سرت الجراحتان إلی الهلاک،ففی کیفیّة الضمان و کمّیته لهما أو للثانی أوجه:

أحدها-و هو الّذی صدّر به المصنف-:أنه یجب علی الثانی کمال قیمته معیبا.و هذا الوجه لا یأتی فی المسألة المفروضة إلا علی تقدیر کون الجنایة الأولی غیر مضمونة،کمسألة الصید،فلو أسقط هذا الوجه من البین کما فعل غیره (2)،أو ذکره کما ذکرناه نحن فی صدر المسألة و جعلنا الأوجه المتعدّدة علی تقدیر اشتراکهما فی الضمان،کان أجود.

و وجه هذا الاحتمال قد عرفته فیما قرّرناه سابقا (3).و خلاصته:أن جنایة الأول غیر مضمونة بتقدیر أن یکون الجرح مباحا کمسألة الصید،فلا یضمن سرایتها،بخلاف جنایة الثانی،فإنها وقعت علی مملوک للغیر فکانت محرّمة، فاستند الضمان إلیها خاصّة.

و یضعّف بأن الأول مع إهماله التذکیة جری مجری المشارک بجنایته،لما قرّرناه من أن کلّ واحد من الفعلین بسبب إهمال التذکیة مع القدرة علیها إفساد،

ص:533


1- 1) کذا فی«و»،و فی سائر النسخ:تضمنه.
2- 2) الدروس الشرعیّة 2:402-403.
3- 3) انظر ص:528.

..........

فیکون الهلاک مستندا إلیهما،فلا بدّ من الحکم بتوزیع القیمة علیهما ثمَّ إسقاط ما یخصّ المالک إن فرض.و لا فرق فی ذلک بین قدرته علی التذکیة و إهمالها و عدمه،لتحقّق الإفساد بجرحه علی التقدیرین.

و ثانیها[1]-و هو أول الأوجه المحتملة فی المسألة المفروضة علی ترتیب المصنف-:التسویة بینهما فی الضمان،بمعنی أنه یجب علی کلّ واحد خمسة دنانیر.و هذا یوجّه بطریقین:

أحدهما:أنه یجب علی کلّ واحد منهما أرش جراحته و هو دنانیر،لأنه نقصان تولّد من جنایته،و ما بقی-و هو ثمانیة-تلف بسرایة الجراحتین فیشترکان فیه.

و الثانی:أن علی کلّ واحد منهما نصف قیمته یوم جنایته،لأن الجنایة إذا صارت نفسا دخل أرشها فی بدل النفس،و کلّ واحد منهما لم یضمن إلا نصف النفس،فلا یدخل فیه إلا نصف الأرش،و لا یدخل النصف الآخر فیما ضمنه الآخر.و لذلک لو قطع یدی رجل فسری دخل أرش الید فی بدل النفس.و لو قطعها ثمَّ قتله غیره لم یدخل أرش الید فی بدل نفس ضمنها الآخر.ثمَّ یرجع الأول علی الثانی بنصف أرش جنایته،لأنه جنی علی النصف الذی ضمنه الأول و قوّمناه علیه قبل جنایته.و من غرم شیئا بکمال قیمته له أن یرجع علی من جنی علیه بما ینقصه.ألا تری أن من غصب ثوبا،و جنی علیه آخر فخرقه،ثمَّ تلف الثوب و ضمّن المالک الغاصب تمام القیمة،فإنه یرجع علی الجانی بأرش

ص:534

..........

التخریق.و إذا رجع علیه کذلک استقرّ علی کلّ واحد منهما خمسة.و علی هذا فالمالک مخیّر فی نصف دینار بین أن یأخذه من الأول أو الثانی،فإن أخذه من الأول رجع به علی الثانی،و إن أخذه من الثانی استقرّ علیه،و حصل التسویة بینهما علی التقدیرین.

و یضعّف هذا الوجه بوجهیه،من حیث إن فیه حیفا علی الثانی،لأنه جنی علی ما هو أقلّ قیمة،و ضمن کالجانی علی الأزید قیمة،مع اقتضائه عدم دخول الأرش فی النفس،و هو خلاف القول المنصور،لأن بدل النفس مشتمل علیه،فلو لم یدخل فیه لزم تثنیة التغریم.و یمکن الفرق بین أرش الحرّ و المملوک،لأن الجرح ینقص قیمة الحیوان المملوک،فإذا أخذ بعدها عوض النفس أخذها بعد ذلک النقص،بخلاف الحرّ،فإن جرحه أو قطع عضوه لا ینقص دیته المقدّرة، فیلزم محذور تثنیة الغرامة.و هذا متّجه.

و بقی فی هذا الوجه التسویة بین الجانبین (1)فی الغرامة مع اختلاف قیمة مجنّیهما.و قد اعتذر السیّد عمید الدین (2)-حیث نصر هذا الوجه-بأن الثانی أنقصه أکثر ممّا أنقصه الأول،إذا الأول أنقصه العشر و الثانی أنقصه التسع،فهذا یقابل زیادة القیمة.

و اعترضه شیخنا الشهید-رحمه اللّه-بأن هذا التفاوت لا یطابق تفاوت ما بین الأمرین:«لأن التفاوت بین التسع و العشر جزء من تسعین جزءا من عشرة، و التفاوت بین العشرة و التسعة العشر،و هو تسعة أجزاء من تسعین،و ظاهر ما

ص:535


1- 1) کذا فی«ص،د،و»و فی«خ»:الجنایتین،و فی سائر النسخ:الجانبین.
2- 2) غایة المراد:271.

..........

بینهما من التفاوت»[1].

و ثالثها:إلزام الأول بخمسة و نصف،و الثانی بخمسة،لأن جنایة کلّ واحد منهما نقّصت دینارا،ثمَّ سرت الجنایتان إلی الهلاک،و الأرش یسقط إذا صارت الجنایة نفسا،فیسقط نصف الأرش عن کلّ واحد منهما،لأن الموجود منه نصف القتل،و یبقی النصف.فعلی الأول خمسة من حیث هو شریک،و نصف دینار و هو نصف أرش جنایته،لأنه حصل منه نصف القتل،فلا یندرج تحته إلا نصف الأرش.و علی الثانی خمسة،نصف دینار و هو نصف أرش جراحته،و أربعة و نصف هی نصف قیمة العبد عند جنایته.

و یضعّف بأن فیه حیفا أیضا علیهما و زیادة فی الواجب عن المتلف،و بما تقدّم من أن الأرش لا یعتبر عند سرایة الجنایة أصلا،سواء کان الجرح مع شریک أم لا.

و اعتذر عن الأول بأن الجنایات قد تنجرّ إلی إیجاب الزیادة،کما إذا قطع یدی عبد و جاء آخر فقتله.

و أجیب عنه بأن قاطع الیدین لا شرکة له فی القتل،و القتل قاطع أثر القطع و واقع موقع الاندمال،و هنا بخلافه.

و قد یقرّر هذا الوجه بطریق آخر یسلم من محذور الزیادة فی القیمة،بأن یجعل ما ذکر فی الوجه من إثبات العشرة و النصف أصلا للقسمة حتی لا یؤدّی إلی الزیادة،فتبسط الأجزاء آحادا فیکون أحد و عشرین جزءا،و تقسّط العشرة علیه لیبقی التفاوت مرعیّا بینهما مع السلامة من الزیادة.فیجب علی الأول أحد عشر جزءا من أحد و عشرین جزءا من عشرة.و علی الثانی عشرة أجزاء من

ص:536

..........

أحد و عشرین جزءا من عشرة.

فإذا أردت معرفة مقدار ما[جاء] (1)علی کلّ واحد منهما من العشرة ضربت مجموع ما یلزم کلاّ منهما-و هو عشرة و نصف-فی القیمة-و هو عشرة- تبلغ مائة و خمسة،و هذه الأعداد کلّ عشرة و نصف منها دینار.فتصیب الأول منها خمسة و خمسون،هی خمسة دنانیر و سبع و ثلثا سبع.و الثانی نصیبه منها خمسون،هی مضروب خمسة فی عشرة،فإذا أخذت من کلّ عشرة و نصف واحدا کان المجتمع أربعة دنانیر و خمسة أسباع دینار و ثلث سبع دینار.

فالمجموع عشرة.

و یبقی فی هذا الوجه إفراد أرش الجنایة عن بدل النفس،و قد عرفت ما فیه.و هذا الوجه فی قوّة وجهین بهذا المعنی الذی اعتبرناه.

و رابعها:إلزام الأول بخمسة،و الثانی بأربعة و نصف،لأن الجراحتین سرتا و صارتا قتلا،فعلی کلّ واحد نصف القیمة،إلا أن القیمة یوم الجنایة الأولی عشرة و یوم الجنایة الثانیة تسعة،فیغرم کلّ واحد منهما نصف قیمته یوم جنایته.و فیه:

دخول الأرش فی بدل النفس.

و لکنّه یضعّف بأن فیه تضییع نصف علی المالک،إذ (2)کانت قیمة المقتول عشرة،و قد مات بجنایتهما،فلا وجه لسقوط شیء من قیمته.

و خامسها:إلزام کلّ منهما بنسبة قیمته یوم جنی علیه،و ضمّ القیمتین و بسط العشرة علیهما.فتجمع القیمتین تکون تسعة عشرة،لأن قیمته یوم جنایة الأول علیه عشرة و یوم جنایة الثانی تسعة،فتبسط القیمة علیهما.فیکون علی

ص:537


1- 1) من الحجریّتین فقط.
2- 2) فی«ذ،د،ط،ص»:إذا.

..........

الأول عشرة أجزاء من تسعة عشر جزءا من عشرة.و علی الثانی تسعة أجزاء من تسعة عشر جزءا من عشرة.

و یقال بعبارة أخری:نصف القیمة یوم الجنایة الأولی خمسة و یوم الجنایة الثانیة أربعة و نصف،یجمع بینهما،و یقسّم العشرة علی تسعة و نصف،خمسة منها علی الأول،و أربعة و نصف علی الثانی.

فإذا أردت الإیضاح و معرفة ما علی کلّ واحد من العشرة ضربتها فی تسعة عشر تبلغ مائة و تسعین.فعلی الأول منها مائة،و علی الثانی تسعون.ثمَّ هذا العدد کلّ تسعة عشر منه بواحد.فیکون المائة خمسة دنانیر و خمسة أجزاء من تسعة عشر جزءا من دینار،و هو ما علی الأول.و التسعون أربعة دنانیر و أربعة عشر جزءا من تسعة عشر جزءا من دینار.فإذا أضفت إلی هذه الأربعة عشر جزءا ما علی الأول من الأجزاء-و هی خمسة-صارت تسعة عشر،و هی دینار کامل،إذا أضیف إلی ما علی الأول من الدنانیر-و هی خمسة-و[ما] (1)علی الثانی-و هو أربعة-صار المجموع عشرة کاملة.

و فی هذا الوجه یدخل الأرش فی بدل النفس،و یحصل کمال القیمة علیهما من غیر زیادة و لا نقصان،و إلزامهما (2)بنسبة القیمة یوم جنایتهما،و هو عدل،و لهذا اختاره الأکثر کالشیخ (3)و جماعة[1].

ص:538


1- 1) من«ل»فقط.
2- 2) فی«ذ،ل،خ»:و التزامهما.
3- 3) المبسوط 6:268-269.

..........

و یضعّف بأنها تتضمّن زیادة علی الثانی لا وجه لها،لأنه إنما شارک فی جنایته علی ما قیمته تسعة،فلا یتّجه أن یلزمه زیادة عن أربعة و نصف،و قد ألزم بزیادة أربعة أجزاء و نصف جزء زیادة علی نصف التسعة.و کذلک الأول لزمه خمسة دنانیر و خمسة أجزاء،و کان ینبغی أن یکون علیه خمسة فقط،اعتبارا بنصف قیمته یوم جنی علیه.فالحیف واقع علیهما معا،و إن کان المصنف-رحمه اللّه-قد خصّه بالثانی.

و اعتذر عن هذا بأن المطلوب حفظ قیمة المجنیّ علیه،فلو ألزمناهما بنصف القیمتین ضاع علیه نصف،فقسّط علیهما علی نسبة المالین.

و سادسها:إلزام الأول بخمسة و نصف،و الثانی بأربعة و نصف.و هذا هو الذی اختاره المصنف-رحمه اللّه-محتجّا علیه بأن الأرش یدخل فی قیمة النفس،فیدخل نصف أرش جنایة الأول فی ضمان النصف (1)،و یبقی علیه نصف الأرش مضافا إلی ضمان نصف القیمة.

و وجّه أیضا بأن الأول لو انفرد بالجرح و سری لألزم العشرة،فلا ینقطع عنه إلا ما لزم الثانی،و الثانی جنی علی ما قیمته تسعة،فلا یغرم (2)إلا نصف التسعة،فما سواه یبقی علی الأول،و علی هذا لا یکون الزیادة أرشا.

و بعض العلماء[1]اختار هذه الطریقة لکن جعل الزائد أرشا،و قال:یعتبر الأرش فی حقّ الأول دون الثانی،فیجب علیه ما نقص بجنایته و هو دینار،و یلزم نصف القیمة بعد ذلک و هو أربعة و نصف،و لا یعتبر الأرش فی حقّ الثانی.و فرّق

ص:539


1- 1) فی«د،ط،م»:النفس.
2- 2) فی«د،م»:یلزم.

..........

بینهما:بأن جنایة الأول وحدها نقّصت الدینار،ثمَّ جنایة الثانی و سرایة جنایة الأول تعاونتا (1)علی تفویت الباقی.و هذا الوجه أسلم من غیره،و إن کان لا یخلو أیضا من إشکال.

و قد أوردوا علیه:

بالطریقة الأولی ما تکرّر فی غیره من دخول الأرش مطلقا فی بدل النفس.

و علی الطریقة الثانیة بأن الأول إنما یکون سببا للتفویت لو انفرد،أما إذا شارکه غیره فقد خرج فعله عن أن یکون مفوّتا للکلّ.

و علی الثالثة باشتمالها علی حکمین متنافیین،و هما:عدم دخول أرش الأول فی جنایته،و دخول أرش الثانی فی جنایته.و الفرق الذی أبدوه لا یفید، لأن انفراد الأول بالدینار لا یقتضی عدم الدخول بمجرّده.و لو سلّم اقتضاؤه کان اللازم منه فی الثانی أن لا یدخل من أرشه بمقدار ما یخصّه من الجنایة.

و جواب الأول:ما تقرّر من أن جنایة الحیوان یراعی فیها جانب المالیّة، و یتّجه فیها عدم دخول الأرش،و إن کان الراجح فی الحرّ الدخول،و قد أشرنا إلی الفرق فیما سبق (2).

و الثانی:بأن مشارکة غیره له فی الجملة لا تقتضی عدم زیادته علیه فکیف و قد اختصّ بنقص دینار وحده؟!و إنما شارکه الثانی بعد ذلک،فلا تضرّ زیادته علیه و إن لم یکن مفوّتا للکلّ.

ص:540


1- 1) فی إحدی الحجریّتین:تعاقبتا.
2- 2) فی ص:535.
الرابعة:إذا کان الصید یمتنع بأمرین،کالدرّاج و القبج،یمتنع بجناحه و عدوه

الرابعة:إذا کان الصید یمتنع(1)بأمرین،کالدرّاج و القبج،یمتنع بجناحه و عدوه،فکسر الرامی جناحه،ثمَّ کسر آخر رجله،قیل:هو لهما،و قیل:

للأخیر،لأن بفعله تحقّق الإثبات.و الأخیر قویّ.

و مثله الجواب عمّا یقال:إنه إنما شارک فی جنایته علی ما قیمته عشرة فکیف یلزم بزیادة عن خمسة؟!فإن التسویة بینهما إنما یتّجه إذا اشترکا فی مبدأ الجنایة،أما إذا انفرد الأول بزیادة لم یقدح ذلک فی تفاوتهما و وجوب أزید من النصف علیه،لأنه شارک فی تسعة و اختصّ بواحد.و هو واضح.

إذا تقرّرت هذه المقدّمات فلنرجع إلی ما یجب علی الجانی الثانی علی الصید الذی قد أثبته الأول،و نقول:إن (1)ما حکم به فی هذه الأوجه علی الأول یسقط،و یلزم الثانی للأول ما یقابل جنایته،کما لو کانت إحدی الجنایتین من المالک علی عبده و الأخری من غیره.

قوله:«إذا کان الصید یمتنع.إلخ».

القول باشتراکهما فیه للشیخ فی المبسوط (2)،محتجّا بأن سبب الملک حصل بفعلهما،لأن العلّة هی المجموع من حیث هو مجموع.

و وجه ما اختاره المصنف-رحمه اللّه-من أنه للثانی خاصّة:أن الإزمان حصل عقیب فعله،و الإصابة حصلت و المرمیّ إلیه صید مباح بعد،فیبطل أثر الجراحة الاولی،و یصیر صاحبها کالمعین للثانی،و الإعانة لا تقتضی الشرکة، و لذلک لو أرسل کلبا إلی صید،فصرف إنسان الصید إلی الکلب،أو ضیّق علیه الطریق حتی أدرکه الکلب،یکون الصید للمرسل من غیر أن یشرکه المعین.

ص:541


1- 1) فی«م»:أیّما حکم.
2- 2) المبسوط 6:271.
الخامسة:لو رمی الصید اثنان فعقراه ثمَّ وجد میّتا

الخامسة:لو رمی الصید اثنان(1)فعقراه ثمَّ وجد میّتا،فإن صادف مذبحه فذبحه فهو حلال.و کذا إن أدرکاه،أو أحدهما فذکّاه.فإن لم تدرک ذکاته و وجد میّتا لم یحلّ،لاحتمال أن یکون الأول أثبته و لم یصیّره فی حکم المذبوح فقتله الآخر و هو غیر ممتنع.

قوله:«لو رمی الصید اثنان.إلخ».

قد عرفت أن الصید الممتنع إنما یحلّ مع موته بالعقر الواقع حال امتناعه أو بتذکیته بالذبح.فإذا رمی اثنان صیدا فمات بجرحهما،فإما أن یکونا دفعة أو علی التعاقب.فإن کانا دفعة حلّ مطلقا،لأن کلاّ منهما أصابه حال امتناعه فیکفی فی تذکیته،سواء استند موته إلیهما أم إلی أحدهما،معیّنا أو مشتبها.

و إن کانا متعاقبین،فإن کان الثانی هو الذی أثبته فهو حلال أیضا مطلقا، لأن موته حصل بالجرح الواقع حال امتناعه.و إن کان الأول أثبته لم یحلّ إلا بالذبح،لصیرورته غیر ممتنع.فإن مات بالثانی أو بهما کان میتة.و إن اشتبه الحال لم یحلّ إلا أن یصادف أحدهما مذبحه و یقطع أعضاء الذبح أو یدرک ذکاته،لأن المفروض کون موته مستندا إلی الجرحین أو أحدهما،و من الممکن أن یکون الأول قد أثبته و لم یصیّره فی حکم المذبوح،فلا یحلّ حینئذ إلا بالذبح و لم یحصل،و یکون استناد موته إلی الجرح الثانی و هو غیر ممتنع فیحرم.

هذا حکمه مع الاشتراک فی قتله بالنسبة إلی الحلّ و عدمه،أما بالنسبة إلی ملکه فسیأتی (1)الکلام فیه.

ص:542


1- 1) فی ص:547.
السادسة:ما یقتله الکلب بالعقر یؤکل

السادسة:ما یقتله الکلب بالعقر(1)یؤکل.و لا یؤکل ما یقتله بصدمه أو غمّه أو إتعابه.

السابعة:لو رأی صیدا فظنّه خنزیرا أو کلبا،أو غیره ممّا لا یؤکل،فقتله،لم یحلّ

السابعة:لو رأی (1)صیدا فظنّه(2)خنزیرا أو کلبا،أو غیره ممّا لا یؤکل،فقتله،لم یحلّ.و کذا لو رمی سهما إلی فوق،فأصاب صیدا.و کذا لو مرّ بحجر ثمَّ عاد فرماه،ظانّا بقاءه فبان صیدا.و کذا لو أرسل کلبا لیلا فقتل،لأنه لم یقصد الإرسال،فجری مجری الاسترسال.

قوله:«ما یقتله الکلب بالعقر.إلخ».

قد عرفت فی صدر الکتاب (2)أن الاصطیاد یقع علی العقر المزهق للوحشی،فلا بدّ فی الحکم بحلّ من موته بعقر الکلب إذا کانت الآلة کلبا،فلو مات بغیره من الأسباب و إن کانت مستندة إلی الکلب-کصدمه و البروک علیه و إتعابه-لم یحلّ.و کذا لو اشتبه سبب موته،لاحتمال کونه بسبب غیر محلّل، و من ثمَّ حکم بتحریمه علی تقدیر أن یغیب عن عین المرسل ما لم یعلم استناد موته إلی العقر المحلّل،استصحابا لحکم التحریم إلی أن یثبت الناقل عن حکم الأصل.

قوله:«لو رمی صیدا فظنّه.إلخ».

من جملة شرائط حلّ الصید قصده حال الرمی أو الإرسال.و المراد قصد جنس الصید المحلّل،فلا یکفی قصد مطلق الحیوان،کما لا یعتبر قصد حیوان مخصوص.فلو أرسل سهما فی الفضاء لاختبار قوّته،أو رمی إلی هدف فاعترض صیدا فأصابه فقتله،لم یحلّ.و کذا لو قصد ما ظنّه خنزیرا،أو غیره من

ص:543


1- 1) کذا فی النسخة الخطّیة المعتمدة للشرائع،و فی متن نسخ المسالک الخطّیة و جواهر الکلام(36:225):رمی.
2- 2) فی ص:406-407.
الثامنة:الطیر إذا صید مقصوصا لم یملکه الصائد

الثامنة:الطیر إذا صید مقصوصا(1)لم یملکه الصائد.و کذا مع کلّ أثر یدلّ علی الملک.و إن کان مالکا جناحه فهو لصائده،إلا أن یکون له مالک.و علی هذا لو انتقلت الطیور من برج إلی آخر لم یملکها الثانی.

الحیوان غیر المحلّل،فأصاب محلّلا.و کذا لو أرسل کلبا کذلک أو حیث لا صید، فاعترض صیدا فقتله،أو نحو ذلک.و قد تقدّم (1)البحث فی ذلک.

و خالف فیه بعض العامّة (2)،فحکم بحلّ الصید فی ذلک کلّه،لحصول قتل الصید بفعله الذی قصده،و إنما فقد ما اعتقده،و لعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم:«کل ما ردّ علیک قوسک» (3).

قوله:«الطیر إذا صید مقصوصا.إلخ».

فی حکم المقصوص أن یکون مقرّطا[1]أو مخضوبا أو موسوما،لدلالة هذه الآثار علی أنه کان مملوکا و ربما أفلت،فیستصحب حکم الملک.و لا ینظر إلی احتمال فعل ذلک به عبثا من غیر قصد التملّک،لأن الأثر یدلّ علی الید،و الید یحکم لها بالملک و لو لم یعلم سببه،بل و إن احتمل عدم صحّة السبب.و کذا لا ینظر إلی احتمال أنه اصطاده محرم و فعل ذلک به ثمَّ أرسله،فإنه تقدیر بعید.

و لو اصطاد سمکة فی بطنها درّة مثقوبة فکذلک،و یکون المأخوذ و الحال

ص:544


1- 1) فی ص:432.
2- 2) راجع الحاوی الکبیر 15:52،روضة الطالبین 2:520.
3- 3) مسند أحمد 4:156،سنن أبی داود 3:111 ح 2857،سنن ابن ماجه 2:1071 ح 3211،سنن الترمذی 4:53 ح 1464،سنن البیهقی 9:243.

..........

هذه لقطة.و إن کانت غیر مثقوبة فهی له مع السمکة.

و لو کان الطیر مالکا جناحه و لا أثر للید علیه فهو لصائده،لأصالة حلّه، فیستصحب کما استصحب الید،إلا أن یعلم له مالکا فیکون له،و لا یخرج عن ملکه بالامتناع بالطیران و غیره.

و من هذا الباب ما لو انتقلت الطیور من برج إلی آخر أو بعضها،فإنها تبقی علی ملک الأول،و یجب علی الثانی ردّه.و لو حصل منه بیض أو فرخ فهو تبع للأنثی دون الذکر،فیکون لمالک الأنثی.

و لو کان الحمام المتحوّل مباحا،ففی دخوله فی ملک صاحب البرج ما تقدّم (1)من الخلاف فیما إذا عشّش فی داره طائر،و أولی بالملک هنا،لأن البرج یقصد لذلک.

و لو شکّ صاحب البرج فی أن الحمام الداخل من المباحات أو ملک الغیر فهو أولی به،لأصالة الإباحة.

و لو تحقّق أنه اختلط بملکه ملک الغیر و عسر التمییز،فإن کان الحمام غیر محصور فله أن یأکل واحدة واحدة إلی أن یبقی قدر الداخل،کما إذا اختلطت ثمرة الغیر بثمره.و إن لم یکن محصورا-کما هو الغالب-وجب اجتناب الجمیع إلی أن یصالح ذلک الغیر أو یقاسمه.و علی هذا قال بعض الفضلاء (2):ینبغی للمتّقی أن یجتنب طیر البروج،لأنها لا تنفکّ عن الاختلاط بمملوک الغیر.

ص:545


1- 1) فی ص:522.
2- 2) راجع روضة الطالبین 2:527.
التاسعة:ما یقطع من السمک بعد إخراجه من الماء ذکیّ

التاسعة:ما یقطع من السمک(1)بعد إخراجه من الماء ذکیّ،سواء ماتت أو وقعت فی الماء مستقرّة الحیاة،لأنه مقطوع بعد تذکیتها.

و لو اختلط حمام مملوک بحمام مباح،فإن کان الجمیع محصورا لم یجز الاصطیاد منه.و إن کان غیر محصور،کما لو اختلط المملوک بحمام ناحیة،جاز الاصطیاد فی الناحیة.

و من هذا الباب ما لو انثالت[1]حنطة إنسان علی غیره أو انصبّ مائع فی مائع،و جهلا (1)المقدار،فالحکم کما ذکر فی اختلاط الحمام.و الطریق إلی التخلّص بالصلح.

و لو ملک الإنسان ماء بالاستقاء و نحوه ثمَّ صبّه فی نهر لم یزل ملکه عنه، و لکن لا یمنع الناس من الاستقاء،لأنه غیر محصور.

قوله:«ما یقطع من السمک.إلخ».

قد تقدّم (2)أن ذکاة السمک إخراجه من الماء حیّا،و لا یشترط موته خارجا،و من ثمَّ أجازوا أکله حیّا.و حینئذ فإذا قطع منه بعد إخراجه قطعة کانت حلالا،لکونها مقطوعة بعد تذکیته،سواء مات بقیّة السمکة خارج الماء أم عاد إلیه مستقرّ الحیاة،لاشتراکهما فی المقتضی و هو کون القطع بعد التذکیة،و عود الباقی إلی الماء و الحکم بتحریمه بعد ذلک أمر طار علی الحکم بحلّه لا یؤثّر فی حلّ ما سبق الحکم به.

ص:546


1- 2) فی«ط،خ»:و جهل.
2- 3) فی ص:502.
العاشرة:إذا أصابا صیدا دفعة،فإن أثبتاه فهو لهما

العاشرة:إذا أصابا صیدا دفعة،(1)فإن أثبتاه فهو لهما.و لو کان أحدهما جارحا و الآخر مثبتا فهو للمثبت،و لا ضمان علی الجارح،لأن جنایته لم تصادف ملکا لغیره.و لو جهل المثبت منهما فالصید بینهما.و لو قیل:یستخرج بالقرعة،کان حسنا.

قوله:«إذا أصابا صیدا دفعة.إلخ».

هذه من جملة الأحوال الحاصلة للمشترکین فی رمی الصید،و کان حقّها أن تذکر مع المسألة الثالثة (1)،لأنها قسم من أقسامها.و خلاصة القول فیها:أنه إذا وقع الجرحان من اثنین نظر،إن تساویا فی سبب الملک فالصید بینهما،و ذلک بأن یکون کلّ واحد منهما مذفّفا أو مزمنا لو انفرد.و کذا لو کان أحدهما مزمنا لو انفرد،بأن کسر الجناح،و الآخر مذفّفا لو انفرد،لأن کلّ واحد من المعنیین یثبت الملک.و لا فرق بین أن یتفاوت الجراحتان صغرا و کبرا (2)أو یتساویا،و لا بین أن یکونا فی غیر المذبح أو فیه،أو أحدهما فیه و الآخر خارجه.

و إن کان أحد الجرحین مذفّفا أو مزمنا لو انفرد،و الآخر غیر مؤثّر، فالصید لمن جرحه مذفّفا أو مزمنا (3)،و لا ضمان علی الثانی،لأنه لم یجرح ملک الغیر.

و إن احتمل أن یکون هذا الإزمان بهما و أن یکون بأحدهما فالصید بینهما ظاهرا،لاتّحاد نسبتهما إلیه،و استحالة الترجیح من غیر مرجّح.و لکن ینبغی أن یستحلّ أحدهما من (4)الآخر تورّعا عن مظنّة الشبهة.و یحتمل القرعة،لأنّا لا

ص:547


1- 1) المذکورة فی ص:527.
2- 2) فی«د،و،م»:صغیرا و کبیرا.
3- 3) کذا فی«ص،و»و فی سائر النسخ:مذفّف أو مزمن.
4- 4) کذا فی«ذ،د»،و فی سائر النسخ:عن.

..........

نعلم أن أحدهما أثبته دون الآخر،و الاشتراک یوجب تملیک من لیس بمقطوع الملک،و القرعة لکلّ أمر مشکل.و هذا أولی.

و لو علمنا أن أحدهما المذفّف،و شککنا فی الآخر هل له أثر الإزمان و التذفیف أم لا؟فالوجهان.و أولی بالقرعة هنا،لأن ملک المذفّف معلوم دون غیره.و قد تقدّم (1)الحکم فی التحلیل و عدمه علی هذه التقدیرات.

و بقی من أحوال المسألة ما لو ترتّب الجرحان و حصل الإزمان بمجموعهما،فهو بینهما.و قیل:هو للثانی.و قد تقدّم (2)توجیه القولین فیما لو کان الصید ممتنعا بأمرین فأبطل أحدهما أحدهما و الآخر الآخر.

تمَّ المجلّد الحادی عشر و للّه الحمد،و یلیه المجلّد الثانی عشر بإذنه تعالی

ص:548


1- 1) فی ص:528.
2- 2) فی ص:541.

المجلد 12

اشارة

پدیدآوران: مؤسسة المعارف الإسلامیة (محقق) حلی، جعفر بن حسن (نویسنده) شهید ثانی، زین الدین بن علی (نویسنده)

عنوان های دیگرشرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام. شرح

ناشر: مؤسسة المعارف الإسلامیة

مکان نشر: قم - ایران

سال نشر: 1413 ق

موضوع: فقه جعفری - قرن 7ق.

حلی، جعفر بن حسن، 602 - 676ق. شرایع الاسلام فی مسایل الحلال و الحرام - نقد و تفسیر

زبان: عربی

تعداد جلد: 16

کد کنگره : BP 182 /م 3 ش 40255 1372

ص: 1

اشارة

ص :2

ص :3

ص :4

تتمة القسم الرابع فی الأحکام

کتاب الأطعمة و الأشربة(1)

اشارة

ص:5

ص:6

کتاب الأطعمة و الأشربة الکلام فی الأطعمة و معرفة أحکامها من المهمّات،فإن اللّه تعالی أجری العادة بالحاجة إلیها،قال تعالی وَ ما جَعَلْناهُمْ جَسَداً لا یَأْکُلُونَ الطَّعامَ (1).

و فی تناول الحرام الوعید الشدید،قال صلّی اللّه علیه و آله:«أیّ لحم نبت من حرام فالنار أولی به» (2).

ثمَّ للإنسان حالتان:حالة رفاهیة و اختیار،و حالة اضطرار،و بحسبهما أودع مسائل الکتاب،و اختلف الحال فی الحلّ و الحرمة.

و الأصل فی معرفة ما یحلّ أکله و ما یحرم أن یرجع إلی الشرع،فما أباحه فهو مباح،و ما حظره فهو محظور.و سیأتی تفصیل ما أباحه بخصوصه أو حرّمه بخصوصه.

و ما لم یکن له فی الشرع ذکر کان المرجع فیه إلی عادة العرب (3)،فما استطابه فهو حلال،و ما استخبثه فهو حرام،لقوله تعالی وَ یُحِلُّ لَهُمُ الطَّیِّباتِ وَ یُحَرِّمُ عَلَیْهِمُ الْخَبائِثَ (4)و قوله یَسْئَلُونَکَ ما ذا أُحِلَّ لَهُمْ قُلْ أُحِلَّ لَکُمُ الطَّیِّباتُ (5)و نحوهما من الآیات.

ص:7


1- 1) الأنبیاء:8.
2- 2) انظر مستدرک الحاکم 4:127،تلخیص الحبیر 4:149،مجمع الزوائد للهیثمی 10:291،مع اختلاف یسیر.
3- 3) فی«د،ر،ل»:العرف.
4- 4) الأعراف:157.
5- 5) المائدة:4.

..........

فإن لم یکن له فی الشرع و لا فی عرفهم ذکر،فإن علم اشتماله علی مضرّة فی الجسد کان حراما،و إلا کان مباحا علی أصحّ القولین للأصولیّین و الفقهاء، لأنّ الأعیان مخلوقة لمنافع العباد،و لقوله تعالی قُلْ لا أَجِدُ فِی ما أُوحِیَ إِلَیَّ مُحَرَّماً عَلی طاعِمٍ یَطْعَمُهُ إِلاّ أَنْ یَکُونَ مَیْتَةً . (1)،الآیة،و قول الصادق علیه السلام:«کلّ شیء مطلق حتی یرد فیه نهی» (2)،و قوله علیه السلام فی صحیحة عبد اللّه بن سنان:«کلّ شیء یکون فیه حلال و حرام فهو لک حلال أبدا حتی تعرف الحرام منه بعینه فتدعه» (3).و من قال من الأصولیّین بأن الأصل فی الأشیاء الحظر أو التوقّف لزمه التحریم فیما اشتبه من أمره.

ثمَّ الطیّب یطلق:

علی الحلال،قال تعالی کُلُوا مِنْ طَیِّباتِ ما رَزَقْناکُمْ (4)،أی:من الحلال.

و علی الطاهر،قال تعالی فَتَیَمَّمُوا صَعِیداً طَیِّباً (5)،أی طاهرا.

و علی ما لا أذی فیه،کالزمان الذی لا حرّ فیه و لا برد،یقال:هذا زمان طیّب.

و ما تستطیبه النفس و لا تنفر منه،کقوله تعالی:

ص:8


1- 1) الأنعام:145.
2- 2) الفقیه 1:208 ح 937،الوسائل 4:917 ب«19»من أبواب القنوت ح 3.
3- 3) الکافی 5:313 ح 39،الفقیه 3:216 ح 1002،التهذیب 9:79 ح 337،الوسائل 16:403 ب «64»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 2.
4- 4) طه:81.
5- 5) النساء:43.

..........

یَسْئَلُونَکَ ما ذا أُحِلَّ لَهُمْ قُلْ أُحِلَّ لَکُمُ الطَّیِّباتُ (1)إذ لیس المراد منها هنا الحلال،لعدم الفائدة فی الجواب علی تقدیره،لأنهم سألوه أن یبیّن لهم الحلال فلا یقول فی الجواب:

الحلال،و لا الطاهر،لأنّه إنما یعرف من الشرع توقیفا،و لا ما لا أذی فیه،لأن المأکول لا یوصف به،فتعیّن أن یکون المراد ردّهم إلی ما یستطیبونه و لا یستخبثونه،فردّهم إلی عادتهم و ما هو مقرّر فی طباعهم.و لأن ذلک هو المتبادر من معنی الطیّب عرفا.و سیأتی فی الأخبار ما ینبّه علیه.

و المراد بالعرف الذی یرجع إلیه فی الاستطابة عرف الأوساط من أهل الیسار فی حالة الاختیار،دون أهل البوادی و ذوی الاضطرار من جفاة العرب، فإنهم یستطیبون ما دبّ و درج،کما سئل (2)بعضهم عمّا یأکلون فقال:کلّ ما دبّ و درج إلا أمّ حبین[1]،فقال بعضهم:لتهنأ أمّ حبین العافیة،لکونها أمنت أن تؤکل.

هذا خلاصة ما قرّره الشیخ فی المبسوط[2]و غیره (3)،إلا أنه فصّل أولا المحلّل إلی الحیوان و غیره،و قسّم الحیوان إلی حیّ و غیره،و جعل ما کان من الحیوان حیّا (4)فهو حرام حیث لا یرد به شرع،محتجّا بأن ذبح الحیوان محظور، و ما کان من الحیوان غیر حیّ أو من غیره فهو علی أصل الإباحة.و فی استثناء الحیوان الحیّ من ذلک نظر،لعموم الأدلّة.و الاستناد إلی تحریم ذبحه بدون

ص:9


1- 1) المائدة:4.
2- 2) انظر المبسوط 6:279،الحاوی الکبیر 15:135.
3- 5) السرائر 3:118.
4- 6) کذا فی«ص،و»،و فی سائر النسخ:حیّ.
و النظر فیه یستدعی بیان أقسام ستّة
اشارة

و النظر فیه یستدعی بیان أقسام ستّة:

الأول:فی حیوان البحر

الأول:

فی حیوان البحر(1) و لا یؤکل منه إلا ما کان سمکا له فلس،سواء بقی علیه کالشبّوط و البیاح،أو لم یبق کالکنعت.

أما ما لیس له فلس فی الأصل،کالجرّی،ففیه روایتان أشهرهما التحریم.و کذا الزمّار و المارماهی و الزهو،لکن أشهر الروایتین هنا الکراهیة.

الشرع فی حیّز المنع.

فهذا هو الأصل الذی یرجع إلیه فی باب الأطعمة[و الأشربة] (1).و بقی الکلام فیما نصّ الشارع علی تحریمه،فلنشرع فی الکلام علیه.

قوله:«الأول:فی حیوان البحر.إلخ».

حیوان البحر إما أن یکون له فلس،کالأنواع الخاصّة من السمک،و لا خلاف بین المسلمین فی کونه حلالا،و ما لیس علی صورة السمک من أنواع الحیوان،و لا (2)خلاف بین أصحابنا[1]فی تحریمه.

ص:10


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) فی«م»:فلا.

..........

و بقی من حیوان البحر ما کان من السمک و لیس له فلس،کالجرّی و المارماهی و الزمّار.و قد اختلف الأصحاب فی حلّه بسبب اختلاف الروایات فیه،فذهب الأکثر-و منهم الشیخ (1)فی أکثر کتبه-إلی تحریمه مطلقا،لصحیحة محمد بن مسلم قال:«أقرأنی أبو جعفر علیه السلام شیئا فی کتاب علیّ علیه السلام،فإذا فیه:أنهاکم عن الجرّیث و المارماهی و الطافی و الطحال،قال:قلت:

رحمک اللّه إنّا نؤتی بالسمک لیس له قشر،فقال:کل ما له قشر من السمک،و ما کان لیس له قشر فلا تأکله» (2).

و صحیحة حمّاد بن عثمان قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:جعلت فداک الحیتان ما یؤکل منها؟فقال:ما کان له قشر،فقلت:جعلت فداک ما تقول فی الکنعت؟قال:لا بأس بأکله،قال:قلت:فإنه لیس لها قشر،قال:بلی و لکنّها حوت سیّئة الخلق تحتکّ بکلّ شیء،فإذا نظرت فی أصل أذنها وجدت لها قشرا» (3).

و عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن أمیر المؤمنین علیه السلام کان یرکب بغلة رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله بالکوفة ثمَّ یمرّ بسوق الحیتان فیقول:لا

ص:11


1- 1) المبسوط 6:276،الخلاف(طبعة کوشانپور)2:524 مسألة(31).
2- 2) الکافی 6:219 ح 1،التهذیب 9:2 ح 1،الوسائل 16:331 ب«9»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 1،و أورد ذیله فی ص:329 ب«8»ح 1.
3- 3) الکافی 6:219 ح 2،الفقیه 3:215 ح 1001،التهذیب 9:3 ح 4،الوسائل 16:336 ب«10» من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 1.

..........

تأکلوا و لا تبیعوا ما لم یکن له قشر» (1).و غیر ذلک من الأخبار (2).

و ذهب الشیخ فی کتابی الأخبار (3)إلی إباحة ما عدا الجرّی،لصحیحة الحلبی قال:«قال أبو عبد اللّه علیه السلام:لا یکره شیء من الحیتان إلا الجرّی» (4).و فی معناها غیرها (5).

قال الشیخ فی الکتابین:«و الوجه فی هذه الأخبار أنه لا یکره کراهة الحظر إلا هذا الجرّی،و إن کان یکره کراهة الندب و الاستحباب» (6).و هذا صریح فی اختیار کراهة ما عدا الجرّی من السمک مطلقا.

و یؤیّده أیضا صحیحة زرارة قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن الجرّیث،فقال:و ما الجرّیث؟فنعتّه له،فقال لا أَجِدُ فِی ما أُوحِیَ إِلَیَّ مُحَرَّماً عَلی طاعِمٍ یَطْعَمُهُ .إلی آخر الآیة،ثمَّ قال:لم یحرّم اللّه شیئا من الحیوان فی القرآن إلا الخنزیر بعینه،و یکره کلّ شیء من البحر لیس له قشر مثل قشر الورق، و لیس بحرام إنما هو مکروه» (7).

و صحیحة محمد بن مسلم قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الجرّی و المارماهی و الزمّیر و ما لیس له قشر من السمک حرام هو؟فقال لی:یا محمد

ص:12


1- 1) الکافی 6:220 ح 6،التهذیب 9:3 ح 3،الوسائل 16:330 ب«8»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 4.
2- 2) لاحظ الوسائل 16:329 ب«8»من أبواب الأطعمة المحرّمة.
3- 3) تهذیب الأحکام 9:5 ذیل ح 14،الاستبصار 4:59 ذیل ح 7.
4- 4) التهذیب 9:5 ح 13،الاستبصار 4:59 ح 205،الوسائل 16:334 ب«9»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 17.
5- 5) انظر التهذیب 9:5 ح 14،الاستبصار 4:59 ح 206،الوسائل 16:334 الباب المتقدّم ح 18.
6- 6) تهذیب الأحکام 9:5 ذیل ح 14،الاستبصار 4:59 ذیل ح 7.
7- 7) التهذیب 9:5 ح 15،الاستبصار 4:59 ح 207،الوسائل 16:334 الباب المتقدّم ح 19.

..........

اقرأ هذه الآیة التی فی الأنعام قُلْ لا أَجِدُ فِی ما أُوحِیَ إِلَیَّ مُحَرَّماً قال:فقرأتها حتی فرغت منها،فقال:إنما الحرام ما حرّم اللّه و رسوله فی کتابه،و لکنّهم قد کانوا یعافون أشیاء فنحن نعافها» (1).

و ممّا ذکرناه یظهر ما ذکره المصنف من أن فی الجرّی روایتین.و المراد الجنس بالتحریم و التحلیل،و أن أشهرهما بین الأصحاب التحریم.و إنما نسب القول بالتحریم إلی الشهرة خاصّة لما قد عرفت من أن روایات الحلّ صحیحات الأسناد کثیرة،و قد کان یمکن الجمع بینها و بین ما دلّ علی التحریم بالحمل علی الکراهة،لکن الأشهر بینهم التحریم.

و کذلک ظهر اختلاف الروایة فی المارماهی و الزمّار.و أما الزهو فقد دخل فی عموم الروایات (2)الدالّة علی الحلّ.و ممّا ورد فیه بخلاف ذلک روایة محمد بن سلیمان بن جعفر قال:«حدّثنی إسحاق صاحب الحیتان قال:خرجنا بسمک نتلقّی به أبا الحسن الرضا علیه السلام و قد خرجنا من المدینة و قدم هو من سبالة،فقال:ویحک یا فلان لعلّ معک سمکا،قلت:

نعم جعلت فداک،فقال:انزلوا،فقال:ویحک لعلّه زهو،قلت:نعم،قال:

ارکبوا لا حاجة لنا فیه،قال:و الزهو سمک لیس له قشر»[1].و هذه الروایة مع قطع النظر عن سندها لا تدلّ علی التحریم،بل غایتها الکراهة.لکن قوله فیها إنه«سمک لیس له قشر»إن کان من کلام الإمام أو ثبت فیتناوله النهی فی

ص:13


1- 1) التهذیب 9:6 ح 16،الاستبصار 4:60 ح 208،الوسائل 16:335 الباب المتقدّم ح 20.
2- 2) المذکورة فی الصفحة السابقة.

..........

الأخبار السابقة (1).

و المصنف-رحمه اللّه-اختار فی هذه الثلاثة الکراهة.و هو مذهب الشیخ فی النهایة (2)و تلمیذه القاضی (3).و هو حسن،لأنه طریق الجمع بین الأخبار.

و المانعون (4)حملوا أخبار الحلّ علی التقیّة.و لیس بجیّد.

و قد أغرب الشیخ فی النهایة فی حکم المارماهی،ففی باب المکاسب (5)جعله من المکاسب المحظورة،کالجرّی و غیره من السمک الذی لا یحلّ أکله.

و فی باب الأطعمة (6)جعله مکروها کما نقلناه هنا عنه.و فی باب الحدود قال:

«و یعزّر آکل الجرّی و المارماهی.و غیر ذلک من المحرّمات،فإن عاد أدّب ثانیة، فإن استحلّ شیئا من ذلک وجب علیه القتل» (7).

و أعجب ما فیه-مع اختلاف الفتوی-حکمه بقتل مستحلّ المارماهی، فإن کلّ من خالفنا من العلماء مجمعون علی حلّه،و أصحابنا مختلفون فیه کما عرفت،حتی هو من جملة القائلین بحلّه فی النهایة (8)و التهذیب (9)و الاستبصار (10).و مستحلّ المحرّم إنما یقتل إذا استحلّ ما أجمع المسلمون علی تحریمه،بل لا یکفی ذلک حتی یکون قد علم تحریمه من دین الإسلام ضرورة کالخمر و المیتة،و أین هذا ممّا أکثر المسلمین علی حلّه حتی الشیخ رحمه اللّه؟!

ص:14


1- 1) فی ص:11.
2- 2) النهایة:576.
3- 3) المهذّب 2:438-439.
4- 4) انظر المختلف:677-678،التنقیح الرائع 4:32،المهذّب البارع 4:190.
5- 5) النهایة:364-365 و 713.
6- 6) النهایة:576.
7- 7) النهایة:364-365 و 713.
8- 8) النهایة:576.
9- 9) التهذیب 9:5،ذیل ح 14.
10- 10) الاستبصار 4:59،ذیل ح 206.

و یؤکل الرّبیثا،(1)و الإربیان،و الطّمر،و الطبرانی،و الإبلامی.

و اعلم أن الجرّی بکسر الجیم،و الراء المهملة المشدّدة المکسورة.و یقال الجرّیث،بزیادة الثاء المثلّثة.و الزمّار بکسر الزای المعجمة،و المیم المشدّدة، و الراء المهملة أخیرا.و یقال:الزمّیر،کما وقع فی الروایة.و المارماهی بفتح الراء المهملة،کلمة أعجمیّة معناها:حیّة السمک.و الزهو بالزای المعجمة المفتوحة.

و الشبّوط بفتح الشین،و تشدید الباء مضمومة.و البیاح بکسر الباء الموحّدة مخفّفا،و ربما فتحت الباء و شدّدت[الیاء] (1).و الکنعت،و یقال:الکنعد بالدال المهملة.

قوله:«و یؤکل الرّبیثا.إلخ».

الربیثا بالراء المهملة المفتوحة،و الباء الموحّدة المکسورة،و الیاء المثنّاة من تحت الساکنة،و الثاء المثلّثة المفتوحة،و الألف المقصورة.و الطمر بکسر الطاء المهملة،و المیم الساکنة،و الراء المهملة.و الطبرانی بالطاء المهملة المفتوحة،و الباء الموحّدة المفتوحة،و الراء المهملة،و النون بعد الألف.

و الإبلامی بکسر الهمزة،و الباء الموحّدة الساکنة.

و یدلّ علی حلّ هذه بخصوصها صحیحة محمد بن إسماعیل قال:

«کتبت إلی أبی الحسن الرضا علیه السلام:اختلف الناس علیّ فی الربیثا فما تأمرنی به؟فکتب:لا بأس بها» (2).و عن محمد الطبری قال:«کتبت إلی أبی الحسن علیه السلام أسأله عن سمک یقال له الإبلامی،و سمک یقال له الطبرانی،و سمک یقال له الطمر،و أصحابی ینهون عن أکله،فکتب:کله

ص:15


1- 1) من«م».
2- 2) الفقیه 3:215 ح 998،التهذیب 9:81 ح 347،الاستبصار 4:91 ح 346،الوسائل 16:338ب«12»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 3.

و لا تؤکل السلحفاة،(1)و لا الضفادع،و لا السرطان،و لا شیء من حیوان البحر،ککلبه و خنزیره.

لا بأس به» (1).

قوله:«و لا تؤکل السلحفاة.إلخ».

قد تقدّم (2)ما یدلّ علی تحریم هذه الأشیاء،لأنها من جملة حیوان البحر، و المحلّل منه منحصر فی السمک علی ما تقرّر.

و لا فرق فی حیوان البحر بین خنزیره و شاته،فلو أدرجها کان أولی، لأنها الفرد الأخفی،فإن من العامّة (3)من حکم بتحریم کلبه و خنزیره دون شاته و نحوها ممّا هو علی صفة المحلّل،و منهم (4)من حکم بحلّ الجمیع.

و یدلّ علی تحریم الثلاثة الأول-مع کونها مستخبثة-صحیحة علیّ بن جعفر،عن أخیه موسی علیه السلام قال:«لا یحلّ أکل الجرّی و لا السلحفاة و لا السرطان،قال:و سألته عن اللحم الذی یکون فی أصداف البحر و الفرات أ یؤکل؟ قال:ذلک لحکم الضفادع لا یحلّ أکله» (5).

و السلحفاة بضمّ السین،و فتح اللام،و سکون الحاء المهملة.و الضفادع جمع ضفدع بکسر أوله و فتحه و ضمّه،مع کسر ثالثة و فتحه فی الأول، و کسره فی الثانی،و فتحه فی الثالث.و السرطان بفتح أوله و ثانیة،و یسمّی عقرب الماء.

ص:16


1- 1) التهذیب 9:13 ح 47،الوسائل 16:331 ب«8»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 9.
2- 2) فی ص:10-11.
3- 3) راجع الحاوی الکبیر 15:60،المغنی لابن قدامة 11:85،روضة الطالبین 2:542.
4- 4) راجع الحاوی الکبیر 15:61،المغنی لابن قدامة 11:86،روضة الطالبین 2:542.
5- 5) الکافی 6:221 ح 11،التهذیب 9:12 ح 46،الوسائل 16:342 ب«16»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 1.

و لو وجد فی جوف(1)سمکة أخری حلّت إن کانت من جنس ما یحلّ، و إلا فهی حرام.و بهذا روایتان،طریق إحداهما السکونی،و الأخری مرسلة.

و من المتأخّرین من منع،استنادا إلی عدم الیقین بخروجها من الماء حیّة.و ربما کانت الروایة أرجح،استصحابا لحال الحیاة.

قوله:«و لو وجد فی جوف.إلخ».

القول بالحلّ للشیخ فی النهایة (1)و المفید (2)و آخرین (3)،استنادا إلی روایة السکونی عن الصادق علیه السلام:«أن علیّا علیه السلام سئل عن سمکة شقّ بطنها فوجد فیها سمکة،قال:کلهما جمیعا» (4).و مرسلة أبان عن بعض أصحابه عن الصادق علیه السلام قال:«قلت:رجل أصاب سمکة فی جوفها سمکة، قال:یؤکلان جمیعا» (5).

و المانع من حلّها ابن إدریس (6)،ما لم تخرج من بطنها حیّة،لأن شرط حلّ السمک أخذه من الماء حیّا،و الجهل بالشرط یقتضی الجهل بالمشروط.و وافقه العلامة فی المختلف (7)و التحریر (8)،و ولده فخر الدین (9).

ص:17


1- 1) النهایة:576.
2- 2) المقنعة:576-577.
3- 3) الجامع للشرائع:380،الدروس الشرعیّة 3:8.
4- 4) الکافی 6:218 ح 12،التهذیب 9:8 ح 25،الوسائل 16:304 ب«36»من أبواب الذبائح، ذیل ح 1.
5- 5) الکافی 6:218 ح 14،التهذیب 9:8 ح 26،الوسائل 16:304 الباب المتقدّم ح 1.
6- 6) السرائر 3:100.
7- 7) المختلف:678.
8- 8) تحریر الأحکام 2:160.
9- 9) إیضاح الفوائد 4:144.

و لو وجدت فی جوف(1)حیّة سمکة،أکلت إن لم تکن تسلّخت،و لو تسلّخت لم تحلّ.

و الوجه أنها لا تحلّ إلا أن تقذفها و السمکة تضطرب.و لو اعتبر مع ذلک أخذها حیّة لیتحقّق الذکاة کان حسنا.

و فی القواعد (1)رجّح مذهب الشیخ.و کذلک المصنّف فی النافع (2)،و مال إلیه هنا بعض المیل.و أشار إلی جواب دلیل ابن إدریس بأن الأصل بقاء الحیاة إلی بعد إخراجها،إذ لا شکّ فی حلول الحیاة فی السمکة وقتا ما فیستصحب إلی أن یعلم المزیل،و تکون الروایتان شاهدا و إن لم تصلحا لإثبات الحکم.و هو حسن حیث لا تدلّ القرائن علی تقدّم موتها،بأن یخرجها من بطنها عاجلا فیجدها قد تغیّرت بالسلخ و نحوه.

قوله:«و لو وجدت فی جوف.إلخ».

القول بحلّها ما لم تنسلخ مطلقا للشیخ فی النهایة (3)،استنادا إلی روایة أیّوب بن أعین عن الصادق علیه السلام قال:«قلت له:جعلت فداک ما تقول فی حیّة ابتلعت سمکة ثمَّ طرحتها و هی حیّة تضطرب آکلها؟قال:إن کان فلوسها قد تسلّخت فلا تأکلها،و إن لم تکن تسلّخت فکلها» (4).

و الشیخ-رحمه اللّه-لم یعتبر إدراکها حیّة تضطرب.و الروایة لا تدلّ علی

ص:18


1- 1) قواعد الأحکام 2:156.
2- 2) المختصر النافع:251.
3- 3) النهایة:576.
4- 4) الکافی 6:218 ح 16،الفقیه 3:207 ح 953،التهذیب 9:8 ح 27 و فیه:عن الوشّاء،الوسائل 16:342 ب«15»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 1.

و لا یؤکل الطافی،(1)و هو ما یموت فی الماء،سواء مات بسبب کضرب العلق[1]أو حرارة الماء،أو بغیر سبب.و کذا ما یموت فی شبکة الصائد فی الماء أو فی حظیرته.

مذهبه.و فی المختلف (1)عمل بموجب الروایة،و هو یقتضی الاجتزاء بإدراکها حیّة،مع أنه لا یقول بذلک فی ذکاة السمک.

و الوجه ما اختاره المصنف-رحمه اللّه-و ابن إدریس (2)و جملة المتأخّرین (3)،و هو اشتراط أخذه لها حیّة،لأن ذلک هو ذکاة السمک علی ما تقدّم (4).

قوله:«و لا یؤکل الطافی.إلخ».

نبّه بقوله:«سواء مات.إلی آخره»علی خلاف بعض العامّة[2]حیث فرّق بین الأمرین،فوافقنا علی تحریمه مع موته لسبب خارج،و حکم بحلّه إذا مات من قبل نفسه.و أکثر الجمهور علی حلّه مطلقا.و قد تقدّم (5)ما یدلّ علی تحریمه، و الخلاف فیما یموت فی الشبکة و الحظیرة.

ص:19


1- 2) المختلف:678.
2- 3) السرائر 3:100.
3- 4) قواعد الأحکام 2:156،إیضاح الفوائد 4:145،التنقیح الرائع 4:34.
4- 5) فی ج 11:502.
5- 7) فی ج 11:506.

و لو اختلط المیّت(1)بالحیّ بحیث لا یتمیّز،قیل:حلّ الجمیع.

و اجتنابه أشبه.

و لا یؤکل الجلاّل(2)من السمک حتی یستبرأ،بأن یجعل فی الماء یوما و لیلة،و یطعم علفا طاهرا.

قوله:«و لو اختلط المیّت.إلخ».

القول بحلّه مع الاشتباه للشیخ فی النهایة (1)،و استحسنه المصنف-رحمه اللّه-فیما سبق (2)،لدلالة الأخبار (3)الصحیحة علیه.و الأشهر تحریم الجمیع إذا کان محصورا،لوجوب اجتناب المیّت،و لا یتمّ إلا باجتناب الجمیع کغیره من الأطعمة المشتبهة بالمحرّم.و قد تقدّم (4)البحث فی ذلک.

قوله:«و لا یؤکل الجلاّل.إلخ».

جلاّل السمک ما یغتذی بعذرة الإنسان کغیره من الحیوان.و سیأتی (5)الکلام فیه.

و اعتبار استبرائها یوما و لیلة مذهب الشیخ[1]و الأکثر،استنادا إلی روایة یونس عن الرضا علیه السلام (6).و اکتفی الصدوق[2]بیوم إلی اللیل،لروایة القاسم

ص:20


1- 1) النّهایة:578.
2- 2) فی ج 11:506.
3- 3) لاحظ الوسائل 16:303 ب«35»من أبواب الذبائح.
4- 4) فی ج 11:506.
5- 5) فی ص:25.
6- 7) الکافی 6:252 ح 9،التهذیب 9:13 ح 48،الوسائل 16:357 ب«28»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 5.

و بیض السمک المحلّل(1)حلال،و[کذا]بیض المحرّم حرام.و مع الاشتباه یؤکل ما کان خشنا،لا ما کان أملس.

بن محمد الجوهری (1).و الأول طریق الیقین.

و یعتبر فی العلف کونه طاهرا بالفعل.و ربما اکتفی بالطاهر بالأصالة خاصّة.و هو ضعیف،لأن إطلاق الطاهر یقتضی ما ذکرناه.

قوله:«و بیض السمک المحلّل.إلخ».

هذا الحکم مشهور بین الأصحاب،غیر أن کثیرا منهم لم یقیّدوا التفصیل بحالة الاشتباه،بل أطلقوا القول بأن بیض السمک مطلقا یؤکل منه الخشن دون الأملس و المنماع[1].

و أنکره ابن إدریس رأسا،و قال:«لا دلیل علیه من کتاب و لا سنّة و لا إجماع،و لا خلاف فی أن جمیع ما فی بطن السمک طاهر،و لو کان ذلک صحیحا لما حلّت الصّحناة»[2].

و وافقه فی المختلف مستدلاّ بعموم قوله تعالی أُحِلَّ لَکُمْ صَیْدُ الْبَحْرِ وَ طَعامُهُ (2).و قال:«و لم یبلغنا فی الأحادیث المعوّل علیها ما ینافی العموم» (3).

ص:21


1- 1) الفقیه 3:214 ح 993،الوسائل 16:357 ب«28»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 7.
2- 4) المائدة:96.
3- 5) المختلف:684.
القسم الثانی:فی البهائم
اشارة

القسم الثانی:

فی البهائم و یؤکل من الإنسیّة:(1)الإبل و البقر و الغنم.و تکره:الخیل و البغال و الحمر الأهلیّة،علی تفاوت بینها فی الکراهیة.

قوله:«و یؤکل من الإنسیّة.إلخ».

لا خلاف بین المسلمین فی تحلیل الأنعام الثلاثة،و الکتاب (1)و السنّة (2)ناطقان به.و المشهور بین أصحابنا تحلیل الحمولة[1]الثلاثة:الخیل و البغال و الحمیر،للأصل،و قوله تعالی قُلْ لا أَجِدُ فِی ما أُوحِیَ إِلَیَّ مُحَرَّماً عَلی طاعِمٍ یَطْعَمُهُ . (3)الآیة،و خصوص حسنة زرارة و محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام أنهما سألاه عن أکل لحوم الحمر الأهلیّة فقال:«نهی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله عن أکلها یوم خیبر،و إنما نهی عن أکلها لأنها کانت حمولة الناس، و إنما الحرام ما حرّم اللّه عزّ و جلّ فی القرآن» (4).و فی روایة أخری لمحمد بن مسلم عنه علیه السلام قال:«سألته عن لحوم الخیل و البغال،فقال:حلال و لکن

ص:22


1- 1) النحل:5،المؤمنون:21،غافر:79.
2- 2) علل الشرائع:561 ب«355»،تحف العقول:337.
3- 4) الأنعام:145.
4- 5) الکافی 6:245 ح 10،التهذیب 9:41 ح 171،الاستبصار 4:73 ح 268،الوسائل 16:323ب«4»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 1.

..........

الناس یعافونها» (1).

و وجه کراهتها ورود روایات کثیرة بالنهی عنها،و حمل علی الکراهة جمعا،فمنها صحیحة ابن مسکان قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن لحوم الحمیر،فقال:نهی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله عن أکلها یوم خیبر،قال:

و سألته عن أکل الخیل و البغال،فقال:نهی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله عنها، فلا تأکلها إلاّ أن تضطرّ إلیها» (2).

و فی معناها غیرها (3)،إلاّ أن هذه أوضح الجمیع سندا،و هی أصحّ سندا من روایات الحلّ،إلاّ أنها ظاهرة فی الکراهة من جهة قوله:«إلا أن تضطرّ إلیها» فإنه علّق الحلّ علی مطلق الضرورة،و مطلقها أعمّ من أن یبلغ حدّا یحلّل المحرّم.

و أیضا فقوله:«نهی عن أکلها یوم خیبر»غیر مناف لما ذکر فی روایة الحلّ،لأنه اعترف فیها بنهیه عنها ذلک الیوم،و لکنّه نهی کراهة إبقاء لظهورها.

و یؤیّده صحیحة محمد بن مسلم أیضا عن الباقر علیه السلام أنه سئل عن سباع الطیر و الوحش حتی ذکر له القنافذ و الوطواط و الحمیر و البغال و الخیل، فقال:«لیس الحرام إلاّ ما حرّم اللّه فی کتابه،و قد نهی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله عن أکل لحوم الحمیر،و إنما نهاهم من أجل ظهورهم أن یفنوه،و لیست

ص:23


1- 1) الفقیه 3:213 ح 988،التهذیب 9:41 ح 174،الاستبصار 4:74 ح 271،الوسائل 16:326ب«5»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 3.
2- 2) الکافی 6:246 ح 13،التهذیب 9:40 ح 168،الاستبصار 4:74 ح 272،الوسائل 16:323 ب «4»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 4،و ذیلها فی ص:325 ب«5»ح 1.
3- 3) لاحظ الوسائل 16:322 ب«4،5»من أبواب الأطعمة المحرّمة.

..........

الحمر بحرام-ثمَّ قال-:اقرأ هذه الآیة قُلْ لا أَجِدُ فِی ما أُوحِیَ إِلَیَّ مُحَرَّماً عَلی طاعِمٍ یَطْعَمُهُ إِلاّ أَنْ یَکُونَ مَیْتَةً أَوْ دَماً مَسْفُوحاً أَوْ لَحْمَ خِنزِیرٍ فَإِنَّهُ رِجْسٌ أَوْ فِسْقاً أُهِلَّ لِغَیْرِ اللّهِ بِهِ (1).و هذا تصریح بالإباحة.

و ذهب أبو الصلاح (2)إلی تحریم البغل،استنادا إلی النهی عنه فی تلک الأخبار.و قد عرفت جوابه.و کان ینبغی له أن یحرّم الباقی أو الحمر (3)بطریق أولی،لورودهما معه فی النهی.

إذا تقرّر ذلک،فقد اشترکت الثلاثة فی الکراهة کما (4)ذکروا،و اتّفقوا علی أنها متفاوتة فیها،ثمَّ اختلفوا فی أیّها أشدّ.و المصنف-رحمه اللّه-اقتصر علی إثبات التفاوت بینها فی الکراهة،و لم یبیّن أیّها أقوی من الآخر.و المشهور أن آکدها البغل ثمَّ الحمار،و أضعفها الخیل.و علّل بأن البغل متولّد من مکروهین مختلفین،و بأنه قد قیل بتحریمه فکان أقوی ممّا اتّفق علی کراهته.

و قیل:إن الحمار[1]آکد کراهة من البغال،لأنه متولّد من مکروهین قویّی الکراهة،بخلاف البغل،فإنه متولّد من ضعیف و قویّ.و لأنّ النهی عنه فی الأخبار

ص:24


1- 1) التهذیب 9:42 ح 176،الاستبصار 4:74 ح 275،الوسائل 16:327 ب«5»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 6،و الآیة فی سورة الانعام:145.
2- 2) الکافی فی الفقه:276-277.
3- 3) فی«ط،خ»:الحمیر.
4- 4) فی«و،خ»:لما ذکر.
و قد یعرض التحریم(1)للمحلّل من وجوه

و قد یعرض التحریم(1)للمحلّل من وجوه:

أحدها:الجلل

أحدها:الجلل.و هو أن یغتذی عذرة الإنسان لا غیر،فیحرم حتی یستبرأ.و قیل:یکره.و التحریم أظهر.

أکثر.و للاتّفاق علی أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله نهی عنه فی الجملة،و من ثمَّ ذهب جماعة[1]من الجمهور إلی تحریمه،بخلاف البغل،فإن من حرّمه منهم لم یستند[2]فیه إلی نهی عنه خاصّ،بل إلی أنه متولّد من محلّل و محرّم فغلّب جانب التحریم.و هذا أقوی.

قوله:«و قد یعرض التحریم.إلخ».

البحث فی الجلل یقع فی موضعین:

الأول:فیما به یحصل الجلل.فالمشهور أنه یحصل بأن یغتذی الحیوان عذرة الإنسان لا غیر.و النصوص (1)و الفتاوی المعتبرة خالیة من تقدیر المدّة التی فیها یتحقّق ذلک.و ربما قدّره بعضهم[3]بأن ینمو ذلک فی بدنه و یصیر جزء منه.و بعض[4]بیوم و لیلة کالرضاع.و آخرون[5]بأن یظهر النتن فی لحمه و جلده.

و هذا قریب.و المعتبر علی هذا رائحة النجاسة التی اغتذاها،لا مطلق الرائحة الکریهة.

ص:25


1- 3) لاحظ الوسائل 16:354 ب«27،28»من أبواب الأطعمة المحرّمة.

..........

و قال الشیخ فی الخلاف (1)و المبسوط (2):إن الجلاّلة هی التی تکون أکثر علفها العذرة.فلم یعتبر تمحّض العذرة.قال المصنف (3)-رحمه اللّه-:و هذا التفسیر صواب إن قلنا بکراهة الجلاّل،و لیس بصواب إن قلنا بالتحریم.

و ألحق أبو الصلاح (4)بالعذرة غیرها من النجاسات،لمشارکتها لها فی المعنی المحرّم.و الأشهر هو الأول.

الثانی:فی حکم الجلاّل،و أکثر الأصحاب علی أنه محرّم[1]،لما روی (5)أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله نهی عن أکل الجلاّلة و عن شرب ألبانها حتی تحبس.

و روایة هشام عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قال أمیر المؤمنین علیه السلام:

الناقة الجلاّلة لا یؤکل لحمها،و لا یشرب لبنها»[2]الحدیث.و غیرها من الأخبار (6)الدالّة علی النهی عنه.و الأصل فیه التحریم.

ص:26


1- 1) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:541 مسألة(16).
2- 2) المبسوط 6:282.
3- 3) النهایة و نکتها 3:75.
4- 4) الکافی فی الفقه:278.
5- 6) سنن ابن ماجه 2:1064 ح 3189 ح 3785،سنن الترمذی 4:238 ح 1824،سنن النسائی 7:239-240،المستدرک للحاکم 2:34،سنن البیهقی 9:332،شرح السنّة للبغوی 11:252 ح 2809.
6- 8) انظر الوسائل 16:356 ب«28»من أبواب الأطعمة المحرّمة.

و فی الاستبراء اختلاف.(1)و المشهور استبراء الناقة بأربعین یوما، و البقرة بعشرین.و قیل:تستوی البقرة و الناقة فی الأربعین.و الأول أظهر.و الشاة بعشرة.و قیل:بسبعة.و الأول أظهر.

و کیفیّته أن یربط و یعلف علفا طاهرا هذه المدّة.

و ذهب الشیخ فی المبسوط (1)و ابن الجنید (2)إلی الکراهة،بل قال فی المبسوط:إنه مذهبنا،مشعرا بالاتّفاق علیه.

و وجهه:إما حمل النهی علی الکراهة و التنزیه،لأنه بعض معانیه،و إما لاستضعاف طریقه،فإن الأول عامی،و الثانی غایته أن یکون من الحسن،و الباقی ضعیف السند.

و الأشهر هو الأول.و لو قیل بالتفصیل-کما قال المصنف (3)رحمه اللّه- بأنه إن کان الغذاء بها محضا فالتحریم،و إن کان غالبا فالکراهة،کان وجها.

ثمَّ علی تقدیر التحریم فلیس بنجس العین کالکلب و الخنزیر،بل هو کغیره من المحرّمات بالأصل کالسباع.و فی وقوع الذکاة علیه کالمحرّم بالأصل أم لا وجهان،من إطلاق الحکم بتحریمه،و توقّف التذکیة علی توقیف شرعی،و من أنه لا یقصر عن المحرّم بالأصل.و تظهر الفائدة فی طهارته بالتذکیة،و جواز استعمال جلده فی غیر الصلاة.

قوله:«و فی الاستبراء اختلاف.إلخ».

لمّا کان تحریم الجلاّل عارضا بسبب عروض العلف النجس لم یکن تحریمه مستقرّا بل،إلی غایة،و هی أن یقطع عنه ذلک العلف و یطعم علفا طاهرا

ص:27


1- 1) المبسوط 6:282.
2- 2) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:676.
3- 3) النهایة و نکتها 3:75.

..........

إلی مدّة یزول معها حکم السابق.فما لا تقدیر لمدّته شرعا یعتبر فی حلّه زوال اسم الجلل عنه عرفا،و ذلک بأن یطیب لحمه و یزول نتنه علی ذلک الوجه.و ما ورد علی تقدیره حکم معتبر من نصّ أو إجماع اعتمد علیه.

و قد اختلف الأصحاب فی مقادیر من المدّة التی یزول بها الجلل فی بعض الحیوانات بسبب اختلاف الروایة،و اتّفقوا علی بعضها.

فممّا اتّفقوا علیه استبراء الناقة بأربعین یوما.و هو موجود فی روایات (1)لا تخلو من ضعف.

و ممّا اختلفوا فیه البقرة:

فقیل:تستبرأ بأربعین کالناقة.و هو قول الشیخ فی المبسوط (2).و هو فی روایة مسمع عن الصادق علیه السلام (3).

و قیل:بعشرین یوما.و هو مذهب الشیخ فی النهایة (4)و الخلاف (5)، و اختاره المصنف و الأکثر (6).و هو فی روایة السکونی (7)عن الصادق علیه السلام

ص:28


1- 1) راجع الکافی 6:251 ح 3 و 6 و 9 و 11 و 12،التهذیب 9:45 ح 189 و 190 و 192،الاستبصار 4: 77 ح 2 و 3 و 5،الوسائل 16:356-357 ب«28»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 1 و 2 و 3 و 4 و 5.
2- 2) المبسوط 6:282.
3- 3) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:26 هامش(7)،و لکن فی الکافی:ثلاثین،و فی التهذیب: عشرین،و فی الاستبصار:أربعین.
4- 4) النّهایة:574.
5- 5) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:541 مسألة(16).
6- 6) المهذّب 2:427،الوسیلة:359،غنیة النزوع:398،السرائر 3:97،الجامع للشرائع:381، إرشاد الأذهان 2:112،اللمعة الدمشقیّة:152،التنقیح الرائع 4:38.
7- 7) الکافی 6:251 ح 3،التهذیب 9:46 ح 192،الاستبصار 4:77 ح 285،الوسائل 16:356 ب «28»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 1.

..........

أن أمیر المؤمنین علیه السلام حکم بذلک.

و قیل:بثلاثین یوما.و هو مذهب الصدوق فی المقنع[1]و الفقیه (1).

و منه الشاة،فالمشهور أن استبراءها بعشرة.ذهب إلیه الشیخ فی النهایة (2)، و اختاره المصنف و الأکثر (3).و هو فی روایة السکونی.

و قیل:بسبعة.ذهب إلیه الشیخ فی المبسوط (4)و جماعة (5)،و ادّعوا (6)أنّ به روایة.

و قیل:بخمسة.و هو فی روایة مسمع (7).

و حیث کانت الطریق ضعیفة فینبغی الوقوف من ذلک علی محلّ الوفاق، و هو مراعاة أکثر التقدیرات حیث لا قائل بما زاد علیها.

و قول المصنف-رحمه اللّه-فی کیفیّة الاستبراء أنها«تربط و تعلف»المراد منه مراعاتها علی وجه یوثق بعدم أکلها للنجس،سواء ربطت أم لا،و قید الربط موجود فی بعض الأخبار (8)،و تبعه علیه المصنف.

و اعلم أن الموجود فی هذه الروایات أنها تغذّی هذه المدّة من غیر تقیید

ص:29


1- 2) الفقیه 3:214 ح 991.
2- 3) النهایة:574.
3- 4) انظر الهامش(6)فی الصفحة السابقة.
4- 5) المبسوط 6:282.
5- 6) الکافی فی الفقه:277.
6- 7) غنیة النزوع:398.
7- 8) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:26 هامش(7)،و لکن فی الکافی:عشرة،و فی التهذیب و الاستبصار:خمسة.
8- 9) انظر الوسائل 16:357 ب«28»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 6 و 7.
الثانی:أن یشرب لبن خنزیرة

الثانی:أن یشرب لبن خنزیرة.(1)فإن لم یشتدّ کره،و یستحبّ استبراؤه بسبعة أیّام.و إن اشتدّ حرم لحمه و لحم نسله.

الثالث:إذا وطئ الإنسان(2)حیوانا مأکولا

الثالث:إذا وطئ الإنسان(2)حیوانا مأکولا،حرم لحمه و لحم نسله.

و لو اشتبه بغیره قسّم فریقین،و أقرع علیه مرّة بعد أخری حتی تبقی واحدة.

بالعلف الطاهر.و إنما تظهر فائدته لو اعتبرنا الجلل بأکل مطلق النجاسة لیکون الاستبراء بضدّه،أما إذا اعتبرناه بالعذرة لا غیر فینبغی-حیث لا نصّ علی التعیین-أن یعتبر فیه علفها بغیرها ممّا لا یحصل به الجلل،لیزول به معناه.و فی القواعد (1)استشکل فی اعتبار العلف الطاهر بالأصالة أو بالفعل.و فی الکلّ رجوع إلی غیر المرجع،إلا أنه لا معدل عن المشهور.

قوله:«أن یشرب لبن خنزیرة.إلخ».

مستند هذا الحکم أخبار کثیرة (2)لا تخلو من ضعف فی السند،إلا أنه لا رادّ لها.

و المراد باشتداده:أن ینبت علیه لحمه،و یشتدّ عظمه و قوّته.و المراد باستبرائه:أن یعلف بغیره فی المدّة المذکورة.و لو کان فی محلّ الرضاع أرضع من حیوان محلّل کذلک.و هکذا ورد مفصّلا فی روایة السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام (3).

قوله:«إذا وطئ الإنسان.إلخ».

إطلاق الإنسان یشمل الکبیر و الصغیر،و المنزل و غیره.و کذلک الحیوان

ص:30


1- 1) قواعد الأحکام 2:156.
2- 2) راجع الوسائل 16:352 ب«25»من أبواب الأطعمة المحرّمة.
3- 3) الکافی 6:250 ح 5،التهذیب 9:44 ح 186،الاستبصار 4:76 ح 280،الوسائل 16:353 ب «25»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 4.

..........

یشمل الذکر و الأنثی،ذا الأربع و غیره.لکن الروایة (1)وردت بنکاح البهیمة،و هی لغة اسم لذات الأربع من حیوان البحر و البرّ،فینبغی أن یکون العمل علیه،تمسّکا بالأصل فی موضع الشکّ.و یحتمل العموم،لوجود السبب المحرّم،و عدم الخصوصیّة للمحلّ.و هو الذی یشعر به إطلاق کلام المصنف و غیره (2).و لا فرق فی ذلک بین العالم بالحکم و الجاهل.

و بقی فی المسألة بحث آخر و أحکام مترتّبة علی هذا الفعل،یأتی الکلام فیها إن شاء اللّه تعالی فی باب الحدود (3).

ثمَّ إن علم الموطوء بعینه اجتنب و سری إلی نسله.و إن اشتبه فالمرویّ (4)أنه یقسّم ما وقع فیه الاشتباه نصفین،ثمَّ یقرع بینهما،فمن أخرجته القرعة بأنها فیه قسّم نصفین و أقرع بینهما کذلک،إلی أن تبقی واحدة فتذبح و تحرق،و حلّ الباقی.

و بمضمون الروایة عمل الأصحاب،مع أنها لا تخلو من ضعف و إرسال، لأن راویها محمد بن عیسی عن الرجل،و محمد بن عیسی مشترک بین الأشعریّ الثقة و الیقطینی و هو ضعیف،فإن کان المراد بالرجل الکاظم علیه السلام-کما هو الغالب-فهی-مع ضعفها باشتراک الراوی بین الثقة و غیره-مرسلة،لأن کلا الرجلین لم یدرک الکاظم علیه السلام،و إن أرید به غیره أو کان مبهما-کما هو

ص:31


1- 1) الکافی 6:259 ح 1،التهذیب 9:47 ح 196،الوسائل 16:359 ب«30»من أبواب الأطعمة المحرّمة.
2- 2) السرائر 3:98.
3- 3) فی الباب الثانی من القسم الثانی من کتاب الحدود،و انظر شرائع الإسلام 4:192.
4- 4) التهذیب 9:43 ح 182،الوسائل 16:358 ب«30»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 1 و 4.

و لو شرب شیء(1)من هذه الحیوانات خمرا لم یحرم لحمه،بل یغسل و یؤکل،و لا یؤکل ما فی جوفه.

و لو شرب بولا لم یحرم،و یغسل ما فی بطنه و یؤکل.

مقتضی لفظه-فهی مع ذلک مقطوعة.

و لو لم یعمل بها فمقتضی القواعد الشرعیّة أن المشتبه فیه إن کان محصورا حرم الجمیع،و إن کان غیر محصور جاز أکله إلی أن تبقی واحدة،کما مرّ فی نظائره.

و علی تقدیر العمل بالروایة المذکورة-کما هو المشهور-فیعتبر فی القسم کونه نصفین کما ذکر فیها،و إن کان کلام المصنف:«فریقین»أعمّ منه.ثمَّ إن کان العدد زوجا فالتنصیف حقیقة ممکن،و إن کان فردا اغتفر زیادة الواحدة فی أحد النصفین،و کذا بعد الانتهاء إلی عدد فرد کثلاثة.

قوله:«و لو شرب شیء.إلخ».

مستند الأول:روایة أبی جمیلة عن زید الشحّام عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنه قال فی شاة شربت خمرا حتی سکرت ثمَّ ذبحت علی تلک الحال، قال:«لا یؤکل ما فی بطنها» (1).

و مستند الثانی:روایة موسی بن أکیل عن بعض أصحابه عن أبی جعفر علیه السلام فی شاة شربت بولا ثمَّ ذبحت،فقال:«یغسل ما فی جوفها ثمَّ لا بأس به» (2).

و الروایتان ضعیفتان،و الثانیة مرسلة.و لیس فی الأولی غسل اللحم،

ص:32


1- 1) الکافی 6:251 ح 4،التهذیب 9:43 ح 181،الوسائل 16:352 ب«24»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 1.
2- 2) الکافی 6:251 ح 5،التهذیب 9:47 ح 194،الاستبصار 4:78 ح 287،الوسائل 16:352 الباب المتقدّم ح 2.

و یحرم الکلب و السنّور،(1)أهلیّا کان أو وحشیّا.

لکنّهما متأدّیتان (1)بالنظر،من حیث إن الخمر لطیف صالح للغذاء و النفوذ فی البدن،فإذا ذبحت بعد شربه قبل أن یستحیل نجس اللحم،لنفوذه فیه،بخلاف البول،فإنه لمّا لم یصلح للتغذیة لم ینفذ فی اللحم،فلا یقدح فی طهارته.نعم، بوصوله إلی الأمعاء ینجّسها فیغسل.

و فی الحکمین معا نظر،و من ثمَّ حکم ابن إدریس (2)بکراهة اللحم فی الأولی خاصّة.

و هذا کلّه إذا کان ذبحها عقیب الشرب بغیر فصل أو قریبا منه،أما لو تراخی بحیث یستحیل المشروب لم یحرم،و نجاسة البواطن حیث لا یتمیّز فیها عین النجاسة منتفیة.

قوله:«و یحرم الکلب و السنّور.إلخ».

أکثر أهل الإسلام علی تحریم أکل الکلب.و الأصل فیه ما روی (3)أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله نهی عن أکل کلّ ذی ناب من السباع و مخلب من الطیر.و لأنه نجس العین،لوجوب الغسل من ولوغه،فلا یحلّ أکله کما لا یحلّ أکل غیره من النجاسات.و خالف مالک فی الأمرین معا (4).

و الروایة دلّت علی تحریم الهرّ أیضا،إنسیّا کان أم وحشیّا،لأنه ذو ناب یتقوّی به.و فی بعض الأخبار (5)أنه سبع.

ص:33


1- 1) فی إحدی الحجریّتین:متقاربتان.
2- 2) السرائر 3:97.
3- 3) الکافی 6:245 ح 3،و ص:247 ح 1،الفقیه 3:205 ح 938،التهذیب 9:16 ح 65،و ص:38 ح 162،الوسائل 16:320 ب«3»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 2 و 3.
4- 4) بدایة المجتهد 1:468،الحاوی الکبیر 15:135،روضة القضاة 3:1342 مسألة(8134)،حلیة العلماء 3:407-408.
5- 5) الکافی 3:9 ح 4،التهذیب 1:227 ح 653 و 655،الاستبصار 1:18-19 ح 1،الوسائل 1:165ب«2»من أبواب الأسئار ح 2 و 3 و 4.

و یکره أن یذبح(1)بیده ما ربّاه من النعم.

و یؤکل من الوحشیّة:(2)البقر،و الکباش الجبلیّة،و الحمر،و الغزلان، و الیحامیر.

و یحرم منها:ما کان سبعا.و هو ما کان له ظفر أو ناب یفرس به، قویّا کان کالأسد و النمر و الفهد و الذئب،أو ضعیفا کالثعلب و الضبع و ابن آوی.

و خالف فیه مالک أیضا و بعض الشافعیّة (1).و آخرون منهم فرّقوا بین الإنسیّة و الوحشیّة،فأحلّوا الوحشیّة دون الإنسیّة،قیاسا علی حلّ الحمار الوحشیّ دون الإنسی.و هما ممنوعان.

قوله:«و یکره أن یذبح.إلخ».

مستند الکراهة النهی عنه فی روایة محمد بن الفضیل عن أبی الحسن علیه السلام،قال فی جملة حدیث:«لا تربّینّ شیئا ثمَّ تذبحه» (2).

و هذه المسألة کانت بباب الذباحة أولی،فإن المکروه من ذلک هو الفعل لا الحیوان،فلا مدخل له بالأطعمة.

قوله:«و یؤکل من الوحشیّة.إلخ».

لا خلاف بین المسلمین فی حلّ الخمسة المذکورة،و إنما الکلام فی غیرها.

ص:34


1- 1) الحاوی الکبیر 15:140،بدایة المجتهد 1:468،المغنی لابن قدامة 11:68،روضة الطالبین 2:539.
2- 2) الکافی 4:544 ح 20،التهذیب 9:83 ح 352،الوسائل 16:308 ب«40»من أبواب الذبائح ح 1.

و یحرم:الأرنب،و الضبّ،(1)و الحشار کلّها،کالحیّة و الفأرة و العقرب و الجرذان و الخنافس و الصراصر و بنات وردان و البراغیث و القمّل.

و کذا یحرم:الیربوع،و القنفذ،و الوبر،و الخزّ،و الفنک،و السمّور، و السنجاب،و العضاء،و اللحکة،و هی دویبّة تغوص فی الرمل تشبّه بها أصابع العذاری.

و مستند تحریم السباع مطلقا ما تقدّم (1)من النهی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله عن أکل کلّ ذی ناب من السباع و مخلب من الطیر.و المراد من ذی الناب الذی یعدو به علی الحیوان و یقوی به.و هو شامل للضعیف منه و القویّ.فیدخل فیه الکلب و الأسد و النمر و الفهد و الدبّ و القرد و الفیل و الذئب و الثعلب و الضبع و ابن آوی،لأنها عادیة بأنیابها.

و خالف فی الجمیع مالک (2)،و کره السباع کلّها من غیر تحریم.و وافقنا أبو حنیفة (3)علی تحریم جمیع ذلک.و فرّق الشافعیّة (4)بین ضعیف الناب منها- کالثعلب و الضبع[1]و ابن آوی-و قویّها،فحرّم الثانی دون الأول.

قوله:«و یحرم الأرنب و الضبّ.إلخ».

تحریم هذه الأشیاء کلّها عندنا موضع وفاق،و لأن الحشار[2]بأجمعها

ص:35


1- 1) فی ص:33.
2- 2) انظر الهامش(4)فی ص:33.
3- 3) اللباب فی شرح الکتاب 3:229،بدائع الصنائع 5:39،شرح فتح القدیر 8:417،حلیة العلماء 3:407،روضة القضاة 3:1342 مسألة(8134).
4- 4) الحاوی الکبیر 15:137-139،روضة الطالبین 2:538،الوجیز 2:215.

..........

مستخبثة،و منها ما نصّ علی تحریمه بخصوصه،و منها ما هی ذات سموم و أبر، فتحرم لما فیها من الضرر.

و وافقنا علی تحریمها أجمع أبو حنیفة[1].و أباح الشافعیّة (1)الضبّ[2] و الأرنب بالنصّ،و الیربوع باستطابة العرب له علی القاعدة السابقة (2)فی أول الکتاب.و لهم فی السمّور و السنجاب و الفنک وجهان أظهرهما عندهم (3)الحلّ، إلحاقا لها بالثعلب فی الاستطابة.

مع أنه روی عندنا فی الصحیح عن زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال:

«ما حرّم اللّه فی القرآن من دابّة إلا الخنزیر،و لکنّه النکرة» (4).و بنحو هذا أخذ مالک (5).و روی حمّاد بن عثمان فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«کان رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله عزوف[3]النفس،و کان یکره الشیء و لا یحرّمه،فأتی بالأرنب فکرهها و لم یحرّمها» (6).و روی أبو بصیر عن أبی عبد اللّه

ص:36


1- 2) الحاوی الکبیر 15:138-139،روضة الطالبین 2:538-539،التنبیه للشیرازی 83،الوجیز 2:215.
2- 4) فی ص:7.
3- 5) الوجیز 2:215،روضة الطالبین 2:539.
4- 6) التهذیب 9:43 ح 179،الوسائل 16:311 ب«1»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 2.
5- 7) انظر الهامش(4)فی ص:33.
6- 9) التهذیب 9:43 ح 180،الوسائل 16:319 ب«2»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 21.
القسم الثالث:فی الطیر
اشارة

القسم الثالث:

فی الطیر

و الحرام منه أصناف

و الحرام منه(1)أصناف:

الأول:ما کان ذا مخلاب قویّ یعدو به علی الطیر

الأول:ما کان ذا مخلاب قویّ یعدو به علی الطیر،کالبازیّ و الصقر و العقاب و الشاهین و الباشق،أو ضعیف کالنسر و الرخمة و البغاث.

علیه السلام قال:«کان یکره أن یؤکل من الدوابّ لحم الأرنب و الضبّ و الخیل و البغال،و لیس بحرام کتحریم المیتة و الدم و لحم الخنزیر» (1).و قد قدّمنا (2)فی معنی هذه أخبار أخر صحیحة،و لکن عمل الأصحاب علی التحریم.

و الشیخ (3)-رحمه اللّه-حمل التحریم المنفیّ فی هذه الأخبار علی التحریم المخصوص،و هو ما اقتضاه ظاهر القرآن،دون مطلق التحریم،و لا یخفی بعد هذا التنزیل.

قوله:«الطیر و الحرام منه.إلخ».

قد تقدّم (4)ما یدلّ علی تحریم ما کان له مخلاب-بکسر المیم،و هو الظفر- من الطیر،کتحریم ذی الناب.و هو عندنا موضع وفاق.و مالک (5)علی أصله فی حلّه.

و البغاث-بتثلیث الموحّدة و بالمعجمة و المثلّثة-طائر أبیض،و یقال:

أغبر،دوین الرخمة،بطیء الطیران.و قیل:هو ما عظم من الطیر،و لیس له

ص:37


1- 1) التهذیب 9:42 ح 177،الوسائل 16:319 الباب المتقدّم ح 20.
2- 2) انظر ص:12 هامش(7)و ص:22 هامش(5)،و ص 24 هامش(1).
3- 3) التهذیب 9:42 ذیل ح 176.
4- 4) فی ص:33.
5- 5) الکافی للقرطبی 1:437،الحاوی الکبیر 15:144.

و فی الغراب روایتان.(1)و قیل:یحرم الأبقع و الکبیر الذی یسکن الجبال.

و یحلّ الزاغ،و هو غراب الزرع،و الغداف و هو أصغر منه یمیل إلی الغبرة ما هو.

مخلاب معقف.و قال الفرّاء:«بغاث الطیر:شرارها و ما لا یصید» (1).

قوله:«و فی الغراب روایتان.إلخ».

اختلف الأصحاب فی حلّ الغراب بأنواعه بسبب اختلاف الروایات فیه، فذهب الشیخ فی الخلاف (2)إلی تحریم الجمیع،محتجّا بالأخبار و إجماع الفرقة.

و تبعه علیه جماعة (3)منهم العلامة فی المختلف (4)و ولده فخر الدین فی الشرح (5).

و کرهه مطلقا الشیخ فی النهایة (6)و کتابی الحدیث (7)،و القاضی (8)و المصنف فی النافع (9).و فصّل آخرون-منهم الشیخ فی المبسوط (10)علی الظاهر منه،و ابن إدریس[1]،و العلامة (11)فی أحد قولیه-فحرّموا الأسود الکبیر و الأبقع،و أحلّوا

ص:38


1- 1) انظر الصحاح 1:274.
2- 2) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:541 مسألة(15).
3- 3) إصباح الشیعة:387،الجامع للشرائع:379،التنقیح الرائع 4:40.
4- 4) المختلف:678.
5- 5) إیضاح الفوائد:146-147.
6- 6) النهایة:577.
7- 7) التهذیب 9:18-19 ذیل ح 72 و 73،الاستبصار 4:66 ذیل ح 238.
8- 8) المهذّب 2:429.
9- 9) المختصر النافع:252.
10- 10) المبسوط 6:281.
11- 12) إرشاد الأذهان 2:110،تحریر الأحکام 2:160.

..........

الزاغ و الغداف و هو الأغبر الرمادی.

حجّة المحلّلین:روایة زرارة عن أحدهما علیهما السلام أنه قال:«إن أکل الغراب لیس بحرام،إنما الحرام ما حرّم اللّه فی کتابه،و لکن الأنفس تتنزّه عن کثیر من ذلک تقزّزا»[1].

و فی طریق الروایة أبان،و هو مشترک بین جماعة منهم أبان بن عثمان، و الأظهر أنه هو،و کان ناووسیّا إلا أن العصابة أجمعت علی تصحیح ما یصحّ عنه، و هذا ممّا صحّ سنده عنه.

حجّة المحرّمین مطلقا:صحیحة علیّ بن جعفر عن أخیه موسی علیه السلام قال:«سألته عن الغراب الأبقع و الأسود أ یحلّ أکله؟فقال:لا یحلّ شیء من الغربان زاغ و لا غیره» (1).و هو نصّ فی الباب،و صحّته متّفق علیها.

و أجاب عنه الشیخ فی کتابی الحدیث (2)بأن المراد:«أنه لا یحلّ حلالا طلقا،و إنما یحلّ مع ضرب من الکراهیة».و حاول بذلک الجمع بین الخبرین.

و اعترض (3)باستلزامه الإضمار المخالف للأصل.و لا ضرورة إلی الجمع، لأن هذا أصحّ سندا فیکون مرجّحا.مع أنّا نمنع صحّة الأول و الإجماع المذکور، أو (4)نحمل الخبر الأول علی نفی التحریم المستند إلی کتاب اللّه کما یظهر،فلا

ص:39


1- 2) الکافی 6:245 ح 8،التهذیب 9:18 ح 73،الاستبصار 4:65 ح 236،الوسائل 16:329 ب «7»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 3.
2- 3) التهذیب 9:18-19 ذیل ح 73،الاستبصار 4:66 ذیل ح 238.
3- 4) انظر غایة المراد:275.
4- 5) فی«و»:و نحمل.
الثانی:ما کان صفیفه أکثر من دفیفه

الثانی:ما کان صفیفه(1) أکثر من دفیفه،فإنه یحرم.و لو تساویا،أو کان الدفیف أکثر،لم یحرم.

ینافی تحریمه بالسنّة.

و أما المفصّلون فلیس لهم علیه روایة بخصوصها،و إن کان فی المبسوط (1)قد ادّعی ذلک.و لا یتّجه أن یکون فیه جمعا بین الأخبار،لأن کلاّ من الخبرین مصرّح بالتعمیم علی وجه یدفع الآخر.

نعم،یمکن الاحتجاج له بأن الغرابین الأولین من الخبائث،لأنهما یأکلان الجیف،و الأخیرین من الطیّبات،لأنهما یأکلان الحبّ.و بهذا احتجّ من فصّل من العامّة (2).

و ابن إدریس[1]استدلّ علی تحریم الأولین بأنهما من سباع الطیر،بخلاف الأخیرین،لعدم الدلیل علی تحریمهما،فإن الأخبار لیست علی هذا الوجه حجّة عنده.

قوله:«ما کان صفیفه.إلخ».

المستند قوله صلّی اللّه علیه و آله:«کل ما دفّ،و دع ما صفّ» (3).یقال:

دفّ الطائر فی طیرانه:إذا حرّک جناحیه،کأنّه یضرب بهما دفّه،و صفّ:إذا لم یتحرّک کما تفعل الجوارح.و فی صحیحة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام و قد

ص:40


1- 1) المبسوط 6:281.
2- 2) الحاوی الکبیر 15:145-146.
3- 4) غریب الحدیث للخطّابی 3:212-213،غریب الحدیث لابن الجوزی 1:342،و انظر تلخیص الحبیر 4:154.
الثالث:ما لیس له قانصة و لا حوصلة و لا صیصیّة

الثالث:ما لیس له قانصة(1)و لا حوصلة و لا صیصیّة فهو حرام.

و ما له أحدها فهو حلال،ما لم ینصّ علی تحریمه.

سأله ما یؤکل من الطیر؟قال:«کل ما دفّ،و لا تأکل ما صفّ» (1).و فی معناه (2)کثیر.

و لمّا کان کلّ واحد من الصفیف و الدفیف ممّا لا یستدام غالبا اعتبر منه الأغلب.و إطلاق النصّ و الفتوی باعتبار الطیر بالأمرین یقتضی کونهما ضابطا فی الحلّ مستقلاّ یعمل به من غیر نظر إلی کونه مجهولا،بخلاف ما سیأتی من العلامات الثلاثة،فإنه اعتبرها فی المجهول.

قوله:«ما لیس له قانصة.إلخ».

نبّه بقوله:«ما لم ینصّ علی تحریمه»علی أن هذه العلامات إنما تعتبر فی الطائر المجهول،أما ما نصّ علی تحریمه فلا عبرة فیه بوجود هذه.و الظاهر أن الأمر لا یتخلّف (3)،و لا یعرف طیر محرّم له أحد هذه،و لا محلّل خال عنها.لکن المصنف تبع فی ذلک مورد النصّ،ففی روایة ابن أبی یعفور قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:إنّی أکون فی الآجام فیختلف علیّ الطیر فما آکل منه؟قال:

کل ما دفّ،و لا تأکل ما صفّ،قلت:إنّی أوتی به مذبوحا،قال:کل ما کانت له قانصة» (4).و روی سماعة عن الرضا علیه السلام:«کل من طیر البرّ ما کان له

ص:41


1- 1) الکافی 6:247 ح 3،الفقیه 3:205 ح 936،التهذیب 9:16 ح 63،الوسائل 16:346 ب «19»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 1.
2- 2) لاحظ الوسائل 16:346 ب«19»من أبواب الأطعمة المحرّمة.
3- 3) کذا فی«خ»،و فی سائر النسخ:یختلف.
4- 4) الکافی 6:248 ح 6،التهذیب 9:16 ح 64،الوسائل 16:347 ب«19»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 3.
الرابع:ما یتناوله التحریم عینا

الرابع:ما یتناوله التحریم(1)عینا،کالخشّاف و الطاوس.

حوصلة،و من طیر الماء ما کانت له قانصة کقانصة الحمام لا معدة کمعدة الإنسان،و کلّ ما صفّ و هو ذو مخلب فهو حرام،و الصفیف کما یطیر البازی و الصقر و الحدأة و ما أشبه ذلک،و کلّ ما دفّ فهو حلال،و القانصة و الحوصلة یمتحن بهما من الطیر ما لا یعرف طیرانه و کلّ طیر مجهول»[1].

و قد ظهر من هذه الأخبار أنه لا یعتبر فی الحلّ اجتماع هذه العلامات،بل یکفی أحدها،و قد وقع مصرّحا فی روایة ابن بکیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«کل من الطیر ما کانت له قانصة أو صیصیّة أو حوصلة» (1).

و الحوصلة-بتشدید اللام و تخفیفها-:ما یجتمع فیها الحبّ مکان المعدة لغیره.و الصیصیّة-بکسر أوله بغیر همز-:الإصبع الزائدة فی باطن رجل الطائر بمنزلة الإبهام من بنی آدم،لأنها شوکته،و یقال للشوکة صیصیّة أیضا.

قوله:«ما یتناوله التحریم.إلخ».

الخشّاف-و یقال:الخفّاش-:هو الطائر الذی یطیر لیلا،و لا یبصر (2)نهارا.و هو الوطواط أیضا،و قد تقدّم (3)أنه مسخ.و کذلک روی عن الرضا علیه السلام:«أن الطاوس مسخ کان رجلا جمیلا فکابر امرأة رجل مؤمن فوقع بها ثمَّ راسلته بعد ذلک،فمسخهما اللّه طاووسین أنثی و ذکرا،فلا تأکل لحمه و لا

ص:42


1- 2) الکافی 6:248 ح 5،التهذیب 9:17 ح 67،الوسائل 16:346 ب«18»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 5.
2- 3) فی«م»:و لا یطیر.
3- 4) فی ج 11:517.

و یکره الهدهد.(1) و فی الخطّاف(2)روایتان،و الکراهیة أشبه.

بیضه» (1).

قوله:«و یکره الهدهد».

للنهی عنه فی الأخبار المحمول علی الکراهة،ففی صحیحة علیّ بن جعفر قال:«سألت أخی موسی علیه السلام عن الهدهد و قتله و ذبحه،فقال:لا یؤذی و لا یذبح،فنعم الطیر هو» (2).و روی الجعفری عن الرضا علیه السلام قال:

«نهی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله عن قتل الهدهد و الصرد و الصوّام و النحلة» (3).

و روی عنه علیه السلام أیضا:«أن فی کلّ جناح هدهد مکتوبا بالسریانیّة:آل محمد خیر البریّة» (4).

قوله:«و فی الخطّاف.إلخ».

قد اختلفت الروایة فی حلّ الخطّاف[1]و حرمته،و بواسطته اختلف فتوی الأصحاب،فذهب الشیخ فی النهایة (5)إلی تحریمه،و تلمیذه القاضی (6)،و ابن إدریس (7)حتی ادّعی علیه الإجماع.

ص:43


1- 1) الکافی 6:247 ح 16،التهذیب 9:18 ح 70،الوسائل 16:314 ب«2»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 6.
2- 2) الکافی 6:224 ح 2،التهذیب 9:19 ح 75،الوسائل 16:248 ب«40»من أبواب الصید ح 1.
3- 3) الکافی 6:224 ح 3،التهذیب 9:19 ح 76،الوسائل 16:249 الباب المتقدّم ح 3.
4- 4) الکافی 6:224 ح 1،الوسائل 16:249 الباب المتقدّم ح 2.
5- 6) النهایة:577.
6- 7) المهذّب 2:428-429.
7- 8) السرائر 3:104.

..........

و مستند الشیخ روایة الحسن بن داود الرقّی قال:«بینا نحن قعود عند أبی عبد اللّه علیه السلام إذ مرّ رجل بیده خطّاف مذبوح،فوثب إلیه أبو عبد اللّه علیه السلام حتی أخذه من یده ثمَّ دحی به،ثمَّ قال:أ عالمکم أمرکم بهذا أم فقیهکم؟ لقد أخبرنی أبی عن جدّی أن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله نهی عن قتل الستّة:

النحلة،و النملة،و الضفدع،و الصرد،و الهدهد،و الخطّاف» (1).و النهی عن قتله یدلّ علی تحریمه،لأنه لو کان حلالا لجاز قتله لأجل أکله.

و یضعّف بمنع سند الروایة أولا،فإن الحسن بن داود مجهول،و فی طریقها جهالة بغیره أیضا.و فی الکافی (2)رفعها إلی داود الرقّی أو غیره،و هو یدلّ علی اضطراب و تردّد فی حالها.

و منع دلالتها ثانیا،فإن النهی أعمّ من تحریم الأکل،بل الظاهر منه الکراهة بقرینة ما ذکره معه،فإن منه ما هو مکروه غیر محرّم اتّفاقا،و استعمال المشترک فی معنییه أو اللفظ فی حقیقته و مجازه علی خلاف الأصل،و من ثمَّ ذهب المصنف و المتأخّرون (3)إلی الکراهة دون التحریم،لأصالة عدمه،و عدم دلیل صالح علیه.

و یؤیّده موثّقة عمّار بن موسی عن أبی عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یصیب خطّافا فی الصحراء أو یصیده أ یأکله؟فقال:«هو ممّا یؤکل،و عن الوبر

ص:44


1- 1) الکافی 6:223 ح 1،التهذیب 9:20 ح 78،الاستبصار 4:66 ح 239،الوسائل 16:343 ب «17»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 1.
2- 2) الکافی 6:223 ح 1.
3- 3) المختلف:678،الدروس الشرعیّة 3:10،المقتصر:336.

..........

یؤکل؟قال:لا،هو حرام» (1).

و حسنة جمیل بن درّاج عنه علیه السلام قال:«سألته عن قتل الخطّاف و إیذائهنّ فی الحرم،فقال:لا تقتلهنّ فإنی کنت مع علیّ بن الحسین علیه السلام فرآنی أوذیهنّ فقال:یا بنیّ لا تقتلهنّ و لا تؤذهنّ،فإنّهنّ لا یؤذین شیئا» (2).

فحکمه علیه السلام بأنهنّ لا یؤذین شیئا دالّ علی طهارة ذرقهنّ و إلا لحصل الأذی منهنّ،لعموم البلوی بهنّ،و عدم الانفکاک عن ذرقهنّ،خصوصا فی المساجد،و طهارة ذرقهنّ تدلّ علی إباحة أکلهنّ.

و فی روایة أخری لعمّار عن الصادق علیه السلام قال:«خرء الخطّاف لا بأس به،هو ممّا یحلّ أکله،و لکن کره أکله،لأنه استجار بک و أولی فی منزلک، و کلّ طیر یستجیر بک فأجره» (3).

و الحقّ أن الأخبار من الجانبین قاصرة عن إفادة الحکم،إما فی السند أو فی الدلالة،و لکن یدلّ علی الحلّ أن الخطّاف یدفّ فی طیرانه،و قد تقدّم (4)فی صحیحة زرارة عن الباقر علیه السلام:«کل ما دفّ،و لا تأکل ما صفّ»و یبقی باقی الروایات شاهدا،مضافا إلی الأصل،فالقول بحلّه علی کراهیة أقوی.

و الشیخ (5)-رحمه اللّه-أوّل خبر عمّار الدالّ علی حلّه بقوله:«هو ممّا

ص:45


1- 1) التهذیب 9:21 ح 84،الاستبصار 4:66 ح 240،الوسائل 16:343 ب«17»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 2.
2- 2) الکافی 6:224 ح 3،الوسائل 16:247 ب«39»من أبواب الصید ح 1.
3- 3) التهذیب 9:80 ح 345 و لیس فیه:خرء،الوسائل 16:248 الباب المتقدّم ح 5.
4- 4) فی ص:40-41.
5- 5) التهذیب 9:21 ذیل ح 84،الاستبصار 4:67 ذیل ح 240.

و یکره:الفاختة،(1)و القبّرة،و الحباری.و أغلظ منه کراهیة:

الصرد،و الصوّام،و الشقرّاق،و إن لم یحرم.

یؤکل»بإرادة التعجّب من ذلک،دون أن یکون أراد الخبر عن إباحته،و جعله جاریا مجری قول أحدنا لغیره إذا رآه (1)یأکل شیئا تعافه الأنفس:هذا شیء یؤکل! و هذا تأویل بعید لا حاجة إلیه،لأن خبره لیس أولی بالعمل من هذا سندا و دلالة کما قرّرناه.

قوله:«و یکره الفاختة.إلخ».

أما کراهة الفاختة فقد روی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أنها طائر مشؤوم یقول:فقدتکم فقدتکم» (2).

و أما القبّرة-بتشدید الباء بغیر نون،و إثباتها لحن-فقد روی سلیمان الجعفری عن أبی الحسن الرضا علیه السلام قال:«لا تأکلوا القبّرة،و لا تسبّوها، و لا تعطوها الصبیان یلعبون بها،فإنها کثیرة التسبیح للّه تعالی،و تسبیحها:لعن اللّه مبغضی آل محمد» (3).و فی معناها غیرها (4).

و أما الحباری-بضمّ الحاء المهملة و فتح الراء-فما وقفت علی ما یقتضی کراهتها.و فی التحریر (5)أن به روایة شاذّة.و فی صحیحة عبد اللّه بن سنان قال:

«سأل أبی أبا عبد اللّه علیه السلام و أنا أسمع،ما تقول فی الحباری؟قال:إن

ص:46


1- 1) فی«ط،ل،و»:أراد.
2- 2) الکافی 6:551-552 ح 3،الوسائل 8:386 ب«41»من أبواب أحکام الدوابّ ح 2.
3- 3) الکافی 6:225 ح 1،التهذیب 9:19 ح 77،الوسائل 16:249 ب«41»من أبواب الصید ح 1.
4- 4) لاحظ الوسائل 16:249 ب«41»من أبواب الصید.
5- 5) تحریر الأحکام 2:160.

..........

کانت لها قانصة فکل» (1).و هو یشعر بتوقّف فی أمرها.و فی صحیحة کردین المسمعی قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الحباری،قال:لوددت أن عندی منه فآکل منه حتی امتلئ» (2).و عن نشیط بن صالح قال:«سمعت أبا الحسن الأول علیه السلام یقول:لا أری بأکل الحباری بأسا،و إنه جیّد للبواسیر و وجع الظهر،و هو ممّا یعین علی کثرة الجماع» (3).و کأنّ نفی البأس یشعر بالکراهة.

فأما الصرد و الصوّام-کلاهما بضمّ الصاد-فقد روی سلیمان الجعفری عن الرضا علیه السلام قال:«نهی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله عن قتل الهدهد و الصرد و الصوّام و النحلة» (4).و لذلک کانت کراهتها أشدّ من کراهة الفاختة و الحباری،إذ لیس فی الأولین نهی صریح کالآخرین،و النهی و إن کان ظاهره التحریم إلا أن المراد به هنا الکراهة بدلیل خارج.

و أما الشقرّاق-بکسر الشین و القاف و تشدید الراء،و بکسر الشین مع سکون القاف کقرطاس،و بفتح الشین أیضا-فروی عمّار بن موسی عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنه سئل عن الشقرّاق فقال:«کره قتله لحال الحیّات،قال:

و کان النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم یوما یمشی فإذا شقرّاق قد انقضّ فاستخرج من خفّه حیّة» (5).

ص:47


1- 1) التهذیب 9:15 ح 59،الوسائل 16:350-351 ب«21»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 3.
2- 2) الفقیه 3:206 ح 940،التهذیب 9:17 ح 69،الوسائل 16:350 الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) الکافی 6:313 ح 6،الوسائل 16:350 الباب المتقدّم ح 1.
4- 4) تقدّم ذکر مصادره فی ص:43 هامش(3).
5- 5) التهذیب 9:21 ح 85،الوسائل 16:251 ب«43»من أبواب الصید.

و لا بأس بالحمام(1)کلّه،کالقماریّ و الدباسیّ و الورشان.

و کذا لا بأس بالحجل،(2)و الدرّاج،و القبج،و القطا،و الطیهوج، و الدجاج،و الکروان،و الکرکیّ،و الصعو.

قوله:«و لا بأس بالحمام.إلخ».

قد تقدّم فی الحجّ (1)أن الحمام جنس یقع علی کلّ ذات طوق من الطیور، أو ما عبّ أی:شرب الماء بلا مصّ،فیدخل فیه القمریّ و هو الأزرق،و الدبسیّ و هو الأحمر،و الورشان و هو الأبیض،و السمام و الفواخت و غیرها.و لا خلاف فی حلّها بین أهل الإسلام.

قوله:«و کذا لا بأس بالحجل.إلخ».

هذه المعدودات مع اشتمالها علی الصفات الموجبة للحلّ فیما تقدّم (2)-من الدفیف و غیره-ورد بحلّها نصوص (3)،فلهذا خصّها بالذکر.

و الدرّاج بضمّ الدال.و القبج بسکون الباء،قال فی الصحاح:«هو الحجل،فارسیّ معرّب» (4).فکأنّه نوع منه.و الطیهوج من طیور الماء، له ساق طویل.و الدجاج بفتح أوله أفصح من کسره و ضمّه.و الکروان بالتحریک المفتوح.و الکرکیّ بضمّ الکاف.و الصعو بفتح الصاد و سکون العین المهملتین.

ص:48


1- 1) فی ج 2:429.
2- 2) فی ص:40.
3- 3) لاحظ الوسائل 17:33 ب«18»من أبواب الأطعمة المباحة.
4- 4) الصّحاح 1:337.

و یعتبر فی طیر(1)الماء ما یعتبر فی الطیر المجهول،من غلبة الدفیف أو مساواته للصفیف،أو حصول أحد الأمور الثلاثة:القانصة أو الحوصلة أو الصیصیّة.فیؤکل مع هذه العلامات و إن کان یأکل السمک.

قوله:«و یعتبر فی طیر.إلخ».

قد تقدّم (1)فی إطلاق النصوص باعتبار الطیر بما ذکر ما یشمل طیر الماء و غیره.و یدلّ علیه بخصوصه روایة مسعدة بن صدقة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«کل من طیر الماء ما کانت له قانصة و لا مخلب له،قال:

و سألته عن طیر الماء فقال مثل ذلک» (2).و فی موثّقة سماعة عن الرضا علیه السلام:«کل من طیر البرّ ما کان له حوصلة،و من طیر الماء ما کانت له قانصة کقانصة الحمام لا معدة کمعدة الإنسان» (3).و فی صحیحة نجیّة بن الحارث قال:

«سألت أبا الحسن علیه السلام عن طیر الماء ما یأکل السمک منه یحلّ؟قال:لا بأس به کله»[1].

و المراد بطیر الماء نحو البطّ و الإوزّ و الکرکیّ و اللقلق و الطیهوج و غیرها.قال بعض (4)العلماء:هو أکثر من مائتی نوع،و لا نجد لأکثرها اسما

ص:49


1- 1) فی ص:40-42.
2- 2) الکافی 6:248 ح 4،التهذیب 9:17 ح 66،الوسائل 16:345-346 ب«18»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 4.
3- 3) تقدّم ذکر مصادره فی ص:42 هامش(1).
4- 5) حیاة الحیوان 1:668-669.

و لو اعتلف أحد هذه(1)عذرة الإنسان محضا،لحقه حکم الجلل،و لم یحلّ حتی یستبرأ.فتستبرأ البطّة و ما أشبهها بخمسة أیّام،و الدجاجة و ما أشبهها بثلاثة أیّام،و ما خرج عن ذلک یستبرأ بما یزول عنه حکم الجلل،إذ لیس فیه شیء موظّف.

عند العرب،لأنها لا تکون ببلادهم.و نبّه المصنف بتخصیصه علی خلاف بعض العامّة (1)،حیث ذهب إلی حلّه کلّه کحیوانه.

قوله:«و لو اعتلف أحد هذه.إلخ».

قد تقدّم (2)الکلام فی الجلل و ما به یتحقّق،و أن المعتبر من استبرائه ما یزول به اسمه و یذهب نتنه،من العلف الطاهر فی غیر المنصوص علی مقداره.

و ممّا نصّ علیه فی الروایات السابقة البطّة و الدجاجة،ففی روایة مسمع عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«البطّة الجلاّلة لا تؤکل لحمها حتی تربط خمسة أیّام، و الدجاجة ثلاثة أیّام» (3).و فی روایة السکونی عنه علیه السلام قال:«قال أمیر المؤمنین علیه السلام:الدجاجة الجلاّلة لا یؤکل لحمها حتی تغتذی ثلاثة أیّام، و البطّة الجلاّلة خمسة أیّام» (4).و لیس فیهما ذکر الشبه لهما،مع ما قد عرفت من حال الروایات.

ص:50


1- 1) روضة الطالبین 2:541.
2- 2) فی ص:25.
3- 3) الکافی 6:253 ح 12،التهذیب 9:45 ح 189،الاستبصار 4:77 ح 282،الوسائل 16:356ب«28»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 2.
4- 4) الکافی 6:251 ح 3،التهذیب 9:46 ح 192،الاستبصار 4:77 ح 285،الوسائل 16:356 ب «28»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 1.

و تحرم:الزنابیر،و الذباب،و البقّ.(1) و بیض ما یؤکل حلال.(2)و کذا بیض ما یحرم حرام.و مع الاشتباه یؤکل ما اختلف طرفاه،لا ما اتّفق.

و اکتفی الصدوق فی المقنع[1]للبطّة بثلاثة أیّام،و رواه عن القاسم بن محمد الجوهری (1).و اعتبر أبو الصلاح (2)و ابن زهرة (3)فی الدجاجة خمسة أیّام،و جعلا الثلاثة روایة.و حکی فی المبسوط[2]فیها سبعة أیّام و یوما إلی اللیل.و حکاه الصدوق فی المقنع[3]روایة.

و المستند فی الجمیع واه،و ینبغی اعتبار أکثر الأمرین من هذه المقدّرات و ما به یزول الجلل و النتن،لیخرج من حقّ الأدلّة.و لو لا اشتهار العمل بالتقدیر فی الجملة بین الأصحاب لما أمکن الرجوع إلیه فی شیء منها لما ذکرنا.

قوله:«و تحرم الزنابیر و الذباب و البقّ».

لأنها من الخبائث المحرّمة عموما بنصّ (4)القرآن.

قوله:«و بیض ما یؤکل حلال.إلخ».

هکذا ورد اعتبار البیض فی عدّة أخبار،منها صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال:«إذا دخلت أجمة فوجدت بیضا فلا تأکل

ص:51


1- 2) الفقیه 3:214 ح 992،الوسائل 16:357 ب«28»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 6.
2- 3) الکافی فی الفقه:277.
3- 4) غنیة النزوع:398.
4- 7) الأعراف:157.

و المجثّمة حرام،(1)و هی التی تجعل غرضا و ترمی بالنشّاب حتی تموت.و المصبورة،و هی التی تجرح و تحبس حتی تموت.

منه إلا ما اختلف طرفاه» (1).و حسنة زرارة قال:«قلت لأبی جعفر علیه السلام:البیض فی الآجام،فقال:ما استوی طرفاه فلا تأکل،و ما اختلف طرفاه فکل» (2).

قوله:«و المجثّمة حرام..إلخ».

تحریم هاتین راجع إلی تحریم المیتة،لأنهما من جملة أفرادها، لأن المراد منها ما یموت بغیر التذکیة،سواء استند موته إلی الجرح أم لا.

و أصل الصبر فی هذا الباب أن لا یعجّل قتل الحیوان،بل یحبس مجروحا أو غیر مجروح حتی یموت.و خصّت المصبورة بزیادة الجرح لیکون سببا للموت کالذبح،ثمَّ یصبر بترکها کذلک إلی أن تموت.و منه الحدیث:

«نهی عن قتل شیء من الدوابّ صبرا» (3).قال أبو عبید (4):هو أن یحبس من ذوات الأرواح شیء حیّا ثمَّ یرمی حتی یقتل،و منه یقال للرجل یقدّم و یضرب عنقه:قتل صبرا،أی:محبوسا ممسکا علی القتل،و کلّ من حبسته لیقتل فهو قتل صبر.

ص:52


1- 1) الکافی 6:248 ح 1،التهذیب 9:15 ح 57،الوسائل 16:347 ب«20»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 1.
2- 2) الکافی 6:249 ح 2،الفقیه 3:205 ح 936،التهذیب 9:16 ح 63،الوسائل 16:348 الباب المتقدّم ح 4.
3- 3) مستدرک الوسائل 16:160 ح 8 نقله عن مجموعة الشهید،مسند أحمد 3:318،صحیح مسلم 3: 1550 ح 60،سنن ابن ماجه 2:1064 ح 3188.
4- 4) غریب الحدیث للهروی 1:155.
القسم الرابع:فی الجامدات
اشارة

القسم الرابع:

فی الجامدات(1) و لا حصر للمحلّل منها،فلنضبط المحرّم،و قد سلف (1)منه شطر فی کتاب المکاسب.

قوله:«فی الجامدات..إلخ».

نبّه بعدم حصرها علی الفرق بین المحلّل من الحیوان و من الجامدات،فإنه من الجامدات غیر محصور،و لا ضابط له یرجع إلیه،بخلاف المحرّم منها،فإنه منحصر فی الأنواع الخمسة و ما عداها محلّل مطلقا.و أما الحیوان فالمحلّل منه منضبط فی الجملة و لو بضوابط کلّیة،کقوله فی الطیر:کل ما دفّ و کان له أحد الثلاثة،و فی حیوان الماء:کل ما له فلس من السمک،و من حیوان البرّ:ما لیس له ناب،و لا من[جنس] (2)الحشار،و لا منصوص علی تحریمه بخصوصه.و هو یؤول إلی کونه ما عدّد من المحلّل سابقا،إذ لا یعلم من الحیوان غالبا غیره.

و التحقیق أن هذا کلّه لا یفید الحصر،بل هو الغالب،و لهذا أسلفنا فی أول الباب أن ما یوجد من الأشیاء التی لا نصّ للشارع فیها-سواء کانت حیوانا أم غیره-یحکم فیها بالحلّ حیث تکون مستطابة،لآیة أُحِلَّ لَکُمُ الطَّیِّباتُ (3)إلا أن الحیوان مضبوط فی الجملة زیادة علی غیره.

و المراد بالجامدات ما عدا الحیوان الحیّ و إن کان أصله الحیوان،کالمیتة و محرّمات الذبیحة،أو نامیا کالنبات،أو مائعا کالخمر،کما یستفاد من الأنواع.

ص:53


1- 1) انظر شرائع الإسلام 2:6،مسالک الأفهام(طبعتنا هذه)3:118-122.
2- 2) من«ر»فقط.
3- 3) المائدة:4.
و نذکر هنا خمسة أنواع

و نذکر هنا خمسة أنواع:

الأول:المیتات

الأول:المیتات،و هی محرّمة(1)إجماعا.

نعم،قد یحلّ منها ما لا تحلّه الحیاة،فلا یصدق علیه الموت.

و هو:

الصوف،و الشعر،و الوبر،و الریش.و هل یعتبر فیها الجزّ؟الوجه أنها إن جزّت فهی طاهرة،و إن استلّت غسل منها موضع الاتّصال.

و قیل:لا یحلّ منها ما یقلع.و الأول أشبه.

و القرن،و الظلف،و السنّ،و البیض إذا اکتسی القشر الأعلی، و الإنفحة.

قوله:«المیتات و هی محرّمة.إلخ».

لا خلاف فی تحریم المیتة،و هی المصدّر بتحریمها فی الآیة الکریمة (1).

و المراد منها:الحیوان بعد خروج روحه بغیر التذکیة المعتبرة شرعا،و أجزاؤه التی تحلّها الحیاة.و علی هذا لا یفتقر إلی استثناء الجراد و السمک،لأن میتته بغیر التذکیة[المعتبرة] (2)محرّمة.و إطلاق[1]النبیّ صلّی اللّه علیه و آله علیهما المیتة باعتبار التذکیة المشهورة،و هی الذبح.و من لا یعتبر فیهما تذکیة من العامّة (3)نظر إلی هذا الإطلاق.

و أما أجزاء المیتة التی لا تحلّها الحیاة فهی طاهرة یحلّ استعمالها.و هی

ص:54


1- 1) المائدة:3.
2- 2) من«م»فقط.
3- 4) الحاوی الکبیر 15:59،المغنی لابن قدامة 11:42،روضة الطالبین 2:508.

..........

عشرة متّفق علیها،و حادی عشر مختلف فیه.و هی:الصوف،و الشعر،و الوبر، و الریش،بشرط الجزّ و غسل موضع الاتّصال،و العظم،و الظلف،و السنّ، و القرن،و البیض إذا اکتسی القشر الأعلی الصلب،و الإنفحة-بکسر الهمزة و فتح الفاء-و هی کرش الجدی قبل أن یأکل،أو اللبن المنعقد (1)فی کرشه،علی اختلاف تفسیر أهل اللغة (2)له.فعلی الثانی هو ممّا لا تحلّه الحیاة،فیناسب ذکره مع الباقی.و علی الأول هو مستثنی من المیتة.و علی التقدیرین فاللبن المذکور طاهر و إن جاور المیتة،للنصّ علیه فی أخبار کثیرة،منها صحیحة زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن الإنفحة تخرج من الجدی المیّت،قال:لا بأس به».و فیها:«قلت:و الصوف و الشعر و عظام الفیل و البیض تخرج من الدجاجة؟فقال:کلّ هذا لا بأس به» (3).و البیض فیها و إن کان مطلقا إلا أنه مقیّد فی غیرها (4)بما إذا اکتسی القشر الغلیظ.

و القول بأنه یعتبر فی الحکم بطهارة الشعر و أخویه الجزّ للشیخ فی النهایة (5).و الأصحّ ما اختاره المصنف و الأکثر من عدم اشتراطه مع طهارة موضع الاتّصال،لکونه ممّا لا تحلّه الحیاة و إن کان له نموّ و مشابهة للحیّ،و عملا (6)بعموم النصّ (7).

ص:55


1- 1) فی«د،ص»:المنفعل.
2- 2) انظر الصحاح 1:413،لسان العرب 2:624،القاموس 1:253.
3- 3) الفقیه 3:216 ح 1006،التهذیب 9:76 ح 324،الاستبصار 4:89 ح 339،الوسائل 16:366ب«33»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 10.
4- 4) انظر الوسائل 16:365 ب«33»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 6.
5- 5) النهایة:585.
6- 6) فی«و»:عملا.
7- 7) انظر الوسائل 16:365 ب«33»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 3،5،8،9،10،12.

و فی اللبن روایتان(1)إحداهما:الحلّ،و هی أصحّهما طریقا.و الأشبه التحریم،لنجاسته بملاقاة المیّت.

قوله:«و فی اللبن روایتان..إلخ».

هذا هو الحادی عشر ممّا لا تحلّه الحیاة من المیتة المختلف فی طهارته، فذهب الشیخ (1)و أکثر المتقدّمین (2)و جماعة من المتأخّرین (3)-منهم الشهید (4)- إلی أنه طاهر،للنصّ علی طهارته فی الروایات الصحیحة،فیکون مستثنی من ملاقاة المائع للنجس کما استثنی الإنفحة،منها صحیحة زرارة السابقة عن أبی عبد اللّه علیه السلام و فیها:«قلت:اللبن یکون فی ضرع الشاة و قد ماتت،قال:

لا بأس به».

و ذهب ابن إدریس (5)و المصنف و العلاّمة (6)و أکثر المتأخّرین (7)إلی نجاسته،لملاقاته المیّت،و لروایة وهب بن وهب عن أبی عبد اللّه علیه السلام:

«أن علیّا علیه السلام سئل عن شاة ماتت فحلب منها لبن،فقال علیّ علیه السلام:ذلک الحرام محضا» (8).

و الدلیل الأول لا یخلو من مصادرة.و الروایة ضعیفة السند جدّا،فإن

ص:56


1- 1) النهایة:585.
2- 2) الهدایة:79 ب«134»،المقنعة:583،الوسیلة:361-362.
3- 3) الجامع للشرائع:390.
4- 4) الدروس الشرعیّة 3:15.
5- 5) السرائر 3:112.
6- 6) المختلف:683.
7- 7) إیضاح الفوائد 4:151،التنقیح الرائع 4:44-45،المقتصر:336.
8- 8) التهذیب 9:76 ح 325،الاستبصار 4:89 ح 340،الوسائل 16:367 ب«33»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 11.

و إذا اختلط الذکیّ(1)بالمیتة،وجب الامتناع منه حتی یعلم الذکیّ بعینه.و هل یباع ممّن یستحلّ المیتة؟قیل:نعم.و ربما کان حسنا إن قصد بیع الذکیّ حسب.

وهب الراوی ضعیف،قال النجاشی (1)إنه:«کذّاب له أحادیث مع الرشید فی الکذب»فلذلک قال المصنف:إن روایة الحلّ أصحّهما طریقا.و لا یخلو مع ذلک من تجوّز،لأن روایة النجاسة لا تشارک روایة الحلّ فی أصل الصحّة حتی تفضّل علیها فیها.

قوله:«و إذا اختلط الذکیّ.إلخ».

لا إشکال فی وجوب الامتناع منه،لوجوب اجتناب المیّت و لا یتمّ إلا باجتناب الجمیع،لأن الفرض کونه محصورا،و لعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله:

«ما اجتمع الحلال و الحرام إلا غلب الحرام الحلال» (2).

و القول ببیعه علی مستحلّ المیتة للشیخ فی النهایة (3)،و تبعه ابن حمزة (4)و العلامة فی المختلف (5)،و مال إلیه المصنف-رحمه اللّه-مع قصده لبیع الذکیّ.

و المستند صحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام قال:«سمعته یقول:

إذا اختلط الذکیّ بالمیتة باعه ممّن یستحلّ المیتة» (6).و حسنة الحلبی أیضا عنه علیه السلام:«أنه سئل عن رجل کانت له غنم و بقر،فکان یدرک المذکّی منها

ص:57


1- 1) رجال النجاشی:430 رقم(1155).
2- 2) سنن البیهقی 7:169،الدرر المنتثرة:126 ح 401،عوالی اللئالی 2:132 ح 358.
3- 3) النهایة:586.
4- 4) الوسیلة:362.
5- 5) المختلف:683.
6- 6) الکافی 6:260 ح 2،التهذیب 9:48 ح 199،الوسائل 16:370 ب«36»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 1.

..........

فیعزله و یعزل المیتة،ثمَّ إن المیّت و الذکیّ اختلطا کیف یصنع به؟قال:یبیعه ممّن یستحلّ المیتة و یأکل ثمنه،فإنه لا بأس به» (1).

و منع ابن إدریس (2)من بیعه و الانتفاع به مطلقا،لمخالفة الروایة لأصول المذهب فی جواز بیع المیتة،و لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«إن اللّه إذا حرّم شیئا حرّم ثمنه» (3).

و المصنف-رحمه اللّه-وجّه الروایة بما إذا قصد به بیع المذکّی حسب،فلا یکون منافیا لأصول المذهب.

و یشکل بأنه مع عدم التمییز یکون المبیع مجهولا،فلا یمکن إقباضه،فلا یصحّ بیعه منفردا.

و أجاب فی المختلف (4)بأنه:لیس بیعا حقیقیّا،بل هو استنقاذ مال الکافر من یده برضاه،فکان سائغا،و إنما أطلق علیه اسم البیع لمشابهته له فی الصورة، من حیث إنه بذلک مال فی مقابلة عوض.

و یشکل بأن مستحلّ المیتة أعمّ ممّن یباح ماله،إذ لو کان ذمّیا کان ماله محترما،فلا یصحّ إطلاق القول ببیعه کذلک علی مستحلّ المیتة.و الأولی إما العمل بمضمون الروایة لصحّتها،أو اطّراحها لمخالفتها للأصل.

ص:58


1- 1) الکافی 6:260 ح 1،التهذیب 9:47 ح 198،الوسائل 16:370 الباب المتقدّم ح 2.
2- 2) السرائر 3:113.
3- 3) عوالی اللئالی 1:181 ح 240،مسند أحمد 1:293،سنن أبی داود 3:280 ح 3488،سنن البیهقی 6:13.
4- 4) المختلف:683.

و کلّ ما أبین(1)من حیّ فهو میتة یحرم أکله و استعماله.و کذا ما یقطع من ألیات الغنم،فإنه لا یؤکل،و لا یجوز الاستصباح به،بخلاف الدهن النجس بوقوع النجاسة.

و مال الشهید فی الدروس (1)إلی عرضه علی النار و اختباره بالانبساط و الانقباض،کما سیأتی (2)فی اللحم المطروح المشتبه.

و یضعّف-مع تسلیم الأصل-ببطلان القیاس مع وجود الفارق،و هو أن اللحم المطروح یحتمل کونه بأجمعه مذکّی و کونه غیر مذکّی،فکونه میتة غیر معلوم،بخلاف المتنازع،فإنه مشتمل علی المیتة قطعا،فلا یلزم من الحکم فی المشتبه تحریمه کونه کذلک فی المعلوم التحریم.

قوله:«و کلّ ما أبین.إلخ».

کما یحرم أکل لحم المیتة یحرم الانتفاع بها و استعمالها بوجوه الانتفاع، لعموم قوله تعالی حُرِّمَتْ عَلَیْکُمُ الْمَیْتَةُ (3)فإن التحریم المضاف إلی الأعیان غیر مراد قطعا،لأن متعلّقه أفعال المکلّفین،فیکون المراد تحریم جمیع وجوه الانتفاع،لأنه أقرب المجازات إلی الحقیقة حیث لا تکون مرادة،بخلاف ما لو جعل المراد تحریم أکلها خاصّة أو بیعها أو غیر ذلک من الأمور الجزئیّة.

و قیل:إن متعلّق التحریم فی ذلک هو الأکل،لأنه المتبادر،و لأنه أعظم المقاصد منها،کما أن المراد بقوله تعالی حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ (4)تحریم وطئهنّ.و قیل:إن الآیة مجملة فی الدلالة لذلک،فلا تکون دلیلا فی العموم.

ص:59


1- 1) الدروس الشرعیّة 3:14.
2- 2) فی ص:96.
3- 3) المائدة:3.
4- 4) النساء:23.
الثانی:المحرّمات من الذبیحة

الثانی:المحرّمات من الذبیحة(1) خمس:الطحال،و القضیب،و الفرث، و الدم،و الأنثیان.

و فی المثانة و المرارة و المشیمة تردّد أشبهه التحریم،لما فیها من الاستخباث.

أما الفرج،و النخاع،و العلباء،و الغدد،و ذات الأشاجع،و خرزة الدماغ،و الحدق،فمن الأصحاب من حرّمها،و الوجه الکراهیة.

و ما یبان من الحیّ فی حکم المیتة،و منه ألیات الغنم.و قد دلّ علیها بخصوصها روایة أحمد بن أبی نصر عن الکاهلی قال:«سأل رجل أبا عبد اللّه علیه السلام و أنا عنده عن قطع ألیات الغنم،فقال:لا بأس بقطعها إذا کنت تصلح بها مالک،ثمَّ قال:إن فی کتاب علیّ علیه السلام أن ما قطع منها میّت لا ینتفع به» (1).و فی معناها غیرها (2).و الاستصباح به من أنواع الاستعمال فیحرم.

و خروج الدهن النجس بنجاسة عرضیّة عن ذلک بنصّ خاصّ (3)دلّ علی جواز الاستصباح به لا یوجب تعدیته إلی المیتة،لوجود الفارق،و الاقتصار فیما خالف الأصل علی مورده.

قوله:«المحرّمات من الذبیحة..إلخ».

لا خلاف فی تحریم الدم من هذه المذکورات.و فی معناها الطحال،لأنه مجمع الدم الفاسد.و إنما الکلام فی غیره من هذه المعدودات،فالشیخ فی

ص:60


1- 1) الکافی 6:254 ح 1،الفقیه 3:209 ح 967،التهذیب 9:78 ح 330،الوسائل 16:295 ب «30»من أبواب الذبائح ح 1.
2- 2) انظر الوسائل 16:295 ب«30»من أبواب الذبائح ح 2 و 3.
3- 3) انظر الوسائل 12:66 ب«6»من أبواب ما یکتسب به.

..........

النهایة (1)حکم بتحریم جمیع ما ذکر إلا المثانة،فإنه لم یتعرّض لها.و وافقه ابن إدریس (2)،و زاد المثانة.و تبع الشیخ علی ذلک جماعة[1].

و مستند التحریم روایة ابن أبی عمیر عن بعض أصحابنا عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لا تؤکل من الشاة عشرة أشیاء:الفرث،و الدم،و الطحال، و النخاع،و العلباء،و الغدد،و القضیب،و الأنثیان،و الحیاء،و المرارة» (3).و روایة إسماعیل بن مرار عنهم علیهم السلام قال:«لا یؤکل ممّا یکون فی الإبل و البقر و الغنم و غیر ذلک ممّا لحمه حلال:الفرج بما فیه ظاهره و باطنه،و القضیب، و البیضتان،و المشیمة و هو موضع الولد،و الطحال لأنه دم،و الغدد مع العروق، و النخاع الذی یکون فی الصلب،و المرارة،و الحدقة،و الخرزة التی تکون فی الدماغ،و الدم» (4).

و فی معناهما روایات (5)أخر،و کلّها ضعیفة السند.و تحریم ما ذکر مجتمع من جملتها،فلذلک لم یحکم المصنف بمضمونها،لقصورها عن إفادة التحریم،فیرجع إلی الأدلّة العامّة.و قد علمنا منها تحریم (6)الدم و الخبائث

ص:61


1- 1) النهایة:585.
2- 2) السرائر 3:111.
3- 4) الکافی 6:254 ح 3،التهذیب 9:74 ح 316،الوسائل 16:360 ب«31»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 4.
4- 5) الکافی 6:254 ح 4،التهذیب 9:74 ح 317،الوسائل 16:360 الباب المتقدّم ح 3.
5- 6) لاحظ الوسائل 16:359 ب«31»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 1،8،9،11،15،19.
6- 7) المائدة:3،الأعراف:157.

..........

و تحلیل (1)الطیّبات،فما کان من هذه خبیثا یحرم لذلک،و هو الخمسة التی صدّر بها المصنف جازما بها.و فی معناها الثلاثة التی نقل فیها الخلاف و اختار تحریمها، و هی المثانة و المرارة و المشیمة،و علّل تحریمها بالاستخباث إشارة إلی ما ذکرناه من عدم دلیل صالح علی تحریمها بالخصوص،بل ما دلّ علی تحریم الخبائث.

و الباقیة لا یظهر کونها من الخبائث،فتحریمها لیس بجیّد.نعم،ینبغی الحکم بالکراهة،لما ذکر من الروایات،فإنها کافیة فی إثبات الکراهة،للتسامح فی دلیلها.

و وافقه العلامة فی المختلف (2)و التحریر (3)،و زاد فی المحرّم الفرج.و فی القواعد (4)وافق الشیخ علی تحریم الجمیع من غیر نقل خلاف فیها.و الأقوی ما اختاره المصنف من الاقتصار علی تحریم المستخبث منها.

و المراد بذات الأشاجع أصول الأصابع التی تتّصل بعصب ظاهر الکفّ.

و المراد منها فی الحیوان ما جاوز (5)الظلف من الأعصاب و نحوها.و بخرزة الدماغ المخّ الکائن فی وسط الدماغ،یخالف لونها لونه،و هی بقدر الحمّصة، تمیل إلی الغبرة.و النخاع-مثلث النون-الخیط الأبیض فی وسط فقار الظهر ینظّم خرزة،و هو الوتین.و مفهوم الباقی ظاهر.

ص:62


1- 1) المائدة:4.
2- 2) المختلف:682-683.
3- 3) تحریر الأحکام 2:161.
4- 4) قواعد الأحکام 2:157.
5- 5) فی«خ»:جاور.

و تکره:الکلی،(1)و أذنا القلب،و العروق.

و لو شوی الطحال(2)مع اللحم،و لم یکن مثقوبا،لم یحرم اللحم.

و کذا لو کان اللحم فوقه،أما لو کان مثقوبا،و کان اللحم تحته،حرم.

قوله:«و تکره الکلی..إلخ».

علّل فی بعض الأخبار (1)کراهة الکلی بأنها مجمع البول.و فی مرفوعة أبی یحیی الواسطی أن علیّا علیه السلام نهی القصّابین عن بیع سبعة أشیاء،و عدّ منها آذان الفؤاد (2).و قد تقدّم (3)النهی عن أکل العروق فی جملة ما ذکر فی خبر إسماعیل بن مرار.

و لا وجه لإفراد هذین من المذکورات سابقا،لأنها مذکورة معها فی الأخبار،فحمل النهی فیها علی الکراهة دون غیرها لا وجه له.و ضعف السند یمنع تحریم الجمیع عدا ما استثنی.

قوله:«و لو شوی الطحال..إلخ».

هذا التفصیل مشهور بین الأصحاب،ذکره الشیخ (4)و غیره (5).و مستنده روایة عمّار بن موسی عن الصادق علیه السلام أنه سئل عن الطحال یحلّ أکله؟ قال:لا تأکله فهو دم،قلت:فإن کان الطحال فی سفّود مع لحم و تحته خبز و هو الجوذاب یؤکل ما تحته؟قال:نعم،یؤکل اللحم و الجوذاب و یرمی بالطحال،

ص:63


1- 1) انظر الکافی 6:254 ح 6،التهذیب 9:57 ح 318،الوسائل 16:360 ب«31»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 5.
2- 2) الکافی 6:253 ح 2،التهذیب 9:74 ح 315،الوسائل 16:359 الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) فی ص:61.
4- 4) النهایة:585.
5- 5) السرائر 3:112،الدروس الشرعیّة 3:15.
الثالث:الأعیان النجسة

الثالث:الأعیان النجسة،(1)کالعذرات النجسة.و کذا کلّ طعام مزج:بالخمر أو النبیذ المسکر،أو الفقّاع و إن قلّ،أو وقعت فیه نجاسة و هو مائع کالبول.

لأن الطحال فی حجاب لا یسیل منه،فإن کان الطحال مشقوقا أو مثقوبا فلا تأکل ممّا یسیل علیه الطحال»[1].

و هذه الروایة و إن کانت ضعیفة السند إلا أنه لا بأس بالعمل بمضمونها، لموافقتها الظاهر من أن الطحال یسیل دمه من الحرارة و یشرب منه ما تحته.

قوله:«الأعیان النجسة.إلخ».

لا خلاف فی تحریم أکل النجس،سواء کانت نجاسته أصلیّة کالعذرة النجسة،أم بالعرض کالطعام الممتزج بشیء من النجاسات کالخمر و غیره من المسکرات،و الفقّاع فی حکمها عندنا و إن لم یسکر.و لا فرق فی تحریمه بذلک بین القلیل منه و الکثیر،لاشتراک الجمیع فی المقتضی و هو النجاسة.

و الضمیر فی قوله:«و هو مائع»یعود إلی الطعام.و المراد:أن الطعام المائع إذا وقعت فیه نجاسة-من أیّ النجاسات کان-حرام أکله،لتنجّسه أجمع بها و إن کثر،بخلاف ما إذا کان الطعام جامدا،فإنه لا ینجس منه إلا ما خالطته النجاسة، فتکشط و یرمی ما حولها و لا ینجس الباقی.

و قوله:«کالبول»مثال للنجاسة الواقعة.و لا فرق فیها بین المائع کالبول

ص:64

أو باشره الکفّار،(1)و إن کانوا أهل ذمّة،علی الأصحّ.

و غیره،و إن کانت العبارة قد توهم خلاف ذلک.

قوله:«أو باشره الکفّار.إلخ».

نجاسة الکافر مطلقا-حربیّا کان أم أهل ذمّة-هو المشهور بین الأصحاب،بل ادّعی علیه جماعة-منهم المرتضی (1)و ابن إدریس (2)- الإجماع.و حجّتهم مع ذلک قوله تعالی إِنَّمَا الْمُشْرِکُونَ نَجَسٌ (3).و الیهود و النصاری و المجوس مشرکون أیضا.أما المجوس فظاهر،لقولهم بإلهین اثنین:النور و الظلمة.و أما الیهود و النصاری فلقولهم إن العزیر و المسیح ابن اللّه، و قد قال تعالی عقیب حکایته عنهم سُبْحانَهُ عَمّا یُشْرِکُونَ (4).و حمل الآیة علی أنهم ذوو نجس-من حیث اعتقادهم الفاسد،أو من حیث إنهم لا یجتنبون النجاسات من البول و الغائط و الخمر و الخنزیر-خلاف الظاهر،لأن الأصل عدم الإضمار،و ورود الروایات بنجاستهم عن أهل البیت علیهم السلام.

و سیأتی (5)ذکر بعضها.

و فیه نظر،لأن النجس کما یطلق علی النجاسة المعروفة شرعا،یطلق علی المستقذر،قال الهروی فی تفسیر الآیة:«یقال لکلّ مستقذر نجس،فإذا ذکرت الرجس قلت:رجس نجس بکسر النون و سکون الجیم» (6).و المستقذر أعمّ من النجس بهذا المعنی،ففی الحدیث:«اتّقوا هذه القاذورة التی نهی اللّه

ص:65


1- 1) الانتصار:10.
2- 2) السرائر 1:73 و 75،و ج 3:123-124.
3- 3) التوبة:28.
4- 4) التوبة:31.
5- 5) فی ص:86-87.
6- 6) الغریبین للهروی:942(مخطوط).

..........

عنها» (1)و أراد بها فعل القبیح مطلقا.و تطلق علی الدنیا مطلقا،و علی اللفظ السیّء.و القاذورة من الرجال الذی لا یبالی ما قال و ما صنع،و القاذورة الذی یتقذّر الشیء فلا یأکله.و لمّا رجم ماعز بن مالک قال صلّی اللّه علیه و آله:

«اجتنبوا هذه القاذورة» (2)یعنی:الزنا.ذکر خلاصة ذلک فی الغریبین.

و المقصود أن النجس یطلق فی القرآن و غیره علی المتنازع و غیره،کما أن الرجس یطلق علی غیر النجس،کما قال تعالی إِنَّمَا الْخَمْرُ وَ الْمَیْسِرُ وَ الْأَنْصابُ وَ الْأَزْلامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّیْطانِ (3)مع أن غیر الخمر من هذه المعدودات غیر نجس،و النجس یؤکّد به الرجس.و هذا و إن کان خلاف الظاهر إلا أن القائل بطهارتهم-للروایات الآتیة (4)-یحمل الآیة علی ذلک مراعاة للجمع.و المقصود أن هذه الآیة لیست صریحة فی النجاسة،بل محتملة لها،و حملها علی إضمار «ذو»من هذا القبیل،لأن به یحصل الجمع بین الأدلّة.

و أما الأخبار فسیأتی (5)أنها مختلفة،و من ثمَّ ذهب ابن الجنید (6)و ابن أبی عقیل (7)إلی عدم نجاسة أسآرهم.فقال ابن الجنید فی کتابه الأحمدی (8):و لو تجنّب من أکل ما صنعه من ذبائحهم و فی آنیتهم،و کذا ما صنع فی أوانی مستحلّی المیتة،و مؤاکلتهم،ما لم یتیقّن طهارة أوانیهم و أیدیهم،کان أحوط.

ص:66


1- 1) انظر المصنف للصنعانی 7:323 ح 13342،مشکل الآثار للطحاوی 1:20،مستدرک الحاکم 4:244،سنن البیهقی 8:330،النهایة لابن الأثیر 4:28،لسان العرب 5:81.
2- 2) انظر المصنف للصنعانی 7:323 ح 13342،مشکل الآثار للطحاوی 1:20،مستدرک الحاکم 4:383،سنن البیهقی 8:330،النهایة لابن الأثیر 4:28،لسان العرب 5:82.
3- 3) المائدة:90.
4- 4) فی ص:87-88.
5- 5) فی ص:86.
6- 6) لم نعثر علیه.
7- 7) لم نعثر علیه.
8- 8) لم نعثر علیه.

..........

و هو ظاهر کلام الشیخ فی النهایة حیث قال:«یکره أن یدعو الإنسان أحدا من الکفّار علی طعامه فیأکل معه،فإذا دعاه فلیأمره بغسل یدیه ثمَّ یأکل معه إن شاء» (1).و المتأخّرون عنه فهموا منه ذلک،و من ثمَّ أنکروه علیه.و قال ابن إدریس:«قول شیخنا فی نهایته روایة شاذّة أوردها شیخنا فی نهایته إیرادا لا اعتقادا» (2).ثمَّ استدلّ ابن إدریس بأنهم أنجاس فینفعل ما یباشرونه برطوبة من الأطعمة.

و حجّة القائلین بالطهارة عموم قوله تعالی وَ طَعامُ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ حِلٌّ لَکُمْ (3)،و قد تقدّم (4)وجه عمومه،و ظاهر أن الطعام ممّا یباشر بالأیدی غالبا،مع أصالة الطهارة،و عدم دلالة الآیة (5)السابقة علی النجاسة الموجبة للتعدّی صریحا،لاحتمالها غیرها.و ما (6)اشتهر من أکل النبی صلّی اللّه علیه و آله و أصحابه طعام المشرکین،خصوصا فی غزواتهم و استیلائهم علی بلادهم کخیبر و تبوک و الشام و غیرها،و اشتراطه علیهم ضیافة (7)من مرّ بهم من المسلمین، و غیر ذلک ممّا هو متواتر لا یسع إنکاره.و الإجماع الذی ادّعوه ممنوع.و کیف یتحقّق فی موضع النزاع و قد نبّه المصنف علی تحقّق الخلاف بقوله:«علی الأصحّ»؟!و کون المخالف معلوم النسب فلا یقدح فیه قد بیّنّا ما فیه مرارا.نعم،

ص:67


1- 1) النهایة:589-590.
2- 2) السرائر 3:123.
3- 3) المائدة:5.
4- 4) فی ج 11:459.
5- 5) التوبة:28.
6- 6) کذا فی«ص»،و فی سائر النسخ:و أما ما اشتهر.
7- 7) انظر سنن البیهقی 9:59-61 و 196،المغنی لابن قدامة 10:570.
الرابع:الطین

الرابع:الطین،فلا یحلّ شیء(1)منه،عدا تربة الحسین علیه السلام، فإنه یجوز للاستشفاء،و لا یتجاوز قدر الحمّصة.و فی الأرمنیّ روایة بالجواز.و هی حسنة،لما فیها من المنفعة المضطرّ إلیها.

القول بالنجاسة للأکثر.و أما الروایات الواردة فی ذلک من الجانبین بطریق الأصحاب فسیأتی (1)ذکرها حیث یعید المصنف هذه المسألة مرّة أخری.

قوله:«الطین،فلا یحلّ شیء..إلخ».

أکل الطین-و المراد به ما یشمل التراب و المدر-حرام،لما فیه من الإضرار الظاهر بالبدن.و فی بعض الأخبار أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال:«من أکل الطین فقد أعان علی نفسه» (2).و فی الصحیح عن إبراهیم بن مهزم عن أبی عبد اللّه علیه السلام أن علیّا علیه السلام قال:«من انهمک فی الطین فقد شرک فی دم نفسه» (3).و روی هشام بن سالم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إن اللّه عزّ و جلّ خلق آدم من الطین،فحرّم أکل الطین علی ذریّته» (4).

و قد استثنی الأصحاب من ذلک تربة الحسین علیه السلام،و هی تراب ما جاور قبره الشریف عرفا،أو ما حوله إلی سبعین ذراعا،و روی إلی أربعة فراسخ (5).و طریق الجمع ترتّبها فی الفضل.و أفضلها ما أخذ بالدعاء المرسوم،

ص:68


1- 1) فی ص:86.
2- 2) المحاسن:565 ح 975،الکافی 6:266 ح 8،التهذیب 9:89 ح 376،الوسائل 16:393 ب «58»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 7،سنن البیهقی 10:11-12،المعجم الکبیر 6:311 ح 6138.
3- 3) الکافی 6:265 ح 3،التهذیب 9:90 ح 382،الوسائل 16:392 ب«58»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 4.
4- 4) الکافی 6:265 ح 4،التهذیب 9:89 ح 380،الوسائل 16:393 الباب المتقدّم ح 5.
5- 5) کامل الزیارات:280،الوسائل 16:396 ب«59»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 3.و فیهما: أربعة أمیال.

..........

و ختمها تحت القبّة المقدّسة بقراءة سورة القدر.و روی أنها«شفاء من کلّ داء، و أمن من کلّ خوف» (1).

و احترز المصنف-رحمه اللّه-بقوله:«للاستشفاء بها»عن أکلها لمجرّد التبرّک،فإنه غیر جائز علی الأصحّ.و إنما یجوز تناولها للاستشفاء[بها] (2)من المرض الحاصل.و لیکن قدر الحمّصة المعهودة فما دون.و ینبغی الدعاء عند تناولها بالمرسوم.

و موضع التحریم فی تناول الطین ما إذا لم تدع إلیه حاجة،فإن فی بعض الطین خواصّ و منافع لا تحصل فی غیره،فإذا اضطرّ إلیه لتلک المنفعة بإخبار طبیب عارف یحصل الظنّ بصدقه جاز تناول ما تدعو إلیه الحاجة،لعموم قوله تعالی فَمَنِ اضْطُرَّ غَیْرَ باغٍ وَ لا عادٍ فَلا إِثْمَ عَلَیْهِ (3).و قد ورد الروایة (4)بجواز تناول الأرمنیّ،و هو طین مخصوص یجلب من إرمینیة یترتّب علیه منافع، خصوصا فی زمن الوباء و الإسهال و غیره ممّا هو مذکور فی کتب الطبّ.و مثله الطین المختوم.

و ربما قیل بالمنع،لعموم (5)ما دلّ علی تحریم الطین،و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«ما جعل شفاءکم فیما حرّم علیکم» (6)و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«لا شفاء

ص:69


1- 1) الکافی 6:266 ح 9،التهذیب 9:89 ح 377،الوسائل 16:396 ب«59»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 2.
2- 2) من الحجریّتین.
3- 3) البقرة:173.
4- 4) لاحظ الوسائل 16:399 ب«60»من أبواب الأطعمة المحرّمة.
5- 5) انظر الوسائل 16:391 ب«58»من أبواب الأطعمة المحرّمة.
6- 6) سنن البیهقی 10:5،تلخیص الحبیر 4:74 ح 1792.
الخامس:السموم القاتلة

الخامس:السموم القاتلة،(1)قلیلها و کثیرها.

أما ما لا یقتل القلیل منها،کالأفیون أو السقمونیا،فی تناول القیراط و القیراطین إلی ربع الدینار،فی جملة حوائج المسهل،فهذا لا بأس به،لغلبة الظنّ بالسلامة.

و لا یجوز التخطّی إلی موضع المخاطرة منه،کالمثقال من السقمونیا، و الکثیر من شحم الحنظل أو الشوکران،فإنه لا یجوز،لما یتضمّن من ثقل المزاج و إفساده.

فی محرّم» (1).

و جوابه:أن النهی عامّ مخصوص بما ذکر،و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«لا ضرر و لا ضرار» (2).و الخبران نقول بموجبهما،لأنّا نمنع من تحریمه حال الضرورة،و المراد ما دام محرّما.و موضع الخلاف ما إذا لم یخف الهلاک،و إلا جاز بغیر إشکال.

قوله:«السموم القاتلة..إلخ».

مناط تحریم هذه الأشیاء الإضرار بالبدن أو المزاج،فما کان من السموم مضرّا فتناول قلیله و کثیره محرّم مطلقا،سواء بلغ الضرر حدّ التلف أم لا،بل یکفی فیه سوء المزاج[و] (3)علی وجه یظهر ضرره.و إن کان ممّا یضرّ کثیره دون قلیله یقیّد تحریمه بالقدر الذی یحصل به الضرر،و ذلک کالأفیون و السقمونیا و الحنظل و نحوها.و المرجع فی القدر المضرّ إلی ما یعلم بالتجربة أو یخبر به

ص:70


1- 1) عوالی اللئالی 2:149 ح 417.
2- 2) الکافی 5:280 ح 4،الفقیه 3:45 ح 154،التهذیب 7:164 ح 727،الوسائل 17:319 ب «5»من أبواب الشفعة ح 1.
3- 3) من«ذ،د».
القسم الخامس:فی المائعات
اشارة

و المحرّم منها خمسة]

القسم الخامس:

فی المائعات و المحرّم منها خمسة:

الأول:الخمر

الأول:الخمر،و کلّ مسکر،(1)کالنبیذ،و البتع،و الفضیخ،و النقیع، و المزر.

عارف یفید قوله الظنّ.

و بالجملة،فمرجعه إلی الظنّ به.و لا یتقدّر بما ذکره المصنف من القیراط و القیراطین،لأن الطبیب قد یصلحه علی وجه لا یضرّ منه ما هو أزید من ذلک، حتی لو فرض شخص لا یضرّه السمّ لم یحرم علیه تناوله مطلقا.

قوله:«الخمر و کلّ مسکر..إلخ».

تحریم الخمر موضع وفاق بین المسلمین،حتی[إنه] (1)یقتل مستحلّة، لثبوت تحریمه فی دین الإسلام ضرورة.

و یلحق به فی التحریم کلّ ما أسکر،لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«کلّ شراب أسکر فهو حرام»[1]و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«کلّ مسکر خمر،و کلّ خمر حرام» (2).و روی علیّ بن یقطین فی الصحیح عن أبی الحسن الماضی علیه السلام قال:«إن اللّه تبارک و تعالی لم یحرّم الخمر لاسمها،و لکن حرّمها لعاقبتها،

ص:71


1- 1) من الحجریّتین.
2- 3) مسند أحمد 2:29،سنن ابن ماجه 2:1124 ح 3390،المعجم الصغیر 1:54.

و الفقّاع،قلیله و کثیره.(1) فما کان عاقبته عاقبة الخمر فهو خمر» (1).و روی عبد الرحمن بن الحجّاج فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:

الخمر من خمسة:العصیر من الکرم،و النقیع من الزبیب،و البتع من العسل، و المزر من الشعیر،و النبیذ من التمر» (2).فأطلق علی هذه الأشیاء اسم الخمر،إما مجازا لمشارکتها (3)له فی الفعل،أو حقیقة من حیث إنه إنما سمّی خمرا لمخامرته العقل بالسکر،و المعنی موجود فی هذه الأشیاء.

و المعتبر فی التحریم إسکار کثیره،فیحرم قلیله حسما لمادّة الفساد،کما حرم الخلوة بالأجنبیّة لإفضائها إلیه.

قوله:«و الفقّاع قلیله و کثیره».

معطوف علی الخمر أو علی کلّ مسکر.و المراد أنه محرّم و إن لم یکن مسکرا،لورود النصوص بتحریمه من غیر تقیید،و فیها:أنه خمر مجهول (4)،و أنه الخمر بعینها (5)،و أن حدّه حدّ شارب الخمر (6).

ص:72


1- 1) الکافی 6:412 ح 2،التهذیب 9:112 ح 486،الوسائل 17:273 ب«19»من أبواب الأشربة المحرّمة ح 1.
2- 2) الکافی 6:392 ح 1،التهذیب 9:101 ح 442،الوسائل 17:221 ب«1»من أبواب الأشربة المحرّمة ح 1.
3- 3) فی«و»:لمشاکلتها.
4- 4) الکافی 6:423 ح 7،التهذیب 9:125 ح 544،الاستبصار 4:96 ح 373،الوسائل 17:288 ب«27»من أبواب الأشربة المحرّمة ح 8.
5- 5) الکافی 6:423 ح 4،التهذیب 9:125 ح 542،الاستبصار 4:96 ح 371،الوسائل 17:288 الباب المتقدّم ح 7.
6- 6) الکافی 6:424 ح 15،التهذیب 9:124 ح 534،الاستبصار 4:95 ح 369،الوسائل 17:287 الباب المتقدّم ح 2.

و یحرم العصیر إذا غلی،(1)سواء غلی من قبل نفسه أو بالنار.و لا یحلّ حتی یذهب ثلثاه أو ینقلب خلاّ.

و تحریمه عند الأصحاب موضع وفاق.و أخبارهم به مستفیضة.و الحکم معلّق علی ما یطلق علیه اسم الفقّاع عرفا مع الجهل بأصله أو وجود خاصیّته، و هی وجود النشیش،و هو المعبّر عنه فی بعض الأخبار (1)بالغلیان.و لو أطلق الفقّاع علی شراب یعلم حلّه قطعا،کالأقسماء الذی طال مکثه و لم یبلغ هذا الحدّ،لم یحرم قطعا.

و فی صحیحة علیّ بن یقطین عن الکاظم علیه السلام قال:«سألته عن شراب الفقّاع الذی یعمل فی السوق و یباع،و لا أدری کیف عمل و لا متی عمل، أ یحلّ أن أشربه؟قال:لا أحبّه» (2).و هذه الروایة تشعر بکراهة المجهول.و روی ابن أبی عمیر فی الصحیح عن مرازم قال:«کان یعمل لأبی الحسن علیه السلام الفقّاع فی منزله،قال محمد بن یحیی:قال ابن أبی عمیر:و لم یعمل فقّاع یغلی» (3).و المراد بغلیانه ما ذکرناه من النشیش الموجب للانقلاب،کما هو المراد من غلیان العصیر.و سیأتی.

قوله:«و یحرم العصیر إذا غلی.إلخ».

لا خلاف بین الأصحاب فی تحریم عصیر العنب إذا غلی،بأن صار أسفله أعلاه.و أخبارهم ناطقة به،ففی صحیحة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«کلّ عصیر أصابته النار فهو حرام حتی یذهب ثلثاه و یبقی ثلثه» (4).

ص:73


1- 1) انظر الوسائل 17:229 ب«3»من أبواب الأشربة المحرّمة.
2- 2) التهذیب 9:126 ح 547،الوسائل 17:306 ب«39»من أبواب الأشربة المحرّمة ح 3.
3- 3) التهذیب 9:126 ح 545،الوسائل 17:305 الباب المتقدّم ح 1.
4- 4) الکافی 6:419 ح 1،التهذیب 9:120 ح 516،الوسائل 17:223 ب«2»من أبواب الأشربة المحرّمة ح 1.

..........

و حسنة حمّاد بن عثمان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لا یحرم العصیر حتی یغلی» (1).و روی حمّاد بن عثمان عنه علیه السلام قال:«سألته عن شرب العصیر،فقال:تشرب ما لم یغل،فإذا غلی فلا تشربه،قلت:جعلت فداک أیّ شیء الغلیان؟قال:القلب» (2).و فی موثّقة ذریح قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:إذا نشّ العصیر أو غلی حرم» (3).و من هذه یستفاد عدم الفرق بین الغلیان بالنار و غیرها،و أن المراد منه أن یصیر أسفله أعلاه.

و أکثر المتأخّرین (4)علی نجاسته أیضا،لکن قیّدوها بالاشتداد من الغلیان.و المراد به أن یصیر له قواما و إن قلّ،بأن یذهب شیء من مائه.

و النصوص (5)خالیة عن الدلالة علی النجاسة و عن القید.

و أغرب الشهید فی الذکری (6)،فجعل الاشتداد-الذی هو سبب النجاسة- مسبّبا عن مجرّد الغلیان،فجعل التحریم و النجاسة متلازمین.

و فیه-مع عدم الدلیل علیه،حتی باعترافه فیها و فی البیان (7)-:أنه خلاف المفهوم من الاشتداد.و لعلّ ذلک یقرب مع الغلیان بالنار،لاستلزامه ارتفاع شیء

ص:74


1- 1) الکافی 6:419 ح 1،التهذیب 9:119 ح 513،الوسائل 17:229 ب«3»من أبواب الأشربة المحرّمة ح 1.
2- 2) الکافی 6:419 ح 3،التهذیب 9:120 ح 514،الوسائل 17:229 الباب المتقدّم ح 3.
3- 3) الکافی 6:419 ح 4،التهذیب 9:120 ح 515،الوسائل 17:229 الباب المتقدّم ح 4.
4- 4) قواعد الأحکام 1:7 و ج 2:158،اللمعة الدمشقیّة:152-153،رسائل المحقّق الکرکی 2: 67.
5- 5) کذا فی«و»،و فی سائر النسخ و الحجریّتین:و لأن النصوص.
6- 6) الذکری:12.
7- 7) البیان:39.

..........

من بخاره الموجب لنقصان مائیّته،أما مع انقلابه بنفسه أو بالشمس فلا یتحقّق ذلک أصلا،خصوصا فی الأول و إن طال الزمان.

و فصّل ابن حمزة (1)فحکم بنجاسته مع غلیانه بنفسه و بتحریمه خاصّة إن غلی بالنار.و هو تحکّم،و إن کان أقرب إلی الأصل من المشهور.

و بالجملة فهذا الحکم-و هو نجاسته-من المشاهیر بغیر أصل.و إلحاقه بالمسکرات أو بالفقّاع من حیث التحریم لا یوجب إلحاقه بها مطلقا.

و لا فرق مع عدم ذهاب ثلثیه فی تحریمه بین أن یصیر دبسا و عدمه، لإطلاق النصوص باشتراط ذهاب الثلاثین.و فی صحیحة ابن أبی یعفور عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا زاد الطلاء علی الثلث فهو حرام» (2).مع أن هذا فرض بعید،لأنه لا یصیر دبسا حتی یذهب أربعة أخماسه غالبا بالوجدان،فضلا عن الثلاثین.و یحتمل الاکتفاء بصیرورته دبسا علی تقدیر إمکانه،لانتقاله عن اسم العصیر،کما یطهر بصیرورته خلاّ کذلک (3).

و لا فرق فی ذهاب ثلثیه بین وقوعه بالغلیان و الشمس و الهواء.فلو وضع المعمول به قبل ذهاب ثلثیه-کالملیّن (4)-فی الشمس فتجفّف بها أو بالهواء و ذهب ثلثاه حلّ.و کذا یطهر بذلک لو قیل بنجاسته.و لا یقدح فیه نجاسة الأجسام الموضوعة فیه قبل ذهاب الثلاثین،کما یطهر ما فیه من الأجسام بعد

ص:75


1- 1) الوسیلة:365.
2- 2) الکافی 6:420 ح 3،التهذیب 9:120 ح 519،الوسائل 17:227 ب«2»من أبواب الأشربة المحرّمة ح 8.
3- 3) فی«خ»:لذلک.
4- 4) فی«خ»:کالملبّن.

..........

انقلابه من الخمریّة إلی الخلّیة عندنا.

و الحکم مختصّ بعصیر العنب،فلا یتعدّی إلی غیره-کعصیر التمر-ما لم یسکر،للأصل،و لا إلی عصیر الزبیب علی الأصحّ،لخروجه عن اسمه،و ذهاب ثلثیه و زیادة بالشمس.

و حرّمه بعض علمائنا[1]،استنادا إلی مفهوم روایة علیّ بن جعفر عن أخیه موسی علیه السلام حیث:«سأله عن الزبیب هل یصلح أن یطبخ حتی یخرج طعمه،ثمَّ یؤخذ ذلک الماء فیطبخ حتی یذهب ثلثاه و یبقی الثلث،ثمَّ یوضع فیشرب منه السنة؟قال:لا بأس به» (1).

و هذه الروایة-مع أن فی طریقها سهل بن زیاد-لا تدلّ علی تحریمه قبل ذهاب ثلثیه بوجه،و إنما نفی علیه السلام البأس عن هذا العمل الموصوف و إبقاء الشراب عنده لیشرب منه.و تخصیص السؤال بالثلثین لا یدلّ علی تحریمه بدونه،و لا بالمفهوم الذی ادّعوه.و إنما تظهر فائدة التقیید به لیذهب مائیّته، فیصلح للمکث عند المدّة المذکورة کما یبقی الدبس.و لو سلّم دلالتها بالمفهوم فهو ضعیف لا یصلح لإثبات مثل هذا الحکم المخالف للأصل.و روی أبو بصیر فی الصحیح قال:«کان أبو عبد اللّه علیه السلام تعجبه الزبیبة»[2].و هذا ظاهر فی الحلّ،لأن طعام الزبیبة لا یذهب منه ثلثا ماء الزبیب کما لا یخفی.

ص:76


1- 2) الکافی 6:421 ح 10،التهذیب 9:121 ح 522،الوسائل 17:236 ب«8»من أبواب الأشربة المحرّمة ح 2.

و ما مزج بها،أو بأحدها،(1)و ما وقعت فیه من المائعات.

قوله:«و ما مزج بها أو بأحدها.إلخ».

الضمیر یرجع إلی جمیع ما ذکر من الأمور المحکوم بنجاستها.فالحکم فیه بعد ثبوت نجاستها واضح،لأن ما یمتزج بالنجاسة المائعة أو یقع فیه من المائعات یتنجّس کغیر المذکورات من النجاسات.

و الموجب لتخصیصها بالذکر ورود الحکم بذلک بخصوصه فی روایة زکریّا بن آدم عن الکاظم علیه السلام،و فیها:«قلت:فخمر أو نبیذ قطر فی عجین أو دم،قال:فقال:فسد،قلت:أبیعه من الیهود و النصاری و أبیّن لهم فإنهم یستحلّون شربه؟قال:نعم،قلت:و الفقّاع هو بتلک المنزلة إذا قطر فی شیء من ذلک؟قال:أکره أن آکله إذا قطر فی شیء من طعامی»[1].

و هذه الروایة تشعر بکراهة الفقّاع دون أن یکون محرّما أو نجسا،لکنّها محمولة علی غیرها ممّا سبق،لأن الکراهة بعض أسماء الحرام.و مثلها فی الدلالة علی کراهته صحیحة محمد بن إسماعیل قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن شرب الفقّاع،فکراهة کراهة شدیدة» (1).و الکلام فی تنزیلها کالسابقة، فإن المحرّم ممّا یکره.

ص:77


1- 2) الکافی 6:424 ح 11،التهذیب 9:124 ح 538،الاستبصار 4:95 ح 367،الوسائل 17:289 ب«27»من أبواب الأشربة المحرّمة ح 12.
الثانی:الدم المسفوح

الثانی:الدم المسفوح(1) نجس،فلا یحلّ تناوله.و ما لیس بمسفوح، کدم الضفادع و القراد،و إن لم یکن نجسا فهو حرام،لاستخباثه.

و ما لا یدفعه الحیوان المذبوح،و یستخلف فی اللحم،طاهر لیس بنجس و لا حرام.

قوله:«الدم المسفوح.إلخ».

الدم المسفوح هو الذی یخرج بقوّة عند قطع عرق الحیوان أو ذبحه،من سفحت الماء:إذا صببته،أی:المصبوب.و احترز به عمّا یخرج من الحیوان بتثاقل کدم السمک،فلا یکون نجسا،و لکنّه یحرم،لعموم قوله تعالی حُرِّمَتْ عَلَیْکُمُ الْمَیْتَةُ وَ الدَّمُ (1)،و لأنه من الخبائث المحرّمة بالآیة (2).و الأولی الاستدلال علی تحریمه بالخباثة خاصّة،لأن مطلق الدم مقیّد بالآیة الأخری و هی قوله:

إِلاّ أَنْ یَکُونَ مَیْتَةً أَوْ دَماً مَسْفُوحاً (3)فقیّد الدم المحرّم بکونه مسفوحا، فیجب حمل المطلق علی المقیّد،لاتّحاد السبب.

و قد استثنی من ذلک ما یتخلّف فی الحیوان المذبوح فی تضاعیف اللحم، فإنه یکون طاهرا أیضا،لأنه لیس بمسفوح.و ظاهرهم الاتّفاق علی حلّه.و فی إلحاق ما یتخلّف فی القلب و الکبد به وجهان،من مساواته له فی المعنی،و عدم کونه مسفوحا،و من الاقتصار بالرخصة المخالفة للأصل علی موردها.و لو قیل بتحریمه فی کلّ ما لا نصّ فیه و لا اتّفاق-و إن کان طاهرا-کان وجها،لعموم تحریم الدم،و کونه من الخبائث.

ص:78


1- 1) المائدة:3.
2- 2) الأعراف:157.
3- 3) الأنعام:145.

و لو وقع قلیل من دم-(1)کالأوقیّة فما دون-فی قدر و هی تغلی علی النار،قیل:حلّ مرقها إذا ذهب الدم بالغلیان.و من الأصحاب من منع الروایة.و هو حسن.

أما ما هو جامد کاللحم و التوابل،فلا بأس به إذا غسل.

و خرج بما[لا] (1)یدفعه الحیوان ما یتخلّف فی بطنه من الدم الذی یجری من المذبح مع النفس إلی الباطن،فإنه نجس حرام قطعا،لأنه من جملة الدم المسفوح،و ممّا یدفعه الحیوان،و إنما تخلّف فی الباطن لعارض.

قوله:«و لو وقع قلیل من دم.إلخ».

القول بحلّ المرق المذکور للشیخ فی النهایة (2)،و قبله المفید (3)،إلا أنه لم یقیّد الدم بالقلیل.

و مستند الشیخ صحیحة سعید الأعرج عن الصادق علیه السلام قال:

«سألته عن قدر فیها جزور وقع فیها قدر أوقیّة من دم أ یؤکل؟قال:نعم،فإن النار تأکل الدم» (4).

و روایة زکریّا بن آدم قال:«سألت الرضا علیه السلام عن قطرة خمر أو نبیذ مسکر قطرت فی قدر فیه لحم و مرق کثیر،قال:یهراق المرق أو یطعمه أهل الذمّة أو الکلاب،و اللحم اغسله و کله،قلت:فإن قطر فیه الدم،قال:الدم تأکله

ص:79


1- 1) من إحدی الحجریّتین.
2- 2) النهایة:588.
3- 3) المقنعة:582.
4- 4) الکافی 6:235 ح 1،الفقیه 3:216 ح 1005،الوسائل 16:376 ب«44»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 2.

..........

النار إن شاء اللّه»[1].

و ذهب ابن إدریس (1)و المتأخّرون (2)إلی بقاء المرق علی نجاسته،لأنه مائع قلیل لاقته نجاسة،و الغلیان لیس من المطهّرات.و أجابوا عن الروایة الأولی بجهالة سندها،فإن سعید الأعرج مجهول الحال.و فی طریق الثانیة محمد بن موسی،و هو ضعیف.

و ما ذکروه علی الثانیة حقّ،أما الأولی فلا،لأن سعید الأعرج قد نصّ النجاشیّ (3)علی توثیقه،و نقله أیضا عن ابن نوح و ابن عقدة.و العلامة مع قوله فی المختلف (4)إنه لا یعرف حاله ذکره فی الخلاصة (5)،و وثّقه کما ذکره النجاشی حرفا بحرف.نعم،الأولی أن یقال:إن هذه الروایة مخالفة للأصل،شاذّة فی حکمها،فتطرح لذلک و إن کانت صحیحة.

و فی المختلف (6)حمل الدم علی ما لیس بنجس،کدم السمک و شبهه.و هو خلاف ظاهرها،حیث فرّق بین المسکر و الدم،و علّل بأن الدم تأکله النار،و لو کان طاهرا لعلّل بطهارته.و لو قیل بأن الدم الطاهر یحرم أکله،فتعلیله بأکل النار لیذهب التحریم و إن لم یکن نجسا.ففیه:أن استهلاکه فی المرق إن کفی فی حلّه لم یتوقّف علی النار،و إلا لم تؤثّر النار فی حلّه.

ص:80


1- 2) السرائر 3:120.
2- 3) المختلف:685،إیضاح الفوائد 4:155،الدروس الشرعیّة 3:19،التنقیح الرائع 4: 52،المقتصر:338.
3- 4) رجال النجاشی:181 رقم(477).
4- 5) المختلف:685.
5- 6) خلاصة الرجال:80.
6- 7) المختلف:685.
الثالث:کلّ ما حصل فیه شیء من النجاسات

الثالث:کلّ ما حصل فیه شیء(1)من النجاسات،کالدم أو البول أو العذرة،فإن کان مائعا حرم و إن کثر،و لا طریق إلی تطهیره.و إن کان له حالة جمود،فوقعت النجاسة فیه جامدا،کالدّبس الجامد و السمن و العسل،ألقیت النجاسة و کشط ما یکتنفها و الباقی حلّ.

قوله:«کلّ ما حصل فیه شیء.إلخ».

لا إشکال فی نجاسة المائعات-کالدّبس و الخلّ و الزیت و غیرها-إذا حصل فیها شیء من النجاسات و إن کثر.

و الأظهر بین الأصحاب أنه لا سبیل إلی طهارتها ما دامت باقیة علی حقیقتها،لأن المعتبر فی تطهیر النجس أن یصیب الماء المطهّر کلّ جزء من أجزاء النجس،و ما دام المائع متمیّزا باقیا علی حقیقته-أو بعضه-لا یکون الماء مستوعبا لذلک المتمیّز.

و للعلامة (1)قول بطهرها مع تخلّل أجزائها،حتی الدهن.و هو بعید،إلا بتقدیر زوال الإضافة بأن یصیر ماء مطلقا،و معه تنتفی فائدة تطهیرها غالبا.

و لو کانت جامدة و لو فی بعض الأحوال-کالدبس و السمن و العسل-لم ینجس بوقوع النجاسة فیها سوی ما اتّصل بها،فیکشط ما یکتنفها و یحلّ الباقی.

و به روایات کثیرة،منها صحیحة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال:«إذا وقعت الفأرة فی السمن فماتت،فإن کان جامدا فألقها و ما یلیها و کل ما بقی،و إن کان ذائبا فلا تأکله،و استصبح به،و الزیت مثل ذلک» (2).و فیها دلالة علی عدم

ص:81


1- 1) تذکرة الفقهاء(الطبعة الحدیثة)1:87-88.
2- 2) الکافی 6:261 ح 1،التهذیب 9:85 ح 360،الوسائل 16:374 ب«43»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 3.

و لو کان المائع دهنا،(1)جاز الاستصباح به تحت السماء،و لا یجوز تحت الأظلّة.و هل ذلک لنجاسة دخانه؟الأقرب:لا،بل هو تعبّد.

و دواخن الأعیان النجسة عندنا طاهرة.و کذا کلّ ما أحالته النار فصیّرته رمادا أو دخانا،علی تردّد.

طهره بالماء و إلا لما أطلق النهی عن أکله.

و فی صحیحة الحلبی قال:«سألت أبا عبد اللّه عن الفأرة و الدابّة تقع فی الطعام و الشراب فتموت فیه،فقال:إن کان سمنا أو عسلا أو زیتا،فإنه ربما یکون بعض هذا،فإن کان الشتاء فانزع ما حوله و کله،و إن کان الصیف فارفعه حتی تسرج به،و إن کان ثردا فاطرح الذی کان علیه،و لا تترک طعامک من أجل دابّة ماتت علیه» (1).و یظهر من هذه أن المراد بالجمود ما یعهد عرفا من هذه الأشیاء فی زمن الشتاء،و لا حدّ له سوی العرف.

قوله:«و لو کان المائع دهنا.إلخ».

البحث هنا یقع فی موضعین:

الأول:فی جواز الاستصباح بالدهن النجس بالعرض.و هو موضع وفاق.

و قد تقدّم ما یدلّ علیه.و لکن هل یختصّ بکونه تحت السماء،أم یجوز تحت الظلال؟المشهور بین الأصحاب هو الأول،بل ادّعی علیه ابن إدریس (2)الإجماع.و لا نعلم لهم دلیلا علی ذلک أصلا،و الموجود من الروایات-مع کثرتها-کلّها مطلق فی جواز الاستصباح،و هو یشمل تحت الظلال و غیره.و قد

ص:82


1- 1) التهذیب 9:86 ح 361،الوسائل 16:375 الباب المتقدّم ح 4.
2- 2) السرائر 3:121-122.

..........

تقدّم منها (1)صحیحة زرارة و الحلبی.و منها:صحیحة معاویة بن وهب عن الصادق علیه السلام أنه سأل عن زیت مات فیها جرذ،فقال:«یستصبح به» (2).

و منها:صحیحة سعید الأعرج قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الفأرة تموت فی الزیت،فقال:لا تأکله و لکن أسرج به» (3).و غیرها من الأخبار الشاملة بإطلاقها لما تحت الظلال،بل هو الغالب المتبادر من إطلاق الإذن.و من ثمَّ ذهب الشیخ فی المبسوط (4)إلی جواز الاستصباح به تحت الظلال علی کراهة.و کذلک أطلق ابن الجنید (5)جواز الاستصباح به.

و فی المختلف (6)قوّی الجواز مطلقا أیضا،إلا أن یعلم أو یظنّ بقاء شیء من عین الدهن فیحرم تحت الظلال.

و فی صحّة الاستثناء نظر،لأنه مع العلم بقاء شیء من عین الدهن لاصقا بالمحلّ فغایته تنجیسه و ذلک لا یقتضی التحریم،لأن تنجیس الإنسان محلّه من الظلال و غیرها غیر محرّم.فالقول بجوازه تحت الظلال مطلقا هو الأصحّ.

الثانی:علی تقدیر تحریمه تحت الظلال فهل هو لنجاسة دخانه؟الأظهر بین الأصحاب العدم،و هو الذی اختاره المصنف،لتحقّق الاستحالة المقتضیة للطهارة،فإن الدخان حقیقة أخری مخالفة لحقیقة الدهن و صفاته.و کذا القول

ص:83


1- 1) فی ص:81-82.
2- 2) الکافی 6:261 ح 2،التهذیب 9:85 ح 359،الوسائل 16:374 ب«43»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 1.
3- 3) التهذیب 9:86 ح 362،الوسائل 16:375 الباب المتقدّم ح 5.
4- 4) المبسوط 6:283.
5- 5) حکاه عنه العلامة فی المختلف:685.
6- 6) المختلف:685-686.

و یجوز بیع الأدهان(1)النجسة،و یحلّ ثمنها،لکن یجب إعلام المشتری بنجاستها.و کذا ما یموت فیه حیوان له نفس سائلة.

فی کلّ دخان بالنسبة إلی أصله.و علی هذا فتحریم الاستصباح به تحت الظلال تعبّد شرعیّ لا نعلم وجهه.

و قیل:إن الدخان نجس،و هو اختیار الشیخ فی المبسوط[1]،لأنه لا بدّ أن یتصاعد من أجزاء الدهن قبل إحالة النار لها بسبب السخونة المکتسبة من النار، فإذا لقی الظلال تأثّر بنجاسته.

و هو ضعیف،لمنع تصاعد أجزاء الدهن من دون الاستحالة أولا.و بتقدیر تسلیمه لا یلزم منه تحریم تنجیس الظلال کما أسلفناه.

و المصنف بعد حکمه بعدم نجاسته تردّد فیه.و وجه التردّد قد ظهر من توجیه القولین.کما ظهر منه قوّة ما اختاره أولا،و قوّة الجواز تحت الظلال.

و القول بالتعبّد علی تقدیر النجاسة مشروط بوجود دلیل یقتضیه و لا یظهر علّته،أم مع عدمه بل ظهور الدلیل فی خلافه فلا.

قوله:« و یجوز بیع الأدهان.إلخ».

المراد بها الأدهان النجسة بالعرض کما هو المفروض،أما النجسة بالذات کالألیات المیتة یقطعها من حیّ أو من میّت فلا یجوز بیعها و لا الانتفاع بها مطلقا إجماعا،لإطلاق (1)النهی عنه.و إنّما جاز بیع الدهن المتنجّس لبقاء منفعته بالاستصباح،و لکن یجب إعلام المشتری بحاله،حذرا من تصرّفه فیه بانیا علی

ص:84


1- 2) انظر الوسائل 16:295 ب«30»من أبواب الذبائح.

أما ما لا نفس له-(1)کالذباب و الخنافس-فلا ینجس بموته،و لا ینجس ما یقع فیه.

طهارته،عملا بظاهر حاله،و بالأصل من طهارته.و کما یجوز الانتفاع به للاستصباح یجوز لدهن الجرب و عمل الصابون.

و مفهوم تخصیص الدهن بذلک عدم جواز بیع غیره من المائعات المنجّسة- کالدّبس-مع الإعلام بحاله.و المشهور أنه کذلک،لعدم ظهور منفعة مقصودة فیه، و لعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله:«إن اللّه إذا حرّم شیئا حرّم ثمنه» (1)خرج من ذلک الدهن النجس فیبقی الباقی.

و لا فرق فی بیعه مع الإعلام بحاله بین کون المشتری ممّن یستحلّ النجس و عدمه،لبقاء المنفعة المحلّلة فی الدهن علی التقدیرین.

و لو لم یعلمه بالحال ففی صحّة البیع و ثبوت الخیار للمشتری علی تقدیر العلم أو فساده وجهان،من أن البیع مشروط بالإعلام فلا یصحّ بدونه،و من الشکّ فی کونه شرطا،و غایته أن ینجبر بالخیار.

و لو کان المشتری مستحلاّ لذلک فالوجه الصحّة،و لا منافاة بینها و بین وجوب الإعلام و النهی عن بیعه بدونه.و لو سلّم لا یستلزم الفساد فی المعاملات.

ثمَّ علی تقدیر الصحّة فهو کبیع المعیب من دون الإعلام بالعیب فی ثبوت الأرش و الردّ علی التفصیل.

قوله:«أما ما لا نفس له.إلخ».

قد شرط فی نجاسة المیّت أن یکون له نفس سائلة و إلا لم ینجس،و یلزم منه أن لا ینجس ما یقع فیه.و یدلّ علیه قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله:«إذا وقع

ص:85


1- 1) تقدّم ذکر مصادره فی ص:58 هامش(3).الماء.

و الکفّار أنجاس،(1)ینجس المائع بمباشرتهم له،سواء کانوا أهل حرب أو أهل ذمّة،علی أشهر الروایتین.و کذا لا یجوز استعمال أوانیهم التی استعملوها فی المائعات.

و روی:إذا أراد مؤاکلة المجوسیّ أمره بغسل یده.و هی شاذّة.

الذباب فی إناء أحدکم فامقلوه،فإن فی أحد جناحیه داء و فی الآخر دواء»[1].

و هو ظاهر فی عدم تنجیسه و إلا لنبّه علیه.و صحیحة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن الذباب یقع فی الدهن و السمن و الطعام،فقال:

لا بأس کل (1).

قوله:«و الکفّار أنجاس.إلخ».

قد اختلفت الروایة فی نجاسة الکفّار و طهارتهم،مضافا إلی ما تقدّم (2)من الأدلّة المتعارضة.فأشهر الروایتین بین الأصحاب و علیها إطباقهم بعد الشیخ و ابن الجنید النجاسة،و أن الطعام ینجس بمباشرتهم.

فممّا استدلّوا به علیه من الروایات صحیحة علیّ بن جعفر عن أخیه موسی علیه السلام قال:«سألته عن مؤاکلة المجوسیّ فی قصعة واحدة،و أرقد معه علی فراش واحد و أصافحه،فقال:لا» (3).و روایة هارون بن خارجة قال:«قلت لأبی

ص:86


1- 2) التهذیب 9:86 ح 363،الوسائل 16:378 ب«46»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 1.
2- 3) فی ص:65-67.
3- 4) الکافی 6:264 ح 7،التهذیب 9:87 ح 366،الوسائل 16:382 ب«52»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 1.

..........

عبد اللّه علیه السلام:إنّی أخالط المجوس فآکل من طعامهم،قال:لا» (1).

و یدلّ علی عدم جواز استعمال أوانیهم التی باشروها صحیحة محمد بن مسلم قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن آنیة أهل الذمّة و المجوس،فقال:لا تأکلوا فی آنیتهم،و لا من طعامهم الذی یطبخون،و لا فی آنیتهم التی یشربون فیها الخمر» (2).

و ممّا ورد بخلاف ذلک صحیحة العیص بن القاسم قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن مؤاکلة الیهود و النصاری،فقال:لا بأس إذا کان من طعامک، و سألته عن مؤاکلة المجوسیّ،فقال:إذا توضّأ فلا بأس» (3).و هذه الروایة التی أشار إلیها المصنف و نسبها إلی الشذوذ.

و صحیحة إسماعیل بن جابر قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:ما تقول فی طعام أهل الکتاب؟فقال:لا تأکله،ثمَّ سکت هنیئة ثمَّ قال:لا تأکله،ثمَّ سکت هنیئة ثمَّ قال:لا تأکله،و لا تترکه تقول إنه حرام،و لکن تترکه تتنزّه عنه، إن فی آنیتهم الخمر و لحم الخنزیر» (4).

و فی هذه الروایة-مع صحّة سندها-تصریح بکون النهی محمولا علی الکراهة و التنزیه دون التحریم،و هو یصلح لحمل النهی فی غیرها کذلک جمعا.

ص:87


1- 1) الکافی 6:264 ح 8،التهذیب 9:87 ح 367،الوسائل 16:382 الباب المتقدّم ح 2.
2- 2) الکافی 6:264 ح 5،التهذیب 9:88 ح 372،الوسائل 16:385 ب«54»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 3.
3- 3) الفقیه 3:219 ح 1016،التهذیب 9:88 ح 373،الوسائل 16:384 ب«53»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 4.
4- 4) الکافی 6:264 ح 9،التهذیب 9:87 ح 368،الوسائل 16:385 ب«54»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 4.

..........

و فیها أیضا تعلیل النهی بسبب مباشرتهم للنجاسات من الخمر و لحم الخنزیر،فلو کانت أبدانهم نجسة بالذات لم یحسن التعلیل بالنجاسة العرضیّة التی قد تتّفق و قد لا تتّفق.

و روایة زکریّا بن إبراهیم قال:«دخلت علی أبی عبد اللّه علیه السلام فقلت:

إنّی رجل من أهل الکتاب،و إنّی أسلمت و بقی أهلی کلّهم علی النصرانیّة،و أنا معهم فی بیت واحد لم أفارقهم بعد،فآکل من طعامهم؟فقال لی:یأکلون لحم الخنزیر؟قلت:لا و لکنّهم یشربون الخمر،فقال لی:کل معهم و اشرب» (1).

و حسنة الکاهلی قال:«سأل رجل أبا عبد اللّه علیه السلام و أنا عنده عن قوم مسلمین حضرهم رجل مجوسیّ أ یدعونه إلی طعامهم؟فقال:أما أنا فلا أدعوه و لا أؤاکله،و إنّی لأکره أن أحرّم علیکم شیئا تصنعونه فی بلادکم» (2).

و هذه الروایة أیضا ظاهرة فی حمل النهی علی التنزیه و الکراهة دون التحریم.

و صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال:«سألته عن آنیة أهل الکتاب،فقال:لا تأکلوا فی آنیتهم إذا کانوا یأکلون فیه المیتة و لحم الخنزیر» (3).

و هذه الروایة کالسابقة فی دلالتها ظاهرا علی أن المانع هو النجاسة

ص:88


1- 1) الکافی 6:264 ح 10،التهذیب 9:87 ح 369،الوسائل 16:385 الباب المتقدّم ح 5.
2- 2) الکافی 6:263 ح 4،التهذیب 9:88 ح 370،الوسائل 16:383 ب«53»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 2.
3- 3) الفقیه 3:219 ح 1017،التهذیب 9:88 ح 371،الوسائل 16:385 ب«54»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 6.

و لو وقعت میتة(1)لها نفس فی قدر نجس ما فیها.و أریق المائع و غسل الجامد و أکل.

العرضیّة.

و فی معنی هذه الأخبار غیرها (1).و قد تقدّم (2)فی باب ذبائح أهل الکتاب ما یوافقها،مضافا إلی ظاهر الآیة المتقدّمة (3)عن قریب.

و لا یخفی أن دلالتها علی الطهارة أوضح من دلالة الروایات (4)الدالّة علی النجاسة،بل هی دالّة علی الکراهة،خصوصا صحیحة (5)علیّ بن جعفر،فإنه نهی عن مصافحته و النوم معه علی فراش واحد،و لا خلاف فی جوازهما،بل غایتهما الکراهة لذلک.و الکلام فی صحیحة محمد بن مسلم فی دلالتها علی أن المانع النجاسة العرضیّة کما سلف فی نظائرها.غیر أن الأشهر بین الأصحاب القول بالنجاسة.و المصنف-رحمه اللّه-جعله فیما سبق (6)أصحّ،و هنا أشهر الروایتین.

قوله:«و لو وقعت میتة.إلخ».

أما نجاسة المائع فواضح،لأنه ماء قلیل أو مضاف لاقی نجاسة فینجس.

و إنما یتعیّن إراقته علی تقدیر صیرورته مضافا،لأنه لا یقبل التطهیر کما مرّ (7).

فلو کان باقیا علی الماء المطلق تخیّر بین إراقته و تطهیره بالماء الکثیر،کما

ص:89


1- 1) انظر الوسائل 16:382 ب«52-54»من أبواب الأطعمة المحرّمة.
2- 2) فی ج 11:459-461.
3- 3) فی ص:67 و هی الآیة 5 من سورة المائدة.
4- 4) المذکورة فی ص:86.
5- 5) المذکورة فی ص:87.
6- 6) فی ص:65.
7- 7) فی ج 1:22.

و لو عجن بالماء النجس(1)عجین لم یطهر بالنار إذا خبز علی الأشهر.

تقدّم (1)فی بابه.

و أما غسل الجامد من الحبوب و اللحم فلقبوله التطهیر،کما لو عرض له نجاسة غیر ذلک.و یشهد له بخصوصه روایة السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن أمیر المؤمنین علیه السلام سئل عن قدر طبخت و إذا فی القدر فأرة، قال:یهراق مرقها و یغسل اللحم و یؤکل» (2).

قوله:«و لو عجن بالماء النجس.إلخ».

إذا عجن بالماء النجس[عجین] (3)توقّف تطهیره علی ما ثبت شرعا أنه مطهّر،و لم یثبت کون النار مطهّرة لما جفّفته من دون أن یستحیل،و الخبز لم یحصل منه إلا التجفیف،فلا یطهر.و هذا هو الأشهر،بل المذهب.و إنما خالف فی ذلک الشیخ فی النهایة فی باب الطهارة (4)،فحکم بطهره بالخبز،مع أنه فی الأطعمة (5)منها حکم بعدم طهره.

و مستنده علی الطهارة روایة (6)-مع ضعف سندها-لا دلالة فیها علی ذلک.فالقول بالطهارة ساقط رأسا.

ص:90


1- 1) فی ج 1:13.
2- 2) الکافی 6:261 ح 3،التهذیب 9:86 ح 365،الوسائل 16:376 ب«44»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 1.
3- 3) من«ذ،ر،ط،خ».
4- 4) النهایة:8.
5- 5) النهایة:590.
6- 6) التهذیب 1:413 ح 1303،الاستبصار 1:29 ح 74،الوسائل 1:29 ب«14»من أبواب الماء المطلق ح 17.
الرابع:الأعیان النجسة

الرابع:الأعیان النجسة،(1)کالبول ممّا لا یؤکل لحمه،نجسا کان الحیوان کالکلب و الخنزیر،أو طاهرا کالأسد و النمر.

و هل یحرم ممّا یؤکل؟قیل:نعم،إلا أبوال الإبل،فإنه یجوز الاستشفاء بها.و قیل:یحلّ الجمیع،لمکان طهارته.و الأشبه التحریم، لمکان استخباثها.

قوله:«الأعیان النجسة.إلخ».

لا خلاف فی نجاسة بول ما لا یؤکل لحمه ممّا له نفس،سواء کان نجس العین أم لا،فیحرم بوله للنجاسة.

و أما الحیوان المحلّل ففی تحریم بوله قولان:

أحدهما-و به قال المرتضی (1)و ابن الجنید (2)و ابن إدریس (3)و المصنف فی النافع (4)-:الحلّ،للأصل،و کونه طاهرا،و عدم دلیل یدلّ علی تحریمه،فیتناوله قوله تعالی قُلْ لا أَجِدُ فِی ما أُوحِیَ إِلَیَّ مُحَرَّماً عَلی طاعِمٍ یَطْعَمُهُ . (5)الآیة.

و الثانی-و هو الذی اختاره المصنف هنا و العلامة (6)و جماعة (7)-:التحریم عدا بول الإبل،للاستخباث فیتناوله وَ یُحَرِّمُ عَلَیْهِمُ الْخَبائِثَ (8).و لا یلزم

ص:91


1- 1) الانتصار:201.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:686.
3- 3) السرائر 3:125.
4- 4) المختصر النافع:254.
5- 5) الأنعام:145.
6- 6) قواعد الأحکام 2:158.
7- 7) الوسیلة:364،الدروس الشرعیّة 3:17،المقتصر:338-339.
8- 8) الأعراف:157.
الخامس:ألبان الحیوان المحرّم

الخامس:ألبان الحیوان المحرّم،(1)کلبن اللبوة و الذئبة و الهرّة.

و یکره:لبن ما کان لحمه مکروها،کلبن الأتن،مائعة و جامده،و لیس بمحرّم.

من طهارته حلّه،لأن المحلّل أخصّ من الطاهر،و لا یلزم من ثبوت الأعمّ ثبوت الأخصّ.و للقائل بالحلّ أن یمنع من الاستخباث.و إنما استثنی بول الإبل لما ثبت من أن النبیّ (1)صلّی اللّه علیه و آله أمر قوما اعتلّوا بالمدینة أن یشربوا أبوال (2)الإبل فشفوا،فیجوز الاستشفاء بها.و علی هذا فیجب الاقتصار بحلّها علی موضع الحاجة.و قیل:یحلّ مطلقا.و علی الأول یجوز مطلقا.

قوله:«ألبان الحیوان المحرّم.إلخ».

اللبن تابع للحیوان فی الحلّ و الحرمة و الکراهة.و قد روی العیص بن القاسم فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«تغدّیت معه فقال:هذا شیراز الأتن اتّخذناه لمریض لنا،فإن أحببت أن تأکل منه فکل»[1].و عنه أیضا قال:«سألته عن شرب ألبان الأتن،فقال:

اشربها» (3).

ص:92


1- 1) الکافی 7:245 ح 1،التهذیب 10:134 ح 533،الوسائل 18:535 ب«1»من أبواب حدّ المحارب ح 7.
2- 2) فی«م»:بول.
3- 4) الکافی 6:339 ح 3،التهذیب 9:101 ح 439،الوسائل 17:89 الباب المتقدّم ح 3.
القسم السادس:فی اللواحق
اشارة

القسم السادس:

فی اللواحق

و فیه مسائل

و فیه مسائل:

الاولی:لا یجوز استعمال شعر الخنزیر اختیارا

الاولی:لا یجوز استعمال(1)شعر الخنزیر اختیارا،فإن اضطرّ استعمل ما لا دسم فیه،و غسل یده.

قوله:«لا یجوز استعمال.إلخ».

قد تقدّم فی باب الطهارة (1)الخلاف فی أن شعر الخنزیر و غیره من أجزائه التی لا تحلّها الحیاة نجسة علی أصحّ القولین،فإن (2)المرتضی (3)حکم بطهارتها.

فعلی قوله لا إشکال فی جواز استعمال شعره لغیر ضرورة.و علی القول بنجاستها فالمشهور عدم جواز استعماله من غیر ضرورة،لإطلاق تحریم الخنزیر الشامل لجمیع أجزائه و للأکل منه و غیره من ضروب الانتفاع،لأن التحریم المنسوب إلی الأعیان یراد منه أقرب المجازات إلی الحقیقة،و هو تحریم ضروب الانتفاع.

حتی ادّعی ابن إدریس (4)تواتر الأخبار بتحریم استعماله.و هو عجیب،لأنّا لم نقف منها علی شیء.

و ذهب جماعة منهم العلامة فی المختلف (5)إلی جواز استعماله مطلقا،لما فیه من المنفعة العاجلة الخالیة من ضرر عاجل أو آجل،فیکون سائغا،للأصل، و نجاسته لا تدلّ علی تحریم الانتفاع به کغیره من الآلات المنجّسة.و قد روی برد

ص:93


1- 1) فی ج 1:121.
2- 2) کذا فی إحدی الحجریّتین،و فی النسخ الخطیّة:و ان.
3- 3) المسائل الناصریّات(ضمن سلسلة الینابیع الفقهیّة)1:147 مسألة(19).
4- 4) السرائر 3:114.
5- 5) المختلف:684.

و یجوز الاستقاء(1)بجلود المیتة و إن کان نجسا.و لا یصلّی من مائها.

و ترک الاستقاء أفضل.

الإسکاف عن الصادق علیه السلام قال:«قلت له:إنّی رجل خزّاز لا یستقیم عملنا إلا بشعر الخنزیر نخرز به،قال:خذ منه وبرة فاجعلها فی فخارة ثمَّ أوقد تحتها حتی یذهب دسمه ثمَّ اعمل به» (1).و بهذا تمسّک القائل (2)بالجواز مع الضرورة إذا زال دسمه بما ذکر.و قرینة الضرورة قوله إنه«لا یستقیم عملنا إلا به».

و یدلّ علی عدم تقییده بحال الضرورة روایة برد أیضا قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:جعلت فداک إنّا نعمل بشعر الخنزیر فربما نسی الرجل فصلّی و فی یده شیء منه،قال:لا ینبغی له أن یصلّی و فی یده شیء منه،و قال:خذوه فاغسلوه فما کان له دسم فلا تعملوا به،و ما لم یکن له دسم فاعملوا به،و اغسلوا أیدیکم منه» (3).و لم یقیّد الإذن بحال الضرورة.و عن سلیمان الإسکاف قال:

«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن شعر الخنزیر نخرز به،قال:لا بأس به،و لکن یغسل یده إذا أراد أن یصلّی» (4).

قوله:«و یجوز الاستقاء.إلخ».

هکذا أطلق الشیخ فی النهایة (5)الجواز،و قبله الصدوق[1]،و تبعه

ص:94


1- 1) الفقیه 3:220 ح 1018،التهذیب 9:84 ح 355،الوسائل 16:404 ب«65»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 1.
2- 2) النّهایة:587،المهذّب 2:443،إرشاد الأذهان 2:113،الدروس الشرعیّة 3:15.
3- 3) الفقیه 3:220 ح 1019،التهذیب 9:85 ح 356،الوسائل 16:404 الباب المتقدّم ح 2.
4- 4) التهذیب 9:85 ح 357،الوسائل 16:404 الباب المتقدّم ح 3.
5- 5) النهایة:587.

..........

جماعة (1)علی ذلک.و مستندهم أصالة الجواز،مع کون النجاسة غیر مانعة من أصل الاستعمال.

و ذهب ابن البرّاج (2)و العلامة (3)و جماعة (4)إلی التحریم مطلقا،لعموم (5)تحریم المیتة المتناول لاستعمال أجزائها کما قرّرناه سابقا،و عموم (6)الأخبار الدالّة علی النهی عن الانتفاع بجلود المیتة مطلقا.و هذا أولی.

و فی المختلف (7)جمع بین القول بجواز استعمال شعر الخنزیر اختیارا و إن کان نجسا،و عدم جواز استعمال جلد المیتة قطعا،محتجّا علی کلّ واحد منهما بنحو ما ذکرناه.

و لا یخلو ذلک من إشکال.و إن فرّق بین الأمرین بورود الروایة بجواز استعمال الشعر-کما نقلناه-منعنا صحّتها،فإن[1]الاسکافیّین الراویین مجهولان،فلا اعتماد إلا علی أصالة الجواز-کما صدّر (8)به دلیله- و اشتماله علی المنفعة،و کون النجاسة غیر مانعة،و هذه أمور مشترکة بین الأمرین.

ص:95


1- 1) الوسیلة:367،کشف الرموز 2:374،إرشاد الأذهان 2:113،قواعد الأحکام 2: 159،التنقیح الرائع 4:56-57.
2- 2) المهذّب 2:443.
3- 3) المختلف:684.
4- 4) المهذّب البارع 4:231.
5- 5) المائدة:3.
6- 6) انظر الوسائل 16:368 ب«34»من أبواب الأطعمة المحرّمة.
7- 7) المختلف:684.
8- 9) أی:العلامة فی المختلف،انظر الهامش(7)هنا.
الثانیة:إذا وجد لحم و لا یدری أ ذکیّ هو أم میّت؟

الثانیة:إذا وجد لحم(1)و لا یدری أ ذکیّ هو أم میّت؟قیل:یطرح فی النار،فإن انقبض فهو ذکیّ،و إن انبسط فهو میّت.

نعم،یمکن الفرق بینهما بأن النهی فی الآیة (1)مورده المیتة مطلقا الشامل للانتفاع بجلدها،بخلاف الخنزیر،فإن مورده اللحم فلا یتعدّی إلی غیره، للأصل.و هذا حسن.

قوله:«إذا وجد لحم.إلخ».

هذا القول هو المشهور بین الأصحاب،خصوصا المتقدّمین.قال الشهید- رحمه اللّه-فی الشرح:«لم أجد أحدا خالف فیه إلا المحقّق فی الشرائع و الفاضل (2)،فإنهما أورداها بلفظ«قیل»المشعر بالضعف» (3).مع أن المصنف وافقهم فی النافع (4).و فی المختلف لم یذکرها فی مسائل الخلاف.و لعلّه لذلک.

و استدلّ بعضهم علیه بالإجماع.قال الشهید-رحمه اللّه-:«و هو غیر بعید» (5).

و یؤیّده موافقة ابن إدریس (6)علیه،فإنه لا یعتمد علی أخبار الآحاد،فلو لا فهمه الإجماع لما ذهب إلیه.

و الأصل فیه روایة محمد بن یعقوب بإسناده إلی إسماعیل بن عمر،عن شعیب،عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل دخل قریة فأصاب فیها لحما لم یدر أ ذکیّ هو أم میّت؟قال:«فاطرحه علی النار،فکلّ ما انقبض فهو ذکیّ،و کلّ

ص:96


1- 1) المائدة:3.
2- 2) إرشاد الأذهان 2:113.
3- 3) غایة المراد:276.
4- 4) المختصر النافع:254.
5- 5) غایة المراد:276.
6- 6) السرائر 3:96.
الثالثة:لا یجوز أن یأکل الإنسان من مال غیره إلا بإذنه

الثالثة:لا یجوز أن یأکل(1)الإنسان من مال غیره إلا بإذنه.و قد رخّص-مع عدم الإذن-فی التناول من بیوت من تضمّنته الآیة إذا لم یعلم منه الکراهیة،و لا یحمل منه.و کذا ما یمرّ به الإنسان من النخل، و کذا الزرع و الشجر،علی تردّد.

ما انبسط فهو میّت» (1).

و مع هذا الاشتهار فطریقها لا یخلو من ضعف،لأن إسماعیل بن عمر واقفیّ،و شعیبا مطلق،و هو مشترک بین الثقة و الممدوح و المهمل.فلتوقّف المصنف عن موافقتهم فی الحکم وجه وجیه.

و ظاهر الروایة أنه لا یحکم بحلّ اللحم و عدمه باختبار بعضه،بل لا بدّ من اختبار کلّ قطعة منه علی حدة،و یلزم کلّ واحدة حکمها،بدلیل قوله:«فکلّ ما انقبض فهو حلال،و کلّ ما انبسط فهو حرام».و من هنا مال الشهید فی الدروس (2)إلی تعدیتها إلی اللحم المشتبه منه الذکیّ بغیره،فیتمیّز بالنار کذلک.

و قد تقدّم (3)الکلام فیه.

قوله:«و لا یجوز أن یأکل.إلخ».

الأصل تحریم التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه بالأکل و غیره،و لقوله تعالی وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ (4).و قوله صلّی اللّه علیه و آله:

ص:97


1- 1) الکافی 6:261 ح 1،التهذیب 9:48 ح 200،الوسائل 16:370 ب«37»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 1.
2- 2) الدروس الشرعیّة 3:14.
3- 3) فی ص:20.
4- 4) البقرة:188.

..........

«المسلم علی المسلم حرام ماله و دمه و عرضه» (1).و قوله صلّی اللّه علیه و آله:

«المسلم أخو المسلم،لا یحلّ له ماله إلا عن طیب نفس منه» (2).و لا یفرّق فی ذلک بین فرق المسلمین و إن کانوا أهل بدعة،عملا بالعموم.

و قد استثنی من هذا العموم أمران:

الأول:الأکل من بیوت من تضمّنته الآیة،و هی قوله تعالی وَ لا عَلی أَنْفُسِکُمْ أَنْ تَأْکُلُوا مِنْ بُیُوتِکُمْ أَوْ بُیُوتِ آبائِکُمْ أَوْ بُیُوتِ أُمَّهاتِکُمْ أَوْ بُیُوتِ إِخْوانِکُمْ أَوْ بُیُوتِ أَخَواتِکُمْ أَوْ بُیُوتِ أَعْمامِکُمْ أَوْ بُیُوتِ عَمّاتِکُمْ أَوْ بُیُوتِ أَخْوالِکُمْ أَوْ بُیُوتِ خالاتِکُمْ أَوْ ما مَلَکْتُمْ مَفاتِحَهُ أَوْ صَدِیقِکُمْ لَیْسَ عَلَیْکُمْ جُناحٌ أَنْ تَأْکُلُوا جَمِیعاً أَوْ أَشْتاتاً (3).یعنی:مجتمعین و منفردین.

و المراد بالآباء هنا ما یشمل الأجداد،بقرینة الجمع،و لأن الجدّ أدخل فی القرب من العمّ و الخال.و یحتمل عدم دخول الأجداد،لأنهم لیسوا آباء حقیقة، بدلیل صحّة السلب،و الإطلاق منزّل علیها.و الجمع جاء باعتبار جمع المأذونین فی الأکل،قضیّة للمطابقة.و کذا القول فی الأمّهات بالنسبة إلی الجدّات.و لا فرق فی الإخوة و الأخوات بین کونهم للأبوین أو لأحدهما.و کذا الأعمام و الأخوال.

و المراد ب«ما ملکتم مفاتحه»بیت العبد،لأن ماله ملک السیّد أو من له علیه ولایة.و قیل:الولد،لأنه لم یذکر بالصریح،و ملکه لمفاتحه مبالغة فی أولویّة الأب،کما فی قوله صلّی اللّه علیه و آله:«أنت و مالک لأبیک» (4).و قیل:ما یجده

ص:98


1- 1) مسند أحمد 3:491،صحیح مسلم 4:1986 ح 32،مجمع الزوائد 4:172.
2- 2) عوالی اللئالی 3:473 ح 1،سنن الدار قطنی 3:25 ح 87.
3- 3) النور:61.
4- 4) الکافی 5:135 ح 5،التهذیب 6:343 ح 961،الاستبصار 3:48 ح 157،الوسائل 12:194 ب«78»من أبواب ما یکتسب به ح 1.

..........

الإنسان فی داره و لم یعلم به.و فی بعض الروایات عن الصادق علیه السلام:«أنه الرجل یکون له وکیل یقوم فی ماله و یأکل بغیر إذنه» (1).

و المرجع فی الصدیق إلی العرف.و فی صحیحة الحلبی قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن هذه الآیة لَیْسَ عَلَیْکُمْ جُناحٌ أَنْ تَأْکُلُوا .الآیة، قلت:ما یعنی بقوله أَوْ صَدِیقِکُمْ ؟قال:هو و اللّه الرجل یدخل بیت صدیقه فیأکل بغیر إذنه» (2).

و اشترط بعضهم (3)تقیید الجواز بما یخشی فساده.و آخرون (4)بالدخول إلی البیت بإذن المذکورین.و آخرون (5)بعدم الکراهة.و الأصحّ عدم اشتراط الأولین.أما الثالث فحسن،بمعنی أنه لو نهاه أو علم أو غلب علی ظنّه الکراهة حرم علیه الأکل.و لا یتعدّی إلی غیر البیوت من أموالهم،وقوفا فیما خالف الأصل علی مورد الإذن.

الثانی:الأکل ممّا یمرّ به الإنسان من ثمر النخل أو غیره من الشجر أو المباطخ و الزرع.و قد اختلف الأصحاب فیه بسبب اختلاف الروایة،و بالجواز قال الأکثر،بل ادّعی علیه فی الخلاف (6)الإجماع.و به روایتان مرسلتان (7)لا تقاوم

ص:99


1- 1) الکافی 6:277 ح 5،التهذیب 9:96 ح 416،الوسائل 16:435 ب«24»من أبواب آداب المائدة ح 5.
2- 2) الکافی 6:277 ح 1،التهذیب 9:95 ح 414،الوسائل 16:434 الباب المتقدّم ح 1.
3- 3) المقنع:125.
4- 4) السرائر 3:124.
5- 5) الدروس الشرعیّة 3:20.
6- 6) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:546 مسألة(28).
7- 7) انظر الوسائل 13:14 ب«8»من أبواب بیع الثمار ح 3 و 4.
الرابعة:من تناول خمرا،أو شیئا نجسا،فبصاقه طاهر

الرابعة:من تناول خمرا،(1)أو شیئا نجسا،فبصاقه طاهر،ما لم یکن متلوّثا بالنجاسة.و کذا لو اکتحل بدواء نجس،فدمعه طاهر،ما لم یتلوّن بالنجاسة.و لو جهل تلوّنه،فهو علی أصل الطهارة.

ما دلّ علیه الدلیل (1)عموما من تناول[1]مال الغیر بغیر إذنه،و المنع لا یحتاج إلی روایة تخصّه،و ما ورد (2)فیه فهو مؤکّد،مع أنه من الصحیح.و من قال بالجواز قیّده بأن لا یقصد و لا یفسد و لا یحمل معه شیئا،و لا یعلم أو یظنّ الکراهة.و قد تقدّم (3)البحث فی ذلک و تحقیق الدلیل من الجانبین فی کتاب التجارة.

و المصنف-رحمه اللّه-جزم بالجواز من غیر نقل خلاف ثمَّ،و تردّد هنا.

و تردّده-رحمه اللّه-یمکن أن یکون فی جواز الجمیع،و أن یکون مختصّا بالزرع و الشجر دون النخل.و الأظهر الأول.

قوله:«من تناول خمرا..إلخ».

إنما حکم بطهره لأن البواطن لا تنجس بدون التغیّر،و علی تقدیر تغیّرها تطهر بزواله،فإذا ظهر البصاق غیر متغیّر کان طاهرا لذلک.و کذا الدمع.و مع الجهل بلوثه (4)یحکم بطهره،لأن البصاق و الدمع طاهران بالأصل فیستصحب إلی أن یعلم الناقل عنه.و یؤیّده روایة أبی الدیلم قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:رجل یشرب الخمر فبزق فأصاب ثوبی من بزاقه،فقال:لیس

ص:100


1- 1) انظر ص:97-98.
2- 3) انظر الوسائل الباب المتقدّم ح 7.
3- 4) فی ج 3:371-373.
4- 5) کذا فی«ذ،و،خ»و فی سائر النسخ:بلونه.
الخامسة:الذمّی إذا باع خمرا أو خنزیرا،ثمَّ أسلم

الخامسة:الذمّی إذا باع خمرا(1)أو خنزیرا،ثمَّ أسلم و لم یقبض الثمن، فله قبضه.

السادسة:یحلّ الخمر إذا انقلبت خلاّ

السادسة:یحلّ (1)الخمر إذا انقلبت خلاّ،(2)سواء کان انقلابها بعلاج أو من قبل نفسها،و سواء کان ما یعالج به عینا باقیة أو مستهلکة،و إن کان یکره العلاج.و لا کراهیة فیما ینقلب من قبل نفسه.

بشیء» (2).

قوله:«الذمّی إذا باع خمرا.إلخ».

لثبوته فی ذمّة المشتری قبل الإسلام فیستصحب.و لا یقدح کون أصله محرّما علی المسلم،لأنه قد استقرّ علی وجه محلّل فی وقت یقرّ علیه،کما لو کان قد قبضه ثمَّ أسلم.

قوله:«تطهر الخمر إذا انقلبت خلاّ..إلخ».

المشهور بین الأصحاب جواز علاج الخمر بما یحمضها و یقلبها إلی الخلّیة من الأجسام الطاهرة،سواء کان ما عولج به عینا قائمة أم لا.و یدلّ علیه روایة أبی بصیر قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الخمر یصنع فیها الشیء حتی تحمض،قال:إذا کان الذی صنع فیها هو الغالب علی ما صنع فیه فلا بأس» (3).

و عموم حسنة زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن الخمر العتیقة

ص:101


1- 1) فی الشرائع(الطبعة الحجریّة):تطهر.
2- 2) التهذیب 9:115 ح 498،الوسائل 17:302 ب«35»من أبواب الأشربة المحرّمة ح 1.
3- 3) الکافی 6:428 ح 1،التهذیب 9:119 ح 511،الوسائل 17:296 ب«31»من أبواب الأشربة المحرّمة ح 2.

و لو ألقی فی الخمر(1)خلّ حتی یستهلکه،لم یحلّ و لم یطهر.و کذا لو ألقی فی الخلّ خمر فاستهلکه الخلّ.و قیل:یحلّ إذا ترک حتی تصیر الخمر خلاّ.و لا وجه له.

تجعل خلاّ،قال:لا بأس» (1).و إنما کره العلاج لقوله علیه السلام فی روایة أبی بصیر و قد سأله عن الخمر یجعل خلاّ فقال:«لا إلا ما جاء من قبل نفسه» (2).

و قوله علیه السلام فی روایة أخری:«لا بأس إذا لم یجعل فیها ما یقلبها (3)».

و ربما قیل باشتراط ذهاب عین المعالج به قبل أن یصیر خلاّ،لأنه ینجس بوضعه و لا یطهر بانقلابها خلاّ،لأن المطهّر للخمر هو الانقلاب و هو غیر متحقّق فی ذلک الجسم الموضوع فیها.و لا یرد مثله فی الآنیة،لأنّها ممّا لا تنفکّ عنها الخمر،فلو لم تطهر معها لما أمکن الحکم بطهرها و إن انقلبت بنفسها.و هو متّجه، إلا أن الأشهر الأول.

و اعلم أنه لیس فی الأخبار المعتبرة ما یدلّ علی جواز علاجها بالأجسام و الحکم بطهرها کذلک،و إنما هو عموم أو مفهوم کما أشرنا إلیه،مع قطع النظر عن الإسناد إلیه.

قوله:«و لو ألقی فی الخمر.إلخ».

القول للشیخ (4)و ابن الجنید (5)،لروایة عبد العزیز بن المهتدی قال:«کتبت

ص:102


1- 1) الکافی 6:428 ح 2،التهذیب 9:117 ح 504،الوسائل 17:296 الباب المتقدّم ح 1.
2- 2) التهذیب 9:118 ح 510،الاستبصار 4:93 ح 360،الوسائل 17:297 الباب المتقدّم ح 7.
3- 3) الکافی 6:428 ح 4،التهذیب 9:117 ح 506،الاستبصار 4:94 ح 361،الوسائل 17:296 الباب المتقدّم ح 4.
4- 4) النّهایة:592-593.
5- 5) حکاه عنه العلامة فی المختلف:689.

..........

إلی الرضا علیه السلام:جعلت فداک العصیر یصیر خمرا فیصبّ علیه الخلّ و شیء یغیّره حتی یصیر خلاّ،قال:لا بأس به» (1).

و تأوّل الشیخ روایة أبی بصیر السابقة (2)من قوله:«لا بأس إذا لم یجعل فیها ما یقلبها»بأن معناه:«إذا جعل فیه ما یغلب علیه فیظنّ أنه خلّ،و لا یکون کذلک مثل القلیل من الخمر یطرح علیه کثیر من الخلّ،فإنه یصیر بطعم الخلّ، و مع هذا فلا یجوز استعماله حتی یعزل عن تلک الخمر،و یترک مفردا إلی أن یصیر خلاّ،فإذا صار خلاّ حلّ حینئذ ذلک الخلّ» (3).

و أنکر ذلک ابن إدریس (4)و المصنف-رحمه اللّه-حیث قال:«لا وجه له» للإجماع علی أن الخلّ یصیر بمخالطة الخمر له نجسا،و لا دلالة علی طهارته بعد ذلک،لأنه إنما یطهر الخمر بالانقلاب إلی الخلّ،فأما الخلّ فهو باق علی حقیقته، و لیس له حالة ینقلب إلیها لیطهر بها.

و قال فی المختلف:«إن کلام الشیخ لیس بعیدا من الصواب،لأن انقلاب الخمر إلی الخلّ یدلّ علی تمامیّة استعداد انقلاب ذلک الخمر إلی الخلّ،و المزاج واحد،بل استعداد الملقی فی الخلّ بصیرورته خلاّ أتمّ،و لکن لا یعلم لامتزاجه بغیره،فإذا انقلب الأصل المأخوذ منه علم انقلابه أیضا،و نجاسة الخلّ تابعة للخمریّة و قد زالت،فتزول النجاسة عنه،کما مرّ فی الخمر إذا انقلب».

ص:103


1- 1) التهذیب 9:118 ح 509،الاستبصار 4:93 ح 359،الوسائل 17:297 ب«31» من أبواب الأشربة المحرّمة ح 8.
2- 2) فی ص:الصفحة السابقة.
3- 3) التهذیب 9:118 ذیل ح 510.
4- 4) السرائر 3:133.
السابعة:أوانی الخمر من الخشب و القرع و الخزف غیر المغضور لا یجوز استعماله

السابعة:أوانی الخمر(1)من الخشب و القرع و الخزف غیر المغضور لا یجوز استعماله،لاستبعاد تخلّصه.و الأقرب الجواز بعد إزالة عین النجاسة و غسلها ثلاثا.

قال:«و قد نبّه شیخنا أبو علی بن الجنید علیه فقال:فأما إذا أخذ إنسان خمرا ثمَّ صبّ علیه خلاّ،فإنه یحرم علیه شربه و الاصطباغ به فی الوقت ما لم یمض علیه وقت تنتقل فی مثله العین من التحلیل إلی التحریم أو من التحریم إلی التحلیل» (1).

و اعلم أن الروایات الواردة فی الباب کلّها ضعیفة.و القول بطهر الخلّ إذا مضی زمان یعلم انقلاب الخمر فیه إلی الخلیّة متّجه،إذا جوّزنا العلاج و حکمنا بطهارته مع بقاء عین المعالج بها،لأن الخلّ لا یقصر عن تلک الأعیان المعالج بها حیث حکم بطهرها مع طهره.إلا أن إثبات الحکم من النصّ لا یخلو من إشکال، و استفادته من إطلاق جواز علاجه أعمّ من بقاء عین المعالج[بها] (2).

قوله:«أوانی الخمر.إلخ».

القول بالمنع من استعمال الأوانی المذکورة مطلقا للشیخ فی النهایة (3)، لروایة أبی الربیع الشامی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«قال:نهی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله عن کلّ مسکر،و کلّ مسکر حرام،قلت:فالظروف التی یصنع فیها؟ قال:نهی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله عن الدبّاء و المزفّت و الحنتم و النقیر، قلت:و ما ذلک؟قال:الدبّاء:القرع،و المزفّت:الدنان،و الحنتم:الجرار الزرق، و النقیر:خشب کان أهل الجاهلیّة ینقرونها حتی یصیر لها أجواف ینبذون

ص:104


1- 1) المختلف:689.
2- 2) من«ط،م».
3- 3) النّهایة:592.

..........

فیها» (1).

و صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال:«نهی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله عن الدبّاء و المزفّت و زدتم أنتم الحنتم-یعنی:الغضار-ثمَّ قال:و سألته عن الجرار الخضر و الرصاص،قال:لا بأس بها» (2).

و لأن فی الخمر حدّة و نفوذا فی الأجسام الملاقیة لها،فإذا لم تکن الآنیة مغضورة دخلت أجزاؤها بها و استقرّت فی باطنها،فلا ینفذ الماء إلیها علی وجه التطهیر.

و جوابه-مع قطع النظر عن سند الأولی-حمل النهی علی الکراهة،و إلا فالماء ینفذ فیما ینفذ فیه الخمر و یخرق الآتیة و إن لم یکن فیها خمر.و لأن ذلک لو منع لمنع فی غیره من النجاسات المائعة،فإنها تدخل فی باطن الإناء المذکور (3)بالوجدان،و لا خلاف فی طهرها.

نعم،قد ینقدح أن الماء لا یدخل إلی باطنه إلا بالترشّح،فلا یکفی فی التطهیر.

و یندفع بأنه یدخل کذلک فی الأوانی و الثیاب و الحشایا[1]مع الحکم بطهرها فی غیر الخمر إجماعا،فلیکن فیه کذلک.و إطلاق النصوص بطهارة هذه

ص:105


1- 1) الکافی 6:418 ح 3،التهذیب 9:115 ح 499،الوسائل 2:1075 ب«52»من أبواب النّجاسات ح 2.
2- 2) الکافی 6:418 ح 1،التهذیب 9:115 ح 500،الوسائل 17:285 ب«25»من أبواب الأشربة المحرّمة ح 1.
3- 3) فی إحدی الحجریّتین:الأوانی المذکورة.

..........

الأشیاء یشمل موضع النزاع،و یوجب الاکتفاء بنفوذ الماء علی هذا الوجه.فکان القول بطهارة الإناء المذکور من الخمر إذا غسل و نفذ الماء فیه إلی ما نفذت الخمر فیه أقوی.و یؤیّده روایة عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن الذی یکون فیه الخمر هل یصلح أن یکون فیه الخلّ أو ماء و کامخ و زیتون؟قال:إذا غسل فلا بأس» (1).

و إطلاق النصّ و الفتوی یقتضی ثبوت الطهارة بالماء القلیل و الکثیر.

و تحقّقها بهما فیما لا یتشرّب واضح.أما فیه فبالکثیر إذا نقع حتی نفذ فی باطنه علی حدّ ما نفذت فیه الخمر.و اعتبار المصنف و غیره (2)فی طهارته ثلاث مرّات أو سبع صریح فی طهره بالقلیل أیضا،لأن الکثیر لا یعتبر فیه التعدّد.

إذا تقرّر ذلک فما الذی یعتبر من العدد علی تقدیر تطهیره فی القلیل؟ اختلف فیه کلام الشیخ،فاعتبر تارة ثلاثا (3)،و هو الذی اختاره المصنف هنا، و أخری سبعا (4).

و مستند القولین روایة عمّار السابقة،و فیها:«و قال فی قدح أو إناء یشرب فیه الخمر قال:تغسله ثلاث مرّات،و سئل یجزیه أن یصبّ فیه الماء؟قال:لا یجزیه حتی یدلک بیده و یغسله ثلاث مرّات».و هی حجّة الأول.و فی

ص:106


1- 1) الکافی 6:427 ح 1،التهذیب 9:115 ح 501،الوسائل 17:294 ب«30»من أبواب الأشربة المحرّمة ح 1.و الکامخ:إدام یؤتدم به،و خصّه بعضهم بالمخلّلات التی تستعمل لتشهّی الطعام.المنجد:698.
2- 2) المبسوط 1:15،قواعد الأحکام 2:159.
3- 3) النهایة:592.
4- 4) المبسوط 1:15،قواعد الأحکام 2:159.

..........

روایة أخری عن عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الإناء یشرب فیه النبیذ قال:«یغسل سبع مرّات» (1).

و من عمل بالأولی حمل هذه علی الاستصحاب جمعا.و لا ریب أنه أولی، إذ یلزم من العمل بالسبع اطّراح روایة الثلاث.

و یمکن علی هذا حمل الروایتین علی الاستصحاب،لإطلاق الروایة (2)عن عمّار بالغسل فی أولها الصادق بمسمّاه.و کذا إطلاق غیره من النصوص الصحیحة (3).

و هذا هو الذی اختاره العلامة (4)و جماعة.و فیه قوّة.مع أن روایة عمّار- مع ضعف سندها،و قصورها عن إفادة الوجوب،و اختلافها فی التقدیر-یظهر علیها قرائن الاستحباب،من اعتباره مع الثلاث دلک الإناء بیده،و عدم اعتباره فی غیرها،و الدلک غیر واجب،بل المعتبر زوال العین کیف اتّفق.و أیضا فی روایة السبع قال:«و کذلک الکلب»أی:یغسل منه سبعا،و هم لا یقولون به،فهو قرینة الاستحباب.

و أما القول بحمل المطلق علی المقیّد،فیسقط دلالة الإطلاق،ثمَّ المقیّد بالثلاث و السبع یحصل الجمع بینهما بوجوب الثلاث و استحباب السبع،فإنّما یتمّ

ص:107


1- 1) التهذیب 9:116 ح 502،الوسائل 17:294 ب«30»من أبواب الأشربة المحرّمة ح 2.
2- 2) المذکورة فی الصفحة السابقة.
3- 3) انظر الوسائل 17:295 الباب المتقدّم ح 5،6.
4- 4) إرشاد الأذهان 1:240.
الثامنة:لا یحرم شیء من الربوبات(1)و الأشربة

الثامنة:لا یحرم شیء من الربوبات(1)و الأشربة و إن شمّ منه رائحة المسکر،ک:ربّ الرمّان و التفّاح،لأنه لا یسکر کثیره.

مع اعتبار الروایة،و ضعفها یمنع ذلک.فالرجوع إلی إطلاق (1)الأوامر (2)المعتمدة بالغسل من غیر تحدید الصادق بالمرّة أقوی،و إن کان اعتبار العدد المذکور أفضل و أحوط.

قوله:«لا یحرم شیء من الربوبات.إلخ».

لمّا کان الأصل فی هذه الأشیاء الحلّ،و التحریم یتوقّف علی دلیل یدلّ علیه،و لم یقم دلیل علی تحریم هذه الربوبات،فلا وجه للعدول عمّا دلّ علیه الأصل من حلّها،و إن أشبهت المسکر فی الرائحة و غیرها،ما لم تشارکه فی خاصّیة الإسکار فتصیر من أفراده،لکن ذلک یتخلّف عنها مطلقا،إذ لم ینقل فیها فعل ذلک مطلقا.

و یؤیّده روایة جعفر بن أحمد المکفوف قال:«کتبت إلیه-یعنی:أبا الحسن الأول علیه السلام-أسأله عن السکنجبین و الجلاب و ربّ التوت و ربّ التفّاح و ربّ الرمّان،فکتب علیه السلام:حلال» (3).و فی روایة أخری مثل الأولی و زاد[فیها] (4):ربّ السفرجل،و بعده:«إذا کان الذی یبیعها غیر عارف و هی تباع فی أسواقنا،فکتب:جائز لا بأس بها» (5).

ص:108


1- 1) انظر الهامش(2،3)فی الصفحة السابقة.
2- 2) فی«د»:الأولی،و فی«ذ،خ»:الأول.
3- 3) الکافی 6:426 ح 1،التهذیب 9:127 ح 551،الوسائل 17:293 ب«29»من أبواب الأشربة المحرّمة ح 1.
4- 4) من الحجریّتین.
5- 5) الکافی 6:427 ح 2،التهذیب 9:127 ح 552،الوسائل 17:293 الباب المتقدّم ح 2.
التاسعة:یکره أکل ما باشره الجنب و الحائض

التاسعة:یکره أکل ما باشره(1)الجنب و الحائض،إذا کانا غیر مأمونین.و کذا یکره أکل ما یعالجه من لا یتوقّی النجاسات،و أن یسقی الدوابّ(2)شیئا من المسکرات.

قوله:«یکره أکل ما باشره.إلخ».

المراد بکونهما غیر مأمونین فی التحفّظ من النجاسة.و کذا القول فی کلّ من لا یتحفّظ منها إذا لم تعلم علیه یقینا.و لا یحکم بنجاسة ما باشره و إن غلب علی الظنّ نجاسته علی أصحّ القولین.

قوله:«و أن یسقی الدوابّ.إلخ».

لروایة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن البهیمة-البقرة و غیرها-تسقی أو تطعم ما لا یحلّ للمسلم أکله أو شربه أ یکره ذلک؟قال:

نعم» (1).و روایة غیاث عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن أمیر المؤمنین علیه السلام کره أن یسقی الدوابّ الخمر» (2).

و لا یحرم،لعدم تکلیفها،فلا یتعلّق النهی بها،و لا بصاحبها حیث لم یشربها،خلافا للقاضی (3).

و لا یلحق بها الأطفال و إن شارکوا فی عدم التکلیف،بل یحرم سقیهم المسکر،و قد روی:«أن من سقی مولودا مسکرا سقاه اللّه من الحمیم» (4).

ص:109


1- 1) التهذیب 9:114 ح 497،الوسائل 17:246 ب«10»من أبواب الأشربة المحرّمة ح 5.
2- 2) الکافی 6:430 ح 7،التهذیب 9:114 ح 496،الوسائل 17:426 الباب المتقدّم ح 4.
3- 3) المهذّب 2:433.
4- 4) الکافی 6:397 ح 6،التهذیب 9:103 ح 449،الوسائل 17:426 الباب المتقدّم ح 2.

و یکره الإسلاف(1)فی العصیر.

و أن یستأمن علی طبخه(2)من یستحلّ شربه قبل أن یذهب ثلثاه،إذا کان مسلما.و قیل:لا یجوز مطلقا.و الأول أشبه.

قوله:«و یکره الإسلاف.إلخ».

هکذا أطلق الشیخ-رحمه اللّه-فی النهایة (1).و علّله:«بأنه لا یؤمن أن یطلبه صاحبه و یکون قد تغیّر إلی حال الخمر،بل ینبغی أن یبیعه یدا بید،و إن کان لو فعل ذلک لم یکن محظورا».

و ناقشه ابن إدریس (2)فی ذلک و قال:السلف لا یکون إلا فی الذمّة،و لا یکون فی العین،و إذا کان فی الذمّة لزمه تسلیم ما فی ذمّته من العصیر من أیّ موضع کان،سواء تغیّر ما عنده إلی حال الخمر أم لم یتغیّر،فلا وجه حینئذ للکراهة.

و أجیب (3)بإمکان أن یرید بالسلف بیع عین مشخّصة یسلّمها إلیه فی وقت معیّن،و أطلق علیه اسم السلف مجازا،کما ورد السلف فی مسوک الغنم مع المشاهدة،أو یحمل علی الحقیقة و یتعذّر علیه تحصیل العصیر عند الأجل،لانقلابه کذلک.و لا یخفی ما فی هذا الجواب من التکلّف،و قوّة کلام ابن إدریس.

قوله:«و أن یستأمن علی طبخه.إلخ».

القول بعدم الجواز للشیخ فی النهایة (4)،و تبعه ابن إدریس (5)و العلامة (6)

ص:110


1- 1) النّهایة:591.
2- 2) السرائر 3:131.
3- 3) المختلف:688.
4- 4) النّهایة:591.
5- 5) السرائر 3:129.
6- 6) قواعد الأحکام 2:159.

و یکره:الاستشفاء(1)بمیاه الجبال الحارّة.

و ولده الفخر (1)،لروایة معاویة بن عمّار قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل من أهل المعرفة بالحقّ یأتینی بالبختج فیقول:قد طبخ علی الثلث،و أنا أعرف أنه یشربه علی النصف،أ فأشربه بقوله و هو یشربه علی النصف؟فقال:خمر لا تشربه،قلت:فرجل من غیر أهل المعرفة ممّن لا نعرفه یشربه علی الثلث و لا یستحلّه علی النصف،یخبرنا أن عنده بختجا علی الثلث و قد ذهب ثلثاه و بقی ثلثه،یشرب منه؟فقال:

نعم» (2).و المراد بقوله:«علی الثلث»أنه قد بقی منه الثلث و ذهب ثلثاه بالغلیان.

و المصنف-رحمه اللّه-اختار الکراهة،لأن ذا الید قوله مقبول فی طهارة ما تحت یده و نجاسته،فلیکن هنا کذلک.و یمکن الطعن فی الروایة بضعف السند، فإن فی طریقها یونس بن یعقوب،و قد قال الصدوق ابن بابویه (3)و الکشّی (4):إنه فطحیّ[1]و إن کان الشیخ (5)قد وثّقه،إذ لا منافاة بین الأمرین،فیصلح حینئذ دلیلا للکراهة لا التحریم.

قوله:«و یکره الاستشفاء.إلخ».

المستند روایة مسعدة بن صدقة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«نهی

ص:111


1- 1) إیضاح الفوائد 4:158-159.
2- 2) الکافی 6:421 ح 7،التهذیب 9:122 ح 526،الوسائل 17:234 ب«7»من أبواب الأشربة المحرّمة ح 4.
3- 3) حکاه عنه العلامة فی خلاصة الرجال:185 رقم(2).
4- 4) اختیار معرفة الرّجال:385 رقم(720).
5- 6) رجال الطوسی:363 و 394.
و من اللواحق النظر فی حال الاضطرار

و من اللواحق النظر فی حال الاضطرار و کلّ ما قلنا[ه]بالمنع(1)من تناوله،فالبحث فیه مع الاختیار.و مع الضرورة یسوغ التناول،لقوله تعالی فَمَنِ اضْطُرَّ غَیْرَ باغٍ وَ لا عادٍ فَلا إِثْمَ عَلَیْهِ (1)،و قوله فَمَنِ اضْطُرَّ فِی مَخْمَصَةٍ غَیْرَ مُتَجانِفٍ لِإِثْمٍ (2)،و قوله:

وَ قَدْ فَصَّلَ لَکُمْ ما حَرَّمَ عَلَیْکُمْ إِلاّ مَا اضْطُرِرْتُمْ إِلَیْهِ (3).

رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله عن الاستشفاء بالحمیّات،و هی العیون الحارّة التی تکون فی الجبال التی توجد فیها رائحة الکبریت،فإنها تخرج من فوح جهنّم» (4).

قوله:«و کلّ ما قلنا بالمنع.إلخ».

لا خلاف فی أنّ المضطرّ إذا لم یجد الحلال یباح له أکل المحرّمات من المیتة و الدم و لحم الخنزیر و ما فی معناها،علی ما قال تعالی فَمَنِ اضْطُرَّ غَیْرَ باغٍ وَ لا عادٍ فَلا إِثْمَ عَلَیْهِ و غیرها من الآیات.و المراد بالمخمصة فی قوله تعالی فَمَنِ اضْطُرَّ فِی مَخْمَصَةٍ :المجاعة.و قوله تعالی غَیْرَ مُتَجانِفٍ لِإِثْمٍ أی:غیر منحرف إلیه،و هو کقوله تعالی غَیْرَ باغٍ وَ لا عادٍ .و سیأتی (5)تفسیرهما.

ص:112


1- 1) البقرة:173.
2- 2) المائدة:3.
3- 3) الأنعام:119.
4- 4) الکافی 6:389 ح 1،التهذیب 9:101 ح 441،الوسائل 1:160 ب«12»من أبواب الماء المضاف ح 3.
5- 5) فی ص:114.
فلیکن النظر فی:المضطرّ،و کیفیّة الاستباحة

فلیکن النظر فی:المضطرّ،و کیفیّة الاستباحة.

أما المضطرّ

أما المضطرّ:

فهو الذی(1)یخاف التلف لو لم یتناول.و کذا لو خاف المرض بالترک.

و کذا لو خشی الضعف المؤدّی إلی التخلّف عن الرفقة،مع ظهور أمارة العطب،أو ضعف الرکوب المؤدّی إلی خوف التلف.فحینئذ یحلّ له تناول ما یزیل تلک الضرورة.

قوله:«أما المضطرّ فهو الذی.إلخ».

ما ذکره من تفسیر الاضطرار هو المشهور بین الأصحاب،لتحقّق معنی الاضطرار علی جمیع هذه الأحوال.و قال الشیخ فی النهایة:«لا یجوز أن یأکل المیتة إلا إذا خاف تلف النفس،فإن خاف ذلک أکل ما یمسک الرمق،و لا یتملّأ منه» (1).و وافقه تلمیذه القاضی (2)و ابن إدریس (3)و العلامة فی المختلف (4).

و الأصحّ الأول.و فی معنی ما ذکر من یخاف طول المرض أو عسر برئه،لأن ذلک کلّه اضطرار،و منعه علی تقدیره حرج منفیّ (5).

و لا یشترط تیقّن وقوع ذلک،بل یکفی غلبة الظنّ کنظائره.و لا یجب الامتناع إلی أن یشرف علی الموت،فإن التناول حینئذ لا ینفع و لا یدفع،بل لو انتهی إلی تلک الحالة لم یحلّ له التناول،لأنه غیر مفید،و الغرض من إباحة المحرّم حفظ النفس.

ص:113


1- 1) النّهایة:586.
2- 2) المهذّب 2:442.
3- 3) السرائر 3:113.
4- 4) المختلف:683-684.
5- 5) الحجّ:78،الفتح:17.

و لا یختصّ ذلک نوعا(1)من المحرّمات،إلا ما سنذکره.

و لا یترخّص:الباغی،(2)و هو الخارج علی الإمام،و قیل:الذی یبغی المیتة،و لا العادی،و هو:قاطع الطریق،و قیل:الذی یعدو شبعه.

قوله:«و لا یختصّ ذلک نوعا.إلخ».

إذا بلغ المضطرّ حدّا یجوز له تناول المحرّم لم یختصّ شیئا منها دون شیء،لعموم قوله تعالی فَمَنِ اضْطُرَّ غَیْرَ باغٍ وَ لا عادٍ فَلا إِثْمَ عَلَیْهِ (1)بعد تفصیل ما حرّم علیه،و کذا غیره من الآیات (2).لکن بعض المحرّمات یقدّم علی بعض بنصّ خارج.و سیأتی (3)تحقیقه عن قریب.

قوله:«و لا یترخّص الباغی.إلخ».

قد عرفت استثناء الباغی و العادی من الرخصة بالآیة.و قد اختلف فی المراد منهما،فذهب المصنف و جماعة (4)إلی أن الباغی هو الخارج علی الامام، و العادی قاطع الطریق،لروایة أحمد بن محمد بن أبی نصر عمّن ذکره عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی قوله عزّ و جلّ فَمَنِ اضْطُرَّ غَیْرَ باغٍ وَ لا عادٍ (5)قال:

«الباغی الذی یخرج علی الامام،و العادی الذی یقطع الطریق،لا تحلّ له المیتة» (6).

و الروایة مرسلة،و فی طریقها سهل بن زیاد،إلا أن تفسیرها للباغی

ص:114


1- 1) البقرة:173.
2- 2) المائدة:3،الأنعام:119.
3- 3) فی ص:122 و 126.
4- 4) الجامع للشرائع:390،إرشاد الأذهان 2:114.
5- 5) البقرة:173.
6- 6) الکافی 6:265 ح 1،معانی الأخبار:213 ح 1،الوسائل 16:389 ب«56»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 5.
و أما کیفیّة الاستباحة

و أما کیفیّة الاستباحة:(1) فالمأذون فیه حفظ الرمق،و التجاوز حرام،لأن القصد حفظ النفس.

و هل یجب التناول للحفظ؟قیل:نعم،و هو الحقّ.فلو أراد التنزّه و الحال حالة خوف التلف،لم یجز.

مناسب لمعناه المشهور شرعا،و لعلّه حقیقة شرعیّة فیه.و إنما الکلام فی الآخر، و فی روایة حمّاد بن عثمان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«العادی السارق» (1).و مثله روی عبد العظیم الحسنی عن الجواد علیه السلام (2).

و القول بأن الباغی من یبغی المیتة و العادی من یعدو شبعه لبعض المفسّرین (3).و هو حسن أیضا،لأن باغی المیتة مع الاختیار عاص کغیره ممّن فسّر به الباغی،و من تجاوز شبعه غیر مرخّص أیضا،لأنه لا ضرورة له إلیه،بل لا ضرورة (4)إلی إخراجه من الرخصة.و فی الروایتین (5)السابقتین:

«الباغی الذی یبغی الصید بطرا و لهوا،لا لیعود به علی عیاله».و قیل فیهما غیر ذلک.

قوله:«و أما کیفیّة الاستباحة.إلخ».

لا خلاف فی أن المضطرّ یستبیح سدّ الرمق،و هو بقیّة الحیاة،بمعنی أنه

ص:115


1- 1) الکافی 3:438 ح 7،التهذیب 3:217 ح 539،الوسائل 16:388 الباب المتقدّم ح 2.
2- 2) الفقیه 3:216 ح 1007،التهذیب 9:83 ح 354،الوسائل 16:388 الباب المتقدّم ح 1.
3- 3) کنز العرفان للمقداد 2:322-323،و انظر النکت و العیون للماوردی 1:223،تفسیر الفخر الرازی 5:13-14،تفسیر القرطبی 2:231،الدرّ المنثور 1:407.
4- 4) فی«ذ،د،ر،خ»:بل الضرورة.
5- 5) و هما روایتا حمّاد و عبد العظیم الحسنی.

..........

یأکل ما یحفظه من الهلاک،و لیس له أن یزید علی الشبع إجماعا.و هل یجوز له أن یزید عن سدّ الرمق إلی الشبع؟ظاهر المصنف و الأکثر العدم،لأن الضرورة اندفعت بسدّ الرمق،و قد یجد بعده من الحلال ما یغنیه عن الحرام.

و هو حسن حیث لا یحتاج إلی الزائد،بأن کان فی بادیة و خاف أن لا یتقوّی علی قطعها لو لم یشبع،أو یحتاج إلی المشی أو العدو،فیجوز ما تندفع به الحاجة.و کذا یجوز له التزوّد منه إذا کان لا یرجو الوصول إلی الحلال.فلو کان یرجوه لم یجز.

إذا تقرّر ذلک،فهل یجب التناول علی الوجه المأذون فیه،أو هو باق علی أصل الرخصة،فله التنزّه عنه؟قولان أصحّهما الأول،لأن ترکه یوجب إعانته علی نفسه،و قد نهی عنه تعالی بقوله وَ لا تُلْقُوا بِأَیْدِیکُمْ إِلَی التَّهْلُکَةِ (1)،کما یجب دفع الهلاک بأکل الطعام الحلال.

و وجه الثانی:أن الصبر عنه (2)لکونه محرّما ضرب من الورع،فیکون کالصبر علی القتل لمن یراد منه إظهار کلمة الکفر.

و هو ضعیف،لأن المأکول علی هذا الوجه لیس محرّما،فلا ورع فی ترکه.و الفرق بین الأمرین واضح،فإن فی الاستسلام للقتل ممّن أکره علی کلمة الکفر إعزاز الإسلام و إیذانا بشرفه،و إنه ممّا یتنافس فی حفظه بالنفس،بخلاف تناول المحرّم.

ص:116


1- 1) البقرة:195.
2- 2) فی«د»:علیه.

و لو اضطرّ إلی طعام(1)الغیر و لیس له الثمن وجب علی صاحبه بذله، لأن فی الامتناع إعانة علی قتل المسلم.

و هل له المطالبة بالثمن؟قیل:لا،لأن بذله واجب،فلا یلزم له العوض.

و إن کان الثمن موجودا،و طلب ثمن مثله،وجب دفع الثمن.و لا یجب علی صاحب الطعام بذله لو امتنع من بذل العوض،لأن الضرورة المبیحة لاقتساره مجّانا زالت بالتمکّن من البذل.

قوله:«و لو اضطرّ إلی طعام.إلخ».

إذا وجد المضطرّ طعاما حلالا لغیره،فذاک الغیر إما أن یکون حاضرا أو غائبا.فإن کان حاضرا،نظر إن کان مضطرّا إلیه فهو أولی به،و لیس للأول أخذه منه إذا لم یفضل عن حاجته،إلا أن یکون غیر المالک نبیّا فیجب علی المالک بذله له.

فإن آثر المالک المضطرّ غیره علی نفسه فی صورة لا یجب علیه دفعه، ففی جوازه وجهان،أصحّهما ذلک مع تساویهما فی الإسلام و الاحترام،لعموم قوله تعالی وَ یُؤْثِرُونَ عَلی أَنْفُسِهِمْ وَ لَوْ کانَ بِهِمْ خَصاصَةٌ (1)و لأن المقصود حفظ النفس المحترمة و هو حاصل بأحدهما،فلا ترجیح.

و یحتمل عدم الجواز،لقدرته علی حفظ نفسه بعدم بذل ماله،فلا یجوز له بذله،لما فیه من إلقائها فی التهلکة بیده.و یمکن حینئذ منع کون ذلک إلقاء فی التهلکة،کثبات المجاهد لمثله مع ظهور أمارة العطب،فإن المقتول علی هذا

ص:117


1- 1) الحشر:9.

..........

الوجه[المشروع] (1)لیس بهالک بل فائز.و لو کان المضطرّ ذمّیا أو بهیمة لم یجز إیثاره و إن کان محترما.

و إن لم یکن المالک مضطرّا إلیه فعلیه إطعام المضطرّ،مسلما کان أم ذمّیا أم مستأمنا.و کذا لو کان یحتاج إلیه فی ثانی الحال علی الأظهر.و للمضطرّ أن یأخذه و یقاتله علیه،فإن قتل المالک المضطرّ عن طعامه فعلیه القصاص.و لو منعه من الطعام فمات جوعا ففی ضمانه له وجهان،من أنه لم یحدث فیه فعلا مهلکا، و من أن الضرورة أثبتت له فی ماله حقّا فکأنّه منع منه طعامه.

و فی مقدار ما یجب علی المالک بذله من سدّ الرمق أو القدر المشبع وجهان مبنیّان علی القدر الذی یحلّ من المیتة.

و هل یجب علی المضطرّ الأخذ قهرا و القتال،أو الثابت مجرّد الجواز؟ وجهان مبنیّان علی الخلاف فی أنه هل یجب علیه الأکل من المیتة أم لا؟و أولی بأن لا یجب هنا لو قیل به ثمَّ،لأن عقل المالک و دینه یبعثانه علی الإطعام و هو واجب علیه،فجاز أن یجعل الأمر موکولا إلیه.و الأصحّ الوجوب مع إظهاره الامتناع،لوجود العلّة الموجبة فی المیتة.

ثمَّ إن کان المضطرّ قادرا علی دفع ثمنه لم یجب علی المالک بذله مجّانا قطعا،لأن ضرورة الجائع تندفع ببذله الثمن القادر علیه.

و إن کان عاجزا عنه،ففی وجوب بذله مجّانا وجهان:

أحدهما:العدم،لعصمة مال الغیر کعصمة نفسه،فیجمع بین الحقّین

ص:118


1- 1) من الحجریّتین فقط.

..........

بالعوض وقت القدرة.

و الثانی:عدم جواز أخذ العوض،لوجوب بذله فلا یتعقّبه العوض،لأنه لا عوض علی فعل الواجب،کما أنه إذا خلص مشرفا علی الهلاک لا یجب له علیه أجرة المثل.

و جوابه:منع الکلّیة،کما یجب بذل الطعام فی الغلاء علی المحتکر و یجبر علیه مع جواز أخذه العوض إجماعا.و المعلوم وجوبه نفس بذل المال أعمّ من کونه مجّانا أو بعوض.و فرّقوا بینه و بین تخلیص المشرف علی الهلاک:بأنه هناک یلزمه التخلیص و إن لم یکن للمشرف علی الهلاک مال،و لا یجوز التأخیر إلی تقدیر الأجرة و تقریرها،بخلاف ما هنا.و لا یخلو هذا الفرق من قصور.و ربما سوّی بعضهم (1)بین الأمرین حیث یحتمل الحال موافقته علی أجرة یبذلها أو یقبلها،و لا یلزمه تخلیصه حتی یقبل الأجرة کالمضطرّ،کما أنه لو لم یحتمل الحال مساومة المضطرّ یجب علیه بذله و لا یلزمه العوض،بخلاف ما إذا احتمل و إن لم یکن هناک مال مقدور علیه.

إذا تقرّر ذلک،فإذا بذل المالک الطعام مجّانا فعلیه قبوله،و یأکل إلی أن یشبع مع سعة المبذول.و إن بذله بالعوض،نظر إن لم یقدّر العوض فعلی المضطرّ قیمة ما أکل فی ذلک الزمان و المکان أو مثله إن کان مثلیّا،و له أن یشبع أیضا.

و إن قدّر العوض،فإن لم یفرد له ما یأکله فکذلک.و إن أفرده،فإن کان المقدّر ثمن المثل فالبیع صحیح،و له أن یأخذ ما فضل عن الأکل.و إن کان أکثر

ص:119


1- 1) انظر روضة الطالبین 2:553.

..........

فسیأتی (1)البحث فیه.

و إن أطعمه المالک و لم یصرّح بالإباحة،ففیه وجهان أصحّهما أنه لا عوض علیه،و یحمل علی المسامحة المعتادة فی الطعام سیّما فی حقّ المضطرّ.

و لو اختلفا فقال المطعم:أطعمتک بعوض،و قال المضطرّ:بلا عوض،ففی تصدیق المطعم لأنه أعرف بکیفیّة ما بذله،أو المضطرّ لأصالة براءة ذمّته، وجهان.

و لو افتقر المضطرّ إلی وجود الطعام فی فمه،فوجره المالک و هو مغمی علیه بنیّة العوض،ففی استحقاقه العوض وجهان.و أولی بالاستحقاق هنا،لأنه خلّصه من الهلاک،فکان کالعفو عن القصاص إلی الدیة،و لما فیه من التحریض علی تدارک المضطرّین.و وجه العدم:أن المضطرّ لم یطلب و لا تناول (2)،فکان المالک متبرّعا.و الأقوی الأول.

و کما یجب بذل المال لإبقاء الآدمی،یجب بذله لإبقاء البهیمة المحترمة و إن کانت ملکا للغیر،و لا یجب البذل للحربی و الکلب العقور.و لو کان للإنسان کلب غیر عقور جائع و شاة فعلیه إطعام الشاة.

و لو کان صاحب الطعام غائبا أکل منه وجوبا،و غرم قیمة ما أکل إن کان قیمیّا و مثله إن کان مثلیّا،سواء قدر علی العوض أم لا،لأن الذمم تقوم مقام الأعیان.

ص:120


1- 1) فی الصفحة التالیة.
2- 2) فی«خ»:و لم یتناول.

و إن طلب زیادة عن الثمن،(1)قال الشیخ:لا تجب الزیادة.و لو قیل:

تجب،کان حسنا،لارتفاع الضرورة بالتمکّن.و لو امتنع صاحب الطعام و الحال هذه جاز له قتاله،دفعا لضرورة العطب.

و لو واطأه فاشتراه بأزید من الثمن کراهیة لإراقة الدماء،قال الشیخ:لا یلزمه إلا ثمن المثل،لأن الزیادة لم یبذلها اختیارا.

و فیه إشکال،لأن الضرورة المبیحة للإکراه ترتفع بإمکان الاختیار.

قوله:«و إن طلب زیادة عن الثمن.إلخ».

قال الشیخ فی المبسوط:«إذا امتنع صاحب الطعام من بذله إلا بأزید من ثمن مثله،فإن کان المضطرّ قادرا علی قتاله قاتله،فإن قتل المضطرّ کان مظلوما مضمونا،و إن قتل المالک کان هدرا،و إن لم یکن قادرا علی قتاله أو قدر فترکه حذرا من إراقة الدماء،فإن قدر علی أن یحتال علیه و یشتریه منه بعقد فاسد حتی لا یلزمه إلا ثمن مثل فعله،فإن لم یقدر إلا علی العقد الصحیح فاشتراه بأکثر من ثمن مثله،قال قوم:یلزمه الثمن،لأنه باختیاره بذل،و قال آخرون:لا تلزمه الزیادة علی ثمن المثل،لأنه مضطرّ إلی بذلها،فکان کالمکره علیها،و هو الأقوی عندنا» (1).

و المصنف-رحمه اللّه-رجّح وجوب الزائد مع قدرته علیه،محتجّا بارتفاع الضرورة مع التمکّن من بذل العوض الزائد،فلم یجب علی المالک بذله، لأن غریمه غیر مضطرّ.

و یفهم من تعلیله الوجوب بارتفاع الضرورة أنه لو لم یکن قادرا علی بذلها

ص:121


1- 1) المبسوط 6:286.

و لو وجد میتة و طعام الغیر،(1)فإن بذل له الغیر طعامه بغیر عوض، أو عوض هو قادر علیه،لم تحلّ المیتة.

و لو کان صاحب الطعام غائبا،أو حاضرا و لم یبذل،و قوی صاحبه علی دفعه عن طعامه،أکل المیتة.و إن کان صاحب الطعام ضعیفا لا یمنع،أکل الطعام و ضمنه،و لم تحلّ المیتة.و فیه تردّد.

لم یجب کما ذکره الشیخ،و إن کان قد أطلق الحکم.

و من الأصحاب[1]من حمل کلام الشیخ علی أن:«مراده مع عدم القدرة علی الثمن فی العاجل و الآجل،و حینئذ فلا یتحقّق خلاف معنویّ».

و هذا لا یخلو من نظر،لأن الشیخ-رحمه اللّه-لم یعلّل عدم الوجوب بما یقتضی العجز،بل ظاهر قوله:«لأنه مضطرّ إلی بذلها»أنه دفعها أو ما هو أعمّ منه،فلا یناسب تقییده بالعجز.و کیف کان فالتفصیل بالقدرة و عدمها أقوی.

قوله:«و لو وجد میتة و طعام الغیر.إلخ».

إذا وجد المضطرّ میتة و طعام الغیر،فلا یخلو:إما أن یکون ذلک الغیر حاضرا،أو غائبا.و علی تقدیر حضوره:إما أن یبذل طعامه تبرّعا،أو بعوض مثله فما دون (1)،أو بأزید،أو یمنع من ذلک کلّه.و علی تقدیره:إما أن یمکن المضطرّ مقاتلته و قهره علیه أم لا.

و إن کان غائبا ففیه أوجه:

أحدها-و هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه-:أنه یأکل المیتة و یدع طعام الغیر،لأن المیتة محرّمة لحقّ اللّه تعالی،و حقوق اللّه مبنیّة علی المساهلة.

ص:122


1- 2) فی الحجریّتین:مثله أو بأدون.

..........

و لأن إباحة المیتة للمضطرّ منصوص علیها،و جواز الأکل من مال الغیر بغیر إذنه یؤخذ من الاجتهاد.و لأن المیتة یتعلّق بها حقّ واحد للّه تعالی،و مال الغیر یتعلّق به الحقّان و اشتغال ذمّته.

و الثانی:أنه یأکل الطعام،لأنه قادر علی طعام حلال العین،فأشبه ما إذا کان المالک حاضرا و بذله.و التصرّف فی مال الغیر ینجبر بثبوت عوضه فی الذمّة.

و الثالث:أنه یتخیّر،لتعارض المعنیین.

و المصنف-رحمه اللّه-بعد أن حکم بتقدیم المیتة علی تقدیر غیبته- مضافا إلی التفصیل علی تقدیر الحضور-تردّد فی الحکم.و قد ظهر وجه تردّده.

و إن کان صاحب الطعام حاضرا،نظرا إن بذله بلا عوض وجب علی المضطرّ قبوله.و لو باعه بثمن المثل فما دون وجب علیه الشراء إن کان الثمن معه،أو رضی المالک بکونه فی ذمّته.و کذا لو باع بما یتغابن الناس بمثله.

و إن کان بذله بزیادة کثیرة،ففی تقدیمه علی المیتة مع القدرة علیه أوجه أحدها أنه لا یلزمه لکن یستحبّ.و إذا لم یلزمه الشراء فهو کما لو لم یبذله المالک أصلا،و إذا لم یبذله لم یقاتله علیه المضطرّ إن کان یخاف من المقاتلة علی نفسه، أو کان یخاف أن یهلک المالک (1)فی المقاتلة،بل یعدل إلی المیتة.و إن کان لا یخاف لضعف المالک و سهولة دفعه فهو علی الخلاف فیما إذا کان غائبا.

و المصنف-رحمه اللّه-رجّح أن یشتریه بالثمن الغالی مع قدرته علیه و لا یأکل المیتة،لأنه حینئذ غیر مضطرّ إلیها.ثمَّ یجیء فی أن الواجب علیه المسمّی أو ثمن المثل ما تقدّم.

ص:123


1- 1) فی الحجریّتین:المال.

و إذا لم یجد المضطرّ(1)إلا الآدمیّ میّتا،حلّ له إمساک الرمق من لحمه.

و لو کان حیّا،محقون الدم،لم یحلّ.و لو کان مباح الدم،حلّ له منه ما یحلّ من المیتة.

و إن امتنع من بذله أصلا،فإن کان قویّا لا یمکن قهره علیه فلا شبهة فی إباحة المیتة،إذ لا قدرة علی غیرها.و إن کان ضعیفا یمکن قهره قاتله و أخذه منه قهرا.و الفرق بینه و بین الغائب:أن الغائب غیر مخاطب بدفعه إلی المضطرّ،و ماله باق علی أصل حرمته (1)،بخلاف الحاضر،فإنه مأمور شرعا بدفعه،فإذا امتنع جاز أخذه قهرا موافقة لأمر الشارع،و لم یکن بسبب ذلک مضطرّا إلی المیتة.

قوله:«و إذا لم یجد المضطرّ.إلخ».

المحرّمات التی یضطرّ الإنسان إلی تناولها قسمان،أحدهما:ما سوی المسکر،و یباح جمیعه بالضرورة ما لم یکن فیه إهلاک معصوم الدم.

و هنا مسألتان:

الأولی:لو لم یجد إلا آدمیّا میّتا جاز له الأکل منه،لأن المیّت و إن کان محترما إلا أن حرمة الحیّ أعظم،و المحافظة علیها أولی.و لهذا لو کان فی السفینة میّت و خاف أهلها الغرق کان لهم طرحه فی البحر و لا یجوز طرح الحیّ.

و استثنی بعضهم (2)ما إذا کان المیّت نبیّا.و آخرون (3)أنه مع الجواز یقتصر علی أکله نیّا،لأن الضرورة تندفع به،و فی طبخه و شبهه هتک لحرمته،فلا یجوز الإقدام علیه مع اندفاع الضرورة بدونه،بخلاف المیتة،فإنه یجوز للمضطرّ أکلها

ص:124


1- 1) فی«ط،م»:احترامه.
2- 2) روضة الطالبین 2:551.
3- 3) الحاوی الکبیر 15:175.

..........

نیّة و مطبوخة.

و لو کان المضطرّ ذمّیّا و المیّت مسلما (1)فهل له أکله؟وجهان،من اشتراکهما فی الاحترام و عصمة الدم فیقدّم الحیّ کالمسلم،و من رجحان عصمة المسلم حیث إنها ذاتیّة و عصمة الذمّی عرضیّة،لالتزامه أحکام الذمّة.

و لو وجد المضطرّ میتة و لحم آدمیّ أکل المیتة دون الآدمی،و إلیه أشار المصنف-رحمه اللّه-بقوله:«و لو لم یجد إلا الآدمیّ میّتا»سواء فی المیتة الخنزیر و غیره.و کذا المحرم لو وجد الصید و لحم الآدمیّ قدّم الصید،و إن قیل بتقدیم المیتة علی الصید فی حقّه.

الثانیة:أن یجد المضطرّ آدمیّا حیّا،فإن کان معصوم الدم لم یجز أکله،و إن کان کافرا کالذمّی و المعاهد.و کذا لا یجوز للسیّد أکل عبده،و لا للوالد أکل ولده.و إن لم یکن معصوما-کالحربیّ و المرتدّ-جاز له قتله و أکله،و إن کان قتله متوقّفا علی إذن الامام،لأن ذلک مخصوص بحالة الاختیار.و فی معناهما الزانی المحصن و المحارب و تارک الصلاة مستحلاّ و غیرهم ممّن یباح قتله.و لو کان له علی غیره قصاص،و وجده فی حالة الاضطرار،فله قتله قصاصا و أکله.

و أما المرأة الحربیّة و صبیان أهل الحرب ففی جواز قتلهم و أکلهم وجهان أصحّهما ذلک،لأنهم لیسوا معصومین،و لیس المنع من قتلهم فی غیر حالة الضرورة لحرمة روحهم،و لهذا لا یتعلّق به کفّارة و لا دیة،بخلاف الذمّی و المعاهد.و وجه المنع:تحریم قتلهم فی حالة الاختیار.و قد عرفت جوابه.

ص:125


1- 1) فی«ذ،د،و»:مسلم.

و لو لم یجد المضطرّ(1)ما یمسک رمقه سوی نفسه،قیل:یأکل من المواضع اللحمة کالفخذ.و لیس شیئا،إذ فیه دفع الضرر بالضرر.و لا کذلک جواز قطع الآکلة،لأن الجواز هناک إنما هو لقطع السرایة الحاصلة، و هنا إحداث سرایة.

و لو اضطرّ إلی خمر(2)و بول،تناول البول.

قوله:«و لو لم یجد المضطرّ.إلخ».

إذا لم یجد المضطرّ سوی نفسه،بأن یقطع فلذة[1]من فخذه و نحوه من المواضع اللحمة،فإن کان الخوف منه کالخوف علی النفس ترک الأکل،أو أشدّ حرم القطع قطعا.و إن کان أرجی للسلامة ففیه وجهان:

أحدهما:الجواز،لأنه إتلاف بعض لاستبقاء الکلّ،فأشبه قطع الید بسبب الآکلة.

و الثانی:المنع،لأنه قطع فلذة من معصوم قد یتولّد منه الهلاک،فلا یدفع الضرر بالضرر.و یفرّق بینه و بین قطع الآکلة:بأن الجواز فی قطعها لدفع السرایة الحاصلة،و هنا إحداث سرایة.

و فیه نظر،لأن حدوث السرایة علی هذا التقدیر غیر معلوم،و الفرض کون المضطرّ خائف الهلاک،فسرایة جوعه علی نفسه کسرایة الآکلة.

و لا یجوز أن یقطع من غیره لحفظ نفسه حیث یکون معصوما اتّفاقا،إذ لیس فیه إتلاف البعض لإبقاء الکلّ.و کذا لیس للإنسان أن یقطع جزء منه للمضطرّ،إلا أن یکون المضطرّ نبیّا.

قوله:«و لو اضطرّ إلی خمر.إلخ».

لأن تحریم البول أخفّ،کما لو وجد بولا و ماء نجسا،فإنه یشرب الماء،

ص:126

و لو لم یجد إلا الخمر،(1)قال الشیخ فی المبسوط:لا یجوز دفع الضرورة بها،و فی النهایة:یجوز،و هو الأشبه.

لأن نجاسته عرضیّة طارئة،بخلاف البول.و لا فرق بین بول نفسه و غیره.

و موضع البحث ما إذا کان البول نجسا،و إلا قدّم مطلقا و إن قیل بتحریمه لاستخباثه،لأن المختلف فیه أخفّ من المتّفق علیه.

قوله:«و لو لم یجد إلا الخمر.إلخ».

وجه ما اختاره الشیخ (1)من عدم الجواز عموم (2)الأدلّة الدالّة علی تحریم الخمر مع عدم المعارض،فإن الآیات التی دلّت علی إباحة المضطرّ محصّلها تحلیل المیتة و الدم و لحم الخنزیر،فإنها هی التی ذکر تحریمها فی صدر الآیة (3)ثمَّ سوّغها للمضطرّ،فلا یتعدّی إلی الخمر،لتوقّف إباحتها علی الدلیل.

و الأقوی ما اختاره فی النهایة (4)من الجواز،و هو مذهب المصنف و الأکثر، لأن حفظ النفس من التلف واجب و ترکه محرّم،و هو أغلظ تحریما من الخمر و غیره،فإذا تعارض التحریمان وجب ترجیح الأخفّ و ترک الأقوی.و لأن تحریم المیتة و لحم الخنزیر أفحش و أغلظ من تحریم الخمر،فإباحتهما للمضطرّ توجب إباحة الخمر بطریق أولی.

و یؤیّده روایة محمد بن عبد اللّه عن بعض أصحابه قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:لم حرّم اللّه الخمر و المیتة و الدم و لحم الخنزیر؟فقال:إن اللّه تعالی لم

ص:127


1- 1) المبسوط 6:288.
2- 2) لاحظ الوسائل 17:237 ب«9»من أبواب الأشربة المحرّمة.
3- 3) المائدة:3.
4- 4) النّهایة:591-592.

و لا یجوز التداوی بها،(1)و لا بشیء من الأنبذة،و لا بشیء من الأدویة معها شیء من المسکر،أکلا و لا شربا.و یجوز عند الضرورة أن یتداوی به للعین.

یحرّم ذلک علی عباده و أحلّ لهم ما سواه من رغبة منه فیما حرّم علیهم و لا لزهد فیما أحلّ لهم،و لکنّه خلق الخلق و علم ما تقوم به أبدانهم و ما یصلحهم،فأحلّه لهم و أباحه تفضّلا منه علیهم به لمصلحتهم،و علم ما یضرّهم فنهاهم عنه و حرّمه علیهم،ثمَّ أباحه للمضطرّ فأحلّه له فی الوقت الذی لا یقوم بدنه إلا به،فأمره أن ینال منه بقدر البلغة لا غیر ذلک»[1].الحدیث.و هو نصّ فی المطلوب،لکنّه مرسل،و فی سنده جهالة،فلذا جعلناه شاهدا لا دلیلا.

قوله:«و لا یجوز التداوی بها.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،بل ادّعی علیه فی الخلاف (1)الإجماع.

و استدلّوا علیه بصحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن دواء عجن بالخمر،قال:لا و اللّه ما أحبّ أن أنظر إلیه فکیف أتداوی به؟!إنّه بمنزلة شحم الخنزیر أو لحم الخنزیر» (2).

و حسنة عمر بن أذینة قال:«کتبت إلی الصادق علیه السلام أسأله عن رجل ینعت له الدواء من ریح البواسیر فیشربه بقدر سکرّجة من نبیذ صلب،لیس

ص:128


1- 2) الخلاف(طبعة کوشانپور)2:545 مسألة(27).
2- 3) الکافی 6:414 ح 4،التهذیب 9:113 ح 490،الوسائل 17:275 ب«20»من أبواب الأشربة المحرّمة ح 4.

..........

یرید به اللذّة إنما یرید به الدواء،فقال:لا و لا جرعة،و قال:إن اللّه عزّ و جلّ لم یجعل فی شیء ممّا حرّم دواء و لا شفاء» (1).

و روایة أبی بصیر قال:«دخلت أمّ خالد العبدیّة علی أبی عبد اللّه علیه السلام و أنا عنده فقالت:جعلت فداک إنه یعترینی قراقر فی بطنی و قد وصفت لی أطبّاء العراق النبیذ بالسویق،و قد عرفت کراهتک له فأحببت أن أسألک عن ذلک؟فقال لها:و ما یمنعک من شربه؟قالت:قد قلّدتک دینی فألقی اللّه عزّ و جلّ حین ألقاه فأخبره أن جعفر بن محمد أمرنی و نهانی،فقال:یا أبا محمد ألا تسمع هذه المسائل؟لا فلا تذوقی منه قطرة،و إنما تندمین إذا بلغت نفسک ها هنا- و أومأ بیده إلی حنجرته-یقولها ثلاثا أ فهمت؟قالت:نعم» (2).و غیر ذلک من الأخبار (3)الکثیرة.

و أطلق ابن البرّاج (4)جواز التداوی به إذا لم یکن له عنه مندوحة،و جعل الأحوط ترکه.و کذا أطلق فی الدروس (5)جوازه للعلاج،کالتریاق.

و الأقوی الجواز مع خوف التلف بدونه،و تحریمه بدون ذلک.أما الأول فلما ذکرناه من جوازه للمضطرّ بدون المرض.و أما مع عدمه فلهذه النصوص الکثیرة.و هو اختیار العلامة فی المختلف (6).و تحمل هذه الروایات علی تناول

ص:129


1- 1) الکافی 6:413 ح 2،التهذیب 9:113 ح 488،الوسائل 17:274 الباب المتقدّم ح 1.
2- 2) الکافی 6:413 ح 1،التهذیب 9:112 ح 487،الوسائل 17:275 الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) لاحظ الوسائل 17:274 ب«20»من أبواب الأشربة المحرّمة.
4- 4) المهذّب 2:433.
5- 5) الدروس الشرعیّة 3:25.
6- 6) المختلف:687.

..........

الدواء لطلب العافیة،جمعا بین الأدلّة.

و أما التداوی بها للعین فقد اختلفت الروایة فیه،فروی هارون بن حمزة الغنوی فی الحسن عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل اشتکی عینه فنعت له کحل یعجن بالخمر فقال:«هو خبیث بمنزلة المیتة،فإن کان مضطرّا فلیکتحل به» (1).و بهذه أخذ المصنف و الأکثر.

و منع ابن إدریس (2)منه مطلقا،لإطلاق النصّ (3)و الإجماع بتحریمه الشامل لموضع النزاع،و لما روی من«أن اللّه تعالی ما جعل فی حرام شفاء» (4).

و روی مروک عن رجل عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنه قال:«من اکتحل بمیل من مسکر کحله اللّه بمیل من نار» (5).

و الأصحّ الأول،لما ذکر من الروایة الصریحة فیه.و هذه الروایة-مع ضعف سندها بالإرسال-مطلقة فلا تنافی المقیّد من الجواز عند الضرورة.

و النصّ و الإجماع علی تحریمه مختصّان بتناوله بالشرب و نحوه.

ص:130


1- 1) التهذیب 9:114 ح 493،الوسائل 17:279 ب«21»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 5.
2- 2) السرائر 3:126.
3- 3) المذکور فی ص:128-129.
4- 4) الکافی 6:414 ح 6،التهذیب 9:113 ح 491،الوسائل 17:278 الباب المتقدّم ح 1.
5- 5) الکافی 6:414 ح 7،الفقیه 3:373 ح 1761،التهذیب 9:114 ح 492،الوسائل 17:279 الباب المتقدّم ح 2.
خاتمة فی:الآداب

خاتمة فی:الآداب یستحبّ:غسل الیدین(1)قبل الطعام و بعده.و مسح الید بالمندیل.و التسمیة عند الشروع.و الحمد عند الفراغ.و أن یسمّی علی کلّ لون علی انفراده.و لو قال:بسم اللّه علی أوله و آخره،أجزأ.

و یستحبّ الأکل:بالیمین مع الاختیار.و أن یبدأ صاحب الطعام.و أن یکون آخر من یمتنع..و أن یبدأ فی غسل الید بمن علی یمینه،ثمَّ یدور علیهم إلی الأخیر..و أن یجمع غسالة الأیدی فی إناء واحد..و أن یستلقی الآکل بعد الأکل،و یجعل رجله الیمنی علی رجله الیسری.

قوله:«یستحبّ غسل الیدین..إلخ».

اشتملت هذه الخاتمة علی جملة من آداب الأکل مستفادة من الأخبار، و جملتها اثنا عشر:

الأول:غسل الیدین قبل الأکل.روی أن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله قال:«غسل الیدین قبل الطعام ینفی الفقر» (1).و عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«من سرّه أن یکثر خیر بیته فلیتوضّأ قبل حضور طعامه» (2).و المراد بالوضوء هنا غسل الیدین.و إطلاق النصّ و الفتوی یقتضی عدم الفرق بین کون الطعام جامدا و مائعا،و لا بین کونه یباشر بالید أو بآلة کالمعلقة،و إن کان الحکم مع المباشرة

ص:131


1- 1) مستدرک الوسائل 16:269 ب«42»من أبواب آداب المائدة ح 11،نقله من کتاب الأخلاق المخطوط.
2- 2) المحاسن:424 ح 217،الکافی 6:290 ح 4،الوسائل 16:471 ب«49»من أبواب آداب المائدة ح 3.

..........

آکد،بل هو الأصل فی الشرعیّة،لأن الأکل من صاحب الشرع و خلفائه کان کذلک.

الثانی:غسلهما بعد الفراغ.روی أن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله قال:

«أوله ینفی الفقر،و آخره ینفی الهمّ» (1).و قال أمیر المؤمنین علیه السلام:«غسل الیدین قبل الطعام و بعده زیادة فی العمر،و إماطة للغمر عن الثیاب،و یجلو البصر» (2).و الغمر-بفتح الغین المعجمة،و فتح المیم-أثر الطعام فی الید.و روی أبو حمزة عن الباقر علیه السلام أنه قال:«یا أبا حمزة الوضوء قبل الطعام و بعده یذهبان الفقر،قلت:بأبی أنت و أمّی یذهبان،قال:یذیبان» (3).قال الصادق علیه السلام:«من غسل یده قبل الطعام و بعده عاش فی سعة،و عوفی من بلوی فی جسده» (4).

الثالث:مسح الیدین بالمندیل بعد الغسل الثانی دون الأول.قال الصادق علیه السلام:«إذا غسلت یدک للطعام فلا تمسح یدک بالمندیل،فإنه لا تزال البرکة فی الطعام ما دامت النداوة فی الید» (5).و عن مرازم قال:«رأیت أبا الحسن

ص:132


1- 1) الکافی 6:290 ح 5،الوسائل 16:471 الباب المتقدّم ح 4.
2- 2) المحاسن:424 ح 220،الکافی 6:290 ح 3،الوسائل 16:471 الباب المتقدّم ح 6.
3- 3) المحاسن:425 ح 224،الکافی 6:290 ح 2،التهذیب 9:98 ح 424،الوسائل 16: 470 الباب المتقدّم ح 1.
4- 4) الکافی 6:290 ح 1،الفقیه 3:226 ح 1062،التهذیب 9:97 ح 423،الوسائل 16:471 الباب المتقدّم ح 5.
5- 5) المحاسن:424 ح 216،الکافی 6:291 ح 1،الوسائل 16:476 ب«52»من أبواب آداب المائدة ح 2.

..........

علیه السلام إذا توضّأ قبل الطعام لم یمسح بالمندیل،و إذا توضّأ بعد الطعام مسح بالمندیل» (1).و لعلّ إطلاق المصنف المسح عائد إلی الغسل المتّصل به فی العبارة، و هو الواقع بعده.

و إنما یستحبّ مسحهما بالمندیل من أثر ماء الغسل،لا من أثر الطعام،فإن ذلک مکروه،و إنما السنّة فی لعق الأصابع،روی زید الشحّام عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أنه کره أن یمسح الرجل یده بالمندیل و فیها شیء من الطعام،تعظیما للطعام،حتی یمصّها أو یکون إلی جانبه صبیّ یمصّها» (2).

و یستحبّ مسح الوجه بالیدین بعد الغسل قبل مسحهما بالمندیل.قال الصادق علیه السلام:«مسح الوجه بعد الوضوء یذهب بالکلف،و یزید فی الرزق» (3).و عن المفضّل قال:«دخلت علی أبی عبد اللّه علیه السلام فشکوت إلیه الرمد،فقال:إذا غسلت یدک بعد الطعام فامسح حاجبیک و قل ثلاث مرّات:

الحمد للّه المحسن المجمل المنعم المفضل،قال:ففعلت فما رمدت عینی بعد ذلک» (4).

الرابع:التسمیة عند الشروع.فعن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:إذا وضعت المائدة حفّتها أربعة آلاف ملک،فإذا

ص:133


1- 1) المحاسن:428 ح 244،الکافی 6:291 ح 2،التهذیب 9:98 ح 426،الوسائل 16: 476 الباب المتقدّم ح 1.
2- 2) المحاسن:429 ح 245،الکافی 6:291 ح 3،الوسائل 16:477 ب«53»من أبواب آداب المائدة ح 1.
3- 3) الکافی 6:291 ح 4،الوسائل 16:478 ب«54»من أبواب آداب المائدة ح 1.
4- 4) الکافی 6:292 ح 5،الوسائل 16:478 الباب المتقدّم ح 2.

..........

قال العبد:بسم اللّه،قالت الملائکة:بارک اللّه علیکم فی طعامکم،ثمَّ یقولون للشیطان:اخرج یا فاسق لا سلطان لک علیهم،فإذا فرغوا فقالوا:الحمد للّه، قالت الملائکة:قوم أنعم اللّه علیهم فأدّوا شکر ربّهم،فإذا لم یسمّوا قالت الملائکة للشیطان:ادن یا فاسق فکل معهم،فإذا رفعت المائدة و لم یذکروا اسم اللّه علیها قالت الملائکة:قوم أنعم اللّه علیهم فنسوا ربّهم» (1).

و قال أمیر المؤمنین علیه السلام:«من أکل طعاما فلیذکر اسم اللّه علیه، فإذا نسی ثمَّ ذکر اللّه بعد تقیّأ الشیطان ما أکل،و استقلّ الرجل الطعام» (2).

و عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قال أمیر المؤمنین علیه السلام:من ذکر اسم اللّه عند طعام أو شراب فی أوله،و حمد اللّه فی آخره،لم یسأل عن نعیم ذلک الطعام أبدا» (3).

و عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا وضع الغداء و العشاء فقل:بسم اللّه، فإن الشیطان یقول لأصحابه:اخرجوا فلیس ها هنا عشاء و لا مبیت،و إن نسی أن یسمّی قال لأصحابه:تعالوا فإن لکم ها هنا عشاء و مبیتا» (4).

و عنه علیه السلام قال:«إن الرجل إذا أراد أن یطعم طعاما فأهوی بیده

ص:134


1- 1) الکافی 6:292 ح 1،الفقیه 3:224 ح 1047،التهذیب 9:98 ح 427،الوسائل 16 :482 ب«57»من أبواب آداب المائدة ح 1.
2- 2) الکافی 6:293 ح 5،الوسائل 16:480 ب«56»من أبواب آداب المائدة ح 3 و فیه: و استقبل الرجل.
3- 3) المحاسن:434 ح 270،الکافی 6:294 ح 14،الوسائل 16:483 ب«57»من أبواب آداب المائدة ح 5.
4- 4) المحاسن:432 ح 260،الکافی 6:293 ح 4،الوسائل 16:480 ب«56»من أبواب آداب المائدة ح 2.

..........

و قال:بسم اللّه و الحمد للّه ربّ العالمین،غفر اللّه عزّ و جلّ له قبل أن تصیر اللقمة إلی فیه» (1).

و لو نسی التسمیة فلیقل عند الذکر:بسم اللّه علی أوله و آخره.و رخّص فی تسمیة واحد (2)من المجتمعین علی المائدة عن الباقین،رواه (3)عبد الرحمن بن الحجّاج فی الصحیح عن الصادق علیه السلام.

الخامس:حمد اللّه تعالی عند الفراغ.و قد تقدّم فی الأخبار السابقة ما یدلّ علیه.و عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله:«ما من رجل یجمع عیاله و یضع مائدته، فیسمّون فی أول طعامهم،و یحمدون فی آخره،فترفع المائدة،حتی یغفر لهم» (4).

و یستحبّ تکرار الحمد فی الأثناء لا الصمت،قال زرارة:«أکلت مع أبی عبد اللّه علیه السلام طعاما فما أحصی کم مرّة قال:الحمد للّه الذی جعلنی أشتهیه» (5).و قال أمیر المؤمنین علیه السلام:«اذکروا اللّه علی الطعام و لا تلغطوا، فإنه نعمة من نعم اللّه و رزق من رزقه،یجب علیکم فیه شکره و ذکره و حمده» (6).

ص:135


1- 1) المحاسن:435 ح 273،الکافی 6:293 ح 7،الوسائل 16:480 الباب المتقدّم ح 1.
2- 2) فی«د،ص،ط»:واحدة.
3- 3) الکافی 6:293 ح 9،التهذیب 9:99 ح 429،الوسائل 16:486 ب«58»من أبواب آداب المائدة ح 2.
4- 4) الکافی 6:296 ح 25،الوسائل 16:484 ب«57»من أبواب آداب المائدة ح 6.
5- 5) الکافی 6:295 ح 17،الوسائل 16:484 ب«59»من أبواب آداب المائدة ح 6.
6- 6) المحاسن:434 ح 266،الکافی 6:296 ح 23،الوسائل 16:481 ب«56»من أبواب آداب المائدة ح 6.

..........

و یستحبّ أن یقول إذا فرغ:الحمد للّه الذی أطعمنا و سقانا و کفانا و أیّدنا و آوانا و أنعم علینا و أفضل،الحمد للّه الذی یطعم و لا یطعم.

السادس:أن یسمّی اللّه تعالی علی کلّ لون عند الشروع فی الأکل منه،إذا تعدّدت الألوان علی المائدة.قال داود بن فرقد لأبی عبد اللّه علیه السلام:«کیف أسمّی علی الطعام؟فقال:إذا اختلفت الآنیة فسمّ علی کلّ إناء،قلت:فإن نسیت أن أسمّی؟قال:تقول:بسم اللّه علی أوله و آخره» (1).و عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنه قال:«ضمنت لمن سمّی علی طعام أن لا یشتکی منه،فقال ابن الکوّاء:یا أمیر المؤمنین لقد أکلت البارحة طعاما فسمّیت علیه و آذانی،قال:

لعلّک أکلت ألوانا فسمّیت علی بعضها و لم تسمّ علی بعض[قال:نعم،قال:من ها هنا أتیت][1]یا لکع» (2).

و کذا یستحبّ إعادتها لو قطع الأکل بالکلام ثمَّ عاد إلیه.و لو قال فی الألوان المتعدّدة:بسم اللّه علی أوله و آخره،أجزأ،و إن کان تکرارها بحسبها أفضل.

السابع:أن یأکل بیده الیمنی مع الاختیار،لقول الصادق علیه السلام:«لا تأکل بالیسری و أنت تستطیع» (3).و لو کان له مانع من الأکل بالیمنی-کوجع

ص:136


1- 1) الکافی 6:295 ح 20،التهذیب 9:99 ح 431،الوسائل 16:490 ب«61»من أبواب آداب المائدة ح 1،و أورد ذیله فی ص 485 ب«58»ح 1.
2- 3) المحاسن:437 ح 285،الکافی 6:295 ح 18،الفقیه 3:224 ح 1050،الوسائل 16:490 ب«61»من أبواب آداب المائدة ح 3.
3- 4) الکافی 6:272 ح 2،التهذیب 9:93 ح 403،الوسائل 16:420 ب«10»من أبواب آداب المائدة ح 3.

..........

و نحوه-فلا بأس بالیسار.

الثامن:أن یبدأ صاحب الطعام بالأکل إذا کان معه غیره.قال الصادق علیه السلام:«کان رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله إذا أکل مع القوم کان أول من یضع مع القوم یده،و آخر من یرفعها،لیأکل القوم» (1).

التاسع:أن یکون آخر من یترک الأکل،لما ذکر فی الخبر.

العاشر:أن یبدأ صاحب الطعام بغسل یده،ثمَّ یبدأ بعده بمن علی یمینه، ثمَّ یدور علیهم إلی الآخر.هذا فی الغسل الأول.أما فی الثانی فیبدأ بمن علی یساره کذلک،و یکون آخر من یغسل یده.و علّل تقدیم غسل یده أولا برفع الاحتشام عن الجماعة،و تأخیره آخرا بأنه أولی بالصبر علی الغمر.هکذا روی عن الصادق علیه السلام (2).و فی خبر آخر عنه علیه السلام:«فإذا فرغ من الطعام بدأ بمن علی یمین الباب،حرّا کان أو عبدا» (3).

الحادی عشر:أن تجمع غسالة الأیدی فی إناء واحد.قال الصادق علیه السلام:«اغسلوا أیدیکم فی إناء واحد تحسن أخلاقکم» (4).

الثانی عشر:أن یستلقی الآکل بعد الأکل،و یجعل رجله الیمنی علی

ص:137


1- 1) المحاسن:448 ح 349،الکافی 6:285 ح 2،الوسائل 16:460 ب«41»من أبواب آداب المائدة ح 1.
2- 2) انظر المحاسن:426 ح 230،الکافی 6:290 ح 1،علل الشرائع:290 ب«216»ح 1 و 2،الوسائل 16:274 ب«50»من أبواب آداب المائدة ح 1-3.
3- 3) الکافی 6:290 ح 1،علل الشرائع:290 ب«216»ح 1،الوسائل 16:474 الباب المتقدّم ح 1.
4- 4) المحاسن:426 ح 229،الکافی 6:291 ح 2،الوسائل 16:475 ب«51»من أبواب آداب المائدة ح 1.

و یکره:الأکل متّکئا،(1)و التملّی من المأکل،و ربما کان الإفراط حراما،لما یتضمّن من الإضرار.و یکره:الأکل علی الشبع.و الأکل بالیسار.

الیسری.روی البزنطی عن الرضا علیه السلام قال:«إذا أکلت فاستلق علی قفاک،وضع رجلک الیمنی علی الیسری» (1).

قوله:«و یکره الأکل متّکئا..إلخ».

لمّا ذکر شیئا من سنن الأکل أتبعه بذکر شیء من مکروهاته،و هی أربعة:

الأول:الأکل متّکئا علی أحد جانبیه.و کذا یکره مستلقیا،بل یجلس متورّکا علی الأیسر،قال الصادق علیه السلام:«ما أکل رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله متّکئا منذ بعثه اللّه تعالی حتی قبض،کان یأکل إکلة العبد،و یجلس جلسة العبد،تواضعا للّه عزّ و جلّ» (2).و فی خبر آخر عنه علیه السلام:«لا تأکل متّکئا و لا منبطحا» (3).و فی روایة أخری عنه علیه السلام قال:«قال أمیر المؤمنین علیه السلام:إذا جلس أحدکم علی الطعام فلیجلس جلسة العبد،و لا یضعنّ أحدکم إحدی رجلیه علی الأخری و یتربّع،فإنها جلسة یبغضها اللّه و یمقت صاحبها» (4).

و روی الفضیل بن یسار عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنه أکل متّکئا علی

ص:138


1- 1) الکافی 6:299 ح 21،التهذیب 9:100 ح 435،الوسائل 16:500 ب«74»من أبواب آداب المائدة ح 1.
2- 2) المحاسن:457 ح 390،الکافی 6:270 ح 1،الوسائل 16:414 ب«6»من أبواب آداب المائدة ح 7.
3- 3) المحاسن:458 ح 393،الکافی 6:271 ح 4،الوسائل 16:413 الباب المتقدّم ح 4.
4- 4) المحاسن:442 ح 308،الکافی 6:272 ح 10،الوسائل 16:419 ب«9»من أبواب آداب المائدة ح 2.

..........

یده و أنه قال:«إن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله لم ینه عنه» (1).و هو محمول إما علی استثناء الاتّکاء علی هذا الوجه،أو علی بیان جوازه،و أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله لم ینه عنه نهی تحریم،أو نحو ذلک.

الثانی:التملّی من المأکل.قال النبیّ صلّی اللّه علیه و آله:«ما ملأ ابن آدم وعاء أشرّ من بطنه،فإذا کان و لا بدّ فثلث لطعامک،و ثلث لشرابک،و ثلث لنفسک» (2).و قال الباقر علیه السلام:«ما من شیء أبغض إلی اللّه عزّ و جلّ من بطن مملوء» (3).و قال الصادق علیه السلام:«إن البطن لیطغی من أکله،و أقرب ما یکون العبد من اللّه إذا خفّ بطنه،و أبغض ما یکون العبد إلی اللّه إذا امتلأ بطنه» (4).

و ربما کان الإفراط فی الأکل حراما،لما یتضمّن من الضرر الناشئ عن ذلک،قال النبیّ صلّی اللّه علیه و آله:«المعدة بیت الداء» (5)و قال الصادق علیه السلام:«کلّ داء من التخمة ما عدا الحمّی،فإنها ترد ورودا» (6).و الوجدان علی ذلک أعدل شاهد.

الثالث:الأکل علی الشبع،لما تقدّم.و قال الباقر علیه السلام:«إذا شبع

ص:139


1- 1) الکافی 6:271 ح 5،الوسائل 16:415 ب«7»من أبواب آداب المائدة ح 1.
2- 2) مشکاة الأنوار للطبرسی:327،مسند أحمد 4:132،سنن ابن ماجه 2:1111 ح 3349،سنن الترمذی 4:509 ح 2380.
3- 3) المحاسن:447 ح 339،الکافی 6:270 ح 11،الوسائل 16:411 ب«4»من أبواب آداب المائدة ح 2.
4- 4) المحاسن:446 ح 337،الکافی 6:269 ح 4،الوسائل 16:405 ب«1»من أبواب آداب المائدة ح 1.
5- 5) عوالی اللئالی 2:30 ح 72،مجمع البیان 4:244-245.
6- 6) المحاسن:447 ح 341،الکافی 6:269 ح 8،الوسائل 16:411 ب«4»من أبواب آداب المائدة ح 1.

و یحرم الأکل علی مائدة(1)یشرب علیها شیء من المسکرات أو الفقّاع.

البطن طغی»[1].و عن أبی علیه السلام قال:«الأکل علی الشبع یورث البرص» (1).

و الفرق بین الشبع و التملّی:أن الشبع هو البلوغ فی الأکل إلی حدّ لا یشتهیه، سواء امتلأ بطنه منه أم لا،و التملّی ملء البطن منه و إن بقیت شهوته للطعام،کما یتّفق ذلک لبعض الناس،فبینهما عموم و خصوص من وجه.

الرابع:الأکل بالیسار،و کذا الشرب و غیرهما من الأعمال،مع الاختیار.

روی جرّاح المدائنی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أنه کره للرجل أن یأکل بشماله،أو یشرب أو یتناول بها» (2).و روی أبو بصیر عنه علیه السلام أنه قال:

«لا تأکل بالیسری و أنت تستطیع» (3).و إنما ذکر کراهة الأکل بالیسار مع سبق ذکره (4)استحباب الأکل بالیمین بناء علی أنه لا یلزم من نفی الاستحباب فی الأکل بالیسار إثبات الکراهة،لأنه أعمّ،فجاز أن یکون مباحا،فنبّه علی کونه مکروها،للنهی عنه بخصوصه علی وجه لم یبلغ حدّ المنع من النقیض.

قوله:«و یحرم الأکل علی مائدة..إلخ».

یدلّ علی تحریم الأکل علی مائدة یشرب علیها الخمر قول الصادق علیه

ص:140


1- 2) المحاسن:447 ح 340،الکافی 6:269 ح 7،التهذیب 9:93 ح 399،الوسائل 16 :408 ب«2»من أبواب آداب المائدة ح 3.
2- 3) المحاسن:456 ح 382،الکافی 6:272 ح 1،الفقیه 3:222 ح 1035،التهذیب 9: 93 ح 402،الوسائل 16:420 ب«10»من أبواب آداب المائدة ح 2.
3- 4) تقدّم ذکر مصادره فی ص:136 هامش(4).
4- 5) فی ص:131.

..........

السلام فی صحیحة هارون بن الجهم:«إن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال:ملعون من جلس علی مائدة یشرب علیها الخمر» (1).و فی روایة أخری:«ملعون من جلس طائعا علی مائدة یشرب علیها الخمر» (2).و روی جرّاح المدائنی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:من کان یؤمن باللّه و الیوم الآخر فلا یأکل علی مائدة یشرب علیها الخمر» (3).

و الروایة الأولی تضمّنت تحریم الجلوس علیها،سواء أکل أم لا.

و الأخیرة دلّت علی تحریم الأکل منها،سواء کان جالسا أم لا.و الاعتماد علی الأولی،لصحّتها.

و عدّاه العلامة (4)إلی الاجتماع علی اللهو و الفساد.و قال ابن إدریس:«لا یجوز الأکل من طعام یعصی اللّه به أو علیه» (5).و لم نقف علی مأخذه.و القیاس باطل،و طریق الحکم مختلف.

و علّل بأن القیام یستلزم النهی عن المنکر من حیث إنه إعراض عن فاعله و إهانة له،فیجب لذلک،و یحرم ترکه بالمقام علیها.

و فیه نظر،لأن النهی عن المنکر إنما یجب بشرائط من جملتها تجویز التأثیر،و مقتضی الروایات تحریم الجلوس و الأکل حینئذ و إن لم ینه عن المنکر

ص:141


1- 1) المحاسن:585 ح 77،الکافی 6:268 ح 1،التهذیب 9:97 ح 422،الوسائل 16: 400 ب«62»من أبواب الأطعمة المحرّمة ح 1.
2- 2) المحاسن:584 ح 76،الکافی 6:268 ذیل ح 1،الوسائل 16:401 الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) الکافی 6:268 ح 2،التهذیب 9:97 ح 421،الوسائل 16:401 الباب المتقدّم ح 3.
4- 4) قواعد الأحکام 2:160.
5- 5) السرائر 3:136.

..........

و لم یجوّز تأثیره.و أیضا فالنهی عن المنکر لا یتقیّد بالقیام،بل بحسب مراتبه المعلومة علی التدریج،و إذا لم یکن المقام من مراتبه لا یجب فعله.

و أما إلحاق الفقّاع بالخمر فإنه و إن لم یرد علیه نصّ بخصوصه لکن قد ورد (1)أنه بمنزلة الخمر،و أنه خمر مجهول،و أنه خمر استصغره الناس،فجاز إلحاقه به فی هذا الحکم.

ص:142


1- 1) انظر الوسائل 17:287 ب«27»و«28»من أبواب الأشربة المحرّمة.

کتاب الغصب(1)

اشارة

ص:143

ص:144

کتاب الغصب و النظر فی:السبب،و الحکم،و اللواحق

أما النظر الأول:فی السبب
اشارة

أما الأول:

فالغصب

فالغصب:هو الاستقلال(2)بإثبات الید علی مال الغیر عدوانا.

أصل الغصب أخذ الشیء ظلما،و قیل:أخذه ظلما جهارا.و الأصل فی تحریمه قبل الإجماع آیات،منها:قوله تعالی وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ (1)أی:لا یأکل بعضکم مال بعض بالباطل.و أخبار منها قوله صلّی اللّه علیه و آله فی خطبة یوم النحر:«إن دماءکم و أموالکم و أعراضکم حرام علیکم کحرمة یومکم هذا فی بلدکم هذا و شهرکم هذا» (2).و قوله صلّی اللّه علیه و آله:

«من غصب شبرا من أرض طوّقه اللّه من سبع أرضین یوم القیامة»[1].

قوله:«فالغصب هو الاستقلال.إلخ».

هذا تعریفه بحسب مفهومه شرعا،و هو قریب من معناه اللغوی.و المراد بالاستقلال الاستبداد به بغیر مشارک.و أصله الإقلال،لأن باب الاستفعال یغلب فیه طلب الفعل،و هو غیر مراد هنا.و احترز به عمّا لو أزعج المالک عن ماله و لم

ص:145


1- 1) البقرة:188.
2- 2) تفسیر القمّی 1:171،الکافی 7:273 ح 12،الفقیه 4:66 ح 195،الوسائل 19:3ب«1»من أبواب القصاص فی النفس ح 3.

..........

یستول علیه،فإنه لا یضمن،کما سیأتی (1).و کذا لو مدّ بمقود الدابّة المرکوبة لمالکها مع قوّته علی دفعه.

و خرج بالمال إثبات الید علی ما لیس بمال کالحرّ،فلا یتحقّق فیه الغصب و لا یضمن.و یشمل المال العین و المنفعة المجرّدة عنها،کما لو آجر داره ثمَّ استولی علیها،فإنه یکون غاصبا للمنفعة.و یخرج منه منفعة البضع،فإنها و إن دخلت فی المنفعة لکن لا تدخل فی المال الذی ینقسم إلیه (2)العین و المنفعة، فالداخل هنا فی المال هی منفعة المال خاصّة لا مطلق المنفعة،کما أن المراد بالعین عین خاصّة و هی عین المال لا مطلق العین.

و أضاف المال إلی الغیر لیخرج به مال نفسه،فإنه لو أثبت یده علی ماله عدوانا-کالمرهون المشروط کونه فی ید المرتهن-فلیس بغاصب.

و التقیید بالعدوان یخرج به إثبات المرتهن و الولیّ و الوکیل و المستأجر و شبههم أیدیهم علی مال الراهن (3)و الموکّل و المولّی علیه و المؤجر.

هذا و ینتقض فی عکسه بما لو سکن مع المالک إما قهرا أو بغیر إذنه، و إن قدر المالک علی دفعه فلم یفعل،فإنه غیر مستقلّ بإثبات یده،لمشارکة المالک له فی الید،بل ربما کان المستقلّ بها فی الثانی هو المالک.و ما قیل (4)من أن الساکن علی هذا التقدیر مستقلّ بالنصف ضعیف،لأنه لم یستبدّ به و إنما هو مشارک.

ص:146


1- 1) فی ص:149.
2- 2) فی إحدی الحجریّتین:إلی.
3- 3) کذا فی«ص،ل،و»،و فی سائر النسخ:المرتهن.
4- 4) الدروس الشرعیّة 3:106.

..........

بل ینتقض علی هذا بما لو اشترک اثنان فی غصب مال بحیث یعجز کلّ واحد عن الاستقلال به منفردا،فإنه لا استقلال لکلّ واحد بالمال،و إنما هو مرکّب منهما،مع أن کلّ واحد منهما محکوم بکونه غاصبا،و من ثمَّ یتخیّر المالک فی تضمین من شاء منهما.

و لو أذن غیر المالک لغیره فی سکنی داره و الساکن جاهل بالحال فلیس بغاصب،لأنه غیر متعدّ.و الآذن و إن کان متعدّیا بالإذن إلا أنه غیر مستقلّ بإثبات الید،مع أنه الغاصب شرعا،و الضمان راجع إلیه،إلا أن یجعل مثل هذا الإذن استقلالا بإثبات الید حیث لا مدافع له عنها.و هو بعید.

و ینتقض أیضا بما لو استقلّ بإثبات الید علی حرّ صغیر أو مجنون فتلف بسبب،کلدغ حیّة أو وقوع حائط عند الشیخ (1)،کما سیأتی (2).و یمکن السلامة من هذا بأن المصنف لا یراه،و من ثمَّ اقتصر (3)علی مجرّد حکایته عن الشیخ.

و قد تضمن منفعة البضع علی بعض الوجوه،کما لو تعمّدت الرضاع المحرّم أو رجع الشاهدان بالطلاق عنه،إلا أن مثل هذا یمکن إخراجه عن الغصب، و الضمان أعمّ منه.

و ینتقض التقیید بمال الغیر بما لو استولی المالک علی ماله المرهون عدوانا،فإنه یضمنه مع التلف بالمثل أو القیمة[و] (4)یکون[هناک] (5)رهنا،و حقّ المرتهن لا یسمّی مالا و إن نزّل منزلته.و بما لو استقلّ بالید علی حقّ الغیر فی

ص:147


1- 1) المبسوط 7:18.
2- 2) فی ص:157.
3- 3) فی ص:158.
4- 4) من«ط،د،و،م».
5- 5) من الحجریّتین.

..........

نحو المدرسة و الرباط و المسجد و التحجیر،فإنه فی جمیع ذلک غاصب،مع أنه لم یستول علی ماله.و بما لو غصب الوقف العامّ،فإنه لیس ملکا للغیر،أو الخاصّ علی القول بانتقال ملکه إلی اللّه تعالی،إلا أن یراد من الغیر ما یشمل اللّه تعالی.و هو بعید.

و ینتقض أیضا بما سیأتی (1)من الصور التی یضمن فیها المال بالنسبیّة من دون أن یستقلّ یده علیه،کما لو فتح قفص الطائر أو حلّ قید الدابّة،و نحو ذلک من الصور الکثیرة الموجبة للضمان.و بقید العدوان بمن ترتّبت یده علی ید الغاصب جاهلا،فقد سمّوه غاصبا،و جوّزوا الرجوع علیه،و إن کان جاز له الرجوع علی من غرّه.و بمن سکن دار غیره غلطا أو لبس ثوبه خطأ،فإنه یضمن،إلا أن یجعل الضمان المذکور فی باب الغصب أعمّ من ضمان الغصب، و ذکره فیه علی وجه الاستطراد.و یؤیّده ما تقدّم (2)من تحریم الغصب بالنصّ و الإجماع،مع عدم ثبوت التحریم فی هذه المواضع و إن أوجبت الضمان.

و اعلم أنه بواسطة ما ذکرناه و أشباهه اختلفت عبارات الفقهاء فی تعریف الغصب،و ما عرّفه به المصنّف اصطلاح الأکثر،و هو المناسب لتحریم الغصب.

و من تعریفاته:أنه الاستیلاء علی مال الغیر بغیر حقّ.و هو أعمّ من الأول، و سالم من کثیر ممّا یرد علیه،و متناول لهذه الأسباب الأخیرة الموجبة للضمان مع عدم العدوان،فإن عدم الحقّ أعمّ من العدوان،لأن المستولی علی مال الغیر جهلا أو غلطا غیر عاد و إن کان ذلک بغیر حقّ،کما لا یخفی.و ما ادّعی من

ص:148


1- 1) فی ص:170.
2- 2) فی ص:145.

و لا یکفی رفع ید(1)المالک،ما لم یثبت الغاصب یده.فلو منع غیره من إمساک دابّته المرسلة فتلفت،لم یضمن.و کذا لو منعه من القعود علی بساطه أو منعه من بیع متاعه،فنقصت قیمته السوقیّة،أو تلفت عینه.

أما لو قعد علی بساط غیره،أو رکب دابّته،ضمن.

تساوی العبارتین فی المفهوم ظاهر الفساد.

و عذر الأول:أن الثابت فی هذه المواضع حکم الغصب لا حقیقته التی لا تتمّ إلا بالتحریم.و تبقی فیه مشارکته له فی الاستیلاء علی حقّ الغیر ممّا لیس بمال.

فکان الأجود علی هذا عبارة ثالثة له و هی:الاستیلاء علی حقّ الغیر بغیر حقّ.ف«الاستیلاء»یتناول مشارک المالک فی الانتفاع بماله و إن لم یکن مستقلاّ.و کذا المشارک لغیره فی الغصب من غیر أن یکون أحدهما مستقلاّ.

و«الحقّ»یشمل المال من عین و منفعة و غیره،کما ذکر من الأمثلة و غیرها.

و«بغیر حقّ»یشمل باقی الضمان (1)الذین لم یتحقّق منهم (2)العدوان.و الأظهر فی الاستعمال إطلاق الغصب علی ما یشمل المقتضی للإثم و غیره،و إن کان الأغلب الأول.

قوله:«و لا یکفی رفع ید..إلخ».

هذا متفرّع علی کون الغصب هو الاستقلال بإثبات الید،فإذا تعدّی علی الغیر من دون أن یستقلّ بیده علی ماله لا یعدّ غاصبا و إن کان آثما.و منه ما لو منع غیره من إمساک دابّته المرسلة فاتّفق تلفها،أو منعه من القعود علی بساطه

ص:149


1- 1) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیة،و لعلّ الصحیح:الضمناء.
2- 2) فی«د،م»:معهم.

..........

و غیره من أمتعته فتلف.و عدم الضمان فیهما هو المشهور.و هو یتمّ مع عدم کون المنع سببا فی التلف،بل اتّفق معه،أما لو کان سببا و التلف متوقّع معه فالوجه الضمان،لتحقّق السببیّة.و هو اختیار جماعة (1)من المتأخّرین.و مثله ما لو منعه من بیع متاعه فتلف بحیث لو لا المنع لما حصل التلف،فإنه حینئذ سبب فیه.أما لو نقصت قیمته السوقیّة مع بقاء عینه و صفته علی حالها فعدم الضمان متّجه.و فی الدروس (2)قال:إنه لا یضمن حینئذ قطعا،مع أنه فی بعض فتاواه قوّی الضمان فی الجمیع.

و لا إشکال فی تحقّق الغصب مع الجلوس علی البساط و رکوب الدابّة، سواء قصده أم لا،و سواء کان المالک حاضرا و أزعجه أم لا،لتحقّق الاستیلاء علیه علی وجه العدوان حیث نعتبره،أو مطلقا حیث نکتفی به فی الضمان.

و ربما قیل[1]باشتراط نقل المنقول فی ضمانه،فلا یکفی مجرّد رکوب الدابّة من غیر أن ینتقل به،و الجلوس علی البساط کذلک،نظرا إلی أن ذلک هو القبض فی المبیع (3)و غیره کأمثاله من المنقولات.

و جوابه:منع عدم تحقّق القبض مطلقا بذلک،فإن القبض له حکمان، أحدهما:دخوله فی ضمانه،و هو حاصل بالرکوب و الجلوس من غیر نقل،

ص:150


1- 1) انظر تذکرة الفقهاء 2:376 فقد استشکل عدم الضمان،حاشیة الکرکی علی الشرائع: 248(مخطوط).
2- 2) الدروس الشرعیّة 3:106.
3- 4) فی«د،م»:البیع.

و یصحّ غصب العقار،(1)و یضمنه الغاصب.و یتحقّق غصبه بإثبات الید علیه مستقلاّ،من دون إذن المالک.و کذا لو أسکن غیره.

و الثانی:تمکّنه من التصرّف،و هذا یشترط فی الرکوب و نحوه إذن المالک فیه، و لا فرق فی هذا بین أن ینقله و عدمه،فلا وجه لإخراج التصرّف بغیر النقل من البین علی هذا التقدیر.

قوله:«و یصحّ غصب العقار.إلخ».

کما یتحقّق غصب المنقول اتّفاقا کذا یتحقّق غصب العقار عندنا و عند أکثر العلماء (1)،لأن المعتبر منه الاستقلال بإثبات الید و الاستیلاء و تحقّقهما ممکن فی العقار کغیره،و من ثمَّ أمکن قبضه فی البیع و غیره ممّا یعتبر فیه القبض،و هو لا یتحقّق بدون الاستقلال بإثبات الید علیه،فلیکن هنا کذلک.

و لا فرق علی تقدیره بین أن یزعج المالک فیخرجه من الدار و یدخلها علی هیئة من یقصد السکنی،و بین أن یستولی علیها و یتسلّم مفاتیحها و إن لم یدخلها أصلا،لأن قبضها یحصل بذلک.و مثله ما لو أسکنها غیره جاهلا،فإن ید الساکن مسبّبة عن یده،فکان فی معنی سکناه بنفسه.

و ما ذکره المصنف من تحقّق غصب العقار بإثبات الید علیه مستقلاّ أولی من قول غیره-کالعلامة (2)-:إنه یتحقّق بالدخول و إزعاج المالک،فإنهما معا لیسا شرطا فی تحقّقه،و إن أمکن حصوله بهما علی بعض الوجوه،بأن کان المالک فی الدار اتّفاقا فأخرجه الغاصب و دخلها مستقلاّ،إلا أن الوجه فیه

ص:151


1- 1) انظر اللباب فی شرح الکتاب 2:189،بدایة المجتهد 2:316-317،الوجیز 1:206-207، روضة الطالبین 4:98،المغنی لابن قدامة 5:378.
2- 2) قواعد الأحکام 1:201.

فلو سکن الدار(1)مع مالکها قهرا،لم یضمن الأصل.و قال الشیخ:یضمن النصف.و فیه تردّد،منشؤه عدم الاستقلال من دون المالک.

و لو کان الساکن ضعیفا عن مقاومة المالک لم یضمن.و لو کان المالک غائبا ضمن.

الاستقلال لا من حیث الإزعاج و لا من حیث الدخول کما بیّنّاه،ألا تری أنه لو کان المالک غائبا یتحقّق الغصب و لا إزعاج،و لو استولی مع المالک صار غاصبا فی الجملة و لا إزعاج،فالاعتبار بالید و الاستیلاء.

و المراد بقوله:«یصحّ غصب العقار»أنه یقع و یتصوّر.و نبّه به علی خلاف بعض العامّة (1)حیث ذهب إلی أنه لا یثبت فیه الغصب.لنا:أنه یثبت علیه الید فیدخله الغصب کالمنقول،و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«من غصب شبرا من أرض طوّقه اللّه من سبع أرضین یوم القیامة» (2).

قوله:«فلو سکن الدار.إلخ».

لمّا کان الغصب عند المصنّف إنما یتحقّق بالاستقلال بإثبات الید علی المال لم یتحقّق عنده الغصب بسکنی الدار مع مالکها قهرا،لعدم استقلاله بشیء معیّن، بل کلّ محلّ منها فید المالک باقیة علیه فی الجملة.

و قال الشیخ (3)و تبعه الأکثر:إنه یضمن النصف،لاجتماع یدهما و استیلائهما علیه،و لا یشترط الاستقلال.و هذا أقوی.

و ربما قیل:بأنه علی هذا التقدیر مستقلّ بالنصف أیضا علی وجه

ص:152


1- 1) انظر اللباب فی شرح الکتاب 2:189،المبسوط للسرخسی 11:73،بدائع الصنائع 7:146، الحاوی الکبیر 7:135،المغنی لابن قدامة 5:378-379.
2- 2) تقدّم ذکر مصادره فی ص:145 هامش(3).
3- 3) المبسوط 3:73.

..........

الإشاعة.و لا یخلو من بعد.

نعم،لو کان الداخل ضعیفا و المالک قویّا لا یعدّ مثله مستولیا علیه لم یکن غاصبا لشیء من الدار،و لا عبرة بقصد ما لا یتمکّن من تحقیقه.و لکن یضمن أجرة ما سکن و لو بالإشاعة،لتصرّفه فی مال الغیر بغیر إذنه و إن لم یجامعه الغصب.و موضع البحث ما إذا لم یسکن بیتا معیّنا و[لا] (1)یمنع المالک عنه،و إلا فلا إشکال فی تحقّق غصبه له دون باقی الدار.

هذا کلّه إذا کان المالک حاضرا فی العقار.أما لو لم یکن فیه و دخل علی قصد الاستیلاء فهو غاصب،و إن کان الداخل ضعیفا و صاحب الدار قویّا،لأن الاستیلاء حاصل فی الحال،و أثر قوّة المالک سهولة إزالته و الانتزاع من یده و لیس بمتحقّق فی الحال،فکان کما لو غصب قلنسوة ملک،فإنه یکون غاصبا و إن سهل علی المالک انتزاعها و تأدیبه.و لبعض العامّة (2)وجه أنه لا یکون غاصبا،لأن مثله فی العرف یعدّ هزلا لا استیلاء.

و لو کان دخوله لا علی قصد الاستیلاء،بل لینظر هل تصلح له أو لیتّخذ مثلها،لم یکن غاصبا،و إن کان آثما بدخوله من حیث تصرّفه فی مال الغیر بغیر إذنه.لکن لو انهدمت فی تلک الحال هل یضمنها؟فیه وجهان:

أحدهما:نعم،کما لو أخذ منقولا من ید مالکه لینظر هل یصلح له لیشتریه أو مثله فتلف فی الحال،فإنه یضمنه.

و أصحّهما:لا،بخلاف المنقول.و فرّق بینهما بأن الید علی المنقول

ص:153


1- 1) من الحجریّتین فقط.
2- 2) روضة الطالبین 4:98-99.

و کذا لو مدّ بمقود(1)دابّة فقادها،ضمن.و لا یضمن لو کان صاحبها راکبا لها.

و غصب الأمة الحامل(2)غصب لولدها،لثبوت یده علیهما.و کذا یضمن حمل الأمة المبتاعة بالبیع الفاسد.

حقیقة (1)فلا یحتاج فی إثبات حکمها إلی قرینة،و علی العقار حکمیّة فلا بدّ فی تحقّقها من قرینة قصد الاستیلاء.

قوله:«و کذا لو مدّ بمقود.إلخ».

إذا مدّ بمقود دابّة و قادها،فإن لم یکن مالکها راکبا علیها ضمن (2)،لتحقّق الاستقلال بالید علیها.و کذا لو ساقها قدّامه بغیر قود،و إن کان مالکها حاضرا عندها غیر مثبت یده علیها بالرکوب و نحوه.

و لو کان المالک راکبا،فإن کان قویّا یقدر علی منع القائد و السائق لم یضمن،لعدم استقلاله بها،و استمرار ید المالک علیها.و إن کان ضعیفا-و لو من حیث جماحها بحیث یبقی عاجزا عن تثبیتها (3)-ضمن القائد و السائق،لتحقّق الاستقلال.و المصنف-رحمه اللّه-لم یقیّد فی الراکب بکونه قادرا،و کأنّه نظر إلی الغالب،و إلا فلا بدّ من القید کما صنع غیره (4).و لو تلفت الدابّة بسبب فعل الغاصب ضمنها مطلقا.

قوله:«و غصب الأمة الحامل.إلخ».

أما ضمان حمل المغصوبة فواضح،لأنه مستول علیهما معا فیضمن کلاّ

ص:154


1- 1) فی«د»:حقیقیّة.
2- 2) فی«ذ،ر،خ»:ضمنها.
3- 3) فی«د،خ»:تبقیتها.
4- 4) قواعد الأحکام 1:202.

و لو تعاقبت الأیدی الغاصبة(1)علی المغصوب،تخیّر المالک فی إلزام أیّهم شاء،أو إلزام الجمیع بدلا واحدا.

منهما.فإن أسقطت الحمل و بقیت الأمة لزمه تفاوت ما بین قیمتها حاملا و حائلا.

و إن تلفت بعد الوضع ألزم بالأکثر من قیمة الولد و قیمتها حاملا إن اعتبرنا الأکثر، و إلا فقیمة یوم التلف.

و أما ضمان حمل الأمة المبتاعة بالبیع الفاسد فإنما یتمّ مع دخوله معها فی البیع،إما تبعا کما یقوله الشیخ (1)،أو مع الشرط.أما لو لم یکن داخلا لم یتّجه ضمانه،لأنه مقبوض بإذن المالک،و لیس مبیعا فاسدا حتی یضمن بفاسده کما یضمن بصحیحه.و مثله القول فی المقبوض بالسوم بالنسبة إلی الحمل،فإن کان السوم لهما ضمنهما علی القول بضمان الأم،و إن کان لها خاصّة اختصّ بها.

و قد اختلف کلام العلامة فی المسألة،ففی التحریر (2)جزم بضمان الأمة و الحمل معا کما ذکره المصنف،و فی القواعد (3)جزم بعدم ضمان الحمل.و هو الأصحّ.و لا إشکال مع دخوله فی البیع.

قوله:«و لو تعاقبت الأیدی الغاصبة.إلخ».

قد عرفت أن الغصب یطلق غالبا علی الاستقلال بمال الغیر عدوانا،و قد یطلق علی الاستیلاء علیه بغیر حقّ و إن لم یکن متعدّیا.فعلی الأول-و هو الذی اختاره المصنف (4)رحمه اللّه-یرید هنا بتعاقب الأیدی الغاصبة علی المغصوب کلّ ید ترتّبت علی ید الغاصب مع العلم،فالید المترتّبة علیه جهلا بالحال لا تعدّ

ص:155


1- 1) المبسوط 2:156.
2- 2) تحریر الأحکام 2:137.
3- 3) قواعد الأحکام 1:202.
4- 4) انظر ص:145.

..........

غصبا و إن شارکه فی أصل الضمان.و علی الثانی یدخل فیها العالم و الجاهل، لأن الغصب علی تقدیره یتحقّق مع الجهل،إذ لا یشترط فیه ترتّب الإثم.

و الحکم فیهما واحد من حیث تخیّر المالک فی إلزام أیّهم شاء ببدل المغصوب عینا و قیمة،و فی إلزام الجمیع بدلا واحدا علی التساوی و الاختلاف، و إلزام أکثر من واحد و ترک الباقی،لاشتراک الجمیع فی المقتضی للضمان و هو إثبات یده علی مال الغیر بغیر إذنه،و الجهل علی تقدیره لیس مسقطا للضمان.

و إنما یفترقان فی استقرار الضمان،و ذلک لأن الثانی إن علم بالغصب فهو کالغاصب من الغاصب (1)،یطالب بکلّ ما یطالب به الغاصب.و إذا تلف المغصوب فی یده فاستقرار ضمانه علیه،حتی لو غرم لم یرجع علی الأول،و لو غرم الأول رجع علیه.هذا إذا لم یختلف قیمته فی یدهما،أو کانت فی ید الثانی أکثر.أما إذا کانت فی ید الأول أکثر فلا یطالب بالزیادة إلا الأول،و یستقرّ ضمانها (2)علیه.

هذا إذا کان التفاوت بسبب نقص فی العین،أو قلنا بضمان الغاصب أعلی القیم.

و لو اعتبرنا قیمته یوم التلف فاستقرارها علی الثانی مطلقا.

و إن جهل الثانی الغصب،فإن کانت یده ید ضمان-کالعاریة المضمونة، و المقبوض بالبیع الفاسد-استقرّ الضمان علی الثانی،و إن کانت یده ید أمانة- کالودیعة و القراض و الرهن و الوکالة-استقرّ علی الغاصب.و لو کانت ید الثانی بطریق الشراء فسیأتی (3)تفصیل حکمه إن شاء اللّه تعالی.

هذا حکم المغصوب علی تقدیر التلف.أما علی تقدیر الإتلاف فالقرار

ص:156


1- 1) فی نسخة بدل«و»:المالک.
2- 2) فی«د،م»:ضمانهما.
3- 3) فی ص:223.

و الحرّ لا یضمن بالغصب(1)و لو کان صغیرا.و لو أصابه حرق أو غرق أو موت فی ید الغاصب،من غیر تسبّبه (1)،لم یضمنه.

و قال (2)فی کتاب الجراح:یضمنه الغاصب،إذا کان صغیرا،و تلف بسبب،کلدغ الحیّة و العقرب،و وقوع الحائط.

و لو استخدم الحرّ،لزمه الأجرة.

علی المتلف مطلقا،لأن الإتلاف أقوی من إثبات الید العادیة،إلا إذا کان مغرورا،کما إذا قدّمه إلیه ضیافة فأکله،فإن ضمانه علی الغاصب،لأنه غرّه حیث قدّم الطعام إلیه و أوهمه أنه لا تبعة فیه.و یحتمل استقراره علی الآکل،لأنه المتلف،و إلیه عادت منفعته،و علی الأصحّ لو غرم الآکل رجع علی الغاصب، و إن غرم الغاصب لا یرجع علی الآکل.

و لو قدّم الغاصب الطعام إلی مالکه و أکله جاهلا بالحال رجع به علی الغاصب أیضا،للغرور.و علی الاحتمال یبرأ الغاصب.و أولی بالاستقرار علی المتلف هنا.

نعم،لو أکله المالک بغیر أمر الغاصب،بأن دخل داره و أکله علی اعتقاد أنه طعام الغاصب فکان طعامه المغصوب،برئ الغاصب،لأنه لم یغرّه.و یشکل الأمر لو کان أکل المالک له سائغا،بأن کان فی بیت من أذن له بالأکل منه شرعا.

و الوجه استواؤهما فی البراءة منه،لانتفاء الغرور علی التقدیرین الذی هو مناط الرجوع.

قوله:«و الحرّ لا یضمن بالغصب..إلخ».

المضمون بالغصب قسمان،أحدهما:ما لیس بمال و هو الحرّ،فیضمن

ص:157


1- 1) فی الشرائع(الطبعة الحجریّة):تسبیبه.
2- 2) أی:الشیخ الطوسی«قدّس سرّه»،انظر الهامش(1)فی الصفحة التالیة.

..........

بالجنایة علی نفسه و طرفه مباشرة و تسبیبا.و القول فی هذا القسم محلّه الجنایات.و کذا یضمن باستیفاء منفعته،بأن استخدمه.و لا یضمن بالفوات،لأن الحرّ لیس مالا فلا یدخل تحت الید،فلا یضمن نفسه بالهلاک إذا لم یکن من قبل الغاصب،سواء مات من قبل اللّه تعالی أم بسبب من خارج کالحرق و الغرق، لاشتراک الجمیع فی المقتضی.

و استثنی الشیخ (1)-رحمه اللّه-فی أحد قولیه ما إذا کان المغصوب صغیرا و مات بسبب لا من قبل الغاصب کلدغ الحیّة،فإنه یضمنه،لأنه قرّبه من سبب الإتلاف بحیث لا یمکنه الاحتراز منه،لأن الفرض کونه صغیرا لا یقدر علی الاحتراز[منه] (2)،فکان کحافر البئر فیقع فیها الغیر.و لأنه أحوط و أنسب بمؤاخذة الغاصب.و قوّاه فی المختلف (3).

و الأشهر عدم الضمان،لأن الحرّ لا یضمن بالید بلا سبب،و ظاهر انتفاء السبب من قبله،و انتفاء المباشرة[من قبل اللّه] (4)،و الضمان معلّل بهما،و انتفاء العلّة المساویة یوجب انتفاء المعلول،و لأصالة البراءة.و القولان للشیخ فی المبسوط،الأول فی کتاب الجراح (5)،و الثانی فی الغصب (6).

و ألحق فی الدروس (7)المجنون بالصبیّ.و هو حسن.و ینبغی أن یراد به

ص:158


1- 1) المبسوط 7:18.
2- 2) من الحجریّتین.
3- 3) المختلف:459.
4- 4) من الحجریّتین،و الظاهر أنها زائدة.
5- 5) المبسوط 7:18.
6- 6) المبسوط 3:105.
7- 7) الدروس الشرعیّة 3:106.

و لو حبس صانعا لم یضمن أجرته ما لم ینتفع به،لأن منافعه فی قبضته.(1) و لو استأجره لعمل،(2)فاعتقله و لم یستعمله،فیه تردّد.و الأقرب أن الأجرة لا تستقرّ،لمثل ما قلناه.و لا کذلک لو استأجر دابّة،فحسبها بقدر الانتفاع.

من یعجز عن التحرّز عن ذلک السبب عادة،بأن کان غیر ممیّز أو ممیّزا عاجزا عن ذلک.

قوله:«و لو حبس صانعا-إلی قوله-فی قبضته».

أی:فی قبضة الصانع نفسه،لأنه حرّ،بخلاف العبد،فإن منافعه فی قبضة سیّده،فکان غصبه کغصب منافعه.

قوله:«و لو استأجره لعمل..إلخ».

لا إشکال فی ضمان منافع الدابّة إذا غصبها،لأنها مال یدخل تحت الید، و یضمن منافعه بالفوات و التفویت.فلو کان قد استأجرها لعمل معیّن،فحبسها مدّة یمکنه فیها استیفاء المنفعة،سقط حقّه من المنفعة،و استقرّت علیه الأجرة.

و إنما الکلام فی الأجیر الحرّ إذا استأجره لعمل کذلک،فاعتقله مدّة یمکنه فیها فعله و لم یستعمله،هل یستقرّ علیه الأجرة أم لا؟تردّد المصنف فی ذلک.

و منشؤه من أن منافع الحرّ لا تضمن إلا بالتفویت،لعدم دخول الحرّ تحت الید،إذ لیس مالا،و لم یحصل التفویت،و لأصالة بقاء العمل فی ذمّته،و من وجوب الأجرة بنفس العقد علی المنفعة التی کان مالکها سببا فی ضیاعها باعتقاله له، فیستقرّ فی ذمّته،کما لو قدّرها بزمان و حبسه حتی انقضی ذلک الزمان،فإنه لا إشکال فی استقرار الأجرة،فلیکن هنا کذلک.

و المصنف قرّب عدم الاستقرار،لما تقدّم،و الفرق بین العمل المطلق و بین

ص:159

و لا تضمن الخمر إذا غصبت(1)من مسلم،و لو غصبها الکافر.و تضمن إذا غصبت من الذمّی مستترا،و لو غصبها المسلم.و کذا الخنزیر.

و تضمن الخمر،بالقیمة عند المستحلّ،لا بالمثل،و لو کان المتلف ذمّیا علی ذمّی.و فی هذا تردّد.

المقدّر بالزمان،فإن (1)المطلق لا یختصّ بهذه المدّة التی حبسه فیها و إن أمکن استیفاؤه منها،و إنما هو ثابت فی الذمّة،و زمانه أمر کلّیّ غیر مشخّص بوقت، و الأصل بقاؤه فی الذمّة إلی أن یستوفی،و منافع تلک المدّة غیر داخلة تحت ید الغاصب و لا مملوکة له حتی یقال إنه تسلّمها،لعدم دخول منفعة الحرّ تحت الید، بخلاف الزمان المعیّن،فإن منفعته تفوت بفواته متسلّما له.و هذا قویّ (2).

و بنی بعضهم (3)الحکم علی أن إجارة الحرّ نفسه هل هی تملیک للمنافع، أو التزام عمل فی الذمّة؟یحتمل الأول،لأن له أن یتصرّف فیها بالإجارة و غیرها،و لهذا لو استعمله آخر ضمن أجرة المثل للمستأجر.و یحتمل الثانی، لأن العمل بالتزامه له فی الذّمة صار کالدّین.فعلی الأول تستقرّ الأجرة،دون الثانی.

و یضعّف بأن المنافع معدومة،و لیست تابعة لعین مملوکة،فلا تدخل تحت ید المستأجر بدون الاستیفاء.

قوله:«و لا تضمن الخمر إذا غصبت..إلخ».

الأصل فی الخمر عدم المالیّة،فلا تضمن إذا غصبت من مسلم أو کافر،

ص:160


1- 1) فی«م»:ان.
2- 2) فی«ط»:أقوی.
3- 3) إیضاح الفوائد 2:168.

..........

مسلما کان الغاصب أم کافرا،إلا إذا کان الکافر ذمّیا مستترا بها،أو کان المسلم یتّخذها للتخلیل،فتکون محترمة فی الموضعین،و یضمنها الغاصب لها (1).

فإن کان المغصوب منه مسلما وجب ردّها علیه مع بقاء عینها،و لو تخلّلت ردّها خلاّ لأنها مملوکة علی هذا الوجه،فلا یزول ملکها بانتقالها إلی الصفة المحلّلة،بل یتأکّد.و إن تلفت عینها عند الغاصب،فإن کان بعد التخلیل لزمه مثل الخلّ،و إن کان قبله أثم،و سقط عنه الضمان فی المشهور،لأن حقّ الإمساک للتخلیل لا یوجب الضمان.

و قال ابن الجنید (2):یحکم له بقیمتها خلاّ،لأنّ له حقّ الید فکان علیه الضمان بإتلاف حقّه،و لا یصلح الضمان بالمثل فیضمن بالقیمة،و یجب الخلّ، لأنه أقرب إلی العین.

و لا یخلو هذا من تدافع،لأن جعلها حینئذ قیمیّة یقتضی إیجاب القیمة کیف کان،فلا وجه للانتقال إلی الخلّ و إن کان أقرب،و لا یفتقر إلی ردّ قیمتها إلی المستحلّ،لأن خمر التخلیل لها قیمة عند المسلمین أیضا.

و إن کان المغصوب منه ذمّیا مستترا بها،و کان الغاصب مسلما،لزمه القیمة قولا واحدا،لتعذّر إلزامه بالمثل شرعا.

و إن کان المتلف کافرا ففی إلزامه بالمثل أو القیمة وجهان،من أنه مال مملوک لهم و هو مثلیّ فیضمن بمثله،إذ لا مانع منه هنا،و من أنه یمتنع فی شرع الإسلام الحکم بثبوت الخمر فی ذمّة أحد،و إن کنّا لا نتعرّضهم إذا لم یتظاهروا

ص:161


1- 1) فی«و»:لهما.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:459.
و هنا أسباب أخر یجب معها الضمان
اشارة

و هنا أسباب أخر یجب معها الضمان:

الأول:مباشرة الإتلاف

الأول:مباشرة الإتلاف،(1)سواء کان المتلف عینا،کقتل الحیوان المملوک،و تحریق الثوب،أو منفعة کسکنی الدار،و رکوب الدابّة،و إن لم یکن هناک غصب.

الثانی:التسبیب

الثانی:التسبیب.و هو کلّ فعل یحصل التلف بسببه،کحفر البئر فی غیر الملک،و کطرح المعاثر فی المسالک.

بها،فامتنع الحکم بالمثل لذلک،فوجب الانتقال إلی القیمة،کما لو تعذّر المثل فی المثلی.و القولان لابن البرّاج (1).

و الأجود ثبوت القیمة إن ترافعوا إلینا،و لا یلزم منه التظاهر بها،لأن المانع التظاهر بشربها و المعاملة علیها،لا مطلق البحث عنها بحیث یعطّل حقّها اللازم علی حسب إقرارهم علیها.و إنما امتنع الحکم علیهم بالمثل لما تقدّم من منافاته لشرع الإسلام،و إن کان ذلک لا یخلو من نظر.

قوله:«مباشرة الإتلاف..إلخ».

أشار بذلک إلی أن الغصب و إن کان موجبا للضمان فالموجب له غیر منحصر فیه،بل الإتلاف أیضا موجب،بل هو أقوی،فإنه بمجرّده یوجب اشتغال الذمّة بالضمان و الغصب بمجرّده لا یوجبه،بل یوجب دخول المغصوب فی ضمانه حتی إذا تلف اشتغلت الذمّة بالضمان.

ثمَّ الإتلاف قد یکون بالمباشرة،و قد یکون بالسبب.فصارت الأسباب التی جرت العادة بالبحث عنها فی باب الغصب ثلاثة:التفویت بالمباشرة، و التفویت بالسبب،و إثبات الید العادیة،و هو الغصب.و علی هذا اقتصر

ص:162


1- 1) المهذّب 1:444 و 450.

..........

جماعة (1).و بقیت أسباب أخر أشار إلیها المصنف فی آخر (2)البحث،و لم یحصل الحصر بذلک أیضا،لتخلّف أسباب أخر.

و اعلم أن ماله مدخل فی هلاک الشیء إما أن یکون بحیث یضاف الهلاک إلیه فی العادة إضافة حقیقیّة،أو لا یکون کذلک.و ما لا یکون کذلک إما أن یکون من شأنه أن یقصد به ما یضاف إلیه الهلاک،أو لا یکون کذلک.فالذی یضاف إلیه الهلاک یسمّی علّة،و الإتیان به مباشرة،و ما لا یضاف إلیه الهلاک و لکن یکون من شأنه أن یقصد بتحصیله ما یضاف إلیه یسمّی سببا،و الإتیان به تسبیبا.

و المصنف-رحمه اللّه-فسّر السبب هنا بأنه کلّ فعل یحصل التلف بسببه.

و هذا التعریف لا یخلو من دور،لأخذه السبب فی تعریفه،و کأنّه أراد بقوله:

«بسببه»أی:بواسطته أو معه أو عنده،کما عبّر عنه غیره (3).و مع ذلک یشمل المباشرة،لأن التلف یحصل بواسطتها أو عندها.

و عرّفها بعضهم (4)بأنها إیجاد علّة التلف.و أراد ب«علّة التلف»أنه یضاف إلیه التلف فی العرف إضافة حقیقیّة.و إنما قیّد بالحقیقیّة لأن الهلاک قد یضاف إلی السبب،فیقال:هلک مال فلان بسعایة فلان،لکنّه مجاز بدلیل صحّة السلب.

و قد عرّف المصنف السبب فی الدیات بتعریف أجود ممّا هنا فقال إنه:«ما لولاه لما حصل التلف،لکن علّة التلف غیره،کحفر البئر.فإن التلف عنده

ص:163


1- 1) إرشاد الأذهان 1:444-445،الدروس الشرعیّة 3:107.
2- 2) فی ص:174.
3- 3) قواعد الأحکام 1:201.
4- 4) الدروس الشرعیّة 3:107.

لکن إذا اجتمع السبب و المباشر،(1)قدّم المباشر فی الضمان علی ذی السبب، کمن حفر بئرا فی ملک غیره عدوانا،فدفع غیره فیها إنسانا،فضمان ما یجنیه الدفع علی الدافع.

بسبب العثار» (1).

و اعلم أیضا أن تمثیله السبب بحفر البئر فی غیر الملک تخصیص للسبب الموجب للضمان،فإن حفره و إن کان فی ملک الحافر یکون سببا فی الهلاک لکنّه غیر مضمون،فالسبب المعرّف سبب خاصّ و هو الموجب للضمان،و إن کان التعریف صادقا علی ما هو أعمّ.

قوله:«لکن إذا اجتمع السبب و المباشر.إلخ».

قد تقرّر أن کلّ واحد من المباشرة و السبب موجب للضمان برأسه من غیر اعتبار الآخر.فإن انفرد الموجب فاستناد الضمان إلیه واضح.و إن تعدّد،فقد یکون من جنس واحد،و قد یکون من جنسین.

فالأول:بأن یجتمع سببان فصاعدا،بأن یحفر واحد بئرا فی محلّ عدوانا،و یضع آخر حجرا عنده فیعثر به إنسان فیقع فی البئر.فإن اتّفقا فی وقت واحد اشترکا فی الضمان،لعدم الترجیح.و إن تعاقبا فالضمان علی المتقدّم فی التأثیر،لاشتغاله بالضمان أولا فکان أولی،و هو سبب السبب فیجب وجود المسبّب عنده.

و الثانی:بأن یجتمع المباشر و السبب فیقدّم المباشر،لأنه أقوی،و لأن التلف یستند إلیه حقیقة کما بیّنّاه،بخلاف السبب.

ص:164


1- 1) شرائع الإسلام 4:261.

و لا یضمن المکره(1)المال،و إن باشر الإتلاف.و الضمان علی من أکرهه،لأن المباشرة ضعفت مع الإکراه،فکان ذو السبب هنا أقوی.

و استثنی من ذلک ما إذا ضعف المباشر،و له صور کثیرة تأتی (1)جملة منها، و قد تقدّم (2)منها مسألة غرور المالک بتقدیم (3)طعامه إلیه جهلا،فإن الضمان یستقرّ علی الآمر،لأن الغاصب و إن کان قد سلّط مالکه علیه و صیّره بیده،إلا أنه باعتقاده أنه ملک الغیر و أنه مسلّط علی إتلافه بغیر عوض لیس تسلیمه له تامّا یتصرّف فیه تصرّف الملاّک،فلذلک ضعفت مباشرته بالغرور.

و من قبیل اجتماع السبب و المباشر مع تقدیم المباشر ما إذا سعی شخص إلی ظالم بآخر فأخذ ماله،فالضمان یختصّ بالظالم،لأنه المباشر للأخذ،و علی الساعی الوزر.و کذا لو اجتمع الأمر بالقتل مع مباشرته،لکن هنا یحبس الآمر به حتی یموت،کما سیأتی (4)إن شاء اللّه تعالی.

قوله:«و لا یضمن المکره..إلخ».

هذا أیضا من المواضع التی یقدّم فیها السبب علی المباشر،لضعف المباشر بالإکراه.و یتحقّق الإکراه الرافع للضمان عن المکره بما یتحقّق به الإکراه المفسد للعقد.و قد تقدّم تحقیقه فی الطلاق (5).و ربما قیل هنا باشتراط زیادة خوف ضرر لا یمکنه تحمّله.و الأشهر الأول.

ص:165


1- 1) فی ص:168 و 170.
2- 2) فی ص:156-157.
3- 3) کذا فی نسخة بدل«و»،و فی متنها و سائر النسخ الخطّیة:مسألة الغرور بتقدیم.
4- 4) فی کتاب القصاص المسألة الثانیة من المرتبة الرابعة من مراتب التسبیب،و انظر شرائع الإسلام 4: 204.
5- 5) فی ج 9:17-18.

و لو أرسل فی ملکه(1)ماء،فأغرق مال غیره،أو أجّج نارا فیه فأحرق،لم یضمن ما لم یتجاوز قدر حاجته اختیارا،مع علمه أو غلبة ظنّه أن ذلک موجب للتعدّی إلی الإضرار.

و احترز بالمال عن الإکراه علی النفس،فإن الإکراه علی إتلافها لا یوجب سقوط الضمان عن المکره.و لکن یبقی فیه الإکراه علی الجرح،فإنه یتحقّق کالمال.و سیأتی (1)البحث فی ذلک إن شاء اللّه تعالی.

قوله:«و لو أرسل فی ملکه..إلخ».

إذا أرسل فی ملکه ماء أو أجّج نارا لمصلحته (2)،فإن لم یتجاوز قدر حاجته،و لا علم و لا ظنّ التعدّی إلی غیره،فاتّفق التعدّی و الإفساد علی الجار، فلا ضمان علی المباشر اتّفاقا،لعدم التفریط،و أن الناس مسلّطون علی أموالهم.

و سببیّته فی الإتلاف ضعیفة بالإذن له من قبل الشارع فی فعل ذلک فی ملکه،فلا یتعقّبه الضمان.

و إن تجاوز قدر الحاجة،و علم أو ظنّ التعدّی فاتّفق،فلا شبهة فی الضمان،لتحقّق التفریط المقتضی له،مع وجود السببیّة الموجبة للضمان.

و إن اتّفق أحد الأمرین خاصّة،إما التجاوز عن قدر الحاجة مع عدم ظنّ التعدّی،أو عدم التجاوز عنه مع علم التعدّی أو ظنّه،ففی الضمان قولان:

أحدهما-و هو الذی جزم به المصنف رحمه اللّه هنا،و العلامة فی القواعد (3)و الإرشاد (4)-:عدم الضمان،لأنه فعل مأذون فیه شرعا،فلا یتعقّب

ص:166


1- 1) فی کتاب القصاص الفرع الثالث من المرتبة الرابعة من مراتب التسبیب،و انظر شرائع الإسلام 4: 205.
2- 2) فی«د،ط،خ،م»:لمصلحة.
3- 3) قواعد الأحکام 1:202.
4- 4) إرشاد الأذهان 1:445.

..........

الضمان.و لا یعدّ مثل ذلک تفریطا،حیث لم یظنّ التعدّی فی الأول،و لا تجاوز حاجته فی الثانی.و لأصالة البراءة من الضمان.

و الثانی:الاکتفاء فی الضمان بأحد الأمرین:تجاوز الحاجة،أو ظنّ التعدّی،و هو اختیار العلامة فی التحریر (1)و الشهید فی الدروس (2)،لتحقّق السببیّة الموجبة له.و یرجّح هذا القول فی بعض أفراده،و هو ما لو علم التعدّی فترکه اختیارا،و إن کان فعله بقدر حاجته،لأن ترک قطعه مع علم التعدّی إلی الغیر و قدرته علی قطعه تعدّ محض.

نعم،مع عدم العلم و لا الظنّ قد یشکل الضمان علی تقدیر تجاوز الحاجة، لأن فعله مأذون فیه علی التقدیرین،و لا تفریط حینئذ.

و فی معنی ظنّه ما إذا قضت العادة بسریانه،بأن کان الهواء شدیدا یحملها إلی ملک الغیر،أو الماء کثیرا،و إن اتّفق عدم شعوره بذلک،لبلادة أو غیرها.

و لو اتّفق جفاف شجر جاره بالنار بسبب المجاورة (3)فالحکم کما لو سرت إلیها،إلا أن یکون أغصان الشجر فی هواء أرض موقد النار،فلا ضمان إذا کان عطفها غیر ممکن،و إلا اتّجه الضمان،لأنه لیس له إتلافها مطلقا،کما قرّر (4)فی موضعه.

ص:167


1- 1) تحریر الأحکام 2:138.
2- 2) الدروس الشرعیّة 3:107.
3- 3) فی«ط،ر»:المجاوزة.
4- 4) انظر ج 4:293-294.
و یتفرّع علی السبب فروع

و یتفرّع علی السبب فروع:

الأول:لو ألقی صبیّا فی مسبعة،أو حیوانا یضعف عن الفرار

الأول:لو ألقی صبیّا(1)فی مسبعة،أو حیوانا یضعف عن الفرار، ضمن لو قتله السبع.

و فی التذکرة (1)أطلق عدم ضمانها متی کانت فی هواء موقد النار،و ضمانها إن لم یکن کذلک،من غیر تقیید بعلم التعدّی أو تجاوز الحاجة،محتجّا بأن ذلک لا یکون إلا من نار کثیرة.و لا یخفی ما فیه.

قوله:«لو ألقی صبیّا..إلخ».

هذا أیضا من قبیل قوّة السبب علی المباشر،فإن إلقاء الصبیّ الذی یضعف عن التحرّز من السبع فی المسبعة-و الحیوان کالشاة-سبب تامّ فی هلاکه،لأنه فعل ما لولاه لما حصل التلف،مع[عدم] (2)کونه بعلّة أخری،و السبع لا یحال علیه الضمان،فالمباشرة ضعیفة،فلا معارض (3)للسبب.هذا إذا لم نقل بقول الشیخ (4)إن موت الصبیّ المغصوب بسبب یوجب ضمان الغاصب مطلقا،و إلا ضمن هنا بطریق أولی.

و احترز بالصبیّ عن الکبیر الذی یمکنه التحرّز عادة،فإنه لا یضمنه بإلقائه لو اتّفق إتلاف السبع له،لأن ذلک لا یعدّ سببا فی حقّه،و إنما وقع بالاتّفاق،کما لو وضع الصبیّ فی غیر المسبعة فافترسه السبع اتّفاقا،فإنه لا یضمنه علی المشهور،خلافا للشیخ (5)،و به احترز بقوله:«مسبعة».

ص:168


1- 1) تذکرة الفقهاء 2:376.
2- 2) من الحجریّتین فقط.
3- 3) فی«خ»:تعارض السبب.
4- 4) المبسوط 7:18.
5- 5) المبسوط 7:18.
الثانی:لو غصب شاة فمات ولدها جوعا

الثانی:لو غصب شاة(1)فمات ولدها جوعا،ففی الضمان تردّد.و کذا لو حبس مالک الماشیة عن حراستها فاتّفق تلفها.و کذا التردّد لو غصب دابّة،فتبعها الولد.

قوله:«لو غصب شاة..إلخ».

منشأ التردّد فی هذه الثلاثة:من عدم الاستقلال بإثبات الید علی الولد و الماشیة،فلا یتحقّق الغصب،فینتفی الضمان،و من أنه سبب فی الإتلاف،إذ لولاه لم یحصل التلف،و الضمان لیس بمنحصر فی الغصب کما مرّ (1)،فإن مباشرة الإتلاف و سببیّته من جملة مقتضیاته و إن لم یکن غصبا.

و الحقّ أن منشأ التردّد إنما یکون من الشکّ فی السببیّة هنا،إذ لو سلّمت لم یبق إشکال فی الضمان.و منشأ الشکّ فیها مبنیّ علی تعریف السبب،فعلی ما ذکره (2)المصنف من تعریفه إذا مات الولد جوعا بحیث لو لا غصب الامّ لما مات عادة فالسببیّة متحقّقة فیه،لکن اتّفاق تلف الماشیة بعد حبس المالک عن حراستها قد یکون بسبب حبسه و قد لا یکون،فإن فرض فهو سبب أیضا.و إن فسّر السبب بإیجاد ما یحصل التلف عنده لعلّة أخری،إذا کان السبب ممّا یقصد لتوقّع تلک العلّة-کما عرّفه جماعة (3)-فیتوقّف ثبوت سببیّته علی قصد الغاصب للشاة و الحابس للمالک إلی إتلاف الولد و الماشیة.

و الأصحّ الضمان مع استناد التلف إلی فعل الغاصب،بمعنی أنه لو لا الغصب و الحبس لما تلف عادة،فإن الواقع فی العبارة أعمّ منه،لتحقّق السببیّة

ص:169


1- 1) فی ص:162.
2- 2) فی ص:162.
3- 3) قواعد الأحکام 1:201،غایة المراد:133.
الثالث:لو فکّ القید عن الدابّة فشردت،أو عن العبد المجنون فأبق

الثالث:لو فکّ القید عن الدابّة(1)فشردت،أو عن العبد المجنون فأبق، ضمن،لأنه فعل یقصد به الإتلاف.و کذا لو فتح قفصا عن طائر فطار مبادرا أو بعد مکث.

حینئذ،و القصد غیر معتبر فی تحقّقها و ترتّب أثرها کما اقتضاه التعریف الذی اخترناه.

قوله:«لو فکّ القید عن الدابّة.إلخ».

هذه المواضع الثلاثة من قبیل ما یترجّح فیها السبب علی المباشرة، لضعفها.فإذا فکّ قید الدابّة فشرودها متوقّع،و المباشر-و هو الدابّة-ضعیف بعدم (1)العقل.و مثله فکّ القید عن العبد المجنون و من لا یمیّز،و فتح القفص عن الطائر فطار،سواء أ هاجه أم لا،و سواء طار عقیب الفتح أم بعد حین،لأن طیرانه بالفتح ممّا یتوقّع مع ضعف المباشر.

و نبّه بقوله:«فطار مبادرا أو بعد مکث»علی خلاف بعض الشافعیّة (2)، حیث فرّق بین الأمرین فحکم بالضمان فی الأول دون الثانی،فارقا بأنه إذا طار عقیب الفتح أشعر ذلک بأنه نفّره،و إذا تأخّر ثمَّ طار کان ذلک أمارة ظاهرة علی أنه طار باختیاره.

و لهم قول ثالث (3)بعد الضمان فی الحالتین،لأن للحیوان قصدا و اختیارا، و لهذا یقصد ما ینفعه و یتوقّی المهالک،و غایة الموجود من الفاتح السبب إلی تضییعه،فیقدّم علیه مباشرة الطائر و اختیاره.

و فی حکم خروج الطائر بعد فتح القفص و ثوب الهرّة إلیه و قتله،لاشتراک

ص:170


1- 1) فی«ط،د،و،م»:لعدم.
2- 2) الحاوی الکبیر 7:208،الوجیز 1:206،روضة الطالبین 4:95.
3- 3) الحاوی الکبیر 7:208،الوجیز 1:206،روضة الطالبین 4:95.

و لا کذا لو فتح(1)بابا علی مال فسرق،أو أزال قیدا عن عبد عاقل فأبق، لأن التلف بالمباشرة لا بالسبب.و کذا لو دلّ السرّاق.

الأمرین فی السببیّة،مع ضعف المباشر،لعدم (1)صلاحیّته للضمان.

و لو اتّفق القفص معلّقا فاضطرب بخروج الطائر و سقط فانکسر أو عاب ضمنه الفاتح.و کذا لو أفسد الطائر شیئا بخروجه،بأن کسر قارورة و نحوها،لأن فعل الطائر منسوب إلیه.

قوله:«و لا کذا لو فتح..إلخ».

هذه المواضع الثلاثة ممّا اجتمع فیه المباشرة و التسبیب،لکن کان المباشر قویّا بحیث یمکن استناد الضمان إلیه،فیقدّم علی السبب.

أما الأول فلأن السارق آدمیّ له ذمّة قابلة للضمان،فیرجّح علی السبب.

و أما الثانی فلأن للعبد العاقل اختیارا صحیحا فذهابه محال علیه،إذ لا یتوقّع منه الفرار،بخلاف المجنون.هذا إذا لم یکن آبقا،و إلا ففی ضمانه وجهان،من أنه بعقله محال (2)علیه الفعل،و من أن إطلاقه-و قد اعتمد المالک ضبطه-إتلاف علیه،فکان کحلّ المجنون و البهیمة.

و أما دلالة السرّاق فقوّة المباشر علی السبب ظاهرة.و الحکم فیها بتقدیم المباشر هو ظاهر الأصحاب ما عدا العلامة فی إرشاد الأذهان (3)،فقد حکم فیه بضمان الدالّ،نظرا إلی تحقّق السببیّة.و هو نادر،لأن مجرّد السبب لا یکفی فی إثبات الضمان ما لم یخل عن المعارض.و فی غیره من کتبه (4)وافق الجماعة

ص:171


1- 1) فی«ذ،و»:بعدم،و فی«خ»:و عدم.
2- 2) فی«ذ،ط،خ»:یحال.
3- 3) إرشاد الأذهان 1:444.
4- 4) قواعد الأحکام 1:202،تذکرة الفقهاء 2:375.

و لو أزال وکاء الظرف(1)فسال ما فیه،ضمن إذا لم یکن یحبسه إلا الوکاء.

و کذا لو سال منه ما ألان الأرض تحته،فاندفع ما فیه،ضمن،لأن فعله سبب مستقلّ بالإتلاف.

أما لو فتح رأس الظرف فقلبته الریح أو ذاب بالشمس،ففی الضمان تردّد.و لعلّ الأشبه أنه لا یضمن،لأن الریح و الشمس کالمباشر،فیبطل حکم السبب.

علی القطع بتقدیم المباشر،إلا فی التحریر (1)،فإنه استشکل.و لا إشکال فی ضمانه لو کان مستأمنا علی المال،فإنه یضمن من حیث التفریط فیه،و إن تخیّر المالک فی الرجوع علیه و علی المباشر.

قوله:«لو أزال وکاء الظرف.إلخ».

إذا فتح باب ظرف فضاع ما فیه،نظر إن کان مطروحا علی الأرض فاندفع ما فیه بالفتح ضمن لا محالة،لمباشرته الإتلاف.و إن کان منتصبا (2)لا یضیع ما فیه بالفتح لو بقی کذلک لکنّه سقط،فإن کان سقوطه بفعله ضمن أیضا کالأول، لأنه فتح رأسه و أسقطه.و کذا لو سقط بما یستند إلی فعله،کما لو فتح رأسه فأخذ ما فیه فی التقاطر شیئا فشیئا حتی ابتلّ أسفله و سقط،لأن السقوط بالمیلان (3)الناشئ من الابتلال الناشئ من التقاطر الناشئ من الفتح،و هو ممّا شأنه أن یحصل بالفتح.

و إن سقط بأمر عارض من زلزلة أو هبوب ریح أو وقوع طائر ففی ضمانه

ص:172


1- 1) تحریر الأحکام 2:138.
2- 2) کذا فی«ط،و»و فی سائر النسخ:منصبا.
3- 3) فی«د»:بالسیلان.

..........

وجهان:

أحدهما-و هو الذی اختاره المصنف-:عدم الضمان،لأن الهلاک لم یحصل بفعله،و لا فعله ممّا یقصد به تحصیل ذلک العارض،و إنما الریح کالمباشر،فیبطل حکم السبب.

و الثانی:الضمان،لأنه لو لا الفتح لما ضاع ما فیه بالسقوط،و المباشر ضعیف.

و لو فرض مجیء إنسان فأسقطه،فلا شبهة فی کون الضمان علیه لا علی الفاتح.و لو أنه لمّا فتح رأسه أخذ ما فیه فی الخروج ثمَّ جاء آخر فنکسه،ففی کون ضمان الخارج بعد التنکیس علیهما کالجارحین،أو علی الثانی وحده، وجهان أصحّهما الثانی.

هذا کلّه إذا کان مائعا.أما إذا کان جامدا فأشرقت الشمس و أذابته فضاع، أو ذاب بمرور الزمان و تأثیر حرارة الهواء فیه،ففی ضمان الفاتح الوجهان،من أن الضیاع حصل بعارض الشروق،فأشبه هبوب الریح،و من أن الشمس تذیب و لا تخرج،فیکون الخروج بفعله.و أولی بالضمان هنا لو قیل به فی الریح،لأن الشمس ممّا یعلم شروقها،فیکون الفاتح معرّضا ما فیه للشمس،و ذلک تضییع، بخلاف هبوب الریح،فإنه لیس ممّا ینتظر.و الوجه الضمان فی الجمیع.و یجری الوجهان فیما إذا أزال أوراق الکرم و جرّد عناقیدها للشمس حتی أفسدتها.

و لو فرض فی الجامد مجیء آخر فقرّب منه نارا حتی ذاب و ضاع فوجهان:

أحدهما:أنه لا ضمان علی أحدهما.أما الأول فلأن مجرّد الفتح لا

ص:173

و من الأسباب:القبض بالعقد الفاسد،و القبض بالسوم

و من الأسباب:القبض(1)بالعقد الفاسد،و القبض بالسوم،فإن القابض یضمن.و کذا استیفاء المنفعة بالإجارة الفاسدة سبب لضمان أجرة المثل.

یقتضی الضمان.و أما الثانی فلأنه لم یتصرّف فی الظرف و لا فی المظروف.

و أظهرهما وجوب الضمان علی الثانی،لأن تقریب النار منه تصرّف فیه بالتضییع و الإتلاف.

و الوجهان جاریان فیما إذا کان رأس الزقّ مفتوحا فجاء إنسان فقرّب منه النار.و الأصحّ هنا ضمان المقرّب أیضا.

و لو حلّ رباط سفینة فغرقت بالحلّ ضمن،کمسألة الظرف.و إن غرقت بسبب حادث من هبوب الریح أو غیره فالوجهان.

قوله:«و من الأسباب القبض..إلخ».

هذه الثلاثة من جملة الأسباب الموجبة للضمان بغیر الغصب.و الحکم فی الأول منها موضع وفاق،لعموم:«علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» (1).و لأن کلّ عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده.و المراد بالعقد هنا عقد البیع و نحوه من العقود اللازمة الموجبة لانتقال الضمان إلی القابض،لا مطلق العقد،فإن منه ما لا یضمن بصحیحه-کالقراض و الوکالة و الودیعة-فلا یضمن بفاسده.

و أما المقبوض بالسوم-و هو أن یقبضه لیشتریه-فالمشهور أنه مضمون علی القابض أیضا،لعموم الخبر السابق.و قیل:لا یضمن،لأنه مقبوض بإذن المالک فیکون أمانة کغیره من الأمانات المقبوضة بإذنه من الودیعة و غیرها،

ص:174


1- 1) عوالی اللئالی 2:345 ح 10،سنن الدارمی 2:264،مسند أحمد 5:12،سنن ابن ماجه 2:802 ح 2400،سنن أبی داود 3:296 ح 3561،سنن الترمذی 3:566 ح 1266،سنن البیهقی 6:95، مستدرک الحاکم 2:47.
النظر الثانی فی الحکم

النظر الثانی فی الحکم یجب ردّ المغصوب(1)ما دام باقیا و لو تعسّر،کالخشبة تستدخل فی البناء،أو اللوح فی السفینة.و لا یلزم المالک أخذ القیمة.

و لأصالة براءة الذمّة،و عموم الخبر ممنوع.و هذا متّجه.و هو خیرة ابن إدریس[1] و العلامة فی المختلف (1).

و أما استیفاء المنفعة بالإجارة الفاسدة فضمانها بأجرة مثلها من باب المباشرة للإتلاف،لا من باب الأسباب،و إدخالها فی السبب تجوّز.و من حکم إتلاف مال الغیر مع عدم تسلیط المالک علیه أن یلزمه العوض،إما العین (2)إن کان،أو قیمة المثل أو أجرته،عینا کان أم منفعة.

قوله:«یجب ردّ المغصوب..إلخ».

إذا غصب خشبة و أدرجها فی بنائه أو بنی علیها لم یملکها الغاصب،بل علیه إخراجه من البناء و ردّه إلی المالک،خلافا لأبی حنیفة (3)حیث حکم بملکه و یغرم قیمته.

لنا:قوله صلّی اللّه علیه و آله:«علی الید ما أخذت حتی تؤدّی».و أن

ص:175


1- 2) المختلف:382.
2- 3) کذا فی«و،خ»،و فی سائر النسخ:المعیّن.
3- 4) انظر اللباب 2:192،المبسوط للسرخسی 11:93،بدائع الصنائع 7:149،شرح فتح القدیر 8: 264.

..........

بناء العدوان لا یزیل ملک المالک،کما لو غصب أرضا و بنی علیها باعتراف الخصم.و أن القدرة علی المثل تمنع من العدول إلی القیمة،لأن المثل أقرب إلی المغصوب،فأولی أن تمنع القدرة علی العین العدول إلی القیمة.

ثمَّ إذا أخرجها و ردّها لزمه أرش النقص إن دخلها نقص.و لو بلغت حدّ الفساد علی تقدیر الإخراج بحیث لا یبقی لها قیمة فالواجب تمام قیمتها.و هل یجبر علی إخراجها حینئذ؟نظر،من فوات المالیّة،و بقاء حقّ المالک فی العین.

و ظاهرهم عدم الوجوب،و أنها تنزّل منزلة المعدومة.و لو قیل بوجوب إعطائها المالک لو طلبها کان حسنا،و إن جمع بین القیمة و العین.

و لو أدرج لوحا مغصوبا فی سفینة،نظر إن لم یخف من النزع هلاک نفس محترمة و لا مال-بأن کانت علی وجه الأرض،أو قریبة من الشطّ، أو أدرج فی أعلاها و لم یخش من نزعه الغرق،أو لم یکن فیها نفس و لا مال، و لا خیف هلاک السفینة بنفسها-نزع و ردّ أیضا.و خلاف أبی حنیفة (1)فی السابق آت هنا.و إن کانت فی لجّة البحر،و خیف من النزع هلاک حیوان محترم-سواء کان آدمیّا و غیره،و سواء کان الآدمیّ هو الغاصب أم غیره، و سواء کان الحیوان للغاصب أم لغیره-لم ینزع حتی یصل إلی الشطّ،لاحترام روح الحیوان.

و إن خیف من النزع هلاک مال غیر الحیوان أو نفس السفینة أو غیرهما، فهو إما للغاصب،أو من وضعه فیها و هو یعلم أن فیها لوحا مغصوبا،أو مال غیرهما.فإن کان لغیرهما لم ینزع أیضا.و إن کان لهما فوجهان:

ص:176


1- 1) المبسوط للسرخسی 11:93،شرح فتح القدیر 8:265.

و کذا لو مزجه(1)مزجا یشقّ تمییزه،کمزج الحنطة بالشعیر،أو الدخن بالذرة،و کلّف تمییزه و إعادته.

أحدهما-و هو الذی یقتضیه إطلاق المصنف،و صرّح به الأکثر (1)-:أنه ینزع أیضا،کما یهدم البناء لردّ الخشبة و لا یبالی بما صنع (2)،لأن دفع المغصوب إلی المالک واجب علی الفور و لا یتمّ إلا بهذا.و عدوان الغاصب لا یناسبه التخفیف،و هو الذی أدخل الضرر علی نفسه.

و الثانی:أنه لا ینزع،لأن السفینة لا تدوم فی البحر،فیسهل الصبر إلی انتهائها إلی الشطّ،فتؤخذ القیمة للحیلولة،إلی أن یتیسّر الفصل فیردّ اللوح مع أرش النقص إن نقص و یستردّ القیمة،جمعا بین الحقّین.

و علی الأول لو اختلطت السفینة التی أدرج فیها اللوح بسفن کثیرة للغاصب،و لم یوقف علی اللوح إلا بفصل الکلّ،ففی جوازه وجهان أجودهما ذلک،لتوقّف الواجب علیه.

قوله:«و کذا لو مزجه..إلخ».

لا فرق مع خلطه علی وجه یمکن تمییزه و لو بمشقّة بالغة بین خلطه بالجنس کالحنطة البیضاء و الحمراء،أو بغیر الجنس کالحنطة و الشعیر،و أحدهما بالعدس و الدخن و غیرهما.

و لو خلط الزیت بالماء و أمکن تمییزه لزمه أیضا مع أرش النقص إن کان.

و سیأتی (3)حکمه مع عدم الإمکان.

ص:177


1- 1) قواعد الأحکام 1:207،إیضاح الفوائد 2:187-188،الدروس الشرعیّة 3:109، المهذّب البارع 4:250-251.
2- 2) فی«و»:ضیّع.
3- 3) فی ص:215.

و لو خاط ثوبه بخیوط(1)مغصوبة،فإن أمکن نزعها ألزم ذلک، و ضمن ما یحدث من نقص.و لو خشی تلفها بانتزاعها،لضعفها،ضمن القیمة.

و کذا لو خاط بها جرح حیوان له حرمة،لم تنزع إلا مع الأمن علیه،تلفا و شینا،و ضمنها.

قوله:«و لو خاط ثوبه بخیوط..إلخ».

الخیط المغصوب إن خیط به ثوب و نحوه فالحکم کما فی البناء علی الخشبة،فللمالک طلب نزعه و إن أفضی إلی التلف.و یضمن الغاصب النقص إن اتّفق.و إن لم یبق (1)له قیمة ضمن جمیع القیمة،و لا یخرج بذلک عن ملک المالک کما سبق (2)،فیجمع بین العین و القیمة.

و إن خیط به جرح حیوان،فهو إما محترم أو غیره،و المحترم إما آدمیّ أو غیره.فالآدمیّ متی خیف من نزعه هلاکه أو غیره من المحذور المجوّز للعدول إلی القیمة-من المرض و الشین[1]-لم ینزع،و علی الغاصب قیمته.

ثمَّ إن خاط جرح نفسه فالضمان مستقرّ علیه.و إن خاط به جرح غیره بإذنه و هو عالم بالغصب،قیل:کان قرار الضمان علیه.و الأجود قراره علی المباشر.و إن کان جاهلا فلا إشکال فی قراره-بل وجوبه ابتداء-علی المباشر.

و أما غیر الآدمیّ فعلی ضربین:

أحدهما:غیر المأکول.و الحکم فیه کالآدمیّ،لأنه لا ینتفع به مع ذبحه.

ص:178


1- 1) فی«ذ»:تنفق،و فی«ص،ل،خ»:ینفق.
2- 2) فی ص:176.

..........

الثانی:المأکول.فإن کان لغیر الغاصب لم ینزع،لحرمة روحه.و إن کان للغاصب فوجهان:

أحدهما (1):أنه یذبح و یردّ الخیط،لإمکان الجمع بین الحقّین،و هو جائز الذبح.

و أظهرهما-و هو الذی یقتضیه إطلاق المصنف-:المنع کما فی غیر المأکول،لأن للحیوان حرمة فی نفسه،و لهذا یؤمر بالإنفاق علیه،و یمنع من إتلافه.فإذا لم یقصد بالذبح الأکل منع منه،و قد روی أنه صلّی اللّه علیه و آله «نهی عن ذبح الحیوان إلا لمأکله» (2).

و إذا مات الحیوان الذی خیط به جرحه،فإن کان غیر الآدمیّ نزع منه الخیط.و فی الآدمیّ وجهان أصحّهما العدم،لما فیه من المثلة، و الآدمیّ محترم حیّا و میّتا،و لذلک قال صلّی اللّه علیه و آله:«کسر عظم المیّت ککسر عظم الحیّ» (3).و وجه جواز نزعه:أن المنع منه لحرمة الروح و قد زال.

و أما غیر المحترم،و هو ما یصحّ إتلافه بغیر التذکیة کالخنزیر و الکلب العقور،فلا یبالی بهلاکه و ینزع منه الخیط مطلقا.

ص:179


1- 1) فی الحجریّتین:أجودهما.
2- 2) تلخیص الحبیر 3:55 ح 1272،و نقله الماوردی فی الحاوی الکبیر 7:202،و ابن قدامة فی المغنی 5:425 مع اختلاف یسیر.
3- 3) موطّإ مالک 1:238 ح 45،مسند أحمد 6:100،سنن ابن ماجه 1:516 ح 1617، سنن أبی داود 3:212 ح 3207،سنن الدار قطنی 3:188 ح 312-314،تاریخ بغداد للخطیب 12:106 رقم(6546)،تلخیص الحبیر 3:54 ح 1271.

و لو حدث فی المغصوب(1)عیب،مثل تسویس التمر أو تخریق الثوب، ردّه مع الأرش.

و لو کان العیب غیر مستقرّ،کعفن الحنطة،قال الشیخ:یضمن قیمة المغصوب.

و لو قیل:تردّ العین مع أرش العیب الحاصل،ثمَّ کلّما ازداد عیبا دفع أرش الزیادة،کان حسنا.

قوله:«و لو حدث فی المغصوب..إلخ».

النقصان الحاصل فی المغصوب نوعان:

أحدهما:ما لا سرایة له،فعلی الغاصب أرشه و ردّ الباقی من غیر أن یملکه الغاصب،سواء فی ذلک ما إذا کان الأرش بقدر القیمة و عدمه،و ما یفوت معظم منافعه و أقلّ،و ما یزیل العیب اسمه الأول و عدمه.

و نبّه المصنف بإطلاق الحکم و الأمثلة علی خلاف بعض العامّة (1)،حیث حکم فیما إذا أزال العیب أکثر منافعه-کما لو خرق الثوب المغصوب خرقا،أو شقّه طولا،أو کسر بعض قوائم الدابّة-بأنه لیس للمالک أن یغرّمه شیئا إلا أن یدفع إلیه المغصوب.

و علی المختار لو أراد المالک ترک الناقص عند الغاصب و تغریمه بدله لم یکن له ذلک بدون رضاه،لأنه عین ماله.

و النوع الثانی:ماله سرایة لا یزال یزداد إلی الهلاک،کما لو بلّ الحنطة و تمکّن فیها العفن الساری،أو اتّخذ من الحنطة المغصوبة هریسة،ففی حکمه

ص:180


1- 1) الإشراف علی مذاهب أهل العلم 2:523،الحاوی الکبیر 7:138،المبسوط للسرخسی 11:86،الکافی فی فقه أهل المدینة 2:842،حلیة العلماء 5:217-218.

و لو کان بحاله ردّه،(1)و لا یضمن تفاوت القیمة السوقیّة.

قولان:

أحدهما-و هو الذی اختاره الشیخ (1)-:أنه یجعل کالهالک،و یضمن بدله من مثل أو قیمة،لأنه بإشرافه علی التلف کأنّه هالک.

و یضعّف بأنه لیس بتالف حقیقة،و إن کان قد یؤول إلیه.و حینئذ فیجب ردّه إلی مالکه،و ضمان ما نقص بالجنایة إلی یوم دفع الأرش،ثمَّ کلّما نقص شیئا ضمنه،لأنه مستند إلی جنایته.هذا إذا لم یمکن المالک إصلاحه،و إلا سقط أرش ما زاد عن ذلک،لاستناد الفائت إلی تقصیر المالک،کما لو جرحه فترک علاج الجرح مع قدرته علیه،فإنه لا یکون مضمونا.

و فی المسألة وجه آخر،و هو الاقتصار علی دفع أرش النقص الموجود إلی حین دفعه،لأنه تمام الحقّ،و لا یجب غیره حینئذ،فلا یجب شیء آخر بعد ذلک.

و یضعّف بأن وجوب الحاصل لا یقتضی کونه تمام الحقّ،مع وجود سبب الضمان الموجب للسرایة.

قوله:«و لو کان بحاله ردّه..إلخ».

إذا کانت عین المغصوب باقیة بحالها فلا إشکال فی وجوب ردّها و عدم ضمان شیء.و إن تغیّرت،فإما أن یکون بالزیادة أو النقصان فی العین أو فی القیمة.و علی الثانی:إما أن یعود إلی أصله،أو لا یعود.فنقصان العین و زیادته یأتی (2)الکلام فیهما.و نقصان القیمة وحدها کما لو غصب ما قیمته عشرة و ردّه

ص:181


1- 1) المبسوط 3:82.
2- 2) فی ص:206-208 و 211.

فإن تلف المغصوب،(1)ضمنه الغاصب بمثله إن کان مثلیّا،و هو ما یتساوی قیمة أجزائه.

بحاله و قد عادت قیمته إلی درهم،فإنه غیر مضمون عند أکثر أهل العلم،لأن الفائت رغبات الناس لا شیء من المغصوب،فإن عینه موجودة فالواجب ردّها و قد أتی به.و خالف فی ذلک شذوذ[1]من العامّة.

قوله:«فإن تلف المغصوب..إلخ».

إذا تلف المغصوب ضمنه الغاصب لا محالة.ثمَّ لا یخلو:إما أن یکون مثلیّا أو قیمیّا.فإن کان مثلیّا ضمنه بمثله،لأنه أقرب إلی التالف.و المتقوّم یضمن بالقیمة.و قد اختلف عبارات الفقهاء فی ضبط المثلیّ،و المشهور بین الأصحاب ما ذکره المصنف من أن المثلی ما یتساوی قیمة أجزائه،أی:أجزاء النوع الواحد منه،کالحبوب و الأدهان،فإن المقدار من النوع الواحد منه یساوی مثله فی القیمة،و نصفه یساوی نصف قیمته،و هکذا.

و اعترض بأنه إن أرید بالأجزاء کلّ ما ترکّب عنه (1)الشیء،فیلزم أن لا تکون الحبوب مثلیّة،لأنها تترکّب من القشور و الألباب،و القشر مع اللبّ مختلفان فی القیمة.و کذا التمر و الزبیب،لما فیهما من النوی و العجم.و إن أرید بالأجزاء التی یقع علیها اسم الجملة،فیلزم أن لا تکون الدراهم و الدنانیر مثلیّة، لما یقع فی الصحاح من الاختلاف فی الوزن،و فی الاستدارة و الاعوجاج،و فی وضوح السکّة و خفائها،و ذلک ممّا یؤثّر فی القیمة.

ص:182


1- 2) فی«خ»:منه.

فإن تعذّر المثل،(1)ضمن قیمته یوم الإقباض،لا یوم الإعواز.

و عرّفه فی الدروس (1)بأنه المتساوی الأجزاء و المنفعة،المتقارب الصفات.و هو سالم عن أکثر ما ورد علی الأول.و نقض التعریفان بالثوب،فإنه قیمیّ مع صدقهما علیه.

و عرّفه فی شرح (2)الإرشاد بأنه ما یتساوی أجزاؤه فی الحقیقة النوعیّة.

و مرجعه إلی ما یکون اسم الکثیر و القلیل منه واحدا،کالماء و الدبس و الحنطة.

و ینتقض بالأرض.

و ضبطه بعضهم (3)بالمقدّر بالکیل أو الوزن.و نقض بالمعجونات.و زاد آخرون (4)علیه اشتراط جواز السلم فیه،لیسلم من النقض.و زاد ثالث (5)اشتراط بیع بعضها ببعض،لتشابه الأصلین فی قضیّة التقابل.

و اعترض علی العبارات الثلاث بأن القماقم و المغارف و الملاعق المتّخذة من الصفر موزونة،و یجوز السلم فیها،و بیع بعضها ببعض،و لیست مثلیّة.

و فیه نظر،لمنع جواز السلم فیها،لاختلافها و عسر ضبطها.و أقرب التعریفات إلی السلامة تعریف الدروس.

قوله:«فإن تعذّر المثل..إلخ».

إذا غصب مثلیّا و تلف فی یده،و المثل موجود فلم یسلّمه حتی فقد، أخذت منه القیمة.و المراد من الفقدان أن لا یوجد فی ذلک البلد و ما حوله ممّا ینقل منه إلیه عادة،کما بیّن (6)فی انقطاع المسلم فیه.

ص:183


1- 1) الدروس الشرعیّة 3:113.
2- 2) غایة المراد:135.
3- 3) انظر روضة الطالبین 4:108.
4- 4) انظر روضة الطالبین 4:108.
5- 5) انظر روضة الطالبین 4:108.
6- 6) فی ج 3:430-431.

..........

و فی القیمة المعتبرة حینئذ أوجه أظهرها عند الأصحاب اعتبار قیمته یوم الإقباض-و هو تسلیم البدل-لا یوم الإعواز،لأن الواجب فی الذمّة هو المثل، و إنما ینتقل إلی القیمة عند إرادة التسلیم و تعذّر المثل.و لو وجبت القیمة وقت الإعواز لکان إذا تمکّن من المثل بعده و لمّا یسلّم القیمة لا یجزی تسلیم المثل، لاستقرارها فی الذمّة.

و تعبیر المصنّف بالیوم توسّع،و المراد حین الإقباض،لإمکان اختلاف القیمة فی ذلک الیوم.و وجه اعتبارها بوقت الإعواز:أنه وقت العدول إلی القیمة.

و فیه وجه ثالث باعتبار أقصی القیم من حین الغصب إلی حین دفع العوض،و هو المعبّر عنه بیوم الإقباض.

و رابع باعتبار الأقصی من حینه إلی حین الإعواز.

و وجههما یظهر من اعتبار الغایتین مع مراعاة أقصی القیم فی القیمیّ،لأنه مضمون فی جمیع الأوقات،فلیکن فی المثلیّ کذلک.

و خامس باعتبار الأقصی من حین الإعواز إلی حین دفع القیمة.

و وجهه:أن الإعواز وقت الحاجة إلی العدول إلی القیمة،فیعتبر الأقصی من یومئذ.

و اعلم أنه حیث یغرم القیمة ثمَّ یقدر علی المثل لا یردّ القیمة،بخلاف ما لو قدر علی العین بعد أداء القیمة.و الفرق:أن المثل إنما وجب لتعذّر البدل،و التعذّر باق فلا یثبت الاسترداد،بخلاف ما لو قدر علی العین،فإن القیمة کانت للحیلولة فإذا قدر علی عین الحقّ وجب،لأن دفع القیمة إنما کان للمحافظة علی حقّ المغصوب منه.

ص:184

و لو أعوز فحکم(1)الحاکم بالقیمة،فزادت أو نقصت،لم یلزم ما حکم به الحاکم،و حکم بالقیمة وقت تسلیمها،لأن الثابت فی الذمّة لیس إلا المثل.

و إن لم یکن مثلیّا،(2)ضمن قیمته یوم غصبه.و هو اختیار الأکثر.

و قال فی المبسوط و الخلاف:یضمن أعلی القیم من حین الغصب إلی حین التلف.و هو حسن.و لا عبرة بزیادة القیمة و لا بنقصانها بعد ذلک،علی تردّد.

قوله:«و لو أعوز فحکم..إلخ».

حکم الحاکم بالقیمة علی تقدیر الإعواز مترتّب علی طلب المالک،فکان لازم الحکم کون المطلوب من القیمة وقت الحکم،فإن دفعها الغاصب فذاک،و إلا لم یوجب الحکم تخصیصها بذلک الوقت من حیث إن الحکم تعلّق به،لأنه وقت یجب فیه الدفع فإذا أخّره إلی وقت آخر فالمعتبر وقت الدفع،و لا ینافی ذلک الحکم،لأن الثابت فی الذمّة المثل فلا یتعیّن إلا بدفع بدله علی کلّ تقدیر.

قوله:«و إن لم یکن مثلیّا.إلخ».

إذا کان المغصوب متقوّما و تلف عند الغاصب لزمه قیمته،لکن متی تعتبر؟ فیه أقوال:

أحدها:أن المعتبر قیمته یوم الغصب.ذهب إلیه الشیخ فی موضع من المبسوط (1)،و نسبه المصنف هنا إلی الأکثر.و وجهه:أنه أول وقت دخول العین فی ضمان الغاصب،و الضمان إنما هو لقیمته،فیقضی به حالة ابتدائه.

و یضعّف بأن الحکم بضمان العین حینئذ بمعنی أنها لو تلفت وجب بدلها

ص:185


1- 1) لم نجده فیه.و نسبه إلیه فخر المحقّقین فی إیضاح الفوائد 2:173.

..........

و هو القیمة،لا وجوب قیمتها حینئذ،فإن الواجب ما دامت باقیة ردّها،و لا ینتقل إلی القیمة إلا مع تلفها،فلا یلزم من الحکم بضمانها علی هذا الوجه اعتبار ذلک الوقت.

و ثانیها:ضمان القیمة یوم التلف.ذهب إلیه ابن البرّاج (1)و العلامة فی المختلف (2)،و نسبه فی الدروس (3)إلی الأکثر،و لم یذکر القول باعتبار یوم القبض-الذی جعله المصنف مذهب الأکثر-استضعافا له.

و وجه هذا القول:ما أشرنا إلیه من أن العین ما دامت موجودة لا حقّ لمالکها فی القیمة،زادت أم نقصت،و من ثمَّ لم یحکم علیه بضمان زیادة القیمة السوقیّة إذا نقصت حین الردّ،و إنما ینتقل حقّه إلی القیمة عند تلفها،فیعتبر قیمتها حینئذ،لأنه أول وقت وجوبها.

و هذا القول قویّ،إلا أن فی صحیحة أبی ولاّد (4)فیمن اکتری البغل و تجاوز به محلّ الشرط ما یدلّ علی وجوب أعلی القیم بین الوقتین،و لولاها لما کان عن هذا القول عدول.

و ثالثها:ضمان أعلی القیم من حین القبض إلی التلف،و هو مذهب الشیخ فی موضع آخر من المبسوط (5)و فی الخلاف (6)و النهایة[1]،و اختاره ابن

ص:186


1- 1) المهذّب:436-437.
2- 2) المختلف:455.
3- 3) الدروس الشرعیّة 3:113.
4- 4) الکافی 5:290 ح 6،التهذیب 7:215 ح 943،الاستبصار 3:134 ح 483،الوسائل 17:313 ب«7»من أبواب الغصب ح 1.
5- 5) المبسوط 3:72 و 75.
6- 6) الخلاف 3:493 مسألة(9).

..........

إدریس (1)،و استحسنه المصنف هنا،لأنه مضمون فی جمیع حالاته التی من جملتها حالة أعلی القیم،و لو تلف فیها لزم ضمانه فکذا بعده،و لأنه یناسب التغلیظ علی الغاصب.

و یضعّف بما تقدّم من أن الزیادة للسوق ما دامت العین باقیة غیر مضمونة.و لا یلزم من ضمانها لو تلف فی تلک الحالة ضمانها مع عدم تلفها،لأن ضمان القیمة علی تقدیر تلفها حینئذ ما جاء من قبل الزیادة، بل من حیث الانتقال من ضمان العین إلی القیمة،لفوات العین،و هو منتف علی تقدیر عدم تلفها فی تلک الحالة العلیا.و مؤاخذة الغاصب بالأشقّ لا یجوز بغیر دلیل یقتضیه،و قد تبیّن ضعفه.نعم،ما ذکرناه (2)من دلالة الروایة علیه یرجّح القول به لمجرّد الروایة لا لما ذکروه من الاعتبار.

و اعلم أن محلّ الخلاف ما إذا کان اختلاف القیمة مستندا إلی قیمة السوق مع بقاء العین بحالها،أما إذا استند نقص القیمة إلی نقص فی العین ثمَّ تلفت فإن الأعلی مضمون اتّفاقا،لأن ذلک الجزء الفائت مضمون بقیمته یوم تلفه کضمان الجملة و إن بقیت الجملة،بخلاف زیادة السوق.

إذا تقرّر ذلک،فحیث یحکم بضمان القیمة-علی أیّ وجه قیل (3)من الثلاثة-لا عبرة بزیادة القیمة و لا بنقصانها بعد یوم التلف،لأن الواجب القیمة

ص:187


1- 1) انظر السرائر 2:481.
2- 2) فی الصفحة السابقة.
3- 3) فی«ذ»:قیل.

و الذهب و الفضّة یضمنان(1)بمثلهما.و قال الشیخ (1)-رحمه اللّه-:یضمنان بنقد البلد،کما لو أتلف ما لا مثل له.

و لو تعذّر المثل،فإن کان نقد البلد مخالفا للمضمون فی الجنس ضمنه بالنقد.و إن کان من جنسه،و اتّفق المضمون و النقد وزنا،صحّ.

و إن کان أحدهما أکثر قوّم بغیر جنسه،لیسلم من الربا.و لا تظنّنّ أن الربا یختصّ بالبیع،بل هو ثابت فی کلّ معاوضة علی ربویّین متّفقی الجنس.

فمتی حکم بها استقرّت.نعم،لو قلنا بأن الواجب فی القیمیّ مثله-کما ذهب إلیه ابن الجنید (2)مخیّرا بین دفع المثل و القیمة،و مال إلیه المصنف فی باب القرض (3)-اتّجه وجوب ما زاد من القیمة إلی حین دفعها کما فی المثلی.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی ذلک،لما ذکرناه من الشکّ فی کون الواجب فی القیمیّ المثل أو القیمة.و الأظهر اعتبار القیمة،فلا یتغیّر بعد الحکم بها.

قوله:«و الذهب و الفضّة یضمنان..إلخ».

کون الذهب و الفضّة مثلیّین هو المشهور بین الأصحاب،بناء علی أن أجزاءه ممّا لا یختلف فیه القیمة إما مطلقا أو مع تقارب صفاته.و یمکن جریانه علی باقی التعریفات،لأنه موزون،و یصحّ السلم فیه،و یجوز بیع بعضه ببعض فی الجملة.و لا فرق فیه بین المضروب و غیره،إذا لم یکن فیه صنعة أو کانت محترمة.

ص:188


1- 1) المبسوط 3:61.
2- 2) حکاه عنه فخر المحقّقین فی إیضاح الفوائد 2:174-175،و الشهید فی غایة المراد:135.
3- 3) شرائع الإسلام 2:84.

..........

و قال الشیخ (1):إنهما قیمیّان.و لعلّه نظر إلی ما أشرنا إلیه سابقا من اختلاف المضروب منه فی الصفات الموجبة لاختلاف القیمة،فلا یجری علیه تعریف المثلیّ بأنه ما تساوت قیمة أجزائه،لأنه اختار فی المبسوط (2)هذا التعریف من غیر أن یعتبر تقاربها فی الصفات،و لا یدخل فیه بدونه.و لکن لا بدّ من مراعاة ذلک فی التعریف،و إلا لم یدخل فیه شیء من المثلیّات،لاختلاف صفات أصنافها الموجب لاختلاف قیمتها،من الحبوب و الأدهان و غیرها.

إذا تقرّر ذلک،فعلی الأظهر من کونهما مثلیّین فغصبهما غاصب ضمنهما بمثلهما وزنا أو عددا،إن لم یکن فیهما صنعة.فإن تعذّر المثل أو قلنا بقول الشیخ (3)إنهما قیمیّان اعتبرت قیمتهما بغالب نقد البلد.فإن کان نقد البلد مخالفا له فی الجنس ضمنه بالنقد،لعدم المانع.و إن کان من جنس المغصوب و اتّفق الوزن و القیمة أخذ من نقد البلد أیضا.و إن اختلفا فکان الوزن أکثر من قیمتهما (4)أو بالعکس،قال الشیخ فی المبسوط (5):له قیمتهما (6)،و لکنّه لا یمکنه أخذ ذلک من غالب نقد البلد،لأنه ربا،فیقوّم بغیر جنسه و یأخذ قیمته لیسلم من الربا، فیأخذ کمال حقّه.

و ردّه ابن إدریس (7)بمنع ثبوت الربا هنا،لأنه مختصّ بالبیع،فلا یضرّ اختلافهما فی الوزن.و کذا لو عاب فردّه مع أرش النقص.

ص:189


1- 1) المبسوط 3:61.
2- 2) المبسوط 3:59.
3- 3) المبسوط 3:61.
4- 4) فی«د،ط،خ،م»:قیمتها.
5- 5) المبسوط 3:61.
6- 6) فی«ط،خ»:قیمتها.
7- 7) السرائر 2:486.

و لو کان فی المغصوب(1)صنعة لها قیمة غالبا،کان علی الغاصب مثل الأصل و قیمة الصنعة،و إن زاد عن الأصل،ربویّا کان أو غیر ربویّ، لأن للصنعة قیمة تظهر لو أزیلت عدوانا و لو من غیر غصب.و إن کانت الصنعة محرّمة لم یضمن.

و المصنف-رحمه اللّه-وافق الشیخ علی ثبوت الربا هنا و إن خالفه فی الأصل،لکنّه فرض المسألة فیما لو تعذّر المثل.و أشار إلی الردّ علی ابن إدریس بقوله:«و لا تظنّنّ أن الربا یختصّ بالبیع،بل هو ثابت فی کلّ معاوضة»لعموم قوله تعالی وَ حَرَّمَ الرِّبا (1).و من خصّه بالبیع نظر إلی أن الآیة مسوقة فی البیع حیث قال وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا (2).

و ما اختاره المصنف أقوی،نظرا إلی العموم أو الإطلاق.و فی المختلف (3)اختار مذهب ابن إدریس من اختصاصه بالبیع.

قوله:«و لو کان فی المغصوب.إلخ».

إذا کان المغصوب مثلیّا-کالنقدین-لکنّه اشتمل علی صنعة لها قیمة- کالحلیّ-لم یخرج عن المثلیّة بها عند المصنف-رحمه اللّه-و جماعة (4)،لبقاء أجزائه متساویة فی القیمة بغیر الصنعة،و تکون الصنعة مالا زائدا علی المثل، فیضمن الأصل بمثله و الصنعة بقیمتها،لأنها قیمیّة.

ثمَّ إن حکمنا باختصاص الربا بالبیع فالحکم بضمانه بالمثل (5)و قیمة الصنعة علی إطلاقه.و إن عمّمناه قیل:کان الحکم کذلک،لتغایر المضمون،فإن

ص:190


1- 1) البقرة:275.
2- 2) البقرة:275.
3- 3) المختلف:456-457.
4- 4) تحریر الأحکام 2:139.
5- 5) فی«ذ،ر،خ»:فی المثل.

..........

الصنعة أمر آخر غیر الأصل،و لهذا تضمن لو أزیلت مع بقاء الأصل،و یصحّ الاستیجار علیها.

و یشکل بأنه لم یخرج بالصنعة عن أصله،و إنما اشتمل علی وصف زائد، و قد صرّحوا فی باب الربا بأنه لا فرق بین المصنوع و غیره فی المنع من المعاوضة علیه بزیادة.و هذا أقوی (1).فضمانها بالقیمة أظهر.مع أنّا نمنع من بقائه مثلیّا بعد الصنعة،لأن أجزاءه لیست متّفقة القیمة،إذ لو انفصلت نقصت قیمتها عنها متّصلة کما لا یخفی.

و فی المسألة وجه ثالث بضمان المصنوع بمثله مصنوعا إن أمکنت المماثلة.و هو بعید.

و اختلفت فتوی التذکرة فی هذه المسألة،فقال فی موضع منها (2):«إذا أتلف حلیّا وزنه عشرة و قیمته عشرون ضمن الأصل بمثله و قیمة الصنعة،و کذا فی غیر النقدین،ربویّا کان أو غیر ربویّ».

و قال فی موضع (3)آخر منها:«و لو کان فیه صناعة کمعمول الحدید و النحاس و الرصاص من الأوانی و الآلات و نحوها،و الحلیّ من الذهب و الفضّة، و المنسوج من الحریر و الکتّان و القطن و الشعر و الصوف،و المغزول من ذلک، فالأقرب أنه یضمن بالقیمة».

و هذا کلّه إذا کانت الصنعة محلّلة.أما المحرّمة،کالأوانی حیث یمنع من اتّخاذها من النقدین مطلقا،و کآلات الملاهی و الصلیب و الصنم،فإنه یضمن بمثله،و لا تعتبر قیمة الصنعة،لأنه لا قیمة لها شرعا.

ص:191


1- 1) فی«ذ،ر،خ»:قویّ.
2- 2) تذکرة الفقهاء 2:384.
3- 3) تذکرة الفقهاء 2:383.

و لو کان المغصوب دابّة،(1)فجنی علیها الغاصب أو غیره،أو عابت من قبل اللّه سبحانه،ردّها مع أرش النقصان.و یتساوی بهیمة القاضی و غیره فی الأرش.

قوله:«و لو کان المغصوب دابّة..إلخ».

لا ریب فی ضمان نقص الحیوان المغصوب بالعیب فی ید الغاصب،سواء کان من قبله أم من قبل غیره،لأن الجملة مضمونة علیه فکذا أبعاضها.و مع بقاء العین فهی مال المالک یتعیّن ردّه،فیجب أرش النقصان جمعا بین حقّ العین الموجودة و الصفات و الأجزاء المفقودة،فإن حقّ العین الردّ و الذاهب القیمة،و هو هنا الأرش.و هذا أمر لا یتفاوت بتفاوت الملاّک.

و نبّه بقوله:«و یتساوی بهیمة القاضی و غیره»علی خلاف مالک (1)و أحمد (2)فی إحدی الروایتین عنه أن فی قطع ذنب بهیمة القاضی تمام القیمة، لأنها لا تصلح له بعد ذلک.

لنا:أن النظر فی الضمان إلی نفس المفوّت لا إلی أغراض الملاّک،ألا تری أن فی وطء جاریة الأب بالشبهة مهر المثل،کما فی وطء جاریة الأجنبیّ بالشبهة،و إن تضمّن وطء جاریة الأب تحریمها علیه.

ص:192


1- 1) لم ینقل هذا القول إلا عن مالک،انظر الحاوی الکبیر 7:140،حلیة العلماء 5:224،المغنی لابن قدامة 5:386.
2- 2) لم ینقل هذا القول إلا عن مالک،انظر الحاوی الکبیر 7:140،حلیة العلماء 5:224،المغنی لابن قدامة 5:386.

و لا تقدیر فی قیمة(1)شیء من أعضاء الدابّة،بل یرجع إلی الأرش السوقیّ.و روی فی عین الدابّة ربع قیمتها.

و حکی الشیخ-رحمه اللّه-فی المبسوط (1)و الخلاف (2)عن الأصحاب:فی عین الدابّة نصف قیمتها،و فی العینین کمال قیمتها،و کذا کلّ ما فی البدن منه اثنان.و الرجوع إلی الأرش السوقیّ أشبه.

قوله:«و لا تقدیر فی قیمة..إلخ».

الحیوان المملوک یراعی فیه مالیّته،فیضمن بتلفه قیمته،و بتلف شیء من أجزائه نقصه بسببه (3).و لا فرق فی ذلک بین نوع من الحیوان و نوع،لاشتراکهما فی المالیّة،فیجب فی نقصها الأرش کسائر الأموال.و هذا مذهب الأکثر،و منهم الشیخ فی المبسوط (4).

و قال فی الخلاف (5):«کلّ ما فی البدن منه اثنان ففیهما القیمة،و فی أحدهما نصفها».و احتجّ علیه بالإجماع و الروایة،و هی:کلّ ما فی البدن منه اثنان ففی الاثنین جمیع القیمة،و فی الواحد نصفها.

و ردّه ابن إدریس (6)بأن الروایة (7)لم ترد کذلک إلا فی الإنسان،و حمل البهائم علیه قیاس.

و کلام ابن إدریس جیّد من حیث هذا العموم،فإنه لم یرد فی الحیوان

ص:193


1- 1) المبسوط 3:62.
2- 2) الخلاف 3:397 مسألة(4).
3- 3) فی«خ»:بنسبته.
4- 4) المبسوط 3:62.
5- 5) الخلاف 3:397 مسألة(4).
6- 6) السرائر 2:498.
7- 7) انظر الوسائل 19:213 ب«1»من أبواب دیات الأعضاء.

و لو غصب عبدا(1)أو أمة فقتله،أو قتله قاتل،ضمن قیمته،ما لم تتجاوز قیمة دیة الحرّ.و لو تجاوزت لم یضمن الزیادة.و لو قیل:یضمن الزائد بسبب الغصب،کان حسنا.

و لا یضمن القاتل غیر الغاصب سوی قیمته،ما لم تتجاوز عن دیة الحرّ.و لو تجاوزت عن دیة الحرّ ردّت إلیه.فإن زاد الأرش عن الجنایة طولب الغاصب بالزیادة دون الجانی.أما لو مات فی یده ضمن قیمته و لو تجاوزت قیمة دیة الحرّ.

مطلقا.نعم،روی الکلینی بإسناده إلی عاصم (1)بن حمید عن الباقر علیه السلام، و بإسناده إلی مسمع (2)عن الصادق علیه السلام أن علیّا علیه السلام قضی فی عین الدابّة ربع ثمنها.و روی أبو العبّاس (3)عن الصادق علیه السلام قال:«من فقأ عین دابّة فعلیه ربع ثمنها».

و الأصحّ وجوب الأرش مطلقا،لضعف ما أوجب التقدیر أو عدمه،لأن هذه الروایات لا یقول الشیخ بمضمونها،و ما ادّعاه لم نقف فیه علی روایة.

و قال فی المختلف (4):«تحمل الروایة و الإجماع الذی ادّعاه الشیخ علی غیر الغاصب فی إحدی العینین،بشرط نقص المقدّر عن الأرش».و هذا الحمل حسن لو صحّت الروایة،و مع ذلک فمدلولها خلاف ما ادّعاه الشیخ.

قوله:«و لو غصب عبدا..إلخ».

قاتل العبد غیر الغاصب یضمن قیمته ما لم یتجاوز دیة الحرّ،فیردّ إلیها.

ص:194


1- 1) الکافی 7:367 ح 1،و انظر التهذیب 10:309 ح 1151،الوسائل 19:271 ب«47»من أبواب دیات الأعضاء ح 3.
2- 2) الکافی 7:367 ح 2 و انظر التهذیب 10:309 ح 1152،الوسائل 19:271 الباب المتقدّم ح 4.
3- 3) الکافی 7:368 ح 3،و انظر التهذیب 10:309 ح 1149،الوسائل 19:270 الباب المتقدّم ح 1.
4- 4) المختلف:457.

..........

و حاصله:أنه یضمن أقلّ الأمرین من قیمته و دیة الحرّ.و هو موضع نصّ (1)و وفاق.و أما الغاصب،فإن مات عنده ضمن قیمته مطلقا،لأنه مال محض و قد فوّته علی مالکه عدوانا،فیلزمه قیمته کغیره من الأموال،و لا معارض هنا لهذا الحکم.

و إن قتله الغاصب و تجاوزت قیمته دیة الحرّ ففی ضمانه للزائد قولان:

أحدهما:العدم،ذهب إلیه الشیخ فی المبسوط (2)و الخلاف (3)،تسویة بین الغاصب و غیره،و لأصالة البراءة،و لأن الأغلب فیه الإنسانیّة لا المالیّة.

و ذهب المصنف-رحمه اللّه-و ابن إدریس (4)و أکثر (5)المتأخّرین إلی أنه یضمن جمیع القیمة مطلقا،لأنه مال فیضمنه بقیمته کما مرّ.و إنما اقتصرنا فی غیر الغاصب علی الدیة عملا بالاتّفاق،فیبقی ما عداه علی الأصل.و هذا أقوی، و علیه الفتوی.فلو قتله غیره،فزادت قیمته عن دیة الحرّ،لزم القاتل دیة الحرّ، و الغاصب الزیادة،لأن مالیّته مضمونة علیه.

قال فی المختلف:«و الظاهر أن مراد الشیخ بقوله فی المبسوط:إنه لا یلزم القاتل الزیادة عن دیة الحرّ،الجانی دون الغاصب،لأنه أشار فی المبسوط إلی ما اخترناه من لزوم الزائد،لأنه قال:إذا غصب عبدا فقطع آخر یده،فإن رجع السیّد علی الغاصب رجع بأکثر الأمرین ممّا نقص و أرش الجنایة،و إن رجع علی القاطع رجع بالأرش و هو نصف القیمة،و الزائد فی مال الغاصب،لاختصاص ذلک بالجانی،فلا یتعدّی إلی الغاصب،لما فیه من مخالفة الأصل،فإن العبد

ص:195


1- 1) انظر الوسائل 19:152 ب«6»من أبواب دیات النفس.
2- 2) المبسوط 3:62.
3- 3) الخلاف 3:398 مسألة(5).
4- 4) السرائر 2:492.
5- 5) تحریر الأحکام 2:139،المختلف:457.

و لو جنی الغاصب(1)علیه بما دون النفس،فإن کان تمثیلا،قال الشیخ (1):عتق و علیه قیمته.

و فیه تردّد،ینشأ من الاقتصار بالعتق فی التمثیل علی مباشرة المولی.

مال» (2).و علی هذا فیرتفع الخلاف.

قوله:«و لو جنی الغاصب..إلخ».

وجه ما اختاره الشیخ من عتقه بتنکیل الغاصب عموم ما دلّ علی عتق المنکّل به فی النصوص الشامل لتنکیل المولی و غیره،فقد روی فی التهذیب (3)عن جعفر بن محبوب عمّن ذکره عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«کلّ عبد مثّل به فهو حرّ».و لا یعارضه ما ورد فیه تنکیل المولی بخصوصه،کروایة أبی بصیر عن أبی جعفر (4)علیه السلام قال:«قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فیمن نکّل بمملوکه أنه لا سبیل علیه سائبة»لعدم التنافی بین الحکم بعتقه علی المولی المنکّل و عتقه علی کلّ من نکّل[به] (5).و قد حقّقنا فی باب العتق (6)أن الأخبار کلّها ضعیفة.

و قد خالف ابن إدریس (7)فی العتق بتنکیل المولی فضلا عن غیره.

ص:196


1- 1) المبسوط 3:62.
2- 2) المختلف:457،و انظر المبسوط 3:62 و 98.
3- 3) التهذیب 8:223 ح 801،و انظر الکافی 6:189 ح 1،الوسائل 16:26 ب«22»من أبواب کتاب العتق ح 1.
4- 4) التهذیب 8:223 ح 802،و انظر الکافی 7:172 ح 9،الفقیه 3:85 ح 306،الوسائل 16:26 الباب المتقدّم ح 2.
5- 5) من«د،ط،م».
6- 6) فی ج 10:359.
7- 7) السرائر 3:8-9.

و کلّ جنایة دیتها مقدّرة(1)فی الحرّ،فهی مقدّرة فی المملوک بحساب قیمته.و ما لیست مقدّرة فی الحرّ ففیها الحکومة.و لو قیل:یلزم الغاصب أکثر الأمرین من المقدّر و الأرش،کان حسنا.

و المصنف (1)تردّد أیضا ثمَّ فی عتقه بالتنکیل مطلقا لذلک،و منه نشأ تردّده هنا، لأنه إن کان و لا بدّ فینبغی الاقتصار فی الحکم علی تنکیل المولی،وقوفا فیما خالف الأصل علی مورده و هو المولی،لأن عتقه مؤاخذة له علی سوء فعله، و لعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله:«لا عتق قبل ملک» (2)و لأصالة بقاء الرقّیة فی موضع الشکّ.و هذا هو المعتمد.

و العلامة فی بعض فوائده بنی الخلاف فی الحکم علی الخلاف فی الحکمة،فإن کانت فی المولی للعقوبة لم یطّرد،و إن کانت جبر وهن المنکّل به لما فاته من التکسّب بالعتق اطّرد.

و لا یخفی ضعف هذا المبنی،لأنه ردّ للحکمة إلی غیر معلوم.و النصّ علی تقدیر العمل به غیر معلّل.و العلّة المستنبطة ساقطة الاعتبار عند الأصحاب.

و بهذا یظهر فساد ما قیل أیضا من بناء الخلاف علی أن التنکیل یخرج العبد عن الملکیّة،أو المولی عن أهلیّة الملک بالنسبة إلی العبد،أو عقوبة محضة.

فعلی الأخیرین لا عتق،و علی الأول یعتق.و کلّ ذلک ردّ إلی ما لا یعلم.

قوله:«و کلّ جنایة دیتها مقدّرة..إلخ».

الکلام فی هذه کما سبق (3)فی الجنایة علی نفسه حیث تزید قیمته عن دیة

ص:197


1- 1) شرائع الإسلام 3:104.
2- 2) الکافی 6:179 ح 1،الفقیه 3:69 ح 232،التهذیب 8:217 ح 773،الاستبصار 4: 5 ح 14،الوسائل 16:7 ب«5»من أبواب العتق ح 1.
3- 3) فی ص:195.

أما لو استغرقت(1)[دیته]قیمته،قال الشیخ-رحمه اللّه-:کان المالک مخیّرا بین تسلیمه و أخذ القیمة،و بین إمساکه و لا شیء له،تسویة بین الغاصب فی الجنایة و غیره.و فیه التردّد.

الحرّ.و الأقوی فیها أیضا مراعاة جانب المالیّة بالنسبة إلی الغاصب،فیضمن أکثر الأمرین من المقدّر و القیمة.

ثمَّ إن کان هو الجانی فهذا حکمه.و إن کان الجانی علیه غیر غاصب -بأن (1)قطع یده-ضمن أقلّ الأمرین من نصف قیمته و نصف دیة الحرّ.فإن زاد نصف القیمة عن نصف الدیة تخیّر المالک بین الرجوع علی الغاصب بنصف القیمة مطلقا،فیرجع الغاصب علی الجانی بأقلّ الأمرین،و بین أن یضمّن الجانی أقلّ الأمرین،فلا یرجع به علی الغاصب،و یأخذ المالک من الغاصب الزائد إن اتّفق.

و بالجملة،فقرار موجب الجنایة علی الجانی و الزائد علی الغاصب.

قوله:«أما لو استغرقت..إلخ».

هذا قول الشیخ فی المبسوط (2).و وجهه:أن المقتضی لدفعه إلی الجانی إذا أخذت منه قیمته التحرّز من الجمع للمالک بین العوض و المعوّض،و هذا المعنی موجود فی الغاصب،فیستویان فی هذا الحکم،لاشتراکهما فی المقتضی، و لروایة أبی مریم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی أنف العبد أو ذکره أو شیء یحیط بقیمته أنه یؤدّی إلی مولاه قیمة العبد و یأخذ العبد» (3).و هی شاملة بإطلاقها للغاصب،إلا أن الطریق ضعیف.

ص:198


1- 1) فی«و»:فإن.
2- 2) المبسوط 3:62،و انظر الخلاف 3:400-401 مسألة(9).
3- 3) التهذیب 10:194 ح 765،الوسائل 19:298 ب«18»من أبواب دیات الشجاج و الجراح ح 3.

و لو زادت قیمة المملوک(1)بالجنایة،کالخصاء أو قطع الإصبع الزائدة،ردّه مع دیة الجنایة،لأنها مقدّرة.

و المصنف تردّد فی ذلک،ممّا ذکر،و من أن المدفوع عوض[عن] (1)الفائت فلا جمع.و حمل الغاصب علی الجانی قیاس.و هذا أقوی.و هو خیرة ابن إدریس (2).

قوله:«و لو زادت قیمة المملوک..إلخ».

الکلام هنا فی الجمع بین العین و القیمة أو تخیّر المالک بین أحدهما کالسابقة،فقد قیل بأنه لا یجمع بینهما.و الأصحّ خلافه،لأن القیمة عوض الفائت لا عوض الجمیع،فلا یلزم الجمع،و إن کان المدفوع یصلح لأن یکون قیمة للمجموع،إلا أنه هنا لم یقع کذلک،بل قیمة لبعضه.و الشیخ (3)وافق علی جمع المالک بین الأمرین هنا،محتجّا بأنه ضمان مقدّر.

و قیل فی قطع الإصبع الزائدة إنه لا شیء فیها،لعدم نقص القیمة کما هو الفرض.و الأصحّ ضمان قیمتها،لأن لها مقدّرا و هو ثلث دیة[الإصبع] (4)الأصلیّة.

و احترز بقوله:«لأنها مقدّرة»عمّا لو نقص السمن المفرط و لم تنقص القیمة،فلا شیء للمالک بلا (5)إشکال،لأنه لا مقدّر له شرعا لیجب بفواته،و لا

ص:199


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) السرائر 2:496-497.
3- 3) المبسوط 3:64.
4- 4) من«ط».
5- 5) فی«ذ،و»:و لا،و فی«خ»:فلا.

و البحث فی المدبّر(1)و المکاتب المشروط و أم الولد کالبحث فی القنّ.

و إذا تعذّر تسلیم المغصوب(2)دفع الغاصب البدل،و یملکه المغصوب منه،و لا یملک الغاصب العین المغصوبة.و لو عادت کان لکلّ منهما الرجوع.

نقصت فیه (1)القیمة لیجب قدر النقص،فهو من قبیل الجنایة علی ما لا قیمة له.

قوله:«و البحث فی المدبّر..إلخ».

لاشتراک الجمیع فی أصل الرقّیة و إن تشبّث الثلاثة بالحرّیة.و فی حکم المشروط هنا المطلق الذی لم یؤدّ شیئا،و کان علیه أن یذکره لئلاّ یوهم خروجه من حیث إنه مخالف للمشروط فی کثیر من الأحکام.و لو أدّی شیئا کان فی جزئه الحرّ فی الواقع بنسبة المؤدّی بحکم الجانی الحرّ.

قوله:«و إذا تعذّر تسلیم المغصوب..إلخ».

إذا تعذّر ردّ العین علی الغاصب عند طلب المالک لها-و المراد التعذّر عادة-وجب علیه دفع بدلها إلی المالک مثلا أو قیمة.فإن رضی المالک بالبدل علی وجه المعاوضة ملکه ملکا مستقرّا لا یزول بالقدرة علی العین بعد ذلک.و إن أخذه علی وجه البدلیّة-لتعذّر العین-ملکه أیضا ملکا محضا،فنماؤه المنفصل له،لکن متی عادت العین کان لکلّ منهما الرجوع فی ماله،فیجبر الآخر علی ردّ ما بیده،سواء فی ذلک الغاصب و المالک علی الأقوی.و أما العین المغصوبة فهی باقیة علی ملک مالکها مطلقا،و نماؤها له متّصلا و منفصلا،و إنما ملک العوض للحیلولة بینه و بین ملکه لا لکونه عوضا،حتی لو اتّفقا علی ترک الترادّ فلا بدّ من بیع و نحوه لیملک الغاصب العین.

ص:200


1- 1) فی«و،خ»:به.

و علی الغاصب الأجرة،(1)إن کان ممّا له أجرة فی العادة،من حین الغصب إلی حین دفع البدل.و قیل:إلی حین إعادة المغصوب.و الأول أشبه.

هکذا أطلقوه.و لا یخلو من إشکال من حیث اجتماع العوض و المعوّض علی ملک المالک من غیر دلیل واضح.و لو قیل بحصول الملک لکلّ منهما متزلزلا،أو توقّف ملک المالک (1)للبدل علی الیأس من العین و إن جاز له التصرّف فیه،کان وجها فی المسألة.

قوله:«و علی الغاصب الأجرة..إلخ».

لا إشکال فی وجوب الأجرة قبل دفع البدل،لأن ید الغاصب ید عدوان محض.و أما بعده فقیل الحکم کذلک،لأن الغاصب لم یملک العین،و إنما دفع بدلها لمکان الحیلولة لا علی وجه المعاوضة،و لهذا کان النماء المنفصل (2)للمالک،فحکم الغصب باق إلی أن ترجع العین إلی مالکها.

و المصنف-رحمه اللّه-رجّح سقوط الأجرة بعد دفع البدل،لأن الغاصب قد برئ من العین بدفع بدلها،فیبرأ من توابعها إلی أن یتمکّن منها.و هذا لا یتمّ مع الحکم ببقائها علی ملک المالک،و عدم وجود مسقط لضمان الغاصب لها،فإنه لا یکون إلا بردّها أو بالمعاوضة علیها علی وجه تنتقل عن ملک مالکها،و نحو ذلک،و لم یحصل.

ص:201


1- 1) کذا فی هامش«د،و»و إحدی الحجریّتین،و هو الصحیح،و فی متنهما و سائر النسخ: الغاصب.
2- 2) فی«ط»:المتصل.

و لو غصب شیئین ینقص(1)قیمة کلّ واحد منهما إذا انفرد عن صاحبه کالخفّین،فتلف أحدهما،ضمن التالف بقیمته مجتمعا،و ردّ الباقی و ما نقص من قیمته بالانفراد.و کذا لو شقّ ثوبا نصفین،فنقصت قیمة کلّ واحد منهما بالشقّ،ثمَّ تلف أحدهما.

قوله:«و لو غصب شیئین ینقص..إلخ».

أما ضمان قیمة التالف مجتمعا فلأن ذلک هو قیمته[من] (1)حین الغصب إلی حین التلف.و أما نقصان قیمة الآخر بالانفراد فلحصوله بسبب التفریق المستند إلیه.فلو کانت قیمتهما مجتمعین عشرة،فصارت قیمة الباقی إلی ثلاثة، ضمن سبعة.و مثله القول فی شقّ الثوب ثمَّ تلف أحد النصفین.و یفرض نقص أحد النصفین-و إن کان غیر متوقّف علی الآخر،من حیث إمکان الانتفاع به فی غیره-بأن یکون جعله ثوبا إنما یحصل بهما،لصغر النصف عن الاستقلال و عدم وجود مماثل له یتمّمه و نحو ذلک.

و اعلم أنه علی تقدیر تلف أحد النصفین من الثوب المشقوق لا حاجة إلی نقصانهما بالشقّ،بل لو کان النقصان بواسطة تلف أحدهما من غیر أن ینقصا بالشقّ فالحکم کذلک،بل هو الموافق للمسألة السابقة،فإن النقصان لو استند إلی الشقّ قبل التلف لکان ضمان النقص حاصلا و إن ردّهما.و یمکن أن یجعل الباء فی الشقّ سببیّة،علی معنی نقصان کلّ واحد بواسطة التفرقة التی سببها الشقّ، لیکون أدخل فی تشبیه حکم المسألة بالسابقة،و إن کان لا یخلو من تکلّف، و الأول مع سلامته عنه یبعد (2)معه الشبه.

ص:202


1- 1) من«د،ط،م».
2- 2) فی«د،م»:بعید.

أما لو أخذ فردا من خفّین(1)یساویان عشرة،فتلف فی یده،و بقی الآخر فی ید المالک ناقصا عن قیمته بسبب الانفراد،ردّ قیمة التالف أن لو کان منضمّا إلی صاحبه.و فی ضمان ما نقص عن قیمة الآخر تردّد.

قوله:«أما لو أخذ فردا من خفّین.إلخ».

الفرق بین هذه المسألة و التی قبلها الموجب لاختلافهما فی الحکم-مع اشتراکهما فی تلف أحد الزوجین و نقصان الآخر-:أن التلف فی الأول حصل بعد إثبات الغاصب یده علیهما معا،فکان الذاهب من القیمة بالتلف و النقصان مضمونا علیه،بخلافه هنا،فإنه لم یغصب إلا أحد الشیئین فیضمن قیمته قطعا،و الآخر حصل نقصه بسبب التفریق المستند إلیه من غیر أن یکون غاصبا له،فیکون کحبس المالک عن الماشیة فتتلف،فیحتمل ضمان النقص للسببیّة،و عدمه،لعدم غصبه.و الأقوی الضمان.و قد تقدّم (1)أنه یتحقّق بالسببیّة و إن لم یکن هناک غصب.

و بقی الکلام فی قیمة التالف الذی غصبه،فإنها کانت علی تقدیر اجتماعه مع الآخر تزید عن حالة التفریق،و تلفه فی یده لم یحصل إلا حالة التفریق،فإذا اعتبرنا قیمته یوم التلف احتمل وجوب قیمته منفردا حینئذ،أو (2)قیمته مجتمعا، لأنه سبب فی ذهاب الزائد کالآخر.و المصنف-رحمه اللّه-جزم بضمان قیمته مجتمعا.و هو الأصحّ.و لا منافاة بین الحکم بوجوب القیمة یوم التلف و ضمان الزیادة،لأنّا نوجب قیمته یوم التلف بسبب الغصب و الزیادة بالسببیّة کما مرّ (3).

مثاله:لو کانت قیمتهما عشرة،و أحدهما مجتمعا خمسة،و منفردا ثلاثة،

ص:203


1- 1) فی الصفحة السابقة.
2- 2) فی«ر،خ،م»:و قیمته.
3- 3) فی الصفحة السابقة.

و لا تملک العین المغصوبة(1)بتغییرها و إخراجها عن الاسم و المنفعة، سواء کان ذلک بفعل الغاصب أو فعل غیره،کالحنطة تطحن،و الکتّان یغزل و ینسج.

ضمن الثلاثة إجماعا،و فی تمام الخمسة وجهان أصحّهما الضمان،و فی تمام السبعة بسبب الباقی (1)وجهان أیضا.و الأصحّ ضمان السبعة.

قوله:«و لا تملک العین المغصوبة..إلخ».

هذا الحکم محلّ وفاق بین الأصحاب،و إنما خالف فیه أبو حنیفة (2)، فجعل کلّ تغیّر مغیّر للاسم موجبا لانتقال المالک إلی الغاصب،و یغرم للمالک مثله أو قیمته.و ضعفه ظاهر،لأصالة بقاء الملک،مع عدم ثبوت کون التغیّر موجبا لانتقال الملک عن مالکه.و کما لا یملک الغاصب العین بهذا العمل لا یملک شیئا من الأجرة بسببه،لتعدّیه.

ثمَّ ینظر إن کان ممّا یمکن ردّه إلی الحالة الأولی فردّه ضمن أرش النقص إن[کان] (3)نقصت قیمته.و لو رضی المالک ببقائه علی الحالة الثانیة لم یکن للغاصب ردّه.و إن ألزمه بالردّ إلیها لزمه مع الأرش إن نقص.و لو کان ممّا لا یمکن ردّه-کطحن الحنطة-فهو للمالک مجّانا،و أرش نقصه إن فرض نقصه فی بعض الأحیان.

ص:204


1- 1) فی إحدی الحجریّتین:الثانی.
2- 2) اللباب 2:191،حلیة العلماء 5:257،شرح فتح القدیر 8:259،المغنی لابن قدامة 5:403.
3- 3) من«د،ط».

و لو غصب مأکولا فأطعمه(1)المالک،أو شاة فاستدعاه ذبحها مع جهل المالک،ضمن الغاصب.

و إن أطعمه غیر المالک،قیل:یغرم أیّهما شاء،لکن إن أغرم الغاصب لم یرجع علی الآکل،و إن أغرم الآکل رجع الآکل علی الغاصب، لغروره.

و قیل:بل یضمّن الغاصب من رأس،و لا ضمان علی الآکل،لأن فعل المباشر ضعف عن التضمین بمضامّة الاغترار،فکان السبب أقوی.

قوله:«و لو غصب مأکولا فأطعمه..إلخ».

إنما ضمن الغاصب مع کون المالک مباشرا للإتلاف و متسلّما لماله لضعف المباشرة (1)بالغرور و الید،لأن التسلیم لیس تامّا،فإن التامّ هو التسلیم علی وجه یکون بتسلیمه یتصرّف تصرّف الملاّک لا التصرّف علی وجه دون آخر.و قد تقدّم (2)البحث فی ذلک.و مثله ما لو استدعاه ذبح شاته و نحوها من الحیوان، لضعف المباشرة بالغرور،و کونه قد أذن له فی الإتلاف مجّانا فلا یستتبع الضمان المقتضی لعدم غرم الغاصب له.

و أما إذا أطعم الطعام غیر المالک فقد ترتّبت الأیدی علی المغصوب، فیتخیّر المالک فی تضمین کلّ واحد من الآکل و الغاصب،و یستقرّ الضمان علی الغاصب مع جهل الآکل،لغروره و قدومه علی أن الأکل مجّانا لا یتعقّب الضمان، فإذا فرض رجوع المالک علیه رجع علی الغارّ (3)جمعا بین الحقّین.و هذا هو

ص:205


1- 1) فی«د،م»:المباشر.
2- 2) فی ص:156-157.
3- 3) فی«ل،و»:الغاصب.

و لو غصب فحلا،فأنزاه(1)علی الأنثی،کان الولد لصاحب الأنثی و إن کانت للغاصب.

و لو نقص الفحل بالضراب،ضمن الغاصب النقص،و علیه أجرة الضراب.و قال الشیخ فی المبسوط:لا یضمن الأجرة.و الأول أشبه، لأنها عندنا لیست محرّمة.

أصحّ القولین.و قد تقدّم (1).

و قیل:یختصّ الضمان بالغاصب من غیر أن یشارکه الآکل فی أصل الغرم، لضعف المباشرة بالغرور،فاختصّ السبب لقوّته.

و الأظهر الأول،لأن ضعف المباشرة لا یبلغ حدّا ینتفی به الرجوع علیه، مع کونه متصرّفا فی مال الغیر و متلفا له.نعم،ینجبر غروره برجوعه علی الغارّ علی تقدیر رجوع المالک علیه ابتداء.

قوله:«و لو غصب فحلا فأنزاه..إلخ».

لا خلاف فی کون الولد فی الحیوان غیر الإنسان تابعا للأم خاصّة،سواء فی ذلک الغاصب و غیره،لأنه نماؤها.و لا فی ضمان الغاصب أرش الفحل علی تقدیر نقصانه،لأن نقص المغصوب مطلقا مضمون علی الغاصب،خصوصا الحاصل بسبب الاستعمال.و إنما الخلاف فی ثبوت أجرة الضراب علیه،فمنعه الشیخ فی المبسوط (2)،محتجّا بنهی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله عن کسب الفحل.

و الأکثر علی ثبوتها،لأنها منفعة محلّلة قد استوفاها الغاصب،فکان علیه عوضها.و حملوا النهی علی الکراهة.

ص:206


1- 1) فی ص:156-157.
2- 2) المبسوط 3:96.

و لو غصب ماله أجرة(1)و بقی فی یده حتی نقص،کالثوب یخلق و الدابّة تهزل،لزمه الأجرة و الأرش و لم یتداخلا،سواء کان النقصان بسبب الاستعمال أو لم یکن.

قوله:«و لو غصب ماله أجرة..إلخ».

إنما لم یتداخلا لأن کلّ واحد من أرش النقصان و أجرة العین ثابت علی انفراده علی الغاصب،فإذا اجتمعا ثبتا أیضا،استصحابا للحکم،و کون التداخل علی خلاف الأصل.

و نبّه بقوله:«سواء کان النقصان بسبب الاستعمال أو لم یکن»علی خلاف بعض العامّة،حیث ذهب إلی أن نقصانه بالاستعمال یوجب التداخل و ضمان أکثر الأمرین من الأرش و الأجرة،استنادا إلی أن نقص الأجزاء ملحوظ فی الأجرة،و لهذا لا یضمن المستأجر الأجزاء الناقصة،و کان ما ینقص بالاستعمال تعتبر أجرته زائدة علی ما لا ینقص به،فلو لا کونها ملحوظة لم تتحقّق الزیادة.

و یضعّف بمنع کونه ملحوظا بها مطلقا.و ما ذکره مستندا (1)لا یدلّ علیه.

و إنما الأجرة فی مقابلة الاستعمال،و النقصان غیر مضمون علی المستأجر، لإذن المالک له فی التصرّف الشامل لما ینتقص معه العین و عدمه.و زیادة الأجرة بسبب النقص غیر معلوم،و بتقدیره لا یدلّ علی التداخل[فإنّه غیر الأول فلا یجبره] (2).

ص:207


1- 1) فی«ذ»:مسندا،و فی«د،و،م»:سندا.
2- 2) من«د،ط،و،م».

و لو أغلی الزیت فنقص،(1)ضمن النقصان.و لو أغلی عصیرا فنقص وزنه،قال الشیخ:لا یلزمه ضمان النقیصة،لأنها نقیصة الرطوبة التی لا قیمة لها،بخلاف الأولی.و فی الفرق تردّد.

قوله:«و لو أغلی الزیت فنقص..إلخ».

إذا غصب زیتا أو دهنا فأغلاه،فإما أن ینتقص عینه أو قیمته أو کلاهما، أو لا ینتقص واحدة منهما.فعلی الأول،بأن أغلی رطلین قیمتهما درهم فصارا رطلا قیمته درهمان،ففیه وجهان:

أصحّهما-و هو الذی یقتضیه إطلاق المصنف رحمه اللّه-:أنه یردّه و یغرم مثل الرطل الذاهب،لأن للزیت بدلا مقدّرا و هو المثل،فصار کما لو خصی العبد فلم تنقص قیمته.و الزیادة الحاصلة أثر محض لا ینجبر به النقصان،کما لا یستحقّ به الغاصب شیئا.

و الثانی:أنه یردّه و لا غرم علیه،لأن ما فیه من الزیادة و النقصان یستندان إلی سبب واحد،فینجبر النقصان بالزیادة.و قد ظهر جوابه ممّا ذکر فی الأول.

و إن انتقصت قیمته دون عینه ردّه مع أرش النقصان.و إن انتقصا جمیعا فالواجب علیه مع ردّ الباقی مثل ما ذهب بالإغلاء،إلا إذا کان ما نقص من القیمة أکثر ممّا نقص من العین،فیلزمه مع مثل الذاهب أرش نقصان الباقی.و إن لم ینتقص واحدة منهما ردّه و لا شیء علیه.

و لو غصب عصیرا و أغلاه فهل هو کالزیت حتی یضمن مثل الذاهب إذا لم ینقص القیمة؟فیه وجهان،أحدهما-و هو الأظهر-:نعم،لأنه مضمون بالمثل کالزیت.و الثانی:لا،و هو الذی اختاره الشیخ (1).

ص:208


1- 1) المبسوط 3:82.
النظر الثالث فی اللواحق
اشارة

النظر الثالث فی اللواحق و هی نوعان:

النوع الأول:فی لواحق الأحکام
اشارة

النوع الأول:فی لواحق الأحکام و هی مسائل:

الأولی:إذا زادت قیمة المغصوب بفعل الغاصب

الأولی:إذا زادت قیمة المغصوب(1)بفعل الغاصب،فإن کانت أثرا- کتعلیم الصنعة،و خیاطة الثوب،و نسج الغزل،و طحن الطعام-ردّه و لا شیء له.و لو نقصت قیمته بشیء من ذلک ضمن الأرش.

و الفرق:أن حلاوة العصیر باقیة،و الذاهب منه مائیّة و رطوبة لا قیمة لها، بخلاف الذاهب من الزیت،فإنه مالیّة و زیت،فتقوّم.

و یضعّف کون المائیّة لا قیمة لها و إن آلت إلی الذهاب فی الاستقبال،فإنه لا یمنع من تقویمها فی الحال.

قوله:«إذا زادت قیمة المغصوب.إلخ».

الزیادة فی المغصوب تنقسم إلی آثار محضة،و إلی أعیان.و الثانی یأتی (1).و جملة القول فی القسم الأول:أن الغاصب لا یستحقّ بتلک الزیادة شیئا،لتعدّیه.

ثمَّ ینظر إن لم یمکن ردّه إلی الحالة الأولی ردّه إلی مالکه بحاله مع أرش النقص إن اتّفق نقصان قیمته.و إن أمکن ردّه إلی الحالة الأولی، فإن رضی به المالک لم یکن للغاصب ردّه إلی ما کان علیه،و إن ألزمه

ص:209


1- 1) فی ص:211.

..........

الردّ إلی الحالة الأولی لزمه ذلک مع أرش النقص إن نقص عمّا کان قبل تلک الزیادة.

إذا تقرّر ذلک،فمن صور هذا القسم تعلیم الصنعة و خیاطة الثوب و قصارته و طحن الحنطة و نحو ذلک.و إنما تکون الخیاطة من هذا القسم إذا خاطه بخیوط المالک،أما إذا کانت الخیوط للغاصب فهی عین محضة،و سیأتی (1)ما یدلّ علی حکمها فی نظیرها.

ثمَّ فی (2)الطحن و القصارة و شقّ الثوب و کسر الإناء ما (3)لا یمکن ردّه إلی ما کان.و لا یجبر[1]علی رفاء الثوب و إصلاح الإناء،لأنه لا یعود إلی ما کان بالرفاء و الإصلاح.

و لو غزل القطن المغصوب ردّ الغزل و أرش النقص إن نقص.و لیس للمالک إجباره علی نقضه إن کان لا یمکن ردّه إلی الحالة الاولی.و إن أمکن فله إجباره علیه مع ضمان النقص عن أصله لا عن الصنعة،لأن أمر المالک بردّه إذن فی إذهاب الصنعة،و إن صارت حقّه بالتبعیّة لملک العین مع کونها لیست عینا.

ص:210


1- 1) فی الصفحة التالیة.
2- 2) سقطت لفظة«فی»من«د،ط،م».
3- 3) سقطت لفظة«ما»من«ذ،ل،و،خ».

و إن کان عینا،(1)کان له أخذها و إعادة المغصوب و أرشه لو نقص.

و لو صبغ الثوب کان له إزالة الصبغ،بشرط ضمان الأرش إن نقص الثوب.و لصاحب الثوب إزالته أیضا،لأنه فی ملکه بغیر حقّ.

و لو أراد أحدهما ما لصاحبه بقیمته،لم یجب علی أحدهما إجابة الآخر.و کذا لو وهب أحدهما صاحبه لم یجب علی الموهوب له القبول.

ثمَّ یشترکان،فإن لم ینقص قیمة مالهما فالحاصل لهما،و إن زادا فکذلک.و لو زادت قیمة أحدهما کانت الزیادة لصاحبها.و إن نقصت قیمة الثوب بالصبغ لزم الغاصب الأرش،و لا یلزم المالک ما ینقص من قیمة الصبغ.

و لو بیع مصبوغا بنقصان من قیمة الصبغ لم یستحقّ الغاصب شیئا، إلا بعد توفیة المغصوب منه قیمة ثوبه علی الکمال.و لو بیع مصبوغا بنقصان من قیمة الثوب،لزم الغاصب إتمام قیمته.

قوله:«و إن کان عینا.إلخ».

هذا هو القسم الثانی،و هو ما إذا کانت الزیادة من الغاصب عینا،أما محضة کالغرس،أو من وجه کصبغ الثوب.و سیأتی (1)حکم الأول،و الکلام هنا فی الثانی.و الصبغ إما أن یکون للغاصب،أو للمالک،أو لأجنبیّ،فهنا أحوال:

الأولی:أن یکون للغاصب،فینظر إن کان الحاصل محض تمویه لا یحصل منه عین لو نزع فلیس للغاصب النزع إن رضی المالک.و هل له إجباره علیه؟فیه وجهان:نعم،لأنه قد یرید (2)تغریمه أرش النقص الحاصل بإزالته،و:لا،لأنه

ص:211


1- 1) فی ص:239.
2- 2) فی«ط،ر،م»:یزید.

..........

حینئذ کقصارة الثوب.و الأقوی الأول.

و إن حصل بالانصباغ عین مال،فإما أن یمکن فصله عنه،أو لا یمکن.ففی الثانی یصیر شریکا للمغصوب منه،لأنه عین مال انضمّ إلی ملکه.

ثمَّ ینظر إن کانت قیمته مغصوبا مثل قیمته و قیمة الصبغ قبل الصبغ-کما إذا کانت قیمة الثوب عشرة،و قیمة الصبغ عشرة،و هو یساوی بعد الصبغ عشرین، و لم یتغیّر قیمتهما-فهو بینهما بالسویّة.و لو کان ذلک لزیادة قیمة الثوب و نقصان قیمة الصبغ فهو بینهما بالنسبة،کما لو ارتفعت قیمة الثوب إلی اثنی عشر، و انخفضت قیمة الصبغ إلی ثمانیة.و لو زادت قیمتهما لزیادة قیمة الثوب فالزیادة لمالکه خاصّة،أو لزیادة الصبغ فالزیادة للغاصب،أو لزیادتهما معا فهی بینهما علی نسبة الزیادة فی کلّ منهما.و لو کانت الزیادة بسبب العمل خاصّة فهی بینهما،لأن کلّ واحد منهما قد زاد بالصنعة (1)،و الزیادة الحاصلة بفعل الغاصب إذا استندت إلی الأثر المحض تسلّم للمغصوب منه.

و لو نقصت قیمته عن قیمتهما معا فالنقصان علی الغاصب خاصّة،لأنه إن کان من الصبغ فظاهر،و إن کان من الثوب فضمانه علیه إذا لم یستند النقصان إلی الثوب وحده باعتبار السوق،حتی لو نقص و الحال هذه عن قیمة الثوب وحده لزم الغاصب أرش النقصان،و لا شیء له لمکان الصبغ.

و فی الأول-و هو ما إذا أمکن فصله عن الثوب-فللغاصب إزالته مطلقا مع ضمان أرش الثوب إن نقص.

ص:212


1- 1) فی إحدی الحجریّتین:بالصبغة.

..........

و قیل[1]:إن أدّی فصله إلی استهلاکه لم یجب الغاصب إلیه،لاستلزامه التصرّف فی مال الغیر بغیر فائدة،مع کونه متعدّیا فی أصل الفعل.

و الأشهر إجابته کما یقتضیه إطلاق المصنف-رحمه اللّه-لأنه لولاه لزم منه عدوان آخر،و هو التصرّف فی مال الغیر بغیر حقّ،إذ لا سبیل إلی تملّکه بعوض،و لا بغیره قهرا،و بقاء الثوب فی ید المالک ممنوعا من التصرّف فیه لأجل الصبغ ضرر آخر،فکانت إجابة الغاصب أصلح،و فیها جمع بین الحقّین.فعلی هذا یجاب إلیه و إن نقص الثوب مع ضمان أرشه.

و لو طلب أحدهما ما لصاحبه بالقیمة لم یجب القبول،لأن کلّ واحد مسلّط علی ماله،و لا یحلّ مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفس منه.

و قال ابن الجنید (1):إذا لم یرض المالک بالقلع،و دفع قیمة الصبغ،وجب علی الغاصب القبول.و رجّحه فی المختلف (2).

و الأظهر العدم.و کذا لا یجب علی أحدهما قبول هبة ما للآخر (3)،لما فیه من المنّة.

و لو طلب أحدهما البیع،فإن کان هو مالک الثوب أجبر الغاصب علی الإجابة،دون العکس.و فرّقوا بینهما:بأن المالک یعسر بیعه الثوب منفردا،لقلّة الراغب بعیب الشرکة،و الغاصب متعدّ فلیس له الإضرار بالمالک بالمنع (4)من

ص:213


1- 2) انظر الهامش(1)هنا.
2- 3) انظر الهامش(1)هنا.
3- 4) فی«د،ل،ط،و»:مال الآخر.
4- 5) فی«ذ»و الحجریّتین:بما یمنع من.

..........

البیع،بخلاف الغاصب،فإنه بتعدّیه لا یملک إزالة ملک غیر المتعدّی.

و یحتمل أن لا یجبر أحدهما علی موافقة الآخر،لتحقّق الشرکة المقتضیة لذلک،و أن یجبر المالک للغاصب کالعکس،تسویة بین الشریکین،لیصل کلّ واحد منهما إلی ثمن ملکه الذی لا یمکن تحصیله (1)إلا به.

الحالة الثانیة:أن یکون الصبغ مغصوبا من غیر مالک الثوب.فإن لم یحدث بفعله نقصان فلا غرم علی الغاصب.و هما شریکان فی الثوب المصبوغ کما سبق (2)فی الغاصب و المالک.و إن حدث نقصان،فإن بقیت قیمة الثوب فهی لصاحب الثوب،و یغرم الغاصب الصبغ للآخر.و إن زادت بما لا تبلغ قیمة الصبغ فالزائد لمالک الصبغ،و یغرم الغاصب له الباقی.و إن زادت عنهما فهو (3)بینهما بالنسبة.هذا کلّه إذا لم تنقص القیمة السوقیّة لأحدهما،و إلا اعتبرت النسبة کما مرّ.و لو أمکن فصله فلهما تکلیف الغاصب به.و لصاحب الثوب طلب الفصل أیضا.فإن حصل به نقص فیهما أو فی أحدهما عمّا کان قبل الصبغ غرمه الغاصب.

الحالة الثالثة:أن یکون الصبغ مغصوبا من مالک الثوب أیضا،بأن أخذ ثوبه و صبغه فی مصبغته.فإن لم یحدث بفعله نقصان فیهما فهو للمالک،و لا غرم علی الغاصب،و لا شیء له إن زادت القیمة،لأن الموجود منه أثر محض.و إن حدث بفعله نقصان غرم الأرش.و إذا أمکن الفصل فللمالک إجباره علیه.

و للغاصب الفصل إذا رضی المالک.

ص:214


1- 1) کذا فی«د،ط»،و فی سائر النسخ:تخلّصه،و فی إحدی الحجریّتین:تخلیصه.
2- 2) فی ص:211-212.
3- 3) فی«ل»:فهی.
الثانیة:إذا غصب دهنا کالزیت أو السمن فخلطه بمثله

الثانیة:إذا غصب دهنا-(1)کالزیت أو السمن-فخلطه بمثله فهما شریکان.و إن خلطه بأدون أو أجود،قیل:یضمن المثل،لتعذّر تسلیم العین.و قیل:یکون شریکا فی فضل الجودة،و یضمن المثل فی فضل الرداءة،إلا أن یرضی المالک بأخذ العین.

أما لو خلطه بغیر جنسه لکان مستهلکا،و ضمن المثل.

و اعلم أن المذکور فی الکتاب هو الحالة الاولی لا غیر.

قوله:«إذا غصب دهنا.إلخ».

إذا خلط المغصوب بغیره علی وجه یتعذّر التمییز بینهما،فلا یخلو:إما أن یخلطه بجنسه،أو بغیره.و الأول:إما أن یکون بمثله فی الجودة و الرداءة،أو بأعلی منه،أو بأدنی.

فإن خلطه بمثله فقد جزم المصنف و الأکثر (1)أنه یکون شریکا للغاصب بنسبة المخلوط،لأن عین مال المالک موجودة فی الجملة،غایته أنها ممتزجة بغیرها،و ذلک لا یخرجها عن ملکه.و لأن فی إثبات الشرکة إیصال المالک إلی بعض حقّه بعینه،و إلی بدل بعضه من غیر زیادة فوّتت علی الغاصب،فکان أولی من إیصاله إلی بدل الکلّ.

و قال ابن إدریس (2)ینتقل إلی المثل بالمزج و إن کان بالمساوی،لاستهلاک العین،إذ لا یقدر الغاصب علی ردّها لو طلبه.

و ردّ بأن ذلک لا یوجب خروجها عن ملکه،کما اختلط المالان بغیر

ص:215


1- 1) انظر المبسوط 3:80،غنیة النزوع:280،إصباح الشیعة:340-341،الجامع للشرائع:351،المختلف:455،قواعد الأحکام 1:206،جامع المقاصد 6:302.
2- 2) السرائر 2:482.

..........

اختیارهما أو برضا المالکین.و بأنه لو غصب رطلا من هذا و رطلا من هذا فخلطهما و جعلناهما بذلک هالکین یلزم انتقال الملک فیهما إلی الغاصب،و هو تملّک اختیاریّ بمحض العدوان.

و إن خلطه بأجود فقولان:

أحدهما:أنه کذلک،لوجود عین المغصوب المقتضی لتسلّط المالک علیها، و عدم الانتقال إلی مثلها أو قیمتها.و لا یقدح فی ذلک الزیادة،لأنها زیادة صفة بفعل الغاصب،فکان کما لو علّم العبد صنعة أو صاغ النقرة حلیّا.

و قال الشیخ فی المبسوط (1)و ابن إدریس (2):یتخیّر الغاصب فی دفع القدر من العین أو غیرها،لأن العین قد استهلکت،إذ لا یقدر علی الردّ لو طالبه، و التخییر فی الحقیقة راجع إلی ضمان المثل،لأنه حینئذ لا ینحصر فی العین، و هی أجود ممّا یلزمه،فإذا بذلها وجب قبولها بطریق أولی.و لأن بعضها عین حقّه،و بعضها خیر منه.و هذا هو القول الذی حکاه المصنف-رحمه اللّه-أولا.

و إن خلطه بالأردإ،فإن جعلناه فی غیره هالکا فهنا أولی،فیعطیه مثله من غیره،و لیس له أن یعطیه منه،لأنه صار دون حقّه،إلا أن یرضی المالک و إن حکمنا بالشرکة،نظرا،إلی بقاء العین.و إن کانت ناقصة تخیّر المالک بین أن یأخذ حقّه من العین،و بین أن یطلب المثل من غیره.و ظاهر العبارة أنه مع اختیار أخذه من العین یأخذها مجّانا.و الأقوی أخذ الأرش،لأن النقص حصل بفعل الغاصب فیضمن أرشه.

و إن خلط المغصوب بغیر جنسه-کما إذا خلط الزیت بالشیرج،أو خلط

ص:216


1- 1) المبسوط 3:79-80.
2- 2) السرائر 2:482.
الثالثة:فوائد المغصوب مضمونة بالغصب

الثالثة:فوائد المغصوب مضمونة(1)بالغصب.و هی مملوکة للمغصوب منه،و إن تجدّدت فی ید الغاصب،أعیانا کانت کاللبن و الشعر و الولد و الثمر،أو منافع کسکنی الدار و رکوب الدابّة.و کذا منفعة کلّ ما له أجرة بالعادة.

دقیق حنطة بدقیق شعیر-فالمغصوب هالک،لبطلان فائدته و خاصّیّته باختلاط غیر الجنس به،بخلاف الجیّد مع الردیء المتّفقین فی الجنس.

و فیه وجه بثبوت الشرکة هنا أیضا،کما لو خلط برضاهما أو امتزجا بأنفسهما.و قوّاه فی التذکرة (1).

و له وجه،لأن إسقاط حقّه من العین مع وجودها بعید.إلا أنه یشکل بأنه:

علی تقدیر القسمة الإجباریّة یکون قد حتمنا علی المالک أخذ غیر المثل إن کان الطالب هو الغاصب،أو (2)کلّفنا الغاصب بغیر المثل فی المثلیّ إن کان الطالب المالک،و کلاهما خارج عن قواعد الغصب،لکنّه وارد علی تقدیر امتزاجهما بغیر الغصب کما مرّ،و فیه جمع بین الحقّین.

قوله:«فوائد المغصوب مضمونة.إلخ».

لا إشکال فی کون فوائد المغصوب لمالکه،لأنها نماء ملکه و منافعه، فتکون مضمونة فی ید الغاصب کالأصل.و لا فرق فی ثبوت أجرة المنفعة بین أن یستعمل (3)العین و عدمه.و علی (4)تقدیر استعمالها و کون منفعتها مختلفة القیمة- بأن یکون العبد کاتبا خیّاطا حائکا و نحو ذلک-إن استعملها فی الأعلی ضمنها.

ص:217


1- 1) التذکرة 2:395.
2- 2) فی«ذ»:و کلّفنا.
3- 3) فی«و»:تستعمل.
4- 4) فی«و»:لکن علی.

و لو سمنت الدابّة(1)فی ید الغاصب،أو تعلّم المملوک صنعة أو علما فزادت قیمه،ضمن الغاصب تلک الزیادة.فلو هزلت،أو نسی الصنعة أو ما علّمه فنقصت القیمة لذلک،ضمن الأرش و إن ردّ العین.و لو تلفت ضمن قیمة الأصل و الزیادة.

و إن استعملها فی الوسطی أو الدّنیا،أو لم یستعملها،ففی ضمان أجرة متوسّطة أو الأعلی (1)وجهان.

و لو کان دابّة أو مملوکا اعتبرت أجرته فی الوقت المعتاد لعمله کالنهار دون الدلیل،إلا أن یکون له صنعة فی النهار و اخری فی اللیل فیجب علی الغاصب أجرتهما.

و فی القواعد (2)اعتبر فی أجرة الصانع الأعلی،ثمَّ حکم فی مطلق المغصوب بضمان أجرة المثل عن عمل مطلق.و لعلّ المطلق شامل الأعلی،لأن المراد بأجرة المطلق أجرته لعلم یلیق به عادة من غیر تقیید بعمل مخصوص، کالکتابة مثلا أو الخیاطة أو رکوب الدابّة أو تحمیل التراب علیها أو البرّ،فیتناول الأعلی حیث یکون قابلا له.و ربما فسّر المطلق بالمتوسّط،فیختلف الحکم.

قوله:«و لو سمنت الدابّة.إلخ».

قد تقدّم (3)أن زیادة الأثر فی المغصوب یتبع العین،و لا یستحقّ علیه الغاصب شیئا إذا کان بسببه،لأن الزیادة-من السمن و التعلّم-من اللّه سبحانه و تعالی و إن کان الغاصب سببا.و متی صار[السبب] (4)بتلک الصفة ملکا للمغصوب منه

ص:218


1- 1) فی«د،ط،و،م»:أعلی منه.
2- 2) قواعد الأحکام 1:203 و 205.
3- 3) فی ص:209.
4- 4) من الحجریّتین.
فرعان

فرعان

الأول:لو زادت القیمة لزیادة صفة

الأول:لو زادت القیمة(1)لزیادة صفة،ثمَّ زالت الصفة،ثمَّ عادت الصفة و القیمة،لم یضمن قیمة الزیادة التالفة،لأنها انجبرت بالثانیة.و لو نقصت الثانیة عن قیمة الأولی ضمن التفاوت.

أما لو تجدّدت صفة غیرها،مثل أن سمنت فزادت قیمتها،ثمَّ هزلت فنقصت قیمتها،ثمَّ تعلّمت صنعة فزادت قیمتها،ردّها و ما نقص بفوات الاولی.

فهو مع الأصل فی ضمان الغاصب.فإذا فرض تلفه،أو ذهاب الوصف خاصّة بأن نسی الصنعة و هزل السمن،کان مضمونا علی الغاصب کالأصل،فیضمن ما تلف من الأصل و الزیادة.و هذا ممّا لا إشکال فیه.

قوله:«لو زادت القیمة.إلخ».

إذا تجدّد الکمال بعد النقصان،سواء کان الکمال الأول الذی توسّط نقصه موجودا من حین الغصب أم تجدّد فی ید الغاصب،فإن کان الکمال الثانی هو الأول بعینه،کما لو کان صانعا أو عالما فنسی العلم و الصنعة ثمَّ تذکّرهما،فلا شبهة فی جبر المتجدّد للذاهب،لأنه ذهب ثمَّ عاد فکأنّه لم یزل.و لا یرد أن [ذلک] (1)العلم غیر باق،فالعائد غیر الزائل.لمنع ذلک أولا.و لو سلّم لزمه ضمانه و إن لم ینس،لأنه یتجدّد فی ید الغاصب بعد زوال ما کان حالته.

و إن لم یکن عینه فلا یخلو:إما أن یکون من الوجه الذی حصل فیه الأول، کما لو هزلت الجاریة ثمَّ سمنت و عادت القیمة کما کانت،ففیه قولان:

أحدهما:أنه ینجبر أیضا،و یسقط الغرم،کما لو أبق العبد فعاد،أو جنی

ص:219


1- 1) من«د،و،ط،م».

..........

علی عین فابیضّت ثمَّ زال البیاض.و هذا هو الذی یقتضیه إطلاق المصنف حیث خصّ الضمان بصفة غیرها،و إن کان ظاهر قوله:«ثمَّ عادت الصفة»قد یقتضی خلاف ذلک،لأن السمن الأول غیر الثانی،إلا أن الصفة-و هی نفس السمن- واحدة.

و الثانی:العدم،لأن السمن الثانی غیر الأول،و الأول وقع مضمونا، و الثانی:تجدّد هبة من اللّه تعالی کالأول لو کان متجدّدا،فلا یحصل للغاصب بسببه شیء.و هذا أظهر.

ثمَّ علی القول بالانجبار إنما یسقط الضمان مطلقا لو عادت القیمة بتمامها بالعائد،فلو لم تبلغ القیمة الأولی ضمن ما بقی من النقصان.

و إن کان الکمال من وجه آخر،بأن نسی صنعة و تعلّم أخری،أو أبطل صنعة (1)الإباق و أحدث صنعة (2)أخری،فلا انجبار بحال.و علی هذا فلو تکرّر النقصان و کان فی کلّ مرّة مغایرا بالنوع للناقص فی المرّة الأخری ضمن الکلّ، حتی لو غصب جاریة قیمتها مائة فسمنت و بلغت القیمة ألفا،و تعلّمت صنعة فبلغت ألفین،ثمَّ هزلت و نسیت الصنعة فعادت قیمتها إلی مائة،ردّها و غرم ألفا و تسعمائة.و لو علّم العبد المغصوب سورة من القرآن أو حرفة فنسیها،ثمَّ علّمه حرفة أو سورة أخری فنسیها أیضا،ضمنهما.

و إن لم تکن مغایرة،کما إذا علّمه سورة واحدة أو حرفة واحدة مرارا و هو ینساها فی کلّ مرّة،ففیه الوجهان،فإن قلنا لا یحصل الانجبار بالعائد ضمن النقصان فی کلّ مرّة،و إن قلنا یحصل ضمن أکثر المرّات نقصانا.

ص:220


1- 1) فی إحدی الحجریّتین:صفة.
2- 2) فی إحدی الحجریّتین:صفة.
الثانی:لا یضمن من الزیادة المتّصلة ما لم تزد به القیمة

الثانی:لا یضمن من الزیادة(1)المتّصلة ما لم تزد به القیمة،کالسمن المفرط إذا زال و القیمة علی حالها أو زائدة.

فروع الأول: لو مرض العبد المغصوب ثمَّ برئ فزال أثر المرض،ففی جبر الصحّة للفائت منها وجهان:نعم،لأن الصحّة الثانیة هی الأولی.و به قطع فی التذکرة (1).و الثانی:العدم،لمنع کونها الأولی،بل یکفی الشکّ فیستصحب حکم الضمان.و کذا الحکم فیما لو ردّه مریضا ثمَّ برئ و زال الأثر.

الثانی: لو غصب شجرة فتحاتّ[1]ورقها ثمَّ أورقت،أو شاة فجزّ صوفها ثمَّ نبت،یغرم الأول و لا یجبر الثانی،لأنه غیره،بخلاف ما لو سقط سنّ الجاریة المغصوبة ثمَّ نبت أو تمعّط[2]شعرها ثمَّ نبت،فإنه یحصل الانجبار.

و الفرق:أن الورق و الصوف متقوّمان فیغرمهما،و سنّ الجاریة و شعرها غیر متقوّمین،و إنما غرم أرش النقص الحاصل بفقدانهما و قد زال.

هکذا قیل.و هذا یتمّ فی الشعر،أما فی السنّ فلا،لأن لها مقدّرا من الحرّ فیکون حکمها فی الرقّ بنسبته من القیمة.

الثالث: لو زادت قیمة الجاریة بتعلّم صنعة محرّمة کالغناء ثمَّ نسبته،قیل:

لم یضمن النقصان،لأنه محرّم،و المضمون الزیادات المحترمة.

و ربما احتمل هنا الغرم،لأن الواجب علی الغاصب قیمتها کذلک،و لهذا لو غصب عبدا مغنیا یغرم تمام قیمته.

قوله:«لا یضمن من الزیادة.إلخ».

لأن المعتبر من هذه الصفات القیمة،فما لا أثر له فی زیادة القیمة لا اعتبار

ص:221


1- 1) التذکرة 2:388.
الرابعة:لا یملک المشتری ما یقبضه بالبیع الفاسد

الرابعة:لا یملک المشتری ما یقبضه بالبیع الفاسد،و یضمنه(1)و ما یتجدّد من منافعه،و ما یزداد من قیمته لزیادة صفة فیه.فإن تلف فی یده ضمن العین بأعلی القیم من حین قبضه إلی حین تلفه إن لم یکن مثلیّا.

به.و لا فرق فی ذلک بین الموجود حال الغصب و المتجدّد فی ید الغاصب.

و احترز بقوله:«و القیمة علی حالها»عمّا لو کان بعض السمن لا أثر له فی القیمة و بعضه له أثر فزال الجمیع،فإنه یضمن قیمة ما له أثر فیها دون ما زاد علیه.

قوله:«لا یملک المشتری ما یقبضه.إلخ».

لا إشکال فی عدم ملک المشتری شراء فاسدا (1)،لأن نقل الملک من مالک إلی آخر موقوف علی أسباب نصبها الشارع و حدود (2)حدّدها،فما لم یحصل فالملک باق علی أصله.و تسمیته علی تقدیر فساد الشراء مشتریا مجاز بحسب الصورة،و إلا فالبیع حقیقة لا یطلق إلا علی الصحیح.

و أما کونه مضمونا علیه فلأنه قبضه لیکون مضمونا علیه کذلک.و لعموم:

«علی الید ما أخذت حتی تؤدّی».و للقاعدة المشهورة:أن ما کان مضمونا بصحیحه یضمن بفاسده،و البیع لو صحّ انتقل ضمان المبیع إلی المشتری بمعنی کون تلفه من ماله،فیکون فی فاسده کذلک.

و أما حکم المصنف بضمانه أعلی القیم فبتنزیله منزلة الغاصب،حیث إن المالک لم یأذن فی قبضه إلا علی تقدیر صحّة البیع،فبدونه یکون موضوعا بیده بغیر حقّ.

ص:222


1- 1) فی«د،م»:بشراء فاسد.
2- 2) فی«ط،ل»:و حدّ حدودها.

و لو اشتری من غاصب(1)ضمن العین و المنافع،و لا یرجع علی الغاصب إن کان عالما.و للمالک الرجوع علی أیّهما شاء.فإن رجع علی الغاصب رجع الغاصب علی المشتری.و إن رجع علی المشتری لم یرجع علی الغاصب،لاستقرار التلف فی یده.

و إن کان المشتری جاهلا بالغصب رجع علی البائع بما دفع من الثمن.و للمالک مطالبته بالدرک إما مثلا أو قیمة،و لا یرجع[المشتری] بذلک علی الغاصب،لأنه قبض ذلک مضمونا.و لو طالب الغاصب بذلک، رجع الغاصب علی المشتری.[و لو طالب المشتری لم یرجع علی الغاصب].

و هذا یتمّ علی تفسیر الغصب بأنه الاستیلاء علی مال الغیر بغیر حقّ،أما لو اعتبرنا العدوان لم یتمّ کونه غاصبا إلا بتقدیر علمه بالفساد و جهل البائع،أما مع جهلهما أو جهل المشتری فلیست یده ید عدوان.و الوجه حینئذ أنه یضمن القیمة یوم التلف إن لم نقل فی الغاصب مطلقا کذلک،و إلا کان الحکم فیه کذلک مطلقا بطریق أولی.

قوله:«و لو اشتری من غاصب.إلخ».

المشتری من الغاصب-سواء کان عالما بالغصب أم جاهلا-من باب تعاقب الأیدی علی المغصوب.و قد تقدّم (1)تفصیل حکمها،و لکن یزید هنا بواسطة الشری (2)أحکاما تخصّه أوجب ذکره بخصوصه.و قد تقدّم الکلام فیه فی البیع (3)أیضا.

ص:223


1- 1) فی ص:155.
2- 2) کذا فی«و»،و فی سائر النسخ:المشتری.
3- 3) فی ج 3:158-159.

..........

و جملة أمره:أن المشتری إن کان عالما بالحال فهو غاصب محض یطالب بما یطالب به الغاصب.و یتخیّر المالک بین مطالبته بالعین أو بدلها و ما استوفاه من منافعها و فات تحت یده منها،و بین مطالبة الغاصب الأول و هو البائع.

فإن طالب البائع رجع علی المشتری بما استقرّ تلفه تحت یده،و بالعین إن کانت باقیة و بدلها إن کانت تالفة،لاستقرار التلف فی یده.نعم،لو کان قبل بیعه قد استوفی شیئا من المنافع،أو مضی زمان یمکن استیفاء شیء منها فیه،أو نقصت فی یده نقصانا مضمونا،اختصّ بضمانه من غیر أن یرجع به علی المشتری ابتداء أو عودا.

و إن رجع علی المشتری بشیء من ذلک لم یرجع علی البائع،لاستقرار التلف أو ما فی حکمه فی یده.و لا یرجع علی البائع بالثمن إن کان تالفا،لأنه قد سلّطه علیه و أذن له فی إتلافه،و إن کان فی مقابله (1)عوض لم یسلم له،لأنه مع علمه بأنه لا یسلم له العوض فی حکم المسلّط علیه مجّانا،و للإجماع علی ذلک.

و إن کان الثمن باقیا ففی رجوعه علیه به قولان:

أحدهما-و هو الأشهر،بل ادّعی علیه فی التذکرة (2)الإجماع-:عدم الرجوع،لأنه (3)بإعطائه إیّاه عالما بعدم عوض حقیقیّ فی مقابلته یکون فی معنی هبته إیّاه،إذ لا معنی لها إلا إعطاء العین من غیر عوض،و هو متحقّق هنا.

و للمصنف-رحمه اللّه-فی بعض رسائله (4)قول بجواز رجوعه به حینئذ.

و هو قویّ،لعدم وقوع ما یدلّ علی التملیک،و أصالة بقائه علی ملک مالکه

ص:224


1- 1) فی«ل،م»:مقابلة.
2- 2) التذکرة 1:463.
3- 3) کذا فی«و،خ»،و فی سائر النسخ:و لأنّه.
4- 4) الرسائل السبع للمحقّق:306 المسألة الرابعة من المسائل الطبریّة.

..........

و تسلیطه (1)علی التصرّف فیه،غایته أن (2)یمنع الرجوع بعوضه بعد تلفه أما مع بقائه فلا.

و إن کان جاهلا،فإن کانت العین باقیة فی یده ردّها و أخذ الثمن إن کان باقیا و بدله إن کان تالفا،لظهور فساد العقد الموجب لترادّ العوضین.

ثمَّ إن کان عوض العین بقدر الثمن فذلک.و إن کان أزید ففی رجوعه علی الغاصب بالزیادة عن الثمن وجهان،من أن الشراء عقد ضمان و قد شرع فیه علی أن یکون العین من ضمانه و إن کان الشراء صحیحا،و من دخوله علی أن یکون المجموع فی مقابلة الثمن،و هو یقتضی کون الزائد علیه فی معنی التبرّع به و إعطائه إیّاه بغیر عوض،فإذا أخذ منه عوضه رجع به.

و هذا قویّ.و لا یمنع من ذلک کون البیع عقد ضمان،لأنه إن کان المراد من کونه عقد ضمان أنه إذا تلف المبیع عنده تلف من ماله و استقرّ علیه الثمن فهذا مسلّم،و لکن لم یکن شارعا فیه علی أن یضمن القیمة،و معلوم أنه لو لم یکن المبیع مغصوبا لم یلزمه شیء بالتلف،غایته أن یکون ما قابل الثمن من المبیع مأخوذا بعوضه و الباقی سالم (3)له بغیر عوض،فکان الغاصب مغرّرا موقعا إیّاه فی خطر الضمان فلیرجع علیه.و إن کان المراد غیره فلم قلتم:إن الشراء عقد ضمان مطلقا؟ و حینئذ،فإن رجع المالک علی المشتری جاهلا بعوض المبیع لم یرجع به علی الغاصب البائع إن لم تزد قیمته عن الثمن.و إن رجع به علی الغاصب رجع به علی المشتری.و إن رجع بالزیادة علی المشتری رجع بها علی الغاصب.و إن

ص:225


1- 1) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیة،و لعلّ الصحیح:تسلّطه.
2- 2) فی«ل»:أنه.
3- 3) فی«ل»:سالما.

و ما یغترمه المشتری،(1)ممّا لم یحصل له فی مقابلته نفع،کالنفقة و العمارة،فله الرجوع به علی البائع.

و لو أولدها المشتری کان حرّا،و غرم قیمة الولد،و یرجع بها علی البائع.

و قیل فی هذه:له مطالبة أیّهما شاء.لکن لو طالب المشتری رجع علی البائع،و لو طالب البائع لم یرجع علی المشتری.و فیه احتمال آخر.

أما ما حصل للمشتری فی مقابلته نفع،کسکنی الدار و ثمرة الشجر و الصوف و اللبن،فقد قیل:یضمنه الغاصب لا غیر،لأنه سبب الإتلاف، و مباشرة المشتری مع الغرور ضعیفة،فیکون السبب أقوی،کما لو غصب طعاما و أطعمه المالک.

و قیل:له إلزام أیّهما شاء،أما الغاصب فلمکان الحیلولة،و أما المشتری فلمباشرة الإتلاف.فإن رجع علی الغاصب رجع علی المشتری، لاستقرار التلف فی یده.و إن رجع علی المشتری لم یرجع علی الغاصب [و الأول أشبه][1].

رجع بها علی الغاصب لم یرجع بها علی المشتری.و یظهر من إطلاق المصنف عدم رجوع المشتری بالدرک مثلا و قیمة،و من تعلیله بکونه قبضه مضمونا،عدم رجوعه بالزائد.و قد عرفت جواب التعلیل.

قوله:«و ما یغترمه المشتری.إلخ».

ما تقدّم حکم رجوع المشتری علی الغاصب بالثمن و عوض المبیع،

ص:226

..........

و الکلام هنا فی غیره من منافعه و ما غرمه علی المبیع.

و محصّله:أن غرامة المشتری بواسطة المبیع علیه أو المالک إن لم یکن حصل له فی مقابلته نفع-کالبناء و الغرس إذا نقضه المالک-فله الرجوع به علی الغاصب،لأنه دخل علی أن یکون ذلک له بغیر غرم،و إنما جاء الضرر من تغریر الغاصب.و کذا القول فی أرش نقصانه.

و إن حصل له فی مقابلته نفع،کالسکنی و الثمرة و اللبن و الرکوب إذا غرّمه المالک،ففی رجوعه به علی الغاصب قولان:

أحدهما:العدم،ذهب إلیه الشیخ فی المبسوط (1)و الخلاف (2)و ابن إدریس (3)،لمباشرته الإتلاف مع حصول منفعة فی مقابلته،و حوالة الضمان علی مباشر الإتلاف أولی.

و الثانی:الرجوع،ذهب إلیه المصنف فی کتاب التجارة (4)من هذا الکتاب و فی النافع (5)،و إن کان هنا[1]لم یرجّح أحد القولین،لأن الغاصب قد غرّه،و لم یشرع علی أن یضمن ذلک،فکان الضمان علی الغارّ،کما لو قدّم إلیه طعام الغیر فأکله جاهلا و رجع المالک علی الآکل،أو غصب طعاما فأطعمه المالک،فإنه لا یرجع علی الغارّ.

و علی هذا فیتخیّر المالک بین رجوعه ابتداء علی الغاصب،فلا یرجع علی

ص:227


1- 1) المبسوط 3:71.
2- 2) لم نجده فیه.
3- 3) السرائر 2:493.
4- 4) شرائع الإسلام 2:13.
5- 5) انظر المختصر النافع:256-257،و لکنّه تردّد فی الحکم و لم یصرّح بالرجوع.
الخامسة:لو غصب مملوکة فوطئها

الخامسة:لو غصب مملوکة فوطئها،(1)فإن کانا جاهلین بالتحریم لزمه مهر أمثالها،للشبهة.و قیل:عشر قیمتها إن کانت بکرا،و نصف العشر إن کانت ثیّبا.و ربما قصّر بعض (1)الأصحاب هذا الحکم علی الوطء بعقد الشبهة.

المشتری،و بین أن یرجع علی المشتری لترتّب یده علی ماله،فیرجع علی الغاصب.و قیل:بل یتعیّن الرجوع علی الغاصب خاصّة.و الأصحّ الأول.

و لو کان المغصوب جاریة بکرا فافتضّها المشتری فرجع علیه بالعوض، ففی رجوعه به الوجهان،لحصول نفع فی مقابلته.و أولی بعدم الرجوع هنا لو قیل به ثمَّ،لأنه بدل جزء منها أتلفه،فأشبه ما لو قطع عضوا من أعضائها.

و أما المنافع التی لم یستوفها و فاتت تحت یده فرجع علیه بها،ففی حکم ما لم یحصل له فی مقابلته نفع.و أولی بالرجوع،لأنه لم یتلف،و لا شرع فی العقد علی أن یضمنها.

و لو أولد الأمة غرم قیمته لمولاها (2)عند انعقاده حرّا،و یرجع به علی الغاصب،لأنه شرع فی العقد علی أن یسلم الولد حرّا من غیر غرامة،و لم یوجد منه تفویت.و الکلام فی تخیّر المالک فی الرجوع-مع استقراره-علی الغاصب أو کونه ابتداء علیه کما مرّ.و یحتمل إلحاق عوض الولد بما حصل له فی مقابلته نفع کالمهر،لأن نفع حرّیة الولد یعود إلیه.و هذا هو الاحتمال الذی أشار إلیه، فیجری فیه الوجهان،إلا أن الأشهر الأول.

قوله:«لو غصب مملوکة فوطئها.إلخ».

إذا وطئ الغاصب المملوکة المغصوبة فلا یخلو:إما أن یکونا جاهلین

ص:228


1- 1) المبسوط 3:65-66.
2- 2) فی«ذ»:لولاها.

..........

بالتحریم،أو عالمین،أو بالتفریق.و علی التقادیر الأربعة:إما أن یحبلها،أو لا.

و علی التقادیر الثمانیة:فإما أن یطأها مختارة،أو مکرهة.و مع الجهل:إما أن یطأها بعقد،أو بدونه.و قد تقدّم الکلام علی نظیر المسألة فی النکاح (1)و البیع (2).

و لنشر إلی أحکام المسألة إجمالا تبعا للمصنّف-رحمه اللّه-فنقول:

إن وطئها جاهلین بالتحریم وجب علیه مهر أمثالها،لأنه عوض منفعة البضع حیث لا مقدّر له شرعا.و به قال الشیخ (3)و ابن إدریس (4).

و قال بعض الأصحاب (5):یجب عشر قیمتها إن کانت بکرا و نصفه إن کانت ثیّبا،للروایة،و قد تقدّمت فی النکاح (6).و ردّ بورودها فی غیر محلّ النزاع علی خلاف الأصل فیقتصر بها علی موردها.

و فی المسألة قول (7)ثالث،و هو أن الحکم بوجوب مهر المثل أو العشر و نصفه مقصور علی ما لو وطئ الغاصب بعقد الشبهة،بأن توهّم حلّها بالعقد من دون إذن سیّدها،لبعده عن شرائع الإسلام أو قرب عهده به.

و وجه هذا القول:أن منفعة البضع لا تضمن بدونه کما یظهر فی الزانیة.

و حینئذ فلا یجب المسمّی فی العقد بفساده،بل مهر المثل أو ما فی معناه،لأنه المقدّر شرعا للبضع حیث یظهر فساد العقد.

ص:229


1- 1) فی ج 3:392.
2- 2) فی ج 8:13-16.
3- 3) المبسوط 3:65-66.
4- 4) السرائر 2:488-489.
5- 5) حکاه فخر المحقّقین فی إیضاح الفوائد 2:188.
6- 6) فی ج 8:18.
7- 7) انظر الهامش(1)فی الصفحة السابقة.

و لو افتضّها بإصبعه،(1)لزمه دیة البکارة.و لو وطئها مع ذلک،لزمه الأمران.

و الأظهر الأول.و عدم ضمان منفعة البضع بدون العقد ممنوع،کما یظهر ذلک فی وطء الشبهة،و هذا منه.

و اعلم أن الجهل بتحریم وطء المغصوبة قد یکون للجهل بتحریم الزنا مطلقا،و قد یکون لتوهّم حلّها خاصّة،لدخولها بالغصب فی ضمانه،و لا یقبل دعواهما إلا من قریب العهد بالإسلام،أو فی من نشأ فی موضع بعید من المسلمین،و قد یکون لاشتباهها علیه و ظنّه أنها جاریته،و هنا لا یشترط لقبول دعواه ما ذکر.

قوله:«و لو افتضّها بإصبعه.إلخ».

وجه وجوب الأمرین من غیر أن یدخل أرش البکارة فی المهر أنهما أمران مختلفان،فإزالة البکارة جنایة و الوطء استیفاء منفعة البضع،فلا یدخل أحدهما تحت الآخر.

و ذهب جماعة-منهم العلامة فی التحریر[1]،و الشهید فی الدروس[2]-إلی التداخل،لأن البکارة ملحوظة علی تقدیر وجوب المهر أو العشر،و یزید باعتبارها الواجب،و لو وجب أرش البکارة منفردا لزم وجوب مهر ثیّب لا بکر، کما لو افتضّها بإصبعه ثمَّ وطئها،فلا وجه للجمع بینهما.

و أجیب بأن ملاحظة البکارة فی مهر المثل أو العشر لا یقتضی التداخل،

ص:230

و علیه أجرة مثلها(1)من حین غصبها إلی حین عودها.

و لو أحبلها لحق به الولد،(2)و علیه قیمته یوم سقط حیّا،و أرش ما ینقص من الأمة بالولادة.

لأن ملاحظتها من حیث إن وطء البکر خلاف وطء الثیّب،فملاحظتها باعتبار الوطء لا باعتبار الجنایة،فلا بدّ للبکارة من شیء زائد،و هو عشر آخر علی قول أو أرش نقصان قیمتها عن حالة البکارة إلی الثیوبة نظرا إلی نقص المالیّة.

قوله:«و علیه أجرة مثلها..إلخ».

المراد أجرة مثلها فی غیر زمان الوطء،لأنه قد ضمن منفعة البضع فی وقته،فلا بدّ من استثنائه من الزمان.و المعتبر أجرة المثل لما یصلح لعمله عادة مع اتّحاده،و مع تعدّده فالمعتبر أجرة مثل الأعلی.و یمکن دخوله فی مطلق أجرة المثل،لأن المراد بها ما یبذل أجرة فی تلک المدّة لأمثال هذه الأمة علی الوصف الذی (1)هی علیه من قبول الصنائع المتعدّدة التی من جملتها ملک (2)الأعلی.و قد تقدّم (3)البحث فی ذلک.

قوله:«و لو أحبلها لحق به الولد..إلخ».

أما لحوق الولد به فللشبهة الموجبة لإلحاق مثله.و أما وجوب قیمته علیه حینئذ فلأنه وقت الحیلولة بین مولی الأمة و بین ما هو من نمائها و تابع لها، مراعاة للجمع بین الحقّین،و لأنه أول وقت إمکان التقویم فیقوّم أن لو کان رقیقا، و یسلّم قیمته للمولی مع أرش نقصان الولادة لو نقصت.

ص:231


1- 1) فیما لدینا من النسخ الخطّیة:التی،و الصحیح ما أثبتناه.
2- 2) فی«و»:تملّک.
3- 3) فی ص:217.

و لو سقط میّتا،(1)قال الشیخ-رحمه اللّه-:لم یضمنه،لعدم العلم بحیاته.و فیه إشکال ینشأ من تضمین الأجنبی.

و فرّق الشیخ-رحمه اللّه-بین وقوعه بالجنایة و بین وقوعه بغیر جنایة.

قوله:«و لو سقط میّتا.إلخ».

إذا سقط الولد میّتا لا بجنایة جان من الغاصب أو أجنبیّ ففی وجوب شیء علی الغاصب وجهان:

أحدهما:العدم.ذهب إلیه الشیخ فی المبسوط (1)محتجّا بأنه لا یعلم کونه حیّا قبل ذلک،و وجوب شیء فرع ثبوت الحیاة،لأنه إنما یقوّم بعد سقوطه حیّا،و لعدم الحیلولة.

و لو سقط بالجنایة فعلیه الضمان،لأن الإلقاء عقیب الضرب یظهر منه أن الموت بسببه،بخلاف الأول،لما تقرّر من أصالة عدم الحیاة إلی أن یعلم غیره.

و المصنف-رحمه اللّه-استشکل الحکم بعدم ضمان الحمل من غیر جنایة،من حیث اعترف الشیخ بتضمین الأجنبیّ لو سقط بجنایته میّتا.و الفرق غیر واضح،لأن عدم العلم بحیاته ثابت علی التقدیرین،فإن کان مؤثّرا فی عدم وجوب شیء فلا أثر للضرب.

و الوجه أن الغاصب یضمن دیة جنین أمة،سواء سقط بجنایة أم لا،لکن علی تقدیر کونه بجنایته فللمالک دیة جنین أمة،و باقی دیة جنین الحرّة للإمام، لأن القاتل لا یرث،و الأمة رقیقة لا ترث أیضا.

ص:232


1- 1) المبسوط 3:66.

و لو ضربها أجنبیّ(1)فسقط،ضمن الضارب للغاصب دیة جنین حرّ، و ضمن الغاصب للمالک دیة جنین أمة.

و لو کان الغاصب(2)و الأمة عالمین بالتحریم،فللمولی المهر إن أکرهها الغاصب علی الوطء،و علیه الحدّ.و إن طاوعت حدّ الواطئ و لا مهر.

و قیل:یلزمه عوض الوطء،لأنه للمالک.و الأول أشبه،إلا أن تکون بکرا فیلزمه أرش البکارة.

قوله:«و لو ضربها أجنبیّ.إلخ».

وجه الفرق:أن الولد محکوم بحرّیته،لأن الفرض کون الواطئ جاهلا و الولد لاحق به،فیضمن الجانی علیه لأبیه دیة جنین حرّ.و لمّا کان الغاصب ضامنا للمالک قیمته علی تقدیر کونه مملوکا-مراعاة لمنفعة الأمة-کان الواجب علیه للمولی دیة جنین أمة،علی ما سیأتی (1).و لا یتوقّف وجوب حقّ المولی علی الغاصب علی أخذه الحقّ من الجانی،بل کلّ واحد من الحقّین متعلّق بذمّة غریمه من غیر تقیید بالآخر.

قوله:«و لو کان الغاصب.إلخ».

من الصور التی سبق ذکرها ما إذا کانا عالمین بالتحریم،فإن انضمّ إلی ذلک کون الأمة مکرهة فللمولی مهر مثلها أو ما فی حکمه اتّفاقا،لانتفاء المانع و هو کونها بغیّا،و علی الغاصب الحدّ لکونه زانیا.

و إن طاوعته حدّ،و لا مهر علی المشهور،لنهی (2)النبیّ صلّی اللّه علیه و آله

ص:233


1- 1) فی الصفحة التالیة.
2- 2) مسند أحمد 1:356،سنن ابن ماجه 2:730 ح 2159،سنن أبی داود 3:267 ح 3428،سنن الترمذی 3:439 ح 1133،سنن النسائی 7:189،سنن البیهقی 6:6.

و لو حملت لم یلحق به(1)الولد،و کان رقّا لمولاها،و یضمن الغاصب ما ینقص بالولادة.و لو مات ولدها فی ید الغاصب ضمنه.

و لو وضعته میّتا،قیل:لا یضمن،لأنّا لا نعلم حیاته قبل ذلک.

و فیه تردّد.

و لو کان سقوطه بجنایة جان لزمه دیة جنین الأمة،علی ما نذکر فی الجنایات (1).

عن مهر البغیّ الشامل لموضع النزاع.

و قیل:لا یسقط هنا،لأنه مال لغیرها و هو المالک، وَ لا تَزِرُ وازِرَةٌ وِزْرَ أُخْری .و النهی عن مهر البغی لا یتناول المتنازع،لأن ذلک عوض المنفعة للمالک لا مهر حقیقیّ،و من ثمَّ لا یطلق علی الأمة اسم المهیرة،بل علی الحرّة کما مرّ (2)فی بابه.و لأن النهی عن ثبوت المهر للبغیّ،و لا نقول إنه لها بل لمولاها.

لکن الأشهر بین الأصحاب هو الأول،بل قال الشهید فی شرح الإرشاد:

«إن القائل بثبوته غیر معروف»[1]مع أنه مختار العلامة فی التذکرة[2].و لا إشکال فی وجوب أرش البکارة لو کانت بکرا،لأن إزالة البکارة جنایة علیها فیثبت أرشها،و لیست کالوطء.

قوله:«و لو حملت لم یلحق.إلخ».

إنما لم یلحق الولد لکونه زانیا،فیکون رقّا للمولی،لأنه نماء مملوکته.

ص:234


1- 1) شرائع الإسلام 4:291.
2- 2) فی ج 8:144.

و لو کان الغاصب(1)عالما،و هی جاهلة،لم یلحق الولد،و وجب الحدّ و المهر.

و کما لا یلحق بأبیه لا یلحق بأمه،لاشتراکهما فی المقتضی.و هو الذی یقتضیه إطلاق قوله:«لم یلحق الولد».و تظهر فائدة عدم لحوقه بهما (1)فی عدم ثبوت التوارث بینهما لو فرض حرّیتهما أو أحدهما بعد ذلک.

ثمَّ الولد مضمون علی الغاصب ما دام فی یده کالأم.و لو وضعته میّتا فالإشکال فی ضمانه کما سبق (2).و لکن المصنف[1]-رحمه اللّه-جزم هنا بضمانه.و الوجه فیه:أنه لمّا کان محکوما برقّیته کان ملحقا بالمال،فیکون مضمونا علیه علی کلّ حال کحمل البهیمة،و الحمل له قیمة شرعا و إن لم یعلم حیاته،بخلاف السابق (3)،فإن ضمانه لقیمته موقوف علی ولادته حیّا،لکونه حرّا،و لم یحصل.و کما یضمن دیة جنین الأمة یضمن نقص أمه بسبب الوضع و أجرتها.

قوله:«و لو کان الغاصب.إلخ».

هذه من الصور السابقة أیضا،و هی ما إذا کان الغاصب عالما بالتحریم و الأمة جاهلة به،فهو زان دونها.و یلحق بها الولد دونه،و علیه الحدّ و المهر، لکون الوطء محترما من طرفها.

ص:235


1- 1) کذا فی«ص»،و فی سائر النسخ:بها.
2- 2) فی ص:232.
3- 4) فی ص:232.

و لو کان بالعکس(1)لحق به الولد،و سقط عنه الحدّ و المهر،و علیها الحدّ.

السادسة:إذا غصب حبّا فزرعه،أو بیضا فاستفرخه

السادسة:إذا غصب حبّا فزرعه،(2)أو بیضا فاستفرخه،قیل:

الزرع و الفرخ للغاصب،و قیل:للمغصوب منه،و هو أشبه.

قوله:«و لو کان بالعکس.إلخ».

المراد بالعکس أن تکون هی عالمة بالتحریم دونه،و هی تتمّة الصور (1)السابقة.

و حکمها:أن الولد لاحق به للشبهة،دونها للزنا،و علیه قیمة یوم ولادته حیّا کما سبق (2)،و علیها الحدّ للزنا.و فی ثبوت المهر ما مرّ (3)من الخلاف من کونها بغیّا،و کونه مال الغیر.

قوله:«إذا غصب حبّا فزرعه.إلخ».

القول بکونه للغاصب للشیخ فی المبسوط (4)و الخلاف (5)،محتجّا بأن عین المغصوب قد تلفت فلا یلزم الغاصب سوی قیمتها أو مثلها،و الفرخ و الزرع غیر الحبّ و البیض،و من قال إنهما عینهما فهو مکابر.مع أنه قال فی الکتابین[1]أیضا بکونه للمالک.و هو الحقّ،لأن الزرع و الفرخ یکونان من عین مال المغصوب

ص:236


1- 1) فی«د،خ،م»:الصورة.
2- 2) فی ص:231.
3- 3) فی ص:233.
4- 4) المبسوط 3:105.
5- 5) الخلاف 3:420 مسألة(38).

و لو غصب عصیرا،(1)فصار خمرا،ثمَّ صار خلاّ،کان للمالک.و لو نقصت قیمة الخلّ عن قیمة العصیر،ضمن الأرش.

منه،و حدث النماء فی ملکه فلا یملکه الغاصب.و البیضة بحضن الدجاجة لها لم تخرج عن ملک المالک.و الاستحالات الحاصلة صفات حصل بسببها استعدادات مختلفة متعاقبة بخلق اللّه،تعالی،لا أثر للغاصب فیها.و أسباب التملیک محصورة شرعا موقوفة علی حکم الشارع،و لیس هذا منها.

و قول الشیخ:«إن العین قد تلفت»ممنوع،و لو تلفت لم یحصل لها نماء، و إنما استحالت صورتها النوعیّة و تغیّرت صفاتها و خواصّها،و ذلک لا یقتضی الخروج عن الملک.

و قوله:«إن من قال فی الفرخ إنه عین البیض،و الزرع إنه عین الحبّ، مکابر» فهذا ممّا لا یقول به أحد،و لا حاجة للحکم (1)ببقاء ملک المالک إلی القول به،بل نقول (2)إن ملک الأصل له،و إنّ تبدّل صفاته و خواصّه لا یخرجه عن ملکه.

قوله:«و لو غصب عصیرا.إلخ».

إذا غصب عصیرا فصار خمرا ضمن مثله،لتنزیله بذلک منزلة التلف، لخروجه عن أهلیّة الملک.فإن لم یدفع إلیه العوض حتی صار خلاّ فی ید الغاصب عاد إلی ملک مالکه،لأن المانع کان هو الخمریّة و قد زالت و إن حدث له صورة أخری.

ثمَّ ینظر إن نقصت قیمة الخلّ عن قیمة العصیر ضمن الأرش.و یخالف هذا ما إذا غصبه خمرا غیر محترمة فتخلّلت فی یده،فإنه لا یجب علیه ردّ الخلّ.

ص:237


1- 1) فی«د،ط،خ،م»:للحاکم.
2- 2) فی«ذ،د،ل،م»:یقول.

..........

و الفرق:أن العصیر کان مملوکا لمن هو فی یده،و إنما طرأ علیه مانع الملک فیزول بزواله،بخلاف الخمر،فإنها لم تکن مملوکة له بوجه،و انتزاعها من یده غیر مضمون،و تخلّلها أحدث ملکا جدیدا لمن هی فی یده إن نوی بإبقائها فی یده التخلیل،أو مباحا یستحقّه من یسبق إلی أخذه.

و لو کان المغصوب خمرا متّخذة للتخلیل فتخلّلت فی ید الغاصب فالأقوی وجوب ردّها کالعصیر،لکونها مستحقّة لمن هی فی یده بهذه النیّة،مع احتمال العدم،لعدم صلاحیّتها للملک.و فائدة احترامها جواز إبقائها فی یده،و عدم وجوب إراقتها.و قد تقدّم البحث فیه فی الرهن (1).

إذا تقرّر ذلک،فعلی تقدیر تخمّر العصیر فی ید الغاصب لو اختار المالک تغریمه قبل انقلابها خلاّ فله ذلک،فإذا أخذ العوض فانقلبت خلاّ فی ید الغاصب وجب ردّه و أخذ البدل،کما لو دفعه حیث لم یمکنه ردّ المغصوب لمانع آخر.مع احتمال استقرار ملک الغاصب علیه حینئذ،لخروجها عن أهلیّة الملک حین الخمریّة،و براءته منها بدفع البدل،و تخلیلها أوجب حدوث ملکه لمن هی فی یده.

و لو طلب المالک أخذها خمرا مع أخذ البدل،ففی[وجوب] (2)إجابته إلیه وجهان،من خروجها عن ملکه،و من ثمَّ وجب البدل تامّا،و من بقاء الأولویّة، لإمکان إرادته التخلیل،و من ثمَّ عاد ملکه إلیها قبل دفع البدل.و هذا أقوی،إلا أن یعلم من حاله أنه یتّخذها للشرب،لزوال حقّه حینئذ،و کون إعادتها إلیه تعاونا علی الإثم و العدوان.

ص:238


1- 1) فی ج 4:69.
2- 2) من الحجریّتین.
السابعة:لو غصب أرضا،فزرعها أو غرسها

السابعة:لو غصب أرضا،فزرعها(1)أو غرسها،فالزرع و نماؤه للزارع،و علیه أجرة الأرض،و إزالة غرسه و زرعه،و طمّ الحفر،و أرش الأرض إن نقصت.

و لو بذل صاحب الأرض قیمة الغرس،لم یجب علی الغاصب إجابته.و کذا لو بذل الغاصب لم یجب علی صاحب الأرض قبوله،و لو هبة.

ثمَّ علی تقدیر إعادتها إلیه مع البدل فصارت خلاّ فی ید المالک،ففی وجوب ردّ المثل إلی الغاصب وجهان،من أنه أخذه للحیلولة بینه و بین مالکه و قد زالت بعود ملکه إلیه فیجب الردّ،و من أن هذا ملک متجدّد،لأن العصیر لمّا صار خمرا صار تالفا فوجب بدله.

و الأقوی الأول،لأن الأصل ماله،و إنما حدث له مانع الخمریّة فإذا زال المانع عاد الملک و لم یبطل حقّه منه رأسا،و إنما زال الملک بالفعل و بقی بالقوّة القریبة منه.و لا بدّ من مراعاة الأرش علی تقدیر نقصه حیث لا یجمع بینه و بین البدل.

قوله:«لو غصب أرضا فزرعها.إلخ».

إذا زرع الغاصب الأرض المغصوبة أو غرس فیها غراسا فنماؤه له تبعا للأصل،و لا یملکه المالک علی أصحّ القولین.

و قال ابن الجنید (1):یتخیّر المغصوب منه بین أن یدفع إلی الغاصب نفقته علی العین التی یحدثها و یأخذها،و بین أن یترکها له.و استند فی ذلک إلی روایة رواها عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله:«من زرع فی أرض قوم بغیر إذنهم فله

ص:239


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف:458-459.

..........

نفقته،و لیس له من الزرع شیء» (1).

و الروایة لم تثبت صحّتها.و تملّک مال الغیر بغیر اختیاره (2)یتوقّف علی دلیل ناقل عن حکم الأصل،و عموم:«لا یحلّ مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفس منه» (3).

نعم،لمالک الأرض إزالة الغرس و الزرع و إن لم یبلغ أوانه و لم ینتفع به، بأن یکلّفه القطع أو یقلعه بنفسه مع امتناعه،لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«لیس لعرق ظالم حقّ» (4).خلافا لبعض العامّة[1]حیث منع من قلع الزرع مجّانا،لأن له غایة تنتظر،و حکم بتخیّر المالک بین أن یبقیه بأجرة،و بین أن یتملّکه و یغرم مثل البذر و أجرة عمله.و هو قریب من قول ابن الجنید.

و لو أراد الغاصب القلع لم یکن للمالک منعه،لأنه عین ماله.و إذا قلع فعلیه الأجرة و تسویة الحفر و أرش الأرض إن نقصت.و لا یدخل الأرش فی الأجرة.

و لا یجب علی أحدهما إجابة الآخر إلی تملّک ما یملکه بعوض و لا غیره، للأصل،خلافا لمن أشرنا إلیه.

ص:240


1- 1) سنن ابن ماجه 2:824 ح 2466،سنن أبی داود 3:261 ح 3403،سنن الترمذی 3: 648 ح 1366،سنن البیهقی 6:136.
2- 2) فی الحجریّتین:إذنه.
3- 3) الکافی 7:273 ح 12،الفقیه 4:66 ح 195،الوسائل 3:424 ب«3»من أبواب مکان المصلّی ح 1،و انظر مسند أحمد 5:72،سنن الدار قطنی 3:26 ح 91،سنن البیهقی 6:100.
4- 4) المجازات النبویّة:255 رقم(201)،عوالی اللئالی 3:480 ح 2،مسند أحمد 5: 327،سنن أبی داود 3:178 ح 3073،سنن الترمذی 3:662 ح 1378،سنن البیهقی 6:99.

و لو حفر الغاصب(1)فی الأرض بئرا کان علیه طمّها.و هل له طمّها مع کراهیة المالک؟قیل:نعم،تحفّظا من درک التردّی.

و لو قیل:للمالک منعه،کان حسنا،و الضمان یسقط عنه برضا المالک باستبقائها.

الثامنة:إذا حصلت دابّة فی دار لا تخرج إلا بهدم

الثامنة:إذا حصلت دابّة(2)فی دار لا تخرج إلا بهدم،فإن کان حصولها بسبب من صاحب الدار،ألزم الهدم و الإخراج،و لا ضمان علی صاحب الدابّة.و إن کان من صاحب الدابّة ضمن الهدم.و کذا إن لم یکن من أحدهما تفریط ضمن صاحب الدابّة الهدم،لأنه لمصلحته.

و لو کان الغاصب قد جمع بین غصب الأرض و البذر و لو من مالک واحد، فللمالک أن یکلّفه القلع و یغرّمه أرش النقصان،لکن هنا لیس للغاصب قلعه إذا رضی المالک.و کذا الغرس.

قوله:«و لو حفر الغاصب..إلخ».

القول للشیخ (1)-رحمه اللّه-معلّلا بما ذکره.و الأقوی ما اختاره المصنف من عدم جواز طمّها مع نهی المالک،بل و لا یجوز بدون إذنه،لأنه تصرّف فی مال الغیر عدوانا.و درک التردّی یزول بنهی المالک له عن طمّها،لسقوط العدوان بذلک.و حینئذ فیستأذن المالک فی الطمّ،فإذا أذن له فعل و زال الدرک،و إن نهاه زال المانع.و لو تعذّر استیذان المالک-لغیبة و نحوها-جاز له طمّها تحرّزا من الدرک المذکور.

قوله:«إذا حصلت دابّة.إلخ».

لا إشکال فی ضمان المفرّط منهما،أما صاحب الدار بأن (2)غصب الدابّة

ص:241


1- 1) المبسوط 3:73.
2- 2) کذا فی«د،و،ط»،و فی سائر النسخ:فإن.

و لو أدخلت دابّة رأسها(1) فی قدر،و افتقر إخراجها إلی کسر القدر، فإن کانت ید مالک الدابّة علیها،أو فرّط فی حفظها،ضمن.

و إن لم یکن یده علیها،و کان صاحب القدر مفرّطا،مثل أن یجعل قدره فی الطریق،کسرت القدر عنها،و لا ضمان فی الکسر.

و إن لم یکن من أحدهما تفریط،و لم یکن المالک معها،و کانت القدر فی ملک صاحبها،کسرت،و ضمن صاحب الدابّة،لأن ذلک لمصلحته.

و أدخلها داره،أو صاحب الدابّة بأن أدخلها بغیر إذن صاحب الدار،فتهدم مجّانا فی الأول،و یغرم أرش النقص فی الثانی.

و إنما الکلام فیما إذا لم یکن من أحدهما تفریط،بأن أدخلها بإذنه،أو دخلت بنفسها من غیر أن یکون مالکها فرّط فی إرسالها.و المشهور حینئذ أن الضمان علی صاحب الدابّة،لأنه لتخلیص ماله.

و یشکل بأن التخلیص و المصلحة قد تکون مشترکة بینهما،بل هو الأغلب،و قد تکون مختصّة بصاحب الدار،بأن لا یکون لصاحب الدابّة حاجة إلی إخراجها،لصغرها أو عدم صلاحیّتها للانتفاع بوجه من الوجوه،و صاحب الدار یحتاج إلیها فی موضع الدابّة عاجلا،و الفرض انتفاء التفریط.

نعم،لو خیف هلاک الدابّة بدون الإخراج اتّجه وجوبه،لحرمة الروح.

و مع ذلک ففی اقتضاء ذلک ضمان صاحب الدابّة نظر.

قوله:«و لو أدخلت الدابّة رأسها.إلخ».

الحکم هنا فی اعتبار التفریط و عدمه و ضمان المفرّط کالسابقة.و المراد بضمان صاحب الدابّة علی تقدیر تفریطه ضمان القیمة إن لم یکن لمکسور القدر قیمة،و ضمان الأرش إن کان لمکسوره قیمة.

ص:242

..........

و الإشکال مع عدم التفریط فی ضمان صاحب الدابّة کما مرّ،لأن المصلحة قد تکون مشترکة،و قد تکون مختصّة بصاحب القدر،أو غالبة،خصوصا إذا کان ما یبقی من القدر بعد الکسر له قیمة،فإن حفظه مصلحة لمالکها،و قد تکون قیمة القدر أو أرشه تزید عن قیمة الدابّة علی تقدیر إتلافها،فإلزام (1)صاحب الدابّة زیادة عن قیمة دابّته بعید.و أیضا فقد تکون مأکولة اللحم فلا یفوت علیه بذبحها ما یقابل القدر أو ما یفوت منها.و کون المقصود خلاص الحیوان لأنه ذو روح لا یتمّ مطلقا،لأنه علی تقدیر صلاحیّته للذبح لا یتعیّن تخلیصه ببقائه، فیکون حکمه حکم القدر مع اشتراکهما فی عدم التفریط.

و احتمل فی الدروس (2)ذبح الدابّة مع کون کسر القدر أکثر ضررا من قیمة الدابّة أو أرشها،ترجیحا لأخفّ الضررین.

و بالجملة فحکم المسألة مع انتفاء التفریط مشکل،و إن کان المشهور ما ذکره المصنف رحمه اللّه.

و اعلم أن عطف المصنّف قوله:«و لم یکن المالک معها»علی ما إذا«لم یکن من أحدهما تفریط»غیر جیّد،لأن عدم کون المالک معها قد یکون من موجبات عدم التفریط و قد یجامع التفریط.و کذا قوله:«و کانت القدر فی ملک صاحبها»فإنه من أمثلة عدم التفریط،فعطفه علیه المقتضی للمغایرة و کونه شرطا آخر مع عدم التفریط لیس بجیّد.و کان حقّهما أن یکونا مثالین لعدم التفریط.و لو جعل الواو للحال قرب من المقصود،و إن کان لا یخلو من قصور فی الجملة

ص:243


1- 1) فی«ذ،و،خ»:و إلزام.
2- 2) الدروس الشرعیّة 3:110.
التاسعة:قال الشیخ رحمه اللّه فی المبسوط:إذا خشی علی حائط جاز أن یسند بجذع

التاسعة:قال الشیخ-رحمه اللّه-فی المبسوط:(1)إذا خشی علی حائط جاز أن یسند بجذع،بغیر إذن مالک الجذع.مدّعیا الإجماع.و فی دعوی الإجماع نظر.

أیضا.

ثمَّ إن ذکر هذین الفرعین فی الغصب استطراد.و لو فرض وقوع الفعل من الغاصب لکان الضمان علیه.

قوله:«قال الشیخ فی المبسوط.إلخ».

هذا الحکم ذکره الشیخ (1)کذلک مطلقا.و هو یتمّ علی تقدیر الخوف من وقوعه علی نفس محترمة بحیث لا یندفع بدونه،لجواز إتلاف مال الغیر لحفظ النفس فإتلاف منفعته أولی.أما بدون ذلک فالمنع أوضح (2)،للمنع من التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه عقلا و شرعا.

و أما دعواه الإجماع علی الحکم فلو تمَّ کان هو الحجّة،لکن لا یعلم له موافق علیه فضلا عن کونه إجماعا،و إن وافقه موافق من المتأخّرین-کما یظهر من الشهید فی الدروس (3)-فهو شبیه الإجماع المنقول بخبر الواحد،و لا أثر له فی ذلک،لأن المعتبر إجماع من فی عصره و من قبله،و هو منتف،خصوصا علی وجه یصیر حجّة کما أشرنا إلیه مرارا.

ص:244


1- 1) المبسوط 3:86.
2- 2) فی«د»:واضح.
3- 3) الدروس الشرعیّة 3:109.
العاشرة:إذا جنی العبد المغصوب عمدا فقتل ضمن الغاصب قیمته

العاشرة:إذا جنی العبد المغصوب(1)عمدا فقتل ضمن الغاصب قیمته.

و إن طلب ولیّ الدم الدیة لزم الغاصب أقلّ الأمرین من قیمته و دیة الجنایة.

و إن أوجبت قصاصا فیما دون النفس،فاقتصّ منه،ضمن الغاصب الأرش.و إن عفا علی مال،ضمن الغاصب أقلّ الأمرین.

قوله:«إذا جنی العبد المغصوب.إلخ».

لمّا کان المغصوب مضمونا علی الغاصب بجملته و أبعاضه،سواء فرّط فیه أم لا،فقتله بسبب الجنایة أو قطع شیء من أطرافه و نحو ذلک من جملة النقصان الحادث علیه،فیکون مضمونا علی الغاصب بالقیمة یوم التلف أو بأعلی القیم، کما لو تلف بآفة سماویّة.

و لو کانت الجنایة توجب مالا،و طلب ولیّ الدم المال،وجب علی الغاصب فکّه بالفداء،کما یجب علیه تحصیله و دفعه إلی المالک،و ما یتوقّف علیه تسلیمه من باب مقدّمة الواجب.

و بم (1)یفدیه؟بأرش الجنایة بالغا ما بلغ حیث لا یرضی المجنیّ علیه عمدا بدونه،أم بأقلّ الأمرین من الأرش و قیمة العبد؟فیه وجهان أشهرهما الثانی،لأن ذلک هو الواجب علی المولی،و الجانی لا یجنی علی أکثر من نفسه.

و وجه الأول:أن الواجب فی العمد القصاص،فرضا المجنیّ علیه أو ولیّه بالمال مع قدرة الغاصب علیه یکون مقدّمة لوجوب ردّه إلی مالکه،مع توقّف الردّ علی مئونة تزید عن قیمته،فإنها واجبة علی الغاصب فی غیر الجنایة فکذا فیها، لاشتراکهما فی المقتضی.و إنما یتعیّن ضمان الغاصب أقلّ الأمرین-کما أطلقه

ص:245


1- 1) فی«م»:و هل.

..........

المصنف-علی تقدیر عفو الولیّ علی مال مطلق،فإنه یلزم الغاصب حینئذ ما یلزم المالک،و هو أقلّ الأمرین من أرش الجنایة و قیمة العبد.و کذا الحکم لو ارتدّ أو سرق فی ید الغاصب ثمَّ قتل أو قطع.و لا فرق بین استیفاء حقّ الجنایة منه بعد ردّه و قبله إذا کان السبب حاصلا وقت الغصب.

و لو انعکس ففی ضمان الغاصب وجهان،من حصول التلف أو النقص فی یده،و من سبق سببه علی الغصب،و الإتلاف مستند إلیه،فلا یکون مضمونا علیه.و الأقوی ضمان الغاصب قیمة عبد مستحقّ القتل أو القطع،لأنه غصبه کذلک.

إذا تقرّر ذلک،فالعبد الجانی فی ید الغاصب إما أن یدفعه إلی المالک بعد فکّه من الجنایة،أو قبله،أو لا یدفعه بل یتلف فی یده.

فإن فکّه من الجنایة ثمَّ دفعه إلی مالکه فقد برئ من الحقّین.

و إن دفعه إلی المالک قبل دفع الجنایة،و کانت الجنایة متعلّقة بنفسه، فللمجنیّ علیه استیفاؤها،فیرجع المالک بقیمته إن قتل أو بأرشه إن نقص علی الغاصب،لأنه ردّه بعیب مضمون علیه.

و إن تلف فی یده قبل إیفاء حقّ الجنایة فللمالک علیه القیمة أو الأقصی علی ما مرّ (1).فإذا أخذها فللمجنیّ علیه أن یغرّم الغاصب و إن تعلّق بالقیمة التی أخذها المالک،لأن حقّه کان متعلّقا بالرقبة فیتعلّق ببدلها،کالعین المرهونة إذا أتلفها متلف،فإن الرهن یتوثّق ببدلها.

و یحتمل اختصاص المالک بما أخذ،و المجنیّ علیه یطالب الغاصب،کما

ص:246


1- 1) فی الصفحة السابقة.
الحادیة عشرة:إذا نقل المغصوب إلی غیر بلد الغصب

الحادیة عشرة:إذا نقل المغصوب(1)إلی غیر بلد الغصب،لزمه إعادته.و لو طلب المالک الأجرة عن إعادته،لم یلزم الغاصب،لأن الحقّ هو النقل.و لو رضی المالک به هناک،لم یکن للغاصب قهره علی الإعادة.

أن المجنیّ علیه لو أخذ أرش الجنایة لم یکن للمالک التعلّق به،فهما کرجلین لکلّ واحد منهما دین علی ثالث.

و الأصحّ الأول.فإذا أخذ المجنیّ علیه حقّه من تلک القیمة رجع المالک بما أخذه علی الغاصب،لأنه لم یسلم له،بل أخذ منه بجنایة مضمونة علی الغاصب.

ثمَّ الذی یأخذه المجنیّ علیه قد یکون کلّ القیمة،بأن کان الأرش بقدرها، و قد یکون بعضها،بأن کانت القیمة ألفا و الأرش خمسمائة.فإذا أخذ المجنیّ علیه الأرش رجع المالک به خاصّة،لأن الباقی قد سلم له.و کذا لو کان العبد یساوی ألفا فرجع بانخفاض السوق إلی خمسمائة،ثمَّ جنی و مات عند الغاصب، و أوجبنا للمالک أقصی القیم،فلیس للمجنیّ علیه إلا خمسمائة و إن کان أرش الجنایة ألفا،لأنه لیس علیه إلا قدر قیمته یوم الجنایة.

قوله:«إذا نقل المغصوب.إلخ».

إذا نقل الغاصب المغصوب إلی غیر المکان الذی غصبه منه وجب علیه ردّه إلیه إن کان مالکه[یطالب] (1)به بغیر إشکال،لأن الردّ مقدّمة الواجب.و إن أمکن إیصاله إلی مالکه بغیره تخیّر المالک بین أن یقبضه حیث یدفعه إلیه،و بین أن یأمره بردّه إلی مکانه الأول،لأنه عاد بنقله الأول،فکان علیه الردّ حیث یطلبه المالک.و له أن یأمره بردّه إلی بعض المسافة التی نقله فیها بطریق أولی.و لیس

ص:247


1- 1) من الحجریّتین.
النوع الثانی:فی مسائل التنازع
اشارة

النوع الثانی:فی مسائل التنازع و هی ستّ:

الأولی:إذا تلف المغصوب،و اختلفا فی القیمة

الأولی:إذا تلف المغصوب،(1)و اختلفا فی القیمة،فالقول قول المالک مع یمینه.و هو قول الأکثر.و قیل:القول قول الغاصب.و هو أشبه.

أما لو ادّعی ما یعلم کذبه فیه،مثل أن یقول:ثمن الجاریة حبّة أو درهم،لم یقبل.

للغاصب حینئذ مجاوزة مطلوب المالک حیث یکون هو الحقّ أو بعضه.أما الأول فواضح.و أما الثانی فلأنه یکون حینئذ قد رضی ببعض حقّه.

و حیث یرضی المالک ببقائه دون المکان الأول لیس للغاصب الزیادة علیه، لأنه تصرّف فی المغصوب بغیر إذن المالک.فلو تجاوز به المأذون فللمالک إلزامه بإعادته،لتعدّیه فی النقل کأصله.

و لا یخفی أن حقّ المالک علی تقدیر النقل إنما هو فی الردّ،لا فی مئونته خاصّة،فلو طلب الأجرة علی نقله لم یجب علی الغاصب القبول،لأنه خلاف حقّه.و لا فرق فی هذا الحکم بین کون المغصوب مالا صامتا أو ناطقا.و فی معناه ما لو نقل حرّا صغیرا أو کبیرا بالقهر من موضع إلی موضع،و احتاج عوده إلی مئونة،فهو علی الناقل،لتعدّیه.و لو لم یکن للمنقول غرض فی الرجوع إلی الموضع الأول فلا شیء علیه.

قوله:«إذا تلف المغصوب.إلخ».

القول بتقدیم قول المالک للشیخ فی النهایة (1)و المقنعة (2)،لجنایة الغاصب

ص:248


1- 1) النهایة:402.
2- 2) المقنعة:607.
الثانیة:إذا تلف و ادّعی المالک صفة یزید بها الثمن

الثانیة:إذا تلف و ادّعی المالک(1)صفة یزید بها الثمن،کمعرفة الصنعة،فالقول قول الغاصب مع یمینه،لأن الأصل یشهد له.

أما لو ادّعی الغاصب عیبا،کالعور و شبهه،و أنکر المالک،فالقول قوله مع یمینه،لأن الأصل الصحّة،سواء کان المغصوب موجودا أو معدوما.

فیلغو قوله.و الأقوی ما اختاره المصنف-رحمه اللّه-من تقدیم قول الغاصب، و هو اختیار الشیخ فی المبسوط (1)و الخلاف (2)و ابن إدریس (3)و[أکثر] (4)المتأخّرین،لأنه منکر و غارم،و لأصالة عدم الزیادة.

هذا إذا ادّعی ما یحتمل کونه قیمة المغصوب و لو نادرا.أما لو ادّعی ما یعلم کذبه عادة لم یقبل،و طولب بجواب آخر محتمل فیقبل منه،و هلمّ جرّا.

و یحتمل إلغاء قوله حین یدّعی القیمة الکاذبة،و الرجوع إلی المالک حینئذ.

و الأقوی الأول،و به صرّح فی التحریر،طردا للقاعدة.و لا یلزم من إلغاء قوله المخصوص لعارض کذبه إلغاء قوله مطلقا حیث یوافق الأصل.

قوله:«إذا تلف و ادّعی المالک.إلخ».

وجه تقدیم قول الغاصب فی الأول و المالک فی الثانی موافقة قولهما الأصل فی ذلک،فإن الأصل عدم تعلّم الصنعة التی لم تکن موجودة فی أصل الخلقة،و الأصل سلامته من العیوب الخارجة عن أصل الخلقة.

و الحکم فی الأصل الأول واضح.و أما الثانی،فإن کان العیب حادثا طارئا

ص:249


1- 1) المبسوط 3:75.
2- 2) نسبه إلی خلافه العلامة فی المختلف:458،و لم نجده فیه.
3- 3) السرائر 2:490.
4- 4) من«د،و،م».

..........

علی أصل الخلقة-کالعور و قطع الید-فالأمر فیه کالأول،لأن الأصل عدم عروض العیب بعد ثبوت کون الخلقة فی الأصل تامّة.و لا تعارضه أصالة براءة ذمّة الغاصب من الزائد،لأن هذا الأصل متأخّر عن ذلک الأصل و مناف له فلا یلتفت إلیه.

و إن کان العیب الذی یدّعیه أصلیّا فی الخلقة،بأن ادّعی أنه أکمه أو ولد أعرج أو عدیم الید،لم یتمّ الأصل فیه إلا بمعنی الأمر الغالب،فإن السلامة فی الخلقة غالبة،و تعارضه أصالة العدم،و براءة ذمّة الغاصب ممّا یقابله.و لکن المشهور قبول قول المالک هنا أیضا.

و کلام المصنف لا یأبی إرادة الأول،لأنه مثّل العیب بالعور و شبهه،و هو یقتضی کون النزاع فی الطارئ.

و نبّه بقوله:«سواء کان المغصوب موجودا أو معدوما»علی خلاف الشیخ (1)حیث فرّق بین الأمرین،و قدّم قول الغاصب لو کان المغصوب موجودا و العیب موجودا (2)فیه،فقال:غصبته هکذا،و قال المالک:بل حدث عندک، محتجّا بأن الأصل براءة ذمّته،و عدم وضع یده علی تلک الصفة،بخلاف ما إذا کان معدوما فادّعی کونه[کان] (3)معیبا،لأن الأصل السلامة،و لم یعلم وجود العیب.و الأصحّ التسویة بین الأمرین،و تقدیم قول المالک فیهما،لأصالة السلامة،و عدم تقدّم العیب علی تقدیر کونه موجودا.

ص:250


1- 1) المبسوط 3:104.
2- 2) فی«د»:موجود.
3- 3) من«ذ،د،ل،ط».
الثالثة:إذا باع الغاصب شیئا،ثمَّ انتقل إلیه بسبب صحیح

الثالثة:إذا باع الغاصب شیئا،(1)ثمَّ انتقل إلیه بسبب صحیح،فقال للمشتری:بعتک ما لا أملک،و أقام بیّنة،هل تسمع بیّنته؟قیل:لا، لأنه مکذّب لها بمباشرة البیع.و قیل:إن اقتصر علی لفظ البیع و لم یضمّ إلیه من الألفاظ ما یتضمّن ادّعاء الملکیّة قبلت،و إلا ردّت.

قوله:«إذا باع الغاصب شیئا..إلخ».

إذا باع الغاصب شیئا ثمَّ انتقل إلیه بسبب صحیح کالشراء و الإرث،و لم یکن المشتری عالما بکونه غاصبا،فقال للمشتری:بعتک ما لا أملک (1)حال البیع فالشراء فاسد،و أقام بیّنة بذلک،و ادّعی المشتری صحّته تعویلا علی ظاهر الحال من أنه مالک،أو لم یدّع شیئا و اکتفی بقبول (2)دعوی المدّعی و عدمه،فهل تسمع الدعوی و البیّنة (3)؟قیل:لا،لمنافاتها ما دلّ علیه البیع من کونه مالکا، و هو مکذّب لها بمباشرته البیع الدالّ علی کونه ملکه.

و یضعّف بمنع کون مطلق البیع منافیا لکونه غیر مالک،فإن البیع کما یقع علی ما یملکه البائع یقع علی ما لا یملکه بالإذن و غیره،غایته أنه بدون الإذن یکون فضولیّا و بیع الفضولیّ صحیح فی الجملة.

و علی هذا فمطلق البیع لا یقتضی تکذیب البیّنة،لإمکان صدقه فی البیع و صدقها فی عدم ملکیّة المبیع حالته.و من ثمَّ فصّل آخرون فقالوا:إنه إن اقتصر علی لفظ البیع و لم یضمّ إلیه حالته من الألفاظ ما یدلّ علی کونه مالکا سمعت دعواه و قبلت بیّنته،لعدم المنافاة کما قرّرناه،فإن البیع بمجرّده لا یقتضی

ص:251


1- 1) فی«د،ط،م»:أملکه.
2- 2) فی«خ»:بقول.
3- 3) فی«ط،ل»:أو البیّنة.

..........

الملکیّة (1)،بل هو أعمّ من بیع الفضولیّ و غیره،و العامّ لا یقتضی فردا بخصوصه.

و إن ضمّ إلیه ما یدلّ علی کونه مالکا،کقوله:هذا ملکی أو بعتک ملکی،أو یقول بعد البیع:قبضت ثمن ملکی أو أقبضته المشتری،أو نحو ذلک،لم تسمع دعواه و لا بیّنته،لتکذیبه إیّاها.و هذا التفصیل حسن،و هو الأقوی.

و لا یرد علی القسم الأول کون إطلاق البیع منزّلا علی ما یملکه البائع، و من ثمَّ لو باع مالک النصف مشاعا النصف انصرف إلی نصیبه،و لم ینزّل[ذلک] (2)علی الإشاعة،و لو کان أعمّ لنزّل علیها.

لمنع تنزیله علیها علی ذلک التقدیر،و غایته أن یکون مشترکا بین بیع مال غیره و ماله،و المشترک یحمل علی بعض أفراده بالقرینة،و هی هنا موجودة،فإن الظاهر الغالب[هو] (3)کون الإنسان لا یبیع مال غیره بل مال نفسه.فإذا أمکن حمل البیع علی ملک نفسه لم یحمل علی ملک غیره لهذه القرینة الظاهرة و العرف المطّرد،بخلاف ما إذا باع الإنسان مال غیره الذی لا یتصوّر ملک البائع له حالة البیع،فإنه لا نفوذ له إلا فی ملک الغیر،لعدم إمکان غیره،فکان ذلک هو المخصّص لهذا الفرد.و إطلاق البیع علی هذا الفرد أمر شائع فی ألسنة الفقهاء و غیرهم لا سبیل إلی إنکاره،فیکون حقیقة فیه و إن لم یحمل إطلاقه علیه،لما ذکرناه من الاشتراک المانع منه بدون القرینة.فلا یلزم من عدم حمل إطلاق البیع فی صورة الفرض علی الإشاعة کون بیع مال الغیر لیس بحقیقیّ.

ص:252


1- 1) فی«ط»:المالکیّة.
2- 2) من«ل».
3- 3) من«و».
الرابعة:إذا مات العبد فقال الغاصب:رددته قبل موته

الرابعة:إذا مات العبد(1)فقال الغاصب:رددته قبل موته،و قال المالک:بعد موته،فالقول قول المالک مع یمینه.

و قال فی الخلاف (1):و لو عملنا فی هذه بالقرعة کان جائزا.

قوله:«إذا مات العبد..إلخ».

إذا ادّعی الغاصب ردّ العبد قبل موته و عکس المالک فقد تعارض هنا الأصلان،لأن کلّ واحد من الموت و الردّ حادث و الأصل عدم تقدّمه،لکن ذلک یقتضی ترجیح جانب المالک،لأن التعارض المذکور یکون فی قوّة اقترانهما،و ذلک غیر کاف فی براءة ذمّة الغاصب منه،لأن براءة متوقّفة علی تسلیمه حیّا سلیما و هو منتف هنا،فتقدیم المالک لیس من جهة ترجیح أصله بل من الجهة التی أشرنا إلیها.و یزید أیضا أن معه أصالة بقاء الضمان و استحقاق المطالبة.

و الشیخ-رحمه اللّه-فی الخلاف نظر إلی تعارض الأصلین و عدم الترجیح،و ذلک یقتضی الإشکال،و القرعة لکلّ أمر مشکل.و یشکل بأنه لا إشکال علی ما حقّقناه.

و فی الدروس (2)مال إلی قول الخلاف،لکن ظاهره أنه مع تعارض البیّنتین.و کلاهما مشکل.أما الأول فلما ذکرناه.و أما الثانی فلأنه مع التعارض إن قدّم بیّنة الداخل-و هو الذی قدّم قوله-فهو المالک،أو الآخر فهو الغاصب.

و الأقوی تقدیم المالک مطلقا.

ص:253


1- 1) الخلاف 3:418 مسألة(34).
2- 2) الدروس الشرعیّة 3:117.
الخامسة:إذا اختلفا فی تلف المغصوب

الخامسة:إذا اختلفا فی تلف المغصوب،(1)فالقول قول الغاصب مع یمینه،فإذا حلف طالبه المالک بالقیمة،لتعذّر العین.

قوله:«إذا اختلفا فی تلف المغصوب..إلخ».

إنما کان القول قول الغاصب فی تلف العین-مع أن الأصل یقتضی بقاءها، فقوله مخالف للأصل-لأنه قد یکون صادقا و لا بیّنة له،فلو لم یقبل قوله لزم تکلیف ما لا یطاق أو تخلیده الحبس،لأنه إن کلّف بالعین مع کونها تالفة فی نفس الأمر لزم الأول،و إذا لم یسلّمها یلزم أن یخلّد الحبس،و ذلک محال و ضرر و حرج منفیّان (1).

و لا یرد مثله فیما لو أقام المالک البیّنة ببقاء العین،فإنه حینئذ یکلّف بردّها،و یحبس بالتأخیر،مع إمکان صدقه،إذ البیّنة ببقائها لا یقتضی المطابقة فی نفس الأمر.

لأنه یمکن الفرق هنا بأن بقاءها ثابت شرعا،و ظاهر الحال یقتضی صدق البیّنة فیه فیجوز[فیه] (2)البناء علی هذا الظاهر،و إهانته بالضرب (3)و الحبس إلی أن یظهر للحاکم کون ترکه لیس عنادا،فإذا تعذّر الوصول إلی العین انتقل إلی بدلها کما هنا،بخلاف البناء علی الأصل،فإنه حجّة ضعیفة مختلف فیها بین الفقهاء و الأصولیّین،فلا یناسبها التضییق بالعقوبة و نحوها.

و فی قول المصنف:«طالبه المالک بالقیمة،لتعذّر العین»جواب عن قول

ص:254


1- 1) الحجّ:78،و انظر الکافی 5:292 ح 2،الفقیه 3:147 ح 648،التهذیب 7:146 ح 651،الوسائل 17:341 ب«12»من أبواب إحیاء الموات ح 3.
2- 2) من الحجریّتین.
3- 3) فی«ط،خ،م»:بالضرر.
السادسة:إذا اختلفا فیما علی العبد،من ثوب أو خاتم

السادسة:إذا اختلفا فیما علی العبد،(1)من ثوب أو خاتم،فالقول قول الغاصب مع یمینه،لأن یده علی الجمیع.

بعض (1)العامّة بأن المالک لیس له أن یطالب بالقیمة،لأنه یزعم بقاء العین فلا یستحقّ بدلها.

و محصّل الجواب:أن الانتقال إلی البدل قد یکون لتلف العین،و قد یکون لتعذّر ردّها و إن کانت باقیة کما مرّ (2)،و الأمر هنا من هذا القبیل،فیستحقّ المالک البدل للحیلولة بتعذّر العین،و إن قطع ببقائها فضلا عن دعوی البقاء ظاهرا،فإذا ثبت بالیمین تلفها فالعجز أظهر،و استحقاق البدل متعیّن.

قوله:«إذا اختلفا فیما علی العبد..إلخ».

المراد یده حالة الغصب،فیکون قوله مقدّما.و لا یعارضه سبق ید المالک، لأن ید الغاصب طارئة ناسخة للسابق.و یدلّ علی ترجیحها علی ید المالک الحکم بضمانه لعینه و منفعته،و ذلک فرع إثبات الید.

ص:255


1- 1) انظر الحاوی الکبیر 7:178،حلیة العلماء 5:255،المغنی لابن قدامة 5:438-439.
2- 2) فی ص:200.

ص:256

کتاب الشفعة

اشارة

ص:257

ص:258

کتاب الشفعة و هی:استحقاق(1)أحد الشریکین حصّة شریکه،بسبب انتقالها بالبیع.

کتاب الشفعة قوله:«کتاب الشفعة و هی استحقاق..إلخ».

الشفعة مأخوذة من قولک:شفعت کذا بکذا إذا جعلته شفعا به،کأنّ الشفیع یجعل نصیبه شفعا بنصیب صاحبه.و یقال:أصل الکلمة التقویة و الإعانة،و منه الشفاعة و الشفیع،لأن کلّ واحد من الوترین یتقوّی بالآخر،و منه شاة شافع للّتی ولدها معها،لتقوّیها به.

و قد عرّفها المصنف بأنها:استحقاق أحد الشریکین حصّة شریکه بسبب انتقالها بالبیع.فالاستحقاق بمنزلة الجنس یدخل فیه استحقاق الشخص مال آخر بالإرث،و الاستحقاق بالحیازة و الإحیاء و غیرها.و بقید المستحقّ بکونه أحد الشریکین خرج منه استحقاق من لیس بشریک و لو بحصّة آخر ببیع و غیره.و خرج بقید انتقالها بالبیع ما إذا استحقّ أحد الشریکین حصّة الآخر بهبة و غیرها.

و ینتقض فی طرده بما لو باع أحد الشریکین حصّته للآخر،فإنه یصدق علیه أن المشتری قد استحقّ حصّة شریکه الآخر بسبب انتقالها بالبیع.و لا عذر فی أن الشریک بعد بیع حصّته لیس بشریک،لمنع زوال اسم الشریک عنه،بناء علی أنه لا یشترط فی صدق المشتقّ حقیقة بقاء المعنی المشتقّ منه.و لا مخلص

ص:259

..........

من ذلک إلا بالتزام کونه حینئذ مجازا کما یقوله بعض الأصولیّین (1)،لکن الأصحاب لا یقولون به.و علی هذا،فتصدق الشرکة بعد المقاسمة،و یلزم ثبوت الشفعة لأحد الشریکین المتقاسمین حصّة الآخر إذا باعها لغیره،و هم لا یقولون به.

و تصدق مع تکثّر (2)الشرکاء إذا کانوا ثلاثة فباع أحدهم لأحد الآخرین، فإنه حینئذ یصدق بقاء شریکین قد انتقلت الحصّة المستحقّة بالبیع إلی أحدهما من شریکه.إلا أن یقال هنا:إن الشریک لم یستحقّ حصّة شریکه،بل بعض حصّته و هی المنتقلة بالبیع،دون باقی حصّته و هی حصّة الشریک الآخر،حیث إن شریکه یشمل الشریکین،بناء علی أن المفرد المضاف یفید العموم،فلم یتحقّق استحقاقه حصّة شریکه.و یؤیّد هذا أن الحصّة و إن کانت صادقة ببعض ما یستحقّه الشریک-کما یقال باع حصّة من نصیبه و إن قلّت-إلا أنه بإضافتها إلی الشریک تناولت جمیع حصّته بناء علی القاعدة المذکورة،و قد أشرنا إلیها فیما سبق[1].

و لا مخلص من هذه المضایقات إلا بدعوی کون الشریک بعد انتقال حصّته لم یبق شریکا عرفا.و الاستحقاق بسبب بیع (3)أحد الشریکین الآخر لا یتحقّق إلا بعد تمام البیع،و معه تزول الشرکة عرفا و إن صدقت لغة.

ص:260


1- 1) البحر المحیط 2:91.
2- 2) فی«د،م»:کثرة.
3- 4) فی«ذ،ل،خ»:یمنع.
و النظر فی ذلک یعتمد خمسة مقاصد
اشارة

و النظر فی ذلک یعتمد خمسة مقاصد:

الأول:ما تثبت فیه الشفعة

الأول:ما تثبت فیه الشفعة.

و تثبت فی الأرضین:(1)کالمساکن،و العراص،و البساتین،إجماعا.

و هل تثبت فیما ینقل،کالثیاب و الآلات و السفن و الحیوان؟ قیل:نعم،دفعا لکلفة القسمة،و استنادا إلی روایة یونس،عن بعض رجاله عن أبی عبد اللّه علیه السلام.

و قیل:لا،اقتصارا فی التسلّط علی مال المسلم بموضع الإجماع، و استضعافا للروایة المشار إلیها.و هو أشبه.

قوله:«و تثبت فی الأرضین..إلخ».

اختلف الأصحاب فی محلّ الشفعة من الأموال-بعد اتّفاقهم علی ثبوتها فی العقار الثابت القابل للقسمة،کالأرض و البساتین-علی أقوال کثیرة، و منشؤها اختلاف الروایات.

فذهب أکثر المتقدّمین و جماعة من المتأخّرین-منهم الشیخان[1] و المرتضی (1)و ابن الجنید (2)و أبو الصلاح (3)و ابن إدریس (4)-إلی ثبوتها فی کلّ مبیع،منقولا کان أم لا،قابلا للقسمة أم لا.و مال إلیه الشهید فی الدروس (5)،

ص:261


1- 2) الانتصار:215.
2- 3) حکاه عنه العلامة فی المختلف:402.
3- 4) الکافی فی الفقه:362.
4- 5) السرائر 2:389.
5- 6) الدروس الشرعیّة 3:356.

..........

و نفی عنه البعد.و قیّده آخرون (1)بالقابل للقسمة.و تجاوز آخرون بثبوتها فی المقسوم أیضا،اختاره ابن أبی عقیل (2).

و اقتصر أکثر المتأخّرین (3)علی ما اختاره المصنف-رحمه اللّه-من اختصاصها بغیر المنقول عادة ممّا یقبل القسمة،مستندین:

إلی أصالة عدم تسلّط المسلم علی مال المسلم إلا بطیب نفس منه،إلا ما وقع الاتّفاق علیه.

و روایة جابر أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال:«لا شفعة إلا فی ربع أو حائط» (4).

و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«الشفعة فیما لم یقسّم،فإذا وقعت الحدود و ضربت الطرق فلا شفعة» (5).و ظاهره أنه لا شفعة إلا فیما یقع فیه الحدود و تضرب له الطرق.

و روایة سلیمان بن خالد عن الصادق علیه السلام أنه قال:«لیس فی

ص:262


1- 1) انظر النهایة:423-424.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:403.
3- 3) إرشاد الأذهان 1:384،إیضاح الفوائد 2:197-198 و 199،جامع المقاصد 6: 344 و 353.
4- 4) عوالی اللئالی 3:476 ح 4،نصب الرایة 4:178،تلخیص الحبیر 3:55 ح 1274، و ورد بلفظ آخر فی سنن الدارمی 2:274،سنن أبی داود 3:285 ح 3513،سنن الدار قطنی 4:224 ح 76،سنن البیهقی 6:109.
5- 5) عوالی اللئالی 3:475 ح 3،مسند أحمد 3:296،صحیح البخاری 3:114،سنن ابن ماجه 2:834 ح 2499،سنن أبی داود 3:285 ح 3514،سنن الترمذی 3:652 ح 1370،سنن النسائی 7:321،تلخیص الحبیر 3:55 ح 1275،سنن البیهقی 6:102. و فی المصادر:و صرّفت الطرق.

..........

الحیوان شفعة» (1).

و روایة السکونی عنه علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:لا شفعة فی سفینة،و لا فی نهر،و لا فی طریق» (2).

و روایة طلحة بن زید عنه علیه السلام أن علیّا علیه السلام قال:«لا شفعة إلا لشریک مقاسم» (3).

و الخبر الأول نصّ،و الباقی یقتضی المنع من بعض ما ادّعاه المعمّم.و فی الجمیع الاشتراک فی عدم صحّة السند،فإن الأولین عامّیان،و لا یخفی ضعف سند الباقی.

و استند المعمّمون إلی ثبوت الشفعة للشریک إذا باع شریکه ما هو بینهما، مع عموم بعض الأخبار کقوله صلّی اللّه علیه و آله:«الشفعة فیما لم یقسّم» فالمخصّص لها بشیء دون شیء علیه الدلیل.

و یدلّ علیه خصوص روایة یونس عن بعض رجاله عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن الشفعة لمن هی،و فی أیّ شیء هی،و لمن تصلح،و هل تکون فی الحیوان شفعة؟فقال:الشفعة جائزة فی کلّ شیء من حیوان أو أرض أو متاع» (4)الحدیث.

ص:263


1- 1) التهذیب 7:165 ح 733،الوسائل 17:322 ب«7»من أبواب الشفعة ح 6.
2- 2) الکافی 5:282 ح 11،الفقیه 3:46 ح 159،التهذیب 7:166 ح 738،الاستبصار 3:118 ح 420،الوسائل 17:322 ب«8»من أبواب الشفعة ح 1.
3- 3) الفقیه 3:45 ح 157،التهذیب 7:167 ح 741،الوسائل 17:317 ب«3»من أبواب الشفعة ح 7.و فی المصادر:.غیر مقاسم.
4- 4) الکافی 5:281 ح 8،الفقیه 3:46 ح 162،التهذیب 7:164 ح 730،الاستبصار 3: 116 ح 413،الوسائل 17:321 ب«7»من أبواب الشفعة ح 2.

أما الشجر و النخل و الأبنیة،(1)فتثبت فیه الشفعة تبعا للأرض.و لو أفرد بالبیع نزّل علی القولین.

و من الأصحاب من أوجب الشفعة فی العبد،دون غیره من الحیوان.

و هذه الروایة ضعیفة أیضا بالإرسال.و الإجماع علی ثبوتها فی الجملة لا حجّة فیه،و علی العموم محلّ النزاع.

قوله:«أما الشجر و النخل و الأبنیة.إلخ».

الشجر و الأبنیة إن بیعت مع الأرض التی هی فیها فلا إشکال فی ثبوت الشفعة فیها تبعا للأرض،لدخولها فی عموم النصّ (1)الوارد بثبوتها فی الربع و المساکن و الدور و نحو ذلک.

و إن بیعت منفردة،أو منضمّة إلی أرض أخری غیر ما هی فیها،بنی ثبوت الشفعة فیها و عدمه علی القولین السابقین (2)،فمن عمّم أثبتها فیها بطریق أولی، و من خصّص موردها بالأرضین و المساکن و البساتین لم یوجبها،لأنها لا تدخل منفردة فی أحدها،فإن المساکن اسم للمجموع المرکّب من الأرض و البناء،و کذا البساتین بالنسبة إلی الشجرة.و لا ینفعها ضمیمتها إلی غیر أرضها،لعدم التبعیّة، و کونها جزءا من مسمّاها.

و مستند القول بثبوتها فی العبد دون غیره من الحیوان صحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام قال:«فی المملوک بین شرکاء فیبیع أحدهم نصیبه و یقول صاحبه:أنا أحقّ به،إله ذلک؟قال:نعم،إذا کان واحدا،فقیل له:فی الحیوان

ص:264


1- 1) راجع الوسائل 17:319 ب«5»من أبواب الشفعة.
2- 2) انظر ص:261-262.

و فی ثبوتها فی النهر(1)و الطریق و الحمّام و ما یضرّ قسمته تردّد،أشبهه أنها لا تثبت.و نعنی بالضرر:أن لا ینتفع به بعد قسمته،فالمتضرّر لا یجبر علی القسمة.

شفعة؟فقال:لا» (1).و هو خیرة العلامة فی المختلف (2).

قوله:«و فی ثبوتها فی النهر.إلخ».

اشتراط کونه ممّا یقبل القسمة الإجباریّة هو المشهور خصوصا بین المتأخّرین (3).و احتجّوا علیه بروایة طلحة بن زید المتقدّمة (4)،و بروایة السکونی (5)أنه لا شفعة فی السفینة و النهر و الطریق.و لیس المراد الواسعین اتّفاقا،فیکون المراد الضیّقین.

و لا یخفی علیک ضعف هذه الأدلّة،و من ثمَّ ذهب المرتضی (6)و ابن إدریس (7)و جماعة (8)إلی عدم اشتراطه،لعموم الأدلّة الدالّة (9)علی ثبوتها من غیر تخصیص.و لأن المقتضی لثبوت الشفعة-و هو إزالة الضرر عن الشریک-

ص:265


1- 1) الکافی 5:210 ح 5،التهذیب 7:166 ح 735،الاستبصار 3:116 ح 415، الوسائل 17:321 ب«7»من أبواب الشفعة ح 3.
2- 2) المختلف:402.
3- 3) الجامع للشرائع:277،قواعد الأحکام 1:209-210،إیضاح الفوائد 2:199، التنقیح الرائع 4:82،جامع المقاصد 6:353.
4- 4) تقدّم ذکر مصادرهما فی ص:263 هامش(2).
5- 5) تقدّم ذکر مصادرهما فی ص:263 هامش(3).
6- 6) الانتصار:215.
7- 7) السرائر 2:389.
8- 8) الکافی فی الفقه:362،المقنعة:618،غنیة النزوع:236،إصباح الشیعة:255، و ابن الجنید حکاه عنه العلامة فی المختلف:402.
9- 9) کروایة یونس المذکورة فی ص:263.

..........

قائم فی غیر المقسوم،بل هو أقوی،لأن[فی] (1)المقسوم یمکن التخلّص من ضرر الشریک بالقسمة،بخلاف غیره.

و أجیب (2)بأنه لیس المراد من إزالة الضرر بالشفعة ما ذکروه،بل إزالة ضرر طلب القسمة و مئونتها،و هو منتف فی محلّ النزاع.

و لا یخفی علیک ضعف هذا،و أیّ مئونة للقسمة و ضرر بذلک یقابل ضرر الشریک الذی لا وسیلة إلی التخلّص منه؟ إذا تقرّر ذلک،فالمراد من الضرر الرافع للإجبار علی القسمة عند المصنّف-رحمه اللّه-هو المبطل لمنفعة المال أصلا علی تقدیر القسمة،بأن یخرج عن حدّ الانتفاع لضیقه (3)،أو لقلّة النصیب،أو لأنّ أجزاءه غیر منتفع بها، کالأمثلة المذکورة إذا کانت بالغة فی الصغر هذا الحدّ،فلو بقی للسهم بعد القسمة نفع ما ثبتت الشفعة.

و للضرر تفسیر آخر،و هو:أن تنقّص القسمة قیمة المقسوم نقصا فاحشا.

و ثالث،و هو:أن تبطل منفعته المقصودة منه قبل القسمة،و إن بقیت فیه منفاع غیرها،کالحمّام و الرحی إذا خرجا بالقسمة عن صلاحیّة الانتفاع بهما فی الغسل و الطحن علی الوجه الذی کان أولا.

و فی الوسط قوّة.و محلّ تحقیقه باب القسمة (4)،و ذکره هنا بالعرض.

ص:266


1- 1) من هامش«و»بعنوان:ظاهرا.
2- 2) انظر جامع المقاصد 6:354.
3- 3) فی«د،م»:لتضیّقه.
4- 4) فی کتاب القضاء،الفصل الثانی من خاتمة النظر الثالث.

و لو کان الحمّام أو الطریق(1)أو النهر ممّا لا تبطل منفعته بعد القسمة أجبر الممتنع،و تثبت الشفعة.و کذا لو کان مع البئر بیاض أرض،بحیث تسلم البئر لأحدهما.

قوله:«و لو کان الحمّام أو الطریق.إلخ».

هذا متفرّع علی أن المراد بالضرر المانع من ثبوت الشفعة و الإجبار علی القسمة هو خروج المقسوم عن حدّ الانتفاع،و یتحقّق ذلک بأن یکون أحد المذکورات ضیّقا بحیث لا یمکن الانتفاع بالسهم انتفاعا معتدّا به.فلو کان الحمّام واسعا یمکن إفراد حصّة کلّ من الشریکین عن صاحبه،بحیث یسلم له من کلّ واحد من المسلخ و موضع الماء و بیت النار علی وجه لا تنقص منفعته، ثبتت الشفعة.

و کذا لو کانت البئر واسعة یمکن أن یبنی فیها فتجعل بئرین،و لکلّ واحد منهما بیاض یقف فیها و یرتفق بها.و کذا القول فی الطریق و النهر،لانتفاء المانع حینئذ.و کذا إذا کان مع البئر أرض بحیث تسلم البئر لأحدهما بعد التعدیل فی مقابلة الأرض،و الأرض صالحة للزرع و السکنی.

و یلزم مثله فیما لو کان بیت الحمّام أو الرحی واسعا بحیث یمکن جعله موازیا لما فیه المرافق مع سلامتها أو لما فیه الرحی،أو کان موضع الحجر فی الرحی واحدا لکن لها بیت یصلح لغرض آخر،و أمکنت القسمة،بأن یجعل موضع الحجر لواحد و ذلک البیت لآخر،لتحقّق الانتفاع بکلّ منهما بعد القسمة علی الوجه الذی اعتبره المصنف رحمه اللّه.و علی تفسیره بأن لا یمکن الانتفاع بکلّ قسم منه علی هذا الوجه الذی کان ینتفع به قبل القسمة،لا یتمّ إلا بتقدیر عدم احتیاج الأرض المجعولة قسمة للبئر إلیه فی الزراعة،بأن یکون ممّا یسقی بالمطر أو بماء آخر غیره.و کذا الباقی.

ص:267

و فی دخول الدولاب و الناعورة(1)فی الشفعة إذا بیع مع الأرض تردّد، إذ لیس من عادته أن ینقل.

و لا تدخل الحبال التی ترکّب علیها الدلاء فی الشفعة،إلا علی القول بعموم الشفعة فی المبیعات.

و لا تثبت الشفعة فی الثمرة،(2)و إن بیعت علی رؤوس النخل أو الشجر،منضمّة إلی الأصل و الأرض.

قوله:«و فی دخول الدولاب و الناعورة.إلخ».

منشأ التردّد من أنهما منقولان فی أنفسهما،و من عدم جریان العادة بنقلهما.و الأقوی دخولهما تبعا،لتناول اسم الدار و الحمّام و البستان لهما إذا کانا من جملة المرافق،کتناولهما للأبواب المثبتة عادة مع قبولها للنقل فی نفسها.

و احترز بقوله:«إذا بیع مع الأرض»عمّا لو بیع منفردا،فإنه لا إشکال فی عدم ثبوت الشفعة حینئذ،بناء علی عدم ثبوتها فیما ینقل.

قوله:«و لا تثبت الشفعة فی الثمرة.إلخ».

بناء علی ما اختاره من اشتراط کون المشفوع غیر منقول،لأن الثمرة قد صارت فی حکم المنقول،إذ لا یراد دوامها،و إنما لها أمد معیّن ینتظر،و لأنها لا تدخل فی مفهوم البستان و نحوه،و من ثمَّ لا تدخل فی بیع الأصل بعد ظهورها، کما فصّل فی محلّه (1).و فی معناها الزرع النابت.

و قال الشیخ[1]:تثبت الشفعة فی الثمار و الزروع تبعا للأصول التی هی

ص:268


1- 1) فی ج 3:359.

و تثبت فی الأرض المقسومة(1)بالاشتراک فی الطریق أو الشرب،إذا بیع معها.و لو أفردت الأرض المقسومة بالبیع،لم تثبت الشفعة فی الأرض،و تثبت فی الطریق أو الشرب إن کان واسعا یمکن قسمته.

فیها.و الأشهر الأول.

قوله:«و تثبت فی الأرض المقسومة.إلخ».

مذهب الأصحاب إلا ابن أبی عقیل (1)اشتراط الشرکة بالفعل فی ثبوت الشفعة،فلا تثبت بالجوار و لا فیما قسّم،لما تقدّم (2)من الأخبار و غیرها.و استثنوا منه صورة واحدة،و هی ما إذا اشترک فی الطریق أو الشر ب،و باع الشریک نصیبه من الأرض و نحوها ذات الطریق أو الشرب، و ضمّهما أو أحدهما إلیها،فإن الشفعة تثبت حینئذ فی مجموع المبیع و إن کان بعضه غیر مشترک.و لو أفرد الأرض أو الدار ذات الطریق و الشرب بالبیع من دون أن یضمّهما أو أحدهما إلیها فلا شفعة.و لو عکس فباع نصیبه من الطریق أو الشرب خاصّة ثبتت الشفعة فیه إذا کان واسعا یمکن قسمته منفردا،لأنه حینئذ مستقلّ بنفسه فیعتبر فیه ما یعتبر فی الشقص المشفوع،بخلاف ما إذا کان منضمّا إلی غیره.

و الأصل فی هذا الحکم حسنة منصور بن حازم عن الصادق علیه السلام، و قد سأله عن دار فیها دور و طریقهم واحد فی عرصة الدار،فباع بعضهم منزله من رجل،هل لشرکائه فی الطریق أن یأخذوا بالشفعة؟فقال:«إن کان باب الدار و ما حول بابها إلی الطریق غیر ذلک فلا شفعة لهم،فإن باع الطریق مع الدار

ص:269


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف:403.
2- 2) فی ص:262.

..........

فلهم الشفعة»[1].

و المراد بقوله:«إن کان باب الدار و ما حول بابها إلی الطریق غیر ذلک» أی:غیر[ذلک] (1)الطریق المشترک الذی فی العرصة،بأن لم یکن البائع قد باع حقّه من الطریق المشترک مع داره،بل باع الدار فقط و فتح لها بابا إلی الطریق السالک،فلا شفعة حینئذ،لأن المبیع غیر مشترک و لا فی حکمه کالاشتراک فی الطریق.و إن کان باع الدار مع الطریق المشترکة ثبتت الشفعة.

و فی صحیحة أخری لمنصور بن حازم عن الصادق علیه السلام فی دار بین قوم اقتسموها،و أخذ کلّ واحد منهم قطعة فبناها،و ترکوا بینهم ساحة فیها ممرّهم،فجاء رجل فاشتری نصیب بعضهم إله ذلک؟قال:«نعم،و لکن یسدّ بابه.و إن أراد صاحب الطریق بیعه فإنهم أحقّ به،و إلا فهو طریقه یجیء یجلس علی ذلک الباب» (2).

و ظاهر هذه أن بائع الدار لم یبع نصیبه من الساحة المشترکة،فلذلک أمر أن یسدّ بابه و یفتح له بابا إلی الطریق أو ینزل من فوق البیت،و لم یذکر الشفعة حینئذ،لعدم مقتضاها.و لو فرض بیعه لحصّته فی العرصة التی هی الممرّ جاز للشرکاء أخذها بالشفعة،لتحقّق الشرکة فیها دون الدار،لأنه لم یبعها معها.

ص:270


1- 2) من«د،و،ط،م».
2- 3) الکافی 5:281 ح 9،التهذیب 7:165 ح 732،الاستبصار 3:117 ح 418، الوسائل 17:318 الباب المتقدّم ح 2.

..........

و لیس فی الروایتین تعرّض لکون الطریق ممّا یقبل القسمة،لکن المصنف اشترط ذلک علی تقدیر بیعها منفردة،نظرا إلی ما أسلفه (1)من اشتراط ذلک فی کلّ مشفوع.و أما علی تقدیر ضمّ الطریق إلی الدار فیکفی قبول أصل الدار القسمة، لأنها المبیع حقیقة و الطریق تابعة،فلا یعتبر قبولها القسمة منفردة.

و ربما قیل باشتراط قبول الطریق القسمة فی الموضعین،نظرا إلی أنها السبب الموجب للشفعة،و الدار تابعة لها فی ذلک.و لیس بجیّد.

و إطلاق الروایات یقتضی عدم الفرق فی ثبوت الشفعة بین کون الدور (2)و ما فی معناها مقسومة بعد أن کانت مشترکة و منفردة من أصلها،بل فی الثانیة تصریح بعد الاشتراط حیث قال:«فأخذ کلّ واحد منهم قطعة فبناها».و بهذا صرّح فی التذکرة (3)أیضا.و هو الظاهر،لأن هذا مستثنی من اعتبار الشرکة، فیکتفی فیه بالشرکة فی الطریق،و لأن زوال الشرکة (4)بالقسمة قبل البیع یلحقها بالجوار (5)فلا وجه لاعتبارها.

و یظهر من عبارة المصنف و جماعة (6)حیث فرضوا الحکم فی الأرض المقسومة مع الاشتراک فی الطریق اعتبار حصول الشرکة فی الأصل.و احتجّ له بأن ضمّ غیر المشفوع إلی المشفوع لا یوجب ثبوت الشفعة فی غیر المشفوع

ص:271


1- 1) فی ص:265.
2- 2) فی«و،خ»:الدار.
3- 3) التذکرة 1:590.
4- 4) فی«ذ،ل،خ»:القسمة بالقسمة.
5- 5) کذا فی«ذ،و»،و فی سائر النسخ:بالجواز.
6- 6) تحریر الأحکام 2:145،اللمعة الدمشقیّة:99.

..........

اتّفاقا.و المبیع الذی لا شرکة فیه فی الحال و لا فی الأصل لیس من متعلّقات الشفعة،إذ لو بیع وحده لم یثبت فیه شفعة بحال،و إثباتها لا یکون إلا بمحض (1)الجوار (2)،فإذا ضمّ إلی المشترک وجب أن یکون الحکم کذلک.و لعموم قوله علیه السلام:«لا شفعة إلا لشریک مقاسم» (3)و لا شرکة هنا لا فی الحال و لا فی الأصل.و لروایة أبی العباس:«الشفعة لا تکون إلا لشریک» (4).و غیر ذلک ممّا فی معناه (5).

و لا یخفی علیک ضعف هذا الاحتجاج،لأن هذه الصورة مستثناة من اشتراط الشرکة بالنصّ و الإجماع،فلا یقدح فیها ما دلّ بإطلاقه علی اشتراط الشرکة،و لا علی نفی الشفعة بضمیمة غیر المشفوع إلیه،مع أن المقسوم خرج عن تعلّق الشفعة عندهم،فضمیمته کضمیمة غیره لو لا الطریق المشترکة.و لأن مدلول هذه الروایات اعتبار الشرکة بالفعل،و هو منتف مع القسمة[بها] (6).و لو أرید منها ما یعمّ السابقة لزم ثبوتها فی المقسوم و إن لم یکن له شرکة فی الطریق.

و أما معارضة روایة (7)منصور الصحیحة و الحسنة بتلک الأخبار الدالّة علی اعتبار الشرکة،و ترجیح تلک بالکثرة و موافقتها للأصل،فعجیب،لأن مدلولها-علی تقدیر قطع النظر عن سندها-اعتبار الشرکة بالفعل کما ذکرناه،و روایة (8)

ص:272


1- 1) فی«ذ،د،خ،م»:لمحض.
2- 2) کذا فی«ذ،و»،و فی سائر النسخ:الجواز.
3- 3) تقدّم ذکر مصادر الحدیث فی ص:263 هامش(3).و فی المصادر:.غیر مقاسم.
4- 4) التهذیب 7:164 ح 725،الوسائل 17:315 ب«1»من أبواب الشفعة ح 1.
5- 5) انظر الوسائل 17:315 ب«1،3»من أبواب الشفعة.
6- 6) من الحجریّتین.
7- 7) المذکورة فی ص:269-270.
8- 8) کذا فی«خ»:و فی سائر النسخ:و روایات.

و لو باع عرصة مقسومة(1)و شقصا من أخری صفقة،فالشفعة فی الشقص خاصّة بحصّته من الثمن.

و یشترط انتقال الشقص بالبیع،(2)فلو جعله صداقا أو صدقة أو هبة أو صلحا،فلا شفعة.

منصور دلّت علی الاکتفاء (1)بالشرکة فی الطریق،فهی خاصّة و تلک عامّة، فیجمع بینهما بتخصیص العامّ بما عدا ذلک.

قوله:«و لو باع عرصة مقسومة.إلخ».

و ذلک لوجود المقتضی للشفعة فی الشقص دون المقسوم،فیعطی کلّ واحد حکمه.و لا یقدح فی ذلک کونه بیعا واحدا،لصدقه علی کلّ واحد بانفراده أیضا.

و لا فرق بین کون غیر المشفوع من مصالح المشفوع کبقر الضیعة و عدمه،خلافا لبعض العامّة (2)،و من ثمَّ مثّل المصنف-رحمه اللّه-بما لا تعلّق لأحدهما بالآخر.

و من هذا الباب ما لو باع البستان بثمره أو الأرض بزرعها،فتثبت الشفعة فی غیر الثمر و الزرع بحصّته من الثمن،بأن ینسب قیمة المشفوع منفردا إلی قیمة المجموع،فحصّته من الثمن بتلک النسبة.فإذا قیل:قیمة المجموع مائة،و قیمة ما عدا الثمرة و الزرع ثمانون،أخذ الشفیع المشفوع بأربعة أخماس الثمن کائنا ما کان،و هکذا.

قوله:«و یشترط انتقال الشقص بالبیع.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،بل کاد یکون إجماعا.و لیس علیه دلیل صریح،و إنما تضمّنت الروایات ذکر البیع،و هو لا ینافی ثبوتها بغیره،و من ثمَّ

ص:273


1- 1) فی«ط»:علی اعتبار الشرکة.
2- 2) انظر الحاوی الکبیر 7:281.

و لو کانت الدار وقفا،(1)و بعضها طلق (1)،فبیع الطلق،لم یکن للموقوف علیه شفعة و لو کان واحدا،لأنه لیس مالکا للرقبة علی الخصوص.و قال المرتضی-رحمه اللّه-:تثبت الشفعة.

خالف ابن الجنید (2)،فأثبتها بمطلق النقل حتی بالهبة بعوض و غیره،لما أشرنا إلیه من عدم دلیل یقتضی التخصیص،و لاشتراک الجمیع فی الحکمة الباعثة علی إثبات الشفعة،و هو دفع الضرر عن الشریک.و لو خصّها بعقود المعاوضات-کما یقوله العامّة (3)-کان أقعد،لأن أخذ الشفیع للموهوب بغیر عوض بعید،و به خارج عن مقتضی الأخذ.

و تدلّ علی عدم ثبوت الشفعة فی غیر عقود المعاوضات المحضة صحیحة أبی بصیر عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن رجل تزوّج امرأة علی بیت فی دار له،و له فی تلک الدار شرکاء،قال:جائز له و لها،و لا شفعة لأحد من الشرکاء علیها» (4).

قوله:«و لو کانت الدار وقفا.إلخ».

إذا کان متعلّق الشفعة-کالدار و الأرض-بعضه طلقا و بعضه وقفا،فإن بیع الوقف علی وجه یصحّ فلا إشکال فی ثبوت الشفعة لصاحب الطلق،لوجود المقتضی،و انتفاء المانع.

ص:274


1- 1) فی الشرائع(الطبعة الحجریّة):طلقا.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:404.
3- 3) الحاوی الکبیر 7:232،التنبیه للشیرازی:117،الوجیز 1:215،بدائع الصنائع 5: 10-11،الکافی فی فقه أهل المدینة 2:856-857،المغنی لابن قدامة 5:467، روضة الطالبین 4:163.
4- 4) الفقیه 3:47 ح 165،التهذیب 7:167 ح 742،الوسائل 17:325 ب«11»من أبواب الشفعة ح 2.

..........

و إن بیع الطلق،ففی ثبوت الشفعة للموقوف علیه،أو ولیّ الوقف من ناظر أو حاکم،أقوال منشؤها:أن ملک الموقوف هل ینتقل إلی الموقوف علیه مطلقا،أو مع اتّحاده،أو لا ینتقل إلیه مطلقا؟و قد تقدّم تحقیقه فی بابه (1).

فإن قلنا بعدم انتقاله إلیه فلا شفعة له،لأنها مشروطة بکون الشفیع شریکا، و لا یتحقّق الشرکة إلا بالملک.

و إن قلنا بأنه یملک ففی ثبوت الشفعة له وجهان أحدهما:العدم،لأنه ملک ناقص،و لهذا لا ینفذ تصرّفه فیه،و لا یتسلّط علی الأخذ[بالشفعة] (2).و بهذا أخذ الشیخ فی المبسوط (3)مدّعیا عدم الخلاف.و تبعه المصنف-رحمه اللّه- و الشهید فی الدروس (4)،مع أنه اختار فی الوقف (5)انتقاله إلی الموقوف علیه مطلقا،فعدم حکمه بالشفعة هنا معلّل بنقص الملک لا بعدمه.

و یضعّف بأن المعتبر فی ثبوتها الشرکة المتحقّقة بالملک فی الجملة.و نقصه بالحجر علی المالک فی التصرّف لا ینافی کونه مالکا،و من ثمَّ یثبت لغیره ممّن یحجر علیه فی التصرّف.

و قد یعلّل أیضا بعدم انحصار الملک فی الموقوف علیه.

و یضعّف بأن البحث علی تقدیر الانحصار،و إن انتشر بعد ذلک کانتشار

ص:275


1- 1) فی ج 5:376.
2- 2) من«خ»و الحجریّتین.
3- 3) المبسوط 3:145.
4- 4) الدروس الشرعیّة 3:358،و ج 2:277.
5- 5) الدروس الشرعیّة 3:358،و ج 2:277.

..........

المملوک بالبیع و الموت و نحو ذلک.و علی القول بعدم اشتراط اتّحاد الشریک یرتفع هذا المانع.و من ثمَّ ذهب المرتضی (1)-رضی اللّه عنه-إلی ثبوتها للموقوف علیه مطلقا،حتی جوّز للإمام و خلفائه المطالبة بشفعة الوقوف التی ینظرون فیها علی المساکین أو علی المساجد و مصالح المسلمین،و کذلک کلّ ناظر بحقّ فی وقف من وصیّ و ولیّ له أن یطالب بشفعته.

و فصّل ابن إدریس (2)حسنا فقال:إن کان الموقوف علیه واحدا صحّت الشفعة له کالطلق.و وافقه علیه المتأخّرون (3).

و علی هذا فالمعتبر باتّحاده حال بیع الشریک و إن کان متعدّدا قبل ذلک، لأن المانع هو کثرة الشرکاء لا الوقف (4).هذا إذا قلنا بانتقال الملک إلی الموقوف علیه مطلقا.و لو شرطنا فیه انحصاره اشترط کونه منحصرا،و لا یکفی اتّحاده فی تلک الحالة عنه،لجواز کونه غیر منحصر فی الأصل،کما لو وقف علی فقهاء البلد الفلانی و لم یوجد منهم حال البیع إلا واحد،أو علی بنی فلان غیر المنحصرین فاتّفق انحصارهم ذلک الوقت،فإنه لا شفعة، لما تقدّم (5)من أن الأصحّ عدم انتقال الملک إلی الموقوف علیه غیر المنحصر ابتداء.

ص:276


1- 1) الانتصار:220-221.
2- 2) السرائر 2:397.
3- 3) المختلف:407،التنقیح الرائع 4:85،جامع المقاصد 6:358.
4- 4) کذا فیما لدینا من النسخ الخطیّة،و لعلّ الصحیح:الموقوف علیه.
5- 5) فی ج 5:377.
الثانی:فی الشفیع
اشارة

الثانی:فی الشفیع.

و هو کلّ شریک(1)بحصّة مشاعة،قادر علی الثمن.

قوله:«فی الشفیع و هو کلّ شریک.إلخ».

هذا تعریف للشفیع باعتبار قیوده المتّفق علیها،و من ثمَّ لم یقیّده بالمتّحد کما فعل غیره (1)،و لو أراد الشفیع المختار عنده لزاد قید المتّحد.

و یدخل فیه الموقوف علیه مطلقا،أو مع کونه خاصّا،فإنه شریک،لانتقال الملک إلیه.و کأنّه لم یخرجه لما ذکرناه من العذر فی عدم إخراج المتعدّد.

و ینبغی أن یراد بالقادر علی الثمن ما یشمل القدرة بالفعل و القوّة،لیدخل فیه الفقیر القادر علی دفعه و لو بالاقتراض.

و یراد بالثمن ما یشمل مثله و قیمته.و علی هذا فلو کان غنیّا (2)بعروض خارجة عن مثله و قیمته،و لم یوجد له من یشتریها منه،فهو بمنزلة الفقیر.

و أما إخراج المماطل و الهارب (3)منه بقید القدرة فلا یخلو من تکلّف، لصدق القدرة علیهما بالفعل فضلا عن القوّة.و إرادة لازم القدرة منها و هو دفع الثمن-نظرا إلی أن الغایة المقصودة منها ذلک،فأطلق اسم السبب علی المسبّب- مجاز لا یحسن استعماله فی التعریف،و إن کان أصله مشهورا لکن المراد منه هنا غیر مشهور.

و ینبغی أن یکون قوله:«و یشترط فیه الإسلام.إلخ»من تتمّة التعریف، لیسلم من الانتقاض بالکافر علی بعض الوجوه،لدخوله فی الکلّیّة،و بقرینة

ص:277


1- 1) قواعد الأحکام 1:210.
2- 2) فی«و»:عینا.
3- 3) فی«خ»:و المتهاون.

و یشترط فیه الإسلام،(1)إذا کان المشتری مسلما.

تأخیر التفریع بقوله:«فلا تثبت.إلخ»عنه،و لا یفید اتّصاله بالتعریف مع خروجه عنه.

قوله:«و یشترط فیه الإسلام.إلخ».

إنما اشترط إسلام الشفیع مع کون المشتری مسلما لأن الشفیع إنما یأخذ من المشتری و درکه علیه کما سیأتی (1)،و أخذه منه علی وجه القهر سبیل علی المسلم،و هو منفیّ بقوله تعالی وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً (2).و یؤیّده روایة السکونی:«لیس للیهودیّ و النصرانیّ شفعة» (3).و أراد به علی المسلم،للإجماع علی ثبوتها لهما علی غیره.و کأنّه موضع وفاق،و إنما خالف فیه جماعة من العامّة[1]،فأثبتوها له علیه قیاسا علی الردّ بالعیب.و الفرق واضح،مع بطلان القیاس.

و لا فرق بین کون البائع مسلما أو کافرا.و لو لم یکن المشتری مسلما لم یشترط إسلام الشفیع و إن کان البائع مسلما.

ص:278


1- 1) فی ص:323.
2- 2) النساء:141.
3- 3) الکافی 5:281 ح 6،التهذیب 7:166 ح 737،الوسائل 17:320 ب«6»من أبواب الشفعة ح 2.

فلا تثبت الشفعة[للجار]بالجوار،(1)و لا فیما قسّم و میّز،إلا مع الشرکة فی طریقه أو نهره.و تثبت بین شریکین.

و هل تثبت لما زاد(2)عن شفیع واحد؟فیه أقوال:

أحدها:نعم،تثبت مطلقا علی عدد الرؤوس.

و الثانی:تثبت فی الأرض مع الکثرة،و لا تثبت فی العبد إلا للواحد.

و الثالث:لا تثبت فی شیء مع الزیادة عن الواحد.و هو أظهر.

قوله:«و لا تثبت الشفعة بالجوار.إلخ».

هذا الاستثناء من المعطوف و هو ما قسّم إن اعتبرنا فی ثبوت الشفعة مع الاشتراک فی الطریق و النهر کون المشفوع ممّا قسّم،و استثناء من الأمرین معا إن لم نشترط ذلک،و اکتفینا بالشرکة فی أحد الأمرین و إن کان الأصل غیر مشترک مطلقا،کما تقدّم (1)تحقیقه.و ظاهر المصنف هو الأول،بقرینة القرب و ما سلف (2).

و نبّه بهذا علی خلاف ابن أبی عقیل (3)حیث أثبتها فی المقسوم مطلقا، و علی خلاف بعض العامّة (4)حیث أثبتها بالجوار مطلقا.

قوله:«و هل تثبت لما زاد.إلخ».

اختلف علماؤنا فی أن الشفعة هل تثبت مع زیادة الشرکاء علی اثنین؟

ص:279


1- 1) فی ص:271.
2- 2) فی ص:271.
3- 3) حکاه عنه العلامة فی المختلف:403.
4- 4) اللباب فی شرح الکتاب 2:106،المبسوط للسرخسی 14:90-91،الحاوی الکبیر 7:227-228،بدائع الصنائع 5:4-5،الإشراف علی مذاهب أهل العلم 1:38، المغنی لابن قدامة 5:461،حلیة العلماء 5:266،روضة الطالبین 4:159.

..........

فمنعه الأکثر و منهم الشیخان (1)و المرتضی (2)و الأتباع (3)،حتی ادّعی علیه ابن إدریس (4)الإجماع.و ذهب ابن الجنید (5)إلی ثبوتها مع الکثرة مطلقا.و قوّاه فی المختلف (6)بعد ذهابه إلی المشهور،و خطّأ ابن إدریس فی دعوی الإجماع.

و ذهب الصدوق فی الفقیه (7)إلی ثبوتها معها فی غیر الحیوان،و وافق فی المقنع[1] المشهور،و نسب ثبوتها مع الکثرة إلی الروایة.

حجّة المشهور الأخبار،کصحیحة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام:«قال:لا تکون الشفعة إلا لشریکین ما لم یتقاسما،فإذا صاروا ثلاثة فلیس لواحد منهم شفعة» (8).و روایة یونس المرسلة عنه علیه السلام قال:«إذا کان الشیء بین شریکین لا غیرهما فباع أحدهما نصیبه فشریکه أحقّ به من غیره،فإن زاد علی اثنین فلا شفعة لأحد منهم» (9).و لأصالة عدم الشفعة،و ثبوت

ص:280


1- 1) المقنعة:618،النهایة:424.
2- 2) الانتصار:216.
3- 3) الکافی فی الفقه:361،المراسم:183،المهذّب 1:453-454،الوسیلة:258،فقه القرآن 2:69،غنیة النزوع:232 و 234،إصباح الشیعة:254.
4- 4) السرائر 2:387.
5- 5) حکاه عنه العلامة فی المختلف:403.
6- 6) المختلف:404.
7- 7) الفقیه 3:46 ذیل ح 162.
8- 9) الکافی 5:281 ح 7،التهذیب 7:164 ح 729،الاستبصار 3:116 ح 412، الوسائل 17:320 ب«7»من أبواب الشفعة ح 1.
9- 10) الکافی 5:281 ح 8،الفقیه 3:46 ح 162،التهذیب 7:164 ح 730،الاستبصار 3: 116 ح 413،الوسائل 17:321 الباب المتقدّم ح 2.

..........

الملک فی غیر موضع الوفاق.

و احتجّ ابن الجنید بصحیحة منصور بن حازم عن أبی عبد اللّه علیه السلام:

«فی الدار بین قوم اقتسموها و أخذ کلّ واحد منها قطعة فبناها..»الحدیث،و قد تقدّم (1).و حسنة منصور أیضا،و قد تقدّمت (2).و روایة عقبة بن خالد عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قضی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله بالشفعة بین الشرکاء» (3)و أقلّ الجمع ثلاثة.و غیرها من الأخبار (4).

و أجیب (5)بأن الروایتین دلّتا من حیث المفهوم،و أنه یجوز أن یراد الاثنان من لفظ الجمع،أو أنه أراد تعمیم الحکم بالنسبة إلی المکلّفین،لا بالنسبة إلی قضیّة واحدة یشترک فیها جماعة.و کذا الروایة الأخیرة.

و فیه نظر،لظهور صراحة دلالتهما.و إرادة الاثنین من لفظ الجمع مجاز علی أصحّ القولین للأصولیّین.و کذا حمل اللفظ علی إرادة المکلّفین فی غیر القضیّة المعیّنة.

و أجاب فی الدروس (6)بحملها علی التقیّة،لموافقتها لمذهب العامّة (7).

ص:281


1- 1) تقدّم ذکر مصادرهما فی ص:270 هامش(1).
2- 2) تقدّم ذکر مصادرهما فی ص:270 هامش(3).
3- 3) الکافی 5:280 ح 4،الفقیه 3:45 ح 154،التهذیب 7:164 ح 727،الوسائل 17: 319 ب«5»من أبواب الشفعة ح 1.
4- 4) انظر الوسائل 17:322 ب«7»من أبواب الشفعة ح 5.
5- 5) راجع المختلف:404.
6- 6) الدروس الشرعیّة 3:357.
7- 7) مختصر المزنی:120،اللباب فی شرح الکتاب 2:116،التنبیه للشیرازی:118، الوجیز للغزالی 1:219،حلیة العلماء 5:291،الکافی فی فقه أهل المدینة 2:859، بدایة المجتهد 2:260،الحاوی الکبیر 7:260،بدائع الصنائع 5:5-6،المغنی لابن قدامة 5:523،روضة الطالبین 4:182.

..........

و یمکن أن یقال:إنه مع تعارض الروایات الصحیحة تتساقط و یرجع إلی حکم الأصل.

و فیه نظر،لمنع التعارض،لأن هذه الروایات أکثر و أوضح دلالة،لأن روایة ابن سنان (1)التی هی عمدة الباب لا صراحة فیها،حیث إنه أثبت الشفعة للشریکین باللام المفیدة للاستحقاق أو ما فی معناه،و المطلوب لا یتمّ إلا إذا أرید ثبوتها بین الشریکین لا لهما،و لا ینافیه قوله:و لا تثبت لثلاثة،إذ لا قائل بالفرق بین الاثنین و الثلاثة،و لجواز إرادة عدم استحقاق کلّ واحد من الثلاثة بخصوصه دون الآخر.و هذا و إن کان خلاف الظاهر إلا أن فیه طریقا للجمع،مع أن روایة منصور (2)أصحّ طریقا،و مؤیّدة بروایة ابن سنان الآتیة.

و احتجّ الصدوق علی ثبوتها مع الکثرة فی غیر الحیوان بروایة عبد اللّه بن سنان قال:«سألته عن مملوک بین شرکاء أراد أحدهم بیع نصیبه،قال:یبیعه، قال:قلت:فإنهما کانا اثنین فأراد أحدهما بیع نصیبه فلمّا أقدم علی البیع قال لشریکه:أعطنی،قال:هو أحقّ به،ثمَّ قال علیه السلام:لا شفعة فی الحیوان إلا أن یکون الشریک فیه واحدا» (3).و مفهوم هذه الروایة ثبوتها فی غیره إذا کان أکثر.

و لا یخفی ضعف دلالة المفهوم،مع تضمّنها ثبوت الشفعة فی الحیوان و قد تقدّم (4)ما ینافیه.و مع ذلک فهی مقطوعة.و صحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام:«فی المملوک بین الشرکاء یبیع أحدهم فیقول أحدهم:أنا أحقّ به،

ص:282


1- 1) تقدّمتا فی ص:280.
2- 2) تقدّمتا فی ص:281.
3- 3) الفقیه 3:46 ح 163،الوسائل 17:322 ب«7»من أبواب الشفعة ح 7.
4- 4) فی ص:262-263.

..........

أ له ذلک؟قال:نعم إذا کان واحدا» (1)أوضح دلالة و سندا،إلا أنها لا تدلّ علی ثبوتها مع الکثرة فی غیره.

و اعلم أن المصنف-رحمه اللّه-نقل القول المذکور و خصّه بالعبد،و الذی صرّح به الصدوق کون الحکم مختصّا بالحیوان مطلقا کما نقلناه عنه،لأنه قال فی الفقیه-بعد أن روی عن الصادق علیه السلام ثبوت الشفعة فی کلّ شیء إذا کان الشیء بین الشریکین لا غیرهما،فإن زاد علی اثنین فلا شفعة لأحد منهم-:

«قال مصنف هذا الکتاب-و أراد نفسه-:یعنی بذلک الشفعة فی الحیوان وحده، فأما فی غیر الحیوان فالشفعة واجبة للشرکاء و إن کانوا أکثر من اثنین»قال:

«و تصدیق ذلک روایة أحمد بن محمد بن أبی نصر عن عبد اللّه بن سنان» (2).ثمَّ ذکر الروایة السابقة و فیها تصریح بالحیوان،و لا قائل غیره باختصاص الحکم بالعبد،و إن کان فی الروایتین ذکر المملوک إلا أنه لا دلالة لهما علی اختصاص الحکم به،و فی آخر الروایة التی استدلّ بها تصریح بثبوت الحکم فی الحیوان مطلقا.

إذا تقرّر ذلک فقد اختلف القائلون بثبوتها مع الکثرة هل هو علی عدد الرؤوس،أو علی قدر السهام؟فصرّح الصدوق[1]بالأول،و نقله الشیخ (3)عنهم مطلقا.و قال ابن الجنید (4):الشفعة علی قدر السهام من الشرکة،و لو حکم بها

ص:283


1- 1) الکافی 5:210 ح 5،التهذیب 7:166 ح 735،الاستبصار 3:116 ح 415، الوسائل 17:321 الباب المتقدّم ح 3.
2- 2) الفقیه 3:46 ذیل ح 162.
3- 4) الخلاف 3:435 مسألة(11).
4- 5) حکاه عنه العلامة فی المختلف:404.

و تبطل الشفعة:بعجز(1)الشفیع عن الثمن،و بالمماطلة.و کذا لو هرب.

علی عدد الشفعاء جاز ذلک.و یدلّ علی الأول روایة طلحة بن زید أن علیّا علیه السلام قال:«الشفعة تثبت علی عدد الرجال» (1).و لأن من حصّته قلیلة لو کان منفردا لأخذ المال جمیعه کصاحب الأکثر،فیتساویان فی الاستحقاق،إذ المقتضی هو مطلق الشرکة.و یدلّ علی الثانی أن المقتضی للشفعة الشرکة،و المعلول یتزاید بتزاید علّته و ینتقص بنقصها إذا کانت قابلة للقوّة و الضعف.

قوله:«و تبطل الشفعة بعجز.إلخ».

یتحقّق العجز باعترافه.و فی تحقّقه بإعساره وجهان أجودهما (2)العدم، لإمکان تحصیله بقرض و نحوه،فینظر به ثلاثة أیّام کمدّعی غیبته.

و المراد بالمماطل القادر علی الأداء و لا یؤدّی.و لا یشترط فیه مضیّ الثلاثة،لأنها محدودة للعاجز و لا عجز هنا.و یحتمل إلحاقه به،لظاهر روایة ابن مهزیار عن الجواد (3)علیه السلام بانتظاره ثلاثة أیّام حیث لم ینضّ الثمن.

أما الهارب فإن کان قبل الأخذ فلا شفعة له،لمنافاته الفوریّة علی القول بها.و إن کان بعده فللمشتری الفسخ،و لا یتوقّف علی الحاکم،لعموم:«لا ضرر و لا إضرار» (4).

ص:284


1- 1) الفقیه 3:45 ح 156،التهذیب 7:166 ح 736 و فیه:عن السکونی،الوسائل 17: 322 ب«7»من أبواب الشفعة ح 5.
2- 2) فی«خ»:أحدهما.
3- 3) التهذیب 7:167 ح 739،الوسائل 17:324 ب«10»من أبواب الشفعة.
4- 4) الکافی 5:280 ح 4،الفقیه 3:45 ح 154،التهذیب 7:164 ح 727،الوسائل 17: 319 ب«5»من أبواب الشفعة ح 1.

و لو ادّعی غیبة الثمن(1)أجّل ثلاثة أیّام،فإن لم یحضره بطلت شفعته.

فإن ذکر أن المال فی بلد آخر،أجّل بمقدار وصوله إلیه و زیادة ثلاثة أیّام، ما لم یتضرّر المشتری.

قوله:«و لو ادّعی غیبة الثمن.إلخ».

إذا ادّعی غیبة الثمن،فإن ذکر أنه ببلده أجّل ثلاثة أیّام من وقت حضوره للأخذ.و إن ذکر أنه ببلد آخر أجّل مقدار ذهابه إلیه و أخذه و عوده و ثلاثة أیّام کما تقتضیه الروایة (1)،و العبارة قاصرة عن تأدیة ذلک کغیرها (2).هذا إذا لم یتضرّر المشتری بالتأخیر-بأن کان البلد الذی نسب الثمن إلیه بعیدا جدّا،کالعراق من الشام و نحو ذلک-و إلا بطلت.

و المراد ببطلانها علی تقدیر عدم إحضاره فی المدّة المضروبة سقوطها إن لم یکن أخذ،و تسلّط المشتری علی الفسخ إن کان قد أخذ.

و یعتبر الثلاثة و لو ملفّقة لو وقع الإمهال فی خلال الیوم.و اللیالی تابعة للأیّام،فإن وقع نهارا اعتبر إکمال الثالث من الیوم الرابع،و دخلت اللیالی تبعا.و إن وقع لیلا أجّل ثلاثة أیّام تامّة،و تمام اللیلة من الرابعة کذلک.

و یعتبر فی الذهاب إلی بلد المال حصول ما یحتاج إلیه عادة من الرفیق و غیره.و لا یجب تحصیله بأجرة،عملا بالعرف.و لا یستثنی له فی نفس البلد زیادة عن تحصیل المال بالمعتاد.

ص:285


1- 1) عن الجواد علیه السلام،و تقدّمت فی الصفحة السابقة.
2- 2) انظر قواعد الأحکام 1:210.

و تثبت للغائب و السفیه.(1)و کذا للمجنون و الصبیّ.و یتولّی الأخذ ولیّهما مع الغبطة.و لو ترک الولیّ المطالبة،فبلغ الصبیّ،أو أفاق المجنون، فله الأخذ،لأن التأخیر لعذر.و إن لم یکن فی الأخذ غبطة،فأخذ الولیّ، لم یصحّ.

قوله:«و تثبت للغائب و السفیه.إلخ».

لا شبهة فی ثبوتها لمن ذکر،لعموم (1)الأدلّة المتناولة للمولّی علیه و غیره.

أما الغائب فیتولّی هو الأخذ بعد حضوره و إن طال زمان الغیبة.و لو تمکّن من المطالبة فی الغیبة بنفسه أو وکیله فکالحاضر.و لا عبرة بتمکّنه من الإشهاد علی المطالبة،فلا یبطل حقّه لو (2)لم یشهد بها.و المریض الذی لا یتمکّن من المطالبة کالغائب.و کذا المحبوس ظلما أو بحقّ یعجز عنه.و لو قدر علیه و لم یطالب بطلت.

و أما الصبیّ و المجنون و السفیه فیطالب لهم الولیّ مع الغبطة.و کان علی المصنف جمع الضمیر المضاف إلی الولیّ لیتناول السفیه،لئلاّ یوهم (3)أنه یتولّی الأخذ دون الولیّ بقرینة تخصیص الطفل و المجنون بأخذ الولیّ.

و لو ترک الولیّ الأخذ مع الغبطة لم یسقط حقّهم منها،بل لهم الأخذ بعد زوال المانع،لأن التأخیر وقع لعذر.و الأقوی جواز أخذ الولیّ لهم أیضا بعد ذلک،لبطلان الترک،و تقصیره بالتراخی لا یسقط حقّ المولّی علیه،و لیس الحقّ متجدّدا عند الکمال بل مستمرّ،و إنما المتجدّد أهلیّة الأخذ،فأخذ الولیّ فی ذلک

ص:286


1- 1) لاحظ الوسائل 17:315 ب«1»و ص:320 ب«6»من أبواب الشفعة.
2- 2) فی«خ»:و لو.
3- 3) فی«ذ،د،م»:یتوهّم.

و تثبت الشفعة للکافر(1)علی مثله،و لا تثبت له علی المسلم،و لو اشتراه من ذمیّ.و تثبت للمسلم علی المسلم و الکافر.

و إذا باع الأب أو الجدّ(2)عن الیتیم شقصه المشترک معه،جاز أن یشفعه،و ترتفع التهمة،لأنه لا یزید عن بیع ماله من نفسه.

و هل ذلک للوصیّ؟قال الشیخ:لا،لمکان التهمة.و لو قیل:

بالجواز،کان أشبه،کالوکیل.

الوقت کلّه صحیح.

و لو لم یکن فی أخذ الولی للمولّی علیه غبطة-بأن باعه بأکثر من ثمن المثل،أو به و لم یکن للمولّی علیه مال،و احتاج إلی بیع عقار هو أجود من المأخوذ،و نحو ذلک-لم یصحّ الأخذ،لأن فعله مقیّد بالمصلحة.

قوله:«و تثبت الشفعة للکافر.إلخ».

قد تقدّم (1)البحث فی ذلک و أن الاعتبار بالمأخوذ منه لا بالبائع،فیأخذ الکافر من مثله و إن کان البائع مسلما،لا من المسلم و إن کان البائع کافرا،لأن السبیل المنفیّ (2)متحقّق فی المشتری،لأنه هو الذی یؤخذ منه.

قوله:«و إذا باع الأب أو الجدّ.إلخ».

لا کلام فی جواز بیع ولیّ الیتیم حصّة من ماله لمصلحة الإنفاق علیه و نحوه،سواء کان الولیّ أبا أم جدّا أم وصیّا.و إنما الکلام فی ثبوت الشفعة للولیّ لو کان شریکا له فی الشقص،فقیل:لا یصحّ الأخذ مطلقا،لرضا الولیّ بالبیع،

ص:287


1- 1) فی ص:278.
2- 2) النساء:141.

و للمکاتب الأخذ(1)بالشفعة،و لا اعتراض لمولاه.

فإنه یسقط الشفعة و إن کان قبل العقد.و هو خیرة العلامة فی المختلف (1).

و الشیخ-رحمه اللّه-فی المبسوط (2)فصّل،فأثبت الشفعة للولیّ إن کان أبا أو جدّا لا إن کان وصیّا،فارقا بأن الوصیّ متّهم فی تقلیل الثمن لیأخذ به، فلو مکّن منه لم یؤمن أن یترک النظر و الاستقصاء للیتیم،و یسامح فی البیع لیأخذ بالشفعة بالثمن البخس،و هذا کما أنه لا یمکّن من بیع ماله من نفسه،بخلاف الأب و الجدّ،فإنهما غیر متّهمین،و لهما أن یشتریا لأنفسهما.و علی هذا فلو اشتری شقصا للطفل و هو شریک فی العقار جاز له الأخذ،لأنه لا تهمة هنا،إذ لا یزید فی الثمن لیأخذ به.

و المصنف-رحمه اللّه-أجاز الشفعة فی الموضعین.و هو الأصحّ،لأن الفرض (3)وقوع البیع علی الوجه المعتبر،فلا یرد ما ذکره الشیخ.و لا نسلّم أن الرضا بالبیع قبله یسقط الشفعة،لأن ذلک تمهید للأخذ بالشفعة و تحقیق لسببه، فلا یکون الرضا به مسقطا لها،إذ الرضا بالسبب من حیث هو سبب یقتضی الرضا بالمسبّب فکیف یسقطه؟و لو رفع أمره إلی الحاکم و أوقع البیع بنظره زال الاشکال من حیث التهمة.و قد بیّنّا فساد الاشکال الآخر.

قوله:«و للمکاتب الأخذ.إلخ».

لا فرق فی جواز أخذ المکاتب بالشفعة بین کون الأخذ من سیّده و غیره، لانقطاع سلطنته عنه،و نفوذ تصرّفه فیما فیه غبطة للاکتساب،و قد یتّفق ذلک فی

ص:288


1- 1) المختلف:409.
2- 2) المبسوط 3:158.
3- 3) فی«ل،ط،و،خ»:الغرض.

و لو ابتاع العامل فی القراض(1)شقصا،و صاحب المال شفیعه،فقد ملکه بالشراء لا بالشفعة.و لا اعتراض للعامل،إن لم یکن ظهر[فیه] ربح.و له المطالبة بأجرة عمله.

الشقص المشفوع.و لا فرق بین المکاتب بنوعیه.

قوله:«و لو ابتاع العامل فی القراض.إلخ».

إذا اشتری العامل بمال المضاربة شقصا لصاحب المال فیه شرکة،ملک صاحب المال الشقص بالشراء لا بالشفعة،لأنه اشتری بعین ماله فیقع الشراء له، و إن استحقّ العامل التصرّف فیه بالبیع و غیره بمقتضی الإذن السابق.و لا یعقل أن یستحقّ الإنسان أن یملک ملکه بسبب آخر.

هذا إذا لم یکن هناک ربح،أو کان و قلنا إن العامل إنما یملک نصیبه منه بالانضاض لا بالظهور.و لو قلنا إنه یملکه بالظهور صار شریکا فی الشقص لصاحب المال،سواء فسخ المضاربة أم لا.

و لیس لصاحب المال أن یأخذ نصیب العامل من الربح بالشفعة أیضا،لأن العامل لم یملکه بالشراء الذی هو شرط ثبوت الشفعة،و إنما ملکه بظهوره،سواء قارن الشراء أم تأخّر،و ذلک لیس من أسباب استحقاق الشفعة عند الأصحاب، حیث خصّوا موردها بالبیع.

و لیس لصاحب المال قطع تسلّط العامل علی الحصّة بالفسخ و رضا (1)ردّه إلی الأجرة،کما قاله بعضهم،بل یستقرّ ملکه علیها إن لم یتجدّد ما یبطله کخسارة المال،لأصالة بقاء ملکه علیه إلا بوجه ناقل شرعا،و هو منتف هنا.

ص:289


1- 1) فی«ط،و»:بالفسخ و ردّه.

..........

إذا تقرّر ذلک،فحیث لا یظهر ربح إن لم یفسخ صاحب المال المضاربة بقیت بحالها،و لا أجرة للعامل،بل له ما شرط من الربح.و لا یلزم من ملک صاحب المال له الفسخ،لأن جمیع مال القراض مملوک له و إن لم یکن فی شرکته.

و إن فسخ القراض فی ذلک الشقص فللعامل حینئذ الأجرة عن عمله فیه، کما لو فسخ جمیع القراض.

و حینئذ فإطلاق المصنف مطالبة العامل بالأجرة مع عدم ظهور الربح، و جعله مترتّبا علی ملک صاحب المال،غیر جیّد،بل هو محمول علی ما لو فسخ فی القراض.و لعلّه یظهر من قرینة المقام و الکلام حیث حکم بکونه شفیعه، و معناه إرادته أخذه،فجعل وجهه أصل الملک لا الشفعة.و قد أحسن فی الدروس فی تأدیة الحکم بقوله:«و لیس للمالک أخذ ما اشتراه العامل بالشفعة، بل له فسخ المضاربة فیه،فإن کان فیه ربح ملک العامل نصیبه،و إلا فله الأجرة» (1).و منها یظهر خلاف ما قیل من أن للمالک الفسخ و إن ظهر ربح، و أعطاه المالک الأجرة.

و اعلم أنه لا خصوصیّة فی ذلک لکون الشقص مشفوعا،بل الحکم ثابت فی جمیع أقسام المضاربة حیث یرید المالک الاختصاص بشیء من أعیان مالها، و إنما فرضه فی الشقص المشفوع لدفع توهّم أن له أخذه بالشفعة.نعم،لو اشتری العامل شقصا فی شرکة نفسه جاز له أخذه بالشفعة حیث جوّزنا للوکیل أن یأخذ بها.

ص:290


1- 1) الدروس الشرعیّة 3:360.
فروع

فروع علی القول(1)بثبوت الشفعة مع کثرة الشفعاء و هی عشرة:

الأول:لو کان الشفعاء أربعة،فباع أحدهم و عفا آخر

الأول:لو کان الشفعاء أربعة،(2)فباع أحدهم و عفا آخر،فللآخرین أخذ المبیع.

و لو اقتصرا فی الأخذ علی حقّهما لم یکن لهما،لأن الشفعة لإزالة الضرر،و بأخذ البعض یتأکّد.

قوله:«فروع علی القول..إلخ».

قد جرت عادة الأصحاب أن یفرّعوا علی القول بثبوتها مع الکثرة و إن لم یقولوا به،لما یترتّب علی فروعه من الفوائد (1)المهمّة و تشحیذ الأذهان بها،لأنها من الفروع الدقیقة و المباحث الشریفة،و قد ینفع علی القول باشتراط وحدته علی تقدیر موت الشفیع قبل الأخذ و توریثها جماعة.و هی کثیرة لا تتناهی،و قد اختار المصنف منها عشرة.

قوله:«لو کان الشفعاء أربعة.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،و کثیر منهم لم یذکر غیره.و وجهه:ما أشار إلیه من أن تبعّض الصفقة یوجب الضرر علی المشتری،و الشفعة إنما شرعت لإزالة الضرر،فلا تکون سببا فیه.

و فی المسألة وجه آخر بأن العفو یسقط حقّ العافی،و لیس لصاحبه إلا أن یأخذ قسطه،لأنه حقّ مالیّ قابل للانقسام.و لأن العفو یقتضی استقرار المعفوّ عنه علی ملک المشتری کما لو عفوا جمیعا،و لیس للمشتری أن یلزم الآخر أخذ

ص:291


1- 1) فی«ط»:القواعد.

و لو کان الشفعاء غیّبا(1)فالشفعة لهم.فإذا حضر واحد و طالب،فإما أن یأخذ الجمیع أو یترک،لأنه لا شفیع الآن غیره.و لو حضر آخر أخذ من الآخر النصف أو ترک.فإن حضر الثالث أخذ الثلث أو ترک.و إن حضر الرابع أخذ الربع أو ترک.

الجمیع.

و وجه ثالث بأنه لا یسقط حقّ واحد منهما،لأن الشفعة لا تتبعّض،فیغلب جانب الثبوت.

و هذا البحث یأتی مع اتّحاد الشریک إذا مات و ترک جماعة.و یزید هنا احتمال رابع ببطلان حقّهم مع عفو البعض،بناء علی أنهم یأخذون الشفعة للمورّث ثمَّ یتلقّون منه،فیکون عفو بعضهم بمثابة عفو المورّث عن بعض حقّه.

و لو قلنا بأنهم یأخذون لأنفسهم فهم کالشرکاء المتعدّدین.و سیأتی (1)الکلام فیه إن شاء اللّه تعالی.

قوله:«و لو کان الشفعاء غیّبا.إلخ».

إنما لم یکن لمن یحضر لمن یحضر الاقتصار علی حصّته لأنه ربما لا یأخذ الغائبان فتتفرّق الصفقة علی المشتری.و هو المراد بقوله:«لأنه لا شفیع الآن غیره»و إن کان لا یخلو من حزازة،لأن الغائب أیضا شفیع کما فرضه فی أول المسألة.

و ما ذکر من التعلیل یتمّ بالنسبة إلی الأول،أما من بعده فاقتصاره علی نصیبه لا یضرّ بالمشتری،لأن الشقص قد أخذ منه تامّا علی التقدیرین،بخلاف اقتصار الأول علی حصّته،فإنها تفرّق الصفقة علی المشتری.

فیحتمل علی هذا تخیّر الثانی بین أن یأخذ النصف أو الثلث.فإذا قدم

ص:292


1- 1) فی ص:341-342.

..........

الثالث و وجدهما قد تساویا فی الأخذ أخذ الثلث منهما علی السویّة.و إن وجد الثانی قد اقتصر علی الثلث تخیّر بین أن یأخذ من الأول نصف ما فی یده و هو تمام حقّه،و لا یتعرّض للثانی،و بین أن یأخذ من الثانی ثلث ما فی یده،لأنه یقول:ما من جزء إلا و لی منه ثلثه،فإن ترک الثانی حقّه حیث لم یشاطر (1)الأول فلا یلزمنی أن أترک حقّی.

ثمَّ له أن یقول للأول:ضمّ ما معک إلی ما أخذته لنقسّمه نصفین،لأنّا متساویان فی الحقّ.

و علی هذا:فتصحّ قسمة الشقص من ثمانیة عشر،لأنّا نحتاج إلی عدد له ثلث و لثلثه ثلث،و أقلّه تسعة،یحصل منها ثلاثة فی ید الثانی،و ستّة فی ید الأول.ثمَّ ینزع الثالث من ید الثانی واحدا،و یضمّه إلی الستّة التی فی ید الأول یکون سبعة،فیقتسمانها بینهما.و هی لا تنقسم علی اثنین فتضرب اثنین فی تسعة تبلغ ثمانیة عشر،للثانی منها أربعة مضروب الاثنین اللّذین بقیا له فی اثنین،یبقی أربعة عشر لکلّ واحد من الأول و الثالث منها سبعة.و إذا کان ربع الدار ثمانیة عشر کانت جملتها اثنین و سبعین.

و یحتمل هنا أن لا یأخذ الثالث من الثانی شیئا،بل یأخذ نصف ما فی ید الأول،فیقسّم المشفوع أثلاثا،بناء علی أن فعل الثانی لا یعدّ عفوا عن السدس، بل اقتصارا علی حقّه،و إلا لاتّجه بطلان حقّه،لأن العفو عن البعض عفو عن الکلّ علی قول،و إنما أخذ کمال حقّه،مع أنه قد قال بعضهم (2)بسقوط حقّه،

ص:293


1- 1) کذا فی«ذ،و،خ»،و فی سائر النسخ و الحجریّتین:یشارط.
2- 2) الحاوی الکبیر 7:260،الوجیز 1:219،روضة الطالبین 4:184 و 187.
الثانی:لو امتنع الحاضر أو عفا لم تبطل الشفعة

الثانی:لو امتنع الحاضر أو عفا(1)لم تبطل الشفعة،و کان للغیّب أخذ الجمیع.و کذا لو امتنع ثلاثة أو عفوا،کانت الشفعة بأجمعها للرابع إن شاء.

الثالث:إذا حضر أحد الشرکاء فأخذ بالشفعة و قاسم

الثالث:إذا حضر أحد الشرکاء(2)فأخذ بالشفعة و قاسم،ثمَّ حضر الآخر فطالب،فسخ القسمة و شارک الأول.و کذا لو ردّه الشفیع الأول بعیب،ثمَّ حضر الآخر کان له الأخذ،لأن الردّ کالعفو.

لکونه قد عفا عن بعضه.

قوله:«لو امتنع الحاضر أو عفا.إلخ».

قد تقدّم (1)أن فیه وجها بسقوط حقّ العافی من نصیبه،و یأخذ الآخر حصّته خاصّة (2).و ما ذکره المصنف هو الأشهر.

قوله:«إذا حضر أحد الشرکاء.إلخ».

إذا حضر أحد الشرکاء فأخذ بالشفعة فله مقاسمة وکلاء الغائبین،لأن الحقّ الآن مختصّ به.فإذا قدم الغائب،فإن عفا استقرّت (3)القسمة.و إن أخذ فله فسخ القسمة و المشارکة،لأن حقّه شائع فی المأخوذ و فی باقی السهام.

و لو أخذ الأول الجمیع ثمَّ ردّ الشقص بعیب ثمَّ حضر الآخر فالوجه أن له أخذ الجمیع،لأن الردّ بالعیب أبطل الأخذ من أصله،فکان کما لو عفا عن حقّه.

و یحتمل اختصاص أخذ الثانی بحصّته،بناء علی أن أخذ الأول أسقط حقّ الثانی ممّا زاد علی حصّته،و ردّه بالعیب أحدث ملکا جدیدا للمشتری بعد

ص:294


1- 1) فی ص:291.
2- 2) فی«ل،خ»:حصّة صاحبه.
3- 3) فی«م»:استمرّت.
الرابع:لو استغلّها الأول،ثمَّ حضر الثانی

الرابع:لو استغلّها الأول،(1)ثمَّ حضر الثانی،شارکه فی الشقص دون الغلّة.

الخامس:لو قال الحاضر:لا آخذ حتی یحضر الغائب

الخامس:لو قال الحاضر:(2)لا آخذ حتی یحضر الغائب،لم تبطل شفعته،لأن التأخیر لغرض لا یتضمّن الترک.و فیه تردّد.

أن خرج عنه،فلا یکون کالعفو بل کعوده إلی المشتری ببیع و هبة.

و هو ضعیف،لأن الردّ أوجب فسخ الأخذ،و لم ینشئ سببا جدیدا للملک،فلا یساوی عوده بالعقد.

قوله:«لو استغلّها الأول.إلخ».

المراد باستغلاله لها ظهور الثمرة بعد أخذه و قبل أخذ الثانی علی وجه لا (1)تصیر تابعة للأصل شرعا،سواء أخذ غلّتها (2)أم لا.و إنما لم یشارکه الثانی فی الغلّة لأن ملکه لم یتحقّق إلا بأخذه،فقبله کان الملک منحصرا فی الأول،کما أن الأول لم یملک ما حصل من غلّة الشقص بعد الشراء و قبل أخذه.و کذا القول فی الثالث بالنسبة إلی الأولین.و لأن السابق لیس آخذا بالنیابة عمّن بعده،إذ لا و کالة له منه،و لا حکم له علیه.نعم،لو کان وکیلا فأخذ بحقّ الوکالة له فلا إشکال فی تحقّق المشارکة.

و للشافعیّة (3)وجه بمشارکة الثانی للسابق فی الغلّة.و ضعفه ظاهر.

قوله:«لو قال الحاضر.إلخ».

إذا قال أحد الغائبین بعد حضوره أو الحاضر ابتداء:لا آخذ حتی یحضر

ص:295


1- 1) سقطت من«و».
2- 2) کذا فی«خ»،و فی سائر النسخ:علیها.
3- 3) لم نعثر علیه.
السادس:لو أخذ الحاضر و دفع الثمن،ثمَّ حضر الغائب

السادس:لو أخذ الحاضر و دفع الثمن،(1)ثمَّ حضر الغائب فشارکه و دفع إلیه النصف ممّا دفع إلی البائع،ثمَّ خرج الشقص مستحقّا،کان درکه علی المشتری دون الشفیع الأول،لأنه کالنائب عنه فی الأخذ.

الشریک الغائب لأسلم من إعطاء جمیع الثمن علی تقدیر المشارکة،فإن قلنا إن الشفعة لیست علی الفور فلا إشکال فی الجواز.و إن قلنا إنها علی الفور ففیه وجهان:

أحدهما:لا،لتمکّنه من الأخذ،فکان مقصّرا فی الأخذ.

و الثانی:أنه یجاب إلی ذلک،لظهور عذره بتزلزل ملکه،و بذل کلّ الثمن فی مقابلة ما لا یبقی ببقائه.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی ذلک.و منشأ تردّده ممّا ذکر،و من الشکّ فی کون مثل ذلک عذرا،فإن ضرره لا یدفع بضرر المشتری،و الشفعة مبنیّة علی القهر،فینبغی أن یقتصر فیها علی موضع الیقین.و الأقوی الجواز.و هو خیرة الدروس (1).

قوله:«لو أخذ الحاضر و دفع الثمن.إلخ».

إذا خرج الشقص مستحقّا بعد أخذ الشفعاء مترتّبین فالمشهور أن عهدة الجمیع علی المشتری،لاستحقاقهم الشفعة علیه،فأخذ بعضهم قبل بعض لا یغیّر هذا الحکم،لبقاء الاستحقاق،فکان الآخذ أولا کالنائب عن المتأخّر، لاستواء (2)الجمیع فی الاستحقاق.

و یشکل بأن أخذ الثانی لیس مبنیّا علی أخذ الأول،بل یفتقر إلی أخذ

ص:296


1- 1) الدروس الشرعیّة 3:378.
2- 2) فی«د،ل،ط،م»:لاشتراک.
السابع:لو کانت الدار بین ثلاثة،فباع أحدهم من شریکه

السابع:لو کانت الدار بین ثلاثة،(1)فباع أحدهم من شریکه، استحقّ الشفعة الثالث دون المشتری،لأنه لا یستحقّ شیئا علی نفسه.

و قیل:یکون بینهما.و لعلّه أقرب.

جدید و صیغة خاصّة کالأول.و ملک الأول للجمیع لا یرتفع من أصله بأخذ من بعده،بل من حین الأخذ،و من ثمَّ کان مجموع النماء المنفصل له.فکونه کالنائب فی محلّ المنع،و خصوصا عهدة الثمن،فإن المشتری لم یتسلّم من غیر الأول شیئا،و إنما الأول أخذ من الثانی نصفه،و الثالث دفعه إلی الأوّلین أو إلی الأول خاصّة علی الاحتمال السابق (1)،فرجوعه به علی المشتری غیر جیّد.

و بعضهم (2)خصّ الحکم بغیر الثمن-کالأجرة-و بالنقص،أما الثمن فکلّ منهم یستردّ ما سلّمه ممّن سلّمه إلیه بغیر إشکال.و هذا حسن.

قوله:«لو کانت الدار بین ثلاثة.إلخ».

القولان (3)للشیخ فی الخلاف (4)،و الثانی قوله فی المبسوط (5).و وجه الأول واضح،لأن الشفعة للإنسان علی نفسه غیر معقولة،لامتناع أن یستحقّ الإنسان تملّک ملکه بها.

و وجه الثانی:اشتراکهما فی العلّة الموجبة للاستحقاق.و لا یمنع أن یستحقّ تملّک الشقص بسببین:البیع و الشفعة،لأن علل الشرع و أسبابه معرّفات،

ص:297


1- 1) انظر ص:292-293.
2- 2) راجع روضة الطالبین 4:185-186.
3- 3) کذا فیما عدا«و»،و فی«و»:القول الأول للشیخ فی.،و فی الحجریّتین:القولان للشیخ الأول فی.،و انظر الهامش(4)هنا،فللشیخ قولان فی الخلاف.
4- 4) الخلاف 3:447 مسألة(26)،و ص:452 مسألة(35).
5- 5) المبسوط 3:138.

..........

فلا یمتنع أن یجتمع اثنان منها علی معلول واحد.و لأن للشفعة أثرا آخر غیر استحقاق الملک،و هو منع الشریک الآخر من تملّک مقدار مشفوعه بالشفعة، و هذا الأثر لا مانع منه،و من ثمَّ قرّب المصنف هذا،و کذا العلامة فی المختلف (1)تفریعا علی القول بثبوتها مع الکثرة.

و فیه قوّة،و إن کان لا یخلو من نظر،لأن سبب الاستحقاق بالشفعة مترتّب علی سببه بالشراء و متفرّع علیه،فلیسا معلولی علّة واحدة حتی یقال:إنه لا یمتنع تملّک الشقص بسببین،و إن علل الشرع لا یمتنع اجتماعها،بل إنما ملکه أولا بسبب الشراء،و بعد الشراء استحقّه بالشفعة،فیعود المحذور من کونه یستحقّ تملّک ملکه.ثمَّ علی تقدیر اجتماع العلّتین بعد الشراء فأثرهما مختلف، لأن الشراء علّة فی نقل الملک إلیه من غیره،و الاستحقاق بالشفعة أثره قرار ملکه علیه،فأحدهما غیر الآخر وجودا و أثرا.

و قوله:«إن للشفعة أثرا آخر غیر استحقاق الملک،و هو منع الشریک» فیه:

أن استحقاق الملک و منع الشریک من تملّکه معلولا علّة واحدة و هو استحقاق الشفعة،فیمتنع تخلّف أحدهما عن الآخر،و قد امتنع أحدهما من جهة استلزامه المحال،فینبغی أن یمتنع الآخر.

و یتفرّع علی القولین أن الثالث بالخیار بین أن یترک جمیع المبیع أو یأخذ الجمیع علی الأول،و علی الثانی هو بالخیار بین أن یأخذ نصف المبیع أو یترک.

فإن قال المشتری:خذ الکلّ أو اترک الکلّ و قد ترکت أنا حقّی،لم یلزمه الإجابة،و لم یصحّ إسقاط المشتری الشفعة،لأن ملکه مستقرّ علی النصف

ص:298


1- 1) المختلف:408.
الثامن:لو باع اثنان من ثلاثة صفقة،فللشفیع أخذ الجمیع

الثامن:لو باع اثنان من ثلاثة(1)صفقة،فللشفیع أخذ الجمیع،و أن یأخذ من اثنین،و من واحد،لأن هذه الصفقة بمنزلة عقود متعدّدة.

و لو کان البائع واحدا من اثنین،کان له أن یأخذ منهما،و من أحدهما.

و لو باع اثنان من اثنین کان ذلک بمنزلة عقود أربعة،فللشفیع أن یأخذ الکلّ،و أن یعفو،و أن یأخذ الربع،أو النصف،أو ثلاثة الأرباع.

بالشراء،فأشبه ما إذا کان للشقص شفیعان حاضر و غائب،فأخذ الحاضر الجمیع ثمَّ عاد الغائب،فإن له أن یأخذ نصفه،و لیس للحاضر أن یقول:اترک الکلّ أو خذ الکلّ و أنا ترکت حقّی.و لا نظر إلی تبعّض الصفقة علیه،فإنه لزم من دخوله فی هذا العقد.

قوله:«لو باع اثنان من ثلاثة.إلخ».

الأصل فی هذه المسألة أنه لیس للشفیع تفریق الصفقة علی المشتری علی ما مرّ فی أثناء تلک الفروع.و أشار بما ذکر إلی أن تعدّد کلّ من البائع و المشتری یوجب تعدّد الصفقة،فللشفیع أن یأخذ نصیب واحد دون الآخر.فإذا کان الشرکاء ثلاثة مثلا،فباع اثنان منهم نصیبهما من ثلاثة فی عقد واحد،فالصفقة و إن کانت بحسب الصورة متّحدة إلا أنها بحسب الحقیقة متعدّدة،لتعدّد کلّ من البائع و المشتری.فللشفیع-و هو الثالث-أن یأخذ من کلّ واحد من الثلاثة،و أن یأخذ من اثنین خاصّة و یعفو عن الآخر،و أن یأخذ نصیب واحد خاصّة،لأنه لا یفرّق علی واحد ملکه.

و لو باع أحد الشرکاء من اثنین أو أکثر،فالصفقة[1]متعدّدة أیضا بتعدّد

ص:299

و لیس لبعضهم مع الشفیع(1)شفعة،لانتقال الملک إلیهم دفعة، فیتساوی الآخذ و المأخوذ منه.

المشتری و إن اتّحد البائع،فللشریک الأخذ من الجمیع و البعض.و کذا لو انعکس،بأن باع اثنان من شرکاء الدار شقصا من واحد،فللثالث أن یأخذ من المشتری الجمیع و حصّة أحد البائعین خاصّة،لأن تعدّد البائع یوجب تعدّد العقد کتعدّد المشتری،فصار کما لو ملکه بعقدین.و المصنف-رحمه اللّه-لم یصرّح بهذا القسم،و لکن أشار إلیه بقوله فی المثال الأخیر:«کان ذلک بمنزلة عقود أربعة».

و لو باع اثنان من شرکاء الدار نصیبهما بعقد واحد من رجلین،فالصفقة نازلة منزلة أربعة عقود،بناء علی أن تعدّد البائع کتعدّد المشتری.فللشفیع الخیار بین أن یأخذ الجمیع،و بین أن یأخذ ثلاثة أرباع المبیع،و هو نصیب أحد المشتریین و نصف نصیب الآخر،و بین أن یأخذ نصفه،إما بأخذ نصیب أحدهما و ترک الآخر،أو بأخذ نصف نصیب کلّ واحد منهما،و بین أن یأخذ ربعه بأخذ نصف نصیب أحدهما لا غیر.و من هذا یظهر أن المصنف یری تعدّد الصفقة بتعدّد البائع أیضا و إن اتّحد المشتری.

قوله:«و لیس لبعضهم مع الشفیع.إلخ».

لأن شرط ثبوت الشفعة لأحد الشریکین علی الآخر تقدّم ملک المستحقّ

ص:300

و لو باع الشریک حصّته(1)من ثلاثة فی عقود متعاقبة،فله أن یأخذ الکلّ،و أن یعفو،و أن یأخذ من البعض.فإن أخذ من الأول،لم یشارکه الثانی و الثالث.و کذا لو أخذ من الأول و الثانی لم یشارکه الثالث.

و لو عفا عن الأول و أخذ من الثانی شارکه الأول.و کذا لو أخذ من الثالث شارکه الأول و الثانی،لاستقرار ملکهما بالعفو.

علی ملک المستحقّ علیه،و هو منتف هنا فی المشتریین بعقد واحد.

قوله:«و لو باع الشریک حصّته..إلخ».

وجه استحقاقه الأخذ من الجمیع و من البعض تعدّد الصفقة،و کونه شریکا عند کلّ بیع.فإن أخذ من الأول خاصّة لم یشارکه الثانی و الثالث،لأنهما لم یکونا شریکین فی وقت شراء الأول،فلا شفعة لهما.و إن أخذ من الأول و الثانی لم یشارکه الثالث،لأنه لم یکن شریکا عند شرائهما.و إن أخذ من الثانی و عفا عن الأول شارکه،لاستقرار ملکه بالعفو،و کونه شریکا عند شراء الثانی، فیستحقّ الشفعة.و إن عفا عن الأول و أخذ من الثالث شارکاه،لکونهما شریکین حال شرائه،و قد استقرّ ملکهما قبل الأخذ.

و المسألة علی تقدیر الأخذ من الثانی خاصّة من أربعة و عشرین، لانکسار السدس فی مخرج الربع إن قسّمنا الشفعة علی السهام،لأن نصیب الثانی یقسّم بین الشفیع و الأول أرباعا،للأول ربعه،لأن سهمه سدس،و للشفیع ثلاثة أرباعه،لأن بیده نصف هو ثلاثة أسداس.فتضرب أربعة مخرج الکسر فی أصل الفریضة و هو ستّة.و علی القول بقسمتها علی الرؤوس من اثنی عشر، لانکسار السدس فی مخرج النصف.

و علی تقدیر أخذه من الثالث فالفریضة من ثلاثین،لأن سدس الثالث

ص:301

..........

ینقسم أخماسا،للشفیع ثلاثة أخماسه،و لکلّ واحد من الأولین خمسة،إن قسّمناها علی السهام.و إن قسّمناها علی الرؤوس فمن ثمانیة عشر،لأنه یقسّم أثلاثا.فتضرب خمسة فی أصل الفریضة فی الأول،و ثلاثة فیها فی الثانی.

و إن أخذ من الجمیع لم یشارکه أحد منهم،سواء أخذ الجمیع دفعة أم علی الترتیب حیث لا ینافی الفوریّة أو لم نعتبرها،لخروجهم عن کونهم شرکاء قبل أن یستحقّوا الأخذ.هذا هو الذی اختاره المصنف-رحمه اللّه-فی حکم المسألة.

و فیها وجهان آخران:

أحدهما:عدم مشارکة السابق فی شفعة اللاحق و إن عفا عنه،لأن ملکه حال شراء الثانی و إن کان حاصلا قبل شراء اللاحق و مستقرّا عند الأخذ،إلا أن ملکه حال شراء اللاحق کان مستحقّا لأن یؤخذ بالشفعة،فلا یکون سببا فی استحقاقه إیّاها.

و یضعّف بأن ذلک لا یخرجه عن کونه مالکا و شریکا،و مدار ثبوت الشفعة علی الشرکة حال الشراء لا علی استقرار الملک،کما لو کان ملک الشریک مشتملا علی خیاره لغیره،فإنه لا یمنع من استحقاقه الشفعة علی غیره قبل أن یفسخ ذو الخیار.

و الثانی:أنه علی تقدیر الأخذ من الجمیع یشارک الأول الشفیع فی شفعة الثانی،و یشارکه الأول و الثانی فی شفعة الثالث،و إن زال ملکهما قبل أخذهما، لأنه کان ملکا صحیحا للأول حال شراء الثانی،و لهما حال شراء الثالث، فیستحقّ به و إن زال،و لهذا یستحقّ لو عفا عنه و کذا إذا لم یعف،لأنه استحقّ

ص:302

..........

الشفعة بالملک لا بالعفو،و مثله ما لو باع الشفیع حصّته قبل علمه بالشفعة.

و هذا الاحتمال یتّجه علی القول بأن زوال ملک الشفیع لا یبطل حقّه من الشفعة کما یقوله الشیخ (1)،و أما علی القول به (2)-کما یختاره المصنف (3)-فلا، لأن الملک أحد جزئی السبب،و تمامه بقاء الملک إلی حین الأخذ،فإذا زال بطل حکم السبب.

و أما ما قیل فی جوابه:بأن الاستحقاق و إن کان بالملک إلا أن العفو عنه و عدم أخذ الشقص من یده بالشفعة قرّره و أکّد سببه،و عدم العفو و الأخذ أزال سببه،فلا یستویان.

فمرجعه إلی أن بقاء الملک شرط فی تمام السببیّة فی الشفعة،و هو أحد القولین فی المسألة،و القائل بذلک الاحتمال لم یبنه (4)علیه،و إنما بناه علی القول المقابل له،و من ثمَّ شبّهه بما لو باع الشفیع حصّته قبل علمه بالشفعة،فانتقض علیه بالقول الآخر فی أول المسألة،و إنما ینبغی النزاع فی الأصل المبنیّ علیه و تحقیق أمره.و سیأتی (5)إن شاء اللّه تعالی.

إذا تقرّر ذلک،فعلی هذا الاحتمال لو کان للشفیع نصف العقار المشفوع، و لشریکه الآخر الذی باع من الثلاثة نصفه،فباع من کلّ واحد منهم سدسا،و قلنا بأن الشفعة منقسمة علی حسب السهام،فللشفیع تمام نصیب الأول و هو

ص:303


1- 1) المبسوط 3:142.
2- 2) فی«ط»:..القول بأنه یبطله کما..
3- 3) راجع ص:343.
4- 4) فی«ذ،د،ط»:ینبّه.
5- 5) راجع ص:343.

..........

السدس،و ثلاثة أرباع نصیب الثانی،و للأول ربعه،لأن بید الشفیع نصف بالأصل و هو ثلاثة أسداس،و شریکه فی نصیب الثانی هو الأول و بیده سدس،فترجع سهامها إلی أربعة بید الأول منها ثلاثة و الثانی واحد،فإذا وزّع الشقص المشفوع علی السهام کان قسط الشفیع ثلاثة أرباعه و الأول ربعه.و کذا للشفیع ثلاثة أخماس سهم الثالث،لأن له فیه شریکین الأول و الثانی،و بید کلّ واحد منهما سهم و بیده ثلاثة،فالقسمة أخماسا،فنصیبه بالتوزیع ثلاثة أخماس،و للأول ربع سهم الثانی و خمس سهم الثالث،و للثانی خمس سهم الثالث.

فتصحّ المسألة من مائة و عشرین،لأن أصل الفریضة ستّة،و قد انکسر السدس تارة فی مخرج الربع و اخری فی مخرج الخمس،و هما متباینان، فتضرب أحد المخرجین فی الآخر ثمَّ المرتفع-و هو عشرون-فی أصل الفریضة تبلغ مائة و عشرین،للشفیع منها ستّون بالشرکة،و عشرون سدس الأول، و خمسة عشر ثلاثة أرباع سدس الثانی،و اثنا عشر ثلاثة أخماس سدس الثالث، و ذلک مائة و سبعة.و للأول خمسة من الثانی،و أربعة من الثالث.و للثانی أربعة من الثالث.و ذلک تمام الفریضة.

و علی القول بأن الشفعة علی عدد الرؤوس تصحّ من ستّة و ثلاثین،لأن للشفیع سدس الأول و نصف سدس الثانی و ثلث سدس الثالث،و للأول نصف سدس الثانی و ثلث سدس الثالث،و للثانی ثلث سدس الثالث،فینکسر السدس تارة فی مخرج النصف و اخری فی[مخرج] (1)الثلث،و هما متباینان،فتضرب اثنین فی ثلاثة ثمَّ المرتفع و هو ستة فی أصل الفریضة تبلغ ستّة و ثلاثین،للشفیع

ص:304


1- 1) من«د،ط،م».

..........

منها ثمانیة عشر بالشرکة،و ستّة نصیب الأول،و ثلاثة من نصیب الثانی،و اثنان من نصیب الثالث.و للأول ثلاثة و اثنان.و للثانی اثنان.فللشفیع تسعة و عشرون، و الباقی کما ذکر.

و اعلم أنّا (1)متی قلنا بمشارکة الأول و الثانی أو أحدهما للشفیع فی فرض من الفروض فبناء الحکم علی القول بثبوتها مع کثرة الشفعاء واضح.و إن قلنا بعدم مشارکتهما له،کما لو أخذ من الجمیع أو من الأول خاصّة أو منه و من الثانی،قیل:صحّ أخذه و إن قلنا باشتراط اتّحاد الشریک،لأن الشریک المستحقّ للشفعة متّحد.و قیل:یختصّ ذلک بما لو أخذ من الجمیع.

و یشکل القولان بأن النصوص مطلقة فی أن الشرکاء متی کانوا ثلاثة فلیس لواحد منهم شفعة،الشامل لما إذا کان کلّ واحد من الشرکاء مستحقّا للشفعة و عدمه،و هو متحقّق هنا قبل الأخذ بالشفعة،إذ لا شبهة فی کون کلّ من المشتریین من الشریک شریکا و إن لم یکن ملکه مستقرّا،فإن ذلک لیس بشرط علی ما حقّقناه سابقا (2).

و البحث آت أیضا فیما لو باع الشریک من اثنین أو أزید دفعة،فإن اعتبرنا فی الشریک المانع کونه مستحقّا للشفعة فالشفیع واحد و هو الشریک القدیم،سواء أخذ من الجمیع أم من البعض،إذ لا یستحقّ بعضهم علی بعض شفعة،لاستوائهم فی الملک.و إن اکتفینا فی المنع بمطلق الشریک فلا شفعة هنا لأحد أیضا،أما للحادثین فللاقتران،و أما للتقدیم فلتکثّر الشرکاء قبل الأخذ.

ص:305


1- 1) فی«ط»:أنه متی.
2- 2) انظر ص:302.
التاسع:لو باع أحد الحاضرینشیئا،و لهما شریکان غائبان

التاسع:لو باع أحد الحاضرین(1)[شیئا]،و لهما شریکان غائبان، فالحاضر هو الشفیع فی الحال،إذ لیس غیره.فإذا أخذ و قدم أحد الغائبین،شارک فیما أخذ الحاضر بالسویّة.و لو قدم الآخر،شارکهما فیما أخذا[ه]،فیکون له ثلث ما حصل لکلّ واحد منهما.

العاشر:لو کانت الدار بین أخوین،فمات أحدهما و ورثه ابنان

العاشر:لو کانت الدار بین أخوین،(2)فمات أحدهما و ورثه ابنان، فباع أحد الوارثین،کانت الشفعة بین العمّ و ابن الأخ،لتساویهما فی الاستحقاق.و کذا لو کان وارث المیّت جماعة.

قوله:«لو باع أحد الحاضرین.إلخ».

البحث فی هذه المسألة کما ذکر فی المسألة الأولی علی تقدیر غیبة الجمیع ثمَّ حضور أحدهم،إذ لا یفترق الحال بین حضوره ابتداء أو بعد البیع،فما ذکرناه ثمَّ کلّه آت هنا.

قوله:«لو کانت الدار بین أخوین..إلخ».

وجه اشتراک العمّ و ابن أخیه ظاهر،لکونهما شریکین و إن اختلف سبب الملک،إذ لا مدخل له فی استحقاق الشفعة.

و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (1)حیث ذهب إلی اختصاص ابن الأخ بالشفعة،استنادا إلی أن ملکه أقرب إلی ملک الأخ،لأنهما ملکا بسبب واحد، و لهذا لو ظهر دین علی أبیهما یباع فیه ملکهما دون العمّ،و إذا کان أقرب ملکا کان أحقّ بالشفعة کالشریک مع الجار.

ص:306


1- 1) الحاوی الکبیر 7:255،حلیة العلماء 5:299-300،المغنی لابن قدامة 5:524، الکافی للقرطبی 2:858،روضة الطالبین 4:183.
المقصد الثالث فی کیفیّة الأخذ
اشارة

المقصد الثالث فی کیفیّة الأخذ و یستحقّ الشفیع الأخذ(1)بالعقد و انقضاء الخیار،لأنه وقت اللزوم.

و قیل:بنفس العقد و إن لم ینقض الخیار،بناء علی أن الانتقال یحصل بالعقد.و هو أشبه.

أما لو کان الخیار للمشتری خاصّة،فإنه یستحقّ بنفس العقد، لتحقّق الانتقال.

و ردّ بأن النظر إلی ملک المشتری لا إلی سببه،لأن الضرر المحوج إلی إثبات الشفعة لا یختلف.و کذا الحکم لو ورث المیّت جماعة،إذ لا فرق علی التقدیرین بین الواحد و الجماعة.

قوله:«و یستحقّ الشفیع الأخذ..إلخ».

إذا اشتمل بیع المشفوع علی خیار،فإن کان للمشتری فلا خلاف (1)فی استحقاق الشفیع الشفعة بنفس العقد،لأن انتقال الملک عن البائع یحصل به،و لا یتوقّف علی انقضاء الخیار،و الشفعة مترتّبة علی صحّة البیع و انتقال الملک إلی المشتری لیؤخذ منه و یکون الدرک علیه.

و إن کان الخیار للبائع أو لهما أو للبائع مع أجنبیّ،فإن لم نقل بانتقال المبیع إلی المشتری فلا شفعة إلی أن ینقضی الخیار،لیتحقّق الانتقال.و إن قلنا بانتقال الملک بالبیع-کما هو أشهر القولین و أصحّهما-ثبتت الشفعة، لحصول المقتضی،و هو البیع الناقل للملک مع وجود الشریک،و انتفاء المانع،

ص:307


1- 1) فی«خ»:کلام.

..........

إذ لیس إلا الخیار و هو غیر صالح للمانعیّة،لأن التزلزل لم یثبت کونه مؤثّرا.

لکن هل یسقط خیار البائع بالأخذ؟قیل:نعم،لانتقال الملک عن المشتری المانع من فسخ البائع،لأنه إنما یأخذه علی تقدیر الفسخ من المشتری.

و الأصحّ العدم،لأصالة البقاء.فإن فسخ البائع أو ذو الخیار بطلت الشفعة،و إن لم یفسخ حتی خرجت المدّة ثبتت.

و أما علی تقدیر کون الخیار للمشتری فظاهرهم سقوط خیاره،لانتفاء الفائدة من فسخه،بخلاف فسخ البائع،لأن غرضه علی تقدیر الفسخ حصول الثمن و قد حصل من الشفیع.

لکن قال فی الدروس (1):و یلزم علی قول الفاضل (2)-و عنی به کون أخذ الشفیع علی تقدیر خیار البائع مراعی-أن تکون المطالبة علی تقدیر کون الخیار للمشتری مراعاة أیضا.

و اللزوم غیر واضح،للفرق بین الأمرین بما ذکرناه،[و] (3)من حصول الفائدة للبائع لا للمشتری،إلا أن یقال بأن المشتری یتعلّق غرضه فی الخیار بغیر الثمن،کما إذا أراد أن یدفع درکه عنه.و یمکن علی هذا أن یراعی سقوط خیاره باشتراط سقوط الدرک عنه،مع أنهم حکموا بأنه لیس للمشتری الردّ بالعیب لو رضی الشفیع بالمعیب،مع أن فیه الدرک فلیکن

ص:308


1- 1) الدروس الشرعیّة 3:362.
2- 2) المختلف:405.
3- 3) من«و».

..........

هنا کذلک.

و اعلم أن التفصیل الذی نقلناه عن الشیخ[1]بالفرق بین ما لو کان الخیار للبائع أو للمشتری ذکره الشیخ فی الخلاف (1)و المبسوط (2)فی باب الشفعة، و فرّق بما ذکره من انتقال المبیع إلی ملک المشتری علی تقدیر کون الخیار له، دون ما إذا کان للبائع أو لهما،و سیأتی (3)نقله عنه کذلک فی الکتاب.مع أنه قال فی الخلاف فی باب (4)الخیار من البیع إنه إذا کان:«للمشتری وحده زال ملک البائع عن الملک بنفس العقد،لکنّه لم ینتقل إلی المشتری حتی ینقضی الخیار، فإذا انقضی ملک المشتری بالعقد الأول».

و علی هذا فینبغی التسویة فی عدم ثبوت الشفعة عنده مع الخیار مطلقا، لعدم انتقال الملک إلی المشتری حینئذ مطلقا،و ثبوت الشفعة متوقّف علی ملکه لیؤخذ منه،کما اعترف به هو و غیره (5)هنا.لکنّه لمّا (6)حکم بثبوت الشفعة هنا لو کان الخیار للمشتری،و رجع عن ذلک القول،و لم یقل غیره بذلک القول،لم (7)یتحقّق الخلاف فی المسألة زیادة علی التفصیل المذکور.

ص:309


1- 2) الخلاف 3:445 مسألة(21).
2- 3) المبسوط 3:123.
3- 4) فی ص:345.
4- 5) الخلاف 3:22 مسألة(29).
5- 6) المهذّب 1:455.
6- 7) کذا فی الحجریّتین،و لعلّه الصحیح،و فیما لدینا من النسخ الخطّیة:کما.
7- 8) کذا فی«ذ،خ»،و فی سائر النسخ:و لم.

و لیس للشفیع تبعیض حقّه،(1)بل یأخذ الجمیع أو یدع.

و یأخذ بالثمن الذی وقع(2)علیه العقد،و إن کانت قیمة الشقص أکثر أو أقلّ.و لا یلزمه ما یغرم المشتری من دلالة،أو وکالة،أو غیر ذلک من المؤن.

قوله:«و لیس للشفیع تبعیض حقّه.إلخ».

لأن حقّه هو المجموع من حیث هو مجموع،و لما فی تبعیض الصفقة من الإضرار بالمشتری،و لا یناسب بناء الأخذ الذی شرع لدفع الإضرار علی الإضرار.

فعلی هذا لو قال:أخذت نصف الشقص-مثلا-بطلت شفعته بناء علی اعتبار الفوریّة،لأن المأخوذ لا یستحقّه کما تقرّر،و أما الباقی فلأنه إن ظهر منه إسقاط حقّه منه فظاهر،و إلا فقد حصل التراخی بأخذه،فتبطل الشفعة فی الجمیع.

و فیه وجه ضعیف بالصحّة فی الجمیع،بناء علی أن أخذ البعض یستلزم أخذ الجمیع،لعدم صحّة أخذه وحده.و ضعفه ظاهر،لمنع الاستلزام،و جواز تعلّق الغرض بالبعض خاصّة.

قوله:«و یأخذ بالثمن الذی وقع..إلخ».

المراد بأخذه بالثمن أخذه بمثله،لعدم إمکان الأخذ به نفسه غالبا،فإن کان مثلیّا لزمه مثله و إلا فقیمته،کما سیأتی (1).و لا فرق بین کونه مساویا لقیمة الشقص و مخالفا بالزیادة و النقصان،لإطلاق النصّ.و لا یلزمه غیره ممّا یغرمه المشتری بسببه،من دلالة و أجرة ناقد و وزّان و غیرها،إذ لیست من الثمن و إن

ص:310


1- 1) فی ص:314.

و لو زاد المشتری فی الثمن(1)بعد العقد و انقضاء الخیار،لم تلحق الزیادة،بل کانت هبة لا یجب علی الشفیع دفعها.

و لو کانت الزیادة فی زمان الخیار،قال الشیخ:تلحق بالعقد،لأنها بمنزلة ما یفعل فی العقد.و هو یشکل علی القول بانتقال الملک بالعقد.

و کذا لو حطّ البائع من الثمن،لم یلحق بالعقد.

کانت من توابعه.

قوله:«و لو زاد المشتری فی الثمن..إلخ».

إذا قلنا بانتقال المبیع إلی ملک المشتری بمجرّد العقد فلا إشکال فی کون الثمن هو الواقع فیه،و لا عبرة بما یزاد و ینقص بعده.

و أما الشیخ (1)-رحمه اللّه-فقد حکم بإلحاق الزیادة و النقیصة بالثمن فی مدّة الخیار،محتجّا بأن الشفیع یأخذ بالثمن الذی یستقرّ العقد علیه،و هذا هو الذی استقرّ علیه[العقد] (2).

و الجماعة (3)بنوا مذهبه فی ذلک علی مذهبه السابق من عدم انتقال الملک إلی المشتری إلا بانقضاء الخیار.

و لا یخلو من نظر،لأنه لو کان کذلک لخص الحکم بما إذا کان الخیار للبائع،لاعترافه بأنه إذا کان للمشتری وحده ینتقل إلیه الملک،کما حکیناه عنه فی هذا الباب (4)،و إن کان قد عمّم الحکم فی البیع (5)،و تعلیله إلحاق الزیادة و النقصان بما حکیناه عنه من أنه الذی استقرّ علیه العقد لا یدلّ علی حکم

ص:311


1- 1) المبسوط 3:108.
2- 2) من«د،ط،م».
3- 3) انظر الدروس الشرعیّة 3:363.
4- 4) انظر ص:309 هامش(2،3،5).
5- 5) انظر ص:309 هامش(2،3،5).

و لا یلزم المشتری دفع الشقص،(1)ما لم یبذل الشفیع الثمن الذی وقع علیه العقد.

الانتقال،بل هو أعمّ منه.و لو فرض بناؤه هذا علی حکم مذهبه فی البیع دون ما هنا لزاد الاضطراب،إلا أنه لا ضرورة إلیه إلا علی التقدیر الذی فهموه عنه.

و فی قول المصنف:«و هو یشکل علی القول بالانتقال»تنبیه علی ما ذکرناه من أن بناءه لیس علی عدم الانتقال،و إلا لما کان کلامه مشکلا علی تقدیر الانتقال بل مردودا.و إنما محصّل کلام المصنف-رحمه اللّه-أن إطلاق الشیخ-رحمه اللّه-إلحاق الزیادة و النقیصة بالثمن فی زمن الخیار لا یتمّ علی تفصیله مطلقا،لأنه یتمشّی علی تقدیر کون الخیار للبائع،لعدم الانتقال،أما علی تقدیر کون الخیار للمشتری فیشکل علی مذهبه من انتقال الملک إلی المشتری،فینبغی أن لا یلحق.و علی القول بانتقال الملک فی الحالتین لا یتمّ فیهما.

قوله:«و لا یلزم المشتری دفع الشقص.إلخ».

إنما اعتبر هنا دفع الثمن أولا و لم یعتبر ذلک فی غیره من المعاوضات کالبیع بل اعتبر التسلیم معا،لأن هذه معاوضة قهریّة أخذ العوض فیها بغیر رضا المشتری،فیجبر وهن قهره بتسلیم الثمن إلیه أولا،بخلاف البیع،فإن مبناه علی الاختیار فلم یکن أحد من المتبایعین أولی بالبداءة من الآخر.و هذه فی الحقیقة علّة مناسبة،لکن لا دلالة فی النصوص علیها،و إثباتها بمجرّد ذلک لا یخلو من إشکال.نعم،اعتبرها العامّة فی کتبهم (1)،و هی مناسبة علی قواعدهم.و لو قیل هنا بأن المعتبر التقابض معا کالبیع کان وجها.

ص:312


1- 1) حلیة العلماء 5:305،روضة الطالبین 4:168،بدائع الصنائع 5:24.

و لو اشتری شقصا و عرضا(1)فی صفقة،أخذ الشقص بحصّته من الثمن.و لا یثبت بذلک للمشتری خیار،لأن استحقاق الشفعة تجدّد فی ملک المشتری.

و اعلم أن الملک للشفیع یحصل بالأخذ قبل دفع الثمن،کما أن الملک یحصل فی البیع بالعقد،و وجوب التسلیم حکم آخر بعده.و هل الحکم هنا کذلک،بمعنی عدم توقّف الملک علی التقابض،أم لا یتمّ ملک الشفیع هنا بدون تسلیم الثمن؟لیس فی عبارة المصنف ما یدلّ علی زیادة علی الأول.و ذهب بعضهم[1]إلی الثانی.و لیس بذلک البعید.

ثمَّ علی تقدیره هل یکون دفع الثمن جزءا من السبب المملّک،أم کاشفا عن حصول الملک بالأخذ القولی؟وجهان أجودهما الثانی.و تظهر الفائدة فی النماء المتخلّل بینهما.

قوله:«و لو اشتری شقصا و عرضا.إلخ».

المراد أنه اشتری ما فیه الشفعة و ما لیس فیه صفقة،بأن اشتری سیفا أو ثوبا مع شقص من عقار مشفوع،فإنه تثبت الشفعة فی المشفوع دون الآخر و إن تبعّضت الصفقة علی المشتری،لوجود المقتضی للشفعة فی الشقص دون الآخر، و انتفاء المانع،إذ لیس إلا ضمیمة غیره و هو غیر صالح للمانعیّة،للأصل.و لا یثبت للمشتری خیار تبعّض الصفقة،لأن شرطه وجود سببه حالة العقد و هو منتف هنا،لأن تبعّض الصفقة تجدّد بسبب الأخذ بالشفعة المتجدّد فی ملک

ص:313

و یدفع الشفیع مثل الثمن(1)إن کان مثلیّا،کالذهب و الفضّة.

و إن لم یکن له مثل کالحیوان و الثوب و الجوهر،قیل:تسقط، لتعذّر المثلیّة،و لروایة علیّ بن رئاب عن أبی عبد اللّه علیه السلام.

و قیل:یأخذها بقیمة العرض وقت العقد.و هو أشبه.

المشتری أو لدخول المشتری فیها عالما بالحال.و حینئذ یوزّع الثمن علیهما باعتبار قیمتهما،و یأخذ الشفیع الشقص بحصّته من الثمن،و یعتبر قیمتهما یوم البیع.

قوله:«و یدفع الشفیع مثل الثمن.إلخ».

لا خلاف فی ثبوت الشفعة علی تقدیر کون الثمن مثلیّا،و لأن الشفیع یأخذ الشقص بالثمن و خصوصیّات الشخص غیر مرادة غالبا،و إنما المطلوب المثل،لمساواته لما دفعه المشتری فی غالب الأوصاف و الخواصّ.

و اختلفوا فیما إذا کان الثمن قیمیّا،فذهب جماعة (1)-منهم الشیخ فی الخلاف (2)مدّعیا الإجماع،و العلامة فی المختلف (3)-إلی عدم ثبوت الشفعة حینئذ،اقتصارا فیما خالف الأصل علی موضع الیقین،و لروایة علیّ بن رئاب عن الصادق علیه السلام:«فی رجل اشتری دارا برقیق و متاع و بزّ (4)و جوهر، قال:لیس لأحد فیها شفعة» (5).و حسنة هارون بن حمزة الغنوی إلی أن قال:

ص:314


1- 1) الوسیلة:258،المؤتلف من المختلف 1:631 مسألة(7)،جامع المقاصد 6:405.
2- 2) الخلاف 3:432 مسألة(7).
3- 3) المختلف:404.
4- 4) البزّ:الثیاب من الکتّان أو القطن.المنجد:36.
5- 5) الفقیه 3:47 ح 164،التهذیب 7:167 ح 740،الوسائل 17:324 ب«11»من أبواب الشفعة ح 1.

..........

«فهو أحقّ بها من غیره بالثمن» (1).و إنما یتحقّق ذلک فی المثلیّ،لأن الحقیقة غیر مرادة إجماعا،فیحمل علی أقرب المجازات إلی الحقیقة و هو المثل.

و ذهب الأکثر-و منهم الشیخ فی غیر الخلاف (2)و العلامة فی غیر المختلف (3)-إلی ثبوتها فیه،لعموم الأدلّة الدالّة علی ثبوت الشفعة.و لأن القیمة بمنزلة العوض المدفوع.و لضعف مستند المنع سندا و دلالة.

أما الأول ففی طریقه الحسن بن سماعة و هو واقفیّ،و العجب من دعوی العلامة فی التحریر (4)صحّته مع ذلک.و دلالته علی موضع النزاع ممنوعة،فإن نفی الشفعة أعمّ من کونه بسبب کون الثمن قیمیّا أو غیره،إذ لم یذکر أن فی الدار شریکا،فجاز نفی الشفعة لذلک عن الجار و غیره،أو لکونها غیر قابلة للقسمة، أو لغیر ذلک.و بالجملة،فإن المانع من الشفعة غیر مذکور،و أسباب المنع کثیرة، فلا وجه لحمله علی المتنازع أصلا.و العجب مع ذلک من دعوی أنها نصّ فی الباب،مع أنها لیست من الظاهر فضلا عن النصّ.

و أما الثانی،فإنه و إن کان من الحسن إلا أن الحقیقة[فیه] (5)غیر مرادة کما ذکر،و أقرب المجازات إلی الحقیقة بحسب الحقیقة،فإن کان مثلیّا فالأقرب إلیه مثله،و إن کان قیمیّا فالأقرب إلیه قیمته،و هذا واضح،أما اختصاصه بالمثلیّ

ص:315


1- 1) الکافی 5:281 ح 5،التهذیب 7:164 ح 728،الوسائل 17:316 ب«2»من أبواب الشفعة.
2- 2) المبسوط 3:108.
3- 3) تذکرة الفقهاء 1:596،قواعد الأحکام 1:213،إرشاد الأذهان 1:386.
4- 4) تحریر الأحکام 2:148.
5- 5) من«د،و،م».

و إذا علم بالشفعة،(1)فله المطالبة فی الحال،فإن أخّر لعذر عن مباشرة الطلب و عن التوکیل فیه لم تبطل شفعته.

و کذا لو ترک لتوهّمه کثرة الثمن فبان قلیلا،أو لتوهّم الثمن ذهبا فبان فضّة،أو حیوانا فبان قماشا.

و کذا لو کان محبوسا بحقّ هو عاجز عنه،و عجز عن الوکالة.

فلا،إذ لو کان الثمن قیمیّا فلا بدّ من اعتبار مجازه حیث لا یراد الحقیقة،و إلا لزم اختصاص الحکم بالحقیقة،فیرد مثله فی المثلیّ،لأن المثل لیس بحقیقة.

إذا تقرّر ذلک،فعلی القول الأصحّ من ثبوتها مع کون الثمن قیمیّا فالمعتبر قیمته وقت العقد،لأنه وقت استحقاق الثمن و العین متعذّرة فوجب الانتقال إلی القیمة.

و قیل:المعتبر وقت الأخذ،لوجوبه حینئذ علی الشفیع،فیعتبر قیمته وقت الوجوب حیث یتعذّر العین.

و قیل:یعتبر الأعلی من وقت العقد إلی دون (1)الأخذ،کالغاصب.و هو أضعفها.

قوله:«و إذا علم بالشفعة.إلخ».

لا کلام فی أن الشفیع إذا علم بالشراء له المطالبة بالشفعة فی الحال.[و] (2)إنما الکلام فی أن المبادرة مع الإمکان[هل هی] (3)شرط فی الاستحقاق فیبطل مع الإخلال بها أم لا؟و المصنف لم یصرّح هنا بذلک،بل اقتصر علی أن له

ص:316


1- 1) فی«و»:وقت.
2- 2) من الحجریّتین.
3- 3) من«م».

..........

المطالبة فی الحال،و علی أن التأخیر لعذر غیر مبطل للشفعة،و کلاهما لا إشکال فیه،و لکنّه سیصرّح (1)فیما یأتی باختیار الفوریّة،و لو صرّح به هنا لکان أجود، و لذلک تعیّن تأخیر البحث عنه إلی ذلک الموضع.

و حیث تعتبر الفوریّة فلا یقدح فیها تأخیره لعذر یمنع المبادرة إلیها مباشرة أو توکیلا.و قد ذکر من الأعذار ما لو ترک لتوهّمه کثرة الثمن لأمارة أوجبته، کإخبار مخبر ثمَّ ظهر کذبه و نحو ذلک،لا بمجرّد الاحتمال،فإن الشفعة باقیة إلی حین العلم بحقیقة الحال،فتصیر فوریّة (2)حینئذ علی القول بها.و إنما کان ذلک عذرا لأن قلّة الثمن مقصودة فی المعاوضة،فربما کان الترک مستندا إلی الکثرة.

و مثله ما لو اعتقده ذهبا فبان فضّة،أو حیوانا فبان قماشا،و نحو ذلک،لأن الغرض قد یتعلّق بجنس دون آخر،لسهولة تحصیله علیه أو غیرها.

و کذا لو کان محبوسا بحقّ هو عاجز عن أدائه،بخلاف ما لو کان قادرا، لأن التأخیر من قبله حینئذ،إذ یجب علیه دفع الحقّ لیخلص من الحبس المانع من تعجیل المطالبة.

و احترز بالحقّ عمّا لو کان محبوسا بباطل،فإنه عذر و إن قدر علی أدائه، قلیلا کان أم کثیرا،إذ لا یجب علیه دفع ما لیس مستحقّا علیه.

لکن یشترط فی هذین عجزه عن الوکالة لیکون الحبس عذرا،فإن قصّر فی الوکالة بطلت شفعته،کما أنه لو وکّل مع حبسه بحقّ هو قادر علیه فالشفعة بحالها،لقیام الوکیل مقامه،فلا تقصیر.

ص:317


1- 1) فی ص:358.
2- 2) فی«و»:فوریّته.

و تجب المبادرة إلی المطالبة(1)عند العلم،لکن علی ما جرت العادة به غیر متجاوز عادته فی مشیه.

و لو کان متشاغلا بعبادة واجبة أو مندوبة لم یجب علیه قطعها، و جاز الصبر حتی یتمّها.و کذا لو دخل علیه وقت الصلاة،صبر حتی یتطهّر و یصلّی متّئدا.

و هل المعتبر فی الحقّ کونه فی الظاهر،أو بحسب اعترافه؟وجهان،کما لو قامت علیه البیّنة بحقّ و هو منکر له،من ظهور الحقّ علیه شرعا،و من دعواه الظلم.و فی إلحاقه بالحقّ قوّة.

و من العذر ما لو سمع أن المشتری شخص (1)فبان غیره،أو أن المشتری قدر (2)فبان أزید منه أو أنقص،و نحو ذلک،لاختلاف الأغراض فی ذلک اختلافا بیّنا.

قوله:«و تجب المبادرة إلی المطالبة.إلخ».

المراد بالطلب فی هذا و نظائره الأخذ بالشفعة قولا أو فعلا،و الطلب کنایة عنه،فإن حقیقة الطلب هنا منافیة للفور المعتبر فی الأخذ،و لا مدخل له فیه.

و المراد بالوجوب معناه اللغوی و هو الثبوت،بمعنی أن المبادرة إلی الطلب أمر ثابت.و فیه دلالة علی اعتبار الفوریّة أزید من السابقة،و مع ذلک لیست صریحة فی المطلوب،إذ لا یلزم من ثبوت المبادرة منافاة عدمها لها بحیث تبطل الشفعة بدونها،و إنما الحوالة بهذا الحکم علی ما سیأتی (3).

ص:318


1- 1) کذا فی«و»،و فی سائر النسخ:شخصا.
2- 2) فیما لدینا من النسخ الخطّیة:قدرا،و الصحیح ما أثبتناه.
3- 3) فی ص:358.

..........

و المراد بالمبادرة الاشتغال بالأخذ و مقدّماته حیث یتوقّف علیها علی الوجه المعتاد،لا المبادرة بکلّ وجه ممکن.فیکفی مشیه إلی المشتری بالمعتاد و إن قدر علی الزیادة،و انتظار الصبح لو علم لیلا،و الصلاة إذا حضر وقتها، و مقدّماتها و متعلّقاتها الواجبة و المندوبة التی یعتادها،و انتظار الجماعة،و تحرّی الرفقة حیث یکون الطریق مخوفا لیصحبهم هو أو وکیله،و زوال الحرّ و البرد المفرطین،و لبس الخفّ و نحوه،و غلق الباب،و الخروج من الحمّام بعد قضاء و طره فیه لو سمع بعد دخوله[فیه] (1)،و السلام علی المشتری بعد وصوله إلیه، و تحیّته بالمعتاد،و نحو ذلک.

هذا کلّه إذا کان غائبا.أما مع حضور المشتری فلا یعدّ شیء من هذه عذرا،لأن قوله:«أخذت بالشفعة»لا ینافی شیئا من ذلک.

و بالجملة،فالمرجع فی ذلک کلّه إلی العرف،فما یعدّ فیه تقصیرا و توانیا فی الطلب تسقط به الشفعة،و ما لا یعدّ تقصیرا لا یسقطها.

و المراد بقوله:«و جاز الصبر حتی یتمّها»معناه الأعمّ الشامل للوجوب، لأن قطع الواجبة لذلک غیر جائز،و قطع النافلة مکروه،و[أن] (2)جواز الإتمام بالمعنی الأعمّ یشمل القسمین من حیث إنه قدر مشترک بینهما،لا من حیث استعمال المشترک فی معنییه.و لو أرید بالمعنی الثانی جاز أیضا بطریق المجاز.

و المراد بالمتّئد:المتثبّت من غیر عجلة.قال ابن الأثیر فی النهایة:«یقال:

ص:319


1- 1) من«د،و،خ،م».
2- 2) من«د،ط،ل،م».

و لو علم بالشفعة مسافرا،(1)فإن قدر علی السعی أو التوکیل فأهمل بطلت شفعته.و لو عجز عنهما لم تسقط،و إن لم یشهد بالمطالبة.

توأّد إذا تأنّی و تثبّت و لم یعجل،و اتّئد فی أمرک أی:تثبّت» (1).و علی هذا فیجب کتابة قوله:«متّئدا»بالتاء المثنّاة المشدّدة ثمَّ الهمزة،و تکتب بالیاء لکونها مکسورة.و فی کثیر من النسخ مکتوب بألف بین التاء و الیاء.و هو غلط.

قوله:«و لو علم بالشفعة مسافرا.إلخ».

العذر الذی لا تسقط الشفعة معه بسبب عدم الفوریّة قسمان:

أحدهما:ما ینتظر زواله عن قرب،کالاشتغال بالصلاة و الطعام و قضاء الحاجة و نحوها.و هذا لا یجب علیه التوکیل،بل ینتظر زوال العذر.و قد تقدّم.

و الثانی:ما لا ینتظر زواله عن قرب،کالسفر و المرض و الحبس علی الوجه السابق.و هذا یجب علیه المبادرة أو التوکیل مع القدرة علیهما، و یتعیّن أحدهما مع القدرة علیه خاصّة،و إلا بطلت شفعته،لما فیه من طول المدّة و عدم المسامحة فی مثله.و لو عجز عن الأمرین معا لم تسقط شفعته، لعدم التقصیر.

و لا یجب الإشهاد علی المطالبة عندنا و إن تمکّن منه،خلافا لبعض العامّة (2)،للأصل،و عدم دلیل علی اعتباره.و تجب المبادرة إلی أحدهما بعد زوال العذر فی أول أوقات إمکانه کما سبق.و لو قصّر الوکیل فی الأخذ لم یعدّ تقصیرا من الموکّل حیث لا یعلم بحاله.

ص:320


1- 1) النهایة لابن الأثیر 1:178.
2- 2) اللباب فی شرح الکتاب 2:107،بدائع الصنائع 5:17،الحاوی الکبیر 7:242،حلیة العلماء 5: 288،روضة الطالبین 4:169.

و لا تسقط الشفعة بتقایل(1)المتبایعین،لأن الاستحقاق حصل بالعقد، فلیس للمتبایعین إسقاطه،و الدرک باق علی المشتری.

نعم،لو رضی بالبیع ثمَّ تقایلا لم یکن له شفعة،لأنها فسخ و لیست بیعا.

و لو باع المشتری کان(2)للشفیع فسخ البیع و الأخذ من المشتری الأول،و له أن یأخذ من الثانی.

و کذا لو وقفه المشتری،أو جعله مسجدا،فللشفیع إزالة ذلک کلّه و أخذه بالشفعة.

قوله:«و لا تسقط الشفعة بتقابل..إلخ».

إذا تقایل المتبایعان بعد ثبوت الشفعة،فإن عفا الشریک عنها سقط من جهة الشراء،و لم تتجدّد بالإقالة عندنا کما لا یتجدّد بالردّ بعیب.و عند من جعلها بیعا مطلقا أو فی حقّ الشفیع تجدّدت بالإقالة و أخذ الشقص من البائع.و إن حصل التقایل قبل علم الشفیع بالشفعة لم تسقط بالإقالة،لسبق حقّ الشفیع علی حقّ البائع،من حیث إن الشفعة استحقّت بالشراء،فله فسخ الإقالة و الأخذ من المشتری علی قاعدة الشفعة،و یعود الدرک علی المشتری.

ثمَّ فسخ الإقالة یرفعها من حین الفسخ و لا یبطلها من أصلها،کما هی قاعدة الفسوخ کنظائرها.فنماء المبیع المنفصل المتخلّل بین الإقالة و فسخها للبائع،و نماء الثمن للمشتری.و ما قیل هنا خلاف ذلک لا یوافق القواعد الشرعیّة.و من جعلها بیعا خیّر الشفیع بین الأخذ بالإقالة و جعل الدرک علی البائع،و بین فسخها حتی یعود الشقص إلی المشتری فیأخذ منه.

قوله:«و لو باع المشتری کان..إلخ».

تصرّفات المشتری فی الشقص بالبیع و الوقف و غیرهما صحیحة،لوقوعها

ص:321

..........

فی ملکه،لکن لا یبطل بذلک حقّ الشفیع،لسبقه،فإذا أخذ الشفیع أبطل التصرّف المنافی له.

ثمَّ ینظر إن کان التصرّف ممّا یثبت فیه الشفعة کالبیع تخیّر بین أخذه من المشتری الأول و الثانی،و کذا من غیره علی تقدیر تعدّده زیادة علی ذلک،لأن کلّ واحد من البیوع الواقعة سبب تامّ فی ثبوت الشفعة،فالتعیین إلی اختیار الشفیع،خلافا لبعض العامّة (1)حیث صحّح التصرّف و أبطل الشفعة،نظرا إلی وقوعه من مالک،فتبطل،لمنافاة صحّته لبقائها.ثمَّ لا تتجدّد،لأنه تصرّف یبطل الشفعة فلا یثبتها.و هما ضعیفان عندهم أیضا،لسبق الحقّ و وجود المقتضی.

ثمَّ إن أخذ الشفیع بالشراء الأول دفع الثمن الأول،و بطل المتأخّر مطلقا.

و إن أخذ بالأخیر أخذ بثمنه.و صحّ السابق مطلقا،لأن الرضا به یستلزم الرضا بما سبق علیه.و إن أخذ من المتوسّط أخذ بثمنه،و صحّ ما تقدّمه و بطل ما تأخّر عنه.

و إن کان التصرّف ممّا لا تثبت فیه الشفعة،کالوقف و الهبة و الإجارة، فللشفیع نقضه و أخذ الشقص بالشفعة،لسبق حقّه و الثمن للواهب،سواء کانت لازمة أم جائزة،لبطلانها بالأخذ بالشفعة،لسبق حقّ الشفیع.

و نبّه المصنّف بقوله: «و کذا لو وقفه أو جعله مسجدا.إلخ» علی خلاف بعض العامّة (2)حیث حکم بعدم نقض الوقف،و آخرین حیث حکموا ببطلان تصرّف المشتری.و ضعف الکلّ ظاهر.

ص:322


1- 1) راجع روضة الطالبین 4:178-179.
2- 2) بدائع الصنائع 5:22،المغنی لابن قدامة 5:490،روضة الطالبین 4:178.

و الشفیع یأخذ من المشتری(1)و درکه علیه،و لا یأخذ من البائع، لکن لو طالب و الشقص فی ید البائع،قیل له:خذه من البائع أو دع.

و لا یکلّف المشتری القبض من البائع مع امتناعه،و إن التمس ذلک الشفیع.و یقوم قبض الشفیع مقام قبضه،و یکون الدرک مع ذلک علی المشتری.

قوله:«و الشفیع یأخذ من المشتری.إلخ».

إنما کان أخذه من المشتری لأنه یأخذ بالثمن،و یشترط فی استحقاقه صحّة البیع،فتنقطع ملکیّة البائع له.و متی کان کذلک فدرکه علی المشتری لو (1)ظهر استحقاق الشقص،فیرجع علیه بالثمن و غیره ممّا یغرمه علی ما فصّل.

و لکن لو کان المشتری لم یقبضه من البائع لم یکلّف أخذه منه ثمَّ إقباضه للشفیع،لأن الغرض قبضه و هو حاصل بدون ذلک،و لأن الشقص حقّ للشفیع فحیثما وجده أخذه،و قبض الشفیع کقبض المشتری،لانتقال الحقّ إلیه،فلا وجه لتکلیف المشتری أمرا لا یفوت بعدمه حقّ الشفیع.و علی کلّ حال فیبقی الدرک علی المشتری،لما تقرّر من أخذه منه.

و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (2)حیث أوجب علی المشتری قبضه من البائع و إقباضه،نظرا إلی أن الشفیع بمنزلة المشتری من المشتری.و هو ممنوع.و إنما[له] (3)أخذ حقّه ممّن وجده بیده،و ثبوت درکه علی المشتری، لانتقال الملک عنه کما ذکر.

ص:323


1- 1) فی«د»:و لو.
2- 2) راجع المغنی لابن قدامة 5:476-476،روضة الطالبین 4:192.
3- 3) من الحجریّتین.

و لیس للشفیع فسخ البیع.(1)و لو نوی الفسخ و الأخذ من البائع لم یصحّ.

و لو انهدم المبیع أو عاب،(2)فإن کان بغیر فعل المشتری،أو بفعله قبل مطالبة الشفیع،فهو بالخیار بین الأخذ بکلّ الثمن أو الترک.

و الأنقاض للشفیع،باقیة کانت فی المبیع أو منقولة عنه،لأن لها نصیبا من الثمن.

و إن کان العیب بفعل المشتری بعد المطالبة ضمنها المشتری.و قیل:

لا یضمنها،لأنه لا یملک بنفس المطالبة بل بالأخذ.و الأول أشبه.

قوله:«و لیس للشفیع فسخ البیع.إلخ».

لأن العقد لم یقع معه،فلا وجه لتسلّطه علی فسخه بغیر سبب شرعیّ یوجبه،و حقّه منحصر فی الأخذ من المشتری.و علی هذا فلو اشتغل بالفسخ بعد علمه بالحال بطلت شفعته،لاشتغاله بما ینافی الفوریّة.و لو نوی بأخذه بالشفعة الفسخ و أخذه من البائع لم یصحّ الأخذ،لأنه محال شرعا،فلا تؤثّر نیّته،کما لو نوی أخذه من الأجنبیّ،و تبطل الشفعة،لمنافاته الفوریّة أیضا حیث لا یکون معذورا فی ذلک.و کما لا یصحّ فسخه من نفسه لا یصحّ بالاتّفاق بینه و بین البائع بالإقالة و غیرها،لاشتراکهما فی المقتضی.

قوله:«و لو انهدم المبیع أو عاب.إلخ».

إذا اشتری شقصا من دار فاستهدم أو تعیّب فله أحوال:

أحدها:أن یکون ذلک بفعل المشتری قبل مطالبة الشفیع بالشفعة،و لا یحصل معه تلف شیء من العین،بأن ینشقّ الجدار أو ینکسر الجذع أو نحو ذلک، فالشفیع بالخیار بین الأخذ بکلّ الثمن و بین الترک،لأن المشتری إنما تصرّف فی

ص:324

..........

ملکه تصرّفا سائغا فلا یکون مضمونا علیه،و الفائت لا یقابل بشیء من الثمن فلا یستحقّ الشفیع فی مقابلته شیئا،کما لو تعیّب فی ید البائع،فإن المشتری یتخیّر بین الفسخ و بین الأخذ بجمیع الثمن.هذا هو المشهور.

و ربما قیل بضمانه علی المشتری،لتعلّق حقّ الشفیع به بالبیع، فیضمنه المشتری و إن کان ملکه،کما یضمن الراهن المرتهن (1)إذا جنی علیه.

و ثانیها:أن یکون ذلک بغیر فعله،سواء کان قد طالب الشفیع أم لا،فإنه لا شیء علی المشتری،بل یتخیّر الشفیع بین الأخذ بمجموع الثمن و الترک،لأنه لا تقصیر من المشتری و لا تصرّف حال استحقاق الغیر (2).و وجه الضمان علیه فی السابق آت هنا،من حیث تعلّق حقّ الشفیع،و هو هنا أبعد.

و فی الصورتین لو کانت أجزاؤه قد انفصلت بالانهدام فالأنقاض (3)- و هی آلات البناء من الخشب و الحجارة-للشفیع عندنا و إن کانت الآن منقولة، لأنها جزء من المبیع و قد کانت مثبتة حال البیع و الشفعة متعلّقة بها تبعا فیستصحب.

و خالف فی ذلک بعض الشافعیّة (4)فجعلها للمشتری،لخروجها عن متعلّق الشفعة.و فی أخذ الباقی بحصّته من الثمن أو بجمیعه لهم وجهان (5).

و ثالثها:أن یکون ذلک بفعل المشتری بعد مطالبة الشفیع بالشفعة.و فی

ص:325


1- 1) فی«خ»:الرهین،و فی إحدی الحجریّتین:الرهن.
2- 2) فی«د،م»:العین.
3- 3) فی«ذ،خ،م»:فالأبعاض.
4- 4) انظر روضة الطالبین 4:172،الوجیز 1:217.
5- 5) انظر روضة الطالبین 4:173،الوجیز 1:217.

..........

ضمان المشتری للنقص (1)-بمعنی سقوط ما قابله من الثمن-قولان أشهرهما الضمان،لأن الشفیع استحقّ بالمطالبة أخذ المبیع کاملا و تعلّق حقّه به،فإذا نقص بفعل المشتری ضمنه له.و بهذا التعلیل استدلّ من حکم بضمانه فی السابقین،من حیث إن حقّ الشفعة حصل بالشراء و إن لم یطالب،غایته أن یکون قد تأکّد بالمطالبة.

و القول الذی حکاه المصنف بعد الضمان ظاهر کلام الشیخ-رحمه اللّه- فی المبسوط[1]،بناء علی أن الشفیع لا یملک بالمطالبة بل بالأخذ،فیکون المشتری قد تصرّف فی ملکه تصرّفا سائغا فلا یتعقّبه الضمان.

و جوابه قد ظهر ممّا سبق،فإن التصرّف فی الملک لا ینافی ضمانه، کتصرّف الراهن،و هذا منه،لاشتراکهما فی تعلّق حقّ الغیر.

هذا کلّه إذا لم یتلف من الشقص شیء یقابل بشیء من الثمن،و إلا ضمنه بحصّته مطلقا علی الأقوی،فیأخذ الشفیع الباقی بحصّته من الثمن،لأن إیجاب دفع الثمن فی مقابلة بعض المبیع ظلم.

و قال الشیخ-رحمه اللّه-فی المبسوط (2):إن نقص بفعل المشتری أخذ الباقی بالقیمة.و هو یحتمل إرادة أخذه بجمیع القیمة،و بحصّته من الثمن.

و المختار الثانی،و ینبغی أن یکون مراده.

ص:326


1- 1) فی«ذ،د،ل،و»:للبعض.
2- 3) المبسوط 3:116.

و لو غرس المشتری أو بنی،(1)فطالب الشفیع بحقّه،فإن رضی المشتری بقلع غراسه أو بنائه فله ذلک،و لا یجب إصلاح الأرض.

و للشفیع أن یأخذ بکلّ الثمن أو یدع.

و إن امتنع المشتری من الإزالة کان الشفیع مخیّرا بین إزالته و دفع الأرش،و بین بذل قیمة الغراس و البناء و یکون له مع رضا المشتری، و بین النزول عن الشفعة.

قوله:«و لو غرس المشتری أو بنی.إلخ».

إذا غرس المشتری أو بنی فی الشقص المشفوع،و یتصوّر ذلک علی وجه لا یکون ظالما به،بأن قسّمه من حقّ الشریک الذی هو الشفیع مع بقاء الشفعة، إما بأن لم یعلمه بالشراء،و إنما أظهر کونه وکیلا عن البائع فی القسمة،أو یکون المتولّی هو البائع بالوکالة عن المشتری من غیر أن یعلم[المشتری] (1)الشفیع بالبیع،أو لإخباره أن البیع بثمن فعفا ثمَّ ظهر أنه أنقص،أو بأن الملک انتقل بغیر البیع ثمَّ ظهر به،أو بمقاسمة وکیل الشفیع فیما یدخل فیه ذلک من غیر أن یعلم، أو مع العلم و ظنّ أن الحظّ فی ترک الأخذ فظهر أن الحظّ فی الأخذ،أو بأن یکون الشفیع غائبا و طلب المشتری من الحاکم القسمة أو نحو ذلک فیبنی و یغرس ثمَّ یعلم الشفیع أو یحضر فیأخذ بالشفعة،فللمشتری حینئذ قلع غرسه و بنائه،لأنه ملکه.و لیس علیه إصلاح الأرض بطمّ (2)الحفر و تسویتها،لأنه فعل ذلک بحقّ، لکونه حینئذ مالکا جائز التصرّف،و فی القلع مصلحة للشفیع،لأن فیه تفریغ الشقص لأجله.

ص:327


1- 1) من«د،ط،م».
2- 2) فی«د،م»:و طمّ.

..........

و فیه وجه بالوجوب من حیث إنه نقص دخل علی ملک الشفیع لمصلحة المشتری،لأن ذلک یتضمّن تخلیص ملک المشتری أیضا من ملک الشفیع.

و آخر بالتفصیل،و هو إن القلع إن کان بطلب الشفیع لم یجب التسویة،لأن طلبه القلع یتضمّن الإذن فی الحفر،و لیس هو کالغاصب،لأنه غیر عاد بفعله.

و إن کان القلع من المشتری ابتداء وجب،لأن النقص قد حدث فی ملک غیره بفعله لمصلحته من غیر إذن المالک،فیجب علیه إصلاحه.و هذا قویّ (1).و هو خیرة المختلف (2).

ثمَّ إن لم تنقص الأرض فلا بحث،و إلا ففی أخذ الشفیع لها بکلّ الثمن أو بما بعد الأرش وجهان،أشهرهما-و هو الذی یقتضیه إطلاق المصنف-الأول، لأن هذا الناقص لیس له قسط من الثمن،فلا یضمنه المشتری کالنقص بالاستهدام،و لأنه تصرّف فی ملک نفسه فلا یتعقّبه الضمان.و قیل:یجب الأرش، خصوصا إذا کان بعد المطالبة،لما ذکر سابقا.

هذا إذا کان النقص بالغرس.أما لو کان بالقلع فظاهر إطلاق العبارة یقتضی أنه کذلک،لحکمه بأنه یأخذ بکلّ الثمن الشامل لحالة النقص بالغرس و القلع و عدمه.و هو الذی صرّح به الشیخ (3)-رحمه اللّه-و الأکثر،معلّلین بأنه تصرّف فی ملک نفسه.

و اختار فی المختلف (4)وجوب الأرش إن کان ذلک باختیار المشتری،لأن

ص:328


1- 1) فی«و،خ»:أقوی.
2- 2) المختلف:408.
3- 3) المبسوط 3:117-118.
4- 4) المختلف:408.

..........

النقص حدث علی ملک الغیر بفعله لتخلیص ملکه فیضمنه.و یمنع من کونه تصرّفا فی ملکه أو صادف ملکه،و إنما صادف ملک الشفیع،إذ الفرض أنه بعد الأخذ بالشفعة.

فلو امتنع المشتری من الإزالة تخیّر الشفیع بین ثلاثة أشیاء:

أحدها:القلع،لأن له تخلیص ملکه عن ملک غیره.و هل یلزمه أرش نقص البناء و الغرس بالقلع؟قولان أشهرهما اللزوم،لأن النقص علی ملک المشتری بفعله لمصلحته،فیجب أن یکون مضمونا علیه،فإن عرق المشتری غیر ظالم.

و وجه العدم:أن التفریط حصل بفعل المشتری،لأنه غرس فی أرض مستحقّة للغیر.

و فیه:أنه و إن کان مستحقّا للآخذ إلا أنه لم یخرج عن ملک المتصرّف بذلک،و لیس هو بأبعد من غرس المستعیر،و هو فی کلّ آن یجوّز رجوع المعیر.

و ثانیها:بذل قیمة البناء و الغرس،سواء رضی المشتری بذلک أم لا،لأن فیه جمعا بین الحقّین،و دفعا للضرر اللازم لکلّ منهما بالقلع.

و قیل:لا یجوز ذلک إلا برضا المشتری،لأنها معاوضة فیتوقّف علی رضا المتعاوضین،و إلا کان أکل مال بالباطل منهیّ عنه بالآیة (1)و الروایة (2).و هذا أقوی.

و ثالثها:نزول الشفیع عن الشفعة.و هو واضح.

ص:329


1- 1) البقرة:188.
2- 2) تحف العقول:34،الوسائل 3:425 ب«3»من أبواب مکان المصلّی ح 3.

و إذا زاد ما یدخل فی الشفعة(1)تبعا،کالودیّ المبتاع مع الأرض فیصیر نخلة،أو الغرس من الشجر یعظم،فالزیادة للشفیع.أما النماء المنفصل،کسکنی الدار و ثمرة النخل،فهو للمشتری.

إذا تقرّر ذلک،فحیث یختار بذل القیمة إما باتّفاقهما أو مطلقا لم یقوّم مستحقّا للبقاء فی الأرض مجّانا و لا مقلوعا مطلقا،لأنه إنما ملک قلعه مع الأرش فیقوّم کذلک،بأن یقوّم قائما غیر مستحقّ للقلع إلا بعد بذل الأرش أو باقیا فی الأرض بأجرة إن رضی المالک،فیدفع قیمته کذلک إلی المشتری.و إن اختار القلع فالأرش هو ما نقص من قیمته کذلک بعد قلعه.

و قیل فی طریق القیمة:أن تقوّم الأرض و فیها الغرس ثمَّ تقوّم خالیة، فالتفاوت قیمة الغرس،فیدفعه الشفیع أو یدفع ما نقص منه إن اختار القلع.

و یشکل بأنه قد یکون لضمیمة کلّ من الغرس و الأرض إلی الآخر باعتبار الهیئة الاجتماعیّة دخل فی زیادة القیمة،و ذلک بتمامه لا یستحقّه المشتری، فکیف یکون ما عدا قیمة الأرض خالیة من مجموع القیمتین حقّا للمشتری؟! فالوجه هو الأول.و فی تحقیق هذا الأرش بحث تقدّم (1)فی مواضع من هذا الکتاب.

قوله:«و إذا زاد ما یدخل فی الشفعة.إلخ».

أما کون النماء المنفصل للمشتری فواضح،لأنه نماء ملکه،لکونه حینئذ مالکا مستقلاّ،و تزلزل ملکه لا ینافی ملک النماء.و أما المتّصل فهو کالجزء من الشجرة،فیتبعها فی الحکم.

و الودی-بکسر الدال المهملة بعد الواو المفتوحة،و الیاء المشدّدة أخیرا-

ص:330


1- 1) راجع ج 5:160.

و لو حمل النخل بعد الابتیاع،(1)فأخذ الشفیع قبل التأبیر،قال الشیخ -رحمه اللّه-:الطلع للشفیع،لأنه بحکم السعف.و الأشبه اختصاص هذا الحکم بالبیع.

بوزن غنیّ:فسیل النخل.و زاد بعضهم:قبل أن یغرس.و لکن المراد هنا المغروس لیکون تابعا للأرض،أما غیر المغروس فلا شبهة فی عدم تبعیّته للأرض فی الشفعة.

قوله:«و لو حمل النخل بعد الابتیاع..إلخ».

لا خلاف فی أن الثمرة إذا ظهرت فی ملک المشتری قبل الأخذ بالشفعة تکون للمشتری و إن بقیت علی الشجرة،لأنها بحکم المنفصل،و منه ثمرة النخل بعد التأبیر.أما قبله فقد تقدّم فی البیع (1)أنها تتبع الشجرة فتکون للمشتری، فألحق الشیخ (2)-رحمه اللّه-هذا الحکم بالشفعة،فحکم بکون الثمرة إذا ظهرت بعد الابتیاع فأخذ الشفیع بالشفعة قبل تأبیرها.للشفیع،لأنها تابعة للأصل شرعا کالسعف و غیره من الأجزاء.

و المصنف و الأکثر خصّوا هذا الحکم بالبیع علی خلاف الأصل،للنصّ (3)علیه،فإلحاق غیره به قیاس.و هذا أقوی.

و علی هذا فلو کان الطلع غیر مؤبّر وقت الشراء فهو للمشتری.فإن أخذه الشفیع و هو بتلک الحال بقی للمشتری،کما لو أخذه بعد التأبیر،و یکون المبیع بمنزلة ما إذا ضمّ غیر المشفوع إلیه،فیأخذ الشفیع غیر الثمرة بحصّته من الثمن.

ص:331


1- 1) فی ج 3:232.
2- 2) المبسوط 3:119.
3- 3) راجع الوسائل 12:407 ب«32»من أحکام العقود.

و لو باع شقصین من دارین،(1)فإن کان الشفیع واحدا فأخذ منهما أو ترک جاز.و کذا إن أخذ من إحداهما،و عفا عن شفعته من الأخری.

و لیس کذلک لو عفا عن بعض شفعته من الدار الواحدة.

و لو بان الثمن مستحقّا،(2)فإن کان الشراء بالعین فلا شفعة،لتحقّق البطلان.و إن کان فی الذمّة ثبتت الشفعة،لثبوت الابتیاع.

و لو دفع الشفیع الثمن(3)فبان مستحقّا،لم تبطل شفعته علی التقدیرین.

و طریقه أن یقوّم المجموع ثمَّ تقوّم الثمرة،و تنسب قیمتها إلی المجموع،و یسقط من الثمن بتلک النسبة.

قوله:«و لو باع شقصین من دارین..إلخ».

الفرق بینهما-مع اشتراکهما فی کونهما ملکا لواحد،و المشتری واحد، الموجب لاتّحاد الصفقة-:أن الشرکة فی أحد الشقصین سبب غیر الشرکة فی الآخر،فلا یکون الشفعة فیهما واحدة و إن اتّحدت الصفقة،بخلاف الدار الواحدة،فإن سبب الشرکة فیها واحد،و حقّه فیها شائع،و حقّه فی إحدی الدارین غیر حقّه فی الأخری،فلا ملازمة بینهما فی الشفعة.

قوله:«و لو بان الثمن مستحقّا.إلخ».

الفرق:أن استحقاق أحد العوضین المعیّنین یوجب بطلان البیع،لبقاء الآخر بغیر عوض فی مقابله،بخلاف ما فی الذمّة،فإن المدفوع عنه لا یتعیّن ثمنا علی تقدیر ظهوره مستحقّا،بل الثمن أمر کلّی فی الذمّة،فلا یبطل البیع، کما لو لم یکن دفعه بعد.

قوله:«و لو دفع الشفیع الثمن.إلخ».

أی:علی تقدیر کون الثمن الذی اشتری به المشتری معیّنا و مطلقا،لأن

ص:332

..........

البیع صحیح علی التقدیرین،إذ المستحقّ هو الذی دفعه الشفیع لا المشتری.

و یمکن أن یرید به علی تقدیر کون ما جعله الشفیع عوضا معیّنا کقوله:

أخذت الشقص بهذه الدراهم،و مطلقا کقوله:تملّکته بعشرة دراهم،و هی مقدار الثمن.

و إنما لم تبطل الشفعة علی التقدیرین لأن استحقاقه لها ثابت بالبیع،و هو صحیح علی التقدیرین.و هذا یتمّ علی تقدیر جهل الشفیع بکون المدفوع مستحقّا،لئلاّ ینافی الفوریّة.

و لو کان عالما ففی بطلانها وجهان مبنیّان (1)علی أن الملک یحصل بقوله:

أخذت،أو به و بدفع الثمن.فعلی الأول لا یضرّ،لحصول الملک.و علی الثانی یحتمل البطلان،لمنافاته الفوریّة،و الصحّة،لأن المعتبر فوریّة الصیغة،و الأصل عدم اعتبار غیرها.

و ربما فرّق مع العلم بین کون الثمن معیّنا و مطلقا،لأنه مع التعیین یلغو الأخذ فینافی الفوریّة،بخلاف المطلق،فإن الأخذ صحیح ثمَّ ینفذ (2)الواجب بعد ذلک.

و الوجهان آتیان فی بطلان الأخذ[بالشفعة] (3)و یفتقر إلی تملیک جدید،أم یصحّ و الثمن دین علیه،و الأظهر الثانی مع الإطلاق.

ص:333


1- 1) کذا فی«و»،و فی سائر النسخ:مرتّبان.
2- 2) فی«و»:یتقیّد.
3- 3) من«ط،د،م».

و لو ظهر فی المبیع عیب،(1)فأخذ المشتری أرشه،أخذه الشفیع بما بعد الأرش.و إن أمسکه المشتری معیبا،و لم یطالب بالأرش،أخذه الشفیع بالثمن أو ترک.

مسائل ستّ

مسائل ستّ:

الأولی:لو قال:اشتریت النصف بمائة فترک

الأولی:لو قال:اشتریت النصف(2)بمائة فترک،ثمَّ بان أنه اشتری الربع بخمسین،لم تبطل الشفعة.و کذا لو قال:اشتریت الربع بخمسین فترکه،ثمَّ بان أنه اشتری النصف بمائة،لم تبطل شفعته،لأنه قد لا یکون معه الثمن الزائد،و قد لا یرغب فی المبیع الناقص.

قوله:«و لو ظهر فی المبیع عیب.إلخ».

إذا ظهر فی الشقص المشفوع عیب حال البیع و قبل أخذ الشفیع،فإن اختار المشتری أخذ الأرش،أو کان الحقّ منحصرا فیه،بأن حدث فی المبیع ما یمنع من الردّ،سقط مقدار الأرش من الثمن عن الشفیع،لأنه جزء منه،فالثمن هو الباقی بعد الأرش،فیأخذ به الشفیع.و لو لم یأخذه المشتری،بأن عفا عنه، أخذه الشفیع بمجموع الثمن إن شاء،لأن الثمن هو ما جری علیه العقد،و لم یتجدّد ما یوجب نقصه.و سیأتی (1)بقیّة تحقیق المسألة.

قوله:«لو قال:اشتریت النصف.إلخ».

من جملة الأعذار المسوّغة لتأخیر الأخذ-و إن (2)جعلناها فوریّة-ما لو أخبر بمقدار المبیع فظهر زائدا عمّا أخبر أو ناقصا،سواء کان مع زیادة الثمن أم نقصانه أم مساواته للواقع حسب ما یقتضیه التقسیط،لاختلاف الأغراض للعقلاء

ص:334


1- 1) فی ص:350.
2- 2) فی«خ»:إن.
الثانیة:إذا بلغه البیع فقال:أخذت بالشفعة

الثانیة:إذا بلغه البیع فقال:(1)أخذت بالشفعة،فإن کان عالما بالثمن صحّ،و إن کان جاهلا لم یصحّ.و کذا لو قال:أخذت بالثمن بالغا ما بلغ، لم یصحّ مع الجهالة،تفصّیا من الغرر.

فی ذلک،فقد یرغب فی شراء الزائد دون الناقص،و قد ینعکس.فلو أخبره المشتری أنه اشتری النصف بمائة،أو أخبره مخبر بذلک،فترک الأخذ ثمَّ ظهر أنه اشتراه بدون ذلک،لم تبطل شفعته،لظهور الغرر،فإنه قد یرغب فی الشقص بالثمن الرخیص دون ما زاد علیه،سواء کان معه الثمن أم لا.

و کذا لو قال المشتری:اشتریت الربع بخمسین،فترک الشفیع ثمَّ بان أن المشتری إنما اشتری النصف بمائة،فإن شفعته لا تبطل أیضا،لأنه قد لا یرغب فی شراء الربع و یرغب فی النصف،و بالعکس،فلا یعدّ ترکه تقصیرا.

قوله:«إذا بلغه البیع فقال.إلخ».

لمّا کان الأخذ بالشفعة فی معنی المعاوضة المحضة،لأنه یأخذ الشقص بالثمن الذی بیع به،اشترط علمه به حین الأخذ حذرا من الغرر اللازم علی تقدیر الجهل،لأن الثمن یزید و ینقص،و الأغراض تختلف فیه قلّة و کثرة،و ربما زید حیلة علی زهد الشفیع فی الأخذ مع اتّفاقهما علی إسقاط بعضه،کما سیأتی (1)،فلا یکفی أخذه بالشفعة مع عدم العلم به جنسا و قدرا و وصفا،و إن رضی بأخذه ب«مهما کان الثمن»،لأن دخوله علی تحمّل الغرر لا یدفع (2)حکمه المترتّب علیه شرعا من بطلان المعاوضة مع وجوده،کما لو أقدم المشتری علی الشراء بالثمن المجهول و رضی به کیف کان.و حیث لا یصحّ الأخذ لا تبطل

ص:335


1- 1) فی ص:367.
2- 2) فی«ذ،و»:یرفع.
الثالثة:یجب تسلیم الثمن أولا

الثالثة:یجب تسلیم الثمن أولا،(1)فإن امتنع الشفیع،لم یجب علی المشتری التسلیم حتی یقبض.

الرابعة:لو بلغه أن المشتری اثنان

الرابعة:لو بلغه أن المشتری اثنان،(2)فترک فبان واحد،أو واحد فبان اثنین،أو بلغه أنه اشتری لنفسه فبان لغیره،أو بالعکس،لم تبطل الشفعة،لاختلاف الغرض فی ذلک.

الخامسة:إذا کانت الأرض مشغولة بزرع یجب تبقیته

الخامسة:إذا کانت الأرض مشغولة(3)بزرع یجب تبقیته،فالشفیع بالخیار بین الأخذ بالشفعة فی الحال و بین الصبر حتی یحصد،لأن له فی ذلک غرضا،و هو الانتفاع بالمال،و تعذّر الانتفاع بالأرض المشغولة.و فی جواز التأخیر مع بقاء الشفعة تردّد.

شفعته،بل یجدّده إذا علم به.

قوله:«یجب تسلیم الثمن أولا.إلخ».

قد تقدّم (1)الکلام فی هذه المسألة،و أن وجه تقدیم حقّ المشتری هنا بتسلیمه الثمن أولا جبر وهنه بالأخذ منه قهرا،بخلاف البیع المبنیّ علی التراضی من الجانبین،فلم یکن أحد المتعاوضین أولی من الآخر بالبداءة،فیتقابضان معا، مع أنه قد قیل فیه أیضا بوجوب تقدیم تسلیم البائع أولا،فیکون هنا أولی.

قوله:«لو بلغه أن المشتری اثنان.إلخ».

المرجع فی جمیع هذه الفروض و نظائرها إلی کون التأخیر لغرض صحیح أو عذر مقبول لا یخلّ بالفوریّة المعتبرة،و ممّا تختلف الأغراض باختلافه زیادة الشرکاء و نقصانهم و خصوصیّات الشریک.و ذلک أمر واضح.

قوله:«إذا کانت الأرض مشغولة.إلخ».

المراد بالزرع الذی یجب تبقیته ما وقع بإذن الشفیع،لأنه شریک حیث لا

ص:336


1- 1) فی ص:312.

..........

ینافی الأخذ علی الفور،أو بعد القسمة علی أحد الوجوه التی صوّرناها سابقا (1).

و حینئذ فالزرع لا یمنع الأخذ عاجلا و إن لم ینتفع بالأرض،فإن ذلک لا یمنع المعاوضة،کما لو اشتراها مشغولة بزرع البائع.و علیه تبقیته مجّانا إلی أوان حصاده،لأنه تصرّف بحقّ،و له أمد ینتظر،بخلاف الغرس و البناء حیث لا یزالان إلا بالأرش.

و هل له تأخیر الأخذ إلی أن یحصد الزرع؟فیه وجهان:

أحدهما-و هو اختیار الشیخ (2)رحمه اللّه،و قوّاه فی الدروس (3)-:

الجواز،لأنه لا ینتفع الآن بالشقص لو أخذه،فلا یجب علیه[حینئذ] (4)بذل الثمن الموجب للانتفاع به بغیر مقابل.و یلزم من عدم وجوب بذله جواز تأخیر الأخذ، لأن تعجیله ملزوم لتعجیل الثمن،و لأن تأخیر بذل العوض الذی لم یحصل فائدة عوضه غرض مطلوب للعقلاء،فیکون ذلک عذرا مسوّغا للتأخیر.

و الثانی:العدم،لأن الشفعة علی الفور،و مثل ذلک لا یثبت عذار،کما لو بیعت الأرض فی غیر وقت الانتفاع،فإنه لا یجوز تأخیر الأخذ إلی وقته إجماعا.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی الحکم لما ذکرناه من التوجیهین (5)، و الثانی منهما لا یخلو من قوّة.

ص:337


1- 1) انظر ص:327.
2- 2) المبسوط 3:159.
3- 3) الدروس الشرعیّة 3:364.
4- 4) من«د،ط،م».
5- 5) فی«م»:الوجهین.
السادسة:إذا سأل البائعمنالشفیع الإقالة فأقاله

السادسة:إذا سأل البائع(1)[من]الشفیع الإقالة فأقاله،لم یصحّ، لأنها إنما تصحّ بین المتعاقدین.

المقصد الرابع فی:لواحق الأخذ بالشفعة
اشارة

المقصد الرابع فی:لواحق الأخذ بالشفعة

و فیه مسائل

و فیه مسائل:

الأولی:إذا اشتری بثمن مؤجّل

الأولی:إذا اشتری بثمن مؤجّل،(2)قال فی المبسوط:للشفیع أخذه بالثمن عاجلا،و له التأخیر و أخذه بالثمن فی محلّه.و فی النهایة:یأخذه عاجلا،و یکون الثمن علیه مؤجّلا،و یلزم کفیلا بالمال إن لم یکن ملیّا.

و هو أشبه.

و مثله ما لو کان فی الشقص شجر علیه ثمر لا یستحقّ بالشفعة،و أولی بالعدم هنا،لأن الثمر (1)لا یمنع الانتفاع بالمأخوذ.

قوله:«إذا سأل البائع.إلخ».

سبیل الإقالة أن تقع بین المتبایعین،لأنها فسخ للبیع،و لا یفسخه بالأصالة (2)إلا من ملک العوض،و الشفیع قبل الأخذ بالشفعة لیس بمالک،و إنما ملک[به] (3)أن یملک،و بعده لیس بمشتر،فلا تصحّ الإقالة بینه و بین البائع،و لا بینه و بین المشتری.و هو ظاهر.

قوله:«إذا اشتری بثمن مؤجّل.إلخ».

إذا اشتری بثمن مؤجّل فالأشهر-و هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه-

ص:338


1- 1) کذا فی«و»،و فی سائر النسخ:الثمن.
2- 2) فی«د،ط،م»:بالإقالة.
3- 3) من«د،ط،م».

..........

أن الشفیع یأخذ عاجلا بالثمن المؤجّل،لأنه إنما یأخذ بالثمن الذی وقع علیه العقد،و العقد إنما وقع علی المؤجّل.

و قال الشیخ فی المبسوط (1)و الخلاف (2):یتخیّر بین أخذه بالثمن حالاّ، و بین التأخیر إلی الحلول و أخذه بثمن حالّ[1]،محتجّا بأن الذمم غیر متساویة، فیجب إما تعجیل الثمن أو الصبر إلی الحلول و دفعه عند الأخذ.

و أجیب بأن عدم تساوی الذمم لا یوجب ذلک،لإمکان التخلّص بالکفیل إما مطلقا کما یظهر من المختلف (3)،أو مع عدم الملاءة کما صرّح به الشیخ (4)و غیره (5).و بأنه یستلزم أحد محذورین:إما إسقاط الشفعة علی تقدیر ثبوتها،أو إلزام الشفیع بزیادة لا موجب لها،و کلاهما باطل.و وجه الملازمة:أن تجویز التأخیر ینافی الفوریّة المستلزم لبطلانها،و تعجیل الأخذ بالحالّ یوجب زیادة صفة فی الثمن-و هی کونه معجّلا-من غیر موجب،و لأن التأجیل له قسط من الثمن،فیلزم زیادة الثمن المأخوذ به علی الأصل.

و یتفرّع علی ذلک أنه لو مات المشتری حلّ علیه الثمن،و لم یتعجّل الأخذ علی الشفیع،بل هو علی خیرته الاولی إن شاء عجّل و إن شاء أخّر إلی انقضاء الأجل،لأنه لزم (6)بالأخذ کذلک فیستصحب،و حلّ علی المشتری بعارض موته

ص:339


1- 1) المبسوط 3:112.
2- 2) الخلاف 3:433 مسألة(9).
3- 4) المختلف:406.
4- 5) النهایة:425.
5- 6) المقنعة:620،المهذّب 1:458،السرائر 2:388،الدروس الشرعیّة 3:364.
6- 7) فی«و،خ»:لزمه.
الثانیة:قال المفید رحمه اللّه و المرتضی قدّس اللّه روحه :الشفعة تورث

الثانیة:قال المفید-رحمه اللّه-و المرتضی(1)-قدّس اللّه روحه-:

الشفعة تورث.و قال الشیخ-رحمه اللّه-:لا تورث،تعویلا علی روایة طلحة بن زید،و هو بتریّ.و الأول أشبه،تمسّکا بعموم الآیة.

فلا یلزم ذلک غیره.

و ربما احتمل حلوله علی الشفیع أیضا،لأنه مسبّب (1)عن تأجیل ما علی المشتری.

و هو ضعیف،لأنه و إن تسبّب ابتداء لکن ثبت له حکم لم یثبت موجب زواله،بخلاف المشتری.و لو مات الشفیع فالحکم بحاله.

قوله:«قال المفید و المرتضی.إلخ».

اختلف الأصحاب فی أن الشفعة هل تورث أم لا؟فالأکثر-و منهم الشیخ رحمه اللّه فی الخلاف (2)،و المفید (3)،و المرتضی (4)،و ابن الجنید (5)،و جملة من المتأخّرین (6)-علی الأول.

و ذهب الشیخ-رحمه اللّه-فی النهایة (7)و موضع آخر من الخلاف (8)و ابن

ص:340


1- 1) فی«ذ،د،ل،م»:سبب.
2- 2) الخلاف 3:27 مسألة(36).
3- 3) المقنعة:619.
4- 4) الانتصار:217.
5- 5) حکاه عنه العلامة فی المختلف:406.
6- 6) الجامع للشرائع:278،کشف الرموز 2:398،المختلف:406،اللمعة الدمشقیّة: 99،التنقیح الرائع 4:95،المقتصر:348،تلخیص الخلاف للصیمری 2:177 مسألة (11)،جامع المقاصد 6:447.
7- 7) النهایة:425-426.
8- 8) الخلاف 3:436 مسألة(12).
الثالثة:و هی تورث کالمال

الثالثة:و هی تورث کالمال.(1)فلو ترک زوجة و ولدا،فللزوجة الثمن،و للولد الباقی.

البرّاج (1)و الطبرسی (2)إلی الثانی.

و المختار هو الأول،لعموم آیات الإرث (3)الدالّة علی إرث ما ترک،و حقّ الشفعة ممّا ترک،کما دخل فیه الخیار الثابت للمورّث بالاتّفاق،و کذلک حدّ القذف،و هی فی معنی الخیار تثبت لدفع الضرر،بل أقوی.و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«ما ترک المیّت من حقّ فلوارثه»[1]و هو أوضح دلالة من الآیة.

و احتجّ الشیخ بروایة طلحة بن زید،عن جعفر،عن أبیه،عن علیّ علیه السلام قال:«لا تورث الشفعة» (4).و بأن ملک الوارث متجدد علی الشراء،فلا یستحقّ به شفعة.

و أجیب بضعف سند الروایة،فإن طلحة بتریّ.و الوارث یأخذ ما استحقّه مورّثه و حقّه سابق،فلا یقدح تجدّد ملکه.

قوله:«و هی تورث کالمال.إلخ».

أی:تورث علی حدّ (5)ما یورث المال،لأنها حقّ مالیّ،فیرث الولد

ص:341


1- 1) المهذّب 1:459.
2- 2) المؤتلف من المختلف 1:632 مسألة(12).
3- 3) النساء:7 و 11-12.
4- 5) الفقیه 3:45 ح 158،التهذیب 7:167 ح 741،الوسائل 17:325 ب«12»من أبواب الشفعة ح 1.
5- 6) فی«و»:قدر.

و لو عفا أحد الورّاث(1)عن نصیبه لم تسقط،و کان لمن لم یعف أن یأخذ الجمیع.و فیه تردّد ضعیف.

الذکر ضعف الأنثی،و هکذا.و خصّ المثال بالزوجة لدفع توهّم أنها لا ترث من الشفعة،من حیث إنها تحرم فی الجملة من بعض المتروکات.

و نبّه بذلک علی خلاف بعضهم (1)،حیث ذهب إلی أنها تقسّم علی رؤوس الورثة لا علی سهامهم،کالشرکاء المتکثّرین فیها.

و یظهر من[الشیخ-رحمه اللّه-فی] (2)المبسوط (3)أن القائل بقسمتها مع الکثرة علی الرؤوس یقول بها هنا،و یجعلها بین الزوجة و الولد نصفین،فتکون المسألة خلافیّة هنا أیضا.

و الوجه أنها هنا علی قدر الأنصباء و إن لم نقل به فی الشرکاء.و الفرق بین الأمرین واضح،فإن آیة الإرث تقتضی اعتبار السهام کغیرها من الحقوق، بخلاف الشرکاء فی أصل الملک،فإن کلّ واحد یستحقّها باعتبار نفسه،و الوارث یستحقّها باعتبار مورّثه،و مورّثه لا یستحقّ الجمیع،و قد انتقل عنه إلی ورثته علی حدّ الإرث لا باعتبار الشرکة،و لهذا أثبتها هنا من لم یقل بالشفعة مع الکثرة.

قوله:«و لو عفا أحد الورّاث.إلخ».

إنما لم یسقط بعفو البعض لأن الحقّ للجمیع،فلا یسقط حقّ واحد بترک غیره.و لمّا لم یجز تبعّض الصفقة علی المشتری فالمستحقّ یأخذ الجمیع أو

ص:342


1- 1) الحاوی الکبیر 7:257-259،روضة الطالبین 4:183.
2- 2) من«د،ط،م».
3- 3) المبسوط 3:113.
الرابعة:إذا باع الشفیع نصیبه بعد العلم بالشفعة

الرابعة:إذا باع الشفیع نصیبه(1)بعد العلم بالشفعة،قال الشیخ:

سقطت شفعته،لأن الاستحقاق بسبب النصیب.

أما لو باع قبل العلم لم تسقط،لأن الاستحقاق سابق علی البیع.

و لو قیل:لیس له الأخذ فی الصورتین،کان حسنا.

یترک.

و یحتمل هنا سقوط حقّ الآخر بعفو صاحبه و إن لم نقل بذلک فی الشریکین،لأن الوارث یقوم مقام المورّث،فعفوه عن نصیبه کعفو المورّث عن البعض،فیسقط الباقی.و هذا هو الوجه الضعیف،بل لم یذکره کثیر.

و وجه ضعفه:أن الشرکاء فی الإرث یصیرون بمنزلة الشرکاء فی أصل الشفعة،لأنها شفعة واحدة بین الشرکاء،سواء کان بالإرث أم بالشرکة،فلا یسقط عن البعض بعفو البعض،بخلاف عفو المورّث عن بعض نصیبه،فإن حقّه فی المجموع من حیث هو مجموع لا فی الأبعاض،فعفوه عن بعض حقّه کعفوه عن جمیعه.

قوله:«إذا باع الشفیع نصیبه.إلخ».

إذا باع الشفیع نصیبه قبل أن یأخذ بالشفعة،فإن کان بیعه بعد العلم بها و حصول شرائط فوریّتها-علی القول بها-فلا إشکال فی بطلان شفعته،لأن اشتغاله عن الأخذ بالبیع مخلّ بالفوریّة المعتبرة فیها.

و إن کان قبل ثبوت الفور فیها حینئذ،کما لو لم یکن عالما بمقدار الثمن، أو جاهلا بالفوریّة و نحو ذلک،فباع أو باع غیر عالم بالشفعة،ففی بقائها مطلقا، أو زوالها،أو التفصیل،أقوال:

ص:343

..........

أحدها-و هو الذی اختاره[1]المصنف-:عدم البطلان مطلقا،لأن الاستحقاق ثبت بالشراء سابقا علی بیعه فیستصحب،لأصالة عدم السقوط.

و لقیام السبب المقتضی له،و هو الشراء،فیجب أن یحصل المسبّب.

و ثانیها:سقوطه فی الموضعین،و هو اختیار العلامة (1)و جماعة (2)،لأن السبب فی جواز الأخذ لیس هو الشراء وحده،بل هو مع الشرکة،و قد زال أحد جزئی السبب فیزول.و لا یکفی وجودها حال الشراء،لظاهر قوله علیه السلام:

«لا شفعة إلا لشریک مقاسم» (3)،فلو أثبتنا له الشفعة بعد البیع لأثبتناها لغیر شریک مقاسم.و الجهل مع انتفاء السبب لا أثر له.

و ثالثها:التفصیل بالجهل بالشفعة حال البیع و العلم،فیثبت فی الأول دون الثانی،و هو قول الشیخ (4)،لأن البیع بعد العلم یؤذن بالإعراض عنها،کما إذا بارک أو ضمن الدرک،بخلاف ما إذا لم یعلم،فإنه معذور.

و أجیب بأن الجهل لا أثر له إذا انتفی السبب،لأن خطاب الوضع لا یتفاوت الأمر فیه بالعلم و الجهل.و القول الوسط لا یخلو من قوّة.

ص:344


1- 2) المختلف:409.
2- 3) الدروس الشرعیّة 3:368،جامع المقاصد 6:446-447.
3- 4) تقدّم ذکر مصادره فی ص:263 هامش(3)،و فی المصادر:.غیر مقاسم.
4- 5) المبسوط 3:142.
تفریع علی قوله رحمه اللّه:لو باع الشریک،و شرط الخیار للمشتری،ثمَّ باع الشفیع نصیبه

تفریع علی قوله رحمه اللّه:

لو باع الشریک،و شرط الخیار(1)للمشتری،ثمَّ باع الشفیع نصیبه، قال الشیخ:الشفعة للمشتری الأول،لأن الانتقال تحقّق بالعقد.

و لو کان الخیار للبائع أو لهما فالشفعة للبائع الأول،بناء علی أن الانتقال لا یحصل إلا بانقضاء الخیار.

قوله:«لو باع الشریک و شرط الخیار.إلخ».

هذا التفریع مبنیّ علی أن انتقال المبیع مع اشتمال البیع علی خیار هل یحصل للمشتری مطلقا،أم ینتفی عنه مطلقا،أم فیه تفصیل؟و قد تقدّم (1)النقل عن الشیخ أن الخیار إن کان للمشتری وحده انتقل إلیه الملک زمن الخیار،و إن کان للبائع أو لهما لم ینتقل إلیه إلا بانقضاء الخیار.فیتفرّع علیه أن الخیار متی کان للمشتری وحده،فباع الشفیع نصیبه بعد العلم،سقطت و ثبتت للمشتری الأول،لانتقال الملک إلیه.و إن کان الخیار للبائع أو لهما فالشفعة للبائع،لأن الملک لم ینتقل عنه،فهو الشریک حقیقة.

و علی قوله الذی حکیناه عنه فی الخلاف (2)من أن الخیار إن کان للمشتری وحده ینتقل الملک عن البائع و لا یثبت للمشتری فلا شفعة لأحدهما،لانتفاء (3)الملک عنهما.

لکن هذا قول ضعیف جدّا،لاستحالة بقاء ملک بغیر مالک،و انتفاء مالک آخر غیرهما.و الأصحّ أن الشفعة للمشتری مطلقا،بناء علی انتقال الملک إلیه مطلقا.

ص:345


1- 1) فی ص:309.
2- 2) الخلاف 3:22 مسألة(29).
3- 3) فی«د،ل،ط،خ»:لانتقال.
الخامسة:لو باع شقصا فی مرض الموت من وارث و حابی فیه

الخامسة:لو باع شقصا فی مرض(1)الموت من وارث و حابی فیه، فإن خرج من الثلث صحّ،و کان للشریک أخذه بالشفعة.و إن لم یخرج صحّ منه ما قابل الثمن،و ما یحتمله الثلث من المحاباة إن لم تجز الورثة.

و قیل:یمضی فی الجمیع من الأصل،و یأخذه الشفیع،بناء علی أن منجّزات المریض ماضیة من الأصل.

قوله:«لو باع شقصا فی مرض.إلخ».

إذا باع فی مرض موته شقصا و حابی فیه،بأن باعه بدون ثمن المثل، فإن خرجت المحاباة من الثلث،أو أجازها الوارث،أو قلنا إن منجّزات المریض من الأصل،فالبیع صحیح،و یأخذ الشفیع بالمسمّی.و إن انتفی جمیع ذلک،بأن باع شقصا یساوی ألفین بألف و لا مال له غیره فردّه الوارث،ثبتت الشفعة فیما خرج منه بالنسبة.و فی مقدار ما یصحّ فیه البیع قولان تقدّما فی الوصایا (1):

أحدهما-و هو قول الشیخ (2)،و مختار المصنف رحمه اللّه-:أنه یصحّ فی القدر الذی یوازی الثمن،ثمَّ فی قدر الثلث من الباقی،و یبطل فیما زاد.ففی المثال المذکور یصحّ البیع فی خمسة أسداس الشقص بجمیع الثمن.

و الثانی-و هو الأصحّ-:أن لا یبطل من المبیع شیء إلا و یبطل من الثمن ما یقابله،فتکون المسألة دوریّة،حیث إنه لا یعرف قدر ما یصحّ البیع إلا بعد أن یعرف مقدار الترکة لتخرج المحاباة من ثلثها،و لا یعرف مقدار

ص:346


1- 1) فی ج 6:324.
2- 2) المبسوط 4:64.

..........

الترکة إلا إذا عرف قدر الثمن،لأنه محسوب منها،لانتقاله إلی ملک المریض بالبیع.

و طریقه فی المثال المذکور أن یقال:صحّ البیع فی شیء من الشقص بنصف شیء،یبقی مع الورثة ألفان إلا نصف شیء،و ذلک یعدل مثلی المحاباة،و هی نصف شیء،فمثلاها شیء.فإذا جبرت و قابلت یکون ألفان معادلین لشیء و نصف،و الشیء من شیء و نصف ثلثاه،فعلمنا أن البیع صحّ فی ثلثی الشقص،و قیمته ألف و ثلاثمائة و ثلاثة و ثلاثون و ثلث،تبلغ الثمن،و هو نصف هذا المبلغ،فتکون المحاباة ستّمائة و ستّة و ستّین و ثلثین،یبقی للورثة ثلث الشقص و ثلثا الثمن،و هما ألف و ثلاثمائة و ثلاثة و ثلاثون و ثلث،و ذلک ضعف المحاباة.

و لا فرق عندنا بین کون المشتری وارثا و أجنبیّا.و نبّه المصنف بتخصیصه بالوارث علی خلاف العامّة (1)حیث اختلفوا فی المحاباة مع الوارث،فمنهم من حکم بصحّة البیع و منع الشفعة،و منهم من منعهما،و منهم من أثبتهما،إلی غیر ذلک من اختلافهم.و لو قال المصنف:من وارث و غیره،لکان أجود من التخصیص بالوارث،لئلاّ یوهم أن غیر الوارث حکمه لیس کذلک.

و حیث یتبعّض المبیع ینبغی أن یثبت للمشتری الخیار،لأن جمیع المبیع لم یسلم له إذا کان جاهلا بالحال،و إن لم یأخذ الشفیع بالشفعة،کما سیأتی (2)فی نظیره.

ص:347


1- 1) انظر بدائع الصنائع 5:13-14،المغنی لابن قدامة 5:472-474.
2- 2) فی الصفحة التالیة.
السادسة:إذا صالح الشفیع علی ترک الشفعة صحّ

السادسة:إذا صالح الشفیع(1)علی ترک الشفعة صحّ،و بطلت الشفعة، لأنه حقّ مالیّ،فینفذ فیه الصلح.

السابعة:إذا تبایعا شقصا،فضمن الشفیع الدرک عن البائع أو عن المشتری

السابعة:إذا تبایعا شقصا،(2)فضمن الشفیع الدرک عن البائع أو عن المشتری،أو شرط المتبایعان الخیار للشفیع،لم تسقط بذلک الشفعة.

و کذا لو کان وکیلا لأحدهما.و فیه تردّد،لما فیه من أمارة الرضا بالبیع.

قوله:«إذا صالح الشفیع.إلخ».

و یعتبر فی صحّة الصلح حینئذ أن لا ینافی الفوریّة،إما بأن یقصر زمانه و یکون إیقاع صیغته مستثنی کما یستثنی ما جرت به العادة من السلام و نحوه، و إما بأن یصالح المشتری قبل أن یعلم بثمن المبیع مع علمه بأصله،أو بأن یصالح عنها وکیله،فإن تراخیه لا یبطل حقّ الموکّل،و نحو ذلک.

و لو کان عوض الصلح بعض الشقص ففی صحّته وجهان أصحّهما ذلک، للعموم (1).

و وجه البطلان:کونه فی معنی أخذ البعض.

و یضعّف بأن الصلح لیس أخذا بالشفعة،بل هو معاملة أخری علی حقّ الشفعة،فلا یقدح فیه تبعّض الشقص.

قوله:«إذا تبایعا شقصا.إلخ».

هنا مواضع ثلاثة اختلف فی کونها مسقطة للشفعة:

الأول:أن یضمن الشفیع الدرک-و هو عهدة المبیع-عن البائع،أو الثمن عن المشتری،أو للبائع علی تقدیر ظهوره مستحقّا.قیل:تبطل الشفعة،لدلالته

ص:348


1- 1) لاحظ الوسائل 13:164 ب«3»من أبواب أحکام الصلح.

..........

علی الرضا بالبیع.و رجّحه فی المختلف (1)محتجّا بذلک.و قیل (2):لا تبطل،لأن مطلق الرضا بالبیع لا یدلّ علی إسقاط الشفعة،فإنها مترتّبة علی صحّته،فکیف یکون الرضا به إسقاطا لها؟ و الحقّ أنه إن نافی الفوریّة حیث نعتبرها،بأن علم بمقدار الثمن فاشتغل بذلک،بطلت للتراخی،لا من حیث الرضا بالبیع.و إن لم یناف،کما لو ضمن الثمن قبل علمه بمقداره-فإن العلم به غیر معتبر فی صحّة الضمان-لم تبطل الشفعة،لعدم المقتضی للبطلان.

الثانی:أن یشترط المتبایعان الخیار للشفیع فی عقد البیع.و الأصحّ أنه لا تبطل الشفعة،لعدم المقتضی له.و قیل:تبطل،لدلالته علی الرضا بالبیع.و قد عرفت ضعفه.و لو اختار الإمضاء قیل:له أن یأخذ بالشفعة،فإن جعلناها متوقّفة علی لزوم البیع لم تبطل أیضا،لأن الرضا یمهّد طریق السبب و یحقّقه،و إن جوّزناها فی زمن الخیار بطلت،للتراخی إن اعتبرنا الفوریّة.و قیل:تبطل هنا مطلقا،لتضمّنه الرضا کما مرّ.و ضعفه واضح.

الثالث:أن یکون الشفیع وکیلا للبائع فی الإیجاب،أو للمشتری فی القبول.و فی سقوطها بذلک قولان أیضا،من دلالته علی الرضا بالبیع و هو مسقط،و اختاره فی المختلف (3)،و من منع کون الرضا بالبیع مطلقا مسقطا،فإن البیع هو السبب فی ثبوت الشفعة،و کلّ من یطلبها راض بوقوع البیع و مرید له، بل یبعد عدم الرضا به مع إرادة الأخذ.و الأصحّ عدم السقوط.

ص:349


1- 1) المختلف:407.
2- 2) انظر المبسوط 3:125.
3- 3) المختلف:407.
الثامنة:إذا أخذ بالشفعة فوجد فیه عیبا سابقا علی البیع

الثامنة:إذا أخذ بالشفعة فوجد(1)فیه عیبا سابقا علی البیع،فإن کان الشفیع و المشتری عالمین فلا خیار لأحدهما.و إن کانا جاهلین،فإن ردّه الشفیع کان المشتری بالخیار فی الردّ و الأرش.و إن اختار الأخذ لم یکن للمشتری الفسخ،لخروج الشقص عن یده.

قال الشیخ-رحمه اللّه-:و لیس للمشتری المطالبة بالأرش.و لو قیل:له الأرش،کان حسنا.

و کذا لو علم الشفیع بالعیب دون المشتری.و لو علم المشتری دون الشفیع کان للشفیع الردّ.

قوله:«إذا أخذ بالشفعة فوجد.إلخ».

إذا ظهر عیب فی الشقص بعد الأخذ بالشفعة فلا یخلو:إما أن یکون المشتری و الشفیع عالمین به وقت البیع،أو جاهلین،أو بالتفریق.فالأقسام أربعة:

الأول:أن یکونا عالمین.فلا خیار لأحدهما و لا أرش.و هو ظاهر.

الثانی:أن یکونا جاهلین.فإن اتّفقا علی ردّه فلا بحث.و إن اتّفقا علی أخذه مع الأرش أو بدونه صحّ،و کان الثمن اللازم للشفیع ما بعد الأرش.

و إن اختلفت إرادتهما،فأراد الشفیع ردّه دون المشتری فلا منافاة أیضا، فیرجع إلی المشتری،و یتخیّر بین أخذ أرشه و عدمه.

و إن انعکس،فأراد الشفیع أخذه و المشتری ردّه،قدّمت إرادة الشفیع، لثبوت حقّه و سبقه،فإنه ثبت بالبیع.و سیأتی ما فی هذا التعلیل.و لأن غرض المشتری استدراک الظلامة و تحصیل الثمن،و هو حاصل بأخذ الشفیع.و لأنّا لو قدّمنا المشتری بطل حقّ الشفیع رأسا،و إن قدّمنا الشفیع حصل للمشتری مثل

ص:350

..........

الثمن أو قیمته،فیکون جامعا بین الحقّین.

و یحتمل تقدیم المشتری،لأن الشفیع إنما یأخذ إذا استقرّ العقد،کما تقدّم (1)فی البیع المشتمل علی الخیار.و قد تقدّم (2)ضعف المبنیّ علیه.

فعلی المختار لو أراد المشتری طلب الأرش ففی إجابته إلیه قولان:

أحدهما-و هو قول الشیخ[1]-:لا،لأنه قد استدرک ظلامته برجوع جمیع الثمن إلیه من الشفیع،فلم یفت منه شیء یطالب به.

و الثانی-و هو الذی اختاره المصنف-:أن له ذلک،لأن حقّه عند البائع حیث إن الأرش جزء من الثمن عوض جزء فائت من المبیع،فلا یجب علیه أن یقبل عوضه من الشفیع،لأن الواقع بین البائع و المشتری معاوضة مستقلّة مغایرة لما وقع بینه و بین الشفیع،فلا یجب قبول أحد عوضیهما عن الآخر.و بهذا یظهر أنه ما استدرک ظلامته.و هذا أقوی.و حینئذ فله الرجوع علی البائع بالأرش، فیسقط عن الشفیع من الثمن بقدره،لأن الثمن ما یبقی بعد أخذ الأرش.

الثالث:أن یعلم الشفیع بالعیب دون المشتری.و الحکم فیه کالثانی،فإنه لا ردّ للشفیع لعلمه،و لا للمشتری مراعاة لحقّ الشفیع.و فی ثبوت الأرش للمشتری الوجهان.و الأصحّ أن له ذلک،فیسقط عن الشفیع بقدره.و لا یقدح فیه

ص:351


1- 1) فی ص:307.
2- 2) فی ص:308.
التاسعة:إذا باع الشقص بعوض معیّن لا مثل له کالعبد

التاسعة:إذا باع الشقص بعوض(1)معیّن لا مثل له کالعبد،فإن قلنا لا شفعة فلا بحث.و إن أوجبنا الشفعة بالقیمة،فأخذه الشفیع و ظهر فی الثمن عیب،کان للبائع ردّه و المطالبة بقیمة الشقص،إذا لم یحدث عنده ما یمنع الردّ.و لا یرتجع الشقص،لأن الفسخ المتعقّب للبیع الصحیح لا یبطل الشفعة.

علمه بالحال،لما بیّنّاه من أنه یأخذ بالثمن و هو ما بعد الأرش.

الرابع:أن یعلم المشتری خاصّة.فللشفیع ردّه بالعیب مع کونه جاهلا به.

و لیس له الأرش،لأنه إنما یأخذ بالثمن الذی وقع علیه العقد،و المشتری لا أرش له لعلمه بالعیب،و استحقاق الشفیع الأرش فرع أخذ المشتری إیّاه.

قوله:«إذا باع الشقص بعوض..إلخ».

إذا اشتری الشقص بعوض قیمیّ کالعبد،و قلنا بثبوت الشفعة بالقیمة و تقابضا،ثمَّ وجد البائع بالعبد عیبا و أراد ردّه و استرداد الشقص،و قد أخذ الشفیع الشقص أو طلبه،ففی المقدّم منهما خلاف أظهره تقدیم حقّ الشفیع،لأن استحقاق الفسخ فرع[ثبوت] (1)دخول المبیع (2)فی ملک المشتری،المقتضی لصحّة العقد،المقتضی لثبوت الشفعة بمجرّد العقد.و لعموم (3)أدلّة الشفعة للشریک،و استصحاب الحال.و لأن فیه جمعا بین الحقّین،لأن رجوع البائع فی العین یقتضی سقوط حقّ الشفیع،بخلاف ما إذا أخذ القیمة.و هذا هو الذی قطع به المصنف رحمه اللّه.

ص:352


1- 1) من«د،ص،ل،ط،م».
2- 2) کذا فی«ل»،و لعلّه الصحیح،و فی سائر النسخ:المعیب.
3- 3) انظر الوسائل 17:315 ب«1»من أبواب الشفعة.

و لو عاد الشقص إلی المشتری(1)بملک مستأنف،کالهبة أو المیراث،لم یملک ردّه علی البائع.و لو طلبه البائع لم یجب علی المشتری إجابته.

و لو کانت قیمة الشقص و الحال هذه أقلّ من قیمة العبد هل یرجع الشفیع بالتفاوت؟فیه تردّد،و الأشبه:لا،لأنه الثمن الذی اقتضاه العقد.

و قیل (1):یقدّم حقّ البائع،لاستناد الفسخ إلی العیب المقارن للعقد، و الشفعة تثبت بعده،فیکون العیب أسبق.و لأن الشفیع منزّل منزلة المشتری، فردّ البائع یتضمّن نقض (2)ملکه،کما یتضمّن نقض (3)ملک المشتری لو کان فی ملکه.

و یضعّف بأن مجرّد وجود العیب حالة العقد غیر کاف فی سببیّة الفسخ،بل هو مع العقد الناقل للملک،کما أنّ الشرکة أیضا غیر کافیة فی سببیّة الشفعة،بل هی مع العقد،فهما متساویان من هذا الوجه،و یبقی مع الشفعة المرجّح بما ذکرناه.

و ربما فرّق بعضهم (4)بین ردّ البائع المعیب قبل أخذ الشفیع و بعده،فقدّم البائع فی الأول و الشفیع فی الثانی،لتساویهما فی ثبوت الحقّ بالبیع،فیقدّم السابق فی الأخذ.و الوجه ترجیح جانب الشفیع مطلقا.

قوله:«و لو عاد الشقص إلی المشتری..إلخ».

إنما لم یملک کلّ واحد من البائع و المشتری ردّ العین علی تقدیر عودها

ص:353


1- 1) انظر قواعد الأحکام 1:215.
2- 2) فیما لدینا من النسخ الخطّیة:نقص،و الصحیح ما أثبتناه،و کذا نقله عنه فی الجواهر 37: 412.
3- 3) فیما لدینا من النسخ الخطّیة:نقص،و الصحیح ما أثبتناه،و کذا نقله عنه فی الجواهر 37: 413.
4- 4) راجع الدروس الشرعیّة 3:368،الحاوی الکبیر 7:292-293،روضة الطالبین 4: 173-174.

..........

إلی ملک المشتری-مع أن الواجب بالأصالة بعد الفسخ إنما هو العین،و إنما انتقل إلی قیمتها للتعذّر،فکانت بدلا اضطراریّا،فینبغی أن یلغوا اعتبارها مع وجود العوض الاختیاری-لسبق حکم الشارع بوجوب القیمة حین تعذّر العین،فإذا دفعها المشتری ملکها البائع عوضا شرعیّا عن العین،فبرئت ذمّة المشتری منها، و لم یکن لأحدهما إبطال ذلک.

إذا تقرّر ذلک،فحیث یکون المعتبر القیمة لا فرق فیها بین کونها بقدر قیمة الشقص أو أزید أو أنقص،کما لو حدث فی الشقص عیب نقّص قیمته عن قیمة الثمن.و لا یرجع الشفیع بالتفاوت بین قیمة الشقص و الثمن إذا کان قد دفعه،لأن الشفیع إنما یستحقّ الشقص بالثمن الذی جری علیه مثلا أو قیمة،فلا یتغیّر هذا الحکم بالردّ بالعیب.

و قال الشیخ[1]:یرجع،لأن العقد قد بطل،فلم یعتبر ما وقع علیه،بل ما استقرّ وجوبه علی المشتری.

و یضعّف بأن الفسخ لم یبطل العقد من أصله،بل کان صحیحا إلی حین الفسخ،فلا یزول مقتضاه بالفسخ الطارئ.

و لا فرق بین أن یکون الشفیع قد دفع الثمن و عدمه،و إن کان المصنف فرض المسألة فیما لو کان قد دفعه،و حکم بعدم رجوعه بالتفاوت.و یمکن أن یرید برجوعه به استثناء التفاوت ممّا وجب علیه بالعقد،و سمّاه رجوعا علی تقدیر عدم دفعه نظرا إلی ثبوته علیه أولا،فیشمل القسمین.

ص:354

و لو کان الشقص فی ید(1)المشتری،فردّ البائع الثمن بالعیب،لم یملک منع الشفیع،لأن حقّه أسبق،و یأخذه بقیمة الثمن،لأنه الذی اقتضاه العقد،و للبائع قیمة الشقص و إن زادت عن قیمة الثمن.

و لو حدث عند البائع(2)ما یمنع ردّ الثمن،رجع بالأرش علی المشتری.و لا یرجع علی الشفیع بالأرش إن کان أخذه بقیمة العوض الصحیح.

قوله:«و لو کان الشقص فی ید..إلخ».

أشار بهذا إلی عدم الفرق فی تقدیم حقّ الشفیع بین أن یکون قد أخذ بالشفعة و عدمه،و لا بین أن یکون الشقص فی ید المشتری و عدمه،لاشتراک الجمیع فی المقتضی لترجیح حقّ الشفیع.و قد تقدّم البحث فیه.و حینئذ فیأخذه بقیمة الثمن سلیما.ثمَّ یأخذ البائع من المشتری قیمة الشقص و إن زادت عن قیمة الثمن،لأن الواجب هو الثمن المعیّن،فإذا فات بالردّ فقیمة الشقص حیث تعذّر أخذه بحقّ الشفیع.و لا یرجع المشتری علی الشفیع بزیادة قیمة الشقص علی الثمن،لأنه إنما یستحقّ علیه الثمن الذی وقع علیه العقد.

قوله:«و لو حدث عند البائع..إلخ».

ما تقدّم من الحکم بردّ البائع الثمن المعیّن و أخذ قیمة الشقص مختصّ بما إذا لم یمنع من الردّ مانع،بأن (1)حدث عنده عیب آخر أو تصرّف فیه،[و إلا] (2)تعیّن أخذ الأرش،لامتناع الردّ.

ثمَّ ینظر إن کان الشفیع قد أخذ الشقص بقیمة العبد سلیما فلا رجوع علیه.

ص:355


1- 1) فی«و»:فإن.
2- 2) من إحدی الحجریّتین فقط.
العاشرة:لو کانت دار لحاضر و غائب

العاشرة:لو کانت دار لحاضر و غائب،(1)و حصّة الغائب فی ید آخر، فباع الحصّة و ادّعی أن ذلک بإذن الغائب،قال فی الخلاف (1):تثبت الشفعة.

و لعلّ المنع أشبه،لأن الشفعة تابعة لثبوت البیع.

فلو قضی بها و حضر الغائب،فإن صدّقه فلا بحث،و إن أنکر فالقول قوله مع یمینه،و ینتزع الشقص.

و إن أخذه بقیمته معیبا رجع علیه بباقی قیمة الصحیح،لأن الشقص استقرّ علیه بالعقد و الأرش (2)،و وجوب الأرش من مقتضی العقد،لاقتضائه السلامة.و کذا القول فیما لو رضی به البائع و لم یردّه مع عدم المانع من ردّه،و اختار الأرش.

قوله:«لو کانت دار لحاضر و غائب..إلخ».

وجه ثبوت الشفعة بمجرّد دعوی ذی الید الإذن:أنه إقرار من ذی الید بالوکالة فیصدّق فیه،و من ثمَّ جاز الشراء منه و التصرّف[فیه] (3)تعویلا علی قوله،و صحّة الشراء ملزوم لثبوت الشفعة،و ثبوت الملزوم یستدعی ثبوت اللازم.

و المصنف-رحمه اللّه-منع من ذلک،نظرا إلی عدم ثبوت البیع.و جواز الشراء منه لا یقتضی ثبوته شرعا،و من ثمَّ کان الغائب علی حجّته.و إقرار ذی الید إنما یسمع حیث لا یکون إقرارا علی الغیر.

ثمَّ علی تقدیر القضاء بها ظاهرا تبعا لقبول دعواه لو حضر الغائب و أنکر

ص:356


1- 1) لم نجده فیه.
2- 2) سقطت من«د».
3- 3) من«خ».

و له أجرته من حین قبضه(1)إلی حین ردّه.و یرجع بالأجرة علی البائع إن شاء،لأنه سبب الإتلاف،أو علی الشفیع،لأنه المباشر للإتلاف.فإن رجع علی مدّعی الوکالة لم یرجع الوکیل علی الشفیع،و إن رجع علی الشفیع رجع الشفیع علی الوکیل،لأنه غرّه.و فیه قول آخر، هذا أشبه.

الوکالة فالقول قوله،و انتزع الشقص من ید الشفیع،کما ینتزعه من ید المشتری لو لم یؤخذ بالشفعة،لأصالة عدم الإذن.

قوله:«و له أجرته من حین قبضه..إلخ».

لا شبهة فی جواز رجوع المالک بما فات من منافع الشقص من حین قبض المشتری و بعد قبض الشفیع إلی حین رجوعه إلیه،و لا فی تخیّره فی الرجوع علی من شاء ممّن فاتت فی یده و من یدّعی الوکالة،لاشتراکهما فی ترتّب الید علی ماله،کما تقدّم فی نظائره من الغصب (1)و غیره.لکن إنما یرجع علی الشفیع بأجرة زمان قبضه،و علی المشتری بما قبل ذلک،و علی مدّعی الوکالة بالجمیع إن شاء.

ثمَّ إن رجع علی مدّعی الوکالة لم یرجع علی أحدهما،لاعترافه بأن المنافع حقّه،و أنه ظالم له فی الرجوع علیه،و المظلوم لا یرجع علی غیر ظالمه.و إن رجع علی القابض رجع علی الوکیل،لأنه غرّه بدعواه الوکالة.

و هذا إنما یتمّ إذا لم یصدر من القابض ما یقتضی تصدیق مدّعی الوکالة فیها،و إلا لم یرجع علیه أیضا،لاعترافه بظلم المالک له.

ص:357


1- 1) راجع ص:155 و 205 و 223.

و لو اشتری شقصا بمائة،(1)و دفع إلیه عرضا یساوی عشرة،لزم الشفیع تسلیم مائة أو یدع،لأنه یأخذ بما تضمّنه العقد.

و من اللواحق البحث فیما تبطل به الشفعة

و من اللواحق البحث فیما تبطل به الشفعة و تبطل بترک المطالبة(2)مع العلم و عدم العذر.و قیل:لا تبطل إلا أن یصرّح بالإسقاط،و لو تطاولت المدّة.و الأول أظهر.

و القول الآخر للشیخ فی المبسوط (1)أن مدّعی الوکالة یرجع علی الشفیع لو رجع علیه،لاستقرار التلف فی یده.

و هذا أیضا إنما یتمّ مع اعتراف القابض بکذب المدّعی فی دعواه الوکالة، لیکون کالغاصب الذی یستقرّ علیه الضمان مع التلف فی یده.فالقولان للشیخ (2)علی إطلاقهما لا یتمّان.و التفصیل أجود.

قوله:«و لو اشتری شقصا بمائة..إلخ».

قد عرفت أن الشفیع یأخذ بالثمن الذی وقع علیه العقد إن شاء،و دفع المشتری العوض عن المائة معاوضة جدیدة فی حکم الإبراء من البعض،فلیس للشفیع الاقتصار علیه.و هذا من جملة الحیل علی عدم الأخذ بالشفعة.

و سیأتی (3).و قد کان یکتفی (4)بأحدهما عن الآخر.

قوله:«و تبطل الشفعة بترک المطالبة..إلخ».

اختلف الأصحاب فی حقّ الشفعة هل هو علی الفور أو التراخی؟فذهب

ص:358


1- 1) المبسوط 3:145-146.
2- 2) لم ترد فی«ط»،و لعلّه الصحیح،إذ لم ینقل الشارح«قدّس سرّه»عن الشیخ قولین.
3- 3) فی ص:367.
4- 4) فی«خ»:یکفی أحدهما.

..........

جماعة من المتقدّمین (1)-و منهم الشیخ (2)،و أتباعه (3)،و أکثر المتأخّرین (4)-إلی الأول.و ذهب المرتضی (5)و ابن الجنید (6)و علیّ بن بابویه (7)و أبو الصلاح (8)و ابن إدریس (9)إلی الثانی.

و استند الأولون إلی قوله صلّی اللّه علیه و آله:«الشفعة کحلّ العقال» (10).

و فی خبر آخر:«إن الشفعة لمن واثبها» (11).و حسنة علیّ بن مهزیار عن أبی جعفر علیه السلام (12)المتضمّنة بطلان الشفعة بعدم إحضار الثمن فی الثلاثة،إذ لو کانت علی التراخی لم تبطل بعد الثلاثة.و لأن ثبوتها علی خلاف الأصل،من حیث استلزامها التسلّط علی مال الغیر بغیر اختیاره،فیقتصر فیها علی موضع الوفاق.و لاستلزام التراخی الإضرار بالمشتری علی تقدیر أن یغرس و یبنی فی

ص:359


1- 1) المقنعة:618-619،المؤتلف من المختلف 1:630 مسألة(4).
2- 2) المبسوط 3:108،الخلاف 3:430 مسألة(4)،النهایة:424.
3- 3) المهذّب 1:458-459،الوسیلة:258.
4- 4) الجامع للشرائع:278،کشف الرموز 2:395،المختلف:405،إیضاح الفوائد 2: 209،الدروس الشرعیّة 3:363-364،التنقیح الرائع 4:90،المقتصر:347،جامع المقاصد 6:401.
5- 5) الانتصار:219.
6- 6) حکاه عنهما العلامة فی المختلف:405.
7- 7) حکاه عنهما العلامة فی المختلف:405.
8- 8) الکافی فی الفقه:361.
9- 9) السرائر 2:388.
10- 10) سنن ابن ماجه 2:835 ح 2500،سنن البیهقی 6:108،تلخیص الحبیر 3:56 ح 1278.
11- 11) تلخیص الحبیر 3:56 ح 1278.
12- 12) التهذیب 7:167 ح 739،الوسائل 17:324 ب«10»من أبواب الشفعة.

..........

الزمان المتطاول ثمَّ یجیء الشفیع و ینقض ذلک کلّه.و احتجّ الشیخ (1)مع ذلک کلّه بالإجماع.

و احتجّ الآخرون بأصالة عدم الفوریّة.و بأن البیع سبب فی استحقاق الشفعة،و الأصل ثبوت الشیء علی ما کان إلی أن یثبت المزیل.و بأنه حقّ من الحقوق المالیّة،و الأصل فیها أن لا تبطل بالإمساک عن طلبها.و ادّعی المرتضی (2)الإجماع علی التراخی،کدعوی الشیخ الإجماع علی ضدّه.

و فی الاستدلال من الجانبین نظر،لأن الخبرین الأولین عامّیان،و الثالث کما لا یدلّ علی التراخی لا یدلّ علی الفوریّة کما لا یخفی.و ثبوتها علی خلاف الأصل یوجب المصیر إلیها حیث یدلّ علیه الدلیل،سواء حصل الاتّفاق علیه أم لا.و الضرر یزول بضمان الشفیع الأرش علی تقدیر القلع کما سبق (3).و دعوی الإجماع من الجانبین تحکّم ظاهر،و هذا ممّا یرشد (4)بفساد هذه الدعاوی (5)و عدم الوثوق بها فی مواضع (6)الاشتباه،لکثرة المجازفة الواقعة فیها.

و المراد بالمطالبة فی قول المصنف:إن الشفعة تبطل بترکها،نفس الأخذ بالشفعة مع اجتماع الشرائط.و لا یجب أمر آخر ممّا یدلّ علی الطلب الاصطلاحی،لأنه إن کان مع اجتماع شرائط الأخذ من العلم بمقدار الثمن و غیره

ص:360


1- 1) الخلاف 3:430-431 ذیل مسألة(4).
2- 2) الانتصار:220.
3- 3) فی ص:327.
4- 4) کذا فی إحدی الحجریّتین،و فی«خ»یؤذن،و فی سائر النسخ:یوشک.
5- 5) فی«د،ط،ل،م»:الدعوی.
6- 6) فی«ط،ل،و،م»:موضع.

و لو نزل عن الشفعة قبل البیع(1)لم تبطل مع البیع،لأنه إسقاط ما لم یثبت.و فیه تردّد.

و کذا لو شهد علی البیع،أو بارک للمشتری،أو للبائع،أو أذن للمشتری فی الابتیاع،فیه التردّد،لأن ذلک لیس بأبلغ من الإسقاط قبل البیع.

نافی الفوریّة،و إن کان قبله لم یجب.

قوله:«و لو نزل عن الشفعة قبل البیع..إلخ».

هنا مواضع اختلف فی کونها مسقطة للشفعة،سواء قلنا إنها علی الفور أم علی التراخی:

الأول:أن ینزل الشفیع عن الشفعة قبل البیع،بمعنی ترکها و العفو عنها.

و فی سقوطها بذلک بعد البیع قولان:

أحدهما:السقوط،لأن الحقّ له فإذا أسقطه سقط،کما لو أسقطه بعد البیع.و لدلالته علی الرضا بالبیع،بل أبلغ منه،و هو مبطل لها.

و الثانی:عدمه،لعموم الأدلّة.و منع کونه حینئذ حقّه،فلا تسقط بإسقاطه، کما لو أسقطه غیر المستحقّ.و منع بطلانها بما دلّ علی الرضا بالبیع.و قد تقدّم (1).

و هذا أقوی.

الثانی:أن یشهد علی البیع.و قد اختلف فیه أیضا،فذهب الشیخ فی النهایة (2)و جماعة (3)إلی بطلانها،لدلالته علی الرضا بالبیع.و ذهب فی

ص:361


1- 1) فی ص:349.
2- 2) النهایة:424.
3- 3) الوسیلة:258،الجامع للشرائع:278.

و لو بلغه البیع بما یمکن(1)إثباته به،کالتواتر أو شهادة شاهدی عدل، فلم یطالب و قال:لم أصدّق،بطلت شفعته،و لم یقبل عذره.

و لو أخبره صبیّ أو فاسق لم تبطل،و صدّق.و کذا لو أخبره واحد عدل،لم تبطل شفعته،و قبل عذره،لأن الواحد لیس حجّة.

المبسوط[1]إلی عدمه،للأصل،و منع الدلالة و تأثیرها علی تقدیرها فی الإبطال.

و هذا أصحّ.

الثالث:أن یبارک للمشتری أو للبائع فی العقد.و فی بطلانها به قولان أیضا،إما لتضمّنه الرضا بالبیع،أو لمنافاته الفوریّة.و الأصحّ عدم البطلان،لمنع الأمرین.أما الأول فواضح.و أما الثانی فلأن المعتبر فیها العرف،و نحو السلام و الدعاء عند الاجتماع بذلک و أشباهه لا ینافیها عرفا،بل ربما کانت المبادرة إلی الأخذ بدون الکلام مستهجنا عادة.

الرابع:أن یأذن للمشتری فی الابتیاع.و فیه أیضا قولان،من حیث دلالته علی الرضا المبطل لها،و منع الأمرین،مع کونه لیس بأبلغ من إسقاط حقّه منها قبل البیع،و هو غیر مبطل فهنا أولی.و هذا أصحّ.

و الحقّ فی جمیع هذه المواضع و نظائرها أن الشفعة لا تبطل،إلا مع التصریح بإسقاطها بعد ثبوتها،أو منافاة الفوریّة علی القول باعتبارها.

قوله:«و لو بلغه البیع بما یمکن.إلخ».

لمّا کان ثبوت الشفعة متوقّفا علی بیع الشقص اعتبر علمه به بالمعاینة،أو

ص:362

..........

باعتراف المتبایعین،أو بإخبار عدد (1)یبلغ عددهم التواتر بحیث یفید العلم،أو بإخبار عدلین.فإن أخّر المطالبة مع وجود أحد هذه بطلت شفعته حیث اعتبر فوریّتها.

و لو قال:لم أصدّق المخبر من العدلین و عدد التواتر،لم یقبل منه،لأن ذلک مکابرة حیث کان إثباتها شرعا ممکنا بذلک.

و لو أخبره عدد لا یبلغ التواتر لکن حصل به الاستفاضة و أفاد الظنّ الغالب المتاخم للعلم،فإن صدّقه بطلت شفعته،و إلا ففی بطلانها وجهان مبنیّان علی أن مثل هذا الحقّ هل یثبت بالاستفاضة أم لا؟و الأقوی کونه عذرا و إن قلنا بثبوته بها،للخلاف فی ذلک فکان عذرا.هذا إذا اعترف بحصول العدد الموجب لها و لم یکن مذهبه ثبوتها بذلک بالاجتهاد أو التقلید،و إلا لم یعذر کالشاهدین.

و لو قال:لم یحصل لی بأخبارهم الظنّ الغالب،فهو عذر و إن حصل لغیره، لأن ذلک أمر نفسانیّ لا یمکن معرفته إلا من قبله.

و لو کان المخبر عدلا واحدا،فإن صدّقه فلم یطالب بطلت أیضا،لأن العلم قد یحصل بخبره مع احتفافه بالقرائن.و إن لم یصدّقه أو سکت لم تبطل، لعدم ثبوت البیع بخبره.

و لو کان واحدا غیر عدل،أو امرأة واحدة،أو صبیّا،أو جماعة غیر عدول لا یبلغ عددهم حدّ الاستفاضة،لم تبطل بتأخیره،لأن خبر هؤلاء لا یفید العلم و لا الثبوت شرعا.و لو صدّق الخبر ففی عذره بالتأخیر بعده وجهان،من أن التصدیق لا یستند إلی علم و لا سند شرعیّ فلا عبرة به،و من إمکان استناده

ص:363


1- 1) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیة،و لعلّ الصحیح:عدّة.

و لو جهلا قدر الثمن(1)بطلت الشفعة،لتعذّر تسلیم الثمن.

و لو کان المبیع فی بلد ناء،(2)فأخّر المطالبة توقّعا للوصول،بطلت الشفعة.

إلی القرائن،فإن الخبر المحفوف بالقرائن المفیدة للعلم لا ینحصر فی العدل.

و لعلّ هذا أوجه.

قوله:«و لو جهلا قدر الثمن.إلخ».

لمّا کان الشفیع إنما یأخذ بالثمن الذی وقع علیه العقد،و لا یملک أو (1)لا یتمّ ملکه إلا بتسلیمه،اشترط العلم بکمّیته و إلا لم یصحّ الأخذ،لفقد الشرط، و هو تسلیم الثمن المعیّن.و مقتضی ذلک أنه لا فرق بین أن یدفع قدرا یعلم اشتمال الثمن علیه و یتبرّع بالزائد إن اتّفق و عدمه.و یحتمل الاجتزاء بذلک، لصدق تسلیم الثمن و زیادة.

و ضمیر«جهلا قدره»یرجع إلی المشتری و الشفیع،لأن المعاوضة الثانیة واقعة بینهما.و یتحقّق ذلک مع تصادقهما علی الجهالة،أما لو ادّعاها المشتری و أنکر الشفیع و ادّعی علیه العلم فسیأتی (2)البحث فیه.

قوله:«و لو کان المبیع فی بلد ناء.إلخ».

المراد أن تأخیر الأخذ لقبض الشقص أو یصل إلیه لیس عذرا،بل علیه أن یأخذ و یدفع الثمن ثمَّ یسعی فی تحصیل الشقص،لما تقدّم (3)من أن الشفیع یسلّم الثمن أولا.و لو اعتبرنا التقابض معا-کما فی غیره من المعاوضات-احتمل

ص:364


1- 1) فی«د،و»:و لا یتمّ.
2- 2) فی ص:368-369.
3- 3) فی ص:312.

و لو بان الثمن مستحقّا(1)بطلت الشفعة،لبطلان العقد.و کذا لو تصادق الشفیع و المشتری علی غصبیّة الثمن،أو أقرّ الشفیع بغصبیّته،منع من المطالبة.و کذا لو تلف الثمن المعیّن قبل قبضه،لتحقّق البطلان،علی تردّد فی هذا.

عذره فی التأخیر لیحصل (1)التقابض معا.و الوجه العدم،لأن الفور المعتبر حینئذ الأخذ القولی،و یبقی تسلیم الثمن حکما آخر لو سلّم اعتبار التقابض معا.

قوله:«و لو بان الثمن مستحقّا.إلخ».

هنا مواضع أربع من مبطلات الشفعة:

الأول:أن یظهر الثمن المعیّن مستحقّا،فإن الشفعة تبطل،لتبیّن بطلان البیع.و لم یقیّد المصنف الثمن بکونه معیّنا مع أنه مراد،بناء علی أنه لا یتحقّق کذلک بدون التعیّن (2)،إذ لو کان فی الذمّة لکان أمرا کلّیا،و المدفوع المشخّص لیس هو ذلک الکلّی و إن تأدّی به،فإذا ظهر کونه مستحقّا وجب علی المشتری إبداله،لأن المستحقّ لیس هو الثمن،و لا تبطل الشفعة.

الثانی:أن یتصادق المشتری و الشفیع علی غصبیّة الثمن المعیّن،فإن الشفعة تبطل أیضا،لبطلان الشراء،لأن ذلک بمنزلة ظهور الثمن مستحقّا.و هی الصورة الاولی.و الکلام مع (3)اعتبار کون الثمن معیّنا کما سبق.

و الفرق بین الصورتین:أن الاستحقاق فی الأولی تحقّق فی نفس الأمر فتبعه البطلان،بخلاف الثانیة،فإنه إنما جاء من قبل المتصادقین،و حکم علیهما

ص:365


1- 1) فی«د،و»:لتحصیل.
2- 2) فی«ط،خ»:التعیین.
3- 3) فی إحدی الحجریّتین:فی.

..........

بمقتضاه مع جواز کذبهما،لأن الحقّ منحصر فیهما.

الثالث:أن یقرّ الشفیع بغصبیّة الثمن المعیّن و إن لم یصادقه المشتری، و لم یثبت البطلان،لأنه یستلزم الاعتراف بعدم استحقاق الشفعة فیؤاخذ به،لعموم:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1)فلا یتعدّی البطلان فی حقّ المتبایعین.

الرابع:أن یتلف الثمن المعیّن قبل قبضه،فإنه یحکم ببطلان البیع،و یتبعه بطلان الشفعة.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی هذه الصورة من حیث إنه و إن حکم ببطلان البیع إلا أن البطلان یحصل من حین التلف لا من أصله، و الشفعة تثبت بنفس البیع قبل الحکم ببطلانه،فیکون حقّها أسبق.و هذا أقوی.

و فصّل ثالث (2)فقال:إن أخذ الشفیع قبل تلف الثمن لم تبطل الشفعة،و إن تلف قبل أخذه بطلت،لأنها تابعة للبیع،فإذا بطل بطلت.

و یضعّف بأن البطلان طار علی استحقاقها فتکون مقدّمة،کما لو تقایل المتبایعان أو باعه المشتری من ثالث.

ص:366


1- 1) راجع الوسائل 16:111 ب«3»من کتاب الإقرار ح 2،المستدرک 16:31 ب«2» من کتاب الإقرار ح 1،عوالی اللئالی 3:442 ح 5.و انظر أیضا المختلف:443،التذکرة 2:79،إیضاح الفوائد 2:428،جامع المقاصد 5:233،فهناک بحث فی کون هذه الجملة روایة.
2- 2) انظر قواعد الأحکام 1:215.

و من حیل الإسقاط:أن یبیع(1)بزیادة عن الثمن و یدفع بالثمن عوضا قلیلا،فإن أخذ الشفیع لزمه الثمن الذی تضمّنه العقد.و کذا لو باع بثمن زائد،فقبض بعضا و أبرأه من الباقی.و کذا لو نقل الشقص بغیر البیع، کالهبة أو الصلح.

قوله:«و من حیل الإسقاط أن یبیع.إلخ».

تجوز الحیلة علی إسقاط الشفعة من غیر کراهیة،للأصل،و لأنه لیس فیها دفع حقّ عن الغیر،فإنه إنما یثبت بعد البیع.و ربما احتمل الکراهة،لما فیها من إبقاء الضرر.

ثمَّ للحیلة صور ذکر المصنف منها ثلاثة:

منها:أن یبیع الشقص المشفوع بزیادة عن الثمن أضعافا کثیرة،و یأخذ عرضا (1)قیمته مثل الثمن الذی تراضیا علیه عوضا عن القدر المجعول (2)ثمنا، فإن أخذ الشفیع بالشفعة لزمه الثمن الذی تضمّنه العقد لا قیمة العرض (3)،لأن ذلک معاوضة أخری بین المشتری و البائع.و حینئذ فقد لا یرغب الشفیع فی دفع الزائد.

و منها:أن یبیعه بثمن زائد و یقبض بعضه و یبرئه من الباقی بعد انقضاء الخیار إجماعا،أو فیه علی أصحّ القولین،فیلزم الشفیع علی تقدیر الأخذ دفع جمیع الثمن.

و جعل الحیلة فی هذین مسقطة تجوّز،لأن الشفعة لا تسقط بذلک،لکنّه

ص:367


1- 1) فی«خ»:عوضا.
2- 2) فی«د،ل،ط»:المجهول.
3- 3) فی«خ»:العوض.

و لو ادّعی علیه الابتیاع(1)فصدّقه و قال:نسیت الثمن،فالقول قوله مع یمینه،فإذا حلّفه بطلت الشفعة.

أما لو قال:لم أعلم کمّیة الثمن،لم یکن جوابا صحیحا،و کلّف جوابا غیره.و قال الشیخ:تردّ الیمین علی الشفیع.

أقام إعراض الشفیع عنها غالبا مقام سقوطها.

و منها:أن ینقل الشقص بغیر البیع،کالهبة و إن شرط العوض،أو الصلح، علی الأشهر من اختصاصها بالبیع.و سقوط الشفعة هنا حقیقة (1)،لفقد الشرط المقتضی لثبوتها،و هو انتقال الشقص بالبیع.

و منها:أن یبیع جزءا من الشقص بثمن کلّه،و یهب له الباقی.

و منها:أن یوکّل البائع شریکه بالبیع،فباع علی أحد الوجهین.

و منها:أن یبیع عشر الشقص-مثلا-بتسعة أعشار الثمن،ثمَّ یبیع تسعة أعشاره بعشر الثمن،فلا یتمکّن الشریک الأول من الشفعة،لزیادة القیمة فی الأول،و کثرة الشرکاء فی الثانی،لأن المشتری صار شریکا حالة الشراء (2)الثانی.

و منها:أن یبیعه بثمن قیمیّ کثوب و یقبضه البائع،و یبادر إلی إتلافه قبل العلم بقیمته،أو یخلطه بغیره بحیث لا یتمیّز،فتندفع الشفعة.للجهل بالثمن.إلی غیر ذلک من الصور.

قوله:«و لو ادّعی علیه الابتیاع.إلخ».

إذا ادّعی الشفیع علی المشتری الابتیاع فصدّقه فیه و لکن أنکر العلم بمقدار

ص:368


1- 1) فی«ذ،ل»:حقیقیّة.
2- 2) کذا فی«ذ،و»،و فی سائر النسخ:شراء.

..........

الثمن،فإن کان جوابه:أنه کان عرضا قیمیّا و أخذه البائع و تلف فی یده و لا نعلم قیمته،فالقول قوله مع یمینه،لأصالة عدم العلم،و کون ذلک أمرا ممکنا (1)فلو لم یصدّق فیه لزم الإشطاط[1]به،و حینئذ فتبطل الشفعة.

و إن قال:کنت أعلم قدره و لکن نسیته،فقد أطلق المصنف و جماعة (2)قبول قوله أیضا،لأن ذلک أمر لا یعلم إلا من قبله،فلو لم یقبل قوله فیه لزم تخلیده الحبس علی تقدیر صدقه.

ثمَّ إن حلف علی ذلک اندفعت عنه الدعوی و سقطت الشفعة.و إن لم یحلف و قضینا بالنکول،فإن کان الشفیع یدّعی العلم بقدر معیّن ثبت و أخذ بالشفعة به (3)،و إن لم نقص بالنکول ردّت الیمین علی الشفیع و حلف علی ما یدّعیه و ثبت البیع به.و إن کان لا یدّعی العلم به و إنما یدّعی علم المشتری احتمل عدم سماع الدعوی بعد ذلک،لعدم إمکان الحکم بشیء،و إحلاف الشفیع علی أن المشتری یعلم،و حبس المشتری حتی یبیّن قدره.

و إن کان جواب المشتری ابتداء:لا أعلم کمّیة الثمن،لم یکن جوابا صحیحا،و کلّف جوابا غیره،لأنه مشترک بین أن یکون لا یعلمه ابتداء من حین الشراء،و هو غیر مسموع،لاقتضائه بطلان البیع،و أن یکون علی أحد الوجهین السابقین،فلا بدّ من تفصیله.و حینئذ فیلزم بجواب مسموع،فإن أصرّ حبس حتی یجیب.

ص:369


1- 1) کذا فی«و»،و فی سائر النسخ:کلّیا.
2- 3) قواعد الأحکام 1:218،الدروس الشرعیّة 3:367،جامع المقاصد 6:465.
3- 4) سقطت من«ط،خ»،و فی«د»:له.
المقصد الخامس فی التنازع
اشارة

المقصد الخامس فی التنازع و فیه مسائل:

الأولی:إذا اختلفا فی الثمن و لا بیّنة

الأولی:إذا اختلفا فی الثمن(1)و لا بیّنة،فالقول قول المشتری مع یمینه، لأنه الذی ینتزع الشیء من یده.و إن أقام أحدهما بیّنة قضی له.

و قال الشیخ[1]:تردّ حینئذ الیمین علی الشفیع،و یقضی علی المشتری بما یحلف علیه.و هذا یتمّ مع دعوی الشفیع العلم بالقدر،أما بدونه فلا،لعدم إمکان حلفه.

و لو فرض دعوی الشفیع هنا عدم علمه لکن ادّعی علم المشتری حلف علی ذلک،و ألزم المشتری البیان کما مرّ.ثمَّ إن بیّن قدرا و طابقه (1)علیه الشفیع حکم بمقتضاه،و إلا فإشکال.

قوله:«إذا اختلفا فی الثمن.إلخ».

إذا اتّفق الشفیع و المشتری علی وقوع الشراء و لکن اختلفا فی مقدار الثمن، بأن قال المشتری:اشتریت بألف،فقال الشفیع:بل بخمسمائة،فالمشهور أن القول قول المشتری[مع یمینه] (2).

و علّلوه:بأنه أعلم بعقده.

ص:370


1- 2) فی نسخة بدل«و»:وافقه.
2- 3) من«د،م».

..........

و بأنه ینتزع الشیء (1)من یده،فلا یرفع یده عنه إلا بما یدّعیه.

و بأن المشتری لا دعوی له علی الشفیع،إذ لا یدّعی شیئا فی ذمّته و لا تحت یده،و إنما الشفیع یدّعی استحقاق ملکه بالشفعة بالقدر الذی یعترف به الشفیع و المشتری ینکره.و لا یلزم من قوله:«اشتریته بالأکثر»أن یکون مدّعیا علیه و إن کان خلاف الأصل،لأنه لا یدّعی استحقاقه إیّاه علیه،و لا یطلب تغریمه إیّاه.و لأن الذی لو ترک الخصومة لترک هو الشفیع،إذ لا یطلبه المشتری للأخذ بالشفعة بما یدّعیه.

و فی الکلّ نظر:

أما الأول:فلأن النزاع لیس فی العقد،لاتّفاقهما معا علی وقوعه صحیحا و استحقاق الشفعة به،و إنما نزاعهما فی القدر الواجب علی الشفیع دفعه إلی المشتری من الثمن،فالمشتری یدّعی زیادته عمّا یدّعیه الشفیع،و الشفیع ینکره، فیکون المشتری هو المدّعی،و الشفیع هو المنکر،فیدخل فی عموم:«الیمین علی من أنکر» (2).

و لا یقال:العقد لمّا لم یتشخّص بدون الثمن المعیّن فیکون الاختلاف فیه فی قوّة الاختلاف فی العقد،لأن المتشخّص منه بالألف غیر المتشخّص بخمسمائة،فیرجع الأمر إلی الاختلاف فی العقد،و المشتری أعلم به،لأنه من فعله،دون الشفیع.

لأنّا نقول:القدر من العقد الواقع علی الشقص مع کون الخمسمائة لازمة

ص:371


1- 1) فی«خ»:الشقص.
2- 2) الوسائل 18:215 ب«25»من أبواب کیفیّة الحکم ح 3.

..........

أمر متّفق علیه بینهما،و إنما النزاع فیما زاد علی ذلک،و هو یرجع إلی دعوی المشتری و إنکار الشفیع.علی أن هذا لو تمَّ لزم تقدیم قول من یدّعی زیادة العوض فی کلّ معاوضة،کالبیع و الإجارة و الصلح،سواء کانت العین قائمة أم لا، و أنتم لا تقولون به.

لا یقال:عقد البیع و غیره إنما یقوم بالمتبایعین،فلیس أحدهما أولی به من الآخر،فلذا لم یقدّم قول مدّعی الزیادة مطلقا،بخلاف الشفیع بالنسبة إلی المشتری،لأن عقد البیع لم یقم بالشفیع،و إنما هو خارج یرید انتزاع العین بما یدّعیه،فلذا قدّم قول المشتری،لأنه أعرف بعقده.

لأنّا نقول:قد یفرض وقوع العقد مع غیر البائع و المشتری،کوکیلهما و وکیل أحدهما،ثمَّ ینازعهما من دون حضور الوکیل،فیلزم تقدیم قول من وقع العقد معه،و أنتم لا تقولون به.

و بالجملة،فمرجع تقدیم قول أحد المتنازعین إلی کونه منکرا و کون الآخر مدّعیا،نظرا إلی الخبر (1)،أما غیره من الاعتبارات فلا التفات إلیها من الشارع،و إنما هی مناسبات لا تفید العلّیة.

و أما الثانی،فبمنع (2)کون المالک لا تزال یده عن ملکه إلا بما یدّعیه،فقد یقدّم قول المنکر فی کثیر فی البیع و غیره،خصوصا مع تلف العین.و تخصیص هذا بما إذا کانت العین باقیة،لیکون کتقدیم قول البائع فی الثمن مع بقاء العین، فیه-مع کونه تخصیصا لمدّعی القائل بغیر رضاه-:أن تقدیم قول البائع حینئذ

ص:372


1- 1) الوسائل 18:215 ب«25»من أبواب کیفیّة الحکم ح 3.
2- 2) فی«خ،م»:فیمنع.

..........

لیس لهذه العلّة،بل لروایة (1)وردت فی ذلک کما تقرّر فی بابه (2)،و من ثمَّ خالف فیه جماعة (3)اطّرحوا الروایة إما لضعف سندها أو لمخالفتها للأصول، و قدّموا قول المشتری مطلقا،أو حکموا بالتحالف،إلی غیر ذلک من الاختلاف.

و تعدیة الروایة إلی موضع النزاع-مع تسلیمها فی موردها-قیاس لا یقولون به.

و أما الثالث ففیه-مع منافاته لظاهر الخبر (4)-:أنه لا یتمّ بعد أخذ الشفیع بالشفعة،إما برضا المشتری بتأخیر الثمن فی ذمّته،أو مطلقا بناء علی أن أخذه المعتبر فی التملّک بذله للثمن المتّفق علی لزومه لذمّته لا ما یدّعیه المشتری،فإذا أخذ الشفیع بما یعترف به ملک الشقص،و بقی النزاع بینه و بین المشتری فی القدر الزائد.و لو کان ملکه متوقّفا علی إعطاء المشتری ما یدّعیه لزم إمکان دفعه عن التملّک بسهولة،کدعوی قدر کثیر لا یسمح به الشفیع من غیر أن یثبته (5)المشتری.و عموم الأدلّة تنفیه،و من ثمَّ ذهب ابن الجنید (6)-رحمه اللّه-إلی تقدیم قول الشفیع فی قدر الثمن مطلقا،لعموم الخبر (7).و هو فی غایة الوضوح، لکنّه خلاف المشهور.

إذا تقرّر ذلک فنقول:ما ذکرنا من تقدیم قول أیّهما إنما هو مع عدم البیّنة، أما معها فإن کانت من الشفیع علی ما یدّعیه قبلت،بناء علی أنه خارج،و قد

ص:373


1- 1) راجع الوسائل 12:383 ب«11»من أبواب أحکام العقود ح 1.
2- 2) راجع ج 3:258.
3- 3) راجع ج 3:260.
4- 4) الوسائل 18:215 ب«25»من أبواب کیفیّة الحکم ح 3.
5- 5) کذا فی«و»،و فی سائر النسخ:یبیّنه.
6- 6) حکاه عنه الشهید الأول فی الدروس الشرعیّة 3:370.
7- 7) الوسائل 18:215 ب«25»من أبواب کیفیّة الحکم ح 3.

و لا تقبل شهادة(1)البائع لأحدهما.

یقدّم قول المشتری فتکون البیّنة بیّنة الآخر.و إن کانت من المشتری قیل أفادت اندفاع الیمین عنه،و إن کان فی دفع الیمین عن المنکر بالبیّنة فی غیر هذه الصورة تردّد.و الفرق أنه یدّعی دعوی محضة،و قد أقام بها بیّنة،فتکون مسموعة.

و یشکل بأن جعله مدّعیا دعوی محضة یوجب عدم قبول قوله،و إنما توجّه قبوله بتکلّف کونه منکرا،فلا یخرج عن حکم المنکر.

و لو أقاما بیّنة بنی علی تقدیم بیّنة الداخل أو الخارج عند التعارض،فعلی الأول تقدّم بیّنة المشتری،و علی الثانی بیّنة الشفیع علی ما یلزم من الحکم بتقدیم قول المشتری.

و قوّی فی المختلف ترجیح بیّنة المشتری،لا من حیث إنه داخل،بل لأن تقدیم قوله قوّی جانبها،فکان مرجّحا.قال:«و هذا بخلاف الداخل و الخارج، لأن بیّنة الداخل یمکن أن تستند إلی الید،فلهذا قدّمنا بیّنة الخارج،و فی صورة النزاع علی نفس العقد،کشهادة بیّنة الشفیع» (1).

و یشکل بأن تقدیم بیّنة الخارج عند القائل به لیس لذلک (2)،بل لقوله علیه السلام:«البیّنة علی المدّعی،و الیمین علی من أنکر» (3)،و الخارج مدّع فیکون بیّنته مرجّحة.

قوله:«و لا تقبل شهادة.إلخ».

لأن شهادته لکلّ منهما قد تجرّ نفعا لنفسه،لأن شهادته بکثرة الثمن تتضمّن استحقاقه إیّاه،و کون الزائد لو خرج مستحقّا استحقّ بدله و إن کان قد

ص:374


1- 1) المختلف:406.
2- 2) فی«د،خ،م»:کذلک.
3- 3) الوسائل 18:215 ب«25»من أبواب کیفیّة الحکم ح 3.

و لو أقام کلّ[واحد]منهما(1)بیّنة،حکم ببیّنة المشتری.و فیه احتمال للقضاء ببیّنة الشفیع،لأنه الخارج.

قبضه،و بنقصانه یتضمّن دفع درک الزائد لو خرج مستحقّا.

و فی المسألة وجه (1)بقبول شهادته علی الشفیع مع القبض و له بدونه،لأنها مع القبض لا تجرّ لنفسه نفعا،و إنما تفید تحمّل درک الزائد،و بدون القبض شهادة علی نفسه بنقصان[حقّه] (2)،و محذور الدرک مستحقر (3)فی ضمن الاعتراف بعدم استحقاق الزیادة.

و الأظهر عدم القبول مطلقا،لأنه ربما حاول بالنقیصة (4)إسقاط خیار الغبن و قلّة الأرش إذا ظهر المبیع معیبا،و ربما کان عالما بالعیب و یتوقّع المطالبة بأرشه،و ربما کان له غرض بعود المبیع إلیه بفسخ المشتری إذا علم بالعیب أو الغبن و یخشی بأخذ الشفیع فوات ذلک فیزید فی الثمن لیدفعه عن الأخذ،و ربما خاف ردّ المشتری له بالعیب دون الشفیع فقلّل الثمن لذلک،فالاحتمال قائم علی التقدیرین،و جهة التهمة غیر منضبطة.

قوله:«و لو أقام کلّ منهما.إلخ».

ما اختاره من تقدیم بیّنة المشتری عند التعارض قول الشیخ فی الخلاف (5)و المبسوط (6)،معلّلا بأنه داخل،و بأن بیّنته تثبت زیادة الثمن و الشفیع ینکره.

ص:375


1- 1) انظر قواعد الأحکام 1:217.
2- 2) من«و،ط».
3- 3) فی«د،ل»:مستقرّ.
4- 4) کذا فی هامش«و»،و لعلّه الصحیح،و فی سائر النسخ:بالزیادة.
5- 5) الخلاف 3:431 مسألة(6).
6- 6) المبسوط 3:110.

و لو کان الاختلاف بین المتبایعین،(1)و لأحدهما بیّنة،حکم بها.

و لو کان لکلّ منهما بیّنة،قال الشیخ:الحکم فیها بالقرعة.

و فیه إشکال،لاختصاص القرعة بموضع اشتباه الحکم،و لا اشتباه مع الفتوی بأن القول قول البائع مع یمینه مع بقاء السلعة،فتکون البیّنة بیّنة المشتری.

و إذا قضی بالثمن تخیّر الشفیع فی الأخذ بذلک و فی الترک.

و القول بتقدیم بیّنة الشفیع لابن إدریس (1)و جماعة (2)منهم العلامة (3)،بناء علی تقدیم بیّنة الخارج،عملا بظاهر الخبر الصحیح (4).و قد تقدّم (5)البحث فی ذلک،و إنما قدّمناه لمناسبة ذکر باقی الأقسام.

قوله:«و لو کان الاختلاف بین المتبایعین.إلخ».

قد تقدّم فی البیع (6)أن المتبایعین إذا اختلفا فی قدر الثمن یقدّم قول البائع مع بقاء السلعة و المشتری مع تلفها،إذا لم یکن بیّنة،و المفروض هنا قیامها[1] لیأخذها الشفیع،فیکون قول البائع مقدّما علی ذلک القول المشهور.فإن لم یکن هناک بیّنة أخذ الشفیع بما حلف علیه البائع،لأنه الثمن الثابت شرعا للمبیع.

و قیل:بل یأخذ بما یدّعیه المشتری،لأن الشفیع إنما یأخذ منه و یدفع إلیه

ص:376


1- 1) السرائر 2:391-392.
2- 2) جامع المقاصد 6:461.
3- 3) قواعد الأحکام 1:217،تحریر الأحکام 2:151،تذکرة الفقهاء 1:601.
4- 4) الوسائل 18:215 ب«25»من أبواب کیفیّة الحکم ح 3.
5- 5) فی ص:373-374.
6- 6) فی ج 3:258.
الثانیة:قال فی الخلاف:إذا ادّعی أنه باع نصیبه من أجنبیّ،فأنکر الأجنبیّ

الثانیة:قال فی الخلاف:إذا ادّعی(1)أنه باع نصیبه من أجنبیّ،فأنکر الأجنبیّ،قضی بالشفعة للشریک بظاهر الإقرار.

و فیه تردّد من حیث وقوف الشفعة علی ثبوت الابتیاع.و لعلّ الأول أشبه.

الثمن،و هو یزعم أن البائع ظالم بأخذ الزائد،فلا یظلم هو الشفیع فیه.و هذا أقوی.

و إن أقاما بیّنة،قال الشیخ فی المبسوط (1):یقرع بینهما،فمن أخرجته القرعة قدّمت بیّنته،لأنها لکلّ أمر مشکل.

و المصنف-رحمه اللّه-استشکل ذلک بأنه لا إشکال مع اعتراف الشیخ (2)بتقدیم قول البائع مع بقاء السلعة و عدم البیّنة،فمع قیامها تکون البیّنة بیّنة الآخر، عملا بالخبر (3).و هذا حسن.

ثمَّ فرّع المصنف علیه بأنه إذا قضی بالثمن لمن قدّمت بیّنته فالشفیع یأخذ بذلک الثمن،لأنه الثابت شرعا،و لأن الزائد بزعمه غیر مستحقّ،و بیّنة البائع کاذبة فیه،فلا یظلم هو الشفیع فیه.و لو قدّمنا بیّنة البائع بالقرعة أو لکونه الداخل جاء فی أخذ الشفیع بالثمن الثابت شرعا ما تقدّم من الإشکال.و الأقوی أنه یأخذ بما یدّعیه المشتری لا غیر،لما ذکر من التعلیل.

قوله:«قال فی الخلاف:إذا ادّعی.إلخ».

وجه ما اختاره الشیخ (4)من ثبوت الشفعة إقرار ذی الید بها فیحکم علیه،

ص:377


1- 1) المبسوط 3:110.
2- 2) الخلاف 3:147 مسألة(236).
3- 3) انظر الوسائل 12:383 ب«11»من أبواب أحکام العقود ح 1.
4- 4) الخلاف 3:451 مسألة(34).

..........

لعموم:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1).و محصّل إقراره أن ما بیده مستحقّ الأخذ بالشفعة للمقرّ له،فلا مانع من نفوذه.

و نفاها ابن إدریس (2)،لما ذکره فی منشأ التردّد من توقّفها علی ثبوت البیع و لم یحصل.

و یضعّف بمنع توقّف ثبوتها علی ثبوت البیع علی هذا الوجه،لاعتراف المالک باستحقاق الشفیع مع عدم المعارض،حتی لو کان الشقص بید شخص و ادّعی شراءه حکم علیه بالشفعة و إن لم یصادق البائع علی ذلک، عملا بنفوذ إقرار ذی الید،و یبقی النزاع بینه و بین من ادّعی الشراء منه و هو أمر آخر.

و علی هذا إن أقرّ البائع بقبض الثمن دفعه الشفیع إلی الحاکم،لأنه مستحقّ علیه و لا یدّعیه أحد،و إلا کان للبائع أخذه قصاصا.و لا یثبت الدرک علی المشتری،لعدم ثبوت البیع بالنسبة إلیه،بل یبقی علی البائع.و للشفیع إحلاف المشتری،لأن له علیه حقّ الدرک علی تقدیر کونه مشتریا.و کذا للبائع إحلافه علی الأقوی،سواء کان قد قبض الثمن أم لا.أما علی تقدیر عدم قبضه فظاهر، لأنه یدّعی علیه الثمن و ینفی درکه عنه.و أما علی تقدیر قبضه فلأن الذی یأخذه من الشفیع لیس هو عین حقّه،و إنما یأخذه قصاصا عن حقّه کما ذکرناه،فله الإحلاف لأجله و لدفع الدرک.

ص:378


1- 1) تقدّم ذکر مصادره فی ص:366 هامش(1).
2- 2) السرائر 2:394.
الثالثة:إذا ادّعی أن شریکه ابتاع بعده،فأنکر

الثالثة:إذا ادّعی أن شریکه(1)ابتاع بعده،فأنکر،فالقول قول المنکر مع یمینه.فإن حلف أنه لا یستحقّ علیه شفعة جاز،و لا یکلّف الیمین أنه لم یشتر بعده.

قوله:«إذا ادّعی أن شریکه.إلخ».

إنما قدّم قوله لأصالة عدم استحقاقه علیه الشفعة،و عدم تقدّم شرائه و إن کان موافقا للأصل إلا أنه لا یستلزم استحقاق الشفعة،لأن الأصل أیضا عدم تقدّم شراء الشریک الآخر،فإذا تعارض الأصلان فلا شفعة،لاحتمال الاقتران.

و أما الاکتفاء بحلف المنکر علی الأعمّ-و هو عدم استحقاق شریکه علیه الشفعة-و إن ادّعی علیه بالأخصّ-و هو تأخّر شرائه-فهو مع جوازه غیر مختصّ بهذه المسألة،بل یأتی فی جمیع الدعاوی،لحصول الغرض من الجواب،فإن غایة هذه الدعاوی استحقاق الشفعة،فحلفه علی نفیه یفید المطلوب،و ربما کان الشراء متأخّرا مع عدم استحقاقه الشفعة بسبب من الأسباب المسقطة.

و فی المسألة وجهان آخران:

أحدهما:تحتّم الحلف علی الأخصّ علی طبق الدعوی.

و الثانی:أنه إن أجاب بنفی الأخصّ لزمه الحلف علیه،لأنه لم یجب به إلا و یمکنه الحلف علیه،و إن أجاب بالأعمّ ابتداء لم یکلّف غیره.و سیأتی (1)البحث فیه فی القضاء.

ص:379


1- 1) فی البحث الثانی من المقصد الرابع من کتاب القضاء.

و لو قال کلّ منهما:أنا أسبق(1)فعلی الشفعة،فکلّ منهما مدّع،و مع عدم البیّنة یحلف کلّ[واحد]منهما لصاحبه و تثبت الدار بینهما.

و لو کان لأحدهما بیّنة بالشراء مطلقا لم یحکم بها،إذ لا فائدة فیها.

و لو شهدت لأحدهما بالتقدّم علی صاحبه قضی بها.

و لو کان لهما بیّنتان بالابتیاع مطلقا،أو فی تاریخ واحد،فلا ترجیح.

و لو شهدت بیّنة کلّ واحد منهما بالتقدّم،قیل:تستعمل القرعة، و قیل:سقطتا و بقی الملک علی الشرکة.

قوله:«و لو قال کلّ منهما:أنا أسبق.إلخ».

إذا ادّعی کلّ منهما السبق علی الآخر فی الشراء لیأخذ منه بالشفعة،فإن لم یکن لأحدهما بیّنة حلف کلّ منهما للآخر و انتفت الشفعة من الجانبین،لأصالة عدم تقدّم کلّ منهما علی الآخر،و عدم ثبوت الشفعة للآخر علیه.

و إن کان لأحدهما بیّنة،فإن کانت مطلقة فلا عبرة بها،لأن المطلقة إنما تثبت مطلق الشراء،و هو لا یوجب الشفعة.و إن کانت مؤرّخة بتاریخ یقتضی تقدّم من شهدت له به حکم بمقتضاها،و تثبت له الشفعة،لعدم المعارض.و کذا لو أقاما بیّنتین:إحداهما مطلقة،و الأخری مؤرّخة کذلک.و لو کانتا مطلقتین فهما بمنزلة عدم البیّنة.

و إن کانتا مؤرّختین علی وجه یحصل بهما التعارض،بأن تشهد بیّنة کلّ واحد له بالسبق،ففیه أوجه:

أحدها:استعمال القرعة،لاتّفاقهما فی الشهادة علی استحقاق أحدهما علی الآخر الشفعة،مع أن إحداهما کاذبة قطعا،فیکون السابق مشتبها،

ص:380

الرابعة:إذا ادّعی الابتیاع،و زعم الشریک أنه ورث

الرابعة:إذا ادّعی الابتیاع،(1)و زعم الشریک أنه ورث،و أقاما البیّنة،قال الشیخ:یقرع بینهما،لتحقّق التعارض.

فیستخرج بالقرعة،لأنها لکلّ أمر مشتبه.

و الثانی:تساقطهما،لتکافئهما،و یبقی الملک علی أصل الشرکة من غیر یمین.و لا نسلّم أن الثابت سبق أحدهما فی نفس الأمر،لأنه کما یجوز کذب أحدهما خاصّة یجوز کذبهما،فلا یکون أحدهما سابقا فی نفس الأمر.

و تکافؤهما أوجب اطّراح قولهما معا،لاستحالة الترجیح من غیر مرجّح.

و الثالث:التساقط و التحالف.أما الأول فلاستحالة الترجیح.و أما الثانی فلبقاء الدعویین بعد اطّراح البیّنتین بمنزلة ما لو لم یکن هناک بیّنة.

و لیس الحکم بالیمین مع سقوط البیّنة ببعید،کما هو مع إقامتها (1).و هذا لا یخلو من قوّة.

قوله:«إذا ادّعی الابتیاع..إلخ».

إذا ادّعی أحد الشریکین علی شریکه الذی تأخّر ملکه عن ملک المدّعی أنه انتقل إلیه الملک بالابتیاع لیثبت علیه الشفعة،و ادّعی الشریک أنه انتقل إلیه بالإرث فلا شفعة،و أقام کلّ منهما بیّنة بما ادّعاه،قال الشیخ (2):یقرع بینهما، فمن أخرجته القرعة حکم ببیّنته،لتحقّق التعارض بین البیّنتین فلا ترجیح، فیشتبه الحال فی صدق أیّهما فیسترجع بالقرعة،لأنها لکلّ أمر مشتبه.

و یضعّف بأنه لا اشتباه هنا فی الحکم و لا تعارض،لأن الشفیع خارج، و هو مدّع حقیقة،لأنه یطلب انتزاع ملک الشریک الذی الأصل بقاؤه،و یخلّی

ص:381


1- 1) فی«و»:إقامتهما.
2- 2) المبسوط 3:129.

و لو ادّعی الشریک الإیداع،(1)قدّمت بیّنة الشفیع،لأن الإیداع لا ینافی الابتیاع.

و سکوته،و یترک لو ترک،فتکون بیّنته أرجح،لعموم:«البیّنة علی المدّعی» (1).

و لأنه ربما لم یکن بین البیّنتین تعارض،إذ ربما عوّلت بیّنة الإرث علی أصالة بقاء الملک إلی حین الموت فانتقل بالإرث،لعدم علمها بصدور البیع،و بیّنة الشراء اطّلعت علی أمر زائد.و هذا هو الأقوی.

قوله:«و لو ادّعی الشریک الإیداع..إلخ».

أی:لو ادّعی الشریک فی شقص علی من هو فی یده أنه ابتاعه لیأخذه بالشفعة،و ادّعی من هو فی یده أنه عنده ودیعة من مالکه.و سمّی مدّعی الإیداع شریکا مجازا،من حیث دعوی الشریک الآخر علیه الشرکة و إن لم تثبت،أو من حیث الید الدالّة ظاهرا علی الملک،و لو کان شریکا حقیقة لکانت دعواه الاستیداع غیر مقبولة.و حینئذ فإن لم یکن لهما بیّنة فالقول قول مدّعی الودیعة، لأصالة عدم الشفعة،و اعترافه بعدم الملک.و إن أقام الشریک بیّنة فلا إشکال فی قبولها،لأنه خارج.

و إن أقاما معا بیّنة،بأن أقام المدّعی بیّنة بالشراء،و المدّعی علیه بیّنة بالإیداع،فلا یخلو:إما أن تکونا مطلقتین،أو مؤرّختین،أو إحداهما مطلقة و الأخری مؤرّخة،إما بیّنة الإیداع أو بیّنة الابتیاع.فالصور أربع.و علی تقدیر تاریخهما:إما أن یتّحدا فی وقت واحد،أو یتقدّم تاریخ الابتیاع،أو تاریخ الإیداع.فصارت الصور ستّا.ثمَّ علی جمیع التقادیر:إما أن یتعرّض کلّ واحد من البیّنتین إلی الملک للبائع و المودع،بأن تقول بیّنة الشفیع:إن البائع باع ما هو

ص:382


1- 1) الکافی 7:415 ح 2،الفقیه 3:20 ح 1،التهذیب 6:229 ح 554.

..........

ملکه،و بیّنة الإیداع:إنه أودع ما هو ملکه،أو لا یذکرا ذلک،أو تذکر إحداهما دون الأخری.فالصور أربع أیضا،مضروبة فی الستّ السابقة،و المرتفع-و هو أربع و عشرون صورة-هی أقسام المسألة.

و قد أشار المصنف إلی حکمها إجمالا،و نحن نشیر إلیها تفصیلا.فقول المصنف:«قدّمت بیّنة الشفیع،لأن الإیداع لا ینافی الابتیاع»یقتضی بإطلاقه تقدیم بیّنة الابتیاع فی جمیع الصور،لتعرّضه للقیود (1)و عدم استثنائه منها إلا صورة واحدة ذکرها (2)بلفظ«قیل»مؤذنا بعد ترجیحه.

و وجه تقدیم بیّنة الشفیع مع الإطلاق واضح،لأنه ربما أودعه ثمَّ باعه، فیقضی بالشفعة.و کذا مع تقدّم تاریخ بیّنة الإیداع.و إن سبق تاریخ البیع فلا منافاة أیضا،لاحتمال أن البائع قبضه بعد البیع ثمَّ ردّه إلیه بلفظ الإیداع،فاعتمده الشهود.و هذا و إن کان خلاف الظاهر و المعروف من معنی الإیداع،إلا أن بناء ملک (3)الإیداع علی ظاهر الأمر و عقده علی التساهل،و من ثمَّ اکتفی فیه بالفعل، فسهل الخطب فیه.

و لو اتّحد التاریخان،فإن أمکن الجمع بین البیع و الودیعة،کما لو شهدت إحداهما بالبیع یوم الجمعة و الأخری بالودیعة فیه،فلا منافاة أیضا.و إن انحصر أول الوقت بحیث لا یمکن فیه وقوع الفعلین،کما لو قال:إنه بعد الزوال بغیر فصل أودعه،و قال الآخر:إنه ذلک الوقت باعه،فمقتضی إطلاق المصنف

ص:383


1- 1) فی إحدی الحجریّتین:للقبول.
2- 2) فی الصفحة التالیة،و لکن ذکرها بلفظ:قال.
3- 3) فی«م»:ذلک.

و لو شهدت بالابتیاع مطلقا،(1)و شهدت الأخری أن المودع أودعه ما هو ملکه فی تاریخ متأخّر،قال الشیخ:قدّمت بیّنة الإیداع،لأنها انفردت بالملک.و یکاتب المودع،فإن صدّق قضی ببیّنته،و سقطت الشفعة،و إن أنکر قضی ببیّنة الشفیع.

و الجماعة (1)تقدیم بیّنة الابتیاع أیضا.و لا یخلو من إشکال.و التعلیل بعدم التنافی لا یتمّ.

و لا فرق فی هذه الصورة بین أن یطلق کلّ واحدة من البیّنتین،فلا یقیّد یکون المودع أو المبیع ملکا للدافع،أو یذکر کلّ منهما ذلک،أو یذکر إحداهما دون الأخری،مع تأخّر تاریخ المتعرّضة للملک و تقدّمه.و فی بعض هذه خلاف نبّه علیه المصنف بخصوصه و إن لم یترجّح عنده.

و المراد بقوله:«قدّمت بیّنة الشفیع»أنه یعمل بمقتضاها و تثبت الشفعة، و إلا فحیث لا تنافی یعمل بالبیّنتین معا،لعدم التعارض.

قوله:«و لو شهدت بالابتیاع مطلقا.إلخ».

هذه هی الصورة التی أخرجها المصنف-رحمه اللّه-من الحکم بتقدیم بیّنة الشفیع علی وجه الاتّفاق (2)،لمخالفة الشیخ فی حکمها.و حاصلها:أن بیّنة الابتیاع إذا لم تتعرّض لکون البائع قد باع ما هو ملکه،بل شهدت بالبیع فقط، و شهدت بیّنة الإیداع بکونه قد أودع ما هو ملکه فی تاریخ متأخّر عن تاریخ البیع،فقد قال الشیخ فی المبسوط (3):تقدّم بیّنة الإیداع هنا،لانفرادها بذکر

ص:384


1- 1) قواعد الأحکام 1:218.
2- 2) فی«د،ص»:الإیقاع،و فی«م»:الابتیاع.
3- 3) المبسوط 3:129.

و لو شهدت بیّنة الشفیع(1)أن البائع باع و هو ملکه،و شهدت بیّنة الإیداع مطلقا،قضی ببیّنة الشفیع،و لم یراسل المودع،لأنه لا معنی للمراسلة هنا.

الملک،فکانت أقوی،إذ لا یحتمل کون المودع غیر مملوک،بخلاف المبیع، فجاز أن یکون غیر مملوک،فلذلک کان إطلاقه أضعف.

و خصّه بما إذا تأخّر تاریخ الإیداع لیستصحب حکم الودیعة،إذ لو تقدّم علی البیع لم ینافه،لجواز أن یودعه ملکه ثمَّ یبیعه إیّاه.

و نسبة المصنف[له] (1)إلی القیل یؤذن بضعفة.و وجه الضعف:أن البیّنة بإیداع الملک لا تنفی البیع،لأن الشهادة بالملک یکفی فیها الاستناد إلی العلم بالملک فی زمان متقدّم مع عدم العلم بالمزیل الطارئ،و عدم العلم به لا یدلّ علی عدمه.فحینئذ بیّنة الابتیاع تشهد بأمر زائد لا تعارضها (2)الأخری فیه،و إن لم تصرّح بالملک.

قوله:«و لو شهدت بیّنة الشفیع.إلخ».

هذه عکس الاولی،و حکمها داخل فی العموم السابق (3)بتقدیم بیّنة الشفیع،و إنّما خصّها للمقابلة بینها و بین السابقة (4)فی الحکم بالتقدیم،و فی مراسلة المدّعی کونه مودعا و عدمه.

و إنما لم یعتبر المراسلة هنا لانتفاء فائدتها،فإنه لو صدّق بیّنته لم یلتفت إلی قوله،لترجیح بیّنة الابتیاع من حیث عدم المنافاة بین الإیداع مطلقا و بیع (5)

ص:385


1- 1) من«ذ،ط،خ».
2- 2) فی«ط،ل»:تعارضه.
3- 3) راجع ص:382.
4- 4) انظر ص:384.
5- 5) کذا فی«ذ،و،خ»،و فی سائر النسخ:و بین العین.
الخامسة:إذا تصادق البائع و المشتری أن الثمن غصب

الخامسة:إذا تصادق البائع و المشتری(1)أن الثمن غصب،و أنکر الشفیع،فالقول قوله،و لا یمین علیه إلا أن یدّعی علیه العلم.

العین المودعة من مالکها کما مرّ.

و قوله هنا:«قضی ببیّنة الشفیع»أجود من قوله سابقا:«قدّمت بیّنة الشفیع»،لعدم التعارض،إلا أن غرض مدّعی الوداعة لمّا کان نفی الشفعة و غرض بیّنة الابتیاع إثباتها و حکم بها کان فی معنی التقدیم.

قوله:«إذا تصادق البائع و المشتری.إلخ».

إنما قدّم قوله لاتّفاق الجمیع علی وقوع البیع،ثمَّ المتبایعان یزعمان فساده،فلا یقبل فی حقّ الشفیع،استصحابا لما ثبت له من الحقّ بالبیع،و لأن إقرارهما إنما یسمع فی حقّهما لا فی حقّ غیرهما،کما فی نظائره من الأقاریر.

و حینئذ فیترتّب علی نفوذه فی حقّ أنفسهما:وجوب ردّ الثمن علی المقرّ له، و عدم ملک المشتری لنماء الشقص المتخلّل بین الشراء و الأخذ بالشفعة.و علی عدم نفوذه فی حقّ الشفیع:جواز أخذه بالشفعة،و کون الدرک علی المشتری.

و لا یمین لهما علی الشفیع،إلا أن یدّعی علیه العلم،فیحلف علی نفیه،لأنه حلف علی نفی فعل الغیر.

و یبقی حکم الثمن الذی یعترف به الشفیع،فإن المشتری یزعم أنه لا یستحقّه،لفساد الشراء،و کذلک البائع،فطریق التخلّص منه أن یأخذه المشتری و یدفعه إلی البائع لیأخذه مقاصّة عن قیمة الشقص،لزعمهما أنه غیر مستحقّ لأخذه.فإن بقی من الثمن بقیّة عن القیمة فهی مال لا یدّعیه أحد (1)،و محلّها الحاکم.

ص:386


1- 1) فی«و»:أحدهما.

کتاب إحیاء الموات

اشارة

ص:387

ص:388

کتاب إحیاء الموات (1) الأصل فی إحیاء الموات قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله:«من أحیا أرضا میتة فهی له» (1).و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«من أحاط حائطا علی أرض فهی له» (2).و روی أنه صلّی اللّه علیه و آله قال:«عادی الأرض للّه و لرسوله،ثمَّ هی لکم منّی» (3).و روی:«موتان الأرض للّه و لرسوله،ثمَّ هی لکم منّی أیّها المسلمون» (4).

و الموتان بفتح المیم و الواو.و فیه لغة أخری بفتح المیم و سکون الواو.

فأما موتان بضمّ المیم و سکون الواو فهو الموت الذریع.

و قد دلّت هذه الأخبار و غیرها (5)علی حصول الملک بالإحیاء و علی جوازه.و یدلّ علی استحبابه روایة جابر أنه صلّی اللّه علیه و آله قال:«من أحیا أرضا میتة فله فیه أجر،و ما أکله العوافی منها فهی صدقة» (6).مضافا إلی تضمّنه السعی فی تحصیل الرزق المأمور به،و من إخراج العاطل من حیّز العطلة المشتملة علی تضییع المال إلی حیّز العمارة.و لأن اللّه تعالی خلق الأرض

ص:389


1- 1) الکافی 5:280 ح 6،الفقیه 3:151 ح 665،التهذیب 7:151 ح 670،الاستبصار 3:107 ح 379،الوسائل 17:328 ب«2»من أبواب إحیاء الموات،مسند أحمد 3: 356،سنن أبی داود 3:178 ح 3074،سنن البیهقی 6:143.
2- 2) عوالی اللئالی 3:480 ح 3،مسند أحمد 5:12،سنن أبی داود 3:179 ح 3077،سنن البیهقی 6:148،تلخیص الحبیر 3:62 ح 1292.
3- 3) عوالی اللئالی 3:481 ح 5،سنن البیهقی 6:143،تلخیص الحبیر 3:62 ح 1293.
4- 4) تلخیص الحبیر 3:62 ح 1293.
5- 5) راجع الوسائل 17:326 ب«1»من أبواب إحیاء الموات.
6- 6) مسند أحمد 3:304،سنن الدارمی 2:267،سنن البیهقی 6:148،تلخیص الحبیر 3:62 ح 1294.

و النظر فی أطراف أربعة:

الأول فی الأرضین
اشارة

الأول فی الأرضین(1) و هی:إما عامرة،(2)و إما موات.

فالعامر

فالعامر:ملک لمالکه،لا یجوز التصرّف فیه إلا بإذنه.و کذا ما به صلاح العامر،کالطریق و الشرب و القناة.

و یستوی فی ذلک ما کان من بلاد الإسلام و ما کان من بلاد الشرک،غیر أن ما فی بلاد الإسلام لا یغنم،و ما فی بلاد الشرک یملک بالغلبة علیه.

للانتفاع بها و بما یشتمل علیه من المعادن و غیرها،فترک إحیائها صرف لها فی غیر ما خلقت له غالبا.

قوله:«فی الأرضین».

هو-بفتح الراء-جمع تکسیر الأرض علی غیر قیاس.و ربما جمعها بعضهم (1)علی أراضی.و غلط فی ذلک.

قوله:«و هی:إما عامرة.إلخ».

لا إشکال فی کون المعمور من الأرض ملکا لمالکه،مسلما کان أم کافرا، مباح المال کالحربیّ أم لا کالذمّی،لأن أصل الملک لا ینافی جواز أخذه منه قهرا،بل یجامعه.و إثبات أصل هذا الحکم لا ینافی ما یذکر فی تقسیم الأرض إلی أرض الإسلام و أرض الکفر،و تقسیم أرض الکفر إلی المفتوحة عنوة و غیرها،و الحکم علی المفتوحة عنوة بأنها للمسلمین،لأن هذا حکم طار علی

ص:390


1- 1) راجع الصحاح 3:1064،لسان العرب 7:112.
و أما الموات

و أما الموات:(1)فهو الذی لا ینتفع به لعطلته،إما لانقطاع الماء عنه، أو لاستیلاء الماء علیه،أو لاستیجامه،أو غیر ذلک من موانع الانتفاع.

فهو للإمام علیه السلام،لا یملکه أحد و إن أحیاه،ما لم یأذن له الامام.

کونها ملکا للکفّار،بل مترتّب علیه.

لکن قول المصنف-رحمه اللّه-:«لا یجوز التصرّف فیه إلاّ بإذنه»لا یتمّ علی إطلاقه مع قوله بعد ذلک:«و یستوی فی ذلک ما کان من بلاد الإسلام،و ما کان من بلاد الشرک..إلی آخره»لأن ما کان منها من بلاد الشرک یجوز التصرّف فیه بغیر إذن مالکه فی الجملة.و کان الأولی ترک ذلک،أو تقییده بکونه ملکا لمسلم أو مسالم.

قوله:«و أما الموات.إلخ».

المراد بعدم الانتفاع بها علی الوجه المذکور تعذّره إلا بعمل و مئونة غالبا بحیث یعدّ مواتا عرفا.فلا یکفی مطلق استیلاء الماء علیها المانع من الانتفاع، و لا انقطاعه عنها کذلک،لأن ذلک یتّفق فی الأرض العامرة بالفعل کثیرا کما لا یخفی.

و کون الأرض الموات مطلقا للإمام عندنا موضع وفاق،لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«لیس للمرء إلا ما طابت به نفس إمامه»[1].و قول الباقر علیه السلام فی صحیحة أبی خالد الکابلی:«وجدنا فی کتاب علیّ علیه السلام:أن الأرض للّه یورثها من یشاء من عباده و العاقبة للمتّقین،أنا و أهل بیتی الّذین أورثنا الأرض و نحن المتّقون،و الأرض کلّها لنا» (1)الحدیث.

ص:391


1- 2) الکافی 5:279 ح 5،التهذیب 7:152 ح 674،الاستبصار 3:108 ح 383، الوسائل 17:329 ب«3»من أبواب إحیاء الموات ح 2.

و إذنه شرط،(1)فمتی أذن ملکه المحیی له إذا کان مسلما.و لا یملکه الکافر.و لو قیل:یملکه مع إذن الإمام علیه السلام،کان حسنا.

و إنما یتوقّف إحیاؤها علی إذن الامام مع حضوره،أما حال غیبته فیملکه من أحیاه مطلقا،لعموم:«من أحیا أرضا میتة فهی له» (1).و قول الباقر علیه السلام فی صحیحة محمد بن مسلم:«أیّما قوم أحیوا شیئا من الأرض أو عمروها فهم أحقّ بها،و هی لهم» (2).و لا یمنع من ذلک کونها للإمام علی تقدیر ظهوره،لأن ذلک لا یزید عن حقّه من غیرها،کالخمس و المغنوم بغیر إذنه، فإنه محکوم بملکه لمن هو بیده من المسلم و الکافر فی حال الغیبة،و إن کان له علیه السلام مع ظهوره حکم آخر.

و قیل:یختصّ جواز الإحیاء بالمسلم،لخصوص قوله علیه السلام:

«موتان الأرض للّه و لرسوله،ثمَّ هی لکم منّی أیّها المسلمون» (3).و فی کتاب علیّ علیه السلام السابق:«فمن أحیا أرضا من المسلمین فلیعمرها و لیؤدّ خراجها إلی الامام» (4)الحدیث.لکن هذا ظاهر فی حال ظهوره،و لا نزاع فیه.

قوله:«و إذنه شرط.إلخ».

إذا کان الامام حاضرا فلا شبهة فی اشتراط إذنه فی إحیاء الموات،فلا یملک بدونه اتّفاقا.و من أذن له فی الإحیاء ملک،لکن هل إذنه مختصّ

ص:392


1- 1) تقدّم ذکر مصادره فی ص:389 هامش(1).
2- 2) الفقیه 3:151 ح 664،التهذیب 7:148 ح 655،الاستبصار 3:110 ح 390، الوسائل 17:326 ب«1»من أبواب إحیاء الموات ح 1.
3- 3) تقدّم ذکر مصادره فی ص:389 هامش(4).
4- 4) الکافی 5:279 ح 5،التهذیب 7:152 ح 674،الاستبصار 3:108 ح 383، الوسائل 17:329 ب«3»من أبواب إحیاء الموات ح 2.

و الأرض المفتوحة عنوة(1)للمسلمین قاطبة،لا یملک أحد رقبتها.

بالمسلم،أم یجوز له الاذن للمسلم و الکافر؟قولان،من أن الحقّ له فله الإذن فیه لمن شاء،کما یجوز له هبة أرضه و بیعها ممّن شاء من المسلم و الکافر، و من دلالة ظاهر الأخبار السابقة علی أن الکافر لیس أهلا لتملّک هذه الأرض بالإحیاء.

و بالجملة،فإن أذن له الامام علی وجه التملّک فلا إشکال عندنا فی ملکه،لعصمته،و إلا لم یصحّ.فالخلاف عندنا قلیل الفائدة،بخلافه عند الجمهور،فإن النزاع عندهم یبقی و إن أذن،لجواز الخطأ علیه عندهم.

قوله:«و الأرض المفتوحة عنوة.إلخ».

العنوة-بفتح العین و سکون النون-:الخضوع و الذلّة،یقال:عنی إذا خضع،و منه قوله تعالی وَ عَنَتِ الْوُجُوهُ لِلْحَیِّ الْقَیُّومِ (1).

و المراد بالأرض المفتوحة عنوة ما ملکت بالقهر و الغلبة،کمکّة و الشام و أکثر بلاد الإسلام.و المراد العامر منها دون الموات،کما ینبّه علیه قوله بعد (2)ذلک:«و ما کان منها مواتا فهو للإمام».و المعتبر فی ذلک العامر منها وقت الفتح، و یعلم ذلک بنقل من یوثق به،و دلالة القرائن الکثیرة المفیدة للعلم أو الظنّ المتاخم له بذلک.

و المراد بکونها للمسلمین أن الامام یأخذ ارتفاعها و یصرفه علی مصالحهم،لا أن من شاء من المسلمین التسلّط علیها أو علی بعضها له ذلک.

و فی صحیحة أحمد بن محمد بن أبی نصر عن الرضا علیه السلام قال:«و ما

ص:393


1- 1) طه:111.
2- 2) فی ص:396.

و لا یصحّ بیعها،(1)و لا رهنها.

أخذ بالسیف فذاک للإمام یقبّله بالذی یری،کما صنع رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله بخیبر» (1).

هذا مع حضوره.أما مع غیبته،فإن أمکن أخذه من نوّابه-و لو علی العموم-و صرف ما یخرج منها علی المصالح صحّ،و إلا فإن أخذه حاکم الجور المعتقد لاستحقاقه برئت الذمّة منه،لورود الروایات (2)بحلّ المقاسمة و الخراج و أصلهما من هذه الأرض.و بغیر هذین الوجهین لا یصحّ التصرّف فیه من المتصرّف فی الأرض و لا من غیره.

قوله:«و لا یصحّ بیعها.إلخ».

أی:لا یصحّ بیع رقبة الأرض المذکورة و لا رهنها و لا غیرهما من التصرّفات الناقلة للملک عینا و منفعة،لتوقّف ذلک علی ملک المتصرّف،و قد قلنا إنها لا تملک بالخصوص و إنها لجمیع المسلمین.و فی صحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام أنه سئل عن السواد ما منزلته؟فقال:«هو لجمیع المسلمین لمن هو الیوم،و لمن یدخل فی الإسلام بعد الیوم و لمن لم یخلق بعد،فقلنا:

الشراء من الدهاقین؟قال:لا یصلح إلا أن یشتری منهم علی أن یصیّرها للمسلمین،فإن شاء ولیّ الأمر أن یأخذها أخذها،قلنا:فإذا أخذها منه؟قال:

یؤدّی إلیهم رأس ماله،و له ما أکل من غلّتها بما عمل» (3).

نعم،لو کان للمتصرّف فیها بناء أو شجر أو زرع جاز بیعه،لأنه مملوک،

ص:394


1- 1) التهذیب 4:119 ح 342،الوسائل 11:120 ب«72»من أبواب جهاد العدوّ ح 2.
2- 2) راجع الوسائل 11:118 ب«71»من أبواب جهاد العدوّ،و ج 12:161 ب«52»من أبواب ما یکتسب به.
3- 3) التهذیب 7:147 ح 652،الوسائل 17:346 ب«18»من أبواب إحیاء الموات.

و لو ماتت لم یصحّ(1)إحیاؤها،لأن المالک لها معروف،و هو المسلمون قاطبة.

و کونه فی أرض الغیر لا یمنع من التصرّف فی ملکه.و قد روی أبو بردة بن رجاء عن الصادق علیه السلام و سأله کیف تری فی شراء أرض الخراج؟قال:

«و من یبیع ذلک و هی أرض المسلمین؟قال:قلت:یبیعها الذی هی فی یده، قال:و یصنع بخراج المسلمین ما ذا؟ثمَّ قال:لا بأس اشتر حقّه منها،و یحوّل حقّ المسلمین علیه،و لعلّه یکون أقوی علیها،و أملی بخراجهم منه» (1).

و جوّز جماعة (2)من المتأخّرین بیعها تبعا للآثار المذکورة لا منفردة.و لا یخلو من إشکال.و فی قوله فی هذه الروایة:«اشتر حقّه منها»ما یؤذن بالاقتصار علی أثره منها،لأنه حقّه منها،أما نفسها فلا حقّ له فیها بخصوصه،بل و لا تصرّف کما تقرّر.

قوله:«و لو ماتت لم یصحّ.إلخ».

المراد بعدم صحّة إحیائها عدم ترتّب أثره علیه و هو ملکها به.و وجهه:ما أشار إلیه المصنف من أن مالکها معروف و هم المسلمون،و ما کان مالکه معروفا من الموات لا یخرج عن ملک مالکه کما سیأتی (3)،استصحابا للملک (4)السابق،و عموم النهی عن التصرّف فی ملک الغیر بغیر إذن مالکه (5).

ص:395


1- 1) التهذیب 4:146 ح 406،الاستبصار 3:109 ح 387،الوسائل 11:118 ب«71» من أبواب جهاد العدوّ ح 1.
2- 2) راجع قواعد الأحکام 1:126،حاشیة الکرکی علی الشرائع:301(مخطوط).
3- 3) فی ص:الصفحة التالیة.
4- 4) کذا فی«و»،و فی سائر النسخ:لملک.
5- 5) تحف العقول:34،کمال الدین:520-521 ح 49،الاحتجاج:480،الوسائل 6: 376-377 ب«3»من أبواب الأنفال ح 6.

و ما کان منها مواتا وقت الفتح فهو للإمام علیه السلام.(1)و کذا کلّ أرض(2)لم یجر علیها ملک لمسلم.

و کلّ أرض جری علیها(3)ملک لمسلم فهی له أو لورثته بعده.

قوله:«و ما کان منها مواتا-إلی-للإمام علیه السلام».

یعلم کونها مواتا حینئذ بالنقل و القرائن،و بوجودها میتة الآن مع الشکّ فی کونها عامرة وقت الفتح،لأصالة عدم العمارة أصلا،بخلاف ما لو علم کونه قبل الفتح معمورا ثمَّ خرب و شکّ فی وقت خرابه،فإنه یحکم بعمارته وقته، استصحابا لحکم الموجود و عدم تقدّم الحادث.

قوله:«و کذا کلّ أرض.إلخ».

یعنی أنها تکون للإمام علیه السلام،لعموم الخبر الصحیح السابق (1).و لا فرق فی هذه الأرض بین الموات و القابلة للانتفاع بغیر إحیاء،و إن کان مثل هذه لا یعدّ مواتا اصطلاحا،کما علم من تفسیره.

قوله:«و کلّ أرض جری علیها.إلخ».

إذا جری علی الأرض ملک مسلم معروف و من فی حکمه،فما دامت عامرة فهی له أو لورثته بعده،و إن ترک الانتفاع بها أصلا إجماعا.

و إن خربت،فإن کان انتقالها إلیه بالقهر-کالمفتوحة عنوة بالنسبة إلی المسلمین-أو بالشراء و العطیّة و نحوهما لم یزل ملکه عنها أیضا إجماعا،علی ما نقله فی التذکرة[1]عن جمیع أهل العلم.

ص:396


1- 1) راجع ص:391.

..........

و إن ملکها بالإحیاء ثمَّ ترکها حتی عادت مواتا فعند المصنف و قبله الشیخ (1)و جماعة (2)أن الحکم کذلک،لعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«من أحیا أرضا میتة فهی له» (3).

و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لیس لعرق ظالم حقّ» (4).و قد قیل (5)فی تفسیر العرق الظالم أن یأتی الرجل الأرض المیتة لغیره فیغرس فیها.

و لروایة سلیمان بن خالد أنه سأل الصادق علیه السلام:«عن الرجل یأتی الأرض الخربة فیستخرجها و یجری أنهارها و یعمرها و یزرعها فما ذا علیه؟قال:الصدقة،قلت:فإن کان یعرف صاحبها،قال:فلیؤدّ إلیه حقّه» (6).

و لأصالة بقاء الملک علی ما کان علیه.

و لأنها أرض یعرف مالکها فلا تملک بالإحیاء،کالتی ملکت بشراء أو بعطیّة.

و لأن أسباب الملک مضبوطة و لیس منها الخراب،فیبقی الملک بحاله إلی أن یثبت المزیل.

و فی کلّ واحد من هذه الأدلّة نظر:

ص:397


1- 1) المبسوط 3:269.
2- 2) المهذّب 2:28،الجامع للشرائع:374،تحریر الأحکام 2:130،جامع المقاصد 7:17-18.
3- 3) تقدّم ذکر مصادره فی ص:389 هامش(1).
4- 4) المجازات النبویّة:255 رقم(201)،سنن البیهقی 6:142،عوالی اللئالی 3:480 ح 2.
5- 5) غریب الحدیث للهروی 1:178،المجازات النبویّة:255 رقم(201).
6- 6) التهذیب 7:148 ح 658،الوسائل 17:329 ب«3»من أبواب إحیاء الموات ح 3.

..........

أما الأول،فنقول بموجبة لکنّه کما دلّ علی ملک الأول لها بالإحیاء دلّ علی ملک الثانی أیضا،بل دلالته أقوی،لأنه سبب طار مملّک بمقتضی الحدیث،و إذا طرأ سبب ملّک علی سبب سابق کان التأثیر للثانی،مع أنه مصرّح بما ذکرناه من رجحانه فی أخبار صحیحة سیأتی (1)ذکرها.

و أما الثانی،فکون هذا المحیی ظالما عین المتنازع،فلا یجعل دلیلا.

و تفسیره بما ذکر منقول عن هشام بن عروة (2)،و قوله لیس بحجّة.و من الواضح أن العرق الظالم أعمّ ممّا فسّره به.و لو سلّمناه لم یضرّنا،لأنه فسّره بأن یأتی الأرض المیتة لغیره،و الخصم لا یسلّم أنها بعد الموت تبقی للغیر.و ظاهر هذا أنه محمول علی موات لا یخرج عن الملک به،کالأقسام الأول السابقة،أو علی موات لم یبلغ حدّا یفتقر إلی الإحیاء،و لذلک لم یخرج عن الملک،و صدق علیها أنها للغیر،و أن المتصرّف فیها ظالم.

و أما الثالث،ففیه-مع ضعف السند-عدم الدلالة،فإن أمره بأداء حقّ صاحبها أعمّ من کونه الأرض أو أجرتها أو غیرهما من الحقوق الخارجة عنها.

و لا دلالة أیضا فی لفظ«صاحبها»،لأن الصاحب یصدق بنسبتها إلی سابقا و إن زال ملکه.

و أما أصالة بقاء الملک فمنقطعة بما سنذکره (3)من الأخبار الصحیحة الدالّة علی أن إحیاءها بعد خرابها من أسباب الملک للثانی.و بها یحصل الجواب عن الأخیر أیضا.و یحصل الفرق بین ما ملکت بالشراء و شبهه

ص:398


1- 1) فی ص:399-400.
2- 2) راجع غریب الحدیث للهروی 1:178.
3- 3) فی ص:399-400.

..........

و بالإحیاء،لأن خروج ذلک بالإجماع علی تقدیر تسلیمه ینفی دلالتها علی موضع النزاع.

و ذهب جماعة من أصحابنا-منهم العلامة فی بعض فتاواه،و مال إلیه فی التذکرة (1)-إلی صحّة إحیائها،و کون الثانی أحقّ بها من الأول،لعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله:«من أحیا أرضا میتة فهی له» (2).

و قریب منه صحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال:«أیّما قوم أحیوا شیئا من الأرض أو عمروها فهم أحقّ بها،و هی لهم» (3).

و حسنة زرارة و محمد بن مسلم و أبی بصیر و جماعة من الفضلاء عن الباقر و الصادق علیهما السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:من أحیا مواتا فهو له» (4).

و قد تقدّم (5)وجه الدلالة.

و خصوص صحیحة أبی خالد الکابلی عن أبی جعفر علیه السلام قال:

«وجدنا فی کتاب علیّ علیه السلام:أن الأرض للّه یورثها من یشاء من عباده و العاقبة للمتّقین،أنا و أهل بیتی الّذین أورثنا الأرض و نحن المتّقون،و الأرض کلّها لنا،فمن أحیا أرضا من المسلمین فلیعمرها و لیؤدّ خراجها إلی الامام من أهل بیتی،و له ما أکل منها،فإن ترکها أو أخربها فأخذها رجل من المسلمین من

ص:399


1- 1) التذکرة 2:401.
2- 2) تقدّم ذکر مصادره فی ص:389 هامش(1).
3- 3) تقدّم ذکر مصادره فی ص:392 هامش(2).
4- 4) الکافی 5:279 ح 4،التهذیب 7:152 ح 673،الاستبصار 3:108 ح 382، الوسائل 17:327 ب«1»من أبواب إحیاء الموات ح 5.
5- 5) فی الصفحة السابقة.

..........

بعده فعمرها و أحیاها فهو أحقّ بها من الذی ترکها،فلیؤدّ خراجها إلی الامام من أهل بیتی،و له ما أکل حتی یظهر القائم من أهل بیتی بالسیف،فیحویها و یمنعها و یخرجهم منها کما حواها رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و منعها،إلا ما کان فی أیدی شیعتنا،فیقاطعهم علی ما فی أیدیهم،و یترک الأرض فی أیدیهم» (1).

و صحیحة معاویة بن وهب قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:

أیّما رجل أتی خربة بائرة فاستخرجها و کری أنهارها و عمرها فإن علیه فیها الصدقة،فإن کانت أرض لرجل قبله فغاب عنها و ترکها و أخربها،ثمَّ جاء بعد یطلبها فإن الأرض للّه و لمن عمرها» (2).

و لأن هذه الأرض أصلها مباح،فإذا ترکها حتی عادت إلی ما کانت علیه صارت مباحة،کما لو أخذ ماء من دجلة ثمَّ ردّه إلیها.

و لأن العلّة فی تملّک هذه الأرض الإحیاء و العمارة،فإذا زالت العلّة زال المعلول و هو الملک.فإذا أحیاها الثانی فقد أوجد سبب الملک،فیثبت الملک له،کما لو التقط شیئا ثمَّ سقط من یده و ضاع عنه فالتقطه غیره،فإن الثانی یکون أحقّ به.

و هذا القول قویّ،لدلالة الروایات الصحیحة علیه.

و تفصیل المصنف الآتی (3)قریب منه.

و اعلم أن القائلین بعدم خروجها عن ملک الأول اختلفوا،فذهب

ص:400


1- 1) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:391 هامش(2).
2- 2) الکافی 5:279 ح 2،التهذیب 7:152 ح 672،الوسائل 17:328 ب«3»من أبواب إحیاء الموات ح 1.
3- 3) فی ص:402.

..........

بعضهم (1)إلی عدم جواز إحیائها و لا التصرّف فیها مطلقا إلا بإذن الأول کغیرها من الأملاک.

و ذهب الشیخ-رحمه اللّه-فی المبسوط[1]و المصنف فی کتاب الجهاد (2)و الأکثر إلی جواز إحیائها،و صیرورة الثانی أحقّ بها،لکن لا یملکها بذلک،بل علیه أن یؤدّی طسقها إلی الأول أو وارثه.و لم یفرّقوا فی ذلک بین المنتقلة بالإحیاء و غیره من الأسباب المملّکة حیث یعرض لها الخراب و تصیر مواتا.

و ذهب الشهید فی الدروس (3)إلی وجوب استیذان المحیی للمالک أولا، فإن امتنع فالحاکم،و له الإذن فیه،فإن تعذّر الأمران جاز الإحیاء،و علی المحیی طسقها للمالک.

و حاولوا فی هذین القولین الجمع بین الأخبار،بحمل أحقّیة الثانی فی الأخبار الصحیحة علی أحقّیة الانتفاع بها بسبب الإحیاء و إن لم یکن مالکا، و وجوب الطسق من خبر سلیمان (4)بن خالد فی قوله:«إذا کان یعرف صاحبها فلیؤدّ إلیه حقّه»فإن الحقّ و إن کان أعمّ من أجرة الرقبة إلا أن الجمیع بین الأخبار یقتضی حمله علی الأجرة خاصّة.و فی قیود الشهید-رحمه اللّه-مراعاة لحقّ الملک (5)و حقّ الإحیاء (6).و أما القول الأول ففیه اطّراح الأخبار الصحیحة جملة،

ص:401


1- 1) تحریر الأحکام 2:130.
2- 3) شرائع الإسلام 1:368.
3- 4) الدروس الشرعیّة 3:56-57.
4- 5) راجع ص:397.
5- 6) فی الحجریّتین:المالک.
6- 7) فی«ذ،د،ل»:الاخبار.

و إن لم یکن لها مالک معروف(1)فهی للإمام.و لا یجوز إحیاؤها إلا بإذنه.فلو بادر مبادر فأحیاها من دون إذنه لم یملک.

و إن کان الامام علیه السلام غائبا کان المحیی أحقّ بها ما دام قائما بعمارتها.فلو ترکها فبادت آثارها فأحیاها غیره ملکها.و مع ظهور الامام علیه السلام یکون له رفع یده عنها.

فکان ساقطا.و لو کان خبر سلیمان بن خالد فی قوّة تلک الأخبار المعتبرة لکان الجمع حسنا،لکن قد عرفت ما فیه.

قوله:«و إن لم یکن لها مالک معروف.إلخ».

ما تقدّم حکم الأرض التی لها مالک معروف،سواء کانت حیّة أم میتة،و هذا حکم ما إذا لم یکن لها مالک معروف،بأن جهل مالکها لموت و غیره،لکن الحکم هنا مقیّد بما لو کانت میتة،إذ لو کانت حیّة فهی مال مجهول المالک،و حکمه خارج عن ملکیّة الإمام له بالخصوص.فأما إذا کانت میتة و الحال أنها کانت فی الأصل مملوکة ثمَّ جهل مالکها فهی للإمام علیه السلام.

ثمَّ إن کان حاضرا لم یصحّ إحیاؤها إلا بإذنه،کغیرها من الموات المتقدّم.

فإن أذن له فی إحیائها فأحیاها ملکها،و صار حکمها بعد موتها کالسابقة،لأن مالکها حینئذ معروف.و إن کان غائبا لم یملکها المحیی ملکا تامّا،لأن للإمام بعد ظهوره رفع یده عنها،و لو ملکها ملکا تامّا لم یکن له ذلک،لکنّه یکون فی حال الغیبة أحقّ بها من غیره ما دام قائما بعمارتها،فإن ترکها فماتت فأحیاها غیره ملکها ملکا غیر تامّ کما تقدّم،فإذا ظهر کان له رفع یده عنها،سواء وجدها فی ید المحیی الأول أم الثانی.

ص:402

..........

هکذا أطلق المصنف.و مستنده علی هذا التفصیل الأخبار السابقة (1)،مع أنها قاصرة عن إفادته،لأن الروایة الصحیحة التی رویت عن کتاب علیّ علیه السلام دلّت علی أن الثانی أحقّ کما ذکر،لکنّها ظاهرة فی حال وجود الامام علیه السلام،لأنه أمره أن یؤدّی خراجها إلی الامام.و کان ما وقع من علیّ علیه السلام إذنا[1]للمحیی فی ذلک،و إلا فلیس فیها توقّف علی إذن خاصّة فی الاحیاء.

و یظهر منها أن القائم علیه السلام یترکها فی أیدی الشیعة إذا قاموا له بالمقاطعة.و المصنف-رحمه اللّه-لم یشرط ذلک،و لکن فی التحریر (2)شرطه،فقال:إن للإمام رفع یده عنها إذا لم یتقبّلها بما یتقبّلها غیره.و یمکن أن یقال علی الأول:إن الحکم بملک الثانی لها حال حضور الامام یستلزم ملکه لها حال الغیبة بطریق أولی.

و ظاهر النصّ و الفتوی أن حکم الامام مع المحیی فی إخراجه و إقرار یده، و لیس فیها تعرّض لغیره ممّن ترتّبت یده علی یده،کالمشتری منه و نحوه،بل الوارث،فیمکن إلحاقه به فی الحکم،لاشتراکهما فی المقتضی،و هو التصرّف فی ملک الغیر و هو الامام،فالمشیئة (3)إلیه.

و یمکن الفرق و اختصاص الحکم بالمحیی،و الرجوع فی غیره إلی

ص:403


1- 1) انظر ص:399-400.
2- 3) تحریر الأحکام 2:130.
3- 4) فی«و»:بالنسبة.

و ما هو بقرب العامر من الموات(1)یصحّ إحیاؤه،إذا لم یکن مرفقا للعامر،و لا حریما له.

عموم ما دلّ علی ملکه من الأخبار (1).و لا ینافیه کونه ملک الامام علیه السلام.

و کذا یقع الاشکال فیما لو باعها المحیی ثمَّ أخربها (2)المشتری.و ظاهرهم هنا عدم خروجها عن ملک المشتری.

و یشکل الفرق بین الأمرین،إلا أن تجعل رقبة الأرض فی مقابلة بذل الثمن،فینتقض بما لو وهبها أو خرجت عنه بالإرث.

و بالجملة،فحکم هذه المسائل کلّها لا یخلو من إشکال.و صحیحة (3)معاویة بن وهب تدلّ علی خروج الأرض بالموت عن ملک من هی فی یده مطلقا،و کونها ملکا للمحیی الثانی،فینبغی العمل بها فی کلّ ما لا إجماع علی خلافه.

قوله:«و ما هو بقرب العامر من الموات.إلخ».

قد استفید من الأدلّة السابقة عدم الفرق فی إحیاء الموات بین القریب من العامر و البعید عنه إذا کان صالحا للإحیاء.

و خالف فی ذلک بعض العامّة (4)،ففرّق بین القریب من العامر و البعید، فجوّز إحیاء الثانی مطلقا دون الأول،لاحتمال تعلّق مصلحة العامر به.و ضعفه ظاهر.

ص:404


1- 1) انظر ص:399.
2- 2) فی«د،ل،م»:أخبر بها.
3- 3) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:400 هامش(2).
4- 4) الباب فی شرح الکتاب 2:219،الحاوی الکبیر 7:480،بدائع الصنائع 6:194.
و یشترط فی التملّک بالإحیاء شروط
اشارة

و یشترط فی التملّک(1)بالإحیاء شروط خمسة:

قوله:«و یشترط فی التملّک.إلخ».

قد اختلف الفقهاء فی عدّ (1)شرائط الإحیاء،فالمصنف-رحمه اللّه- جعلها خمسة أحدها انتفاء الید،و لم یذکر الحمی،مع أن عدمه (2)من الشرائط قطعا کالمقطع،لکنّه أشار إلی اشتراطه أخیرا (3)و إن لم یذکره فی العدد.

و منهم (4)من جعلها ستّة بإضافة الحمی.و هو واضح.و منهم من لم یذکر انتفاء الید منها،لأن الید إن لم ترجع إلی أحد هذه الأمور فلا معنی لها.و لهذا وجه.

لکن تظهر فائدته مع اشتباه الحال.

و فی الدروس (5)جعل الشرائط تسعة،فأضاف إلی الستّة المشهورة:إذن الامام علیه السلام،و قصد التملّک،و وجود ما یخرجها عن الموات.

و المصنف قد أشار إلی الثلاثة أیضا.فالأول ذکره فی أول (6)الکتاب.

و الثانی یستفاد من اشتراطه الأمور المذکورة فی التملّک،فإنه یستلزم القصد، لأن التملّک إرادة الملک،و لم یجعلها شرطا فی الملک لعدم استلزامه القصد.

و أما الثالث فیستفاد من کیفیّة الإحیاء المملّک،و سیأتی (7).

ص:405


1- 1) فی«خ»:عدد.
2- 2) کذا فی«ذ،و،خ،م»،و فی«د،ط»:مع أن عدّه من الشرائط،و فی«ل»:مع أن ینبغی عدّه من.
3- 3) فی ص:420.
4- 4) تحریر الأحکام 2:130.
5- 5) الدروس الشرعیّة 3:55.
6- 6) فی ص:391.
7- 7) فی ص:423.
الأول:أن لا یکون علیها ید لمسلم

الأول:أن لا یکون علیها ید لمسلم،(1)فإن ذلک یمنع من مباشرة الإحیاء لغیر المتصرّف.

الثانی:أن لا یکون حریما لعامر

الثانی:أن لا یکون حریما لعامر،(2)کالطریق،و الشرب،و حریم البئر،و العین،و الحائط.

قوله:«أن لا یکون علیها ید لمسلم.إلخ».

و فی حکم ید المسلم ید المسالم.و الضابط:الید المحترمة.و لا یشترط فی الحکم للید العلم بالسبب الموجب لها،بل یکفی عدم العلم بکونها لیست عن سبب مملّک (1).و لو اشترط العلم بالسبب لاستغنی عن هذا الشرط،لأن أسباب الاختصاص ترجع إلی باقی الشرائط.

و لو علم إثبات الید بغیر سبب مملّک و لا موجب أولویّة فلا عبرة بها،کما لو استندت إلی مجرّد تغلّب علی الأرض،أو بسبب اصطلاح أهل القریة علی قسمة بعض المباحات الأصلیّة،کما یتّفق ذلک کثیرا،أو لکونه محییا لها فی الأصل و قد زالت آثاره إذا قلنا بزوال ملکه،و نحو ذلک.

قوله:«أن لا یکون حریما لعامر.إلخ».

فإن حریم المعمور کنفسه،من حیث إنه استحقّ باستحقاقه المواضع التی هی من مرافقه،کالطریق،فلا یجوز لأحد أخذ طریق یسلک فیه المالک إلی عمارته،لما فیه من التضرّر (2)المنفیّ بالإجماع.و کذا الشرب،و حریم العین،و ما شابه ذلک من مسیل ماء العامر،و مطرح قمامته،و ملقی ترابه و آلاته، و کلّ ما یتعلّق بمصالحه.و هذا ممّا لا خلاف فیه.

ص:406


1- 1) فی«ذ،ل،خ»:ممکن.
2- 2) فی«ط،م»:الضرر.

و حدّ الطریق لمن ابتکر(1)ما یحتاج إلیه فی الأرض المباحة:خمس أذرع،و قیل:سبع أذرع،فالثانی یتباعد هذا المقدار.

و إنما الخلاف فی أن مالک العامر هل یملک الحریم المذکور تبعا للعامر، أم یکون أولی و أحقّ به من غیره و لیس بملک (1)حقیقة؟فالأشهر أنه یملک کما یملک العامر،لأنه مکان استحقّه بالإحیاء فملک (2)کالمحیی.و لأن معنی الملک موجود فیه،لأنه یدخل مع المعمور فی بیعه،و لیس لغیره إحیاؤه و لا التصرّف فیه بغیر إذن المحیی.و لأن الشفعة تثبت بالشرکة فی الطریق المشترک،و هو یدلّ علی الملک.

و قال بعضهم (3):إنه غیر مملوک،و إنما هو حقّ من حقوقه،لأن الملک یحصل بالإحیاء و لم یوجد فیها إحیاء.

و أجیب بمنع المقدّمتین،بأنه لا یشترط فی تحقّق الإحیاء مباشرة کلّ جزء من المحکوم بإحیائه.ألا تری أن عرصة الدار تملک ببناء الدار و إن لم یوجد فی نفس العرصة إحیاء،و إنما الإحیاء تارة یکون بجعله معمورا،و تارة بجعله تبعا للمعمور.

و تظهر فائدة القولین فی بیع الحریم منفردا،فعلی الأول یجوز دون الثانی.

قوله:«و حدّ الطریق لمن ابتکر.إلخ».

یظهر من قوله:«حدّ الطریق لمن ابتکر ما یحتاج إلیه»أن هذا حدّ

ص:407


1- 1) فی«و،ل»:یملک.
2- 2) فی«م»:فملکه.
3- 3) المغنی لابن قدامة 6:168،روضة الطالبین 4:348.

..........

طریق خاصّ،و هی طریق الأملاک.و تقدیر العبارة:أن حدّ الطریق الثابتة (1)لمن ابتکر شیئا یحتاج إلی طریق فی أرض مباحة مقدار خمس أذرع أو سبع،بمعنی أنه علی المحیی بعده أن یتباعد هذا المقدار.و بعضهم (2)جعله حدّ الطریق مطلقا.و هو أولی.و فی الإرشاد[1]:«حدّ الطریق المبتکر خمس أذرع»فجعل الابتکار صفة للطریق لا لشیء یحتاج إلی الطریق.و لیس بجیّد أیضا،إذ لا یشترط فی الطریق أن یکون مبتکرا،بل لو کان هناک طریق فی أرض متّسعة فعلی من یرید إحیاء ما حوله من الأول و الثانی استثناء ذلک المقدار.

و مستند الخمس روایة أبی العبّاس البقباق[الموثّقة] (3)عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا تشاحّ قوم فی طریق،فقال بعضهم:سبع أذرع،و قال بعضهم:أربع أذرع،فقال أبو عبد اللّه علیه السلام:لا بل خمس أذرع» (4).

و لأصالة البراءة من الزائد.

و القول بالسبع للشیخ-رحمه اللّه-فی النهایة (5)و أتباعه[2]،لروایة مسمع

ص:408


1- 1) کذا فی«و،ط»،و فی سائر النسخ:الثانیة.
2- 2) جامع المقاصد 7:22.
3- 4) من«و».
4- 5) التهذیب 7:130 ح 570،الوسائل 13:173 ب«15»من أبواب الصلح ح 1.
5- 6) النهایة:418.

..........

بن عبد الملک عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«الطریق إذا تشاحّ علیه أهله فحدّه سبع أذرع» (1).و مثله روایة السکونی (2).و رواه العامّة عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:«إذا اختلفتم فی الطریق فاجعلوه سبع أذرع» (3).و اختاره العلامة فی المختلف (4)و الشهید فی الدروس (5)،و استضعف الأول.و هذا أولی.

و یمکن حمل اختلاف الروایات علی اختلاف الطرق،فإن منها ما یکفی فیه الخمس،کطریق الأملاک و التی لا تمرّ علیها القوافل و نحوها غالبا، و منها ما یحتاج إلی السبع،و قد یفرض (6)احتیاج بعضها إلی أزید من السبع، کالطریق التی یمرّ علیها الحاجّ بالکنائس[1]و نحوها،فیجب مراعاة قدر الحاجة بالنسبة إلی الزائد علی المقدّر (7)أما النقصان عنه فلا.و حیث یقتصر به عن المقدار ألزم المحیی ثانیا (8)به.فإن کان هناک حاکم فهو وظیفته،و إلا وجب

ص:409


1- 1) الکافی 5:295 ح 2،التهذیب 7:144-145 ح 642،الوسائل 17:339 ب«11» من أبواب إحیاء الموات ح 6.
2- 2) الکافی 5:296 ح 8،التهذیب 7:145 ح 643،الوسائل 17:339 الباب المتقدّم ح 5.
3- 3) مسند أحمد 1:317،صحیح البخاری 3:177،صحیح مسلم 3:1232 ح 143، سنن ابن ماجه 2:784 ح 2339،سنن الترمذی 3:637 ح 1356،سنن البیهقی 6:69.
4- 4) المختلف:475.
5- 5) الدروس الشرعیّة 3:60.
6- 6) فی«ص»:یعرض.
7- 8) فی«ط،خ»:المقدار.
8- 9) فی«خ»:المحیی بإثباته.

و حریم الشرب بمقدار مطرح ترابه،و المجاز علی حافّتیه.(1) و لو کان النهر فی ملک الغیر(2)فادّعی الحریم قضی به له مع یمینه،لأنه یدّعی ما یشهد به الظاهر.و فیه تردّد.

علی المکلّفین کفایة (1)من باب الحسبة.و لو تساوی المحیون من الجانبین ألزموا به.

و لو زادوها علی السبع و استطرقت صار الجمیع طریقا،فلا یجوز إحداث ما یمنع المارّة فی الزائد.و لا تزول حرمة الطریق باستیجامها و انقطاع المرور علیها،لأنه ممّا یتوقّع عوده.

و لو استطرق الناس غیرها و أدّی ذلک إلی الإعراض عن الأولی رأسا- لکون الثانیة أسهل و أخصر-فالظاهر لحوق حکم الموات للأولی،مع شهادة القرائن علی استمرار الاولی علی الهجران.

قوله:«و حریم الشرب-إلی-حافّتیه».

المراد بالشرب هنا النهر و القناة و نحوهما ممّا یجری فیه الماء،فإن حریمه مقدار ما یطرح فیه ترابه إذا احتیج إلی إخراجه منه،و مشی مالکه علی حافّتیه للانتفاع به و لإصلاحه،إما فوق التراب المرفوع أو بدونه علی قدر ما یحتاج إلیه الحال (2)عادة.

قوله:«و لو کان النهر فی ملک الغیر.إلخ».

منشأ التردّد ممّا ذکر من شهادة الظاهر لصاحب النهر بالحریم،و من أن ید الغیر علی ملکه الذی من جملته موضع الحریم،و هو مانع من إثباته،و من ثمَّ

ص:410


1- 1) فی«د،ل،م»:کافة.
2- 2) فی«د،م»:المجاز.

و حریم بئر المعطن:(1)أربعون ذراعا،و بئر الناضح ستّون.

لم یثبت الحریم للأملاک المتجاورة-کما سیأتی (1)-لتعارض الحقّین.و علی هذا فیحتمل تقدیم صاحب النهر،لشهادة الظاهر،فیحلف علی إثباته، و صاحب الملک بیمینه،لأنه الداخل،و تساویهما فی الدعوی،فیتحالفان و یشرک (2)بینهما فی مقداره.و تقدیم صاحب الأرض لا یخلو من قوّة.

قوله:«و حریم بئر المعطن.إلخ».

المعطن-بکسر الطاء-واحد المعاطن،و هی مبارک الإبل عند الماء لتشرب،قاله الجوهری (3).و المراد التی یستقی منها لشرب الإبل،یکون حریمها أربعین ذراعا من کلّ جانب،بمعنی عدم جواز إحیائه بحفر بئر أخری و لا غیرها.و الناضح هو البعیر الذی یستقی علیه للزرع و غیره.

و مستند التقدیر فی هذین روایة عبد اللّه بن مغفّل أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال:«من احتفر بئرا فله أربعون ذراعا حولها لمعطن ماشیته» (4).و روایة مسمع بن عبد الملک عن الصادق علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:ما بین بئر المعطن إلی بئر المعطن أربعون ذراعا،و ما بین بئر الناضح إلی بئر الناضح ستّون ذراعا» (5).و مثله روایة السکونی فی الموثّق عن الصادق علیه السلام عن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله (6).

ص:411


1- 1) فی ص:415.
2- 2) کذا فی«ذ،م»،و فی سائر النسخ:و یشترک،و فی هامش«و»:و یشترکان فی.
3- 3) الصحاح 6:2165.
4- 4) سنن ابن ماجه 2:831 ح 2486،تلخیص الحبیر 3:63 ذیل ح 1295.
5- 5) الکافی 5:295 ح 2،التهذیب 7:144 ح 642،الوسائل 17:339 ب«11»من أبواب إحیاء الموات ح 6.
6- 6) الکافی 5:296 ح 8،التهذیب 7:145 ح 643،الوسائل 17:339 الباب المتقدّم ح 5.

..........

و لیس فی الباب خبر صحیح،لکن العمل بما ذکره مشهور بین الأصحاب.و المرویّ فی صحیحة حمّاد بن عثمان قال:«سمعت الصادق علیه السلام یقول:حریم البئر العادیّة أربعون ذراعا حولها» (1).و فی روایة:«خمسون ذراعا،إلا أن یکون إلی عطن أو إلی الطریق،فیکون أقلّ من خمسة و عشرین ذراعا» (2).

و نسبة البئر إلی العادیّة إشارة إلی إحداث الموات،لأن ما کان من زمن عاد و ما شابهه فهو موات غالبا.و خصّ عادا بالذکر لأنها فی الزمن الأول کان لها آثار (3)فی الأرض،و نسب إلیها کلّ قدیم.

و بسبب اختلاف الروایات و عدم صحّتها جعل بعضهم (4)حریم البئر ما یحتاج إلیه فی السقی منها،و موضع وقوف النازح و الدولاب،و متردّد البهائم، و مصبّ الماء،و الموضع الذی یجتمع فیه لسقی الماشیة و الزرع من حوض و غیره،و الموضع الذی یطرح فیه ما یخرج منه بحسب العادة.

و قال ابن الجنید (5):«حریم الناضح قدر عمقها ممرّا للناضح».و حمل الروایة بالستّین علی أن عمق البئر ذلک.

ص:412


1- 1) الکافی 5:295 ح 5،التهذیب 7:145 ح 645،الوسائل 17:338 الباب المتقدّم ح 1.
2- 2) الکافی 5:295 ذیل ح 5،التهذیب 7:146 ح 646،الوسائل 17:338 الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) کذا فی«د،و،م»،و فی سائر النسخ:آبار.
4- 4) روضة الطالبین 4:349-350.
5- 5) حکاه عنه العلامة فی المختلف:474.

و العین:ألف ذراع(1)فی الأرض الرخوة،و فی الصلبة خمسمائة ذراع.

و قیل:حدّ ذلک أن لا یضرّ الثانی بالأول.و الأول أشهر.

قوله:«و العین ألف ذراع.إلخ».

فائدة هذا الحریم منع الغیر من إحداث عین أخری فی ذلک المقدار لئلاّ ینتقل ماء العین الاولی إلی الثانیة،و من ثمَّ اختلف باختلاف الأرض بالرخاوة و الصلابة،بخلاف حریم البئر المتقدّم،فإن فائدته منع الغیر من إحیاء ذلک المقدار مطلقا حتی الزرع و الشجر،لأن الغرض منه الانتفاع بالبئر فیما أعدّت له و ما یحتاج إلیه عادة کما مرّ.و یبقی الکلام فی إحیاء ما استثنی للعین بغیر حفر عین أخری،فإنه لا منع منه،لکن یستثنی لها قدر ما یحتاج إلیه للانتفاع بها فیما أعدّت له عرفا من غیر تحدید.

و مستند التحدید المذکور فی العین روایة مسمع بن عبد الملک عن الصادق علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:ما بین العین إلی العین خمسمائة ذراع» (1).و روایة السکونی عنه علیه السلام أن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله قال:«ما بین بئر المعطن إلی بئر المعطن أربعون ذراعا،و ما بین بئر الناضح إلی بئر الناضح ستّون ذراعا،و ما بین العین إلی العین-یعنی القناة- خمسمائة ذراع» (2).

و دلّ علی التفصیل روایة عقبة بن خالد عن الصادق علیه السلام قال:

«یکون بین البئرین إذا کانت أرضا صلبة خمسمائة ذراع،و إن کانت أرضا رخوة فألف ذراع» (3).

ص:413


1- 1) تقدّم ذکر مصادرهما فی ص:411 هامش(5).
2- 2) تقدّم ذکر مصادرهما فی ص:411 هامش(6).
3- 3) الکافی 5:296 ح 6،الفقیه 3:58 ح 207،التهذیب 7:145 ح 644،الوسائل 17: 338 الباب المتقدّم ح 3.

و حریم الحائط فی المباح:(1)مقدار مطرح ترابه،نظرا إلی إمساس الحاجة إلیه لو استهدم.

و قیل:للدار مقدار مطرح(2)ترابها،و مضبّ میاهها،و مسلک الدخول و الخروج.

و هذه الأخبار-مع ضعف سندها-مختلفة التقدیر،و مقتضیة لعدم الفرق بین البئر و العین،و أن البئر یمنع فیها من إحداث أخری فی ذلک المقدار کالعین،لا کما أطلقه الفقهاء.و لضعف المستند حدّه ابن الجنید (1)بما ینتفی معه الضرر.و مال إلیه فی المختلف (2)،جمعا بین ما دلّ علی نفی الإضرار و علی جواز الإحیاء من غیر تحدید.و هذا أظهر،و إن کان الأول أشهر.

قوله:«و حریم الحائط فی المباح.إلخ».

خصّ التراب بالذکر نظرا إلی کون الحائط یکون منه غالبا،و إلا فالمعتبر مطرح آلاته من حجر و تراب و غیرهما.

و قیّد الحریم بکونه فی المباح للاحتراز من الحیطان الکائنة فی الأملاک المتجاورة،فلا حریم لها.و سیأتی (3)الحکم به کلّیّا،فلا وجه لتخصیصه بالحائط.

قوله:«و قیل:للدار مقدار مطرح.إلخ».

هذا القول هو المشهور بین الأصحاب،بل کثیر منهم لم یذکر فیه خلافا، لأن ذلک ممّا تحتاج إلیه الدار عادة.

ص:414


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف:474.
2- 2) المختلف:474.
3- 3) فی ص:الصفحة التالیة.

و کلّ ذلک إنما یثبت له(1)حریم إذا ابتکر فی الموات،أما ما یعمل فی الأملاک المعمورة فلا.

و نسبة المصنف إلی القیل لعدم دلیل خاصّ به،و من ثمَّ منع بعضهم (1)من إثبات حریم للدار،لعدم الدلیل،بل لو أراد محی أن یبنی بجنبها لم یلزمه أن یبعد عن بنائها.نعم،له منع ما یضرّ بالحیطان،کحفر بئر بقربها.و فعل الناس فی سائر البلدان یدلّ علی ذلک،إذ یبعد اتّفاقهم علی الإحیاء دفعة.و الأشهر هو الأول.

و فی معنی التراب و الماء مطرح القمامة و الرماد و الثلج و نحو ذلک.

و المراد بمسلک الدخول و الخروج الطریق فی الصوب الذی یفتح فیه الباب،لا بمعنی امتداد الممرّ فی قبالة الباب علی امتداد الموات،بل إیصاله (2)إلی الطریق السالک و لو بازورار و انعطاف،لأن الحاجة تمسّ إلی ذلک.

قوله:«و کلّ ذلک إنما یثبت له.إلخ».

أشار بذلک إلی جمیع ما ذکر من الحریم فی البئر و العین و الحائط و الدار و غیرها،فإن الحکم فیه مخصوص بما إذا کان الإحیاء فی الموات أو مجاورا له من بعض الجوانب،فیختصّ الحریم بالموات عامّا أو خاصّا.

أما إذا کانت الأرض محفوفة بالأملاک فلا حریم لها،لأن الأملاک متعارضة،و لیس جعل موضع حریما لدار أو غیرها أولی من جعله حریما لأخری.و کلّ واحد من الملاّک له التصرّف فی ملکه کیف شاء،فله أن یحفر بئرا فی ملکه و إن کان لجاره بئر قریبة منها،و إن نقص ماء الأولی.

ص:415


1- 1) روضة الطالبین 4:349.
2- 2) فی«خ»:اتّصاله.
فرع:لو أحیا أرضا و غرس فی جانبها غرسا تبرز أغصانه إلی المباح

فرع:

لو أحیا أرضا و غرس(1)فی جانبها غرسا تبرز أغصانه إلی المباح،أو تسری عروقه إلیه،لم یکن لغیره إحیاؤه.و لو حاول الإحیاء کان للغارس منعه.

و الفرق أن الحفر فی الموات ابتداء تملّک فلا یمکّن منه إذا تضرّر الغیر، بل یقدّم السابق بالتملّک.و فی الأملاک کلّ واحد یتصرّف فی ملکه فلا یمنع منه،حتی لو حفر فی ملکه بئر بالوعة و فسد بها بئر الجار لم یمنع منه،و لا ضمان علیه بسببه،و لکنّه یکون قد فعل مکروها.و مثله ما لو أعدّ داره المحفوفة بالمساکن حمّاما أو خانا أو طاحونة،أو حانوتة فی صفّ (1)العطّارین حانوت حدّاد أو قصّار علی خلاف العادة،لأنه مالک له التصرّف فی ملکه کیف شاء.نعم،له منع ما یضرّ بحائطه من البئر و الشجر و لو ببروز أصلها إلیه، و الضرب (2)المؤدّی إلی ضرر الحائط،و نحو ذلک.

قوله:«لو أحیا أرضا و غرس.إلخ».

هذا أیضا من جملة الحریم التابع للأملاک،فإذا أحیا أرضا و غرس فی جانبها غرسا تبعه من الموات المجاور له کلّ ما تبرز إلیه أغصانه أو تسری إلیه عروقه و لو بعد حین.و المرجع فیه إلی العادة علی تقدیر بقاء الغرس.و یقدّر کذلک باقیا،لأصالته فیه.فیمنع من أراد إحیاء ذلک المباح من مقدار حریم الغرس المذکور.و مثله ما لو باع البستان و استثنی شجرة منه،فإنها تستتبع مدی أغصانها فی الهواء و عروقها فی الأرض.

ص:416


1- 1) فی الحجریّتین:جنب.
2- 2) فی«ل،خ»:و الضرر.
الثالث:أن لا یسمّیه الشرع مشعرا للعبادة

الثالث:أن لا یسمّیه الشرع مشعرا(1)للعبادة،کعرفة و منی و المشعر، فإن الشرع دلّ علی اختصاصها موطنا للعبادة،فالتعرّض لتملّکها تفویت لتلک المصلحة.

أما لو عمر فیها ما لا یضرّ،و لا یؤدّی إلی ضیقها عمّا یحتاج إلیه المتعبّدون-کالیسیر-لم أمنع منه.

قوله:«أن لا یسمّیه الشرع مشعرا.إلخ».

من موانع الإحیاء کون الأرض المیتة قد جعلها الشارع مشعرا للعبادة، کعرفة و منی و المشعر،لما فی تسویغ إحیائها من تفویت هذا الغرض،و منافاة هذه البغیة فی ذلک المکان.

و المشهور بین الأصحاب أنه لا فرق فی المنع من إحیاء ذلک بین القلیل منه و الکثیر،و لا بین ما یحتاج إلیه الناسک و غیره،لاشتراک جمیع أجزاء المواقف المذکورة فی استحقاق الخلق الوقوف بها،فکانت فی ذلک کالمساجد المانعة من الإحیاء و إن اتّسعت عن المتعبّدین.

و استثنی المصنف-رحمه اللّه-من ذلک الیسیر الذی لا یؤدّی إلی الضیق علی الناسکین،و لا یحتاج إلیه غالبا،لعدم الإضرار،و لا تفوت معه المصلحة المطلوبة منها،و لا هو ملک لأحد،و لا موقوف.و بهذا یحصل الفرق بینها و بین المساجد و غیرها من الأرض الموقوفة علی مصالح خاصّة.و لیس ببعید،و إن کان الأشهر المنع مطلقا.

و علی ما اختاره المصنف ففی بقاء حقّ الوقوف فیما یملکه المحیی أوجه،یفرّق فی ثالثها بین أن یضیق الموقف فیمنع أو لا یضیق فلا.و الحکم بالملک یأبی القول بالجواز،إلا أن یجعله مراعی بعدم الإضرار،فیتّجه التفصیل.

ص:417

الرابع:أن لا یکون ممّا أقطعه إمام الأصل

الرابع:أن لا یکون ممّا أقطعه(1)إمام الأصل،و لو کان مواتا خالیا من تحجیر،کما أقطع النبیّ صلّی اللّه علیه و آله الدور و أرضا بحضرموت و حضر فرس الزبیر،فإنه یفید اختصاصا مانعا من المزاحمة،فلا یصحّ دفع هذا الاختصاص بالإحیاء.

قوله:«أن لا یکون ممّا أقطعه.إلخ».

لإقطاع الامام مدخل فی الموات یمنع غیر المقطع من إحیائه،و یصیر المقطع أولی به و أحقّ کالتحجیر،و یمنع الغیر من المزاحمة له،سواء شرع فی إحیائه أم ترکه.

و قد أقطع (1)النبیّ صلّی اللّه علیه و آله عبد اللّه بن مسعود الدور،و هی اسم موضع بالمدینة بین ظهرانی عمارة الأنصار.و یقال:المعنی أنه أقطعه تلک البقعة لیتّخذها دورا.و أقطع (2)وائل بن حجر أرضا بحضرموت.

و أقطع (3)الزبیر حضر فرسه،و هو-بضمّ الحاء المهملة و سکون الضاد المعجمة-مقدار عدوه ما جری إلی أن یقف،فأجری الزبیر فرسه فلمّا قام الفرس رمی بسوطه طلبا للزیادة،فقال النبیّ صلّی اللّه علیه و آله:أعطوه من حیث بلغ السوط.و الإقطاع المذکور لا یفید الملک،بل الاختصاص المانع لغیره من الإحیاء.

ص:418


1- 1) تلخیص الحبیر 3:63 ح 1299.
2- 2) سنن أبی داود 3:173 ح 3058،سنن الترمذی 3:665 ح 1381،سنن البیهقی 6: 144،تلخیص الحبیر 3:64 ح 1300.
3- 3) مسند أحمد 2:156،سنن أبی داود 3:177-178 ح 3072،سنن البیهقی 6:144، تلخیص الحبیر 3:64 ح 1301.
الخامس:أن لا یسبق إلیه سابق بالتحجیر،فإن التحجیر

الخامس:أن لا یسبق إلیه سابق بالتحجیر،(1)فإن التحجیر یفید أولویّة لا ملکا للرقبة،و إن ملک به التصرّف،حتی لو تهجّم علیه من یروم الإحیاء کان له منعه.و لو قاهره فأحیاها لم یملک.

و التحجیر:هو أن ینصب علیها المروز،أو یحوطها بحائط.

و لو اقتصر علی التحجیر(2)و أهمل العمارة أجبره الامام علی أحد الأمرین:إما الإحیاء،و إما التخلیة بینها و بین غیره.و لو امتنع أخرجها السلطان من یده لئلاّ یعطّلها.

و لو بادر إلیها من أحیاها لم یصحّ ما لم یرفع السلطان یده أو یأذن فی الإحیاء.

قوله:«أن لا یسبق إلیه سابق بالتحجیر.إلخ».

التحجیر:هو الشروع فی الإحیاء قبل إتمامه.و کذا لو علّم علیه علامة للعمارة،من نصب أحجار،أو غرز خشبات أو قصبات،أو جمع تراب،أو خطّ خطوط.و ذلک کلّه لا یفید الملک،و لکن یجعله أحقّ به من غیره.أما إنه لا یفید الملک فلأن سببیّة الإحیاء بشروطه و لم توجد.و أما إنه یفید الأحقّیة فلأن الإحیاء إذا أفاد الملک وجب أن یفید الشروع فیه الأحقّیة،کالاستیام مع الشراء، و لیأمن من یقصد الإحیاء بالشروع فی العمارة.

و حیث أفاد التحجیر منع الغیر من الإحیاء فلو بادر غیره و قاهره و أحیاها لم یملکها،لتعلّق حقّ غیره بها.و فی بعض ألفاظ الحدیث النبوی:«من أحیا أرضا میتة فی غیر حقّ مسلم فهو أحقّ بها» (1).

قوله:«و لو اقتصر علی التحجیر.إلخ».

ینبغی فی التحجیر الاقتصار علی قدر کفایته لئلاّ یضیق علی الناس

ص:419


1- 1) سنن البیهقی 6:142،تلخیص الحبیر 3:62 ح 1295.

و للنبیّ صلّی اللّه علیه و آله أن یحمی لنفسه(1)و لغیره من المصالح، کالحمی لنعم الصدقة.و کذا عندنا لإمام الأصل.و لیس لغیرهما من المسلمین أن یحمی[لنفسه].فلو أحیاه محی لم یملکه ما دام الحمی مستمرّا.

بتحجیر ما لا یمکنه القیام بعمارته.و أن یشتغل بالعمارة عقیب التحجیر.فإن طالت المدّة و لم یعمر أمره الإمام أو القائم مقامه بأحد الأمرین:إما العمارة،أو رفع یده لیتصرّف غیره فیها،فإن عمارتها منفعة للإسلام.فإن ذکر عذرا فی التأخیر،کإصلاح آلته أو غیبة العمّال أو إباق العبد و نحوه،أمهله بمقدار ما یزول معه العذر.و إن لم یذکر عذرا ألزمه بأحد الأمرین.و له إمهاله مدّة قریبة یستعدّ فیها للعمارة بحسب ما یراه،و لا یتقدّر عندنا بقدر.فإذا مضت مدّة الإمهال و لم یشتغل بالعمارة رفع الامام یده،أو أذن للناس فی عمارتها.

و لیس لأحد أن یشتغل (1)بإحیائها قبل أحد الأمرین،استصحابا لحرمة الید السابقة.فلو أحیاها محی قبل ذلک لم یملک،لأنه أحیا ما هو باق فی حقّ غیره،کما لو أحیا قبل طلب الامام منه أحد الأمرین.و لبعض العامّة (2)هنا قول بالملک،لبطلان حقّ المحجّر بالامتناع من أحد الأمرین،و إن کان غیره ممنوعا، کما إذا دخل فی سوم غیره و اشتری.

قوله:«و للنبیّ صلّی اللّه علیه و آله أن یحمی لنفسه.إلخ».

المراد بالحمی أن یحمی بقعة من الموات لمواش بعینها،و یمنع سائر

ص:420


1- 1) فی«خ»:یستقلّ.
2- 2) روضة الطالبین 4:353.

..........

الناس من الرعی فیها.و کان یجوز ذلک لرسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله لخاصّة نفسه،لأنه أَوْلی بِالْمُؤْمِنِینَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ ،و لکنّه لم یفعل،و إنما حمی النقیع- بالنون-لإبل الصدقة و نعم الجزیة و خیل المجاهدین فی سبیل اللّه.و کذا یجوز الحمی عندنا لإمام علیه السلام.

و نبّه بقوله:«عندنا»علی خلاف بعض العامّة (1)حیث منع من الحمی لغیر النبیّ صلّی اللّه علیه و آله مطلقا،لما روی أنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال:«لا حمی إلا للّه و لرسوله» (2).و لا یجوز الحمی لغیرهما من المسلمین إجماعا.

و أجابوا (3)عن الخبر بأنه صلّی اللّه علیه و آله إنما قصد منع العامّة من الحمی،و ذلک لأن العزیز من العرب کان إذا انتجع بلدا مخصبا وافی بکلب علی جبل إن کان به أو علی نشز،و استعوی الکلب و وقف له من کلّ ناحیة من یسمع صوته بالعوی،فحیث انتهی صوته حماه من کلّ ناحیة لنفسه،فنهی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله عن ذلک،لما فیه من التضییق علی الناس.

إذا تقرّر ذلک،فلو بادر أحد إلی الحمی و أحیاه بدون إذن الامام لم یملکه،لتعلّق حقّ المسلمین به،و لما فیه من الاعتراض علی تصرّف النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أو الإمام علیه السلام و حکمه ما دام الحمی مستمرّا.

ص:421


1- 1) الحاوی الکبیر 7:483،المغنی لابن قدامة 6:185-186،روضة الطالبین 4:357.
2- 2) مسند أحمد 4:38،صحیح البخاری 3:148،سنن أبی داود 3:180 ح 3083،سنن البیهقی 6:146.
3- 3) انظر الحاوی الکبیر 7:484.

و ما حماه النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أو الإمام(1)علیه السلام لمصلحة فزالت جاز نقضه.

و قیل:ما یحمیه النبیّ صلّی اللّه علیه و آله خاصّة لا یجوز نقضه، لأن حماه کالنصّ.

قوله:«و ما حماه النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أو الإمام.إلخ».

حیث کان الحمی منوطا بالمصلحة الخاصّة فزالت،بأن فرّق الماشیة علی المستحقّین،و أخذ خیل المجاهدین أهلها و عزموا علی الجهاد بها أو ربطوها للعلف،جاز نقض الحمی و ردّه إلی ما کان علیه من الإباحة،لأنه کان نظرا للمسلمین برعایة مصلحة حالیّة،و قد یقتضی النظر ردّه إلی ما کان، فیرجع إلی نظره انتهاء کما رجع إلیه ابتداء.

و هو فی حمی الامام موضع وفاق.و فی حمی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله وجهان:

أحدهما:أنه کذلک،للاشتراک فی المقتضی.

و الآخر:المنع مطلقا،لأن حماه إنما کان لمصلحة مقطوعة،فکان کالنصّ لا یجوز تغییره.و هذا عند أصحابنا لا یوجب الفرق،لأن الإمام عندهم لا یحمی بالاجتهاد،فکلاهما یکون نصّا.

و علی الأظهر من جواز نقضه،هل ینتقض بزوال المصلحة التی جعل لأجلها،أم یتوقّف علی حکم الحاکم؟فیه وجهان،من تعیینه (1)لتلک الجهة- کالمسجد و المقبرة-فلا یتغیّر،و من شروعه لمصلحة و علّة خاصّة،فإذا زالت العلّة زال المعلول،و الملک قد زال فی المسجد و نحوه،بخلاف الحمی.

ص:422


1- 1) فی«د،م»:تعیّنه.
الطرف الثانی:فی کیفیّة الإحیاء

الطرف الثانی:

فی کیفیّة الإحیاء(1) و المرجع فیه إلی العرف،لعدم التنصیص شرعا و لغة.و قد عرّف أنه إذا قصد سکنی أرض،فأحاط و لو بخشب أو قصب و سقف ممّا یمکن سکناه،سمّی إحیاء.و کذا لو قصد الحظیرة فاقتصر علی الحائط من دون السقف.و لیس تعلیق الباب شرطا.

و لو قصد الزراعة کفی فی تملّکها التحجیر بمرز أو مسنّاة،و سوق الماء إلیها بساقیة أو ما شابهها.و لا یشترط حراثتها و لا زراعتها،لأن ذلک انتفاع کالسکنی.

و لو غرس أرضا فنبت فیها الغرس،و ساق إلیها الماء،تحقّق الإحیاء.و کذا لو کانت مستأجمة فعضد شجرها و أصلحها.و کذا لو قطع عنها المیاه الغالبة و هیّأها للعمارة،فإن العادة قاضیة بتسمیة ذلک کلّه إحیاء،لأنه أخرجها بذلک إلی حدّ الانتفاع الذی هو ضدّ الموات.

قوله:«فی کیفیّة الإحیاء.إلخ».

أصل الباب أن الإحیاء ورد فی الشرع مطلقا فینزّل علی ما یعدّ إحیاء فی العرف،کالقبض و الحرز.و یختلف ذلک باختلاف ما یقصده من عمارة الموات.و تفصیله بصور:

إحداها:إذا أراد السکنی اعتبر فی الملک أمران:

أحدهما:تحویطه إما بالآجرّ أو اللبن أو الطین أو الخشب أو القصب بحسب العادة.

ص:423

..........

و الثانی:تسقیفه و لو (1)بعضه،لیتهیّأ للسکنی،و لیقع علیه اسم المسکن عرفا.

و لا یشترط نصب الباب عندنا،لأن نصب الباب للحفظ و السکنی لا یتوقّف علیه اسم المسکن عرفا.و اعتبره بعض العامّة (2)،لأن العادة فی المنازل أن تکون لها أبواب،و ما لا باب له لا یتّخذ مسکنا.

و بعضهم (3)لم یعتبر السقف،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«من أحاط حائطا علی أرض فهی له» (4).و لأن الحائط حاجز منیع فکان إحیاء،کما لو جعلها حظیرة للغنم،لأن القصد لا اعتبار به،فإنه لو أرادها حظیرة فبناها بجصّ و آجرّ و قسّمها بیوتا فإنه یملکها،و إن کان هذا العمل لا یعمل للغنم مثله.و لأنه لو بناها للغنم ملکها بمجرّد الحائط،فإذا ملکها جاز له أن یبنیها دارا من غیر اشتراط تسقیف.و فی التذکرة (5)نفی عن هذا القول البأس.و وجهه واضح.

الثانیة:إذا أراد زریبة[1]للدوابّ،أو حظیرة تجفّف فیها الثمار أو یجمع فیها الحطب أو الحشیش،اعتبر التحویط.و لا یکفی نصب سعف (6)و أحجار من غیر بناء،لأن المتملّک لذلک لا یقتصر علیه فی العادة،و إنما یفعله المجتاز المرتفق.و لا یشترط التسقیف هنا إجماعا،قضاء للعرف.و فی تعلیق الباب هنا

ص:424


1- 1) فی«خ»:أو.
2- 2) المغنی لابن قدامة 6:199-200،روضة الطالبین 4:354.
3- 3) المغنی لابن قدامة 6:197.
4- 4) تقدّم ذکر مصادره فی ص:389 هامش(2).
5- 5) التذکرة 2:412.
6- 7) کذا فی«ذ،د،و»،و فی سائر النسخ:سقف.

..........

کما سلف.

الثالثة:أن یتّخذ الموات مزرعة،فیعتبر فی إحیائه جمع التراب حوالیه لینفصل المحیا عن غیره،و یسمّی بالمرز بکسر المیم،أو تمیّزه بمسنّاة بضمّ المیم،و هو مثل المرز و ربما کان أزید منه ترابا.و مثله نصب القصب و الشوک حولها.و قد یجعل أحد هذین (1)المسنّات،و یخصّ التراب بالمرز.و جعل الحجر حولها کجعل التراب.

و اکتفی المصنف-رحمه اللّه-فی الإحیاء للزرع بذلک أو[1]سوق الماء إلیها بساقیة أو ما شابهها،إن احتاجت إلی السقی و لم یکتف بماء السماء،و إلا فلا حاجة إلیه.و بعضهم (2)اعتبر فیه الأمرین.و هو حسن.و هذا إذا لم تکن مستأجمة بنحو الشجر،و إلا اعتبر عضد شجرها کما یعتبر ذلک للغرس.

و بقی فی العبارة أنه اعتبر سوق الماء إلیها حیث یفتقر إلیه.و الحقّ الاکتفاء بترتیب الماء لها،بأن یحفر له المجری و یهیّئه للوصول و إن لم یسقه إلیها بالفعل،کما لا یشترط سقیها و زرعها بالفعل،لأن الإحیاء یتحقّق بالتهیئة لا بالانتفاع بالفعل.

و لا یشترط حراثتها و لا زرعها،لأن الزراعة استیفاء منفعة الأرض و استیفاء المنفعة خارج عن حدّ الإحیاء،کما أنه لا یعتبر فی إحیاء الدار أن

ص:425


1- 1) فی«ذ،خ»:هذه.
2- 3) قواعد الأحکام 1:224،و انظر الحاوی الکبیر 7:486.

..........

یسکنها.و اعتبره بعض العامّة (1)لأن الدار و الزریبة لا تصیر محیاة إلا إذا حصل فیها عین المال،فکذا المزرعة.و الأصل ممنوع.

الرابعة:أن یتّخذه للغرس.و قد اختلف عبارات الفقهاء فیما یتحقّق به الإحیاء لهذه المنفعة،فالمصنف-رحمه اللّه-اعتبر فیها أحد أمور:إما غرسها بالفعل مع نبات الغرس و سوق الماء إلیها،و إما عضد شجرها و إصلاحها بإزالة الأصول و تسویة الأرض إن کانت مستأجمة،أو بقطع المیاه الغالبة علیها و تهیئتها للعمارة.و ظاهره أن کلّ واحد من هذه الثلاثة کاف فی الإحیاء،محتجّا بدلالة العرف علیه.

و إنما اعتبر غرس الأشجار و نباتها لأن اسم البستان لا یقع علی الأرض المهیّأة له قبل الغرس،بخلاف المزرعة،فإنها تقع علی الأرض قبل الزراعة.

و لأن الغرس یدوم فألحق ببناء الدار،و الزرع بخلافه.

و یشکل بأن قصد الغرس أعمّ من جعله بستانا.و لا یلزم من توقّف اسم البستان علی الشجر توقّف غیره.

و الأقوی عدم اشتراط الغرس مطلقا،و عدم الاکتفاء بکلّ واحد من الثلاثة علی انفراده علی تقدیر الحاجة إلیها أجمع،بأن کانت الأرض مستأجمة و الماء غالبا علیها،بل لا بدّ حینئذ من الجمع بین قطع الشجر و دفع الماء.و إن وجد أحدهما خاصّة اکتفی بزواله.و إن خلت عنهما و احتاجت إلی الماء فلا بدّ من تهیئته للسقی،کما ذکرناه فی الزرع.و لو خلت عن الجمیع،بأن کانت غیر

ص:426


1- 1) الحاوی الکبیر 7:487،التنبیه للشیرازی:129-130،الوجیز للغزالی 1:244، روضة الطالبین 4:355.

و من فقهائنا الآن(1)من یسمّی التحجیر إحیاء.و هو بعید.

محتاجة إلی السقی و لا مستأجمة و لا مشغولة بالماء،اعتبر فی إحیائها التحجیر علیها بحائط و نحوه.و فی الاکتفاء حینئذ بغرسها مع نبات الغرس وجه.و فی کلام الفقهاء اختلاف کثیر فی اعتبار ما یعتبر من ذلک،و المحصّل ما ذکرناه.

قوله:«و من فقهائنا الآن.إلخ».

أشار بذلک إلی شیخه الفقیه نجیب الدین ابن نما (1)رحمه اللّه،فجعل مطلق التحجیر إحیاء مفیدا للملک،و هو قول لبعض الشافعیّة (2)،لخروجه بالشروع فی إحیائه عن حدّ الموات،و من ثمَّ أفاد به حقّا فی الجملة إجماعا.

و الإحیاء کما تقدّم غیر منضبط شرعا و لا عرفا.و قد وافق الجماعة علی أن الأرض إذا کانت غیر مستأجمة،و لا مشتملة علی مانع،و لا مفتقرة إلی السقی بالماء المجتلب،یکفی تمییز المحیا عن غیره بتراب و نحوه فی تحقّق الإحیاء، و هذا من أضعف أفراد التحجیر.

و المصنف-رحمه اللّه-استعبد هذا القول من حیث إن الملک فی النصوص معلّق (3)علی الإحیاء،و ظاهر أنه لا یتحقّق بمطلق التحجیر و إن کان بعض أفراده قریبا منه.

و فی الدروس (4)حمل کلام ابن نما علی أرض لیس فیها استیجام و لا ماء غالب و تسقیها الغیوث غالبا،فإن فعل ذلک یعدّ إحیاء و خصوصا عند من لا یشترط الحرث و لا الزرع،لأنهما انتفاع،و هو معلول الملک،فلا یکون علّة له.

ص:427


1- 1) حکاه عنه الشهید فی الدروس الشرعیّة 3:56.
2- 2) راجع روضة الطالبین 4:352.
3- 3) کذا فی«ط،و،م»،و فی سائر للنسخ:مطلق.
4- 4) الدروس الشرعیّة 3:56.
الطرف الثالث:فی المنافع المشترکة
اشارة

الطرف الثالث:

فی المنافع المشترکة(1) و هی:الطرق،و المساجد،و الوقوف المطلقة،کالمدارس و المساکن.

أما الطرق

أما الطرق:

ففائدتها:الاستطراق.و الناس فیها شرع.فلا یجوز الانتفاع فیها بغیره إلا ما لا یفوت به منفعة الاستطراق،کالجلوس غیر المضرّ بالمارّة.

و إذا قام بطل حقّه.و لو عاد بعد أن سبق إلی مقعده لم یکن له الدفع.

أما لو قام قبل استیفاء غرضه لحاجة ینوی معها العود قیل:کان أحقّ بمکانه.

و حیث کان المحکّم (1)فی الإحیاء العرف فإن وافق التحجیر فی بعض الموارد کفی و إلا فلا.

قوله:«فی المنافع المشترکة.إلخ».

بقاع الأرض إما مملوکة،أو محبوسة علی الحقوق العامّة،کالشوارع و المساجد و المقابر و الرباطات،أو منفکّة عن الحقوق الخاصّة و العامّة،و هی الموات.أما المملوکة فمنافعها تتبع رقابها.و قد تقدّم (2)الکلام علی الموات بالنسبة إلی إحیائه.و المقصود هنا الکلام فی الانتفاع بالبقاع المحبوسة علی.

الحقوق العامّة.و یقرب منه الانتفاع بالموات من غیر إحیاء.

أما الشوارع فمنفعتها الأصلیّة التطرّق (3)،و یجوز الوقوف فیها و الجلوس

ص:428


1- 1) کذا فی«خ»،و فی سائر النسخ:الحکم.
2- 2) فی ص:405.
3- 3) کذا فی«ص»،و فی سائر النسخ:الطروق.

..........

لغرض الاستراحة و المعاملة و نحوهما،بشرط عدم التضیّق علی المارّة،لاتّفاق الناس علیه فی الأعصار.و له أن یظلّل علیه موضع جلوسه بما لا یضرّ بالمارّة، من ثوب و باریّة[1]و نحوهما،لا ببناء دکّة،إلا مع سعة الطریق بحیث لا یتضرّر المارّة به أصلا،فیتّجه الجواز.و لو سبق اثنان إلی موضع أقرع بینهما.و فی ثبوت هذا الارتفاق لأهل الذمّة وجهان أصحّهما ذلک،لثبوت حقّ الاستطراق لهم فیتبعه غیره.

إذا تقرّر ذلک،فلو أنه جلس فی موضع ثمَّ قام عنه،نظر إن کان جلوسه للاستراحة و ما أشبهها بطل حقّه،لأنه کان متعلّقا بکونه فیه و قد زال.و إن کان قعوده لغرض فقام قبل استیفائه لا بنیّة العود فالحکم کذلک.و إن کان بنیّته قیل:

لا یبطل حقّه،لأنه بنیّة العود و عدم استیفاء الغرض بمنزلة من لم یفارق،من حیث بقاء الحاجة إلی المکان.و فی نسبته إلی القیل ساکتا علیه إشعار بضعفة، لثبوت الاشتراک فی الجملة،و زوال ما یقتضی بقاء الأولویّة و هو الکون،مع الشکّ فی کون غیره موجبا للاستحقاق.و لا فرق علی التقدیرین بین طول الزمان و قصره.

و لو بقی رحله فوجهان،من عدم النصّ علیه بخصوصه،و من قول أمیر المؤمنین علیه السلام:«سوق المسلمین کمسجدهم» (1)و الطریق علی هذا الوجه بمنزلة السوق،و قد ثبت حکم الرحل فی المسجد فیکون هنا کذلک.و به

ص:429


1- 2) الکافی 5:155 ح 1،الفقیه 3:124 ح 540،التهذیب 7:9 ح 31،الوسائل 12: 300 ب«17»من أبواب آداب التجارة ح 1.

و لو جلس للبیع أو الشراء(1)فالوجه المنع،إلا فی المواضع المتّسعة کالرحاب،نظرا إلی العادة.و لو کان کذلک فقام و رحله باق فهو أحقّ به.

و لو رفعه ناویا للعود فعاد،قیل:کان أحقّ به لئلاّ یتفرّق معاملوه فیستضرّ.و قیل:یبطل حقّه،إذ لا سبب للاختصاص.و هو أولی.

قطع جماعة (1)منهم الشهید فی الدروس (2).

و لا یخفی ما فی دلیله.و لو طال زمان المفارقة فلا إشکال فی زوال حقّه، لاستناد الضرر إلیه.

قوله:«و لو جلس للبیع أو الشراء.إلخ».

الأصل فی وضع الطریق أن یکون للاستطراق،و لکن جوّزوا الجلوس فیه للراحة و نحوها ممّا لا یضرّ بالمارّة،لما أشرنا إلیه من العلّة.

و اختلفوا فی جواز الجلوس فیه لعمل الحرفة و البیع و الشراء،فمنعه بعضهم[1] مطلقا،لأنه انتفاع بالبقعة فی غیر ما أعدّت له،فکان کالانتفاع بالمسجد و نحوه من الموقوفات الخاصّة فی غیر ما عیّن له من الجهة.

و الأشهر التفصیل،و هو المنع من ذلک فی الطریق المسلوک الذی لا یؤمن تأذّی المارّة به غالبا،و جوازه فی الرحاب المتّسعة فی خلاله بحیث یؤمن تأذّی المارّة به،نظرا إلی اطّراد العادة بذلک فی الأعصار،و ذلک هو المسوّغ لغیره (3)من وجوه الانتفاع کما سلف.

ص:430


1- 1) المبسوط 3:276،قواعد الأحکام 1:221.
2- 2) الدروس الشرعیّة 3:70.
3- 4) فی«د،ل،م»:کغیره.

..........

و حیث قلنا بالجواز فقام من ذلک الموضع،فإن کان رحله باقیا فهو أحقّ به من غیره مطلقا،و إلا فإن کان قیامه علی وجه الإعراض عنه بطل حقّه.و إن کان بنیّة العود ففی بطلان حقّه وجهان،من أن سبب الاختصاص کان سبقه إلیه و المقام فیه و قد زال فیزول الاستحقاق،لزوال المعنی المقتضی له،و من أن الغرض من تعیین الموضع للمعاملة أن یعرف فیعامل، فإبطال حقّه بذلک یؤدّی إلی ضرره بتفرّقهم عنه.و علی هذا فتتقدّر الغیبة بما لا یبلغ من الزمان ما ینقطع فیه (1)الذین ألفوا معاملته،لتحصل الفائدة المطلوبة فیه (2).

و لا یبطل حقّه لو کان رجوعه إلی بیته لیلا للمبیت.و لیس (3)لغیره مزاحمته فی الیوم الثانی،و هکذا.و کذلک الأسواق التی تقام فی کلّ أسبوع أو فی کلّ شهر مرّة،إذا اتّخذ فیها مقعدا کان أحقّ به فی النوبة الثانیة و إن تخلّلت بینهما أیّام.

و فی التذکرة (4)رجّح بقاء حقّه إلی اللیل خاصّة،عملا بما روی عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنه قال:«سوق المسلمین کمسجدهم،فمن سبق إلی مکان فهو أحقّ به إلی اللیل» (5)و هذا فی معنی السوق.و فیه-مع قطع النظر عن إسناد الخبر-نظر.

ص:431


1- 1) فی«خ»:عنه.
2- 2) فی«ذ،و»:منه.
3- 3) فی«ل،د،م»:إذ لیس.
4- 4) التذکرة 2:405.
5- 5) تقدّم ذکر مصادره فی ص:429 هامش(2).

و لیس للسلطان أن یقطع(1)ذلک،کما لا یجوز إحیاؤه و لا تحجیره.

ثمَّ علی تقدیر اختصاصه بموضع الجلوس علی وجه یختصّ ممّا حوله بقدر ما یحتاج إلیه لوضع متاعه و وقوف المعاملین فیه.و لیس لغیره أن یقعد حیث یمنع من رؤیة متاعه أو وصول المعاملین إلیه،أو یضیّق علیه الکیل أو الوزن و الأخذ و الإعطاء.

و هذا کلّه فی المستوطن.أما الجوّال الذی یقعد کلّ یوم فی موضع من السوق فلا إشکال فی بطلان حقّه إذا فارق المکان،بل هذا خارج بنیّة المفارقة، فلا یدخل فی قسم ناوی العود،و لا یفتقر إلی استثناء.

قوله:«و لیس للسلطان أن یقطع.إلخ».

المشهور بین الأصحاب أن هذه المرافق فی الطرق و الأسواق و المساجد لا یجوز للإمام إقطاعها لأحد بخصوصه،بأن یعطیه موضعا یجلس فیه من الطریق الواسعة و رحاب الجوامع و مقاعد الأسواق.و لأن (1)ذلک معدّ لمرافق المسلمین علی العموم،و لا مدخل للملک (2)فیه،فلا معنی لإقطاعه کالمعادن الظاهرة،بخلاف الموات.

و جوّزه بعض العامّة (3)،لأن للإمام یدا و تصرّفا،فله الإقطاع إذا رآه صلاحا،کما له إزعاج الجالس فیها إذا رأی جلوسه مضرّا.

ص:432


1- 1) فی«د،م»:لأن.
2- 2) کذا فی«و،ط»،و فی سائر النسخ:لذلک.
3- 3) المغنی لابن قدامة 6:181-182،روضة الطالبین 4:359.
و أما المسجد

و أما المسجد:

فمن سبق(1)إلی مکان منه فهو أحقّ به ما دام جالسا.فلو قام مفارقا بطل حقّه و لو عاد.و إن قام ناویا للعود،فإن کان رحله باقیا فیه فهو أحقّ به،و إلا کان مع غیره سواء.

و قیل:إن قام لتجدید طهارة أو إزالة نجاسة و ما أشبهه لم یبطل حقّه.

و لو استبق اثنان فتوافیا،فإن أمکن الاجتماع جاز،و إن تعاسرا أقرع بینهما.

قوله:«و أما المسجد فمن سبق.إلخ».

لا إشکال فی استحقاق السابق إلی مکان من المسجد و أولویّته من غیره، سواء کان جلوسه لأجل الصلاة،أم لمطلق العبادة،أم لتدریس العلم و الإفتاء و نحو ذلک.و لا فی زوال ولایته مع انتقاله عنه بنیّة المفارقة له.

أما مع خروجه عنه بنیّة العود إلیه،فإن کان رحله-و هو شیء من أمتعته و إن قلّ-باقیا فهو أحقّ به،للنصّ[1]علی ذلک هنا.و قیّده فی الذکری (1)بأن لا یطول زمان المفارقة و إلا بطل حقّه أیضا.و لا بأس به،خصوصا مع حضور الجماعة و استلزام تجنّب موضعه وجود فرجة فی الصفّ،للنهی (2)عن ذلک.

ص:433


1- 2) لم نجده فیه.
2- 3) انظر الوسائل 5:471 ب«70»من أبواب صلاة الجماعة.

..........

بل استثنی بعضهم ذلک مطلقا،و حکم بسقوط حقّه حینئذ.و لا بأس به.

ثمَّ علی تقدیر سقوط حقّه یجوز رفع رحله إن استلزم شغل موضعه التصرّف فیه،و توقّف تسویة الصفّ علیه.و یضمنه الرافع له إلی أن یوصله إلی صاحبه،جمعا بین الحقّین.مع احتمال عدم الضمان،للإذن فیه شرعا.

و إن لم یکن رحله باقیا،فإن کان قیامه لغیر ضرورة سقط حقّه مطلقا فی المشهور.و فرّقوا بینه و بین مقاعد الأسواق:بأن غرض المعاملة یختلف باختلاف المقاعد،و الصلاة فی بقاع المسجد لا یختلف.و فیه نظر،لمنع عدم اختلاف بقاع المسجد فی الفضیلة،لأن ثواب الصلاة فی الصفّ الأول أکثر، و قد یألف الإنسان بقعة من المسجد،و یتضرّر بفواتها کتضرّره بفوات المعاملین.

و ظاهر الأصحاب عدم الفرق هنا بین من یألف بقعة لیقرأ علیه القرآن و یتعلّم منه الفقه و نحو ذلک و غیره،لعموم قوله تعالی سَواءً الْعاکِفُ فِیهِ وَ الْبادِ (1).و فرّق بعضهم (2)،فأوجب أولویّة المذکورین کمقاعد الأسواق،خصوصا فی الجوامع الکبیرة،لأن له غرضا فی ذلک الموضع لیألفه الناس.

و إن کان قیامه لضرورة،کتجدید طهارة و إزالة نجاسة و قضاء حاجة،ففی بطلان حقّه وجهان:

ص:434


1- 1) الحجّ:25.
2- 2) الحاوی الکبیر 7:496،الوجیز 1:243،روضة الطالبین 4:361.

..........

أحدهما-و هو الذی قطع به المصنف رحمه اللّه-:عدم البطلان،لمکان الضرورة.و احتجّ له فی التذکرة (1)بقول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله:«إذا قام أحدکم من مجلسه فی المسجد فهو أحقّ به إذا عاد إلیه» (2).و قول أمیر المؤمنین علیه السلام:«سوق المسلمین کمسجدهم،فمن سبق إلی مکان فهو أحقّ به إلی اللیل» (3).

و یشکل مع قطع النظر عن السند،فإنه (4)أعمّ من المدّعی و أنتم لا تقولون به علی العموم،و المخصّص لهما مع عدم الضرورة مخصّص معها.

و الوجه الثانی:بطلان اختصاصه،لحصول المفارقة.

و لا فرق علی التقدیرین بین أن یطرأ العذر قبل الشروع فی الصلاة و بعده.و فرّق فی الدروس (5)بین المفارق فی أثنائها اضطرارا و غیره،فحکم ببقاء أولویّة الأول إلا أن یجد مکانا مساویا للأول أو أولی منه،محتجّا بأنها صلاة واحدة فلا یمنع من إتمامها.و فیه نظر.

و لو استبق اثنان إلی محلّ مخصوص،فإن أمکن الجمع بینهما بأن کان متّسعا لهما جاز،و إن لم یمکن أقرع بینهما،و صار من أخرجته القرعة بمنزلة السابق.

ص:435


1- 1) التذکرة 2:405.
2- 2) تقدّم ذکر مصادره فی ص:433 هامش(1)،و لم ترد فی المصادر:فی المسجد.
3- 3) تقدّم ذکر مصادره فی ص:429 هامش(2).
4- 4) فی«ط،و»:بأنّه.
5- 5) الدروس الشرعیّة 3:69.
أما المدارس و الربط

أما المدارس و الربط:(1) فمن سکن بیتا ممّن له السکنی فهو أحقّ به و إن تطاولت المدّة،ما لم یشترط الواقف أمدا،فیلزمه الخروج عند انقضائه.

و لو اشترط مع السکنی التشاغل بالعلم فأهمل ألزم الخروج.و إن استمرّ علی الشرط لم یجز إزعاجه.و له أن یمنع من یساکنه ما دام متّصفا بما به یستحقّ السکنی.

و لو فارق لعذر قیل:هو أولی عند العود.و فیه تردّد.و لعلّ الأقرب سقوط الأولویّة.

قوله:«و أما المدارس و الربط.إلخ».

المدارس بالنسبة إلی مستحقّ السکنی بها-بأن یکون طالبا للعلم،جامعا لشرط (1)الواقف،إن کان مخصّصا لها بعلم خاصّ أو مذهب خاصّ-بمنزلة المساجد،من سبق إلی سکنی بیت منها أو إلی الإقامة ببقعة منها فهو أحقّ به.

و کذلک الرباطات الموقوفة علی النزّال و الغرباء و أشباههم.و یزید هنا أنه لا یبطل حقّه بالخروج لحاجة-کشراء مأکول و مشروب و ثوب و قضاء حاجة- قطعا.و لا یلزمه تخلیف أحد مکانه،و لا أن یترک رحله فیه.و لا یفرّق هنا بین طول المدّة و قصرها،ما لم یشترط الواقف أمدا کثلاثة أیّام،فیلزمه الخروج بعده بلا فصل و إن لم یؤمر به.و کذا لو شرط الواقف اتّصافه بوصف کطلب العلم فأهمله.

و یرجع فی الاختصاص ببیت و بقعة خاصّة إلی شرط الواقف.فلو کان

ص:436


1- 1) فی«ص،ط،و»:لشرائط.

..........

البیت الواحد معدّا لجماعة لم یجز لأحد منع غیره إلا أن یبلغ العدد النصاب، فلهم منع الزائد.و لو کانت العادة أو الشرط یقتضی انفراد الواحد فله منع الزائد مطلقا.

و لو فارق المکان لغیر عذر بطل حقّه،سواء بقی رحله أم لا،و سواء طالت مدّة المفارقة أم قصرت،لصدق المفارقة المسقطة للأولویّة.

و إن کانت لعذر ففی سقوط حقّه أوجه استقرب المصنف منها سقوط أولویّته مطلقا،لزوال ما یقتضی الاختصاص.

و فیه وجه آخر بالبقاء مطلقا،لأنه باستیلائه جری مجری المالک، بخلاف المسجد،فإنه لم یوضع للإقامة الطویلة.

و ثالث بالفرق بین الطویلة و القصیرة،فیبطل فی الأول دون الثانی.

و اختاره فی التذکرة (1).و هو حسن مع بقاء رحله أو عدم خروجه عن الإقامة عرفا.

و استقرب فی الدروس (2)تفویض الأمر إلی ما یراه الناظر صلاحا.

و یشکل بأن الناظر لیس له إخراج المستحقّ اقتراحا،فرأیه فرع الاستحقاق و عدمه.

ص:437


1- 1) التذکرة 2:406.
2- 2) الدروس الشرعیّة 3:70.
الطرف الرابع:فی المعادن الظاهرة
اشارة

الطرف الرابع:

فی المعادن الظاهرة(1) و هی التی لا تفتقر إلی إظهار،کالملح و النفط و القار.لا تملک بالإحیاء،و لا یختصّ بها المحجّر.و فی جواز إقطاع السلطان المعادن و المیاه تردّد.و کذا فی اختصاص المقطع بها.و من سبق إلیها فله أخذ حاجته.

قوله:«فی المعادن الظاهرة.إلخ».

المعادن هی البقاع التی أودعها اللّه تعالی شیئا من الجواهر المطلوبة.

و هی تنقسم إلی ظاهرة و باطنة.[فالباطنة تأتی] (1).و الظاهرة هی التی یبدو جوهرها من غیر عمل،و إنما السعی و العمل لتحصیله.

ثمَّ تحصیله قد یسهل،و قد یلحقه تعب،و ذلک کالنفط و أحجار الرحی و البرمة و الکبریت و القار و أشباهها.و هذه لا تملک بالإحیاء و العمارة و إن ازداد بها النیل.و لا یختصّ بها بالتحجیر،لأن التحجیر شروع فی الإحیاء،و هو منتف هنا.

و هل للإمام إقطاعها؟فیه قولان أظهرهما العدم،لأن الناس فیها شرع.

و وجه الجواز:عموم ولایته و تصرّفه و إناطة المصلحة برأیه.و قد روی أن حیّان المازنی قال:«استقطعت رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم معدنا من الملح بمازن فأقطعنیه،فقلت:یا رسول اللّه إنه بمنزلة الماء العدّ[1]،بمعنی أنها لا تنقطع و لا تحتاج إلی عمل،فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:فلا

ص:438


1- 1) من«ط،و،خ»و یأتی البحث عنها فی ص:442.

و لو تسابق اثنان(1)فالسابق أولی.و لو توافیا و أمکن أن یأخذ کلّ منهما بغیته فلا بحث،و إلا أقرع بینهما مع التعاسر.و قیل:یقسّم.و هو حسن.

إذن»[1].

و هذه الروایة علی تقدیر صحّتها محتملة للقولین،لکنّها قد تشکل علی أصول أصحابنا،لتغیّر رأیه علیه السلام فی الحکم بسبب اختلاف النظر فی حال المعدن.و هی نظیر ما روی عنه صلّی اللّه علیه و آله:«لو بلغنی هذه الأبیات قبل قتله لما قتلته» (1)،یعنی:النضر بن الحارث،لمّا بلغه صلّی اللّه علیه و آله أبیات أخته ترثیه بها.و الجواب[2]عنهما واحد.

قوله:«و لو تسابق اثنان.إلخ».

قد تقرّر أن الناس فی هذه المعادن شرع،فمن سبق إلیها فله أخذ حاجته منها.و لو ازدحم اثنان فصاعدا فالسابق إلیها (2)أولی.و بأیّ قدر یستحقّ التقدّم؟ الأظهر أنه یأخذ قدر بغیته کما لو انفرد.و قیل:یأخذ ما تقتضیه العادة لأمثاله.

و علی الثانی،فلو أراد الزیادة علی ما یقتضیه حقّ السبق ففی إجابته وجهان،من تحقّق الأولویّة بالسبق،و من أن عکوف غیره یفید أولویّة (3)فی الجملة.

ص:439


1- 2) سیرة ابن هشام 3:45.
2- 4) فی«خ»:منهما.
3- 5) فی«و،خ»:أولویّته.

و من فقهائنا من یختصّ المعادن(1)بالإمام علیه السلام.فهی عنده من الأنفال.و علی هذا لا یملک ما ظهر منها و لا ما بطن.و لو صحّ تملّکها بالإحیاء لزم من قوله اشتراط إذن الامام.و کلّ ذلک لم یثبت.

و الأصحّ الأول.

و لو جاءا معا،فإن أمکن اجتماعهما و أن (1)یأخذ کلّ منهما مطلوبه جمع بینهما.و إن لم یمکن الجمع أقرع بینهما،لاستوائهما فی الأولویّة،و عدم إمکان الاشتراک،و استحالة الترجیح،فأشکل المستحقّ فعیّن بالقرعة،لأنها لکلّ أمر مشکل،فمن أخرجته قدّم بأخذ حاجته.

و قیل:ینصب الحاکم من یقسّمه بینهما،لاستوائهما فی الاستحقاق، و انتفاء المرجّح بالتقدیم.و استحسنه المصنف.و هو جیّد مع قبوله للقسمة،أما مع عدمه فالقرعة أحسن.

و لو کان یؤدّی حاجتهما و زیادة لکن ضاق المکان عن أخذهما منه دفعة فالقرعة أیضا،و إن أمکن القسمة.و فائدتها تقدیم من أخرجته فی أخذ بغیته.

و مثله ما لو ازدحم اثنان علی نهر و نحوه و لم یمکن الجمع.لکن لو تغلّب أحدهما هنا أثم و ملک،بخلاف تغلّبه علی أولویّة التحجیر.و الفرق:أن الملک هنا لا یتحقّق،للزیادة عن مطلوبهما،بخلاف المحجّر.

قوله:«و من فقهائنا من یخصّ المعادن.إلخ».

القائل باختصاص المعادن ظاهرة و باطنة بالإمام المفید (2)و سلاّر (3)

ص:440


1- 1) فی إحدی الحجریّتین:بأن.
2- 2) المقنعة:278.
3- 3) المراسم:140.

و لو کان إلی جانب المملحة(1)أرض موات،إذا حفر فیها بئر و سیق إلیها الماء صار ملحا،صحّ تملّکها بالإحیاء،و اختصّ بها المحجّر.و لو أقطعها الإمام صحّ.

رحمهما اللّه،فتتوقّف الإصابة منها (1)علی إذنه مع حضوره لا مع غیبته.و قیل:

یختصّ بما کان فی أرضه کالموات لا ما کان فی المحیا،لأنه یلزم من ملکه لها ملک ما فیها.

و أکثر الأصحاب علی أن المعادن مطلقا للناس شرع (2)،عملا بالأصل مع ضعف المخرج عنه.و هذا قویّ.

و علی القول الأول ما کان منها ظاهرا لا یتوقّف علی الإحیاء یجوز فی حال الغیبة أخذه،کالأنفال.و ما یتوقّف علی الإحیاء،فإن کان الامام ظاهرا فلا إشکال فی عدم ملکه بدون إذنه.و مع غیبته یحتمل کونه کذلک عملا بالأصل، و إن جاز الأخذ منه کغیره من الأنفال،لأن ملک مال الغیر متوقّف علی إذنه و هو مفقود،و إنما الموجود الإذن فی أخذه.و هذا هو الذی أشار إلیه المصنف بقوله:

«لزم من قوله اشتراط إذن الامام».و یحتمل ملکه حال الغیبة بالإحیاء کإحیاء الأرض،و إن کان للإمام رفع یده بعد ظهوره،لأنه من توابع الأرض فیلزمه حکمها،من ثمَّ ملکه محیی الأرض لو ظهر فیها،کما سیأتی (3).

قوله:«و لو کان إلی جانب المملحة.إلخ».

إذا کان بقرب المملحة أرض موات لو حفرت و سیق إلیها الماء صار

ص:441


1- 1) کذا فی«خ»و نسخة بدل«و»،و فی متن«و،ط»:منهما،و فی سائر النسخ:هنا.
2- 2) فی«ص،د،ل،م»:شرعا.
3- 3) فی ص:443.

و المعادن الباطنة هی التی(1)لا تظهر إلا بالعمل،کمعادن الذهب و الفضّة و النحاس،فهی تملک بالإحیاء.و یجوز للإمام إقطاعها قبل أن تملک.و حقیقة إحیائها أن یبلغ نیلها.

و لو حجّرها-و هو أن یعمل فیها عملا لا یبلغ به نیلها-کان أحقّ بها،و لم یملکها.و لو أهمل أجبر علی إتمام العمل أو رفع یده عنها.و لو ذکر عذرا أنظره السلطان بقدر زواله،ثمَّ ألزمه أحد الأمرین.

ملحا فلیست من المعادن الظاهرة،لأن المقصود منها لا یظهر إلا بالعمل،فلها (1)حکم الأرض الموات،فمن أحیاها و حفرها و ساق إلیها الماء فظهر الملح ملکها،کما لو أحیا مواتا.و للإمام إقطاعها میتة کما له أن یقطع الأرض الموات.

و هذا ممّا لا خلاف فیه.

قوله:«و المعادن الباطنة هی التی.إلخ».

القسم الثانی من المعادن الباطنة،و هی التی لا یظهر جوهرها إلا بالعمل و المعالجة،کالذهب و الفضّة و الفیروزج و الیاقوت و الرصاص و النحاس و الحدید و سائر الجواهر المبثوثة فی طبقات الأرض،سواء کانت موجودة فی ظاهر الأرض بحیث لا یتوقّف الشروع فیها علی حفر شیء من الأرض خارج عنها،أم فی باطنها،لکن القسم الأول منها فی حکم المعادن الظاهرة بقول مطلق،و تملک بالحیازة.و کذا لو ظهر بعض الجواهر الباطنة-کقطعة ذهب أو حجر فیروزج-بالسیل و نحوه،فإنه یلحق بالظاهرة.و الأول منها یملک بالإحیاء،و هو الحفر و العمل فیه بقصد التملّک إلی أن یبلغ نیله.و قبل ظهوره یکون العمل تحجیرا یفید أولویّة لا ملکا،کما لو حفر بئرا فی الموات علی

ص:442


1- 1) فی الحجریّتین:فإنها فی حکم.
فرع:لو أحیا أرضا و ظهر فیها معدن ملکه تبعا لها

فرع:

لو أحیا أرضا و ظهر فیها(1)معدن ملکه تبعا لها،لأنه من أجزائها.

قصد التملّک،فإنه إذا وصل إلی الماء ملکه و إلا فلا.

و إذا اتّسع الحفر و لم یوجد المطلوب إلا فی بعض جهاته لم یقتصر الملک علی محلّه،بل کما یملکه یملک ما حوالیه ممّا یلیق بحریمه،و هو قدر ما یقف فیه الأعوان و الدوابّ.و من جاوز ذلک و حفر لم یمنع و إن وصل إلی العرق.

و یجوز للإمام إقطاع هذا النوع من المعدن کالموات،لأنه فی معناه، و لعموم ولایته.و لو قلنا إنه یملکه فأولی بالجواز،لما (1)تقدّم (2)من أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أراد إقطاع ملح مازن أو أقطعه فلمّا قیل له إنه کالماء العدّ امتنع منه،فدلّ (3)علی أن الباطن یجوز إقطاعه.

و حیث لا یبلغ العامل فی هذا المعدن حدّ الإحیاء فقد قلنا إنه یفید التحجیر و منع الغیر من العمل.فإن استمرّ علیه فذاک،و إن أهمل لم یسقط حقّه [منه] (4)،لکن یخیّره الامام بین الإکمال و رفع یده عنه.فإن طلب منه الإمهال أجّله (5)بحسب ما یقتضیه رأیه،ثمَّ ألزمه أحد الأمرین حتما.

قوله:«لو أحیا أرضا و ظهر فیها.إلخ».

المراد بالمعدن الظاهر هنا هو الباطن بمعنییه،کما یرشد إلیه التعلیل

ص:443


1- 1) فی هامش«و»بعنوان ظاهرا:و ما،و هی تناسب النسخة الثانیة المذکورة فی هامش(3).
2- 2) فی ص:438.
3- 3) کذا فی«ط»،و فی سائر النسخ:یدلّ.
4- 4) من«و».
5- 5) فی«و»:أمهله.

و أما الماء،فمن حفر بئرا(1)فی ملکه أو مباح لیملکها فقد اختصّ بها کالمحجّر،فإذا بلغ الماء فقد ملک البئر و الماء،و لم یجز لغیره التخطّی إلیه.

و لو أخذ منه أعاده.و یجوز بیعه کیلا و وزنا.و لا یجوز بیعه أجمع،لتعذّر تسلیمه،لاختلاطه بما یستخلف.

و لو حفرها لا للتملّک،بل للانتفاع،فهو أحقّ بها مدّة مقامه علیها.و قیل:یجب علیه بذل الفاضل من مائها عن حاجته.و کذا قیل فی ماء العین و النهر.و لو قیل:لا یجب،کان حسنا.و إذا فارق فمن سبق إلیها فهو أحقّ بالانتفاع بها.

و أما میاه العیون و الآبار و الغیوث فالناس فیها سواء.و من اغترف منها شیئا بإناء،أو حازه فی حوضه أو مصنعه،فقد ملکه.

بکونه من أجزائها،فیملک بإحیائها کما یملک جمیع أجزائها به،و لتوقّفه علی الإحیاء کالأرض.و لا فرق بین أن یعلم به حین إحیائها و عدمه.

و هذا بخلاف ما لو أحیا أرضا فوجد فیها کنزا،فإنه لا یملکه بإحیاء الأرض کالمعدن الظاهر،لأنه مودع فیها لا یتوقّف علی الإحیاء،لکن إن کان رکازا لا أثر للإسلام علیه جاز تملّکه کما یتملّک المعادن الظاهرة بالحیازة بعد إخراج خمسه،و إلا کان لقطة.

قوله:«و أما الماء فمن حفر بئرا.إلخ».

الماء أصله الإباحة،لکن یعرض له الملک.و یتحقّق بأمرین:متّفق علیه علی وجه العموم،و مختلف فیه کذلک.

فالأول:ما أحرز من المباح فی آنیة أو مصنع و نحوهما.و هذا مختصّ بمحرزه إجماعا،و لیس لأحد التصرّف فیه إلا بإذنه.و یجوز له التصرّف بأنواع

ص:444

..........

التصرّفات من حبس و بیع و غیرهما،کغیره من الأملاک.

و الثانی قسمان:

أحدهما:ما یخرجه من نهر مباح.و فی ملکه خلاف یأتی (1).

و الثانی:ما یستنبطه و یخرجه من الأرض من بئر و عین بنیّة التملّک.

و مذهب الأصحاب أنه یملک بذلک،کما یملک السابق علی العموم.لکن الشیخ-رحمه اللّه-فی المبسوط (2)أوجب علی مالکه بذل الفاضل عن حاجته لشربه و شرب ماشیته و زرعه إلی غیره بغیر عوض،إذا احتاج إلیه لشربه و شرب ماشیته من السابلة و غیرهم،لا لسقی الزرع و الشجر،مستندا إلی ما رواه ابن عبّاس أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال:«الناس شرکاء فی ثلاث:الماء،و النار، و الکلأ» (3).و روایة جابر عنه صلّی اللّه علیه و آله أنه نهی عن بیع فضل الماء (4).

و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«من منع فضل الماء لیمنع به الکلأ منعه اللّه فضل رحمته یوم القیامة» (5).و المراد:أن الماشیة إنما ترعی بقرب الماء،فإذا منع من الماء فقد منع من الکلأ،و حازه لنفسه.و الفرق بین سقی الحیوان و الزرع- حیث منع من منعه الأول دون الثانی-:أن الحیوان محترم لروحه،بخلاف

ص:445


1- 1) فی ص:447.
2- 2) المبسوط 3:280-281.
3- 3) مسند أحمد 5:364،سنن أبی داود 3:278 ح 3477،سنن ابن ماجه 2:826 ح 2472،سنن البیهقی 6:150.
4- 4) مسند أحمد 3:356،سنن ابن ماجه 2:828 ح 2477،سنن أبی داود 3:278 ح 3478،سنن الترمذی 3:571 ح 1271،سنن البیهقی 6:15،تلخیص الحبیر 3:67 ح 1309.
5- 5) مسند الشافعی:382،مسند أحمد 2:183،مجمع الزوائد 4:124،تلخیص الحبیر 3:66 ح 1308.

..........

الزرع.

و هذه الأخبار کلّها عامّیة.و هی مع ذلک أعمّ من المدّعی.و مدلولها من النهی عن منع فضله مطلقا لا یقول به،بل و لا غیره ممّن یعتمد هذه الأحادیث.

و هی ظاهرة فی إرادة الماء المباح الذی لم یعرض له وجه مملّک،کمیاه الأنهار العامّة،و العیون (1)الخارجة فی الموات،و السابقة علی إحیاء الأرض الموات، و میاه العیون (2)و الآبار المباحة،فإن الناس فی هذه شرع،حتی لو دخل منه شیء فی أملاک الناس لم یملکوه إلا بنیّة الحیازة،کما لو نزل مطر و اجتمع فی ملکهم.لکن لیس لأحد أن یدخل الملک لأخذه،من حیث التصرّف فی الملک لا من حیث الماء.و لو فرض دخوله أساء (3)و ملک ما أخذه من الماء.

و لو وجد المیاه فی الملک و اشتبه تقدّمه لإحیائه و تأخّره عنه فالأصل التأخّر،فیحکم بملکه،و عملا بظاهر الید.و یمکن حمل النهی فی هذه الأخبار فیما یتناول الماء المملوک علی الکراهة،بل هو أولی[1]بدلالته.

و احترز المصنف فی البئر المحفورة بقوله:«لیملکها»عمّا لو حفرها فی بعض المنازل لینتفع بها،أو لعموم الانتفاع بها للمارّة،أو مع الخلوّ عن القصد مطلقا،فإنه لا یملکها بذلک.لکن فی الأول یصیر الحافر أولی بها إلی أن یرتحل.و لیس له منع ما فضل عنه عمّن یحتاج إلیه عند الشیخ (4)-رحمه اللّه- لعموم الأخبار.

ص:446


1- 1) فی«ذ،د،ل،خ،م»:و الغیوث.
2- 2) فی«ذ،و»:الغیوث.
3- 3) فی«د»:أثم،و فی«م»:أثم و أساء.
4- 5) المبسوط 3:281.
و هنا مسائل
اشارة

و هنا مسائل:

الأولی:ما یقبضه النهر المملوک من الماء المباح

الأولی:ما یقبضه (1)النهر المملوک(1)من الماء المباح،قال الشیخ:لا یملکه الحافر،کما إذا جری السیل إلی أرض مملوکة،بل الحافر أولی بمائه من غیره،لأن یده علیه.

فإذا کان فیه جماعة،فإن وسعهم أو تراضوا فیه فلا بحث،و إن تعاسروا قسّم بینهم علی سعة الضیاع.و لو قیل:یقسّم علی قدر أنصبائهم من النهر،کان حسنا.

و یفهم من قید التملّک الاحتیاج إلیه فی ملکه و فی المباح،لجعله علّة لهما.و هو یتمّ فی المباح.و أما المملوک فالأظهر أن ما یخرج منه من الماء مملوک تبعا له،کما تملک الثمرة الخارجة منه.و ربما قیل بعدم ملکه و إن کان أولی به.و مثله القول فی الکلأ النابت فیه بغیر قصد.

إذا تقرّر ذلک،فما حکم بملکه من الماء یجوز بیعه کیلا و وزنا، لانضباطهما.و کذا یجوز مشاهدة إذا کان محصورا.و أما بیع ماء البئر و العین أجمع فالأشهر منعه،لکونه مجهولا،و کونه یزید شیئا فشیئا،و یختلط المبیع بغیر المبیع،فیتعذّر التسلیم.و فی الدروس (2)جوّز بیعه علی الدوام،سواء کان منفردا أم تابعا للأرض.و ینبغی جواز الصلح علیه کذلک،لأن دائرة الصلح أوسع من دائرة البیع.

قوله:«ما یقبضه النهر المملوک.إلخ».

هذا هو القسم[الأول] (3)من الماء الذی اختلف فی تملّکه،و هو ما إذا

ص:447


1- 1) فی متن نسخة«ط،و»:یفیضه.
2- 2) الدروس الشرعیّة 3:67.
3- 3) من«د»و هامش«و».و قد مرّ التقسیم فی ص:445.

..........

حفر نهرا و أوصله بالنهر المباح فدخل فیه الماء.

و لا خلاف فی أولویّة الحافر بالماء المذکور،و أنه لیس لأحد مزاحمته فیه للسقی و لا غیره،و لا فی ملکیّة نفس النهر أعنی:الأرض المحفورة، بمعنی:جواز بیعه،و المعاوضة علیه،و ترتّب أولویّة الماء الداخل فیه.

و إنما الخلاف فی ملکیّة (1)الماء الذی یدخل فیه.فالمشهور بین الأصحاب -خصوصا المتأخّرین-أنه یملک أیضا،کما یملک الماء الخارج بحفر البئر و العین،لاشتراکهما فی المقتضی،و هو الإخراج و الکلفة علیه کإخراج المعدن.

و ذهب الشیخ فی المبسوط (2)إلی عدم ملک الماء بذلک،لأنه مباح دخل فی ملکه فیبقی علی أصل الإباحة،و للأخبار السابقة (3).و إنما یکون الحافر أولی به لأن یده علیه،کما إذا جری الفیض إلی ملک رجل و اجتمع فیه،فإنه لا یملکه.

و فرّع علیه ما إذا کان الحافر للنهر جماعة و لم یسع سقیهم دفعة و لا تراضوا علی المهایاة فیه،فإنه یقسّم علیهم علی قدر أرضهم،لا علی قدر عملهم و لا نفقاتهم علی النهر،محتجّا بأن الانتفاع به و الأولویّة لأجل الملک فیکون الحقّ تابعا لمقداره.فلو کان لبعضهم مائة جریب من الأرض،و لآخرین ألف جریب،جعل للأول جزء من أحد عشر[جزءا] (4)،و للباقین عشرة أجزاء.

و فی کلّ واحد من المبنیّ و المبنیّ علیه منع ظاهر.و الأظهر أن الماء

ص:448


1- 1) فی«ل»:ملکه.
2- 2) المبسوط 3:284-285.
3- 3) انظر ص:445.
4- 4) من«ط،خ».
الثانیة:إذا استجدّ جماعة نهرا فبالحفر یصیرون أولی به

الثانیة:إذا استجدّ جماعة نهرا(1)فبالحفر یصیرون أولی به،فإذا وصلوا منتزع الماء ملکوه،و کان بینهم علی قدر النفقة علی عمله.

یملک علی نسبة العمل،لأن الإحیاء تابع له لا للأرض.

و فی المسألة قول ثالث لابن الجنید (1)،و هو أن حافر النهر إنما یملک ماءه إذا عمل له ما یصلح لسدّه و فتحه من المباح.و کأنّه جعل الحیازة سبب الملک،و هی من فعل المکلّف،فلا بدّ أن یکون مقدورا علیها کما یقدر علی ترکها،و إنما یتحقّق بذلک.و الأشهر أنه یملک[بذلک] (2)الماء،لأنه صار آلة لتحصیل الماء المباح (3)کالشبکة للصید.

قوله:«إذا استجدّ جماعة نهرا.إلخ».

لا خلاف فی ملکیّة النهر بالحفر کما ذکرناه سابقا (4)إذا بلغ الحافر حدّ الإحیاء.و یتحقّق بوصوله إلی مشرع (5)الماء حیث یمکن جریانه فیه بسهولة، سواء جری الماء أم لا،لأن حصول المنفعة بالفعل غیر شرط فی الإحیاء،و إنما المعتبر منه التهیئة للانتفاع.

ثمَّ إن کان الحافر واحدا اختصّ به.و إن کان (6)أکثر اشترکوا فیه علی قدر عملهم و نفقتهم،لأنه إنما یملک بالعمارة و العمارة بالنفقة.هذا إذا کان العمل علی نسبة النفقة،و إلا فالمعتبر العمل.

ص:449


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف:474.
2- 2) من«و،ط».
3- 3) فی«ذ،خ»:لتحصیل مباح.
4- 4) فی الصفحة السابقة.
5- 5) فی«خ»:منبع،و فی إحدی الحجریّتین:منتزع.
6- 6) فی«ذ،و،خ»:کانوا.
الثالثة:إذا لم یف النهر المباح أو سیل الوادی بسقی ما علیه دفعة بدئ بالأول

الثالثة:إذا لم یف النهر المباح(1)أو سیل الوادی بسقی ما علیه دفعة بدئ بالأول،و هو الذی یلی فوهته،فأطلق إلیه للزرع إلی الشراک، و للشجر إلی القدم،و للنخل إلی الساق،ثمَّ یرسل إلی من دونه،و لا یجب إرساله قبل ذلک و لو أدّی إلی تلف الأخیر.

و المراد بوصولهم إلی مشرع (1)الماء وصولهم إلی مجراه بحیث یسیل منه فی النهر الجدید،أو یبقی متوقّفا علی عمل یسیر لا یعتدّ به عادة،و یتحقّق معه الإحیاء عرفا.و لو لم یبلغوا ذلک کان الفعل تحجیرا یفید الأولویّة،کغیره من ضروب التحجیر.

قوله:«إذا لم یف النهر المباح.إلخ».

إذا اجتمعت أملاک متعدّدة علی ماء واحد،فإن کان الماء ملکا لهم فقد عرفت أنه یقسّم بینهم علی قدر أنصبائهم فیه،إما بقسمة نفس الماء أو بالمهایاة علیه.و إن کان مباحا،و لم یف بالجمیع فی وقت واحد،و وقع فی التقدّم و التأخّر تشاحّ،بدئ بالأول من الملاّک (2)،و هو الذی یلی فوهة النهر-بضمّ الفاء و تشدید الواو-و هو أصله،فیسقی أرضه،فإذا فرغ من قضاء حاجته أرسله إلی الثانی،و هو الذی یلی ملکه،و هکذا،سواء استضرّ الثانی بحبس الأول أم لا، حتی لو لم یفضل عن الأول شیء أو عن الثانی أو عمّن یلیه فلا شیء للباقین، لأنه لیس لهم إلا ما فضل منهم.

و الأصل فی هذه المسألة قبل الإجماع ما روی أن النبیّ (3)صلّی اللّه علیه

ص:450


1- 1) فی«ذ،د،ل»:منتزع.
2- 2) فی«خ،و»:الأملاک.
3- 3) سنن ابن ماجه 2:829 ح 2481،سنن البیهقی 6:154،تلخیص الحبیر 3:65-66 ح 1305.

..........

و آله قضی فی شرب نهر فی سیل:أن للأعلی أن یسقی قبل الأسفل ثمَّ یرسله إلی الأسفل.

و من طریق الأصحاب روی غیاث بن إبراهیم عن الصادق علیه السلام قال:«قضی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله فی سیل وادی مهزور:الزرع إلی الشراک،و النخل إلی الکعب،ثمَّ یرسل الماء إلی أسفل من ذلک،قال ابن أبی عمیر:و المهزور موضع الوادی» (1).

و المشهور فی الروایة أنه بتقدیم الزای المعجمة علی الواو ثمَّ الراء المهملة أخیرا.و نقل (2)ابن بابویه عن شیخه ابن الولید بالعکس،و ذکر أنها کلمة فارسیّة من هرز الماء إذا زاد علی المقدار الذی یحتاج إلیه.

و المشهور فی مقدار السقی ما ذکره المصنف من حبس الماء علی الملک إلی أن یبلغ الماء الشراک لسقی الزرع،و إلی القدم لسقی الشجر،و إلی أن یبلغ الساق لسقی النخل.و المستند ما تقدّم.و لا یخفی ضعف السند،و عدم تعرّضه للشجر غیر النخل،لکن العمل به مشهور.

و أطبق (3)العامّة علی جعل الحقّ إلی الکعبین مطلقا،لما روی (4)أنه صلّی اللّه علیه و آله قضی فی السیل أن یمسک حتی یبلغ إلی الکعبین ثمَّ یرسل الأعلی

ص:451


1- 1) الکافی 5:278 ح 3،الفقیه 3:56 ح 194،التهذیب 7:140 ح 619،الوسائل 17: 334 ب«8»من أبواب إحیاء الموات ح 1.
2- 2) الفقیه 3:56 ذیل ح 195.
3- 3) انظر الحاوی الکبیر 7:510،روضة القضاة 2:556 رقم(3292)،المغنی لابن قدامة 6:188،روضة الطالبین 4:369،مختصر خلیل:284.
4- 4) سنن أبی داود 3:316 ح 3639،سنن البیهقی 6:154،تلخیص الحبیر 3:66 ح 1306.

..........

إلی الأسفل.

و روی أن رجلا من الأنصار خاصم الزبیر فی شراج الحرّة التی یسقون بها،فقال النبیّ صلّی اللّه علیه و آله:«اسق یا زبیر ثمَّ أرسل الماء إلی جارک، فغضب الأنصاریّ و قال:أن کان ابن عمّتک؟فتلوّن وجه رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله ثمَّ قال:یا زبیر اسق و احبس الماء حتی یصل إلی الجدر ثمَّ أرسله» (1).

و الشراج جمع شرج،و هو النهر الصغیر.و الحرّة:الأرض التی ألبست الحجارة السود.و الجدر:الجدار.

و اختلف فی تنزیل الخبر،فقیل:إن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أمره باستیفاء[حقّه] (2)زیادة علی القدر المستحقّ،تغلیظا علی الأنصاریّ حیث اتّهم رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله،و لعلّه سقط حقّه بذلک،لکون ذلک ارتدادا.

و قیل-و هو الأصحّ-:إنه صلّی اللّه علیه و آله کان قد استنزل الزبیر عن بعض حقّه،فلمّا أساء الأنصاریّ الأدب قال له:استوف حقّک،لأنه إذا بلغ الماء الکعب بلغ أصل الجدار،فلا مخالفة بین التقدیرین.

إذا تقرّر ذلک،فتمام البحث یتمّ بأمور:

الأول:إنما یقدّم الذی یلی فوهة النهر إذا کان سابقا فی الإحیاء أو اشتبه المتقدّم فیه،أما لو علم المتقدّم فی الإحیاء بدئ به أولا و إن کان أبعد الجمیع عن الفوّهة،ثمَّ الذی یلیه فی الإحیاء،و هکذا،لأن حقّ السابق بالإحیاء سابق فی الماء أیضا،و إطلاق النصوص بتقدیم الأقرب منزّل علی ذلک،بل الأظهر

ص:452


1- 1) مسند أحمد 4:4-5،صحیح البخاری 3:145-146،سنن أبی داود 3:315 ح 3637،سنن ابن ماجه 2:829 ح 2480،سنن البیهقی 6:153.
2- 2) من«خ».

..........

تنزیله علی حالة الاشتباه.

الثانی:إطلاق النصوص و الفتاوی سقی الزرع و الشجر ذلک المقدار محمول علی الغالب فی أرض الحجاز من استوائها و إمکان سقیها جمع کذلک.

فلو کانت مختلفة فی الارتفاع و الانخفاض،بحیث لو سقیت أجمع کذلک زاد الماء فی المنخفضة عن الحدّ المشروع،أفرد کلّ واحد بالسقی بما هو طریقه، توصّلا إلی متابعة النصّ بحسب الإمکان.و لو کانت کلّها منحدرة لا یقف الماء فیها کذلک سقیت بما تقتضیه العادة،و سقط اعتبار التقدیر الشرعیّ،لتعذّره.

الثالث:إذا تنازع اثنان أرضاهما متحاذیتان عن یمین النهر و شماله فالوجه القرعة،لاستوائهما فی الاستحقاق.هذا إذا لم یمکن قسمته بینهما بحیث یمکن سقی کلّ منهما بحصّته،و إلا قدّم طالب القسمة.و الفرق بینهما و بین الأول و الثانی:استواؤهما فی الاستحقاق دفعة فکانا کالشریکین فی النهر، بخلاف المتقدّم و المتأخّر،فإنه لا حقّ للمتأخّر مع حاجة المتقدّم.

ثمَّ إن اتّفقت أرضهما فی القدر،و إلا قسّم الماء علی حسب الأرض کالشریکین.و لو تهایآ کانت النوبة علی النسبة کذلک،و یعتبر فی قرب الأرض من الماء جزء منها و إن قلّ،حتی لو اتّسعت إحداهما علی جانب النهر و ضاقت الأخری و امتدّت إلی خارج فهما مستویان،لصدق القرب بذلک.

الرابع:لو أراد أحد بناء رحیّ علی هذا النهر،فإن عارض الأملاک أو بعضها بحیث لا یرجع الماء إلیه إلا بکلفة أو نقصان عمّا کانت فی الابتداء لم یصحّ إلا برضا المعارض،سواء بناها فی ملکه أم فی الموات.و إن لم یعارض أحدا جاز و إن کانت أعلی من الجمیع،لأن لهم حقّ الانتفاع لا حقّ الملک،فلا

ص:453

الرابعة:لو أحیا إنسان أرضا میتة

الرابعة:لو أحیا إنسان أرضا میتة(1) علی مثل هذا الوادی لم یشارک السابقین،و قسّم له ممّا یفضل عن کفایتهم.و فیه تردّد.

یتوقّف علی إذنهم ما لا ینافی الانتفاع.و لو کان علی النهر أرحیة متعارضة قدّم السابق منها فی الإحیاء،فإن اشتبه قدّم ما (1)یلی الفوّهة کالأملاک.

قوله:«لو أحیا إنسان أرضا میتة.إلخ».

إذا أراد إنسان إحیاء موات و سقیه من هذا النهر بعد اجتماع الأملاک علیه، فإن لم یکن فیه تضیّق (2)فلا منع،و إن کان فیه تضیّق (3)منع من السقی منه،لأن الأولین بإحیاء أرضهم استحقّوا مرافقها،و هذا الماء من أعظم مرافقها،فلا یستحقّ إلا بعد استغناء الأولین.

و علی هذا،فلو لم یفضل عن کفایتهم شیء بأن احتاج الأول إلی السقی عند فراغ المتأخّر رجع الحقّ إلیه،و هکذا،و لا شیء لهذا المحیی أخیرا.

و لا فرق بین کون الأرض التی أحیاها أبعد من فوهة النهر أم أقرب إلیه، لما عرفت من أن المعتبر بالسابق فی الإحیاء.بل من هذا یعلم تقدّم السابق فی الإحیاء،و أن الحکم بتقدیم الأقرب إلی الفوّهة مخصوص بحالة الاشتباه.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی الحکم المذکور.و تردّده یحتمل أمرین:

أحدهما:أن یکون الاحتمال الآخر مشارکة هذا المحیی للسابقین، بمعنی استحقاقه نوبة بعد نوبتهم کالذی قبله،و إن احتاج السابق قبل أخذه بالنوبة،لأن النهر مباح بالأصل،و إنما استحقّه من سبق بسبب الإحیاء،و قد

ص:454


1- 1) فی«ذ،و،خ»:من یلی.
2- 2) فی«ط»:تضییق.
3- 3) فی«ط»:تضییق.

..........

شارکهم المتأخّر فی ذلک،کما یشارک من قبله السابق علیه.

و هذا الاحتمال یتوجّه إذا قلنا بأن الأعلی یجب علیه الإرسال لمن بعده بعد سقیه و إن احتاج إلیه مرّة أخری.و هو وجه فی المسألة.أما إذا قلنا بأنه أولی من اللاحق مطلقا،و لا حقّ للاّحق إلا مع استغنائه،فلا یظهر للاحتمال المذکور وجه،لأن مع غناء السابقین لا إشکال فی استحقاقه،و مع حاجتهم یقدّمون علیه.

و فی التذکرة (1)نقل الخلاف فیما لو احتاج الأعلی بعد استیفاء حقّه إلی السقی مرّة أخری هل یمکّن أم لا؟ثمَّ قوّی عدم التمکین،و أنه یجب علیه الإرسال لمن بعده،محتجّا بقول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله فی خبر عبادة بن الصامت:«و یرسل الماء إلی الأسفل حتی تنتهی الأراضی» (2).و قوله صلّی اللّه علیه و آله فی روایة الصادق علیه السلام:«ثمَّ یرسل الماء إلی الأسفل» (3).

و غیرهما من الأحادیث.

و الاحتمال الثانی:أنه لا یصحّ لهذا المتأخّر مع ضیق الماء الإحیاء إلا بإذن السابقین،لئلاّ یصیر ذریعة إلی منع حقّهم من النهر علی طول الأزمنة و اشتباه الحال،خصوصا إذا کان أقرب إلی فوهته من غیره.و نظیر هذا منع المجاور للدرب المرفوع من إحداث باب فیها،حذرا من تطرّق الاستحقاق علی طول الزمان.

ص:455


1- 1) التذکرة 2:407.
2- 2) سنن ابن ماجه 2:830 ح 2483،سنن البیهقی 6:154،تلخیص الحبیر 3:65 ح 1305.و فی المصادر:حتی تنقضی الحوائط.
3- 3) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:451 هامش(1).

و هذا وجه فی المسألة نقله فی التذکرة (1)عن بعض العامّة،و استوجه عدم المنع،لأن حقّهم فی النهر لا فی الموات.

و هذا الاحتمال و إن کان ممکنا فی نفسه إلا أنه بعید عن تأدیة العبارة، و الأول أنسب.و لم یشر إلی هذا التردّد غیره،حتی الشیخ فی المبسوط (2)نقل الحکم المذکور فی الکتاب من غیر احتمال آخر،مع کثرة ما ینقل من الوجوه عن المخالفین فی مثل ذلک.

ص:456


1- 1) التذکرة 2:407.
2- 2) المبسوط 3:284.

کتاب اللقطة

اشارة

ص:457

ص:458

کتاب اللقطة اللقطة-بفتح القاف و سکونها-اسم للمال الملقوط،علی ما ذکره جماعة من أهل اللغة،منهم الأصمعی (1)و ابن الأعرابی (2)و الفرّاء (3)و أبو عبید (4).و قال الخلیل (5):هی بالتسکین لا غیر،و أما بفتح القاف فهی اسم للملتقط،لأن ما جاء علی«فعلة»فهو اسم للفاعل،کهمزة و لمزة و هزأة.

و کیف کان فهی مختصّة لغة بالمال،لکن الفقهاء تجوّزوا فی إطلاقها علی ما یشمل الآدمی،فعنونوا أنواع الملتقطات الثلاثة باسم اللقطة.

و بعضهم (6)جری علی المعنی اللغوی،و أفرد الإنسان الضائع بکتاب آخر، و عنونه باللقیط.

و الأصل فیها-بعد الإجماع علی مشروعیّتها فی الجملة-ما رواه زید بن خالد الجهنی قال:«جاء رجل إلی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله یسأله عن اللقطة، فقال:اعرف عفاصها و وکاءها،ثمَّ عرّفها سنة،فإن جاء صاحبها و إلا فشأنک بها،قال:فضالّة الغنم؟قال:هی لک أو لأخیک أو للذئب،قال:فضالّة الإبل؟ قال:ما لک و لها؟معها سقاؤها و حذاؤها،ترد الماء،و تأکل الشجر،حتی یلقاها ربّها» (7).

ص:459


1- 1) انظر تهذیب اللغة 16:250 و 251،لسان العرب 7:392.
2- 2) انظر تهذیب اللغة 16:250 و 251،لسان العرب 7:392.
3- 3) انظر تهذیب اللغة 16:250 و 251،لسان العرب 7:392.
4- 4) انظر تهذیب اللغة 16:250 و 251،لسان العرب 7:392.
5- 5) کتاب العین 5:100.
6- 6) انظر الباب فی شرح الکتاب 2:205 و 207،المغنی لابن قدامة 6:346 و 403، روضة الطالبین 4:452 و 483.
7- 7) الموطّأ 2:757 ح 46،مسند أحمد 4:116 و 117،صحیح البخاری 1:34،صحیح مسلم 3:1346 ح 1 و 2،سنن ابن ماجه 2:836 ح 2504،سنن أبی داود 2:135 ح 1704،سنن الترمذی 3:655 ح 1372.

الملقوط:إما إنسان(1)،أو حیوان،أو غیرهما.

فالقسم الأول یسمّی:لقیطا،و ملقوطا،و منبوذا
اشارة

فالقسم الأول یسمّی:لقیطا،و ملقوطا،و منبوذا.

و روی الحلبی فی الصحیح عن الصادق علیه السلام قال:«جاء رجل إلی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله فقال:یا رسول اللّه إنّی وجدت شاة،فقال:هی لک أو لأخیک أو للذئب،فقال:إنّی وجدت بعیرا،فقال صلّی اللّه علیه و آله:خفّه حذاؤه،و کرشه سقاؤه،فلا تهجه» (1).

و العفاص:الوعاء الذی یکون فیه النفقة من جلد أو خرقة و غیر ذلک.

و الأصل فیه الجلد الذی یلبسه رأس القارورة.و الوکاء:الخیط الذی یشدّ به المال.و حذاؤها یعنی:خفّها،أطلق علیه الحذاء لقوّته و صلابته،فأجراه مجراه.

و سقاؤها بطنها،لأنها تأخذ فیه ماء کثیرا،فیبقی معها ما یمنعها[من] (2)العطش، کما یجتمع الماء فی السقاء،و هو ظرف الماء من الجلد.

قوله:«الملقوط:إما إنسان.إلخ».

جعل الأقسام ثلاثة باعتبار اختلاف أحکامها،فإن لکلّ واحد من هذه الأقسام الثلاثة حکما یخصّه کما سیأتی (3).و اللقیط فعیل بمعنی مفعول،کطریح و جریح،فهما بمعنی.و المنبوذ:المطروح.فمرجع الأسماء الثلاثة إلی أمرین باعتبار حالتیه،فإنه ینبذ أولا ثمَّ یلقط.

ص:460


1- 1) الکافی 5:140 ح 12 و فیه:عن هشام بن سالم،التهذیب 6:394 ح 1184،الوسائل 17:363 ب«13»من أبواب اللقطة ح 1.
2- 2) من«ص».
3- 3) فی الصفحة التالیة،و کذا فی ص:490 و 510.

و ینحصر النظر فیه فی ثلاثة مقاصد:

الأول:فی اللقیط

الأول:فی اللقیط و هو:کلّ صبیّ ضائع،(1)لا کافل له.و لا ریب فی تعلّق الحکم بالتقاط الطفل غیر الممیّز،و سقوطه فی طرف البالغ العاقل.

قوله:«اللقیط:و هو کلّ صبیّ ضائع.إلخ».

احترز بالصبیّ عن البالغ،فإنه مستغن عن الحضانة و التعهّد،فلا معنی لالتقاطه.نعم،لو وقع فی معرض هلاک وجب تخلیصه کفایة.

و بالضائع عن غیر (1)المنبوذ و إن لم یکن له کافل،فإنه لا یصدق علیه اسم اللقیط و إن کانت کفالته واجبة کفایة کالضائع،إلا أنه لا یسمّی لقیطا.

و بقوله:«لا کافل له»عن الضائع المعروف النسب،فإن أباه و جدّه و من یجب علیه حضانته مختصّون بحکمه،و لا یلحقه حکم الالتقاط و إن کان ضائعا.

نعم،یجب علی من وجده أخذه و تسلیمه إلی من تجب علیه حضانته کفایة من باب الحسبة.

و یجوز الاحتراز بقوله:«لا کافل له»عن الصبیّ الملقوط،فإنه فی ید الملتقط یصدق أن له کافلا،و مع ذلک لا یخرج به عن اسم الضائع بالنسبة إلی أهله.

و اعلم أنه لا وجه للتقیید بالصبیّ،فإن غیره من الصبیّة و الخنثی غیر البالغ کذلک.و کذا المجنون.و الضابط:الإنسان الضائع،غیر المستقلّ بنفسه،الذی لا کافل له.

ص:461


1- 1) فی«د»:غیره.

و فی الطفل الممیّز تردّد أشبهه جواز التقاطه،لصغره،و عجزه عن دفع ضرورته.(1) و لو کان له أب أو جدّ أو أمّ أجبر الموجود منهم علی أخذه.(2)و کذا لو سبق إلیه ملتقط ثمَّ نبذه فأخذه آخر،ألزم الأول أخذه.

و لو التقط مملوکا-(3)ذکرا أو أنثی-لزمه حفظه و إیصاله إلی صاحبه.

قوله:«و فی الطفل الممیّز-إلی قوله-دفع ضرورته».

منشأ التردّد:من أنه مستقلّ ممتنع،خصوصا إذا کان مراهقا،فلا یتولّی أمره إلا الحاکم،و من حاجته إلی التعهّد و التربیة و إن کان محفوظا فی نفسه.

و هذا أقوی،لکن یستثنی منه المراهق،فإنه مستغن عن الأمرین معا غالبا.

قوله:«و لو کان له أب-إلی قوله-ألزم الأول أخذه».

قد عرفت أن من یعرف أبوه أو جدّه أو غیرهما ممّن تجب علیه الحضانة خارج عن حکم اللقیط من حیث وجود الکافل.و کذا الملقوط ممّن یتعلّق به حکم اللقیط،فإن الحکم یتعلّق به فلا یجوز له نبذه بعد ذلک،حتی لو فعل لم یسقط عنه الحکم،لتعلّق الوجوب به فیستصحب.

قوله:«و لو التقط مملوکا.إلخ».

مقتضی إطلاقه عدم الفرق فی المملوک بین الصغیر و الکبیر،و هو أحد القولین فی المسألة،لأنه مطلقا مال ضائع یخشی تلفه،خصوصا إن کان مخوف التلف کما لو کان آبقا.و بهذا یحصل الفرق بین الحرّ و المملوک حیث اشترط الصغر فی الحرّ دونه،لأنه لا یخرج بالبلوغ عن المالیّة،و الحرّ إنما یحفظ عن التلف و القصد من لقطته حضانته و حفظه،فیختصّ بالصغیر.

ص:462

و لو أبق منه أو ضاع(1)من غیر تفریط لم یضمن.و لو کان بتفریط ضمن.و لو اختلفا فی التفریط و لا بیّنة فالقول قول الملتقط مع یمینه.

و قیل:یختصّ حکم المملوک بالصغیر الذی لا یتحفّظ بنفسه،لأن الممیّز المراهق کالضالّة الممتنعة بنفسها.و هو حسن إن لم یخف تلفه،و إلا فالجواز أحسن.

و نبّه بقوله:«و إیصاله إلی صاحبه»علی أنه لا یجوز تملّکه،و هو أحد القولین فی المسألة،لأصالة بقائه علی ملک مالکه،و خروج التملّک لغیره من الأموال عن حکم الأصل بنصّ (1)خاصّ فیبقی غیره علی الأصل.

و اختلف کلام العلامة،ففی القواعد (2)قطع بجواز تملّک الصغیر بعد التعریف حولا،و هو قول الشیخ (3)،لأنه مال ضائع یخشی تلفه.

و فی التحریر (4)أطلق المنع من تملّکه،محتجّا بأن العبد یتحفّظ بنفسه کالإبل.و هذا التعلیل لا یتمّ فی الصغیر.فالتفصیل لا یخلو من قوّة.

و یعلم کون اللقیط مملوکا مع الجهل بمالکه برؤیته قبل أن یضیع یباع مرّة بعد اخری و لا یعلم مالکه.و لا تکفی القرائن و اللون،لأصالة الحرّیة.

قوله:«و لو أبق منه أو ضاع.إلخ».

ید الملتقط علی اللقیط مطلقا حیث تکون جائزة ید أمانة شرعیّة،للإذن له فیه من قبل الشارع،فلا یکون مضمونا علیه لو تلف أو عاب فی یده إلا مع تعدّ أو تفریط.و علیه أیضا یتفرّع تقدیم قول الملتقط لو اختلفا فیه و لا بیّنة،لأن

ص:463


1- 1) لاحظ الوسائل 17:349 ب«2»من أبواب اللقطة.
2- 2) قواعد الأحکام 1:195.
3- 3) المبسوط 3:328.
4- 4) تحریر الأحکام 2:123.

و لو أنفق علیه باعه(1)فی النفقة إذا تعذّر استیفاؤها.

الثانی:فی الملتقط

الثانی:فی الملتقط و یراعی فیه:(2)البلوغ،و العقل،و الحرّیّة.

فلا حکم لالتقاط:الصبیّ،و لا المجنون،و لا العبد،لأنه مشغول باستیلاء المولی علی منافعه.و لو أذن له المولی صحّ،کما لو أخذه المولی و دفعه إلیه.

الأمین قوله مقبول فی عدم التفریط.

قوله:«و لو أنفق علیه باعه.إلخ».

إذا التقط العبد و لم یوجد له من ینفق علیه تبرّعا رفع أمره إلی الحاکم، لینفق علیه،أو یبیع شیئا منه فیها،أو یأمره بها لیرجع.فإن تعذّر أنفق علیه الملتقط بنیّة الرجوع إلی أن یستغرق قیمته ثمَّ باعه فیها.و لو أمکن أن یبیعه تدریجا وجب مقدّما علی بیعه جملة.و حینئذ فیتعذّر بیعه أجمع فی النفقة،لأن الجزء الأخیر لا یمکن إنفاق ثمنه علیه،لصیرورته حینئذ ملکا للغیر،فلا ینفق علیه الثمن الذی هو ملک الأول،بل یحفظ ثمنه لصاحبه کالأصل.

قوله:«فی الملتقط و یراعی فیه.إلخ».

لا إشکال فی اشتراط بلوغ الملتقط و عقله،لاستلزام اللقطة الولایة و الحضانة و هما لیسا من أهلهما.فإذا فرض التقاط الصبیّ و المجنون-بمعنی أخذهما اللقیط-فحکمه باق علی ما کان علیه قبل الید.

و یفهم من الاقتصار علی الأمرین عدم اشتراط رشده،فیصحّ من السفیه، و هو أحد القولین فی المسألة،لأن حضانة اللقیط لیست مالا،و إنما یحجر علی

ص:464

..........

السفیه للمال (1)،و کونه مولّی علیه فی الجملة غیر مانع.

و قیل:یشترط رشده،لأن الشارع لم یأتمن السفیه علی ماله،فعلی الطفل و ماله أولی.و لأن الالتقاط ائتمان،و الشرع لم یأتمنه.

و فیه نظر،لأن الشارع إنما لم یأتمنه علی المال لا علی غیره،بل جوّز تصرّفه فی غیره مطلقا.و علی تقدیر أن یوجد معه مال یمکن الجمع بین الحکمین الشرعیّین-و هما عدم استئمان السفیه علی المال،و استئمانه علی غیره-بأن یؤخذ المال منه.

اللّهمّ إلا أن یقال:إن صحّة التقاطه یستلزم وجوب إنفاقه علیه،و هو ممتنع من السفیه،لأنه تصرّف مالیّ،و جعل التصرّف فیه لغیره یؤدّی إلی الإضرار بالطفل بتوزیع أموره.و هذا حسن إن تحقّق الضرر بذلک،و إلا فالقول بالجواز أحسن (2).

و أما اشتراط حرّیته فلأن الحضانة تبرّع،و لیس للعبد أهلیّة التبرّع،لأن منافعه لغیره،و حقّ المولی مضیّق فلا یتفرّغ لها.و لو أذن المولی له فیه ابتداء و أقرّه علیه جاز،و کان المولی فی الحقیقة هو الملتقط و العبد نائبه،فیلحقه أحکامه (3)دون العبد،ثمَّ لا یجوز للمولی الرجوع به.

و لا فرق فی ذلک بین القنّ و المکاتب،و المدبّر و من تحرّر بعضه و أمّ الولد، لعدم جواز تبرّع واحد منهم بماله و لا منافعه إلا بإذن المولی.و لا یدفع ذلک مهایاة المبعّض و لو فی زمانه المختصّ بالحضانة،لعدم لزوم المهایاة،فجاز تطرّق المانع

ص:465


1- 1) فی«خ»:فی المال.
2- 2) کذا فی«ط،و»،و فی سائر النسخ:حسن.
3- 3) فی«ذ،و،خ»:أحکامها.

و هل یراعی الإسلام؟(1)قیل:نعم لأنه لا سبیل للکافر علی الملقوط المحکوم بإسلامه ظاهرا،و لأنه لا یؤمن مخادعته عن الدین.

کلّ وقت.

نعم،لو لم یوجد للّقیط کافل غیر العبد،و خیف علیه التلف بالإبقاء،فقد قال فی التذکرة (1)إنه یجوز للعبد التقاطه،لأنه تلخیص له من الهلاک فجاز،کما لو أراد التخلیص من الغرق.و فی الدروس (2)یجب علیه التقاطه حینئذ.

و جواز الأخذ أو وجوبه لا إشکال فیه حینئذ،و إنما الکلام فی لحوق أحکام الالتقاط له،و الدلیل المذکور لا یفضی إلیه.فإذا وجد[له] (3)من له أهلیّة الالتقاط ینبغی أن یجب علیه انتزاعه منه،و سیّده (4)من الجملة،لانتفاء أهلیّة العبد له،و إن کان له أهلیّة الاستنقاذ من الهلاک.

قوله:«و هل یراعی الإسلام؟.إلخ».

القول للشیخ فی المبسوط (5)،محتجّا بما أشار إلیه من استلزامه إثبات السبیل للکافر علی المسلم،و هو منفیّ بقوله تعالی وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً (6).و بأنه لا یؤمن أن یفتنه عن دینه و یعلّمه الکفر،بل الظاهر أنه یربّیه علی دینه و ینشأ (7)علی ذلک کولده،فلا یقرّ علیه،بل ینزع من یده إن

ص:466


1- 1) تذکرة الفقهاء 2:270.
2- 2) الدروس الشرعیّة 3:75.
3- 3) من«ذ،ل،خ».
4- 4) کذا فی«ل،و»،و فی«ص،د،ط،م»:و من یده من الجملة،و فی«ذ»:و تنفیذه من.
5- 5) المبسوط 3:340.
6- 6) النساء:141.
7- 7) فی«ط»و ینشق،و فی«م»:و ینشئه.

و لو کان الملتقط فاسقا،(1)قیل:ینتزعه الحاکم من یده و یدفعه إلی عدل،لأن حضانته استئمان و لا أمانة للفاسق.و الأشبه أنه لا ینتزع.

فرض التقاطه له.

و اقتصار المصنف-رحمه اللّه-علی نقل القول یشعر بتردّده فیه.و وجهه:

ممّا ذکر،و من أصالة الجواز،و منع إثبات السبیل له علیه،إذ لا سلطنة له علیه.

و الأول أقوی.

و محلّ الخلاف ما إذا کان اللقیط محکوما بإسلامه،بأن التقط فی دار الإسلام أو دار الکفر و فیها مسلم یمکن تولّده منه.أما لو کان محکوما بکفره فلا إشکال فی جواز التقاط الکافر له،للأصل،و انتفاء المانع،و عموم وَ الَّذِینَ کَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ (1).

قوله:«و لو کان الملتقط فاسقا.إلخ».

القول باشتراط العدالة للشیخ فی المبسوط (2)أیضا،و تبعه علیه العلامة (3)فی غیر التحریر،لما تقرّر من أن الحضانة استئمان و لا أمانة للفاسق،و لأنه ربما استرقّه و أخذ ماله.

و المصنف-رحمه اللّه-و الأکثر لم یشترطوا ذلک،للأصل،و لأن المسلم محلّ الأمانة،مع أنه لیس استئمانا حقیقیّا،و لانتقاضه بالتقاط الکافر مثله، لجوازه بغیر خلاف.و هذا أقوی.

ص:467


1- 1) الأنفال:73.
2- 2) المبسوط 3:340.
3- 3) تذکرة الفقهاء 2:270،إرشاد الأذهان 1:440،قواعد الأحکام 1:195.

و لو التقطه بدویّ لا استقرار له(1)فی موضع التقاطه،أو حضریّ یرید السفر به،قیل:ینتزع من یده،لما لا یؤمن من ضیاع نسبه،فإنه إنما یطلب فی موضع التقاطه.و الوجه الجواز.

نعم،لو کان له مال اتّجه اشتراطها،لأن الخیانة فی المال أمر راجح الوقوع.و یشکل بإمکان الجمع بانتزاع الحاکم له منه کالمبذّر.و أولی بالجواز التقاط المستور،لعدم الحکم علیه بالفسق.

و من اشترط عدالته فرّق بینه و بین ملتقط المال-حیث أقرّ فی یده و إن کان فاسقا-:بأن فی اللقطة معنی التکسّب و الفاسق من أهله،و ها هنا لا کسب، بل هو مجرّد الولایة.و بأن المال یتملّکه الملتقط بعد التعریف فلا وجه لانتزاعه منه،بخلاف اللقیط.و بأن المقصود فی اللقطة حفظ المال،و یمکن الاحتیاط علیه بالاستظهار علیه و إن لم ینزعه،و المقصود هنا حفظ الحرّیة و النسب،و لا سبیل إلی الاستظهار علیه،لأنه قد یدّعی رقّه فی بعض البلدان و بعض الأحوال.

و فی هذه الفروق نظر لا یخفی.

قوله:«و لو التقطه بدویّ لا استقرار له.إلخ».

القول بنزعه من ید البدویّ و مرید السفر للشیخ فی المبسوط[1]أیضا، محتجّا علیه بما ذکره المصنف من أنه یؤدّی إلی ضیاع نسبه فی بلد الغربة،حیث إنه إنما یطلب غالبا فی محلّ الالتقاط.

و ما استوجه المصنف من جواز التقاطهما وجیه،عملا بالأصل،و عدم صلاحیّة ما ذکر للمانعیّة،لعدم انضباط الحال فی ذلک،فقد یؤدّی السفر به إلی

ص:468

و لا ولاء للملتقط علیه،(1)بل هو سائبة یتولّی من شاء.

ظهور نسبه،بأن کان أصله من مکان بعید عن محلّ الالتقاط و یوافقه المسافر اتّفاقا،و نحو ذلک.

قوله:«و لا ولاء للملتقط علیه.إلخ».

هذا مذهب الأصحاب و أکثر أهل العلم،لقوله (1)صلّی اللّه علیه و آله:«إنما الولاء لمن أعتق»،و«إنما»للحصر إلا ما أثبته دلیل من خارج.و قول الصادق علیه السلام:«المنبوذ إن شاء جعل ولاءه للّذین ربّوه،و إن شاء لغیرهم» (2).و لأنه حرّ الأصل لم یثبت علیه رقّ و لا علی آبائه،فلم یثبت علیه ولاء کمعروف النسب.

و خالف فی ذلک بعض (3)العامّة،فأثبتوا ولاءه للملتقط استنادا إلی خبر[1] لم یثبت.

ص:469


1- 1) الکافی 6:197 ح 1 و 3 و 4،التهذیب 8:249 ح 905-907،عوالی اللئالی 2:306 ح 32،الوسائل 16:38 ب«35»من أبواب العتق ح 1 و 2.و انظر الموطّأ 2:780،سنن الدارمی 2:398،مسند أحمد 6:33،صحیح البخاری 3:248،صحیح مسلم 2:1141 ح 5،سنن ابن ماجه 1:671 ح 2076،سنن أبی داود 4:21 ح 3929،سنن الترمذی 4:379 ح 2124،سنن النسائی 7:306.و فی بعض هذه المصادر:إن الولاء.
2- 2) الفقیه 3:86 ح 318،التهذیب 8:227 ح 820،الوسائل 16:62 ب«62»من أبواب العتق ح 3.
3- 3) المغنی لابن قدامة 6:411.

و إذا وجد الملتقط سلطانا(1)ینفق علیه استعان به،و إلا استعان بالمسلمین.و بذل النفقة علیهم واجب علی الکفایة،لأنه دفع ضرورة مع التمکّن.و فیه تردّد.

فإن تعذّر الأمران أنفق علیه الملتقط،و رجع بما أنفق إذا أیسر،إذا نوی الرجوع.و لو أنفق مع إمکان الاستعانة بغیره أو تبرّع لم یرجع.

قوله:«و إذا وجد الملتقط سلطانا.إلخ».

الواجب علی الملتقط حضانته بالمعروف،و هو تعهّده و القیام بضرورة تربیته بنفسه أو بغیره.و لا یجب الإنفاق علیه من ماله ابتداء،بل من مال اللقیط إن اتّفق،کالموجود معه و الموقوف علی أمثاله،بإذن الحاکم مع إمکانه،و إلا أنفق بنفسه.و مع عدمه یرفع أمره إلی السلطان لینفق علیه من بیت المال،لأنه للمصالح و هذا منها،أو من الزکاة مطلقا (1)،أو من سهم الفقراء و المساکین،أو[من] (2)سهم سبیل اللّه.

فإن تعذّر ذلک کلّه و وجد من ینفق علیه من الزکاة جاز أیضا،و إلا استعان بالمسلمین،و یجب علیهم بذل النفقة کفایة،و الملتقط منهم.و إنما جاز الاستعانة بهم مع کونه کأحدهم لرجاء أن یوجد فیهم متبرّع،إذ لا یجب علیه التبرّع.فإن اتّفق المتبرّع و إلا کان الملتقط و غیره سواء فی الوجوب،لأنه من باب إعانة المضطرّ الواجبة کفایة فی جمیع الأبواب.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی ذلک مع کون الحکم به هو المشهور و علیه الفتوی.و وجه التردّد:ممّا ذکر،و أصالة عدم الوجوب،لإمکان تأدّیه بالاقتراض

ص:470


1- 1) فی«ط،ل»:أو مطلقا.
2- 2) من«ط».
الثالث:فی أحکامه
اشارة

الثالث:فی أحکامه

و هی مسائل

و هی مسائل:

الأولی:قال الشیخ رحمه اللّه:أخذ اللقیط واجب علی الکفایة

الأولی:قال الشیخ (1)رحمه اللّه:أخذ اللقیط واجب(1)علی الکفایة، لأنه تعاون علی البرّ،و لأنه دفع لضرورة المضطرّ.و الوجه الاستحباب.

علیه و الرجوع به بعد قدرته.و فی المبسوط (2)نقل القولین و لم یرجّح أحدهما.

و الأشهر وجوبها (3)علی المسلمین کفایة کما ذکر.

فإن تعذّر جمیع ذلک أنفق الملتقط علیه،و رجع علیه به إذا نواه بعد یساره.

و لو لم ینو کان متبرّعا،کما لا رجوع له لو وجد المعین المتبرّع فلم یستعن به.

و لو أنفق غیر الملتقط علیه حینئذ بنیّة الرجوع فکذلک علی الأقوی،لاشتراک الجمیع فی المقتضی.

و الأقوی عدم اشتراط الإشهاد فی جواز الرجوع،و إن توقّف ثبوته علیه بدون الیمین.و اعتبره فی التذکرة (4)،محتجّا بأنه مع عدم الحاکم قائم مقام إذنه.

و هو ممنوع.

قوله:«قال الشیخ:أخذ اللقیط واجب.إلخ».

أکثر الأصحاب علی أن أخذ اللقیط واجب علی الکفایة،لما فیه من إعانة المضطرّ،بل إحیاء النفس و صیانتها عن الهلاک فی کثیر من أفراده،و قد قال تعالی وَ تَعاوَنُوا عَلَی الْبِرِّ وَ التَّقْوی (5)

ص:471


1- 1) المبسوط 3:336.
2- 2) المبسوط 3:339.
3- 3) فی«ط،ل»:وجوبهما.
4- 4) التذکرة 2:273.
5- 5) المائدة:2.
الثانیة:اللقیط یملک کالکبیر،و یده دالّة علی الملک کید البالغ

الثانیة:اللقیط یملک کالکبیر،(1)و یده دالّة علی الملک کید البالغ، لأن له أهلیّة التملّک.فإذا وجد علیه ثوب قضی به له.و کذا ما یوجد تحته أو فوقه.و کذا ما یکون مشدودا فی ثیابه.

و لو کان علی دابّة أو جمل،أو وجد فی خیمة أو فسطاط،قضی له بذلک و بما فی الخیمة و الفسطاط.و کذا لو وجد فی دار لا مالک لها.

وَ مَنْ أَحْیاها فَکَأَنَّما أَحْیَا النّاسَ جَمِیعاً (1).

و المصنف-رحمه اللّه-ذهب إلی استحبابه عملا بالأصل.و هو إنما یتصوّر مع عدم الخوف علیه من الضرر،و إلا لم یکن له وجه،مع أن الأصل فی مشروعیّته و الأمر به إنما هو إزالة الضرر،و من ثمَّ اختصّ بمن لا یستقلّ بحفظ نفسه.فالقول بالوجوب-کما علیه معظم الأصحاب-قویّ.و التفصیل بالوجوب مع الخوف علیه و الاستحباب مع عدمه-کما اختاره الشهید فی اللمعة (2)-متّجه.

قوله:«اللقیط یملک کالکبیر.إلخ».

لمّا کان الأصل فی اللقیط الحرّیة ما لم یعرف غیرها فهو قابل للملک،لأن له یدا و اختصاصا کالبالغ،فیحکم له بملکیّته ما تحت یده و اختصاصه،و ذلک کثیابه الملبوسة و الملفوفة علیه و المفروشة تحته،و ما غطّی به من لحاف أو غیره، و ما یشدّ علیه و علی ثوبه،أو جعل فی جیبه من حلیّ أو دراهم و غیرهما.و کذا الدابّة التی توجد مشدودة علیه،و التی عنانها بیده،أو مشدودة فی وسطه أو ثیابه،و المهد الذی هو فیه.و کذا الدنانیر المنبوذة (3)فوقه،و المصبوبة (4)تحته

ص:472


1- 1) المائدة:32.
2- 2) اللمعة الدمشقیّة:143.
3- 3) فی نسخة بدل«و»:المنثورة.
4- 4) فی«د،ص،م»:و المضمومة،و فی«ط»:و المبثوثة،و فی«خ»:و المصیونة.

و فیما یوجد بین یدیه(1)أو إلی جانبیه تردّد أشبهه أنه لا یقضی له.

و کذا البحث لو کان علی دکّة و علیها متاع.و عدم القضاء له هنا أوضح،خصوصا إذا کان هناک ید متصرّفة.

الثالثة:لا یجب الإشهاد عند أخذ اللقیط

الثالثة:لا یجب الإشهاد(2)عند أخذ اللقیط،لأنه أمانة،فهو کالاستیداع.

و تحت فراشه.و کذا لو کان فی خیمة أو دار لیس فیها غیره فهما له،لثبوت یده علی ذلک کلّه.

قوله:«و فیما یوجد بین یدیه.إلخ».

وجه التردّد:من خروجه عن یده لبعده عنه،و من منع الخروج بذلک،لأن مثل هذا یثبت الید و الاختصاص فی حقّ البالغ،ألا تری أن الأمتعة الموضوعة فی السوق بقرب الشخص تجعل له،خصوصا مع انضمام قرینة إلیه،کما لو وجدت معه أو فی ثیابه رقعة فیها أن ذلک له.

و استقرب فی التذکرة (1)أنه له مع الرقعة،لأنه فی الأمارة و الدلالة علی تخصیص اللقیط به أقوی من الموضوع تحته.و کذا لو أرشدت الرقعة إلی دفین تحته.و فی المبسوط (2)حکم له به مطلقا.

و الأقوی عدم الحکم له بذلک إلا مع القرینة القویّة الموجبة للظنّ الغالب، بأن کانت الرقعة بخطّ مسکون إلیه و نحو ذلک.

قوله:«لا یجب الإشهاد.إلخ».

هذا عندنا موضع وفاق،لأصالة البراءة،و لأنه أمانة کالاستیداع،فلا یجب

ص:473


1- 1) التذکرة 2:272.
2- 2) المبسوط 3:337.
الرابعة:إذا کان للمنبوذ مال افتقر الملتقط فی الإنفاق علیه إلی إذن الحاکم

الرابعة:إذا کان للمنبوذ مال(1)افتقر الملتقط فی الإنفاق علیه إلی إذن الحاکم،لأنه لا ولایة له فی ماله.فإن بادر فأنفق علیه منه ضمن، لأنه تصرّف فی مال الغیر لا لضرورة.و لو تعذّر الحاکم جاز الإنفاق و لا ضمان،لتحقّق الضرورة.

الإشهاد علیها.

و نبّه بالتعلیل علی خلاف بعض (1)العامّة حیث أوجبه،محتجّا بأنه یحتاج إلی حفظ الحرّیة و النسب،فوجب کالنکاح.فردّه المصنف بأنه أمانة کالاستیداع، فلا یجب الاشهاد علیها.نعم،یستحبّ،لأنه أصون و أحفظ لنسبه و حرّیته،فإن اللقطة یشیع خبرها بالتعریف و لا تعریف فی اللقیط.و یتأکّد الاستحباب فی جانب الفاسق و المعسر.و إذا أشهد به فلیشهد علی اللقیط و ما معه.

قوله:«إذا کان للمنبوذ مال.إلخ».

ولایة الملتقط علی اللقیط إنما هی فی حضانته و تربیته،لأن ذلک هو المقصود من شرعیّته بل وجوبه،و أما ماله فلا ولایة له علیه،للأصل،و لأن إثبات الید علی المال تفتقر إلی ولایة عامّة أو خاصّة و لا ولایة للملتقط.فإذا التقطه و بیده مال رفع أمره إلی الحاکم لیأخذه منه و یسلّمه إلی أمین-و لو أنّه الملتقط- لینفق علیه منه.فإن بادر الملتقط إلی الإنفاق علیه منه بدون إذن الحاکم مع إمکانه کان ضامنا،کمن فی یده ودیعة لیتیم فأنفقها علیه.

فإن تعذّر الحاکم جاز للملتقط حینئذ الإنفاق من باب الحسبة،کما یجوز الإنفاق علی الیتیم للآحاد عند تعذّر الولیّ المنفق.و لأن ترکها حینئذ یؤدّی إلی الإضرار بالطفل،و وجوبها من مال الملتقط مع وجود مال اللّقیط إضرار به،و هما

ص:474


1- 1) الوجیز 1:254،المغنی لابن قدامة 6:413،روضة الطالبین 4:483.
الخامسة:الملقوط فی دار الإسلام یحکم بإسلامه

الخامسة:الملقوط فی دار الإسلام(1)یحکم بإسلامه-و لو ملکها أهل الکفر-إذا کان فیها مسلم،نظرا إلی الاحتمال و إن بعد،تغلیبا لحکم الإسلام.و إن لم یکن فیها مسلم فهو رقّ.و کذا إن وجد فی دار الحرب و لا مستوطن هناک من المسلمین.

منفیّان (1).و لا یجب الإشهاد علی الإنفاق حینئذ،للأصل،لکن یستحبّ،دفعا للتخاصم،و رفعا للتهمة.

قوله:«الملقوط فی دار الإسلام.إلخ».

الغرض هنا بیان حکم اللقیط من حیث الإسلام و الکفر.و اعلم أن الإسلام لشخص قد یثبت استقلالا،و قد یثبت لغیره (2)تبعا.فالأول فی حقّ البالغ العاقل، فیصحّ منه مباشرة الإسلام بالعبارة إن کان ناطقا،و الإشارة إن کان أخرس.أما الصبیّ فلا یصحّ إسلامه مطلقا،لأنه غیر مکلّف،و عبارته مسلوبة بالأصل.

و للشیخ (3)-رحمه اللّه-قول بصحّة إسلام المراهق.و هو ضعیف.و قد تقدّم (4)الکلام فیه.

و أما الإسلام بالتبعیّة،فیکون تارة بإسلام أحد الأبوین،و تارة بتبعیّة السابی،و لا غرض فی البحث عن هذین هنا،و تارة بتبعیّة الدار،و هو الغرض فی باب اللقیط،فإنه إنما یحکم بإسلامه بهذه الجهة،فمن ثمَّ اقتصر علیها المصنف.

ثمَّ اللقیط إما أن یوجد فی دار الإسلام،أو فی دار الکفر.

ص:475


1- 1) الحجّ:78،و انظر الوسائل 17:333 ب«7»من أبواب إحیاء الموات ح 2.
2- 2) فی«ص،ط،و،ل»:بغیره.
3- 3) الخلاف 3:591 مسألة(20).
4- 4) فی ج 10:43.

..........

أما دار الإسلام-و المراد بها هنا علی ما ذکره فی الدروس (1):ما ینفذ فیها حکم الإسلام،فلا یکون بها کافر إلا معاهدا-فلقیطها حرّ مسلم.و حکم دار الکفر التی تنفذ فیها أحکام الإسلام کذلک،إذا کان فیها مسلم صالح للاستیلاد و لو واحدا أسیرا.و فی معناهما دار کانت للمسلمین فاستولی علیها الکفّار،إذا علم بقاء مسلم فیها صالح للاستیلاد.

و أما دار الکفر،فهی ما تنفذ فیها أحکام الکفّار،فلا یسکن فیها مسلم إلا مسالما.و لقیطها محکوم بکفره و رقّه،إلا أن یکون فیها مسلم و لو تاجرا أو أسیرا أو محبوسا.و لا یکفی المارّة من المسلمین.

و فی التذکرة:«أن دار الإسلام قسمان:دار خطّها المسلمون،کبغداد و البصرة و الکوفة،فلقیط هذه محکوم بإسلامه و إن کان فیها أهل الذمّة.و دار فتحها المسلمون،کمدائن و الشام،فهذه إن کان فیها مسلم واحد حکم بإسلام لقیطها،و إلا فهو کافر.و دار الکفر قسمان:بلد کان للمسلمین فغلب الکفّار علیه کالساحل،فهذا إن کان فیه و لو مسلم واحد حکم بإسلام لقیطة،و إن لم یکن فیها مسلم فهو کافر.و یحتمل أن یکون مسلما،لاحتمال أن یکون فیه مؤمن یکتم إیمانه.و بلد لا یکون للمسلمین أصلا،کبلاد الهند و الروم،فإن لم یکن فیها مسلم فلقیطها کافر،لأن الدار لهم و أهلها منهم،و إن کان فیها مسلمون-کالتجّار.

و غیرهم-ساکنون فهو مسلم،لقیام الاحتمال،تغلیبا للإسلام» (2)انتهی.

و ظاهر هذه التعریفات أن المراد من دار الإسلام هنا غیر المراد بها فی

ص:476


1- 1) الدروس الشرعیّة 3:78.
2- 2) التذکرة 2:275-276.
السادسة:عاقلة اللقیط الإمام،إذا لم یظهر له نسب

السادسة:عاقلة اللقیط الإمام،(1)إذا لم یظهر له نسب،و لم یتوال أحدا،سواء جنی عمدا أو خطأ،ما دام صغیرا.فإذا بلغ[و جنی بعده] ففی عمده القصاص،و فی خطائه الدیة علی الامام،و فی شبیه العمد الدیة فی ماله.

حکمهم بأن سوق الإسلام یحکم علی لحومه و جلوده بالطهارة کما سبق (1)فی أبوابه (2)،لأن المسلم الواحد لا یکفی فی ذلک إذا کان أصل البلد للمسلمین،و لا یصدق علیه سوق المسلمین.

قوله:«عاقلة اللقیط الإمام.إلخ».

عاقلة اللقیط عندنا الإمام،لأن میراثه له،فإنه وارث من لا وارث له.و عند العامّة (3)جنایته فی بیت المال،لأنه لیس له عاقلة خاصّة،و ماله إذا مات مصروف عندهم إلی بیت المال إرثا،فلمّا کان بیت المال وارثا له عقل عنه، و جنایته علی النفس مترتّبة علی ذلک.فإذا جنی و هو صغیر فعلی عاقلته،سواء جنی عمدا أم خطأ،لأن عمد الصغیر خطأ.و بعد بلوغه ففی عمده القصاص کغیره،و فی خطائه الدیة علی عاقلته کما مرّ.

و لو کانت جنایته علی مال فالضمان علیه لا غیر مطلقا،سواء أتلفه عمدا أم خطأ،و ینتظر به یساره إذا لم یکن بیده مال.

ص:477


1- 1) فی ج 11:492.
2- 2) فی«م»:بابه.
3- 3) المدوّنة الکبری 3:368،الحاوی الکبیر 8:47،المبسوط للسرخسی 10:210، الوجیز 1:258،المغنی لابن قدامة 6:406،روضة الطالبین 4:502.

و لو جنی علیه و هو صغیر،(1)فإن کانت علی النفس فالدیة إن کانت خطأ،و القصاص إن کانت عمدا.و إن کانت علی الطرف قال الشیخ:لا یقتصّ له،و لا تؤخذ الدیة،لأنه لا یدری مراده عند بلوغه،فهو کالصبیّ لا یقتصّ له أبوه و لا الحاکم،و یؤخّر حقّه إلی بلوغه.

و لو قیل بجواز استیفاء الولیّ الدیة مع الغبطة إن کانت خطأ و القصاص إن کانت عمدا،کان حسنا،إذ لا معنی للتأخیر مع وجود السبب.و لا یتولّی ذلک الملتقط،إذ لا ولایة له فی غیر الحضانة.

قوله:«و لو جنی علیه و هو صغیر.إلخ».

إذا جنی علی اللقیط و هو صغیر،فإن کانت علی النفس فالدیة للإمام عندنا إن کانت الجنایة خطأ،و القصاص إلیه إن کانت عمدا.

و إن کانت علی ما دون النفس ففی تعجیل الحاکم استیفاء الحقّ من الدیة أو القصاص قولان:

أحدهما-و به قال الشیخ فی المبسوط (1)-:أنه لیس للإمام استیفاؤه، لأنه قد یرید العفو و قد یرید التشفّی،و إذا لم یعلم مراده لا یجوز تعجیل الاستیفاء،و لأن فائت الدم لا یستدرک.و طرّد المنع فی حقّ الأب و الجدّ أیضا.

و الثانی-و هو الذی اختاره المصنف و الأکثر-:الجواز هنا و فی الأب و الجدّ،لثبوت الولایة،فجاز له الاستیفاء کغیره من الحقوق.و لأن شرعیّة القصاص لحفظ الأنفس،کما بیّنه سبحانه و تعالی بقوله:

ص:478


1- 1) المبسوط 3:346.
السابعة:إذا بلغ فقذفه قاذف و قال:أنت رقّ،فقال:بل حرّ

السابعة:إذا بلغ فقذفه قاذف(1)و قال:أنت رقّ،فقال:بل حرّ، للشیخ فیه قولان:

أحدهما:لا حدّ[علیه]،لأن الحکم بالحرّیة غیر متیقّن،بل علی الظاهر،و هو محتمل،فیتحقّق الاشتباه الموجب لسقوط الحدّ.

و الثانی:علیه الحدّ،تعویلا علی الحکم بحرّیته ظاهرا،و الأمور الشرعیّة منوطة بالظاهر،فیثبت الحدّ کثبوت القصاص.و الأخیر أشبه.

وَ لَکُمْ فِی الْقِصاصِ حَیاةٌ (1)،و تأخیره مع بذله ترک للغایة،و قد یفوت استدراکها بفوات المحلّ.و لا عبرة بإرادة المولّی علیه وقت البلوغ،لأن المعتبر بحال الجنایة و أهلیّته حینئذ مفقودة.و هذا هو الأقوی.

و موضع الخلاف الصغیر،و لذا (2)عبّر به المصنف رحمه اللّه.أما المجنون فإن الولیّ یعتمد فی أمره المصلحة.و الفرق أن للصبیّ غایة ینتظر،بخلاف المجنون،فإنه لا وقت معیّن ینتظر لإفاقته،و التأخیر لا إلی غایة قریب من التفویت.و هذه الولایة راجعة إلی الحاکم کما قرّرناه،دون الملتقط،لأنه لا ولایة له علی اللقیط فی غیر الحضانة.

و فرّع الشیخ علی انتظار البلوغ حبس الجانی إلی أن یبلغ اللقیط لیستوفی العقوبة.و ضعفه کالأصل،لأن الواجب بالجنایة القود أو الدیة،أما الحبس فلا، بل هو تعجیل عقوبة بغیر سبب واضح.

قوله:«إذا بلغ فقذفه قاذف.إلخ».

إذا قذف اللقیط قاذف بعد بلوغه،فإن لم یدّع رقّیته فلا إشکال فی حدّه،

ص:479


1- 1) البقرة:179.
2- 2) فی«خ»:و کذا.

..........

لأنه محکوم بحرّیته ظاهرا و لا معارض لها.و إن ادّعی القاذف رقّیته و أنکر المقذوف،فقد تعارض أصلا الحرّیة الموجب للحدّ و القصاص و براءة الذمّة من وجوب الحدّ و قیام الشبهة الدارئة للحدّ.

و لذلک (1)اختلف کلام الشیخ فی المبسوط،ففی موضع (2)منه أوجب الحدّ للأول،و فی موضع (3)آخر حکم بعدمه للثانی.

و کذلک اختلف فتوی المصنف رحمه اللّه،فهنا أوجب الحدّ عملا بالظاهر، فإن الأحکام الشرعیّة منوطة به،و من ثمَّ وجب القصاص بغیر خلاف.و فی کتاب الحدود (4)اختار فیما إذا تقاذف اثنان و ادّعی المقذوف الحرّیة و أنکر القاذف سقوط الحدّ.

و الأقوی ثبوته فیهما،لوجود المقتضی،و هو قذف من حکم بحرّیته شرعا،و جرت علیه أحکام الأحرار،و هو مخرج عن حکم الأصل الآخر، فتعارض الأصلین ممنوع.

إذا تقرّر ذلک،فإن لم نقل بوجوب الحدّ فلا إشکال فی وجوب التعزیر، لأن قدره متیقّن علی کلّ من تقدیری الرقّیة و الحرّیة،و هی مانعة الخلوّ.

و ما قیل:من أن التعزیر علی تقدیر الحرّیة غیر واجب،بل الواجب قدره فی ضمن[وجوب] (5)الحدّ،و التعزیر هو ذلک القدر المخصوص دون ما زاد، فأحدهما غیر الآخر.

ص:480


1- 1) فی«د،ط،م»:و کذلک.
2- 2) المبسوط 3:347،و ج 8:17.
3- 3) المبسوط 3:347،و ج 8:17.
4- 4) شرائع الإسلام 4:168-169.
5- 5) من«د،و،م».
الثامنة:یقبل إقرار اللقیط علی نفسه بالرقّ،إذا کان بالغا رشیدا،و لم تعرف حرّیته

الثامنة:یقبل إقرار اللقیط علی نفسه(1)بالرقّ،إذا کان بالغا رشیدا، و لم تعرف حرّیته،و لا کان مدّعیا لها.

یندفع:بأن الحدّ و التعزیر لیسا من الأمور التی یختلف الحال فیها بکون أحدهما جزءا من الآخر أو أصلا،و إنما المطلوب فیهما مجرّد الضرب،و قدر التعزیر یصلح جزءا للحدّ.و إنما یتّجه الفرق لو تمیّزا بالنیّة أو نحوها،و إلا فالقدر الواقع فی التعزیر من الضرب قدر مشترک بین الأمرین،فیثبت علی التقدیرین.

قوله:«یقبل إقرار اللقیط علی نفسه.إلخ».

إذا أقرّ اللقیط علی نفسه بالرقّ بعد بلوغه و عقله،فإما أن یکون معروف الحرّیة بغیر جهة الالتقاط،أولا.ثمَّ إما أن یصدّقه المقرّ له،أو یکذّبه.و علی التقدیرین:إما أن یکون قد ادّعی قبل ذلک الحرّیة أو لا.

فإن کان قبل إقراره قد عرفت حرّیته لا من حیث هذا الظاهر لم یلتفت إلی إقراره مطلقا.و إن کان باقیا علی الحرّیة الظاهرة المستندة إلی الدار حکم علیه بمقتضی إقراره،لعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1).لکن إن کذّبه المقرّ له ففی بطلان إقراره حینئذ من حیث إن إقراره منحصر فی رقّیة مخصوصة و قد انتفت بإنکار المالک،أم یبقی علی الرقّیة المجهولة،قولان أوّلهما للشیخ فی المبسوط (2).و الثانی لا یخلو من قوّة.

و یتفرّع علیهما ما إذا عاد المقرّ له فصدّقه،فعلی قول الشیخ لا یلتفت إلیه،

ص:481


1- 1) راجع الوسائل 16:111 ب«2»من کتاب الإقرار ح 2،المستدرک 16:31 ب«2» من کتاب الإقرار ح 1،عوالی اللئالی 3:442 ح 5،و راجع أیضا المختلف:443،التذکرة 2:79،إیضاح الفوائد 2:428،جامع المقاصد 5:233،فهناک بحث فی کون هذه الجملة روایة.
2- 2) المبسوط 3:352-353.

..........

لأنه لمّا کذّبه ثبتت حرّیته بالأصل فلا یعود رقیقا.و علی الثانی یثبت،لأن الرقیّة المطلقة تصیر کالمال المجهول المالک یقبل إقرار مدّعیه ثانیا و إن تقدّم إنکاره.

و فی المسألة قول ثالث،و هو أنه لا یقبل إقراره بالرقّ مطلقا و إن صدّقه المقرّ له،لأنه محکوم بحرّیته تبعا للدار فلا ینتقض،کما أن المحکوم بإسلامه تبعا للدار إذا أعرب بالکفر لا ینتقض ما حکم به،بل یجعل مرتدّا.

و ردّ بأن الحکم بحرّیته[إنما هو] (1)ظاهر،و إقراره أقوی من ظاهریّة الدار،لأنه کالبیّنة بل[هو] (2)أقوی.و إنما یحکم (3)بالکفر إذا أعرب به احتفاظا بالدین.و فی الفرق نظر.

و إن کان قد سبق منه ما ینافی إقراره-بأن کان قد ادّعی الحرّیة-ففی قبول إقراره أیضا قولان:

أحدهما-و هو الأشهر-:القبول،لعموم إقرار العقلاء.و الحرّیة قد کان محکوما بها ظاهرا من دون الدعوی،و کلّ من الحکم بها ظاهرا و دعواها لا یقتضی کونه حرّا فی نفس الأمر،و ربما کان الحال غیر معلوم عنده فبنی علی الظاهر ثمَّ تجدّد العلم به.

و الثانی-و به قال الشیخ فی المبسوط (4)-:لا یقبل،لأنّا حکمنا بحرّیته و ألزمناه أحکامها من الحجّ و الجهاد و غیرهما،فلا ینتقض ذلک برجوعه.

ص:482


1- 1) من«ذ،و،خ».
2- 2) من«د،و،م».
3- 3) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیة،و لعلّ الصحیح:لم یحکم.
4- 4) المبسوط 3:352.
التاسعة:إذا ادّعی أجنبیّ بنوّته قبل إذا کان المدّعی أبا

التاسعة:إذا ادّعی أجنبیّ بنوّته(1)قبل إذا کان المدّعی أبا،و إن لم یقم بیّنة،لأنه مجهول النسب فکان أحقّ به،حرّا کان المدّعی أو عبدا، مسلما کان أو کافرا.و کذا لو کان أمّا.و لو قیل:لا یثبت نسبه إلا مع التصدیق،کان حسنا.

و لا یحکم برقّه و لا بکفره إذا وجد فی دار الإسلام.و قیل:یحکم بکفره إن أقام الکفار بیّنة ببنوّته،و إلا حکم بإسلامه لمکان الدار،و إن لحق نسبه بالکافر.و الأول أولی.

و ردّ بأن ذلک لو أثّر لاقتضی (1)عدم قبول إقرار من ظاهره الحرّیة من دون الدعوی،لوجوب ذلک علیه.

و حیث حکم برقّه علی أحد الوجوه فی بطلان تصرّفاته السابقة علی الإقرار أوجه،من ظهور وقوعها حال الرقّیة،و من وقوعها حال الحکم بالحرّیة، و ثالثها الفرق بین ما لم یبق أثره کالبیع و الشراء،و ما یبقی کالنکاح،فینفذ الأول، و یفسد النکاح إن کان قبل الدخول،و علیه نصف المهر،و إن کان بعده فسد و علیه المهر،فیستوفی ممّا فی یده،و إلا تبع به بعد العتق.

و لو کانت المقرّة الزوجة اللقیطة لم یحکم بفساد النکاح،لتعلّقه بالغیر.

و یثبت للسیّد أقلّ الأمرین من المسمّی و عقر الأمة.

قوله:«إذا ادّعی أجنبیّ بنوّته.إلخ».

القول فی نسب اللقیط کهو فی سائر المجاهیل،فإذا استلحقه من یمکن ولادته منه لحق به،لأنه أقرّ بنسب مجهول یمکن أن یکون منه،و لیس فی إقراره إضرار بغیره،فیثبت إقراره.و لأن إقامة البیّنة علی النسب ممّا یعسر،و لو لم یثبته

ص:483


1- 1) کذا فی«ط،و»و هو الصحیح،و فی سائر النسخ:لا یقتضی.

..........

الاستلحاق لضاع کثیر من الأنساب.و قد سبق فی باب (1)النسب ما یشترط فی الاستلحاق.و لا فرق بین الملتقط و غیره،لکن یستحبّ أن یقال للملتقط:من أین لک هذا؟فربما توهّم أن الالتقاط یفید النسب.

و عن مالک (2)أنه إن استلحقه الملتقط لم یلحق به،لأن الإنسان لا ینبذ ولده ثمَّ یلتقطه،إلا أن یکون ممّن لا یعیش له ولد فیلحق به،لأنه قد یفعل مثل ذلک تفاؤلا لیعیش الولد.

و إذا لحق بغیر الملتقط سلّم إلیه،لأن الأب أحقّ بالتربیة و الکفالة من الأجنبیّ.

و استلحاق العبد و الکافر کاستلحاق الحرّ المسلم،لاشتراک الجمیع فی المقتضی،و هو الإقرار بنسب مجهول یمکن أن یکون منه،و لیس فی إقراره إضرار بغیره.

و قال بعض (3)العامّة:لا یلحق بالکافر و العبد،لأنه محکوم بإسلامه و حرّیته،فلا یقبل ممّن یقتضی إقراره خلاف ذلک.

و ردّ بأن التحاقه بهما فی النسب خاصّة،أما فی الدّین و الرقّیة فلا،بل یحکم بحرّیته و إسلامه،و لا یثبت لهما علیه حضانة،لعدم أهلیّتهما لها.

هذا إذا وجد فی دار یحکم فیها علیه بالإسلام،و إلا فلا مانع من تبعیّته فی الکفر،للحکم حینئذ بکفره و إن لم یدّعه الکافر.

ص:484


1- 1) راجع ج 8:373،و ج 11:125.
2- 2) انظر مختصر خلیل:292،الخرشی 7:132-133.
3- 3) راجع المبسوط للسرخسی 10:216،المغنی لابن قدامة 6:421،روضة الطالبین 4: 504-505.

..........

و فی المسألة وجهان آخران:

أحدهما:تبعیّته للکافر فی الکفر تبعا للنسب،لتلازمهما.

و الثانی-و هو اختیار الشیخ فی المبسوط (1)-:الفرق بین لحوقه به بالإقرار و بالبیّنة،فیتبعه فی الکفر فی الثانی دون الأول،لأن البیّنة أقوی من تبعیّة الدار،و مجرّد الدعوی مکافئة للدار،فیستمرّ کلّ منهما علی حاله،و لا (2)یکون دعوی الکافر مغیّرة (3)لحکم الشرع بإسلامه.

و لو ادّعی المسلم بنوّة من حکم بکفره تبعا للدار تبعه فی الإسلام و الحرّیة،بخلاف الکافر.

هذا کلّه إذا کان المدّعی الأب.أما الأم فقیل إنها کالأب،لأنها أحد الأبوین،فصارت کالأب بل أولی،لأن جهة اللحوق بالأب النکاح و الوطء بالشبهة،و المرأة تشارک الرجل فیه و تختصّ بجهة أخری و هی الزنا علی قول بعضهم.

و الأظهر الفرق،و أنه لا یلحق بها إلا بالبیّنة أو التصدیق،لأنه یمکنها إقامة البیّنة علی الولادة،بخلاف الأب،فلا یقبل قولها فیه،و لهذا لو علّق حکما- کالظهار و الطلاق عند من أوقعه معلّقا-علی ولادتها فقالت:ولدت،لم یقع حتی تقیم البیّنة.و لأنها إذا أقرّت بالنسب فکأنّها تقرّ بحقّ علیها و علی غیرها،لأنها فراش الزوج،فلا ینفذ إقرارها فی حقّ الزوج،فیبطل فی الجمیع،لأنه إقرار واحد لا یتبعّض.و الفرق بینها و بین الأب بلحوقه بها فی الزنا ممنوع.

ص:485


1- 1) المبسوط 3:344.
2- 2) فی«د،ط،م»:فلا.
3- 3) فی«و،م»:معتبرة.
و یلحق بذلک أحکام النزاع

و یلحق بذلک أحکام النزاع و مسائله خمس:

الأولی:لو اختلفا فی الإنفاق

الأولی:لو اختلفا فی الإنفاق،(1)فالقول قول الملتقط مع یمینه فی قدر المعروف،فإن ادّعی زیادة فالقول قول الملقوط فی الزیادة.و لو أنکر أصل الإنفاق فالقول قول الملتقط.

و فی هذا الأخیر منع،لأن الإقرار الواحد یقبل تبعّض الأحکام کثیرا اتّفاقا،کمن أقرّ علی نفسه و غیره بمال،فإنه یلزمه فی حقّ نفسه و لا یقبل فی حقّ غیره،و من أقرّ بسرقة مال مرّة واحدة ثبت علیه المال دون القطع،و لو کان سفیها و أقرّ مرّتین انعکس الحکم،و نظائر ذلک کثیرة.و الاعتماد من الفرق علی الأول.

قوله:«لو اختلفا فی الإنفاق.إلخ».

إنما قدّم قول الملتقط فی قدر المعروف بشهادة الظاهر له،و لأنّه أمین و مأمور بالإنفاق لدفع ضرورة الطفل،فلو لم یقبل قوله فی قدره کذلک أدّی إلی الإضرار به إن أنفق و بالملقوط إن تقاعد عنه حذرا من ذلک،و لهذا لم یلتفت إلی الأصل و إن کان موافقا لدعوی الملقوط.

و لو کان دعواه زائدة علی المعروف،فإن لم یدّع مع ذلک حاجة الملقوط إلیها فهو مقرّ بالتفریط فی الزائد،فیضمنه،و لا وجه للتحلیف.و إن ادّعی حاجته إلی الزیادة و أنکرها الملقوط فالقول قوله،عملا بالأصل،مع عدم معارضة الظاهر هنا.

نعم،لو وقع النزاع فی عین مال فزعم الملتقط أنه أنفقها صدّق مع الیمین، لتنقطع المطالبة بالعین،ثمَّ یضمن کالغاصب إذا ادّعی تلف العین،و إن کان الأصل بقاءها.

ص:486

و لو کان له مال فأنکر(1)اللقیط إنفاقه علیه،فالقول قول الملتقط مع یمینه،لأنه أمینه.

الثانیة:لو تشاحّ ملتقطان مع تساویهما فی الشرائط أقرع بینهما

الثانیة:لو تشاحّ ملتقطان(2)مع تساویهما فی الشرائط أقرع بینهما، إذا لا رجحان.و ربما انقدح الاشتراک.

و لو نزل أحدهما للآخر صحّ.و لم یفتقر النزول إلی إذن الحاکم، لأن ملک الحضانة لا یعدوهما.

قوله:«و لو کان له مال فأنکر.إلخ».

المراد أنه لا فرق فی قبول قول الملتقط فی الإنفاق بالمعروف بین أن یکون إنفاقه من مال الملقوط و من مال نفسه لیرجع به علی الملقوط إذا أیسر، لاشتراک الأمرین فی المعنی المقتضی للقبول،و هو کونه أمینا محسنا.

هذا إذا کان الحاکم قد أذن للملتقط فی الإنفاق کما ذکرناه سابقا (1)،و إلا فمال الملقوط مضمون علیه و إن أنفقه علیه بالمعروف.

قوله:«لو تشاحّ ملتقطان.إلخ».

إذا اجتمع ملتقطان متساویان فی الشرائط المعتبرة فی الالتقاط فلکلّ منهما حقّ فیه و حقّ للطفل علیهما،إلا أن حقّ الطفل یحصل بأحدهما،فلذا جاز ترک أحدهما للآخر حقّه.

فإن تشاحّا،ففی القرعة أو التشریک بینهما فی الحضانة وجهان،من ثبوت الحقّ لهما المقتضی للتشریک،و من أن اجتماعهما علی الحضانة یوجب الإضرار بهما و بالطفل،بتوزیع أموره،و بتردّده فی مألفة (2)و مصالحه،فیقرع بینهما.و هذا

ص:487


1- 1) انظر ص:474.
2- 2) فی«خ»:ماله.
الثالثة:إذا التقطه اثنان،و کلّ واحد منهما لو انفرد أقرّ فی یده،و تشاحّا فیه،أقرع بینهما

الثالثة:إذا التقطه اثنان،(1)و کلّ واحد منهما لو انفرد أقرّ فی یده، و تشاحّا فیه،أقرع بینهما،سواء کانا موسرین أو أحدهما،حاضرین أو أحدهما.و کذا إن کان أحد الملتقطین کافرا إذا کان الملقوط کافرا.و لو وصف أحدهما فیه علامة لم یحکم له.

أقوی.و قد تقدّم (1)مثله فی الحضانة المطلقة حیث یجتمع علیها ولیّان فصاعدا.

قوله:«إذا التقطه اثنان.إلخ».

هذه المسألة فی الحکم کالسابقة فی أنه مع التشاحّ یقرع علی الأظهر، و یشترک الجمیع فی وجه.و إنما أعادها لینبّه علی أنه لا فرق فی الحکم بین کون الملتقطین متساویین فی الیسار و الإعسار،و فی الحضر و الغیبة،و فی الإسلام و الکفر،أم مختلفین فیها،بمعنی أنه لا ترجیح للیسار و لا للحضور و لا الإسلام إذا کان اللقیط محکوما بکفره،لاشتراک الجمیع فی صلاحیّة الحضانة و أهلیّة الالتقاط،و إن کان فی بعضهم مزیّة زائدة إلا أنها لا توجب الترجیح،لما ثبت شرعا من الحقّ.

و ربما قیل بترجیح الموسر علی المعسر و الحاضر علی المسافر و المسلم علی الکافر و إن کان اللقیط کافرا،لما فی ذلک من الغبطة للّقیط.و الأظهر الأول.

و اعلم أنه لا عبرة فی الترجیح بوصف أحدهما علامة فی اللقیط کالخال فی یده و نحو ذلک،لأنه لا أثر لذلک فی إثبات الولایة و نفیها،کما لا أثر له فی إثبات النسب و نفیه لو تنازع اثنان فی بنوّته و وصف أحدهما العلائم،خلافا لأبی حنیفة (2)فی النسب.

ص:488


1- 1) فی ج 8:430.
2- 2) راجع اللباب فی شرح الکتاب 2:205،الحاوی الکبیر 8:54،بدائع الصنائع 6: 199.
الرابعة:إذا ادّعی بنوّته اثنان

الرابعة:إذا ادّعی بنوّته اثنان،فإن کان لأحدهما بیّنة حکم بها.

و إن أقام کلّ واحد منهما بیّنة أقرع بینهما.و کذا لو لم یکن لأحدهما بیّنة.

و لو کان الملتقط أحدهما فلا ترجیح بالید،إذ لا حکم لها فی النسب،بخلاف المال،لأن للید فیه أثرا.

الخامسة:إذا اختلف کافر و مسلم أو حرّ و عبد فی دعوی بنوّته

الخامسة:إذا اختلف کافر و مسلم(1)أو حرّ و عبد فی دعوی بنوّته، قال الشیخ:یرجّح المسلم علی الکافر و الحرّ علی العبد.و فیه تردّد.

قوله:«إذا ادّعی بنوّته اثنان.إلخ».

إذا ادّعی بنوّته اثنان و استویا فی الدعوی،فإن أقام أحدهما بیّنة حکم بها، سواء کان هو الملتقط أم غیره،لتساویهما فی الدعوی و رجحان البیّنة.

و إن أقاما معا بیّنة تعارضتا و رجع إلی القرعة،کما لو لم یکن لهما معا بیّنة، سواء قدّمنا مع التعارض فی المال بیّنة الداخل أم الخارج،لأن الید لا أثر لها فی النسب،لأنها لا تثبت علی الإنسان الحرّ،بخلاف المال،و لهذا یحصل الملک بالید کالاغتنام و الاصطیاد،و النسب لا یحصل بالید.و إنما یتساوی الملتقط و غیره فی الدعوی إذا لم یکن قد حکم بنسبة له قبل دعوی الآخر،و إلا لم یلتفت إلی الآخر،لثبوت نسبه قبل معارضة المدّعی.

قوله:«إذا اختلف کافر و مسلم.إلخ».

قد اختلف کلام الشیخ فی ترجیح دعوی المسلم علی الکافر و الحرّ علی العبد فی بنوّة اللقیط،ففی المبسوط (1)رجّح الأولین،لتأیّدهما بما سبق من

ص:489


1- 1) المبسوط 3:350.
القسم الثانی:فی الملتقط من الحیوان
اشارة

القسم الثانی:

فی الملتقط من الحیوان و النظر فی:المأخوذ،و الآخذ،و الحکم

أما الأول:فی المأخوذ

أما الأول:

فهو کلّ حیوان مملوک(1)ضائع أخذ و لا ید علیه،و یسمّی ضالّة.

و أخذه فی صورة الجواز مکروه،إلا بحیث یتحقّق التلف،فإنه طلق.

الحکم بالإسلام و الحرّیة.و هذا هو القول الذی اقتصر المصنف علی نقله عن الشیخ.

و فی الخلاف (1)قال:لا ترجیح،لعموم الأخبار فیمن تداعوا نسبا.و لأنّا لا نحکم بکفره و رقّه و إن ألحقناه بالکافر و العبد کما سبق.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی الحکم،لتکافئهما فی الدعوی.و لو کان اللقیط محکوما بکفره و رقّه أشکل الترجیح الذی أطلقه فی المبسوط.و لعلّ التعلیل یرشد إلی خروج هذا الفرد منه.و الأظهر عدم الترجیح مطلقا،إلا أن یحکم بکفره و رقّه علی تقدیر إلحاقه بالناقصین فیکون ترجیح الأولین أقوی، لظهور المرجّح.

قوله:«فهو کلّ حیوان مملوک.إلخ».

یدخل فی الکلّیة البعیر الصحیح و الذی فی کلأ و ماء و غیره ممّا لا یجوز أخذه،و کأنّه عرّف الحیوان الملتقط أعمّ من جواز لقطته و عدمه.و لیس بجیّد.

و لو قال:إلا ما یستثنی،کان أجود.

و المراد بالضائع الضالّ عن صاحبه،سواء کان بید ملتقط أم لا،و من ثمَّ

ص:490


1- 1) الخلاف 3:596 مسألة(25).

و الإشهاد مستحبّ(1)،لما لا یؤمن تجدّده علی الملتقط،و لنفی التهمة.

جمع بینه و بین قوله:«و لا ید علیه»لیخرج الحیوان الضائع عن مالکه بید الملتقط.و یسمّی الحیوان الملقوط ضالّة فی کثیر من الأخبار (1).

و أخذه حیث یجوز مکروه کراهة شدیدة،لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«لا یؤوی الضالّ إلا ضالّ» (2).و قول الباقر علیه السلام:«الضوالّ لا یأکلها إلا الضالّون» (3).و مثله عن الصادق (4)علیه السلام و زاد:«إذا لم یعرّفوها».

و استثنی من ذلک ما إذا تحقّق تلفها،فإنه یزول الکراهة و یبقی طلقا، لانتفاء الفائدة للمالک علی تقدیر ترکها.

قوله:«و الإشهاد مستحبّ.إلخ».

یستحبّ لواجد اللقطة الإشهاد علیها استحبابا مؤکّدا،لما روی عنه صلّی اللّه علیه و آله قال:«من التقط لقطة فلیشهد علیها ذا عدل،أو ذوی عدل،و لا یکتم و لا یغیّب» (5).و لما فی الإشهاد من فائدة صیانة نفسه عن الطمع فیها،و نفی التهمة عنه،و حفظها عن ورثته لو مات و من غرمائه لو فلّس.

ص:491


1- 1) کالمذکورة هنا فی السطر التالی،و انظر الوسائل 17:364 ب«13»من أبواب اللقطة ح 5.
2- 2) الفقیه 4:272 ح 828،عوالی اللئالی 3:484 ح 3،الوسائل 17:349 ب«1»من أبواب اللقطة ح 10،و انظر سنن ابن ماجه 2:836 ح 2503،سنن أبی داود 2:139 ح 1720،المعجم الکبیر للطبرانی 2:376 ح 2376 و 2377،شرح معانی الآثار 4:133.
3- 3) الفقیه 3:186 ح 838،التهذیب 6:396 ح 1193،الوسائل 17:348 ب«1»من أبواب اللقطة ح 5 و 7.
4- 4) التهذیب 6:394 ح 1182،الوسائل 17:350 ب«2»من أبواب اللقطة ح 4.
5- 5) سنن أبی داود 2:136 ح 1709،سنن ابن ماجه 2:837 ح 2505،مسند أحمد 4: 162،سنن البیهقی 6:193.

فالبعیر لا یؤخذ(1)إذا وجد فی کلأ و ماء أو کان صحیحا،لقوله (1)صلّی اللّه علیه و آله:«خفّه حذاؤه،و کرشه سقاؤه،فلا تهجه».

فلو أخذه ضمنه.و لا یبرأ لو أرسله.و یبرأ لو سلّمه إلی صاحبه.و لو فقد سلّمه إلی الحاکم،لأنه منصوب للمصالح.فإن کان له حمی أرسله فیه،و إلا باعه و حفظ ثمنه لصاحبه.

و أوجبه بعض العامّة (2)،عملا بظاهر الأمر.و المذهب الاستحباب، للأصل،و حمل (3)علی الاستحباب لوروده (4)فیه أیضا،و قصوره عن إفادة الوجوب.

قوله:«فالبعیر لا یؤخذ.إلخ».

حکم لقطة الحیوان-مع اشتراکها فی الأحکام الماضیة-مختلف بسبب اختلافها فی الامتناع من السباع و عدمه،فالبعیر الصحیح أو الموجود فی کلأ- و هو العشب-و ماء یکفیه للشرب لا یجوز التقاطه،لما تقدّم (5)فی صدر الکتاب من الأخبار الدالّة علی النهی عنه،و منها ما أشار المصنف إلیه هنا،و هو صحیح (6)الحلبی عن الصادق علیه السلام قال:«جاء رجل إلی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله فقال:یا رسول اللّه إنّی وجدت بعیرا،فقال صلّی اللّه علیه و آله:خفّه حذاؤه، و کرشه سقاؤه،فلا تهجه».و لأنه مصون عن السباع بامتناعه،مستغن بالرعی،

ص:492


1- 1) تقدّم ذکر مصادره فی ص:460 هامش(1).
2- 2) التنبیه للشیرازی:132،روضة القضاة 3:1387 رقم(8307)،المغنی لابن قدامة 6: 362.
3- 3) فی«ص،د،ل،م»:و حمله.لضرورة فیه.
4- 4) فی«ص،د،ل،م»:و حمله.لضرورة فیه.
5- 5) انظر ص:459-460.
6- 6) تقدّم ذکر مصادره فی ص:460 هامش(1).

..........

فمصلحة المالک ترک التعرّض له حتی یجده.و الغالب أن من أضلّ شیئا طلبه حیث ضیّعه،فإذا أخذه غیره ضاع عنه.

و حیث یأخذه فی صورة المنع یکون مضمونا علیه،لأنه متعدّ بالأخذ حیث أخذ مال غیره بغیر إذنه و لا إذن الشارع،فکان کالغاصب.و لا یبرأ لو ترکه فی مکانه أو ردّه إلیه،بل إنما یبرأ بردّه إلی صاحبه مع القدرة،فإن فقده سلّمه إلی الحاکم،لأنه منصوب للمصالح و هذا منها.

ثمَّ إن کان للحاکم حمی أرسله فیه إلی أن یأتی صاحبه،و إلا باعه و حفظ ثمنه لصاحبه.و لو قیل بجواز فعله من الأمرین أصلحهما للمالک ابتداء کان حسنا.

و لو تعذّر الحاکم بقی فی ید قابضه مضمونا إلی أن یجد المالک أو الحاکم.

و یجب علیه الإنفاق علیه.و فی رجوعه به مع نیّته وجهان،من دخوله علی التعدّی الموجب لعدم الرجوع،و من أمره بالإنفاق شرعا حین یتعذّر علیه أحد الأمرین،فلا یتعقّب الضمان.

و خالف فی هذه الأحکام جماعة من العامّة،فمنهم (1)من أجاز أخذه کغیره،و منهم (2)من حکم ببراءته بإرساله فی مکانه.

ص:493


1- 1) اللباب فی شرح الکتاب 2:209،المبسوط للسرخسی 11:10-11،روضة القضاة 3:1391 رقم(8333)،حلیة العلماء 5:533،بدائع الصنائع 6:200،المغنی لابن قدامة 6:396.
2- 2) الکافی فی فقه أهل المدینة 2:838،بدائع الصنائع 6:201-202،مختصر خلیل: 291.

و کذا حکم الدابّة.(1)و فی البقرة و الحمار تردّد أظهره المساواة،لأن ذلک فهم من فحوی المنع من أخذ البعیر.

قوله:«و کذا حکم الدابّة.إلخ».

خصّ البعیر أولا بالحکم لورود النصوص الکثیرة فی حکمه من الطرفین.

و ألحق به الدابّة،و هی أیضا فی روایة مسمع عن الصادق علیه السلام قال:«قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل ترک دابّته،فقال:إن کان ترکها فی کلأ و ماء و أمن فهی له یأخذها متی شاء،و إن ترکها فی غیر کلأ و ماء فهی للذی أحیاها» (1).و فیها أیضا:«کان أمیر المؤمنین علیه السلام یقول فی الدابّة:إذا سرّحها أهلها أو عجزوا عن علفها و نفقتها فهی للذی أحیاها» (2).و فی معناها البغل،و لاشتراکهما (3)فی الامتناع من صغار السباع غالبا.

و أما البقرة و الحمار فقد تردّد المصنف فی إلحاقهما به،ثمَّ اختار المساواة.

و وجه التردّد:من مشارکتهما للدابّة فی العدو و الامتناع من صغیر (4)السباع،و کون المفهوم من فحوی المنع من أخذ البعیر-و هو قدرته علی الامتناع ممّا یهلکه (5)-المساواة،و هو خیرة الشیخ فی الخلاف (6)،و من الوقوف فی النهی علی موضع النصّ،و منع مساواتهما فی القوّة خصوصا الحمار،فإن أکل الذئب له

ص:494


1- 1) الکافی 5:141 ح 16،التهذیب 6:393 ح 1181،الوسائل 17:364 باب«13»من أبواب اللقطة ح 3.
2- 2) الکافی 5:141 ح 16،التهذیب 6:393 ح 1181،الوسائل 17:364 باب«13»من أبواب اللقطة ح 3.
3- 3) فی«خ»:لاشتراکهما.
4- 4) فی«م»:صغار.
5- 5) فی«د،خ»:یملکه.
6- 6) الخلاف 3:579 مسألة(2).

أما لو ترک البعیر(1)من جهد فی غیر کلأ و ماء جاز أخذه،لأنه کالتالف،و یملکه الآخذ،و لا ضمان،لأنه کالمباح.و کذا حکم الدابّة و البقرة و الحمار إذا ترک من جهد فی غیر کلأ و ماء.

غالب.و الأجود إلحاق البقرة دونه،لظهور الفرق.

قوله:«أما لو ترک البعیر.إلخ».

ما تقدّم من (1)حکم البعیر و ما ألحق به إذا ضلّ من صاحبه أو ترکه من غیر جهد صحیحا أو فی کلأ و ماء،أما لو ترکه من جهد أو مرض فی غیر کلأ و ماء فهو لواجده،لأنه حینئذ کالتالف،و یملکه الآخذ،و لا ضمان علیه لصاحبه،لأنه یکون حینئذ کالمبیح (2)له.

و لو وجده فی کلأ بغیر ماء أو بالعکس فکفاقدهما،لأنه لا یستغنی بأحدهما عن الآخر مع وقوفه.و قد دلّ علی ذلک صحیحة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام قال:«من أصاب مالا أو بعیرا فی فلاة من الأرض قد کلّت و قامت،و سیّبها صاحبها لمّا لم تتبعه،فأخذها غیره فأقام علیها،و أنفق نفقة حتی أحیاها من الکلال و من الموت،فهی له و لا سبیل له علیها،و إنما هی مثل الشیء المباح». (3)

ص:495


1- 1) وردت لفظة«من»فی جمیع النسخ،و الظاهر أنها زائدة کما لا یخفی علی المتأمّل.
2- 2) فی«د،ط،م»:کالمباح.
3- 3) الکافی 5:140 ح 13،التهذیب 6:392 ح 1177،الوسائل 17:364 ب«13»من أبواب اللقطة ح 2.

و الشاة إن وجدت فی الفلاة(1)أخذها الواجد،لأنها لا تمتنع من صغیر السباع،فهی معرّضة للتلف.

و الآخذ بالخیار إن شاء ملکها،و یضمن علی تردّد،و إن شاء احتسبها أمانة فی یده لصاحبها و لا ضمان،و إن شاء دفعها إلی الحاکم لیحفظها أو یبیعها و یوصل ثمنها إلی المالک.

قوله:«و الشاة إن وجدت فی الفلاة.إلخ».

إذا وجدت الشاة فی الفلاة-و هی ما یخاف علیها فیه من السباع-فلا خلاف فی جواز أخذها،لأنها حینئذ فی حکم التالفة،و للأخبار (1)الکثیرة، و فیها:«أنها لک،أو لأخیک،أو للذئب».

ثمَّ یتخیّر آخذها بین أن یحفظها لمالکها،أو یدفعها إلی الحاکم.و لا ضمان فیها إجماعا،لأنه فی الأول أمین،و فی الثانی الحاکم ولیّ الغائب،فالدفع إلیه مع تعذّر المالک کالدفع إلی المالک.و بین أن یتملّکها،و فی ضمانه حینئذ قولان:

أحدهما-و هو الأشهر-:الضمان إما مطلقا أو مع ظهور المالک،لأنها مال الغیر،و لم یوجد دلیل ناقل عن حکم ضمانه،و إنما المتّفق علیه جواز تصرّفه فیها،و لعموم:«علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» (2).و عموم:«إذا جاء طالبه ردّه إلیه» (3).

و الثانی:عدم الضمان،لظاهر اللام فی قوله علیه السلام:«هی لک»فإنه

ص:496


1- 1) راجع الوسائل 17:363 ب«13»من أبواب اللقطة،و انظر هنا ص:459-460.
2- 2) عوالی اللئالی 3:251 ح 3،سنن الدارمی 2:264،مسند أحمد 5:8،سنن ابن ماجه 2:802 ح 2400،سنن أبی داود 3:296 ح 3561،سنن البیهقی 6:90.
3- 3) الکافی 5:139 ح 10،التهذیب 6:392 ح 1175،الوسائل 17:354 ب«4»من أبواب اللقطة ح 2.

و فی حکمها:کلّ ما لا یمتنع(1)من صغیر السباع،کأطفال الإبل و البقر و الخیل و الحمیر،علی تردّد.

و لا تؤخذ الغزلان و الیحامیر(2)إذا ملکا ثمَّ ضلاّ،التفاتا إلی عصمة مال المسلم،و لأنهما یمتنعان عن السباع بسرعة العدو.

یدلّ علی التملیک،و لإطلاق روایة عبد اللّه بن سنان السالفة (1).

و فیهما نظر،لأن اللام یحتمل الاختصاص الذی لا ینافی الضمان.و روایة ابن سنان دالّة علی حیوان سیّبه صاحبه لمّا لم یتبعه،و هذا غیر شرط فی أخذ الشاة إذا کانت فی الفلاة اتّفاقا.و حینئذ فالقول بالضمان خصوصا مع ظهور المالک أظهر.

قوله:«و فی حکمها کلّ ما لا یمتنع.إلخ».

المشهور بین الأصحاب أن ما لا یمتنع من صغیر السباع و إن کان أصله الامتناع-کأطفال الإبل و البقر و الخیل و الحمیر و الإوزّ مطلقا و الدجاج-حکمه حکم الشاة فی جواز تملّکه فی الفلاة،لمشارکته له فی العلّة المجوّزة،و هی کونه فی حکم التالف،و لمفهوم قوله صلّی اللّه علیه و آله:«هی لک،أو لأخیک،أو للذئب» (2).

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی ذلک،ممّا ذکر،و من عدم النصّ علیه، و إلحاقه بالشاة قیاس،فیبقی علی أصالة بقاء الملک علی مالکه.و حینئذ فیلحقه حکم لقطة الأموال،فیعرّف سنة ثمَّ یتملّکها إن شاء،و یضمن أو یتصدّق به.

قوله:«و لا تؤخذ الغزلان و الیحامیر.إلخ».

فی تعلیل المنع من أخذ البعیر و تجویز أخذ الشاة ما یشعر بأن المانع هو

ص:497


1- 1) فی ص:495.
2- 2) تقدّم ذکر مصادره فی ص:459 هامش(7).

و لو وجد الضوالّ فی العمران(1)لم یحلّ أخذها،ممتنعة کانت- کالإبل-أو لم تکن کالصغیر من الإبل و البقر.

و لو أخذها کان بالخیار بین إمساکها لصاحبها أمانة،و علیه نفقتها من غیر رجوع بها،و بین دفعها إلی الحاکم.و لو لم یجد حاکما أنفق و رجع بالنفقة.

و إن کان شاة حبسها ثلاثة أیّام،فإن لم یأت صاحبها باعها الواجد و تصدّق بثمنها.

کون الحیوان متحفّظا فی نفسه،و المبیح خوف الهلاک.و المعنی الأول موجود فی الغزلان و نحوها إذا ملکت ثمَّ ضاعت،لأنها ممتنعة بعدوها من صغیر السباع، و هی مملوکة للغیر فلا تخرج عن ملکه بالامتناع،کما لو توحّش الأهلی، و الأصل بقاء ملک مالکها علیها.

و استثنی فی التذکرة (1)و الدروس (2)ما لو خاف الواجد لها ضیاعها عن مالکها أو عجز مالکها عن استرجاعها،فیجوز التقاطها حینئذ،لأن ترکها أضیع لها من سائر الأموال،و المقصود حفظها لصاحبها لا حفظها فی نفسها،و لو کان الغرض حفظها فی نفسها خاصّة لما جاز التقاط الأثمان،فإنها محفوظة حیث کانت.و هذا حسن.

قوله:«و لو وجد الضوالّ فی العمران.إلخ».

ما تقدّم من حکم لقطة الحیوان مختصّ بما إذا وجدت فی الفلاة،أما إذا وجدت فی العمران،و هی المساکن المأهولة و ما هو قریب منها بحیث لا یخاف

ص:498


1- 1) التذکرة 2:268.
2- 2) الدروس الشرعیّة 3:83-84.

..........

علیه من السباع غالبا،فإن کان ممتنعا-کالإبل-فلا شبهة فی المنع من أخذه، لأن النهی عنه فی الفلاة یقتضی النهی عنه فی العمران بطریق أولی.

و إن کان غیر ممتنع-کالشاة و صغیر الحیوان-لم یصحّ أخذه،لأنها محفوظة علی مالکها،و لأن المفهوم من قوله صلّی اللّه علیه و آله:«هی لک،أو لأخیک،أو للذئب» (1)أنها فی غیر العمران،و عموم قوله صلّی اللّه علیه و آله:

«الضوالّ لا یأخذها إلا الضالّون» (2)و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«لا یمسّها و لا تعرّض لها»[1].

و حیث یأخذها فی موضع النهی یجب إیصالها إلی المالک إن أمکن،و إلا فإلی الحاکم،لأنه ولیّه.و یجب علیه الإنفاق علیها حفظا لروحها المحترمة عن التلف.و لا یرجع بالنفقة،لأنه عاد فی الأخذ،فیکون متبرّعا.

فإن لم یجد المالک و لا الحاکم فقد حکم المصنف بأنه ینفق حینئذ و یرجع بها.و وجهه:أنه بتعذّر التوصّل إلی المالک صار مأمورا من الشارع بالإنفاق،فزال التبرّع مع نیّة الرجوع،للإذن فیه شرعا،و لأنه حینئذ محسن.و یرد مثله فی النفقة قبل الوصول إلی الحاکم و المالک،فإنه مأمور بها أیضا شرعا،و جانب العدوان مشترک.و یظهر من الدروس (3)اشتراک الموضعین فی الحکم و التوقّف فی عدم

ص:499


1- 1) تقدّم ذکر مصادره فی ص:459 هامش(7).
2- 2) تقدّم ذکر مصادره فی ص:491 هامش(3).
3- 4) الدروس الشرعیّة 3:82-83.

و یجوز التقاط کلب الصید،(1)و یلزم تعریفه سنة،ثمَّ ینتفع به إذا شاء،و یضمن قیمته.

الرجوع فیهما،لأنه نسبه إلی الشیخ.

و لو کان المأخوذ شاة احتبسها عنده ثلاثة أیّام من حین الوجدان،و یسأل عن مالکها فإن وجده دفعها إلیه و إلا باعها و تصدّق بثمنها عنه،لروایة ابن أبی یعفور عن الصادق علیه السلام أنه قال:«جاءنی رجل من أهل المدینة فسألنی عن رجل أصاب شاة قال:فأمرته أن یحبسها عنده ثلاثة أیّام و یسأل عن صاحبها،فإن جاء صاحبها و إلا باعها و تصدّق بثمنها» (1).و هی و إن کانت أعمّ من الموجود فی العمران لکنّها محمولة علیه جمعا.

و لو ظهر المالک و لم یرض بالصدقة فالأقوی الضمان له.و له إبقاؤها بغیر بیع،أو إبقاء ثمنها إلی أن یظهر المالک أو ییأس منه.

و غیر الشاة یجب مع أخذه کذلک تعریفه سنة کغیره من الأموال،عملا بالعموم (2)،أو یحفظه لمالکه،أو یدفعه إلی الحاکم من غیر تعریف.

قوله:«و یجوز التقاط کلب الصید.إلخ».

بناء علی أنه مال مملوک،و من ثمَّ جاز بیعه،و لزم قاتله قیمته أو دیته، فیلحقه حکم سائر الأموال.

و یحتمل عدم جواز التقاطه و إن کان مالا،لأنه ممتنع بنفسه،إلا أن یخاف ضیاعه علی مالکه.

و فی حکمه باقی الکلاب الأربعة علی الأصحّ،و إنما خصّه بالذکر لأن

ص:500


1- 1) التهذیب 6:397 ح 1196،الوسائل 17:365 ب«13»من أبواب اللقطة ح 6.
2- 2) انظر الوسائل 17:349 ب«2»من أبواب اللقطة.
الثانی:فی الواجد

الثانی:فی الواجد و یصحّ أخذ الضالّة(1)لکلّ بالغ عاقل.أما الصبیّ و المجنون فقطع الشیخ (1)-رحمه اللّه-فیهما بالجواز،لأنه اکتساب.و ینتزع ذلک الولیّ، و یتولّی التعریف عنهما سنة.فإن لم یأت مالک،فإن کان الغبطة فی تملیکه و تضمینه إیّاها فعل،و إلا أبقاها أمانة.

الأصحاب اتّفقوا علی جواز بیعه الدالّ علی کونه مالا،بخلاف غیره فقد اختلفوا فیه،کما سبق فی بابه (2).

قوله:«و یصحّ أخذ الضالّة.إلخ».

مبنی الخلاف فی هذه المسألة و ما بعدها علی أصل و هو أن اللقطة فیها معنی الأمانة و الولایة و الاکتساب،أما الأمانة و الولایة ففی الابتداء،فإن سبیل الملتقط سبیل الأمناء فی مدّة التعریف،لا یضمن المال إلا بتفریط،و الشرع فوّض إلیه حفظه،کالولیّ یحفظ مال الصبیّ،و أما الاکتساب ففی الانتهاء،حیث إن له التملّک بعد التعریف.

و ما (3)المغلّب فیها؟فیه وجهان:

أحدهما:معنی الأمانة و الولایة،لأنهما ناجزان و التملّک منتظر،فیناط الحکم بالحاضر،و یبنی الآخر علی الأول.

و الثانی:معنی الاکتساب،لأنه مئال الآمر و مقصوده،فالنظر إلیه أولی.

و لأن الملتقط مستقلّ بالالتقاط،و آحاد الناس لا یستقلّون بالأمانات إلا بائتمان

ص:501


1- 1) المبسوط 3:324.
2- 2) فی ج 3:135.
3- 3) کذا فی«ذ»،و فی سائر النسخ:و أما.

..........

المالک و یستقلّون بالاکتساب.

فإذا اجتمع فی الشخص أربع صفات:الإسلام و الحرّیة و التکلیف و العدالة فله أن یلتقط و یتملّک إجماعا،لأنه أهل الأمانة و الولایة و الاکتساب،و إن تخلّف بعضها بنی علی اعتبار ما ذا؟و جاء فیه الوجهان.

إذا تقرّر ذلک،فالصبی و المجنون من أهل الاکتساب،و لیسا من أهل الولایة.و قد حکم الشیخ فیهما بالجواز،معلّلا بأنه اکتساب.و فیه اختیار ترجیح هذا الوجه.و هو الوجه،عملا بالعموم (1)،کما یصحّ منهما الاحتطاب و الاحتشاش و الاصطیاد.لکن یتولّی الولیّ التعریف حیث یتوقّف الأمر علیه،لأن التعریف أمانة و ولایة و لیسا من أهلهما.و کذا یلزمه أخذها من یدهما،لأن الید من توابع الأمانة.فإن ترکها فی یدهما ضمن الولیّ،لأنه یجب علیه حفظ ما یتعلّق بهما من المال و حقوقه و هذا من حقوقه.

فإذا عرّفها اعتمد المصلحة لهما،فإن رآها فی التملیک ملّکهما و ضمّنهما إیّاها،کما یجوز أن یقترض علیهما،لأنها فی معنی الاقتراض.

و إن رأی إبقاءها أمانة فعل.و حیث یختار التملّک لا یعتبر فیهما الاحتیاج إلی الاقتراض،بل هو منزّل منزلته،فیجوز و إن کانا غنیّین،بناء علی أنها اکتساب.

و اقتصار المصنف-رحمه اللّه-علی نقل الحکم بالجواز عن الشیخ مؤذن بالتوقّف فیه.و وجهه:الشکّ فی کونها اکتسابا کما قرّرناه.و الأکثر علی ما اختاره

ص:502


1- 1) انظر الوسائل 17:351 ب«2»من أبواب اللقطة ح 9 و 11.

و فی العبد تردّد(1)أشبهه الجواز،لأن له أهلیّة الحفظ.

الشیخ،بل لم ینقل فیه خلاف. (1)

قوله:«و فی العبد تردّد.إلخ».

هذا الخلاف مبنیّ علی الأصل السابق،فإن العبد له أهلیّة الأمانة دون الولایة.و فی أهلیّته للاکتساب خلاف مبنیّ علی قبوله للتملّک و عدمه.

و قد اختلف فی جواز التقاطه لذلک،فذهب جماعة (2)-منهم المصنف رحمه اللّه-إلی الجواز،معلّلا بأن له أهلیّة الحفظ کالودیعة.و زاد بعضهم أن له أهلیّة الاکتساب بالاحتطاب و الاحتشاش،و اللقطة فی معناهما،و إن کان الملک للمولی.و هذا یتمّ مع إذنه له لا بدونه.

و ذهب آخرون (3)-منهم ابن الجنید (4)-إلی المنع،لأن الأغلب فیها الاکتساب و هو مسلوب عنه بالنسبة إلی نفسه،و لروایة أبی خدیجة عن الصادق علیه السلام:«ما للمملوک و اللقطة،و المملوک لا یملک من نفسه شیئا،فلا یعرض لها المملوک» (5).و الأشهر الجواز،سواء أذن المولی أم لا.و سیأتی (6)تمام البحث فیه.

ص:503


1- 1) فی«ذ،و،خ»:خلافا.
2- 2) الخلاف 3:583 مسألة(8)،کشف الرموز 2:414،التذکرة 2:269،قواعد الأحکام 1:198،اللمعة الدمشقیّة:145.
3- 3) الجامع للشرائع:355.
4- 4) حکاه عنه العلامة فی المختلف:453.
5- 5) الکافی 5:309 ح 23،الفقیه 3:188 ح 845،التهذیب 6:397 ح 1197،الوسائل 17:370 ب«20»من أبواب اللقطة ح 1.
6- 6) فی ص:537.

و هل یشترط الإسلام؟(1)الأشبه لا،و أولی منه بعدم الاشتراط العدالة.

الثالث:فی الأحکام
اشارة

الثالث:فی الأحکام و هی مسائل:

الأولی:إذا لم یجد الآخذ سلطانا ینفق علی الضالّة

الأولی:إذا لم یجد الآخذ سلطانا(2)ینفق علی الضالّة أنفق من نفسه و رجع به.و قیل:لا یرجع،لأن علیه الحفظ،و هو لا یتمّ إلا بالإنفاق.

و الوجه الرجوع،دفعا لتوجّه الضرر بالالتقاط.

قوله:«و هل یشترط الإسلام؟.إلخ».

هذا أیضا ممّا یتخرّج علی الأصل المذکور،فإن الکافر و الفاسق لیس لهما أهلیّة الأمانة و الولایة،و لهما أهلیّة الاکتساب.و الأظهر (1)الجواز فیهما، للعموم (2)،بل لم ینقل الأصحاب فیه خلافا.

قوله:«إذا لم یجد الآخذ سلطانا.إلخ».

إذا وجب إبقاء الضالّة فی ید الملتقط و تعریفها و احتاجت إلی النفقة،فإن وجد الحاکم رفع أمره إلیه لیعطیه النفقة من بیت المال أو یأمره بالإنفاق مع الرجوع.و لا إشکال حینئذ.و إن فقد الأمران وجب علیه الإنفاق علیها حفظا لنفسها المحترمة.

و فی جواز رجوعه بالنفقة علی مالکها علی تقدیر ظهوره و نیّة الرجوع قولان أشهرهما ذلک،للإذن فیها شرعا و هو یقتضی الرجوع.و لأداء عدمه إلی الإضرار بالالتقاط،لأنه إن أنفق و لم یرجع کان الإضرار بالملتقط،و هو یؤدّی إلی

ص:504


1- 1) فی الحجریّتین:و الأشهر.
2- 2) انظر الوسائل 17:349 ب«2»من أبواب اللقطة.
الثانیة:إذا کان للّقطة نفع کالظهر و اللبن و الخدمة

الثانیة:إذا کان للّقطة نفع(1)کالظهر و اللبن و الخدمة،قال فی النهایة (1):کان ذلک بإزاء ما أنفق.و قیل:ینظر فی النفقة و قیمة المنفعة و یتقاصّان.و هو أشبه.

التقاعد عن أخذ اللقطة و إذهابها علی مالکها،و هو إضرار باللقطة أو بمالکها.

و ذهب ابن إدریس (2)إلی عدم الرجوع،محتجّا بوجوب الحفظ علیه المستلزم لوجوب الإنفاق،و ما کان واجبا لا یجوز أخذ العوض علیه،و بأنّه إنفاق علی مال الغیر بغیر إذنه.

و یضعّف بمنع استلزام الوجوب مطلقا عدم العوض،و قد تقدّم (3)له نظائر.

و إذن الشارع قائم مقام إذن المالک.

قوله:«إذا کان للّقطة نفع.إلخ».

ظاهر کلام الشیخ و غیره جواز الانتفاع بالظهر و اللبن،سواء قلنا بکونه بإزاء النفقة أم قلنا بالتقاصّ.و ما اختاره المصنف من اعتبار الأمرین جمعا بین الحقّین،فیرجع ذو الفضل بفضل ماله،إذ لا دلیل علی سقوطه.

نعم،ورد فی الرهن روایة (4)ضعیفة بأن الظهر یرکب،و الدرّ یشرب، و علی الذی یرکب و یشرب النفقة.و کلّ واحد من الأصل و الفرع و الدلالة ممنوع.

ص:505


1- 1) النهایة:324.
2- 2) السرائر 2:110.
3- 3) راجع ج 5:87-88.
4- 4) الفقیه 3:195 ح 886،التهذیب 7:175 ح 775،الوسائل 13:134 ب«12»من أبواب الرهن ح 2.
الثالثة:لا تضمن الضالّة بعد الحول إلا مع قصد التملّک

الثالثة:لا تضمن الضالّة بعد الحول(1)إلا مع قصد التملّک.و لو قصد حفظها لم یضمن إلا مع التفریط أو التعدّی.و لو قصد التملّک ثمَّ نوی الاحتفاظ لم یزل الضمان.و لو قصد الحفظ ثمَّ نوی التملّک لزم الضمان.

الرابعة:قال الشیخ:إذا وجد مملوکا بالغا أو مراهقا لم یؤخذ

الرابعة:قال الشیخ (1):إذا وجد مملوکا(2)بالغا أو مراهقا لم یؤخذ، و کان کالضالّة الممتنعة،و لو کان صغیرا جاز أخذه.

و هذا حسن،لأنه مال معرّض للتلف.

قوله:«لا تضمن الضالّة بعد الحول.إلخ».

حیث جاز الالتقاط فالعین فی ید الملتقط أمانة مع قصد التعریف،فلو قصد التملّک بدونه ضمن،للعدوان،کما لو نواه بالودیعة.و کذا لو نوی التملّک بعد التعریف المعتبر،لانتقالها إلی ملکه حینئذ علی وجه الضمان بناء علیه.و لا یزول الضمان مع التملّک بنیّة عدمه،سواء کان قبل تمام التعریف أم بعده.أما الأول فلأن نیّة العدوان[إذا] (2)أوجبت الضمان و لا (3)یزول إلا بردّه إلی مالکه،کما لو تعدّی بالودیعة ثمَّ نوی الحفظ.و أما الثانی فلأن ملکه لا یزول عن العین بذلک، فیستمرّ ضمان العوض.

قوله:«قال الشیخ:إذا وجد مملوکا.إلخ».

تفصیل الشیخ بالفرق بین الکبیر و الصغیر إنما یحسن إذا لم یخف علی الکبیر الذهاب علی مالکه بالإباق،و إلا اتّجه جواز أخذه إن (4)لم نوجبه،لأنه

ص:506


1- 1) المبسوط 3:328.
2- 2) من«و،ط».
3- 3) کذا فی«خ»،و فی«ذ»:فلا،و فی سائر النسخ:لا.
4- 4) فی«ل،م»:و إن.
الخامسة:من وجد عبده فی غیر مصره

الخامسة:من وجد عبده فی غیر مصره،(1)فأحضر من شهد علی شهوده بصفته،لم یدفع إلیه،لاحتمال التساوی فی الأوصاف،و یکلّف إحضار الشهود لیشهدوا بالعین.

و لو تعذّر إحضارهم لم یجب حمل العبد إلی بلدهم،و لا بیعه علی من یحمله.و لو رأی الحاکم ذلک صلاحا جاز.

و لو تلف قبل الوصول أو بعده،و لم تثبت دعواه،ضمن المدّعی قیمة العبد و أجرته.

و إن کان متحفّظا (1)فی نفسه و لکنه غیر متحفّظ (2)علی مالکه،فکان کالمال الضائع الذی لا یخاف تلفه فی نفسه.

و أما الصغیر،فإن کان غیر مستقلّ بدفع المؤذیات عن نفسه فلا إشکال فی جواز التقاطه،بل[فی] (3)وجوبه.و إن کان ممیّزا یقدر علی الدفع عن نفسه فالأظهر إلحاقه بالکبیر.و قد أطلق المصنف-رحمه اللّه-کالشیخ جواز أخذه من غیر أن یتعرّض لجواز تملّکه و عدمه،و فیما سبق (4)صرّح بعدم تملّکه.و قد تقدّم (5)البحث فی ذلک.

قوله:«من وجد عبده فی غیر مصره.إلخ».

ذکر هذه المسألة بباب القضاء-کما فعله غیر واحد (6)من الفقهاء-أولی به من ذکرها هنا.

ص:507


1- 1) فی«ذ،و»:منحفظا.منحفظ.
2- 2) فی«ذ،و»:منحفظا.منحفظ.
3- 3) من«ط».
4- 4) فی ص:462.
5- 5) فی ص:463.
6- 6) تحریر الأحکام 2:187.

..........

و محصّلها:أن المدّعی[به] (1)إذا کان ممّا یتعذّر ضبطه بالصفات- کالعبد و غیره من الحیوان-لم یجز الحکم به غائبا بالوصف،لکثرة الاشتباه فیه و فی صفاته و حلیته،بل یکلّف إحضار الشهود علی عینه لیشهدوا بها إن أمکن.فإن تعذّر إحضارهم إلی بلد الحاکم وقف الحکم إلی أن یمکن کذلک (2).

و لا یجب حمل العبد إلی بلد الشهود علی وصفه لیشهدوا علی عینه،لأن الحقّ لم یثبت بعد علی المتشبّث،فلا یکلّف نقل ماله بغیر إذنه،و لا علی بیعه علی المدّعی أو غیره لیحمله إلی الشهود،لتوقّف البیع علی رضا البائع إلا ما استثنی،إلا أن یری الحاکم صلاحا فی أحد الأمرین،و یری جوازه کذلک،فله حینئذ أن یأمر به.

و خالف فی ذلک بعض (3)الشافعیّة فجوّز للحاکم بیعه من المدّعی،و یقبض الثمن و یضعه عند ثقة أو یکفله،فإن حکم للمدّعی به بطل البیع و ردّ إلیه الثمن، و إلا فالبیع صحیح.

و حیث یری الحاکم صلاحا فی حمله فهو مضمون علی المدّعی،فإن تلف قبل الوصول أو بین یدی الحاکم و لم تثبت دعواه لزمه القیمة و الأجرة.و حینئذ فللمتشبّث الامتناع إلا بکفیل علی العین أو (4)القیمة و الأجرة.

هذا هو المختار من حکم المسألة.و فیها أوجه أخری:

ص:508


1- 1) سقطت من«ذ،ل،خ».
2- 2) فی الحجریّتین:ذلک.
3- 3) الوجیز 2:245،روضة الطالبین 8:171-172.
4- 4) کذا فی«ط،و»،و فی سائر النسخ:و القیمة.

..........

أحدها:جواز الحکم علیه بالصفات التی یعسر (1)اجتماعها فی غیره کالمحکوم علیه،لدعاء الضرورة إلی إثباته فی الغیبة و الحکم به.

و ردّ بما مرّ من کثرة الاشتباه،و الحکم مع الجهالة و خطر الاشتباه غیر مفید.

و قال بعضهم (2):یصفه بصفات السلم،لأن الشارع نفی معها الغرر.

و ردّ بأن المقصود هنا التشخیص دون التعیین النوعی و الصنفی، و فی السلم یمتنع التشخیص،لمنافاته السلم،و إنما یعتبر فیه التعیین بأحد الأمرین.

و ثانیها:أن یذکر القیمة دون الصفات کما فی الأمتعة و الثیاب،فإن بالقیمة ترتبط الدعوی و البیّنة و الحکم بالعین،دون الصفات لاشتراکها.

و ردّ باشتراک القیمیّ فی القیمة أیضا،فالاشتباه باق.و الاقتصار علی القیمة من دون العین خروج عن الفرض،و لا یصحّ الحکم به مع بقاء العین.

و ثالثها:أن تسمع البیّنة و لا یحکم عاجلا،بل ینتظر اتّفاق اجتماع شهود الوصف به فیشهدوا علی عینه أو یری الحاکم حمله کما مرّ.و فائدة هذا نفوذ الحکم معجّلا موقوفا تمامه علی شهادة الشهود بالعین،بخلاف الأول،فإن الحکم فیه متوقّف علی الشهادة بالعین.و تظهر الفائدة فیما لو تعذّر الحاکم (3)بموت و غیره قبل وقوف الشاهدین علیه،فلا یقدح فی الحکم علی الأخیر،کما لا أثر له علی الأول.

ص:509


1- 1) فی«خ»و الحجریّتین:یعتبر.
2- 2) روضة الطالبین 8:171.
3- 3) فی الحجریّتین:الحکم.
القسم الثالث:فی اللقطة
اشارة

القسم الثالث:

فی اللقطة و هو یعتمد علی بیان أمور ثلاثة:

الأول:اللقطة کلّ مال ضائع أخذ و لا ید علیه
اشارة

الأول:اللقطة کلّ مال(1)ضائع أخذ و لا ید علیه.

فما کان دون الدرهم(2)جاز أخذه و الانتفاع به بغیر تعریف.و ما کان أزید من ذلک،فإن وجد فی الحرم قیل:یحرم أخذه،و قیل:یکره،و هو أشبه.و لا یحلّ إلا مع نیّة الإنشاء.

قوله:«اللقطة کلّ مال.إلخ».

هذا تعریف اللقطة بالمعنی الأخصّ،و هو المعروف منها لغة.و أراد بقوله:«القسم الثالث:فی اللقطة»معناها الأعمّ،و هو المصطلح علیه فی استعمال الفقهاء.و حینئذ فلا یلزم انقسام الشیء إلی نفسه و غیره،لتغایرهما بالاعتبار.

و کان علیه أن یقیّد المال بالصامت،لئلاّ ینتقض فی طرده بالحیوان الضائع حتی العبد،فإنه داخل فی المال المطلق.

و الکلام فی الجمع بین قید الضائع و عدم الید علیه کما مرّ (1)فی نظیره من خروج الضائع الملقوط به،إذ لو لا القید الأخیر لدخل،لبقائه ضائعا ما لم یصل إلی مالکه.

قوله:«فما کان دون الدرهم.إلخ».

اختلف الأصحاب فی لقطة الحرم علی أقوال منتشرة حتی من الرجل

ص:510


1- 1) فی ص:490-491.

..........

[الواحد] (1)فی کتاب واحد،فالمصنف-رحمه اللّه-اختار جواز لقطة ما دون الدرهم منها و تملّکه کغیره،و کراهة لقطة ما زاد منها عن الدرهم إذا أخذه بنیّة التعریف.و فی کتاب الحجّ (2)من هذا الکتاب حرّم لقطته قلیلها و کثیرها،و أوجب تعریفها سنة ثمَّ یتخیّر بین الصدقة بها و إبقائها أمانة.

و کذلک اختلف فیها کلام العلامة،ففی القواعد (3)و الإرشاد (4)حرّم قلیلها و کثیرها،و لم یجوّز تملّک القلیل.و فی التحریر (5)جوّز تملّک القلیل،و تردّد فی تحریم لقطة الکثیر،و اقتصر علی نقل الخلاف.و فی التذکرة[1]قرّب تحریم تملّک القلیل،و حکم بکراهتها مطلقا أیضا.

و کذلک اختلف کلام الشیخ رحمه اللّه،ففی النهایة (6)حرّمها مطلقا،و لم یجوّز تملّک القلیل.و فی الخلاف[2]کرهها مطلقا کالمصنف.

و کذلک اختلف کلام الشهید-رحمه اللّه-فی الدروس (7)،ففی کتاب الحجّ حرّمها مطلقا،و أوجب تعریفها سنة،ثمَّ أوجب الصدقة بها مع الضمان.و فی

ص:511


1- 1) من«و».
2- 2) شرائع الإسلام 1:318 المسألة الرابعة.
3- 3) قواعد الأحکام 1:197.
4- 4) إرشاد الأذهان 1:339.
5- 5) تحریر الأحکام 2:126.
6- 7) النهایة:284 و 320.
7- 9) الدروس الشرعیّة 1:472.

..........

کتاب اللقطة (1)جوّز تملّک ما دون الدرهم کغیرها،و کره ما زاد،کمذهب المصنف هنا.و فی اللمعة (2)أطلق تحریم أخذها بنیّة التملّک مطلقا،و جوّزه بنیّة الإنشاء مطلقا،و أوجب التعریف حولا ثمَّ الصدقة به أو حفظه.و لهم فیها أقوال أخر غیر ما ذکرناه.

و منشأ الاختلاف اختلاف الروایات ظاهرا،فمن ذهب إلی التحریم استند فیه إلی قوله تعالی أَ وَ لَمْ یَرَوْا أَنّا جَعَلْنا حَرَماً آمِناً (3)،و مقتضاه أن یکون الإنسان آمنا فیه علی نفسه و ماله،و هو ینافی جواز أخذه.

و روایة إبراهیم بن أبی البلاد،عن بعض أصحابه،عن الماضی علیه السلام قال:«لقطة الحرم لا تمسّ بید و لا رجل،و لو أن الناس ترکوها لجاء صاحبها فأخذها» (4).

و روایة علیّ بن أبی حمزة أنه سأل الکاظم علیه السلام عن رجل وجد دینارا فی الحرم فأخذه،قال:«بئس ما صنع،ما کان ینبغی له أن یأخذه، قلت:ابتلی بذلک،قال:یعرّفه،قلت:فإنه قد عرّفه فلم یجد له باغیا،قال:یرجع به إلی بلده فیتصدّق به علی أهل بیت من المسلمین،فإن جاء طالبه فهو له ضامن» (5).

ص:512


1- 1) الدروس الشرعیّة 3:86.
2- 2) اللمعة الدمشقیّة:144.
3- 3) العنکبوت:67.
4- 4) التهذیب 6:390 ح 1167،الوسائل 17:348 ب«1»من أبواب اللقطة ح 3.
5- 5) التهذیب 5:421 ح 1462 و فیه:عن ابن جبلّة،و ج 6:395 ح 1190،الوسائل 17: 368 ب«17»من أبواب اللقطة ح 2.

..........

و روایة الفضیل بن یسار قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن لقطة الحرم،قال:لا تمسّ أبدا حتی یجیء صاحبها فیأخذها،قلت:فإن کان مالا کثیرا،قال:فإن لم یأخذها إلا مثلک فلیعرّفها» (1).

و فی کلّ واحد من هذه الأدلّة نظر:

أما الأول فلأن الوصف بالأمن لا ینافی جواز الالتقاط منه،سواء جعلنا الأمن به فی الدنیا أم فی الآخرة.

و الروایة الأولی مرسلة.و الثانیة ضعیفة السند بأبی جمیلة[1]و علیّ بن أبی حمزة،و الثالثة بأبان بن عثمان.مع أنها ظاهرة فی الکراهة لا التحریم،خصوصا من قوله:«ما کان ینبغی»فإنه صریح فیها.و کذا قوله فی الثالثة:«إن لم یأخذها إلا مثلک فلیعرّفها»و لو کان محرّما لساوی غیره،بل الظاهر منه أن أخذ الثقة لها غیر مکروه أو أقلّ کراهة.

و حال مطلق اللقطة کذلک،بل قد ورد فیها بمثل هذه العبارة ما هو أصحّ سندا،ففی صحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام إلی أن قال:«و کان علیّ بن الحسین علیهما السلام یقول لأهله:لا تمسّوها» (2).و فی صحیحة الحسین بن أبی العلاء قال:«ذکرنا للصادق علیه السلام اللقطة،فقال:لا تعرض لها،فلو أن

ص:513


1- 1) التهذیب 5:421 ح 1461،الوسائل 9:361 ب«28»من أبواب مقدّمات الطواف ح 2.
2- 3) التهذیب 6:389 ح 1163،الاستبصار 3:68 ح 227،الوسائل 17:347 ب«1»من أبواب اللقطة ح 1.

..........

الناس ترکوها لجاء صاحبها فأخذها» (1).

و یؤیّد الکراهة روایة یعقوب بن شعیب عن أبی عبد اللّه علیه السلام و قد سأله عن اللقطة بمنی،فقال:«أما بأرضنا هذه فلا یصلح» (2).و من حکم بالکراهة استند إلی ظاهر هذه الأخبار،و دلیل الکراهة یتسامح فی سنده.و لیس فیها فرق بین القلیل و الکثیر.

نعم،فی روایة (3)ابن أبی حمزة الحکم فی الدینار بالصدقة به مع الضمان، و لیس فیها أنه یتملّکه إن شاء،مع أنها غیر منافیة لما دلّ (4)علی جواز التملّک فی غیرها ممّا أطلق.

نعم،فی روایة إبراهیم بن عمر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«اللقطة لقطتان:لقطة الحرم،و تعرّف سنة،فإن وجدت لها طالبا و إلا تصدّقت بها،و لقطة غیرها تعرّف سنة،فإن لم تجد صاحبها فهی کسبیل مالک» (5).

و مفهومها أنها لا تملک مطلقا.و روی العامّة عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنه قال عن لقطة الحرم:«لا تحلّ إلا لمنشد» (6)أی:لمعرّف،و المعنی:علی الدوام،

ص:514


1- 1) التهذیب 6:390 ح 1166،الوسائل 17:348 الباب المتقدّم ح 2.
2- 2) التهذیب 5:421 ح 1463،الوسائل 9:361 ب«1»من أبواب مقدّمات الطواف ح 1.
3- 3) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:512 هامش(5).
4- 4) انظر الوسائل 17:368 ب«17»من أبواب اللقطة ح 1،و ص:349 ب«2»من أبواب اللقطة.
5- 5) الکافی 4:238 ح 1،الفقیه 2:166 ح 724،التهذیب 5:421 ح 1464،الوسائل 9:361 ب «28»من أبواب مقدّمات الطواف ح 4.
6- 6) عوالی اللئالی 3:487 ح 12،و انظر مسند أحمد 1:348،صحیح البخاری 3:164،سنن أبی داود 2:212 ح 2017،سنن البیهقی 6:199.

..........

و إلا فسائر البلاد کذلک،فلا تظهر فائدة التخصیص،و ظاهره عدم التملّک أیضا مطلقا.

لکن فی الجمیع قصور السند،و من ثمَّ ذهب أبو الصلاح[1]إلی جواز تملّکها بعد التعریف کغیرها.

و أما المصنف و غیره (1)ممّن فرّق بین القلیل منها و الکثیر فی التملّک فاستند فی الکثیر إلی ما ذکرناه،و فی القلیل إلی الأدلّة العامّة.و هو أنسب.

و قد ظهر بذلک ضعف القول بالتحریم مطلقا و إن کان مشهورا،و قوّة جوازها للمنشد مطلقا.و یبقی الکلام فی التملّک للقلیل أو مطلقا،و مرجعه إلی الأدلّة العامّة،مع عدم ظهور المنافی فی الخاصّة.و فی التذکرة (2)ادّعی إجماع علمائنا علی عدم جواز تملّک لقطة الحرم و أطلق.و لا یخفی فساد دعوی الإجماع،فقد عرفت أنه (3)و المصنف و جماعة (4)جوّزوا تملّک القلیل،و أبو الصلاح[2]جوّز تملّک الکثیر.و النظر إلی عدم قدحه فی الإجماع قد تکرّر القول فیما فیه.

ص:515


1- 2) تحریر الأحکام 2:126.الدروس الشرعیّة 3:86.
2- 3) التذکرة 2:256.
3- 4) أی:العلامة،انظر الهامش(5)فی ص:511.
4- 5) تحریر الأحکام 2:126.الدروس الشرعیّة 3:86.

و یجب تعریفها حولا،(1)فإن جاء صاحبها و إلا تصدّق بها أو استبقاها أمانة،و لیس له تملّکها.

و لو تصدّق[بها]بعد الحول،فکره المالک،فیه قولان أرجحهما أنه لا یضمن،لأنها أمانة،و قد دفعها دفعا مشروعا.

قوله:«و یجب تعریفها حولا.إلخ».

المشهور بین الأصحاب أن ما زاد عن القلیل من لقطة الحرم لا یجوز تملّکها مطلقا،سواء قلنا بتحریم لقطته أم بکراهتها،بل یجب تعریفها سنة ثمَّ یتخیّر بین إبقائها فی یده أمانة،و إن شاء تصدّق بها عن مالکها.و فی ضمانه حینئذ علی تقدیر ظهور المالک قولان:

أحدهما-و هو المشهور-:الضمان،لدلالة خبر ابن أبی حمزة (1)علیه، و لأنه تصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه،فیضمنه مع عدم رضاه،و خصوصا علی القول بتحریم الالتقاط.

و الثانی-و هو الذی اختاره المصنف و جماعة-:عدمه،للإذن فی الصدقة شرعا فلا یتعقّبه الضمان.و ینبغی علی القول بالتحریم أن تکون مضمونة علیه و إن أبقاها فی یده،للعدوان بأخذها،لکن أطلق القول بکونها أمانة من حرّم الالتقاط و من جوّزه.

ص:516


1- 1) تقدّم ذکر مصادره فی ص:512 هامش(5).

و إن وجدها فی غیر الحرم(1)عرّفها حولا إن کان ممّا یبقی،کالثیاب و الأمتعة و الأثمان،ثمَّ هو مخیّر بین تملّکها و علیه ضمانها،و بین الصدقة بها عن مالکها،و لو حضر المالک و کره الصدقة لزم الملتقط ضمانها إما مثلا و إما قیمة،و بین إبقائها فی ید الملتقط أمانة لمالکها من غیر ضمان.

قوله:«و إن وجدها فی غیر الحرم.إلخ».

إذا وجدت اللقطة البالغة قدر الدرهم عینا أو قیمة،أو زائدة عنه،المأمونة البقاء،وجب تعریفها سنة إما مطلقا أو مع نیّة التملّک،کما سیأتی (1)الخلاف فیه.

فإذا عرّفه سنة تخیّر بین ثلاثة أشیاء:تملّکها،أو الصدقة عن مالکها،و یضمن للمالک فیهما.

و لا خلاف فی الضمان مع الصدقة و کراهة المالک هنا و إن اختلف فی لقطة الحرم،و من ثمَّ اختار المصنف عدم الضمان هناک (2)و جزم به هنا.

و الفارق النصوص (3)الکثیرة الدالّة علی الضمان هنا من غیر معارض،و إن کان الدلیل الذی ذکره (4)من امتثال مراد الشارع آتیا هنا،إلا أنه لا یقابل الدلیل النقلی (5)الصریح،کقوله صلّی اللّه علیه و آله و قد سئل عن اللقطة:«عرّفها حولا، فإن جاء صاحبها و إلا تصدّق بها،فإذا جاء ربّها و رضی بالأجر و إلا غرمها»[1] و روایة الحسین بن کثیر،عن أبیه،قال:«سأل رجل أمیر المؤمنین علیه السلام عن اللقطة،فقال:یعرّفها حولا،فإن جاء صاحبها دفعها إلیه،و إلا حبسها

ص:517


1- 1) فی ص:544.
2- 2) راجع الصفحة السابقة.
3- 3) انظر الوسائل 17:349 ب«2»من أبواب اللقطة ح 2 و 14،و ص:368 ب«18».
4- 4) راجع الصفحة السابقة.
5- 5) فی«ذ،د،خ»:العقلی.

و لو کانت ممّا لا یبقی-(1)کالطعام-قوّمه علی نفسه و انتفع به،و إن شاء دفعه إلی الحاکم و لا ضمان.

و لو کان بقاؤها یفتقر إلی العلاج،کالرطب المفتقر إلی التجفیف، یرفع خبرها إلی الحاکم،لیبیع بعضها و ینفقه فی إصلاح الباقی.و إن رأی الحاکم الحظّ فی بیعه و تعریف ثمنه جاز.

حولا،فإن لم یجیء صاحبها أو من یطلبها تصدّق بها،فإن جاء صاحبها بعد ما تصدّق بها إن شاء أغرمها الذی کانت عنده،و کان الأجر له،و إن کره ذلک احتسبها و الأجر له» (1).

و صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال:«سألته عن اللقطة،قال:لا ترفعوها،فإن ابتلیت فعرّفها سنة،فإن جاء طالبها و إلا فاجعلها فی عرض مالک یجری علیها ما یجری علی مالک،إلی أن یجیء طالب». (2)

و غیرها من الأخبار (3).

و الثالث:أن یبقیها فی یده أمانة فی حرز أمثالها کالودیعة،فلا یضمنها إلا مع التعدّی أو التفریط،لأنه حینئذ محسن إلی المالک بحفظ ماله و حراسته،فلا یتعلّق به ضمان،لانتفاء (4)السبیل عن المحسن.

قوله:«و لو کانت ممّا لا یبقی.إلخ».

إذا التقط ما یفسد بترکه علی حاله قبل الحول فهو علی ضربین:

ص:518


1- 1) التهذیب 6:389 ح 1164،الاستبصار 3:68 ح 228،الوسائل 17:349 ب«2»من کتاب اللقطة ح 2.
2- 2) التهذیب 6:390 ح 1165،الاستبصار 3:68 ح 229،الوسائل 17:350 الباب المتقدّم ح 3.
3- 3) انظر الهامش(3)فی الصفحة السابقة.
4- 4) التوبة:91.

..........

أحدهما:أن لا یمکن إبقاؤه،کالطعام و الرطب الذی لا یتمر و البقول، فیتخیّر بین أن یتملّکه بالقیمة و یأکله،أو یبیعه و یأخذ ثمنه ثمَّ یعرّفه،و بین أن یدفعه إلی الحاکم لیعمل فیه ما هو الحظّ للمالک،و قد روی[1]أنه صلّی اللّه علیه و آله قال:«من التقط طعاما فلیأکله».

و حیث یعرّفه حولا،فإن ظهر مالکه و إلا عمل بالقیمة ما یعمل بالعین لو کانت باقیة،فیتملّکها إن شاء،أو یتصدّق بها عنه.

و لو اختلفت القیمة یوم الأخذ و الأکل فالمعتبر قیمته یوم الأکل،لا یوم الأخذ و لا الأعلی منهما.

و لا یجب إفراز القیمة زمن التعریف،للأصل،و لأن ما فی الذمّة لا یخشی هلاکه.و لو أفرزها کان المفرز أمانة فی یده کالثمن الذی باعها به لغیره (1).و مثله ما لو باعها من نفسه بعین ابتداء.

و الثانی:ما یمکن بقاؤه بالمعالجة و التجفیف.فإن تبرّع الواجد بإصلاحه فذاک،و إلا بیع بعضه و أنفق علی تجفیف الباقی.و یخالف الحیوان حیث یباع جمیعه،لأن النفقة تتکرّر فیؤدّی إلی أن یأکل نفسه.

و هل یتوقّف ذلک علی إذن الحاکم،أم یجوز للملتقط تولّیه ابتداء؟أطلق المصنف و جماعة (2)الرجوع فیه إلی الحاکم،لأنه مال غائب و هو ولیّه فی حفظ ماله و عمل ما هو الحظّ له فیه.و قیل:یتخیّر الملتقط بین تولّیه بنفسه و الرجوع إلی الحاکم.و هو حسن.و لا إشکال فی تولّی الملتقط ذلک مع تعذّر الحاکم.و لو

ص:519


1- 2) فی«ذ،د،ل،خ»:کغیره.
2- 3) المبسوط 3:320،قواعد الأحکام 1:198-199،اللمعة الدمشقیّة:144.

و فی جواز التقاط النعلین(1)و الإداوة و السوط خلاف أظهره الجواز مع کراهیة.

کان الحظّ لصاحبه فی بیعه أجمع بیع أیضا.

و من هذا القسم الثوب الذی لا یبقی إلی آخر الحول إلا مع مراعاته بالهواء و نحوه کالصوف،فیجب مراعاته،إلا أن ما لا یبذل فی مقابلته أجرة فی العادة من العمل یجب علی الملتقط فعله تبرّعا (1)إن لم یدفعه إلی الحاکم.

قوله:«و فی جواز التقاط النعلین.إلخ».

القول بالمنع من التقاط هذه الثلاثة لأبی الصلاح (2)و ظاهر الصدوقین[1]، للنهی عنه فی (3)روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عن الصادق علیه السلام،و قد سأله عن النعلین و الإداوة و السوط یجده الرجل فی الطریق أ ینتفع به؟قال:«لا یمسّه» (4).و الأظهر الکراهة،و النهی محمول علیها جمعا.

و لا یخفی أن الأغلب علی النعل أن یکون من الجلد.و الإداوة بالکسر هی المطهرة،و هی تکون من الجلد أیضا.و کذا السوط.

و إطلاق الحکم بجواز التقاطها إما محمول علی ما لا یکون منها من الجلد، لأن المطروح منه مجهولا میتة،لأصالة عدم التذکیة،أو محمول علی ظهور أمارات تدلّ علی ذکاته،فقد ذهب بعض الأصحاب إلی جواز التعویل علیها.

ص:520


1- 1) فی«ذ»:شرعا.
2- 2) الکافی فی الفقه:350.
3- 4) فی«د،ل،م»:و فی.
4- 5) التهذیب 6:394 ح 1183،الوسائل 17:363 ب«12»من أبواب اللقطة ح 2.

و کذا العصا و الشظاظ(1)و الحبل و الوتد و العقال،و أشباهه من الآلات التی یعظم نفعها و تصغر قیمتها.

و یکره أخذ اللقطة مطلقا،(2)خصوصا للفاسق،و یتأکّد فیه مع العسر.

و إطلاق النهی عن مسّها یجوز أن یستند إلی ذلک،إلا أن الأصحاب فهموا منه خلافه.

قوله:«و کذا العصا و الشظاظ.إلخ».

الشظاظ-بالکسر-خشبة محدّدة الطرف تدخل فی عروة الجوالقین لتجمع بینهما عند حملهما علی البعیر،و الجمع:أشظّة.و الوتد بکسر وسطه.و العقال -بکسر أوله-حبل یشدّ به قائمة البعیر.

و وجه الکراهة فی هذه و أشباهها النهی[1]عنه المحمول علی الکراهة جمعا،فقد روی (1)لا بأس بلقطتها.

قوله:«و یکره أخذ اللقطة مطلقا.إلخ».

المرویّ (2)کراهة اللقطة مطلقا،فتکون فی الفاسق متأکّدة.فعن علیّ علیه السلام:«إیّاکم و اللقطة،فإنها ضالّة المؤمن،و هی من حریق النار» (3).و عن الصادق علیه السلام:«لا یأخذ الضالّة إلا الضالّون» (4).

ص:521


1- 2) الکافی 5:140 ح 15،الفقیه 3:188 ح 847،الوسائل 17:362 ب«12»من أبواب اللقطة ح 1 و 3.
2- 3) الوسائل 17:347 ب«1»من أبواب اللقطة.
3- 4) الفقیه 3:186 ح 839،الوسائل 17:349 ب«1»من أبواب اللقطة ح 8.
4- 5) التهذیب 6:396 ح 1193،الوسائل 17:348 الباب المتقدّم ح 5.

و یستحبّ الإشهاد علیها.(1) و تتأکّد الکراهة فی الفاسق،لأنه لا یؤمن أن یأخذها بغیر حقّها.و آکد منه إذا کان معسرا،لأنه علی تقدیر أخذها بحقّ أو بغیره و ظهور المالک قد لا یتیسّر له قیمتها لإعساره.

و کذا تتأکّد الکراهة فی حقّ المعسر و إن لم یکن فاسقا،لوجود العلّة فیه، و إن کان اجتماعهما یؤکّد الکراهة.

قوله:«و یستحبّ الإشهاد علیها».

لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«من التقط لقطة فلیشهد علیها ذا عدل أو ذوی عدل،و لا یکتم و لا یغیّب» (1).و لما فی الإشهاد علیها من صیانة نفسه عن الطمع فیها،و حفظها من ورثته لو مات و من غرمائه إذا أفلس.

و أوجبه بعض العامّة (2)،عملا بظاهر الأمر فی الخبر.و أجیب بأن حمله علی الاستحباب أظهر،لأنه صلّی اللّه علیه و آله لم یأمر به فی أخبار کثیرة ذکر فیها حکم اللقطة.و لأنه لو کان واجبا لما خیّر بین الواحد و الاثنین.و الحقّ أنه یصلح دلیلا للاستحباب لا للوجوب من حیث السند.

ثمَّ فی کیفیّة الإشهاد وجهان:

أحدهما-و هو الأشهر-أن یشهد علی أصلها دون صفاتها،أو یذکر بعضها من غیر استقصاء،لئلاّ یذیع خبرها فیدّعیها من لا یستحقّها فیأخذها إذا ذکر صفاتها أو یذکر بعضها،إن اکتفینا بالصفة أو بمواطاة الشهود إن أحوجنا إلی البیّنة.

ص:522


1- 1) تقدّم ذکر مصادره فی ص:491 هامش(5).
2- 2) المغنی لابن قدامة 6:362.
مسائل خمس

مسائل خمس:

الأولی:ما یوجد فی المفاوز أو فی خربة قد هلک أهلها

الأولی:ما یوجد فی المفاوز(1)أو فی خربة قد هلک أهلها فهو لواجده،ینتفع به بلا تعریف.و کذا ما یجده مدفونا فی أرض لا مالک لها.

و الثانی:أنه یشهد علی صفاتها أیضا،حتی لو مات لم یتملّکها الوارث، و یشهد الشهود للمالک علی وجه یثبت به.

و علی التقدیرین لا ینبغی الاقتصار علی الإطلاق کقوله:عندی لقطة،لعدم الفائدة بذلک.

قوله:«ما یوجد فی المفاوز.إلخ».

إطلاق الحکم بکون ذلک للواجد یشمل ما إذا کان علیه أثر الإسلام و ما لم یکن.و وجه الإطلاق عموم صحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال:

«سألته عن الدار یوجد فیها الورق،فقال:إن کانت معمورة فیها أهلها فهو لهم، و إن کانت خربة قد خلا عنها أهلها فالذی وجد المال أحقّ به» (1).و صحیحة محمد بن مسلم أیضا عن أحدهما علیهما السلام قال:«و سألته عن الورق یوجد فی دار،فقال:إن کانت الدار معمورة فیها أهلها فهی لأهلها،و إن کانت خربة فأنت أحقّ بما وجدت» (2).

و قیّده جماعة (3)من المتأخّرین بما إذا لم یکن علیه أثر الإسلام و إلا کانت لقطة،جمعا بین ما ذکر و بین روایة محمد بن قیس عن الباقر علیه السلام قال:

ص:523


1- 1) الکافی 5:138 ح 5،التهذیب 6:390 ح 1169،الوسائل 17:354 ب«5»من أبواب اللقطة ح 1.
2- 2) التهذیب 6:390 ح 1165،الوسائل 17:354 الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) قواعد الأحکام 1:199،إیضاح الفوائد 2:159،اللمعة الدمشقیّة:145،التنقیح الرائع 4:120.

..........

«قضی علیّ علیه السلام فی رجل وجد ورقا فی خربة أن یعرّفها،فإن وجد من یعرفها و إلا تمتّع بها» (1)بحمل هذه علی ما إذا کان علیه أثر الإسلام أو کانت لمالک معروف و ما سبق علی ما لا أثر علیه.و لأن أثر الإسلام یدلّ علی سبق ید مسلم،و الأصل بقاء ملکه.

و فیه نظر،لأن محمد بن قیس مشترک بین الثقة و غیره،فلا یقاوم الصحیح بحیث یتقیّد إطلاقه به.و مجرّد وجود الأثر لا یدلّ علی کونه من مسلم،لجواز صدوره من غیره.و ضمیمة الدار و إن رجّحت کونه للمسلمین إلا أن الظاهر لا یعارض الأصل غالبا.

و المراد بأثر الإسلام أن یکون مکتوبا علیه اسم سلطان من سلاطین الإسلام،أو الشهادة بالرسالة للنبیّ صلّی اللّه علیه و آله،و نحو ذلک.

و المفاوز جمع مفازة،و هی البرّیة القفر،قاله ابن الأثیر فی النهایة (2).

و نقل الجوهری (3)عن ابن الأعرابی أنها سمّیت بذلک تفاؤلا بالسلامة و الفوز.

و یستفاد من تقیید الموجود فی الأرض التی لا مالک لها بالمدفون عدم اشتراطه فی الأولین،بل یملک ما یوجد فیهما مطلقا،عملا بإطلاق النصّ.أما غیر المدفون فی الأرض المذکورة فهو لقطة.هذا کلّه إذا کان فی دار الإسلام،أما فی دار الحرب فلواجده مطلقا.

ص:524


1- 1) التهذیب 6:398 ح 1199 الوسائل 17:355 ب«5»من أبواب اللقطة ح 5.
2- 2) النهایة 3:478.
3- 3) انظر الصحاح 3:890،و لکن نقله عن الأصمعیّ.

و لو کان لها مالک(1)أو بائع عرّفه،فإن عرفه فهو أحقّ به،و إلا فهو لواجده.

و کذا لو وجده فی جوف(2)دابّة و لم یعرفه البائع.أما لو وجده فی جوف سمکة فهو لواجده.

قوله:«و لو کان لها مالک.إلخ».

ینبغی أن یراد بالبائع الجنس لیشمل القریب و البعید،لاشتراک الجمیع فی المقتضی،و هو ثبوت الید حیث زالت الید القریبة بنفی ملکه.

و حیث یعترف به المالک أو البائع یدفع إلیه من غیر بیّنة و لا وصف.و لو تعدّد المالک فی الطبقة الواحدة و اعترفوا به دفع إلیهم.و إن اعترف به بعضهم خاصّة،فإن ذکر سببا یقتضی التشریک دفع إلیه حصّته خاصّة،و إلا فالجمیع.

و فی معنی البائع من انتقلت عنه بغیره من أسباب الملک،من هبة و صلح و إصداق و غیرها.

و إطلاق الحکم بکونه لواجده مع عدم اعتراف المالک و البائع به-الشامل لما علیه أثر الإسلام و عدمه-تبعا (1)لإطلاق النصّ کما سبق (2).و من قیّد تلک (3)بانتفاء أثر الإسلام قیّد (4)هنا أیضا،لاشتراکهما فی المقتضی.فمعه یکون لقطة یجب تعریفه مع کثرته و إلا تملّکه.و لا فرق فی وجوب تعریف المالک و البائع ابتداء بین القلیل و الکثیر.

قوله:«و کذا لو وجده فی جوف.إلخ».

بمعنی أن ما یوجد فی جوف الدابّة یجب تعریفه المالک أو البائع لها و من

ص:525


1- 1) فی«ذ،و»:تبع.
2- 2) فی ص:523.
3- 3) فی«د،و،م»:ذلک.
4- 4) فی«و»:قیّده.

..........

فی معناه،فإن عرفه فهو له و إلا فهو للواجد.

و مستند الحکم صحیحة علیّ بن جعفر قال:«کتبت إلی الرجل أسأله عن رجل اشتری جزورا أو بقرة للأضاحیّ،فلمّا ذبحها وجد فی جوفها صرّة فیها دراهم أو دنانیر أو جوهرة،لمن یکون؟قال:فوقّع علیه السلام:عرّفها البائع، فإن لم یعرفها فالشیء لک رزقک اللّه إیّاه» (1).

و من الروایة یظهر أن المراد من الدابّة المملوکة بالأصل،لیکون ما فی بطنها تابعا لها فی الملک.و به یظهر الفرق بینها و بین السمکة،حیث إن الأصل فیها أن تکون مباحة بالأصل مملوکة بالاصطیاد،و لمّا کان ملک المباحات متوقّفا علی الحیازة و النیّة المتوقّف علی العلم بالتملّک لم یتوجّه ملک الصیّاد لما فی بطنها من المال،لعدم شعوره به،فکان لواجده إذا نوی تملّکه.

هذا إذا کانت السمکة مباحة الأصل کما ذکرنا.فلو کانت مملوکة -کالموجودة فی ماء محصور مملوک-فحکمها حکم الدابّة،کما أن الدابّة لو کانت مباحة بالأصل-کالغزال-فحکمها حکم السمکة.و إطلاق الحکم فیهما مبنیّ علی الغالب،و بقرینة (2)مستند الحکم.

و إطلاق الحکم الشامل لما علیه أثر الإسلام و عدمه تبعا (3)لإطلاق النصّ کالسابق،و من اعتبره ثمَّ اعتبره هنا أیضا،لاشتراکهما فی المقتضی.

ص:526


1- 1) الکافی 5:139 ح 9،التهذیب 6:392 ح 1174،الوسائل 17:358 ب«9»من أبواب اللقطة ح 1.و فی المصادر:عبد اللّه بن جعفر.
2- 2) فی«د»:بقرینة.
3- 3) فی«ذ،و»:تبع.
الثانیة:من أودعه لصّ مالا و هو یعلم أنه لیس للمودع لم یردّه علیه

الثانیة:من أودعه لصّ مالا(1)و هو یعلم أنه لیس للمودع لم یردّه علیه،مسلما کان أو کافرا.فإن عرف مالکه دفعه إلیه،و إلا کان حکمه حکم اللقطة.

قوله:«من أودعه لصّ مالا.إلخ».

لا شبهة فی عدم جواز ردّه علی اللّصّ و نحوه من الغاصبین مع الإمکان،بل یردّه علی مالکه أو وارثه إن علمه،و إلا فالمشهور أن یکون حکمه حکم اللقطة فی وجوب التعریف سنة ثمَّ التصدّق به عن مالکه.

و المستند روایة حفص بن غیاث عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن رجل من المسلمین أودعه رجل من اللصوص دراهم أو متاعا و اللّصّ مسلم هل یردّ علیه؟قال:لا یردّه،فإن أمکنه أن یردّه علی صاحبه فعل،و إلا کان فی یده بمنزلة اللقطة یصیبها فیعرّفها حولا،فإن أصاب صاحبها ردّها علیه و إلا تصدّق بها،فإن جاء بعد ذلک خیّره بین الأجر و الغرم،فإن اختار الأجر فله،و إن اختار الغرم غرم له و کان الأجر له» (1).

و الروایة و إن کانت ضعیفة السند إلا أن مضمونها موافق للأصول الشرعیّة، فإنها بعد التعریف تصیر مالا مجهول المالک،و قد تقدّم (2)أنه یجوز الصدقة به عن مالکه.و لا یقدح زیادة التعریف هنا،لأنه زیادة فی الاستظهار و التفحّص عن (3)المالک.

ص:527


1- 1) الکافی 5:308 ح 21 و فیه:عن رجل عن أبی عبد اللّه علیه السلام،الفقیه 3:190 ح 856،التهذیب 6:396 ح 1191،الاستبصار 3:124 ح 440،الوسائل 17:368 ب «18»من أبواب اللقطة ح 1.
2- 2) فی ج 5:99.
3- 3) فی«ص،ذ،ل،ط»:علی.

..........

و مقتضی إطلاق المصنف أنها کاللقطة جواز تملّکها بعد التعریف.و مستنده ظاهر قوله فی الروایة:«کانت فی یده بمنزلة اللقطة».

و الأقوی (1)عدم جواز التملّک هنا،لقصور الروایة عن إفادة الجواز سندا و دلالة.أما الأول فظاهر.و أما الثانی فلأنه عقّب کونها بمنزلة اللقطة بالحکم (2)بتعریفها حولا ثمَّ الصدقة بها،و هذا کاف فی تنزیلها منزلتها.و یؤیّده أنها لیست لقطة حقیقة،و إنما هو مال مجهول المالک.

و نبّه بقوله:«مسلما کان أو کافرا» علی أن الحکم لا ینحصر فیما ذکره فی الروایة من کون اللّصّ مسلما،لأن ذلک وقع علی وجه المثال لا الحصر،فحکم الکافر کذلک،سواء کان محترم المال أم لا،لأن الغرض کون المال لیس له.

و لا یخفی أن عدم جواز ردّه علیه مشروط بإمکانه،فلو کان عاجزا عن دفعه کان کالمکره علی أخذ مال الغیر من یده،و قد تقدّم (3)حکمه فی الودیعة.

و هذه المسألة ببابها ألیق،و قد ذکرها المصنف ثمَّ (4)،و اقتصر من حکمها علی الصدقة،و لم یذکر أنها کاللقطة مطلقا.و هو أجود.

و فی المسألة قولان آخران:

أحدهما:للمفید (5)و سلاّر (6)أنه یتصدّق بخمسها علی مستحقّ الخمس و الباقی علی فقراء المؤمنین.و لا وجه للتفصیل.

ص:528


1- 1) فی«د»:و الأقرب.
2- 2) فی الحجریّتین:فی الحکم.
3- 3) فی ج 5:99.
4- 4) فی ج 5:100.
5- 5) المقنعة:626-627.
6- 6) المراسم:193-194.
الثالثة:من وجد فی داره أو فی صندوقه مالا و لا یعرفه

الثالثة:من وجد فی داره(1)أو فی صندوقه مالا و لا یعرفه،فإن کان یدخل الدار غیره أو یتصرّف فی الصندوق سواه فهو لقطة،و إلا فهو له.

و الثانی:لابن إدریس (1)بأنه یدفعها إلی إمام المسلمین،و لا یجوز له التصدّق بها،لأنه تصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه،و هو منهیّ (2)عنه،و لیست کاللقطة،و الروایة لا تفید عنده.و له وجه.

قوله:«من وجد فی داره.إلخ».

الأصل فی هذه المسألة صحیحة جمیل بن صالح عن الصادق علیه السلام قال:«قلت له:رجل وجد فی بیته دینارا،قال:یدخل منزله غیره؟قلت:نعم کثیر،قال:هذه لقطة،قلت:فرجل قد وجد فی صندوقه دینارا،قال:فیدخل أحد یده فی صندوقه غیره أو یضع فیه شیئا؟قلت:لا،قال:فهو له» (3).و لشهادة الظاهر بأنه مع عدم مشارکة غیره له فیه یکون له،و قد یعرض له النسیان.هذا إذا لم یقطع بانتفائه عنه،و إلا کان لقطة.

و إطلاق الحکم بکونه لقطة مع المشارکة یقتضی عدم الفرق بین المشارک فی التصرّف و غیره،فیجب تعریفه حولا.و هو یتمّ مع عدم انحصاره، أما معه فیحتمل جواز الاقتصار علیه،لانحصار الید،و وجوب البدأة بتعریفه للمشارک،فإن عرفه دفعه إلیه،و إلا وجب تعریفه حینئذ تمام الحول کاللقطة.

ص:529


1- 1) السرائر 2:435-436.
2- 2) انظر کمال الدین:521،الاحتجاج:480،الوسائل 6:376 ب«3»من أبواب الأنفال ح 6.
3- 3) الکافی 5:137 ح 3،الفقیه 3:187 ح 841،التهذیب 6:390 ح 1168 الوسائل 17: 353 ب«3»من أبواب اللقطة ح 1.
الرابعة:لا تملک اللقطة قبل الحول و لو نوی ذلک،و لا بعد الحول ما لم یقصد التملّک

الرابعة:لا تملک اللقطة قبل الحول(1)و لو نوی ذلک،و لا بعد الحول ما لم یقصد التملّک.و قیل:یملکها بعد التعریف حولا و إن لم یقصد.و هو بعید.

قوله:«لا تملک اللقطة قبل الحول.إلخ».

لا خلاف فی عدم ملک الملتقط قبل تمام الحول و إن نوی التملّک،لأن التعریف حولا شرط فیه،فلا یحصل المشروط قبل الشرط.

و إنما الخلاف فی ملکها بعد الحول،فقیل:یحصل الملک قهریّا بمجرّد مضیّه،لأن مضیّه هو السبب فی التملّک،فإذا حصل حصل الملک،کالأحیاء (1)و الاحتطاب.و لما روی أن رجلا قال:«یا رسول اللّه ما یجد فی السبیل العامر من اللقطة؟قال:عرّفها حولا،فإن جاء صاحبها و إلا فهی لک» (2).و قول الصادق علیه السلام فی اللقطة:«یعرّفها سنة ثمَّ هی کسائر ماله» (3).

و قیل:لا یملکها إلا أن یختار التملّک.و هذا هو الأظهر،لقوله صلّی اللّه علیه و آله فی حدیث آخر:«فشأنک بها» (4)فوّض الأمر إلی خیرته.و صحیحة علیّ بن جعفر عن أخیه علیه السلام قال:«سألته عن الرجل یصیب درهما أو ثوبا أو دابّة کیف یصنع؟قال:یعرّفها سنة،فإن لم یعرف حفظها فی عرض ماله حتی یجیء صاحبها فیعطیها إیّاه،و إن مات أوصی بها و هو لها ضامن» (5).و لو

ص:530


1- 1) فی«خ»:کالاحتشاش.
2- 2) مسند أحمد 2:207،تلخیص الحبیر 3:76 ح 1338.
3- 3) الکافی 5:137 ح 2،التهذیب 6:389 ح 1161،الوسائل 17:352 ب«2»من أبواب اللقطة ح 11.
4- 4) الموطّأ 2:757 ح 46،صحیح البخاری 3:163،صحیح مسلم 3:1346 ح 1،سنن أبی داود 2:135 ح 1705،سنن البیهقی 6:185،تلخیص الحبیر 3:73 ح 1331.
5- 5) الفقیه 3:186 ح 840،الوسائل 17:352 ب«2»من أبواب اللقطة ح 13.

..........

کان مالکا لها بغیر اختیاره کان له التصرّف فیها کیف شاء،و لم یأمره بحفظها.

و أجیب عن الأول بمنع کون التعریف حولا سببا تامّا للملک مطلقا أو للملک القهری،و إنما هو سبب للملک الاختیاری،و بعد الحول یملک أن یملک.

و کونها کسائر أمواله لا ینافی الملک الاختیاری.

و علی هذا فیما (1)یحصل الملک بعد الحول فیه أقوال:

أحدها:أنه یحصل بقصد التملّک،و لا حاجة إلی اللفظ و لا إلی التصرّف.

أما الأول فالحکم الشارع بتفویض ملکه إلیه کما عرفت فی الأخبار،و ذلک یحصل بقصده،و الأصل عدم اعتبار أمر آخر،و لأنه تملّک لا یفتقر إلی الإیجاب فلا یفتقر إلی القبول.و أما الثانی فلأن التصرّف یتوقّف علی الملک، لقبح التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه،فلو توقّف الملک علیه دار.و هذا هو الأشهر.

و ثانیها:أنه یتوقّف علی اللفظ،بأن یقول:اخترت تملّکها و نحوه،لأن الملک إنما حصل بالعوض و هو المثل أو القیمة،فافتقر إلی اختیاره و اللفظ الدالّ علیه،کالبیع و أخذ الشفیع.

و هذه الأقوال الثلاثة للشیخ،أولها فی النهایة (2)،و وافقه ابن إدریس (3)مدّعیا الإجماع،و الثانی قوله فی المبسوط (4)،و الثالث فی الخلاف (5).و یظهر من

ص:531


1- 1) فی«و»:فبما.
2- 2) النهایة:320.
3- 3) السرائر 2:102-103.
4- 4) المبسوط 3:323.
5- 5) الخلاف 3:584 مسألة(10).

..........

التذکرة (1)اختیاره.

و ثالثها:أنه لا یملک إلا بالتصرّف،بمعنی کونه تمام السبب المملّک، و جزؤه الأول التعریف،و الثانی نیّة التملّک أو لفظه الدالّ علیه،لأن مالکه لو ظهر و العین باقیة کان أحقّ بها،و لو ملک الملتقط قبله لکان یرجع إلی المثل أو القیمة لا إلی العین،و هذا کالقرض عند الشیخ.

و الأصل فی الخلاف أن تملّکها هل هو علی سبیل المعاوضة أم لا؟و علی الأول،هل هو علی سبیل الاقتراض أم لا؟و علی الأول،هل یتوقّف تملّک المقترض علی التصرّف أم لا؟ و الحقّ أن المعلوم شرعا ملک الملتقط لها مع قصده بعوض یثبت فی ذمّته إما مطلقا أو مع ظهور المالک،أما کونه علی وجه المعاوضة و کونه علی جهة القرض فلا دلیل علیه.

و أما ما ألزموه للقائل بتوقّف الملک علی التصرّف بلزوم الدور-من حیث توقّف جواز التصرّف علی الملک المتوقّف علی التصرّف-فغیر لازم،لمنع توقّف جواز التصرّف علی الملک،بل علی الإذن فیه من المالک أو الشارع،و هو هنا متحقّق.و مثله ملک المشتری معاطاة بالتصرّف المترتّب جوازه علی إذن المالک.

و ما یقال من أن من التصرّف ما یکون ناقلا للملک فکیف یحصّله؟یندفع بتقدیر الملک الضمنی،کعتق العبد عن الآمر به.

ص:532


1- 1) تذکرة الفقهاء 2:261.
الخامسة:قال الشیخ رحمه اللّه:اللقطة تضمن بمطالبة المالک لا بنیّة التملّک

الخامسة:قال الشیخ(1)رحمه اللّه:اللقطة تضمن بمطالبة المالک لا بنیّة التملّک.و هو بعید،لأن المطالبة تترتّب علی الاستحقاق.

قوله:«قال الشیخ.إلخ».

لا شکّ فی ثبوت الضمان علی الملتقط بالتملّک فی الجملة،و لکن الشکّ فی وقته و تمام سببه،فالأکثرون-و منهم المصنف-علی أنه یحصل بنیّة التملّک و إن لم یظهر المالک،فیکون دینا فی ذمّته،لعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله:«علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» (1).و لأنه تصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه،و هو یوجب الضمان.أما الأول فلثبوت الملک للمالک قبل التملّک قطعا،و الأصل البقاء،فیکون التملّک کالمعاوضة.و أما الثانی فلقوله علیه السلام:«فإذا جاء طالبه ردّه إلیه» (2)و هو یدلّ علی الضمان، و الأصل فی أسباب ضمان المال إثبات الید علیه أو التصرّف فیه و نحوه.

و ذهب الشیخ (3)و جماعة (4)-منهم العلامة فی التحریر[1]-إلی أنه یحصل بمطالبة المالک لا قبله،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم:«فإن جاء صاحبها فلیردّها،و إلا فهو مال اللّه یؤتیه من یشاء» (5).و قول الباقر علیه السلام:

«من وجد شیئا فهو له،فلیتمتّع به حتی یأتیه طالبه،فإن جاء طالبه فلیردّه

ص:533


1- 1) تقدّم ذکر مصادرهما فی ص:496 هامش(2).
2- 2) تقدّم ذکر مصادرهما فی ص:496 هامش(3).
3- 3) المبسوط 3:330-331.
4- 4) جامع المقاصد 6:168.
5- 6) مسند أحمد 4:162،سنن ابن ماجه 2:837 ح 2505،سنن أبی داود 2:136 ح 1709.

..........

إلیه» (1).و قول الصادق علیه السلام:«تعرّفها سنة،فإن وجدت صاحبها و إلا فأنت أحقّ بها،و هی کسبیل مالک» (2).و قال:«خیّره إذا جاءک بعد سنین بین أجرها و بین أن تغرمها له إذا کنت أکلتها» (3).و لو کانت مضمونة علیه بالتملّک لما کانت کذلک،و لما کان للتخییر وجه.و فی صحیحة الحلبی:«یعرّفها سنة،فإن جاء طالبها و إلا فهی کسبیل ماله» (4).و الأصل فی ماله أن یکون غیر مضمون علیه بعوض فی ذمّته لغیره،و إنما جاء العوض بعد ذلک بدلیل من خارج.و مثلها صحیحة (5)محمد بن مسلم،و غیرها من الأخبار (6).

و بهذا یظهر الجواب عن قوله فی الأول:إن التصرّف فی مال الغیر یوجب الضمان،لمنع کلّیته،خصوصا مع وجود ما یقوم مقام إذن المالک و هو إذن الشارع.و کذلک یمنع عموم:«علی الید ما أخذت حتی تؤدّی».

و أما ما یقال:من أن جواز المطالبة یقتضی سبق الاستحقاق،فلو توقّف الاستحقاق علی المطالبة دار،و أنه لو لم یجب العوض قبل ذلک لم یکن له المطالبة،لأن العین قد تلفت علی وجه غیر مضمون.

ص:534


1- 1) الکافی 5:139 ح 10،التهذیب 6:392 ح 1175،الوسائل 17:354 ب«4»من أبواب اللقطة ح 2.
2- 2) التهذیب 6:396 ح 1194،الوسائل 17:350 ب«2»من أبواب اللقطة ح 5.و فی المصادر:.جاءک بعد سنة.
3- 3) التهذیب 6:396 ح 1194،الوسائل 17:350 ب«2»من أبواب اللقطة ح 5.و فی المصادر:.جاءک بعد سنة.
4- 4) التهذیب 6:389 ح 1163،الاستبصار 3:68 ح 227،الوسائل 17:349 الباب المتقدّم ح 1.
5- 5) التهذیب 6:390 ح 1165،الاستبصار 3:68 ح 229،الوسائل 17:350 الباب المتقدّم ح 3.
6- 6) لاحظ الوسائل 17:350 ب«2»من أبواب اللقطة ح 2،10،13.
الثانی:فیالملتقط

الثانی:[فی]الملتقط و هو من له(1)أهلیّة الاکتساب أو الحفظ.فلو التقط الصبیّ جاز، و یتولّی الولیّ التعریف عنه.و کذا المجنون.و کذا یصحّ الالتقاط من الکافر،لأن له أهلیّة الاکتساب.

فجوابه:بمنع توقّفها علی الاستحقاق،بل علی إمکانه و هو حاصل.

سلّمنا،لکن الاستحقاق حاصل و إن لم یکن الضمان حاصلا،لأن المراد حینئذ أنه إذا جاء المالک استحقّ أن یطالب،و إذا طالب وجب الضمان.و یمنع کون الإتلاف غیر موجب للضمان مطلقا،بل هی مضمونة بالتلف علی هذا الوجه، بمعنی أنه مراعی بظهور المالک أو مطالبته.و هذا حسن.

و الظاهر من الأخبار أن الضمان یحصل بظهور المالک و إن لم یطالب،لکن اعتبر الشیخ (1)المطالبة.و تظهر فائدة الخلاف فی ثبوته دینا فی ذمّته علی الأول، فیجب عزله عند الموت و الإیصاء به،و یعدّ مدیونا بسببه،فیستثنی فی الخمس، و یحتسب فی الغرم،و فی توزیع مال المفلّس علی دینه،إلی غیر ذلک من أحکام الدّین،و ینتفی ذلک کلّه علی الثانی قبل ظهور (2)المالک.

قوله:«الملتقط و هو من له.إلخ».

قد تقدّم (3)أن فی اللقطة معنی الأمانة و الولایة فی الابتداء بالنسبة إلی حفظها و تعریفها،و معنی الاکتساب فی الانتهاء بالنسبة إلی تملّکها،و أن منهم من غلّب فیها معنی الاکتساب فمنع من التقاط من لا یقبل الاکتساب و إن صلح

ص:535


1- 1) المبسوط 3:330-331.
2- 2) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیة،و لعلّ الصحیح:قبل مطالبة.
3- 3) فی ص:501.

و فی أخذ لقطة الحرم(1)لهؤلاء تردّد،ینشأ من کونهم لیسوا أهلا للاستئمان.

للأمانة،و منهم من عکس.

و المصنف-رحمه اللّه-هنا اعتبر فیه أحد الأمرین:أهلیّة الاکتساب أو الحفظ،فیجوز التقاط الصبیّ و المجنون،لأن لهما أهلیّة الاکتساب،و لکن لیس لهما أهلیّة الحفظ و التعریف،فیتولاّه الولیّ،فإذا مضی حول التعریف اختار لهما ما فیه الغبطة من التملّک و غیره.

و کذا یصحّ من الکافر إذا لم یکن کفره بالارتداد المانع من قبول التملّک، لأن له أهلیّة الاکتساب دون الأمانة أیضا.و کذا القول فی الفاسق.

و هل تقرّ یدهما علیها إلی أن یتمّ الحول،أم ینزعها الحاکم من یدهما إلی أن یستحقّا تملّکها فیدفعها إلیهما حینئذ؟وجهان،من عدم کونهما من أهل الأمانة علی مال الغیر،و من عموم الإذن فی الالتقاط،و لأنه یخلّی بینهما و بین الودیعة فکذا یخلّی بینهما و بین اللقطة کالعدل.

و فیه نظر،لأن الإذن فی الودیعة جاء من قبل المالک،بخلاف اللقطة،فإن إذنها من الشارع و لیس له استئمان غیر العدل علی مال الغیر.

و فی التذکرة (1)أوجب مع علم الحاکم خیانته ضمّ مشرف إلیه،و إلا استحبّ.و فی التحریر:«لم أقف لعلمائنا علی[نصّ فی][1]انتزاع اللقطتین من ید الفاسق،أو ضمّ حافظ إلیه مدّة التعریف» (2).

قوله:«و فی أخذ لقطة الحرم..إلخ».

لمّا کان المقصود من لقطة الحرم مجرّد الحفظ و التعریف و الصدقة دون

ص:536


1- 1) التذکرة 2:252.
2- 3) تحریر الأحکام 2:127.

و للعبد أخذ کلّ واحدة(1)من اللقطتین.و فی روایة (1)أبی خدیجة عن أبی عبد اللّه علیه السلام:لا یعرض لها المملوک.و اختار الشیخ (2)-رحمه اللّه-الجواز.و هو أشبه،لأن له أهلیّة الاستئمان و الاکتساب.

التملّک لم یکن لصلاحیّة الاکتساب فی متولیّها مدخل،بل یعتبر فیه أهلیّة الاستئمان،فلا یصحّ التقاطها لمن ذکر.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی ذلک،ممّا ذکرناه،و من عموم (3)الأدلّة [الدالّة] (4)علی جواز الالتقاط،و من ثمَّ اکتفی فی غیرها بأهلیّة الاکتساب و جواز استئمانه و إن لم یتملّک (5).و الأقوی الأول حیث لا یجوز تملّکها.و کذا القول فی لقطتها للفاسق.

هذا إذا قلنا بجواز التقاطها و إن کره،أما علی القول بالتحریم فلا فرق بین العدل و غیره،لوجوب انتزاع الحاکم إیّاها من الملتقط مطلقا،بل لو أصرّ العدل علی إبقائها فی یده خرج عن العدالة لو جعلنا معصیة التقاطها صغیرة.

قوله:«و للعبد أخذ کلّ واحدة.إلخ».

المراد باللقطتین لقطة الحرم و لقطة الحلّ.و وجه الجواز فیهما ما أشار إلیه المصنف من وجود المقتضی له،و هو أهلیّة الاستئمان و الاکتساب.أما الأول فواضح،لأنه أهل للودیعة و غیرها من الأمانات.و أما الثانی فلجواز اکتسابه

ص:537


1- 1) الکافی 5:309 ح 23،الفقیه 3:188 ح 845،التهذیب 6:397 ح 1197،الوسائل 17:370 ب«20»من أبواب اللقطة ح 1.
2- 2) المبسوط 3:325.
3- 3) لاحظ الوسائل 17:349 ب«2»من أبواب اللقطة.
4- 4) من«د،و،ط،م».
5- 5) فی«د،ل،ط،م»:یملک.

..........

بالاحتطاب و الاحتشاش و الاصطیاد،و إن کان المتملّک هو المولی،لأن کسبه له.

و وجه المنع:إطلاق الروایة،و اشتمالها علی الولایة و الحضانة و هو غیر متفرّغ لهما بحقوق سیّده.

و الروایة لیست صریحة فی المنع،و یمکن حملها علی الکراهة.مع أن أبا خدیجة مشترک بین الثقة و الضعیف،فلا یصلح حجّة علی المنع لو سلّمت دلالتها علیه.و موضع الخلاف ما إذا وقع بغیر إذن المولی،أما مع إذنه فلا إشکال فی الجواز،و کان کما لو أذن له فی قبول الودیعة و التکسّب.

إذا تقرّر ذلک و قلنا بصحّة التقاطه فعلیه أن یعرّفها کالحرّ،فإذا کمل حول التعریف لم یکن للعبد أن یتملّکها لنفسه،بناء علی أنه لا یملک شیئا أو علی أنه محجور فی التملّک،و له أن یتملّکها للمولی بإذنه،و إلا بقیت فی یده لأحد الأمرین:الصدقة أو الأمانة،و یتعلّق الضمان حینئذ برقبته.و للسیّد أن یأخذها منه قبل التعریف،کما له انتزاع ما یکتسبه،و یلزمه حینئذ تعریفها،و یلحقه بقیّة أحکامها،و أن یأخذها بعد التعریف و یتخیّر فی الثلاثة،و حینئذ فیتعلّق الضمان بذمّته کما لو کان هو الملتقط.و لو أخذها المولی بعد شروع العبد فی التعریف بنی علیه.

و لو لم یکن العبد أهلا للأمانة،بأن کان خائنا و کان الالتقاط بإذن المولی، وجب علیه المبادرة إلی انتزاعها منه،فإن أخّر ضمن.و لو قلنا بعدم جواز التقاط العبد ضمنها فی رقبته،سواء أتلفها أم تلفت عنده بتفریط و بغیره،لأنه أخذ مال غیره عدوانا،و سواء کان قبل الحول أم بعده،لأن تعریفه لا یصحّ.

ثمَّ إن علم به سیّده کان له انتزاعها من یده،و صار بمنزلة الملتقط ابتداء،

ص:538

و کذا المدبّر و أم الولد.(1) و الجواز أظهر فی طرف(2)المکاتب،لأن له أهلیّة التملّک.

و سقط الضمان عن العبد حینئذ.و کذا لو بادر غیر المولی فانتزعها منه إذا کان من أهل الالتقاط،لأن ید العبد حینئذ بمنزلة العدم.و إنما سقط الضمان عن العبد فی الصورتین بخلاف ما لو غصب شیئا فأخذه منه غیره-فإن الضمان لا یسقط عن العبد،و إن تخیّر المالک فی تضمین من شاء منهما-لأن القابض هنا ینوب[فیه] (1)عن المالک کالملتقط،بخلاف أخذ المغصوب،فإنه لا ینوب فیه عن المالک،فلا یزول الضمان بأخذه.

قوله:«و کذا المدبّر و أم الولد».

لأنهما رقیقان ما دام المولی حیّا،فتلحقهما أحکام الرقیق کغیر اللقطة.

و هذا موضع وفاق.

قوله:«و الجواز أظهر فی طرف.إلخ».

المکاتب بقسمیه متردّد بین جانب الحرّیة و الرقّیة،لخروجه عن أصل الرقّیة بالعقد الموجب للتشبّث بالحرّیة و قبول الاکتساب،و لم یحکم معه بالحرّیة،لجواز العجز خصوصا المشروط،و من ثمَّ وقع التردّد فی جواز التقاطه إن قلنا بعدم جواز التقاط العبد،و إن قلنا بجوازه جاز من المکاتب بطریق أولی.

و الأقوی الجواز مطلقا،لأن له أهلیّة التکسّب و الأمانة معا،فلا مانع من صلاحیّته لها.و حینئذ فلیس للمولی انتزاعها من یده،لأنها کسبه إذا لم یکن لقطة الحرم.نعم،لو عجز فاسترقّ کان للمولی انتزاعها کالقنّ،و یبنی علی تعریفه إن لم یتمّه.

ص:539


1- 1) من«د،و،م».
الثالث:فی الأحکام
اشارة

الثالث:فی الأحکام و هی مسائل:

الأولی:لیس التوالی شرطا فی التعریف

الأولی:لیس التوالی شرطا(1)فی التعریف،فلو فرّق جاز.

و لو اشتغل المکاتب بالتعریف فأعتق أتمّه و تملّک.و لو مات قبل التعریف أو إتمامه فکالقنّ.و لو عتق بعضه قام الوارث فی نصیب الحرّیة مقامه.

قوله:«لیس التوالی شرطا.إلخ».

للتوالی المحکوم بکونه غیر شرط تفسیران:

أحدهما-و هو الأظهر-:أن المراد به استیعاب وقت الحول بالتعریف،فإن ذلک غیر شرط اتّفاقا،بل و لا کلّ یوم،لإطلاق الأمر بالتعریف سنة فی النصوص (1)،فیرجع إلی ما یعدّ تعریفا کذلک عرفا،و هو یتحقّق بما دون ذلک.

و قد اعتبر العلماء فیه أن یقع علی وجه لا ینسی أن الثانی (2)تکرار لما مضی، و یتحقّق ذلک بالتعریف فی الابتداء فی کلّ یوم مرّة أو مرّتین،ثمَّ فی کلّ أسبوع، ثمَّ فی کلّ شهر کذلک.و فی القواعد (3)صرّح بأن المراد بالتوالی المنفیّ هو هذا المعنی.

و الثانی:أن المراد به توالی التعریف فی الحول الواحد بحیث یقع التعریف المعتبر فی اثنی عشر شهرا متوالیة،فإن ذلک غیر لازم،بل یجوز تعریفه بأن یعرّف شهرین و یترک شهرین،و هکذا،بحیث یجتمع من الأشهر المعرّف فیها تمام الحول.

ص:540


1- 1) لاحظ الوسائل 17:349 ب«2»من أبواب اللقطة.
2- 2) فی«ذ،و،ط،م»:التالی.
3- 3) قواعد الأحکام 1:198.

و إیقاعه عند اجتماع الناس(1)و بروزهم،کالغدوات و العشیّات.

و کیفیّته أن یقول:من ضاع له ذهب أو فضّة أو ثوب أو ما شاکل ذلک من الألفاظ.و لو أوغل فی الإبهام کان أحوط،کأن یقول:من ضاع له مال أو شیء،فإنه أبعد أن یدخل علیه بالتخمین.

و زمانه:أیّام المواسم و المجتمعات،کالأعیاد و أیّام الجمع:

و مواضعه:مواطن الاجتماع،کالمشاهد و أبواب المساجد و الجوامع و الأسواق.و یکره داخل المساجد.

و بهذا المعنی صرّح فی التذکرة (1)مفسّرا به معنی التوالی الذی لیس بواجب،و شبّهه بما لو نذر صوم سنة،فإنه یجوز أن یوالی و أن یفرّق بحیث یجتمع له صیام اثنی عشر.و نقل عن بعض الشافعیّة (2)عدم جواز التعریف بهذا المعنی،و أنه لو قطعه کذلک وجب الاستئناف.و التفسیران صحیحان،إلا أن الأول أشبه بالمراد هنا.

قوله:«و إیقاعه عند اجتماع الناس.إلخ».

لمّا کان الغرض من التعریف رجاء الظفر بالمالک لم یصلح إیقاعه فی کلّ وقت و لا کلّ مکان و لا حال،لأن فی الأزمنة و الأمکنة اختلافا فی ذلک کثیرا، و فی بعضها إخلال بالمقصود.فلیکن مکانه مجتمع الناس،کالأسواق و أبواب المساجد فی وقت مجتمعهم فیها للصلوات.و لا ینشد فی داخل المسجد،للنهی عنه،و لأن المسجد لم یوضع لذلک،و قد روی أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال:

«من سمع رجلا ینشد ضالّة فی المسجد فلیقل:لا أدّاها اللّه إلیک،فإن المساجد

ص:541


1- 1) التذکرة 2:258.
2- 2) انظر روضة الطالبین:4:471.

و یجوز أن یعرّف(1)بنفسه،و بمن یستنیبه،أو من یستأجره.

لم تبن لهذا» (1).و زمانه أیّام الاجتماع فی المجامع.

و کیفیّته:أن یذکرها مطلقة أو موصوفة بأوصاف قلیلة لتبقی مشترکة، حذرا من أن یدخل فیها مدّع بالتخمین و الدعوی الکاذبة.فیقول:من ضاع له شیء أو مال.و یجوز ذکر الجنس،کذهب أو فضّة أو ثوب،و لا یزید علی ذلک.

و لو تعرّض لبعض صفاتها فی موضع الأمن من التلبّس لینبه لها (2)المالک فلا بأس،بشرط أن لا یستقصی فی الوصف.

و یجب إیقاعه عقیب الالتقاط مع الإمکان،و فی مکانه إن کان بلدا أو مجتمعا.و لو عرّف فیه و أکمله فی غیره جاز.و لو کان فی برّیة عرّف من یجده فیها و أتمّه فی غیرها من البلاد.و ینبغی تعریفها فی أقرب البلدان إلیها فالأقرب.

قوله:«و یجوز أن یعرّف.إلخ».

لمّا کان الغرض من التعریف إظهار اللقطة و إشاعة خبرها لیظهر مالکها لم یتعلّق غرض الشارع فیه بمباشر معیّن،فیجوز أن یتولاّه الملتقط،و من ینوب عنه من غلام و ولد،و من یستعین به،و من یستأجره علیه.و هو موضع وفاق.

ثمَّ إن تبرّع الملتقط بالتعریف أو بذل مئونته فذاک،و إلا ففی وجوب الأجرة فی ماله لأنه مکلّف به،أو مال المالک لأنه لمصلحته،أو الفرق بین التقاطها بنیّة التملّک فیکون من ماله أو بنیّة الحفظ للمالک فیکون من ماله،أوجه أجودها الأول.

و یشترط فی النائب العدالة لیقبل إخباره،أو اطّلاع الملتقط علی تعریفه

ص:542


1- 1) مسند أحمد 2:349،صحیح مسلم 1:397 ح 79،سنن أبی داود 1:128 ح 473، سنن ابن ماجه 1:252 ح 767.
2- 2) کذا فی«ذ،خ»،و فی سائر النسخ:بها.
الثانیة:إذا دفع اللقطة إلی الحاکم فباعها

الثانیة:إذا دفع اللقطة إلی الحاکم(1)فباعها،فإن وجد مالکها دفع الثمن إلیه،و إلا ردّها إلی الملتقط،لأن له ولایة الصدقة أو التملّک.

و لو بإخبار من یقبل خبره.و فی اشتراط شاهدین إجراء له مجری الشهادة،أو الاکتفاء بواحد جعلا له من باب الخبر،وجهان أحوطهما الأول.

قوله:«إذا دفع اللقطة إلی الحاکم.إلخ».

یجوز للملتقط دفع اللقطة ابتداء إلی الحاکم،لأنه ولیّ الغائب.و یجب علی الحاکم القبول،لأنه معدّ لمصالح المسلمین،و من أهمّها حفظ أموالهم.و هذا بخلاف الودیعة،فإنه لا یجب علیه قبولها من الودعیّ،بل لا یجوز له دفعها إلیه مع التمکّن من المالک،لعموم (1)الأمر بردّ الأمانات إلی أهلها.

فإذا دفع إلیه اللقطة فباعها لکون بیعها أعود من إبقائها،فإن وجد مالکها دفعها إلیه،و لا بحث حینئذ.و إن عرّفها هو أو الملتقط و مضی الحول فاختار الملتقط التملّک وجب ردّ الثمن إلیه لیتملّکه،لأن ذلک حقّه.

و إن اختار الملتقط الحفظ فمقتضی عبارة المصنف و غیره (2)أنه لا یدفع إلیه،لأن ولایة حفظ مال الغائب إلی الحاکم،و إنما کان للملتقط ولایته لمّا کان بیده،فلمّا ردّه إلی الحاکم سقط حقّه من ذلک،لأنه حقّ عارض بسبب الالتقاط، بخلاف ولایة الحاکم،فإنها ثابتة له بالأصالة.

و إن اختار الصدقة فقد قال المصنف-رحمه اللّه-:إن الحاکم یدفعه إلیه لیتصدّق به،لأن له ولایة الصدقة کما له ولایة التملّک.

و الفرق بینه و بین الحفظ-مع أن ولایة الصدقة أیضا منوطة بالحاکم بعد

ص:543


1- 1) النساء:58.
2- 2) انظر قواعد الأحکام 1:199.
الثالثة:قیل:لا یجب التعریف إلا مع نیّة التملّک

الثالثة:قیل:لا یجب التعریف(1)إلا مع نیّة التملّک.و فیه إشکال ینشأ من خفاء حالها عن المالک.

وضع یده-:أن الصدقة من الملتقط یترتّب علیها الحکم بضمانه،فیکون تولّیه لها أعود علی المالک من تولّی الحاکم،فمن ثمَّ لم یکن للحاکم منعه منه،بخلاف الاحتفاظ،فإنه أمانة بیده کما هو عند الحاکم کذلک.و یحتمل وجوب دفعه إلیه مع إرادة الحفظ،لأنه أحد الأمور الثلاثة التی یتخیّر فیها الملتقط،و هی حقّه.

قوله:«قیل:لا یجب التعریف.إلخ».

القول المذکور للشیخ فی المبسوط (1)،محتجّا بأن التعریف إنما وجب لتحقّق شرط التملّک،فإذا لم یقصد التملّک لا یجب،و إنما یکون مالا مجهول المالک،فیحفظ له أمانة أو یدفع إلی الحاکم.

و الأظهر ما اختاره المصنف-رحمه اللّه-من وجوب التعریف مطلقا،للأمر به فی الأخبار (2).و لأنه مال للغیر حصل فی یده فیجب علیه دفعه إلی مالکه، و التعریف وسیلة إلی علم المالک به،فیجب من باب المقدّمة.و لأن ترکه کتمان مفوّت للحقّ علی مستحقّه.و لا یرد مثله فی المال المجهول بیده بغیر الالتقاط، لأن هذا قد نصب الشارع له طریقا إلی التوصّل إلی مالکه.و هو التعریف حولا، بخلاف المجهول،فإنه لم یقدّر له طریقا فوجب التفحّص فیه عن المالک بحسب الإمکان.

و لا منافاة بین وجوب التعریف و کونه شرطا فی التملّک.و لأن التملّک غیر واجب فلا تجب الوسیلة إلیه،و إنما الوجوب لتحصیل المالک،و هو موجود فی

ص:544


1- 1) المبسوط 3:322.
2- 2) لاحظ الوسائل 17:349 ب«2»من أبواب اللقطة.

و لا یجوز تملّکها(1)إلا بعد التعریف و لو بقیت فی یده أحوالا.

محلّ النزاع لا لأجل التملّک و إن کان شرطا فیه.

قوله:«و لا یجوز تملّکها.إلخ».

لأن التملّک وقع فی النصوص (1)مشروطا بالتعریف حولا،فلا یصحّ بدونه.

و یفهم من قوله:«و لو بقیت فی یده أحوالا»أن التملّک یصحّ بعد التعریف إذا بقیت فی یده أحوالا (2)قبله،و لا یقدح تأخیره التعریف علی الفور فی جواز تملّکها بعده،و هو أصحّ القولین فی المسألة،لتعلیق الحکم بالتملّک فی النصوص (3)علی التعریف حولا الصادق بالواقع بعد الالتقاط علی الفور و بعده.

و قیل:لا یصحّ تملّکها إلا مع المبادرة إلی التعریف فی الحول الأول،لقوله علیه السلام فی صحیحة محمد بن مسلم:«فإن ابتلیت بها فعرّفها سنة،فإن جاء طالبها و إلا فاجعلها فی عرض مالک» (4)و الفاء تدلّ علی التعقیب بغیر مهلة، فیکون جعلها فی جملة ماله موقوفا علی التعریف الواقع بعد ابتلائه بها بغیر فصل.

و یضعّف بأن غایته إفادة وجوب الفور أما شرطیّته فلا،و إنما الظاهر منه اشتراط التملّک بالتعریف و لا نزاع فیه.و فی کثیر من الأخبار (5):«یعرّفها سنة» من غیر فاء،و فی بعضها[1]:«ثمَّ یعرّفها سنة»و هی مفیدة للتراخی،و قد تقدّم (6)

ص:545


1- 1) لاحظ الوسائل 17:349 ب«2»من أبواب اللقطة.
2- 2) فی«م»:أحوالا لا قبله.
3- 3) لاحظ الوسائل 17:349 ب«2»من أبواب اللقطة.
4- 4) التهذیب 6:390 ح 1165،الاستبصار 3:68 ح 229،الوسائل 17:350،ب«2»من أبواب اللقطة ح 3.
5- 5) الکافی 5:137 ح 2،الفقیه 3:186 ح 840،التهذیب 6:389 ح 1161،الوسائل 17:349 ب «2»من أبواب اللقطة ح 11 و 12 و 13.
6- 7) فی ص:459.

و هی أمانة فی ید الملتقط(1)فی مدّة الحول،لا یضمنها إلا بالتفریط أو التعدّی.فتلفها من المالک،و زیادتها له،متّصلة کانت الزیادة أو منفصلة.

و بعد التعریف یضمن إن نوی التملّک،و لا یضمن إن نوی الأمانة.

منه قوله صلّی اللّه علیه و آله لمن سأله عن اللقطة:«اعرف عفاصها و وکاءها ثمَّ عرّفها سنة،فإن جاء صاحبها و إلا فشأنک بها»،و قول الصادق علیه السلام فی صحیحة الحلبی:«یعرّفها سنة،فإن جاء طالبها و إلا فهی کسبیل ماله» (1).

قوله:«و هی أمانة فی ید الملتقط.إلخ».

من أحکام اللقطة کونها أمانة فی ید الملتقط مدّة الحول ما لم یفرّط فیها أو یتعدّی.و من التعدّی أن ینوی التملّک لها قبل التعریف،لأنه حینئذ غاصب، لوضعه یده علی مال الغیر بغیر إذن المالک و لا الشارع.و لأن کونها أمانة إنما هو لکونه محسنا إلی المالک بحفظ ماله و حراسته،و لا سبیل علی المحسن،و هذا غیر آت فی ناوی الخیانة بالتملّک علی غیر وجهه الشرعی.

و قد ظهر بذلک أن حکمها مختلف فی الأمانة و الضمان بحسب قصود الآخذ،و أن له أحوالا:

أحدها:أن یأخذها لیحفظها أبدا.و لا شبهة فی کونها أمانة فی یده کذلک، و لکن یجب علیه تعریفها حولا علی الخلاف السابق.و لو دفعها إلی الحاکم لزمه القبول کما مرّ (2).و کذا من أخذ للتملّک ثمَّ بدا له و دفعها إلی الحاکم.و حیث یجب التعریف یضمن بترکه،لأنه عدوان و إن نوی الحفظ.و یستمرّ الضمان حینئذ و إن ابتدأ بالتعریف فتلفت فی سنته،لتحقّق العدوان،فلا یزول إلا بقبض المالک أو من

ص:546


1- 1) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:534 هامش(4).
2- 2) فی ص:543.

..........

یقوم مقامه کالودیعة.

و ثانیها:أن یأخذها علی قصد الخیانة و التملّک فی الحال،فیکون ضامنا غاصبا.و فی براءته بالدفع إلی الحاکم وجهان أصحّهما ذلک.و لو عاد إلی قصد التعریف لم یزل الضمان کما سبق،و إن جاز له التملّک بعد الحول.

و ثالثها:أن یأخذها لیعرّفها سنة و یتملّکها بعد السنة.فهی أمانة فی السنة.

و أما بعدها ففی کونها مضمونة مطلقا،أو مع تجدید نیّة التملّک،وجهان أظهرهما الأول إذا کان عزم التملّک مطّردا،و إن لم یجز (1)حقیقة،لأنه صار ممسکا لنفسه، فأشبه المستام و إن لم یملک بالفعل.هذا إذا قلنا إن اللقطة لا تملک بمضیّ السنة بغیر تملّک.و لو قلنا بملکها بعدها قهرا فلا إشکال فی الضمان.

و رابعها:أن یأخذها بنیّة الأمانة و التعریف ثمَّ یقصد الخیانة.فیضمن من حین تجدّد القصد،لأن سبب أمانته مجرّد نیّته و قد زالت،و إلا فأخذ مال الغیر بغیر رضاه یقتضی الضمان،و لا تعود الأمانة بتجدّد نیّتها کالسابق.

إذا تقرّر ذلک،فلا تخرج العین عن ملک مالکها قبل مضیّ الحول،سواء کانت أمانة أم مضمونة.فزوائدها للمالک،متّصلة کانت کالسمن أو منفصلة کالولد.و مع ذلک یتبع العین مطلقا علی الأقوی،لأن الملتقط إذا استحقّ ملک العین فبمقتضی (2)التبعیّة یستحقّ تملّک النماء،لأن الفرع لا یزید علی أصله.

و استحقاق التملّک یحصل بمجرّد الالتقاط و إن کان التعریف شرطا،فقد وجد النماء بعد الاستحقاق فیتبع العین،و لا یشترط لتملّکه حول بانفراده إذا کمل حول

ص:547


1- 1) فی«ذ،م»:یحز.
2- 2) کذا فی نسخة بدل«و»،و فی«ذ»:و بمقتضی،و فی سائر النسخ:بمقتضی.

و لو نوی التملّک(1)فجاء المالک لم یکن له الانتزاع،و طالب بالمثل أو القیمة إن لم تکن مثلیّة.و لو ردّ الملتقط العین جاز،و له النماء المنفصل.

و لو عابت بعد التملّک فأراد ردّها مع الأرش جاز.و فیه إشکال، لأن الحقّ تعلّق بغیر العین،فلم یلزمه أخذها معیبة.

الأصل.

و وجه العدم:انفراد العین بالالتقاط،و تملّک العین علی خلاف الأصل فیقتصر فیه علی موضع الیقین.و لو ظهر المالک قبل تمام الحول أو بعده قبل التملّک فلا إشکال فی استحقاقه النماء مطلقا کالعین.

قوله:«و لو نوی التملّک.إلخ».

إذا ظهر المالک بعد تملّک اللقطة فلها حالتان:

إحداهما:أن تکون قائمة بعینها.و فی وجوب ردّها علی الملتقط،أو تخیّره بین ردّها و دفع عوضها،قولان أشهرهما-و هو الذی قطع به المصنف- الثانی،لأن الملتقط ملکها بالتملّک،و وجب فی ذمّته عوضها مثلا أو قیمة،فلم یتعیّن علیه دفع العین،لأنها ملکه.

نعم،لو اختار دفعها وجب علی المالک القبول.أما إذا کانت مثلیّة فواضح، لأنها عین حقّه.و أما إذا کانت قیمیّة فلأن القیمة إنما وجبت لتعذّر المماثلة، فکانت أقرب إلی حقیقة الواجب و أعدل،و لا شکّ أن العین أقرب إلی الحقّ من القیمة فیکون أولی.

و وجه الأول دلالة[ظواهر] (1)النصوص علیه،بل فی بعضها تصریح به، کقوله صلّی اللّه علیه و آله فی حدیث الجهنی:«اعرف وکاءها و عفاصها ثمَّ عرّفها

ص:548


1- 1) من«و،ط»،و فی«د»:ظاهر.

..........

سنة،فإن جاء صاحبها و إلا فشأنک بها» (1).و فی روایة أخری:«ثمَّ عرّفها سنة، فإن لم تعرف فاستنفع بها،و لیکن ودیعة عندک،فإن جاء طالبها یوما من الدهر فادفعها إلیه» (2).و فی صحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام:«یعرّفها سنة فإن جاء طالبها،و إلا فهی کسبیل ماله» (3).و قریب منها صحیحة محمد بن مسلم حیث قال:«فإن جاء طالبها،و إلا فاجعلها فی عرض مالک» (4).و ظاهر هذه الأخبار أنه متی ظهر المالک تدفع إلیه،مع احتمالها-غیر الخبر الثانی-أنه إن جاء قبل التملّک.و لا ینافی وجوب ردّ العین الحکم بالملک،لجواز کونه ملکا متزلزلا یزول بظهور المالک و یستقرّ بعدمه.و هذا لا یخلو من قرب و إن کان المشهور خلافه.

الحالة الثانیة:أن یجدها معیبة.و فی تعیّن ردّها علی الملتقط مع الأرش الوجهان.فإن قلنا بعدم رجوع المالک بالعین لم یرجع هنا بطریق أولی.و إن قلنا بالرجوع ثمَّ ففی وجوب قبول المالک هنا وجهان،من کون العین قائمة،و ما فات منها بالعیب یجبر بالأرش،فیکون أقرب إلی نفسها من القیمة،و لصدق وجود الطالب مع بقائها،و من وجودها متغیّرة،فلیست عین ماله محضا،و حینئذ فیتخیّر بین البدل و أخذها مع الأرش.و الأول أقوی.

ص:549


1- 1) تقدّم ذکر مصادره فی ص:459 هامش(7).
2- 2) صحیح البخاری 3:163،صحیح مسلم 3:1349 ح 5،سنن البیهقی 6:186،و فی المصادر:فاستنفق بها و لیکن.
3- 3) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:534 هامش(4).
4- 4) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:545 هامش(4).
الرابعة:إذا التقط العبد و لم یعلم المولی،فعرّف حولا ثمَّ أتلفها

الرابعة:إذا التقط العبد(1)و لم یعلم المولی،فعرّف حولا ثمَّ أتلفها، تعلّق الضمان برقبته یبتع بذلک إذا عتق،کالقرض الفاسد.

و لو علم المولی(2)قبل التعریف و لم ینتزعها منه ضمن،لتفریطه بالإهمال إذا لم یکن أمینا.و فیه تردّد.

قوله:«إذا التقط العبد.إلخ».

المفروض کون الالتقاط بغیر إذن المولی،سواء جوّزنا لقطته أم لا،فإنه إذا عرّفها حولا لم یجز له التملّک و إن جوّزنا لقطته،بناء علی أنه لا یملک شیئا.فإذا أتلفها علی هذا التقدیر-أو مطلقا حیث منعنا من لقطته-تعلّق الضمان برقبته (1)یتبع به إذا أعتق و أیسر،کما لو أتلف مال غیره بغیر إذنه أو اقترض قرضا فاسدا.

و فی تعلیق الضمان برقبته ثمَّ ترتیب الحکم بأنه یتبع به إذا أعتق تناف،لأن التعلّق بالرقبة شأنه أن یؤخذ منها معجّلا،کالجنایة و غیرها ممّا سبقت نظائره کثیرا،و إنما ملزوم الاتباع إذا أعتق التعلّق بذمّته.

قوله:«و لو علم المولی.إلخ».

المفروض أیضا کون الالتقاط بغیر إذن المولی.و حینئذ فإن کان العبد أمینا جاز للمولی إبقاؤها فی یده إلی أن یعرّفها ثمَّ یفعل بها أحد الأمور الثلاثة کما تقدّم (2)،و أن ینزعها و یتولّی هو التعریف.

و إن لم یکن أمینا ففی وجوب انتزاعها منه وجهان:نعم،لأن یده کیده، فترکها مع عدم أمانته یکون تفریطا فی مال الغیر الذی صار بمنزلة ما هو فی یده، و:لا،لأن للعبد ذمّة و الحال أنه لم یأذن له فی الالتقاط،و لا أثر لعلمه کما لو

ص:550


1- 1) فی«ذ،د،ط»:بذمّته.
2- 2) فی ص:517.

و لو عرّفها العبد ملکها(1)المولی إن شاء و ضمن.و لو نزعها المولی لزمه التعریف.و له التملّک بعد الحول،أو الصدقة مع الضمان،أو إبقاؤها أمانة.

رأی عبده یتلف مالا فلم یمنعه منه،فإنه لا یضمنه.

و إن لم نوجب علیه انتزاعه فلا شبهة فی عدم ضمانه.و إن أوجبناه احتمل الضمان و عدمه لما ذکر.و الأظهر عدم الضمان مطلقا،إلا أن یأذن له فی الالتقاط ثمَّ لا یکون أمینا،فإنه یضمن حینئذ بالتقصیر فی الانتزاع.

قال فی الدروس:«نعم،لو کان غیر ممیّز اتّجه ضمان السیّد» (1).

و کأنّه نزّل غیر الممیّز منزلة دابّته حیث یجب منعها من إتلاف مال الغیر،و إلا لکان الدلیل المذکور واردا هنا،فإنه لا یجب علی المولی انتزاع مال الغیر من ید عبده.

قوله:«و لو عرّفها العبد ملکها.إلخ».

إذا التقط العبد بإذن المولی أو بغیر إذنه إن جوّزناه،تخیّر المولی بین أن یترکها فی یده لیعرّفها إذا لم یکن خائنا ثمَّ یتملّکها إن شاء،و بین أن ینزعها منه و یعرّفها.فإن اختار الأول تملّکها المولی بعد الحول،و قبل قول العبد فی التعریف إن کان ثقة،و إلا اعتبر اطّلاع المولی علی تعریفه،أو اطّلاع من یعتمد علی خبره، لأنه کالنائب.مع احتمال قبول قوله فیه مطلقا،لأنه ملتقط حقیقة،إذ هو الفرض.

و إن انتزعها منه وجب علیه تعریفها،و صارت بیده بمنزلة ما لو التقطها،و یتخیّر بعد التعریف ما شاء من الأمور الثلاثة.

ص:551


1- 1) الدروس الشرعیّة 3:92.
الخامسة:لا تدفع اللقطة إلا بالبیّنة،و لا یکفی الوصف

الخامسة:لا تدفع اللقطة(1)إلا بالبیّنة،و لا یکفی الوصف.و لو وصف صفات لا یطّلع علیها إلا المالک غالبا،مثل أن یصف وکاءها و عفاصها و وزنها و نقدها،فإن تبرّع الملتقط بالتسلیم لم یمنع،و إن امتنع لم یجبر.

قوله:«لا تدفع اللقطة.إلخ».

من أحکام اللقطة ردّ عینها أو بدلها عند ظهور مالکها،فإذا جاء من یدّعیها نظر إن لم یقم البیّنة علی أنها له و لا وصفها لم تدفع إلیه،إلا أن یعلم الملتقط أنها له،فیلزمه الدفع إلیه.و إن أقام البیّنة دفعت إلیه.

و إن وصفها نظر إن لم یغلب علی ظنّ الملتقط صدقه لم یدفع إلیه.و إن غلب لتوغّله فی الوصف بما لا یطّلع علیه غیر المالک غالبا-کوصف وکائها،و هو الخیط الذی یربط به،و عفاصها،و هو وعاؤها-فالأشهر جواز دفعها إلیه و إن لم یجب،لأن إقامة البیّنة علی اللقطة قد یعسر،و قد روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:«فإن جاء باغیها فعرف عفاصها و عددها فادفعها إلیه» (1).و إنما لم یجب لأنه مدّع فیحتاج الوجوب إلی البیّنة،و الأمر محمول علی مجرّد الإذن و الإباحة.

و قال ابن إدریس (2):لا یجوز دفعها إلیه بالوصف مطلقا،لوجوب حفظها حتی تصل إلی مالکها،و الواصف لیس مالکا شرعا.و الظاهر أن شهادة العدل کالوصف إن لم تکن أقوی.

ص:552


1- 1) صحیح مسلم 3:1349 ح 6،سنن أبی داود 2:134 ح 1703،سنن البیهقی 6:196، تلخیص الحبیر 3:76 ح 1339.
2- 2) السرائر 2:111.
فرعان

فرعان

الأول:لو ردّها بالوصف ثمَّ أقام آخر البیّنة بها انتزعها

الأول:لو ردّها بالوصف(1)ثمَّ أقام آخر البیّنة بها انتزعها.فإن کانت تالفة کان له مطالبة الآخذ بالعوض،لفساد القبض.و له مطالبة الملتقط، لمکان الحیلولة.لکن لو طالب الملتقط رجع علی الآخذ ما لم یکن اعترف له بالملک.و لو طالب الآخذ لم یرجع علی الملتقط.

قوله:«لو ردّها بالوصف.إلخ».

إذا دفع اللقطة إلی الواصف ثمَّ جاء آخر و أقام البیّنة علی أنها له،فإن کانت باقیة انتزعت منه و دفعت إلی الثانی،لأن البیّنة حجّة شرعیّة تفید وجوب الدفع، و الوصف غایته إفادة الجواز.

و إن تلفت عنده تخیّر بین تضمین الملتقط أو الواصف.أما الأول فلأنه فوّتها علی مالکها،و حال بینه و بینها بدفعه.و أما الثانی فلأنه أخذ مال غیره.فإن ضمّن الواصف لم یرجع علی الملتقط،لأن التلف وقع فی یده،و لأن الثانی ظالم بزعمه فلا یرجع علی غیر ظالمه.و إن ضمّن الملتقط رجع علی الواصف إن لم یقرّ له بالملک.و إن أقرّ لم یرجع،مؤاخذة له بقوله.

هذا إذا دفع بنفسه،أما لو ألزمه الحاکم بالدفع إلی الواصف لکونه مذهبه، قال فی التذکرة:«لم یکن لمقیم البیّنة تضمینه،لأنها مأخوذة منه علی سبیل القهر فلم یضمنها،کما إذا غصبها غاصب» (1).

و یشکل بأن الإلزام بالدفع مع الوصف لیس مذهبا لنا،فلا یتصوّر إلزام حاکمنا به.نعم،هو مذهب جماعة[1]من العامّة،و علیه فرّعوا ما ذکره فی

ص:553


1- 1) التذکرة 2:264.
الثانی:لو أقام واحد بیّنة بها فدفعت إلیه،ثمَّ أقام آخر بیّنة بها أیضا

الثانی:لو أقام واحد بیّنة(1)بها فدفعت إلیه،ثمَّ أقام آخر بیّنة بها أیضا،فإن لم یکن ترجیح أقرع بینهما،فإن خرجت للثانی انتزعت من الأول و سلّمت إلیه.و لو تلفت لم یضمن الملتقط إن کان دفعها بحکم الحاکم.و لو کان دفعها باجتهاده ضمن.

التذکرة،فنقله کذلک،و هو لا یتمّ عندنا.

قوله:«لو أقام واحد بیّنة.إلخ».

إذا أقام المدّعی علیها بیّنة و دفعت إلیه بعینها،ثمَّ أقام آخر بیّنة بها، فکلاهما خارج،فقد تعارضت البیّنتان،فإن کانت إحداهما أعدل قدّمت.و إن تساویا عدالة و کانت إحداهما أزید قدّمت أیضا.فإن تساویا فی العدالة و العدد أقرع بینهما،لانتفاء الأولویّة،و حلف الخارج بها،فإن امتنع من الیمین حلف الآخر،فإن امتنعا قسّمت نصفین.هذه قاعدة تعارض الخارجین.

و حینئذ فإن کان الترجیح لبیّنة الأول،أو خرجت بالقرعة و حلف،فلا بحث.و إن کان الترجیح للثانی انتزعت من الأول و سلّمت إلیه،عملا بمقتضی التقدیم.فإن وجدها باقیة أخذها.و إن وجدها تالفة،فإن کان الملتقط قد دفعها إلی الأول بحکم الحاکم تعیّن رجوع الثانی علی الأول دون الملتقط،لبراءته منها بحکم الحاکم علیه بدفعها إلی الأول.و إن کان قد دفعها باجتهاده تخیّر الثانی فی تضمین من شاء من الملتقط و الأول.أما الأول فلاستقرار تلفها فی یده،و ثبوت کونها مال الثانی.و أما الملتقط فلتفریطه حیث دفعها بنظره،لأن الحکم بالبیّنة من

ص:554

أما لو قامت البیّنة(1)بعد الحول و تملّک الملتقط و دفع العوض إلی الأول،ضمن الملتقط للثانی علی کلّ حال،لأن الحقّ ثابت فی ذمّته، لم یتعیّن بالدفع إلی الأول.و رجع الملتقط علی الأول،لتحقّق بطلان الحکم.

وظائف الحاکم.

قوله:«أما لو قامت البیّنة.إلخ».

ما تقدّم حکم ما إذا کان قد دفع العین إلی الأول،سواء کان قبل تملّکها أم بعده،مع اختیاره دفع العین أو مع وجوبه مطلقا.

أما لو کان الملتقط قد تملّک و أتلف العین،أو هی باقیة و لم نوجب بذلها، فدفع العوض إلی الأول،ثمَّ أقام الآخر بیّنة و ترجّحت بیّنته علی بیّنة الأول،أو کان دفعها إلی الأول بالوصف،فإنه یرجع إلی الملتقط علی کلّ حال،سواء کان ما دفعه الملتقط إلی الأول من العوض باقیا أم لا،و سواء کان دفعها إلی الأول بالوصف أم بالبیّنة،لأن المدفوع لیس عین حقّ المالک،و إنما هو ثابت فی ذمّته لا یتعیّن إلا بالدفع إلی المالک،و قد ظهر أنه الثانی،فکان ما دفعه إلی الأول مال الملتقط فیرجع به علیه و إن اعترف له بالملک لأجل البیّنة،لتبیّن فساد الحکم.أما لو اعترف له بالملک لا باعتبار البیّنة لم یرجع علیه،لاعترافه بالظلم من الثانی.

تمَّ المجلّد الثانی عشر و للّه الحمد،و یلیه المجلّد الثالث عشر بإذنه تعالی

ص:555

المجلد 13

اشارة

پدیدآوران: مؤسسة المعارف الإسلامیة (محقق) حلی، جعفر بن حسن (نویسنده) شهید ثانی، زین الدین بن علی (نویسنده)

عنوان های دیگرشرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام. شرح

ناشر: مؤسسة المعارف الإسلامیة

مکان نشر: قم - ایران

سال نشر: 1413 ق

موضوع: فقه جعفری - قرن 7ق.

حلی، جعفر بن حسن، 602 - 676ق. شرایع الاسلام فی مسایل الحلال و الحرام - نقد و تفسیر

زبان: عربی

تعداد جلد: 16

کد کنگره : BP 182 /م 3 ش 40255 1372

ص: 1

اشارة

ص :2

ص :3

ص :4

تتمة القسم الرابع فی الأحکام

کتاب الفرائض

اشارة

ص:5

ص:6

کتاب الفرائض و النظر فی:المقدّمات،و المقاصد،و اللواحق.

و المقدّمات:أربع
اشارة

و المقدّمات:أربع.

کتاب الفرائض الفرائض هو جمع فریضة بمعنی مفروضة،من الفرض و هو التقدیر و القطع،یقال:فرضه إذا قدّره،و فرض الثوب:قطعه.و المراد بها السهام المقدّرة فی کتاب اللّه أو مطلق السهام،لما فیها من السهام المقدّرة و المقادیر المقطعة المفصّلة،و منه قوله تعالی نَصِیباً مَفْرُوضاً (1)أی:مقتطعا محدودا،و قوله:

أَنْزَلْناها وَ فَرَضْناها (2)أی:فصّلناها.

و قال بعضهم:سمّیت السهام المذکورة فرائض من الوجوب و اللزوم، تقول:فرض اللّه،أی:أوجب و ألزم و افترض (3)مثله،و هو الفرض و الفریضة.

إلا أن الفرض بمعنی الإیجاب و الإلزام مأخوذ من المعنی الأول و هو الاقتطاع، لأن الفریضة معالم و حدود مقدّرة،و لو جاز ذلک[أیضا] (4)جاز أن یقال إنها مأخوذة من معنی العطیّة،فقد قال فی الصحاح:«و الفرض العطیّة الموسومة، یقال:ما أصبت منه فرضا و لا قرضا،و فرضت الرجل و أفرضته:إذا أعطیته، و فرضت له فی الدیوان» (5).و إنما جاز ذلک لأن الاستحقاق بالإرث عطیّة من الشرع.و قیل:إن استعمال هذا اللفظ فی الإعطاء مستعار،و حقیقته قطع شیء

ص:7


1- 1) النساء:7.
2- 2) النور:1.
3- 3) فی«ر،خ»:و أفرض.
4- 4) من«و».
5- 5) الصحاح 3:1097.

..........

من مال الدیوان و نحوه،و منه فرض الحاکم النفقة،و قوله تعالی أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِیضَةً (1).

و المواریث أعمّ من الفرائض إن أرید بها السهام المقدّرة،لأن المواریث تطلق علی مطلق المستحقّ بالإرث،سواء کان مقدّرا أم لا.و لو أرید بالفرائض ما یشمل[غیر] (2)المقدّر و لو بالتغلیب ساوت المواریث.

و الأصل فیه قبل الإجماع آیات المواریث (3)و الأخبار.و منها عن ابن مسعود-رضی اللّه عنه-أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال:«تعلّموا الفرائض و علّموها الناس،فإنّی امرء مقبوض،و إن العلم سیقبض و تظهر الفتن حتی یختلف الاثنان فی الفریضة فلا یجدان من یفصل بینهما» (4).و عنه صلّی اللّه علیه و آله:«تعلّموا الفرائض فإنها من دینکم،و إنه نصف العلم،و إنه أول ما ینتزع من أمّتی» (5).

و قد اختلفوا فی توجیه کونه نصف العلم،فقال بعضهم:التوقّف فیه أسلم، إذ لا یجب علینا إلا اتّباع النبیّ صلّی اللّه علیه و آله،فنعتقد أنها نصف العلم،و لا نقول لأیّ جهة کانت نصفا،سواء تعقّلناها أم لا.و قال بعضهم:التأویل أحکم.

ثمَّ ذکروا فیه وجوها أکثرها تعسّف.

ص:8


1- 1) البقرة:236.
2- 2) من«و،خ».
3- 3) النساء:11-12 و 176.
4- 4) عوالی اللئالی 3:491 ح 2،سنن الدارمی 1:72-73،سنن الدارقطنی 4:81 ح 45، مستدرک الحاکم 4:333،سنن البیهقی 6:208،تلخیص الحبیر 3:79 ح 1341.
5- 5) سنن ابن ماجه 2:908 ح 2719،سنن الدارقطنی 4:67 ح 1،مستدرک الحاکم 4:332،سنن البیهقی 6:209،تلخیص الحبیر 3:79 ح 1342.

..........

الأول:اختصاصه بإحدی حالتی الإنسان و هی حالة الممات،بخلاف سائر العلوم،و لا شکّ أن المختصّ بإحدی الحالتین نصف مجموعهما.و ما یتعلّق من الأحکام بحالة الموت من الوصایا و تجهیز المیّت یلتحق بعلم الفرائض فی تدوین العلم غالبا،و لأن الوصایا لیست لازمة.

الثانی:اختصاصه بأحد سببی الملک،و هو السبب الاضطراری من الموت و الإرث،و باقی العلوم لا یختصّ به،بل أعمّ من أن یکون سببا اختیاریّا کالشراء و قبول الهبة و الوصیّة،أو لم یکن سببا أصلا،و أحد هذین العلمین نصف مجموعهما.

الثالث:أن العلم قسمان،قسم المقصود بالذات فیه التعلّم و التعلیم و العمل تابع،و الآخر بالعکس،و الأول الفرائض،و الثانی باقی الفقه،و أحد القسمین نصفهما.و لا یخفی ما فیه.

الرابع:أنه نصف العلم،لاشتماله علی مشقّة عظیمة فی معرفته و تصحیح مسائله،بخلاف باقی العلوم،و أحد العلمین نصف مجموعهما.و فیه:أن بعض العلوم أکثر مشقّة منه.

الخامس:أنه نصف باعتبار الثواب،لما روی من أن ثواب مسألة من الفرائض ثواب (1)عشر من غیره.إلی غیر ذلک من التکلّفات فی الجواب عن توجیه الحکمة فی ذلک.

و اعلم أن القرآن الکریم اشتمل علی آیات من أحکام الإرث (2)،کقوله

ص:9


1- 1) کذا فی الحجریّتین،و فی النسخ الخطّیة:بثواب.
2- 2) کذا فی«و»و نسخة بدل«ط»،و فی سائر النسخ و الحجریّتین:الدین.
الاولی فی موجبات الإرث

الاولی فی موجبات(1)الإرث و هی:إما نسب،و إما سبب.

تعالی یُوصِیکُمُ اللّهُ فِی أَوْلادِکُمْ (1).و الآیة التی تلیها و آیة الکلالة (2)،و لم تشتمل الآیات علی جمیع الفرائض،لکن وردت السنّة بأصول أخر.و وقع الاختلاف بین الصحابة-رضی اللّه عنهم-فی حکم ما لم یجدوه منصوصا، و کثر (3)اختلافهم فی ذلک من حیث إن مسائل الفرائض غیر مبنیّة علی أصول معقولة.و لأهل البیت علیهم السلام فی الفرائض أصول خاصّة،و أکبر (4)أصولهم و أهمّها مسألتا العول و التعصیب،فبسببهما باینوا الفرق المشهورة الآن،و إن کان لهم فیهما موافق من غیرهم،و أهل البیت أدری بما فی بیت النبیّ صلّی اللّه علیه و آله.

قوله:«فی موجبات.إلخ».

المراد بالموجبات هنا الأسباب،و عبّر عنها بالموجبات لیفرّق بین النسب و غیره،حیث أطلق السبب علی سبب خاصّ و هو ما عدا النسب من أسباب الإرث،و إلا فالنسب أحد أسبابه،فیکون داخلا فی السبب بالمعنی الأعمّ دخول الخاصّ فی العامّ.

و المراد بالنسب اتّصال أحد الشخصین بالآخر بالولادة،إما بانتهاء أحدهما إلی الآخر،أو بانتهائهما إلی ثالث علی الوجه الشرعی.و بالسبب الاتّصال بالزوجیّة أو الولاء.

ص:10


1- 1) النساء:11.
2- 2) النساء:12 و 176.
3- 3) فی«د،ط،ر»:و أکثر.
4- 4) فی«د،ل،ر،خ»:و أکثر.

فالنسب مراتب ثلاث:(1) الأولی:الأبوان،و الولد و إن نزل.

الثانیة:الإخوة و أولادهم و إن نزلوا،و الأجداد و إن علوا.

الثالثة:الأخوال،و الأعمام.

و السبب اثنان:زوجیّة،و ولاء.

قوله:«فالنسب مراتب ثلاث.إلخ».

لا یخفی أن فی کلّ مرتبة من هذه یقدّم فیها الأقرب علی الأبعد،فإنه کما أن الآباء و الأولاد یقدّمون علی الإخوة و الأجداد فیکونون مرتبة،فکذلک الأولاد مع أبنائهم،فإنهم لا یرثون مع وجودهم،فیکونون مرتبة.و مثله القول فی الإخوة مع أولادهم،و الجدّ القریب مع البعید.فتتعدّد علی هذا المراتب.

و إنما اعتبروا المراتب ثلاثا مع ذلک لأن الأقرب فی المرتبة و إن منع الأبعد لکن نظیره فی المرتبة لا یمنع البعید من غیر صنفه،فکان الأبعد وارثا مع مساوی الأقرب فی تلک المرتبة،فلذلک جعلت واحدة،بخلاف حال[کلّ] (1)واحد من أهل المرتبة مع من هو فی غیرها،فإنه لا یشارکه بوجه،فلذلک تعدّدت بهذه الواسطة.

مثلا:أولاد الأولاد و إن کانوا لا یرثون مع الأولاد،فیکونون بالنسبة إلیهم مرتبة کنسبة الإخوة إلی الأولاد،إلا أن أولاد الأولاد یشارکون الآباء المساوین للأولاد فی المرتبة.فکانوا لذلک فی المرتبة الاولی و إن تأخّروا علی بعض الوجوه.

ص:11


1- 1) من الحجریّتین.

..........

و کذا القول فی أولاد الإخوة مع الإخوة،فإنهم و إن کانوا مع الإخوة مرتبة متأخّرة إلا أنهم مع الأجداد مرتبة واحدة،فیرث الأبعد من أولاد الإخوة مع الأقرب من الأجداد،و مساوی المساوی فی قوّة المساوی.

و هذه النکتة تتخلّف فی الأعمام و الأخوال،لأن أولاد کلّ طبقة منهم مقدّمون علی الطبقة التی بعدها مطلقا،کأولاد أعمام المیّت،فإنهم أولی من أعمام أبی المیّت،و هکذا.

و کان علیه أن یذکر أولاد الأعمام و الأخوال فی المرتبة،لأنهم لا یدخلون فی اسم الأعمام و الأخوال،کالإخوة مع أولادهم.نعم،أولاد الأولاد قد یدخلون فی اسم الأولاد،فکان الاستغناء عن قوله:«و إن نزلوا»أولی منه فی الأعمام و الأخوال عن أولادهم،فلو عکس کان أولی.و أکمل منه الجمع بین الأمرین.

و المراد بالإخوة و الأعمام و الأخوال ما یشمل الذکور منهم و الإناث علی وجه المجاز أو الاستتباع،و إن کان اللفظ مخصوصا بالذکور منهم.

و اعلم أن بعض الفقهاء ضبط هذه المراتب الثلاث بأن التقریب إن تقرّب إلی المیّت بغیر واسطة فهو المرتبة الأولی،أو بواسطة واحدة فهو[المرتبة] (1)الثانیة، أو بأزید من مرتبة فهو الثالثة.و هذا یتمّ فی[حقّ] (2)الأولاد و الآباء،و فی حقّ الإخوة و الأجداد الدّنیا،و فی حقّ الأعمام و الأخوال،و یتخلّف فی حقّ أولاد العمومة و الخؤولة،فیحتاج إدراجهم فی المرتبة إلی ضرب من التکلّف کما لا یخفی.

ص:12


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) من الحجریّتین.

و الولاء ثلاث مراتب:ولاء العتق،ثمَّ ولاء تضمّن الجریرة،ثمَّ ولاء الإمامة.(1) و ینقسم الورّاث:(2)فمنهم من لا یرث إلا بالفرض،و هم:الامّ من بین الأنساب إلا علی الردّ،و الزوج و الزوجة من بین الأسباب إلا نادرا.

و منهم من یرث تارة بالفرض،و اخری بالقرابة،و هم:الأب، و البنت أو البنات،و الأخت أو الأخوات،و کلالة الأمّ.

و من عدا هؤلاء لا یرث إلا بالقرابة.

قوله:«و الولاء ثلاث-إلی قوله-ولاء الإمامة».

هو بفتح الواو.و أصله القرب و الدنوّ.و المراد به هنا تقرّب أحد الشخصین بالآخر علی وجه یوجب الإرث بغیر نسب و لا زوجیّة.

قوله:«و ینقسم الورّاث.إلخ».

المراد بالوارث بالفرض من سمّی اللّه تعالی له سهما معیّنا فی کتابه العزیز، و بمن یرث بالقرابة من لم یسمّ له سهما مخصوصا و إنما حکم بإرثه إجمالا، کقوله تعالی یُوصِیکُمُ اللّهُ فِی أَوْلادِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ (1)فلم یجعل للأولاد عند الاجتماع سهما معیّنا و إن کان قد فاضل بینهم فی جملة الترکة کما ذکر،و کإرث الأعمام و الأخوال الداخلین فیه بعموم آیة (2)أولی الأرحام.

و القسم الأول-و هو الذی یرث بالفرض فی الجملة-خمسة أصناف:

أحدها:الأبوان.قال اللّه تعالی:

ص:13


1- 1) النساء:11.
2- 2) الأنفال:75.

..........

وَ لِأَبَوَیْهِ لِکُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ مِمّا تَرَکَ إِنْ کانَ لَهُ وَلَدٌ فَإِنْ لَمْ یَکُنْ لَهُ وَلَدٌ وَ وَرِثَهُ أَبَواهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُثُ فَإِنْ کانَ لَهُ إِخْوَةٌ فَلِأُمِّهِ السُّدُسُ (1).

و الثانی:الزوجان.قال اللّه تعالی وَ لَکُمْ نِصْفُ ما تَرَکَ أَزْواجُکُمْ (2).

و قال تعالی وَ لَهُنَّ الرُّبُعُ مِمّا تَرَکْتُمْ (3)الآیة.

و الثالث:البنت و البنات.قال اللّه تعالی فَإِنْ کُنَّ نِساءً فَوْقَ اثْنَتَیْنِ فَلَهُنَّ ثُلُثا ما تَرَکَ وَ إِنْ کانَتْ واحِدَةً فَلَهَا النِّصْفُ (4).

و الرابع:الأخت و الأخوات،للأبوین أو للأب.قال تعالی إِنِ امْرُؤٌ هَلَکَ لَیْسَ لَهُ وَلَدٌ وَ لَهُ أُخْتٌ فَلَها نِصْفُ ما تَرَکَ . فَإِنْ کانَتَا اثْنَتَیْنِ فَلَهُمَا الثُّلُثانِ مِمّا تَرَکَ (5).

و الخامس:کلالة الأم،و هم الإخوة و الأخوات من قبلها.قال تعالی:

وَ إِنْ کانَ رَجُلٌ یُورَثُ کَلالَةً أَوِ امْرَأَةٌ وَ لَهُ أَخٌ أَوْ أُخْتٌ فَلِکُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ فَإِنْ کانُوا أَکْثَرَ مِنْ ذلِکَ فَهُمْ شُرَکاءُ فِی الثُّلُثِ (6).

و ضابط من یرث بالقرابة کلّ من عدا من ذکر من الأنساب،و ممّن ذکر علی بعض الوجوه.

ثمَّ من یرث بالفرض إما أن یرث به دائما،أو یرث به فی حالة و بالقرابة فی أخری،أو یرث بهما معا.

ص:14


1- 1) النساء:11.
2- 2) النساء:12.
3- 3) النساء:12.
4- 4) النساء:11.
5- 5) النساء:176.
6- 6) النساء:12.

..........

فالأول الأم إن لم یکن هناک ردّ،بأن کانت مع ولد ذکر،أو مع إخوة،أو مع بنتین فصاعدا و معها الأب.و کالزوجین إلا علی وجه نادر.و أراد المصنف بالوجه النادر أن لا یخلّف أحد الزوجین من الوارث إلا الآخر،فقد قیل إن الباقی عن فرض الوارث منهما یردّ علیه.و هو إما قول نادر شاذّ من حیث الجملة،لأن القائل بالردّ علی الزوجة فی غایة الندور کما سیأتی (1)التنبیه علیه،و أما القول بالردّ علی الزوج حینئذ فهو قول مشهور لا ینسب إلی الندرة،فکان الندور راجعا إلی جملة الأمر و هو الردّ علی الزوجین،و ذلک لا ینافی شهرة الردّ علی أحدهما خاصّة.و إما ندوره بحسب الفرض،و هو کون المیّت لا یخلّف من الوارث إلا الزوج أو الزوجة،فإن هذا فرض نادر،و إن کان القول بالردّ فی الجملة لیس نادرا.

و الثانی بقیّة أصناف الوارثین بالفرض.فالأب یرث بالفرض خاصّة مع مجامعة الولد الذکر،و مع غیره أو منفردا یرث بالقرابة.أما الأول فلقوله تعالی:

وَ لِأَبَوَیْهِ لِکُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ .. إِنْ کانَ لَهُ وَلَدٌ (2).و أما الثانی فلقوله تعالی فَإِنْ لَمْ یَکُنْ لَهُ وَلَدٌ وَ وَرِثَهُ أَبَواهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُثُ (3).ففرض للأم علی تقدیر وجود الولد و عدمه،و لم یجعل للأب علی تقدیر عدم الولد فرضا،فکان إرثه علی هذا التقدیر بالقرابة.

و البنات یرثن مع الولد بالقرابة،و مع الأبوین بالفرض.أما الأول فلقوله

ص:15


1- 1) فی ص:69.
2- 2) النساء:11.
3- 3) النساء:11.

فإذا کان الوارث(1)لا فرض له،و لم یشارکه آخر،فالمال له،مناسبا کان أو مساببا.و إن شارکه من لا فرض له فالمال لهما.فإن اختلفت الوصلة فلکلّ طائفة نصیب من یتقرّب به،کالخال أو الأخوال مع العمّ أو الأعمام،فللأخوال نصیب الأم و هو الثلث،و للأعمام نصیب الأب و هو الثلثان.

و إن کان الوارث ذا فرض أخذ نصیبه.فإن لم یکن معه مساو کان الردّ علیه.مثل بنت مع أخ،أو أخت مع عمّ،فلکلّ واحدة نصیبها، و الباقی یردّ علیها،لأنها أقرب.

تعالی یُوصِیکُمُ اللّهُ فِی أَوْلادِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ (1)فلم یجعل لهنّ فرضا فی هذه الحالة.و أما الثانی فلقوله تعالی فَإِنْ کُنَّ نِساءً فَوْقَ اثْنَتَیْنِ فَلَهُنَّ ثُلُثا ما تَرَکَ وَ إِنْ کانَتْ واحِدَةً فَلَهَا النِّصْفُ (2)فوقعت هذه الفروض عند عدم مجامعة الابن الشامل لمجامعة الأبوین و أحدهما و عدمهما،لکن مع عدمهما أو أحدهما یحصل الردّ بالقرابة،فلا یکون الفرض متمحّضا للبنات إلا علی تقدیر مجامعتهنّ للأبوین کما ذکرناه.

و الأخوات یرثن مع الإخوة بالقرابة،و مع کلالة الأم بالفرض.و هو معلوم بالمقایسة إلی ما قرّرناه من الوجه فی نظیره.

و الإخوة للأم یرثون بالفرض مع مجامعة کلالة الأبوین،و بالقرابة مع انفرادهم.

و الثالث ذو الفرض علی تقدیر الردّ علیه.

قوله:«فإذا کان الوارث.إلخ».

هذه قاعدة إجمالیّة فی بیان مستحقّ الترکة بطریق الفرض و القرابة.

ص:16


1- 1) النساء:11.
2- 2) النساء:11.

و لا یردّ علی الزوجة مطلقا،(1)و لا علی الزوج(2)مع وجود وارث،عدا الامام[علیه السلام].

و إن کان معه مساو ذو فرض،و کانت الترکة بقدر السهام،قسّمت علی الفریضة.

و محصّلها:أن الوارث إن لم یکن ذا فرض فالمال له،اتّحد أم تعدّد.و إن کان ذا فرض أخذ فرضه.فإن تعدّد أخذ کلّ[واحد] (1)فرضه،فإن فضل شیء ردّ علی ذوی الفرض بحسبه،إن فقد غیره فی طبقته،و کانت وصلتهم متساویة.

و إن اختلفت،فإن لم تکن إحداهما أرجح من الأخری فلکلّ نصیب من یتقرّب به.و إن کانت إحداهما أقوی من الأخری-کإخوة الأبوین مع إخوة الأم-اختصّ الردّ بالأقوی.و لو نقصت الفریضة عن ذوی الفروض دخل النقص علی البنت و البنات،و الأخت للأب أو الأخوات.و کلّما اجتمع ذو فرض و غیره فالباقی بعد الفرض للآخر.و الأمثلة واضحة،و قد ذکر المصنف أکثرها.

قوله:«و لا یردّ علی الزوجة مطلقا».

أی:مع حضور الامام و غیبته،و مع وجود وارث غیرها-عدا الامام- و عدمه.

قوله:«و لا علی الزوج.إلخ».

مفهومه أنه یردّ علیه إذا لم یکن معه وارث غیر الامام.و ما اختاره فی الزوجین أحد الأقوال فی المسألة و أصحّها.و سیأتی (2)تحقیق الحال فیه إن شاء اللّه تعالی.

ص:17


1- 1) من«د».
2- 2) فی ص 69.

و إن زادت کان الزائد ردّا علیهم علی قدر السهام،ما لم یکن حاجب لأحدهم،(1)أو ینفرد بزیادة فی الوصلة.

و لو نقصت الترکة،کان النقص داخلا علی البنت أو البنات[أو الأب]،أو من یتقرّب بالأب،دون من یتقرّب بالأم.

مثال الأول:(2)أبوان و بنتان فصاعدا،أو اثنان من ولد الأم مع أختین للأب و الأم أو للأب،أو زوج و أخت لأب.

قوله:«ما لم یکن حاجب لأحدهم.إلخ».

مثال الحاجب:کأبوین مع إخوة یحجبون الأم عمّا زاد عن السدس مع بنت،فإن الردّ مختصّ بالأب و البنت،لوجود الحاجب للأم عمّا زاد عن السدس.

و مثال زیادة الوصلة:أن یجتمع کلالة الأم مع أخت للأبوین،فإن الردّ یختصّ بها،لزیادة وصلتها إلی المیّت بزیادة القرب بالأب.

و هذا مبنیّ علی ما اختاره (1)المصنف-رحمه اللّه-من أنه لا ترجیح فی الردّ للأخت من الأب خاصّة علی کلالة الأم،لتساوی الوصلة من الطرفین،حیث کانت فی إحداهما من الأب و فی الأخری من الأم.و من جعل الردّ مختصّا بالأخت لا یصحّ التقیید عنده بزیادة الوصلة،لعدم تحقّقها،و إنما مستنده النصّ و النقص کما سیأتی (2).

قوله:«مثال الأول.إلخ».

و هو کون الترکة بقدر السهام،کأبوین و بنتین فصاعدا،فإن للأبوین السدسین،و للبنتین أو البنات الثلاثین،و ذلک مجموع الترکة من غیر زیادة.و باقی الأمثلة واضح.

ص:18


1- 1) انظر ص:146.
2- 2) انظر ص:146.

و مثال الثانی:(1)أبوان و بنت و إخوة.

و مثال الثالث:أبوان و زوج و بنتان،[أو]أبوان و زوج و بنت،[أو] زوج أو زوجة و اثنان من ولد الأم مع أختین للأب و الأم أو للأب.

و إن لم یکن المساوی ذا فرض کان له ما بقی.

مثاله:أبوان أو أحدهما و ابن،أب و زوج أو زوجة،ابن و زوج أو زوجة،أخ و زوج أو زوجة.

المقدّمة الثانیة فی موانع الإرث
اشارة

المقدّمة الثانیة فی موانع الإرث(2)

و هی ثلاثة:الکفر،و القتل،و الرقّ

و هی ثلاثة:الکفر،و القتل،و الرقّ.

أمّا الکفر

[أمّا الکفر]:

قوله:«و مثال الثانی.إلخ».

و هو زیادة الترکة عن سهام ذوی الفروض مع وجود الحاجب لأحدهم، فإن للأبوین السدسین،و للبنت النصف،یبقی سدس یردّ علی البنت و الأب أرباعا علی نسبة سهامهما،و لا یردّ علی الأم،لوجود الحاجب.و لو لم یکن إخوة ردّ علی الجمیع،و کان مثالا للزیادة أیضا.و لو قال:مع الإخوة أو بدونهم،شمل الأمرین،لأن زیادة الفریضة علی السهام توجب الردّ علی ذوی الفروض،إما الجمیع مع (1)عدم الحاجب،أو البعض معه (2).

قوله:«فی موانع الإرث.إلخ».

حصر الموانع فی ثلاثة جعلیّ،

ص:19


1- 1) فی«د،ل،ر،خ»:فمع.
2- 2) فی«خ»:فمعه.

و الکفر المانع:(1)هو ما یخرج به معتقده عن سمة الإسلام.فلا یرث ذمّیّ و لا حربیّ و لا مرتدّ مسلما.

و اختار الثلاثة لکونها أظهر (1)أفرادها،و إلا فالموانع أزید من ذلک،و قد ذکر (2)بعضها فی آخر المقدّمة،و باقی الموانع مذکورة فی تضاعیف الفقه،و قد جمعها فی الدروس (3)عشرین مانعا،و فی کثیر منها تکلّف.

قوله:«و الکفر المانع.إلخ».

اتّفق المسلمون علی أن الکفر مانع للکافر من الإرث،فلا یرث کافر مسلما.و لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«لا یرث الکافر المسلم» (4).و لأن الإسلام یعلو و لا یعلی علیه (5).قیل:المراد العلوّ من جهة الإرث،و قیل:مطلقا.و لقوله تعالی وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً (6)و فی المیراث إثبات السبیل علیه.و لأن مبنی المیراث علی الولایة،و لهذا لمّا قطعت الرقّیة الولایة قطعت المیراث،و الکافر لا ولایة له علی المسلم،فلا یرث منه.و الاعتماد من ذلک علی النصّ الصریح و الإجماع.

ص:20


1- 1) فی الحجریّتین:أشهر.
2- 2) فی ص:56.
3- 3) الدروس الشرعیّة 2:342.
4- 4) مصنف عبد الرزّاق 6:14 و 15 ح 9851 و 9852،مسند أحمد 5:202،صحیح البخاری 8:194،صحیح مسلم 3:1233 ح 1،صحیح ابن خزیمة 4:322 ح 2985،المعجم الکبیر للطبرانی 1:127 ح 391،سنن الدارقطنی 4:69 ح 7،مستدرک الحاکم 4:345،سنن البیهقی 6:218.
5- 5) مضمون حدیث أخرجه فی الفقیه 4:243 ح 778،الوسائل 17:376 ب«1»من أبواب موانع الإرث ح 11.
6- 6) النساء:141.

و یرث المسلم(1)الکافر،أصلیّا و مرتدّا.

و اختلفوا فی العکس،فأصحابنا و جماعة (1)ممّن خالفنا علی إثباته،بمعنی أن المسلم یرث الکافر،و أکثر (2)المخالفین لنا علی نفیه أیضا.و فی الأدلّة السابقة ما ینبّه علی مطلوبنا.و روی الأصحاب عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:

«نرثهم و لا یرثونا،إن الإسلام لم یزده إلاّ عزّا فی حقّه» (3).و عن الباقر علیه السلام:«لا یرث الیهودیّ و النصرانیّ المسلمین،و یرث المسلم الیهودیّ و النصرانیّ» (4).و عن الصادق علیه السلام أنه سئل عن الرجل المسلم هل یرث المشرک؟قال:«نعم،و لا یرث المشرک المسلم» (5).و أخبارهم (6)فی ذلک کثیرة.

إذا تقرّر ذلک،فالمراد بالکافر المحکوم بکونه لا یرث المسلم من خرج عن الإسلام،سواء کان قد دخل فیه کالمرتدّ أم لا کالکافر الأصلیّ،و سواء کان مع کفره منتحلا للإسلام کالناصبیّ أم لا کالیهودیّ و النصرانیّ،و سواء أقرّ علی دینه کالکتابیّ أم لا کالحربیّ،عملا بعموم الأدلّة.

قوله:«و یرث المسلم.إلخ».

هذا موضع وفاق بین الأصحاب،و قد تقدّم من الأخبار ما یدلّ علیه.

ص:21


1- 1) اللباب فی شرح الکتاب 4:188،الکافی للقرطبی 2:1044،الحاوی الکبیر 8:78، المبسوط للسرخسی 30:30،المغنی لابن قدامة 7:166،روضة الطالبین 5:30.
2- 2) اللباب فی شرح الکتاب 4:188،الکافی للقرطبی 2:1044،الحاوی الکبیر 8:78، المبسوط للسرخسی 30:30،المغنی لابن قدامة 7:167،روضة الطالبین 5:30.
3- 3) الکافی 7:142 ح 1،التهذیب 9:365 ح 1302،الاستبصار 4:189 ح 706،الوسائل 17:376ب«1»من أبواب موانع الإرث ح 14.
4- 4) الکافی 7:143 ح 2،الفقیه 4:244 ح 786،التهذیب 9:366 ح 1303،الاستبصار 4:190 ح 707،الوسائل 17:375 الباب المتقدّم ح 7.
5- 5) الکافی 7:143 ح 3،الفقیه 4:244 ح 781،التهذیب 9:366 ح 1304،الاستبصار 4:190 ح 708،الوسائل 17:375 الباب المتقدّم ح 5.
6- 6) لا حظ الوسائل 17:374 ب«1»من أبواب موانع الإرث.

و لو مات کافر،(1)و له ورثة کفّار و وارث مسلم،کان میراثه للمسلم -و لو کان مولی نعمة أو ضامن جریرة-دون الکافر و إن قرب.و لو لم یخلّف الکافر مسلما،ورثه الکافر إذا کان أصلیّا.

و لو کان المیّت(2)مرتدّا،ورثه الإمام مع عدم الوارث المسلم.و فی روایة:یرثه الکافر.و هی شاذّة.

و خالف (1)فیه أکثر العامّة،و رووا أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال:«لا یتوارث أهل ملّتین» (2).و أجیب بأنه-مع تسلیمه-محمول علی نفی التوارث من الجانبین،لأن التفاعل یقتضی ذلک،و هو لا ینفی ثبوته من أحد الطرفین.و قد ورد هذا الجواب مصرّحا فی روایة أبی العبّاس قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:لا یتوارث أهل ملّتین،یرث هذا هذا،و لا یرث هذا هذا،إن المسلم یرث الکافر،و الکافر لا یرث المسلم» (3).

قوله:«و لو مات کافر.إلخ».

هذا الحکم مشهور بین الأصحاب،بل کأنّه لا خلاف فیه،و لیس علیه من الأخبار دلیل صریح سوی روایة الحسن بن صالح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«المسلم یحجب الکافر و یرثه،و الکافر لا یحجب المؤمن و لا یرثه» (4).

و إثبات الحکم بروایة الحسن غیر حسن،إلا أن یجعل المدرک الإجماع.

قوله:«و لو کان المیّت.إلخ».

هذه الروایة رواها إبراهیم بن عبد الحمید عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی

ص:22


1- 1) انظر الهامش(1،2)فی الصفحة السابقة.
2- 2) مسند أحمد 2:195،سنن الدارمی 2:369،سنن ابن ماجه 2:912 ح 2731،سنن أبی داود 3:125 ح 2911،سنن الترمذی 4:370 ح 2108.
3- 3) التهذیب 9:367 ح 1313،الاستبصار 4:191 ح 717،الوسائل 17:377 ب«1»من أبواب موانع الإرث ح 15.
4- 4) الکافی 7:143 ح 5،الفقیه 4:244 ح 783،التهذیب 9:366 ح 1307،الاستبصار 4:190 ح 711،الوسائل 17:374 ب«1»من أبواب موانع الإرث ح 2.

و لو کان للمسلم(1)ورّاث کفّار لم یرثوه،و ورثه الإمام[علیه السلام] مع عدم الوارث المسلم.

نصرانیّ أسلم ثمَّ رجع إلی النصرانیّة ثمَّ مات،قال:«میراثه لولده النصاری» (1).

و مقتضاها کون الارتداد عن ملّة.و بمضمونها أفتی الصدوق فی المقنع (2)،و رواه ابن الجنید (3)فی کتابه عن ابن فضّال و ابن یحیی عن أبی عبد اللّه علیه السلام، و قال:«لنا فی ذلک نظر».و الأشهر هو اختصاص إرثه بالمسلمین.

قوله:«و لو کان للمسلم.إلخ».

یدلّ علی ذلک روایات،منها صحیحة أبی بصیر قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل مسلم مات و له أم نصرانیّة و له زوجة و ولد مسلمون،فقال:

إن أسلمت أمه قبل أن یقسّم میراثه أعطیت السدس،قلت:فإن لم یکن له امرأة و لا ولد و لا وارث له سهم فی الکتاب من المسلمین،و أمّه نصرانیّة،و له قرابة نصاری ممّن له سهم فی الکتاب من المسلمین،و أمّه نصرانیّة،و له قرابة نصاری ممّن له سهم فی الکتاب لو کانوا مسلمین،لمن یکون میراثه؟قال:إن أسلمت أمه فإن جمیع میراثه لها،و إن لم تسلم أمه و أسلم بعض قرابته ممّن له سهم فی الکتاب فإن میراثه له،و إن لم یسلم من قرابته أحد فإن میراثه للإمام» (4).

ص:23


1- 1) الفقیه 4:245 ح 789،التهذیب 9:372 ح 1328،الاستبصار 4:193 ح 724، الوسائل 17:385 ب«6»من أبواب موانع الإرث ح 1.
2- 2) المقنع:179.
3- 3) حکاه عنه العلامة فی المختلف:751.
4- 4) الکافی 7:144 ح 2،الفقیه 4:244 ح 787،التهذیب 9:369 ح 1316،الوسائل 17:380ب«3»من أبواب موانع الإرث ح 1.

و إذا أسلم الکافر(1)علی میراث قبل قسمته،شارک أهله إن کان مساویا فی الدرجة،و انفرد به إن کان أولی.

و لو أسلم بعد القسمة،أو کان الوارث واحدا،لم یکن له نصیب.

قوله:«و إذا أسلم الکافر.إلخ».

لا فرق فی ذلک بین کون المورّث مسلما أو کافرا.و النماء المتجدّد بعد الموت و قبل القسمة تابع للأصل.

و یدلّ علی أصل الحکم-مضافا إلی ما تقدّم من صحیحة أبی بصیر- حسنة عبد اللّه بن مسکان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«من أسلم علی میراث قبل أن یقسّم فله میراثه،و إن أسلم بعد ما قسّم فلا میراث له» (1).و غیرها من الأخبار (2).

و لا فرق مع اتّحاد الوارث بین کون عین الترکة باقیة و تالفة،خلافا لابن الجنید (3)حیث حکم بالمشارکة مع بقاء عین الترکة.و هو نادر.

و لو قسّم البعض ورث ممّا لم یقسّم.و لو کان بعض الترکة لا یقبل القسمة، و لم یحصل التراضی علی قسمته،ورث نصیبه منه علی الأقوی.

ص:24


1- 1) الکافی 7:144 ح 3،التهذیب 9:369 ح 1317،الوسائل 17:382 ب«3»من أبواب موانع الإرث ح 2.
2- 2) لا حظ الوسائل 17:380 ب«3»من أبواب موانع الإرث.
3- 3) حکاه عنه العلامة فی المختلف:751.

أما لو لم یکن(1)له وارث سوی الامام[علیه السلام]فأسلم الوارث، فهو أولی من الامام،لروایة أبی بصیر.

و قیل:إن کان قبل نقل الترکة إلی بیت مال الامام،ورث،و إن کان بعده لم یرث.

و قیل:لا یرث،لأن الإمام کالوارث الواحد.

قوله:«أما لو لم یکن.إلخ».

وجه ما اختاره المصنف-رحمه اللّه-من أولویّة المسلم روایة أبی بصیر السابقة (1)،و هی دالّة علی أن من أسلم من أقاربه فهو أولی من الامام،الشامل لنقل ترکته إلی بیت مال الامام قبل الإسلام و عدمه.

و القول بالتفصیل ظاهر الشیخ فی المبسوط (2).و وجهه غیر واضح.

و وجه الأخیر ظاهر،لأن الإمام وارث واحد،فلا قسمة فی حقّه کغیره من الوارث المتّحد.و الأجود ما اختاره المصنف رحمه اللّه،عملا بإطلاق الروایة المعتبرة الاسناد.

ص:25


1- 1) راجع ص 23.
2- 2) المبسوط 4:79.

و لو کان الوارث(1)زوجا أو زوجة و آخر کافرا،فإن أسلم أخذ ما فضل عن نصیب الزوجیّة.و فیه إشکال ینشأ من عدم إمکان القسمة.

و لو قیل:یشارک مع الزوجة دون الزوج،کان وجها،لأن مع فریضة الزوجة یمکن القسمة مع الامام،و الزوج یردّ علیه ما فضل،فلا یتقدّر فی فریضته قسمة،فیکون کبنت مسلمة و أب کافر،أو أخت مسلمة و أخ کافر قوله:«و لو کان الوارث.إلخ».

الحکم هنا مبنیّ علی أن الزوجین إذا لم یکن وارث غیرهما هل یردّ علیهما ما فضل عن فرضهما،أم لا یردّ مطلقا،أم یردّ علی الزوج دون الزوجة؟ فعلی الأول هما کالوارث الواحد،فلا یشارکهما المسلم مطلقا.و علی الأخیر (1)هما کالمتعدّد،لأن الإمام شریکهما،فیعتبر إسلامه قبل مقاسمة الإمام لهما أو وکیله.و علی التفصیل یشارک الزوجة دونه.

و للشیخ فی النهایة (2)و تلمیذه القاضی (3)قول بالردّ علی الزوج و مع ذلک یشارکهما (4)المسلم.و نصره المصنف-رحمه اللّه-فی النکت (5)،محتجّا بأن الزوج لا یستحقّ سوی النصف،و الردّ إنما یستحقّه إذا لم یوجد للمیّت وارث محقّق و لا مقدّر،و هنا الوارث المقدّر موجود،فإنه إذا عرض علی الکافر الإسلام

ص:26


1- 1) فی«و»:الآخر.
2- 2) النهایة:642 و 664.
3- 3) المهذّب 2:141 و 157.
4- 4) فی«ر»:یشارکه.
5- 5) النهایة و نکتها 3:235.

..........

و أسلم صار وارثا و منع (1)الردّ،و إلا ردّ.و بأن استحقاق الزوج الفاضل لیس استحقاقا أصلیّا،بل لعدم الوارث و کونه أقوی من الامام،و الزوج یجری (2)فی الردّ مجری الإمام،فإنه إذا أسلم علی المیراث منع الامام.

و فیه نظر،لأن المعتبر فی الحکم بالردّ علی الزوج و عدمه إنما هو بعد الموت بلا فصل،لأنه وقت الحکم بالإرث و انتقال الترکة إلی الوارث،و المعتبر حینئذ بالوارث المحقّق،و الاکتفاء بالمقدّر لا دلیل علیه،و الاتّحاد علی تقدیر القول بالردّ حاصل.و الفرق بین الاستحقاق الأصلی و غیره لا دخل له فی الحکم بعد القول بثبوته فی الجملة عند عدم الوارث وقت الحکم بالإرث.

قال الشهید فی الشرح:«و التحقیق أن الوارث الواحد إن عنی به الوارث للجمیع بالفرض و الردّ فالحقّ ما قالوه،[من المشارکة] (3)،و إن عنی به الوارث مطلقا فالحقّ المنع،لانسیاق الدلیل فی البنت الواحدة» (4).

و فیه أیضا نظر،لأن الحکم کما یظهر من النصوص السابقة و غیرها منوط بالقسمة و عدمها،و الفرق بین اتّحاد الوارث و تعدّده مترتّب علی ذلک،من حیث إن الواحد لا یتحقّق فی حقّه قسمة،فلا فرق بین الوارث للجمیع بالفرض و الردّ و الوارث له بالقرابة،لانتفاء القسمة علی التقدیرین التی هی علّة المشارکة،فلا فرق بین الزوج علی القول بالردّ علیه و بین البنت الواحدة،لاشتراکهما فی استحقاق جمیع الترکة بالفرض و الردّ.

ص:27


1- 1) فی«د،و»:و یمتنع.
2- 2) کذا فی هامش:«و»بعنوان:ظاهرا،و هو الصحیح،و فی سائر النسخ:فیجری.
3- 3) من«م»و الحجریّتین،و لم ترد فی المصدر.
4- 4) غایة المراد:285.
مسائل أربع

مسائل أربع:

الأولی:إذا کان أحد أبوی الطفل مسلما حکم بإسلامه

الأولی:إذا کان أحد أبوی(1)الطفل مسلما حکم بإسلامه.و کذا لو أسلم أحد الأبوین و هو طفل.و لو بلغ فامتنع عن الإسلام قهر علیه.و لو أصرّ کان مرتدّا.

و أشار المصنف-رحمه اللّه-بقوله:«کبنت مسلمة و أب کافر،أو أخت مسلمة و أخ کافر»إلی أن الحکم بالردّ هنا لو منع لمنع فی البنت الواحدة و الأخت،فإنهما إنما یستحقّان بالفرض النصف-کالزوج-و الباقی إنما یستحقّانه بالردّ،لعدم الوارث المشارک،فلا فرق بینهما و بین الزوج.

و ما قیل من تکلّف الفرق بینهما:بأنهما من اولی الأرحام المقطوع بإرثهم، بخلاف الزوج،لعدم الأمرین (1)فیه.

ففیه:أن التقدیر القول بالردّ علیه سواء کان من اولی الأرحام أم لا،فإن کان الإرث بالردّ مؤثّرا ثبت فی الموضعین و إلا انتفی فیهما.

قوله:«إذا کان أحد أبوی.إلخ».

لمّا کان الارتداد یتحقّق بالخروج عن الإسلام،و کان الإسلام شرعا تارة یتحقّق بالاستقلال و أخری بالتبعیّة،و کان حکم الإسلام بالاستقلال واضحا،نبّه علی القسم الثانی منه.و للتبعیّة فی الإسلام ثلاث جهات:

إحداها:إسلام الأبوین أو أحدهما.و ذلک یفرض من وجهین:

أحدهما:أن یکون الأبوان أو أحدهما مسلما یوم العلوق،فیحکم بإسلام الولد،لأنه جزء من مسلم.

و الثانی:أن یکونا کافرین یوم العلوق ثمَّ یسلمان أو أحدهما،فیحکم

ص:28


1- 1) فی«د»:لعدم الدلیل.
الثانیة:لو خلّف نصرانیّ أولادا صغارا،و ابن أخ و ابن أخت مسلمین

الثانیة:لو خلّف نصرانیّ(1)أولادا صغارا،و ابن أخ و ابن أخت مسلمین،کان لابن الأخ ثلثا الترکة،و لابن الأخت ثلث،و ینفق الاثنان علی الأولاد بنسبة حقّهما،فإن بلغ الأولاد مسلمین،فهم أحقّ بالترکة علی روایة مالک بن أعین.و إن اختاروا الکفر استقرّ ملک الوارثین علی ما ورثاه،و منع الأولاد.

و فیه إشکال ینشأ من إجراء الطفل مجری أبیه فی الکفر،و سبق القسمة علی الإسلام یمنع الاستحقاق.

بإسلام الولد فی الحال أیضا.و الحکم فی ذلک موضع وفاق.و فی إلحاق إسلام أحد الأجداد و الجدّات بالأبوین وجهان أظهرهما ذلک،سواء کان الواسطة بینهما حیّا أم میّتا.فإذا حکم بتبعیّته فبلغ و أعرب عن نفسه الکفر فهو مرتدّ.

و الثانیة:من جهات التبعیّة تبعیّة الدار.و قد تقدّمت (1)فی اللقطة.

و الثالثة:تبعیّة السابی المسلم.و قد تقدّم (2)البحث فیها فی الجهاد و غیره.

و حیث یحکم بإسلامه و لو تبعا یلحقه أحکام المسلم من التوارث-و هو المقصود بالبحث هنا-و غیره.

قوله:«لو خلّف نصرانیّ.إلخ».

قد تقرّر فیما سلف أن الولد یتبع أبویه فی الکفر کما یتبعهما فی الإسلام، لاشتراکهما فی الجزئیّة (3)،و أن من أسلم من الأقارب الکفّار بعد اقتسام الورثة

ص:29


1- 1) فی ج 12:475.
2- 2) فی ج 3:43-46.
3- 3) فی«ط،ل،م»:الحریّة.

..........

المسلمین لا یرث،و من أسلم قبله یشارک أو یختصّ،و من لوازم عدم المشارکة اختصاص الوارث المسلم بنصیبه من الإرث،و لا یجب علیه بذله و لا شیء منه للقریب الکافر،صغیرا کان أم کبیرا.

لکن ذهب أکثر (1)الأصحاب-خصوصا المتقدّمین[2]منهم،کالشیخین[3] و الصدوق[4]و الأتباع[5]-إلی استثناء صورة واحدة من هذه القواعد (2)،و هی ما إذا خلّف الکافر أولادا صغارا غیر تابعین فی الإسلام لأحد،و ابن أخ و ابن أخت مسلمین،فأوجبوا علی الوارثین المذکورین-مع حکمهم بإرثهما-أن ینفقا (3)علی الأولاد بنسبة استحقاقهما من الترکة إلی أن یبلغ الأولاد،فإن أسلموا دفعت إلیهم الترکة،و إلاّ استقرّ ملک المسلمین علیها.

و استندوا فی ذلک إلی صحیحة مالک بن أعین عن أبی جعفر علیه السلام قال:«سألته عن نصرانیّ مات و له ابن أخ مسلم و ابن أخت مسلم و للنصرانی أولاد و زوجة نصاری،قال:فقال:أری أن یعطی ابن أخیه المسلم ثلثی ما ترک، و یعطی ابن أخته المسلم ثلث ما ترک،إن لم یکن له ولد صغار،فإن کان له ولد

ص:30


1- 1) الجامع للشرائع:502،الدروس الشرعیّة 2:346.
2- 6) فی«ل،ر،خ»:الصور.
3- 7) فی«د»:الإنفاق

..........

صغار فإن علی الوارثین أن ینفقا علی الصغار ممّا ورثا من أبیهم حتی یدرکوا.

قلت:کیف ینفقان؟ فقال:یخرج وارث الثلاثین ثلثی النفقة،و یخرج وارث الثلث ثلث النفقة، فإذا أدرکوا قطعا النفقة عنهم،فإن أسلموا و هم صغار دفع ما ترک أبوهم إلی الامام حتی یدرکوا،فإن بقوا علی الإسلام دفع الامام میراثهم إلیهم،و إن لم یبقوا علی الإسلام إذا أدرکوا دفع الامام المیراث إلی ابن أخیه و ابن أخته المسلمین،یدفع إلی ابن أخیه ثلثی ما ترک،و یدفع إلی ابن أخته ثلث ما ترک» (1).

و قد اختلف الأصحاب فی تنزیل هذه الروایة-لکونها معتبرة الإسناد- علی طرق أربع،ثلاث منها للمصنف-رحمه اللّه-فی النکت (2):

أولها:أن المانع من الإرث هنا الکفر،و هو مفقود فی الأولاد،إذ لا یصدق علیهم الکفر حقیقة.

و یضعّف بمنع انحصار المانع فی الکفر،بل عدم الإسلام،و هو هنا متحقّق.

سلّمنا،لکن نمنع من عدم کفر الأولاد،فإنه حاصل لهم بالتبعیّة کما یحصل الإسلام للطفل بها.

و ثانیها:تنزیلها علی أن الأولاد أظهروا الإسلام لکن لمّا لم یعتدّ به لصغرهم کان إسلاما مجازیّا،بل قال بعضهم (3)بصحّة إسلام الصغیر،فکان قائما مقام إسلام الکبیر،لا فی استحقاق الإرث بل فی المراعاة و منعهما من القسمة الحقیقیّة إلی البلوغ لینکشف الأمر.

ص:31


1- 1) الکافی 7:143 ح 1،الفقیه 4:245 ح 788،التهذیب 9:368 ح 1315،الوسائل 17: 379 ب«2»من أبواب موانع الإرث ح 1.
2- 2) النهایة و نکتها 3:236-237.
3- 3) انظر الخلاف 3:591 مسألة(20).

..........

و یضعّف بأن الإسلام المجازیّ لا یعارض الحقیقیّ،و المفروض الحکم بعدم صحّة إسلام الصغیر،فإذا سبق الإسلام الحقیقیّ و استقرّ الإرث بالقسمة لم یعتبر اللاحق.

و ثالثها:تنزیلها علی أن المال لم یقسّم حتی بلغوا و أسلموا،سواء سبق منهم الإسلام فی حال الطفولیّة أم لا.

و یضعّف بأن الروایة ظاهرة فی حصول القسمة قبل إسلامهم،لأنه قال:

«یعطی ابن أخیه ثلثی ما ترک،و ابن أخته ثلث ما ترک،و قال:یخرج وارث الثلاثین ثلثی النفقة،و وارث الثلث ثلث النفقة»و لو لم یکن هناک قسمة لکان الإخراج من جملة المال،و حمل ذلک علی الإخبار عن قدر المستحقّ خلاف الظاهر بل الصریح.

و رابعها-و هو الذی اختاره العلامة فی المختلف (1)-:تنزیلها علی الاستحباب.و هذا أولی.و أفرط آخرون (2)فطرّدوا حکمها إلی ذی القرابة المسلم مع الأولاد.و ردّها أکثر (3)المتأخّرین،لمنافاتها للأصول.

و الحقّ أنها لیست من الصحیح،و إن وصفها به جماعة من المحقّقین، کالعلامة فی المختلف (4)و الشهید فی الدروس (5)و الشرح (6)و غیرهما (7)،لأن

ص:32


1- 1) المختلف:740-741.
2- 2) انظر الهامش(2)و الموردین الأخیرین من الهامش(5)فی ص:30.
3- 3) السرائر 3:268-269،کشف الرموز 2:423،تحریر الأحکام 2:171-172،حاشیة الکرکی علی الشرائع:252(مخطوط).
4- 4) المختلف:740.
5- 5) الدروس الشرعیّة 3:345.
6- 6) غایة المراد:285.
7- 7) المهذّب البارع 4:337.
الثالثة:المسلمون یتوارثون و إن اختلفوا فی المذاهب

الثالثة:المسلمون یتوارثون(1)و إن اختلفوا فی المذاهب،و الکفّار یتوارثون و إن اختلفوا فی النحل.

مالک بن أعین لم ینصّ الأصحاب علیه بتوثیق بل و لا بمدح،بل المذمّة موجودة فی حقّه کما فی القسم الثانی من الخلاصة (1)،فصحّتها إضافیّة بالنسبة إلی من عداه،فسهل الخطب فی أمرها،و اتّجه القول باطّراحها أو حملها علی الاستحباب.

قوله:«المسلمون یتوارثون.إلخ».

الحکم فی الأمرین هو المشهور بین الأصحاب،و علیه العمل.و الوجه فیه عموم (2)الأدلّة الدالّة علی التوارث بین أهله إلا ما أخرجه الدلیل،و لم یثبت أن اختلاف مذاهب المسلمین-الذی لا یخرجون به عن سمة الإسلام-و نحل الکفر-مع اشتراکهم فیه-من الموانع.و وجّه أیضا بأن المسلمین علی اختلاف مذاهبهم یجمعهم أمر واحد و هو الإسلام الموجب للموالاة و المناصرة،و الکفّار مع تفرّقهم یجمعهم أمر واحد و هو الشرک باللّه تعالی،و هم کالنفس الواحدة فی معاداة المسلمین و التمالؤ علیهم،فجعل اختلافهم کاختلاف مذاهب المسلمین فی الإسلام،و قد قال تعالی لَکُمْ دِینُکُمْ وَ لِیَ دِینِ (3)فَما ذا بَعْدَ الْحَقِّ إِلاَّ الضَّلالُ (4)فأشعر بأن الکفر کلّه ملّة واحدة.

ص:33


1- 1) الخلاصة:261 رقم(7).
2- 2) لا حظ الوسائل 17:383-385 ب«4-6»من أبواب موانع الإرث.
3- 3) الکافرون:6.
4- 4) یونس:32.
الرابعة:تقسّم ترکة المرتدّ عن فطرة حین ارتداده،و تبین زوجته

الرابعة:تقسّم ترکة المرتدّ(1)عن فطرة حین ارتداده،و تبین زوجته، و تعتدّ عدّة الوفاة،سواء قتل أو بقی،و لا یستتاب.

و المرأة لا تقتل،و تحبس و تضرب أوقات الصلوات،و لا تقسّم ترکتها حتی تموت.

و خالف فی ذلک أبو الصلاح (1)فقال:یرث کفّار ملّتنا غیرهم من الکفّار، و لا یرثهم الکفّار.و قال أیضا:المجبّر و المشبّه و جاحد الإمامة لا یرثون المسلم.

و عن المفید (2):یرث المؤمنون أهل البدع من المعتزلة و المرجئة و الخوارج من الحشویّة،و لا یرث هذه الفرقة مؤمنا.

قوله:«تقسّم ترکة المرتدّ.إلخ».

الغرض من ذکر المرتدّ هنا بیان کون ماله یقسّم بین ورثته و إن کان حیّا، و ذلک فی المرتدّ الفطریّ الرجل،فاحتاج إلی ذکر باقی أقسامه،و إلا فله بحث یخصّه فی باب (3)آخر.

و المراد بکونه لا یستتاب أن یقتل سواء تاب أم لا،لعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله:«من بدّل دینه فاقتلوه» (4).و صحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال:«من رغب عن دین الإسلام و کفر بما أنزل اللّه علی محمد صلّی اللّه علیه و آله بعد إسلامه فلا توبة له،و وجب قتله،و بانت امرأته،و یقسّم ما ترک

ص:34


1- 1) الکافی فی الفقه:374-375.
2- 2) المقنعة:701.
3- 3) فی الباب الأول من القسم الثانی من کتاب الحدود.
4- 4) مسند أحمد 1:217،صحیح البخاری 4:75،سنن ابن ماجه 2:848 ح 2535،سنن أبی داود 4:126 ح 4351،سنن النسائی 7:104-105،مستدرک الحاکم 3:538- 539،سنن البیهقی 8:202.

و لو کان المرتدّ(1)لا عن فطرة استتیب،فإن تاب و إلا قتل.و لا یقسّم ماله حتی یقتل أو یموت.و تعتدّ زوجته من حین اختلاف دینهما،فإن عاد قبل خروجها من العدّة فهو أحقّ بها،و إن خرجت العدّة و لم یعد فلا سبیل له علیها.

علی ولده» (1).

و لا خلاف فی عدم قبول توبته بالنسبة إلی جریان هذه الأحکام علیه، بمعنی أنها تجری علیه سواء تاب أم لا.و أما عدم قبولها مطلقا فالمشهور ذلک، عملا بإطلاق الأخبار (2).و الحقّ قبولها فیما بینه و بین اللّه تعالی،حذرا من التکلیف بما لا یطاق،و للجمع بین الأدلّة (3)الدالّة علی قبولها مطلقا و عدمه (4)هنا.

و الحکم فی الفطریّ مختصّ بالرجل،أما المرأة فتستتاب و تقبل منها،حتی لو امتنعت منها لم تقتل بل تحبس و یضیّق علیها فی المطعم و الملبس،و تضرب أوقات الصلوات بحسب ما یراه الحاکم،و تستعمل فی الحبس فی أسوء الأعمال إلی أن تتوب أو تموت،روی (5)ذلک الحلبیّ فی الصحیح عن الصادق علیه السلام.

قوله:«و لو کان المرتدّ.إلخ».

ذکر المرتدّ عن ملّة

ص:35


1- 1) الکافی 7:153 ح 4،التهذیب 9:373 ح 1333،الوسائل 17:387 ب«6»من أبواب موانع الإرث ح 5.
2- 2) لا حظ الوسائل 17:387 ب«6»من أبواب موانع الإرث ح 5.
3- 3) التوبة:104،طه:82،الشوری:25.
4- 4) لا حظ الوسائل 17:387 ب«6»من أبواب موانع الإرث ح 5.
5- 5) الفقیه 3:89 ح 335،التهذیب 10:143 ح 565،الوسائل 18:549 ب«4»من أبواب حدّ المرتدّ ح 1،و فی الأخیرین:عن حمّاد.
و أما القتل

و أما القتل:(1) فیمنع القاتل من الإرث إذا کان عمدا ظلما.و لو کان بحقّ لم یمنع.

و لو کان القتل خطأ ورث علی الأشهر.

و خرّج المفید (1)-رحمه اللّه-وجها[آخر]،هو المنع من الدیة.

و هو حسن.و الأول أشبه.

هنا عرضیّ (2)،لأن قسمة ماله موقوف علی قتله و معه یساوی غیره.و أما ذکر اعتداد زوجته فلا دخل له فی هذا المقام،و سیأتی بحثه فی بابه (3).

قوله:«و أما القتل.إلخ».

من الأسباب المانعة للمیراث القتل،فالقاتل لا میراث له،لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«لا میراث للقاتل» (4).و فی حدیث آخر عنه صلّی اللّه علیه و آله:«من قتل قتیلا فإنه لا یرثه و إن لم یکن له وارث غیره» (5).و الحکمة الکلّیة فیه أنّا لو ورّثنا القاتل لم یؤمن مستعجل الإرث أن یقتل مورّثه،فاقتضت المصلحة حرمانه مؤاخذة له بنقیض مطلوبه.

ثمَّ إن کان القتل عمدا ظلما فلا خلاف فی عدم إرثه،و هو المطابق للحکمة المذکورة.و إن کان بحقّ لم یمنع اتّفاقا،سواء جاز للقاتل ترکه کالقصاص و قتل

ص:36


1- 1) انظر الهامش(5)فی ص:38.
2- 2) فی الحجریّتین:غیر مرضیّ.
3- 3) فی الباب الأول من القسم الثانی من کتاب الحدود.
4- 4) الکافی 7:141 ح 5،التهذیب 9:378 ح 1352،الوسائل 17:388 ب«7»من أبواب موانع الإرث ح 1،سنن ابن ماجه 2:884 ح 2646.
5- 5) سنن البیهقی 6:220،تلخیص الحبیر 3:85 ح 1359.

..........

الصائل أم لا کرجم المحصن و قتل المحارب.و إن کان خطأ ففی منعه مطلقا،أو عدمه مطلقا،أو منعه من الدیة خاصّة،أقوال:

أحدها-و هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه،و قبله المفید (1)و سلاّر (2)-:

أنه یرث مطلقا،لصحیحة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن رجل قتل أمه أ یرثها؟قال:إن کان خطأ ورثها،و إن کان عمدا لم یرثها» (3).

و روایة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال:«قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل قتل أمه قال:إن کان خطأ فإن له میراثه،و إن کان قتلها متعمّدا فلا یرثها» (4).و لانتفاء الحکمة الباعثة علی نفی الإرث حیث لم یقصد القتل.

و ثانیها:أنه لا یرث مطلقا،و هو قول (5)ابن أبی عقیل،لعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله فی صحیحة هشام بن سالم و غیرها:«لا میراث للقاتل» (6)الشامل بعمومه لموضع النزاع،و خصوص روایة (7)الفضیل بن یسار عن الصادق علیه السلام أنه قال:«لا یرث الرجل الرجل إذا قتله و إن کان خطأ» (8).

ص:37


1- 1) راجع المقنعة:703.
2- 2) المراسم:218.
3- 3) التهذیب 9:379 ح 1358،الاستبصار 4:193 ح 726،الوسائل 17:392 ب«9»من أبواب موانع الإرث ح 2.
4- 4) التهذیب 9:379 ح 1357،الاستبصار 4:193 ح 725،الوسائل 17:391 ب«9» من أبواب موانع الإرث ح 1.
5- 5) حکاه عنه العلامة فی المختلف:7422.
6- 6) تقدّم ذکر مصادره فی الصفحة السابقة هامش(4).
7- 7) فی«ل،ر،خ»:صحیحة.
8- 8) الکافی 7:141 ح 7،التهذیب 9:379 ح 1359،الاستبصار 4:193 ح 727،الوسائل 17: 392 ب«9»من أبواب موانع الإرث ح 3.

..........

و ثالثها:أنه یرث ممّا عدا الدیة،ذهب إلیه أکثر الأصحاب کالمرتضی (1)و ابن الجنید (2)و الشیخ (3)و الأتباع (4)،و حسّنه المصنف و نقله عن تخریج المفید[1]، و اختاره العلامة (5)و أکثر (6)المتأخّرین،لأن فیه جمعا بین الدلیلین،و لأن الدیة یجب علیه دفعها إلی الوارث علی تقدیر کون الخطأ شبیه العمد،و یدفعها عاقلته إلی الوارث علی تقدیر کونه محضا،لقوله تعالی وَ دِیَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلی أَهْلِهِ (7)و لا شیء من الموروث له یجب دفعه إلی الوارث،و الدفع إلی نفسه و أخذه من عاقلته عوض ما جناه لا یعقل.و لروایة عمرو بن شعیب،عن أبیه،عن جدّه،أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال:«ترث المرأة من مال زوجها و من دیته،و یرث الرجل من مالها و دیتها،ما لم یقتل أحدهما صاحبه،فإن قتل أحدهما صاحبه عمدا فلا یرثه من ماله و لا من دیته،و إن قتله خطأ ورث من ماله و لا یرث من دیته» (8).

و هی نصّ،و ذکر الزوجین غیر مخصّص إجماعا.

و فی کلّ واحد من دلیل القولین نظر.أما الاستدلال بعموم نفی إرث القاتل ففیه[حینئذ] (9)منع العموم،لأن المفرد المعرّف لا یفیده علی ما حقّق فی

ص:38


1- 1) الانتصار:307.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:742.
3- 3) النهایة:672.
4- 4) المهذّب 2:162،الوسیلة:396،غنیة النزوع:330،إصباح الشیعة:371.
5- 6) تحریر الأحکام 2:172،قواعد الأحکام 2:163،إرشاد الأذهان 2:128.
6- 7) إیضاح الفوائد 4:179،اللمعة الدمشقیّة:155،المقتصر:359.
7- 8) النساء:92.
8- 9) سنن ابن ماجه 2:914 ح 2736،سنن البیهقی 6:221.
9- 10) من«د،و،م».

و یستوی فی ذلک(1)الأب و الولد و غیرهما،من ذوی الأنساب و الأسباب.

الأصول.سلّمنا أنه یفیده عند بعضهم (1)لکنّه عامّ و الأخبار الدالّة علی إرث الخاطئ خاصّة،فیجب الجمع بینهما بتخصیص العامّ بما عدا مدلول الخاصّ.

و روایة الفضیل الدالّة صریحا فیها الضعف و الإرسال،فإنها رویت بطریقین:أحدهما فیه ابن فضّال عن رجل عن محمد بن سنان عن حمّاد بن عثمان عن الفضیل،و الآخر معلّی بن محمد عن بعض أصحابه عن حمّاد، و کلاهما یشتمل علی الإرسال.و لا یخفی ضعف الأول بمحمد بن سنان فضلا عن ابن فضّال.و الثانی بالمعلّی بن محمد،فقد قال النجاشی (2):إنه مضطرب الحدیث و المذهب،و ابن الغضائری (3):إنه یعرف حدیثه و ینکر.

و جمع الثالث بین الدلیلین یتوقّف علی إثبات دلیل من الجانبین لیجمع بینهما،و هو مفقود علی ما رأیت.و حدیث دفع الدیة إلی الوارث و منع أخذ القاتل لها استبعاد محض.و روایة عمرو بن شعیب عامیة.

قوله:«و یستوی فی ذلک.إلخ».

لعموم (4)الأدلّة الشاملة لجمیع من ذکر،و لا نعلم فیه خلافا،و إن کان ظاهر الترکیب فی عادة المصنف التنبیه بذلک علی خلاف العامّة،و قد یوجد فی بعض (5)کتب الحنفیّة أن القتل المانع هو الموجب للقصاص و الکفّارة،و ظاهره أنه

ص:39


1- 1) المستصفی 3:222-223،المعارج للمحقّق الحلّی:86،البحر المحیط 3:97-98.
2- 2) رجال النجاشی:418 رقم(1117).
3- 3) حکاه عنه العلامة فی الخلاصة:259 رقم(2).
4- 4) لاحظ الوسائل 17:388 ب«7»من أبواب موانع الإرث ح 1،5.
5- 5) تبیین الحقائق للزیلعی 6:240.

و لو لم یکن وارث(1)سوی القاتل کان المیراث لبیت المال.

و لو قتل أباه،و للقاتل ولد،ورث جدّه إذا لم یکن هناک ولد للصّلب،و لم یمنع من المیراث بجنایة أبیه.(2) و لو کان للقاتل(3)وارث کافر منعا جمیعا،و کان المیراث للإمام.

یخرج به قتل الوالد ولده،فإنه لا یوجبهما،فیکون هذا تنبیها علی خلافه،إلاّ أنهم صرّحوا بحرمان الأب أیضا،و اعتذروا عن العبارة بأن قتل الأب یوجب القصاص إلاّ أنه سقط بحرمة الأبوّة.

قوله:«و لو لم یکن وارث.إلخ».

أی:بیت مال الامام علی قواعد الأصحاب من أن الامام وارث من لا وارث له،و هذا خلاف ظاهر بیت المال حیث یطلق،لکنّه متجوّز فیه.و العامّة (1)جعلوا میراث من لا وارث له[کذلک] (2)لبیت مال المسلمین کما أطلقه المصنف رحمه اللّه.

قوله:«و لو قتل أباه-إلی قوله-بجنایة أبیه».

لأن القرب الموجب للإرث متحقّق،و المانع منتف،و وجوده فی الأب لا یصلح للمانعیّة فی غیره،للأصل، وَ لا تَزِرُ وازِرَةٌ وِزْرَ أُخْری (3).

قوله:«و لو کان للقاتل.إلخ».

لوجود المانع فی کلّ منهما،الأول بالقتل،و الثانی بالکفر.فلو اتّفق للکافر قریب للمقتول ورثه،و لم یمنع من إرثه وجود المانعین فی الواسطتین کما لا یمنع وجود الواحدة،للأصل.

ص:40


1- 1) انظر الکافی للقرطبی 2:1064،التنبیه للشیرازی:154،کفایة الأخیار 2:13.
2- 2) من«د».
3- 3) فاطر:18.

و لو أسلم الکافر کان المیراث له،و المطالبة إلیه.و فیه قول آخر.(1)

و هنا مسائل

و هنا مسائل:

الأولی:إذا لم یکن للمقتول وارث سوی الامام

الأولی:إذا لم یکن(2)للمقتول وارث سوی الامام،فله المطالبة بالقود أو الدیة مع التراضی،و لیس له العفو.

قوله:«و لو أسلم الکافر-إلی قوله-قول آخر».

هذا مبنیّ علی الخلاف السابق (1)حیث یکون الوارث الامام هل یکون کالوارث الواحد نظرا إلی الظاهر،أو کالمتعدّد قبل القسمة عملا بالروایة (2)،أو بالتفصیل بنقل الترکة إلی الامام و عدمه؟فعلی الأول لا شیء للمسلم بعد قتل مورّثه.و علی الثانی-و هو الذی اختاره المصنف فی الموضعین (3)-فالمیراث له.

و هو أجود.

قوله:«إذا لم یکن.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،و ذهب إلیه الشیخ (4)و أتباعه (5)و المصنف و أکثر (6)المتأخّرین.و المستند صحیحة أبی ولاّد عن الصادق علیه السلام فی الرجل یقتل و لیس له ولیّ إلا الامام:«أنه لیس للإمام أن یعفو،و له أن یقتل أو یأخذ الدیة» (7).و هو یتناول العمد و الخطأ.

ص:41


1- 1) راجع ص:25.
2- 2) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:23 هامش(4).
3- 3) راجع ص:25.
4- 4) النهایة:672-673 و 739.
5- 5) المهذّب 2:162.
6- 6) قواعد الأحکام 2:163،الدروس الشرعیّة 2:348،المقتصر:361.
7- 7) التهذیب 10:178 ح 696،الوسائل 19:93 ب«60»من أبواب القصاص فی النفس ح 2.
الثانیة:الدیة فی حکم(1)مال المقتول،یقضی منها دینه،و یخرج منها وصایاه

الثانیة:الدیة فی حکم(1)مال المقتول،یقضی منها دینه،و یخرج منها وصایاه،سواء قتل عمدا فأخذت الدیة أو خطأ.

و ذهب ابن إدریس (1)إلی جواز عفوه عن القصاص و الدیة کغیره من الأولیاء،بل هو أولی بالعفو.

و له وجه وجیه،إلا أن صحّة الروایة و ذهاب معظم الأصحاب إلی العمل بمضمونها مع عدم المعارض تعیّن العمل بها.

قوله:«الدیة فی حکم.إلخ».

الدیة فی حکم مال المقتول و إن کان ثبوتها (2)متأخّرا عن الحیاة التی هی شرط الملک،للنصّ (3)،و لأنها عوض النفس فصرفها فی مصلحتها أولی ممّا هو عوض المال و الطرف،و من أهمّ مصالحها وفاء الدّین.

و ربما قیل بأنه لا یصرف منها فی الدّین شیء،لما أشرنا إلیه من تأخّر استحقاقها عن الحیاة،و الدّین کان متعلّقا بالذمّة فی حال الحیاة و بالمال بعدها، و المیّت لا یملک بعد وفاته.و هو شاذّ.

و نبّه بالتسویة بین الواجبة بقتل الخطأ و بالعمد-إذا تراضیا علی الدیة- علی خلاف بعضهم (4)حیث فرّق بین الدیتین،فإن العمد إنما یوجب القصاص و هو حقّ للوارث،فإذا رضی بالدیة کانت عوضا عنه،فکانت أبعد عن استحقاق المیّت من دیة الخطأ.

ص:42


1- 1) السرائر 3:336.
2- 2) فی«د»:نفوذها.
3- 3) التهذیب 9:377 ح 1347،الوسائل 17:397 ب«14»من أبواب موانع الإرث.
4- 4) السرائر 2:48-49.
الثالثة:یرث الدیة کلّ مناسب و مسابب

الثالثة:یرث الدیة کلّ(1)مناسب و مسابب،عدا من یتقرّب بالأم، فإن فیهم خلافا.

و علی المشهور من تعلّق الدّین بالدیة مطلقا لو کان القتل عمدا و أراد الوارث الاقتصاص،فهل للدیّان منعه منه إلی أخذ الدیة لیوفی منها دینه؟قولان أشهرهما العدم،لأن القصاص حقّه،و لقوله تعالی وَ مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِیِّهِ سُلْطاناً (1).و قال الشیخ (2):لهم منعه حتی یضمن لهم الدّین لئلاّ یضیع حقّهم،استنادا إلی روایة (3)أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام.و الأظهر الأول.

قوله:«یرث الدیة کلّ.إلخ».

اختلف الأصحاب فی وارث الدیة علی أقوال:

أحدها:أن وارثها من یرث غیرها من أمواله،ذهب إلیه الشیخ فی المبسوط (4)و موضع من الخلاف (5)و ابن إدریس (6)فی أحد قولیه،لعموم آیة (7)اولی الأرحام،فإنه جمع مضاف.

و الثانی:أنه یرثها من عدا المتقرّب بالأم،ذهب إلیه الشیخ فی النهایة (8)

ص:43


1- 1) الإسراء:33.
2- 2) النهایة:309.
3- 3) التهذیب 6:312 ح 861،الوسائل 13:112 ب«24»من أبواب الدین و القرض ح 2.
4- 4) المبسوط 7:53-54.
5- 5) الخلاف 4:114 مسألة(127).
6- 6) السرائر 3:328.
7- 7) الأنفال:75.
8- 8) النهایة:673.

..........

و أتباعه (1)و ابن إدریس (2)فی القول الآخر،لصحیحة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن أمیر المؤمنین علیه السلام قضی أن الدیة یرثها الورثة [علی کتاب اللّه و سهامهم إذا لم یکن علی المقتول دین] (3)إلاّ الإخوة من الأم و الأخوات من الأم،فإنهم لا یرثون من الدیة شیئا» (4).و مثلها روایة (5)محمد بن قیس عن الباقر علیه السلام،و روایة (6)عبید بن زرارة عن الصادق علیه السلام.

و هذه الروایات دلّت علی حرمان الإخوة للأم لا مطلق المتقرّب بها،و کأنهم عمّموا الحکم فیهم لثبوته فیهم بطریق أولی،لأن الإخوة أقرب من الأخوال و أولادهم،فحرمانهم یستلزم حرمانهم.

و هذا القول أجود،لصحّة بعض روایاته،و کونها خاصّة و الآیة (7)عامّة.و لو قیل بقصر الحکم فیها علی موضع النصّ کان وجها.

و الثالث:أنه یمنع المتقرّب بالأم و المتقرّب بالأب وحده لا غیر.و هو قول الشیخ فی موضع آخر من الخلاف (8).

ص:44


1- 1) جواهر الفقه:168 مسألة(597)،غنیة النزوع:330،إصباح الشیعة:371.
2- 2) السرائر 3:274.
3- 3) العبارة فیما بین المعقوفتین لیست فی مصادر الحدیث،و وردت فی جمیع النسخ الخطّیّة.
4- 4) الکافی 7:139 ح 4،التهذیب 9:375 ح 1339،الوسائل 17:393 ب«10»من أبواب موانع الإرث ح 2.
5- 5) الکافی 7:139 ح 5،التهذیب 9:375 ح 1340،الوسائل 17:394ب«10»من أبواب موانع الإرث ح 4.
6- 6) الکافی 7:139 ح 6،التهذیب 9:376 ح 1343،الوسائل 17:394ب«10»من أبواب موانع الإرث ح 5.
7- 7) الأنفال:75.
8- 8) الخلاف 5:178 مسألة(41).

و لا یرث أحد الزوجین(1)القصاص.و لو وقع التراضی بالدیة ورثا نصیبهما منها.

و أما الرقّ

و أما الرقّ:

فیمنع(2)فی الوارث و فی الموروث.فمن مات و له وارث حرّ و آخر مملوک،فالمیراث للحرّ و لو بعد،دون الرقّ و إن قرب.

قوله:«و لا یرث أحد الزوجین.إلخ».

هذا موضع وفاق،و علّل بأن القصاص یثبت للولیّ للتشفّی،و لا نسب فی الزوجیّة من حیث هی زوجیّة یوجبه.

و أما مع التراضی بالدیة فهی مال فیلحقه حکم غیره من أموال المقتول، فیرثان نصیبهما منها.

قوله:«و أما الرقّ فیمنع.إلخ».

بمعنی أن الرقّ لا یرث ممّا ترکه مورّثه الحرّ شیئا،بل هو لغیره من الورثة الأحرار.و علّل-مع النصّ (1)-بأنه لو ورث لکان الملک للسیّد،و السیّد أجنبیّ من المیّت،فلا یمکن توریثه منه.و لا یمکن القول بأنه یرث المملوک ثمَّ یتلقّاه السیّد بحقّ الملک،لأن المملوک لا یقبل الملک،و لو قبله لما زال عنه بغیر سبب شرعیّ.

و أما منع الرقّ فی جانب الموروث فواضح علی القول بأنه لا یملک شیئا، و لکن لا یظهر للمنع علی هذا التقدیر صورة،کما أن عدم ترک المیّت مالا أصلا لا یعدّ مانعا،و إنما یظهر علی القول بأنه یملک.و الوجه حینئذ أنه ملک غیر مستقرّ یعود إلی السیّد إذا زال الملک عن رقبته،کما إذا باعه.

ص:45


1- 1) لاحظ الوسائل 17:399 ب«16»من أبواب موانع الإرث.

و لو کان الوارث رقّا،(1)و له ولد حرّ،لم یمنع الولد برقّ أبیه.

و لو کان الوارث اثنین فصاعدا،فعتق المملوک قبل القسمة،شارک إن کان مساویا،و انفرد إن کان أولی.

و لو کان عتقه(2)بعد القسمة لم یکن له نصیب.و کذا لو کان المستحقّ للترکة واحدا،لم یستحقّ العبد بعتقه نصیبا.

و یستوی فی ذلک القنّ و المکاتب المشروط و الذی لم یؤدّ شیئا و المدبّر و أم الولد،فلا یرثون و لا یورثون.

و خالف فی ذلک بعضهم (1)،فذهب إلی أن المکاتب إذا مات عن وفاء فما یفضل عن النجوم لورثته و یموت حرّا.و قد تقدّم (2)البحث فیه.

قوله:«و لو کان الوارث رقّا.إلخ».

لوجود المقتضی للإرث فی الولد و هو القرابة،و انتفاء المانع،إذ لیس إلا منع أبیه و هو غیر صالح للمانعیّة،لأن المانع هو الرقّیة فی الوارث و هو منتف،کما مرّ (3)فی الکفر و القتل.

و یدلّ علی هذا بخصوصه روایة مهزم عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی عبد مسلم و له أم نصرانیّة و للعبد ابن حرّ،قیل:«أرأیت إن ماتت أم العبد و ترکت مالا؟قال:یرثها ابن ابنها الحرّ» (4)الحدیث.

قوله:«و لو کان عتقه.إلخ».

البحث هنا کالبحث فی إسلام القریب.و قد دلّ علی هذا الحکم بخصوصه

ص:46


1- 1) کابن الجنید،حکاه عنه العلامة فی المختلف:640،و انظر المغنی لابن قدامة 7:132-133.
2- 2) فی ج 10:458-459.
3- 3) فی ص:40.
4- 4) الکافی 7:150 ح 1،التهذیب 9:337 ح 1214،الاستبصار 4:178 ح 672،الوسائل 17:401ب«17»من أبواب موانع الإرث ح 1.

و إذا لم یکن للمیّت(1)وارث سوی المملوک،اشتری المملوک من الترکة و أعتق و اعطی بقیّة المال،و یقهر المالک علی بیعه.

صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام،و فیها:«و من أعتق علی میراث قبل أن یقسّم المیراث فهو له،و من أعتق بعد ما قسّم فلا میراث له» (1).

و قریب منها روایة (2)ابن مسکان عن أبی عبد اللّه علیه السلام.

قوله:«و إذا لم یکن للمیّت.إلخ».

هذا مذهب الأصحاب،و روایاتهم (3)به مستفیضة عن علیّ و أهل بیته علیهم السلام،و رواه العامّة[1]عن علیّ علیه السلام أیضا و عن ابن مسعود (4)،و إن لم یعملوا به.و لا فرق فی المملوک بین القنّ و المکاتب و المدبّر و أم الولد، لاشتراک الجمیع فی أصل الرقّیة و إن تشبّث بعضهم بالحریّة.و النهی عن بیع أم الولد مخصوص بغیر ما فیه تعجیل عتقها،لأنه زیادة فی مصلحتها التی نشأ منها المنع من البیع،فیصحّ هنا بطریق أولی.

و لو کان المکاتب المطلق قد أدّی شیئا و عتق منه بحسابه فکّ الباقی،و إن کان یرث بجزئه الحرّ،لأن ما قابل جزءه الرقّ من الإرث بمنزلة ما لا وارث له.

و یتولّی الشراء و العتق الحاکم،فإن تعذّر وجب علی غیره کفایة.

ص:47


1- 1) الکافی 7:144 ح 4،التهذیب 9:369 ح 1318،الوسائل 17:382 ب«3»من أبواب موانع الإرث ح 3.
2- 2) التهذیب 9:336 ح 1210،الوسائل 17:402 ب«18»من أبواب موانع الإرث ح 2.
3- 3) لاحظ الوسائل 17:404 ب«20»من أبواب موانع الإرث.
4- 5) نقله القفّال عنه فی حلیة العلماء 6:266،و ابن قدامة فی المغنی 7:131.

و لو قصر المال(1)عن ثمنه،قیل:یفکّ بما وجد،و یسعی فی الباقی، و قیل:لا یفکّ،و یکون المیراث للإمام،و هو الأظهر.

و کذا لو ترک وارثین أو أکثر،و قصر نصیب کلّ واحد منهم أو نصیب بعضهم عن قیمته،لم یفکّ[أحدهم]و کان المیراث للإمام.

و هل یکفی شراؤه عن الإعتاق،أم یتوقّف علی العتق بعده؟وجهان، و ظاهر قوله-کغیره (1)-:«اشتری.و أعتق»هو الثانی،و لا ریب أنه أولی.

و حیث یمتنع المالک من بیعه یدفع إلیه قیمته السوقیّة لا أزید و إن رضی بالبیع بالأزید،و یقوم ذلک مقام الشراء،ثمَّ یعتق.

قوله:«و لو قصر المال.إلخ».

موضع الوفاق علی الشراء فی الجملة فیما إذا کانت الترکة تفی بقیمة الرقیق،متّحدا کان أم متعدّدا.أما لو قصرت عن قیمته أو عن نصیب کلّ واحد فی المتعدّد ففی فکّ ما أمکن منه قولان:

أحدهما-و هو المشهور-:العدم،و اختاره المصنف و الأکثر (2)،لأن الفکّ علی خلاف الأصل من وجوه کثیرة فیقتصر فیه علی موضع الیقین،و لأصالة عدم الوجوب،خرج منه ما إذا وفت الترکة بالقیمة فیبقی الباقی.

و القول الثانی:أنه یفکّ منه بحسبه،لعموم:«إذا أمرتکم بأمر فأتوا منه ما استطعتم» (3)و:«لا یسقط المیسور بالمعسور» (4).

ص:48


1- 1) تحریر الأحکام 2:172.
2- 2) المقنعة:695،المراسم:219،المهذّب 2:155،غنیة النزوع:329،السرائر 3:272،إصباح الشیعة:370،الجامع للشرائع:503،تحریر الأحکام 2:172،الدروس الشرعیّة 2:343، التنقیح الرائع 4:144،المقتصر:361.
3- 3) عوالی اللئالی 4:58 ح 206،و انظر صحیح البخاری 9:117،صحیح مسلم 4:1830 ح 130، سنن ابن ماجه 1:3 ح 2،سنن النسائی 5:110-111،سنن البیهقی 4:326.
4- 4) عوالی اللئالی 4:58 ح 205.

..........

و هذا القول نقله الشیخ (1)عن بعض أصحابنا،و کذا نقله ابن الجنید (2)و غیره (3)،و لم یعلم قائله.و هو قول متّجه.و فی المختلف (4)أنه لیس بعیدا من الصواب،لأن عتق الجزء یشارک عتق الجمیع فی الأمور المطلوبة[منه] (5)شرعا،فیساویه فی الحکم.و یقوی هذا القول فیما ورد النصّ و الاتّفاق علی فکّه کالأبوین،لما ذکرناه[1]من الوجه،و یضعف فی غیره،لما ذکروه.

و لو کان القریب الرقیق متعدّدا متساوی الدرجة،و قصرت الترکة عن شراء الجمیع و وفت ببعضهم،فعلی هذا القول یشتری من کلّ واحد جزء بحسب سهمه.

و علی المشهور یحتمل فکّ واحد بالقرعة،لإمکان عتق القریب و امتثال الأمر، و القرعة ترفع الاشتباه الحاصل بین المتعدّد،و ترجّح الخارج بمرجّح.و الأشهر- و هو الذی یقتضیه إطلاق العبارة-العدم،لأن الوارث هو المجموع و لم تف الترکة بقیمته الذی هو شرط وجوب الفکّ لا کلّ واحد.

و یقوی الاشکال لو وفی نصیب البعض بقیمته دون الآخر،لصدق عدم وفاء الترکة بقیمة الوارث،و وفاء النصیب بقیمة مستحقّة و لو بالقوّة.و فی عتقه

ص:49


1- 1) النهایة:668.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:742.
3- 3) المهذّب 2:155.
4- 4) المختلف:742.
5- 5) من الحجریّتین.

و لو کان العبد(1)قد انعتق بعضه ورث من نصیبه بقدر حرّیته،و منع بقدر رقّیته.و کذا یورث منه.و حکم الأمة کذلک.

قوّة،لوجود قریب یرث علی تقدیر حرّیته،و نصیبه یفی بقیمته،فانتفی المانع من جهته،و انتفی عتق غیره،لوجود المانع.

و قوله:«أو نصیب بعضهم عن قیمته لم یفکّ» یحتمل عود الضمیر المستتر فی الفعل إلی من قصر نصیبه عن قیمته،فیفهم منه فکّ الآخر کما اخترناه،و أن یعود إلی المجموع،کما یتعیّن عوده إلیه حیث یقصر النصیب عن کلّ واحد،فإنه خبر عن الأمرین.

قوله:«و لو کان العبد.إلخ».

المراد بإرثه بقدر حرّیته أن یقدّر لو أنه کلّه حرّ فما یستحقّه علی هذا التقدیر یکون له منه بنسبة ما فیه من الحرّیة إلی الجمیع.فلو کان للمیّت ابنان نصف أحدهما حرّ فله ربع الترکة،لأن له علی تقدیر حرّیته النصف فیکون له نصفه.و لو لم یکن له ولد سواه کان له علی تقدیر الحرّیة جمیع المال فله نصفه، و النصف الآخر لمن بعده من الطبقات إن اتّفق کالأخ،لأن المبعّض بالنسبة إلی ما زاد عن نصیب الحرّیة لیس بوارث،فلا یمنع الأبعد من حیث إنه وارث أقرب فی الجملة.

و لو لم یکن هناک وارث فی جمیع الطبقات حتی ضامن الجریرة کان باقی الترکة فی مقابلة الجزء الرقّ بمنزلة ما لو لم یخلّف وارثا،فیشتری الجزء الرقّ من الترکة المتخلّفة فی مقابلته و إن قلنا إنه لا یشتری بعض المملوک،لأن شراء هذا الجزء یوجب تمام الحریّة،و لا یحصل به ضرر علی المالک بالتبعیض،بخلاف شراء البعض و إبقاء الباقی رقّا.نعم،لو لم یف باقی الترکة بهذا الجزء جاء فیه

ص:50

..........

الخلاف السابق (1).

و أما کیفیّة الإرث منه بنسبة الحرّیّة ففیه وجهان:

أحدهما:أن ما جمعه ببعضه الحرّ یتقسّط علی مالک الباقی و الورثة بقدر ما فیه من الرقّ و الحرّیة،فإذا کان نصفه حرّا و نصفه رقیقا فنصف ما جمعه بنصفه الحرّ للسیّد و نصفه للورثة،لأن سبب الإرث الموت،و الموت حلّ جمیع بدنه، و بدنه ینقسم إلی الرقّ و الحرّیة،فینقسم ما خلّفه.

و أصحّهما أنه یورث جمیع ما ملکه بنصفه الحرّ،لأن مالک الباقی قد استوفی نصیبه بحقّ الملک،فلا سبیل له علی الباقی.و إنما تظهر فائدة الإرث بالنسبة ممّا ترک علی تقدیر أن یکون قد اکتسب بجمیعه مالا،و لم یحصل للمالک منه شیء،فیکون ما اکتسبه مقسوما علی نسبة الرقّیة و الحرّیة.

و خالف جماعة من العامّة (2)فی حکم المبعّض،فحکم بعضهم بأنه لا یرث و لا یورث،بل یکون ما ملکه لمالک الباقی کما لو کان کلّه رقیقا.و قال بعضهم (3):

إنه یرث و لا یورث[1].و الأصحّ الأول.و قد رووا عن ابن عبّاس أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال فی العبد یعتق بعضه:«یرث و یورث علی قدر ما عتق منه»[2].

ص:51


1- 1) انظر ص:48.
2- 2) انظر الحاوی 8:83،المقنع للخرقی 2:844،حلیة العلماء 6:266،المغنی لابن قدامة 7:134-135،الکافی فی فقه احمد 2:395،روضة الطالبین 5:32،کفایة الأخیار 2:12.
3- 3) انظر الحاوی 8:83،المقنع للخرقی 2:844،حلیة العلماء 6:266،المغنی لابن قدامة 7:134-135،الکافی فی فقه احمد 2:395،روضة الطالبین 5:32،کفایة الأخیار 2:12.
مسألتان

مسألتان:

الأولی:یفکّ الأبوان للإرث إجماعاو فی الأولاد تردّد

الأولی:یفکّ الأبوان للإرث(1)إجماعا.و فی الأولاد تردّد،أظهره أنهم یفکّون.

و هل یفکّ من عدا الآباء و الأولاد؟الأظهر:لا.و قیل:یفکّ کلّ وارث،و لو کان زوجا أو زوجة.و الأول أولی.

و عن علیّ علیه السلام أنه«یحجب بقدر ما فیه من الرقّ»[1].

قوله:«یفکّ الأبوان للإرث.إلخ».

وجوب فکّ الوارث متّفق علیه فی الجملة،و أما تعیینه بالخصوص فقد اتّفق منه علی فکّ الأبوین،و اختلف فیمن عداهما علی أقوال:

أحدها:المنع من عتق من عداهما،ذهب إلی ذلک سلاّر (1)صریحا و ابنا بابویه[2]ظاهرا،وقوفا فیما خالف الأصل علی موضع الیقین.

و ثانیها:إضافة الأولاد إلیهما خاصّة.و هو قول المفید (2)و ابن إدریس (3)و جماعة (4).

و ثالثها:إضافة باقی الإرقاب دون الأسباب کالزوجین.و هو قول ابن

ص:52


1- 2) المراسم:219.
2- 4) المقنعة:695.
3- 5) السرائر 3:272.
4- 6) الوسیلة:396،کشف الرموز 2:432.

..........

الجنید (1)و القاضی (2)و جماعة (3).

و رابعها:فکّ کلّ وارث و إن کان زوجا أو زوجة.و هو فتوی الشیخ فی النهایة (4)و ظاهر ابن زهرة (5).

و أما النصوص فمنها:حسنة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام:

«أن أمیر المؤمنین علیه السلام قضی فی الرجل یموت و له أم مملوکة و له مال:أن تشتری أمه من ماله و یدفع إلیها بقیّة المال،إذا لم یکن ذو قرابة له سهم فی الکتاب (6)».و هی دالّة علی حکم الأم.و فی معناها غیرها (7).

و منها:حسنة جمیل بن درّاج عن الصادق علیه السلام قال:«قلت له:

الرجل یموت و له ابن مملوک،قال:یشتری و یعتق ثمَّ یدفع إلیه ما بقی» (8).

و مثلها:روایة ابن أبی یعفور عن إسحاق قال:«مات مولی لعلیّ بن الحسین علیه السلام فقال:انظروا هل تجدون له وارثا؟فقیل:له ابنتان بالیمامة

ص:53


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف:741.
2- 2) المهذّب 2:155.
3- 3) الجامع للشرائع:503،قواعد الأحکام 2:164،إیضاح الفوائد 4:186-187، المقتصر:361.
4- 4) النهایة:668.
5- 5) غنیة النزوع:329.
6- 6) الکافی 7:147 ح 7،التهذیب 9:333 ح 1196،الاستبصار 4:175 ح 658،الوسائل 17:405ب«20»من أبواب موانع الإرث ح 6.
7- 7) لا حظ الوسائل 17:404 ب«20»من أبواب موانع الإرث ح 1،2،7،11.
8- 8) الکافی 7:147 ح 4،الفقیه 4:246 ح 792،التهذیب 9:334 ح 1221،الوسائل 17: 405 الباب المتقدّم ح 4.

..........

مملوکتان،فاشتراهما من مال المیّت ثمَّ دفع إلیهما بقیّة المیراث» (1).و هما دالّتان علی حکم الأولاد.و الأوّلتان أجود ما فی الباب سندا،و الثالثة شاهد.

و قد دلّ علی فکّ جمیع الأقارب روایة عبد اللّه بن بکیر،عن بعض أصحابنا،عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا مات رجل و ترک أباه و هو مملوک أو أمه و هی مملوکة أو أخاه أو أخته،و ترک مالا و المیّت حرّ،یشتری ممّا ترک أبوه أو قرابته و ورث ما بقی من المال»[2].و فی روایة (2)عبد اللّه بن طلحة عنه علیه السلام ذکر شراء الأخت،لکن فی طریق الروایتین ضعف،و فی الأولی معه إرسال.

و دلّ علی شراء الزوجة صحیحة سلیمان بن خالد قال:«قال أبو عبد اللّه علیه السلام:کان علیّ علیه السلام إذا مات الرجل و له امرأة مملوکة اشتراها من ماله فأعتقها ثمَّ ورّثها»[4].و استفید حکم الزوج بطریق أولی،لأنه أکثر نصیبا و أقوی سببا،و من ثمَّ ردّ علیه دونها.

و الشیخ-رحمه اللّه-فی الاستبصار (3)حمل روایة شراء الزوجة علی

ص:54


1- 1) الکافی 7:148 ح 8،الفقیه 4:246 ح 791،التهذیب 9:333 ح 1197،الاستبصار 4:175 ح 659،الوسائل 17:406 الباب المتقدّم ح 8.
2- 3) الکافی 7:147 ح 6،التهذیب 9:333 ح 1198،الوسائل 17:405 الباب المتقدّم ح 5.
3- 5) الاستبصار 4:179 ذیل ح 674.
الثانیة:أم الولد لا ترثو کذا المدبّر

الثانیة:أم الولد لا ترث.(1)و کذا المدبّر،و لو کان وارثا من مدبّره.

و کذا المکاتب المشروط،و المطلق الذی لم یؤدّ شیئا.

التبرّع،لأن الإمام یردّ علیه فاضل نصیب الزوجة.

و أجاب فی المختلف (1)بجواز وفاء الربع بقیمتها أو زیادته،فتشتری و تعطی بقیّة الربع.

و حیث کان بفکّ الزوجة نصّ صحیح،و کان حکم الزوج أولی بذلک،کان باقی الأقارب کذلک،و یجعل ما تقدّم من النصوص شاهدا و إن ضعف طریقه.

فالقول بفکّ الجمیع قویّ (2).

قوله:«أم الولد لا ترث.إلخ».

عدم إرث الثلاثة من قریبهم غیر المولی واضح،لبقائهم علی الرقّ و إن تشبّثوا بالحرّیة.و أما من المولی فالحکم فی أم الولد واضح أیضا،لأن المفروض بقاء الولد بعد أبیه للمولی،و هو حاجب لها عن الإرث،لأنها من مرتبة العمومة و الخؤولة،لیحلّ وطؤها لقریبها.

و أما المدبّر فلأنه یعتق بعد وفاة سیّده من ثلثه،فانتقال الترکة إلی غیره من الورّاث سابق علی حرّیته.و هذا یتمّ مع اتّحاد الوارث،أما مع تعدّده فالحکم بحرّیته سابق علی القسمة،فیختصّ إن کان أولی و یشارک إن کان مساویا.

و أما المکاتب فلأنه لم ینعتق بالموت فبقی علی الرقّیة.و کما لا یرثون علی هذه الحالة یفکّون لیرثوا لتحقّق الوصف.و قد تقدّمت الإشارة إلیه.

ص:55


1- 1) المختلف:742.
2- 2) فی الحجریّتین:أقوی.
و من لواحق أسباب المنع:أربعة

و من لواحق أسباب المنع:أربعة

الأول:اللعان سبب لسقوط نسب الولد

الأول:اللعان سبب لسقوط(1)نسب الولد.نعم،لو اعترف بعد اللعان ألحق به،و یرثه الولد،و هو لا یرثه.

قوله:«اللعان سبب لسقوط.إلخ».

قد تقدّم فی بابه (1)أن اللعان یقطع الزوجیّة و نسب الولد عن الأب،فینتفی التوارث بین الزوجین و بین الزوج و الولد.و استثنی من ذلک ما لو اعترف به بعد اللعان،فإنه حینئذ یرثه الولد دون العکس،لورود النصّ بذلک فی روایات،منها حسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنه قال فی الملاعن إذا أکذب نفسه إلی قوله:«فإن ادّعاه أبوه ألحق به،و إن مات ورثه الابن و لم یرثه الأب» (2).

و فی تعدّی إرث الولد حینئذ إلی أقارب الأب مع اعترافهم،أو مطلقا،أو عدمه مطلقا،أوجه أشهرها الأخیر،لحکم الشرع بانقطاع النسب فلا یعود،و إنما ورثه الولد حینئذ بدلیل من خارج.و قد تقدّم (3)البحث فی ذلک.

و إنما جعل اللعان من لواحق الموانع لا منها نفسها لأن المنع من حیث انقطاع النسب،و الکلام فی الموانع علی تقدیر تحقّق النسب،فیکون الولد مع اللعان کغیره من الأجانب.

ص:56


1- 1) فی ج 10:241.
2- 2) الکافی 7:160 ح 3،التهذیب 9:339 ح 1219،الوسائل 17:558 ب«2»من أبواب میراث ولد الملاعنة ح 1.
3- 3) فی ج 10:245.
الثانی:الغائب غیبة منقطعة لا یورث حتی یتحقّق موته،أو تنقضی مدّة لا یعیش مثله إلیها غالبا

الثانی:الغائب غیبة منقطعة(1)لا یورث حتی یتحقّق موته،أو تنقضی مدّة لا یعیش مثله إلیها غالبا،فیحکم لورثته الموجودین فی وقت الحکم.

و قیل:یورّث بعد انقضاء عشر سنین من غیبته.و قیل یدفع ماله إلی وارثه الملیء.و الأول أولی.

قوله:«الغائب غیبة منقطعة.إلخ».

اختلف الأصحاب فی حکم میراث المفقود،فالمشهور (1)بینهم-خصوصا المتأخّرین (2)منهم-أنه یتربّص به مدّة لا یعیش إلیها مثله عادة،فیحکم حینئذ بموته،و یرثه الأولی به عند الحکم بموته.

و هذا القول لا دلیل علیه من جهة النصّ صریحا،و لکنّه یوافق الأصل من بقاء الحیاة إلی أن یقطع بالموت عادة.

و هذه المدّة لیست مقدّرة عند الجمهور (3)،بل ربما اختلفت باختلاف الأزمان و الأصقاع.و ربما قدّرها بعضهم (4)بمائة و عشرین سنة.و الظاهر الاکتفاء فی زماننا بما دونها،فإن بلوغ العمر مائة سنة الآن علی خلاف العادة،و هی المحکّم عندهم فی ذلک لا الإمکان،لأنه یتحقّق بما هو أضعاف ذلک.

و علی هذا القول لا یشترط حکم الحاکم بموته،بل یکفی مضیّ المدّة المذکورة من حین ولادته فی حقّ من یرث ماله و فی حقّ زوجته و نحو ذلک.و لو

ص:57


1- 1) المبسوط 4:125،الخلاف 4:119 مسألة(136)،الوسیلة:400،السرائر 3:298.
2- 2) کشف الرموز 2:473،قواعد الأحکام 2:167،تحریر الأحکام 2:173،إرشاد الأذهان 2:130،إیضاح الفوائد 4:206،الدروس الشرعیّة 2:351،اللمعة الدمشقیّة: 156،التنقیح الرائع 4:207،المقتصر:368.
3- 3) المبسوط للسرخسی 30:54،حلیة العلماء 6:278،المغنی لابن قدامة 7: 207،روضة الطالبین 4:35،کفایة الأخیار 2:13.
4- 4) المبسوط للسرخسی 30:54،حلیة العلماء 6:279،المغنی لابن قدامة 7: 208،روضة الطالبین 4:35،کفایة الأخیار 2:13.

..........

مات لهذا المفقود قریب قبل الحکم بموته عزل له نصیبه منه،و کان بحکم ماله.

و القول بالحکم بقسمة میراثه بعد عشر سنین لابن الجنید (1)،لکن قیّده بانقطاع خبره لغیبته أو کونه مأسورا،و لو کان فقده فی عسکر قد شهدت هزیمته و قتل من کان فیه أو أکثرهم کفی مضیّ أربع سنین.

و قد دلّ علی الاکتفاء بعشر سنین روایة علیّ بن مهزیار عن أبی جعفر الثانی علیه السلام و قد سأله عن دار کانت لامرأة و کان لها ابن و ابنة فغاب الابن بالبحر و ماتت المرأة و لیس یعرف للابن خبر،فقال:«ینتظر به غیبته عشر سنین ثمَّ یشتری-یعنی:نصیبه من دار أمه-فقلت:إذا انتظر به غیبته عشر سنین یحلّ شراؤها؟قال:نعم» (2).و فی طریق الروایة سهل بن زیاد.

و عمل المفید (3)-رحمه اللّه-بمضمونها فی جواز بیع عقاره بعد المدّة، و ذهب إلی جواز اقتسام ورّاثه الملاء مع ضمانهم له علی تقدیر ظهوره.

و یدلّ علی هذا القول موثّقة إسحاق بن عمّار قال:«سألته عن رجل کان له ولد فغاب بعض ولده و لم یدر أین هو؟و مات الرجل کیف یصنع بمیراث الغائب من أبیه؟قال:«یعزل حتی یجیء،.قلت:فقد الرجل فلم یجیء،فقال:إن کان ورثة الرجل ملأ بماله اقتسموه بینهم،فإن جاء هو ردّوه علیه» (4).و الروایة

ص:58


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف:749.
2- 2) الکافی 7:154 ح 6،الفقیه 3:152 ح 671،التهذیب 9:390 ح 1391،الوسائل 17: 584 ب«6»من أبواب میراث الخنثی ح 7.
3- 3) المقنعة:706.
4- 4) الکافی 7:155 ح 8،الفقیه 4:241 ح 768،التهذیب 9:388 ح 1385،الوسائل 17: 584 ب«6»من أبواب میراث الخنثی ح 8.

..........

مقطوعة.

و ذهب المرتضی (1)-رحمه اللّه-إلی أنه یحبس ماله أربع سنین و یطلب فیها فی کلّ الأرض،فإن لم یوجد قسّم ماله بین ورثته.و نحوه قال الصدوق (2)و أبو الصلاح (3)و الحلبی (4)،و قوّاه فی الدروس (5)،و مال إلیه فی المختلف (6).

و یؤیّده ما تقدّم (7)من الحکم باعتداد زوجته علی هذا الوجه عدّة الوفاة.

و روایة سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«المفقود یحبس ماله علی الورثة قدر ما یطلب فی الأرض أربع سنین،فإن لم یقدر علیه قسّم ماله بین الورثة» (8).

و موثّقة إسحاق بن عمّار عن أبی الحسن علیه السلام:«المفقود یتربّص بماله أربع سنین ثمَّ یقسّم» (9).و یحمل مطلقها علی ما لو بحث عنه فیها جمعا بینها و بین السابقة.و المختار القول الأول،و إن کان الأخیر أیضا متّجها.

ص:59


1- 1) الانتصار:307.
2- 2) الفقیه 4:240 ذیل ح 766.
3- 3) الکافی فی الفقه:378.
4- 4) غنیة النزوع:332.
5- 5) الدروس الشرعیّة 2:352.
6- 6) المختلف:749.
7- 7) فی ج 9:284.
8- 8) الکافی 7:155 ح 9،التهذیب 9:388 ح 1386،الوسائل 17:585 الباب المتقدّم ح 9.
9- 9) الکافی 7:154 ح 5،الفقیه 4:240 ح 766،الوسائل 17:583 الباب المتقدّم ح 5.
الثالث:الحمل یرث بشرط انفصاله حیّا

الثالث:الحمل یرث بشرط(1)انفصاله حیّا.و لو سقط میّتا لم یکن له نصیب.و لو مات بعد وجوده حیّا کان نصیبه لوارثه.

و لو سقط بجنایة اعتبر بالحرکة التی لا تصدر إلاّ من حیّ،دون التقلّص الذی یحصل طبعا لا اختیارا.

قوله:«الحمل یرث بشرط.إلخ».

ممّا ألحق بموانع الإرث کون الولد حملا.فإن إرثه مشروط بأمرین:

أحدهما:أن یحکم بوجوده عند موت المورّث،إما قطعا بأن ولدته لدون ستّة أشهر من حین الموت حیّا کاملا،أو شرعا بأن ولدته لأقصی مدّة الحمل فما دون،و لم توطأ فی تلک المدّة وطأ یصلح استناده إلیه.

و الثانی:أن ینفصل حیّا،فلو انفصل میّتا فکأن لا حمل،سواء کان یتحرّک فی البطن أم لا،و سواء انفصل میّتا أم بجنایة جان،و إن کانت الجنایة توجب الدیة أو الغرّة[1]و تصرف إلی ورثة الجنین،لأن إیجابها لا یتعیّن له بقدر (1)الحیاة، بل لدفع الجانی الحیاة مع تهیّؤ الجنین لها.

و یشترط حیاته عند تمام الانفصال،فلو خرج بعضه حیّا و مات قبل تمام الانفصال فهو کما لو خرج میّتا.و لو مات عقیب انفصاله فنصیبه لورثته.و تعلم الحیاة بصراخه،و هو الاستهلال،و بالبکاء و العطاس و التثاؤب و امتصاص الثدی، و نحوها من الحرکة الدالّة علی أنها حرکة حیّ،دون التقلّص فی العصب و الاختلاج الذی یقع مثله للانضغاط.

ص:60


1- 2) فی«م»:بتقدیر.
الرابع:إذا مات و علیه دین یستوعب الترکة لم تنتقل إلی الوارث

الرابع:إذا مات و علیه دین(1)یستوعب الترکة لم تنتقل إلی الوارث، و کانت علی حکم مال المیّت.و إن لم یکن مستوعبا انتقل إلی الورثة ما فضل،و ما قابل الدّین باق علی حکم مال المیّت.

و لا یشترط حیاته عند موت المورّث،بل لو کان نطفة ورث بشرطه.و لا یشترط استقرار حیاته و لا استهلاله،لجواز کونه أخرس،بل مطلق الحیاة کما قرّرناه.

و کما یحجب الحمل عن الإرث إلی أن ینفصل یحجب غیره ممّن دونه لیستبین أمره،کما لو کان للمیّت امرأة أو أمة حامل و له إخوة،فیترک الإرث حتی تضع.نعم،لو طلبت الزوجة الإرث أعطیت حصّة ذات الولد،لأنه المتیقّن، بخلاف الإخوة.و لو کان هناک أبوان أعطیا السدسین.و لو کان هناک أولاد أرجئ نصیب ذکرین،لندور الزائد،فإن انکشف الأمر بخلاف ما قدّر استدرک زیادة و نقصانا.

قوله:«إذا مات و علیه دین.إلخ».

إنما لم تنتقل الترکة مع وجود الدّین إلی الوارث لأن اللّه تعالی جعل الإرث بعد الدّین،لقوله تعالی مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِها أَوْ دَیْنٍ (1)،فإذا کان الدّین مستوعبا لم یتحقّق الإرث،إذ لیس بعده شیء یورث.و إن لم یستوعب فالفاضل عنه ینتقل إلی الوارث،عملا بظاهر الآیة.و هذا اختیار الشیخ (2)و الأکثر (3).

و قیل:ینتقل إلی الوارث مطلقا،لکنّه یمنع من التصرّف فیها إلی أن یوفی

ص:61


1- 1) النساء:11.
2- 2) النهایة:619.
3- 3) السرائر 3:219.
المقدّمة الثالثة فی الحجب
اشارة

المقدّمة الثالثة فی الحجب(1) الحجب:قد یکون عن أصل الإرث،و قد یکون عن بعض الفرض.

الدّین،لاستحالة بقاء ملک بغیر مالک،و المیّت لا یقبل الملک،و الدیّان لا تنتقل إلی ملکهم إجماعا،و لا إلی غیر الوارث،فتعیّن انتقالها إلی الوارث.

و تحمل الآیة علی الملک المستقرّ بعد الدّین و الوصیّة،جمعا بین الأدلّة.و هذا أقوی (1).

و تظهر الفائدة فی النماء المتخلّل بین الوفاة و وفاء الدّین،فعلی مذهب المصنف یتبع العین فی تعلّق الدّین به و تقدیمه علی حقّ الوارث،و علی الثانی یکون للوارث مطلقا.

فعلی ما اخترناه یمنع الوارث من التصرّف فی الترکة-کمنع الراهن من التصرّف فی ماله المرهون-إلی أن یوفی الدّین منها أو من غیرها،و هو مخیّر فی جهات القضاء.و لو لم یستوعب الترکة ففی منعه من التصرّف مطلقا،أو فیما قابل الدّین خاصّة،وجهان أجودهما الثانی،لکن یکون التصرّف مراعی بوفاء الباقی بالدّین،فلو قصر لتلف أو نقص لزم الوارث الإکمال.فإن تعذّر الاستیفاء منه ففی تسلّط المدین أو الحاکم علی نقض تصرّفه اللازم فی الزائد وجهان أجودهما ذلک.

قوله:«فی الحجب.إلخ».

هو لغة المنع.و شرعا منع من قام به سبب الإرث بالکلّیّة،أو من أوفر

ص:62


1- 1) فی«د»:قویّ.
فالأول الحجب عن أصل الإرث

فالأول ضابطه:مراعاة القرب.(1)فلا میراث لولد ولد مع ولد،ذکرا کان أو أنثی،حتی إنه لا میراث لابن ابن مع بنت.و متی اجتمع أولاد الأولاد-و إن سفلوا-فالأقرب منهم یمنع الأبعد.

حظّیه.و یسمّی الأول حجب حرمان،و الثانی حجب نقصان.و سیأتی تفصیل الجمیع.

قوله:«ضابطه:مراعاة القرب.إلخ».

هذا موضع وفاق بین الإمامیّة،و أخبارهم به مستفیضة.و خالف فیه العامّة (1)،فورّثوا أولاد الابن-ذکرا أو أنثی-مع البنت مطلقا،و مع البنتین فصاعدا إذا کان ولد الابن ذکرا.و لو کان الولد للصّلب ذکرا حجب ولد الولد مطلقا بإجماع المسلمین.

ص:63


1- 1) انظر الحاوی الکبیر 8:100-101،روضة الطالبین 5:15،مختصر المزنی:138، اللباب فی شرح الکتاب 4:195،المبسوط للسرخسی 29:142،الوجیز 1:261، حلیة العلماء 6:283،تبیین الحقائق 6:234-235.

و یمنع الولد من یتقرّب(1)بالأبوین أو بأحدهما،کالإخوة و بنیهم، و الأجداد و آبائهم،و الأعمام و الأخوال و أولادهم.و لا یشارک الأولاد فی الإرث سوی الأبوین و الزوج أو الزوجة.فإذا عدم الآباء و الأولاد فالإخوة و الأجداد.و یمنع الأخ ولد الأخ.و لو اجتمعوا بطونا متنازلة فالأقرب أولی من الأبعد.

و یمنع الإخوة و أولادهم-و إن نزلوا-من یتقرّب بالأجداد من الأعمام و الأخوال و أولادهم.و لا یمنعون آباء الأجداد،فإن الجدّ و إن علا جدّ.لکن لو اجتمعوا بطونا متصاعدة فالأدنی إلی المیّت أولی من الأبعد.

و الأعمام و الأخوال و أولادهم-و إن نزلوا-یمنعون أعمام الأب و أخواله.و کذا أولاد أعمام الأب و أخواله یمنعون أعمام الجدّ و أخواله.

و یسقط من یتقرّب بالأب وحده مع من یتقرّب بالأب و الأم مع التساوی فی الدرج.

و المناسب و إن بعد یمنع مولی النعمة.و کذا ولیّ النعمة أو من قام مقامه فی میراث المعتق یمنع ضامن الجریرة.و ضامن الجریرة یمنع الامام.

قوله:«و یمنع الولد من یتقرّب.إلخ».

هذا علی تقدیر کون الولد ذکرا موضع وفاق بین المسلمین أیضا.و إن کان أنثی فأولویّته من غیره من الإخوة فمن بعدهم مذهب الأصحاب.و خالف فیه العامّة (1)،و جعلوا ما زاد عن النصف مع البنت و عن الثلاثین مع البنتین فصاعدا للأخ فمن بعده،بناء علی أصل التعصیب.و سیأتی (2)البحث فیه.

ص:64


1- 1) انظر المبسوط للسرخسی 29:156-157،تبیین الحقائق 6:236.
2- 2) فی ص:94.
و أما الحجب عن بعض الفرض

و أما الحجب عن بعض الفرض(1) فاثنان:حجب الولد،و حجب الإخوة.

أما الولد

أما الولد فإنه و إن نزل-ذکرا کان أو أنثی-یمنع الأبوین عمّا زاد عن السدسین،إلاّ مع البنت أو البنتین فصاعدا مع أحد الأبوین.و یحجب أیضا الزوج و الزوجة عن النصیب الأعلی إلی الأخفض.

قوله:«و أما الحجب عن بعض.إلخ».

لأن البنت و البنتین فصاعدا مع أحد الأبوین لا تفی سهامهم بالفریضة،فیردّ الزائد علیهم علی حسب سهامهم،فیزید نصیب أحد الأبوین عن السدس لذلک.

و کذا القول فی البنت الواحدة مع الأبوین معا.

و خالف فی ذلک ابن الجنید (1)،فحکم بحجب البنتین أحد الأبوین عمّا زاد عن السدس،و جعل ردّ السدس الزائد مختصّا بهما،استنادا إلی روایة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام فی رجل مات و ترک ابنتیه و أباه قال:«للأب السدس، و للابنتین الباقی» (2).و لأن البنتین یدخل علیهما النقص بدخول الزوجین،فیکون الفاضل لهما کالابن.

و أجیب بضعف سند الروایة،فإن فی طریقها الحسن بن سماعة.

و معارضتها بروایة ابن بکیر عن الباقر علیه السلام فی رجل ترک ابنته و أمه:«أن الفریضة من أربعة،لأن للبنت ثلاثة أسهم،و للأم السدس سهم،و ما بقی سهمان فهما أحقّ بهما من العمّ و من الأخ و العصبة،لأن اللّه تعالی قد سمّی لهما،و من

ص:65


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف:750.
2- 2) التهذیب 9:274 ح 990،الوسائل 17:465 ب«17»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد ح 7.
و للزوج و الزوجة ثلاث أحوال

و للزوج و الزوجة(1)ثلاث أحوال:

الأولی:أن یکون فی الفریضة ولد و إن سفل

الأولی:أن یکون فی الفریضة ولد و إن سفل،فللزوج الربع، و للزوجة الثمن.

سمّی لهم فیردّ علیهما بقدر سهامهما» (1).و هذه العلّة موجودة فی الابنتین و أحد الأبوین.و بأن الفاضل لا بدّ له من مستحقّ،و لیس غیر هؤلاء أقرب،و لا أولویّة لبعضهم دون بعض،فتعیّن الجمیع علی النسبة.

قوله:«و للزوج و الزوجة.إلخ».

استحقاقهما الربع أو الثمن مع الولد هو مدلول الآیة،قال تعالی وَ لَکُمْ نِصْفُ ما تَرَکَ أَزْواجُکُمْ إِنْ لَمْ یَکُنْ لَهُنَّ وَلَدٌ فَإِنْ کانَ لَهُنَّ وَلَدٌ فَلَکُمُ الرُّبُعُ مِمّا تَرَکْنَ (2)ثمَّ قال تعالی وَ لَهُنَّ الرُّبُعُ مِمّا تَرَکْتُمْ إِنْ لَمْ یَکُنْ لَکُمْ وَلَدٌ فَإِنْ کانَ لَکُمْ وَلَدٌ فَلَهُنَّ الثُّمُنُ مِمّا تَرَکْتُمْ (3).

و أما قیام ولد الولد مقام الولد هنا فلدخوله فیه فی غیره من أبواب الإرث، کقوله تعالی یُوصِیکُمُ اللّهُ فِی أَوْلادِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ (4)و غیره.و قد تقدّم[1]فی الوقف و الوصیّة خلاف فی ذلک،و أن القول الراجح أنه لیس ولدا حقیقة،و کأنّ هذا خارج بالإجماع،فقد ادّعاه جماعة (5)هنا،فیکون هو المستند.

ص:66


1- 1) التهذیب 9:273 ح 988،الوسائل 17:464 الباب المتقدّم ح 6.
2- 2) النساء:12-11.
3- 3) النساء:12-11.
4- 4) النساء:12-11.
5- 6) الخلاف 4:51 ذیل مسألة(57)،غنیة النزوع:323،السرائر 3:240.
الثانیة:أن لا یکون هناک ولد،و لا ولد ولد،و إن نزل

الثانیة:أن لا یکون هناک ولد،و لا ولد ولد،و إن نزل،فللزوج النصف،(1)و للزوجة الربع.و لا یعال نصیبهما،لأن العول عندنا باطل.

قوله:«فللزوج النصف.إلخ».

الحکم بأن نصیبهما لا یعال ثابت علی تقدیر مجامعتهما للولد و عدمه،و إن کانت العبارة توهم اختصاص الحکم بالثانی حیث عقّبه به،و ذلک لأن الجمهور (1)یحکمون بالعول حیث یزید السهام عن الفریضة،و هو کما یتحقّق مع عدم الولد- کما لو کان هناک أختان للأبوین و زوج،فإن للأختین الثلاثین و للزوج النصف، فتعول الفریضة بواحد،لأن أصلها ستّة للأختین أربعة و للزوج ثلاثة-کذلک تعول علی تقدیر مجامعتهما للأولاد،کما إذا کان الوارث بنتین و أبوین مع زوج أو زوجة،فإن البنتین و الأبوین سهامهما تستغرق الفریضة،فیعول نصیب أحد الزوجین بتمامه.فعندنا لا تعول الفریضة،بل یدخل النقص علی من تقرّب بالأب کالأختین فی الأولی،و عندهم یزاد العائل علی الفریضة و یقسّم کذلک.و سیأتی (2)البحث فیه.

و قد دلّ علی عدم العول-علی تقدیر الزیادة بنصیب الزوجین مع الولد- من الأخبار صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام فی امرأة ماتت و ترکت زوجها و أبویها و ابنتها،قال:«للزوج الربع ثلاثة أسهم من اثنی عشر

ص:67


1- 1) المبسوط للسرخسی 29:163-164،الکافی للقرطبی 2:1065،الوجیز للغزالی 1: 269،المغنی لابن قدامة 7:33 و 35،روضة الطالبین 5:61،تبیین الحقائق 6:244.
2- 2) فی ص:107.

..........

سهما،و للأبوین لکلّ واحد منهما السدس سهمان من اثنی عشر سهما.لأن الأبوین لا ینقصان کلّ واحد منهما من السدس شیئا،و أن الزوج لا ینقص من الربع شیئا» (1).

و حسنة عمر بن أذینة قال:«قلت لزرارة:إنّی سمعت محمد بن مسلم و بکیرا یرویان عن أبی جعفر علیه السلام فی زوج و أبوین و بنت:للزوج الربع ثلاثة أسهم من اثنی عشر سهما،و للأبوین السدسان أربعة أسهم من اثنی عشر سهما،و بقی خمسة أسهم فهو للبنت،لأنها لو کانت ذکرا لم یکن له غیر خمسة من اثنی عشر،و إن کانت اثنتین فلهما خمسة من اثنی عشر سهما،لأنهما لو کانا ذکرین لم یکن لهما غیر ما بقی خمسة،فقال زرارة:هذا هو الحقّ إذا أردت أن تلقی العول فتجعل الفریضة لا تعول،فإنما یدخل النقصان علی الذین لهم الزیادة من الولد و الأخوات من الأب و الأم،فأما الزوج و الأخوة للأم فإنهم لا ینقصون ممّا سمّی اللّه شیئا» (2).و غیرهما من الأخبار (3)الکثیرة.

ص:68


1- 1) الکافی 7:96 ح 2،التهذیب 9:288 ح 1042،الوسائل 17:465 ب«18»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد ح 2.
2- 2) الکافی 7:96 ح 1،التهذیب 9:288 ح 1041،الفقیه 4:193 ح 669،الوسائل 17:465ب«18»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد ح 1.
3- 3) لا حظ الوسائل 17:465 ب«18»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد.
الثالثة:أن لا یکون هناک وارث أصلا من مناسب و لا مسابب

الثالثة:أن لا یکون هناک(1)وارث أصلا من مناسب و لا مسابب، فالنصف للزوج و الباقی ردّ علیه،و للزوجة الربع.

و هل یردّ علیها؟فیه أقوال ثلاثة:

أحدها:یردّ.

و الآخر:لا یردّ.

و الثالث:یردّ مع عدم الامام،لا مع وجوده.

و الحقّ أنه لا یردّ.

قوله:«أن لا یکون هناک.إلخ».

البحث هنا یقع فی موضعین:

الأول:فی الردّ علی الزوج.و المشهور بین الأصحاب ثبوته مطلقا،بل ادّعی جماعة منهم الشیخان (1)و المرتضی (2)فیه الإجماع،و من ثمَّ لم ینقل المصنف-رحمه اللّه-فیه خلافا.

و المستند-مع الإجماع-الأخبار الکثیرة،کصحیحة أبی بصیر قال:«کنت عند أبی عبد اللّه علیه السلام فدعا بالجامعة فنظر فیها فإذا امرأة ماتت و ترکت زوجها لا وارث لها غیره:المال له کلّه» (3).

و صحیحته أیضا قال:«قرأ علیّ أبو عبد اللّه علیه السلام فرائض علیّ

ص:69


1- 1) الإعلام(ضمن مصنّفات الشیخ المفید)9:55،المبسوط 4:74،الخلاف 4:116 مسألة(130).
2- 2) الانتصار:300.
3- 3) الکافی 7:125 ح 2،التهذیب 9:294 ح 1053،الاستبصار 4:149 ح 561، الوسائل 17:512 ب«3»من أبواب میراث الأزواج ح 3.

..........

علیه السلام فإذا فیها:الزوج یحوز المال إذا لم یکن غیره» (1).

و صحیحة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام فی امرأة توفّیت و لم یعلم لها أحد و لها زوج فقال:«المیراث لزوجها» (2).و غیرها من الأخبار (3)الکثیرة.

و یظهر من کلام سلاّر عدم الردّ علیه مطلقا،لأنه قال فی رسالته:«و فی أصحابنا من قال:إذا ماتت امرأة و لم تخلّف غیر زوجها فالمال کلّه له بالتسمیة و الردّ» (4).

و یلزم من القول بعدم الردّ علی الزوج کون الباقی للإمام،إذ لا وارث له حینئذ سواه،و هذا یدلّ علی استضعافه الردّ.

و یمکن الاحتجاج له بأن الأصل عدم استحقاق ذوی الفروض زیادة علیها إلا بحجّة تقتضیه.و الأصل فی الردّ آیة أولی (5)الأرحام،و الرحمیّة منتفیة عن الزوج من حیث هو زوج.و یؤیّده روایة جمیل بن درّاج فی الموثّق عن الصادق علیه السلام قال:«لا یکون ردّ علی زوج و لا زوجة» (6).و له أن یطعن فی صحّة

ص:70


1- 1) التهذیب 9:294 ح 1052،الاستبصار 4:149 ح 560،الوسائل 17:512 ب«3» من أبواب میراث الأزواج ح 2.
2- 2) الکافی 7:125 ح 1،التهذیب 9:294 ح 1051،الاستبصار 4:149 ح 559، الوسائل 17:511 ب«3»من أبواب میراث الأزواج ح 1.
3- 3) لا حظ الوسائل 17:511 ب«3»من أبواب میراث الأزواج.
4- 4) المراسم:222.
5- 5) الأنفال:75.
6- 6) التهذیب 9:296 ح 1061،الاستبصار 4:149 ح 563،الوسائل 17:513 ب«3» من أبواب میراث الأزواج ح 8.

..........

الأخبار السابقة و إن کثرت،لأن محمد بن قیس و أبا بصیر مشترکان بین الثقة و الضعیف کما بیّنّاه مرارا،و صحّتها بالإضافة إلی غیرهما (1).

و الشیخ (2)-رحمه اللّه-جمع بین الأخبار بالقول بموجب الخبر الأخیر، فإنّا لا نعطی الزوج المال کلّه بالردّ،بل نعطیه النصف بالتسمیة و الباقی بإجماع الطائفة،و الردّ المنفیّ هو ردّ ذوی الأرحام.و کیف کان،فالمذهب هو الأول.

الثانی:الردّ علی الزوجة حیث لا وارث غیرها.و فیه أقوال:

أحدها-و هو المشهور-:عدمه مطلقا،للأصل الدالّ علی عدم الزیادة علی المفروض.و لروایة أبی بصیر قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن امرأة ماتت و ترکت زوجها لا وارث لها غیره،قال:إذا لم یکن غیره فله المال،و المرأة لها الربع،و ما بقی فللإمام» (3).و هو أعمّ من حال الغیبة و عدمها.

و روایة محمد بن مروان عن الباقر علیه السلام أیضا فی رجل مات و ترک امرأته قال:«لها الربع،و یدفع الباقی إلی الامام» (4).و المراد بالمرأة هنا الزوجة قطعا.و هی فی عموم الدلالة کالسابقة.

و روایة محمد بن نعیم الصحّاف قال:«مات محمد بن أبی عمیر و أوصی إلیّ و ترک امرأة و لم یترک وارثا غیرها،فکتبت إلی العبد الصالح علیه السلام

ص:71


1- 1) فی«د،ل،ط»:غیرها.
2- 2) الاستبصار 4:149 ذیل ح 563.
3- 3) الفقیه 4:191 ح 666،التهذیب 9:294 ح 1055،الاستبصار 4:149 ح 564، الوسائل 17:516 ب«4»من أبواب میراث الأزواج ح 8.
4- 4) التهذیب 9:296 ح 1060،الاستبصار 4:150 ح 567،الوسائل 17:516 ب«4» من أبواب میراث الأزواج ح 7.

..........

فکتب إلیّ:أعط المرأة الربع،و احمل الباقی إلینا» (1).و غیرها کموثّقة (2)جمیل السابقة.

و هذه الأخبار مع کثرتها مشترکة فی ضعف السند،إلا أنها معتضدة مع الشهرة بالأصل،و إنما یحتاج إلیها شاهدا،و یحتاج إلی الدلیل مثبت الردّ.

و استدلّ الشیخ[1]و العلامة (3)علی هذا القول-مضافا إلی ما تقدّم- بصحیحة علیّ بن مهزیار قال:«کتب محمد بن حمزة العلوی إلی أبی جعفر الثانی علیه السلام:مولی لک أوصی إلیّ بمائة درهم و کنت أسمعه یقول:کلّ شیء لی فهو لمولای،فمات و ترکها و لم یأمر فیها بشیء،و له امرأتان،أما واحدة فلا أعرف لها موضعا الساعة،و أما الأخری بقم،ما الذی تأمر فی هذه المائة درهم؟ فکتب علیه السلام:انظر أن تدفع هذه الدراهم إلی زوجتی الرجل،و حقّهما من ذلک الثمن إن کان له ولد،فإن لم یکن له ولد فالربع،و تصدّق بالباقی علی من تعرف أن له حاجة إن شاء اللّه تعالی» (4).

و اعترض الشهید فی الشرح (5)بأنها-مع کونها مکاتبة-تدلّ علی أن

ص:72


1- 1) الکافی 7:126 ح 1،التهذیب 9:295 ح 1058،الاستبصار 4:150 ح 565، الوسائل 17:515 الباب المتقدّم ح 2.
2- 2) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:70 هامش(6).
3- 4) المختلف:737-738.
4- 5) الکافی 7:126 ح 4،التهذیب 9:296 ح 1059،الاستبصار 4:150 ح 566، الوسائل 17:514 ب«4»من أبواب میراث الأزواج ح 1.
5- 6) غایة المراد:280.

..........

المائة له علیه السلام بسبب الإقرار الصادر عن المیّت،و لعلّه علیه السلام علم بالحال،و أمره بإعطاء الزوجتین لا یدلّ علی أنه إرث لهما.

و فیه نظر،لأن کون السهم المذکور حقّا لهما علی التفصیل الذی یقتضیه الإرث یدلّ دلالة ظاهرة علی أنه بطریق الإرث.

و ثانیها:الردّ علیها مطلقا کالزوج.و هو ظاهر المفید،فإنه قال فی المقنعة:

«إذا لم یوجد مع الأزواج قریب و لا نسیب للمیّت ردّ باقی الترکة علی الأزواج» (1).و یمکن استناده إلی صحیحة أبی بصیر عن الباقر علیه السلام أنه قال له:«رجل مات و ترک امرأته،قال:المال لها،فقال:امرأته ماتت و ترکت زوجها، قال:المال له»[1].و ظاهرها کون الحکم فی حال حضور الامام،لفرضه موت الرجل و المرأة حین سأل الباقر علیه السلام،فیکون الحکم کذلک فی حال الغیبة بطریق أولی،أو (2)یستدلّ بها من حیث العموم المستفاد من ترک الاستفصال.

و هذا القول-مع صحّة روایته-شاذّ مخالف للأصول لا ینقل إلا عن المفید فی عبارة محتملة لکون ذلک حکم الزوج خاصّة.و یؤیّده أنه قال فی کتاب الإعلام:«و اتّفقت الإمامیّة علی أن المرأة إذا توفّیت و خلّفت زوجا،لم تخلّف وارثا غیره من عصبة و لا ذی رحم،أن المال کلّه للزوج،النصف بالتسمیة،

ص:73


1- 1) المقنعة:691.
2- 3) فی«ل،خ،م»:و یستدلّ.

..........

و النصف الآخر مردود علیه» (1).و قال ابن إدریس (2):إن المفید-رحمه اللّه-رجع عن قوله المذکور فی کتاب الإعلام.

و ثالثها:التفصیل،و هو أنه یردّ علیها مع غیبة الإمام علیه السلام لا مع حضوره.ذهب إلی ذلک الصدوق ابن بابویه فی الفقیه (3)،و تبعه الشیخ فی کتابی (4)الأخبار،و فی النهایة (5)أنه قریب من الصواب.و اختاره أیضا نجیب الدین بن سعید فی الجامع (6)،و العلامة فی التحریر (7)و التلخیص[1]و الإرشاد (8)،و الشهید فی اللمعة (9).و جعلوه جامعا بین الأخبار،بحمل ما دلّ (10)علی الردّ علی حال الغیبة،و السابقة (11)علی حال الحضور،حذرا من إهمال الحدیث الصحیح.

قال ابن إدریس (12):ما قرّ به الشیخ فی ذلک أبعد ممّا بین المشرق و المغرب،لأن الجمع إنما یکون مع التعارض و إمکان الجمع،و هو منفیّ هنا،لأن فتوی الأصحاب لا یعارضها خبر الواحد،و مال الغیر لا یحلّ بغیبته.

ص:74


1- 1) الإعلام(ضمن مصنّفات الشیخ المفید)9:55.
2- 2) السرائر 3:244.
3- 3) الفقیه 4:192.
4- 4) التهذیب 9:295 ذیل ح 1056،الاستبصار 4:150 ذیل ح 568.
5- 5) النهایة:642.
6- 6) الجامع للشرائع:502.
7- 7) تحریر الأحکام 2:168.
8- 9) إرشاد الأذهان 2:125.
9- 10) اللمعة الدمشقیّة:157.
10- 11) انظر ص:73.
11- 12) انظر ص:71.
12- 13) السرائر 3:243.

..........

و ممّا قرّرنا نحن سابقا لک أن تستدلّ علی صدق ما ادّعاه ابن إدریس من البعد و الزیادة عنه بأن الخبر الصحیح[1]دلّ علی السؤال للباقر علیه السلام و هو حیّ ظاهر عن رجل مات و ترک امرأته،فکیف یحمل الجواب منه علیه السلام علی حال غیبة الإمام المتأخّرة عن الجواب بأزید من مائة و خمسین سنة؟!هذا هو الذی یقتضی البعد المذکور.

و أما ما ذکره من عدم التعارض فلیس بجیّد،لأن فتوی الأصحاب مختلفة،و الأخبار متعارضة،فلا بدّ من مراعاة الجمع بینها لمن یعتبر خبر الواحد،خصوصا مع صحّته.

و الشیخ (1)حمل الخبر أیضا علی أن الزوجة قریبة للزوج،فترث الباقی بالقرابة.و استشهد علیه بروایة محمد بن القاسم بن الفضیل بن یسار قال:«سألت الرضا علیه السلام عن رجل مات و ترک امرأة قرابة لیس له قرابة غیرها،قال:

یدفع المال کلّه إلیها» (2).

ص:75


1- 2) التهذیب 9:295 ذیل ح 1056،الاستبصار 4:151 ذیل ح 568.
2- 3) التهذیب 9:295 ح 1057،الاستبصار 4:151 ح 569،الوسائل 17:517 ب«5» من أبواب میراث الأزواج.
و أما حجب الإخوة

و أما حجب الإخوة:(1)فإنهم یمنعون الأم عمّا زاد علی السدس بشروط أربعة:

الأول:أن یکونوا رجلین فصاعدا،أو رجلا و امرأتین،أو أربع نساء

[الأول]:أن یکونوا رجلین فصاعدا،أو رجلا و امرأتین،أو أربع نساء.

قوله:«و أما حجب الإخوة.إلخ».

حجب الأم عن الثلث إلی السدس بالإخوة المذکورین إذا کانوا ثلاثة فصاعدا هو المعلوم من مدلول قوله تعالی «فَلِأُمِّهِ الثُّلُثُ فَإِنْ کانَ لَهُ إِخْوَةٌ فَلِأُمِّهِ السُّدُسُ» (1).

و أما الاکتفاء باثنین ذکرین و بواحد و اثنتین و بأربع أخوات فثابت بالسنّة و الإجماع،مع أن الاثنین یمکن دخولهما فی صیغة الجمع حقیقة علی قول بعض (2)الأصولیین و أهل العربیّة،و مجازا علی قول الأکثرین.و مثله واقع فی القرآن (3).و قد روی (4)عن ابن عبّاس أنه کان یشترط کونهم ثلاثة فصاعدا،و أنه قال لعثمان حین حکم بحجبها باثنین:«کیف تردّها إلی السدس بالأخوین و لیسا بإخوة فی لغة قومک؟فقال عثمان:لا استطیع ردّ شیء کان قبلی و مضی فی البلدان و توارث الناس به».أشار بذلک إلی إجماعهم علیه قبل أن یظهر ابن عبّاس الخلاف.

ص:76


1- 1) النساء:11.
2- 2) الإحکام لابن حزم 4:421،التمهید للکلوذانی 2:58،میزان الأصول للسمرقندی 1: 428،الإحکام للآمدی 2:435.
3- 3) الأنبیاء:78،الحجّ:19،الشعراء:15،الحجرات:9-10،و غیرها.
4- 4) مستدرک الحاکم 4:335،و نقله ابن قدامة فی المغنی 7:17،تلخیص الحبیر 3:85 ذیل ح 1360،کفایة الأخیار 2:15.

..........

و قد روی الأصحاب فی الصحیح عن محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لا یحجب الأم من الثلث إذا لم یکن ولد إلا أخوان أو أربع أخوات» (1).و فی الحسن عن أبی العبّاس البقباق عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا ترک المیّت أخوین فهم إخوة مع المیّت حجبا الأم،فإن کان واحدا لم یحجب الأم،و قال:إذا کنّ أربع أخوات حجبن الأم من الثلث،لأنهنّ بمنزلة أخوین،و إن کنّ ثلاثا لم یحجبن» (2).و فی حدیث آخر عنه علیه السلام قال:«لا یحجب الأم عن الثلث إلا أخوان أو أربع أخوات لأب و أم أو لأب» (3).

و أما الاکتفاء بالذکر و الأنثیین فمستفاد من الأمرین،لأن الواحد بمنزلة الاثنتین و الاثنتین (4)بمنزلة الواحد.

و اعلم أن تعبیر المصنف بالرجلین و الرجل و المرأتین و الأربع نساء وقع علی سبیل المثال.و لیس بجیّد.و لو عبّر بالأخوین أو الذکرین و الأختین أو الأنثیین کان أجود،لیشمل الصغیر منهما و الکبیر،للإجماع علی عدم اشتراط الرجولیّة و ما فی معناها.

ص:77


1- 1) الکافی 7:92 ح 4،التهذیب 9:282 ح 1019،الاستبصار 4:141 ح 527، الوسائل 17:457 ب«11»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد ح 4.
2- 2) الکافی 7:92 ح 2،التهذیب 9:281 ح 1015،الاستبصار 4:141 ح 524، الوسائل 17:456 الباب المتقدّم ح 1.
3- 3) الکافی 7:92 ح 5،التهذیب 9:281 ح 1017،الاستبصار 4:141 ح 526، الوسائل 17:457 الباب المتقدّم ح 3.
4- 4) فی«و»:الأنثیین و الأنثیین.
الثانی:أن لا یکونوا کفرة و لا رقّا

الثانی:أن لا یکونوا کفرة(1)و لا رقّا.و هل یحجب القاتل؟فیه تردّد، و الظاهر أنه لا یحجب.

قوله:«أن لا یکونوا کفرة.إلخ».

لا خلاف بین أصحابنا فی أن الأخ الکافر و المملوک لا یحجب الأم،و هو مرویّ فی الصحیح عن محمد بن مسلم قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن المملوک و المشرک یحجبان إذا لم یرثا،قال:لا» (1).و کذلک روی الفضیل (2)بن یسار عنه علیه السلام.

و أما القاتل فالمشهور أنه مثلهما فی عدم الحجب،بل ادّعی الشیخ فی الخلاف (3)علیه الإجماع،لمشارکته لهما فی العلّة الموجبة للحکم.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی ذلک،ممّا ذکر،و من عموم الآیة (4)، و صدق الإخوة بالقاتل (5)،و منع التعدّی،فإن العلّة لیست منصوصة بل مستنبطة، فیکون الإلحاق بها قیاسا لا یقول الأصحاب به.و الإجماع ممنوع،فإن الصدوقین[1]و ابن أبی (6)عقیل قالوا بحجب القاتل.و علّلوا حجب الإخوة بما

ص:78


1- 1) التهذیب 9:284 ح 1027،و الوسائل 17:459 ب«14»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد ح 1.
2- 2) الفقیه 4:247 ح 798،التهذیب 9:282 ح 1021،الوسائل 17:459 الباب المتقدّم ح 2 و 3،و فی المصادر:الفضل بن عبد الملک.
3- 3) الخلاف 4:32 مسألة(24).
4- 4) النساء:11.
5- 5) فی«خ»:علی القاتل.
6- 7) حکاه عنه العلامة فی المختلف:743.
الثالث:أن یکون الأب موجودا

الثالث:(1)أن یکون الأب موجودا.

روی (1)من أنهم عیاله و علیه نفقتهم،و نفقة القاتل لا تسقط عن الأب،بخلاف المملوک،أما الکافر فقد تقدّم (2)أن نفقته واجبة حیث یکون معصوم الدم،لکنّه خرج بنصّ (3)خاصّ فیبقی غیره علی الأصل.

قوله:«الثالث.إلخ».

اشتراط حیاة الأب فی حجب الإخوة الأم هو المشهور بین الأصحاب، ذکره الشیخ (4)و الأتباع (5)و جمیع المتأخرین (6).و هو مرویّ بطریق ضعیف عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«الأم لا تنقص من الثلث أبدا إلا مع الولد و الاخوة إذا کان الأب حیّا» (7).و هو فی موقوف زرارة (8)أیضا.و یؤیّده التعلیل بأن علّة الحجب التوفیر علی الأب لأجل نفقته و عیاله.

و ذهب بعض الأصحاب إلی عدم اشتراط ذلک،و هو الظاهر من کلام

ص:79


1- 1) الکافی 7:92 ذیل ح 1،التهذیب 9:280 ح 1013،الفقیه 4:197 ب«143»، الوسائل 17:455 ب«10»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد ح 4.
2- 2) فی ج 8:486-487.
3- 3) کصحیحة محمد بن مسلم المذکورة فی الصفحة السابقة.
4- 4) النهایة:632،المبسوط 4:76.
5- 5) المراسم:220 و طبع خطأ:و أن لا یکون الأب باقیا،المهذّب 2:128،الوسیلة:387،غنیة النزوع:313،إصباح الشیعة:365.
6- 6) قواعد الأحکام 2:168،الدروس الشرعیّة 2:356.
7- 7) التهذیب 9:282 ح 1020،الوسائل 17:458 ب«12»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد ح 1.
8- 8) الکافی 7:92 ذیل ح 1،التهذیب 9:280 ح 1013،الوسائل 17:455 ب«10»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد ح 4.

..........

الصدوق،لأنه قال:«لو خلّفت زوجها و أمها و إخوة فللأم السدس و الباقی یردّ علیها» (1).و هو یقتضی حجب الإخوة لها عمّا زاد عن السدس بطریق الفریضة، و إنما یثبت لها الباقی بعموم آیة (2)أولی الأرحام و هی غیر مشروطة بذلک.

و یدلّ علی هذا القول عموم قوله تعالی فَإِنْ کانَ لَهُ إِخْوَةٌ فَلِأُمِّهِ السُّدُسُ (3)،و ضعف الروایات (4)المخرجة عن حکم الأصل بالحجب.

و یمکن الجواب عن دلالة الآیة (5)بأن سیاقها یدلّ علی أن حجب الإخوة لها مفروض فیما لو ورثه أبواه المستلزم لوجود الأب،لأنه تعالی قال فَإِنْ لَمْ یَکُنْ لَهُ وَلَدٌ وَ وَرِثَهُ أَبَواهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُثُ فَإِنْ کانَ لَهُ إِخْوَةٌ فَلِأُمِّهِ السُّدُسُ (6)فجعل لها السدس مع الإخوة حیث یرثه أبواه،فلا یثبت الحجب بدون ذلک،عملا بالأصل،و یبقی الخبر (7)شاهدا و إن کان ضعیفا.و هذا حسن.

نعم،روی زرارة أیضا بسند یقرب من الصحّة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قلت له:امرأة ترکت زوجها و أمها و إخوتها لأمها و إخوة لأبیها و أمها، فقال:لزوجها النصف،و لأمها السدس،و للإخوة من الأم الثلث،و سقط الإخوة من الأم و الأب» (8).و روی (9)عنه أیضا بهذا الطریق فی أم و أخوات لأب و أم

ص:80


1- 1) الفقیه 4:198 ب«144».
2- 2) الأنفال:75.
3- 3) النساء:11.
4- 4) انظر الهامش(7)فی الصفحة السابقة.
5- 5) النساء:11.
6- 6) النساء:11.
7- 7) انظر الهامش(8)فی الصفحة السابقة.
8- 8) التهذیب 9:321 ح 1152،الاستبصار 4:146 ح 549،الوسائل 17:478 ب«1» من أبواب میراث الإخوة و الأجداد ح 13.
9- 9) التهذیب 9:320 ح 1149،الاستبصار 4:146 ح 550،الوسائل 17:478 ب«1» من أبواب میراث الإخوة و الأجداد ح 12.
الرابع:أن یکونوا للأب و الأم أو للأب

الرابع:أن یکونوا للأب(1)و الأم أو للأب.

و أخوات لأم:أن للأم السدس،و لکلالة الأب الثلاثین،و لکلالة الأم السدس.

و هما یدلاّن علی حجب الإخوة الأم مع عدم الأب،إلا أنهما متروکتا العمل بإجماع الطائفة،لاتّفاقهم علی أن الإخوة لا یرثون مع الأم مطلقا.نعم،هو مذهب العامّة (1).

و حملهما الشیخ (2)علی أحد أمرین:التقیّة أو إلزامهم بمعتقدهم،بمعنی أن الأم لو کانت تری (3)ذلک جاز للأخوات التناول،للنصّ (4)الوارد عنهم علیهم السلام بجواز إلزامهم بمعتقدهم فی ذلک و نظائره.

قوله:«أن یکونوا للأب.إلخ».

هذا الشرط عندنا موضع وفاق.و رواه زرارة و عبید بن زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن الإخوة من الأم لا یحجبون الأم» (5).و لکن فی الطریق ضعف،و الآیة (6)عامّة،و العامّة (7)أخذوا بعمومها.

ص:81


1- 1) المبسوط للسرخسی 29:154،الکافی للقرطبی 2:1058،المغنی لابن قدامة 7:22 -23،روضة الطالبین 5:16.
2- 2) التهذیب 9:321 ذیل ح 1152،الاستبصار 4:147 ذیل ح 551.
3- 3) فی الحجریّتین:ترث.
4- 4) لاحظ الوسائل 15:320 ب«30»من أبواب مقدّمات الطلاق.
5- 5) الکافی 7:93 ح 6 و 7،التهذیب 9:280 ح 1014 و 1018،الوسائل 17:454 ب «10»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد ح 1 و 2.
6- 6) النساء:11.
7- 7) المبسوط للسرخسی 29:145،الکافی للقرطبی 2:1054،المغنی لابن قدامة 7: 17،روضة الطالبین 5:11.

و فی اشتراط وجودهم(1)منفصلین لا حملا تردّد،أظهره أنه شرط.

و لا یحجبها أولاد الإخوة،(2)و لا من الخناثی(3)أقلّ من أربعة،لاحتمال أن یکونوا إناثا.

قوله:«و فی اشتراط وجودهم.إلخ».

المشهور اشتراط انفصالهم،للشکّ فی تحقّق الإخوة قبل ذلک،و لانتفاء العلّة،و هی إنفاق الأب علیهم.و یدلّ علیه خصوص روایة العلاء بن الفضیل عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إن الطفل و الولید لا یحجب و لا یرث إلا ما آذن بالصراخ،و لا شیء أکنّه البطن و إن تحرّک إلا ما اختلف علیه اللیل و النهار» (1).

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی ذلک،ممّا ذکر،و من عموم حجب الإخوة،و أصالة عدم اشتراط الانفصال.و القائل بهذا غیر معلوم.نعم،فی الدروس (2)نسب عدم حجب الحمل إلی قول مشعرا بضعفة،و کثیر منهم لم یتعرّضوا للخلاف.

قوله:«و لا یحجبها أولاد الإخوة».

لعدم صدق کونهم أخوه الذی هو شرط الحجب،و لأصالة عدمه،مع عموم (3)دلیل الإرث للثلث إلا ما أخرجه الدلیل.

قوله:«و لا من الخناثی.إلخ».

لمّا کان شرط حجب الإخوة أن یکونوا أخوین أو أربع أخوات أو ما ترکّب من الأمرین،و کان الخنثی لیس طبیعة ثالثة بل منحصرا فی الذکر و الأنثی،

ص:82


1- 1) الفقیه 4:198 ح 674،التهذیب 9:282 ح 1022،الوسائل 17:459 ب«13»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد.
2- 2) الدروس الشرعیّة 2:357.
3- 3) النساء:11.
المقدّمة الرابعة فی مقادیر السهام و اجتماعها
اشارة

المقدّمة الرابعة فی مقادیر السهام و اجتماعها

مقادیر السهام

مقادیر السهام السهام ستّة:(1)النصف،و الربع،و الثمن،و الثلثان،و الثلث،و السدس.

و إنما حاله مشتبه،لم یتحقّق الشرط فیهم بدون الأربع،لاحتمال أن یکونوا إناثا.

و احتمل فی الدروس (1)قویّا القرعة للاشتباه،و هی لکلّ أمر مشتبه. (2)

و الأظهر ما اختاره المصنف-رحمه اللّه-،لأصالة عدم الحجب إلا مع وجود الإخوة،و هو غیر متحقّق هنا،لأن الخنثی لا یقال له أخ حقیقة،و لمّا لم یقصر عن کونه أختا فالقدر المعلوم من حکمه مساواته لها.

قوله:«السهام ستّة.إلخ».

أی:السهام المفروضة للوارث فی الکتاب العزیز ستّة.و یعبّر عنها بعبارات أطولها و أوضحها ما ذکره المصنف.و منها:النصف،و نصفه،و نصف نصفه، و الثلثان،و نصفهما،و نصف نصفهما.

و منهم من جعلها خمسة،لأن الثلاثین تضعیف الثلث و هما نصیب البنتین فصاعدا،فلا ینفردان باسم.

و فیه:أن مستحقّهما إذا کان ثلاثة فصاعدا لا یکون لکلّ واحد ثلث بل للمجموع الثلثان،فلذلک جعلا سهما برأسه.

و من أخصر العبارات عنها أن یقال:هی الربع،و الثلث،و ضعف کلّ، و نصفه.

ص:83


1- 1) الدروس الشرعیّة 2:357.
2- 2) فی«د،ط،م»:مشکل.

فالنصف:نصیب(1)الزوج مع عدم الولد و إن نزل،و سهم البنت، و الأخت للأب و الأم،أو الأخت للأب.

قوله:«فالنصف نصیب.إلخ».

بدأ بالنصف لأنه أکبر (1)کسر مفرد،و هو سهم ثلاثة.و ذکره اللّه تعالی فی کتابه فی ثلاثة مواضع:

أحدها:الزوج إذا لم یکن لزوجته فرع وارث،قال اللّه تعالی وَ لَکُمْ نِصْفُ ما تَرَکَ أَزْواجُکُمْ إِنْ لَمْ یَکُنْ لَهُنَّ وَلَدٌ (2).و ولد الولد کالولد هنا إجماعا، أو (3)لفظ الولد یشمله بالحقیقة أو بإعمال اللفظ فی حقیقته و مجازه.و عدم فرعها المذکور إما بأن لا یکون لها فرع،أو[یکون] (4)لها فرع غیر وارث کرقیق.و هذا الشرط ذکره بعضهم،و أهمله الأکثر.و هو حسن،لما عهد من أن الممنوع من الإرث لا یحجب غیره فی نظائره.مع احتمال عدم اشتراطه،نظرا إلی عموم الایة (5).

و الثانی:البنت، وَ إِنْ کانَتْ واحِدَةً فَلَهَا النِّصْفُ (6).

و الثالث:الأخت لأبوین أو لأب،قال تعالی وَ لَهُ أُخْتٌ فَلَها نِصْفُ ما تَرَکَ (7).و احترز بالقید عن الأخت للأم،لأن لها السدس،للآیة (8)الآتیة (9).

ص:84


1- 1) فی«د،م»:أکثر.
2- 2) النساء:12.
3- 3) فی«ط»:إذ.
4- 4) من«خ».
5- 5) النساء:12.
6- 6) النساء:11.
7- 7) النساء:176.
8- 8) النساء:12.
9- 9) سقطت من«ل،خ،م».

و الربع:سهم(1)الزوج مع الولد و إن نزل،و الزوجة مع عدمه.

و الثمن:سهم الزوجة مع الولد و إن نزل.(2) و الثلثان:سهم(3)البنتین فصاعدا،و الأختین فصاعدا للأب و الأم أو للأب.

و یجب تقیید البنت و الأخت بکونهما منفردتین،إذ لو اجتمعتا مع إخوتهنّ لم یکن نصیبهنّ کذلک.

قوله:«و الربع سهم.إلخ».

الربع نصیب اثنین،و قد ذکره اللّه تعالی فی موضعین:

أحدهما:الزوج الذی لزوجته فرع وارث،سواء کان الفرع منه أم لا،قال تعالی فَإِنْ کانَ لَهُنَّ وَلَدٌ فَلَکُمُ الرُّبُعُ مِمّا تَرَکْنَ (1).و قد جعل له فی حالتیه ضعف ما للزوجة فی حالتیها،لأن فیه ذکورة تقتضی ذلک،کالابن مع البنت إلا ما یستثنی.

و الثانی:الزوجة فأزید التی لیس لزوجها فرع کذلک،قال اللّه تعالی:

وَ لَهُنَّ الرُّبُعُ مِمّا تَرَکْتُمْ إِنْ لَمْ یَکُنْ لَکُمْ وَلَدٌ (2).

قوله:«و الثمن سهم الزوجة مع الولد و إن نزل».

أی:سهم الزوجة فأکثر مع ولد زوجها الوارث کما مرّ،سواء کان منها أیضا أم لا،قال تعالی فَإِنْ کانَ لَکُمْ وَلَدٌ فَلَهُنَّ الثُّمُنُ (3).

قوله:«و الثلثان سهم.إلخ».

الثلثان جعلهما اللّه تعالی لصنفین:

أحدهما:البنتان فصاعدا إذا انفردن عن الإخوة،قال تعالی فَإِنْ کُنَّ نِساءً فَوْقَ اثْنَتَیْنِ فَلَهُنَّ ثُلُثا ما تَرَکَ (4).

ص:85


1- 1) النساء:12.
2- 2) النساء:12.
3- 3) النساء:12.
4- 4) النساء:11.

..........

و قد جعل سبحانه الثلاثین نصیب ما زاد عن اثنتین،و لم یذکر حکم الاثنتین فی حالة الانفراد،و إنما ذکرهما فی حالة الاجتماع بالذکر فقال لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ (1)،و لکن وقع الإجماع بعد عصر الصحابة علی أن للابنتین الثلاثین کالأزید.

و قد اختلفوا فی وجهه،فقیل:دلیله الإجماع[2]المذکور.و قیل بالروایة[3].

و قیل بالقیاس،حیث إن اللّه تعالی جعل للواحدة النصف فیکون لما فوقها الثلثان.

و المحقّقون علی أن ذلک مستفاد من قوله تعالی لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ (2)،فإنه یدلّ علی أن حکم الأنثیین حکم الذکر،و ذلک لا یکون فی حال الاجتماع،لأن غایة ما یکون لهما معه النصف إذا لم یکن معه ذکر غیره، فیکون ذلک فی حالة الانفراد.

و تحقیقه:أن اللّه تعالی جعل له مثل حظّ الأنثیین إذا اجتمع مع الإناث،و له فروض کثیرة أولها أن یجتمع مع أنثی،فإن أول الأعداد المقتضیة للاجتماع أن یجتمع ذکر و أنثی،فله بمقتضی الآیة مثل حظّ الأنثیین،و الحال أن له الثلاثین و للواحدة الثلث،فلا بدّ أن یکون الثلثان حظّا للأنثیین فی حال من الأحوال، و ذلک فی حالة الاجتماع مع الذکر غیر واقع اتّفاقا،بل غایة ما یکون لهما النصف،فلو لم یکن لهما الثلثان فی حالة الانفراد لزم أن لا یصدق فی هذه

ص:86


1- 1) النساء:11.
2- 4) النساء:11.

..........

الصورة-و هی اجتماع الذکر مع الواحدة-أن له مثل حظّ الأنثیین،فیکون للأنثیین الثلثان[فی] (1)حالة الانفراد،و هو المطلوب.

فإن قیل:یمکن النظر إلی أن الواحدة فی الصورة المذکورة-و هی ما لو اجتمع ذکر و أنثی-إذا کان لها الثلث و البنت لا تفضّل علی البنت إجماعا فیکون الثلثان فی قوّة نصیب الأنثیین،فیصحّ إطلاق حظّهما لذلک و هو فی حالة الاجتماع،فلا یدلّ علی کون الثلاثین لهما فی حالة الانفراد الذی هو المتنازع.

قلنا:عدم تفضیل الأنثی علی مثلها لا یستلزم کون الثلاثین حظّا لهما،بل و لا یجامعه،لأنهما حالة الاجتماع لا یکون لهما أزید من النصف قطعا کما ذکرناه،و إنما یقتضی المماثلة کونهما مع الاجتماع متساویتین فی النصیب،و هو کذلک،فإن الواحدة حینئذ لا یکون لها ثلث فلا یکون لهما ثلثان،لامتناعه حالة الاجتماع،إذ لا بدّ أن یفضل للذکر بقدر النصیبین،فتعیّن أن یکون ذلک فی حالة الانفراد.

و الثانی:الأختان فصاعدا للأبوین أو للأب،قال تعالی فَإِنْ کانَتَا اثْنَتَیْنِ فَلَهُمَا الثُّلُثانِ مِمّا تَرَکَ (2).و یثبت الحکم فیما زاد علیهما بالإجماع،أو لأن الآیة نزلت (3)فی سبع أخوات لجابر-رضی اللّه عنه-حیث (4)مرض و سأل عن إرثهنّ منه،فدلّ[ذلک] (5)علی أن المراد الأختان فأکثر.

ص:87


1- 1) من«خ».
2- 2) النساء:176.
3- 3) التبیان 3:408،مجمع البیان 3:254 ذیل الآیة:176 من سورة النساء،و انظر تفسیر القرطبی 6:28،سنن أبی داود 3:119 ح 2887.
4- 4) فی«خ»:حین.
5- 5) من«د،ل،ر،خ».

و الثلث:سهم(1)الأم مع عدم من یحجبها من الولد و إن نزل و الإخوة، و سهم الاثنین فصاعدا من ولد الأم.

و السدس:سهم(2)کلّ واحد من الأبوین مع الولد و إن نزل،و سهم الأم مع الإخوة للأب و الأم أو للأب مع وجود الأب،و سهم الواحد من ولد الأم،ذکرا کان أو أنثی.

قوله:«و الثلث سهم.إلخ».

الثلث ذکره اللّه تعالی فی موضعین لصنفین:

أحدهما:الأم إذا لم یکن لمیّتها فرع وارث و لا عدد من إخوة و أخوات علی ما فصّل (1)،قال اللّه تعالی فَإِنْ لَمْ یَکُنْ لَهُ وَلَدٌ وَ وَرِثَهُ أَبَواهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُثُ فَإِنْ کانَ لَهُ إِخْوَةٌ فَلِأُمِّهِ السُّدُسُ (2).

و الثانی:لاثنین فأکثر من ولدها،سواء کانوا ذکورا أم إناثا أم بالتفریق، قال تعالی وَ إِنْ کانَ رَجُلٌ یُورَثُ کَلالَةً أَوِ امْرَأَةٌ وَ لَهُ أَخٌ أَوْ أُخْتٌ فَلِکُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ فَإِنْ کانُوا أَکْثَرَ مِنْ ذلِکَ فَهُمْ شُرَکاءُ فِی الثُّلُثِ (3).و المراد أولاد الأم بالنقل،و بقراءة ابن مسعود:و له أخ أو أخت من أم،و القراءة الشاذّة کالخبر علی الصحیح،کما حقّقناه فی التمهید (4).

قوله:«و السدس سهم.إلخ».

السدس ذکره اللّه تعالی فی ثلاثة مواضع لثلاثة أصناف:

أحدها:کلّ واحد من الأبوین إذا کان لمیّتهما فرع وارث،قال تعالی:

وَ لِأَبَوَیْهِ لِکُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ مِمّا تَرَکَ إِنْ کانَ لَهُ وَلَدٌ (5).و لا فرق بین

ص:88


1- 1) راجع ص:76.
2- 2) النساء:11.
3- 3) النساء:12.
4- 4) تمهید القواعد:84.
5- 5) النساء:11.

..........

وجود الأبوین مجتمعین و متفرّقین (1)،و لا فی الولد بین کونه ذکرا أو أنثی،و إن کان مع الأنثی قد یزید نصیبهما لکن لا بطریق الفرض کما سلف (2).

و الثانی:الأم إذا کان لمیّتها إخوة أو أخوات،بالشرائط السالفة (3)التی من جملتها کونهم للأب و کونه موجودا،و لا وجه لتخصیص هذین الشرطین من بین باقی الشرائط الخمسة أو الستّة،قال اللّه تعالی فَإِنْ کانَ لَهُ إِخْوَةٌ فَلِأُمِّهِ السُّدُسُ (4).

و الثالث:الواحد من کلالة الأم،ذکرا کان أم أنثی،لما تقدّم من قوله تعالی:

وَ لَهُ أَخٌ أَوْ أُخْتٌ فَلِکُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ (5).

و اعلم أنه قد ظهر من ذلک کون أصحاب الفروض ثلاثة عشر،و إذا اعتبرنا تعدّد الأبوین فی السدس صارت أربعة عشر،منهم ذکران و هما:الزوج و الأب، و منهم أربع إناث و هنّ:الأم و الزوجة و البنات و الأخوات،و منهم من لا یفرّق فیه بین الذکر و الأنثی و هو:کلالة الأم،و کلّ واحد من هذه السبعة قسمان ما عدا الزوجة (6)،و ذلک جملة الثلاثة عشر.و ظهر أیضا أن المراد بهم من یرث بالفرض فی الجملة،سواء ورث مع ذلک بالقرابة أم لا.

و هذه السهام أصول الفرائض،و غیرها من الفروض فرع علیها،کمن یأخذ سهم أحد منهم مع عدمه،مثل الأعمام،فإنّهم یأخذون سهم الأب و هو الثلثان،

ص:89


1- 1) فی«خ»:و منفردین.
2- 2) فی ص:19.
3- 3) فی ص:76.
4- 4) النساء:11.
5- 5) النساء:12.
6- 6) فی نسخة بدل«و،م»:الأب.
اجتماع السهام

اجتماع السهام و هذه الفروض:(1)منها ما یصحّ أن یجتمع،و منها ما یمتنع.

فالنصف:یجتمع مع مثله،و مع الربع،و مع الثمن.و لا یجتمع مع الثلاثین،لبطلان العول،بل یکون النقص داخلا علی الأختین دون الزوج.

و یجتمع النصف:مع الثلث،و مع السدس.و لا یجتمع الربع و الثمن.

و یجتمع الربع:مع الثلاثین،و مع الثلث،و مع السدس.

و یجتمع الثمن:مع الثلاثین،و السدس.و لا یجتمع مع الثلث.و لا یجتمع الثلث مع السدس تسمیة.

و الأخوال سهم الأم و هو الثلث،و أولاد الإخوة یأخذون ما کان یأخذ آباؤهم، فلأولاد الإخوة للأم الثلث،و لأولاد الأخت للأب النصف،و الأجداد فی معنی الإخوة،لأنهم یتقرّبون إلی المیّت بواسطة الأبوین،فالجدّ کالأخ،و الجدّة کالأخت.

قوله:«و هذه الفروض.إلخ».

ما تقدّم حکم السهام الستّة المفروضة منفردة.و أما فرضها منضمّا بعضها إلی بعض فقد یکون الاجتماع ثنائیّا،و هو أن یجتمع اثنان منها،و قد یکون أزید.

و قد أشار هنا إلی حکم اجتماعها ثنائیّا من غیر استقصاء،لکنّه ذکر الأکثر.و نحن نشیر إلی جملتها مفصّلة،فنقول:

جملة صور اجتماع بعضها مع بعض أحد و عشرون صورة،حاصلة من ضرب ستّة-هی عدد السهام-فی مثلها،ثمَّ حذف ما تکرّر منها و هو خمسة عشر.و ذلک لأن کلّ واحد من الستّة یمکن عقلا اجتماعه مع کلّ واحد منها، فالنصف-مثلا-یمکن فرض اجتماعه مع مثله و مع الربع و الثمن و الثلاثین و الثلث و السدس،فهذه ستّ صور.

ص:90

..........

و هکذا یفرض الربع بستّ أیضا،لکن یتکرّر منها صورة واحدة،و هی:

اجتماعه مع النصف،فإنه قد فرض فی الستّ الأولی،[یبقی من صورة خمس تضمّ إلی الستّ الأولی] (1)فتبلغ (2)إحدی عشرة صورة.

ثمَّ یفرض الثمن کذلک،و یتکرّر منه اثنتان،و هما:اجتماعه مع النصف و مع الربع،لذکره فی السابقتین،یبقی من صوره أربع تضمّ إلی ما تقدّم یبلغ خمس عشرة.

ثمَّ نفرض الثلاثین کذلک ستّة،یتکرّر منها ثلاث صور،و هی:اجتماعه مع النصف و مع الربع و مع الثمن،لذکر ذلک فی الصور السابقة،فتبقی ثلاث تضمّ إلی السابق یبلغ ثمانی عشرة.

ثمَّ یفرض الثلث ستّة کذلک،یتکرّر منه أربع،و هی:اجتماعه مع النصف و الربع و الثمن و الثلاثین،تبقی اثنتان.

ثمَّ یفرض السدس کذلک،یتکرّر منه خمس،و تسلم منه صورة واحدة، و هی:اجتماعه مع مثله.و ذلک إحدی و عشرون صورة.

ثمَّ من هذه الصور ما یتّفق شرعا،و منها ما یمتنع[وقوعا،و منها ما یمتنع] (3)للعول.

و جملة الممتنع ثمان صور:

واحدة من الستّ الأولی،و هی:اجتماع النصف مع الثلاثین،لاستلزامه العول،و إلا فأصله واقع،کزوج مع أختین فصاعدا للأب.

ص:91


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) فی«ل،ر،خ»:فیجتمع.
3- 3) من«ل،ر،و،خ،م».

..........

و اثنتان من الفروض الثانیة،و هما:اجتماع الربع مع مثله،لأنه سهم الزوج مع الولد و[سهم] (1)الزوجة لا معه،و اجتماعه مع الثمن،لأنه نصیبها مع الولد و عدمه أو نصیب الزوج معه.

و اثنتان من الفروض الثالثة،و هما:اجتماع الثمن مع مثله،لأنه نصیب الزوجة خاصّة و إن تعدّدت،فلا یتعدّد،و هو مع الثلث،لأنه نصیب الزوجة مع الولد و الثلث نصیب الأم لا معه،أو الاثنین من أولادها لا معهما.

و واحد من الفروض الرابعة،و هو:اجتماع الثلاثین مع مثلهما،للعول، و لعدم اجتماع مستحقّهما فی مرتبة واحدة،لأنه البنتان و الأختان کما مرّ (2).

و اثنتان من الفروض الخامسة،و هما:اجتماع الثلث مع مثله،و اجتماعه مع السدس،لأنه نصیب الأم مع عدم الحاجب و السدس نصیبها معه و مع الولد.

فیبقی من الصور ثلاث عشرة،فرضها واقع صحیح.و قد أشار المصنف -رحمه اللّه-منها إلی عشرة:

فالأولی منها:اجتماع النصف مع مثله،کزوج و أخت لأب.

الثانیة:اجتماعه مع الربع،کزوج و بنت،و زوجة و أخت.

الثالثة:اجتماعه مع الثمن،و ذلک فی زوجة و بنت.

الرابعة:اجتماعه مع الثلث،کزوج و أم مع عدم الحاجب،و کلالة الأم مع أخت لأب،و کهی مع زوج.

الخامسة:اجتماعه مع السدس،کزوج و واحد من کلالة الأم،و بنت مع أحد الأبوین،و أخت لأب مع واحد من کلالة الأم.

ص:92


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) فی ص:85.

..........

و بقی من الصور الستّ اجتماعه مع الثلاثین،و فیه العول.

السادسة:اجتماع الربع مع الثلاثین،کزوج و ابنتین،و کزوجة و أختین لأب.

السابعة:اجتماعه مع الثلث،کزوجة و أم،و زوجة مع متعدّد من کلالة الأم.

الثامنة:اجتماعه مع السدس،کزوجة و واحد من کلالة الأم،و زوج مع أحد الأبوین إذا کان هناک ولد.

و بقی من صور الربع ثلاث،واحدة مکرّرة،و هی:الربع مع النصف، و اثنتان ممتنعتان،و هما:الربع مع مثله و مع الثمن.و قد أشرنا (1)إلی وجه امتناعه.

التاسعة:اجتماع الثمن مع الثلاثین،و ذلک فی زوجة و ابنتین لا غیر.

العاشرة:اجتماعه مع السدس،و هو فی زوجة و أحد الأبوین مع الولد.

و باقی صورة الأربع اثنتان مکرّرتان،و هما:الثمن مع النصف و مع الربع، و اثنتان ممتنعتان،و هما:الثمن مع مثله و مع الثلث.

الحادیة عشرة:اجتماع الثلاثین مع الثلث،فی أختین فصاعدا لأب مع إخوة لأم.

الثانیة عشرة:اجتماعهما مع السدس،کبنتین و أحد الأبوین،و کأختین لأب مع واحد من کلالة الأم.

و باقی صوره الستّ ثلاث منها مکرّرة،و واحدة ممتنعة،و هی:اجتماعهما مع مثلهما.

الثالثة عشرة:اجتماع السدس مع السدس،و ذلک فی الأبوین مع الولد.

و باقی صوره الحاصلة بالضرب أربع منها مکرّرة،و واحدة ممتنعة،و هی:

ص:93


1- 1) فی الصفحة السابقة.
و یلحق بذلک مسألتان

و یلحق بذلک مسألتان:

الأولی:لا یثبت المیراث عندنا بالتعصیب

الأولی:لا یثبت المیراث(1)عندنا بالتعصیب.و إذا أبقت الفریضة،فإن کان هناک مساو لا فرض له فالفاضل له بالقرابة،مثل أبوین و زوج أو زوجة،للأم ثلث الأصل،و للزوج أو الزوجة نصیبه،و للأب الباقی.

و لو کان إخوة کان للأم السدس،و للزوج النصف،و للأب الباقی.

و کذا أبوان و ابن و زوج.و کذا زوج،و أخوان من أم،و أخ أو إخوة من أب و أم أو من أب.

و إن کان بعیدا لم یرث،و ردّ الفاضل علی ذوی الفرض عدا الزوج و الزوجة،مثل أبوین أو أحدهما و بنت و أخ أو عمّ.

اجتماع السدس مع الثلث.و قد عرفت (1)وجهه.

و احترز المصنف بقوله:«و لا یجتمع الثلث مع السدس تسمیة»عن اجتماعه معه قرابة کزوج و أبوین،فإن للزوج النصف،و للأم مع عدم الحاجب الثلث،و للأب السدس،و مع الحاجب بالعکس،و علی التقدیرین فسهم الأب هنا بالقرابة لا بالفرض کما قرّرناه سابقا (2).و لو لاحظنا هذا المعنی لأمکن اجتماع کلّ ما امتنع سابقا بغیر العول،فیجتمع الربع مع مثله،کما فی بنتین و ابن،و مع الثمن فی زوجة و ثلاث بنین و بنت،و هکذا،إلا أنه خارج عن الفرض.

قوله:«لا یثبت المیراث.إلخ».

التعصیب هو توریث العصبة مع ذی الفرض القریب إذا لم یحط الفرض بمجموع الترکة،کما لو خلّف بنتا واحدة أو بنتین فصاعدا مع أخ،أو أختا أو

ص:94


1- 1) انظر ص:92.
2- 2) راجع ص:15.

..........

أختین فصاعدا مع عمّ،و نحو ذلک.

و هذه المسألة و التی بعدها-و هی مسألة العول-من أمّهات المسائل، و المعرکة العظمی بین الإمامیّة و من خالفهم،و علیهما یبنی معظم الفرائض، و اختلفت القسمة علی المذهبین اختلافا کثیرا.

و قد اختلف المسلمون هنا،فذهب الإمامیّة إلی أن الأقرب من الوارث یمنع الأبعد،سواء کان الأقرب ذا فرض أم لم یکن،و یردّ الباقی علی ذی الفرض.و قد کان فی الصحابة (1)ممّن یقول به ابن عبّاس،و مذهبه فیه مشهور.

و حکی الساجی و محمد بن جریر الطبری عن عبد اللّه بن الزبیر أنه قضی بذلک أیضا.و روی الأعمش (2)عن إبراهیم النخعی مثله.و خالف فیه الجمهور و أثبتوا التعصیب.

و قد أکثر الفریقان من الاحتجاج لمذهبهم و النصرة له و القدح فی الجانب الآخر،و تکلّفوا من الأدلّة ما لا یؤدّی إلی المطلوب.و فی الحقیقة مرجع الجمهور فی ذلک إلی حرف (3)واحد،و هو أنهم رووا عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:

«ما أبقت الفرائض فلأولی عصبة ذکر»[1].و مرجع الإمامیّة إلی حرف (4)واحد،

ص:95


1- 1) انظر أحکام القرآن للجصّاص 2:93،المحلّی 9:256،الحاوی الکبیر 8: 107-108،المغنی لابن قدامة 7:7.
2- 2) مستدرک الحاکم 4:337-338.
3- 3) فی«د،م»:خبر.و حرف کلّ شیء:طرفه و شفیره و حدّه.لسان العرب 9:42.
4- 5) فی«د،م»:خبر.و حرف کلّ شیء:طرفه و شفیره و حدّه.لسان العرب 9:42.

..........

و هو أنهم رووا (1)عن أئمّتهم عن الباقر و الصادق علیهما السلام و من بعدهما إنکار ذلک و تکذیب الخبر،و التصریح بردّ الباقی علی ذوی الفروض.

ثمَّ إن کلّ واحد من الفریقین أضاف إلی ما ذکرناه أدلّة،و نحن نشیر إلی خلاصة حجج الفریقین فنقول:

أما أصحابنا الإمامیّة فاحتجّوا علی بطلان التعصیب بوجوه:

الأول:قوله تعالی لِلرِّجالِ نَصِیبٌ مِمّا تَرَکَ الْوالِدانِ وَ الْأَقْرَبُونَ وَ لِلنِّساءِ نَصِیبٌ مِمّا تَرَکَ الْوالِدانِ وَ الْأَقْرَبُونَ مِمّا قَلَّ مِنْهُ أَوْ کَثُرَ نَصِیباً مَفْرُوضاً (2).

وجه الاستدلال:أنه إن وجب توریث جمیع النساء من الأقربین بطل القول بالتعصیب،و المقدّم حقّ،فالتالی مثله.

بیان الملازمة:أن القائل بالتعصیب لا یورث الأخت مع الأخ و لا العمّة مع العمّ.

و بیان حقّیة المقدّم:أنه تعالی حکم فی الآیة بالنصیب للنساء کما حکم به للرجال،فلو جاز حرمان النساء لجاز حرمان الرجال،لأن المقتضی لتوریثهم واحد،و هو ظاهر الآیة.

إن قیل:الآیة لیست علی عمومها،لأنها تقتضی توریث کلّ واحد من الرجال و النساء مع وجود من هو أقرب منه،و هو باطل،و إذا لم یکن علی العموم جاز العمل بها فی بعض الصور،کما هو مدّعانا فی توریث بعض النساء و حرمان بعضهنّ.

ص:96


1- 1) لاحظ الوسائل 17:431 ب«8»من أبواب موجبات الإرث.
2- 2) النساء:7.

..........

قلنا:بل الآیة عامّة،و لیس مقتضاها توریث البعید و القریب،بل التوریث من الوالدین و الأقربین،و لفظ الأقرب یمنع الأبعد،بل یمنع القریب مع وجود الأقرب،و لا أحد أقرب إلی الأبوین من الأولاد.و إذا کان الأصل فیها العموم لم یکف الحکم بتوریث بعض النساء و إلا لجاز مثله فی الرجال.و یؤیّد عمومها فی توریث النساء أنها نزلت ردّا علی الجاهلیّة حیث کانوا لا یورّثونهنّ شیئا،کما رواه جابر[1]عن زید بن ثابت،و بدون عمومها لا یتمّ الردّ[علیهم] (1).

الثانی:قوله تعالی وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ فِی کِتابِ اللّهِ مِنَ الْمُؤْمِنِینَ وَ الْمُهاجِرِینَ (2).و الاستدلال بها من وجهین:

أحدهما:أنه تعالی حکم بأولویّة بعض الأرحام ببعض،و أراد به الأقرب فالأقرب قطعا بموافقة الخصم،لأنهم یقولون (3)إن العصبة الأقرب یمنع الأبعد، و یقولون (4)فی الوارث بآیة أولی الأرحام إن الأقرب منهم یمنع الأبعد،و لا شبهة فی أن البنت أقرب إلی المیّت من الأخ و أولاده،و الأخت أقرب من العمّ و أولاده، لأن البنت تتقرّب إلی المیّت بنفسها و الأخ إنما یتقرّب إلیه بالأب،و الأخت تتقرّب إلیه بواسطة الأب و العمّ یتقرّب إلیه بواسطة الجدّ،فهی بواسطة و هو بواسطتین و أولاده بوسائط.

ص:97


1- 2) من«و».
2- 3) الأحزاب:6.
3- 4) انظر روضة الطالبین 5:45.
4- 5) انظر روضة الطالبین 5:46.

..........

و ثانیهما:أنه تعالی حکم بأن أولی الأرحام بعضهم أولی ببعض،و المراد بالأولویّة فی المیراث و غیره.أما أولا:فللعموم الذی یدخل فیه المیراث.و أما ثانیا:فلما نقل من أن الآیة نزلت ناسخة للتوارث بمعاقدة الأیمان و التوارث بالمهاجرة اللذین کانا ثابتین فی صدر الإسلام،و الناسخ للشیء یجب أن یکون رافعا له،فلو لا أن المراد بها توریث ذوی الرحم لما کانت رافعة لما نسخته.

و من هذا یظهر فساد قول من ادّعی أن المراد بالأولویّة فی أحوال المیّت من الصلاة و نحوها،أو (1)أن المراد بالأرحام المذکورون فی سورة النساء (2)بقرینة قوله تعالی فِی کِتابِ اللّهِ (3).مع أنه لو سلّم عدم نسخها للإرثین فالإرث داخل فی عمومها،و الأصل عدم التخصیص.و أما قوله تعالی فِی کِتابِ اللّهِ فالمراد به فی حکم کتاب اللّه،و لا یخصّص بما فی سورة النساء،لعدم المقتضی.

الثالث:الأخبار التی رووها عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله،کقوله صلّی اللّه علیه و آله:«من ترک مالا فلأهله» (4)،و قوله صلّی اللّه علیه و آله فی شخص خلّف بنتا و أختا:«إن المال کلّه للبنت»[1].و دلالة الثانی علی انتفاء التعصیب ظاهر.

ص:98


1- 1) کذا فی«ر»،و فی سائر النسخ:و أن.
2- 2) النساء:11-12.
3- 3) الأحزاب:6.
4- 4) صحیح مسلم 2:592 ح 43،سنن ابن ماجه 1:17 ح 45،سنن الترمذی 4:360 ح 2090.

..........

و وجه الاستدلال بالأول:أن الإناث من الأهل قطعا،فاقتضی الخبر توریثهنّ جمع،و هو خلاف مذهب القائلین بالتعصیب.

الرابع:أن القول بالتعصیب یقتضی کون توریث الوارث مشروطا بوجود وارث آخر،و المقتضی باطل.و الملازمة تظهر فیما لو خلّف المیّت بنتین و ابنة ابن و عمّ،فللعمّ عندهم ما فضل عن البنتین،و لا شیء لبنت الابن،و بتقدیر أن یکون معها أخ یکون الثلث بینهما أثلاثا.

و أما بیان بطلان التالی-و هو المقتضی-فلأنه مخالف للکتاب و السنّة.أما الکتاب فظاهر.و أما السنّة فلأن أحدا لم ینقل أن توریث الوارث مشروط بوجود آخر،بل المعلوم من دین النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنه مع وجود الوارث الآخر إما أن یتساویا أو یمنع أحدهما الآخر.

إن قیل:إنما کان کذلک لأن العمّ أولی عصبة،و مع وجود ابن[1]البنت فهو أولی منه،فلذلک ورّثناه،و شارکته أخته للإجماع علی المشارکة.

قلنا:أما حدیث«أولی عصبة» (1)فسنبیّن (2)ضعفه.و علی تقدیر تسلیمه کان ینبغی أن یحوز الابن وحده،لأنه أولی عصبة،دون أخته،إذ هو أولی من العمّ الذی هو أولی من البنت،و الأولی من الأولی أولی.و إذا کان العمّ یحوز الجمیع و یمنع البنت،فبالأحری أن یکون الابن کذلک.و لا مخلص من هذا إلاّ بالتزام توریث الابن بغیر التعصیب حتی تشارکه أخته.

ص:99


1- 2) تقدّم ذکر مصادره فی ص:95 هامش(4).
2- 3) فی ص:105.

..........

إن قیل:توریث البنت مع أخیها جاء من قوله تعالی فی حکم الأولاد:

لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ (1)،و الابن جاء من خبر العصبة،فلذا جمعنا بینهما.

قلنا:الخبر خاصّ و الآیة عامّة،و العمل به یقتضی تقدیم إرث الابن،لأنه أولی عصبة،و لا تشارکه البنت،لاختصاصه بالذکر.و هذه المعارضة واردة فی کلّ موضع حکموا بمشارکة الأنثی للذکر فیه.

الخامس-و هو العمدة کما أشرنا (2)إلیه أولا-:الروایات المستفیضة ببطلان التعصیب عن أهل البیت علیهم السلام.و هی کثیرة جدّا،فلنذکر هنا بعضها.

فمنها:ما رواه عبد اللّه بن بکیر عن حسین البزّاز قال:«أمرت من یسأل أبا عبد اللّه علیه السلام:المال لمن هو للأقرب أم للعصبة؟فقال:المال للأقرب، و العصبة فی فیه التراب» (3).

و منها:عن حمّاد بن عثمان قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل ترک أمّه و أخاه،فقال:یا شیخ ترید علی الکتاب؟قلت:نعم،قال:کان علیّ علیه السلام یعطی المال الأقرب فالأقرب،قال:قلت:فالأخ لا یرث شیئا؟قال:قد أخبرتک أن علیّا علیه السلام کان یعطی المال الأقرب فالأقرب» (4).

ص:100


1- 1) النساء:11.
2- 2) فی ص:95.
3- 3) الکافی 7:75 ح 1،التهذیب 9:267 ح 972،الوسائل 17:431 ب«8»من أبواب موجبات الإرث ح 1.
4- 4) الکافی:7:91 ح 2،التهذیب 9:270 ح 981،الوسائل 17:445 ب«5»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد ح 6.

..........

و منها:عن محمد بن مسلم قال:«أقرأنی أبو جعفر الباقر علیه السلام کتاب الفرائض التی هی إملاء رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و خطّ علیّ علیه السلام بیده،فوجدت فیها:رجل مات و ترک ابنته و أمّه للبنت النصف ثلاثة أسهم، و للأم السدس سهم،و یقسّم المال علی أربعة أسهم،فما أصاب ثلاثة أسهم فللابنة،و ما أصاب سهما فهو للأم،قال:و قرأت فیها:رجل ترک ابنته و أباه، فللبنت النصف،و للأب السدس سهم،یقسّم المال علی أربعة أسهم،فما أصاب ثلاثة أسهم فللبنت،و ما أصاب سهما فللأب» (1).

و منها:عن عبد اللّه بن محرز عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل ترک ابنته و أخته لأبیه و أمّه فقال:«المال کلّه لابنته،و لیس للأخت من الأب و الأم شیء» (2).

و غیر ذلک من الأخبار (3)،و لا فائدة فی الإکثار منها،فإنه المعروف من فقه أهل البیت علیهم السلام لا یعرفون خلافه.

و أما الجمهور فاحتجّوا علی إثبات التعصیب بوجوه:

الأول:أنه تعالی لو أراد توریث البنات و نحوهنّ أکثر ممّا (4)فرض لهنّ لفعل ذلک،و التالی باطل،فإنه تعالی نصّ علی توریثهنّ مفصّلا و لم یذکر زیادة علی النصیب.

ص:101


1- 1) الکافی 7:93 ح 1،الفقیه 4:192 ح 668،التهذیب 9:270 ح 982،الوسائل 17: 463 ب«17»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد ح 1.
2- 2) الکافی 7:100 ح 2،التهذیب 9:321 ح 1153،الاستبصار 4:147 ح 552، الوسائل 17:474 ب«1»من أبواب میراث الإخوة و الأجداد ح 1.
3- 3) لا حظ الوسائل 17:474 ب«1»من أبواب میراث الإخوة و الأجداد.
4- 4) کذا فی«خ»،و فی سائر النسخ:ما.

..........

و بیان الملازمة:أنه تعالی لمّا ورّث الابن الجمیع لم یفرض له فرضا،و کذا الأخ للأب و العمّ و أشباههم،فلو لا قصر ذوی الفروض علی فروضهم لم یکن فی التنصیص علی المقدار فائدة.

الثانی:قوله تعالی إِنِ امْرُؤٌ هَلَکَ لَیْسَ لَهُ وَلَدٌ وَ لَهُ أُخْتٌ فَلَها نِصْفُ ما تَرَکَ وَ هُوَ یَرِثُها إِنْ لَمْ یَکُنْ لَها وَلَدٌ (1).

و وجه الاستدلال:أنه تعالی حکم بتوریث الأخت نصف میراث نصف میراث أخیها مع عدم الولد،و حکم بتوریث الأخ میراثها أجمع،بدلیل قوله تعالی «وَ هُوَ یَرِثُها» ، فلو ورثت الأخت الجمیع کما هو مذهبکم لم یبق للفرق بین الأخت و الأخ ثمرة أصلا.

الثالث:قوله تعالی وَ إِنِّی خِفْتُ الْمَوالِیَ مِنْ وَرائِی وَ کانَتِ امْرَأَتِی عاقِراً فَهَبْ لِی مِنْ لَدُنْکَ وَلِیًّا یَرِثُنِی (2).

وجه الاستدلال:أن زکریّا علیه السلام لمّا خاف أن یرثه عصبته سأل اللّه تعالی أن یهبه ولدا ذکرا،بدلیل قوله تعالی وَلِیًّا ،فلو کانت الأنثی تمنع العصبة لما کان فی اختیار الذکر مزیّة.

الرابع-و هو عمدتهم کما أشرنا (3)إلیه سابقا-:ما رواه وهیب،عن ابن طاوس،عن أبیه،عن ابن عبّاس،عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:«ألحقوا الفرائض فما أبقت فلأولی عصبة ذکر» (4)و فی أخری:«فللأولی رجل ذکر

ص:102


1- 1) النساء:176.
2- 2) مریم:4-5.
3- 3) فی ص:95.
4- 4) راجع ص:95 هامش(4).

..........

عصبة» (1).و هذا نصّ.

و روی عبد اللّه بن محمد بن عقیل عن جابر:«أن سعد بن الربیع قتل یوم أحد،فجاءت امرأته بابنتیه إلی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و قالت:یا رسول اللّه إنّ أباهما قتل یوم أحد و أخذ عمّهما المال کلّه و لا تنکحان إلا و لهما مال،فقال النبیّ صلّی اللّه علیه و آله:سیقضی اللّه فی ذلک،فأنزل اللّه تعالی فی ذلک یُوصِیکُمُ اللّهُ فِی أَوْلادِکُمْ لِلذَّکَرِ .الآیة،فدعا صلّی اللّه علیه و آله العمّ و قال:أعط الجاریتین الثلاثین،و أعط أمّهما الثمن،فما بقی فلک» (2).و هذه نصّ أیضا.

و أجیب عن الوجه الأول:بأن حاصله یرجع إلی أن کلّ من فرض له من الورثة فرض لا یزاد عنه (3)،و کلّ من لم یفرض له یعطی الجمیع.و هذا باطل.

أما أولا:فلاعتراف الخصم بجواز نقصه عنه،و لو کان الفرض مانعا من إزالة صاحبه عنه لم یجز النقص،و إذا جاز النقص فما المانع من الزیادة؟!بل الأمر فی النقصان أولی،لأن النقصان ینافی الفرض،بخلاف الزیادة علیه بدلیل آخر،فإن فیه إعمال الدلیلین و حصول المطلوب من کلّ منهما.

و أما ثانیا:فلأن هذه الآیة (4)معارضة بآیة أولی الأرحام،فلا بدّ من التوفیق بینهما،و هو لا یحصل إلا بالردّ علی الأقرب و إن کان ذا فرض،لدلالة

ص:103


1- 1) راجع ص:95 هامش(4).
2- 2) سنن ابن ماجه 2:908 ح 2720،سنن أبی داود 3:120 ح 2891،سنن الترمذی 4: 361 ح 2092،سنن الدارقطنی 4:78 ح 34،مستدرک الحاکم 4:342،تلخیص الحبیر 3:83 ح 1352.
3- 3) فی«خ»:علیه.
4- 4) النساء:176.

..........

آیة أولی الأرحام علیه.و إنما قلنا ذلک لأن اللّه تعالی لم یمنع فی الآیة من الردّ و إلا لم یحصل النزاع،و قد دلّت آیة أولی الأرحام علی الردّ،لدلالتها (1)علی التوریث بذی (2)الرحم،و العمل بمضمون الآیتین أولی من اطّراح إحداهما لدلالة المفهوم التی هی من أضعف الأدلّة.

و أما ثالثا:فلأنه لا بدّ من ردّ الفاضل علی شخص بدلیل و إلا لأدّی إلی التشهّی،و سنبطل (3)الخبرین المقتضیین للردّ علی العصبة إن شاء اللّه تعالی،و إذا بطلا تعیّن الردّ علی أولی الأرحام و إلا لزم خرق الإجماع.

و بهذه الوجوه یظهر الجواب عن الوجه الثانی،لأنه راجع إلی أن الأخت لم یسمّ لها أکثر من النصف فلا یزاد علیه،و أما الأخ فمحکوم بتوریثه الجمیع.و قد ظهر ضعف هذا التمسّک،علی أنه یمکن الاستدلال بهذه الآیة علی بطلان التعصیب،من حیث إن اللّه تعالی شرط فی توریث الأخ من الأخت عدم ولدها، و إذا کان لها بنت لم یکن ولدها معدوما،و إذا وجد المنافی للشیء استحال حصوله،لاستحالة اجتماع المتنافیین،فیجب أن لا یرث الأخ مع البنت شیئا، و هو خلاف مدّعاکم.

و عن الوجه الثالث بالمنع من کون زکریّا علیه السلام طلب الذکر،بل الأنثی أو الأعمّ،بقرینة أنه لمّا کفل مریم علیها السلام و رأی من برکتها و کرامتها ما رأی دعا ربّه و قال رَبِّ هَبْ لِی مِنْ لَدُنْکَ ذُرِّیَّةً طَیِّبَةً (4)،و ظاهر الحال

ص:104


1- 1) فی الحجریّتین:کدلالتها.
2- 2) فی«د،و،ر،خ»:بقرب الرحم.
3- 3) انظر ص:105-107.
4- 4) آل عمران:38.

..........

و سیاق الآیة یقتضی أنه لم یطلب إلا مثل مریم علیها السلام،فأعطاه اللّه أفضل منها.و لو تنزّلنا لقلنا إنه طلب الأعمّ.

و لو سلّمنا أنه طلب الذکر لا یلزم منه أنه خاف العصبة،لأنه لو کان له بنو عمّ أو بنات عمّ لم یرثوه بالعصبة بل لکونهم من أولی الأرحام،لأن میراث العصبة المفروض هنا لیس إلا توریث العصبة مع ذوی الفروض لا مطلقا.مع أن طلب الذکر جاز أن یکون لمحبّة طبیعیّة کما لا یخفی من عادة الخلق.

سلّمنا لکن لا یلزم من ثبوت ذلک الحکم فی شرعه ثبوته فی شرعنا،لأن شریعة نبیّنا صلّی اللّه علیه و آله ناسخة للشرائع،و ما یوافق منها لما سبق علی وجه الاتّفاق لا الاستصحاب.

علی أن الآیة حجّة لنا لا لهم،لأن قوله تعالی وَ کانَتِ امْرَأَتِی عاقِراً (1)أی:لا تلد،یقتضی أنها إذا ولدت ولدا لم یخف الموالی من ورائه أعمّ من کونه ذکرا أو أنثی،لأنها لو ولدت أنثی لم تبق عاقرا،و إذا لم تبق عاقرا لم یخف الموالی،فظهر أن الأنثی تمنع الموالی،و هو المطلوب.

و عن الوجه الرابع بوجهین:

أحدهما:أن المرویّ عنه أنه أنکر الخبر الأول،و هو یقتضی ردّه عند أهل الحدیث.روی أبو طالب الأنباری قال:حدّثنا محمد بن أحمد البربری قال:

حدّثنا بشر بن هارون،قال:حدّثنا الحمیری،قال:حدّثنا سفیان،عن أبی إسحاق،عن قاریة بن مضرب،قال:«جلست إلی ابن عبّاس و هو بمکّة فقلت:

یا ابن عبّاس حدیث یرویه أهل العراق عنک-و طاوس مولاک یرویه-أن ما

ص:105


1- 1) مریم:5.

..........

أبقت الفرائض فلأولی عصبة ذکر،قال:أمن أهل العراق أنت؟قلت:نعم،قال:

أبلغ من وراک أنّی أقول:إن قول اللّه تعالی آباؤُکُمْ وَ أَبْناؤُکُمْ لا تَدْرُونَ أَیُّهُمْ أَقْرَبُ لَکُمْ نَفْعاً فَرِیضَةً مِنَ اللّهِ (1)و قوله وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ فِی کِتابِ اللّهِ (2)و هل هذه إلا فریضتان؟و هل أبقتا شیئا؟ما قلت هذا و لا طاوس یرویه علیّ!قال قاریة بن مضرب:فلقیت طاووسا فقال:لا و اللّه ما رویت هذا علی ابن عبّاس!و إنما الشیطان ألقاه علی ألسنتهم!قال سفیان المرویّ عنه هذا الحدیث:أراه من قبل ابنه عبد اللّه بن طاوس،فإنه کان علی خاتم سلیمان بن عبد الملک،و کان یحمل علی هؤلاء القوم حملا شدیدا،یعنی بنی هاشم» (3).فکیف یتمسّک بهذا الحدیث بعد ما ذکرناه؟ و ثانیهما:أنه یقتضی خلاف ما هم علیه فی صور کثیرة.

منها:ما لو خلّف المیّت بنتا و أخا و أختا،فمقتضاه أن الأخ یعطی و تحرم الأخت،و هم (4)یقسّمون الزائد عن فرض البنت بینهما أثلاثا.

و منها:ما لو خلّف بنتا و أختا و عمّا،و هو یقتضی أیضا توریث العمّ دون الأخت،و هم یعکسون الحکم.

و منها:ما لو خلّف بنتا و بنت ابن و إخوة لأب،و مقتضاه توریث الزائد للإخوة للأب و حرمان بنت الابن،و هم لا یقولون به،بل یجعلون لبنت الابن السدس و الباقی للإخوة.إلی غیر ذلک من الأمثلة.و الاعتراض بها إلزام،فلا

ص:106


1- 1) النساء:11.
2- 2) الأحزاب:6.
3- 3) التهذیب 9:262،الوسائل 17:432 ب«8»من أبواب موجبات الإرث ح 4.
4- 4) انظر روضة الطالبین 5:18.
الثانیة:العول عندنا باطل

الثانیة:العول عندنا باطل،(1)لاستحالة أن یفرض اللّه سبحانه فی مال ما لا یقوم به.و لا یکون العول إلاّ بمزاحمة الزوج أو الزوجة.

یقدح عدم ذهابنا إلیها.و الاعتذار عن توریث بنت الابن السدس بأنه تکملة الثلاثین اللّذین فرضهما اللّه تعالی للبنتین،و صدق اسمهما علی بنت الصلب و بنت الابن،بأن ذلک لو تمَّ لزم تساویهما فیهما،و لا یقولون به.و کما یصدق أنه خلّف بنتا للصلب یصدق أنه خلّف بنتین إن جعلنا ولد الولد ولدا حقیقیّا،و إلا لم یدخل فی البنتین و لم یشارک فی الثلاثین.

و أما الخبر (1)الثانی فروایة مطعون فیه عند أهل الحدیث بما هو مذکور عندهم (2)،و أنه لم یرو إلا هذا الخبر،علی ما ذکره بعضهم[1].و معارض بما نقلته الإمامیّة کما ذکرناه (3)،و أنه صلّی اللّه علیه و آله ورّث (4)بنت حمزة جمیع ماله.

و عدم تسلیم النقل مشترک.و قد ألزمهم أصحابنا بإلزامات شنیعة مترتّبة علی هذا القول،مذکورة فی المطوّلات،و لا یقتضی الحال ذکرها هنا.

قوله:«العول عندنا باطل.إلخ».

المراد بالعول أن تزاد الفریضة لقصورها عن سهام الورثة علی وجه یحصل النقص علی الجمیع بالنسبة.سمّی عولا من الزیادة،یقال:عالت الفریضة إذا زادت،أو من النقصان حیث نقصت الفریضة عن السهام،أو من المیل،و منه قوله

ص:107


1- 1) راجع ص:103.
2- 2) انظر الجرح و التعدیل 5:153 رقم(706)،میزان الاعتدال 2:484 رقم(4536)، تهذیب التهذیب 6:15 رقم(3712).
3- 4) راجع ص:100-101.
4- 5) التهذیب 6:310 ح 857،الوسائل 17:431 ب«8»من أبواب موجبات الإرث ح 3.

..........

تعالی ذلِکَ أَدْنی أَلاّ تَعُولُوا (1).و سمّیت الفریضة عائلة لمیلها بالجور علی أهل السهام بنقصانها علیهم،أو من عال إذا کثر عیاله،لکثرة السهام فیها،أو من الارتفاع یقال:عالت الناقة ذنبها إذا رفعته،لارتفاع الفریضة بزیادة السهام،کما إذا کانت الفریضة ستّة-مثلا-فعالت إلی سبعة،فی مثل زوج و أختین لأب،فإن له النصف ثلاثة من ستّة و لهما الثلاثین أربعة،فزادت الفریضة واحدا،و إلی ثمانیة، کما إذا کان معهم أخت لأم،و إلی تسعة بأن کان معهم أخت أخری لأم،و إلی عشرة کما إذا کان معهم أم محجوبة.و هکذا.

و قد اختلف المسلمون فی هذه المسألة،فذهب الجمهور منهم إلی القول بالعول،بأن تجمع السهام کلّها و تقسّم الفریضة علیها،لیدخل النقص علی کلّ واحد بقدر فرضه،کأرباب الدیون إذا ضاق المال عن حقّهم.

قالوا (2):و أول مسألة وقع فیها العول فی الإسلام فی زمن عمر حین ماتت امرأة فی عهده عن زوج و أختین،فجمع الصحابة و قال لهم:فرض اللّه تعالی جدّه للزوج النصف و للأختین الثلاثین،فإن بدأت بالزوج لم یبق للأختین حقّهما،و إن بدأت بالأختین لم یبق للزوج حقّه،فأشیروا علیّ،فاتّفق رأی أکثرهم علی العول.ثمَّ أظهر ابن عبّاس-رضی اللّه عنه-الخلاف و بالغ فیه.

و اتّفقت الإمامیّة علی عدمه،و أن الزوجین یأخذان تمام حقّهما،و کذا الأبوان،و یدخل النقص علی البنات و من تقرّب بالأبوین أو بالأب من الأخوات.

و به کان یقول من الصحابة أمیر المؤمنین علیه السلام،و إن کان الجمهور ینقلون

ص:108


1- 1) النساء:3.
2- 2) انظر تلخیص الحبیر 3:89.

..........

عنه خلافه،و ابن عبّاس بالاتّفاق،و من التابعین (1)محمد بن الحنفیّة و الباقر و الصادق علیهما السلام،و من الفقهاء (2)داود بن علیّ الأصفهانی.و لکلّ من الفریقین علی مدّعاه أدلّة،نحن نذکر خلاصتها.

فأما القائلون ببطلانه فاستدلّوا علیه بالمعقول (3)و المنقول.أما الأول فمن وجوه:

الأول:أنه یستحیل أن یجعل اللّه تعالی لمال نصفین و ثلثا،أو ثلثین و نصفا، و نحو ذلک ممّا لا یفی به،و إلا لکان جاهلا أو عابثا تعالی اللّه عن ذلک،و قد تبیّن فی علم الکلام ما یدلّ علی استحالته.

الثانی:أن العول یؤدّی إلی التناقض و الإغراء بالقبیح،و هما باطلان.

أما الأول فلأنّا إذا فرضنا الوارث أبوین و بنتین و زوجا،و جعلنا فریضتهم من اثنی عشر،و أعلناها إلی خمسة عشر،فأعطینا الأبوین منها أربعة أسهم من خمسة عشر،فلیست سدسین بل خمسا و ثلث خمس،و کذا إذا دفعنا إلی الزوج ثلاثة،فلیست ربعا بل خمسا،و کذلک الثمانیة للبنتین لیست ثلثین بل ثلثا و خمسا،و ذلک تناقض،إذ یصدق بالضرورة أن کلّ واحد من السهام المذکورة لیس هو المفروض له شرعا.

و أما الثانی فلأن اللّه تعالی قد سمّی الخمس باسم الربع،و الخمس و الثلث باسم الثلاثین،و الخمس و ثلثه باسم الثلث،و لا نعنی بالإغراء إلا ذلک.

الثالث:أنه إن وجب کون الذکور أکثر سهاما من الإناث بطل العول،

ص:109


1- 1) انظر المبسوط للسرخسی 29:161،المحلّی لابن حزم 9:246،الحاوی الکبیر 7:130،المغنی لابن قدامة 7:26،تلخیص الحبیر 3:90.
2- 2) انظر المبسوط للسرخسی 29:161،المحلّی لابن حزم 9:246،الحاوی الکبیر 7:130،المغنی لابن قدامة 7:26،تلخیص الحبیر 3:90.
3- 3) فی«و،م»:من المعقول.

..........

و المقدّم حقّ باعتراف الخصم،فکذا التالی.و الملازمة تظهر فیما إذا خلّفت زوجا و أبوین و ابنا،أو زوجا و أختین لأم و أخا لأب،ففی الموضعین یعطی الابن و الأخ الباقی،و بتقدیر أن یکون بدل الابن بنتا و بدل الأخ أختا فهما تأخذان أکثر من الذکر قطعا.

و بیان حقّیة المقدّم:أن اللّه تعالی فضّل البنین علی البنات فی المیراث، و الرجال علی النساء،و قال وَ لِلرِّجالِ عَلَیْهِنَّ دَرَجَةٌ (1)،و الخصم التزم فیما لو خلّفت المرأة زوجا و أبوین أن یعطی الأب الثلث و الأم السدس مع أنه لا حاجب لها عن الثلث،و قد فرض اللّه تعالی لها مع عدم الحاجب الثلث،حذرا من أن تفضّل الأنثی علی الذکر،فإذا التزم ذلک فیما یخالف صریح القرآن فهلاّ یلتزمه فیما یوافقه! و أما المنقول-و هو العمدة-فمن طرق الجمهور ما رواه أبو القاسم الکوفی صاحب أبی یوسف عن أبی یوسف قال:حدّثنا لیث بن أبی سلیمان،عن أبی عمرو العبدی،عن علیّ علیه السلام أنه قال:«الفرائض ستّة أسهم:الثلثان أربعة أسهم،و النصف ثلاثة أسهم،و الثلث سهمان،و الربع سهم و نصف،و الثمن ثلاثة أرباع سهم،و لا یرث مع الولد إلا الأبوان و الزوج و الزوجة،و لا یحجب الأم عن الثلث إلا الولد و الاخوة،و لا یزاد الزوج علی النصف و لا ینقص من الربع،و لا تزاد المرأة علی الربع،و لا تنقص من الثمن،و إن کنّ أربعا أو دون ذلک فهنّ فیه سواء،و لا یزاد الإخوة من الأم عن الثلث و لا ینقصون من السدس،فهم فیه سواء الذکر و الأنثی،و لا یحجبهم عن الثلث إلا الولد و الوالد،و الدیة تقسّم علی من

ص:110


1- 1) البقرة:228.

..........

أحرز المیراث» (1).

و الدلالة من هذا الحدیث فی قوله:«لا ینقص من الربع،و لا ینقص من الثمن،و لا ینقص من السدس».و علی قولهم یحصل (2)النقص علیهم جمیعا عن هذه السهام.و فی حصره الثلاثین (3)و النصف و الربع و الثمن فی ستّة.و علی قولهم لا یجتمع إلا فی تسعة و ربع،و مع التصحیح فی أربعة و عشرین أو سبعة و ثلاثین، و هذا و إن کان لا یفرض فی الفرائض إلا أنه یدلّ علی بطلان العول عنده.

و منه ما روی عن عبد اللّه بن عبّاس-رضی اللّه عنه-رواه أبو طالب الأنباری قال:حدّثنی أبو بکر الحافظ،قال:حدّثنی علیّ بن محمد بن الحضینی، قال:حدّثنی یعقوب بن إبراهیم بن سعد،قال:حدّثنی أبی عن محمد بن إسحاق، قال:حدّثنی الزهری عن عبید اللّه بن عبد اللّه بن عتبة،قال:

«جلست إلی ابن عبّاس فجری ذکر الفرائض و المواریث فقال ابن عبّاس:

سبحان اللّه العظیم أ ترون الذی أحصی رمل عالج عددا جعل فی مال نصفا و ثلثا و ربعا،أو قال:نصفا و نصفا و ثلثا؟و هذان النصفان قد ذهبا بالمال فأین موضع الثلث؟! فقال له زفر بن أوس البصری:یا أبا العبّاس فمن أول من أعال الفرائض؟ فقال:عمر بن الخطّاب لمّا التفّت عنده الفرائض و دفع بعضها بعضا فقال:

و اللّه ما أدری أیّکم قدّم اللّه و أیّکم أخّر،و ما أجد شیئا هو أوسع إلا أن أقسّم

ص:111


1- 1) التهذیب 9:249 ح 964،الفقیه 4:188 ح 657،علل الشرائع:569،الوسائل 17: 429 ب«7»من أبواب موجبات الإرث ح 12.
2- 2) فی«ل،ر،خ»:یجعل.
3- 3) فی«ط،م»:الثلث.

..........

علیکم هذا المال بالحصص،و أدخل علی کلّ ذی حقّ ما دخل علیه من عول الفریضة.و ایم اللّه لو قدّم من قدّم اللّه و أخّر من أخّر اللّه ما عالت فریضة.

فقال له زفر بن أوس:فأیّها قدّم و أیّها أخّر؟ فقال:کلّ فریضة لم یهبطها اللّه تعالی عن فریضة إلا إلی فریضة فهذا ما قدّم اللّه،و أما ما أخّر فکلّ فریضة إذا زالت عن فرضها لم یکن لها إلا ما بقی،فتلک التی أخّر.

فأما التی قدّم:فالزوج له النصف،فإذا دخل علیه ما یزیل عنه رجع إلی الربع لا یزیله عنه شیء.و الزوجة لها الربع،فإذا زالت عنه صارت إلی الثمن لا یزیلها عنه شیء.و الأم لها الثلث،فإذا زالت عنه صارت إلی السدس لا یزیلها عنه شیء.فهذه الفرائض التی قدّم اللّه تعالی.

و أما التی أخّر ففریضة البنات و الأخوات لهنّ النصف و الثلثان،فإذا أزالتهنّ الفرائض عن ذلک لم یکن لهنّ إلا ما بقی،فتلک التی أخّر.

فإذا اجتمع ما قدّم اللّه تعالی و ما أخّر بدئ بما قدّم اللّه فأعطی حقّه کاملا، فإن بقی شیء کان لمن أخّر،و إن لم یبق شیء فلا شیء له.

فقال له زفر بن أوس:فما منعک أن تشیر بهذا الرأی علی عمر؟ فقال:هبته و اللّه،و کان امرءا مهیبا.

قال الزهری:و اللّه لو لا أن تقدّم ابن عبّاس إمام عدل کان أمره علی الورع- أمضی أمرا و حکم به و أمضاه-لما اختلف علی ابن عبّاس اثنان» (1).

ص:112


1- 1) الکافی 7:79 ح 3،الفقیه 4:187 ح 656،علل الشرائع:568 ح 4،التهذیب 9:248 ح 963،الوسائل 17:426 ب«7»من أبواب موجبات الإرث ح 6 و انظر أحکام القرآن للجصّاص 2:90،مستدرک الحاکم 4:340،سنن البیهقی 6:253،المحلّی لابن حزم 9:264.

..........

و قوله-رضی اللّه عنه-:«و إن لم یبق شیء فلا شیء له»مبالغة فی تقدیم من قدّمهم اللّه تعالی،و إلا فهذا الفرض لا یقع،إذ لا بدّ أن یفضل لهم شیء.

و رووا أیضا عن ابن عبّاس-رضی اللّه عنه-أنه کان یقول:«من شاء باهلته عند الحجر الأسود أن اللّه تعالی لم یذکر فی کتابه نصفین و ثلثا» (1).

و أما ما ورد من طرق الخاصّة عن علیّ و أهل بیته علیهم السلام فی إنکار العول فکثیر یکاد یبلغ حدّ التواتر.فمنها ما رواه أبو بصیر عن الباقر علیه السلام، قال:«کان أمیر المؤمنین علیه السلام یقول:إن الذی أحصی رمل عالج لیعلم أن السهام لا تعول عن ستّة،لو کانوا یبصرون وجهها لم تجز ستّة» (2).و رووا (3)عن ابن عبّاس نحو ما تقدّم.

و روی محمد بن مسلم فی الصحیح و الفضیل بن یسار و برید العجلی و زرارة بن أعین عن أبی جعفر علیه السلام قال:«السهام لا تعول» (4).

و عن علیّ بن سعید قال:«قلت لزرارة:إن بکیر بن أعین حدّثنی عن أبی جعفر علیه السلام قال:إن السهام لا تعول،و لا تکون أکثر من ستّة،فقال:هذا ما لیس فیه اختلاف بین أصحابنا عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه علیهما السلام» (5).

ص:113


1- 1) التهذیب 9:248 ح 962،الوسائل 17:423 ب«6»من أبواب موجبات الإرث ح 12،و انظر الحاوی الکبیر 7:129،المبسوط للسرخسی 29:161،تلخیص الحبیر 3:90.
2- 2) الکافی 7:79 ح 2،الفقیه 4:187 ح 654،التهذیب 9:247 ح 960،الوسائل 17: 423 ب«6»من أبواب موجبات الإرث ح 9.
3- 3) التهذیب 9:248 ح 962،الفقیه 4:187 ح 655،و الوسائل 17:423 الباب المتقدّم ح 12.
4- 4) الکافی 7:80 ح 1،الوسائل 17:421 الباب المتقدّم ح 2.
5- 5) الکافی 7:81 ح 2،التهذیب 9:248 ح 961،الوسائل 17:421 الباب المتقدّم ح 3.

..........

و أما الجمهور فاحتجّوا علی إثباته بالمعقول و الأثر.أما الأول فمن وجوه:

الأول:أن النقص لا بدّ من دخوله علی الورثة علی تقدیر زیادة السهام، أما عند العائل فعلی الجمیع،و أما عند غیره فعلی البعض،لکن النقص علی بعضهم دون بعض ترجیح من غیر مرجّح،فکان إدخاله علی الجمیع أعدل.

الثانی:أن التقسیط مع القصور واجب فی الوصیّة للجماعة[حینئذ] (1)کما لو أوصی لزید بألف و لعمرو بخمسمائة و لبکر بمائة،و لم یخلّف سوی مائة،فإنها تقسّط علی قدر أنصبائهم،فیکون المیراث کذلک،و الجامع بینهما استحقاق الجمیع الترکة.و هذا الفرض من الوصیّة و إن أنکره منکر العول لکنّه یعترف به فیما لو أوصی بنصف ترکته لواحد و بنصف لآخر و بثلث لثالث علی طریق العول، فإنه حینئذ یلتزم بالتحاصّ بالعول.

الثالث:أن الدیّان یقتسمون المال علی تقدیر قصوره عن دینهم بالحصص، فکذلک الوارث،و الجامع الاستحقاق للمال.و الفرق بأن لکلّ واحد من الدیّان قدرا معیّنا،بخلاف الورثة،لا یفید،لأن الورثة و إن لم یکن لکلّ واحد منهم قدر معیّن من المال إلا أن لکلّ واحد جزءا یجری مجری المعیّن.

و أما الثانی فما (2)رواه عبیدة السلمانی قال:«کان علیّ علیه السلام علی المنبر فقام إلیه رجل فقال:یا أمیر المؤمنین رجل مات و ترک ابنتیه و أبویه و زوجته،فقال علیّ علیه السلام:صار ثمن المرأة تسعا» (3).و هذا صریح فی

ص:114


1- 1) من«ص،و،م».
2- 2) فی الحجریّتین:فبما.
3- 3) التهذیب 9:259 ح 971،الوسائل 17:429 ب«7»من أبواب موجبات الإرث ح 14،و انظر سنن البیهقی 6:253،المغنی لابن قدامة 7:36،تلخیص الحبیر 3:90.

..........

إثبات العول،و هو یخالف ما نقلتموه عن علیّ علیه السلام من إنکاره.

و أجیب عن الأول:بمنع عدم ترجیح جانب النقص المدّعی اختصاصه بالبعض،فإن المرجّح الإجماع علی نقصه مع قیام الدلیل،و وقوع الخلاف علی نقص من عداه،فیکون المجمع علیه أولی به.و لأن النقص علی خلاف الأصل فی حقّ الجمیع،ترک العمل به فی المجمع علیه فیبقی الباقی علی الأصل عملا بالاستصحاب،فظهر الترجیح.

و عن الثانی:بمنع الحکم فی الأصل،و وجود الفارق فیما ذکروه من الفرض الذی نوافقهم علیه فی الوصیّة،و هو تصریح الموصی بإرادة العول فیجب اتّباعه،لقوله تعالی فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَی الَّذِینَ یُبَدِّلُونَهُ (1)فقد أمرنا اللّه تعالی هنا بالعول،و لو قدّر أنه أمر به فی الفرائض لصرنا إلیه،و إنما الکلام مع عدم الأمر،فکیف یقاس غیر المأمور به علی المأمور به؟! و عن الثالث:بالفرق بین الدّین و المیراث،فإنه یصحّ اجتماع ألف و ألف و ثلاثة آلاف و عشرة فی مال واحد،و لا یعدّه العقلاء محالا،بخلاف اجتماع ثلثین و نصف فی مال واحد،فلا یقاس المستحیل علی غیره.

و وجه الإمکان فی الأول:أن الدّین کان متعلّقا بالذمّة،و هی تقبل تحمّل الجمیع،فإذا عرض (2)تعلّقها بعین المال کان تعلّق استحقاق لا تعلّق انحصار،فلا یکون محالا،و لهذا لا یعدّ أخذ أحد من الدیّان قسطه استیفاء لجمیع حقّه بل لبعضه،بخلاف الإرث.و لو فرض قدرة المدیون علی إیفاء الدّین بعد تقسیط ماله علی الدیّان یجب علیه الخروج من باقی حقّهم،و مع موته یبقی الباقی فی ذمّته،

ص:115


1- 1) البقرة:181.
2- 2) فی«ل،خ»:فرض.

..........

و یصحّ احتسابه علیه من الحقّ و إبراؤه منه،بخلاف الإرث.

و عن الروایة بالطعن فی سندها أولا.و بمعارضتها بما رواه عبیدة هذا الراوی،قال أبو طالب الأنباری:حدّثنا الحسین بن محمد بن أیّوب الجوزجانی، قال:حدّثنا عثمان بن أبی شیبة،قال:حدّثنا یحیی بن أبی بکر،عن شعبة،عن سماک،عن عبیدة السلمانی،و روی الحدیث المذکور،قال سماک:«فقلت لعبیدة:

فکیف ذلک؟قال:إن عمر بن الخطّاب وقعت فی إمارته هذه الفریضة فلم یدر ما یصنع و قال:للبنتین الثلثان و للأبوین السدسان و للزوجة الثمن،فقال:هذا الثمن باقیا بعد الأبوین و البنتین،فقال له أصحاب محمد صلّی اللّه علیه و آله:أعط هؤلاء فریضتهم للأبوین السدسان و للزوجة الثمن و للبنتین ما بقی،فقال:فأین فریضتهما الثلثان؟فقال علیه السلام:لهما ما بقی،فأبی ذلک عمر و ابن مسعود، فقال علیّ علیه السلام:علی ما رأی عمر،قال عبیدة:و أخبرنی جماعة من أصحاب علیّ علیه السلام بعد ذلک فی مثلها أنه أعطی الزوج الربع مع البنتین و الأبوین السدسین و الباقی ردّ علی البنتین،قال:و ذلک هو الحقّ و إن أباه قومنا» (1).

فإذا کان عبیدة راوی الحدیثین عن علیّ علیه السلام هکذا فأیّ حجّة فیه؟!و قوله علیه السلام:«علی ما رأی عمر»و إن کان بحسب الظاهر إقرارا له علی ما رآه لکن ظاهره عدم الرضا به،و إنما صار إلیه لأمر ما لا یخفی،و من وقف علی سیرته فی زمن خلافته و کلامه ظهر علیه (2)أن انقیاده إلی حکم من کان قبله کان علی وجه الاستصلاح لا علی وجه الرضا.

ص:116


1- 1) التهذیب 9:259 ح 971،الوسائل 17:429 ب«7»من أبواب موجبات الإرث ح 14،و فی المصادر:الحسن بن محمد بن أیّوب.
2- 2) کذا فیما لدینا من النسخ،و لعلّ الصحیح:له.

فیکون النقص داخلا(1)علی الأب،أو البنت،أو البنتین،أو من تقرّب بالأب و الأم أو بالأب،من الأخت أو الأخوات،دون من تقرّب بالأم.

مثل:زوج و أبوین و بنت،أو زوج و أحد الأبوین و بنتین فصاعدا، أو زوجة و أبوین و بنتین،أو زوج مع کلالة الأم و أخت أو أخوات لأب و أم أو لأب.

و قیل:إن الحدیث لا یدلّ علی الحکم بالعول،بل علی تهجینه،و معناه:

صار ثمنها الذی فرض لها اللّه تعالی تسعا عند القائل بالعول!و لهذا أجاب عن بعض الفروض و سکت عن الباقی،أو خرج مخرج الاستفهام الإنکاری بحذف أداة الاستفهام،و مثله فی الشواهد (1)القرآنیّة و الشعریّة کثیر.

و اعلم أن قدماء الأصحاب قد ذکروا علی هذا المذهب إلزامات کثیرة و تشنیعات،أعرضنا عن تفصیلها مخافة التطویل،و قد ذکر الشیخ-رحمه اللّه- فی التهذیب (2)منها فی المسألتین جملة.

قوله:«فیکون النقص داخلا.إلخ».

ذکر الأب فیمن یدخل علیهم (3)النقص لیس بجیّد،لأنه مع الولد لا ینقص عن السدس،و مع عدمه لیس من ذوی الفروض کما بیّنّاه سابقا (4).و قد تنبّه لهذا جماعة (5)فأهملوا ذکره،و غفل عنه آخرون (6)فذکروه.

ص:117


1- 1) انظر مغنی اللبیب 1:14-15.
2- 2) التهذیب 9:251-258.
3- 3) فی«د،م»:علیه.
4- 4) راجع ص:15.
5- 5) انظر المقنعة:717-718،المبسوط 4:73-74،غنیة النزوع:315،السرائر 3: 249-251،إصباح الشیعة:366،الجامع للشرائع:511،قواعد الأحکام 2:169.
6- 6) إرشاد الأذهان 2:131،اللمعة الدمشقیّة:157،المهذّب البارع 4:373.
و أما المقاصد فثلاثة
اشارة

و أما المقاصد فثلاثة:

الأول فی میراث الأنساب
اشارة

الأول فی میراث الأنساب و هم:ثلاث مراتب

الأولی:الأبوان و الأولاد

الأولی:الأبوان و الأولاد فإن انفرد الأب فالمال له.و إن انفردت الأم فلها الثلث،و الباقی ردّ علیها.

و لو اجتمع الأبوان فللأم الثلث،و للأب الباقی.و لو کان هناک إخوة کان لها السدس،و للأب الباقی،و لا یرث الإخوة شیئا.

و لو انفرد الابن فالمال له.و لو کانوا أکثر من واحد فهم سواء فی المال.

و لو انفردت البنت فلها النصف،و الباقی ردّ علیها.و لو کان بنتان فصاعدا فلهما أو لهنّ الثلثان،و الباقی ردّ علیهما أو علیهنّ.و إذا اجتمع الذّکران و الإناث فالمال لهم للذکر مثل حظّ الأنثیین.

و لو اجتمع الأبوان أو أحدهما مع الأولاد،فلکلّ واحد من الأبوین السدس،و الباقی للأولاد بالسویّة إن کانوا ذکورا،و إن کان معهم أنثی أو و لو إناث فللذکر مثل حظّ الأنثیین.و لو کان معهم زوج أو زوجة أخذ حصّته الدّنیا،و کذا الأبوان،و الباقی للأولاد...

ص:118

و لو کان مع الأبوین(1)بنت،فللأبوین السدسان،و للبنت النصف، و الباقی ردّ علیهم أخماسا.و لو کان إخوة للأب کان الردّ علی الأب و البنت أرباعا.و لو دخل معهم زوج کان له نصیبه الأدنی،و للأبوین کذلک،و الباقی للبنت.

قوله:«و لو کان مع الأبوین.إلخ».

أما مع عدم الحاجب فالحکم إجماعیّ،و لأن ذلک هو قضیّة الردّ علی نسبة السهام.و یدلّ علیه حسنة محمد بن مسلم قال:«أقرأنی أبو جعفر علیه السلام صحیفة کتاب الفرائض التی هی إملاء رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و خطّ علیّ بیده،فوجدت فیها:رجل ترک أبویه و ابنته،فللابنة النصف،و للأبوین لکلّ واحد منهما السدس،یقسّم المال علی خمسة أسهم،فما أصاب ثلاثة فللابنة،و ما أصاب سهمین فللأبوین» (1).

و أما مع الحاجب فالردّ مختصّ بالبنت و الأب اتّفاقا،لکن المشهور أنه أرباعا علی حسب سهامهم.و ذهب الشیخ معین الدین المصری (2)-رحمه اللّه- إلی قسمة الردّ أخماسا،للأب منها سهمان سهم الأم و سهمه،لأن الإخوة یحجبون الأم عن الزائد لمکان الأب فیکون الزائد له.و الأظهر الأول،لقوله تعالی فَإِنْ کانَ لَهُ إِخْوَةٌ فَلِأُمِّهِ السُّدُسُ (3).و حینئذ فیکون الزائد لباقی الورثة علی نسبة سهامهم.

ص:119


1- 1) الکافی 7:93 ح 1،الفقیه 4:192 ح 668،التهذیب 9:270 ح 982،الوسائل 17:463 ب «17»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد ح 1.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:753.
3- 3) النساء:11.

و لو کان[له]زوجة(1)أخذ کلّ ذی فرض فرضه،و الباقی یردّ علی البنت و الأبوین دون الزوجة.و مع الإخوة یردّ الباقی علی البنت و الأب أرباعا.و لو انفرد أحد الأبوین معها کان المال بینهما أرباعا.

و لو دخل معهما زوج أو زوجة کان الفاضل ردّا علی البنت و أحد الأبوین دون الزوج و الزوجة.

و لو کان بنتان فصاعدا فللأبوین السدسان،و للبنتین فصاعدا الثلثان بالسویّة.

و لو کان معهم زوج أو زوجة کان لکلّ واحد منهما نصیبه الأدنی، و للأبوین السدسان،و الباقی للبنتین فصاعدا.

قوله:«و لو کان له زوجة.إلخ».

أصل الفریضة مع الزوجة أربعة و عشرون،لأنها أقلّ عدد ینقسم علی ما فیها من الفروض،و هی النصف و السدسان و الثمن،لأن النصف داخل فی الآخرین،و بین مخرجی السدس و الثمن-و هو الستّة و الثمانیة-توافق بالنصف، فمضروب نصف أحدهما فی الآخر هو مخرج الفروض و هو أربعة و عشرون.

و الفاضل عن السهام-و هو واحد-لا ینقسم علی المردود علیهم أخماسا أو أرباعا،فیضرب عدد سهامهم-و هی خمسة مع عدم الحاجب-فی أصل الفریضة تبلغ مائة و عشرین،و أربعة مع الحاجب تبلغ ستّة و تسعین،فالمردود فی الأولی خمسة و فی الثانیة أربعة.

ص:120

و لو کان أحد الأبوین(1)کان له السدس،و للبنتین فصاعدا الثلثان، و الباقی ردّ علیهم أخماسا.و لو کان زوج کان النقص داخلا علی البنتین فصاعدا.و لو کان زوجة کان لها نصیبها و هو الثمن،و الباقی بین أحد الأبوین و البنات أخماسا.

و لو کان مع الأبوین زوج فله النصف،و للأم ثلث الأصل،و الباقی للأب.و مع الإخوة للأم السدس،و الباقی للأب.

و لو کان معهما زوجة فلها الربع،و للأم ثلث الأصل إن لم یکن إخوة،و الباقی للأب.و مع الإخوة لها السدس،و الباقی للأب.

قوله:«و لو کان أحد الأبوین.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب.و وجهه:ما أشرنا إلیه مرارا من أن الردّ علی نسبة السهام،من حیث إن الفاضل لا بدّ له من مستحقّ،و لیس غیر هؤلاء لأنهم أقرب،و لا بعضهم لعدم الأولویّة،فتعیّن الجمیع علی النسبة.و روی بکیر عن الباقر علیه السلام:«فی رجل ترک ابنته و أمه أن الفریضة من أربعة،لأن للبنت ثلاثة أسهم،و للأم السدس سهم،و بقی سهمان،فهما أحقّ بهما.بقدر سهامهما». (1)و هذه العلّة موجودة هنا.

و خالف فی ذلک ابن الجنید (2)فخصّ الفاضل بالابنتین،لدخول النقص علیهما بدخول الزوجین فیکون الفاضل لهما،و لروایة أبی بصیر عن الصادق

ص:121


1- 1) التهذیب 9:273 ح 988،الوسائل 17:464 ب«17»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد ح 6.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:750.
مسائل

مسائل:

الأولی:أولاد الأولاد یقومون مقام آبائهم فی مقاسمة الأبوین

الأولی:أولاد الأولاد یقومون(1)مقام آبائهم فی مقاسمة الأبوین.

و شرط ابن بابویه فی توریثهم عدم الأبوین.و هو متروک.

و یمنع الأولاد من یتقرّب بهم و من یتقرّب بالأبوین،من الإخوة و أولادهم،و الأجداد و آبائهم،و الأعمام و الأخوال و أولادهم.و یترتّبون الأقرب فالأقرب،فلا یرث بطن مع من هو أقرب منه إلی المیّت.

علیه السلام فی رجل مات و ترک ابنتیه و أباه،فقال:«للأب السدس،و للابنتین الباقی» (1).

و أجیب بمنع صلاحیّة ما ذکره للعلّة،و عدم صحّة سند الروایة،فإن فی طریقها الحسن بن سماعة،و هو ضعیف.و حملت علی ما إذا کان مع البنتین ذکر.

و علیه حمل فی المختلف (2)کلام ابن الجنید أیضا.و فیه نظر.

قوله:«أولاد الأولاد یقومون.إلخ».

ما اختاره المصنف-رحمه اللّه-من قیام أولاد الأولاد مقام آبائهم فی مقاسمة الأبوین مذهب أکثر الأصحاب کالشیخین (3)و الأتباع (4)و جملة (5)المتأخّرین،لأنهم فی المیراث ولد حقیقة،و من ثمَّ دخلوا فی عموم قوله تعالی:

یُوصِیکُمُ اللّهُ فِی أَوْلادِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ (6).و لخصوص صحیحة

ص:122


1- 1) التهذیب 9:274 ح 990،الوسائل 17:465 الباب المتقدّم ح 7.
2- 2) المختلف:750-751.
3- 3) المقنعة:688،المبسوط 4:76،النهایة:630-631.
4- 4) الکافی فی الفقه:368،المراسم:228 المهذّب 2:129-130،الوسیلة:387،غنیة النزوع:310،إصباح الشیعة:364.
5- 5) کشف الرموز 2:450،الجامع للشرائع:511،إرشاد الأذهان 2:119،قواعد الأحکام 2:170،إیضاح الفوائد 4:212،الدروس الشرعیّة 2:366.
6- 6) النساء:11.

..........

عبد الرحمن بن الحجّاج عن الصادق علیه السلام قال:«بنات البنت یرثن،إذا لم یکن بنات کنّ مکان البنات» (1).و عن إسحاق بن عمّار عنه علیه السلام قال:«ابن الابن یقوم مقام أبیه» (2).

و احتجّ ابن بابویه[1]بروایة سعد (3)بن أبی خلف و عبد الرحمن بن الحجّاج فی قوله:إن ابن الابن یقوم مقام الابن إذا لم یکن للمیّت ولد و لا وارث غیره.

قال[2]ابن بابویه:قوله:«و لا وارث غیره»إنما هو الوالدان لا غیر.و یؤیّده أن الأبوین فی مرتبة الأولاد للصلب،و الأولاد أقرب إلی المیّت من أولادهم،فیکون المساوی للأقرب أقرب.

و أجاب الشیخ (4)-رحمه اللّه-عن الخبر بأن المراد لا وارث غیره من الأولاد للصلب غیر من تقرّب به ولد الولد.و یدلّ علی إرادته ذلک ورود التصریح به فی روایة عبد الرحمن بن الحجّاج عن الصادق علیه السلام،قال:«ابن الابن إذا لم یکن من صلب الرجل أحد قام مقام الابن،قال:و ابنة البنت إذا لم یکن من

ص:123


1- 1) الکافی 7:88 ح 3،التهذیب 9:317 ح 1138،الاستبصار 4:166 ح 630، الوسائل 17:449 ب«7»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد ح 1.
2- 2) الکافی 7:88 ح 2،التهذیب 9:317 ح 1139،الاستبصار 4:167 ح 631، الوسائل 17:449 ب«7»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد ح 2.
3- 4) الکافی 7:88 ح 1،الفقیه 4:196 ح 672،التهذیب 9:316 ح 1137،الاستبصار 4: 166 ح 629،الوسائل 17:449 ب«7»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد ح 3.
4- 6) التهذیب 9:317 ذیل ح 1140،الاستبصار 4:167 ذیل ح 632.

و یرث کلّ واحد(1)منهم نصیب من یتقرّب به.فیرث ولد البنت نصیب أمه،ذکرا کان أو أنثی،و هو النصف إن انفرد أو کان مع الأبوین، و یردّ علیه کما یردّ علی أمه لو کانت موجودة.

و یرث ولد الابن نصیب أبیه،ذکرا کان أو أنثی،جمیع المال إن انفرد،و ما فضل عن حصص الفریضة إن کان معه وارث،کالأبوین أو أحدهما و الزوج أو الزوجة.

و لو انفرد أولاد الابن و أولاد البنت،کان لأولاد الابن الثلثان، و لأولاد البنت الثلث علی الأظهر.و لو کان زوج أو زوجة کان له نصیبه الأدنی،و الباقی بینهم لأولاد البنت الثلث،و لأولاد الابن الثلثان.

صلب الرجل أحد قامت مقام البنت» (1).و هو یدلّ علی قیام ولد الولد مقام أبیه و أمه مع عدم ولد آخر و إن کان هناک أبوان،لأن قیامه مقامه لو کان مشروطا بعدم الأبوین لزم قیام غیر الشرط مقامه،لأن عدم الولد للصلب حینئذ یکون جزء الشرط و هو غیره.

و الجواب عن الثانی:أنه لا یلزم من ترتّب الأولاد و أولویّة بعضهم علی بعض ترتّبهم مع فریق آخر یشارکهم (2)،کما فی نظائره من قیام أولاد الإخوة مقام آبائهم فی مشارکة الأجداد،و قیام الجدّ البعید مقام القریب فی مشارکة الأخ،و غیر ذلک.و الأصل فیه شمول اسم الولد له و إن نزل،إما بطریق الحقیقة أو بالإجماع فی هذا الباب،و إن وقع النزاع فی غیره (3).و فیه بحث.

قوله:«و یرث کلّ واحد.إلخ».

المشهور بین الأصحاب أن أولاد الأولاد یقومون مقام آبائهم فی المیراث،

ص:124


1- 1) التهذیب 9:317 ح 1141،الاستبصار 4:167 ح 633،الوسائل 17:450 الباب المتقدّم ح 5.
2- 2) کذا فی«ص»،و فی سائر النسخ:یشارکه.
3- 3) انظر ج 5:392-394.

..........

فلکلّ نصیب من یتقرّب به،ذکرا کان أم أنثی.فلولد الابن نصیب الابن و إن کان أنثی،و لولد البنت نصیب البنت و إن کان ذکرا.فلبنت الابن الثلثان،و لابن البنت الثلث،و لبنت الابن المنفردة جمیع المال،و لابن البنت و إن تعدّد النصف بالفرض و الباقی بالردّ،إلی غیر ذلک من الأحکام المترتّبة علی میراث البنت للصلب و الابن له.

و قال المرتضی (1)-و تبعه جماعة منهم معین (2)الدین المصری و ابن إدریس (3)-:إن أولاد الأولاد یقتسمون تقاسم الأولاد من غیر اعتبار من تقرّبوا به،حتی لو خلّف بنت ابن و ابن بنت فللذکر الثلثان و للأنثی الثلث،و لو کان مع ابن البنت أحد الأبوین أو هما فکما لو کانا مع الابن للصلب،و لو کانا مع بنت الابن فکما لو کانا مع البنت.

و مستندهم أنهم أولاد حقیقة،فیدخلون فی عموم یُوصِیکُمُ اللّهُ فِی أَوْلادِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ (4).و یدلّ علی کونهم أولادا و إن انتسبوا إلی أنثی تحریم حلائلهم بقوله تعالی وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ (5).و تحریم بنات الابن و البنت بقوله تعالی وَ بَناتُکُمْ (6).و حلّ رؤیة زینتهنّ لأبناء أولادهنّ مطلقا بقوله تعالی أَوْ أَبْنائِهِنَّ (7).و حلّها لأولاد أولاد بعولتهنّ مطلقا بقوله تعالی:

ص:125


1- 1) رسائل الشریف المرتضی 3:257-265.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:732.
3- 3) السرائر 3:239-240.
4- 4) النساء:11.
5- 5) النساء:23.
6- 6) النساء:23.
7- 7) النور:31.

..........

أَوْ أَبْناءِ بُعُولَتِهِنَّ (1).

و للإجماع علی أن أولاد الابن و أولاد البنت یحجبون الأبوین عمّا زاد عن السدسین،و الزوج إلی الربع،و الزوجة إلی الثمن،و کلّ ذلک فی الآیة (2)متعلّق بالولد،فمن سمّاه اللّه تعالی ولدا فی حجب الأبوین و الزوجین هو الذی سمّاه ولدا فی قوله تعالی یُوصِیکُمُ اللّهُ فِی أَوْلادِکُمْ (3)،فکیف یعطی فی بعض الأحوال للذکر مثل حظّ الأنثیین،و فی بعضها نصیب آبائهم الذی یختلف و یزید و ینقص، و یقتضی تفضیل الأنثی علی الذکر فی بعض الموارد؟! و لأنه تعالی لمّا قال حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ بَناتُکُمْ (4)لم یذکر بناتهنّ و دخلن فیهنّ إجماعا،و لمّا قال وَ أَخَواتُکُمْ وَ عَمّاتُکُمْ وَ خالاتُکُمْ (5)، فلم تدخل فیهنّ بناتهنّ المحرّمات،عقّبه بقوله وَ بَناتُ الْأَخِ وَ بَناتُ الْأُخْتِ (6)حیث لم یدخلن فی اسم الأخوات،بخلاف البنات،فلم یحتج إلی أن یقول:و بنات بناتکم.

و هذه توجیهات حسنة،إلا أن الدلیل قد قام أیضا علی أن أولاد البنات لیسوا أولادا حقیقة،لثبوت ذلک فی اللغة و العرف،و صحّة السلب الذی هو علامة المجاز.و هذا الوجه الأخیر یدلّ علی أن إطلاق الأولاد علی أولاد الذکور أیضا مجاز،لأنه یصدق:ما هو ولدی و لکن ولد ولدی،و لأنه لا یتبادر إلی الذهن

ص:126


1- 1) النور:31.
2- 2) النساء:11-12.
3- 3) النساء:11.
4- 4) النساء:23.
5- 5) النساء:23.
6- 6) النساء:23.
الثانیة:أولاد البنت یقتسمون نصیبهم للذکر مثل حظّ الأنثیین

الثانیة:أولاد البنت(1)یقتسمون نصیبهم للذکر مثل حظّ الأنثیین،کما یقتسم أولاد الابن.و قیل:یقتسمونه بالسویّة.و هو متروک.

إطلاق الولد إلا علی ولد الصلب،و هو آیة الحقیقة و خلافه آیة المجاز.و هذه الأحکام التی ذکرت من التحریم و غیره مستفادة من الإجماع أو من دلیل خارج دلّ علی إرادة المذکورین.و لا إشکال فی صحّة الحمل علی المعنی المجازی بالقرینة.

و قد دلّت الأخبار (1)الصحیحة هنا علی أن أولاد الأولاد یأخذون نصیب من تقرّبوا به من ذکر و أنثی.و هی مؤیّدة لما (2)ذکر.

فمنها:صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج عن الصادق علیه السلام قال:

«بنات البنات یقمن مقام البنت إذا لم یکن للمیّت بنات و لا وارث غیرهنّ» (3).

و صحیحة سعد بن أبی خلف عن الکاظم علیه السلام قال:«بنات البنت یقمن مقام البنت إذا لم یکن للمیّت بنات و لا وارث غیرهنّ،و بنات الابن یقمن مقام الابن إذا لم یکن للمیّت ولد و لا وارث غیرهنّ» (4).

و صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج أیضا عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«بنات البنت یرثن،إذا لم یکن بنات کنّ مکان البنات» (5).و الظاهر من قیامهم مقامهم تنزیلهم منزلتهم لو کانوا موجودین مطلقا.

قوله:«أولاد البنت.إلخ».

القول بأنهم یقتسمون بالسویّة

ص:127


1- 1) راجع الوسائل 17:449 ب«7»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد.
2- 2) فی«د»:بما.
3- 3) الکافی 7:88 ح 4،التهذیب 9:316 ح 1136،الاستبصار 4:166 ح 628،الوسائل 17:450ب«7»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد ح 4.
4- 4) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:123 هامش(4).
5- 5) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:124 هامش(1).
الثالثة:یحبی الولد الأکبر من ترکة أبیه

الثالثة:یحبی الولد الأکبر(1)من ترکة أبیه بثیاب بدنه،و خاتمه، و سیفه،و مصحفه.و علیه قضاء ما علیه من صلاة و صیام.

حکاه الشیخ فی النهایة (1)عن بعض الأصحاب.و رجّحه ابن البرّاج (2)،نظرا إلی تقرّبهم بأنثی،و من شأن المتقرّب بها مساواة ذکره لأنثاه،کما سیأتی (3).و هو أیضا یناسب ما ذکر فی المسألة السابقة من أنهم لا یدخلون فی الأولاد حقیقة.

و أما الجمع بین اقتسامهم بالتفاوت مع عدم دخولهم فی قوله تعالی:

یُوصِیکُمُ اللّهُ فِی أَوْلادِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ (4)فلا یخلو من إشکال،إذ لا دلیل ظاهرا علی اقتسامهم بالتفاوت إلا عموم الآیة،و هو متوقّف علی دخولهم فیها بطریق الحقیقة،و قد أثبتوا خلافه.

و کیف کان،فالعمل علی المشهور.و ابن البرّاج (5)وافق علی اقتسام أولاد الأخت للأبوین و الأب بالتفاوت مع مشارکتهم لأولاد البنت فی إرث نصیب الأم.

قوله:«یحبی الولد الأکبر.إلخ».

المراد بحبوة الولد بذلک اختصاصه به من بین الوارث.و هذا الحکم مختصّ بمذهب الأصحاب.و مستندهم علیه روایات کثیرة دلّت علیه،کصحیحة ربعی بن عبد اللّه عن الصادق علیه السلام قال:«إذا مات الرجل فلأکبر ولده سیفه، و مصحفه،و خاتمه،و درعه» (6).و حسنة حریز عنه علیه السلام قال:«إذا هلک

ص:128


1- 1) النهایة:634.
2- 2) المهذّب 2:132-133 و 137.
3- 3) فی ص:142 و بعدها.
4- 4) النساء:11.
5- 5) المهذّب 2:132-133 و 137.
6- 6) الکافی 7:86 ح 3،التهذیب 9:275 ح 996،الاستبصار 4:144 ح 540، الوسائل 17:439 ب«3»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد ح 2.

..........

الرجل و ترک بنین فللأکبر السیف و الدرع و الخاتم و المصحف،فإن حدث به حدث فللأکبر منهم» (1).و روایة شعیب العقرقوفی عنه علیه السلام قال:«إذا مات کان لابنه السیف و الرحل و ثیاب جلده». (2)و غیرها من الأخبار (3).

ثمَّ الکلام فی الحبوة یقع فی مواضع.

الأول:هل هذا التخصیص علی سبیل الوجوب أو الاستحباب؟الأکثر علی الأول،لدلالة ظاهر الأخبار علیه،فإن اللام ظاهرة فی الملک،فلو جعلت للاختصاص أفادته أیضا،إذ لا یحصل الاختصاص بدونه،لأن الاستحباب لا یتعیّن المصیر إلیه.و ظاهرها أنه مختصّ بنفس المذکورات،فلا یفیده الاختصاص باستحباب تخصیصه بها،لأن الاختصاص حینئذ بحکمها لا بها.

و ذهب المرتضی (4)و ابن الجنید (5)و أبو الصلاح (6)و العلامة (7)فی المختلف إلی الثانی،لأنه حکم مخالف للأصل.و لعموم قوله تعالی یُوصِیکُمُ اللّهُ فِی أَوْلادِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ (8).و غیرها من آیات (9)الإرث،فإنها تقتضی

ص:129


1- 1) الکافی 7:85 ح 1،التهذیب 9:275 ح 994،الاستبصار 4:144 ح 538، الوسائل 17:440 الباب المتقدّم ح 3.
2- 2) التهذیب 9:276 ح 999،الاستبصار 4:145 ح 544،الوسائل 17:440 الباب المتقدّم ح 7.
3- 3) لا حظ الوسائل 17:439 ب«3»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد.
4- 4) الانتصار:299.
5- 5) حکاه عنه العلامة فی المختلف:732 و 733.
6- 6) الکافی:371.
7- 7) المختلف:733.
8- 8) النساء:11.
9- 9) النساء:12.

..........

اشتراک الورثة فی جمیع ما یخلّفه المیّت،فیقتصر فیما خالفه علی موضع الیقین، و هو ما إذا دفع باقی الورثة ذلک إلیه علی وجه التراضی.و لعدم صراحة الأخبار فی الوجوب،فلا یخصّص عموم آیات الإرث بالاحتمال.

و یؤیّد الاستحباب اختلاف الروایات فی مقدار ما یحبی به،و سیأتی (1)دلالة أخبار صحیحة علی إعطائه زیادة علی الأربعة،ممّا یوجب العمل بظاهره الإجحاف بالورثة و مخالفة الإجماع،و ترکه اطّراح الأخبار الصحیحة،فکان الاستحباب أنسب بهذا الاختلاف.

الثانی:هل هذا التخصیص مجّانا أم بالقیمة؟الأکثر[1]علی الأول،لإطلاق النصوص باختصاصه بالمذکورات،و الأصل براءة ذمّته من أمر آخر.

و ذهب المرتضی (2)و ابن الجنید (3)إلی الثانی،لنحو ما ذکر فی السابق،فإن قوله تعالی یُوصِیکُمُ اللّهُ فِی أَوْلادِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ (4)یقتضی مشارکة الأنثی للذکر فی جمیع ما یخلّف المیّت من سیف و مصحف و غیرهما، و کذلک ظاهر آیات (5)میراث الأبوین و الزوجین یقتضی أن لهم السهام المذکورة من جمیع ترکة المیّت،فلو خصّصنا الأکبر بهذه الأشیاء بدون القیمة کنّا قد ترکنا هذه الظواهر،فاحتسابها علیه بالقیمة أوفق لها.

ص:130


1- 1) فی الصفحة التالیة.
2- 3) انظر الهامش(4)فی الصفحة السابقة.128.
3- 4) انظر الهامش(5)فی الصفحة السابقة.128.
4- 5) النساء:11.
5- 6) النساء:12.

..........

و یؤیّده أیضا ما ذکرناه فی السابق من الروایات المتضمّنة لتخصیصه بسلاحه و رحله و راحلته،فلو لم نحتسبها علیه بالقیمة لزم الإجحاف بالورثة.

و فی المختلف (1)نفی عن هذا القول البأس.

الثالث:ما یقع فیه التخصیص،و المشهور هذه الأربعة التی ذکرها المصنف -رحمه اللّه-و هی:ثیاب بدنه و خاتمه و سیفه و مصحفه،مع أن هذه لم توجد بخصوصها فی روایة،و إنما الروایات مختلفة فی أعدادها اختلافا کثیرا،و قد سمعت منها جملة،ففی صحیحة (2)ربعی الأولی ذکر سیفه و مصحفه و خاتمه و درعه،و لم یذکر الثیاب،و هم لم یذکروا الدرع.و فی صحیحة أخری لربعی عن الصادق علیه السلام قال:«إذا مات الرجل فسیفه و مصحفه و خاتمه و کتبه و رحله و راحلته و کسوته لأکبر ولده» (3).و لم یقل بدخول جملة هذه أحد من الأصحاب، إلا ما یظهر من الصدوق حیث ذکر الروایة فی الفقیه مع التزامه أن لا یروی فیه إلا ما یعمل به.و لم یذکر فیها الدرع،و ذکره فی الروایة السابقة (4)و فی غیرها (5).

و بالجملة،فالاقتصار علی هذه الأربعة-مع کونها لیست مذکورة فی روایة بخصوصها-فی حیّز (6)الاشکال،و یؤیّد جانب الاستحباب کما أشرنا إلیه.و فی

ص:131


1- 1) المختلف:733.
2- 2) انظر ص:128.
3- 3) الکافی 7:86 ح 4،التهذیب 9:275 ح 997،الاستبصار 4:144 ح 541،الفقیه 4: 251 ح 805،الوسائل 17:439 ب«3»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد ح 1.
4- 4) و هما روایتا ربعی و حریز،راجع ص:128.
5- 5) و هما روایتا ربعی و حریز،راجع ص:128.
6- 6) کذا فی«خ»،و فی سائر النسخ:حدّ.

..........

حسنة (1)ابن أذینة و روایة (2)الفضلاء-زرارة،و محمد بن مسلم،و بکیر،و فضیل -الاقتصار علی ذکر السلاح و السیف،و فی روایة شعیب (3)الاقتصار علی السیف و الرحل و ثیاب الجلد.و قد ظهر أن مدلول کلّ واحدة من الروایات لم یعمل به الأصحاب،و الاقتصار علی الأربعة لا یخلو من تحکّم.و ربما تخلّص بعضهم من ذلک بأن مستند التخصیص بالأربعة الإجماع لا الأخبار.و لا یخفی ما فیه،فإن الإجماع خصوصا من الأصحاب بخصوصهم لا بدّ له من مستند،و المستند هنا غیر ظاهر.

الرابع:المحبوّ هو الولد الذکر،أو أکبر الذکور إن تعدّدوا.أما اعتبار الأکبر فأکثر الروایات ناطقة به.و هو یتحقّق مع التعدّد،و یشکل مع الاتّحاد،لأن أفعل التفضیل یقتضی مشارکا فی أصل الفعل،و لکن فی روایة (4)شعیب و روایة الفضلاء أنها لابنه فیشمل المتّحد،و یحمل علی الأکبر مع التعدّد حملا للمطلق علی المقیّد.و ربما قیل:إن المراد بالأکبر من لیس هناک ذکر أکبر منه،سواء وجد غیره أم لا،فإن تمَّ شمل الواحد.

و لو تعدّد الأکبر اشترکوا فی الحبوة،فیقسّم بینهم.صرّح به الشیخ فی

ص:132


1- 1) الکافی 7:85 ح 2،التهذیب 9:275 ح 995،الاستبصار 4:144 ح 539، الوسائل 17:440 ب«3»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد ح 4.
2- 2) التهذیب 9:276 ح 998،الاستبصار 4:144 ح 542،الوسائل 17:440 الباب المتقدّم ح 6.
3- 3) الفقیه 4:251 ح 806،الوسائل 17:440 الباب المتقدّم ح 5.
4- 4) تقدّم ذکر مصادره فی ص:129 هامش(2).

..........

المبسوط (1)و جماعة (2).و شرط ابن حمزة (3)فقد آخر فی سنّه،فأسقط الحبوة هنا.و هو ضعیف.

و فی اشتراط بلوغه قولان،من عموم الأخبار (4)،و کونها فی مقابلة القضاء و لا یکلّف به إلا البالغ.و الأصحّ عدم الاشتراط،و عدم الملازمة بینهما.و کذا القول فی اشتراط عقله.

و إذا لم یشترط بلوغه فهل یشترط انفصاله حال موت أبیه؟وجهان،من عدم صدق الولد الذکر بدونه،و من تحقّقه فی نفس الأمر،لأن الفرض ظهوره بعد ذلک،کما لو لم یکن له ولد ظاهرا ثمَّ ثبت بعد ذلک،و من ثمَّ عزل له نصیبه من المیراث.

الخامس:یجب علی هذا الولد أن یقضی عن والده ما فاته من صلاة و صیام،للنصوص (5)الدالّة علی ذلک.

و هل هو شرط فی استحقاق الحبوة بحیث تجعل عوضا عنه؟قیل:نعم.

و الأظهر العدم،لإطلاق النصوص (6)من الجانبین.و تظهر الفائدة فیما لو کان الولد غیر مکلّف بالقضاء أو کان مکلّفا و لم یترک حبوة،فعلی ما اخترناه لا تلازم

ص:133


1- 1) المبسوط 4:126.
2- 2) قواعد الأحکام 2:171،التنقیح الرائع 4:169،المهذّب البارع 4:382.
3- 3) الوسیلة:387.
4- 4) لا حظ الوسائل 17:439 ب«3»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد.
5- 5) لاحظ الوسائل 5:365 ب«12»من أبواب قضاء الصلوات،و ج 7:240 ب«23»من أبواب أحکام شهر رمضان.
6- 6) انظر الهامش(5)هنا،و الوسائل 17:439 ب«3»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد.

..........

بینهما،فقد یثبتان کما إذا کان الولد مکلّفا و خلّف المیّت حبوة،و قد ینفکّ کلّ منهما عن الآخر.

و إطلاق النصّ (1)و الفتوی یقتضی عدم الفرق بین أن یکون الفائت من الصلاة و الصیام بعمد (2)و غیره.و ربما قیل باختصاص الحکم بما فات منها لعذر.

و لا بأس به،و النصوص (3)لا تنافیه.

إذا تقرّر ذلک فلنعد إلی تحریر الأربعة المحبوّة،فالمراد بثیاب بدنه ما کان یلبسها أو أعدّها للّبس و إن لم یکن لبسها.و الأقوی أن العمامة منها و إن تعدّدت أو لم تلبس کذلک إذا اتّخذها له.و کذا السراویل،دون شدّ الوسط و الخفّ و ما فی معناه.و کذا لا تدخل القلنسوة.و فی الثوب من اللبد نظر أظهره دخوله،لدخوله فی اسم الکسوة المذکورة فی بعض الأخبار (4).و قد صرّحوا (5)بعدم إجزاء القلنسوة عن الکفّارة مع کون المعتبر فیها الکسوة.

و لو تعدّدت هذه الأجناس فما کان منها بلفظ الجمع-کالثیاب-یدخل أجمع،و ما کان بلفظ الوحدة-کالسیف و المصحف-یتناول واحدا.فإن تعدّد فی ملکه انصرف إلی ما کان یغلب نسبته إلیه.فإن تساوت النسبة ففی تخیّر الوارث واحدا منها أو القرعة وجهان أصحّهما الأول.

و فی دخول حلیة السیف و جفنه و بیت المصحف وجهان،من تبعیّتها لهما

ص:134


1- 1) لاحظ الوسائل 5:365 ب«12»من أبواب قضاء الصلوات،و ج 7:240 ب«23»من أبواب أحکام شهر رمضان.
2- 2) فی«خ»:بعذر.
3- 3) لاحظ الوسائل 5:365 ب«12»من أبواب قضاء الصلوات،و ج 7:240 ب«23»من أبواب أحکام شهر رمضان.
4- 4) لاحظ الوسائل 17:439 ب«3»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد ح 1.
5- 5) الجامع للشرائع:418،قواعد الأحکام 2:148.

و من شرط اختصاصه(1)أن لا یکون سفیها،و لا فاسد الرأی،علی قول مشهور.

عرفا،و خروجها عن حقیقتهما.و فی الأول قوّة.

و لا یشترط عدم قصور نصیب کلّ وارث عن قدرها علی الأقوی،و لا زیادتها عن الثلث،للعموم (1).

و یشترط خلوّ المیّت عن دین مستغرق للترکة،لأنها اختصاص فی الإرث و لا إرث مع الاستغراق،إلا أن یبذل المحبوّ قدر قیمتها و یرید الاختصاص بعینها، بناء علی القول بانتقال الترکة إلی الوارث.

و لو کان هناک دین غیر مستغرق ففی منعه من مقابلته منها (2)بالنسبة وجهان أظهرهما ذلک،کما یمنع غیرها من المیراث.و وجه العدم إطلاق النصّ (3).

و الوجهان آتیان فی الوصیّة النافذة.و لو کانت الوصیّة بعین من أعیان الترکة خارجة عن الحبوة فلا منع،کما لو کانت العین معدومة.و لو کانت الوصیّة ببعض الحبوة نفذت من الثلث کغیرها،إلا أنها تتوقّف علی إجازة المحبوّ خاصّة علی تقدیر زیادتها عن الثلث.

و بقی من أحکامها مباحث مهمّة حقّقناها فی رسالة (4)مفردة من أرادها وقف علیها إن شاء اللّه تعالی.

قوله:«و من شرط اختصاصه.إلخ».

إنما نسب القول إلی الشهرة لخلوّ النصوص (5)عن اشتراطه،و عموم الأدلّة

ص:135


1- 1) لاحظ الوسائل 17:439 ب«3»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد.
2- 2) فی«د،ص،م»:مثلها.
3- 3) لاحظ الوسائل 17:439 ب«3»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد.
4- 4) طبعت ضمن مجموعة تضمّ عشرة مباحث.
5- 5) لاحظ الوسائل 17:439 ب«3»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد.

و أن یخلّف المیّت(1)مالا غیر ذلک،فلو لم یخلّف سواه لم یخصّ بشیء منه.

و لو کان الأکبر(2)أنثی لم تحب،و أعطی الأکبر من الذکور.

ینافیه.و هو فی الأول مشکل،لأن السفه لا یمنع الاستحقاق،و لا یدفع وجوب القضاء،لبقاء التکلیف معه و إن جعلنا القضاء شرطا فی ثبوتها.و أما الثانی فیمکن اعتباره من حیث إن المخالف لا یری استحقاقها فیجوز إلزامه بمذهبه،کما جاز مثله فی منعه من الإرث أو بعضه حیث یقول به إدانة له بمعتقده.و هذا حسن.

قوله:«و أن یخلّف المیّت.إلخ».

هذا الشرط مشهور أیضا،و النصوص (1)خالیة عنه،و کأنّ وجهه لزوم الإضرار و الإجحاف بالورثة لولاه،أو أن الحباء لا یتحقّق بدونه.و فی کلّ منهما نظر.

و إطلاق اشتراط أن یخلّف غیرها یشمل ما لو کان الغیر قلیلا أو کثیرا،حتی لو کان درهما واحدا و هی تساوی دنانیر.و ما ذکروه من العلّة آت هنا.و ربما قیل بالمنع هنا أیضا،للإجحاف.بل قیل باشتراط عدم قصور نصیب کلّ واحد عنها.و لا دلیل علیه.و ینبغی علیه اعتبار نصیب الولد المساوی له فی الذکوریّة، أما غیره فلا،لعدم المناسبة خصوصا الزوجة.

قوله:«و لو کان الأکبر.إلخ».

لأن الحبوة فی النصوص (2)منوطة بالأکبر من الذکور أو بالذکر أعمّ من أن تکون هناک أنثی أکبر منه أم لا.و هذا محلّ وفاق و مصرّح به فی صحیحة ربعی، فإنه قال فی آخرها:«فإن کان الأکبر بنتا فللأکبر من الذکور» (3).

ص:136


1- 1) لا حظ الوسائل 17:439 ب«3»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد.
2- 2) لا حظ الوسائل 17:439 ب«3»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد.
3- 3) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:131 هامش(3).
الرابعة:لا یرث الجدّ و لا الجدّة مع أحد الأبوین شیئا

الرابعة:لا یرث الجدّ(1)و لا الجدّة مع أحد الأبوین شیئا،لکن یستحبّ أن یطعما سدس الأصل إذا زاد نصیبه عن ذلک.مثل أن یخلّف أبویه،و جدّا و جدّة لأب،و جدّا و جدّة لأم،فللأم الثلث،و تطعم نصف نصیبها جدّه و جدّته بالسویّة،و لو کان واحدا کان السدس له.و للأب الثلثان،و یطعم جدّه و جدّته سدس أصل الترکة بالسویّة،و لو کان واحدا کان السدس له.

و لو حصل لأحدهما السدس من غیر زیادة،و حصل للآخر الزیادة، استحبّ له الطعمة دون صاحب السدس.فلو خلّف أبوین و إخوة، استحبّ للأب الطعمة دون الأم.و لو خلّف أبوین و زوجا استحبّ للأم الطعمة دون الأب.

قوله:«لا یرث الجدّ.إلخ».

عدم إرث الجدّ مع الأبوین أو أحدهما هو المشهور بین الأصحاب،لا نعلم فیه مخالفا إلا ابن الجنید،فإنه جعل الفاضل عن سهام البنت و الأبوین للجدّین أو الجدّتین.لکن علی المشهور یستحبّ للأبوین أن یطعما أبویهما شیئا من نصیبهما علی بعض الوجوه.فالبحث یقع فی موضعین:

أحدهما:أن الأبوین أولی بالمیراث من الجدّ[1]مطلقا،لأنهما أقرب إلی المیّت منهما،و قد تقرّر أن المراد من قوله تعالی وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ (1)أن الأقرب منهم أولی من الأبعد.

ص:137


1- 2) الأنفال:75.

..........

و یؤیّده روایة أبی بصیر قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل مات و ترک أباه و عمّه و جدّه،فقال:حجب الأب الجدّ عن المیراث،و لیس للعمّ و لا للجدّ شیء» (1).و روایة الحسن بن صالح قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن امرأة مملکة لم یدخل بها زوجها ماتت و ترکت أمها،و أخوین لها من أبیها و أمها، و جدّها أبا أمها،و زوجها،قال:یعطی الزوج النصف،و تعطی الأم الباقی،و لا یعطی الجدّ شیئا،لأن بنته حجبته عن المیراث،و لا یعطی الإخوة شیئا» (2).

و احتجّ ابن الجنید (3)بمشارکتهم للأبوین فی التسمیة التی أخذوا بها المیراث الذی عیّن لهم،و هی الأبوّة.

و یؤیّده روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:إن ابنتی هلکت ولی أم حیّة،فقال أبان بن تغلب-و کان عنده-:لیس لأمک شیء،فقال أبو عبد اللّه علیه السلام:سبحان اللّه أعطها السدس» (4).و روایة إسحاق بن عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی أبوین و جدّة لأم قال:«للأم السدس،و للجدّة السدس،و ما بقی-و هو الثلثان-للأب» (5).

ص:138


1- 1) الکافی 7:114 ح 9،التهذیب 9:310 ح 1112،الاستبصار 4:161 ح 609، الوسائل 17:468 ب«19»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد ح 3.
2- 2) الکافی 7:113 ح 8،التهذیب 9:286 ح 1037،الاستبصار 4:161 ح 608، الوسائل 17:467 الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) حکاه عنه العلامة فی المختلف:751.
4- 4) الکافی 7:114 ح 15،الفقیه 4:204 ح 681،التهذیب 9:310 ح 1114، الاستبصار 4:162 ح 163،الوسائل 17:470 ب«20»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد ح 6.
5- 5) الفقیه 4:205 ح 684،التهذیب 9:312 ح 1119،الاستبصار 4:163 ح 617، الوسائل 17:472 الباب المتقدّم ح 10.

..........

و أجیب بأن ذلک محمول علی إعطاء الجدّ و الجدّة طعمة،کما سیأتی التصریح به فی الأخبار.و یمنع من مشارکتهم للأبوین فی التسمیة،لأن الجدّ لا یدخل فی اسم الأب حقیقة،بدلیل صحّة السلب،بل مجازا.و کذا الجدّة بالنسبة إلی الأم.

الثانی:أنه یستحبّ للأبوین أو أحدهما أن یطعم سدس الأصل للجدّ أو الجدّة من قبله إذا زاد نصیبه عن السدس.

و یدلّ علی أصل الاستحباب روایات کثیرة،منها حسنة جمیل بن درّاج عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله أطعم الجدّة السدس».و روایة (1)زرارة عن أبی جعفر علیه السلام:«إن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله أطعم الجدّة السدس،و لم یفرض لها شیئا» (2).و روایة زرارة أیضا قال:

«سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول:إن نبیّ اللّه صلّی اللّه علیه و آله أطعم الجدّة السدس طعمة» (3)و غیرها من الأخبار (4).

و إطلاق السدس فی هذه الأخبار و غیرها ظاهر فی کونه سدس الأصل لا سدس نصیب المطعم،خلافا لابن (5)الجنید حیث جعله من نصیب المطعم لا من أصل المال.

ص:139


1- 1) الکافی 7:114 ح 11،التهذیب 9:311 ح 1115،الاستبصار 4:162 ح 614، الوسائل 17:469 الباب المتقدّم ح 2.
2- 2) الکافی 7:114 ح 13،الفقیه 4:205 ح 683،التهذیب 9:311 ح 1116، الوسائل 17:470 ب«20»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد ح 3.
3- 3) الکافی 7:114 ح 14،التهذیب 9:311 ح 1117،الاستبصار 4:162 ح 615، الوسائل 17:470 الباب المتقدّم ح 4:و فی الکافی و الوسائل:سمعت أبا عبد اللّه.
4- 4) لا حظ الوسائل 17:469 ب«20»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد.
5- 5) حکاه عنه العلامة فی المختلف:751.

و لا یطعم الجدّ(1)للأب و لا الجدّة له إلا مع وجوده،و لا الجدّ للأم و لا الجدّة لها إلا مع وجودها.

و یشترط زیادة نصیب المطعم عن السدس،و کونه أحد الأبوین،و کون الطعمة لمن یتقرّب به من الأبوین دون من یتقرّب بالآخر.فلو لم یحصل لأحد الأبوین سوی السدس-کالأم مع الحاجب،و الأب مع الزوج-لم یستحبّ له الطعمة.و لو زاد نصیب أحدهما دون الآخر اختصّ بالطعمة،لوجود الشرط فیه دون الآخر.

و ظاهر الأخبار أنه متی زاد نصیب أحد الأبوین عن السدس استحبّ له طعمة السدس و إن بقی للمطعم أقلّ من السدس،کما لو کان الوارث بنتا و أبوین أو بنتین و أحدهما.و فی الدروس (1)قیّد الاستحباب بما إذا زاد نصیب المطعم بقدر السدس.و ربما قیل باستحباب طعمة أقلّ الأمرین من الزائد عن السدس و منه.و وجهه (2)من النصّ غیر واضح.

قوله:«و لا یطعم الجدّ.إلخ».

یدلّ علی ذلک حسنة جمیل بن درّاج عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله أطعم الجدّة أم الأب السدس و ابنها حیّ،و أطعم الجدّة أم الأم السدس و ابنتها حیّة» (3).

ص:140


1- 1) الدروس الشرعیّة 2:367.
2- 2) فی«د،ل،ط»:و و وجههما.
3- 3) الفقیه 4:204 ح 680،التهذیب 9:311 ح 1118،الاستبصار 4:162 ح 616، الوسائل 17:471 ب«20»من أبواب میراث الأبوین و الأولاد ح 9.
المرتبة الثانیة:الإخوة و الأجداد

المرتبة الثانیة:الإخوة و الأجداد و إذا انفرد الأخ للأب و الأم فالمال له.فإن کان معه أخ أو إخوة فالمال بینهم بالسویّة.و لو کان أنثی أو إناثا فللذکر سهمان،و للأنثی سهم.

و لو کان المنفرد أختا لهما کان لها النصف،و الباقی یردّ علیها.و لو کان أختان فصاعدا کان لهما أو لهنّ الثلثان،و الباقی یردّ علیهما أو علیهنّ.

و یقوم مقام کلالة(1)الأب و الأم مع عدمهم کلالة الأب.و یکون حکمهم فی الانفراد و الاجتماع حکم کلالة الأب و الأم.و لا یرث أخ و لا أخت من أب مع أحد من الإخوة للأب و الأم،لاجتماع السببین.و لو انفرد الواحد من ولد الأم کان له السدس،و الباقی ردّ علیه،ذکرا کان أو أنثی.

و للاثنین فصاعدا(2)الثلث بینهم بالسویّة،ذکرانا کانوا أو إناثا،أو ذکرانا و إناثا.

قوله:«و یقوم مقام کلالة.إلخ».

الکلالة أولاد الأم و الأب،و هم الإخوة من الطرفین أو من أحدهما.سمّیت کلالة من الکلّ و هو الثقل،لکونها ثقلا علی الرجل،لقیامه بمصالحهم مع عدم التولّد الذی یوجب مزید الإقبال و الخفّة علی النفس،أو من الإکلیل،و هو ما یزیّن بالجوهر شبه العصابة،لإحاطتهم بالرجل کإحاطته بالرأس.

قوله:«و للاثنین فصاعدا.إلخ».

لقوله تعالی فَإِنْ کانُوا أَکْثَرَ مِنْ ذلِکَ فَهُمْ شُرَکاءُ فِی الثُّلُثِ و إطلاق الشرکة یقتضی التسویة فیما اشترک فیه،و للإجماع.و ألحق بهم الأجداد للأم، لمشارکتهم لهم فی التقرّب بها.و کذا أولاد الإخوة،لأنهم یرثون نصیب الإخوة.

ص:141

و لو کان الإخوة متفرّقین کان لمن یتقرّب بالأم السدس إن کان واحدا، و الثلث إن کانوا أکثر بینهم بالسویّة،و الثلثان لمن یتقرّب بالأب و الأم، واحدا کان أو أکثر.لکن لو کان أنثی کان لها النصف بالتسمیة،و الباقی بالردّ.و إن کانتا اثنتین فلهما الثلثان،فإن أبقت الفریضة فلهما الفاضل.

و إن کانوا ذکورا فالباقی بعد کلالة الأم بینهم بالسویّة.و إن کانوا ذکورا و إناثا فالباقی بینهم،للذکر سهمان و للأنثی سهم.

و الجدّ إذا انفرد فالمال له،لأب کان أو لأم.و کذا الجدّة.و لو کان جدّ أو جدّة(1)أو هما لأم،و جدّ أو جدّة أو هما لأب،کان لمن تقرّب منهم بالأم الثلث بالسویّة،و لمن تقرّب بالأب الثلثان،للذکر مثل حظّ الأنثیین.

قوله:«و لو کان جدّ أو جدّة.إلخ».

کون الثلث للجدّ من الأم و إن اتّحد هو المشهور بین الأصحاب،و علیه اتّفاق المتأخّرین.و مستندهم:أن المتقرّب بالأم یأخذ نصیب الأم،سواء اتّحد أم تعدّد،و نصیبها الثلث،لأنه إنما یأخذ بسببها (1)عند عدمها.

و فی المسألة أقوال کثیرة نادرة:

منها:قول ابن أبی عقیل (2)و الفضل (3)بن شاذان إنه إذا اجتمع جدّة أمّ أم و جدّة أمّ أب فلأم الأم السدس،و لأم الأب النصف،و الباقی یردّ علیهما بالنسبة، کمن ترک أختا لأب و أم و أختا لأم.

ص:142


1- 1) فی الحجریّتین:نصیبها.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:733.
3- 3) حکاه عنه الشهید فی الدروس الشرعیّة 2:369-370.

و إذا اجتمع مع الإخوة(1)للأم جدّ و جدّة أو أحدهما من قبلها،کان الجدّ کالأخ،و الجدّة کالأخت،و کان الثلث بینهم بالسویّة.

و کذا إذا اجتمع مع الأخت أو مع الأختین فصاعدا،للأب و الأم أو للأب،جدّ و جدّة أو أحدهما،کان الجدّ کالأخ من قبله،و الجدّة کالأخت،ینقسم الباقی بعد کلالة الأم بینهم،للذکر مثل حظّ الأنثیین.

و منها:قول الصدوق (1):للجدّ من الأم مع الجدّ للأب أو الأخ للأب السدس،و الباقی للجدّ للأب أو الأخ.

و منها:قول الفضل (2)فیمن ترک جدّته أم أمه و أخته للأبوین،فللجدّة السدس.

و منها:قول التقیّ (3)و ابن زهرة (4)و القطب (5)الکیدری:أن للجدّ أو الجدّة للأم السدس،و لهما الثلث بالسویّة.

و لم نقف علی مأخذ هذه الأقوال إلا إلحاق الأجداد بکلالة الأم،و ضعفه ظاهر.

قوله:«و لو اجتمع مع الإخوة.إلخ».

هذا مذهب الأصحاب فی کیفیّة میراث الجدودة مع الإخوة.و خالفهم فیه العامّة.

و المستند الأخبار المستفیضة،منها:حسنة الفضلاء زرارة و أخوه بکیر و الفضیل و محمد بن مسلم و برید عن أحدهما علیهما السلام قال:«إن الجدّ مع الإخوة من الأب یصیر مثل واحد من الاخوة ما بلغوا،فإن کانا أخوین أو مائة ألف

ص:143


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف:733.
2- 2) حکاه عنه الشهید فی الدروس الشرعیّة 2:369-370.
3- 3) الکافی فی الفقه:371-372.
4- 4) غنیة النزوع:324-325.
5- 5) إصباح الشیعة:367.

..........

فله مثل نصیب واحد من الإخوة،قال:قلت:رجل ترک جدّه و أخته،فقال:

للذکر مثل حظّ الأنثیین،و إن کانتا أختین فالنصف للجدّ و النصف الآخر للأختین، و إن کنّ أکثر من ذلک فعلی هذا الحساب» (1).

و صحیحة عبد اللّه بن سنان قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:أخ لأب و جدّ، قال:المال بینهما سواء» (2).

و علی هذا فلو خلّف جدّا أو جدّة من الأم،و إخوة و أجدادا من الأب و إن کثروا،فللجدّ أو الجدّة من الأم الثلث،و للإخوة و الأجداد من الأب الثلثان.

و لو انعکس فکان المخلّف جدّا أو جدّة أو أخا أو أختا من الأب،و إخوة و جدّین من الأم،فللجدّ أو الجدّة أو الأخ أو الأخت للأب الثلثان،و للإخوة و الجدّین و إن کثروا الثلث بینهم بالسویّة.

و لو ترک أخا أو أختا من الأم،و جدّا أو أخا من الأب،فللأخ من الأم أو الأخت السدس،و الباقی للجدّ أو الجدّة أو الأخ أو الأخت من الأب.

و لو ترک جدّا أو جدّة لأم،و أخا و جدّا لأب،فالمال،بینهم (3)أثلاثا.و کذا لو کان بدل الجدّ و الأخ للأب جدّة و أختا.و هکذا.

ص:144


1- 1) الکافی 7:109 ح 2،التهذیب 9:303 ح 1081،الاستبصار 4:155 ح 583، الوسائل 17:490 ب«6»من أبواب میراث الإخوة و الأجداد ح 9.
2- 2) الکافی 7:111 ح 11،الفقیه 4:206 ح 691،التهذیب 9:307 ح 1096، الاستبصار 4:159 ح 600،الوسائل 17:491 ب«6»من أبواب میراث الإخوة و الأجداد ح 12.
3- 3) کذا فی«د»،و فی سائر النسخ:بینهما.

و الزوج و الزوجة(1)یأخذان نصیبهما الأعلی مع الإخوة،اتّفقت وصلتهم أو اختلفت.و یأخذ من تقرّب بالأم نصیبه المسمّی من أصل الترکة،و ما یفضل فلکلالة الأب و الأم،و مع عدمهم فلکلالة الأب،و یکون النقص داخلا علی من تقرّب بالأب و الأم أو بالأب،کما فی زوج مع واحد من کلالة الأم مع أخت للأب.

قوله:«و الزوج و الزوجة.إلخ».

هذه من مسائل العول،لأن الزوج له النصف،و للأخت النصف،و للواحد من کلالة الأم السدس،و هو عائل،لتمام الفریضة بالنصفین.فالجمهور یجعلونها من سبعة،و أصحابنا یجعلون النقص علی من یتقرّب بالأب کما سلف (1).و مثله ما لو اجتمع مع الزوج أختان فصاعدا للأب،سواء جامعهم کلالة الأم أم لا.

و قد روی محمد بن مسلم فی الصحیح عن الباقر علیه السلام قال:«قلت له:ما تقول فی امرأة ماتت و ترکت زوجها،و إخوتها لأمها،و إخوة و أخوات لأبیها؟قال:للزوج النصف ثلاثة أسهم،و لإخوتها لأمها الثلث سهمان،الذکر و الأنثی فیه سواء،و بقی سهم فهو للإخوة و الأخوات من الأب للذکر مثل حظّ الأنثیین،لأن السهام لا تعول،و إن الزوج لا ینقص من النصف،و للإخوة من الأم ثلثهم،فإن کانوا أکثر من ذلک فهم شرکاء فی الثلث،و إن کان واحدا فله السدس، و إنما عنی اللّه فی قوله وَ إِنْ کانَ رَجُلٌ یُورَثُ کَلالَةً أَوِ امْرَأَةٌ وَ لَهُ أَخٌ أَوْ أُخْتٌ فَلِکُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ (2)و إنما عنی بذلک الإخوة و الأخوات من الأم خاصّة،و قال فی آخر سورة النساء (3):

ص:145


1- 1) راجع ص:117.
2- 2) النساء:12.
3- 3) النساء:176.

و إن فرضت الزیادة،(1)کما فی واحد من کلالة الأم مع أخت لأب و أم،کان الفاضل للأخت خاصّة.

و إن کانت للأب(2)فهل تخصّ بما فضل عن السهام؟قیل:نعم،لأن النقص یدخل علیها بمزاحمة الزوج أو الزوجة،و لما روی عن أبی جعفر علیه السلام فی ابن أخت لأب و ابن أخت لأم،قال:«لابن الأخت للأم السدس،و الباقی لابن الأخت للأب».و فی طریقها علیّ بن فضّال،و فیه ضعف.

و قیل:بل یردّ علی من تقرّب بالأم و علی الأخت أو الأخوات للأب أرباعا أو أخماسا،للتساوی فی الدرجة.و هو أولی.

یَسْتَفْتُونَکَ قُلِ اللّهُ یُفْتِیکُمْ فِی الْکَلالَةِ .الآیة،فهم الذین یزادون و ینقصون» (1).

قوله:«و إن فرضت الزیادة.إلخ».

هذا هو الأظهر (2)بین الأصحاب،بل ادّعی جماعة (3)علیه الإجماع،لأن من کان النقص داخلا علیه کان الفاضل له،و لأن الأخت للأبوین تجمع السببین فتکون أولی.

و قال ابن أبی عقیل (4)و الفضل (5):إن الفاضل یردّ علیهما علی نسبة السهام أرباعا فی المسألة المفروضة،و أخماسا إذا کان المتقرّب بالأبوین أختین.و هو شاذّ.

قوله:«و إن کانت للأب.إلخ».

قد عرفت (6)أن المتقرّب بالأب یقوم مقام المتقرّب بالأبوین عند عدمه،

ص:146


1- 1) الکافی 7:103 ح 5،التهذیب 9:292 ح 1047.
2- 2) فی«ر»:المشهور.
3- 3) انظر السرائر 3:260.
4- 4) حکاه عنه العلامة فی المختلف:738.
5- 5) حکاه عنه الشهید فی الدروس الشرعیّة 2:368،و انظر الفقیه 4:214-215.
6- 6) راجع ص:141.

..........

و یدخل النقص علیه کما یدخل علیه إجماعا.

و هل یساویه فی کون الزیادة له؟یبنی علی أن الزیادة هل تثبت للأصل أم لا؟ فإن نفیناها فی الأصل-کما ذهب إلیه الحسن (1)و الفضل (2)-فهنا أولی.و من أثبتها للأصل اختلفوا هنا،فذهب الصدوق[1]و الشیخ فی النهایة (3)و الاستبصار (4)و ابن البرّاج (5)و أبو الصلاح (6)و أکثر (7)المتأخّرین إلی إثباتها هنا للفرع،لمشارکته للأصل فی دخول النقص،و لروایة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام فی ابن أخت لأب و ابن أخت لأم،قال:«لابن الأخت للأم السدس،و لابن الأخت للأب الباقی» (8).و هو یستلزم کون الحکم فی الأم کذلک،لأن الولد إنما یرث بواسطتها.

ص:147


1- 1) انظر الصفحة السابقة.
2- 2) انظر الصفحة السابقة.
3- 3) النهایة:638.
4- 4) الاستبصار 4:168 ذیل ح 637،و فی الحجریّتین بدل«و الاستبصار»:و الخلاف،و لم نجده فیه.
5- 5) المهذّب 2:136.
6- 6) الکافی فی الفقه:371-372.
7- 7) المختلف:738،الدروس الشرعیّة 2:369،المقتصر:363.
8- 8) التهذیب 9:322 ح 1157،الاستبصار 4:168 ح 637 الوسائل 17:487 ب«5»من أبواب میراث الإخوة و الأجداد ح 11.
مسائل ثلاث

مسائل ثلاث:

الأولی:الجدّ و إن علا یقاسم الإخوة مع عدم الأدنی

الأولی:الجدّ و إن علا(1)یقاسم الإخوة مع عدم الأدنی.و لو اجتمع مع الإخوة شارکهم الأدنی و سقط الأبعد.

و أجیب بأن دخول النقص لا یوجب الاختصاص بالمردود کالبنت مع الأبوین.

و عن الروایة بالطعن فی سندها،فإن فی طریقها علیّ بن الحسن بن فضّال و هو فطحیّ.و لذلک ذهب الشیخ فی المبسوط (1)و ابن الجنید (2)و ابن إدریس (3)و المصنف-رحمه اللّه-إلی المشارکة،للتساوی فی الدرجة و السبب،فإنه فیهما من جهة واحدة،فلا وجه للتخصیص.

و أجاب الأولون بوجود المخصّص و هو ما ذکروه،فإن ابن فضّال و إن کان فاسد المذهب لکنّه ثقة.و عن النقص بالبنت مع الأبوین بأن التخلّف فیه لمانع، و هو وجود معارض یدخل النقص علیه،أعنی:الأبوین،لأن فرضهما مع الولد غیره مع عدمه.و المسألة موضع تردّد إن لم نعمل بالخبر الموثّق.

قوله:«الجدّ و إن علا.إلخ».

و ذلک لإطلاق النصوص (4)باشتراک الإخوة و الأجداد الشامل للجدّ الأعلی و الأدنی.و لا یقدح کون الأعلی أبعد من الأدنی المساوی للأخ،لاختلاف النسبین (5)،کما یشارک أولاد الأولاد الأبوین و إن کانوا أبعد من آبائهم المساوین للأبوین،و القدر المشترک بینهما صدق الأولاد و الأجداد.

ص:148


1- 1) المبسوط 4:73.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:738.
3- 3) السرائر 3:260.
4- 4) لاحظ الوسائل 17:488 ب«6»من أبواب میراث الإخوة و الأجداد.
5- 5) فی«و،م»:النسبتین.
الثانیة:إذا ترک جدّ أبیه و جدّته لأبیه،و جدّه و جدّته لأمه،و مثلهم للأم

الثانیة:إذا ترک جدّ(1)أبیه و جدّته لأبیه،و جدّه و جدّته لأمه،و مثلهم للأم،کان لأجدادها الثلث بینهم أرباعا،و لأجداد الأب الثلثان بینهم أثلاثا،ثلثا ذلک لجدّه و جدّته لأبیه بینهما للذکر مثل حظّ الأنثیین، و الثلث الآخر لجدّه و جدّته لأمه أثلاثا.علی ما ذکره الشیخ رحمه اللّه.

فیکون أصل الفریضة ثلاثة،تنکسر علی الفریقین،فتضرب أربعة فی تسعة،ثمَّ تضرب المجتمع فی ثلاثة،فیکون مائة و ثمانیة.

قوله:«إذا ترک جدّ.».

لا بدّ قبل البحث عن میراث الأجداد الثمانیة فصاعدا من تمهید مقدّمة فی تحقیق أعداد الأجداد و مراتبهم.و تلخیصه أن نقول:للإنسان أب و أم،و هما الواقعان فی الدرجة الأولی من درجات أصولهم،ثمَّ لأبیه أب و أم،و کذلک لأمه، فالأربعة هم الواقعون فی الدرجة الثانیة من درجات الأصول.و هذه الدرجة هی الأولی من درجات الأجداد و الجدّات.ثمَّ الأصول فی الدرجة الثالثة ثمانیة،لأن لکلّ واحد من الأربعة أبا و أما،فتضرب الأربعة فی اثنین.و فی الدرجة الرابعة ستّة عشر،و فی الخامسة اثنان و ثلاثون،لمثل ذلک.و النصف من الأصول فی کلّ درجة ذکور،و النصف إناث.

و قد جرت العادة بالبحث عن إرث ثمانیة أجداد،و هی المرتبة الثانیة من مرتبتهم.و لا خلاف فی أن ثلثی الترکة لجدّی الأب و جدّتیه،و ثلثها لجدّیه و جدّتیه من قبل أمه،لأن ذلک هو قاعدة میراث الأجداد المجتمعین،لا یفرّق فیها بین تعدّد الصنفین و اتّحاده (1).

و قد اختلفوا فی اقتسام کلّ فریق من الجانبین،من حیث إن أحد الجانبین

ص:149


1- 1) فی«د،خ»:و اتّحادهما.

..........

یتقرّب بأمّ،و من شأن قسمة من یتقرّب بها التسویة،و الآخر بأب،و من شأن قسمة المتقرّب به التفاوت،و من أن فی کلّ جانب منهما ما یخالف ذلک،ففی جانب أجداد الأب من یتقرّب بأم،و هما:جدّ أم الأب و جدّتها،و فی جانب أجداد الأم من یتقرّب بأب،و هما:جدّ أب الأم و جدّته.

فالذی اختاره الشیخ (1)و الأکثر (2)اعتبار النسبة إلی نفس المیّت،فمن تقرّب إلیه بأبیه-و هم أجداده الأربعة من قبل أبیه-یقتسمون الثلاثین بالتفاوت.

ثمَّ الأربعة یقتسمون الثلاثین بالتفاوت أیضا،فیأخذ جدّ أب الأب و جدّته ثلثی الثلاثین،و یقتسمانه أیضا أثلاثا.و من تقرّب إلیه بأمه-و هم أجداده الأربعة من قبلها-یقتسمون الثلث بالسویّة،لاشتراکهم فی أصل الانتساب بالأم.

و علی هذا،فأصل المسألة ثلاثة،هی مخرج ما فیها من الفروض و هو الثلث،سهم منها لأجداد الأم الأربعة ینکسر علی عددهم و هو أربعة،و اثنان لأجداد الأب الأربعة لا ینقسمان علی عدد سهامهم و هی تسعة،لأن ثلثهم له ثلث،و أقلّ ذلک تسعة،و بین عدد کلّ فریق و نصیبه مباینة،و کذا بین العددین، فیطرح النصیب و یضرب أحد العددین فی الآخر ثمَّ المرتفع-و هو ستّة و ثلاثون- فی أصل الفریضة-و هو ثلاثة-تبلغ مائة و ثمانیة،ثلثها-ستّة و ثلاثون-لأجداد الأم الأربعة الأربعة بالسویّة لکلّ واحد تسعة،و ثلثاها-اثنان و سبعون-لأجداد الأب الأربعة،ثلثا ذلک-ثمانیة و أربعون-لجدّ أب الأب و جدّته أثلاثا،للجدّ اثنان و ثلاثون و للجدّة ستّة عشر،و ثلثه-و هو أربعة و عشرون-لجدّ أم الأب

ص:150


1- 1) النهایة:649.
2- 2) المهذّب 2:143،الوسیلة:392،الجامع للشرائع:516،کشف الرموز 2:456، قواعد الأحکام 2:172،الدروس الشرعیّة 2:370-371.

..........

و جدّتها (1)أثلاثا،للجدّ ستّة عشر و للجدّة ثمانیة.

و بقی فی المسألة قولان آخران مترتّبان علی ما أشرنا إلیه من اعتبار التقرّب بالأم و الأب.

أحدهما للشیخ معین (2)الدین المصری:إن ثلث الثلث لأبوی أم الأم بالسویّة،و ثلثاه لأبوی أبیها بالسویّة أیضا،و ثلث الثلاثین لأبوی أم الأب بالسویّة، و ثلثاهما لأبوی أبیه أثلاثا،اعتبارا فی الطرفین بالتقرّب بالأم فی الجملة المقتضی للتسویة.فسهام قرابة الأم ستّة،و سهام قرابة الأب ثمانیة عشر،فیجتزی بها (3)لدخول الستّة فیها،و تضرب فی أصل الفریضة تبلغ أربعة و خمسین،ثلثها ثمانیة عشر لأجداد الأم،منها اثنا عشر لأبوی أبیها بالسویّة،و ستّة لأبوی أمها کذلک، و ستّة و ثلاثون لأجداد الأب،منها اثنا عشر لأبوی أمه بالسویّة،و أربعة و عشرون لأبوی أبیه أثلاث.و هو ظاهر.

و الثانی للشیخ زین الدین (4)محمد بن القاسم البرزهی:أن ثلث الثلث لأبوی أم الأم بالسویّة،و ثلثیه لأبوی أبیها أثلاثا،و قسمة أجداد الأب کما ذکره الشیخ رحمه اللّه.و صحّتها من أربعة و خمسین أیضا،لکن یختلف وجه الارتفاع،فإن سهام أقرباء الأم هنا ثمانیة عشر و أقرباء الأب تسعة تداخلها،فیجتزی بضرب الثمانیة عشر فی الثلاثة أصل الفریضة.

ص:151


1- 1) فیما لدینا من النسخ الخطّیة و الحجریّتین:و جدّته،و الصحیح ما أثبتناه.
2- 2) حکاه عنه الشهید فی الدروس الشرعیّة 2:370.
3- 3) فی«خ،ط،ل»:فیها.
4- 4) حکاه عنه الشهید فی الدروس الشرعیّة 2:371.
الثالثة:أخ من أم مع ابن أخ لأب و أم

الثالثة:أخ من أم مع ابن أخ(1)لأب و أم،المیراث کلّه للأخ من الأم، لأنه أقرب.

و قال ابن شاذان:له السدس،و الباقی لابن الأخ للأب و الأم،لأنه یجمع السببین.

و هو ضعیف،لأن کثرة الأسباب أثرها مع التساوی فی الدرجة لا مع التفاوت.

و لیس هنا دلیل قاطع یرجّح أحد الأقوال،و إن کان الأشهر الأول.و إلی عدم ظهور المرجّح أشار المصنف-رحمه اللّه-بقوله:«علی ما ذکره الشیخ»من غیر أن یرجّحه أو یضعّفه.

قوله:«أخ من أم مع ابن أخ.».

المعتبر فی جهات القرب و ترجیح الأقرب علی الأبعد بأصناف الوارث.فالأولاد فی المرتبة الأولی صنف،ذکورا کانوا أم إناثا،لذکور انتسبوا أم لإناث،فیمنع ابن البنت ابن ابن الابن،و هکذا.و الإخوة صنف واحد،سواء کانوا لأب و أمّ أم لأحدهما أم متفرّقین.کما أن الأجداد صنف واحد کذلک،فالأقرب منهم إلی المیّت و إن کان جدّة لأم یمنع الأبعد و إن کان جدّا لأب.

هذا هو المفهوم من تقدیم الأقرب فالأقرب لغة و عرفا،مضافا إلی النصّ (1)الصحیح.و یتفرّع علیه حکم المسألة المذکورة،فإن الأخ من الأم أقرب درجة من ابن الأخ للأبوین،فیکون المیراث کلّه له،سدس بالفرض و الباقی بالردّ.

و خالف فی ذلک المفضل بن شاذان (2)-رحمه اللّه-،فجعل الإخوة أصنافا،فاعتبر

ص:152


1- 1) لاحظ الوسائل 17:414 ب«1،2»من أبواب موجبات الإرث.
2- 2) حکاه عنه الصدوق فی الفقیه 4:200-201.

..........

الأقرب من إخوة الأم فالأقرب،و کذلک إخوة الأبوین و الأب،و لم یعتبر قرب أحد الصنفین بالنسبة إلی الآخر،کما لم یعتبر قرب الأخ بالنسبة إلی الجدّ الأعلی،لتعدّد الصنف.

و فرّع علیه أن الأخ للأم مع ابن الأخ للأبوین یأخذ فرضه و هو السدس، و الباقی لابن الأخ للأب و الأم أو للأب،محتجّا بأن قرابتهما من جهتین فیأخذ کلّ منهما من جهة قرابته،بخلاف ما لو کان الأخ لأب و ابن الأخ لأب و أم،فإن المال هنا کلّه للأخ من الأب عنده،لأنه أقرب ببطن و قرابتهما من جهة واحدة.

و قال (1):لو ترک أخا لأم و ابنة أخ لأب و أم،فللأخ من الأم السدس،و لابنة الأخ من الأب و الأم النصف،و ما بقی ردّ علیها،لأنها تورّث میراث أبیها.و هکذا القول (2)فی ابن الأخ للأم مع ابن ابن الأخ للأبوین.

و المصنف-رحمه اللّه-و الجماعة (3)نقلوا عنه التعلیل بکثرة الأسباب،و ضعّفوه بأن کثرة السبب إنما تؤثّر مع تساوی الدرجة لا مع تفاوتها،و هی هنا متفاوتة، من حیث إن الأخ للأم أقرب درجة من ابن الأخ مطلقا.

و هذا التوجیه جیّد،إلا أن ظاهر کلام الفضل التعلیل بما ذکرناه من اختلاف الجهة لا زیادة السبب،و من ثمَّ فرّق بین الأخ من الأم و من الأب وحده کما نقلناه[1] عنه،مع اشتراکهما فی التساوی فی السببیّة بالنسبة إلی الأخ من الأبوین،مع أن ابن الأخ للأبوین أزید سببا.

ص:153


1- 1) لم نعثر علیه.
2- 2) حکاه عنه الصدوق فی الفقیه 4:201-202.
3- 3) انظر الدروس الشرعیّة 2:372.
خاتمة أولاد الإخوة و الأخوات یقومون مقام آبائهم عند عدمهم

خاتمة أولاد الإخوة و الأخوات یقومون مقام آبائهم عند عدمهم،و یرث کلّ واحد منهم نصیب من یتقرّب به.فإن کان واحدا کان النصیب له.

و إن کانوا جماعة اقتسموا ذلک النصیب بینهم بالسویّة إن کانوا ذکرانا أو إناثا،و إن اجتمعوا فللذکر مثل حظّ الأنثیین.و إن کانوا أولاد إخوة(1)من أم کانت القسمة بینهم بالسویّة.

قوله:«و إن کانوا أولاد إخوة.إلخ».

لا فرق فی اقتسامهم بالسویّة بین کونهم أولاد أخ واحد أو أخت،و بین کونهم أولاد إخوة متعدّدین،لأنهم یرثون نصیب من یتقرّبون به،و قسمته مع إخوته کذلک،لإطلاق قوله تعالی فَهُمْ شُرَکاءُ فِی الثُّلُثِ (1).

نعم،لو کان أولاد الإخوة للأم ینتسبون إلی متعدّد فلکلّ نصیب من یتقرّب به،ثمَّ یقتسمونه بالسویّة أیضا.فلو کان أولاد الإخوة للأم ثلاثة،واحد منهم ولد أخ،و الآخران ولد واحد،فلولد الواحد السدس،ذکرا کان أم أنثی،و للآخرین السدس بینهما بالسویّة مطلقا.فالتسویة فی القسمة حاصلة فی الجملة، فلذلک أطلقها المصنف،و إن کانت قد تقتضی اختلافا من وجه.

و یأخذ أولاد الأخ الباقی کأبیهم.و أولاد الأخت للأب و الأم النصف نصیب أمهم،إلا علی سبیل الردّ.و أولاد الأختین فصاعدا الثلاثین،إلا أن یقصر المال بدخول الزوج أو الزوجة،فیکون لهم الباقی،کما یکون لمن یتقرّبون به.

و لو لم یکن أولاد کلالة الأب و الأم قام مقامهم أولاد کلالة الأب.

ص:154


1- 1) النساء:12.

و یأخذ أولاد الأخ الباقی کأبیهم.و أولاد الأخت(1)للأب و الأم النصف نصیب أمهم،إلا علی سبیل الردّ.و أولاد الأختین فصاعدا الثلاثین،إلا أن یقصر المال بدخول الزوج أو الزوجة،فیکون لهم الباقی، کما یکون لمن یتقرّبون به.

و لو لم یکن أولاد کلالة الأب و الأم قام مقامهم أولاد کلالة الأب.

و لأولاد الأخ أو الأخت من الأم السدس.و لو کانوا أولاد اثنین کان لهم الثلث،لکلّ فریق نصیب من یتقرّبون به بینهم بالسویّة.

و لو اجتمع أولاد الکلالات کان لأولاد کلالة الأم الثلث،و لأولاد کلالة الأب و الأم الثلثان،و سقط أولاد کلالة الأب.

و لو دخل علیهم زوج أو زوجة کان له نصیبه الأعلی،و لمن تقرّب بالأم ثلث الأصل إن کانوا لأکثر من واحد،أو السدس إن کانوا لواحد، و الباقی لأولاد کلالة الأب و الأم،زائدا کان أو ناقصا،و لو لم یکونوا فلأولاد کلالة الأب خاصّة.

و فی طرف الزیادة(2)یحصل التردّد علی ما مضی.

قوله:«و أولاد الأخت.إلخ».

بأن لا یکون سواهم،فیردّ النصف الباقی علیهم،أو یکون معهم أولاد إخوة لأم،فیردّ السدس الفاضل علی أولاد الأخت للأبوین خاصّة کالأم،إلا علی القول النادر.

قوله:«و فی طرف الزیادة.».

أی:لو زادت الفریضة عن سهام أولاد الإخوة،و کان من جملتهم أولاد أخت لأب،بأن اجتمع أولاد أخ أو إخوة لأم مع أولاد أخت لأب،فالفاضل- و هو الثلث أو السدس-یحصل التردّد فی ردّه علی الفریقین أو اختصاصه بأولاد

ص:155

و لو اجتمع معهم(1)الأجداد قاسموهم کما یقاسمهم الإخوة،و قد بیّنّاه (1).

الأخت للأب،کما مرّ (2)فی الإخوة أنفسهم،و الحکم فی المسألتین واحد.

قوله:«و لو اجتمع معهم.إلخ».

فلا یمنع الجدّ و إن قرب ولد الأخ و إن بعد،لأنه لیس من صنفه حتی یراعی فیه تقدیم الأقرب فالأقرب.و لا یقدح کونه مساویا للأخ المتقدّم فی الإرث علی ولد الأخ،لما ذکرناه،و لدلالة الأخبار الصحیحة علیه،کصحیحة محمد بن مسلم قال:«نظرت إلی صحیفة ینظر فیها أبو جعفر علیه السلام،فقرأت فیها مکتوبا:ابن أخ و جدّ،المال بینهما سواء،فقلت لأبی جعفر علیه السلام:إن من عندنا لا یقضون بهذا القضاء،لا یجعلون لابن الأخ مع الجدّ شیئا،فقال أبو جعفر علیه السلام:أما إنه إملاء رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و خطّ علیّ علیه السلام من فیه بیده» (3).و غیرها من الأخبار (4)الکثیرة.

و کما لا یمنع الجدّ الأدنی أولاد الإخوة کذا لا یمنع الأخ الجدّ الأبعد،لدخوله فی مسمّی الجدّ المنصوص (5)بأنه یشارک الأخ و أولاده.

و لا فرق بین کون الأخ و ولده موافقا للجدّ فی انتسابه للأب أو الأم و مخالفا،فلو کان ابن أخ لأم مع جدّ لأب فلابن الأخ للأم السدس،و للجدّ الباقی.و لو انعکس فکان الجدّ للأم و ابن الأخ للأب،فللجدّ الثلث،و لابن الأخ الباقی.

و هکذا.

ص:156


1- 1) فی ص:143.
2- 2) فی ص:146-147.
3- 3) الکافی 7:113 ح 5،التهذیب 9:308 ح 1104،الوسائل 17:486 ب«5»من أبواب میراث الإخوة و الأجداد ح 5.
4- 4) لاحظ الوسائل 17:485 ب«5»من أبواب میراث الإخوة و الأجداد.
5- 5) لاحظ الوسائل 17:485 ب«5»من أبواب میراث الإخوة و الأجداد.
المرتبة الثالثة:الأعمام و الأخوال

المرتبة الثالثة:الأعمام و الأخوال العمّ یرث المال(1)إذا انفرد.و کذا العمّان و الأعمام.و یقسمون المال [بینهم]بالسویّة.و کذا العمّة و العمّتان و العمّات.و إن اجتمعوا فللذکر مثل [حظّ]الأنثیین.

و لو کانوا متفرّقین فللعمّة أو العمّ من الأم السدس،و لما زاد علی الواحد الثلث،یستوی فیه الذکر و الأنثی،و الباقی للعمّ أو العمّتین أو الأعمام من الأب و الأم،بینهم للذکر مثل حظّ الأنثیین.

و یسقط الأعمام للأب بالأعمام للأب و الأم،و یقومون مقامهم عند عدمهم.

قوله:«العمّ یرث المال.».

هذه المرتبة مأخوذة من آیة (1)أولی الأرحام،و لیست مذکورة بخصوصها فی القرآن،و لکن وردت بها أیضا نصوص (2)صحیحة،و استنبط باقی أحکامها بالنظر.و لمّا کان العمّ للأب یتقرّب بذکر-و هو أب الأب-کان بمنزلة الأب، و العمّة بمنزلة الأم،و المجتمعون بمنزلتها فی الاقتسام و حیازة الترکة لا مطلقا.

و کذا الباقی.

و روی سلیمان بن خالد عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«کان علیّ علیه السلام یجعل العمّة بمنزلة الأب فی المیراث،و یجعل الخالة بمنزلة الأم، و ابن الأخ بمنزلة الأخ،قال:و کلّ ذی رحم لم یستحقّ فریضة فهو علی هذا

ص:157


1- 1) الأنفال:75.
2- 2) انظر التهذیب 9:324 ب«30»،الوسائل 17:503 أبواب میراث الأعمام و الأخوال.

و لا یرث ابن عمّ(1)مع عمّ،و لا من هو أبعد مع أقرب،إلا فی مسألة واحدة،و هی:ابن عمّ لأب و أم مع عمّ لأب،فابن العمّ أولی ما دامت الصورة علی حالها،فلو انضمّ إلیهما و لو خال تغیّرت الحال و سقط ابن العمّ.

و لو انفرد الخال کان المال له.و کذا الخالان و الأخوال.و کذا الخالة و الخالتان و الخالات.و لو اجتمعوا فالذکر و الأنثی سواء.

النحو» (1).و روی أبو أیّوب عنه علیه السلام مثله،و قال:«کلّ ذی رحم بمنزلة الرحم الذی یجرّ به،إلا أن یکون وارث أقرب إلی المیّت فیحجبه» (2).

قوله:«و لا یرث ابن عمّ.إلخ».

هذه هی المسألة المعروفة بالإجماعیّة المخالفة للأصول المقرّرة و القواعد المعتبرة من تقدیم الأقرب إلی المیّت علی الأبعد.و لیس فی أصل حکمها خلاف لأحد من الطائفة،مع أن الأخبار (3)الواردة بها لیست معتبرة الإسناد، فلا مستند لها إلا الإجماع.و حیث کانت مخالفة للأصل یجب الاقتصار فیها علی محلّ الوفاق،و هو ما إذا کان الوارث ابن عمّ لأب و أم مع عمّ لأب لا غیر.

و تغیّرها یتحقّق بکون ابن العمّ أنثی،أو العمّ کذلک،و بتعدّدهما،و تعدّد أحدهما، و انضمام وارث آخر إلیهما کالزوج و الزوجة و الخال و الخالة،و کون ابن العمّ بعیدا کابن ابن العمّ،إما مع العمّ نفسه أو مع من هو أقرب منه،کابن ابن العمّ للأبوین مع

ص:158


1- 1) التهذیب 9:326 ح 1171،الوسائل 17:506 ب«2»من أبواب میراث الأعمام و الأخوال ح 7.
2- 2) التهذیب 9:325 ح 1170،الوسائل 17:505 الباب المتقدّم ح 6.
3- 3) لاحظ الوسائل 17:508 ب«5»من أبواب میراث الأعمام و الأخوال.

..........

ابن العمّ للأب.و مقتضی کلام المصنف-رحمه اللّه-اختصاص الأقرب فی جمیع هذه التغییرات و غیرها.و هذا هو المناسب لحکم الأصل،مع مراعاة موقع الإجماع.و قد حصل الخلاف فی تأثیر بعض هذه التغییرات.

فمنها:تغیّرها بتعدّدهما أو تعدّد أحدهما،فذهب جماعة منهم الشهید (1)-رحمه اللّه-إلی عدم تغیّر الحکم بذلک،لوجود المقتضی للترجیح و هو ابن العمّ مع العمّ،و لأنه إذا منع مع اتّحاده فمع تعدّده أولی،لتعدّد السبب المرجّح،و سبب إرث العمّین و ما زاد هو العمومة،و ابن العمّ مانع لهذا السبب،و مانع أحد السببین المتساویین مانع للآخر،خصوصا إذا جعلنا ابن العمّ مفیدا للعموم بسبب الإضافة.

و منها:ما لو کان معهما زوج أو زوجة.و الشهید (2)-رحمه اللّه-هنا علی أصله فی السابق،لوجود المقتضی للترجیح.و وجه العدم فی الموضعین:الخروج عن صورة النصّ (3).

و أما تغیّرها بالذکورة و الأنوثة فیهما أو فی أحدهما فالأقوی تغیّر الحکم، لخروجه عن المنصوص (4)حقیقة،خلافا للشیخ (5)-رحمه اللّه-نظرا إلی اشتراک العمّ و العمّة فی السببیّة،و کذا ابن العمّ و بنته.

و أولی منه تغیّره بتغیّر الدرجة،کابن ابن عمّ للأبوین مع ابن عمّ للأب،لعدم صدق العمّ هنا و إن صدق ابن العمّ بالنازل.

و أما تغیّره بهبوط ابن العمّ مع وجود العمّ،فیبنی علی أن ابن الابن هل یصدق علیه الابن حقیقة أم لا؟و الأقوی تغیّر الحکم هنا أیضا.

ص:159


1- 1) الدروس الشرعیّة 2:336.
2- 2) الدروس الشرعیّة 2:336.
3- 3) لاحظ الوسائل 17:508 ب«5»من أبواب میراث الأعمام و الأخوال ح 2.
4- 4) لاحظ الوسائل 17:508 ب«5»من أبواب میراث الأعمام و الأخوال ح 2.
5- 5) الاستبصار 4:170 ذیل ح 643،و یظهر ذلک من النهایة أیضا:655.

..........

و منها:تغیّرها بانضمام الخال أو الخالة.و الاشکال فی هذه أقوی.و قد اختلف فیها أقوال العلماء،و طال التشاجر بینهم،حتی أفردوها بالتصنیف بناء و هدما.

و جملة الأوجه المعتبرة فیها أربعة:

أولها:حرمان ابن العمّ،و مقاسمة العمّ و الخال المال أثلاثا.و هذا الوجه ینسب إلی العماد ابن حمزة[1]القمی المعروف بالطبرسی،لأنه أول من شیّده و أقام علیه الأدلّة،و تابعه علیه أکثر المحقّقین منهم المصنف-رحمه اللّه- و العلامة (1)و الشهید (2)و جملة المتأخّرین،اقتصارا فیما خالف الأصل علی محلّ الوفاق أو النصّ،و لم یوجد فیهما غیرهما،فلا یتعدّی الحکم.و لأن الخال أقرب من ابن العمّ إجماعا،و لا مانع له من الإرث بنصّ و لا إجماع،فیسقط ابن العمّ به رأسا،و یبقی فی الطبقة عمّ و خال فیشترکان،لانتفاء مانع العمّ حینئذ.

و یؤیّده روایة سلمة بن محرز عن الصادق علیه السلام:«قال فی ابن عمّ و خالة:

المال للخالة،و فی ابن عمّ و خال،قال:المال للخال» (3).و إذا سقط اعتبار ابن العمّ بالخال بقی المال بین العمّ و الخال أثلاثا کما لو لم یکن هناک ابن عمّ.

و ثانیها:حرمان العمّ خاصّة،و جعل المال للخال و ابن العمّ.ذهب إلی ذلک

ص:160


1- 2) قواعد الأحکام 2:175،تحریر الأحکام 2:166.
2- 3) الدروس الشرعیّة 2:336.
3- 4) التهذیب 9:328 ح 1179،الاستبصار 4:171 ح 645،الوسائل 17:509 ب«5» من أبواب میراث الأعمام و الأخوال ح 4.

..........

القطب الراوندی (1)،و نصره الشیخ معین الدین المصری (2)رحمه اللّه.

و حجّتهم:أن الخال لا یمنع العمّ،فلأن لا یمنع ابن العمّ الذی هو أولی منه أولی.و لأن الخال إنما یحجب ابن العمّ مع عدم کلّ من هو فی درجته من ناحیة العمومة،فأما مع وجود أحدهم فلا یقال إنه محجوب به،و إنما هو محجوب بذلک الذی هو من قبل العمّ،لأنه یأخذ منه النصیب من الإرث،بخلاف الخال، فإن فرضه لا یتغیّر بوجود ابن العمّ و لا بعدمه،و الحجب إنما یتحقّق بأخذ ما کان یستحقّه المحجوب لا ما یأخذه غیره.

و ثالثها:حرمان العمّ و ابن العمّ معا،و اختصاص المال بالخال.ذهب إلی ذلک الفاضل سدید الدین محمود الحمّصی (3)،محتجّا بأن العمّ محجوب بابن العمّ، و ابن العمّ محجوب بالخال،فیختصّ الإرث به.و یؤیّده روایة سلمة بن محرز عن الصادق علیه السلام الدالّة علی تقدیم الخال علی ابن العمّ،فیکون مقدّما علی من هو أضعف منه بطریق أولی.

و رابعها:حرمان العمّ و الخال،و جعل المال کلّه لابن العمّ،لأن الخال مساو للعمّ فی المرتبة،و ابن العمّ یمنع العمّ،و مانع أحد المتساویین من جمیع المیراث مانع للآخر و إلا لم یکونا متساویین.

و لکلّ واحد من هذه الأوجه وجه وجیه،و إن کان الأخیر أضعفها،و الأول أقواها.و یؤیّده-مضافا إلی ما تقدّم-عموم النصوص (4)الدالّة علی أنه مع اجتماع العمّ و الخال یشترکان،کصحیحة أبی بصیر أن أبا عبد اللّه علیه السلام

ص:161


1- 1) حکاه عنهم العلامة فی المختلف:734.
2- 2) حکاه عنهم العلامة فی المختلف:734.
3- 3) حکاه عنهم العلامة فی المختلف:734.
4- 4) لاحظ الوسائل 17:504 ب«2»من أبواب میراث الأعمام و الأخوال.

..........

أخرج له کتاب علیّ علیه السلام فإذا فیه:«رجل مات و ترک عمّه و خاله،فقال:

للعمّ الثلثان،و للخال الثلث» (1).و هذا الفرض متحقّق هنا.

فإن قیل:العمّ محجوب بابن العمّ للأب و الأم،فخرج عنه بذلک و بالإجماع،و یضاف (2)إلیه أن ابن العمّ أیضا محجوب بالخال،فیکون المال کلّه للخال.

قلنا:العمّ إنما یکون محجوبا بابن العمّ إذا لم یکن ابن العمّ ممنوعا من المیراث، أما إذا کان ممنوعا لم یمنع غیره،ضرورة أنه لو کان قاتلا أو کافرا أو نحو ذلک لم یحجب،و منعه بالخال لکونه أقرب منه إجماعا و نصّا.و حینئذ فلا یجوز أن یکون الثلثان لابن العمّ،لأن الخال یحجبه من حیث إن الأقرب یمنع الأبعد، و هذا الحجب حاصل سواء کان هناک عمّ أم لا،لتحقّق الأقربیّة فی الموضعین.ثمَّ لا نقول:یختصّ به الخال،لأن معه عمّا (3)غیر محجوب،فیکون المال بینهما أثلاثا،و هو المطلوب.و هذا التوجیه کما یقوّی الأول یضعّف البواقی.

و أیضا:إذا فرض کون العمّ ممنوعا بابن العمّ فلا یتّجه مقاسمة ابن العمّ الخال، لکونه أبعد منه،کما لو کان العمّ محجوبا بوجه آخر غیر هذا الوجه.و بهذا یضعف القول الثانی.

و أیضا:فإذا کان ابن العمّ لا یرث مع الخال منفردین،فلا یرث معه إذا کان معهما عمّ،لأن وجود العمّ لیس سببا لاستحقاق ابن العمّ المیراث قطعا،فیبقی

ص:162


1- 1) الکافی 7:119 ح 1،التهذیب 9:324 ح 1162،الوسائل 17:504 ب«2»من أبواب میراث الأعمام و الأخوال ح 1.
2- 2) فیما لدینا من النسخ الخطّیّة و الحجریّتین:أو یضاف،و الصحیح ما أثبتناه.
3- 3) فیما لدینا من النسخ الخطّیّة و الحجریّتین:عمّ،و الصحیح ما أثبتناه.

..........

الحکم باقیا علی الأصل[قطعا] (1).

فإن قیل:نعکس المسألة و نقول:إذا کان العمّ لأب لا یرث مع ابن العمّ لأب و أم، فکذلک لا یرث معه إذا کان معهما خال،لأن وجود الخال لیس سببا لاستحقاق العمّ المیراث مع ابن العمّ لأب و أم.

قلنا:بین الفرضین فرق واضح،لأن وجود الخال مسقط لاستحقاق ابن العمّ،فإذا سقط عن استحقاق الإرث فوجوده غیر معتدّ به،فاستحقّه العمّ،لاستحالة استحقاق ابن العمّ مع الخال،و العمّ یستحقّ المیراث مع الخال لا مع ابن العمّ، فمشارکته للخال لا من حیث إن وجود الخال شرط فی استحقاقه،بل لأنه حاجب لمن یمنع العمّ عن الإرث،فیزول بسبب الخال المانع،فافترقا.

فإن قیل:قد أجمعت الطائفة علی أن ابن العمّ لأب و أم أولی من العمّ بالمیراث،فلو استحقّ العمّ مع وجود ابن العمّ لانتقض الإجماع.

قلنا:متی أجمعت الطائفة علی ذلک؟إذا صحّ أن یکون ابن العمّ وارثا أم مطلقا؟الثانی ممنوع،للاتّفاق علی أنه لو کان غیر وارث بمانع من الموانع لم یحجب العمّ.و الأول مسلّم لکن لا ینفعکم،لأنه حینئذ ممنوع بالخال،فلا یکون مانعا للعمّ.

و أیضا:لو کان العمّ علی إحدی هذه الصفات مع وجود الخال أو العمّ للأم أو العمّة لها لم یستحقّ ابن العمّ لأب و أم المیراث مع أحد هؤلاء و لا معهم جمیعا،فعلمنا بذلک أن ابن العمّ لأب و أم إنما یکون أولی من العمّ لأب إذا صحّ أن یکون وارثا، أما مع عدمه فإنه لا یکون أولی من العمّ إذا کان هناک من یمنع ابن العمّ عن أصل

ص:163


1- 1) من«ل».

و لو افترقوا کان(1)لمن تقرّب بالأم السدس إن کان واحدا،و الثلث إن کان أکثر،الذکر فیه و الأنثی سواء.و الباقی للخؤولة من الأب و الأم [بینهم]للذکر منهم مثل[حظّ]الأنثی.و تسقط الخؤولة من الأب،إلا مع عدم الخؤولة من الأب و الأم.

و لو اجتمع الأخوال(2)و الأعمام،کان للأخوال الثلث،و کذا لو کان واحدا،ذکرا کان أو أنثی.و للأعمام الثلثان،و کذا لو کان واحدا،ذکرا کان أو أنثی.

الإرث،من الخال و العمّة للأم و العمّ لها،لما تقرّر من أن الأقرب یمنع الأبعد إلا فی المسألة المذکورة،و لما ذکرناه من أن مع الخؤولة و الخالات لا یرث أحد من بنی الأعمام و العمّات.

قوله:«و لو افترقوا کان.إلخ».

اقتسام الخؤولة مطلقا بالسویّة هو المذهب،کغیرهم ممّن ینتسب إلی المیّت بأم.

و نقل الشیخ فی الخلاف (1)عن بعض الأصحاب أن الخؤولة للأبوین أو للأب یقتسمون للذکر ضعف الأنثی،نظرا إلی تقرّبهم بأب فی الجملة.

و هو ضعیف،لأن تقرّب الخؤولة بالمیّت بالأم مطلقا،و لا عبرة بجهة قربها [بالأب]. (2)

قوله:«و لو اجتمع الأخوال.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب.و وجهه:أن الأخوال یرثون نصیب من تقرّبوا به و هو الأخت و نصیبها الثلث،و الأعمام یرثون نصیب من تقرّبوا به و هو الأخ

ص:164


1- 1) الخلاف 4:16-17 مسألة(6)،و لکن نقله فی الخؤولة للأبوین فقط.
2- 2) من«خ».

..........

و نصیبه الثلثان،أو یرث الأخوال نصیب الأم،و الأعمام نصیب الأب،کما أشرنا إلیه سابقا (1).و علی التقدیرین لا فرق بین اتّحاد الخال و تعدّده،و ذکوریّته و أنوثیّته.

و الأخبار به مع ذلک کثیرة،منها صحیحة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«إن فی کتاب علیّ علیه السلام:رجل مات و ترک عمّه و خاله،قال:للعمّ الثلثان،و للخال الثلث» (2).و إن فیه أیضا:«أن العمّة بمنزلة الأب،و الخالة بمنزلة الأم،و بنت الأخ بمنزلة الأخ،و کلّ ذی رحم بمنزلة الرحم الذی یجرّ به،إلا أن یکون وارث أقرب إلی المیّت منه فیحجبه» (3).و حسنة محمد بن مسلم عن الصادق علیه السلام قال:«إذا اجتمعت العمّة و الخالة فللعمّة الثلثان،و للخالة الثلث» (4).و غیرهما من الأخبار (5)الکثیرة.

و ذهب جماعة-منهم ابن أبی (6)عقیل،و المفید (7)،و القطب (8)الکیدری، و معین الدین (9)المصری-إلی تنزیل العمومة و الخؤولة منزلة الکلالة،فللواحد من الخؤولة للأم السدس ذکرا کان أم أنثی،و للاثنین فصاعدا الثلث،و الباقی

ص:165


1- 1) انظر ص:157.
2- 2) الکافی 7:119 ح 1،التهذیب 9:324 ح 1162،الوسائل 17:504 ب«2»من أبواب میراث الأعمام و الأخوال ح 1.
3- 3) تقدّم ذکر مصادره فی ص:158 هامش(2).
4- 4) الکافی 7:120 ح 6،التهذیب 9:324 ح 1165،الوسائل 17:505 الباب المتقدّم ح 4.
5- 5) لاحظ الوسائل 17:504 ب«2»من أبواب میراث الأعمام و الأخوال.
6- 6) حکاه عنهما العلامة فی المختلف:734.
7- 7) المقنعة:708.
8- 8) إصباح الشیعة:368.
9- 9) حکاه عنهما العلامة فی المختلف:735.

فإن کان الأخوال(1)مجتمعین فالمال بینهم للذکر مثل حظّ الأنثی.و إن کانوا متفرّقین،فلمن تقرّب بالأم سدس الثلث إن کان واحدا،و ثلثه إن کان أکثر،بینهم بالسویّة،و الباقی لمن تقرّب منهم بالأب و الأم.و للأعمام ما بقی،فإن کانوا من جهة واحدة فالمال بینهم للذکر مثل حظّ الأنثیین، و إن کانوا متفرّقین فلمن تقرّب منهم بالأم السدس إن کان واحدا، و الثلث إن کانوا أکثر بینهم بالسویّة،و الباقی للأعمام من قبل الأب و الأم، بینهم للذکر مثل حظّ الأنثیین.و یسقط من تقرّب بالأب منفردا،إلا مع عدم من یتقرّب بالأب و الأم.

للخال أو الخالة من الأبوین أو الأب،لأنهم یتقرّبون بالإخوة فیرثون میراثهم.

و الأصحّ الأول،لدلالة الأخبار علیه،و منع مساواتهم للإخوة من کلّ وجه.

و لا فرق مع اتّحاد الخال و الخالة فی استحقاقه الثلث بین المتقرّب بالأب و الأم.

و کذا لا فرق فی استحقاق العمّ و العمّة الثلاثین بین المتقرّب بهما أو بأحدهما.و ابن أبی عقیل علی (1)أصله المتقدّم،فجعل للخال المتّحد السدس،و للعمّة النصف کالإخوة،و الباقی ردّ علیهم علی قدر سهامهم.و کذلک إن ترک عمّة و خالة.

و الأخبار حجّة علیه.

قوله:«فإن کان الأخوال.إلخ».

المراد باجتماعهم أن یکونوا من جهة واحدة لأب أو لأم أو لهما،فإنهم حینئذ یقتسمون بالسویّة،إلا علی ما سبق (2)من القول النادر فی خؤولة الأب.و مع تفرّقهم-بأن کانوا أخوالا للأبوین أو للأب و أخوالا للأم-نزّلت خؤولة الأم هنا بمنزلة الإخوة للأم،فللواحد السدس مطلقا،و لما زاد الثلث،و الباقی للمتقرّب منهم بالأب.

ص:166


1- 1) انظر الهامش(6)فی الصفحة السابقة.
2- 2) راجع ص:164.

و لو اجتمع(1)عمّ الأب و عمّته،و خاله و خالته،و عمّ الأم و عمّتها، و خالها و خالتها،قال فی النهایة (1):کان لمن تقرّب بالأم الثلث،بینهم بالسویّة،و لمن تقرّب بالأب الثلثان،ثلثه لخال الأب و خالته،بینهما بالسویّة،و ثلثاه بین العمّ و العمّة،بینهما للذکر مثل حظّ الأنثیین.فیکون أصل الفریضة ثلاثة،تنکسر علی الفریقین،فتضرب أربعة فی تسعة تصیر ستّة و ثلاثین،ثمَّ تضربها فی ثلاثة فتصیر مائة و ثمانیة.

و هذا الحکم محلّ وفاق حیث کانوا مجتمعین مع الأعمام،کما هو مفروض المسألة،فللأخوال الثلث مطلقا،ثمَّ یقسّم هذا الثلث بینهم علی ما ذکر، فللواحد من قبل الأم سدسه،و للأکثر ثلثه،و الباقی للمتقرّب بالأب.و الثلثان للعمّ اتّحد أم تعدّد.ثمَّ إن کان المتعدّد من جهة واحدة،و إلا کان حکمهم فی الثلاثین کالأخوال،فللعمّ من الأم-و هو أخو أبی المیّت من أمه-سدس الثلاثین إن کان واحدا،و ثلثه إن کان أکثر بالسویّة،و باقی الثلاثین للعمّ من قبل الأب أو الأعمام و العمّات للذکر مثل حظّ الأنثیین،کالإخوة للأب و خالا أو خالة.

قوله:«و لو اجتمع.إلخ».

إذا انتقل فرض المیراث إلی عمومة الأب و خؤولته و عمومة الأم و خؤولتها،لفقد مثلهم للمیّت و فقد فروعهم،فعلی اعتبار التقرّب بالمتوفّی-کما هو المشهور-فأقارب أمه الأربعة من العمومة و الخؤولة یرثون نصیبها-و هو الثلث-بالسویّة،و أقارب أبیه الأربعة من العمومة و الخؤولة یرثون نصیب الأب و هو الثلثان.ثمَّ یقتسمه الخؤولة و العمومة أثلاثا کما لو انفردوا،فللخال و الخالة

ص:167


1- 1) النهایة:657.

..........

ثلث الثلاثین بالسویّة علی قاعدة إرث الخؤولة،و للعمّ و العمّة ثلثا الثلاثین بالتفاوت علی قاعدة إرث العمومة.

و علی هذا فأصل الفریضة ثلاثة،و سهام أقرباء الأم أربعة،و سهام أقرباء الأب ثمانیة عشر،لأنه یحتاج فیه إلی ثلث و للثلث نصف و للثلثین ثلث، فکسورها نصف و ثلث،تضرب أحد مخرجیهما فی الآخر للتباین،ثمَّ تضرب المجتمع-و هو ستّة-فی ثلاثة تبلغ ثمانیة عشر،ثمَّ تنسب أحد العددین و هو الأربعة و الثمانیة عشر إلی الآخر تجده موافقا له بالنصف،لأن الباقی من الأکثر بعد إسقاط الأقلّ منه أربع مرّات اثنان،فتضرب نصف أحدهما فی الآخر،و هو الذی أشار إلیه المصنف-رحمه اللّه-بقوله:تضرب أربعة فی تسعة ثمَّ المجتمع- و هو ستّة و ثلاثون-فی ثلاثة-أصل الفریضة-تبلغ مائة و ثمانیة،ثلثها ستّة و ثلاثون لأقرباء الأم بالسویّة،لکلّ تسعة،و ثلثاها اثنان و سبعون لأقرباء الأب، ثلثه أربعة و عشرون لخاله و خالته بالسویّة لکلّ اثنا عشر،و ثلثاه لعمّه و عمّته بالتفاوت،للعمّة ستّة عشر،و للعمّ اثنان و ثلاثون.

و نسبة المصنف-رحمه اللّه-هذا القول إلی الشیخ یؤذن بتردّد فیه.

و وجهه:أن فی الفریقین أربعة خؤولة و أربعة عمومة،فیحتمل أن یجعل لهم الثلث بالسویّة،و للأعمام الثلاثین علی قاعدة العمومة و الخؤولة.ثمَّ فریضة الأعمام تکون بالتفاوت،بأن یجعل ثلثها لعمّ الأم و عمّتها بالسویّة أیضا،لتقرّبهما بالأم،و ثلثاها لعمّ الأب و عمّته أثلاثا.و صحّتها من مائة و ثمانیة أیضا کالأول.

و قیل (1):بل یجعل لخال الأم و خالتها ثلث الثلث بالسویّة،و ثلثاها لعمّها و عمّتها

ص:168


1- 1) القائل هو المحقّق الخواجة نصیر الدین الطوسی،حکاه عنه فخر المحقّقین فی إیضاح الفوائد 4:230.
مسائل خمس

مسائل خمس:

الأولی:عمومة المیّتو عمّاتهو أولادهم و إن نزلوا،و خؤولته و خالاته و أولادهم و إن نزلوا،أحقّ بالمیراث

الأولی:عمومة المیّت(1)[و عمّاته]و أولادهم و إن نزلوا،و خؤولته و خالاته و أولادهم و إن نزلوا،أحقّ بالمیراث من عمومة الأب و عمّاته و خؤولته و خالاته،و أحقّ من عمومة الأم و عمّاتها و خؤولتها و خالاتها، لأن عمومة المیّت[و خؤولته]أقرب و الأولاد یقومون مقام آبائهم[عند عدمهم].

فإذا عدم عمومة المیّت و عمّاته،و خؤولته و خالاته،و أولادهم و إن نزلوا،قام مقامهم عمومة الأب و عمّاته،و خؤولته و خالاته،و عمومة أمه و عمّاتها،و خؤولتها و خالاتها،و أولادهم و إن نزلوا.هکذا کلّ بطن منهم و إن نزل أولی من البطن الأعلی.

بالسویّة أیضا،و سهام الأعمام کما ذکره الشیخ.فسهام أقرباء الأم ستّة تداخل الثمانیة عشر سهام أقرباء الأب،فیجتزی بالأکثر،فتضربه فی أصل الفریضة- و هو ثلاثة-تبلغ أربعة و خمسین،ثلثه ثمانیة عشر لأقرباء الأم،منها ستّة لخال الأم و خالتها بالسویّة،و اثنا عشر لعمّ الأم و عمّتها بالسویّة،و ثلثاه ستّة و ثلاثون لأقرباء الأب،ثلثه اثنا عشر لخاله و خالته بالسویّة،و ثلثاه أربعة و عشرون لعمّه و عمّته بالتفاوت.و هو واضح.و الأشهر هو الأول.

قوله:«عمومة المیّت.إلخ».

الکلام فی ترتیب الأعمام و الأخوال کما تقدّم (1)فی الأجداد،فإن أقلّ ما یفرض للإنسان عمّ و عمّة و خال و خالة،فإذا صعدت العمومة[و الخؤولة] (2)

ص:169


1- 1) فی ص:149.
2- 2) من الحجریّتین.
الثانیة:أولاد العمومة المتفرّقین یأخذون نصیب آبائهم

الثانیة:أولاد العمومة(1)المتفرّقین یأخذون نصیب آبائهم،فبنو العمّ للأم لهم السدس.و لو کانوا بنی عمّین للأم کان لهم الثلث،و الباقی لبنی العمّ أو العمّة أو لبنی العمومة أو العمّات للأب و الأم.و کذا البحث فی بنی الخؤولة.

بدرجة صارت ثمانیة،أربعة لأبیه و أربعة لأمه،فإذا صعدت درجة ثانیة صارت ستّة عشر،لکلّ واحد من أبی أبیه و أمه و أبی أمّه و أمّها أربعة.و هکذا.و کان ینبغی تأخیر المسألة السابقة التی فرض فیها العمومة و الخؤولة الثمانیة عن هذه، لأنها فرعها.

و ما ذکره من تقدیم عمومة المیّت و خؤولته علی من فوقهم واضح،لأنهم أقرب إلی المیّت،و الأقربیّة مراعاة فی الأولویّة،خصوصا مرتبة أولی الأرحام.

و هکذا القول فی کلّ مرتبة من مراتب العمومة و الخؤولة بالنسبة إلی ما فوقها.

و هذا الحکم موضع وفاق.

قوله:«أولاد العمومة.إلخ».

إرث أولاد العمومة و الخؤولة کآبائهم فی دخولهم بآیة (1)أولی الأرحام، فلا یتوقّف ثبوت إرثهم علی إرث آبائهم،و إنما الغرض بأنهم یأخذون نصیب آبائهم بیان کیفیّة إرثهم،فإنهم لمّا کانوا یتقرّبون إلی المیّت بآبائهم و أمهاتهم کان إرثهم لنصیب (2)الآباء و الأمهات،کما أشیر (3)إلیه فی الأخبار السابقة (4)من أن کلّ ذی رحم بمنزلة الرحم الذی یجرّ به.

ص:170


1- 1) الأنفال:75.
2- 2) فی«و»:کنصیب.
3- 3) فی«د،و،خ،م»:أشرنا.
4- 4) راجع ص:157-158.
الثالثة:إذا اجتمع للوارث سببان،فإن لم یمنع أحدهما الآخر ورث بهما

الثالثة:إذا اجتمع للوارث(1)سببان،فإن لم یمنع أحدهما الآخر ورث بهما.مثل:ابن عمّ لأب هو ابن خال لأم.و مثل:ابن عمّ هو زوج،أو بنت عمّ هی زوجة.و مثل:عمّة لأب هی خالة لأم.و إن منع أحدهما الآخر ورث من جهة المانع.مثل:ابن عمّ هو أخ،فإنه یرث بالأخوّة خاصّة.

و علی هذا فلولد العمّ و إن کان أنثی الثلثان،و لولد العمّة و إن کان ذکرا الثلث.و لولد الخال و الخالة الثلث إذا جامع أحدا من ولد العمومة و لو کان أنثی.

و یتساوی ابن الخال و ابن الخالة.و یأخذ أولاد العمّ للأم سدس نصیب العمومة إن کان واحدا،و الثلث إن کانوا أکثر،و لأولاد العمّ للأبوین الباقی.و کذا القول فی أولاد الخؤولة المتفرّقین علی ما تقرّر (1)فی میراث آبائهم.

قوله:«إذا اجتمع للوارث.إلخ».

إذا اجتمع للوارث سببان فصاعدا للإرث بالمعنی الأعمّ الشامل للنسب و السبب الخاصّ ورث بالجمیع،ما لم یکن هناک من هو أقرب منه فیهما أو فی أحدهما،أو یکون أحدهما مانعا للآخر.و لا یمنع[ذو] (2)السبب المتعدّد من هو فی طبقته من ذی (3)السبب الواحد،من حیث توهّم قوّة السبب بتعدّده،کما یقدّم المتقرّب بالأبوین علی المتقرّب بالأب،لأن ذلک علی خلاف الأصل،و من ثمَّ شارکه المتقرّب بالأم،و الأصل فیه اشتراک الجمیع فی السبب المقتضی للتوارث.

و یتخرّج من ذلک أمثلة:

ص:171


1- 1) انظر ص:166.
2- 2) من الحجریّتین.
3- 3) فی«ل،خ»:ذوی.

..........

الأول:نسبان یرث بهما،کعمّ هو خال،و ذلک بأن یتزوّج أخ الشخص من أبیه بأخته من أمه،إذ لا محرمیّة بینهما بل و لا نسب،فهذا الشخص بالنسبة إلی ولد هذین الزوجین عمّ،لأنه أخو أبیه للأب،و خال لأنه أخو أمه للأم،فیرث نصیب خؤولة الأم و عمومة الأب حیث لا مانع له عنهما و لا عن أحدهما.فلو کان معه عمّ لأب کان له الثلثان،نصیب الخؤولة و نصف نصیب العمومة.و لو کان معه خال من الأب فله الثلثان نصیب العمومة،و سدس الثلث نصیب الخؤولة.و لو کان معه عمّ للأبوین منعه من نصیب العمومة دون نصیب الخؤولة،فله الثلث کما لو کان هناک عمّ و خال.و هکذا.

الثانی:أنساب متعدّدة یرث بها،مثل:ابن ابن عمّ لأب،هو ابن ابن خال لأم،و هو ابن بنت عمّة،و هو ابن بنت خالة.

و توضیحه:أن رجلا تزوّج امرأتین فولدت إحداهما بنتا اسمها صفیّة، و الأخری بنتین:مریم و سارة.ثمَّ فارقهما و تزوّجهما رجل[آخر] (1)فأولدهما ولدین،فمن أم صفیّة:حسین،و من أم سارة و مریم:حسن.و لهذا الرجل الثانی ابن و بنت من امرأة أخری:محمد و فاطمة.فتزوّج الحسن المذکور من صفیّة أخت حسین لأمه،فأولدها ولدا اسمه علیّ،و هذا هو المتوفّی.فحسین عمّه من جهة الأب خاصّة،و خاله من جهة الأم.و مریم و سارة عمّتاه من جهة الأم، و خالتاه من جهة الأب.ثمَّ ولد لحسین ولد اسمه جعفر،و ولد لسارة بنت اسمها سکینة،فتزوّج جعفر من سکینة فولد لهما ولد اسمه موسی،و هو ذو القرابات

ص:172


1- 1) من«و».

..........

الأربع بالنسبة إلی علیّ المتوفّی،لأنه ابن ابن حسین عمّ علیّ من الأب[و] (1)خاله من الأم،و ابن بنت سارة عمّته من الأم[و] (2)خالته من الأب.فلو اجتمع مع هذا أحد من بنی العمومة أو الخؤولة أو هما ورث معه بالجهات الأربع،علی حسب ما تقتضیه الفریضة.

الثالث:نسبان یحجب أحدهما الآخر،کأخ هو ابن عمّ،و ذلک بأن تزوّج الرجل امرأة أخیه بعد أن ولدت منه ولدا،ثمَّ أولدها الأخ الثانی آخر،فهو أخ الولد الأول لأمه و ابن عمّه.

الرابع:سببان فی واحد و لا یحجب أحدهما الآخر،کزوج هو معتق أو هو ضامن جریرة.

الخامس:سببان یحجب أحدهما الآخر،کالإمام إذا مات عتیقه،فإنه یرث بالعتق لا بالإمامة،و کمعتق هو ضامن جریرة.و یمکن فرضه-مع أن ضمان الجریرة مشروط بعدم الوارث-بأن یتأخّر الإعتاق عن الضمان،کما لو کان قد ضمن جریرة کافر ثمَّ استرقّ فأعتقه و قلنا ببقاء ضمان الجریرة.

السادس:سببان و هناک من یحجب أحدهما،کزوجة معتقة و لها ولد أو أخ.

السابع:نسب و سبب لا یحجب أحدهما الآخر،کابن عمّ هو زوج،أو بنت عمّ هی زوجة.

الثامن:نسب و سبب یحجب أحدهما خارج عنهما،کزوج هو ابن عمّ و للزوجة أخ أو ولد.

ص:173


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) من«خ،ر».
الرابعة:إذا دخل الزوجأو الزوجةعلی الخؤولة و الخالات و العمومة و العمّات

الرابعة:إذا دخل الزوج(1)[أو الزوجة]علی الخؤولة و الخالات و العمومة و العمّات،کان للزوج أو الزوجة النصیب الأعلی،و لمن تقرّب بالأم نصیبه الأصلیّ من أصل الترکة،و ما بقی فهو لقرابة الأب و الأم،و إن لم یکونوا فلقرابة الأب.

الخامسة:حکم أولاد الخؤولة مع الزوج و الزوجة حکم الخؤولة

الخامسة:حکم أولاد الخؤولة(2)مع الزوج و الزوجة حکم الخؤولة.

فلو کان زوج أو زوجة و بنو أخوال مع بنی أعمام،فللزوج أو الزوجة نصیب الزوجیّة،و لبنی الأخوال ثلث الأصل،و الباقی لبنی الأعمام.

قوله:«إذا دخل الزوج.إلخ».

المراد بنصیبه الأصلی ما کان یرثه لو لا الزوج و هو ثلث الترکة،سواء کان خالا أو خالة لأب أم لأم،إذا لم یکن فی مرتبته غیره.و یدخل النقص بنصیب الزوج أو الزوجة علی من تقرّب بالأب،و هم العمومة و العمّات.

فلو فرض کون الوارث عمّا من أیّ جهة کانت و خالا کذلک مع الزوج، فللخال الثلث،و للزوج النصف،و الباقی-و هو السدس-للعمّ و إن تعدّد،لأنه یتقرّب بالأب و النقص یدخل علی من یتقرّب بالأب دون من یتقرّب بها.

و لو فرض کون الخؤولة متفرّقین فلهم الثلث أیضا،لکن لمن تقرّب بالأم منهم سدس الثلث إن کان واحدا،و ثلثه إن کان أکثر،و الباقی من الثلث للأخوال من قبل الأبوین أو الأب،و الباقی بعد نصیب أحد الزوجین و الأخوال للأعمام، فإن تفرّقوا أیضا فسدسه للمتقرّب منهم بالأم إن کان واحدا،و ثلثه إن کان أکثر بالسویّة،و الباقی للمتقرّب منهم بالأبوین أو بالأب بالتفاوت.

قوله:«حکم أولاد الخؤولة.إلخ».

هذا الحکم واضح،لأن بنی الأعمام و الأخوال یقومون مقام آبائهم،فمهما

ص:174

..........

حصل علی الآباء من نقص أو غیره لحق الأبناء،سواء فی ذلک المتّحد و المتعدّد، و المنتسب إلی الأب و إلی الأم.

و لم یتعرّض المصنف-رحمه اللّه-لحکم ما لو اجتمع أحد الزوجین مع أحد الفریقین،و حکمه أخفی ممّا ذکره من حالة اجتماعهما.فلو ترکت زوجا و خالا من الأم و خالا من الأبوین،ففی مستحقّ الخال من الأم بعد نصف (1)الزوج خلاف،و ظاهر کلام الأصحاب أن له سدس الأصل إن کان واحدا،و ثلثه إن کان أکثر،کما لو لم یکن هناک زوج.و علی هذا ینبغی أن یکون العمل.

و قیل[1]:له سدس الباقی لا غیر،و یجعل حصّة الزوج داخلة علی الجمیع.

و هو ضعیف،لأن الزوج لا ینقص المتقرّب بالأم شیئا حیث یوجد المتقرّب بالأب و لو من الخؤولة.

و ذهب جماعة-منهم العلامة فی القواعد (2)،و ولده فخر (3)الدین،و الشهید فی الدروس (4)-إلی أن له سدس الثلث،لأن الثلث نصیب الخؤولة،و للمتقرّب بالأم منهم سدسه مع اتّحاده،و ثلثه مع تعدّده.

ص:175


1- 1) فی«خ»:نصیب.
2- 3) قواعد الأحکام 2:175.
3- 4) إیضاح الفوائد 4:229.
4- 5) الدروس الشرعیّة 2:374.

..........

و یشکل بأن ذلک إنما یکون نصیبهم حیث یکون مجموع نصیب الخؤولة الثلث،و هو منفیّ هنا،بل إما أن یکون ذلک بمنزلة ما لو لم یکن هناک زوج،لأن الزوج إنما ینقص المتقرّب بالأب،فیکون للمتقرّب بالأم سدس الأصل،أو یعتبر ما یوجد من مستحقّهم و هو الباقی عن نصیب الزوج،و یقام مقام مجموع الترکة، فیکون له سدس الباقی کما ذهب إلیه بعض الأصحاب (1).أما القول الثالث فغیر متّجه.

و لو کان مع أحد الزوجین أعمام متفرّقون فلمن تقرّب منهم بالأم سدس الأصل مع اتّحاده،و ثلثه مع تعدّده،و الباقی للمتقرّب بالأب.و ینبغی مجیء القولین الآخرین (2)هنا،لکنّهم لم یذکروا هنا خلافا.

ص:176


1- 1) انظر الهامش(2)فی الصفحة السابقة.
2- 2) فی«ر،خ»:الأخیرین.
المقصد الثانی فی مسائل من أحکام الأزواج
اشارة

المقصد الثانی(1) فی مسائل من أحکام الأزواج

الأولی:الزوجة ترث ما دامت فی حبال الزوج،و إن لم یدخل بهاو کذا یرثها الزوج

الأولی:الزوجة ترث(2)ما دامت فی حبال الزوج،و إن لم یدخل بها.

و کذا یرثها الزوج.

و لو طلّقت رجعیّة توارثا إذا مات أحدهما فی العدّة،لأنها بحکم الزوجة.

و لا ترث البائن و لا تورث،کالمطلّقة ثالثة،و التی لم یدخل بها، و الیائسة،و لیس فی سنّها من تحیض،و المختلعة،و المبارأة،و المعتدّة عن وطء الشبهة أو الفسخ.

قوله:«المقصد الثانی.إلخ».

إنما عنون البحث بمسائل من أحکامهم و لم یجعله فی میراثهم کغیره،لأنه قد ذکر جملة من أحکام میراثهم فیما سبق (1)،بل ذکر أصول مسائله،و استدرک هنا حکم الباقی،فلذا جعله بعض الأحکام.

قوله:«الزوجة ترث.إلخ».

یستثنی من غیر المدخول بها ما لو کان الزوج مریضا حال التزویج و لم یبرأ من مرضه،کما سیأتی (2)التنبیه علیه،و من عدم الإرث مع الطلاق البائن ما لو کان المطلّق مریضا أیضا،فإنها ترثه إلی سنة،و لا یرثها هو کما سلف تحقیقه فی الطلاق (3).و إنما ترک التقیید فیهما اتّکالا علی ما ذکره أو سیذکره (4)

ص:177


1- 1) انظر ص:145 و 155 و 174 و غیرها.
2- 2) فی ص:196.
3- 3) فی ج 9:153.
4- 4) فی ص:196.
الثانیة:للزوجة مع عدم الولد الربع

الثانیة:للزوجة مع عدم(1)الولد الربع.و لو کنّ أکثر من واحدة کنّ شرکاء فیه بالسویّة.و لو کان له ولد کان لهنّ الثمن بالسویّة.و کذا لو کانت واحدة لا یزدن علیه شیئا.

الثالثة:إذا طلّق واحدة من أربع و تزوّج أخری،ثمَّ اشتبهت

المطلّقة فی الأول]

الثالثة:إذا طلّق واحدة(2)من أربع و تزوّج أخری،ثمَّ اشتبهت المطلّقة فی الأول،کان للأخیرة ربع الثمن مع الولد،و الباقی من الثمن بین الأربعة بالسویّة.

عن قریب.

قوله:«للزوجة مع عدم.إلخ».

المراد بالولد هنا ما یشمل ولد الولد،و أطلقه إما اتّکالا علی ما أسلفه (1)من أن الولد و إن سفل یحجب الزوج و الزوجة من الفریضة العلیا إلی الدنیا،أو بناء علی إطلاقه علی ما یشمل ولد الولد بطریق الحقیقة أو علی وجه المجاز، و السابق هو قرینة التجوّز.

و یعتبر فی الولد أن یکون وارثا،فلو کان ممنوعا بأحد الموانع لم یحجب کغیره.و اشتراک الجمیع فی الحصّة علّل-مع النصّ (2)-بأنه لو أعطیت کلّ زوجة ذلک لاستغرق نصیبهنّ الترکة علی بعض الوجوه،فیقدّمن علی غیرهنّ من الورّاث،و هو خلاف الإجماع و الأدلّة.

قوله:«إذا طلّق واحدة.إلخ».

إذا طلّق واحدة من أربع و تزوّج بواحدة،و مات قبل تعیین المطلّقة أو بعده

ص:178


1- 1) فی ص:66.
2- 2) الفقیه 4:188 ح 657،التهذیب 9:249 ح 964،الوسائل 17:511 ب«2»من أبواب میراث الأزواج.

..........

ثمَّ اشتبهت،فلا إشکال فی أن للمعلومة بالزوجیّة-و هی التی تزوّجها أخیرا- ربع نصیب الزوجات و هو الربع أو الثمن،لأنها واحدة من الأربع معلومة.و أما الباقی-و هو ثلاثة أرباعه-فالمشهور بین الأصحاب لا نعلم فیه مخالفا إلا ابن إدریس أنه یقسّم بین الأربع الباقیات اللواتی اشتبهت المطلّقة فی جملتهنّ بالسویّة.

و قال ابن[1]إدریس:یقرع بینهنّ،فمن أخرجتها القرعة بالطلاق منعت من الإرث،و حکم بالنصیب للباقیات بالسویّة،لأن القرعة لکلّ أمر مشتبه،إما مطلقا،أو فی الظاهر مع کونه معیّنا عند اللّه تعالی،و الأمر هنا کذلک،لأن المطلّقة غیر وارثة فی نفس الأمر،و لأن (1)الحکم بتوریث الجمیع یستلزم توریث من یعلم عدم إرثه،للقطع بأن إحدی الأربع غیر وارثة.

و مستند المشهور روایة أبی بصیر قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل تزوّج أربع نسوة فی عقد واحد-أو قال:فی مجلس واحد-و مهورهنّ مختلفة، قال:جائز له و لهنّ،قلت:أرأیت إن خرج إلی بعض البلدان فطلّق واحدة من الأربع،و أشهد علی طلاقها قوما من أهل تلک البلاد و هم لا یعرفون المرأة،ثمَّ تزوّج امرأة من أهل تلک البلاد بعد انقضاء عدّة التی طلّق،ثمَّ مات بعد ما دخل بها،کیف یقسّم میراثه؟قال:إن کان له ولد فإن للمرأة التی تزوّجها أخیرا من أهل تلک البلاد ربع ثمن ما ترک،و إن عرفت التی طلّق من الأربع بعینها و اسمها و نسبها فلا شیء لها من المیراث و علیها العدّة،قال:و یقتسمن الثلاث نسوة ثلاثة أرباع

ص:179


1- 2) فی«د،م»:لأن.

..........

ثمن ما ترک بینهنّ جمیعا،و علیهنّ جمیعا العدّة،و إن لم تعرف التی طلّق من الأربع اقتسمن الأربع نسوة ثلاثة أرباع ثمن ما ترک بینهنّ جمیعا،و علیهنّ جمیعا العدّة» (1).

و فی طریق الروایة علیّ بن فضّال،و حاله مشهور لکنّه ثقة،و العمل بمضمونها أشهر.

و علیه،فهل یتعدّی الحکم إلی غیر المنصوص،کما لو اشتبهت المطلّقة فی اثنتین أو ثلاث خاصّة،أو فی جملة الخمس،أو کان للمطلّق دون أربع زوجات فطلّق واحدة و تزوّج بأخری و حصل الاشتباه بواحدة أو بأکثر،أو لم یتزوّج و اشتبهت المطلّقة بالباقیات أو ببعضهنّ،أو طلّق أزید من واحدة و تزوّج کذلک، حتی لو طلّق الأربع و تزوّج بأربع و اشتبه إحدی الأربع بالأخری،أو فسخ نکاح واحدة لعیب و غیره أو أزید و تزوّج غیرها أو لم یتزوّج؟وجهان:

أجودهما (2):انسحاب الحکم السابق فی جمیع هذه الفروع (3)،لمشارکتها للمنصوص فی المقتضی،و هو اشتباه المطلّقة بغیرها من الزوجات،و تساوی الکلّ فی الاستحقاق،فلا ترجیح.و لأنه لا خصوصیّة ظاهرة فی قلّة المشتبه و کثرته،فالنصّ علی عین لا یفید التخصیص بالحکم،بل التنبیه علی مأخذ الحکم و إلحاقه بکلّ ما حصل فیه الاشتباه.

ص:180


1- 1) الکافی 7:131 ح 1،التهذیب 9:296 ح 1062،الوسائل 17:525 ب«9»من أبواب میراث الأزواج ح 1.
2- 2) فی«د،و،م»:أحدهما.
3- 3) فی الحجریّتین:الفروض.
الرابعة:إذا زوّج الصبیّة أبوها،أو جدّها لأبیها،ورثها الزوج و ورثته

الرابعة:إذا زوّج الصبیّة(1)أبوها،أو جدّها لأبیها،ورثها الزوج و ورثته.و کذا لو زوّج الصغیرین أبواهما،أو جدّهما لأبویهما،توارثا.

و الثانی:القرعة هنا کما ذهب إلیه ابن إدریس (1)فی المنصوص و إن لم نقل بها ثمَّ،لأنه غیر منصوص فیرجع إلی عموم (2)الأمر بها فی کلّ أمر مشتبه.و هذا أقوی،بل فی المنصوص أیضا إن لم یکن هناک إجماع لا یجوز تخطّیه.و الصلح فی الکلّ خیر.

و لا یخفی کیفیّة القسمة علی الوجهین،فإنه علی الأول یقسّم نصیب المشتبهة-و هو ربع النصیب إن اشتبهت بواحدة،و نصفه إن اشتبهت باثنتین-بین الاثنتین أو الثلاث بالسویّة،و یکون للمعیّنتین نصف النصیب،و للثلاث ثلاثة أرباع،و هکذا.و علی الثانی إن استخرجت المطلّقة قسّم النصیب بین الأربع أو ما ألحق بها بالسویّة.

قوله:«إذا زوّج الصبیّة.إلخ».

لا إشکال فی صحّة عقد الصغیر إذا زوّجه أبوه أو جدّه له،و ترتّب أحکامه التی من جملتها الإرث،لصدور العقد من أهله فی محلّه.و یؤیّده روایة عبید بن زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الصبیّ تزوّج الصبیّة،قال:«یتوارثان إذا کان أبواهما زوّجاهما» (3).هذا إذا کان من کفو بمهر المثل.أما لو تخلّف أحدهما

ص:181


1- 1) انظر الهامش(1)فی ص:179.
2- 2) الفقیه 3:52 ح 174،التهذیب 6:240 ح 593،الوسائل 18:189 ب«13»من أبواب کیفیّة الحکم ح 11.
3- 3) الکافی 7:132 ح 3،الفقیه 4:227 ح 720،التهذیب 9:382 ح 1365،الوسائل 17:528 ب «11»من أبواب میراث الأزواج ح 3.

و لو زوّجهما غیر الأب أو الجدّ،(1)کان العقد موقوفا علی رضاهما عند البلوغ و الرشد.و لو مات أحدهما قبل ذلک،بطل العقد و لا میراث.

و کذا لو بلغ أحدهما فرضی،ثمَّ مات الآخر قبل البلوغ.

و لو مات الذی رضی عزل نصیب الآخر من ترکة المیّت،و تربّص بالحیّ،فإن بلغ و أنکر فقد بطل العقد و لا میراث.و إن أجاز صحّ، و أحلف أنه لم یدعه إلی الرضا الرغبة فی المیراث.

أو هما معا فقد تقدّم (1)أن له الخیار بعد البلوغ فی العقد فی الأول و فی المهر فی الثانی.

و هل یکون هذا الخیار قادحا فی الإرث لو مات قبله؟وجهان،من صحّة العقد فی نفسه و إن کان متزلزلا،کالتزویج بذات العیب للکامل إذا مات قبل أن یفسخ،و من کونه بمنزلة عقد الفضولی بالنسبة إلیه و قد مات قبل الإجازة.

و المتّجه الأول،و الفرق قائم،فإن عقد الفضولی لا یمضی إلا مع الإجازة،و هذا لا ینفسخ إلا بالفسخ،فکان فی نفسه واقعا،و تزلزله لا یمنع الإرث کما ذکرناه فی ذات العیب،بل هو من جملة أفراد المسألة فی نکاح الولیّ.

قوله:«و لو زوّجهما غیر الأب أو الجدّ.إلخ».

إذا زوّجهما غیر الولیّ فهو (2)فضولیّ یتوقّف صحّته علی إجازة الولیّ أو إجازتهما بعد الکمال.فإن أجاز الولیّ فذاک،و إلا تربّص بهما إلی حین الکمال، فإن مات أحدهما قبل ذلک بطل أیضا،کما لو مات الکبیر المعقود له فضولا قبل الإجازة.

ص:182


1- 1) فی ج 7:154.
2- 2) فی الحجریّتین:فالعقد فضولی.

..........

و إن بلغ أحدهما و رشد و الآخر حیّ عرضت علیه الإجازة،فإن أجاز لزم من جهته،و بقی موقوفا علی إجازة الآخر بعد کماله،فإن مات قبلها بطل أیضا.

و إن مات المجیز أولا ثمَّ کمل الآخر،فإن ردّ العقد بطل أیضا.و هذا کلّه لا إشکال فیه.و إن أجازه فقد روی (1)أبو عبیدة الحذّاء عن الباقر علیه السلام أنه یحلف أنه لم یدعه إلی الإجازة الرغبة فی المیراث،و یعطی نصیبه منه.و علیها عمل الأصحاب.و موردها الصغیران کما ذکر.

و لو زوّج أحدهما الولیّ،أو کان أحدهما بالغا رشیدا،و زوّج الآخر الفضولیّ،فمات الأول،عزل للثانی نصیبه أیضا،و أحلف بعد بلوغه کذلک.و هذا و إن لم یکن منصوصا إلا أنه لا حق به بطریق أولی،لأن العقد لازم من أحد الطرفین،فهو أقرب إلی الثبوت ممّا هو جائز من الطرفین.

نعم،لو کانا کبیرین و زوّجهما الفضولیّان ففی تعدّی الحکم إلیهما نظر،من مساواته للمنصوص فی کونهما فضولیّین و لا مدخل للصغر و الکبر فی ذلک،و من ثبوت الحکم فی الصغیرین علی خلاف الأصل،من حیث توقّف الإرث علی الیمین،و ظهور التهمة فی الإجازة،فیحکم فیما خرج عن المنصوص ببطلان العقد متی مات أحدهما قبل إجازة الآخر.و فی الأول قوّة.و قد تقدّم (2)البحث فی هذه المسألة مستوفی فی کتاب النکاح،فلیراجع ثمَّ.

ص:183


1- 1) الکافی 7:131 ح 1،التهذیب 7:388 ح 1555،الوسائل 17:527 ب«11»من أبواب میراث الأزواج ح 1.
2- 2) فی ج 7:177.
الخامسة:إذا کان للزوجة من المیّت ولد،ورثت من جمیع ما ترک

الخامسة:إذا کان للزوجة(1)من المیّت ولد،ورثت من جمیع ما ترک.

و لو لم یکن،لم ترث من الأرض شیئا،و أعطیت حصّتها من قیمة الآلات و الأبنیة.و قیل:لا تمنع إلا من الدور و المساکن.و خرّج المرتضی-رحمه اللّه-قولا ثالثا،و هو تقویم الأرض و تسلیم حصّتها من القیمة.و القول الأول أظهر.

قوله:«إذا کان للزوجة.».

هذه المسألة من متفرّدات مذهبنا کمسألة الحبوة،و قد وقع الاتّفاق بین علمائنا إلا ابن الجنید علی حرمان الزوجة فی الجملة من شیء من أعیان الترکة.

و تلخیص البحث فیه یقع فی مواضع:

الأول:فی بیان ما یحرم منه الزوجة.و قد اختلف فیه الأصحاب علی أقوال بسبب اختلاف الروایات ظاهرا:

أحدها-و هو المشهور بینهم-:حرمانها من نفس الأرض،سواء کانت بیاضا أم مشغولة بزرع و شجر و بناء و غیرها،عینا و قیمة،و من عین آلاتها و أبنیتها،و تعطی قیمة ذلک.ذهب إلی ذلک الشیخ فی النهایة (1)،و أتباعه کالقاضی (2)و ابن حمزة (3)،و قبلهم أبو الصلاح (4).و هو ظاهر مذهب المصنف -رحمه اللّه-فی هذا الکتاب،و العلامة فی المختلف (5)،و الشهید فی اللمعة (6).

ص:184


1- 1) النهایة:642.
2- 2) المهذّب 2:141 و 140.
3- 3) الوسیلة:391،و لم یذکر حکم البناء و الآلات.
4- 4) الکافی فی الفقه:374.
5- 5) المختلف:736.
6- 6) اللمعة الدمشقیّة:160.

..........

و ثانیها:حرمانها من جمیع ذلک مع إضافة الشجر إلی الآلات فی الحرمان من عینه دون قیمته.و بهذا صرّح من المتأخّرین العلامة فی القواعد (1)و الشهید فی الدروس (2)و أکثر المتأخّرین (3)،و ادّعوا أنه هو المشهور،بل ادّعوا أنه عین الأول.و هو ممنوع،کما یظهر ذلک من تتبّع عباراتهم.

و ثالثها:حرمانها من الرباع-و هی الدور و المساکن-دون البساتین و الضیاع،و تعطی قیمة الآلات و الأبنیة من الدور و المساکن[دون البساتین] (4).

و هو قول المفید (5)،و ابن إدریس (6)،و المصنف فی النافع (7)،و تلمیذه مصنف کشف الرموز (8)،و مال إلیه فی المختلف (9)بعض المیل.

و رابعها:حرمانها من عین الرباع خاصّة لا من قیمته.و هو قول المرتضی (10)،و استحسنه فی المختلف (11)،و إن استقرّ رأیه أخیرا علی الأول.

و ابن الجنید (12)-رحمه اللّه-منع من ذلک کلّه،و حکم بإرثها من کلّ شیء کغیرها من الورّاث.

ص:185


1- 1) قواعد الأحکام 2:178.
2- 2) الدروس الشرعیّة 2:358.
3- 3) إیضاح الفوائد 4:240،المقتصر:365.
4- 4) من الحجریّتین.
5- 5) المقنعة:687.
6- 6) السرائر 3:258-259.
7- 7) المختصر النافع:272.
8- 8) کشف الرموز 2:463.
9- 9) المختلف:736.
10- 10) الانتصار:301.
11- 11) المختلف:736.
12- 12) حکاه عنه العلامة فی المختلف:736.

..........

حجّة الأول:حسنة الفضلاء الخمسة-الأخوین:زرارة و بکیر،و فضیل، و برید،و محمد بن مسلم-عن الباقر و الصادق علیهما السلام:«أن المرأة لا ترث من ترکة زوجها من تربة دار أو أرض،إلا أن یقوّم الطوب و الخشب قیمة،فتعطی ربعها أو ثمنها إن کان من قیمة الطوب و الجذوع و الخشب» (1).

و صحیحة زرارة عن الباقر علیه السلام:«أن المرأة لا ترث ممّا ترک زوجها من القری و الدور و السلاح و الدوابّ شیئا،و ترث من المال و الفرش و الثیاب و متاع البیت ممّا ترک،و یقوّم النقض و الأبواب و الجذوع و القصب،فتعطی حقّها منه» (2).و غیرهما من الأخبار (3)الکثیرة.

و الکلام فی دلالة هذه الأخبار علی المدّعی کما تقدّم (4)فی أخبار الحبوة، من حیث اشتمال بعضها (5)علی زیادة علی المطلوب،کالسلاح و الدوابّ فی الخبر (6)الصحیح،و عدم التعرّض لإعطاء قیمة الآلات،إلا أن الأول یدلّ علی تمام المطلوب،و إن لم یکن صحیحا فهو قریب منه فی الحجیّة،و مطلق الثانی مقیّد به،و ما اشتمل علیه من الزیادة منفیّ بالإجماع.

و حمله بعضهم (7)علی ما یحبی به الولد من السلاح کالسیف،فإنها لا ترث

ص:186


1- 1) الکافی 7:128 ح 3،التهذیب 9:297 ح 1064،الاستبصار 4:151 ح 570،الوسائل 17: 519 ب«6»من أبواب میراث الأزواج ح 5.
2- 2) الکافی 7:127 ح 2،التهذیب 9:298 ح 1065،الاستبصار 4:151 ح 571،الوسائل 17: 517 ب«6»من أبواب میراث الأزواج ح 1.
3- 3) لاحظ الوسائل 17:517 ب«6»من أبواب میراث الأزواج.
4- 4) فی ص:131-132.161.
5- 5) لاحظ الوسائل 17:517 ب«6»من أبواب میراث الأزواج ح 1.
6- 6) لاحظ الوسائل 17:517 ب«6»من أبواب میراث الأزواج ح 12.
7- 7) إیضاح الفوائد 4:241.

..........

منه شیئا،و علی ما أوصی به من الدوابّ،أو وقفه،أو عمل به ما یمنع من الإرث.

و لا یخفی کونه خلاف الظاهر،إلا أن فیه جمعا بین الأخبار،و هو خیر من اطّراحه رأسا.

و هذه الأخبار حجّة القول الثانی أیضا.و یدلّ علی إضافة الشجر عموم صحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال:«النساء لا یرثن من الأرض و لا من العقار شیئا» (1).و روایة عبد الملک بن أعین عن أحدهما علیهما السلام قال:

«لیس للنساء من الدور و العقار شیء» (2)و الشجر من جملة العقار.و هو و إن تضمّن نفی الإرث منه مطلقا من غیر تعرّض للقیمة بنفی و لا إثبات،إلا أن فی إثبات القیمة مناسبة،لإثباتها فی الآلات و الأبنیة،بل ربما ادّعی دخول الشجر فی الآلات و إن کان بعیدا،مع ما فیه من تقلیل تخصیص الآیة (3)الدالّة علی إرث الزوجة من کلّ شیء.و فی بعض الروایات عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لا ترث النساء من العقار شیئا،و تعطی قیمة البناء و الشجر و النخل»[1].و هی نصّ فی الباب،لکن یتوقّف علی تحقیق السند.

ص:187


1- 1) الکافی 7:127 ح 1،التهذیب 9:298 ح 1066،الاستبصار 4:152 ح 572،الوسائل 17: 518 ب«6»من أبواب میراث الأزواج ح 4.
2- 2) الکافی 7:129 ح 9،التهذیب 9:299 ح 1070،الاستبصار 4:152 ح 576،الوسائل 17: 520 الباب المتقدّم ح 10.
3- 3) النساء:12.

..........

و حجّة الثالث:عموم الآیة (1)بإرثها من کلّ شیء،خرج منه ما اتّفقت علیه الأخبار و هو أرض الرباع و المساکن عینا و قیمة و آلاتها عینا لا قیمة،فیبقی الباقی.و قد اقتصر علی استثنائها فی روایة العلاء عن محمد بن مسلم قال:«قال أبو عبد اللّه علیه السلام:ترث المرأة الطوب،و لا ترث من الرباع شیئا» (2).و روایة یزید الصائغ قال:«سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول:إن النساء لا یرثن من رباع الأرض شیئا،و لکن لهنّ منها قیمة الطوب و الخشب،فقلت له:إن الناس لا یأخذون هذا،قال:إذا ولینا ضربناهم بالسوط،فإن انتهوا و إلا ضربناهم بالسیف» (3).فهذا هو القدر المشترک بین الروایات،مع وجوده مخصوصا فی هذه الأخبار،فیؤخذ فیما خالف الأصل بالمتیقّن،کما ترک القول بحرمانها من السلاح و الدوابّ فی صحیحة (4)زرارة.

و فیه:أن هذین الخبرین-مع عدم صحّة سندهما،بل ضعف الأخیر فی الغایة-لا تعرّض لهما إلی الزائد من الأرض بنفی و لا إثبات،فإذا دلّت علیه تلک الأخبار (5)تعیّن القول بها،لعدم المعارض.و اشتمالها علی زیادة لا یقولون بها لا یضرّهم،لأن المنفیّ بالإجماع یسقط،و المختلف فیه یثبت،لعدم المقتضی لنفیه.

ص:188


1- 1) النساء:12.
2- 2) الکافی 7:128 ح 5،التهذیب 9:298 ح 1067،الاستبصار 4:152 ح 573،الوسائل 17: 518 ب«6»من أبواب میراث الأزواج ح 2.
3- 3) الکافی 7:129 ح 10،التهذیب 9:299 ح 1069،الاستبصار 4:152 ح 575،الوسائل 17: 520 ب«6»من أبواب میراث الأزواج ح 11.
4- 4) راجع ص:186.
5- 5) راجع ص:186-187.

..........

و حجّة المرتضی-رحمه اللّه-علی إعطائها قیمة الأرض مطلقا کما تعطی قیمة الآلات:مراعاة الجمع بین عموم آیات (1)الإرث و ما أجمع علیه الأصحاب من الحرمان،بتخصیص الحرمان بالعین و إیجاب القیمة علی نحو ما اختاره (2)فی الحبوة.و لم یلتفت إلی الأخبار (3)المصرّحة بحرمانها من الأرض مطلقا،بدلیل استثناء القیمة من آلاتها،لأنه لا یعتبر خبر الواحد،و إنما راعی الإجماع علی الحرمان،و ادّعی أنهم لم یجمعوا علی الحرمان من القیمة أیضا بل علیه فی الجملة،فیختصّ بالعین مراعاة لعموم الآیة (4).و من التفت إلی حجّیة الأخبار سقطت عنه کلفة هذا الاعتبار.

و یبقی فی مدّعاه«أن الأصحاب ما أجمعوا علی حرمانها من القیمة»منع آخر،لتصریحهم بحرمانها من الأرض عینا و قیمة،و إن اختلفوا فی مقدار ما یحرم منها،یظهر ذلک من تتبّع کلامهم و فتاواهم،فإنهم لا یختلفون فی ذلک،و لا ینقلون الخلاف فیه إلا عنه،فإذا راعی إجماعهم فی أصل الحرمان فلیراعه فیما وقع تخصیصه،مع أن ابن الجنید (5)سابق علیه و لم یقل بحرمانها من شیء، و کلامه یوافق عموم القرآن،فکان موافقة المرتضی-رحمه اللّه-له أنسب بمذهبه المطّرح لخبر الواحد.و النظر إلی أن ابن الجنید بمعلومیّة أصله لا یقدح فی الإجماع معارض بمثله فی جانب الآخر،فإنه لا یعلم موافق للمرتضی أصلا،

ص:189


1- 1) النساء:12.
2- 2) الانتصار:299-300.
3- 3) راجع ص:186-187.
4- 4) النساء:12.
5- 5) حکاه عنه العلامة فی المختلف:736.

..........

فضلا عن مماثل لابن الجنید العزیز المثل فی المتقدّمین،بالتحقیق و التنقیب یعرف ذلک من اطّلع علی کلامه.

و حجّته علی القول الخامس عموم الآیة (1)،و خصوص صحیحة ابن أبی یعفور عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن الرجل هل یرث من دار امرأته أو أرضها من التربة شیئا؟أو یکون فی ذلک بمنزلة المرأة؟فقال:یرثها و ترثه من کلّ شیء ترک و ترکت» (2).و ما ورد بخلاف ذلک لا یصلح عنده لتخصیص القرآن، إما لاختلافه و عدم صحّة کثیر منه،أو لکونه خبرا واحدا لا یخصّص القرآن کما هو قول جماعة (3)من الأصولیّین،أو ردّا لخبر الواحد مطلقا کما هو المشهور عن علمائنا المتقدّمین،أو مع وجود المعارض القویّ کالقرآن.و مثله اتّفق له (4)فی أخبار الحبوة،حتی ذهب إلی استحبابها دون استحقاقها.

و قد ظهر من تضاعیف الکلام أن قوّة الأقوال عند من یعتبر الأخبار منحصرة فی القولین الأولین،و لعلّ أجودهما الثانی إذا جعلنا العقار شاملا للشجر.

الثانی:فی بیان من یحرم الإرث ممّا ذکر من الزوجات.و قد اختلف الأصحاب فیه أیضا،فالمشهور-خصوصا بین المتأخّرین (5)،و به صرّح المصنف

ص:190


1- 1) النساء:12.
2- 2) الفقیه 4:252 ح 812،التهذیب 9:300 ح 1075،الاستبصار 4:154 ح 581،الوسائل 17: 522 ب«7»من أبواب میراث الأزواج ح 1.
3- 3) الذریعة للسیّد المرتضی 1:280،و انظر الإبهاج فی شرح المنهاج 2:171-172،نهایة السؤل 2:459-460،البحر المحیط 3:365.
4- 4) حکاه عن ابن الجنید العلامة فی المختلف:732.
5- 5) انظر الجامع للشرائع:508-509،المختلف:736-737،قواعد الأحکام 2:178،اللمعة الدمشقیّة:160،التنقیح الرائع 4:192.

..........

فی الکتاب-اختصاص الحرمان بغیر ذات الولد من الزوج.

و ذهب جماعة-منهم المفید (1)،و المرتضی (2)،و الشیخ فی الاستبصار[1]، و أبو الصلاح (3)،و ابن إدریس (4)،و المصنف فی النافع (5)،و تلمیذه الشارح (6)،بل ادّعی ابن إدریس (7)علیه الإجماع-إلی أن هذا المنع عامّ فی کل زوجة،سواء کان لها ولد من المیّت أم لا،عملا بإطلاق الأخبار (8)أو عمومها المتناول للجمیع.و قد تقدّم (9)منها جملة.

و جمیع ما[کان]ورد (10)فی هذا الباب علی کثرته دالّ علی ذلک،فلا وجه لتعداده،إلا روایة واحدة و هی روایة ابن أبی عمیر عن عمر بن أذینة:«فی النساء إذا کان لهنّ ولد أعطین من الرباع» (11).فالمفصّلون خصّوا جمیع تلک الأخبار بغیر

ص:191


1- 1) المقنعة:687.
2- 2) الانتصار:301.
3- 4) الکافی فی الفقه:374.
4- 5) السرائر 3:259.
5- 6) المختصر النافع:272.
6- 7) کشف الرموز 2:464.
7- 8) السرائر 3:259.
8- 9) لاحظ الوسائل 17:517 ب«6»من أبواب میراث الأزواج.
9- 10) فی ص:186-188.
10- 11) من«ل،ر،خ».
11- 12) الفقیه 4:252 ح 813،التهذیب 9:301 ح 1076،الاستبصار 4:155 ح 582،الوسائل 17: 523 ب«7»من أبواب میراث الأزواج ح 2.

..........

ذات الولد جمعا بینها و بین هذه،مع ما فیها من القطع حیث لم یسندها إلی إمام.

و لا یخفی ما فیه.

و ربما رجّح التفصیل من حیث إن فیه تقلیلا لتخصیص الآیة (1)،و ظهور الشبهة فی عموم هذه الأخبار بواسطة هذه الروایة و روایة ابن أبی یعفور الدالّة علی إرثها من کلّ شیء کالزوج،بحملها علی ذات الولد جمعا،فلا أقلّ من انقداح الشبهة فی العموم للزوجات المانع من حمل الآیة علی عمومها،مضافا إلی ذهاب جماعة من أجلاّء المتقدّمین-کالصدوق (2)و الشیخ فی التهذیب (3)و جملة المتأخّرین (4)-إلیه،و ذهاب جماعة آخرین إلی أن مثل هذه الأخبار لا تخصّص القرآن مطلقا،فلا أقلّ من وقوع الشبهة فی التخصیص.و لا بأس بهذا القول،و إن کان القول بالتسویة بین الزوجات أیضا قویّا متینا.

الثالث:فی بیان الحکمة فی هذا الحرمان،و به یظهر أیضا عدم الفرق بین الزوجات و إن کان بعضهنّ أقوی فی ذلک من بعض.

و محصّل ما دلّت علیه النصوص منها:أن الزوجة لا نسب بینها و بین الورثة،و إنما هی دخیل علیهم،فربما تزوّجت بعد المیّت بغیره ممّن کان ینافسه و یحسده فتسکنه فی مساکنه و تسلّطه علی عقاره،فیحصل علی الورثة بذلک غضاضة عظیمة،فاقتضت الحکمة الإلهیّة منعها من ذلک،و إعطاءها القیمة جبرا

ص:192


1- 1) النساء:12.
2- 2) الفقیه 4:252 ذیل ح 812.
3- 3) التهذیب 9:300 ذیل ح 1075.
4- 4) انظر الهامش(5)فی ص:190.

..........

لها،و هی فی قوّة العین،و الضرر بها منفیّ أو قلیل محتمل.و قریب منه القول فی اختصاص الولد الأکبر بثیاب بدن أبیه و سیفه و مصحفه و خاتمه.و هذا بخلاف إرثها من أعیان المنقولات من أمواله و أثاثه،فإنها إذا انتقلت من منزله لا یلتفت إلی مثل ذلک،و لا غضاضة بسببه غالبا.

و قد وردت هذه العلّة فی عدّة أخبار،منها روایة محمد بن مسلم قال:

«قال أبو عبد اللّه علیه السلام:ترث المرأة الطوب،و لا ترث من الرباع شیئا،قال:

قلت:کیف ترث من الفرع و لا ترث من الرباع شیئا؟فقال:لیس لها منهم نسب ترث به،و إنما هی دخیل علیهم،فترث من الفرع و لا ترث من الأصل،و لا یدخل علیهم داخل بسببها» (1).

و روایة حمّاد بن عثمان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إنما جعل للمرأة قیمة الخشب و الطوب لئلاّ تتزوّج فیدخل علیهم من یفسد مواریثهم» (2).

و روایة ابن سنان عن الرضا علیه السلام فیما کتب من جواب مسائله عن المرأة:«أنها لا ترث من العقار شیئا إلا قیمة الطوب و النقض،لأن العقار لا یمکن تغییره و قلبه،و المرأة قد یجوز أن ینقطع ما بینها و بینه من العصمة،و یجوز تغییرها و تبدیلها،و لیس الولد و الوالد کذلک،لأنه لا یمکن التفصّی عنها،و المرأة یمکن الاستبدال بها،فما یجوز أن یجیء و یذهب کان میراثه فیما یجوز تغییره و تبدیله إذا أشبهها،و کان الثابت المقیم علی حاله کمن کان مثله فی الثبات

ص:193


1- 1) الکافی 7:128 ح 5،التهذیب 9:298 ح 1067،الاستبصار 4:152 ح 573،الوسائل 17: 518 ب«6»من أبواب میراث الأزواج ح 2.
2- 2) الکافی 7:129 ح 7،الفقیه 4:252 ح 810،التهذیب 9:298 ح 1068،الاستبصار 4:152 ح 574،الوسائل 17:520 ب«6»من أبواب میراث الأزواج ح 9.

..........

و القیام» (1).

و فی هذه الأخبار أیضا دلالة علی عدم الفرق بین ذات الولد و غیرها،لقیام العلّة فی الجمیع.

إذا تقرّر ذلک فاعلم أنه لا فرق فی الأبنیة و المساکن بین ما کان یسکنه الزوج و غیره،و لا بین الصالح للسکنی و غیره مع صدق اسم البناء علیه.

و المراد بآلاته المتقوّمة ما کانت مثبتة فیه،کالأحجار و الأخشاب المستدخلة فی البناء،أما الآلات المنقولة و إن کانت من هذا الصنف فإنها ترث من عینها.

و کیفیّة التقویم لما یستحقّ فیه القیمة من البناء و الشجر علی القول بدخوله:

أن یقوّم مستحقّ البقاء فی الأرض مجّانا إلی أن یفنی،فتقدّر الدار کأنّها مبنیّة فی ملک الغیر علی وجه لا یستحقّ علیها أجرة إلی أن تفنی،و تعطی قیمة ما عدا الأرض من ذلک.و قیمة الشجر کذلک،حتی لو فرض عدم القیمة للأرض فی بعض الأنواع من الشجر-کالزیتون-لم ینقص من قیمته شیء بسببها.

و ظاهر النصوص (2)أن القیمة تجب علی الوارث علی وجه قهریّ لا علی طریق المعاوضة،فلا تأخذ الزوجة العین إلا أن یتعذّر علیها أخذ القیمة، فتأخذها علی وجه المقاصّة بالقیمة کغیرها من أمواله.و لو أمکن رفع أمرها إلی الحاکم لیأمره بالدفع،أو یبیع شیئا من ماله و یدفع إلیها القیمة کغیره من الدّین، ففی تقدیمه علی المقاصّة وجهان أجودهما تخیّرها بین الأمرین.

ص:194


1- 1) الفقیه 4:251 ح 808،التهذیب 9:300 ح 1074،الوسائل 17:521 الباب المتقدّم ح 14.
2- 2) الوسائل 17:517 ب«6»من أبواب میراث الأزواج.

..........

و لو تعدّدت الزوجات و اختلفن فی الحکم،کذات الولد و غیرها علی القول بالفرق،استحقّت ذات الولد کمال الثمن من رقبة الأرض،و تأخذ الأخری حصّتها ممّا ترث من عینه،و نصف قیمة ما ترث من قیمته.و هل یکون العین للزوجة الأخری أم لسائر الورثة؟أوجه أجودها اختصاص الزوجة به،لأن ذلک نصیبها بنصّ (1)القرآن،و رجوعها إلی نصفه لمکان الزوجة الأخری،فیقتصر فیه علی ما تستحقّه عملا بالعموم (2).و لو امتنعت من أداء القیمة فکامتناع الوارث.

و إطلاق الولد محمول علی ولد الصلب.و فی تعدیته إلی ولد الولد وجهان مبنیّان علی کونه ولدا حقیقة أم لا،أو علی الإجماع علی إلحاق ولد الولد بأبیه فی المیراث و إن نوزع فی غیره،کما تقدّمت (3)الإشارة إلیه.و موضع الاحتمالین ما إذا کان ولد الولد وارثا من المیّت،أما لو کان هناک ولد للصلب فلا حکم له، مع احتمال تأثیره مطلقا،نظرا إلی صدق الاسم.

و لا فرق فیما ترث من عینه من المنقولات بین کونه قابلا للنقل بالفعل کالحیوان و الأثاث،و بالقوّة کالثمرة علی الشجرة و الزرع فی الأرض و إن لم یستحصد،أو کان بذرا،دون الشجر و إن کان غرسا لم یثبت.و یجب إبقاء الزرع إلی أوان حصاده عادة مجّانا.

و بقی فی تحقیق المسألة أمور أخری مهمّة حقّقناها فی موضع[1]آخر، و اقتصرنا علی ما ذکرناه هنا مراعاة للاختصار.

ص:195


1- 1) النساء:12.
2- 2) النساء:12.
3- 3) فی ص:178.
السادسة:نکاح المریض مشروط بالدخول

السادسة:نکاح المریض(1)مشروط بالدخول،فإن مات فی مرضه و لم یدخل بطل العقد،و لا مهر لها و لا میراث.و هو روایة (1)زرارة عن أحدهما[علیهما السلام].

قوله:«نکاح المریض.».

اشتراط الدخول فی نکاح المریض بالنسبة إلی لزومه و ترتّب أثره علیه، لا فی صحّته و إلا لم یصحّ الوطء،لأنه مشروط بصحّة العقد،فلو اشترط بالدخول دار.

و نسبة المصنف الحکم إلی الروایة مشعر بتردّده فیه.و وجهه:مخالفته للأصل،فإنه عقد صحیح فی نفسه کما فرضناه و إلا لم یصحّ الوطء،و هو صادر من أهله[فی محلّه] (2)باختیاره،فاشتراطه بأمر متأخّر عنه خلاف الأصل.و فی الدروس (3)نسبه أیضا إلی قول مشهور،و فیه إشعار بعدم وضوحه عنده.

و جزم الأکثر بالحکم من غیر أن یذکروا فیه خلافا أو إشکالا.و یتفرّع علیه ما لو ماتت هی قبل الدخول،فمقتضی الحکم أن لا یرث منها،لعدم حصول الشرط فلا یلحقه الأثر.و یحتمل هنا الإرث و إن لم نقل به فی جانبه،لأن العقد لازم بالنسبة إلیها،فیترتّب أثره علیه فی حقّها و إن لم یثبت فی حقّه،لعدم لزومه من جانبه،و لأن تخلّف إرثها منه بنصّ الشارع لا یقتضی ثبوته فی الجانب الآخر،بل یقتصر فی الحکم المخالف للأصل علی مورده.

ص:196


1- 1) الکافی 6:123 ح 12،التهذیب 8:77 ح 261،الاستبصار 3:304 ح 1080،الوسائل 17: 537 ب«18»من أبواب میراث الأزواج ح 3.
2- 2) من«ط،ل،ر،خ».
3- 3) الدروس الشرعیّة 2:358.
المقصد الثالث فی المیراث بالولاء
اشارة

المقصد الثالث(1) فی المیراث بالولاء و هو:ثلاثة أقسام

الأول:ولاء العتق

الأول:ولاء العتق إنما یرث المنعم إذا کان متبرّعا.و لم یتبرّأ من ضمان جریرته.و لم یکن للمعتق وارث مناسب.

فلو أعتق فی واجب-کالکفّارات و النذور-لم یثبت للمنعم میراث.و کذا لو تبرّع و اشترط سقوط الضمان.

و الحکم موضع إشکال فی الطرفین.و کذا الإشکال لو مات فی غیر مرضه قبل الدخول،من حیث إطلاق کونه مشروطا بالدخول و لم یحصل،و من أن برء المریض یصحّح تصرّفاته الموقوفة،و هذا من أضعفها أو من جملتها.و الأقوی هنا ثبوت التوارث.

قوله:«المقصد الثالث.».

الولاء من أسباب الإرث،لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«الولاء لحمة کلحمة النسب» (1).و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«الولاء لمن أعتق» (2).و حیث کان النسب مقتضیا للإرث فکذا الولاء،و لکن یفترقان بأن الإرث فی النسب ثابت من الطرفین،لتحقّق السبب (3)منهما (4)،بخلاف الولاء،فإنه ثابت للمنعم علی المعتق

ص:197


1- 1) الفقیه 3:78 ح 281،التهذیب 8:255 ح 926،الوسائل 16:47 ب«42»من کتاب العتق ح 2.
2- 2) الکافی 6:197 ح 1،التهذیب 8:249 ح 905،الوسائل 16:38 ب«35»من کتاب العتق ح 1.
3- 3) فی«و،ط»:النسب.
4- 4) فی«خ»:فیهما،و فی إحدی الحجریّتین:بینهما.

..........

دون العکس،لأن سببه هو العتق و هو مختصّ بأحد الطرفین،خلافا لابن (1)بابویه حیث قال:إذا لم یکن للمنعم وارث ورثه عتیقه.و هو شاذّ.

و یشترط فی ثبوت الإرث به أمور ثلاثة،أشار إلیها المصنف:

أحدها:کون العتق تبرّعا،فلو کان واجبا بنذر و شبهه أو بکفّارة أو لانعتاقه قهرا فلا ولاء له.

و قد دلّ علیه صحیحة ابن رئاب قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن السائبة،فقال:انظروا فی القرآن فما کان فیه«فتحریر رقبة»فتلک السائبة التی لا ولاء لأحد علیها إلا اللّه،فما کان ولاؤه للّه فهو لرسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله،و ما کان ولاؤه لرسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله فإن ولاءه للإمام علیه السلام،و جنایته علی الامام،و میراثه له» (2).

و ثانیها:أن لا یتبرّأ المعتق من ضمان جریرته حال الإعتاق،فلو تبرّأ منه فلا ولاء له و لا إرث.

و یدلّ علیه حسنة أبی الربیع قال:«سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن السائبة،فقال:هو الرجل یعتق غلامه ثمَّ یقول له:اذهب حیث شئت لیس لی من میراثک شیء،و لا علیّ من جریرتک شیء،و یشهد علی ذلک شاهدین» (3).

و ثالثها:أن لا یکون للمعتق وارث مناسب،لأن الإرث بالولاء مشروط

ص:198


1- 1) الفقیه 4:224 ب«151».
2- 2) الکافی 7:171 ح 2،الفقیه 3:81 ح 291،التهذیب 8:256 ح 930،الاستبصار 4:26 ح 85، الوسائل 16:48 ب«43»من کتاب العتق ح 1.و فی المصادر:عن عمّار بن أبی الأحوص.
3- 3) الکافی 7:171 ح 6،الفقیه 3:80 ح 289،التهذیب 8:256 ح 929،الاستبصار 4:26 ح 84، الوسائل 16:48 الباب المتقدّم ح 2.

و هل یشترط(1)فی سقوطه الإشهاد بالبراءة؟الوجه:لا.

و لو نکّل به(2)فانعتق کان سائبة.و لو کان للمعتق وارث مناسب، قریبا کان أو بعیدا،ذا فرض أو غیره،لم یرث المنعم.

بفقد المناسب مطلقا،لصحیحة أبی الصبّاح الکنانی عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی امرأة أعتقت رجلا لمن ولاؤه؟و لمن میراثه؟قال:«للذی أعتقه،إلا أن یکون له وارث غیره» (1).

قوله:«و هل یشترط.».

القول باشتراط الإشهاد فی صحّة التبرّی للشیخ (2)و جماعة (3)،لروایة أبی الربیع السابقة،و صحیحة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام:«من أعتق رجلا سائبة فلیس علیه من جریرته شیء،و لیس له من المیراث شیء،و لیشهد علی ذلک» (4).و لا دلالة للأمر علی الاشتراط،فلذا ذهب المصنف-رحمه اللّه- و المتأخّرون (5)إلی عدم الاشتراط،للأصل،و لأن المراد من الإشهاد الإثبات عند الحاکم لا الثبوت فی نفسه.و هذا هو الأقوی.

قوله:«و لو نکّل به.».

لأنه لم یعتقه و إنما أعتقه اللّه تعالی قهرا.و مثله انعتاقه بالإقعاد و العمی و الجذام و البرص عند القائل به،لاشتراک الجمیع فی العلّة و هی عدم إعتاق

ص:199


1- 1) الکافی 6:198 ح 5،التهذیب 8:250 ح 908،الوسائل 16:38 ب«35»من کتاب العتق ح 3.
2- 2) النهایة:547.
3- 3) کالصدوق حکاه عنه العلامة فی المختلف:634،المهذّب 2:364.
4- 4) التهذیب 8:256 ح 928،الاستبصار 4:26 ح 83،الوسائل 16:49 ب«43»من کتاب العتق ح 4.
5- 5) المختلف:634،قواعد الأحکام 2:105،إیضاح الفوائد 3:523-524،اللمعة الدمشقیّة:161.

أما لو کان زوج(1)أو زوجة کان سهم الزوجیّة لصاحبه،و الباقی للمنعم أو من یقوم مقامه عند عدمه.

و إذا اجتمعت(2)الشروط ورثه المنعم إن کان واحدا،و إن کانوا أکثر فهم شرکاء فی الولاء بالحصص،رجالا کان المعتقون أو نساء،أو رجالا و نساء.

المولی له،و قد قال صلّی اللّه علیه و آله:«إنما الولاء لمن أعتق» (1).و فی صحیحة أبی بصیر عن أبی جعفر علیه السلام قال:«قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فیمن نکّل بمملوکه أنه حرّ،و لا سبیل له علیه سائبة،یذهب فیتولّی إلی من أحبّ،فإذا ضمن جریرته فهو یرثه» (2).

قوله:«أما لو کان زوج.».

قد تقدّم (3)أن الإرث بالولاء مشروط بفقد القریب.و أما الزوجان فیصاحبان جمیع الورّاث بالنسب و السبب،فلهما مع المعتق سهمهما الأعلی، و الباقی للمنعم أو من یقوم مقامه من ورثته أو عصبته،علی ما سیأتی.

قوله:«و إذا اجتمعت.».

لأن السبب فی الإرث هو الإعتاق فیتبع الحصّة،فلا ینظر فیه إلی الذکر و الأنثی کالإرث بالنسب،لأن ذلک خارج بالنصّ و إلا لکان مقتضی الشرکة خلاف ذلک.

ص:200


1- 1) یأتی ذکر مصادره فی ص:208 هامش(5).
2- 2) الکافی 7:172 ح 9،الفقیه 3:85 ح 306،التهذیب 8:223 ح 802،الوسائل 16:26 ب«22» من کتاب العتق ح 2.
3- 3) فی ص:197.

و لو عدم المنعم(1)قال ابن بابویه:یکون الولاء للأولاد الذکور و الإناث.و هو حسن.و مثله فی الخلاف لو کان رجلا.

و قال المفید-رحمه اللّه-:الولاء للأولاد الذکور دون الإناث، رجلا کان المنعم أو امرأة.

و قال الشیخ-رحمه اللّه-فی النهایة:یکون للأولاد الذکور دون الإناث إن کان المعتق رجلا.و لو کان امرأة کان الولاء لعصبتها.و بقوله- رضی اللّه عنه-تشهد الروایات.

قوله:«و لو عدم المنعم.إلخ».

إذا فقد المنعم فللأصحاب فی تعیین وارث الولاء أقوال کثیرة:

أحدها-و هو الذی استحسنه المصنف رحمه اللّه،و ذهب إلیه قبله الصدوق (1)-:أنه یرثه أولاد المنعم،ذکورا کانوا أم إناثا أم متفرّقین،ذکرا کان المنعم أم امرأة،لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«الولاء لحمة کلحمة النسب» (2)و الذکور و الإناث یشترکون فی لحمة النسب فیکون کذلک فی الولاء.

و ثانیها:قول الحسن بن أبی (3)عقیل إنه یرثه وارث المال مطلقا.قال:

«و روی عن أمیر المؤمنین علیه السلام و الأئمّة من ولده علیهم السلام أنهم قالوا:تقسّم الدیة علی من أحرز المیراث،و من أحرز المیراث أحرز الولاء» (4).

ص:201


1- 1) الفقیه 4:224 ب«151».
2- 2) تقدّم ذکر مصادره فی ص:197 هامش(1).
3- 3) حکاه عنه العلامة فی المختلف:631-632.
4- 4) الفقیه 4:188 ح 657،علل الشرائع:569 ح 4،التهذیب 9:249 ح 964،الوسائل 17:429 ب «7»من أبواب موجبات الإرث ح 12.

..........

و ثالثها:قول الشیخ فی الخلاف (1)،و هو کقول الصدوق إن کان المعتق رجلا،و إن کان امرأة فلعصبتها دون ولدها،سواء کانوا ذکورا أم إناثا.و استدلّ علیه بإجماع الفرقة و أخبارهم.

و رابعها:قول المفید (2):إن الولاء لأولاد المعتق الذکور دون الإناث،ذکرا کان المعتق أم أنثی،فإن لم یکن هناک أولاد ذکور ورثه عصبة المعتق.

و خامسها:قول الشیخ فی النهایة (3)و الإیجاز (4)،و أتباعه کالقاضی (5)و ابن حمزة (6):إن الولاء للأولاد الذکور خاصّة إن کان رجلا،و إن کان امرأة فلعصبتها، و لو لم یکن للذکر ولد ذکور کان ولاء موالیه لعصبته دون غیرهم.و قوّاه فی المختلف (7).

و الروایات الصحیحة شاهدة به،کصحیحة برید بن معاویة العجلی عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن رجل کان علیه عتق رقبة فمات قبل أن یعتق، فانطلق ابنه فابتاع رجلا من کسبه فأعتقه عن أبیه،و إن المعتق أصاب بعد ذلک مالا ثمَّ مات و ترکه لمن یکون ترکته؟فقال:إن کانت الرقبة التی کانت علی أبیه فی ظهار أو واجبة علیه فإن المعتق سائبة لا سبیل لأحد علیه،و إن کانت الرقبة التی علی أبیه تطوّعا و قد کان أبوه أمره أن یعتق عنه نسمة کان ولاء المعتق میراثا

ص:202


1- 1) الخلاف 4:79 مسألة(84)،و ص:81 مسألة(86).
2- 2) المقنعة:694.
3- 3) النهایة:547-548.
4- 4) الإیجاز(ضمن الرسائل العشر):277-278.
5- 5) المهذّب 2:364.
6- 6) الوسیلة:397-398.
7- 7) المختلف:632.

..........

لجمیع ولد المیّت من الرجال.

قال:و یکون الذی اشتراه و أعتقه بأمر أبیه کواحد من الورثة،إذا لم یکن للمعتق قرابة من المسلمین أحرار یرثونه.

قال:و إن کان ابنه الذی اشتری الرقبة فأعتقها عن أبیه من ماله بعد موت أبیه تطوّعا منه من غیر أن یکون أمره أبوه بذلک،کان ولاؤه و میراثه للذی اشتراه من ماله و أعتقه عن أبیه،إذا لم یکن للمعتق وارث من قرابته» (1).و هذه صریحة فی حکم الرجل.

و یدلّ علی اختصاص عصبته بالولاء دون الإناث أیضا صحیحة محمد بن قیس عن الباقر علیه السلام قال:«قضی فی رجل حرّر رجلا فاشترط ولاءه، فتوفّی الذی أعتق و لیس له ولد إلا النساء،ثمَّ توفّی المولی و له مال و له عصبة، فاختلف فی میراثه بنات مولاه و العصبة،فقضی بمیراثه للعصبة الذین یعقلون عنه إذا أحدث حدثا یکون فیه عقل» (2).و لیس فی هذه تعرّض لإرث الأولاد الذکور.

و یدلّ علی حکم المرأة صحیحة محمد بن قیس أیضا عن الباقر علیه السلام قال:«قضی أمیر المؤمنین علیه السلام علی امرأة أعتقت رجلا و اشترطت ولاءه و لها ابن،فألحق ولاءه بعصبتها الذین یعقلون عنه دون ولدها» (3).

ص:203


1- 1) الکافی 7:171 ح 7،الفقیه 3:81 ح 293،التهذیب 8:254 ح 925،الاستبصار 4:23 ح 76، الوسائل 16:45 ب«40»من کتاب العتق ح 2.
2- 2) التهذیب 8:254 ح 923،الاستبصار 4:24 ح 77،الوسائل 16:44 الباب المتقدّم ح 1.
3- 3) التهذیب 8:253 ح 921،الاستبصار 4:25 ح 80،الوسائل 16:44 ب«39»من کتاب العتق ح 1.

..........

و صحیحة یعقوب بن شعیب عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن امرأة أعتقت مملوکا ثمَّ ماتت،قال:یرجع الولاء إلی بنی أبیها» (1).

و صحیحة أبی ولاّد قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل أعتق جاریة صغیرة لم تدرک،و کانت أمه قبل أن تموت سألته أن یعتق عنها رقبة من مالها،فأعتقها بعد ما ماتت أمه،لمن یکون ولاء المعتق؟قال:یکون ولاؤها لأقرباء أمه من قبل أبیها،قال:و لا یکون للذی أعتقها عن أمه شیء من ولائها» (2).

فهذه هی الروایات التی أشار المصنف-رحمه اللّه-إلی کونها شاهدة علی مذهب الشیخ فی النهایة،و علیه ینبغی أن یکون العمل،لصحّتها و کثرتها.و لا ینافیها ما ورد عنه صلّی اللّه علیه و آله من أن«الولاء لحمة کلحمة النسب» (3)،لأنه عقّبه بقوله:«لا تباع و لا توهب»و هو قرینة کون مشابهته للنسب من هذا الوجه لا مطلقا،مع قطع النظر عن تعیّن حمله علی ذلک مراعاة للجمع،و قصوره عنها من حیث السند،أو یخصّ بإرث الأولاد الذکور و من یعقل من القرابة جمعا.

و اختلف کلام الشیخ فی الاستبصار (4)،ففی کتاب العتق اختار مذهبه فی النهایة،محتجّا بالأخبار المذکورة.و فی کتاب المیراث (5)اختار مذهبه فی الخلاف،من إرث الذکور و الإناث من الأولاد إذا کان المعتق رجلا.

ص:204


1- 1) التهذیب 8:254 ح 922،الاستبصار 4:25 ح 81،الوسائل 16:44 الباب المتقدّم ح 2.
2- 2) التهذیب 8:254 ح 924،الاستبصار 4:25 ح 82،الوسائل 16:44 الباب المتقدّم ح 3.
3- 3) تقدّم ذکر مصادره فی ص:197 هامش(1).
4- 4) الاستبصار 4:23 و 25.
5- 5) الاستبصار 4:173.

و یرث الولاء الأبوان(1)و الأولاد.و مع الانفراد لا یشرکهما أحد من الأقارب.

و یقوم أولاد الأولاد مقام آبائهم عند عدمهم.و یأخذ کلّ منهم نصیب من یتقرّب به،کالمیراث فی غیر الولاء.و مع عدم الأبوین و الولد یرثه الإخوة.

و احتجّ لدخول الإناث بروایة عبد الرحمن بن الحجّاج عمّن حدّثه عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«مات مولی لحمزة بن عبد المطلب فدفع رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله میراثه إلی بنت حمزة» (1)و حمل تلک الأخبار السابقة علی التقیّة.

و هو عجیب،لأن الخبر الذی جعله معارضا لها حتی أوجب حملها علی التقیّة ضعیف السند مرسل.أما ضعفه فلأن فی طریقه الحسن بن محمد بن سماعة،و حاله فی الوقف مشهور.و أما الإرسال فقد أشرنا إلیه.

و بقی من الأخبار الدالّة علی التعمیم خبر اللحمة،و هو مع ضعف سنده بالسکونی لا نقول به مطلقا،کما لا یخفی.فلا یتحقّق المعارض لتلک الأخبار الصحیحة الکثیرة.و لا یتوجّه حینئذ حملها علی التقیّة و اطّراح مضمونها.

قوله:«و یرث الولاء الأبوان.إلخ».

هذا جار علی جمیع الأقوال المذکورة فی الکتاب،لاشتراکها فی ثبوت الولاء للأولاد فی الجملة،إما الذکور،أو هم مع الإناث و لو علی بعض الوجوه.

و المراد:أنّا حیث حکمنا بإرث الأولاد للولاء فلو کان هناک أبوان أو أحدهما شارکهم،لمساواتهم لهم فی الطبقة.و نبّه بذلک علی خلاف ابن الجنید (2)حیث حکم باختصاصه بالولد.

ص:205


1- 1) الکافی 7:170 ح 6،التهذیب 9:331 ح 1191،الاستبصار 4:172 ح 652،الوسائل 17: 540 ب«1»من أبواب میراث ولاء العتق ح 10.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:633.

و هل ترث الأخوات؟(1)علی تردّد أظهره نعم.لأن الولاء[لحمة]کلحمة النسب.

و یفهم من قوله:«و یرث الولاء.إلخ».کونه موروثا،و هو أحد القولین فی المسألة.و قیل (1):إنما یورث به و لا یورث.و هو الأظهر.

و تظهر الفائدة فیما لو مات المنعم قبل المعتق،و خلّف وارثا غیر الوارث بعد موت المعتق،کما لو مات المنعم عن ابن و ابن ابن،ثمَّ مات الابن قبل موت المعتق و ترک ابنا،فإن ولدی الولدین یتساویان فی إرثه علی الثانی،و یختصّ بولد من کان حیّا عند موت أبیه علی الأول،لأن مقتضی کونه موروثا انتقاله بموت المورّث کما ینتقل غیره من الأموال و الحقوق.و المراد بکونه موروثا به الإرث بسببه عند الحکم بإرثه،کما ینبّه علیه خبر اللحمة،فإن لحمة النسب إنما یعتبر عند موت المورّث،و لا ینتقل قبله.

قوله:«و هل ترث الأخوات.».

هذا الخلاف متفرّع علی الخلاف فی إرث الأولاد،فإن نفیناه رأسا و جعلناه مختصّا بالعصبة الذین یعقلون لم ترث الأخوات،لأنهنّ لا یعقلن.و إن أثبتناه للأولاد فی الجملة احتمل إرث الأخوات أیضا،لأن الولاء لحمة کلحمة النسب،و الأخوات یرثن بالنسب،و عدمه،لحدیث (2)العصبة الدالّ علی [ثبوت] (3)منعهنّ،و[ثبوت] (4)دخول الأولاد بنصّ (5)آخر.و الأظهر أن الأخوات لا یرثن منه مطلقا.

ص:206


1- 1) انظر المختلف:633.
2- 2) تقدّم ذکر مصادره فی ص:203 هامش(2).
3- 3) من الحجریّتین.
4- 4) من«د،و»و الحجریّتین.
5- 5) لاحظ الوسائل 17:538 ب«1»من أبواب میراث ولاء العتق.

و یشرک الإخوة الأجداد(1)و الجدّات،و مع عدمهم الأعمام و العمّات و بنوهم،و یترتّبون الأقرب فالأقرب.

و لا یرث الولاء(2)من یتقرّب بالأم،من الإخوة و الأخوات، و الأخوال و الخالات،و الأجداد و الجدّات.

و مع عدم قرابة(3)المنعم یرثه مولی المولی،فإن عدم فقرابة مولی المولی لأبیه دون أمّه.

قوله:«و یشترک الإخوة و الأجداد (1).».

اشتراک الإخوة و الأجداد واضح،لتساویهم فی الدرجة.و أما مشارکة الجدّات فیبنی علی أن النساء هل یرثن منه مطلقا،أم قد یرثن منه فی الجملة؟ و الأظهر عدم إرثهنّ.

و خالف ابن (2)الجنید فی التسویة بین الأخ و الجدّ،و جعل الجدّ أولی.و هو شاذّ.بل الأخ أدخل فی الحکم،لأنه من العاقلة اتّفاقا،بخلاف الجدّ،فإن فیه الخلاف.

قوله:«و لا یرث الولاء.».

بناء علی اختصاص الإرث بالعصبة إما مطلقا أو بعد فقد الأولاد،لأن من تقرّب بالأم لا یعقل مطلقا،کما لا تعقل الإناث و إن تقرّبن بالأب.و من اعتبر اللحمة و عمّم المیراث حکم بإرث الجمیع.

قوله:«و مع عدم قرابة.إلخ».

الضابط:أنه یرث الولاء معتق المورّث و لو بواسطة أو وسائط،لکن یقدّم

ص:207


1- 1) کذا فی متن نسخ المسالک،و فی الشرائع الخطّیة المعتمدة کما تراه أعلی الصفحة.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:633.

و المنعم لا یرثه(1)المعتق و لو لم یخلّف وارثا،و یکون میراثه للإمام دون المحرّر.

المباشر،ثمَّ أقاربه علی التفصیل السابق (1)،ثمَّ معتق المعتق،ثمَّ أقاربه علی تفصیل أقارب المعتق.و قوله:«دون أمه»مبنیّ علی ما سلف (2).و مع عدم ذلک کلّه فلمعتق معتق المعتق،ثمَّ لأقاربه،و هکذا.فإن فقد الجمیع انتقل الإرث إلی معتق أب المعتق،ثمَّ معتق هذا المعتق،و هکذا کالأول.

قوله:«و المنعم لا یرثه.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،بل ادّعی علیه الشیخ (3)الإجماع.و یدلّ علیه أیضا أن الإرث یحتاج إلی سبب شرعیّ یستند إلیه،و لم یثبت ذلک هنا شرعا.و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«الولاء لمن أعتق» (4)و فی خبر آخر:«إنما الولاء لمن أعتق» (5)و الحصر أظهر دلالة.و لأصالة عدم التوارث.

و خالف فی ذلک ابن بابویه (6)و ابن الجنید (7)،فحکما بإرث المعتق المنعم إذا لم یخلّف وارثا غیره.و لعلّ استنادهما إلی خبر (8)اللحمة.و هو ضعیف.

نعم لو دار الولاء توارثا،کما لو اشتری العتیق أبا المنعم فأعتقه و انجرّ ولاؤه من مولی المنعم إلی العتیق.

ص:208


1- 1) انظر ص:201.
2- 2) فی الصفحة السابقة.
3- 3) الخلاف 4:84 مسألة(91).
4- 4) تقدّم ذکر مصادره فی ص:197 هامش(2).
5- 5) موطّإ مالک 2:780 ح 17،صحیح البخاری 3:96،صحیح مسلم 2:1141 ح 5،سنن أبی داود 4:21 ح 3929،سنن البیهقی 10:338.
6- 6) الفقیه 4:224 ب«151».
7- 7) حکاه عنه العلامة فی المختلف:633.
8- 8) تقدم ذکر مصادره فی ص:197 هامش(1).

و لا یصحّ بیع الولاء،(1)و لا هبته،و لا اشتراطه فی بیع.

مسائل ثمان

مسائل ثمان:

الأولی:میراث ولد المعتقة لمن أعتقهم

الأولی:میراث ولد المعتقة(2)لمن أعتقهم،و لو أعتقوا حملا مع أمهم، و لا ینجرّ ولاؤهم.

و لو حملت بهم بعد العتق،کان ولاؤهم لمولی أمهم إذا کان أبوهم رقّا.و لو کان حرّا فی الأصل لم یکن لمولی أمهم ولاء.و إن کان أبوهم معتقا فولاؤهم لمولی الأب.و کذا لو أعتق أبوهم بعد ولادتهم،انجرّ ولاؤهم من مولی أمهم إلی مولی الأب.

قوله:«و لا یصحّ بیع الولاء.إلخ».

لأنه لیس مالا (1)یقبل النقل،و خبر اللحمة صریح فیه،لأن النسب لا یقبل ذلک،و قد جعل لازمه کونه لا یباع و لا یوهب.و لمّا کان حکمه مختصّا بالمعتق کان اشتراطه لغیره اشتراطا غیر سائغ،فکان باطلا.و فی صحیحة العیص بن القاسم عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن عائشة قالت للنبیّ صلّی اللّه علیه و آله:

إن أهل بریرة اشترطوا ولاءها،فقال صلّی اللّه علیه و آله:الولاء لمن أعتق» (2)، و أبطل شرطهم.

قوله:«میراث ولد المعتقة.إلخ».

أراد بقوله:«إن میراث ولد المعتقة لمن أعتقهم»أن المعتق مباشرة مقدّم فی حقّ الولاء علی معتق الأبوین،لأن نعمة من أعتقه علیه أعظم من نعمة من أعتق بعض أصوله،فیختصّ بالولاء.

ص:209


1- 1) فی«خ»:ممّا یقبل.
2- 2) الکافی 6:198 ح 4،التهذیب 8:250 ح 907،الوسائل 16:40 ب«37»من کتاب العتق ح 1.

..........

و لا فرق فی ذلک بین أن یعتقوا منفصلین أو حملا مع أمهم.و لا ینجرّ ولاؤهم من معتقهم علی تقدیر فقده و فقد عصبته إلی معتق أمهم،لأن ولاء المباشرة لا ینجرّ مطلقا،و إنما ینجرّ ولاء غیرها من الضعیف إلی القویّ.

نعم،لو فرض حملها بهم بعد العتق،و کان أبوهم رقّا،فولاؤهم لمعتق أمهم،لعدم إمکانه من جهة الأب،إذ لا ولاء علیه،و لمعتق الأم نعمة علیهم،فإنهم عتقوا بعتق الأم.فإن مات و الأب رقیق بعد ورث معتق الأم منه بالولاء.

و إن أعتق الأب فی حیاته انجرّ[1]الولاء من معتق الأم إلی معتق الأب،لأن ثبوت الولاء لمولی الأم کان لضرورة أنه لا ولاء علی الأب،فإذا وجد قدّم،کما یقدّم علیه لو کان معتقا قبل عتق الأم أو معه،لأن الولاء تلو النسب،و النسب إلی الآباء دون الأمهات.و لأن الولاء و الإرث مبنیّان علی الأقوی فالأقوی،و لذلک ینفرد به الذکور من أولاد المعتق علی ما مرّ (1)تفصیله،و جانب الأب أولی من جانب الأم.

و کذا لو کان الأب حرّ الأصل و الأم معتقة،لأن الانتساب إلی الأب و الأب حرّ مستقلّ لا ولاء علیه،فلیکن الولد مثله.و أیضا فإن ابتداء حرّیة الأب یبطل دوام الولاء لمولی الأم،فاستدامة الحرّیة أولی أن تمنع ثبوت الولاء له (2)،لأن الاستدامة أقوی من الابتداء،فإذا أبطل الضعیف القویّ فعکسه أولی.و کذا لو کان الأب معتقا لا ولاء علیه،فإنه لا ولاء علی أولاده تبعا له.

ص:210


1- 2) فی ص:201.
2- 3) کذا فی نسخة بدل«و»،و فی سائر النسخ:لهم.
الثانیة:لو تزوّج مملوک بمعتقة فأولدها،فولاء الولد لمولاها

الثانیة:لو تزوّج مملوک(1)بمعتقة فأولدها،فولاء الولد لمولاها.فلو مات الأب و أعتق الجدّ،قال الشیخ:ینجرّ الولاء إلی معتق الجدّ،لأنه قائم مقام الأب.و کذا لو کان الأب باقیا.و لو أعتق الأب بعد ذلک انجرّ الولاء من مولی الجدّ إلی مولی الأب،لأنه أقرب.

و لو انعکس بأن کانت الأم حرّة أصلیّة و الأب معتق (1)،ففی ثبوت الولاء علیه لمعتق الأب من حیث إن الانتساب إلی الأب و هو معتق،أو عدم الولاء علیه کما لو کان الأب حرّا بناء علی أنه یتبع أشرف الطرفین،وجهان أظهرهما عند الأصحاب[1]-بل ظاهرهم الاتّفاق علیه-هو الثانی.و علی هذا فشرط الولاء أن لا یکون فی أحد الطرفین حرّ أصلیّ.

قوله:«لو تزوّج مملوک.إلخ».

لا کلام فی أن ولاء الولد لمولی الأم،لکون الوالد مملوکا،و لا فی انجراره إلی مولی الأب علی تقدیر عتقه بعد ذلک کما مرّ (2).و إنما الکلام فیما لو أعتق الجدّ قبل عتق الأب،سواء کان الأب حیّا أم میّتا،فإن فی انجرار الولاء من مولی الأم إلی مولی الجدّ وجهین (3)،کالوجهین فیما لو أسلم الجدّ و الأب حیّ هل یحکم بإسلام الولد أم لا؟فقال الشیخ (4)-رحمه اللّه-إنه ینجرّ،لأن الجدّ أب.

و المصنف-رحمه اللّه-اقتصر علی نسبة الحکم إلی الشیخ مؤذنا بالتردّد فیه،من حیث منع کونه أبا حقیقة.

ص:211


1- 1) فی الحجریّتین:معتقا.
2- 3) فی ص:209.
3- 4) فیما لدینا من النسخ الخطّیة:وجهان،و الصحیح ما أثبتناه.
4- 5) الخلاف 4:85 مسألة(93).
الثالثة:لو أنکر المعتق ولد زوجته المعتقة فلاعنته

الثالثة:لو أنکر المعتق(1)ولد زوجته المعتقة فلاعنته،فإن مات الولد و لا مناسب له کان ولاؤه لمولی أمه.و لو اعترف به الأب بعد ذلک لم یرثه الأب و لا المنعم علی الأب،لأن النسب و إن عاد فإن الأب لا یرثه و لا من یتقرّب به.

و الأظهر الانجرار،لتحقّق الانتساب إلی الجدّ کما ینسب (1)إلی الأب، و کونه أحد الطرفین و أشرفهما کما قیل فی الأب.و علی هذا فلو أعتق الأب بعد ذلک انجرّ الولاء من مولی الجدّ إلی مولی الأب،لأن الجدّ إنما جرّه لکون الأب رقیقا،و هذا هو المسمّی بجرّ الجرّ.

و لو لم نقل بالانجرار إلی الجدّ فمات الأب رقیقا،ففی انجراره حینئذ إلی مولی الجدّ بالعتق السابق وجهان:

أحدهما:نعم،لأنه إنما لم ینجرّ لبقاء الأب رقیقا،فإذا مات زال المانع.

و الثانی:لا،لأنه لمّا امتنع الجرّ عند العتق استقرّ الولاء لمولی الأم،فلا جرّ بعد ذلک،کما أنه لو أسلم الجدّ و الأب حیّ کافر،و قلنا لا یتبعه الطفل فی الإسلام،فإذا مات الأب کافرا لا یتبعه أیضا.و کذا لو سبی الطفل مع أبویه لم یحکم بإسلامه،فإذا ماتا کافرین لا یحکم بإسلامه أیضا،لدوام السبی.

قوله:«لو أنکر المعتق.إلخ».

إنما کان ولاؤه لمولی أمه لانتفائه عن مولی أبیه بسبب انتفاء نسبه عنه بلعانه،فانحصر الولاء فی مولی الأم.و لا فرق بین کون عتق الأم متقدّما علی عتق الأب و متأخّرا،لاشتراکهما فی المقتضی.و لأنه إن کان متقدّما فقد انجرّ إلی مولی الأب ظاهرا،ثمَّ انتفی باللعان،و تبیّن فساد الانجرار،و إن کان متأخّرا کان

ص:212


1- 1) فی«و،خ»:ینتسب.

..........

ثبوته لمولی الأب ابتداء مبنیّا علی الظاهر،و لم ینتقل حینئذ إلی مولی الأم،فإذا انتفی النسب عن الأب انحصر فی معتق الأم.

و فی الحکم علی التقدیرین إشکال لم یشر إلیه المصنف رحمه اللّه.و ذلک لأن الحکم بکون الولاء لمولی الأم مشروط بکون الأب رقیقا حال عتق الأم،فلو کان معتقا أو حرّ الأصل لم یکن لمولی الأم علیه ولاء،و هذا الشرط مفقود هنا، لأن أباه غیر معلوم،و الأصل فیه الحرّیة،فکیف یثبت الولاء لمولی الأم مع الشکّ فی الشرط المقتضی للشکّ فی المشروط؟ و بنی بعضهم (1)الإشکال علی أن المعتبر فی استحقاق ولاء مولی الأم أن یکون الأب رقیقا،أو انتفاء الجزم بأن له أبا معتقا.فإن قلنا بالأول فلا ولاء لأحد علیه،لأن له أبا قطعا،لأنّا لا نحکم بأن ولد الملاعنة ولد زنا،و لا حکمه حکمه إجماعا،و الأصل عدم رقّیته.و إن قلنا بالثانی کان الولاء لمولی الأم،لأنّا لا نعلم بأن له أبا معتقا.

و فیه نظر،لأن الأمر الثانی لا یمکن اعتباره،لأن الأب لو کان حرّا فی الأصل حصل الشرط علی الثانی،لأن الأب إذا کان حرّا لم یعلم أن له أبا معتقا قطعا،لکون العلم مطابقا للمعلوم،و مع ذلک لا ولاء لمولی الأم.فتعیّن اعتبار الشرط الأول،أو تبدیل الثانی بقوله:إن المعتبر انتفاء الجزم بأن له أبا حرّا و لو بالعتق.و مع ذلک فلمانع أن یمنع ذلک و یقول:إن الولاء حکم شرعیّ یتوقّف علی ثبوت سببه،و لا یعلم ثبوت سببه لمولی الأم إلا مع رقّیة الأب،إذ لو کان حرّا فی الأصل أو معتقا لم یکن له ولاء،و الشک فی الشرط یقتضی الشک فی المشروط.

ص:213


1- 1) انظر إیضاح الفوائد 3:533.
الرابعة:ینجرّ الولاء من مولی الأم إلی مولی الأب

الرابعة:ینجرّ الولاء(1)من مولی الأم إلی مولی الأب،فإن لم یکن فلعصبة المولی،فإن لم یکن عصبة فلمولی عصبة مولی الأب.و لا یرجع إلی مولی الأم.فإن فقد الموالی و عصباتهم و کان هناک ضامن جریرة [کان له]،و إلا کان الولاء للإمام.

و حیث ینتفی عن مولی أبیه-سواء حکمنا به لمولی أمه أم لا-لا یعود إلی مولی الأب لو اعترف به بعد ذلک،لما تقدّم من أن اعتراف الأب بالولد لا یوجب عود النسب بالنسبة إلی الأب،بل عود المیراث للولد خاصّة،و ثبوت ولاء مولی الأب موقوف علی ثبوت نسب الولد،و هو منتف[هنا]. (1)

قوله:«ینجرّ الولاء.إلخ».

المراد أن الولاء متی انجرّ من محلّه إلی محلّ آخر لا یعود إلی الأول مطلقا،لأن عوده یحتاج إلی دلیل،و هو منتف.و حینئذ فیصیر المنتقل عنه کالمعدوم،فیکون المیراث للمنتقل إلیه،فإن لم یکن فلعصبته علی ما مرّ،ثمَّ لمولی عصبة المولی علی ما مرّ تفصیله[1]،فإن فقد الجمیع فلضامن الجریرة،فإن فقد فللإمام،لأنه حینئذ بمنزلة من لا وارث له،و لأن الولاء من جملة المورّثات کالأموال،فیرثه کسائر أمواله.

و لا إشکال فیه من حیث أصل الإرث،لأن الإمام وارث من لا وارث له.

و إنما یقع الإشکال فی أن إرث الإمام له هل هو لذلک،أم لکونه وارثا لنفس الولاء،بناء علی کونه یورث؟فیرثه بالولاء لا بالإمامة العامّة.و وجه الاشکال:

ص:214


1- 1) من«و».
الخامسة:امرأة أعتقت مملوکا،فأعتق المعتق آخر

الخامسة:امرأة أعتقت(1)مملوکا،فأعتق المعتق آخر،فإن مات الأول و لا مناسب له فمیراثه لمولاته،و إن مات الثانی و لا مناسب له فمیراثه لمعتقه،فإن لم یکن الأول و لا مناسبوه کان ولاء الثانی لمولاة مولاه.

ممّا ذکرناه،و من أن ولاء الإمامة قسیم لولاء العتق،فلا یجعل قسما منه.

و تظهر الفائدة فیما لو خلّف المولّی علیه زوجا أو زوجة،و قلنا بالردّ علیهما لو لم یکن للمیّت وارث سوی الامام بالولاء العامّ و هو ولاء الإمامة،فإنه هنا یردّ علیهما علی الثانی دون الأول،لأن الوارث غیر الامام موجود،و هو الامام بولاء العتق المقدّم علی ولاء الإمامة العامّ.

و فی القواعد (1)توقّف فی الأمرین.و الأقوی أن الولاء لا یورث و إنما یورث به،و إرث الإمام له بالإمامة العامّة،فیجیء فیه الخلاف السابق فی الردّ علی الزوجین معه.

و اعلم أنه حیث نحکم بانجرار الولاء من مولی الأم إلی مولی الأب فلیس معنی الانجرار أنّا نتبیّن أن الولاء لم یزل فی جانب الأب،بل ینقطع عن مولی الأم من حین عتق الأب ثمَّ لا یعود حینئذ.إلی آخر ما ذکر.

و تظهر الفائدة فیما لو مات الولد قبل أن یعتق أبوه فأخذ مولی أمه میراثه، فلیس لمولی الأب بعد الإعتاق انتزاعه منه،لسبق استحقاق مولی الأم له،فلا یزول بالإعتاق الطارئ.و علی هذا فالاعتبار بحالة الموت.

قوله:«امرأة أعتقت.إلخ».

هذا الحکم واضح بعد ما تقرّر من المقدّمات من أن المباشر للعتق مقدّم، ثمَّ عصبته،ثمَّ معتق المعتق.فالمباشر فی الموضعین مقدّم،و إذا لم یوجد الثانی

ص:215


1- 1) قواعد الأحکام 2:108.

و لو اشترت أباها(1)فانعتق،ثمَّ أعتق أبوها آخر،و مات أبوها،ثمَّ مات المعتق و لا وارث له سواها،کان میراث المعتق لها،النصف بالتسمیة و الباقی بالردّ لا بالتعصیب،إن قلنا یرث الولاء ولد المعتق و إن کنّ إناثا، و إلا کان المیراث لها بالولاء.

و لا عصبته انتقل الحقّ إلی المعتقة الأولی،لأنها معتقة المعتق.و إنما ذکرها کذلک و فرضها أنثی،مع عدم الفرق فی الحکم المذکور بین کونها ذکرا و أنثی،لیرتّب علیه ما سیأتی من الحکم،فإنه مختصّ بالمرأة.

قوله:«و لو اشترت أباها.إلخ».

الحکم فی هذه المسألة مبنیّ علی مقدّمتین:

إحداهما:أن الولاء یرثه عن (1)المنعم من الأولاد إن کانوا (2)إناثا.و قد تقدّم (3)میل المصنف-رحمه اللّه-إلیه.

و الثانیة:أن شراء القریب الذی ینعتق علی المتملّک هل یثبت به ولاء أم لا؟و هذه لم یتعرّض المصنف لها فیما سبق.و قد اختلف فیها،فذهب الشیخ (4)-رحمه اللّه-و جماعة (5)إلی ثبوته به،و هو الذی یقتضیه حکم المصنف هنا، لاختیاره السبب فکان کاختیار المسبّب،و لروایة سماعة عن الصادق علیه السلام فی رجل یملک ذا رحمه هل یصلح له أن یبیعه أو یستعبده؟قال:«لا یصلح له أن یبیعه،و لا یتّخذه عبدا،و هو مولاه و أخوه فی الدین،و أیّهما مات ورثه صاحبه،

ص:216


1- 1) فی«ل،ر،خ»:غیر.
2- 2) کذا فی«خ»،و فی سائر النسخ:کنّ.
3- 3) فی ص:201.
4- 4) المبسوط 6:71.
5- 5) الوسیلة:343.

..........

إلا أن یکون له وارث أقرب إلیه منه» (1).و السند ضعیف،و الدلالة منتفیة،لأن الحکم بالتوارث بینهما أعمّ من کونه بسبب العتق،فجاز أن یکون بسبب القرابة، بل هو أقرب.

و ذهب ابن إدریس (2)و أکثر المتأخّرین إلی العدم،لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«إنما الولاء لمن أعتق» (3)و هذا لم یعتق،و إنما أعتقه اللّه تعالی.و یمنع کون فاعل السبب فاعل المسبّب مطلقا.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إذا اشترت المرأة أباها فانعتق علیها،ثمَّ أعتق الأب عبدا،و مات عتیقه بعد موته،فإن قلنا إن الإناث من الأولاد یرثن المنعم إذا کان ذکرا کان میراثه للمرأة،من حیث إنها وارث المنعم،النصف بالتسمیة و الآخر بالردّ لا بالتعصیب،لأنه عندنا باطل،و عند بعض[1]العامّة أنها ترثه أیضا،لکن نصفه بالتسمیة و النصف الآخر بالتعصیب،لأنها أقرب،و هی عصبة لأبیها بولائها علیه.

و إن قلنا إن المرأة لا ترث الولاء،فإن کان للأب عصبة من النسب،من أخ أو عمّ أو ابن عمّ قریب أو بعید،فمیراث العتیق له،و لا شیء للبنت،لأنها معتقة

ص:217


1- 1) الفقیه 3:80 ح 287،الوسائل 16:16 ب«13»من کتاب العتق ح 5.
2- 2) السرائر 3:25.
3- 3) تقدّم ذکر مصادره فی ص:208 هامش(5).
السادسة:لو أولد العبد بنتین من معتقة،فاشترتا أباهما،انعتق علیهما

السادسة:لو أولد العبد(1)بنتین من معتقة،فاشترتا أباهما،انعتق علیهما.فلو مات الأب کان میراثه لهما بالتسمیة و الردّ لا بالولاء،لأنه لا یجتمع المیراث بالولاء مع النسب.

و لو ماتتا أو إحداهما و الأب موجود کان المیراث لأبیهما.و لو لم یکن موجودا کان میراث السابقة لأختها بالتسمیة و الردّ.و لا میراث للمولاة،لوجود المناسب.

و لو ماتت الأخری و لا وارث لها هل یرثها مولی أمها؟فیه تردّد، منشؤه هل انجرّ الولاء إلیهما بعتق الأب أم لا؟و لعلّ الأقرب أنه لا ینجرّ هنا،إذ لا یجتمع استحقاق الولاء بالنسب و العتق.

المعتق و هی متأخّرة عن عصبة المعتق کما مرّ (1).

و إن لم یکن للأب عصبة فمیراث العتیق للبنت،لا من حیث إنها بنت المعتق،بل لأنها معتق المعتق،و هو قریب یرث عند فقد المعتق و عصباته.

هذا إذا قلنا إن مشتری القریب الذی یعتق بالشراء یثبت له الولاء،و إلا فلا شیء لها أیضا،و کان میراثه للإمام إن لم یکن هناک وارث آخر،من ضامن جریرة أو منعم علی بعض أصوله أو عصبته له.

قوله:«لو أولد العبد.إلخ».

إذا أولد العبد بنتین من معتقة فولاؤهما لمولی أمهما،لوجود الشرط المعتبر فی ثبوت الولاء لمولی الأم،و هو رقّیة الأب.فإذا اشترت البنتان أباهما بعد ذلک و انعتق علیهما،ففی ثبوت الولاء لهما علیه وجهان مبنیّان علی أن شراء

ص:218


1- 1) فی ص:207-208.

..........

القریب هل یوجب الولاء أم لا؟و قد تقدّم (1)الکلام فیه.فإن لم نقل به فانتفاء الولاء لهما علی الأب ظاهر.و إن قلنا به ففی ثبوت الولاء لهما هنا أیضا وجهان، من أن عتق الأب یوجب انجرار الولاء من معتق الأم إلی معتقه کما قد علم،و هو هنا متحقّق،و من أنهما یستحقّان میراث الأب بالنسب عندنا،فلا وجه لثبوت الولاء لهما.

و ربما بنی الخلاف علی تفسیر معنی الانجرار،فإن فسّرناه بانتقال الولاء إلی من انجرّ إلیه لم یصحّ هنا،إذ لا یجتمع الولاء و النسب.و إن فسّرناه بزوال الولاء عن مولی الأم أمکن الحکم به هنا،إذ لا منافاة بین الأمرین.و[تظهر] (2)الفائدة فی زواله عن مولی الأم فلا یعود إلیه.

و قیل:یمکن الحکم بالانجرار إلیهما علی المعنی الأول أیضا،لأن حکم الولاء غیر مختصّ بالمیراث،بل من أحکامه ثبوت العقل علی المولی،فإذا حکمنا بانتقال الولاء إلیهما و لم یظهر أثره فی المیراث-من حیث إجماع أصحابنا علی أنه لا یجتمع الإرث بالنسب و الولاء-بقی من أحکامه ثبوت العقل،فإن المرأة لا تعقل بالنسب و لا بانتقال الولاء إلیها من غیرها،بل تعقل [به] (3)بمباشرة العتق.فلمّا لم تعقلا الأب بالنسب فهل تعقلانه بمباشرة العتق؟ قال الشیخ[1]:نعم.و منعه المصنف-رحمه اللّه-و ابن إدریس[2]و جماعة.

ص:219


1- 1) فی ص:216.
2- 2) من الحجریّتین.
3- 3) من الحجریّتین.
السابعة:لو اشتری أحد الولدین مع أبیه مملوکا فأعتقاه،فمات الأب ثمَّ مات المعتق

السابعة:لو اشتری أحد(1)الولدین مع أبیه مملوکا فأعتقاه،فمات الأب ثمَّ مات المعتق،کان لمن اشتراه مع أبیه ثلاثة أرباع ترکته،و لأخیه الربع.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إذا مات الأب بعد عتقهما له فمیراثه لهما بالنسب، الثلثان بالتسمیة و الثلث بالردّ عند أصحابنا لا بالولاء،لأنه لا یجامع النسب عند القائل بالردّ،و عند بعض (1)العامّة لهما الثلثان بالنسب و الثلث بالولاء من حیث إنهما معتقان،و إن لم نقل بإرثهما الولاء بدون المباشرة.

و لو ماتتا أو إحداهما،فإن کان الأب موجودا فمیراثهما له بالأبوّة.و هذا لا إشکال فیه.و إن لم یکن موجودا کان میراث التی تقدّم موتها لأختها عندنا،نصفه بالتسمیة و النصف الآخر بالردّ،و عند العامّة (2)لها النصف بالتسمیة و نصف الباقی و هو الربع،لأنها معتقة أبیها بشرکتها،و الباقی لمولی الأم إن لم نقل بجرّ الولاء، و إلا فللإمام حیث لا غیره.

فإن ماتت الأخری و لا وارث لها،فإن قلنا بعدم انجرار الولاء إلیها ورثها مولی أمها.و إن قلنا بانتقاله لم یعد،و کان میراثها للإمام إن لم یکن هناک من هو أولی منه من ضامن جریرة أو غیره.

قوله:«لو اشتری أحد.إلخ».

لأنه استحقّ نصف ولائه بالإعتاق،و ورث نصف الآخر مع أخیه.و هذا الحکم واضح علی المذهبین علی تقدیر کون الولد ذکرا،أما لو کان أنثی و خلّفها الأب مع أخت أخری،فهنا یفترق الحال بیننا و بینهم علی نحو ما سلف،فإن

ص:220


1- 1) الحاوی الکبیر 18:98-99،المغنی لابن قدامة 7:261،روضة الطالبین 8:437-438.
2- 2) انظر الهامش(5)فی الصفحة السابقة.
الثامنة:إذا أولد العبد من معتقة ابنا فولاء الابن لمعتق أمه

الثامنة:إذا أولد العبد(1)من معتقة ابنا فولاء الابن لمعتق أمه.فلو اشتری الابن عبدا فأعتقه کان ولاؤه له.فلو اشتری معتقه أب المنعم فأعتقه انجرّ الولاء من مولی الأم إلی مولی الأب،و کان کلّ واحد منهما مولی الآخر.

فإن مات الأب فمیراثه لابنه.فإن مات الابن و لا مناسب له فولاؤه لمعتق أبیه.و إن مات المعتق و لا مناسب له فولاؤه للابن الذی باشر عتقه.و لو ماتا و لم یکن لهما مناسب،قال الشیخ:یرجع الولاء إلی مولی الأم.و فیه تردّد.

للبنت المعتقة عندنا ثلاثة أرباع أیضا و للأخت الربع بالتسمیة و الردّ،و عندهم[1] لهما ثلثا النصف خاصّة بالتسمیة و لا شیء لهما فی الباقی،لأنهما لا ترثان ولاء أبیهما لکونهما ابنتین،فکان فرض المسألة علی هذا التقدیر أنفع.

قوله:«إذا أولد العبد.إلخ».

إذا اشتری ابن المعتقة-و قد صار ولاؤه لمولی أمه-عبدا فأعتقه کان ولاؤه لمعتقه و هو ولد المعتقة،لأنه مباشر للعتق،فکان مقدّما علی مولی أمه.

و هذا لا إشکال فیه.فإذا فرض أن هذا المعتق اشتری أبا معتقه و أعتقه تبرّعا کان ولاء هذا الأب لمعتقه،و انجرّ ولاء ولد الأب إلی هذا المعتق،لأن معتق الأب مقدّم علی معتق الأم،و صار کلّ واحد من الولد و معتق أبیه مولی الآخر.أما مولویّة الولد فلمباشرته لعتق هذا العتیق.و أما مولویّة العتیق فلکونه أعتق أبا مولاه.فمن مات منهما و لا وارث له أولی من الآخر فمیراثه لصاحبه بالولاء.

و هذا کلّه واضح.

ص:221

..........

و لو فرض موتهما معا و لا وارث لهما مناسب،قال الشیخ فی المبسوط (1):

یعود المیراث إلی مولی الأم،لأن الولاء لحمة کلحمة النسب،و النسب لا یزول بوجود من هو أولی و إن منع من المیراث،فإذا عدم الأول عاد حقّ البعید،لتحقّق السبب المقتضی للمیراث عند فقد الأول (2).

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی ذلک،من حیث إن معنی الانجرار انقطاع الولاء عمّن انجرّ عنه و هو مولی الأم من حین عتق الأب،فلا وجه لعوده إلیه.

و حدیث اللحمة (3)-مع ما فی سنده کما أشرنا (4)إلیه-لا یدلّ علی مساواة النسب من کلّ وجه.

و الفرق بینه و بین النسب هنا واضح،لأن المنتقل عن مولی الأم هو نفس الولاء فعوده یحتاج إلی دلیل،بخلاف المنتقل من البعید فی النسب إلی القریب، فإنه حقّ الإرث لا نفس النسب،و إنما النسب باق و إن لم یرث،فإذا زال العارض (5)-و هو القریب الأول-عمل النسب المستقرّ مقتضاه،و الولاء لمولی الأم،و لا یقال:إنه بقی و زال أثره خاصّة کما لا یخفی.فالقول بعدم عوده أقوی، فیکون المیراث للإمام إن لم یکن هناک أقرب.

ص:222


1- 1) المبسوط 4:107.
2- 2) فی«خ،ل»:الأولی.
3- 3) تقدّم ذکر مصادره فی ص:197 هامش(1).
4- 4) فی ص:204.
5- 5) فی«ل،ر،خ»:المعارض.
القسم الثانی:ولاء تضمّن الجریرة

القسم الثانی:ولاء تضمّن الجریرة.(1) قوله:«ولاء تضمّن الجریرة.إلخ».

هذا العقد کان فی الجاهلیّة یتوارثون به دون الأقارب،فأقرّهم اللّه تعالی فی صدر الإسلام علیه،و أنزل فیه قوله تعالی وَ الَّذِینَ عَقَدَتْ أَیْمانُکُمْ فَآتُوهُمْ نَصِیبَهُمْ (1).ثمَّ نسخ بالإسلام و الهجرة،فإذا کان للمسلم ولد لم یهاجر ورثه المهاجرون دون ولده،و إلیه الإشارة بقوله تعالی وَ الَّذِینَ آمَنُوا وَ لَمْ یُهاجِرُوا ما لَکُمْ مِنْ وَلایَتِهِمْ مِنْ شَیْءٍ (2).ثمَّ نسخ بالتوارث بالرحم و القرابة،و أنزل اللّه تعالی فیه آیات (3)الفرائض و قوله تعالی وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ (4).

و بقی الإرث بضمان الجریرة منسوخا عند الشافعی (5)مطلقا.و عندنا أنه باق لکن علی بعض الوجوه لا مطلقا،فمن شرطه أن لا یکون للمضمون وارث مناسب و لا معتق،بأن یکون سائبة أو فاقدا للقریب.

و قد وردت بصحّته روایات کثیرة،منها:صحیحة عمر بن یزید عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث طویل،و فیه:«یذهب یتوالی من أحبّ،فإذا ضمن جریرته و عقله کان مولاه و ورثه» (6).

و صحیحة هشام بن سالم عنه علیه السلام قال:«إذا والی الرجل الرجل

ص:223


1- 1) النساء:33.
2- 2) الأنفال:72.
3- 3) النساء:11-12 و 176.
4- 4) الأنفال:75.
5- 5) الحاوی الکبیر 18:82-83.
6- 6) الکافی 7:170 ح 1،الفقیه 3:74 ح 261،التهذیب 8:224 ح 807،الوسائل 17:545 ب«1» من أبواب ولاء ضمان الجریرة ح 1.

و من توالی إلی أحد،یضمن حدثه،و یکون ولاؤه له،صحّ ذلک، و یثبت به المیراث.لکن لا یتعدّی الضامن.(1) فله میراثه،و علیه معقلته» (1).

و صحیحة أبی بصیر عنه علیه السلام أنه سئل عن المملوک یعتق سائبة، فقال:«یتولّی من شاء،و علی من یتولّی جریرته،و له میراثه» (2).

إذا تقرّر ذلک،فهذا العقد یفتقر إلی إیجاب و قبول کغیره من العقود،بأن یقول المضمون:عاقدتک علی أن تنصرنی و تدفع عنّی و تعقل عنّی و ترثنی، فیقول:قبلت،و ما أشبه ذلک.و لو کان المتعاقدان لیس لهما وارث و أرادا التوارث من الجانبین قال أحدهما فی العقد:علی أن تنصرنی و أنصرک،و تعقل عنّی و أعقل عنک،و ترثنی و أرثک،و نحو ذلک.

و هل هو من العقود اللازمة أم الجائزة؟قال الشیخ فی الخلاف (3)بالثانی، و جعل لکلّ[واحد] (4)منهما فسخه و نقل الولاء إلی غیره إلا أن یعقل عنه،و تبعه ابن حمزة (5)،لأصالة عدم اللزوم.و ذهب ابن إدریس (6)و الأکثر إلی لزومه،لعموم قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (7)،و:«المسلمون عند شروطهم» (8).و هذا أقوی.

قوله:«لکن لا یتعدّی الضامن».

بمعنی أنه لا یتعدّی إلی غیره من أقاربه و ورثته،فإن فقد الوارث إنما یعتبر

ص:224


1- 1) الکافی 7:171 ح 3،التهذیب 9:396 ح 1413،الوسائل 17:546 الباب المتقدّم ح 2.
2- 2) الکافی 7:171 ح 4،الفقیه 3:80 ح 290،التهذیب 8:255 ح 927.
3- 3) الخلاف 4:120 مسألة(137).
4- 4) من الحجریّتین.
5- 5) الوسیلة:398.
6- 6) السرائر 3:265.
7- 7) المائدة:1.
8- 8) الفقیه 3:75 ح 263،الوسائل 16:86 ب«4»من کتاب المکاتبة ح 7.

و لا یضمن إلا سائبة(1)لا ولاء علیه،کالمعتق فی الکفّارات و النذور، أو من لا وارث له أصلا.

و لا یرث هذا(2)إلا مع فقد کلّ مناسب،و مع فقد المعتق.و هو أولی من الامام.و یرث معه الزوج و الزوجة نصیبهما الأعلی.

فی طرف المضمون.فلو کان للضامن أولاد-مثلا-و مات فی حیاة المضمون الذی لا وارث له بطل الضمان،و لم ینتقل الإرث إلی أولاد الضامن،قصرا للحکم علی موضع الشرط،و وقوفا فیما خالف الأصل علی موضع الیقین.

قوله:«و لا یضمن إلا سائبة.إلخ».

لأن هذا الإرث متأخّر عن الإرث بالنسب و العتق،فیکون ضمانه مشروطا بذلک.و قد تقدّم (1)فی النصوص ما یدلّ علیه.

قوله:«و لا یرث هذا إلا.إلخ».

الفرق بین هذا الحکم و السابق-مع اشتراکهما فی اشتراط فقد المناسب و المعتق-:أن ذلک شرط صحّة العقد،و هذا شرط للإرث.و المعنی:أنه مع صحّة العقد و اجتماع شرائطه،بأن لا یکون للمضمون وارث مناسب و لا معتق عند العقد،لا یثبت الإرث للضامن إلا مع فقد الوارث المذکور عند موت المضمون أیضا.فلو فرض تجدّد وارث للمضمون،بأن تزوّج بعد العقد و ولد له أولاد،کان إرثه لهم دون الضامن،و إن کان سببه صحیحا سابقا.

و هل یبطل العقد بتجدّد الوارث،أو یقع مراعی بفقده عند الموت؟وجهان، من الحکم بصحّته فیستصحب،و لا ینافیه تقدّم غیره علیه،و من أن شرط صحّته

ص:225


1- 1) فی ص:223.
القسم الثالث:ولاء الإمامة

[القسم الثالث:ولاء الإمامة] فإذا عدم الضامن(1)کان الامام وارث من لا وارث له.و هو القسم الثالث من الولاء.

فإن کان موجودا فالمال له یصنع به ما شاء.و کان علیّ علیه السلام یعطیه فقراء بلده و ضعفاء جیرانه تبرّعا.

و إن کان غائبا قسّم فی الفقراء و المساکین.و لا یدفع إلی غیر سلطان الحقّ،إلا مع الخوف أو التغلّب.

عدم الوارث و قد وجد،فیمنعه استدامة (1)کما یمنع صحّته ابتداء.

و تظهر الفائدة فیما لو مات الولد و نحوهم قبل موت المضمون.و یتصوّر تجدّد المعتق (2)بعد (3)العقد،بأن یکون إسلامه طارئا ثمَّ یکفر بعد العتق و یلتحق بدار الحرب و یسترقّ فیعتقه مولاه،فإنه یقدّم بولاء العتق علی الضامن المتقدّم.

قوله:«فإذا عدم الضامن.إلخ».

إذا عدم الوارث حتی ضامن الجریرة فعندنا أن الوارث هو الامام علیه السلام.و هو مصرّح به فی روایات،منها صحیحة برید بن معاویة العجلی عن أبی جعفر علیه السلام فی حدیث طویل تقدّم (4)أکثره،و فیه:«فإن لم یکن توالی إلی أحد من المسلمین حتی مات فإن میراثه لإمام المسلمین».و صحیحة ابن رئاب عنه علیه السلام قال:«.السائبة التی لا ولاء لأحد علیها إلا اللّه تعالی،فما کان

ص:226


1- 1) فی«ص،ط،و،م»:استدامة.
2- 2) فی«م»:العتق.
3- 3) فی«ل،ر،خ»:علی.
4- 4) فی ص:202-203.

..........

ولاؤه للّه فهو لرسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله،و ما کان ولاؤه لرسول اللّه فإن ولاؤه للإمام،و جنایته علی الامام،و میراثه له» (1).

و عند العامّة (2)أن میراثه لبیت المال.و هو فی روایة أبی بصیر (3)و سلیمان (4)بن خالد عن أبی عبد اللّه علیه السلام.و هو ظاهر خیرة الشیخ فی الاستبصار (5).و المذهب هو الأول.

ثمَّ إن کان حاضرا دفع إلیه یصنع به ما شاء.و فی روایة مرسلة عن الصادق علیه السلام قال:«مات رجل علی عهد أمیر المؤمنین علیه السلام و لم یکن له وارث،فدفع أمیر المؤمنین علیه السلام میراثه إلی همشاریجه» (6).و هی-مع ضعف (7)سندها و إرسالها-لا تدلّ علی أن ذلک علی وجه اللزوم،بل جاز أن یکون ذلک تبرّعا منه علیه السلام.

و أما مع غیبته فقد اختلف فیه کلام الأصحاب،فذهب جماعة (8)منهم إلی

ص:227


1- 1) الکافی 7:171 ح 2،التهذیب 9:395 ح 1410،الاستبصار 4:199 ح 748،الوسائل 17: 549 ب«3»من أبواب ولاء ضمان الجریرة ح 6،و فی التهذیبین:عن الحسن بن محبوب.
2- 2) مختصر المزنی:139،الوجیز 1:263،الکافی للقرطبی 2:976،المغنی لابن قدامة 7:276، کفایة الأخیار 2:13.
3- 3) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:224 هامش(2).
4- 4) الکافی 7:172 ح 8،التهذیب 9:395 ح 1409،الاستبصار 4:199 ح 746،الوسائل 17: 546 ب«1»من أبواب ولاء ضمان الجریرة ح 3.
5- 5) الاستبصار 4:200 ذیل ح 749.
6- 6) الکافی 7:169 ح 1،التهذیب 9:387 ح 1383،الوسائل 17:552 ب«4»من أبواب ولاء ضمان الجریرة ح 3.
7- 7) فی«د،و،م»:ضعفها و إرسالها.
8- 8) الخلاف 4:23 مسألة(15).
مسائل ثلاث

مسائل ثلاث:

الأولی:ما یؤخذ من أموال المشرکین فی حال الحرب فهو للمقاتلة بعد الخمس

الأولی:ما یؤخذ من أموال(1)المشرکین فی حال الحرب فهو للمقاتلة بعد الخمس.و ما تأخذه سریّة بغیر إذن الإمام فهو للإمام[علیه السلام].

و ما یترکه المشرکون فزعا و یفارقونه من غیر حرب فهو للإمام أیضا.

و ما یؤخذ صلحا أو جزیة فهو للمجاهدین.و مع عدمهم یقسّم فی الفقراء من المسلمین.

وجوب حفظه له بالوصایة أو الدفن إلی حین ظهوره،کغیره من حقوقه.

و ذهب جماعة (1)-منهم المصنف رحمه اللّه-إلی قسمته فی الفقراء و المساکین،سواء فی ذلک أهل بلده و غیرهم.و هذا هو الأصحّ.و فی صحیحة (2)محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام و الحلبی (3)عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنه من الأنفال.و هو دالّ علی جواز صرفه فی الفقراء و المساکین،إن لم یدلّ علی ما هو أعمّ من ذلک.

و علی کلّ حال لا یصحّ دفعه إلی الجائر مع الإمکان،لخروجه عن الاستحقاق علی کلّ تقدیر.و مع عدم الإمکان لا ضمان علی من أخذه منه قهرا.

قوله:«ما یؤخذ من أموال.إلخ».

أما کون الغنیمة المأخوذة حال الحرب للمقاتلة بعد الخمس و ما استثنی

ص:228


1- 1) النهایة:671،المهذّب 2:154،إصباح الشیعة:369-370،اللمعة الدمشقیّة:161،المهذّب البارع 4:410.
2- 2) الکافی 7:169 ح 2،الفقیه 4:242 ح 773،التهذیب 9:387 ح 1381،الوسائل 17:547 ب «3»من أبواب ولاء ضمان الجریرة ح 1.
3- 3) الکافی 7:169 ح 4،التهذیب 9:386 ح 1379،الاستبصار 4:195 ح 732،الوسائل 17: 548 الباب المتقدّم ح 3.

..........

فی محلّه فهو موضع وفاق،و الروایات (1)ناطقة به.

و أما ما تأخذه السریّة و نحوها بغیر إذن الإمام فکونه للإمام هو المشهور بین الأصحاب،حتی لم یذکر المصنف و کثیر فیه خلافا،مع أن مستنده واه جدّا، و هو روایة مرسلة یشتمل أسنادها علی مجاهیل عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«إذا غزا قوم بغیر إذن الامام فغنموا کانت الغنیمة کلّها للإمام» (2).و المصنف فی النافع (3)جعل الروایة مقطوعة.و لیس بمصطلح،و إنما هی مرسلة،لأن العبّاس الورّاق رواها عن رجل عن أبی عبد اللّه علیه السلام.

و أما ما ترکه المشرکون من غیر حرب فقد رواه الحلبی (4)عن أبی عبد اللّه علیه السلام و محمد بن (5)مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«سمعته یقول:الفیء و الأنفال ما کان من أرض لم یکن فیها هراقة دم،إلی أن قال:فهذا للّه و لرسوله،فما کان للّه فهو لرسوله یضعه حیث یشاء،و هو للإمام بعد الرسول صلّی اللّه علیه و آله».

و أما الجزیة فهی عند الأصحاب للمجاهدین خاصّة مع وجودهم،و مع عدمهم تصرف فی الفقراء و المساکین و باقی مصالح المسلمین.و عند العامّة (6)هی لبیت المال تصرف فی مصالح المسلمین مطلقا.و فی روایة ابن أبی یعفور[1]عن

ص:229


1- 1) لاحظ الوسائل 11:84 ب«41»من أبواب جهاد العدوّ.
2- 2) التهذیب 4:135 ح 378،الوسائل 6:369 ب«1»من أبواب الأنفال ح 16.
3- 3) المختصر النافع:64.
4- 4) التهذیب 4:133 ح 371،الوسائل 6:367 الباب المتقدّم ح 11.
5- 5) التهذیب 4:134 ح 376،الوسائل 6:368 الباب المتقدّم ح 12.
6- 6) انظر اللباب فی شرح الکتاب 4:153،بدایة المجتهد 1:407.
الثانیة:ما یؤخذ غیلة من أهل الحرب

الثانیة:ما یؤخذ غیلة(1)من أهل الحرب،إن کان فی زمان الهدنة أعید علیهم،و إن لم یکن کان لآخذه،و فیه الخمس.

الثالثة:من مات من أهل الحرب و خلّف مالا

الثالثة:من مات من أهل(2)الحرب و خلّف مالا،فماله للإمام إذا لم یکن له وارث.

أبی عبد اللّه علیه السلام:«إنما الجزیة عطاء المهاجرین،و الصدقة لأهلها الذین سمّاهم اللّه تعالی فی کتابه،و لیس لهم من الجزیة شیء».

قوله:«ما یؤخذ غیلة.إلخ».

مال الحربیّ فیء للمسلمین فی الأصل،فمن أخذ منه شیئا من غیر قتال فهو له و علیه الخمس،لأنه غنیمة.و قد یعرض له التحریم بالهدنة و الأمان و لو من بعض المسلمین،علی ما سبق تفصیله فی الجهاد (1)،فمن أخذ منه حینئذ لم یملکه،بل یجب ردّه علیهم،کما تحرم أموال أهل الذمّة بالتزامهم بأحکامها، و تحلّ بدونه.

قوله:«من مات من أهل.إلخ».

لأن الإمام وارث من لا وارث له کما سبق (2)،سواء کان من أهل الحرب أم من غیرهم.

ص:230


1- 1) فی ج 3:28.
2- 2) فی ص:226.
و أما اللواحق
اشارة

و أما اللواحق:فأربعة فصول

الفصلالأول فی میراث ولد الملاعنة و ولد الزنا
اشارة

[الفصل]الأول فی میراث ولد الملاعنة و ولد الزنا

ولد الملاعنة

ولد الملاعنة یرث ولد الملاعنة(1)ولده و أمه،للأم السدس و الباقی للولد،للذکر سهمان و للأنثی سهم.

و لو لم یکن ولد کان المال لأمه،الثلث بالتسمیة و الباقی بالردّ.و فی روایة:ترث الثلث،و الباقی للإمام،لأنه الذی یعقل عنه.و الأول أشهر.

و مع عدم الأم و الولد یرثه الإخوة للأم و أولادهم،و الأجداد لها و إن علوا،و یترتّبون الأقرب فالأقرب.

و مع عدمهم یرثه الأخوال و الخالات و أولادهم علی ترتیب الإرث.

قوله:«یرث ولد الملاعنة.إلخ».

قد تقرّر (1)أن اللعان سبب فی زوال الفراش،و التحریم المؤبّد،و انتفاء الولد عن الملاعن.و من لوازمه أن لا یرثه الولد و لا یرثه،و لا أحد من أقارب الأب،لانتفاء النسب بینهم شرعا،فیبقی میراثه لأمه و من یتقرّب بها من أخواله و أجداده من قبلها و لأولاده،لأن نسبه لم ینتف عن الأم،و لم یلزم من نفی الأب له کونه ولد زنا.

فإذا کان له ولد ذکر و أمه باقیة فلها السدس و الباقی للولد.و لو تعدّد ولده اقتسموا نصیبهم علی حسب ما قرّر (2)فی میراث الأولاد.و لو لم یکن ولد و لا

ص:231


1- 1) راجع ج 10:241.
2- 2) فی ص:118.

..........

زوج فالمیراث لأمّه بالتسمیة و الردّ.هذا هو المشهور،و مقتضی الأصول، و مدلول کثیر من الروایات،کروایة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام:«أن میراث ولد الملاعنة لأمه» (1).و روایة محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام و قد سأله:«من یرث ولد الملاعنة؟قال:أمه» (2).و روایة (3)زید الشحّام عنه علیه السلام،و غیرها (4).

و الروایة التی أشار المصنف-رحمه اللّه-إلی أن أمه إنما ترث الثلث و الباقی للإمام علیه السلام رواها زرارة (5)و أبو عبیدة (6)فی الصحیح عن أبی جعفر علیه السلام فی ابن الملاعنة:«ترثه أمه الثلث،و الباقی للإمام علیه السلام، لأن جنایته علی الامام».و عمل بمضمونها الصدوق (7)مع حضور الامام دون غیبته،جمعا بین الأخبار،مع أن هذه أصحّ سندا من تلک،إلا أن العمل بالأولی أشهر.

ص:232


1- 1) الکافی 7:160 ح 2،الفقیه 4:236 ح 750،التهذیب 9:338 ح 1218،الوسائل 17: 559 ب«3»من أبواب میراث ولد الملاعنة ح 1.
2- 2) الکافی 7:160 ح 5،التهذیب 9:339 ح 1221،الوسائل 17:557 ب«1»من أبواب میراث ولد الملاعنة ح 4.
3- 3) الفقیه 4:237 ح 756،التهذیب 9:340 ح 1225،الاستبصار 4:180 ح 678، الوسائل 17:560 ب«4»من أبواب میراث ولد الملاعنة ح 1.
4- 4) لاحظ الوسائل 17:559 ب«3»من أبواب میراث ولد الملاعنة ح 2.
5- 5) الفقیه 4:236 ح 752،التهذیب 9:343 ح 1231،الوسائل 17:560 ب«3»من أبواب میراث ولد الملاعنة ح 4.
6- 6) الکافی 7:162 ح 1،الفقیه 4:236 ح 751،التهذیب 9:342 ح 1230، الاستبصار 4:182 ح 683،الوسائل 17:560 ب«3»من أبواب میراث ولد الملاعنة ح 3.
7- 7) الفقیه 4:236 ب 164 ذیل ح 750.

و فی کلّ هذه المراتب(1)یرث الذکر و الأنثی سواء.فإن عدم قرابة الأم أصلا حتی لا یبقی لها وارث و إن بعد فمیراثه للإمام.

و الزوج و الزوجة یرثان نصیبهما مع کلّ درجة من هذه الدرجات، النصف للزوج،و الربع للزوجة مع عدم الولد،و نصف ذلک معه.

و هل یرث هو(2)قرابة أمه؟قیل:نعم،لأن نسبه من الأم ثابت.

و قیل:لا یرث إلا أن یعترف به الأب.و هو متروک.و لا یرثه أبوه،و لا من یتقرّب به.

قوله:«و فی کلّ هذه المراتب.إلخ».

لأنهم یتقرّبون إلیه بالأم،و میراث من یتقرّب بالأم علی السواء،کما مرّ (1).

قوله:«و هل یرث هو.إلخ».

القول بکونه یرث قرابة أمه کما یرثونه هو الأشهر بین الأصحاب،لثبوت نسبه بالنسبة إلیهم،و من ثمَّ ورثوه هم إجماعا.و به روایات کثیرة رواها أبو بصیر (2)و محمد بن مسلم (3)و أبو الصبّاح الکنانی (4)و زید الشحّام (5)عن أبی عبد اللّه علیه السلام،و فیها أنه یرث أخواله و یرثونه.

و القول بأنه لا یرثهم إلا أن یعترف به الأب للشیخ فی الاستبصار (6)، استنادا إلی حسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث طویل من

ص:233


1- 1) فی ص:142.
2- 2) الکافی 7:161 ح 8،التهذیب 9:339 ح 1222،الاستبصار 4:179 ح 675، الوسائل 17:561 ب«4»من أبواب میراث ولد الملاعنة ح 2.
3- 3) الفقیه 4:237 ح 756،التهذیب 9:340 ح 1223-1225،الاستبصار 4:179 ح 676-678،الوسائل 561 ب«4»من أبواب میراث ولد الملاعنة ح 3 و 1.
4- 4) الفقیه 4:237 ح 756،التهذیب 9:340 ح 1223-1225،الاستبصار 4:179 ح 676-678،الوسائل 561 ب«4»من أبواب میراث ولد الملاعنة ح 3 و 1.
5- 5) الفقیه 4:237 ح 756،التهذیب 9:340 ح 1223-1225،الاستبصار 4:179 ح 676-678،الوسائل 561 ب«4»من أبواب میراث ولد الملاعنة ح 3 و 1.
6- 6) الاستبصار 4:181 ذیل ح 682.

فإن اعترف به بعد(1)اللعان ورث هو أباه،و لا یرثه الأب.

و هل یرث أقارب أبیه مع الاعتراف؟قیل:نعم.و الوجه أنه لا یرثهم و لا یرثونه،لانقطاع النسب باللعان،و اختصاص حکم الإقرار بالمقرّ حسب.

جملته-و قد سأله عمّا لو أکذب الملاعن نفسه-:«أما المرأة فلا ترجع إلیه أبدا، و أما الولد فإنّی أردّه إلیه إذا ادّعاه،و لا أدع ولده و لیس له میراث،و یرث الابن الأب،و لا یرث الأب الابن،یکون میراثه لأخواله،فإن لم یدّعه أبوه فإن أخواله یرثونه و لا یرثهم» (1).و مثله روی (2)أبو بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام.

و یضعّف بأن ثبوت نسبه بالنسبة إلیهم یستلزم ثبوته من الجانب الآخر، فالفصل بینهما بعید.مع أن الروایات الأول أشهر و أکثر،فالعمل بها أرجح.

قوله:«فإن اعترف به بعد.إلخ».

قد عرفت أن اللعان سبب فی انتفاء الولد عن الملاعن،و لازمه انتفاؤه عن أقاربه أیضا.و هذه السببیّة باقیة بالنسبة إلی المتلاعنین و الولد و الأقارب،فإذا عاد الأب و أکذب نفسه فی اللعان لحق به الولد و ورثه،و لا یرث هو الولد،لورود النصوص (3)بذلک،و قد تقدّم (4)بعضها،و لأن إقرار العقلاء ماض علی أنفسهم لا

ص:234


1- 1) الکافی 6:163 ح 6،الفقیه 4:235 ح 749،التهذیب 9:342 ح 1229، الاستبصار 4:181 ح 682،الوسائل 17:563 ب«4»من أبواب میراث ولد الملاعنة ح 7.
2- 2) الکافی 7:161 ح 10،التهذیب 9:341 ح 1227،الاستبصار 4:180 ح 680، الوسائل 17:562 الباب المتقدّم ح 5.
3- 3) الکافی 7:160 ح 3 و 5،التهذیب 9:339 ح 1219 و 1221،الوسائل 17:558 ب «2»من أبواب میراث ولد الملاعنة.
4- 4) فی الصفحة السابقة.
مسائل

مسائل:

الأولی:لا عبرة بنسب الأب هنا

الأولی:لا عبرة بنسب الأب(1)هنا،فلو خلّف أخوین أحدهما لأبیه و أمه و الآخر لأمه،فهما سواء.و کذا لو کانا أختین،أو أخا و أختا، و أحدهما للأب و الأم.و کذا لو خلّف ابن أخیه لأبیه و أمه و ابن أخیه لأمه،أو خلّف أخا و أختا لأبویه مع جدّ أو جدّة،المال بینهم أثلاثا، و سقط اعتبار نسب الأب.

لها،و قد تضمّن إقراره شیئا علی نفسه و شیئا لها،فیصحّ الأول دون الثانی.

و هذا لا خلاف فیه.و إنما الخلاف فی إرث الولد لأقارب أبیه بإقرار الأب و إرثهم له،أم یرثهم و لا یرثونه،أم یستمرّ الأمران علی النفی السابق.فالشیخ (1)و الأکثر-و منهم المصنف-علی الأخیر،عملا بالاستصحاب،و قصرا للإقرار علی المقرّ،و علی تقدیر کونه شهادة فهی لا تسمع من الواحد.

و ذهب أبو الصلاح[2]و العلامة فی بعض[3]کتبه إلی الأول،نظرا إلی أن الإقرار کإقامة البیّنة الموجبة لثبوت النسب.

و فصّل العلامة (2)فی بعض کتبه أیضا فقال:«إنهم إن صدّقوا الأب علی اللعان لم یرثهم و لا یرثونه،و إن کذّبوه ورثهم و ورثوه».و الأشهر ما اختاره المصنف رحمه اللّه.

قوله:«لا عبرة بنسب الأب.إلخ».

فی قوله:«إن أحد الأخوین لأبیه و أمه»تجوّز،إذ لا أب له ظاهرا ینسب

ص:235


1- 1) النهایة:679.
2- 4) قواعد الأحکام 2:181.
الثانیة:إذا ماتت أمه،و لا وارثلهاسواه،فمیراثها له

الثانیة:إذا ماتت أمه،(1)و لا وارث[لها]سواه،فمیراثها له.و لو کان معه أبوان أو أحدهما،فلهما السدسان أو لأحدهما السدس و الباقی له إن کان ذکرا،و إن کان أنثی فالنصف لها و الباقی یردّ بموجب السهام.

الثالثة:لو أنکر الحمل و تلاعنا،فولدت توأمین،توارثا بالأمومة دون الأبوّة

الثالثة:لو أنکر الحمل(2)و تلاعنا،فولدت توأمین،توارثا بالأمومة دون الأبوّة.

إلیه.و وجه التجوّز:النظر إلی کونه أباه ابتداء قبل نفیه باللعان.و وجه التسویة بین الإخوة و الأخوات حینئذ ظاهر،لأنهم إخوة لأم لا غیر،و حکم إخوة الأم الاستواء فی المیراث.و کذا التجوّز فی قوله:«خلّف أخا و أختا لأبویه مع جدّ» فإن المرجع إلی کونه قد خلّف أخا و أختا و جدّا أو جدّة لأم،فیکون المال بین الثلاثة بالسویّة علی مقتضی إرث إخوة الأم مع الأجداد لها.

قوله:«إذا ماتت أمه.إلخ».

هذا الحکم واضح،لبقاء النسب بینه و بین أمه،فیکون الحکم فی موت أمه بالنسبة إلی باقی ورثتها من الأبوین و غیرهما کولد غیر الملاعنة.

قوله:«لو أنکر الحمل.إلخ».

لانتفاء نسبهما معا بالنسبة إلی الأب،کما انتفی نسب[الولد] (1)الواحد.

و مثله ما لو أنکر ولدین متعاقبین و نفاهما باللعان.

و فی الدروس (2)نسب الحکم بتوارث التوأمین بالأمومة إلی فتوی الأصحاب،مؤذنا بتردّده فیه.

ص:236


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) الدروس الشرعیّة 2:350.
الرابعة:لو تبرّأ عند السلطان(1)من جریرة ولده و من میراثه ثمَّ مات الولد

الرابعة:لو تبرّأ عند السلطان(1)من جریرة ولده و من میراثه ثمَّ مات الولد،قال الشیخ-رحمه اللّه-فی النهایة (1):کان میراثه لعصبة أبیه دون أبیه.و هو قول شاذّ.

و وجهه:کونهما لأب واحد فی نفس الأمر و إن کان مجهولا،مع عدم الحکم بکونهما من زنا.و انتفاء الأبوّة ظاهرا لا یقتضی انتفاءها فی نفس الأمر، بخلاف الولدین غیر التوأمین،لجواز تعدّد الأب فی نفس الأمر،لأن المفروض عدم العلم بحاله.

و یشکل بأن اعتبار مجرّد الإمکان فی تعدّد الأب آت فی التوأمین أیضا.

و لا یلزم من نفی التولّد عن الزنا اتّحاد الأب،لجواز تعدّده عن وطء محلّل کالشبهة،و الفرض اشتباه الحال أیضا.فکان العمل بالمشهور أظهر.

قوله:«لو تبرّأ عند السلطان.إلخ».

قد تقدّم (2)فی الوصایا حکم ما لو أوصی بإخراج بعض ولده من الإرث، و هذه مثلها،و فیها زیادة بإخراجه من الاستحقاق حال الحیاة و إسقاط الجریرة.

و مستند هذا الحکم روایة صفوان بن یحیی،عن ابن مسکان،عن یزید بن خلیل قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل تبرّأ عند السلطان من جریرة ابنه و میراثه ثمَّ مات الابن و ترک مالا،من یرثه؟قال:میراثه لأقرب الناس إلی أبیه» (3).

ص:237


1- 1) النهایة:682.و فیه:لعصبة أمه.
2- 2) فی ج 6:184.
3- 3) التهذیب 9:348 ح 1252،الاستبصار 4:185 ح 696،الوسائل 17:565 ب«7» من أبواب میراث ولد الملاعنة ح 2.
و أما ولد الزنا

و أما ولد الزنا:(1) فلا نسب له،و لا یرثه الزانی،و لا التی ولدته،و لا أحد من أنسابهما.و لا یرثهم هو.و میراثه لولده،و مع عدمهم للإمام.

و روایة ابن مسکان عن أبی بصیر قال:«سألته عن المخلوع یتبرّأ منه أبوه عند السلطان و من میراثه و جریرته لمن میراثه؟فقال:قال علیّ علیه السلام:هو لأقرب الناس إلیه» (1).قال فی الصحاح:«الخلیع هو الذی خلعه أهله،فإن جنی لم یطلبوا بجنایته» (2).

و الروایتان-مع شذوذهما،و مخالفة حکمهما للأصل،بل للکتاب و السنّة- ضعیفتان،لجهالة یزید فی الأولی،و فی طریقها أیضا محمد بن عیسی،و هو ضعیف أو مشترک،و قطع الثانیة،فإنه لم یسند الحکم إلی إمام،مع اشتراک أبی بصیر أیضا کما أشرنا (3)إلیه مرارا.و فی شرح الإرشاد (4)ضعّفها بالإرسال.و لیس بجیّد،لأنها لیست مرسلة بل مقطوعة،فکأنّه أطلق الإرسال علی القطع،و هو غیر مصطلح.

و الأظهر بطلان التبرّی،لأصالة بقاء النسب و الاستحقاق.و هو مذهب الأکثر،و منهم الشیخ فی الحائریّات[1]،و نسب الروایة إلی الشذوذ.

قوله:«و أما ولد الزنا.إلخ».

ولد الزنا لا یرثه الزانی إجماعا.و أما التی ولدته فالمشهور بین الأصحاب

ص:238


1- 1) الفقیه 4:229 ح 731،التهذیب 9:349 ح 1253،الاستبصار 4:185 ح 697، الوسائل 17:566 ب«7»من أبواب میراث ولد الملاعنة ح 3.
2- 2) الصحاح 3:1205.
3- 3) فی ج 8:50.
4- 4) غایة المراد:289.

و یرث الزوج و الزوجة نصیبهما الأدنی مع الولد،و الأعلی مع عدمه.

و فی روایة:ترثه أمه و من یتقرّب بها،مثل ابن الملاعنة.و هی مطّرحة.

أنها لا ترثه أیضا،لانتفاء النسب الشرعی الذی هو سبب التوارث،فلیس بولد شرعا،فلا یدخل فی العموم (1).و لصحیحة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام قال:«قلت:فإنه مات-یشیر إلی ولد الزنا-و له مال،من یرثه؟قال:

الامام» (2).و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«الولد للفراش،و للعاهر الحجر» (3).

و غیرهما من الأخبار (4).

و قال ابن الجنید (5)و أبو الصلاح (6):ترثه أمه،لروایة إسحاق بن عمّار عن الصادق علیه السلام:«أن علیّا علیه السلام کان یقول:ولد الزنا و ابن الملاعنة

ص:239


1- 1) النساء:11-12.
2- 2) الفقیه 4:231 ح 739،التهذیب 9:343 ح 1234،الاستبصار 4:183 ح 686، الوسائل 17:567 ب«8»من أبواب میراث ولد الملاعنة ح 3.
3- 3) الکافی 7:163 ح 1،التهذیب 9:346 ح 1242،الاستبصار 4:185 ح 693، الوسائل 17:566 ب«8»من أبواب میراث ولد الملاعنة ح 1.
4- 4) لاحظ الوسائل 17:566 ب«8»من أبواب میراث ولد الملاعنة.
5- 5) حکاه عنه العلامة فی المختلف:744-745.
6- 6) الکافی فی الفقه:377.
الفصلالثانی فی میراث الخنثی
اشارة

[الفصل]الثانی فی میراث الخنثی(1) من له فرج الرجال و النساء یرث علی الفرج الذی یسبق منه البول.فإن جاء منهما اعتبر الذی ینقطع منه أخیرا،فیورث علیه.فإن تساویا فی السبق و التأخّر،قال فی الخلاف (1):یعمل فیه بالقرعة،محتجّا بالإجماع و الأخبار.

و قال فی النهایة (2)و الإیجاز (3)و المبسوط (4):یعطی نصف میراث ترثه أمه و إخوته لأمه أو عصبتها» (5).و روایة یونس قال:«میراث ولد الزنا لقرابته من قبل أمه علی نحو میراث ابن الملاعنة» (6).

و الروایة الأولی مع ضعف سندها شاذّة.و تأوّلها الشیخ (7)بوهم الراوی، بأن یکون[سمع] (8)الحکم فی ابن الملاعنة فظنّ أن حکم ولد الزنا حکمه.و هو حمل بعید.و الثانیة مقطوعة،و لعلّها من کلام یونس و مذهبه.

قوله:«فی میراث الخنثی.إلخ».

الخنثی من له فرج الذکر و فرج الأنثی،و أحدهما أصلیّ و الآخر زائد.و هو

ص:240


1- 1) الخلاف 4:106 مسألة(116).
2- 2) النهایة:677.
3- 3) الإیجاز(ضمن الرسائل العشر):275.
4- 4) المبسوط 4:114.
5- 5) التهذیب 9:345 ح 1239،الاستبصار 4:184 ح 690،الوسائل 17:569 الباب المتقدّم ح 9.
6- 6) الکافی 7:164 ذیل ح 4،التهذیب 9:344 ح 1238،الاستبصار 4:183 ح 689، الوسائل 17:568 الباب المتقدّم ح 6.
7- 7) التهذیب 9:345 ذیل ح 1239.
8- 8) من«ل،ر،خ».

رجل،و نصف میراث امرأة.و علیه دلّت روایة (1)هشام بن سالم عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی قضاء علیّ علیه السلام.

و قال المفید (2)و المرتضی (3)-رحمهما اللّه-:تعدّ أضلاعه،فإن استوی جنباه فهو امرأة،و إن اختلفا فهو ذکر.و هی روایة (4)شریح القاضی حکایة لفعل علیّ علیه السلام.و احتجّا بالإجماع.و الروایة ضعیفة، و الإجماع لم نتحقّقه.

إذا عرف ذلک،فإن انفرد أخذ المال،و إن کانوا أکثر فعلی القرعة یقرع،فإن کانوا ذکورا أو إناثا فالمال سواء،و إن کان بعضهم إناثا فلکلّ ذکر مثل[حظّ]أنثیین.و کذا یعتبر لو قیل بعدّ الأضلاع.

و علی ما اخترناه یکونون سواء فی المال و لو کانوا مائة،لتساویهم فی الاستحقاق.

إما ذکر أو أنثی،و یستحیل اجتماعهما،و لا خارج عنهما،لقوله تعالی یَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ إِناثاً وَ یَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ الذُّکُورَ (5)،و قوله تعالی:

ص:241


1- 1) التهذیب 9:354 ح 1269.
2- 2) الإعلام(ضمن مصنّفات الشیخ المفید)9:62.
3- 3) الانتصار:306.
4- 4) الفقیه 4:238 ح 762،التهذیب 9:354 ح 1271،الوسائل 17:575 ب«2»من أبواب میراث الخنثی ح 3 و 5.
5- 5) الشوری:49.

..........

خَلَقَ الزَّوْجَیْنِ الذَّکَرَ وَ الْأُنْثی (1)إلی غیر ذلک من الآیات الدالّة علی حصر الحیوان فی الذکر و الأنثی.

فیورّث الخنثی علی الأصلیّ منهما،و یکون حکم الزائد کغیره من الزوائد فی الخلقة کالإصبع.

فإن اشتبه الأصلیّ منهما قیل (2):إنه لا یسمّی خنثی إلا حینئذ.و علیه فإطلاق الخنثی علی المشکل و الواضح بطریق المجاز لا الحقیقة.و من علامات الأصلیّ البول،فإن بال من أحدهما دون الآخر حکم بأنه أصلیّ.و هذا موضع وفاق.

فإن توافقا-بأن بال منهما معا-اعتبر أسبقهما،و هو الذی یخرج منه البول قبل الآخر.و هذا أیضا متّفق علیه بین الأصحاب،و هو مرویّ عندهم (3).

و اختلفوا من هنا،فالأکثر علی اعتبار الانقطاع أیضا،فأیّهما انقطع منه البول أخیرا فهو الأصلیّ.و شذّ قول ابن البرّاج (4)هنا،حیث جعل الأصلیّ ما سبق منه الانقطاع کالابتداء،و نسب إلی الوهم.

و ذهب جماعة-منهم الصدوق[1]و ابن الجنید (5)و المرتضی (6)-إلی عدم

ص:242


1- 1) النجم:45.
2- 2) کذا فی«خ»،و فی سائر النسخ:و قیل.
3- 3) انظر الفقیه 4:237 ح 759،التهذیب 9:354 ح 1269-1271،الوسائل 17:575 ب«2»من أبواب میراث الخنثی ح 2 و 3 و 6.
4- 4) المهذّب:171.
5- 6) حکاه عنه العلامة فی المختلف:745.
6- 7) الانتصار 306.

..........

اعتبار الانقطاع أخیرا.

ثمَّ اختلفوا بعد ذلک،فذهب الشیخ فی الخلاف (1)-بعد أن اعتبر الانقطاع أخیرا-إلی القرعة،و احتجّ علیها بإجماع الفرقة و أخبارهم.و عنی بالأخبار ما ورد (2)عنهم علیهم السلام أنها لکلّ أمر مشتبه،و هذا منه.

و ذهب فی المبسوط (3)و النهایة (4)و الإیجاز (5)-و تبعه أکثر (6)المتأخّرین- إلی أنه یعطی نصف نصیب ذکر و نصف نصیب أنثی،لروایة هشام بن سالم فی الموثّق عن الصادق علیه السلام قال:«قضی علیّ علیه السلام فی الخنثی له ما للرجال و له ما للنساء،قال:یورث من حیث یبول،فإن خرج منهما جمیعا فمن حیث سبق،فإن خرج سواء فمن حیث ینبعث،فإن کانا سواء ورث میراث الرجال و النساء» (7).

و المراد به نصف الأمرین،لامتناع أن یرید مجموعهما،و لتساوی الأمرین، فیعمل بالمتّفق منه،و یقسّم المختلف فیه-و هو المشتبه-نصفین،کما وقع شرعا عند اختلاف الدعویین و تکافئهما،لأنه لیس أحدهما أولی من الآخر،فتعیّن الاقتسام.

ص:243


1- 1) انظر الهامش(1-4)فی ص:241.
2- 2) الفقیه 3:52 ح 174،التهذیب 6:240 ح 593،الوسائل 18:189 ب«13»من أبواب کیفیّة الحکم ح 11.
3- 3) انظر الهامش(1-4)فی ص:241.
4- 4) انظر الهامش(1-4)فی ص:241.
5- 5) انظر الهامش(1-4)فی ص:241.
6- 6) الجامع للشرائع:505،کشف الرموز 2:476،المختلف:746،تحریر الأحکام 2: 174،إیضاح الفوائد 4:249،اللمعة الدمشقیّة:161،التنقیح الرائع 4:212.
7- 7) التهذیب 9:354 ح 1269،الوسائل 17:574 ب«2»من أبواب میراث الخنثی ذیل ح 1.

..........

و ذهب المرتضی (1)و المفید (2)فی کتاب الإعلام و ابن إدریس (3)-مدّعین الإجماع-إلی الرجوع إلی عدّ الأضلاع،فإن اختلف عدد الجانبین فذکر،و إن تساویا عددا فأنثی.

و الأصل فی اعتبار الأضلاع ما رواه علیّ بن عبد اللّه بن معاویة بن میسرة بن شریح،عن أبیه،عن جدّه،عن شریح قال:«تقدّمت إلیه امرأة فقالت:إنّی جئتک مخاصمة.

فقال لها:و أین خصمک؟ فقالت:أنت خصمی.

فأخلا لها المجلس،و قال لها:تکلّمی.

فقالت:إنّی امرأة لی إحلیل و لی فرج.

فقال:قد کان لأمیر المؤمنین علیه السلام فی هذا قضیّة،و ورّث من حیث جاء البول.

فقالت:إنه یجیء منهما جمیعا.

فقال لها:من أین سبق البول؟ قالت:لیس منهما من یسبق،یجیئان فی وقت واحد و ینقطعان فی وقت واحد.

فقال لها:أما إنّک لتخبرین بعجب.

ص:244


1- 1) انظر الهامش(6)فی ص:241.
2- 2) انظر الهامش(7)فی ص:241.
3- 3) السرائر 3:280.

..........

فقالت:أخبرک بما هو أعجب من هذا،تزوّجنی ابن عمّ لی و أخدمنی خادما فوطئتها فأولدتها،و إنما جئتک لما ولد لی لتفرّق بینی و بین زوجی.

فقام من مجلس القضاء فدخل علی علیّ علیه السلام فأخبره بما قالت المرأة،فأمر بها فأدخلت و سألها عمّا قال القاضی،فقالت:هو الذی أخبرک.

قال:فأحضر زوجها ابن عمّها،فقال له أمیر المؤمنین علیه السلام:هذه امرأتک و ابنة عمّک؟ قال:نعم.

قال:قد علمت ما کان؟ قال:نعم،قد أخدمتها خادما فوطئتها فأولدتها.

قال:ثمَّ وطئتها بعد ذلک؟قال:نعم.

قال له أمیر المؤمنین علیه السلام:لأنت أجرأ من خاصی الأسد،علیّ بدینار الخصیّ-و کان معدّلا-و بمرأتین،فأتی بهم فقال لهم:خذوا هذه المرأة- إن کانت امرأة-فأدخلوها بیتا و ألبسوها نقابا و جرّدوها من ثیابها و عدّوا أضلاع جنبیها،ففعلوا ثمَّ خرجوا إلیه فقالوا له:عدد الجنب الأیمن اثنا عشر ضلعا و الجنب الأیسر أحد عشر ضلعا،فقال علیّ علیه السلام:اللّه أکبر!ایتونی بحجّام فأخذ من شعرها و أعطاها رداء و حذاء و ألحقها بالرجال.

فقال الزوج:یا أمیر المؤمنین امرأتی و ابنة عمّی ألحقتها بالرجال،ممّن أخذت هذه القضیّة؟!!

ص:245

..........

قال:إنّی ورثتها من أبی آدم علیه السلام و حوّاء،خلقت من ضلع آدم علیه السلام،و أضلاع الرجال أقلّ من أضلاع النساء بضلع،و عدد أضلاعها أضلاع رجل،و أمر بهم فأخرجوا» (1).

و المرتضی (2)-رحمه اللّه-لم یستند إلی هذه الروایة،لأنه لا یعتمد علی الخبر الصحیح من أخبار الآحاد فکیف بمثل هذا الخبر المجهول حال أکثر رواته؟!و لهذا الوجه لم یعتمده الباقون،و رجعوا إلی الخبر (3)الموثّق علی ما فیه.

و اعترض ابن إدریس (4)علی المشهور من توریثه نصف النصیبین بانحصار أمره فی الذکوریّة و الأنوثیّة،لأنه لیس له طبیعة ثالثة-کما یرشد إلیه الآیات المتقدّمة-حتی یکون الأمر فیه کذلک.

و ردّوه بالروایة (5)الدالّة علی ذلک،و بأن الآیة (6)لا تدلّ علی الحصر،لأنها خرجت مخرج الأغلب.

و فی الجمیع نظر بیّن.و أما دعوی الشیخ (7)و المرتضی (8)الإجماع من الجانبین المتعارضین فلا یخفی فسادها فیهما،و أنها واقعة فی معرکة النزاع، خصوصا دعوی الشیخ و قد خالفها فی أکثر کتبه (9).

ص:246


1- 1) التهذیب 9:354 ح 1271،الوسائل 17:575 ب«2»من أبواب میراث الخنثی ح 3.
2- 2) الانتصار:306-307.
3- 3) تقدّم ذکر مصادره فی ص:243 هامش(11).
4- 4) السرائر 3:280-281.
5- 5) انظر ص:243.
6- 6) الشوری:49،النجم:45.
7- 7) انظر الهامش(1)فی ص:241.
8- 8) انظر الهامش(7)فی ص:241.
9- 9) انظر الهامش(2-4)فی ص:241.

و لو اجتمع(1)مع الخنثی ذکر بیقین،قیل:یکون للذکر أربعة أسهم، و للخنثی ثلاثة.و لو کان معهما أنثی،کان لهما سهمان.

و قیل:بل تقسّم الفریضة مرّتین،و یفرض فی مرّة ذکرا،و فی الأخری أنثی،و یعطی نصف النصیبین.

و طریق ذلک:أن ینظر فی أقلّ عدد یمکن قسم فریضتهما منه، و یضرب مخرج أحد الفرضین فی الآخر.

مثال ذلک:خنثی و ذکر،فتفرضهما ذکرین،فتطلب مالا له نصف، و لنصفه نصف،و هو أربعة.ثمَّ تفرضهما ذکرا و أنثی،فتطلب مالا له ثلث، و لثلثه نصف،و هو ستّة.و هما متّفقان بالنصف،فتضرب نصف أحد المخرجین فی الآخر،فیکون اثنی عشر.فیحصل للخنثی تارة النصف، و هو ستّة،و تارة الثلث،و هو أربعة،فیکون عشرة،و نصفه خمسة،و هو نصیب الخنثی.و یبقی سبعة للذکر.

و کذا لو کان بدل الذکر أنثی،فإنها تصحّ من اثنی عشر أیضا، فیکون للخنثی سبعة،و للأنثی خمسة.

و لو کان مع الخنثی ابن و بنت،فإذا فرضت ذکرین و بنتا کان المال أخماسا،و إذا فرضت ذکرا و بنتین کان أرباعا.فتضرب أربعة فی خمسة یکون عشرین،لکن لا یقوم لحاصل الخنثی نصف صحیح،فتضرب مخرج النصف-و هو اثنان-فی عشرین فتکون أربعین،فتصحّ الفریضة بغیر کسر.

قوله:«و لو اجتمع.».

القول فی بیان مقدار ما ترثه الخنثی

ص:247

..........

متفرّع علی الأقوال السابقة (1).فعلی القول بالقرعة الأمر واضح،لأن الخارج بها أحد الأمرین من الذکوریّة و الأنوثیّة، فیعطی حکمه.و کذلک الأضلاع لا ینفکّ الواقع عن اختلاف الجانبین أو تساویهما.و إنما یحصل الإشکال علی القول بإعطائه نصف النصیبین.و قد نقل المصنف-رحمه اللّه-فیه طریقین:

أحدهما:أن یعطی نصف میراث ذکر و نصف میراث أنثی.فإذا اجتمع مع الخنثی ابن کان له أربعة،و للخنثی ثلاثة.و لو کان معه بنت فلها سهمان،و له ثلاثة.و لو اجتمعا معه فکذلک.

و توضیحه:بأن یجعل لحصّة الابن نصفا،و لحصّة البنت نصفا،فأقلّ عدد یفرض للبنت اثنان،و للابن ضعفهما،و للخنثی نصفهما.فالفریضة فی الأول من سبعة،و فی الثانی خمسة،و فی الثالث تسعة.

و الثانی:أن یفرض الخنثی مرّة ذکرا و أخری أنثی،و تقسّم الفریضة مرّتین، و یعطی نصف النصیبین.

و تحریره:أن یعمل المسألة علی هذا التقدیر مرّة و علی الأخری أخری، ثمَّ تضرب إحداهما فی الأخری إن تباینتا،و فی وفقهما إن اتّفقتا،و یجتزی بإحداهما إن تماثلتا،و بالأکثر إن تناسبتا،ثمَّ یضرب المجتمع فی اثنین،ثمَّ یعطی کلّ وارث نصف ما حصل له فی المسألتین.

فلو کان المخلّف ذکرا و خنثی فمسألتهما علی تقدیر الذکوریّة من اثنین،

ص:248


1- 1) انظر ص:243.

..........

و علی تقدیر الأنوثیّة[من] (1)ثلاثة،و هما متباینان،فتضرب إحداهما فی الأخری،ثمَّ المجتمع فی اثنین،تبلغ اثنی عشر.فللخنثی علی تقدیر ذکوریّته ستّة،و علی تقدیر أنوثیّته أربعة،فله نصفهما خمسة.و للذکر سبعة،لأنها نصف ماله علی تقدیر الذکوریّة و هو ستّة،و علی تقدیر الأنوثیّة و هو ثمانیة.

و لو کان بدل الذکر أنثی فالمسألة بحالها،إلا أن للخنثی سبعة،و للأنثی خمسة.

و لو اجتمعا معه کانت الفریضة من أربعین،لأنّک تفرض ذکرین و أنثی تارة فهی من خمسة،و ذکرا و أنثیین أخری و هی أربعة،و هما متباینان أیضا،فتضرب إحداهما فی الأخری تبلغ عشرین،ثمَّ المجتمع فی اثنین تبلغ أربعین.فللخنثی علی تقدیر الذکوریّة ستّة عشر،و علی تقدیر الأنوثیّة عشرة،فله نصفهما ثلاثة عشر.و للذکر ثمانیة عشر نصف ستّة و ثلاثین علی التقدیرین.و للأنثی تسعة نصف ثمانیة عشر علی التقدیرین.

و هذا الطریق یخالف الأول فی هذه الفروض،لأن الخنثی علی الأول ثلاثة أسباع الترکة،و للذکر أربعة أسباعها.و علی الثانی ینقص نصیبه عن ثلاثة أسباعها بسبع واحد من اثنی عشر.و ذلک لأنه یأخذ علی هذا التقدیر خمسة من اثنی عشر،فإذا جعلتها أسباعا کان السبع منها واحدا و خمسة أسباع،فثلاثة أسباعها خمسة و سبع،و لم یحصل له علی هذا التقدیر إلا خمسة.

و له فی الفرض الثانی علی الأول ثلاثة أخماس الترکة،و للأنثی خمسان.

و علی الثانی ینقص خمس واحد من اثنی عشر.و ذلک لأن خمس الاثنی عشر اثنان و خمسان،فیکون ثلاثة أخماسها سبعة و خمس،و إنما حصل له علی هذا

ص:249


1- 1) من«د،و،خ».

فإن اتّفق معهم زوج(1)أو زوجة،صحّحت مسألة الخناثی و مشارکیهم أولا،دون الزوج أو الزوجة،ثمَّ ضربت مخرج نصیب الزوج أو الزوجة فیما اجتمع.

مثاله:أن یجتمع ابن و بنت و خنثی و زوج،و قد عرفت أن سهام الخنثی و مشارکیه أربعون،فتضرب مخرج سهم الزوج-و هو أربعة-فی أربعین،فیکون مائة و ستّین،یعطی الزوج الربع أربعین،و یبقی مائة و عشرون،فکلّ من حصل له أولا سهم ضربته فی ثلاثة،فما اجتمع فهو نصیبه من مائة و ستّین.

التقدیر سبعة.

و له فی الفرض الثالث ثلث الترکة،و هو ثلاثة من تسعة،و للذکر ثلث و تسع،و للأنثی ثلث إلا تسعا (1).و علی الثانی له ثلاثة عشر من أربعین،و هی تنقص عن ثلثها بثلث واحد.

و الأظهر بینهم هو الطریق الثانی،و هو الذی رجّحه المصنف فی النافع (2)، و اختاره الشیخ فی المبسوط (3).و یظهر منه هنا اختیار الأول،و اختاره الشیخ فی النهایة (4).

قوله:«فإن اتّفق معهم زوج.إلخ».

فلو اجتمع فی الفرض الأول أو الثانی زوج ضربت مخرج نصیبه-و هو

ص:250


1- 1) فیما لدینا من النسخ الخطّیّة:تسع،و الصحیح ما أثبتناه.
2- 2) المختصر النافع:275.
3- 3) المبسوط 4:115.
4- 4) النهایة:677.

و إن کان أبوان(1)أو أحدهما مع خنثی،فللأبوین السدسان تارة،و لهما الخمسان أخری.فتضرب خمسة فی ستّة،فیکون للأبوین أحد عشر، و للخنثی تسعة عشر.

أربعة-فی اثنی عشر تبلغ ثمانیة و أربعین،للزوج منها الربع اثنا عشر،و من کان له شیء منها أخذه مضروبا فی ثلاثة،و هو ما یبقی (1)من مضروب الأربعة عن نصیب الزوج.فللذکر أحد و عشرون،و للخنثی خمسة عشر فی الأول،و أحد (2)و عشرون فی الثانی،و للأنثی خمسة عشر.

و فی الثالث تضرب مخرج نصیب الزوج-و هو أربعة-فی أربعین تبلغ مائة و ستّین،للزوج منها أربعون،و للولدین و الخنثی مائة و عشرون.فمن کان له فی الفریضة الأولی شیء أخذه مضروبا فی ثلاثة،فما اجتمع فهو نصیبه.فللخنثی تسعة و ثلاثون،و للذکر أربعة و خمسون،و للأنثی سبعة و عشرون.

و لو کان زوجة ضربت الاثنی عشر فی الأولین فی ثمانیة تبلغ ستّة و تسعین،للزوجة منها الثمن اثنا عشر،و الباقی بین الولد و الخنثی.و من له منهما شیء من الاثنی عشر أخذه مضروبا فی سبعة.

و فی الثالث تضرب الثمانیة فی أربعین تبلغ ثلاثمائة و عشرین،للزوجة منها أربعون،و لکلّ واحد من الأولاد الثلاثة نصیبه من الأربعین مضروبا فی سبعة.فللخنثی أحد و تسعون مضروب ثلاثة عشر فی سبعة،و للذکر مائة و ستّة و عشرون مضروب ثمانیة عشر فی سبعة،و للبنت ثلاثة و ستّون،و ذلک مجموع الفریضة.

قوله:«و إن کان أبوان.إلخ».

إذا اجتمع أبوان و خنثی،فعلی تقدیر فرضه ذکرا الفریضة من ستّة،للأبوین

ص:251


1- 1) فی«ص،ط،و،م»:نقص.
2- 2) کذا فی«خ»،و فی سائر النسخ:و للخنثی أحد و عشرون.

..........

ثلثها اثنان،و للخنثی الباقی.و علی تقدیر أنوثیّته من خمسة،لهما سهمان بالأصل و الردّ،و له ثلاثة.و الفریضتان متباینتان،فتضرب إحداهما فی الأخری،ثمَّ المجتمع-و هو ثلاثون-فی اثنین علی قاعدة فریضة الخنثی تبلغ ستّین،للأبوین علی تقدیر الذکوریّة عشرون،و علی تقدیر الأنوثیّة أربعة و عشرون،فلهما نصفهما اثنان و عشرون،لکلّ واحد أحد عشر،و الباقی-و هو ثمانیة و ثلاثون- للخنثی،و هو المجتمع من نصف نصیبه علی التقدیرین أیضا.

و إنما اقتصر المصنف-رحمه اللّه-علی جعلها من ثلاثین تخفیفا (1)للحساب،و إلا فنصیب الأبوین-و هو أحد عشر-لا ینقسم علیهما علی الصحّة، فلا بدّ من ضربه فی اثنین کغیرها من الفروض.

هذا ما ذکره المصنف-رحمه اللّه-من طریق المسألة.و لک طریق آخر أوفق بقواعد الفرائض،و ذلک لأن الفریضة علی تقدیر الذکوریّة و الأنوثیّة من ستّة،لأنها مخرج الفروض الواقعة فیها و هی السدسان أو هما مع النصف علی تقدیر أنوثیّة الخنثی،و لیست الخمسة فریضة علی تقدیر الأنوثیّة،و إنما طویت السهام إلیها حیث ردّ السهم السادس الفاضل عن السهام المقدّرة علی الجمیع بنسبة فروضهم،و هذا لا یسمّی فریضة فی الاصطلاح،و إنما أصلها ستّة کهی علی تقدیر الذکوریّة،ثمَّ تنکسر بسبب الردّ فی مخرج الخمس،فترتقی إلی ثلاثین.فهذه هی الفریضة علی تقدیر الأنوثیّة.و علی تقدیر الذکوریّة ستّة،و هی تداخل الفریضة الأخری-و هی الثلاثون-فتکتفی بالأکثر،و تضربه فی اثنین

ص:252


1- 1) فی الحجریّتین:تحقیقا.

و لو کان مع الأبوین(1)خنثیان فصاعدا،کان للأبوین السدسان و الباقی للخنثیین،لأنه لا ردّ هنا.

علی ما قرّرناه من القاعدة تبلغ ستّین،و هو المطلوب الذی بیّنّاه،أو تکتفی بالفریضة الکبری،علی ما اعتبره المصنف من جعل سهم الأبوین واحدا،و هو أحد عشر من ثلاثین.

هذا إذا کان الأبوان معا.أما لو کان أحدهما مع الخنثی-و کان حقّ المصنف أن یذکر فریضته منفردة،لا أن تطوی مع فریضة الأبوین کما فعل- فالفریضة علی تقدیر الذکوریّة ستّة،و علی تقدیر الأنوثیّة أربعة علی ما اعتبره المصنف رحمه اللّه،و بین الفریضتین توافق بالنصف،فتضرب نصف إحداهما فی الأخری،ثمَّ المجتمع فی الاثنین تبلغ أربعة و عشرین،لأحد الأبوین علی تقدیر الذکوریّة أربعة،و علی تقدیر الأنوثیّة ستّة،فله نصفهما خمسة،و للخنثی الباقی و هو تسعة عشر.

و علی ما قرّرناه الفریضتان من ستّة،ثمَّ ترتقی علی تقدیر الأنوثیّة إلی أربعة و عشرین،و لا یحتاج هنا إلی ضربها فی اثنین.و لعلّ هذا هو المرجّح للطریقة الأولی،لانتقاض هذه من هذا الوجه،من حیث إن ضرب فریضة الخناثی فی اثنین لازم.

و هذا کلّه مبنیّ علی الطریق الثانی.و فی القواعد (1)أنه یجری علی الطریقین.و فیه نظر.

قوله:«و لو کان مع الأبوین.إلخ».

لأن أدنی ما یکون الخنثیان أنثیان،فلهما الثلثان و للأبوین الثلث،و علی تقدیر الذکوریّة لهما الباقی کیف کان،فلا یفترق الحال علی التقدیرین.

ص:253


1- 1) قواعد الأحکام 2:183.

و لو کان أحد الأبوین،(1)کان الردّ علیهم أخماسا،و افتقرت إلی عدد یصحّ منه ذلک.

و العمل فی سهم(2)الخناثی من الإخوة و العمومة کما ذکرناه فی الأولاد.

قوله:«و لو کان أحد الأبوین.إلخ».

فریضتهم علی تقدیر الأنوثیّة من خمسة،و علی تقدیر الذکوریّة من ستّة، و هما متباینان فتضرب إحداهما فی الأخری،ثمَّ المجتمع-و هو ثلاثون-فی اثنین.فلأحد الأبوین علی تقدیر الذکوریّة عشرة،و علی تقدیر الأنوثیّة إثنا عشر،فله نصفهما أحد عشر،و للخنثیین علی تقدیر الذکوریّة خمسون،و علی تقدیر الأنوثیّة ثمانیة و أربعون،فلهما نصفهما تسعة و أربعون.و تصحیحها علیهما بضرب اثنین مخرج الکسر فی ستّین باعتبار تعدّد الخناثی.

و علی ما ذکرناه من الطریق ففریضتهم علی التقدیرین من ستّة،و ترتقی علی تقدیر الأنوثیّة إلی ثلاثین،بضرب عدد (1)المنکسر علیهم فی أصل الفریضة، ثمَّ ضرب المجتمع فی اثنین،ثمَّ یکمل الحساب.

قوله:«و العمل فی سهم.إلخ».

فإذا فرضنا أخا لأب خنثی و جدّا له،فعلی تقدیر ذکوریّته المال بینهما نصفان،و علی تقدیر أنوثیّته فالمال أثلاثا،تضرب اثنین فی ثلاثة،ثمَّ المرتفع فی اثنین تبلغ اثنی عشر.فللجدّ سبعة،و للخنثی خمسة.و لو کانت جدّة فبالعکس، علی نحو ما تقرّر (2)فی الابن مع الخنثی أو البنت معه.و کذا لو فرضنا عمّا لأب خنثی مع عمّة.

ص:254


1- 1) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیّة،و لعلّ الصحیح:العدد.
2- 2) راجع ص:247.

أما الإخوة من الأم فلا حاجة فی حسابهم إلی هذه الکلفة،لأن ذکرهم و أنثاهم سواء فی المیراث.و کذا الأخوال.(1) و فی کون الآباء(2)أو الأجداد خناثی بعد،لأن الولادة تکشف عن حال الخنثی،إلا أن یبنی علی ما روی عن شریح (1)فی المرأة التی ولدت و أولدت.

قوله:«أما الإخوة-إلی-و کذا الأخوال».

فلا یفترق الحال بین کون الأخ للأم خنثی و ذکرا و أنثی،لاستواء الجمیع فی السهم.و هو واضح.

قوله:«و فی کون الآباء.إلخ».

وجه البعد ما أشار إلیه من کون الولادة تکشف عن حاله،و ذلک لأن منیّ کلّ واحد من الرجل و المرأة لا یکفی فی تولّد الولد،بل لا بدّ من اجتماعهما و تفاعلهما فیه،فإذا کان فی منیّ الخنثی قوّة تولید من جهة الأبوّة لم یکن فیه قوّة من جهة الأمومة.

و فی هذا التعلیل نظر،لجواز أن یجمع منیّ الخنثی الخاصّتین،کما جمع هو بین الأمرین.

و قوله:«إلا أن یبنی علی ما روی عن شریح فی المرأة.إلخ». فهو إشارة إلی ما ذکرناه سابقا (2)من الروایة،و هی-مع ما فیها من ضعف السند-لیست دالّة علی کون الخنثی ولد،بل إنما دلّت علی أنه أولد.و قوله فیها:«إنما جئتک لما ولد لی»یرید به ولد لی من خادمی الدالّ علی کونه ذکرا،بدلیل تعلیله بعده بقوله:

«لتفرّق بینی و بین زوجی».

ص:255


1- 1) ذکرت الروایة فی ص:244 فلاحظ:
2- 2) ذکرت الروایة فی ص:244 فلاحظ:

و قال الشیخ-رحمه اللّه-:(1)و لو کان الخنثی زوجا أو زوجة،کان له نصف میراث الزوج،و نصف میراث الزوجة.

قوله:«و قال الشیخ رحمه اللّه.إلخ».

هذا القول للشیخ فی المبسوط،فإنه قال فیه:«لا یتقدّر فی الخنثی أن یکون أبا و أما،لأنه متی کان أبا کان ذکرا بیقین،و یتقدّر أن یکون زوجا أو زوجة علی ما روی فی بعض الأخبار،فإن کان زوجا فله نصف میراث الزوج و نصف میراث الزوجة» (1).و عنی بالخبر روایة شریح المتقدّمة (2).

و هذا الکلام حینئذ غیر موجّه أصلا،لأنه إذا کان زوجا یکون زوجته أنثی،فکیف یجعل له شیء من نصیب الزوجة؟!و إن کان ذکرا لم یتّجه أن یکون له شیء من نصیب الزوج.

و قیّده بعضهم (3)بأن یکون خنثی زوج خنثی،فإنه حینئذ یجوز أن یکون المیّت امرأة و الباقی رجلا،و بالعکس،فلذلک یعطی نصف النصیبین.أما علی تقدیر کون زوجها رجلا فإنها إن کانت امرأة فلها نصیب الزوجة،و إن کانت رجلا فلا شیء،لانتفاء سبب الإرث.و کذلک إن کان الخنثی متزوّجا بامرأة.

و علی هذا التقدیر أیضا لا یتوجّه کلام الشیخ،لأن الاشتباه إن کان قبل النکاح لم یقع النکاح صحیحا،و إن کان حال النکاح غیر مشتبه فهو صحیح زوجا کان أم زوجة.

ص:256


1- 1) المبسوط 4:117.
2- 2) فی ص:244.
3- 3) انظر قواعد الأحکام 2:187.
مسائل ثمان

مسائل ثمان:

الأولی:من لیس له فرج الرجال و لا النساء،یورّث بالقرعة

الأولی:من لیس له فرج الرجال(1)و لا النساء،یورّث بالقرعة،بأن یکتب علی سهم:عبد اللّه،و علی آخر:أمة اللّه،و یستخرج بعد الدعاء،فما خرج عمل علیه.

قوله:«من لیس له فرج الرجال.إلخ».

من لیس له الفرجان،إما بأن یفقدا (1)،أو یخرج الفضلة من دبره،أو یفقد الدبر أیضا و یخرج من ثقبة بینهما،أو یکون له هناک لحمة رابیة یخرج منها،أو بأن یتقیّأ ما یأکله،کما نقل وقوع ذلک کلّه،فالمشهور أنه یورّث بالقرعة.

و علیه دلّت أخبار کثیرة،منها صحیحة الفضیل بن یسار قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن مولود لیس له ما للرجال و لا له ما للنساء،قال:یقرع الإمام أو المقرع،یکتب علی سهم:عبد اللّه،و علی سهم:أمة اللّه،ثمَّ یقول الإمام أو المقرع:اللّهم أنت اللّه لا إله إلا أنت،عالم الغیب و الشهادة،أنت تحکم بین عبادک فیما کانوا فیه یختلفون،بیّن لنا أمر هذا المولود کیف یورّث ما فرضت له فی الکتاب؟ثمَّ یطرح السهمان فی سهام مبهمة،ثمَّ تجال السهام علی ما خرج و ورّث علیه» (2).

و باقی الأخبار (3)خالیة من الدعاء.و یظهر من المصنف اعتباره فی القرعة، و لعلّه لصحّة روایته.و لو حمل علی الاستحباب أمکن،کغیر هذا الفرد من محالّ القرعة.

ص:257


1- 1) کذا فی«و»،و فی سائر النسخ:یفقد.
2- 2) الکافی 7:158 ح 2،الفقیه 4:239 ح 763،التهذیب 6:239 ح 588،الاستبصار 4: 187 ح 701،الوسائل 17:580 ب«4»من أبواب میراث الخنثی ح 2.
3- 3) لاحظ الوسائل 17:579 ب«4»من أبواب میراث الخنثی.
الثانیة:من له رأسان أو بدنان علی حقو واحد

الثانیة:من له رأسان(1)أو بدنان علی حقو واحد،یوقظ أحدهما، فإن انتبها فهما واحد،و إن انتبه أحدهما فهما اثنان.

و فی مرسلة عبد اللّه بن بکیر:«إذا لم یکن له إلا ثقب یخرج منه البول فنحّی ببوله عند خروجه عن مباله فهو ذکر،و إن کان لا ینحّی ببوله بل یبول علی مباله فهو أنثی» (1).

و عمل بها ابن الجنید (2).و یظهر من الشیخ جواز العمل بها،و إن کانت القرعة أحوط،لأنه لمّا ذکرها مع تلک الأخبار قال:«إنه لا تنافی بینها،لأنها محمولة علی ما إذا لم یکن هناک طریق یعلم به أنه ذکر أم أنثی استعمل القرعة، فأما إذا أمکن-علی ما تضمّنته الروایة الأخیرة-فلا یمتنع العمل علیها،و إنما الأوّلة أحوط و أولی» (3).

و الأصحّ اعتبار القرعة،لما ذکرناه من صحّة روایته و کثرتها،و ضعف الأخری بالإرسال و القطع فضلا عن غیرهما.

قوله:«من له رأسان.إلخ».

الحقو-بفتح الحاء و سکون القاف-معقد الإزار عند الخصر.و علی هذا فیکون لهما فرج ذکر أو أنثی،و إنما یحصل الاشتباه فی اتّحادهما و تعدّدهما بالشخص،مع اتّحادهما فی الذکوریّة و الأنوثیّة،فیرثان مع التعدّد إرث ذی الفرج الموجود.و لو لم یکن لهما فرج أو کانا معا حکم لهما بما سبق (4)من حکم الخنثی و ما فی معناه.

ص:258


1- 1) الکافی 7:157 ح 4،التهذیب 9:357 ح 1277،الاستبصار 4:187 ح 207، الوسائل 17:581 ب«4»من أبواب میراث الخنثی ح 5.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:747.
3- 3) الاستبصار 4:187 ذیل ح 702.
4- 4) فی ص:241.

..........

و القول باعتبار تعدّدهما و وحدتهما بالإیقاظ هو المرویّ من طریق الأصحاب عن علیّ علیه السلام أنه ولد علی عهده مولود له رأسان و صدران فی حقو واحد،فسئل علیه السلام عن أمره فی المیراث فقال:«یترک حتی ینام ثمَّ یصاح به،فإن انتبها معا کان له میراث واحد،و إن انتبه واحد و بقی الآخر نائما یورّث میراث اثنین» (1).

و فی طریق الروایة ضعف أو جهالة،لکن لا رادّ لها.و حکمها ورد فی الإرث،و ینبغی مثله فی الشهادة و الحجب لو کان أخا.أما فی العبادة فاثنان مطلقا،فیجب علیه غسل أعضائه کلّها و مسحها.

و لو لم یتوضّأ أحدهما ففی صحّة صلاة الآخر نظر،من الشکّ فی ارتفاع حدثه،لاحتمال الوحدة،فیستصحب المانع إلی أن یتطهّر الآخر.و یمکن هنا اعتبار الإیقاظ أیضا،فمن لا ینتبه لتنبیه (2)الآخر لا یعتبر طهارته فی صحّة صلاة الآخر،للحکم بتعدّدهما.

و فی النکاح هما واحد من حیث الذکورة و الأنوثة.أما من حیث العقد فالظاهر توقّفه علی رضاهما معا.و کذا یقع الإشکال فی الطلاق.و فی العقود- کالبیع-هما اثنان.

و فی الجنایة[هما] (3)اثنان،فلا یقتصّ من أحدهما بجنایة الآخر.و لو اشترکا فی الجنایة اقتصّ منهما.و هل یحسبان بواحد،أو باثنین حیث تکون

ص:259


1- 1) الکافی 7:159 ح 1،التهذیب 9:358 ح 1278،الفقیه 4:240 ح 764،الوسائل 17: 581 ب«5»من أبواب میراث الخنثی ح 1.
2- 2) فی«خ،ص»:لتنبّه.
3- 3) من الحجریّتین.
الثالثة:الحمل یرث إن ولد حیّا

الثالثة:الحمل یرث(1)إن ولد حیّا،و کذا لو سقط بجنایة أو غیر جنایة فتحرّک حرکة الأحیاء.

و لو خرج نصفه حیّا و الباقی میّتا لم یرث.و کذا لو تحرّک حرکة لا تدلّ علی استقرار الحیاة،کحرکة المذبوح.

و فی روایة ربعی عن أبی جعفر علیه السلام:«إذا تحرّک تحرّکا بیّنا یرث و یورث».و کذا فی روایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام.

و لا یشترط کونه حیّا عند موت الموروث،حتی إنه لو ولد لستّة أشهر من موت الواطئ ورث،أو لتسعة و لم تتزوّج.

الجنایة فی غیر المشترک؟وجهان.و لو کانت جنایتهما فی المشترک-و هو ما تحت الحقو-اکتفی بواحدة.

قوله:«الحمل یرث.إلخ».

إرث الحمل مشروط بخروجه حیّا،سواء کان مستقرّ الحیاة أم لا.و لا یشترط فیه الاستهلال،و هو الصوت.و قد صرّح به فی صحیحة ربعی بن عبد اللّه عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سمعته یقول فی المنفوس:إذا تحرّک ورث،إنه ربما کان أخرس» (1).و فی روایة أخری له حسنة:«إذا سقط من بطن أمه فتحرّک تحرّکا بیّنا یرث و یورث،فإنه ربما کان أخرس» (2).و مؤدّی الروایتین متقارب، لأن الحرکة متی تحقّقت کانت بیّنة.و کأنّه احترز بالبیّنة عن التقلّص،فإنه یقع من المیّت طبعا.

ص:260


1- 1) الکافی 7:155 ح 1،الوسائل 17:586 ب«7»من أبواب میراث الخنثی ح 3.
2- 2) الکافی 7:155 ح 2،التهذیب 9:391 ح 1394،الاستبصار 4:198 ح 742، الوسائل 17:587 الباب المتقدّم ح 4.

..........

و مقتضی هذه الروایات و الفتاوی-و به صرّح فی الدروس (1)-أنه لا یشترط استقرار الحیاة،بل وجودها مطلقا.و ظاهر المصنف-رحمه اللّه-اعتبار استقرارها،و أن قوله:«و کذا لو تحرّک حرکة لا تدلّ علی استقرار الحیاة»معطوف علی قوله:«و لو خرج نصفه حیّا لم یرث».و کذا ذکره لروایة ربعی عقیب ذلک تنبیه علی أنها دالّة علی خلاف ما ذکره.

و أما روایة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی میراث المنفوس قال:«لا یرث شیئا حتی یصیح و یسمع صوته»، (2)ففیها ضعف السند بجماعة.و حملها الشیخ (3)و جماعة (4)علی التقیّة.

و لا یشترط حیاته عند موت المورّث،لإطلاق النصوص بإرثه مع ولادته (5)حیّا،الشامل لما لو کان عند الموت نطفة.

نعم،یشترط العلم بوجوده عند الموت لیحکم بانتسابه إلیه.و یعلم ذلک بأن تلده لما دون ستّة أشهر من حین موته.و ینبغی اعتبار المدّة قبل الموت بحیث یمکن تولّده منه.و إطلاق المصنف کون المدّة ستّة أشهر من حین الموت لا یخلو من تجوّز،فإن تحقّق الستّة یقتضی الزیادة علیها،بل المعتبر-کما ذکر غیره (6)- ولادته لدونها و لو بیسیر.

ص:261


1- 1) الدروس الشرعیّة 2:355.
2- 2) الکافی 7:156 ح 5،التهذیب 9:391 ح 1397،الاستبصار 4:198 ح 745، الوسائل 17:586 ب«7»من أبواب میراث الخنثی ح 1.
3- 3) الاستبصار 4:199 ذیل ح 745.
4- 4) الدروس الشرعیّة 2:355.
5- 5) کذا فی هامش«و»بعنوان:ظاهرا،و فی سائر النسخ:ولادتها.
6- 6) الدروس الشرعیّة 2:355.
الرابعة:إذا ترک أبوین أو أحدهما أو زوجا أو زوجة،و ترک حملا

الرابعة:إذا ترک أبوین(1)أو أحدهما أو زوجا أو زوجة،و ترک حملا، أعطی ذوو الفرض نصیبهم الأدنی،و احتبس الباقی،فإن سقط میّتا أکمل لکلّ منهم نصیبه.

و لو ولدته فیما بین الستّة و أکثر الحمل و کانت خالیة من زوج و وطء یمکن إلحاقه به لحق بالمیّت أیضا.سواء تزوّجت أم لا.و فی جعل المصنف الغایة التزوّج تجوّز أیضا لا یخفی،لأن مطلق التزوّج لا یقتضی إلحاق الولد به،کما أنه قد یلحق بدونه بوطء الشبهة و الملک.و قد تقدّم (1)البحث فی هذه المسألة مرّة أخری،و لا وجه لذکرها فی الکتاب مرّتین.

قوله:«إذا ترک أبوین.إلخ».

فیعطی الأبوان السدسین،لجواز کونه ذکرا،و یعطی الزوجان نصیبهما الأدنی،لجواز ولادته حیّا مطلقا.فإن ولد أنثی أکمل للأبوین علی الخمسین،و إن سقط میّتا أکمل للزوجین نصیبهما الأعلی.و من هنا یظهر أن قول المصنف- رحمه اللّه-:«فإن سقط میّتا أکمل لهم نصیبهم»ناقص،فإن إکمال نصیب بعضهم -و هم الأبوان-لا یتوقّف علی سقوطه میّتا.

و الضابط:أنه متی کان هناک حمل و طلب الورثة القسمة،فمن کان محجوبا بالحمل-کالإخوة-لا یعطی شیئا إلی أن یتبیّن الحال.و من کان له فرض لا یتغیّر بوجوده و عدمه،کنصیب الزوجین و الأبوین إذا کان معه ابن آخر،یعطی کمال نصیبه.و من ینقصه وجوده و لو علی بعض الوجوه یعطی أقلّ ما یصیبه علی تقدیر ولادته علی وجه ینقصه،کالأبوین إذا لم یکن هناک ولد غیره.

ص:262


1- 1) فی ج 8:381.
الخامسة:قال الشیخ رحمه اللّه :لو کان للمیّت ابن موجود و حمل

الخامسة:قال الشیخ-رحمه اللّه-:(1)لو کان للمیّت ابن موجود و حمل،أعطی الموجود الثلث،و وقف للحمل ثلثان،لأنه الأغلب فی الکثرة،و ما زاد نادر.و لو کان الموجود أنثی أعطیت الخمس،حتی یتبیّن الحمل.و هو حسن.

السادسة:دیة الجنین یرثها أبواه

السادسة:دیة الجنین(2)یرثها أبواه،و من یدلی بهما جمیعا أو بالأب، بالنسب و السبب.

قوله:«قال الشیخ رحمه اللّه.إلخ».

إنما نسب القول إلی الشیخ لأن الحمل یمکن زیادته علی اثنین،فقد وجد منه ثلاثة و أربعة فی زماننا،و نقل بلوغه العشرة فی غیره.و روی أن امرأة بالأنبار ألقت کیسا فیه اثنا عشر ولدا.لکن لمّا کان الزائد عن الاثنین نادرا لم یلتفتوا إلیه، و اکتفوا بتقدیر الاثنین.

ثمَّ علی هذا التقدیر (1)لا یخلو من احتمالات عشرة:إما أن یولد ذکرا واحدا،أو أنثی،أو خنثی،أو ذکرین،أو أنثیین،أو خنثیین،أو ذکرا و أنثی،أو ذکرا و خنثی،أو أنثی و خنثی،أو یسقط میّتا.و أکثر هذه الاحتمالات نصیبا للحمل فرضه ذکرین،فلذلک حکم الشیخ (2)بإعطاء الولد الموجود إن کان ذکرا الثلث،و إن کان أنثی الخمس.و تبعه علی ذلک معظم الأصحاب (3)،بل لم یذکر غیر المصنف-رحمه اللّه-فی المسألة قولا.

لا خلاف فی أن الدیة مطلقا-سواء کانت لجنین أم غیره-یرثها المتقرّب

ص:263


1- 1) فی«د،و،م»:هذه التقادیر.
2- 2) المبسوط 4:124-125،الخلاف 4:112 مسألة(125)،الإیجاز(ضمن الرسائل العشر):275.
3- 3) الوسیلة لابن حمزة:400،الغنیة:331،إصباح الشیعة:372،کشف الرموز 2:471، تحریر الأحکام 2:174،الدروس الشرعیّة 2:355.
السابعة:إذا تعارف اثنان ورث بعضهم من بعضو لا یکلّفان البیّنة

السابعة:إذا تعارف اثنان(1)ورث بعضهم من بعض.و لا یکلّفان البیّنة.و لو کانا معروفین بغیر ذلک النسب لم یقبل قولهما.

[به] (1)بالأبوین.و المشهور أن المتقرّب بالأب کذلک،عملا بعموم الأدلّة (2)الدالّة علی الإرث،مع عدم المعارض.و للشیخ فی موضع من الخلاف (3)قول بمنع المتقرّب بالأب وحده،کالمتقرّب بالأم.و هو شاذّ.

و أما المتقرّب بالأم فجماعة من الأصحاب-منهم الشیخ فی النهایة (4)، و أتباعه (5)،و ابن إدریس (6)،و المصنف،و أکثر (7)المتأخّرین-منعهم (8)منها، للروایات (9)الکثیرة الواردة بمنع الإخوة من الأم،و ألحقوا الباقین بهم بطریق أولی.و قد تقدّم (10)البحث فی هذه المسألة أیضا.

و المراد بمن تدلّی بالأب بالسبب معتق الأب و ما فی معناه حیث یفقد القریب.

قوله:«إذا تعارف اثنان.إلخ».

وجه التوارث انحصار الحقّ فیهما،و عموم:«إقرار العقلاء علی أنفسهم

ص:264


1- 1) من«ط،ل».
2- 2) الوسائل 17:393 ب«10»من أبواب موانع الإرث.
3- 3) راجع الخلاف 5:178،مسألة(41)،فقد منع من إرث الأخوات من قبل الأب.
4- 4) النهایة:673.
5- 5) المهذّب 2:163،غنیة النزوع:330،إصباح الشیعة:371.
6- 6) السرائر 3:274.
7- 7) الجامع للشرائع:503،قواعد الأحکام 2:163 و 188،إیضاح الفوائد 4:180،اللمعة الدمشقیّة:161،التنقیح الرائع 4:143.
8- 8) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیة،و لعلّ الصحیح:علی منعهم.أو:علی منعه.
9- 9) راجع الوسائل 17:393 ب«10»من أبواب موانع الإرث.
10- 10) فی ص:43.

..........

جائز» (1).و خصوص صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«و قد سأله عن المرأة تسبی من أرضها و معها الولد الصغیر فتقول:هو ابنی،و الرجل یسبی فیلقی أخاه فیقول:أخی و یتعارفان،و لیس لهم علی ذلک بیّنة إلا قولهما،فقال:ما یقول من قبلکم؟قلت:لا یورّثونهم،لأنه لم یکن لهم علی ذلک بیّنة،إنما کانت ولادة فی الشرک،فقال:سبحان اللّه إذا جاءت بابنها أو ابنتها معها و لم تزل مقرّة،و إذا عرف أخاه و کان ذلک فی صحّة من عقلهما و لم یزالا مقرّین،ورث بعضهم من بعض» (2).

و فی هذه الروایة دلالة علی قبول دعوی الأم الولد من غیر بیّنة.و قد تقدّم (3)الکلام فیه فی الإقرار بالنسب،و أن جماعة (4)اعتبروا فی قبول دعواها البیّنة،دون الأب،فارقین بإمکان إقامتها البیّنة علی الولادة.و هو فرق عسیر علی تقدیر کونها مسبیّة،کما ذکر فی الروایة.

ص:265


1- 1) الوسائل 16:111 ب«3»من کتاب الإقرار ح 2،مستدرک الوسائل 16:31 ب«2»من کتاب الإقرار ح 1،عوالی اللئالی 3:442 ح 5،و راجع أیضا المختلف:443، التذکرة 2:79،إیضاح الفوائد 2:428،جامع المقاصد 5:233،فهناک بحث فی کون هذه الجملة روایة.
2- 2) الکافی 7:165 ح 1،الفقیه 4:230 ح 733،التهذیب 9:347 ح 1247، الاستبصار 4:186 ح 698،الوسائل 17:570 ب«9»من أبواب میراث ولد الملاعنة ح 1.
3- 3) فی ج 11:126-127.
4- 4) الدروس الشرعیّة 3:150.
الثامنة:المفقود یتربّص بماله

الثامنة:المفقود یتربّص(1)بماله.و فی قدر التربّص أقوال:

قیل:أربع سنین.و هی روایة (1)عثمان بن عیسی،عن سماعة،عن أبی عبد اللّه علیه السلام.و فی الروایة ضعف.

و قیل:تباع داره(2)بعد عشر سنین.و هی اختیار المفید (2)رحمه اللّه.

و هی روایة علیّ بن مهزیار عن أبی جعفر علیه السلام فی بیع قطعة من دار.و الاستدلال بمثل هذه تعسّف.

قوله:«المفقود یتربّص.إلخ».

ضعفها بعثمان بن عیسی و سماعة،فإنهما واقفیّان.و عمل بمضمونها ابن الجنید (3)،مقیّدا لها بکونه فی عسکر شهدت هزیمتهم و قتل أکثرهم.

قوله:«و قیل:تباع داره.إلخ».

وجه التعسّف:أنه لا یلزم من تسویغه علیه السلام بیع القطعة من الدار بعد العشر سنین الحکم بموته حینئذ،فإن الغائب یمکن الحاکم أن یبیع ماله لمصلحته (4)فکیف بالإمام علیه السلام؟مع أن الروایة تضمّنت أن بائع الدار ادّعی کونها ملکه،و لم یحصل له منازع هذه المدّة الطویلة،فجاز کون تسویغ البیع لذلک،و إن بقی الغائب علی حجّته.و أیضا فی طریق الروایة سهل بن زیاد،و هو ضعیف.

ص:266


1- 1) الکافی 7:155 ح 9،التهذیب 9:388 ح 1386،الوسائل 17:585 ب«6»من أبواب میراث الخنثی ح 9.
2- 2) المقنعة:706.
3- 3) حکاه عنه العلامة فی المختلف:749.
4- 4) کذا فی«و»،و فی سائر النسخ:لمصلحة.

و قال الشیخ (1)-رحمه اللّه-:(1)إن دفع إلی الحاضرین و کفلوا به جاز.

و فی روایة إسحاق بن عمّار عن أبی الحسن علیه السلام:«إذا کان الورثة ملأ اقتسموه،فإن جاء ردّوه علیه» (2).

و فی إسحاق قول.و فی طریقها ابن سماعة،و هو ضعیف.

و صورة الروایة عن سهل بن زیاد عن علیّ بن مهزیار قال:«سألت أبا جعفر الثانی علیه السلام عن دار کانت لامرأة،و کان لها ابن و ابنة،فغاب الابن بالبحر،و ماتت المرأة،فادّعت ابنتها أن أمها کانت صیّرت هذه الدار لها و باعت أشقاصا منها،و بقیت فی الدار قطعة إلی جنب دار رجل من أصحابنا،و هو یکره أن یشتریها لغیبة الابن و ما یتخوّف من أن لا یحلّ له شراؤها،و لیس یعرف للابن خبر،فقال لی:و منذ کم غاب؟قلت:منذ سنین کثیرة،فقال:ینتظر به غیبته عشر سنین ثمَّ یشتری،فقلت:إذا انتظر به غیبته عشر سنین یحلّ شراؤها؟قال:

نعم» (3).و أنت إذا تأمّلتها ظهر علیک وجه التعسّف فی دلالتها.

قوله:«و قال الشیخ رحمه اللّه.إلخ».

إسحاق بن عمّار فطحیّ بغیر خلاف،لکنّه ثقة،فالقول الذی أشار إلیه إن کان من جهة مذهبه و أنه مردود به فلا خلاف فیه،و إن کان من حیث إن المخالف للحقّ هل یقبل خبره-إما مع کونه ثقة أو مطلقا-فالکلام آت فی غیره من الرواة المخالفین للحقّ،کسهل و غیره.و الشیخ-رحمه اللّه-کثیرا ما یعتمد

ص:267


1- 1) المبسوط 4:125.
2- 2) الکافی 7:155 ح 8،الفقیه 4:241 ح 768،التهذیب 9:388 ح 1385،الوسائل 17: 584 ب«6»من أبواب میراث الخنثی ح 8.
3- 3) الکافی 7:154 ح 6،الفقیه 3:152 ح 671،التهذیب 9:390 ح 1391،الوسائل 17: 584 ب«6»من أبواب میراث الخنثی ح 7.

و قال فی الخلاف (1):(1)لا یقسّم حتی تمضی مدّة لا یعیش مثله إلیها بمجری العادة.و هذا أولی.

ذلک،و لا یلتفت إلی فساد العقیدة،و إن لم ینصّ علی توثیقه.فالقول علی هذا الوجه مشترک بینه و بین غیره.و لعلّ اختصاصه بذلک و مراعاة جانبه لشهرته بین الأصحاب،و اعتماد کثیر منهم علی روایته لثقته.

و فی طریق الروایة أیضا الحسن بن محمد بن سماعة،و هو واقفیّ ثقة أیضا،فالکلام فیه قریب من الکلام فی إسحاق.

قوله:«و قال فی الخلاف.إلخ».

هذا هو الأقوی،تمسّکا بالأصل،و علیه المعظم.و قد تقدّم (2)البحث فی هذه المسألة أیضا،و لا وجه لتکرار هذه المسائل فی هذا الکتاب مرّتین،کما اتّفق للمصنف و غیره.

ص:268


1- 1) الخلاف 4:119 مسألة(136).
2- 2) فی ص:57.
الفصل الثالث فی میراث الغرقی و المهدوم علیهم

الفصل الثالث فی میراث الغرقی(1)و المهدوم علیهم و هؤلاء یرث بعضهم من بعض،إذا کان لهم أو لأحدهم مال، و کانوا یتوارثون،و اشتبهت الحال فی تقدّم موت بعض علی بعض.

فلو لم یکن لهم مال،أو لم یکن بینهم موارثة،أو کان أحدهما یرث دون صاحبه،کأخوین لأحدهما ولد،سقط هذا الحکم.

و کذا لو کان الموت لا عن سبب،أو علم اقتران موتهما،أو تقدّم أحدهما علی الآخر.

و فی ثبوت هذا الحکم بغیر سبب الهدم و الغرق ممّا یحصل معه الاشتباه تردّد.و کلام الشیخ فی النهایة یؤذن بطرده مع أسباب الاشتباه.

قوله:«فی میراث الغرقی.إلخ».

من شرط التوارث علم تقدّم موت المورّث،بحیث یکون الوارث حیّا بعد موته.فمع اقتران موتهما أو الشکّ لا یثبت الإرث،لأن الشک فی الشرط یوجب الشک فی المشروط.و استثنی من ذلک صورة واحدة بالنصّ و الإجماع،و هی ما لو اتّفق موتهما بالغرق أو الهدم،و اشتبه الحال فی تقدّم موت أحدهما علی الآخر و عدمه،فإنه یرث کلّ منهما من الآخر،بأن یفرض موت أحدهما أولا فیورّث الآخر منه،ثمَّ یفرض موت الآخر أولا فیرث الأول منه بشروط ثلاثة،و هی:

أن یکون لهما أو لأحدهما مال.و هذا شرط واضح،فإنه متی لم یکن لهما مال انتفی الإرث من حیث عدم فرض مال یورث.و لو کان لأحدهما مال دون الآخر انتقل المال إلی من لا مال له،و منه إلی وارثه الحیّ.

ص:269

..........

و أن تکون الموارثة دائرة بینهما.فلو غرق أخوان و لکلّ منهما ولد،أو لأحدهما،فلا توارث بینهما.

و أن یشتبه الحال.فلو علم اقتران الموت فلا توارث.و لو ماتا حتف أنفهما،و اشتبه تقدّم أحدهما علی الآخر و عدمه،فلا توارث بینهما إجماعا.و قد روی القدّاح عن الصادق،عن أبیه علیهما السلام قال:«ماتت أم کلثوم بنت علیّ علیه السلام و ابنها زید بن عمر بن الخطّاب فی ساعة واحدة لا یدری أیّهما مات قبل،فلم یورّث أحدهما من الآخر،و صلّی علیهما جمیعا» (1).

و لو ماتا بسبب آخر غیر الهدم و الغرق کالحرق و القتل،و اشتبه الحال،ففی توارثهما کالغرق قولان:

أحدهما-و به قال المعظم (2)-:العدم،لأن الإرث مشروط بحیاة الوارث بعد موت المورّث لیمکن الحکم له بالملک،فإذا جهل الشرط لم یمکن الحکم بالمشروط،خرج من ذلک الغرق و الهدم بالنصّ (3)و الإجماع،فیبقی الباقی علی الأصل.

و الثانی-و هو ظاهر کلام الشیخ فی النهایة (4)،و ابن الجنید (5)،و أبی

ص:270


1- 1) التهذیب 9:362 ح 1295،الوسائل 17:594 ب«5»من أبواب میراث الغرقی ح 1.
2- 2) المهذّب 2:168،غنیة النزوع:332،السرائر 3:300،إصباح الشیعة:374،کشف الرموز 2:479،تحریر الأحکام 2:175،المختلف:750،إیضاح الفوائد 4:276، الدروس الشرعیّة 2:352-353،المقتصر:372.
3- 3) راجع الوسائل 17:589 ب«1»من أبواب میراث الغرقی و المهدوم علیهم.
4- 4) النهایة:674.
5- 5) حکاه عنه العلامة فی المختلف:750.

..........

الصلاح (1)-:تعمیم الحکم فی کلّ الأسباب،لأن العلّة فی التوارث اشتباه التقدّم و التأخّر فی الموت المستند إلی سبب،و هی موجودة فی غیر الأمرین،و وجود العلّة یستلزم وجود المعلول.

و أجیب بمنع علّیة المذکور،و أیّ دلیل یدلّ علیها؟و المعلوم (2)إنما هو الاشتباه بالأمرین المذکورین،فجاز أن تکون العلّة مختصّة بذلک،لأن مرجعها إلی وضع الشارع.

و إنما جعل المصنف-رحمه اللّه-طرد الحکم فی کلّ سبب ممّا یؤذن به کلام الشیخ فی النهایة دون أن یکون صریحا فیه لأنه قال فیها:«إذا غرق جماعة یتوارثون فی وقت واحد،أو انهدم علیهم حائط،و ما أشبه ذلک،و لم یعلم أیّهم مات قبل صاحبه،ورّث بعضهم من بعض.لأن هذا الحکم جعل فی الموضع الذی یجوز فیه تقدّم موت کلّ واحد منهما علی صاحبه» (3).

هذه عبارته،و هی تؤذن بالتعمیم فی قوله:«و ما أشبه ذلک»،و فی تعلیله بکون الحکم فی الموضع الذی یجوز فیه تقدّم موت کلّ واحد منهما علی صاحبه.مع أنه لیس بصریح فیهما،لجواز أن یرید ب«ما أشبه ذلک»الهدم علیهم بغیر سبب الحائط،بأن ینهدم السقف،فإنه ذکر أولا هدما خاصّا و ألحق به ما أشبهه،و باقی الأسباب لا تشبه الهدم مطلقا و إن أشبهته فی سببیّته الموت.

و التعلیل جار علی ما ذکر سابقا.مع أن التعلیل لو أخذ بإطلاقه لشمل ما لو اشتبه

ص:271


1- 1) الکافی فی الفقه:376.
2- 2) فی«د،ر،م»:و المعلول.
3- 3) النهایة:674 و 677.

إذا ثبت هذا،فمع حصول الشرائط(1)یورّث بعضهم من بعض،و لا یورّث الثانی ممّا ورث منه.و قال المفید (1)-رحمه اللّه-:یرث ممّا یرث منه.و الأول أصحّ،لأنه إنما یفرض الممکن،و التوریث ممّا ورث یستدعی الحیاة بعد فرض الموت،و هو غیر ممکن عادة،و لما روی أنه لو کان لأحدهما مال صار المال لمن لا مال له.

الحال مع موتهما حتف أنفهما،و قد ادّعی جماعة الإجماع علی عدم التوارث فی هذه الحالة،مع أن ظاهر کلام ابن الجنید و أبی الصلاح تعمیم الحکم فی کلّ موضع یحصل فیه الاشتباه من غیر تقیید بسبب.

قوله:«فمع حصول الشرائط.إلخ».

لمّا کان هذا التوارث علی خلاف الأصل وجب الاقتصار منه علی مورد النصّ و موضع الوفاق،و الذی دلّت علیه النصوص توریث کلّ منهما ممّا ترکه صاحبه،دون ما ورثه الأول من الآخر،فروی عبد الرحمن بن الحجّاج فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی أخوین ماتا،لأحدهما مائة ألف درهم،و الآخر لیس له شیء،رکبا فی السفینة فغرقا،فلم یدر أیّهما مات أولا:

أن المال لورثة الذی لیس له شیء،و لا شیء لورثة الآخر» (2).و یؤیّده ما روی عن علیّ علیه السلام فی قوم غرقوا جمیعا أهل بیت،قال:«یورّث هؤلاء من هؤلاء،و هؤلاء من هؤلاء،و لا یرث هؤلاء ممّا ورثوا من هؤلاء شیئا»[1].و إلی

ص:272


1- 1) المقنعة:699.
2- 2) الکافی 7:137 ح 2-3،الفقیه 4:225 ح 716،التهذیب 9:360 ح 1286-1287، الوسائل 17:590 ب«2»من أبواب میراث الغرقی ح 1 و 2.

..........

هذا ذهب الأکثر.

و احتجّوا له أیضا بأن توریث الثانی ممّا ورث منه الأول یستلزم فرض حیاته بعد موته،و هو محال عادة.

و عورض بلزومه علی التقدیرین،لأنکم فرضتم موت أحدهما و ورّثتم الآخر منه،ثمَّ فرضتم موت الآخر قبل الأول و ورّثتموه منه،فقد حصل فرض الحیاة بعد الموت و إن لم یورّثوه ممّا ورث منه.

و أجیب بالفرق بین الأمرین،لأنّا إذا فرضنا موت أحدهما و حیاة الآخر بعده،و ورّثنا الآخر منه،قطعنا النظر عن هذا الفرض ثمَّ فرضنا موت الآخر و حیاة الأول،کأنّا لم نفرض الأول.و أما إذا ورّثنا الأول من الثانی،ثمَّ ورّثنا الثانی من الأول ممّا ورث من الثانی،فقد لزم فی حالة فرض موت الأول و حیاة الثانی موت الثانی أیضا و حیاة الأول.

و حاصل الفرق یرجع إلی أن فرض توریث کلّ واحد علی انفراده من الآخر من غیر ما ورث منه مع قطع النظر عن الآخر لا یستلزم المحال،لعدم لزوم أحدهما للآخر،بخلاف توریثه ممّا ورث منه،فإنه یستلزم ذلک فی قضیّة واحدة و فرض واحد.و هذا و إن أوجب الفرق بین الأمرین فی الجملة إلا أنه لا یخلو من شیء.فالاعتماد علی النصّ الصحیح أسهل.

و ذهب المفید (1)و سلاّر (2)إلی أن الثانی یرث من الأول من ماله الأصلی و ممّا ورث من الثانی،لأن فرض توریث الثانی من الأول إنما وقع بعد الحکم

ص:273


1- 1) المقنعة:699.
2- 2) المراسم:225.

و فی وجوب تقدیم(1)الأضعف فی التوریث تردّد،قال فی الإیجاز (1):لا یجب و فی المبسوط (2):«لا یتغیّر به حکم.غیر أنّا نتبع الأثر فی ذلک».

و علی قول المفید-رحمه اللّه-تظهر فائدة التقدیم.و ما ذکره فی الإیجاز أشبه بالصواب.و لو ثبت الوجوب کان تعبّدا.

فلو غرق زوج و زوجة،فرض موت الزوج أولا و تعطی الزوجة، ثمَّ یفرض موت الزوجة،و یعطی الزوج نصیبه من ترکتها الأصلیّة لا ممّا ورثته.

للأول بملک نصیبه من الثانی،فکان ذلک بمنزلة غیره من أمواله.و لأنه قد ورد تقدیم الأکثر نصیبا فی الموت و توریث الآخر منه،فلو لم یکن إرث الثانی ممّا ورث منه الأول لم یکن للتقدیم فائدة.

و أجیب بأن هذا فی مقابلة النصّ الصحیح فلا یسمع.و لا یلزم من انتفاء الفائدة ظاهرا انتفاؤها فی نفس الأمر،فإن أکثر علل الشرائع و المصالح المعتبرة فی نظر الشارع خفیّة عنّا تعجز عقولنا عن إدراکها،و جاز کونه تعبّدا محضا، فیجب اتّباع النصّ (3)من غیر اعتبار التعلیل.

و أما ما قاله بعضهم علی هذا القول من استلزامه التسلسل،فغیر وارد أصلا،لأن القائل بهذا لا یحکم بالإرث ممّا ورث منه لغیر الثانی،نظرا إلی ما أشرنا إلیه من التعلیل بکون ما ورثه قد صار من جملة ما له قبل أن یحکم بموته و الإرث منه،بخلاف الأول،فإنه حکم بموته و الإرث منه قبل أن یحکم له بالإرث،فلا یتوهّم أحد أنه یعود إلی الإرث مرّة ثانیة.

قوله:«و فی وجوب تقدیم.إلخ».

اختلف الأصحاب فی وجوب تقدیم الأضعف و هو الأقلّ نصیبا،بأن

ص:274


1- 1) الإیجاز(ضمن الرسائل العشر):276.
2- 2) المبسوط 4:118.
3- 3) فی«ط،ل»:النصوص.

..........

یفرض موت الأقوی أولا و یورّث الأضعف منه،ثمَّ یفرض موت الأضعف.

فذهب جماعة-منهم الشیخان (1)و ابن إدریس (2)و المصنف فی النافع[3]-إلی الوجوب،لصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیه السلام فی رجل سقط علیه و علی امرأته بیت،فقال:«تورّث المرأة من الرجل،ثمَّ یورّث الرجل من المرأة» (3).و مثله روایة عبید بن[5]زرارة.و لفظة«ثمَّ»حقیقة فی الترتیب.

و عورضت بروایة العلاء بن رزین،عن محمد بن مسلم،عن الباقر علیه السلام حیث سأله عنها فقال:«تورّث المرأة من الرجل،و یورّث الرجل من المرأة» (4)و الواو للجمع المطلق.

و یضعّف بأن الجمع المطلق لا ینافی الترتیب،فلا منافاة بین«الواو» و«ثمَّ»،بل یجب حمل«الواو»علی«ثمَّ»کما یجب حمل المطلق علی المقیّد.هذا مع ضعف روایة العلاء،لأن فی طریقها محمد بن عیسی عن یونس، فتقصر عن معارضة الصحیح لو کان هناک معارضة.

ص:275


1- 1) النهایة:674،المقنعة:699.
2- 2) السرائر 3:300.
3- 4) التهذیب 9:359 ح 1282،الوسائل 17:595 ب«6»من أبواب میراث الغرقی ذیل ح 2.
4- 6) الکافی 7:137 ح 5،التهذیب 9:361 ح 1288،الوسائل 17:591 ب«3»من أبواب میراث الغرقی ح 1.

و کذا لو غرق أب(1)و ابن،یورّث الأب،ثمَّ یورّث الابن.ثمَّ إن کان کلّ واحد منهما أولی من بقیّة الورّاث انتقل مال کلّ واحد منهما إلی الآخر،و منه إلی ورثته،کابن له إخوة من أم،و أب له إخوة،فمال الولد ینتقل إلی الوالد،و کذا مال الوالد الأصلی ینتقل إلی الولد،ثمَّ ینتقل ما صار إلی کلّ واحد منهما إلی إخوته.

و إن کان لأحدهما أو لکلّ واحد منهما شریک فی الإرث،کابن و أب،و للأب أولاد غیر من غرق،و للولد أولاد،فإن الأب یرث مع الأولاد السدس،ثمَّ یفرض موت الأب فیرث الابن مع إخوته نصیبه، و ینتقل ما بقی من ترکته مع هذا النصیب إلی أولاده.

نعم،یتّجه أن یقال:إن الروایة الأولی و إن دلّت علی الترتیب إلا أنها لا تدلّ علی وجوبه.

و یندفع بأنها وقعت جوابا للسؤال عن الواجب فیکون واجبا.

و ذهب آخرون-منهم الشیخ فی الإیجاز (1)،و المصنف فی هذا الکتاب- إلی عدم الوجوب،لانتفاء الفائدة،و قصور دلیل الوجوب.

و یضعّف بأن العلم بالفائدة غیر شرط فی إثبات الحکم.و الروایة[1] الصحیحة ظاهرة فی الوجوب،و من الجائز أن یکون تعبّدا،کما ذکره المصنف و غیره (2)،فلا یجب طلب الفائدة.و لو قلنا بقول المفید-رحمه اللّه-فالفائدة واضحة.

قوله:«و کذا لو غرق أب.إلخ».

إنما یتمّ کون الأب أضعف علی تقدیر کون الابن منفردا بالإرث،أو معه

ص:276


1- 1) الإیجاز(ضمن الرسائل العشر):276.
2- 3) اللمعة الدمشقیّة:162.

و لو کان الوارثان(1)متساویین فی الاستحقاق-کأخوین-لم یقدّم أحدهما علی الآخر،و کانا سواء فی الاستحقاق،و ینتقل مال کلّ واحد منهما إلی الآخر.

مشارک تزید معه حصّته عن السدس.فلو فرض أن للأب خمسة أولاد ذکور غیره کان مساویا للأب فی الإرث.و لو فرض کون الأولاد أکثر کان أضعف.

و سیأتی مثله فی عبارة المصنف.

قوله:«و لو کان الوارثان.إلخ».

هذا المثال أیضا کالسابق لا یتمّ إلا مع انحصار إرث کلّ منهما فی الآخر، أو تساوی نصیبهما مع الشریک.فلو کان مع أحدهما إخوة دون الآخر فهو الأضعف.

و اعلم أن مقتضی هذه الأمثلة أن المراد بالأضعف من نصیبه أقلّ من الآخر،سواء کان بالفرض کالزوجین و الوالدین مع الابن،أم بالقرابة کالابن و الأخوین إذا کانا للأب،فیعتبر فی القرابة النصیب علی الحال التی یرث بها.

و بهذا یضعف دلالة الخبر (1)علی الوجوب،لأن مفروضه الوارث بالفرض،و القوّة و الضعف فیه ظاهران،بخلاف من یرث بالقرابة،فإن نصیبه لا ینضبط بحسب المشارک و عدمه،و لا دلیل یدلّ علی حکمه،إلا أن یجعل عدم القائل بالفرق، و فیه ما فیه.

ص:277


1- 1) تقدّم ذکر مصادره فی ص:275 هامش(4،5).

فإن لم یکن لهما(1)وارث فمیراثهما للإمام[علیه السلام].و إن کان لأحدهما وارث انتقل ما صار إلیه إلی ورثته،و ما صار إلی الآخر إلی الامام.

قوله:«فإن لم یکن لهما.إلخ».

لأنه وارث من لا وارث له.و لا یقدح فی ذلک فرض تأخّر موت کلّ منهما عن الآخر المقتضی لکونه وارثا،لأن ذلک الفرض قد انقطع فی نظر الشارع بالفرض الآخر المضادّ له،فانتفی أثره بعد ذلک.

ص:278

الفصلالرابع
اشارة

فی میراث المجوس]

[الفصل]الرابع فی میراث المجوس(1) المجوسیّ قد ینکح المحرّمات بشبهة دینه،فیحصل له النسب الصحیح و الفاسد،و السبب الصحیح و الفاسد.و نعنی بالفاسد ما یکون عن نکاح محرّم عندنا لا عندهم،کما إذا نکح أمه فأولدها ولدا،فنسب الولد فاسد،و سبب زوجیّتها فاسد.

فمن الأصحاب(2)من لا یورّثه إلا بالصحیح من النسب و السبب.

و هو المحکیّ (1)عن یونس بن عبد الرحمن و متابعیه.

و منهم من یورّثه بالنسب صحیحه و فاسده،و بالسبب الصحیح لا الفاسد.و هو اختیار الفضل (2)بن شاذان من القدماء و من (3)تابعه، قوله:«فی میراث المجوس.إلخ».

الغرض من البحث عن میراث المجوس یحصل علی تقدیر إسلامهم و احتیاجهم إلی حکمهم فی شرع الإسلام،أو علی تقدیر مرافعتهم إلینا و إن کانوا علی المجوسیّة.و الأصل فیه ورود حکمهم فی بعض (4)الأخبار،فبحثوا عنه علی وجه یوافقها و یخالفها،کما ستقف علیه.

قوله:«فمن الأصحاب.إلخ».

لمّا کان المجوس یستحلّون نکاح المحارم المحرّمات فی شرع الإسلام

ص:279


1- 1) حکاه عنه الکلینی فی الکافی 7:145،و الشیخ فی التهذیب 9:364، الاستبصار 4:188.
2- 2) حکاه عنه الشیخ فی التهذیب 9:364،الاستبصار 4:188.
3- 3) انظر کشف الرموز 2:483،قواعد الأحکام 2:190،إیضاح الفوائد 4:275،اللمعة الدمشقیّة:162،المقتصر:373.
4- 4) الفقیه 4:248 ب«174»،التهذیب 9:364 ب«37»،الاستبصار 4:188 ب«109»،الوسائل 17:596 ب«1»من أبواب میراث المجوس.

و مذهب شیخنا المفید (1)رحمه اللّه.و هو حسن.

و الشیخ أبو جعفر (2)-رحمه اللّه-یورّث بالأمرین صحیحهما و فاسدهما.

و علی هذا القول لو اجتمع الأمران لواحد ورث بهما،مثل أم هی زوجة،لها نصیب الزوجیّة-و هو الربع-مع عدم الولد،و الثلث نصیب الأمومة من الأصل.فإن لم یکن مشارک-کالأب-فالباقی یردّ علیها بالأمومة.

و کذا بنت هی زوجة،لها الثمن و النصف،و الباقی یردّ علیها بالقرابة إذا لم یکن مشارک.و لو کان أبوان کان لهما السدسان،و لها الثمن و النصف، و ما یفضل یردّ علیها بالقرابة و علی الأبوین.

و کذا أخت هی زوجة،لها الربع و النصف،و الباقی یردّ علیها بالقرابة إذا لم یکن مشارک.

و لو اجتمع السببان،و أحدهما یمنع الآخر،ورث من جهة المانع.

مثل بنت هی أخت من أم،فلها نصیب البنت دون الأخت،لأنه لا حصل لهم بواسطته سبب فاسد،و یترتّب علیه نسب فاسد.فاختلف الأصحاب فی توریثهم بهما-بعد اتّفاقهم علی توریثهم بالصحیح منهما عندنا-علی أقوال ثلاثة.

ص:280


1- 1) المقنعة:699،علی ما فی نسخة منها،انظر الهامش(6)هناک.
2- 2) النهایة:683.

میراث عندنا لأخت مع بنت.

و کذا بنت هی بنت بنت،لها نصیب البنت دون بنت البنت.

و کذا عمّة هی أخت من أب،لها نصیب الأخت دون العمّة.و کذا عمّة هی بنت عمّة،لها نصیب العمّة.

أحدها:الاقتصار علی الصحیح منهما.و هو مذهب یونس (1)بن عبد الرحمن من قدماء علمائنا.و اختاره أبو الصلاح (2)و ابن إدریس (3)،و نقله عن المفید فی کتاب الإعلام (4)،مع أن عبارته لیست صریحة فیه،بل هی إلی ما نقله عنه المصنف أقرب.و اختاره العلامة فی المختلف (5).

و مستندهم:أن ما عدا الصحیح باطل،فلا یترتّب علیه حکم.و لقوله تعالی:

وَ أَنِ احْکُمْ بَیْنَهُمْ بِما أَنْزَلَ اللّهُ (6)و لا شیء من الفاسد ممّا أنزل اللّه.و قوله تعالی وَ قُلِ الْحَقُّ مِنْ رَبِّکُمْ (7)و لا شیء من الفاسد بحقّ.و قوله تعالی وَ إِنْ حَکَمْتَ فَاحْکُمْ بَیْنَهُمْ بِالْقِسْطِ (8)و لا شیء من الفاسد بقسط.

و هذه الحجج إنما تدلّ علی انتفاء الإرث بالسبب الفاسد،أما علی انتفائه بالنسب الفاسد فلا،إذ المسلمون یتوارثون به،کما سیأتی (9).

ص:281


1- 1) انظر الهامش(1)فی ص:279.
2- 2) الکافی فی الفقه:376.
3- 3) السرائر 3:288.
4- 4) الإعلام(ضمن مصنفات الشیخ المفید)9:66.
5- 5) المختلف:748-749.
6- 6) المائدة:49.
7- 7) الکهف:29.
8- 8) المائدة:42.
9- 9) فی ص:284.

..........

بالنسب الفاسد فلا،إذ المسلمون یتوارثون به،کما سیأتی (1).

و ثانیها:أنهم یورّثون بالنسب الصحیح و الفاسد،و بالسبب الصحیح خاصّة.و هو خیرة (2)الفضل بن شاذان.و نقله المصنف-رحمه اللّه-عن المفید (3)و استحسنه.و هو فی بعض نسخ المقنعة.قال الشهید-رحمه اللّه-:

«وجدته بخطّ ابن إدریس،و نسبه إلی نسخة علیها خطّ المفید،مع أن فی أصل نسخة ابن إدریس بالمقنعة محض مذهب الشیخ أبی جعفر الآتی،و هو فی أکثر النسخ،و قد صرّح به المفید فی مواضع أخر من المقنعة» (4).فعلی هذا تکون الأقوال الثلاثة للشیخ المفید رحمه اللّه.

و حجّة هذا القول ما تقدّم من الأدلّة،فإنها به ألصق،و بتصحیحه ألزم من الأول،لأن النسب الفاسد لشبهة یوافق الحقّ فیتناوله الأوامر.

و ثالثها:أنهم یورّثون بالصحیح و الفاسد منهما.و هو اختیار الشیخ فی النهایة (5)و کتابی الأخبار (6)،و أتباعه (7)،و سلاّر. (8)و نسبه الشهید (9)-رحمه اللّه- فی الشرح إلی التقیّ أبی الصلاح،مع أن کلامه صریح فی القول الأول،لأنه قال

ص:282


1- 1) فی ص:284.
2- 2) انظر الهامش(2)فی ص:279.
3- 3) انظر الهامش(1)فی ص:280.
4- 4) غایة المراد:291.
5- 5) النهایة:683.
6- 6) التهذیب 9:364 ب«37»،الاستبصار 4:188 ب«109».
7- 7) المهذّب 2:170،المؤتلف من المختلف 2:50،الوسیلة:403.
8- 8) المراسم:224.
9- 9) غایة المراد:291-292.

..........

فی کتابه الکافی (1):أنهم یورثون بالنسب و السبب الصحیحین دون الفاسدین.

و نقله عنه فی المختلف (2)کذلک،و کذلک ولده فی شرحه (3).و الظاهر أن نقل الشهید عنه وقع سهوا.

و احتجّ الشیخ-رحمه اللّه-لهذا القول بروایة السکونی عن الصادق علیه السلام،عن أبیه،عن علیّ علیهم السلام:«أنه کان یورّث المجوسیّ إذا تزوّج بأمه من وجهین:من وجه أنها أمه،و من وجه أنها زوجته» (4).و بأنهم یقرّون علی معتقدهم.و بما روی:«أن رجلا سبّ مجوسیّا بحضرة الصادق علیه السلام فزبره و نهاه،فقال:إنه تزوّج بأمه،فقال:أما علمت أن ذلک عندهم النکاح» (5).و بما روی عنه علیه السلام:«أن کلّ قوم دانوا بشیء یلزمهم حکمه». (6)و بأنهم لو عقدوا علی خمر أو خنزیر لأقرّوا علیه،مع عدم جوازه فی شرع الإسلام،فکذا هنا.

و أجیب بضعف خبر السکونی،و الباقی لا یدلّ علی مطلوبه.

و بالغ ابن إدریس (7)فی هذا الباب فی الإنکار علی الشیخ،و أطال المقال.

و محصّله:أن اعتماد الشیخ علی روایة السکونی خاصّة،لعدم دلالة غیرها علی مطلوبه،و حال السکونی مشهور.و الشیخ قد شرط فی کتابه العدّة فی أصول الفقه سلامة الروایة من فساد مذهب الراوی،فکیف یرجع هنا عن عمومات

ص:283


1- 1) الکافی فی الفقه:376.
2- 2) المختلف:748.
3- 3) إیضاح الفوائد 4:275.
4- 4) التهذیب 9:364 ح 1299،الاستبصار 4:188 ح 704-705،و انظر الفقیه 4:249 ح 804،الوسائل 17:596 ب«1»من أبواب میراث المجوس ح 1.
5- 5) التهذیب 9:364 ح 1300،الاستبصار 4:188 ح 704-705،و انظر الفقیه 4:249 ح 804،الوسائل 17:596 ب«1»من أبواب میراث المجوس ح 2.
6- 6) التهذیب 9:364 ح 1301،الاستبصار 4:188 ح 704-705،و انظر الفقیه 4:249 ح 804،الوسائل 17:596 ب«1»من أبواب میراث المجوس ح 3.
7- 7) السرائر 3:288-297.
مسألتان

مسألتان:

الأولی:المسلم لا یرث بالسبب الفاسد

الأولی:المسلم لا یرث(1)بالسبب الفاسد.فلو تزوّج محرّمة لم یتوارثا،سواء کان تحریمها متّفقا علیه کالأم من الرضاع،أو مختلفا فیه کأم المزنیّ بها،أو المتخلّقة من ماء الزانی،و سواء کان الزوج معتقدا للتحلیل أو لم یکن.

الثانیة:المسلم یرث بالنسب الصحیح و الفاسد

الثانیة:المسلم یرث(2)بالنسب الصحیح و الفاسد،لأن الشبهة کالعقد الصحیح فی التحاق النسب.

الکتاب و السنّة إلی خبره؟!مع أن نقل الشیخ فی المسألة قولین قبل زمانه یوجب إحداثه قولا ثالثا،و هو مردود عندهم.

و أجیب بأن الشیخ یری جواز التعویل علی خبر المخالف الثقة،کما یشهد به حاله و فتواه فی أکثر المسائل،و إن کان ذلک خلاف مذهبه فی الکتاب المذکور.فأقوال الشیخ منتشرة فی هذه المسألة و غیرها،و لا یلزم من نقله قولین انحصار الأقوال فیهما.و روایة السکونی قد أودعها المصنّفون کتبهم،و فتواهم بما فیها غالبا،لأن کتب الحدیث قبله کانت هی عمدة الفتوی،فکان قوله أحد الأقوال بل أولها.و قد عرفت أن کلام المفید فی المقنعة یوافق قوله إلا علی النسخ (1)القلیلة.و علی کلّ حال فالقول الوسط أوسط.

قوله:«المسلم لا یرث.إلخ».

لأن التوریث فی الکتاب و السنّة فی السبب معلّق علی الزوجیّة و نحوها، و إطلاقها محمول علی الصحیح منها.و هذا موضع وفاق.

قوله:«المسلم لا یرث.إلخ».

المراد هنا بالنسب الفاسد الذی لا یستند إلی نکاح صحیح،مع لحوق

ص:284


1- 1) فی«ل،ر،ط،خ»:النسخة.
خاتمة فی حساب الفرائض
اشارة

خاتمة فی حساب(1)الفرائض و هی تشتمل علی مقاصد:

النسب به شرعا بواسطة الشبهة،و إلا فهو نسب صحیح شرعا من حیث لحوق أحکام النسب به مطلقا.و علی هذا التقدیر فکلّ ما یفرض فی أنساب المجوس یفرض فی أنساب المسلمین بالنظر إلی الشبهة.و یتفرّع علی ذلک فروع کثیرة، بسبب اجتماع الأنساب التی لا یحجب بعضها بعضا،أو یحجب مطلقا،أو علی بعض الوجوه،تظهر بالتأمّل.

قوله:«خاتمة فی حساب.إلخ».

کان حقّ هذه الخاتمة أن تجعل مقدّمة لکتاب الفرائض،لیحفظ مضمونها، و یستعمل فی مسائل الکتاب،کما فعل الشهید-رحمه اللّه-فی الدروس (1).و أما جعلها فی الآخر-کما فعل المصنف رحمه اللّه و الأکثر (2)-فلا یعلم الطالب مضمونها إلی أن یفرغ من بحث المسائل بغیر قاعدة یرجع إلیها،فتقلّ فائدتها.

و قد وقع بسبب ذلک خلل کثیر فی حساب الفرائض،یقف علیه من تأمّل کلام جماعة من الفقهاء فی ذلک.

ص:285


1- 1) الدروس الشرعیّة 2:339.
2- 2) المقنعة:706،المراسم:226،المهذّب 2:173،الوسیلة:403،السرائر 3:303،قواعد الأحکام 2:194.
الأول فی مخارج الفروض الستّة،و طریق الحساب
اشارة

الأول فی مخارج الفروض الستّة،(1)و طریق الحساب و نعنی بالمخرج أقلّ عدد یخرج منه ذلک الجزء صحیحا.فهی إذا خمسة:النصف من اثنین،و الربع من أربعة،و الثمن من ثمانیة،و الثلث و الثلثان من ثلاثة،و السدس من ستّة.

و کلّ فریضة حصل فیها نصفان،أو نصف و ما بقی،فهی من اثنین.

و إن اشتملت علی ربع و نصف،أو ربع و ما بقی،فهی من أربعة.

و إن اشتملت علی ثمن و نصف،أو ثمن و ما بقی،فهی من ثمانیة.

و إن اشتملت علی ثلث و ثلثین،أو ثلث و ما بقی،أو ثلثین و ما بقی، فهی من ثلاثة.

و إن اشتملت علی سدس و ثلث،أو سدس و ثلثین،أو سدس و ما بقی،فمن ستّة.

و النصف مع الثلث،أو الثلاثین و السدس،أو مع أحدهما،من ستّة.

و لو کان بدل النصف ربع کانت الفریضة من اثنی عشر.و لو کان بدله ثمن کانت من أربعة و عشرین.

إذا عرفت هذا،

فالفریضة إما وفق السهام،أو زائدة،أو ناقصة

فالفریضة إما وفق السهام،أو زائدة،أو ناقصة.

القسم الأول:أن تکون الفریضة بقدر السهام

القسم الأول:أن تکون الفریضة بقدر السهام فإن انقسمت من غیر کسر فلا بحث.مثل أخت لأب مع زوج، فالفریضة من اثنین.أو بنتین و أبوین،أو أبوین و زوج،فالفریضة من ستّة،و تنقسم بغیر کسر.

قوله:«فی مخارج الفروض الستّة.إلخ».

مقصود الحساب فی هذا الفنّ شیئان،أحدهما:تصحیح المسائل.و الثانی:

ص:286

..........

قسمة الترکة علی الورثة.فأما تصحیح المسائل فله مقدّمات أورد بعضها فی الکتاب و ترک بعضها.فمنها:بیان مخارج الفروض الستّة المقدّرة فی کتاب اللّه تعالی.

و المراد بالمخرج أقلّ عدد یخرج منه ذلک الجزء صحیحا،کالنصف مثلا، فإنه یخرج صحیحا من اثنین،لأن نصفهما واحد صحیح.و الثلث و الثلثان من ثلاثة،و لذلک کانت مخارج الفروض الستّة خمسة،لاتّحاد مخرج هذین الکسرین.و الغرض من ذلک إخراج الحصص من أقلّ عدد ینقسم علی أرباب الحقوق بغیر کسر.

فالفروض الستّة المذکورة إما أن یقع فی المسألة واحد منها،أو اثنان فصاعدا.فإن لم یقع فیها إلا واحد فالمخرج المأخوذ منه ذلک الکسر هو أصل المسألة.فالنصف من اثنین،و الثلث من ثلاثة،و الربع من أربعة.و علی هذا.

و إن وقع فیها اثنان فصاعدا،فإن کانا من مخرج واحد،کالثلثین و الثلث، فالثلاثة أصل المسألة.و إن کانا مختلفی المخرج أخذنا المخرجین و نظرنا فیهما، فإن کانا متداخلین،کما إذا اجتمع الثمن و النصف و السدس و النصف،فأکثر المخرجین أصل المسألة،و هو الثمانیة فی الأولی و الستّة فی الثانیة.

و إن کانا متوافقین،کما إذا اجتمع السدس و الربع فی مثل زوجة و واحد من کلالة الأم،أو زوج و أحد الأبوین مع ابن،ضربت وفق أحد المخرجین فی جمیع الآخر،فالمجتمع هو أصل المسألة.ففی المثال تضرب ثلاثة فی أربعة أو اثنین فی ستّة تبلغ اثنی عشر،فهو أصل المسألة.و لو اجتمع الثمن و السدس،کزوجة و أحد الأبوین مع ابن،فأصل الفریضة أربعة و عشرون،لأن الثمانیة توافق الستّة

ص:287

..........

بالنصف فتضرب نصف إحداهما فی الأخری.و هکذا.

و إن کانا متباینین،کما إذا اجتمع الربع و الثلث فی مثل زوجة و أم،أو الثمن مع الثلاثین فی مثل الزوجة و بنتین،أو الثلث مع النصف فی مثل زوج و أم،ضربت أحد المخرجین فی الآخر،و جعلت الحاصل هو أصل الفریضة،و هو اثنا عشر فی الأول،و أربعة و عشرون فی الثانی،و ستّة فی الثالث.

فإذا فصّلت قلت:

کلّ فریضة فیها نصف و ما بقی کزوج و أخ،أو نصفان کزوج و أخت،فهی من اثنین.

و کلّ فریضة فیها ثلثان،أو هما و ما بقی،کأختین من الأب،فهی من ثلاثة،أو ثلثان و ثلث،کأختین لأب مع إخوة لأم،فهی من ثلاثة أیضا.

و کلّ مسألة فیها ربع و ما بقی،کزوج و ابن،و زوجة و إخوة،أو ربع و نصف و ما بقی،کزوج و بنت،فهی من أربعة.

و کلّ مسألة فیها سدس و ما بقی،کأحد الأبوین مع ابن،أو سدس و نصف، کأخت و واحد من کلالة الأم،فهی من ستّة.

و کلّ مسألة فیها ثمن و ما بقی،کزوجة مع ابن،أو ثمن و نصف و ما بقی، کزوجة و بنت،فهی من ثمانیة.

و کلّ مسألة فیها ربع و ثلثان،کزوج و بنتین،أو ربع و ثلث،کزوجة و أم،أو ربع و سدس[و ما بقی] (1)،کزوج و أم و ابن،فهی من اثنی عشر.

و کلّ مسألة فیها ثمن و ثلثان و ما بقی،کزوجة و بنتین،أو ثمن و سدس و ما بقی،کزوجة و أحد الأبوین و ابن،فهی من أربعة و عشرین.

ص:288


1- 1) من هامش«و»بعنوان:ظاهرا.

و إن انکسرت الفریضة،(1)فإما علی فریق واحد أو أکثر.فالأول یضرب عددهم فی أصل الفریضة،إن لم یکن بین نصیبهم و عددهم وفق.

مثل:أبوین و خمس بنات،فریضتهم ستّة،نصیب البنات أربعة،و لا وفق،فیضرب عددهنّ-و هو خمسة-فی ستّة فما ارتفع فمنه الفریضة.

و کلّ من حصل له من الورّاث من الفریضة سهم قبل الضرب فاضربه فی خمسة،و ذلک قدر نصیبه.

و إن کان بین النصیب و العدد وفق فاضرب الوفق من عددهنّ-لا من النصیب-فی الفریضة.مثل:أبوین و ستّ بنات،للبنات أربعة لا تنقسم علیهنّ علی صحّة،و النصیب یوافق عددهنّ بالنصف،فتضرب نصف عددهنّ-و هو ثلاثة-فی الفریضة-و هی ستّة-فتبلغ ثمانیة عشر.

و قد کان للأبوین من الأصل سهمان ضربتهما فی ثلاثة فکان لهما ستّة، و للبنات من الأصل أربعة فضربتها فی ثلاثة فاجتمع لهنّ اثنا عشر،لکلّ بنت سهمان.

و قس علی هذا ما یرد علیک من باقی الفروض مجتمعة و متفرّقة.فهذا القدر هو المطلوب من أصل المسألة إذا کان فی المسألة ذو فرض،سواء کان معه غیره أم لا.فإن لم یکن فی الجمیع ذو فرض فأصل المال عدد رؤوسهم مع التساوی،کأربعة أولاد ذکور.و إن اختلفوا بالذکوریّة و الأنوثیّة،و کانوا یقتسمون مثل حظّ الأنثیین،فاجعل لکلّ ذکر سهمین،و لکلّ أنثی سهما،فما اجتمع فهو أصل الفریضة.ثمَّ إن انقسمت علی الجمیع بصحّة فذاک،و إن انکسرت فسیأتی تفصیله.

قوله:«و إن انکسرت الفریضة.إلخ».

إذا انکسرت الفریضة علی فریق واحد لم یعتبر من النسبة بین العدد

ص:289

..........

و النصیب سوی التوافق و التباین،لأنّا نحتاج إلی تصعید المسألة علی وجه ینقسم علی المنکسر علیه بغیر کسر،و اعتبار التداخل یوجب إبقاء الفریضة علی حالها، فلا یحصل الغرض،فیقتصر علی اعتبار النسبة بین نصیب من انکسر علیه و عدد رؤوسهم.فإن کانا متباینین ضربت عدد رؤوسهم فی أصل الفریضة،فما اجتمع صحّت منه المسألة.

مثاله:زوج و أخوان.هی من اثنین،للزوج واحد،یبقی واحد لا یصحّ علیهما،و لا موافقة،فیضرب عددهما فی أصل الفریضة یبلغ أربعة،و منها تصحّ.

و فی مثال المصنف أصل الفریضة ستّة،لأن فیها من الفروض سدسا و ثلثین،و مخرج الثلاثین یداخل مخرج السدس.فأصل الفریضة مخرج السدس، للأبوین منها اثنان ینقسم علیهما.و للبنات أربعة لا ینقسم علی عددهنّ صحیحا و تباینه،لأنّک إذا أسقطت الأربعة من الخمسة بقی واحد،فتضرب عددهنّ-و هو خمسة-فی أصل الفریضة یبلغ ثلاثین،للأبوین عشرة،و للبنات عشرون،لکلّ واحدة أربعة.

و مثال التوافق:أخوان لأم مع ستّة لأب أو ثمانیة،للأخوین الثلث اثنان، و للإخوة الباقی أربعة،توافق عددهم-و هو الستّة-بالنصف،لأنّک إذا أسقطت الأربعة منها بقی اثنان،و هما یفنیان الأربعة،فتضرب الوفق من عددهم-و هو ثلاثة-فی أصل الفریضة یبلغ ثمانیة عشر،للإخوة منها اثنا عشر،لکلّ واحد اثنان

ص:290

و إن انکسرت علی أکثر من فریق،(1)فإما أن یکون بین سهام کلّ فریق و عدده وفق،و إما أن لا یکون للجمیع وفق،أو یکون لبعض دون بعض.

ففی الأول یردّ کلّ فریق إلی جزء الوفق.و فی الثانی یجعل کلّ عدد بحاله.و فی الثالث تردّ الطائفة التی لها الوفق إلی جزء الوفق،و تبقی الأخری بحالها.

ثمَّ بعد ذلک إما أن تبقی الأعداد متماثلة،أو متداخلة،أو متوافقة،أو متباینة.

فإن کان الأول اقتصرت علی أحدهما و ضربته فی أصل الفریضة.

مثل:أخوین لأب و أم،و مثلهما لأم.فریضتهم من ثلاثة،لا تنقسم علی صحّة،ضربت أحد العددین-و هو اثنان-فی الفریضة-و هی ثلاثة- فصار ستّة،للأخوین للأم سهمان بینهما،و للأخوین للأب[و الأم]أربعة.

و لو کانوا ثمانیة فالتوافق بالربع.و لا یعتبر هنا التداخل،لما ذکرناه من عدم حصول الغرض.فتضرب ربع عددهم-و هو اثنان-فی أصل الفریضة یبلغ اثنی عشر،للإخوة منها ثمانیة تنقسم علیهم بغیر کسر.

و لو کان عدد الإخوة اثنی عشر فالموافقة بالربع،فتضرب ربع عددهم- و هو ثلاثة-فی أصل الفریضة یبلغ ثمانیة عشر،نصیبهم منها اثنا عشر علی مقدار عددهم.و مثال المصنف-رحمه اللّه-واضح نظیر مثالنا الأول.

قوله:«و إن انکسرت علی أکثر من فریق.إلخ».

إذا انکسرت الفریضة علی أکثر من فریق،فإما أن یستوعب الکسر المجموع،أو یحصل علی البعض-الزائد علی فریق-دون البعض.و علی

ص:291

..........

التقدیرین:إما أن یکون بین سهام کلّ فریق و عدده وفق،أو یکون للبعض دون البعض،أو لا یکون للجمیع وفق.فالصور ستّ.و علی التقادیر الستّة:إما أن تبقی الأعداد-بعد إبقائها علی حالها،أو ردّها إلی جزء الوفق،أو ردّ البعض و إبقاء البعض-متماثلة،أو متداخلة،أو متوافقة،أو متباینة.و مضروب الستّة فی الأربعة أربعة و عشرون.و قد یجتمع فیها الأوصاف،بأن یکون بعضها مباینا لبعض،و بعضها موافقا،و بعضها متداخلا.

فهذه جملة أقسام المسألة.و قد أشار المصنف-رحمه اللّه-إلی أربعة أمثلة منها للصور الأربع الأخیرة،لکن ثلاثة منها مع مباینة العدد للنصیب، و واحدة مع موافقة بعض و مباینة بعض.و نحن نذکر ما یحتاج إلیه من هذه الصور ممثّلا فی قسمین:

الأول:أن یکون الکسر علی الجمیع.و هو ثلاثة أنواع:

أحدها:أن لا یکون هناک وفق بین نصیب کلّ فریق و عدده.و فیه أربع صور:

الأولی:أن تکون الأعداد متماثلة،کثلاثة إخوة من أب،و ثلاثة من أم.

أصل فریضتهم ثلاثة،لأن فیها ثلثا،و هو فریضة کلالة الأم،فثلثها واحد ینکسر علی کلالة الأم،و ثلثاها اثنان ینکسران أیضا علی إخوة الأب،و أعداد الإخوة متماثلة،فتکتفی بأحدها (1)و تضربه فی أصل الفریضة یبلغ تسعة،ثلاثة منها لإخوة الأم کعددهم،و ستّة لإخوة الأب.

الثانیة:أن تکون الأعداد متداخلة،کما لو کانت إخوة الأب ستّة،فتقتصر

ص:292


1- 1) فی«خ،ط»:بأحدهما.

..........

علی الستّة،و تضربها فی أصل الفریضة تبلغ ثمانیة عشر،و منها تصحّ أیضا.

و کزوجتین و أربعة بنین،فریضتهم ثمانیة،للزوجتین سهم لا ینقسم علیهما، و للبنین سبعة لا تنقسم أیضا،و لا وفق بین الجمیع بالمعنی الأخصّ،و عدد الزوجات یداخل الأولاد،فتقتصر علی الأربعة و تضربها فی أصل الفریضة تبلغ اثنین و ثلاثین،أربعة منها للزوجتین،و ثمانیة و عشرون للأولاد،تنقسم علی الجمیع.

الثالثة:أن تکون الأعداد متوافقة،کما لو کان الإخوة من الأم أربعة و الإخوة من الأب ستّة،فتضرب وفق أحدهما فی مجموع الآخر-و هو ثلاثة فی أربعة،أو اثنان فی ستّة-یبلغ اثنی عشر،ثمَّ تضرب المرتفع فی ثلاثة أصل الفریضة یبلغ ستّة و ثلاثین،للإخوة من الأم اثنا عشر،و للإخوة من الأب أربعة و عشرون،و کلاهما ینقسم علی فریقه بصحّة.و کأربع زوجات مع ستّة أولاد، فریضتهم ثمانیة واحد للزوجات و سبعة للأولاد،فلا وفق بین النصیب و العدد فیهما،و عددهما متوافق بالنصف أیضا،فتضرب اثنین فی ستّة ثمَّ المرتفع فی ثمانیة یبلغ ستّة و تسعین،للزوجات اثنا عشر لکلّ واحدة ثلاثة،و للأولاد أربعة و ثمانون لکلّ واحد أربعة عشر.

الرابعة:أن تکون الأعداد متباینة کتباین العدد و النصیب،کثلاثة إخوة لأم و أربعة لأب،فتضرب أحدهما فی الآخر ثمَّ المرتفع فی ثلاثة یبلغ ستّة و ثلاثین، لکلالة الأم اثنا عشر،و لإخوة الأب أربعة و عشرون.

النوع الثانی:أن یکون الکسر علی الجمیع،و لکن عدد البعض یوافق النصیب،و عدد البعض لا یوافقه.و فیه الصور الأربع.

ص:293

..........

الأولی:أن تبقی الأعداد بعد ردّ الموافق إلی جزئه متماثلة،کزوجتین و ستّة إخوة لأب،فریضتهم أربعة لا تنقسم علی الفریقین،و للإخوة منها ثلاثة توافق عددهم بالثلث بالمعنی الأعمّ،فتردّ الستّة إلی اثنین مماثل عدد الزوجات، فتقتصر علی أحدهما و تضربه فی أصل الفریضة یبلغ ثمانیة،للزوجتین اثنان، و للإخوة ستّة.

الثانیة:أن تبقی الأعداد بعد الردّ متداخلة،کما لو کانت الزوجات أربعا، فیداخلها الاثنان اللّذان ردّ عدد الإخوة إلیهما،فتجتزی بالأکثر و تضربه فی أصل الفریضة یبلغ ستّة عشر،للزوجات الأربع أربعة،و للإخوة الستّة اثنا عشر.

الثالثة:أن تبقی الأعداد بعد الردّ متوافقة،کزوجتین و ستّة إخوة من الأب و ستّة عشر من الأم،فریضتهم اثنا عشر،و هی الحاصل من ضرب أربعة مخرج الربع فی ثلاثة مخرج الثلث،للزوجتین منها ثلاثة لا تنقسم،و هی مباینة لعددهما،و للإخوة من الأب خمسة،و هی مباینة لعددهم أیضا،و للإخوة من الأم أربعة،و هی توافق عددهم بالربع،فتردّهم إلی أربعة جزء الوفق توافق عدد إخوة الأب بالنصف،فتضرب نصف أحدهما فی الآخر،ثمَّ المجتمع فی أصل الفریضة -اثنی عشر-یبلغ مائة و أربعة و أربعین.و لا یحتاج إلی النظر فی عدد الزوجات، لأنه إما موافق بالنصف أیضا للأربعة الموجب لاطّراح نصفه و هو الواحد،أو مداخل لها.فللزوجتین ستّة و ثلاثون،و لکلالة الأم ثمانیة و أربعون لکلّ واحد ثلاثة،و لإخوة الأب ستّون.

الرابعة:أن تبقی بعد الردّ متباینة،کما لو کانت الزوجات أربعا،و الإخوة من الأب خمسة،و الإخوة من الأم ستّة،نصیبهم من الفریضة أربعة توافق عددهم

ص:294

..........

بالنصف،فتردّهم إلی ثلاثة،تقع المباینة بینها و بین الأربعة و الخمسة،فتضرب ثلاثة فی أربعة،ثمَّ المرتفع فی خمسة،ثمَّ المجتمع-و هو ستّون-فی أصل الفریضة-و هو اثنا عشر-یبلغ سبعمائة و عشرین،للزوجات منها مائة و ثمانون لکلّ واحدة خمسة و أربعون،و لإخوة الأم مائتان و أربعون لکلّ واحد أربعون، و لإخوة الأب ثلاثمائة لکلّ واحد ستّون.

النوع الثالث:أن یکون بین نصیب کلّ فریق و عدده وفق،فتردّ کلّ فریق إلی جزء الوفق ثمَّ تعتبر الأعداد،فتأتی فیها الصور الأربع.

الأولی:أن تبقی الأعداد بعد ردّها متماثلة،کستّ زوجات،و یتّفق ذلک فی المریض یطلّق ثمَّ یتزوّج و یدخل ثمَّ یموت قبل الحول،و ثمانیة من کلالة الأم،و عشرة من کلالة الأب.فالفریضة اثنا عشر مخرج الربع و الثلث،للزوجات ثلاثة توافق عددهنّ بالثلث،و لکلالة الأم أربعة توافق عددهم بالربع،و لکلالة الأب خمسة توافق عددهم بالخمس،فتردّ کلاّ من الزوجات و الإخوة من الطرفین إلی اثنین،لأنهما ثلث الأول و ربع الثانی و خمس الثالث،فتتماثل الأعداد،فتجتزی باثنین و تضربهما فی أصل الفریضة یبلغ أربعة و عشرین.

فللزوجات ستّة،و لإخوة الأم ثمانیة،و لإخوة الأب عشرة،لکلّ واحد من الجمیع سهم سهم.

الثانیة:أن تبقی الأعداد بعد ردّها إلی جزء الوفق متداخلة،کالمثال الأول إلا أن الإخوة من الأم ستّة عشر،فنصیبهم یوافق عددهم بالربع أیضا،فتردّهم إلی أربعة،و الاثنان اللّذان رجع إلیهما عدد الزوجات و الإخوة للأب یداخلانها، فتجتزی بالأربعة و تضربها فی أصل الفریضة تبلغ ثمانیة و أربعین،للزوجات اثنا

ص:295

..........

عشر،و للإخوة للأم ستّة عشر عددهم،و الباقی-و هو عشرون-للإخوة للأب.

الثالثة:أن تبقی الأعداد بعد ردّها إلی جزء الوفق متوافقة،کما لو کان الإخوة من الأم فی المثال أربعة و عشرین (1)توافق الأربعة بالربع،فیرجع عددهم إلی ستّة،و إخوة الأب عشرین (2)یوافق نصیبهم بالخمس،فیرجع عددهم إلی أربعة،و قد رجع عدد الزوجات إلی اثنین،فبین کلّ عدد و ما فوقه موافقة بالنصف،فیسقط الاثنان،و تضرب اثنین فی ستّة،ثمَّ المرتفع فی اثنی عشر یبلغ مائة و أربعة و أربعین.و القسمة واضحة.

الرابعة:أن تکون الأعداد بعد الردّ متباینة،کما لو کان الإخوة للأم اثنی عشر،فیرجع عددهم بعد الردّ إلی ثلاثة،و إخوة الأب خمسة و عشرین،فیرجع عددهم إلی خمسة،فیبقی العدد اثنین مع (3)ثلاثة و خمسة،و هی متباینة،فتضرب اثنین فی ثلاثة،ثمَّ الستّة فی خمسة،ثمَّ الثلاثین فی اثنی عشر،تبلغ ثلاثمائة و ستّین.و القسمة واضحة.

القسم الثانی:أن یکون الکسر علی أکثر من فریق و لکن لم یستوعب الجمیع،کثلاث زوجات،و ثلاثة إخوة للأم،و ثلاثة للأب،الفریضة اثنا عشر، للزوجات ثلاثة لا تنکسر علیهنّ،و ینکسر نصیب الإخوة من الطرفین علیهم، و بین النصیب و العدد فیهما مباینة،و الأعداد متماثلة،فتکتفی بأحدها و تضربه فی أصل الفریضة یبلغ ستّة و ثلاثین،فمن کان له من الأصل شیء أخذه مضروبا فی ثلاثة،فللإخوة من الأم اثنا عشر،و للإخوة من الأب خمسة عشر،و للزوجات تسعة.

ص:296


1- 1) فیما لدینا من النسخ الخطّیة:و عشرون.عشرون،و الصحیح ما أثبتناه.
2- 2) فیما لدینا من النسخ الخطّیة:و عشرون.عشرون،و الصحیح ما أثبتناه.
3- 3) فی«خ،ر،م»:اثنین و ثلاثة.

و إن تداخل العددان(1)فاطرح الأقلّ،و اضرب الأکثر فی الفریضة.

مثل:إخوة ثلاثة لأم،و ستّة لأب،فریضتهم ثلاثة لا تنقسم علی صحّة، و أحد الفریقین نصف الآخر،فالعددان متداخلان،فاضرب الستّة فی الفریضة تبلغ ثمانیة عشر،و منه یصحّ.

و الصور الاثنا عشر آتیة فی هذا القسم.و أمثلتها سهلة بعد مراجعة ما ذکرناه من القواعد و الأمثلة.و کذلک لو کانت الأعداد بعد مراعاة النسبة مختلفة، فبعضها مباین لبعض،و بعضها موافق،إلی غیر ذلک من الفروض التی تظهر ممّا ذکرناه بأدنی تغییر (1).

قوله:«و إن تداخل العددان.إلخ».

هذا العدد-و هو الثلاثة و الستّة-متداخل،و هو متوافق أیضا بالثلث.

و أیضا نصیب إخوة الأب-و هو اثنان-کما یصدق علیه أنه یداخل عددهم یصدق أنه یوافقه بالنصف،و اعتبار کلّ واحد من المداخلة و الموافقة صحیح إلا أن اعتبار ما تقلّ معه الفریضة أولی،لعدم الفائدة فی زیادتها مع إمکان صحّتها ممّا دون ذلک.

فعلی ما اعتبره المصنف-رحمه اللّه-من المداخلة تصحّ من ثمانیة عشر.

و علی ما اعتبرناه من الموافقة یرجع عدد الإخوة للأب إلی ثلاثة،لأن بین نصیبهم و عددهم توافقا بالنصف،فیماثل عدد إخوة الأم،فتقتصر علی أحدهما و تضربه فی أصل الفریضة یبلغ تسعة،و منها یصحّ لکلّ واحد من الإخوة واحد،فکان الاعتبار به أولی.

ص:297


1- 1) فی«د،م»:تغیّر،و فی«خ»:تفکّر.

و إن توافق العددان(1)فاضرب وفق أحدهما فی عدد الآخر،فما ارتفع فاضربه فی أصل الفریضة.مثل:أربع زوجات و ستّة إخوة،فریضتهم أربعة لا تنقسم صحاحا،و بین الأربعة و الستّة وفق و هو النصف، فتضرب نصف أحدهما-و هو اثنان-فی الآخر-و هو ستّة-تبلغ اثنی عشر،فتضرب ذلک فی أصل الفریضة-و هی أربعة-فما ارتفع صحّت منه القسمة.

و إن تباین العددان فاضرب أحدهما فی الآخر،فما اجتمع فاضربه فی الفریضة.مثل:أخوین من أم و خمسة من أب،فریضتهم ثلاثة لا تنقسم علی صحّة،و لا وفق بین العددین و لا تداخل،فاضرب أحدهما فی الآخر تکن عشرة،ثمَّ اضرب العشرة فی أصل الفریضة-و هی ثلاثة -فما ارتفع فمنه تصحّ.

قوله:«و إن توافق العددان.إلخ».

هذا أیضا کما یصحّ جعله من قسم (1)المتوافق،نظرا إلی تداخل نصیب الإخوة مع عددهم و اعتبار نسبة أحد العددین إلی الآخر،یصحّ جعله مثالا لتداخل الأعداد،لأن بین نصیب الإخوة و عددهم توافقا بالثلث بالمعنی الأعمّ، فتردّ عددهم إلی اثنین،فیداخل عدد الزوجات،فتقتصر علی عددهنّ به،و تضربه فی أصل الفریضة یبلغ ستّة عشر،للزوجات الأربع أربعة،و للإخوة اثنا عشر.

و هذا أولی ممّا اعتبره المصنف-رحمه اللّه-و أخصر فریضة،لأنها علی فرضه تکون من ثمانیة و أربعین.

ص:298


1- 1) فی«ط،ل،و،م»:قسیم.
تتمّة

تتمّة العددان:إما متساویان،(1)أو مختلفان.

و المختلفان:إما متداخلان،أو متوافقان،أو متباینان.

فالمتداخلان:هما اللّذان یفنی أقلّهما الأکثر،إما مرّتین أو مرارا،و لا یتجاوز الأقلّ نصف الأکثر.و إن شئت سمّیتهما بالمتناسبین،کالثلاثة بالقیاس إلی الستّة و التسعة،و کالأربعة بالقیاس إلی الثمانیة و الاثنی عشر.

قوله:«العددان إما متساویان.إلخ».

هذه التتمّة من جملة المقدّمات التی تشتدّ إلیها الحاجة لحساب الفرائض، و کان تقدیمها علی القسم السابق أولی،لتوقّف حساب مسائله علیها.

و محصّلها:أن کلّ عددین إما متماثلان کثلاثة و ثلاثة و خمسة و خمسة،أو غیر متماثلین و هما المختلفان،فإما أن یفنی الأکثر بالأقلّ إذا أسقط منه مرّتین فصاعدا،کالثلاثة مع التسعة و الخمسة مع العشرة،أو لا یفنی به.فإن کان الأول سمّیا متداخلین،و المعنی أن أحدهما داخل و الآخر مدخول فیه.و إن کان الثانی، فإما أن یفنیهما جمیعا عدد ثالث،کالستّة مع العشرة یفنیهما الاثنان،و کالتسعة مع الاثنی عشر یفنیهما الثلاثة،و الثمانیة و الاثنی عشر یفنیهما الأربعة،و العشرة و الخمسة عشر یفنیهما الخمسة،أو لا یفنیهما عدد آخر،و إنما یفنیان بالواحد.

فإن کان الأول سمّیا متوافقین،و إن کان الثانی سمّیا متباینین.

و قد ظهر من هذا أن کلّ متداخلین متوافقان،لأن الأقلّ إذا أفنی الأکثر کانا متوافقین بأجزاء ما فی العدد الأقلّ من الآحاد،کالخمسة فإنها تفنی العشرة،فهما متوافقان بالخمس.

فإذا أردت أن تعلم أن أحد العددین هل یدخل فی الآخر؟فأسقط الأقلّ

ص:299

..........

من الأکثر مرّتین فصاعدا،أو زد علی الأقلّ مثله مرّتین فصاعدا،فإن فنی الأکثر بالأقلّ أو ساوی الأقلّ الأکثر بزیادة الأمثال فهما متداخلان،و إلا فلا.

و إن أردت أن تعلم هل هما متوافقان؟فأسقط الأقلّ من الأکثر ما أمکن، فما بقی فأسقطه من الأقلّ،فإن بقی منه شیء فأسقطه ممّا بقی من الأکثر،و لا تزال تفعل ذلک حتی یفنی العدد المنقوص منه أخیرا،فإن فنی بواحد فلا موافقة بینهما،و إن فنی بعدد فهما متوافقان بالجزء المأخوذ من ذلک العدد.فإن فنی باثنین فهما متوافقان بالنصف،و إن فنی بثلاثة فبالثلث،و إن فنی بعشرة فبالعشر، و إن فنی بأحد عشر فبأجزاء (1)أحد عشر.و علی هذا القیاس.

مثاله:أحد و عشرون و تسعة و أربعون،تسقط الأقلّ من الأکثر مرّتین تبقی سبعة،تسقط السبعة من الأقلّ ثلاث مرّات یفنی بها،فهما متوافقان بالأسباع.

و کمائة و عشرین و مائة و خمسة و ستّین،تسقط الأول من الثانی تبقی خمسة و أربعون،تسقطها من المائة و العشرین مرّتین تبقی ثلاثون،تسقطها من الخمسة و الأربعین تبقی خمسة عشر،تسقطها من الثلاثین مرّتین تفنی بها الثلاثون،فهما متوافقان بجزء من خمسة عشر.

ثمَّ تنبّه لأمور:

الأول:لو فنی العددان بأکثر من عدد واحد فهما متوافقان بجمیع ما یفنیان به،لکن المعتبر فی الوفق هنا جزء ما فی تلک الأعداد من الآحاد،و هو أدقّ کسر منها،کما فی اثنی عشر و ثمانیة عشر،فإنه یفنیهما الستّة و الثلاثة و الاثنان، فتوافقهما بالسدس و الثلث و النصف،و الاعتبار فی العمل بالجزء الدقیق و هو السدس.و فی العشرة و العشرین تفنیهما العشرة و الخمسة و الاثنان،فیعتبر فی

ص:300


1- 1) فی«ل»:فبأحد عشر.

و المتوافقان:هما اللّذان إذا أسقط أقلّهما من الأکثر مرّة أو مرارا بقی أکثر من واحد،کالعشرة و الاثنی عشر،فإنّک إذا أسقطت العشرة بقی توافقهما العشر،لأنه أقلّ للفریضة و أسهل فی الحساب.و علی هذا القیاس.

الثانی:یطلق المتوافقان علی معنیین:

أعمّ:و هو ما ذکرناه،و هو الذی عرّفه به المصنف-رحمه اللّه-من أنهما العددان اللّذان إذا أسقط أقلّهما من الأکثر مرّة أو مرارا بقی أکثر من واحد،فیشمل المتداخلین کالأربعة و الثمانیة،فإنهما یعدّهما الأربعة و الاثنان،و یعتبر فیهما الأربعة،و غیر المتداخلین کالأربعة و الستّة،فإنه یعدّهما الاثنان.و علی هذا فکلّ متداخلین متوافقان،و لا ینعکس.

و أخصّ:و هما العددان اللّذان یعدّهما ثالث و لا یعدّ أقلّهما الأکثر،سواء تجاوز الأقلّ نصف الأکثر کأربعة و ستّة،أم لا کثمانیة و عشرین،فإن بینهما توافقا بالربع بالمعنی الأخصّ مع قصور الثمانیة عن نصف العشرین.و علی هذا فالمتداخلان غیر متوافقین،و هو الذی اعتبره المصنف-رحمه اللّه-فی الأمثلة، لکن تعریفه لا یطابقه،و العذر ما أشرنا إلیه من إطلاق المعنیین علیهما،فیصحّ اعتبارهما بکلّ منهما،و إن کان ما یقتضی اختصار الحساب أولی.

الثالث:جعل المصنف-رحمه اللّه-المتوافقین قسیما للمتداخلین إنما یصحّ إذا اعتبرنا التوافق بالمعنی الأخصّ،لأن قسیم الشیء خارج عنه،و قد جعلهما معا قسمین للمختلفین و قسیمین (1)فی أنفسهما،و لا یکون کلّ منهما خارجا عن الآخر إلا علی تفسیر المتوافقین بالمعنی الأخصّ،أما علی ما اعتبره (2)من المعنی الأعمّ فالمتداخلان داخلان فی المتوافقین،فلا یصحّ جعلهما

ص:301


1- 1) کذا فی«و،م»،و فی سائر النسخ:قسمین.
2- 2) فی الحجریّتین:اعتبرناه.

اثنان،فإذا أسقطتهما من العشرة مرارا فنیت بهما.فإذا فضل بعد الإسقاط اثنان فهما یتوافقان بالنصف،و لو بقی ثلاثة فالموافقة بالثلث،و کذا إلی العشرة.و لو بقی أحد عشر(1)فالموافقة بالجزء منها.

و المتباینان هما اللّذان إذا أسقط الأقلّ من الأکثر مرّة أو مرارا بقی واحد.مثل:ثلاثة عشر و عشرین،فإنّک إذا أسقطت ثلاثة عشر بقی سبعة،فإذا أسقطت سبعة من ثلاثة عشر بقی ستّة،فإذا أسقطت ستّة من سبعة بقی واحد.

القسم الثانی:أن تکون الفریضة قاصرة عن السهام

القسم الثانی:أن تکون الفریضة قاصرة عن السهام و لن تقصر إلا بدخول الزوج أو الزوجة.مثل:أبوین و بنتین فصاعدا مع زوج أو زوجة،أو أبوین و بنت و زوج،أو أحد الأبوین و بنتین فصاعدا مع زوج.فللزوج أو الزوجة فی هذه المسائل نصیبهما الأدنی،و لکلّ واحد من الأبوین السدس،و ما یبقی فللبنت أو البنتین فصاعدا.و لا تعول الفریضة أبدا.

و کذا أخوان لأم و أختان فصاعدا لأب و أم أو لأب مع زوج أو زوجة،أو أحد کلالة الأم مع أخت و زوج.ففی هذه المسائل یأخذ الزوج أو الزوجة نصیبهما الأعلی،و یدخل النقص علی الأخت أو الأخوات للأب و الأم أو للأب خاصّة.

قسمین (1)لهما.و المصنف-رحمه اللّه-فی تعریفه ما اعتبر المتوافقین إلا بالمعنی الأعمّ،فلا یکون التقسیم صحیحا.

قوله:«و لو بقی أحد عشر.إلخ».

الضابط:أن العددین متی أفناهما عدد-و المراد به ما فوق الواحد،لأن

ص:302


1- 1) فی«و»:قسیمین.

..........

الواحد لا یدخل فی اسم العدد-فالموافقة بینهما بجزء ذلک العدد،فإن کان اثنین فبالنصف،أو ثلاثة فبالثلث،أو عشرة فبالعشر.و الموافقة فی هذه و ما بینهما (1)بأحد الکسور المفردة التسعة.

و إن کان العدد الذی یفنیهما ممّا فوق العشرة،فإن کان مضافا،کالاثنی عشر و الأربعة عشر و الخمسة عشر،فالموافقة بذلک الکسر المضاف المنسوب إلیه الجزء،کنصف السدس فی الأول،و نصف السبع فی الثانی،و ثلث الخمس فی الثالث.

و إن کان العدد أصمّ لا یرجع إلی کسر منطق و لا إلی جزئه،کأحد عشر و ثلاثة عشر و سبعة عشر و تسعة عشر و ثلاث و عشرین،فالموافقة بجزء من ذلک العدد،کاثنین و عشرین و ثلاثة و ثلاثین،فإنه لا یعدّهما إلا أحد عشر،فالموافقة بینهما بجزء من أحد عشر،فتردّ أحدهما إلیه و تضربه فی الآخر،فتضرب اثنین فی ثلاثة و ثلاثین أو ثلاثة فی اثنین و عشرین.و کثلاثة عشر و ستّة و عشرین، فالموافقة بینهما بجزء من ثلاثة عشر،فتضرب اثنین فی ثلاثة عشر.و هکذا.

و یتّفق ذلک فی مثل ما لو خلّف أحد عشر أخا لأب مثلا،و اثنین و عشرین أخا لأم.ففریضتهم ثلاثة تنکسر علی الفریقین،و یباین عددهم نصیبهم،و بین العددین توافق بالجزء من أحد عشر،فتردّ الأحد عشر إلی واحد و تضربه فی الاثنین و العشرین لا یتغیّر،أو تردّ الاثنین و العشرین إلی اثنین و تضربهما فی أحد عشر یبلغ اثنین و عشرین،تضربها فی أصل الفریضة تبلغ ستّة و ستّین،لکلالة الأم اثنان و عشرون،و لکلالة الأب أربعة و أربعون.و هکذا.

ص:303


1- 1) فی«ص»:بینها.

فإن انقسمت الفریضة(1)علی صحّة،و إلا ضربت سهام من انکسر علیهنّ النصیب فی أصل الفریضة.

مثال الأول:أبوان و زوج و خمس بنات.فریضتهم اثنا عشر، للزوج ثلاثة،و للأبوین أربعة،و یبقی خمسة للبنات بالسویّة.

و مثال الثانی:(2)کان البنات ثلاثا،فلم تنقسم الخمسة علیهنّ، ضربت ثلاثة فی أصل الفریضة،فما بلغت صحّت منه المسألة.

القسم الثالث:أن تزید الفریضة عن السهام

القسم الثالث:أن تزید الفریضة عن السهام فتردّ علی ذوی السهام،عدا الزوج و الزوجة و الأم مع الإخوة، علی ما سبق (1).

و فی عدد الإخوة من الأب و الأم یسهل التمثیل لجمیع أجزاء الوفق، فیتصوّر فیهم الوفق بالنصف فی مثل أربعة من أب و ستّة من أم،و بالثلث فی ثلاثة و ستّة أو ستّة و تسعة،و بالربع فی أربعة و ثمانیة أو ثمانیة و اثنی عشر،و بالخمس فی خمسة و عشرة،و بالسدس فی اثنی عشر و ثمانیة عشر،و بالسبع فی سبعة و أربعة عشر.و هکذا.و بقیّة العمل واضح بعد ما قد أوضحناه لک من الأمثلة.

قوله:«فإن انقسمت الفریضة.إلخ».

لأن فیها من الفروض ربعا و سدسا (2)،و هما متوافقان بالنصف،فتضرب نصف الأربعة فی ستّة یبلغ اثنی عشر.و مخرج الثلاثین نصیب البنات،لو اعتبرته (3)و لم تراع النقص الداخل فهو داخل فی مخرج السدس.

قوله:«و مثال الثانی.إلخ».

هذا من أمثلة ما لو انکسر علی فریق واحد و بین عدده و نصیبه تباین،

ص:304


1- 1) فی ص:94.
2- 2) فیما لدینا من النسخ الخطّیة:ربع و سدس،و الصحیح ما أثبتناه.
3- 3) فی«د،ر،م»:لو اعتبر به و لم یراع.

أو یجتمع من له سببان(1)مع من له سبب واحد،فذو السببین أحقّ بالردّ.مثل:أبوین(2)و بنت،فإذا لم یکن إخوة فالردّ أخماسا،و إن کان إخوة فالردّ أرباعا،تضرب مخرج سهام الردّ فی أصل الفریضة.و مثل:أحد الأبوین و بنتین فصاعدا،فالفاضل یردّ أخماسا،فتضرب خمسة فی أصل الفریضة.

فتقتصر علی عدده-و هو ثلاثة-و تضربه فی أصل الفریضة.و کذا لو کنّ أربعا أو ستّا إلی التسع.

و لو کنّ عشرا وافق عددهنّ نصیبهنّ بالخمس،فتردّ عددهنّ إلی اثنین و تضربهما فی أصل الفریضة یبلغ أربعة و عشرین،تبقی للبنات بعد ذوی الفروض عشرة بعددهنّ.

و لو کنّ خمس عشرة وافق عددهنّ نصیبهنّ بالخمس أیضا،فتردّه إلی ثلاثة و تضربها فی أصل الفریضة،تکمل لهنّ خمسة عشر بعددهنّ.و علی هذا القیاس.

قوله:«أو یجتمع من له سببان.إلخ».

کالأخت من الأبوین مع الإخوة للأم.

قوله:«مثل أبوین.إلخ».

هذا مثال ما إذا زادت الفریضة عن السهام و ردّ الفاضل علیهم من غیر أولویّة.أصل فریضتهم ستّة مخرج السدس،لدخول مخرج النصف فیه.و الفاضل عن الفروض-و هو واحد-إن ردّ علی الجمیع ضربت خمسة سهام الردّ فی ستّة، و إن ردّ علی الأب و البنت خاصّة،لوجود الحاجب عنه للأم،ضربت أربعة فی ستّة.

ص:305

و مثل:واحد من کلالة(1)الأم مع أخت لأب،فالردّ علیهما علی الأصحّ أرباعا.

و مثل اثنین من کلالة الأم مع أخت لأب،فإن الردّ یکون أخماسا، تضرب خمسة فی أصل الفریضة،فما ارتفع صحّت منه القسمة.

المقصد الثانی:فی المناسخات

المقصد الثانی:

فی المناسخات(2) و نعنی به أن یموت إنسان فلا تقسّم ترکته،ثمَّ یموت بعض ورّاثه و یتعلّق الغرض بقسمة الفریضتین من أصل واحد.فطریق ذلک:أن تصحّح مسألة الأول،و یجعل للثانی من ذلک نصیب إذا قسّم علی ورثته صحّ من غیر کسر.

قوله:«و مثل واحد من کلالة.إلخ».

و قیل:یختصّ الزائد بالأخت للأب.و قد تقدّم (1)البحث فی ذلک.

قوله:«فی المناسخات.إلخ».

المناسخات جمع مناسخة،و هی مفاعلة من النسخ،و هو النقل و التحویل، تقول:نسخت الکتاب،إذا نقلته من نسخة إلی أخری.سمّیت هذه المسائل بها لأن الأنصباء بموت المیّت الثانی تنسخ و تنتقل من عدد إلی عدد،و کذا التصحیح ینتقل من حال إلی حال،و کذا عدد مجموع الورثة ینتقل من مقدار إلی مقدار بموت واحد منهم.و قد یطلق علی الإبطال،و منه:نسخت الشمس الظلّ،إذا أبطلته.و وجهه هنا:أن الفرض (2)أبطل تلک القسمة و تعلّق غرضه بغیرها و إن اتّفق موافقة الثانیة للأولی.

ص:306


1- 1) فی ص:146.
2- 2) کذا فی«و،خ»،و فی سائر النسخ:الغرض.

فإن کان ورثة الثانی(1)هم ورثة الأول من غیر اختلاف فی القسمة کان کالفریضة الواحدة.مثل:إخوة ثلاثة و أخوات ثلاث من جهة واحدة،مات أحد الإخوة،ثمَّ مات الآخر،ثمَّ ماتت إحدی الأخوات،ثمَّ ماتت أخری،و بقی أخ و أخت،فمال الموتی بینهما أثلاثا أو بالسویّة.

قوله:«فإن کان ورثة الثانی.إلخ».

الضابط:أنه مع انحصار ورثة الثانی فی الباقین،و کان الإرث الثانی علی حسب إرثهم فی الأول،یجعل المیّت الثانی کأن لم یکن و تقسّم الترکة علی الباقین،کما لو مات الأول عن إخوة و أخوات من أب أو أم،سواء کانوا کلّهم ذکورا أم إناثا أم متفرّقین،و سواء مات الثانی و الثالث من صنف واحد أم من الصنفین،و سواء اتّحدت جهة الاستحقاق-کما ذکرناه فی الإخوة-أم اختلفت، کما لو مات شخص عن بنین و بنات ثمَّ مات أحدهم و لم یترک وارثا سوی باقی إخوته.و هکذا.

و احترزنا بکون إرث الباقین علی حسب إرثهم فی الأول عمّا لو ماتت امرأة عن أولاد مختلفی الآباء،فکان واحد منهم من أب-مثلا- و الباقون من أب آخر،فإن مالها للجمیع بالسویّة أو للذکر مثل حظّ الأنثیین، فإذا مات واحد من الإخوة للأب و الأم و ترک الباقین فإن إرثه منحصر فیهم، لکن إرثهم من الأخ لیس علی حسب إرثهم من الأم،فإن الأخ من الأم له السدس و الإخوة من الأبوین لهم الباقی،فیکون الحکم هنا کما لو اختلف الوارث.

ص:307

و لو اختلف الاستحقاق(1)أو الورّاث أو هما فانظر نصیب الثانی،فإن نهض بالقسمة علی الصحّة فلا کلام.مثل:أن یموت إنسان و یترک زوجة و ابنا و أبا و بنتا،فللزوجة الثمن ثلاثة من أربعة و عشرین،ثمَّ تموت الزوجة فتترک ابنا و بنتا.

قوله:«و لو اختلف الاستحقاق.إلخ».

یفهم من قوله:«و لو اختلف الاستحقاق أو الورّاث»أن الصورة الأولی اتّحد فیها الوارث و الاستحقاق،و لیس کذلک،فإن عدد الوارث فی الأولی نقص عنه فی الثانیة فلم یتّحد.

و الأولی فی تقسیم المسألة إلی الحالتین أن یقال-کما أشرنا إلیه فی الأولی-:أنه إما أن ینحصر ورثة المیّت الثانی فی الباقین،و یکون الإرث من الثانی علی حسب إرثهم من الأول،و هی الحالة الأولی،أو لا یکون کذلک،بأن لا ینحصر ورثة الثانی فی الباقین،أو ینحصر و لکن اختلف مقدار الاستحقاق، و هی الحالة الثانیة.ثمَّ عدم انحصار ورثة الثانی من الباقین إما لأن الوارث غیرهم،أو لأن غیرهم یشرکهم.

و المراد باختلاف الاستحقاق ما أشرنا إلیه سابقا من إرث الأخوة الذین أحدهم من الأم،فإن الوارث فی الثانیة هو الباقون من وارث الأولی لکن اختلف الاستحقاق،فاحتیج إلی تصحیح المسألة الثانیة أیضا،بخلاف ما لو کان الوارث هو الباقون مع بقاء الاستحقاق علی حاله،کما إذا کان الأخوّة من جهة واحدة.

و لا فرق علی الحالتین بین اتّحاد جهة الاستحقاق کالإرث بالبنوّة و الأخوّة،أو اختلافه کالإرث فی الأولی بالبنوّة و فی الثانیة بالأخوّة،کما فی الفرض الذی ذکرناه.

ص:308

..........

و مثال اختلاف الوارث فی المسألتین إما فی الجمیع،فکما لو خلّف الأول أولادا ثمَّ مات أحدهم و خلّف أولادا أیضا،أو فی البعض (1)،کما لو خلّف الأول زوجة و أولادا من الزوجة ثمَّ مات أحد الأولاد عن أولاد و عن أمه و هی الزوجة المذکورة.

و مع اختلاف الوارث قد یختلف الاستحقاق علی الوجه الذی ذکرناه، کالمثال الثانی بواسطة دخول الأم،و قد لا یختلف کالأول،فإن إرث الثانی بالبنوّة علی حسب إرثهم فی الأول للذکر مثل حظّ الأنثیین.

و بعضهم فسّر الاستحقاق بجهته من بنوّة و أخوّة و نحوها،فجعل الوارث فی الأمرین متی کان بالأخوّة أو بالبنوّة فالاستحقاق واحد و إن اختلف الوارث، و متی کان أحدهما بالبنوّة و الثانی بالأخوّة-مثلا-فالاستحقاق مختلف و إن کان الوارث الثانی منحصرا فی الباقین من الأول.

و هذا التعریف لا یطابق قسمة المناسخات فی الحالتین معا علی إطلاقه، لأنه یستلزم أن یکون مع اختلاف جهة الإرث مطلقا یحتاج إلی البحث عن الفریضة الثانیة و لا یکتفی بالأولی،و هو ینتقض بما لو مات الأول عن أولاد ثمَّ مات بعضهم عن الباقین،فإن جهة الاستحقاق فی الأولی بالبنوّة و فی الثانیة بالأخوّة،مع أن هذه لا تفتقر إلی تصحیح الفریضتین کما قرّرناه (2)،بل یجعل المیّت الثانی کأن لم یکن،کما لو کان الأول قد ترک إخوته ثمَّ مات إخوة الآخر، و لا یقدح اختلاف جهة الإرث بالبنوّة و الأخوّة فی ذلک أصلا.

ص:309


1- 1) کذا فی نسخة بدل«و»،و هو الصحیح،و فی سائر النسخ:الجمیع.
2- 2) انظر ص:307.

فإن لم ینقسم نصیبه علی وارثه علی صحّة فهنا صورتان:

الأولی: أن یکون بین نصیب(1)المیّت الثانی من فریضة الأول و الفریضة الثانیة وفق،فتضرب وفق الفریضة الثانیة-لا وفق نصیب المیّت الثانی-فی الفریضة الأولی،فما بلغ صحّت منه الفریضتان.

مثل:أخوین من أم و مثلهما من أب و زوج،ثمَّ مات الزوج و خلّف ابنا و بنتین.فالفریضة الأولی ستّة تنکسر فتصیر إلی اثنی عشر،نصیب الزوج ستّة لا تنقسم علی أربعة،و لکن توافق الفریضة الثانیة بالنصف، فتضرب جزء الوفق من الفریضة الثانیة و هو اثنان-لا من النصیب-فی الفریضة الأولی و هی اثنا عشر،فما بلغت صحّت منه الفریضتان.و کلّ من کان له من الفریضة الأولی شیء أخذه مضروبا فی اثنین.

و فی هذه الصورة-و هی کون الإرث بالأخوّة فی الصورتین-الوارث مختلف،لأنه فی الأولی زائد عن الثانیة بالمیّت،و الوارث الثانی بعض الأول، و الجزء مغایر للکلّ،فیلزم علی هذا أن یحتاج إلی البحث عن حال الفریضتین کما فی الحالة الثانیة،و لیس کذلک.

و لو فرض الحالتین کما قرّرناه سابقا لسلم من المحذورین،لکن علی هذا جری الأکثر.

قوله:«أن یکون بین نصیب.إلخ».

و لو أردت معرفة نصیب کلّ واحد من الورثة ممّا حصل من الضرب فاعلم:

أن من له شیء من المسألة الأولی یأخذه مضروبا فیما ضربته فی المسألة الأولی، و هو تمام المسألة الثانیة أو وفقها،و من له شیء من المسألة الثانیة یأخذه مضروبا فی نصیب المیّت الثانی من المسألة الأولی،و فی وفق النصیب إن کان بین نصیبه

ص:310

..........

و مسألته موافقة.

أمثلة ذلک:

فمنها:ما ذکره المصنف،و هو أخوان لأم و مثلهما لأب و زوج،ثمَّ مات الزوج و خلّف ابنا و بنتین.فالفریضة الأولی ستّة،لأن فیها نصفا و ثلثا،و مضروب أحد مخرجیهما (1)فی الآخر ستّة،للزوج ثلاثة،و للأخوین من الأم اثنان،فلا کسر،و للأخوین من الأب واحد،و لهما سهمان،فتضربهما فی أصل الفریضة یبلغ اثنی عشر،للزوج منها ستّة،لا تنقسم علی ورثته بصحّة،و فریضتهم أربعة توافق نصیبه بالنصف،فتضرب وفق الفریضة الثانیة-و هو اثنان-فی الفریضة الأولی تبلغ أربعة و عشرین.فللأخوین من الأم أربعة من الفریضة الأولی،یأخذانها مضروبة فیما ضربته فی المسألة الأولی-و هو اثنان-تبلغ ثمانیة،و هو ثلث الفریضة،و للأخوین من الأب من الأولی اثنان،یأخذانهما مضروبین فی اثنین، و للزوج ستّة یأخذها مضروبة فی اثنین.ثمَّ ابن الزوج له نصف فریضة،و هو ثلاثة من نصیب أبیه فی الأولی،یأخذها مضروبة فی وفق نصیبه و مسألته و هو اثنان،و للبنتین النصف تأخذان الثلاثة مضروبة فی اثنین کذلک.

و منها:أن یخلّف الأخ من الأم فی المثال ابنا و بنتین.نصیبهم اثنان، و فریضتهم من أربعة،و بینهما توافق بالنصف،فتضرب نصف الفریضة-و هو اثنان -فی الفریضة الأولی یبلغ أربعة و عشرین أیضا.و القسمة واضحة.

و منها:أن یخلّف الأول أبوین و ابنا ثمَّ یموت الابن عن ابنین و بنتین.

فریضة الأول من ستّة،للابن منها أربعة،و فریضته (2)من ستّة أیضا،و هی توافق

ص:311


1- 1) کذا فی«و»،و فی«ل»:مخرجهما،و فی سائر النسخ:مخرجها.
2- 2) فی الحجریّتین:و فریضة الثانی من.

الصورة الثانیة: أن یتباین النصیب(1)و الفریضة،فتضرب الفریضة الثانیة فی الأولی،فما بلغ صحّت منه الفریضتان.و کلّ من کان له من الفریضة الأولی شیء أخذه مضروبا فی الثانیة.

مثل:زوج و اثنین من کلالة الأم و أخ[من أب]،ثمَّ مات الزوج و ترک ابنین و بنتا.فریضة الأول من ستّة،نصیب الزوج ثلاثة لا تنقسم علی خمسة و لا توافق،فاضرب الخمسة فی الفریضة الأولی،فما بلغ صحّت منه الفریضتان.

نصیبه بالنصف،فتضرب نصف فریضته-و هو ثلاثة-فی أصل الفریضة یبلغ ثمانیة عشر،له منها اثنا عشر تنقسم بین ورثته علی صحّة،و للأبوین ستّة.

و منها:أن یخلّف الابن فی المثال زوجة و ولدا.فریضته ثمانیة توافق نصیبه بالربع،فتضرب ربع الفریضة-و هو اثنان-فی الفریضة الأولی یبلغ اثنی عشر،له منها ثمانیة بمقدار فریضته المطلوبة.و علی هذا القیاس.

قوله:«أن یتباین النصیب.إلخ».

إنما کانت الأولی من ستّة لأن فیها ثلثا و نصفا.و لا یقال:إن فیها سدسا و نصفا و النصف داخل فیه،لأن کلالة الأم مع التعدّد فریضتهم الثلث،و إن اتّفق أن لکلّ واحد منهم سدسا علی تقدیر کونهم اثنین،فإن ذلک اتّفاقی.و باقی المثال واضح.

و لو ترک الزوج ابنین فکذلک،لکن هنا فریضته اثنان تضربهما فی الأولی، فله ستّة فی الثانیة مضروب الثلاثة نصیبه من الأولی فی اثنین،و للأخوین من الأم أربعة مضروب اثنین فی اثنین،و للأخ من الأب اثنان.

و مثل:أبوین و ابن،ثمَّ ترک الابن ابنین و بنتا أو ابنا و بنتا.ففریضة الأول ستّة کالسابقة،للابن أربعة.و فریضته فی الأول خمسة تباین نصیبه،فتضرب

ص:312

و لو کانت المناسخات(1)أکثر من فریضتین نظرت فی الثالثة،فإن انقسم نصیب الثالث علی ورثته علی صحّة،و إلا عملت فی فریضته مع الفریضتین ما عملت فی فریضة الثانی مع الأول.و کذا لو فرض موت رابع أو ما زاد علی ذلک.

فریضته فی الفریضة الأولی تبلغ ثلاثین،فیأخذ ورثته الأربعة مضروبة فی خمسة،و هو عشرون.و فی الثانی فریضته ثلاثة تباین الأربعة أیضا،فتضرب ثلاثة فی ستّة تبلغ ثمانیة عشر،له منها اثنا عشر بین الابن و البنت أثلاثا.و هکذا قس ما یرد علیک من الأمثلة.

قوله:«و لو کانت المناسخات.إلخ».

یمکن فرض ذلک بأقسامه فی المثال السابق،بأن یموت أحد ولدی الزوج،فإن نصیب الولد المذکور من نصیب أبیه ستّة من خمسة عشر،فهذه مناسخة ثالثة.فإن خلّف ابنین و بنتین،أو ستّة أولاد متساوین ذکوریّة و أنوثیّة و نحو ذلک،انقسمت فریضته من سهمه بغیر کسر.

و إن خلّف ابنا و بنتین کانت فریضته من أربعة،و هی توافق نصیبه بالنصف، فتضرب نصف فریضته-و هو اثنان-فیما اجتمع من المسألتین-و هو ثلاثون- یبلغ ستّین،و تکمل العمل (1).و کلّ من کان له شیء من الفریضة الثانیة أخذه مضروبا فی اثنین.

و إن خلّف ابنین و بنتا باینت فریضته و هی خمسة لنصیبه و هو ستّة، فتضرب فریضته فی ثلاثین تبلغ مائة و خمسین.و من کان له شیء من الفریضة الثانیة أخذه مضروبا فی خمسة.

و لو فرض موت آخر من هذه الأولاد فهی رابعة،فتعتبر فریضته و نصیبه، و تعمل کما عملت سابقا.و هکذا.

ص:313


1- 1) فی«ل،خ،ر»:العدد.
المقصد الثالث فی معرفة سهام الورّاث من الترکة

المقصد الثالث فی معرفة(1)سهام الورّاث من الترکة فللناس فی ذلک(2)طرق،أقربها أن تنسب سهام کلّ وارث من الفریضة،و تأخذ له من الترکة بتلک النسبة،فما کان فهو نصیبه منها.

قوله:«فی معرفة.إلخ».

هذا المقصد هو ثمرة حساب الفرائض،فإن المسألة قد تصحّ من مائة -مثلا-و الترکة ثلاثة دراهم أو درهم،فلا یتبیّن ما نصیب (1)کلّ وارث إلا بعمل آخر،و بیانه بهذه الطرق و نحوها.

و اعلم أن الترکة إن کانت عقارا فهو مقسوم علی ما صحّت منه (2)المسألة، و لا یحتاج إلی عمل آخر.و یمکن مع ذلک توضیح النصیب زیادة علی ما صحّت منه.و إن کان ممّا یعدّ أو یکال أو یوزن أو یذرع احتیج إلی عمل یتبیّن به نسبة حقّ کلّ واحد من الأصل.

قوله:«و للناس فی ذلک.إلخ».

هذا الطریق شامل لجمیع أصناف الترکة،عقارا کان أم غیره.و هو إنما یکون أقرب إذا کانت النسبة واضحة،کزوج و أبوین،الفریضة من ستّة،للزوج ثلاثة هی نصف الفریضة،فیعطی نصف الترکة کائنة ما کانت،و للأم مع عدم الحاجب اثنان هما ثلث الفریضة،فلها ثلث الترکة،و للأب واحد و هو سدس الفریضة،فیعطی سدس الترکة و إن کانت درهما.و کزوجة و أبوین،الفریضة من اثنی عشر،للزوجة ثلاثة هی ربع الفریضة،فتعطی ربع الترکة،و هکذا القول فی البواقی.

ص:314


1- 1) فی«د»:یصیب.
2- 2) فی«ل،خ،ر»:فیه.

و إن شئت قسّمت(1)الترکة علی الفریضة،فما خرج بالقسمة ضربته فی سهام کلّ واحد،فما بلغ فهو نصیبه.

و قد لا تتّضح النسبة،کما لو کانت الترکة خمسة دراهم،فتعسر معرفة سدسها،فیحتاج إلی عمل آخر ممّا سیأتی.

قوله:«و إن شئت قسّمت.إلخ».

هذا الوجه یحتاج إلیه حیث تعسر معرفة نسبة عدد الترکة إلی سهام الفریضة،کما لو کانت الترکة عشرة دنانیر و السهام هی المذکورة فی المثالین السابقین،فتعسر معرفة سدسها و نحوه من الکسور.

فطریقه:أن تقسّم الترکة علی الفریضة،یخرج فی المثال الأول واحد و ثلثان.فإذا أردت أن تعرف نصیب الزوج من الترکة فاضرب الخارج فی سهامه -و هی ثلاثة-تخرج خمسة،فهی نصیبه من العشرة.و اضرب الخارج فی اثنین سهام الأم تخرج ثلاثة و ثلث،فهی نصیبها من العشرة.و تضربه فی واحد یخرج بقدره،و هو نصیب الأب.

و فی المثال الثانی تنسب العشرة إلی الاثنی عشر تکون خمسة أسداس، تضربها فی سهام الزوجة-و هی ثلاثة-یخرج اثنان و نصف،فهو نصیبها من الترکة.و تضربها فی أربعة نصیب الأم تخرج ثلاثة و ثلث،و هی نصیبها منها.

و تضربها فی خمسة سهام الأب تخرج أربعة و سدس،فهی نصیبه.

و لو کانت مع الورثة فی المثال الأول بنت فالفریضة من اثنی عشر،للبنت منها خمسة.فلو أردت معرفة نسبتها إلی العشرة التی هی الترکة فاضرب الخمسة الأسداس الخارجة بالقسمة فی الخمسة تخرج أربعة و سدس،کنصیب الأب فی الثانیة.و للزوج مضروب خمسة أسداس فی ثلاثة،و هو اثنان و نصف،کنصیب

ص:315

و لک طریق آخر:(1)و هو أنه إذا کانت الترکة صحاحا لا کسر فیها حرّر العدد الذی منه تصحّ الفریضة،ثمَّ خذ ما حصل لکلّ وارث و اضربه فی الترکة،فما حصل فاقسمه علی العدد الذی صحّحت منه الفریضة،فما خرج فهو نصیب ذلک الوارث.

الزوجة فی الثانی.و للأبوین مضروب خمسة أسداس فی أربعة،و هی ثلاثة و ثلث.

و متی کانت الفریضة و الترکة متوافقتین-کما فی المثال-فلک أن تأخذ وفقهما و تضرب سهام کلّ وارث فی وفق الترکة،فما بلغ فاقسمه علی وفق الفریضة،فما خرج فهو نصیبه من الترکة.

ففی المثال تأخذ وفق الترکة خمسة و تضرب فیه سهام البنت-و هی خمسة أیضا-تبلغ خمسة و عشرین،اقسمها علی وفق الفریضة-و هو ستّة- تخرج أربعة و سدس.و تضرب أیضا سهام الأبوین-و هی أربعة-فی الوفق المذکور تبلغ عشرین،تقسّمها علی وفق الفریضة تخرج ثلاثة و ثلث.و تضرب سهم الزوج-و هو ثلاثة-فی خمسة تبلغ خمسة عشر،تقسّمه علی ستّة یخرج اثنان و نصف.

و إن شئت فاقسم وفق الترکة علی وفق الفریضة،فما خرج فاضربه فی سهم کلّ وارث،فما بلغ فهو نصیبه.فتقسّم فی المثال خمسة علی ستّة تخرج خمسة أسداس،و هو المعبّر عنه بالنسبة،فإذا ضربت فیها سهم کلّ وارث خرج نصیبه من الترکة.و هو ظاهر.و علی هذا القیاس.

و هذا الطریق أسهل إخراجا للمطلوب من الأول عند خفاء النسبة،و الأول أسهل عند ظهورها.

قوله:«و لک طریق آخر.إلخ».

هذا الطریق أیضا عامّ النفع فی النسبة الظاهرة و الخفیّة.و مثاله فی الزوج

ص:316

..........

و الأبوین و البنت و کون الترکة عشرة دنانیر:أن تأخذ سهام البنت-و هی خمسة- و تضربه فی الترکة،تبلغ خمسین،تقسّمها علی اثنی عشر تخرج أربعة و سدس.

و تضرب سهام الأبوین-و هی أربعة-فی عشرة تبلغ أربعین،تقسّمها علی اثنی عشر تخرج ثلاثة و ثلث.و تضرب سهام الزوج-و هی ثلاثة-فی عشرة تبلغ ثلاثین،تقسّمه علی اثنی عشر یخرج اثنان و نصف کالأول.

و لو کانت الترکة خمسة ضربت سهام البنت فیها تبلغ خمسة و عشرین، و الخارج من قسمتها علی اثنی عشر اثنان و نصف سدس.و ضربت سهام الأبوین فیها تبلغ عشرین،و الخارج من قسمتها علی الفریضة واحد و ثلثان.و ضربت سهام الزوج فیها تبلغ خمسة عشر،و الخارج من قسمتها علی الفریضة واحد و ربع.و مجموع ذلک خمسة.

و لو کانت الترکة عشرین دینارا فاضرب فیها سهام البنت تبلغ مائة،أقسمها علی اثنی عشر یکون الخارج بالقسمة ثمانیة و ثلثا (1).و اضرب فیها سهام الأبوین- و هی أربعة-تبلغ ثمانین،و الخارج من قسمتها علی اثنی عشر ستّة و ثلثان.

و اضرب فیها سهام الزوج-و هی ثلاثة-تبلغ ستّین،و الخارج من قسمتها علی اثنی عشر خمسة.و علی هذا القیاس (2)باقی الأمثلة.

ص:317


1- 1) فیما لدینا من النسخ الخطّیّة:و ثلث،و الصحیح ما أثبتناه.
2- 2) فی«ط،ل،ر،خ»:قیاس.

و إن کان فیها کسر(1)فابسط الترکة من جنس ذلک الکسر،بأن تضرب مخرج ذلک الکسر فی الترکة،فما ارتفع أضفت إلیه الکسر، و عملت فیه ما عملت فی الصحاح،فما اجتمع للوارث قسّمته علی ذلک المخرج،فإن کان الکسر نصفا قسّمته علی اثنین،و إن کان ثلثا قسّمته علی ثلاثة،و علی هذا إلی العشر تقسّمه علی عشرة،فما اجتمع فهو نصیبه.

قوله:«و إن کان فیها کسر.إلخ».

کما لو کانت الترکة فی المثال المذکور عشرة دنانیر و نصفا،فإذا بسطتها من جنس الکسر صارت أحد و عشرین،و اعمل فیها ما عملت سابقا،بأن تضرب سهام البنت-و هی خمسة من اثنی عشر-فی أحد و عشرین تبلغ مائة و خمسة، تقسّمها علی اثنی عشر تخرج بالقسمة ثمانیة و ثلاثة أرباع،تقسّمها علی اثنین تخرج أربعة و ربع و ثمن.و تضرب سهام الأبوین-و هی أربعة-فی أحد و عشرین تبلغ أربعة و ثمانین،تقسّمها علی اثنی عشر تخرج سبعة،تقسّمها علی اثنین تخرج ثلاثة و نصف،فهو نصیبهما من الترکة.و تضرب سهام الزوج-و هی ثلاث -فی أحد و عشرین تبلغ ثلاثة و ستّین،تقسّمها علی اثنی عشر تخرج خمسة و ربع،تقسّمها علی اثنین یخرج اثنان و نصف و ثمن،اجمع الجمیع و أضف الکسور بعضها إلی بعض تبلغ عشرة و نصفا.و علی هذا القیاس.

و المراد بقوله:«بأن تضرب مخرج الکسر فی الترکة»أنّک تضربه فی صحاح الترکة دون کسرها،بدلیل قوله:«فما ارتفع أضفت إلیه الکسور».فتضرب فی المثال اثنین فی عشرة،ثمَّ تضیف الواحد-و هو الکسر-إلی المجتمع و هو عشرون.و لو ضربت المخرج فی الصحاح و الکسر ابتداء حصل المطلوب أیضا، لکن یستغنی عن إضافة الکسر مرّة أخری.

ص:318

و لو کانت المسألة(1)عددا أصمّ فاقسم الترکة علیه.فإن بقی ما لا یبلغ دینارا فابسطه قراریط و اقسمه.فإن بقی ما لا یبلغ قیراطا فابسطه حبّات و اقسمه.فإن بقی ما لا یبلغ حبّة فابسطه أرزّات و اقسمه.فإن بقی ما لا یبلغ أرزّة فانسبه بالأجزاء إلیها.

قوله:«و لو کانت المسألة.إلخ».

العدد الأصمّ هو الخالی من الکسور التسعة المنطقة من النصف و الثلث إلی العشر،کأحد عشر و ثلاثة عشر.فإذا کانت الفریضة کذلک،کما لو خلّف المیّت أربعة بنین و ثلاث بنات،ففریضتهم أحد عشر،فإن کانت الترکة اثنی عشر دینارا -مثلا-جعل کلّ سهم منها دینارا و جزءا من أحد عشر جزءا من دینار،فیقال:

للابن دیناران و جزءان من أحد عشر جزءا من دینار،و للبنت دینار و جزء،و لا یحتاج إلی البسط.

و إن بقی بعد القسمة ما لا یبلغ دینارا،کما لو کانت الترکة أحد عشر دینارا و ثلاثة أرباع دینار،فابسط کسر الدینار قراریط یبلغ خمسة عشر قیراطا،لأن الدینار عشرون قیراطا،اقسمها علی أحد عشر تبقی أربعة قراریط،ابسطها حبّات تبلغ اثنتی عشرة حبّة،لأن القیراط ثلاث حبّات،تفضل عن القسمة حبّة، ابسطها أرزّات تکن أربعا لا تنقسم،فاعتبرها بالجزء یکون الخارج بالقسمة أربعة أجزاء من أرزّة.

فکلّ سهم یخصّه دینار و قیراط و حبّة و أربعة أجزاء من أرزّة،اجمعها لتعلم صحّة الحساب،یخرج أحد عشر دینارا و أحد عشر قیراطا و إحدی عشرة حبّة و أربعة و أربعون جزءا من أرزّة،کلّ أحد عشر منها بأرزّة،یکون المجموع أربع أرزّات و ذلک حبّة،ضمّها إلی الحبّات تکن اثنتی عشرة حبّة،و جملتها أربعة

ص:319

و قد یغلط الحاسب،(1)فاجمع ما یحصل للورّاث،فإن ساوی الترکة فالقسمة صواب،و إلا فهی خطأ.

قراریط،ضمّ إلیها القیراط الزائد عن نصف الدینار-و هو عشرة قراریط-یکن المجموع خمسة قراریط،و هو ربع دینار،صار مجموع ذلک أحد عشر دینارا و ثلاثة أرباع دینار.

و لو اعتبرت الکسر المنطق بذلک،و کذلک الدینار الکامل کالثانی عشر فی المثال بذلک،صحّ أیضا،لکن المصنف-رحمه اللّه-اعتبر به ما یعتبر من الکسر.

و لو کانت البنون أربعا،و البنات خمسا،و الترکة عشرین دینارا،فالفریضة ثلاثة عشر عدد أصمّ،تقسّم علیه العشرین تفضل سبعة،تبسطها قراریط تخرج بالقسمة عشرة قراریط لکلّ سهم،و تفضل عشرة قراریط تبسطها حبّات تکن ثلاثین حبّة،تقسّمها علی ثلاثة عشر تخرج حبّتان و تفضل أربع،تبسطها أرزّات تکن ستّ عشرة،تقسّمها علی ثلاثة عشر تفضل ثلاث أرزّات،تقسّمها علیها بالأجزاء تخرج ثلاثة أجزاء من ثلاثة عشر جزءا من أرزّة.فنصیب کلّ ابن ثلاثة دنانیر و أربع حبّات و أرزّتان و ستّة[1]أجزاء من ثلاثة عشر جزءا من أرزّة،و لکلّ بنت نصف ذلک،و هو دینار و عشرة قراریط و حبّتان و أرزّة و ثلاثة أجزاء من ثلاثة عشر جزءا من أرزّة.و علی هذا القیاس.

قوله:«و قد یغلط الحاسب.إلخ».

هذا ضابط مفید فی هذه المسألة و غیرها من مسائل الفرائض إذا قسّمتها و احتمل الخطأ فی الحساب أو فی القسمة،فاجمع ما یحصل لکلّ وارث و ضمّ

ص:320

..........

بعضه إلی بعض،فإن بلغ مجموع السهام أو مجموع الترکة بالنسبة إلی قسمتها فالحساب صحیح أو القسمة (1)،و إلا فلا.

ففی مثالنا السابق تجمع ما حصل للأولاد،و تضمّ الدنانیر و أجزاءها بعضها إلی بعض،و تعتبر هل تبلغ العشرین التی هی الترکة أم لا؟و قد عرفت أن کلّ سهم من الثلاثة عشر یخصّه دینار و عشرة قراریط و حبّتان و أرزّة و ثلاثة أجزاء من ثلاثة عشر جزءا من أرزّة،فضمّ بعضها إلی بعض تکن الدنانیر ثلاثة عشر، و أنصافها ثلاثة عشر أیضا بستّة دنانیر و نصف،و ذلک تسعة عشر دینارا و نصف دینار.ثمَّ تجمع الحبّات بعضها إلی بعض تکن ستّا و عشرین حبّة،و الأرزّات ثلاث عشرة أرزّة،و أجزاؤها تسعة و ثلاثین جزءا من ثلاثة عشر جزءا من أرزّة، و ذلک ثلاث أرزّات.فمجموع الأرزّات ستّ عشرة،هی أربع حبّات،فإذا جمعتها مع ما سبق بلغت ثلاثین حبّة،هی عشرة قراریط،و ذلک مجموع عشرین دینارا، فتبیّن أن القسمة صحیحة.و اللّه الموفّق.

ص:321


1- 1) فی«خ»:و القسمة.

ص:322

کتاب القضاء

اشارة

ص:323

ص:324

کتاب القضاء (1) و النظر فی:صفات القاضی،و آدابه،و کیفیّة الحکم،و أحکام الدعاوی کتاب القضاء القضاء لغة یطلق علی أحکام الشیء و إمضائه،و منه وَ قَضَیْنا إِلی بَنِی إِسْرائِیلَ (1).و علی الإتمام،و منه فَإِذا قَضَیْتُمْ مَناسِکَکُمْ (2).و علی الفراغ من الأمر،و منه فَوَکَزَهُ مُوسی فَقَضی عَلَیْهِ (3)،أی:قتله و فرغ منه،و منه قولهم:قضی حاجته،أی:أتمّها و فرغ منها.و علی نفس الحکم،و منه قوله تعالی وَ اللّهُ یَقْضِی بِالْحَقِّ (4).

و سمّی القضاء قضاء لأن القاضی یتمّ الأمر بالفصل و یمضیه و یفرغ منه.

و یسمّی حکما،لما فیه من منع الظالم عن ظلمه.

و عرّفوه شرعا:بأنه ولایة الحکم شرعا لمن له أهلیّة الفتوی بجزئیّات (5)القوانین الشرعیّة،علی أشخاص معیّنة من البریّة،بإثبات الحقوق و استیفائها للمستحقّ.

و مبدؤه:الرئاسة العامّة فی أمور الدین و الدنیا.

و غایته:قطع المنازعة.

و خواصّه:أن الحکم فیه لا ینتقض بالاجتهاد،و صیرورته أصلا ینفذه غیره من القضاة و إن خالف اجتهاده،ما لم یخالف دلیلا قطعیّا.و له ولایة علی کلّ مولّی

ص:325


1- 1) الإسراء:4.
2- 2) البقرة:200.
3- 3) القصص:15.
4- 4) الغافر:20.
5- 5) فی«د،ت،ث»:بجریان.
الأول:فی الصفات
اشارة

الأول:فی الصفات و یشترط فیه:البلوغ،(1)و کمال العقل،و الإیمان،و العدالة،و طهارة المولد،و العلم،و الذکورة.

فلا ینعقد القضاء لصبیّ و لا مراهق،و لا لکافر،لأنه لیس أهلا للأمانة.و کذا الفاسق.

و یدخل فی ضمن العدالة اشتراط الأمانة،و المحافظة علی فعل الواجبات.

و لا ینعقد القضاء لولد الزنا مع تحقّق حاله،کما لا تصحّ إمامته و لا شهادته فی الأشیاء الجلیلة.

علیه مع فقد ولیّه،و مع وجوده فی مواضع یأتی بعضها إن شاء اللّه تعالی.و یلزم به حکم البیّنة من شهدت علیه و الشهود.فأما من شهدت علیه فبإلزامه الحقّ.و أما الشهود فبتغریمهم إیّاه لو رجعوا عن الشهادة بعده.

و هو من متمّمات (1)نظام النوع الإنسانی.و الأصل فیه-قبل الإجماع- الکتاب و السنّة،قال اللّه تعالی یا داوُدُ إِنّا جَعَلْناکَ خَلِیفَةً فِی الْأَرْضِ فَاحْکُمْ بَیْنَ النّاسِ بِالْحَقِّ (2).و قال تعالی إِنّا أَنْزَلْنا إِلَیْکَ الْکِتابَ بِالْحَقِّ لِتَحْکُمَ بَیْنَ النّاسِ بِما أَراکَ اللّهُ (3). وَ أَنِ احْکُمْ بَیْنَهُمْ بِما أَنْزَلَ اللّهُ (4).و الأخبار فیه[کثیرة] (5)، و فعل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و من بعده من الخلفاء بنصب القضاة أمر مشهور.

قوله:«و یشترط فیه البلوغ.إلخ».

هذه الشرائط عندنا موضع وفاق.أما الأولان فلأن الصبیّ و المجنون لا

ص:326


1- 1) فی«ط،ت»:مهمّات.
2- 2) ص:26.
3- 3) النساء:105.
4- 4) المائدة:49.
5- 5) من«خ».

..........

ولایة لهما علی أنفسهما،فانتفاؤها عن غیرهما أولی.و لا ینفذ قولهما علی أنفسهما،فأولی أن لا ینفذ علی غیرهما.

و أما الإیمان،فإن أرید به الإسلام أو ما فی معناه فاشتراطه واضح،لأن الکافر لیس من أهل التقلید علی المسلم و لا علی[غیره] (1)مثله.و إن أرید به الخاصّ المتعارف عندنا-کما هو الظاهر-فلمشارکة غیره للکافر فی عدم أهلیّة التقلید،و اختلاف الأصول المعتبرة فیه عند الفریقین.و جوّز بعض العامّة (2)تقلید الکافر القضاء علی أهل دینه.و هو شاذّ.و کذا القول فی الفاسق،و لأنه لا یصلح للشهادة فللقضاء أولی.

و أما طهارة المولد فلقصور ولد الزنا عن تولّی هذه المرتبة،حتی إن إمامته و شهادته ممنوعتان،فالقضاء أولی.

و أما العلم فللنهی عن القول علی اللّه تعالی بدونه،و قد قال النبیّ صلّی اللّه علیه و آله:«القضاة ثلاثة:واحد فی الجنّة،و اثنان فی النار،فالذی فی الجنّة رجل عرف الحقّ فقضی به،و اللّذان فی النار:رجل عرف الحقّ فجار فی الحکم، و رجل قضی للناس علی جهل» (3).

و أما اشتراط الذکورة فلعدم أهلیّة المرأة لهذا المنصب،لأنه لا یلیق بحالها

ص:327


1- 1) من«أ،ث».
2- 2) الحاوی الکبیر 16:157.
3- 3) عوالی اللئالی 2:342 ح 4.و انظر سنن أبی داود 3:299 ح 3573،سنن ابن ماجه 2:776 ح 2315،سنن الترمذی 3:613 ح 1322،مستدرک الحاکم 4:90،سنن البیهقی 10:116- 117،تلخیص الحبیر 4:185 ح 2082.

و کذا لا ینعقد لغیر العالم(1)المستقلّ بأهلیّة الفتوی،و لا یکفیه فتوی العلماء.و لا بدّ أن یکون عالما بجمیع ما ولیه.و یدخل فیه أن یکون ضابطا،فلو غلب علیه النسیان لم یجز نصبه.

و هل یشترط علمه(2)بالکتابة؟فیه تردّد،نظرا إلی اختصاص النبیّ علیه السلام بالرئاسة العامّة مع خلوّه فی أول أمره من الکتابة.

و الأقرب اشتراط ذلک،لما یضطرّ إلیه من الأمور التی لا تتیسّر لغیر النبیّ علیه السلام بدون الکتابة.

مجالسة الرجال و رفع الصوت بینهم،و لا بدّ للقاضی من ذلک.و قد قال صلّی اللّه علیه و آله:«لن یفلح قوم ولیتهم امرأة» (1).

قوله:«و کذا لا ینعقد لغیر العالم.إلخ».

المراد بالعالم هنا[الفقیه] (2)المجتهد فی الأحکام الشرعیّة.و علی اشتراط ذلک فی القاضی إجماع علمائنا.و لا فرق بین حالة الاختیار و الاضطرار.و لا فرق فیمن نقص عن مرتبته بین المطّلع علی فتوی (3)الفقهاء و غیره.

و المراد بکونه عالما بجمیع ما ولیه کونه مجتهدا مطلقا،فلا یکفی اجتهاده فی بعض الأحکام دون بعض علی القول بتجزّی الاجتهاد.

و لم یذکر المصنف-رحمه اللّه-ما یعتبر فی التفقّه (4)من الشرائط هنا،لأن محلّه أصول الفقه،و إن جرت عادة الفقهاء بذکرها فی هذا المحلّ أیضا.

قوله:«و هل یشترط علمه.إلخ».

منشأ التردّد من أصالة عدم الاشتراط،و کونها غیر معتبرة فی النبوّة التی

ص:328


1- 1) مسند أحمد 5:47 و 50،سنن البیهقی 10:117-118،تلخیص الحبیر 4:184 ح 2081.
2- 2) من«ث،د».
3- 3) فی«خ»:فتاوی.
4- 4) فی«د،خ،م»:الفقیه.

و لا ینعقد القضاء للمرأة(1)و إن استکملت الشرائط.

و فی انعقاد قضاء(2)الأعمی تردّد أظهره أنه لا ینعقد،لافتقاره إلی التمییز بین الخصوم،و تعذّر ذلک مع العمی إلا فیما یقلّ.

هی أکمل المناصب،و منها تتفرّع الأحکام و القضاء،و قد کان رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله أمّیا لا یحسنها،کما نبّه علیه تعالی بقوله وَ ما کُنْتَ تَتْلُوا مِنْ قَبْلِهِ مِنْ کِتابٍ وَ لا تَخُطُّهُ بِیَمِینِکَ إِذاً لاَرْتابَ الْمُبْطِلُونَ (1)،و من اضطراره إلی معرفة الوقائع و الأحکام التی لا یتیسّر ضبطها غالبا إلا بها.و هذا اختیار الشیخ (2)و المصنف و أکثر الأصحاب.و النبیّ صلّی اللّه علیه و آله محفوظ بالعصمة المانعة من السهو و الغلط الرافعة للاحتیاج إلیها.

و قال الشیخ فی المبسوط (3):إن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله کان عالما بها، و إنما کان فاقدا لها قبل البعثة.و الأظهر خلافه.

قوله:«و لا ینعقد القضاء للمرأة.إلخ».

أی:الشرائط المعتبرة فی القضاء غیر الذکوریّة.و هو موضع وفاق.

و خالف فیه بعض العامّة (4)فجوّز قضاءها فیما تقبل شهادتها فیه.

قوله:«و فی انعقاد قضاء.إلخ».

منشأ التردّد ممّا ذکر من القصور،و أن الأعمی لا تنفذ شهادته فی بعض

ص:329


1- 1) العنکبوت:48.
2- 2) المبسوط 8:120.
3- 3) المبسوط 8:120.
4- 4) الحاوی الکبیر 16:156،بدائع الصنائع 7:3،اللّباب فی شرح الکتاب 4:84،حلیة العلماء 8:114،رؤوس المسائل:526 مسألة(385)،المغنی لابن قدامة 11:381،رحمة الأمة:324-325.

و هل یشترط الحرّیّة؟(1)قال فی المبسوط:نعم.و الأقرب أنه لیس شرطا.

القضایا،و القاضی تنفذ شهادته فی الکلّ.

و قیل:لا یشترط،للأصل،و منع کلّیة نفوذ شهادته فی الأمور.و الغرض حصول التمییز بین الخصوم و لو بنصب شاهدین علیه.و لأن شعیبا علی نبیّنا و آله و علیه السلام کان أعمی و هو نبیّ فی ضمن ولایته القضاء.

و الأشهر الاشتراط.و عمی شعیب علی تقدیر تسلیمه لیس بحجّة فی شرعنا،و لا علی القاضی غیر النبیّ صلّی اللّه علیه و آله،لانجبار النبوّة بالعصمة و الوحی.

قوله:«و هل یشترط الحرّیة.إلخ».

اشتراط الحرّیة فی القاضی مذهب الأکثر و منهم الشیخ (1)و أتباعه (2)،لأن القضاء ولایة و العبد لیس محلاّ لها،لاشتغاله عنها باستغراق وقته بحقوق المولی، و لأنه من المناصب الجلیلة التی لا یلیق بحال العبد.

و استقرب المصنف-رحمه اللّه-عدم اشتراطها،للأصل،و لأن المناط العلم و هو حاصل،و عموم قول الصادق علیه السلام:«انظروا إلی رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم قاضیا،فإنّی قد جعلته قاضیا» (3)،و یمنع من عدم أهلیّته للولایة مع إذن السیّد.و عدم تأهّله لهذا المنصب مجرّد دعوی.

ص:330


1- 1) المبسوط 8:101.
2- 2) المهذّب 2:599،إصباح الشیعة:527.
3- 3) الکافی 7:412 ح 4،الفقیه 3:2 ح 1،التهذیب 6:219 ح 516،الوسائل 18:4 ب«1»من أبواب صفات القاضی ح 5.
و هنا مسائل
اشارة

و هنا مسائل:

الأولی:یشترط فی ثبوت الولایة إذن الامامعلیه السلام،أو من فوّض إلیه الامام

الأولی:یشترط فی ثبوت(1)الولایة إذن الامام[علیه السلام]،أو من فوّض إلیه الامام.

و لو استقضی(2)أهل البلد قاضیا لم تثبت ولایته.نعم،لو تراضی خصمان بواحد من الرعیّة،و ترافعا إلیه،فحکم[بینهما]،لزمهما الحکم.و لا یشترط رضاهما بعد الحکم.و یشترط فیه ما یشترط فی القاضی المنصوب عن الامام.و یعمّ الجواز کلّ الأحکام.

قوله:«یشترط فی ثبوت.إلخ».

المراد أن هذه الشرائط کلّها غیر کافیة فی نفوذ القضاء ما لم یأذن له الامام فیه عموما أو خصوصا،فتکون هذه الشرائط معتبرة فی منصوب الامام علیه السلام،بمعنی أنه لا یسوغ له نصب من لم یستجمعها،خلافا لبعض العامّة (1)حیث جوّز نصب غیر العالم لمکان الضرورة.و یتحصّل من ذلک أن[بطلان] (2)قضاء من فقد بعض هذه الشرائط بدون نصب الإمام أو ذی الشوکة محلّ وفاق بین المسلمین.

قوله:«و لو استقضی.إلخ».

وظیفة نصب القاضی علی العموم منوطة بالإمام،قال الصادق علیه السلام «اتّقوا الحکومة،فإن الحکومة إنما هی للإمام العالم بالقضاء العادل فی المسلمین» (3).

ص:331


1- 1) المقنع 4:1288،الحاوی الکبیر 16:159،حلیة العلماء 8:115،بدایة المجتهد 2:460،بدائع الصنائع 7:3،المغنی لابن قدامة 11:383،رحمة الأمّة:323.
2- 2) من«خ»فقط.
3- 3) الکافی 7:406 ح 1،الفقیه 3:4 ح 7،التهذیب 6:217 ح 511،الوسائل 18:7 ب«3»من أبواب صفات القاضی ح 3.

..........

و أما التحکیم و هو أن یحکّم الخصمان واحدا من الناس جامعا لشرائط الحکم،سواء نصّ من له التولیة[أم لا] (1)،فالمشهور بین الأصحاب جوازه،بل لم یذکروا فیه خلافا.و قد وقع فی زمن الصحابة و لم ینکر أحد منهم ذلک.و روی[1] أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال:«من حکم بین اثنین تراضیا به فلم یعدل فعلیه لعنة اللّه» (2).و لو لم یکن لحکمه اعتبار و لزوم لما کان لهذا التهدید معنی،و لکان التحذیر علی فعله لا علی عدم العدل.و لأن التهدید علی عدم العدل یدلّ علی أن العلّة عدمه،و لو لم یکن جائزا کان التهدید بالأعمّ أولی.

و منع منه جماعة من العامّة (3)،لأنه علی خلاف الأصل،و فیه تفویت الولایة علی القاضی المنصوب،و تفویت رأیه و نظره.مع کون الخبر من طریقهم، فورود هذا الوجه عندنا أولی.

و ظاهر الأصحاب و صریح بعضهم (4)ثبوت هذا الحکم فی جمیع ما یقع فیه التداعی (5)،من المال و النکاح و القصاص و الحدّ و غیرها،لوجود المقتضی فی الجمیع،و عموم الخبر.

و استشکل العلامة (6)ثبوته فی الحبس و استیفاء العقوبة،من حیث إنه

ص:332


1- 1) من«د».
2- 3) تلخیص الحبیر 4:185 ذیل ح 2084.
3- 4) الوجیز 2:238،بدایة المجتهد 2:461،روضة الطالبین 8:105.
4- 5) الدروس الشرعیّة 2:67-68.
5- 6) فی«خ»:النزاع.
6- 7) قواعد الأحکام 2:201.

..........

ولایة شرعیّة و أمر خطیر فلا یصلح أن یکون لغیر الحاکم الشرعی.و هو قول لبعض الشافعیّة (1).

نعم،یختصّ بحقّ الآدمی[من] (2)حیث إنه متوقّف علی نصب المتخاصمین،فلا یحکم فی حقوق اللّه تعالی،إذ لیس لها خصم معیّن.و یختصّ حکمه بمن رضی به،فلا یضرب دیة القتل خطأ علی العاقلة إذا لم یرضوا بحکمه،و لا یکفی رضا القاتل.

و محلّ اعتبار رضا الخصمین بحکمه قبل تمام الحکم،فمتی رجع قبله ردّ، حتی لو أقام المدّعی شاهدین،فقال المدّعی علیه:عزلتک،لم یکن له أن یحکم.

و لو تمَّ الحکم قبل الرجوع لزمهما حکمه.و اعتبر بعض العامّة (3)رضاهما بعده أیضا،لأن رضاهما کما هو معتبر فی أصل الحکم فکذا فی لزومه.و مثله قسمة من تراضی الشریکان بقسمته،علی ما سیأتی (4).

و یستثنی من ذلک ما لو کان أحد المتحاکمین قاضیا،فلا یشترط رضاه بعد وقوع التراضی به قبل الحکم و لا بعده،لأن رضاه قائم مقام نصبه فی تلک الحکومة،فلا یبطل حکمه إلا مع التصریح بالرجوع عنه.

و اعلم أن الاتّفاق واقع علی أن قاضی التحکیم یشترط فیه ما یشترط فی القاضی المنصوب من الشرائط التی من جملتها کونه مجتهدا.و علی هذا،فقاضی

ص:333


1- 1) الوجیز 2:238.
2- 2) من«م».
3- 3) الحاوی الکبیر 16:326،روضة الطالبین 8:105-106،المغنی لابن قدامة 11:484.
4- 4) فی النظر الأول من الفصل الثانی فی لواحق من أحکام القسمة.

و مع عدم الامام(1)ینفذ قضاء الفقیه من فقهاء أهل البیت علیهم السلام،الجامع للصفات المشترطة فی الفتوی،لقول أبی عبد اللّه علیه السلام:«فاجعلوه قاضیا،فإنّی قد جعلته قاضیا،فتحاکموا إلیه».و لو عدل-و الحال هذه-إلی قضاة الجور کان مخطئا.

التحکیم مختصّ بحال حضور الامام،لیفرّق (1)بینه و بین غیره من القضاة بکون القاضی منصوبا و هذا غیر منصوب من غیر الخصمین.أما فی حال الغیبة فسیأتی أن المجتهد ینفذ قضاؤه،لعموم الاذن،و غیره لا یصحّ حکمه مطلقا،فلا یتصوّر حالتها قاضی التحکیم.

قوله:«و مع عدم الإمام.إلخ».

ما تقدّم من اشتراط نصب القاضی و إن کان فقیها مجتهدا،و عدم نفوذ حکمه إلا مع التراضی به،مختصّ بحال حضور الامام علیه السلام و تمکّنه من نصب القضاة،أما مع عدم ذلک،إما لغیبته أو لعدم بسط یده،فیسقط هذا الشرط من جملة الشرائط،و هو نصب الامام له.

و ینفذ عندنا قضاء الفقیه العدل الإمامی الجامع لباقی الشرائط و إن لم یتراض الخصمان بحکمه،لقول أبی عبد اللّه علیه السلام لأبی خدیجة:«إیّاکم أن یحاکم بعضکم بعضا إلی أهل الجور،و لکن انظروا إلی رجل منکم یعلم شیئا من قضائنا فاجعلوه بینکم،فإنّی قد جعلته قاضیا،فتحاکموا إلیه» (2).و هذه هی الروایة التی نقلها المصنف-رحمه اللّه-و استشهد بها.

ص:334


1- 1) فی«ث»:فیفرّق.
2- 2) الکافی 7:412 ح 4،الفقیه 3:2 ح 1،التهذیب 6:219 ح 516،الوسائل 18:4 ب«1»من أبواب صفات القاضی ح 5.

..........

و قریب منها روایة عمر بن حنظلة قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجلین من أصحابنا یکون بینهما منازعة فی دین أو میراث،فتحاکما إلی السلطان أو إلی القضاة،أ یحلّ ذلک؟فقال:من تحاکم إلی الطاغوت فحکم له فإنما یأخذ سحتا و إن کان حقّه ثابتا،لأنه أخذ بحکم الطاغوت و قد أمر اللّه تعالی أن یکفر به،قلت:کیف یصنعان؟قال:انظروا إلی من کان منکم قد روی حدیثنا، و نظر فی حلالنا و حرامنا،و عرف أحکامنا،فارضوا به حکما،فإنّی قد جعلته علیکم حاکما،فإذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه فإنما بحکم اللّه استخفّ و علینا ردّ،و الرادّ علینا الرادّ علی اللّه،و هو علی حدّ الشرک باللّه» (1).

و فی طریق الخبرین[1]ضعف،لکنّهما مشتهران بین الأصحاب،متّفق علی العمل بمضمونهما بینهم،فکان ذلک جابرا للضعف عندهم.

و قد ظهر منهما الحکم بتخطئة المتحاکم إلی أهل الجور.و یستثنی منه ما لو توقّف حصول حقّه علیه،فیجوز کما یجوز الاستعانة علی تحصیل الحقّ بغیر القاضی.و النهی فی هذه الأخبار و غیرها (2)محمول علی الترافع إلیهم اختیارا مع إمکان تحصیل الغرض بأهل الحقّ.و قد صرّح به فی خبر أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«أیّما رجل کان بینه و بین أخ له مماراة فی حقّ،فدعاه

ص:335


1- 1) الکافی 7:412 ح 5،التهذیب 6:218 ح 514،الوسائل 18:99 ب«11»من أبواب صفات القاضی ح 1.
2- 3) لاحظ الوسائل 18:2 ب«1»من أبواب صفات القاضی.
الثانیة:تولّی القضاء مستحبّ لمن یثق من نفسه بالقیام بشرائطهو ربما وجب

الثانیة:تولّی القضاء(1)مستحبّ لمن یثق من نفسه بالقیام بشرائطه.

و ربما وجب،و وجوبه علی الکفایة.

إلی رجل من إخوانه لیحکم بینه و بینه،فأبی إلاّ أن یرافعه إلی هؤلاء،کان بمنزلة الذین قال اللّه عزّ و جلّ أَ لَمْ تَرَ إِلَی الَّذِینَ یَزْعُمُونَ أَنَّهُمْ آمَنُوا بِما أُنْزِلَ إِلَیْکَ وَ ما أُنْزِلَ مِنْ قَبْلِکَ یُرِیدُونَ أَنْ یَتَحاکَمُوا إِلَی الطّاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ یَکْفُرُوا بِهِ (1)الآیة» (2).

قوله:«تولّی القضاء.إلخ».

وظیفة القضاء من فروض الکفایة،لتوقّف نظام النوع الإنسانی علیه،و لأن الظلم من شیم النفوس فلا بدّ من حاکم ینتصف للمظلوم من الظالم،و لما یترتّب علیه من الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر.و قد روی أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال:«إن اللّه لا یقدّس أمّة لیس فیهم من یأخذ للضعیف حقّه» (3).و لعظم فائدته تولاّه النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و من قبله من الأنبیاء بأنفسهم لأمّتهم،و من بعدهم من خلفائهم.

و لمّا کان متوقّفا علی نصب إمام فمن أمره به یجب علیه إجابته إلیه،و من لم یأمره به لم یجز له تعاطیه،إلا علی وجه التراضی کما مرّ (4).و حینئذ فحکم المصنف-رحمه اللّه-باستحبابه لمن یثق بنفسه محمول علی طلبه من الامام ممّن لم یأمره به إذا کان من أهله،أو علی فعله لأهله فی حال الغیبة حیث لا یتوقّف علی إذن خاصّ.

ص:336


1- 1) النساء:60.
2- 2) الکافی 7:411 ح 2،الفقیه 3:3 ح 5،التهذیب 6:220 ح 519،الوسائل 18:3 ب«1»من أبواب صفات القاضی ح 2.
3- 3) سنن البیهقی 6:145،مع اختلاف یسیر،و انظر تلخیص الحبیر 4:183 ح 2077.
4- 4) فی ص:329.

..........

و قوله:«و ربما وجب» یتحقّق الوجوب فیما ذکرناه من طلب الامام له، و فیما إذا انحصر الأمر فیه و لم یعلم الامام به،أو لم ینحصر بالنظر إلی الوجوب الکفائی،أو علی تقدیر توقّف حصول الحقّ علیه،أو الأمر بالمعروف فی حال الغیبة.

و قوله:«و وجوبه علی الکفایة» یعنی به علی تقدیر وجوبه عنده.و إنما یکون علی الکفایة إذا أمکن قیام غیره مقامه و لم یعیّنه علیه الامام،و إلاّ کان وجوبه عینیّا،کغیره من فروض الکفایات إذا لم یحصل منها إلا فرد واحد،فإنها تصیر عینیّة.و یمکن علی هذا إطلاق الوجوب الکفائی علیها،نظرا إلی أصلها، و انحصار الوجوب فی الفرد الواحد بالعرض لا یوجب الوجوب العینیّ المحض و إن شارکه فی بعض خواصّه.

و خالف فی استحبابه أو وجوبه بعض العامّة (1)،فحکم بکراهته نظرا إلی الأحادیث المحذّرة عنه،کما روی عنه صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:«من جعل قاضیا فقد ذبح بغیر سکّین» (2).و روی أنه«یجاء بالقاضی العدل یوم القیامة فیلقی من شدّة الحساب ما یتمنّی أنه لم یقض بین اثنین فی تمرة قطّ» (3).و من ثمَّ امتنع منه جماعة من أکابر التابعین و غیرهم.

ص:337


1- 1) الحاوی الکبیر 16:11،بدائع الصنائع 7:4،المغنی لابن قدامة 11:375-376،روضة الطالبین 8:80-81.
2- 2) المقنعة:721،عوالی اللئالی 2:342 ح 3،الوسائل 18:8 ب«3»من أبواب صفات القاضی ح 8،و انظر مسند أحمد 2:230،سنن ابن ماجه 2:774 ح 2308،سنن أبی داود 3:298 ح 3572،سنن الترمذی 3:614 ح 1325،سنن البیهقی 10:96.
3- 3) سنن البیهقی 10:96،تلخیص الحبیر 4:184 ح 2079.

و إذا علم الامام(1)أن بلدا خال من قاض لزمه أن یبعث له.و یأثم أهل البلد بالاتّفاق علی منعه،و یحلّ قتالهم طلبا للإجابة.

و أجیب بأن المقصود من التحذیر بیان عظم خطره،فإن (1)من استقضی فقد احتمل أمرا عظیما،إن جار فیه هلک،و إن عدل باء بخیر کثیر،و هکذا شأن الأمور الخطرة (2).و امتناع من امتنع منه-مع کونه لیس بحجّة علی غیره-ظاهر فی کونه غیر متمکّن[غالبا] (3)من إقامة الشرع علی وجهه فی تلک الدول،و لا یدلّ علی کراهته مطلقا،أو یحمل علی من یکره فی حقّه القضاء أو یحرم.

قوله:«و إذا علم الإمام.إلخ».

لمّا کان نصب القاضی واجبا علی الکفایة بالنسبة إلی الامام کما قرّرناه (4)- و إن کان المصنف (5)رحمه اللّه قد أطلق الاستحباب-فیتأدّی الفرض بأن ینصب فی کلّ قطر قاضیا بحیث لا یعسر علی من حوله الرجوع إلیه عادة.و فی البلدان الکبیرة (6)یجب أن ینصب لکلّ بلد قاضیا.فإذا علم أن بلدا خال من قاض لزمه أن یبعث إلیه قاضیا،إما من عنده،أو بأن یأمر رجلا من أهل البلد جامعا لشرائطه به.فالبعث أحد أفراد الواجب،و لا یتعیّن.

و حیث یتعیّن واحد للقضاء یجب علی أهل بلده الذین ولاّه علیهم الترافع إلیه عند الحاجة و مساعدته.فإن امتنعوا من الترافع إلیه أو من تمکینه قوتلوا إلی أن یجیبوا إلی ذلک.

ص:338


1- 1) فی«خ،ت»:و أن.
2- 2) فی«ت،م»:الخطیرة.
3- 3) من«ث،خ،ص،ط».
4- 4) راجع ص:334.
5- 5) راجع ص:334.
6- 6) فی«خ»:الکثیرة.

و لو وجد من هو(1)بالشرائط فامتنع لم یجبر مع وجود مثله.و لو ألزمه الإمام،قال فی الخلاف (1):لم یکن له الامتناع،لأن ما یلزم به الامام واجب.و نحن نمنع الإلزام،إذ الإمام لا یلزم بما لیس لازما.

أما لو لم یوجد غیره تعیّن هو،و لزمه الإجابة.و لو لم یعلم به الامام وجب أن یعرّف نفسه،لأن القضاء من باب الأمر بالمعروف.

قوله:«و لو وجد من هو.إلخ».

إذا احتیج إلی نصب قاض فلا یخلو:إما أن یکون هناک أشخاص متعدّدون صالحون له،أو واحد خاصّة ظاهرا،و لا یکون هناک صالح ظاهر،لکنّه موجود فی الواقع و لا یعلم به الامام.و علی تقدیر ظهور الأهل للإمام:إما أن یعیّن للقضاء واحدا بخصوصه،أو یطلق.فهنا صور:

الأولی:أن یکون هناک واحد خاصّة و یعیّنه الامام،فلا إشکال فی تعیّنه، لأن الواجب الکفائی إنما یسقط عن بعض المکلّفین بقیام البعض،و إلا خوطب به الجمیع و أثموا بترکه.فحیث لا یوجد إلا واحد فهو المخاطب به علی التعیین کفرض العین،فإذا انضمّ إلیه أمر الإمام تأکّد الوجوب و لم یجز له الامتناع.فإن امتنع و جعلناه کبیرة أو أصرّ علیه فسق و خرج عن أهلیّة القضاء،لفوات الشرط.

و مع ذلک لا یسقط عنه الوجوب،لأنه قادر علی تحصیل الشرط بالتوبة،کما لا تسقط الصلاة عن المحدث بامتناعه من الطهارة،فإذا تاب تولّی.

الثانیة:أن یکون هناک متعدّد صالح له،فطلب الامام منهم واحدا لا علی التعیین،فتجب علیهم الإجابة کفایة،فیجوز لکلّ واحد منهم الامتناع منه علی وجه لا یؤدّی إلی تعطیل المصلحة العامّة،بل طلبا لإجابة غیره فی وقت لا تفوت

ص:339


1- 1) الخلاف 6:209 مسألة(2).

..........

الحاجة.فإن أجاب واحد منهم سقط عن الباقین،و إن امتنع الجمیع أثموا،و کان حکمهم فی الفسق و وجوب الرجوع عنه بالتوبة کما سبق فی المعیّن.

الثالثة:الصورة بحالها و طلب الامام منهم واحدا بخصوصه،فیسقط الوجوب عن الباقین مع إجابته.و هل یجوز للمعیّن الامتناع حینئذ؟وجهان،من أن أمر الإمام علیه السلام یوجب الإجابة و إن لم یکن واجبا معیّنا لولاه،و هو الذی اختاره الشیخ فی الخلاف (1)،و من أن الوجوب فی نفسه کفائیّ،و طلب الامام من واحد معیّن لکونه أحد الأفراد الذی یتأدّی به الواجب لا یوجب التعیین،و لا یقلّب الواجب الکفائیّ عن أصله.

و المصنف-رحمه اللّه-منع من أصل إلزام الإمام فی هذه الحالة،لأنه إن کان فی الملزم (2)مزیّة (3)مرجّحة فهو متعیّن،و لیس هو محلّ النزاع،و إلا ففرض الامام إجراء الواجب علی وجهه،و مقتضاه أن یأمر واحدا منهم لا بعینه.فالنزاع حینئذ لفظیّ،لأنه یسلّم أن الامام إذا ألزم واحدا بعینه یتعیّن،و إنما یدّعی فی صورة النزاع عدم إلزامه،لأن الإمام لا یلزم واحدا بعینه بما لیس لازما له،و إنما هو واجب علیه و علی غیره کفایة.

الرابعة:أن یکون هناک واحد صالح خاصّة و لا یعیّنه الامام،فیجب علیه القیام به عینا،لما تقرّر من أن الواجب الکفائی إذا لم یقم به أحد وجب عینا علی القادر علیه الواحد (4).و لا (5)فرق بین تعیین الامام له و عدمه.و لأن الأمر

ص:340


1- 1) الخلاف 6:209 مسألة(2).
2- 2) فی«ت»:اللزوم.
3- 3) فی«ا،ث»:قرینة.
4- 4) فی«م»:الواجد.
5- 5) فی«ت،د،م»:فلا.

و هل یجوز أن یبذل(1)مالا لیلی القضاء؟قیل:لا،لأنه کالرشوة.

بالمعروف واجب علیه،و هو متوقّف علی شرط قادر علیه،فیجب علیه فعله (1).

و هذا هو الدلیل الذی أشار إلیه المصنف-رحمه اللّه-،و هو (2)داخل فیما ذکرناه.

الخامسة:أن لا یعلم الامام بواحد صالح للقضاء مع کونه موجودا فی نفس الأمر،فیجب علی المتّصف به إعلام الامام بنفسه،لتوقّف الواجب علی الاعلام، فیکون واجبا من باب المقدّمة.

السادسة:الصورة بحالها و هناک جماعة صالحون له،فیجب علیهم الإعلام بحالهم کفایة.و متی قام به واحد منهم علی وجه اعتمد علیه الامام سقط عن الباقین وجوب الاعلام.

و هل یستحبّ حینئذ للباقین الاعلام بحالهم،أو یستحبّ ابتداء حیث لا ضرورة إلی نصب قاض تعرّضا للولایة وقت الحاجة إلیها؟وجهان من تعارض الخطر و الأجر علی تقدیر السلامة.و یؤیّد العدم ما فی ابتداء التعرّض إلیه من خطر آخر زائد (3)علی أصله،و هو عدم المعونة علیها حینئذ من اللّه تعالی،لقول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله لعبد الرحمن بن سمرة:«لا تسأل الإمارة،فإنّک إن أعطیتها عن مسألة وکلت إلیها،و إن أعطیتها عن غیر مسألة أعنت علیها» (4).

قوله:«و هل یجوز أن یبذل.إلخ».

ما تقدّم من التفصیل حکم الطلب عن غیر بذل مال،أما إذا بذل مالا لیلی

ص:341


1- 1) فی«ث،خ،ط»:تحصیله.
2- 2) فی«ا،ث،د،م»:فهو.
3- 3) فی«ا»:زائدا.
4- 4) مسند أحمد 5:62،صحیح البخاری 8:184،صحیح مسلم 3:1273 ح 19،سنن أبی داود 3: 130 ح 2929،سنن الترمذی 4:90 ح 1529،سنن البیهقی 10:100.

..........

القضاء ففی جوازه وجهان:

أحدهما:العدم،لأنه کالرشوة علی ذلک،و هی محرّمة.

و الثانی:الجواز،لما تقرّر من رجحانه،فإذا توقّف تحصیل فضیلته علی المال جاز بذله لذلک،کما أنه إذا تعذّر الأمر بالمعروف إلا ببذل المال جاز،بل وجب مع وجوبه،فیکون هنا کذلک.

و الحقّ أن هذا البحث لا یجری عندنا بالنسبة إلی الامام العادل.و ربما احتمل جوازه إذا بذل المال لبیت المال.و فیه نظر.أما إذا توقّف تولّیه من الجائر علی دفع المال،و کان القضاء فی حقّه راجحا،فلا إشکال فی جوازه،بل وجوبه لو کان تولّی القضاء واجبا متوقّفا علیه،و لکن الآخذ ظالم بالأخذ.و کذا یجوز له بذل المال بعد ما ولّی لئلاّ یعزل.و الآخذ ظالم بالأخذ أیضا.

و أما بذل المال لیعزل من هو ملابس للقضاء،فإن لم یکن بصفات القاضی فهو مستحبّ،لتخلیص الناس منه،لکن أخذه حرام علی الآخذ.و إن کان أهلا فهو حرام.

ص:342

الثالثة:إذا وجد اثنان متفاوتان فی الفضیلة مع استکمال الشرائط المعتبرة فیهما

الثالثة:إذا وجد اثنان(1)متفاوتان فی الفضیلة مع استکمال الشرائط المعتبرة فیهما،فإن قلّد الأفضل جاز.و هل یجوز العدول إلی المفضول؟ فیه تردّد.و الوجه الجواز،لأن خلله ینجبر بنظر الامام.

قوله:«إذا وجد اثنان.إلخ».

إذا وجد الامام اثنین صالحین للقضاء لکن أحدهما أعلم من الآخر،فلا إشکال فی رجحان تقدیم الأعلم.لکن هل یتعیّن ذلک،أم یجوز تولیة المفضول؟ فیه قولان مرتّبان علی أن المقلّد هل یجب علیه تقلید أعلم المجتهدین،أم یتخیّر فی تقلید من شاء منهم؟فیه قولان للأصولیّین و الفقهاء.

أحدهما:الجواز،لاشتراک الجمیع فی الأهلیّة،و لما اشتهر من أن الصحابة کانوا یفتون مع اشتهارهم بالاختلاف فی الأفضلیّة،و مع تکرّر الإفتاء لم ینکر علیهم أحد من الصحابة،فیکون إجماعا منهم علی جواز تقلید المفضول مع وجود الأفضل.و لأن تعیین الأرجح للتقلید یتوقّف علی ترجیح العامی،و العامی لا یمکنه الترجیح،لقصوره.

و هذا هو الذی اختاره المصنف-رحمه اللّه-فی هذه المسألة،محتجّا بأن نقصه ینجبر بنظر الامام المولّی له.و هذا معنی زائد علی أصل التقلید فی غیر هذه المسألة.

و الثانی-و هو الأشهر بین الأصحاب-:المنع،لأن الظنّ بقول الأعلم أقوی منه بقول المفضول،و اتّباع الأقوی أولی،لأن (1)أقوال المفتین (2)بالنسبة إلی المقلّد کالأدلّة،فکما یجب العمل بالدلیل الراجح یجب تقلید الأفضل.و روایة

ص:343


1- 1) فی«خ»:و لأن.
2- 2) فی«ا،د»:المفتی.

..........

عمر بن حنظلة[عن الصادق علیه السلام] (1)السابقة صریحة فی هذا،فإنه قال- بعد ما نقلناه منها و أمره علیه السلام بالرجوع إلی العالم بالأحکام-:«قلت:فإن کلّ واحد منهما اختار رجلا و کلاهما اختلف فی حدیثنا،قال:الحکم ما حکم به أعدلهما و أفقههما و أصدقهما فی الحدیث و أورعهما،و لا یلتفت إلی ما یحکم به الآخر» (2).و هذه الروایة هی مستند القائل بذلک من الأصحاب،لشهرة مضمونها بینهم،و تلقّیهم لها بالقبول.

و فی کلّ واحد من الأدلّة من الجانبین نظر:

أما الأول:فلمنع کون اشتراکهم فی أصل الأهلیّة بالنظر إلی أنفسهم یقتضی تساویهم بالنظر إلی الغیر،و هل ذلک إلا عین المتنازع؟و استفتاء الصحابة مع تفاوتهم فی الفضیلة لا یجری علی أصول الأصحاب کما لا یخفی.و العامی یمکنه معرفة الأفضل بالتسامع،کما أمکنه معرفة المتأهّل لأصل الفتوی من غیره.و ما ذکره المصنف-رحمه اللّه-من انجبار نقص المفضول بنظر الإمام إنما یتمّ مع قربه منه و اطّلاعه علی أحکامه،لا فی البعید عنه علی وجه ربما لا یعلم شیئا من وقائعه فی جمیع الأوقات أو فی أوقات متطاولة،و المسألة أعمّ من کونه قریبا و بعیدا.

و أما الثانی فلمنع کون الظنّ بقول الأعلم أقوی مطلقا،فإن مدارک الظنّ لا تنضبط،خصوصا فی المسائل الشرعیّة،فکثیرا ما یظهر رجحان ظنّ المفضول

ص:344


1- 1) من«ث،خ».و تقدّم نقل قطعة من الروایة فی ص:333.
2- 2) الکافی 1:67 ح 10،الفقیه 3:5 ح 18،التهذیب 6:301 ح 845،الوسائل 18:75 ب«9»من أبواب صفات القاضی ح 1.
الرابعة:إذا أذن له الإمام فی الاستخلاف جاز

الرابعة:إذا أذن له(1)الإمام فی الاستخلاف جاز.و لو منع لم یجز.

و مع إطلاق التولیة،إن کان هناک أمارة تدلّ علی الإذن،مثل سعة الولایة التی لا تضبطها الید الواحدة،جاز الاستنابة،و إلا فلا،استنادا إلی أن القضاء موقوف علی الإذن.

علی ظنّ الفاضل فی کثیر من المسائل الاجتهادیّة.و فرق بین أقوال المفتین (1)و أدلّة المستدلّ،لأن المستدلّ یمکنه ترجیح بعض الأدلّة علی بعض،بخلاف العامی بالنسبة إلی الأقوال.و الروایة نصّ فی المطلوب،لکن قد عرفت (2)ما فی طریقها،فإن تمَّ الاستدلال بها لانجبار ضعفها بالشهرة فهی العمدة،و إلا فلا.

و علی القول بترجیح الأعلم لا یفرّق فیه بین کون الآخر أعدل و عدمه،مع اشتراکهما فی أصل العدالة،لأن ما عند الفاضل منها یکفی فی منعه من التهجّم علی المحارم،و یبقی علمه خالیا عن المعارض.و مع تساویهما فی العلم یقدّم الأعدل،نظرا إلی ثبوت الرجحان المقتضی لقبح تقدیم المرجوح علیه.و یتحصّل من ذلک أنه یترجّح أعلم الورعین و أورع العالمین.و مثل هذا یجری فی الفقیهین حال الغیبة بالنسبة إلی الاستفتاء و المنازعة.و أولی بوجوب اتّباع الأعلم هنا، لزوال نظر الامام الجابر لنقصان المفضول.

قوله:«إذا أذن له.إلخ».

إذا ولّی الإمام رجلا القضاء،فإما أن یأذن له فی الاستخلاف مطلقا أو علی بعض الوجوه،أو ینهاه عنه،أو یطلق التولیة.فإن أذن له فیه فلا إشکال فی جوازه مطلقا أو علی الوجه المأذون فیه،سواء احتاج إلیه لاتّساع الولایة أم لا، کما لو أذن الموکّل للوکیل فی التوکیل.

ص:345


1- 1) فی«ا،ث،ط»:المفتی.
2- 2) راجع ص:333.

..........

و إن نهاه عن الاستخلاف لم یجز له،و إن کان ما فوّضه إلیه أکثر ممّا یمکنه القیام به،لأن القضاء موقوف علی إذن الامام و قد قصره علی نظر النائب فلا یتعدّاه.

و إن أطلق التولیة،نظر إن کان ما فوّضه إلیه ممّا یمکنه القیام به-کقضاء بلدة صغیرة-فوجهان،أصحّهما عند الأصحاب أنه لیس له الاستخلاف،لأن الإمام لم یرض بنظر غیره.و إن لم یمکنه القیام بما فوّضه إلیه،کقضاء بلدتین فصاعدا أو[قضاء] (1)بلدة کبیرة،فله أن یستخلف،لأن قرینة الحال مشعرة بالإذن،کما إذا دفع متاعا إلی إنسان لیبیعه و هو ممّن لا یعتاد مباشرة البیع،فإنه یکون إذنا فی دفعه إلی من یقوم بذلک،بدلالة القرینة،و کما لو وکّله فی عمل یعجز عن مباشرته بنفسه.

ثمَّ فیم یستخلف؟[أ] (2)فی القدر الزائد علی ما یمکنه القیام به،أم فی الکلّ؟وجهان أصحّهما الأول،لأن ذلک القدر هو المعلوم من القرینة.

و یحتمل مع الإطلاق جواز الاستخلاف مطلقا،نظرا إلی أنه ناظر فی المصالح العامّة،فیتمکّن من الاستخلاف کالإمام.و لأنه قد وثق بنظره الذی من جملته أن یستخلف.

و یضعّف الأول بأنه قیاس مع وجود الفارق.و إنما رضی بنظره فی القضاء بنفسه لا مطلقا.

و حیث یجوز الاستخلاف یشترط فی الخلیفة ما یشترط فی القاضی،لما تقدّم من عدم جوازه مطلقا لمن لا یستجمع الشرائط.فیعتبر فی النائب کونه

ص:346


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) من«ت،د،م».
الخامسة:إذا ولی من لا یتعیّن علیه القضاء

الخامسة:إذا ولی من لا یتعیّن(1)علیه القضاء،فإن کان له کفایة من ماله فالأفضل أن لا یطلب الرزق من بیت المال.و لو طلب جاز،لأنه من المصالح.

و إن تعیّن للقضاء و لم یکن له کفایة جاز له أخذ الرزق.و إن کان له کفایة،قیل:لا یجوز له أخذ الرزق،لأنه یؤدّی فرضا.

أما لو أخذ الجعل من المتحاکمین ففیه خلاف.و الوجه التفصیل، فمع عدم التعیین و حصول الضرورة قیل:یجوز.و الأولی المنع.و لو اختلّ أحد الشرطین لم یجز.

مجتهدا،إلا أن یفوّض إلیه أمرا خاصّا لا یتوقّف علی اجتهاد،کسماع البیّنة و نقلها إلیه،أو فی التحلیف بعد أن یسمع الحاکم البیّنة،دون الحکم،فیکفیه العلم بشرائط ذلک.

و من هنا یظهر أن المجتهد فی حال الغیبة لا یمکنه تولیة أحد للحکم بین الناس مطلقا،لأن النائب إن کان مجتهدا کان أصلا کالمستنیب،و إن کان المستنیب أعلم و قلنا بترجیحه حیث لا یشترط الأفضلیّة أو تعذّر الوصول إلی الأفضل،و إن کان مقلّدا لم ینفذ حکمه مطلقا.و إنما یتصوّر ذلک فی القاضی المنصوب من قبل الإمام إذا استناب مجتهدا غیر منصوب.

و لا فرق فی النائب بین أن یوافق اجتهاده لاجتهاد المستنیب و عدمه،بل لو شرط علیه أن لا یحکم إلا بمذهب القاضی لم یصحّ الاستخلاف.و حیث لا یجوز الاستخلاف لو استخلف فحکم الخلیفة باطل.نعم،لو ترافع إلیه خصمان و رضیا بحکمه کان کالمحکّم.

قوله:«إذا ولی من لا یتعیّن.إلخ».

بیت المال محلّه مصالح المسلمین التی من جملتها القاضی،لقیامه بنظام

ص:347

..........

النوع و أخذ الحقّ من الظالم للمظلوم و الأمر بالمعروف،فیجوز له أخذ الرزق علیه (1)مطلقا إذا لم یکن متعیّنا علیه،سواء کان له کفایة أم لا،لکن یکره له أخذه مع الکفایة،توفیرا له علی غیره من المصالح التی لا کافی لها.

و إن تعیّن علیه بتعیین الإمام أو عدم وجود غیره ففی جواز أخذه منه قولان:

أشهرهما:المنع،لأنه حینئذ یؤدّی واجبا،فلا یجوز له أخذ العوض عنه کغیره من الواجبات.

و الثانی:الجواز،لعدم خروجه بالوجوب عن کونه من المصالح،بل أهمّها.

و منع کون فعل الواجب یمنع من أخذ الرزق علیه مطلقا،و لهذا یأخذه المجاهدون و هم قائمون بأهمّ الواجبات.

و علی کلّ حال فمع وجود الکفایة من بیت المال لا یجوز له أخذها من المتخاصمین مطلقا.و مع عدمها و وجود الحاجة إلیه ففی جواز أخذه منهما أو من أحدهما قولان أشهرهما المنع،لأنه بمنزلة الرشوة المنهیّ عنها،و لأنه واجب فی نفسه و إن لم یکن متعیّنا،و الواجب لا یجوز أخذ الأجرة علیه مطلقا.

و المصنف-رحمه اللّه-اختار الجواز مع عدم التعیین و حصول الضرورة، و إن کان قد جعل الترک أولی،لما فی ترکه حینئذ مع وجودها من تعطیل هذه الوظیفة الدینیّة،فإنه إن جاز له ترک القضاء حینئذ و الاشتغال بالکسب تعطّلت

ص:348


1- 1) فی«خ»:منه.

و أما الشاهد(1)فلا یجوز له أخذ الأجرة،لتعیّن الإقامة علیه مع التمکّن.

الوظیفة،و إن أمر به و ترک السعی لزم الضرر و الحرج المنفیّان (1)شرعا و عقلا،بل تکلیف ما لا یطاق فی بعض أفراده.

و هذا الدلیل إن تمَّ یرد مع تعیینه أیضا،لأن وجوبه لا یدفع الضرر الناشئ من ترک السعی علی ضرورات الرزق و الصبر علی الجوع و الجهد.

ثمَّ علی تقدیر جوازه بوجه ففی جواز تخصیص أحدهما به،أو جعله علی المدّعی،أو التشریک بینهما،أوجه،من الشکّ فی أنها تابع للعمل أو للمنفعة الحاصلة،فعلی الأول هو علیهما،و علی الثانی یجب علی المحکوم له أو علی المدّعی.و ینبغی أن یکون حینئذ تابعا لشرطه قبل الشروع فی سماع الدعوی، لأنه عوض عن عمله لهما فیتبع شرطه.

قوله:«و أما الشاهد.إلخ».

إنما یتعیّن الإقامة علی الشاهد بتقدیر انحصار الشهادة فیه،و کونه مقبول الشهادة،أو وجود ما یتمّ به العدد المعتبر فی ثبوت الحقّ لا أزید.فلو زاد الشهود المقبولون عن النصاب المعتبر کان الوجوب علی العدد منهم کفائیّا لا عینیّا.

و ظاهر الأصحاب عدم جواز أخذ الأجرة علیها مطلقا،لوجوبها فی الجملة، خصوصا مع التعیّن.

هذا بالنسبة إلی نفس أداء الشهادة.أما لو احتاج السعی إلی إقامتها إلی مئونة فی سفره جاز أخذها،لأن الواجب الإقامة کما دلّت علیه الآیة (2)لا السعی

ص:349


1- 1) الحجّ:78،و انظر الوسائل 17:341 ب«12»من أبواب إحیاء الموات ح 3-5.
2- 2) الطلاق:2.

و یجوز للمؤذّن،(1)و القاسم،و کاتب القاضی،و المترجم،و صاحب الدیوان،و والی بیت المال،أن یأخذوا الرزق من بیت المال،لأنه من المصالح.و کذا من یکیل للناس و یزن،و من یعلّم القرآن و الآداب.

لها.و قد یشکل بأن السعی حینئذ مقدّمة الواجب المطلق،فیکون واجبا أیضا کأصله.

قوله:«و یجوز للمؤذّن.إلخ».

هذه المعدودات کلّها من جملة مصالح الإسلام التی هی محلّ الرزق من بیت المال.و هو غیر منحصر فیمن ذکر،بل ضابطه کلّ مصلحة[دینیّة] (1)،و منه مدرّس (2)العلوم الشرعیّة،و أئمّة الصلوات،و العدل المرصد للشهادة،و غیر ذلک.

و المراد بصاحب الدیوان من بیده الکتاب الذی یجمع فیه أسماء الجند و القضاة و المدرّسین،و غیرهم من المرتزقة و من یکتبه (3)و نحوهما،و والی بیت المال و خازنه،و حافظ الماشیة و راعیها و نحوهما،و معلّم آداب الأمور الحکمیّة و العلوم الأدبیّة من النحو و اللغة و شبههما.

و لا فرق فی[تعلیم] (4)القرآن بین ما یجب تعلیمه منه عینا کالفاتحة، و کفایة کآیات الأحکام و حفظ عدد التواتر له و غیره،لأن ذلک کلّه من أهمّ المصالح،و الوجوب لا ینافی الارتزاق منه،و إن نافی أخذ الأجرة علیه علی الخلاف الذی سبق (5).

ص:350


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) فی«ا،خ،د،ط»:تدریس.
3- 3) فی«ا،د،ط،م»:الکتبة.
4- 4) من«د»،و فی«ث،خ»:تعلّم.
5- 5) فی ص:345.
السادسة:تثبت ولایة القاضی بالاستفاضة

السادسة:تثبت ولایة القاضی(1)بالاستفاضة.و کذا یثبت بالاستفاضة:النسب،و الملک المطلق،و الموت،و النکاح،و الوقف، و العتق.

و لو لم یستفض،إما لبعد موضع ولایته عن موضع عقد القضاء له، أو لغیره من الأسباب،أشهد الإمام أو من نصبه الامام علی ولایته شاهدین بصورة ما عهد إلیه،و سیّرهما معه لیشهدا له بالولایة.

و لا یجب علی أهل الولایة قبول دعواه مع عدم البیّنة،و إن شهدت له الأمارات،ما لم یحصل الیقین.

قوله:«تثبت ولایة القاضی.إلخ».

ولایة القاضی کغیرها من الحقوق تثبت بما تثبت به من شهادة عدلین بها و إن لم یحکم بها حاکم،و بسماع التولیة من الامام،و بالاستفاضة،و هی:إخبار جماعة لا تجمعهم داعیة التواطؤ عادة،و یحصل بقولهم العلم بمضمون خبرهم علی ما یقتضیه کلام المصنف-رحمه اللّه-هنا،أو الظنّ الغالب المقارب له علی قول.

و الاکتفاء بالاستفاضة علی تقدیر اشتراط العلم واضح،لأنها حینئذ أقوی من البیّنة التی نصبها الشارع لإثبات الحقوق،فیکون ثبوت الحکم بها بطریق أولی.

و علی تقدیر الاکتفاء بالظنّ الغالب تختصّ الاستفاضة بأمور خاصّة،منها ولایة القاضی،لعسر إقامة البیّنة علیها غالبا،و استقرار الأمر علی قبولها بذلک و نحوه من زمن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله إلی یومنا هذا،بل بما دون ذلک، کالکتاب مع أمن التزویر،لإفادته الظنّ الغالب.

ص:351

..........

قیل:و لأن الحجّة لا تقام عند حاکم و إلا دار،لأن الحاکم المعزول قد سبق ارتفاع حکمه علی وصول الحاکم الجدید إن قلنا إنه ینعزل بمجرّد التولیة،و إن قلنا ببلوغ الخبر فکذلک،و ینعزل قبل أن یحکم للثانی.و أما الثانی فلأن ثبوت ولایته یتوقّف علی حکمه،و حکمه یتوقّف علی ثبوت ولایته،و هو دور ظاهر.

و هذا یتمّ علی القول بعدم جواز تعلیق العزل علی شرط،و قد جوّزه العلامة فی القواعد (1)،حتی علی تعلیقه بقراءة الکتاب المتضمّن للعزل.و علی هذا فیجوز توقیف عزله علی إثباته لولایة الثانی،فلا ینعزل إلی أن یثبت،و یرتفع الدور[فیه] (2).

لکن جواز تعلیقها لا یوافق قواعد الأصحاب،و قد حکموا (3)ببطلان الوکالة المعلّقة،و هی أضعف حالا من ولایة القضاء،و من ثمَّ قال فی الدروس:

«و فی جواز تعلیق العزل وجه ضعیف» (4).و یمکن إثباتها أیضا عند حاکم آخر غیر المعزول قریب من محلّ الولایة،بحیث ینتفع بإثباته أهل ولایة القاضی الجدید،و ظاهر أنه لا یکفی قوله و إن شهدت له القرائن،لأن ذلک لیس من الأدلّة المنصوبة شرعا.

إذا تقرّر ذلک،فقد ألحق المصنف-رحمه اللّه-ستّة أشیاء بالولایة، و جعلها ممّا یثبت بالاستفاضة.و وجه تخصیصها من بین الحقوق أنها أمور ممتدّة،و لا مدخل للبیّنة فیها غالبا.

ص:352


1- 1) قواعد الأحکام 2:203.
2- 2) من الحجریّتین.
3- 3) السرائر 2:99،قواعد الأحکام 1:252،اللمعة الدمشقیّة:97،جامع المقاصد 8:180.
4- 4) الدروس الشرعیّة 2:68.

..........

فالنسب غایة الممکن فیه رؤیة الولادة علی فراش الإنسان،لکن النسب إلی الأجداد المتوفّین و القبائل القدیمة ممّا لا یتحقّق فیه الرؤیة و معرفة الفراش، فدعت الحاجة إلی اعتماد التسامع.

و فی النسب من الأم وجهان:

أحدهما:أنه کذلک،کما فی جانب الرجل،لاشتراکهما فی المقتضی.

و الثانی:أنه لا یکفی فیه السماع،لإمکان رؤیة الولادة.و قد تقدّم (1)البحث فیه.و الأظهر الأول.

و أما الملک فلأن أسبابه متعدّدة،و تعدّدها یوجب عسر الوقوف علیها، فیکتفی فیه بالتسامع أیضا.

و أما الموت فلتعذّر مشاهدة المیّت فی أکثر الأوقات للشهود.

و الوقف و العتق لو لم تسمع فیهما الاستفاضة لبطلا علی تطاول الأوقات، لتعذّر بقاء الشهود فی مثل الوقف،و الشهادة الثالثة غیر مسموعة،فمسّت الحاجة إلی إثباتها (2)بالتسامع.

و مثلها (3)النکاح،فإنّا نعلم أن خدیجة زوجة النبیّ صلّی اللّه علیه و آله، و لیس مدرکه التواتر،لأن شرطه استواء الطرفین و الوسائط فی العلم الحسّی، و هو منفیّ فی الابتداء،لأن الظاهر أن المخبرین لم یخبروا عن المشاهدة بل عن السماع.و لو سلّم إمکانه فهو غیر کاف،بل لا بدّ من العلم بذلک فی تحقّق التواتر.

و زاد بعضهم فی هذه الأسباب،و نقص آخرون.و قد ظهر من تعلیلها أنها لا تستند إلی نصّ خاصّ،بل إلی اعتبار.و کان الوجه فیها أن یقال:

ص:353


1- 1) راجع ج 11:126-127 و 139،ج 12:485.
2- 2) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیة،و لعلّ الصحیح:إثباتهما.
3- 3) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیة،و لعلّ الصحیح:مثلهما.

..........

إن اعتبرنا الیقین فی المستند،کما اعتبره المصنف-رحمه اللّه-بقوله:«ما لم یحصل الیقین»،فلا وجه للحصر فی هذه،و إن کانت أمسّ حاجة من غیرها إلی الاکتفاء بالسماع من دون المشاهدة،لما أشرنا إلیه من أن العلم القطعی أقوی من البیّنة،بل لا یقبل الخلاف،فمتی حصل ذلک فی الملک المسبّب و غیره من الحقوق بالتسامع کفی.

و إن اکتفینا فی الاستفاضة بالظنّ الغالب المتاخم للعلم احتمل اختصاصه بهذه،و القدح فی بعضها حیث لا نصّ.و یمکن القول بالتعمیم أیضا،لأن أدنی مراتب البیّنة الشرعیّة لا یحصل بها الظنّ[الغالب] (1)المتاخم للعلم،فیکون ما أفاده أقوی ممّا وقع النصّ (2)و الإجماع علی ثبوته به،فکان أولی أیضا،و إن کان مساویا لبعض مراتب البیّنة أو قاصرا عن بعضها،لأن مفهوم الموافقة یکفی فی المرتبة الدنیا بالقیاس إلی ذلک الفرد المتنازع فیه لو أقیمت علیه بیّنة کذلک أو حصل به تسامع یفید مرتبة أقوی.و سیأتی (3)رجوع المصنف عن الجزم باعتبار العلم إلی الاکتفاء بمتاخمه،علی تردّد فیه.

و إن اکتفینا فیها بمطلق الظنّ،کما یظهر من کلام الشیخ[1]-رحمه اللّه-، قوی جانب الحصر،لما ذکروه (4)من الوجه (5).

ص:354


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) انظر الوسائل 18:170 ب«3»من أبواب کیفیّة الحکم.
3- 3) انظر شرائع الإسلام 4:136.
4- 5) فی«م»:ذکره.
5- 6) فی«ث،خ،ط»:الوجوه.
السابعة:یجوز نصب قاضیین فی البلد الواحد،لکلّ منهما جهة علی انفراده

السابعة:یجوز نصب قاضیین(1)فی البلد الواحد،لکلّ منهما جهة علی انفراده.

و هل یجوز التشریک بینهما فی الولایة الواحدة؟قیل:بالمنع،حسما لمادّة اختلاف الغریمین فی الاختیار.و الوجه الجواز،لأن القضاء نیابة تتبع اختیار المنوب.

قوله:«یجوز نصب قاضیین.إلخ».

إذا نصب الامام قاضیین فی بلد واحد،فإن خصّص کلّ واحد منهما بطرف من البلد،أو عیّن لکلّ واحد منهما زمانا،أو جعل أحدهما قاضیا فی الأموال و الآخر فی الدماء و الفروج و نحو ذلک،جاز.

و إن عمّم ولایتهما مکانا و زمانا و حادثة،فإن شرط علیهما الاجتماع علی الحکم الواحد ففی جوازه وجهان.

أحدهما:العدم،لأن الخلاف فی مواقع الاجتهاد ممّا یکثر،فتبقی الخصومات غیر مفصولة.

و الثانی-و هو الذی اختاره العلامة (1)و ولده (2)-:الجواز،لأنه أضبط و أوثق فی الحکم،خصوصا عندنا من أن المصیب واحد.و علی هذا،فإن اختلف اجتهادهما فی المسألة وقف الحکم،و إنما ینفذان ما یتّفق فیه (3)اجتهادهما.

و إن أثبت لکلّ واحد منهما الاستقلال فوجهان أیضا:

ص:355


1- 1) قواعد الأحکام 2:202.
2- 2) إیضاح الفوائد 4:300.
3- 3) فی الحجریّتین:علیه.
الثامنة:إذا حدث به ما یمنع الانعقاد انعزل

الثامنة:إذا حدث به ما یمنع(1)الانعقاد انعزل،و إن لم یشهد الامام بعزله،کالجنون أو الفسق.و لو حکم لم ینفذ حکمه.

و هل یجوز أن یعزل اقتراحا؟الوجه:لا،لأن ولایته استقرّت شرعا،فلا تزول تشهّیا.

أما لو رأی الامام أو النائب عزله لوجه من وجوه المصالح،أو لوجود من هو أتمّ منه نظرا،فإنه جائز،مراعاة للمصلحة.

أحدهما:لا یجوز،کما فی الولایة العظمی.و لأن الخصمین یتنازعان فی اختیارهما و فی إجابة داعیهما،و لیس أحدهما أولی من الآخر،بخلاف الامام مع القاضی و القاضی مع النائب.فعلی هذا إن ولاّهما معا بطلت تولیتهما.و إن ولّی علی التعاقب صحّت تولیة الأول.

و أصحّهما-و هو الذی اختاره المصنف-:الجواز،لأن القضاء نیابة فیتبع اختیار المنوب،کنصب الوکیلین و الوصیّین.و التنازع یندفع بتقدیم من سبق داعیه منهما.و لو جاءا معا حکم بالقرعة.و لو ابتدأ المتنازعان بالذهاب إلیهما من غیر دعاء قدّم من یختاره المدّعی.

و إن أطلق نصب اثنین،و لم یشترط علیهما الاجتماع،و لا صرّح بالاستقلال،فالأصحّ حمله علی الاستقلال،إجراء للمطلق علی إطلاقه.

و ربما احتمل فساد التولیة ما لم یصرّح بأحد الأمرین،لاشتراک الإطلاق بینهما،و اختلاف حکمهما.

قوله:«إذا حدث به ما یمنع.إلخ».

لمّا ذکر المصنف-رحمه اللّه-جملة من أحکام التولیة أتبعها بجملة أخری من أحکام العزل.و هو قسمان:اضطراریّ،و اختیاری.

ص:356

..........

فالأول یحصل بعروض ما یرفع الأهلیّة.فإذا جنّ القاضی،أو أغمی علیه، أو عمی حیث یعتبر البصر،أو خرس،أو خرج عن أهلیّة الضبط و الاجتهاد بغفلة أو نسیان جدّا،انعزل بذلک و إن لم یعلم الامام.و کذا لو فسق.

و لا تعود ولایته بزوال هذه العوارض علی الأصحّ،بل یفتقر إلی تولیة مستأنفة،لبطلان السابقة،فعودها یحتاج إلی دلیل.

و ربما فرّق بین ما یزول سریعا کالإغماء،و بین غیره کالجنون،فتعود الولایة فی الأول بزواله،دون الثانی،لأن الإغماء کالسهو الذی یزول سریعا و لا ینفکّ منه (1)غالبا.و الفرق واضح.

و الثانی:یجوز مع ظهور خلل لا یبطل القضاء،و یکفی فیه غلبة الظنّ،نظرا إلی المصلحة الکلّیة.

و إن لم یظهر خلل،فإن لم یکن ثمَّ من یصلح للقضاء غیره لم یجز عزله.

و إن کان هناک صالح،فإن کان أتمّ منه جاز عزله به.و إن کان مثله أو دونه،فإن کان فی عزله مصلحة من تسکین فتنة و نحوه جاز عزله أیضا.

و إن لم یکن فیه مصلحة،قیل:لم یجز عزله،لعدم المقتضی له،و قد ثبتت ولایته شرعا بالتولیة فلا تزول اقتراحا و تشهیّا.و لأن عزله حینئذ بمنزلة العبث، و فیه عرضة للقدح فیمن لیس بمقدوح.

و قیل:یجوز عزله مطلقا،لأن ذلک حقّ للإمام،فله أخذه متی شاء و إعطاؤه غیره،فتجب طاعته فی ذلک کغیره.

و هذا البحث قلیل الجدوی علی أصول الأصحاب،لأن الإمام لا یفعل إلا

ص:357


1- 1) فی«خ»:عنه.

..........

ما یوافق المصلحة و یناسب المشروع (1)،و إنما یفرّع هذه الأحکام من یجوّز إمامة من یتّفق منه خلاف المشروع.

و حیث یعزله الامام علی وجه یصحّ،فهل ینعزل بمجرّد عزله،أو بعد بلوغه الخبر کالوکیل؟فیه قولان أظهرهما الثانی،لعظم الضرر فی ردّ أقضیته بعد العزل و قبل بلوغ الخبر،فیکون الحکم فیه أولی من الوکیل.

هذا إذا عزله لفظا،أو کتب إلیه:إنّی عزلتک أو أنت معزول.أما إذا کتب إلیه:إذا أتاک کتابی فأنت معزول،لم ینعزل قبل أن یأتیه الکتاب بحال.و إن کتب إلیه:إذا قرأت کتابی فأنت معزول،لم ینعزل قبل القراءة.

ثمَّ إن قرأه بنفسه فذاک.و إن قرئ علیه فوجهان،أحدهما:لا ینعزل،نظرا إلی صورة اللفظ.و الثانی:الانعزال،نظرا إلی المعنی عرفا،لأن غرض الإمام إعلامه صورة الحال لا قراءته بنفسه.و لو کان أمّیا-تفریعا علی جوازه-فقرئ علیه فالحکم بالانعزال أظهر.مع احتمال العدم،نظرا إلی مدلول اللفظ.

و مثله فی اختلاف ظاهر اللفظ و المعنی إطلاق الکتاب علی مجموعه و علی الغایة المقصودة منه.و تظهر الفائدة فیما لو ذهب بعض الکتابة بحیث تعذّرت قراءته،فإنه لا یصدق قراءة الکتاب إن جعلنا المفرد المضاف مفیدا للعموم،کما هو رأی المحقّقین من الأصولیّین،و قد أشرنا إلیه سابقا (2).و کذا القول فی بلوغه.

هذا بحسب اللفظ.و أما بالنظر إلی المعنی فالمقصود بلوغ ما یفید الخبر أو

ص:358


1- 1) فی«ا،د،م»:الشرع.
2- 2) انظر ج 11:459 و 462.
التاسعة:إذا مات الامام علیه السلام قال الشیخ رحمه اللّه :الذی یقتضیه مذهبنا انعزال القضاة أجمع

التاسعة:إذا مات الامام(1)[علیه السلام]قال الشیخ[1]-رحمه اللّه-:

الذی یقتضیه مذهبنا انعزال القضاة أجمع.و قال فی المبسوط[2]:لا ینعزلون،لأن ولایتهم ثبتت شرعا فلا تزول بموته[علیه السلام].

و الأول أشبه.

قراءة ما یحصل به الغرض و إن لم تتمّ القراءة مع إمکانها فضلا عن تعذّرها،فتعتبر قراءة الفصول المقصودة التی یحصل بها إفادة المطلوب،و إن بقی غیرها کالبسملة و الحمدلة و نظائرهما.

قوله:«إذا مات الإمام.إلخ».

اختلف کلام الشیخ و غیره (1)من الفقهاء فیما لو مات إمام الأصل هل ینعزل القضاة أم لا؟ فقیل:ینعزلون مطلقا،لأنهم نوّابه،و ولایتهم فرع علی ولایته،فإذا زال الأصل تبعه الفرع.

و قیل:لا ینعزلون،لأن ولایتهم ثبتت شرعا فتستصحب،و لما یترتّب علی الانعزال من الضرر العامّ اللاحق بالخلق بخلوّ البلدان عن الحکّام إلی أن یتجدّد للإمام اللاحق نوّاب،فتتعطّل المصالح.

و الأظهر هو الأول.و قد یقدح هذا فی ولایة الفقیه حال الغیبة،فإن الإمام الذی[قد]جعله قاضیا و حاکما قد مات،فیجری فی حکمه ذلک الخلاف المذکور،إلا أن الأصحاب مطبقون علی استمرار تلک التولیة،فإنها لیست

ص:359


1- 3) قواعد الأحکام 2:202.

و لو مات القاضی الأصلی(1)لم ینعزل النائب عنه،لأن الاستنابة مشروطة بإذن الإمام[علیه السلام]،فالنائب عنه کالنائب عن الامام، فلا ینعزل بموت الواسطة.و القول بانعزاله أشبه.

کالتولیة الخاصّة،بل حکم یمضمون ذلک،فإعلامه بکونه من أهل الولایة علی ذلک کإعلامه یکون العدل مقبول الشهادة و ذی الید مقبول الخبر،و غیر ذلک،و فیه بحث.

قوله:«و لو مات القاضی الأصلی.إلخ».

إذا مات القاضی انعزل بموته کلّ نائب له فی شغل معیّن-کبیع علی میّت أو غائب،أو سماع بیّنة فی حادثة معیّنة-بغیر خلاف.

و فی المتصرّفین فی شغل عامّ-کقوّام الأیتام و الوقوف-وجهان ناشئان من الوجهین فی نوّاب الامام،من حیث التبعیّة،و[من] (1)ترتّب الضرر بزوال ولایتهم إلی أن تتجدّد الولایة.

و أما نوّابه فی القضاء ففی انعزالهم وجهان نقلهما المصنف رحمه اللّه.

أحدهما:عدمه مطلقا،لأن الاستنابة مشروطة بإذن الإمام،فالنائب عن القاضی کالنائب عن الامام،فلا ینعزل بموت القاضی الواسطة،کما لا ینعزل وکیل الوکیل إذا کان قد اذن له فی توکیله عن الموکّل.

و الثانی:الانعزال مطلقا،لأنه فرعه و کالوکیل عنه،فینعزل بموته.و یمنع من کون الإطلاق یقتضی کونه نائبا عن الامام.و هذا هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه.

و فی کلا القولین علی إطلاقهما إشکال.

ص:360


1- 1) من«ث،خ».

..........

أما الأول:فلأن النیابة قد تکون مستندة إلی قرائن الأحوال کاتّساع الولایة،و النائب فیها لیس نائبا عن الامام،بل عن القاضی.و لم یحصل من الامام ما یقتضی الإذن لفظا حتی یقال:إن الاستنابة مشروطة بإذن الامام.و لو سلّم أن التولیة علی هذا الوجه إذن فی المعنی لم یدلّ علی کونه إذنا فی استنابته عن الامام بوجه من الدلالات.

و أما الثانی:فلأن من جملة الأقسام أن یکون الامام قد أذن له صریحا فی الاستنابة إما مطلقا أو عن الامام،فلا یتمّ الحکم مطلقا بکون النائب تابعا للمستنیب.

فیتّجه علی هذا وجه (1)ثالث،و هو أن القاضی إن لم یکن مأذونا فی الاستخلاف لفظا،بل استخلف بناء علی جوازه مطلقا أو مع شهادة القرائن به، انعزل خلیفته بموته،لأن الاستخلاف فی هذه الحالة إما أن یکون جوازه مشروطا بالحاجة،فکان النائب کالمعاون فی العمل،فإذا زالت ولایته بطلت المعاونة، لعدم الحاجة إلیها،و إما لأن الخلیفة کالوکیل حیث جوّزناها مطلقا،فتبطل بموت الموکّل،لأنه کالمعین أیضا و إن لم یکن لحاجة.

و إن کان مأذونا فی الاستخلاف نظر،إن قال:استخلف عنّی،فاستخلف، لم ینعزل خلیفته،لأنه مأذون من جهة الإمام،فکان الأول سفیرا فی التولیة.و إن قال:استخلف عن نفسک،أو أطلق،انعزل،لظهور غرض المعاونة،و بطلانها ببطلان ولایته.

ص:361


1- 1) انظر روضة الطالبین 8:110.
العاشرة:إذا اقتضت المصلحة تولیة من لم یستکمل الشرائط انعقدت ولایته

العاشرة:إذا اقتضت المصلحة(1)تولیة من لم یستکمل الشرائط انعقدت ولایته،مراعاة للمصلحة فی نظر الامام،کما اتّفق لبعض القضاة فی زمان علیّ علیه السلام.

و ربما منع من ذلک،فإنه علیه السلام لم یکن یفوّض إلی من یستقضیه و لا یرتضیه،بل یشارکه فیما ینفذه،فیکون هو علیه السلام الحاکم فی الواقعة لا المنصوب.

و هذا البحث قد مضی (1)مثله فی وکیل الوکیل عند موت الوکیل الواسطة.

و لو نصب الامام بنفسه نائبا عن القاضی،ففی انعزاله بموت القاضی وجهان،و أولی بالعدم هنا،لأنه مأذون من جهة الإمام،إلا أن یکون الإذن مقیّدا بالنیابة عن القاضی،فیتبعه کالأول.

قوله:«إذا اقتضت المصلحة.إلخ».

إذا اقتضت المصلحة عند الإمام تولیة من لم یستکمل شرائط القضاء،بأن کان قاصرا فی العلم أو العدالة،ففی جواز تولیته عندنا وجهان:

أحدهما:المنع،لفقد الشرط المقتضی لفقد المشروط،و لقول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله:«القضاة ثلاثة:اثنان فی النار،و واحد فی الجنّة» (2)،و جعل الذی فی الجنّة من عرف الحقّ و قضی به،و قد تقدّم،فمن یکون من أهل النار لا تسوغ تولیته.و لأنه لا یجوز ذلک فی الفتوی،ففی القضاء أولی.

و الثانی:الجواز،نظرا إلی وجود المصلحة الکلّیة التی هی الأصل فی شرع

ص:362


1- 1) فی ج 5:288.
2- 2) تقدّم ذکر مصادره فی ص:325 هامش(3).
الحادیة عشرة:کلّ من لا تقبل شهادته لا ینفذ حکمه

الحادیة عشرة:کلّ من لا تقبل شهادته(1)لا ینفذ حکمه،کالولد علی الوالد،و العبد علی مولاه،و الخصم علی خصمه.

الأحکام،و لوقوع مثله فی زمن علیّ علیه السلام،فقد کان ولّی شریحا القضاء مع ظهور مخالفته له فی الأحکام المنافیة للعدالة التی هی أحد الشرائط.

و أجیب بأن مجرّد وقوعه منه لیس بحجّة،و إنما یکون حجّة لو وقع باختیاره،و القرائن شاهدة بخلاف ذلک،فإنه إنما ولاّه جریا علی طریقة السابقین حیث کان متولّیا من قبلهم،فلم یمکنه علیه السلام المشاقّة و المخالفة،کما علم من سیرته فی زمن ولایته.

و أشار المصنف-رحمه اللّه-إلی جواب آخر،و هو أنه علیه السلام و إن کان بحسب الصورة مفوّضا إلیه القضاء و راضیا بحکمه،إلا أنه فی المعنی لم یکن کذلک،بل کان یشارکه فیما ینفذه،فیکون علیه السلام هو الحاکم فی الواقعة لا المنصوب.و قد روی مضمون هذا الجواب هشام بن سالم فی الحسن عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لمّا ولّی أمیر المؤمنین علیه السلام شریحا القضاء اشترط علیه أن لا ینفذ القضاء حتی یعرضه علیه» (1).

و هذا الجواب لا یخلو من نظر.و المرویّ من حال شریح معه علیه السلام ما یخالف ذلک،و فی حدیثه (2)مع الدرع الغلول ما یرشد إلی ما ذکرناه.

قوله:«کلّ من لا تقبل شهادته.إلخ».

الحکم لشخص علی آخر شهادة له علیه و زیادة،فیشترط فی نفوذه

ص:363


1- 1) الکافی 7:407 ح 3،التهذیب 6:217 ح 510،الوسائل 18:6 ب«3»من أبواب صفات القاضی ح 1.
2- 2) الکافی 7:385 ح 5،الفقیه 3:63 ح 213،التهذیب 6:273 ح 747،الاستبصار 3:34 ح 117، الوسائل 18:194 ب«14»من أبواب کیفیّة الحکم ح 6.

و یجوز حکم الأب علی ولده و له،و الأخ علی أخیه و له،کما تجوز شهادته.

ما یشترط فی نفوذ الشهادة من الطرفین و أحدهما.فمن لا تقبل شهادة الشخص علیه مطلقا کالخصم لا یقبل حکمه علیه،و یقبل حکمه له کما تقبل شهادته له،مع عدم منافاة الخصومة للعدالة.و من تقبل شهادته له و علیه-کالأجنبی و الأخ و الأب بالنسبة إلی الولد-یقبل حکمه له و علیه مطلقا.

و أما حکم الولد علی الوالد فقد قطع المصنف-رحمه اللّه-بالمنع منه،بناء علی المشهور من عدم قبول شهادته علیه.و سیأتی (1)أن الأصحّ قبولها له و علیه، فیقبل حکمه له و علیه کغیره.

ص:364


1- 1) فی کتاب الشهادات المسألة الثالثة من الوصف الخامس من أوصاف الشهود.
النظر الثانی:فی الآداب
اشارة

النظر الثانی:

فی الآداب(1)

و هی قسمان:مستحبّة،و مکروهة
اشارة

و هی قسمان:مستحبّة،و مکروهة

فالمستحبّة

فالمستحبّة:

أن یطلب من أهل ولایته من یسأله عمّا یحتاج إلیه فی أمور بلده.

و أن یسکن عند وصوله فی وسط البلد،لترد الخصوم علیه ورودا متساویا.

و أن ینادی بقدومه إن کان البلد واسعا لا ینتشر خبره فیه إلا بالنداء.

و أن یجلس للقضاء فی موضع بارز،مثل رحبة أو فضاء،لیسهل الوصول إلیه.

و أن یبدأ بأخذ ما فی ید الحاکم المعزول من حجج الناس و ودائعهم،لأن نظر الأول سقط بولایته.

و لو حکم فی المسجد صلّی عند دخوله تحیّة المسجد،ثمَّ یجلس مستدبر القبلة لیکون وجه الخصوم إلیها.و قیل:یستقبل القبلة،لقوله علیه السلام:«خیر المجالس ما استقبل به القبلة».و الأول أظهر.

قوله:«النظر الثانی فی الآداب.إلخ».

للقاضی آداب تختصّ به،و هی کثیرة حتی أفردت بالتصنیف،للاهتمام بشأنها.و قد أشار المصنف-رحمه اللّه-إلی المهمّ منها هنا.

فمنها:أن یطلب قبل قدومه إلی البلد من یسأله عن حال من فیه من

ص:365

..........

العلماء و العدول،لیکون علی بصیرة ممّن یعتمد علیه و یسکن إلی قوله،و من یستحقّ التعظیم منهم و الإقبال،من حین وصوله،فإن لم یتیسّر له ذلک قبل الوصول (1)سأل حین یدخل.قیل:و یستحبّ أن یکون الدخول یوم الاثنین، تأسّیا بالنبیّ صلّی اللّه علیه و آله حین دخل المدینة[فی] (2)ذلک الیوم.

و منها:أن ینزل فی وسط البلد أو الناحیة،کیلا (3)یطول الطریق علی بعضهم زیادة علی بعض،فیکون ذلک أقرب إلی إنصاف الخصوم و التسویة بینهم، کما یسوّی بینهم فی الکلام و الإنصات.

و منها:أن یعلم بقدومه إن لم یشتهر خبره.و لو توقّف ذلک علی مناد ینادی علی حسب حال البلد فی الکبر و الصغر:ألا إن فلانا قدم قاضیا،و نحو ذلک، فعل.و إن توقّف الأمر علی قراءة عهده أضاف المنادی إلی ذلک:فمن أحبّ فلیحضر ساعة کذا من یوم کذا،فإذا حضروا قرأ علیهم العهد،و إن کان معه شهود شهدوا.ثمَّ ینصرف إلی منزله و یستحضر الناس،ثمَّ یسألهم عن الشهود و المزکّین سرّا و علانیة.

و منها:أن یجلس للقضاء فی موضع بارز للناس،مثل رحبة أو فضاء، لیسهل الوصول إلیه علی من أراده.و لا یجعل ذلک فی بیت یهابه الناس أو بعضهم،لیکون أیسر فی وصول المحتاجین إلی حقّهم.

و منها:أن یتسلّم دیوان الحکم،و هو ما کان عند الحاکم قبله من المحاضر و السجلاّت و حجج الأیتام و الأوقاف و حجج الناس المودعة فی الدیوان،لأنها

ص:366


1- 1) فی«ا،ث،د،م»:الدخول.
2- 2) من الحجریتین.
3- 3) فی«م»:لئلا.

..........

کانت فی ید الأول بحکم الولایة و قد انتقلت الولایة إلیه،فیتوصّل بذلک إلی تفاصیل أحوال الناس و معرفة حقوقهم و حوائجهم.

و منها:أنه إن اتّفق حکمه فی المسجد،إما مراعاة لمجرّد الجواز،أو علی وجه لا یکون مکروها،فلیبدأ عند وصوله بصلاة تحیّة المسجد رکعتین فصاعدا، کما یستحبّ ذلک لکلّ داخل إلیه.و إنما خصّه بالذکر دفعا لتوهّم أن ما هو بصدده من الحکم أهمّ من صلاة التحیّة.

و منها:أن یجلس مستدبر القبلة،لیکون وجه الخصوم إذا وقفوا بین یدیه مستقبل القبلة،خصوصا فی وقت استحلافهم،فیکون مراعاة جانب الاستقبال فیهم أهمّ من مراعاة جانبه،نظرا إلی عموم المصلحة.و هذا اختیار الأکثر،و منهم الشیخ فی النهایة (1).و قال فی المبسوط (2)یکون متوجّها إلی القبلة،لما روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:«خیر المجالس ما استقبل به القبلة» (3)، و القاضی أحقّ بهذه الفضیلة.و تبعه ابن البرّاج (4).و اختار المصنف-رحمه اللّه- الأول.و هو الأظهر.

ص:367


1- 1) النّهایة:338.
2- 2) المبسوط 8:90.
3- 3) الفردوس 2:179 ح 2901.تلخیص الحبیر 2:261 ذیل ح 1059،الدرر المنتثرة:71 ح 216.
4- 4) المهذّب 2:595.

ثمَّ یسأل(1)عن أهل السجون،و یثبت أسماءهم،و ینادی فی البلد بذلک لیحضر الخصوم،و یجعل لذلک وقتا،فإذا اجتمعوا أخرج اسم واحد واحد و سأله عن موجب حبسه،و عرض قوله علی خصمه،فإن ثبت لحبسه موجب أعاده،و إلا أشاع حاله بحیث إن لم یظهر له خصم أطلقه.

و کذا لو أحضر محبوسا فقال:لا خصم لی،فإنه ینادی فی البلد، فإن لم یظهر له خصم أطلقه.و قیل:یحلّفه مع ذلک.

قوله:«ثمَّ یسأل.إلخ».

إذا تفرّغ القاضی من مهمّاته و أراد القضاء استحبّ أن یبتدئ أولا بالنظر فی حال المحبوسین،لأن الحبس عذاب،فلینظر هل یستحقّونه أم لا؟و یأمر قبل أن یجلس للنظر فی أمورهم منادیا ینادی علی حسب الحاجة:ألا إن القاضی ینظر فی أمر (1)المحبوسین یوم کذا،فمن له محبوس فلیحضر.و یبعث إلی الحبس أمینا من أمنائه لیکتب اسم کلّ محبوس و ما حبس به و من حبس له فی رقعة منفردة.و الأحوط بعث اثنین.

فإذا جلس الیوم الموعود و حضر الناس صبّت تلک الرقاع بین یدیه،و أخذ واحدة واحدة و نظر فی الاسم المثبت فیها،و سأل عن خصمه،فمن قال:أنا خصمه،نظر فی أمره.و لو کثر المحبوسون و خصومهم و شقّ اجتماعهم فی المجلس أبقاهم فی الحبس،و کلّما أخرج رقعة و ظهر فیها اسم واحد و ظهر خصمه بعث معه ثقة إلی الحبس لیأخذ بیده و یخرجه للحکومة بینه و بین خصمه.

و هکذا یحضر من المحبوسین بقدر ما یعرف أن المجلس یحتمل النظر فی

ص:368


1- 1) فی«ت،خ»:أمور.

..........

أمرهم.

و إذا اجتمع المحبوس و خصمه عنده سأل المحبوس عن سبب حبسه.

و الجواب یفرض علی وجوه:

منها:أن یعترف بالحبس بالحقّ.فإن کان ما حبس به مالا أمر بأدائه،فإن قال:فأنا معسر،فعلی ما ذکر فی الفلس (1).ثمَّ إذا لم یؤدّ و لم یثبت الإعسار ردّ إلی الحبس.و إن أدّی أو ثبت الإعسار نودی علیه فلعلّ له خصما آخر فی مال أو غیره،فإن لم یحضر خلّی.و إن کان ما حبس به حدّا أقیم علیه و خلّی.

و منها:أن یقول:شهدت علیّ البیّنة فحبسنی القاضی لیبحث عن حال الشهود.و للأصحاب فی جواز الحبس بهذا السبب اختلاف،فإن کان مذهب القاضی أنه لا یحبس به أطلقه.و إن کان مذهبه الحبس ردّه،و بحث عن حال الشهود.

و منها:أن یقول:حبست ظلما.فإن کان الخصم معه فعلی الخصم الحجّة، و القول قول المحبوس مع یمینه.

و إن ذکر خصما غائبا ففی إطلاقه أوجه:

أحدها:نعم،لأن الحبس عذاب،و انتظار الغائب یطول.

و أظهرها:أنه لا یطلق،و یکتب إلی خصمه فی الحضور،فإن لم یفعل فحینئذ یطلق.

و الثالث:أنه لا یحبس و لا یطلق،و لکن یراقب إلی أن یحضر خصمه، و یکتب إلیه لیعجّل،فإن تأخّر ترکت المراقبة،لما فیه من الجمع بین الحقّین.

ص:369


1- 1) فی ج 4:127-129.

ثمَّ یسأل عن الأوصیاء(1)علی الأیتام،و یعتمد معهم ما یجب من تضمین أو إنقاذ أو إسقاط ولایة،إما لبلوغ الیتیم أو لظهور خیانة،أو ضمّ مشارک إن ظهر من الوصیّ عجز.

و هذا اختیار العلامة فی القواعد (1)،و وافقه الشهید فی الدروس (2)مخیّرا بین المراقبة و الکفیل.

و إن قال:لا خصم لی أصلا،أو قال:لا أدری لم حبست،نودی علیه فی طلب الخصم،فإن لم یحضر أحد،قال الشیخ (3):أحلف و أطلق.و استحسنه فی الدروس (4).و إنما أحلف هنا و لم یحلف فی الأجوبة السابقة لأن هناک ظهر الخصم و فصل الأمر،فدعوی أنه لیس له خصم آخر لا یخالف الظاهر،بخلاف الحبس بغیر خصم،فإنه خلاف الظاهر،و فیه قدح فی القاضی السابق.

و المصنف-رحمه اللّه-اقتصر علی جعل التحلیف قولا مشعرا بعدم ترجیحه.و وجهه:عدم ثبوت حقّ علیه ظاهرا،فلا وجه لإحلافه.و الأجود[1] الأول.

قوله:«ثمَّ یسأل عن الأوصیاء.إلخ».

إذا فرغ القاضی من المحبوسین نظر فی حال الأوصیاء،لأن الوصیّ یتصرّف فی حقّ من لا یمکنه المرافعة و المطالبة،کالأطفال و أصحاب الجهات العامّة.فإذا حضر من یزعم أنه وصیّ تفحّص القاضی عن شیئین:

ص:370


1- 1) قواعد الأحکام 2:203-204.
2- 2) الدروس الشرعیّة 2:71.
3- 3) المبسوط 8:94-95.
4- 4) الدروس الشرعیّة 2:71.

ثمَّ ینظر فی أمناء الحکم،(1)الحافظین لأموال الأیتام الذین یلیهم الحاکم و لأموال الناس،من ودیعة أو مال محجور علیه،فیعزل الخائن، و یسعد الضعیف بمشارک،أو یستبدل به بحسب ما یقتضیه رأیه.

أحدهما:أصل الوصایة.فإن أقام بیّنة بها قرّره إلی أن یطرأ (1)ما یزیلها من فسق و غیره،فینتزع المال منه.فإن کان المال کثیرا لا یمکنه القیام بحفظه و التصرّف فیه ضمّ إلیه من یعینه.

و الثانی:تصرّفه فی المال.فإن قال:فرّقت (2)ما أوصی به،نظر إن کانت الوصیّة لمعیّنین لم یتعرّض له،لأنهم یطالبون لو لم یصل إلیهم.و إن کان لجهة عامّة،فإن کان عدلا أمضی تصرّفه و لم یضمنه.و إن کان فاسقا ضمنه،لتعدّیه بالتفریق لا عن ولایة.

و لو أن غیر الوصیّ فرّق الموصی به،نظر إن کانت الوصیّة لمعیّنین وقع الموقع،لأن لهم أن یأخذوه من غیر واسطة،و إلا ضمن.و کذا یضمن من تصرّف فی وقف مسجد أو مشهد و لیس أهلا،و إن صرفه فی مصلحته.و إن ظهر منه خیانة فأولی بالضمان.

و لو تبیّن عجزه عن القیام بما فوّض إلیه ضمّ إلیه مساعدا.و إن انتهت مدّة وصایته لبلوغ الیتیم أو غیره نزع یده منه،إلی آخر ما یترتّب علی الوصاة.

قوله:«ثمَّ ینظر فی أمناء الحکم.إلخ».

إذا فرغ من النظر فی الأوصیاء شرع فی النظر فی حال أمناء الحکم (3)، و هم الذین نصبهم القاضی السابق علی الأطفال،و فی تفرقة الوصایا حیث لا

ص:371


1- 1) فی«خ،د»:یظهر.
2- 2) فی الحجریّتین:فرغت.
3- 3) فی«م»:الحاکم.

ثمَّ ینظر فی الضوالّ(1)و اللقط،فیبیع ما یخشی تلفه و ما یستوعب نفقته ثمنه،و یتسلّم ما عرّفه الملتقط حولا إن کان شیء من ذلک فی ید أمناء الحکم،و یستبقی ما عدا ذلک-مثل الجواهر و الأثمان-محفوظا علی أربابها،لتدفع إلیهم عند الحضور علی الوجه المحرّر أولا.

وصیّ لها،و من وضع عنده ودیعة أو مال محجور علیه،و هو نوع من الودیعة، فعطفه علیها عطف خاصّ علی عامّ.فمن تغیّر حاله بفسق استبدل به،أو بضعف ضمّ إلیه معینا إن شاء،أو استبدل به،بخلاف الوصیّ،فإنه یتعیّن فیه الضمّ و لا یجوز الاستبدال.و الفرق:أن هذا تولّی من جهة القاضی فله عزله اقتراحا فمع العجز أولی،بخلاف الوصیّ،فإن الموصی قد نصبه و رضی بنظره،و نظره لم یعدم،و إنما قصر عن الاستقلال،فینجبر بضمّ المعین.

و إنما جعل هذا القسم مترتّبا علی النظر فی القسم السابق لأن الأول لا خصم له فکان أولی بالرعایة،بخلاف هذا،فإن خصمه و ناصبة القاضی فکان هو الخصم فیه.

قوله:«ثمَّ ینظر فی الضوالّ.إلخ».

إنما أخّر هذه عن الأقسام السابقة لأنها لیست لها مطالب الآن،و إنما هو الباحث عن حالها و الآخذ لبعضها لیضعه فی بیت المال أو لیبیعه.و حکمها علی الوجه الذی ذکره المصنف-رحمه اللّه-واضح.

و حیث لا یقبل الملک،أو لا یختار الملتقط التملّک،یتخیّر الحاکم بین أن یحفظها معزولة عن أمثالها فی بیت المال،و بین أن یخلطها بما فیه،و إذا ظهر المالک غرم له من بیت المال.و یقدّم من کلّ نوع من ذلک الأهمّ فالأهمّ.

و لو عرضت حادثة و هو مشغول بهذه المهمّات استخلف من ینظر فیها أو

ص:372

و یحضر من أهل العلم(1)من یشهد حکمه،فإن أخطأ نبّهوه،لأن المصیب عندنا واحد.و یخاوضهم فیما یستبهم من المسائل النظریّة،لتقع الفتوی مقرّرة.

فیما هو فیه،و لا یؤخّرها،لأن الحبس عقوبة،و حاجات الأطفال و الغیّاب ناجزة،فکانت أولی بالتقدیم.

و المراد بقوله:«علی الوجه المحرّر أولا»ما سبق ذکره فی باب اللقطة (1)من أحکام ذلک و شرائطه من التعریف حولا و غیره.

قوله:«و یحضر من أهل العلم.إلخ».

المراد بأهل العلم المجتهدون فی الأحکام الشرعیّة،لا مطلق العلماء.

و لیس المراد أن یقلّدهم فی المسألة،سواء تبیّن خطؤه أم لا،لما تقرّر من أن غیر المجتهد لا ینفذ قضاؤه مطلقا،بل لأن القضاء مظنّة تشعّب الخاطر و تقسّم الفکر، و جزئیّات الأحکام الواردة علیه بعضها یشتمل علی دقّة و صعوبة مدرک،فربما غفل بواسطة ذلک عن بعض مدارک المسألة،فینبّهوه علیه لیعتمد منه ما هو الأرجح منه.

و یستحبّ له أیضا ابتداؤهم بالبحث عن الحکم الحاضر إذا لم یکن مدرکه جلیّا،بأن کان إجماعیّا أو منصوصا نصّا واضحا،تأسّیا بالنبیّ صلّی اللّه علیه و آله،فقد کان یشاور أصحابه امتثالا لأمر اللّه تعالی فی قوله وَ شاوِرْهُمْ فِی الْأَمْرِ (2)،و قد کان صلّی اللّه علیه و آله غنیّا عن مشاورتهم بکمال علمه،و لکن أراد أن یستنّ به الحکّام بعده.

ص:373


1- 1) فی ج 12:516.
2- 2) آل عمران:159.

..........

و قوله:«لأن المصیب عندنا واحد»نبّه به علی خلاف بعض العامّة (1)حیث ذهب إلی أن کلّ مجتهد مصیب،فلا وجه حینئذ فی الرجوع إلی قول من ینبّهه، لأن کلاّ منهما موافق للصواب،و إن کان بعض الآراء أرجح من بعض.

و فیه نظر،لأن هذا الحکم یجری علی المذهبین،و قد ذکره الفریقان فی آداب القضاء،لأن الإصابة فی الاجتهاد عند (2)القائل بکون کلّ مجتهد مصیبا إنما هی مع موافقة الاجتهاد للدلیل المناسب للحکم،و المفروض هنا الغفلة عنه و أنه إذا نبّه علیه تنبّه،و علم أن الدلیل الذی اعتمده أولا غیر صحیح بحسب ما یراه، بأن کان فی المسألة روایة فیها طعن غفل عنه مثلا،أو روایتان متعارضتان فجمع بینهما بأمر غیر سدید،أو رجّح إحداهما بمرجّح مع غفلته عن أمور أخری ترجّح ذلک الجانب،أو نحو ذلک.و هذا الأمر یشترک فیه القولان.

و إصابة الواحد إنما هی فی نفس الأمر لا فی الظاهر،و من الجائز أن لا یکون الحکم الذی ینبّه علیه و وجب علیه اتّباعه هو الصواب فی نفس الأمر،لأن الواجب فی الظاهر اتّباع الراجح بعد استفراغ الوسع فی تحصیل دلیله،سواء طابق الواقع فی نفس الأمر أم لا،بل ذلک أمر لا یعلم إلا من قبل اللّه تعالی.

و قد وقع فی کلام ابن الجنید فی هذه المسألة ما یوهم جواز تقلیده لهم فی الحکم،لأنه قال:«لا بأس أن یشاور الحاکم غیره فیما اشتبه علیه من الأحکام، فإن أخبروه بنصّ أو سنّة أو إجماع خفی علیه عمل به» (3).

ص:374


1- 1) الحاوی الکبیر 16:128،البحر المحیط 6:241.
2- 2) کذا فی«خ»،و فی سائر النسخ:علی.
3- 3) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:703.

و لو أخطأ فأتلف لم یضمن،و کان علی بیت المال.(1) و إذا تعدّی أحد الغریمین(2)سنن الشرع عرّفه خطأه بالرفق،فإن عاود زجره،فإن عاد أدّبه بحسب حاله،مقتصرا علی ما یوجب لزوم النمط.

قال فی المختلف (1):لکن لمّا أجمعنا علی أنه لا یجوز أن یلی القضاء المقلّد وجب حمل کلامه علی ما یوافق کلام الشیخ (2)و غیره (3)،من أن المراد به أن ینبّهوه علی ما خفی علیه من الأدلّة و سها فیه لیعتمد علی الدلیل الصالح،لا بمعنی أن یقلّدهم.

فیحصل من کلام المختلف أن الإجماع واقع علی عدم جواز التقلید،فتعیّن لذلک حمل المشاورة علی ما أشرنا إلیه من المعنی.

قوله:«و لو أخطأ-إلی-بیت المال».

بأن حکم لأحد بمال،أو علی أحد بقصاص و نحو ذلک،ثمَّ ظهر له خطأ الحکم،مع کونه قد اجتهد فیه فلم یظهر له الخطأ إلی أن حصل الإتلاف،فیلزمه أداء التلف (4)من بیت المال لا من ماله،للنصّ (5)علی ذلک،و موافقته للحکمة.

قوله:«و إذا تعدّی أحد الغریمین.إلخ».

تعدّی أحد الخصمین فی مجلس القاضی قد یکون علی وجه محرّم،بأن

ص:375


1- 1) المختلف:703.
2- 2) المبسوط 8:98.
3- 3) الدروس الشرعیّة 2:73.
4- 4) فی«ت»:المتلف.
5- 5) الفقیه 3:5 ح 16،التهذیب 6:315 ح 872،الوسائل 18:165 ب«10»من أبواب آداب القاضی.
و الآداب المکروهة

و الآداب المکروهة:(1) أن یتّخذ حاجبا وقت القضاء.

یکذّب الشاهد أو ینسب القاضی إلی الجور أو المیل و نحو ذلک،و قد یکون بإساءة الأدب مع الخصم أو القاضی أو غیرهما،أو اللّدد فی الخصومة،بأن یطلب یمین الخصم،ثمَّ یقطعها علیه و یقول:لی بیّنة سأحضرها،ثمَّ یعود إلی الأول،و هکذا،إیذاء و تعنّتا.

فإن کان الأول،جری معه القاضی علی مراتب النهی عن المنکر،فیزجره عن فعله و ینهاه برفق،فإن انزجر بذلک و إلا تهدّده و صاح علیه،فإن لم ینزجر عزّره علی ما یقتضیه نظره.

و لو کان الحقّ للقاضی،بأن کانت الجرأة علیه،تخیّر بین أن یعزّره و أن یعفو عنه،و العفو أولی إن لم یحمل علی ضعفه،أو یؤدّی إلی إغرائه بمثل ذلک، و إلا کان الاستیفاء أولی.

و إن کان الثانی،عرّفه طریق الأدب اللاّئق بذلک المقام برفق،و بیّن له فساد ما ارتکبه،فإن نجع و إلا أغلط له،فإن أفاد و إلا جاز تأدیبه بما یقتضیه اجتهاده من التوبیخ و إغلاظ القول،و نحو ذلک.

و السنن-بفتح السین-الطریق.و کذلک النمط.و المراد به هنا لزوم قوانین الشرع.

قوله:«و الآداب المکروهة.إلخ».

الحاجب هو الذی لا یدخل علیه أحد إلا برضاه،فإنه منهیّ عنه،قال النبیّ صلّی اللّه علیه و آله:«من ولی شیئا من أمور الناس،فاحتجب دون حاجتهم

ص:376

و أن یجعل المسجد(1)مجلسا للقضاء دائما.و لا یکره لو اتّفق نادرا.

و قیل:لا یکره مطلقا،التفاتا إلی ما عرف من قضاء علیّ علیه السلام بجامع الکوفة.

و فاقتهم،احتجب اللّه عنه دون حاجته و فاقته و فقره» (1).و إنما یکره ذلک فی حال القضاء و نحوه من الولایات،و أما فی غیره فلا بأس،للأصل،و ظهور الغرض الصحیح به.

و نقل الشیخ فخر الدین (2)عن بعض الفقهاء أنه حرام،عملا بظاهر الحدیث.

و قرّبه مع اتّخاذه علی الدوام بحیث یمنع أرباب الحوائج و یضرّ بهم.

و هو حسن،لما فیه من تعطیل الحقّ الواجب قضاؤه علی الفور.و الحدیث یصلح شاهدا علیه،و إلا (3)کان مفیدا للکراهیة،للتسامح فی أدلّته.

قوله:«و أن یجعل المسجد.إلخ».

اختلف الأصحاب فی کراهیة القضاء فی المسجد و استحبابه و إباحته مطلقا أو علی بعض الوجوه،فذهب الأکثر-و منهم المصنف رحمه اللّه فی کتاب الصلاة (4)-إلی کراهته مطلقا،لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«جنّبوا مساجدکم صبیانکم و مجانینکم و خصوماتکم و رفع أصواتکم» (5).و الحکومة تستلزم

ص:377


1- 1) مسند أحمد 5:238-239،سنن أبی داود 3:135 ح 2948،مستدرک الحاکم 4:93-94، سنن البیهقی 10:101-102،تلخیص الحبیر 4:188 ح 2089.
2- 2) إیضاح الفوائد 4:310.
3- 3) فی«ث»:و إن کان.
4- 4) شرائع الإسلام 1:152،مسالک الأفهام.1:329.
5- 5) سنن ابن ماجه 1:247 ح 750،سنن البیهقی 10:103،مجمع الزوائد 2:25-26،نصب الرایة 2:492،تفسیر القرطبی 12:270،تلخیص الحبیر 4:188 ذیل ح 2088.

..........

الخصومة و رفع الصوت غالبا،و قد یحتاج إلی إحضار الصبیان و المجانین أیضا، و أیضا فقد تحضره الحیّض (1)و من لا یتوقّی النجاسة.و لما روی أنه صلّی اللّه علیه و آله«سمع رجلا ینشد ضالّة فی المسجد فقال:لا وجدتها،إنما بنیت المساجد لذکر اللّه و الصلاة»[2]و«إنما»للحصر.

و ذهب جماعة-منهم الشیخان فی المقنعة (2)و النهایة[4]،و أتباعهما (3)و ابن إدریس[6]-إلی الاستحباب مطلقا،لأن المسجد أشرف البقاع،و القضاء من أفضل الأعمال،فلا ینافیه وضع المسجد لذکر اللّه،لأن القضاء من جملته،لأن ذکر اللّه أعمّ من الذکر القولی.

و قال الشیخ فی المبسوط (4):الأولی جوازه.و فی الخلاف (5):لا یکره،و لم یذکر الاستحباب.و هو قول متوسّط.

و ذهب المصنف-رحمه اللّه-هنا و العلامة (6)فی أحد قولیه و الشهید (7)فی

ص:378


1- 1) فی«خ،ط،م»:الحائض.
2- 3) المقنعة:722.
3- 5) الکافی فی الفقه:444،المراسم:230،الوسیلة:209.
4- 7) المبسوط 8:87.
5- 8) الخلاف 6:210 مسألة(3).
6- 9) قواعد الأحکام 2:204،إرشاد الأذهان 2:140.
7- 10) الدروس الشرعیّة 2:73.

..........

أحد قولیه إلی کراهة الدائم منه دون المتفرّق.أما کراهة الدائم فلما مرّ.و أما استثناء المتفرّق فلأن علیّا علیه السلام کان یقضی بمسجد الکوفة (1)،و دکّة قضائه إلی الآن معروفة،و هو محمول علی إیقاعه مرّات لا دائما.و لأنه إذا جلس للعبادة فحضر الخصمان صار القضاء بینهما واجبا علی الفور،ففی تأخیره إلی أن یخرج منافاة لفوریّة الحقّ،و إن لم یکن حراما حیث لا یضرّ بالخصمین،فلا أقلّ من الکراهة أو رفعها عن إیقاعه فی المسجد.

و أما ما ذکره المصنف-رحمه اللّه-فی الاستدلال لنفی الکراهة مطلقا بقضاء علیّ علیه السلام بالجامع فموضع نظر،لأن المعلوم من حاله علیه السلام أنه ما کان یجلس للقضاء دائما،لا فی المسجد و لا فی غیره،و إنما کان یقضی بالمسجد فی زمنه نوّابه.و حال شریح[1]فی قضائه به فی جمیع خلافته علیه السلام و فی زمن الخلیفتین السابقین و بعد أمیر المؤمنین علیه السلام مدّة متطاولة معلوم.و إنما الواقع من أمیر المؤمنین علیه السلام-علی تقدیر تسلیمه-قضایا قلیلة فی أمور مهمّة کان یرجع شریح إلیه فیها،أو لغیر ذلک من الأغراض.و دکّة القضاء علی تقدیر صحّتها لا تدلّ علی أزید من ذلک فی حقّه.و ربما کانت مجلسا لغیره،لأنها من مستحبّات مجالس القضاء کما مضی (2).و جلوسه علیها فی حال إنفاذ تلک القضایا الخاصّة لا غیر.

ص:379


1- 1) المناقب لابن شهرآشوب 2:359.
2- 3) فی ص:363.

و أن یقضی و هو غضبان.(1)و کذا یکره مع کلّ وصف یساوی الغضب فی شغل النفس،کالجوع و العطش و الغمّ و الفرح و الوجع و مدافعة الأخبثین و غلبة النعاس.و لو قضی و الحال هذه نفذ إذا وقع حقّا.

قوله:«و أن یقضی و هو غضبان.إلخ».

أما کراهته حال الغضب فلما روی عنه صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:«لا یقضی القاضی و هو غضبان» (1).و فی حدیث آخر عنه صلّی اللّه علیه و آله:

«لا یقضی إلا و هو شبعان ریّان» (2).و فی آخر:«لا یقضی و هو غضبان مهموم، و لا مصاب محزون» (3).و فی وصیّة علیّ علیه السلام لشریح:«و لا تقعدنّ فی مجلس القضاء حتی تطعم» (4).و هو ظاهر فی کون المقصود تمکّنه من استیفاء الفکر و النظر،فیتعدّی الحکم إلی کلّ موضع یوجب تغیّر خلقه و تشویش فکره، من الجوع و الشبع و العطش،و المرض و الغمّ و الهمّ و الخوف المزعج،و الحزن و الفرح الشدیدین،و غلبة النعاس و الملال،و مدافعة الأخبثین،و حضور طعام تتوق إلیه نفسه،و نحو ذلک من المشغلات.

و خصّ بعضهم الغضب بما إذا لم یکن للّه تعالی،فأما إذا غضب للّه تعالی فی حکومته و هو ممّن یملک نفسه فلا بأس بإمضاء القضاء،لحدیث الزبیر و الأنصاری حین اختصما إلی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله فی شراج الحرّة،فقال

ص:380


1- 1) الکافی 7:413 ح 2،الفقیه 3:6 ح 19،التهذیب 6:226 ح 542،الوسائل 18:156 ب«2»من أبواب آداب القاضی ح 1.
2- 2) سنن الدارقطنی 4:206 ح 14،سنن البیهقی 10:106،الفردوس 5:141 ح 7754،مجمع الزوائد 4:195،تلخیص الحبیر 4:189 ح 2090.
3- 3) لم نجده فی الجوامع الحدیثیّة للعامّة و الخاصّة.
4- 4) الکافی 7:412 ح 1،الفقیه 3:8 ح 28،التهذیب 6:225 ح 541،الوسائل 18:155 ب«1»من أبواب آداب القاضی ح 1.

و أن یتولّی البیع(1)و الشراء لنفسه.و کذا الحکومة.

النبی صلّی اللّه علیه و آله:«اسق زرعک یا زبیر ثمَّ أرسل الماء إلی جارک،فقال الأنصاری:أن کان ابن عمّتک؟!فاحمرّ وجه رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و قال:

اسق زرعک یا زبیر ثمَّ احبس الماء إلی جارک حتی یبلغ أصول الجدر» (1).فقضی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله بعد غضبه للزبیر باستیفاء تمام حقّه بعد أن کان قد استنزله عن بعضه.

و حیث یخالف القاضی و یقضی فی إحدی الأحوال المشغلة ینفذ قضاؤه و إن فعل مکروها،إذا وقع علی وجه الحقّ،عملا بالأصل،و فی الخبر دلالة علیه.

قوله:«و أن یتولّی البیع.إلخ».

لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«ما عدل وال اتّجر فی رعیّته أبدا» (2).و لأنه قد یحابی بسبب القضاء فیمیل قلبه إلی من حاباه إذا وقعت بینه و بین غیره حکومة.

و ربما خاف خصم من عامله من میل القاضی علیه،فیمتنع من رفعه.و سبیله فیما یحتاج إلیه من بیع و شراء أن یوکّل من لا یعرف أنه وکیله لئلاّ یحابی وکیله أیضا لأجله،فإذا عرف شخص بوکالته أبدله بآخر،فإن لم یجد من یوکّله عقد بنفسه للضرورة.ثمَّ إذا وقعت خصومة لمن عامله أناب من یحکم بینه و بین خصمه، خوفا من أن یمیل إلیه أو یتّهم بذلک.

و لا یختصّ هذا الحکم بالبیع و الشراء،بل الإجارة و الاستیجار و سائر المعاملات فی معناهما.بل قیل:إنه یکره له النظر فی نفقة عیاله و أمر ضیعته،بل یکله إلی غیره لیتفرّغ قلبه للحکم.

ص:381


1- 1) مسند أحمد 4:4-5،صحیح البخاری 3:145-146،سنن أبی داود 3:315 ح 3637،سنن ابن ماجه 2:829 ح 2480،سنن البیهقی 6:153.
2- 2) المطالب العالیة لابن حجر 2:234 ح 2107،الجامع الصغیر للسیوطی 2:500 ح 7941.

و أن یستعمل الانقباض(1)المانع من اللحن بالحجّة.و کذا یکره اللّین الذی لا یؤمن معه[من]جرأة الخصوم.

و یکره:أن یرتّب للشهادة(2)قوما دون غیرهم.و قیل:یحرم، لاستواء العدول فی موجب القبول،و لأن فی ذلک مشقّة علی الناس بما یلحق من کلفة الاقتصار.

و المراد بتولیة الحکومة بنفسه أن یقف مع خصمه لو حصل له منازع فی الحکومة عند قاض آخر غیره،بل یوکّل من یخاصمه عنه.و قد روی أن علیّا علیه السلام وکّل عقیلا فی خصومة،و قال:«إن للخصومة قحما،و إنّی لأکره أن أحضرها» (1).و القحم-بالضمّ-:الأمر الشاقّ.و المراد:أنها تقحم به إلی ما لا یلیق فیقع بسببه فی مشقّة.

قوله:«و أن یستعمل الانقباض.إلخ».

اللّحن بالحجّة هو التفطّن لها و النطق بها.قال الهروی:«فی الحدیث:لعلّ بعضکم یکون ألحن بحجّته من بعض،أی:أفطن لها» (2).و المراد:أن انقباض القاضی فی وجه الخصم یمنعه من الإتیان بحجّته و تحریر دعواه علی وجه الکمال،بل یشغل نفسه و یشوّش فکره،فیقصر عن بلوغ مطلوبه.و کذا یکره له اللّین المفرط،فإنه لا یؤمن معه من جرأة الخصوم،و سقوط محلّه من قلوبهم، فیختلّ بذلک الأمر المطلوب منه.

قوله:«و یکره أن یرتّب للشهادة.إلخ».

وجه الکراهة ما یترتّب علیه من التضییق علی الناس،و الغضاضة من

ص:382


1- 1) نهج البلاغة(صبحی صالح):517 رقم(3)،النهایة لابن الأثیر 4:19.المغنی لابن قدامة 5:205.
2- 2) غریب الحدیث 1:335.
و هنا مسائل
اشارة

و هنا مسائل:

الأولی:الإمام علیه السلام یقضی بعلمه مطلقا

الأولی:الإمام علیه السلام یقضی بعلمه مطلقا.(1)و غیره من القضاة یقضی بعلمه فی حقوق الناس،و فی حقوق اللّه سبحانه علی قولین أصحّهما القضاء.و یجوز أن یحکم فی ذلک کلّه من غیر حضور شاهد یشهد الحکم.

العدل غیر المرتّب،و لأن ذلک لم یؤثر عن السلف.و من ذهب إلی تحریمه نظر إلی أن ذلک موجب لإبطال شهادة من تقبل شهادته،فإنه قد یتحمّل الشهادة غیرهم فإذا لم تقبل ضاع الحقّ،و قد قال تعالی وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ (1)فأطلق،فتحمّل ذلک ضرر علی الناس و حرج بالاقتصار،و هما منفیّان (2).[و لم نقف علی قائل بالتحریم] (3).و الأشهر الکراهة.

قوله:«الإمام یقضی بعلمه مطلقا.إلخ».

ظاهر الأصحاب الاتّفاق علی أن الامام علیه السلام یحکم بعلمه مطلقا، لعصمته المانعة من تطرّق التهمة،و علمه المانع من الخلاف.و الخلاف فی غیره من الحکّام،فالأظهر بینهم أنه یحکم أیضا بعلمه مطلقا.و قیل:لا یجوز مطلقا.

و قال ابن إدریس[1]:یجوز فی حقوق الناس دون حقوق اللّه.و عکس ابن

ص:383


1- 1) الطّلاق:2.
2- 2) الحجّ:78،و انظر الوسائل 17:341 ب«12»من أبواب إحیاء الموات ح 3 و 4 و 5.
3- 3) من«د،م».

..........

الجنید[1]فی کتابه الأحمدی فقال:و یحکم الحاکم فیما کان من حدود اللّه عزّ و جلّ بعلمه،و لا یحکم فیما کان من حقوق الناس إلا بالإقرار أو البیّنة، فیکون بما علمه من حقوق الناس شاهدا عند من فوقه،و شهادته کشهادة الرجل الواحد،و سواء کان ما علمه من ذلک کلّه فی حال ولایته أو قبلها.

و یظهر من المرتضی (1)-رحمه اللّه-أن ابن الجنید لا یری قضاء الحاکم بعلمه مطلقا،سواء فی ذلک الامام و غیره،لأنه حاجّه بالروایات الدالّة علی أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و علیّا علیه السلام حکما بعلمهما،و أن علیّا علیه السلام قتل الأعرابی الذی ادّعی علی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله ثمن الناقة من غیر أن یطلب الشهود (2).فلعلّ ابن الجنید ذکر ذلک فی کتاب آخر.و هذا القول الذی نقلناه عنه من کتابه لم یذکره الأصحاب عنه،و إنما نقلوا عنه القول بأن الحاکم لا یحکم بعلمه فی شیء من الحقوق و لا الحدود،و هذا نقل ثالث عنه.

و فخر الدین-رحمه اللّه-فی شرحه (3)صرّح بدعوی اتّفاق الإمامیّة علی أن الامام یحکم بعلمه،و هو یخالف ما نقله[والده] (4)فی المختلف (5)عن المرتضی ردّا علی ابن الجنید الدالّ علی عموم قوله بالمنع فی الامام و غیره.

فهذا خلاصة تحریر الخلاف فی المسألة.و أصحّ الأقوال جواز قضاء

ص:384


1- 2) الانتصار:237.
2- 3) الفقیه 3:60 ح 210.
3- 4) إیضاح الفوائد 4:312.
4- 5) من«ت،ط».
5- 6) المختلف:696.

..........

الحاکم مطلقا بعلمه مطلقا،لأن العلم أقوی من الشاهدین اللّذین لا یفید قولهما عند الحاکم إلا مجرّد الظنّ إن کان،فیکون القضاء به ثابتا بطریق أولی.و لعموم الأدلّة الدالّة علی الحکم مع وجود الوصف المعلّق علیه،کقوله تعالی:

وَ السّارِقُ وَ السّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَیْدِیَهُما (1) اَلزّانِیَةُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ (2)،و الخطاب للحکّام،فإذا علم الحاکم بالوصف عمل به،و هو أقوی من الحکم،و إذا ثبت ذلک فی الحدود ففی غیرها أولی.

و احتجّ المانعون مطلقا بما روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله فی قضیّة الملاعنة:«لو کنت راجما من غیر بیّنة لرجمتها» (3).و بأن فیه تهمة،و هی تمنع القضاء،و تزکیة لنفسه،و هی ممنوعة أیضا.

و أجیب بمنع سند الروایة،فإنها عامیّة.و التهمة و التزکیة آتیان فی القضاء بالشهود مع أنه غیر مانع اتّفاقا.

و احتجّ المانع فی حقوقه تعالی بأنها مبنیّة علی الرخصة و المسامحة،فلا یناسبها القضاء بالعلم.

و فیه نظر،لأن المسامحة قبل الثبوت لا بعده.

و القول الذی نقلناه عن ابن الجنید لم یذکر علیه دلیلا،و لا نقلوه عنه.

و بذلک یظهر اختصاص المشهور بالقوّة.

و اعلم أن من منع من قضائه بعلمه استثنی صورا:

ص:385


1- 1) المائدة:38.
2- 2) النّور:2.
3- 3) عوالی اللئالی 3:518 ح 14،و انظر أحمد 1:336،صحیح البخاری 7:72،صحیح مسلم 2: 1135 ح 13،سنن ابن ماجه 2:855 ح 2560،سنن البیهقی 7:407.
الثانیة:إذا أقام المدّعی بیّنة،و لم یعرف الحاکم عدالتها،فالتمس المدّعی حبس المنکر لیعدّلها

الثانیة:إذا أقام المدّعی(1)بیّنة،و لم یعرف الحاکم عدالتها،فالتمس المدّعی حبس المنکر لیعدّلها،قال الشیخ-رحمه اللّه-:یجوز حبسه،لقیام البیّنة بما ادّعاه.

و فیه إشکال من حیث لم یثبت بتلک البیّنة حقّ یوجب العقوبة.

منها:تزکیة الشهود و جرحهم لئلاّ یلزم[منه] (1)الدور أو التسلسل،فإنه إذا علم بأحد الأمرین و توقّف فی إثباته علی الشهود،فإن اکتفی بعلمه بتزکیة المزکّی أو الجارح فقد حکم بعلمه،و إلا افتقر إلی آخرین،و هکذا،فیلزم التسلسل إن لم یعتبر شهادة الأولین،أو الدور إن اعتبرها فی حقّ غیرهما.

و منها:الإقرار فی مجلس القضاء و إن لم یسمعه غیره.و قیل:یستثنی إقرار الخصم مطلقا.

و منها:العلم بخطإ الشهود یقینا أو کذبهم.

و منها:تعزیر من أساء أدبه فی مجلسه و إن لم یعلمه غیره،لأنه من ضرورة إقامة أبّهة القضاء.

و منها:أن یشهد معه آخر،فإنه لا یقصر عن شاهد.

قوله:«إذا أقام المدّعی.إلخ».

وجه ما اختاره الشیخ من جواز حبسه ما أشار إلیه فی المبسوط (2)من الدلیل،و هو أن المدّعی قد أقام البیّنة،و الذی بقی ما علی الحاکم من معرفة العدالة،و الأصل العدالة إلی أن یظهر غیرها.

و الأشهر عدم الجواز،و هو الذی نبّه علیه المصنف-رحمه اللّه-

ص:386


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) المبسوط 8:93-94.

..........

بالإشکال،لأنه لم یثبت الحقّ المجوّز لعقوبة الغریم بالحبس،ففی حبسه تعجیل عقوبة لم یثبت موجبها،بناء علی أن شرط قبول البیّنة العدالة،فالجهل بالشرط یقتضی الجهل بالمشروط،فکان الحال قبل ثبوتها بمنزلة عدم البیّنة،بل بمنزلة ما لو ادّعی علیه حقّا و لم یحضر بیّنة،فإن الدعوی جزء علّة الحکم مع البیّنة العادلة أیضا،و لا یجوز الحبس بمجرّد الدعوی إجماعا،و اختلاف الأمرین بقوّة جزء العلّة و ضعفه غیر موجب لاختلاف الحکم.

و الأصل فی هذا الخلاف البناء علی أن العدالة هل هی شرط،أو الفسق مانع؟فالشیخ (1)و جماعة علی الثانی،لقوله تعالی إِنْ جاءَکُمْ فاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَیَّنُوا (2)أوجب التبیّن-و هو التوقّف عن الحکم-عند خبر معلوم الفسق، و ذکر وصف لو لم یکن علّة لم یکن لذکره فائدة یدلّ علی علّیته.فخبر المجهول إن وجب ردّه کان أسوء حالا من معلوم الفسق،و هو باطل قطعا،و إن ساواه لم یبق للتقیید (3)فائدة.

و قیل بالأول،و هو المشهور بین الأصحاب،و إلا لم یتوقّف الحکم بالمال علی ثبوت التزکیة بالبیّنة،و لقوله تعالی وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ (4).

فالمجهول لو قبل کان مساویا للعدل،فتعیّن الوقف.

فالشیخ بنی (5)جواز الحبس علی أصله من ثبوت عدالة المسلم إلی أن

ص:387


1- 1) انظر الخلاف 6:217 مسألة(10).
2- 2) الحجرات:6.
3- 3) فی الحجریّتین:للتفصیل.
4- 4) الطلاق:2.
5- 5) فی«ا،د،م»:فی.
الثالثة:لو قضی الحاکم علی غریم بضمان مال و أمر بحبسه

الثالثة:لو قضی الحاکم(1)علی غریم بضمان مال و أمر بحبسه،فعند حضور الحاکم الثانی ینظر،فإن کان الحکم موافقا للحقّ لزم،و إلا أبطله، سواء کان مستند الحکم قطعیّا أو اجتهادیّا.

و کذا کلّ حکم قضی به الأول،و بان للثانی فیه الخطأ،فإنه ینقضه.

و کذا لو حکم هو ثمَّ تبیّن الخطأ،فإنه یبطل الأول،و یستأنف الحکم بما علمه حقّا.

یظهر خلافها،فیجوز الحبس،لوجود المقتضی له،و هو قیام البیّنة الشرعیّة بالحقّ.و لا ینافیه التوقّف علی طلب التزکیة،لأن القائلین بهذا القول یجوّزون البحث عن التزکیة عند الریبة،و مع طلب الغریم ذلک،و ربما أوجبها بعضهم (1)فی الحدود و القصاص دون الأموال،و آخرون (2)مطلقا استظهارا.فهذا الأصل لا ینافی طلب التزکیة عند القائل به.و من لا یجوّز الحبس بناء علی أصله من عدم صحّة الاکتفاء فی العدالة بذلک،فلم یحصل بمجرّد البیّنة موجب الحبس.

قوله:«لو قضی الحاکم.إلخ».

إذا حکم الأول بحکم لم یجب علی الثانی البحث فیه،و جاز له إمضاؤه، لکن لو نظر فیه فظهر له خطؤه وجب علیه نقضه.و کذا یجب علیه النظر فی حکم الأول لو کان الغریم محبوسا،و لم یفصل الأمر بعد.و هذا هو مفروض المسألة.

و سیأتی (3)الفرق بین الأمرین.

و حیث یظهر له الخطأ فی الصورتین لا یفرّق فیه بین کون مستند الحکم

ص:388


1- 1) انظر الحاوی الکبیر 16:179،حلیة العلماء 8:128،المغنی لابن قدامة 11:416،کفایة الأخیار 2:162.
2- 2) انظر الحاوی الکبیر 16:179،حلیة العلماء 8:128،المغنی لابن قدامة 11:416،کفایة الأخیار 2:162.
3- 3) فی ص:389.

..........

قطعیّا کالخبر المتواتر و الإجماع،أو ظنّیا کخبر الواحد و إن کان صحیحا، و القیاس و لو علی بعض الوجوه کمنصوص العلّة.

و ظهور الخطأ فی المستند القطعی بتبیّن الاستناد إلی غیره مع وجوده،و فی الظنّی بتبیّن القصور (1)فی الاستنباط علی وجه لا یکون دلیلا معتمدا عند الحاکم به لو علمه،بأن استند إلی خبر واحد مع وجود ما هو أرجح،و کان استناده إلی الأول لتقصیر فی النظر و نحو ذلک،لا بمجرّد ظهور رجحان خلافه عند الحاکم الثانی مع کون مستند الأول ممّا یجوز له الاعتماد علیه،فإن ذلک لا ینقض،لأنه لا یعلم کونه خطأ،فإن کلّ واحد من الأمرین المختلفین فی الفرض ظنّی فلا ترجیح،و یجوز علی کلّ منهما أن لا یکون هو الصواب فی نفس الأمر،بل یجوز علیهما معا إذا أمکن فی المسألة قول آخر.

و علی هذا فیجب حمل قوله:«و بان للثانی فیه الخطأ»علی العلم بالخطإ، لا[علی] (2)مجرّد قوّة الجانب المخالف.

و کذا القول فیما لو حکم هو بحکم ثمَّ تبیّن له خلافه،فإنه ینقضه مع العلم بخطئه،لکونه قد خالف فیه دلیلا قطعیّا أو ظنّیا،و قصّر فی استفراغ الوسع فی تحصیله،فاستند إلی ما ظنّه دلیلا.و لا ینقض ما تغیّر اجتهاده فیه مع احتمال کلّ منهما موافقة الصواب فی نفس الأمر،کما لو کان قد حکم بالشفعة مع الکثرة ثمَّ ظهر له ضعف ذلک القول،فإن مثل هذا لا یسمّی خطأ.

و للأصحاب فی[مثل] (3)هذا الباب عبارات مختلفة و آراء متباینة،

ص:389


1- 1) فی«م»:التقصیر.
2- 2) من«ث،خ».
3- 3) من الحجریّتین.

..........

و المحصّل ما حرّرناه.

و أقوی ما فیه الاشکال منها عبارة الشهید فی الدروس،فإنه قال:«ینقض الحکم إذا علم بطلانه،سواء کان هو الحاکم أو غیره،و سواء أنفذه الجاهل به أم لا.و یحصل ذلک بمخالفة نصّ الکتاب،أو المتواتر من السنّة،أو الإجماع،أو خبر واحد صحیح غیر شاذّ،أو مفهوم الموافقة،أو منصوص العلّة عند بعض الأصحاب،بخلاف ما تعارض فیه الأخبار و إن کان بعضها أقوی بنوع من المرجّحات،أو ما تعارض فیه عمومات الکتاب أو المتواتر أو دلالة الأصل،إذا تمسّک الأول بدلیل مخرج عن الأصل،فإنه لا ینقض» (1)انتهی.

و هذا یتمّ فی الأمثلة الثلاثة الأول،و هو:نصّ الکتاب و المتواتر و الإجماع، أما خبر الواحد و إن کان صحیحا فهو من مواضع الخلاف،و دلیله ظنّی،و قد أنکره جماعة (2)من أصحابنا و غیرهم (3)،فمخالفته لا ینقض إذا کان قد ذهب إلیه الأول لدلیل اقتضاه.

و مثله القول فی منصوص العلّة،و قد اعترف به فی قوله:«عند بعض الأصحاب»فإن العمل به مبنیّ علی نظر الحاکم،و هو دلیل ظنّیّ،و هو مثل العمل ببعض الأخبار المتعارضة إذا رجّح بعضها المرجّح،بل من المرجّحین للخبر المتعارض ما یظهر ضعفه زیادة علی مخالف (4)منصوص العلّة،فإن الأخبار تتعارض مع کون بعضها صحیحا و بعضها ضعیفا،و یجمع بعضهم بینها و یخصّص

ص:390


1- 1) الدروس الشرعیّة 2:76.
2- 2) التذکرة بأصول الفقه(ضمن مصنّفات الشیخ المفید)9:38،الذریعة 2:528-529.
3- 3) میزان الأصول 2:663،الإحکام للآمدی 2:288،و انظر الحاوی الکبیر 16:87.
4- 4) فی«ا،ث»:مخالفة.
الرابعة:لیس علی الحاکم تتبّع حکم من کان قبله

الرابعة:لیس علی الحاکم(1)تتبّع حکم من کان قبله،لکن لو زعم المحکوم علیه أن الأول حکم علیه بالجور لزمه النظر فیه.

و کذا لو ثبت عنده ما یبطل حکم الأول أبطله،سواء کان من حقوق اللّه أم من حقوق الناس.

الصحیح بالضعیف،کما اتّفق ذلک للشیخ فی الأکثر،و لغیره فی مواضع کثیرة،و ربما کان معتمد الجامع عدم العمل بالخبر الضعیف فی غیر ذلک الموضع، یظهر ذلک لمن وقف علی کلامهم فی هذه الأبواب،فجعل هذا من باب ما لا ینقض مطلقا و ما قبله ممّا ینقض مطلقا فی موضع المنع.

و الأظهر أن کلّ ما حصل فیه الاختلاف و کان الحاکم به غیر مقصّر فی النظر لا ینقض،إذا رجح عنده المصیر إلیه،و إن رجع عنه بعد ذلک.

و نبّه المصنف-رحمه اللّه-بقوله:«سواء کان مستند الحکم قطعیّا أو اجتهادیّا»علی خلاف بعض العامّة (1)،فإن لهم فی ذلک اختلافا أیضا،و من جملته من فرّق بین المخالفة للقطعیّ و الاجتهادی،فحکم بنقض ما خالف الأول دون الثانی.و منهم من ألحق المظنون ظنّا قویّا-کخبر الواحد و القیاس الجلیّ- بالمقطوع.و هذا یناسب ما ذکره فی الدروس (2).و لهم أقوال أخر منتشرة غیر ذلک.

قوله:«لیس علی الحاکم.إلخ».

إنما وجب فی المسألة الأولی النظر فی حکم الأول دون هذه-حیث لا یدّعی الغریم الظلم-أنه فی الأول وجد الغریم محبوسا علی الحقّ و لم یحصل أداؤه،فکان الأول لم یتمّ،فلذا وجب علی الثانی النظر فی حال من علیه

ص:391


1- 1) الحاوی الکبیر 16:172-174،بدائع الصنائع 7:14،المغنی لابن قدامة 11:404-405.
2- 2) الدروس الشرعیّة 2:76.
الخامسة:إذا ادّعی رجل أن المعزول قضی علیه بشهادة فاسقین،وجب إحضاره

الخامسة:إذا ادّعی رجل(1)أن المعزول قضی علیه بشهادة فاسقین، وجب إحضاره و إن لم یقم المدّعی بیّنة.فإن حضر و اعترف[به]ألزم.

و إن قال:لم أحکم إلا بشهادة عدلین،قال الشیخ-رحمه اللّه-:

یکلّف البیّنة،لأنه اعترف بنقل المال،و هو یدّعی ما یزیل الضمان عنه.

و هو یشکل بما أن الظاهر استظهار الحکّام فی الأحکام،فیکون القول قوله مع یمینه،لأنه یدّعی الظاهر.

الحقّ،لأنه یحتاج إلی أن یحکم علیه بوجوب أداء الحقّ،و لا یتمّ للثانی ذلک حتی یعلم حال الحکم السابق،بخلاف ما إذا کان قد انقضی الأمر فی حکم الأول و استوفی متعلّق الحکم،فإن الحاکم الثانی لا یجب علیه النظر فی السابق،و لا تتبع الأحکام،إلا أن یدّعی المحکوم علیه جور الحاکم الأول،فیلزمه حینئذ النظر،لأن هذه دعوی یلزمه سماعها،و لا یتمّ إلا بالنظر فی الحکم،فینفذه إن کان حقّا،و یردّه إن تبیّن بطلانه علی الوجه السابق،لا (1)أن کان مخالفا له فی الاجتهاد مع جواز موافقته الحقّ.و کذا یجب علیه نقض السابق علی تقدیر أن یتّفق نظره فیه من غیر أن یکون بطریق الوجوب،فیظهر له خطوة،أو تثبت بیّنة ذلک،فیجب علیه إبطاله مطلقا،لظهور الخطأ.

و نبّه بقوله:«سواء کان من حقوق اللّه أو من حقوق الناس»علی خلاف بعض العامّة (2)،حیث فرّق بین الأمرین،و حکم بأنه إذا نظر فی حکم السابق فوجده خطأ و کان حقّا للّه تعالی کالعتق نقضه،لأن له فی حقّ اللّه نظرا،و إن کان فی حقّ آدمیّ لم یکن له النظر فیه من غیر مطالبة المستحقّ.

قوله:«إذا ادّعی رجل.إلخ».

إذا ادّعی أحد علی المعزول عند الحاکم الجدید دعوی لم یحضره حتی

ص:392


1- 1) فی«ت،ط»:إلا إذا کان.
2- 2) المغنی لابن قدامة 11:408.

..........

یبیّن ما یستدعیه لأجله،احتیاطا للمعزول،و خوفا علیه من الامتهان.فإن ذکر ما یدّعیه علیه،فإن قال:لی عنده حقّ من دین و معاملة و نحوهما،وجب إحضاره و الفصل بینهما،و إن لم یذکر المدّعی أن له بیّنة کغیرها من الدعاوی.و کذا إن قال:

ارتشی منّی،لأن الرشوة غصب،فهی کدعوی غیرها من الأموال.

و إن قال:قضی علیّ بجور،کالقضاء بشهادة فاسقین،فالخلاف فیه فی موضعین،ذکر المصنف-رحمه اللّه-أحدهما،و قطع بالحکم فی الآخر.

أحدهما:فی وجوب إحضاره.فقیل:یجب إحضاره مطلقا،کما فی غیرها من الدعاوی،و لإمکان أن یقرّ بالحال فیلزمه الحقّ.

و قیل:لإیجاب إلا أن یذکر المدّعی أن له بیّنة علیه بذلک،لأنه أمین الشرع،و الظاهر أن أحکامه وقعت علی وفق الصواب،فیعمل بهذا الظاهر إلی أن تقوم الحجّة بخلافه،و لأنه یبطل الدواعی إلی الحکم.و هذا اختیار الشیخ فخر الدین (1)رحمه اللّه.

و قیل:تسمع.و هو الذی قطع به المصنف-رحمه اللّه-و الأکثر،لأنها دعوی شرعیّة،و مرجعها إلی المال،فإن القاضی لو أقرّ بذلک لزمه الضمان، فیلحقها ما یلحق غیرها من الأحکام.و هذا هو الأقوی.

و الثانی:علی تقدیر إحضاره،إما مطلقا أو مع حضور البیّنة،فإذا حضر سأله الحاکم عن ذلک،فإن صادق فعلیه الضمان،لأنه قد اعترف بأنه دفع ماله إلی الغیر بغیر حقّ.و إن أنکر و قال:ما قضیت إلا بعدلین،فإن أقام المدّعی علیه بیّنة

ص:393


1- 1) إیضاح الفوائد 4:305-306.

..........

فکالأول،و إلا ففی تقدیم قوله مطلقا،أو مع الیمین،أو افتقاره إلی البیّنة و إلا قدّم قول المدّعی،أوجه،و ربما کانت أقوالا.

أحدها-و هو الذی اختاره الشیخ فی المبسوط (1)-:افتقاره إلی البیّنة و إلا ثبت علیه الحقّ،لأنه اعترف بالحکم و نقل المال إلی غیره،فهو یدّعی ما یزیل الضمان عنه فلا یقبل منه.

و ردّ بمنع کون مطلق نقله المال موجبا للضمان،بل إنما یکون سببا للضمان مع التفریط و الأصل عدمه.و بأن هذا یؤدّی إلی امتهان الحکّام و زهدهم فی الأحکام.

و الثانی-و هو الذی مال إلیه المصنف و العلامة (2)و أکثر المتأخّرین (3)،و هو قول الشیخ أیضا فی الخلاف (4)،و ابن الجنید (5)-:أنه یصدّق بالیمین،لادّعائه الظاهر کسائر الأمناء إذا ادّعی علیهم خیانة.و هذا هو الأقوی.

و ثالثها:أنه یصدّق بغیر یمین،لأنه کان أمین الشرع فیصان منصبه عن التحلیف و الابتذال.و هذا الوجه نقله الشیخ فی المبسوط (6)عن بعض العامّة.

و استحسنه الشیخ فخر الدین فی شرحه (7)،بعد أن رجّح الثانی.و لا نعلم به قائلا من الأصحاب.

ص:394


1- 1) المبسوط 8:103.
2- 2) المختلف:704.
3- 3) إیضاح الفوائد 4:306.
4- 4) الخلاف 6:216 مسألة(8).
5- 5) لم نعثر علیه.
6- 6) المبسوط 8:103.
7- 7) إیضاح الفوائد 4:306.
السادسة:إذا افتقر الحاکم إلی مترجم لم یقبل إلا شاهدان عدلان

السادسة:إذا افتقر الحاکم(1)إلی مترجم لم یقبل إلا شاهدان عدلان، و لا یقتنع بالواحد،عملا بالمتّفق علیه.

قوله:«إذا افتقر الحاکم.إلخ».

إذا افتقر الحاکم إلی المترجم،لکونه لا یعرف لسان بعض الخصوم أو الشهود،فاحتاج إلی من یطلعه علیه،اشترط فی المترجم العدالة و التکلیف و العدد،لأنه ینقل قولا إلی القاضی لا یعرفه القاضی،فکان فی معنی الشهادة،بل فردا من أفرادها.و مثله المزکّی.

و عند بعض العامّة (1)یکفی مترجم واحد و مزکّ واحد،جعلا له من باب الخبر.

و إلی جوابه أشار المصنف-رحمه اللّه-بقوله:«عملا بالمتّفق علیه».

و المراد أنه مع کونه اثنین یکون مجزیا بالاتّفاق،و إن کان واحدا یکون محلّ الخلاف و موضع الاشتباه،فالأخذ بالمتّفق علیه أولی.و فیه إشارة إلی قوّة جانب القول بالاکتفاء بالواحد و إن کان اعتبار التعدّد أقوی.و قریب منه قول الشیخ فی المبسوط،لأنه بعد نقل الخلاف قال:«و الأول أحوط عندنا،لأنه مجمع علی العمل به» (2).

و إطلاق اعتبار المترجمین یقتضی عدم الفرق بین الحقّ المتوقّف علی رجلین و غیره.و وجهه:أنهما لا یشهدان بنفس الحقّ لیکفی فیه الرجل و المرأتان فیما یکفی فیه ذلک،و إنما یشهدان بمعنی کلام الخصم أو الشاهد،و هو أمر خارج عن دعوی المال أو المتضمّن للمال.

ص:395


1- 1) الحاوی الکبیر 16:176،حلیة العلماء 8:146.
2- 2) المبسوط 8:103.
السابعة:إذا اتّخذ القاضی کاتبا وجب أن یکون:بالغا،عاقلا،مسلما،عدلا،بصیرا

السابعة:إذا اتّخذ القاضی(1)کاتبا وجب أن یکون:بالغا،عاقلا، مسلما،عدلا،بصیرا لیؤمن انخداعه.فإن کان مع ذلک فقیها کان حسنا.

و کذا لا فرق بین کون المحکوم به ممّا یکفی فیه الشاهدان و غیره کالزنا، فیکفی فیه مترجمان و إن کان یعتبر فی الشهادة به أربعة.فلو فرض کون الشهود ممّن لا یعرف القاضی لغتهم کفی عنهم مترجمان یشهدان بمعنی نطق الأربعة.

و کذا القول فی مسمع القاضی لو کان أصمّ.و یشترط فیهما لفظ الشهادة، فیقول المترجم و المسمع:أشهد إنه یقول کذا و کذا.

قوله:«إذا اتّخذ القاضی.إلخ».

ینبغی للحاکم أن یتّخذ کاتبا،لمسیس الحاجة إلی کتبة المحاضر و السجلاّت و الکتب الحکمیّة،و الحاکم لا یتفرّغ لها غالبا.و من المشهور أنه کان لرسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله کتّاب (1)،و کذا لغیره من الخلفاء.

و یشترط أن یکون الکاتب بالغا عاقلا مسلما،عدلا لیؤمن خیانته (2)، عارفا بما یکتبه من المحاضر و غیرها لئلاّ یفسدها.

و یستحبّ أن یکون مع ذلک وافر العقل،عفیفا عن المطامع الفاسدة،لکیلا ینخدع من غیره بمال و غیره،و أن یکون فقیها لا یؤتی من جهل،و أن یکون جیّد الخطّ،ضابطا للحروف،لئلاّ یقع فی الغلط و الاشتباه.و الأولی أن یجلس الحاکم الکاتب بین یدیه لیملی علیه و یشاهد ما یکتب.

و لبعض الشافعیّة (3)قول إنه لا یشترط فیه الإسلام و العدالة،لأن القاضی لا یمضی ما کتبه حتی یقف علیه.

ص:396


1- 1) سنن أبی داود 3:132 ح 2935،سنن البیهقی 10:126.
2- 2) فی«ا،ت،ط،م»:جانبه.
3- 3) روضة الطالبین 8:119-120.
الثامنة:الحاکم إن عرف عدالة الشاهدین حکم

الثامنة:الحاکم إن عرف عدالة الشاهدین(1)حکم،و إن عرف فسوقهما اطّرح،و إن جهل الأمرین بحث عنهما.

و کذا لو عرف إسلامهما و جهل عدالتهما،توقّف حتی یتحقّق ما یبنی علیه من عدالة أو جرح.و قال فی الخلاف:یحکم.و به روایة شاذّة.

قوله:«الحاکم إن عرف عدالة الشاهدین.إلخ».

إذا شهد عند الحاکم شهود،نظر إن عرف فسقهم فلا خلاف فی ردّ شهادتهم من غیر احتیاج إلی بحث.و إن عرف عدالتهم قبل شهادتهم،و لا حاجة إلی التعدیل و إن طلبه الخصم.و إن لم یعرف حالهم فی الفسق و العدالة،فإن لم یعرف مع ذلک إسلامهم وجب البحث أیضا.و هذا کلّه ممّا لا خلاف فیه.

و إن عرف إسلامهم و لم یعرف أمرا آخر غیره من جرح و لا تعدیل فهذا ممّا اختلف فیه الأصحاب،فالمشهور بینهم-خصوصا بین المتأخّرین (1)منهم-أنه یجب البحث عن عدالتهم،و لا یکفی الاعتماد علی ظاهر الإسلام،لقوله تعالی:

وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ (2)مع قوله تعالی وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ (3)فیجب حمل هذا المطلق علی المقیّد.

و لا بدّ من اشتمال الوصف بالعدالة علی أمر زائد علی الإسلام،لأن الإسلام داخل فی قوله:«من رجالکم»،فإنه خطاب للمسلمین.

و لأن العدالة شرط قبول الشهادة کما تقتضیه الآیة،و الجهل بالشرط یستلزم الجهل بالمشروط.

ص:397


1- 1) قواعد الأحکام 2:205.
2- 2) الطّلاق:2.
3- 3) البقرة:282.

..........

و لروایة عبد اللّه بن أبی یعفور قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:بما تعرف عدالة الرجل بین المسلمین حتی تقبل شهادته لهم و علیهم؟قال:فقال:أن تعرفوه بالستر و العفاف و الکفّ عن البطن و الفرج و الید و اللسان،و یعرف باجتناب الکبائر التی أوعد اللّه علیها النار،من شرب الخمر و الزنا و الربا و عقوق الوالدین و الفرار من الزحف و غیر ذلک،و الدالّ علی ذلک کلّه،و الساتر لجمیع عیوبه،حتی یحرم علی المسلمین تفتیش ما وراء ذلک من عثراته و غیبته،و یجب علیهم تولیته و إظهار عدالته فی الناس،التعاهد للصلوات الخمس إذا واظب علیهنّ و حافظ مواقیتهنّ بإحضار جماعة المسلمین،و أن لا یتخلّف عن جماعتهم فی مصلاّهم إلا من علّة،و ذلک لأن الصلاة ستر و کفّارة للذنوب،و لو لا ذلک لم یکن لأحد أن یشهد علی أحد بالصلاح،لأن من لم یصلّ فلا صلاح له بین المسلمین،لأن الحکم جری فیه من اللّه و رسوله صلّی اللّه علیه و آله بالحرق فی جوف بیته» (1)الحدیث.

و فی هذه الأدلّة نظر:

أما الآیة الدالة علی العدالة فلیس فیها أن المراد منها ما هو؟و مدّعی (2)الاکتفاء بظاهر الإسلام إذا لم یظهر الفسق یقول:إن ذلک هو العدالة و إنها الأصل فی المسلم،بمعنی أن حاله یحمل علی القیام بالواجبات و ترک المحرّمات،و من ثمَّ جری علیه هذا الحکم،حتی لا یجوز رمیه بفعل محرّم و لا ترک واجب،أخذا بظاهر حاله،و اتّفق الکلّ علی بناء عقده علی الصحیح.

ص:398


1- 1) الفقیه 3:24-25 ح 65،التهذیب 6:241 ح 596،الاستبصار 3:12 ح 33،الوسائل 18:288ب«41»من أبواب الشهادات ح 1.
2- 2) کذا فی«ا،ت»،و فی سائر النسخ:ما هو زائد عن الاکتفاء،أو:علی الاکتفاء.

..........

سلّمنا أن العدالة أمر آخر غیر الإسلام و هی الملکة الآتیة،لکن لا یشترط العلم بوجودها،بل یکفی عدم العلم بانتفائها عن المسلم.

و العدالة فی الآیة ما جاءت شرطا حتی یقال:إنه یلزم من الجهل بالشرط الجهل بالمشروط،و إنما جاءت وصفا،و مفهوم الوصف لیس بحجّة بحیث یلزم من عدمه العدم،بخلاف الشرط.نعم،جاء الفسق شرطا فی وجوب التبیّن عند خبر الفاسق فی قوله تعالی إِنْ جاءَکُمْ فاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَیَّنُوا (1)،فشرط فی الأمر بالتبیّن عند الخبر الفسق،و مقتضاه عدم الأمر به مع عدم العلم به،لأن المجهول حاله لا یصحّ الحکم علیه بالفسق،بل لو وصفه به واصف ثبت علیه التعزیر.

و قوله:إن العدالة تقتضی أمرا زائدا علی الإسلام،مسلّم لکن لا یدلّ علی وجوب العلم بوجودها،لأن الآیة (2)المطلقة اقتضت قبول[قول] (3)المسلم من رجالنا الشامل بإطلاقه للفاسق و غیره،فآیة (4)الوصف بالعدالة دلّت علی أمر زائد،و هو اعتبار أن لا یکون فاسقا،أما إثبات وصف آخر زائد علی عدم العلم بالفسق فلا،و أقلّه أنه المتنازع.و بالجملة،فالخصم یدّعی أن العدالة تحصل ظاهرا مع الجهل بحال المسلم،فتتناوله الآیة.

و أما الروایة فمع قصور دلالتها علی مطلوبهم فی طریقها جماعة منهم الحسن بن علیّ عن أبیه،و الظاهر أن المراد منهما ابنا فضّال الحسن و أبوه علیّ،

ص:399


1- 1) الحجرات:6.
2- 2) البقرة:282.
3- 3) من«خ».
4- 4) الطلاق:2.و فی«ت»:و آیة.

..........

و غایته أن یکون محتملا لهما،و هو کاف فی ضعف السند.و فیه محمد[1]بن موسی،و هو مشترک بین جماعة منهم الضعیف جدّا و الثقة.ثمَّ هو معارض بروایة ابن أبی یعفور (1)هذا بما یدلّ علی خلاف ذلک.و سیأتی[3].و إلیه (2)ذهب الشیخ فی الخلاف (3)،مدّعیا إجماع الفرقة،و ابن الجنید (4)صریحا،و المفید فی کتاب الإشراف[7]ظاهرا،و باقی المتقدّمین لم یصرّحوا فی عباراتهم بأحد الأمرین،بل کلامهم محتمل لهما.

و حجّة هذا الفریق من الآیة (5)قد أشرنا إلیها.و لهم من الروایة صحیحة حریز عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی أربعة شهدوا علی رجل محصن بالزنا، فعدّل منهم اثنان و لم یعدّل الآخران،قال:فقال:«إذا کانوا أربعة من المسلمین لیس یعرفون بشهادة الزور أجیزت شهادتهم جمیعا،و أقیم الحدّ علی الذی شهدوا علیه،إنما علیهم أن یشهدوا بما أبصروا به و علموا،و علی الوالی أن یجیز شهادتهم،إلا أن یکونوا معروفین بالفسق» (6).

ص:400


1- 2) التهذیب 6:242 ح 597،الاستبصار 3:13 ح 34،الوسائل 18:294 ب«41»من أبواب الشهادات ح 20.
2- 4) کذا فی الحجریّتین،و هو الصحیح،و فی النسخ الخطّیة:و سیأتی و ذهب..
3- 5) الخلاف 6:217 مسألة(10).
4- 6) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:705.
5- 8) البقرة:282.
6- 9) الکافی 7:403 ح 5،التهذیب 6:277 ح 759،الاستبصار 3:14 ح 36،الوسائل 18:293 ب «41»من أبواب الشهادات ح 18.

..........

و روایة یونس عن بعض رجاله عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن البیّنة إذا أقیمت علی الحقّ أ یحلّ للقاضی أن یقضی بقول البیّنة من غیر مسألة إذا لم یعرفهم؟قال:خمسة أشیاء یجب علی الناس الأخذ بها بظاهر الحکم:

الولایات،و التناکح،و المواریث،و الذبائح،و الشهادات،فإذا کان ظاهره ظاهرا مأمونا جازت شهادته،و لا یسأل عن باطنه» (1).

و روایة العلاء بن سیابة قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن شهادة من یلعب بالحمام،فقال:لا بأس إذا کان لا یعرف بفسق» (2).

و روایة عبد اللّه بن المغیرة عن الرضا علیه السلام قال:«کلّ من ولد علی الفطرة،و عرف بصلاح فی نفسه،جازت شهادته»[1].

و صحیحة أبی بصیر قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عمّا یردّ من الشهود،قال:الظنین،و المتّهم،و الخصم،قال:قلت:الفاسق و الخائن،قال:کلّ هذا یدخل فی الظنین» (3).و فی معناها روایة عبد اللّه بن سنان (4)،و سلیمان بن خالد (5)عنه علیه السلام.

ص:401


1- 1) الکافی 7:431 ح 15،الفقیه 3:9 ح 29،التهذیب 6:288 ح 798،الاستبصار 3:13 ح 35، الوسائل 18:290 الباب المتقدّم ح 3.
2- 2) الفقیه 3:30 ح 88،التهذیب 6:284 ح 784،الوسائل 18:291 الباب المتقدّم ح 6.
3- 4) الکافی 7:395 ح 3،التهذیب 6:242 ح 598،الوسائل 18:275 ب«30»من أبواب الشهادات ح 3.
4- 5) الکافی 7:395 ح 1،التهذیب 6:242 ح 601،الوسائل 18:274 الباب المتقدّم ح 1.
5- 6) الکافی 7:395 ح 2،التهذیب 6:242 ح 602،الوسائل 18:274 الباب المتقدّم ح 2.

..........

و روی الکلینی بإسناده إلی سلمة بن کهیل قال:«سمعت علیّا علیه السلام یقول لشریح-فی حدیث طویل-:و اعلم أن المسلمین عدول بعضهم علی بعض،إلا مجلود فی حدّ لم یتب منه،أو معروف بشهادة زور،أو ظنین» (1).و فی معنی هذه الأخبار غیرها.و طریق بعضها و إن ضعف لکنّه یصلح شاهدا مع ما اعتبر إسناده و مؤیّدا له.

و الشیخ-رحمه اللّه-فی الاستبصار لمّا روی خبر ابن أبی یعفور السابق، ثمَّ ذکر خبر یونس المرسل المخالف له،قال:«إنه لا ینافی الخبر الأول من وجهین:

أحدهما:أنه لا یجب علی الحاکم التفتیش عن بواطن الناس،و إنما یجوز له أن یقبل شهادتهم إذا کانوا علی ظاهر الإسلام و الأمانة،و أن لا یعرفهم بما یقدح فیهم و یوجب تفسیقهم.فمن تکلّف التفتیش عن أحوالهم یحتاج إلی أن یعلم أن جمیع الصفات المذکورة فی الخبر الأول منتفیة عنهم،لأن جمیعها یوجب الفسق و یقدح فی قبول الشهادة.

و الثانی:أن یکون المقصود بالصفات المذکورة فی الخبر الأول الإخبار عن کونها قادحة فی الشهادة،و إن لم یلزم التفتیش عنها،و المسألة و البحث عن حصولها و انتفائها.و تکون الفائدة فی ذکرها أنه ینبغی قبول شهادة من کان ظاهره الإسلام،و لا یعرف منه شیء من هذه الأشیاء،فإنه متی عرف فیه أحدهما قدح ذلک فی شهادته» (2).

ص:402


1- 1) الکافی 7:412 ح 1،الفقیه 3:8 ح 28،التهذیب 6:225 ح 541،الوسائل 18:155 ب«1»من أبواب آداب القاضی ح 1.
2- 2) الاستبصار 3:13-14 ذیل ح 35.

..........

ثمَّ استدلّ علی هذا بروایة حریز السابقة (1)،و هو یدلّ علی اختیاره لمذهبه فی الخلاف.و کذلک مال إلیه فی المبسوط (2)،و إن کان فی النهایة[1]اقتصر علی اعتبار ما تضمّنته روایة (3)ابن أبی یعفور.

و قال فی الخلاف-بعد أن اکتفی بظاهر الإسلام،و ادّعی علیه الإجماع و الأخبار-:«إن البحث عن عدالة الشهود ما کان فی أیّام النبیّ صلّی اللّه علیه و آله،و لا أیّام الصحابة،و لا أیّام التابعین،و إنما هو شیء أحدثه شریک بن عبد اللّه القاضی،و لو کان شرطا ما أجمع أهل الأمصار علی ترکه».

و بالجملة،فهذا القول و إن کان أمتن دلیلا،و أکثر روایة،و حال السلف تشهد به،و بدونه لا یکاد تنتظم الأحکام للحکّام،خصوصا فی المدن الکبیرة، و للقاضی المنفذ من بعید إلیها،لکن المشهور الآن بل المذهب خلافه.

و قد ظهر ممّا قرّرناه أن بقول الشیخ روایات لا روایة واحدة شاذّة،کما ذکره المصنف.و الظاهر أنه أراد بالروایة الشاذّة مرسلة یونس (4)،حیث إنها هی الصریحة فی المطلوب،و قد ذکرها جماعة (5)دلیلا علی ذلک القول مقتصرین علیها،و لم یتعرّضوا لغیرها،خصوصا للروایة الصحیحة،و هی أجود دلالة و سندا.

ص:403


1- 1) راجع ص:398.
2- 2) المبسوط 8:104-105.
3- 4) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:396 هامش(1).
4- 5) تقدّمت فی ص:399.
5- 6) التنقیح الرائع 4:244.

و لو حکم بالظاهر،(1)ثمَّ تبیّن فسوقهما وقت الحکم،نقض حکمه.

و لقد أغرب العلامة فی المختلف حیث استدلّ لاشتراط ظهور العدالة-بعد أن اختاره-بقوله:«إن الظنّ إنما یحصل بإخبار العدل دون الفاسق،و مع انتفاء الظنّ لا یجوز الحکم بشهادته» (1).

و أیّ دلیل دلّ علی هذا الحصر؟فإن الکلام فی شهادة المستور لا الفاسق، و بعض المستورین و المجهولین قد یحصل الظنّ بصدقهم أزید من بعض من ظاهره العدالة،فضلا عن حصول أصل الظنّ فی خبرهم.و أیضا فإن الظنّ لیس بشرط، و إنما الشرط شهادة من نصبه الشارع دلیلا،سواء ظنّ الحاکم صدقة أم لا.

و أغرب منه ما أجاب به فی المهذّب عن قولهم:إن الأصل فی المسلم العدالة،:«بأن الإسلام یقتضیها،بمعنی أن المسلم أقرب إلیها،لا أنه یقتضیها اقتضاء یمنع من النقیض،و قبول الشهادة مبنیّ علی الیقین لا التجویز» (2).

و أنت خبیر بأن المعتبر من العدالة عند معتبر ظهورها أیضا لیس هو الیقین،بل مجرّد الظهور،و إن أمکن خلافه فی نفس الأمر بالإجماع،و المنع من النقیض غیر شرط فیها اتّفاقا،و لیس بنا حاجة إلی هذه التکلّفات التی لا تطابق المدّعی.

قوله:«و لو حکم بالظاهر.إلخ».

هذا الحکم جار علی القولین.و وجه نقضه:ظهور عدم الشرط المعتبر فی الشهادة حالتها،و إن کان البناء علی الظاهر جائزا حیث لا یظهر خلافه،و فقد الشرط یقتضی عدم المشروط،لأن المفروض ظهور الفسق،و عدمه شرط فی قبولها،سواء اکتفینا به أم اعتبرنا معه ظهور العدالة.

ص:404


1- 1) المختلف:705.
2- 2) المهذّب البارع 4:467.

و لا یجوز التعویل(1)فی الشهادة علی حسن الظاهر.و ینبغی أن یکون السؤال عن التزکیة سرّا،فإنه أبعد من التهمة.

و تثبت مطلقة.(2)و تفتقر إلی المعرفة الباطنة المتقادمة.

و لا یثبت الجرح إلا مفسّرا.و قیل یثبت مطلقا.و لا یحتاج الجرح إلی تقادم المعرفة،و یکفی العلم بموجب الجرح.

قوله:«و لا یجوز التعویل.إلخ».

بناء علی (1)اعتبار ظهور العدالة کما سلف.و من اکتفی بالإسلام و جعله دالاّ علی العدالة اکتفی بحسن الظاهر بطریق أولی.و منهم من لم یکتف بظاهر الإسلام و اکتفی بحسن الظاهر فی ثبوت العدالة،بمعنی أن یکون ظاهره الخیر من غیر أن یطّلع علی باطن أمره بالمعاشرة.و المشهور خلاف ذلک کلّه.

و حیث یفتقر إلی التزکیة ینبغی البحث عنها سرّا من غیر أن یعلم الشاهد المزکّی،لیکون أبعد عن التهمة باستحیاء المزکّی من مواجهته بالجرح،أو استمالة الشاهد له بتحسین حاله عنده علی وجه أفاده الظنّ بعدالته.و ینبغی أن یکون للقاضی جماعة من المزکّین أخفیاء لا یعرفون لأجل ذلک.

قوله:«و تثبت مطلقة.إلخ».

یعتبر فی المزکّی أن یکون خبیرا بباطن من یعدّله،إما بصحبة أو جوار أو معاملة و نحوه.و روی أن شاهدا شهد عند بعض الحکّام فقال للشاهد:إنّی لا أعرفک و لا یضرّک أنّی (2)لا أعرفک فأت بمن یعرفک،فأتی برجل فقال له الحاکم:

کیف عرفته؟قال:بالصلاح و الأمانة،قال:هل عاشرته عشرة طویلة حتی عرفت

ص:405


1- 1) فی الحجریّتین:.علی عدم اعتبار.
2- 2) فی الحجریّتین:إذ لا.

..........

ظاهره من باطنه؟قال:لا،قال:فهل عاملته فی الدرهم و الدینار حتی عرفت حقّه من باطله؟قال:لا،قال:فهل غاضبته أو غوضب بحضرتک حتی عرفت خلقه من تخلّقه؟فقال:لا،قال:فأنت لا تعرفه ائت بمن یعرفک (1).و المعنی أن الإنسان یخفی أسباب الفسق غالبا،فلا بدّ من معرفة باطن حاله.

و هذا کما أن الشهادة علی الإفلاس تعتبر بالخبرة الباطنة،لأن الإنسان مشعوف (2)بإخفاء المال.و فی الشهادة علی أن لا وارث سواه تعتبر الخبرة الباطنة،لأنه قد یتزوّج فی السفر أو فی الحضر و یخفیه فیولد له[ولد] (3).

و یشترط فی المزکّی أیضا أن یعرف نسب الشاهد و المتداعیین،لجواز أن یکون بینه و بین المدّعی شرکة،أو بینه و بین المدّعی علیه عداوة،فلا یکفی إثبات أصل العدالة.

و بالجملة،فصفة المزکّی صفة الشاهد مع زیادة هذه الأمور،مضافا إلی معرفته بشرائط الجرح و التعدیل،و ما یخرج عن العدالة من الأفعال و الأقوال و الأحوال.

و اعتبر فی المعرفة الباطنة التقادم،لأنه لا یمکن الإخبار بدونها غالبا.

و ربما کان حسن النظر و دقّته و شدّة الإمعان فی أحواله قائما مقام التقادم فی مدّة یسیرة.و علی هذا فاعتبار التقادم مبنیّ علی الغالب.

و لا یعتبر ذلک فی الجرح،بل یکفی فیه المعاینة أو السماع.أما المعاینة

ص:406


1- 1) الحاوی الکبیر 16:180،المغنی لابن قدامة 11:417.
2- 2) فی«ا،ث،خ،م»:مشغوف.
3- 3) من«ث».

..........

فبأن یراه یفعل فعلا یخرجه عن العدالة.و أما السماع[به] (1)فکأن یسمعه یقذف أو یقرّ علی نفسه بمعصیة توجب الفسق،أو یسمع من غیره علی وجه یبلغ حدّ العلم بذلک أو یتاخمه.و هذا قد یحصل فی لحظة واحدة،فلذا لم یعتبر فیه التقادم.

إذا تقرّر ذلک،فالمشهور أن التعدیل یکفی مطلقا من غیر أن یبیّن سببه، لأن العدالة تحصل بالتحرّز عن أسباب الفسق،و هی کثیرة یعسر ضبطها و عدّها.

أما الجرح فلا یثبت مطلقا،بل لا بدّ من بیان سببه،لأن الجارح قد یبنی [حین] (2)الجرح علی ظنّ خطأ.و لأن المذاهب فیما یوجب الفسق مختلفة،فلا بدّ من البیان لیعمل القاضی باجتهاده.

و یشکل بأن الاختلاف فی أسباب الفسق یقتضی الاختلاف فی أسباب العدالة،فإن الاختلاف-مثلا-فی عدد الکبائر کما یوجب فی بعضها ترتّب الفسق علی فعله،یوجب فی بعض آخر عدم قدحه فی العدالة بدون الإصرار علیه،فیزکّیه المزکّی مع علمه بفعل ما لا یقدح عنده فیها،و هو قادح عند الحاکم، و من ثمَّ قیل بوجوب التفسیر (3)فیهما.و هو اختیار ابن الجنید (4).و وجهه قد علم ممّا سبق.

و قیل:یکفی الإطلاق فیهما،لأن المعدّل و الجارح لا بدّ أن یکون فی نظر الحاکم عالما بسببهما و إلا لم یصلح لهما،و مع العلم لا معنی للسؤال.

ص:407


1- 1) من«أ،د».
2- 2) من الحجریّتین.
3- 3) فی الحجریّتین:التعیین.
4- 4) حکاه عنه العلامة فی المختلف:705-706.

..........

و هذا یتّجه مع علم الحاکم بموافقة مذهب المزکّی لمذهبه فی أسباب الجرح و التعدیل،بأن یکون المزکّی مقلّدا للحاکم فی اجتهاده أو موافقا له فیه.

و للعلامة (1)قول بوجوب ذکر سبب التعدیل دون الجرح،عکس المشهور.

و قول آخر (2)،و هو:أن المزکّی و الجارح إن کانا عالمین بأسبابهما کفی إطلاقهما، و إلا وجب ذکر السبب فیهما.و قد تقدّم ما یقتضی ضعف القولین.

و علی المشهور من الاکتفاء بالإطلاق فی التعدیل ففی القدر المعتبر من العبارة عنه أوجه:

أحدها:أن یقول:هو عدل،لقوله تعالی وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ (3)،فاقتصر علی العدالة فقط.و هذا اختیار الشیخ فی المبسوط (4).

و ثانیها:أن یضیف إلی ذلک:علیّ ولی،لأنه بقوله:«عدل»لا یفید العدالة فی کلّ شیء،بل إثبات الوصف فی الجملة،کقوله:صادق،فإنه لا یفید الصدق فی کلّ شیء،فیفتقر إلی إضافة تزیل الاحتمال،و یجعله مطلق العدالة مقبول الشهادة فی کلّ شیء.و هو قول ابن الجنید،فإنه قال فی کتابه الأحمدی:«و لا یقنع من المجیب بالتعدیل حتی یقول:عدل علیّ ولی» (5).

و ثالثها:اعتبار ضمیمة أحد الأمرین إلی قوله:عدل،و هو إما:لی و علیّ، أو مقبول الشهادة،فربّ عدل لا تقبل شهادته و إن وجبت شفاعته،کالتقیّ

ص:408


1- 1) المختلف:706.
2- 2) تهذیب الوصول:79(طبعة عام 1308 قمریّة)،نهایة الأصول:149(مخطوط).
3- 3) الطلاق:2.
4- 4) المبسوط 8:110.
5- 5) حکاه عنه العلامة فی المختلف:705-706.

..........

المغفّل.و هذا اختیار أکثر المتأخّرین (1).

و اعترض علی الأخیرین:بأن العدالة قضیّة عامّة لا یوصف بها إلا من واظب علی المفروضات و اجتنب المحرّمات،فلا یتخصّص.و بتقدیر أن یکون الرجل عدلا فی شیء دون شیء فقوله:«لی و علیّ»لا یفید العدالة المطلقة،کقول القائل:فلان صادق علیّ و لی،فإنه لا یقتضی صدقه فی کلّ شیء.و بأن الوصف بکونه مقبول الشهادة یغنی عن الوصف بالعدالة،لأنه أخصّ،فوجوده یستلزم وجود الأعمّ فی ضمنه،کما أن عدمه أعمّ من عدمه.

و الأقوی الاجتزاء بقوله:إنه مقبول الشهادة،و إضافة العدالة إلی ذلک آکد.

و ربما علّل بعضهم (2)إضافة«لی و علیّ»إلی العدل بأن الغرض منه أن یبیّن أنه لیس بولد،بناء علی أن شهادة الولد علی والده غیر مقبولة.

و هو تعلیل ضعیف،لأنه قد اعتبره من علم أنه لیس ولده.و مع تسلیم عدم قبول شهادة الولد علی والده لا یدلّ قوله:«عدل علیّ ولی»علی أنه لیس بولد، لأن العدل عدل علی أبیه و له،إلا أنه لا تقبل شهادته علیه بمعنی (3)خارج.و بتقدیر أن یراد به نفی البنوّة فالمعتبر أن لا یکون هناک ذلک الوصف،أما أن یتعرّض إلی نفیه لفظا فلا،کما أن الشاهد علی غیره ینبغی أن لا یکون کذلک، و لا یجب أن یقول:لست بابن.و بتقدیر أن یکون الغرض بیان أنه لیس بابن،فهذا الغرض یحصل بقوله:علیّ.

ص:409


1- 1) تحریر الأحکام 2:184،الدروس الشرعیّة 2:80.
2- 2) راجع الحاوی الکبیر 16:194.
3- 3) فی«د»:بمعنی أنه خارج،و فی«ت»:بأمر خارج.

و لو اختلف الشهود(1)فی الجرح و التعدیل قدّم الجرح،لأنه شهادة بما یخفی عن الآخرین.

و لو تعارضت البیّنتان فی الجرح و التعدیل،قال فی الخلاف:وقف الحاکم.و لو قیل:یعمل علی الجرح،کان حسنا[1].

قوله:«و لو اختلف الشهود.إلخ».

إذا شهد شاهدان بتعدیل شخص معیّن و آخران بجرحه،فإن لم یتکاذبا، بأن شهد المزکّیان بعدالته مطلقا أو مفصّلا من غیر ضبط وقت معیّن،بأن قالا:إنه محافظ علی الواجبات و ترک المحرّمات و مخالف المروّات،و شهد الجارحان بأنه فعل کبیرة فی الوقت الفلانی،فالأظهر تقدیم الجرح،لأن التعدیل و إن اشتمل علی الإثبات لکنّه فی المعنی راجع إلی النفی،بخلاف الجرح،فإنه یتضمّن الإثبات المحض،و الإثبات مقدّم علی النفی.

و لأن مستند علم الجارح إلی الإحساس،و المعدّل یبنی علی أصل العدم بالنسبة إلی ترک المحرّمات فی جمیع الأوقات،و إن علم الانتفاء فی بعضها، و مستند العدم عدم المعاینة و الأصل،و هما ظنّیان،فکان الأول أولی،لأنه أقوی.

و لأنه حینئذ یمکن صدقهما،بأن یراه الجارح فی ذلک الوقت یفعل المعصیة المخرجة عن العدالة،و لا یراه المعدّل،فیمکن الجمع بین صدقهما مع الحکم بالجرح،و لیس فیه تقدیم لبیّنة الجرح علی بیّنة العدالة،بل عمل بمقتضی الجرح.

ص:410

التاسعة:لا بأس بتفریق الشهود

التاسعة:لا بأس بتفریق(1)الشهود.و یستحبّ فیمن لا قوّة عنده.

و قال الشیخ فی الخلاف (1):یوقف الحکم،للتعارض مع عدم المرجّح.

و هو یتمّ مع عدم إمکان الجمع،بأن شهد المعدّل بأنه کان فی ذلک الوقت الذی شهد الجارح یفعل المعصیة فیه فی غیر ذلک المکان الذی عیّنه للمعصیة،أو مشتغلا بفعل یضادّ ما ادّعاه الجارح،إما طاعة أو مباحا أو نائما،و نحو ذلک.أما مع الإطلاق-کما تقدّم-فلا وجه للتوقّف،لعدم التعارض.

و قد تنعکس القضیّة،بأن یمکن الجمع بینهما مع تقدیم المعدّل،کأن (2)قال المعدّل:قد عرفت السبب الذی ذکره الجارح لکنّه قد تاب عنه و حسنت حاله، فتقدّم بیّنة التعدیل،لأن مع المعدّل و الحال هذه زیادة علم لذلک،کعلم الجارح فی صورة العمل بقوله.

و اکتفی فی المبسوط (3)فی هذه الصورة بانتقال الشاهد إلی بلد،فیشهد اثنان من بلده بالجرح،و اثنان من البلد الذی انتقل إلیه بالعدالة،فترجّح بیّنة العدالة،لأنه قد ترک المعاصی و اشتغل بالطاعات،فیعرف هذان ما خفی عن الأولین.و کذا لو کان فی بلد واحد فسافر،فزکّاه أهل سفره،و جرحه أهل بلده، کانت التزکیة أولی.قال:و أصله النظر إلی الزیادة فیعمل علیها.

قوله:«لا بأس بتفریق.إلخ».

إذا ارتاب القاضی بالشهود أو توهّم غلطهم،لخفّة عقل وجدها فیهم، فینبغی أن یفرّقهم و یسأل کلّ واحد منهم عن مشخّصات القضیّة،من وقت تحمّل

ص:411


1- 1) الخلاف 6:219 مسألة(12).
2- 2) فی«ث،خ،د»:بأن.
3- 3) المبسوط 8:108.

..........

الشهادة عاما و شهرا و یوما و غدوة و عشیّة،و عن مکانه و محلّه و سکّة (1)و دارا و صفّة و صحنا.و یسأل أنه تحمّل وحده أو کان هناک غیره،و أنه کتب شهادته أم لا،و أنه کتب قبل ما کتب فلان أم بعده،و ما أشبه ذلک،لیستدلّ علی صدقهم إن اتّفقت کلمتهم،و یقف علی عوده إن لم یتّفق.

و یقال:إن أول من فرّق الشهود دانیال النبیّ علیه السلام،شهد عنده شهود بالزنا علی امرأة ففرّقهم و سألهم،فاختلفت مشخّصاتهم فعرف کذبهم (2).و کذلک فعله داود علیه السلام (3).

و روی أن سبعة فی عهد أمیر المؤمنین علیه السلام خرجوا فی سفر ففقد واحد منهم،فجاءت امرأته إلی علیّ علیه السلام و ذکرت ذلک له،فاستدعاهم و سألهم فأنکروا،ففرّقهم و أقام کلّ واحد منهم إلی ساریة و وکّل به من یحفظه،ثمَّ استدعی واحدا و سأله فأنکر،فقال علیّ علیه السلام:اللّه أکبر،فسمعه الباقون فظنّوا أنه قد اعترف،فاستدعا واحدا بعد واحد فاعترفوا بقتله،فقتلهم علیّ علیه السلام (4).

و ینبغی مع التفریق إذا سأل أحدا منهم أن لا یدعه یرجع إلی الباقین حتی یسألهم،کیلا یخبرهم بجوابه.و مهما اتّفقوا فی الجواب لم یعتبر ما یبقی من ریبة،

ص:412


1- 1) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیّة،و الظاهر أن الصحیح:سکّةً،بدون الواو.
2- 2) الکافی 7:425 ح 9،الفقیه 3:12 ح 36،التهذیب 6:308 ح 852،الوسائل 18:202 ب«19» من أبواب کیفیّة الحکم ح 1.
3- 3) الکافی 7:371 ح 8،الفقیه 3:15 ح 40،التهذیب 6:316 ح 875،الوسائل 18:204 ب «20»من أبواب کیفیّة الحکم ح 1.
4- 4) انظر المغنی لابن قدامة 11:454.
العاشرة:لا یشهد شاهد بالجرح إلا مع المشاهدة لفعل ما یقدح فی العدالة

العاشرة:لا یشهد شاهد(1)بالجرح إلا مع المشاهدة لفعل ما یقدح فی العدالة،أو أن یشیع ذلک فی الناس شیاعا موجبا للعلم.

و لا یعوّل علی سماع ذلک من الواحد و العشرة،لعدم الیقین بخبرهم.

لأنه منتهی الإمکان.

و یکره تفرقة أهل الفضل أو العقل الوافر و الدین،لأن فیه غضاضة منهم و نقیصة،فیقتصر علی البحث عنهم إن جهل حالهم.و محلّ التفریق قبل الاستزکاء إن احتیج إلیه.

قوله:«لا یشهد شاهد.إلخ».

قد تقدّم (1)أن المعتبر فی التعدیل الخبرة الباطنة الموجبة لغلبة الظنّ بالعدالة.

و أما الجرح فلا یکفی فیه مطلق الظنّ إجماعا،بل لا بدّ فیه من العلم بالسبب،إما بالمشاهدة بأن یراه یزنی أو یشرب الخمر،أو یسمعه یقذف أو یقرّ علی نفسه بالزنا و شرب الخمر مثلا.و أما إذا سمع من غیره،فإن بلغ المخبرون حدّ التواتر جاز الجرح،لحصول العلم.و إن لم یبلغوا حدّ العلم لکنّه استفاض و انتشر حتی قارب العلم،ففی جواز الجرح به وجهان،من أنه ظنّ فی الجملة و قد نهی (2)اللّه تعالی عن اتّباعه إلا ما استثنی،و من أن ذلک ربما کان أقوی من البیّنة المدّعیة للمعاینة کما مرّ فی نظائره.

و یظهر من المصنف و الأکثر اشتراط بلوغ العلم،فلا یصحّ بدونه.و هو أولی.

ص:413


1- 1) فی ص:403.
2- 2) الحجرات:12.

و لو ثبت عدالة(1)الشاهد حکم باستمرار عدالته حتی یتبیّن ما ینافیها.

و قیل:إن مضت مدّة یمکن تغیّر حال الشاهد فیها استأنف البحث عنه،و لا حدّ لذلک،بل بحسب ما یراه الحاکم.

أما الجرح بناء علی خبر الواحد و ما فوقه ممّا لا یبلغ ذلک الحدّ فلا یجوز إجماعا.نعم،له أن یشهد علی شهادتهم،بشرط الشهادة علی الشهادة.

و قوله:«و لا یعوّل علی العشرة،لعدم الیقین بخبرهم» مبنیّ علی عدم إفادة خبرهم العلم کما یقتضیه السیاق،و لعلّه بناء علی الغالب،و إلا فلا حدّ للعدد الذی یحصل بخبرهم العلم،و قد یحصل بالعشرة إذا کانوا صلحاء لا یعهد منهم المجازفة فی الإخبار.

قوله:«و لو ثبت عدالة.إلخ».

إذا ثبت عدالة إنسان فالمشهور لزوم العمل بمقتضاها أبدا إلی أن یظهر خلافها، و لا یجب البحث،لأن الأصل استمرارها إلی أن یتبیّن الخلاف.

و قیل:یجب البحث کلّما مضت مدّة یمکن تغیّر الحال فیها،لأن العیب یحدث فی الإنسان و الأمور تتغیّر،و لم یحدّه بحدّ.

و نقل الشیخ فی المبسوط (1)عن بعضهم تحدید المدّة بستّة أشهر،و جعل الرجوع فی ذلک إلی ما یراه الحاکم أحوط.و کثیر من الأصحاب لم یتعرّضوا للخلاف فی هذه المسألة.

ص:414


1- 1) المبسوط 8:112.
الحادیة عشرة:ینبغی أن یجمع قضایا کلّ أسبوع و وثائقه و حججه،و یکتب علیها

الحادیة عشرة:ینبغی أن یجمع(1)قضایا کلّ أسبوع و وثائقه و حججه،و یکتب علیها.فإذا اجتمع ما لشهر،کتب علیه:[من]شهر کذا.فإذا اجتمع ما لسنة،جمعه ثمَّ کتب علیه:قضاء سنة کذا.

الثانیة عشرة:کلّ موضع وجب علی الحاکم فیه کتابة المحضر

الثانیة عشرة:کلّ موضع(2)وجب علی الحاکم فیه کتابة المحضر،فإن حمل له من بیت المال ما یصرفه فی ذلک وجب علیه الکتابة.و کذا إن أحضر الملتمس ذلک من خاصّة.و لا یجب علی الحاکم دفع القرطاس من خاصّه.

قوله:«ینبغی أن یجمع.إلخ».

إنما یفعل ذلک لیکون أسهل علیه و علی من بعده من الحکّام فی استخراج المطلوب منها وقت الحاجة إلیه.و کما ینبغی جمع قضایا کلّ أسبوع ینبغی جمع قضایا کلّ یوم علی تقدیر تعدّد قضایا الیوم أیضا،و یکتب علیها آخر النهار:

قضایا یوم کذا من أسبوع کذا من (1)شهر کذا.

و المراد بالوثائق ما یودعه الناس القاضی من الحجج و نحوها،اتّکالا علی أن دیوان الحکم أحرز لها.و لیکتب علی کلّ واحد منها أیضا:محضر فلان سجلّ فلان وثیقة فلان بکذا و کذا،تسهیلا لتحصیلها عند طلبها.

قوله:«کلّ موضع.إلخ».

لا یجب علی القاضی أن یکتب فی کاغذ من عنده و لا بمداده حجّة و لا غیرها،و الواجب علیه الحکم بما یقتضیه،و ینبغی للإمام أن یطلق ثمن ذلک من بیت المال،لأنه من أهمّ المصالح.

ص:415


1- 1) فی«ا،ث،د،م»و شهر.
الثالثة عشرة:یکره للحاکم أن یعنت الشهود إذا کانوا من ذوی البصائر و الأدیان القویّة

الثالثة عشرة:یکره للحاکم(1)أن یعنت الشهود إذا کانوا من ذوی البصائر و الأدیان القویّة،مثل أن یفرّق بینهم،لأن فی ذلک غضّا منهم.

و یستحبّ ذلک فی موضع الریبة.

فإن وجد کذلک،أو بذله الملتمس،ففی وجوب کتابة الحجّة علی الحاکم وجهان أشهرهما الوجوب،لأن ذلک حجّة فکان علیه إقامتها کالحکم،و کما لو أقرّ له بالحقّ و سأله الإشهاد علی إقراره.

و وجه عدم الوجوب:أن الحجّة بالحقّ حکمه به و إشهاده علیه،فلا یلزمه أکثر منه.و یفارق الإقرار بأنه لا حجّة له بحقّه،فلهذا کان علیه إقامتها له.

هکذا علّل فی المبسوط (1)القولین،و لم یرجّح شیئا.و الفرق لا یخلو من نظر،و المعروف بین الأصحاب هو الوجوب.

و إذا کتب وجوبا أو استحبابا فلیکتب نسختین:إحداهما تکون فی ید الملتمس،و الأخری تبقی فی دیوان الحکم لتنوب عن الأخری علی تقدیر هلاکها،و یؤمن بها من تغییر تلک و إدخال شیء فیها.و هذه هی التی یجمعها فی کلّ أسبوع و شهر و سنة مع غیرها من الوثائق و السجلاّت.

قوله:«یکره للحاکم.إلخ».

إعنات الشهود هو إدخال المشقّة علیهم و تکلیفهم ممّا یثقل علیهم،من المبالغة فی مشخّصات القضیّة التی شهدوا بها،و تفریقهم،و وعظهم،و قوله:لم (2)تشهدون؟أو ما هذه الشهادة؟و نحو ذلک.و إنما ینبغی فعله بأهل الریبة و ضعفاء البصائر،کما تقدّم (3).

ص:416


1- 1) المبسوط 8:118.
2- 2) فی«د»:بم.
3- 3) فی ص:409.
الرابعة عشرة:لا یجوز للحاکم أن یتعتع الشاهد

الرابعة عشرة:لا یجوز للحاکم(1)أن یتعتع الشاهد،و هو:أن یداخله فی التلفّظ بالشهادة أو یتعقّبه،بل یکفّ عنه حتی ینهی ما عنده و إن تردّد.

و لو توقّف فی الشهادة لم یجز له ترغیبه إلی الإقدام علی الإقامة،و لا تزهیده فی إقامتها.

و کذا لا یجوز إیقاف عزم الغریم عن الإقرار،لأنه ظلم لغریمه.

و یجوز ذلک فی حقوق اللّه تعالی،فإن الرسول علیه السلام قال لما عز- عند اعترافه بالزنا-:لعلّک قبّلتها،لعلّک لمستها،و هو تعریض بإیثار الاستتار.

قوله:«لا یجوز للحاکم.إلخ».

هنا جملة من آداب الحکم أکثرها محرّم علی الحاکم:

الأول:یحرم علیه أن یتعتع الشاهد،و هو:أن یداخله فی التلفّظ بالشهادة، بأن یدخل فی أثناء نطقه بها کلاما یجعله ذریعة إلی أن ینطق به و یعدل عمّا کان یریده،هدایة له إلی شیء ینفع،أو إیقاعا له فیما یضرّ،أو یتعقّبه عند فراغه بکلام لیجعله تتمّة شهادته،و یستدرجه إلیه بحیث تصیر به الشهادة مقیّدة أو مسموعة أو مردودة،سواء کان الشاهد یأتی بما داخله به و تعقّبه لولاه أم لا،بل الواجب أن یصبر علیه حتی ینتهی ما عنده،ثمَّ ینظر فیه و یحکم بمقتضاه من نفی و إثبات، و إذا وجده قاصرا عن تأدیة المطلوب أو غیر مطابق للمدّعی و نحو ذلک ردّه.

الثانی:إذا تردّد الشاهد فی شهادته لم یجز له ترغیبه فی إقامتها،لجواز عروض ما أوجب له التردّد،فیکون ترغیبه فی الإقامة إغراء له بالشهادة بالباطل.

و کذا یحرم علیه إذا رآه جازما أن یردّده و یزهده فی الإقامة،لما فیه من

ص:417

الخامسة عشرة:یکره أن یضیف أحد الخصمین دون صاحبه

الخامسة عشرة:یکره أن یضیف(1)أحد الخصمین دون صاحبه.

الإعانة علی تعطیل (1)الحقّ.

الثالث:لا یجوز له إیقاف الغریم عن الإقرار لو أراد أن یقرّ بالحقّ،لما فیه من الظلم للغریم الآخر المقرّ له.هذا فی حقوق الآدمیّین.أما فی حقوق اللّه تعالی من الحدود،فإنه یجوز له إیقاف غریمه و تزهیده فی إتمامه و تعریضه بالتأویل، بل یستحبّ له ذلک،تأسّیا بالنبیّ صلّی اللّه علیه و آله فی قضیّة ماعز بن مالک لمّا جاء إلی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و أقرّ عنده بالزنا،فکان صلّی اللّه علیه و آله یعرض له بالتأویل و یقول له:«لعلّک قبّلتها،لعلّک لمستها» (2)إیثارا للاستتار.

و الروایة مشهورة.

قوله:«یکره أن یضیف.إلخ».

لما فیه من ترجیحه علی الآخر المنهیّ عنه.و قد روی:«أن أمیر المؤمنین علیه السلام نزل به ضیف فمکث عنده أیّاما،ثمَّ تقدّم إلیه فی خصومة لم یذکرها لأمیر المؤمنین علیه السلام،فقال له:أخصم أنت؟قال:نعم،قال:تحوّل عنّا،إن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله نهی أن یضاف الخصم إلا و معه خصمه» (3).و کذا یکره له أن یحضر ضیافة الخصوم مطلقا.

ص:418


1- 1) کذا فی«ت،ط»،و فی سائر النسخ:تعجیل.
2- 2) مسند أحمد 1:238،سنن أبی داود 4:146 ح 4422،المعجم الکبیر 11:338 ح 11936، المستدرک للحاکم 4:361،سنن البیهقی 8:226.
3- 3) الکافی 7:413 ح 4،الفقیه 3:7 ح 21،التهذیب 6:226 ح 544،الوسائل 18:157 ب«3»من أبواب آداب القاضی ح 2.و انظر سنن البیهقی 10:137.
السادسة عشرة:الرشوة حرام علی آخذها

السادسة عشرة:الرشوة حرام(1)علی آخذها.و یأثم الدافع لها إن توصّل بها إلی الحکم له بالباطل.و لو کان إلی حقّ لم یأثم.

و یجب علی المرتشی إعادة الرشوة إلی صاحبها.و لو تلفت قبل وصولها إلیه ضمنها له.

قوله:«الرشوة حرام.إلخ».

اتّفق المسلمون علی تحریم الرشوة علی القاضی و العامل،لما روی أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال:«لعن اللّه الراشی و المرتشی فی الحکم». (1)و عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«الرشا فی الحکم هو الکفر باللّه تعالی» (2).

و أما الهدیّة فالأولی أن یسدّ بابها و لا یقبلها،لأنها أبعد عن التهمة.و أما من جهة الحلّ و الحرمة فینظر إن کان للمهدی خصومة فی الحال حرم قبول هدیّته، لأنه یدعوا إلی المیل،و ینکسر به قلب خصمه.و إن لم یکن له خصومة،فإن لم یعهد منه الهدیّة قبل تولّی القضاء حرم قبول هدیّته فی محلّ ولایته،لأن هذه هدیّة سببها العمل ظاهرا.و قد روی أنّه صلّی اللّه علیه و آله قال:«هدایا العمّال غلول» (3).و فی روایة:«هدیّة العامل سحت» (4).

و روی أبو حمید الساعدی قال:«استعمل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله رجلا

ص:419


1- 1) مسند أحمد 5:279،عوالی اللئالی 1:266 ح 60.
2- 2) الکافی 7:409 ح 2،التهذیب 6:222 ح 526،الوسائل 18:162 ب«8»من أبواب آداب القاضی ح 3.
3- 3) أمالی الطوسی 1:268،الوسائل 18:163 ب«8»من أبواب آداب القاضی ح 6.و راجع أیضا مسند أحمد 5:424،سنن البیهقی 10:138؛مجمع الزوائد 4:200.و فی بعض هذه المصادر: هدایا الأمراء.
4- 4) تاریخ جرجان:296 ذیل ح 496،الکامل فی الضعفاء 1:281.

..........

من الأسد یقال له أبو اللبیبة علی الصدقة،فلمّا قدم قال:هذا لکم و هذا أهدی إلیّ،فقام النبیّ صلّی اللّه علیه و آله علی المنبر فقال:ما بال العامل نبعثه علی أعمالنا یقول:هذا لکم و هذا أهدی إلیّ؟فهلاّ جلس فی قعب بیته أو فی بیت أمه ینظر أ یهدی له أم لا؟و الذی نفسی بیده لا یأخذ أحد منها شیئا إلا جاء یوم القیامة یحمله علی رقبته،إن کان بعیرا له رغاء،أو بقرة لها خوار،أو شاة تیعر[1]، ثمَّ رفع یده حتی رأینا عفرة إبطیه،ثمَّ قال:اللّهمّ هل بلّغت؟اللّهم هل بلّغت؟» (1).

و لا ینافی ذلک قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله:«لو أهدی إلیّ کراع لقبلته» (2)،لأنه معصوم عن تغییر حکم بهدیّة،بخلاف غیره.

و لو کانت الهدیّة فی غیر حال حکومة ممّن جرت عادته بذلک قبل تولّی القضاء،کالقریب و الصدیق الملاطف،فإن أحسّ أنه یقدّمها لحکومة بین یدیه فکذلک،و إلا حلّت علی کراهیة.

هذا خلاصة ما فصّله (3)الشیخ فی المبسوط (4)،و لم یتعرّض إلیه کثیر.و هو حسن.

و فی حکم غیر المعتاد ما لو زادها المعتاد قدرا أو صفة.و هدیّته فی غیر محلّ ولایته کهدیّته ممّن عهد منه الهدیّة.و کذا لو أرسلها من غیره إلیه لا بقصد

ص:420


1- 2) مسند أحمد 5:423-424،صحیح البخاری 9:88،سنن أبی داود 3:134 ح 2946،سنن الدارمی 2:232،سنن البیهقی 10:138.
2- 3) الفقیه 3:191 ح 861،الوسائل 12:214 ب«88»من أبواب ما یکتسب به ح 13.و انظر مسند أحمد 2:512،صحیح البخاری 3:201،سنن الترمذی 3:623 ح 1338.سنن البیهقی 6:169.
3- 4) فی«ت»:نقله،و فی«خ»:اختاره.
4- 5) المبسوط 8:152.

..........

حکومة.و حیث جاز الأخذ فالأولی أن یثبت علیها أو یضعها فی بیت المال.

و إذا عرفت أن قبول الرشوة حرام مطلقا،و قبول الهدیّة جائز علی بعض الوجوه طلبت الفرق بینهما،فإنه لا یخلو من خفاء.و قد فرّق بعضهم (1)بینهما:

بأن الرشوة هی التی یشترط[فیها] (2)باذلها الحکم بغیر الحقّ أو الامتناع من الحکم بالحقّ،و الهدیّة هی العطیّة المطلقة.

و هذا الفرق یناسب ما أطلقه المصنف من اختصاص تحریمها بطلب التوصّل إلی الحکم بالباطل دون الحقّ.و لکن ذکر جماعة[1]تحریمها علی التقدیرین،خصوصا فی جانب المرتشی.

و الحقّ أنها محرّمة علی المرتشی مطلقا،و علی الراشی کذلک،إلا أن یکون محقّا و لا یمکن وصوله إلی حقّه بدونها،فلا یحرم علیه.و علی هذا یحتاج إلی فرق آخر.

و الأظهر فی الفرق:أن دفع المال إلی القاضی-و نحوه من العمّال-إن کان الغرض منه التودّد أو التوسّل لحاجة من العلم و نحوه فهو هدیّة،و إن کان التوسّل (3)إلی القضاء و العمل فهو رشوة.

و الفرق بینهما و بین أخذ الجعل من المتحاکمین أو أحدهما-کما قد قال

ص:421


1- 1) روضة الطالبین 8:128.
2- 2) من الحجریّتین.
3- 4) فی«خ»:التوصّل.

..........

بعضهم بجوازه-أخفی.

و بیانه:أن الغرض من الرشوة أن یحکم لباذلها علی التعیین بحقّ أو باطل، و فی الجعل أن یشترط علیهما أو علی المحکوم علیه.فالفرق واضح،لأنه حینئذ فی مقابلة عمله معهما و فصل الحکومة بینهما،من غیر اعتبار الحکم لأحدهما بخصوصه.

و إن شرط علی المحکوم له فالفرق:أن الحکم لا یتعلّق الغرض فیه بأحدهما بخصوصه،بل من اتّفق الحکم له منهما علی الوجه المعتبر یکون علیه الجعل.و هذا لیس فیه تهمة و لا ظهور غرض،بخلاف الرشوة المبذولة ابتداء من شخص معیّن لیکون الحکم له بخصوصه کیف کان،فإن هذا ظاهر فی فساد المقصد،و صریح فی تطرّق التهمة.

و اعلم أن الضمیر فی قول المصنف:«و إن کان إلی حقّ لم یأثم»یرجع إلی الدافع.و أما المرتشی فهو باق علی عموم التحریم المذکور سابقا.و یجب تقیید عدم التحریم فی حقّ الدافع بما أشرنا إلیه سابقا من عدم إمکان وصوله إلی حقّه بدونه،و إلا حرم علیه أیضا،لأنه إعانة علی الإثم و العدوان المنهیّ (1)عنه.

و نبّه بقوله:«و یجب علی المرتشی إعادة الرشوة إلی صاحبها»علی خلاف بعض العامّة[1]،حیث ذهب إلی أنه یملکها و إن فعل حراما،لوجود التملیک

ص:422


1- 1) المائدة:2.
السابعة عشرة:إذا التمس الخصم إحضار خصمه مجلس الحکم أحضره إذا کان حاضرا

السابعة عشرة:إذا التمس الخصم(1)إحضار خصمه مجلس الحکم أحضره إذا کان حاضرا،سواء حرّر المدّعی دعواه أو لم یحرّرها.أما لو کان غائبا لم یعده الحاکم حتی یحرّر الدعوی.و الفرق:لزوم المشقّة فی الثانی،و عدمها فی الأول.

هذا إذا کان فی بعض مواضع ولایته،و لیس له هناک خلیفة یحکم.

و إن کان فی غیر ولایته أثبت الحکم علیه بالحجّة و إن کان غائبا.

و القبول،و آخرین (1)حیث ذهبوا إلی أنه یضعها فی بیت المال.

و الأظهر ما ذکره المصنف من عدم ملکها مطلقا،و وجوب ردّها إلی المالک،و یضمنها إلی أن تصل.

قوله:«إذا التمس الخصم.إلخ».

من أتی القاضی مستعدیا علی خصمه لیحضره،فخصمه إما أن یکون فی البلد،أو خارجه.فإن کان فی البلد،و کان ظاهرا یمکن إحضاره،وجب إحضاره مطلقا عند علمائنا و أکثر (2)العامّة.و قال مالک (3):إن کان من أهل المروّات لم یحضره،إلا أن یعرف بینهما معاملة،صیانة له عن الابتذال.و قال بعضهم (4):

یحضر ذوی المروّات داره لا مجلس الحکم.و المذهب عدم الفرق.

ثمَّ الإحضار قد یکون بختم یدفعه إلی المدّعی لیعرضه علی الخصم، و لیکن علیه:أجب القاضی فلانا.و قد یکون بمحضر من الأعوان المرتّبین علی باب القاضی،و یکون مئونته علی الطالب إن لم یرتزقوا من بیت المال.

و إن بعث بالختم فلم یجب بعث إلیه العون.و إذا ثبت عند القاضی امتناعه

ص:423


1- 1) انظر الهامش(2)فی الصفحة السابقة.
2- 2) الحاوی الکبیر 16:301،المغنی لابن قدامة 11:411،روضة الطالبین 8:175.
3- 3) الحاوی الکبیر 16:301،المغنی لابن قدامة 11:411،روضة الطالبین 8:175.
4- 4) الحاوی الکبیر 16:301،روضة الطالبین 8:175.

..........

من غیر عذر أو سوء أدب استعان علی إحضاره بأعوان السلطان.فإذا أحضر عزّره علی ما یراه.و فی کون مئونة المحضر و الحال هذه علی المطلوب لامتناعه،أو علی المدّعی وجهان.

فإن استخفی بعث من ینادی علی باب داره أنه إن لم یحضر إلی ثلاث سمّرت داره أو ختم علیها.فإن لم یحضر بعد الثلاث و سأل المدّعی التسمیر أو الختم أجابه إلیه.

و متی کان للمطلوب عذر مانع من الحضور لم یکلّفه الحضور،بل یبعث إلیه من یحکم بینه و بین خصمه،أو یأمره بنصب وکیل لیخاصم عنه.فإن دعت الحاجة إلی تحلیفه بعث إلیه من یحلفه.و العذر:کالمرض،و حبس الظالم، و الخوف منه،و کون المرأة مخدّرة.و سیأتی (1).

و إن کان خارج البلد،نظر إن کان خارجا عن محلّ ولایة القاضی لم یکن له أن یحضره،و کان له أن یحکم علیه بشرائط القضاء علی الغائب.و سیأتی (2).

و إن کان فی محلّ ولایته،فإن کان له فی ذلک الموضع نائب لم یحضره،بل یسمع البیّنة و یکتب إلیه.و إن لم یکن هناک بیّنة أنفذه إلی خلیفته لیحکم بینهما.

و إن لم یکن له هناک نائب،فإن کان هناک من یصلح للاستخلاف أذن له فی القضاء بینهما،و إلا طولب المدّعی بتحریر الدعوی،فقد تکون غیر مسموعة، فیلزم المشقّة بإحضاره لغیر (3)حقّ،بخلاف الحاضر فی البلد،فإنه لا یحتاج فی إحضاره إلی تقدیم البحث،لأنه لیس فی الحضور هنا مئونة و لا مشقّة شدیدة.

ص:424


1- 1) فی الصفحة التالیة.
2- 2) فی ص:466.
3- 3) فی«ت،خ»:بغیر.

و لو ادّعی علی امرأة،(1)فإن کانت برزة فهی کالرجل.

و إن کانت مخدّرة بعث إلیها من ینوبه فی الحکم بینها و بین غریمها.

فإذا حرّر الدعوی و کانت مسموعة أنفذ بإحضاره،سواء کانت المسافة قریبة أم بعیدة.و من العامّة (1)من قیّده بکونه فی مسافة العدوی،و هی التی یتمکّن المبکّر إلیها من الرجوع إلی مسکنه.

قوله:«و لو ادّعی علی امرأة.إلخ».

ما تقدّم حکم المدّعی علیه إذا کان رجلا.فأما إذا کان امرأة،فإذا کانت برزة فهی کالرجل،فتحضر و لو من غیر البلد[من] (2)حیث یحضر الرجل.

لکن یشترط فیها زیادة کون الطریق آمنا بالنظر إلیها،و معها من یوثق به من محرم أو نسوة ثقات أو غیرهما.و الأولی للحاکم أن یبعث إلیها محرما.

و إن کانت مخدّرة لم تکلّف الحضور مطلقا کالمریض،لأن التخدیر عذر ظاهر.

و یشهد للفرق بینهما فی ذلک قضیّة العامریّة (3)التی اعترفت بالزنا عند النبیّ صلّی اللّه علیه و آله فرجمها.و قال فی الأخری المذکورة فی قضیّة العسیف:«و اغد یا أنیس علی امرأة هذا،فإن اعترفت فارجمها» (4).و کانت

ص:425


1- 1) روضة الطالبین 8:176.
2- 2) من«ث،خ».
3- 3) انظر سنن البیهقی 8:214،نصب الرایة 3:314.
4- 4) صحیح البخاری 3:134،سنن ابن ماجه 2:852 ح 2549،سنن النسائی 8:241-242،سنن البیهقی 8:213،نصب الرّایة 3:314.

..........

العامریّة برزة و الأخری مخدّرة.

و ما المراد بالمخدّرة؟لا شکّ أن التی لا تخرج أصلا إلا لضرورة فهی مخدّرة.و أما التی تخرج نادرا لعزاء أو حمّام أو زیارة فهل هی مخدّرة؟وجهان أشبههما أنه یکفی أن لا تصیر مبتذلة بکثرة الخروج للحاجات المتکرّرة،کشراء الخبز و القطن و بیع الغزل و نحوها.

و قال فی المبسوط:«البرزة هی التی تبرز لقضاء حوائجها بنفسها، و المخدّرة هی التی لا تخرج کذلک» (1).و هو قریب،و إن کان الأول أقرب،فإن التی تکثر الخروج للعزاء و الزیارات من دون أن تخرج للحاجات تصیر مبتذلة بالخروج أیضا.

ص:426


1- 1) المبسوط 8:156.
النظر الثالث: فی کیفیّة الحکم
اشارة

النظر الثالث فی کیفیّة الحکم

و فیه مقاصد
اشارة

و فیه مقاصد:

الأول:فی وظائف الحاکم
اشارة

الأول:

فی وظائف الحاکم و هی سبع:

الأولی:التسویة بین الخصمین

الأولی:التسویة بین الخصمین(1) فی:السلام،و الجلوس،و النظر، و الکلام،و الإنصات،و العدل فی الحکم.و لا تجب التسویة فی المیل بالقلب،لتعذّره غالبا.

و إنما تجب التسویة مع التساوی فی الإسلام أو الکفر.و لو کان أحدهما مسلما جاز أن یکون الذمّی قائما و المسلم قاعدا،أو أعلی منزلا.

النظر الثالث فی کیفیّة الحکم قوله:«التسویة بین الخصمین.إلخ».

من وظیفة الحاکم أن یسوّی بین الخصمین فی السلام علیهما،و جوابه لهما،و إجلاسهما،و القیام لهما،و النظر و الاستماع و الکلام و طلاقة الوجه،و سائر أنواع الإکرام.و لا یخصّص أحدهما بشیء من ذلک،لأنه ینکسر به قلب الآخر، و یمنعه من إقامة حجّته.و منه ممازحة أحدهما،و مسارّته،و انتهاره إلا أن یفعل ما یقتضیه.

و لو لم یمکن التسویة بینهما فی جواب السلام ابتداء،بأن یسلّم أحدهما دون الآخر،فیصبر هنیئة رجاء أن یسلّم الآخر فیجیبهما معا.فإن طال الفصل بحیث یخرج عن کونه جوابا للأول فلیردّ قبله علی المسلّم.

ص:427

..........

و قیل:لا بأس بأن یقول للآخر:سلّم،فإذا سلّم أجابهما،و یعذر فی الاشتغال بغیر الجواب لئلاّ یبطل معنی التسویة.

و معنی التسویة بینهما فی المجلس أن یجلسهما بین یدیه معا،لما فیه-مع التسویة بینهما-من سهولة النظر إلیهما و الاستماع لهما.هذا إذا کانا مسلمین أو کافرین.أما لو کان أحدهما مسلما و الآخر کافرا جاز أن یرفع المسلم فی المجلس،لما روی أن علیّا علیه السلام جلس بجنب شریح فی حکومة له مع یهودیّ فی درع،و قال:«لو کان خصمی مسلما لجلست معه بین یدیک،و لکنّی سمعت رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله یقول:لا تساووهم فی المجلس» (1).

ثمَّ التسویة بین الخصمین فی العدل فی الحکم واجبة بغیر خلاف.و أما فی الأمور الباقیة فهل هی واجبة أم مستحبّة؟الأکثرون علی الوجوب،لما روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:«من ابتلی بالقضاء بین المسلمین فلیعدل بینهم فی لحظه و إشارته و مقعده،و لا یرفعنّ صوته علی أحدهما ما لا یرفع علی الآخر» (2).و قول أمیر المؤمنین علیه السلام:«من ابتلی بالقضاء فلیواس بینهم فی الإشارة،و فی النظر،و فی المجلس» (3).

و قیل:إن ذلک مستحبّ،و اختاره العلامة فی المختلف (4)،للأصل،و ضعف

ص:428


1- 1) حلیة الأولیاء 4:139،المغنی لابن قدامة 11:445،تلخیص الحبیر 4:193 ح 2105.
2- 2) سنن الدارقطنی 4:205 ح 10-11،سنن البیهقی 10:135.
3- 3) الکافی 7:413 ح 3،التهذیب 6:226 ح 543،الوسائل 18:157 ب«3»من أبواب آداب القاضی ح 1.
4- 4) المختلف:700-701.
الثانیة:لا یجوز أن یلقّن أحد الخصمین ما فیه ضرر علی خصمه

الثانیة:لا یجوز أن یلقّن(1)أحد الخصمین ما فیه ضرر علی خصمه، و لا أن یهدیه لوجوه الحجاج،لأن ذلک یفتح باب المنازعة،و قد نصب لسدّها.

مستند الوجوب،و صلاحیّته للاستحباب.

و إنما علیه أن یسوّی بینهما فی الأفعال الظاهرة،و أما التسویة بینهما بقلبه بحیث لا یمیل إلی أحدهما به فغیر مؤاخذ به و لا محاسب علیه،لأن الحکم علی القلب غیر مستطاع،و قد کان رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله لمّا قسّم بین نسائه یقول:«اللّهمّ هذا قسمی فیما أملک،و أنت أعلم بما لا أملک» (1)یعنی:المیل القلبی.

قوله:«لا یجوز أن یلقّن.إلخ».

بأن یعلّمه دعوی صحیحة مع عدم إتیانه (2)بها،أو یدّعی علیه قرضا فیرید أن یجیب بالإیفاء،فیلقّنه إنکار أصل الحقّ لئلاّ یصیر مقرّا،أو یحسّ منه بالتردّد فیحرّضه (3)علی الإقامة،و نحو ذلک،لأنه نصب لسدّ باب المنازعة و فعله هذا یفتح بابها،فیکون خلاف الحکمة الباعثة.

ص:429


1- 1) سنن الدارمی 2:144،مسند أحمد 6:144،سنن أبی داود 2:242 ح 2134،سنن ابن ماجه 1:634 ح 1971،سنن النسائی 7:64،سنن الترمذی 3:446 ح 1140،سنن البیهقی 7:298.
2- 2) فی«ث»:إثباته،و فی«خ»:إثباته لها.
3- 3) فی«ا،خ،م»:فیحضّه.
الثالثة:إذا سکت الخصمان استحبّ أن یقول لهما:تکلّما،أو:لیتکلّم المدّعی

الثالثة:إذا سکت الخصمان(1)استحبّ أن یقول لهما:تکلّما،أو:لیتکلّم المدّعی.و لو أحسّ منهما باحتشامه أمر من یقول ذلک.

و یکره أن یواجه بالخطاب أحدهما،لما یتضمّن من إیحاش الآخر.

نعم،لا بأس بالاستفسار و إن أدّی إلی صحّة الدعوی،بأن یدّعی دراهم فیقول:أ هی صحاح أم مکسّرة؟إلی غیر ذلک.و یحتمل المنع منه أیضا.

قوله:«إذا سکت الخصمان.إلخ».

إذا جلس الخصمان بین یدی الحاکم فله أن یسکت حتی یتکلّما،لأن الحقّ لهما.لکن یستحبّ إن طال سکوتهما أن یقول:لیتکلّم المدّعی منکما من غیر أن یخصّص أحدهما بالخطاب،و أن یقول للمدّعی إذا عرفه:تکلّم.و لو خاطبهما بذلک الأمین الواقف علی رأسه کان أولی.

و یکره تخصیص أحدهما بالخطاب،لمنافاته التسویة المأمور بها،و قد تقدّم (1)أن التسویة فیه واجبة.و هاهنا جعل هذا النوع من الخطاب مکروها،فأما أنه استثناء من السابق،أو رجوع عن الحکم.

و ظاهر العلامة فی التحریر (2)و الشیخ فی المبسوط (3)التحریم،لأنهما عبّرا بصیغة النهی کالسابق.و هو حسن،لاشتراکهما فی المقتضی له.

و فی الدروس (4)لم یجعل التسویة فی الکلام من الواجب،و ذکر کراهة تخصیص أحدهما بالخطاب هنا.و هو یدلّ علی کراهته مطلقا.

ص:430


1- 1) فی ص:425.
2- 2) تحریر الأحکام 2:183.
3- 3) المبسوط 8:150.
4- 4) الدروس الشرعیّة 2:74.
الرابعة:إذا ترافع الخصمان و کان الحکم واضحا لزمه القضاء

الرابعة:إذا ترافع الخصمان(1)و کان الحکم واضحا لزمه القضاء.

و یستحبّ ترغیبهما فی الصلح.فإن أبیا إلا المناجزة حکم بینهما.

و إن أشکل أخّر الحکم حتی یتّضح.و لا حدّ للتأخیر إلا الوضوح.

الخامسة:إذا ورد الخصوم مترتّبین بدأ بالأول فالأول

الخامسة:إذا ورد الخصوم(2)مترتّبین بدأ بالأول فالأول.فإن وردوا جمیعا،قیل:یقرع بینهم.

و قیل:یکتب أسماء المدّعین،و لا یحتاج إلی ذکر الخصوم.و قیل:

یذکرهم أیضا،لتنحصر الحکومة معه.و لیس معتمدا.و یجعلها تحت ساتر،ثمَّ یخرج رقعة رقعة،و یستدعی صاحبها.

و قیل:إنما تکتب أسماؤهم مع تعسّر القرعة بالکثرة.

قوله:«إذا ترافع الخصمان.إلخ».

الحکم باستحباب ترغیبهما فی الصلح مع الحکم بلزوم القضاء یدلّ علی أن الوجوب لیس فوریّا،و إلا لم یصحّ الاشتغال عنه بالترغیب فی الصلح.و هو حسن حیث لا یطلب المحکوم له تنجیز الحکم عاجلا،و إلا وجبت المبادرة به، لأنه حقّ آدمیّ مطالب.

قوله:«إذا ورد الخصوم.إلخ».

إذا ازدحم جماعة من المدّعین،نظر إن جاؤا علی التعاقب و عرف الترتیب قدّم الأسبق فالأسبق.و الاعتبار بسبق المدّعی دون المدّعی علیه.

و إن جاؤا معا و لم یعرف الترتیب أقرع بینهم،و قدّم من خرجت قرعته.فإن کثروا و عسر الإقراع کتب أسماءهم فی رقاع،و صبّت بین یدی القاضی مستورة لیأخذها واحدة واحدة،و یسمع دعوی من خرج اسمه فی کلّ مرّة.و هذا فی الحقیقة ضرب من القرعة،لا علی الوجه المشهور فیها من وضع الرقاع فی بنادق

ص:431

..........

من طین و سترها،و نحو ذلک.فیکون کتبة أسمائهم فی الرقاع علی الوجه المذکور أسهل من القرعة،فلذلک اعتبرها عند الکثرة و تعسّر الإقراع علی وجهه، و قد تقدّم (1)أن الأصحّ عدم انحصارها فی ذلک.

و القول الأول الذی نقله بالإقراع بینهم مطلقا مقتضاه أنه لا تجزی کتبة أسمائهم علی هذا الوجه،بل لا بدّ من إیقاع القرعة علی وجهها.و الأشهر جواز الأمرین،لأن الغرض هنا تقدیم من یتقدّم من المدّعیین،من غیر ترجیح من قبل الحاکم،و لا میل إلی أحدهما،و هو یحصل بذلک.

ثمَّ علی التقدیرین هل یفتقر مع کتبة اسم المدّعی إلی ذکر خصمه؟قیل:

نعم.فعلی هذا لو کان له خصمان افتقر إلی رقعتین،یکتب فی واحدة اسم ذلک المدّعی مع أحد خصمیه،و فی الأخری اسمه مع الخصم الآخر.و فائدته تقدیم السابق من الخصمین کما یقدّم السابق من المدّعیین.

و المشهور الاقتصار علی اسم المدّعی،لأنه المستحقّ للتقدیم.فإذا ظهر اسم واحد و کان له غریم واحد تعیّن.و إن کان له أکثر تخیّر فی تقدیم من شاء منهم،فإذا تمّت دعواه أخّر الباقون إلی دور آخر.و هکذا.و المقدّم بالسبق أو بالقرعة إنما یقدّم فی دعوی واحدة،ثمَّ ینصرف إلی أن یحضر فی مجلس آخر، أو ینتظر فراغ القاضی من سماع دعوی سائر الحاضرین،فحینئذ تسمع دعواه.

و لا فرق بین أن تکون الدعوی الثانیة و الثالثة علی الذی ادّعی علیه الدعوی الأولی أو علی غیره.

و قول المصنف أولا:قیل:«یقرع،و قیل:یکتب أسماء المدّعین.إلخ».

ص:432


1- 1) فی ج 10:315.
السادسة:إذا قطع المدّعی علیه دعوی المدّعی بدعوی،لم تسمع حتی یجیب عن الدعوی

السادسة:إذا قطع المدّعی(1)علیه دعوی المدّعی بدعوی،لم تسمع حتی یجیب عن الدعوی و ینهی الحکومة،ثمَّ یستأنف هو.

السابعة:إذا بدر أحد الخصمین بالدعوی فهو أولی

السابعة:إذا بدر أحد(2)الخصمین بالدعوی فهو أولی.و لو ابتدرا الدعوی سمع من الذی عن یمین صاحبه.

یقتضی أن القول بکتبة أسماء المدّعین جائز و إن لم یکثروا.و قیل (1):یقرع مطلقا و إن کثروا. و قوله:«و قیل:إنما تکتب أسماؤهم مع تعسّر القرعة.إلخ» قول ثالث بالتفصیل.و هو المشهور.و لو قدّم الأسبق غیره علی نفسه جاز.

و المفتی و المدرّس عند الازدحام یقدّمان أیضا بالسبق أو القرعة.نعم،لو کان الذی یعلّمه خارجا عن الفرض فالاختیار إلیه فی تقدیم من شاء.

و لا فرق فی هذه الأحکام بین ذی الفضیلة و غیره،و لا بین الرجل و المرأة.

و یستثنی المسافر المتضرّر،کما سیأتی (2).

قوله:«إذا قطع المدّعی.إلخ».

قد تقرّر (3)أنه یقدّم السابق من المدّعیین،و من جملة أفراده ما لو ادّعی المدّعی علیه علی المدّعی قبل انتهاء الدعوی الأولی،فإنه حینئذ مدّع متأخّر عن الأول،فلا تسمع دعواه إلی أن یتمّ السابق.و هو واضح.

قوله:«إذا بدر أحد.إلخ».

إذا تنازع الخصمان و زعم کلّ واحد منهم أنه هو المدّعی،نظر إن سبق أحدهما إلی الدعوی لم یلتفت إلی قول الآخر:إنّی کنت المدّعی،بل علیه أن یجیب ثمَّ یدّعی إن شاء.

ص:433


1- 1) سقطت الجملة:«و قیل-إلی-کثروا»من«أ».
2- 2) فی الصفحة التالیة.
3- 3) فی«ا،ث،خ»:تقدّم.

و لو اتّفق مسافر(1)و حاضر فهما سواء،ما لم یستضرّ أحدهما بالتأخیر،فیقدّم دفعا للضرر.

و إن لم یسبق أحدهما فالمشهور بین أصحابنا و المرویّ لهم أنه تسمع الدعوی من الذی علی یمین صاحبه،حتی إن هذا القول لشهرته قال المرتضی- رحمه اللّه-:«و ممّا انفردت به الإمامیّة القول بأن الخصمین إذا ابتدرا الدعوی بین یدی الحاکم،و تشاحّا فی الابتداء بها،وجب علی الحاکم أن یسمع من الذی عن یمین خصمه،ثمَّ ینظر فی دعوی الآخر» (1).

و الأصل فیه روایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام:«أن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله قضی أن یقدّم صاحب الیمین فی المجلس بالکلام» (2).

و هذه الروایة لیست صریحة فی المدّعی،إلا أن الأصحاب اتّفقوا علی إرادة ما ذکر منها.

و قال ابن الجنید (3):یحتمل أن یکون أراد بذلک المدّعی،لأن صاحب الیمین هو،و الیمین المردودة إلیه.

و الشیخ (4)-رحمه اللّه-بعد أن ذکر إجماع الطائفة علی ذلک مال إلی القرعة کما یقوله العامّة (5).و له وجه.

قوله:«و لو اتّفق مسافر.إلخ».

لمّا کان المقتضی للحکم بتقدیم السابق و القرعة بین المجتمعین دفعة

ص:434


1- 1) الانتصار:243.
2- 2) الفقیه 3:7 ح 25،الوسائل 18:160 ب«5»من أبواب آداب القاضی ح 2.
3- 3) حکاه عنه السیّد المرتضی فی الانتصار:244.
4- 4) الخلاف 6:234 مسألة(32).
5- 5) الحاوی الکبیر 16:289،الوجیز 2:242،المغنی لابن قدامة 11:447،روضة الطالبین 8:149،المنهاج المطبوع بهامش السراج الوهّاج:594.

و یکره للحاکم(1)أن یشفع فی إسقاط[حقّ]أو إبطال.

مراعاة التسویة بین الخصوم،لم یفرّق فیه بین شخص و آخر،و لا بین المسافر و الحاضر،و لا بین الرجل و المرأة،إلا أن یختصّ أحدهم بتضرّر علی تقدیر التأخّر،کالمسافر الذی قد شدّ الرحال،و یؤدّی تخلّفه إلی فوت المطلوب أو فوت الرفقة،فیقدّم.و کذا المرأة التی تتضرّر بالانتظار.

و بعضهم (1)قدّم المسافر علی المقیم،نظرا إلی أغلبیّة الضرورة.و لا دلیل علیه یقتضی التخصیص،فلذا شرّک المصنف بینه و بین الحاضر فی تقدیم المستضرّ منهما.

قوله:«و یکره للحاکم.إلخ».

أی:فی إسقاط حقّ بعد ثبوته،أو إبطال دعوی قبله.و علی هذا فطریق الجمع بین ذلک و بین الترغیب فی الصلح المقتضی غالبا لإسقاط بعض الحقّ:إما بجعله متوسّطا بین الإسقاط و عدمه،أو جعله مستثنی کما یقتضیه کلام الأصحاب،لأن الصلح خیر،أو بعث غیره علی ترغیبهما فی ذلک و الوساطة بینهما فی الصلح،کما صرّح به أبو الصلاح (2).و هذا أولی.

ص:435


1- 1) الحاوی الکبیر 16:288،المغنی لابن قدامة 11:448،روضة الطالبین 8:149.
2- 2) الکافی فی الفقه:447.
المقصد الثانی:فی مسائل متعلّقة بالدعوی
اشارة

المقصد الثانی:

فی مسائل متعلّقة بالدعوی و هی خمس:

الأولی:قال الشیخ:لا تسمع الدعوی إذا کانت مجهولة

الأولی:قال الشیخ:لا تسمع(1)الدعوی إذا کانت مجهولة،مثل:أن یدّعی فرسا أو ثوبا.و یقبل الإقرار بالمجهول،و یلزم تفسیره.و فی الأول إشکال.

أما لو کانت الدعوی وصیّة سمعت و إن کانت مجهولة،لأن الوصیّة بالمجهول جائزة.

قوله:«قال الشیخ:لا تسمع.إلخ».

لا إشکال فی صحّة سماع دعوی الوصیّة بالمجهول،و دعوی الإقرار بالمجهول،کما تصحّ الوصیّة و الإقرار بهما (1).و الخلاف فی غیر هاتین الصورتین.

فقال الشیخ-رحمه اللّه-فی المبسوط (2):لا تسمع الدعوی المجهولة،کفرس و ثوب مطلقین،لانتفاء فائدتها (3)،و هو حکم الحاکم بها لو أجاب المدّعی علیه ب«نعم».ثمَّ اعترض علی نفسه بصحّة الإقرار بالمجهول.و أجاب بالفرق بینهما، فإنّا لو کلّفناه بالتفصیل ربما رجع،بخلاف المدّعی،فإنه لا یرجع عن الدعوی بمطالبته بالتفصیل.

و المصنف-رحمه اللّه-استشکل ذلک.و وجه الاشکال:ممّا ذکره الشیخ، و من أن المدّعی ربما یعلم حقّه بوجه ما،کما یعلم أن له عنده فرسا أو ثوبا و لا

ص:436


1- 1) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیّة،و لعلّ الصحیح:به.
2- 2) المبسوط 8:156.
3- 3) فی«خ،ث،د»:فائدتهما.

و لا بدّ من إیراد(1)الدعوی بصیغة الجزم،فلو قال:أظنّ أو أتوهّم،لم تسمع.

و کان بعض من عاصرناه یسمعها فی التهمة،و یحلف المنکر.و هو بعید عن شبه الدعوی.

یعلم صفتهما،فلو لم یجعل له إلی الدعوی ذریعة لبطل حقّه.و هذا هو الأقوی.

و الحکم یتبع الدعوی،و یبقی تعیین الحقّ أمرا آخر،فیلزم الخصم ببیان الحقّ،و یقبل تفسیره بمسمّی المدّعی (1)،و یحلف علی نفی الزائد إن ادّعی علیه، و یحبس إن لم یدفعه،إلی غیر ذلک من الفوائد المترتّبة علی ثبوت الدعوی بالمجهول.و أما فرق الشیخ بین الإقرار و الدعوی بالرجوع و عدمه،ففرق ظاهریّ لا یصلح لتأسیس الحکم.

قوله:«و لا بدّ من إیراد.إلخ».

نبّه بقوله:«إیراد الدعوی بصیغة الجزم»علی أن المعتبر من الجزم عنده (2)ما کان فی اللفظ،بأن یجعل الصیغة جازمة دون أن یقول:أظنّ أو أتوهّم کذا، سواء انضمّ إلی جزمه بالصیغة جزمه بالقلب و اعتقاده استحقاق الحقّ أم لا.

و الأمر کذلک،فإن المدّعی لا یشترط جزمه فی نفس الأمر،لأنه إذا کان للمدّعی بیّنة تشهد له بحقّ و هو لا یعلم به فله أن یدّعی به عند الحاکم لتشهد له البیّنة [به] (3).و کذا لو أقرّ له مقرّ بحقّ و هو لا یعلم به فله أن یدّعیه[به] (4)علیه،و إن لم یعلم سببه فی نفس الأمر ما هو؟

ص:437


1- 1) فی«ا،ط»:الدعوی.
2- 2) فی«ت،ط»:عندنا.
3- 3) من«ت،ث،د،ط».
4- 4) من«أ،ت،م».

..........

و وجه ما اختاره المصنف-رحمه اللّه-من اشتراط الجزم بالصیغة:أن الدعوی یلزمها أن یتعقّبها یمین المدّعی أو القضاء بالنکول،و هما غیر ممکنین مع عدم العلم بأصل الحقّ.و أن المعهود من الدعوی هو القول الجازم،فلا یطابقها الظنّ و نحوه.

و نقل المصنف-رحمه اللّه-عن بعض من عاصره-و هو الشیخ نجیب (1)الدین محمد بن نما-سماع الدعوی فی التهمة و إن لم تکن جازمة،و یحلف المنکر من غیر أن یترتّب علیها ردّ الیمین علی المدّعی،لعدم إمکانه.

و ضعّفه المصنف-رحمه اللّه-ببعده عن شبه الدعوی،لأن المعهود منها القول الجازم.

و فیه نظر،لعدم ثبوت ذلک،مع دخوله فی عموم قوله تعالی وَ أَنِ احْکُمْ بَیْنَهُمْ بِما أَنْزَلَ اللّهُ (2). فَلا وَ رَبِّکَ لا یُؤْمِنُونَ حَتّی یُحَکِّمُوکَ فِیما شَجَرَ بَیْنَهُمْ (3)، و من ثمَّ قیل بسماعها بدون الجزم مطلقا،و لأصالة عدم الاشتراط.

و علی القول بسماعها فیما یخفی کالتهمة إن حلف المنکر فلا کلام،و إلا فإن قضینا بالنکول قضی (4)هنا أیضا،إجراء له مجری الإقرار و البیّنة،فیستبیح المدّعی الأخذ.و إن قلنا لا یقضی إلا بردّ الیمین لم یردّ هنا،لعدم إمکانه.و لو عاود بعد ذلک و ادّعی العلم فالأقوی السماع،لإمکان تجدّده.

ص:438


1- 1) راجع إیضاح الفوائد 4:327-328.
2- 2) المائدة:49.
3- 3) النساء:65.
4- 4) فی الحجریّتین:قضینا.
الثانیة:قال:إذا کان المدّعیبهمن الأثمان افتقر إلی ذکر جنسه و وصفه و نقده

الثانیة:قال:إذا کان المدّعی(1)[به]من الأثمان افتقر إلی ذکر جنسه و وصفه و نقده.

و إن کان عرضا مثلیّا ضبطه بالصفات،و لم یفتقر إلی ذکر قیمته.

و ذکر القیمة أحوط.

و إن لم یکن مثلیّا فلا بدّ من ذکر القیمة.

و فی الکلّ إشکال ینشأ من مساواة الدعوی بالإقرار.

قوله:«قال:إذا کان المدّعی.إلخ».

قول الشیخ (1)هنا متفرّع علی ما أسلفه (2)من عدم سماع الدعوی المجهولة.فعلی قوله-رحمه اللّه-یشترط فی سماعها ارتفاع الجهالة عن المدّعی،بضبطه جنسا و وصفا علی وجه یرفع الجهالة عنه کما یصف السلم،حتی یصیر معلوما یمکن حکم الحاکم به،و إلزام الخصم و حبسه إلی أن یؤدّیه،و بیع ماله لأجله و إیفاؤه عنه قهرا حیث یمتنع من الأداء،فإن کلّ ذلک ملزوم العلم.و لا حاجة إلی ذکر القیمة مع ذلک،لإمکان ضبطه بدونها،و إن کان التعرّض لها أحوط،لأنه أضبط،خصوصا إذا کانت العین متقوّمة.و لو تلفت تعیّن اشتراط التعرّض للقیمة،لأنها الواجبة عند التلف،و سقط اعتبار العین.

و المصنف-رحمه اللّه-استشکله بناء علی ما أصّله (3)سابقا (4)من الشکّ فی اشتراط ذلک کما لا یشترط فی الإقرار،فلا یفتقر إلی ذکر شیء من ذلک، و یرجع إلیه فیه بعد ذلک إن افتقر إلی مراجعته و کان عالما به،و إلا فلا.

ص:439


1- 1) المبسوط 8:156-157.
2- 2) فی ص:434.
3- 3) فی«د»:أسلفه.
4- 4) فی ص:434.
الثالثة:إذا تمّت الدعوی هل یطالب المدّعی علیه بالجواب،أم یتوقّف ذلک علی التماس المدّعی؟

الثالثة:إذا تمّت الدعوی(1)هل یطالب المدّعی علیه بالجواب،أم یتوقّف ذلک علی التماس المدّعی؟فیه تردّد.و الوجه أنه یتوقّف،لأنه حقّ له،فیقف علی المطالبة.

و یستثنی من اعتبار الضبط و العلم-مضافا إلی الوصیّة و الإقرار-ما إذا کان الضبط و التعیین مترتّبا علی الدعوی،کمدّعیة التفویض طالبة للفرض،و کالواهب یطلب العوض إذا قلنا إن الهبة تقتضیه،أو مع شرطه و لم یقدّر.و لا یتصوّر هنا من المدّعی إعلام و لا تعیین.

و زاد بعضهم (1)ما إذا ادّعی أن له طریقا فی ملک الغیر،أو ادّعی حقّ إجراء الماء.فقیل:لا یشترط هنا إعلام مقدار الطریق و المجری،و إن أخذ علی الشهود إعلام مقدارهما،لأن الشهادة أعلی شأنا،لاستقلالها بإیجاب الحکم،بخلاف الدعوی.و الأظهر أن هذه الدعوی کغیرها.

قوله:«إذا تمّت الدعوی.إلخ».

القولان للشیخ فی المبسوط (2).

و وجه التوقّف:ما أشار إلیه من أن الجواب حقّ للمدّعی،فیقف علی طلبه.

و وجه العدم:دلالة شاهد الحال علی الطلب،للعلم العادی بأن الإنسان لا یحضر خصمه إلی مجلس الحکم لیدّعی علیه و ینصرف من غیر جواب.و القول بالاستحقاق لا یخلو من قوّة.

ص:440


1- 1) روضة الطالبین 8:289.
2- 2) المبسوط 8:157-158.
الرابعة:لو ادّعی أحد الرعیّة علی القاضی،فإن کان هناک إمام رافعه إلیه

الرابعة:لو ادّعی(1)أحد الرعیّة علی القاضی،فإن کان هناک إمام رافعه إلیه.و إن لم یکن و کان فی غیر ولایته رافعه إلی قاضی تلک الولایة.

و إن کان فی ولایته رافعه إلی خلیفته.

الخامسة:یستحبّ للخصمین أن یجلسا بین یدی الحاکم

الخامسة:یستحبّ للخصمین أن یجلسا بین یدی الحاکم.و لو قاما بین یدیه کان جائزا.

قوله:«لو ادّعی.إلخ».

کما تسمع الدعوی علی واحد من الرعیّة تسمع علی القاضی،عملا بالعموم.و لیس ذلک (1)ابتذالا لأهل الصیانات و المروّات.و قد تقدّم (2)أن علیّا علیه السلام حضر مع یهودیّ عند شریح للمحاکمة.و حضر عمر مع أبیّ عند زید بن ثابت لیحکم بینهما فی داره (3).و حجّ المنصور فحضر مع جمّالین مجلس الحکم لخلف کان بینهما (4).

ثمَّ إن کان هناک إمام رافعه إلیه،و إلا إلی خلیفته إن کان.و لا تجب إجابة المدّعی إلی الذهاب معه إلی غیره مع وجوده،لأن العدالة تمنع من التهمة،و إن فرضت لم یلتفت إلیها.و لو لم یکن له خلیفة رافعه إلی حاکم آخر فی غیر ولایته.

ص:441


1- 1) فی«ت»:و لیس فی ذلک ابتذال.
2- 2) فی ص:426.
3- 3) سنن البیهقی 10:136.
4- 4) تاریخ الخلفاء للسیوطی:266.
المقصد الثالث:فی جواب المدّعی علیه
و هو:إما إقرار،أو إنکار،أو سکوت
أما الإقرار

أما الإقرار:

فیلزم إذا کان جائز التصرّف.و هل یحکم به علیه من دون مسألة المدّعی؟قیل:لا،لأنه حقّ له،فلا یستوفی إلا بمسألته.

قوله:«فی جواب المدّعی علیه.إلخ».

المدّعی علیه إما أن یجیب بالإقرار أو الإنکار أو یسکت.و إنما جعل السکوت جوابا لأنه إذا أصرّ علی السکوت جعل کالمنکر الناکل،و ردّت الیمین علی المدّعی،فهو فی الحکم کالإنکار،فکان فی معنی الجواب بالإنکار.

و الکلام فی الإقرار و صیغته کما مرّ (1)فی باب الإقرار،فلذا لم یتعرّضوا له هنا.لکن متی تحقّق و کان المقرّ جامعا لشرائطه المقرّرة فی بابه لزمه ما أقرّ به، سواء حکم به الحاکم أم لا،بخلاف ما إذا أقام المدّعی بیّنة،فإنه لا یثبت بمجرّد إقامتها،بل لا بدّ معه من حکم الحاکم.و الفرق:أن البیّنة منوطة باجتهاد الحاکم فی قبولها و ردّها،و هو غیر معلوم،بخلاف الإقرار.

و هل للحاکم أن یحکم علی المقرّ بمجرّد إقراره من دون مسألة المدّعی له الحکم؟قال الشیخ فی المبسوط:«لا،لأن الحکم علیه به حقّ له،فلا یستوفیه إلا بأمره کنفس الحقّ» (2).

ص:442


1- 1) فی ج 11:7.
2- 2) المبسوط 8:158.

و صورة الحکم(1)أن یقول:ألزمتک،أو قضیت علیک،أو ادفع إلیه ماله.

و لو التمس أن یکتب له بالإقرار لم یکتب حتی یعلم اسمه و نسبه،أو یشهد شاهدا عدل.

و لو شهد علیه بالحلیة جاز،و لم یفتقر إلی معرفة النسب،و اکتفی بذکر حلیته.

و نسبه المصنف-رحمه اللّه-إلی القیل،إیذانا بضعفة عنده.و وجهه نحو ما سلف (1)فی توقّف مطالبته بالجواب علی التماسه،لشهادة الحال بکونه طالبا للحکم،حیث أحضره للحکومة.و لأنه حقّ قد تعیّن للحاکم فوجب علیه إظهاره، سواء طلبه مستحقّه أم لا.و الأشهر الأول.

قوله:«و صورة الحکم.إلخ».

نبّه علی صورة الحکم فی أول الباب لیکون مفیدا له حیث یحتاج إلیه،و إن کان الحاجة إلیه فی غیر صورة الإقرار أقوی،کما نبّهنا علیه من أن ثبوت الحقّ فی الإقرار لا یتوقّف علیه،و إنما فائدته إنفاذ حاکم آخر إیّاه و نحو ذلک،بخلاف الحکم المترتّب علی البیّنة،فإنه تمام السبب فی ثبوت الحقّ.

و حیث یتحقّق الحکم فإن رضی المحکوم له بالاقتصار علی تلفّظ الحاکم به فذاک.و إن التمس أن یکتب له به حجّة تکون فی یده بحقّه فعل ذلک،علی ما فصّل سابقا (2).

ص:443


1- 1) فی ص:438.
2- 2) انظر ص:414.

و لو ادّعی الإعسار(1)کشف عن حاله،فإن استبان فقره أنظره.و فی تسلیمه إلی غرمائه لیستعملوه أو یؤاجروه روایتان،أشهرهما الإنظار حتی یوسر.

و هل یحبس حتی یتبیّن حاله؟فیه تفصیل ذکر فی باب المفلّس.

و أما الإنکار

و أما الإنکار:

فإذا قال:لا حقّ له علیّ،فإن کان المدّعی یعلم أنه موضع المطالبة بالبیّنة،فالحاکم بالخیار إن شاء قال للمدّعی:أ لک بیّنة؟و إن شاء سکت.

أما إذا کان المدّعی لا یعلم أنه موضع المطالبة بالبیّنة،وجب أن یقول الحاکم ذلک أو معناه.فإن لم تکن له بیّنة عرّفه الحاکم أن له الیمین.

ثمَّ إن کان الحاکم یشهد بالإقرار علی عین المقرّ و لا یعرف نسبه،تخیّر بین أن یکتب بحلیته من غیر أن یذکر نسبه،و بین أن یبحث عن إثبات نسبه بشاهدی عدل.و هذا ظاهر.

قوله:«و لو ادّعی الإعسار.إلخ».

إذا ثبت علیه الحقّ کلّف أداءه إن کان بیده مال.فإن ادّعی الإعسار،فإن کان له أصل مال قبل ذلک،أو کان أصل الدعوی مالا،کلّف البیّنة علی تلفه.فإن لم یقمها حبس إلی أن (1)یتبیّن الإعسار.و هذا هو التفصیل الذی سبق (2)فی باب الفلس.

و لو لم یعرف له أصل مال،و لا کانت الدعوی مالا،بل کانت جنایة أو صداقا أو نفقة زوجة أو قریب،قبل قوله فیه بیمینه.

ص:444


1- 1) فی«ث»:حتی یتبیّن.
2- 2) فی ج 4:129.

..........

فإذا ثبت إعساره فهل یخلّی سبیله،أو یسلّم إلی الغرماء؟المشهور بین الأصحاب هو الأول،لقوله تعالی وَ إِنْ کانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلی مَیْسَرَةٍ (1).

و الروایة الدالّة علی ذلک لم تحضرنی (2)حال الکتابة.و ذکر بعضهم (3)أنها لیست موجودة أصلا.و جعلها صاحب کشف الرموز (4)روایة زرارة عن الباقر علیه السلام:«کان علیّ علیه السلام لا یحبس فی السجن إلا ثلاثة:الغاصب،و من أکل مال الیتیم ظلما،و من اؤتمن علی أمانة فذهب بها،و إن وجد له شیئا باعه، غائبا کان أو شاهدا» (5).و لا دلالة فی هذه الروایة علی المدّعی فضلا عن کونها أشهر.

و القول بتسلیمه إلی الغرماء للشیخ فی النهایة (6)،استنادا إلی روایة السکونی عن الصادق علیه السلام:«أن علیّا علیه السلام کان یحبس فی الدّین، ثمَّ ینظر إن کان له مال أعطی الغرماء،و إن لم یکن له مال دفعه إلی الغرماء،فیقول لهم:اصنعوا به ما شئتم،إن شئتم آجروه،و إن شئتم استعملوه» (7).

و ضعف الروایة یمنع من العمل بها.و غایة ما یجب علی المدیون المعسر

ص:445


1- 1) البقرة:280.
2- 2) کذا فی«ط»،و فی سائر النسخ:تحضر فی.
3- 3) التنقیح الرائع 4:250.
4- 4) کشف الرموز 2:499.
5- 5) التهذیب 6:299 ح 836،الاستبصار 3:47 ح 154،الوسائل 18:181 ب«11»من أبواب کیفیّة الحکم ح 2.
6- 6) انظر النهایة:339 و 352 رقم(16).
7- 7) التهذیب 6:300 ح 838،الاستبصار 3:47 ح 155،الوسائل 13:148 ب«7»من أبواب أحکام الحجر ح 3.

..........

التکسّب فی وفاء الدّین،و هو أعمّ من کونه بید الغرماء أو باختیاره.و الأصل عدم تسلّط صاحب الدّین علی عینه،لانتفاء ولایته علیه.

و فصّل ابن حمزة فقال:«إذا ثبت إعساره خلّی سبیله إن لم یکن ذا حرفة یکتسب بها،و إلا دفعه إلیه لیستعمله فیها،و ما فضل عن قوته و قوت عیاله أخذه بحقّه» (1).و احتجّ بحدیث السکونی.و هو أعمّ من مدّعاه.

قال فی المختلف:«و ما قاله ابن حمزة لیس بعیدا من الصواب،لأنه متمکّن من أداء ما وجب علیه و إیفاء صاحب الدّین حقّه،فیجب علیه کما یجب علیه السعی فی المئونة،و مع تمکّنه من التکسّب لا یکون معسرا،لأن الیسار کما یتحقّق بالقدرة علی المال یتحقّق بالقدرة علی تحصیله،و لهذا منع القادر علی التکسّب من أخذ الزکاة،إلحاقا له بالغنیّ القادر علی المال» (2).

و هذا کلّه لا یصلح دلیلا لما ذکره ابن حمزة،بل غایته وجوب تکسّبه کیف شاء،لا تسلّط الغریم علی منافعه بالاستیفاء و الإجارة.و مع ذلک فقد ذهب جماعة (3)-منهم المصنف رحمه اللّه-إلی عدم وجوب التکسّب فی قضاء الدّین، بل إذا تکسّب و فضل معه عن المئونة شیء وجب صرفه فی قضاء الدّین،عملا بظاهر الآیة (4).

ص:446


1- 1) الوسیلة:212.
2- 2) المختلف:711-712.
3- 3) المبسوط 2:274،التذکرة 2:57 و 73،جامع المقاصد 5:297-298.
4- 4) البقرة:280.

و لا یحلف المدّعی علیه(1)إلا بعد سؤال المدّعی،لأنه حقّ له،فیتوقّف استیفاؤه علی المطالبة.

و لو تبرّع هو،أو تبرّع الحاکم بإحلافه،لم یعتدّ بتلک الیمین، و أعادها الحاکم إن التمس المدّعی.

ثمَّ المنکر إما أن یحلف،أو یردّ،أو ینکل.

فإن حلف(2)سقطت الدعوی.و لو ظفر المدّعی بعد ذلک بمال الغریم لم تحلّ له مقاصّته.و لو عاود المطالبة أثم،و لم تسمع دعواه.

و لو أقام بیّنة بما حلف علیه المنکر لم تسمع.و قیل:یعمل بها ما لم یشترط المنکر سقوط الحقّ بالیمین.و قیل:إن نسی بیّنته سمعت و إن أحلف.و الأول هو المرویّ.

قوله:«و لا یحلف المدّعی علیه.إلخ».

لیس هذا الحقّ علی نهج الحقّین السابقین (1)فی طلب الجواب و الحکم، و من ثمَّ وقع فیهما الخلاف دونه.

و الفرق:أن الحقّ فیهما لا یغیّر الحکم بالنسبة إلی المدّعی،بل یؤکّده، بخلاف تحلیف المنکر،فإنه یسقط الدعوی،و قد یتعلّق غرض المدّعی ببقائها إلی وقت آخر،إما لیتذکّر البیّنة،أو لیتحرّی وقتا صالحا لا یتجرّأ المنکر علی الحلف فیه،و نحو ذلک،فلیس للحاکم أن یستوفیه بغیر إذنه.

قوله:«فإن حلف.إلخ».

من فوائد الیمین انقطاع الخصومة فی الحال،لا براءة الذمّة من الحقّ فی

ص:447


1- 1) انظر ص:440 و 463.

..........

نفس الأمر،بل یجب علی الحالف فیما بینه و بین اللّه تعالی أن یتخلّص من حقّ المدّعی،کما کان علیه[له] (1)ذلک قبل الحلف.

و أما المدّعی فإن لم یکن له بیّنة بقی حقّه فی ذمّته إلی یوم القیامة،و لم یکن له أن یطالبه به،و لا أن یأخذه مقاصّة،کما کان له ذلک قبل التحلیف،و لا معاودة المحاکمة،و لا تسمع دعواه لو فعل.

هذا هو المشهور بین الأصحاب لا یظهر فیه مخالف.و مستنده أخبار کثیرة،منها قوله صلّی اللّه علیه و آله:«من حلف لکم فصدّقوه» (2).و قوله علیه السلام:«من حلف له فلیرض» (3).و روایة ابن أبی یعفور عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا رضی صاحب الحقّ بیمین المنکر لحقّه،فاستحلفه فحلف أن لا حقّ له علیه،و ذهبت الیمین بحقّ المدّعی،فلا حقّ له،قلت له:و إن کانت له علیه بیّنة عادلة؟قال:نعم و إن أقام بعد ما استحلفه باللّه خمسین قسامة ما کان له، و کان الیمین قد أبطل کلّ ما ادّعاه قبله ممّا قد استحلفه علیه» (4).

و فی روایة أخری عنه علیه السلام:«فی الرجل یکون له علی الرجل المال فیجحده،قال:إن استحلفه فلیس له أن یأخذ منه شیئا،و إن ترکه و لم یستحلفه فهو علی حقّه» (5).

ص:448


1- 1) من«ث».
2- 2) الفقیه 3:37 ح 126،الوسائل 18:179 ب«9»من أبواب کیفیّة الحکم ح 2.
3- 3) الکافی 7:438 ح 2،الفقیه 3:229 ح 1079،الوسائل 16:125 ب«6»من أبواب الأیمان ح 3.
4- 4) الکافی 7:417 ح 1،التهذیب 6:231 ح 565،الوسائل 18:178 ب«9»من أبواب کیفیّة الحکم ح 1.
5- 5) الکافی 7:418 ح 2،الفقیه 3:113 ح 481،التهذیب 6:231 ح 566،الوسائل 18: 179 ب«10»من أبواب کیفیّة الحکم ح 1.

..........

و روی الشیخ عن عبد اللّه بن وضّاح قال:«کانت بینی و بین رجل من الیهود معاملة فخاننی بألف درهم،فقدّمته إلی الوالی فأحلفته فحلف،و قد علمت أنه حلف یمینا فاجرة،فوقع له بعد ذلک أرباح و دراهم کثیرة،فأردت أن أقبض الألف درهم التی کانت لی عنده و أحلف علیها،فکتبت إلی أبی الحسن علیه السلام فأخبرته بالقصّة،فکتب:لا تأخذ منه شیئا،إن کان قد ظلمک فلا تظلمه، و لو لا أنّک رضیت بیمینه فحلّفته لأمرتک أن تأخذ من تحت یدک،و لکنّک رضیت بیمینه فقد مضت الیمین بما فیها» (1).

و لو أقام بعد إحلافه بیّنة بالحقّ ففی سماعها أقوال:

أحدها-و هو الأشهر-:عدم سماعها مطلقا،للتصریح به فی روایة ابن أبی یعفور السابقة،و دخوله (2)فی عموم الأخبار (3)و إطلاقها.و ادّعی علیها الشیخ فی الخلاف (4)الإجماع.و لأن الیمین حجّة للمدّعی علیه،کما أن البیّنة حجّة للمدّعی،و کما لا تسمع یمین المدّعی علیه بعد حجّة المدّعی،کذلک لا تسمع حجّة المدّعی بعد حجّة المدّعی علیه.

و للشیخ فی المبسوط (5)قول آخر بسماعها مطلقا،ذکره فی فصل ما علی

ص:449


1- 1) التهذیب 6:289 ح 802 و انظر أیضا الکافی 7:430 ح 14،الوسائل 18:180 الباب المتقدّم ح 2.
2- 2) فی«م»:و دخولها.
3- 3) لاحظ الوسائل 18:178 ب«9،10»من أبواب کیفیّة الحکم.
4- 4) الخلاف 6:293 مسألة(40).
5- 5) المبسوط 8:158.

و کذا لو أقام(1)بعد الإحلاف شاهدا،و بذل معه الیمین.و هنا أولی.

أما لو أکذب(2)الحالف نفسه جاز مطالبته،و حلّ مقاصّته ممّا یجده له، مع امتناعه عن التسلیم.

القاضی و الشهود.و فصّل فی موضع آخر منه (1)بسماعها مع عدم علمه بها أو نسیانه.و هو خیرة ابن إدریس[1].

و قال المفید (2):تسمع إلا مع اشتراط سقوطها،محتجّا بأن کلّ حاله یجب علیه الحقّ بإقراره،فیجب علیه بالبیّنة-کما قیل-الیمین.

و أجیب (3)بالفرق بین البیّنة و الإقرار،لأن الثانی أقوی،فلا یلزم التسویة فی الحکم.و الحقّ أن الروایة إن صحّت کانت هی الحجّة و الفارق،و إلا فلا.

قوله:«و کذا لو أقام.إلخ».

هذا متفرّع علی سماع بیّنته الکاملة و عدمه،فإن قلنا بعدم سماعها فهنا أولی،لأن الحکم بالشاهد الواحد و الیمین أضعف من الحکم بالشاهدین،و لتناول النصوص السابقة له.و إن قلنا بسماع البیّنة فالأقوی سماع الشاهد الواحد مع الیمین،لاشتراکهما فی أصل الحجّیة الموجبة للقبول،و إن اختلفا فی القوّة و الضعف.

قوله:«أما لو أکذب.إلخ».

کما یحلّ له مع امتناعه من التسلیم،لتصادقهما حینئذ علی بقاء الحقّ فی ذمّة الخصم،فلا وجه لسقوطه.

ص:450


1- 1) المبسوط 8:210.
2- 3) المقنعة:733.
3- 4) المختلف:699.

و إن ردّ الیمین(1)علی المدّعی لزمه الحلف.و لو نکل سقطت دعواه.

قوله:«و إن ردّ الیمین.إلخ».

إذا ردّ المنکر الیمین علی المدّعی فله ذلک،إلا فی مواضع.

منها:دعوی التهمة.و قد تقدّمت.

و منها:دعوی وصیّ الیتیم مالا علی آخر فأنکر،سواء نکل عن الیمین أم أراد ردّها،فإنه لا یمکّن منه،لأن الوصیّ لا تتوجّه علیه یمین.

و منها:لو ادّعی الوصیّ علی الوارث أن المیّت أوصی للفقراء بخمس أو زکاة أو حجّ،و نحو ذلک ممّا لا مستحقّ له بخصوصه،فأنکر الوارث ذلک (1)،فإنه یلزم بالیمین أو الإقرار،و لو کان یتیما أخّر حتی یبلغ.

و حیث یتوجّه للمنکر ردّها علی المدّعی فإما أن یحلف أو یمتنع.فإن حلف استحقّ المدّعی.و هل یمینه بمنزلة البیّنة نفسها،أو بمنزلة إقرار المدّعی علیه؟فیه قولان:

أحدهما:أنه کالبیّنة،لأن الحجّة الیمین،و الیمین وجدت منه.

و الثانی:أنه کإقرار المنکر،لأن الوصول إلی الحقّ جاء من قبل ردّه أو نکوله.

و یتفرّع علی القولین فروع کثیرة مذکورة فی مواضعها.

و منها:أن المدّعی علیه لو أقام بیّنة علی أداء المال أو علی الإبراء عنه بعد ما حلف المدّعی،فإن جعلنا یمینه کبیّنة (2)سمعت بیّنة المدّعی علیه.و إن

ص:451


1- 1) فی«ا،ث،د،م»:کذلک.
2- 2) فی«ا،د،م»:کبیّنته.

..........

جعلناها کإقرار المدّعی علیه لم تسمع،لأنه مکذّب لبیّنته بالإقرار.

و هل یجب الحقّ بفراغ المدّعی من الیمین المردودة،أم لا بدّ من حکم الحاکم بالحقّ (1)؟یبنی علی القولین أیضا.فإن جعلناها کالبیّنة فلا بدّ من الحکم بالحقّ.و إن جعلناها کإقرار المدّعی علیه فلا حاجة إلیه کما مرّ.

و إن امتنع المدّعی من الحلف سأله القاضی عن سبب امتناعه.فإن لم یعلّل (2)بشیء،أو قال:لا أرید أن أحلف،فهذا نکول یسقط حقّه عن الیمین.

و لیس له مطالبة الخصم بعد ذلک،و لا استئناف الدعوی فی مجلس آخر،کما لو حلف المدّعی علیه،لصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام:«فی الرجل یدّعی و لا بیّنة له،قال:یستحلف،فإن ردّ الیمین علی صاحب الحقّ فلم یحلف فلا حقّ له» (3).و مثله روایة عبید (4)بن زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام.

و لأنه لو لا ذلک لرفع خصمه کلّ یوم إلی القاضی و الخصم یردّ علیه الیمین و هو لا یحلف،فیعظم الخطب،و لا یتفرّغ القاضی من خصومته (5)إلی شغل آخر.

و قیل:إنما یسقط حقّه فی ذلک المجلس،و له تجدیدها فی مجلس آخر.

و الأصحّ الأول،إلا أن یأتی ببیّنة.

و إن ذکر المدّعی لامتناعه سببا فقال:أرید أن آتی بالبیّنة،أو أسأل

ص:452


1- 1) فی«ا،د»:بذلک.
2- 2) فی«ت،ط»:یتعلّل.
3- 3) الکافی 7:416 ح 1،التهذیب 6:230 ح 557،الوسائل 18:176 ب«7»من أبواب کیفیّة الحکم ح 1.
4- 4) الکافی 7:416 ح 2،التهذیب 6:230 ح 556،الوسائل 18:176 الباب المتقدّم ح 2.
5- 5) فی«ا،ث،خ»:خصومة.

و إن نکل المنکر،(1)بمعنی أنه لم یحلف و لم یردّ،قال الحاکم:إن حلفت و إلا جعلتک ناکلا.و یکرّر ذلک ثلاثا استظهارا لا فرضا.فإن أصرّ،قیل:

یقضی علیه بالنکول.و قیل:بل یردّ الیمین علی المدّعی،فإن حلف ثبت حقّه،و إن امتنع سقط.و الأول أظهر،و هو المرویّ.

الفقهاء،أو أنظر فی الحساب و نحو ذلک،ترک و لم یبطل حقّه من الیمین.

و هل یقدّر لإمهاله[قدر] (1)؟فیه وجهان أجودهما أنه لا یقدّر[له] (2)،لأن الیمین حقّه،فله تأخیره إلی أن یشاء،کالبیّنة یتمکّن من إقامتها متی شاء.و هذا بخلاف المدّعی علیه،فإنه لا یمهل إذا استمهل،لأن الحقّ فیه لغیره،بخلاف تأخیر المدّعی،فإنه یؤخّر حقّه،فیقبل إذا کان له عذر مسموع.

قوله:«و إن نکل المنکر.إلخ».

إذا نکل المدّعی علیه عن الیمین،بمعنی أنه امتنع منها و من ردّها علی المدّعی،قال له الحاکم ثلاث مرّات استظهارا لا وجوبا:إن حلفت و إلا جعلتک ناکلا.فإن حلف فذاک.و إن أصرّ علی النکول ففی حکمه قولان:

أحدهما-و هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه،و قبله الصدوقان (3)و الشیخان (4)و الأتباع (5)،و منهم القاضی فی الکامل (6)-:أنه یقضی علیه بمجرّد نکوله، لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«البیّنة علی من ادّعی،و الیمین علی من ادّعی علیه» (7).

ص:453


1- 1) من«ث،م».
2- 2) من«ت،خ».
3- 3) المقنع:396،و حکاه عنهما العلامة فی المختلف:695.
4- 4) المقنعة:724،النّهایة:340.
5- 5) إصباح الشیعة:533،غنیة النزوع:445.
6- 6) حکاه عن کامله العلامة فی المختلف:695.
7- 7) الکافی 7:415 ح 1،الفقیه 3:20 ح 52،التهذیب 6:229 ح 553،الوسائل 18: 170 ب«3»من أبواب کیفیّة الحکم ح 1.

..........

وجه الاستدلال به:أنه جعل جنس الیمین فی جانب المدّعی علیه،کما جعل البیّنة فی جانب المدّعی،و التفصیل یقطع الاشتراک.و لا ینتقض ذلک بردّ الیمین علی المدّعی حیث حکم علیه بالیمین،لأن ثبوت الیمین علیه هنا جاء من قبل الردّ لا بأصل الشرع المتلقّی من الحدیث.و جملة الأمر:أن مخالفة مقتضی التفصیل یحتاج إلی دلیل خاصّ مخرج عن حکمه،و هو موجود مع الردّ لا مع النکول.

و لصحیحة محمد بن مسلم أنه سأل الصادق علیه السلام عن الأخرس کیف یحلف؟قال:«إن أمیر المؤمنین علیه السلام کتب له الیمین و غسلها و أمره بشربها فامتنع،فألزمه الدّین» (1).و ظاهره أنه لم یردّ الیمین علی خصمه و إلا لنقل،و لزم تأخیر البیان عن وقت الخطاب،بل عن وقت الحاجة.و أیضا فقوله:

«فامتنع فألزمه»یدلّ علی تعقیب الإلزام للامتناع بغیر مهلة لمکان الفاء،و هو ینافی تخلّل الیمین بینهما،و فعله علیه السلام حجّة کقوله.و الفرق بین الأخرس و غیره ملغی بالإجماع.

و یدلّ علیه أیضا روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه قال:«قلت للشیخ:

خبّرنی عن الرجل یدّعی قبل الرجل الحقّ فلا یکون له بیّنة بماله،قال:فیمین المدّعی علیه،فإن حلف فلا حقّ له،و إن لم یحلف فعلیه» (2).رتّب ثبوت الحقّ علیه علی عدم حلفه،فلا یعتبر معه أمر آخر.

ص:454


1- 1) الفقیه 3:65 ح 218،التهذیب 6:319 ح 879،الوسائل 18:222 ب«33»من أبواب کیفیّة الحکم ح 1.
2- 2) الکافی 7:415-416 ح 1،الفقیه 3:38 ح 128،التهذیب 6:229 ح 555، الوسائل 18:172 ب«4»من أبواب کیفیّة الحکم ح 1.

..........

و هذه الروایة لم یذکروها فی الاستدلال،مع أنها واضحة الدلالة،و هی من الروایات المتلقّاة بالقبول للأصحاب،لأنها مستند الحکم بثبوت الیمین علی المدّعی علی المیّت إذا کان له بیّنة.و سیأتی (1)الکلام فی باقیها (2).

و الثانی:أنه یردّ الیمین علی المدّعی،ذهب إلیه الشیخ فی المبسوط (3)و الخلاف (4)،و القاضی فی المهذّب (5)،و ابن الجنید (6)،و ابن إدریس (7)،و العلامة (8)فی أکثر کتبه،و سائر المتأخّرین (9)،لما روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنه ردّ الیمین علی طالب الحقّ (10).

و لروایة عبید بن زرارة عن الصادق علیه السلام:«فی الرجل یدّعی علیه الحقّ و لا بیّنة للمدّعی،قال:یستحلف،أو یردّ الیمین علی صاحب الحقّ،فإن لم یفعل فلا حقّ له» (11).

ص:455


1- 1) فی ص:459.
2- 2) فی«خ،د»:بابها.
3- 3) المبسوط 8:159.
4- 4) الخلاف 6:290 مسألة(38).
5- 5) المهذّب 2:585 و 586.
6- 6) حکاه عنه العلامة فی المختلف:695.
7- 7) السرائر 2:165.
8- 8) المختلف:695،قواعد الأحکام 2:209،تحریر الأحکام 2:186.
9- 9) کشف الرموز 2:501،إیضاح الفوائد 4:331،الدروس الشرعیّة 2:89،التنقیح الرائع 4:255المقتصر:378.
10- 10) سنن الدارقطنی 4:213 ح 24،سنن البیهقی 10:184.
11- 11) الکافی 7:416 ح 2،التهذیب 6:230 ح 556،الوسائل 18:176 ب«7»من أبواب کیفیّة الحکم ح 2.

..........

و حسنة هشام بن سالم عن الصادق علیه السلام قال:«یردّ الیمین علی المدّعی» (1).و هو عامّ.

و لأن الشیخ فی الخلاف (2)ادّعی علیه الإجماع،و المنقول منه بخبر الواحد حجّة.

و لأن المدّعی مع ردّ الیمین علیه یجب علیه الحلف،فإن نکل بطل حقّه.

و إذا جاز أن یبطل حقّه علی تقدیر النکول وجب علی الحاکم التماس الیمین منه، لئلاّ یثبت المسقط للحقّ.

و لقوله تعالی ذلِکَ أَدْنی أَنْ یَأْتُوا بِالشَّهادَةِ عَلی وَجْهِها أَوْ یَخافُوا أَنْ تُرَدَّ أَیْمانٌ بَعْدَ أَیْمانِهِمْ (3)فأثبت تعالی یمینا مردودة بعد یمین،أی:بعد وجوب یمین.

و لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«المطلوب أولی بالیمین من الطالب» (4).و لفظ «أولی»أفعل التفضیل،و حقیقته الاشتراک فی الحقیقة و تفضیل أحدهما علی الآخر،فاشترکا فی الیمین،لکن المطلوب أولی.

و لأن الأصل براءة الذمّة،و عدم شغلها بالمال إلی أن یثبت المزیل عن حکم الأصل،و لم یثبت ذلک بالنکول.

و فی کلّ واحد من هذه الأدلّة نظر:

أما الأول:فمع قطع النظر عن سنده من حیث إنه عامّیّ لا یدلّ علی

ص:456


1- 1) الکافی 7:417 ح 5،التهذیب 6:230 ح 560،الوسائل 18:176 الباب المتقدّم ح 3.
2- 2) الخلاف 6:292 ذیل مسألة(38).
3- 3) المائدة:108.
4- 4) سنن الدارقطنی 4:219 ح 57،الخلاف للشیخ الطوسی 6:292 ذیل مسألة(38)، تلخیص الحبیر 4:210 ذیل ح 2143،و فیما عدا الخلاف بدون عبارة:«من الطالب».

..........

المطلوب،لأنه ظاهر فی حکایة الحال،و محتمل بل ظاهر فی ردّه الیمین علیه فی تلک الواقعة،و جاز کونه بالتماس المنکر یمینه کما هو مقتضی القاعدة السابقة.و لا دلالة فیه علی ردّه علیه مطلقا،بل لا یصحّ إرادة هذا المعنی،لأن المنکر إذا بذل الیمین لا یصحّ ردّه علی طالب الحقّ.و وقائع الأحوال إذا تطرّق إلیها الاحتمال کساها ثوب الإجمال،و سقط بها الاستدلال.

و روایة عبید بن زرارة فی طریقها القاسم بن سلیمان،و لم ینصّ الأصحاب علیه بتوثیق و لا غیره.و مع ذلک فهی ظاهرة فی کون الرادّ هو المنکر،فلا یدلّ علی المدّعی،فیکون الحکم فیها کالسابقة فی حملها علی ابتداء الأمر بدون النکول.

و وجه ظهور کون الرادّ هو المنکر أن ضمیر«یستحلف»المستتر یعود إلی المنکر،و هو المدّعی علیه الحقّ المذکور سابقا،و الضمیر المستتر فی الفعل و هو قوله:«أو یردّ»یرجع إلی أقرب مذکور قبله،و هو المضمر (1)فی«یستحلف»، فیکون دالاّ علی کون المنکر هو الرادّ.

و عموم المدّعی المردود علیه الیمین فی روایة هشام مبنیّ علی کون المفرد المحلّی باللام الجنسیّة للعموم،و هو غیر مرضیّ عند الأصولیّین (2).و لو سلّم فهو ظاهر فی ردّ الیمین من المنکر کما فی غیره.

و دعوی الشیخ الإجماع من غریب الاحتجاج،مع مخالفته للحکم فی

ص:457


1- 1) فی«ت،خ،ط،م»:الضمیر.
2- 2) معارج الأصول:86،و راجع أیضا میزان الأصول 1:395-396.

و لو بذل المنکر(1)یمینه بعد النکول لم یلتفت إلیه.

النهایة (1)،و قد سبقه الصدوقان (2)،و شیخه المفید (3)،و أبو الصلاح (4)،و سلاّر (5)،فلو عکس الدعوی کان أولی،لأن هؤلاء المذکورین هم عمدة فقهاء الطائفة فی تلک الأوقات.

و أما أمر الحاکم له بالیمین لجواز نکوله فهو فرع عدم القضاء بالنکول،و إلا لم یجز له تحلیفه فضلا عن وجوبه.و ردّ الیمین عین المتنازع فلا یجعل دلیلا.

و الاستدلال بالآیة الدالّة علی الخوف من ردّ الیمین بعید جدّا،لأنها مسوقة لحکم الوصیّة التی شهد علیها أهل الذمّة.و أحلف الشاهدان استظهارا،و خوفا من أن تردّ شهادتهم و أیمانهم.و لیس فیها ما یشعر بموضع النزاع أصلا.

و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«یمین المطلوب أولی»فالتفضیل فیه فی محلّه، لأن الیمین علی المنکر،و هو أولی به من ردّه علی المدّعی.و لا تعرّض له إلی یمینه مع النکول،لأن التفضیل یحصل بدونه.

و أصالة براءة الذمّة مقطوعة بالأدلّة الدالّة علی ثبوت الحقّ.و علی کلّ حال،فلا ریب أن ردّ الیمین علی المدّعی أولی.

قوله:«و لو بذل المنکر.إلخ».

لأن الحقّ قد ثبت علیه بالنکول بناء علی القضاء به،فلا یسقط ببذله الیمین فی غیر وقته،کما لو بذله بعد یمین المدّعی لو قلنا بتوقّف الثبوت علیه،أو کان قد ردّه علیه.و لو لم نقض بالنکول فبذله بعده سمع منه و أحلف.

ص:458


1- 1) النّهایة:340.
2- 2) حکاه عنهما العلامة فی المختلف:695،و انظر المقنع:396.
3- 3) المقنعة:724.
4- 4) الکافی فی الفقه:247.
5- 5) المراسم:231.

و لو کان للمدّعی(1)بیّنة لم یقل الحاکم:أحضرها،لأن الحقّ له.

و قیل:یجوز.و هو حسن.

و مع حضورها(2)لا یسألها الحاکم ما لم یلتمس المدّعی.و مع الإقامة بالشهادة لا یحکم إلا بمسألة المدّعی أیضا.و بعد أن یعرف عدالة البیّنة و یقول (1):هل عندک جرح؟فإن قال:نعم،و سأل الإنظار فی إثباته أنظره ثلاثا.فإن تعذّر الجرح حکم بعد سؤال المدّعی.

قوله:«و لو کان للمدّعی.إلخ».

القول بأن الحاکم لا یقول للمدّعی (2):«أحضر بیّنتک»للشیخ فی المبسوط،فقال:«لا یقول للمدّعی:أحضر بیّنتک،بل یقول له:إن شئت أقمتها، و لا یقول له:أقمها،لأنه أمر» (3).و الحقّ له فلا یؤمر باستیفائه،بل إلیه المشیئة.

و تبعه القاضی فی المهذّب (4)و ابن إدریس (5).

و قال فی النهایة (6):یجوز أن یقول له:أحضرها.و اختاره الأکثر (7).

و استحسنه المصنف،لأن الأمر هنا لیس للوجوب و الإلزام،بل مجرّد إذن و إعلام، خصوصا إذا لم یعرف أن المدّعی یعلم ذلک،فیکون إرشاده إلیه مندوبا إلیه.

قوله:«و مع حضورها.إلخ».

لأن الحقّ للمدّعی

ص:459


1- 1) فی الشرائع«الطبعة الحجریّة»و متن الجواهر(40:192-193):یقول.
2- 2) کذا فی«أ»،و فی سائر النسخ:لا یقول له.
3- 3) المبسوط 8:115.
4- 4) المهذّب 2:585.
5- 5) السرائر 2:158.
6- 6) النّهایة:339.
7- 7) المقنعة:723،المراسم:231،الکافی فی الفقه:446،الوسیلة:212.

و لا یستحلف المدّعی(1)مع البیّنة،إلا أن تکون الشهادة علی میّت، فیستحلف علی بقاء الحقّ فی ذمّته استظهارا.

و لو شهدت علی صبیّ أو مجنون أو غائب،ففی ضمّ الیمین إلی البیّنة تردّد،أشبهه أنه لا یمین.

لأن الحقّ للمدّعی فی جمیع ذلک[کلّه] (1)،فلا یستوفیه إلا بإذنه.

قوله:«و لا یستحلف المدّعی.إلخ».

الأصل فی المدّعی أن لا یکلّف الیمین،خصوصا إذا أقام البیّنة،للتفصیل القاطع للاشتراک فی الحدیث المشهور (2)،و لکن تخلّف عنه الحکم بدلیل من خارج فی صورة ردّه علیه إجماعا،و مع نکول المنکر عن الیمین علی خلاف.

و بقی الکلام فیما إذا أقام بیّنة بحقّه،فإن کانت دعواه علی مکلّف حاضر فلا یمین علیه إجماعا.و لروایة محمد بن مسلم قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرجل یقیم البیّنة علی حقّه هل علیه أن یستحلفه؟قال:لا» (3).و روایة أبی العبّاس عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا أقام الرجل البیّنة علی حقّه فلیس علیه یمین» (4).

و لکن ورد فی الروایة المتضمّنة لوصیّة علیّ علیه السلام لشریح قوله علیه السلام:«و ردّ الیمین علی المدّعی مع بیّنته،فإن ذلک أجلی للعمی و أثبت

ص:460


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) تقدّم ذکر مصادره فی ص:451،هامش(6).
3- 3) الکافی 7:417 ح 1،التهذیب 6:230 ح 558،الوسائل 18:177 ب«8»من أبواب کیفیّة الحکم ح 1.
4- 4) الکافی 7:417 ح 2،التهذیب 6:231 ح 563،الوسائل 18:178 الباب المتقدّم ح 2.

..........

للقضاء» (1).و قد تقدّم (2)أن الروایة ضعیفة السند،فإن الراوی لها سلمة بن کهیل، و هو ضعیف.

و ربما حملت علی ما إذا ادّعی المشهود علیه الوفاء أو الإبراء و التمس منه إحلافه علی بقاء الاستحقاق،فإنه یجاب إلیه،لانقلاب المنکر[به] (3)مدّعیا.

و هذا الحکم لا إشکال فیه،إلا أن إطلاق الوصیّة بعید عنه،فإن ظاهرها کون ذلک علی وجه الاستظهار.و کیف کان،فالاتّفاق علی ترک العمل بها علی الإطلاق.

و إن کانت الدعوی علی میّت فالمشهور بین الأصحاب-لا یظهر فیه مخالف-أن المدّعی یستحلف مع[قیام] (4)بیّنته علی بقاء الحقّ فی ذمّة المیّت.

و الأصل فیه روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه قال:«قلت للشیخ:خبّرنی عن الرجل یدّعی قبل الرجل الحقّ فلا یکون له البیّنة بماله،قال:فیمین المدّعی علیه،فإن حلف فلا حقّ له،و إن لم یحلف فعلیه.و إن کان المطلوب بالحقّ قد مات،فأقیمت علیه البیّنة،فعلی المدّعی الیمین باللّه تعالی الذی لا إله إلا هو لقد مات فلان و أن حقّه لعلیه،فإن حلف و إلا فلا حقّ له،لأنّا لا ندری لعلّه قد وفّاه ببیّنة لا نعلم موضعها،أو بغیر بیّنة قبل الموت،فمن ثمَّ صارت علیه الیمین مع البیّنة،فإن ادّعی و لا بیّنة فلا حقّ له،لأن المدّعی علیه لیس بحیّ،و لو کان حیّا

ص:461


1- 1) الکافی 7:412 ح 1،الفقیه 3:8 ح 28،التهذیب 6:225-226 ح 541، الوسائل 18:155 ب«1»من أبواب آداب القاضی ح 1.
2- 2) فی ص:400.
3- 3) من«ت،ط».
4- 4) من الحجریّتین.

..........

لألزم الیمین أو الحقّ أو یردّ الیمین علیه،فمن ثمَّ لم یثبت له علیه حقّ» (1).

و هذه الروایة مع اشتهار مضمونها بین الأصحاب و تلقّیها بالقبول معلّلة، فکانت مخصّصة للروایتین السابقتین (2)،و التعلیل یقوّی جانبها.مع أن فی طریقها محمد بن عیسی العبیدی،و هو ضعیف علی الأصحّ،و یاسین الضریر،و لا نصّ علی توثیقه،بل و لا علی مدحه (3).

و علی تقدیر تعیّن العمل بها-نظرا إلی جبر ضعفها بالشهرة،أو للاتّفاق علیها-ففی تعدّی حکمها إلی غیر ما دلّت علیه ممّا ساواه فی المعنی،،کالدعوی علی الغائب و الطفل و المجنون،قولان أشبههما عند المصنف-رحمه اللّه-العدم، وقوفا فیما خالف الأصل علی موضع النصّ و الوفاق.

و ذهب الأکثر إلی تعدّی الحکم إلی من ذکر،لمشارکتهم للمیّت فی العلّة المومی إلیها فی النصّ،و هو أنه لیس للمدّعی علیه لسان یجیب به،فیکون من باب منصوص العلّة،أو من باب اتّحاد طریق المسألتین،لا من باب القیاس الممنوع.و لأن الحکم فی الأموال مبنیّ علی الاحتیاط التامّ،و هو یحصل بانضمام الیمین،و من ثمَّ ذهب أکثر من (4)خالفنا إلی ذلک من غیر استناد إلی نصّ،فیکون أرباب النصّ أولی بالحکم.

و فیه نظر،لأن العلّة الظاهرة فی الخبر-علی تقدیر تسلیمه-کون المدّعی علیه لیس بحیّ،و هذه العلّة منتفیة عن المذکورین.و أیضا فإن مورد النصّ-و هو

ص:462


1- 1) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:452 هامش(2).
2- 2) تقدّمتا فی ص:458.
3- 3) کذا فی«أ»،و فی سائر النسخ:قدحه.
4- 4) الوجیز 2:243،المغنی لابن قدامة 11:487،روضة الطالبین 8:160.

..........

المیّت-أقوی من الملحق به،لأن جوابه قد انتفی مطلقا،و یئس منه فی دار الدنیا،و الصبیّ و المجنون و الغائب لهم لسان یرتقب جوابه،و هم باقون علی حجّتهم.و الیمین حقّ للمدّعی (1)،فلا یتولاّه غیره.

و لو حملت الروایة علی استحباب تحلیف المدّعی لا وجوبه-إن لم ینعقد الإجماع علی خلافه-أمکن،للتساهل فی دلیل الاستحباب،بخلاف الإیجاب، فإنه-مع ما عرفت ما فیه-لا یقاوم ما دلّ علی عدم الیمین علی المدّعی مع بیّنته.

و اعلم أنه مع العمل بمضمون الخبر یجب الاقتصار علی ما دلّ علیه من کون الحلف علی المدّعی مع دعواه الدّین علی المیّت،کما یدلّ علیه قوله:«و إن حقّه لعلیه.و إنّا لا ندری لعلّه وفّاه».فلو کانت الدعوی عینا فی یده بعاریة أو غصب دفعت إلیه مع البیّنة من غیر یمین.

و لو لم توجد فی الترکة و حکم بضمانها للمالک،ففی إلحاقها حینئذ بالدّین نظرا إلی انتقالها إلی الذمّة،أو العین نظرا إلی أصلها،وجهان أجودهما الثانی.

و لو أقرّ له قبل الموت بمدّة لا یمکن فیها الاستیفاء عادة (2)،ففی وجوب ضمّ الیمین إلی البیّنة وجهان،من إطلاق النصّ الشامل لموضع النزاع،و قیام الاحتمال،و هو إبراؤه منه و قبضه من ماله و لو بعد الموت،و من البناء علی الأصل و الظاهر من بقاء الحقّ.و هذا أقوی.

ص:463


1- 1) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیة،و لعلّ الصحیح:للمدّعی علیه.
2- 2) فی«ث،خ،د»:غالبا.

و یدفع الحاکم(1)من مال الغائب قدر الحقّ،بعد تکفیل القابض بالمال.

و لو ذکر المدّعی(2)أن له بیّنة غائبة خیّره الحاکم بین الصبر و[بین] إحلاف الغریم.و لیس له ملازمته و لا مطالبته بکفیل.

قوله:«و یدفع الحاکم.إلخ».

أی:بعد إقامة المدّعی کفیلا له بالمال الذی دفع (1)إلیه من مال الغائب.

و إنما اعتبر المصنف-رحمه اللّه-الکفیل لأنه لم یوجب علیه الیمین مع البیّنة، فجعل الکفیل عوضا عنه،لاحتمال براءة الغائب من الحقّ علی وجه لا تعلمه البیّنة.و من أوجب علیه الیمین لم یعتبر الکفیل إلا علی تقدیر تعذّر الیمین،کما لو کان المدّعی علی الغائب وکیل المستحقّ،فإنه لا یجوز إحلافه،فیستظهر بالکفیل.و لا شکّ فی أن الکفالة و الیمین احتیاط و استظهار،إلا (2)أن ثبوتهما یحتاج إلی دلیل.

قوله:«و لو ذکر المدّعی.إلخ».

أما تخییره بین الأمرین فلأن الحقّ له،فإن شاء عجّل و أحلف الغریم لعدم البیّنة،و إن شاء أخّر حقّه.

و أما المنع من ملازمته و مطالبته بالکفیل فلأنهما عقوبة لم یثبت موجبها، و لأصالة البراءة من ذلک.و هو مذهب الشیخ فی الخلاف (3)و المبسوط (4)،و ابن

ص:464


1- 1) فی«ا»:دفعه.
2- 2) فی الحجریّتین:لأن.
3- 3) الخلاف 6:237 مسألة(36).
4- 4) المبسوط 8:159-160.
و أما السکوت

و أما السکوت:(1) فإن اعتمده الزم الجواب.فإن عاند حبس حتی یبیّن.

و قیل:یجبر حتی یجیب.

و قیل:یقول الحاکم:إما أجبت،و إما جعلتک ناکلا و رددت الیمین علی المدّعی،فإن أصرّ ردّ الحاکم الیمین علی المدّعی.

و الأول مرویّ،و الأخیر بناء علی عدم القضاء بالنکول.

و لو کان به آفة من طرش أو خرس،توصّل إلی معرفة جوابه بالإشارة المفیدة للیقین.

و لو استغلقت إشارته بحیث یحتاج إلی المترجم،لم یکف الواحد، و افتقر فی الشهادة بإشارته إلی مترجمین عدلین.

الجنید (1)،و المتأخّرین (2).

و للشیخ قول آخر فی النهایة (3)بجواز إلزامه بتکفیله،حفظا لحقّ المدّعی، حذرا من ذهاب الغریم.و لا ریب أنه أحوط.

قوله:«و أما السکوت.إلخ».

إذا طلب الحاکم الجواب من المدّعی علیه فسکت،فإن کان سکوته لدهش له أو غباوة توصّل إلی إیناسه برفق،و أمهله إلی أن یزول دهشة و یعرف الحال.

ص:465


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف:690.
2- 2) کشف الرموز 2:500،قواعد الأحکام 2:210،إیضاح الفوائد 4:335،اللمعة الدمشقیّة:51،المقتصر:377.
3- 3) النّهایة:339.

..........

و إن کان لآفة من صمم أو خرس،توصّل إلی معرفة جوابه بالإشارة المفیدة للمطلوب.و لو بواسطة من یعرف إشارته.و یفتقر حینئذ إلی اثنین عدلین، لأنها شهادة.

و إن کان سکوته عنادا ففیه أقوال:

أحدها:قول الشیخ فی النهایة (1)و الخلاف (2)،و قبله المفید (3)و سلاّر (4)، و اختاره المصنف و المتأخّرون (5)،إنه یلزم بالجواب،فإن أصرّ حبس حتی یبیّن، لأن الجواب حقّ علیه،فیجوز حبسه لاستیفائه منه.

و الثانی:ما نقله المصنف-رحمه اللّه-من أنه یجبر حتی یجیب من غیر حبس،بل یضرب و یبالغ معه فی الإهانة إلی أن یجیب.

و ثالثها:قول الشیخ فی المبسوط (6)یقول له الحاکم ثلاثا:إن أجبت و إلا جعلتک ناکلا و رددت الیمین علی خصمک.و اختاره ابن إدریس (7).و هو مبنیّ علی عدم القضاء بالنکول،و إلا قضی علیه بامتناعه بعد عرض الحکم علیه بالنکول.

و فیه:منع کون السکوت نکولا،سواء قضینا به أم لا.فالقول الأول هو الأقوی.و ذکر المصنف أنه مرویّ[1]أیضا،و لم نقف علی روایته.

ص:466


1- 1) النّهایة:342.
2- 2) الخلاف 6:238 مسألة(37).
3- 3) المقنعة:725.
4- 4) المراسم:231.
5- 5) المختلف:691،إیضاح الفوائد 4:332-333،اللمعة الدمشقیّة:51.
6- 6) المبسوط 8:160.
7- 7) السرائر 2:163.
مسائل تتعلّق بالحکم علی الغائب
الأولی:یقضی علی من غاب عن مجلس القضاء مطلقا

الأولی:یقضی علی من غاب(1)عن مجلس القضاء مطلقا،مسافرا کان أو حاضرا.

و قیل:یعتبر فی الحاضر تعذّر حضوره مجلس الحکم.

قوله:«یقضی علی من غاب.إلخ».

مذهب أصحابنا جواز القضاء علی الغائب فی الجملة.و هو مذهب أکثر العامّة،کالشافعی (1)و مالک (2)و أحمد (3)و جماعة (4)من الفقهاء.و خالف فیه أبو حنیفة (5)،إلا أن یتعلّق بخصم حاضر کشریک أو وکیل.

و الحجّة علی جوازه فعل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله،و هو حجّة کقوله.ففی الخبر المستفیض عنه أنه قال لهند زوجة أبی سفیان-و قد قالت:إن أبا سفیان رجل شحیح لا یعطینی ما یکفینی و ولدی-:«خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف» (6).و کان أبو سفیان غائبا عن المجلس.و فیه حجّة لنا علیهم فی عدم اشتراط غیبته بمسافة العدوی و لا غیرها،لأن أبا سفیان کان یومئذ حاضرا بمکّة.

ص:467


1- 1) الحاوی الکبیر 16:296،الوجیز 2:243،روضة الطالبین 8:158.
2- 2) بدایة المجتهد 2:472،الکافی للقرطبی 2:931،مختصر خلیل:298.
3- 3) انظر المغنی لابن قدامة 11:486،الکافی فی فقه الامام أحمد:4:301، الانصاف 11:298،و لکن رووا عن أحمد عدم جواز القضاء علی الغائب.
4- 4) انظر المغنی لابن قدامة 11:486.
5- 5) اللّباب فی شرح الکتاب 4:88،المبسوط للسرخسی 17:39،رؤوس المسائل:524 مسألة(383)،بدائع الصنائع 7:8-9.
6- 6) عوالی اللّئالی 1:402 ح 59،و انظر مسند أحمد 6:39،صحیح البخاری 7:85،سنن الدارمی 2:159،سنن أبی داود 3:289 ح 3532،سنن النسائی 8:246-247،سنن ابن ماجه 2:769 ح 2293،سنن البیهقی 7:477.

..........

و رووا عن أبی موسی الأشعری قال:«کان النبیّ صلّی اللّه علیه و آله إذا حضر عنده خصمان فتواعد الموعد،فوفی أحدهما و لم یف الآخر،قضی للّذی و فی علی الذی لم یف» (1).و المراد به مع البیّنة،لاستحالة الحکم بمجرّد دعواه، و هو أعمّ من حضور خصم من شریک و وکیل و عدمه.

و من طریق الخاصّة روایة جمیل بن درّاج،عن جماعة من أصحابنا، عنهما علیهما السلام قال:«الغائب یقضی علیه إذا قامت علیه البیّنة،و یباع ماله، و یقضی عنه دینه و هو غائب،و یکون الغائب علی حجّته إذا قدم» (2).و لأنه کسماع البیّنة.

ثمَّ إن کان غائبا عن البلد قضی علیه باتّفاق أصحابنا،سواء کان بعیدا أم قریبا.و کذا لو کان حاضرا فی البلد و تعذّر حضوره[فی] (3)مجلس الحکم،إما قصدا أو لعارض.

و لو لم یتعذّر حضوره فالمشهور الجواز أیضا،لعموم الأدلّة.و قال الشیخ فی المبسوط (4):لا یحکم علیه حینئذ،لأن القضاء علی الغائب موضع ضرورة فیقتصر فیه علی محلّها،و لأنه ربما وجد مطعنا و مدفعا،و جاز فی الغائب للمشقّة بطول انتظاره.و الأظهر الأول.

ص:468


1- 1) نقله الماوردی فی الحاوی الکبیر 16:298.
2- 2) التهذیب 6:296 ح 827،الوسائل 18:216 ب«26»من أبواب کیفیّة الحکم ح 1.
3- 3) من الحجریّتین.
4- 4) المبسوط 8:162.
الثانیة:یقضی علی الغائب فی حقوق الناس،کالدیون و العقودو لا یقضی فی حقوق اللّه

الثانیة:یقضی علی الغائب(1)فی حقوق الناس،کالدیون و العقود.و لا یقضی فی حقوق اللّه،کالزنا و اللواط،لأنها[مبنیّة]علی التخفیف.

و لو اشتمل الحکم علی الحقّین قضی بما یختصّ الناس،کالسرقة یقضی بالغرم.و فی القضاء بالقطع تردّد.

قوله:«یقضی علی الغائب.إلخ».

من حکم بالقضاء علی الغائب خصّه بحقوق الآدمیّین،سواء کانت مالا کالدیون و غیرها من عقود المعاوضات،أم غیرها کالنکاح و الطلاق و العتق و الجنایات و القصاص،دون حقّ اللّه تعالی المحض کالزنا و اللواط،لأنها مبنیّة علی التخفیف،و من ثمَّ درئت الحدود بالشبهات.

و لو اشتمل علی الحقّین-کالسرقة-فلا إشکال فی ثبوت حقّ الآدمیّ، و هو المال.و أما القطع فهو حدّ (1)للّه تعالی،فتردّد المصنف-رحمه اللّه-فی حکمه،من حیث إنه حقّ للّه فینبغی أن لا یثبت،و من أنهما معلولا علّة واحدة فلا یثبت أحدهما دون الآخر.

و باقی الأصحاب قطعوا بالفرق و انتفاء القطع،نظرا إلی وجود المانع من الحکم فی أحدهما دون الآخر.و تخلّف أحد المعلولین لمانع واقع کثیرا،و منه فی هذا المثال ما لو أقرّ بالسرقة مرّة،فإنه یثبت علیه المال دون القطع،و لو کان المقرّ محجورا علیه فی المال ثبت الحکم فی القطع دون المال،فلیکن هنا کذلک.

و الأصل فیه أن هذه لیست عللا حقیقیّة،و إنما هی معرّفات للأحکام.

ص:469


1- 1) فی«ت»:حقّ.
الثالثة:لو کان صاحب الحقّ غائبا فطالب الوکیل،فادّعی الغریم التسلیم إلی الموکّل و لا بیّنة

الثالثة:لو کان صاحب(1)الحقّ غائبا فطالب الوکیل،فادّعی الغریم التسلیم إلی الموکّل و لا بیّنة،ففی الإلزام تردّد بین الوقوف فی الحکم، لاحتمال الأداء،و بین الحکم و إلغاء دعواه،لأن التوقّف یؤدّی إلی تعذّر طلب الحقوق بالوکلاء.و الأول أشبه.

قوله:«لو کان صاحب.إلخ».

إذا کان المدّعی علیه حاضرا،و صاحب الحقّ غائبا و إنما الحاضر وکیله، فقال المدّعی علیه بعد ما أقام الوکیل البیّنة:أبرأنی موکّلک الغائب أو دفعت إلیه المال،و أراد التأخیر إلی أن یحضر الموکّل فیحلف،ففی تمکینه منه وجهان، أظهرهما-و هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه-:العدم،بل علیه تسلیم الحقّ، ثمَّ یثبت البراءة بعد ذلک إن کانت له حجّة،لأن المطالبة بالحقّ[به] (1)ثابتة ظاهرا،لثبوت الوکالة،فلا یدفع بالمحتمل،و الأصل عدم ما یدّعیه.و لأنه لو ردّت المطالبة بمجرّد هذه الدعوی لأدّی إلی تعذّر استیفاء الحقوق بالوکیل،إذ کلّ غریم ربما ادّعی الإبراء أو التسلیم فیوقف الحقّ،و التالی باطل،لانتفاء فائدة الوکالة حینئذ.

و وجه عدم إلزامه بتعجیل الأداء:أن ما ذکره من الدعوی محتمل،و دعواه به مسموعة،فتعجیل إلزامه بالأداء إضرار به و هو منفیّ (2)،فوجب التوقّف حتی یثبت الحکم بالأخذ أو بنقیضه.

و یضعّف بأن الجائز لا یعارض المقطوع به شرعا.و سماع دعواه علی

ص:470


1- 1) من«ث».
2- 2) الحجّ:78،و انظر الوسائل 17:341 ب«12»من أبواب إحیاء الموات ح 3-5.
المقصد الرابع فی کیفیّة الاستحلاف
اشارة

المقصد الرابع فی کیفیّة الاستحلاف و البحث فی أمور ثلاثة:

الأول:فی الیمین
اشارة

الأول:فی الیمین و لا یستحلف أحد(1)إلا باللّه،و لو کان کافرا.و قیل:لا یقتصر فی المجوسیّ علی لفظ الجلالة،لأنه یسمّی النور إلها،بل یضمّ إلی هذه اللفظة الشریفة ما یزیل الاحتمال.

الغریم لا یستلزم سماعها علی الوکیل،فیثبت دعواه بعد ذلک،و یرجع بما دفع إن شاء.و به یندفع الضرر المدّعی،مع أنه غیر مسموع،لأن الضرر المترتّب علی حکم الشرع لا یلتفت إلیه،کما لو أدّی دفعه للحقّ الثابت علیه إلی جعله فقیرا لا یملک سوی قوت یومه مع باقی المستثنیات،فإن الضرر بذلک ربما کان أقوی من دفع هذا الحقّ المذکور.

و یقال:إن هذه المسألة واقعة جرت بمرو،فتوقّف فیها الفقهاء،ثمَّ أفتی القفّال بالإلزام،محتجّا بما ذکره المصنف رحمه اللّه.

قوله:«و لا یستحلف أحد.إلخ».

الأصل فی الیمین الشرعیّة أن لا تکون إلا باللّه تعالی،قال اللّه تعالی:

فَیُقْسِمانِ بِاللّهِ (1) وَ أَقْسَمُوا بِاللّهِ جَهْدَ أَیْمانِهِمْ (2).و قال صلّی اللّه علیه و آله:

«لا تحلفوا إلا باللّه،و من حلف باللّه فلیصدق،و من حلف له باللّه فلیرض،و من

ص:471


1- 1) المائدة:106.
2- 2) الأنعام:109.

..........

حلف له باللّه فلم یرض فلیس من اللّه عزّ و جلّ» (1).

و لا فرق فی ذلک بین کون الحالف مسلما و کافرا،مقرّا باللّه و غیره،لإطلاق الأدلّة السابقة،و قول أبی عبد اللّه علیه السلام فی صحیحة سلیمان بن خالد (2)و حسنة الحلبی (3):«أهل الملل من الیهود و النصاری و المجوس لا یحلفون إلا باللّه».و لا یقدح عدم اعتقاده،لأن العبرة بشرف المقسم به فی نفسه الموجب لمؤاخذة المجترئ بالقسم به کاذبا.

و القول بعدم الاقتصار فی إحلاف المجوسیّ علی لفظ الجلالة للشیخ فی المبسوط (4)،نظرا إلی اعتقاده أن النور إله،فیحتمل إرادته من الإله المعرّف،فلا یکون حالفا باللّه تعالی.و مال إلیه الشیخ فخر الدین (5)،محتجّا بأنه یجب الجزم بأنه حلف،و لا یحصل الجزم بذلک.

و یضعّف بأن الجزم المعتبر هو العلم بکونه قد أقسم باللّه الذی هو المأمور به شرعا،أما مطابقة قصده للفظه فلیس بشرط فی صحّة الیمین،و من ثمَّ کانت النیّة نیّة المحلف إذا کان محقّا،و هو دلیل علی عدم اعتبار مطابقة القصد للّفظ.

و علی قول الشیخ یضیف إلیه قوله:خالق النور و الظلمة،إماطة لتأویله.

و فیه:أنه ربما کان إطلاق لفظ اللّه تعالی مع مطابقته للمأمور به شرعا أوقع

ص:472


1- 1) الکافی 7:438 ح 1،التهذیب 8:283 ح 1040،الوسائل 16:124 ب«6»من أبواب الأیمان ح 1.
2- 2) الکافی 7:450 ح 1،التهذیب 8:278 ح 1013،الاستبصار 4:39 ح 131 ،الوسائل 16:164 ب«32»من أبواب الأیمان ح 1. الوسائل 16:164 ب«32»من أبواب الأیمان ح 1.
3- 3) الکافی 7:451 ح 4،التهذیب 8:278 ح 1013،الاستبصار 4:40 ح 134،الوسائل 16:164 ب«32»من أبواب الأیمان ح 3.
4- 4) المبسوط 8:205.
5- 5) إیضاح الفوائد 4:335.

و لا یجوز الإحلاف(1)بغیر أسماء اللّه سبحانه،کالکتب المنزلة، و الرسل المعظّمة،و الأماکن المشرّفة.

و لو رأی الحاکم(2)إحلاف الذمّی بما یقتضیه دینه أردع جاز.

فی قلبه و أهیب فی صدره،لأنه لا یعتقد إلها خالقا للنور و الظلمة،فلا یحترم هذا القسم.

قوله:«و لا یجوز الإحلاف.إلخ».

لما تقدّم (1)من الأخبار.و فی حسنة محمد بن مسلم قال:«قلت لأبی جعفر علیه السلام:قول اللّه عزّ و جلّ وَ اللَّیْلِ إِذا یَغْشی - وَ النَّجْمِ إِذا هَوی و ما أشبه ذلک،فقال:إن للّه عزّ و جلّ أن یقسم من خلقه بما یشاء،و لیس لخلقه أن یقسموا إلا به» (2).

و المراد بعدم الجواز هنا بالنظر إلی الاعتداد به فی إثبات الحقّ.أما جواز الحلف فی نفسه بمعنی عدم الإثم به ففیه وجهان،من إطلاق الأخبار (3)النهی عنه المقتضی للتحریم،و من إمکان حمله علی الکراهة.

قوله:«و لو رأی الحاکم.إلخ».

مقتضی النصوص السابقة (4)عدم جواز الإحلاف إلا باللّه،سواء کان الحالف مسلما أم کافرا،و سواء کان حلفه بغیره أردع له أم لا.و فی بعضها تصریح بالنهی عن إحلافه بغیر اللّه،ففی صحیحة سلیمان بن خالد عن أبی عبد اللّه علیه

ص:473


1- 1) فی ص:469.
2- 2) الکافی 7:449 ح 1،التهذیب 8:277 ح 1009،الوسائل 16:160 ب«30»من أبواب الأیمان ح 3.
3- 3) انظر الوسائل 16:159 ب«30،31»من أبواب الأیمان.
4- 4) فی ص:470.

و یستحبّ للحاکم(1)تقدیم العظة علی الیمین،و التخویف من عاقبتها.

السلام قال:«لا یحلف الیهودیّ و لا النصرانیّ و لا المجوسیّ بغیر اللّه،إن اللّه عزّ و جلّ یقول فَاحْکُمْ بَیْنَهُمْ بِما أَنْزَلَ اللّهُ » (1).

لکن استثنی المصنف رحمه اللّه-و قبله الشیخ فی النهایة (2)و جماعة (3)-ما إذا رأی الحاکم تحلیف الکافر بما یقتضیه دینه أردع من إحلافه باللّه،فیجوز تحلیفه بذلک.

و المستند روایة السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن أمیر المؤمنین علیه السلام استحلف یهودیّا بالتوراة التی أنزلت علی موسی» (4).و لا یخلو ذلک من إشکال.

قوله:«و یستحبّ للحاکم.إلخ».

بأن یذکّره ما ورد من الآیات و الروایات المتضمّنة لعقوبة من حلف باللّه کاذبا و التشدید علیه،و ما ورد فیمن عظّم اللّه تعالی أن یحلف به صادقا من تعویضه علی ذلک فی الدنیا قبل الآخرة،کقوله إِنَّ الَّذِینَ یَشْتَرُونَ بِعَهْدِ اللّهِ وَ أَیْمانِهِمْ ثَمَناً قَلِیلاً (5)الآیة.و قوله تعالی وَ لا تَجْعَلُوا اللّهَ عُرْضَةً لِأَیْمانِکُمْ (6).

و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«إن من الکبائر الإشراک باللّه،و عقوق الوالدین،

ص:474


1- 1) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:470 هامش(2).
2- 2) النّهایة:347.
3- 3) السرائر 2:183،قواعد الأحکام 2:210،اللمعة الدمشقیّة:52،المهذّب البارع 4:477.
4- 4) الکافی 7:451 ح 3،التهذیب 8:279 ح 1019،الاستبصار 4:40 ح 135،الوسائل 16:165ب«32»من أبواب الأیمان ح 4.
5- 5) آل عمران:77.
6- 6) البقرة:224.

..........

و الیمین الغموس،و ما حلف حالف باللّه یمین صبر،فأدخل فیها مثل جناح بعوضة،إلا جعله اللّه نکتة فی قلبه إلی یوم القیامة» (1).

و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«من اقتطع حقّ امرئ مسلم بیمینه فقد أوجب اللّه تعالی له النار و حرّم علیه الجنّة،فقال رجل:و إن کان شیئا یسیرا؟قال:و إن کان قضیبا من أراک» (2).

و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«إیّاکم و الیمین الفاجرة،فإنها تدع الدیار من أهلها بلاقع» (3).

و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«من أجلّ اللّه أن یحلف به أعطاه اللّه خیرا ممّا ذهب منه» (4).

و قول الصادق علیه السلام:«من حلف باللّه کاذبا کفر،و من حلف باللّه تعالی صادقا أثم،إن اللّه عزّ و جلّ یقول وَ لا تَجْعَلُوا اللّهَ عُرْضَةً لِأَیْمانِکُمْ (5).

و قوله علیه السلام:«من حلف علی یمین و هو یعلم أنه کاذب فقد بارز اللّه» (6).

ص:475


1- 1) مسند أحمد 3:495،سنن الترمذی 5:220 ح 3020.
2- 2) مسند أحمد 5:260،صحیح مسلم 1:122 ح 218،سنن النسائی 8:246،مسند أبی عوانة 1:32.
3- 3) الکافی 7:435-436 ح 3،عقاب الأعمال:269-270 ح 3،الوسائل 16:120 ب «4»من أبواب الأیمان ح 6.
4- 4) الکافی 7:434 ح 2،الفقیه 3:233 ح 1096،التهذیب 8:282 ح 1034، الوسائل 16:115-116 ب«1»من أبواب الأیمان ح 3.
5- 5) الکافی 7:434 ح 4،الفقیه 3:234 ح 1108،التهذیب 8:282 ح 1035، الوسائل 16:116 الباب المتقدّم ح 6.
6- 6) الکافی 7:435 ح 1،عقاب الأعمال:269 ح 1،الوسائل 16:119 ب«4»من أبواب الأیمان ح 4.

و یکفی أن یقول:(1)قل و اللّه ما له قبلی حقّ.و قد یغلّظ الیمین بالقول و الزمان و المکان،لکن ذلک غیر لازم و لو التمسه المدّعی،بل هو مستحبّ فی الحکم استظهارا.

فالتغلیظ بالقول مثل أن یقول:قل و اللّه الذی لا إله إلا هو،الرحمن الرحیم،الطالب الغالب،الضارّ النافع،المدرک المهلک،الذی یعلم من السرّ ما یعلمه من العلانیة،ما لهذا المدّعی علیّ شیء ممّا ادّعاه.و یجوز التغلیظ بغیر هذه الألفاظ ممّا یراه الحاکم.

و بالمکان:کالمسجد و الحرم،و ما شاکله من الأماکن المعظّمة.

و بالزمان:کیوم الجمعة و العید،و غیرهما من الأوقات المکرّمة.

و یغلّظ علی الکافر بالأماکن التی یعتقد شرفها،و الأزمان التی یری حرمتها و قوله علیه السلام:«الیمین الصبر الکاذبة تورث العقب الفقر» (1).

و قول الباقر علیه السلام:«إن فی کتاب علیّ علیه السلام أن الیمین الکاذبة و قطیعة الرحم تذران الدیار بلاقع من أهلها،و تنغل الرحم،یعنی:انقطاع النسل» (2).إلی غیر ذلک من الأخبار (3).

قوله:«و یکفی أن یقول.إلخ».

لا ریب فی الاکتفاء فی الیمین بقوله:«و اللّه.إلی آخره».قال صلّی اللّه علیه و آله«من حلف باللّه فلیصدق،و من حلف له باللّه فلیرض،و من لم یرض

ص:476


1- 1) الکافی 7:436 ح 4،عقاب الأعمال:270 ح 5،الوسائل 16:120 الباب المتقدّم ح 7.
2- 2) الکافی 7:436 ح 9،عقاب الأعمال:270 ح 8،الوسائل 16:119 الباب المتقدّم ح 1.
3- 3) راجع الوسائل 16:119 ب«4»من أبواب الأیمان.

..........

فلیس من اللّه» (1).

و أما التغلیظ فظاهر النصّ (2)و الفتوی أنه من وظائف الحاکم،و أن استحبابه مختصّ به.و أما الحالف فالتخفیف فی جانبه أولی،لأن الیمین مطلقا مرغوب عنها،فکلّما خفّت کان أولی به.

و وجه الاستظهار بالتغلیظ أنه مظنّة رجوع الحالف إلی الحقّ خوفا من عقوبة العظیم.و علی تقدیر جرأته علیه کاذبا مظنّة مؤاخذته،حیث أقدم علی الحلف به مع إحضار عظمته و جلالته و انتقامه فی الموضع الشریف،و المکان و الزمان الشریف اللّذین هما محلّ الاحترام.

و قد روی أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال له-یعنی:ابن صوریا-:

«أذکّرکم باللّه الذی نجّاکم من آل فرعون،و أقطعکم البحر،و ظلّل علیکم الغمام، و أنزل علیکم المنّ و السلوی،و أنزل التوراة علی موسی،أ تجدون فی کتابکم الرجم؟قال:ذکّرتنی بعظیم و لا یسعنی أن أکذّبک» (3).و ساق الحدیث،فکان تغلیظه صلّی اللّه علیه و آله فی الیمین سببا لاعترافه بالحقّ.

و نبّه بقوله:إنه«غیر لازم و لو التمسه المدّعی» علی خلاف بعض العامّة (4)، حیث زعم أنه مع التماس الخصم یجب التغلیظ،و آخرین أنه یستحبّ حینئذ و لیس من وظیفة الحاکم.و قد تقدّم فی باب اللعان (5)بیان الأمکنة و الأزمنة التی یغلّظ بها.

ص:477


1- 1) تقدّم ذکر مصادره فی ص:470 هامش(1).
2- 2) راجع الوسائل 16:167 ب«33»من أبواب الأیمان.
3- 3) سنن أبی داود 3:313 ح 3626،نصب الرایة 4:102 ح 3.
4- 4) انظر روضة الطالبین 8:310.
5- 5) فی ج 10:236-238.

و یستحبّ التغلیظ فی الحقوق کلّها-و إن قلّت-عدا المال،فإنه لا یغلّظ فیه بما دون نصاب القطع.(1)

فرعان
الأول:لو امتنع عن الإجابة إلی التغلیظ لم یجبر

الأول:لو امتنع عن الإجابة(2)إلی التغلیظ لم یجبر،و لم یتحقّق بامتناعه نکول.

قوله:«و یستحبّ التغلیظ-إلی-نصاب القطع».

هذا التفصیل (1)هو المشهور بین الأصحاب،و ذکروا (2)أنه مرویّ،و ما وقفت علی مستنده.و للعامّة (3)اختلاف فی تحدیده بذلک أو بنصاب الزکاة،و هو عشرون دینارا أو مائتا درهم.و لیس للجمیع مرجع واضح.

قوله:«لو امتنع عن الإجابة.إلخ».

یدلّ علیه ما تقدّم من قوله صلّی اللّه علیه و آله:«من حلف له باللّه فلیرض، و من لم یرض فلیس من اللّه» (4)،و الحالف باللّه بدون التغلیظ داخل فی ذلک، فیجب الرضا به لو اقتصر علیه.

و نبّه بقوله:«و لم یتحقّق بامتناعه نکول» علی خلاف بعض العامّة (5)،حیث أوجب علیه الإجابة إلی التغلیظ لو طلبه الحاکم،و یکون ناکلا بدون الإجابة [به] (6)،و آخرین (7)منهم خصّوه بالتغلیظ الزمانی و المکانی دون القولی،فارقا

ص:478


1- 1) فی«د،م»:الحکم.
2- 2) المبسوط 8:203.
3- 3) الحاوی الکبیر 17:110-111،حلیة العلماء 8:240،روضة الطالبین 8:310.
4- 4) تقدّم ذکر مصادره فی ص:470 هامش(1).
5- 5) روضة الطالبین 8:312.
6- 6) من الحجریّتین.
7- 7) روضة الطالبین 8:312.
الثانی:لو حلف لا یجیب إلی التغلیظ،فالتمسه خصمه

الثانی:لو حلف(1)لا یجیب إلی التغلیظ،فالتمسه خصمه،لم تنحلّ یمینه.

و حلف الأخرس(2)بالإشارة.

و قیل:توضع یده علی اسم اللّه فی المصحف،أو یکتب اسم اللّه سبحانه و توضع یده علیه.

و قیل:یکتب الیمین فی لوح و یغسل،و یؤمر بشربه بعد إعلامه،فإن شرب کان حالفا،و إن امتنع ألزم الحقّ،استنادا إلی حکم علیّ علیه السلام فی واقعة الأخرس.

بأن التغلیظ اللفظی من جنس المأتیّ به فلم یکن بترکه (1)مخالفا للحاکم،بخلاف الآخرین.

قوله:«لو حلف.إلخ».

لأنه مرجوح من طرفه فتنعقد یمینه علی ترکه،و لا یصیر بطلب الخصم أولی عندنا.و من أوجب إجابته لو طلبه الخصم لزم علیه انحلال الیمین،لأن الیمین علی ترک الواجب لا تنعقد.

و فی الدروس (2)توقّف فی انعقاد یمینه علی ترک التغلیظ،من حیث إطلاقهم أنه مستحبّ فلا یکون الحلف علی ترکه منعقدا کغیره من المستحبّات، و من احتمال اختصاص الاستحباب بالحاکم دون الخصم فینعقد.و قد تقدّم (3)أن هذا هو الأظهر.

قوله:«و حلف الأخرس.إلخ».

فی حلف الأخرس أقوال أشهرها ما اختاره المصنف من تحلیفه بالإشارة

ص:479


1- 1) کذا فی«ث،خ،م»،و فی سائر النسخ:ترکه.
2- 2) الدروس الشرعیّة 2:96.
3- 3) فی ص:475.

..........

المفهمة الدالّة علیه کسائر أموره،لأن الشارع أقام إشارته مقام الکلام.

و القول باشتراط وضع یده علی اسم اللّه تعالی للشیخ فی النهایة،و جعل ذلک مضافا إلی إشارته،و لم یکتف بأحدهما،و إن کانت العبارة لا تدلّ علیهما.

و عبارة الشیخ فی النهایة:«إذا أراد الحاکم أن یحلّف الأخرس حلّفه بالإشارة و الإیماء إلی اسم اللّه تعالی،و یضع یده علی اسم اللّه تعالی فی المصحف، و یعرف یمینه علی الإنکار کما یعرف إقراره و إنکاره.و إن لم یحضر المصحف و کتب علیه اسم اللّه تعالی و وضع یده علیه جاز» (1).

و هذه العبارة ظاهرة فی اعتبار الأمرین معا.فقول المصنف-رحمه اللّه-:

«و قیل:توضع یده علی اسم اللّه تعالی»مراده مع الإشارة لیطابق القول المحکیّ.

و القول بکتبة الیمین فی لوح[و یغسل] (2)و یؤمر بشربه إلی آخره لابن حمزة (3).و جعله الشیخ فی النهایة (4)روایة.و هی صحیحة محمد بن مسلم عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن الأخرس کیف یحلف إذا ادّعی علیه دین و لم یکن للمدّعی بیّنة؟فقال:قال أمیر المؤمنین علیه السلام لمّا ادّعی عنده علی أخرس من غیر بیّنة:الحمد للّه الذی لم یخرجنی من الدنیا حتی بیّنت للأمّة جمیع ما تحتاج إلیه،ثمَّ قال:ایتونی بمصحف،فأتی به،فقال للأخرس:ما هذا؟فرفع

ص:480


1- 1) النهایة:347.
2- 2) من«أ».
3- 3) الوسیلة:228.
4- 4) النهایة:348.

و لا یستحلف الحاکم(1)أحدا إلا فی مجلس قضائه،إلا مع العذر، کالمرض المانع و شبهه،فحینئذ یستنیب الحاکم من یحلفه فی منزله.

و کذا المرأة التی لا عادة لها بالبروز إلی مجمع الرجال،أو الممنوعة بأحد الأعذار.

رأسه إلی السماء و أشار أنه کتاب اللّه عزّ و جلّ،ثمَّ قال:ایتونی بولیّه،فأتی بأخ له فأقعده إلی جنبه،ثمَّ قال:یا قنبر علیّ بدواة و صحیفة،فأتاه بهما،ثمَّ قال لأخ الأخرس:قل لأخیک هذا بینک و بینه إنّه علیّ،فتقدّم إلیه بذلک،ثمَّ کتب أمیر المؤمنین علیه السلام:و اللّه الذی لا إله إلا هو،عالم الغیب و الشهادة،الرحمن الرحیم،الطالب الغالب،الضارّ النافع،المهلک المدرک،الذی یعلم من السرّ ما یعلمه من العلانیة،إن فلان بن فلان المدّعی لیس له قبل فلان بن فلان-یعنی:

الأخرس-حقّ و لا طلبة،بوجه من الوجوه،و لا بسبب من الأسباب،ثمَّ غسله و أمر الأخرس أن یشربه فامتنع،فألزمه الدّین» (1).

و حملها ابن إدریس (2)علی أخرس لا یکون له کتابة معقولة و لا إشارة مفهومة.و ما تقدّم من فهمه إشارة علیّ علیه السلام إلیه بالاستفهام عن المصحف ینافی ذلک.

قوله:«و لا یستحلف الحاکم.إلخ».

قد تقدّم (3)أن مکان التغلیظ المستحبّ للحاکم المسجد و نحوه.و حینئذ فالنهی عن الاستحلاف فی غیر مجلس القضاء-المراد به منه الکراهة-إنما یتمّ

ص:481


1- 1) الفقیه 3:65 ح 218،التهذیب 6:319 ح 879،الوسائل 18:222 ب«33»من أبواب کیفیّة الحکم ح 1.
2- 2) السرائر 2:163.
3- 3) فی ج 10:236-237.
البحث الثانی:فی یمین المنکر و المدّعی
اشارة

البحث الثانی:فی یمین المنکر و المدّعی.

الیمین تتوجّه(1)علی المنکر تعویلا علی الخبر،و علی المدّعی مع الردّ، و مع الشاهد الواحد.و قد تتوجّه مع اللوث فی دعوی الدم.

و لا یمین للمنکر مع بیّنة المدّعی،لانتفاء التهمة عنها.و مع فقدها فالمنکر مستند إلی البراءة الأصلیّة،فهو أولی بالیمین.

علی تقدیر کون مجلس القضاء من أمکنة التغلیظ،و إلا لم یتمّ (1)النفی أو النهی مطلقا،أو یحمل علی یمین لا تغلیظ فیها.

و علی کلّ حال فیستثنی من ذلک المعذور،کالمریض و ذی الزمانة و المرأة التی لا تکلّف الحضور إلی مجلس الحکم-کما تقدّم (2)-و لا إلی المسجد.و مثله الحائض،إذ لا یمکنها اللبث فی المسجد إذا کان هو مجلس القضاء،أو کانت الوظیفة التغلیظ فیه.و حینئذ فیستنیب الحاکم من یحلفها و نظائرها فی منزلهم، کما یستنیب من یسمع منهم الدعوی،و یتولّی هو الحکم.

قوله:«الیمین تتوجّه.إلخ».

الأصل فی الیمین أن تکون علی المنکر،للخبر المستفیض عنه صلّی اللّه علیه و آله من أن«البیّنة علی المدّعی،و الیمین علی من أنکر» (3)و أن لا یمین علی المدّعی لذلک،و لما أشار إلیه المصنف-رحمه اللّه-من تعلیل النصّ،و هو أن المنکر معه البراءة الأصلیّة،فکان أولی بالیمین من المثبت (4).

ص:482


1- 1) فی«ت،ط»:لم یتمّ النهی.
2- 2) فی ص:423.
3- 3) الکافی 7:415 ح 1 و 2،التهذیب 6:229 ح 553،الوسائل 18:215 ب«25»من أبواب کیفیّة الحکم ح 3.
4- 4) فی«خ»:المدّعی.

..........

و قد استثنی من ذلک ثلاثة مواضع یحلف فیها المدّعی:

أما مع الرّد فلأن الیمین فی جانب المنکر،فإذا رضی بیمین المدّعی فقد رضی بإسقاط یمینه،مضافا إلی النصّ (1)،و قد تقدّم (2)بعضه.

و أما مع الشاهد الواحد فلأن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قضی بالشاهد و الیمین (3)،و لقوّة جانب الشاهد.

و أما مع اللوث فلغلبة ظنّ الحاکم بصدق المدّعی.

و یحلف فی موضع رابع مع النکول علی أحد القولین.و لم یذکره هنا،لأنه خلاف مذهبه (4)،و سیشیر (5)إلیه فیما بعد.

و کذا یحلف المدّعی علی المیّت مع بیّنته کما مرّ (6)،و علی الصبیّ و المجنون و الغائب علی أحد القولین.و ستأتی (7)مواضع أخر.

و نبّه بقوله:«و لا یمین للمنکر مع بیّنة المدّعی» علی خلاف ما ورد فی بعض الأخبار من جواز إحلاف المدّعی مع بیّنته.و المذهب خلافه.و قد تقدّم (8)الکلام فیه.

ص:483


1- 1) راجع الوسائل 18:176 ب«7»من أبواب کیفیّة الحکم.
2- 2) فی ص:458-459.
3- 3) راجع الوسائل 18:192 ب«14»من أبواب کیفیّة الحکم،سنن ابن ماجه 2:793 ح 2368، سنن الترمذی 3:627 ح 1343 سنن البیهقی 10:173.
4- 4) راجع ص:451.
5- 5) فی ص:488.
6- 6) فی ص:458.
7- 7) فی ص:487.
8- 8) فی ص:458-459.

و مع توجّهها(1)یلزمه الحلف علی القطع مطّردا،إلا علی نفی فعل الغیر،فإنها علی[نفی]العلم.

فلو ادّعی علیه ابتیاع أو قرض أو جنایة فأنکر حلف علی الجزم.

و لو ادّعی علی أبیه المیّت لم تتوجّه الیمین ما لم یدّع علیه العلم، فیکفیه الحلف أنه لا یعلم.و کذا لو قیل:قبض وکیلک.

أما المدّعی و لا شاهد له فلا یمین علیه،إلا مع الردّ،أو مع النکول علی قول.فإن ردّها المنکر توجّهت،فیحلف علی الجزم.و لو نکل سقطت دعواه إجماعا.

قوله:«و مع توجّهها.إلخ».

الحالف تارة یحلف علی البتّ،و أخری علی نفی العلم.و الضابط:أنه إن کان یحلف علی فعل نفسه فیحلف علی البتّ،سواء کان یثبته أو ینفیه،لأنه یعرف حال نفسه و یطّلع علیها.و إن کان یحلف علی فعل الغیر،فإن کان فی إثبات فیحلف علی البتّ،لأنه یسهل الوقوف علیه،کما أنه یشهد به.و إن کان علی النفی حلف علی أنه لا یعلمه،لأن النفی المطلق یعسر الوقوف علی سببه، و لهذا لا یجوز الشهادة علی النفی.

و قد یعبّر عن الغرض (1)بعبارة أخری،فیقال:إن کان الحلف علی الإثبات وجب علی البتّ،سواء کان التثبیت (2)لفعل نفسه أو غیره.و إن کان علی النفی، فإن نفی فعل نفسه حلف علی البتّ أیضا.و إن حلف علی نفی فعل غیره حلف علی نفی العلم.

ص:484


1- 1) فی«د،ط»:الفرض.
2- 2) فی«ا،ت،ط»:المثبت.

..........

و قد یختصر و یقال:الیمین علی البتّ أبدا،إلا إذا حلف علی نفی فعل الغیر.

إذا تقرّر ذلک،فمن ادّعی علیه بمال فأنکر حلف علی البتّ.و لو ادّعی إبراء أو قضاء،و أنکر المدّعی،حلف علی البتّ أیضا،لأنه یحلف علی نفی فعل نفسه.و لو ادّعی وارث علی إنسان أو لمورّثی علیک کذا،فقال المدّعی علیه:قد أبرأنی أو قبضه،حلف المدّعی علی نفی العلم بإبراء المورّث و قبضه.و لو ادّعی علیه أن الدار التی بیده غصبها أبوه أو بائعه فأنکر،حلف علی نفی العلم بأنهما غصبا.و یشترط فی توجّه الیمین علیه علی نفی العلم تعرّض المدّعی علیه لکونه عالما.

و قد ظهر من الضابط أن حلف المدّعی أبدا علی البتّ،و حلف المنکر ینقسم کما ذکر.و یتفرّع علیه فروع یشکل حکمها و إلحاقها بأحد القسمین.

منها:ما لو ادّعی علیه أن عبده جنی علی المدّعی ما یوجب کذا فأنکر، فوجهان:

أحدهما:أنه یحلف علی نفی العلم،لأنه حلف یتعلّق بفعل الغیر.

و الثانی:أنه یحلف علی البتّ،لأن عبده ماله،و فعله کفعل نفسه،و لذلک سمعت الدعوی علیه.

و ربما بنی الوجهان علی أن أرش الجنایة یتعلّق بمحض الرقبة،أم یتعلّق بالرقبة و الذمّة جمیعا،حتی یتبع بما فضل بعد العتق.فإن قلنا بالأول حلف علی البتّ،لأنه یحلف و یخاصم لنفسه.و إن قلنا بالثانی فعلی نفی العلم،لأن للعبد

ص:485

..........

علی هذا ذمّة یتعلّق (1)بها الحقوق،و الرقبة کالمرتهنة بما علیه.

و منها:إذا ادّعی علیه أن بهیمته أتلفت زرعا أو غیره-حیث یجب الضمان بإتلاف البهیمة-فأنکر،قیل:یحلف علی البتّ،لأن البهیمة لا ذمّة لها،و المالک لا یضمن بفعل البهیمة،إنما یضمن بالتقصیر فی حفظها،و هذا أمر یتعلّق بنفس الحالف.

و فی التحریر (2)جزم بأن مالک العبد یحلف علی نفی العلم،و مالک البهیمة یحلف علی البتّ.و فی القواعد (3)استشکل حکم العبد.

و منها:لو نصب البائع وکیلا لیقبض الثمن و یسلّم المبیع،فقال له المشتری:

إن موکّلک أذن فی تسلیم المبیع و أبطل حقّ الحبس و أنت تعلم،فوجهان:

أحدهما:أنه یحلف علی نفی العلم،و یدیم الحبس إلی استیفاء الثمن،لأنه حلف علی نفی فعل الغیر.

و الثانی:أنه یحلف علی البتّ،لأنه یثبت لنفسه استحقاق الید علی المبیع.

و منها:لو طولب البائع بتسلیم المبیع فادّعی حدوث عجز عنه،و قال للمشتری:أنت عالم به.قیل:یحلف علی البتّ،لأنه یستبقی بیمینه وجوب تسلیم المبیع إلیه.و یحتمل الحلف علی نفی العلم،لأن متعلّقه فعل الغیر.

و منها:ما لو مات عن ابن فی الظاهر فجاء آخر و قال:أنا أخوک،فالمیراث بیننا،فأنکر.قیل:یحلف علی البتّ أیضا،لأن الأخوّة رابطة جامعة بینهما.

و یحتمل قویّا حلفه علی نفی العلم کالسابقة.

ص:486


1- 1) فی«ث،خ»:یتبع بها.
2- 2) تحریر الأحکام 2:192.
3- 3) قواعد الأحکام 2:212.

و لو ردّ المنکر(1)الیمین ثمَّ بذلها قبل الإحلاف،قال الشیخ:لیس له ذلک إلا برضا المدّعی.

و فیه تردّد،منشؤه أن ذلک تفویض لا إسقاط.

قوله:«و لو ردّ المنکر.إلخ».

قد تقدّم (1)أن الأصل فی الیمین کونها فی جانب المنکر ابتداء،فإذا ردّها إلی المدّعی صارت فی جانبه بالعرض.فإذا بذل المنکر الیمین بعد أن حلف المدّعی فلا حقّ له إجماعا،لسقوط الحقّ الذی تترتّب علیه الیمین بحلفه.

و إن بذلها بعد أن ردّ و قبل أن یحلف المدّعی،سواء أقبل الحاکم علیه بوجهه و لم یأمره بالحلف،أم أمره و لم یفعل،أم انتفی الأمران،فهل له ذلک؟قال الشیخ فی المبسوط (2):لا،لانتقالها إلی حقّیة المدّعی بنفس الردّ،فصار لا حقّ للمنکر فیها،لاستحالة أن یکون کلّ منهما مطالبا بها.

و تردّد المصنف و العلامة (3)فی ذلک،من حیث المنع من أن ذلک یقتضی إسقاط حقّه منها،و إنما فوّضها إلی المدّعی،فإذا لم یستمرّ رضاه بالتفویض کان له الرجوع،لأصالة بقاء حقّه کما کان.

فمنشأ التردّد یرجع إلی أن بذل المنکر الیمین للمدّعی هل هو إسقاط أو تفویض؟فإنه یحتمل الأول،لأنه حقّ له وحده،فإذا رضی بجعله للمدّعی لزم سقوطه،لاستحالة اشتراکه بینهما.

و یحتمل الثانی،لأن الیمین تلزمه شرعا،فردّها علی المدّعی یکون إباحة له أن یحلف،و لا یلزم من إباحته الیمین خروجها عنه،کمن أباح للغیر طعامه فله

ص:487


1- 1) فی ص:480.
2- 2) المبسوط 8:211.
3- 3) قواعد الأحکام 2:211.

و یکفی مع الإنکار(1)الحلف علی نفی الاستحقاق،لأنه یأتی علی الدعوی.فلو ادّعی علیه غصبا أو إجارة مثلا،فأجاب بأنّی لم أغصب و لم استأجر،قیل:یلزمه الحلف علی وفق الجواب،لأنه لم یجب به إلا و هو قادر علی الحلف علیه.

و الوجه:أنه إن تطوّع بذلک صحّ،و إن اقتصر علی نفی الاستحقاق کفی.

الرجوع فیه قبل أن یأکل.

و هذا أقوی،لأن الردّ أعمّ من الإسقاط،و لأصالة بقاء حقّه الثابت قبل الردّ مع الشکّ فی المسقط.

قوله:«و یکفی مع الإنکار.إلخ».

إذا ادّعی علیه شیئا،فإما أن یطلق الدعوی کقوله:لی علیک مائة،أو یخصّصها فی سبب معیّن کقوله:من ثمن مبیع أو أجرة أو غصب.و إنکار المدّعی علیه إما أن یکون مطلقا أیضا کقوله:لا تستحقّ عندی شیئا،أو معیّنا کقوله:لم أغصب أو لم أشتر أو لم استأجر.

فمع إطلاقه الإنکار یکفیه الحلف علی نفی الاستحقاق مطلقا اتّفاقا،لأن الغرض یحصل به،و نفی العامّ یستلزم نفی الخاصّ.

و إن أجاب بنفی الخاصّ،فإن حلف علیه فکذلک،لأنه هو المطابق للإنکار،و یأتی علی الدعوی.

و إن أراد الحلف علی نفی الاستحقاق ففی إجابته إلیه قولان أظهرهما نعم، لما تقدّم من دخول الخاصّ فی ضمن نفیه.و جاز تعلّق غرض صحیح بالعدول إلی العامّ،بأن کان قد غصب أو اشتری أو استأجر و لکن برئ من الحقّ بدفع أو

ص:488

و لو ادّعی المنکر(1)الإبراء أو الإقباض،فقد انقلب مدّعیا و المدّعی منکرا،فیکفی المدّعی الیمین علی بقاء الحقّ.و لو حلف علی نفی ذلک کان آکد،لکنّه غیر لازم.

إبراء،فحلفه علی نفی الخاصّ کذب،و العدول إلی العامّ-مع کونه صدقا-یتضمّن الغرض[الصحیح] (1)من براءته من حقّه.

و قال الشیخ[1]-رحمه اللّه-:یلزمه فی هذه الصورة الحلف علی وفق الجواب،لأنه المطابق للدعوی.و جوابه بنفی الأخصّ یقتضی عدم تلک الاحتمالات الموجبة للعدول إلی الأعمّ،و لو وقعت لأجاب ابتداء بنفی الاستحقاق.

و یضعّف بأنه مع تسلیم قدرته علی الحلف علی وفق الجواب لا یلزم منه وجوب إجابته إلیه،و إنما اللازم له الحلف علی البراءة من حقّه بأیّ لفظ اتّفق،فله العدول إلی نفی الاستحقاق اقتراحا.مع أنّا نمنع من استلزام جوابه بنفی الأخصّ إمکان حلفه علیه،لما استقرّت علیه العادات من التساهل فی جواب المحاورات بما لا یتساهل به فی وقت الأیمان و نحوها.

قوله:«و لو ادّعی المنکر.إلخ».

لا فرق فی توجّه الیمین بهذه الدعوی علی المدّعی بین أن یکون قد أقام بیّنة بالحقّ و عدمه.و لیس فی هذه الدعوی تکذیب البیّنة،لأنها تعتمد علی الأصل و ظاهر الحال.

ص:489


1- 1) من«ت».

و کلّ ما یتوجّه(1)الجواب عن الدعوی فیه تتوجّه معه الیمین،و یقضی علی المنکر به مع النکول،کالعتق و النکاح و النسب و غیر ذلک.

هذا علی القول بالقضاء بالنکول.و علی القول الآخر تردّ الیمین علی المدّعی،و یقضی له مع الیمین،و علیه مع النکول.

و الکلام فی الحلف هنا علی ما یوافق الدعوی أو ما یأتی علیها و إن کان أعمّ کالسابقة،إلاّ أن الشیخ (1)وافق هنا علی جواز الحلف علی ثبوت الحقّ فی ذمّته،و جعل الحلف علی نفی ما ادّعاه بخصوصه أحوط.

قوله:«و کلّ ما یتوجّه.إلخ».

أشار بهذه الکلّیة إلی تعیین المواضع التی یثبت فیها الحلف علی المنکر، و هی تقتضی تعیین الحالف.

و محصّلها:أن کلّ من تتوجّه علیه دعوی صحیحة یتعیّن علیه الجواب عنها بالإقرار و الإنکار،بحیث لو أقرّ بمطلوبها (2)الزم به،فإذا أنکر یحلف علیه و یقبل منه،و إذا نکل یقضی علیه به مطلقا،أو مع حلف المدّعی.فیدخل فی ذلک النکاح،و الطلاق،و الرجعة،و الفئة فی الإیلاء،و العتق،و النسب،و الولاء، و غیرها.

و نبّه بالأمثلة علی خلاف بعض (3)العامّة حیث قال:لا یحلف المدّعی علیه فی جمیع هذه الأبواب التی ذکرناها،بناء علی أن المطلوب من التحلیف الإقرار أو النکول لیحکم به،و النکول نازل منزلة البذل و الإباحة،و لا مدخل لهما فی

ص:490


1- 1) المبسوط 8:206.
2- 2) فی«خ»:بمضمونها.
3- 3) اللباب فی شرح الکتاب 4:31،الحاوی الکبیر 17:146،حلیة العلماء 8:136، بدائع الصنائع 6:226-227،الإنصاف 12:110-111.

..........

هذه الأبواب.و آخرین (1)منهم ذهبوا إلی أن التحلیف إنما یجری فیما یثبت بشاهدین ذکرین،إلحاقا له بالحدود.

لنا:عموم قوله صلّی اللّه علیه و آله:«و الیمین علی من أنکر».و یحتجّ علیهم بما رووه:«أن رکانة أتی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله فقال:یا رسول اللّه طلّقت امرأتی البتّة،فقال:ما أردت بالبتّة؟قال:واحدة،فقال:و اللّه ما أردت بها إلا واحدة؟فقال رکانة:و اللّه ما أردت بها إلا واحدة،فردّها إلیه صلّی اللّه علیه و آله،ثمَّ طلّقها الثانیة فی زمن عمر،و الثالثة فی زمن عثمان»[1].و قد اشتمل الحدیث علی فوائد منها:أنه صلّی اللّه علیه و آله استحلف فی الطلاق،خلافا لمن أنکره.

و خرج بقوله:«یتوجّه الجواب علی الدعوی فیه»حدود اللّه تعالی،فإن الدعوی فیها لا تسمع،و لا یطلب (2)الجواب (3)،لأنها لیست حقّا للمدّعی،و من له الحقّ لم یأذن فی الطلب و الإثبات،بل[أول] (4)أمر فیه بالإعراض و الدفع ما أمکن.و سیأتی (5)البحث فیه.

ص:491


1- 1) حلیة العلماء 8:137.
2- 3) فی«ا،ث،خ»:یطالب.
3- 4) فی«ا»بجواب،و فی«خ»:بالجواب.
4- 5) من:«ث،د»و الحجریّتین،و الظاهر أنّها زائدة.
5- 6) فی ص:494.
مسائل ثمان
الأولی:لا یتوجّه الیمین علی الوارث،ما لم یدّع علیه العلم بموت المورّث

الأولی:لا یتوجّه الیمین(1)علی الوارث،ما لم یدّع علیه العلم بموت المورّث،و العلم بالحقّ،و أنه ترک فی یده مالا.و لو ساعد المدّعی علی عدم أحد هذه الأمور لم تتوجّه.

و لو ادّعی علیه العلم بموته أو بالحقّ،کفاه الحلف أنه لا یعلم.نعم،لو أثبت الحقّ و الوفاة،و ادّعی فی یده مالا،حلف الوارث علی القطع.

قوله:«لا یتوجّه الیمین.إلخ».

هذا الحکم مبنیّ علی مقدّمات:

منها:أن الوارث لا یجب علیه أداء دین المورّث من ماله،بل إن ترک المورّث مالا فی یده یفی بالدّین أو بعضه وجب علیه الأداء و إلا فلا،سواء کان عالما بالدّین أم لا.

و منها:أنه علی تقدیر أن یخلّف بیده مالا لا یجب علیه أداؤه إلا أن یعلم به أو یثبت شرعا.

و منها:أن الحلف علی نفی فعل الغیر علی[نفی] (1)العلم لا علی البتّ.

و إذا تقرّرت هذه المقدّمات،فادّعی مدّع علی الوارث بدین علی المیّت، فإن وافقه علی أنه لا یعلم بالدّین،أو لا یعلم بموت المورّث،أو لم یترک مورّثه مالا،لم یتوجّه علیه الدعوی أصلا،و لم یترتّب علیها الیمین.و کذا لو ادّعی بالدّین و أطلق.و یکفی فی انتفائها تصادقهما علی انتفاء أحد هذه الثلاثة.

ص:492


1- 1) من«د»فقط،و لعلّه الصحیح.
الثانیة:إذا ادّعی علی المملوک فالغریم مولاه

الثانیة:إذا ادّعی علی المملوک(1)فالغریم مولاه.و یستوی فی ذلک دعوی المال و الجنایة.

و إن اعترف الوارث بالآخرین،فإن ادّعی علیه العلم بالدّین و بالموت و أنه ترک فی یده مالا،سمعت الدعوی حینئذ،لأنه لو اعترف بذلک لزمه أداء الدّین، فإذا أنکر توجّهت علیه الیمین.لکن بعض هذه الأشیاء متعلّق بفعل غیره و بعضها متعلّق بنفسه،فإن أنکر الوارث الدّین حلف علی نفی العلم به،لأنه متعلّق بفعل مورّثه.فإن نکل حلف المدّعی علی البتّ.و إن أنکر حصول الترکة عنده حلف علی البتّ،لتعلّقه بفعله.و لا إشکال فی هذین.

و إن أنکر موت من علیه الدّین فمقتضی القاعدة أنه یحلف علی نفی العلم به،لأنه شیء یتعلّق بفعل غیره کالدّین.

و للشافعیّة (1)فیه أوجه هذا أحدها.

و الثانی:أنه یحلف علی البتّ،لأن الظاهر اطّلاعه علیه.

و یضعّف بأنه قد یکون موته فی الغیبة،فلا یطّلع الوارث علیه.

و الثالث:الفرق بین من عهد حاضرا و غائبا.

قوله:«إذا ادّعی علی المملوک.إلخ».

مقتضی کون الغریم مولی العبد فی الدعوی علیه مطلقا قبول قوله علیه لو أقرّ بموجب الدعوی،و توجّه الیمین علیه لو أنکر،و أن العبد لا عبرة بإقراره و لا بإنکاره.

و الأمر لیس کذلک مطلقا،بل إقرار العبد معتبر بالنسبة إلی إتباعه بمقتضاه

ص:493


1- 1) روضة الطالبین 8:313.

..........

بعد العتق،کما سلف فی باب الإقرار (1)،و ملغی عاجلا،لکونه إقرارا فی حقّ الغیر.و إقرار المولی فی حقّه بالمال مقبول مطلقا،فیدفعه (2)فیه أو یفکّه بمقداره، إذ لا یتوجّه علی العبد بذلک ضرر،بل هو إقرار من المولی فی حقّ نفسه محضا.

و کذا إقراره فی حقّه بالجنایة الموجبة للمال.

و لو أوجبت القصاص لم تقبل فی حقّ العبد بالنسبة إلی القصاص،لکن یتسلّط المجنیّ علیه منه بقدرها.و یلزم من هذا أن غریم الدعوی علیه متعلّق بالمولی و العبد معا،و أن الیمین تتوجّه علی العبد لو أنکر موجب الدعوی،لأنه لو أقرّ لزم علی بعض الوجوه،و هو قاعدة سماع الدعوی علی الشخص.

و علی هذا فلا یشترط فی الدعوی علیه حضور المولی،و إنما یعتبر حضوره بالنسبة إلی ما یتعلّق به من ذلک.و قد اختلفت عبارات الأصحاب فی حقّه بسبب ذلک،فالمصنف-رحمه اللّه-أطلق کون الغریم مولاه،و لم یجعل للعبد اعتبارا.

و قال الشیخ فی المبسوط:«إذا کان علی العبد حقّ فإنه ینظر،فإن کان حقّا یتعلّق ببدنه-کالقصاص و غیره-فالحکم فیه مع العبد دون السیّد.فإن أقرّ به لزمه عند المخالف.و عندنا لا یقبل إقراره،و لا یقتصّ منه ما دام مملوکا،فإن أعتق لزمه ذلک.فأما إن أنکر فالقول قوله،فإن حلف سقطت الدعوی.و إن نکل ردّت الیمین علی المدّعی،فیحلف و یحکم بالحقّ.و إن کان حقّا یتعلّق بمال-کجنایة الخطأ و غیر ذلک-فالخصم فیه السیّد،فإن أقرّ به لزمه،و إن أنکر فالقول

ص:494


1- 1) فی ج 11:91.
2- 2) فی«ا،ث،د»:فقد یوفّیه أو یفکّه.

..........

قوله،فإن حلف سقطت الدعوی،و إن نکل ردّت الیمین علی المدّعی،فیحلف و یحکم له بالحقّ» (1).

و مقتضی کلام الشیخ أن الغریم فی الجنایة الموجبة للقصاص العبد مطلقا، و فی موجب المال المولی مطلقا.

و اختلف کلام العلامة،ففی القواعد (2)جعل الغریم مولاه مطلقا،لکنّه قرّب توجّه الیمین علی العبد،و أنه مع نکوله عنها تردّ علی المدّعی،و تثبت الدعوی فی ذمّة العبد یتبع بها إذا أعتق.فخالف حکمها فی الموضعین.و مقتضی کون الغریم مولاه أنه یقبل إقراره إن جعل جواب الدعوی الإقرار،و تلزمه الیمین إن أنکر،لأن ذلک هو مقتضی حکم الغریم الذی تسمع علیه الدعوی.

و فی باب الإقرار (3)حکم بعدم قبول إقرار العبد علی نفسه مطلقا،لکن یتبع بالمال بعد العتق.و حکم بعدم قبول إقرار المولی علیه مطلقا.لکن فی الإقرار علیه بالجنایة یجب المال و یتعلّق برقبته.

و فی الإرشاد (4)أطلق کون الغریم مولاه،کالمصنف رحمه اللّه.

و الأقوی أن الغریم کلّ واحد من العبد و المولی.فإن وقع النزاع مع العبد لم ینفذ إقراره معجّلا مطلقا،و یثبت بعد العتق مطلقا،فیتبع بالمال،و یستوفی منه الجنایة.و إن أنکر فحلف انتفت عنه الدعوی مطلقا،و إن ردّها أو نکل أتبع بموجبها بعد العتق کما لو أقرّ،لأن النکول أو یمین المدّعی منزّل منزلة إقراره أو

ص:495


1- 1) المبسوط 8:215.
2- 2) قواعد الأحکام 2:211-212.
3- 3) قواعد الأحکام 1:278.
4- 4) إرشاد الأذهان 2:146-147.
الثالثة:لا تسمع الدعوی فی الحدود مجرّدة عن البیّنة،و لا تتوجّه الیمین علی المنکر

الثالثة:لا تسمع الدعوی(1)فی الحدود مجرّدة عن البیّنة،و لا تتوجّه الیمین علی المنکر.

نعم،لو قذفه بالزنا و لا بیّنة،فادّعاه علیه،قال فی المبسوط:جاز أن یحلف لیثبت الحدّ علی القاذف.

و فیه إشکال،إذ لا یمین فی حدّ.

منزلة قیام البیّنة علیه،و کلاهما یوجبان ثبوت الحقّ علیه فی الجملة،و القدر المتّفق علیه منه کونه بعد العتق،لأن قیامه مقام البیّنة و إن أوجب الرجوع معجّلا إلا أن السبب نشأ من جانب العبد،فلا یتعلّق بحقّ السیّد بمجرّده.

و إن وقع النزاع بینه و بین المولی،سواء کان قد وقع بینه و بین العبد أم لا، فإن أقرّ بالمال لزمه مقتضاه معجّلا فی ذمّته،أو متعلّقا برقبة العبد علی حسب موجب الإقرار.و إن أقرّ بالجنایة لم یسمع علی العبد بالنسبة إلی القصاص،و لکن یتعلّق برقبة المجنیّ علیه بقدرها،فیملکه المقرّ له إن لم یفده (1)المولی.

و مختار الشهید فی الدروس یناسب ما اخترناه،و إن کانت عبارته لا تخلو من قصور،حیث جعل الغریم المولی کما أطلقه المصنف،إلا أن تفصیله یرجع إلی ما ذکرناه،لأنه قال:«و لو ادّعی علی العبد فالغریم المولی،و إن کانت الدعوی بمال.و لو أقرّ العبد تبع به.و لو کان بجنایة و أقرّ العبد فکذلک.و لو أقرّ المولی خاصّة لم یقتصّ من العبد،و یملک المجنیّ علیه منه بقدرها.و یلزم من هذا وجوب الیمین علی العبد لو أنکر اللزوم،لسماع الدعوی علیه منفردا» (2).

قوله:«لا تسمع الدعوی.إلخ».

من شرط سماع الدعوی أن یکون المدّعی مستحقّا لموجب الدعوی،فلا

ص:496


1- 1) فی«أ»:لم یقد.
2- 2) الدروس الشرعیّة 2:87.

..........

تسمع فی الحدود،لأنها حق اللّه تعالی،و المستحقّ لم یأذن فی الدعوی،و لم یطلب الإثبات،بل ظاهره الأمر بخلاف ذلک،لأمره بدرء الحدود بالشبهات (1)، و بالتوبة عن موجبها من غیر أن یظهره للحاکم (2).و قد قال صلّی اللّه علیه و آله لمن حمل رجلا علی الإقرار عنده بالزنا:«هلاّ سترته بثوبک» (3).

هذا إذا کانت الحدود حقّا محضا للّه،کحدّ الزنا و شرب الخمر.و لو اشترکت بینه و بین الآدمی کحدّ القذف،ففی سماع الدعوی بها من المقذوف قولان، أحدهما-و هو الذی اختاره الشیخ فی المبسوط (4)-أنها تسمع،ترجیحا لجانب حقّ الآدمیّ،و هو المقذوف.

و فرّع الشیخ علی قوله بأنه:لو ادّعی علیه أنه زنی لزمه الإجابة عن دعواه،و یستحلف علی ذلک،فإن حلف سقطت الدعوی و لزم القاذف الحدّ،و إن لم یحلف ردّت الیمین علی القاذف فیحلف،و یثبت الزنا فی حقّه بالنسبة إلی سقوط حدّ القذف،و لا یحکم علیه بحدّ الزنا،لأن ذلک حقّ للّه تعالی محض.

و استشکل المصنف-رحمه اللّه-ذلک،لعموم قوله علیه السلام:«لا یمین فی حدّ» (5).و فی مرسلة البزنطی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«قال أتی رجل إلی

ص:497


1- 1) الفقیه 4:53 ح 190،الوسائل 18:336 ب«24»من أبواب مقدّمات الحدود ح 4.
2- 2) راجع الوسائل 18:327 ب«16»من أبواب مقدّمات الحدود.
3- 3) مسند أحمد 5:217،سنن أبی داود 4:134 ح 4377،سنن البیهقی 8:330-331، تلخیص الحبیر 4:68 ح 1779.
4- 4) المبسوط 8:215-216.
5- 5) التهذیب 10:79 ح 310.
الرابعة:منکر السرقة یتوجّه علیه الیمین لإسقاط الغرم

الرابعة:منکر السرقة(1)یتوجّه علیه الیمین لإسقاط الغرم.و لو نکل لزمه المال دون القطع،بناء علی القضاء بالنکول،و هو الأظهر،و إلا حلف المدّعی.و لا یثبت الحدّ علی القولین.و کذا لو أقام شاهدا و حلف.

أمیر المؤمنین علیه السلام برجل فقال:هذا قذفنی و لم یکن له بیّنة،فقال:

یا أمیر المؤمنین استحلفه،فقال علیّ علیه السلام:لا یمین فی حدّ» (1).

و فیه:أن الروایة مرسلة،و فی طریقها سهل بن زیاد.

و فی الدروس (2)استحسن قول الشیخ من حیث تعلّقه بحقّ الآدمیّ،و حمل نفی الیمین فی الحدّ علی ما إذا لم یتعلّق بحقّ الآدمیّ.

و هو جیّد إن لم یعمل بالخبر،و إلا أشکل التخصیص من حیث وقوعه نکرة فی سیاق النفی فیعمّ الجمیع.

قوله:«منکر السرقة.إلخ».

موجب السرقة أمران،أحدهما:حقّ الآدمیّ،و هو المال.و الثانی:القطع بشرطه،و هو حقّ اللّه.و لا ملازمة بینهما،کما أشرنا إلیه سابقا فی مواضع.فإذا ادّعاها مدّع علی آخر سمعت الدعوی بالنسبة إلی حقّ الآدمی،و یترتّب علیه موجبه من الیمین و القضاء بالنکول،أو مع ردّه علی المدّعی علی الخلاف.و لا تسمع فیما یتعلّق بالحدّ إلا مع البیّنة کغیره من الحدود،لأن حدود اللّه تعالی لا تثبت بالیمین.

ص:498


1- 1) الکافی 7:255 ح 1،الوسائل 18:335 ب«24»من أبواب مقدّمات الحدود ح 1.
2- 2) الدروس الشرعیّة 2:93.
الخامسة:لو کان له بیّنة فأعرض عنها و التمس یمین المنکر

الخامسة:لو کان له بیّنة(1)فأعرض عنها و التمس یمین المنکر،أو قال:

أسقطت البیّنة و قنعت بالیمین،فهل له الرجوع؟قیل:لا.و فیه تردّد، و لعلّ الأقرب الجواز.

و کذا البحث لو أقام شاهدا فأعرض عنه و قنع بیمین المنکر.

السادسة:لو ادّعی صاحب النصاب إبداله فی أثناء الحول قبل قوله و لا یمین

السادسة:لو ادّعی صاحب(2)النصاب إبداله فی أثناء الحول قبل قوله و لا یمین.و کذا لو خرص علیه،فادّعی النقصان.و کذا لو ادّعی الذمّی الإسلام قبل الحول.

أما لو ادّعی الصغیر الحربیّ الإنبات لعلاج لا بالسنّ،لیتخلّص عن القتل،فیه تردّد،و لعلّ الأقرب أنه لا یقبل إلا مع البیّنة.

قوله:«لو کان له بیّنة.إلخ».

القول بعدم جواز الرجوع للشیخ (1)-رحمه اللّه-،محتجّا بأن إقامة البیّنة و الیمین حقّ له،و قد أسقطه فیسقط بالإسقاط،فعوده یحتاج إلی دلیل.

و وجه ما اختاره المصنف-رحمه اللّه-من جوازه أصالة البقاء،و منع کون ذلک إسقاطا علی وجه یقتضی الإبطال،و إنما غایته الإعراض و هو لا یسقط الحقّ.و لأن العدول إلی یمین المنکر لا یوجب براءة ذمّته من الحقّ،و لا ملکه للغیر (2)،و هو دلیل علی بقاء الحقّ،فله إقامة البیّنة و الیمین علی ثبوت حقّه و الاستیفاء.و هذا هو الأقوی.

قوله:«لو ادّعی صاحب.إلخ».

قد ذکر الأصحاب مواضع یقبل فیها قول المدّعی بغیر یمین.و أشار

ص:499


1- 1) انظر المبسوط 8:190 و 210.
2- 2) فی«ت،د»:للعین.

..........

المصنف-رحمه اللّه-إلی ثلاث منها،و تردّد فی رابع،ثمَّ نفی إلحاقه بها.

فالأول:دعوی المالک إبدال النصاب فی أثناء الحول لینفی عنه الزکاة.

و فی معناه دعوی دفع الزکاة إلی المستحقّ.

و الثانی:دعواه نقص الخرص للثمرة و الزرع لینقص عنه ما قرّر علیه من مقدار الزکاة.

و الثالث:دعوی الذمّی الإسلام قبل الحول لیتخلّص من الجزیة،إن أوجبناها علی المسلم بعد الحول.

و هذه المواضع لا یثبت فیها علیه یمین بلا خلاف.و الوجه فی قبول قوله فی هذه المواضع أن الحقّ بین العبد و بین اللّه،و لا یعلم إلا من قبله غالبا.

و الرابع:دعوی الصبیّ الحربیّ الإنبات بعلاج لیلحق بالذراری.فقیل یلحق بهذه المواضع،و یقبل قوله بغیر یمین،لمشارکته لها فی کونه حقّا للّه تعالی، و یرجع إلیه فیه.و لأن مجرّد الدعوی شبهة دارئة للقتل،فتکون کافیة.و لأن الیمین هنا متعذّرة،لأنها یمین من صبیّ،لأصالة عدم البلوغ،و عدم استحقاقه القتل.

و قیل:یقبل قوله مع الیمین،لأنها أقلّ مراتب إثبات الدعوی.و لأنه محکوم ببلوغه ظاهرا،و مستحقّ للقتل کذلک،فلا یزول بمجرّد دعواه.و لأنه أحوط و أوثق فی الحکم.

و حینئذ فیحتمل حلفه الآن،للحکم ببلوغه ظاهرا،و التأخیر إلی أن یبلغ، فیحبس إلی البلوغ الیقینی ثمَّ یحلف.فإن قلنا بالأول فحلف تخلّص.و إن نکل،

ص:500

..........

قیل:یقتل بمجرّده،و یکون هذا من المواضع التی یقضی فیها بالنکول عند من لم یحکم به مطلقا.و قیل:یقتل لا للنکول،بل لتوجّه القتل بالکفر مع الإنبات، و الیمین کانت مانعة (1)و لم توجد.و إن أوقفناه إلی أن یتحقّق البلوغ لزمه مع الحلف و النکول حکمهما بغیر إشکال.

و الذی اختاره المصنف-رحمه اللّه-عدم قبول قوله مطلقا إلا بالبیّنة، لوضع الشارع الإنبات علامة البلوغ و قد وجدت.و دعواه المعالجة خلاف الظاهر،فیفتقر إلی البیّنة.و لأنه لو کان عدم المعالجة شرطا لما حلّ قتل محتمل المعالجة-و إن لم یدّعها-إلا بعد علم انتفائها،و هو باطل إجماعا.

و الأولی (2)قبول قوله بغیر یمین،عملا بالشبهة[الدارئة للقتل] (3)، و احتیاطا فی الدماء التی لا یستدرک فائتها.

و فی تعدّی الحکم إلی غیرها (4)،کما لو أوقع منبت عقدا و ادّعی الاستنبات لیفسده،وجهان أجودهما العدم،لمخالفة (5)الظاهر،و وجود الفارق بمراعاة الشبهة الدارئة للقتل فی الأول دون الثانی،فیتوقّف فی هذا علی البیّنة.

و وراء هذه المواضع الخمسة ممّا یقبل فیه قول المدّعی مواضع:

أحدها:دعوی البلوغ.و قد تقدّم (6).و قیّده بعضهم (7)بدعوی الاحتلام،أما

ص:501


1- 1) کذا فی«خ،م»و فی سائر النسخ:تابعه.
2- 2) فی«ا،ث»:و الأقوی.
3- 3) من«خ».
4- 4) فی«د»:غیره.
5- 5) فی«ث»:لمخالفته.
6- 6) فی ج 11:99.
7- 7) الدروس الشرعیّة 2:93،و انظر روضة الطالبین 8:317.

..........

بالسنّ فیکلّف البیّنة،لإمکان إقامتها علیه،و بالإنبات یعتبر،و محلّه لیس من العورة علی الأشهر،و بتقدیره هو من مواضع الضرورة.و حیث یقبل قوله فیه لا یمین و إلا لزم الدور،لأن اعتباره موقوف علی البلوغ الموقوف علی اعتباره.

و ثانیها:مدّعی أنه من أهل الکتاب لتؤخذ منه الجزیة.

و ثالثها:تقدیم مدّعی تقدّم الإسلام علی الزنا بالمسلمة حذرا من القتل.

و رابعها:مدّعی فعل الصلاة و الصیام خوفا من التعزیر.

و خامسها:مدّعی إیقاع العمل المستأجر علیه إذا کان من الأعمال المشروطة بالنیّة،کالاستیجار علی الحجّ و الصلاة.

و سادسها:دعوی الولیّ إخراج ما کلّف به من نفقة و غیرها،أو الوکیل فعل ما وکّل فیه.و فی هذین نظر.

و سابعها:دعوی المعیر و مالک الدار لو نازعه المستعیر و المستأجر فی ملکیّة الکنز،علی قول مشهور.

و ثامنها:دعوی ذی الطعام أنه لم یبقه إلا لقوته و إن زاد علیه فی نفی الاحتکار.

و تاسعها:قول المدّعی مع نکول خصمه،بناء علی القضاء بالنکول.

و عاشرها:مدّعی الغلط فی إعطاء الزائد عن الحقّ لا التبرّع.

و حادی عشرها:دعوی المحلّلة الإصابة.

و ثانی عشرها:دعوی المرأة فیما یتعلّق بالحیض و الطهر،کالعدّة.

و ثالث عشرها:دعوی الظئر أنه الولد.

و رابع عشرها:منکر السرقة بعد إقراره مرّة لا فی المال.

ص:502

السابعة:لو مات و لا وارث له،و ظهر له شاهد بدین

السابعة:لو مات و لا وارث له،(1)و ظهر له شاهد بدین،قیل:یحبس حتی یحلف أو یقرّ،لتعذّر الیمین فی طرف المشهود له.

و کذا لو ادّعی الوصیّ أن المیّت أوصی للفقراء،و شهد واحد،فأنکر الوارث.

و فی الموضعین إشکال،لأن السجن عقوبة لم یثبت موجبها.

و خامس عشرها:مدّعی هبة المالک لیسلم من القطع و إن ضمن المال.

و سادس عشرها:منکر موجب الرجم الثابت بإقراره.

و سابع عشرها:مدّعی الإکراه فی الإقرار المذکور.

و ثامن عشرها:مدّعی الجهالة مع إمکانها فی حقّه.

و تاسع عشرها:مدّعی الاضطرار فی الکون مع الأجنبیّ مجرّدین.

و العشرون:منکر القذف،بناء علی عدم سماع دعوی مدّعیه.

و الحادی و العشرون:مدّعی ردّ الودیعة،علی القول المشهور.

و الثانی و العشرون:مدّعی تقدّم العیب مع شهادة الحال.

و ضبطها بعضهم بأن:کلّ ما کان بین العبد و بین اللّه،أو لا یعلم إلا منه و لا ضرر فیه علی الغیر،أو ما تعلّق بالحدّ أو التعزیر.

قوله:«لو مات و لا وارث له.إلخ».

القول المذکور للشیخ فی المبسوط (1)،فإنه قال فیه:

«ثلاث مسائل لا یمکن ردّ الیمین فیها:أحدها:أن یموت رجل و لا یخلّف وارثا مناسبا،فوجد فی روزنامجته دین علی رجل،و شهد شاهد واحد بذلک، فأنکر من علیه الدین،فالقول قوله مع یمینه،فإذا حلف سقط الحقّ،و إن لم

ص:503


1- 1) المبسوط 8:214.
الثامنة:لو مات و علیه دین یحیط بالترکة،لم تنتقل إلی الوارث

الثامنة:لو مات و علیه دین(1)یحیط بالترکة،لم تنتقل إلی الوارث، و کانت فی حکم مال المیّت.و إن لم یحط انتقل إلیه ما فضل عن الدّین.

و فی الحالین للوارث المحاکمة علی ما یدّعیه لمورّثه،لأنه قائم مقامه.

یحلف لم یمکن ردّ الیمین،لاستحالة تحلیف المسلمین و الامام،فیحبس المدین حتی یعترف فیؤدّی،أو یحلف فینصرف.

و الثانیة:إذا ادّعی الوصیّ علی الورثة أن أباهم أوصی للفقراء و المساکین و أنکروا ذلک،فالقول قولهم،فإن حلفوا سقطت الدعوی.و إن نکلوا لم یمکن ردّ الیمین،لأن الوصیّ لا یجوز أن یحلف عن غیره،و الفقراء و المساکین لا یتعیّنون، و لا یتأتّی منهم الحلف،فقال قوم:یحکم بالنکول و یلزم الحقّ،لأنه موضع ضرورة.و قال آخرون:یحبس الورثة حتی یحلفوا له أو یعترفوا له.

و الثالثة:إذا مات رجل و خلّف طفلا و أوصی إلی رجل بالنظر فی أمره، و ادّعی الوصیّ دینا علی رجل فأنکر،فإن حلف سقطت الدعوی.و إن لم یحلف فلا یمکن ردّ الیمین علی الوصیّ،لأنه لا یجوز أن یحلف عن غیره،فیتوقّف إلی أن یبلغ الطفل و یحلف و یحکم له.و هو الذی یقتضیه مذهبنا».

و المصنف-رحمه اللّه-ذکر الأولین و استشکل الحکم فیهما،نظرا إلی أن السجن عقوبة و لم یثبت موجبها،لأن الحقّ لا یثبت بالشاهد الواحد،فتنزّل هذه الدعوی منزلة ما لا بیّنة فیه،فإن حلف المنکر أو حکمنا بالنکول،و إلا وقف الحقّ،لعدم تیسّر القسم الآخر و هو حلف المدّعی.و لو قیل هنا بالقضاء بالنکول و إن لم نقل به فی غیره کان وجها.

قوله:«لو مات و علیه دین.إلخ».

قد تقدّم (1)البحث فی أن الترکة مع الدّین هل تنتقل إلی ملک الوارث و إن

ص:504


1- 1) فی ص:61.

..........

منع من التصرّف فیها مع استغراق الدّین،و فی مقابل الدّین إن لم یستغرق،أو تبقی علی حکم مال المیّت؟و أن الأقوی انتقالها إلی ملکه.و علی القولین یمنع من التصرّف فیها إلی أن یوفی الدّین إجماعا.و إنما تظهر الفائدة فی مثل النماء المتجدّد بعد الموت،فعلی الأول هو من جملة الترکة،و یتعلّق بها الدّین،و علی الثانی یختصّ بالوارث،و فی صحّة التصرّف فیها بالبیع و إن کانت (1)[التصرّف] (2)مراعاة.

و المصنف-رحمه اللّه-قوّی هنا و فیما تقدّم (3)عدم انتقالها،بل تبقی علی حکم مال المیّت إلی أن یوفی الدّین،لقوله تعالی فی آیة الإرث مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِها أَوْ دَیْنٍ (4).و الأجود إرادة الإرث المستقرّ الملک،جمعا بین الأدلّة.

و علی القولین لو کان للمیّت دین علی آخر فالمحاکمة فیه للوارث لا للغرماء،لأنه إما مالک أو قائم مقامه،و من ثمَّ لو أبرئ الغریم من الدّین صارت الترکة ملک الوارث،فهو مالک لها بالقوّة أو الفعل.و علی هذا فلو توجّه الیمین مع الشاهد أو بردّ الغریم فالحالف هو الوارث،و إن کان المنتفع بالمال هو المدین.

و سیأتی (5)تتمّة الکلام فیه.

ص:505


1- 1) فی«ا،م»و إحدی الحجریّتین:کان.
2- 2) من الحجریّتین.
3- 3) فی ص:61.
4- 4) النساء:11.
5- 5) فی ص:514.
البحث الثالث:فی الیمین مع الشاهد
اشارة

البحث الثالث:فی الیمین مع الشاهد(1) یقضی بالشاهد و الیمین فی الجملة،استنادا إلی قضاء رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله،و قضاء علیّ علیه السلام بعده.

قوله:«فی الیمین مع الشاهد.إلخ».

أجمع أصحابنا علی القضاء فی الجملة بالشاهد و الیمین،و إلیه ذهب أکثر العامّة (1)،و خالف فیه بعضهم (2).

لنا:ما روی عن ابن عبّاس (3)و جابر (4)أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قضی بالشاهد مع الیمین.و روی أنه صلّی اللّه علیه و آله قضی بالشاهد الواحد مع یمین الطالب (5).

و رووا عن جعفر بن محمد،عن أبیه،عن علیّ علیه السلام أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قضی بشاهد واحد و یمین صاحب الحقّ،و قضی به علیّ علیه السلام بالعراق.رواه أحمد (6)و الدارقطنی (7)و الترمذی (8).

و عن ربیعة،عن سهیل بن أبی صالح،عن أبیه،عن أبی هریرة قال:

ص:506


1- 1) الحاوی الکبیر 17:68،الإنصاف 12:82 و 115،روضة الطالبین 8:252،المغنی لابن قدامة 12:11،الکافی للقرطبی 2:909.
2- 2) روضة القضاة 1:214 رقم(951)،رؤوس المسائل:535 مسألة(393)،حلیة العلماء 8:280.
3- 3) مسند أحمد 1:315،سنن ابن ماجه 2:793 ح 2370،سنن أبی داود 3:308 ح 3608،سنن البیهقی 10:167.
4- 4) سنن ابن ماجه 2:793 ح 2369،سنن الترمذی 3:628 ح 1344،سنن البیهقی 10:170.
5- 5) سنن ابن ماجه 2:793 ح 2371.
6- 6) مسند أحمد 3:305.
7- 7) سنن الدارقطنی 4:212 ح 31.
8- 8) سنن الترمذی 3:628 ح 1345.

..........

«قضی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله بالیمین مع الشاهد الواحد».رواه الترمذی (1)و أبو داود (2)،و زاد:«قال عبد العزیز الدراوردی:فذکرت ذلک لسهیل فقال:

أخبرنی ربیعة-و هو عندی ثقة-أنّی حدّثته إیّاه و لا أحفظه،قال عبد العزیز:و قد کان أصاب سهیلا علّة أذهبت بعض عقله و نسی بعض حدیثه،فکان سهیل بعد ذلک یحدّثه عن ربیعة،عنه،عن أبیه».

و من طریق الخاصّة روی منصور بن حازم فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«کان رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله یقضی بشاهد واحد مع یمین صاحب الحقّ» (3).

و روی حمّاد بن عیسی فی الحسن قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:حدّثنی أبی أن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله قضی بشاهد و یمین» (4).

و عن عبد الرحمن بن الحجّاج فی الحسن قال:«دخل الحکم بن عتیبة و سلمة بن کهیل علی أبی جعفر علیه السلام فسألاه عن شاهد و یمین،فقال:

قضی به رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله،و قضی[به] (5)علیّ علیه السلام عندکم بالکوفة.

فقالا:هذا خلاف القرآن.

ص:507


1- 1) سنن الترمذی 3:627 ح 1343.
2- 2) سنن أبی داود 3:309 ح 3610.
3- 3) الکافی 7:385 ح 4،التهذیب 6:272 ح 741،الاستبصار 3:33 ح 113، الوسائل 18:193 ب«14»من أبواب کیفیّة الحکم ح 2.
4- 4) الکافی 7:385 ح 2،التهذیب 6:275 ح 748،الاستبصار 3:33 ح 112، الوسائل 18:193 الباب المتقدّم ح 4.
5- 5) من«ث،خ».

..........

فقال:و أین وجدتموه خلاف القرآن؟ فقالا:إن اللّه تبارک و تعالی یقول وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ (1).

فقال:هو أن لا تقبلوا شهادة واحد و یمینا؟! ثمَّ قال:إن علیّا علیه السلام کان قاعدا فی مسجد الکوفة فمرّ به عبد اللّه بن قفل التمیمی و معه درع طلحة،فقال علیّ علیه السلام:هذه درع طلحة أخذت غلولا یوم البصرة.

فقال له عبد اللّه بن قفل:فاجعل بینی و بینک قاضیک الذی رضیته للمسلمین.

فجعل بینه و بینه شریحا.فقال له علیّ علیه السلام:هذه درع طلحة أخذت غلولا یوم البصرة.

فقال له شریح:هات علی ما تقول بیّنة.

فأتاه بالحسن علیه السلام فشهد أنها درع طلحة أخذت غلولا یوم البصرة.

فقال:هذا شاهد واحد و لا أقضی بشهادة شاهد حتی یکون معه آخر.

قال:فدعا قنبرا فشهد أنها درع طلحة أخذت غلولا یوم البصرة.

فقال شریح:هذا مملوک،و لا أقضی بشهادة مملوک.

قال:فغضب علیّ علیه السلام و قال:خذوها فإن هذا قضی بجور ثلاث مرّات.

قال:فتحوّل شریح عن مجلسه ثمَّ قال:لا أقضی بین اثنین حتی تخبرنی

ص:508


1- 1) الطلاق:2.

و یشترط شهادة(1)الشاهد أولا،و ثبوت عدالته،ثمَّ الیمین.

و لو بدأ بالیمین.وقعت لاغیة،و افتقر إلی إعادتها بعد الإقامة.

من أین قضیت بجور ثلاث مرّات.

فقال له:ویلک-أو ویحک-إنّی لمّا أخبرتک أنها درع طلحة أخذت غلولا یوم البصرة فقلت:هات علی ما تقول بیّنة،و قد قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:حیث ما وجد غلول أخذ بغیر بیّنة.فقلت:إنّک رجل لم یسمع بهذا الحدیث.فهذه واحدة.

ثمَّ أتیتک بالحسن علیه السلام فشهد،فقلت:هذا واحد و لا أقضی بشهادة واحد حتی یکون معه آخر،و قد قضی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله بشهادة واحد و یمین.فهاتان ثنتان.

ثمَّ أتیتک بقنبر فشهد أنها درع طلحة أخذت غلولا یوم البصرة،فقلت:هذا مملوک و لا أقضی بشهادة مملوک،و لا بأس بشهادة مملوک إذا کان عدلا.

ثمَّ قال:ویلک-أو ویحک-إمام المسلمین یؤمن من أمورهم علی ما هو أعظم من هذا» (1).

و إنما ذکرنا الحدیث بطوله لاشتماله علی نکت غریبة،و تضمّنه لأحکام کثیرة،و فیه بیان ما أشار إلیه المصنف-رحمه اللّه-من قضاء علیّ علیه السلام به بعده.

قوله:«و یشترط شهادة.إلخ».

أما اشتراط إقامة الشهادة أولا لأن المدّعی وظیفته البیّنة-لا الیمین-

ص:509


1- 1) الکافی 7:385 ح 5،التهذیب 6:273 ح 747،الاستبصار 3:34 ح 117، الوسائل 18:194 الباب المتقدّم ح 6.

و یثبت الحکم(1)بذلک:فی الأموال،کالدّین و القرض و الغصب.و فی المعاوضات،کالبیع و الصرف و الصلح و الإجارة و القراض و الهبة و الوصیّة له.و الجنایة الموجبة للدیة،کالخطإ،و عمد الخطأ،و قتل الوالد ولده، و الحرّ العبد،و کسر العظام،و الجائفة و المأمومة.

و ضابطه:ما کان مالا،أو المقصود منه المال.

بالأصالة،فإذا أقام شاهدا (1)صارت البیّنة التی هی وظیفته ناقصة، و متمّمها الیمین بالنصّ،بخلاف ما لو قدّم الیمین،فإنه ابتداء بما لیس من وظیفته، و لم یتقدّمه ما یکون متمّما له.

و أما ثبوت عدالة الشاهد فلا یترتّب علی شهادته[عدالة معلومة للحاکم] (2)،بل المعتبر العلم بها قبل الحلف.

و ذهب بعض العامّة (3)إلی عدم الترتیب بینهما،لأن الیمین منزّل منزلة الشاهد،و لا ترتیب بین شهادة أحد الشاهدین مع الآخر،فکذلک ما قام مقام الشهادة.

قوله:«و یثبت الحکم.إلخ».

إنما اختصّ القضاء بالشاهد و الیمین بالأموال و حقوقها لما روی عن ابن عبّاس-رضی اللّه عنه-أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال:«استشرت جبرئیل علیه السلام فی القضاء بالیمین مع الشاهد،فأشار علیّ بذلک فی الأموال لا تعدو ذلک» (4).

ص:510


1- 1) فی«ت،ث،م»:شاهده.
2- 2) من«ت»و الحجریّتین.
3- 3) انظر روضة الطالبین 8:252.
4- 4) تلخیص الحبیر 4:206 ح 2134،و فیه:عن أبی هریرة.

..........

و روی محمد بن مسلم فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«قال:

کان رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله یجیز فی الدّین شهادة رجل واحد و یمین صاحب الدّین،و لم یجز فی الهلال إلا شاهدی عدل» (1).

و روی أبو بصیر عنه علیه السلام قال:«کان رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله یقضی بشاهد واحد و یمین صاحب الحقّ،و ذلک فی الدّین» (2).

و فی معنی الشاهد الواحد هنا المرأتان،فیثبت بهما مع الیمین ما یثبت به.

و ربما قیل:لا یثبت بالمرأتین و الیمین،لأن المنضمّ إلی الیمین إذا شهدت المرأتان أضعف شطری الحجّة،فلا یقنع بانضمام الضعیف إلی الضعیف،کما لا یقنع بانضمام شهادة امرأتین.

و یدلّ علی الجواز حسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله أجاز شهادة النساء مع یمین الطالب فی الدّین،یحلف باللّه إن حقّه لحقّ» (3).و روی منصور بن حازم قال:حدّثنی الثقة عن أبی الحسن علیه السلام قال:«إذا شهد لصاحب الحقّ امرأتان،و یمینه باللّه،فهو جائز» (4).و لو کان الحقّ ممّا یثبت بشهادة النساء منفردات،فأولی بالقبول مع الیمین هنا.

ص:511


1- 1) الکافی 7:386 ح 8،التهذیب 6:272 ح 740،الاستبصار 3:32 ح 108، الوسائل 18:192 ب«14»من أبواب کیفیّة الحکم ح 1.
2- 2) الکافی 7:385 ح 3،التهذیب 6:272 ح 742،الاستبصار 3:32 ح 109، الوسائل 18:193 الباب المتقدّم ح 5.
3- 3) الکافی 7:386 ح 7،الفقیه 3:33 ح 106،التهذیب 6:272 ح 739،الاستبصار 3: 32 ح 107،الوسائل 18:198 ب«15»من أبواب کیفیّة الحکم ح 3.
4- 4) الکافی 7:386 ح 6،الفقیه 3:33 ح 105،التهذیب 6:272 ح 738،الاستبصار 3: 31 ح 106،الوسائل 18:198 الباب المتقدّم ح 4.

و فی النکاح تردّد.(1) و ابن إدریس (1)منع من قبول شهادة المرأتین مع الیمین فی الأموال، محتجّا بانتفاء الإجماع،و عدم تواتر الأخبار.

و الحقّ أن الدلیل غیر منحصر فیما ذکره،و ما ذکرناه من الروایات کاف فی إثباته.

و اختلف کلام العلامة فی التحریر،ففی باب القضاء (2)بالشاهد و الیمین جزم بعدم قبولهما (3)،و فی کتاب الشهادات (4)جزم بالقبول،من غیر نقل خلاف فی الموضعین.

قوله:«و فی النکاح تردّد.إلخ».

منشأ التردّد فی النکاح من اختصاص قبول الشاهد و الیمین بالمال،و الشکّ فی تضمّنه للمال،فإنه یحتمل فیه ذلک من حیث تضمّنه للمهر و النفقة،و عدمه، نظرا إلی أن المقصود بالذات منه الإحصان و التناسل و إقامة السنّة و کفّ النفس عن الحرام،و المهر و النفقة تابعان،مع أنهما مختلفان فی دعوی الرجل إیّاه.

فحصل من ذلک أوجه:ثبوته بهما مطلقا،و عدمه مطلقا،و ثبوته إن کان المدّعی الزوجة دونه.

و قیّده بعضهم (5)بما إذا کان دعواها بعد الدخول أو التسمیة،لأنهما یثبتان المال.

و یضعّف بأن النفقة لا تتوقّف علی الأمرین.و مفوّضة المهر تدّعی مهرا فی

ص:512


1- 1) السرائر 2:116.
2- 2) تحریر الأحکام 2:193.
3- 3) فی«ل»:قبولها.
4- 4) تحریر الأحکام 2:212.
5- 5) إیضاح الفوائد 4:348.

أما الخلع(1)و الطلاق و الرجعة،و العتق و التدبیر و الکتابة،و النسب، و الوکالة،و الوصیّة إلیه،و عیوب النساء،فلا.

الجملة مطلقا.

و لو ماتت الزوجة کانت دعوی الزوج تتضمّن المال،و هو المیراث.بل یمکن تضمّنها إیّاه مطلقا،نظرا إلی استحقاقه إیّاه.و المتّجه ثبوته من الزوجة مطلقا.

قوله:«و أما الخلع.إلخ».

انتفاء ثبوته فی الطلاق و النسب و الوکالة و الوصیّة إلیه و عیوب النساء واضح،لأن هذه الأشیاء لیست مالا،و لا تتضمّن المال بوجه.

و أما الخلع،فإن کان مدّعیه الزوج فهو یتضمّن دعوی المال.و إن کان مدّعیه المرأة فلا.

و الرجعة بالعکس،لأن دعواها من المرأة کدعوی النکاح،لأنها تردّ الزوجیّة إلی ما کانت،و توجب النفقة علی تقدیر سقوطها بالطلاق.

لکن یمکن أن یقال هنا:إن الرجعة من حیث هی رجعة لا توجب النفقة، و إنما یوجبها النکاح السابق.و الرجعة إنما رفعت حکم الطلاق و أعادت حکم النکاح،فهی بذاتها لا توجب المال،و من ثمَّ وقع الاتّفاق علی أنها لا تثبت بهما.

و الوجه ثبوت الخلع (1)بهما إذا کان مدّعیه الزوج.و هو خیرة العلامة[1]فی أحد قولیه.

و أما العتق فالمشهور عدم ثبوته بهما،لأنه یتضمّن تحریر الرقبة،و الحریّة

ص:513


1- 1) فی إحدی الحجریّتین و نسخة بدل«د»:الحکم.

و فی الوقف إشکال،(1)منشؤه النظر إلی من ینتقل[إلیه].و الأشبه القبول،لانتقاله إلی الموقوف علیهم.

لیست مالا،و هی حقّ للّه تعالی.و یلزمه عدم ثبوت التدبیر و الکتابة و الاستیلاد بهما،لاشتراک الجمیع فی المقتضی.

و قیل:یثبت بهما العتق،لأن المملوک مال،و تحریره یستلزم تفویت المال علی المالک،و الحرّیة و إن لم یکن نفسها مالا لکنّها تتضمّن المال من هذه الحیثیّة.

و تنسحب علیه الثلاثة کذلک.

و اختلف کلام العلامة فی التحریر و القواعد،ففی کتاب العتق و التدبیر (1)قطع بثبوتهما بشاهد و یمین من غیر نقل خلاف،و فی هذا الباب (2)منه قطع بعدم ثبوتهما بهما کذلک.و توقّف فی الدروس (3)مقتصرا علی نقل القولین.و له وجه (4).

قوله:«و فی الوقف إشکال.إلخ».

اختلف الأصحاب فی ثبوت الوقف بهما علی أقوال،منشؤها أن الموقوف هل ینتقل إلی الموقوف علیه مطلقا،أم إلی اللّه تعالی،أم إلی الأول مع انحصاره و إلی اللّه تعالی مع عدمه،أو یبقی علی ملک الواقف؟و قد تقدّم (5)البحث فیه فی بابه.

فعلی الأول یثبت بهما،لأنه مال للمدّعی.و هو مختار الشیخ فی

ص:514


1- 1) تحریر الأحکام 2:79،قواعد الأحکام 2:101.
2- 2) تحریر الأحکام 2:192،قواعد الأحکام 2:213.
3- 3) الدروس الشرعیّة 2:97.
4- 4) سقطت جملة«و له وجه»من«ص»و إحدی الحجریّتین.
5- 5) فی ج 5:376-378.

و لا تثبت دعوی الجماعة(1)مع الشاهد إلا مع حلف کلّ واحد منهم.

و لو امتنع البعض ثبت نصیب من حلف،دون الممتنع.

المبسوط (1)و المصنف و جماعة (2).

و علی الثانی لا یثبت مطلقا.و هو مختار الشیخ فی الخلاف (3)،لأنه لیس بمال للموقوف علیه،بل له الانتفاع به فقط دون رقبته.و کذا علی الرابع.

و علی القول بالتفصیل یثبت بهما فی المنحصر دون غیره.و هو أصحّ الأقوال،لوجود لازم الملک،و هو علّته الغائیّة،فیوجد الملزوم.و المنع من نقله عن ملکه لا ینافی الملک،کأم الولد.و قد یجوز بیعه علی وجه،فلم ینتف لازم الملک رأسا،مع تسلیم کونه لازما.

و ربما قیل بثبوته و إن قلنا بعدم انتقاله إلی الموقوف علیه،لأن المقصود من الوقف المنفعة،و هی مال.

و فیه:أن المنفعة تابعة لثبوت أصل الوقف الذی یتعذّر إثباته،لأنه لیس ملکا للحالف علی هذا التقدیر.

قوله:«و لا تثبت دعوی الجماعة.إلخ».

الفرق بین الیمین و الشاهد:أن الیمین متعلّقها مال الحالف،و لیس للإنسان أن یحلف لإثبات مال غیره،بخلاف الشاهد،فإن الأصل فیه أن یثبت بشهادته مال غیره،و لا یترتّب علی شهادته لنفسه أثر،و الغیر بالنسبة إلی الشاهد سواء فیه المتعدّد و المتّحد،فشهادته بالمال الواحد للجمیع کشهادته لکلّ واحد علی انفراده بجزء منه علی الإشاعة،فیقبل فی حقّ الجمیع،و یتوقّف کلّ واحد علی الیمین تکملة للحجّة.

ص:515


1- 1) المبسوط 8:189-190.
2- 2) المهذّب 2:562،قواعد الأحکام 2:213،الدروس الشرعیّة 2:97.
3- 3) الخلاف 6:280 مسألة(25).

و لا یحلف من لا یعرف(1)ما یحلف علیه یقینا.و لا لیثبت مالا لغیره.(2) فلو ادّعی غریم المیّت مالا له علی آخر مع شاهد،فإن حلف الوارث ثبت،و إن امتنع لم یحلف الغریم.

و کذا لو ادّعی رهنا،و أقام شاهدا أنه للراهن،لم یحلف،لأن یمینه لإثبات مال الغیر.

قوله:«و لا یحلف من لا یعرف.إلخ».

لأن الحلف علی الحقّ شرطه الجزم به،و هو یتوقّف علی العلم بما یحلف علیه،بمعنی العلم بکونه ملکا له علی وجه یتمیّز عن غیره،و إن لم یعلمه تفصیلا.

فلا یجوز الحلف علی ما یجده مکتوبا بخطّه أو بخطّ مورّثه،و إن أمن التزویر.

قوله:«و لا لیثبت مالا لغیره.إلخ».

إذا کان علی المیّت دین،و له علی آخر دین،و له شاهد واحد،فوظیفة الحلف معه علی الوارث،لأنه المالک و إن کان المنتفع بیمینه الغریم،کما لو کان مفلّسا و له شاهد بدین.فإن حلف الوارث أخذ المال الغریم من دینه،إن شاء الوارث دفع العین.و إن امتنع من الحلف لم یکن للغریم الحلف عندنا،لأنه[لا] (1)یثبت بیمینه مالا لغیره،لما تقدّم (2)من أن الترکة تنتقل إلی ملک الوارث أو تکون علی حکم مال المیّت،و علی التقدیرین هی خارجة عن ملک الغریم قبل استیفائها،فحلفه قبله علی إثبات الحقّ حلف لإثبات مال الغیر.

و ذهب بعض العامّة (3)إلی أنه یحلف أیضا،بناء علی أنه إذا ثبت صار له، فکان کالوارث.

ص:516


1- 1) من«م»و الحجریّتین،و لم ترد فی سائر النسخ.
2- 2) فی ص:502-503.
3- 3) الحاوی الکبیر 17:82-83،الکافی للقرطبی 2:910.

..........

و الفرق واضح،لأن الوارث إذا حلف صار له بالفعل،و الغریم ینتقل بحلفه إلی الوارث و منه إلیه،فکان حلفه لإثبات مال غیره.

و لا یجبر الوارث علی الحلف،لأنه لا یجب علیه إثبات مال به لنفسه فضلا عن مورّثه.و للغریم حینئذ محاکمة المدّعی علیه،فإن أحلفه مع الإنکار برئ من الغریم،لا من الوارث.فإن حلف الوارث بعد ذلک ثبت المال،و کان للغریم أخذه،لکشف الیمین عن کونه ترکة،فیتعلّق بها الدّین کغیرها.

و هل یشترط فی استحقاقه حینئذ قبض الوارث له،أم یجوز أخذه و لو من المدّعی علیه؟وجهان،أصحّهما الجواز مطلقا،لثبوت کونه ترکة بحلف الوارث علی التقدیرین.

و وجه العدم فی الأول:سقوط حقّ الغریم عن المدّعی علیه بحلفه له،و قد قال صلّی اللّه علیه و آله:«و من حلف له فلیرض» (1).

و جوابه:القول بالموجب لکن هذا حقّ تجدّد للمیّت بحلف الوارث، و الرضا من حیث الحلف له لا ینافی استحقاق المطالبة من حیثیّة أخری،و هی کونه قد صار ترکة للمیّت فیتعلّق بها الدّین کغیره من أمواله.

و القول فی حلف المرتهن لو أقام شاهدا أنه للراهن کالغرماء،لأن الملک أولا یکون للراهن و منه ینتقل إلی المرتهن بشرطه،فلا یجوز حلفه لإثباته و إن امتنع الراهن من الحلف،لأنه یثبت بیمینه مالا لغیره و إن انتفع به.و کذا القول فی غرماء المفلّس لو کان له شاهد بمال.

ص:517


1- 1) تقدّم ذکر مصادره فی ص:470 هامش(1).

و لو ادّعی الجماعة(1)مالا لمورّثهم،و حلفوا مع شاهدهم،ثبتت الدعوی،و قسّم بینهم علی الفریضة.

و لو کان وصیّة قسّموه بالسویّة،إلا أن یثبت التفضیل.و لو امتنعوا لم یحکم لهم.و لو حلف بعض أخذ،و لم یکن للممتنع معه شرکة.

قوله:«و لو ادّعی الجماعة.إلخ».

لا کلام فی استحقاقهم مع الحلف علی حسب الفریضة أو الوصیّة،لأنه مال یثبت بالشاهد و الیمین،و قد انتقل إلیهم بزعمهم عن مورّثهم لا بالیمین،و إنما الیمین رفعت الحجر الثابت بینهم و بینه شرعا،فیستحقّونه علی حسب الإرث، و فی الوصیّة بالسویّة،لأن إطلاق العطیّة یقتضیها إذا لم ینصّ علی خلافها.

هذا إذا حلف الکلّ.أما إذا حلف بعضهم،بأن کانا أخوین فحلف أحدهما، فإنه یستحقّ ما حلف علیه و ینفرد به،و من لم یحلف سقط حقّه،فلا یشارک الحالف فیما حلف علیه،لأنه بترکه للیمین قد أبطل حجّته و أسقط حقّه،فصار بمنزلة غیر الوارث.

و قد یشکل الفرق بین هذا و بین ما لو ادّعیا علی آخر مالا،و ذکرا سببا موجبا للشرکة کالإرث،فإنه إذا أقرّ لأحدهما شارکه الآخر فیما وصل إلیه.

فخصّ بعضهم (1)هذا بالدّین و ذاک بالعین،و أعیان الترکة مشترکة بین الورثة، و المصدّق معترف بأنه من الترکة،بخلاف الدّین،فإنه إنما یتعیّن بالتعیین و القبض، فالذی أخذه الحالف تعیّن لنصیبه (2)بالقبض،فلم یشارکه الآخر فیه.

و هذا الحکم مبنیّ علی ما إذا استوفی بعض الشرکاء نصیبه من الدّین هل

ص:518


1- 1) روضة الطالبین 8:254-255.
2- 2) فی«د،ط»:لنفسه.

و لو کان فی الجملة(1)مولّی علیه یوقف نصیبه،فإن کمل و رشد حلف و استحقّ.و إن امتنع لم یحکم له.و إن مات قبل ذلک،کان لوارثه الحلف و استیفاء نصیبه.

یشارکه الآخر أو لا؟و هذه التخصیصات لا تواقف مذهب المصنف من مشارکة الشریک فی الدّین فیما قبضه الآخر[منه] (1).و مع ذلک فلو انعکس الفرض انعکس الحکم.

و فرّق آخرون (2)بأن المدّعی هناک تلقّی الملک من إقرار ذی الید،ثمَّ ترتّب علی ما أقرّ به إقرار المصدّق بأنه إرث،فلذلک شارکه فیه،بخلاف ما هنا، فإن السبب هنا الشاهد و الیمین،فلو أثبتنا الشرکة لملّکنا الناکل بیمین غیره، و بعید أن یمتنع الإنسان من الحلف ثمَّ یملکه بحلف غیره،مع أن الیمین لا تجری فیها النیابة.و علی هذا فلا یفرّق بین العین و الدّین.

و قد یشکل بأن سبب الملک لیس هو الیمین،بل الأمر السابق من إرث أو وصیّة و غیرهما،و الیمین إنما کشفت عن استحقاقه السابق و رفعت الحجر عنه.

و لو فرض حلف الآخر بعد ذلک،فإن کان قبل الدفع إلی الأول فلا کلام.

و إن کان بعده ففی مشارکة الثانی له وجهان،من وجود السبب المقتضی للشرکة، و سبق الحکم باختصاص الأول بما حلف علیه و قبضه.و تظهر الفائدة فی المشارکة فی النماء الحاصل قبل یمین الثانی.

قوله:«و لو کان فی الجملة.إلخ».

إذا کان فی جملة المدّعین بالشاهد مولّی علیه کالصبیّ و المجنون،فلا

ص:519


1- 1) من«أ،ث،خ».
2- 2) روضة الطالبین 8:254-255.
مسائل خمس
الأولی:لو قال:هذه الجاریة مملوکتی و أمّ ولدی،حلف مع شاهده،و یثبت رقّیتها دون الولد

الأولی:لو قال:هذه الجاریة(1)مملوکتی و أمّ ولدی،حلف مع شاهده،و یثبت رقّیتها دون الولد،لأنه لیس مالا،و یثبت لها حکم أمّ الولد بإقراره.

سبیل إلی إثبات حقّه قبل کماله،لأن الیمین لا تقبل النیابة،بل یوقف نصیبه إلی أن یکمل و یحلف مع شاهده.و لا یجوز انتزاعه من المدّعی علیه،لأنه لم یثبت خروجه عن ملکه.

و فی مطالبته بکفیل وجه،تقدّم (1)مثله فیما لو أقام المدّعی بیّنة و توقّفت علی التعدیل.و الأقوی العدم،لأن سبب الملک لم یتمّ قبل الیمین،فلا وجه لتعجیل تکلیف المدّعی علیه بما لم یثبت موجبه،فإذا کمل و حلف أخذ النصیب.

و هل یشارک الحالف فیما قبضه؟وجهان،لأنه قد ثبت بیمینهما کون المدّعی به ملکا لهما،فإذا کان السبب مشترکا کالإرث فهو مشترک بینهما علی سبیل الإشاعة،و من حکم المشترک أن ما حصل لهما و ما توی منهما.

و وجه العدم:أن غیر الحالف لم یثبت له قبل یمینه شیء،و إلا لاستحقّ بیمین غیره،و هو باطل،و من ثمَّ لو نکل عن الیمین فلا حقّ له،و إن کان السبب مشترکا علی ما تقرّر.

و الأول لا یخلو من قوّة،لأن الیمین کاشفة عن ملکه من حین موت المورّث،و إنما تأخّر ثبوته ظاهرا.

قوله:«لو قال:هذه الجاریة.إلخ».

إذا کان فی ید إنسان جاریة و ولدها،فادّعی علیه آخر بأنها أم ولده،و أن

ص:520


1- 1) فی ص:384.

..........

هذا الولد منها استولده فی ملکه،و أنه حرّ الأصل،فقد ادّعی فی الجاریة أمرین، أحدهما:أنها مملوکته،و الثانی:أنها أم ولده،تعتق بموته من نصیب ولدها.

و ادّعی فی ولدها أمرین،أحدهما:النسب،و الثانی:الحرّیة.

فأما الجاریة،فإذا أقام شاهدا و حلف معه قضی له بملکها،لأن أم الولد مملوکة،و لهذا کان له استخدامها و الاستمتاع بها و إجارتها و تزویجها[و شبهه] (1)، و إذا قتلها قاتل کان له قیمتها،فیقضی له بها بالشاهد و الیمین،کالأمة القنّ.و إذا حکم له بها حکم بأنها أم ولده باعترافه لا بالشاهد و الیمین.و حینئذ فإن ملک الولد أو تحرّر لحق به،و عتقت من نصیبه.

و أما الولد فلا یقضی به (2)بالشاهد و الیمین،بناء علی أن النسب و العتق لا یثبت (3)به.و هو فی النسب موضع وفاق.و أما العتق فإنّا و إن قلنا بثبوته به،لکنّه هنا تابع للنسب لا واقع بالذات،و انتفاء المتبوع یستتبع التابع.

و یحتمل ثبوته،کما لو اشتملت الدعوی علی أمرین یثبت أحدهما بذلک دون الآخر،فیثبت عتقه بالشاهد و الیمین،بناء علی ثبوت العتق بهما،و لا یقدح فیه التبعیّة،لأنه مدّعی به فی الجملة.و لأنّا حکمنا له بالجاریة و الولد فرعها، فکان کما لو ثبت غصب جاریته،فإنه یحکم له بالولد الحاصل منها فی ید الغاصب.و لأن ثبوت الاستیلاد یقتضی ذلک.و علی هذا،فینتزع الولد،و یصیر حرّا نسبیّا بإقرار المدّعی.

ص:521


1- 1) من«ت»و الحجریّتین.
2- 2) فی«خ،م»:له.
3- 3) فی«خ»:یثبتان.
الثانیة:لو ادّعی بعض الورثة أن المیّت وقف علیهم دارا و علی نسلهم

الثانیة:لو ادّعی بعض الورثة(1)أن المیّت وقف علیهم دارا و علی نسلهم،فإن حلف المدّعون مع شاهدهم قضی لهم،و إن امتنعوا حکم بها میراثا،و کان نصیب المدّعین وقفا.

و إن حلف بعض ثبت نصیب الحالف وقفا،و کان الباقی طلقا، تقضی منه الدیون و تخرج الوصایا،و ما فضل میراثا،و ما یحصل من الفاضل للمدّعین یکون وقفا.

و لو انقرض الممتنع کان للبطن التی تأخذ بعده الحلف مع الشاهد، و لا یبطل حقّهم بامتناع الأول.

و الأظهر (1)الأول،لأنه لا یدّعی ملک الولد و لا عتقه،و إنما یدّعی نسبه و حرّیته،و هما لا یثبتان بهذه الحجّة.و علی هذا،فیبقی الولد فی ید صاحب الید.

و هل یثبت نسبه بإقرار المدّعی؟یبنی علی ما لو استلحق عبد الغیر،و قد تقدّم البحث فیه فی بابه.و الوجه ثبوته،و حرّیته علی تقدیر انتقاله إلی ملکه فی وقت ما لا معجّلا.

قوله:«لو ادّعی بعض الورثة.إلخ».

إذا کان الوارث جماعة فادّعی بعضهم أن المورّث وقف علیهم بعض أعیان الترکة کدار مثلا،و أنکر باقی الورثة،و أقاموا شاهدا واحدا لیضمّوا إلیه الیمین، و قلنا بثبوت الوقف بشاهد و یمین،فالوقف المدّعی یقع علی وجهین:

أحدهما:أن یدّعوا وقف الترتیب،فیقولوا:وقف علینا و بعدنا علی أولادنا أو علی الفقراء.

ص:522


1- 1) فی«ا،ث»:و الأول أظهر.

..........

و الثانی:أن یدّعوا وقف التشریک.و البحث فی هذه المسألة عن الوجه الأول بقرینة قوله:«و لو انقرض الممتنع کان للبطن الذی یأخذ بعده الحلف.

إلخ».

و حینئذ فإما أن یحلف جمیع من ادّعی الوقف منهم مع الشاهد،أو ینکلوا، أو یحلف بعضهم و ینکل بعض.فإن حلفوا جمیعا ثبت لهم الوقف،و لا حقّ لباقی الورثة فی الدار.

ثمَّ إذا انقرض المدّعون معا أو علی التعاقب،فهل یأخذ البطن الثانی الدار بغیر یمین،أم یتوقّف حقّهم علی الیمین؟فیه وجهان مبنیّان علی أن البطن الثانی یتلقّون الوقف من البطن الأول أو من الواقف.

فإن قلنا بالأول-و هو الأشهر-فلا حاجة إلی الیمین،کما إذا أثبت الوارث ملکا بالشاهد و الیمین ثمَّ مات،فإن وارثه یأخذه بغیر یمین.و لأنه قد ثبت کونه وقفا بحجّة یثبت بها الوقف فیدام،کما لو ثبت بالشاهدین.و لأنه حقّ ثبت لمستحقّ فلا یفتقر المستحقّ بعده إلی الیمین،کما لو کان للمدّعی ملکا.و لأن البطن الثانی و إن کانوا یأخذون عن الواقف فهم خلفاء عن المستحقّین أولا،فلا یحتاجون إلی الیمین،کما إذا أثبت الوارث ملکا للمیّت بشاهدین و للمیّت غریم، فإن له أن یأخذه بغیر یمین.فإذا انتهی الاستحقاق إلی البطن الثالث و الرابع عاد هذا الخلاف.

و إن قلنا بالثانی لم یأخذ إلا بالیمین کالبطن الأول.و علیه،فلو کان الاستحقاق بعد الورثة-کالأولاد مثلا-للفقراء،و کانوا محصورین کفقراء قریة

ص:523

..........

و محلّة (1)،فالحکم کالأوّل.و إن لم یکونوا محصورین بطل الوقف،لعدم إمکان إثباته بالیمین،و عادت الدار إرثا.و هل تصرف إلیهم بغیر یمین؟وجهان.و یحتمل عودها إلی أقرب الناس إلی الواقف،بناء علی أنه وقف تعذّر مصرفه کالوقف المنقطع،و یجری فیه الخلاف الذی تقدّم فی الوقف (2).

و لو مات أحد الحالفین صرف نصیبه إلی الآخرین.فإن لم یبق إلا واحد صرف الکلّ إلیه،لأن استحقاق البطن الثانی مشروط بانقراض الأولین.

و هل أخذ الآخرین یکون بیمین أو بغیر یمین؟یبنی علی أن البطن الثانی هل یأخذ بیمین أم لا؟فإن قلنا بعدم افتقاره إلی الیمین فهنا أولی.و إن قلنا بالیمین ففیه هنا وجهان،من انتقال الحقّ إلی الباقی من غیره فیفتقر إلی الحلف، و من کونه قد حلف مرّة و صار من أهل الوقف،فیستحقّ بحسب شرط الوقف (3)تارة أقلّ و تارة أکثر.

هذا حکم ما إذا حلفوا جمیعا.و لو نکلوا جمیعا عن الیمین فالدار ترکة، تقضی منها الدیون و الوصایا،و یقسّم الباقی علی الورثة،و یکون حصّة المدّعین وقفا بإقرارهم،و حصّة باقی الورثة طلقا لهم.فإذا مات الناکلون ففی صرف حصّتهم إلی أولادهم علی سبیل الوقف بغیر یمین وجهان،مبنیّان علی تلقّی الوقف کما تقدّم.

و هل للأولاد أن یحلفوا علی أن جمیع الدار وقف؟وجهان،من کون

ص:524


1- 1) فی«ا،ث،ط»:قریته و محلّته.
2- 2) فی ج 5:353-356.
3- 3) فی«خ»:الواقف.

..........

الأولاد تبعا لآبائهم،فإذا لم یحلفوا لم یحلفوا،و من أنهم یتلقّون الوقف من الواقف فلا تبعیّة.

و ربما بنی الخلاف علی أن الوقف المنقطع الابتداء هل یصحّ أم لا؟فإن منعناه لم یحلف الأولاد علی الجمیع،لانقطاعه قبل طبقتهم.و إن جوّزناه جاء الوجهان.

و الحقّ مجیئهما و إن منعنا من الوقف المنقطع الأول،لأن حلف الأولاد (1)اقتضی عدم انقطاعه فی الواقع،و إن انقطع بالعارض حیث لم یحلف آباؤهم.

و لأن البطن الثانی کالأول،لأن الوقف صار إلیهم بالصیغة الأولی عن الواقف.

و لأن منع الثانی من الحلف یؤدّی إلی جواز إفساد البطن الأول الوقف علی الثانی، و هذا لا سبیل إلیه.فالقول بجواز حلفهم أقوی.و هو خیرة الشیخ فی المبسوط (2)و المصنف و غیرهما (3).

و لو حلف بعضهم دون بعض،بأن کانوا ثلاثة فحلف واحد و نکل اثنان، یأخذ الحالف الثلث وقفا،و الباقی ترکة تقضی منه الدیون و الوصایا،و ما فضل یقسّم بین جمیع الورثة،علی ما یقتضیه ظاهر العبارة،فإنه حکم بأن ما فضل یکون میراثا،و مقتضاه اشتراک جمیع الورثة فیه.و العلامة (4)تبعه علی هذه العبارة،و صرّح بذلک بعضهم (5).

و وجهه:أن الورّاث الّذین لم یدّعوا الوقف-و هم المستحقّون لهذه الحصّة-

ص:525


1- 1) فی«ا»:الأول.
2- 2) المبسوط 8:198-199.
3- 3) قواعد الأحکام 2:214.
4- 4) قواعد الأحکام 2:214.
5- 5) روضة الطالبین 8:259.

..........

یعترفون بأنها حقّ لجمیع الورثة،و إن کان بعضهم-و هو مدّعی الوقف-قد ظلم فی أخذ حصّته منه بیمینه،و لا یحسب علیه ما أخذه من حقّه فی الباقی،لأنه معیّن-و هو الدار المفروضة-لا مشاع،فیؤاخذون بإقرارهم،و یقسّم علی الحالف و غیره.و علی (1)هذا فما یخصّ الحالف یکون وقفا علی الناکلین،لأن الحالف یعترف لهم بذلک.

و قیل:إن الفاضل یقسّم بین المنکرین من الورثة و الّذین نکلوا،دون الحالف،لأنه مقرّ بانحصار حقّه فیما أخذه،و أن الباقی لإخوته وقفا.و اختار هذا القول فی المبسوط،لأنه قال:«لو حلف واحد منهم دون الآخرین،فنصیب من حلف وقف علیه،و الباقی میراث بین الآخرین و بقیّة الورثة» (2).

ثمَّ حصّة الناکلین تصیر وقفا بإقرارهما.و إذا مات الناکلان و الحالف حیّ، فنصیبهما للحالف علی ما شرط الواقف بإقرارهم.و فی حاجته إلی الیمین ما سبق [فیه] (3)من الوجهین.فإذا مات الحالف فالاستحقاق للبطن الثانی.و فی حلفهم الخلاف الذی مرّ.و إن کان الحالف حیّا عند موت الناکلین فأراد أولادهم أن یحلفوا،فعلی القولین المذکورین فی أولاد الجمیع إذا نکلوا.و الأصحّ أن لهم الحلف.

و ما (4)حکم نصیب الحالف المیّت قبلهما؟فیه ثلاثة أوجه:

أحدها:أنه یصرف إلی الناکلین،لأنه قضیّة الوقف،إذ لا یمکن جعله

ص:526


1- 1) فی«أ»:فعلی.
2- 2) المبسوط 8:199.
3- 3) من الحجریّتین.
4- 4) فی«خ»:و أما.
الثالثة:إذا ادّعی الوقفیّة علیه و علی أولاده بعده،و حلف مع شاهده،ثبتت الدعوی

الثالثة:إذا ادّعی الوقفیّة علیه(1)و علی أولاده بعده،و حلف مع شاهده،ثبتت الدعوی،و لا یلزم الأولاد بعد انقراضه یمین مستأنفة،لأن الثبوت الأول أغنی عن تجدیده.و کذا إذا انقرضت البطون،و صار إلی الفقراء أو المصالح.

أما لو ادّعی التشریک بینه و بین أولاده،افتقر البطن الثانی إلی الیمین،لأن البطن الثانی بعد وجودها تعود کالموجودة وقت الدعوی.

للبطن الثانی،لبقاء البطن الأول.و لأنه أقرب الناس إلی الواقف.و علی هذا ففی حلفهم الخلاف السابق،فإن قلنا بالحلف سقط بالنکول کالأول.

و الثانی:أنه یصرف إلی البطن الثانی،لأنه بنکول الناکل سقط حقّه و صار کالمعدوم،و إذا عدم البطن الأول کان الاستحقاق للثانی.و هذا هو الذی اختاره الشیخ فی المبسوط (1).

و الثالث-و هو أضعفها-:أنه وقف تعذّر مصرفه،لأنه لا یمکن صرفه إلی الباقین من البطن الأول،لنکولهم،و لا إلی البطن الثانی،لأن شرط استحقاقه انقراض البطن الأول،فإذا تعذّر مصرف الوقف بطل کمنقطع الآخر،و رجع إلی أقرب الناس إلی الواقف.

و یحتمل علی هذا صرفه فی وجوه البرّ،لأن هذا الانقطاع لم یکن واقعا و إنما طرأ،فکان کما لو بطل رسم المصلحة الموقوف علیها.

و علی هذا،فإذا زال التعذّر،بأن مات الناکل و انتقل إلی البطن الثانی،جاء فی حلفه ما مرّ.و کذا حلف أقرب الناس إلیه إذا کان هو الناکل.

قوله:«إذا ادّعی الوقفیّة علیه.إلخ».

البحث فی القسم الأول من هذه المسألة کما سبق،و کأنّه أعاده لینبّه علی

ص:527


1- 1) المبسوط 8:199-200.

فلو ادّعی إخوة ثلاثة(1)أن الوقف علیهم و علی أولادهم مشترکا، فحلفوا مع الشاهد،ثمَّ صار لأحدهم ولد،فقد صار الوقف أرباعا.

و لا تثبت حصّة هذا الولد ما لم یحلف،لأنه یتلقّی الوقف عن الواقف،فهو کما لو کان موجودا وقت الدعوی.

و یوقف له الربع،فإن کمل و حلف أخذ.و إن امتنع،قال الشیخ:

یرجع ربعه علی الإخوة،لأنهم أثبتوا أصل الوقف علیهم ما لم یحصل المزاحم،و بامتناعه جری مجری المعدوم.

و فیه إشکال ینشأ من اعتراف الإخوة بعدم استحقاق الربع.

الفرق بین وقف الترتیب و التشریک،حیث إن الثانی یفتقر فیه البطن الثانی إلی الیمین قطعا،بخلاف وقف الترتیب.

و الفرق ما أشار إلیه المصنف-رحمه اللّه-من أن البطن الثانی علی تقدیر التشریک بمنزلة البطن الأول،فی أنه یتلقّی الوقف من الواقف بلا واسطة،فلم یکن له شیء منه بغیر یمین،بخلاف الأول،فإنه یتلقّی الوقف بواسطة البطن الأول،فکان کالتابع له،فلذا وقع الخلاف فیه.

و قد کان یستغنی فی هذه المسألة بذکر قسم التشریک،و یجعل قسیما للسابقة،و یبین الفرق.

قوله:«فلو ادّعی إخوة ثلاثة.إلخ».

هذا فرع علی القسم الثانی،و هو ما لو کانت الدعوی کون الوقف تشریکا.

فإذا ادّعی ثلاثة إخوة من جملة الورثة أن الوقف علیهم و علی أولادهم ما تناسلوا وقف تشریک،و أقاموا شاهدا،و حلفوا معه تفریعا علی ثبوت الوقف بذلک،فإنه

ص:528

..........

یثبت الوقف بالنسبة إلیهم،فإذا وجد لأحدهم ولد فقد صار الوقف أرباعا بعد أن کان أثلاثا،فیعزل له نماء الربع إلی حین بلوغه،لاعتراف الموقوف علیهم بذلک مع ثبوت یدهم،و إن کان الحقّ لم یثبت له بعد،لتوقّفه علی یمینه.

و فی تسلیمه إلی ولیّه،أو یوضع فی ید أمین وجهان،منشؤهما مؤاخذتهم بإقرارهم،کما لو کانت العین فی ید ثلاثة فاعترفوا بربعها لصبیّ،فإنه یلزم الإقرار و یدفع إلی ولیّه،و من عدم ثبوت الحقّ له حینئذ،لتوقّفه علی الیمین.و هذا هو [مذهب] (1)الأصحّ.و الفرق بینه و بین الإقرار أنه منحصر فی حقّ أنفسهم،و لهذا لم یلزم فیه یمین،بخلاف الوقف،فإن اعترافهم به فی حقّ البطون اللاحقة و فی حقّ أنفسهم،و من ثمَّ احتیج مع اعترافهم إلی الیمین مع الشاهد.

ثمَّ إذا بلغ فلا یخلو:إما أن یحلف،أو ینکل،أو یموت قبل ذلک.فإن حلف أخذ الربع و غلّته المتجدّدة بعد ولادته.و إنما وجب علیه الیمین لما تقدّم (2)من أنه یتلقّی الوقف عن الواقف،فهو کالموجود حال الدعوی،فلا یأخذ بیمین غیره.و کذا القول فی غیره من البطون.و لکن لا یجوز له الحلف إلا مع العلم بالحال،لا استنادا إلی قول الشاهد و شرکائه فی الوقف مطلقا.و یمکن فرض علمه بذلک بسماعه ذلک من جماعة یحصل بقولهم العلم،و من جملتهم الشاهد و الشرکاء.و یشترط مع ذلک عدم علم الحاکم بذلک،و إلا لم یفتقر إلی الیمین،لأنه حینئذ یحکم بالاستفاضة کما سلف.و یمکن فرض علمه دون الحاکم،بأن سمع ذلک فی غیر بلد الحاکم،أو فی بلده ممّن لم یسمع الحاکم منه.و مثله الشاهد عند

ص:529


1- 1) من«م»و الحجریّتین.
2- 2) فی ص:523.

..........

الحاکم بالاستفاضة،فإنه یشهد (1)بالتسامع مع إمکان الوصول إلی الحاکم و لکن لم یتّفق.

و إن نکل ففی مصرف الربع وجوه:

أحدها-و هو الذی ذهب إلیه الشیخ فی المبسوط (2)-ردّه إلی الإخوة، لإثباتهم أصل الوقف،و الولد بنکوله یجری مجری المعدوم،فلا مزاحم لهم إذن.

و لأن الواقف جعل الثلاثة أصلا فی الاستحقاق ثمَّ أدخل من یتجدّد علی سبیل العول (3)،فإذا سقط الداخل فالقسمة بحالها علی الأصول کما کانت.و شبّهوه بما إذا مات إنسان و خلّف ألفا،فجاء ثلاثة و ادّعی کلّ واحد ألفا علی المیّت و أقام شاهدا،فإن حلفوا معه فالألف بینهم،و إن حلف اثنان فهی (4)لهما،و إن حلف واحد فهی له.

و أجیب عن الأول بأن الإخوة معترفون بأن الربع له،فکیف یجوز لهم أخذه بامتناعه من الیمین؟بل یجب أن یوقف إلی أن یحلف أو یموت فیقوم وارثه مقامه.

و عن الثانی بمنع الحکم فی الأصل المشبّه به،بل لیس لصاحب الدّین الأول إذا لم یحلف الثانی إلا أخذ حصّته،إلا أن یقضی بالنکول أو یبرؤه الثانی من حقّه،لأن الثانی أبطل حقّه حینئذ،بخلاف النکول بمجرّده عند من لم یقض ببطلان الحقّ به،و لهذا لو لم یحلف مع الشاهد ثمَّ أتمّ البیّنة لسمعت و حکم بها.

ص:530


1- 1) فی«ت»:یحکم.
2- 2) المبسوط 8:201.
3- 3) فی«ا،ت،ث،د»:القول.
4- 4) کذا فی«ت،ل»،و فی سائر النسخ:فهو.

..........

و ثانیها:صرفه إلی الناکل،لاعتراف الإخوة له بالاستحقاق دونهم.و أورد فی المبسوط علی نفسه ذلک،ثمَّ أجاب عنه بأن«الإقرار ضربان:مطلق،و مقترن إلی سبب،فإذا عزی إلی سبب فلم یثبت السبب عاد إلی المقرّ به،کقولهم:مات أبونا و أوصی لزید بثلث ماله،فردّ ذلک زید،فإنه یعود إلی من اعترف بذلک، و کذلک من اعترف لغیره بدار فی یده فلم یقبلها الغیر عادت إلی المقرّ،فکذلک هنا» (1).

و لا یخفی ضعف هذا الجواب،لأن ثبوت السبب متحقّق بالنسبة إلی المقرّ، و إنما تخلّف بالنسبة إلی المقرّ له،و لازم ذلک انتقال المقرّ به عمّن ثبت السبب فی حقّه،و إن لم یثبت فی حقّ الآخر.و ادّعاؤه أن من أقرّ لغیره بدار فی یده فلم یقبلها أنها تعود إلی المقرّ له،إن أراد بعدم قبوله لها عدم تصدیقه علی صحّة هذا الإقرار المطلق،فلا نسلّم أنها تعود إلی المقرّ بمجرّد الإنکار،بل تبقی مجهولة المالک،کما تقرّر فی بابه (2).و إن أراد إقرارهم بسبب یتوقّف علی قبوله،فلا نسلّم ثبوت السبب بمجرّد إقرارهم،لتوقّفه علی القبول و لم یحصل.

و بهذا یظهر الفرق بین مسألة النزاع و مسألة الوصیّة التی ذکرها،لأن إقرارهم بالوصیّة له لا یقتضی ملکیّته،لأن الوصیّة لا تملک إلا بالقبول علی وجهه،فإذا ردّ بطلت الوصیّة،بخلاف المتنازع،لأنهم یعترفون له بالملک،سواء حلف أم لا،و إنما اعتبر حلفه مراعاة لحقّ البطون المتجدّدة،فإذا ردّ لم یخرج عن کونه ملکا له بإقرارهم،فلا یعود إلیهم،کما لو لم یعترف المقرّ له بالشیء

ص:531


1- 1) المبسوط 8:202.
2- 2) فی ج 11:112،ذکر ذلک فیما إذا أقرّ بعبد لإنسان.

و لو مات أحد الإخوة(1)قبل بلوغ الطفل عزل له الثلث من حین وفاة المیّت،لأن الوقف صار أثلاثا،و قد کان له الربع إلی حین الوفاة.

فإن بلغ و حلف أخذ الجمیع.و إن ردّ کان الربع إلی حین الوفاة لورثة المیّت و الأخوین،و الثلث من حین الوفاة للأخوین.و فیه أیضا إشکال کالأول.

المقرّ به الذی لا یتوقّف انتقال ملکه عن المقرّ علی القبول.نعم،لو تمَّ له مثاله الثانی لأتی مثله فی صورة النزاع،لکنّه ممنوع.

و ثالثها:أنه وقف تعذّر مصرفه،إذ لا یصرف إلی الإخوة لما ذکرنا،و لا إلی الولد لعدم ثبوته له،فیرجع إلی الواقف أو ورثته کمنقطع الآخر،أو إلی البرّ،کما قرّرناه فی السابق.

قوله:«و لو مات أحد الإخوة.إلخ».

هذا من جملة الفروع علی الفرض المذکور،و هو ما إذا مات أحد الإخوة قبل بلوغ الطفل،فإنه یعزل له ثلث المدّعی وقفه بعد أن کان قد عزل له الربع، بمعنی إکمال الربع بنصف سدس،لأن الوقف بموت أحدهم قد صار أثلاثا بین الأخوین و ابن الأخ بعد أن کان أرباعا.

فإذا بلغ الولد و حلف أخذ الجمیع،و هو الربع إلی حین وفاة الأخ،و تمام الثلث من حین الوفاة إلی أن حلف.

و إن نکل رجع الربع من حین ولادته إلی حین الوفاة إلی الأخوین الباقیین و ورثة المیّت من الإخوة،لأنهم کانوا أرباب الوقف ذلک الوقت،و الثلث من حین الوفاة إلی حین النکول للأخوین خاصّة.

ص:532

الرابعة:لو ادّعی عبدا و ذکر أنه کان له و أعتقه،فأنکر المتشبّث

الرابعة:لو ادّعی عبدا(1)و ذکر أنه کان له و أعتقه،فأنکر المتشبّث، قال الشیخ:یحلف مع شاهده و یستنقذه.و هو بعید،لأنه لا یدّعی مالا.

هذا علی قول الشیخ (1)رحمه اللّه.و علی الوجه الثانی فجمیع ذلک للناکل، لاعتراف الإخوة له به.و علی الثالث للواقف و أقرب الناس إلیه.و وجه الإشکال الذی ذکره المصنف هنا یظهر من السابق.

قوله:«لو ادّعی عبدا.إلخ».

وجه ما اختاره الشیخ (2):أن المدّعی یدّعی ملکا متقدّما،و حجّته تصلح لإثبات الملک،و إذا ثبت الملک ترتّب علیه العتق بإقراره کمسألة الاستیلاد السابقة (3).

و المصنف-رحمه اللّه-ینظر إلی أن دعواه العتق قبل الحلف یقتضی أنه لا یدّعی الآن مالا و إن کان ذلک فی الأصل،و إنما یدّعی حرّیة العبد،فلا یثبت بشاهد و یمین.و علی تقدیر القول بثبوت العتق بذلک إنما یکون الحلف ممّن یدّعیه لنفسه و هو العبد،أما المولی فلا،لأنه یدّعی لغیره.اللّهم إلاّ أن یدّعیه لأجل إثبات الولاء،بأن یکون العتق موجبا له،فیتّجه حینئذ حلف المولی.

و علی القول بالمنع من حلف المولی یفرّق بین هذه المسألة و مسألة الاستیلاد،بأن مدّعی الاستیلاد یدّعی ملکا ثابتا بالفعل،لأن أم الولد مملوکة للمولی،و هو ممّا یثبت بهذه الحجّة،و لمّا کانت أمومة الولد تستلزم ولد أمته،کان إثبات الولد و انعتاقه تابعا و لازما لما یثبت بالشاهد و الیمین لا بالاستقلال، بخلاف عتق العبد،فإنه لیس له أصل یثبت بذلک لیستند إلیه و یتبعه،فلا یثبت مستقلاّ.

ص:533


1- 1) المبسوط 8:201.
2- 2) المبسوط 8:196.
3- 3) راجع ص:518.
الخامسة:لو ادّعی علیه القتل و أقام شاهدا

الخامسة:لو ادّعی علیه القتل(1)و أقام شاهدا،فإن کان خطأ أو عمد الخطأ حلف و حکم له.و إن کان عمدا موجبا للقصاص لم یثبت بالیمین الواحدة،و کانت شهادة الشاهد لوثا،و جاز له إثبات دعواه بالقسامة.

قوله:«لو ادّعی علیه القتل.إلخ».

قد تقدّم (1)فی أول الباب أن الجنایة الموجبة للمال تثبت بالشاهد و الیمین، و منها الجنایة خطأ و شبیه الخطأ،و أن الجنایة الموجبة للقصاص لا تثبت بهذه الحجّة،لأنها لیست مالا.و إنما أعادها لینبّه علی ثبوت اللوث بالشاهد الواحد، فللمدّعی أن یحلّف معه القسامة و یثبت بها القصاص.و سیأتی (2)البحث فیه إن شاء اللّه تعالی.

تمَّ المجلّد الثالث عشر و للّه الحمد،و یلیه المجلّد الرابع عشر بإذنه تعالی

ص:534


1- 1) فی ص:508.
2- 2) فی کتاب القصاص،ذیل المسألة السابعة من الفصل الثالث من قصاص النفس.

المجلد 14

اشارة

پدیدآوران: مؤسسة المعارف الإسلامیة (محقق) حلی، جعفر بن حسن (نویسنده) شهید ثانی، زین الدین بن علی (نویسنده)

عنوان های دیگرشرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام. شرح

ناشر: مؤسسة المعارف الإسلامیة

مکان نشر: قم - ایران

سال نشر: 1413 ق

موضوع: فقه جعفری - قرن 7ق.

حلی، جعفر بن حسن، 602 - 676ق. شرایع الاسلام فی مسایل الحلال و الحرام - نقد و تفسیر

زبان: عربی

تعداد جلد: 16

کد کنگره : BP 182 /م 3 ش 40255 1372

ص: 1

اشارة

ص :2

ص :3

ص :4

تتمة القسم الرابع فی الأحکام

تتمة کتاب القضاء

تتمة النظر الثالث فی کیفیة الحکم
خاتمة کتاب القضاء
اشارة

خاتمة تشمل فصلین

الأول فی کتاب قاض إلی قاض

الأول فی کتاب قاض إلی قاض(1) إنهاء حکم الحاکم إلی الآخر:إما بالکتاب،أو القول،أو الشهادة.

أما الکتابة،فلا عبرة بها،لإمکان التشبیه.

و أما القول مشافهة،فهو أن یقول للآخر:حکمت بکذا،أو أنفذت،أو أمضیت،ففی القضاء به تردّد،نصّ الشیخ فی الخلاف أنّه لا یقبل.

قوله:«فی کتاب قاض إلی قاض.إلخ».

المشهور بین أصحابنا (1)أنه لا عبرة بکتاب قاض إلی قاض،بمعنی أنّه إذا کتب حکما بشیء و أنفذه إلی غیره من القضاة لیس لهم الاعتماد علی الخطّ و إنفاذه مطلقا،لأن الخطّ یحتمل التزویر،و علی تقدیر الأمن منه یمکن کتبته من غیر قصد تحقیقه (2).

و یظهر من ابن الجنید جوازه فی حقوق الآدمیین دون حقّ اللّه تعالی،لأنه قال:«لا یجوز عندنا کتاب قاض إلی قاض فی حدّ للّه وجب علی أحد من بلد المکتوب إلیه،فإن کتب القاضی بذلک لم یکن للمکتوب إلیه أن یقیمه،فأما ما کان من حقوق الناس بعضهم علی بعض فی الأموال و ما یجری مجراها دون الحدود فی الأبدان،فجائز کتاب القضاة من قبل إمام المسلمین بعضهم إلی

ص:5


1- 1) فی«ا،خ»:الأصحاب.
2- 2) فی«ت»:الحقیقة،و فی«م»:بحقیقة.

ص:6

ص:7

و أما الشهادة،(1)فإن شهدت البیّنة بالحکم،و بإشهاده إیّاهما علی حکمه،تعیّن القبول،لأن ذلک ممّا تمسّ الحاجة إلیه،إذ احتیاج أرباب الحقوق إلی إثباتها فی البلاد المتباعدة غالب،و تکلیف شهود الأصل التنقّل متعذّر أو متعسّر،فلا بدّ من وسیلة إلی استیفائها مع تباعد الغرماء،و لا وسیلة إلا رفع الأحکام إلی الحکّام،و أتمّ ذلک احتیاطا ما صوّرناه.

بعض» (1).

و للعامّة (2)فی ذلک اختلاف أیضا،فمنهم من منعه مطلقا کما قلناه،و منهم من أجازه مطلقا،و منهم من أجازه مع الوثوق بالخطّ و الختم.

و أما إنهاء الحاکم إلی آخر بالقول،بأن یقول له:إنّی حکمت بکذا و نحوه، ففی جواز قضاء السامع به-بمعنی إنفاذه له-خلاف،فذهب الشیخ فی الخلاف (3)إلی عدم القبول.

و وجّهوه بأنه حکم من الثانی بغیر علم،و قد نهی (4)اللّه تعالی عنه،خرج منه ما دلّ علیه دلیل من خارج فیبقی الباقی علی الأصل.

و الأصحّ القبول،لما سیأتی (5)إن شاء اللّه تعالی من جوازه مع الشهادة علی حکمه،فمع مشافهته أولی.

قوله:«و أما الشهادة.إلخ».

هذا هو القسم الثالث من إنهاء قاض إلی آخر مضمون حکمه بطریق

ص:8


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف:706.
2- 2) الحاوی الکبیر 16:213،المغنی لابن قدامة 11:458،بدائع الصنائع 7:7،روضة القضاة 1: 329-331،الکافی للقرطبی 2:956،الإنصاف 11:321،روضة الطالبین 8:162.
3- 3) الخلاف 6:245 مسألة(42).
4- 4) الإسراء:36.
5- 5) فی الصفحة التالیة.

لا یقال:یتوصّل إلی ذلک بالشهادة علی شهود الأصل.

لأنّا نقول:قد لا یساعد شهود الفرع علی التنقّل،و الشهادة الثالثة لا تسمع.

و لأنّه لو لم یشرع إنهاء الأحکام بطلت الحجج مع تطاول المدد.

و لأن المنع من ذلک یؤدّی إلی استمرار الخصومة فی الواقعة الواحدة،بأن یرافعه المحکوم علیه إلی آخر،فإن لم ینفذ الثانی ما حکم به الأول اتّصلت المنازعة.

و لأن الغریمین لو تصادقا أن حاکما حکم علیهما ألزمهما الحاکم ما حکم الأول،فکذا لو قامت البیّنة،لأنها تثبت ما لو أقرّ الغریم به لزم.

الإشهاد علی الحکم.و قد اختلف الأصحاب فی جواز إنفاذه للحاکم المنهیّ إلیه الحکم بشهادة الشهود،فذهب بعضهم (1)إلی عدم جواز ذلک،و آخرون إلی جوازه و منهم المصنف-رحمه اللّه-[و جماعة] (2).و قد استدلّ علی جوازه بوجوه أربعة:

الأول:أن ذلک ممّا تمسّ إلیه الحاجة،فوجب فی الحکمة (3)نصب أمین (4)شرعیّ له.و وجه الحاجة:إن أرباب الحقوق قد یحتاجون إلی إثباتها فی البلاد المتباعدة،و لا یکون لهم فیها شهود بالحقّ،و یکون شهودهم فی بلاد أخری،و لا

ص:9


1- 1) لم نظفر علی مصرّح بذلک.نعم،یشعر کلام العلامة فی المختلف(706)بوجود قائل به.و راجع مفتاح الکرامة 10:174،جواهر الکلام 40:306.
2- 2) من«أ،ث،ل».و انظر الخلاف 6:245 مسألة(42)،الجامع للشرائع:530،المختلف:706، إیضاح الفوائد 4:364،الدروس الشرعیّة 2:92،التنقیح الرائع 4:261.
3- 3) فی الحجریّتین:الحکم.
4- 4) فی«خ،د،ط،م»:أمر.

..........

یتیسّر نقلهم إلی بلد الحقّ،فمسّت الحاجة إلی إثباته فی بلد الشهود،و الانتفاع فی بلد المدّعی علیه أو الذی فیه الحقّ،و لا وسیلة إلی ذلک إلا برفع الأحکام من بلد الشهود إلی الحکّام فی بلد الحقّ،لیتوصّل ذو الحقّ إلی حقّه،و إلا لزم تعطیل الحقوق،و هو مناف للحکمة.و الضرورة إلی إثبات الحقّ کما تندفع بذلک،تندفع بشهادة الشاهدین علی شهود الأصل ثمَّ شهادة الفرع عند الحاکم الذی یرید إنهاء الحکم عنده.

إلا أن فی الشهادة علی الشهادة قصورا عن الشهادة علی الحکم،من حیث إنها مقصورة علی المرتبة الثانیة،فلا تسمع الشهادة الثالثة علی الشهادة،و المرتبة الثالثة من الشهادة علی الشهادة بمنزلة المرتبة الثانیة من الشهادة علی الشهادة علی الحکم،فتکون مسموعة.فإذا تعذّر وصول شهود الأصل فی المرتبة الأولی من الشهادة علی الحکم حصل الغرض من الشهادة علیهما (1)،دون ما لو کانت الشهادة علی شهادة الأصل،لأنها تنقص عنها بمرتبة،فقد لا یحصل الغرض بدون المرتبة الثالثة التی هی ثانیة فی الشهادة علی الحکم.

الثانی:أنه لو لم یشرع إنهاء الأحکام لبطلت الحجج مع تطاول المدّة،لأن الحاکم یموت فیبطل حکمه،فتنتفی فائدة الحکم حینئذ،بخلاف ما إذا أشهد علی حکمه و لو قبل موته بیسیر،فإن الشهود تصیر طبقة ثانیة بعده،فإذا أنفذ حکمه بشهادتهم طال زمان نفوذ الحجّة و الانتفاع بها،و هلمّ جرّا بالنسبة إلی الحاکم الثانی و الثالث،فیستمرّ الانتفاع بالحجّة.

ص:10


1- 1) فی«ت،ط»:علیها.

لا یقال:فتوی الأصحاب(1)أنه لا یجوز کتاب قاض إلی قاض،و لا العمل به.و روایة طلحة بن زید و السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:

أن علیّا علیه السلام کان لا یجیز کتاب قاض إلی قاض،[لا]فی حدّ و لا غیره،حتی ولیت بنو أمیّة فأجازوا بالبیّنات.

الثالث:أن المنع من ذلک یؤول إلی استمرار الخصومة فی الواقعة الواحدة،بأن یرافعه المحکوم علیه إلی حاکم آخر،فإذا لم ینفذ حکم الأول یجب علیه سماع الدعوی.ثمَّ قد یکون عالما بعدالة شهود الحقّ،فیحکم له کالأول.ثمَّ یحاکمه إلی آخر کذلک،إما[لو] (1)توصّلا إلی حاکم یختلّ معه بعض الشرائط المعتبرة فی إثبات الحقّ فینتفی عنه،أو یحصل بتکرار الخصومة مشقّة زائدة علی المحکوم له،بخلاف ما إذا أنفذ حکم الأول،فإن الخصومة ترتفع حینئذ،و یمضی الحکم الأول علی وجهه.و هذا هو الموافق لنصب الحکّام من الشارع،فإنهم وضعوا لفصل الخصومات و قطع المنازعات، دون ما یوجب استمرار الخصومة.

الرابع:أن الغریم لو أقرّ عند الحاکم أن حاکما علیه بالحقّ ألزمه الحاکم المقرّ (2)عنده به بالحقّ،لأن إقراره بذلک إقرار بثبوت الحقّ علیه شرعا، و إذا کان الحاکم الثانی یلزم الغریم بإقراره بالحکم و یقطع الخصومة بذلک،فکذا إذا شهدت عنده البیّنة بحکم الحاکم بذلک،لأن البیّنة تثبت ما لو أقرّ به الغریم لزم،فإذا کان الإقرار بالحکم ملزما کانت البیّنة علیه ملزمة.

قوله:«لا یقال:فتوی الأصحاب.إلخ».

هذا إشارة إلی حجّة المانع من إنفاذ القاضی حکم قاض آخر و إن شهدت

ص:11


1- 1) من«ث»و الحجریّتین.
2- 2) فی إحدی الحجریّتین:المقرّ به عنده.

لأنّا نجیب عن الأول بمنع دعوی الإجماع علی خلاف موضع النزاع،لأن المنع من العمل بکتاب قاض إلی قاض لیس منعا من العمل بحکم الحاکم مع ثبوته.

و نحن (1)فلا عبرة عندنا بالکتاب،مختوما کان أو مفتوحا.و إلی جواز ما ذکرنا أومأ الشیخ أبو جعفر-رحمه اللّه-فی الخلاف (2).

و نجیب عن الروایة بالطعن فی سندها،فإن طلحة بتریّ، و السکونی عامیّ.و مع تسلیمها نقول بموجبها،فإنّا لا نعمل بالکتاب أصلا و لو شهد به،فکان الکتاب ملغی.

البیّنة عنده بحکمه.و مرجع الحجّة إلی أمرین:

أحدهما:إجماع الأصحاب علی أنه لا یجوز کتاب قاض إلی قاض، بمعنی أنه لا عبرة به و لا یترتّب علیه حکم،و إجماع الأصحاب حجّة،و المخالف لهم فی ذلک منهم معلوم النسب،فلا یقدح فیه علی ما تقرّر فی محلّه.

و الثانی:الروایة المشهورة عن طلحة بن زید و السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن علیّا علیه السلام کان لا یجیز کتاب قاض إلی قاض،و إنما جوّزه القضاة فی زمن بنی أمیّة» (3).فکان باطلا.

و أجاب المصنف-رحمه اللّه-بمنع الإجماع علی خلاف صورة النزاع، فإن الإجماع-علی تقدیر تسلیمه-إنما وقع علی منع العمل بکتاب قاض إلی قاض بمجرّد الکتابة،من غیر أن یحکم به باللفظ و یشهد علی حکمه و ینهی

ص:12


1- 1) فی الشرائع الحجریّة(324)و متن الجواهر(40:310):و نحن نقول فلا.
2- 2) الخلاف 6:245 مسألة(42).
3- 3) التهذیب 6:300 ح 840-841،الوسائل 18:218 ب«28»من أبواب کیفیّة الحکم.

..........

الشهود ذلک إلی حاکم آخر فینفذه،و هذا لیس منعا من العمل بحکمه مع ثبوته.

و نحن نسلّم أنّه لا عبرة بالکتاب بمجرّده،سواء کان مختوما أم لا،و إنما یجوز إنفاذ الحاکم الثانی حکم الأول علی تقدیر ثبوت حکمه عنده بالبیّنة،و هذا أمر خارج عمّا ادّعی الإجماع علیه.

فحاصل الجواب یرجع إلی أن الإجماع المدّعی واقع علی خلاف موضع النزاع،فلا یکون مسموعا.مع أنّا نمنع الإجماع علی ما ذکروه أیضا،لأن ابن الجنید قد جوّزه علی ما عرفت (1)،و هو من أجلّة الأصحاب،و معلومیّة نسبه و کونها غیر قادحة فی الإجماع قد بیّنّا ما فیه غیر مرّة.

و عن الروایة بأمرین:

أحدهما:ضعف سندها،فإن طلحة بن زید بتریّ،و البتریّة فرقة من الزیدیّة.و قال الشیخ فی الفهرست (2)و النجاشی (3):إنه عامیّ.و السکونی عامیّ أیضا مشهور الحال.مع أنه لم ینصّ أحد من الأصحاب فیهما علی توثیق و لا مدح،مضافا إلی فساد العقیدة،فلا یعتدّ بروایتهما.

و الثانی:علی تقدیر تسلیمها لا دلالة لها علی المنع فی موضع النزاع،لأنها دلّت علی أن علیّا علیه السلام کان لا یجیز کتاب قاض إلی قاض،و نحن نقول بموجبة،فإنّا لا نجیز الکتاب بمجرّده،و إنما نجیز الحکم إذا شهد علیه شاهدان و أنهیاه عند حاکم آخر،و هذا غیر المتنازع.

ص:13


1- 1) راجع ص:7.
2- 2) الفهرست:86 رقم(362).
3- 3) رجال النجاشی:207 رقم(550).

إذا عرفت هذا،فالعمل بذلک مقصور(1)علی حقوق الناس،دون الحدود و غیرها من حقوق اللّه.

فما ینهی إلی الحاکم أمران

فما ینهی إلی الحاکم أمران:

أحدهما:حکم وقع بین متخاصمین.

و الثانی:إثبات دعوی مدّع علی غائب.

و أجاب فی المختلف (1)عن ضعف الروایتین بأن الروایة من المشاهیر،فلا یضرّها الطعن فی الراوی.و هو یرجع إلی جبر الشهرة للضعف،و قد تکلّمنا علیه غیر مرّة.

و احتجّ علی المنع أیضا بالإجماع علی الحکم بالبیّنة و الیمین من النبیّ صلّی اللّه علیه و آله،و لیس هذا أحدها.

و جوابه:أن هذا لیس حکما،و إنما هو إقرار للحکم علی حاله،و هو معنی إنفاذه.و علی تقدیر تسلیمه فهو حکم بالبیّنة أیضا،فلا ینافی الإجماع المدّعی.

و لو سلّم عدم کونه حکما بها منعنا الإجماع المذکور،فإن القول بجواز إنفاذ الحکم علی هذا الوجه مذهب أکثر علماء الإسلام،و منهم جملة (2)الأصحاب، سیّما المتأخّرین.

قوله:«فالعمل بذلک مقصور.إلخ».

لأن الحدود و حقوق اللّه مبنیّة علی التخفیف،فیقتصر فی إثباتها (3)علی موضع الوفاق و محلّ الیقین.

ص:14


1- 1) المختلف:706.
2- 2) فی«ت،ط»:من الأصحاب.
3- 3) فی«ت،ث»:إثباتهما.
أما الأول:حکم وقع بین متخاصمین

أما الأول:

فإن حضر شاهدا الإنهاء(1)خصومة الخصمین،و سمعا ما حکم به الحاکم،و أشهدهما علی حکمه،ثمَّ شهدا بالحکم عند الآخر،أثبت بشهادتهما حکم ذلک الحاکم،و أنفذ ما ثبت عنده،لا أنه یحکم بصحّة الحکم فی نفس الأمر،إذ لا علم له به،بل الفائدة فیه قطع خصومة المختصمین لو عاودا المنازعة فی تلک الواقعة.

و إن لم یحضرا الخصومة،فحکی لهما الواقعة و صورة الحکم، و سمّی المتحاکمین بأسمائهما و آبائهما و صفاتهما،و أشهدهما علی الحکم،ففیه تردّد،و القبول أولی،لأن حکمه کما کان ماضیا کان إخباره ماضیا.

قوله:«فإن حضر شاهدا الإنهاء.إلخ».

حیث حکمنا (1)بجواز إنفاذ الحاکم ما حکم به غیره،فأتمّ صوره احتیاطا حضور شاهدی (2)الإنهاء الواقعة و شهادة الشاهدین بأصل الحقّ،بعد دعوی المدّعی و إشهاد الحاکم إیّاهما علی حکمه.و هذه الصورة جوّز إنفاذ الحکم فیها کلّ من قال به.

فأما إذا انتفی حضورهما،و لکن حکی لهما الحاکم الأول صورة الواقعة و صورة الحکم،و عیّن لهما المتخاصمین،و أشهدهما علی حکمه،ففی جواز إنفاذ الحکم حینئذ تردّد،منشؤه من أن حکم الحاکم الثانی قول بما لا یعلم، و هو منهیّ عنه بقوله تعالی أَ تَقُولُونَ عَلَی اللّهِ ما لا تَعْلَمُونَ (3)،و بغیره من

ص:15


1- 1) فی«م»:قلنا.
2- 2) فی«ا،ث،خ،ط»:شاهدین لإنهاء.
3- 3) الأعراف:28.
و أما الثانی:و هو إثبات دعوی المدّعی

و أما الثانی:و هو إثبات(1)دعوی المدّعی،فإن حضر الشاهدان الدعوی و إقامة الشهادة و الحکم بما شهدا به،و أشهدهما علی نفسه بالحکم،و شهدا بذلک عند الآخر،قبلها و أنفذ الحکم.

الآیات (1)و الروایات (2)،فیقتصر فیما خالفه علی موضع الوفاق و ما یوجب تمام الاحتیاط،و هو الصورة الأولی،و من أنه کلّما کان حکم الحاکم ماضیا کان إخباره به ماضیا،لکن المقدّم حقّ فالتالی مثله.

و حقیّة المقدّم واضحة،و الملازمة ظاهرة،لأن غایة الحضور سماعهما (3)الحکم،إذ لا اعتبار بما وقع فی المجلس غیره من الدعوی و شهادة الشاهدین و تعدیلهما ما لم یحصل الحکم،و هو عبارة عن الإخبار بثبوت الحقّ من أهله بلفظ«حکمت»و نحوه،و صورة النزاع إخبار بذلک،فلا ترجیح لأحدهما علی الآخر.و لأن الأدلّة السابقة الدالّة علی تسویغ أصل هذا الإنفاذ آتیة فی هذه الصورة.فکان القول بالقبول أقوی،و هو الذی اختاره المصنف-رحمه اللّه- و الأکثر.

و احترز المصنف بقوله:«و أشهدهما علی الحکم»عمّا لو قال لهما:ثبت عندی و نحوه،فإنه لا یقبل قطعا،و إنما الکلام علی تقدیر إخباره بالحکم.

إذا تقرّر ذلک،فالمراد بقضاء القاضی الثانی بما حکم به الأول إنفاذه لحکمه و إمضاؤه له،بحیث لا تسمع الدعوی ثانیا،و تنقطع المنازعة،و یبقی الحکم علی حاله و إن لم یعلم حقیقة الأمر،لا أنه یحکم بصحّته کما یحکم به الأول، لعدم علمه بما یوجب الحکم،و لجواز مخالفته لاجتهاده فلا یمکنه الحکم بصحّته.

قوله:«و أما الثانی و هو إثبات.إلخ».

البحث فی هاتین الصورتین کالسابقتین قبولا و ردّا،و إنما تتمیّزان بأن

ص:16


1- 1) الإسراء:36.
2- 2) راجع الکافی 1:42 باب النهی عن القول بغیر علم.
3- 3) فی«ا،ث،ط»:سماعها.

و لو لم یحضرا الواقعة،و أشهدهما بما صورته:أن فلان بن فلان الفلانی ادّعی علی فلان بن فلان الفلانی کذا،و شهد له بدعواه فلان و فلان-و یذکر عدالتهما أو تزکیتهما-فحکمت و أمضیت،ففی الحکم به تردّد،مع أن القبول أرجح،خصوصا مع إحضار الکتاب المتضمّن للدعوی و شهادة الشهود.

أما لو أخبر حاکما(1)آخر بأنه ثبت عنده کذا لم یحکم به الثانی.

و لیس کذلک لو قال:حکمت،فإن فیه تردّدا.

الحکم فی الأوّلتین علی حاضر و هنا علی غائب،و هو لا یوجب اختلاف الحکم.

و لو اقتصر علی أحدهما و أدرج الآخر فیه کان أخصر.

قوله:«أما لو أخبر حاکما.إلخ».

قد ظهر من الأدلّة المجوّزة لقبول إنفاذ الحکم أن موردها الضرورة إلی ذلک فی البلاد البعیدة عن الحاکم الأول.فذهب بعض الأصحاب (1)إلی اختصاص الحکم بما إذا کان بین الحاکمین وساطة،و هم الشهود علی حکم الأول.فلو کان الحاکمان مجتمعین،و أشهد أحدهما الآخر علی حکمه،لم یصحّ إنفاذه،لأن هذا لیس من محلّ الضرورة المسوّغة للإنفاذ المخالف للأصل.

و الأقوی القبول،لأن قوله نافذ،و حکمه حجّة،و الضرورة إلی ذلک باقیة، فإنها غیر منحصرة فی الأماکن المتباعدة،لأن من جملتها قطع الخصومة،و هو لا یتمّ إلا بقبول ذلک،بل هو فی هذه الحالة أقوی من البیّنة،لأن غایة البیّنة إثبات حکم الحاکم،و إخباره بالحکم أقوی.

ص:17


1- 1) لم نجد تصریحا بهذا لأحد من الأصحاب.نعم،یشعر کلام الشیخ فی الخلاف(6:245 مسألة 42)بذلک.و للاستزادة انظر جواهر الکلام 40:316.

و صورة الإنهاء:(1)أن یقصّ الشاهدان ما شاهداه من الواقعة،و ما سمعاه من لفظ الحاکم،و یقولا:و أشهدنا علی نفسه أنه حکم بذلک و أمضاه.

و لو أحالا علی الکتاب بعد قراءته،فقالا:أشهدنا الحاکم فلان علی نفسه أنه حکم بذلک،جاز.

و لا بدّ من ضبط الشیء(2)المشهود به بما یرفع الجهالة عنه.و لو اشتبه علی الثانی وقف الحکم حتی یوضحه المدّعی.

و هذه الصورة هی التی صدّرها فی أول الخاتمة (1)،و جعل فیها تردّدا،و نقل عن الشیخ المنع منها.و إنما أعادها لیفرّق بین قوله:«ثبت عندی کذا»و«حکمت بکذا»،فإن محلّ الإنفاذ هو الثانی لا الأول،لأنه لم یحکم بل أثبت،و الحاکم الثانی لا یحکم بإثبات غیره،بل ینفذ حکمه،و لم یحصل.

قوله:«و صورة الإنهاء.إلخ».

المراد أن الشاهدین لا یکفی شهادتهما بما فی الکتاب من الحکم مجملا، بل لا بدّ من تفصیل الواقعة علی الوجه الذی ذکره (2)،إما بلفظهما،أو بأن یقرأ الحاکم الثانی علیهما الکتاب المشتمل علی الحکم،فیقول الشاهدان:أشهدنا الحاکم فلان علی نفسه أنه حکم بذلک،لأنها حینئذ شهادة علی أمر مفصّل معلوم بالقراءة علیهما.

قوله:«و لا بدّ من ضبط الشیء.إلخ».

إذا اشتبه المشهود به علی الحاکم الثانی،

ص:18


1- 1) راجع ص:7.
2- 2) فی«خ»:ذکرناه.

و لو تغیّرت حال الأول(1)بموت أو عزل لم یقدح ذلک فی العمل بحکمه.و إن تغیّرت بفسق لم یعمل بحکمه،و یقرّ ما سبق إنفاذه علی زمان فسقه.

و لا أثر لتغیّر حال المکتوب إلیه فی الکتاب،بل کلّ من قامت عنده البیّنة بأن الأول حکم به و أشهدهم به عمل بها،إذ اللازم لکلّ حاکم إنفاذ ما حکم به غیره من الحکّام.

لعدم ضبط الشهود (1)له بما یرفع الجهالة،وجب علیه إیقاف الحکم إلی أن یتّضح،إما بتذکّر الشاهدین تفصیله أو بشهادة غیرهما.و ینبغی أن یکون ذلک هو المراد بإیضاح المدّعی له،بأن أراد إیضاحه علی وجه یثبت شرعا،و إلا فمطلق إیضاح المدّعی له غیر کاف فی إنفاذ الثانی للحکم،لأنه لا یجوز له التعویل علی قول المدّعی بمجرّده.و لو قال:وقف الحکم حتی یتّضح،کان أظهر.

قوله:«و لو تغیّرت حال الأول.إلخ».

کما یجوز أن یکتب الحاکم الأول إلی قاض معیّن،یجوز أن یطلق فیکتب إلی کلّ من یصل إلیه من قضاة المسلمین.و عند بعض العامّة (2)أنه لا یجوز الإطلاق.و علی تقدیر التعیین لا یختصّ الحکم بمن کتب إلیه،بل یجب إنفاذه علی کلّ من شهد عنده الشاهدان بالحکم،و طلب منه المحکوم له إنفاذه.و من اعتبر التعیین لم یجوّز إنفاذه لغیر المعیّن مطلقا.

إذا تقرّر ذلک،فلا یقدح موت الکاتب و لا المکتوب إلیه إذا شهد الشاهدان

ص:19


1- 1) فی«ت،د»:المشهود.
2- 2) روضة القضاة 1:332-333،المغنی لابن قدامة 11:467.
مسائل ثلاث

مسائل ثلاث:

الأولی:إذا أقرّ المحکوم علیه أنه هو المشهود علیه ألزم

الأولی:إذا أقرّ المحکوم علیه(1)أنه هو المشهود علیه ألزم.و لو أنکر و کانت الشهادة بوصف یحتمل الاتّفاق[علیه]غالبا،فالقول قوله مع یمینه،ما لم یقم المدّعی البیّنة.و إن کان الوصف ممّا یتعذّر اتّفاقه إلا نادرا لم یلتفت إلی إنکاره،لأنه خلاف للظاهر.

و لو ادّعی أن فی البلد مساویا له فی الاسم و النسبة،کلّف إبانته [فی إثباته].فإن کان المساوی حیّا سئل،فإن اعترف أنه الغریم ألزم، و أطلق الأول.و إن أنکر وقف الحکم حتّی یتبیّن.

عند من یقوم مقامه،بناء علی عدم الانحصار ابتداء،لأن الحکم لا یبطل بموت الحاکم.و فی معنی موت الحاکم عزله و جنونه و عماه-حیث یعتبر البصر- و خرسه.أما لو کتب القاضی إلی خلیفته،ثمَّ مات القاضی أو عزل،تعذّر علی الخلیفة القبول و الإمضاء إن قلنا إنه ینعزل بانعزال الأصل.

و لو ارتدّ القاضی الکاتب أو فسق،ثمَّ وصل الکتاب إلی المکتوب إلیه،لم یجز إنفاذه.و فرّقوا بینه و بین الموت:بأن ظهور الفسق یشعر بالخبث و قیام الفسق یوم[یرفع] (1)الحکم.و فیه نظر.و ذهب العامّة (2)إلی جواز إنفاذه کالموت.و أما الإنفاذ السابق علی ظهور الفسق فیقرّ علیه کأصل الحکم.

و أما المکتوب إلیه فلا أثر لتغیّره بفسق و لا غیره،فیبقی الحکم ماضیا و ینفذ علی غیره من القضاة،لما تقدّم (3)من عدم انحصاره فی المکتوب إلیه.

قوله:«إذا أقرّ المحکوم علیه.إلخ».

ینبغی أن یثبت القاضی فی الکتاب اسم المحکوم له و المحکوم علیه

ص:20


1- 1) من«ت،د،م».
2- 2) الحاوی الکبیر 16:232،روضة القضاة 1:340،روضة الطالبین 8:164.
3- 3) فی الصفحة السابقة.

و إن کان المساوی میّتا،و هناک دلالة تشهد بالبراءة،إما لأن الغریم لم یعاصره،و إما لأن تاریخ الحقّ متأخّر عن موته،ألزم الأول.و إن احتمل وقف الحکم حتی یتبیّن.

و کنیتهما (1)،و اسم أبیهما و جدّهما و حلیتهما (2)و صفتهما و قبیلتهما،لیسهل التمیّز.

نعم،لو کان الرجل مشهورا،و حصل الإعلام ببعض ما ذکرنا،اکتفی به.

فإذا فعل کما ذکرنا،و حمل الکتاب إلی المکتوب إلیه،و أحضر الحامل عنده من زعمه محکوما علیه،نظر إن شهد شهود الکتاب و الحکم علی عینه،و أن القاضی الکاتب حکم علیه،طولب بالحقّ.

و إن لم یشهدوا علی عینه،و لکن شهدوا علی رجل موصوف بالصفات المذکورة فی الکتاب،فإن أقرّ المحضر أنه هو المشهود علیه قبل و ألزم،لعموم «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (3).و إن أنکر،و کانت الشهادة بوصف یحتمل المشارکة غالبا،فالقول قوله مع یمینه،لأصالة البراءة،و عدم حصر الوصف.و إن نکل حلف المدّعی و توجّه علیه الحکم.

و إن قال:لا أحلف[علی] (4)أنه لیس اسمی و نسبی،و لکن أحلف علی أنه لا یلزمنی تسلیم شیء إلیه،ففی إجابته وجهان أصحّهما عدمه،لقیام البیّنة

ص:21


1- 1) کذا فی«خ،ط»،و فی سائر النسخ:و کیفیّتهما.
2- 2) فی«ط»:و خلقتهما.
3- 3) راجع الوسائل 16:111 ب«2»من کتاب الإقرار ح 2،المستدرک 16:31 ب«2»من کتاب الإقرار ح 1،عوالی اللئالی 3:442 ح 5.و راجع أیضا المختلف:443،التذکرة 2:79،إیضاح الفوائد 2:428،جامع المقاصد 5:233،فهناک بحث فی کون هذه الجملة روایة.
4- 4) من الحجریّتین.

..........

علی المسمّی بهذا الاسم،و ذلک یوجّه الحقّ علیه.

و إن قامت البیّنة علی أنه اسمه و نسبه،فقال:نعم لکنّی لست المحکوم علیه،فإن لم یوجد هناک من یشارکه فی الاسم و الصفات المذکورة لزمه (1)الحکم،لأن الظاهر أنه المحکوم علیه.و إن وجد،إما بأن عرّفه القاضی أو قامت علیه بیّنة،احضر الذی یشارکه و سئل،فإن اعترف بالحقّ طولب به،و تخلّص الأول.و إن أنکر وقف حتی ینکشف.

و لو أقام المحضر بیّنة علی موصوف بتلک الصفات کان هناک و قد مات، فإن مات بعد الحکم وقع الاشکال.و إن مات قبله،فإن لم یعاصره المحکوم له فلا إشکال.و إن عاصره،فإن کان تاریخ الحقّ متأخّرا عن موته فکذلک،فیلزم الأول،و إلا وقف الحکم.

هذا کلّه إذا أثبت القاضی اسم المحکوم علیه و نسبه و صفته کما قدّمناه.أما إذا اقتصر علی أنّی حکمت علی محمد بن أحمد مثلا،فقیل:یبطل الحکم،لأن المحکوم علیه مبهم لم یتعیّن بإشارة و لا وصف،حتی لو حضر رجل و اعترف بأنه محمد بن أحمد و أنه المعنیّ بالکتاب لم یلزم ذلک،لبطلان الحکم فی نفسه، إلا أن یقرّ بالحقّ فیؤاخذ به،بخلاف ما لو استقصی الوصف و لم یقصّر فظهر الاشتراک و اتّفق اشتباهه.

و یظهر من إطلاق المصنف أنه«لو أقرّ بأنه المشهود علیه ألزم»لزوم الحقّ لصاحب الاسم المشترک غالبا،و إن کان لا یلزمه لو أنکر.و هو خیرة الدروس (2)، و استبعد خلافه.و هذا هو الوجه.

ص:22


1- 1) فی«ت،م»:نفذ،و فی«د»:أنفذ.
2- 2) الدروس الشرعیّة 2:92.
الثانیة:للمشهود علیه أن یمتنع من التسلیم حتی یشهد القابض

الثانیة:للمشهود علیه(1)أن یمتنع من التسلیم حتی یشهد القابض.

و لو لم یکن علیه بالحقّ شاهد،قیل:لا یلزم الإشهاد.و لو قیل:یلزم کان حسنا،حسما لمادّة المنازعة،أو کراهیة لتوجّه الیمین.

الثالثة:لا یجب علی المدّعی دفع الحجّة مع الوفاء

الثالثة:لا یجب علی المدّعی(2)دفع الحجّة مع الوفاء،لأنها حجّة له لو خرج المقبوض مستحقّا.و کذا القول فی البائع إذا التمس المشتری کتاب الأصل،لأنّه حجّة له علی البائع الأول بالثمن لو خرج المبیع مستحقّا.

قوله:«للمشهود علیه.إلخ».

القول بعدم جواز الامتناع إلی أن یشهد حیث لا یکون بالحقّ شاهد للشیخ (1)،لعدم الضرر بالدفع حینئذ،لأن غایته أن یدّعی علیه به مرّة أخری و لا بیّنة له،فینکر و یقبل قوله فی البراءة منه بیمینه،و الیمین الصادقة لا ضرر فیها.

و مثله ما لو کان له بالحقّ بیّنة و لکن کان الحقّ ممّا یقبل قول من هو بیده فی ردّه کالودیعة،لأن البیّنة لا تلزمه،و إنما غایته إلزامه بالیمین کالسابق.

و الذی اختاره المصنف-رحمه اللّه-و جماعة (2)جواز الامتناع إلی أن یشهد مطلقا،لأن المنازعة و توجّه الیمین ممّا ینبغی دفعه خصوصا عن ذوی المروّات،فیکون حسم مادّته بالإشهاد عذرا فی تأخیر الحقّ إلی أن یحکمه.و قد تقدّم البحث فی هذه المسألة فی کتاب الوکالة (3)،و کأنّه أعادها لمناسبة المقام.

قوله:«لا یجب علی المدّعی.إلخ».

ما ذکره من تعلیل عدم وجوب دفع الحجّة حسن،لأن فائدة الحجّة

ص:23


1- 1) المبسوط 8:131.
2- 2) قواعد الأحکام 1:258،اللمعة الدمشقیّة:98.
3- 3) فی ج 5:292.
الفصل الثانی فی لواحق من أحکام القسمة

الفصل الثانی فی لواحق من أحکام القسمة(1) و النظر:فی القاسم،و المقسوم،و الکیفیّة،و اللواحق لا تنحصر فی زمن ملکه،بل یحتاج إلیها بعد البراءة و خروج الملک عنه لیکون حجّة علی الدرک.مع أنه یجوز التعلیل أیضا بکونها ملکا لمن هی فی یده،و لا یجب علیه دفع ملکه إلی غیره،و إن لم یکن له منفعة بها کغیرها من أمواله.

قوله:«فی لواحق من أحکام القسمة.إلخ».

إنما ذکر أحکام القسمة فی کتاب القضاء لأن القاضی لا یستغنی عن القسّام،للحاجة إلی قسمة المشترکات،بل القسّام کالحاکم،فحسن الکلام فی القسمة فی هذا الکتاب کما فعله جماعة (1)من الفقهاء،و من (2)أفردها کتابا برأسها نظر إلی استقلالها بالأحکام کغیرها من کتب الفقه.

و اعلم أن الحاجة الداعیة إلی تجویز القسمة بیّنة،و ذلک لأنه قد یتبرّم الشرکاء أو بعضهم بالمشارکة أو یریدون الاستبداد بالتصرّف،و فی کتاب اللّه:

وَ إِذا حَضَرَ الْقِسْمَةَ أُولُوا الْقُرْبی (3)الآیة.و کان رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله یقسّم الغنائم بین الغانمین (4).

ص:24


1- 1) انظر المبسوط 8:133،الجامع للشرائع:531،قواعد الأحکام 2:218،اللمعة الدمشقیّة:53.
2- 2) کالقاضی فی المهذّب 2:573،و الشهید فی الدروس الشرعیّة 2:117.
3- 3) النّساء:8.
4- 4) المبسوط 8:133،و انظر مسند أحمد 1:427،صحیح البخاری 5:200-201،صحیح مسلم 2:738 ح 1061،سنن البیهقی 10:131-132.
أما الأوّل:فی القاسم

أما الأوّل:

فیستحبّ للإمام(1)أن ینصب قاسما،کما کان لعلیّ علیه السلام.

و یشترط فیه:البلوغ،و کمال العقل،و الایمان،و العدالة،و المعرفة بالحساب.و لا یشترط الحرّیة.

و لو تراضی الخصمان بقاسم لم تشترط العدالة.و فی التراضی بقسمة الکافر نظر،أقربه الجواز،کما لو تراضیا بأنفسهما من غیر قاسم.

قوله:«فیستحبّ للإمام علیه السلام.إلخ».

القسمة قد یتولاّها الشرکاء بأنفسهم،و قد یتولاّها غیرهم.و هو إما منصوب الإمام،أو منصوبهم.و یستحبّ للإمام أن ینصب قاسما و یرزقه من بیت المال،لأن القسمة من جملة المصالح.و روی (1)أنه کان لعلیّ علیه السلام قاسم یقال له عبد اللّه بن یحیی،و کان یرزقه من بیت المال.

و یشترط فی منصوب الامام:التکلیف،و الایمان،و العدالة،و المعرفة بالمساحة و الحساب،لأن علمه بهما کالفقه فی الحاکم.و قیل:یشترط أن یعرف التقویم،لأن فی أنواع القسمة ما یحتاج إلیه.و لا یشترط عندنا الحریّة،فلا یمتنع أن یکون العبد قاسما بإذن مولاه.

أما منصوب الشرکاء فلا یشترط فیه العدالة،لأنه وکیل من جهتهم.و فی اشتراط إسلامه نظر،من حیث إنه ظالم منهیّ عن الرکون إلیه.و الأصحّ الجواز، لجواز کونه وکیلا و هذه فی معنی الوکالة،و لتراضیهما علی قسمته،فکان کما لو تراضیا علی القسمة بأنفسهما من غیر قاسم.

ص:25


1- 1) رواه الشیخ فی المبسوط 8:133.

و المنصوب من قبل الامام(1)تمضی قسمته بنفس القرعة،و لا یشترط رضاهما بعدها.و فی غیره یقف اللزوم علی الرضا بعد القرعة.

و فی هذا إشکال،من حیث إن القرعة وسیلة إلی تعیین الحقّ،و قد قارنها الرضا.

قوله:«و المنصوب من قبل الإمام.إلخ».

قرعة قاسم الإمام بمنزلة حکمه،فمن ثمَّ اشترط فیه العدالة و المعرفة،فلا یعتبر رضاهما بعدها.

أما القاسم الذی نصباه،أو إذا اقتسما بأنفسهما من غیر قاسم،قال الشیخ (1):یعتبر رضاهما بعد القرعة،لأنها إنما تتعیّن (2)بحکم الحاکم أو تراضیهما بعدها،و لأصالة بقاء الشرکة.

و المصنف-رحمه اللّه-استشکل ذلک،من حیث إن القرعة شرعت وسیلة إلی تعیین الحقّ،و قد قارنها الرضا فلا یعتبر بعدها،لأن التعیین علی هذا الوجه أوجب تمیّز أحد الحقّین عن الآخر،فیتعیّن بالرضا المقارن.بل ینبغی أن یتعیّن بتراضیهما علی القسمة و تخصیص کلّ واحد من الشرکاء بحصّته (3)و إن لم تحصل القرعة،کما تصحّ المعاطاة فی البیع،إلا أن المعاطاة یتوقّف لزومها علی التصرّف، من حیث إن ملک کلّ واحد من العوضین کان للآخر،فیستصحب ملکه إلی أن یتصرّف أحدهما بإذن الآخر،فیکون رضا منه بکون ما فی یده عوضا عن الآخر.

أما القسمة فإنها مجرّد تمییز أحد النصیبین عن الآخر،و ما یصل إلی کلّ منهما هو

ص:26


1- 1) المبسوط 8:148.
2- 2) فی«ا،خ»:تعتبر.
3- 3) فی«د،م»:بحقّه.

و یجزی القاسم الواحد(1)إذا لم یکن فی القسمة ردّ.و لا بدّ من اثنین فی قسمة الردّ،لأنها تتضمّن تقویما،فلا ینفرد به الواحد.و یسقط اعتبار الثانی مع رضا الشریک.

عین ملکه لا عوضا عن ملک الآخر،فیکفی تراضیهما علیها مطلقا.و من جعلها بیعا مطلقا أو علی بعض الوجوه یناسبه توقّف اللزوم علی التصرّف،کالبیع معاطاة.

و اشترط فی الدروس (1)تراضیهما بعد القرعة فی غیر قسمة منصوب الامام علیه السلام مع اشتمالها علی الرّد خاصّة.و هو حسن.و فی اللمعة (2)اکتفی بتراضیهما علیها من غیر قرعة مطلقا.و هو أجود.و اختاره العلامة فی القواعد (3)أیضا.

قوله:«و یجزی القاسم الواحد.إلخ».

القسمة إن اشتملت علی ردّ فلا إشکال فی اعتبار التعدّد فی القاسم حیث لا یتراضی الشریکان بالواحد،لأن التعدّد (4)مشترط فی التقویم (5)مطلقا من حیث إنها شهادة و إن لم تشتمل علی ردّ.

فهل یجزی قاسم واحد،بمعنی أن الإمام یجتزی بنصب واحد،أم لا بدّ من اثنین کنصب الشاهد؟مذهب الأصحاب هو الأول،إقامة له مقام الحاکم.و یؤیّده ما سبق (6)من نصب علیّ علیه السلام قاسما واحدا.

ص:27


1- 1) الدروس الشرعیّة 2:117.
2- 2) اللمعة الدمشقیّة:53.
3- 3) قواعد الأحکام 2:218.
4- 4) فی«ت،خ،د،م»:العدد.
5- 5) فی«ث،ط»:المقوّم.
6- 6) فی ص:25.

و أجرة القسّام من بیت المال،(1)فإن لم یکن إمام،أو کان و لا سعة فی بیت المال،کانت أجرته علی المتقاسمین.

فإن استأجره کلّ واحد بأجرة معیّنة فلا بحث.و إن استأجروه فی عقد واحد،و لم یعیّنوا نصیب کلّ واحد من الأجرة،لزمتهم الأجرة بالحصص.و کذا لو لم یقدّروا أجرة،کان له أجرة المثل علیهم بالحصص لا بالسویّة.

و اعتبر بعض (1)العامّة اثنین مطلقا،ترجیحا لجانب الشاهد،حیث إنه لا یشتمل علی جمیع أوصاف الحاکم.

قوله:«و أجرة القسّام من بیت المال.إلخ».

قد ذکرنا (2)أن أجرة القسّام فی (3)بیت المال،لأنه من المصالح.فإن لم یتّفق له الکفایة من بیت المال فأجرته علی الشرکاء،سواء طلب جمیعهم القسمة أم بعضهم دون بعض.

ثمَّ ینظر إن استأجر الشرکاء قاسما و سمّوا له أجرة و أطلقوا فتلک الأجرة تتوزّع علی قدر الحصص،لأنها من مئونات الملک،فأشبهت النفقة،فتکون فی مقابلة العمل،و العمل لمن یزداد نصیبه أکثر،کالکیل فی المکیلات (4)و الوزن فی الموزونات.و کذا القول فیما لو لم یقدّروا أجرة،أو استأجروه أجرة (5)فاسدة، فوجبت أجرة المثل.

ص:28


1- 1) الحاوی الکبیر 16:247،حلیة العلماء 8:165-166،روضة الطالبین 8:182.
2- 2) راجع ص:25.
3- 3) فی«خ»:من.
4- 4) فی«ث»:المکیل.
5- 5) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیة،و لعلّ الصحیح:إجارة،أو:بأجرة.

..........

و فیه وجه آخر أنه یقسّم علی عدد الرؤوس،لأن عمله (1)فی الحساب و المساحة یقع لهم جمیعا،و قد یکون الحساب فی الجزء القلیل أغمض.و أیضا فإن قلّة النصیب توجب کثرة العمل،لأن القسمة تقع بحسب أقلّ الأجزاء،فإن لم یجب علی من قلّ نصیبه زیادة فلا أقلّ من التساوی.و الأصحّ الأول.

و إن سمّی کلّ واحد منهم أجرة التزمها فله علی کلّ واحد ما التزم،و انقطع النظر عن الحصص و الرؤوس جمیعا.

و هذا واضح إن فرض اجتماعهم علی الاستیجار،بأن قالوا:استأجرناک لتقسّم بیننا کذا بدینار علی فلان و دینارین علی فلان،أو وکّلوا وکیلا فعقد لهم کذلک.

و إن فرضت عقود مترتّبة،فقد ذکروا فیه إشکالا،و هو أن الشرکاء إذا کانوا اثنین فعقد واحد لإفراز نصیبه،فعلی القسّام إفراز النصیبین و تمییز کلّ واحد منهما عن الآخر،لأن تمییز نصیب المستأجر لا یمکن إلا بتمییز نصیب الآخر، و ما یتوقّف علیه الواجب فهو واجب،فإذا استأجر بعد ذلک الآخر علی تمییز نصیبه فقد استأجره علی ما وجب علیه و استحقّ فی ذمّته لغیره،فلم یصحّ.و کذا لو کانوا ثلاثة فعقد واحد لإفراز نصیبه،ثمَّ الثانی کذلک،فعلی القسّام إفراز النصیبین،فإذا میّزهما تمیّز الثالث،فإذا عقد الثالث بعد العقدین کان قد عقد علی عمل مستحقّ فی ذمّة الأجیر لغیره،فلا یصحّ.

و أجیب بأن السؤال مبنیّ علی أنه یجوز استقلال بعض الشرکاء باستئجار القسّام لإفراز نصیبه و لا سبیل إلیه،لأن إفراز نصیبه لا یمکن إلا بالتصرّف فی

ص:29


1- 1) کذا فی«خ،ث»،و فی سائر النسخ:علمه.
الثانی:فی المقسوم

الثانی:فی المقسوم(1) و هو إما متساوی الأجزاء،کذوات الأمثال مثل الحبوب و الأدهان،أو متفاوتها،کالأشجار و العقار.

فالأول یجبر الممتنع مع مطالبة الشریک بالقسمة،لأن الإنسان له ولایة الانتفاع بماله،و الانفراد أکمل نفعا.

و یقسّم کیلا و وزنا،متساویا و متفاضلا،ربویّا کان أو غیره،لأن القسمة تمییز حقّ لا بیع.

نصیب الآخرین تردّدا و تقدیرا،و لا سبیل إلیه إلا برضاهم.نعم،یجوز أن ینفرد واحد منهم برضا الباقین،فیکون أصلا و وکیلا،و لا حاجة إلی عقد الباقین.

و حینئذ إن فصّل ما علی کلّ واحد منهم بالتراضی فذاک،و إن أطلق عاد الکلام فی کیفیّة التوزیع.

قوله:«فی المقسوم.إلخ».

اعلم أن العین المشترکة إما أن یعظم الضرر فی قسمتها،أولا یعظم.

و الثانی:إما أن تکون مثلیّة،و هی المتساویة الأجزاء فی القیمة و الصفات، کالحبوب و الأدهان،أو قیمیّة لکنّها متشابهة الأجزاء،کالدار المتّفقة الأبنیة، و الأرض المتشابهة الأجزاء،و ما فی معناها بحیث یمکن تعدیلها بعدد الأنصباء من غیر ردّ و لا ضرر،أو یتوقّف التعدیل علی الردّ من غیر أن یحصل ضرر علی أحد الشرکاء،أو یحصل ضرر،إما علی الجمیع أو علی البعض.فهذه أقسام المقسوم.فالقسمان الأولان یجبر الممتنع من القسمة إذا طلبها الآخر.و سیأتی حکم الباقی.

ص:30

..........

و نبّه بقوله:«و یقسّم کیلا و وزنا-إلی قوله-لأن القسمة تمییز حقّ لا بیع» علی خلاف بعض العامّة (1)حیث زعم أنها بیع مطلقا.و منهم من جعل قسمة الرّد بیعا دون غیرها.و منهم من جعل قسمة التراضی بیعا دون غیرها.و وافقنا جماعة علی أنها تمییز حقّ لا بیع مطلقا.

و استدلّ علی أنها لیست بیعا مطلقا بأنها لا تفتقر إلی صیغة،و یدخلها الإجبار،و تعتمد القرعة،و یتقدّر أحد النصیبین بقدر الآخر،و البیع لیس فیه شیء من ذلک،و اختلاف اللوازم و الخواصّ یدلّ علی اختلاف الملزومات و المعروضات.و معنی أنها تمییز و إفراز أنها تبیّن أن ما خرج لکلّ واحد منهما هو الذی ملکه.

و استدلّ من جعلها بیعا بأنه ما من جزء من المال إلا و کان مشترکا بینهما، و إذا اقتسما فکأنّه قد باع کلّ منهما ما کان له فی حصّة صاحبه بماله فی حصّته.

و اعتذروا عن الصیغة بأن البیع لا ینحصر فی صیغة معیّنة.و عن الإجبار بالحاجة الداعیة إلیه،و ذلک لا یخرجها عن کونها بیعا،فقد یدخل الإجبار البیع لمصلحة،کما یبیع الحاکم مال المدیون قهرا،و غیر ذلک من مواضع معدودة (2)فی بابه.

و أجیب بأن القول بکونها بیعا لا یتمّ فی مادّة مطلقا،لأن النصف الأیمن مثلا[عن] (3)الذی یأخذه زید کما أنه لم یکن کلّه لزید حتی یقال إن القسمة إفراز

ص:31


1- 1) المغنی لابن قدامة 11:492،الإنصاف 11:344 و 347،روضة القضاة 2:797،روضة الطالبین 8:192-193.
2- 2) فی«ث،خ»:متعدّدة.
3- 3) من الحجریّتین.

..........

بالنصف الأیسر،لم یکن کلّه له حتی یقال إنه باعه من عمرو،بل النصف الذی أخذه کان نصفه له و نصفه لصاحبه.فالقسمة إفراز ما کان له منه،و معاوضة علی ما کان لصاحبه.و هی لا تنحصر فی البیع،لأن الصلح یفید ذلک،إلا أن یسمّوه حینئذ بیعا،و هو ممنوع.و أما قسمة الردّ فهی معاوضة فی مقابلة المردود،و من ثمَّ اشترط فیها التراضی،لکن لا تنحصر المعاوضة فی البیع کما ذکرناه،و یمکن کونها هنا قسما برأسها.

و یتفرّع علی الخلاف أن من جعلها بیعا فاقتسما شیئا ربویّا وجب التقابض فی المجلس،و لم تجز قسمة المکیل بالوزن و الموزون بالکیل.و إن جعلناها إفرازا فالحکم بخلافه.و إلیه أشار بقوله:«و یقسّم کیلا و وزنا،ربویّا کان أو غیره».

و أما قوله:«متساویا و متفاضلا»فالأصل فی القسمة أن تکون بنسبة الاستحقاق،فإذا کان المشترک بینهما نصفین إفرازه قسمین،و إن کان بینهما أثلاثا إفرازه کذلک،و التفاضل فی الثانی بحسب الصورة و إلا فهو متساو حقیقة،لأن مستحقّ الثلث له فیما فی ید صاحب الثلاثین ثلثه،و لصاحب الثلاثین فی ید ما فی صاحب الثلث ثلثاه،فالقسمة علی هذا الوجه موجبة للتسویة بینهما بالنظر إلی أصل الحقّ.

و إن أراد بالتفاضل ترجیح أحدهما علی الآخر زیادة علی حقّه،فلیس ذلک بداخل فی حقیقة القسمة،بل هو هبة محضة للزائد.فلو ترک قوله:

«متساویا و متفاضلا»کان أولی.

ص:32

و الثانی:إما أن یستضرّ(1)الکلّ،أو البعض،أو لا یستضرّ أحدهم.

و فی الأول:لا یجبر الممتنع،کالجواهر و العضائد الضیّقة.

و فی الثانی:إن التمس المستضرّ أجبر من لا یتضرّر.و إن امتنع المتضرّر لم یجبر.

و یتحقّق الضرر المانع من الإجبار بعدم الانتفاع بالنصیب بعد القسمة.و قیل بنقصان القیمة.و هو أشبه.و للشیخ قولان.

قوله:«و الثانی:إما أن یستضرّ.إلخ».

المشترک غیر المثلی إما أن یحصل الضرر بقسمته علی جمیع الشرکاء، کالجوهرة النفیسة تکسر،و الثوب الرفیع یقطع،أو یتضرّر بعضهم دون بعض، کدار بین اثنین لأحدهما عشرها و للآخر باقیها،و لو قسّمت لم یصلح العشر للمسکن و تصلح تسعة الأعشار،أو لا یتضرّر أحد منهم.

فمع الضرر لا یجبر المتضرّر إذا امتنع من القسمة،لظهور عذره،و عموم قوله صلّی اللّه علیه و آله:«لا ضرر و لا ضرار» (1).

و إن طلب أحدهم حیث لا ضرر،أو طلب المتضرّر حیث یختصّ الضرر بأحد (2)،أجیب.أما الأول فلانتفاء الضرر رأسا،فله طلب تخلیص ملکه من الآخر،کما فی المثلی.و أما الثانی فلأن الطالب هو الذی أدخل الضرر علی نفسه فیجاب إلیه،و لیس للآخر الامتناع،لانتفائه عنه.و کذا لو تضرّر الجمیع و اتّفقوا علی القسمة.لکن یجب تقیید الحکم فی الموضعین بما إذا لم تبطل منفعة

ص:33


1- 1) الکافی 5:292 ح 2،الفقیه 3:147 ح 648،التهذیب 7:146 ح 651،الوسائل 17:341 ب«12»من أبواب إحیاء الموات ح 3.
2- 2) فی«ت»:بأحد الشرکاء،و فی«خ»:.الضرر به.

..........

المقسوم بالکلیّة فتذهب مالیّته،فإنهم لا یجابون إلیها،لما فیه من إذهاب المال فی (1)غیر غرض صحیح.

إذا تقرّر ذلک،فقد اختلفوا (2)فی ضبط الضرر المانع من القسمة علی أقوال:

أحدها:أنه عدم الانتفاع بالنصیب بعد القسمة.و وجه التضرّر علی هذا الوجه ظاهر،لأن بطلان منفعة الملک ضرر بیّن،و هو منفیّ بالروایة.

و الثانی-و هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه هنا-:أنه نقصان القیمة و إن بقیت المنفعة.و حجّته أیضا الخبر،نظرا إلی فوات المالیّة فی الجملة.

و هذان القولان للشیخ فی المبسوط (3)،و الأول له فی الخلاف (4)أیضا.

و للمصنف-رحمه اللّه-أیضا،أولهما فی باب الشفعة (5)،و الآخر هنا.و هما للعلامة (6)أیضا.

و الثالث:أنه عدم الانتفاع به منفردا فیما کان ینتفع به مع الشرکة،کالدار الصغیرة إذا قسّمت أصاب کلّ واحد موضع ضیّق لا ینتفع به فی السکنی علی ذلک الوجه،و إن انتفع به فی غیرها.

ص:34


1- 1) فی«ث،خ»:من.
2- 2) فی«أ»:اختلف.
3- 3) المبسوط 8:135.
4- 4) الخلاف 6:229 مسألة(27).
5- 5) راجع ج 12:265.
6- 6) قواعد الأحکام 2:219،تذکرة الفقهاء 1:589-590.

ثمَّ المقسوم إن لم یکن(1)فیه ردّ و لا ضرر أجبر الممتنع.و تسمّی قسمة إجبار.و إن تضمّنت أحدهما لم یجبر.و تسمّی قسمة تراض.

و یقسّم الثوب الذی لا تنقص قیمته بالقطع کما تقسّم الأرض.و إن کان ینقص[قیمته]بالقطع لم یقسّم،لحصول الضرر بالقسمة.و تقسّم الثیاب و العبید بعد التعدیل بالقیمة قسمة إجبار.

و الرابع:أنه نقص القیمة نقصانا فاحشا بحیث یحصل به الضرر عرفا.و هذا أقوی.و هو خیرة الشهید-رحمه اللّه-فی الدروس (1).و یمکن أن یرید به مطلق القول بنقصان القیمة.و مرجع الأقوال کلّها إلی خبر الضرر.

قوله:«ثمَّ المقسوم إن لم یکن.إلخ».

قسّم المصنف-رحمه اللّه-القسمة إلی أمرین:قسمة تراض،و قسمة إجبار،و جعل الضابط أن المقسوم متی أمکن تعدیله من غیر ردّ و لا ضرر فقسمته قسمة إجبار،و متی اشتملت علی أحدهما فهی قسمة تراض.و الأول یشمل قسمة المثلی و القیمی.و ألحق قسمة التعدیل فی الأعیان المتعدّدة القیمة بقسمة الإجبار.

و منهم (2)من قسّمها ثلاثة أقسام:قسمة الإفراز.و هی:أن یکون الشیء قابلا للقسمة إلی أجزاء متساویة الصفات،کذوات الأمثال،و کالثوب الواحد و العرصة الواحدة المتساویة.و لا إشکال فی کون هذا القسم إجباریّا مع بقاء الحصص بعد القسمة منتفعا بها أو حافظة للقیمة کما مرّ.

و الثانی:قسمة التعدیل.و هی:ما تعدّل سهامها بالقیمة.و هی تنقسم:إلی ما یعدّ شیئا واحدا،و إلی ما یعدّ شیئین فصاعدا.

ص:35


1- 1) الدروس الشرعیّة 2:117.
2- 2) روضة الطالبین 8:185-192.

..........

فالأول:ما یعدّ شیئا واحدا،کالأرض التی تختلف قیمة أجزائها، لاختلافها فی قوّة الإنبات،أو فی القرب من الماء و البعد منه،أو فی أن بعضها یسقی من النهر و بعضها بالنضح،فیکون ثلثها لجودته بالقیمة مثل ثلثیها مثلا.

فیجعل هذا سهما و هذا سهما إن کانت بینهما بالسویّة،و إن اختلفت الأنصباء اعتبرت بالقیمة دون المساحة.

و مقتضی عبارة المصنف-رحمه اللّه-قسمة هذه إجبارا،إلحاقا للتساوی فی القیمة بالتساوی فی الأجزاء.و یحتمل عدم الإجبار هنا،لاختلاف الأغراض و المنافع.

و الوجهان جاریان فیما إذا کان الاختلاف لاختلاف الجنس،کالبستان الواحد المختلف الأشجار،و الدار الواحدة المختلفة البناء.

و الأشهر الإجبار فی الجمیع،و لو لا ذلک لامتنع الإجبار فی البستان، لاشتماله علی الأشجار المختلفة غالبا،و فی الدار المشتملة علی الحیطان و الجذوع و الأبواب.و هذا شأن الدور و البساتین.و ینجّر ذلک إلی أن لا تثبت فیها الشفعة،کالطاحونة و الحمّام.و هو بعید.

و الثانی:ما یعدّ شیئین فصاعدا.و هو ینقسم إلی عقار و غیره.فالأول کما إذا اشترکا فی دارین أو حانوتین متساویتی القیمة،و طلب أحدهما القسمة،بأن یجعل لهذا دار و لهذا دار.

و لا یجبر الممتنع هنا،سواء تجاور الداران و الحانوتان أم تباعدا،لشدّة اختلاف الأغراض باختلاف المحالّ و الأبنیة،فیلحقان بالجنسین المختلفین.

ص:36

..........

و عند بعض العامّة (1)أنهما یجبران عند التجاور،و عند آخرین (2)مطلقا.و لو کانت بینهما دکاکین متلاصقة لا یحتمل آحادها القسمة-و تسمّی العضائد- فطلب أحدهما أن تقسّم أعیانها،ففی إجبار الممتنع وجهان أظهرهما العدم.

و سیأتی (3).

و أما غیر العقار،فإذا اشترکا فی عبید أو دوابّ أو أشجار أو ثیاب،فإما أن تکون من نوع واحد أو من متعدّد (4).فإن کانت من نوع واحد،و أمکن التسویة بین الشریکین عددا و قیمة،کعبدین متساویی القیمة بین اثنین،و ثلاث دوابّ متساویة القیمة بین ثلاثة،فالذی اختاره المصنف-رحمه اللّه-و الأکثر أنه یجبر علی قسمتها أعیانا،و یکتفی بالتساوی فی القیمة،بخلاف الدور،لشدّة اختلاف الأغراض فیها.و لأن النبیّ (5)صلّی اللّه علیه و آله جزّأ العبید الستّة الذین أعتقهم الأنصاری فی مرضه ثلاثة أجزاء.و لأنه لیس اختلاف الجنس الواحد فی القیمة بأکثر من اختلاف قیمة الدار الکبیرة و القریة العظیمة،فإن أرض القریة تختلف، سیّما إذا کانت ذات أشجار مختلفة و أرضین متنوّعة،و الدار ذات البیوت المختلفة المساحة،فکما لا یمنع اختلاف الدار و القریة من الإجبار،لا یمنع اختلاف الجنس الواحد من الإجبار.

ص:37


1- 1) حلیة العلماء 8:178،المغنی لابن قدامة 11:499،روضة القضاة 2:800.
2- 2) حلیة العلماء 8:179،المغنی لابن قدامة 11:499،روضة القضاة 2:800.
3- 3) فی ص:53.
4- 4) فی«خ»:من أنواع متعدّدة.
5- 5) مسند أحمد 4:426،صحیح مسلم 3:1288 ح 56،سنن أبی داود 4:28 ح 3958،سنن الترمذی 3:645 ح 1364،سنن البیهقی 10:285.

..........

و فی القواعد (1)استشکل الحکم فی العبید.و وجه الاشکال ممّا ذکرناه، و من تفاوت الأغراض بتفاوت الأشخاص،کمختلفی الجنس.و نقل فی المبسوط (2)عن بعضهم عدم الإجبار هنا.و المذهب هو الأول.

و لو لم یمکن التسویة فی العدد،کثلاثة أعبد بین اثنین علی السواء، أحدهما (3)یساوی الآخرین فی القیمة.فإن قلنا بالإجبار عند إمکان التسویة فهنا وجهان،ینظر أحدهما إلی تعادل القیمة،و الثانی إلی اختلاف العدد و تفاوت الأغراض.و مثله القول فی الأراضی المختلفة الأجزاء.

و لو کانت الشرکة لا ترتفع إلا عن بعض الأعیان،کعبدین بین اثنین قیمة أحدهما مائة و قیمة الآخر مائتان،فطلب أحدهما القسمة لیختصّ من أخرجت له القرعة الخسیس به،و یربّع النفیس،ففی إجبار الآخر وجهان مبنیّان علی المسألة السابقة،فإن قلنا لا إجبار هناک فهنا أولی،و إن قلنا بالإجبار هناک فهنا وجهان أصحّهما المنع،لأن الشرکة لا ترتفع بالکلیّة.

و لو کانت الأعیان من أنواع مختلفة،کالعبد الترکی مع الهندی،و الثوب الإبریسم مع الکتّان،مع تساویهما فی القیمة،ففی إجبار الممتنع وجهان مرتّبان.

و أولی بالمنع هنا لو قیل به فی السابق.و کذا القول لو اختلفت قیمتهما و أمکن التعدیل.و یظهر من المصنف و جماعة عدم اعتبار اختلاف النوع مع اتّفاق القیمة.

و أما الأجناس المختلفة،کالعبد و الثوب و الحنطة و الشعیر و الدابّة و الدار،

ص:38


1- 1) قواعد الأحکام 2:219.
2- 2) المبسوط 8:147.
3- 3) کذا فیما لدینا من النسخ الخطیّة،و لعلّ الصحیح:أحدها،أو:أحدهم.

و إذا سألا الحاکم(1)القسمة،و لهما بیّنة بالملک،قسّم.و إن کانت یدهما علیه و لا منازع[لهما]،قال الشیخ فی المبسوط (1):لا یقسّم، و قال فی الخلاف (2):یقسّم.و هو الأشبه،لأن التصرّف دلالة الملک.

فلا إجبار فی قسمة أعیانها بعضا (3)فی بعض و إن تساوت قیمتها.

و الثالث:قسمة الردّ،بأن یکون بینهما عبدان قیمة أحدهما ألف و قیمة الآخر ستّمائة،فإذا ردّ آخذ النفیس مائتین استویا.و لا خلاف فی کون هذا القسم مشروطا بالتراضی.و سیأتی (4)الکلام فیه.

قوله:«و إذا سألا الحاکم.إلخ».

إذا کان فی ید اثنین ملکا یقبل القسمة،و لا منازع لهما فی ملکه ظاهرا، فطلبا من الحاکم قسمته بینهما،فإن أقاما بیّنة أنه ملکهما أجابهما إلی القسمة.

و إن لم یقیما بیّنة ففی إجابتهما قولان:

أحدهما:العدم،لأنه قد یکون فی یدهما بإجارة أو إعارة،فإذا قسّمه بینهما لم یؤمن أن یدّعیا ملکه محتجّین بقسمة القاضی.

و الثانی:نعم،اکتفاء بدلالة الید علی الملک،لکن یکتب الحاکم و یشهد أنه إنما قسّم بقولهما (5)لئلاّ یتمسّکا بقسمته.

و اعترض علی تقدیر إقامة البیّنة بأنها إنما تقام و تسمع علی خصم،و لا خصم هاهنا.

ص:39


1- 1) المبسوط 8:147-148.
2- 2) الخلاف 6:232 مسألة(30).
3- 3) فی«ث»:بعضها.
4- 4) فی ص:48.
5- 5) فی الحجریّتین:بقبولهما قولا لئلاّ.
الثالث:فی کیفیّة القسمة

الثالث:فی کیفیّة القسمة.(1) الحصص إن تساوت قدرا و قیمة فالقسمة بتعدیلها علی السهام، لأنه یتضمّن القیمة،کالدار تکون بین اثنین و قیمتها متساویة.و عند التعدیل:یکون القاسم مخیّرا بین الإخراج علی الأسماء،و الإخراج علی السهام.

أما الأول:فهو أن یکتب کلّ نصف فی رقعة،و یصف کلّ واحد بما یمیّزه عن الآخر،و یجعل ذلک مصونا فی ساتر کالشمع أو الطین، و یأمر من لم یطّلع علی الصورة بإخراج أحدهما علی اسم أحد المتقاسمین،فما خرج فله.

و أما الثانی:فإن یکتب کلّ اسم فی رقعة و یصونهما،و یخرج علی سهم من السهمین،فمن خرج اسمه فله ذلک السهم.

و أجیب بأن القسمة تتضمّن الحکم لهما بالملک،و قد یکون لهما خصم غائب فتسمع البیّنة علیه.

و لا فرق فی ذلک کلّه بین کون المقسوم منقولا و غیره.و فرّق بعض العامّة (1)و خصّ الخلاف بالعقار،و قطع فی المنقول بالقسمة.و هو تحکّم.

قوله:«فی کیفیّة القسمة.إلخ».

العین المقسومة (2)بالتعدیل إما أن تکون متساویة القیمة بالنسبة إلی أجزائها،بحیث تساوی قیمة نصفها قیمة النصف الآخر و قیمة ثلثها قیمة الثلث، حیث یحتاج إلی قسمتها کذلک،أو تختلف القیمة.و علی التقدیرین:إما أن تکون

ص:40


1- 1) الحاوی الکبیر 16:271،حلیة العلماء 8:181.
2- 2) فی«ث»و الحجریّتین:المنسوبة.

..........

الحصص متساویة،کما لو کان الاشتراک بین اثنین لکلّ واحد نصفها،أو بین ثلاثة و لکلّ واحد ثلثها،أو مختلفة بأن کان لواحد من الاثنین ثلثان و للآخر ثلث،أو لواحد من الثلاثة نصف و لآخر ثلث و للثالث سدس.فالصور أربع.و قد أشار المصنف-رحمه اللّه-إلی حکمها.و المعتبر فیها صورتان،لأن التعدیل بالقیمة هو المعتبر،سواء اتّفقت أجزاؤها فیها أم اختلفت.

الصورة الأولی:أن تکون الحصص متساویة،کنصفین[بین اثنین] (1)و ثلاثة أثلاث بین ثلاثة و نحو ذلک،فتعدّل السهام بالقیمة کذلک،بأن تقسّم فی الأول نصفین بالقیمة و إن کان مقدار أحد النصفین أزید من الآخر،و تعدّل أثلاثا فی الثانی کذلک،ثمَّ تخرج بالقرعة کما ذکره المصنف رحمه اللّه.و طریقه واضح.

و ما ذکره من کتبة الأسماء و السهام و وضعه فی بندقة من طین و نحوه هو المشهور فی استعمال الفقهاء،و لکن لا یتعیّن،فلو جعلها بالأقلام و الحصی و الورق و ما جری مجراها مع مراعاة الستر کفی.و قد أشرنا إلیه فی باب العتق (2).

و حیث تکون القسمة بین اثنین فخرج اسم أحدهما لأحد السهمین أو أحد السهمین له لا یحتاج إلی إخراج الآخر،بل تعیّن المتخلّف له.

و لو کان بین ثلاثة أثلاثا جعل ثلاثة أجزاء متساویة بالقیمة (3)،و کتب ثلاث رقاع أو ما فی معناها باسم السهام الثلاثة معیّنة أو باسم الشرکاء.و ینبغی وضع الرقاع فی حجر من لم یحضر الکتابة،أو لا یعرفها،أو لا یعرف ما عنیت (4)

ص:41


1- 1) من«ت،ط».
2- 2) فی ج 10:312 و 315.
3- 3) فی«ا،خ»:القیمة.
4- 4) فی«ث،د،م»:عینت.

و إن تساوت قدرا(1)لا قیمة عدّلت السهام قیمة و ألغی القدر،حتی لو کان الثلثان بقیمته مساویا للثلث جعل الثلث محاذیا للثلثین.و کیفیّة القرعة علیه کما صوّرناه.

و إن تساوت الحصص قیمة لا قدرا،(2)مثل:أن یکون لواحد النصف و للآخر الثلث و للآخر السدس،و قیمة أجزاء ذلک الملک متساویة، سوّیت السهام علی أقلّهم نصیبا فجعلت أسداسا.

ثمَّ کم تکتب رقعة؟فیه تردّد بین أن یکتب بعدد الشرکاء أو بعدد السهام.و الأقرب الاقتصار علی عدد الشرکاء،لحصول المراد به، فالزیادة کلفة.

له المجعولة لذلک فی معنی الرقاع.ثمَّ یؤمر بإخراج واحدة علی الجزء الأول إن کانت الرقاع مجعولة بالکتابة و نحوها بأسماء الشرکاء،فمن خرج اسمه أخذ،ثمَّ یؤمر بإخراج أخری علی الجزء الذی یلی الأول،فمن خرج اسمه من الآخرین أخذه،و تعیّن الثالث للثالث.و إن کانت مکتوبة باسم الأجزاء أخرجت رقعة باسم زید،ثمَّ أخری باسم عمرو،و یتعیّن الثالث للثالث.و تعیین من یبتدئ به من الشرکاء و الأجزاء منوط بنظر القسّام.

قوله:«و إن تساوت قدرا.إلخ».

قد عرفت أن الحکم فی هذه الصورة کالسابقة،و أن المعتبر التعدیل بالقیمة،سواء تساوت الأجزاء فیها أم لا،فالحکم لا یختلف.

قوله:«و إن تساوت الحصص قیمة لا قدرا.إلخ».

إذا اختلفت مقادیر الأنصباء،کما إذا کان لزید نصف و لعمرو ثلث و لثالث سدس،جزّئت الأقسام علی أقلّ السهام و هو سدس،لأنه یتأدّی به القلیل و الکثیر،فیجعلها ستّة أجزاء.

ص:42

إذا عرفت هذا،(1)فإنه یکتب ثلاث رقاع لکلّ اسم رقعة،و یجعل للسهام أول و ثان،و هکذا إلی الأخیر.و الخیار فی تعیین ذلک إلی المتقاسمین.و لو تعاسرا عیّنه القاسم.

ثمَّ یخرج رقعة،فإن تضمّنت اسم صاحب النصف فله الثلاثة الأول.ثمَّ یخرج ثانیة،فإن خرج صاحب الثلث فله السهمان الآخران.

و لا یحتاج إلی إخراج الثالثة،بل لصاحبها ما بقی.

ثمَّ فی مقدار ما یکتب من الرقاع للقرعة بینهم وجهان:

أحدهما-و هو الأشهر-:أن یکتب ثلاث رقاع بعدد الشرکاء،فی کلّ واحدة اسم واحد،و یخرج مرّتین،و یکتفی بهما عن الثالثة،فلا وجه لتکلّف الزائد.

و الثانی:أن یکتب ستّ رقاع،لصاحب السدس رقعة،و لصاحب الثلث رقعتان،و لصاحب النصف ثلاث.و قوّاه فی المبسوط (1)،محتجّا بأن کلّ من کان سهمه أکثر کان حظّه أوفر،و له مزیّة علی صاحب الأقلّ،فإذا کتب لصاحب النصف ثلاث رقاع کان خروج رقعته أسرع و أقرب،و إذا کتب له واحدة کان خروج رقعته و رقعة صاحب السدس سواء،فلهذا قیل:یکون له أکثر من رقاع غیره.

و الوجه:جواز الأمرین،و إنما الکلام فی الأولویّة،و لا ریب أن الأول أولی،لحصول الفائدة،مع الاختصار،و ترک تطویل الحساب[أربح] (2).

قوله:«إذا عرفت هذا.إلخ».

ما ذکره من الکیفیّة تفریع علی ما اختاره من کتابة ثلاث رقاع بأسماء

ص:43


1- 1) المبسوط 8:137-138.
2- 2) من«أ،خ،ت،ث»،و فی الأخیرین:ربح.

و کذا لو خرج اسم صاحب الثلث أولا کان له السهمان الأولان.ثمَّ یخرج أخری،فإن خرج صاحب النصف فله الثالث و الرابع و الخامس.

و لا یحتاج إلی إخراج أخری،لأن السادس تعیّن لصاحبها.

و هکذا لو خرج اسم صاحب السدس أولا کان له السهم الأول.ثمَّ یخرج أخری،فإن کان صاحب الثلث کان له الثانی و الثالث،و الباقی لصاحب النصف.و لو خرج فی الثانیة صاحب النصف کان له الثانی و الثالث و الرابع،و بقی الآخران لصاحب الثلث من غیر احتیاج إلی إخراج اسمه.

الشرکاء.و الحکم علی ما ذکره واضح.و کذا یجری علی القول بکتبة ستّ رقاع بأسمائهم،و لیس فیه إلا أن اسم صاحب الکثیر و الأکثر یکون أسرع خروجا.

و علیه،فإذا أخرج واحدة من رقاع صاحب النصف أعطی الثلاثة الأول، فإذا أخرج ثانیة فخرجت باسمه ألغیت و أخرج ثالثة،فإن خرجت باسمه ألغیت أیضا،للاستغناء عنهما بالأولی.و إن خرجت واحدة من رقعتی صاحب الثلث أعطی الرابع و الخامس،و لا یحتاج إلی إخراج ما بقی،و تعیّن السادس لصاحب السدس.

و إن خرجت الأولی لصاحب السدس أعطی الأول،ثمَّ أخرج أخری،فإن خرجت لصاحب النصف أعطی الثانی و الثالث و الرابع،و لا یحتاج إلی إخراج الأربع الباقیة،لتعیّن الخامس و السادس لصاحب الثلث.

و إن خرجت الأولی لصاحب الثلث أعطی الأول و الثانی،ثمَّ تخرج أخری،فإن خرجت له أیضا ألغیت و أخرجت أخری،فإن خرج لصاحب

ص:44

و لا یخرج فی هذه علی السهام،(1)بل علی الأسماء،إذ لا یؤمن من أن یؤدّی إلی تفرّق السهام،و هو ضرر.

السدس أعطی الثالث،و تعیّنت الثلاثة الأخیرة لصاحب النصف،و لا یحتاج إلی إخراج باقی الرقاع.و هکذا.

قوله:«و لا یخرج فی هذه علی السهام.إلخ».

المراد أنه لا یکتب الرقاع بأسماء السهام الستّة و یخرج علی أسماء الشرکاء،لأنه ربما یخرج لصاحب السدس الجزء الثانی أو الخامس فیتفرّق ملک من له النصف أو الثلث.و أیضا ربما خرج السهم الرابع لصاحب النصف و یقول:آخذه و سهمین قبله،فیقول الآخران:بل خذه و سهمین بعده،فیفضی إلی التنازع.و یجوز مع رجوعهم فی جمیع الحصّة إلی الرقاع أن یخرج لصاحب النصف ثلاثة متفرّقة،و کذا لصاحب الثلث یخرج اثنتان متفرّقتان، فیؤدّی إلی الإضرار.

و قد عرفت ممّا سبق أنه مع کتابة الرقاع باسم الشرکاء یخرج علی السهام الأول و الثانی إلی الآخر،و إن کتبت باسم السهام یخرج علی الأسماء.و هذه الصورة التی بیّن کیفیّتها قد کتب فیها أسماء الشرکاء،و جعل للسهام أول و ثان إلی السادس،و أخرج علیها،بمعنی أن الخارج اسمه أولا یعطی الأول منها من الجهة التی اتّفقوا علیها أو عیّنها القاسم،و ما بعده إن احتیج إلیه إلی الآخر.

فکتابة الأسماء یخرج علی السهام،و کتابة السهام یخرج علی الأسماء.

و المصنف-رحمه اللّه-جمع هنا بین الأمر بکتابة الأسماء المستلزمة للإخراج علی السهام،بل المصرّحة بذلک،ثمَّ أمر بإخراجها علی الأسماء و نفی إخراجها علی السهام،مع أن حقّه العکس.و وافقه علی هذه العبارة

ص:45

..........

العلامة فی الإرشاد (1).و عکس فی القواعد (2)،و جماعة (3)من الفضلاء.و هو الصواب.

و فی التحریر (4)و الدروس (5)اقتصر علی إخراج الأسماء من غیر أن یجعله علی السهام أو غیرها.و هو أجود،إذ لا ینطبق الإخراج علی السهام، لاختلافها باختلاف الأسماء،بل المعتبر فی الاسم الخارج أولا أن یعطی الأول قطعا و ما بعده إلی تمام الحقّ إن احتیج إلیه،بأن کان الاسم لغیر صاحب السدس.و لا تتعیّن السهام إلا بعد تحقّق الاسم.لکن لمّا کان السهم الأول متعیّنا للاسم صدق إخراج الأسماء علی السهام فی الجملة،بخلاف العکس، فإنه إما فاسد أو محتاج إلی تکلّف بعید.

إذا تقرّر ذلک،فاعلم أن محذور تفریق السهام علی تقدیر إخراجها علی الأسماء یلزم علی تقدیر الإخراج أولا علی اسم صاحب السدس،بأن یخرج له السهم الثانی أو الخامس کما ذکرناه سابقا.و یمکن الغنا عنه بأن یبدأ أولا باسم صاحب النصف،فإن خرج الأول باسمه أعطی الأول و الثانی و الثالث،و إن خرج الثانی فکذلک یعطی معه ما قبله و ما بعده،و إن خرج الثالث قال بعضهم:

یوقف و یخرج لصاحب الثلث،فإن خرج فله الأول و الثانی،و لصاحب النصف الثالث و اللّذان بعده،و تعیّن السادس لصاحب السدس.و کذا الحکم لو خرج لصاحب الثلث الثانی.و إن خرج له الخامس فله الخامس و السادس.

ص:46


1- 1) إرشاد الأذهان 1:434.
2- 2) قواعد الأحکام 2:220.
3- 3) انظر المغنی لابن قدامة 11:504-505،روضة الطالبین 8:185.
4- 4) تحریر الأحکام 2:204.
5- 5) الدروس الشرعیّة 2:118.

..........

و قیل:إذا خرج لصاحب النصف الثالث فله الثالث و اللّذان قبله.و إن خرج الرابع فله الرابع و اللّذان قبله،و تعیّن الأول لصاحب السدس،و الأخیران لصاحب الثلث.و إن خرج الخامس فله الخامس و اللّذان قبله،و تعیّن السادس لصاحب السدس،و الأولان لصاحب الثلث.و إن خرج السادس فله السادس و اللّذان قبله.

و متی أخذ الخارج حقّه و لم یتعیّن حقّ الآخرین،أخرج رقعة أخری باسم أحد الآخرین،فلا یقع تفریق.

و هذه التوجیهات لا دلیل علی اعتبارها،و إن سلم معها التفریق.نعم،لو اتّفق الشرکاء علی العمل بها،أو رأی القاسم ذلک صلاحا،اتّجه ذلک.و معه یمکن البدأة أیضا باسم صاحب السدس،فإن خرج باسمه الجزء الأول أو الثانی دفع إلیه الأول.و إن خرج الخامس أو السادس دفع إلیه السادس،ثمَّ یخرج باسم أحد الآخرین،فلا یقع تفریق.و إن خرج له الثالث دفع إلیه،و تعیّن الأولان لصاحب الثلث،و الثلاثة الأخیرة لصاحب النصف.و إن خرج له الرابع دفع إلیه،و تعیّن الأخیران لصاحب الثلث،و الثلاثة الأول لصاحب النصف.

فإن بدئ لصاحب الثلث،فإن خرج له الأول أو الثانی دفع إلیه الأول و الثانی.و إن خرج الخامس أو السادس دفع إلیه الخامس و السادس،ثمَّ یخرج باسم أحد الآخرین و یکمل بسهولة.و إن خرج لصاحب الثلث الثالث فله الثالث و الثانی،و تعیّن الأول لصاحب السدس،و الثلاثة الأخیرة لصاحب النصف.و إن خرج الرابع فله الخامس معه،و تعیّن السادس لصاحب السدس،و الثلاثة الأول لصاحب النصف.

ص:47

و لو اختلفت السهام(1)و القیمة عدّلت السهام تقویما،و میّزت علی قدر سهم أقلّهم نصیبا،و أقرع علیهما کما صوّرناه.

أما لو کانت قسمة ردّ،(2)و هی المفتقرة إلی ردّ فی مقابلة بناء أو شجر أو بئر،فلا تصحّ القسمة ما لم یتراضیا جمیعا،لما یتضمّن من الضمیمة التی لا تستقرّ إلاّ بالتراضی.

و إذا اتّفقا علی الردّ،و عدّلت السهام،فهل یلزم بنفس القرعة؟ قیل:لا،لأنها تتضمّن معاوضة،و لا یعلم کلّ واحد من یحصل له العوض،فیفتقر إلی الرضا بعد العلم بما میّزته القرعة.

هکذا قرّر بعضهم (1).و هو إنما یتمّ مع اتّفاقهم علیه أو مع رأی القاسم.و لا ریب فی أن الاقتصار علی ما ذکره المصنف أولی و أقلّ کلفة.

قوله:«و لو اختلفت السهام.إلخ».

هذا هو القسم الرابع.و الحکم فیه کالثالث،لأن المعتبر فی جعل السهام علی أقلّها مراعاة القیمة لا المقدار،فإن اتّفق المقدار (2)لذلک (3)فذاک،و إلا اعتبرت القیمة،فقد یجعل ثلث الأرض بسدس،و نصفها بسدس آخر،و السدس الآخر یقسّم أرباعا،فتصیر السهام ستّة متساویة القیمة.و هکذا.و الأمر فی إخراجها بالقرعة کالسابق.

قوله:«أما لو کانت قسمة ردّ.إلخ».

قسمة الردّ هی التی لا یمکن فیها تعدیل السهام بالقیمة،بل تفتقر إلی

ص:48


1- 1) انظر روضة الطالبین 8:186-187.
2- 2) فی«د»:المقداران.
3- 3) سقطت من«خ،د».

..........

ضمیمة شیء خارج عن المشترک إلی بعض الأقسام لیحصل التعادل.کما لو کان فی أحد جانبی الأرض بئرا و شجرا،و فی الدار بیت لا یمکن قسمته،فتقسّم الجملة علی أن یردّ من یأخذ الجانب الذی فیه أحد تلک الأمور شیئا من المال، أو یکون المشترک عبدین قیمة أحدهما ألف و قیمة الآخر ستّة مائة،فلا یستویان إلاّ بردّ آخذ النفیس مائتین.و وجه عدم الإجبار فی هذه القسمة:اشتمالها علی دخول ما لا قسمة فیه،فکان معاوضة محضة تتوقّف علی التراضی.

ثمَّ علی تقدیر التراضی علیها إن اتّفقا علی أن یکون الردّ من واحد معیّن، و أوقعا صیغة معاوضة تقتضی ذلک کالصلح،فلا بحث.و إن اتّفقا علیه،و دفع الرّاد العوض من غیر صیغة خاصّة،کان الحکم هنا کالمعاطاة لا تلزم إلا بالتصرّف عند من جعل ذلک حکم المعاطاة،و إن لم نقل بتوقّف التراضی علی القسمة مع عدم الردّ علی التصرّف.و الفرق ما أشرنا إلیه من اشتمال قسمة الردّ علی المعاوضة المقتضیة للصیغة الدالّة علی التراضی علی ما وردت علیه من العوضین، و المقسوم الزائد علی ما قابل المردود غیر متعیّن،فلا یمکن تخصیصه باللزوم مع التراضی بدون التصرّف.

و إن اتّفقا علی إخراج السهم لأحدهما بالقرعة فهل یلزم بنفس القرعة، فیثبت العوض لمن أخرجته أو علیه؟قال الشیخ-رحمه اللّه-فی المبسوط (1):

لا،لما ذکرناه من تضمّنها المعاوضة التی لا مدخل للقرعة فیها،و لأنه لا یعلم کلّ واحد من یحصل له العوض المردود.

و اقتصار المصنف-رحمه اللّه-علی نقله قولا یؤذن بردّه أو التردّد فیه.

ص:49


1- 1) المبسوط 8:148.

..........

و کذلک فعل العلامة فی القواعد (1).و فی التحریر (2)جزم بتوقّف قسمة التراضی مطلقا علی التراضی بعد القرعة باللفظ،مثل«رضیت»و ما أدّی معناه.و کذلک فی الدروس (3).و هو الأقوی.

و وجه العدم صدق اسم القسمة علیها.و القرعة موجبة لتمیّز الحقّ مع اقترانها بالرضا بها کما سلف.

و ظاهر المصنف و غیره (4)أن مورد الخلاف فیما إذا لم یکن القاسم منصوبا من الامام،و إلا لم یعتبر الرضا بعدها مطلقا.و قد تقدّم (5)فی العبارة ما یدلّ علیه.مع احتمال جریان الخلاف فیهما،لأن المعاوضة لا تؤثّر فیها نظر الحاکم،بل أمرها یرجع إلی المتعاوضین.

و کلام الشیخ فی المبسوط یدلّ علی ذلک،لأنه جعل مورد المسألة الأولی التی ذکر فیها لزوم قسمة المنصوب دون غیره قسمة الإجبار،و جعل مورد هذه قسمة الردّ.و فرّق فی الأولی بین کون القاسم منصوب الامام و غیره،و أطلق فی هذه.

و هذه عبارته:«القسمة ضربان:قسمة إجبار،و قسمة تراض،فإن کانت قسمة إجبار نظرت فی القاسم،فإن کان قاسم الامام لزمت بالقرعة،لأن قرعة القاسم کحکم الحاکم،لأنه یجتهد فی تعدیل السهام کما یجتهد الحاکم فی إطلاق

ص:50


1- 1) قواعد الأحکام 2:220.
2- 2) تحریر الأحکام 2:204.
3- 3) الدروس الشرعیّة 2:117.
4- 4) تحریر الأحکام 2:204.
5- 5) فی ص:48.
مسائل ثلاث

مسائل ثلاث:

الأولی:لو کان لدار علوّ و سفل،فطلب أحد الشریکین قسمتها

الأولی:لو کان لدار علوّ و سفل،(1)فطلب أحد الشریکین قسمتها، بحیث یکون لکلّ واحد منهما نصیب من العلوّ و السفل بموجب التعدیل،جاز،و أجبر الممتنع مع انتفاء الضرر.

و لو طلب انفراده بالسفل أو العلوّ لم یجبر الممتنع.و کذا لو طلب قسمة کلّ واحد منهما منفردا.

الحقّ،و إن کان القاسم رجلا ارتضوا به حکما و قاسما فالحکم فیه کالتراضی بحاکم یحکم بینهما» (1).ثمَّ قوّی اعتبار التراضی بعد القرعة فیه و فیما لو اقتسما بأنفسهما.

ثمَّ قال:«هذا فی قسمة الإجبار،أما قسمة التراضی،و هی التی فیها ردّ، فهل تلزم بالقرعة أم لا؟قال قوم:تلزم کقسمة الإجبار،و قال آخرون:لا تلزم، لأن القرعة هاهنا لیعرف البائع الذی یأخذ الردّ و المشتری الذی یدفع الردّ،فإذا تمیّز هذا بالقرعة اعتبرنا التراضی بعد القرعة علی البیع و الشراء،و هذا هو الأقوی» (2)انتهی.

و المصنف-رحمه اللّه-أطلق (3)الحکم فی لزومها بالقرعة فی منصوب الامام،من غیر فرق بین قسمة الإجبار و التراضی.و أطلق القول هنا فی قسمة الردّ کما ذکر الشامل للأمرین.و فی الدروس (4)أیضا صرّح بکون قسمة المنصوب تلزم بالقرعة مطلقا،و غیره یعتبر تراضیهما فی قسمة الردّ خاصّة.

قوله:«لو کان لدار علوّ و سفل.إلخ».

العلوّ و السفل بمنزلة بیتین (5)متجاورین،فإذا طلب أحدهما قسمة کلّ

ص:51


1- 1) المبسوط 8:148.
2- 2) المبسوط 8:148.
3- 3) راجع ص:26.
4- 4) الدروس الشرعیّة 2:117.
5- 5) فی«ا،ت،ث،ط»:شیئین.
الثانیة:لو کان بینهما أرض و زرع،فطلب قسمة الأرض حسب

الثانیة:لو کان بینهما أرض و زرع،(1)فطلب قسمة الأرض حسب، أجبر الممتنع،لأن الزرع کالمتاع فی الدار.

و لو طلب قسمة الزرع،قال الشیخ:لم یجبر الآخر،لأن تعدیل ذلک بالسهام غیر ممکن.

و فیه إشکال،من حیث إمکان التعدیل بالتقویم إذا لم یکن فیه جهالة.

أما لو کان بذرا لم یظهر لم تصحّ القسمة،لتحقّق الجهالة.و لو کان سنبلا قال أیضا:لا یصحّ.و هو مشکل،لجواز بیع الزرع عندنا.

واحد منهما علی حدته،بحیث یکون لکلّ واحد منهما نصیبا من کلّ منهما،و لم یکن فی ذلک ضرر،أجبر الممتنع،کما یجبر علی قسمة البیت الواحد کذلک.

و لا فرق بین أن یجعل نصیب کلّ منهما من العلوّ فوق نصیبه من السفل و عدمه.و یحتمل اشتراط الأول فی الإجبار،لما فی اختلاف النصیب من الضرر بکلّ منهما.

و إن طلب قسمتهما (1)بحیث یکون لأحدهما العلوّ و للآخر السفل،لم یجبر الآخر،کما لا یجبر علی قسمة الدارین المتلاصقتین کذلک.

قوله:«لو کان بینهما أرض و زرع.إلخ».

إذا کان بینهما أرض مزروعة فأراد قسمة الأرض وحدها فلا إشکال فی وجوب إجابة الآخر،لأن الأرض ممّا یقسّم قسمة إجبار،و الزرع فیها غیر مانع

ص:52


1- 1) فی«ا،ث،م»:قسمتها.
الثالثة:لو کان بینهما قرحان متعدّدة،و طلب واحد قسمتها بعضا فی بعض

الثالثة:لو کان بینهما(1)قرحان متعدّدة،و طلب واحد قسمتها بعضا فی بعض،لم یجبر الممتنع.و لو طلب قسمة کلّ واحد بانفراده أجبر الآخر.و کذا لو کان بینهما حبوب مختلفة.

و یقسم القراح الواحد و إن اختلفت أشجار أقطاعه،کالدار الواسعة إذا اختلفت أبنیتها.

و لا تقسّم الدکاکین المتجاورة بعضها فی بعض قسمة إجبار،لأنها أملاک متعدّدة یقصد کلّ واحد منها بالسکنی علی انفراده،فهی کالأقرحة المتباعدة.

من ذلک،لأنه فی حکم المنقول.

و إن أرادا قسمة الزرع فمقتضی الأصول الشرعیّة کون الحکم کذلک حیث یمکن تعدیله،بأن لا یکون بذرا مستورا،سواء کان سنبلا أم حشیشا أم قصیلا.

و الشیخ (1)-رحمه اللّه-أطلق المنع من قسمته قسمة إجبار،محتجّا بأن تعدیله غیر ممکن.و لا یخفی منعه،إذ لا مانع منه،سواء کان سنبلا أم لا.

و لو أرادا قسمتهما معا فالحکم کما لو أرادا قسمة أحدهما عندنا.و من جعل القسمة بیعا من العامّة (2)شرط فی جوازه أن لا یکون قد اشتدّ الحبّ،لأنه لا یجوز عنده بیع المطعوم مع غیره[بمطعوم مع غیره] (3)و هو الأرض.

قوله:«لو کان بینهما.إلخ».

المشهور بین الأصحاب أن ما یعدّ شیئین فصاعدا من العقار،کالدور

ص:53


1- 1) المبسوط 8:141.
2- 2) الحاوی الکبیر 16:260،روضة الطالبین 8:193.
3- 3) من«ت،ث،خ،ط،م».

..........

المتعدّدة،و الأرض المتعدّدة الخالیة من الشجر،و هی المعبّر عنها بالأقرحة، و الدکاکین المتعدّدة،سواء تجاورت أم لا،و الحبوب المختلفة کالحنطة و الشعیر، لا یقسّم بعضها فی بعض-بمعنی جعل بعضها فی مقابلة بعض-قسمة إجبار.

و إنما یقسّم کلّ واحد منها علی حدته قسمة الإجبار إذا أمکن ذلک من غیر ضرر، لأنها أملاک متعدّدة و لکلّ[واحد] (1)منها خواصّ لا تحصل فی الآخر،بخلاف الأرض الواحدة و الدار الواحدة.

و قال ابن البرّاج (2):إذا استوت الدور و الأقرحة فی الرغبات قسّمت بعضها فی بعض.قال:و کذا لو تضرّر بعضهم بقسمة کلّ علی حدته جمع حقّه فی ناحیة.

و فی الإرشاد (3)حکم بأن الدکاکین المتجاورة یقسّم بعضها فی بعض کذلک،دون الدور و الأقرحة.و هو مذهب جماعة من العامّة (4)،تنزیلا لها منزلة الخان الواحد المشتمل علی بیوت متعدّدة.و فرّق بعضهم بین ما لو کانت مجتمعة و متفرّقة،فجوّز قسمة المجتمعة بعضها فی بعض،کالدار الواحدة و القراح الواحد.

و المختار[هو] (5)المشهور.

ص:54


1- 1) من«أ،ث،د،ط،م».
2- 2) المهذّب 2:573-574.
3- 3) إرشاد الأذهان 1:434.
4- 4) روضة الطالبین 8:190.
5- 5) من«د».
الرابع:فی اللواحق

الرابع:فی اللواحق و هی ثلاث:

الأولی:إذا ادّعی بعد القسمة الغلط علیه لم تسمع دعواه

الأولی:إذا ادّعی بعد القسمة(1)الغلط علیه[لم تسمع دعواه]،فإن أقام بیّنة سمعت و حکم ببطلان القسمة،لأن فائدتها تمییز الحقّ و لم یحصل.و لو عدمها،فالتمس الیمین کان له،إن ادّعی علی شریکه العلم بالغلط.

قوله:«إذا ادّعی بعد القسمة.إلخ».

لا فرق فی عدم سماع دعوی الغلط فی القسمة بمجرّدها بین کون القاسم منصوب الامام و من تراضیا به و أنفسهما،لأصالة صحّة القسمة إلی أن یثبت المزیل،و لأن منصوب الإمام کالقاضی لا تسمع الدعوی علیه بالظلم.لکن لو أقام بیّنة سمعت و نقضت القسمة،کما لو أقام البیّنة علی ظلم القاضی و کذب الشهود.و طریقه أن یحضر قاسمین حاذقین لینظرا و یمسحا و یعرفا الحال و یشهدا.

و لو لم یقم بیّنة،و أراد تحلیف الشریک مکّن منه إن ادّعی علیه العلم بالغلط،و إلا فلا،لأن معه الأصل،خصوصا إذا کان القاسم غیره،فإن التبعة علیه، لا علیه مع عدم علمه.و قیل:له إحلاف الشریک مطلقا.و هو الوجه،عملا بالعموم (1).

و فرّق فی المبسوط (2)بین قسمة التراضی و غیرها،کاختصاص أحدهما بالعلوّ و الآخر بالسفل.أو اشتمالها علی ردّ،أو کون القاسم غیر منصوب،فحکم

ص:55


1- 1) راجع الوسائل 18:170 ب«3»من أبواب کیفیّة الحکم.
2- 2) المبسوط 8:141-142.
الثانیة:إذا اقتسما ثمَّ ظهر البعض مستحقّا

الثانیة:إذا اقتسما ثمَّ ظهر البعض(1)مستحقّا،فإن کان معیّنا مع أحدهما بطلت القسمة،لبقاء الشرکة فی النصیب الآخر.و لو کان فیهما بالسویّة لم تبطل،لأن فائدة القسمة باق،و هو إفراد کلّ واحد من الحقّین.و لو کان فیهما لا بالسویّة بطلت،لتحقّق الشرکة.

و إن کان المستحقّ مشاعا معهما فللشیخ (1)-رحمه اللّه-قولان:

أحدهما:لا تبطل فیما زاد عن المستحقّ.

و الثانی:تبطل،لأنها وقعت من دون إذن الشریک.و هو الأشبه.

بعدم الالتفات إلیه فی الثانیة مطلقا،لأنها مشروطة بالتراضی،فإن کان مبطلا فی دعواه فعدم سماعها واضح،و إن کان محقّا فقد رضی بترک هذه الفضلة.

و یشکل بإمکان عدم علمه بها حال القسمة.فالوجه سماع الدعوی مع البیّنة کالسابق.و أطلق ابن الجنید (2)عدم سماع دعواه إلا بالبیّنة.

و الوجه توجّه الیمین علی الشریک مطلقا،فإن حلف أقرّت،و إن نکل حلف المدّعی،و نقضت إن لم نقض بالنکول،و إلا نقضت بمجرّده.

و لو تعدّد الشرکاء و حلف بعضهم دون بعض ففی نقضها مطلقا،أو فی حقّ الناکل خاصّة وجهان،من أنها قسمة واحدة فلا تتبعّض،و من لزومها فی حقّ الحالف فلا یساوی الناکل.و الأول مختار الشهید-رحمه اللّه-فی بعض فوائده، و الثانی مختار العلامة فی التحریر (3).و هو الوجه.

قوله:«إذا اقتسما ثمَّ ظهر البعض.إلخ».

إذا جرت قسمة ثمَّ ظهر استحقاق بعض المقسوم،فإما أن یستحقّ فی جزء

ص:56


1- 1) المبسوط 8:142.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:707-708.
3- 3) تحریر الأحکام 2:204.
الثالثة:لو قسّم الورثة ترکة ثمَّ ظهر علی المیّت دین

الثالثة:لو قسّم الورثة(1)ترکة ثمَّ ظهر علی المیّت دین،فإن قام الورثة بالدّین لم تبطل القسمة.و إن امتنعوا نقضت،و قضی منها الدّین.

شائع،أو فی شیء معیّن.فإن استحقّ فی شائع-کالثلث-بطلت القسمة فی المستحقّ قطعا.و فی الباقی قولان:

أحدهما:لا تبطل،لبقاء السهام بین الشرکاء علی التعدیل،فلا وجه لإبطالها.

و الثانی-و هو الأصحّ-:البطلان،لأن المقصود من القسمة تمییز الحقوق، و إذا ظهر الاستحقاق کان المستحقّ شریک کلّ واحد منهم،فلا یحصل التمییز.

و أیضا فقد بان أن المستحقّ شریک،و انفراد بعض الشرکاء بالقسمة ممتنع.

و إن استحقّ شیء معیّن،نظر إن اختصّ (1)المستحقّ بنصیب أحدهما،أو کان من نصیب أحدهما أکثر،بطلت القسمة،لأن ما یبقی لکلّ واحد لا یکون قدر حقّه،بل یحتاج أحدهما إلی الرجوع علی الآخر،و تعود الإشاعة.

و إن کان المستحقّان متماثلین مضت (2)القسمة فی الباقی،لانتفاء المانع،إذ لیس إلاّ نقصان نصیب کلّ واحد،و هو غیر قادح،کما لو ظهر الاستحقاق فی ماله المنفرد،و أما القسمة فالمقصود منها التعدیل (3)و تمییز نصیب أحد الشرکاء عن الآخر،و قد حصل.و لبعض العامّة (4)قول بالبطلان،لتفریق الصفقة.

قوله:«لو قسّم الورثة.إلخ».

إذا قسّمت الترکة بین الورثة ثمَّ ظهر دین،فإن قام الورثة بالدّین لم تبطل

ص:57


1- 1) فی«ت»:استحقّ.
2- 2) فی«ا،ث،ط»:بقیت،و فی«د»:تثبت.
3- 3) فی«د،م»:التعدیل بین نصیب أحد الشرکاء و بین الآخر.
4- 4) روضة الطالبین 8:188-189.
النظر الرابع فی أحکام الدعوی
اشارة

النظر الرابع فی أحکام الدعوی و هو یستدعی بیان:مقدّمة،و مقاصد

أما المقدّمة
اشارة

أما المقدّمة فتشمل فصلین:

الأول فی المدّعی

الأول فی المدّعی(1) القسمة،بناء علی أنها إفراز حقّ لا بیع.و إن لم یقوموا به بیعت الأنصباء فی الدّین.و لو قام به البعض دون البعض،بیع نصیب الممتنع و القسمة بحالها.و من جعلها بیعا من العامّة (1)فله فی بطلانها بظهور الدّین وجهان،کما لو باعوها ثمَّ ظهر الدّین.

و لا فرق بین ظهور الدّین مستوعبا للترکة و عدمه،لأن إفراز الحقوق لا ینافی وفاء الدّین منها علی تقدیر عدم وفائهم له من غیرها.مع احتمال بطلانها مع الاستیعاب مطلقا إن قلنا بعدم انتقالها إلیهم،لصدورها من غیر المالک.

و المصنف-رحمه اللّه-مع قوله بعدم الانتقال حکم بصحّة القسمة مراعاة بوفاء الدّین،نظرا إلی تعلّق حقّ الوارث بها فی الجملة و إن لم تنتقل إلی ملکه محضا.

و لو ظهرت وصیّة بعد القسمة،فإن کانت مرسلة فهو کما لو ظهر دین.و إن کانت بجزء شائع أو معیّن فعلی ما ذکرناه فی ظهور الاستحقاق.

و لا فرق فی هذه الأحکام کلّها بین قسمة الإجبار و التراضی.

قوله:«فی المدّعی.إلخ».

قد عرفت (2)بالخبر (3)أن البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر.و قیل

ص:58


1- 1) راجع الحاوی الکبیر 16:262،روضة الطالبین 8:188.
2- 2) فی«ت،ث،ط،م»:عرفنا.
3- 3) راجع الوسائل 18:170 ب«3»من أبواب کیفیّة الحکم.

و هو الذی یترک لو ترک الخصومة.و قیل:هو الذی یدّعی خلاف الأصل،أو أمرا خفیّا.و کیف عرّفناه فالمنکر فی مقابلته.

و یشترط:البلوغ،و العقل،و أن یدّعی لنفسه أو لمن له ولایة الدعوی عنه،ما یصحّ منه تملّکه.فهذه قیود أربعة.

فلا تسمع دعوی الصغیر،و لا المجنون،و لا دعواه مالا لغیره،إلاّ أن یکون وکیلا أو وصیّا أو ولیّا أو حاکما أو أمینا لحاکم.و لا تسمع دعوی المسلم خمرا أو خنزیرا.

فی سببه:إن جانب المنکر أقوی،لموافقته الظاهر،و البیّنة أقوی من الیمین، لبراءتها عن تهمة جلب النفع،فجعلت البیّنة علی المدّعی لتجبر قوّة الحجّة ضعف الخبر،و هو الکلام المدّعی،و قنع من المنکر بالحجّة الضعیفة،لقوّة جنبه.

و هذه القاعدة تحوج إلی معرفة المدّعی و المدّعی علیه لیطالب هذا بحجّته و هذا بحجّته إذا تخاصما.و قد اختلف الفقهاء فی حدّ المدّعی،فقیل:هو الذی یترک لو ترک الخصومة.و یعبّر عنه بعبارة أخری،و هو أنه الذی إذا سکت خلّی و لم یطالب بشیء،و المدّعی علیه لا یخلّی و لا یقنع منه بالسکوت.

و الثانی:أنه الذی یدّعی خلاف الأصل،و المدّعی علیه هو الذی یدّعی ما یوافقه.

و قیل:إن المدّعی من یذکر أمرا خفیّا یخالف الظاهر،و المدّعی علیه من یوافق الظاهر.فإذا ادّعی زید دینا فی ذمّة عمرو أو عینا فی یده فأنکر،فزید هو

ص:59

..........

الذی لو ترک الخصومة ترک،و هو الذی یذکر خلاف الأصل،لأن الأصل براءة ذمّة عمرو من الدّین و فراغ یده من حقّ الغیر،و هو الذی یذکر أمرا خفیّا خلاف الظاهر،لأن الظاهر براءة ذمّة عمرو و فراغ یده من حقّ الغیر.و عمرو هو الذی لا یترک و سکوته،و یوافق قوله الأصل و الظاهر.فزید مدّع علی جمیع التعریفات، و عمرو مدّعی علیه.

و لا یختلف موجبها فی الأغلب.و قد یختلف،کما إذا أسلم الزوجان قبل المسیس و اختلفا،فقال الزوج:أسلمنا معا و النکاح باق بیننا،و قالت المرأة:بل علی التعاقب و لا نکاح بیننا.

فإن قلنا:المدّعی من لو ترک ترک،فالمرأة مدّعیة و الزوج مدّعی علیه، لأنه لا یترک لو ترک،فإنها تزعم انفساخ النکاح،فیحلف و یحکم باستمرار النکاح إذا حلف.

و إن قلنا:إن المدّعی من یخالف قوله الظاهر،فالزوج هو المدّعی،لأن التساوی (1)الذی یزعمه أمر خفیّ خلاف الظاهر،و المرأة مدّعی علیها،لموافقتها الظاهر،فتحلف،فإذا حلفت حکم بارتفاع النکاح.

و إن قلنا:إن المدّعی هو الذی یذکر خلاف الأصل،فالمرأة مدّعیة أیضا، لأن الأصل عدم تقدّم أحدهما علی الآخر.هذا هو المشهور فی الفرق بین التعریفات.

و قال بعضهم:إن الزوج هو الذی یترک و سکوته،لأن النکاح حقّه،فإذا لم یطالبها ترک،و هی لا تترک لو سکتت،لأن بعد ثبوت الحقّ یصیر مدّعی زواله مدّعیا.

ص:60


1- 1) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیة،و لعلّ الصحیح:التساوق.

و لا بدّ من کون الدعوی(1)صحیحة لازمة.فلو ادّعی هبة لم تسمع و إذا قال الزوج:أسلمت قبلی (1)فلا نکاح و لا مهر،و قالت:بل أسلمنا معا و هما بحالهما،فعلی الأول المدّعی هو الزوجة،لأنها تترک لو ترکت.و کذا علی الثالث،لأن التقارن خلاف الظاهر،فإن وقوع لفظ الإسلام بحیث لا یتقدّم أحدهما الآخر نادر جدّا.و علی الثانی الزوج هو المدّعی،لأن الأصل عدم سبق إسلام أحدهما علی الآخر.

و أما الأمناء الذین یصدّقون فی الردّ بیمینهم فهم مدّعون،لأنهم یزعمون الردّ و هو خلاف الأصل و الظاهر،و لا یترکون لو ترکوا الدعوی،لأن المالک مطالب بحقّه،لکن اکتفی منهم بالیمین لأنهم أثبتوا أیدیهم لغرض المالک،و قد ائتمنهم و أحسنوا إلیه،فلا یحسن تکلیفهم بیّنة علی الردّ.

و ربما تکلّف بعضهم (2)بأنهم یدّعون ما یوافق الظاهر،لأن المالک قد ساعدهم علی الأمانة حیث ائتمنهم،فهم یستبقون الأمانة و هو یزعم ارتفاعها، فکان الظاهر معهم.و علی هذا فیجوز کون الأمین المذکور مدّعیا و مدّعی علیه باعتبارین،کما یقع مثله فی صورة التحالف.

قوله:«و لا بدّ من کون الدعوی.إلخ».

قد تقدّم (3)ما یعتبر فی صحّة الدعوی من کونها معلومة أو مظنونة علی بعض الوجوه،و کونها مضبوطة بذکر الجنس و الوصف و القدر و غیرها.

و المراد بکونها لازمة أن تکون ملزمة للمدّعی علیه،فلو قال:وهب منّی کذا،لم تسمع حتی یقول:و أقبضنی،أو هبة یلزمه التسلیم إلیّ،و نحو ذلک،لأن

ص:61


1- 1) فی«ت،د،ط»:قبل.
2- 2) انظر روضة الطالبین 8:287-288.
3- 3) فی ج 13:436.

حتی یدّعی الإقباض.و کذا لو ادّعی رهنا.(1) و لو ادّعی المنکر(2)فسق الحاکم أو الشهود،و لا بیّنة،فادّعی علم المشهود له،ففی توجّه الیمین علی نفی العلم تردّد أشبهه عدم التوجّه، لأنه لیس حقّا لازما،و لا یثبت بالنکول و لا بالیمین المردودة،و لأنه یثیر فسادا.

الهبة أعمّ من المقبوضة (1)،و لأنه قد یهب و یرجع.

قوله:«و کذا لو ادّعی رهنا».

بناء علی ما اختاره المصنف من اشتراط القبض فی صحّة الرهن.و من لم یعتبر فی صحّته القبض یسمع الدعوی مجرّدة عنه.

و قد یقال فی الموضعین:إن القبض إذا کان شرطا فی صحّة الهبة و الرهن فإطلاقهما محمول علی الصحیح کغیرهما من العقود،و إنما یتوجّه التفصیل حیث یجعل القبض شرطا فی اللزوم،لیجعل إطلاقهما صحیحین (2)أعمّ من المقبوض و غیره.و قد تقدّم البحث فی ذلک مستوفی فی باب الهبة (3).

قوله:«و لو ادّعی المنکر.إلخ».

إذا ادّعی المنکر جرح الحاکم أو الشهود کلّف البیّنة،فإن فقدها و ادّعی علم المدّعی بذلک،ففی توجّه الیمین علی المدّعی وجهان:

أحدهما:نعم،لأنه ینتفع به فی حقّ لازم،کما لو قذف المیّت و طلب الوارث الحدّ،فادّعی علی الوارث العلم بالزنا فأنکر،فله تحلیفه علی نفی العلم.

ص:62


1- 1) فی«ط»:اللازمة.
2- 2) فی«ا،ث»:صحیحا.
3- 3) فی ج 6:17-19.

و کذا لو التمس المنکر(1)یمین المدّعی منضمّة إلی الشهادة،لم تجب إجابته،لنهوض البیّنة بثبوت الحقّ.

و فی الإلزام بالجواب(2)عن دعوی الإقرار تردّد،منشؤه أن الإقرار لا یثبت حقّا فی نفس الأمر،بل إذا ثبت قضی به ظاهرا.

و الثانی:لا،لأنه لا یدّعی حقّا لازما،و لا یثبت بالنکول و لا بالیمین المردودة.و لأنه یثیر فسادا.و لأنه کالدعوی علی القاضی و الشهود بالکذب،و هی غیر مسموعة بدون البیّنة قطعا،و إن کان ینتفع بتکذیبهما أنفسهما،لأنه یثیر فسادا عامّا.و هذا هو الوجه.

قوله:«و کذا لو التمس المنکر.إلخ».

فلا تجب الزیادة علیها،لأنه تکلیف حجّة بعد قیام حجّته (1)،و لأنه کالطّعن فی الشهود.نعم،لو ادّعی إبراء أو أداء توجّهت الیمین.و قد تقدّم (2)البحث فی ذلک.

قوله:«و فی الإلزام بالجواب.إلخ».

المراد أنه إن ادّعی علیه الإقرار له بالحقّ،فهل تسمع الدعوی،بمعنی توجّه الیمین علی المدّعی علیه لو أنکر؟فیه وجهان:نعم،لأنه ینتفع به مع التصدیق،و لا،لأن الحقّ لا یستحقّ بالإقرار فی نفس الأمر،و إن کان ثبوته یوجب الحقّ ظاهرا.

و الأظهر هنا السماع،لأن المعتبر ثبوت الحقّ ظاهرا،و اعترافه ینفعه، و نکوله یثبت علیه الحقّ،أو مع یمین المدّعی.و المدّعی یجوز له الحلف علی أنه

ص:63


1- 1) فی«ث،خ،م»:حجّة.
2- 2) فی ج 13:489.

و لا تفتقر صحّة الدعوی(1)إلی الکشف،فی نکاح و لا غیره.و ربما افتقرت إلی ذلک فی دعوی القتل،لأن فائته لا یستدرک.

و لو اقتصرت علی قولها:هذا زوجی،کفی فی دعوی النکاح،و لا یفتقر ذلک إلی دعوی شیء من حقوق الزوجیّة،لأن ذلک یتضمّن دعوی لوازم الزوجیّة.

و لو أنکر النکاح لزمه الیمین.و لو نکل قضی علیه علی القول بالنکول،و علی القول الآخر تردّ الیمین علیها،فإذا حلفت ثبتت الزوجیّة.و کذا السیاقة لو کان هو المدّعی.

أقرّ له بذلک،و یثبت به الحقّ،إذ لا یشترط فی استحقاق المقرّ له علمه بالسبب المقتضی للإقرار،بل یجوز له أخذه تعویلا علی إقراره ما لم یعلم فساد السبب، فجاز استناد الإقرار إلی سبب لا یعلمه المقرّ له،کالنذر و الجنایة و الإتلاف، و عموم:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز»یشمله.

قوله:«و لا تفتقر صحّة الدعوی.إلخ».

الدعوی (1)أنواع:

منها:دعوی الدم.و المشهور أنه لا بدّ فیها من التفصیل،علی ما هو مبیّن فی محلّه،للخلاف فی الأسباب الموجبة منه للقود و الدیة،و لأن فائت القتل لا یستدرک.

و منها:دعوی نفس المال مجرّدا عن ذکر السبب من بیع و قرض و غیرهما.

و لا خلاف فی عدم اشتراط التفصیل فیه،لأن الأسباب التی یستحقّ بها المال

ص:64


1- 1) فی«م»:للدعوی.

..........

تکثر و تتکرّر،و فی ضبط الأقدار الحاصلة بتلک الأسباب حرج شدید،فأغنی عنه.

و منها:النکاح و البیع و سائر العقود.و عند[بعض] (1)الأصحاب (2)أنه لا یشترط فیها الکشف و التفصیل،بل یکفی إطلاق الدعوی بها،کما یکفی فی دعوی استحقاق المال،و کما أنه لا یجب فی دعوی النکاح التعرّض لعدم الموانع،کالردّة و العدّة و الرضاع.

و خالف فیه بعض العامّة (3)،فأوجب التفصیل فی الجمیع،للخلاف فی الأسباب کالدم.و بعضهم (4)خصّ إیجاب التفصیل بالنکاح،لأن أمر الفروج مبنیّ علی الاحتیاط کالدماء،و الوطء المستوفی لا یتدارک،کالدم المهراق.

و علیه،فیعتبر فی النکاح أن یقول:إنه وقع بالأوصاف المعتبرة عند موجب التفصیل،فیقول:إنه تزوّجها بولیّ و شاهدین،و یصفهما بالعدالة و نحو ذلک.

و علی مذهب الأصحاب یکفی قولها:هذا زوجی،و إن لم تضمّ إلیه شیئا من حقوق الزوجیّة،کالمهر و النفقة.

و اعتبر بعض العامّة (5)أن یقترن بها حقّ من حقوق النکاح،کصداق و نفقة و قسم و میراث بعد موته،و إلا لم تسمع،محتجّا بأن بقاء النکاح حقّ الزوج علیها،فکأنّها تدّعی کونها رقیقة،و هذه دعوی غیر ملزمة.

ص:65


1- 1) من«ت،ط».
2- 2) المبسوط 8:260-261،تحریر الأحکام 2:189.
3- 3) انظر الحاوی الکبیر 17:310،حلیة العلماء 8:185،المغنی لابن قدامة 12: 165،روضة الطالبین 8:293.
4- 4) انظر الحاوی الکبیر 17:313،حلیة العلماء 8:186،المغنی لابن قدامة 12: 167،روضة الطالبین 8:293.
5- 5) روضة الطالبین 8:295.

و لو ادّعی أن هذه(1)بنت أمته،لم تسمع دعواه،لاحتمال أن تلد فی ملک غیره ثمَّ تصیر له.و کذا لو قال:ولدتها فی ملکی،لاحتمال أن تکون حرّة أو ملکا لغیره.و کذا لا تسمع البیّنة بذلک ما لم یصرّح بأن البنت ملکه.و کذا البیّنة.

و مثله لو قال:هذه ثمرة نخلتی.و کذا لو أقرّ له من الثمرة فی یده أو بنت المملوکة،لم یحکم علیه بالإقرار لو فسّره بما ینافی الملک.و لا کذا لو قال:هذا الغزل من قطن فلان،أو هذا الدقیق من حنطته.

و من لم یعتبر التفصیل قال:إن النکاح و إن کان حقّا له فهو مقصود لها من تعلّق حقوق مثبتة،و تتوسّل به إلی تلک الحقوق.و حینئذ فتسمع الدعوی، و تترتّب علیها أحکامها من الیمین و النکول و غیرهما.و کذا القول فی دعواه الزوجیّة.

قوله:«و لو ادّعی أن هذه.إلخ».

عدم سماع الدعوی لبنت الأمة بقوله:«إنها بنت أمته»واضح،لأن ذلک أعمّ من کونها ملکا له،إذ یجوز کونها بنتا لأمته و لا تکون ملکا له،بأن تلدها قبل أن یملک الأم فی ملک غیره،أو یکون قد زوّجها من حرّ أو عبد و شرط لمولاه رقّیة الولد،أو غیر ذلک.و منه یعلم أنه لا فرق بین إضافة«ولدتها فی ملکی» و عدمه،لبقاء الاحتمال علی التقدیرین.

و أما قول المقرّ:هذه ثمرة شجرة فلان أو بنت أمته،فإن أضاف إلی ذلک ما ینافی التبعیّة کقوله:و هی ملکی،فلا إشکال فی عدم ثبوت الإقرار،لما ذکرناه من الاشتراک،مضافا إلی تصریحه بما ینافی الإقرار.

ص:66

..........

و أما مع الإطلاق فظاهر کلام المصنف أنه یکون إقرارا بالولد و الثمرة، عملا بالظاهر من کونهما تابعین للأصل حیث لا معارض،و لو کان هناک شیء لذکره،فإطلاقه کونهما من الأصل الذی هو مملوک للمقرّ له ظاهر فی تبعیّتهما له،بخلاف الدعوی،فإن شرطها التصریح بالملک و لو بالاستلزام و لم یحصل.

و تبع المصنف علی هذا الحکم العلامة فی القواعد (1)و التحریر (2).و الفرق بین الدعوی و الإقرار لا یخلو من إشکال،لأن الاحتمال قائم علی تقدیر الإقرار و الدعوی.و العمل بالظاهر فی الإقرار دون الدعوی لا دلیل علیه.و الفرق باشتراط التصریح فیها دونه رجوع إلی نفس الدعوی.

و فی الإرشاد (3)أطلق عدم سماع الدعوی و الإقرار معا،و لم یعتبر التقیید فی الإقرار بتفسیره بما ینافی الملک.و هذا هو الظاهر.

و أما الفرق بین قوله:«إنها ثمرة شجرته،و بنت أمته»و بین قوله:«إن الغزل من قطنه،و الدقیق من حنطته»فواضح،لأن الغزل و الدقیق من نفس حقیقة القطن و الحنطة،و إنما تغیّرت الأوصاف،فملک الأصل یقتضی ملک الفرع،بخلاف الثمرة و الولد،فإنهما منفصلان عن أصلهما حسّا و شرعا،فالإقرار بالفرعیّة لا یقتضی الإقرار بالملک.

ص:67


1- 1) قواعد الأحکام 2:208.
2- 2) تحریر الأحکام 2:189.
3- 3) إرشاد الأذهان 2:143.
الفصل الثانی فی التوصّل إلی الحقّ

الفصل الثانی فی التوصّل(1)إلی الحقّ من کانت دعواه عینا فی ید إنسان،فله انتزاعها و لو قهرا ما لم یثر فتنة،و لا یقف ذلک علی إذن الحاکم.

و لو کان الحقّ دینا،و کان الغریم مقرّا باذلا[له]،لم یستقلّ المدّعی بانتزاعه من دون الحاکم،لأن للغریم تخیّرا فی جهات القضاء، فلا یتعیّن الحقّ فی شیء من دون تعیینه،أو تعیین الحاکم مع امتناعه.

و لو کان المدین جاحدا،و للغریم بیّنة تثبت عند الحاکم، و الوصول إلیه ممکن،ففی جواز الأخذ تردّد أشبهه الجواز.و هو الذی ذکره الشیخ فی الخلاف (1)و المبسوط (2).و علیه دلّ عموم الإذن فی الاقتصاص.

و لو لم تکن له بیّنة،أو تعذّر الوصول إلی الحاکم،و وجد الغریم من جنس ماله،اقتصّ مستقلاّ بالاستیفاء.

قوله:«فی التوصّل.إلخ».

الغرض من الباب أن المستحقّ متی یحتاج إلی المرافعة و الدعوی؟ و تفصیله:أن الحقّ إما عقوبة أو مال.فإن کان عقوبة،کالقصاص و حدّ القذف، فلا بدّ من الرفع إلی الحاکم،لعظم خطره،و الاحتیاط فی إثباته،و لأن استیفاءه وظیفة الحاکم،علی ما تقتضیه السیاسة و زجر الناس.

ص:68


1- 1) الخلاف 6:355 مسألة(28).
2- 2) راجع المبسوط 8:311،و لکن ذکر ذلک فیما إذا لم یقدر علی إثباته عند الحاکم.

..........

و إن کان مالا،فهو إما عین أو دین.فإن کان عینا،فإن قدر علی استردادها من غیر تحریک فتنة استقلّ به،لأنه عین ماله فلا حاجة إلی الرجوع فی تحصیله إلی غیره.و لو أدّی إلی الفتنة فلا بدّ من الرفع إلی الحاکم دفعا لها.

و أما الدّین،فإن کان من علیه مقرّا غیر ممتنع من الأداء طالبه لیؤدّی.

و لیس له الاستقلال بالأخذ،لأن حقّه أمر کلّی فی ذمّة المدیون،و له التخیّر فی تعیینه من ماله،فلا یتعیّن فی شیء منه بدون تعیینه.و لا مدخل للحاکم فی ذلک أیضا،لأن الغرض کونه باذلا،و الحاکم إنما یلی علی الممتنع و من فی معناه.

و قول المصنف فی هذا القسم:«أو تعیین الحاکم مع امتناعه»لا وجه له، لأنه خلاف الغرض.

و لو کان جاحدا أو مماطلا،فإن لم یکن لصاحب الحقّ بیّنة یثبت بها الحقّ عند الحاکم،أو کان و لم یمکن الوصول إلیه،أو أمکن و لم تکن یده مبسوطة بحیث یمکنه تولّی القضاء عنه،جاز له الاقتصاص منه،لقوله تعالی فَمَنِ اعْتَدی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ (1).و قوله تعالی فَعاقِبُوا بِمِثْلِ ما عُوقِبْتُمْ بِهِ (2).و لما روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله لمّا قالت له هند:

یا رسول اللّه إن أبا سفیان رجل شحیح،و إنه لا یعطینی ما یکفینی و ولدی إلا ما أخذت منه سرّا و هو لا یعلم،فهل علیّ فی ذلک شیء؟فقال صلّی اللّه علیه و آله:

«خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف» (3).

ص:69


1- 1) البقرة:194.
2- 2) النّحل:126.
3- 3) مسند أحمد 6:50،صحیح البخاری 7:85،صحیح مسلم 3:1338 ح 7،سنن الدارمی 2:159.

..........

و روی جمیل بن درّاج قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یکون له علی الرجل دین فیجحده،فیظفر من ماله بقدر الذی جحده،أ یأخذه و إن لم یعلم الجاحد بذلک؟قال:نعم» (1).

و عن داود بن زربی قال:«قلت لأبی الحسن موسی علیه السلام:إنّی أخالط السلطان فتکون عندی الجاریة فیأخذونها و الدّابة الفارهة فیأخذونها،ثمَّ یقع لهم عندی المال فلی أن آخذه؟فقال:خذ مثل ذلک،و لا تزد علیه» (2).و غیر ذلک (3).

و لو کان هناک بیّنة یثبت بها الحقّ عند الحاکم لو أقامها،و الوصول إلیه ممکن،ففی جواز أخذه قصاصا من دون إذن الحاکم قولان:

أحدهما-و هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه هنا و الأکثر-:الجواز، لعموم أدلّة الاقتصاص،و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«لیّ الواجد یحلّ عقوبته و عرضه» (4).

و الثانی:لا،لأن التسلّط علی مال الغیر علی خلاف الأصل،فیقتصر منه علی موضع الضرورة،و هی هنا منتفیة.و لأن الممتنع من وفاء الدّین یتولّی القضاء عنه الحاکم،و یعیّن من ماله ما یشاء،و لا ولایة لغیره.و هو خیرة المصنف فی

ص:70


1- 1) التهذیب 6:349 ح 986،الاستبصار 3:51 ح 167،الوسائل 12:205 ب«83»من أبواب ما یکتسب به ح 10.
2- 2) التهذیب 6:347 ح 978،الوسائل 12:201 الباب المتقدّم ح 1.
3- 3) راجع الوسائل 12:201 ب«83»من أبواب ما یکتسب به.
4- 4) أمالی الطوسی 2:134،الوسائل 13:90 ب«8»من أبواب الدّین ح 4،و انظر مسند أحمد 4: 222،صحیح البخاری 3:155،سنن أبی داود 3:313 ح 3628،سنن النسائی 7:316، سنن البیهقی 6:51.

نعم،لو کان المال ودیعة(1)عنده،ففی جواز الاقتصاص تردّد، أشبهه الکراهیة.

النافع (1).

و الأقوی الأول.و کون التسلّط علی مال الغیر بغیر إذنه خلاف الأصل مسلّم،لکن العدول عن الأصل لدلیل جائز،و هو هنا موجود.

قوله:«نعم لو کان المال ودیعة.إلخ».

اختلف الأصحاب فی جواز الاقتصاص من الودیعة،فذهب المصنف و قبله الشیخ فی الاستبصار (2)و أکثر المتأخّرین (3)إلی الجواز علی کراهیة.و ذهب الشیخ فی النهایة (4)و جماعة (5)إلی التحریم.

و منشأ الخلاف اختلاف الروایات ظاهرا.و الأظهر الأول،لعموم الأدلّة السابقة،و خصوص صحیحة أبی العبّاس البقباق:«أن شهابا ما رآه فی رجل ذهب له ألف درهم و استودعه بعد ذلک ألف درهم،قال أبو العبّاس:فقلت له:خذها مکان الألف الذی أخذ منک،فأبی شهاب،قال:فدخل شهاب علی أبی عبد اللّه علیه السلام فذکر له ذلک،فقال:أما أنا فأحبّ إلیّ أن تأخذ و تحلف» (6).

ص:71


1- 1) المختصر النافع 2:284.
2- 2) الاستبصار 3:53 ذیل ح 172.
3- 3) قواعد الأحکام 2:213،إیضاح الفوائد 4:347،الدروس الشرعیّة 2:85-86،التنقیح الرائع 4:269-270.
4- 4) النهایة:307.
5- 5) الکافی فی الفقه:331،المؤتلف من المختلف 2:578،غنیة النزوع:240،إصباح الشیعة: 284.
6- 6) التهذیب 6:347 ح 979،الاستبصار 3:53 ح 174،الوسائل 12:202 ب«83»من أبواب ما یکتسب به ح 2.

..........

و هذا الخبر یدلّ علی الجواز من غیر کراهة،لأنه علیه السلام لا یحبّ المکروه.و قوله علیه السلام:«و تحلف»أراد به أنه إذا طلب منه المودع الودیعة جاز له الإنکار،فإن أحلفه حلف له علی عدم الاستحقاق،أو علی عدم الاستیداع مع التوریة.ثمَّ الکراهة تستفاد من ظاهر الأدلّة الآتیة جمعا.

حجّة القائل بالتحریم عموم قوله تعالی إِنَّ اللّهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَماناتِ إِلی أَهْلِها (1).و الأمر بأدائها إلیهم ینافی جواز الأخذ.و خصوص روایة ابن أبی عمیر عن ابن أخی الفضیل بن یسار،قال:«کنت عند أبی عبد اللّه علیه السلام و دخلت امرأة و کنت أقرب القوم إلیها،فقالت لی:اسأله،فقلت:عمّا ذا؟ فقالت:إن ابنی مات و ترک مالا کان فی ید أخی فأتلفه ثمَّ أفاد مالا فأودعنیه، فلی أن آخذ منه بقدر ما أتلف من شیء؟فأخبرته بذلک فقال:لا،قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:أدّ الأمانة إلی من ائتمنک،و لا تخن من خانک» (2).

و فی هذا الحدیث دلالة من ثلاثة مواضع:

أحدها:من قوله:«لا»فی جواب قولها:«فلی أن آخذ منه».

و ثانیها:من قوله علیه السلام:«أدّ الأمانة إلی من ائتمنک»فإن الأمر بأدائها إلیه ینافی جواز الأخذ،و لأنه ذکره فی جواب سؤال الأخذ.

و ثالثها:من قوله علیه السلام:«و لا تخن من خانک».و هو ظاهر.

و روایة سلیمان بن خالد قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل وقع لی عنده مال فکابرنی علیه ثمَّ حلف،ثمَّ وقع له عندی مال،آخذه مکان

ص:72


1- 1) النّساء:58.
2- 2) التهذیب 6:348 ح 981،الاستبصار 3:52 ح 172،الوسائل 12:202 الباب المتقدّم ح 3.

..........

مالی الذی أخذه و جحده و أحلف علیه کما صنع؟قال:إن خانک فلا تخنه،و لا تدخل فیما عبته علیه» (1).

و الجواب بحمل ذلک علی الکراهة جمعا.و یمکن أن یکون وجه الأمر بردّها إلیه أنه أقرّ للإمام بالحقّ،و ادّعی أن له عند صاحبه مالا،و اللازم من ذلک قبول إقراره دون دعواه،فأمره بردّها لأجل ذلک،و هو لا ینافی جواز أخذها فیما بینه و بین اللّه تعالی،أو علی تقدیر ثبوت الحقّ عند الامام.

و لأنه إن کان الأمر الذی ادّعاه حقّا فأخذه للودیعة مقاصّة فی قوّة أداء الأمانة إلی من ائتمنه،لأنه و فی منها دینه بإذن الشارع العامّ (2)کما سبق، فکان بمنزلة أدائها إلی وکیله،و أداء الأمانة إلی الوکیل قائم مقام أدائها إلی المالک.

و لا نسلّم تحقّق الخیانة بذلک،لأن استیفاء الحقّ لیس بخیانة، و إنّما یقتضی الخیانة أکل الودیعة بغیر حقّ.و کذا الکلام فی قوله:«إن خانک فلا تخنه،و لا تدخل فیما عبته علیه»فإن الأول خانه بإنکار حقّه بالباطل، و عتب (3)علیه بذلک،و هو لا یقتضی خیانته بأخذها مکان دینه،و عتبه (4)علیه فی الحقّ.

ص:73


1- 1) الکافی 5:98 ح 1،الفقیه 3:113 ح 482،التهذیب 6:348 ح 980،الاستبصار 3:52 ح 171، الوسائل 12:204 الباب المتقدّم ح 7.
2- 2) فی الحجریّتین:العالم.
3- 3) فی«ث،ط»:و عیب،و فی«خ»:و عیبه.
4- 4) فی«ث،خ،ط»:و عیبه.

و لو کان المال(1)من غیر جنس الموجود جاز أخذه بالقیمة العدل، و یسقط اعتبار رضا المالک بإلطاطه،کما یسقط اعتبار رضاه فی الجنس.

و یجوز أن یتولّی بیعها و قبض دینه من ثمنها،دفعا لمشقّة التربّص بها.

قوله:«و لو کان المال.إلخ».

حیث جاز له الأخذ مقاصّة یقتصر علی الأخذ من الجنس الموافق لحقّه مع الإمکان،اقتصارا فی التصرّف فی مال الغیر المخالف للأصل علی أقلّ ما تندفع به الضرورة.فإن تعذّر وصوله إلی جنس حقّه جاز له الأخذ من غیره، لعموم الأدلّة السابقة،و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف» (1)حیث لم یفرّق بین الجنس و غیره،بل ظاهر الحال أنها لا تجد عین المحتاج إلیه فی النفقة و الکسوة،و إنما تجد مالا تصرفه فی ذلک.

و ذهب جماعة من العامّة (2)إلی وجوب الاقتصار علی الجنس.و علی ما اخترناه یتخیّر بین أخذه بالقیمة،و بین بیعه و صرفه فی جنس الحقّ.و یستقلّ بالمعاوضة کما یستقلّ بالتعیین.

و لو أمکن إثبات الحقّ عند الحاکم فالأولی الرجوع إلیه هنا،لیستأذنه فی هذا التصرّف.

ص:74


1- 1) تقدّم ذکر مصادره فی ص:69 هامش(3).
2- 2) الحاوی الکبیر 17:413،المغنی لابن قدامة 12:230،حلیة العلماء 8:215،روضة الطالبین 8:282-284.

و لو تلفت قبل البیع(1)قال الشیخ:الألیق بمذهبنا أنه لا یضمنها.

و الوجه الضمان،لأنه قبض لم یأذن فیه المالک.و یتقاصّان بقیمتها مع التلف.

قوله:«و لو تلفت قبل البیع.إلخ».

إذا أخذ المستحقّ من غیر جنس حقّه،فإن نوی أخذه لنفسه بالقیمة ملکه، و کان تلفه بعد ذلک منه.و إن قصد بیعه و صرفه فی حقّه،فهل یکون مضمونا علیه، أم یکون أمانة؟فیه قولان:

أحدهما-و هو الذی ذهب إلیه المصنف رحمه اللّه-:الضمان،لأنه قبضه بغیر إذن المالک لمصلحة نفسه،فکان کقبض المرتهن الرهن بغیر إذن الراهن.

هکذا علّله المصنف رحمه اللّه.و فیه:أن إذن الشارع أعظم من إذن المالک.

و به یفرّق بینه و بین الرهن.

و الثانی:عدم الضمان.و هو مختار الشیخ فی المبسوط (1)،لأنه مقبوض بحقّ،فجری مجری الرهن.و هذا هو الأقوی.

هذا إذا کان المقبوض بقدر حقّه.أما لو کان زائدا عنه حیث لم یمکن الاقتصار علی المقدار،ففی کون الزائد مضمونا أم أمانة الوجهان.و لا فرق حینئذ بین أن یتلف قبل البیع و بعده،حیث لم یمکن الاقتصار علی بیع ما یقابل حقّه.

و حیث یجوز البیع یجب المبادرة إلیه بحسب الإمکان.فإن قصّر فنقصت قیمته فکالغاصب.

و حیث یضمن مع التلف،فإن کان بتقصیر فکضمان الغاصب،و بغیره

ص:75


1- 1) المبسوط 8:311.
مسألتان

مسألتان:

الأولی:من ادّعی ما لا ید لأحد علیه قضی له

الأولی:من ادّعی ما لا ید لأحد علیه(1)قضی له.و من بابه:أن یکون کیس بین جماعة فیسألون:هل هو لکم؟فیقولون:لا،و یقول واحد منهم:هو لی،فإنه یقضی به لمن ادّعاه.

الثانیة:لو انکسرت سفینة فی البحر

الثانیة:لو انکسرت سفینة(2)فی البحر،فما أخرجه البحر فهو لأهله،و ما أخرج بالغوص فهو لمخرجه.و به روایة فی سندها ضعف.

فقیمة (1)یوم التلف مطلقا.و کذا تجب المبادرة إلی ردّ الزائد إلی المالک علی تقدیر اشتماله علیه،و لو بهبة (2)و نحوها،إذا خاف من الاعتراف بالواقع.

قوله:«من ادّعی ما لا ید لأحد علیه.إلخ».

الأصل فی مسألة الکیس روایة یونس بن عبد الرحمن،عن منصور بن حازم،عن أبی عبد اللّه علیه السلام،قال:«قلت:عشرة کانوا جلوسا و وسطهم کیس فیه ألف درهم،فسأل بعضهم بعضا أ لکم هذا الکیس؟فقال کلّهم:لا،فقال واحد منهم:هو لی،قال:هو للذی ادّعاه». (3)و لأنّه مع عدم المنازع لا وجه لمنع المدّعی منه،و لا لطلب البیّنة منه،و لا لإحلافه،إذ لا خصم له حتی یترتّب علیه ذلک.

قوله:«لو انکسرت سفینة.إلخ».

الروایة المذکورة رواها الحسن بن علیّ بن یقطین،عن أمیّة بن عمرو،عن

ص:76


1- 1) فی«ط،م»:فقیمته.
2- 2) فی«ت،ط»:بهبته.
3- 3) الکافی 7:422 ح 5،التهذیب 6:292 ح 810،الوسائل 18:200 ب«17»من أبواب کیفیّة الحکم،و فیما عدا التهذیب:عن إبراهیم بن هاشم القمی،عن بعض أصحابه،عن منصور.

..........

الشعیری،قال:«سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن سفینة انکسرت فی البحر، فأخرج بعضه بالغوص،و أخرج البحر بعض ما غرق فیها،فقال:أما ما أخرجه البحر فهو لأهله،اللّه أخرجه لهم،و أما ما خرج بالغوص فهو لهم،و هم أحقّ به» (1).

و عمل بمضمونها الشیخ فی النهایة (2).و المصنف-رحمه اللّه-ذکر أنها ضعیفة السند،و لم یذکر ما ینافی حکمها.

و وجه ضعف سندها أن أمیّة المذکور واقفیّ.و الظاهر أن المراد بالشعیری إسماعیل بن زیاد (3)السکونی المشهور،و هو عامی.و لکن لا یلزم من حکم المصنف بضعف سندها ردّ حکمها،لأنّه کثیرا ما یجبر الضعف بالشهرة و غیرها، و الأمر فی هذه کذلک.

و ابن إدریس (4)ردّ الروایة[خاصّة] (5)علی أصله،و حکم بأن ما أخرجه البحر فهو لأصحابه،و ما ترکه أصحابه آیسین منه فهو لمن وجده و غاص علیه، لأنه بمنزلة المباح،کالبعیر یترک من جهد فی غیر کلأ و لا ماء،فإنه یکون لواجده، و ادّعی الإجماع علی ذلک.

و الأصحّ أن جواز أخذ ما یتخلّف مشروط بإعراض مالکه عنه مطلقا، و معه یکون إباحة لآخذه،و لا یحلّ أخذه بدون الإعراض مطلقا،عملا بالأصل.

ص:77


1- 1) التهذیب 6:295 ح 822،الوسائل 17:362 ب«11»من أبواب اللقطة ح 2.
2- 2) النّهایة:351.
3- 3) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیة،و الصحیح:بن أبی زیاد.
4- 4) السرائر 2:195.
5- 5) من«أ،ث».
المقصد الأول فی الاختلاف فی دعوی الأملاک
اشارة

المقصد الأول فی الاختلاف فی دعوی الأملاک و فیه مسائل:

الأولی:لو تنازعا عینا فی یدهما و لا بیّنة

الأولی:لو تنازعا عینا(1)فی یدهما و لا بیّنة،قضی بها بینهما نصفین.و قیل:یحلف کلّ منهما لصاحبه.

و لو کانت ید أحدهما علیها،قضی بها للمتشبّث مع یمینه،إن التمسها الخصم.

و لو کانت یدهما خارجة،فإن صدّق من هی فی یده أحدهما أحلف و قضی له.و إن قال:هی لهما،قضی بها بینهما نصفین،و أحلف کلّ منهما لصاحبه.و لو دفعهما أقرّت فی یده.

قوله:«لو تنازعا عینا.إلخ».

إذا تداعیا عینا و ادّعی کلّ منهما أن مجموعها له،و لا بیّنة لأحدهما (1)،فلا یخلو:إما أن تکون فی یدهما،أو فی ید أحدهما،أو فی ید ثالث.فهنا أحوال:

أحدهما:أن تکون فی یدهما،فکلّ واحد مدّع فی النصف و مدّعی علیه فی النصف،فیحلف کلّ واحد منهما علی نفی ما یدّعیه الآخر،و لا یتعرّض واحد منهما فی یمینه لإثبات ما فی یده،بل یقتصر علی أنه لا حقّ لصاحبه فیما فی یده.و نقله الحلف قولا یشعر بردّه.و المذهب ثبوته،عملا بالعموم (2)،بل لم ینقل الأکثر فیه خلافا.فإذا حلفا أو نکلا ترک المدّعی فی یدهما کما کان.و إن حلف أحدهما دون الآخر قضی للحالف بالکلّ.

ص:78


1- 1) فی«ا،ث»:لأحد منهما.
2- 2) راجع الوسائل 18:170 ب«3»من أبواب کیفیّة الحکم.

..........

ثمَّ إن حلف الذی بدأ الحاکم بتحلیفه،و نکل الآخر بعده،حلف الأول الیمین المردودة إن لم نقض بالنکول.و إن نکل الأول و رغب الثانی فی الیمین، فقد اجتمع علیه یمین النفی للنصف الذی ادّعاه صاحبه،و یمین الإثبات للنصف الذی ادّعاه هو،فتکفیه الآن یمین واحدة یجمع فیها بین النفی و الإثبات،لأن کلاّ منهما قد دخل فیه.و حینئذ فیحلف أن الجمیع له و لا حقّ لصاحبه فیه،أو یقول:

لا حقّ له فی النصف الذی یدّعیه،و النصف الآخر لی.

و یحتمل وجوب یمینین:إحداهما نافیة و الأخری مثبتة،لتعدّد السبب المقتضی لتعدّد المسبّب.

و هل یتخیّر الحاکم فی البدأة بالیمین،أو یقرع بینهما؟وجهان.و تظهر الفائدة فی تعدّد الیمین علی المبتدی علی تقدیر نکول الآخر.و یمکن أن یقال:

کلّ واحد منهما مدّع و مدّعی علیه هاهنا،فینبغی أن ینظر إلی السبق،فمن سبق دعواه بدئ بتحلیف صاحبه.

و ثانیها:أن تکون العین فی ید أحدهما،فیقضی بها للمتشبّث-و هو ذو الید-مع یمینه،لأنه هو المدّعی علیه،و الخارج مدّع،لأن الأصل عدم تسلّطه علی ما فی ید غیره،و ظاهر الحال یشهد لذی الید.فإن نکل ذو الید عن الحلف أحلف الخارج إن لم نقض بالنکول.و الکلام فی حلفهما کما سلف،فیحلف ذو الید علی النفی،و المدّعی علی الإثبات.

و ثالثها:أن تکون فی ید ثالث،فذو الید من صدّقه الثالث،و علیه الیمین للآخر،فإن امتنع حلف الآخر و أغرم القیمة.و لو صدّقهما فهی لهما بعد حلفهما أو نکولهما.و لهما إحلافه إن ادّعیا علمه،لفائدة الغرم مع اعترافه،لا القضاء بالعین.

ص:79

الثانیة:یتحقّق التعارض فی الشهادة مع تحقّق التضادّ

الثانیة:یتحقّق التعارض(1)فی الشهادة مع تحقّق التضادّ،مثل:أن یشهد شاهدان بحقّ لزید،و یشهد آخران أن ذلک الحقّ بعینه لعمرو،أو یشهدا أنه باع ثوبا مخصوصا لعمرو غدوة،و یشهد آخران ببیعه بعینه لخالد فی ذلک الوقت.و مهما أمکن التوفیق بین الشهادتین وفّق.

فإن تحقّق التعارض،(2)فإما أن تکون العین فی یدهما،أو ید أحدهما،أو[فی]ید ثالث.

ففی الأول یقضی بها بینهما نصفین،لأن ید کلّ واحد علی النصف،و قد أقام الآخر بیّنة،فیقضی له بما فی ید غریمه.

و لو أنکرهما حلف لهما،سواء ادّعاها لنفسه أم لا.و لا یجب علیه نسبة الملک إلی نفسه أو إلی أحد معیّن.و لو قال:هی لأحدکما و لا أعرفه،احتمل قویّا القرعة،فیحلف من خرجت له،فإن نکل حلف الآخر،و إن نکلا قسّمت بینهما.

قوله:«یتحقّق التعارض.إلخ».

إذا أقام المتداعیان بیّنتین،فإن أمکن التوفیق بینهما وفّق،و عمل بما دلّت علی ملکه الآن،کما لو شهدت إحداهما بملک المدّعی أمس،و الأخری أنها ملک الآخر بسبب انتقالها عن ذلک المدّعی الیوم،فیعمل بالثانیة،لإمکان صدقهما.

و کذا لو أطلقت إحداهما،و فصّلت الأخری کما ذکرناه.

و إن تحقّق التعارض بحیث استلزم العمل بإحداهما تکذیب الأخری،کأن تشهد إحداهما بهذه العین لزید،و تشهد الأخری بها للآخر،فإنه لا یمکن أن یکون کلّها ملکا لکلّ واحد منهما،فیفتقر الحکم بتقدیم إحداهما علی الأخری إلی المرجّح،علی التفصیل الذی یأتی.

قوله:«فإن تحقّق التعارض.إلخ».

إذا تعارضت البیّنتان،و کانت العین فی یدهما،فلا إشکال فی الحکم بها

ص:80

و فی الثانی یقضی(1)بها للخارج دون المتشبّث،إن شهدتا لهما بالملک المطلق.و فیه قول آخر-ذکره فی الخلاف-بعید.

بینهما نصفین.لکن اختلف فی سببه،فقیل:لتساقط البیّنتین بسبب التساوی، و بقی الحکم کما لو لم یکن هناک بیّنة.

و قیل:لأن مع کلّ منهما مرجّحا (1)بالید علی نصفها،فقدّمت بیّنته علی ما فی یده.

و الذی اختاره المصنف-رحمه اللّه-أن العلّة تقدیم بیّنة الخارج،فیقضی لکلّ واحد منهما بما فی ید صاحبه.و هذا هو الأشهر.

و تظهر الفائدة فی الیمین علی من قضی له،فعلی الأول یلزم کلاّ منهما الیمین لصاحبه،لأن تساقط البیّنتین أوجب الرجوع إلی الیمین کالمسألة السابقة.

و علی الثانی لا یمین علی أحدهما،لأن ترجیح البیّنة علی الأخری بسبب الید أوجب العمل بالراجح و ترک الآخر،کما لو تعارض الخبران.و علی الثالث-و هو الأظهر-لا یمین،لأن القضاء له مستند إلی بیّنته،و هی ناهضة بثبوت الحقّ، فیستغنی عن الیمین.

و فی التحریر (2)قوّی ثبوت الیمین علی کلّ منهما،مع حکمه بتقدیم بیّنة الخارج،و أن القضاء هنا لکلّ منهما بما فی ید الآخر،و احتمل عدم الیمین.

قوله:«و فی الثانی یقضی.إلخ».

إذا کانت العین المتنازع فیها فی ید أحدهما،و أقام کلّ منهما بیّنة،ففی

ص:81


1- 1) فیما لدینا من النسخ الخطیّة:مرجّح،و الصحیح ما أثبتناه.
2- 2) تحریر الأحکام 2:195.

و لو شهدتا بالسبب،قیل:یقضی لصاحب الید،لقضاء علیّ علیه السلام فی الدابّة.

و قیل:یقضی للخارج،لأنه لا بیّنة علی ذی الید،کما لا یمین علی المدّعی،عملا بقوله[صلّی اللّه علیه و آله]:«و الیمین علی من أنکر (1)»،و التفصیل قاطع للشرکة.و هو أولی.

أما لو شهدت للمتشبّث بالسبب و للخارج بالملک المطلق،فإنه یقضی لصاحب الید،سواء کان السبب ممّا لا یتکرّر،کالنتاج و نساجة الثوب الکتّان،أو یتکرّر کالبیع و الصیاغة.

و قیل:بل یقضی للخارج و إن شهدت بیّنته بالملک المطلق،عملا بالخبر.و الأول أشبه.

ترجیح أیّهما أقوال:

أحدها:ترجیح الخارج مطلقا،أی:سواء شهدتا بالملک المطلق أم المقیّد بالسبب أم تفرّقتا،بأن شهدت إحداهما بالملک المطلق و الأخری بالمقیّد.

ذهب إلی ذلک الصدوقان (2)،و سلاّر (3)،و ابن (4)زهرة،و ابن إدریس (5)، و الشیخ فی موضع من الخلاف (6).لکن الصدوق (7)قدّم أعدل البیّنتین،و مع التساوی الخارج.

ص:82


1- 1) مستدرک الوسائل 17:397 ب«18»من أبواب کیفیّة الحکم و أحکام الدعوی ح 1.
2- 2) المقنع:399،الفقیه 3:39 ذیل ح 130.
3- 3) المراسم:234.
4- 4) غنیة النزوع:443.
5- 5) السرائر 2:168.
6- 6) الخلاف 3:130 مسألة(217).
7- 7) المقنع:399،الفقیه 3:39 ذیل ح 130.

..........

و الحجّة:قوله صلّی اللّه علیه و آله:«البیّنة علی المدّعی،و الیمین علی المدّعی علیه».

و وجه الدلالة:أنه صلّی اللّه علیه و آله جعل لکلّ واحد منهما حجّة،فکما لا یمین علی المدّعی لا بیّنة علی المدّعی علیه،و التفصیل یقطع الاشتراک.

و لروایة محمد بن حفص،عن منصور،عن الصادق علیه السلام قال:

«قلت له:رجل فی یده شاة فجاء رجل فادّعاها و أقام البیّنة العدول أنها ولدت عنده و لم یهب و لم یبع،و جاء الذی فی یده بالبیّنة مثلهم عدول أنها ولدت عنده و لم یبع و لم یهب،قال علیه السلام:حقّها للمدّعی،و لا أقبل من الذی فی یده بیّنة،إن اللّه عزّ و جلّ إنما أمر أن تطلب البیّنة من المدّعی،فإن کانت له بیّنة و إلا فیمین الذی هو فی یده،هکذا أمر اللّه عزّ و جلّ» (1).

و طریق الروایة إلی منصور حسن،أما هو فإنه مشترک بین الثقة و غیره.

و الثانی:ترجیح ذی الید مطلقا.و هو قول الشیخ فی کتاب الدعاوی من الخلاف (2).و هو الذی نسبه المصنف-رحمه اللّه-إلی البعد.

و حجّته روایة (3)جابر أن رجلین اختصما عند رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله فی دابّة أو بعیر،فأقام کلّ واحد منهما البیّنة أنه أنتجها،فقضی بها رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله للذی هی فی یده.

ص:83


1- 1) التهذیب 6:240 ح 594،الاستبصار 3:43 ح 143،الوسائل 18:186 ب«12»من أبواب کیفیّة الحکم ح 14.
2- 2) الخلاف 6:342 مسألة(15).
3- 3) عوالی اللئالی 3:526 ح 31،و انظر سنن الدار قطنی 4:209 ح 21،سنن البیهقی 10:256، تلخیص الحبیر 4:210 ح 2141.

..........

و روایة غیاث بن إبراهیم عن الصادق علیه السلام:«أن أمیر المؤمنین علیه السلام اختصم إلیه رجلان فی دابّة،و کلاهما أقام البیّنة أنه أنتجها،فقضی بها للذی هی فی یده».و قال:«لو لم تکن فی یده جعلتها بینهما نصفین» (1).

و هذان الحدیثان-مع ضعف سندهما بکون الأول عامیّا،و الثانی بغیاث -أخصّ من المدّعی،لأنهما دلاّ علی تقدیم ذی الید مع السبب لهما،لا مع الملک المطلق.

و الثالث:ترجیح الداخل إن شهدت بیّنته بالسبب،سواء انفردت به أم شهدت بیّنة الخارج به أیضا،و تقدیم الخارج إن شهدتا بالملک المطلق أو انفردت بیّنته بالسبب.

و هذا هو الذی اختاره المصنف-رحمه اللّه-،و قبله الشیخ فی النهایة (2)و کتابی (3)الأخبار،و تلمیذه القاضی (4)و جماعة.و قد وهم الشیخ فی المبسوط (5)حیث نقل عن النهایة خلاف ذلک،فقال فیه:«ما یدلّ علیه أخبارنا هو ما ذکرناه فی النهایة،و هو أنه إذا شهدتا بالملک المطلق و ید أحدهما علیها حکم لذی الید، و کذلک إن شهدتا بالملک المقیّد لکلّ واحد و ید أحدهما علیها حکم لذی الید».

قال:«و قد روی أنه یحکم للید الخارجة».و وجه التنافی بین المنقول و المنقول عنه ظاهر.

ص:84


1- 1) الکافی 7:419 ح 6،التهذیب 6:234 ح 573،الاستبصار 3:39 ح 133،الوسائل 18:182ب«12»من أبواب کیفیّة الحکم و أحکام الدّعوی ح 3.
2- 2) النهایة:344.
3- 3) التهذیب 6:237 ذیل ح 583،الاستبصار 3:42 ذیل ح 142.
4- 4) المهذّب 2:578.
5- 5) المبسوط 8:258.

..........

و حجّة هذا التفصیل الجمع بین الأخبار التی دلّ بعضها علی تقدیم الداخل مع بیان السبب،و قد سمعته،و بعضها علی تقدیم الخارج،و هو محمول علی ما إذا أطلقتا أو اختصّت بیّنة الخارج بالسبب بطریق أولی،کما أن تقدیم بیّنة الداخل مع انفرادها بالسبب ثابت بطریق أولی،لورود النصّ (1)علی تقدیمها مع اشتراکهما فی السبب.

و الرابع:ترجیح الأعدل من البیّنتین،أو الأکثر عددا مع تساویهما فی العدالة،مع الیمین،و مع التساوی یقضی للخارج.و هو قول المفید (2)رحمه اللّه.

و قریب منه قول الصدوق (3)،فإنه قدّم أعدل البیّنتین،و مع التساوی الخارج.و قد تقدّم.

و الترجیح بهاتین الصفتین عمل به المتأخّرون (4)علی تقدیر کون العین فی ید ثالث،لورودها (5)فی بعض (6)الأخبار کذلک.مع أن فی بعضها ما یدلّ علی هذا القول،ففی صحیحة أبی (7)بصیر قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یأتی القوم فیدّعی دارا فی أیدیهم،و یقیم الذی فی یده الدار أنه ورثها عن أبیه،لا ندری کیف أمرها؟فقال:أکثرهم بیّنة یستحلف و تدفع إلیه».

ص:85


1- 1) راجع ص:83-84.
2- 2) المقنعة:730-731.
3- 3) المقنع:399،الفقیه 3:39 ذیل ح 130.
4- 4) اللمعة الدمشقیّة:52،المقتصر:383.
5- 5) فی«د»:لورودهما.
6- 6) الکافی 7:418 ح 1،الفقیه 3:38 ح 129،التهذیب 6:234 ح 575، الاستبصار 3:40 ح 135،الوسائل 18:181 ب«12»من أبواب کیفیّة الحکم و أحکام الدعوی ح 1.
7- 7) الکافی 7:418 ح 3،الفقیه 3:38 ح 130،التهذیب 6:234 ح 576، الاستبصار 3:40 ح 135،الوسائل 18:181 ب«12»من أبواب کیفیّة الحکم و أحکام الدعوی ح 5.

..........

و ذکر:«أن علیّا علیه السلام أتاه قوم یختصمون فی بغلة،فقامت لهؤلاء البیّنة أنهم أنتجوها علی مذودهم لم یبیعوا و لم یهبوا،و قامت لهؤلاء البیّنة بمثل ذلک،فقضی بها لأکثرهم بیّنة و استحلفهم».

قال:«فسألته حینئذ فقلت:أرأیت إن کان الذی ادّعی الدار قال:إن أبا هذا الذی هو فیها أخذها بغیر ثمن،و لم یقم الذی هو فیها بیّنة إلا أنه ورثها عن أبیه، قال:إذا کان أمرها هکذا فهی للذی ادّعاها و أقام البیّنة علیها».

فقد دلّت هذه الروایة علی الترجیح بالعدد مع تشبّث أحدهما و خروج الآخر،و علی ما لو ذکرا جمیعا السبب.و هی أوضح سندا من الروایات السابقة.

و روی عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«کان علیّ علیه السلام إذا أتاه رجلان ببیّنة شهود،عدلهم سواء و عددهم سواء،یقرع بینهم علی أیّهم یصیر الیمین،قال:و کان یقول:اللّهم ربّ السماوات السبع أیّهم کان الحقّ له فأدّه إلیه،ثمَّ یجعل الحقّ للذی یصیر إلیه الیمین علیه إذا حلف» (1).

و هذه متناولة بإطلاقها لهذا القسم.

و بقی فی المسألة أقوال أخر نادرة لیس علیها دلیل واضح.

و نبّه المصنف-رحمه اللّه-بقوله:«سواء کان السبب ممّا لا یتکرّر، کالنتاج و نساجة الثوب،أو یتکرّر،کالبیع و الصیاغة»علی خلاف ابن حمزة (2)حیث فرّق بین السبب المتکرّر و غیره،و حکم بتقدیم ذی الید مع کون السبب ممّا یتکرّر.

ص:86


1- 1) الکافی 7:419 ح 3،الفقیه 3:53 ح 181،التهذیب 6،233 ح 571،الاستبصار 3:39 ح 131،الوسائل 18:183 ب«12»من أبواب کیفیّة الحکم و أحکام الدعوی ح 5.
2- 2) الوسیلة:219.

و لو کانت فی ید ثالث،(1)قضی بأرجح البیّنتین عدالة،فإن تساویا قضی لأکثرهما شهودا.و مع التساوی عددا و عدالة یقرع بینهما،فمن خرج اسمه أحلف،و قضی له.و لو امتنع،أحلف الآخر و قضی له.و إن نکلا،قضی به بینهما بالسویّة.

و قال فی المبسوط:یقضی بالقرعة إن شهدتا بالملک المطلق، و یقسّم بینهما إن شهدتا بالملک المقیّد.و لو اختصّت إحداهما بالتقیید، قضی بها دون الأخری.و الأول أنسب بالمنقول.

قوله:«و لو کانت فی ید ثالث.إلخ».

اختصاص هذا القسم بالترجیح بهذین المرجّحین-و هما العدالة و العدد- دون باقی أقسام التعارض هو المشهور بین الأصحاب،خصوصا المتأخّرین (1)منهم،تبعا للشیخ (2)-رحمه اللّه-،فإنه جعل ذلک جامعا بین الأخبار التی دلّ بعضها علی الترجیح بهما،و بعضها علی الترجیح بالسبب،و بعضها علی ترجیح الخارج،و بعضها علی ترجیح ذی الید.ففصّلوا الأحکام کما سبق،حتی إن الشیخ فی التهذیب (3)صرّح بکون خبر أبی بصیر الذی حکیناه سابقا (4)-المقتضی للترجیح بالعدد-محمولا علی حکم ما إذا کانت العین فی ید ثالث.و هو عجیب، فإنها صریحة فی کون أحدهما متشبّثا،حیث قال:«یأتی القوم فیدّعی دارا فی أیدیهم» (5).و من ثمَّ خالف جماعة (6)من المتقدّمین و اعتبروا الترجیح بهما فی جمیع

ص:87


1- 1) إرشاد الأذهان 2:150،اللمعة الدمشقیّة:52،المقتصر:383-384.
2- 2) التهذیب 6:237 ذیل ح 583.
3- 3) التهذیب 6:237 ذیل ح 583.
4- 4) راجع ص:85.
5- 5) راجع ص:85.
6- 6) المقنع:399-400،المقنعة:730-731.

..........

الأقسام،و هو أنسب بحال الروایات التی بعضها مطلق فی الترجیح بهما أو بأحدهما،و بعضها مصرّح بخلاف ما ادّعاه المفصّلون.

و أما ما ذهب إلیه الشیخ فی المبسوط (1)من الحکم بالقرعة مع شهادتهما لهما بالملک المطلق،فتدلّ علیه صحیحة الحلبی،قال:«سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن رجلین شهدا علی أمر،و جاء آخران فشهدا علی غیر ذلک،فاختلفوا، قال:یقرع بینهم فأیّهم قرع فعلیه الیمین،و هو أولی بالحقّ» (2).فحملها علی ما إذا أطلقا،لدلالة ظاهر الشهادة علیه.

و یدلّ علی ما ذکره من أنه مع شهادتهما بالملک المقیّد یقسّم بینهما،روایة غیاث بن إبراهیم السابقة (3)،و قول علیّ علیه السلام:«لو لم یکن فی یده جعلتها بینهما نصفین» (4)و الحال أنهما شهدتا بالسبب و هو النتاج.

و یدلّ علی ترجیح ذات السبب مع الاختلاف قوّتها،مضافا إلی ما سبق من الأخبار الدالّة علی تقدیم ذات السبب.

و بالجملة،فالحکم فی هذین القسمین لا یخلو من إشکال،لاختلاف الأخبار علی وجه یعسر الجمع بینها،و ضعف ما ذکروه من طریق الجمع،و ضعف سند أکثرها،و عدم عمل الأصحاب بما اعتبر إسناده مقتصرین علیه.و لأجل ما ذکرناه اقتصر الشهید فی الدروس (5)علی مجرّد نقل الأقوال من غیر ترجیح لأحدها.

ص:88


1- 1) المبسوط 8:258.
2- 2) التهذیب 6:235 ح 577،الاستبصار 3:40 ح 137،الوسائل 18:185 ب«12»من أبواب کیفیّة الحکم و أحکام الدعوی ح 11.
3- 3) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:84 هامش(1).
4- 4) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:84 هامش(1).
5- 5) الدروس الشرعیّة 2:101.

و یتحقّق التعارض(1)بین الشاهدین و الشاهد و المرأتین.و لا یتحقّق بین شاهدین و شاهد و یمین.و ربما قال الشیخ نادرا یتعارضان و یقرع بینهما.و لا بین شاهد و امرأتین و شاهد و یمین،بل یقضی بالشاهدین و الشاهد و المرأتین،دون الشاهد و الیمین.

قوله:«و یتحقّق التعارض.إلخ».

أما تحقّق التعارض بین الشاهدین و الشاهد و المرأتین،فلأن کلاّ منهما حجّة مستقلّة یثبت بها المال.

و أما عدم معارضة الشاهد و الیمین لهما،فلأن الشاهد لا یستقلّ بالحجّة (1)، و الیمین معه و إن أوجبت ثبوت المال إلا أنه حجّة ضعیفة،و من ثمَّ اختلف فی ثبوته بها.و أیضا فالذی یحلف مع شاهده یصدّق نفسه،و الذی یقیم شاهدین یصدّقه غیره،فهو أقوی جانبا و أبعد عن التهمة.و بهذا صرّح الشیخ فی المبسوط (2)فی فصل الدعاوی و البیّنات،و فی الخلاف (3)أیضا.

و القول النادر الذی نسبه المصنف-رحمه اللّه-إلیه بالتعارض بینهما و القرعة ذکره فی المبسوط (4)فی فصل الرجوع عن الشهادة.

و وجهه:أن الشاهد و الیمین حجّة مستقلّة فی إثبات المال کالشاهدین، فیعارضانهما کما یعارضهما الشاهد و المرأتان.

و إنما قال المصنف-رحمه اللّه-:«و ربما قال الشیخ.إلخ»لأن کلامه

ص:89


1- 1) فی«د،م»:بالحجّیة.
2- 2) المبسوط 8:259.
3- 3) الخلاف 6:334 مسألة(5).
4- 4) المبسوط 8:253-254.

..........

لیس صریحا،و قد اختلف العلماء فی فهم عبارته،فالشیخ فخر الدین (1)-رحمه اللّه-ذکر أنه تردّد فی ذلک،و لم یرجّح أحد القولین.و الشهید فی الدروس (2)قال:

إنه صرّح بالتعارض و القرعة.و لننقل عبارة الشیخ فی ذلک و ننظر فیها،فإن کلا الفهمین محتمل منها،و الأظهر منها هو التردّد الذی فهمه الشیخ فخر الدین.

و هذه عبارة الشیخ:«شهد شاهدان أنه أوصی لزید بثلث ماله،و شهد شاهد واحد أنه أوصی بثلث ماله لعمرو،و قال عمرو:أحلف مع شاهدی لیکون الثلث بیننا،فهل یزاحم الشاهدین شاهد و یمین أم لا؟قال قوم:یحلف و یزاحم و یساویه،لأن الشاهد و الیمین فی الأموال بمنزلة الشاهدین،و قال آخرون:لا یساویه،لأن الشاهد و الیمین أضعف من شاهدین،لأن الشاهد وحده لا یقوم بنفسه حتی یضمّ إلیه غیره،و الشاهدان قائمان بأنفسهما،فلا یعارضهما.فمن قال لا یعارضهما حکم بالثلث لزید وحده،و من قال یعارضهما حلف عمر و مع شاهده،و کان الثلث بینهما نصفین.و علی مذهبنا یقرع بینهما» (3).

هذه عبارته.فالشهید-رحمه اللّه-فهم التصریح بالتعارض من قوله:

«و علی مذهبنا یقرع بینهما».و الذی یظهر أن هذا لیس حکما بالتعارض،لأن القولین اللّذین حکاهما عن المخالفین،کما هی عادته،و مذهبهم (4)أن الوصیّة المعیّنة-کالثلث مثلا-لاثنین متعارضین یوجب قسمته بینهما علی سبیل العول، و مذهبنا أن الثانی یکون رجوعا عن الأول إن علم الترتیب،و إن اشتبه أقرع،

ص:90


1- 1) إیضاح الفوائد 4:409.
2- 2) الدروس الشرعیّة 2:102.
3- 3) المبسوط 8:253-254.
4- 4) انظر الحاوی الکبیر 8:309،روضة الطالبین 5:268.

و کلّ موضع قضینا فیه(1)بالقسمة،فإنما هو فی موضع یمکن فرضها کالأموال،دون ما یمتنع،کما إذا تداعی رجلان زوجة.

و هذا المذکور علی إطلاقه من مواضع الاشتباه.فلمّا ذکر حکم الوصیّة علی القولین علی مذهب المخالف،و کان مذهبنا یوافق القول الأول علی تقدیر تقدیم الشاهدین،ذکر ما یوافق مذهبنا علی تقدیر التعارض،لئلاّ یتوهّم أن مذهبنا علی تقدیره یوجب اشتراکهما فی الموصی به،و هذا لیس حکما بترجیح القول بالتعارض،بل هو باق علی تردّده حیث اقتصر علی مجرّد نقلهما،و إنما فرّع ما یناسب القول الثانی من مذهبنا.فنقل الشیخ فخر الدین-رحمه اللّه-عنه التردّد أقعد.

و قول المصنف-رحمه اللّه-:«و ربما قال الشیخ.إلخ»یدلّ علی احتماله للأمرین.و کذلک فعل العلامة فی القواعد (1)نقلا عن الشیخ.

قوله:«و کلّ موضع قضینا فیه.إلخ».

إذا تداعیا زوجة و لم تترجّح بیّنة أحدهما،لکونهما خارجین و نکلا عن الیمین،فإنه لا یتصوّر القسمة هنا،کما یقسّم بینهما المال لو کانت الدعوی مالا، بل الطریق هنا الحکم لمن أخرجته القرعة،إذ لا سبیل إلی غیره.

و یؤیّده مرسلة داود بن أبی یزید العطّار عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی رجل کانت له امرأة،فجاء رجل بشهود شهدوا أن هذه المرأة امرأة فلان،و جاء آخرون فشهدوا أنها امرأة فلان،فاعتدل الشهود و عدّلوا،قال:یقرع بین الشهود، فمن خرج اسمه فهو المحقّ،و هو أولی بها» (2).

ص:91


1- 1) قواعد الأحکام 2:233.
2- 2) الکافی 7:420 ح 2،التهذیب 6:235 ح 579،الاستبصار 3:41 ح 139،الوسائل 18:184 ب «12»من أبواب کیفیّة الحکم و أحکام الدعوی ح 8.

و الشهادة بقدیم الملک(1)أولی من الشهادة بالحادث،مثل أن تشهد إحداهما بالملک فی الحال،و الأخری بقدیمه،أو إحداهما بالقدیم، و الأخری بالأقدم،فالترجیح لجانب الأقدم.

و کذا الشهادة بالملک أولی من الشهادة بالید،لأنها محتملة.و کذا الشهادة بسبب الملک أولی من الشهادة بالتصرّف.

و علی هذا فلا فائدة فی الإحلاف بعد القرعة،لأن فائدته القضاء للآخر مع نکوله،و هو منفیّ هنا.و فی الروایة دلالة علی نفی الیمین هنا.

و لا فرق فی ثبوت الشرکة فی المال علی تقدیره بین کونه قابلا للقسمة و عدمه کالجوهرة،و إن کانت العبارة توهم اختصاص الحکم بما یقبل القسمة، لکنّه تجوّز بها فی إمکان الشرکة،و لو عبّر بها کان أولی.

قوله:«و الشهادة بقدیم الملک.إلخ».

هنا مسائل:

الأولی:إذا تعارضت البیّنتان فی الملک و لکن اختصّت إحداهما بزیادة التاریخ،فالمشهور أنه مرجّح،کما لو شهدت بیّنة أحدهما أنه ملکه فی الحال، و الأخری أنه ملکه منذ سنة،أو شهدت بیّنة الأول أنه ملکه منذ سنة،و بیّنة الآخر أنه ملکه منذ سنتین.

و وجه تقدیم متقدّمة التاریخ:أنها تثبت الملک فی وقت لا تعارضها البیّنة الأخری فیه،و فی وقت تعارضها الأخری،فتتساقطان فی محلّ التعارض، و یثبت موجبها (1)فیما قبل محلّ التعارض،و الأصل فی الثابت دوامه.

و فی المسألة وجه آخر بعدم الترجیح بذلک،لأن مناط الشهادة الملک فی الحال،و قد استویا فیه،فأشبه ما إذا کانتا مطلقتین أو مؤرّختین بتأریخ واحد.

ص:92


1- 1) فی«ا،ث،د،ط»:موجبهما.

..........

و المسألة مفروضة فیما إذا کان المدّعی فی ید ثالث،فأما إذا کان فی ید أحدهما و قامت بیّنتان مختلفتا التاریخ،فإن کانت بیّنة الداخل أسبق تاریخا فهو المقدّم لا محالة.و إن کانت بیّنة الآخر أسبق تاریخا،فإن لم نجعل سبق التاریخ مرجّحا فکذلک یقدّم الداخل.و إن جعلناه مرجّحا ففی ترجیح أیّهما و عدمه أوجه.

أحدها:ترجیح الید،لأن البیّنتین متساویتان فی إثبات الملک فی الحال، فتتساقطان فیه،و یبقی من أحد الطرفین الید،و من الآخر إثبات الملک السابق، و الید أقوی من الشهادة علی الملک السابق،و لهذا لا تزال بها.

و الثانی:ترجیح السبق،لأن مع إحداهما ترجیحا من جهة البیّنة،و مع الأخری ترجیحا من جهة الید،و البیّنة تتقدّم علی الید،فکذلک الترجیح من جهتها یتقدّم علی الترجیح من جهة الید.

و الثالث:أنهما یتساویان،لتعارض البیّنتین (1).

و اعلم أن إطلاق عبارة المصنف یقتضی عدم اشتراط إضافة البیّنة بالملک القدیم التعرّض للملک (2)فی الحال.و هو أحد الوجهین فی المسألة،لأن الملک إذا ثبت سابقا فالأصل فیه الدوام و الاستمرار،فلا یفتقر إلی التصریح باستمراره.

و الثانی-و هو المشهور-:أن الشهادة بالملک القدیم لا تسمع حتی یقول:

و هو ملکه فی الحال،أولا أعلم له مزیلا،حتی لو قال:لا أدری زال أم لا،لم یقبل،لأن ثبوت الملک سابقا إن اقتضی بقاءه فید المدّعی علیه و تصرّفه یدلّ علی

ص:93


1- 1) کذا فی«خ،م»،و فی سائر النسخ:المعنیین.
2- 2) کذا فی«ت،د»،و فی سائر النسخ:لذلک.

..........

الانتقال إلیه،فلا یحصل ظنّ الملک فی الحال.و لأن دعوی الملک السابق لا تسمع،فکذلک البیّنة علیه.

و علّلوا عدم قبول الشهادة مع قوله:«لا أدری زال أم لا»،مع أن مؤدّاها قریب من قوله:«لا أعلم له مزیلا»،بأن الأولی تقتضی تردّدا أو ریبة،فهی بعیدة عن أداء الشهادة.

و فیه نظر،لأن الجزم الواقع فی الشهادة بالصیغتین الأوّلتین إنما استند إلی استصحاب الملک و ظنّ الاستمرار مع عدم ظهور المنافی،و إلا فالیقین بالاستمرار لا یتّفق،لأن الأسباب الموجبة لانتقال الملک عن المشهود له لا یمکن القطع بعدمها و إن صحبه الشاهد لیلا و نهارا،فإن منها ما یمکن وقوعه سرّا بنفسه مع (1)نفسه.

و الاستناد إلی الاستصحاب و ظنّ الاستمرار یتأدّی بقوله:«لا أدری زال أم لا»کما یتأدّی بقوله:«و هو ملکه فی الحال»لأنه إذا لم یدر هل زال أم لا؟جاز له استصحاب البقاء و الحکم به فی الحال.

و کون الصیغة بعیدة عن أداء الشهادة فی حیّز المنع،و من ثمَّ ذهب بعضهم إلی عدم اشتراط الضمیمة،مع أن الشهادة بالملک السابق لا تنافی العلم بتجدّد انتقاله عنه،فمع إضافة ما ینافی العلم بالانتقال أولی.

و الحقّ أن إطلاق الشهادة بالملک القدیم لا تسمع،لعدم التنافی بین کونه ملکا له بالأمس مع تجدّد انتقاله عنه الیوم،و إن کان الشاهد یعلم بذلک،بل لا بدّ من إضافة ما یفید عدم علمه بتجدّد الانتقال،و ذلک یتحقّق بهذه الصیغ،و إن کان

ص:94


1- 1) فی«ت،ط»:فی.

..........

الاقتصار علی ما لا یشمل علی التردّد أولی.

الثانیة:لو تعارضت البیّنة بالملک المطلق و البیّنة بالید فالترجیح لبیّنة الملک،لأن الید و إن کانت ظاهرة فی الملک إلا أنّها محتملة لغیره،لجواز استنادها إلی العاریة و الإجارة و غیرهما،بخلاف الملک،فإنه صریح فی المطلوب،فکانت الشهادة به مرجّحة.

و لا فرق علی هذا التقدیر بین تقدّم تاریخ شهادة الید-بأن شهدت أن یده علی العین منذ سنة،و شهدت بیّنة الملک بتأریخ متأخّر،أو بأنه ملکه فی الحال-و تأخّره،لاشتراک الجمیع فی المقتضی و هو احتمال الید،بخلاف الملک.و فی هذه المسألة قول بتقدیم الید علی الملک القدیم.و سیأتی (1)الکلام فیه.

الثالثة:لو تعارضت البیّنة بسبب الملک و البیّنة بالتصرّف،بأن شهدت الأولی أن العین لفلان اشتراها من فلان،و شهدت بیّنة الآخر أنها وجدته یتصرّف فی العین تصرّف الملاّک،من البناء و الهدم و البیع و الرهن و نحو ذلک،قدّمت بیّنة الملک المتسبّب (2)،لأن التصرّف أعمّ من الملک المطلق،لجواز وقوعه من الوکیل و غیره،بخلاف الملک المتبیّن (3)سببه،فإنه صریح فی المطلوب.و مقتضی هذا التعلیل تقدیم بیّنة الملک و إن لم یذکر سببه علی بیّنة التصرّف،کما رجّحت علی بیّنة الید،و إن کان التصرّف أقوی من مطلق الید،لاشتراکهما فی قیام الاحتمال دون الملک.

ص:95


1- 1) فی ص:100.
2- 2) فی«ت،ط»:المتشبّث،و فی«د»:المسبّب.
3- 3) فی«ا،د»:المبیّن.
الثالثة:إذا ادّعی شیئا،فقال المدّعی علیه:هو لفلان

الثالثة:إذا ادّعی شیئا،(1)فقال المدّعی علیه:هو لفلان،اندفعت عنه المخاصمة،حاضرا کان المقرّ له أو غائبا.فإن قال المدّعی:أحلفوه أنه لا یعلم أنها لی،توجّهت الیمین،لأن فائدتها الغرم لو امتنع،لا القضاء بالعین لو نکل أو ردّ.

و قال الشیخ رحمه اللّه:لا یحلف و لا یغرم لو نکل.

و الأقرب أنه یغرم،لأنه حال بین المالک و[بین]ماله بإقراره لغیره.

و لو أنکر المقرّ له حفظها الحاکم،لأنها خرجت عن[ملک]المقرّ، و لم تدخل فی ملک المقرّ له.و لو أقام المدّعی بیّنة قضی له.

أما لو أقرّ المدّعی علیه بها لمجهول لم تندفع الخصومة،و ألزم البیان.

قوله:«إذا ادّعی شیئا.إلخ».

إذا ادّعی شیئا علی إنسان فقال المدّعی علیه:إنه لیس لی،فإما أن یقتصر علیه،أو یضیفه إلی مجهول،أو إلی معلوم.

فإن اقتصر علیه،أو أضافه إلی مجهول،بأن قال:هو لرجل لا أعرفه أو لا أسمّیه،ففی انصراف الخصومة عنه و انتزاع المال من یده وجهان،أصحّهما-و هو الذی لم یذکر المصنف غیره-أنها لا تنصرف و لا ینتزع المال من یده،لأن الظاهر أن ما فی یده ملکه،و ما صدر عنه لیس بمزیل،و لم یظهر لغیره استحقاقا.و علی هذا،فإن أقرّ بعد ذلک لمعیّن قبل،و انصرفت الخصومة إلی ذلک المعیّن،و إلاّ فیقیم المدّعی البیّنة علیه أو یحلفه.

ص:96

..........

و الوجه الثانی:أنها تنصرف عنه بذلک،لأنه (1)یبرأ من المدّعی،و ینتزع الحاکم المال من یده.فإن أقام المدّعی بیّنة علی الاستحقاق فذاک،و إلا حفظه إلی أن یظهر مالکه.

و إن أضافه إلی معلوم،فالمضاف إلیه ضربان:

أحدهما:أن یمتنع مخاصمته و تحلیفه،کما إذا قال:هو وقف علی الفقراء، أو علی مسجد کذا،أو علی ابنی الطفل،أو هو ملک له،فتنصرف الخصومة عنه، و لا سبیل إلی تحلیف الولیّ و لا طفله،و لا تغنی إلا البیّنة.و إذا قضی له الحاکم بالبیّنة،و کان الإقرار لطفل،کتب الحاکم صورة الحال فی السجلّ،لیکون الطفل علی حجّته إذا بلغ.

و الثانی:من لا یمتنع مخاصمته و لا تحلیفه،کما إذا أضافه إلی شخص معیّن،فهو إما حاضر،و إما غائب.

فإن کان حاضرا روجع،فإن صدّق المدّعی علیه انصرفت الخصومة إلیه.

و إن کذّبه ففیه أوجه:

أحدها-و هو الذی قطع به المصنف رحمه اللّه هنا-:أنه ینتزع منه، و یحفظه الحاکم إلی أن یظهر مالکه،لخروجه عن ملک المقرّ بالإقرار،و عدم ظهور مالکه بإنکار المقرّ له.

و الثانی:أنه یترک فی ید المدّعی علیه،إذ لا منازع له،و لعلّه یرجع و یدّعیه.

و الثالث:أنه یسلّم للمدّعی،لخروجه عن ملک المقرّ،و لا منازع فیه للمدّعی.

ص:97


1- 1) فی«ث،خ،م»:لأنها تبرئ.

..........

و إن أضاف إلی غائب انصرفت عنه الخصومة أیضا،لأن المال بظاهر الإقرار قد صار لغیره،و لهذا لو حضر الغائب و صدّقه أخذه،و إذا کان لغیره وجب انصراف الخصومة عنه.و لا فرق بین أن یطلق ذلک،و بین أن یقول:

و هو فی یدی بإجارة أو أعاره أو ودیعة أو غیرها.

ثمَّ إن کان للمدّعی بیّنة أقامها،و قضی علی الغائب بشرطه.و إن لم یکن له بیّنة أقرّ فی ید المدّعی علیه.

و حیث تنصرف الخصومة عنه،و طلب المدّعی إحلافه أنه لا یعلم أن العین له،ففی إجابته قولان مبنیّان علی أنه لو أقرّ له بعد ما أقرّ لغیره هل یغرم القیمة؟ فیه قولان مذکوران فی محلّه (1).

فإن قلنا:نعم-و هو الأظهر-فله إحلافه،فلعلّه یقرّ فیغرمه القیمة.

و إن قلنا:لا،و هو أحد قولی الشیخ (2)-رحمه اللّه-،فإن قلنا النکول و ردّ الیمین کالإقرار لم یحلفه،لأنّه و إن أقرّ أو (3)نکل و حلف المدّعی لا یستفید شیئا.

و إن قلنا کالبیّنة فله التحلیف،لأنه قد ینکل فیحلف المدّعی،فإذا حلف و کانت العین تالفة أخذ القیمة.

و حیث قلنا بوجوب القیمة،فأخذها بإقرار المدّعی علیه ثانیا أو بیمین المدّعی بعد نکوله،ثمَّ سلّمت له العین بالبیّنة أو بیمینه بعد نکول المقرّ له،فعلیه ردّ القیمة،لأنه إنما أخذ القیمة للحیلولة و قد زالت.

ص:98


1- 1) فی ج 11:109-110.
2- 2) المبسوط 8:266.
3- 3) فی«ث،خ»:و نکل.
الرابعة:إذا ادّعی أنه آجره الدابّة،و ادّعی آخر أنه أودعه إیّاها

الرابعة:إذا ادّعی أنه آجره الدابّة،(1)و ادّعی آخر أنه أودعه إیّاها، تحقّق التعارض مع قیام البیّنتین بالدعویین،و عمل بالقرعة مع تساوی البیّنتین فی عدم الترجیح.

فروع:

الأول:لو رجع الغائب و کذّب المدّعی علیه فالحکم کما ذکرناه فیما إذا أضاف إلی حاضر و کذّبه.

الثانی:لو أقام المقرّ له الحاضر أو الغائب بعد رجوعه البیّنة علی الملک،لم یکن للمدّعی تحلیف المقرّ لیغرمه و إن قلنا به فی الأول،لأن الملک استقرّ بالبیّنة، و خرج الإقرار عن أن تکون الحیلولة به.

الثالث:لو قال المدّعی:هذه الدار وقف علیّ،و قال من هی فی یده:هی ملک لفلان،و صدّقه فلان و انتقلت الخصومة إلیه،فإن قلنا بعدم إحلاف المقرّ لیغرمه القیمة فهنا أولی.و إن قلنا به ففی إحلافه هنا وجهان،من حیث إن المدّعی قد اعترف[هنا] (1)بالوقف و الوقف لا یعتاض عنه،و من أنه مضمون بالقیمة عند الإتلاف،و الحیلولة فی الحال کالإتلاف.و هذا أقوی.

قوله:«إذا ادّعی أنه آجره الدابّة.إلخ».

المراد أن الدابّة فی ید المدّعی علیه و المدّعیان خارجان،فادّعی أحدهما أنه آجرها من صاحب الید،و ادّعی الآخر أنه أودعه إیّاها.فإن لم یقیما بیّنة یحکم بها لمن یصدّقه المتشبّث.و إن أقام کلّ منهما بیّنة بدعواه تحقّق التعارض مع الإطلاق أو اتّحاد التاریخین.و حینئذ فیرجع إلی الترجیح فی إحدی البیّنتین بالعدالة أو العدد،فإن انتفی فالقرعة.و لو تقدّم تاریخ إحداهما بنی علی الترجیح

ص:99


1- 1) من«أ».
الخامسة:لو ادّعی دارا فی ید إنسان،و أقام بیّنة أنها کانت فی یده أمس

الخامسة:لو ادّعی دارا(1)فی ید إنسان،و أقام بیّنة أنها کانت فی یده أمس أو منذ شهر،قیل:لا تسمع هذه البیّنة.

و کذا لو شهدت له بالملک أمس،لأن ظاهر الید الآن الملک،فلا یدفع بالمحتمل.

و فیه إشکال،و لعلّ الأقرب القبول.

أما لو شهدت بیّنة المدّعی أن صاحب الید غصبه أو استأجرها منه،حکم بها،لأنها شهدت بالملک و سبب ید الثانی.

به و عدمه.

و قد تقدّم نظیره فی الملک،و سیأتی مثله فی الید.و قد کان ذکر هذه المسألة فی المقصد الثانی أولی،لأن الاختلاف فیها اختلاف فی العقود.

قوله:«لو ادّعی دارا.إلخ».

إذا کان فی ید أحد دار و ادّعاها غیره،و أقام بیّنة علی أنها کانت فی یده و ملکه بالأمس أو منذ شهر مثلا،فقد تعارض هنا الید الحالیّة و القدیمة أو الملک القدیم.و فی تقدیم أیّهما قولان للشیخ فی کلّ واحد من المبسوط (1)و الخلاف (2).

أحدهما:أن القدیمة منهما لا تسمع أصلا،و یقضی بالید الحالیّة،لأن الید ظاهرها الآن الملک فلا یدفعها أمر محتمل،إذ یحتمل أن یکون مع الأول بعاریة و نحوها فی صورة دعوی الید،و ثبوت مطلق الید لا یستلزم ثبوت الید الخاصّة المفیدة للملک،و یحتمل فی صورة دعوی الملک أن ینتقل بعد الأمس إلی غیره، فکلّ واحد من الأمرین غیر متحقّق الملکیّة (3)الآن.

ص:100


1- 1) المبسوط 8:269 و 299.
2- 2) الخلاف 6:339 مسألة(11)،و ص:345 مسألة(19).
3- 3) فی«ا،ث،خ»:الملک.

..........

و احتجّ فی المبسوط (1)أیضا بعدم المطابقة بین الدعوی و الشهادة،إذ الدعوی بالملک الحالی و الشهادة بالملک القدیم.و لو قیل:إن ثبوته فی الماضی یوجب استصحابه إلی الآن،منع بأن الید الحاضرة الظاهرة فی الملک معارضة له فلم یتمّ استدامته،خصوصا الید الماضیة،لانقطاعها رأسا.

و الثانی-و هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه-:القبول،لأن الید الحاضرة إن کانت دلیل الملک فالسابقة المستصحبة أو الملک الفعلیّ المستصحب أولی،لمشارکتهما لها فی الدلالة علی الملک الآن و انفرادهما بالزمن السابق، فیکونان أرجح.و الحکم باستصحابها أوجب المطابقة بین الدعوی و الشهادة.

و قد تقدّم (2)البحث فیه.

و الفرق بین هذه و السابقة الموجب لإعادة البحث:أن المعارضة فی هذه بین الید المتحقّقة و الید السابقة الثابتة بالبیّنة أو الملک السابق کذلک،و السابقة وقع فیها التعارض بین البیّنتین الدالّة إحداهما علی الید فی الحال مع عدم ظهورها، و الأخری علی الملک السابق،و لا (3)تعرّض فیها للمعارضة بین الید السابقة و الحالیّة.

و قد تأکّد من إطلاقه الحکم هنا و فی السابقة بتقدیم الملک القدیم،بغیر تقیید له بکونه إلی الآن أو عدم علم المزیل،أن إضافة ذلک غیر شرط.و الأصحّ

ص:101


1- 1) لم نجد هذا الاحتجاج فی المبسوط،بل ذکره فی الخلاف ذیل المسألة(11)راجع الهامش(2) فی الصفحة السابقة.
2- 2) فی ص:92.
3- 3) فی«ا،ث،د»:فلا.

و لو قال:غصبنی(1)إیّاها،و قال آخر:بل أقرّ لی بها،و أقاما البیّنة قضی للمغصوب[منه]،و لم یضمن المقرّ،لأن الحیلولة لم تحصل بإقراره،بل بالبیّنة.

اشتراط إضافة ما یعلم منه أن الشاهد لم یتجدّد عنده علم الانتقال،لما بیّنّاه من عدم المنافاة بین علمه بالملک (1)السابق و شهادته به مع انتقاله عن المالک الآن.

و اعلم أن موضع الخلاف فی تقدیم بیّنة الملک و الید السابقین علی الید الحالیّة ما إذا لم تشهد بیّنة السابق بفساد الید الحالیّة،بأن (2)قالت:إنّه غصبها من ذی الملک أو الید القدیمین،أو بعدم (3)استحقاقها للملک،بأن شهدت أنها فی ید الثانی بالإجارة من الأول أو العاریة،و إلا قدّمت السابقة بغیر إشکال،لعدم التعارض علی هذا الوجه.

قوله:«و لو قال:غصبنی.إلخ».

إنما قدّمت بیّنة المغصوب[منه] (4)لأنها تشهد له بالملک و بسبب ید المتشبّث،و أنها عادیة فی مجموع وقتها،فیکون إقراره للغیر بها فی زمن الید إقرارا بعین مغصوبة،فلا ینفذ إقراره.و لا یغرم المدّعی علیه للمقرّ له،لأنه لم یحل بینه و بین ملکه،إنما الحائل البیّنة.

ص:102


1- 1) فی«ث،خ»:علمه بالسابق.
2- 2) کذا فی«خ»،و فی سائر النسخ:فإن.
3- 3) فی«ث،خ»:عدم.
4- 4) من إحدی الحجریّتین.
المقصد الثانی فی الاختلاف فی العقود
اشارة

المقصد الثانی فی الاختلاف فی العقود إذا اتّفقا علی استئجار(1)دار معیّنة شهرا معیّنا،و اختلفا فی الأجرة، و أقام کلّ منهما بیّنة بما قدّره،فإن تقدّم تاریخ أحدهما عمل به،لأن الثانی یکون باطلا.

و إن کان التاریخ واحدا،تحقّق التعارض،إذ لا یمکن فی الوقت الواحد وقوع عقدین متنافیین.و حینئذ یقرع بینهما،و یحکم لمن خرج اسمه مع یمینه.هذا اختیار شیخنا فی المبسوط.

و قال آخر:یقضی ببیّنة المؤجر،لأن القول قول المستأجر لو لم تکن بیّنة،إذ هو یخالف علی ما فی ذمّة المستأجر،فیکون القول قوله، و من کان القول قوله مع عدم البیّنة،کانت البیّنة فی طرف المدّعی.

و حینئذ نقول:هو مدّع زیادة،و قد أقام البیّنة بها،فیجب أن تثبت.

و فی القولین تردّد.

قوله:«إذا اتّفقا علی استئجار.إلخ».

إذا اتّفق المؤجر و المستأجر علی استئجار الدار المعیّنة مثلا،و علی مدّة الإجارة،و اختلفا فی قدر الأجرة،فادّعی المؤجر أنها عشرة دنانیر مثلا،و ادّعی المستأجر أنها خمسة،فلا یخلو إما أن لا یقیم کلّ واحد بیّنة علی مدّعاه،أو یقیماها،أو یقیمها أحدهما خاصّة.و المصنف-رحمه اللّه-اقتصر علی حکم الوسطی،و هو مترتّب علی حکم الأولی کما ستعرفه،فاحتیج إلی البحث عنهما (1)

ص:103


1- 1) فی«د،ط»:عنها.

..........

هنا.و أما الأخیرة فحکمها واضح،لأن من أقام البیّنة حکم له دون الآخر.

فهنا مسألتان:

الأولی:أن یعد ما البیّنة.و المشهور بین الأصحاب تقدیم قول المستأجر مع یمینه،لأنه منکر للزائد الذی یدّعیه المؤجر،مع اتّفاقهما علی ثبوت ما یدّعیه المستأجر (1)،فیکون الأمر بمنزلة ما لو ادّعی علیه عشرة دنانیر مطلقا فأقرّ له منها بخمسة،فإن القول قوله فی نفی الزائد بغیر إشکال،لأنه منکر له و المؤجر مدّع، فیدخلان فی عموم الخبر (2).

و للشیخ-رحمه اللّه-فی المبسوط (3)قول بالتّحالف و ثبوت أجرة المثل.

و وافقه بعض (4)المتأخّرین،نظرا إلی أن کلاّ منهما مدّع و مدّعی علیه،لأن العقد المتشخّص بالعشرة غیر العقد المشتمل علی الخمسة خاصّة،فیکون کلّ واحد منهما مدّعیا لعقد غیر العقد الذی یدّعیه الآخر،و هذا یوجب التحالف حیث لم یتّفقا علی شیء و یختلفان (5)فیما زاد عنه.

و یضعّف بأن العقد لا نزاع بینهما فیه،و لا فی استحقاق العین المؤجرة للمستأجر،و لا فی استحقاق المقدار الذی یعترف به المستأجر،و إنما النزاع فی القدر الزائد،فیرجع فیه إلی عموم الخبر (6).و لو کان ما ذکروه من التوجیه موجبا

ص:104


1- 1) کذا فی«ط»و نسخة بدل«ت»،و هو الصحیح،و فی سائر النسخ و الحجریّتین:المؤجر.
2- 2) راجع الوسائل 18:170 ب«3»من أبواب کیفیّة الحکم.
3- 3) المبسوط 3:265-266.
4- 4) المختلف:462.
5- 5) کذا فی«د،ط»،و فی سائر النسخ:و یختلفا.
6- 6) راجع الوسائل 18:170 ب«3»من أبواب کیفیّة الحکم.

..........

للتحالف لورد فی کلّ نزاع علی حقّ مختلف المقدار،کما لو قال:أقرضتک عشرة،فقال:[لا] (1)بل خمسة،فإن عقد القرض المتضمّن لأحد المقدارین غیر العقد المتضمّن للآخر.و کما لو قال:أبرأتنی من عشرة من جملة الدّین الذی علیّ،فقال:بل من خمسة،فإن الصیغة المشتملة علی إسقاط أحدهما غیر الأخری.و هکذا القول فی غیره.و هذا ممّا لا یقول به أحد.

و الحقّ أن التحالف إنما یرد حیث لا یتّفق الخصمان علی قدر و یختلفان فی الزائد عنه،کما لو قال المؤجر:آجرتک الدار شهرا بدینار،فقال:بل بثوب،أو قال:آجرتک هذه الدار بعشرة،فقال:بل تلک الدار،و نحو ذلک.أما فی المتنازع فالقول المشهور من تقدیم قول المستأجر هو الأصحّ.

و للشیخ فی موضع من الخلاف (2)قول آخر بالقرعة،لأنه أمر مشکل،و کلّ أمر مشکل فیه القرعة.و المقدّمة الثانیة مسلّمة دون الأولی،لأنه لا إشکال مع دخوله فی عموم:«الیمین علی من أنکر».

و لا فرق بین وقوع النزاع قبل مضیّ المدّة المشترطة و بعدها،لاشتراک الجمیع فی المقتضی.و فرّق فی موضع من المبسوط (3)بین وقوع النزاع قبل انقضاء المدّة و بعده،و حکم بالتحالف فی الأول،و تردّد فی الثانی بین القرعة و بین تقدیم قول المستأجر،لجریانه مجری الاختلاف فی ثمن المبیع إذا کان بعد تلفه.

الثانیة:أن یقیما معا البیّنة.فإن تقدّم تاریخ إحداهما علی الأخری عمل بالمتقدّم و بطل المتأخّر،لأنه یکون عقدا علی معقود علیه من المتعاقدین کما

ص:105


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) الخلاف 3:521 مسألة(10).
3- 3) المبسوط 3:266.

و لو ادّعی استئجار(1)دار،فقال المؤجر:بل آجرتک بیتا منها،قال الشیخ:یقرع بینهما.و قیل:القول قول المؤجر.و الأول أشبه،لأن کلاّ منهما مدّع.

و لو أقام کلّ منهما بیّنة تحقّق التعارض مع اتّفاق التاریخ.و مع التفاوت یحکم للأقدم.لکن إن کان الأقدم بیّنة البیت حکم بإجارة البیت بأجرته،و بإجارة بقیّة الدار بالنسبة من الأجرة.

کان،و هو باطل.

و إن اتّحد التاریخان،أو کانتا مطلقتین،أو إحداهما مطلقة و الأخری مؤرّخة،فإن قلنا بتقدیم قول المستأجر مع عدم البیّنة فالبیّنة بیّنة المؤجر هنا، لأن البیّنة من طرف من لم یکن القول قوله،کما قد علم مرارا.و هذا هو الذی اختاره ابن إدریس (1)و أکثر المتأخّرین (2).

و إن قلنا بالتحالف فی الأول أو بالقرعة اتّجه القول بالقرعة هنا.و هو الذی اختاره الشیخ-رحمه اللّه-فی المبسوط (3)،لأنها لکلّ أمر مشکل،و لأنهما دعویان فلا ترجیح لإحداهما علی الأخری.و حینئذ فیحلف من أخرجته القرعة و یثبت مدّعاه.

و المصنّف-رحمه اللّه-تردّد فی القولین.و قد ظهر من توجیه القولین منشأ التردّد.و الأصحّ هو الأول.

قوله:«و لو ادّعی استئجار.إلخ».

البحث فی هذه الصورة قریب من السابقة،لأن الاتّفاق هنا واقع علی أصل

ص:106


1- 1) راجع السرائر 2:464،فقد أطلق القول بأن علی المؤجر البیّنة فیما إذا اختلفا فی قدر الأجرة، سواء کان لهما بیّنة أم لا.
2- 2) تحریر الأحکام 2:200.
3- 3) المبسوط 8:264.

و لو ادّعی کلّ منهما(1)أنه اشتری دارا معیّنة و أقبض الثمن،و هی فی ید البائع،قضی بالقرعة مع تساوی البیّنتین عدالة و عددا و تاریخا، الإجارة و علی المدّة و مقدار الأجرة،و إنما الاختلاف فی مقدار العین المؤجرة، مع اتّفاقهما أیضا علی إیجار البیت و اختلافهما فی الزائد،فقیل:القول قول المؤجر،لأنه ینکر الزائد،کما أن القول فی السابقة قول المستأجر لذلک.و قال الشیخ (1):یقرع بینهما،لما ذکر فی السابقة.

هذا إذا لم یقیما بیّنة.فلو أقاماها و اتّفق التاریخ،أو أطلقتا،أو إحداهما، تحقّق التعارض،و رجع إلی القرعة مع انتفاء المرجّح.و المصنف-رحمه اللّه-هنا رجّح القرعة،و تردّد فی السابقة.و الفرق بینهما بعید.

و لو اختلف تاریخ البیّنتین،فإن کان المتقدّم تاریخ الدار بأسرها بطلت إجارة البیت،لسبق إیجاره للمستأجر.

و إن کان المتقدّم تاریخ بیّنة البیت حکم به بالأجرة المسمّاة،و بطل من إجارة الدار ما قابله،و صحّ فی الباقی.فلو کان البیت یساوی نصف أجرة الدار صحّ فی باقیها بنصف الأجرة،فیجتمع علی المستأجر مجموع الأجرة للبیت و نصفها لبقیّة الدار.فلو کان الاتّفاق علی أن الأجرة عشرة،لکن ادّعی المستأجر أنها أجرة الجمیع،و ادّعی المؤجر أنها أجرة البیت،و کان المتقدّم تاریخ بیّنة البیت،ثبت علی المستأجر خمسة عشر فی مقابلة المجموع،عشرة أجرة البیت ببیّنة المؤجر،و خمسة فی مقابلة باقی الدار ببیّنته.

قوله:«و لو ادّعی کلّ منهما.إلخ».

إذا ادّعی کلّ منهما شراء العین من ذی الید و إیفاء الثمن،فإن انتفت البیّنة

ص:107


1- 1) المبسوط 8:264.

و حکم لمن یخرج اسمه مع یمینه.و لا یقبل قول البائع لأحدهما، و یلزمه إعادة الثمن علی الآخر،لأن قبض الثمنین ممکن،فتزدحم البیّنتان فیه.

و لو نکلا عن الیمین قسّمت بینهما،و یرجع کلّ منهما بنصف الثمن.

و هل لهما أن یفسخا؟الأقرب نعم،لتبعّض المبیع قبل قبضه.

و لو فسخ أحدهما کان للآخر أخذ الجمیع،لعدم المزاحم.و فی لزوم ذلک له تردّد،أقربه اللزوم.

رجع إلی المالک،فإن کذّبهما حلف لهما و اندفعا عنه.و إن صدّق أحدهما دفع إلیه المبیع،و حلف للآخر.و له إحلاف الأول أیضا.و إن صدّق کلّ واحد منهما فی النصف حکم لکلّ منهما بما أقرّ به،و بقی النزاع فی الباقی لکلّ منهما،فیحلف لهما کالسابق.

و إن أقاما بیّنة-فهی مسألة الکتاب-فإن تقدّم تاریخ إحداهما حکم له، و کان البیع الثانی باطلا،لأن البائع باع ما لا یملکه،و یردّ الثمن،إذ لا تعارض هنا.

و إن اتّفقتا،أو کانتا مطلقتین،أو إحداهما مطلقة،رجع إلی الترجیح بالعدالة أو العدد.فإن انتفی أقرع بینهما،و حکم لمن أخرجته القرعة بعد یمینه للآخر.فإن نکل الخارج بالقرعة أحلف الآخر.فإن نکلا قسّمت العین بینهما، و رجع کلّ منهما بنصف الثمن.

و هل لهما الفسخ لتبعّض الصفقة؟وجهان أصحّهما ذلک،لوجود المقتضی للفسخ.

ص:108

و لو ادّعی اثنان(1)أن ثالثا اشتری من کلّ منهما هذا المبیع،و أقام کلّ منهما بیّنة،فإن اعترف لأحدهما قضی له علیه بالثمن.و کذا إن اعترف لهما قضی علیه بالثمنین.

و لو أنکر،و کان التاریخ مختلفا أو مطلقا،قضی بالثمنین جمیعا، لمکان الاحتمال.

و لو کان التاریخ واحدا تحقّق التعارض،إذ لا یکون الملک الواحد فی الوقت الواحد لاثنین،و لا یمکن إیقاع عقدین فی الزمان الواحد.

و یقرع بینهما،فمن خرج اسمه أحلف و قضی له.و لو امتنعا من الیمین قسّم الثمن بینهما.

و وجه العدم:أن التبعّض جاء من قبلهما،فإن الخارج بالقرعة لو حلف لأخذ الجمیع،فکأنّ التبعّض جاء من قبله،کما لو أن الآخر لو حلف بعد نکول الأول لأخذ الجمیع،فلا خیار لهما.

و لو فسخ أحدهما أخذ الآخر الجمیع،لعدم المزاحم.و هل یلزمه أخذ الجمیع؟وجهان أصحّهما ذلک،لوجود المقتضی،و هو قیام بیّنته بشرائه،و انتفاء المانع،إذ لیس هناک مانع من أخذه الجمیع إلا دعوی الغریم الآخر،و قد انتفت بترکه الأخذ.و لأن المقتضی للخیار تبعیض الصفقة،و قد انتفی.

و وجه عدم اللزوم:أنه قد ثبت له الفسخ ابتداء،و الأصل البقاء.و یضعّف بأنه کان مانعا،و قد زال موجبه.

هذا کلّه إذا کانت العین فی ید البائع.و لو کانت فی ید أحدهما بنی علی تقدیم بیّنة الداخل أو الخارج مع تسبّب البیّنتین.و قد تقدّم (1).

قوله:«و لو ادّعی اثنان.إلخ».

هذه المسألة عکس السابقة،فإنه هناک ادّعی اثنان شراء ما فی یده منه،

ص:109


1- 1) فی ص:84.

..........

و کلّ یطالب بالمبیع،و هاهنا ادّعی اثنان بیع ما فی یده منه،و کلّ یطالبه بالثمن.فإن أقرّ لهما طولب بالثمنین،لإمکان صدقهما،فیؤاخذ بإقراره.

و إن أقرّ لأحدهما طولب بالثمن الذی سمّاه،و حلف للآخر.و إن أنکر ما ادّعیاه و لا بیّنة حلف لهما یمینین.و إن أقام أحدهما البیّنة قضی له،و حلف للآخر.

و إن أقام کلّ منهما بیّنة،نظر إن أرّختا بتاریخین مختلفین فعلیه الثمنان، لإمکان اجتماعهما.

و إن أرّختا بتاریخ واحد،بأن عیّنتا أول یوم معیّن أو زواله،فهما متعارضتان،لامتناع کون الشیء الواحد ملکا فی وقت واحد لهذا وحده و لهذا وحده.و حینئذ فیرجع إلی المرجّح،فإن انتفی أقرع بینهما،و من أخرجته القرعة قضی له بالثمن الذی شهد به شهوده بعد حلفه للآخر،لأنه لو اعترف له بعد ذلک لزمه.فإن امتنع من الیمین أحلف الآخر و أخذ.فإن امتنعا قسّم الثمن بینهما إن کان متّفق الجنس و الوصف.و إن کان مختلفا فلکلّ واحد نصف ما ادّعاه من الثمن.

و إن کانت البیّنتان مطلقتین،أو إحداهما مطلقة و الأخری مؤرّخة،فالوجه أنهما کالمؤرّختین بتاریخین مختلفین،فیلزمه الثمنان،لأن التنافی غیر معلوم، و العمل بکلّ واحدة من البیّنتین ممکن.

و یحتمل کونهما حینئذ کالمؤرّختین بتاریخ واحد،لأنهما ربما شهدتا علی البیع فی وقت واحد،و الأصل براءة ذمّة المشتری،فلا یؤاخذ إلا بالیقین.

ص:110

و لو ادّعی شراء المبیع(1)من زید و قبض الثمن،و ادّعی آخر شراءه من عمرو و قبض الثمن أیضا،و أقاما بیّنتین متساویتین فی العدالة و العدد و التاریخ،فالتعارض متحقّق،فحینئذ یقضی بالقرعة،و یحلف من خرج اسمه و یقضی له.

و لو نکلا عن الیمین قسّم المبیع بینهما،و رجع کلّ منهما علی بائعه بنصف الثمن.و لهما الفسخ و الرجوع بالثمنین.

و لو فسخ أحدهما جاز،و لم یکن للآخر أخذ الجمیع،لأن النصف الآخر لم یرجع إلی بائعه.

قوله:و لو ادّعی شراء المبیع.إلخ».

هذه المسألة مرکّبة من السابقتین،فإن کلاّ من البائع و المشتری هنا مغایر للآخر.و المراد أن العین خارجة عن ید المتداعیین،فیحکم (1)بترجیح إحدی البیّنتین ثمَّ بالقرعة.فلو کانت فی ید أحدهما بنی علی تقدیم بیّنة الداخل أو الخارج.و لو کانت فی یدهما قسّمت بینهما بعد التحالف أو النکول کما سبق.

و التفریع فی هذه[المسألة] (2)کما سبق،إلا أنه علی تقدیر القسمة بنکولهما لو اختار أحدهما فسخ العقد و الآخر إجازته،لم یکن للمجیز أخذ النصف الآخر،سواء تقدّم الفسخ أم تقدّمت الإجازة،لأن دعوی الشراء من شخصین،فالمردود یعود إلی غیر من یدّعی المجیز الشراء منه فکیف یأخذ؟! و حیث قلنا بثبوت الخیار علی تقدیر القسمة فذلک إذا لم یتعرّض البیّنة لقبض المبیع و لا اعترف به المدّعی،و إلا فإذا جری القبض استقرّ العقد،و ما

ص:111


1- 1) فی«ت»:لیحکم.
2- 2) من الحجریّتین.

..........

یحدث بعده فلیس علی البائع عهدته.

و اشترط بعضهم (1)زیادة علی ما ذکره المصنف أن یقول کلّ واحد من المتداعیین فی المسألة المفروضة:إنّی اشتریته من فلان و هو یملکه،لأن من ادّعی مالا فی ید إنسان و قال:اشتریته من فلان،لم تسمع دعواه حتی یقول:و هو یملکه،و یقوم مقامه أن یقول:و تسلّمته منه أو سلّمه إلیّ،لأن الظاهر أنه إنما یتصرّف بالتسلیم فیما یملک.و فی دعوی الشراء من صاحب الید لا یحتاج أن یقول:و أنت تملکه،و یکتفی بأن الید تدلّ علی الملکیّة.و کذلک یشترط أن یقول الشاهد فی الشهادة:اشتراه من فلان و هو یملکه،أو اشتراه و تسلّمه منه أو سلّمه هو إلیه.

و هذا القید (2)حسن.و سیأتی (3)اختیار المصنف-رحمه اللّه-إیّاه،و کأنّه ترکه هنا اتّکالا علیه.

و فرّعوا علیه أنه یجوز أن یقیم شاهدین علی أنه اشتری من فلان، و آخرین علی أن فلانا کان یملکه إلی أن باع منه،لحصول المطلوب من جملة الشهود.و لکنّ الأخیرین إن شهدا هکذا فقد شهدا علی البیع و الملک أیضا.و کأنّ المراد ما إذا أقام شهودا علی أنه اشتری منه وقت کذا،و آخرین علی أنه کان یملک ذلک إلی وقت کذا.

و لو أقام أحد المدّعیین بیّنة أنه اشتری الدار من فلان و کان یملکها،و أقام الآخر البیّنة علی أنه اشتراها من مقیم البیّنة الأولی،حکم ببیّنة الثانی و إن لم یقل

ص:112


1- 1) قواعد الأحکام 2:228.
2- 2) فی«خ،ط»:التوجیه.
3- 3) فی ص:116-117.

و لو ادّعی عبد(1)أن مولاه أعتقه،و ادّعی آخر أن مولاه باعه منه، و أقاما البیّنة،قضی لأسبق البیّنتین تاریخا،فإن اتّفقتا قضی بالقرعة مع الیمین.

و لو امتنعا من الیمین قیل:یکون نصفه حرّا،و نصفه رقّا لمدّعی الابتیاع،و یرجع بنصف الثمن.

و لو فسخ عتق کلّه.و هل یقوّم علی بائعه؟الأقرب نعم،لشهادة البیّنة بمباشرة عتقه.

لمقیم (1)البیّنة:و أنت تملکها،کما لا یحتاج أن یقوله لصاحب الید،لأن البیّنة تدلّ علی الملک کما أن الید تدلّ علیه.

قوله:«و لو ادّعی عبد.إلخ».

إذا ادّعی عبد أن مولاه أعتقه،و ادّعی آخر أنه باعه منه بکذا،و أنکر صاحب الید ما ادّعیا به،فإما أن یکون هناک بیّنة أو لا.فإن لم تکن،فإما أن یکون العبد فی ید المالک المدّعی علیه البیع و العتق،أولا.

فإن کان فی یده و لا بیّنة،و أنکر دعواهما،حلف لهما یمینین.

و إن أقرّ بالعتق ثبت،و لم یکن للمشتری تحلیفه إن قلنا إن إتلاف البائع کالآفة السماویّة،لأنه بالإقرار بالعتق متلف قبل القبض،فینفسخ البیع.نعم،لو ادّعی تسلیم الثمن حلف له.

و إن أقرّ بالبیع قضی به،و لم یکن للعبد تحلیفه،لأنه لو أقرّ بعد ذلک بالعتق لم یقبل،و لم یلزمه غرم،فلا وجه للإحلاف.قیل:و لیس معنا موضع یقرّ لأحد

ص:113


1- 1) فی«ت،د»مقیم.

..........

المدّعیین (1)و لا یحلف للآخر قولا واحدا إلا هذا.

و إن کان فی ید المشتری قدّم قوله.

و لو کان هناک بیّنة،فإن اختصّت بأحدهما عمل بها.و إن کانت لهما،فإن تقدّم تاریخ إحداهما عمل بها،لأن الثانی یکون باطلا.

و إن اتّحد التاریخان،أو کانتا مطلقتین،أو إحداهما مطلقة و الأخری مؤرّخة،قال الشیخ (2):قدّمت بیّنة المشتری إن کان فی یده،لاجتماع البیّنة و الید.و هو مبنیّ علی أصله من تقدیم بیّنة ذی الید عند التعارض.

و إن کان فی ید المالک الأول،أو لم یکن فی ید أحدهما،تعارضتا،فیطلب الترجیح،و مع انتفائه یقضی بالقرعة مع یمین الخارج بها.و الشیخ (3)-رحمه اللّه- حکم بالیمین احتیاطا.و الأقوی اللزوم کغیره.فإن امتنع من الیمین حلف الآخر.

فإن امتنعا قسّم بینهما علی القاعدة السابقة،و حکم برقّ نصفه و حرّیة نصفه.

هکذا أطلقه الشیخ (4)و الجماعة (5)من غیر تردّد.و لکن المصنف-رحمه اللّه-نسبه إلی القیل،مؤذنا بردّه (6).و المختار المشهور.

قال الشیخ (7)-رحمه اللّه-:و للمشتری حینئذ الخیار،لتبعّض الصفقة.و ردّ بأن التبعّض جاء من قبله حیث توجّهت علیه الیمین فلم یحلف.

ص:114


1- 1) فی«ا»:المتداعیین.
2- 2) المبسوط 8:286.
3- 3) المبسوط 8:287.
4- 4) المبسوط 8:287.
5- 5) تحریر الأحکام 2:199،إیضاح الفوائد 4:391-392،الدروس الشرعیّة 2:106.
6- 6) فی«خ»:بتردّده.
7- 7) المبسوط 8:287.

..........

و علی ما اختاره الشیخ لو فسخ عتق النصف الآخر،لأن البیّنة قامت علی أنه أعتق الجمیع،و إنما لم یحکم بموجبها لمزاحمة مدّعی الشراء،فإذا انقطعت زحمته حکم به.و فیه وجه آخر أنه لا یعتق،لأن قضیّة القسمة اقتصار العتق علی النصف.و إن أجاز مدّعی الشراء استقرّ ملکه علی النصف،و علیه نصف الثمن.

ثمَّ إن کان المدّعی علیه معسرا لم یسر العتق إلیه.و إن کان موسرا فوجهان:

أحدهما:أن الأمر کذلک،لأنه عتق محکوم به قهرا،کما إذا ورث بعض قریبه،فإنه یعتق علیه و لا یسری.

و الثانی:أنه یسری،لقیام البیّنة علی أنه أعتق باختیاره.و هذا هو الذی اختاره المصنف و جماعة (1).

و اعترض الشهید (2)-رحمه اللّه-علی ذلک بأن:«الواقع فی نفس الأمر إما العتق أو الشراء أو لیس أحدهما،و أیّما کان امتنع معه التقویم علی المالک و السرایة.أما علی تقدیر العتق فلأنه یکون للمجموع،و مع عتق المجموع لا بعض موجود حتی یقوّم.و أما علی تقدیر الشراء فلأنه أیضا للجمیع،فلا سبب للتقویم، إذ السبب عتق البعض و هو منتف.و منهما یظهر انتفاؤه علی تقدیر انتفائهما».

و هذا إیراد موجّه،إلا أنه یمکن أن یقال علی تقدیر عتقه للجمیع الذی قد قامت به البیّنة:یجب أن لا یؤخذ من المشتری عوض النصف الذی ثبت له،و قد حکم علیه بنصف الثمن،و هو قیمة النصف غالبا،فیجب تقویمه علی المالک الأول،لأن الحکم بعتق شیء منه یقتضیه،لانحصار دلالة البیّنتین فی أنه لم یعتق

ص:115


1- 1) تحریر الأحکام 2:199.
2- 2) غایة المراد:316.
مسائل

مسائل:

الأولی:لو شهد للمدّعی أن الدابّة ملکه منذ مدّة

الأولی:لو شهد للمدّعی(1)أن الدابّة ملکه منذ مدّة،فدلّت سنّها علی أقلّ من ذلک قطعا أو أکثر،سقطت البیّنة،لتحقّق کذبها.

الثانیة:إذا ادّعی دابّة فی ید زید،و أقام بیّنة أنه اشتراها من عمرو

الثانیة:إذا ادّعی دابّة(2)فی ید زید،و أقام بیّنة أنه اشتراها من عمرو، فإن شهدت البیّنة بالملکیّة مع ذلک للبائع أو للمشتری أو بالتسلیم قضی للمدّعی.

و إن شهدت بالشراء لا غیر،قیل:لا یحکم،لأن ذلک قد یفعل بعضه و یملک بعضه علی وجه مانعة الجمع،بل الواقع عتق الجمیع أو ملک الجمیع.و بهذا یثبت التقویم و إن کان فی اعتبار قیمة النصف مغایرة لثمنه علی بعض الوجوه،إلا أنه أقرب إلی الواقع من بقاء الرقّیة علی النصف.

و أیضا فإن الموجب للتقویم ینظر إلی الثابت شرعا من العتق،و لا ینظر إلی الواقع فی نفس الأمر،لأن الأحکام الشرعیّة مرتّبة علی الظاهر،و الثابت شرعا هو کون المالک قد أعتق نصفه باختیاره،فیقوّم علیه مع یساره.

قوله:«لو شهد للمدّعی.إلخ».

أما علی تقدیر کون الدلالة قطعیّة فواضح،لأن الکذب حینئذ قطعیّ.و أما علی تقدیر الأکثریّة فالدلالة ظنّیة.و یشکل معارضتها للحکم الظاهر من عدالة الشاهد (1).و فی التحریر (2)اقتصر فی الحکم بسقوط البیّنة علی الدلالة القطعیّة.

و هو أولی.

قوله:«إذا ادّعی دابّة.إلخ».

القولان للشیخ-رحمه اللّه-أولهما فی المبسوط (3).و اختاره المصنف

ص:116


1- 1) فی«د»:الشاهدین.
2- 2) تحریر الأحکام 2:196.
3- 3) راجع المبسوط 8:295،و فرض المسألة فیما إذا ادّعی دارا فی ید زید.

فیما لیس بملک،فلا تدفع الید المعلومة بالمظنون.و هو قویّ.

و قیل:یقضی له،لأن الشراء دلالة علی التصرّف السابق الدالّ علی الملکیّة.

الثالثة:الصغیر المجهول النسب إذا کان فی ید واحد،و ادّعی رقیّته

الثالثة:الصغیر المجهول النسب(1)إذا کان فی ید واحد،و ادّعی رقیّته،قضی[له]بذلک ظاهرا.و کذا لو کان فی ید اثنین.

أما لو کان کبیرا و أنکر فالقول قوله،لأن الأصل الحریّة.

و الأکثر.و الثانی فی الخلاف (1).و وافقه فی المختلف. (2)و تعلیلهما واضح ممّا ذکره المصنف.و أصحّهما الأول.و یمنع من کون التصرّف مطلقا دالاّ علی الملکیّة.

و اعترض العلامة علی الشیخ فی اکتفائه فی ثبوت الملک بالتسلیم،بحکمه أنه لو شهدت البیّنة للخارج بأن الدار کانت فی یده منذ أمس أنه لا تزال الید المتصرّفة،فکیف یمکن الجمع بین ذلک و بین ترجیحه هنا بتسلیم البائع إلی المشتری؟! و جوابه:أن ذلک مبنیّ علی قوله بترجیح الید السابقة،فإن له فی المسألة قولین،فلا یعترض علیه بالقول الآخر،[کما] (3)أن له فی هذه المسألة قولین أیضا،فلا ینضبط الاعتراض علیه فی ذلک.و قد حقّقناه سابقا (4).

قوله:«الصغیر المجهول النسب.إلخ».

احترز بمجهول النسب عن معلومه بالحریّة،فإن دعوی رقیّته لا تسمع،

ص:117


1- 2) الخلاف 6:345 مسألة(19).
2- 3) المختلف:711.
3- 4) من«خ،د»،و فی«ط»:مع أن له.
4- 5) راجع ص:100.

و لو ادّعی اثنان رقیّته،فاعترف لهما،قضی علیه.و إن اعترف لأحدهما کان مملوکا له دون الآخر.

الرابعة:لو ادّعی کلّ واحد منهما أن الذبیحة له،و فی ید کلّ واحد بعضها

الرابعة:لو ادّعی کلّ واحد(1)منهما أن الذبیحة له،و فی ید کلّ واحد بعضها،و أقام کلّ[واحد]منهما بیّنة،قیل:قضی لکلّ واحد بما فی ید الآخر.و هو الألیق بمذهبنا.

و کذا لو کان فی ید کلّ واحد شاة،و ادّعی کلّ منهما الجمیع، و أقاما بیّنة،قضی لکلّ منهما بما فی ید الآخر.

لظهور کذبها،بخلاف المجهول،فإنه و إن کان الأصل فیه الحرّیة إلا أن رقّیته أمر ممکن،و قد ادّعاه ذو الید و لا منازع له فیحکم به.و حیث تثبت الرقّیة لا یلتفت إلی إنکار الصغیر بعد بلوغه،لسبق الحکم برقّیته.

و فی حکم الصغیر المجنون.أما البالغ فیعتبر تصدیقه،لاستقلاله بنفسه، و اعتبار قوله.و لا فرق بین تصدیقه للواحد و الأکثر،لاشتراک الجمیع فی المقتضی.و قد تقدّم (1)البحث فی ذلک کلّه فی الإقرار بالنسب.

قوله:«لو ادّعی کلّ واحد.إلخ».

إنما یقتضی لکلّ واحد بما فی ید الآخر علی تقدیر کون البعض الذی فی ید کلّ منهما منفصلا عن الآخر،لتحقّق اختصاص الید به.أما لو کان متّصلا کانت بینهما نصفین علی الإشاعة،کما لو أقام المدّعیان بینتین و العین فی یدهما.

و القضاء لکلّ بما فی ید الآخر مبنیّ علی تقدیم بیّنة الخارج،و هو الذی

ص:118


1- 1) راجع مسالک الأفهام 11:125،و یلاحظ أنه لم یبحث هناک عن ادّعاء رقّیة الصغیر،بل عن الإقرار بنسبة.
الخامسة:لو ادّعی شاة فی ید عمرو و أقام بیّنة فتسلّمها

الخامسة:لو ادّعی شاة(1)فی ید عمرو و أقام بیّنة فتسلّمها،ثمَّ أقام الذی کانت فی یده بیّنة أنها له،قال الشیخ:ینقض الحکم و تعاد.و هو بناء علی القضاء لصاحب الید مع التعارض.و الأولی أنه لا ینقض.

أشار إلیه بکونه ألیق بمذهبنا.و علی القول بتقدیم بیّنة ذی الید،کما هو أحد قولی الشیخ (1)،یقضی لکلّ منهما بما فی یده.

و لو تعدّدت الشیاة و اختصّ کلّ واحد بواحدة،فالحکم کما لو اختصّ بجزء منها منفصلا.و هذا واضح.

و ممّا یتفرّع علی ذلک أنه لو کان أحدهما کافرا و الآخر مسلما،حکم بکون ما یقضی به للکافر میتة و للمسلم مذکّی،و إن کان کلّ واحد من الجزأین قد انتزعه من الآخر،عملا بظاهر الید المعتبرة شرعا.و لا یقدح فی ذلک الید السابقة،لظهور بطلانها شرعا.

قوله:«لو ادّعی شاة.إلخ».

إذا ادّعی زید علی عمرو شاة فی ید عمرو،و أقام زید فقط البیّنة حکم له قطعا،لنهوض البیّنة بالحقّ و لا معارض لها.فإذا صارت فی ید زید فأقام عمرو بیّنة أنها له،فإما أن یطلق دعوی الملک،و هو الذی فرضه المصنف-رحمه اللّه-، أو یدّعی ملکا سابقا علی إزالة یده،أو لاحقا علیها.فالصور ثلاث،و حکم المطلقة متفرّع علی الأخیرتین.فلنبدأ بالبحث عنهما.

فالأولی:أن یدّعی ملکا سابقا علی إزالة یده،فبیّنته علی هذا الوجه معارضة للبیّنة الأولی،فیبنی علی تقدیم الخارج أو الداخل.و یزید هنا أن المراد بالداخل و الخارج عند التعارض أو عند الملک المدّعی.فعلی المشهور و الظاهر

ص:119


1- 1) المبسوط 8:300.

..........

من تقدیم الخارج و کون المراد به حال إقامة البیّنة یحکم بها لعمرو،لأنه الآن خارج.و کذا علی القول باعتبار الدخول حال الملک و قدّمنا الداخل.و هو الذی علّل به المصنف-رحمه اللّه-حکم الشیخ (1)-رحمه اللّه-بتقدیم عمرو.و لو قدّمنا الخارج علی هذا التقدیر لم ترفع ید زید عنها،لأنه خارج حینئذ.و هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه.

و الثانیة:أن یدّعی ملکا لاحقا بعد زوال یده،و یقیم علیه البیّنة،سواء ذکر تلقّیه من زید أم لا.

و الوجه القبول هنا،لعدم التعارض مع تصریحه بتلقّی الملک عن زید أو إطلاقه،توفیقا بین البیّنتین.و مع تصریحه بتلقّیه من غیره یبنی علی ترجیح الداخل أو الخارج.فعلی الأشهر من تقدیم الخارج یقدّم هنا أیضا،عملا بالعموم (2).

و الثالثة:أن یطلق الدعوی و یقیم البیّنة.و هو الموافق لعبارة الکتاب،و إن کان تعلیله یناسب الأولی.فإن قدّمنا عمرا فی الصورتین السابقتین فهنا أولی، لانحصار أمره فیهما.و إن قدّمنا زیدا فی إحداهما احتمل تقدیم عمرو هنا،لما تقدّم من أنه مهما أمکن التوفیق بین البیّنتین وفّق،و هو هنا ممکن مع (3)الإطلاق، بجعل ملک عمرو متلقّی من زید بعد انتقاله عنه حیث یمکن.و هذا أقوی (4).

و یحتمل العدم،لإمکان استناده إلی الملک السابق علی وجه لا تقدّم فیه بیّنته،إما

ص:120


1- 1) المبسوط 8:301-302.
2- 2) راجع الوسائل 18:170 ب«3»من أبواب کیفیّة الحکم.
3- 3) فی«ا،ث»:فمع.
4- 4) فی«د»:قویّ.
السادسة:لو ادّعی دارا فی ید زید،و ادّعی عمرو نصفها،و أقاما البیّنة

السادسة:لو ادّعی دارا(1)فی ید زید،و ادّعی عمرو نصفها،و أقاما البیّنة،قضی لمدّعی الکلّ بالنصف،لعدم المزاحم،و تعارضت البیّنتان فی النصف الآخر،فیقرع بینهما،و یقضی لمن یخرج اسمه مع یمینه.

و لو امتنعا من الیمین قضی بها بینهما بالسویّة،فیکون لمدّعی الکلّ ثلاثة الأرباع،و لمدّعی النصف الربع.

بجعله علی هذه الحالة داخلا،أو لعدم ترجیح الخارج.و الوجه تقدیم عمرو فی جمیع الصور.

قوله:«لو ادّعی دارا.إلخ».

هذا الحکم هو المشهور بین الأصحاب،و هو مبنیّ علی قاعدة تعارض البیّنتین مع خروج ید المدّعیین،فتقع القسمة مع امتناعهما من الحلف علی النصف الذی فیه النزاع،لأن النصف الآخر لا نزاع بینهما فیه،و نسبتهما إلی النصف واحدة،و بیّنتهما متساویة،و کلّ منهما مدّع لکلّه،فیقسّم بینهما نصفین، فتخلص لمدّعی الکلّ ثلاثة أرباع.

و ذهب ابن الجنید (1)-رحمه اللّه-إلی اقتسامهما ما یتنازعان فیه علی طریق العول،فیجعل هنا لمدّعی الکلّ الثلثان،و لمدّعی النصف الثلث،لأن المنازعة وقعت فی أجزاء غیر معیّنة و لا مشار إلیها،بل کلّ واحد من أجزائها لا یخلو من دعوی کلّ منهما باعتبار الإشاعة،فلا یتمّ ما ذکروه من خلوص النصف لمدّعی الکلّ بغیر منازع،بل کلّ جزء یدّعی مدّعی النصف نصفه و مدّعی الکلّ جمیعه (2)،و نسبة إحدی الدعویین إلی الأخری بالثلث،فتقسّم العین أثلاثا،واحد

ص:121


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف:701.
2- 2) فی«ا،ث»:کلّه.

و لو کانت یدهما(1)علی الدار،و ادّعی أحدهما الکلّ و الآخر النصف،و أقام کلّ منهما بیّنة،کانت لمدّعی الکلّ،و لم یکن لمدّعی النصف شیء،لأن بیّنة ذی الید بما فی یده غیر مقبولة.

لمدّعی النصف،و اثنان لمدّعی الکلّ،فیکون کضرب الدیّان فی مال المفلّس و المیّت.

و فی المختلف (1)وافق ابن الجنید علی ذلک مع زیادة المدّعی علی اثنین، إلا أن ابن الجنید فرض الحکم علی تقدیر کون العین بیدهما،و العلّة تقتضی التسویة بین الداخلین و الخارجین حیث یقتسمان.

و فی القواعد (2)جعل قول ابن الجنید احتمالا علی تقدیر خروجهما،کما هو محتمل علی تقدیر الدخول.

و الأصحّ المشهور.و الجواب عن حجّة العول أن مدّعی الکلّ یسلّم له نصف مشاع بغیر نزاع،و هو کاف فی المطلوب،و إن کان النزاع واقعا فی کلّ جزء باعتبار التعیین.

قوله:«و لو کانت یدهما.إلخ».

إذا کانت یدهما علی الدار فالنصف لمدّعی الکلّ بغیر معارض،و تعارضت البیّنتان فی النصف الذی فی ید مدّعی النصف،فعلی المشهور من تقدیم بیّنة الخارج فهو لمدّعی الکلّ أیضا،و لا شیء لمدّعی النصف.و علی القول بتقدیم ذی الید فهو لمدّعی النصف.و لو لم یکن لهما بیّنة فهی بینهما بالسویّة،لأن مدّعی النصف یده علیه،فیقدّم قوله فیه بیمینه،و لا یمین علی الآخر.

ص:122


1- 1) المختلف:701.
2- 2) قواعد الأحکام 2:223-224.

و لو ادّعی أحدهم(1)النصف و الآخر الثلث و الثالث السدس، و[کانت]یدهم علیها،فید کلّ واحد منهم علی الثلث.لکن صاحب الثلث لا یدّعی زیادة علی ما فی یده،و صاحب السدس یفضل فی یده ما لا یدّعیه هو و لا مدّعی الثلث،فیکون لمدّعی النصف،فیکمل له النصف.و کذا لو قامت لکلّ منهم بیّنة بدعواه.

و قال ابن الجنید (1):تقسّم بینهما أثلاثا،سواء أقاما بیّنة أم لم یقیماها،نظرا إلی العول.

قوله:«و لو ادّعی أحدهم.إلخ».

هذه الصورة لا یقع فیها نزاع فی الحقیقة،لأن سهام المدّعیین (2)لا تزید عن أجزاء العین،فلا یفرّق فیها بین أن یقیما (3)بیّنة و عدمه،و لا یمین لأحد منهم علی الآخر،لعدم المعارضة.

و نبّه بذکر حکمها کذلک علی خلاف بعض (4)العامّة،حیث جعل لمدّعی النصف ثلثا و نصف سدس،بناء علی أن السدس الزائد علی ما فی یده لا یدّعیه علی مدّعی السدس خاصّة،إنما یدّعیه شائعا فی بقیّة الدار،و هی فی ید الآخرین جمیعا،فیستحلفهما.و إن کان السدس مدّعی علی الشیوع فنصفه علی مدّعی الثلث،و عارضت فیه بیّنته،و ترجّحت بالید علی تقدیر إقامتهما البیّنة، و قدّم قول ذی الید علی تقدیر عدمها.و نصفه علی مدّعی السدس فیحکم به لمدّعی النصف ببیّنته،لأن بیّنة مدّعی السدس لا تعارضها.فیجعل لمدّعی النصف

ص:123


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف:701.
2- 2) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیة،و لعلّ الصحیح-سیّما بملاحظة فرض المسألة فی المتن، و تعبیر الشارح«قدّس سرّه»بعید هذا:لأحد منهم-:المدّعین.أن یقیموا.
3- 3) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیة،و لعلّ الصحیح-سیّما بملاحظة فرض المسألة فی المتن، و تعبیر الشارح«قدّس سرّه»بعید هذا:لأحد منهم-:المدّعین.أن یقیموا.
4- 4) روضة الطالبین 8:333-334.

و لو ادّعی أحدهم الکلّ،(1)و الآخر النصف،و الثالث الثلث،و لا بیّنة، قضی لکلّ واحد[منهم]بالثلث،لأنّ یده علیه.و علی الثانی و الثالث الیمین لمدّعی الکلّ،و علیه و علی مدّعی الثلث الیمین لمدّعی النصف.

و إن أقام کلّ منهم بیّنة،فإن قضینا مع التعارض ببیّنة الداخل، فالحکم کما لو لم تکن بیّنة،لأنّ لکلّ واحد بیّنة و یدا علی الثلث.

و إن قضینا ببیّنة الخارج،و هو الأصحّ،کان لمدّعی الکلّ ممّا فی یده،ثلاثة من اثنی عشر بغیر منازع،و الأربعة التی فی ید مدّعی النصف،لقیام البیّنة لصاحب الکلّ بها،و سقوط بیّنة صاحب النصف بالنظر إلیها،إذ لا تقبل بیّنة ذی الید،و ثلاثة ممّا فی ید مدّعی الثلث.

و یبقی واحد ممّا فی ید مدّعی الکلّ لمدّعی النصف.و واحد ممّا فی ید مدّعی الثلث،یدّعیه کلّ واحد من مدّعی النصف و مدّعی الکلّ، یقرع بینهما،و یحلف من یخرج اسمه و یقضی له.فإن امتنعا،قسّم بینهما ثلث و نصف سدس،و للآخرین مدّعاهما،و یبقی بید (1)مدّعی السدس نصف سدس لا یدّعیه أحد.

و لا یخفی علیک ضعف هذا القول علی تقدیر الإشاعة کما هو المفروض.

و أیضا فما ذکروه مبنیّ علی تقدیم الداخل مع تعارض البیّنتین.و علی القول بتقدیم الخارج یقدّم مدّعی النصف فی نصف السدس الذی یدّعیه علی مدّعی الثلث،و یبقی نصف السدس الذی بید مدّعی السدس یدّعیه مدّعی الثلث لیتمّ له سهمه،إذ التقدیر الإشاعة.فما اختاره الأصحاب أوضح.

قوله:«و لو ادّعی أحدهم الکلّ.إلخ».

إذا ادّعی أحدهم جمیع الدار،و الآخر نصفها،و الثالث ثلثها،فلا یخلو:إما

ص:124


1- 1) فی«ا،خ»:بعد لمدّعی،و فی«ط»:مع مدّعی.

نصفین،فیحصل لصاحب الکلّ عشرة و نصف،و لصاحب النصف واحد و نصف،و تسقط دعوی مدّعی الثلث.

أن تکون أیدیهم علیها،أو یکونوا خارجین عنها.ثمَّ إما أن یکون لکلّ واحد بیّنة،أو لا یکون لأحدهم،أو یکون لبعضهم دون بعض.

فإن کانت أیدیهم علیها و لا بیّنة لأحدهم ففی ید کلّ واحد ثلث.فمدّعی الثلث لا یدّعی زائدا علی ما فی یده،و مدّعی النصف یدّعی سدسا علیهما، و مدّعی الکلّ یدّعی جمیع ما بأیدیهما،فیقدّم قول کلّ واحد فیما بیده.و یحلف مدّعی الثلث لکلّ واحد منهما،لأنهما معا یدّعیان علیه.و یحلف مدّعی النصف لمدّعی الجمیع خاصّة،و بالعکس.

و إن أقام المستوعب خاصّة بیّنة أخذ الجمیع،لأن قوله مقدّم فی الثلث الذی بیده بغیر بیّنة،و یأخذ الباقی بها.

و إن أقامها مدّعی النصف خاصّة أخذ ثلثا ممّا فی یده،و السدس منهما بالبیّنة،و النصف الباقی بین الآخرین نصفان،للمستوعب السدس بغیر منازع، و لمدّعی الثلث ربع ممّا فی یده،و هو الباقی بعد نصف السدس الذی أخذه ذو البیّنة،و یحلف علیه للمستوعب،و یبقی للمستوعب من النصف نصف سدس یأخذه بالیمین لمدّعی الثلث.

و إن أقامها مدّعی الثلث أخذه،و الباقی بین الآخرین،للمستوعب السدس الزائد عن مدّعی النصف بغیر یمین،و یحلف علی باقی ما فی یده و هو السدس، و یحلف مدّعی النصف علی جمیع ما یأخذه للمستوعب.

و إن أقام کلّ بیّنة،فإن رجّحنا بیّنة الداخل قسّمت أثلاثا،لأن لکلّ واحد بیّنة و یدا علی الثلث.

ص:125

..........

و إن رجّحنا الخارج فللمستوعب جمیع ما بید مدّعی النصف،لسقوط بیّنته بالنظر إلیه،و عدم المنازع له فیه من خارج.و تتعارض بیّنته و بیّنة[الخارج فهو] (1)مدّعی النصف فی نصف سدس ممّا فی ید مدّعی الثلث،فیقرع بینهما فیه، و یحلف الخارج بالقرعة.فإن امتنعا من الیمین قسّم بینهما،و خلص للمستوعب ما فی ید مدّعی الثلث-و هو الربع-بغیر منازع.و یسلّم له أیضا ثلاثة أرباع ما فی یده بغیر منازع،لأن مدّعی النصف یدّعی ممّا فی یده نصف سدس،فیأخذه ببیّنته.

فأصل المسألة من ستّة،لأن فیها نصفا و ثلثا،ثمَّ ترتقی إلی اثنی عشر، للاحتیاج فیها إلی نصف سدس،ثمَّ ترتقی إلی أربعة و عشرین،حیث یقسّم نصف السدس بین اثنین إذا امتنعا من الیمین،فی ید کلّ واحد منهم ثمانیة.

فمدّعی الثلث لا یدّعی زیادة عمّا فی یده،و هو داخل،فلا بیّنة له.و مدّعی النصف یدّعی علی کلّ واحد اثنین تتمّة النصف،فیأخذهما من المستوعب ببیّنته، لعدم المعارض،و یبقی للمستوعب ستّة ممّا فی یده.و یأخذ جمیع ما فی ید مدّعی النصف،و ینازع مدّعی النصف فی الاثنین اللّذین یدّعیهما علی مدّعی الثلث،فمع عدم الیمین یقتسمانهما لکلّ واحد واحد.و یأخذ من مدّعی الثلث ستّة هی الزائد عمّا یدّعیه مدّعی النصف،و تتعارض بیّنتاهما فی اثنین،فیقتسمان بینهما مع امتناعهما من الیمین.فیجتمع للمستوعب أحد و عشرون،و لمدّعی النصف ثلاثة.و لک أن تردّها إلی ثمانیة،للمستوعب سبعة أثمان،و لمدّعی النصف ثمن.

ص:126


1- 1) من الحجریّتین.

..........

هذا هو الذی تقتضیه قاعدة البیّنة الخارجة،و هو الذی حکم به الأکثر، و منهم العلامة فی التحریر (1).و أما فی القواعد (2)فجعله احتمالا،و اختار أن لمدّعی النصف سدسا،لأن بیّنته خارجة فیه،و للمستوعب خمسة أسداس،لأن له السدس بغیر بیّنة،إذ لا منازع له فیه،و الثلاثین،لکون بیّنته خارجة فیهما.

و الأصحّ الأول.

و لو کانت أیدیهم خارجة،و اعترف ذو الید أنه لا یملکها،و لا بیّنة، فللمستوعب النصف بغیر منازع.و یقرع بینهم فی النصف الباقی،فإن خرجت لصاحب الکلّ أو لصاحب النصف حلف و أخذه.و إن خرجت لصاحب الثلث حلف و أخذ الثلث.ثمَّ یقرع بین الآخرین فی السدس الباقی،فمن خرجت له القرعة حلف و أخذه.

و لو أقام أحدهم خاصّة بیّنة،فإن کانت للمستوعب أخذ الجمیع.و إن أقامها مدّعی النصف أخذه،و یبقی للمستوعب السدس بغیر منازع،و الثلث یتنازع فیه مدّعیه و المستوعب،فیکون الحکم فیه کما لو لم یکن بیّنة.و لو أقامها مدّعی الثلث أخذه،و للمستوعب السدس أیضا بغیر منازع،و النصف یقرع فیه بین مدّعیه و المستوعب،و یکمل العمل.

و لو أقام کلّ واحد بیّنة،فالنصف لمدّعی الکلّ،لعدم المنازع،و السدس الزائد عن الثلث یتنازعه المستوعب و مدّعی النصف،و الثلث یدّعیه الثلاثة،و قد تعارضت البیّنات فیه،فیقرع بینهم مع عدم المرجّح،و یحلف من خرجت له

ص:127


1- 1) تحریر الأحکام 2:197.
2- 2) قواعد الأحکام 2:224-225.

و لو کانت فی ید أربعة(1)،فادّعی أحدهم الکلّ،و الآخر الثلاثین، و الثالث النصف،و الرابع الثلث،ففی ید کلّ واحد ربعها.فإن لم تکن بیّنة قضینا لکلّ واحد بما فی یده،و أحلفنا کلاّ منهم لصاحبه.

و لو کانت یدهم خارجة،و لکلّ بیّنة،خلص لصاحب الکلّ الثلث، إذ لا مزاحم له،و یبقی التعارض بین بیّنة مدّعی الکلّ و مدّعی الثلاثین فی السدس،فیقرع بینهما فیه.ثمَّ یقع التعارض بین بیّنة مدّعی الکلّ، و مدّعی الثلاثین،و مدّعی النصف،فی السدس أیضا،فیقرع بینهم فیه.ثمَّ القرعة،و مع نکوله یحلف الخصم الآخر،و مع امتناع الجمیع یرجع إلی القسمة، فیقسّم السدس نصفین،و الثلث أثلاثا،و یصحّ من ستّة و ثلاثین،لأن فیها نصف سدس و تسعا (1)،و هو ثلث الثلث،و مخرج الأول إثنا عشر و الثانی تسعة،و بینهما توافق بالثلث،و مضروب ثلث أحدهما فی الآخر ستّة و ثلاثون.

و لک أن تجعل أصل القسمة ستّة،ثمَّ تحتاج إلی قسمة السدس نصفین، فتضرب اثنین فی ستّة،و إلی قسمة الثلث أثلاثا،فتضرب ثلاثة فی المرتفع و هو اثنا عشر.للمستوعب النصف و نصف السدس و ثلث الثلث،و ذلک خمسة و عشرون.و لمدّعی النصف نصف السدس و ثلث الثلث،و ذلک سبعة.و لمدّعی الثلث ثلثه أربعة.

و علی القول بالعول یصحّ من أحد عشر سهما،للمستوعب ستّة،و لمدّعی النصف ثلاثة،و لمدّعی الثلث سهمان،لأن فریضتهم من ستّة،و یعال علیها نصفها و ثلثها.

قوله:«و لو کانت فی ید أربعة.إلخ».

إذا کان المتداعون فی الدار أربعة علی الوجه المذکور،

ص:128


1- 1) فیما لدینا من النسخ الخطّیة:و تسع،و الصحیح ما أثبتناه.

یقع التعارض بین الأربعة فی الثلث،فیقرع بینهم،و یخصّ به من تقع القرعة له.و لا یقضی لمن یخرج اسمه إلا مع الیمین.

و لا یستعظم أن یحصل بالقرعة الکلّ لمدّعی الکلّ،فإن ما حکم اللّه تعالی به غیر مخطئ.

و لو نکل الجمیع عن الأیمان قسّمنا ما یقع التدافع فیه بین المتنازعین،فی کلّ مرتبة بالسویّة.

فتصحّ القسمة من ستّة و ثلاثین سهما،لمدّعی الکلّ عشرون، و لمدّعی الثلاثین ثمانیة،و لمدّعی النصف خمسة،و لمدّعی الثلث ثلاثة.

فأقسامها (1)کالسابقة،لأنه لا یخلو:إما أن یکون فی یدهم،أو خارجة عنهم (2).ثمَّ إما أن یکون لکلّ واحد بیّنة،أو لا یکون لأحدهم،أو یکون لبعضهم دون بعض.

فإن کانت یدهم علیها و لا بیّنة لأحدهم،قضی لکلّ واحد بما فی یده مع یمینه لکلّ واحد منهم،فإنه لم یخلص لأحد منهم ما یدّعیه.و لو کان لهم بیّنة مع دخولهم فسیأتی حکمه.

و لو کانت یدهم خارجة و هی فی ید من لا یدّعیها،و أقام کلّ واحد بیّنة، فلا تعارض فی الثلث،فیختصّ به مدّعی الکلّ،و یقع التعارض فی الباقی.ففی السدس الزائد علی النصف تتعارض بیّنة مدّعی الکلّ و مدّعی الثلاثین.و فی السدس الزائد علی الثلث تتعارض بیّنتهما و بیّنة مدّعی النصف.و فی الثلث الباقی تتعارض بیّنات الأربع.فمع عدم المرجّح یقرع بین المتعارضین،

ص:129


1- 1) فی«ا»:فاقتسامها.
2- 2) فی إحدی الحجریّتین:عنها.

..........

و یحلف الخارج بالقرعة.و مع امتناعه من الیمین یحلف الآخر و یأخذه.و مع امتناعهما یقسّم بینهما.

فیقسّم السدس الزائد علی النصف بین مدّعی الکلّ و مدّعی الثلاثین بالسویّة،و السدس الزائد علی الثلث بینهما و بین مدّعی النصف أثلاثا،و الثلث الباقی بین الأربعة أرباعا.

فتجعل الدار ستّة و ثلاثین سهما،لحاجتنا إلی عدد ینقسم سدسه علی اثنین و علی ثلاثة،فتضرب اثنین فی ستّة،ثمَّ فی ثلاثة،لمدّعی الکلّ ثلثها اثنا عشر،و نصف السدس الزائد علی النصف ثلاثة،و ثلث السدس الزائد علی الثلث اثنان،و ربع الثلث الباقی و هو ثلاثة،و ذلک عشرون،و هی خمسة أتساع الدار.و لمدّعی الثلاثین ثلاثة أسهم من السدس الزائد علی النصف، و سهمان من السدس الزائد علی الثلث،و ثلاثة من الثلث الباقی،فیبلغ ثمانیة، و هی تسعا الدار.و لمدّعی النصف سهمان من السدس الزائد علی الثلث، و ثلاثة من الثلث الباقی،و ذلک خمسة،و هی تسع و ربع تسع.و لمدّعی الثلث ثلاثة من الثلث الباقی لا غیر،و هی ثلاثة أرباع تسع.فالمجتمع مجموع سهام الدار.

و کذا البحث لو لم یکن لأحدهم بیّنة.و لو أقامها أحدهم خاصّة قضی له بما یدّعیه،فإن فضل عنه شیء تعارضت فیه الدعوی،و اعتبر ما أسلفناه.

ص:130

و لو کان المدّعی فی ید الأربعة،(1)ففی ید کلّ واحد[منهم]ربعها.

فإذا أقام کلّ واحد منهم بیّنة بدعواه،قال الشیخ (1):یقضی لکلّ واحد[منهم]بالربع،لأنّ له بیّنة و یدا.

و الوجه:القضاء ببیّنة الخارج علی ما قرّرناه،فیسقط اعتبار بیّنة کلّ واحد بالنظر إلی ما فی یده،و یکون ثمرتها[فی دعوی التکملة]فیما یدّعیه ممّا فی ید غیره.فیجمع بین کلّ ثلاثة علی ما فی ید الرابع، و ینتزع لهم،و یقضی فیه بالقرعة و الیمین،و مع الامتناع بالقسمة.

فیجمع بین مدّعی الکلّ و النصف و الثلث،علی ما فی ید مدّعی الثلاثین،و ذلک ربع اثنین و سبعین،و هو ثمانیة عشر.فمدّعی الکلّ یدّعیها أجمع،و مدّعی النصف یدّعی منها ستّة،و مدّعی الثلث یدّعی اثنین.فتکون عشرة منها لمدّعی الکلّ،لقیام البیّنة بالجمیع الذی تدخل فیه العشرة.و یبقی ما یدّعیه صاحب النصف-و هو ستّة-یقرع بینه و بین مدّعی الکلّ فیها و یحلف،و مع الامتناع یقسّم بینهما.و ما یدّعیه صاحب الثلث-و هو اثنان-یقرع علیه بین مدّعی الکلّ و بینه،فمن خرج اسمه احلف و أعطی،و لو امتنعا قسّم بینهما.

ثمَّ تجمع دعوی الثلاثة،علی ما فی ید مدّعی النصف.فصاحب الثلاثین یدّعی علیه عشرة،و مدّعی الثلث یدّعی اثنتین،و یبقی فی یده ستّة لا یدّعیها إلا مدّعی الجمیع،فتکون له،و یقارع الآخرین،ثمَّ یحلف،و إن امتنعوا أخذ نصف ما ادّعیاه.

ثمَّ یجتمع الثلاثة علی ما فی ید مدّعی الثلث،و هو ثمانیة عشر.

قوله:«و لو کان المدّعی فی ید الأربعة.إلخ».

إذا کانت الدار المذکورة فی ید المتداعیین الأربعة،و أقام کلّ منهم بیّنة

ص:131


1- 1) المبسوط 8:292-293.

فمدّعی الثلاثین یدّعی منه عشرة،و مدّعی النصف یدّعی ستّة،یبقی اثنان لمدّعی الکلّ،و یقارع علی ما أفرد للآخرین،فإن امتنعوا عن الأیمان،قسّم ذلک بین مدّعی الکلّ،و بین کلّ واحد منهما بما ادّعاه.

ثمَّ یجتمع الثلاثة علی ما فی ید مدّعی الکلّ.فمدّعی الثلاثین یدّعی عشرة،و مدّعی النصف یدّعی ستّة،و مدّعی الثلث یدّعی اثنین، فتخلص یده عمّا کان فیها.فیکمل لمدّعی الکلّ ستّة و ثلاثون من أصل اثنین و سبعین،و لمدّعی الثلاثین عشرون،و لمدّعی النصف اثنا عشر، و لمدّعی الثلث أربعة.هذا إن امتنع صاحب القرعة من الیمین و مقارعه.

بمدّعاه،فإن قدّمنا بیّنة الداخل کان الحکم کما لو لم یکن هناک بیّنة،فیقسّم بینهم أرباعا.و إن رجّحنا بیّنة الخارج-کما هو المشهور-سقط اعتبار بیّنة کلّ واحد منهم بالنظر إلی ما فی یده،و تکون فائدتها فیما فی ید غیره.فیجمع بین کلّ ثلاثة علی ما فی ید الرابع،و یکون الفاضل عن الدعاوی للمستوعب،و یقارع فی المدّعی به و یحلف،فإن نکل حلف الآخر،فإن نکلوا قسّم.

و یصحّ حینئذ من اثنین و سبعین،لأن أصلها أربعة بعددهم،ثمَّ مدّعی الثلاثین یدّعی علی الثلاثة سهما و ثلثین زیادة علی ما فی یده،و مخرجه تسعة،و مدّعی النصف یدّعی سهما علیهم،و مخرجه ثلاثة،و مدّعی الثلث یدّعی ثلث سهم علیهم،و مخرجه أیضا تسعة،و الثلاثة تداخلها،و العددان متماثلان فیقتصر علی أحدهما،و تضربه فی أربعة،ثمَّ[یضرب] (1)المرتفع فی اثنین،لأن السهم المتنازع یقسّم علی تقدیر النکول عن الیمین،فیبلغ ذلک اثنین و سبعین.

ص:132


1- 1) من الحجریّتین.

..........

أو نقول:إن مدّعی الثلث یدّعی تسع ما فی ید المستوعب و هو الربع،و بعد النکول یقسّم،فیحتاج إلی نصف تسع الربع،و ذلک یتمّ بضرب ثمانیة عشر فی أربعة،فی ید کلّ واحد ثمانیة عشر.

فیجمع بین المستوعب و الثالث و الرابع علی ما فی ید الثانی و هو مدّعی الثلاثین،فالمستوعب یدّعیه أجمع،و مدّعی النصف-و هو الثالث-یدّعی ثلثه (1)،لأن الفائت عن مدّعاه ممّا فی یده ثمانیة عشر یدّعیها علی الثلاثة، و مدّعی الثلث-و هو الرابع-یدّعی منها اثنین،لأن الباقی عمّا فی یده من مدّعاه ستّة یدّعیها علی الثلاثة بالسویّة.فیبقی ممّا فی ید الثانی عشرة للمستوعب بغیر معارض.ثمَّ یتقارع المستوعب و الآخرین فی الستّة و الاثنین،و یقسّم بینهما مع عدم الیمین،فیکمل له ثلاثة من الثالث و واحد من الرابع،فیجتمع له أربعة عشر من الثانی.

ثمَّ تجتمع دعوی الثلاثة علی ما فی ید مدّعی النصف،فالثانی یدّعی منه عشرة،لأن الزائد عمّا فی یده من مدّعاه ثلاثون یدّعیها علی الثلاثة بالسویّة، و قد عرفت أن الرابع یدّعی علی کلّ واحد اثنین،یفضل للمستوعب ستّة بغیر منازع.و یقارع الثانی فی العشرة و الرابع فی الاثنین،و یقسّم بینهما علی تقدیر النکول عن الیمین،فیجتمع له من الثالث إثنا عشر.

ثمَّ تجتمع دعوی الثلاثة علی ما فی ید الرابع،فالثانی یدّعی منه عشرة، و الثالث ستّة،یبقی للمستوعب اثنان بغیر معارض.و یقاسم الآخرین فی الستّة و العشرة بعد النکول،فیجتمع له عشرة.

ثمَّ یجتمع الثلاثة الأخیرة علی ما فی ید الأول،فالثانی یدّعی منه عشرة،

ص:133


1- 1) فی«أ»و نسخة بدل«ت»:ستّة.
السابعة:إذا تداعی الزوجان متاع البیت

السابعة:إذا تداعی الزوجان(1)متاع البیت،قضی لمن قامت له البیّنة.و لو لم تکن بیّنة،فید کلّ واحد منهما علی نصفه.

قال فی المبسوط:یحلف[کلّ واحد منهما]لصاحبه،و یکون بینهما بالسویّة،سواء کان ممّا یختصّ الرجال أو النساء أو یصلح لهما، و سواء کانت الدار لهما أو لأحدهما،و سواء کانت الزوجیّة باقیة بینهما أو زائلة.و یستوی فی ذلک تنازع الزوجین و الورّاث.

و قال فی الخلاف:ما یصلح للرجال للرجل،و ما یصلح للنساء للمرأة،و ما یصلح لهما یقسّم بینهما.و فی روایة أنه للمرأة،لأنّها تأتی و الثالث ستّة،و الرابع اثنین،فیأخذ کلّ منهم ما یدّعیه،لعدم المعارض.

فیجتمع للمستوعب نصف الدار،و هو أربعة عشر سهما من الثانی،و اثنا عشر من الثالث،و عشرة من الرابع،و ذلک ستّة و ثلاثون.

و للثانی ربعها و ربع تسعها،و هو عشرون سهما،خمسة من الثالث، و خمسة من الرابع،و عشرة من الأول.

و للثالث سدسها اثنا عشر سهما،ستّة من الأول،و من کلّ واحد من الآخرین ثلاثة.

و للرابع نصف التسع،و هو أربعة أسهم،اثنان من الأول،و من کلّ واحد من الآخرین واحد.و ذلک مجموع الدار،لأن السدس تسع و نصف تسع،إذا ضمّا إلی نصف التسع نصیب الرابع،ثمَّ إلی ربع التسع بلغت ربعا،یضاف إلی ثلاثة الأرباع التی بید الأول و الثانی یبلغ ذلک المجموع.

هذا إذا امتنع الخارج بالقرعة عن الیمین و خصومه،و إلا أخذ الحالف مجموع ما وقع فیه التنازع.و لا یخفی حینئذ الحساب لو وقع ذلک من المجموع أو من البعض.

قوله:«إذا تداعی الزوجان.إلخ».

اختلف الأصحاب فی حکم متاع البیت عند تنازع الزوجین فیه علی

ص:134

بالمتاع من أهلها.

و ما ذکره فی الخلاف أشهر فی الروایات،و أظهر بین الأصحاب.

أقوال،منشؤها الاعتبار أو اختلاف الأخبار،ثلاثة منها للشیخ-رحمه اللّه-، و ثلاثة للعلامة متداخلة.

الأول:أنهما فیه سواء،فیقسّم بینهما بعد حلف کلّ لصاحبه،سواء کان المتنازع فیه ممّا یصلح للرجال،کالعمائم و الدروع و السلاح،أم یصلح للنساء، کالحلیّ و المقانع و قمص النساء،أم یصلح لهما،کالفرش و الأوانی.و سواء کانت الدار لهما،أم لأحدهما،أم لثالث.و سواء کانت الزوجیّة باقیة،أم زائلة.و سواء کانت یدهما علیه تحقیقا،أم تقدیرا.و سواء کان التنازع بینهما،أم بین ورثتهما، أم بین أحدهما و ورثة الآخر.

و حجّة هذا القول إلحاقه بسائر الدعاوی،لدخوله فی العموم.و لا ریب أنه الذی یقتضیه الأصل،إلا أن فیه اطّراحا للأخبار المعتبرة.و إلی هذا القول ذهب الشیخ فی المبسوط (1)،و تبعه العلامة فی القواعد (2)،و ولده الفخر فی الشرح (3).

و نبّه بهذه التسویات علی خلاف جماعة من العامّة (4)،حیث ذهب بعضهم إلی التفصیل بالصلاحیّة.و هو أحد أقوالنا.و بعض إلی أنه إن کان فی یدهما تحقیقا کالمشاهدة فهو بینهما،و إن کان تقدیرا رجع إلی الصلاحیّة،و مع کونها

ص:135


1- 1) المبسوط 8:310.
2- 2) قواعد الأحکام 2:223.
3- 3) إیضاح الفوائد 4:380-381.
4- 4) الحاوی الکبیر 17:409،حلیة العلماء 8:213-214،المقنع فی شرح مختصر الخرقی 4: 1325،الکافی فی فقه أحمد 4:326.

..........

[صالحة] (1)لهما یحکم به للرجل.و بعض إن[کان] (2)الاختلاف بین أحدهما و ورثة الآخر یقدّم فیه قول الباقی من الزوجین.

الثانی:أن ما یصلح للرجال[خاصّة] (3)یحکم به للزوج،و ما یصلح للنساء خاصّة یحکم به للمرأة،و ما یصلح لهما یقسّم بینهما بعد التحالف أو النکول.

ذهب إلی ذلک الشیخ فی الخلاف (4)،و قبله ابن الجنید (5)،و تبعهما ابن إدریس (6)و المصنف-رحمه اللّه-و العلامة فی التحریر (7)و الأکثر.

و المستند-مع قضاء العادة بذلک-صحیحة رفاعة النّخاس عن الصادق علیه السلام قال:«إذا طلّق الرجل امرأته و فی بیتها متاع فلها ما یکون للنساء، و ما یکون للرجال و النساء یقسّم بینهما،و إذا طلّق المرأة فادّعت أن المتاع لها، و ادّعی الرجل أن المتاع له،کان له ما للرجال و لها ما للنساء» (8).

و لیست هذه الروایة صریحة فی جمیع مدّعی القائلین،إذ لیس فیها أن ما یصلح لهما یقسّم بینهما علی تقدیر التنازع،و ذکره فی صدر الروایة کان قبل النزاع.لکنّه ظاهر فی ذلک،علی تهافت فی لفظ الروایة.لکنّها مؤیّدة بجریان

ص:136


1- 1) من إحدی الحجریّتین.
2- 2) من«خ».
3- 3) من«ت،م».
4- 4) الخلاف 6:352 مسألة(27).
5- 5) حکاه عنه الشهید فی غایة المراد:313.
6- 6) السرائر 2:193-194.
7- 7) تحریر الأحکام 2:200.
8- 8) الفقیه 3:65 ح 215،التهذیب 6:294 ح 818،الاستبصار 3:46 ح 153،الوسائل 17:525 ب «8»من أبواب میراث الأزواج ح 4.

..........

العادة بذلک،و رجوع الشرع فی باب الدعاوی إلی العادات،کتقدیم قول المنکر و المتشبّث.

و الشیخ فی الاستبصار (1)حمل هذه الروایة علی التقیّة أو علی الصلح، دون مرّ الحکم.

الثالث:أن القول قول المرأة مطلقا.ذهب إلی ذلک الشیخ فی الاستبصار (2)،لصحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«سألنی کیف قضی ابن أبی لیلی؟قال:قلت:قد قضی فی مسألة واحدة بأربعة وجوه فی التی یتوفّی عنها زوجها،فیجیء أهله و أهلها فی متاع البیت،فقضی فیه بقول إبراهیم النخعی ما کان من متاع الرجل فللرجل،و ما کان من متاع النساء فللمرأة،و ما کان من متاع یکون للرجل و المرأة قسّمه بینهما نصفین.

ثمَّ ترک هذا القول،فقال:المرأة بمنزلة الضیف فی منزل الرجل،لو أن رجلا أضاف رجلا فادّعی متاع بیته کلّفه البیّنة،و کذلک المرأة تکلّف البیّنة،و إلا فالمتاع للرجل.

و رجع إلی قول آخر،فقال:إن القضاء أن المتاع للمرأة،إلا أن یقیم الرجل البیّنة علی ما أحدث فی بیته.

ثمَّ ترک هذا القول،فرجع إلی قول إبراهیم الأول.

فقال أبو عبد اللّه علیه السّلام:القضاء الأخیر و إن کان رجع عنه،المتاع متاع المرأة،إلا أن یقیم الرجل البیّنة،قد علم من بین لابتیها-یعنی بین جبلی

ص:137


1- 1) الاستبصار 3:47 ذیل ح 153.
2- 2) راجع الاستبصار 3:47،فقد ذکر ذیل الروایة الأخیرة فی الباب أن الروایات الدالّة علی أن متاع البیت للمرأة لا یوافق علیها أحد من العامّة،و حمل غیرها علی التقیّة.

و لو ادّعی أبو المیّتة(1)أنه أعارها بعض ما فی یدها من متاع أو غیره،کلّف البیّنة،کغیره من الأنساب.و فیه روایة بالفرق بین الأب و غیره ضعیفة.

منی-أن المرأة تزفّ إلی بیت زوجها بمتاع،و نحن یومئذ بمنی» (1).

و فی خبر آخر صحیح رواه عبد الرحمن بن الحجّاج عنه علیه السلام،و فی آخره:«قلت له:یکون المتاع للمرأة،فقال:لو سألت من بینهما-یعنی الجبلین، و نحن یومئذ بمکّة-لأخبروک أن الجهاز و المتاع یهدی علانیة من بیت المرأة إلی بیت الرجل،فتعطی التی جاءت به،و هو المدّعی،فإن زعم أنه أحدث فیه شیئا فلیأت البیّنة» (2).

الرابع:الرجوع فی ذلک إلی العرف العامّ أو الخاصّ،فإن وجد عمل به، و إن انتفی أو اضطرب کان بینهما،لتصادم الدعویین،و عدم الترجیح.

ذهب إلی ذلک العلامة فی المختلف (3)،و الشهید فی الشرح (4)،و جماعة (5)من المتأخّرین.و هو المعتمد،لما فیه من الرجوع إلی العرف،و الجمع بین الأخبار،مع مراعاة الأصول المقرّرة.

قوله:«و لو ادّعی أبو المیّتة.إلخ».

القول بالتسویة بین الأب و غیره فی الدعوی هو مذهب الأصحاب،عملا بالأصل،مع عدم ثبوت ما یوجب الخروج عنه.

ص:138


1- 1) التهذیب 6:297 ح 829،الاستبصار 3:44 ح 149.
2- 2) الکافی 7:130 ح 1،الوسائل 17:523 ب«8»من أبواب میراث الأزواج ح 1.
3- 3) المختلف:698.
4- 4) غایة المراد:313.
5- 5) المهذّب البارع 4:491.
المقصد الثالث فی دعوی المواریث
اشارة

المقصد الثالث فی دعوی المواریث و فیه مسائل:

الأولی:لو مات المسلم عن ابنین،فتصادقا علی تقدّم إسلام أحدهما علی موت الأب

الأولی:لو مات المسلم(1)عن ابنین،فتصادقا علی تقدّم إسلام أحدهما علی موت الأب،و ادّعی الآخر مثله،فأنکر أخوه،فالقول قول المتّفق علی تقدّم إسلامه،مع یمینه أنه لا یعلم أن أخاه أسلم قبل موت أبیه.

و الروایة المشار إلیها هی روایة محمد بن إسماعیل،عن جعفر بن عیسی، قال:«کتبت إلی أبی الحسن علیه السلام:جعلت فداک المرأة تموت فیدّعی أبوها أنه أعارها بعض ما کان عندها من متاع و خدم،أتقبل دعواه بلا بیّنة أم لا تقبل إلا ببیّنة؟فکتب إلیه:یجوز بلا بیّنة».

قال:«و کتبت إلیه:إن ادّعی زوج المرأة المیّتة أو أبو زوجها أو أم زوجها فی متاعها أو خدمها،مثل الذی ادّعی أبوها من عاریة بعض المتاع أو الخدم، أ یکون بمنزلة الأب فی الدعوی؟فکتب:لا» (1).

و الأصحّ التسویة بین الجمیع،لعموم:«البیّنة علی المدّعی،و الیمین علی من أنکر» (2).

قوله:«لو مات المسلم.إلخ».

إذا مات مسلم و له ابنان أسلم أحدهما قبل موت الأب بالاتّفاق،و قال

ص:139


1- 1) الکافی 7:431 ح 18،الفقیه 3:64 ح 214،التهذیب 6:289 ح 800،الوسائل 18:213ب«23»من أبواب کیفیّة الحکم ح 1.و فی الفقیه:عن محمد بن عیسی بن عبید،عن جعفر بن عیسی.
2- 2) راجع الوسائل 18:170 ب«3»من أبواب کیفیّة الحکم.

و کذا لو کانا مملوکین فأعتقا،و اتّفقا علی تقدّم حرّیّة أحدهما، و اختلفا فی الآخر.

الآخر:أسلمت أیضا قبله،و قال المتّفق علی إسلامه:بل أسلمت بعد موته،فله أحوال:

أحدها:أن یقتصرا علی هذا القدر،و لا یتعرّضا لتاریخ موت الأب،و لا لتاریخ الإسلام.

و الثانیة:أن یتّفقا علی موت الأب فی رمضان،فقال المسلم:أسلمت فی شعبان،و ادّعی أخوه المعلوم الإسلام أن إسلامه فی شوّال،أو أنه لا یعلم تقدّم إسلامه،فالقول قول المتّفق علی إسلامه[مع یمینه] (1)أنه لا یعلم أن أخاه أسلم قبل موت أبیه فی الحالین،لأن الأصل استمراره علی دینه إلی أن یثبت المزیل.

و إنما کفاه الحلف علی نفی العلم لأنه حلف علی نفی فعل الغیر.و کذا القول فی نظائرها،کما لو مات الأب حرّا و أحد الابنین حرّ بالاتّفاق،و اختلفا فی أن الآخر عتق قبل موته أو بعده.

و لو أنهما اتّفقا فی حقّ أحدهما أنه لم یزل مسلما،و قال الآخر:لم أزل مسلما أیضا،و نازعه الأول و قال:کنت نصرانیّا،و إنما أسلمت بعد موت الأب، احتمل المساواة،لأصالة عدم الإسلام،و تقدیم قوله:إنّی لم أزل مسلما،لأن ظاهر الدار یشهد له،و لیس مع صاحبه أصل یستصحب هنا،بخلاف السابق.

و لو قال کلّ منهما:إنّی لم أزل مسلما،و[کان] (2)صاحبی أسلم بعد موت

ص:140


1- 1) من«خ،د».
2- 2) من«أ،ث».
الثانیة:لو اتّفقا أن أحدهما أسلم فی شعبان،و الآخر فی غرّة رمضان

الثانیة:لو اتّفقا أن أحدهما(1)أسلم فی شعبان،و الآخر فی غرّة رمضان،ثمَّ قال المتقدّم:مات الأب قبل شهر رمضان،و قال المتأخّر:

مات بعد دخول[شهر]رمضان،کان الأصل بقاء الحیاة،و الترکة بینهما نصفین.

الأب،فوجهان:

أحدهما:أنه لا یصرف إلی واحد منهما شیء،لأن الأصل عدم الاستحقاق.

و أصحّهما:أنه یحلف کلّ واحد منهما و یجعل المال بینهما،لأن ظاهر الدار یشهد لکلّ واحد منهما فیما یقول فی حقّ نفسه.

و لو أقام أحدهما بیّنة فی هذه المسائل قضی بها.و لو أقام کلّ واحد بیّنة فی الصورة الأخیرة تعارضتا،فیرجع إلی القرعة مع عدم المرجّح.

و فی الأولی یحتمل ذلک أیضا،للتعارض و تقدیم بیّنة مدّعی تقدّم الإسلام، لاشتمالها علی زیادة،و هی نقله إلی الإسلام فی الوقت السابق،و الأول یستصحب دینه،فمع الأول زیادة علم.

و ردّ بأن بیّنة المتأخّر تشهد بالحیاة فی زمان بیّنة المتقدّم،فیتحقّق التناقض.

و ربما احتمل ضعیفا تقدیم بیّنة المتأخّر،بناء علی أنه قد یغمی علیه فی التاریخ المتقدّم فیظنّ الشاهدان موته.و هو ضعیف،لأنه قدح فی الشاهد.

قوله:«لو اتّفقا أن أحدهما.إلخ».

هذه هی الحالة الثالثة للمسألة الأولی،و کان إدراجها فیها أولی.و إنما قدّم هنا قول مدّعی تقدّم الإسلام لاتّفاقهما علی إسلامه فی وقت مخصوص لا یقبل

ص:141

الثالثة:دار فی ید إنسان،ادّعی آخر أنّها له و لأخیه الغائب إرثا

الثالثة:دار فی ید إنسان،(1)ادّعی آخر أنّها له و لأخیه الغائب إرثا عن أبیهما،و أقام بیّنة.فإن کانت کاملة،شهدت أنه لا وارث سواهما، سلّم إلیه النصف،و کان الباقی فی ید من کانت الدار فی یده.و[قال]فی الخلاف:یجعل فی ید أمین حتی یعود.و لا یلزم القابض للنصف إقامة ضمین بما قبض.

و نعنی بالکاملة:ذات المعرفة المتقادمة و الخبرة الباطنة.

و لو لم تکن البیّنة کاملة،و شهدت أنها لا تعلم وارثا غیرهما، أرجئ التسلیم حتی یبحث الحاکم عن الوارث مستقصیا،بحیث لو کان وارث لظهر،و حینئذ یسلّم إلی الحاضر نصیبه،و یضمنّه استظهارا.

التقدّم و التأخّر،و اختلافهما فی وقت موت الأب علی وجه یحتمل التقدّم و التأخّر،فیکون الأصل استمرار حیاة الأب إلی بعد الوقت الذی اتّفقا علی إسلام المسلم فیه.

و المراد بغرّة رمضان أوله حقیقة،لیلائم قوله:«و قال المتأخّر:مات بعد دخول رمضان».و قد تطلق الغرّة علی ثلاثة أیّام من أول الشهر،و هی بهذا المعنی لا تطابق الفرض،لإمکان إسلامه فیها و موت الأب بعد دخوله و قبل إسلامه.

قوله:«دار فی ید إنسان.إلخ».

إذا شهد عدلان و هما من أهل الخبرة بباطن حال المیّت أن هذا ابنه مع أخ آخر غائب،لیس له وارث غیرهما فیما یعلمان،و لا یجب القطع بل لا یصحّ،و لا تبطل به شهادتهم،دفع إلی الحاضر نصف الترکة،سواء فی ذلک الدار المذکورة و غیرها،من غیر أن یطالب بضمین،لأن المطالبة به حینئذ طعن فی الشهود.

و إن لم یکونا من أهل الخبرة،أو کانا و لم یقولا:لا نعلم وارثا سواه،لم

ص:142

..........

یعط فی الحال،بل یتفحّص الحاکم عن حال المیّت فی البلاد التی سکنها أو طرقها،فیکتب إلیها للاستکشاف،أو یرسل من یستعلم الحال،فإذا تفحّص مدّة یغلب علی الظنّ فی مثلها أنه لو کان له وارث لظهر و لم یظهر،فحینئذ یدفع إلی الحاضر نصیبه،و یکون البحث و التفحّص قائما مقام خبرة الشهود.و فی هذه الحالة لا یدفع إلیه المال إلا بضمین احتیاطا و استیثاقا،بناء علی جواز ضمان الأعیان،و لا یکتفی بالکفیل.

و هل تنتزع حصّة الغائب علی تقدیر کمال البیّنة من ذی الید؟قال الشیخ فی الخلاف (1):نعم،و تجعل فی ید أمین حتی یعود الغائب،لأن العین قد ثبتت لغیر من هی فی یده،و أنها لغائب و الحاکم ولیّ الغائب،فیضعها فی ید أمین.

و قال فی المبسوط (2):یقرّ الباقی فی ید من هو فی یده،لأن الدعوی للمیّت،و البیّنة بالحقّ له،بدلیل أنه إذا حکم بالدار تقضی منها دیونه و تنفذ منها وصایاه،و متی کانت الدعوی له لم تتمّ إلی أن یحضر الغائب،فیبقی فی ید المتشبّث.و الأصحّ الأول.

و اعلم أنه قد اختلفت عبارات الأصحاب فی معنی البیّنة الکاملة هاهنا، فمقتضی عبارة المصنف و الأکثر أن المراد بها ذات الخبرة و المعرفة بأحوال المیّت،سواء شهدت بأنها لا تعلم وارثا غیرهما أم لا،و أنها حینئذ تنقسم إلی ما یثبت بها حقّ المدّعی،بأن تشهد بنفی وارث غیره،و إلی غیره،و هی التی لا تشهد بذلک.

ص:143


1- 1) الخلاف 6:340 مسألة(12).
2- 2) المبسوط 8:274.

و لو کان ذو فرض(1)أعطی مع الیقین بانتفاء الوارث نصیبه تامّا.

و علی التقدیر الثانی یعطیه الیقین أن لو کان وارث،فیعطی الزوج الربع، و الزوجة ربع الثمن،معجّلا من غیر تضمین،و بعد البحث یتمّم الحصّة مع التضمین.

و لو کان الوارث ممّن یحجبه غیره،کالأخ،فإن أقام البیّنة الکاملة أعطی المال،و إن أقام بیّنة غیر کاملة،أعطی بعد البحث و الاستظهار بالضمین.

و یوجد فی کلام بعضهم-و به صرّح فی الدروس (1)-أن المراد بالکاملة ذات الخبرة کذلک مع شهادتها بنفی وارث و لو بعدم العلم بغیره،فانتفاء الکمال یحصل بانتفاء الخبرة و الشهادة بنفی العلم أو أحدهما.

و لکلّ وجه،لأن الکمال أمر إضافیّ فیصدق بهما،و إن کان الثانی أقعد، حملا للکمال علی ما یثبت به الحقّ،و هو لا یثبت بدون الأمرین.

و هل یعتبر فی الشهادة بالقریب-کالابن-إضافة کونه وارثا؟وجهان،من کونه أعمّ من الوارث فلا یدلّ علی الخاصّ،و من أصالة عدم المانع.

قوله:«و لو کان ذو فرض.إلخ».

إذا ادّعی کونه وارثا مع الغائب و أقام البیّنة المذکورة،فلا یخلو:إما أن یکون ذا فرض،أو وارثا بالقرابة.و علی تقدیر کونه ذا فرض:إما أن یکون بحیث لا ینقص عنه،أو ینقص باختلاف الوارث.

فإن کان ذا فرض،و أقام البیّنة الکاملة الشاهدة بانتفاء وارث ینقصه عن مدّعاه،أعطی نصیبه تامّا.

ص:144


1- 1) الدروس الشرعیّة 2:108.
الرابعة:إذا ماتت امرأة و ابنها

الرابعة:إذا ماتت امرأة(1)و ابنها،فقال أخوها:مات الولد أوّلا ثمَّ المرأة،فالمیراث لی،و للزوج نصفان،و قال الزوج:بل ماتت المرأة ثمَّ الولد،فالمال لی،قضی لمن تشهد له البیّنة.و مع عدمها لا یقضی بإحدی الدعویین،لأنّه لا میراث إلا مع تحقّق حیاة الوارث.فلا ترث الأم من الولد،و لا الابن من أمه.و تکون ترکة الابن لأبیه،و ترکة الزوجة بین الأخ و الزوج.

و إن لم تکن البیّنة کذلک،فإن کان محجوبا علی بعض التقادیر أرجئ إلی أن یبحث ثمَّ دفع إلیه بضمین.و لو اختلف فرضه أعطی الأقلّ،إلا مع الکمال أو البحث و الضمین.

و لو صدّق المتشبّث المدّعی علی عدم وارث غیره فلا عبرة به إن کان المدّعی به عینا،لأنه إقرار فی حقّ الغیر.و إن کان دینا أمر بالتسلیم،لأنه إقرار فی حقّ نفسه،إذ لا یتعیّن للغائب علی تقدیر ظهوره إلا بقبضه أو قبض وکیله.

و قد تقدّم (1)البحث فی نظیره من دعوی وکالة الغائب فی الأمرین.

قوله:«إذا ماتت امرأة.إلخ».

إذا کان الرجل له زوجة و ابن فماتا،و اختلف الرجل و أخو الزوجة،فقال الرجل:ماتت الزوجة أولا فورثتها أنا و ابنی،ثمَّ مات الابن فورثته أنا،و قال الأخ:بل مات الابن أولا فورثته مع أختی،ثمَّ ماتت الأخت فورثناها.فإن کان لأحدهما بیّنة قضی بها.و إن أقاما بیّنة متکافئة تعارضتا و أقرع.

و إن لم تکن لهما معا بیّنة فالقول قول الرجل فی مال ابنه و قول الأخ فی

ص:145


1- 1) راجع ج 5:285.
الخامسة:لو قال:هذه الأمة میراث من أبی

الخامسة:لو قال:هذه الأمة(1)میراث من أبی،و قالت الزوجة:هذه أصدقنی إیّاها أبوک،ثمَّ أقام کلّ منهما بیّنة،قضی ببیّنة المرأة،لأنّها تشهد بما یمکن خفاؤه علی الأخری.

مال أخته مع الیمین.فإن حلفا أو نکلا فهی من صور استبهام (1)الموت،فلا یورث أحد المیّتین من الآخر،بل مال الابن لأبیه،و مال الزوجة للزوج و الأخ.

هذا إذا لم یتّفقا علی وقت موت أحدهما.فإن اتّفقا علیه و اختلفا فی موت الآخر قبله أو بعده فالمصدّق مدّعی التأخّر،لأن الأصل دوام الحیاة.

قوله:«لو قال:هذه الأمة.إلخ».

إذا ادّعت الزوجة إصداق عین من الترکة،أو ادّعی أجنبیّ شراء عین منها، و أنکره الوارث و ادّعی الإرث،فالقول قوله،لأصالة عدم انتقالها إلی غیره.فإن أقام المدّعی بیّنة قضی بها.

و إن أقاما معا بیّنة فالمدّعی للإصداق و الشراء خارج،فیبنی علی تقدیم الخارج مع التعارض.فإن قلنا به مطلقا فهنا أولی.و إن قلنا بتقدیم الداخل فالأقوی هنا تقدیم الخارج أیضا،لشهادة بیّنته بأمر زائد یخفی علی الأخری.

و لو کانت العین فی ید أجنبیّ لا یدّعیها فکذلک،لعدم التعارض.نعم،لو تناقضتا (2)قطعا،بأن یدّعی الإصداق أو الشراء فی وقت بعینه،فتشهد البیّنة بموته قبل ذلک،أو بکونه غائبا عن موضع الدعوی بحیث لا یمکن حضوره فی ذلک الوقت،تحقّق التعارض،و رجع إلی القرعة مع عدم المرجّح.

ص:146


1- 1) فی«د»:اشتباه.
2- 2) فی«ا،خ»:تعارض.
المقصد الرابع فی الاختلاف فی الولد

المقصد الرابع فی الاختلاف فی الولد إذا وطئ اثنان امرأة(1)وطیا یلحق به النسب،إمّا بأن تکون زوجة لأحدهما و مشتبهة علی الآخر،أو مشتبهة علیهما،أو یعقد کلّ واحد منهما علیها عقدا فاسدا،ثمَّ تأتی بولد لستّة أشهر فصاعدا،ما لم یتجاوز أقصی الحمل،فحینئذ یقرع بینهما،و یلحق بمن تصیبه القرعة،سواء کان الواطئان مسلمین أو کافرین أو عبدین أو حرّین،أو مختلفین فی الإسلام و الکفر و الحرّیّة و الرّق،أو أبا و ابنه.هذا إذا لم یکن لأحدهم بیّنة.

قوله:«إذا وطئ اثنان امرأة.إلخ».

الولد لا یلحق بأبوین فصاعدا مطلقا عندنا.و لا عبرة بخبر القائف.

و خبر (1)المدلجیّ الذی سرّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله بإخباره أن إقدام زید و أسامة بعضها من بعض لا یدلّ علی الاعتماد علیه،لأنه صلّی اللّه علیه و آله لم یکن فی شکّ من ذلک،و إنما سرّ بذلک لطعن المنافقین فیهما إغاظة له صلّی اللّه علیه و آله،و اعتمادهم علی قول القائف.و قد روی عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنه قال:«لا یأخذ بقول عرّاف و لا قائف» (2).و أنه لم یکن یقبل شهادة أحد من هؤلاء.و عن أبی جعفر علیه السلام أنه قال:«من سمع قول قائف أو کاهن أو

ص:147


1- 1) مسند أحمد 6:226،صحیح البخاری 8:195،صحیح مسلم 2:1082 ح 39،سنن أبی داود 2: 280 ح 2267،سنن ابن ماجه 2:787 ح 2349،سنن البیهقی 10:262،تلخیص الحبیر 4:211 ح 2144.
2- 2) الفقیه 3:30 ح 91،الوسائل 18:278،ب«32»من أبواب الشهادات ح 4.

..........

ساحر فصدّقه،أکبّه اللّه علی منخریه فی النار» (1).

فإذا اشتبه نسب الولد،بأن وطئها اثنان وطیا یلحق به الولد،بأن اشتبهت علیهما،أو علی أحدهما و کانت زوجة للآخر،و جاءت به فی مدّة یمکن إلحاقه بهما،أقرع بینهما و ألحق بمن أخرجته القرعة.

و قد روی عن زید بن أرقم أنهم أتوا أمیر المؤمنین علیه السلام فی امرأة أتوها فی طهر واحد کلّهم یدّعی الولد،فأقرع بینهم و ألحق الولد بمن أقرع، و غرّمه ثلثی قیمة الأم.و أنهم سألوا رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله عن ذلک فقال:

ما أعلم إلا ما قال علیّ،و کان علیّ عاملا علی الیمن.و فی بعض الحدیث أن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله لمّا خبّر بذلک ضحک حتی بدت نواجذه (2).

و عن الباقر علیه السلام أن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله لمّا سأل أمیر المؤمنین علیه السلام عن أعجب ما ورد علیه،فخبّره بذلک،قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:لیس من قوم یتنازعون ثمَّ فوّضوا أمرهم إلی اللّه إلا خرج سهم المحقّ (3).

و العامّة (4)رجعوا فی أمر الولد المتنازع فیه إلی القائف،استنادا إلی الخبر

ص:148


1- 1) لم نجده فی الجوامع الحدیثیّة.
2- 2) مسند أحمد 4:373،سنن أبی داود 2:281 ح 2269-2271،سنن ابن ماجه 2:786 ح 2348،سنن النسائی 6:182،سنن البیهقی 10:267.
3- 3) الکافی 5:491 ح 2،التهذیب 8:170 ح 592،الاستبصار 3:369 ح 1320،الوسائل 14: 567 ب«57»من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 4.
4- 4) الأم للشافعی 6:246-247،الحاوی الکبیر 17:380،بدایة المجتهد 2:359،المغنی لابن قدامة 6:425،بدائع الصنائع 6:244.

و یلحق النسب(1)بالفراش المنفرد و الدعوی المنفردة،و بالفراش المشترک و الدعوی المشترکة،و یقضی فیه بالبیّنة،و مع عدمها بالقرعة.

الذی أشرنا إلیه.و قد تقدّم (1)البحث فی الإلحاق و شرائطه فی باب أحکام الأولاد.

و نبّه المصنف-رحمه اللّه-بالتسویة بین المدّعیین المذکورین علی خلاف بعض (2)العامّة،حیث فرّق فألحق الولد بالمسلم منهما و الحرّ مع الاختلاف،نظرا إلی الأصل أو الظاهر.

قوله:«و یلحق النسب.إلخ».

یتحقّق اشتراک الفراش بما ذکره سابقا من الأمثلة،من کونها زوجة لأحدهما و مشتبهة علی الآخر،أو مشتبهة علیهما.

هذا إذا وطئاها فی طهر واحد.أما لو تخلّل بین وطئهما حیض،قیل:

انقطع الإمکان عن الأول،إلا أن یکون الأول زوجا فی نکاح صحیح،نظرا إلی جعل الشارع الحیض أمارة علی براءة الرحم من الحمل،و من ثمَّ اعتبر به الاستبراء و العدّة.و هذا یتمّ مع القول بأن الحمل و الحیض لا یجتمعان مطلقا،و إلا أشکل الأمر،لتحقّق الإمکان،إلا أن ینزّل الغالب منزلة المتعیّن (3)،و یطرح النادر.

و لا بأس به.

و کما یقرع بینهما مع عدم البیّنة،فکذا مع قیامها من الطرفین.و اللّه ولیّ التوفیق.

ص:149


1- 1) فی ج 8:373.
2- 2) الحاوی الکبیر 17:395،بدائع الصنائع 6:252-253.
3- 3) فی«خ»:المتیقّن،و فی«ا»:الیقین.

ص:150

کتاب الشهادات

اشارة

ص:151

ص:152

کتاب الشهادات و النّظر فی أطراف خمسة

الأوّل فی صفات الشّهود
اشارة

الأوّل فی صفات الشّهود و یشترط[فیه]ستّة أوصاف:

الأوّل:البلوغ

الأوّل:البلوغ فلا تقبل شهادة الصبی،(1)ما لم یصر مکلّفا.و قیل:تقبل مطلقا إذا بلغ عشرا.و هو متروک.

الشهادة لغة:الإخبار عن الیقین.و شرعا:إخبار جازم عن حقّ لازم لغیره، واقع من غیر حاکم.و بالقید الأخیر یخرج إخبار اللّه و رسوله و الأئمّة علیهم السلام،و إخبار الحاکم حاکما آخر،فإن ذلک لا یسمّی شهادة.

و تعرّض الکتاب و السنّة (1)للشهادة و أحکامها مستفیض،کقوله تعالی:

وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ (2).و قال تعالی وَ لا تَکْتُمُوا الشَّهادَةَ (3).و روی عنه صلّی اللّه علیه و آله أنه سئل عن الشهادة،فقال للسائل:

«هل تری الشمس؟قال:نعم،فقال:علی مثلها فاشهد أو دع» (4).

قوله:«فلا تقبل شهادة الصبیّ.إلخ».

قد اختلف الأصحاب فی شهادة الصبیّ،بعد الاتّفاق علی عدم قبول شهادة

ص:153


1- 1) الوسائل 18:225،ب«1»و غیره من کتاب الشهادات.
2- 2) البقرة:282.
3- 3) البقرة:283.
4- 4) عوالی اللئالی 2:345 ح 12،و أخرجه بلفظ آخر الحاکم فی المستدرک 4:98،و البیهقی فی السنن 10:156.

و اختلفت عبارة الأصحاب فی قبول شهادتهم فی الجراح و القتل، فروی جمیل،عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«تقبل شهادتهم فی القتل، و یؤخذ بأوّل کلامهم».و مثله روی محمد بن حمران،عن أبی عبد اللّه علیه السلام.

و قال الشیخ فی النهایة:تقبل شهادتهم فی الجراح و القصاص.

و قال فی الخلاف:تقبل شهادتهم فی الجراح ما لم یتفرّقوا،إذا اجتمعوا علی مباح.

و التهجّم علی الدماء بخبر الواحد خطر.فالأولی الاقتصار علی القبول فی الجراح بالشروط الثلاثة:بلوغ العشر،و بقاء الاجتماع،إذا کان علی مباح،تمسّکا بموضع الوفاق.

غیر الممیّز.و نقل جماعة (1)منهم الشیخ (2)فخر الدین الاتّفاق علی عدم قبول شهادة من دون العشر،و الخلاف فیمن زاد عن ذلک.

فالمشهور بینهم عدم قبول شهادته مطلقا إلا فی الجراح و القتل.أما عدم القبول فی غیرهما فلعموم قوله تعالی وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ ، و لفظ الرجال لا یقع علی الصبیان.و لأن الصبیّ لا یقبل قوله علی نفسه،فأولی أن لا یقبل[قوله] (3)علی غیره بالشهادة.

ص:154


1- 1) کشف الرموز 2:514،المهذّب البارع 4:507.
2- 2) إیضاح الفوائد 4:417،و لکنّه نقل الإجماع علی عدم القبول فی غیر القصاص و القتل و الجراح.
3- 3) من الحجریّتین.

..........

و أما استثناء الجراح و القتل فلحسنة جمیل قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:تجوز شهادة الصبیان،قال:نعم،فی القتل یؤخذ بأول کلامه،و لا یؤخذ بالثانی منه» (1).و روایة محمد بن حمران عنه علیه السلام و قد سأله عن شهادة الصبیّ،قال:«فقال:لا،إلا فی القتل یؤخذ بأول کلامه،و لا یؤخذ بالثانی» (2).

و لفظ الروایتین تضمّن القتل،فیمکن أن یدخل فیه الجراح بطریق أولی، و من ثمَّ ذکر الأکثر الجراح.و منهم من اقتصر علی الجراح،کالشیخ فی الخلاف (3)،و المصنف فی المختصر (4)النافع.و لعلّه أراد بها ما یشمل البالغة القتل، لأن القتل هو المنصوص (5)فیما هو مستند الاستثناء.

و فی الدروس (6)صرّح باشتراط أن لا یبلغ الجراح النفس.و اشتراط ذلک لا یخلو من إشکال،إلا أن یجعل مجرّد الاحتیاط فی النفوس،و إلا فمراعاة النصوص تقتضی إدخالها،و اطّراحها نظرا إلی عدم صحّتها و مخالفتها للأصل یقتضی إخراج الجراح أیضا.

ثمَّ اختلف القائلون بقبول شهادتهم فی هذا النوع فی الجملة فی شرائطه، فالمستفاد من النصوص اشتراط أمر واحد،و هو أن یؤخذ بأول کلامهم مع الاختلاف دون باقیه.

ص:155


1- 1) الکافی 7:389 ح 2،التهذیب 6:251 ح 645،الوسائل 18:252 ب«22»من أبواب الشهادات ح 1.
2- 2) الکافی 7:389 ح 3،التهذیب 6:251 ح 646،الوسائل 18:252 الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) الخلاف 6:270 مسألة(20).
4- 4) المختصر النافع:286.
5- 5) الوسائل 18:252 ب«22»من کتاب الشهادات.
6- 6) الدروس الشرعیّة 2:123.

..........

و زاد المصنف و جماعة (1)اشتراط بلوغ سنّهم العشر،و أن لا یتفرّقوا قبل أداء الشهادة.

و زاد المصنف-رحمه اللّه-فی المختصر النافع (2)تبعا للشیخ کونه فی الجراح.فیمکن أن لا یدخل فیها القتل.و علی تقدیر دخوله فسببه (3)أعمّ من کونه بالجراح،مع أنه مورد النصّ.

و فی المختصر النافع (4)نسب اشتراط عدم التفرّق إلی الشیخ فی الخلاف (5)،مؤذنا بعدم ترجیحه.و عذره واضح،لعدم الدلیل المقتضی لاشتراطه.

و لکن یرد مثله فی اشتراط اجتماعهم علی المباح،فإنه لا دلیل علیه،و لا تکلیف فی حقّهم.و لو أرید المباح بالنسبة إلی غیرهم من المکلّفین لم یکن لتخصیصه وجه،بل ینبغی اشتراط باقی شرائط قبول الشهادة،من ترک المحرّمات علی المکلّف،و القیام بالواجبات علیه،و ملازمة المروّة.و بالجملة،شرائط الشاهد عدا التکلیف.و هذا بعید فی حقّ الصبیّ،لعدم وجوب شیء فی حقّه و تحریمه،فلا یعدّ ترکه و فعله قادحا.

و أما اشتراط بلوغ العشر فلیس علیه دلیل صالح إلا روایة موقوفة تأتی (6).

و لو أبدل هذا الشرط بالتمییز لکان أولی،حیث إن غیر الممیّز لا یصلح للشهادة،

ص:156


1- 1) الجامع للشرائع:540،إرشاد الأذهان 2:156،الدروس الشرعیّة 2:123.
2- 2) المختصر النافع:286.
3- 3) فی«ا،ث»و الحجریّتین:بسببه.
4- 4) المختصر النافع:286.
5- 5) الخلاف 6:270 مسألة(20).
6- 6) فی ص:158.

..........

و لا یمیّز ما یشهد به،سواء بلغ العشر أم لا،کما أن التمییز قد یحصل قبل العشر، إلا أن یثبت الإجماع علی اشتراط بلوغ العشر علی وجه یکون حجّة،فیکون هو الحجّة،لکن إثبات ذلک بعید.

و بقی فی المسألة قولان آخران متقابلان علی الطرفین:

أحدهما:عدم قبول شهادة الصبیّ مطلقا،لما تقدّم (1)من الدلیل،و قصور هذه الروایات عن إثبات الحکم المخالف للأصل،خصوصا مع عدم وقوف القائلین بقبول شهادته فیما ذکروه علی مورد النصّ،فما دلّ علیه لا یقولون به، و ما یقولون به لا دلیل علیه.مع أنه یمکن أن یرید بقبول شهادة الصبیان فیما ذکر ثبوت الفعل بطریق الاستفاضة،بناء علی الغالب من وقوع الجراح بینهم فی الملعب حال اجتماعهم بکثرة یمکن أن یثبت بها الاستفاضة،إذ لا یشترط فیها بلوغ المخبر،بل و لا إسلامه.

و هذا القول اختاره الشیخ فخر الدین فی شرحه (2).و له وجه وجیه،إلا أن روایة (3)جمیل[بن درّاج] (4)حسنة مع اعتضادها بغیرها،فردّها علی أصل القائل لا یخلو من نظر.

و القول الآخر قبول شهادة الصبیّ إذا بلغ عشرا مطلقا.نقل ذلک المصنف و جماعة (5)،و لم یظهر قائله.و قال صاحب کشف (6)الرموز:إنه الشیخ فی النهایة.

ص:157


1- 1) فی ص:154.
2- 2) إیضاح الفوائد 4:417.
3- 3) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:155 هامش(1).
4- 4) من«خ،ط،م».
5- 5) قواعد الأحکام 2:235،الدروس الشرعیّة 2:123.
6- 6) کشف الرموز 2:514.
الثانی:کمال العقل

الثانی:کمال العقل(1) فلا تقبل شهادة المجنون إجماعا.أما من یناله الجنون أدوارا،فلا بأس بشهادته فی حال إفاقته،لکن بعد استظهار الحاکم بما یتیقّن معه حضور ذهنه و استکمال فطنته.

و کذا من یعرض له السهو غالبا،فربما سمع الشیء و أنسی بعضه، فیکون ذلک مغیّرا لفائدة اللفظ و ناقلا لمعناه،فحینئذ یجب الاستظهار علیه،حتّی یستثبت ما یشهد به.

و کذا المغفّل الذی فی جبلّته البله،فربما استغلط،لعدم تفطّنه و هو وهم،و إنما ذکر الشیخ فی النهایة (1)قبول شهادته فی الجراح و القصاص خاصّة.نعم،له بعد ذلک عبارة موهمة لذلک،إلا أن مرادها غیره.

و مستند هذا القول روایة أبی أیّوب الخزّاز قال:«سألت إسماعیل بن جعفر متی تجوز شهادة الغلام؟فقال:إذا بلغ عشر سنین،قال:قلت:و یجوز أمره؟ قال:فقال:إن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله دخل بعائشة و هی بنت عشر سنین، و لیس یدخل بالجاریة حتّی تکون امرأة،فإذا کان للغلام عشر سنین جاز أمره، و جازت شهادته» (2).

و فی طریق هذه الروایة-مع وقوفها علی إسماعیل-محمد بن عیسی عن یونس،فالاستدلال بها علی هذا الحکم المخالف للإجماع فی غایة البعد.

قوله:«کمال العقل.إلخ».

لمّا کان الشاهد من شرطه أن یمیّز المشهود به و علیه و له،و یکون متّصفا

ص:158


1- 1) النهایة:331-332.
2- 2) الکافی 7:388 ح 1،التهذیب 6:251 ح 644،الوسائل 18:252 ب«22»من أبواب الشهادات ح 3.

لمزایا الأمور.فالأولی الإعراض عن شهادته،ما لم یکن الأمر الجلیّ، الذی یتحقّق الحاکم استثبات الشاهد له،و أنه لا یسهو فی مثله.

الثالث:الإیمان

الثالث:الإیمان.

فلا تقبل(1)شهادة غیر المؤمن و إن اتّصف بالإسلام،لا علی مؤمن و لا[علی]غیره،لاتّصافه بالفسق و الظلم المانع من قبول الشهادة.

بالعدالة مرضیّا،لم تجز شهادة المجنون،سواء کان جنونه مطبقا أم یقع أدوارا، و قد قال تعالی وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ (1).و قال مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ (2).و المجنون بنوعیه غیر مرضیّ.و هذا محلّ وفاق بین المسلمین.

لکن غیر المطبق إذا کمل عقله فی غیر دوره و استحکمت فطنته قبلت شهادته، لزوال المانع.و فی معناه المغفّل الذی لا یحفظ و لا یضبط،و یدخل علیه التزویر و الغلط من حیث لا یشعر،کما هو مشاهد (3)،لأنه لا یوثق بقوله.

و کذا من یکثر غلطه و نسیانه،و من لا یتنبّه لمزایا الأمور و تفاصیلها،إلا أن یعلم الحاکم عدم غفلته فیما یشهد به،لکون المشهود به ممّا لا یسهو فیه غالبا.

و من هذه حاله فعلی الحاکم أن یستظهر فی أمره،و یفتّش عن حاله إلی أن یغلب علی ظنّه علمه و تیقّظه.

و أما الغلط القلیل فلا یقدح فی الشهادة،لبعد السلامة منه أو عدمها.

قوله:«الایمان فلا تقبل.إلخ».

ظاهر الأصحاب الاتّفاق علی اشتراط الایمان فی الشاهد،و ینبغی أن

ص:159


1- 1) الطلاق:2.
2- 2) البقرة:282.
3- 3) فی«أ»و الحجریّتین:.مشاهد فلا یوثق.

..........

یکون هو الحجّة.

و استدلّ المصنف-رحمه اللّه-علیه بأن غیره فاسق و ظالم،من حیث اعتقاده الفاسد الذی هو من أکبر الکبائر،و قد قال تعالی إِنْ جاءَکُمْ فاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَیَّنُوا (1).و قال وَ لا تَرْکَنُوا إِلَی الَّذِینَ ظَلَمُوا (2).

و فیه نظر،لأن الفسق إنما یتحقّق بفعل المعصیة المخصوصة مع العلم بکونها معصیة،أما مع عدمه بل مع اعتقاد أنها طاعة بل من أمّهات الطاعات فلا، و الأمر فی المخالف للحقّ فی الاعتقاد کذلک،لأنه لا یعتقد المعصیة،بل یزعم أن اعتقاده من أهمّ الطاعات،سواء کان اعتقاده صادرا عن نظر أم تقلید.و مع ذلک لا یتحقّق الظلم أیضا،و إنما یتّفق ذلک ممّن یعاند الحقّ مع علمه به،و هذا لا یکاد یتّفق و إن توهّمه من لا علم له بالحال.

و العامّة مع اشتراطهم العدالة فی الشاهد یقبلون شهادة المخالف لهم فی الأصول ما لم یبلغ خلافه حدّ الکفر،أو یخالف اعتقاده دلیلا قطعیّا،بحیث یکون اعتقاده ناشئا عن محض التقصیر.

و الحقّ أن العدالة تتحقّق فی جمیع أهل الملل مع قیامهم بمقتضاها بحسب اعتقادهم،و یحتاج فی إخراج بعض الأفراد إلی الدلیل.و سیأتی (3)فی شهادة أهل الذمّة فی الوصیّة ما یدلّ علیه.

ص:160


1- 1) الحجرات:6.
2- 2) هود:113.
3- 3) فی الصفحة التالیة.

نعم،تقبل شهادة(1)الذمّی خاصّة فی الوصیّة،إذا لم یوجد من عدول المسلمین من یشهد بها.

و لا یشترط کون الموصی فی غربة.و باشتراطه روایة مطّرحة.

و علی ما ذکره المصنف من فسق المخالف فاشتراط الایمان بخصوصه مع ما سیأتی (1)من اشتراط العدالة لا حاجة إلیه،لدخوله فیه.

قوله:«نعم،تقبل شهادة.إلخ».

من شرط قبول الشهادة إسلام الشاهد،و هو بالنسبة إلی غیر الذمّی موضع وفاق،و کذلک فیه فی غیر الوصیّة.

أما الأول فلما مرّ من الدلیل علی اشتراط الایمان،و لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«لا یقبل شهادة أهل دین علی غیر أهل دینهم إلا المسلمون،فإنهم عدول علی أنفسهم و علی غیرهم» (2).و قول الصادق علیه السلام:«تجوز شهادة المسلمین علی جمیع أهل الملل،و لا تجوز شهادة أهل الذمّة علی المسلمین» (3).

و أما قبول شهادة الذمّی فی الوصیّة مع عدم[حضور] (4)عدول المسلمین فلقوله تعالی أَوْ آخَرانِ مِنْ غَیْرِکُمْ . (5)الآیة.و یشترط فیه العدالة فی دینه، لظاهر العطف علی قوله:«منکم»الداخل فی حیّز العدالة،و کأنّ التقدیر:ذوی عدل منکم أو ذوی عدل من غیرکم.إلخ،و لعموم أدلّة العدالة.

ص:161


1- 1) فی ص:165.
2- 2) رواه الشیخ فی الخلاف 6:273-274 ذیل المسألة(22)،و الماوردی فی الحاوی الکبیر 17: 62،و انظر عوالی اللئالی 1:454 ح 192،تلخیص الحبیر 4:198 ح 2108.
3- 3) الکافی 7:398 ح 1،التهذیب 6:252 ح 651،الوسائل18:284 ب«38»من کتاب الشهادات ح 1.
4- 4) من«ط».
5- 5) المائدة:106.

..........

و ظاهر الآیة کون الموصی مسافرا،و بظاهرها أخذ الشیخ فی المبسوط (1)و ابن الجنید (2)و أبو الصلاح (3).و لخصوص حسنة هشام بن الحکم عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی قول اللّه عزّ و جلّ أَوْ آخَرانِ مِنْ غَیْرِکُمْ ،قال:«إذا کان الرجل فی أرض غربة لا یوجد فیها مسلم جازت شهادة من لیس بمسلم علی الوصیّة» (4).

و روایة حمزة بن حمران عنه علیه السلام قال:«سألته عن قول اللّه عزّ و جلّ ذَوا عَدْلٍ مِنْکُمْ أَوْ آخَرانِ مِنْ غَیْرِکُمْ فقال:اللّذان منکم مسلمان، و اللّذان من غیرکم من أهل الکتاب،قال:فإنما ذلک إذا مات الرجل المسلم فی أرض غربة،فطلب رجلین مسلمین لیشهدهما علی وصیّته فلم یجد مسلمین، فیشهد علی وصیّته رجلین ذمّیین من أهل الکتاب مرضیّین عند أصحابهما» (5).

و الأشهر عدم الاشتراط.و جعل المصنف-رحمه اللّه-الروایة به مطّرحة.

و یدلّ علی عدم الاشتراط عموم حسنة ضریس الکناسی أو صحیحته قال:

«سألت أبا جعفر علیه السلام عن شهادة أهل الملل هل تجوز علی رجل من غیر أهل ملّتهم؟فقال:لا إلا أن لا یوجد فی تلک الحال غیرهم،فإن لم یوجد غیرهم جازت شهادتهم فی الوصیّة،لأنه لا یصلح إذهاب حقّ امرء مسلم،و لا تبطل

ص:162


1- 1) المبسوط 8:187.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:722.
3- 3) الکافی فی الفقه:436.
4- 4) الکافی 7:398 ح 6،التهذیب 6:252 ح 653،الوسائل18:287 ب«40»من کتاب الشهادات ح 3.
5- 5) الکافی 7:399 ح 8،التهذیب 9:179 ح 718،الوسائل 13:392 ب«20»من أبواب الوصایا ح 7.

..........

وصیّته» (1).مع أنه یمکن تخصیص هذا العامّ بالآیة (2)و الروایة (3)جمعا.

و الحکم مختصّ بوصیّة المال،فلا تثبت الوصیّة بالولایة المعبّر عنها بالوصایة،وقوفا فیما خالف الأصل علی مورده.

و لو تعارض شهادة عدول أهل الذمّة و فسّاق المسلمین فهم أولی،عملا بظاهر النصّ.و قدّم فی التذکرة (4)علیهم فسّاق المسلمین إذا کان فسقهم بغیر الکذب و الخیانة.و هو بعید.

أما المستور من المسلمین،فإن اکتفینا فی العدالة بظاهر الإسلام مع عدم ظهور المعارض،فلا ریب فی ترجیحه علی الذمّی و إن کان ظاهر العدالة.و إن منعنا من ذلک،احتمل تقدیم عدول[أهل] (5)الذمّة للآیة (6)،و تقدیم المستور،و به قطع فی التذکرة (7).و هو أولی.

و ظاهر الآیة إحلاف الذمّی بعد العصر بالصورة المذکورة فی الآیة،و هو:

أنهما ما خانا و لا کتما شهادة اللّه تعالی،و لا اشتریا به ثمنا و لو کان ذا قربی.

و اعتبره العلامة أیضا فی التحریر (8).و لا ریب فی أولویّته،إذ لا معارض له، و عمومات النصوص غیر منافیة له.

ص:163


1- 1) الکافی 7:399 ح 7،التهذیب 6:253 ح 654،الوسائل 13:390 الباب المتقدّم ح 1.
2- 2) المائدة:106.
3- 3) المذکورة فی الصفحة السابقة.
4- 4) التذکرة 2:521.
5- 5) من«خ».
6- 6) المائدة:106.
7- 7) التذکرة 2:522.
8- 8) تحریر الأحکام 2:208.

و یثبت الإیمان(1)بمعرفة الحاکم،أو قیام البیّنة أو الإقرار.

و هل تقبل شهادة الذمّی(2)علی الذمّی؟قیل:لا.و کذا لا تقبل علی غیر الذمّی.

و قیل:تقبل شهادة کلّ ملّة علی ملّتهم.و هو استناد إلی روایة سماعة.و المنع أشبه.

قوله:«و یثبت الإیمان.إلخ».

و مرجع الثلاثة إلی الإقرار،لأن الإیمان أمر قلبیّ لا یمکن معرفته إلا من معتقده بالإقرار،و لکن المصنف-رحمه اللّه-اعتبر الوسائط بینه و بین المقرّ.

قوله:«و هل تقبل شهادة الذمّی.إلخ».

ما تقدّم حکم شهادة الکافر علی المسلم،أما علی مثله فالمشهور بین الأصحاب أن الحکم کذلک،عملا بعموم الأدلّة.

و ذهب الشیخ فی النهایة (1)إلی قبول شهادة کلّ ملّة علی ملّتهم و علیهم (2)، لا علی غیرهم و لا لهم.

و ذهب ابن الجنید (3)إلی قبول شهادة أهل العدالة منهم فی دینه علی ملّته و علی غیر ملّته.

و مستند الشیخ روایة سماعة عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن شهادة أهل الملّة،قال:فقال:لا تجوز إلا علی أهل ملّتهم» (4).

ص:164


1- 1) النهایة:334،و فی الحجریّتین بدل النهایة:المبسوط،و لکن صرّح فیه بعدم القبول،راجع المبسوط 8:187.
2- 2) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیة،و الصحیح:و لهم.
3- 3) حکاه عنه العلامة فی المختلف:722.
4- 4) الکافی 7:398 ح 2،التهذیب 6:252 ح 652،الوسائل18:284 ب«38»من کتاب الشهادات ح 2.
الرابع:العدالة
اشارة

الرابع:العدالة(1) إذ لا طمأنینة مع التظاهر بالفسق،و لا ریب فی زوالها بمواقعة الکبائر،کالقتل و الزّنا و اللّواط و غصب الأموال المعصومة.و کذا بمواقعة الصغائر مع الإصرار أو فی الأغلب.

أمّا لو کان فی الندرة،فقد قیل:لا یقدح،لعدم الانفکاک منها،إلاّ فیما یقلّ،فاشتراطه التزام للأشقّ.و قیل:یقدح،لإمکان التدارک بالاستغفار.و الأوّل أشبه.

و لا یخفی ضعف[هذا] (1)المستند.و أولی بالمنع مذهب من عمّم.

قوله:«العدالة.إلخ».

العدالة شرط فی قبول الشهادة،فلا تقبل شهادة الفاسق إجماعا،قال تعالی إِنْ جاءَکُمْ فاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَیَّنُوا (2)،و الشهادة نبأ،فیجب التبیّن عندها.و قال تعالی وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ (3).و قال مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ (4)و الفاسق لیس بمرضیّ الحال.و روی أنه صلّی اللّه علیه و آله قال:«لا تقبل شهادة خائن و لا خائنة،و لا زان و لا زانیة» (5).

و الکلام فی العدالة یتوقّف علی أمرین:أحدهما:ما به یثبت.و الثانی:ما به یزول.

ص:165


1- 1) من«ث».
2- 2) الحجرات:6.
3- 3) الطلاق:2.
4- 4) البقرة:282.
5- 5) عوالی اللئالی 1:242 ح 163،سنن أبی داود 3:306 ح 3601،سنن البیهقی 10:201.

..........

فالأول:قد تقدّم (1)البحث فیه فی القضاء،و أنه هل یحکم بها للمسلم من دون أن یعلم منه الاتّصاف بملکتها،أم لا بدّ من اختباره و تزکیته؟ و أما الثانی فلا خلاف فی زوالها بمواقعة الکبائر من الذنوب،کالقتل و الزنا و عقوق الوالدین،و أشباه ذلک.

و إنما الکلام فی أن الذنوب هل هی کلّها کبائر،أم تنقسم إلی کبائر و صغائر؟و قد اختلف الأصحاب و غیرهم فی ذلک،فذهب جماعة منهم المفید (2)و ابن البرّاج (3)و أبو الصلاح (4)و ابن إدریس (5)و الطبرسی (6)-بل نسبه فی التفسیر إلی أصحابنا مطلقا-إلی الأول،نظرا إلی اشتراکها فی مخالفة أمره تعالی و نهیه.

و جعلوا الوصف بالکبر و الصغر إضافیّا،فالقبلة المحرّمة صغیرة بالنسبة إلی الزنا و کبیرة بالنسبة إلی النظر،و کذلک غصب الدرهم کبیرة بالنسبة إلی غصب اللقمة و صغیرة بالإضافة إلی غصب الدینار،و هکذا.

و ذهب المصنف-رحمه اللّه-و أکثر المتأخّرین (7)إلی الثانی،عملا بظاهر قوله تعالی إِنْ تَجْتَنِبُوا کَبائِرَ ما تُنْهَوْنَ عَنْهُ نُکَفِّرْ عَنْکُمْ سَیِّئاتِکُمْ (8)،دلّ بمفهومه علی أن اجتناب بعض الذنوب-و هی الکبائر-یکفّر السیّئات،و هو یقتضی کونها

ص:166


1- 1) فی ج 13:397.
2- 2) مصنّفات لشیخ المفید 4:83-84.
3- 3) المهذّب 2:556.
4- 4) الکافی فی الفقه:435.
5- 5) السرائر 2:117-118.
6- 6) مجمع البیان 3:70.
7- 7) تحریر الأحکام 2:208،إیضاح الفوائد 4:421،الدروس الشرعیّة 2:125.
8- 8) النساء:31.

..........

غیر کبائر.و قال تعالی اَلَّذِینَ یَجْتَنِبُونَ کَبائِرَ الْإِثْمِ وَ الْفَواحِشَ (1)،مدحهم علی اجتناب الکبائر من غیر أن یضایقهم فی الصغائر.و فی الحدیث:«أن الأعمال الصالحة تکفّر الصغائر» (2).

ثمَّ علی القول بالفرق بین الکبائر و الصغائر فللعلماء فی تفسیر الکبیرة وجوه:

أحدها:أنها المعصیة الموجبة للحدّ.

و الثانی:أنها التی یلحق صاحبها الوعید الشدید فی الکتاب أو السنّة.

و الثالث:أنها الذنب الذی توعّد اللّه علیه بالنار.

و علی هذا القول دلّ خبر ابن أبی یعفور السابق عن الصادق علیه السلام، حیث سأله بما تعرف عدالة الرجل بین المسلمین؟إلی قوله (3):«و تعرف باجتناب الکبائر التی أوعد اللّه علیها النار» (4).و روی أنها سبع (5).و روی أنها إلی السبعین (6)أقرب.

إذا تقرّر ذلک،فعلی القول الأول یقدح فی العدالة مواقعة أیّ معصیة کانت.

و لا یخفی ما فی هذا من الحرج و الضیق،لأن غیر المعصوم لا ینفکّ عن ذلک، و قد قال تعالی وَ ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ (7).

ص:167


1- 1) النجم:32.
2- 2) لم نعثر علیهما.
3- 3) فی«خ،م»:إلی أن قال.
4- 4) الفقیه 3:24 ح 65،التهذیب 6:241 ح 596،الاستبصار 3:12 ح 33،الوسائل 18:288ب«41»من أبواب الشهادات ح 1.
5- 5) راجع الوسائل 11:252 ب«46»من أبواب جهاد النفس.
6- 6) لم نعثر علیهما.
7- 7) الحجّ:78.

..........

و أجاب ابن إدریس (1)بأن الحرج ینتفی بالتوبة.

و أجیب (2)بأن التوبة تسقط الکبائر و الصغائر،و لا یکفی فی الحکم بالتوبة مطلق الاستغفار و إظهار الندم حتّی یعلم من حاله ذلک،و هذا قد یؤدّی إلی زمان طویل یفوت معه الغرض من الشهادة و نحوها،فیبقی الحرج.

و علی الثانی یعتبر اجتناب الکبائر کلّها و عدم الإصرار علی الصغائر،فإن الإصرار علیها یلحقها بالکبیرة،و من ثمَّ ورد:«لا صغیرة مع الإصرار،و لا کبیرة مع الاستغفار» (3).

و المراد بالإصرار الإکثار منها،سواء کان من نوع واحد أم من أنواع مختلفة.و قیل:المداومة علی نوع واحد منها.و لعلّ الإصرار یتحقّق بکلّ منهما.

و فی حکمه العزم علی فعلها ثانیا و إن لم یفعل.[و] (4)أما من فعل الصغیرة و لم یخطر بباله بعدها العزم علی فعلها و لا التوبة منها،فهذا هو الذی لا یقدح فی العدالة،و إلا لأدّی إلی أن لا تقبل شهادة أحد.و لعلّ هذا ممّا تکفّره الأعمال الصالحة من الصلاة و الصیام و غیرهما،کما جاء فی الخبر.

و اعلم أن المصنف-رحمه اللّه-لم یتعرّض للمروّة فی قادح العدالة،و کأنّه لم یجعل ترکها قادحا أو یتوقّف فی ذلک.و هو قول لبعض العلماء (5)،من حیث إنّه یخالف العادة لا الشرع.

ص:168


1- 1) السرائر 2:118.
2- 2) المختلف:718.
3- 3) الکافی 2:288 ح 1،الوسائل 11:268 ب«48»من أبواب جهاد النفس ح 3.
4- 4) من«أ».
5- 5) انظر الحاوی الکبیر 17:151.

..........

و الأشهر اعتبارها فی الشهادة،سواء جعلناها شطرا من العدالة،کما هو المشهور من أن العدل هو الذی تعتدل أحواله دینا و مروّة و حکما،أم جعلناها خارجة عنها و صفة برأسها،کما جری علیه جماعة (1).

و قد أغرب فی القواعد (2)حیث جعلها جزءا من العدالة،و عرّفها بأنها کیفیّة نفسانیّة راسخة تبعث علی ملازمة التقوی و المروّة،ثمَّ جعلها قسیما للعدالة و شرطا آخر لقبول الشهادة،فجمع بین القولین.

و کیف کان،فالوجه أنه لا تقبل شهادة من لا مروّة له،لأن اطّراح المروّة إما أن یکون بخبل و نقصان،أو قلّة مبالاة و حیاء،و علی التقدیرین یبطل الثقة و الاعتماد علی قوله.أما المخبّل فظاهر.و أما قلیل الحیاء فلأن من لا حیاء له یصنع ما شاء،کما ورد فی الخبر (3).

و فی ضبط المروّة عبارات متقاربة،منها:أن صاحب المروّة هو الذی یصون نفسه عن الأدناس و لا یشینها عند الناس،أو الذی یتحرّز عمّا یسخر منه و یضحک به،أو الذی یسیر بسیرة أمثاله فی زمانه و مکانه.

فمن ترک المروّة لبس ما لا یلیق بأمثاله،کما إذا لبس الفقیه لباس الجندی، و تردّد به فی البلاد التی لم تجر عادة الفقهاء فیها بلبس هذا النوع من الثیاب.و کما إذا لبس التاجر ثوب الحمّالین و نحوهم بحیث یصیر ضحکة.

و منه:المشی فی الأسواق و المجامع مکشوف الرأس و البدن،إذا لم یکن

ص:169


1- 1) الدروس الشرعیّة 2:125.
2- 2) قواعد الأحکام 2:236-237.
3- 3) مسند أحمد 4:121،صحیح البخاری 8:35،سنن أبی داود 4:252 ح 4797،سنن ابن ماجه 2:1400 ح 4183.

و ربّما توهّم واهم:(1)أن الصغائر لا تطلق علی الذنب إلا مع الإحباط.و هذا بالإعراض عنه حقیق،فإنّ إطلاقها بالنسبة،و لکلّ فریق اصطلاح.

الشخص ممّن یلیق به مثله.و کذا مدّ الرجلین فی مجالس الناس.

و منه:الأکل فی السوق،إلا أن یکون الشخص سوقیّا أو غریبا لا یکترث بفعله.

و منه:أن یقبّل الرجل زوجته أو أمته بین یدی الناس،أو یحکی لهم ما یجری[لهم] (1)فی الخلوة،أو یکثر من الحکایات المضحکة.

و منه:أن یخرج من حسن العشرة مع الأهل و الجیران و المعاملین،و یضایق فی الیسیر الذی لا یستقصی (2)فیه.

و منه:أن یبتذل الرجل المعتبر بنقل الماء و الأطعمة إلی بیته،إذا کان ذلک عن شحّ و ضنّة.و لو کان عن استکانة أو اقتداء بالسلف التارکین للتکلّف لم یقدح ذلک فی المروّة.و کذا لو کان یلبس ما یجد و یأکل حیث یجد،لتقلّله (3)و براءته من التکلّفات العادیّة،و یعرف ذلک بتناسب حال الشخص فی الأعمال و الأخلاق، و ظهور مخایل (4)الصدق علیه.

قوله:«و ربما توهّم واهم.إلخ».

هذا الوهم ذهب إلیه بعض الأصحاب،حیث قال:إنّ الصغائر لا تطلق علی الذنب إلا علی مذهب القائلین بالإحباط،علی تقدیر الموازنة بین الأعمال

ص:170


1- 1) من«ث».
2- 2) فی«ت،د،ل»:یستقضی.
3- 3) فی«ط»:لتبتّله.
4- 4) فی«ا،د،ط»:محامل.

و لا یقدح فی العدالة(1)ترک المندوبات.و لو أصرّ مضربا عن الجمیع،ما لم یبلغ حدّا یؤذن بالتهاون بالسنن.

الصالحة و المعاصی،کما نبّه علیه تعالی بقوله إِنَّ الْحَسَناتِ یُذْهِبْنَ السَّیِّئاتِ (1)، و قال تعالی وَ حَبِطَ ما صَنَعُوا (2)،فجعل الذّنب الذی یحبط بالطاعة صغیرة، و الذنب الذی یحبط الطاعة کبیرة.و تحقیق القول فی الکلام.

و هذا بناء ضعیف،لأن الکبائر قد اعتبرها من قال بالإحباط و من أبطله، و هم المحقّقون و الجمهور،و الصغائر تطلق بالنسبة إلی الکبائر،و لا ضرورة إلی بنائها علی القول الضعیف،لإمکان جعلها إضافیّة بالنسبة إلی ذنب آخر أو مخصوصة بذنوب معیّنة،و هو ما عدا الکبائر المحصورة فی الکتاب و السنّة،کما هو مذهب الأکثر.علی أن القائل بالإحباط یعتبر الأکثر من الطاعة و المعصیة، فیثبته أجمع،أو یثبت منه ما زاد عن مقابله من أیّ نوع کان من أنواع المعاصی، فربما کانت المعصیة المخصوصة علی هذا ممّا یحبط عن شخص،و یبقی علی آخر بالنظر إلی ما یقابلها من الطاعة،فلا یتحقّق الصغیرة فی نوع من أنواع المعاصی،و من ثمَّ أطلق علی هذا الفهم الوهم،و جعله حقیقا بالإعراض عنه.

ثمَّ علی تقدیر تسمیة القائلین بالإحباط ما یکفّر من السّیئات صغیرة فهو اصطلاح لهم لا یلزم الفقیه مثله،فلکلّ فریق اصطلاح یرجعون إلیه،و أسماء یطلقونها لا یلزم مثلها لغیرهم.

قوله:«و لا یقدح فی العدالة.إلخ».

ترک المندوبات لا یقدح فی التقوی،و لا یؤثّر فی العدالة،إلا أن یترکها

ص:171


1- 1) هود:114.
2- 2) هود:16.
و هنا مسائل

و هنا مسائل:

الأولی:کلّ مخالف فی شیء من أصول العقائد تردّ شهادته

الأولی:کلّ مخالف(1)فی شیء من أصول العقائد تردّ شهادته،سواء استند فی ذلک إلی التقلید أو إلی الاجتهاد.

و لا تردّ شهادة المخالف فی الفروع من معتقدی الحقّ،إذا لم یخالف الإجماع.و لا یفسق و إن کان مخطئا فی اجتهاده.

أجمع فیقدح فیها،لدلالته علی قلّة المبالاة بالدین و الاهتمام بکمالات الشرع.

و لو اعتاد ترک صنف منها،کالجماعة و النوافل و نحو ذلک،فکترک الجمیع، لاشتراکهما فی العلّة المقتضیة لذلک.نعم،لو ترکها أحیانا لم یضرّ.

قوله:«کلّ مخالف.إلخ».

المراد بالأصول التی تردّ شهادة المخالف فیها أصول مسائل التوحید و العدل و النبوّة و الإمامة و المعاد.أما فروعها من المعانی و الأحوال و غیرهما من فروع علم الکلام فلا یقدح الاختلاف فیها،لأنها مباحث ظنیّة،و الاختلاف فیها بین علماء الفرقة الواحدة کثیر شهیر.و قد عدّ بعض العلماء (1)جملة ممّا وقع الخلاف فیه منها بین المرتضی و شیخه المفید،فبلغ نحوا من مائة مسألة،فضلا عن غیرهما.

و المراد بالفروع التی لا تقدح فیها المخالفة المسائل الشرعیّة الفرعیّة، لأنها مسائل اجتهادیّة،و الأصول التی تبنی علیها من الکتاب و السنّة کلّها ظنّیة.

و ینبغی أن یراد بالإجماع الذی تقدح مخالفته فیها إجماع المسلمین قاطبة،أو إجماع الإمامیّة مع العلم بدخول قول المعصوم فی جملة قولهم،لأن

ص:172


1- 1) و هو قطب الدین سعید بن هبة اللّه الراوندی«قدّس سرّه»،انظر کشف المحجّة للسیّد ابن طاوس «قدّس سرّه»:20.
الثانیة:لا تقبل شهادة القاذف

الثانیة:لا تقبل شهادة القاذف.(1)و لو تاب قبلت.و حدّ التوبة أن یکذب نفسه،و إن کان صادقا،و یورّی باطنا.و قیل:یکذبها إن کان کاذبا،و یخطّئها فی الملإ إن کان صادقا.و الأوّل مرویّ.

حجیّة الإجماع فی قوله (1)علی أصولهم،لا مطلق إجماعهم،إذ لا عبرة بقول غیر المعصوم منهم مطلقا،و ما لم یعلم دخول قوله فی قولهم فلا عبرة بقولهم و إن کثر القائل.و قد تمادی بعضهم فسمّی مثل ذلک إجماعا،بل سمّی المشهور.و مخالفة مثل ذلک غیر قادح بوجه من الوجوه،کما تقتضیه قواعدهم الدالّة علی حجیّة الإجماع.فتنبّه لذلک لئلاّ تقع فی الغلط،اغترارا بظاهر الاصطلاح،و اعتمادا علی الدعوی.

قوله:«لا تقبل شهادة القاذف.إلخ».

لا خلاف فی عدم قبول شهادة القاذف قبل توبته،و لقوله تعالی وَ لا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهادَةً أَبَداً (2).فإذا تاب قبلت شهادته.

و اختلفوا فی حدّ توبته،فقیل:أن یکذب نفسه فیما کان قذف به،سواء کان صادقا فی قذفه أم کاذبا.

ثمَّ إن کان کاذبا فتکذیبه نفسه مطابق للواقع.و إن کان صادقا ورّی باطنا بما یخرجه عن الکذب فی تکذیبه نفسه،مع کونه غیر کاذب فی نفس الأمر.

و إنما لزمه التکذیب مطلقا لأن اللّه تعالی سمّی القاذف کاذبا متی لم یأت بالشهداء علی ما قذف به،بقوله وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ یَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ (3)إلی قوله فَأُولئِکَ عِنْدَ اللّهِ هُمُ الْکاذِبُونَ (4).

ص:173


1- 1) کذا فی الحجریّتین:و لعلّه الصحیح،و فیما لدینا من النسخ الخطّیة:قولهم.
2- 2) النور:4.
3- 3) النور:4.
4- 4) النور:13.

..........

و لما روی عنه صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:«توبة القاذف إکذابه نفسه» (1).

و لروایة أبی الصبّاح الکنانی عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن القاذف بعد ما یقام علیه الحدّ ما توبته؟قال:یکذب نفسه،قلت:أرأیت إن أکذب نفسه و تاب تقبل شهادته؟قال:نعم» (2).

و مرسلة یونس عن أحدهما علیهما السلام قال:«سألته عن الذی یقذف المحصنات تقبل شهادته بعد الحدّ إذا تاب؟قال:نعم،قلت:و ما توبته؟قال:

یجیء فیکذب نفسه عند الامام،و یقول:قد افتریت علی فلانة،و یتوب ممّا قال» (3).و مثله روایة ابن سنان عن الصادق علیه السلام (4).

و إلی هذا ذهب الشیخ فی النهایة (5)،و جماعة (6).

و قال فی المبسوط (7)و ابن إدریس (8)و العلامة (9):حدّها أن یکذب نفسه إن

ص:174


1- 1) تلخیص الحبیر 4:204 ذیل ح 2131،الدرّ المنثور 6:131.
2- 2) الکافی 7:397 ح 1،التهذیب 6:245 ح 615،الاستبصار 3:36 ح 120،الوسائل 18:282 ب «36»من أبواب الشهادات ح 1.
3- 3) الکافی 7:397 ح 5،التهذیب 6:245 ح 617،الاستبصار 3:36 ح 122،الوسائل 18:283 الباب المتقدّم ح 4.
4- 4) الکافی 7:397 ح 6،التهذیب 6:245 ح 616،الاستبصار 3:36 ح 121،الوسائل 18:283 ب «37»من أبواب الشهادات ح 1.
5- 5) النهایة:326.
6- 6) غنیة النزوع:440،إصباح الشیعة:529،الدروس الشرعیّة 2:126،و حکاه العلامة عن الصدوقین و ابن أبی عقیل فی المختلف:717-718.
7- 7) المبسوط 8:179.
8- 8) السرائر 2:116.
9- 9) قواعد الأحکام 2:236،تحریر الأحکام 2:208،إرشاد الأذهان 2:157.

و فی اشتراط(1)إصلاح العمل،زیادة عن التوبة تردّد.و الأقرب الاکتفاء بالاستمرار،لأنّ بقاءه علی التوبة إصلاح و لو ساعة.

کان کاذبا،و یعترف بالخطإ إن کان صادقا،لأن تکذیبه نفسه مع (1)عدم کونه کاذبا فی نفس الأمر قبیح،فیکفیه الاعتراف بالخطإ.

و فیه:[مع] (2)أن إثبات الفرق بین الحالین یفهم من قوله بأنه مخطئ دون کاذب أن ما قذف به واقع،فهو قذف آخر تعریضی،و هو غیر جائز.فما اختاره المصنف-رحمه اللّه-أنسب بالحکمة المطلوبة للشارع من الستر،و جبر الفریة بالحدّ مؤیّد بظاهر الآیة و صریح الروایة.

قوله:«و فی اشتراط.إلخ».

ذهب بعض الأصحاب (3)إلی اشتراط إصلاح العمل زیادة علی التوبة فی قبول شهادة القاذف،لقوله تعالی فی حقّ القاذف وَ لا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهادَةً أَبَداً وَ أُولئِکَ هُمُ الْفاسِقُونَ إِلاَّ الَّذِینَ تابُوا مِنْ بَعْدِ ذلِکَ وَ أَصْلَحُوا فَإِنَّ اللّهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ (4)فاستثنی ممّن لا تقبل لهم شهادة منهم الّذین تابوا و أصلحوا،فلا یکفی التوبة وحدها،لأن المستثنی فاعل الأمرین معا.

و الأظهر-و هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه-الاکتفاء بالاستمرار علی التوبة،لتحقّق الإصلاح بذلک.و الأمر المطلق (5)یکفی فی امتثاله المسمّی.

و الأصل عدم اشتراط أمر آخر.و فی الروایات السابقة ما یدلّ علیه.

ص:175


1- 1) فی«د»:مع کونه صادقا فی نفس.
2- 2) من إحدی الحجریّتین.
3- 3) الوسیلة:231.
4- 4) النّور:4 و 5.
5- 5) فی الحجریّتین:بالمطلق.

و لو أقام بیّنة(1)بالقذف،أو صدّقه المقذوف،فلا حدّ علیه و لا ردّ.

الثالثة:اللعب بآلات القمار کلّها حرام

الثالثة:اللعب بآلات القمار(2)کلّها حرام،کالشطرنج و النرد و الأربعة عشر،و غیر ذلک،سواء قصد الحذق أو اللهو أو القمار.

قوله:«و لو أقام بیّنة.إلخ».

لأن اللّه تعالی شرط فی ردّ شهادته (1)عدم الإتیان بالشهداء بقوله:

وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ یَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمانِینَ جَلْدَةً وَ لا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهادَةً أَبَداً (2).و إقرار المقذوف أقوی من البیّنة،فیسقطان به بطریق أولی.

قوله:«اللعب بآلات القمار.إلخ».

مذهب الأصحاب تحریم اللّعب بآلات القمار کلّها،من الشطرنج و النرد و الأربعة عشر و غیرها.و وافقهم علی ذلک جماعة من العامّة،منهم أبو حنیفة (3)و مالک (4)و بعض الشافعیّة (5).و رووا عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:«من لعب بالنرد فقد عصی اللّه و رسوله» (6).و فی روایة أخری أنه«من لعب بالنردشیر فکأنّما غمس یده فی لحم الخنزیر» (7).

ص:176


1- 1) فی«ا»:شهادتهم.
2- 2) النور:4.
3- 3) الباب فی شرح الکتاب 4:62،بدائع الصنائع 6:269،روضة القضاة 1:236 رقم(1090)، رؤوس المسائل:531 مسألة(391)،حلیة العلماء 8:251.
4- 4) المدوّنة الکبری 5:153،الکافی للقرطبی 2:895،و راجع أیضا الحاوی الکبیر 17:179.
5- 5) روضة الطالبین 8:203.
6- 6) عوالی اللئالی 1:243 ح 167،مسند أحمد 4:394،سنن أبی داود 4:285 ح 4938،سنن ابن ماجه 2:1237 ح 2762،مستدرک الحاکم 1:50،سنن البیهقی 10:214.
7- 7) عوالی اللئالی 1:243 ح 168،مسند أحمد 5:352،سنن أبی داود 4:285 ح 4939،سنن ابن ماجه 2:1238 ح 3763،سنن البیهقی 10:214.
الرابعة:شارب المسکر تردّ شهادته و یفسق

الرابعة:شارب المسکر(1)تردّ شهادته و یفسق،خمرا کان أو نبیذا أو بتعا أو منصّفا أو فضیخا،و لو شرب منه قطرة.و کذا الفقّاع.و کذا العصیر إذا غلی من نفسه أو بالنار،و لو لم یسکر،إلاّ أن یغلی حتّی یذهب ثلثاه.أمّا غیر العصیر من التمر أو البسر،فالأصل أنه حلال ما لم یسکر.

و روی الأصحاب عن الصادق علیه السلام قال:«قال أمیر المؤمنین علیه السلام:الشطرنج و النرد هما المیسر» (1).و عن الصادق علیه السلام قال:«إنّ للّه عزّ و جلّ فی کلّ لیلة من شهر رمضان عتقاء من النار،إلاّ من أفطر علی مسکر،أو مشاحن،أو صاحب شاهین،قلت:و أیّ شیء صاحب شاهین؟قال:

الشطرنج» (2).

و روی معمّر بن خلاّد فی الصحیح عن أبی الحسن علیه السلام قال:«النرد و الشطرنج و الأربعة عشر بمنزلة واحدة،و کلّ ما قومر علیه فهو میسر» (3).و فی معناها أخبار کثیرة (4).

و ظاهر النهی أنها من الصغائر،فلا یقدح فی العدالة إلا مع الإصرار علیها.

ثمَّ النرد و الشطرنج مشهوران.و أما الأربعة عشر ففسّروها (5)بأنها قطعة من خشب فیها حفر فی ثلاثة أسطر،و یجعل فی الحفر حصی صغار یلعب بها.

قوله:«شارب المسکر.إلخ».

لا فرق فی تحریم المسکر بین اتّخاذه من العنب و غیره عند الأصحاب

ص:177


1- 1) الکافی 6:435 ح 3،الوسائل 12:242 ب«104»من أبواب ما یکتسب به ح 2.
2- 2) الکافی 6:435 ح 5،الوسائل 12:237 ب«102»من أبواب ما یکتسب به ح 4.
3- 3) الکافی 6:435 ح 1،الوسائل 12:242 ب«104»من أبواب ما یکتسب به ح 1.
4- 4) راجع الوسائل 12:237 ب«102-104»من أبواب ما یکتسب به.
5- 5) راجع المبسوط 8:222.

..........

و أکثر العامّة (1)،لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«کلّ مسکر حرام» (2).و قول الصادق علیه السلام:«إنما حرّم الخمر لفعلها و فسادها» (3).و روی علیّ بن یقطین فی الصحیح عن الکاظم علیه السلام قال:«إن اللّه تبارک و تعالی لم یحرّم الخمر لاسمها،و لکن حرّمها لعاقبتها،فما کان عاقبته عاقبة الخمر فهو خمر» (4).و فی حدیث له عنه علیه السلام:«فما فعل فعل الخمر فهو خمر» (5).

و لا فرق فی المسکر بین ما یسکر منه و غیره،لتعلیق التحریم علی الاسم.

و فی معناه الفقّاع عندنا.و کذا العصیر العنبی إذا غلی و إن لم یشتدّ.و قد تقدّم البحث فیهما فی باب الأطعمة (6).و[أما] (7)ما لا یسکر من الأشربة غیر ما ورد النصّ بتحریمه فالأصل فیه الحلّ،و منه عصیر الزبیب و التمر و غیرهما.

و فی الدروس (8)قیّد العصیر العنبی مع غلیانه بالاشتداد.و لیس کذلک،فإن تحریمه معلّق علی مجرّد الغلیان،و إنما نجاسته عند من قال بها من الأصحاب (9)معلّقة علی الاشتداد،و البحث هنا فی التحریم لا فی النجاسة.نعم،ذهب فی

ص:178


1- 1) الحاوی الکبیر 17:184،بدائع الصنائع 5:115.
2- 2) الکافی 6:410 ح 12،الوسائل 17:270 ب«17»من أبواب الأشربة المحرّمة ح 8.
3- 3) الکافی 6:412 ح 4،الوسائل 17:273 ب«19»من أبواب الأشربة المحرّمة ح 3.
4- 4) الکافی 6:412 ح 2،التهذیب 9:112 ح 486،الوسائل 17:273 الباب المتقدّم ح 1.
5- 5) الکافی 6:412 ح 1،الوسائل 17:273 الباب المتقدّم ح 2.
6- 6) فی ج 12:72-73.
7- 7) من«ث،خ».
8- 8) الدروس الشرعیّة 2:126.
9- 9) قواعد الأحکام 1:7.

و لا بأس باتّخاذ(1)الخمر للتّخلیل.

الخامسة:مدّ الصّوت المشتمل علی الترجیع المطرب،یفسق فاعله

الخامسة:مدّ الصّوت المشتمل(2)علی الترجیع المطرب،یفسق فاعله،و تردّ شهادته،و کذا مستمعه،سواء استعمل فی شعر أو قرآن.

و لا بأس بالحداء[به].

الذکری (1)إلی تلازم الوصفین.و هو ممنوع.و قد حقّقناه فیما سبق (2).

قوله:«و لا بأس باتّخاذ.إلخ».

روی زرارة فی الحسن عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن الخمر العتیقة تجعل خلاّ،قال:لا بأس» (3).و روی عبید بن زرارة فی الموثّق أو الصحیح عنه علیه السلام:«فی الرجل یأخذ الخمر فیجعلها خلاّ،قال:لا بأس» (4).

و لا فرق بین اتّخاذها بشیء یجعل فیها و عدمه عند الأصحاب،و إن کان ترک العلاج بشیء أفضل.و قد تقدّم (5)البحث فیه.

قوله:«مدّ الصوت المشتمل.إلخ».

الغناء عند الأصحاب محرّم،سواء وقع بمجرّد الصوت أم انضمّ إلیه آلة من آلاته.فقد ورد فی تفسیر قوله تعالی وَ مِنَ النّاسِ مَنْ یَشْتَرِی لَهْوَ الْحَدِیثِ لِیُضِلَّ عَنْ سَبِیلِ اللّهِ (6)أنه الغناء (7).و روی أنه صلّی اللّه علیه و آله قال:«الغناء

ص:179


1- 1) الذکری:12.
2- 2) راجع ج 12:72-73.
3- 3) الکافی 6:428 ح 2،التهذیب 9:117 ح 504،الاستبصار 4:93 ح 355،الوسائل 17: 296 ب«31»من أبواب الأشربة المحرّمة ح 1.
4- 4) الکافی 6:428 ح 3،التهذیب 9:117 ح 505،الاستبصار 4:93 ح 356،الوسائل 17:296 الباب المتقدّم ح 3.
5- 5) فی ج 12:101-102.
6- 6) لقمان:6.
7- 7) التبیان 8:244،مجمع البیان 8:76،النکت و العیون 4:328،تفسیر القرطبی 14:51،الدرّ المنثور 6:504-505.

..........

ینبت النفاق فی القلب کما ینبت الماء البقل» (1).

و من طریق الخاصّة ما رواه محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام، قال سمعته یقول:«الغناء ممّا وعد اللّه علیه النار،و تلا هذه الآیة وَ مِنَ النّاسِ مَنْ یَشْتَرِی لَهْوَ الْحَدِیثِ لِیُضِلَّ عَنْ سَبِیلِ اللّهِ بِغَیْرِ عِلْمٍ وَ یَتَّخِذَها هُزُواً أُولئِکَ لَهُمْ عَذابٌ مُهِینٌ » (2).

و روی أبو بصیر قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن قول اللّه عزّ و جلّ:

فَاجْتَنِبُوا الرِّجْسَ مِنَ الْأَوْثانِ وَ اجْتَنِبُوا قَوْلَ الزُّورِ قال:الغناء» (3).و فی معناها أخبار کثیرة (4).

و المراد بالغناء الصوت المشتمل علی الترجیع المطرب.کذا فسّره به المصنف-رحمه اللّه-و جماعة (5).و الأولی الرجوع فیه إلی العرف،فما یسمّی فیه غناء یحرم،لعدم ورود الشرع بما یضبطه،فیکون مرجعه إلی العرف.و لا فرق فیه بین وقوعه بشعر و قرآن و غیرهما.

و کما یحرم فعل الغناء یحرم استماعه،کما یحرم استماع غیره من الملاهی.

أما الحداء بالمدّ-و هو الشعر الذی یحثّ به الإبل علی الإسراع فی السیر-

ص:180


1- 1) سنن البیهقی 10:223،تلخیص الحبیر 4:199 ح 2113،الدرّ المنثور 6:505،الدرر المنثرة: 100 ح 308.
2- 2) الکافی 6:431 ح 4،الوسائل 12:226 ب«99»من أبواب ما یکتسب به ح 6.
3- 3) الکافی 6:431 ح 1،الوسائل 12:227 الباب المتقدّم ح 9.
4- 4) راجع الوسائل:12،225 ب«99»من أبواب ما یکتسب به.
5- 5) إرشاد الأذهان 2:156،الدروس الشرعیّة 2:126.

و یحرم من الشعر(1)ما تضمّن کذبا،أو هجاء مؤمن،أو تشبیبا بامرأة معروفة غیر محلّلة له.و ما عداه مباح.و الإکثار منه مکروه.

و سماعه فمباحان،لما فیه من إیقاظ النوّام و تنشیط الإبل للسیر.و قد روی أنه صلّی اللّه علیه و آله قال لعبد اللّه بن رواحة:«حرّک بالقوم،فاندفع یرتجز» (1).و کان عبد اللّه جیّد الحداء،و کان مع الرجال،و کان أنجشة مع النساء،فلمّا سمعه أنجشة تبعه،فقال النبیّ صلّی اللّه علیه و آله لأنجشه:«رویدک رفقا بالقواریر» (2)یعنی:

النساء.

قوله:«و یحرم من الشعر.إلخ».

إنشاء الشعر و إنشاده و الاستماع إلیه جائز،و کیف لا و کان للنبیّ صلّی اللّه علیه و آله شعراء یصغی إلیهم،منهم حسّان بن ثابت،و عبد اللّه بن رواحة رضی اللّه عنهما (3).و استنشد الشرید شعر أمیّة بن أبی الصلت و استمع إلیه (4).و فی حفظ دواوین العرب أبلغ معونة علی درک أحکام الکتاب و السنّة و معانیهما.و قد قال بعض العلماء:«الشعر کلام،فحسنة کحسنة،و قبیحة کقبیحه،و فضله علی الکلام أنه سائر» (5).

و یحرم منه الهجاء لمؤمن،صدقا کان أم کذبا.و لا فرق فیه بین التعریض و التصریح.

ص:181


1- 1) تلخیص الحبیر 4:200 ح 2117.
2- 2) النّهایة لابن الأثیر 4:39.
3- 3) أنظر السیرة الحلبیّة 3:425.
4- 4) مسند أحمد 4:390،الأدب المفرد:269 ح 801،صحیح مسلم 4:1767 ح 1،المعجم الکبیر للطبرانی 7:377 ح 7238،سنن البیهقی 10:226-227.
5- 5) الأمّ للشافعی 9:311،الحاوی الکبیر 17:202.

..........

و کذا یحرم منه ما اشتمل علی الفحش أو التشبیب بامرأة بعینها،لما فیه من الإیذاء و الإشهار و إن کان صادقا.

و احترز بغیر المحلّلة له عن زوجته و أمته غیر المزوّجة،و مقتضاه جواز التشبیب بهما.و ربما قیل بأن ذلک یردّ الشهادة و إن لم یکن محرّما،لما فیه من سقوط المروّة.و هو حسن.

و کذا التشبیب بالغلام محرّم مطلقا،لتحریم متعلّقه.

و أما الشعر المشتمل علی المدح و الإطراء،فما أمکن حمله علی ضرب من المبالغة فهو جائز،ألا تری أن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله قال لفاطمة بنت قیس:«أما معاویة فصعلوک لا مال له،و أما أبو جهم فلا یضع عصاه عن عاتقه» (1).و معلوم أنه کان یضعها کثیرا.

و إن لم یمکن حمله علی المبالغة و کان کذبا محضا،فهو کسائر أنواع الکذب.

و ربما قیل بعدم التحاقه بالکذب مطلقا،لأن الکاذب یری الکذب صدقا و یروّجه،و لیس غرض الشاعر أن یصدّق فی شعره،و إنما هو صناعة،کما أن التشبیب بغیر المعیّن فنّ للشاعر،و غرضه به إظهار الصنعة فی هذا الفنّ لا تحقیق (2)المذکور،فلا یخلّ بالعدالة.

و علی تقدیر حلّه فالإکثار منه مکروه،علی ما وردت به الروایات (3).

ص:182


1- 1) عوالی اللئالی 1:438 ح 155،مسند الشافعی:187،سنن الدارمی 2:135،مسند أحمد 6:412.
2- 2) فی«ص»:تحقّق.
3- 3) راجع الوسائل 5:83 ب«51»من أبواب صلاة الجمعة.
السادسة:الزّمر و العود و الصنج،و غیر ذلک من آلات اللهو حرام

السادسة:الزّمر و العود(1)و الصنج،و غیر ذلک من آلات اللهو حرام، یفسق فاعله و مستمعه.و یکره الدفّ فی الإملاک،و الختان خاصّة.

قوله:«الزمر و العود.إلخ».

آلات اللهو من الأوتار-کالعود-و غیره،کالیراع و الزمر و الطنابیر و الرباب و الصنج،و هو الدفّ المشتمل علی الجلاجل،حرام بغیر خلاف.و قد روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:«إن اللّه تعالی حرّم علی أمّتی الخمر و المیسر و المزر و الکوبة» (1).و الکوبة هی الطبل.و یقال:طبل مخصوص.و قصّر بعض العامّة (2)التحریم علیه لذلک.

و روی محمد بن الحنفیّة عن أبیه علیه السلام أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال:«إذا کان فی أمّتی خمسة عشر خصلة حصل بها البلاء:إذا اتّخذوا الغنیمة دولة،و الأمانة مغنما،و الزکاة مغرما،و أطاع الرجل زوجته،و جفا أبیه،و عقّ أمه،و لبسوا الحریر،و شربوا الخمور،و اشتروا المغنّیات و المعازف،و کان زعیم القوم أرذلهم،و أکرم الرجل السوء خوفا منه،و ارتفعت الأصوات فی المساجد، و سبّ آخر هذه الأمّة أولها،فعند ذلک یرقبون ثلاثا:حجرا و خسفا و مسخا» (3).

و استثنی من ذلک الدفّ غیر المشتمل علی الصنج عند النکاح و الختان، لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«أعلنوا النکاح[و الختان] (4)،و اضربوا علیها بالغربال» (5)یعنی:الدفّ.و روی أنه صلّی اللّه علیه و آله قال:«فصل ما بین

ص:183


1- 1) مسند أحمد 2:165،سنن أبی داود 3:331 ح 3696،تلخیص الحبیر 4:202 ح 2124.
2- 2) روضة الطالبین 8:206.
3- 3) الخصال:500 ح 1 و 2،إرشاد القلوب:71،الوسائل 12:231 ب«99»من أبواب ما یکتسب به ح 31.و فی المصادر:فارتقبوا عند ذلک:ریحا حمراء و خسفا.
4- 4) من«خ»فقط.
5- 5) سنن ابن ماجه 1:611 ح 1895،نصب الرایة 3:167-168،تلخیص الحبیر 4:201 ح 2122، سنن البیهقی 7:290،و لم ترد فی المصادر:و الختان.
السابعة:الحسد معصیة،و کذا بغضة المؤمن

السابعة:الحسد معصیة،(1)و کذا بغضة المؤمن.و التظاهر بذلک قادح فی العدالة.

الحلال و الحرام الضرب بالدفّ عند النکاح» (1).

و منع منه ابن إدریس (2)مطلقا.و رجّحه فی التذکرة (3)،محتجّا بأن اللّه تعالی ذمّ (4)اللّهو و اللعب،و هذا منه.

قوله:«الحسد معصیة.إلخ».

لا خلاف فی تحریم هذین الأمرین.و التهدید علیهما فی الأخبار مستفیض (5).و هما من الکبائر،فیقدحان فی العدالة مطلقا.و إنما جعل التظاهر بهما قادحا لأنهما من الأعمال القلبیّة،فلا یتحقّق تأثیرهما فی الشهادة إلا مع إظهارهما،و إن کانا محرّمین بدون الإظهار.

و المراد بالحسد:کراهة النعمة علی المحسود و تمنّی زوالها عنه،سواء وصلت إلی الحاسد أم لا.و ببغضه:کراهته و استثقاله لا لسبب دینیّ-کفسق- فیبغضه لأجله،سواء قاطعه مع ذلک أم لا.فإن هجره فهما (6)معصیتان.و قد یحصل کلّ منهما بدون الأخری.

ص:184


1- 1) مسند أحمد 3:418،سنن النسائی 6:127،سنن الترمذی 3:398 ح 1088،سنن ابن ماجه 1: 611 ح 1896،مستدرک الحاکم 2:184،سنن البیهقی 7:289.
2- 2) السرائر 2:215.
3- 3) التذکرة 2:581.
4- 4) فی«د،م»:حرّم.
5- 5) راجع الوسائل 8:569 ب«136»،و ص:584 ب«144»من أبواب أحکام العشرة،و ج 11: 292 ب«55»من أبواب جهاد النفس.
6- 6) فی«ث،خ،ط»:فیهما.
الثامنة:لبس الحریر للرجال فی غیر الحرب اختیارا محرّم،تردّ به الشهادة

الثامنة:لبس الحریر للرجال(1)فی غیر الحرب اختیارا محرّم،تردّ به الشهادة.و فی التّکأة علیه و الافتراش له تردّد،و الجواز مرویّ.و کذا یحرم التختّم بالذهب.و التحلّی به للرجال.

قوله:«لبس الحریر للرجال.إلخ».

تحریم لبس الحریر و الذهب علی الرجال موضع وفاق.و قد روی أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال:«أحلّ الذهب و الحریر للإناث من أمّتی،و حرّم علی ذکورها» (1).و قال صلّی اللّه علیه و آله:«لا تلبسوا الحریر،فإنه من لبسه فی الدّنیا لم یلبسه فی الآخرة» (2).

و استثنی من الحریر أمور:

أحدها:حالة الحرب.فروی سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«سألته عن لباس الحریر و الدیباج،فقال:أمّا فی الحرب فلا بأس به،و إن کان فیه تماثیل» (3).و روی إسماعیل بن الفضل عنه علیه السلام قال:«لا یصلح للرجل أن یلبس الحریر إلا فی الحرب» (4).

و ثانیها:الضرورة إلی لبسه،لمرض و نحوه.فقد روی أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله رخّص لعبد الرحمن بن عوف و الزبیر فی لبس الحریر،لحکّة کانت بهما (5).و فی روایة أخری«أنهما شکیا إلیه القمّل،فرخّص لهما فی قمص الحریر فی غزاة» (6).

ص:185


1- 1) مسند أحمد 4:392،سنن النسائی 8:161،سنن البیهقی 3:275.
2- 2) صحیح مسلم 3:1641 ح 11،شرح السنّة 12:30.
3- 3) الکافی 6:453 ح 3،التهذیب 2:208 ح 816،الاستبصار 1:386 ح 1466،الوسائل 3:270ب«12»من أبواب لباس المصلّی ح 3.
4- 4) الکافی 6:453 ح 4،الوسائل 3:269 الباب المتقدّم ح 1.
5- 5) مسند أحمد 3:273 صحیح البخاری 4:50،صحیح مسلم 3:1646 ح 24،سنن أبی داود 4: 50 ح 4056،سنن البیهقی 3:268.
6- 6) مسند أحمد 3:192،صحیح البخاری 4:50،صحیح مسلم 3:1647 ح 26.
التاسعة:اتّخاذ الحمام للأنس و إنفاذ الکتب لیس بحرام

التاسعة:اتّخاذ الحمام(1)للأنس و إنفاذ الکتب لیس بحرام.و إن اتّخذها للفرجة و التطیّر فهو مکروه.و الرهان علیها قمار.

و ثالثها:الیسیر منه،کالعلم و الرقعة و طرف الثوب.ففی روایة عنه صلّی اللّه علیه و آله أنه«نهی عن لبس الحریر إلا فی موضع إصبعین أو ثلاثة أو أربعة» (1).

و فی تعدّی التحریم إلی غیر اللبس من التکأة علیه فی الوسائد و الافتراش له قولان،منشؤهما اختلاف الأخبار،فروی العامّة عن حذیفة-رحمه اللّه-قال:

«نهانا رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله أن نشرب فی آنیة الذهب و الفضّة،و أن نأکل فیها،و عن لبس الحریر و الدیباج،و أن نجلس علیه» (2).و یؤیّده إطلاق النهی عنه فی الخبر السابق.

و الأصحّ الجواز،لصحیحة علیّ بن جعفر،عن أخیه موسی علیهما السلام، قال:«سألته عن فراش حریر و مثله من الدیباج،و مصلّی من حریر و مثله من الدیباج،یصلح للرجل النوم علیه و التکأة و الصلاة علیه؟قال:یفرشه و یقوم علیه،و لا یسجد علیه» (3).و لأن النهی عنه فی النصوص المعتبرة (4)معلّق علی اللبس،فیبقی غیره علی الأصل.

و أما الذهب فیحرم لبسه للرجال مطلقا،سواء فی ذلک التختّم و التحلّی و غیرهما.

قوله:«اتّخاذ الحمام.إلخ».

اتّخاذ الحمام للبیض و الفرخ و الأنس بها و حمل الکتب جائز بلا کراهة،بل

ص:186


1- 1) مسند أحمد 1:51،صحیح مسلم 3:1643 ح 15،سنن البیهقی 3:269.
2- 2) مسند أحمد 5:404،سنن الدار قطنی 4:293 ح 87،سنن البیهقی 3:266.
3- 3) الکافی 6:477 ح 8،التهذیب 2:373 ح 1553،الوسائل 3:274 ب«15»من أبواب لباس المصلّی ح 1.
4- 4) راجع الوسائل 3:266 ب«11»من أبواب لباس المصلّی ح 5،6،11.

..........

فی الأخبار (1)ما یدلّ علی الترغیب فیه،روی«أن رجلا شکا إلی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله الوحدة،فقال:اتّخذ زوجا من حمام» (2).

و عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لیس من بیت فیه حمام إلا لم یصب أهل ذلک البیت آفة من الجنّ،إن سفهاء الجنّ یعبثون فی البیت فیعبثون بالحمام، و یدعون الإنسان» (3).

و روی عبد الکریم بن صالح قال:«دخلت علی أبی عبد اللّه علیه السلام فرأیت علی فراشه ثلاث حمامات خضر فقلت:جعلت فداک هذا الحمام یقذر الفراش،فقال:لا إنه یستحبّ أن یسکن فی البیت» (4).

و أما اقتناؤها للّعب بها،و هو أن یطیّرها تنقلب فی السماء و نحو ذلک،فإنه مکروه،لما فیه من العبث و تضییع العمر فیما لا یجدی.و لکن لا تردّ به الشهادة، إلا أن یکثر بحیث یؤذن بقلّة المروّة،خلافا لابن إدریس (5)حیث جعل اللعب بها قادحا،لقبح اللعب.و هو ممنوع.و روایة العلاء بن سیابة عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن شهادة من یلعب بالحمام،قال:لا بأس إذا کان لا یعرف بفسق» (6)تدفع قبحه،و تدلّ علی أن اللعب به لیس فسقا،و إلا لاستحال التقیید

ص:187


1- 1) راجع الوسائل 8:376 ب«31»من أبواب أحکام الدوابّ.
2- 2) الکافی 6:546 ح 6،الفقیه 3:220 ح 1022،الوسائل 8:378 الباب المتقدّم ح 15.
3- 3) الکافی 6:546 ح 5،الوسائل 8:377 الباب المتقدّم ح 8.
4- 4) الکافی 6:548 ح 15،الوسائل 8:380 ب«34»من أبواب أحکام الدوابّ ح 1.
5- 5) السرائر 2:124.
6- 6) الفقیه 3:30 ح 88،التهذیب 6:284 ح 784،الوسائل 18:305 ب«54»من أبواب الشهادات ح 1.
العاشرة:لا تردّ شهادة أحد من أرباب الصنائع المکروهة

العاشرة:لا تردّ شهادة أحد(1)من أرباب الصنائع المکروهة، کالصیاغة و بیع الرقیق،و لا من أرباب الصنائع الدنیّة،کالحیاکة و الحجامة،و لو بلغت فی الدناءة کالزبّال و الوقّاد،لأن الوثوق بشهادته مستند إلی تقواه.

به.و فی خبر آخر بالإسناد قال:«سمعته یقول:لا بأس بشهادة الذی یلعب بالحمام» (1).

و أما الرهان علیها فمحرّم،لما تقدّم فی کتاب السبق (2)من اختصاص جوازه بالخفّ و الحافر من الحیوان.و قیل:إن حفص بن غیاث وضع للمهدیّ العباسی فی حدیث:«لا سبق إلا فی نصل أو خفّ أو حافر» (3)قوله:«أو ریش»لیدخل فیه الحمام،تقرّبا إلی قلب الخلیفة حیث رآه یحبّ الحمام،فلمّا خرج من عنده قال:«أشهد أن قفاه قفا کذّاب،ما قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:أو ریش،و لکنّه أراد التقرّب إلینا بذلک» (4)ثمَّ أمر بذبح الحمام.

قوله:«لا تردّ شهادة أحد.إلخ».

أهل الحرف الدنیّة و المکروهة لا تردّ شهادتهم عندنا مطلقا،لأنها حرف مباحة و الناس محتاجون إلیها،و لو ردّت شهادتهم لم یؤمن أن یترکوها فیعمّ الضرر.

ص:188


1- 1) التهذیب 6:284 ح 785،الوسائل 18:305 الباب المتقدّم ح 2.
2- 2) فی ج 6:84.
3- 3) الکافی 5:50 ح 14،الوسائل 13:348 ب«3»من کتاب السبق و الرمایة ح 1.و انظر مسند أحمد 2:474،سنن ابن ماجه 2:960 ح 2878،سنن أبی داود 3:29 ح 2574،سنن النسائی 6: 226.
4- 4) تاریخ الخلفاء للسیوطی:275،و فیه:غیاث بن إبراهیم،بدل:حفص بن غیاث.
الخامس:ارتفاع التهمة
اشارة

الخامس:ارتفاع التهمة(1) و یتحقّق المقصود ببیان مسائل:

الأولی:لا تقبل شهادة من یجرّ بشهادته نفعا

الأولی:لا تقبل شهادة من یجرّ بشهادته نفعا،کالشریک فیما هو شریک فیه،و صاحب الدّین إذا شهد للمحجور علیه،و السیّد لعبده المأذون،و الوصیّ فیما هو وصیّ فیه.

و کذا لا تقبل شهادة(2)من یستدفع بشهادته ضررا،کشهادة أحد و خالف فی ذلک بعض العامّة (1)،محتجّا بأن اشتغالهم بهذه الحرف و رضاهم بها یشعر بالخسّة و قلّة المروّة،خصوصا الحیاکة،لإزراء الناس بهم، و عدّهم النسبة إلی الحیاکة سبّا و إیذاء.

و ألحق بعضهم الصبّاغین و الصیّاغین بهم.و فرّق آخرون بین من یلیق به هذه الحرف و کانت صنعة آبائه و غیره،فتردّ شهادة الثانی دون الأول.نعم،من یکثر منهم و من سائر المحترفة الکذب و الخلف فی الوعد تردّ شهادته لذلک عند الجمیع.

قوله:«ارتفاع التهمة.إلخ».

نبّه بقوله:«و یتحقّق المقصود»علی أن مطلق التهمة غیر قادح فی الشهادة، بل التهمة فی مواضع مخصوصة،و هی التی یذکرها،فإن شهادة الصدیق لصدیقه و الوارث لمورّثه مقبولة و إن کان مشرفا علی التلف عندنا.و کذا شهادة رفقاء القافلة علی اللصوص إذا لم یکونوا مأخوذین،مع ظهور التهمة فی جمیع ذلک.

و سیأتی (2)البحث فیه.

قوله:«لا تقبل شهادة.إلخ».

شهادة المتّهم مردودة إجماعا،لما روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنه

ص:189


1- 1) حلیة العلماء 8:249-250،المغنی لابن قدامة 12:35،روضة الطالبین 8:210.
2- 2) فی ص:192.

العاقلة بجرح شهود الجنایة.و کذا شهادة الوکیل و الوصیّ بجرح شهود المدّعی علی الموصی أو الموکّل.

قال:«لا تقبل شهادة ظنین و لا خصم» (1).و الظنین:المتّهم.و صحیحة أبی بصیر قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عمّا یردّ من الشهود،قال:الظنین،و المتّهم، و الخصم» (2).

و للتهمة المانعة أسباب:

منها:أن یجرّ إلی نفسه بشهادته نفعا و لو بالولایة،أو یدفع ضررا،فلا تقبل شهادة السیّد لعبده المأذون،و الغریم للمیّت و المفلّس المحجور علیه،و الوارث بجرح مورّثه،لأن الدیة تجب له عند الموت بسبب الجرح،فیلزم أن یکون شاهدا لنفسه،و الشریک لشریکه فیما هو شریک فیه،و الوکیل للموکّل فیما هو وکیل فیه،و الوصیّ و القیّم فی محلّ تصرّفهما،خلافا لابن الجنید (3)حیث قبل شهادة الوصیّ للیتیم بمال.و مال إلیه فی الدروس (4).و المشهور العدم.و لا تردّ شهادتهم فی غیر ذلک.

و کذا لا تقبل شهادة الشریک لشریکه فی بیع الشقص و لا للمشتری،لأن شهادته تتضمّن إثبات الشفعة لنفسه.فإن لم یکن فیه شفعة أو عفا عنها قبل الشهادة قبلت.

ص:190


1- 1) رواه الشیخ فی الخلاف 6:296 ذیل مسألة(43)،و انظر سنن البیهقی 10:202،تلخیص الحبیر 4:203 ح 2128.
2- 2) الکافی 7:395 ح 3،التهذیب 6:242 ح 598،الوسائل 18:275 ب«30»من أبواب الشهادات ح 3.
3- 3) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:727.
4- 4) الدروس الشرعیّة 2:128.
الثانیة:العداوة الدینیّة لا تمنع القبول

الثانیة:العداوة الدینیّة(1)لا تمنع القبول،فإن المسلم تقبل شهادته علی الکافر.أما الدنیویّة فإنها تمنع،سواء تضمّنت فسقا أو لم تتضمّن.

و تتحقّق العداوة،بأن یعلم من حال أحدهما السرور بمساءة الآخر،و المساءة بسروره،أو یقع بینهما تقاذف.

و کذا تقبل شهادة الغریم لمدیونه الموسر مطلقا،و المعسر قبل الحجر،لأن الحقّ متعلّق بذمّته حینئذ لا بعین أمواله.و یحتمل العدم،لأن المعسر لا مطالبة علیه،فإذا أثبت له شیئا أثبت المطالبة لنفسه.

و فی المنع من شهادة السیّد للمکاتب مطلقا قولان،من انتفاء سلطنته عنه، و ظهور التهمة بعجزه،خصوصا المشروط.و بالأول قطع العلامة فی القواعد (1)، و بالثانی فی التحریر (2).و لعلّه أقوی.

و لا فرق فی التهمة المانعة بین کون الشهادة جالبة لنفع کما ذکر،أو دافعة لضرر عن الشاهد،کجرح بعض العاقلة شهود الجنایة خطأ،لأنها تدفع عنه الغرم، و کشهادة الوصیّ و الوکیل بجرح الشاهد علی الموصی و الموکّل،لأنهما یدفعان بها الغرم المأخوذ من أیدیهما و إن لم یکن من مالهما.و مثله شهادة الزوج بزنا زوجته التی قذفها علی الأظهر.

قوله:«العداوة الدینیّة.إلخ».

من أسباب التهمة العداوة الدنیویّة،فلا تقبل شهادة العدوّ علی عدوّه عندنا، و عند أکثر العامّة (3).

ص:191


1- 1) قواعد الأحکام 2:237.
2- 2) تحریر الأحکام 2:209.
3- 3) الحاوی الکبیر 17:161،الکافی للقرطبی 2:894،حلیة العلماء 8:262،المغنی لابن قدامة 12:56،روضة الطالبین 8:213.

و کذا لو شهد بعض الرفقاء(1)لبعض علی القاطع علیهم الطریق، لتحقّق التهمة.

لنا:قوله صلّی اللّه علیه و آله فی الخبر السابق (1):«لا تقبل شهادة ظنین و لا خصم».و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«لا تقبل شهادة خائن،و لا خائنة،و لا ذی غمز علی أخیه» (2).قیل:المراد من الخصم العدوّ.

و العداوة التی تردّ بها الشهادة هی التی تبلغ حدّا یتمنّی هذا زوال نعمة ذاک، و یفرح بمصیباته و یحزن بمسرّاته.و ذلک قد یکون من الجانبین،و قد یکون من أحدهما،فیختصّ بردّ شهادته علی الآخر.فإن أفضت العداوة إلی ارتکاب ما یوجب الفسق فهو مردود الشهادة علی الإطلاق.و إن عاداه من یرید أن یشهد علیه و بالغ فی خصومته،فلم یجب و سکت ثمَّ شهد علیه قبلت شهادته،و إلا اتّخذ الخصماء ذلک ذریعة إلی إسقاط الشهادات.

و العداوة الدینیّة لا توجب ردّ الشهادة،بل تقبل شهادة المسلم علی الکافر، و المحقّ علی المبتدع.و کذا من أبغض الفاسق لفسقه لم تردّ شهادته علیه.

قوله:«و کذا لو شهد بعض الرفقاء.إلخ».

إذا شهد بعض الرفقاء لبعض علی اللصوص،فإن لم یکن الشاهد مأخوذا قبلت شهادته،لعدم التهمة.

و إن کان مأخوذا،فإن تعرّض لما أخذ منه لم تقبل فی حقّ نفسه قطعا.

و فی قبولها فی حقّ غیره،و کذا لو لم یتعرّض لما أخذ منه، وجهان،من ظهور التهمة فتردّ.و هو الذی قطع به المصنف-رحمه اللّه-و جماعة (3).و یدلّ

ص:192


1- 1) راجع ص:190.
2- 2) معانی الأخبار:208 ح 3،الوسائل 18:279 ب«32»من أبواب الشهادات ح 8.
3- 3) راجع النّهایة:326،السرائر 2:122،الجامع للشرائع:541 فقد أطلقوا الحکم بعدم القبول.

أما لو شهد العدوّ(1)لعدوّه قبلت،لانتفاء التهمة.

علیه إطلاق روایة محمد بن الصلت قال:«سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام عن رفقة کانوا فی طریق فقطع علیهم الطریق،فأخذوا اللصوص فشهد بعضهم لبعض،قال:لا تقبل شهادتهم إلا بإقرار اللصوص،أو بشهادة من غیرهم علیهم» (1).و من وجود العدالة المانعة من التهجّم علی غیر الواقع.

و منع التهمة المانعة،بل هو کشهادة بعض غرماء المدیون لبعض،و کما لو شهدا لاثنین بوصیّة من ترکة،و شهد المشهود لهما للشاهدین بوصیّة منها أیضا.

و اختار فی الدروس (2)القبول فیهما.أما فی هذه الصورة فلما ذکر.و أما فی صورة (3)التبعّض فلتحقّق المقتضی فی أحد الطرفین،و المانع فی الآخر.و کذا القول فی کلّ شهادة مبعّضة.

قوله:«أما لو شهد العدوّ.إلخ».

هذا إذا لم تتضمّن العداوة فسقا.و إلا لم تقبل لذلک لا للعداوة نفسها.

و لا یخفی أن الفرح بمساءة المؤمن و الحزن بمسرّته معصیة،فإن کانت العداوة من هذه الجهة و أصرّ علی ذلک فهو فسق.و ظهور الفسق مع التقاذف أوضح.فالجمع بین العداوة و قبول الشهادة لا یخلو من إشکال،إلا أن یفسّر الإصرار بالإکثار من الصغائر،لا بالاستمرار علی واحدة مخصوصة.

ص:193


1- 1) الکافی 7:394 ح 2،الفقیه 3:25 ح 68،التهذیب 6:246 ح 625،الوسائل 18:272 ب«27» من أبواب الشهادات ح 2.
2- 2) الدروس الشرعیّة 2:127-128.
3- 3) فی بعض النسخ الخطّیة:.صورة ما مع التبعّض.
الثالثة:النسب و إن قرب لا یمنع قبول الشهادة

الثالثة:النسب و إن قرب(1)لا یمنع قبول الشهادة،کالأب لولده و علیه،و الولد لوالده،و الأخ لأخیه و علیه.

و فی قبول شهادة الولد علی والده خلاف،و المنع أظهر،سواء شهد بمال،أو بحقّ متعلّق ببدنه،کالقصاص و الحدّ.

قوله:«النسب و إن قرب.إلخ».

لیس من أسباب التهمة عندنا البعضیّة،فتقبل شهادة جمیع الأقرباء لأقربائهم،حتّی الابن و الأب،للأصل،و صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«تجوز شهادة الولد لوالده،و الوالد لولده،و الأخ لأخیه» (1).و سأل أبو بصیر أبا عبد اللّه علیه السلام:«عن شهادة الولد لوالده،و الوالد لولده،و الأخ لأخیه،فقال:تجوز» (2).

و لا تشترط الضمیمة فی شهادة کلّ من الولد و الوالد و الأخو الزوجین للآخر،خلافا للشیخ فی النهایة (3)،للأصل و عموم الأخبار.

و استثنی أکثر الأصحاب من شهادة القریب[علی القریب] (4)شهادة الولد علی والده،فحکموا بعدم قبولها،حتّی نقل الشیخ فی الخلاف (5)علیه الإجماع.

و احتجّوا علیه مع ذلک بقوله تعالی وَ صاحِبْهُما فِی الدُّنْیا مَعْرُوفاً (6)، و لیس من المعروف الشهادة علیه و الردّ لقوله و إظهار تکذیبه،فیکون ارتکاب ذلک عقوقا مانعا من قبول الشهادة.

ص:194


1- 1) الکافی 7:393 ح 3،الوسائل 18:270 ب«26»من أبواب الشهادات ح 1.
2- 2) الکافی 7:393 ح 1،التهذیب 6:248 ح 632،الوسائل 18:271 الباب المتقدّم ذیل ح 3.
3- 3) النّهایة:330.
4- 4) من«د».
5- 5) الخلاف 6:297 مسألة(45).
6- 6) لقمان:15.

..........

و لا یخفی علیک ضعف هذه الحجّة،فإن قول الحقّ و ردّه عن الباطل و تخلیص ذمّته من الحقّ عین المعروف،کما ینبّه علیه قوله صلّی اللّه علیه و آله:

«انصر أخاک ظالما أو مظلوما،فقیل:یا رسول اللّه کیف أنصره ظالما؟قال:تردّه عن ظلمه،فذلک نصرک إیّاه» (1).و لأن إطلاق النهی عن عصیان الوالد یستلزم وجوب طاعته عند أمره له بارتکاب الفواحش و ترک الواجبات،و هو معلوم البطلان.

و أما دعوی الإجماع علی وجه یتحقّق بها الحجّة فممنوعة،و قد خالف فی ذلک المرتضی (2)-رضی اللّه عنه-،و کثیر من المتقدّمین کابن الجنید و ابن أبی عقیل لم یتعرّضوا للحکم بنفی و لا إثبات.

و یدلّ علی القبول مع الأصل عموم قوله تعالی کُونُوا قَوّامِینَ بِالْقِسْطِ شُهَداءَ لِلّهِ وَ لَوْ عَلی أَنْفُسِکُمْ أَوِ الْوالِدَیْنِ وَ الْأَقْرَبِینَ (3).و قوله تعالی وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ (4).

و روایة داود بن الحصین أنه سمع الصادق علیه السلام یقول:«أقیموا الشهادة علی الوالدین و الولد» (5).

و روایة علیّ بن سوید الشامی عن أبی الحسن علیه السلام قال:«کتب أبی

ص:195


1- 1) صحیح البخاری 9:28-29،مسند أحمد 3:99،سنن البیهقی 6:94.
2- 2) راجع الانتصار:244،و لکن ظاهره ذلک،حیث نسب عدم القبول إلی بعض الأصحاب.
3- 3) النساء:135.
4- 4) الطّلاق:2.
5- 5) الفقیه 3:30 ح 89،التهذیب 6:257 ح 675،الوسائل 18:250 ب«19»من أبواب الشهادات ح 3.

..........

فی رسالته إلیّ و سألته عن الشهادات لهم:فأقم الشهادة للّه و لو علی نفسک أو الوالدین و الأقربین» (1).و روی إسماعیل بن مهران (2)مثله.

و إلی هذا القول ذهب الشهید فی الدروس (3)،مع أنه فی الشرح (4)اختار المشهور،معوّلا علی الإجماع المنقول بخبر الواحد.

و اعترض فی المختلف (5)علی الاحتجاج بالآیة بأن الأمر بالإقامة لا یستلزم القبول.

و أجیب (6)بأنه لولاه لزم العبث فی إقامتها،و بأنه معطوف علی القبول و هو الشهادة علی نفسه،و معطوف علیه بالقبول و هو الشهادة علی الأقربین،فلو کان غیر مقبول لزم عدم انتظام الکلام،و أنه محال.

و علی القولین ففی تعدّی الحکم إلی من علا من الآباء و سفل من الأولاد وجهان،من الشکّ فی صدق الأبوّة و البنوّة علی الجدّ و ولد الولد بطریق الحقیقة.

و أولی بالقبول هنا لو قیل به فی القریب.

و لا یتعدّی إلی الأب و الولد من الرضاعة،لعدم کونه ولدا حقیقة،و من ثمَّ لم یتبادر إلیه عند الإطلاق،و صحّ سلبه عنه.مع احتمال دخوله.

و نبّه المصنف-رحمه اللّه-بقوله:«سواء شهد بمال أو بحقّ متعلّق ببدنه،

ص:196


1- 1) الکافی 7:381 ح 3،التهذیب 6:276 ح 757،الوسائل 18:229 ب«3»من أبواب الشهادات ح 1.
2- 2) الکافی 7:381 ذیل ح 3.
3- 3) الدروس الشرعیّة 2:132.
4- 4) غایة المراد:321.
5- 5) المختلف:720.
6- 6) غایة المراد:321.

و کذا تقبل(1)شهادة الزوج لزوجته،و الزوجة لزوجها،مع غیرها من أهل العدالة.

و منهم من شرط فی الزوج الضمیمة کالزوجة.و لا وجه له.

و لعلّ الفرق إنّما هو لاختصاص الزوج بمزید القوّة فی المزاج، [من]أن تجذبه دواعی الرغبة.

و الفائدة تظهر،لو شهد فیما تقبل فیه شهادة الواحد مع الیمین.

و تظهر الفائدة فی الزوجة،لو شهدت لزوجها فی الوصیّة.

کالقصاص و الحدّ»علی خلاف بعض العامّة (1)،حیث حکم بقبول شهادة الولد علی والده بالمال دون القصاص و الحدّ،محتجّا بأنه لا یجوز أن یکون سببا لعقوبة الأب،کما لا یقتصّ منه (2)و لا یحدّ بقذفه.

قوله:«و کذا تقبل.إلخ».

لا خلاف عندنا فی قبول شهادة کلّ من الزوجین للآخر،لوجود المقتضی، و انتفاء المانع،و ضعف التهمة مع وصف العدالة.

لکن شرط الشیخ-رحمه اللّه-فی النهایة (3)انضمام عدل آخر إلی کلّ منهما،استنادا إلی صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«تجوز شهادة الرجل لامرأته،و المرأة لزوجها،إذا کان معها غیرها» (4).و موقوف (5)

ص:197


1- 1) الحاوی الکبیر 17:165،روضة الطالبین 8:213.
2- 2) فی«ت،ط»:به.
3- 3) النّهایة:330.
4- 4) الکافی 7:392-393 ح 1،التهذیب 6:247 ح 627،الوسائل 18:269 ب«25»من أبواب الشهادات ح 1.
5- 5) فی«د»:و موثّق.

و تقبل شهادة الصدیق(1)لصدیقه،و إن تأکّدت بینهما الصحبة و الملاطفة،لأنّ العدالة تمنع التسامح.

سماعة قال:«سألته عن شهادة الرجل لامرأته؟قال:نعم،و المرأة لزوجها؟قال:

لا،إلا أن یکون معها غیرها» (1).

و جوابه:منع الدلالة،لأنه أطلق القبول فی الزوج و قیّده فی الزوجة، فإلحاقه بها قیاس مع وجود الفارق.و أبعد منه إلحاق باقی الأقارب کما مرّ (2).

و وجه التقیید فی الروایة أن المرأة لا یثبت بها الحقّ منفردة و لا منضمّة إلی الیمین،بل یشترط أن یکون معها غیرها،إلا ما استثنی نادرا و هو الوصیّة، بخلاف الزوج،فإنه یثبت بشهادة الحقّ مع الیمین،و الروایة باشتراط الضمیمة معها مبنیّة علی الغالب فی الحقوق،و هی ما عدا الوصیّة.

و المصنف-رحمه اللّه-وافق الشیخ فی الزوجة دون الزوج،عملا بإطلاق الروایة الصحیحة.و جعل الفائدة فی شهادتها له بالوصیّة،فلا تقبل فی الربع، بخلاف ما لو شهدت لغیره.و فرّق بینها و بین الزوج بقوّة مزاجه و سداد عقله، بخلافها،و من ثمَّ کانت شهادة امرأتین بشهادة رجل،فلا یوثق بعدالتها أن تمیل إلی مطلوبه بدواعی الطبع،بخلاف الرجل.

و الأظهر عدم اشتراط الضمیمة مطلقا.و علی القول بها یکفی انضمام امرأة أخری فیما یکتفی فیه بشهادة المرأتین،کنصف الوصیّة و المال الذی یکتفی فیه بهما مع الیمین.

قوله:«و تقبل شهادة الصدیق.إلخ».

نبّه بالغایة علی خلاف

ص:198


1- 1) التهذیب 6:247 ح 629،الوسائل 18:270 الباب المتقدّم ح 3.
2- 2) فی ص:194.
الرابعة:لا تقبل شهادة السائل فی کفّه

الرابعة:لا تقبل شهادة السائل(1)فی کفّه،لأنه یسخط إذا منع،و لأنّ ذلک یؤذن بمهانة النفس،فلا یؤمن علی المال.

و لو کان ذلک مع الضرورة نادرا،لم یقدح فی شهادته.

بعض الشافعیّة (1)،حیث ذهب إلی أنه إذا کان بینهما ملاطفة و هدیّة لا تقبل شهادته له.و عموم الأدلّة یمنعه.و التهمة تندفع بالعدالة.

قوله:«لا تقبل شهادة السائل.إلخ».

المشهور بین الأصحاب عدم قبول شهادة السائل فی کفّه مطلقا،لصحیحة علیّ بن جعفر عن أخیه علیهما السلام قال:«سألته عن السائل الذی یسأل فی کفّه هل تقبل شهادته؟فقال:کان أبی لا یقبل شهادته إذا سأل فی کفّه» (2).

و موثّقة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«ردّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله شهادة السائل الذی یسأل فی کفّه،قال أبو جعفر علیه السلام:

لأنه لا یؤمن علی الشهادة،و ذلک لأنه إن أعطی رضی،و إن منع سخط» (3).و فی التعلیل إیماء إلی تهمته.

و استثنی ابن إدریس (4)من دعته الضرورة إلی ذلک.و وافقه المصنف و جماعة (5)من المتأخّرین.و هو حسن.

و فی حکم السائل بکفّه الطفیلی.و المراد بالسائل فی کفّه من یباشر السؤال و الأخذ بنفسه،و السؤال فی الکفّ کنایة عنه.

ص:199


1- 1) هذا الخلاف من مالک،انظر الکافی للقرطبی 2:894،و لم ینقل عن الشافعیّة،راجع الحاوی الکبیر 17:162-163،حلیة العلماء 8:260-261،المغنی لابن قدامة 12:71.
2- 2) الکافی 7:397 ح 14،التهذیب 6:244 ح 609،الوسائل 18:281 ب«35»من أبواب الشهادات ح 1.
3- 3) الکافی 7:396 ح 13،التهذیب 6:243 ح 608،الوسائل 18:281 الباب المتقدّم ح 2.
4- 4) السرائر 2:122.
5- 5) تحریر الأحکام 2:210،الدروس الشرعیّة 2:131-132،التنقیح الرائع 4:299.
الخامسة:تقبل شهادة الأجیر و الضیف،و إن کان لهما میل إلی المشهود له

الخامسة:تقبل شهادة الأجیر(1)و الضیف،و إن کان لهما میل إلی المشهود له،لکن یرفع التهمة تمسّکهما بالأمانة.

قوله:«تقبل شهادة الأجیر.إلخ».

لا خلاف فی قبول شهادة الضیف من حیث هو ضیف،لعموم الأدلّة المتناولة له،و ارتفاع ریبة التهمة بواسطة التقوی.و فی روایة أبی بصیر قال:«لا بأس بشهادة الضیف إذا کان عفیفا» (1).

و أما الأجیر فاختلف الأصحاب فی شأنه،فجزم المصنف-رحمه اللّه- و قبله ابن إدریس (2)بقبول شهادته،و علیه المتأخّرون (3)،للأصل،و عموم قوله تعالی وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ (4)وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ (5).

و ذهب الشیخ فی النهایة (6)و الصدوقان (7)و أبو الصلاح (8)و جماعة (9)إلی عدم قبول شهادته ما دام أجیرا،لروایة العلاء بن سیابة عن الصادق علیه السلام قال:«کان أمیر المؤمنین علیه السلام لا یجیز شهادة الأجیر» (10).و روایة زرعة

ص:200


1- 1) الفقیه 3:27 ح 77،التهذیب 6:258 ح 676،الاستبصار 3:21 ح 64،الوسائل 18:274 ب «29»من أبواب الشهادات ح 3.
2- 2) السرائر 2:121.
3- 3) تحریر الأحکام 2:210،کشف الرموز 2:520،التنقیح الرّائع 4:297-298.
4- 4) البقرة:282.
5- 5) الطلاق:2.
6- 6) النهایة:325.
7- 7) الهدایة:75،و حکاه عنهما العلاّمة فی المختلف:718.
8- 8) الکافی فی الفقه:436.
9- 9) الوسیلة:230،غنیة النزوع:440،إصباح الشیعة:529.
10- 10) الکافی 7:394 ح 4،التهذیب 6:246 ح 624،الاستبصار 3:21 ح 62،الوسائل 18:274 ب «29»من أبواب الشهادات ح 2.
لواحق هذا الباب

لواحق هذا الباب و هی ستّ:

الأولی:الصغیر و الکافر و الفاسق المعلن،إذا عرفوا شیئا،ثمَّ زال المانع عنهم

الأولی:الصغیر و الکافر و الفاسق(1)المعلن،إذا عرفوا شیئا،ثمَّ زال المانع عنهم،فأقاموا تلک الشهادة قبلت،لاستکمال شرائط القبول.

و لو أقامها أحدهم فی حال المانع فردّت،ثمَّ أعادها بعد زوال المانع،قبلت.

قال:«سألته عمّا یردّ من الشهود،فقال:المریب،و الخصم،و الشریک،و دافع مغرم،و الأجیر» (1).

و فی طریق الروایة الأولی أحمد بن فضّال عن أبیه.و الثانیة ضعیفة موقوفة.فکان القول بالقبول أجود.

و یمکن حملهما علی الکراهة،جمعا بینهما و بین روایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام،قال:«تکره شهادة الأجیر لصاحبه،و لا بأس بشهادته لغیره، و لا بأس به له بعد مفارقته» (2).أو علی ما إذا کان هناک تهمة بجلب نفع أو دفع ضرر،کما لو شهد لمن استأجره علی قصارة الثوب أو خیاطته به (3)و نحو ذلک، فإنها لا تقبل قطعا.

قوله:«الصغیر و الکافر و الفاسق.إلخ».

عدّ بعضهم (4)من أسباب التهمة أن یدفع عار الکذب عن نفسه،فإذا شهد

ص:201


1- 1) التهذیب 6:242 ح 599،الاستبصار 3:14 ح 38،الوسائل 18:278 ب«32»من أبواب الشهادات ح 3.و فی المصادر:عن زرعة،عن سماعة،قال.
2- 2) تقدّم ذکر مصادرها فی الصفحة السابقة هامش(1).
3- 3) فی«ث،ط»:له.
4- 4) قواعد الأحکام 2:237،الدروس الشرعیّة 2:129.

و کذا العبد لو ردّت شهادته علی مولاه،ثمَّ أعادها بعد عتقه،أو الولد علی أبیه فردّت،ثمَّ مات الأب و أعادها.

أمّا الفاسق المستتر،إذا أقام فردّت،ثمَّ تاب و أعادها،فهنا تهمة الحرص علی دفع الشبهة عنه،لاهتمامه بإصلاح الظاهر.لکنّ الأشبه القبول.

فاسق مستتر بفسقه فردّ الحاکم شهادته ثمَّ تاب فشهادته مقبولة بعد ذلک،لکن لو أعاد تلک الشهادة قیل:لا تقبل.

و هذا بخلاف ما لو ردّت شهادة الفاسق المعلن فسقه أو العبد أو الصبیّ أو الکافر،ثمَّ تاب الفاسق و أعتق العبد و بلغ الصبیّ و أسلم الکافر،فأعادوا شهادتهم،فإنها تقبل.

و الفرق من وجهین:

أحدهما:أن العدالة و الفسق یدرکان بالنظر و الاجتهاد،فإذا أدّی نظر الحاکم و اجتهاده إلی فسق الشاهد حکم بردّها،و ما حکم بردّه فقد أبطله،فلیس له أن یصحّحه من تلک الجهة التی أبطله بها.و العبد و الصبیّ و الکافر و الفاسق المعلن لیس لهم أهلیّة الشهادة،و ما أتوا به لیس بشهادة معتدّ بها حتّی تقبل أو تردّ،و لو علم الحاکم حالهم لم یصغ إلی کلامهم،فلیس فی أمرهم نظر و لا اجتهاد.

و الثانی:أن المذکورین لا یتعیّرون بردّ الشهادة.أما العبد و الصبیّ فلیس إلیهما نقصانهما.و أما الکافر فلا یعتقد کفره نقصانا،بل یفتخر به،و لا یبالی بردّ

ص:202

..........

شهادته،لتمسّکه بدینه.و کذا الفاسق المعلن،فإنه غیر مبال بفسقه،و لا یعدّه عارا،فکان کالکافر،بخلاف الفاسق المستتر،فإنه یتعیّر بالردّ،لأن الردّ یظهر فسقه الذی یسعی فی إخفائه،و یعترف بأنه نقص.و لأنه یتّهم بالکذب و المجازفة إذا ردّت شهادته،فإذا أعاد تلک الشهادة فقد یرید دفع غضاضة الکذب،أو یری أنه کان الحاکم مخطئا فی ظنّ الفسق به فلمّا تبیّن خلافه قبل شهادته،و قد یتوهّم أنه علی فسقه لکن أظهر التوبة لیعید الشهادة و یدفع العار،و مثل هذا لا یقدح فی بلوغ الصبیّ و ما فی معناه.

و المصنف-رحمه اللّه-بعد أن فرّق فی الحکم بین الفاسق و المذکورین رجّح المساواة بینهم فی القبول،لتحقّق العدالة الدافعة لمثل هذه التهمة.و هو حسن مع ظهور صدق توبته،و الثقة بعدم استنادها إلی ما یوجب التهمة.

و لو کان الکافر مستترا بکفره ثمَّ أسلم و أعادها فالوجهان.و کذا لو شهد علی إنسان فردّت شهادته لعداوة بینهما،ثمَّ زالت العداوة فأعاد تلک الشهادة،فإن کان مستترا للعداوة فالوجهان،و إلا لم یمنع،لأن الردّ بالسبب الظاهر لا یورث عارا.

و لو شهد لمکاتبه بمال،أو لعبده بنکاح،فردّت شهادته،فأعادها بعد عتقهما،أو شهد اثنان من الشفعاء بعفو شفیع ثالث قبل أن یعفو فردّت شهادتهما،ثمَّ أعاداها بعد ما عفوا،أو شهد اثنان یرثان من رجل بجراحة علیه غیر مندملة فردّت شهادتهما،ثمَّ أعاداها بعد اندمال الجراحة،قبلت فی الجمیع.و ربما جاء احتمال المنع من حیث التهمة بالردّ.و هو ممنوع،لظهور هذه الموانع.

ص:203

الثانیة:قیل:لا تقبل شهادة المملوک أصلا

الثانیة:قیل:لا تقبل شهادة المملوک(1)أصلا.و قیل:تقبل مطلقا.

و قیل:تقبل إلاّ علی مولاه.و منهم من عکس.و الأشهر القبول إلاّ علی المولی.

قوله:«قیل:لا تقبل شهادة المملوک.إلخ».

اختلف الأصحاب فی شهادة المملوک بسبب اختلاف الروایات،و النظر فی الجمع بینها،علی أقوال.

الأول:قبول شهادته مطلقا.نقله المصنف-رحمه اللّه-هنا عن بعض الأصحاب،و هو اختیار ابن عمّه نجیب الدین یحیی بن سعید فی جامعه (1).

و حجّته:عموم قوله تعالی وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ (2)وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ (3)و غیرهما (4)من آیات العموم،فإنها تتناول المملوک کما تتناول الحرّ فی أصحّ القولین للأصولیّین (5).

و خصوص صحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال:«تجوز شهادة العبد المسلم علی الحرّ» (6).و هی تدلّ علی جوازها علی مثله بطریق أولی،لما سیأتی (7)من الروایات الدالّة علی جوازها علی مثله زیادة علی هذه.

و روایة محمد بن مسلم أیضا عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی شهادة

ص:204


1- 1) الجامع للشرائع:540.
2- 2) الطلاق:2.
3- 3) البقرة:282.
4- 4) النساء:6.
5- 5) البحر المحیط 3:181.
6- 6) الفقیه 3:26 ح 69،التهذیب 6:249 ح 636.الاستبصار 3:16 ح 44،الوسائل 18:254 ب «23»من أبواب الشهادات ح 5.و فی المصادر:الحرّ المسلم.
7- 7) فی ص:210.

..........

المملوک إذا کان عدلا فهو جائز الشهادة،إن أول من ردّ شهادة المملوک عمر، و ذلک أنه تقدّم إلیه مملوک فی الشهادة فقال:إن أقمت الشهادة تخوّفت علی نفسی،و إن کتمتها أثمت بربّی،فقال:هات شهادتک،أما إنّا لا نجیز شهادة مملوک بعدک» (1).

و حسنة برید عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن المملوک تجوز شهادته؟قال:نعم،إن أول من ردّ شهادة المملوک لفلان» (2).

و حسنة عبد الرحمن بن الحجّاج عنه علیه السلام:«إن أمیر المؤمنین علیه السلام قال:لا بأس بشهادة المملوک إذا کان عدلا» (3).

و هذه الأخبار کلّها تدلّ علی القبول مطلقا،و تخصیصها علی خلاف الأصل.

الثانی:عدم قبولها مطلقا.ذهب إلی ذلک الحسن بن أبی عقیل (4)من أصحابنا.و هو قول أکثر العامّة (5).

و مستنده من الأخبار صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام

ص:205


1- 1) الکافی 7:389-390 ح 2،التهذیب 6:248 ح 633،الاستبصار 3:15 ح 41،الوسائل 18: 254 ب«23»من أبواب الشهادات ح 3.
2- 2) الکافی 7:390 ح 3،التهذیب 6:248 ح 635،الاستبصار 3:16 ح 43،الوسائل 18:254 الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) الکافی 7:389 ح 1،التهذیب 6:248 ح 634،الاستبصار 3:15 ح 42،الوسائل 18:253 الباب المتقدّم ح 1.
4- 4) حکاه عنه العلامة فی المختلف:720.
5- 5) حلیة العلماء 8:246،اللباب فی شرح الکتاب 4:60،الکافی للقرطبی 2:894،روضة الطالبین 8:199.

..........

فی حدیث،و فی آخره:«العبد المملوک لا تجوز شهادته» (1).و المراد بنفی الجواز نفی القبول،إذ هو الظاهر.

و صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن شهادة ولد الزنا،قال:لا و لا عبد» (2).

و روایة سماعة قال:«سألته عمّا یردّ من الشهود،فقال:المریب،و الخصم، و الشریک،و دافع مغرم،و الأجیر،و العبد،و التابع،و المتّهم،کلّ هؤلاء تردّ شهادتهم» (3).

و من الاعتبار أن الشهادة من المناصب الجلیلة،فلا تلیق بحال العبد کالقضاء.و لاستغراق وقته (4)بحقوق سیّده،فلا یتفرّغ لتحمّل الشهادة و لا لأدائها.

و لأن نفوذ القول علی الغیر نوع ولایة،فیعتبر فیها الحرّیة کما فی سائر الولایات.

و فیه نظر،لأن الجواز المنفیّ مغایر للقبول فی المفهوم،فحمله علیه- خصوصا مع معارضة تلک (5)الأدلّة الکثیرة-لیس بجیّد.و من الجائز حمله علی معناه بإرادة عدم جواز شهادته بدون إذن مولاه،لما فی ذلک من تعطیل حقّ سیّده،و الانتفاع به بغیر إذنه.و لو کان هذا خلاف الظاهر لکان المصیر إلیه أولی، مراعاة للجمع.

ص:206


1- 1) التهذیب 6:249 ح 638،الاستبصار 3:16 ح 46،الوسائل 18:256 ب«23»من أبواب الشهادات ح 10.
2- 2) التهذیب 6:244 ح 612،الوسائل 18:277 ب«31»من أبواب الشهادات ح 6.
3- 3) التهذیب 6:242 ح 599،الاستبصار 3:14 ح 38،الوسائل 18:278 ب«32»من أبواب الشهادات ح 3.
4- 4) فی«ا»:رقبته.
5- 5) فی«خ»:معارضته لتلک.

..........

هذا مع أن صدر الروایة تضمّن قبول شهادة المملوک علی أهل الکتاب، و هو ینافی عدم قبول شهادته مطلقا.

و أیضا فإن محمد بن (1)مسلم روی أیضا قبول شهادة المملوک علی الحرّ المسلم،و روی (2)قبول شهادته مطلقا،فلا وجه لترجیح المنع.

و أما صحیحة الحلبی فلیست صریحة فی عدم القبول،و قابلة للتأویل جمعا.و اقترانه بولد الزنا فی الشهادة یطرّق الاحتمال أیضا،لما سیأتی (3)من الخلاف فیه.

و أما روایة سماعة فوقوفها یوقف حالها،مضافا إلی ضعف سندها،فلا عبرة بها.

و أما کون الشهادة من المناصب المرتفعة عن مقام المملوکیّة فظاهر المنع،بل عین المتنازع،و فیما یسوغ للعبد من المناصب-کالامامة-ما هو أشرف منها.

و استغراق وقته فی خدمة سیّده لا ینافی قبول شهادته،لإمکان وقوع ما لا ینافی ذلک و لو بإذنه.

فهذان القولان طرفا الأقوال،و بقی بینهما وسائط.

الثالث:قبولها مطلقا إلا علی مولاه.و هذا مذهب الأکثر،و منهم

ص:207


1- 1) تقدّم ذکر مصادره فی ص:204 هامش(6).
2- 2) تقدّم ذکر مصادره فی ص:205 هامش(1).
3- 3) فی ص:221.

..........

الشیخان (1)،و المرتضی (2)،و سلاّر (3)،و القاضی (4)،و ابن إدریس (5)،و المصنف، و أکثر المتأخّرین (6).

و المستند التوفیق بین الأدلّة.و یناسب حمل أدلّة المنع علی شهادته علی مولاه مشابهته للولد فی عدم قبول شهادته علی والده،لاشتراکهما فی وجوب الطاعة و تحریم العصیان و العقوق.

و فیه نظر،لأن حمل أخبار المنع علی ذلک غیر متعیّن،لما ذکرناه سابقا، و لما سیأتی (7)من الأخبار الدالّة علی المنع من شهادته علی غیره من الأحرار، فیمکن حملها علیه.و تشبیهه بالولد ممنوع.و لو سلّم فالأصل ممنوع أیضا.و قد تقدّم (8).

و استدلّ فی المختلف (9)لعدم قبول شهادته علی مولاه بصحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام:«فی رجل مات و ترک جاریة و مملوکین فورثهما أخ له، فأعتق العبدین،و ولدت الجاریة غلاما،فشهدا بعد العتق أن مولاهما کان أشهدهما أنه کان یقع علی الجاریة و أن الحمل منه،قال:تجوز شهادتهما،و یردّا

ص:208


1- 1) النّهایة:331،المقنعة:726.
2- 2) الانتصار:246.
3- 3) المراسم:232.
4- 4) المهذّب 2:557.
5- 5) السرائر 2:135.
6- 6) المختلف:721،غایة المراد:322،التنقیح الرائع 4:301.
7- 7) فی ص:210.
8- 8) فی ص:195.
9- 9) المختلف:721.

..........

عبدین کما کانا» (1).قال:«و هی دالّة علی قبول شهادته لسیّده،و المنع من قبولها علی سیّده،و إلا لم یکن للعتق فائدة» (2).

و فی کلّ منهما نظر:

أما الأول فلأنهما حین الشهادة لم یکونا شاهدین لسیّدهما ظاهرا،لأن مولویّة الولد إنما تحقّقت بعد شهادتهما و حکم الحاکم بها.نعم،شهادتهما مع الحکم کشفا عن کون الشهادة فی نفس الأمر للمولی،و لا یلزم منه قبولها مع ظهور الأمر[له] (3).

و أمّا الثانی فلأن لفظ العتق لم یقیّد به الامام لیکون دلیلا علی اعتباره فی القبول،بل هو فی (4)لفظ الراوی بیانا للواقع.سلّمنا لکن مفهوم الصفة لیس بحجّة عنده.

و الشیخ فی الاستبصار (5)حملها علی أنها شهادة فی الوصیّة،فتقبل فیها لا غیر،کما تقبل شهادة عدول الذمّة عند عدم المسلمین.

الرابع:عکسه.و هو عدم قبولها مطلقا إلا علی مولاه.و هذا القول نقله المصنف-رحمه اللّه-هنا أیضا،و کذلک العلامة فی القواعد (6)،و لم نعلم قائله.

ص:209


1- 1) التهذیب 6:250 ح 642،الاستبصار 3:17 ح 50،الوسائل 18:255 ب«23»من أبواب الشهادات ح 7.
2- 2) المختلف:721.
3- 3) من«ت».
4- 4) فی الحجریّتین:من.
5- 5) الاستبصار 3:17 ذیل ح 50.
6- 6) قواعد الأحکام 2:238.

..........

و وجهه:الجمع بین الأخبار أیضا،بحمل أخبار القبول[بکونها] (1)علی مولاه،و المانعة علی غیره.

و لا یخفی عدم الموجب لهذا التخصیص.مضافا إلی ما ذکرناه سابقا من وجوه ترجیح غیره.

الخامس:قبولها علی مثله و علی الکافر،و ردّها علی الحرّ المسلم.و هو مذهب أبی علی بن الجنید (2).و حجّته-مع الجمع بین تلک الأخبار-قول الباقر علیه السلام فی روایة محمد بن مسلم:«لا تجوز شهادة العبد المسلم علی الحرّ المسلم» (3).و التقیید بالصفة یدلّ علی نفی الحکم عمّا عدا الموصوف.و علی تقدیر عدم حجّیة مفهوم الوصف فیستدلّ علی قبول شهادته علی الذمّی بصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام أنه قال:«تجوز شهادة المملوک من أهل القبلة علی أهل الکتاب» (4).و علی العبد بما روی عن علیّ علیه السلام أنه کان یقبل شهادة بعضهم علی بعض،و لا یقبل شهادتهم علی الأحرار.ذکر ذلک الشیخ فی الخلاف (5).

و فیه نظر،لأن روایة محمد بن مسلم المذکورة معارضة بروایته أیضا الصحیحة عن أبی جعفر علیه السلام قال:«تجوز شهادة العبد المسلم علی الحرّ

ص:210


1- 1) من«خ،د،م».
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:720.
3- 3) التهذیب 6:249 ح 637،الاستبصار 3:16 ح 45،الوسائل 18:256 ب«23»من أبواب الشهادات ح 12.
4- 4) الفقیه 3:28 ح 81،التهذیب 6:249 ح 638،الاستبصار 3:16 ح 46،الوسائل 18:254 الباب المتقدّم ح 4،و فی الفقیه:عن أبی جعفر علیه السلام.
5- 5) الخلاف 6:269 مسألة(19).

..........

المسلم» (1).و الروایة الثانیة لا تدلّ علی نفی قبولها علی غیر أهل الکتاب إلا بالمفهوم الضعیف.و الروایة الثالثة لیس لها استناد (2)یعتمد،و قد عارضها روایة عبد الرحمن بن الحجّاج أن أمیر المؤمنین علیه السلام کان یقول:«لا بأس بشهادة المملوک» (3)من غیر تقیید بکون شهادته علی مثله.

السادس:قبولها لغیر مولاه و علیه،و ردّها له و علیه.ذهب إلی ذلک أبو الصلاح (4)رحمه اللّه.و حاول به أیضا الجمع بین الأخبار،و أن فی شهادته لمولاه تهمة بجرّة النفع إلیه،و علیه عقوق و معصیة.و قد تقدّم (5)ما فیه.

السابع:قال ابنا بابویه:«لا بأس بشهادة العبد إذا کان عدلا لغیر سیّده» (6).

و هو یعطی المنع ممّا عدا ذلک من حیث المفهوم لا المنطوق.و إطلاق شهادته لغیر سیّده یشمل شهادته له علی سیّده،و یخرج بمفهومها شهادته لسیّده علی غیره.

و فی روایة ابن أبی یعفور عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن الرجل المملوک المسلم تجوز شهادته لغیر موالیه؟فقال:تجوز فی الدّین و الشیء الیسیر» (7).

ص:211


1- 1) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:204 هامش(6).
2- 2) فی«خ،ط»:اسناد.
3- 3) الکافی 7:389 ح 1،التهذیب 6:248 ح 634،الاستبصار 3:15 ح 42،الوسائل 18: 253 ب«23»من أبواب الشهادات ح 1.
4- 4) الکافی فی الفقه:435.
5- 5) فی ص:208.
6- 6) المقنع:133،و حکاه عنهما العلامة فی المختلف:720.
7- 7) التهذیب 6:250 ح 640،الاستبصار 3:17 ح 48،الوسائل 18:255 ب«23»من أبواب الشهادات ح 8.

و لو أعتق،(1)قبلت شهادته و علی مولاه.

و کذا حکم المدبّر(2)و المکاتب المشروط.أما المطلق،إذا أدّی من مکاتبته[شیئا]،قال فی النهایة:تقبل علی مولاه بقدر ما تحرّر منه.

و فیه تردّد،أقربه المنع.

قوله:«و لو أعتق.إلخ».

لوجود المقتضی للقبول و هو الحرّیة مع باقی الشرائط،و انتفاء المانع،إذ لیس إلا الرقّیة و قد زالت.لکن لو کان قد أدّاها حال الرقیّة فردّت افتقر إلی إعادتها بعده،لأن السابقة مردودة فلا یبنی علیها.و کذا لو شهد الولد علی والده ثمَّ مات الأب فأقامها بعده.

قوله:«و کذا حکم المدبّر.إلخ».

المدبّر قبل موت مولاه بحکم القنّ.و کذا المکاتب المشروط،سواء أدّی شیئا من مال الکتابة أم لا،لبقائه علی الرقّیة ما بقی علیه شیء و إن قلّ،و عوده إلیها لعجزه عنه کذلک.

أما المطلق،فإن لم یؤدّ شیئا فکذلک،لأن المقتضی للقبول هو الحرّیة و لم تحصل.

و إن أدّی شیئا،قال الشیخ فی النهایة (1)و ابن الجنید (2)و القاضی (3)و جماعة (4):تقبل شهادته بنسبة ما أدّی إلی جملة المال،و تردّ حیث تردّ شهادة القنّ بنسبة المتخلّف،لانتفاء المانع عن ذلک البعض،و لروایة أبی بصیر قال:

ص:212


1- 1) النّهایة:331،و لکن ذکر ذلک فیما إذا شهد علی سیّده.
2- 2) حکاه عنه فخر المحقّقین فی إیضاح الفوائد 4:430.
3- 3) المهذّب 2:557،و لکن ذکر ذلک فیما إذا شهد لسیّده.
4- 4) الوسیلة:230-231،الجامع للشرائع:540.
الثالثة:إذا سمع الإقرار صار شاهدا

الثالثة:إذا سمع الإقرار(1)صار شاهدا،و إن لم یستدعه المشهود علیه.و کذا لو سمع اثنین یوقعان عقدا،کالبیع و الإجارة و النکاح و غیره.

و کذا لو شاهد الغصب أو الجنایة.و کذا لو قال له الغریمان:لا تشهد علینا،فسمع منهما أو من أحدهما ما یوجب حکما.و کذا لو خبأ (1)، فنطق المشهود علیه مسترسلا.

«سألته عن شهادة المکاتب-إلی قوله-فإن کان أدّی النصف أو الثلث فشهد لک بألف علی رجل،أعطیت من حقّک بحساب ما أعتق» (2).

و الروایة موقوفة،فمن ثمَّ قرّب المصنف-رحمه اللّه-المنع و إلحاقه بالقنّ إلی أن تکمل حرّیته.

و وجه القرب:أن المانع من قبول شهادته هو الرقّیة،و المانع لم یزل بالکلّیة،فیستصحب الحکم إلی أن یزول.و هذا هو الأقوی.

قوله:«إذا سمع الإقرار.إلخ».

المعتبر فی قبول شهادة الشاهد مع استجماعه للصفات المعتبرة فیه علمه بما یشهد به،سواء کان سبب العلم استدعاء المشهود له و علیه أم اتّفاق علمه بالواقعة،لاشتراک الجمیع فی المقتضی و هو العلم،حتّی لو فرض سماعه العقد و نحوه منهما أو تحاسبهما أو تصادقهما[معا] (3)فقالا له:لا تشهد علینا،فهذا القول لاغ،و له (4)بل علیه أن یشهد بما علم،لشمول الأدلّة لذلک کلّه.

ص:213


1- 1) خبأ الشیء:ستره.لسان العرب 1:62.
2- 2) التهذیب 6:279 ح 767،الوسائل 18:257 ب«23»من أبواب الشهادات ح 14،مع اختلاف فی بعض اللفظ.
3- 3) من«ت».
4- 4) سقط من«خ،ط».
الرابعة:التبرّع بالشهادة قبل السؤال یطرّق التهمة،فیمنع القبول

الرابعة:التبرّع بالشهادة(1)قبل السؤال یطرّق التهمة،فیمنع القبول.

أمّا فی حقوق اللّه،أو الشهادة للمصالح العامّة،فلا یمنع،إذ لا مدّعی لها.و فیه تردّد.

و کذا تقبل شهادة من خبأ و جلس فی زاویة مستخفیا لتحمّل الشهادة.و لا یحمل ذلک علی الحرص،إذ الحاجة قد تدعوا إلیه،بأن یقرّ من علیه الحقّ إذا خلا به المستحقّ و یجحد إذا حضر غیره.و لأن الحرص علی التحمّل لا علی الأداء.

و یظهر من کلام ابن الجنید (1)عدم قبول شهادته.و هو مذهب بعض العامّة (2).و فرّق آخرون (3)بین کون المشهود علیه ممّن یتخدّع (4)و غیره،فقبل الشهادة علی الثانی دون الأول.و عموم الأدلّة-و منها قوله تعالی إِلاّ مَنْ شَهِدَ بِالْحَقِّ وَ هُمْ یَعْلَمُونَ (5)-یشمله.

قوله:«التبرّع بالشهادة.إلخ».

من أسباب التهمة الحرص علی الشهادة بالمبادرة إلیها قبل استنطاق الحاکم،سواء کان بعد دعوی المدّعی أم قبله.

و اعلم أن الحقوق علی ضربین:ضرب یمنع المبادرة إلی الشهادة بها من قبولها،و هو حقوق الآدمیّین المحضة.و ضرب مختلف فیه،و هو حقوق اللّه تعالی المحضة،کالزنا و شرب الخمر و الوقف علی المصالح العامّة کالمساجد،أو للّه

ص:214


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف:727،و الشهید فی الدروس الشرعیّة 2:131.
2- 2) المغنی لابن قدامة 12:102،روضة الطالبین 8:217.
3- 3) الکافی للقرطبی 2:898-899.
4- 4) فی«م»:یخدع.
5- 5) الزخرف:86.

..........

تعالی فیه حقّ و إن کان مشترکا،کحدّ القذف،و الوقف علی منتشرین،و العتق و الوقف علی معیّن إن قلنا بانتقال الملک إلی اللّه تعالی.و تسمّی الشهادة علی هذا القسم علی وجه المبادرة شهادة الحسبة.

فالمبادر فی القسم الأول لا تقبل شهادته.و فی الخبر أنه صلّی اللّه علیه و آله قال فی معرض الذمّ:«ثمَّ یجیء قوم یعطون الشهادة قبل أن یسألوها» (1).

و فی لفظ آخر:«ثمَّ یفشوا الکذب حتّی یشهد الرجل قبل أن یستشهد» (2).و روی أنه صلّی اللّه علیه و آله قال:«خیر الشهداء الذی یأتی بالشهادة قبل أن یسألها» (3).

فجمع بین الحدیثین بحمل الأول علی الأول،و الثانی علی الثانی.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی عدم المنع فی القسم الثانی.و وجه التردّد من عموم الأدلّة الدالّة علی الردّ،و تطرّق التهمة،و من ثبوت الفرق الموجب لاختصاص الحکم بالأول،لأن هذه الحقوق لا مدّعی لها،فلو لم یشرع فیها التبرّع لتعطّلت،و هو غیر جائز.و لأنه نوع من الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر،و هو واجب،و أداء الواجب لا یعدّ تبرّعا.و هذا هو الأقوی.

إذا تقرّر ذلک،فالتبرّع بالشهادة فی موضع المنع لیس جرحا (4)عندنا حتّی لا تقبل شهادته فی غیر تلک الواقعة،لأن الحرص المذکور لیس بمعصیة،فتسمع شهادته فی غیرها و إن لم یتب عمّا وقع و لا استبرئ من ذلک مدّة،و إنما الردّ

ص:215


1- 1) مسند أحمد 4:426،تلخیص الحبیر 4:204 ح 2130.
2- 2) سنن ابن ماجه 2:791 ح 2363،تلخیص الحبیر 4:204 ذیل ح 2130.
3- 3) مسند أحمد 5:193،صحیح مسلم 3:1344 ح 19،سنن أبی داود 3:304 ح 3956،سنن الترمذی 4:472 ح 2295 و 2297،سنن البیهقی 10:159.
4- 4) فی«ت،ط»:حرجا،و فی«خ»:حرصا.
الخامسة:المشهور بالفسق إذا تاب لتقبل شهادته

الخامسة:المشهور بالفسق(1)إذا تاب لتقبل شهادته،الوجه أنها لا تقبل حتّی یستبان استمراره علی الصلاح.و قال الشیخ:یجوز أن یقول:

تب أقبل شهادتک.

لمعنی حاصل فی نفس الواقعة،و لا یلزم منه حصوله فی غیرها.

و لو أعاد تلک الشهادة فی مجلس آخر علی وجهها ففی قبولها وجهان، من بقاء التهمة فی الواقعة،و اجتماع الشرائط فی الشهادة الثانیة.و هذا أجود.

و ذهب بعض العامّة (1)إلی أنه یصیر بذلک مجروحا،و أن المبادرة غیر جائزة.

و اختلفوا فی کونها من الصغائر أو الکبائر.و فرّعوا عدم قبولها إذا أعادها- کالشهادة المردودة بعلّة الفسق-علی الثانی،و تقبل علی الأول.

قوله:«المشهور بالفسق.إلخ».

التوبة المعتبرة تنقسم إلی ما هی بین العبد و بین اللّه تعالی،و هی التی یندفع بها إثم الذنب،و إلی توبة فی الظاهر،و هی التی یتعلّق بها عود (2)الشهادات و الولایات.

فأما التوبة الأولی فهی أن یندم علی ما مضی،و یترک فعله (3)فی الحال، و یعزم علی أن لا یعود إلیه،و یکون الباعث علی ترک القبیح قبحه.

ثمَّ إن کانت المعصیة لا یتعلّق بها حقّ للّه تعالی و لا للعباد،کالاستمتاع بما دون الوطء،فلا شیء علیه سوی ذلک.

و إن تعلّق بها حقّ مالی،کمنع الزکاة و کالغصب و الجنایات فی أموال الناس،فیجب مع ذلک تبرئة الذمّة منه،بأن یؤدّی الزکاة،و یردّ أموال الناس إن

ص:216


1- 1) انظر روضة الطالبین 8:217.
2- 2) فی«ت»:قبول.
3- 3) فی«ا،ت،ث،ط»:مثله.

..........

بقیت،و یغرم بدلها إن لم تبق،أو یستحلّ من المستحقّ فیبرؤه منها.و لو کان معسرا نوی الغرامة له إذا قدر.

و إن تعلّق بالمعصیة حقّ لیس بمالی،کما لو زنی أو شرب،فإن لم یظهر، فیجوز أن یظهره و یقرّ به لیقام علیه الحدّ،و یجوز أن یستره.و هو الأولی.

فإن ظهر فقد فات الستر،فیأتی الحاکم لیقیم علیه الحدّ،إلا أن یکون ظهوره قبل قیام البیّنة علیه عند الحاکم،کما سیأتی (1)من سقوط الحدّ بالتوبة قبل قیام البیّنة مطلقا.

و إن کان حقّا للعباد،کالقصاص و القذف،فیأتی المستحقّ و یمکّنه من الاستیفاء.فإن لم یعلم المستحقّ وجب فی القصاص أن یخبره و یقول:أنا الذی قتلت أباک مثلا،و لزمنی القصاص،فإن شئت فاقتصّ،و إن شئت فاعف.

و فی القذف و الغیبة إن بلغه فالأمر کذلک،و إن لم یبلغه فوجهان،من أنه حقّ آدمیّ فلا یزول إلا من جهته،و إلیه ذهب الأکثر،و من استلزامه زیادة الأذی و وغر (2)القلوب.

و علی الأول فلو تعذّر الاستحلال منه بموته أو امتناعه فلیکثر من الاستغفار و الأعمال الصالحة،عسی أن یکون عوضا عمّا یأخذه یوم القیامة من حسناته إن لم یعوّضه اللّه تعالی عنه.و لا اعتبار فیه بتحلیل الورثة و إن ورثوا حدّ القذف.

ص:217


1- 1) فی ص:358.
2- 2) الوغر:الحقد و الضغن و العداوة.

..........

أما الحقّ المالی إذا مات مستحقّه،فإنه ینتقل إلی وارثه،و یبرأ بدفعه إلیهم و بإبرائهم منه.و هکذا ینتقل من وارث إلی آخر.و متی دفع هو أو أحد من ورثته أو بعض المتبرّعین إلی الوارث فی بعض الطبقات برئ منه.و إن بقی إلی یوم القیامة ففی مستحقّه حینئذ أوجه:

أحدها:رجوعه إلی صاحب الحقّ الأول.و هو المرویّ فی الصحیح عن عمر بن یزید،عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا کان للرجل علی الرجل دین فمطله حتّی مات،ثمَّ صالح ورثته علی شیء،فالذی أخذ الورثة لهم،و ما بقی فهو للمیّت یستوفیه منه فی الآخرة،و إن هو لم یصالحهم علی شیء حتّی مات و لم یقض عنه فهو للمیّت یأخذه به» (1).

و المراد بالصلح علی شیء فی الأول إما علی بعض الحقّ مع إبقاء البعض فی ذمّته،أو الصلح علی وجه غیر لازم،إما لاستلزامه الربا،أو لعدم علم المستحقّ بمقدار الحقّ مع علم من علیه الحقّ به،أو نحو ذلک،و إلا فلو وقع علی الجمیع برئ منه و إن کان بأقلّ،و هو صلح الحطیطة،کما تقدّم فی بابه (2).

و الوجه الثانی:أنه یکتب الأجر لکلّ وارث مدّة عمره،أو عوض المظلمة، ثمَّ یکون لآخر وارث و لو بالعموم کالإمام،لأن ذلک هو قضیّة التوارث لما یترک المیّت بعموم الکتاب (3)و السنّة (4).

ص:218


1- 1) الکافی 5:259 ح 8،التهذیب 6:208 ح 480،الوسائل 13:166 ب«5»من أبواب أحکام الصلح ح 4.
2- 2) راجع ج 4:261-262.
3- 3) النساء:11-12.
4- 4) الوسائل 17:414 أبواب موجبات الإرث.

..........

و الثالث:أنه ینتقل بعد موت الکلّ إلی اللّه تعالی،لأنه الباقی بعد فناء کلّ شیء،و هو یرث الأرض و من علیها،و هو خیر الوارثین.و أصحّها الأول.

و أما التوبة الظاهرة،فالمعاصی تنقسم إلی فعلیّة و قولیّة.أما القولیّة -کالقذف-فقد تقدّم (1)الکلام فی توبته.و أما الفعلیّة-کالزنا و السرقة و الشرب- فإظهار التوبة عنها لا یکفی فی قبول الشهادة و عود الولایة،لأنه لا یؤمن أن یکون له فی الإظهار غایة و غرض فاسد،فیختبر مدّة یغلب علی الظنّ فیها أنه قد أصلح عمله و سریرته و أنه صادق فی توبته.و لا یتقدّر ذلک بمدّة معیّنة،لاختلاف الأمر فیه باختلاف الأشخاص و أمارات الصدق.و عند بعض العامّة (2)یتقدّر بمضیّ الفصول الأربعة،لأن لها أثرا بیّنا فی تهییج النفوس و انبعاثها لمشتهیاتها، فإذا مضت علی السلامة أشعر ذلک بحسن السریرة.و اکتفی بعضهم (3)بستّة أشهر، لظهور عوده إن کانت فیها غالبا.

و لو کانت المعصیة ممّا یترتّب علیها حقّ مالی فلا بدّ من التخلّص منه کالأولی.هذا هو المشهور بین الأصحاب.

و ذهب الشیخ فی موضع من المبسوط (4)إلی الاکتفاء بإظهار التوبة عقیب قول الحاکم له:تب أقبل شهادتک،لصدق التوبة المقتضی لعود العدالة،مع انتفاء المانع،فیدخل تحت عموم قبول شهادة العدل.

و أجیب (5)بمنع اعتبار توبته حینئذ،لأن التوبة المعتبرة هو أن یتوب عن

ص:219


1- 1) فی ص:173.
2- 2) الحاوی الکبیر 17:31،المغنی لابن قدامة 12:81،روضة الطالبین 8:221.
3- 3) الحاوی الکبیر 17:31،المغنی لابن قدامة 12:82،روضة الطالبین 8:222.
4- 4) المبسوط 8:179.
5- 5) غایة المراد:319-320.
السادسة:إذا حکم الحاکم،ثمَّ تبیّن فی الشهود ما یمنع القبول

السادسة:إذا حکم الحاکم،(1)ثمَّ تبیّن فی الشهود ما یمنع القبول، فإن کان متجدّدا بعد الحکم لم یقدح،و إن کان حاصلا قبل الإقامة، و خفی عن الحاکم،نقض الحکم[إذا علم].

القبیح لقبحه،و هاهنا ظاهرها أنها لا لقبحه بل لقبول الشهادة.

و فیه نظر،لأنه لا یلزم من قوله:«تب أقبل شهادتک»کون التوبة لأجل ذلک،بل غایته أن تکون التوبة علّة فی القبول،أما أنه غایة لها فلا.و أیضا فالمأمور به التوبة المعتبرة شرعا لا مطلق التوبة،و المغیّاة بقبول شهادته لیست کذلک.

نعم،مرجع کلام الشیخ إلی أن مضیّ الزمان المتطاول لیس بشرط فی ظهور التوبة.و الأمر کذلک إن فرض غلبة ظنّ الحاکم بصدقه فی توبته فی الحال، و إلا فالمعتبر ذلک.

قوله:«إذا حکم الحاکم.إلخ».

إذا حکم الحاکم بشهادة اثنین ثمَّ بان له ما یمنع قبول الشهادة،فإن کان المانع متجدّدا بعد الحکم-کالکفر و الفسق-لم ینقض الحکم مطلقا،لوقوعه بشهادة عدلین.و إن کان حدوثه بعد الشهادة و قبل الحکم فسیأتی (1)البحث فیه.

و إن کان حاصلا قبل الإقامة و خفی علی الحاکم،کما لو تبیّن له أنهما کانا کافرین أو صبیّین أو عبدین علی وجه لا تقبل فیه شهادتهما،أو امرأتین،أو عدوّین للمشهود علیه،أو أحدهما عدوّا أو ولدا له علی القول به،نقض حکمه، لأنه تیقّن الخطأ فیه،کما لو حکم باجتهاده ثمَّ ظهر النصّ بخلافه.

ص:220


1- 1) فی ص:294.
الوصف السادس:طهارة المولد

الوصف السادس:طهارة المولد(1) فلا تقبل شهادة ولد الزنا أصلا.و قیل:تقبل فی الیسیر مع تمسّکه بالصلاح،و به روایة نادرة.و لو جهلت حاله،قبلت شهادته،و إن نالته بعض الألسن.

و لو تبیّن لقاض آخر أنه حکم بشهادتهما کذلک نقض حکمه أیضا،إلا فی صورة الحکم بالعبدین و الولد مع اختلافهما فی الاجتهاد و ذهاب الحاکم إلی قبول شهادتهما،فلیس للثانی نقضه حینئذ.و لو کان موافقا له فی الاجتهاد بعدم قبول شهادتهما فاتّفق غلطه نقضه أیضا.و طریق ثبوت فسقهما سابقا یحصل بحضور جارحین لهما بأمر سابق علی الشهادة.

فرع:لو قال القاضی بعد الحکم بشهادة شاهدین:قد بان لی أنهما کانا فاسقین،و لم یظهر بیّنة تشهد بفسقهما،ففی تمکینه من نقضه وجهان أظهرهما ذلک،بناء علی جواز قضائه بعلمه.

و لو قال:أکرهت علی الحکم بقولهما،و کنت أعرف فسقهما،قبل قوله من غیر بیّنة علی الإکراه،مع ظهور أمارته،کما لو کان قاضیا من قبل سلطان جائر یظهر فی حقّه ذلک،و إلا فوجهان،و لعلّ القبول أقوی مطلقا.

قوله:«طهارة المولد.إلخ».

المشهور بین الأصحاب-و منهم الشیخ فی الخلاف (1)و المرتضی (2)مدّعیا علیه الإجماع-عدم قبول شهادة ولد الزنا مطلقا.و اختلفوا فی تعلیله،فالجمهور علّلوه بورود الأخبار الصحیحة بذلک،کصحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه

ص:221


1- 1) الخلاف 6:309 مسألة(57).
2- 2) الانتصار:247.

..........

علیه السلام قال:«سألته عن شهادة ولد الزنا فقال:لا و لا عبد» (1).

و صحیحة محمد بن مسلم قال:«قال أبو عبد اللّه علیه السلام:لا تجوز شهادة ولد الزنا» (2).

و روایة أبی بصیر قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن ولد الزنا أ تجوز شهادته؟قال:لا،قلت:إن الحکم یزعم أنها تجوز،فقال:اللّهم لا تغفر ذنبه» (3).

و روایة عبید بن زرارة عن أبیه قال:«سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول:

لو أن أربعة شهدوا عندی علی رجل بالزنا و فیهم ولد زنا لحددتهم جمیعا،لأنه لا تجوز شهادته،و لا یؤمّ الناس» (4).

و أجودها سندا الخبر الأول،لکن دلالته لا تخلو من قصور.و أما الثانی فصحّته ممنوعة،و إن شهد له بها العلامة فی المختلف (5)و ولده فی الشرح (6)،لأن فی طریقه محمد بن عیسی عن یونس،و هو مقدوح إما مطلقا،أو علی هذا الوجه.و فی طریق الثالث أبان و أبو بصیر،و هما مشترکان بین الثقة و غیره.و فی طریق الرابع ابن فضّال،و حاله مشهور.

و علّله ابن إدریس (7)بأن ولد الزنا کافر،محتجّا بالإجماع،فمن ثمَّ لا تقبل شهادته کغیره من الکفّار.و الدعوی للحکم و الإجماع ممنوعان.

ص:222


1- 1) التهذیب 6:244 ح 612،الوسائل 18:277 ب«31»من أبواب الشهادات ح 6.
2- 2) الکافی 7:395 ح 6،التهذیب 6:244 ح 613،الوسائل 18:276 الباب المتقدّم ح 3.
3- 3) الکافی 7:395 ح 4،التهذیب 6:244 ح 610،الوسائل 18:275-276 الباب المتقدّم ح 1.
4- 4) الکافی 7:396 ح 8،التهذیب 6:244 ح 614،الوسائل 18:276 الباب المتقدّم ح 4.
5- 5) المختلف:718-719.
6- 6) إیضاح الفوائد 4:425.
7- 7) السرائر 2:122.

..........

و احتجّ له المرتضی[1]بالإجماع،و بالخبر الذی ورد أن ولد الزنا لا ینجب.

و أجاب عن ظواهر الآیات التی تقتضی قبول شهادة ولد الزنا إذا کان عدلا،و أنه وَ لا تَزِرُ وازِرَةٌ وِزْرَ أُخْری (1)،فلا یتعدّی إلیه ذنب من خلق من نطفته:بأن اللّه تعالی قد علم ممّن خلق من نطفة زنا أن لا یختار هو الخیر و الصلاح،فإذا علمنا بدلیل قاطع أنه لا ینجب لم یلتفت إلی ما یظهره من الإیمان و العدالة،لأنه یفید ظنّ صدقه،و نحن قاطعون بخبث باطنه و قبح سریرته،فلا تقبل شهادته.

و هذا کلّه مبنیّ علی ثبوت الخبر الوارد بذلک،بل تواتره،لأن غیر المتواتر لا یوجب الحجّة عنده،و نحن و من قبلنا لم یمکنّا إثباته بسند معتمد،فضلا عن کونه متواترا.

و اعتذر له فی المختلف (2)بجواز کونه متواترا فی زمانه ثمَّ انقطع.و لا یخفی ما فیه من التکلّف و ظهور المنع.

و علّله ابن الجنید-رحمه اللّه-بورود الخبر أنه شرّ الثلاثة (3)،و عنی به هو و الزانیین.قال:«فإذا کنّا لا نقبل شهادة الزانی و الزانیة،کان ردّ شهادة من هو شرّ منهما أولی» (4).

ص:223


1- 2) الأنعام:164.
2- 3) المختلف:719.
3- 4) علل الشرائع:564 ب«363»ح 2،سنن أبی داود 4:29 ح 3963،المعجم الکبیر للطبرانی 10: 346 رقم 10674،سنن البیهقی 10:57.
4- 5) الانتصار:248.

..........

و اعترضه المرتضی-رضی اللّه عنه-:«بأنه خبر واحد لا یوجب علما و لا عملا،و لا یرجع بمثله عن ظواهر الآیات الموجبة للعلم» (1).و بانتقاضه بما لو تاب الزانیان،فإن شهادتهما تقبل إجماعا،فلا یلزم عدم قبول شهادته أبدا.

و إیراده الثانی متوجّه.أما الأول فهو مشترک بین خبریهما،فلا وجه للتخصیص.

و وراء هذا القول قولان آخران:

أحدهما:للشیخ فی المبسوط (2)أنه تقبل شهادته مع عدالته فی الزنا و غیره،نقل ذلک عن قوم.قال:«و هو قویّ،لکن أخبار أصحابنا تدلّ علی أنه لا تقبل شهادته».و مجرّد معارضة أخبار أصحابنا (3)لا یقتضی الرجوع عمّا قوّاه، لجواز العدول عن الأخبار لوجه یقتضیه،فقد وقع له کثیرا.و وجه العدول واضح، فإن عموم الأدلّة من الکتاب (4)و السنّة (5)علی قبول شهادة العدل ظاهرا یتناول ولد الزنا،و من ثمَّ ذهب إلیه أکثر من خالفنا (6).

و الثانی:قوله فی النهایة (7)أنه تقبل شهادته فی الشیء الیسیر دون الکثیر، استنادا إلی روایة عیسی بن عبد اللّه عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن

ص:224


1- 1) الانتصار:248.
2- 2) المبسوط 8:228.
3- 3) کذا فی«أ»،و فی سائر النسخ:أصحابه.
4- 4) الطلاق:2.
5- 5) الوسائل 18:288 ب«41»من أبواب الشهادات.
6- 6) اللباب فی شرح الکتاب 4:64،الحاوی الکبیر 17:210،حلیة العلماء 8:253،المغنی لابن قدامة 12:74،روضة الطالبین 8:219.
7- 7) النّهایة:326.

..........

شهادة ولد الزنا،فقال:لا تجوز إلا فی الشیء الیسیر إذا رأیت منه صلاحا» (1).و إطلاق المنع من قبولها محمول علی الکثیر جمعا.و قد ورد أیضا فی العبد المقترن (2)به روایة بقبول شهادته فی الیسیر،رواها ابن أبی یعفور فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن الرجل المملوک المسلم تجوز شهادته لغیر موالیه،فقال:تجوز فی الدّین و الشیء الیسیر» (3).

و أجاب فی المختلف (4):«بالقول بالموجب،فإن قبول شهادته فی الشیء الیسیر یعطی المنع من قبول الیسیر من حیث المفهوم،إذ لا یسیر إلا و هو کثیر بالنسبة إلی ما دونه،فإذن لا تقبل شهادته إلا فی أقلّ الأشیاء الذی لیس بکثیر بالنسبة إلی ما دونه،إذ لا دون له،و مثله لا یملک».

و لا یخفی ما فی هذا الجواب من التکلّف،فإن الیسیر منزّل علی العرف حیث لا معیّن له شرعا،و الیسیر الإضافی داخل فی العرف.

نعم،یمکن القدح فی الروایة باشتراک عیسی بن عبد اللّه بین الثقة و غیره، فلا تعارض روایته تلک الأخبار الکثیرة أو عموم الکتاب و السنّة الدالّین علی القبول مطلقا.

ص:225


1- 1) التهذیب 6:244 ح 611،الوسائل 18:276 ب«31»من أبواب الشهادات ح 5.
2- 2) فی«ت»:القنّ و به روایة.
3- 3) التهذیب 6:250 ح 640،الاستبصار 3:17 ح 48،الوسائل 18:255 ب«23»من أبواب الشهادات ح 8.
4- 4) المختلف:719.
الطرف الثانی فی ما به یصیر شاهدا
اشارة

الطرف الثانی فی ما به یصیر شاهدا(1) و الضابط:العلم،لقوله تعالی وَ لا تَقْفُ ما لَیْسَ لَکَ بِهِ عِلْمٌ ،و لقوله علیه السلام و قد سئل عن الشهادة:«هل تری الشمس؟علی مثلها فاشهد أو دع».

و مستندها:إمّا المشاهدة،أو السماع،أو هما.

فما یفتقر إلی المشاهدة الأفعال،لأنّ آلة السمع لا تدرکها، کالغصب،و السرقة،و القتل،و الرضاع،و الولادة،و الزنا،و اللواط.فلا یصیر شاهدا بشیء من ذلک،إلاّ مع المشاهدة.و یقبل فیه شهادة الأصمّ.

و فی روایة:یؤخذ بأوّل قوله لا بثانیه.و هی نادرة.

قوله:«فی ما به یصیر شاهدا.إلخ».

الأصل فی الشهادة البناء علی العلم و الیقین،قال اللّه تعالی وَ لا تَقْفُ ما لَیْسَ لَکَ بِهِ عِلْمٌ (1)،أی:لا تتّبعه فتقول فیه بغیر علم.یقال:قفوته أقفوه و قفیته إذا اتّبعت أثره.و قال تعالی إِلاّ مَنْ شَهِدَ بِالْحَقِّ وَ هُمْ یَعْلَمُونَ (2).و قال صلّی اللّه علیه و آله لمن سأله عن الشهادة:«تری الشمس؟فقال:نعم،فقال:علی مثلها فاشهد أو دع» (3).

إلاّ أن من الحقوق ما لا یحصل الیقین فیه،و لا یستغنی عن إقامة البیّنة علیه،فأقیم الظنّ المؤکّد فیه مقام الیقین،و جوّزت الشهادة بناء علی ذلک الظنّ،

ص:226


1- 1) الإسراء:36.
2- 2) الزخرف:86.
3- 3) عوالی اللئالی 3:528 ح 1،الدرّ المنثور 8:195.

..........

کما سیأتی (1)عند بعض.و بعضهم طرّد الباب.

و قد قسّم المصنف-رحمه اللّه-و غیره (2)من الفقهاء المشهود به علی ثلاثة أقسام:

أحدها:ما یکفی فیه الإبصار،و هو الأفعال،کالزنا و الشرب،و الغصب و الإتلاف و السرقة،و القتل،و الولادة و الرضاع،و الاصطیاد و الإحیاء،و کون المال فی ید الشخص،فیشترط فیها الرؤیة المتعلّقة بها و بفاعلها،و لا یجوز بناء الشهادة فیها علی السماع من الغیر.

و تقبل فیها شهادة الأصمّ،إذ لا مدخل للسمع فیها،و لعموم الأدلّة المتناولة له.

و ذهب الشیخ فی النهایة (3)و تلمیذه القاضی (4)إلی أنه یؤخذ بأول قوله، و لا یؤخذ بثانیه،استنادا إلی روایة جمیل قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن شهادة الأصمّ فی القتل،قال:یؤخذ بأول قوله،و لا یؤخذ بثانیه» (5).

و أجیب بضعف سند الروایة،فإن فی طریقها سهل بن زیاد.و بالقول بالموجب،فإن قوله الثانی إن کان منافیا للأول ردّت شهادته،لأنه رجوع عمّا شهد به أولا،فلا یقبل،و إن لم یکن منافیا لم یکن ثانیا،بل شهادة أخری مستأنفة.

ص:227


1- 1) فی الصفحة التالیة.
2- 2) قواعد الأحکام 2:239،الدروس الشرعیّة 2:134.
3- 3) النّهایة:327.
4- 4) المهذّب 2:556.
5- 5) الکافی 7:400 ح 3،التهذیب 6:255 ح 664،الوسائل 18:296 ب«42»من أبواب الشهادات ح 3.

و ما یکفی فیه السّماع:(1)فالنسب،و الموت،و الملک المطلق،لتعذّر الوقوف علیه مشاهدة فی الأغلب.

و یتحقّق کلّ واحد من هذه،بتوالی الأخبار من جماعة،لا یضمّهم قید المواعدة،أو یستفیض ذلک حتی یتاخم العلم.و فی هذا عندی تردّد.

و قال الشیخ رحمه اللّه:لو شهد عدلان فصاعدا،صار السامع متحمّلا و شاهد أصل،لا شاهدا علی شهادتهما،لأنّ ثمرة الاستفاضة الظنّ،و هو حاصل بهما.و هو ضعیف،لأنّ الظنّ یحصل بالواحد.

و فی هذا القسم الأخیر نظر.و کیف کان،فالوجه القبول مطلقا.

قوله:«و ما یکفی فیه السماع.إلخ».

هذا هو القسم الثانی،و هو ما یکفی فیه السماع،فمنه النسب،فیجوز أن یشهد بالتسامع أن هذا الرجل ابن فلان،و أن هذه المرأة إذا عرفها بعینها بنت فلان،أو أنهما من قبیلة کذا،لأنه أمر لا مدخل للرؤیة فیه،و غایة الممکن رؤیة الولادة علی فراش الإنسان،لکن النسب إلی الأجداد المتوفّین و القبائل القدیمة لا یتحقّق فیه الرؤیة و معرفة الفراش،فدعت الحاجة إلی اعتماد التسامع.

و مقتضی إطلاق النسب عدم الفرق بین کونه من الأب و الأم.و فی نسب الأم وجه أنه لا تجوز الشهادة علیه بالسماع،لإمکان رؤیة الولادة.و الأشهر الجواز کالرجل.

و صفة التسامع فی ذلک أن یسمع الشاهد الناس ینسبون المشهود بنسبة إلی ذلک الرجل أو القبیلة.و لا یعتبر التکرّر و الامتداد (1)مدّة السماع،و إن کان الحکم

ص:228


1- 1) فی«ت،م»:و لا امتداد.

..........

به آکد،بل لو حضر جماعة لا یرتاب فی صدقهم،فأخبروه بنسبة دفعة واحدة علی وجه إفادة الغرض،جاز له الشهادة.

و یعتبر مع انتساب الشخص و نسبة الناس أن لا یعارضهم ما یورث التهمة و الریبة،فلو کان المنسوب إلیه حیّا و أنکر لم تجز الشهادة.و لو کان مجنونا جازت،کما لو کان میّتا.و فیه وجه بالمنع،لاحتمال أن یفیق فینکر.

و هل یقدح فی ذلک طعن من یطعن فی النسب؟وجهان أظهرهما مراعاة الشرط،و هو الظنّ المتاخم (1)أو العلم.

و منه الموت،و المشهور جواز الشهادة علیه بالاستفاضة کالنسب،لأن أسباب الموت ممّا یکثر،و منها ما یخفی و منها ما یظهر،و قد یعسر الاطّلاع علیها،فجاز أن یعتمد علی الاستفاضة،و لأنه یقع فی الأفواه و ینتشر کالنسب.

و فیه وجه بالمنع،لأنه یمکن فیه المعاینة،بخلاف النسب.

و منه الملک المطلق،لأن أسباب الملک یخفی علی تطاول الأزمان،و یبقی [الملک] (2)المطلق المجرّد عن السبب،فلو لم یثبت بها أدّی إلی بطلان الحقّ و تعذّر إثبات الملک بموت الشهود.و کذا القول فی الوقف و العتق و ولایة القاضی.

و قد تقدّم (3)فی القضاء.

إذا تقرّر ذلک،فقد اختلف فیما به یصیر الشاهد شاهدا بالاستفاضة،فقیل:

أن یکثر السماع من جماعة حتی یبلغ حدّ العلم بالمخبر عنه.و علی هذا،فلا تکون هذه الأشیاء خارجة عن أصل الشهادة.و قیل:یکفی بلوغه حدّا یوجب

ص:229


1- 1) فی«خ»:المتاخم للعلم.
2- 2) من«ث»و الحجریّتین.
3- 3) فی ج 13:351.

..........

الظنّ الغالب المقارب للعلم.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی ذلک،من حیث إن ذلک علی خلاف الأصل،فإثباته یحتاج إلی دلیل صالح یخرجه عنه،و مجرّد ما ذکروه غیر کاف فی إثباته،و لإمکان العلم بکثیر من هذه الأشیاء کما أشرنا إلیه.

و الحقّ أنّا إن اعتبرنا العلم لم ینحصر الحکم فی المذکورات،و إن اکتفینا بالظنّ الغالب فللتوقّف[فیه] (1)مجال،إلا أن یفرض زیادة الظنّ علی ما یحصل منه بقول الشاهدین،بحیث یمکن استفادته من مفهوم الموافقة بالنسبة إلی الشاهدین الذی هو حجّة منصوصة،فیمکن إلحاقه حینئذ به.

و بالغ الشیخ فی المبسوط (2)فقال:یکفی أن یسمع من عدلین فصاعدا، فیصیر بسماعه منهما شاهد أصل و متحمّلا للشهادة،لأن ثمرة الاستفاضة هو الظنّ و هو حاصل بهما.

و استضعفه المصنف-رحمه اللّه-بأن الظنّ یحصل بالواحد،و الشیخ لا یقول بالاکتفاء به،بل ربما حصل الظنّ بالواحد إذا کان أنثی،و هو باطل قطعا.

و أجیب (3):بأن الشیخ لم یعتبر الظنّ مطلقا،بل الظنّ الذی ثبت اعتباره شرعا و هو شهادة العدلین،و الظنّ یقبل الشدّة و الضعف،فلا یلزم من الاکتفاء بفرد قویّ منه الاکتفاء بالضعیف.

و فیه:أن الظنّ المستند إلی جماعة غیر عدول ممّا لم یثبت اعتباره شرعا، فإنه عین المتنازع،فاکتفاؤه به و تعدیته الحکم إلی العدلین یدلّ علی عدم تقییده بالظنّ المعتبر شرعا،فالنقض بحاله.

ص:230


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) المبسوط 8:180-181.
3- 3) غایة المراد:326-327.
فرع

فرع لو سمعه یقول للکبیر:(1)هذا ابنی و هو ساکت،أو قال:هذا أبی و هو ساکت،قال فی المبسوط:صار متحمّلا،لأنّ سکوته فی معرض ذلک رضا بقوله عرفا.و هو بعید،لاحتماله غیر الرضا.

تفریع علی القول بالاستفاضة
اشارة

تفریع علی القول بالاستفاضة

الأول:الشاهد بالاستفاضة لا یشهد بالسبب

الأول:الشاهد بالاستفاضة(2)لا یشهد بالسبب،مثل:البیع،و الهبة، و الاستغنام،لأنّ ذلک لا یثبت بالاستفاضة،فلا یعزی الملک إلیه مع إثباته بالشهادة المستندة إلی الاستفاضة.

قوله:«لو سمعه یقول للکبیر.إلخ».

هذا متفرّع علی ما اختاره الشیخ-رحمه اللّه-من الاکتفاء فی الشهادة علی الاستفاضة بالظنّ،و هو حاصل فی هذه الصورة و إن لم یکن بطریق التسامع من الجماعة،لأن سکوت الکبیر عند دعوی الآخر للنسب مع عدم المانع من الإنکار یفید الظنّ الغالب بموافقته له علیه،فیکون ذلک بمنزلة إخبار الجماعة، إذ الاعتبار بالظنّ الغالب لا بالسماع من الجماعة من حیث هو سماع،و هو متحقّق هنا.

و یضعّف بأن السکوت أعمّ من موافقته علی الدعوی.و یمنع من حصول الظنّ الغالب بذلک مطلقا.و بتقدیر تسلیمه لا نسلّم تعدّی الحکم إلیه،للنهی عن العمل بالظنّ إلا ما دلّ علیه دلیل صالح،و هو منفیّ هنا.

قوله:«الشاهد بالاستفاضة.إلخ».

لمّا کانت الاستفاضة مخصوصة بأمور خاصّة منها الملک المطلق دون البیع

ص:231

أمّا لو عزاه إلی المیراث صحّ،لأنه یکون عن الموت الذی یثبت بالاستفاضة.

و الفرق تکلّف،لأنّ الملک إذا ثبت بالاستفاضة لم تقدح الضمیمة، مع حصول ما یقتضی جواز الشهادة.

الثانی:إذا شهد بالملک مستندا إلی الاستفاضة

الثانی:إذا شهد بالملک(1)مستندا إلی الاستفاضة،هل یفتقر إلی مشاهدة الید و التصرّف؟الوجه:لا.أمّا لو کان لواحد ید،و لآخر سماع و الهبة و الاستغنام و ما شاکلها،کان السبب الموجب للملک منه ما یثبت بالاستفاضة،کالموت بالنسبة إلی الملک بالإرث،و منه ما لا یثبت بها کالعقود.

فإذا سمع الشاهد بالاستفاضة أن هذا ملک زید ورثه عن أبیه المیّت،فله أن یشهد بالملک و سببه،لأنهما یثبتان بالاستفاضة.و إذا سمع مستفیضا أن هذا الملک لزید اشتراه من عمرو شهد بالملک المطلق لا بالبیع،لأن البیع لا یثبت بالاستفاضة.

فلو فعل ذلک احتمل عدم قبول الشهادة،لاشتمالها علی أمرین:أحدهما تقبل الشهادة علیه،و الآخر لا تقبل،و الشهادة لا تتبعّض.

و الوجه أنها تسمع فی الملک و تلغو الضمیمة،و هی السبب الذی لا یثبت بالاستفاضة،لوجود المقتضی للقبول فی أحدهما دون الآخر.

و تظهر الفائدة فیما لو کان هناک مدّع آخر و له شهود بالملک و سببه من غیر استفاضة،فإن بیّنته ترجّح علی بیّنة هذا الذی لم یسمع إلا فی المطلق المجرّد عن السبب،و فی القسم الأول یتکافئان.و لو کانت بیّنة الآخر شاهدة له بالملک المطلق رجّحت بیّنة هذا فی الأول علیه،و کافأت بیّنة الآخر فی الثانی.و هکذا.

قوله:«إذا شهد بالملک.إلخ».

إذا اجتمع فی ملک ید و تصرّف و استفاضة بالملک،فلا إشکال فی جواز

ص:232

مستفیض،فالوجه ترجیح الید،لأنّ السماع قد یحتمل إضافة الاختصاص المطلق المحتمل للملک و غیره،فلا تزال الید بالمحتمل.

الشهادة له بالملک،بل هو غایة ما یبنی علیه الشهادة.و إنما یحصل الاشتباه فیما لو انفرد واحد من الثلاثة أو اجتمع اثنان.

و المصنف-رحمه اللّه-فرّق[فی] (1)حکم المسألة فی موضعین:هنا، و فی المسألة الآتیة،و لو جمعهما فی مسألة واحدة کان أضبط.

و المقصود فی هذه المسألة أن الشهادة المستندة إلی الاستفاضة بالملک هل یتوقّف سماعها علی رؤیة الشاهد من استفاض الملک له-زائدا علی الملک- یتصرّف فیه بالبناء و الهدم و الإجارة و نحوها،أم تسمع من دون الأمرین؟الوجه عند المصنف-رحمه اللّه-الثانی،لما تقدّم من أن الملک المطلق یثبت بالاستفاضة،لتعدّد أسبابه و خفاء بعضها،فلا یفتقر إلی انضمام أمر آخر معه.

و وجه العدم إمکان الاطّلاع علی أسبابه،فلا بدّ من ضمیمة ما یفید القوّة و یقوم مقام السبب من الید أو التصرّف.

و لا یخفی ضعفه،لأن الید و التصرّف و إن کانا ظاهرین فی الملک إلا أنهما لیسا من أسبابه،فاشتراط الاطّلاع علی السبب لإمکانه لا یقتضی الاکتفاء بالید و التصرّف المجرّدین عن علم السبب.

و الأجود الاکتفاء فی الشهادة بالملک المطلق بالتسامع علی الوجه المتقدّم.

و علی هذا،فلو تعارض السماع و الید ففی ترجیح أیّهما وجهان:

ص:233


1- 1) من الحجریّتین.
مسائل ثلاث

مسائل ثلاث:

الأولی:لا ریب أنّ المتصرّف بالبناء و الهدم و الإجارة بغیر منازع یشهد له بالملک المطلق

الأولی:لا ریب أنّ المتصرّف بالبناء(1)و الهدم و الإجارة بغیر منازع یشهد له بالملک المطلق.أمّا من فی یده دار،فلا شبهة فی جواز الشهادة له بالید.و هل یشهد له بالملک المطلق؟قیل:نعم،و هو المرویّ.

و فیه إشکال من حیث إنّ الید لو أوجبت الملک[له]،لم تسمع دعوی من یقول:الدار التی فی ید هذا لی،کما لا تسمع لو قال:ملک هذا لی.

أحدهما:ترجیح السماع،لأنه یفید الملک الحالی،و قد تقدّم (1)فی القضاء أن البیّنة بالملک مقدّمة علی الید،لأن الید تحتمل غیر الملک من العاریة و الإجارة بل الغصب،بخلاف الملک،فإنه صریح فی معناه.

و الثانی-و هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه-:تقدیم الید،لأنها ظاهرة فی الملک و إن کانت محتملة لغیره،و السماع مشترک بین الملک و الاختصاص المطلق المحتمل للملک و غیره.

و هذا التوجیه إنما یتمّ إذا کان محصّل السماع أن هذه الدار مثلا لفلان،فإن اللام تحتمل الملک و الاختصاص الذی هو أعمّ منه.أما إذا کان محصّله أن الدار ملک فلان فلم یتمّ،لأنه صریح فی المقصود،بخلاف الید.و لا بدّ من فرض المسألة علی الوجه الأول لیتمّ التعلیل،و یناسب الحکم المتقدّم من ترجیح الملک علی الید،و إن کان إطلاق البیّنة المستندة إلی الاستفاضة أعمّ من ذلک.

قوله:«لا ریب أن المتصرّف بالبناء.إلخ».

هذه تتمّة أقسام المسألة السابقة،و هی ما إذا انفرد التصرّف أو الید عن

ص:234


1- 1) فی ص:95.

..........

التسامع،فهل تجوز الشهادة بالملک أم لا؟فالمصنف-رحمه اللّه-قطع بالجواز مع التصرّف المتکرّر بالبناء و الهدم و الإجارة و غیرها بغیر منازع.و هذا اختیار الأکثر،بل ادّعی علیه فی الخلاف (1)الإجماع،لقضاء العادة بأن ذلک لا یکون إلاّ فی الملک،و لجواز شرائه منه،و متی حصل عند المشتری یدّعی ملکیّته،و هو فرع علی ملکیّة البائع.و یترتّب علی ذلک ما لو ادّعی علی المشتری فأنکر فله أن یحلف علی القطع قطعا،و ذلک یساوی الشهادة،و إن کان أصل الشراء بناء علی الظاهر لا یساویها.

و یعتبر فی التصرّف التکرّر،لجواز صدور غیره من غیر المالک کثیرا.

و کذلک عدم المنازع،إذ لو وجد لم یحصل الظنّ الغالب بملک المتصرّف.

و لا حدّ للمدّة التی یتصرّف فیها و یضع یده علی الملک،بل ضابطها ما أفادت الأمر المطلوب من الاستفاضة.و فی الخلاف (2)صرّح بعدم الفرق بین الطویلة و القصیرة.أما فی المبسوط (3)فجعل القصیرة نحو الشهر و الشهرین غیر کاف،و أطلق[فی] (4)کون الطویلة کالسنین مجوّزة.

و قیل:لا تجوز الشهادة بالملک بذلک کلّه،لوقوع ذلک من غیر المالک، کالوکیل و المستأجر و الغاصب،فإنهم أصحاب ید و تصرّف،خصوصا الإجارة، لأنها و إن تکرّرت فقد تصدر من المستأجر مدّة طویلة،و من الموصی له بالمنفعة، و کذلک الرهن قد یصدر من المستعیر متکرّرا.

ص:235


1- 1) الخلاف 6:264 مسألة(14).
2- 2) الخلاف 6:264 مسألة(14).
3- 3) المبسوط 8:182.
4- 4) من«د»و الحجریّتین.

..........

و الشیخ فی المبسوط (1)اقتصر علی نقل القولین،و لم یرجّح أحدهما.

و أما إذا انفردت الید عن التصرّف فالحکم فیه أضعف.فإن لم نجوّز الشهادة بالملک فی الأول فهنا أولی.و إن جوّزناها فهنا وجهان:

أحدهما-و هو الذی اختاره العلامة (2)و أکثر المتأخّرین (3)-:الجواز، لدلالتها ظاهرا علی الملک،کدلالة التصرّف،و إن کان التصرّف أقوی،إلا أن الاشتراک فی أصل الدلالة علیه ظاهرا حاصل.و لما تقدّم من جواز شرائه منه، و الحلف علیه.و لروایة حفص بن غیاث أنه:«سأل الصادق علیه السلام عن رجل رأی فی ید رجل شیئا أ یجوز أن یشهد أنه له؟قال:نعم،قلت:فلعلّه لغیره،قال:

و من أین جاز لک أن تشتریه و یصیر ملکا لک،ثمَّ تقول بعد الملک هو لی و تحلف علیه،و لا یجوز أن تنسبه إلی من صار ملکه إلیک قبله؟!ثمَّ قال الصادق علیه السلام:لو لم یجز هذا ما قامت للمسلمین سوق» (4).

و هذه الروایة ضعیفة الإسناد،إلاّ أن مضمونها موافق للقواعد الشرعیّة،کما نبّهنا علیه سابقا.

و الثانی:عدم جواز الشهادة بالملک بمجرّد الید،لأن الید لو دلّت علی الملک لکان قوله:«الدار التی فی یده لی»بمنزلة قوله:«الدار التی هی ملکه لی»،

ص:236


1- 1) المبسوط 8:181-182.
2- 2) قواعد الأحکام 2:240.
3- 3) الدروس الشرعیّة 2:134،المقتصر:393.
4- 4) الکافی 7:387 ح 1،الفقیه 3:31 ح 92،التهذیب 6:261 ح 695،الوسائل 18:215 ب«25» من أبواب کیفیّة الحکم ح 2.

..........

لکن التالی باطل فالمقدّم مثله،و الملازمة ظاهرة.

و هذا هو الذی جعله المصنف-رحمه اللّه-منشأ الإشکال.و قد ذکره الشیخ فی المبسوط (1)کذلک دلیلا لهذا القول.

و أجیب عن ذلک بأنه إنما جاز ذلک فی الإقرار لأن دلالة الید ظاهرة، و الإقرار بالملک قاطع،و الصرف عن الظاهر بقرینة جائز،بخلاف القاطع، و القرینة هنا موجودة،و هی ادّعاؤه بها.و بأنه معارض بالتصرّف،فإنه لو قال:

الدار التی فی تصرّف هذا لی،سمعت مع حکمهم بجواز الشهادة فیه بالملک المطلق.

و أجاب الشهید-رحمه اللّه-فی شرح الإرشاد عن ذلک:«بأن الدلالة الظاهرة إما أن تثمر للشاهد العلم أو لا،فإن کان الأول فلا تفاوت بینها و بین الإقرار بالملک،و إلا لم تصحّ الشهادة.فحینئذ نقول:إذا کانت الید ظاهرة لا تصحّ الشهادة بالملک المطلق بسببها،و هو المطلوب.و عن المعارضة بالتزام عدم السماع فی التصرّف» (2).

و فیهما نظر،لأن الشهادة فی هذه المواضع لم یعتبروا فیها العلم،بل اکتفوا فیها بالظنّ الغالب،لاتّفاقهم علی أنه مع اجتماع الثلاثة-أعنی:الید و التصرّف و التسامع-تجوز الشهادة بالملک،و جعلوه غایة الإمکان،مع أن ذلک لا یبلغ حدّ العلم غالبا،لجواز تخلّف الملک معها،لأن کلّ واحد منها أعمّ من الملک،و لهذا اختلفوا فیها منفردة،و مع انضمامها تأکّد الظنّ،لا أنه بلغ حدّ العلم مطلقا أو فی

ص:237


1- 1) المبسوط 8:182.
2- 2) غایة المراد:327.
الثانیة:الوقف و النکاح یثبت بالاستفاضة

الثانیة:الوقف و النکاح(1)یثبت بالاستفاضة.أمّا علی ما قلناه،فلا ریب فیه.و أمّا علی الاستفاضة المفیدة لغالب الظنّ،فلأنّ الوقف للتأبید، فلو لم تسمع فیه الاستفاضة لبطلت الوقوف،مع امتداد الأوقات و فناء الشهود.

و أمّا النکاح فلأنّا نقضی:بأنّ خدیجة علیها السلام زوجة النبیّ علیه السلام،کما نقضی بأنها أمّ فاطمة علیها السلام.

و لو قیل:إنّ الزوجیّة تثبت بالتواتر،کان لنا أن نقول:التواتر لا یثمر إلا إذا استند السماع إلی محسوس.و من المعلوم أنّ المخبرین لم یخبروا عن مشاهدة العقد،و لا عن إقرار النبیّ علیه السلام،بل نقل الطبقات متّصل إلی الاستفاضة التی هی الطبقة الأولی.و لعلّ هذا أشبه بالصواب.

بعض الفروض،و لو اعتبر العلم لما احتیج إلی جعله غایة الإمکان،بل کان التعلیل بإفادته العلم أولی و أظهر.

و أما التزامه فی التصرّف بعدم السماع کالید المجرّدة فغیر قادح فی المعارضة،لأن المعارض أوردها علی الشیخ و الجماعة القائلین بسماعها مع التصرّف دون الید،فلا یضرّه التزام غیرهم بعدم السماع،مع ما فیه من البعد.

قوله:«الوقف و النکاح.إلخ».

هذا الحکم ذکره الشیخ-رحمه اللّه-فی الخلاف (1)کذلک،و استدلّ علیه بما لخّصه المصنف-رحمه اللّه-من أن الوقف مبنیّ علی التأبید،فلو لم تجز

ص:238


1- 1) الخلاف 6:265 مسألة(15).

..........

الشهادة فیه بالاستفاضة لأدّی إلی بطلان الوقف،لأن شهود الوقف لا یبقون أبدا، و الشهادة الثالثة لا تسمع.و أنه یجوز لنا الشهادة علی أزواج النبیّ صلّی اللّه علیه و آله،و لم یثبت ذلک إلا بالاستفاضة،لأنّا ما شاهدناهم.

و اعترض علی الأول بأن الشهادة بدون العلم منهیّ عنها،فتخصیص ذلک بالوقف تحصیلا لمصلحة ثبوته لیس بأولی من تخصیص النهی عن سماع الشهادة الثالثة بالوقف لهذه المصلحة،بل هذا التخصیص أولی،لأنه لا مانع منه عقلا، بخلاف الشهادة بمجرّد الظنّ.

و بأن الشهادة علی أزواج النبیّ صلّی اللّه علیه و آله لیست مستندة إلی الاستفاضة،بل إلی التواتر،لإخبار جماعة کثیرة یفید قولهم العلم بذلک فی کلّ طبقة.

و أجاب المصنف-رحمه اللّه-عن الأول بأن المانع من سماع الشهادة الثالثة النقل و الإجماع،فلم یمکن معارضتهما (1)بالتخصیص،بخلاف الشهادة ب[مجرّد] (2)الظنّ،فإنه لا إجماع علی منعها،بل الأکثر علی تجویزها.و یمنع من کون العقل دالاّ علی النهی عن ذلک،لأن أکثر الأحکام الشرعیّة مبناها علی الظنّ.

و عن الثانی بأن من شرط التواتر استناد المخبرین إلی محسوس،و هو منتف هنا،للعلم بأن الطبقة الأولی لم یخبروا عن مشاهدة العاقدین و سماع العقد، و إنما شاهده بعضهم و نقله إلی الباقین و استمرّ الأمر،فلم یحصل شرط التواتر،إذ من شرطه استواء جمیع الطبقات فیه.

ص:239


1- 1) فی«ا»:معارضتها.
2- 2) من«أ»و الحجریّتین.
الثالثة:الأخرس یصحّ منه تحمّل الشهادة و أداؤها

الثالثة:الأخرس یصحّ منه(1)تحمّل الشهادة و أداؤها.و یبنی علی ما یتحقّقه الحاکم من إشارته.فإن جهلها اعتمد فیها علی ترجمة العارف بإشارته.

نعم یفتقر إلی مترجمین.و لا یکون المترجمان شاهدین علی شهادته،بل یثبت الحکم بشهادته أصلا،لا بشهادة المترجمین فرعا.

و فیه نظر،لأن الطبقة الأولی السامعین للعقد المشاهدین للمتعاقدین بالغون حدّ التواتر و زیادة،لأن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله کان ذلک الوقت من أعلی قریش،و عمّه أبو طالب المتولّی لتزویجه کان حینئذ رئیس بنی هاشم و شیخهم و من إلیه مرجع قریش،و خدیجة علیها السلام أیضا کانت من أجلاّء (1)بیوتات قریش،و القصّة فی تزویجها مشهورة،و خطبة أبی طالب-رحمه اللّه-فی المسجد الحرام بمجمع[من] (2)قریش ممّن یزید عن العدد المعتبر فی التواتر، فدعوی معلومیّة عدم استناد الطبقة الأولی إلی مشاهدة العقد و سماعه ظاهرة المنع،و إنما الظاهر کون ذلک معلوما بالتواتر،لاجتماع شرائطه،فلا یتمّ الاستدلال به علی هذا المطلوب.

و اعلم أن قول المصنف:-رحمه اللّه-:«أمّا علی ما قلناه فلا ریب فیه» یدلّ علی أن مختاره اشتراط العلم فی الشهادة بالاستفاضة،و لم یصرّح به فیما سبق،و إنما تردّد (3)فیه،و التردّد یقتضی تساوی الطرفین لا رجحان أحدهما.

و علی کلّ حال فالوجه ثبوت الأمرین بالاستفاضة.

قوله:«الأخرس یصحّ منه.إلخ».

کما أن إشارة الأخرس المفهمة معتبرة فی العبادات (4)اللفظیّة،و فی العقود

ص:240


1- 1) فی«م»:أعلی.
2- 2) من«أ».
3- 3) راجع ص:228.
4- 4) فی«ا،ت،خ»:العبارات.
الثالث:ما یفتقر إلی السماع و المشاهدة

الثالث:ما یفتقر إلی السماع(1)و المشاهدة،کالنکاح و البیع و الشراء و الصلح و الإجارة،فإنّ حاسّة السمع تکفی فی فهم اللفظ،و یحتاج إلی البصر لمعرفة اللافظ.و لا لبس فی شهادة من اجتمع له الحاسّتان.

أمّا الأعمی فتقبل شهادته فی العقد قطعا،لتحقّق الآلة الکافیة فی فهمه.فإن انضمّ إلی شهادته معرّفان،جاز له الشهادة علی العاقد، مستندا إلی تعریفهما،کما یشهد المبصر علی تعریف غیره.

و لو لم یحصل ذلک،و عرف هو صوت العاقد معرفة یزول معها الاشتباه،قیل:لا یقبل،لأنّ الأصوات تتماثل.و الوجه أنها تقبل،فإنّ الاحتمال یندفع بالیقین،لأنّا نتکلّم علی تقدیره.

و الإیقاعات من النکاح و الطلاق و غیرهما،فکذا فی أداء الشهادة،لاشتراک الجمیع فی المقتضی،و لحصول الإفهام المعتبر،لأنه الفرض.

ثمَّ إن عرف القاضی إشارته عمل بما یعلمه،و إلا افتقر إلی مترجمین یعرفان إشارته،کما یفتقر إلیهما لو کان الشاهد أعجمیّا و الحاکم لا یعرف لغته.

و حیث یفتقر إلی مترجمین یکونان مخبرین بمعنی إشارته لا شاهدین علی شهادته،فلا یشترط غیبته عن مجلس الحکم حال ترجمتهما،و لا تعدّ شهادتهما مرتبة أولی حتی تمتنع الثانیة،إلی غیر ذلک من الأحکام المترتّبة علی الشهادة الفرعیّة.

قوله:«الثالث:ما یفتقر إلی السماع.إلخ».

هذا هو القسم الثالث،و هو ما یفتقر فی الشهادة به إلی السمع و البصر معا،

ص:241

و بالجملة:فإنّ الأعمی تصحّ شهادته،متحمّلا و مؤدّیا،عن علمه و عن الاستفاضة فیما یشهد به بالاستفاضة.

و هو الأقوال،فلا بدّ من سماعها و من مشاهدة قائلها،و ذلک کالنکاح و الطلاق و البیع و جمیع العقود و الفسوخ و الإقرار بها،فلا تقبل فیها شهادة الأصمّ الذی لا یسمع شیئا.

و أمّا الأعمی ففی جواز شهادته اعتمادا علی ما یعرفه من الصوت وجهان:

أحدهما:المنع،لأن الأصوات تتشابه،و یتطرّق إلیها التخییل (1)و التلبیس.

و الثانی-و هو الأشهر-:القبول،لأن الفرض علمه القطعی بالقائل و معرفته إیّاه،و وقوع ذلک أکثریّ مشاهد فی کثیر من العمیان،یعلمون القائل بأدنی صوت یظهر منه،و یمیّزون بینه و بین غیره ممّن یشبه صوته صوته،بل ربما یترقّون (2)إلی المعرفة بدون ذلک.و للإجماع علی أن للأعمی أن یطأ حلیلته اعتمادا علی ما یعرفه من صوتها.

و فرّق المانع من شهادته بأن الشهادة مبنیّة علی العلم ما أمکن،کما تقدّم (3)،و الوطء یجوز بالظنّ.و أیضا فالضرورة تدعو إلی تجویز الوطء،و لا تدعو إلی الشهادة،فإن فی البصراء غنیة عنه.و فی هذین الجوابین تکلّف.

و للعامّة فی ذلک اختلاف،فمالک (4)و أحمد (5)علی قبول شهادته کما هو

ص:242


1- 1) فی«م»:التحییل،و فی«ت»:التحیل.
2- 2) فی الحجریّتین:یطرقون.
3- 3) فی ص:226.
4- 4) الکافی للقرطبی 2:898.
5- 5) المغنی لابن قدامة 12:62،الإنصاف 12:61.

و لو تحمّل شهادة(1)و هو مبصر ثمَّ عمی،فإن عرف نسب المشهود أقام الشهادة.و إن شهد علی العین،و عرف الصوت یقینا،جاز أیضا.

أمّا شهادته علی المقبوض(2)فماضیة قطعا.

المشهور عندنا،و الباقون (1)علی المنع.

و قد حکی أن جماعة من الفقهاء القائلین بالمنع من قبول شهادته سألوا رجلا قائلا بقبولها عن ذلک،قصدا للتشنیع علیه،فقال:ما قولکم فی أعمی یطأ زوجته و أقرّت تحته بدرهم فشهد علیها،أتصدّقونه فی أنه عرفها حتی استباح بضعها،و تقولون إنه لم یعرفها للإقرار بدرهم؟!فانعکس التشنیع.

قوله:«و لو تحمّل شهادة.إلخ».

إذا تحمّل شهادة یحتاج إلی البصر و هو بصیر ثمَّ عمی،نظر إن تحمّلها علی رجل معروف النسب و الاسم لرجل بهذه الصفة فله أن یشهد بعد ما عمی، لحصول العلم بالمشهود له و المشهود علیه.و کذا لو عمی و ید المقرّ فی یده،فشهد علیه لمعروف الاسم و النسب.

و إن لم یکن کذلک بنی علی القولین،فإن منعنا من شهادته علی الصوت امتنع هنا،لأنه لا یمکنه تعیین المشهود علیه،و لا الإشارة إلی المشهود له.و إن قبلناها مع العلم فکذا هنا.

قوله:«أما شهادته علی المقبوض.إلخ».

هذه الصورة ممّا استثناها القائلون بالمنع من قبول شهادته،و سمّوها الضبطة،و هی أن یضع رجل فمه علی أذن الأعمی و ید الأعمی علی رأسه، بحیث یتیقّن أنه یسمع منه،فیقرّ بطلاق أو عتق أو حقّ لرجل معروف الاسم

ص:243


1- 1) اللباب فی شرح الکتاب 4:60،الحاوی الکبیر 17:41،روضة الطالبین 8:232.

و تقبل شهادته(1)إذا ترجم للحاکم عبارة حاضر عنده.

و النسب،و یقبضه الأعمی،و لا یزال یضبطه حتی یشهد بما سمع منه عند الحاکم، فتقبل شهادته علی القولین،لحصول العلم بالمشهود له و علیه.

و ربما قیل باطّراد المنع هنا،لأن التصویر المذکور فیه عسر و تدقیق، و اللائق حسم الباب،کما أنّا لا نقبل شهادة الفاسق علی الإطلاق،و إن کان قد یغلب علی ظنّنا صدقه فی بعض الموارد.

و یضعّف بانتفاء المانع فی هذه الصورة قطعا،مع وجود المقتضی للقبول.

و دقّة الفرض لا تدفع الحکم.و تشبیه بالفاسق الذی یغلب علی الظنّ صدقه فاسد،لوجود الفارق،و هو أن الفاسق منهیّ عن الرکون إلی قوله مطلقا،لا باعتبار ظنّ صدقه و عدمه،بل من حیث کونه فاسقا،بخلاف الأعمی،فإن المانع من قبول شهادته عدم علمه بالمشهود علیه و له،لا من حیث هو أعمی،فإذا فرض العلم قبل.

قوله:«و تقبل شهادته.إلخ».

هذه الصورة أیضا مستثناة من شهادة الأعمی علی الأقوال علی القول بعدم قبولها،فإنه لو شهد عند الحاکم أعجمیّ لا یفهم کلامه،أو أقرّ عنده مقرّ و الأعمی یعرف لغته،فترجمها للحاکم قبلت،لانتفاء المانع حینئذ،إذ الحاکم یعرف المشهود علیه و له،و إنما یشتبه علیه معنی اللفظ الواقع،فشهادة الأعمی بترجمته (1)لا تتوقّف علی البصر.

ص:244


1- 1) فی«ت،ط»:و ترجمته.
الطّرف الثّالث فی أقسام الحقوق
اشارة

الطّرف الثّالث فی أقسام الحقوق(1) و هی قسمان:حقّ للّه سبحانه،و حقّ للآدمیّ

و الأوّل منه:حق الله

و الأوّل منه:

ما لا یثبت إلاّ بأربعة(2)رجال:کالزّنا و اللواط و السّحق.و فی إتیان البهائم قولان،أصحّهما ثبوته بشاهدین.

قوله:«فی أقسام الحقوق.إلخ».

جعل العنوان فی أقسام الحقوق ثمَّ جعلها قسمین قد یوهم التنافی،من حیث جعل الجمع الذی أقلّه ثلاثة شیئین.

و الوجه فیه:أن الأقسام أزید من ثلاثة کما ستقف علیها،و لکن جعل أصلها قسمین،و قسّم کلّ واحد منهما إلی أقسام.و الکلام فی قوّة:أن أقسام الحقوق المتکثّرة ترجع إلی أمرین،ثمَّ کلّ منهما ینقسم إلی أقسام.

قوله:«منه ما لا یثبت إلا بأربعة.إلخ».

الغرض من هذا الباب بیان العدد المعتبر فی الشهادات،و[بیان] (1)مواضع اعتبار الذکورة و عدم اعتبارها.

و اعلم أن قول الشاهد الواحد لا یکفی للحکم به مطلقا،إلا ما قیل به فی هلال رمضان.و مسألة الشاهد و الیمین لیست مستثناة،لأن القضاء لیس بالشاهد وحده،بل الیمین إما جزء أو شرط فیه.

ثمَّ للفقهاء فی هذا التقسیم اعتبارات،فالمصنف-رحمه اللّه-قسّم الحقوق قسمین:حقّ للّه تعالی،و حقّ للآدمی،ثمَّ قسّم کلّ واحد منهما علی حدة.

ص:245


1- 1) من الحجریّتین.

..........

و منهم (1)من قسّمها ابتداء إلی الأقسام.و کثیرا ما تتداخل الأقسام فی کلامهم، و الأمر سهل.

فمن حقوق اللّه تعالی الزنا.و فی معناه اللّواط و السّحق عندنا.و إنما یثبت بشهادة أربعة رجال،قال اللّه تعالی وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ یَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ (2).و قال تعالی لَوْ لا جاؤُ عَلَیْهِ بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ (3).و قال تعالی:

فَاسْتَشْهِدُوا عَلَیْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْکُمْ (4).و قال سعد:«یا رسول اللّه أرأیت لو وجدت مع امرأتی رجلا أمهله حتی آتی بأربعة شهداء؟قال:نعم» (5).

قیل:و الحکمة فی اختصاصه بذلک أن الشهادة فیه علی اثنین،فاعتبر لکلّ واحد رجلان.و هذا التعلیل مرویّ (6)أیضا عن أبی حنیفة روایة عن أبی عبد اللّه علیه السلام.

و فیه:أن شهادة الاثنین مقبولة علی الجماعة إذا شهدا علی کلّ واحد منهم.

و لأنه قد لا یعرفون (7)أحد الزانیین فلا یمکنهم (8)الشهادة علیه.و فی أخبار (9)کثیرة أن ذلک تعبّد محض،و أن فیه دلیلا علی بطلان القیاس،و إلا لکان القتل

ص:246


1- 1) کالشهید فی الدروس الشرعیّة 2:136.
2- 2) النور:4.
3- 3) النور:13.
4- 4) النساء:15.
5- 5) مسند أحمد 2:465،صحیح مسلم 2:1135 ح 15،سنن أبی داود 4:181 ح 4533،سنن البیهقی 10:147.
6- 6) الکافی 7:404 ح 7،التهذیب 6:277 ح 760،الوسائل 18:302 ب«49»من أبواب الشهادات ح 1.
7- 7) کذا فی«ا،د»و فی سائر النسخ:یعرف.
8- 8) فی«ت،ط»:یمکنه.
9- 9) راجع الوسائل 18:371 ب«12»من أبواب حدّ الزنا.

و یثبت الزّنا(1)خاصّة:بثلاثة رجال و امرأتین،و برجلین و أربع نساء،غیر أنّ الأخیر لا یثبت به الرّجم،و یثبت به الجلد،و لا یثبت بغیر ذلک.

أولی باعتبار الأربعة،لأنه أفحش.

و اختلفوا فی إتیان البهائم هل یتوقّف علی أربعة رجال أم یکتفی فیه بشاهدین؟فقیل بالأول،عملا بالأصل،و کونه وطیا محرّما فی معنی الزنا، و مشتملا علی الهتک.

و الأصحّ ما اختاره المصنف و الأکثر من ثبوته بشاهدین،لأن الشارع جعل ثبوت الأحکام فی غیر الزنا بشاهدین،لقوله تعالی وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ (1)و قوله تعالی وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ (2).و إتیان البهائم لیس بزنا،و لا یوجب الحدّ،و إنما یوجب التعزیر.و بهذا فارق اللّواط و السّحق، فإنهما یوجبان الحدّ عندنا.و من أوجب بهما التعزیر من العامّة (3)أثبتهما بشاهدین.

قوله:«و یثبت الزنا.إلخ».

هاتان الصورتان خارجتان عن ظاهر الآیة باشتراط أربعة رجال بنصّ خاصّ،و غیر منافیتین لما دلّت علیه الآیات (4)،إذ لیس فیها ما یدلّ علی الحصر، فإذا ثبت بدلیل آخر عمل به.

و مستند الحکم فی الأولی روایات کثیرة،منها صحیحة عبد اللّه بن سنان

ص:247


1- 1) الطلاق:2.
2- 2) البقرة:282.
3- 3) حلیة العلماء 8:271،الکافی فی فقه أحمد 4:349-350.
4- 4) النور:4 و 13،النساء:15.

..........

قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:لا تجوز شهادة النساء فی رؤیة الهلال،و لا تجوز فی الرجم شهادة رجلین و أربع نسوة،و یجوز فی ذلک ثلاثة رجال و امرأتان» (1).

و حسنة الحلبی عنه علیه السلام قال:«سألته عن شهادة النساء فی الرجم، فقال:إذا کان ثلاثة رجال و امرأتان،فإذا کان رجلان و أربع نسوة لم یجز فی الرجم» (2).

و صحیحة محمد بن مسلم عنه علیه السلام قال:«إذا شهد ثلاثة رجال و امرأتان لم تجز فی الرجم» (3).و غیرها من الأخبار (4)الکثیرة.

و هی مع کثرتها لیس فیها تصریح بثبوت الجلد برجلین و أربع نسوة.لکن الشیخ (5)و جماعة (6)استندوا فی ثبوته إلی روایة أبان،عن عبد الرحمن،عن الصادق علیه السلام قال:«تجوز شهادة النساء فی الحدود مع الرجال» (7).و حیث انتفی الرجم بالأخبار الکثیرة ثبت الجلد.

ص:248


1- 1) الکافی 7:391 ح 8،التهذیب 6:264 ح 702،الاستبصار 3:23 ح 70،الوسائل 18:260 ب «24»من أبواب الشهادات ح 10.
2- 2) الکافی 7:390 ح 3،التهذیب 6:264 ح 703،الاستبصار 3:23 ح 71،الوسائل 18:258 الباب المتقدّم ح 3.
3- 3) التهذیب 6:265 ح 708،الاستبصار 3:24 ح 76،الوسائل 18:264 الباب المتقدّم ح 28.
4- 4) راجع الوسائل:18:258 الباب المتقدّم ح 4،5،7.
5- 5) النهایة:332.
6- 6) السرائر 2:137،إصباح الشیعة:528.
7- 7) التهذیب 6:270 ح 728،الاستبصار 3:30 ح 100،الوسائل 18:262 ب«24»من أبواب الشهادات ح 21.

..........

و فیه نظر،لضعف الطریق عن إثبات مثل ذلک،مع ورود روایات کثیرة (1)بأنه لا تقبل شهادتهنّ فی حدّ،و من ثمَّ ذهب جماعة-منهم الصدوقان (2)،و أبو الصلاح (3)،و العلامة فی المختلف (4)-إلی عدم ثبوت الحدّ بذلک،عملا بالأصل، و بأنه لو ثبت الزنا بشهادتهم لثبت الرجم،و التالی باطل،للأخبار (5)الکثیرة الدالّة علی عدم سماع رجلین و أربع نسوة فی الرجم،فالمقدّم مثله.و بیان الملازمة دلالة الإجماع علی وجوب الرجم علی المحصن الزانی،فإن ثبت هذا الوصف ثبت الحکم،و إلا فلا.و هذا[الحکم] (6)متّجه.

و نبّه المصنف-رحمه اللّه-بقوله:فی الزنا خاصّة،علی خلاف جماعة من الأصحاب-منهم الصدوق (7)و ابن الجنید (8)-بتعدّی الحکم إلی اللّواط و السّحق.

و هو ضعیف،لعدم المقتضی لإلحاقهما بالزنا،مع عموم الأخبار بعدم قبول شهادتهنّ فی الحدّ.

و بقوله:«و لا یثبت بغیر ذلک»علی خلاف الشیخ فی الخلاف (9)،حیث ذهب إلی ثبوت الحدّ دون الرجم بشهادة رجل واحد و ستّ نساء.و لعلّه استند إلی عموم روایة عبد الرحمن السابقة.و هو شاذّ.

ص:249


1- 1) راجع الوسائل:18:264 الباب المتقدّم ح 29،30،42.
2- 2) المقنع:402،و حکاه العلامة عنهما فی المختلف:715.
3- 3) الکافی فی الفقه:436،438.
4- 4) المختلف:715.
5- 5) راجع الصفحة السابقة.
6- 6) من الحجریّتین.
7- 7) المقنع:402.
8- 8) حکاه عنه العلامة فی المختلف:715،و الشهید فی الدروس الشرعیّة 2:136.
9- 9) الخلاف 6:251 مسألة(2).

و منه ما یثبت بشاهدین،(1)و هو ما عدا ذلک،من الجنایات الموجبة للحدود،کالسرقة و شرب الخمر و الردّة.

و لا یثبت شیء من حقوق اللّه[تعالی]بشاهد و امرأتین،و لا بشاهد و یمین،و لا بشهادة النساء منفردات و لو کثرن.

و أمّا حقوق الآدمیّ
اشارة

و أمّا حقوق الآدمیّ(2) فثلاثة:

منها،ما لا یثبت إلاّ بشاهدین

منها،ما لا یثبت إلاّ بشاهدین.

و هو:الطلاق،و الخلع،و الوکالة،و الوصیّة إلیه،و النسب،و رؤیة الأهلّة.

و فی العتق،و القصاص،و النکاح،تردّد،أظهره ثبوته بالشاهد و المرأتین.

قوله:«و منه ما یثبت بشاهدین.إلخ».

لا فرق فی حقوق اللّه تعالی بین کونها مالیّة کالزکاة و الخمس و الکفّارة، و غیرها کالحدود.و قد دلّ علی عدم قبول شهادتهنّ فی الحدود روایات،و استثنی منها ما تقدّم.

و أمّا حقوق اللّه المالیّة فلیس علیها نصّ بخصوصها،لکن لمّا کان الأصل فی الشهادة شهادة رجلین،و کان مورد الشاهد و الیمین و الشاهد و المرأتین الدّیون و نحوها من حقوق الآدمیّین،قصّر علی مورده،و بقی غیره علی الأصل.

قوله:«و أما حقوق الآدمیّ.إلخ».

مورد الشاهدین من حقوق الآدمیّ کلّ ما لیس بمال و لا المقصود منه المال،فمن ثمَّ توقّفت الستّة الأول علی الشاهدین،إذ لا تعلّق لها بالمال أصلا.

و لکن اختلف کلام الشیخ فی ثبوت الطلاق بشهادة النساء منضمّات،ففی

ص:250

..........

الخلاف (1)و النهایة (2)نصّ علی المنع،عملا بالقاعدة،و لورود الروایات (3)الکثیرة به.و قوّی فی المبسوط (4)قبول شهادتهنّ فیه مع الرجال.و إلیه ذهب جماعة (5)و هو ضعیف.

و أما الخلع،فإن کان مدّعیه المرأة فکالطلاق.و إن کان هو الرجل فهو متضمّن لدعوی المال،و مع ذلک فالمشهور عدم ثبوته بذلک مطلقا، من حیث تضمّنه البینونة،و الحجّة لا تتبّعض.و قیل:یثبت من جهة تضمّنه المال،و هو مستلزم للبینونة،فیثبت أیضا لذلک.و لو تضمّن الطلاق عوضا فکالخلع.

و أما العتق و القصاص و النکاح ففی توقّفها علی الشاهدین،أو ثبوتها بالشاهد و الیمین و الشاهد و المرأتین،خلاف منشؤه اختلاف الروایات فی الأخیرین،و الاعتبار فی الأول،فإن العتق لیس بمال،و إنما هو فکّ ملک،فلا تقبل فیه شهادتهنّ و لا الیمین،و لأنه حقّ للّه تعالی،و من رجوعه إلی إزالة المالیّة و إثباتها للمملوک.فلذلک اختلف فیه کلام الشیخ و غیره،ففی الخلاف (6):لا یثبت بشهادة رجل و امرأتین.و قوّی فی المبسوط (7)القبول.و اختاره المصنف رحمه اللّه.و الوجه الأول.

ص:251


1- 1) الخلاف 6:252 مسألة(4).
2- 2) النّهایة:332.
3- 3) راجع الوسائل 18:258 ب«24»من أبواب الشهادات ح 2،4،5،7،8.
4- 4) المبسوط 8:172.
5- 5) حکاه العلامة فی المختلف:714 عن ظاهر کلام ابن أبی عقیل و ابن الجنید.
6- 6) الخلاف 6:252 مسألة(4).
7- 7) المبسوط 8:172.

..........

و أما النکاح فالمقصود الذاتیّ منه لیس هو المال،و لکنّه مشتمل علیه من النفقة و المهر و غیرهما،خصوصا من طرف الزوجة،و من ثمَّ اختلف فیه.

و اختلف فیه الروایة أیضا،فروی محمد بن الفضیل قال:«سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام فقلت:تجوز شهادة النساء فی نکاح أو طلاق أو فی رجم؟قال:

تجوز شهادة النساء فیما لا یستطیع الرجال أن ینظروا إلیه و لیس معهنّ رجل، و تجوز شهادتهنّ فی النکاح إذا کان معهنّ رجل» (1).

و روی زرارة عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن شهادة النساء تجوز فی النکاح؟قال:نعم،و لا تجوز فی الطلاق» (2).و مثله روی الکنانی (3)عن أبی عبد اللّه علیه السلام.و روی إبراهیم (4)الحارثی (5)عنه علیه السلام.

و هذه الروایات مؤیّدة للقبول،و إن کان فی طریقها ضعف أو جهالة،فإن محمد بن الفضیل الذی یروی عن الرضا علیه السلام لم ینصّ علماء الرجال علیه بما یقتضی قبول روایته،بل اقتصروا علی مجرّد ذکره،و الطریق إلیه صحیح.و هو أیضا فی طریق روایة الکنانی.و فی طریق روایة زرارة سهل بن زیاد.و راوی الأخیرة مجهول.و علی کلّ حال،فهی شاهد قویّ لهذا القول.

ص:252


1- 1) الکافی 7:391 ح 5،الفقیه 3:31 ح 94،التهذیب 6:264 ح 705،الاستبصار 3:23 ح 73، الوسائل 18:259 ب«24»من أبواب الشهادات ح 7.
2- 2) الکافی 7:391 ح 9،التهذیب 6:265 ح 706،الاستبصار 3:24 ح 74،الوسائل 18:260 الباب المتقدّم ح 11.
3- 3) التهذیب 6:267 ح 713،الاستبصار 3:27 ح 84،الوسائل 18:263 الباب المتقدّم ح 25.
4- 4) الکافی 7:392 ح 11،التهذیب 6:265 ح 707،الاستبصار 3:24 ح 75،الوسائل 18:259 الباب المتقدّم ح 5.و فی التهذیبین:إبراهیم الخارقی.
5- 5) فی«د،ط»:الخارقی.

..........

و أما جانب المنع فیؤیّده روایة السکونی عن الصادق علیه السلام،عن أبیه،عن علیّ علیهما السلام أنه کان یقول:«شهادة النساء لا تجوز فی طلاق و لا نکاح و لا فی حدود،إلا فی الدیون،و ما لا یستطیع الرجال النظر إلیه» (1).

و فیها مع ضعف السند إمکان حملها علی المنع من قبول شهادتهنّ فیه منفردات،فقد روی (2)ذلک أیضا.

و بالجملة،فالأخبار مختلفة،و لیس فیها خبر نقیّ (3)،و الأکثر (4)دلّ علی القبول.و یمکن الجمع بینها بحمل أخبار المنع علی ما إذا کان المدّعی الزوج، لأنه لا یدّعی مالا،و أخبار القبول علی ما إذا کان المدّعی المرأة،لأن دعواها تتضمّن المال من المهر و النفقة.و هذا متّجه.

و أمّا القصاص-أعنی الجنایة الموجبة له-فاختلف کلام الشیخ فی حکمه أیضا،ففی الخلاف (5)منع من قبول شهادتهنّ مع الرجال فیه.و قوّی فی المبسوط[1]و النهایة (6)القبول.و علیه الأکثر.

و الأخبار مختلفة أیضا،إلا أن أصحّها و أکثرها دالّ علی القبول.فروی

ص:253


1- 1) التهذیب 6:281 ح 773،الاستبصار 3:25 ح 80،الوسائل 18:267 الباب المتقدّم ح 42.
2- 2) التهذیب 6:280 ح 769،الاستبصار 3:25 ح 79،الوسائل 18:266 الباب المتقدّم ح 39.
3- 3) کذا فی«خ»،و فی سائر النسخ:نفی.
4- 4) فی الحجریّتین:و الأکثرون علی القبول.
5- 5) الخلاف 6:252 مسألة(4).
6- 7) النهایة:333.

..........

جمیل بن درّاج و ابن حمران فی الصحیح عن الصادق علیه السلام قال:«قلنا:

أ تجوز شهادة النساء فی الحدود؟قال:فی القتل وحده،إن علیّا علیه السلام کان یقول:لا یبطل دم رجل مسلم» (1).

و روی الکنانی عن الصادق علیه السلام قال:«تجوز شهادة النساء فی الدم مع الرجال» (2).

و عن زید الشّحام قال:«سألته عن شهادة النساء-إلی أن قال-قلت:

أ فتجوز شهادة النساء مع الرجال فی الدم؟فقال:نعم» (3).

و استند المانع إلی القاعدة المشهورة بأنه (4)لیس بمال و لا متضمّنا له.و إلی روایة ربعی عن الصادق علیه السلام قال:«لا تجوز شهادة النساء فی القتل» (5).

و روایة محمد بن الفضیل عن الرضا علیه السلام قال:«لا تجوز شهادتهنّ فی الطلاق و لا فی الدم» (6).

و أجیب بحملها علی شهادتهنّ منفردات جمعا،أو أنه لا یثبت القود بشهادتهنّ،بل تجب الدیة.

و اعلم:أن محلّ الاشکال شهادتهنّ منضمّات إلی الرجال،أما علی الانفراد

ص:254


1- 1) الکافی 7:390 ح 1،التهذیب 6:266 ح 711،الاستبصار 3:26 ح 82،الوسائل 18:258 ب «24»من أبواب الشهادات ح 1.
2- 2) التهذیب 6:267 ح 713،الاستبصار 3:27 ح 84،الوسائل 18:263 الباب المتقدّم ح 25.
3- 3) التهذیب 6:266 ح 712،الاستبصار 3:27 ح 83،الوسائل 18:264 الباب المتقدّم ح 32.
4- 4) فی«خ،د»:فإنه.
5- 5) التهذیب 6:267 ح 716،الاستبصار 3:27 ح 87،الوسائل 18:263 الباب المتقدّم ح 27.
6- 6) الکافی 7:391 ح 5،الفقیه 3:31 ح 94،التهذیب 6:264 ح 705،الاستبصار 3:23 ح 73، الوسائل 18:259-260 الباب المتقدّم ح 7.
و منها:ما یثبت بشاهدین،و شاهد و امرأتین،و شاهد و یمین

و منها:ما یثبت بشاهدین،(1)و شاهد و امرأتین،و شاهد و یمین.

و هو:الدیون،و الأموال،کالقرض و القراض و الغصب،و عقود المعاوضات:کالبیع،و الصرف،و السلم،و الصلح،و الإجارات، و المساقاة،و الرهن،و الوصیّة له،و الجنایة التی توجب الدیة.و فی فلا تقبل شهادتهنّ قطعا.و شذّ قول أبی الصلاح (1)بقبول شهادة امرأتین فی نصف دیة النفس و العضو و الجراح،و المرأة الواحدة فی الربع.

و أن إطلاق (2)الخلاف فی القصاص و حکمه بثبوته بشاهد و امرأتین یقتضی ثبوت القود بذلک،لأن ذلک هو مقتضاه.و بهذا المعنی صرّح کثیر (3)من الأصحاب ممّن حکینا عنه سابقا القول به و غیره.و کذلک مقتضی الروایات الدالّة علیه.

و ذهب جماعة (4)-منهم الشیخ فی النهایة (5)-إلی أنه یثبت بشهادة المرأتین مع الرجل الدیة دون القود.و کأنّه جمع[به] (6)بین الأخبار،بحمل ما دلّ علی عدم ثبوته علی القود،و ما دلّ علیه علی الدابة.

و المصنف-رحمه اللّه-مع حکمه هنا بثبوته بذلک أنکر الأمرین فی کتاب القصاص (7)،و جزم بعدم ثبوته بشاهد و امرأتین،و نسب القول بثبوت الدیة إلی الشذوذ،مع أنه قول کثیر من الأصحاب.

قوله:«و منها ما یثبت بشاهدین.إلخ».

ضابط هذا القسم ما کان متعلّق الشهادة مالا أو کان المقصود منه المال،

ص:255


1- 1) الکافی فی الفقه:439.
2- 2) فی الحجریّتین:إطلاقه.
3- 3) لم نظفر علی من صرّح بذلک من الأصحاب،راجع المختلف:714.
4- 4) الکافی فی الفقه:436،المهذّب 2:558،المختلف:714.
5- 5) النّهایة:333.
6- 6) من«ت»و الحجریّتین.
7- 7) شرائع الإسلام 4:224.

الوقف تردّد،أظهره أنه یثبت بشاهد و امرأتین و بشاهد و یمین.

کالأعیان و الدیون و العقود المالیّة،فیثبت بشاهد و امرأتین کما یثبت برجلین.قال اللّه تعالی وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ فَإِنْ لَمْ یَکُونا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتانِ (1).و قد تقدّم (2)أن مثل ذلک یثبت بشاهد و یمین بالروایة،و لا یثبت بشهادة النساء و حدهنّ.

فمن هذا القسم:البیع،و الإقالة،و الردّ بالعیب،و الرهن،و الحوالة، و الضمان،و الصلح،و القرض،و القراض،و الشفعة،و الإجارة،و المزارعة، و المساقاة،و الهبة،و الإبراء،و المسابقة،و الوصیّة بالمال،و الصداق فی النکاح، و الوطء بالشبهة،و الغصب،و الإتلاف.

و الجنایات التی لا توجب إلا المال،کالقتل الخطأ،و قتل الصبیّ و المجنون،و قتل الحرّ العبد،و المسلم الذمّی،و الوالد الولد،و السرقة التی لا قطع فیها،و المال خاصّة فیما فیه القطع.

و کذلک حقوق الأموال و العقود،کالخیار،و شرط الرهن،و الأجل.و فی الأجل احتمال،من حیث إنه ضرب سلطنة فکان کالوکالة.و منها قبض الأموال، و من جملتها نجوم الکتابة.

نعم،فی النجم الأخیر وجهان:

أحدهما:أنه لا یثبت إلا برجلین،بناء علی أن العتق لا یثبت إلا بهما، لتعلّق العتق به.و به جزم فی التحریر (3).

ص:256


1- 1) البقرة:282.
2- 2) فی ج 13:510.
3- 3) تحریر الأحکام 2:212.

..........

و أصحّهما:أنه کسائر النجوم،لأن العتق یحصل بالکتابة،و إذا جمع النجوم فالأخیر منها تمام السبب لا السبب التامّ للعتق،فلا فرق بینه و بین غیره.و هذا هو الذی اختاره الشیخ (1)و جماعة (2).و توقّف فی القواعد (3).

و منه طاعة المرأة لاستحقاق النفقة،و قتل الکافر لاستحقاق السلب، و أزمان الصید لتملّکه،و عجز المکاتب عن النجوم.و متعلّق الشهادة فی هذه الأربعة لیس مالا و لکن المقصود منه المال.

و اختلف فی الوقف،بناء علی أنه هل ینتقل إلی اللّه تعالی،أو إلی الموقوف علیه،أو یبقی علی ملک المالک؟فعلی الثانی یثبت بالشاهد و المرأتین[مطلقا] (4)و بالشاهد و الیمین،لا علی الأول،لأنه لیس بمال للموقوف علیه،بل له الانتفاع به فقط.

و الأقوی ثبوته بالشاهد و المرأتین مطلقا،و بالشاهد و الیمین إن کان علی محصور،لتمکّن حلفه.و قد تقدّم (5)البحث فیه فی باب الشاهد و الیمین.

و من هذا القسم ما لو مات سیّد المدبّر،فادّعی الوارث أنه کان قد رجع عن التدبیر حیث یجوز الرجوع،فإنه یثبت دعواه برجل و امرأتین و بشاهد و یمین، لأنه یدّعی مالا.

ص:257


1- 1) المبسوط 8:172.
2- 2) الدروس الشرعیّة 2:138.
3- 3) قواعد الأحکام 2:239.
4- 4) من«أ،د».
5- 5) فی ج 13:514.
الثالث:ما یثبت بالرجال و النساء،منفردات و منضمّات

الثالث:ما یثبت(1)بالرجال و النساء،منفردات و منضمّات.

و هو:الولادة و الاستهلال،و عیوب النساء الباطنة.و فی قبول شهادة النساء منفردات فی الرضاع خلاف،أقربه الجواز.

و تقبل (1)شهادة امرأتین مع رجل،فی الدیون و الأموال،و شهادة امرأتین مع الیمین.و لا تقبل فیه شهادة النساء منفردات و لو کثرن.

و لو توافق الزوجان علی الطلاق،و قال الزوج:طلّقتک علی کذا،و قالت:

بل مجّانا،تثبت دعوی الزوج (2)أیضا بهما.و کذا لو قال لعبده:أعتقتک علی کذا، فقال:بل مجّانا.

قوله:«الثالث:ما یثبت.إلخ».

ضابط هذا القسم:ما یعسر اطّلاع الرجال علیه غالبا.و ذلک:کالولادة، و البکارة،و الثیوبة،و عیوب النساء الباطنة،کالرتق و القرن و الحیض،و استهلال المولود،و أصله الصوت عند ولادته،و المراد منه ولادته حیّا لیرث.

و احترز بالباطنة عن مثل العرج و الجذام فی الوجه و إن کانت حرّة،لأنه لیس من العورة.

و اختلف فی الرضاع،و الأظهر أنه کذلک،لأنه أمر لا یطّلع علیه الرجال غالبا،فمسّت الحاجة إلی قبول شهادتهنّ فیه،کغیره من الأمور الخفیّة علی الرجال من عیوب النساء و غیرها،و للأخبار الکثیرة عن الصادق علیه السلام أن

ص:258


1- 1) لم ترد العبارة:«و تقبل شهادة امرأتین-إلی-و لو کثرن»فی متن نسخ المسالک الخطّیة،و وردت فی النسخة الخطّیة المعتمدة من الشرائع،و کذا فی الشرائع الحجریّة،و فی الجواهر«41:173»:أن الشارح الشهید«قدّس سرّه»لم یشرحها فی المسالک،و لعلّه لسقوطها من نسخته.
2- 2) فی«أ»:الزوجة،و فی«ث»:الزوجیّة.

و تقبل شهادة المرأة(1)الواحدة:فی ربع میراث المستهلّ،و فی ربع الوصیّة.و کلّ موضع تقبل فیه شهادة النساء لا یثبت بأقلّ من أربع.

شهادة النساء تقبل فیما لا یجوز للرجال النظر إلیه (1).

و یؤیّده ظاهر روایة ابن بکیر،عن بعض أصحابنا،عن الصادق علیه السلام:«فی امرأة أرضعت غلاما و جاریة،قال:یعلم ذلک غیرها؟قلت:لا، قال:لا تصدّق إن لم یکن غیرها» (2).و مفهوم الشرط أنها تصدّق حیث یعلم بذلک غیرها،لأن عدم الشرط یقتضی عدم المشروط و هو عدم التصدیق،فیثبت نقیضه و هو التصدیق.

و قال الشیخ فی الخلاف (3)و موضع من المبسوط (4)،و ابن إدریس (5)، و نجیب الدین یحیی بن سعید (6)،و الأکثر:إنه لا تقبل فیه شهادة النساء،لأصالة الإباحة.و لا یخفی ضعف الأصالة مع معارضة الشهادة.

قوله:«و تقبل شهادة المرأة.إلخ».

حیث تقبل شهادة النساء منفردات یعتبر کونهنّ أربعا،لما عهد من عادة الشارع فی باب الشهادات من اعتبار المرأتین برجل،و الأمر بإشهاد رجلین أو رجل و امرأتین.

و استثنی من ذلک أمران بنصّ خاصّ،و هما:الوصیّة بالمال،و میراث

ص:259


1- 1) راجع الوسائل 18:258 ب«24»من أبواب الشهادات ح 4،5،7،9 و غیرها.
2- 2) التهذیب 7:323 ح 1330،الوسائل 14:304 ب«12»من أبواب ما یحرم بالرضاع ح 3.
3- 3) الخلاف 6:257 مسألة(9).
4- 4) المبسوط 5:311.
5- 5) السرائر 2:137.
6- 6) الجامع الشرائع:543.

..........

المستهلّ.فیثبت جمیع المشهود به بشهادة أربع،و ثلاثة أرباعه بشهادة ثلاث، و نصفه باثنتین،و ربعه بواحدة.

و المستند صحیحة ربعی عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی شهادة امرأة حضرت رجلا یوصی،فقال:«یجوز ربع ما أوصی بحساب شهادتها» (1).

و صحیحة عمر بن یزید قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل مات و ترک امرأته و هی حامل،فوضعت بعد موته غلاما،ثمَّ مات الغلام بعد ما وقع إلی الأرض،فشهدت المرأة التی قبلتها أنه استهلّ و صاح حین وقع إلی الأرض ثمَّ مات،قال:علی الإمام أن یجیز شهادتها فی ربع میراث الغلام» (2).

و فی روایة ابن سنان عنه علیه السلام:«قلت:فإن کانتا امرأتین؟قال:

تجوز شهادتهما فی النصف من المیراث» (3).و غیرها من الأخبار (4).

و فی ثبوت النصف بشهادة الرجل،لکونه بمنزلة امرأتین،أو الربع لعدم النصّ علیه،و کونه المتیقّن،إذ لا یقصر عن امرأة،أو لا یثبت به شیء أصلا، وقوفا فیما خالف الأصل علی مورده،أوجه أجودها الوسط.

و لیس للمرأة تضعیف الحقّ لیصیر ما یثبت بشهادتها مقدار الحقّ.فلو فعلت ذلک جاز للمشهود له أخذه إن علم بأصل الحقّ،و إلا فلا.و الخنثی هنا کالمرأة.

ص:260


1- 1) الکافی 7:4 ح 4،التهذیب 9:180 ح 719،الوسائل 13:395 ب«22»من أبواب أحکام الوصایا ح 1.
2- 2) الکافی 7:392 ح 12،التهذیب 6:268 ح 720،الاستبصار 3:29 ح 92،الوسائل 18:259 ب «24»من أبواب الشهادات ح 6.
3- 3) الکافی 7:156 ح 4،التهذیب 6:271 ح 736،الاستبصار 3:31 ح 104،الوسائل 18:267 الباب المتقدّم ح 45.
4- 4) راجع الوسائل 13:395 ب«22»من أبواب أحکام الوصایا.
مسائل
اشارة

مسائل:

الأولی:الشهادة لیست شرطا فی شیء من العقود إلاّ فی الطلاق

الأولی:الشهادة لیست شرطا(1)فی شیء من العقود إلاّ فی الطلاق.

و یستحبّ فی النکاح،و الرّجعة.و کذا فی البیع.

و قال المفید:«یقبل:فی عیوب النساء،و الاستهلال،و النفاس،و الحیض، و الولادة،و الرضاع،شهادة امرأتین مسلمتین،و إذا لم یوجد إلا شهادة امرأة واحدة مأمونة قبلت شهادتها فیه» (1).و تبعه سلاّر (2).

و المستند صحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام:«أنه سأله عن شهادة القابلة فی الولادة،فقال:تجوز شهادة الواحدة» (3).

و أجاب فی المختلف (4)بالقول بالموجب،فإنه یثبت بشهادة الواحدة الربع،مع أنه لا یدلّ علی حکم غیر الولادة.و ابن أبی عقیل (5)خصّ القبول بالواحدة بالاستهلال،عملا بظاهر الخبر.

قوله:«الشهادة لیست شرطا.إلخ».

الإشهاد مستحبّ فی البیع،لقوله تعالی وَ أَشْهِدُوا إِذا تَبایَعْتُمْ (6)،و فی النکاح و الرجعة،للأخبار (7)الواردة بذلک،و قد تقدّمت (8)فی بابها.و لا یجب فی

ص:261


1- 1) المقنعة:727.
2- 2) المراسم:233.
3- 3) الکافی 7:390 ح 2،التهذیب 6:269 ح 723،الاستبصار 3:29 ح 95،الوسائل 18:258 ب «24»من أبواب الشهادات ح 2.
4- 4) المختلف:716.
5- 5) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:716،و لکن عمّم الحکم فی الولادة و فی الصبیّ صاح أو لم یصح.
6- 6) البقرة:282.
7- 7) الوسائل 14:67 ب«43»من أبواب مقدّمات النکاح،و ج 15:371 ب«13»من أبواب أقسام الطلاق.
8- 8) فی ج 7:18،و ج 9:188.
الثانیة:حکم الحاکم تبع للشهادة

الثانیة:حکم الحاکم(1)تبع للشهادة،فإن کانت محقّة نفذ الحکم باطنا و ظاهرا،و إلاّ نفذ ظاهرا.

و بالجملة الحکم ینفذ عندنا ظاهرا لا باطنا.و لا یستبیح المشهود له ما حکم له،إلا مع العلم بصحّة الشهادة أو الجهل بحالها.

شیء من العقود و غیرها،عملا بالأصل،و ضعف الدلیل الموجب.و قد تقدّم البحث فی ذلک مرارا.

قوله:«حکم الحاکم.إلخ».

أطبق علماؤنا و أکثر الجمهور علی أن الحکم لا ینفذ إلا ظاهرا،و أما باطنا فیتبع الحقّ،فلا یستبیح المحکوم له أخذ المحکوم به مع علمه بعدم الاستحقاق، لأصالة بقاء الحقّ علی أصله،و الحلّ و الحرمة کذلک.و قد روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:«إنما أنا بشر مثلکم،و إنکم تختصمون إلیّ، و لعلّ بعضکم ألحن بحجّته من بعض،فأقضی له نحو ما أسمع،فمن قضیت له من حقّ أخیه شیئا فلا یأخذه،فإنما أقطع له قطعة من النار» (1).أخرجه أصحاب السنن السبعة.

و خالف فی ذلک أبو حنیفة (2)،فحکم باستباحة المحکوم له و إن علم بطلانه،سواء فی ذلک المال أو البضع.

و قول المصنف:«أو الجهل بحالها»یندرج فیه ما إذا شهد لشخص شاهدان بحقّ،إما لکونه متروکا له من مورّثه،أو له مع احتمال نسیانه،فإنه یستبیح أخذه

ص:262


1- 1) صحیح البخاری 3:235-236،سنن ابن ماجه 2:777 ح 2317،سنن أبی داود:3:301 ح 3583،سنن الترمذی 3:624 ح 1339.سنن النسائی 8:233،سنن الدار قطنی 4:239 ح 127،سنن البیهقی 10:149.
2- 2) المبسوط للسرخسی 16:180.
الثالثة:إذا دعی من له أهلیّة التحمّل وجب علیه

الثالثة:إذا دعی(1)من له أهلیّة التحمّل وجب علیه.و قیل:لا یجب.

و الأوّل مرویّ.و الوجوب علی الکفایة.و لا یتعیّن إلاّ مع عدم غیره ممّن یقوم بالتحمّل.

أمّا الأداء فلا خلاف فی وجوبه علی الکفایة،فإن قام غیره سقط عنه.و إن امتنعوا لحقهم الذمّ و العقاب.

و لو عدم الشهود إلا اثنان،تعیّن علیهما.و لا یجوز لهما التخلّف، إلاّ أن تکون الشهادة مضرّة بهما ضررا غیر مستحقّ.

مع (1)الحکم بشهادتهما،ما لم یعلم فساد ذلک،بأن یتجدّد براءة المشهود علیه من غیر أن یعلم به الشهود،و نحو ذلک،فلا یستبیح الأخذ،لعلمه بفساد الحکم.

و لو توقّف الحکم علی یمینه،لکون الشهادة علی میّت أو ما ألحق به،أو کون الشاهد واحدا،لم یجز له الحلف إلا مع العلم بالحال،لأن استباحة الأخذ مترتّبة علی حکم الحاکم،و حکمه مترتّب علی یمینه،و لیس له الحلف بدون العلم بالحال.

قوله:«إذا دعی.إلخ».

الکلام هنا فی أداء الشهادة آخرا و تحمّلها أولا.أما الأول فلا خلاف فی وجوبه و تحریم الامتناع منه،قال تعالی وَ لا تَکْتُمُوا الشَّهادَةَ وَ مَنْ یَکْتُمْها فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ (2).

و روی عن الباقر علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:من کتم شهادة،أو شهد بها لیهدر بها دم امرئ مسلم،أو لیزوی مال امرء مسلم،أتی

ص:263


1- 1) فی«ا،ث،خ»:من الحاکم.
2- 2) البقرة:283.

..........

یوم القیامة و لوجهه ظلمة مدّ البصر،و فی وجهه کدوح،تعرفه الخلائق باسمه و نسبه،و من شهد شهادة حقّ لیحیی بها حقّ امرئ مسلم أتی یوم القیامة و لوجهه نور مدّ البصر،تعرفه الخلائق باسمه و نسبه،ثمَّ قال أبو جعفر علیه السلام:ألا تری أن اللّه تعالی یقول وَ أَقِیمُوا الشَّهادَةَ لِلّهِ » (1).

و وجوبه علی الکفایة إن زاد الشهود عن العدد المعتبر فی ثبوت الحقّ،و إلا فهو عینی،و إن کان الجمیع فی الأصل کفائیّا،لأن الواجب الکفائی إذا انحصر فی فرد کان کالعینی.

و المشهور عدم الفرق فی الوجوب بین من استدعی و غیره،لعموم الأدلّة، و أنها أمانة حصلت عنده فوجب علیه الخروج منها،کما أن الأمانات المالیّة تارة تحصل عنده بقبولها کالودیعة،و تارة بغیره کتطیّر الریح.

و ذهب جماعة (2)-منهم الشیخ (3)و ابن الجنید (4)و أبو الصلاح (5)-إلی عدم الوجوب إلا مع الاستدعاء،لصحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«إذا سمع الرجل الشهادة و لم یشهد علیها إن شاء شهد،و إن شاء سکت (6)».

و سأله أیضا عن الرجل یحضر حساب الرجلین فیطلبان منه الشهادة علی ما

ص:264


1- 1) الکافی 7:380 ح 1،الفقیه 3:35 ح 114،التهذیب 6:276 ح 756،الوسائل 18:227 ب«2» من أبواب الشهادات ح 2.و الآیة فی سورة الطلاق:2.
2- 2) المهذّب 2:560.
3- 3) النّهایة:330.
4- 4) حکاه عنه فخر المحقّقین فی إیضاح الفوائد 4:441.
5- 5) الکافی فی الفقه:436.
6- 6) الکافی 7:382 ح 5،التهذیب 6:258 ح 678،الوسائل 18:231 ب«5»من أبواب الشهادات ح 1.

..........

یسمع منهما،قال:ذاک إلیه إن شاء شهد و إن شاء لم یشهد،فإن شهد شهد بحقّ قد سمعه،و إن لم یشهد فلا شیء علیه،لأنهما لم یشهداه» (1).

و حسنة هشام بن سالم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا سمع الرجل الشهادة و لم یشهد علیها،فهو بالخیار إن شاء شهد و إن شاء سکت،و إذا أشهد لم یکن له إلا أن یشهد» (2).و غیرها من الأخبار (3).و لأنه لم یؤخذ منه التزام، بخلاف ما إذا تحمّل قصدا،فإنه یکون ملتزما کضمان الأموال.

و فی المختلف (4)جعل النزاع لفظیّا لا معنویّا،نظرا إلی أنه فرض کفایة، فیجوز ترکه إذا قام غیره مقامه،و لو لم یقم غیره مقامه و خاف لحوق ضرر بإبطال الحقّ وجب علیه إقامة الشهادة،و لا یبقی فرق بین أن یشهد من غیر استدعاء و بین أن یشهد معه.

و فیه نظر،لأن الأخبار المذکورة مفصّلة و مصرّحة بالفرق بین من یستدعی و بین من لا یستدعی،و أنه یتعیّن علی المستدعی الشهادة،مع أن الوجوب حینئذ کفائیّ اتّفاقا و إن عرض له التعیین.و علی ما ذکره فی المختلف من المعنی لا یبقی فرق بین الحالین،و لا یبقی للتفصیل فی الأخبار فائدة أصلا.و لا وجه لهذا التکلّف الذی لا یساعد علیه الکلام.و الحقّ أن النزاع معنویّ صرف.

و لو لم یعلم صاحب الحقّ بشهادة الشهود،إما لکونه قد نسی الاستدعاء، أو لکون المستدعی مورّثه،أو مطلقا علی المشهور،وجب علیهم تعریفه مع

ص:265


1- 1) الکافی 7:382 ح 6،التهذیب 6:258 ح 677،الوسائل 18:232 الباب المتقدّم ح 5.
2- 2) الکافی 7:381 ح 1،التهذیب 6:258 ح 679،الوسائل 18:231 الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) راجع الوسائل 18:231 الباب المتقدّم.
4- 4) المختلف:725.

..........

خوفهم من بطلان الحقّ.و یجب کفایة مع زیادتهم عن العدد إعلام العدد الذی یثبت به الحقّ.

و لو لم یکونوا عدولا،فإن أمکن ثبوت الحقّ بشهادتهم و لو عند حاکم الجور وجب أیضا،و إلا ففی الوجوب وجهان،من عدم الفائدة،و توقّع العدالة.

و قرّب فی الدروس (1)الوجوب.

و لو کان أحدهما عدلا وجب علیه قطعا،رجاء أن یحلف معه إن أمکن، بأن یکون عالما بالحقّ،و إلا ففی الوجوب نظر،لعدم الفائدة.و یمکن الوجوب مطلقا،رجاء أن یکون له شاهد آخر لا یعلم به فیثبت الحقّ بهما.

و أما الثانی،و هو تحمّل الشهادة ابتداء،فالمشهور و المرویّ وجوبه أیضا علی الکفایة کالأداء،لقوله تعالی وَ لا یَأْبَ الشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا (2)،الشامل بعمومه الأمرین،أو لاختصاصه بهذه الحالة،فقد روی هشام بن سالم عن الصادق علیه السلام:«فی قول اللّه عزّ و جلّ وَ لا یَأْبَ الشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا ، قال:قبل الشهادة،و قوله تعالی وَ مَنْ یَکْتُمْها فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ (3)،قال:بعد الشهادة» (4).و هو نصّ فی الباب،و تصریح بحمل الآیة علی حالة التحمّل.

و لصحیحة أبی الصبّاح الکنانی عن الصادق علیه السلام:«فی قوله تعالی:

وَ لا یَأْبَ الشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا قال:لا ینبغی لأحد إذا دعی إلی شهادة لیشهد

ص:266


1- 1) الدروس الشرعیّة 2:135.
2- 2) البقرة:282.
3- 3) البقرة:283.
4- 4) الکافی 7:381 ح 2،الفقیه 3:34 ح 112،التهذیب 6:275 ح 750،الوسائل 18:225 ب«1» من أبواب الشهادات ح 1.

..........

علیها أن یقول:لا أشهد لکم علیها» (1).و«لا ینبغی»و إن کان ظاهره الکراهة إلا أنه فسّر به النهی فی الآیة،و الأصل فیه التحریم،فیحمل التفسیر علیه.

و روایة جرّاح المدائنی عنه علیه السلام قال:«إذا دعیت إلی الشهادة فأجب» (2).

و صحیحة محمد بن الفضیل عن أبی الحسن علیه السلام:«فی قول اللّه تعالی وَ لا یَأْبَ الشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا فقال:إذا دعاک الرجل لتشهد علی دین أو حقّ لم یسع لک أن تقاعس عنه» (3).

و غیرها من الأخبار (4)الکثیرة الدالّة بعمومها أو إطلاقها علی المطلوب.

و لأنه من الأمور الضروریّة التی لا ینفکّ الإنسان عنها،لوقوع الحاجة إلی المعاملات و المناکحات،فوجب فی الحکمة إیجاب ذلک لتحسم مادّة النزاع المترتّب علی ترکه غالبا.

و ذهب ابن إدریس (5)-رحمه اللّه-إلی عدم الوجوب،عملا بالأصل، و طعنا فی الأخبار و دلالة الآیة،لأن إطلاق الشهداء حقیقة بعد تحمّل الشهادة، فتکون مخصوصة بالأداء،و إلا لزم المجاز أو الاشتراک.

ص:267


1- 1) الکافی 7:379-380 ح 2،التهذیب 6:275 ح 751،الوسائل 18:225 الباب المتقدّم ح 2.
2- 2) الکافی 7:380 ح 5،التهذیب 6:275 ح 752،الوسائل 18:225 الباب المتقدّم ح 3.
3- 3) الکافی 7:380 ح 3،التهذیب 6:276 ح 754،الوسائل 18:226 الباب المتقدّم ح 7.
4- 4) راجع الوسائل 18:225 ب«1»من أبواب الشهادات.
5- 5) السرائر 2:125-126.

..........

و أجیب (1):«بأنها وردت فی معرض الإرشاد بالإشهاد،لأنه تعالی أمر (2)بالکتابة حال المداینة،و نهی الکاتب عن الإباء،ثمَّ أمر بالإشهاد،و نهی الشاهد عن الإباء».فکان سیاق الآیة یقتضی إرادة هذا المعنی،مضافا إلی تفسیره به فی الروایة المعتبرة.و لأنه لا یشترط ثبوت المعنی المشتقّ منه فی صحّة الاشتقاق.

و فیه نظر.

و اعلم أن إطلاق الأصحاب و الأخبار یقتضی عدم الفرق فی التحمّل و الأداء بین کونه فی بلد الشاهد و غیره ممّا[لا] (3)یحتاج إلی سفر، و لا بین السفر الطویل و القصیر مع الإمکان.هذا من حیث السعی.أما المئونة المحتاج إلیها فی السفر من الرکوب و غیره فلا یجب علی الشاهد تحمّلها،بل إن قام بها المشهود له و إلا سقط الوجوب،فإن الوجوب فی الأمرین مشروط بعدم توجّه ضرر علی الشاهد غیر مستحقّ،و إلا سقط الوجوب.

و احترز بالمستحقّ عمّا لو کان للمشهود علیه حقّ علی الشاهد یناقشه علیه علی تقدیر الشهادة،و یمهله به أو یسامحه بدونها،فلا یعدّ ذلک عذرا،لأنه مستحقّ مع قدرته علی الوفاء لا بدونه.

ص:268


1- 1) المختلف:722.
2- 2) البقرة:282.
3- 3) من«ط»و الحجریّتین.
الطرف الرابع فی الشهادة علی الشهادة

الطرف الرابع فی الشهادة علی الشهادة(1) و هی مقبولة:فی حقوق الناس،عقوبة کانت کالقصاص،أو غیر عقوبة،کالطلاق و النسب و العتق،أو مالا کالقراض و القرض و عقود المعاوضات،أو ما لا یطّلع علیه الرجال غالبا،کعیوب النساء و الولادة و الاستهلال.

و لا تقبل فی الحدود،سواء کانت للّه محضا،کحدّ الزنا و اللواط و السّحق،أو مشترکة،کحدّ السرقة و القذف علی خلاف فیهما.

قوله:«فی الشهادة علی الشهادة.إلخ».

الشهادة علی الشهادة مقبولة مرّة واحدة فی الجملة إجماعا،لعموم:

وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ (1).و خصوص قول أبی جعفر علیه السلام فی روایة محمد بن مسلم حیث سأل عن:«الشهادة علی شهادة الرجل و هو بالحضرة فی البلد،قال:نعم،و لو کان خلف ساریة،إذا کان لا یمکنه أن یقیمها هو لعلّة تمنعه من أن یحضر و یقیمها» (2).و لدعاء الحاجة إلیها،فإن شهود الواقعة قد یغیبون أو یموتون.و لأن الشهادة حقّ لازم الأداء،فتجوز الشهادة علیه کسائر الحقوق.

و محلّها ما عدا الحدود إجماعا،سواء فی ذلک الأموال و الأنکحة و العقود و الإیقاعات و الفسوخ و غیرها،و سواء کانت حقّ الآدمیّین أم حقّ اللّه تعالی، کالزکوات و أوقاف المساجد و الجهات العامّة و الأهلّة،کهلال رمضان و غیره.

ص:269


1- 1) البقرة:282.
2- 2) الفقیه 3:42 ح 141،التهذیب 6:256 ح 672،الاستبصار 3:20 ح 59،الوسائل 18:297 ب «44»من أبواب الشهادات ح 1.

و لا بدّ أن یشهد اثنان(1)علی الواحد،لأن المراد إثبات شهادة الأصل،و هو لا یتحقّق بشهادة الواحد.

و أما الحدود،فإن کانت مختصّة باللّه-کحدّ الزنا-لم تسمع إجماعا.و إن کانت مشترکة-کحدّ السرقة و القذف-فالمشهور بین الأصحاب أن الحکم فیها کغیرها من الحدود،لإطلاق النصوص بعدم قبولها فی الحدّ،کروایة طلحة بن زید عن أبی عبد اللّه علیه السلام،عن أبیه،عن علیّ علیه السلام:«أنه کان لا یجیز شهادة علی شهادة فی حدّ» (1).و مثله روی غیاث بن (2)إبراهیم[عنه] (3)عن علیّ علیه السلام.

و الطریق فیهما ضعیف،لکنّهما مؤیّدتان-مع الشهرة-بأن الحدود تدرأ بالشبهات.و قیام البدل مقام المبدل لا یخلو من شبهة.

و قال الشیخ فی موضع من المبسوط (4)و ابن حمزة (5)بجوازها فیهما (6)، ترجیحا لحقّ الآدمی،و أخذا بالعموم.

و هذا أجود،لعدم دلیل صالح للتخصیص فیهما.و هو اختیار الشهید فی الشرح (7).

قوله:«و لا بدّ أن یشهد اثنان.إلخ».

و نبّه المصنف بقوله:«عقوبة کالقصاص.إلخ»علی خلاف بعض

ص:270


1- 1) التهذیب 6:255 ح 667،الوسائل 18:299 ب«45»من أبواب الشهادات ح 1.
2- 2) الفقیه 3:41 ح 140،التهذیب 6:256 ح 671،الوسائل 18:299 الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) من«ت،ط».
4- 4) المبسوط 8:231،لکن حکم بجوازها فی القذف دون السرقة.
5- 5) الوسیلة:233.
6- 6) فی«ت،ث»:فیها.
7- 7) غایة المراد:332.

فلو شهد علی کلّ واحد اثنان صحّ.و کذا لو شهد اثنان،علی شهادة کلّ واحد من شاهدی الأصل.و کذا لو شهد شاهد أصل،و هو مع آخر علی شهادة أصل آخر.

و کذا لو شهد اثنان علی جماعة،کفی شهادة الاثنین علی کلّ واحد منهم.و کذا لو کان شهود الأصل شاهدا و امرأتین،فشهد علی شهادتهم اثنان،أو کان الأصل نساء ممّا تقبل فیه شهادتهنّ منفردات، کفی شهادة اثنین علیهنّ.

العامّة (1)،حیث نفاها فی العقوبات کالقصاص و إن کانت حقّا للآدمیّین.

و أکثرهم علی اختصاص المنع بحدود اللّه تعالی.و منهم من أثبتها فی الحدود أیضا.

و اعلم أن إطلاق المصنف کون محلّها حقوق الآدمیّین قد یوهم خروج ما کان حقّا للّه تعالی و لیس حقّا للآدمی و إن لم یکن حدّا.و هذا لیس بمراد،بل الضابط ما ذکرناه من أن محلّها ما عدا الحدود،أو ما عدا حدود اللّه تعالی،کما تقتضیه الأدلّة و الفتاوی.

المقصود من الشهادة علی الشهادة إثبات شهادة شاهد الأصل عند الحاکم، فکانت الشهادة کغیرها من الحقوق غیر المالیّة،فیفتقر إثباتها إلی شاهدین ذکرین.

ص:271


1- 1) اللباب فی شرح الکتاب 4:68،الحاوی الکبیر 17:221،حلیة العلماء 8:295،المغنی لابن قدامة 12:87،روضة الطالبین 8:261.

و للتحمّل مراتب،(1)أتمّها أن یقول شاهد الأصل:اشهد علی شهادتی،أننی أشهد علی فلان بن فلان،لفلان بن فلان بکذا.و هو الاسترعاء.

ثمَّ إن شهد شاهدان علی أحدهما و آخران علی شهادة الآخر تمَّ النصاب بلا کلام.و إن شهد کلّ منهما علی کلّ منهما،أو أحدهما مع شاهد الأصل علی الأصل الآخر،فعندنا أن الحکم کذلک،لتحقّق إثبات شهادة الشاهد باثنین،و هو المعتبر فی الإثبات.

و خالف فی ذلک بعض العامّة (1)،فمنع من جمیع هذه الصور التی ذکرها المصنف،و اعتبر المغایرة فی شهود کلّ فرع.فشرط شهادة أربعة علی الشاهدین،و علی رجل و امرأتین ستّة.و لو شهدوا علی أربع من النساء فی مثل الولادة افتقر إلی ثمانیة،یشهد علی کلّ واحدة اثنان.و هکذا.

و الأکثر علی ما اخترناه من الاجتزاء باثنین مطلقا،لأنهما شهدا علی الجمیع،کما لو شهدا علی إقرار رجلین أو أربعة.

و مبنی الخلاف فی جواز کون الأصل فرعا مع آخر علی أن الإشهاد علی الشهادة هل هو لإثبات الشهادة،أو[هو] (2)بحکم النیابة عنها؟فعلی الأول-و هو مذهب الأصحاب-یجوز أن یکون الأصل فرعا،لا علی الثانی،لأنه لا یصحّ کونه نائبا عن نفسه و غیره،لأن قیامه بنفسه یستدعی استغناءه عن الغیر،و نیابته یقتضی افتقاره،فلا یجتمعان.

قوله:«و للتحمّل مراتب.إلخ».

إنما یجوز التحمّل إذا عرف أن عند الأصل شهادة جازمة بحقّ ثابت.

ص:272


1- 1) حلیة العلماء 8:298-299،المغنی لابن قدامة 12:95-96،روضة الطالبین 8:265.
2- 2) من«أ»و الحجریّتین.

و أخفض منه أن یسمعه،یشهد عند الحاکم،إذ لا ریب فی تصریحه هناک بالشهادة.

و یلیه أن یسمعه یقول:أنا أشهد لفلان بن فلان علی فلان بن فلان بکذا،و یذکر السبب،مثل أن یقول:من ثمن ثوب أو عقار،إذ هی صورة جزم.و فیه تردّد.

أما لو لم یذکر سبب الحقّ،بل اقتصر علی قوله:أنا أشهد لفلان علی فلان بکذا،لم یصر متحمّلا،لاعتیاد التسامح بمثله.و فی الفرق بین هذه و بین ذکر السبب إشکال.

و لمعرفته أسباب ذکرها المصنف-رحمه اللّه-فی ثلاث مراتب.

أحدها:الاسترعاء.و هو:التماس شاهد الأصل رعایة شهادته.و الشهادة بها و الشهادة معه جائزة إجماعا.و لکن اختلفوا فی کیفیّته،فذکر المصنف -رحمه اللّه-و الأکثر أن یقول شاهد الأصل للفرع:اشهد علی شهادتی أنّنی أشهد علی فلان.إلخ.و فی معناها أن یسمعه یسترعی شاهدا آخر.و کذا لو قال:

أشهدک علی شهادتی،أو یقول:إذا استشهدت علی شهادتی فقد أذنت لک فی أن تشهد.و لا یقول:أشهدک عن شهادتی.إلخ.

و الفرق بین«علی»و«عن»أن قوله:«أشهدک علی شهادتی»تحمیل، و قوله:«عن شهادتی»إذن فی الأداء،فکأنّه یقول:أدّها عنّی،إذ لإذنه أثر فی الطریق،ألا تراه لو قال له بعد التحمیل:لا تؤدّ عنّی تلک الشهادة،امتنع علیه الأداء.

ص:273

..........

و ربما رجّح بعضهم«عن»،بل ناقش فی«علی»،من حیث إنها تقتضی کون الشهادة مشهودا علیها،و إنما هی مشهود بها،و المشهود علیه هو الشاهد، و لا بدّ من التمییز بین المشهود به و له و علیه.

لکن رعایة التحمّل فی«علی»سهّل أمرها،و أخرجها عن کون الشهادة مشهودا علیها صرفا.مضافا إلی کونه هو المشهور فی الاستعمال.

و ثانیها:أن یسمعه یشهد عند الحاکم أن لفلان علی فلان کذا،فله أن یشهد علی شهادته و إن لم یسترعه،لأنه لا یتصدّی لإقامة الشهادة عند الحاکم إلا بعد تحقّق الوجوب.و للحاکم أیضا أن یشهد علی شهادته عند حاکم آخر.و الشهادة عند المحکّم (1)کالشهادة عند الحاکم المنصوب من الامام،لأنه لا یشهد عند المحکّم (2)أیضا إلا و هو جازم بثبوت المشهود به.

و ألحق بهذه المرتبة قوله:عندی شهادة مجزومة أو مثبوتة بأن علی فلان لفلان کذا.و کذا لو قال:شهادة لا أرتاب فیها،أو لا أشکّ.

و یظهر من کلام ابن الجنید منع هذه المرتبة،لأنه قال:«لیس للشهود أن یشهدوا إذا أخبرهم المشهود علی شهادته،دون أن یسترعیهم إیّاها و یقول لهم بعد وصفه حال شهادته:فاشهدوا علی شهادتی علی فلان لفلان بکذا» (3).

و ثالثها:أن یبیّن سبب الوجوب،فیقول:أشهد أن لفلان علی فلان کذا من ثمن مبیع أو قرض أو أرش جنایة.فیجوز الشهادة علی شهادته و إن لم یشهد عند الحاکم،و لا وجد منه استرعاء،لأن الاستناد إلی السبب یقطع احتمال الوعد

ص:274


1- 1) فی«د،ط»:الحکم.
2- 2) فی«ا،ط»:الحکم،و فی«د»:الحاکم.
3- 3) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:729.

..........

و التساهل.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی قبول هذه الصورة،و کذلک العلامة (1).

و منشأ التردّد ممّا ذکر،و من اعتیاد التسامح بمثل ذلک فی غیر مجالس الحکّام.و الوجه القبول،لأن العدالة تمنع المسامحة إلی هذه الغایة.

و لو قال:أشهد أن علیه کذا.إلخ،و لم یذکر السبب،و لا کان ذلک فی مجلس الحاکم،فهذه الصورة قطع المصنف-رحمه للّه-و غیره (2)بعدم جواز الشهادة علیها،لاعتیاد التسامح بذلک من غیر تحقیق لغرض صحیح أو فاسد، و لو آل الأمر إلی أن إقامة الشهادة لا تخلو عنها،و لاحتمال إرادة الوعد،بمعنی أن المشهود علیه کان قد وعد المشهود له بذلک فجعلها علیه،لأن الوفاء بالوعد من مکارم الأخلاق،فنزّله منزلة الدّین.و لیس کذلک لو سمعه یقول:لفلان علیّ کذا، فإنه یجوز الشهادة علیه بالإقرار،و لا یحمل علی الوعد و لا علی التساهل.

و فرّقوا بین الإقرار و تحمّل الشهادة بوجهین:

أحدهما:أن الشهادة یعتبر فیها ما لا یعتبر فی الإقرار،ألا تری أنه لا تقبل شهادة الفاسق و المغفّل و الشهادة بالمجهول،و الإقرار یخالفه،فجاز أن یعتبر فی تحمّل الشهادة ما لا یعتبر فی تحمّل الإقرار.

و الثانی:أن المقرّ مخبر عن نفسه،و الشاهد مخبر عن غیره،[و المخبر عن غیره] (3)قد یتساهل،فیحتاج فیه إلی الاحتیاط،بخلاف المخبر عن نفسه.

و اعلم:أن المصنف-رحمه اللّه-استشکل الفرق بین هذه الصورة التی سمعه یشهد من غیر أن یذکر السبب،و بین ما لو ذکر السبب.

ص:275


1- 1) قواعد الأحکام 2:241.
2- 2) قواعد الأحکام 2:241.
3- 3) من«ت،ث،خ».

ففی صورة الاسترعاء،(1)یقول:أشهدنی[فلان]علی شهادته.

و فی صورة سماعه عند الحاکم،یقول:أشهد أن فلانا شهد عند الحاکم بکذا.

و فی صورة السماع لا عنده،یقول:أشهد أن فلانا شهد علی فلان لفلان بکذا،بسبب کذا.

و وجه الإشکال:من حیث اشتمال الصیغتین علی الجزم الذی لا یناسب العدل أن یتسامح فیه.

و استشکاله فی الفرق یحتمل معنیین:

أحدهما-و هو الأظهر-:إلحاق الأولی بالثانیة فی عدم القبول،لقیام الاحتمال بالتسامح و الوعد،فیکون الإشکال موافقا لتردّده السابق فی حکم ما لو ذکر السبب،و یقتضی عدم قبول الشهادة فی الموضعین،بخلاف ما ذکره الشیخ (1)و غیره (2)من الفرق و قبول الأولی دون الثانیة.

و الثانی:إلحاق الثانیة بالأولی فی القبول،لاشتراکهما فی الشهادة بصیغة الجزم الذی لا یصحّ للعدل أن یتلفّظ به من غیر علم بالحال،و لا یجوز فی سماعه ذلک ممّن لا یوثق به أو وعد و نحوه.إلا أن هذا الحکم بعید،بل لم یقل به أحد و إن کان محتملا.

و المحصّل من الاشکال هو أن الحکم فی إحداهما بالقبول دون الأخری ترجیح من غیر مرجّح،ردّا علی الشیخ (3)حیث فرّق.

قوله:«ففی صورة الاسترعاء.إلخ».

یجب علی الفرع عند أداء الشهادة أن یبیّن جهة التحمّل،لأن الغالب علی

ص:276


1- 1) المبسوط 8:231.
2- 2) الدروس الشرعیّة 2:142.
3- 3) المبسوط 8:232.

و لا تقبل شهادة الفرع،(1)إلاّ عند تعذّر حضور شاهد الأصل.

و یتحقّق العذر:بالمرض،و ما ماثله،و بالغیبة.و لا تقدیر لها.

و ضابطه:مراعاة المشقّة علی شاهد الأصل فی حضوره.

الناس الجهل بطریق التحمّل،فربما استند إلی سبب لا یجوز التحمّل به،فإذا ذکر السبب زال الریب،و للاختلاف (1)فی المراتب کما عرفت،فربما أطلق الشهادة و کانت مستندة إلی وجه یجوز عنده لا عند الحاکم.

فإن استرعاه الأصل قال:أشهد أن فلانا شهد أن لفلان علی فلان کذا و أشهدنی علی شهادته،أو یقول ابتداء:أشهدنی فلان علی شهادته أن لفلان.

إلخ.و إن لم یسترعه بیّن أنه شهد عند الحاکم،أو أنه أسند المشهود به إلی سببه.

و فی الاکتفاء بقوله:أشهد علی شهادة فلان بکذا،مع الوثوق بمعرفة المراتب،و موافقة رأیه لرأی الحاکم،فیها وجهان،من ظهور الاستناد إلی سبب صحیح نظرا إلی الثقة به،و من تطرّق الاحتمال.

قوله:«و لا تقبل شهادة الفرع.إلخ».

المشهور بین الأصحاب اشتراط تعذّر حضور شاهد الأصل فی قبول شهادة الفرع.و فی خبر محمد بن مسلم السابق (2)دلیل علیه،لأنه شرط أن یکون به علّة تمنعه من أن یحضر و یقیمها.

و نقل الشیخ فی الخلاف (3)عن بعض أصحابنا عدم اشتراط ذلک،و مال

ص:277


1- 1) فی«ث،د،خ،م»:و الاختلاف.
2- 2) راجع ص:269.
3- 3) الخلاف 6:315 ذیل مسألة(65).

..........

إلیه.و استدلّ علیه بأن الأصل قبول الشهادة علی الشهادة،و تخصیصها بوقت دون وقت أو علی وجه دون وجه یحتاج إلی دلیل.

قال:«و أیضا روی (1)أصحابنا أنه إذا اجتمع شاهد الأصل و شاهد الفرع و اختلفا،فإنه تقبل شهادة أعدلهما،حتی إن فی أصحابنا من قال:تقبل شهادة الفرع و تسقط شهادة الأصل» (2).

و المذهب هو المشهور.و علیه،فالمعتبر تعذّر حضور الأصل لموت،أو زمانة،أو مانع یمنعه من حضور مجلس الحکم و إن کان حاضرا،أو یوجب له تحمّل مشقّة لا تتحمّل غالبا.و لا فرق بین أن یکون فوق مسافة العدوی،و هی التی لو خرج بکرة لأداء الشهادة أمکنه الرجوع إلی أهله لیلا،و دونها عندنا، عملا بالأصل.

و اشترط بعض العامّة (3)کونه فوق مسافة القصر،و آخرون مسافة العدوی.

و إلی خلافهما أشار المصنف-رحمه اللّه-بقوله:«و لا تقدیر لها»لأنه رجوع إلی ما لا دلیل علیه.و فی خبر محمد بن مسلم السابق (4):«و لو کان خلف ساریة إذا کان لا یمکنه أن یقیمها».

ص:278


1- 1) الکافی 7:399 ح 1 و 2،الفقیه 3:41 ح 137،التهذیب 6:256 ح 669 و 670،الوسائل 18: 299 ب«46»من أبواب الشهادات.
2- 2) الخلاف 6:315-316.
3- 3) الحاوی الکبیر 17:225،حلیة العلماء 8:297-298،المغنی لابن قدامة 12:90-91،روضة الطالبین 8:267.
4- 4) راجع ص:269.

و لو شهد شاهد الفرع،(1)فأنکر[شاهد]الأصل،فالمرویّ العمل بشهادة أعدلهما.فإن تساویا اطّرح الفرع.

و هو یشکل بما أنّ الشرط فی قبول الفرع عدم الأصل.و ربّما أمکن،لو قال الأصل:لا أعلم.

قوله:«و لو شهد شاهد الفرع.إلخ».

الحکم فی هذه المسألة مبنیّ علی السابقة،فإن قلنا بعدم اشتراط تعذّر حضور شاهد الأصل فی صحّة شهادة الفرع تمشّی هذا البحث هنا،لجواز إحضار الفرع و إن کان شاهد الأصل موجودا.

و أما علی المشهور من اشتراط تعذّره،فشهد الفرع ثمَّ حضر الأصل،فإن کان بعد الحکم لم یعتدّ بإنکاره،و أمضی الحکم علی وفق شهادة الفرع.و هذا لا إشکال فیه أیضا.

و إن کان حضوره قبل الحکم بشهادة الفرع فأنکر،فالمشهور سقوط شهادة الفرع،لأن الشرط فی سماعها تعذّر الأصل و قد زال.و لأن مستند شهادة الفرع شهادة الأصل و هی مفقودة،فیفقد ما استند إلیها.و هذا هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه،و قبله الشیخ فی المبسوط (1)و ابن إدریس (2)و جماعة[من] (3)المتأخّرین (4).

و ذهب جماعة-منهم الصدوقان (5)،و الشیخ فی النهایة (6)،و تلمیذه

ص:279


1- 1) المبسوط 8:233.
2- 2) السرائر 2:127.
3- 3) من«ل».
4- 4) المختلف:723،غایة المراد:333-334،التنقیح الرائع 4:321.
5- 5) المقنع:399،و حکاه عنهما العلامة فی المختلف:723.
6- 6) النهایة:329.

..........

القاضی (1)-إلی الحکم بشهادة أعدلهما،لصحیحة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام:«فی رجل شهد علی شهادة رجل،فجاء الرجل فقال:لم أشهده، فقال:تجوز شهادة أعدلهما،و لو کانت عدالتهما واحدة لم یجز الشهادة» (2).

و هذه الروایة و إن کان ظاهرها متروکا،من حیث اشتماله علی شهادة الرجل الواحد علی الواحد،إلاّ أن المطلوب یتمّ منها.علی أن ذکر الواحد لا ینفی غیره،فیمکن حملها علی وجه یصحّ.

و لکن یشکل تمشّیها علی القول المشهور من اشتراط تعذّر حضور شاهد الأصل.

و المصنف-رحمه اللّه-قال:یمکن ذلک علی تقدیر أن یقول الأصل:لا أعلم.

و اعترضه السیّد عمید الدین (3)-رحمه اللّه-بأنه لا یمکن حینئذ العمل بقول الأعدل إذا کان الأصل،لأنه غیر شاهد.

و أورد علیه الشهید-رحمه اللّه-أیضا بأن ذلک غیر منطوق الروایة، لتضمّنها قوله:«لم أشهده».

ثمَّ وجّهها بأنه:«لا یلزم من أنه یشترط فی إحضار شاهد الفرع تعذّر الأصل أن یکون ذلک فی السماع.سلّمنا لکن المراد إذا کان الأصل و الفرع متّفقین،فإنه حینئذ لا یحتاج إلی شهادة الفرع،للاستغناء بالأصل،و زیادة الکلفة

ص:280


1- 1) المهذّب 2:561.
2- 2) الکافی 7:399 ح 1،التهذیب 6:256 ح 670،الوسائل 18:300 ب«46»من أبواب الشهادات ح 3.
3- 3) حکاه عنه الشهید الأول فی غایة المراد:334.

و لو شهد الفرعان(1)ثمَّ حضر شاهد الأصل،فإن کان بعد الحکم لم یقدح فی الحکم وافقا أو خالفا.و إن کان قبله،سقط اعتبار الفرع.و بقی الحکم لشاهد الأصل.

و لو تغیّرت حال الأصل بفسق أو کفر،لم یحکم بالفرع،لأنّ الحکم مستند إلی شهادة الأصل.

بالبحث عن الجرح و التعدیل،أما مع التناکر فیمتنع تناول العبارة له.

و بالجملة،فهم لم یصرّحوا بأن ذلک مناف لشهادة الفرع،بل ظاهر کلامهم أن سماع شهادة الفرع مشروط بتعذّر شاهد الأصل إذا کان یشهد،و المنکر لم یشهد» (1).

و فی المختلف حمل الروایة:«علی ما إذا أنکر بعد الحکم،فإنه لا یقدح فی الحکم بشهادة أعدلهما،اعتبارا بقوّة الظنّ،أما قبل الحکم فإن شهادة الفرع تبطل قطعا» (2).

و الأقوی أن إنکاره بعد الحکم أیضا لا یلتفت إلیه.و قیل:یطرح الفرع.

فالروایة تخالف الأصول علی التقدیرین.

قوله:«و لو شهد الفرعان.إلخ».

إذا طرأ بعد التحمّل ما یمنع شهادة الفرع،بأن حضر الأصل بناء علی اعتبار غیبته،أو کفر أو فسق،أو طرأ له عداوة للمشهود علیه،فإن کان بعد الحکم بشهادة الفرع لم ینقض،کما لو شهد الأصل بنفسه ثمَّ تجدّد فسقه أو غیره من موانع الشهادة.

ص:281


1- 1) غایة المراد:333.
2- 2) المختلف:723.

..........

و لم یخالف فی ذلک إلا ابن حمزة (1)،فإنه حکم بتقدیم أعدلهما.و مال إلیه فی المختلف (2)،مؤوّلا به الروایة السابقة.و قد تقدّم.

و إن کان قبل الحکم و قبل أداء الشهادة،فلا إشکال فی بطلانها أیضا،لأنها شهادة علی فاسق أو غیره ممّن لا تقبل شهادته،و لسقوط اعتبار الفرع بحضور الأصل.

و إن کان بعد الشهادة و قبل الحکم،فالمشهور بین الأصحاب أن الحکم کذلک.أما مع الحضور فلسقوط اعتبار الفرع،فلو حکم به اقتضی (3)الحکم بشهادة الفرع مع حضور الأصل،و هو ممنوع.و أما مع عروض قوادح الشهادة فلصدق القضاء بشهادة الفاسق و نحوه،لأن الفرع إنما یؤدّی شهادة الأصل، و الحکم إنما هو بها،و کما لو فسق الأصل بعد شهادته و قبل الحکم.

و وجّهوه أیضا بأن هذه الحالات لا تهجم دفعة واحدة،بل الفسق یورث الریبة فیما تقدّم،و الردّة تشعر بخبث فی العقیدة سابق،و العداوة لضغائن کانت مستکنّة،و لیس لمدّة الریبة من قبل ضبط،فینعطف إلی حالة التحمّل.

و لو فرض زوالها قبل الشهادة علیه فهل للفرع أن یشهد بالتحمّل الأول،أم یحتاج إلی تحمّل جدید،بناء علی انعطاف الریبة إلی حالة التحمّل؟فیه وجهان ناشئان من کونه عدلا عند الشهادة علیه و عند أدائها،و من الریبة المذکورة.

و لا یقدح طروّ جنون الأصل و الإغماء علیه،و العمی فیما لا تقبل شهادة الأعمی فیه،کما لو مات،لأن ذلک لا یوقع ریبة فیما مضی،و لأن العمی لا یبطل أهلیّة الشهادة بالکلّیة.

ص:282


1- 1) الوسیلة:233-234.
2- 2) المختلف:723.
3- 3) فی الحجریّتین:اختصّ.

و تقبل شهادة النساء(1)علی الشهادة،فیما تقبل فیه شهادة النساء منفردات،کالعیوب الباطنة و الاستهلال و الوصیّة.و فیه تردّد،أشبهه المنع.

قوله:«و تقبل شهادة النساء.إلخ».

اختلف الأصحاب فی جواز شهادة النساء فرعا فی موضع تجوز شهادتهنّ فیه أصلا علی قولین:

أحدهما:الجواز.ذهب إلیه الشیخ فی الخلاف (1)،محتجّا بالإجماع و الأخبار،و قوّاه فی المبسوط (2)،لکنّه جعل الآخر أحوط،و ابن الجنید (3)و العلامة فی المختلف (4)،للأصل،و عموم قوله تعالی فَإِنْ لَمْ یَکُونا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتانِ (5).و عموم روایة السکونی عن الصادق علیه السلام أن علیّا علیه السلام قال:«شهادة النساء لا تجوز فی طلاق و لا نکاح و لا حدود،إلا فی الدیون و ما لا یستطیع الرجال النظر إلیه» (6).و ذلک شامل للشهادة الأصلیّة و الفرعیّة.و لأن شهادتهنّ أصلا ثابتة فالفرع أولی،لاستناده إلی شهادة الأصل أو مساو.

و الثانی:المنع.ذهب إلیه الشیخ فی موضع من المبسوط (7)،و ابن

ص:283


1- 1) الخلاف 6:316 مسألة(66).
2- 2) المبسوط 8:233-234.
3- 3) حکاه فخر المحقّقین عنه فی إیضاح الفوائد 4:447.
4- 4) المختلف:724.
5- 5) البقرة:282.
6- 6) التهذیب 6:281 ح 773،الاستبصار 3:25 ح 80،الوسائل 18:267 ب«24»من أبواب الشهادات ح 42.
7- 7) لم نجده فیه،و لعلّه أراد ما حکاه عنه قبل أسطر من الحکم بالأحوطیّة.و نسب إلیه المنع الشهید فی غایة المراد:333.

..........

إدریس (1)،و العلامة فی غیر المختلف (2)،و المصنف-رحمه اللّه-هنا،و تردّد فی النافع (3)،و کذا العلامة فی الإرشاد (4).

و وجه المنع:أن المجوّز له إنما هو الضرورة،أما لضرورة الانفراد أو لفقد الرجال،کما فی حالة الوصیّة،و لا ضرورة هنا.و لاختصاص النساء ببعض (5)الأحکام غالبا.

و الجواب عن الأول:أن الأصل عدل عنه للدلیل.و الآیة محلّها الأموال، و الشهادة لیست مالا.و روایة السکونی مع ضعفها لا تدلّ علی المطلوب،مع أنها عمدة الشیخ و العلامة فی المختلف،لأنه صدّر بها الاستدلال.

و وجه عدم الدلالة:أنه جعل مورد شهادتهنّ الدیون و ما لا یستطیع الرجال النظر إلیه،و شهادتهنّ فرعا إنما هی علی الشهادة،و نفس الشهادة لیست من الدیون و لا الأموال،و یطّلع علیها الرجال،فلا یدخل فی الخبر،و لا فی قاعدة ما تدخل فیه شهادة النساء.و هذا أقوی.

إذا تقرّر ذلک،فاعلم أن قول المصنف:«تقبل شهادة النساء علی النساء.

إلخ»یدلّ علی أن مورد الخلاف شهادتهنّ علیهنّ فی موضع ینفردن بالشهادة، فیخرج من ذلک ما لو کان فی موضعهنّ رجال حیث یجوز انفرادهنّ،فإن الشهادة فی هذا المحلّ لا تختصّ بهنّ،بل یجوز بالرجال أیضا بطریق أولی.

و یخرج من ذلک أیضا ما لو کان المحلّ ممّا تقبل فیه شهادتهنّ منضمّات،

ص:284


1- 1) السرائر 2:128-129.
2- 2) قواعد الأحکام 2:242،تحریر الأحکام 2:216.
3- 3) المختصر النافع 2:290.
4- 4) إرشاد الأذهان 2:165.
5- 5) فی«ا،ث،د،ط»:بنقض.

ثمَّ الفرعان(1)إن سمّیا الأصل و عدّلاه،قبل.و إن سمّیاه و لم یعدّلاه سمعها الحاکم،و بحث عن الأصل،و حکم مع ثبوت ما یقتضی القبول، و طرح مع ثبوت ما یمنع القبول لو حضر و شهد.أما لو عدّلاه و لم یسمّیاه،لم تقبل.

سواء شهدن فرعا علی النساء أم علی الرجال.

و فی النافع (1)جعل مورد الخلاف شهادتهنّ علی الشهادة فی الموضع الذی تقبل فیه شهادتهنّ،و هو شامل لجمیع هذه الموارد.و بهذا صرّح جماعة منهم الشهید فی الشرح (2)و العلامة فی المختلف (3).و هو الحقّ.

و علی هذا،فموضع القول بالجواز شهادتهنّ علی الشهادة فیما لهنّ فیه مدخل،سواء شهدن علی مثلهنّ أم علی الرجال.و حینئذ فتشهد علی شاهد أربع نساء،سواء کان المشهود علیه رجلا أم امرأة.فلو کنّ أربع نساء شهدت علیهنّ ستّ عشرة امرأة،إن لم یشترکن فی الشهادة علی أزید من واحدة،و إلا أمکن الاجتزاء بالأربع،کما مرّ (4)فی شهادة الرجلین.

قوله:«ثمَّ الفرعان.إلخ».

یجب علی الفروع تسمیة شهود الأصل و تعریفهم،لاشتراط معرفة عدالتهم،و ما لم یعرّفوا لا تعرف عدالتهم.و لو وصفوا الأصول بالعدالة و لم یسمّوهم،بأن قالوا:نشهد علی شهادة عدلین أو عدول،لم یجز،لأن الحاکم قد یعرفهم بالجرح لو سمّوا.و لأنهم قد یکونون عدولا عند قوم و فسّاقا عند آخرین،

ص:285


1- 1) المختصر النافع 2:290.
2- 2) غایة المراد:332.
3- 3) المختلف:724.
4- 4) فی ص:271.

و لو أقرّ باللواط،(1)أو بالزّنا بالعمّة أو الخالة،أو بوطی البهیمة،ثبت بشهادة شاهدین.و تقبل فی ذلک الشهادة علی الشهادة.

و لا یثبت بها حدّ،و یثبت انتشار حرمة النکاح.و کذا لا یثبت التعزیر فی وطی البهیمة،و یثبت تحریم الأکل فی المأکولة.و فی الأخری،وجوب بیعها فی بلد آخر.

لأن العدالة مبنیّة علی الظاهر.و لأن ذلک یسدّ باب الجرح علی الخصم.

و لا یشترط فی شهادة الفرع تزکیة شهود الأصل،بل له إطلاق الشهادة،ثمَّ الحاکم یبحث عن عدالتهم،خلافا لبعض العامّة (1).و علی تقدیر تزکیتهم و هم بصفات المزکّین تثبت عدالتهم،لوجود المقتضی و انتفاء المانع.

قوله:«و لو أقرّ باللواط.إلخ».

قد عرفت أن الشهادة علی الشهادة إنما تردّ فی الحدود،فلو اشتمل سبب الحدّ علی أمرین أو أمور منها الحدّ،کاللواط المترتّب علیه نشر الحرمة بأمّ المفعول و أخته و بنته،و الزنا بالعمّة و الخالة المترتّب علیه تحریم بنتهما،أو الزنا مطلقا علی ما تقدّم (2)من الخلاف،و کالزنا مکرها للمرأة بالنسبة إلی ثبوت المهر، و کوطی البهیمة المترتّب علیه التعزیر و تحریم الأکل أو البیع،لم تقبل فی الحدّ.

و هل تردّ فی غیره؟وجهان،من تلازم الأمرین أو الأمور،و کونها معلول علّة واحدة،فلو ثبت بعضها لزم ثبوت البعض الآخر،لترتّب الجمیع علی ثبوت أصل الفعل و هو الوطی،و من وجود المانع فی بعضها و هو الحدّ بالنصّ أو الإجماع،فیبقی الباقی،لأنه حقّ آدمیّ لا مانع من إثباته بشهادة الفرع.

ص:286


1- 1) روضة الطالبین 8:267.
2- 2) راجع ص:269.

..........

و تلازم معلولات الأحکام المستندة إلی علّة واحدة ممنوع،و من ثمَّ ثبت بالشهادة علی الشهادة بالسرقة المال دون الحدّ،و کذا مع الشاهد و المرأتین و بالعکس لو کان المقرّ سفیها،إلی غیر ذلک من الأحکام التی ینفکّ بعض معلولاتها عن بعض مع استنادها إلی علّة واحدة،فإن هذه العلل معرّفات،و جاز أن تکون العلّة فی بعضها ذلک الأمر مع شیء آخر ممّا یقتضیه الحکم.و هذا هو الأقوی.

فعلی هذا یثبت بشهادة الفرع حقّ الآدمی دون الحدّ،سواء کانت الشهادة علی نفس السبب و هو الزنا و اللّواط[و الوطی] (1)،أم علی الإقرار بذلک.

و إنما فرض المصنف الحکم فی الإقرار حذرا من تبعیض حکم السبب الواحد علی تقدیر الشهادة بنفس الزنا مثلا،فإنه سبب فی الحدّ و فی نشر الحرمة، فیشکل تبعّض الشهادة فی أحدهما دون الآخر،بخلاف الإقرار بالفعل،فإنه لیس سببا للحدّ،و إنما السبب هو الفعل المقرّ به.

و الأصحّ عدم الفرق.و حینئذ فإن کانت الشهادة علی الإقرار کفی اثنان فی الأصل و[فی] (2)الفرع علی کلّ منهما،لأن الإقرار ممّا یثبت بشاهدین.و قیل:

یتوقّف الإقرار بالزنا علی أربعة کأصله.و اختاره العلامة (3).

و إن کانت شهادة الأصل علی نفس الزنا اعتبر کونهم أربعة.و هل یشترط ذلک العدد فی شاهد الفرع،أم یکفی علی کلّ واحد اثنان؟فیه وجهان منشؤهما

ص:287


1- 1) من«ت،ث،ط،م».
2- 2) من«ت،خ،ط،م».
3- 3) لم نعثر علیه.و نسبه فخر المحقّقین إلی مختلفة فی إیضاح الفوائد 4:432.
الطرف الخامس فی اللواحق
اشارة

الطرف الخامس فی اللواحق و هی قسمان:

الأوّل فی اشتراط توارد الشاهدین علی المعنی الواحد
اشارة

الأوّل فی اشتراط توارد الشاهدین علی المعنی الواحد و تترتّب علیه مسائل:

الأولی:توارد الشاهدین(1)علی الشیء الواحد شرط فی القبول

الأولی:توارد الشاهدین(1)علی الشیء الواحد شرط فی القبول، فإن اتّفقا معنی حکم بهما و إن اختلفا لفظا،إذ لا فرق بین أن یقولا:

غصب،و بین أن یقول أحدهما:غصب،و الآخر:انتزع.

و لا یحکم لو اختلفا معنی،مثل:أن یشهد أحدهما بالبیع،و الآخر بالإقرار بالبیع،لأنّهما شیئان مختلفان.نعم،لو حلف مع أحدهما ثبت.

من أنها (1)شهادة علی الزنا و تلک الأحکام تابعة له،و أنه لو اکتفی باثنین لکان شهود الأصل أسوء حالا من شهود الفرع،مع أن الظاهر العکس أو التساوی، و من أن المقصود هو حقّ الآدمیّ من المال و غیره،و هو ممّا یکفی فیه اثنان، و یمنع اشتراط مساواة شهود الفرع للأصل مطلقا،إذ لا دلیل علیه.

قوله:«توارد الشاهدین.إلخ».

لا بدّ فی قبول الشهادة من موافقتها للدعوی،و توافق الشاهدین معنی لا لفظا،لأن المشهود به لا یثبت إلا بتمام العدد.فلو قال أحدهما:غصب،و الآخر:

انتزع قهرا أو ظلما،فالمعنی واحد و إن اختلف اللفظ،فقد حصل بالفعل الواحد

ص:288


1- 1) فی«ت،ث،ط»:أنهما.
الثانیة:لو شهد أحدهما أنه سرق نصابا غدوة،و شهد الآخر أنه سرق عشیّة

الثانیة:لو شهد أحدهما(1)أنه سرق نصابا غدوة،و شهد الآخر أنه سرق عشیّة،لم یحکم بها،لأنها شهادة علی فعلین.

و کذا لو شهد الآخر أنه سرق ذلک بعینه عشیّة،لتحقّق التعارض، أو لتغایر الفعلین.

الثالثة:لو قال أحدهما:سرق دینارا،و قال الآخر:درهما

الثالثة:لو قال أحدهما:سرق دینارا،(2)و قال الآخر:درهما،أو قال أحدهما:سرق ثوبا أبیض،و قال الآخر:أسود،و فی کلّ واحد یجوز أن یحکم مع أحدهما و مع یمین المدّعی،لکن یثبت له الغرم،و لا یثبت شاهدان،بخلاف ما لو شهد أحدهما بالبیع و الآخر بالإقرار به،فإن البیع لم یقم به إلا شاهد واحد،و کذلک الإقرار،لتعدّدهما،فیحلف المدّعی مع أحدهما.

و کذا لو کانت الشهادة علی أمر واحد و اختلفا فی زمانه أو مکانه أو وصفه،بأن قال أحدهما:إنه غصبه الثوب یوم الجمعة،و قال الآخر:یوم السبت، أو فی البیت،و قال الآخر:فی المسجد،أو ثوب کتّان،و قال الآخر:قطن، لاقتضاء ذلک تغایر الفعلین.و حینئذ فیحلف مع أحدهما،سواء تکاذبا أم لا (1)، لأن التعارض إنما یکون بین البیّنتین الکاملتین.

قوله:«لو شهد أحدهما.إلخ».

فی التعلیل لفّ و نشر غیر مرتّب،فإن تحقّق التعارض الذی علّل به أولا یحصل فی الفرض الثانی،و تغایر الفعلین یحصل فی الأول،لأن النصاب المشهود به فی الأول غیر معیّن،فکانت الشهادة علی فعلین.و فی المسألتین لا یثبت الفعل،لأن به شاهدا واحدا.

قوله:«لو قال أحدهما:سرق دینارا.إلخ».

کما یجوز للمدّعی أن یحلف مع أحدهما یجوز له أن یحلف معهما،لعدم

ص:289


1- 1) فی«ط»:أم تصادقا.

القطع.

و لو تعارض فی ذلک بیّنتان علی عین واحدة،سقط القطع للشبهة، و لم یسقط الغرم.

و لو کان تعارض البیّنتین لا علی عین واحدة،ثبت الثوبان و الدرهمان.

المنافاة،فیثبت الدینار و الدرهم و الثوب الأبیض و الأسود،إذا لم یعیّنا الزمان بحیث یحصل التنافی،فیقتصر علی الحلف مع أحدهما خاصّة.و لا یثبت القطع هنا،لأن الحدّ لا یثبت بالیمین.

و لو شهد بالفعلین شاهدان،فإن تعارضا،بأن شهد شاهدان أنه سرق منه دینارا یوم الجمعة عند الزوال،و شهد آخران أنه سرق منه ذلک الدینار بعینه فی وقت آخر،بحیث لا یمکن الجمع بین الفعلین،سقط القطع،للشبهة و الحدّ یدرأ بها،و لا یسقط الغرم،لثبوت سرقة الدینار المعیّن علی التقدیرین.

و إن لم یتعارضا،بأن شهدت إحداهما بسرقته غدوة،و الأخری عشیّة، بحیث یمکن أن یستردّه المالک ثمَّ یسرقه مرّة أخری،ثبت القطع و الغرم.

و کذا لو اختلفت العین،بأن شهدت إحداهما بسرقة الثوب الأبیض، و الأخری بسرقة الأسود و لو فی وقت واحد،أو شهدت إحداهما بسرقة الدینار، و الأخری بسرقة الدرهم کذلک،یثبت الأمران،لإمکان الجمع حتی مع اتّحاد الزمان،لجواز أن یسرق فیه الأمران.

و فی قول المصنف-رحمه اللّه-:«و لو کان تعارض البیّنتین لا علی عین واحدة»تجوّز،لأنه لا تعارض حینئذ.و کذا فی قوله:«تعارض فی ذلک»،لأن

ص:290

الرابعة:لو شهد أحدهما أنه باعه هذا الثوبغدوةبدینار

الرابعة:لو شهد أحدهما أنه باعه(1)هذا الثوب[غدوة]بدینار، و شهد[له]الآخر أنه باعه[ذلک الثوب]بعینه فی ذلک الوقت بدینارین، لم یثبتا،لتحقّق التعارض،و کان له المطالبة بأیّهما شاء مع الیمین.و لو شهد له مع کلّ واحد شاهد آخر،ثبت الدیناران.

و لا کذلک لو شهد واحد بالإقرار بألف،و الآخر بألفین،فإنه یثبت الألف بهما،و الآخر بانضمام الیمین.

و لو شهد بکلّ واحد شاهدان،ثبت ألف بشهادة الجمیع،و الألف الآخر بشهادة اثنین.

الإشارة تعود إلی الأمرین المختلفین،و الفرض هنا اتّحاد العین.و أما قوله:«ثبت الدرهمان»فالمراد به الدینار و الدرهم،و ثنّاهما باسم أحدهما أو باسم أخفّهما، کالقمرین و العمرین.

قوله:«لو شهد أحدهما أنه باعه.إلخ».

إثبات التعارض بین الشاهدین باعتبار صورته،و إلا فالتعارض لا یتحقّق إلا بین البیّنتین الکاملتین کما مرّ (1).و لو اقتصر علی قوله:«لم یثبتا،و کان له المطالبة.إلخ»کما فعل غیره کان أثبت،لأنه لم یقم بکلّ واحد من البیّنتین إلا شاهد واحد،فلذلک لم یثبتا.

و الفرق بین الإقرار و البیع-حیث یثبت القدر الأقلّ بهما،و یتوقّف الزائد علی الیمین فی الإقرار دون البیع-:أن الإقرار لیس سببا فی ثبوت الحقّ فی ذمّته،بل کاشف عن سبقه،فجاز تعدّده،و لم یناف أحد الإقرارین الآخر،بخلاف البیع،فإنه سبب لثبوت الحقّ،و لم یقم بکلّ واحد من السببین بیّنة کاملة.

ص:291


1- 1) راجع ص:80 و 89.

و کذا لو شهد(1)أنه سرق ثوبا قیمته درهم،و شهد الآخر أنه سرقه و قیمته درهمان،ثبت الدرهم بشهادتهما،و الآخر بالشاهد و الیمین.

و لو شهد بکلّ صورة شاهدان،ثبت الدرهم بشهادة الجمیع، و الآخر بشهادة الشاهدین بهما.

و لو شهد أحدهما بالقذف(2)غدوة،و الآخر عشیّة،أو بالقتل کذلک، لم یحکم بشهادتهما،لأنه شهادة علی فعلین.

أما لو شهد أحدهما بإقراره بالعربیّة،و الآخر بالعجمیّة،قبل،لأنه إخبار عن شیء واحد.

و علیه یترتّب ما لو شهد بکلّ واحد من الإقرارین شاهدان،فإنه یثبت الأقلّ بشهادة الجمیع و الزائد بشهادة الاثنین،بخلاف البیع،فإنه لا یثبت المجموع إلا بشاهدین،لعدم إمکان تعدّد السبب فیه.

قوله:«و کذا لو شهد.إلخ».

الکلام فی سببیّة السرقة بالنسبة إلی القیمة کالإقرار،فإن السرقة نفسها لیست سببا فی کون قیمة الثوب درهما أو درهمین،و إنما القیمة أمر لازم للعین، سواء سرق أم لم یسرق،فکان ذلک بمنزلة ما لو شهد أحدهما أن له فی ذمّته درهما،و الآخر أن له فی ذمّته درهمین،فیثبت الدرهم بشهادتهما و الآخر مع الیمین.

و لو شهد بکلّ[واحد] (1)من الفرضین شاهدان ثبت الزائد بشهادة الاثنین، و الأقلّ بشهادة الجمیع،لعدم التنافی.

قوله:«و لو شهد أحدهما بالقذف.إلخ».

لأن القذف الواقع غدوة غیر الواقع عشیّة،و لم یقم بکلّ واحد إلا شاهد

ص:292


1- 1) من«ث،ط».
القسم الثانی فی الطّوارئ
اشارة

القسم الثانی فی الطّوارئ

و هی مسائل

و هی مسائل:

الأولی:لو شهدا و لم یحکمبهما،فماتا،حکم بهما

الأولی:لو شهدا و لم یحکم(1)[بهما]،فماتا،حکم بهما.و کذا لو شهدا ثمَّ زکیّا بعد الموت.

واحد،فلا یثبت أحدهما و إن أمکن تعدّده،و لا محلّ للیمین مع أحدهما فی الحدّ.

و أما القتل فکذلک،و یزید أنه لا یقبل التکرّر،فالتکاذب متحقّق.

و أما شهادة أحدهما بالإقرار بالعربیّة و الآخر بالعجمیّة،فإن أطلقا وقته أو ذکراه مختلفا ثبت مدلولهما،لما ذکرناه من أنه لیس بسبب حتی یحصل بتعدّد فعله اختلاف،و إنما مدلوله أمر خارج یمکن التعبیر عنه فی أوقات کثیرة و بلغات متعدّدة،و المدلول شیء واحد.

و لو اتّحد الوقت بحیث لا یمکن الاجتماع،بأن شهد أحدهما أنه أقرّ عند الزوال بلا فصل بالعربیّة،و الآخر أنه أقرّ فی ذلک الوقت بعینه بالعجمیّة،لم یثبت، للتکاذب.

قوله:«لو شهدا و لم یحکم.إلخ».

لأن الحکم مستند إلی أدائهما و قد حصل.و الموت لیس قادحا فی الشهادة،و إنما هو عذر طار غیر منقّص (1)و لا یوجب تهمة،کما لو ناما أو جنّا أو أغمی علیهما أو علی أحدهما.

ص:293


1- 1) فی«ت،د»:منقض.
الثانیة:لو شهدا ثمَّ فسقا قبل الحکم،حکم بهما

الثانیة:لو شهدا ثمَّ فسقا(1)قبل الحکم،حکم بهما،لأن المعتبر بالعدالة عند الإقامة.

و لو کان حقّا للّه کحدّ الزنا،لم یحکم،لأنه مبنیّ علی التخفیف، و لأنه نوع شبهة.

و فی الحکم بحدّ القذف و القصاص تردّد أشبهه الحکم،لتعلّق حقّ الآدمیّ به.

و کذا الحکم لو شهدا و عدالتهما مجهولة عند الحاکم،و ماتا قبل التزکیة،ثمَّ زکیّا بعد الموت،لأن الحکم بشهادتهما المؤدّاة لا بالتزکیة،و إنما التزکیة کاشفة عن صحّة الاعتماد علی شهادتهما،فلم یقدح فیه موتهما قبلها (1).

قوله:«لو شهدا ثمَّ فسقا.إلخ».

اختلف الأصحاب فی جواز الحکم بشهادة العدلین لو طرأ فسقهما أو أحدهما بعد أداء الشهادة و قبل الحکم،فذهب الشیخ فی الخلاف (2)و المبسوط (3)و ابن إدریس (4)و المصنف-رحمه اللّه-و العلامة (5)فی أحد القولین إلی الجواز، محتجّین بأن الاعتبار بالعدالة عند الإقامة لا عند الحکم و قد حصل،و لأن الحکم بشهادتهما مع استمرار العدالة ثابت فکذا مع زوالها،عملا بالاستصحاب.مع أن المصنف-رحمه اللّه-قد حکم فیما سبق (6)بأنه لو طرأ فسق شاهد الأصل قبل

ص:294


1- 1) فی«ا،د»:قبل الحکم.
2- 2) الخلاف 6:320 مسألة(73).
3- 3) المبسوط 8:244.
4- 4) السرائر 2:179.
5- 5) قواعد الأحکام 2:247.
6- 6) فی ص:281.

..........

الحکم بشهادة الفرع لم یحکم،محتجّا بأن الحکم مستند إلی شهادة الأصل.

و هکذا فعل الشیخ فی المبسوط (1)،و العلامة فی التحریر (2).و لا فرق بین الأمرین، بل الحکم هنا بعدم الحکم أولی،لأنه مستند إلی شهادة من قد فسق خاصّة.

و ذهب العلامة فی المختلف (3)و الشهید (4)و جماعة (5)إلی عدم جواز الحکم،لأنهما فاسقان حال الحکم فلا یجوز الحکم بشهادتهما،إذ یصدق أنه حکم بشهادة فاسقین،کما لو رجعا قبله،و کما لو کانا وارثین و مات المشهود له قبل الحکم[بشهادتهما] (6).و لأن طروّ الفسق یضعّف ظنّ العدالة السابقة،لبعد طروّها دفعة واحدة.

و أجابوا عن الاستدلال الأول بأنه مصادرة،لأن کون الاعتبار بالعدالة حالة الأداء لا حال الحکم عین المتنازع.و هذا هو الأولی.و طروّ العدالة کطروّ الفسق.

و اتّفق القائلان (7)علی أن المشهود به إذا کان حقّا للّه تعالی،کحدّ الزنا و اللواط و شرب المسکر،لم یحکم به،لوقوع الشبهة الدارئة للحدّ.

و لو اشترک الحدّ کالقذف و القصاص،ففی جواز الحکم عند القائل به فی غیره وجهان،من بنائه علی التخفیف و درئه بالشبهة،و من تعلّق حقّ الآدمیّ به.

ص:295


1- 1) المبسوط 8:233.
2- 2) تحریر الأحکام 2:215.
3- 3) المختلف:728.
4- 4) الدروس الشرعیّة 2:133.
5- 5) الجامع للشرائع:546.
6- 6) من«خ».
7- 7) فی«ث»:القائلون.
الثالثة:لو شهدا لمن یرثانه،فمات قبل الحکم

الثالثة:لو شهدا لمن یرثانه،(1)فمات قبل الحکم،فانتقل المشهود به إلیهما،لم یحکم لهما بشهادتهما.

الرابعة:لو رجعا عن الشهادة قبل الحکم،لم یحکم

الرابعة:لو رجعا عن الشهادة قبل الحکم،لم یحکم.و لو رجعا بعد الحکم و الاستیفاء و تلف المحکوم به،لم ینقض الحکم،و کان الضمان علی الشهود.

و لو رجعا بعد الحکم و قبل الاستیفاء،فإن کان حدّا للّه نقض و رجّح المصنف-رحمه اللّه-حقّ الآدمیّ.

و علی هذا،لو کان المشهود به السرقة حکم بالمال خاصّة.و عدمه فیها (1)أقوی.

قوله:«لو شهدا لمن یرثانه.إلخ».

نبّه بقوله:«لم یحکم لهما بشهادتهما»علی وجه الحکم،فإنه لو حکم بشهادتهما لزم أن یکون قد حکم للمدّعی بشهادته،و هو باطل قطعا.

و لو کان لهما فی المیراث شریک ففی ثبوت حصّته بشهادتهما وجهان،من انتفاء المانع من جهته،و من أنها شهادة واحدة فلا تتبعّض،کما لو شهد بعض رفقاء القافلة المأخوذین لبعض.و هذا أقوی.و به قطع فی القواعد (2).

و یجیء علی القول بعدم قدح طروّ الفسق احتمال عدمه هنا اعتبارا بحالة الأداء،کما علّل به السابق،و عند الأداء لم یکن الشهادة لهما،إلا أن الجمیع اتّفقوا علی امتناع الحکم هنا.

قوله:«لو رجعا عن الشهادة.إلخ».

رجوع الشهود عن الشهادة إما أن یفرض قبل القضاء بشهادتهم،أو بعده.

ص:296


1- 1) فی«خ،ط»:فیهما.
2- 2) قواعد الأحکام 2:247.

الحکم،للشبهة الموجبة للسقوط.و کذا لو کان للآدمی،کحدّ القذف،أو مشترکا کحدّ السرقة.و فی نقض الحکم لما عدا ذلک من الحقوق تردّد.

أما لو حکم و سلّم،فرجعوا و العین قائمة،فالأصحّ أنه لا ینقض و لا تستعاد العین.و فی النهایة:تردّ علی صاحبها.و الأوّل أظهر.

فإن کان قبله امتنع القضاء مطلقا،لأنّا لا ندری أنهم صدقوا فی الأول أو فی الآخر،فلا یبقی ظنّ الصدق،و لم یحصل حکم یمتنع نقضه.

ثمَّ إن اعترفوا بأنّهم تعمّدوا الکذب فهم فسقة یستبرؤن.و إن قالوا:غلطنا، لم یفسقوا،لکن لا تقبل تلک الشهادة لو أعادوها.

و لو کانوا قد شهدوا بالزنا،فرجعوا و اعترفوا بالتعمّد،حدّوا للقذف.و إن قالوا:غلطنا،ففی حدّ القذف وجهان:

أحدهما:المنع،لأن الغالط معذور.

و أظهرهما الوجوب،لما فیه من التعییر،و کان من حقّهم التثبّت و الاحتیاط.و علی هذا تردّ شهادتهم.و لو قلنا لا حدّ فلا ردّ.

و لو رجعوا بعد القضاء،فرجوعهم إما أن یکون قبل الاستیفاء أو بعده.فإن رجعوا قبل الاستیفاء،نظر إن کانت الشهادة فی مال استوفی،لأن القضاء قد نفذ فیه،و لیس هو ممّا یسقط بالشبهة حتی یتأثّر بالرجوع.و فیه وجه آخر أنه لا یستوفی،لأن الحکم لم یستقرّ بعد،و الظنّ قد اختلّ بالرجوع.

و إن کانت فی حدّ (1)للّه تعالی[قیل] (2)لم یستوف،لأنه مبنیّ علی

ص:297


1- 1) فی«ص»:حقّ.
2- 2) من«أ،د».

..........

التخفیف،و یدرأ بالشبهة،و هی متحقّقة بالرجوع.

و إن کان حقّ آدمیّ أو مشترکا فوجهان،من تغلیب حقّ الآدمیّ،و وجود الشبهة الدارئة له فی الجملة.و هذا أولی.

و المصنف-رحمه اللّه-جزم بالحکم فی القسمین استضعافا للفرق.و تردّد فی نقض الحکم لما عدا الحدّ من الحقوق،سواء فی ذلک المالیّة و غیرها.و منشأ التردّد ممّا ذکرناه فی المال.

و ینبغی إلحاق العقوبات کالقتل و الجرح بالحدود،و العقود و الإیقاعات بالمال،لسهولة خطرها،و ترجیحا لحقّ الآدمیّ.و یحتمل إلحاق النکاح بالحدود، لعظم خطره،و عدم استدراک فائت البضع.

و حیث قلنا بالاستیفاء بعد الرجوع فاستوفی فالحکم[کذلک] (1)کما لو رجعوا بعد الاستیفاء.و لم یتعرّض الأکثر لحکم الرجوع فی غیر المال قبل الاستیفاء،و لم یحرّروا الحکم فیه.

و إن رجعوا بعد الاستیفاء لم ینقض الحکم مطلقا،لنفوذ الحکم بالاجتهاد [به] (2)فلا ینقض بالاحتمال.و لأن شهادتهم إقرار،و رجوعهم إنکار،و الإنکار بعد الإقرار غیر مسموع.و لأن الشهادة أثبتت الحقّ فلا یزول بالطارئ کالفسق و الموت،خلافا للشیخ فی النهایة (3)،حیث حکم بردّ العین علی صاحبها مع قیامها،و تبعه القاضی (4)و جماعة (5)،محتجّین بأن الحقّ ثبت بشهادتهما فإذا رجعا

ص:298


1- 1) من«ث،خ،م».
2- 2) من«ت».
3- 3) النّهایة:336.
4- 4) المهذّب 2:564.
5- 5) الوسیلة:234.
الخامسة:المشهود به إن کان قتلا أو جرحا فاستوفی ثمَّ رجعوا

الخامسة:المشهود به إن کان قتلا(1)أو جرحا فاستوفی ثمَّ رجعوا، فإن قالوا تعمّدنا اقتصّ منهم.و إن قالوا:أخطأنا کان علیهم الدّیة.و إن قال بعض تعمّدنا،و بعض أخطأنا،فعلی المقرّ بالعمد القصاص،و علی المقرّ بالخطإ نصیبه من الدّیة.و لولیّ الدّم قتل المقرّین بالعمد أجمع، و ردّ الفاضل عن دیة صاحبه.و له قتل البعض،و یردّ الباقون قدر جنایتهم.

جری مجری عدم الشهادة.و لا یخفی ضعفه.

و حیث لا ینقض یغرم الشهود للمحکوم علیه،لحصول الحیلولة بشهادتهم، و ما یضمن بالتفویت بغیر الشهادة یضمن بها کالنفس.و یؤیّده حسنة جمیل عمّن أخبره عن أحدهما علیهما السلام:«فی الشهود إذا شهدوا علی رجل ثمَّ رجعوا عن شهادتهم و قد قضی علی الرجل،ضمنوا ما شهدوا به و غرموا،و إن لم یکن قضی طرحت شهادتهم،و لم یغرم الشهود شیئا» (1).

و لبعض العامّة (2)قول إنهم لا یغرمون،لأنهم لم یثبتوا الید علی المال و لم یتلفوه،فلا یضمنون،و إن أثموا بما یفضی إلی الفوات،کمن حبس المالک عن ماشیته حتی ضاعت.

قوله:«المشهود به إن کان قتلا.إلخ».

إذا رجعوا بعد الاستیفاء و کان المشهود به ممّا یتعذّر تدارکه کالقتل و الجرح،فإن قالوا تعمّدنا فعلیهم القصاص أو الدیة فی موضع لا یقتصّ فیه من

ص:299


1- 1) الکافی 7:383 ح 1،الفقیه 3:37 ح 124،التهذیب 6:259 ح 685،الوسائل 18:238 ب «10»من أبواب الشهادات.
2- 2) الحاوی الکبیر 17:267.

و لو قال أحد شهود الزنا(1)بعد رجم المشهود علیه:تعمّدت،فإن صدّقه الباقون،کان لأولیاء الدم قتل الجمیع،و یردّوا ما فضل عن دیة المرجوم.

و إن شاءوا قتلوا واحدا،و یردّ الباقون تکملة دیته بالحصص بعد وضع نصیب المقتول.

و إن شاءوا قتلوا أکثر من واحد،و ردّ الأولیاء ما فضل عن دیة صاحبهم،و أکمل الباقون من الشهود ما یعوز بعد وضع نصیب المقتولین.

المتعمّد موزّعة،علی ما هو مذکور فی الجنایات.و کذا لو شهدوا بالردّة فقتل،أو علی المحصن فرجم،أو علی غیر المحصن فجلد و مات منه.لکن هنا یلزمهم الدیة،لأنه عمد شبیه الخطأ،لقصدهم إلی الفعل المؤدّی إلی القتل.

و إن قالوا أخطأنا فعلیهم الدیة،علی ما یفصّل فی قتل الخطأ.و إن تفرّقوا فی الوصف اختصّ کلّ بحکمه،علی ما سیأتی (1)فی المشترکین فی القتل و الجرح.

قوله:«و لو قال أحد شهود الزنا.إلخ».

الضابط:أن الشهادة متی أوجبت القتل،سواء کان ذلک بسبب الزنا أو بسبب القصاص أو الردّة،فالحکم ما ذکر من جواز قتل المتعمّد و أخذ الدیة من الخاطئ.و حکم الردّ مع زیادة المقتول علی ما یفصّل فی بابه،فلا حاجة إلی تفصیل کلّ واحد من حکم الشهادة بالرجم و بالقتل علی حدة.

ص:300


1- 1) انظر شرائع الإسلام 4:205-206.

أما لو لم یصدّقه(1)الباقون،لم یمض إقراره إلاّ علی نفسه فحسب.

و قال فی النهایة:یقتل و یردّ علیه الباقون ثلاثة أرباع الدّیة.و لا وجه له.

قوله:«أما لو لم یصدّقه.إلخ».

إذا رجع أحد شهود الزنا عن الشهادة و قال:کذبنا،و لم یصدّقه الباقون،لم یقبل قوله علیهم،لاختصاص حکم الإقرار بالمقرّ.فإن اختار الولیّ قتله ردّ علیه ثلاثة أرباع دیته.و إن اختار أخذ الدیة کان علیه الربع خاصّة،لأنه إنما أقرّ بالشرکة فی القتل.و کذا لو قال:أخطأت.

و قال الشیخ فی النهایة (1):إن قال:تعمّدت،قتل،و أدّی الثلاثة إلیه ثلاثة أرباع الدیة.و إن رجع اثنان و قالا:أوهمنا،ألزما نصف الدیة.و إن قالا:تعمّدنا، کان للولیّ قتلهما،و یؤدّی إلی ورثتهما دیة کاملة بالسویّة بینهما،و یؤدّی الشاهدان الآخران إلی ورثتهما نصف الدیة.و إن اختار الولیّ قتل واحد قتله، و أدّی الآخر مع الباقین من الشهود علی ورثة المقتول الثانی ثلاثة أرباع الدیة.

و وافقه ابن الجنید (2).

و مستندهما حسنة إبراهیم بن نعیم قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن أربعة شهدوا علی رجل بالزنا،فلمّا قتل رجع أحدهم عن شهادته،قال:فقال:

یقتل الراجع،و یؤدّی الثلاثة إلی أهله ثلاثة أرباع الدیة» (3).

و وجه العدول عنها:مخالفتها للأصل،فإن أحدا لا یلزم بإقرار غیره.و ربما حملت علی ما إذا رجعوا بأجمعهم،لکن قال أحدهم:تعمّدت،و قال الباقون:

أخطأنا.

ص:301


1- 1) النّهایة:335.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:726.
3- 3) الکافی 7:384 ح 5،التهذیب 6:260 ح 690،الوسائل 18:240 ب«12»من أبواب الشهادات ح 2.

و لو شهدا بالعتق(1)فحکم،ثمَّ رجعا،ضمنا القیمة،تعمّدا أو أخطئا، لأنهما أتلفاه بشهادتهما.

و فی المختلف (1)جعل ذلک محملا لقول الشیخین.و لیس بجیّد.و إنما یصلح حملا للروایة التی هی مستند الحکم،و أما حکمهما فعلی ظاهر ما فهمناه من الروایة.

قوله:«و لو شهدا بالعتق.إلخ».

إنما ضمناه مطلقا لأن إتلاف المال لا یفرّق فیه بین العامد و الخاطئ،و قد فوّتا مالیّته علی المالک بشهادتهما و هو لا یرید (2)،لبنائه علی التغلیب،مع نفوذ الحکم فیه.و لا فرق بین أن یکون المشهود بعتقه قنّا أو مدبّرا أو مکاتبا أو أم ولد أو معلّق العتق بصفة،خلافا لبعض العامّة (3)فی أم الولد،حیث قال:لا غرم.

و لو کانت الشهادة علی تدبیر عبد ثمَّ رجعا بعد القضاء لم یغرما فی الحال، لأن الملک لم یزل،فإذا مات غرما بالرجوع السابق،لأن عتقه بسبب الشهادة و إن کان قادرا علی نقضه،إذ لا یجب علیه إنشاء الرجوع لنفع الوارث.و یحتمل عدم الرجوع،لقدرته علی نقضه إن لم یکن لازما بنذر و شبهه.نعم،لو کان رجوعهما بعد موته أغرما للورثة.و کذا لو شهدا علی العتق (4)بصفة علی وجه یصحّ.

و لو شهدا بکتابته و رجعا و أدّی العبد النجوم و عتق ظاهرا،ففیما یغرمان وجهان:

أحدهما:ما بین قیمته و بین النجوم.

ص:302


1- 1) المختلف:726.
2- 2) فی الحجریّتین:لا یزید.
3- 3) الکافی للقرطبی 2:919.
4- 4) فی«د»و الحجریّتین:المعتق نصفه.
السادسة:إذا ثبت أنّهم شهدوا بالزور،نقض الحکم و استعید المال

السادسة:إذا ثبت أنّهم شهدوا(1)بالزور،نقض الحکم و استعید المال.

فإن تعذّر،غرّم الشهود.

و لو کان قتلا ثبت علیهم القصاص،و کان حکمهم حکم الشهود إذا أقرّوا بالعمد.

و أصحّهما:جمیع القیمة،لأن المؤدّی من کسبه و کسبه للسیّد.و لو عجز فردّ فی الرقّ لم یغرما سوی ما فات من منفعته زمن الکتابة.

و لو شهدا أنه أعتقه علی مال هو دون القیمة فکالکتابة،لأنه یؤدّی من کسبه.

و لو شهدا أنه وقفه علی مسجد أو جهة عامّة فکالعتق،و لا یردّ الوقف بالرجوع.و کذا لو شهد أنه جعل الشاة أضحیّة.

قوله:«إذا ثبت أنهم شهدوا.إلخ».

وجه نقض الحکم مع ثبوت التزویر تبیّن اختلال شرط الشهادة،کما لو تبیّن فسقهما قبل الحکم،و أولی بالبطلان هنا.

و یدلّ علیه أیضا صحیحة جمیل عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی شاهد الزور قال:«إن کان الشیء قائما بعینه ردّ علی صاحبه،و إن لم یکن قائما ضمن بقدر ما أتلف من مال الرجل» (1).

و روی محمد بن مسلم فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«قال فی شاهد الزور ما توبته؟قال:یؤدّی من المال الذی شهد علیه بقدر ما ذهب من ماله إن کان النصف أو الثلث،إن کان شهد هذا و آخر معه» (2).

ص:303


1- 1) الکافی 7:384 ح 3،الفقیه 3:35 ح 116،التهذیب 6:259 ح 686،الوسائل 18:239 ب «11»من أبواب الشهادات ح 2.
2- 2) الکافی 7:383 ح 2،التهذیب 6:260 ح 687،الوسائل 18:238 الباب المتقدّم ح 1.

و لو باشر الولیّ القصاص،(1)و اعترف بالتزویر،لم یضمن الشهود، و کان القصاص علی الولیّ.

السابعة:إذا شهدا بالطلاق ثمَّ رجعا

السابعة:إذا شهدا بالطلاق(2)ثمَّ رجعا،فإن کان بعد الدخول لم و اعلم أن الزور إنما یتحقّق بتعمّد الکذب لا بمطلق کون الشهادة باطلة، و لذلک (1)کان حکمهم حکم من أقرّ بالعمد.و إنما یثبت شهادتهم بالزور بأمر مقطوع به،کعلم الحاکم أو الخبر المفید للعلم،لا بالبیّنة لأنه تعارض،و لا بالإقرار لأنه رجوع.

قوله:«و لو باشر الولیّ القصاص.إلخ».

إذا رجع ولیّ الدم وحده و اعترف بالتزویر فعلیه القصاص،أو کمال الدیة علی تقدیر اعترافه بالخطإ.

و لو رجع مع الشهود فوجهان:

أجودهما (2):أن القصاص أو الدیة بکمالها علیه،لأنه المباشر،و هم معه کالممسک مع القاتل.

و الثانی:أنه معهم کالشریک،لتعاونهم علی القتل،و لیسوا کالممسک مع القاتل،فإنّهم (3)صوّروه بصورة المحقّین.

و علی هذا،فعلیهم جمیعا القصاص أو الدیة منصّفة أو بالحساب.و ینبغی علی هذا الوجه أن لا یجب کمال الدیة علی الولیّ إذا رجع وحده.

قوله:«إذا شهدا بالطلاق.إلخ».

إذا شهدا علی طلاق بائن کالطلاق بعوض و الطلقة الثالثة،أو علی رضاع

ص:304


1- 1) فی«ت،ث»:و کذلک.
2- 2) فی«ت،د»:أحدهما،و فی نسخة بدل«د»:أجودهما.
3- 3) فی«ث»:کأنّهم.

یضمنا.و إن کان قبل الدخول،ضمنا نصف المهر المسمّی،لأنّهما لا یضمنان إلا ما دفعه المشهود علیه بسبب الشهادة.

محرّم أو لعان أو فسخ بعیب أو غیرها من جهات الفراق،و حکم الحاکم بشهادتهما ثمَّ رجعا لم یردّ الفراق،لأن قولهما فی الرجوع محتمل،فلا یردّ القضاء المبرم بقول محتمل.

و هل یجب الغرم علی الشاهدین مطلقا،أم یتقیّد بعدم الدخول؟یبنی علی أن البضع هل یضمن بالتفویت أم لا؟و فیه وجهان تقدّم (1)الکلام فیهما مرارا.

و المشهور أنه لا یضمن،و من ثمَّ لو قتلها أو قتلت نفسها لم یضمن.و کذا لو غصب أمة و ماتت فی یده،فإنه یضمن بذلک قیمتها و قیمة منافعها و إن لم یستوفها،دون بعضها مع عدم استیفائه.

و وجه الضمان:أنه متقوّم بالمال،و من ثمَّ لو استوفاه مستوف ضمنه بقیمته،و هی مهر المثل.فعلی هذا یغرم الشاهدان مهر المثل،سواء کان قبل الدخول أم بعده،لأنهما فوّتا علیه ما یتقوّم فیغرمان قیمته،کما لو شهدا بعتق عبد ثمَّ رجعا.

و علی المشهور إن کانت شهادتهما بالطلاق بعد الدخول لم یضمنا شیئا، لأنهما لم یتلفا المهر،لاستقراره بالدخول،و ما أتلفاه من البضع غیر مضمون.و إن کانت قبل الدخول ضمنا نصف المسمّی،لأنهما ألزماه به،و قد کان بمعرض السقوط بالردّة و الفسخ من قبلها.و هذا هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه، و علیه العمل.

ص:305


1- 1) فی ج 7:111.

..........

و فی المسألة أقوال أخر نادرة:

منها:ما اختاره (1)الشیخ فی موضع من المبسوط (2)من أن المهر إن کان مقبوضا بیدها غرم الشاهدان جمیع مهر المثل،لأن الزوج لا یتمکّن من استرداد شیء،لزعمه أنها زوجته و أنها تستحقّ جمیع الصداق.و إن کان قبل التسلیم غرم النصف خاصّة،لأنها لا تطالبه إلا بالنصف.

و منها:ما اختاره فی النهایة (3)،و هو أنها لو تزوّجت بعد الحکم بالطلاق ثمَّ رجعا ردّت إلی الأول بعد العدّة،و غرم الشاهدان المهر للثانی.

و استند الشیخ فی ذلک إلی موثّقة إبراهیم بن عبد الحمید عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی شاهدین شهدا علی امرأة بأن زوجها طلّقها،فتزوّجت ثمَّ جاء زوجها فأنکر الطلاق،قال:یضربان الحدّ،و یضمّنان الصداق للزوج،ثمَّ تعتدّ ثمَّ ترجع إلی زوجها الأول» (4).

و الروایة ضعیفة بإبراهیم،فإنه واقفیّ و إن کان ثقة.و قد عرفت أن الحکم لا ینقض بعد وقوعه فی مثل ذلک.و ربما حملت الروایة علی ما لو تزوّجت بمجرّد الشهادة من غیر حکم الحاکم.و فی المختلف (5)جعل ذلک محملا لقول الشیخ.

و لیس بجیّد،فإن الشیخ استند إلی الروایة و عمل بظاهرها،فلا تأویل فی کلامه.

ص:306


1- 1) فی الحجریّتین:منها قول الشیخ.294.
2- 2) المبسوط 8:247-248.
3- 3) النّهایة:336.
4- 4) الکافی 7:384 ح 7،التهذیب 6:260 ح 689،الوسائل 18:241 ب«13»من أبواب الشهادات ح 1.
5- 5) المختلف:726.
فروع

فروع

الأوّل:إذا رجعا معا،ضمنا بالسویّة

الأوّل:إذا رجعا معا،ضمنا(1)بالسویّة.فإن رجع أحدهما،ضمن النصف.

و لو ثبت بشاهد و امرأتین فرجعوا.ضمن الرجل النصف،و ضمنت کلّ واحدة الربع.

و لو کان عشر نسوة مع شاهد،فرجع الرجل،ضمن السدس.

و فیه تردّد.

و منها:ضمان مهر المثل مع الدخول و نصفه مع عدمه.حکاه فی المبسوط (1)،و مال إلیه فی التحریر (2)،ثمَّ أفتی بالمشهور.

و وجهه:أن الرجوع علی الشاهد إنما یکون بما یتلفه بشهادته، و بشهادتهما بالطلاق قبل الدخول لم یتلفا نصف المهر،لأنه واجب علیه بالعقد طلّق أم لم یطلّق،و بعد الدخول لم یتلفا المهر أیضا،لاستقراره فی ذمّته به،و إنما أتلفا بشهادتهما البضع علیه،فیجب علیهما قیمته،و هو مهر المثل مع الدخول و نصفه قبل الدخول،لأنه إنما ملک نصف البضع،و لهذا إنما یجب علیه نصف المهر.و هذا القول مبنیّ علی ضمان البضع،و الأصحّ عدمه.

قوله:«إذا رجعا معا ضمنا.إلخ».

إذا رجع الشهود أو بعضهم[به] (3)علی وجه یثبت به الغرم،فلا یخلو:إما أن یفرض و المحکوم (4)بشهادتهم علی الحدّ المعتبر،أو یفرض و هم أکثر عددا منه.

ص:307


1- 1) المبسوط 8:247.
2- 2) تحریر الأحکام 2:216-217.
3- 3) من«ث،م».
4- 4) فی«خ»:المحکوم.

..........

فإن کانوا علی الحدّ المعتبر،کما لو حکم فی العتق أو القتل بشهادة رجلین ثمَّ رجعا،فعلیهما الغرم بالسویّة،و إن رجع أحدهما فعلیه النصف.و کذا لو رجم فی الزنا بشهادة أربعة،فإن رجعوا جمیعا فعلیهم الدیة أرباعا،و إن رجع بعضهم فعلیه حصّته منها.

هذا إذا کان جمیع الشهود ذکورا،أو إناثا فی موضع یقبل فیه شهادتهنّ منفردات.أما إذا انقسموا الی الذکور و الإناث،فإن لم یزیدوا علی أقلّ ما یکفی، کرجل و امرأتین فی الأموال،أو ما تقبل فیه شهادتهنّ منفردات،فنصف الغرم علی الرجل عند الرجوع،و علی کلّ واحدة منهما الربع.

و إن زادوا علی الأقلّ،فالمشهود به إما أن یثبت بشهادة النساء وحدهنّ، أو لا یثبت.فالأول:کما لو شهد أربع نسوة مع رجل فی الولادة أو الرضاع، فإن رجعوا جمیعا فعلی الرجل ثلث الغرم و علیهنّ ثلثاه.و إن رجع الرجل وحده ففی غرمه وجهان یأتیان،من حیث بقاء الحجّة.و کذا لو رجعت امرأتان.

و الثانی:و هو ما لا یثبت بشهادة النساء المتمحّضات کالأموال،فشهد رجل و أربع نسوة و رجعوا،فوجهان:

أحدهما:أن علی الرجل ثلث الغرم،و علیهنّ الثلثان کالأول.

و الثانی:أن نصف الغرم علیه و نصفه علیهنّ،لأن المال لا یثبت بشهادة النساء و إن کثرن،فنصف الحجّة یقوم بالرجل معهنّ کم کنّ.و هذا الوجه هو الذی طواه المصنف-رحمه اللّه-بتردّده فی الأول.

ص:308

الثّانی:لو کان الشهود ثلاثة،ضمن کلّ واحد منهم الثلث

الثّانی:لو کان الشهود ثلاثة،(1)ضمن کلّ واحد منهم الثلث،و لو رجع[واحد]منفردا.و ربّما خطر أنه لا یضمن،لأنّ فی الباقی ثبوت الحقّ،و لا یضمن الشاهد ما یحکم به بشهادة غیره للمشهود له.و الأوّل اختیار الشیخ رحمه اللّه.

و کذا لو شهد رجل و عشر نسوة،فرجع ثمان منهنّ،قیل:[کان] علی کلّ واحدة نصف السدس،لاشتراکهم فی نقل المال.و الإشکال فیه کما فی الأول.

فإذا قلنا بالثانی،فإن رجع النساء فعلیهنّ نصف الغرم.و لو رجعت امرأتان فلا شیء علیهما علی أحد الوجهین،لبقاء الحجّة.و لو رجع الرجل دونهنّ،فعلی الرجل الثلث علی الأول،و النصف علی الثانی.و لو رجع النساء دونه فعلیهنّ ثلثاه أو نصفه.و هکذا.

قوله:«لو کان الشهود ثلاثة.إلخ».

هذا هو القسم الثانی،و هو ما إذا زاد الشهود علی الحدّ المعتبر،کما لو شهد بالمال أو القتل أو العتق ثلاثة،أو بالزنا خمسة،فإن رجع الکلّ فالغرم موزّع علیهم بالسویّة.

و إن رجع البعض،فإما أن یثبت العدد المعتبر علی الشهادة،أو لا یثبت إلا بعضهم.فإن ثبت العدد المعتبر،کما لو رجع من الثلاثة فی العتق أو من الخمسة فی الزنا واحد،فوجهان:

أحدهما-و هو الذی اختاره الشیخ (1)رحمه اللّه-:أن علی الراجع حصّته من الغرم إذا وزّع علیهم جمیعا،لأن الحکم وقع بشهادة الجمیع،و کلّ منهم قد

ص:309


1- 1) المبسوط 8:248.

..........

فوّت قسطا،فیغرم ما فوّت.

و الثانی-و هو الذی أشار (1)المصنف بخطوره-:أنه لا غرم علی الراجع، لأنه یبقی من یقوم به الحجّة،و لو لم یشهد فی الابتداء سوی من بقی لاکتفینا بشهادته،و کان الراجع کأن لم یشهد.

و علی هذا لو شهد رجل و عشر نسوة فرجع ثمان منهنّ،فعلی الأول یجب علی کلّ واحدة نصف السدس،لاشتراکهم جمیعا فی نقل المال،فیقابل شهادة الرجل السدس و شهادتهنّ خمسة أسداس،فإذا رجع ثمان فعلیهنّ أربعة أسداس علی کلّ واحدة نصف سدس.و علی الثانی لا شیء علیهنّ،لبقاء من یقوم به الحجّة.و إلیه أشار المصنف-رحمه اللّه-بالإشکال الأول.

و لو رجع الرجل دونهنّ،فإن کان الحقّ ممّا یثبت بشهادتهنّ منفردات فالوجهان.و إن کان ممّا لا یثبت بهنّ لم یبق من الشهود ما یثبت به الحکم، فیکون علیه النصف أو السدس علی الخلاف.

و لو لم یثبت العدد المعتبر علی الشهادة،کما إذا رجع من الثلاثة أو الخمسة اثنان،بنی علی الوجهین فی الحالة السابقة.

فإن قلنا لا غرم علی الراجعین هناک الزائدین علی العدد المعتبر وزّع الغرم هنا علی العدد المعتبر،و حصّة من نقص عن العدد توزّع علی من رجع بالسویّة.

ففی صورة الثلاثة یکون نصف الغرم علی الراجعین،لبقاء نصف الحجّة.و فی صورة الخمسة علیهما ربع الغرم،لبقاء ثلاثة أرباع الحجّة.

و إن أوجبنا الغرم علی من رجع هناک فعلی الراجعین من الثلاثة ثلثا الغرم، و من الخمسة خمساه.

ص:310


1- 1) فی«ا،ت،د»:اختاره.
الثالث:لو حکم فقامت بیّنة بالجرح مطلقا،لم ینقض الحکم

الثالث:لو حکم فقامت(1)بیّنة بالجرح مطلقا،لم ینقض الحکم، لاحتمال التجدّد بعد الحکم.

و لو تعیّن الوقت،و هو متقدّم علی الشهادة،نقض.و لو کان بعد الشهادة،و قبل الحکم،لم ینقض.

و الأظهر هنا الثانی،لأن البیّنة إذا نقص عددها زال حکمها،و صار الضمان متعلّقا بالإتلاف،و قد استووا فیه.

قوله:«لو حکم فقامت.إلخ».

إذا حکم الحاکم بشهادة عدلین ثمَّ ثبت جرحهما بعد الحکم،فإن کانت الشهادة بالجرح مطلقة-أی:غیر معیّنة (1)بوقت الجرح-لم ینقض الحکم، لاحتمال أن یکون الجرح متجدّدا علیه،فیستصحب حکم العدالة إلی أن یثبت المزیل.

و إن عیّن الجارح وقته و کان متقدّما علی الشهادة نقض،لظهور وقوع الحکم بشهادة فاسقین.

و لو کان وقت الجرح بین الشهادة و الحکم لم ینقض،لأداء الشهادة حالة العدالة.و هذا یناسب ما ذکره سابقا (2)من أن الفسق المتجدّد بعد أداء الشهادة و قبل الحکم لا یمنع من الحکم.و علی ما اختاره المتأخّرون من عدم جواز الحکم یتّجه نقضه هنا،لوقوعه فی حالة لم یکن الشاهدان عدلین.

و یحتمل عدم نقضه هنا مطلقا،لوقوعه حالة الحکم بعدالتهما ظاهرا،فوقع جامعا لشرائطه،فلا ینقض.و بهذا قطع العلامة فی القواعد (3)،مع اختیاره عدم

ص:311


1- 1) فی«ا،ت،ط»:مبیّنة لوقت.
2- 2) راجع ص:294.
3- 3) قواعد الأحکام 2:247.

و إذا نقض الحکم،(1)فإن کان قتلا أو جرحا فلا قود،و الدیة فی بیت المال.

و لو کان المباشر للقصاص هو الولیّ،ففی ضمانه تردّد،و الأشبه أنه لا یضمن،مع حکم الحاکم و إذنه.و لو قتل بعد الحکم و قبل الإذن ضمن الدّیة.

أما لو کان مالا،فإنه یستعاد إن کانت العین باقیة.و إن کانت تالفة،فعلی المشهود له،لأنّه ضمن بالقبض،بخلاف القصاص.

جواز الحکم بتجدّد الفسق بعد الأداء و قبل الحکم.

و یضعّف بأن الاکتفاء فی صحّة الحکم بظهور العدالة وقته (1)یستلزم صحّته و إن ثبت الجرح متقدّما علی الشهادة،لاشتراکهما فی المقتضی.و الوجه نقض الحکم علی هذا القول،لثبوت فسقهما حالة الحکم المانع منه،کما یمنع منه مع سبقه علی الشهادة.

قوله:«و إذا نقض الحکم.إلخ».

إذا نقض الحکم بظهور مانع فی الشهادة سابق علی الأداء أو علی الحکم علی الخلاف،فإن کان المشهود به طلاقا أو عتقا أو عقدا من العقود تبیّن أنه لا طلاق و لا عتاق و لا عقد.فإن کانت المرأة قد ماتت فقد ماتت و هی زوجة،و إن مات العبد مات و هو رقیق،و یجب ضمانه علی ما نذکره فی ضمان المال.

و إن کان المشهود به قتلا أو قطعا أو حدّا و استوفی و تعذّر التدارک،فضمانه فی بیت المال،لأنه من خطأ الحکّام،و حکم خطئهم کذلک.

و لا فرق بین أن یکون المباشر للفعل هو الولیّ أو غیره ممّن یأمره الحاکم،

ص:312


1- 1) کذا فی«ت،د»،و فی سائر النسخ:و فیه یستلزم.

و لو کان معسرا،(1)قال الشیخ:ضمن الامام،و یرجع به علی المحکوم له إذا أیسر.

و فیه إشکال من حیث استقرار الضمان علی المحکوم له بتلف المال فی یده،فلا وجه لضمان الحاکم.

لاستناد الفعل إلی الحکم (1)علی التقدیرین.

و فیه وجه آخر یفرّق بین ما إذا کان المستوفی هو الولیّ و غیره،لأن استیفاء الولیّ مستند إلی أخذ حقّه الذی تبیّن عدمه،فیکون کفعله خطأ.و الأظهر الأول،لاستناده إلی حکم الحاکم علی التقدیرین.

نعم،لو باشر القتل بعد الحکم و قبل إذن الحاکم له فی الاستیفاء تعلّق به الضمان،لتوقّف جواز استیفائه علی إذن الحاکم،و إن کان أصل الحقّ فی ذلک له.

و یحتمل عدم الضمان هنا أیضا و إن أثم،لأن حکم الحاکم بثبوت الحقّ اقتضی کونه المستحقّ،و إن أثم بالمبادرة بدون إذن الحاکم.

و لو کان المحکوم به مالا،فإن کان باقیا عند المحکوم له انتزع منه و ردّ إلی المأخوذ منه.و إن کان تالفا أخذ منه ضمانه،سواء أتلفه بنفسه أم تلف بآفة سماویّة.و فرّقوا بینه و بین الإتلافات السابقة حیث قلنا لا غرم علیه:بأن الإتلافات إنما تضمن إذا وقعت علی وجه التعدّی،و حکم الحاکم أخرجه عن أن یکون متعدّیا،و أما المال فإذا حصل فی ید الإنسان بغیر حقّ کان مضمونا و إن لم یوجد منه تعدّ.

قوله:«و لو کان معسرا.إلخ».

حیث قلنا بأن المال مضمون علی المحکوم له مطلقا،فإن کان موسرا غرم

ص:313


1- 1) فی الحجریّتین:الحاکم.
مسائل

مسائل:

الأولی:إذا شهد اثنان أن المیّت أعتق أحد ممالیکه و قیمته الثلث

الأولی:إذا شهد اثنان(1)أن المیّت أعتق أحد ممالیکه و قیمته الثلث، و شهد آخران أو الورثة أن العتق لغیره و قیمته الثلث،فإن قلنا:المنجّزات من الأصل عتقا.و إن قلنا:تخرج من الثلث،فقد انعتق أحدهما.فإن عرفنا السابق،صحّ عتقه،و بطل الآخر.و إن جهل استخرج بالقرعة.

و لو اتّفق عتقهما فی حالة[واحدة]،قال الشیخ:یقرع بینهما و یعتق المقروع.

و لو اختلفت قیمتهما،أعتق المقروع.فإن کان بقدر الثلث صحّ، و بطل الآخر.و إن کان أزید صحّ العتق منه فی القدر الذی یحتمله الثلث.و إن نقص،أکملنا الثلث من الآخر.

الحقّ.و إن کان معسرا قال الشیخ فی المبسوط (1):ضمن الامام حتی یوسر المعسر فیرجع علیه.و علی هذا فیتخیّر المضمون له بین رجوعه علی الحاکم أو علی المحکوم له المعسر،بأن ینظره إلی یساره.و مثله ما لو کان المحکوم له غائبا،و لا مال له حاضرا یتسلّط علیه الحاکم.

و المصنف-رحمه اللّه-استشکل ذلک،من حیث الحکم بضمان المحکوم له،و الحال أنه لا تقصیر من الحاکم،فلا وجه لضمانه.

و الأقوی استقرار الضمان علی المشهود له،و ینظر إلی یساره أو التمکّن من الاستیفاء منه.

قوله:«إذا شهد اثنان.إلخ».

من الأصول الممهّدة أن المریض مرض الموت إذا أعتق عبدین کلّ واحد

ص:314


1- 1) المبسوط 8:250.

..........

منهما ثلث ماله علی الترتیب،و لم یجز الورثة،ینحصر العتق فی الأول.و إذا أعتقهما معا یقرع بینهما،کما فعل النبیّ (1)صلّی اللّه علیه و آله بالعبید الّذین أعتقهم الأنصاری و لا یملک سواهم.

و لو علم سبق أحدهما و لم یعلم عین السابق فوجهان:

أحدهما:أنه یقرع کما لو أعتقهما معا،لأن معرفة السبق من غیر معرفة السابق لا تنفع شیئا.

و الثانی:أنه یعتق من کلّ واحد نصفه،لأنّا لو أقرعنا لم نأمن خروج الرقّ علی السابق و للسابق حقّ الحریّة،فیلزم منه إرقاق حرّ و تحریر رقیق.

إذا تقرّر ذلک،فلو قامت بیّنة علی أن المریض أعتق سالما،و أخری علی أنه أعتق غانما،من غیر أن تتعرّض إحداهما لنفی عتق الآخر،و کلّ واحد منهما ثلث ماله،فإن أرّختا بتاریخین مختلفین عتق من أعتقه أولا.و إن أرّختا بتاریخ واحد أقرع بینهما.و إن أطلقت إحداهما أو أطلقتا احتمل السبق و المعیّة،فیجیء فیه الوجهان السابقان.و الشیخ (2)-رحمه اللّه-اختار القرعة.و هو حسن،لأنها لکلّ أمر مشتبه.

و المصنف-رحمه اللّه-نسب القول إلیه مؤذنا بردّه.و وجهه:أنها لاستخراج السابق،و من المحتمل اقترانهما،فلا یکون أحدهما أولی من الآخر، فیعتق من کلّ واحد نصفه.

ص:315


1- 1) مسند أحمد 4:426،صحیح مسلم 3:1288 ح 56،سنن أبی داود 4:28 ح 3958،سنن البیهقی 10:285.
2- 2) المبسوط 8:253.

..........

و فیه:أن القرعة قد وردت فی العتق مع الاقتران کما ذکرناه،و هی وجه الأولویّة.

و یتفرّع علی القولین ما لو قامت البیّنتان کذلک،لکن أحد العبدین سدس المال،فإن قلنا بالقرعة و خرجت للعبد الخسیس عتق،و عتق معه نصف الآخر لیکمل الثلث.و إن خرجت للنفیس انحصر العتق فیه.فإن قلنا هناک یعتق من کلّ واحد نصفه فهنا وجهان:

أحدهما:أنه یعتق من کلّ واحد ثلثاه،لأن ما زاد علی الثلث من التبرّع ینسب إلی جمیع التبرّع،و ینقص بتلک النسبة من کلّ واحد منهم،و إذا نسبنا الزائد علی الثلث-و هو السدس هنا-إلی جمیع التبرّع-و هو النصف-کان ثلثه،فیردّ العتق فی ثلث کلّ واحد منهما،و ینفذ فی ثلثیه.

و الثانی:أنه یعتق من النفیس ثلاثة أرباعه،و من الخسیس نصفه،لأنه إن سبق إعتاق النفیس فجمیعه حرّ،و إن سبق إعتاق الآخر فنصفه حرّ،فنصفه علی التقدیرین حرّ،و إنما النزاع و الازدحام فی النصف الثانی و هو قدر سدس المال، فیقسّم بینهما،فیعتق من النفیس ربعه،و من الخسیس نصفه.

و نبّه المصنف-رحمه اللّه-بقوله:«و شهد آخران أو الورثة أن العتق لغیره» علی أنه لا فرق هنا بین شهادة الوارث و غیره،إذ لا تهمة للوارث تمنع شهادته هنا،و إن کانت واردة فی غیر هذه الصورة،کما سیأتی (1)فیما لو شهدوا بالرجوع عن الأول.

ص:316


1- 1) فی الصفحة التالیة.
الثانیة:إذا شهد شاهدان بالوصیّة لزید،و شهد من ورثته عدلان أنه رجع عن ذلک و أوصی لخالد

الثانیة:إذا شهد شاهدان(1)بالوصیّة لزید،و شهد من ورثته عدلان أنه رجع عن ذلک و أوصی لخالد،قال الشیخ:تقبل شهادة الرجوع،لأنهما لا یجرّان نفعا.

و فیه إشکال،من حیث إنّ المال یؤخذ من یدهما،فهما غریما المدّعی.

و یزید الورثة عن الأجانب أنه لا یشترط هنا کونهم عدولا،لأن شهادتهم بعتق الثانی مع عدم تعرّضهم للأول بمنزلة الإقرار بعتقه،مضافا إلی ما ثبت بالبیّنة.

نعم،یشترط کون الشاهد جمیع الورثة،کما یرشد إلیه قول المصنف- رحمه اللّه-:«أو الورثة».و قال فی المسألة الثانیة:«و شهد من ورثته عدلان».

و لو کانوا عدولا کفی منهم اثنان کالأجانب.

قوله:«إذا شهد شاهدان.إلخ».

لا فرق فی شهود العتق و الوصیّة بین أن یکونوا أجانب أو وارثین فی اعتبار عدم التهمة،فکما أن الأجنبی قد یجرّ نفعا إلی نفسه بشهادته کما فی الصور المتقدّمة فی محلّها،فکذلک الوارث،فلا تقبل شهادته.و یزید الوارث أن شهادته علی تقدیر ردّها قد تتضمّن إقرارا للمشهود له فیؤاخذ بها.

فلو شهد أجنبیّان أنه أوصی بوصیّة لزید،و لنفرضها کالأولی عتق سالم، و هو ثلث ماله،و شهد وارثان عدلان أنه رجع عن تلک الوصیّة و أوصی بعتق غانم،و هو ثلث ماله أیضا،قبلت شهادتهما علی الرجوع عن الوصیّة الأولی، و تثبت بهما الوصیّة الثانیة،لأنهما أثبتا للمرجوع عنه بدلا یساویه،فارتفعت التهمة.و لا نظر إلی تبدیل المال و خواصّه،فقد یکون الثانی أصلح من الأول.

و مجرّد هذا الاحتمال لو أثّر لما قبلت شهادة قریب لقریب یرثه.

ص:317

الثالثة:إذا شهد شاهدان لزید بالوصیّة،و شهد شاهد بالرجوع،و أنه أوصی لعمرو

الثالثة:إذا شهد شاهدان لزید(1)بالوصیّة،و شهد شاهد بالرجوع، و أنه أوصی لعمرو،کان لعمرو أن یحلف مع شاهده،لأنّ شهادته منفردة لا تعارض الأولی.

هذا هو الذی اختاره الشیخ-رحمه اللّه-فی المبسوط (1)فی فصل الرجوع.و المصنف-رحمه اللّه-استشکل ذلک.و العلامة (2)-رحمه اللّه-رجّح عدم القبول،لما أشار إلیه المصنف-رحمه اللّه-من التعلیل،و هو أنه ینتزع المال من یده،فهو غریم للموصی له الأول،فهو کما لو شهد ذو الید بما فی یده لغیره بعد إقامة آخر البیّنة أنه له،فإنها لا تسمع،و إن کان بین المثالین فرق قلیل،و هو أن الدعوی فی المتنازع لیست متمحّضة علی الوارث،بخلاف المال.

و إنما اعتبر کون الورثة عدلین لیثبت بهما الرجوع علی تقدیره،فإنهما لو کانا فاسقین لم یثبت بقولهما الرجوع،و یحکم بالأولی بشهادة الأجنبیّین (3)،لأن الثلث یحتملها کما هو المفروض،و یصحّ من الثانیة قدر ما یحتمله ثلث الباقی (4)من المال بعد الأول.و بهذا افترق حکم العدالة و عدمها فی هذه المسألة و السابقة، لأن الوارث لو لم یتعرّض للسابقة کان الحکم کالمسألة الأولی.

قوله:«إذا شهد شاهدان لزید.إلخ».

لمّا تقدّم فی باب القضاء (5)أن الشاهد مع الیمین لا یعارض الشاهدین،بل یقدّم الشاهدان مع التعارض،نبّه هنا علی دفع توهّم أنه مع شهادة شاهدین

ص:318


1- 1) المبسوط 8:251-252.
2- 2) قواعد الأحکام 2:230.
3- 3) فی«ث،خ،ط»:الأجنبی.
4- 4) کذا فی«خ،ص،م»،و فی سائر النسخ:الثانی.
5- 5) فی ص:89.
الرابعة:لو أوصی بوصیّتین منفردتین،فشهد آخران أنه رجع عن إحداهما

الرابعة:لو أوصی بوصیّتین(1)منفردتین،فشهد آخران أنه رجع عن إحداهما،قال الشیخ:لا یقبل،لعدم التعیین،فهی کما لو شهدت بدار لزید أو عمرو.

بالوصیّة لزید بعین،و شهادة واحد بالرجوع عنها و أنه أوصی بها لعمرو،من ذلک القبیل و أنه یقدّم الشاهدان،فنبّه علی ما به یندفع الوهم،و أنه یحکم هنا بالشاهد و الیمین،لأنه لا تعارض بین الشاهدین و بینه،لأن الشاهد یشهد بأمر آخر غیر ما شهد به الشاهدان،و یصدّق الشاهدین علی ما شهدا به،و لکن یدّعی الرجوع عمّا شهدا به و أنه أوصی لغیره فیقدّم،لعدم التعارض،و یعمل بکلّ منهما فی مورده، و یحکم ببطلان الوصیّة الأولی بالرجوع عنها.

قوله:«لو أوصی بوصیّتین.إلخ».

وجه ما اختاره الشیخ (1)من البطلان أن الإبهام یمنع[من] (2)قبول الشهادة،کما لو شهدا بأنه أوصی لأحد هذین،أو شهدا بدار لزید أو عمرو.

و نسب الحکم إلی الشیخ مؤذنا بعدم ترجیحه.

و وراء قول الشیخ وجهان آخران:

أحدهما:القرعة،لأنه أمر مشکل،و المستحقّ فی نفس الأمر أحدهما، و نسبتهما إلیه علی السواء،و قد تعذّر علمه بموت الموصی،و کلّ أمر مشکل فیه القرعة.

و الثانی:القسمة بینهما،لأنه مال قد انحصر فیهما،و نسبتهما إلیه علی السواء،فیقسّم بینهما،و یجعل کأنّه ردّ وصیّة کلّ واحد إلی نصفها.و القرعة لا تخلو من قوّة.

ص:319


1- 1) المبسوط 8:253.
2- 2) من«خ».
الخامسة:إذا ادّعی العبد العتق،و أقام بیّنة تفتقر إلی البحث

الخامسة:إذا ادّعی العبد العتق،(1)و أقام بیّنة تفتقر إلی البحث، و سأل التفریق حتی تثبت التزکیة،قال فی المبسوط:یفرّق.

و کذا قال:لو أقام مدّعی المال شاهدا واحدا،و ادّعی أنّ له آخر، و سأل حبس الغریم،لأنّه متمکّن من إثبات حقّه بالیمین.

و فی الکلّ إشکال،لأنّه تعجیل العقوبة قبل ثبوت الدّعوی.

قوله«إذا ادّعی العبد العتق.إلخ».

وجه ما ذهب إلیه الشیخ (1)أن العبد قد فعل الواجب علیه حیث[قد] (2)أتی ببیّنة کاملة،و لیس علیه البحث عن حالها،لأن الظاهر العدالة حتی یثبت الجرح،و إنما البحث وظیفة الحاکم.و لأن المدّعی ربما کان أمة،فلو لا التفرقة لم یؤمن أن یواقعها،و هو ضرر عظیم.

و أما مقیم شاهد واحد بالمال،فلأنّه یتمکّن من إثبات حقّه بالیمین،إذ هما حجّة فی الأموال،فکان الشاهد الواحد فی معنی الحجّة الکاملة.

و المصنف-رحمه اللّه-استشکل الحکم فی الموضعین،من حیث إن التفرقة بین المالک ظاهرا و ماله قبل أن یثبت خروجه عن ملکه،و تعجیل الحبس عقوبة لم یثبت موجبها.

و دعوی أنه أتی ببیّنة کاملة فی الأول مبنیّ علی مذهب الشیخ من أن الأصل فی المسلم العدالة،و بحث الحاکم عن التزکیة للاستظهار.و علی المشهور من اشتراط ظهور العدالة لا یسلّم کمال البیّنة قبل التزکیة،بل یمنع من کمالیّتها علی مذهبه أیضا،فإن ظاهر هذا المذهب أن للحاکم أن یبحث عن التزکیة

ص:320


1- 1) المبسوط 8:254.
2- 2) من«ط،م».

..........

و یرجئ الحکم إلی أن یظهر،و حینئذ فلا تکون کاملة علی هذا التقدیر.و قد تقدّم (1)البحث فیه.

و حینئذ فلا مانع من تمکین المولی من وطی الأمة قبل الثبوت،لأنها ملکه ظاهرا،و الناس مسلّطون علی أموالهم إلی أن یثبت خلافه.

و أما مع إقامة الشاهد الواحد قبل الیمین فعدم الکمال أوضح،لأنه متمکّن من إثبات حقّه بالحلف و لم یفعل،فلا وجه للحبس قبل ثبوت الحقّ.

و إنما قیّد المصنف الشاهد بالمال لیمکن إثباته معجّلا بالیمین،فیکون فی قوّة البیّنة الکاملة.فلو کان الحقّ ممّا لا یثبت إلا بشاهدین-کالطلاق-لم یحبس،لعدم کمال البیّنة حینئذ.کذا نصّ علیه الشیخ (2)،و ذکر فیه احتمالا بالحبس أیضا.

و ربما قیل بجواز الحبس إن رآه الحاکم صلاحا.و لا بأس به،لأنها مسألة اجتهادیّة،فتناط برأی (3)الحاکم.

ص:321


1- 1) فی ج 13:386.
2- 2) المبسوط 8:255.
3- 3) فی«ا،ث»:بنظر.

ص:322

کتاب الحدود و التعزیرات

اشارة

ص:323

ص:324

کتاب الحدود و التعزیرات (1) قوله:«کتاب الحدود و التعزیرات» الحدود جمع حدّ.و هو لغة:المنع.و منه أخذ الحدّ الشرعی،لکونه ذریعة إلی منع الناس عن فعل موجبه خشیة من وقوعه.

و شرعا:عقوبة خاصّة تتعلّق بإیلام البدن،بواسطة تلبّس المکلّف بمعصیة خاصّة،عیّن الشارع کمّیتها فی جمیع أفراده.

و التعزیر لغة:التأدیب.و شرعا:عقوبة أو إهانة لا تقدیر لها بأصل الشرع غالبا.

و الأصل فیهما الکتاب و السنّة و الإجماع،و تفاصیله فی الآیات و الأخبار کثیرة،لکثرة أفراده.

و اعلم أن الزنا من المحرّمات الکبائر،قال اللّه تعالی وَ لا تَقْرَبُوا الزِّنی إِنَّهُ کانَ فاحِشَةً (1).و قال تعالی وَ الَّذِینَ لا یَدْعُونَ مَعَ اللّهِ إِلهاً آخَرَ وَ لا یَقْتُلُونَ النَّفْسَ الَّتِی حَرَّمَ اللّهُ إِلاّ بِالْحَقِّ وَ لا یَزْنُونَ وَ مَنْ یَفْعَلْ ذلِکَ یَلْقَ أَثاماً یُضاعَفْ لَهُ الْعَذابُ یَوْمَ الْقِیامَةِ وَ یَخْلُدْ فِیهِ مُهاناً (2).

و أجمع أهل الملل علی تحریمه حفظا للنسب.و قد کان الواجب به فی صدر الإسلام الحبس و الإیذاء،علی ما قال تعالی وَ اللاّتِی یَأْتِینَ الْفاحِشَةَ مِنْ نِسائِکُمْ إلی قوله تعالی وَ الَّذانِ یَأْتِیانِها مِنْکُمْ فَآذُوهُما (3).و ظاهر الآیات أن الحبس کان فی حقّ النساء،و الإیذاء فی حقّ الرجال،ثمَّ استقرّ الأمر علی الحدود المفصّلة فیما سیأتی.

ص:325


1- 1) الإسراء:32.
2- 2) الفرقان:68-69.
3- 3) النساء:15-16.

کلّ ما له عقوبة(1)مقدّرة یسمّی:حدّا.

و ما لیس کذلک یسمّی:تعزیرا.

و أسباب الأوّل ستّة:الزنا،و ما یتبعه،و القذف،و السرقة،و شرب الخمر،و قطع الطریق.

قوله:«کلّ ما له عقوبة.إلخ».

تقدیر الحدّ شرعا واقع فی جمیع أفراده،کما أشرنا إلیه سابقا.و أما التعزیر فالأصل فیه عدم التقدیر،و الأغلب فی أفراده کذلک،لکن قد وردت الروایات بتقدیر بعض أفراده،و ذلک فی خمسة مواضع:

الأوّل:تعزیر المجامع زوجته فی نهار رمضان،مقدّر بخمسة و عشرین سوطا.

الثانی:من تزوّج أمة علی حرّة و دخل بها قبل الإذن،ضرب اثنا عشر سوطا و نصفا،ثمن حدّ الزانی.

الثالث:المجتمعان تحت إزار واحد مجرّدین،مقدّر بثلاثین إلی تسعة و تسعین علی قول.

الرابع:من افتضّ بکرا بإصبعه قال الشیخ (1):یجلد من ثلاثین إلی سبعة و سبعین.و قال المفید (2):من ثلاثین إلی ثمانین.و قال ابن إدریس (3):من ثلاثین إلی تسعة و تسعین.

الخامس:الرجل و المرأة یوجدان فی لحاف واحد أو إزار مجرّدین،

ص:326


1- 1) النهایة:699،و فیه:تسعة و تسعین،و لم نجده فی سائر کتبه.و فی الجواهر(41:371)نقلا عن الشیخ:سبعة و تسعین.
2- 2) المقنعة:785.
3- 3) السرائر 3:449.

و الثانی أربعة:(1)البغی،و الردّة،و إتیان البهیمة،و ارتکاب ما سوی ذلک من المحارم.

فلنفرد لکلّ قسم بابا،عدا ما یتداخل أو سبق.

یعزّران من عشرة إلی تسعة و تسعین.قاله المفید (1).و أطلق الشیخ (2)التعزیر.

و قال فی الخلاف (3):روی أصحابنا فیه الحدّ.

و لقائل أن یقول لیس من هذه مقدّر سوی الأول (4)،و الباقی یرجع فیما بین الطرفین إلی رأی الحاکم،کما یرجع إلیه فی تقدیر غیره،و إن لم یتحدّد فی طرفیه بما ذکر.

قوله:«و الثانی أربعة.إلخ».

جعل عقوبة الباغی-و هو المحارب و من فی معناه-و المرتدّ تعزیرا غیر معهود (5)،و المعروف بین الفقهاء تسمیته حدّا.و لا ینافی کون الحدّ مقدّرا،لأن القتل أیضا مقدّر بإزهاق الروح،إما مطلقا أو علی وجه مخصوص.

و جعل ارتکاب المحارم قسیما للثلاثة،نظرا إلی أن الثلاثة الأول منصوصة بخصوصها من الشارع،و الرابع داخل من حیث العموم.و الأولی جعل سبب التعزیر أمرا واحدا،و هو ارتکاب المحرّم الذی لم ینصب الشارع له حدّا مخصوصا.

ص:327


1- 1) المقنعة:774.
2- 2) النهایة:689-690.
3- 3) الخلاف 5:373 مسألة(9).
4- 4) فی«ث»:الأولین.
5- 5) فی الحجریّتین:معروف.
القسم الأول من کتاب الحدود
اشارة

القسم الأول من کتاب الحدود

الباب الأول:فی حدّ الزنا
اشارة

الباب الأول فی حدّ الزنا و النظر فی:الموجب،و الحدّ،و اللواحق

أما الموجب
اشارة

أما الموجب:(1) فهو إیلاج الإنسان ذکره،فی فرج امرأة محرمة،من غیر عقد و لا ملک و لا شبهة.و یتحقّق ذلک بغیبوبة الحشفة،قبلا،أو دبرا، و یشترط فی تعلّق الحدّ:العلم بالتحریم،و الاختیار،و البلوغ.

و فی تعلّق الرّجم-مضافا إلی ذلک-:الإحصان.

و لو تزوّج محرّمة:کالأمّ،و المرضعة،و المحصنة،و زوجة الولد، و[زوجة]الأب،فوطئ مع الجهل بالتحریم فلا حدّ.

قوله:«أما الموجب.إلخ».

هذا تعریف لمطلق الزنا الموجب للحدّ فی الجملة.و یدخل فی الإنسان الکبیر و الصغیر و العاقل و المجنون،فلو زاد فیه:المکلّف،کان أجود.و یمکن تکلّف إخراجها بقوله:«فی فرج امرأة محرّمة»فإنه لا تحریم فی حقّهما.

و کذا یدخل فیه المختار و المکره.و یجب إخراج المکره،إلا أن یخرج بما خرج به الأولان.

و کذا یدخل الذکر و الخنثی.لکن یمکن إخراج الخنثی بقوله:«ذکره»فإن ذکر الخنثی لیس بحقیقی،لعدم مبادرة المعنی عند إطلاقه إلیه،و جواز سلبه عنه.

و من جعله ذکرا حقیقیّا زاد بعد قوله«ذکره»:الأصلیّ یقینا،لإخراج ما للخنثی المشکل.و کذا القول فی إخراج الخنثی من قوله:«فی فرج امرأة»فإن الخنثی خرجت بقوله:«امرأة».و منهم من لم یخرجها بها،و زاد قوله:أصلیّ یقینا.

ص:328

و لا ینهض العقد(1)بانفراده شبهة فی سقوط الحدّ.و لو استأجرها للوطء،لم یسقط بمجرّده.و لو توهّم الحلّ به سقط.

و کذا یسقط فی کلّ موضع یتوهّم الحلّ،کمن وجد علی فراشه امرأة،فظنّها زوجته فوطئها.

و کما یتحقّق ذلک بغیبوبة الحشفة،یتحقّق بغیبوبة قدرها من مقطوعها.و لو قال:بغیبوبة قدر الحشفة،لشمل الأمرین.

و المراد بالمحرّمة تحریما أصلیّا لتخرج المحرّمة بالعرض،کزوجته الحائض و المحرمة و الصائمة،فلا حدّ بوطیها،و إن استحقّ التعزیر لفعل المحرّم.

قوله:«و لا ینهض العقد.إلخ».

ضابط الشبهة المسقطة للحدّ توهّم الفاعل أو المفعول أن ذلک الفعل سائغ له،لعموم:«ادرؤا الحدود بالشبهات» (1)لا مجرّد وقوع الخلاف فیه مع اعتقاده تحریمه.

فإذا عقد علی امرأة لا تحلّ له بالعقد و وطئها بذلک العقد لم یکف ذلک فی سقوط الحدّ،لأنه عقد فاسد فلا یورث شبهة،کما لو اشتری حرّة فوطئها أو خمرا فشربها.و لأنه لو کان شبهة لثبت به النسب،و لا یثبت باتّفاق الخصم.

و کذا لو استأجرها للوطی،خلافا لأبی حنیفة (2)فی الموضعین،حیث أسقط الحدّ عنه بمجرّد العقد و إن کان عالما بتحریمه،و إن کان العقد علی الأم.

نعم،لو توهّم الحلّ بذلک کان شبهة من حیث الوهم تسقط الحدّ،کما یسقط بغیرها من أنواع الشبهة و إن لم یکن هناک عقد.

ص:329


1- 1) الفقیه 4:53 ح 190،الوسائل 18:336 ب«24»من أبواب مقدّمات الحدود ح 4.
2- 2) اللباب فی شرح الکتاب 3:191،الحاوی الکبیر 13:217-218،روضة القضاة 4:1301 رقم (7921)،حلیة العلماء 8:15،بدائع الصنائع 7:35،تبیین الحقائق 3:179-180،المبسوط للسرخسی 9:58 و 85.

و لو تشبّهت له[فوطئها]،فعلیها الحدّ(1)دونه.و فی روایة یقام علیها الحدّ جهرا،و علیه سرّا.و هی متروکة.و کذا یسقط لو أباحته نفسها، فتوهّم الحلّ.

و یسقط الحدّ مع الإکراه.(2)و هو یتحقّق فی طرف المرأة قطعا.و فی تحقّقه فی طرف الرجل تردّد،و الأشبه إمکانه،لما یعرض من میل الطبع المزجور بالشرع.

قوله:«و لو تشبّهت له فعلیها الحدّ.إلخ».

أما وجوب الحدّ علیها دونه فلاختصاصها بالزنا،فتختصّ بالحدّ.

و الروایة التی أشار إلیها رویت بطریق ضعیف یشتمل علی مجاهیل:«إن امرأة تشبّهت بأمة رجل فواقعها علی أنها أمته،فرفع إلی عمر فأرسل إلی علیّ علیه السلام فقال:حدّها جهرا،و حدّه سرّا» (1).و عمل بمضمونها القاضی (2)، و اقتصر الشیخان (3)علی ذکرها بطریق الروایة.

و الأصحّ عدم الحدّ علیه مطلقا،للشبهة،و أصالة البراءة،و ضعف مستند الثبوت.

قوله:«و یسقط الحدّ مع الإکراه.إلخ».

الإکراه یسقط[به] (4)أثر التحریم عن المکره إجماعا،حذرا من تکلیف ما لا یطاق،و عموم قوله صلّی اللّه علیه و آله:«رفع عن أمّتی الخطأ،و النسیان،و ما

ص:330


1- 1) الکافی 7:262 ح 13،التهذیب 10:47 ح 169،الوسائل 18:409 ب«38»من أبواب حدّ الزنا.
2- 2) المهذّب 2:524.
3- 3) المقنعة:784،النهایة:699.
4- 4) من«أ،م».

و یثبت للمکرهة(1)علی الواطئ مثل مهر نسائها،علی الأظهر.

استکرهوا علیه» (1).و المراد رفع حکمها أو المؤاخذة علیها.

و الإکراه علی الزنا یتحقّق فی طرف المرأة إجماعا.و أما فی طرف الرجل فقیل:لا یتحقّق،لأن الإکراه یمنع من انتشار العضو و انبعاث القوی،لتوقّفهما علی المیل النفسانی المنافی لانصراف النفس عن الفعل.و الأظهر إمکانه،لأن الانتشار یحدث عن الشهوة،و هو أمر طبیعی لا ینافیها تحریم الشرع.و علی کلّ حال لا حدّ،لأنه شبهة و الحدّ یدرأ بالشبهة.

قوله:«و یثبت للمکرهة.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،بل لم یذکر کثیر منهم فیه خلافا،لأن مهر المثل عوض البضع إذا کان محترما عاریا عن المهر،کقیمة المتلف (2)من المال، و البضع و إن لم یضمن بالفوات لکنّه یضمن بالتفویت و الاستیفاء،لأنها (3)لیست بغیّا،و النهی عن مهر البغیّ یدلّ علی ثبوته لغیرها.

و القول بعدم ثبوت المهر للشیخ فی موضع من الخلاف (4)،محتجّا علیه بنهی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله عن مهر البغیّ (5).قال:«و البغیّ:الزانیة».

و هو-کما قال ابن إدریس (6)-استدلال عجیب.و أوجبه فی موضع آخر من

ص:331


1- 1) نوادر أحمد بن محمد بن عیسی:74 ح 159،الوسائل 16:144 ب«16»من أبواب کتاب الأیمان ح 5.
2- 2) فی«خ،د،ط»:المتلف المالی.
3- 3) فی«ت،ط،م»:و لأنها.
4- 4) الخلاف 3:404 مسألة(16)،و ج 5:393 مسألة(36).
5- 5) الخصال:417 ح 10،الوسائل 12:64 ب«5»من أبواب ما یکتسب به ح 13.و انظر مسند أحمد 1:356،سنن ابن ماجه 2:730 ح 2159،سنن أبی داود 3:267 ح 3428،سنن الترمذی 3:439 ح 1133 سنن النسائی 7:189،سنن البیهقی 6:6.
6- 6) السرائر 3:436.

و لا یثبت الإحصان(1)الذی یجب معه الرجم،حتی یکون الواطئ بالغا حرّا،و یطأ فی فرج مملوک بالعقد الدائم أو الرّقّ،متمکّن منه یغدو علیه و یروح.و فی روایة مهجورة:دون مسافة التقصیر.

و فی اعتبار کمال العقل خلاف،فلو وطئ المجنون عاقلة،وجب علیه الحدّ رجما أو جلدا.هذا اختیار الشیخین رحمهما اللّه.و فیه تردّد.

الخلاف (1)،و کذلک فی المبسوط (2)،فلذلک لم یعدّها کثیر من مسائل الخلاف.

قوله:«و لا یثبت الإحصان.إلخ».

الإحصان و التحصین فی اللغة المنع،قال تعالی لِتُحْصِنَکُمْ مِنْ بَأْسِکُمْ (3).و قال تعالی فِی قُریً مُحَصَّنَةٍ (4).

و ورد فی الشرع بمعنی الإسلام،و بمعنی البلوغ و العقل.و کلّ منهما قد قیل فی تفسیر قوله تعالی فَإِذا أُحْصِنَّ فَإِنْ أَتَیْنَ بِفاحِشَةٍ (5).و بمعنی الحرّیة،و منه قوله تعالی فَعَلَیْهِنَّ نِصْفُ ما عَلَی الْمُحْصَناتِ مِنَ الْعَذابِ (6)یعنی:الحرائر.

و بمعنی التزویج،و منه قوله تعالی وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ إِلاّ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ (7).یعنی:المنکوحات.و بمعنی العفّة عن الزنا،و منه قوله تعالی:

وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ (8).و بمعنی الإصابة فی النکاح،و منه قوله تعالی:

مُحْصِنِینَ غَیْرَ مُسافِحِینَ (9).

ص:332


1- 1) الخلاف 5:257 مسألة(67).
2- 2) المبسوط 3:73.
3- 3) الأنبیاء:80.
4- 4) الحشر:14.
5- 5) النساء:25.
6- 6) النساء:25.
7- 7) النساء:24.
8- 8) النور:4.
9- 9) المائدة:5.

..........

و یقال:أحصنت المرأة عفّت،و أحصنها زوجها فهی محصنة،و أحصن الرجل تزوّج.

و یعتبر فی الإحصان المعتبر لوجوب الرجم بالزنا أمور:

أحدها:البلوغ.فالصبیّ لیس بمحصن،و لا حدّ علیه،لأن فعله لیس بجنایة حتی یناط به عقوبة.و الأظهر أن المجنون کذلک،لاشتراکهما فی العلّة.

فیشترط البلوغ و العقل،و یجمعهما التکلیف.فلو وطئ المجنون فلا حدّ علیه رجما و لا جلدا،لعدم التکلیف الذی هو مناط الحدود علی المعاصی.

و ذهب الشیخان (1)و جماعة (2)إلی وجوب الحدّ علی المجنون،و تحقّق الإحصان منه،فیثبت علیه الرجم معه و الجلد بدونه،استنادا إلی روایة أبان بن تغلب عن الصادق علیه السلام قال:«إذا زنی المجنون أو المعتوه جلد الحدّ،و إن کان محصنا رجم،قلت:و ما الفرق بین المجنون و المجنونة و المعتوه و المعتوهة؟ فقال:المرأة إنما تؤتی،و الرجل إنما یأتی،و إنما یأتی إذا عقل کیف یأتی اللذّة، و إن المرأة إنما تستکره و یفعل بها،و هی لا تعقل ما یفعل بها» (3).

و هذه الروایة ظاهرة فی کون الفاعل غیر مجنون،و إن کان صدرها قد تضمّن حکم المجنون،فتحمل علی مجنون یعتوره الجنون إذا زنی بعد تحصینه (4)،لتناسب العلّة التی ذکرها فی الروایة.

ص:333


1- 1) المقنعة:779،النهایة:696.
2- 2) المقنع:436.
3- 3) الکافی 7:192 ح 3،التهذیب 10:19 ح 56،الوسائل 18:388 ب«21»من أبواب حدّ الزنا ح 2.
4- 4) فی«ت،د،ط،م»:تحصیله.

..........

و ثانیها:الحرّیة.فالرقیق لیس بمحصن،و لا یرجم بالزنا و إن أصاب فی نکاح صحیح.و یستوی فی ذلک القنّ و المدبّر و المکاتب و من بعضه رقیق.

قیل:و الوجه فی اعتبار الحرّیة أن العقوبة تتغلّظ بتغلّظ الجنایة،و الحرّیة تغلّظ الجنایة من وجهین:

أحدهما:أنها تمنع من الفواحش،لأنها صفة کمال و شرف،و الشریف یصون نفسه عمّا یدنس عرضه،و الرقیق مبتذل مهان لا یتحاشی عمّا یتحاشی منه الحرّ.

و الثانی:أنها توسّع طریق الحلال،ألا تری أن الرقیق یحتاج فی النکاح إلی إذن السیّد،و لا ینکح إلا امرأتین،بخلاف الحرّ،و من ارتکب الحرام مع اتّساع طریق الحلال علیه کانت جنایته أغلظ.

و ثالثها:الإصابة فی نکاح صحیح.قیل:و المعنی فی اعتبارها أن الشهوة مرکّبة فی النفوس،فإذا أصاب فی النکاح فقد نال اللذّة و قضی الشهوة،فحقّه أن یمتنع عن الحرام.و أیضا فإن الإصابة تکمل طریق الحلال،من حیث إن النکاح قبل الدخول یبین بالطلقة الواحدة و بمجرّد اختلاف الدین،و بعد الدخول بخلافه.

و أیضا فإنه إذا أصاب امرأته فقد أکّد استفراشها،فلو لطخ غیره فراشه عظمت وحشته و أذیّته،فحقّه أن یمتنع من تلطیخ فراش الغیر،فإذا لم یمتنع تغلّظت الجنایة.

و یکفی فی الإصابة تغیّب الحشفة.و لا یشترط الإنزال.و لا یقدح وقوعها فی حالة محرّمة بالعرض کالحیض و الإحرام.و لا فرق فی الموطوءة التی یحصل

ص:334

..........

بها الإحصان بین الحرّة و الأمة عندنا،لاشتراکهما فی المقتضی (1)المذکور للإنسان.

و احترز بالعقد الدائم عن المنقطع،فإنه لا یحصن.و[قد] (2)یدلّ علی الأمرین معا موثّقة إسحاق بن عمّار قال:«سألت أبا إبراهیم علیه السلام عن الرجل إذا هو زنی و عنده السرّیّة و الأمة یطؤها،تحصنه الأمة و تکون عنده؟ فقال:نعم،إنما ذلک لأن عنده ما یغنیه عن الزنا،قلت:فإن کانت عنده أمة زعم أنه یطؤها،فقال:لا یصدّق،قلت:فإن کانت عنده امرأة متعة أ تحصنه؟قال:لا إنما هو علی الشیء الدائم عنده» (3).و غیرها من الأخبار (4)الکثیرة.

و ذهب جماعة من أصحابنا-منهم ابن الجنید (5)و ابن أبی عقیل (6)و سلاّر (7)-إلی أن ملک الیمین لا یحصن،لصحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال:«و کما لا تحصن الأمة و النصرانیّة و الیهودیّة إذا زنی بحرّة، فکذلک لا یکون علیه حدّ المحصن إن زنی بیهودیّة أو نصرانیّة أو أمة و تحته حرّة» (8).

ص:335


1- 1) فی«ث»:الاقتضاء.
2- 2) من الحجریّتین.
3- 3) الکافی 7:178 ح 1،التهذیب 10:11 ح 26،الاستبصار 4:204 ح 763،الوسائل 18:352 ب «2»من أبواب حدّ الزّنا ح 2.
4- 4) راجع الوسائل 18:351 ب«2»من أبواب حدّ الزّنا.
5- 5) حکاه عنهما العلامة فی المختلف:757.
6- 6) حکاه عنهما العلامة فی المختلف:757.
7- 7) انظر المراسم:252،فقد نسب حصول الإحصان به إلی الروایة.
8- 8) الفقیه 4:25 ح 59،التهذیب 10:13 ح 31،الاستبصار 4:205 ح 768،الوسائل 18:354 الباب المتقدّم ح 9.

..........

و روایة الحلبی عن الصادق علیه السلام قال:«لا یحصن الحرّ المملوکة، و لا المملوک الحرّة» (1).

و لأن ملک الیمین لا یقصد به اکتساب الحلّ،و لذلک یصحّ شراء من لا تحلّ له،فلا تکون الإصابة فیه کالإصابة فی النکاح.

و أجاب الشیخ (2)عن الروایة الأولی بحملها علی ما إذا کانوا عنده علی سبیل المتعة،فلهذا حکم بأنهنّ لا یحصنّه.و عن الثانیة بأنها لا دلالة فیها،لأن مقتضاها أن الحرّ لا یحصن الأمة،حتی إذا زنت وجب علیها الرجم کما لو کانت تحته حرّة،لأن حدّ المملوک و المملوکة خمسون جلدة،و لا رجم علیهما.

و رابعها:أن یکون متمکّنا من الفرج یغدو علیه و یروح،بمعنی القدرة علیه فی أیّ وقت أراده ممّا یصلح لذلک،و الغدوّ و الرواح کنایة عنه.و إلی هذا المعنی أشار الشیخ فی النهایة (3)،فقال:«أن یکون له فرج یتمکّن من وطئه».و یحتمل اعتبار حقیقته،بمعنی التمکّن منه أول النهار و آخره،فلو کان بعیدا عنه لا یتمکّن من الغدوّ علیه و الرواح،أو محبوسا لا یتمکّن من الوصول إلیه،خرج عن الإحصان.

و یدلّ علی اعتبار ذلک صحیحة ابن سنان،عن إسماعیل بن جابر،عن أبی جعفر علیه السلام قال:«قلت له:ما المحصن رحمک اللّه؟قال:من کان له فرج یغدو علیه و یروح فهو محصن» (4).

ص:336


1- 1) التهذیب 10:12 ح 30،الاستبصار 4:205 ح 767،الوسائل 18:253 الباب المتقدّم ح 7.
2- 2) التهذیب 10:12 و 13،ذیل ح 30 و 31،الاستبصار 4:205 ذیل ح 767 و 768.
3- 3) النهایة:693.
4- 4) الکافی 7:179 ح 10،التهذیب 10:12 ح 28،الاستبصار 4:204 ح 765،الوسائل 18: 351 ب«2»من أبواب حدّ الزّنا ح 1.

و یسقط الحدّ(1)بادّعاء الزوجیّة،و لا یکلّف المدّعی بیّنة و لا یمینا.

و کذا بدعوی ما یصلح شبهة بالنظر إلی المدّعی.

و فی حسنة أبی عبیدة عن أبی جعفر علیه السلام قال:«قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل محبوس فی السجن و له امرأة حرّة فی بیته فی المصر و هو لا یصل إلیها،فزنی فی السجن،فقال:علیه الجلد،و یدرأ عنه الرجم» (1).

و الروایة المهجورة التی أشار إلیها المصنف-رحمه اللّه-الدالّة علی اعتبار قصور المسافة عن مسافة التقصیر رواها عمر بن یزید قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:أخبرنی عن الغائب عن أهله یزنی،هل یرجم إذا کان له زوجة و هو غائب عنها؟قال:لا یرجم الغائب،و لا المملک الذی لم یبن بأهله،و لا صاحب المتعة،قلت:ففی أیّ حدّ سفره لا یکون محصنا؟قال:إذا قصّر و أفطر فلیس بمحصن» (2).

و فی مرفوعة أخری عن محمد بن الحسین قال:«الحدّ فی السفر الذی إن زنی لم یرجم إذا کان محصنا إذا قصّر و أفطر» (3).

و فی طریق الروایة الأولی جهالة.و الثانیة موقوفة (4)،فلذلک کانت مهجورة فی العمل بمضمونها.

قوله:«و یسقط الحدّ.إلخ».

إنما یسقط الحدّ عنه بمجرّد الدعوی و إن لم یثبت الزوجیّة،لأن دعواه

ص:337


1- 1) الکافی 7:179 ح 12،التهذیب 10:15 ح 39،الوسائل 18:355 ب«3»من أبواب حدّ الزنا ح 2.
2- 2) الکافی 7:179 ح 13،التهذیب 10:13 ح 32،الاستبصار 4:205 ح 769،الوسائل 18:356ب«4»من أبواب حدّ الزنا ح 1.
3- 3) الکافی 7:179 ح 11،الفقیه 4:29 ح 74،الوسائل 18:356 الباب المتقدّم ح 2.
4- 4) فی«خ»:مرفوعة.

و الإحصان فی المرأة(1)کالإحصان فی الرجل،لکن یراعی فیها کمال العقل إجماعا.

فلا رجم و لا حدّ علی مجنونة فی حال الزّنا،و لو کانت محصنة، و إن زنی بها العاقل.

و لا تخرج المطلّقة رجعیّة(2)عن الإحصان.و لو تزوّجت عالمة، کان علیها الحدّ تامّا.و کذا الزّوج إن علم التحریم و العدّة.و لو جهل فلا حدّ.و لو کان أحدهما عالما،حدّ حدّا تامّا،دون الجاهل.و لو ادّعی أحدهما الجهالة قبل،إذا کان ممکنا فی حقّه.

و تخرج بالطلاق البائن عن الإحصان.

شبهة فی الحلّ،و الحدّ یدرأ بالشبهة.و مثله ما لو ادّعی شراء الأمة من مالکها و إن لم یثبت ذلک.و لا یسقط فیه من أحکام الوطی سوی الحدّ.فلو کانت أمة فعلیه لمولاها العقر،أو حرّة مکرهة فمهر المثل إن لم یثبت استحقاق الوطی.

قوله:«و الإحصان فی المرأة.إلخ».

بمعنی اشتراط کونها مکلّفة حرّة،موطوءة بالعقد الدائم،متمکّنة من الزوج بحیث یغدو علیها و یروح.

و یشکل الحکم فی القید الأخیر،من حیث إن المرأة لا تتمکّن من الوطی متی شاءت،لأن الأمر بید غیرها،و الحقّ له فی ذلک غالبا،بخلاف العکس.

قوله:«و لا تخرج المطلّقة رجعیّة.إلخ».

لأن المطلّقة رجعیّة فی حکم الزوجة،و المطلّق متمکّن منها فی کلّ وقت بالمراجعة.و تزویجها فی العدّة بالنسبة إلی الحدّ کتزویج الزوجة،فیحدّان مع

ص:338

و لو راجع المخالع،(1)لم یتوجّه علیه الرجم،إلاّ بعد الوطی.و کذا المملوک لو أعتق،و المکاتب إذا تحرّر.

العلم بالتحریم،و یسقط الحدّ مع الشبهة.و یقبل قولهما فیها إن کانت ممکنة فی حقّهما،بأن کانا مقیمین فی بادیة بعیدة عن معالم الشرع،أو قریبی العهد بالإسلام،و نحو ذلک.

و کذا لو تزوّجت المطلّقة بائنا،و إن فارقتها فی الخروج عن الإحصان، فتجلد کغیر المعتدّة ممّن لم تحصن.

و لو تزوّجت الزوجة بغیر الزوج فکتزویج المطلّقة رجعیّا،و أولی بالحکم.

و یدلّ علی حکم المطلّقة صحیحة یزید الکناسی قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن امرأة تزوّجت فی عدّتها،قال:إن کانت تزوّجت فی عدّة طلاق لزوجها علیه الرجعة فإن علیها الرجم،و إن کانت تزوّجت فی عدّة لیس لزوجها علیها الرجعة فإن علیها حدّ الزانی غیر المحصن» (1).

و یدلّ علی حکم المزوّجة صحیحة أبی عبیدة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن امرأة تزوّجت رجلا و لها زوج،فقال:إن کان زوجها الأول مقیما معها فی المصر الذی هی فیه تصل إلیه و یصل إلیها،فإن علیها ما علی الزانی المحصن الرجم،و إن کان زوجها الأول غائبا عنها أو کان مقیما معها فی المصر لا یصل إلیها و لا تصل إلیه،فإن علیها ما علی الزانیة غیر المحصنة» (2).

قوله:«و لو راجع المخالع.إلخ».

أما المخالع فلأنه بالخلع الموجب للبینونة خرج عن الإحصان حیث لا

ص:339


1- 1) الکافی 7:192 ح 2،التهذیب 10:20 ح 61،الوسائل 18:396 ب«27»من أبواب حدّ الزنا ح 3.
2- 2) الکافی 7:192 ح 1،التهذیب 10:20 ح 60،الوسائل 18:395،الباب المتقدّم ح 1.

و یجب الحدّ علی الأعمی،(1)فإن ادّعی الشبهة،قیل:لا تقبل.

و الأشبه القبول مع الاحتمال.

یملک فرجا آخر غیرها،فیشترط فی عوده إلی الزوجة-و إن کان برجوعه فی البذل بعد رجوعها-تجدّد الوطی لیتحقّق إحصان جدید،لبطلان الأول بالفرقة البائنة (1).

و أما المملوک و المکاتب فوطئهما فی حال الرقّیة و الکتابة لا یحصن،لعدم الوطی حالة الشرط و هو الحرّیة،کما لا یکتفی فی إحصان البالغ العاقل بوطیه صغیرا أو مجنونا.

و یدلّ علیه صحیحة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«فی العبد یتزوّج الحرّة ثمَّ یعتق فیصیب فاحشة،قال:فقال:لا رجم علیه حتی یواقع الحرّة بعد ما یعتق» (2).

قوله:«و یجب الحدّ علی الأعمی.إلخ».

القول بعدم القبول للشیخین (3)،و تبعهما ابن البرّاج (4)و سلاّر (5)،و لم یذکروا علیه دلیلا مقنعا.و الأظهر-و هو مذهب الأکثر (6)-قبول دعواه کالمبصر،لأن ذلک شبهة یدرأ بها الحدّ،و لأنه مسلم و الأصل فی إخباره المطابقة.

و قیّد ابن إدریس (7)قبول دعواه بشهادة الحال بما ادّعاه،بأن یکون قد

ص:340


1- 1) کذا فی«خ،م»،و فی سائر النسخ:الثانیة.
2- 2) الکافی 7:179 ح 9،الفقیه 4:27 ح 65،التهذیب 10:16 ح 40،الوسائل 18:358 ب«7»من أبواب حدّ الزّنا ح 5.
3- 3) المقنعة:783-784،النهایة:698-699.
4- 4) المهذّب 2:524.
5- 5) المراسم:254.
6- 6) إرشاد الأذهان 2:170،المقتصر:399.
7- 7) السرائر 3:447-448.
و یثبت الزنا بالإقرار أو البیّنة

و یثبت الزنا بالإقرار أو البیّنة

أما الإقرار

أما الإقرار:

فیشترط فیه:بلوغ المقرّ،و کماله،و الاختیار،و الحرّیة،و تکرار الإقرار أربعا(1)فی أربعة مجالس.

و لو أقرّ دون الأربع لم یجب الحدّ،و وجب التعزیر.

و لو أقرّ أربعا فی مجلس واحد،قال فی الخلاف و المبسوط:لا یثبت.و فیه تردّد.

و یستوی فی ذلک الرجل و المرأة.و تقوم الإشارة المفیدة للإقرار فی الأخرس مقام النّطق.

وجدها علی فراشه فظنّها زوجته أو أمته،و لو شهدت الحال بخلاف ذلک لم یصدّق.

و ربما قیّد بعضهم (1)قبول قوله بکونه عدلا.و الوجه القبول مطلقا.

قوله:«و تکرار الإقرار أربعا.إلخ».

اتّفق الأصحاب-إلا من شذّ-علی أن الزنا لا یثبت علی المقرّ به علی وجه یثبت به الحدّ إلا أن یقرّ به أربع مرّات.و یظهر من ابن أبی (2)عقیل الاکتفاء بمرّة.و هو قول أکثر العامّة (3).و منهم (4)من اعتبر الأربع کالمشهور عندنا.

ص:341


1- 1) التنقیح الرائع 4:332.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:763.
3- 3) مختصر المزنی:261،الحاوی الکبیر 13:206،الوجیز 2:169،رحمة الأمة:286،بدایة المجتهد 2:438،الکافی للقرطبی 2:1070.
4- 4) اللباب فی شرح الکتاب 3:182،المبسوط للسرخسی 9:91،تبیین الحقائق 3:166،بدائع الصنائع 7:50،المغنی لابن قدامة 10:160.

..........

لنا:ما روی أن ماعز بن مالک جاء إلی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله فقال:«یا رسول اللّه إنی قد زنیت،فأعرض عنه،ثمَّ جاء من شقّه الأیمن فقال:یا رسول اللّه إنی قد زنیت،فأعرض عنه،ثمَّ جاء فقال:إنّی قد زنیت،إلی أن قال ذلک أربع مرّات،قال:أ بک جنون؟قال:لا یا رسول اللّه،قال:فهل أحصنت؟قال:نعم، فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:اذهبوا به فارجموه» (1).

و روی أنه صلّی اللّه علیه و آله قال له:«لعلّک قبّلت أو غمزت أو نظرت، قال:لا یا رسول اللّه،قال:أ نکحتها لا یکنی؟قال:کما یغیب المرود فی المکحلة و الرشاء فی البئر؟قال:نعم،قال فهل تدری ما الزنا؟قال:نعم أتیت منها حراما ما یأتی الرجل من امرأته حلالا،قال:ما ترید بهذا القول؟قال:أرید أن تطهّرنی،فأمر به فرجم» (2).

فلو لا اعتبار الإقرار أربع مرّات لاکتفی منه بأول مرّة و أمر برجمه.

قالوا:ارتاب فی أمره،فاستثبت لیعرف أبه جنون أم شرب خمرا أم لا؟ قلنا:الاستثبات لا یتقیّد بهذا العدد.و کان یمکن البحث عنه من أول مرّة.

و فی بعض ألفاظ الحدیث:«شهدت علی نفسک أربع شهادات،اذهبوا به فارجموه» (3).و فی روایة أخری أنه لمّا اعترف ثلاث مرّات قال له:«إن اعترفت

ص:342


1- 1) الکافی 7:185 ح 5،عوالی اللئالی 3:551 ح 24،الوسائل 18:376 ب«15»من أبواب حدّ الزنا ح 1.و انظر مسند أحمد 2:453 و 3:323،صحیح البخاری 7:59 و 8:205، صحیح مسلم 3:1318،سنن أبی داود 4:145-148،سنن ابن ماجه 2:854 ح 2554،سنن الترمذی 4:27،المستدرک للحاکم 4:361،سنن البیهقی 8:225 ،تلخیص الحبیر 4:56.
2- 2) الکافی 7:185 ح 5،عوالی اللئالی 3:551 ح 24،الوسائل 18:376 ب«15»من أبواب حدّ الزنا ح 1.و انظر مسند أحمد 2:453 و 3:323،صحیح البخاری 7:59 و 8:206، صحیح مسلم 3:1323،سنن أبی داود 4:148،سنن ابن ماجه 2:854 ح 2554،سنن الترمذی 4:28،المستدرک للحاکم 4:363،سنن البیهقی 8: 227،تلخیص الحبیر 4:58.
3- 3) سنن أبی داود 4:147 ح 4426.

..........

الرابعة رجمتک،فاعترف الرابعة» (1).

و من طریق الخاصّة قول أحدهما علیهما السلام:«لا یرجم الزانی حتی یقرّ أربع مرّات بالزنا إذا لم یکن شهود،فإن رجع ترک و لم یرجم» (2).

احتجّ ابن أبی (3)عقیل بصحیحة الفضیل عن الصادق علیه السلام قال:«من أقرّ علی نفسه عند الامام بحقّ حدّ من حدود اللّه تعالی مرّة واحدة،حرّا کان أو عبدا،أو حرّة کانت أو أمة،فعلی الامام أن یقیم الحدّ علیه للذی أقرّ به علی نفسه،کائنا من کان،إلا الزانی المحصن،فإنه لا یرجم حتی یشهد علیه أربعة شهود» (4).

و أجیب بحمله علی غیر حدّ الزنا جمعا بین الأخبار.

إذا تقرّر ذلک،فاختلف القائلون باشتراط تکراره أربعا فی اشتراط تعدّد مجالسه،بأن یقع کلّ إقرار فی مجلس،أم یکفی وقوع الأربعة فی مجلس واحد.

فذهب جماعة-منهم الشیخ فی الخلاف (5)و المبسوط (6)و ابن حمزة (7)- إلی الأول،لأن ماعز بن مالک أقرّ فی أربعة مواضع،و الأصل براءة الذمّة من هذه

ص:343


1- 1) مسند أحمد 1:8.
2- 2) الکافی 7:219 ح 2،التهذیب 10:122 ح 491،الاستبصار 4:250 ح 948،الوسائل 18: 320 ب«12»من أبواب مقدّمات الحدود ح 5.
3- 3) انظر المختلف:763.
4- 4) التهذیب 10:7 ح 20،الاستبصار 4:203 ح 761،الوسائل 18:343 ب«32»من أبواب مقدّمات الحدود ح 1.
5- 5) الخلاف 5:377 مسألة(16).
6- 6) المبسوط 8:4.
7- 7) الوسیلة:410.

و لو قال:زنیت بفلانة،(1)لم یثبت الزنا فی طرفه،حتی یکرّره أربعا.و هل یثبت القذف للمرأة؟فیه تردّد.

العقوبة بدون ما وقع الاتّفاق علیه.و لأن هذا الاختلاف مع ورود الواقعة کذلک شبهة یدرأ بها الحدّ.

و أطلق الأکثر-و منهم الشیخ فی النهایة (1)و المفید (2)و أتباعهما (3)و ابن إدریس (4)-ثبوته بالإقرار أربعا،لأصالة عدم اشتراط التعدّد.و قضیّة ماعز بن مالک وقعت اتّفاقا،مع أنها لیست صریحة فی اختلاف المجالس.و روایة الخاصّة السابقة (5)مطلقة أیضا.و الأقوی عدم الاشتراط،لعدم دلیل یقتضیه.

قوله:«و لو قال:زنیت بفلانة.إلخ».

إذا أقرّ بالزنا و نسبه إلی امرأة معیّنة،کقوله:زنیت بفلانة،فلا إشکال فی احتیاج ثبوت الزنا فی حقّه إلی إقراره أربع مرّات.

أما ثبوت قذف المرأة ففیه تردّد،منشؤه من أن ظاهره القذف،لأنه رمی المحصنة،أی:غیر المشهورة بالزنا،فیکون قاذفا بأول مرّة کما لو رماها بغیره، و من أنه إنما نسب الزنا إلی نفسه،و زناه لیس مستلزما لزناها،لجواز الاشتباه علیها أو الإکراه،و العامّ لا یستلزم الخاصّ.و لأن إقراره علی نفسه بالزنا بها لیس إقرارا علی المرأة بالزنا،إذ لیس موضوعا له،و لا جزءا من مسمّاه،و لا لازما له،

ص:344


1- 1) النهایة:689.
2- 2) المقنعة:775.
3- 3) المهذّب 2:524،المراسم:252،إصباح الشیعة:517.
4- 4) راجع السرائر 3:429،و لکنّه اشترط وقوعه فی أربعة أوقات.نعم،نسب إلیه الإطلاق العلامة فی المختلف:761.
5- 5) راجع الصفحة السابقة.

و لو أقرّ بحدّ و لم یبیّنه،(1)لم یکلّف البیان،و ضرب حتی ینهی عن نفسه.

و قیل:لا یتجاوز به المائة،و لا ینقص عن ثمانین.

و ربّما کان صوابا فی طرف الکثرة،و لکن لیس بصواب فی طرف النقصان،لجواز أن یرید بالحدّ التعزیر.

فانتفت الدلالات الثلاث عنه،فلا قذف.و علی هذا فیثبت التعزیر للإیذاء.

و الوجه ثبوت القذف بالمرأة مع الإطلاق،لأنه ظاهر فیه،و الأصل عدم الشبهة و الإکراه.و لو فسّره بأحدهما قبل،و اندفع عنه الحدّ،و وجب التعزیر.

قوله:«و لو أقرّ بحدّ و لم یبیّنه.إلخ».

الأصل فی هذه المسألة روایة محمد بن قیس عن الباقر علیه السلام:«أن أمیر المؤمنین علیه السلام أمر فی رجل أقرّ علی نفسه بحدّ و لم یسمّ أن یضرب حتی ینهی عن نفسه» (1).و بمضمونها عمل الشیخ (2)و القاضی (3).

و زاد ابن إدریس (4)أنه لا ینقص عن ثمانین و لا یزاد علی مائة،نظرا إلی أن أقلّ الحدود حدّ الشرب،و أکثرها حدّ الزنا.

و کلاهما ممنوع.أما فی جانب القلّة فلأن حدّ القوّاد خمسة و سبعون،و حدّ الزنا قد یتجاوز المائة،کما لو زنی فی مکان شریف أو وقت شریف،فإنه یزاد علی المائة بما یراه الحاکم.

ص:345


1- 1) الکافی 7:219 ح 1،التهذیب 10:45 ح 160،الوسائل 18:318 ب«11»من أبواب مقدّمات الحدود ح 1.
2- 2) النهایة:702-703.
3- 3) المهذّب 2:529.
4- 4) السرائر 3:455-456.

..........

و اعترض المصنف-رحمه اللّه-أیضا علی جانب النقصان،لجواز أن یرید بالحدّ التعزیر،فإنه یطلق علیه لغة،فلا یتحقّق ثبوت الحدّ المعهود علیه،إذ لا یثبت علیه إلا ما علم أنه مراد من اللفظ.

و فیه نظر،لأن الحدّ حقیقة شرعیّة فی المقدّرات المذکورة،و إطلاقها علی التعزیر مجاز لا یصار إلیه عند الإطلاق بدون القرینة.ثمَّ علی تقدیر حمله علی التعزیر فأمره منوط بنظر الحاکم غالبا،و نظر الحاکم یتوقّف علی معرفة المعصیة لیرتّب علیها ما یناسبها،لا بمجرّد التشهّی،و من التعزیر ما هو مقدّر،فجاز أن یکون أحدها،فیشکل تجاوزها أو نقصها (1)بدون العلم بالحال.

و یشکل الخبر أیضا باستلزامه أنه لو أنهی عن نفسه فیما دون الحدود المعلومة قبل منه،و لیس هذا حکم الحدّ و لا التعزیر.و أیضا،فإن من الحدود ما یتوقّف علی الإقرار أربع مرّات،و منها ما یتوقّف علی الإقرار مرّتین،و منها ما یثبت بمرّة،فلا یتمّ إطلاق القول بجواز بلوغ المائة مع الإقرار دون الأربع،و بلوغ الثمانین بدون الإقرار مرّتین،و اشتراط ذلک کلّه خروج عن مورد الروایة رأسا.

و الحقّ أن الروایة مطرحة،لضعف سندها باشتراک محمد بن قیس الذی یروی عن الباقر علیه السلام بین الثقة و غیره،فلا تصلح لإثبات هذا الحکم المخالف للأصل.مع أنه قد روی بطریق یشارکه فی الضعف-إن لم یکن أقرب منه-عن أنس بن مالک قال:«کنت عند النبیّ صلّی اللّه علیه و آله فجاءه رجل فقال:یا رسول اللّه إنی أصبت حدّا فأقمه علیّ،و لم یسمّه،قال:و حضرت الصلاة فصلّی مع النبیّ صلّی اللّه علیه و آله،فلمّا قضی النبیّ الصلاة قام إلیه الرجل فقال:

ص:346


1- 1) فی«ا،ث،د»:بعضها.

..........

یا رسول اللّه إنی أصبت حدّا فأقم فیّ کتاب اللّه،فقال:أ لیس قد صلّیت معنا؟ قال:نعم،قال:فإن اللّه قد غفر لک ذنبک أو حدّک» (1).

و لو کان الحدّ یثبت بالإقرار مطلقا لما أخّره النبیّ صلّی اللّه علیه و آله،و لا حکم بأن الصلاة تسقط الحدّ.و إنما أجابه بذلک من حیث عدم ثبوته مع إطلاقه کذلک،و إن تکرّر الإقرار.

و أیضا،فإن الحدّ-کما قد علم-یطلق علی الرجم،و علی القتل بالسیف، و الإحراق بالنار،و رمی الجدار علیه،و غیر ذلک ممّا ستقف علیه،و علی الجلد.

ثمَّ الجلد یختلف کمّیة و کیفیّة،فحمل مطلقه علی الجلد غیر مناسب للواقع،و لا یتمّ معه إطلاق أن الإقرار أربع مرّات یجوز جلد المائة.فالقول بعدم ثبوت شیء بمجرّد الإقرار المجمل قویّ.

و علی هذا،فیمکن القول بعدم وجوب استفساره،بل و لا استحبابه،تأسّیا بالنبیّ صلّی اللّه علیه و آله فی هذا الخبر و غیره من تردید عزم المقرّ،فکیف بالساکت؟!و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«من أتی من هذه القاذورات شیئا فلیستتر بستر اللّه،فإن من أبدی صفحته أقمنا علیه الحدّ» (2).و أقلّ مراتب الأمر الاستحباب.

و فی حدیث المزنی الذی أقرّ عند أمیر المؤمنین علیه السلام بالزنا أربع مرّات،و فی کلّ مرّة یأمره بالانصراف،ثمَّ قال له فی الرابعة:«ما أقبح بالرجل منکم أن یأتی بعض هذه الفواحش فیفضح نفسه علی رؤوس الملأ!أ فلا تاب فی

ص:347


1- 1) صحیح البخاری 8:207،صحیح مسلم 4:2117 ح 44.
2- 2) الموطّأ 2:825 ح 12،سنن البیهقی 8:329-330،تلخیص الحبیر 4:57 ذیل ح 1756.

و فی التقبیل،(1)و المضاجعة فی إزار واحد،و المعانقة،روایتان:

إحداهما:مائة جلدة.و الأخری:دون الحدّ.و هی أشهر.

بیته؟!فو اللّه لتوبته فیما بینه و بین اللّه أفضل من إقامتی علیه الحدّ» (1).

قوله:«و فی التقبیل.إلخ».

اختلف الأصحاب و الروایات فی حکم المجتمعین فی إزار واحد و ما أشبهه،و الاستمتاع بما دون الفرج.

فقال الشیخ فی النهایة (2):یجب به التعزیر،و أطلق.و قال فی الخلاف:

«روی أصحابنا فی الرجل إذا وجد مع امرأة أجنبیّة یقبّلها و یعانقها فی فراش واحد أن علیهما مائة جلدة،و روی ذلک عن علیّ علیه السلام،و قد روی أن علیهما أقلّ من الحدّ» (3).و قریب منه قوله فی المبسوط (4).

و قال المفید:«فإن شهدوا علیه بما عاینوه من اجتماع فی إزار واحد و التصاق جسم بجسم و ما أشبه ذلک،و لم یشهدوا علیه بالزنا قبلت شهادتهم، و وجب علی المرأة و الرجل التعزیر حسب ما یراه الامام من عشر جلدات إلی تسع و تسعین،و لا یبلغ التعزیر فی هذا الباب حدّ الزنا المختصّ به فی شریعة الإسلام» (5).

و هذا القول و إن کان محصّله التعزیر إلا أنه حدّه فی جانب القلّة بعشر،فهو مخالف لقول من أطلق الحکم بالتعزیر،فإنه یجوز نقصانه عن العشر إذا رآه

ص:348


1- 1) الکافی 7:188 ح 3،الوسائل 18:327 ب«16»من أبواب مقدّمات الحدود ح 2.
2- 2) راجع النهایة:705 و 707،و لکن صرّح بأن التعزیر من ثلاثین سوطا إلی تسعة و تسعین.
3- 3) الخلاف 5:373 مسألة(9).
4- 4) المبسوط 8:7.
5- 5) المقنعة:774.

..........

الحاکم صلاحا.

و المعتمد ثبوت التعزیر مطلقا.و هو اختیار المصنف و المتأخّرین (1)،لأنه فعل محرّم لم یبلغ حدّ الزنا،فیکون عقوبته منوطة برأی (2)الحاکم فی مقدار التعزیر.

و یدلّ علی أنه لا یبلغ به حدّ الزانی-مضافا إلی ذلک-صحیحة حریز عن الصادق علیه السلام:«أن علیّا علیه السلام وجد رجلا و امرأة فی لحاف،فجلد کلّ واحد منهما مائة سوط إلا سوطا» (3).و عن زید الشّحام عن الصادق علیه السلام:«فی الرجل و المرأة یوجدان فی لحاف واحد،فقال:یجلدان مائة غیر سوط» (4).

و استند القائل بوجوب الحدّ کملا إلی صحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام:«حدّ الجلد أن یوجدا فی لحاف واحد» (5).و روایة عبد الرحمن الحذّاء عن الصادق علیه السلام،قال:سمعته یقول:«إذا وجد الرجل و المرأة فی لحاف واحد جلدا مائة» (6).و غیرهما من الأخبار.

ص:349


1- 1) التنقیح الرائع 4:332،اللمعة الدمشقیّة:166.
2- 2) فی«ا،د»:بنظر.
3- 3) الفقیه 4:15 ح 22،التهذیب 10:41 ح 145،الاستبصار 4:213 ح 796،الوسائل 18:367 ب «10»من أبواب حدّ الزنا ح 20.
4- 4) الکافی 7:181 ح 2،التهذیب 10:40 ح 141،الاستبصار 4:213 ح 792،الوسائل 18: 364 ب«10»من أبواب حدّ الزنا ح 3.
5- 5) الکافی 7:181 ح 1،التهذیب 10:42 ح 148،الاستبصار 4:214 ح 799،الوسائل 18:363 الباب المتقدّم ح 1.
6- 6) الکافی 7:181 ح 5،التهذیب 10:43 ح 153،الاستبصار 4:215 ح 804،الوسائل 18:364ب«10»من أبواب حدّ الزنا ح 5.

و لو أقرّ بما یوجب الرّجم(1)ثمَّ أنکر،سقط الرجم.و لو أقرّ بحدّ غیر الرجم،لم یسقط بالإنکار.

و لو أقرّ بحدّ ثمَّ تاب،کان الإمام مخیّرا فی إقامته،رجما کان أو جلدا.

و حملها الشیخ (1)علی وقوع الزنا مع علم الامام بذلک،أو علی تکرّر الفعل منهما و قد عزّرهما مرّتین أو ثلاثا،جمعا بین الأخبار.مع أن الروایة الصحیحة لیست صریحة فی المطلوب،لأن إطلاق الجلد لا یتعیّن حمله علی المائة.

و یسهل الخطب فی الباقی،لضعف السند.و مع ذلک فلیس فیها حکم الاستمتاع بغیر الجماع،و غیر الاجتماع فی الثوب الواحد.

قوله:«و لو أقرّ بما یوجب الرجم.إلخ».

مستند سقوط الرجم بالإنکار دون غیره روایات،منها حسنة محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«من أقرّ علی نفسه بحدّ أقمت علیه الحدّ، إلا الرجم،فإنه إذا أقرّ علی نفسه ثمَّ جحد لم یرجم» (2).

و تخیّر الامام بعد توبة المقرّبین حدّه و العفو عنه مطلقا هو المشهور بین الأصحاب.و قیّده ابن إدریس (3)بکون الحدّ رجما.و المعتمد المشهور،لاشتراک الجمیع فی المقتضی.

و لأن التوبة إذا أسقطت تحتّم أشدّ العقوبتین،فإسقاطها لتحتّم الأضعف أولی.

ص:350


1- 1) تهذیب الأحکام 10:44 ذیل ح 156 و 158،الاستبصار 4:216 و 217 ذیل ح 808 و 810.
2- 2) الکافی 7:220 ح 5،التهذیب 10:45 ح 161،الوسائل 18:319 ب«12»من أبواب مقدّمات الحدود ح 3.
3- 3) السرائر 3:444.

و لو حملت و لا بعل،(1)لم تحدّ،إلاّ أن تقرّ بالزنا أربعا.

و أمّا البیّنة

و أمّا البیّنة:(2) فلا یکفی أقلّ من أربعة رجال،أو ثلاثة و امرأتین.و لا تقبل شهادة النساء منفردات،و لا شهادة رجل و ستّ نساء.و تقبل شهادة رجلین و أربع نساء،و یثبت به الجلد لا الرجم.

و أما سقوط الرجم بالإنکار فیدلّ علیه قصّة ماعز و تعریض النبیّ صلّی اللّه علیه و آله[له] (1)بالإنکار بعد الإقرار،و لو لا قبوله منه لم یکن لتردیده فائدة، و لقوله صلّی اللّه علیه و آله لأصحابه لمّا فرّ من الحفیرة فأدرکوه و قتلوه:«هلاّ ترکتموه و جئتمونی به» (2)لیستتیبه.و فی بعض ألفاظها:«هلاّ رددتموه إلیّ لعلّه یتوب» (3).

قوله:«و لو حملت و لا بعل.إلخ».

لأن الحمل لا یستلزم الزنا،و الأصل فی تصرّف المسلم حمله علی الصحّة.و لأصالة براءة الذمّة من وجوب الحدّ.و لاحتمال أن یکون من شبهة أو من إکراه،و الحدّ یدرأ بالشبهة،و لا یجب البحث عنه و لا الاستفسار.

و قال الشیخ فی المبسوط:«إنها تسأل عن ذلک،فإن قالت:من زنا،فعلیها الحدّ،و إن قالت:من غیر زنا،فلا حدّ» (4).و نقل عن بعضهم أن علیها الحدّ،ثمَّ قوّی الأول.

قوله:«و أما البیّنة.إلخ».

قد تقدّم البحث فی ذلک

ص:351


1- 1) من«د،ط».
2- 2) سنن أبی داود 4:145 ح 4420.
3- 3) تلخیص الحبیر 4:58 ذیل ح 1758.
4- 4) المبسوط 8:7-8.

و لو شهد ما دون(1)الأربع،لم یجب.و حدّ کلّ منهم للفریة.

و لا بدّ فی شهادتهم،(2)من ذکر المشاهدة للولوج،کالمیل فی المکحلة،من غیر عقد و لا ملک و لا شبهة.و یکفی أن یقولوا:لا نعلم بینهما سبب التحلیل.

و لو لم یشهدوا بالمعاینة،لم یحدّ المشهود[علیه]،و حدّ الشهود.

فی کتاب الشهادات (1)،و أنه لیس علی ثبوت الجلد بشهادة رجلین و أربع نساء دلیل صالح،و أن جماعة (2)من الأصحاب ذهبوا إلی عدم وجوب شیء بهذه البیّنة لذلک.و هو الوجه.

قوله:«و لو شهد ما دون.إلخ».

أی:لافترائهم علیه.سمّاه فریة مع إمکان صدقهم لأن اللّه تعالی وصف من لم یأت علیه بأربعة شهداء کاذبا بقوله تعالی لَوْ لا جاؤُ عَلَیْهِ بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَإِذْ لَمْ یَأْتُوا بِالشُّهَداءِ فَأُولئِکَ عِنْدَ اللّهِ هُمُ الْکاذِبُونَ (3).و متی حکم بکذبه وجب حدّه للقذف.

قوله:«و لا بدّ فی شهادتهم.إلخ».

لمّا کان الزنا قد یطلق علی ما دون الجماع،فیقال:زنت العین و زنت الاذن و زنی الفرج،و الجماع یطلق علی غیر الوطی لغة،و کان الأمر فی الحدود-سیّما الرجم-مبنیّا علی الاحتیاط التامّ و یدرأ بالشبهة،فلا بدّ فی قبول الشهادة به من التصریح بالمشاهدة لوقوع الفعل علی وجه لا ریبة فیه،بأن یشهدوا بمعاینة الإیلاج.

ص:352


1- 1) راجع ص:247-248.
2- 2) المقنع:402،المهذّب 2:558،المختلف:715.
3- 3) النور:13.

و لا بدّ من تواردهم(1)علی الفعل الواحد،و الزمان الواحد،و المکان الواحد.

فلو شهد بعض بالمعاینة و بعض لا بها،أو شهد بعض بالزنا فی زاویة من بیت،و بعض فی زاویة أخری،أو شهد بعض فی یوم الجمعة، و بعض فی یوم السبت،فلا حدّ.و یحدّ الشهود للقذف.

و یدلّ علیه صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«حدّ الرجم أن یشهد أربعة أنهم رأوه یدخل و یخرج» (1).و فی روایة أبی بصیر عنه علیه السلام قال:«لا یرجم الرجل و المرأة حتی یشهد علیهما أربعة شهداء علی الجماع و الإیلاج و الإدخال،کالمیل فی المکحلة» (2).و قد تقدّم فی قصّة ماعز أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله ما قبل منه الإقرار حتی صرّح بکونه قد أدخل مثل المیل فی المکحلة و الدلو فی البئر (3)،فکذا البیّنة،بل هنا أولی.

و إنما یحدّ الشهود إذا لم یشهدوا بالإیلاج علی ذلک الوجه بتقدیر أن یکون شهادتهم بالزنا،أما لو شهدوا بالفعل و لم یتعرّضوا للزنا سمعت شهادتهم،و وجب علی المشهود علیه التعزیر.

قوله:«و لا بدّ من تواردهم.إلخ».

لا ریب فی عدم قبول شهادتهم علی تقدیر الاختلاف فی الفعل بالزمان أو المکان أو الصفة،لأن کلّ واحد من الفعل الواقع علی أحد الوجوه غیر الفعل الآخر،و لم یقم علی الفعل الواحد أربعة شهداء.

ص:353


1- 1) الکافی 7:183 ح 1،التهذیب 10:2 ح 4،الاستبصار 4:217 ح 815،الوسائل 18:371ب«12»من أبواب حدّ الزنا ح 1.
2- 2) الکافی 7:184 ح 4،التهذیب 10:2 ح 1،الاستبصار 4:217 ح 812،الوسائل 18:371 الباب المتقدّم ح 4.
3- 3) عوالی اللئالی 3:551 ح 24،سنن أبی داود 4:148 ح 4428،سنن البیهقی 8:227.

..........

و إنما الکلام فی اشتراط تعرّضهم لهذه القیود،و ظاهر المصنف و العلامة (1)اشتراط ذلک،فلا یکفی إطلاقهم الشهادة علی الزنا علی الوجه السابق،إلا مع تصریحهم باتّحاد الزمان و المکان،حتی لو أطلق بعضهم و قیّد آخرون حدّوا.

و النصوص (2)خالیة من اشتراط ذلک،و دالّة علی الاکتفاء بالإطلاق.و هذا هو الظاهر من کلام المتقدّمین.فقال الشیخ فی النهایة فی البیّنة بالزنا:«و هو أن یشهد أربعة نفر عدول علی رجل بأنه وطئ امرأة،و لیس بینه و بینها عقد و لا شبهة عقد،و شاهدوه وطئها فی الفرج،فإذا شهدوا کذلک قبلت شهادتهم،و حکم علیه بالزنا،و کان علیه ما علی فاعله ممّا نبیّنه» (3).و هذا صریح فی عدم اعتبار التقیید بالزمان و المکان.

و قال ابن الجنید (4):لیس تصحّ الشهادة بالزنا حتی یکونوا أربعة عدول، و لیس فیهم خصم لأحد المشهود علیهما،و یقولوا:إنّا رأیناه یولج ذلک منه فی ذلک منها و یخرجه کالمرود فی المکحلة،و یکون الشهادة فی مجلس واحد،فإذا شهدوا بذلک و لم یدّع أحد المشهود علیهما شبهة وجب الحدّ.

و هذا أیضا صریح فی ذلک.و کلام غیرهما من المتقدّمین (5)قریب من ذلک.

و هذا هو المعتمد.و یمکن تنزیل کلام المصنف و ما أشبهه علی ذلک،بحمل عدم القبول علی تقدیر التعرّض لذلک و الاختلاف فیه.

ص:354


1- 1) إرشاد الأذهان 2:172،قواعد الأحکام 2:251،تحریر الأحکام 2:220.
2- 2) راجع الوسائل 18:371 ب«12»من أبواب حدّ الزّنا.
3- 3) النهایة:689.
4- 4) لم نعثر علیه.
5- 5) الکافی فی الفقه:404،فقه القرآن للراوندی 2:371،إصباح الشیعة:517.

و لو شهد بعض أنه أکرهها،(1)و بعض بالمطاوعة،ففی ثبوت الحدّ علی الزانی وجهان:

أحدهما:یثبت،للاتّفاق علی الزنا،الموجب للحدّ علی کلا التقدیرین.

و الآخر:لا یثبت،لأنّ الزّنا بقید الإکراه غیره بقید المطاوعة، فکأنّه شهادة علی فعلین.

قوله:«و لو شهد بعض أنه أکرهها.إلخ».

إذا شهد بعض الأربعة علی رجل بأنه زنی بفلانة مکرها لها فی ذلک الزنا، و شهد الباقون بأنه زنی بها مطاوعة له فیه،فلا حدّ علی المرأة قطعا،لعدم ثبوت المقتضی لحدّها،و هو الزنا مطاوعة.

و اختلف قولا الشیخ فی الرجل،فقال فی الخلاف (1):لا حدّ علیه،و یحدّ الشهود،لأنها شهادة علی فعلین،فإن الزنا بقید الإکراه غیره بقید المطاوعة،فهی کشهادة الزوایا (2).

و قال فی المبسوط (3):یحدّ الرجل،لثبوت الزنا علی کلّ واحد من التقدیرین المشهود بهما،و لأن الاختلاف إنما هو فی قول الشهود لا فی فعله.

و هذا مختار ابن الجنید (4)و ابن إدریس (5).

ص:355


1- 1) الخلاف 5:383 مسألة(24).
2- 2) فی«ت»:الزاویة،و فی«د»:کشهادة الزنا فی الزوایا.
3- 3) المبسوط 8:8.
4- 4) حکاه عنه العلامة فی المختلف:755.
5- 5) السرائر 3:432-433.

و لو أقام الشهادة(1)بعض فی وقت،حدّوا للقذف،و لم یرتقب إتمام البیّنة،لأنه لا تأخیر فی حدّ.

و تردّد المصنف مقتصرا علی نقل القولین.و کذلک العلامة فی الإرشاد (1)و التحریر (2).و رجّح فی القواعد (3)و المختلف (4)الأول.و کذلک الشهید فی شرح الإرشاد (5).و لعلّه أوجه.و یمنع ثبوت الزنا علی کلّ واحد من التقدیرین،لأنه لم یشهد به علی کلّ تقدیر العدد المعتبر،فهو جار مجری تغایر الوقتین و المکانین المتّفق علی أنه لا یثبت علی تقدیره.

قوله:«و لو أقام الشهادة.إلخ».

مذهب الأصحاب اشتراط إیقاع الشهادة فی مجلس واحد.فلو حضر بعض الشهود قبل بعض و شهد حدّ للقذف،و لم ینتظر حضور الباقین،لأن السابق قد صار قاذفا،و لم یثبت الزنا،و لا تأخیر فی حدّ.

و بالغ فی القواعد (6)فاشترط حضورهم أیضا قبل الشهادة للإقامة،فلو تفرّقوا فی الحضور حدّوا و إن اجتمعوا فی الإقامة.و لا دلیل علی اعتبار مثل ذلک.

و یظهر من کلام الشیخ فی الخلاف عدم اشتراط اتّحاد المجلس،لأنه قال:

«إذا تکاملت شهود الزنا فقد ثبت الحکم بشهادتهم،سواء شهدوا فی مجلس

ص:356


1- 1) إرشاد الأذهان 2:172.
2- 2) تحریر الأحکام 2:220-221.
3- 3) قواعد الأحکام 2:251.
4- 4) المختلف:755.
5- 5) غایة المراد:338-339.
6- 6) قواعد الأحکام 2:251.

و لا یقدح تقادم الزّنا(1)فی الشهادة.و فی بعض الأخبار:«إن زاد عن ستّة أشهر لم تسمع».و هو مطرح.

و تقبل شهادة الأربع علی الاثنین فما زاد.

واحد أو مجالس متعدّدة،و شهادتهم متفرّقین أحوط» (1).

و فی المختلف (2)حمل کلامه علی تفرّقهم بعد اجتماعهم لإقامة الشهادة دفعة،نظرا إلی أن ذلک هو المذهب عندنا.

و وافقنا بعض (3)العامّة علی اشتراط اتّحاد مجلس الإقامة.و خالفنا آخرون (4)،فاکتفوا بشهادتهم متفرّقین کما فی سائر الوقائع،و لأنهم إذا جاؤا متفرّقین کانوا أبعد عن التهمة.و اعتبر بعضهم (5)وقوع الشهادات فی مجلس واحد للحاکم،طال أم قصر،تفرّقوا فی الأداء أم اجتمعوا.و الکلّ رجوع إلی ما لا یصلح دلیلا.

قوله:«و لا یقدح تقادم الزنا.إلخ».

إذا ثبت موجب الحدّ لم یسقط بتقادم عهده،لأصالة البقاء.و الروایة (6)بخلاف ذلک مطّرحة.و هی موافقة لقول بعض (7)العامّة.و یمکن حملها علی ما لو ظهر منه التوبة،کما تدلّ علیه روایة ابن أبی عمیر،عن جمیل مرسلا،عن

ص:357


1- 1) الخلاف 5:388 مسألة(31).
2- 2) المختلف:764،و لکنّه حمل کلام ابن حمزة علی ذلک لا کلام الشیخ.
3- 3) الحاوی الکبیر 13:228،حلیة العلماء 8:30،المغنی لابن قدامة 10:173،بدائع الصنائع 7:48،روضة الطالبین 7:315.
4- 4) الحاوی الکبیر 13:228،حلیة العلماء 8:30،المغنی لابن قدامة 10:173،بدائع الصنائع 7:48،روضة الطالبین 7:315.
5- 5) الحاوی الکبیر 13:228،حلیة العلماء 8:30،المغنی لابن قدامة 10:173،بدائع الصنائع 7:48،روضة الطالبین 7:315.
6- 6) لم نجدها فی الجوامع الحدیثیّة للخاصّة و العامّة.
7- 7) بدائع الصنائع 7:46،اللّباب فی شرح الکتاب 3:189،حلیة العلماء 8:30،المبسوط للسرخسی 9:69،الإشراف علی مذاهب أهل العلم 2:18،تبیین الحقائق 3:187،المغنی لابن قدامة 10:182.

و من الاحتیاط(1)تفریق الشهود فی الإقامة بعد الاجتماع،و لیس بلازم.و لا تسقط الشهادة بتصدیق المشهود علیه،و لا بتکذیبه.

و من تاب قبل قیام البیّنة،(2)سقط عنه الحدّ.و لو تاب بعد قیامها،لم یسقط،حدّا کان أو رجما.

أحدهما علیهما السلام،و فیها:«قلت:و إن کان أمرا قریبا لم یقم علیه،قال:لو کان خمسة أشهر أو أقلّ و قد ظهر منه أمر جمیل لم یقم علیه الحدّ» (1).

قوله:«و من الاحتیاط.إلخ».

قد تقدّم (2)فی القضاء استحباب تفریق الشهود عند الریبة،و الأمر هنا کذلک،إلا أنه یکون هنا بعد اجتماعهم جمیعا فی المجلس،جمعا بین وظیفتی التفریق و اتّحاد مجلس الشهود حضورا و إقامة.فإذا حضروا جملة فرّقوا،ثمَّ استنطق واحد منهم بعد واحد فی مجلس واحد.

قوله:«و من تاب قبل قیام البیّنة.إلخ».

أما سقوطه بتوبته قبل قیام البیّنة،فلأن التوبة تسقط الذنب و عقوبة الآخرة فعقوبة الدنیا أولی.و یدلّ علیه روایة جمیل السابقة عن أحدهما علیهما السلام:

«فی رجل سرق أو شرب الخمر أو زنی فلم یعلم بذلک منه و لم یؤخذ حتی تاب و صلح،فقال:إذا صلح و عرف منه أمر جمیل لم یقم علیه الحدّ».

و أما عدم سقوطه بتوبته بعد إقامة البیّنة فلثبوته فی ذمّته فیستصحب.

و یؤیّده روایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی رجل أقیمت علیه البیّنة

ص:358


1- 1) الکافی 7:250 ح 1،التهذیب 10:122 ح 490،الوسائل 18:327 ب«16»من أبواب مقدّمات الحدود ح 3.
2- 2) فی ج 13:411.
النظر الثانی فی الحدّ
اشارة

النظر الثانی فی الحدّ و فیه مقامان:

الأول:فی أقسامه
اشارة

الأول:فی أقسامه(1) و هو:قتل،أو رجم،أو جلد و جزّ و تغریب.

بأنه زنی ثمَّ هرب قبل أن یضرب،قال:إن تاب فما علیه شیء،و إن وقع فی ید الإمام أقام علیه الحدّ،و إن علم مکانه بعث إلیه» (1).

و الحکم بتحتّم الحدّ علیه علی هذا التقدیر هو المشهور بین الأصحاب.و ذهب جماعة منهم المفید (2)و أبو الصلاح (3)إلی تخیّر الإمام بین إقامته علیه و العفو عنه،کما لو تاب بعد الإقرار.و لم نقف علی المستند.

قوله:«فی أقسامه.إلخ».

عطف الثلاثة أولا ب«أو»الدالّ علی وقوعها علی وجه البدل،و جمع الثلاثة الأخیرة بالواو الدالّ علی اجتماعها،لا یطابق المقصود من الحصر،فإن من أقسامه الجلد بغیر جزّ و لا تغریب حدّا للمرأة غیر المحصنة،و جلد خمسین فی حدّ المملوک بدونهما أیضا.و لو قلنا بالجمع علی المحصن بین الجلد و الرجم لکان قسما آخر.

ص:359


1- 1) الکافی 7:251 ح 2،الفقیه 4:26 ح 61،التهذیب 10:46 ح 167،الوسائل 18:328 ب«16» من أبواب مقدّمات الحدود ح 4.
2- 2) المقنعة:777.
3- 3) الکافی فی الفقه:407.
أما القتل

أما القتل:(1) فیجب علی:من زنی بذات محرم،کالأم و البنت و شبههما، و الذمّی إذا زنی بمسلمة.و کذا من زنی بامرأة مکرها لها.

و لا یعتبر فی هذه المواضع الإحصان،بل یقتل علی کلّ حال، شیخا کان أو شابّا.و یتساوی فیه الحرّ و العبد و المسلم و الکافر.و کذا قیل:فی الزانی بامرأة أبیه[أو ابنه] (1).

و هل یقتصر علی قتله بالسیف؟قیل:نعم.و قیل:بل یجلد ثمَّ یقتل،إن لم یکن محصنا،و یجلد ثمَّ یرجم إن کان محصنا،عملا بمقتضی الدلیلین.و الأوّل أظهر.

قوله:«أمّا القتل.إلخ».

لا خلاف فی ثبوت القتل بالزنا بمن ذکر من ذوات المحرم النسبیّات،و زنا الذمّی بمسلمة،و المکره،و النصوص (2)واردة بها.

و إنما الخلاف فی إلحاق المحرّمة بالسبب،کامرأة الأب.و المصنف (3)-رحمه اللّه-خصّها بالذکر،لکثرة القائل بإلحاقها،و إلا فالخلاف أیضا فی الزنا بزوجة الابن و أمة أحدهما الموطوءة.

و المصنف-رحمه اللّه-لم یرجّح الإلحاق،بل اقتصر علی نقل القول بالتحریم،لأصالة العدم،مع عدم متمسّک صالح.و لکن النصّ ورد علی الزنا

ص:360


1- 1) کلام الشارح«قدّس سرّه»مبتن علی نسخته من الشرائع،کما أن النسخة الخطّیة المعتمدة منها کذلک،و إلا فقد ورد فی الشرائع الحجریّة:أو ابنه،کما تراه بین المعقوفتین فی المتن،و لم ترد الزیادة فی متن الجواهر 41:316.
2- 2) الوسائل 18:385 باب«19»من أبواب حدّ الزنا.
3- 3) کلام الشارح«قدّس سرّه»مبتن علی نسخته من الشرائع،کما أن النسخة الخطّیة المعتمدة منها کذلک،و إلا فقد ورد فی الشرائع الحجریّة:أو ابنه،کما تراه بین المعقوفتین فی المتن،و لم ترد الزیادة فی متن الجواهر 41:316.

..........

بذات محرم،ففی حسنة بکیر بن أعین عن أحدهما علیهما السلام قال:«من زنی بذات محرم حتی یواقعها ضرب ضربة بالسیف أخذت منه ما أخذت،و إن کانت تابعته ضربت ضربة بالسیف أخذت منها ما أخذت» (1).و مثلها کثیر (2).

و المتبادر من ذات المحرم النسبیّة.و یمکن شمولها للسببیّة.و قد تقدّم أن المحرم من یحرم نکاحه مؤبّدا بنسب أو رضاع أو مصاهرة.و حینئذ فلا یقتصر علی امرأة الأب،بل یتعدّی إلی غیرها من المحرّمات السببیّة و الرضاعیّة.

و ظاهر النصوص الدالّة علی قتل المذکورین الاقتصار علی ضرب أعناقهم،سواء فی ذلک المحصن و غیره،و الحرّ و العبد،و المسلم و الکافر.و قد سمعت منها ما یدلّ علی حکم المحرم.و فی صحیحة برید العجلی قال:«سئل أبو جعفر علیه السلام عن رجل اغتصب امرأة فرجها،قال:یقتل محصنا کان أو غیر محصن» (3).و روی زرارة عنه علیه السلام قال:«یضرب ضربة بالسیف بلغت منه ما بلغت» (4).و روی حنان بن سدیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن یهودیّ فجر بمسلمة،قال:یقتل» (5).

ص:361


1- 1) الکافی 7:190 ح 1،الفقیه 4:30 ح 81 و فیه:ابن بکیر،التهذیب 10:23 ح 68،الاستبصار 4: 208 ح 777،الوسائل 18:385 ب«19»من أبواب حدّ الزنا ح 1.
2- 2) راجع الوسائل 18:385 ب«19»من أبواب حدّ الزنا.
3- 3) الکافی 7:189 ح 1،الفقیه 4:30 ح 80،التهذیب 10:17 ح 47،الوسائل 18:381 ب«17» من أبواب حدّ الزنا ح 1.
4- 4) الکافی 7:189 ح 2،التهذیب 10:18 ح 50،الوسائل 18:382 الباب المتقدّم ح 3.
5- 5) الکافی 7:239 ح 3،التهذیب 10:38 ح 134،الوسائل 18:407 ب«36»من أبواب حدّ الزنا ح 1.
و أمّا الرجم

و أمّا الرجم:(1) فیجب علی المحصن إذا زنی ببالغة عاقلة.فإن کان شیخا أو شیخة،جلد ثمَّ رجم.

و ذهب ابن إدریس (1)إلی وجوب الجمع بین قتله و ما وجب علیه لو لم یکن موصوفا بذلک،فإن کان غیر محصن جلد ثمَّ قتل،و إن کان محصنا جلد ثمَّ رجم،لدلالة الأدلّة علی جلد غیر المحصن و قتل من فعل ما ذکرناه،و علی جلد المحصن و رجمه لو کان قد زنی بغیر من ذکر،فمن ذکر أولی،فلا یقتصر له علی الأخفّ و ذنبه أعظم.

و یؤیّده روایة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام قال:«إذا زنی الرجل بذات محرم حدّ حدّ الزانی،إلا أنه أعظم ذنبا» (2).

قال الشیخ-رحمه اللّه-عقیب هذا الخبر:«و لیس هذا منافیا لما تقدّم من ضربه بالسیف،لأن القصد قتله،و فیما یجب علی الزانی الرجم،و هو یأتی علی النفس،فالإمام مخیّر بین أن یضربه ضربة بالسیف أو یرجمه» (3).

و هذا قول ثالث غیر قول ابن إدریس.و نفی عنه فی المختلف (4)البأس.

و قول ابن إدریس أوجه منه.

قوله:«و أما الرجم.إلخ».

ما اختاره المصنف-رحمه اللّه-من الجمع للشابّ بین الحدّین مذهب

ص:362


1- 1) السرائر 3:437-438.
2- 2) التهذیب 10:23 ح 71،الاستبصار 4:208 ح 780،الوسائل 18:386 ب«19»من أبواب حدّ الزنا ح 8.
3- 3) التهذیب 10:24 ذیل ح 71.
4- 4) المختلف:756.

و إن کان شابّا،ففیه روایتان:

إحداهما:یرجم لا غیر.و الأخری:یجمع له بین الحدّین.و هو أشبه.

الشیخین (1)و المرتضی (2)و ابن إدریس (3)و جماعة (4).

و وجهه:الجمع بین الآیة (5)الدالّة علی الجلد و الروایة (6)،مع الإجماع الدالّین علی رجم المحصن.و منه صحیحة محمّد (7)بن مسلم و زرارة (8)عن أبی جعفر علیه السلام أنه قال:«المحصن یجلد مائة و یرجم».و المفرد المحلّی باللام یفید العموم عند بعض (9)الأصولیّین.و لما روی أن علیّا علیه السلام جلد سراقة یوم الخمیس و رجمها یوم الجمعة،فقیل له:أ تحدّ حدّین؟فقال:«حددتها بکتاب اللّه عزّ و جلّ،و رجمتها بسنّة رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله» (10).فإن کانت شابّة

ص:363


1- 1) راجع المقنعة:775 فقد أطلق القول بوجوبهما علی المحصن،التبیان للطوسی 7:359.
2- 2) راجع الانتصار:254 حیث أطلق القول بوجوبهما علی المحصن.
3- 3) السرائر 3:438-439.
4- 4) المقنع:428،المراسم:252،المختلف:756-757،و کذا حکاه الأخیر عن ابن الجنید،فقد أطلق هؤلاء القول بوجوبهما علی المحصن.
5- 5) النور:2.
6- 6) انظر الوسائل 18:346 ب«1»من أبواب حدّ الزنا.
7- 7) التهذیب 10:4 ح 13،الاستبصار 4:201 ح 753،الوسائل 18:348 ب«1»من أبواب حدّ الزنا ح 8.
8- 8) التهذیب 10:5 ح 16،الاستبصار 4:201 ح 756،الوسائل 18:349 الباب المتقدّم ح 14.
9- 9) الإحکام للآمدی 1:421-422،البحر المحیط للزرکشی 3:97-98.
10- 10) المستدرک للحاکم 4:365،سنن البیهقی 8:220،تلخیص الحبیر 4:52 ح 1747،و فی المصادر:جلد شراحة.

و لو زنی البالغ(1)المحصن،بغیر البالغة أو بالمجنونة،فعلیه الحدّ لا الرجم.

و کذا المرأة لو زنی بها طفل.و لو زنی بها المجنون فعلیها الحدّ تامّا.و فی ثبوته فی طرف المجنون تردّد،المرویّ أنّه یثبت.

فالمطلوب،و إن کانت شیخة فالتعلیل یقتضی دخول الشابّ،لعموم الکتاب.

و القول بالتفصیل للشیخ أیضا فی النهایة (1)و کتابی الحدیث (2)و أتباعه (3)و جماعة (4)،لروایة عبد اللّه بن طلحة و ابن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«إذا زنی الشیخ و العجوز جلدا ثمَّ رجما عقوبة لهما،و إذا زنی النصف (5)من الرجال رجم و لم یجلد إذا کان قد أحصن،و إذا زنی الشابّ الحدث السنّ جلد،و نفی سنة من مصره» (6).

و الروایة مع ضعف سندها لا تدلّ علی حکم الشابّ إذا کان محصنا،فلا تنافی غیرها ممّا دلّ علی العموم (7).

قوله:«و لو زنی البالغ.إلخ».

هذا مذهب الشیخ (8)و جماعة (9)من المتأخّرین.و مستندهم صحیحة أبی

ص:364


1- 1) النهایة:693.
2- 2) التهذیب 10:6 ذیل ح 18،الاستبصار 4:202 ذیل ح 758.
3- 3) الوسیلة:411،غنیة النزوع:422،إصباح الشیعة:513.
4- 4) الکافی فی الفقه:405،الجامع للشرائع:550،تحریر الأحکام 2:222.
5- 5) النّصف:الکهل کأنه بلغ نصف عمره.لسان العرب 9:331.
6- 6) الفقیه 4:27 ح 68،التهذیب 10:4 ح 10 و ص:5 ح 17،الاستبصار 4:200 ح 750 و ص:201 ح 757،الوسائل 18:349 ب«1»من أبواب حدّ الزنا ح 11.
7- 7) الوسائل 18:348 ب«1»من أبواب حدّ الزنا ح 8،13،14.
8- 8) النهایة:695-696.
9- 9) الجامع للشرائع:552،إرشاد الأذهان 2:171،قواعد الأحکام 2:252،المختلف:758، اللمعة الدمشقیّة:165.

..........

بصیر عن الصادق علیه السلام:«فی غلام صغیر لم یدرک ابن عشر سنین زنی بامرأة،قال:یجلد الغلام دون الحدّ،و تجلد المرأة الحدّ کاملا،قیل له:فإن کانت محصنة؟قال:لا ترجم،لأن الذی نکحها لیس بمدرک،فلو کان مدرکا رجمت» (1).و لنقص اللذّة فیه،فلا یجب فیه من العقوبة ما یجب فی الکامل.

و لأصالة البراءة،و وجود الشبهة الدارئة للحدّ الزائد عن المتّفق علیه.

و ذهب جماعة-منهم ابن الجنید (2)و أبو الصلاح (3)و ابن إدریس (4)،و هو ظاهر المفید (5)-إلی وجوب الحدّ علی الکامل منهما کملا،لتحقّق الإحصان و الزنا المقتضی لکمال الحدّ بالرجم.و لا عبرة بکمال اللذّة و نقصانها،مع أنه لا یتمّ فی المجنونة.

و یؤیّده وجوب الحدّ کملا لو زنی بالکاملة مجنون.و مع ذلک لا نصّ علی حکم المجنونة،بخلاف الصبیّة،فإلحاقها بها قیاس مع وجود الفارق.

مع أنه وردت روایات بإطلاق حدّ البالغ منهما،و هو محمول علی الحدّ المعهود علیه بحسب حاله من الإحصان و غیره.فروی ابن بکیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی غلام لم یبلغ الحلم وقع علی امرأة أو فجر بامرأة،أیّ شیء یصنع بهما؟قال:یضرب الغلام دون الحدّ،و یقام علی المرأة الحدّ،قلت:جاریة لم تبلغ

ص:365


1- 1) الکافی 7:180 ح 1،الفقیه 4:18 ح 39،التهذیب 10:16 ح 44،الوسائل 18:362 ب«9»من أبواب حدّ الزنا ح 1.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:758.
3- 3) الکافی فی الفقه:405.
4- 4) السرائر 3:443-444.
5- 5) المقنعة:779.

..........

وجدت مع رجل یفجر بها،قال:تضرب الجاریة دون الحدّ،و یقام علی الرجل الحدّ» (1).

و قد عرفت (2)مرارا حال أبی بصیر و اشتراکه،و أن صحّة روایته إضافیّة.

و أما زنا المجنون بالکاملة فلا إشکال فی وجوب الحدّ کملا علی الکاملة.

و أما المجنون فاختلف فی حکمه،فذهب الشیخان (3)و جماعة (4)إلی ثبوت الحدّ علیه کملا،حتی لو کان محصنا رجم،استنادا إلی روایة أبان بن تغلب عن الصادق علیه السلام قال:«إذا زنی المجنون أو المعتوه جلد الحدّ،فإن کان محصنا رجم،قلت:و ما الفرق بین المجنون و المجنونة و المعتوه و المعتوهة؟ فقال:المرأة إنما تؤتی و الرجل یأتی،و إنما یأتی إذا عقل کیف یأتی اللذّة،و إن المرأة تستکره و یفعل بها،و هی لا تعقل ما یفعل بها» (5).

و ذهب الشیخ فی کتابی الفروع[1]و ابن إدریس (6)و أکثر (7)المتأخّرین إلی

ص:366


1- 1) الکافی 7:180 ح 2،الفقیه 4:18 ح 40،التهذیب 10:17 ح 45،الوسائل 18:362 ب«9»من أبواب حدّ الزنا ح 2.
2- 2) راجع ج 8:50.
3- 3) المقنعة:779،النهایة:696.
4- 4) المقنع:436،الجامع للشرائع:552.
5- 5) الکافی 7:192 ح 3،التهذیب 10:19 ح 56،الوسائل 18:388 ب«21»من أبواب حدّ الزنا ح 2.
6- 7) السرائر 3:444.
7- 8) قواعد الأحکام 2:250،المختلف:759،إیضاح الفوائد 4:471،اللمعة الدمشقیّة:165.
و أمّا الجلد و التغریب

و أمّا الجلد(1)و التغریب:

فیجبان علی الذّکر الحرّ غیر المحصن،یجلد مائة،و یجزّ رأسه، و یغرّب عن مصره إلی آخر عاما،مملکا کان أو غیر مملک.

و قیل:یختصّ التغریب بمن أملک و لم یدخل.و هو مبنیّ علی أن البکر ما هو؟و الأشبه أنه عبارة عن غیر المحصن،و إن لم یکن مملکا.

أمّا المرأة فعلیها الجلد مائة،و لا تغریب علیها و لا جزّ.

عدم وجوب الحدّ علی المجنون،لعدم تکلیفه،و الحدّ عقوبة یتوقّف علی ثبوت التحریم فی فاعل موجبها،و هو منتف هنا.

و أجابوا عن الروایة-مع ضعف الطریق-بحملها علی من یعتوره الجنون أدوارا بعد تحصیله،لأن العلّة التی ذکرها الامام علیه السلام تدلّ علیه.و هذا هو الأصحّ.

قوله:«و أما الجلد.إلخ».

هذه الثلاثة تجب علی البکر اتّفاقا.و الأصل فیه ما روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:«البکر بالبکر جلد مائة و تغریب عام،و الثیّب بالثیّب جلد مائة و الرجم» (1).و قول الصادق علیه السلام فی صحیحة الحلبی:«الشیخ و الشیخة جلد مائة و الرجم،و البکر و البکرة جلد مائة و نفی سنة» (2).

و قد اختلف فی تفسیر البکر،فقیل:من أملک،أی:عقد علی امرأة دواما

ص:367


1- 1) سنن الدارمی 2:181،مسند أحمد 5:327،صحیح مسلم 3:1316 ح 12،سنن أبی داود 4:144 ح 4415،سنن ابن ماجه 2:852 ح 2550،سنن الترمذی 4:32 ح 1434،سنن البیهقی 8:210 و 222،تلخیص الحبیر 4:51 ح 1744.
2- 2) الفقیه 4:17 ح 30،التهذیب 10:4 ح 14،الاستبصار 4:201 ح 754،الوسائل 18:348 ب «1»من أبواب حدّ الزنا ح 9.

..........

و لم یدخل.ذهب إلی ذلک الشیخ فی النهایة (1)و أتباعه (2)و جماعة (3).و اختاره العلامة فی المختلف (4)و التحریر (5).

و یدلّ علیه روایات کثیرة،منها روایة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال:«الذی لم یحصن یجلد مائة و لا ینفی،و الذی قد أملک و لم یدخل بها یجلد مائة و ینفی» (6).

و روایة أیضا عنه علیه السلام قال:«المحصن یرجم،و الذی قد أملک و لم یدخل بها یجلد مائة و نفی سنة» (7).

و روایة محمد بن قیس عنه علیه السلام قال:«قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی الشیخ و الشیخة أن یجلدا مائة،و قضی للمحصن الرجم،و قضی فی البکر و البکرة إذا زنیا جلد مائة،و نفی سنة فی غیر مصرهما،و هما اللّذان قد أملکا و لم یدخل بها» (8).

و فی طریق الروایة الأولی موسی بن بکر،و حاله فی الثقة غیر معلوم.

و الثانیة مرسلة.و محمد بن قیس فی الثالثة مشترک.

ص:368


1- 1) النهایة:694،و لم یذکر فیه قید الدوام،و کذا فی المصادر التالیة.
2- 2) المهذّب 2:519،الغنیة:424،إصباح الشیعة:514.
3- 3) إیضاح الفوائد 4:479.
4- 4) المختلف:757.
5- 5) تحریر الأحکام 2:222.
6- 6) الکافی 7:177 ح 6،التهذیب 10:4 ح 12،الاستبصار 4:200 ح 752،الوسائل 18:348 ب «1»من أبواب حدّ الزنا ح 7.
7- 7) الکافی 7:177 ح 4،التهذیب 10:3 ح 8،الوسائل 18:348 الباب المتقدّم ح 6.
8- 8) الکافی 7:177 ح 7،التهذیب 10:3 ح 9،الاستبصار 4:202 ح 759،الوسائل 18:347 الباب المتقدّم ح 2.

..........

و ذهب الشیخ فی کتابی (1)الفروع و ابن إدریس (2)و المصنف و أکثر المتأخّرین (3)إلی أن المراد بالبکر غیر المحصن،لروایة عبد اللّه بن طلحة عن الصادق علیه السلام قال:«و إذا زنی الشابّ الحدث السنّ جلد،و حلق رأسه، و نفی عن مصره» (4).و هو شامل للمملک و غیره،فلا یتقیّد،و إلا لزم تأخیر البیان عن وقت الخطاب.

و أجاب فی المختلف (5)بأن المعتمد روایة زرارة السابقة،مع منع امتناع تأخیر البیان عن وقت الخطاب.

و علی الأول فالقسمة ثلاثیّة،و علی الثانی فهی ثنائیّة.و طریق الروایات من الجانبین غیر نقیّ.

و اعلم أن الروایتین السابقتین تضمّنتا تغریب الرجل و المرأة،و لکن المشهور بین الأصحاب-بل ادّعی علیه الشیخ فی الخلاف (6)الإجماع- اختصاص التغریب بالرجل،فإن تمَّ الإجماع فهو الحجّة،و إلا فمقتضی النصّ (7)ثبوته علیها (8).و هو مختار ابن أبی عقیل (9)-رحمه اللّه-و ابن الجنید (10).

ص:369


1- 1) الخلاف 5:368 مسألة(3)،المبسوط 8:2.
2- 2) السرائر 3:439.
3- 3) کشف الرموز 2:547.
4- 4) التهذیب 10:4 ح 10،الاستبصار 4:200 ح 750،الوسائل 18:349 ب«1»من أبواب حدّ الزنا ح 11،و لم ترد فی المصادر:و حلق رأسه.
5- 5) المختلف:757.
6- 6) الخلاف 5:368 مسألة(3).
7- 7) الوسائل 18:347 ب«1»من أبواب حدّ الزنا ح 2،9،12.
8- 8) فی الحجریّتین:علیهما.
9- 9) حکاه عنه العلامة فی المختلف:757.
10- 10) لم نعثر علیه.

و المملوک یجلد(1)خمسین،محصنا کان أو غیر محصن،ذکرا کان أو أنثی.و لا جزّ علی أحدهما و لا تغریب.

و عللوا عدم تغریبها بأنها عورة یقصد بها الصیانة و منعها عن الإتیان بمثل ما فعلت،و لا یؤمن علیها ذلک فی الغربة.و هذا التعلیل لا یقابل النصّ،و إنما یتّجه مؤیّدا للحکم و حکمة له.

ثمَّ عد إلی العبارة.و اعلم أنه حکم فی صدرها بعقوبتین،و فی عجزها بثلاث،بإضافة الجزّ.و لعلّه لضعف عقوبة الجزّ الذی یکتفی فیه بحلق الناصیة، مع أنه مختصّ بروایاتنا (1).و المرویّ (2)عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله فی البکر هو الجلد و التغریب.

قوله:«و المملوک یجلد.إلخ».

قد عرفت أن من شروط الإحصان الموجب للرجم الحرّیة،فالمملوک لیس بمحصن مطلقا،فلا یرجم،و یجلد خمسین جلدة علی ما قال تعالی:

فَعَلَیْهِنَّ نِصْفُ ما عَلَی الْمُحْصَناتِ مِنَ الْعَذابِ (3).و القنّ و غیره فی ذلک سواء.

و مذهب الأصحاب أنه لا یغرّب،لما فیه من الإضرار بالسیّد و تفویت المنفعة علیه.و لأن التغریب للتشدید،و العبد جلیب اعتاد الانتقال من بلد إلی آخر،فلیس فی تغریبه تشدید.

و عند بعض (4)العامّة أنه یغرّب أیضا،عملا بعموم النصّ.و لا ینظر إلی ضرر السیّد فی عقوبات الجرائم،کما أنه یقتل إذا ارتدّ،و یحدّ إذا قذف،و إن

ص:370


1- 1) راجع الوسائل 18:359 ب«7»من أبواب حدّ الزنا ح 7 و 8.
2- 2) راجع ص:367.
3- 3) النساء:25.
4- 4) روضة الطالبین 7:307،الحاوی الکبیر 13:205-206،حلیة العلماء 8:12،الوجیز 2:167 -168،کفایة الأخیار 2:111.

و لو تکرّر من الحرّ(1)الزنا،فأقیم علیه الحدّ مرّتین،قتل فی الثالثة.

و قیل:فی الرابعة.و هو أولی.

أمّا المملوک،فإذا أقیم علیه الحدّ سبعا،قتل فی الثامنة.و قیل:فی التاسعة.و هو أولی.

تضرّر السیّد.مع أنه یمکنه إجارته و اشتغاله (1)هناک.و التشدید قد یحصل علیه بذلک،فإن الطبع إذا ألف موضعا شقّ علیه الانتقال عنه.

قوله:«و لو تکرّر من الحرّ.إلخ».

المراد بالحرّ ما یشمل الحرّة.و المراد به غیر المحصن،سواء کان مملکا أم لا.و شذّ قول الشیخ فی النهایة (2)بتخصیصه بغیر المملک.

و احترز بکونه قد أقیم علیه الحدّ عمّا لو لم یقم علیه الحدّ مرّتین،فإنه لا یقتل إجماعا.

و قد اختلف فی حکم الحرّ علی أقوال:أظهرها-و هو الذی اختاره المصنف-قتله فی الثالثة.و هو قول الصدوقین (3)و ابن إدریس (4)،لصحیحة یونس عن الکاظم علیه السلام أن:«أصحاب الکبائر یقتلون فی الثالثة» (5).

و أشهرها أنه یقتل فی الرابعة.اختاره الشیخ فی النهایة (6)و المبسوط (7)،

ص:371


1- 1) فی«ت،د»:و استعماله.
2- 2) النهایة:694.
3- 3) المقنع:427-428،و حکاه عنهما العلامة فی المختلف:758.
4- 4) السرائر 3:442.
5- 5) الکافی 7:191 ح 2،الفقیه 4:51 ح 182،التهذیب 10:37 ح 130،الاستبصار 4:212 ح 791،الوسائل 18:388 ب«20»من أبواب حدّ الزنا ح 3.
6- 6) النهایة:694.
7- 7) المبسوط 8:11.

..........

و المفید (1)و المرتضی (2)و الأتباع (3)و العلامة (4).و جعله المصنف أولی من حیث الاحتیاط فی الدماء لا من حیث الفتوی،فإن مختاره فی الکتابین (5)الأول.

و مستند هذا القول روایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«الزانی إذا زنی جلد ثلاثا،و یقتل فی الرابعة» (6).و فی طریقها محمد بن عیسی، عن یونس،و إسحاق بن عمّار،و هو فطحیّ و إن کان ثقة،و أبو بصیر قد عرفت (7)حاله مرارا،فلا تعارض الصحیح.و القائلون بمضمونها جعلوها مخصّصة للروایة السابقة،فحملوها علی ما عدا الزنا من الکبائر،لأن الخاصّ مقدّم،و لما فیه من الاحتیاط فی الدماء.

و أغربها أنه یقتل فی الخامسة.ذکره الشیخ فی الخلاف (8).

هذا حکم الحرّ.و أما المملوک ففیه قولان:

أحدهما-و هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه،و قبله المفید (9)

ص:372


1- 1) المقنعة:776.
2- 2) الانتصار:256.
3- 3) الکافی فی الفقه:407،المراسم:251،المهذّب 2:520،الوسیلة:411،الغنیة:421.
4- 4) المختلف:758.
5- 5) المختصر النافع:215.
6- 6) الکافی 7:191 ح 1،التهذیب 10:37 ح 129،الاستبصار 4:212 ح 790،الوسائل 18:387ب«20»من أبواب حدّ الزنا ح 1.
7- 7) راجع ج 8:50.
8- 8) الخلاف 5:408 مسألة(55).
9- 9) المقنعة:779.

..........

و المرتضی (1)و ابنا بابویه (2)و ابن إدریس (3)و جماعة (4)-:أنه یقتل فی الثامنة،لحسنة برید عن الصادق علیه السلام قال:«إذا زنی العبد ضرب خمسین إلی ثمانی مرّات،فإن زنی ثمانی مرّات قتل» (5).

و الثانی:أنه یقتل فی التاسعة.ذهب إلیه الشیخ فی النهایة (6)،و القاضی (7)و جماعة (8).و جعله المصنف أولی.و اختاره العلامة (9)،لقول الصادق علیه السلام فی روایة عبید بن زرارة أو برید العجلی-شکّ محمد بن مسلم فیه-:«إذا زنت الأمة ثمانی مرّات رجمت فی التاسعة» (10).و المراد به مع تخلّل الجلد.و هی نصّ فی التاسعة،بخلاف الأولی،فإنها مجملة،فیحتمل أن یکون المراد بها:قتل فی التاسعة،بل یتعیّن جمعا بینهما.و ردّ بأنه جعله جزاء الشرط و هو زناه ثمانی مرّات،فلا تعلّق (11)بغیره.

ص:373


1- 1) الانتصار:256.
2- 2) المقنع:439،و حکاه عنهما العلامة فی المختلف:758.
3- 3) السرائر 3:442.
4- 4) الکافی فی الفقه:407،المراسم:253،الوسیلة:411.
5- 5) التهذیب 10:28 ح 87،الوسائل 18:403 ب«32»من أبواب حدّ الزنا ح 2.
6- 6) النهایة:695.
7- 7) المهذّب 2:520.
8- 8) الجامع للشرائع:551،إیضاح الفوائد 4:488،المقتصر:401.
9- 9) المختلف:758.
10- 10) الفقیه 4:31 ح 90،التهذیب 10:27 ح 86،الوسائل 18:402 ب«32»من أبواب حدّ الزنا ح 1. و فی المصادر:أن الشکّ من محمد بن سلیمان المصری،إذ لم یذکر فی سند الروایة محمد بن مسلم.
11- 11) فی«ت»:یعلّق.

و فی الزنا المتکرّر(1)حدّ واحد و إن کثر.

و فی روایة أبی بصیر،عن أبی جعفر علیه السلام:«إن زنی بامرأة مرارا فعلیه حدّ،و إن زنی بنسوة فعلیه فی کلّ امرأة حدّ».و هی مطّرحة.

و جمع الراوندی (1)بین الروایتین،بحمل الثامنة علی ما إذا قامت البیّنة فیها (2)،و التاسعة علی حالة الإقرار،فجعل القول بذلک ثالثا.و هو تحکّم.

هذا مع أن فی طریق الروایة الثانیة ضعفا أو جهالة،بخلاف الأولی، فالعمل بها أرجح.و لمناسبتها لکون المملوک علی النصف من أحکام الحرّ،و غایة احتیاطه أن یکون التنصیف هنا باعتبار قتل الحرّ فی الرابعة.

و اعلم أن هاتین الروایتین تضمّنتا أن الامام یدفع ثمن المملوک بعد قتله إلی موالیه من بیت المال.و اختاره بعض الأصحاب،و نفی عنه الشهید فی الشرح (3)البعد.

قوله:«و فی الزنا المتکرّر.إلخ».

المشهور بین الأصحاب أن الزنا المتکرّر قبل إقامة الحدّ یوجب حدّا واحدا مطلقا،لأصالة البراءة،و صدق الامتثال،و ابتناء الحدود علی التخفیف،و للشکّ فی وجوب الزائد فیدرأ بالشبهة.

و قال ابن الجنید (4)و الصدوق فی المقنع (5):إن زنی بامرأة واحدة کفی حدّ

ص:374


1- 1) حکاه عنه الشهید فی غایة المراد:342.
2- 2) فی«ا»:بها.
3- 3) غایة المراد:342.
4- 4) حکاه عنه العلامة فی المختلف:762.
5- 5) المقنع:438.

و لو زنی الذمّی(1)بذمیّة،دفعه الإمام إلی أهل نحلته،لیقیموا[علیه] الحدّ علی معتقدهم.و إن شاء أقام الحدّ بموجب شرع الإسلام.

واحد،و إن زنی بجماعة نساء فی ساعة واحدة حدّ لکلّ امرأة حدّا،استنادا إلی روایة أبی بصیر عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن الرجل یزنی فی الیوم الواحد مرّات کثیرة،فقال:إن کان زنی بامرأة واحدة کذا و کذا مرّة فإنما علیه حدّ واحد،و إن هو زنی بنسوة شتّی فی یوم واحد فی ساعة واحدة فإن علیه فی کلّ امرأة فجر بها حدّا» (1).

و فی طریق الروایة ضعف،مع أنها غیر حاصرة لأقسام المسألة.و المعتمد المشهور.

قوله:«و لو زنی الذمّی.إلخ».

أما إقامته بموجب شرع الإسلام فواضح،لأنه الحقّ،و قد قال تعالی لنبیّه صلّی اللّه علیه و آله وَ أَنْزَلْنا إِلَیْکَ الْکِتابَ بِالْحَقِّ مُصَدِّقاً لِما بَیْنَ یَدَیْهِ مِنَ الْکِتابِ وَ مُهَیْمِناً عَلَیْهِ فَاحْکُمْ بَیْنَهُمْ بِما أَنْزَلَ اللّهُ (2).و قد روی (3)أن الیهود أتوا النبیّ صلّی اللّه علیه و آله برجل و امرأة منهم قد زنیا فرجمهما،فی قصّة طویلة.

و أما تخییره بین ذلک و بین ردّه إلی أهل ملّته فلقوله تعالی فَإِنْ جاؤُکَ فَاحْکُمْ بَیْنَهُمْ أَوْ أَعْرِضْ عَنْهُمْ (4).قال ابن عبّاس-رضی اللّه عنه-:«خیّر اللّه

ص:375


1- 1) الکافی 7:196 ح 1،الفقیه 4:20 ح 49،التهذیب 10:37 ح 131،الوسائل 18:392 ب«23» من أبواب حدّ الزّنا.
2- 2) المائدة:48.
3- 3) مسند أحمد 2:5،صحیح البخاری 9:129،صحیح مسلم 3:1326 ح 26،سنن أبی داود 4: 153 ح 4446،سنن ابن ماجه 2:854 ح 2556،مستدرک الحاکم 4:365،سنن البیهقی 8: 215،تلخیص الحبیر 4:54 ح 1750.
4- 4) المائدة:42.

و لا یقام الحدّ علی الحامل(1)حتی تضع،و تخرج من نفاسها، و ترضع الولد إن لم یتّفق له مرضع.و لو وجد له کافل،جاز إقامة الحدّ.

تعالی نبیّه بقوله فَإِنْ جاؤُکَ . (1)الآیة.

و هذا التخییر ثابت للأئمّة و الحکّام بدلیل التأسّی.و دعوی أن آیة التخییر منسوخة (2)لم تثبت.

قوله:«و لا یقام الحدّ علی الحامل.إلخ».

لا فرق فی المنع من إقامة الحدّ علی الحامل بین أن یکون جلدا أو رجما، مراعاة لحقّ الولد،فإنه لا سبیل علیه.

و أما اعتبار خروجها من نفاسها فمخصوص بمن تجلد،لأنها حینئذ مریضة.أما من ترجم فلا یعتبر خروجها من المرض،کما سیأتی (3)،و منه النفاس.

ثمَّ إن کان للولد من یرضعه و یکفله أقیم علیها الحدّ و لو رجما بعد شربه اللّبأ (4)،بناء علی المشهور من أنه لا یعیش غالبا بدونه،و إلا انتظر بها استغناء الولد عنها.و هو مرویّ من فعل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و علیّ علیه السلام مع المرأة التی أقرّت عندهما بالزنا،فلم یرجماها حتی ولدت و أرضعته حولین فأقاما علیها الحدّ (5).

ص:376


1- 1) تنویر المقباس من تفسیر ابن عبّاس:94،التبیان 3:524،مجمع البیان 3:339.
2- 2) التبیان 3:524،مجمع البیان 3:339،تفسیر القرطبی 6:184-185.
3- 3) فی الصفحة التالیة.
4- 4) اللّبأ،علی فعل،بکسر الفاء و فتح العین:أول اللبن فی النتاج أو عند الولادة.لسان العرب 1:150.
5- 5) الکافی 7:185 ح 1،الفقیه 4:22 ح 52،التهذیب 10:9 ح 23،الوسائل 18:377 ب«16»من أبواب حدّ الزنا ح 1.و انظر سنن الدارمی 2:179 و 180،مسند أحمد 5:348،صحیح مسلم 3: 1323 ح 23،سنن أبی داود 4:152 ح 4442.

و یرجم المریض و المستحاضة.(1)و لا یجلد أحدهما إذا لم یجب قتله و لا رجمه،توقّیا من السرایة،و یتوقّع بهما البرء.و إن اقتضت المصلحة التعجیل،ضرب بالضغث المشتمل علی العدد.و لا یشترط وصول کلّ شمراخ إلی جسده.

و لا تؤخّر الحائض،لأنّه لیس بمرض.

و المراد بالجواز فی قوله:«جاز إقامة الحدّ»مع وجود الکافل معناه الأعمّ.

و المراد منه الوجوب،إذ لا یجوز تأخیر الحدّ مع عدم العذر،و الفرض انتفاؤه هنا.

و إطلاق المصنف-رحمه اللّه-المنع من إقامة الحدّ علیها بعد الوضع إلی أن ترضع الولد یشمل الرجم و الجلد.و هو یتمّ فی الأول دون الثانی،إلا بتقدیر الخوف علیها من الجلد من الموت،أو ما یحصل معه الأذی علی الولد.

و فی التحریر (1)صرّح بعدم الفرق بین الجلد و الرجم فی انتظارها إلی أن ترضع الولد،إذا لم یحصل له من یکفله.و لا فرق فی الولد بین کونه من زنا و غیره.

قوله:«و یرجم المریض و المستحاضة.إلخ».

المشهور أن الرجم لا یؤخّر بالمرض مطلقا،لأن نفسه مستوفاة،فلا فرق بین المریض و الصحیح.و یحتمل جواز تأخیره إن ثبت زناه بالإقرار إلی أن یبرأ، لأنه بسبیل من الرجوع،و ربما رجع بعد ما رمی،فیعین ما وجد من الرمی علی قتله.و مثله یأتی فی رجمه فی شدّة الحرّ و البرد.

و إن کان الواجب الجلد،فإن کان المرض ممّا یرجی زواله أخّر إلی أن یبرأ،کیلا یهلک باجتماع الجلد و المرض.و مثله المحدود و المقطوع فی حدّ

ص:377


1- 1) تحریر الأحکام 2:223.

..........

و نحوه.و لو رأی الحاکم صلاحا فی تعجیله فی المرض ضرب بحسب ما یحتمله من الضرب بالضغث و غیره،کما یؤدّی المریض الصلاة الواجبة علیه قائما فی حالة القعود،و لا ینتظر التمکّن من القیام.

و إن کان المرض[الذی] (1)لا یرجی زواله،کالسلّ (2)و الزمانة و ضعف الخلقة بحیث لا یحتمل السیاط،لم یؤخّر،إذ لا غایة ینتظر.و لا یضرب بالسیاط لئلاّ یهلک،بل یضرب بالضغث،و هو قبضة من قضبان،أو العثکال[1]من النخل المشتمل علی الشماریخ،و نحوه.و لو جمع له سیاطا و ضرب بها جملة فهو أولی مع احتماله.

و قد روی أن رجلا مقعدا زنی بامرأة فأمر النبیّ صلّی اللّه علیه و آله فحدّ بعثکال النخل.و الإثکال و العثکال واحد (3).

و روی (4)أنه صلّی اللّه علیه و آله أمر أن یأخذوا مائة شمراخ فیضربوه بها ضربة واحدة.

و روی حنان بن سدیر عن یحیی بن عبّاد المکّی قال:«قال لی سفیان الثوری:أری لک من أبی عبد اللّه علیه السلام منزلة،فاسأله عن رجل زنی و هو مریض إن أقیم علیه الحدّ مات،ما تقول فیه؟فسألته فقال علیه السلام:إن رسول

ص:378


1- 1) من«خ،د،م».
2- 2) فی«ث،خ»:کالشلّ.
3- 4) مسند أحمد 5:222،سنن ابن ماجه 2:859 ح 2574،سنن أبی داود 4:161 ح 4472،سنن الدار قطنی 3:99 ح 64،سنن البیهقی 8:230،تلخیص الحبیر 4:58 ح 1762.
4- 5) مسند أحمد 5:222،سنن ابن ماجه 2:859 ح 2574،سنن أبی داود 4:161 ح 4472،سنن الدار قطنی 3:99 ح 67،سنن البیهقی 8:230،تلخیص الحبیر 4:58 ح 1762.

..........

اللّه صلّی اللّه علیه و آله أتی برجل مستسقی البطن قد بدت عروق فخذیه،و قد زنی بامرأة مریضة،فأمر رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله بعذق فیه مائة شمراخ فضرب به الرجل ضربة،و ضربت به المرأة ضربة،ثمَّ خلّی سبیلهما (1)،ثمَّ قرأ هذه الآیة وَ خُذْ بِیَدِکَ ضِغْثاً فَاضْرِبْ بِهِ وَ لا تَحْنَثْ (2)».

و روی مسمع بن عبد الملک عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن أمیر المؤمنین علیه السلام أتی برجل أصاب حدّا و به قروح و مرض و أشباه ذلک،فقال أمیر المؤمنین علیه السلام:أخّروه حتی یبرأ لا تنکأ[1]قروحه علیه فیموت، و لکن إذا برئ حددناه» (3).

إذا تقرّر ذلک،فإن جمع الغصن و نحوه مائة ضرب به دفعة واحدة،و إن کان علیه خمسون ضرب به مرّتین،و علی هذا القیاس.و یعتبر ما یسمّی ضربا،فلا یکفی وضعها علیه.و ینبغی أن تمسّه الشماریخ،أو ینکبس بعضها علی بعض لیثقل الغصن و یناله الألم،فإن انتفی الأمران أو شکّ فیه لم یسقط الحدّ.و لا یجب تفریق السیاط علی الأیّام و إن احتمل التفریق،بل یقام علیه الممکن و یخلّی سبیله.و لو برئ قبل أن یضرب بالشماریخ أقیم علیه حدّ الأصحّاء.و لو برئ بعده لم یعد علیه.

ص:379


1- 1) الکافی 7:243 ح 1،الفقیه 4:19 ح 41،التهذیب 10:32 ح 108،الوسائل 18:320ب«13»من أبواب مقدّمات الحدود ح 1.
2- 2) ص:44.
3- 4) الکافی 7:244 ح 5،التهذیب 10:33 ح 111،الاستبصار 4:212 ح 789،الوسائل 18: 322 الباب المتقدّم ح 6.

و لا یسقط الحدّ(1)باعتراض الجنون و لا الارتداد.

و لا یقام الحدّ:فی شدّة(2)الحرّ،و لا شدّة البرد،و یتوخّی به فی الشتاء وسط النهار،و فی الصیف طرفاه،و لا فی أرض العدوّ مخافة الالتحاق،و لا فی الحرم علی من التجأ إلیه،بل یضیّق علیه فی المطعم و المشرب لیخرج.و یقام علی من أحدث موجب الحدّ فیه.

و المستحاضة فی معنی المریض،لأنها علّة.و یؤیّده روایة السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لا یقام الحدّ علی المستحاضة حتی ینقطع الدم عنها» (1).أما الحائض فهی صحیحة من حیث الحیض،لدلالته علی اعتدال المزاج.

قوله:«و لا یسقط الحدّ.إلخ».

لا فرق فی الحدّ هنا بین القتل و غیره،و إن اجتمع علی المرتدّ للقتل سببان.

ثمَّ إن کان قتلا لم ینتظر بالمجنون الإفاقة.و إن کان جلدا ففی انتظار إفاقته إن کان له حالة إفاقة وجهان،من أنه أقوی فی الردع،و من إطلاق الأمر بإقامته علیه فی صحیحة أبی عبیدة عن الباقر علیه السلام:«فی رجل وجب علیه حدّ فلم یضرب حتی خولط،فقال:إن کان أوجب علی نفسه الحدّ و هو صحیح لا علّة به من ذهاب عقله،أقیم علیه الحدّ،کائنا ما کان» (2).و هذا أجود.

قوله:«و لا یقام الحدّ فی شدّة.إلخ».

هنا مسائل:

ص:380


1- 1) الکافی 7:262 ح 14،التهذیب 10:47 ح 170،الوسائل 18:321 ب«13»من أبواب مقدّمات الحدود ح 3.
2- 2) الفقیه 4:30 ح 84،التهذیب 10:19 ح 58،الوسائل 18:317 ب«9»من أبواب مقدّمات الحدود.

..........

الأولی:کما لا یقام الحدّ فی المرض خشیة الهلاک بتعاون الجلد و المرض، کذا لا یقام فی الحرّ و البرد المفرطین خشیة الهلاک بتعاون الجلد و الهواء،و لکن یؤخّر إلی اعتدال الهواء،و ذلک فی وسط نهار الشتاء و طرفی نهار الصیف،و نحو ذلک ممّا یراعی فیه السلامة.و الکلام فی الحدّ الموجب للرجم کما مرّ فی إقامته علی المریض.و ظاهر النصّ (1)و الفتوی (2)أن الحکم علی وجه الوجوب لا الاستحباب،فلو أقامه لا کذلک ضمن،لتفریطه.

الثانیة:یکره إقامة الحدّ فی أرض العدوّ و هم الکفّار،مخافة أن تحمل المحدود الحمیّة فیلتحق بهم.روی ذلک إسحاق بن عمّار عن الصادق علیه السلام:«أن علیّا علیه السلام کان یقول:لا تقام الحدود بأرض العدوّ،مخافة أن تحمله الحمیّة فیلتحق بأرض العدوّ» (3).و العلّة مخصوصة بحدّ لا یوجب القتل.

الثالثة:من أحدث ما یوجب حدّا ثمَّ التجأ إلی الحرم لم یقم علیه فیه، مراعاة لحرمة الحرم،و لقوله تعالی وَ مَنْ دَخَلَهُ کانَ آمِناً (4).و لکن یضیّق علیه فی المطعم و المشرب،بأن یمنع ممّا زاد عمّا یمسک رمقه،و یمکّن ممّا لا یصبر علیه مثله عادة،إلی أن یخرج فیقام علیه[فیه] (5).و لو فعل ما یوجب الحدّ فیه أقیم علیه فیه،لانتهاکه لحرمة الحرم فتنتهک حرمته.

ص:381


1- 1) راجع الوسائل 18:315 ب«7»من أبواب مقدّمات الحدود.
2- 2) النهایة:701،المهذّب 2:529،الوسیلة:412،إصباح الشیعة:516.
3- 3) التهذیب 10:147 ح 586،الوسائل 18:318 ب«10»من أبواب مقدّمات الحدود ذیل ح 2.
4- 4) آل عمران:97.
5- 5) من«ث،ط،م».
الثانی:فی کیفیّة إیقاعه

الثانی:فی کیفیّة إیقاعه إذا اجتمع الجلد و الرجم،(1)جلد أولا.و کذا إذا اجتمعت حدود، بدئ بما لا یفوت معه الآخر.

و هل یتوقّع برء جلده؟قیل:نعم،تأکیدا فی الزجر.و قیل:لا، لأنّ القصد الإتلاف.

و المراد منه الحرم المعهود بمکّة المشرّفة.و ألحق به بعضهم حرم النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و الأئمّة علیهم السلام،و هی مشاهدهم المشرّفة.و لم نقف له علی مأخذ صالح.

قوله:«إذا اجتمع الجلد و الرجم.إلخ».

إذا اجتمع علی المکلّف حدّان فصاعدا،فإن أمکن الجمع بینهما من غیر منافاة،کما لو زنی غیر محصن و قذف،تخیّر المستوفی فی البدأة.و کذا لو سرق معهما (1).

و إن تنافت،بأن کان فیها قتل أو نفی،وجب البدأة بما لا یفوت،جمعا بین الحقوق الواجب تحصیلها،فیبدأ بالجلد قبل الرجم و القتل،و بالقطع قبل القتل، و هکذا.

و قد دلّ علی وجوب مراعاة ذلک روایات کثیرة،منها روایة (2)محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی الرجل یؤخذ و علیه حدود أحدها القتل، فقال:کان علیّ علیه السلام یقیم الحدود ثمَّ یقتله،و لا تخالف علیّا علیه

ص:382


1- 1) فی«ا،ث،د،م»:معها.
2- 2) الکافی 7:250 ح 1،التهذیب 10:45 ح 162،الوسائل 18:326 ب«15»من أبواب مقدّمات الحدود ح 4.

و یدفن المرجوم(1)إلی حقویه،و المرأة إلی صدرها.

السلام».و مثلها حسنة حمّاد بن عثمان (1)و عبد اللّه بن سنان (2)عن أبی عبد اللّه علیه السلام.

إذا تقرّر ذلک،فالواجب من ذلک ما یحصل معه الجمع،و لا یجب التأخیر زیادة علیه،للأصل،و لأنه لا تأخیر فی حدّ.و لما روی (3)أن علیّا علیه السلام جلد المرأة یوم الخمیس و رجمها یوم الجمعة.و لأن القصد الإتلاف،فلا وجه للتأخیر.

و ذهب الشیخان (4)و الأتباع (5)إلی وجوب تأخیره إلی أن یبرأ جلده،تأکیدا فی الزجر.و منعوا (6)من کون الواجب الإتلاف مطلقا،بل جاز أن یکون بعض الغرض و البعض الآخر قصد التعذیب.

و لا یخفی أن إثبات هذا الحکم المخالف للأصل یتوقّف علی مستند صالح،و مجرّد ما ذکر غیر کاف فیه.

قوله:«و یدفن المرجوم.إلخ».

ظاهره أن ذلک علی وجه الوجوب.و وجهه:التأسّی (7)بالنبیّ صلّی اللّه علیه و آله و أمیر المؤمنین علیه السّلام،فقد فعلا ذلک.لکن فی کثیر من

ص:383


1- 1) الکافی 7:250 ح 2،التهذیب 10:45 ح 163،الوسائل 18:326 الباب المتقدّم ح 5.
2- 2) الکافی 7:250 ح 4،التهذیب 10:45 ح 164،الوسائل 18:326 الباب المتقدّم ح 6.
3- 3) تقدّم ذکر مصادره فی ص:363 هامش(10).
4- 4) المقنعة:775،النهایة:699.
5- 5) الکافی فی الفقه:405،المهذّب 2:527،غنیة النزوع:424،إصباح الشیعة:515.
6- 6) راجع المختلف:760،إیضاح الفوائد 4:483.
7- 7) الفقیه 4:22 ح 52،الوسائل 18:380 ب«16»من أبواب حدّ الزنا ح 5.و انظر سنن الدارمی 2: 178،صحیح مسلم 3:1323 ح 23،سنن البیهقی 8:221،تلخیص الحبیر 4:58 ح 1761.

فإن فرّ،أعید[وجوبا]إن ثبت زناه بالبیّنة.(1)و لو ثبت بالإقرار لم یعد.و قیل:إن فرّ قبل إصابته بالحجارة أعید.

الروایات (1)أن المرأة تدفن إلی وسطها من غیر تقیید بالصدر.و یحتمل الاستحباب،بل إیکال الأمر إلی الامام،لما روی (2)أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله حفر بئرا للغامدیّة و لم یحفر للجهنیّة.

و عن أبی سعید الخدری فی قصّة ماعز قال:«أمرنا رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله برجمه،فانطلقنا به إلی بقیع الغرقد،فما أوثقناه و لا حفرنا له،و رمیناه بالعظام و المدر و الخزف،ثمَّ اشتدّ و اشتددنا له حتی أتی الحرّة فانتصب لنا، فرمیناه بجلامید الحرّة حتی سکت» (3).

و روی الحسین بن خالد عن أبی الحسن علیه السلام أن ماعزا إنما فرّ من الحفیرة (4).

و طرق الروایات الدالّة علی الحفر و التحدید غیر نقیّة،و لکنّها کافیة فی إقامة السنّة.

قوله:«فإن فرّ أعید إن ثبت زناه بالبیّنة.إلخ».

إذا فرّ المرجوم و کان الموجب ثابتا بالبیّنة وجب إعادته،لأنه محکوم

ص:384


1- 1) الکافی 7:184 ح 1 و 2 و 4،التهذیب 10:34 ح 113 و 116،الوسائل 18:374 ب«14»من أبواب حدّ الزنا ح 1 و 3.
2- 2) سنن الدارمی 2:179-180،مسند أحمد 4:437،صحیح مسلم 3:1324 ح 24،سنن أبی داود 4:151 ح 4440 و 4442،سنن الترمذی 4:33 ح 1435،سنن البیهقی 8:217-218، تلخیص الحبیر 4:58 ح 1761.
3- 3) سنن الدارمی 2:178،مسند أحمد 3:62،صحیح مسلم 3:1320 ح 20،سنن أبی داود 4: 149 ح 4431،تلخیص الحبیر 4:58 ح 1760.
4- 4) الکافی 7:185 ح 5،المحاسن:306 ح 19،الوسائل 18:376 ب«15»من أبواب حدّ الزنا ح 1.

..........

بوجوب إتلافه بالرجم،و لا یتمّ إلا بالإعادة،فتجب من باب المقدّمة.

و إن ثبت بالإقرار و فرّ،قیل:لم یعد مطلقا،لأنه یتضمّن الرجوع عن الإقرار أو کالرجوع،و الرجوع عن الإقرار مسقط للرجم،لأن فائت النفس لا یستدرک،سواء أصابته الحجارة أم لا.هکذا أطلق المفید (1)و أبو الصلاح (2)و سلاّر (3)و جماعة (4).

و قال الشیخ فی النهایة (5):إن فرّ قبل إصابة الحجارة أعید،و إلا فلا،لروایة الحسین بن خالد عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنه قال:«إذا کان هو المقرّ علی نفسه،ثمَّ هرب من الحفیرة بعد ما یصیبه شیء من الحجارة،لم یردّ» (6).و هی تدلّ بمفهومها علی ردّه إذا لم یصبه شیء.و لأنه قد وجب علیه الرجم بإقراره،فلا بدّ من حصول مسمّاه.

و لا یخفی ضعف الدلیلین.أما الروایة فمن حیث السند و دلالة المفهوم.

و أما الاعتبار فلمنع اشتراط حصول مسمّاه،و من ثمَّ لو رجع أو جحد قبله قبل.

و الأصحّ الأول.و یؤیّده ما تقدّم من قصّة ماعز و فراره.و قول النبیّ صلّی

ص:385


1- 1) المقنعة:775.
2- 2) الکافی فی الفقه:407.
3- 3) المراسم:252.
4- 4) المقنع:429،غنیة النزوع:424،إصباح الشیعة:515.
5- 5) النهایة:700.
6- 6) تقدّم ذکر مصادرها فی الصفحة السابقة هامش(4).

و یبدأ الشهود(1)برجمه وجوبا.و لو کان مقرّا بدأ الإمام.

و ینبغی أن یعلم الناس(2)لیتوفّروا علی حضوره.

اللّه علیه و آله:«هلاّ ترکتموه» (1)و إن کان مفروضا بعد إصابة الحجارة،إلا أنه لم یقع ذلک شرطا،و جاز خروجه فی هذه الروایة مخرج الأغلب،لأنه مظنّته.

قوله:«و یبدأ الشهود.إلخ».

مستند التفصیل روایة صفوان المرسلة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«إذا أقرّ الزانی المحصن کان أول من یرجمه الامام ثمَّ الناس،فإذا قامت علیه البیّنة کان أول من یرجمه البیّنة ثمَّ الامام ثمَّ الناس» (2).

و فی کثیر من الأخبار إطلاق بدأة الامام (3).و یحتمل حمل ذلک علی الاستحباب،لضعف المستند عن إثبات الوجوب.و للأخبار (4)المستفیضة بقصّة ماعز،و أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله لم یحضر رجمه فضلا عن بدأته به.

و یظهر من کلام الشیخ (5)-رحمه اللّه-عدم وجوب بدأة الشهود،لأنه لم یوجب علیهم حضور موضع الرجم.و سیأتی (6).

قوله:«و ینبغی أن یعلم الناس.إلخ».

لقوله تعالی:

ص:386


1- 1) الکافی 7:185 ح 5،التهذیب 10:8 ح 22،الوسائل 18:376 ب«15»من أبواب حدّ الزنا ح 1،2.
2- 2) الکافی 7:184 ح 3،الفقیه 4:26 ح 62،التهذیب 10:34 ح 114،الوسائل 18:374 ب«14» من أبواب حدّ الزنا ح 2.
3- 3) راجع الوسائل 18:374 ب«14»من أبواب حدّ الزنا ح 1،3.
4- 4) انظر الهامش(1)هنا.
5- 5) الخلاف 5:376 مسألة(14).
6- 6) فی ص:393.

و یستحبّ أن یحضر(1)إقامة الحدّ طائفة.و قیل:یجب،تمسّکا بالآیة.و أقلّها واحد،و قیل:عشرة،و خرّج متأخّر:ثلاثة.و الأوّل حسن.و ینبغی أن تکون الحجارة صغارا،لئلاّ یسرع التلف.

وَ لْیَشْهَدْ عَذابَهُما طائِفَةٌ مِنَ الْمُؤْمِنِینَ (1).و لما روی (2)من فعل أمیر المؤمنین علیه السلام لمّا رجم المرأة المقرّة،و مناداته فی الناس حتی اجتمعوا و عزم علیهم لما خرجوا معه،إلی آخر القصّة.و لما فیه من الاعتبار و الانزجار من فعل القبیح،کما تقتضیه حکمة الحدود.

قوله:«و یستحبّ أن یحضر.إلخ».

قد ورد الأمر بحضور طائفة عند استیفاء الحدّ بقوله تعالی وَ لْیَشْهَدْ عَذابَهُما طائِفَةٌ مِنَ الْمُؤْمِنِینَ .

و اختلف فی موضعین:

أحدهما:هل الأمر للوجوب أم الاستحباب؟فقیل بالأول.و اختاره ابن إدریس (3)و المصنف فی النافع (4)و جماعة (5)،عملا بظاهر الأمر،فإن الأصل فیه الوجوب.

و قیل بالثانی.و هو الذی اختاره المصنف-رحمه اللّه-هنا،و قبله الشیخ فی کتب (6)الفروع،لأصالة عدم الوجوب،و حمل الأمر علی الاستحباب،لأنه

ص:387


1- 1) النور:2.
2- 2) الکافی 7:188 ح 3،تفسیر القمی 2:97،الوسائل 18:342 ب«31»من أبواب مقدّمات الحدود ح 3.
3- 3) السرائر 3:453.
4- 4) المختصر النافع:217.
5- 5) المقنعة:780-781،الکافی فی الفقه:406،الوسیلة:412.
6- 6) النهایة:701،المبسوط 8:8،الخلاف 5:374 مسألة(11).

و قیل:لا یرجمه من للّه(1)[تعالی]قبله حدّ.و هو علی الکراهیة.

بعض ما ورد بمعناه.و لا یخفی قوّة الأول.

و ثانیهما:فی أقلّ عدد یتحقّق به الطائفة.فقیل:أقلّها واحد.و هو الذی اختاره المصنف و العلامة (1)،و قبلهما الشیخ فی النهایة (2)،لأنه المنقول عن بعض (3)أئمّة اللغة.و لأن الطائفة قطعة من الشیء،و هی تصدق بالواحد.و لأصالة براءة الذمّة من الزائد.و یؤیّده روایة غیاث بن إبراهیم عن الصادق علیه السلام، عن أبیه،عن أمیر المؤمنین علیه السلام:«فی قوله تعالی وَ لْیَشْهَدْ عَذابَهُما طائِفَةٌ مِنَ الْمُؤْمِنِینَ قال:الطائفة واحد» (4).

و قال الشیخ فی الخلاف (5):أقلّها عشرة،محتجّا بالاحتیاط.

و قال ابن إدریس (6):أقلّها ثلاثة،محتجّا بدلالة العرف،و شاهد الحال،مع أصالة براءة الذمّة من الزائد.

قوله:«و قیل لا یرجمه من للّه.إلخ».

وجه الأول:ما روی عن علیّ علیه السلام لمّا رجم المرأة أنه نادی بأعلی صوته:«یا أیّها الناس إن اللّه تبارک و تعالی عهد إلی نبیّه صلّی اللّه علیه و آله عهدا، و عهده محمد صلّی اللّه علیه و آله إلیّ،بأنه لا یقیم الحدّ من للّه علیه حدّ،فمن کان للّه علیه حدّ مثل ماله علیها فلا یقم علیها الحدّ» (7).و الأصل فی النهی التحریم.

ص:388


1- 1) قواعد الأحکام 2:254.
2- 2) النهایة:701.
3- 3) لسان العرب 9:226،القاموس المحیط 3:170.
4- 4) التهذیب 10:150 ح 602،الوسائل 18:370 ب«11»من أبواب حدّ الزنا ح 5.
5- 5) الخلاف 5:374 مسألة(11).
6- 6) السرائر 3:454.
7- 7) الکافی 7:187 ذیل ح 1،الفقیه 4:24 ذیل ح 52،التهذیب 10:11 ذیل ح 23،الوسائل 18: 341 ب«31»من أبواب مقدّمات الحدود ح 1.

و یدفن إذا فرغ(1)من رجمه.و لا یجوز إهماله.

و یجلد الزانی(2)مجرّدا،و قیل:علی الحال التی وجد علیها،قائما، أشدّ الضرب.و روی:متوسّطا.و یفرّق علی جسده،و یتّقی وجهه و رأسه و فرجه.

و المرأة تضرب جالسة،و تربط[علیها]ثیابها.

و الأولی حمله علی الکراهة،لقصوره سندا عن إفادة التحریم،مضافا إلی أصالة الإباحة.

قوله:«و یدفن إذا فرغ.إلخ».

و کذا تجب الصلاة علیه و غسله قبلها إن لم یکن اغتسل قبل أن یرجم،فإن السنّة أمره بالاغتسال قبله.و إنما وجب فعل ذلک لأنه مسلم،و ذنبه السابق غیر مانع:

و قد روی أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله لمّا أمر برجم الجهنیّة فرجمت صلّی علیها فقال له عمر:«تصلّی علیها یا رسول اللّه و قد زنت؟فقال صلّی اللّه علیه و آله:لقد تابت توبة لو قسّمت بین سبعین من أهل المدینة لوسعتهم،و هل وجدت أفضل من أن جادت بنفسها للّه؟!» (1).

و فی حدیث الغامدیّة لمّا رجموها فأقبل خالد بحجر فرمی رأسها،فنضح الدم علی وجه خالد فسبّها،فسمع النبیّ صلّی اللّه علیه و آله سبّه إیّاها فقال:

«مهلا یا خالد!فو الذی نفسی بیده لقد تابت توبة لو تابها صاحب مکس لغفر له، ثمَّ أمر بها فصلّی علیها و دفنت» (2).

قوله:«و یجلد الزانی.إلخ».

القول بجلده علی الحالة التی وجد علیها-عاریا کان أم کاسیا-هو

ص:389


1- 1) صحیح مسلم 3:1324 ح 24،تلخیص الحبیر 4:59 ح 1766.
2- 2) صحیح مسلم 3:1323-1324 ح 23.
النظر الثالث فی اللواحق
اشارة

النظر الثالث فی اللواحق و هی مسائل عشر:

الأولی:إذا شهد أربعة علی امرأة بالزّنا قبلا،فادّعت أنها بکر

الأولی:إذا شهد أربعة علی امرأة(1)بالزّنا قبلا،فادّعت أنها بکر، فشهد لها أربع نساء[بذلک]،فلا حدّ.

للشیخ (1)و الأکثر (2).هذا إذا کان رجلا.و إن کان امرأة ربطت علیها ثیابها علی التقدیرین.

و قال الصدوق فی المقنع (3):یجلدان معا علی الحالة التی وجدا علیها،فإن وجدا مجرّدین ضربا مجرّدین.

و الأظهر الأول،لأن بدن المرأة عورة،فلا یجوز تجریدها.و کذا یجب ستر عورة الرجل.

و ضربهما أشدّ الضرب هو المشهور روایة (4)و فتوی.و الروایة بکونه متوسّطا رواها حریز مرسلا عن الباقر علیه السلام،قال:«یضرب بین الضربین» (5).و عمل بها بعض (6)الأصحاب.و الأشهر (7)الأول.

قوله:«إذا شهد أربعة علی امرأة.إلخ».

إذا شهد أربعة رجال علی امرأة بالزنا،فشهد أربع نسوة علی أنها عذراء،

ص:390


1- 1) النهایة:700.
2- 2) الکافی فی الفقه:407،المراسم:253،المهذّب 2:527،غنیة النزوع:425،الوسیلة:412، إصباح الشیعة:516.
3- 3) انظر المقنع:428،و حکاه عنه العلامة فی المختلف:762.
4- 4) راجع الوسائل 18:369 ب«11»من أبواب حدّ الزنا.
5- 5) التهذیب 10:31 ح 105،الوسائل 18:370 ب«11»من أبواب حدّ الزنا ح 6.
6- 6) لم نعثر علیه،و نسبه ابن فهد إلی بعض الأصحاب فی المهذّب البارع 5:41.
7- 7) فی«أ»:و الأظهر.

و هل یحدّ الشهود للفریة؟قال فی النهایة:نعم.و قال فی المبسوط:لا حدّ،لاحتمال الشبهة فی المشاهدة.و الأوّل أشبه.

فإن لم یعیّن شهود الزنا محلّه فلا منافاة،لإمکان کونه دبرا إن لم نوجب التفصیل، فیثبت الزنا،و لا یقدح فیه البکارة.و أولی بالحکم إذا صرّحوا بکونه دبرا.

و یحتمل مع الإطلاق سقوط الحدّ عنها،لقیام الشبهة الدارئة للحدّ،حیث یحتمل کون المشهود به قبلا.

و إن صرّحوا بکون الزنا قبلا،فهذا موضع الخلاف،فقیل:لا حدّ علی المشهود علیه،و لا علی الشهود.ذهب إلی ذلک الشیخ فی المبسوط (1)و ابن إدریس (2)و العلامة (3)و جماعة (4)،لتعارض البیّنتین،فلا یکون تصدیق النساء أولی من تصدیق الرجال،و ذلک شبهة دارئة للحدّ،و قد قال صلّی اللّه علیه و آله:

«ادفعوا الحدود ما وجدتم لها مدفعا» (5).و فی حدیث آخر:«ادرؤا الحدود عن المسلمین ما استطعتم،فإن کان له مخرج فخلّوا سبیله،فإن الإمام أن یخطئ فی العفو خیر من أن یخطئ فی العقوبة» (6).و من الوجوه الدافعة عن المرأة [شبهة] (7)بقاء العذرة،و[جهته] (8)احتمال عودها لترک المبالغة فی الافتضاض.

ص:391


1- 1) المبسوط 8:10.
2- 2) السرائر 3:429-430.
3- 3) المختلف:754.
4- 4) الوسیلة:410،الجامع للشرائع:549،إیضاح الفوائد 4:489.
5- 5) سنن ابن ماجه 2:850 ح 2545.
6- 6) تلخیص الحبیر 4:56 ح 1755،سنن الترمذی 4:25 ح 1424،سنن البیهقی 8:238، المستدرک للحاکم 4:384.
7- 7) من«خ،ص،م».
8- 8) من الحجریّتین،و فی«ث،خ،م»:وجهة،و فی«ا،ل»:و خفّة،و سقطت من«ت،د،ص،ط».
الثانیة:لا یشترط حضور الشهود عند إقامة الحدّ

الثانیة:لا یشترط حضور الشهود(1)عند إقامة الحدّ،بل،یقام و إن ماتوا أو غابوا-لا فرارا-لثبوت السّبب الموجب.

و هذا لیس ببعید علی وجه لا یقبل.

و ذهب المصنف-رحمه اللّه-و الشیخ فی النهایة (1)و ابن الجنید (2)إلی حدّ الشهود،للحکم بردّ شهادتهم مع تحقّق القذف بالزنا.أما ردّ شهادتهم فلروایة زرارة عن أحدهما علیهما السلام:«فی أربعة شهدوا علی امرأة بالزنا فادّعت البکارة،فنظر إلیها النساء فوجدوها بکرا،فقال:تقبل شهادة النساء» (3).و هو یستلزم ردّ شهادة الرجال.و مثله روایة السکونی (4)عن الصادق علیه السلام.و أما تحقّق القذف فظاهر.

و فیه نظر،لمنع کون قبول شهادة النساء یستلزم ردّ شهادة الرجال،لجواز قبول الجانبین و الحکم بالتعارض،خصوصا مع احتمال ما ذکرناه من الزنا دبرا، فیمکن الحکم بقبولهما مع ثبوت الزنا.هذا مع قطع النظر عن سند الروایتین.

و الوجه الأول،إلا أن یصرّح الشهود بکون الزنا دبرا،فتحدّ المرأة.هذا کلّه إذا لم یعیّنوا الزانی،و مع تعیینه فالحکم فیه کالمرأة،لاشتراکهما فی المقتضی.

قوله:«لا یشترط حضور الشهود.إلخ».

المراد بالحدّ هنا ما عدا الرجم،لما سیأتی من الخلاف فیه.و یمکن أن

ص:392


1- 1) النهایة:332-333.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:754.
3- 3) الفقیه 3:32 ح 97،التهذیب 6:271 ح 735،الوسائل 18:267 ب«24»من أبواب کتاب الشهادات ح 44.
4- 4) الکافی 7:404 ح 10،التهذیب 6:278 ح 761،الوسائل18:261 ب«24»من کتاب الشهادات ح 13.
الثالثة:قال الشیخ رحمه اللّه:لا یجب علی الشهود حضور موضع الرجم

الثالثة:قال الشیخ (1)رحمه اللّه:لا یجب(1)علی الشهود حضور موضع الرجم.و لعلّ الأشبه الوجوب،لوجوب بدأتهم بالرّجم.

الرابعة:إذا کان الزوج أحد الأربعة،فیه روایتان

الرابعة:إذا کان الزوج(2)أحد الأربعة،فیه روایتان.

و وجه الجمع:سقوط الحدّ إن اختلّ بعض شروط الشهادة،مثل:

أن یسبق الزوج بالقذف،فیحدّ الزوج،أو یدرؤه باللّعان،و یحدّ الباقون.

و ثبوت الحدّ،إن لم یسبق بالقذف،و لم یختلّ بعض الشرائط.

یرید ما یعمّه حیث یتعذّر حضورهم.

و وجه عدم الوجوب حینئذ ظاهر،لأن إقامة الحدّ لیس من وظیفة الشاهد، و الأصل عدم اشتراط أمر زائد علی شهادتهم،فیقام و إن ماتوا أو غابوا،خلافا لأبی (2)حنیفة،حیث نفی الحدّ بذلک.

هذا[کلّه] (3)إذا لم تکن الغیبة فرارا،و إلا تربّص بالحدّ إلی حضورهم، لحصول الشبهة حینئذ.و لا حدّ علیهم،لأنه لیس برجوع.

قوله:«قال الشیخ رحمه اللّه:لا یجب.إلخ».

وجوب حضور الشهود موضع الرجم مبنیّ علی وجوب بدأتهم به،و قد تقدّم (4)ضعف مستند الوجوب،و أن الاستحباب أقوی،فیکون الحکم فی حضورهم کذلک،لأنه مقدّمة الفعل الواجب أو المستحبّ.

قوله:«إذا کان الزوج.إلخ».

قد عرفت فیما سلف (5)أن شهادة الزوج لزوجته و علیها مقبولة،و مقتضی

ص:393


1- 1) الخلاف 5:376 مسألة(14).
2- 2) بدائع الصنائع 7:58،حلیة العلماء 8:31.
3- 3) من الحجریّتین.
4- 4) فی ص:386.
5- 5) فی ص:197.

..........

ذلک أنه لو شهد علیها أربعة بالزنا أحدهم الزوج قبل و ثبت علیها الحدّ،لوجود المقتضی له و انتفاء المانع.

و یؤیّده روایة إبراهیم بن نعیم عن الصادق علیه السلام:«أنه سأله عن أربعة شهدوا علی امرأة بالزنا أحدهم زوجها،قال:تجوز شهادتهم» (1).و المراد بالجواز هنا الصحّة.و هذا مذهب الأکثر (2).

و لکن ورد هنا روایة بالمنع من قبول شهادتهم،و الحکم بجلد الشهود عدا الزوج،فله درؤه (3)باللّعان.و هی روایة زرارة عن أحدهما علیهما السلام:«فی أربعة شهدوا علی امرأة بالزنا أحدهم زوجها،قال:یلاعن،و یجلد الآخرون» (4).

و عمل بمضمونها جماعة (5)منهم الصدوق (6)و القاضی (7).

و قد عرفت أن الروایة مخالفة لأصول المذهب.و هی مع ذلک ضعیفة السند،لأن فی طریقها محمد بن عیسی الیقطینی،و حاله مشهور،و إسماعیل بن خراش،و هو مجهول.و لو اضطررنا إلی الجمع بینهما فالأمر کما ذکره المصنف

ص:394


1- 1) التهذیب 6:282 ح 776،الاستبصار 3:35 ح 118،الوسائل 15:606 ب«12»من أبواب کتاب اللعان ح 1.
2- 2) النهایة:690،الوسیلة:410،السرائر 3:430،قواعد الأحکام 2:256.
3- 3) فی«ا،ت،ث،خ»:ردّه.
4- 4) التهذیب 8:184 ح 643،الاستبصار 3:36 ح 119،الوسائل 15:606 ب«12»من أبواب اللعان ح 2.
5- 5) الکافی فی الفقه:415،إیضاح الفوائد 3:457-458.
6- 6) المقنع:440.
7- 7) المهذّب 2:525.
الخامسة:یجب علی الحاکم إقامة حدود اللّه تعالی بعلمه،کحدّ الزّنا

الخامسة:یجب علی الحاکم(1)إقامة حدود اللّه تعالی بعلمه،کحدّ الزّنا.أمّا حقوق الناس،فتقف إقامتها علی المطالبة،حدّا کان أو تعزیرا.

رحمه اللّه،بحمل الثانیة علی ما لو اختلّ بعض شروط الشهادة،و منه سبق الزوج بالقذف،و ثبوت الحدّ علیها مع اجتماع الشروط.و قد تقدّم البحث فی هذه المسألة مستوفی فی کتاب اللّعان (1).

قوله:«یجب علی الحاکم.إلخ».

قد تقدّم (2)البحث و المختار فی أن الحاکم یحکم بعلمه مطلقا،لأنه أقوی من البیّنة،و من جملته الحدود.

ثمَّ إن کانت للّه تعالی فهو المطالب بها و المستوفی لها.و إن کانت من حقوق الناس کحدّ القذف توقّف إقامتها علی مطالبة المستحقّ،فإذا طالب بها حکم بعلمه فیها،لأن الحکم بحقّ الآدمی مطلقا یتوقّف علی التماسه،کما تقدّم.

و یؤیّد هذا التفصیل هنا روایة الحسین بن خالد عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سمعته یقول:الواجب علی الإمام إذا نظر إلی رجل یزنی أو یشرب الخمر أن یقیم علیه الحدّ،و لا یحتاج إلی بیّنة مع نظره،لأنه أمین اللّه فی خلقه،و إذا نظر إلی رجل یسرق فالواجب علیه أن یزبره و ینهاه و یمضی و یدعه،قلت:کیف ذاک؟ قال:لأن الحقّ إذا کان للّه تعالی فالواجب علی الإمام إقامته،و إذا کان للناس فهو للناس» (3).

ص:395


1- 1) فی ج 10:258.
2- 2) فی ج 13:383.
3- 3) الکافی 7:262 ح 15،التهذیب 10:44 ح 157،الاستبصار 4:216 ح 809،الوسائل 18: 344 ب«32»من أبواب مقدّمات الحدود ح 3.
السادسة:إذا شهد بعض،و ردّت شهادة الباقین

السادسة:إذا شهد بعض،(1)و ردّت شهادة الباقین،قال فی الخلاف و المبسوط:إن ردّت بأمر ظاهر،حدّ الجمیع،و إن ردّت بأمر خفیّ، فعلی المردود الحدّ دون الباقین.

و فیه إشکال،من حیث تحقّق القذف العاری عن بیّنة.و لو رجع واحد بعد شهادة الأربع،حدّ الراجع دون غیره.

قوله:«إذا شهد بعض.إلخ».

إذا شهد بعض الأربعة بالزنا فقبلت شهادته،و شهد الباقی فردّت شهادته، سواء کان واحدا أم أکثر،ففی حدّ الشهود قولان:

أحدهما-و هو ظاهر المصنف رحمه اللّه حیث استشکل التفصیل،و صریح العلامة (1)-:أنه یحدّ الجمیع،لتحقّق القذف العاری عن البیّنة التی یثبت بها الزنا.

و الثانی:التفصیل،فإن ردّت الشهادة بأمر ظاهر حدّ الجمیع کما ذکر، للإقدام علی القذف مع تحقّق عدم السماع.و إن ردّت بأمر خفی علی باقی الشهود فلا حدّ علی غیر المردود،لعدم تفریطه،إذ لا اطّلاع له علی الباطن،و إنما شهد اعتمادا علی ظاهر الحال من عدم المانع من قبول شهادتهم،و ثبوت الزنا الموجب لنفی الحدّ عنهم.و لأنه لو لا ذلک لم یأمن کلّ شاهد بالزنا ردّ شهادته أو شهادة أصحابه أو بعضهم،فیکون خوف الحدّ ذریعة إلی ترک الشهادة و تعطیل الحدود.و فی هذا التفصیل قوّة،و إلیه ذهب الشیخ فی کتابی الفروع (2)و ابن إدریس (3).

ص:396


1- 1) إرشاد الأذهان 2:172.
2- 2) المبسوط 8:9،الخلاف 5:391 مسألة(33).
3- 3) السرائر 3:435.
السابعة:إذا وجد مع زوجته رجلا یزنی بها

السابعة:إذا وجد مع زوجته(1)رجلا یزنی بها،فله قتلهما،و لا إثم علیه.و فی الظاهر علیه القود،إلاّ أن یأتی علی دعواه ببیّنة،أو یصدّقه الولیّ.

و أما المردود،فإن کان ردّه بظاهر (1)فلا إشکال فی حدّه.و إن کان بخفیّ ففی حدّه قولان للشیخ فی المبسوط (2)و الخلاف (3)،من أنه لا یعلم ردّ شهادته، فهو کغیره من الشهود،و من علمه بکونه علی حالة تردّ شهادته لو علم به،بخلاف الشهود.و هذا أقوی.و لا إشکال فی اختصاص الحدّ بالراجع عن الشهادة بعد أداء الجمیع،سواء استوفی الحدّ من المشهود علیه أم لا،لکمال البیّنة.

قوله:«إذا وجد مع زوجته.إلخ».

إذا اطّلع الإنسان علی الزانیین و لم یکن من أهل الحدود فمقتضی الأصل عدم جواز استیفائه منهما بنفسه،لکن وردت الرخصة فی جواز قتل الزوجة و الزانی بها إذا علم الزوج بهما،سواء کان الفعل یوجب الرجم أو الجلد،کما لو کان الزانی غیر محصن أو کانا غیر محصنین،و سواء کان الزوجان حرّین أم عبدین أم بالتفریق،و سواء کان الزوج قد دخل أم لا،و سواء کان دائما أم متعة، عملا بالعموم.

و هذه الرخصة منوطة بنفس الأمر،أما فی الظاهر،فإن ادّعی ذلک علیهما لم یقبل،و حدّ للقذف بدون البیّنة.و لو قتلهما أو أحدهما قید بالمقتول إن لم یقم بیّنة علی ما یبیح القتل،و لم یصدّقه الولیّ.و إنما وسیلته مع الفعل باطنا الإنکار ظاهرا،و یحلف إن ادّعی علیه،و یورّی بما یخرجه عن الکذب إن أحسن،لأنه محقّ فی نفس الأمر مؤاخذ فی ظاهر الحال.

ص:397


1- 1) فی«د»:بأمر ظاهر.
2- 2) انظر الهامش(2)فی الصفحة السابقة.
3- 3) انظر الهامش(2)فی الصفحة السابقة.

..........

و قد روی داود بن فرقد فی الصحیح قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:إن أصحاب النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قالوا لسعد بن عبادة:أرأیت لو وجدت علی بطن امرأتک رجلا ما کنت صانعا به؟قال:کنت أضربه بالسیف، قال:فخرج رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله فقال:ما ذا یا سعد؟فذکر له ما قالوه و ما أجاب به،فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:یا سعد و کیف بالأربعة الشهود؟فقال:یا رسول اللّه بعد رأی عینی و علم اللّه أن قد فعل!قال:إی و اللّه بعد رأی عینک و علم اللّه أن قد فعل،لأن اللّه عزّ و جلّ قد جعل لکلّ شیء حدّا،و جعل لمن تعدّی ذلک الحدّ حدّا» (1).

و اعلم أن مقتضی قوله:«إلا أن یأتی ببیّنة أو یصدّقه الولیّ»أنه لو أتی ببیّنة علی الزنا فلا قود علیه،و هو یشمل أیضا ما لو کان الزنا یوجب القتل أو الجلد وحده.

و یشکل الحکم فی الثانی،لعدم ثبوت مقتضی القتل،و الرخصة منوطة بحکمه فی نفس الأمر لا فی الظاهر.إلا أن یقال:إنها أباحت له قتلهما مطلقا، و إنما یتوقّف جریان هذا الحکم ظاهرا علی ثبوت أصل الفعل،و یختصّ تفصیل الحدّ بالرجم و الجلد و غیرهما بالإمام دون الزوج.و هذا أمر یتوقّف علی تحقیق النصّ فی ذلک.

و الرخصة مقصورة علی وجدان الزوج ذلک بالمشاهدة،أما البیّنة فسماعها من وظیفة الحاکم.و فی إلحاق الإقرار بالمشاهدة أو بالبیّنة إشکال.و یظهر من

ص:398


1- 1) الکافی 7:176 ح 12،الفقیه 4:16 ح 25،التهذیب 10:3 ح 5،الوسائل 18:309 ب«2»من أبواب مقدّمات الحدود ح 1.
الثامنة:من افتضّ بکرا بإصبعه،لزمه مهر نسائها

الثامنة:من افتضّ بکرا(1)بإصبعه،لزمه مهر نسائها.و لو کانت أمة، لزمه عشر قیمتها.و قیل:یلزمه الأرش.و الأوّل مرویّ.

التاسعة:من تزوّج أمة علی حرّة مسلمة،فوطئها قبل الإذن

التاسعة:من تزوّج أمة(2)علی حرّة مسلمة،فوطئها قبل الإذن،کان الأصحاب جواز إقامة الزوج الحدّ علی الزوجة علی القول بجواز تولّیه (1)الحدّ، لکن لا یختصّ بالقتل کما هو مورد هذه الرخصة،بل هو بحسب ما یوجبه من جلد و غیره.

قوله:«من افتضّ بکرا.إلخ».

القول بلزوم عشر القیمة للشیخ (2)و الأکثر (3)،استنادا إلی الروایة (4)الدالّة علی ذلک.و قد تقدّمت (5)مرارا.

و القول بالأرش لابن إدریس (6)،اطّراحا للروایة،و رجوعا إلی حکم الأصل من الجنایة علی الأمة،فیضمن ما نقّصت الجنایة من قیمتها.

و الأشهر الأول،و إن کان المستند لا یخلو من ضعف.و لو قیل بوجوب أکثر الأمرین من الأرش و العشر کان حسنا،لأن الأرش علی تقدیر زیادته بسبب نقص حدث فی المال بجنایته،فیکون مضمونا.

و لو کانت المفتضّة زوجة فعل حراما،و عزّر،و استقرّ المسمّی.

قوله:«من تزوّج أمة.إلخ».

هو اثنا عشر سوطا و نصف.و کیفیّة التنصیف أن یقبض علی نصف السوط

ص:399


1- 1) فی«د،ص»:تولیة.
2- 2) النهایة:699.
3- 3) الوسیلة:411،إصباح الشیعة:516،قواعد الأحکام 2:256،اللمعة الدمشقیّة:166.
4- 4) التهذیب 10:49 ح 183،الوسائل 18:410 ب«39»من أبواب حدّ الزنا ح 5.
5- 5) راجع ج 8:16،139.
6- 6) السرائر 3:449.

علیه ثمن حدّ الزّانی.

العاشرة:من زنی فی شهر رمضان،نهارا کان أو لیلا

العاشرة:من زنی فی شهر رمضان،(1)نهارا کان أو لیلا،عوقب زیادة علی الحدّ،لانتهاکه الحرمة.و کذا لو کان فی مکان شریف أو زمان شریف.

و یضرب به.و قیل:ضربا بین ضربین.

قوله:«من زنی فی شهر رمضان.إلخ».

المرجع فی الزیادة إلی نظر الحاکم.و فی حکم رمضان غیره من الأزمنة الشریفة،کالأعیاد و الجمعة و یوم عرفة،کما أن المکان الشریف مطلق (1).

ص:400


1- 1) فی«ت،ط»:مطلقا،و لعلّ فی العبارة سقطا،تقدیره:.مطلقا کذلک.
الباب الثانی فی اللواط،و السّحق،و القیادة
أمّا اللواط

أمّا اللواط:(1) فهو وطء الذّکران،بإیقاب و غیره.و کلاهما لا یثبتان إلاّ بالإقرار أربع مرّات،أو شهادة أربعة رجال بالمعاینة.

و یشترط فی المقرّ:البلوغ،و کمال العقل،و الحرّیّة،و الاختیار، فاعلا کان أو مفعولا.

و لو أقرّ دون أربع،لم یحدّ و عزّر.و لو شهد بذلک دون الأربعة لم یثبت،و کان علیهم الحدّ للفریة.

قوله:«أما اللواط.إلخ».

أراد بالإیقاب إدخال الذکر و لو ببعض الحشفة،لأن الإیقاب لغة الإدخال، فیتحقّق الحکم و إن لم یجب الغسل.و اعتبر فی القواعد (1)فی الإیقاب غیبوبة الحشفة.و مطلق الإیقاب لا یدلّ علیه.

و بغیره نحو التفخیذ و بین الألیتین.و کلاهما یطلق علیه اسم اللواط،و إن کان حکمه مختلفا.

و إطلاق الوطی علی هذا القسم فی هذا الباب متجوّز.و لو أطلق الوطی (2)علی الإیقاب،و خصّ غیره باسم آخر و إن أوجب الحدّ المخصوص،کان أوفق بالاصطلاح.و لکنّه تبع فی إطلاقه علی ذلک الروایات،فإن فی بعضها دلالة علیه، ففی روایة حذیفة بن منصور عن الصادق علیه السلام أنه سأله عن اللواط فقال:

ص:401


1- 1) قواعد الأحکام 2:256.
2- 2) فی الحجریّتین:اللواط.

و یحکم الحاکم فیه بعلمه،(1)إماما کان أو غیره،علی الأصحّ.

و موجب الإیقاب:(2)القتل،علی الفاعل و المفعول،إذا کان کلّ منهما عاقلا.

و یستوی فی ذلک:الحرّ،و العبد،و المسلم،و الکافر،و المحصن، و غیره.

«بین الفخذین،و سأله عن الموقب،فقال:ذاک الکفر بما أنزل اللّه علی نبیّه صلّی اللّه علیه و آله» (1).

و علی التقدیرین،فطریق ثبوته طریق الزنا فی الإقرار و البیّنة،و فی ترتّب الأحکام السابقة علی ما دون ذلک فی الإقرار و البیّنة.

قوله:«و یحکم الحاکم فیه بعلمه.إلخ».

هذا الحدّ من حقوق اللّه تعالی،و قد تقدّم الخلاف فی باب القضاء (2)فی حکم الحاکم بعلمه فیه،و أن الأصحّ ثبوته[فیه] (3)کغیره.

قوله:«و موجب الإیقاب.إلخ».

لا خلاف فی وجوب قتل اللائط الموقب إذا کان مکلّفا،و الأخبار (4)به متظافرة.و العبد هنا کالحرّ بالإجماع،و إن کان الحدّ بغیر القتل.و لیس فی الباب مستند ظاهر غیره.و أما استواء الباقین فی ذلک فمستنده النصوص (5)،و هی کثیرة.

ص:402


1- 1) التهذیب 10:53 ح 197،الوسائل 14:257 ب«20»من أبواب النکاح المحرّم ح 3.
2- 2) فی ج 13:383.
3- 3) من«أ».
4- 4) الوسائل 18:416 ب«1-3»من أبواب حدّ اللواط.
5- 5) لیس فی النصوص تصریح باستواء المذکورین فی القتل.نعم،إطلاق بعض الأخبار یشملهم، راجع الوسائل 18:416 ب«1»من أبواب حدّ اللواط ح 2،و ب«3»ح 2،5،6 و فی ح(8)من ب «1»تصریح باستواء المحصن و غیره فقط.

و لو لاط البالغ(1)بالصبیّ موقبا،قتل البالغ،و أدّب الصبیّ.و کذا لو لاط بمجنون.

و لو لاط بعبده،(2)حدّا قتلا أو جلدا.و لو ادّعی العبد الإکراه(3)سقط عنه دون المولی.

قوله:«و لو لاط البالغ.إلخ».

أما قتل المکلّف فلأنه حدّه.و أما الصبیّ و المجنون فیؤدّبان بما یراه الحاکم صلاحا،لعدم التکلیف فی حقّهما الذی هو مناط الحدود.و قد روی أبو بکر الحضرمی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«أتی أمیر المؤمنین علیه السلام برجل و امرأة و قد لاط زوجها بابنها من غیره و ثقبه،و شهد علیه بذلک الشهود، فأمر به أمیر المؤمنین علیه السلام فضرب بالسیف حتی قتل،و ضرب الغلام دون الحدّ،و قال:لو کنت مدرکا لقتلتک،لإمکانک إیّاه من نفسک» (1).

قوله:«و لو لاط بعبده.إلخ».

أی:قتلا مع الإیقاب و جلدا بدونه،لتحقّق اللواط المحرّم،فیثبت موجبه.

و نبّه بذلک علی خلاف بعض (2)العامّة حیث نفی الحدّ بوطی المملوک، لشبهة عموم تحلیل ملک الیمین.

قوله:«و لو ادّعی العبد الإکراه.إلخ».

لقیام القرینة بکون العبد محلّ الإکراه،فلذلک قبل قوله فیه،بخلاف غیره.و ینبغی قبول دعوی الإکراه ممّن یمکن فی حقّه ذلک،لقیام الشبهة الدارئة للحدّ.

ص:403


1- 1) الکافی 7:199 ح 4،التهذیب 10:51 ح 192،الاستبصار 4:219 ح 818،الوسائل 18: 418 ب«2»من أبواب حدّ اللواط ح 1.
2- 2) تبیین الحقائق 3:181.

و لو لاط مجنون بعاقل،(1)حدّ العاقل.و فی ثبوته علی المجنون قولان،أشبههما السقوط.

و لو لاط الذّمیّ بمسلم،(2)قتل و إن لم یوقب.و لو لاط بمثله،کان الإمام مخیّرا بین إقامة الحدّ علیه،و بین دفعه إلی أهله،لیقیموا علیه حدّهم.

قوله:«و لو لاط مجنون بعاقل.إلخ».

القول بوجوب الحدّ علی المجنون للشیخین (1)و أتباعهما (2)،استنادا إلی وجوبه علیه مع الزنا.و الأصل عندنا ممنوع.

و الأصحّ ما اختاره المصنف-رحمه اللّه-من عدم وجوبه علیه کالزنا، لعدم التکلیف الذی هو مناط الحدود علی المعاصی.

قوله:«و لو لاط الذمّی بمسلم.إلخ».

إذا لاط الذمّی بمسلم،فإن کان بموجب القتل فلا کلام فی قتله.و إن کان بما دون ذلک قتل،کما لو زنی علی وجه یوجب الجلد علی المسلم،لما روی من أن حدّ اللوطی مثل حدّ الزانی،و لمناسبة عقوبة الزنا.

و إن کان فعله مع مثله تخیّر الامام بین الحکم علیه بحکم شرع الإسلام، لعموم الآیة (3)،و بین ردّه إلی أهل دینه لیقیموا علیه بمقتضی دینهم.و قد تقدّم (4)توجیه ذلک فی الزنا.و لا نصّ[علیه] (5)هنا فی هذا الباب بخصوصه.

ص:404


1- 1) المقنعة:786،النهایة:705.
2- 2) الوسیلة:413،المهذّب 2:531.
3- 3) المائدة:42.
4- 4) فی ص:375.
5- 5) من الحجریّتین.

و کیفیّة إقامة هذا الحدّ:(1)القتل،إن کان اللواط إیقابا.و فی روایة:

إن کان محصنا رجم،و إن کان غیر محصن جلد.و الأوّل أشهر.

قوله:«و کیفیّة إقامة هذا الحدّ.إلخ».

مذهب الأصحاب أن حدّ اللائط الموقب القتل لیس إلا.و یتخیّر الإمام فی جهة قتله،فإن شاء قتله بالسیف،و إن شاء ألقاه من شاهق،و إن شاء أحرقه بالنار،و إن شاء رجمه.

و هو فی عدّة روایات،منها روایة مالک بن عطیّة الحسنة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«بینا أمیر المؤمنین علیه السلام فی ملأ من أصحابه إذ أتاه رجل فقال:یا أمیر المؤمنین إنّی قد أوقبت علی غلام فطهّرنی.

فقال له:یا هذا امض إلی منزلک لعلّ مرارا هاج بک.

فلمّا کان من غد عاد إلیه فقال له مثل ذلک،فأجابه کذلک،إلی أن فعل ذلک أربع مرّات.

فلمّا کان الرابعة قال له:یا هذا إن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله حکم فی مثلک بثلاثة أحکام فاختر أیّهنّ شئت:ضربة بالسیف فی عنقک بالغة ما بلغت،أو دهداه من جبل مشدود الیدین و الرجلین،أو إحراق بالنار.

فقال:یا أمیر المؤمنین أیّهنّ أشدّ علیّ؟ قال:الإحراق بالنار.

قال:فإنّی قد اخترتها یا أمیر المؤمنین» (1).الحدیث.

و لم ینقل الأصحاب خلافا فی ذلک،لکن وردت روایات بالتفصیل کما

ص:405


1- 1) الکافی 7:201 ح 1،التهذیب 10:53 ح 198،الوسائل 18:422 ب«5»من أبواب حدّ اللواط ح 1.

..........

ذکره المصنف-رحمه اللّه-،منها روایة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال:

«الملوط حدّه حدّ الزانی» (1).و التفصیل واقع فی حدّ الزانی.

و روایة العلاء بن الفضیل عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«حدّ اللوطی مثل حدّ الزانی» (2).و قال:«إن کان قد أحصن رجم و إلا جلد» (3).

و روایة حمّاد بن عثمان قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:رجل أتی رجلا،قال:إن کان محصنا فعلیه القتل،و إن لم یکن محصنا فعلیه الجلد،قال:

قلت:فما علی المؤتی؟قال:علیه القتل علی کلّ حال،محصنا کان أو غیر محصن» (4).

و روایة أبی بصیر قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:فی کتاب علیّ علیه السلام إذا ثقب و کان محصنا الرجم» (5).

و هذه الأخبار مع کثرتها مشترکة فی ضعف السند.ففی طریق الأولی أبان، و هو مشترک بین الثقة و غیره.و فی طریق الثانیة محمد بن سنان،و ضعفه مشهور.

و فی طریق الثالثة معلّی بن محمد و غیره.و فی الرابعة اشتراک أبی بصیر.مع أنها لا تنافی المطلوب،لأن إثبات الرجم علی المحصن لا ینافی الحکم بقتل غیره

ص:406


1- 1) الکافی 7:200 ح 8،التهذیب 10:55 ح 202،الاستبصار 4:221 ح 826،الوسائل 18:416ب«1»من أبواب حدّ اللواط ح 1.
2- 2) الکافی 7:198 ح 1،التهذیب 10:54 ح 200،الاستبصار 4:220 ح 824،الوسائل 18: 417 الباب المتقدّم ح 3.
3- 3) الکافی 7:198 ح 1،التهذیب 10:54 ح 200،الاستبصار 4:220 ح 824،الوسائل 18: 417 الباب المتقدّم ح 3.
4- 4) الکافی 7:198 ح 2،الفقیه 4:30 ح 85،التهذیب 10:55 ح 201،الاستبصار 4:220 ح 825، الوسائل 18:417 ب«1»من أبواب حدّ اللواط ح 4.
5- 5) الکافی 7:200 ح 12،التهذیب 10:55 ح 203،الاستبصار 4:221 ح 827،الوسائل 18: 421 ب«3»من أبواب حدّ اللواط ح 7.

ثمَّ الإمام مخیّر(1)فی قتله،بین ضربه بالسیف،أو تحریقه،أو رجمه،أو إلقائه من شاهق،أو إلقاء جدار علیه.و یجوز أن یجمع،بین أحد هذه و بین تحریقه.

و إن لم یکن إیقابا،(2)کالتفخیذ أو بین الألیتین،فحدّه مائة جلدة.

و قال فی النهایة:یرجم إن کان محصنا،و یجلد إن لم یکن.و الأوّل أشبه.

لغیر ذلک.و قد تقدّم (1)أن الامام علیه السلام یتخیّر فی جهة القتل،فإذا رأی رجم المحصن أو تخصیصه (2)بالرجم فله ذلک.

و الشیخ (3)-رحمه اللّه-حمل الروایات غیر الرابعة علی ما إذا کان الفعل دون الإیقاب،لما سیأتی (4)من حکمه فیه.

قوله:«ثمَّ الامام مخیّر.إلخ».

قد تقدّم (5)فی الروایة السابقة ما یدلّ علی التخییر.و یدلّ علی الجمع بین تحریقه و قتله ما روی (6)من أمر علیّ علیه السلام بذلک فی زمن عمر فی رجل شهد علیه بذلک.

قوله:«و إن لم یکن إیقابا.إلخ».

هذا هو القسم الثانی من اللواط الذی سمّاه المصنف-رحمه اللّه-وطأ بغیر

ص:407


1- 1) فی ص:405.
2- 2) فی«خ،ص،م»:أو المحصنة بالرجم.
3- 3) التهذیب 10:55 ذیل ح 203،الاستبصار 4:221 ذیل ح 827.
4- 4) فی الصفحة التالیة.
5- 5) فی ص:405.
6- 6) الکافی 7:199 ح 5،التهذیب 10:52 ح 195،الاستبصار 4:219 ح 819،الوسائل 18:420ب«3»من أبواب حدّ اللواط ح 3.

..........

الإیقاب،و هو ما إذا فعل بین الألیتین أو بین الفخذین.

و قد اختلف الأصحاب فی حکمه،فالمشهور الجلد مائة لکلّ منهما.ذهب إلی ذلک المفید (1)و المرتضی (2)و ابن أبی عقیل (3)و سلاّر (4)و أبو الصلاح (5)و ابن إدریس (6)و المصنف-رحمه اللّه-و سائر المتأخّرین،للأصل،و الشکّ فی وجوب الزائد،فیکون شبهة یدرأ بها،و لروایة سلیمان بن هلال عن الصادق علیه السلام:

«فی الرجل یفعل بالرجل،فقال:إن کان دون الثقب فالحدّ،و إن کان ثقب أقیم قائما ثمَّ ضرب بالسیف» (7).و ظاهره أن المراد بالحدّ الجلد.

و قال الشیخ-رحمه اللّه-فی النهایة (8)و کتابی (9)الأخبار،و تبعه القاضی (10)و جماعة (11):یرجم إن کان محصنا،و إلا جلد مائة،جمعا بین الروایات السابقة و بین ما روی (12)من قتل اللائط مطلقا،بحمل الأولی علی غیر

ص:408


1- 1) المقنعة:785.
2- 2) الانتصار:251.
3- 3) حکاه عنه العلامة فی المختلف:764.
4- 4) المراسم:253.
5- 5) الکافی فی الفقه:408.
6- 6) السرائر 3:458.
7- 7) الکافی 7:200 ح 7،التهذیب 10:52 ح 194،الاستبصار 4:219 ح 820،الوسائل 18: 416 ب«1»من أبواب حدّ اللواط ح 2.
8- 8) النهایة:704.
9- 9) التهذیب 10:55 ذیل ح 203،الاستبصار 4:221 ذیل ح 827.
10- 10) المهذّب 2:530.
11- 11) الوسیلة:413.
12- 12) انظر الوسائل 18:419 ب«2»من أبواب حدّ اللواط ح 2 و ب«3»ح 2.

و یستوی فیه:الحرّ،و العبد،(1)و المسلم،و الکافر،و المحصن، و غیره.

الموقب،و الثانیة علیه.و نفی فی المختلف (1)عنه البأس.

و یظهر من الصدوقین (2)و ابن الجنید (3)وجوب القتل مطلقا،لأنهم فرضوه فی غیر الموقب،و جعلوا الإیقاب هو الکفر باللّه تعالی،أخذا من روایة حذیفة بن منصور عن الصادق علیه السلام:«أنه سأله عن اللواط،فقال:بین الفخذین، و سأله عن الموقب،فقال:ذاک الکفر بما أنزل اللّه علی نبیّه صلّی اللّه علیه و آله» (4).و حمل علی المبالغة فی الذنب،أو علی المستحلّ.مع أن حذیفة بن منصور ضعیف،و سلیمان بن هلال مجهول،فالروایتان تصلحان شاهدا لا دلیلا.

قوله:«و یستوی فیه الحرّ و العبد.إلخ».

استواء الحرّ و العبد یظهر فی صورة وجوب الجلد،بمعنی أنه لا ینتصف هنا علی العبد،بخلاف الزنا.و جعل فی شرح الإرشاد (5)مستند ذلک إجماع الأصحاب.و أما مع إیجابه القتل فالاستواء واضح.

و أما استواء المسلم و الکافر فیتمّ مع عدم کون الفاعل کافرا و المفعول مسلما،و إلا قتل الکافر مطلقا کما مرّ (6)،فلا یتمّ التسویة بینهما فی القسمین.

ص:409


1- 1) المختلف:764-765.
2- 2) المقنع:430،و حکاه عنهما العلامة فی المختلف:764.
3- 3) حکاه عنه العلامة فی المختلف:764.
4- 4) التهذیب 10:53 ح 197،الوسائل 14:257 ب«20»من أبواب النکاح المحرّم ح 3.
5- 5) غایة المراد:342.
6- 6) فی ص:404.

و لو تکرّر منه الفعل،(1)و تخلّله الحدّ مرّتین،قتل فی الثالثة.و قیل:

فی الرّابعة.و هو أشبه.

و المجتمعان تحت إزار(2)واحد مجرّدین،و لیس بینهما رحم، یعزّران من ثلاثین سوطا إلی تسعة و تسعین سوطا.و لو تکرّر ذلک منهما و تخلّله التعزیر،حدّا فی الثالثة.

قوله:«و لو تکرّر منه الفعل.إلخ».

هذا متفرّع علی القول بوجوب الجلد علی غیر الموقب.و القول بقتله فی الثالثة لابن إدریس (1).و قد تقدّم (2)فی حدّ الزنا أنه أصحّ روایة،و إن کان القول بقتله فی الرابعة أحوط فی الدماء،و إلیه ذهب الأکثر.و التقریب هنا کما تقدّم، لأن المستند صحیحة یونس العامّة فی أصحاب الکبائر.

قوله:«و المجتمعان تحت إزار.إلخ».

قد اختلفت الأقوال و الروایات فی حدّ المجتمعین تحت إزار واحد و نحوه، فذهب الشیخ (3)و ابن إدریس (4)و المصنف و أکثر المتأخّرین (5)إلی أنهما یعزّران من ثلاثین سوطا إلی تسعة و تسعین.أما عدم بلوغ المائة فلعدم بلوغهم الفعل الموجب للحدّ الکامل.

و أما عدم نقصان التعزیر عن ثلاثین فلروایة سلیمان بن هلال قال:«سأل بعض أصحابنا أبا عبد اللّه علیه السلام فقال:جعلت فداک الرجل ینام مع الرجل

ص:410


1- 1) السرائر 3:461-462.
2- 2) فی ص:371.
3- 3) النهایة:705.
4- 4) السرائر 3:460.
5- 5) إرشاد الأذهان 2:175،اللمعة الدمشقیّة:167،التنقیح الرائع 4:352.

..........

فی لحاف واحد،فقال:أ ذو رحم؟فقال:لا،فقال:أمن ضرورة؟قال:لا،قال:

یضربان ثلاثین سوطا» (1)الحدیث.و فی روایة ابن سنان عنه علیه السلام:

«یجلدان حدّا غیر سوط» (2).فیکون الحکم فی الغایتین و ما بینهما منوطا بنظر الامام.و المستند فی الطرفین ضعیف.

و قال الصدوق (3)و ابن الجنید (4):إنهما یجلدان مائة جلدة تمام الحدّ.و به أخبار کثیرة،منها حسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«حدّ الجلد أن یوجدا فی لحاف واحد،و الرجلان یجلدان إذا وجدا فی لحاف واحد الحدّ، و المرأتان تجلدان إذا وجدتا فی لحاف واحد الحدّ» (5).

و حسنة عبد الرحمن بن الحجّاج عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«کان علیّ علیه السلام إذا أخذ الرجلین فی لحاف واحد ضربهما الحدّ،و إذا أخذ المرأتین فی لحاف واحد ضربهما الحدّ» (6).و مثلها حسنة أبی عبیدة (7)عن أبی

ص:411


1- 1) الفقیه 4:14 ح 21،التهذیب 10:41 ح 146،الاستبصار 4:213 ح 797،الوسائل 18:367 ب «10»من أبواب حدّ الزنا ح 21.
2- 2) التهذیب 10:40 ح 143،الاستبصار 4:213 ح 794،الوسائل 18:367 الباب المتقدّم ح 18.
3- 3) المقنع:433.
4- 4) حکاه عنه العلامة فی المختلف:765.
5- 5) الکافی 7:181 ح 1،التهذیب 10:42 ح 148،الاستبصار 4:214 ح 799،الوسائل 18:363 الباب المتقدّم ح 1.
6- 6) الکافی 7:181 ح 7،التهذیب 10:42 ح 151،الاستبصار 4:214 ح 802،الوسائل 18:365ب«10»من أبواب حدّ الزنا ح 6.
7- 7) الکافی 7:182 ح 10،الوسائل 18:366 ب«10»من أبواب حدّ الزنا ح 15.

و کذا یعزّر من قبّل غلاما(1)لیس له بمحرم بشهوة.

جعفر علیه السلام،و غیرها من الأخبار (1)المعتبرة الأسناد.

و أجاب فی المختلف (2)بحمل الحدّ علی أقصی نهایات التعزیر،و هی مائة سوط غیر سوط،جمعا بین الأدلّة.

و فیه نظر،لأن هذه أکثر و أجود سندا.و لیس فیها التقیید بعدم المحرمیّة بینهما.و عدم القید أجود،لأن المحرمیّة لا تجوّز الاجتماع المذکور إن لم تؤکّد التحریم.و المراد بالرحم حیث یطلق مطلق القرابة،و هو أعمّ من المحرمیّة التی هی عبارة عن تحریم النکاح مؤبّدا.و هو یؤیّد عدم فائدة هذا القید،لأن القرابة لا دخل لها فی تحقیق (3)هذا الحکم.

قوله:«و کذا یعزّر من قبّل غلاما.».

لأنه فعل محرّم فیستحقّ فاعله التعزیر مطلقا کغیره من المحرّمات،بل الأمر فیه آکد،فقد روی أن:«من قبّل غلاما بشهوة لعنته ملائکة السماء و ملائکة الأرضین،و ملائکة الرحمة و ملائکة الغضب،و أعدّ له جهنّم و ساءت مصیرا» (4).

و فی حدیث آخر:«من قبّل غلاما بشهوة ألجمه اللّه بلجام من نار» (5).

و لا وجه للتقیید بعدم المحرمیّة مع کون التقبیل بشهوة،لتحریمه حینئذ مطلقا،و لذلک أطلق فی الأخبار (6).و روی إسحاق بن عمّار قال:«قلت لأبی

ص:412


1- 1) الوسائل 18:364 ب«10»من أبواب حدّ الزنا ح 4،5،7،9،10،22،24.
2- 2) المختلف:765.
3- 3) فی«د»:تحقّق،و فی«م»:تخفیف.
4- 4) فقه الرضا علیه السلام:278.
5- 5) الکافی 5:548 ح 10،الوسائل 14:257 ب«21»من أبواب النکاح المحرّم ح 1.
6- 6) الوسائل 14:257 ب«21»من أبواب النکاح المحرّم.

و إذا تاب اللائط(1)قبل قیام البیّنة،سقط[عنه]الحدّ.و لو تاب بعده لم یسقط.و لو کان مقرّا،کان الإمام مخیّرا فی العفو أو الاستیفاء.

و الحدّ فی السّحق
اشارة

و الحدّ فی السّحق:(2)مائة جلدة،حرّة کانت أو أمة،مسلمة أو کافرة،محصنة[کانت]أو غیر محصنة،للفاعلة و المفعولة.

و قال فی النّهایة:ترجم مع الإحصان،و تحدّ مع عدمه.و الأوّل أولی.

عبد اللّه علیه السلام:محرم قبّل غلاما من شهوة،قال:یضرب مائة سوط» (1).

قوله:«و إذا تاب اللائط.إلخ».

الکلام هنا کالکلام فی الزانی،و قد تقدّم (2).

قوله:«و الحدّ فی السّحق.إلخ».

ما اختاره المصنف-رحمه اللّه-من وجوب الجلد مطلقا هو المشهور بین الأصحاب،ذهب إلیه المفید (3)و المرتضی (4)و أبو الصلاح (5)و ابن إدریس (6)و المتأخّرون (7)،لروایة زرارة[1]عن الباقر علیه السلام أنه قال:«المساحقة

ص:413


1- 1) الکافی 7:200 ح 9،التهذیب 10:57 ح 206،الوسائل 18:422 ب«4»من أبواب حدّ اللواط.
2- 2) فی ص:358.
3- 3) المقنعة:787-788.
4- 4) الانتصار:253.
5- 5) الکافی فی الفقه:409.
6- 6) السرائر 3:463.
7- 7) الجامع للشرائع:555،قواعد الأحکام 2:257،اللمعة الدمشقیّة:167،المقتصر:408.

..........

تجلد» (1).

و المراد بالجلد الحدّ المغایر للرجم،و هو مائة،لأن ذلک هو الظاهر منه، و لأصالة البراءة من الزائد عن ذلک.

و فیه نظر،لأن المفرد المعرّف لا یعمّ،و الحکم بالجلد علی المساحقة فی الجملة لا إشکال فیه،و إنما یتمّ المطلوب مع عمومه.مع أن فی سند الروایة کلاما.

و قال الشیخ فی النهایة (2)،و تبعه القاضی (3)و ابن حمزة (4):ترجم المحصنة و تجلد غیرها،لحسنة ابن أبی حمزة و هشام و حفص عن الصادق علیه السلام أنه:«دخل علیه نسوة فسألته امرأة منهنّ عن السّحق،فقال:حدّها حدّ الزانی، فقالت المرأة:ما ذکر اللّه ذلک فی القرآن!!قال:بلی،فقالت:و أین؟قال:هنّ أصحاب الرسّ» (5).و حدّ الزانی مشترک بین الجلد و الرجم،فیکون ذلک الحدّ مشترکا.

و أجیب بأن المشترک لا یحمل علی معنییه إلا مجازا،و الأصل عدمه،بل

ص:414


1- 1) الکافی 7:202 ح 3،التهذیب 10:58 ح 209،الوسائل 18:425 ب«1»من أبواب حدّ السّحق ح 2.
2- 2) النهایة:706.
3- 3) المهذّب 2:531-532.
4- 4) الوسیلة:414.
5- 5) الکافی 7:202 ح 1،الفقیه 4:31 ح 86،التهذیب 10:58 ح 210،الوسائل 18:424 ب«1» من أبواب حدّ السّحق ح 1.

و إذا تکرّرت المساحقة(1)مع إقامة الحدّ ثلاثا،قتلت فی الرابعة.

و یسقط الحدّ بالتوبة قبل البیّنة،و لا یسقط بعدها.و مع الإقرار و التوبة، یکون الإمام مخیّرا.

علی أحدهما بقرینة،و هو هنا الجلد،جمعا بین الأخبار.

و فیه نظر،لجواز إرادة القدر المشترک،و هو العقوبة الشاملة للأمرین،فلا یکون علی خلاف الأصل.مع أنه سیأتی (1)خبر صحیح یدلّ علی رجم المحصنة،و آخر دالّ علیه أیضا،فترجیح روایة (2)زرارة-مع ما فیها-علی جمیع هذه الأخبار مشکل.

و اعلم أن المراد بقول المرأة فی الخبر السابق:«ما ذکر اللّه ذلک فی القرآن»إشارة إلی السّحق نفسه،لا إلی حدّه و إن کان السؤال عقیبه (3)، لأنه علیه السلام أجابها بأنهنّ أصحاب الرسّ،و رضیت بالجواب،و معلوم أنه لیس فی القرآن بیان حدّهنّ،فدلّ علی أن المقصود مجرّد ذکرهنّ.

و قد روی أن ذلک الفعل کان فی أصحاب الرسّ،کما کان اللواط فی قوم (4)لوط.

قوله:«و إذا تکرّرت المساحقة.إلخ».

بناء علی أنها لا توجب القتل ابتداء،فتقتل فی الثالثة أو الرابعة مع تخلّل الحدّ،کما تقدّم فی نظائره من الکبائر.و لم یذکر هنا الخلاف فی الثالثة مع أن

ص:415


1- 1) فی ص:419.
2- 2) راجع ص:413.
3- 3) فی«ت،ط»:عنه.
4- 4) فی«ث،ط،م»:أصحاب.

و الأجنبیّتان إذا وجدتا(1)فی إزار مجرّدتین،عزّرت کلّ واحدة دون الحدّ.و إن تکرّر الفعل منهما و التعزیر مرّتین،أقیم علیهما الحدّ فی الثالثة.فإن عادتا،قال فی النّهایة:قتلتا.و الأولی الاقتصار علی التعزیر،احتیاطا فی التهجّم علی الدّم.

روایة یونس (1)شاملة لها،لأن ما أوجب الحدّ من المعاصی فهو کبیرة،و الحدیث ورد فی فاعل الکبیرة أنه یقتل فی الثالثة إذا أقیم علیه الحدّ مرّتین،و لکن المصنف اتّکل علی ما تکرّر منه الکلام فیه،و اعتمد هنا علی ما یذهب إلیه.

قوله:«و الأجنبیّتان إذا وجدتا.إلخ».

الکلام فی تحریم نوم المرأتین مجرّدتین تحت إزار واحد کالکلام فی الرجلین،و قد تقدّم (2)ذکرهما معهما فی الأخبار.

ثمَّ إن أوجبنا فی هذا الفعل الحدّ کاملا،فلا إشکال فی قتلهما مع تخلّل الحدّ مرّتین أو ثلاثا فی الثالثة أو الرابعة.و إنما الکلام مع (3)الحکم فیه بالتعزیر، فإن مقتضاه عدم الحکم بالقتل مطلقا،و إلیه ذهب أکثر المتأخّرین (4).

و ذهب الشیخ فی النهایة (5)و ابن البرّاج (6)و العلامة فی المختلف (7)-و هم من جملة القائلین بالتعزیر-إلی قتلهما فی الرابعة مع تخلّل الحدّ،لروایة أبی

ص:416


1- 1) الکافی 7:191 ح 2،الفقیه 4:51 ح 182،التهذیب 10:95 ح 369،الاستبصار 4:212 ح 791،الوسائل 18:313 ب«5»من أبواب مقدّمات الحدود ح 1.
2- 2) فی ص:411.
3- 3) فی«ت،خ،ط»:فی.
4- 4) تحریر الأحکام 2:225،قواعد الأحکام 2:257،اللمعة الدمشقیّة:167.
5- 5) النهایة:707.
6- 6) المهذّب 2:533.
7- 7) المختلف:766.
مسألتان
الأولی:لا کفالة فی حدّ،و لا تأخیر فیه مع الإمکان

الأولی:لا کفالة فی حدّ،(1)و لا تأخیر فیه مع الإمکان،و الأمن من توجّه ضرر،و لا شفاعة فی إسقاطه.

خدیجة عن الصادق علیه السلام:«قال:لا ینبغی لامرأتین تنامان فی لحاف واحد إلا و بینهما حاجز،فإن فعلتا نهیتا عن ذلک،فإن وجدهما بعد النهی فی لحاف واحد جلدتا،کلّ واحدة منهما حدّا حدّا،و إن وجدتا الثالثة حدّتا،فإن وجدتا فی الرابعة قتلتا» (1).و لأنه کبیرة،و کلّ کبیرة یقتل بها فی الرابعة.

و فیه:أن الروایة مع ضعف سندها معدولة الظاهر،لأنهم لا یقولون بوجوب الحدّ بهذا الفعل.

و قوله ثانیا:إن کلّ کبیرة یقتل بها فی الرابعة،إن أراد به مع إیجابها الحدّ فمسلّم،لکن لا یقولون به هنا،و إن أراد مطلقا فظاهر منعه،و من ثمَّ اختار المصنف الاقتصار علی التعزیر مطلقا.و هو الأوجه إن لم نقل بالحدّ کما اختاره الصدوق (2)،و إلا کان القول بقتلهما فی الثالثة أو الرابعة أوجه.

قوله:«لا کفالة فی حدّ.إلخ».

وجوب الحدّ حیث یثبت موجبه فوریّ،و من ثمَّ لم تجز فیه الکفالة، لأدائها إلی تأخیره،و هو غیر جائز مع إمکان تعجیله.

و احترز بالإمکان و الأمن عن حدّ المریض و الحبلی و نحوهما،فإنه یؤخّر إلی أن یبرأ حیث لا تقتضی المصلحة تعجیله محقّقا کما سبق.

و استیفاؤه حقّ واجب علی الامام،و من ثمَّ لم تجز فیه الشفاعة،لأنه لا

ص:417


1- 1) التهذیب 10:44 ح 159،الاستبصار 4:217 ح 811،الوسائل 18:368 ب«10»من أبواب حدّ الزنا ح 25.
2- 2) المقنع:433.
الثانیة:لو وطئ زوجته،فساحقت بکرا،فحملت

الثانیة:لو وطئ زوجته،(1)فساحقت بکرا،فحملت،قال فی النهایة:علی المرأة الرجم،و علی الصّبیّة جلد مائة بعد الوضع.و یلحق الولد بالرجل.و یلزم المرأة المهر.

أما الرجم:فعلی ما مضی من التردّد.و أشبهه الاقتصار علی الجلد.

و أمّا جلد الصبیّة فموجبه ثابت،و هی المساحقة.

و أما لحوق الولد،فلأنه ماء غیر زان،و قد انخلق منه الولد فیلحق به.

و أما المهر،فلأنها سبب فی إذهاب العذرة،ودیتها مهر نسائها.

و لیست کالزانیة فی سقوط دیة العذرة،لأنّ الزانیة أذنت فی الافتضاض،و لیست هذه کذا.

یشفع إلا فیما هو حقّه.و قد ورد بذلک روایات کثیرة،منها ما روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:«لا کفالة فی حدّ» (1).و قال لأسامة و قد کان یشفع عنده کثیرا:«یا أسامة لا تشفع فی حدّ» (2).و قال:«من حالت شفاعته دون حدّ من حدود اللّه فهو مضادّ للّه فی أمره» (3).و عن أمیر المؤمنین علیه السلام قال:«لا یشفعنّ أحد فی حدّ» (4).و قال:«لیس فی الحدود نظرة ساعة» (5).

قوله:«لو وطئ زوجته.إلخ».

الأصل فی هذه المسألة ما رواه محمد بن مسلم فی الصحیح قال:سمعت

ص:418


1- 1) الکافی 7:255 ح 1،التهذیب 10:125 ح 499،الوسائل 18:333 ب«21»من أبواب مقدّمات الحدود.
2- 2) الکافی 7:254 ح 1،الوسائل 18:333 ب«20»من أبواب مقدّمات الحدود ح 3.
3- 3) عوالی اللئالی 1:165 ح 172.
4- 4) الفقیه 3:19 ح 45،الکافی 7:254 ح 3،التهذیب 10:124 ح 498،الوسائل 18:333 ب «20»من أبواب مقدّمات الحدود ح 4.
5- 5) الکافی 7:210 ح 4،الفقیه 4:24 ح 56،الوسائل 18:446 ب«12»من أبواب حدّ القذف ح 3.

و أنکر بعض المتأخّرین ذلک،و ظنّ أن المساحقة کالزانیة،فی سقوط دیة العذرة و سقوط النسب.

أبا جعفر و أبا عبد اللّه علیهما السلام یقولان:«بینا الحسن بن علیّ علیهما السلام فی مجلس أمیر المؤمنین علیه السلام إذ أقبل قوم،فقالوا:یا أبا محمّد أردنا أمیر المؤمنین علیه السلام.

قال:و ما حاجتکم؟ قالوا:أردنا أن نسأله عن مسألة.

قال:و ما هی تخبرونا بها؟ فقالوا:امرأة جامعها زوجها،فلمّا قام عنها قامت بحموتها[1]فوقعت علی جاریة بکر فساحقتها،فألقت النطفة فیها فحملت،فما تقول فی هذا؟ فقال الحسن علیه السلام:معضلة و أبو الحسن لها.و أقول:فإن أصبت فمن اللّه ثمَّ من أمیر المؤمنین علیه السلام،و إن أخطأت فمن نفسی،فأرجو أن لا أخطئ إن شاء اللّه تعالی.یعمد إلی المرأة فیؤخذ منها مهر الجاریة البکر فی أول وهلة،لأن الولد لا یخرج منها حتی تشقّ و تذهب عذرتها،ثمَّ ترجم المرأة،لأنها محصنة،و ینتظر بالجاریة حتی تضع ما فی بطنها،و یردّ إلی أبیه صاحب النطفة، ثمَّ تجلد الجاریة الحدّ.

قال:فانصرف القوم من عند الحسن علیه السلام،فلقوا أمیر المؤمنین علیه السلام،فقال:ما قلتم لأبی محمّد،و ما قال لکم؟فأخبروه.

ص:419

..........

فقال:لو أنّی المسؤول ما کان عندی فیها أکثر ممّا قال ابنی» (1).

و روی إسحاق (2)بن عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السلام قریبا من ذلک.

و عمل بمضمونها الشیخ (3)و أتباعه (4).

و المصنف-رحمه اللّه-وافق علی الأحکام الثلاثة غیر الرجم،بناء علی أصله السابق فی حدّ المساحقة.

و ابن إدریس (5)ردّ الأحکام کلّها عدا إثبات الجلد علی البکر،نظرا إلی وجود مقتضاه و هو المساحقة.

و اعترض علی الرجم بما أثبته سابقا من کون الحدّ الجلد مطلقا.

و علی إلحاق الولد بالرجل بأنه غیر مولود علی فراشه،و قد قال صلّی اللّه علیه و آله:«الولد للفراش» (6)،و البکر لیست فراشا له،لأن الفراش عبارة عن المعقود علیها مع إمکان الوطی،و لا هو من شبهة.

و علی إلزام المرأة بالمهر،فإن البکر مختارة غیر مکرهة،و الزنا بالمختارة لا یوجب المهر،فهنا أولی.و لأنها بغیّ،و قد نهی (7)رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله عن مهر البغیّ.

ص:420


1- 1) الکافی 7:202 ح 1،الوسائل 18:426 ب«3»من أبواب حدّ السحق ح 1.
2- 2) الکافی 7:203 ح 2،الفقیه 4:31 ح 89،التهذیب 10:58 ح 212،الوسائل 18:427 ب«3» من أبواب حدّ السحق ح 2.
3- 3) النهایة:707.
4- 4) المهذّب 2:532.
5- 5) السرائر 3:465.
6- 6) الکافی 7:163 ح 3،التهذیب 9:343 ح 1232،الاستبصار 4:183 ح 687،الوسائل 17: 567 ب«8»من أبواب میراث ولد الملاعنة ح 4.
7- 7) الخصال:417 ح 10،الوسائل 12:64 ب«5»من أبواب ما یکتسب به ح 13،14.

..........

و المصنف-رحمه اللّه-قد أشار هنا إلی جوابه عن جمیع ذلک.أما عن إلحاق الولد فلأنه مخلوق من مائه (1)،و هو غیر زان،بل عن وطی صحیح،غایته أن التفریط من المرأة،و ذلک لا یسقط حقّ الرجل،و إنما یوجب عدم إلحاقه بها من حیث بغیها،و نحن نقول به.

و أما المهر فلأن المساحقة سبب فی إذهاب عذرتها،فلزمها عوضها و هو مهر نسائها.و فرق بینها و بین الزانیة،لأن الزانیة أذنت فی الافتضاض و إذهاب العذرة فلا عوض لها،و هذه لم تأذن فی ذلک،و إنما تعدّت بالملاصقة المحرّمة.

و بالجملة،فغیر الشیخ و أتباعه من الموجبین للرجم علی المساحقة یردّون هذا الحدیث و إن عملوا ببعض موجبه،و هو ما وافق القواعد الشرعیّة لذلک،لا لوروده فیه،و إلا لأوجبوا الرجم علی المحصنة.و لقد کان القول به أولی،لصحّة الروایة و اعتبار حکمها،فکانت أرجح ممّا استدلّوا به علی عدمه.

و بقی من أحکام المسألة لحوق الولد بالمرأة.أما الکبیرة فلا یلحق بها قطعا،لأنه لم یتولّد منها،و إنما کانت سببا فی تولّده.و أما الصبیّة ففی إلحاقه بها وجهان،من حیث إنها ولدته من غیر زنا فیلحق بها،و من انتفاء سبب الإلحاق، و هو العقد الصحیح أو الشبهة.و لأنه بحکم الزنا،و لهذا یجب علیها الحدّ.و هذا أقوی.

ص:421


1- 1) فی«ا،ت،خ»:نطفته.
و أمّا القیادة

و أمّا القیادة:(1) فهی الجمع بین الرّجال و النساء للزّنا،أو بین الرجال و الرّجال لللواط.

و یثبت بالإقرار مرّتین،مع بلوغ المقرّ و کماله و حرّیته و اختیاره، أو شهادة شاهدین.

و مع ثبوته،یجب علی القوّاد خمسة و سبعون جلدة.و قیل:یحلق رأسه و یشهّر.

و یستوی فیه:الحرّ،و العبد،و المسلم،و الکافر.و هل ینفی بأوّل مرّة؟قال فی النهایة:نعم.و قال المفید-رحمه اللّه-:ینفی فی الثانیة.

و الأوّل مرویّ.

و أما المرأة فتجلد.و لیس علیها:جزّ،و لا شهرة،و لا نفی.

قوله:«و أما القیادة.إلخ».

اتّفق الجمیع علی أن حدّ القیادة (1)مطلقا خمس و سبعون جلدة.و اختلفوا فی ثبوت شیء آخر معها،فأثبت الشیخ فی النهایة (2)معها علی الرجل حلق رأسه،و شهرته فی البلد،و النفی من بلده الذی فعل فیه الفعل إلی غیره.

و قال المفید (3):یجلد فی المرّة الأولی،و یحلق رأسه و یشهّر،فإن عاد ثانیة جلد و نفی.و تبعه أبو الصلاح (4)و سلاّر (5).

ص:422


1- 1) فی«ا»:القوّاد.
2- 2) النهایة:710.
3- 3) المقنعة:791.
4- 4) الکافی فی الفقه:410.
5- 5) المراسم:257.

..........

و زاد أبو الصلاح (1):فإن عاد ثالثة جلد،فإن عاد رابعة استتیب،فإن تاب قبلت توبته و جلد،فإن أبی التوبة قتل،فإن تاب ثمَّ أحدث بعد التوبة خامسة قتل علی کلّ حال.

و لیس فی الباب من الأخبار سوی روایة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام،و قد سأله عن حدّ القوّاد،فقال:«یضرب ثلاثة أرباع حدّ الزانی خمسة و سبعین سوطا،و ینفی من المصر الذی هو فیه» (2).

و هی تدلّ علی نفیه بأول مرّة کما ذکره الشیخ،لکن لیس فیه الحلق و الشهرة.مع أن فی طریقه محمد بن سلیمان،و هو مشترک بین جماعة منهم الثقة و غیره،و من ثمَّ جعل المصنف حلق رأسه و شهرته قولا مؤذنا بضعفة،لعدم وقوفه علی مستنده.و قد أحسن ابن الجنید (3)-رحمه اللّه-حیث اقتصر من حکم القیادة علی ذکر الروایة.

ص:423


1- 1) الکافی فی الفقه:410.
2- 2) الکافی 7:261 ح 10،الفقیه 4:34 ح 100،التهذیب 10:64 ح 235،الوسائل 18:429 ب «5»من أبواب حدّ السّحق و القیادة ح 1.
3- 3) لم نعثر علیه.
الباب الثالث فی حدّ القذف
و النظر فی أمور أربعة
الأوّل فی الموجب

الأوّل فی الموجب و هو الرّمی بالزنا أو اللواط،(1)کقوله:زنیت أو لطت أو لیط بک،أو أنت زان أو لائط أو منکوح فی دبره،و ما یؤدّی هذا المعنی صریحا،مع معرفة القائل بموضوع اللفظ،بأیّ لغة اتّفق.

قوله:«و هو الرمی بالزنا أو اللواط.إلخ».

القذف من الذنوب الکبائر،روی أنه صلّی اللّه علیه و آله قال:«اجتنبوا السبع الموبقات،قیل:و ما هنّ یا رسول اللّه؟قال:الشرک باللّه،و السحر،و قتل النفس التی حرّم اللّه،و أکل الربا،و أکل مال الیتیم،و التولّی یوم الزحف،و قذف المحصنات» (1).

و یتعلّق بالقذف الحدّ بالإجماع،قال تعالی وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ إلی قوله فَاجْلِدُوهُمْ ثَمانِینَ جَلْدَةً (2).و روی عبد اللّه بن سنان فی الحسن قال:

«قال أبو عبد اللّه علیه السلام:قضی أمیر المؤمنین علیه السلام أن الفریة ثلاث- یعنی:ثلاث وجوه-:رمی الرجل بالزنا،و إذا قال:إن أمه زانیة،و إذا دعی لغیر أبیه،فذلک فیه حدّ ثمانون» (3).

ص:424


1- 1) الخصال:364 ح 57،الوسائل 11:261 ب«46»من أبواب جهاد النفس ح 34.
2- 2) النور:4.
3- 3) الکافی 7:205 ح 1،التهذیب 10:65 ح 236،الوسائل 18:432 ب«2»من أبواب حدّ القذف ح 2.

و لو قال لولده(1)الذی أقرّ به:لست بولدی،وجب علیه الحدّ.و کذا لو قال لغیره:لست لأبیک.

و لو قال:زنت بک أمّک،(2)أو یا ابن الزانیة،فهو قذف للأم.و کذا لو قال:زنی بک أبوک،أو یا ابن الزانی،فهو قذف لأبیه.

و لو قال:یا ابن الزّانیین،فهو قذف لهما،و یثبت به الحدّ،و لو کان المواجه کافرا،لأنّ المقذوف ممّن یجب له الحدّ.

و أصل القذف الرمی،یقال:قذف بالحجارة أی:رماها (1)،فکأنّ السابّ یرمی المسبوب بالکلمة المؤذیة.

قوله:«و لو قال لولده.إلخ».

هذه الصیغة عندنا من ألفاظ القذف الصریح لغة و عرفا،فیثبت بها الحدّ لأمه.

و نبّه بالتسویة بین الصیغتین علی خلاف بعض (2)العامّة،حیث فرّق بینهما و جعل الثانیة قذفا دون الأولی،استنادا إلی أن الأب یحتاج فی تأدیب الولد إلی مثل ذلک،زجرا له عمّا لا یلیق بنسبة و قومه،فیحمل ذلک منه علی التأدیب، و الأجنبیّ بخلافه.هذا إذا لم یقصد به القذف،و إلا کان قذفا إجماعا.

قوله:«و لو قال:زنت بک أمّک.إلخ».

فائدة تعیین المقذوف من الأبوین و المواجه یظهر فیما لو اختلف حکمهم فی إیجاب الحدّ و عدمه،کما لو کان المحکوم بقذفه مسلما و المنفیّ عنه کافرا، و بالعکس،و فی توقّف ثبوته علی مرافعة المستحقّ.

ص:425


1- 1) القاموس المحیط 3:183.
2- 2) روضة الطالبین 6:292.

و لو قال:ولدت من الزنا،(1)ففی وجوب الحدّ لأمّه تردّد،لاحتمال انفراد الأب بالزنا،و لا یثبت الحدّ مع الاحتمال.

أمّا لو قال:ولدتک أمّک من الزنا،فهو قذف للأم.و هنا الاحتمال أضعف.و لعلّ الأشبه عندی التوقّف،لتطرّق الاحتمال و إن ضعف.

و لو قال:یا زوج الزانیة،فالحدّ للزوجة.و کذا لو قال:یا أبا الزانیة،أو یا أخا الزانیة،فالحدّ لمن نسب إلیها الزّنا دون المواجه.

ثمَّ علی تقدیر کون القذف للأبوین أو لأحدهما دون المواجه یعزّر للمواجه زیادة علی الحدّ،لإیذائه المحرّم بمواجهته بالقذف و إن کان متعلّقه غیره.

قوله:«و لو قال:ولدت من الزنا.إلخ».

هنا مسألتان:

الأولی:إذا قال لغیره:ولدت من الزنا،ففی وجوب الحدّ بذلک وجهان:

أحدهما-و هو الأشهر-:ثبوته،لتصریحه بتولّده من الزنا،فیکون قذفا صریحا یثبت به الحدّ.لکن یقع الاشتباه فی متعلّقه و هو مستحقّ الحدّ،فذهب الشیخان (1)و القاضی (2)و المصنف فی النکت (3)و جماعة (4)إلی أنه الأم، لاختصاصها بالولادة ظاهرا،و قد عدّی الولادة إلی الزنا بحرف الجرّ،و مقتضاه نسبة الأم إلی الزنا،لأنه علی هذا التقدیر یکون ولادتها له عن زنا.و لأنه الظاهر عرفا،و الحقیقة العرفیّة أولی من اللغویّة.

ص:426


1- 1) راجع المقنعة:793-794 و لکن حکم بالتسویة بین قوله:«یا ولد زنا»و قوله:«زنت بک أمّک»، و صرّح فی الثانی بأن الحقّ له لا للأمّ،و لم نجد له کلاما غیر هذا،النهایة:723.
2- 2) المهذَّب 2:547.
3- 3) النهایة و نکتها 3:339.
4- 4) المختلف:780.

..........

و قیل:متعلّقه الأبوان معا،لأن نسبته إلیهما واحدة،فلا اختصاص لأحدهما دون الآخر.و لأن الولادة إنما یتمّ بهما،فهما والدان لغة و عرفا،و قد نسبت الولادة إلی الزنا،و هی قائمة بهما،فیکون القذف لهما.و هو أحد قولی العلامة (1)و الشهید فی الشرح (2).

و الثانی:أنه لا یثبت لأحدهما و لا للمواجه.أما المواجه فظاهر،لأنه لم ینسب الفعل إلیه.

و أما الأبوان فلأن هذا اللفظ یحتمل کون الزنا مختصّا بالأم،لأن الولادة مختصّة بها کما ذکر،و یکون الأب مشبّها (3)علیه أو مکرها،فلا یتحقّق نسبته إلیه بمجرّد ذلک،و کونه من الأب،لأن النسب یقوم بکلّ واحد منهما،و یحتمل کون الأم مکرهة أو مشبّها (4)علیها،و مع ذلک یصدق کونه مولودا من الزنا حیث یکون الأب زانیا،و کونه منهما،و إذا تعدّد الاحتمال فی اللفظ بالنسبة إلی کلّ منهما لم یعلم کونه قذفا لأحدهما بخصوصه و لا المستحقّ،فتحصل الشبهة الدارئة للحدّ.

و هذا هو الظاهر من کلام المصنف هنا،لأن قوله:«لاحتمال انفراد الأب» لا یرید به أن الأب داخل فی القذف علی التقدیرین،بل یرید أنه کما یحتمل کون النسبة إلی الأم یحتمل کونها إلی الأب،بأن یکون منفردا بالزنا،و مع الاحتمال یسقط الحدّ للشبهة.

و صراحة اللفظ فی القذف مع اشتباه المقذوف لا یوجب الحدّ،لتوقّفه علی مطالبة المستحقّ،و هو غیر معلوم،کما لو سمع واحد یقذف أحدا بلفظ صریح

ص:427


1- 1) قواعد الأحکام 2:260.
2- 2) غایة المراد:343.
3- 3) فی«خ،م»:مشتبها.
4- 4) فی«خ،م»:مشتبها.

..........

و لم یعلم المقذوف،فإنّا لا نحدّه بذلک.و یمکن الفرق بانحصار[ذلک] (1)الحقّ فی المتنازع فی الأبوین،فإذا اجتمعا علی المطالبة تحتّم الحدّ،لمطالبة المستحقّ قطعا و إن لم یعلم عینه.

و لعلّ هذا أجود.نعم،لو انفرد أحدهما بالمطالبة تحقّق الاشتباه،و اتّجه عدم ثبوت الحدّ حینئذ،لعدم العلم بمطالبة المستحقّ[به] (2).

الثانیة:لو صرّح بذکر الأم فقال:ولدتک أمّک من الزنا،فإن قلنا بثبوت الحقّ فی السابقة للأم خاصّة أولهما فلا إشکال فی ثبوته هنا لها.و بهذا صرّح ابن إدریس (3)مع مخالفته فی الأولی.و إن قلنا بعدم ثبوته لها فی السابقة احتمل ثبوته هنا،لأنه ظاهر فی نسبته إلیها.

و یحتمل العدم،لأن ولادتها إیّاه من الزنا أعمّ من کونها زانیة،لجواز کون الزانی هو الأب،و هی مکرهة أو مشبّه (4)علیها.و لأن المتعدّی ب«من»إنما هو الولادة علی التقدیرین،و توسّط الأم فی الولادة لازم علیهما (5)،فلا فرق بین المسألتین،و إن کان الإشکال فی هذه أقوی.

و المصنف-رحمه اللّه-رجّح هنا التوقّف أیضا،لقیام الاحتمال الدافع للحدّ بالشبهة و إن ضعف.و له وجه،إلا أن یجتمع الأبوان علی المطالبة بالحدّ کما سبق،فیتّجه القول بثبوته.مع احتمال العدم أیضا،لأن مطالبة کلّ واحد منهما غیر معلومة التأثیر فی جواز الاستیفاء مع الانفراد،فکذا مع الاجتماع.

ص:428


1- 1) من«أ».
2- 2) من«أ،ث».
3- 3) السرائر 3:517.
4- 4) فی«خ»:مشتبه.
5- 5) فی«ا،د،م»:علیها.

و لو قال:زنیت بفلانة،(1)أو لطت به،فالقذف للمواجه ثابت.و فی ثبوته للمنسوب إلیه تردّد.قال فی النهایة و فی المبسوط:یثبت حدّان، لأنه فعل واحد،متی کذب فی أحدهما کذب فی الآخر.

و نحن لا نسلّم أنه فعل واحد،لأنّ موجب الحدّ فی الفاعل غیر الموجب فی المفعول.و حینئذ یمکن أن یکون أحدهما مختارا دون صاحبه.

قوله:«و لو قال:زنیت بفلانة.إلخ».

إذا أضاف زنا المواجه أو لواطه إلی معیّن،فلا خلاف فی کونه قذفا للمواجه،لدلالة لفظه علی وقوعه منه اختیارا.

و أما المنسوب إلیه ففی کونه قذفا له قولان:

أحدهما-و هو مذهب المفید (1)،و الشیخ فی النهایة (2)و المبسوط (3)، و أتباعه (4)-:الثبوت،لأن الزنا فعل واحد یقع بین اثنین،و نسبة أحدهما إلیه بالفاعلیّة و الآخر بالمفعولیّة،فیکون قذفا لهما.و لأن کذبه فی أحدهما یستلزم کذبه فی الآخر،لاتّحاد الفعل.

و اعترض المصنف-رحمه اللّه-بمنع اتّحاده،لأن الموجب فی الفاعل التأثیر و فی المفعول التأثّر،و هما متغایران،و جاز أن یکون أحدهما مکرها و الآخر مختارا.

ص:429


1- 1) المقنعة:793.
2- 2) النهایة:725-726.
3- 3) المبسوط 8:16.
4- 4) المهذّب 2:548،فقه القرآن للراوندی 2:389،غنیة النزوع:428،إصباح الشیعة:520.

و لو قال لابن الملاعنة:(1)یا ابن الزانیة،فعلیه الحدّ.و لو قال لابن المحدودة قبل التوبة،لم یجب به الحدّ،و بعد التوبة یثبت الحدّ.

و الحقّ أنهما فعل واحد.و اختلاف النسبة یجوّز اختلاف الحکم کما ذکر، لا اختلاف الفعل.

و الثانی:عدم ثبوته للمنسوب إلیه،لأن مجرّد نسبة الفعل إلیه أعمّ من کونه زانیا،لجواز الإکراه،و هذا و إن کان خلاف الظاهر إلا أنه ممکن،فیکون شبهة یدرأ بها الحدّ.و هو اختیار المصنف فی النکت (1)صریحا،و هنا ظاهرا.

و أجیب بالمعارضة بقوله:إنه منکوح فی دبره،فإنه یوجب الحدّ إجماعا مع احتمال الإکراه،فدلّ علی عدم قدح مجرّد الاحتمال.و قوله:زنیت بفلانة،فی معنی:فلانة مزنیّ بها،الذی هو فی معنی قوله:منکوح فی دبره.

و الأقوی ثبوته لهما،إلا مع تصریحه بالإکراه،فینتفی بالنسبة إلی المکره.

و حیث یحکم بثبوته لهما یجب لهما حدّان و إن اجتمعا فی المطالبة،لأن اللفظ هنا متعدّد،بدلیل أنه لو اقتصر علی قوله:زنیت،من دون أن یذکر الآخر،تحقّق القذف للمواجه،فیکون قذف الآخر حاصلا بضمیمة لفظه.کذا ذکره المصنف فی النکت (2).

قوله:«و لو قال لابن الملاعنة.إلخ».

الفرق بین الملاعنة و المحدودة قبل التوبة-و إن اشترکا فی إقامة البیّنة علی الزنا،من حیث إن شهادات الزوج علیها بمنزلة الشهود الأربعة،و من ثمَّ وجب علیها الحدّ بذلک-:أن شهادات الزوج[بذلک] (3)لیست کالبیّنة الموجبة لثبوت الزنا

ص:430


1- 1) النهایة و نکتها 3:345.
2- 2) من الحجریّتین.
3- 3) النهایة و نکتها 3:346.

..........

فی حقّها مطلقا،و من ثمَّ کان لها دفعه باللعان،و لو کان ثبوته بالبیّنة المحضة لم یکن لها دفعه.فثبوته فی حقّها مطلقا بشهاداته إنما هو بالنسبة إلی الزوج خاصّة، فیحدّ قاذفها،بخلاف من ثبت علیها الزنا بالبیّنة أو الإقرار قبل التوبة،فإنها خرجت بذلک عن الإحصان الذی هو شرط ثبوت الحدّ علی القاذف.و لو تابت سقط حکم ذلک الفعل،و ثبت علی قاذفها الحدّ.

و یدلّ علیه حسنة إسماعیل بن الفضل الهاشمی عن أبیه قال:«سألت أبا عبد اللّه و أبا الحسن علیهما السلام عن امرأة زنت فأتت بولد،و أقرّت عند إمام المسلمین بأنها زنت و أن ولدها ذلک من الزنا،فأقیم علیها الحدّ،و أن ذلک الولد نشأ حتی صار رجلا،فافتری علیه رجل،هل یجلد من افتری علیه؟قال:یجلد و لا یجلد،قلت:کیف یجلد و لا یجلد؟فقال:من قال له:یا ولد الزنا،لا یجلد إنما یعزّر و هو دون الجلد،و إذا قال:یا بن الزانیة،جلد الحدّ[تامّا،فقلت:کیف صار هذا هکذا؟فقال:إنه إذا قال:یا ولد الزنا،کان قد صدق فیه،و عزّر علی تعییره أمّه ثانیة،و قد أقیم علیها الحدّ،و إذا قال:یا بن الزانیة،جلد الحدّ تامّا] (1)، لفریته علیها بعد إظهارها التوبة و إقامة الامام علیها الحدّ» (2).

و یدلّ علی ثبوت الحدّ بقذف الملاعنة حسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی رجل قذف ملاعنة،قال:علیه الحدّ» (3).

ص:431


1- 1) من«د».و وردت فی مصادر الحدیث.
2- 2) الکافی 7:206 ح 7،التهذیب 10:67 ح 250،الوسائل 18:441 ب«7»من أبواب حدّ القذف ح 1.و فی المصادر:عن الفضل بن إسماعیل الهاشمی عن أبیه.
3- 3) الکافی 7:206 ح 8،الوسائل 18:442 ب«8»من أبواب حدّ القذف ح 3.

و لو قال لامرأته:(1)زنیت بک،فلها حدّ علی التردّد المذکور.و لا یثبت فی طرفه حدّ الزّنا حتی یقرّ أربعا.

و لو قال:یا دیّوث(2)أو یا کشخان أو یا قرنان،أو غیر ذلک من الألفاظ،فإن أفادت القذف فی عرف القائل،لزمه الحدّ.و إن لم یعرف فائدتها،أو کانت مفیدة لغیره،فلا حدّ.و یعزّر إن أفادت فائدة یکرهها المواجه.

قوله:«و لو قال لامرأته.إلخ».

هو المذکور فی المسألة السابقة فی قوله:زنیت بفلانة،من حیث احتمال کونها مکرهة،فلا یکون قذفا لها.و الأقوی ثبوته ما لم یدّع الإکراه،بتقریب ما سبق.

و أما روایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام:«فی رجل قال لامرأته:یا زانیة أنا زنیت بک،قال:علیه حدّ واحد،لقذفه إیّاها،و أما قوله:أنا زنیت بک،فلا حدّ فیه،إلا أن یشهد علی نفسه أربع شهادات بالزنا عند الامام» (1).

فلا یدلّ علی ثبوت الحدّ بقوله:أنا زنیت بک،و لا نفیه،لأن حدّ القذف ثابت علی المذکور فی الروایة بالکلمة الأولی،و هی قوله:یا زانیة،و یبقی حکم الأخری علی الاشتباه.و لا یلزم من تعلیق الحکم علی اللفظین ثبوته مع أحدهما،إلا أنه ثابت بالأول من دلیل خارج.

قوله:«و لو قال:یا دیّوث.إلخ».

هذه الألفاظ لیست موضوعة لغة لمعنی یوجب القذف،و إنما هی ألفاظ عرفیّة یرجع فیها إلی عرف القائل،فإن أفادت القذف لزمه الحدّ،و إلا فلا.

ص:432


1- 1) الکافی 7:211 ح 1،الفقیه 4:37 ح 116،التهذیب 10:76 ح 291،الوسائل 18:446 ب «13»من أبواب حدّ القذف ح 1.

و کلّ تعریض بما یکرهه(1)المواجه،و لم یوضع للقذف لغة و لا عرفا،یثبت به التعزیر لا الحدّ،کقوله:أنت ولد حرام،أو حملت بک أمّک فی حیضها،أو یقول لزوجته:لم أجدک عذراء،أو یقول:یا فاسق، أو یا شارب الخمر،و هو متظاهر بالسّتر،أو یا خنزیر أو یا حقیر أو یا وضیع.

و لو کان المقول له مستحقّا للاستخفاف،فلا حدّ و لا تعزیر.

و کذا کلّ ما یوجب أذی،کقوله:یا أجذم،أو یا أبرص.

قال ثعلب (1):القرنان و الکشخان لم أرهما فی کلام العرب،و معناهما عند العامّة مثل معنی الدیّوث أو قریب منه.و قد قیل:إن الدیّوث هو الذی یدخل الرجال علی امرأته.و قیل:القرنان من یدخلهم علی بناته،و الکشخان علی أخواته.

و علی هذا،فإن کان ذلک متعارفا عند القاذف ثبت علیه الحدّ،ترجیحا لجانب العرف علی اللغة،و إلا فإن أفادت فائدة یکرهها المواجه دون ذلک فعلیه التعزیر،و إن انتفی الأمران فلا شیء.

قوله:«و کلّ تعریض بما یکرهه.إلخ».

لمّا کان أذی المسلم غیر المستحقّ للاستخفاف محرّما،فکلّ کلمة یقال له و یحصل له بها الأذی،و لم تکن موضوعة للقذف بالزنا و ما فی حکمه لغة و لا عرفا،یجب بها التعزیر،لفعل المحرّم کغیره من المحرّمات،و منه التعییر بالأمراض.ففی صحیحة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل سبّ رجلا بغیر قذف یعرض به هل یجلد؟قال:علیه

ص:433


1- 1) انظر المغنی لابن قدامة 10:206.

..........

التعزیر» (1).

و المراد بکون المقول له مستحقّا للاستخفاف أن یکون فاسقا متظاهرا بفسقه،فإنه لا حرمة له حینئذ،لما روی عن الصادق علیه السلام:«إذا جاهر الفاسق بفسقه فلا حرمة له و لا غیبة» (2).و فی بعض الأخبار:«من تمام العبادة الوقیعة فی أهل الریب» (3).

و روی داود بن سرحان فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:إذا رأیتم أهل الریب و البدع من بعدی فأظهروا البراءة منهم،و أکثروا من سبّهم و القول فیهم و الوقیعة،و باهتوهم لئلاّ یطمعوا فی الفساد فی الإسلام،و یحذرهم الناس،و لا یتعلّمون من بدعهم،یکتب اللّه لکم بذلک الحسنات،و یرفع لکم به الدرجات فی الآخرة» (4).

و یظهر من قوله:«فلا حدّ و لا تعزیر»أن بعض المذکورات یوجب الحدّ و إلا لما کان لنفیه فائدة.و لیس کذلک،لأن جمیعها یوجب التعزیر،إلا أن یرید بنفی الحدّ فی حقّه علی تقدیر قذفه بالزنا مع تظاهره به،فإن ذلک ممّا یوجب الحدّ فی غیره.و لکن سیأتی (5)أنه یوجب التعزیر.و الأولی ترک لفظ الحدّ،

ص:434


1- 1) الکافی 7:240 ح 3،التهذیب 10:81 ح 317،الوسائل 18:452 ب«19»من أبواب حدّ القذف ح 1.
2- 2) أمالی الصدوق(طبعة بیروت):42 ح 7،الوسائل 8:604 ب«154»من أبواب أحکام العشرة ح 4.
3- 3) لم نجده فی الجوامع الحدیثیّة.
4- 4) الکافی 2:375 ح 4،الوسائل 11:508 ب«39»من أبواب الأمر و النهی ح 1.
5- 5) فی ص:438.
الثانی فی القاذف

الثانی فی القاذف و یعتبر فیه:البلوغ،و کمال العقل.

فلو قذف الصبیّ،لم یحدّ و عزّر،و إن قذف مسلما بالغا حرّا.و کذا المجنون.

و هل یشترط فی وجوب(1)الحدّ الکامل الحرّیة؟قیل:نعم،و قیل:

لا یشترط.فعلی الأوّل یثبت نصف الحدّ،و علی الثانی یثبت الحدّ کاملا،و هو ثمانون.

و الاقتصار علی نفی التعزیر،کما صنع فی القواعد (1).

و اعلم أن إلحاق قوله:«أنت ولد حرام»بالألفاظ التی لا تدلّ علی القذف هو المشهور بین الأصحاب،صرّح به الشیخان (2)و الأکثر (3).

و خالف فی ذلک ابن إدریس فقال:«إذا قال له:أنت ولد حرام،فهو کقوله:

أنت ولد زنا» (4)،لعدم الفرق بینهما فی العرف و عادة الناس و ما یریدونه بذلک.

و أجیب:بمنع دلالة العرف علی ذلک،بل کثیرا ما یطلق علی کونه ردیء الفعال خبیث النفس،و نحو ذلک.و لو فرض احتماله الأمرین فلیس بصریح فی القذف،لقیام احتمال الدافع للحدّ.

قوله:«و هل یشترط فی وجوب.إلخ».

أکثر الأصحاب-

ص:435


1- 1) قواعد الأحکام 2:260.
2- 2) المقنعة:795،النهایة:728.
3- 3) المهذّب 2:550،إرشاد الأذهان 2:178.
4- 4) السرائر 3:529.

..........

و منهم الشیخ فی النهایة (1)و الخلاف (2)،و المصنف فی النافع (3)و إن توقّف هنا-علی أنه لا یشترط الحرّیة فی ثبوت الحدّ الکامل علی القاذف،بل ادّعی علیه جماعة (4)الإجماع،لعموم قوله تعالی وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ (5)الآیة.و«الّذین»جمع معرّف،فیفید العموم.و لقول الصادق علیه السلام فی حسنة الحلبی:«إذا قذف العبد الحرّ جلد ثمانین،هذا من حقوق الناس» (6).و فیها إشارة إلی التعلیل بأن ما کان من حقوق الناس من الحدود لا ینتصف علی المملوک.و غیرها من الروایات (7).

و قال الشیخ فی المبسوط (8)و ابن بابویه (9):یجلد العبد أربعین،لقوله تعالی فَإِنْ أَتَیْنَ بِفاحِشَةٍ فَعَلَیْهِنَّ نِصْفُ ما عَلَی الْمُحْصَناتِ مِنَ الْعَذابِ (10).و روایة القاسم بن سلیمان عن الصادق علیه السلام أنه:«سأله عن العبد یفتری علی الحرّ کم یجلد؟قال:أربعین،و قال:إذا أتی بفاحشة فعلیه نصف العذاب» (11).

ص:436


1- 1) النهایة:722-723.
2- 2) الخلاف 5:403 مسألة(47).
3- 3) المختصر النافع:220.
4- 4) الخلاف 5:404 ذیل مسألة(47)،الغنیة:427.
5- 5) النور:4.
6- 6) الکافی 7:234 ح 1،التهذیب 10:72 ح 270،الاستبصار 4:228 ح 853،الوسائل 18:435ب«4»من أبواب حدّ القذف ح 4.
7- 7) راجع الوسائل 18:434 ب«4»من أبواب حدّ القذف.
8- 8) المبسوط 8:16.
9- 9) الهدایة:76.
10- 10) النساء:25.
11- 11) التهذیب 10:73 ح 278،الاستبصار 4:230 ح 865،الوسائل 18:437 ب«4»من أبواب حدّ القذف ح 15.

و لو ادّعی المقذوف الحرّیة(1)،و أنکر القاذف،فإن ثبت أحدهما عمل علیه،و إن جهل،ففیه تردّد،أظهره أنّ القول قول القاذف،لتطرّق الاحتمال.

و أجیب بأن المراد بالفاحشة الزنا،علی ما ذکره المفسّرون (1).و لأنها نکرة مثبتة فلا تعمّ.و الروایة معارضة بالإجماع أو بما هو أجود سندا.و حملت علی التقیّة.

و قد تعجّب الشهید-رحمه اللّه-فی الشرح (2)من المصنف حیث نقل فی المسألة قولین و لم یرجّح أحدهما مع ظهور المرجّح،فإن القول بالتنصیف نادر جدّا.ثمَّ وقع فیما تعجّب منه فی اللمعة (3)،فاقتصر فیها علی نقل القولین فی المسألة.

قوله:«و لو ادّعی المقذوف الحرّیة.إلخ».

إذا ادّعی المقذوف حرّیة قاذفه لیقیم علیه الحدّ کملا،و أنکر القاذف و ادّعی الرقّیة،بناء علی القول بتنصیف الحدّ علی المملوک،فإن ثبت أحد الأمرین من الحرّیة أو الرقّیة بالبیّنة أو غیرها فلا کلام.

و إن جهل الأمران ففی تقدیم قول أیّهما قولان للشیخ فی الخلاف (4)و المبسوط (5).ففی الأول اختار تقدیم قول القاذف،عملا بأصالة البراءة من ثبوت الزائد.و فی المبسوط نقل القولین،و علّل تقدیم قول القاذف بما ذکر فی الخلاف،

ص:437


1- 1) النکت و العیون للماوردی 1:473،مجمع البیان 3:64،الدرّ المنثور 2:489.
2- 2) غایة المراد:345.
3- 3) اللمعة الدمشقیّة:168.
4- 4) الخلاف 5:407 مسألة(52).
5- 5) المبسوط 8:17.
الثالث فی المقذوف

الثالث فی المقذوف و یشترط فیه،(1)الإحصان.و هو هنا عبارة عن:البلوغ،و کمال العقل،و الحرّیة،و الإسلام،و العفّة.

فمن استکملها،وجب بقذفه الحدّ.و من فقدها أو بعضها فلا حدّ، و فیه التعزیر،کمن قذف:صبیّا،أو مملوکا،أو کافرا،أو متظاهرا بالزّنا، سواء کان القاذف مسلما أو کافرا،حرّا أو عبدا.

و تقدیم قول المقذوف بأصالة الحرّیة.قال:و هما جمیعا قویّان.

و الأقوی ما اختاره المصنف من تقدیم قول القاذف،لتعارض الأصلین المقتضی لقیام الشبهة فی الزائد،فیسقط.

قوله:«المقذوف و یشترط فیه.إلخ».

إحصان المقذوف شرط فی وجوب الحدّ علی قاذفه،قال تعالی وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ (1)الآیة.و المراد به هنا الجمع لأمور أربعة:التکلیف،و هو یعتمد البلوغ و العقل،و الحرّیة،و الإسلام،و العفّة عن الزنا.و المراد به الوطی الموجب للحدّ.و قد تقدّم (2)إطلاق الإحصان علی معان أخر غیر هذا.فمن استکمل هذه الأوصاف وجب بقذفه الحدّ،و إلا فالتعزیر فی غیر الأخیر.فلا یحدّ قاذف الصبیّ و المجنون و المملوک و الکافر،بل یعزّر للإیذاء.

و أما قذف غیر العفیف فمقتضی العبارة إیجابه التعزیر أیضا،و به صرّح فی

ص:438


1- 1) النور:4.
2- 2) فی ص:332.

..........

القواعد (1)و التحریر (2).و تنظّر فیه شیخنا الشهید (3)-رحمه اللّه-من حیث دلالة الخبرین السابقین (4)علی سقوط حرمته.و لعلّ القذف بالزنا مستثنی،لفحشه و إطلاق النهی عنه.

و قد دلّ علی نفی الحدّ بقذف الصبیّ و المجنون صحیحة الفضیل بن یسار قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:لا حدّ لمن لا حدّ له،یعنی:لو أن مجنونا قذف رجلا لم یکن علیه حدّ،و لو قذفه رجل لم یکن علیه الحدّ» (5).

و روایة أبی مریم الأنصاری عن الباقر علیه السلام و قد سأله:«عن الغلام یقذف هل یجلد؟قال:لا،و ذلک لو أن رجلا قذف الغلام لم یجلد» (6).

و علی نفیه بقذف الکافر روایة إسماعیل بن الفضیل قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الافتراء علی أهل الذمّة و أهل الکتاب،هل یجلد المسلم الحدّ فی الافتراء علیهم؟قال:لا و لکن یعزّر» (7).

و علی نفیه بقذف المملوک روایة عبید بن زرارة قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:لو أتیت برجل قد قذف عبدا مسلما بالزنا،لا نعلم منه إلا

ص:439


1- 1) قواعد الأحکام 2:261.
2- 2) تحریر الأحکام 2:238.
3- 3) لم نعثر علیه.
4- 4) راجع ص:434.
5- 5) الکافی 7:253 ح 2،الفقیه 4:38 ح 125،التهذیب 10:83 ح 325.الوسائل 18:332 ب «19»من أبواب مقدّمات الحدود.و فی المصادر:لمن لا حدّ علیه.
6- 6) الکافی 7:205 ح 5،التهذیب 10:68 ح 251،الاستبصار 4:233 ح 879،الوسائل 18:439ب«5»من أبواب حدّ القذف ح 1.
7- 7) الکافی 7:243 ح 18،التهذیب 10:75 ح 289،الوسائل 18:450 ب«17»من أبواب حدّ القذف ح 4.

و لو قال لمسلم:یا ابن الزانیة،(1)أو أمّک زانیة،و کانت امّه کافرة أو أمة،قال فی النهایة (1):علیه الحدّ تامّا،لحرمة ولدها.و الأشبه التعزیر.

خیرا،لضربته الحدّ حدّ الحرّ إلا سوطا» (2).و هو دالّ علی نفی الحدّ و إثبات التعزیر.

و لیس علی انتفائه بقذف غیر العفیف دلیل صریح.و الروایتان السابقتان (3)غیر صریحتین فی ذلک،فینبغی حملهما علی الاستخفاف به بغیر القذف.

قوله:«و لو قال لمسلم:یا بن الزانیة.إلخ».

وجه وجوب التعزیر خاصّة أن المنسوب إلیه کافر فلا یجب بقذفه سوی التعزیر،کما لو واجهه به.و لأصالة براءة الذمّة من الزائد.و حرمة الولد غیر کافیة فی تحصین الأم،لما تقدّم من أن[من] (4)شرطه الإسلام،و هو منتف.

و الشیخ-رحمه اللّه-استند فی قوله بثبوت الحدّ إلی روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عن الصادق علیه السلام أنه:«سئل عن الیهودیّة و النصرانیّة تحت المسلم فیقذف ابنها،قال:یضرب القاذف،لأن المسلم قد حصّنها» (5).

و فیها قصور فی السند و الدلالة.أما الأول فلأن فی طریقها بنان بن محمّد و حاله مجهول،و أبان و هو مشترک بین الثقة و غیره.

و أما الثانی فمن وجهین:

ص:440


1- 1) النهایة:725.
2- 2) الکافی 7:208 ح 17،الفقیه 4:37 ح 119،التهذیب 10:71 ح 266،الوسائل 18:434 ب «4»من أبواب حدّ القذف ح 2.
3- 3) راجع ص:434.
4- 4) من«ث،د،م».
5- 5) الکافی 7:209 ح 21،التهذیب 10:75 ح 290،الوسائل 18:450 ب«17»من أبواب حدّ القذف ح 6.

..........

أحدهما:قوله:«فیقذف ابنها»فإنه أعمّ من کونه بنسبة الزنا إلیها،و إن کان ظاهر قوله:«إن المسلم قد حصّنها»یشعر به.و لأن القذف بذلک لیس قذفا لابنها، بل لها،و من ثمَّ کان المطالب بالحدّ هو الأم.

و الثانی:من قوله:«یضرب القاذف»فإنه أعمّ من کونه حدّا أو تعزیرا، لاشتراکهما فی مطلق الضرب،و نحن نقول بأنه یثبت بذلک التعزیر.

هذا علی الروایة التی رواها الشیخ فی التهذیب.و أما الکلینی فإنه رواها بطریق آخر،و لیس فیه بنان.و ذکر فی متنها بدل قوله:و یضرب القاذف:«و یضرب حدّا.إلخ».و علیه ینتفی الإیراد الأخیر.و یؤیّده التعلیل بالتحصین.

و وافق الشیخ علی ذلک جماعة (1)،و قبله ابن الجنید (2).و ذکر أنه مرویّ (3)عن الباقر علیه السلام.قال[1]:و روی الطبری أن الأمر لم یزل علی ذلک إلی أن أشار عبد اللّه بن عمر علی عمر بن عبد العزیز بأن لا یحدّ مسلم فی کافر،فترک ذلک.و الأقوی الأول.

ص:441


1- 1) المهذّب 2:548.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:780.
3- 3) لعلّ المراد روایة أبی بکر الحضرمی عن الباقر علیه السلام،انظر الفقیه 4:35 ح 107، التهذیب 10:87 ح 339،الوسائل 18:451 ب«17»من أبواب حدّ القذف ح 7.

و لو قذف الأب ولده،(1)لم یحدّ و عزّر.و کذا لو قذف زوجته المیّتة.

و لا وارث إلا ولده.نعم،لو کان لها ولد من غیره،کان لهم الحدّ تامّا.

و یحدّ الولد لو قذف أباه،و الأم لو قذفت ولدها.و کذا الأقارب.

قوله:«و لو قذف الأب ولده.إلخ».

إذا قذف الأب ولده قذفا یوجب الحدّ لو کان من غیره لم یحدّ لأجله،لأنه لا یثبت علی الأب عقوبة لأجل ولده من قتل و لا حدّ.و للإمام أن یعزّره من حیث فعله المحرّم،لا لأجل حقّ ولده.

و یدلّ علی جملة هذه الأحکام حسنة محمد بن مسلم قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل قذف ابنه بالزنا؟ قال:لو قتله ما قتل به،و إن قذفه لم یجلد له.

قلت:فإن قذف أبوه أمّه؟ قال:إن قذفها و انتفی من ولدها تلاعنا،و لم یلزم ذلک الولد الذی انتفی منه،و فرّق بینهما،و لم تحلّ له أبدا.

قال:و إن کان قال لابنه و أمّه حیّة:یا ابن الزانیة،و لم ینتف من ولدها،جلد الحدّ لها،و لم یفرّق بینهما.

قال:و إن کان قال لابنه:یا بن الزانیة و أمّه میّتة،و لم یکن لها من یأخذ بحقّها منه إلا ولدها منه،فإنه لا یقام علیه الحدّ،لأن حقّ الحدّ قد صار لولده منها.و إن کان لها ولد من غیره فهو ولیّها یجلد له.و إن لم یکن لها ولد من غیره، و کان لها قرابة یقومون بأخذ الحدّ،جلد لهم» (1).

ص:442


1- 1) الکافی 7:212 ح 13،التهذیب 10:77 ح 298،الوسائل 18:447 ب«14»من أبواب حدّ القذف.
الرابع فی الأحکام
الأولی:إذا قذف جماعة،واحدا بعد واحد،فلکل واحد حدّ

الأولی:إذا قذف جماعة،(1)واحدا بعد واحد،فلکل واحد حدّ.و لو قذفهم بلفظ واحد،و جاءوا به مجتمعین،فلکلّ حد واحد.و لو افترقوا فی المطالبة،فلکلّ واحد حدّ.

قوله:«إذا قذف جماعة.إلخ».

هذا التفصیل هو المشهور بین الأصحاب.و مستنده صحیحة جمیل بن درّاج عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی رجل افتری علی قوم جماعة،فقال:إن أتوا به مجتمعین ضرب حدّا واحدا،و إن أتوا به متفرّقین ضرب لکلّ واحد حدّا» (1).

و إنما حملناه علی ما لو کان القذف بلفظ واحد مع أنه أعمّ،جمعا بینه و بین روایة الحسن العطّار عنه علیه السلام:«فی رجل قذف قوما جمیعا،قال:بکلمة واحدة؟قلت:نعم،قال:یضرب حدّا واحدا،و إن فرّق بینهم فی القذف ضرب لکلّ واحد منهم حدّا» (2).بحمل الأولی علی ما لو کان القذف بلفظ واحد،و الثانیة علی ما لو جاءوا به مجتمعین.

و ابن الجنید (3)عکس الأمر،فجعل القذف بلفظ واحد موجبا لاتّحاد الحدّ

ص:443


1- 1) الکافی 7:209 ح 1،التهذیب 10:68 ح 254،الاستبصار 4:227 ح 848،الوسائل 18:444ب«11»من أبواب حدّ القذف ح 1.
2- 2) الکافی 7:209 ح 2،التهذیب 10:69 ح 256،الاستبصار 4:227 ح 851،الوسائل 18:444 الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) حکاه عنه العلامة فی المختلف:781.

و هل الحکم فی التعزیر کذلک؟(1)قال جماعة:نعم.و لا معنی للاختلاف هنا.

و کذا لو قال:یا ابن الزّانیین،فالحدّ لهما،و یحدّ حدّا واحدا مع الاجتماع علی المطالبة،و حدّین مع التعاقب.

مطلقا،و بلفظ متعدّد موجبا للاتّحاد إن جاءوا به مجتمعین،و التعدّد إن جاءوا به متفرّقین.و نفی عنه فی المختلف (1)البأس،محتجّا بدلالة الخبر الأول علیه.

و هو أوضح طریقا،لأن فی طریق الثانی أبان مطلقا،و هو مشترک بین الثقة و غیره،و الحسن العطّار[و هو] (2)ممدوح خاصّة.

و إنما یتمّ دلالة الخبر الأول علیه إذا جعلنا«جماعة»صفة للقذف المدلول علیه بالفعل و هو«افتری»،و أرید بالجماعة القذف المتعدّد.و لو جعلناه صفة مؤکّدة للقوم شمل القذف المتّحد و المتعدّد،فالعمل به یقتضی التفصیل فیهما،و لا یقولون به.و فی الباب أخبار (3)أخر مختلفة غیر معتبرة الإسناد.

قوله:«و هل الحکم فی التعزیر کذلک؟.إلخ».

المشهور بین الأصحاب أن حکم التعزیر حکم الحدّ فی التفصیل السابق، فیتعدّد علی فاعله إذا تعدّد سببه بألفاظ متعدّدة لجماعة،بأن قال لکلّ منهم:إنه فاسق مثلا.و کذا مع اتّحاد اللفظ و مجیئهم به متفرّقین،و یتّحد مع مجیئهم به مجتمعین.و لا نصّ علی حکم التعزیر بخصوصه،لکن تداخل الحدّ یقتضی تداخل التعزیر الأضعف بطریق أولی.و أما التعدّد فهو باق علی حکم الأصل.

ص:444


1- 1) المختلف:781.
2- 2) من الحجریّتین.
3- 3) راجع الوسائل 18:444 ب«11»من أبواب حدّ القذف.
الثانیة:حدّ القذف موروث

الثانیة:حدّ القذف موروث،(1)یرثه من یرث المال من الذکور و الإناث،عدا الزوج و الزوجة.

و أنکر ذلک ابن إدریس (1)،و أوجب التعزیر لکلّ واحد مطلقا،محتجّا بتعدّد السبب المقتضی لتعدّد المسبّب،و إلحاقه بالحدّ قیاس لا نقول به.و نحن نقول بموجبة إلا أنه قیاس مقبول.

و المصنف-رحمه اللّه-حقّق هنا أنه لا معنی للاختلاف فی التعزیر،لأن المرجع فی کمّیته إلی نظر الحاکم.و حینئذ فلا یفرّق فیه بین المتّحد و المتعدّد، لأنه إذا رأی صلاحا فی زیادته علی المعزّر (2)زاده بما یصلح أن یکون صالحا للتعدّد علی تقدیر نقصانه عن ذلک،و بالعکس.

و یمکن أن یظهر للاختلاف معنی[یدلّ] (3)علی تقدیر زیادة عدد المقذوفین عن عدد أسواط الحدّ،فإنه مع الحکم بتعدّد التعزیر یجب ضربه أزید من الحدّ لیخصّ کلّ واحد منهم سوطا فصاعدا،و علی القول باتّحاده لا یجوز له بلوغ الحدّ بالتعزیر مطلقا.و قد تظهر الفائدة فی صورة النقصان أیضا.

قوله:«حدّ القذف موروث.إلخ».

المراد بکون حدّ القذف موروثا لمن ذکر أن لأقارب المقذوف الّذین یرثون ماله أن یطالبوا به.و کذا لکلّ واحد منهم مع عفو الباقین.و لیس ذلک علی حدّ إرث المال،فیرث کلّ واحد حصّته منه،بل هو مجرّد ولایة علی استیفائه، فللواحد من الجماعة المطالبة بتمام الحدّ.و بهذا یجمع بین الحکم بکونه موروثا و ما ورد من الأخبار بکونه غیر موروث،بمعنی أنه لا یورث علی حدّ ما یورث

ص:445


1- 1) السرائر 3:535.
2- 2) فی«د،ط»:المقرّر.
3- 3) من«خ،ط».
الثالثة:لو قال:ابنک زان أو لائط،أو بنتک زانیة،فالحدّ لهما لا للمواجه

الثالثة:لو قال:ابنک زان أو لائط،(1)أو بنتک زانیة،فالحدّ لهما لا للمواجه.فإن سبقا بالاستیفاء أو العفو فلا بحث.و إن سبق الأب،قال فی النهایة:له المطالبة و العفو.

و فیه إشکال،لأنّ المستحقّ موجود،و له ولایة المطالبة،فلا یتسلّط الأب،کما فی غیره من الحقوق.

المال،و إلا لورثه الزوجان،و لم یکن للواحد المطالبة بأزید من حصّته منه.

و فی روایة عمّار الساباطی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سمعته یقول:إن الحدّ لا یورث کما یورث الدیة و المال و العقار،و لکن من قام به من الورثة و طلبه فهو ولیّه،و من ترکه فلم یطلبه فلا حقّ له،و ذلک مثل رجل قذف رجلا و للمقذوف أخوان،فإن عفا عنه أحدهما کان للآخر أن یطالبه بحقّه،لأنها أمّهما جمیعا،و العفو إلیهما جمیعا» (1).

قوله:«لو قال:ابنک زان أو لائط.إلخ».

قد تقدّم (2)أن قوله:«ابنک کذا»و نحوه قذف للمنسوب إلیه لا للمواجه، لأنه لم ینسب إلیه فعلا قبیحا.و لازم ذلک أن حقّ المطالبة و العفو فیه للمقذوف لا للمواجه،کما فی غیره من الحقوق.و إلی هذا ذهب الأکثر.

و قال الشیخ فی النهایة (3):إن للأب العفو و الاستیفاء.و احتجّ له فی المختلف (4)بأن العار لاحق به،فله المطالبة بالحدّ و العفو.و الکبری ممنوعة.

ص:446


1- 1) الکافی 7:255 ح 1،التهذیب 10:83 ح 327،الاستبصار 4:235 ح 883،الوسائل 18:334ب«23»من أبواب مقدّمات الحدود ح 1.
2- 2) تقدّم البحث فی نظائره فی ص:425-426.
3- 3) النهایة:724.
4- 4) المختلف:780.
الرابعة:إذا ورث الحدّ جماعة،لم یسقط بعضه بعفو البعض

الرابعة:إذا ورث الحدّ جماعة،(1)لم یسقط بعضه بعفو البعض، و للباقین المطالبة بالحدّ تامّا و لو بقی واحد.

أمّا لو عفا الجماعة،أو کان المستحقّ واحدا فعفا،فقد سقط الحدّ.

و لمستحقّ الحدّ أن یعفو قبل ثبوت حقّه و بعده.و لیس للحاکم الاعتراض علیه.و لا یقام إلا بعد مطالبة المستحقّ.

قوله:«إذا ورث الحدّ جماعة.إلخ».

قد تقدّم (1)أن إرث الحدّ لیس علی حدّ میراث غیره،و إنما هو مجرّد ولایة، فلا یسقط جمیعه و لا بعضه بعفو بعض الورثة،و إنما یسقط بعفو الجمیع،لأنه حقّ آدمیّ فیقبل العفو کغیره من حقوقه.و لا فرق فی ذلک بین الزوجة و غیرها،و لا بین وقوع العفو بعد المرافعة إلی الحاکم و قبله.

و للشیخ (2)-رحمه اللّه-قول بأن المقذوفة لو رافعته إلی الحاکم لم یکن لها بعد ذلک العفو،لصحیحة محمد بن مسلم قال:«سألته عن الرجل یقذف امرأته، قال:یجلد،قلت:أرأیت إن عفت عنه،قال:لا و لا کرامة» (3).و حملها الشیخ (4)علی أن عفوها وقع بعد رفعه إلی الحاکم و علمه،جمعا بینها و بین ما دلّ علی جواز العفو.

و الصدوق فی المقنع (5)استثنی من ذلک الزوجة،فلیس لها العفو مطلقا،

ص:447


1- 1) فی ص:445.
2- 2) التهذیب 10:80 ذیل ح 312،الاستبصار 4:232 ذیل ح 874.
3- 3) الفقیه 4:34 ح 102،التهذیب 10:80 ح 312،الاستبصار 4:232 ح 874،الوسائل 18:455ب«20»من أبواب حدّ القذف ح 4.
4- 4) التهذیب 10:80 ذیل ح 312،الاستبصار 4:232 ذیل ح 874.
5- 5) المقنع:442.
الخامسة:إذا تکرّر الحدّ،بتکرّر القذف مرّتین،قتل فی الثالثة

الخامسة:إذا تکرّر الحدّ،(1)بتکرّر القذف مرّتین،قتل فی الثالثة.

و قیل:فی الرابعة.و هو أولی.

و لو قذف فحدّ،(2)فقال:الذی قلت کان صحیحا،وجب بالثانی التعزیر،لأنّه لیس بصریح.و القذف المتکرّر یوجب حدّا واحدا لا أکثر.

السادسة:لا یسقط الحدّ عن القاذف،(3)إلا بالبیّنة المصدّقة

السادسة:لا یسقط الحدّ عن القاذف،(3)إلا بالبیّنة المصدّقة،أو عملا بهذه الروایة،مع أنها موقوفة کما رأیت،فلا تصلح مستندا للقولین، خصوصا لقول الشیخ،فإنه تخصیص بغیر دلیل.و الأصحّ جواز العفو مطلقا.

قوله:«إذا تکرّر الحدّ.إلخ».

قد عرفت أن القذف من الکبائر،و الروایة (1)الصحیحة أن أصحاب الکبائر یقتلون فی الثالثة.و قیل:فی الرابعة.و هو أحوط فی مراعاة حقّ الدماء.و قد تقدّم (2)البحث فی ذلک مرارا.

قوله:«و لو قذف فحدّ.إلخ».

یدلّ علی جمیع هذه الأحکام صحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام:«فی الرجل یقذف الرجل فیردّ علیه القذف،قال:إن قال له:إن الذی قلت لک حقّ لم یجلد،و إن قذفه بالزنا بعد ما جلد فعلیه الحدّ،و إن قذفه قبل أن یجلد بعشر قذفات،لم یکن علیه إلا حدّ واحد» (3).

قوله:«لا یسقط الحدّ عن القاذف.إلخ».

قد عرفت أن من شرط ثبوت الحدّ علی القاذف إحصان المقذوف الذی من

ص:448


1- 1) الکافی 7:191 ح 2،الفقیه 4:51 ح 182،التهذیب 10:95 ح 369،الاستبصار 4:212 ح 791،الوسائل 18:313 ب«5»من أبواب مقدّمات الحدود ح 1.
2- 2) فی ص:371 و 410 و 415.
3- 3) الکافی 7:208 ح 15،التهذیب 10:66 ح 244،الوسائل 18:443 ب«10»من أبواب حدّ القذف.

تصدیق مستحقّ الحدّ،أو العفو.و لو قذف زوجته،سقط الحدّ بذلک و باللعان.

السابعة:الحدّ ثمانون جلدة،حرّا کان أو عبدا

السابعة:الحدّ ثمانون جلدة،(1)حرّا کان أو عبدا.و یجلد بثیابه،(2)و لا جملته العفّة،فمن (1)قذف من ظاهره العفّة حکم علیه بالحدّ،لوجود المقتضی.

و إنما یسقط ما حکم به ظاهرا بثبوت کون المقذوف غیر عفیف عن زنا یوجب الحدّ،کما أشرنا إلیه سابقا،و ذلک لا یحصل إلا بالبیّنة المصدّقة للقاذف فی فعل ما قذفه به،أو بتصدیق المقذوف علی ذلک،فیظهر بأحدهما عدم وجوب الحدّ علیه فی نفس الأمر،و أنه إنما ثبت ظاهرا.و علی تقدیر انتفاء الأمرین یثبت الحدّ فی ذمّته،و یسقط عنه بعفو المقذوف عنه،لما مرّ.

و هذه الأمور الثلاثة یشترک فیها جمیع أفراد المقذوفین.و تزید الزوجة أمرا رابعا،و هو أن قذف الزوج لها یسقطه أیضا لعانه لها،کما تقرّر (2)فی بابه.

قوله:«الحدّ ثمانون جلدة.إلخ».

هذا فی الحرّ موضع وفاق.و قد علم ذلک من قوله تعالی وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ إلی قوله فَاجْلِدُوهُمْ ثَمانِینَ جَلْدَةً (3).و لا فرق بین قذف الذکر و الأنثی.

و أما إلحاق العبد به فی ذلک فمستنده عموم الآیة و صریح الروایة (4).و قد تقدّم (5)البحث فی ذلک.

قوله:«و یجلد بثیابه.إلخ».

یدلّ علی ذلک موثّقة إسحاق بن عمّار عن أبی الحسن علیه السلام قال:

ص:449


1- 1) فی«ا،ت،ط،م»:فمتی.
2- 2) راجع ج 10:241.
3- 3) النور:4.
4- 4) راجع الوسائل 18:434 ب«4»من أبواب حدّ القذف.
5- 5) فی ص:435-436.

یجرّد.و یقتصر علی الضرب المتوسّط،و لا یبلغ به الضرب فی الزنا.

و یشهّر القاذف لتجتنب شهادته.

و یثبت القذف بشهادة عدلین،أو الإقرار مرّتین.و یشترط فی المقرّ:التکلیف،و الحرّیة،و الاختیار.

الثامنة:إذا تقاذف اثنان

الثامنة:إذا تقاذف اثنان(1)،سقط الحدّ و عزّرا.

«المفتری یضرب بین الضربین،یضرب جسده کلّه فوق ثیابه» (1).

و فی روایة أخری عن أمیر المؤمنین علیه السلام قال:«أمر رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله أن لا ینزع شیء من ثیاب القاذف إلا الرداء» (2).

و فی روایة مسمع بن عبد الملک عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:الزانی أشدّ ضربا من شارب الخمر،و شارب الخمر أشدّ ضربا من القاذف،و القاذف أشدّ ضربا من التعزیر» (3).

قوله:«إذا تقاذف اثنان.إلخ».

یدلّ علی ذلک صحیحة أبی ولاّد قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:أتی أمیر المؤمنین علیه السلام برجلین قذف کلّ واحد منهما صاحبه بالزنا فی بدنه،قال:فدرأ عنهما الحدّ و عزّرهما» (4).

ص:450


1- 1) الکافی 7:213 ح 4،التهذیب 10:70 ح 264،الوسائل 18:448 ب«15»من أبواب حدّ القذف ح 3.
2- 2) الکافی 7:213 ح 2،التهذیب 10:70 ح 265،الوسائل 18:448 الباب المتقدّم ح 4.
3- 3) الکافی 7:214 ح 5،الوسائل 18:449 الباب المتقدّم ح 5.
4- 4) الکافی 7:242 ح 14،الفقیه 4:39 ح 128،التهذیب 10:79 ح 307،الوسائل 18:451 ب «18»من أبواب حدّ القذف ح 2.
التاسعة:قیل:لا یعزّر الکفّار مع التّنابز بالألقاب،و التعییر بالأمراض

التاسعة:قیل:لا یعزّر الکفّار(1)مع التّنابز بالألقاب،و التعییر بالأمراض،إلاّ أن یخشی حدوث فتنة،فیحسمها الإمام بما یراه.

و مثلها صحیحة عبد اللّه بن سنان قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجلین افتری کلّ واحد منهما علی صاحبه،فقال:یدرأ عنهما الحدّ و یعزّران» (1).

قوله:«قیل:لا یعزّر الکفّار.إلخ».

التّنابز بالألقاب التداعی بها إذا کانت مشتملة علی ذمّ.و القول بعدم تعزیرهم علی ذلک،مع أن المسلم یستحقّ التعزیر به،هو المشهور بین الأصحاب،بل لم یذکر کثیر (2)منهم فیه خلافا.و کأنّ وجهه:تکافؤ السبّ و الهجاء من الجانبین،کما یسقط الحدّ عن المسلمین بالتقاذف لذلک.و لجواز الإعراض عنهم فی الحدود و الأحکام،فهنا أولی.نعم،لو خشی وقوع فتنة بینهم بسبب ذلک فله حسمها بما یراه من ضربهم أو بعضهم،دفعا للفتنة و لفعلهم المحرّم.

و نسب الحکم هنا إلی القیل مؤذنا بعدم قبوله.و وجهه:أن ذلک فعل محرّم یستحقّ فاعله التعزیر،و الأصل عدم سقوطه بمقالة الآخر بمثله،بل یجب علی کلّ منهما ما اقتضاه فعله،فسقوطه یحتاج إلی دلیل،کما یسقط الحدّ عن المتقاذفین بالنصّ.

ص:451


1- 1) الکافی 7:240 ح 2،التهذیب 10:81 ح 316،الوسائل 18:451 الباب المتقدّم ح 1.
2- 2) المقنعة:798،السرائر 3:530-531،اللمعة الدمشقیّة:169.
و یلحق بذلک مسائل أخر
الأولی:من سبّ النبیّ علیه السلام جاز لسامعه قتله

الأولی:من سبّ النبیّ(1)علیه السلام جاز لسامعه قتله،ما لم یخف الضرر علی نفسه أو ماله،أو غیره من أهل الإیمان.

و کذا من سبّ أحد الأئمّة علیهم السلام.

قوله:«من سبّ النبیّ.إلخ».

هذا الحکم موضع وفاق،و به نصوص،منها روایة علیّ بن جعفر،عن أخیه موسی علیه السلام،عن أبیه فی حدیث طویل من جملته:«أخبرنی أبی أن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله قال:الناس فیّ أسوة سواء،من سمع أحدا یذکرنی فالواجب علیه أن یقتل من شتمنی،و لا یرفع إلی السلطان،و الواجب علی السلطان إذا رفع إلیه أن یقتل من نال منّی» (1).

و سئل علیه السلام عمّن سمع یشتم علیّا و یبرأ منه،فقال:«هو و اللّه حلال الدم،و ما ألف رجل منهم برجل منکم،دعه» (2).و هو إشارة إلی خوف الضرر بقتله علی بعض المؤمنین.

و عن هشام بن سالم قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:ما تقول فی رجل سبّابة لعلیّ علیه السلام؟فقال لی:حلال الدم و اللّه،لو لا أن تعمّ به بریئا» (3).

ص:452


1- 1) الکافی 7:266 ح 32،التهذیب 10:84 ح 331،الوسائل 18:459 ب«25»من أبواب حدّ القذف ح 2.
2- 2) الکافی 7:269 ح 43،التهذیب 10:86 ح 335،الوسائل 18:462 ب«27»من أبواب حدّ القذف ح 2.و المسؤول عنه هو الصادق علیه السلام.
3- 3) الکافی 7:269 ح 44،علل الشرائع:601 ح 59،التهذیب 10:86 ح 336،الوسائل 18:461ب«27»من أبواب حدّ القذف ح 1.
الثانیة:من ادّعی النبوّة،وجب قتله

الثانیة:من ادّعی النبوّة،(1)وجب قتله.و کذا من قال:لا أدری محمد بن عبد اللّه علیه السلام صادق أو لا،و کان علی ظاهر الإسلام.

و فی إلحاق باقی الأنبیاء علیهم السلام بذلک قوّة،لأن کمالهم و تعظیمهم علم من دین الإسلام ضرورة،فسبّهم ارتداد[ظاهر] (1).

و ألحق فی التحریر (2)بالنبیّ صلّی اللّه علیه و آله أمّه و بنته من غیر تخصیص بفاطمة علیها السلام،مراعاة لقدره صلّی اللّه علیه و آله.

و لا فرق فی السابّ بین المسلم و الکافر و الذمّی،لعموم النصّ.و قد روی عن علیّ علیه السلام:«أن یهودیّة کانت تشتم النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و تقع فیه، فخنقها رجل حتی ماتت،فأبطل رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله دمها» (3).

قوله:«من ادّعی النبوّة.إلخ».

أما وجوب قتل مدّعی النبوّة فللعلم بانتفاء دعواه من دین الإسلام ضرورة،فیکون ذلک ارتدادا من المسلم،و خروجا من الملل الّتی یقرّ[علیها] (4)أهلها من الکافر،فیقتل لذلک.

و أما الشکّ فی صدق النبیّ صلّی اللّه علیه و آله،فإن وقع من المسلم فهو ارتداد.

و احترز بکونه علی ظاهر الإسلام عمّا لو وقع ذلک من الکافر الذمّی، کالیهودیّ و النصرانی،فإنه لا یقتل به،إقرارا لهم علی معتقدهم.و کذا یخرج به غیر الذمّی من الکفّار،و إن کان قتله جائزا بأمر آخر.

ص:453


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) تحریر الأحکام 2:239.
3- 3) سنن أبی داود 4:129 ح 4362.
4- 4) من«خ».
الثالثة:من عمل بالسحر،یقتل إن کان مسلما

الثالثة:من عمل بالسحر،(1)یقتل إن کان مسلما،و یؤدّب إن کان کافرا.

الرابعة:یکره أن یزاد فی تأدیب الصبیّ علی عشرة أسواط

الرابعة:یکره أن یزاد(2)فی تأدیب الصبیّ علی عشرة أسواط.و کذا المملوک.

قوله:«من عمل بالسحر.إلخ».

مستند الفرق ما روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:«ساحر المسلمین یقتل،و ساحر الکفّار لا یقتل،قیل:یا رسول اللّه و لم لا یقتل ساحر الکفّار؟فقال:لأن الکفر أعظم من السحر،و لأن السحر و الکفر مقرونان» (1).

و روی إسحاق بن عمّار عن الصادق علیه السلام:«أن علیّا علیه السلام کان یقول:من تعلّم من السحر شیئا کان آخر عهده بربّه،و حدّه القتل إلا أن یتوب» (2).و قد تقدّم (3)فی کتاب البیع تحقیق معنی السحر و ما یحرم منه.

قوله:«یکره أن یزاد.إلخ».

هذا النهی علی وجه الکراهة،لأن المرجع فی تقدیر التأدیب و التعزیر إلی نظر الحاکم.و لا فرق بین کون سببه القذف و غیره من الأسباب المقتضیة له.

و فی روایة حمّاد بن عثمان قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام فی أدب الصبیّ و المملوک،قال:خمسة أو ستّة فارفق» (4).و بمضمونها عبّر (5)الشیخ فی

ص:454


1- 1) الکافی 7:260 ح 1،الفقیه 3:371 ح 1752،التهذیب 10:147 ح 583،الوسائل 18:576 ب «1»من أبواب بقیّة الحدود ح 1.
2- 2) التهذیب 10:147 ح 586،الوسائل 18:577 ب«3»من أبواب بقیّة الحدود ح 2.
3- 3) فی ج 3:128.
4- 4) الکافی 7:268 ح 35،التهذیب 10:149 ح 597،الوسائل 18:581 ب«8»من أبواب بقیّة الحدود ح 1.
5- 5) فی«د»:عمل.

و قیل:إن ضرب عبده(1)فی غیر حدّ حدّا،لزمه إعتاقه.و هو علی الاستحباب.

النهایة (1)،و لم یذکر بلوغ العشرة.

و عن أمیر المؤمنین علیه السلام:«أن صبیان الکتّاب ألقوا ألواحهم بین یدیه لیخیّر بینهم،فقال:إنها حکومة،و الجور فیها کالجور فی الحکم،أبلغوا معلّمکم إن ضربکم فوق ثلاث ضربات فی الأدب اقتصّ منه» (2).

قوله:«و قیل:إن ضرب عبده.إلخ».

القول للشیخ (3)رحمه اللّه.و ظاهره أنه علی وجه الوجوب،لأنه قال:

«و من ضرب عبده فوق الحدّ کانت کفّارته أن یعتقه».

و المستند صحیحة أبی بصیر عن أبی جعفر علیه السلام قال:«من ضرب مملوکا حدّا من الحدود،من غیر حدّ أوجبه المملوک علی نفسه،لم یکن لضاربه کفّارة إلاّ عتقه» (4).

و المصنف-رحمه اللّه-حمل ذلک علی الاستحباب،و مقتضاه حمل القول.و ینبغی أن یکون الحمل للروایة.و الأقوی الاستحباب.

و القول الذی ذکره المصنف موافق للروایة فی کون الضرب حدّا فی غیر موجب الحدّ.و أما الشیخ ففرض المسألة فیما لو ضربه فوق الحدّ.و مقتضاه الزیادة علیه فی الحدّ الذی استوجبه شرعا،و هذا لا دلیل علیه من النصّ.

ص:455


1- 1) النهایة:732.
2- 2) الکافی 7:268 ح 38،التهذیب 10:149 ح 599،الوسائل 18:582 الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) النهایة:573.
4- 4) الکافی 7:263 ح 17،التهذیب 10:27 ح 85،الوسائل 18:337 ب«27»من أبواب مقدّمات الحدود ح 1.
الخامسة:کلّ ما فیه التعزیر من حقوق اللّه سبحانه،یثبت بشاهدین أو الإقرار مرّتین علی قول

الخامسة:کلّ ما فیه التعزیر(1)من حقوق اللّه سبحانه،یثبت بشاهدین أو الإقرار مرّتین علی قول.

و من قذف أمته(2)أو عبده،عزّر کالأجنبی.

قوله:«کلّ ما فیه التعزیر.إلخ».

أما ثبوته بشاهدین فلا إشکال فیه،لأن ذلک حقّ لیس بمال،فلا یثبت بدونهما،و لا زنا،فلا یتوقّف علی الزائد،فیدخل فی عموم (1)ما دلّ علی اعتبار الشاهدین.

و أما توقّفه علی الإقرار مرّتین فهو المشهور،و لم یذکر العلامة (2)فیه خلافا.و نسبة المصنف-رحمه اللّه-الحکم إلی قول یؤذن بردّه.و وجهه:عموم :«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (3)الصادق بالمرّة،مع عدم وجود المخصّص هنا،فیثبت بالإقرار مرّة.

قوله:«و من قذف أمته.إلخ».

لعموم أدلّة القذف الشاملة للمولی و غیره.و قد روی عن الصادق علیه السلام:«أن امرأة جاءت إلی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله فقالت:یا رسول اللّه إنّی قلت لأمتی:یا زانیة،فقال:هل رأیت علیها زنا؟فقالت:لا،فقال:إنها تستقاد منک یوم القیامة،فرجعت إلی أمتها فأعطتها سوطا ثمَّ قالت:اجلدینی،فأبت الأمة،فأعتقتها،ثمَّ أتت النبیّ صلّی اللّه علیه و آله فأخبرته،فقال:عسی أن

ص:456


1- 1) انظر الوسائل 18:173 ب«5»من أبواب کیفیّة الحکم و أحکام الدعوی.
2- 2) قواعد الأحکام 2:262،تحریر الأحکام 2:237.
3- 3) راجع الوسائل 16:111 ب«2»من کتاب الإقرار ح 2،المستدرک 16:31 ب«2»من کتاب الإقرار ح 1،عوالی اللئالی 3:442 ح 5.و راجع أیضا المختلف:443،التذکرة 2:79،إیضاح الفوائد 2:428،جامع المقاصد 5:233،فهناک بحث فی کون هذه الجملة روایة.
السادسة:کلّ من فعل محرّما،أو ترک واجبا فللإمام علیه السلام تعزیره

السادسة:کلّ من فعل محرّما،(1)أو ترک واجبا فللإمام علیه السلام تعزیره بما لا یبلغ الحدّ.و تقدیره إلی الإمام.و لا یبلغ به حدّ الحرّ فی الحرّ،و لا حدّ العبد فی العبد.

یکون به» (1).

قوله:«کلّ من فعل محرّما.إلخ».

هذا هو الضابط الکلّی فی موجب التعزیر.و یدخل فیه کلّ ما لم یوجب الحدّ فیما (2)سبق من أنواع القذف و السبّ و غیرهما،حتی قذف الوالد ولده، و الاستمتاع بغیر الجماع من الأجنبیّة،و النظرة المحرّمة،و غیر ذلک.

و کون تقدیره إلی الامام مطلقا مبنیّ علی الغالب،و إلا فقد عرفت أن منه ما هو مقدّر،و کون غایته أن لا یبلغ به الحدّ.

و الأجود أن المراد به الحدّ لصنف (3)تلک المعصیة بحسب حال فاعلها، فإن کان الموجب کلاما دون القذف لم یبلغ تعزیره حدّ القذف،و إن کان فعلا دون الزنا لم یبلغ حدّ الزنا.و إلی ذلک أشار الشیخ (4)-رحمه اللّه-و العلامة فی المختلف (5).

ص:457


1- 1) التهذیب 10:80 ح 311،الوسائل 18:431 ب«1»من أبواب حدّ القذف ح 4.
2- 2) فی هامش إحدی الحجریّتین:ممّا.
3- 3) فی«ت،خ،م»و الحجریّتین:لضعف.
4- 4) المبسوط 8:69-70.
5- 5) المختلف:783.
الباب الرابع فی حدّ المسکر و الفقّاع
اشارة

الباب الرابع فی حدّ المسکر و الفقّاع و مباحثه ثلاثة:

الأول فی الموجب

الأول فی الموجب و هو:تناول المسکر،(1)أو الفقّاع،اختیارا،مع العلم بالتحریم،إذا کان المتناول کاملا.فهذه قیود أربعة.

شرطنا التناول،لیعمّ الشرب و الاصطباغ،و أخذه ممزوجا بالأغذیة و الأدویة.

و نعنی بالمسکر:ما[هو]من شأنه أن یسکر،فإنّ الحکم یتعلّق بتناول القطرة منه.

و یستوی فی ذلک الخمر و جمیع المسکرات،التمریّة و الزبیبیّة و العسلیّة،و المزر المعمول من الشعیر أو الحنطة أو الذرة.و کذا لو عمل من شیئین أو ما زاد.

قوله:«فی الموجب و هو تناول المسکر.إلخ».

أراد بالتناول إدخاله إلی البطن بالأکل أو الشرب خالصا و ممتزجا بغیره، سواء بقی مع مزجه متمیّزا أم لا.و یخرج من ذلک استعماله بالاحتقان و السعوط حیث لا یدخل الحلق،لأنه لا یعدّ تناولا،فلا یحدّ به و إن حرم.مع احتمال حدّه علی تقدیر إفساده الصوم.

و علی هذا فیحدّ الشارب من کوز ماء وقعت فیه قطرة من خمر،و إن بقی الماء علی صفته.و کذا متناول التریاق المشتمل علیه،مع عدم الاضطرار إلیه.

ص:458

و یتعلّق الحکم بالعصیر(1)إذا غلی[و اشتدّ]،و إن لم یقذف الزّبد،إلاّ أن یذهب بالغلیان ثلثاه،أو ینقلب خلاّ،و بما عداه إذا حصلت فیه الشدّة المسکرة.

أمّا التمر إذا غلی،(2)و لم یبلغ حدّ الإسکار،ففی تحریمه تردّد، و الأشبه بقاؤه علی التحلیل حتی یبلغ.

و کذا البحث فی الزبیب،إذا نقع بالماء فغلی من نفسه أو بالنار، فالأشبه أنه لا یحرم ما لم یبلغ الشدّة المسکرة.

و معه علی الخلاف السابق فی باب الأطعمة (1).

قوله:«و یتعلّق الحکم بالعصیر.إلخ».

مذهب الأصحاب أن العصیر العنبی إذا غلی بأن صار أسفله أعلاه یحرم، و یصیر بمنزلة الخمر فی الأحکام.و یستمرّ حکمه کذلک إلی أن یذهب ثلثاه،أو ینقلب إلی حقیقة أخری،بأن یصیر خلاّ أو دبسا علی قول و إن بعد الفرض،لأن صیرورته دبسا لا یحصل غالبا إلا بعد ذهاب أزید من ثلثیه.

و نبّه بقوله:«و إن لم یقذف بالزبد»علی خلاف بعض (2)العامّة حیث وافقنا علی تحریمه،بل صرّح بنجاسته،لکن شرط فیه قذفه بالزبد.

و لو طبخ العنب نفسه ففی إلحاقه بعصیره وجهان،من عدم صدق اسم العصیر علیه،و من کونه فی معناه.

قوله:«أما التمر إذا غلی.إلخ».

وجه التردّد فی عصیر التمر أو هو نفسه إذا غلی:من دعوی إطلاق اسم

ص:459


1- 1) راجع ج 12:127-130.
2- 2) الحاوی الکبیر 13:376،المغنی لابن قدامة 10:336،حلیة العلماء 8:93،شرح فتح القدیر 9:22،روضة الطالبین 7:374-375،رحمة الأمّة:299.

و الفقّاع کالنّبیذ المسکر(1)فی التحریم،و إن لم یکن مسکرا،و فی وجوب الامتناع من التداوی به و الاصطباغ.

النبیذ علیه حینئذ،و مشابهته لعصیر العنب،و من أصالة الإباحة،و منع إطلاق اسم النبیذ المحرّم علیه[حینئذ] (1)حقیقة،و منع مساواته لعصیر العنب (2)فی الحکم، لخروج ذلک بنصّ خاصّ،فیبقی غیره علی أصل الإباحة.و هذا هو الأصحّ.

و أمّا نقیع الزبیب أو هو إذا غلی و لم یذهب ثلثاه،فقیل بتحریمه کعصیر العنب،لاشتراکهما فی أصل الحقیقة،و لفحوی روایة علیّ بن جعفر (3)عن أخیه موسی علیه السلام.

و الأصحّ حلّه،للأصل،و استصحاب الحلّ،و خروجه عن اسم العنب الذی عصیره متعلّق التحریم،و لذهاب ثلثیه بالشمس.و دلالة الروایة علی التحریم ممنوعة.و قد تقدّم (4)البحث فی ذلک فی الأطعمة.

قوله:«و الفقّاع کالنبیذ المسکر.إلخ».

هذا مذهب الأصحاب (5)،و روایاتهم به کثیرة،و منها:«أنه خمر مجهول» (6)و:«خمر استصغره الناس» (7).و فی صحیحة ابن بزیع عن أبی الحسن

ص:460


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) فی الحجریّتین:العنب لاشتراکهما فی الحکم.
3- 3) الکافی 6:421 ح 10،التهذیب 9:121 ح 522،الوسائل 17:236 ب«8»من أبواب الأشربة المحرّمة ح 2.
4- 4) فی ج 12:76.
5- 5) المقنعة:800،النهایة:713،الکافی فی الفقه:413،المراسم:257،الوسیلة:417،إصباح الشیعة:522،غنیة النزوع:429،قواعد الأحکام 2:262،اللمعة الدمشقیّة:169.
6- 6) الکافی 6:422 ح 1،التهذیب 9:124 ح 539،الاستبصار 4:95 ح 368،الوسائل 17:292 ب «28»من أبواب الأشربة المحرّمة ح 2.
7- 7) الکافی 6:423 ح 9،التهذیب 9:125 ح 540،الاستبصار 4:95 ح 369،الوسائل 17:292 الباب المتقدّم ح 1.

و اشترطنا الاختیار(1)تفصّیا من المکره،فإنه لا حدّ علیه.و لا یتعلّق الحکم بالشارب[المتناول]،ما لم یکن بالغا عاقلا.

و کما یسقط الحدّ(2)عن المکره،یسقط عمّن جهل التحریم،أو جهل المشروب.

علیه السلام قال:«سألته عن الفقّاع،قال:خمر،و فیه حدّ شارب الخمر» (1).و قد تقدّم الکلام فیه و فی حقیقته فی باب الأطعمة (2)و ما قبلها.

قوله:«و اشترطنا الاختیار.إلخ».

لا فرق فی جوازه مع الإکراه بین من وجر فی فمه قهرا،و من ضرب أو خوّف بما لا یحتمله عادة حتی شرب.

و یفهم من إخراج المکره منه خاصّة أن المضطرّ لا یخرج منه.و الأصحّ خروج ما أوجب حفظ النفس من التلف،کإساغة اللقمة،بل یجب ذلک،لوجوب حفظ النفس،و إن حرم التداوی به لذهاب المرض أو حفظ الصحّة.

قوله:«و کما یسقط الحدّ.إلخ».

یتصوّر قبول دعوی جهل التحریم من قریب العهد بالإسلام،و ممّن نشأ فی بلاد بعیدة عن معالمه،بحیث یمکن فی حقّه ذلک.

و لو قال:علمت التحریم و لم أعلم أن فیه حدّا،لم یعذر (3)،و أقیم علیه الحدّ،لأنه إذا علم التحریم فحقّه أن یمتنع.و کذا یعذر جاهل عینه،بأن ظنّه ماء أو شرابا محلّلا.

ص:461


1- 1) التهذیب 10:98 ح 379،الوسائل 18:479 ب«13»من أبواب حدّ المسکر ح 1.
2- 2) راجع ج 12:72-73.
3- 3) فی«ا،ث»:یعزّر.

و یثبت بشهادة عدلین(1)مسلمین.و لا تقبل فیه شهادة النساء منفردات،و لا منضمّات.و بالإقرار دفعتین.و لا تکفی المرّة.

و یشترط فی المقرّ:البلوغ،و کمال العقل،و الحرّیة.و الاختیار.

الثانی فی کیفیّة الحدّ

الثانی فی کیفیّة الحدّ(2) و هو ثمانون جلدة،رجلا کان الشارب أو امرأة،حرّا کان أو عبدا.و فی روایة:یحدّ العبد أربعین.و هی متروکة.

أمّا الکافر:فإن تظاهر به حدّ،و إن استتر لم یحدّ.

و لو علم أنه من جنس المسکر،و لکن ظنّ أن ذلک القدر لا یسکر،فلیس بعذر،لوجوب اجتنابه مطلقا.لکن یمکن هنا الجهل بالحکم،و اختصاص التحریم بالقدر الذی یسکر بالفعل،فیدرأ عنه الحدّ بذلک للشبهة.

قوله:«و یثبت بشهادة عدلین.إلخ».

أما ثبوته بشهادة العدلین فلا کلام فیه،کما مرّ فی نظائره (1).

و أما عدم قبول شهادة النساء به مطلقا فلما تقدّم (2)من اختصاص شهادتهنّ بالمال،أو بما لا یطّلع علیه الرجال غالبا.

و أما توقّفه علی الإقرار مرّتین فهو المشهور.و قد تقدّم (3)البحث فی نظیره.

قوله:«فی کیفیّة الحدّ.إلخ».

تحدید حدّ الشرب بثمانین متّفق علیه بین الأصحاب.و مستندهم

ص:462


1- 1) راجع ص:450.
2- 2) راجع ص:258.
3- 3) فی ص:456.

و یضرب الشارب عریانا علی ظهره و کتفیه،و یتّقی وجهه و فرجه.

و لا یقام علیه الحدّ حتی یفیق.

الأخبار (1).و سیأتی بعضها.و روی العامّة و الخاصّة (2)أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله کان یضرب الشارب بالأیدی و النعال،و لم یقدّروه بعدد،فلمّا کان فی زمن عمر استشار أمیر المؤمنین علیه السلام فی حدّه،فأشار علیه بأن یضربه ثمانین.

و علّله بأنه إذا شرب سکر،و إذا سکر هذی،و إذا هذی افتری،فجلده عمر ثمانین (3).و عمل به أکثر العامّة (4).و ذهب بعضهم (5)إلی أربعین مطلقا،لما روی (6)أن الصحابة قدّروا ما فعل فی زمانه صلّی اللّه علیه و آله بأربعین.

إذا تقرّر ذلک،فالمشهور بین الأصحاب أن الحرّ و العبد متساویان فی حدّ الشرب.ذهب إلی ذلک الشیخان (7)و أتباعهما (8)و ابن إدریس (9)و المصنف

ص:463


1- 1) سنن أبی داود 4:166 ح 4488-4489،مستدرک الحاکم 4:375،سنن البیهقی 8:321، تلخیص الحبیر 4:75 ح 1794.
2- 2) الوسائل 18:466 ب«3»من أبواب حدّ المسکر ح 1،3.
3- 3) المصنف لعبد الرزّاق 7:378 ح 13542،تلخیص الحبیر 4:75 ح 1795،الموطّأ 2:842 ح 2،مستدرک الحاکم 4:375-376،سنن البیهقی 8:320-321.
4- 4) اللباب فی شرح الکتاب 3:194،الحاوی الکبیر 13:412،رحمة الأمّة:300،الکافی للقرطبی 2:1079،بدائع الصنائع 5:113.
5- 5) الحاوی الکبیر 13:412،المغنی لابن قدامة 10:325،کفایة الأخیار 2:115، روضة الطالبین 7:379،رحمة الأمّة:300.
6- 6) سنن أبی داود 4:163 ح 4479-4480،سنن ابن ماجه 2:858 ح 2571،صحیح مسلم 3: 1332 ح 38،سنن الدارمی 2:175،سنن البیهقی 8:318،تلخیص الحبیر 4:76 ح 1796-1797.
7- 7) المقنعة:800،النهایة:710.
8- 8) المهذّب 2:534-535،غنیة النزوع:429،الوسیلة:416،إصباح الشیعة:522.
9- 9) السرائر 3:475.

..........

و العلامة (1)و أکثر المتأخّرین (2)،لروایات کثیرة (3)دلّت علی التسویة بینهما،منها روایة أبی بصیر عن أحدهما علیهما السلام قال:«کان علیّ علیه السلام یجلد الحرّ و العبد و الیهودیّ و النصرانی فی الخمر و النبیذ ثمانین،فقلت:ما بال الیهودی و النصرانی؟فقال:إذا أظهروا ذلک فی مصر من الأمصار،لأنه لیس لهم أن یتظاهروا بشربها» (4).

و روایة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال:«قال علیّ علیه السلام:إن الرجل إذا شرب الخمر سکر،و إذا سکر هذی،و إذا هذی افتری،فاجلدوه جلد المفتری» (5).و هو مطلق شامل للحرّ و العبد.

و ذهب الصدوق (6)إلی تنصیفه علی العبد،لروایة أبی بکر الحضرمی قال:

«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن عبد مملوک قذف حرّا،قال:یجلد ثمانین، هذا من حقوق المسلمین،فأما ما کان من حقوق اللّه فإنه یضرب نصف الحدّ، قلت:الذی من حقوق اللّه ما هو؟قال:إذا زنی أو شرب الخمر فهذا من الحدود التی یضرب فیها نصف الحدّ» (7).و هذا الخبر معلّل،و هو مقدّم علی غیره عند

ص:464


1- 1) تحریر الأحکام 2:226،المختلف:768.
2- 2) الجامع للشرائع:557،إیضاح الفوائد 4:513.
3- 3) راجع الوسائل 18:471 ب«6»من أبواب حدّ المسکر.
4- 4) الکافی 7:215 ح 9،التهذیب 10:91 ح 354،الاستبصار 4:237 ح 891،الوسائل 18:471ب«6»من أبواب حدّ المسکر ح 2.و فی المصادر:عن أبی بصیر قال:کان علیّ علیه السلام.
5- 5) الکافی 7:215 ح 7،التهذیب 10:90 ح 346،الوسائل 18:467 ب«3»من أبواب حدّ المسکر ح 4.
6- 6) الفقیه 4:40.
7- 7) التهذیب 10:92 ح 357،الاستبصار 4:237 ح 894،الوسائل 18:472 ب«6»من أبواب حدّ المسکر ح 7.

و إذا حدّ مرّتین،(1)قتل فی الثالثة.و هو المرویّ.و قال فی الخلاف:

یقتل فی الرابعة.و لو شرب مرارا،کفی حدّ واحد.

التعارض،کما حقّق فی الأصول.

و یؤیّده روایة حمّاد بن عثمان قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:

التعزیر کم هو؟قال:دون الحدّ،قلت:دون ثمانین،فقال:لا و لکنّها دون الأربعین،فإنها حدّ المملوک،قلت:و کم ذاک؟قال:علی قدر ما یری الوالی من ذنب الرجل و قوّة بدنه» (1).و هو شامل بإطلاقه أو عمومه لأنواع الحدود.

و الشیخ (2)-رحمه اللّه-حمله علی حدّ الزنا جمعا.و حمله أیضا علی التقیّة.

و الحقّ أن الطریق من الجانبین غیر نقیّ،و أن روایة الحضرمی أوضح طریقا،و تزید التعلیل.و ینبغی أن یکون العمل بها أولی،لوقوع الشبهة فی الزائد، فیدرأ بها،إلا أن المشهور الأول.

قوله:«و إذا حدّ مرّتین.إلخ».

قد تقدّم (3)الکلام فی قتل المحدود فی الثالثة أو الرابعة مرارا.و یزید هنا أن الروایات (4)بقتله فی الثالثة کثیرة،فمن ثمَّ اختاره المصنف رحمه اللّه،و لم یجعل قتله فی الرابعة أولی کما صنع فی السابق (5).

و من المختصّ هنا من الروایات صحیحة أبی عبیدة عن الصادق علیه السلام قال:«من شرب الخمر فاجلدوه،فإن عاد فاجلدوه،فإن عاد فاقتلوه» (6).

ص:465


1- 1) الکافی 7:241 ح 5،التهذیب 10:92 ح 356،الاستبصار 4:237 ح 893،الوسائل 18:472ب«6»من أبواب حدّ المسکر ح 6.
2- 2) التهذیب 10:92 ذیل ح 357،الاستبصار 4:237 ذیل ح 894.
3- 3) راجع ص:371 و 410 و 415.
4- 4) راجع الوسائل 18:476 ب«11»من أبواب حدّ المسکر.
5- 5) راجع ص:371 و 410 و 415.
6- 6) الکافی 7:218 ح 2،التهذیب 10:95 ح 367،الوسائل 18:476 ب«11»من أبواب حدّ المسکر ح 3.

..........

و صحیحة جمیل بن درّاج عنه علیه السلام أنه قال:«إذا شرب ضرب،فإن عاد ضرب،فإن عاد قتل» (1).

و صحیحة سلیمان بن خالد قال:«کان أمیر المؤمنین علیه السلام یضرب فی النبیذ المسکر ثمانین کما یضرب فی الخمر،و یقتل فی الثالثة کما یقتل فی الخمر» (2).و غیرها من الأخبار الکثیرة.

و القول بقتله فی الرابعة للشیخ فی المبسوط (3)و الخلاف (4)،و قبله الصدوق فی المقنع (5).و رجّحه الشیخ فخر الدین،محتجّا:«بأن الزنا أکبر منه ذنبا،و یقتل فی الرابعة کما مضی،فهنا أولی» (6).

و فی معارضة هذا للأخبار الکثیرة الصحیحة منع ظاهر.و الأصل ممنوع، بل هذا یدلّ علی قوّة قتل الزانی و غیره من أصحاب الکبائر فی الثالثة،لأن عقوبة هذا أخفّ من غیره.و الروایات الکثیرة بقتله فی الثالثة مؤیّدة للروایة (7)الصحیحة السابقة بقتل أصحاب الکبائر فی الثالثة.

ص:466


1- 1) الکافی 7:218 ح 4،التهذیب 10:95 ح 368،الوسائل 18:477 الباب المتقدّم ح 6.
2- 2) التهذیب 10:97 ح 374،الاستبصار 4:235 ح 885،الوسائل 18:478 الباب المتقدّم ح 13.
3- 3) المبسوط 8:59.
4- 4) الخلاف 5:473 مسألة(1).
5- 5) حکاه عن مقنعة العلامة فی المختلف:767،و فی المقنع(455)حکم بقتل العبد الشارب الخمر فی الثامنة،و هو یعطی قتل الحرّ فی الرابعة.
6- 6) إیضاح الفوائد 4:515.
7- 7) الکافی 7:219 ح 6،الفقیه 4:51 ح 182،التهذیب 10:95 ح 369،الاستبصار 4:212 ح 791،الوسائل 18:476 الباب المتقدّم ح 2.
الثالث فی أحکامه
اشارة

الثالث فی أحکامه و فیه مسائل:

الأولی:لو شهد واحد بشربها،و آخر بقیئها،وجب الحدّ

الأولی:لو شهد واحد بشربها،(1)و آخر بقیئها،وجب الحدّ.و یلزم علی ذلک وجوب الحدّ،لو شهدا بقیئها،نظرا إلی التعلیل المرویّ.و فیه تردّد،لاحتمال الإکراه علی بعد.

و لعلّ هذا الاحتمال یندفع،بأنّه لو کان واقعا،لدفع به عن نفسه.

أمّا لو ادّعاه،فلا حدّ.

قوله:«لو شهد واحد بشربها.إلخ».

الأصل فی هذه المسألة روایة الحسین بن زید،عن أبی عبد اللّه علیه السلام،عن آبائه علیهم السلام:«أن علیّا علیه السلام جلد الولید بن عقبة لمّا شهد علیه واحد بشربها و آخر بقیئها،و قال علیه السلام:ما قاءها إلا و قد شربها» (1).

و علیها فتوی الأصحاب لیس فیهم مخالف صریحا.إلا أن طریق الروایة ضعیف،لأن فیه موسی بن جعفر البغدادی،و هو مجهول الحال،و جعفر بن یحیی،و هو مجهول العین،و عبد اللّه بن عبد الرحمن،و هو مشترک بین الثقة و الضعیف.فلذلک قال السیّد جمال الدین بن طاوس قدّس سرّه فی الملاذ (2):

«لا أضمن درک طریقه».و هو مشعر بتردّده.

ص:467


1- 1) الکافی 7:401 ح 2،الفقیه 3:26 ح 72،التهذیب 6:280 ح 772،الوسائل 18:480 ب«14» من أبواب حدّ المسکر ح 1.و فی المصادر:أن المجلود قدامة بن مظعون.
2- 2) حکاه عنه الشهید فی غایة المراد:346.
الثانیة:من شرب الخمر مستحلاّ استتیب،فإن تاب أقیم علیه الحدّ

الثانیة:من شرب الخمر مستحلاّ(1)استتیب،فإن تاب أقیم علیه الحدّ،و إن امتنع قتل.و قیل:یکون حکمه حکم المرتدّ.و هو قویّ.

أمّا سائر المسکرات،فلا یقتل مستحلّها،لتحقّق الخلاف بین المسلمین فیها.و یقام الحدّ مع شربها،مستحلاّ و محرّما.

و المصنف-رحمه اللّه-هنا صرّح بالتردّد،من حیث إن القیء و إن استلزم الشرب إلا أن مطلق الشرب لا یکفی فی إثبات الحدّ،بل لا بدّ له من وقوعه علی وجه الاختیار،و مطلقه أعمّ منه و من الإکراه.

و یضعّف بأن الأصل عدم الإکراه،و لأنه لو وقع لادّعاه.فإن اتّفق دعواه سمع منه،و درئ،عنه الحدّ.

و یشترط مع ذلک إمکان مجامعة القیء للشرب المشهود به،لتکون الشهادة علی فعل واحد.فلو شهد أحدهما أنه شربها یوم الجمعة،و الآخر أنه قاءها قبله بیوم أو بعده کذلک،لم یحدّ.

و یتفرّع علیه ما لو شهدا معا بقیئها.فعلی القول بقبول شهادة الواحد به یقبل الاثنان،نظرا إلی التعلیل المذکور.و ربما قصّره بعضهم علی موضع النصّ، نظرا إلی قیام الاحتمال المذکور،و کونها شهادة علی فعلین.و الأشهر القبول.

قوله:«من شرب الخمر مستحلاّ.إلخ».

القول باستتابته للشیخین (1)و أتباعهما (2)،من غیر نظر إلی الفطری و غیره، استنادا إلی إمکان عروض شبهة فی الشرب فاستحلّه،و الحدود تدرأ بالشبهات.

ص:468


1- 1) المقنعة:799،النهایة:711-712.
2- 2) المهذّب 2:535،فقه القرآن للراوندی 2:379،الوسیلة:416.
الثالثة:من باع الخمر مستحلاّ یستتاب،فإن تاب و إلاّ قتل

الثالثة:من باع الخمر مستحلاّ(1)یستتاب،فإن تاب و إلاّ قتل.و إن لم یکن مستحلاّ عزّر.و ما سواه لا یقتل و إن لم یتب،بل یؤدّب.

و الأصحّ ما اختاره المصنف رحمه اللّه و المتأخّرون (1)-و منهم ابن إدریس (2)-من کونه مرتدّا،فینقسم إلی الفطریّ و الملّی کغیره من المرتدّین،لأن تحریم الخمر ممّا قد علم ضرورة من دین الإسلام،و کلّ ما کان کذلک فمستحلّه کافر،و هو یستلزم المدّعی.

هذا إذا لم یمکن الشبهة فی حقّه،لقرب عهده بالإسلام و نحوه،و إلا اتّجه قول الشیخین.و علیه تحمل استتابة (3)قدامة بن مظعون و غیره ممّن استحلّها فی صدر الإسلام بالتأویل.

هذا حکم الخمر.و أما غیره من المسکرات و الأشربة-کالفقّاع-فلا یقتل مستحلّها مطلقا،و إن وجب حدّه،لوقوع الخلاف فیها بین المسلمین،و تحلیل بعضهم إیّاها،فیکون ذلک کافیا فی انتفاء الکفر باستحلالها.

و لا فرق بین کون الشارب لها ممّن یعتقد إباحتها-کالحنفیّ-و غیره، فیحدّ علیها و لا یکفّر،لأن الکفر مختصّ بما وقع علیه الإجماع و ثبت حکمه ضرورة من دین الإسلام،و هو منتف فی غیر الخمر.

قوله:«من باع الخمر مستحلاّ.إلخ».

بیع الخمر لیس حکمه کشربه،فإن الشرب هو المعلوم تحریمه من دین الإسلام کما ذکر،و أمّا مجرّد البیع فلیس تحریمه معلوما ضرورة،و قد تقع فیه

ص:469


1- 1) کشف الرموز 2:570،إرشاد الأذهان 2:181،اللمعة الدمشقیّة:169،التنقیح الرائع 4:371، المقتصر:410-411.
2- 2) السرائر 3:476.
3- 3) انظر الإرشاد للمفید:108-109.
الرابعة:إذا تاب قبل قیام البیّنة،سقط الحدّ

الرابعة:إذا تاب قبل قیام البیّنة،(1)سقط الحدّ.و إن تاب بعدها،لم یسقط.و لو کان ثبوت الحدّ بإقراره،کان الإمام مخیّرا.

و منهم من منع[من]التخییر،و حتّم الاستیفاء هنا.و هو أظهر.

الشبهة،من حیث إنه یسوغ تناوله علی بعض وجوه الضرورات کما سلف (1).فیعزّر فاعله و یستتاب إن فعله مستحلاّ،فإن تاب قبل منه،و إن أصرّ علی استحلاله قتل حدّا.و کأنّه موضع وفاق.و ما وقفت علی نصّ یقتضیه.

و أما بیع غیره من الأشربة فلا إشکال فی عدم استحقاقه القتل مطلقا،لقیام الشبهة.نعم،یعزّر لفعل المحرّم،کغیره من المحرّمات.

قوله:«إذا تاب قبل قیام البیّنة.إلخ».

التوبة قبل ثبوت موجب العقوبة عند الحاکم مسقطة للحدّ مطلقا.و أما بعده،فإن کان الثبوت بالبیّنة لم یسقط إذا کان حدّا،خلافا لأبی الصلاح (2)حیث جوّز للإمام العفو.

و أما بعد الإقرار،فالمشهور أنه یسقط تحتّم الحدّ،و یتخیّر الإمام بین العفو و الاستیفاء،لإسقاط التوبة تحتّم أقوی العقوبتین و هو الرجم،فلأن یسقط تحتّم أضعفهما أولی.ذهب إلی ذلک الشیخ فی النهایة (3)و أتباعه (4)،و العلامة فی المختلف (5).

ص:470


1- 1) راجع ج 12:127.
2- 2) الکافی فی الفقه:413.
3- 3) النهایة:714.
4- 4) المهذّب 2:536.
5- 5) المختلف:768.
تتمّة تشمل مسائل
الأولی:من استحلّ شیئا من المحرّمات المجمع علیها

الأولی:من استحلّ شیئا من المحرّمات(1)المجمع علیها،کالمیتة و الدّم و الرّبا و لحم الخنزیر،ممّن ولد علی الفطرة،یقتل.و لو ارتکب ذلک لا مستحلاّ،عزّر.

و قال الشیخ فی المبسوط (1)و الخلاف (2)و ابن إدریس (3)و المصنف:لا یسقط،بل یتحتّم الحدّ،لثبوته بالإقرار فیستصحب،و لأن التوبة موضع التهمة.

و هذا أقوی.

و أجیب عن حجّة الأولین بوجود الفارق بین الرجم و غیره،من حیث تضمّنه تلف النفس المأمور بحفظها شرعا،بخلاف صورة الفرض.

و الحقّ الرجوع فی الحکم إلی الأصل،و هو إثبات الحدّ إلی أن یثبت دلیل صالح للإسقاط،و لم یحصل.

قوله:«من استحلّ شیئا من المحرّمات.إلخ».

مستحلّ المحرّم إن کان ثبوته معلوما من الشرع ضرورة فلا شبهة فی کفره، لأنه حینئذ رادّ للشرع الذی لا یتحقّق الإسلام بدون قبوله و لو بالاعتقاد.

و إن کان مجمعا علیه بین المسلمین،و لکن لم یکن ثبوته ضروریّا، فمقتضی عبارة المصنف-رحمه اللّه-و کثیر من الأصحاب (4)الحکم بکفره أیضا، لأن إجماع جمیع فرق المسلمین علیه یوجب ظهور حکمه،فیکون أمره

ص:471


1- 1) المبسوط 8:4.
2- 2) لم نجده فیه،و حکاه عنه العلامة فی المختلف:768.
3- 3) السرائر 3:478.
4- 4) قواعد الأحکام 2:264،اللمعة الدمشقیّة:169.
الثانیة:من قتله الحدّ أو التعزیر فلا دیة له

الثانیة:من قتله الحدّ أو التعزیر(1)فلا دیة له.و قیل:تجب علی بیت المال.و الأوّل مرویّ.

کالمعلوم.

و یشکل بأن حجّیة الإجماع ظنّیة لا قطعیّة،و من ثمَّ اختلف فیها و فی جهتها.و نحن لا نکفّر من ردّ أصل الإجماع،فکیف نکفّر من ردّ مدلوله؟! فالأصحّ اعتبار القید الأخیر.

و أما مخالف ما أجمع علیه الأصحاب خاصّة فلا یکفّر قطعا و إن کان ذلک عندهم حجّة،فما کلّ من خالف حجّة یکفّر،خصوصا الحجّة الاجتهادیّة الخفیّة جدّا کهذه.و قد أغرب الشیخ (1)-رحمه اللّه-حیث حکم فی بعض المسائل بکفر مستحلّ ما أجمع علیه الأصحاب.و قد تقدّم بعضه فی باب الأطعمة و الأشربة (2).

و لا شبهة فی فساده.

هذا کلّه إذا لم یدّع شبهة محتملة فی حقّه،و إلا قبل منه.و لو ارتکب ذلک غیر مستحلّ عزّر إن لم یکن الفعل موجبا للحدّ،و إلا دخل التعزیر فی ضمنه.

قوله:«من قتله الحدّ أو التعزیر.إلخ».

عدم ثبوت الدیة علی التقدیرین هو الأظهر،لأنه فعل سائغ أو واجب فلا یتعقّبه الضمان.و لأن الإمام محسن فی امتثال أوامر اللّه تعالی و إقامة حدوده، و ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ (3).و لحسنة الحلبی عن الصادق علیه السلام أنه قال:«أیّما رجل قتله الحدّ أو القصاص فلا دیة له» (4).و«أیّ»من صیغ العموم.

ص:472


1- 1) انظر النهایة:713.
2- 2) فی ج 12:14.
3- 3) التوبة:91.
4- 4) التهذیب 10:206 ح 813،الوسائل 19:47 ب«24»من أبواب قصاص النفس ح 9.

..........

و کذا الحدّ عند من جعل المفرد المعرّف للعموم من الأصولیّین (1).

و القول بضمانه فی بیت المال للمفید (2)-رحمه اللّه-لکنّه شرط کون الحدّ للناس،فلو کان للّه لم یضمن،لما روی أن علیّا علیه السلام کان یقول:«من ضربناه حدّا من حدود اللّه فمات فلا دیة له علینا،و من ضربناه حدّا فی شیء من حقوق الناس فمات فإن دیته علینا» (3).

و مقتضی هذا القول تخصیص الحدّ،و أن المراد ببیت المال بیت مال الامام لا بیت مال المسلمین.

و فی الاستبصار (4)أن الدیة فی بیت المال،جمعا بین الأخبار،مع أن الروایة المرویّة عن علیّ علیه السلام ضعیفة السند.

و یظهر من المبسوط (5)و الخلاف (6)أن الخلاف فی التعزیر لا فی الحدّ،لأنه مقدّر،فلا خطأ فیه،بخلاف التعزیر،فإن تقدیره مبنیّ علی الاجتهاد الذی یجوز فیه الخطأ.

و هذا یتمّ مع کون الحاکم الذی یقیم علیه الحدّ غیر معصوم،و إلا لم یفرّق الحال بین الحدّ و التعزیر،و المسألة مفروضة فیما هو أعمّ من ذلک.

ص:473


1- 1) انظر المعارج للمحقّق الحلّی:86،البحر المحیط 3:98،العدّة للفرّاء 2:519-520،التمهید للکلوذانی 2:53.
2- 2) المقنعة:743.
3- 3) الفقیه 4:51 ح 183،الوسائل 18:312 ب«3»من أبواب مقدّمات الحدود ح 4،و فی المصادر: قال الصادق علیه السلام:من ضربناه.
4- 4) الاستبصار 4:279 ذیل ح 1056.
5- 5) المبسوط 8:63.
6- 6) الخلاف 5:493 مسألة(10).
الثالثة:لو أقام الحاکم الحدّ بالقتل

الثالثة:لو أقام الحاکم الحدّ بالقتل،فبان فسوق الشاهدین،کانت الدیة فی بیت المال،و لا یضمنها الحاکم و لا عاقلته.(1) و لو أنفذ إلی حامل(2)لإقامة حدّ،فأجهضت خوفا،قال الشیخ:دیة الجنین فی بیت المال.و هو قویّ،لأنّه خطأ،و خطأ الحاکم فی بیت المال.

و قیل:یکون علی عاقلة الإمام.و هی قضیّة عمر مع علیّ علیه السلام.

و قد ظهر أن الخلاف فی حدّ (1)الآدمی و التعزیر،و الروایات (2)دالّة علی الحدّ أو الأعمّ،من حیث إن التعزیر حدّ.و الأقوی عدم الضمان مطلقا.

قوله:«لو أقام الحاکم-إلی قوله-و لا عاقلته».

لأن ذلک من خطأ الحکّام،و خطؤهم فی بیت المال،لأنه معدّ للمصالح.

و کذا القول فی الکفّارة هنا و فی المسألة السابقة.

و قیل:تجب فی ماله،لأنه قتل خطأ.و تردّد الشیخ فی المبسوط (3)فی الکفّارة.و کذلک فی المختلف (4).

قوله:«و لو أنفذ إلی حامل.إلخ».

القول بکون دیة الجنین فی بیت المال هو الموافق لقواعد الأصحاب،و هو قول الأکثر،لأن خطأ الحکّام محلّه بیت المال.

ص:474


1- 1) فی«م»:حقّ.
2- 2) راجع الوسائل 19:46 ب«24»من أبواب قصاص النفس.
3- 3) المبسوط 8:64.
4- 4) المختلف:727-728.

..........

و القول بکونه علی عاقلة الإمام لابن إدریس (1)،محتجّا بأنه خطأ محض، لأنه غیر عامد فی فعله،و لا قصده،لأنه لم یقصد الجنین مطلقا،و إنما قصد أمه، فتکون الدیة علی عاقلته،و الکفّارة فی ماله.

و هو موافق للروایة المشهورة من قضاء أمیر المؤمنین علیه السلام،حیث أرسل عمر خلف حامل لیقیم علیها الحدّ فأجهضت،فسأل عمر الصحابة عن ذلک فلم یوجبوا علیه شیئا،فقال:«ما عندک فی هذا یا أبا الحسن؟فتنصّل من الجواب،فعزم علیه،فقال:إن کان القوم قد قاربوک فقد غشّوک،و إن کانوا قد ارتأوا فقد قصّروا،الدیة علی عاقلتک،لأن قتل الصبیّ خطأ تعلّق بک،فقال:أنت و اللّه نصحتنی من بینهم،فقال:و اللّه لا تبرح حتی تجری الدیة علی بنی عدی، ففعل ذلک علیه السلام» (2).

و أجیب عن الروایة بأنه لم یرسل إلیها بعد ثبوت ذلک عنها (3).و لأنه لم یکن حاکما عند علیّ علیه السلام.

و فیه نظر،لأن جواز الإرسال خلف الغریم لا یتوقّف علی ثبوت الحقّ علیه،فإن مجرّد الدعوی علیه حقّ.إلا أن یقال:إن هنا لم یکن علیها مدّع حسبة و لا شاهد.و هو بعید.

و أما الجواب الثانی فلا یلیق بذلک المقام،و لا کان أمیر المؤمنین علیه

ص:475


1- 1) السرائر 3:480.
2- 2) الإرشاد للشیخ المفید:109-110،الوسائل 19:200 ب«30»من أبواب موجبات الضمان ح 2.
3- 3) فی«أ»:علیها.

و لو أمر الحاکم بضرب المحدود(1)زیادة عن الحدّ فمات،فعلیه نصف الدّیة فی ماله إن لم یعلم الحدّاد،لأنّه شبیه العمد.

و لو کان سهوا،فالنّصف علی بیت المال.

و لو أمر بالاقتصار علی الحدّ،فزاد الحدّاد عمدا،فالنصف علی الحدّاد فی ماله.و لو زاد سهوا فالدّیة علی عاقلته.و فیه احتمال آخر.

السلام یتجاهر بحکمه،و لا کان یسمع منه.و الأولی فی ذلک أن الروایة لم ترد (1)بطریق معتمد علیه،فالرجوع إلی الأصول المقرّرة متعیّن.

قوله:«و لو أمر الحاکم بضرب المحدود.إلخ».

إذا أمر الحاکم-و المراد به غیر المعصوم-بضرب المحدود زیادة عن القدر الواجب،فمات المحدود بسبب الضرب،فعلی الحاکم نصف الدیة،لأنه مات بسببین:أحدهما سائغ،و الآخر مضمون علی الحاکم فی ماله،لأنه شبیه عمد من حیث قصده للفعل دون القتل.

و لو کان أمره بالزیادة سهوا،لغلطه فی الحساب،فنصف الدیة علی بیت المال،لأنه من خطأ الحکّام.

هذا إذا لم یعلم الحدّاد بالحال،و إلا کان متعمّدا،فیکون علیه القصاص، لأنه باشر الإتلاف.

هکذا أطلق فی التحریر (2).و ینبغی تقییده بقصده القتل،أو کون ذلک ممّا یقتل غالبا،و إلا لم یتّجه القصاص.

و لو کان الحاکم قد أمر بالاقتصار علی الحدّ فزاد الحدّاد عمدا،فالحکم

ص:476


1- 1) فی«م»:ترو.
2- 2) تحریر الأحکام 2:227.

..........

کما سبق فی تعمّده مع (1)الأمر و أولی.

و إن زاد سهوا،قال المصنف-رحمه اللّه-:إن الدیة علی عاقلته.

و هو یحتمل إرادة مجموع الدیة،نظرا إلی أنه قتل عدوان[و إن] (2)حصل من فعله[تعالی] (3)و عدوان الضارب،فیحال (4)الضمان کلّه علی العادی،کما لو ضرب مریضا مشرفا علی التلف،أو ألقی حجرا فی سفینة موقرة فغرّقها، و استناد موته إلی الزیادة،و لا یسقط بسبب الضرب السائغ شیء.لکن لا یوافق السابق.

و أن یرید به الدیة اللازمة عن الزیادة،و هی النصف،لموته بالسببین.و هذا هو المطابق لما سلف.و به صرّح فی التحریر.

و الاحتمال الآخر الذی أشار إلیه المصنف-رحمه اللّه-یحتمل أن یرید به توزیع الدیة علی الأسواط الزائدة و الواقعة فی الحدّ،فیسقط منها بحساب الحدّ، لأن السبب مرکّب من المجموع.

و أن یرید به ثبوت نصف الدیة فی ماله علی تقدیر السهو،لأنه قاصد للفعل،و إنما أخطأ فی قصد القتل.

و أن یرید ذلک مع ثبوت القصاص علیه مع التعمّد مطلقا،مع ردّ نصف الدیة علیه،أو بحساب الأسواط.

ص:477


1- 1) فی«خ»:فمع الأمر أولی.
2- 2) من الحجریّتین.
3- 3) من«د،م».
4- 4) فی«ا،ط»:فیجب.
الباب الخامس فی حدّ السرقة
اشارة

الباب الخامس فی حدّ السرقة و الکلام فی:السارق،(1)و المسروق،و الحجّة،و الحدّ،و اللواحق.

الأوّل:فی السارق
و یشترط فی وجوب الحدّ علیه شروط
الأوّل:البلوغ

الأوّل:البلوغ فلو سرق الطفل،لم یحدّ،و یؤدّب،و لو تکرّرت سرقته.

و فی النهایة:یعفا عنه أوّلا،فإن عاد أدّب،فإن عاد حکّت أنامله حتی تدمی،فإن عاد قطعت أنامله،فإن عاد قطع کما یقطع الرجل.

و بهذا روایات.

قوله:«فی السارق.إلخ».

ما اختاره المصنف-رحمه اللّه-من عدم ثبوت القطع علی الصبیّ مطلقا هو المشهور بین المتأخّرین.و هو الموافق للأصل من ارتفاع القلم عن الصبیّ حتی یبلغ،و أنه غیر مؤاخذ شرعا علی أقواله و لا[علی] (1)أفعاله،لأنه لا یحرم علیه شیء و لا یجب علیه شیء.نعم،یؤدّب بما یراه الحاکم حسما للمادّة.

و القول الذی نقله عن الشیخ فی النهایة (2)وافقه علیه القاضی (3)و العلامة

ص:478


1- 1) من«ط».
2- 2) النهایة:716.
3- 3) لم نجده فی مهذّب القاضی و جواهره،و نسبه إلیه فخر المحقّقین فی إیضاح الفوائد 4:519،و لعلّه فی کتابه الکامل،و هو مفقود.
الثانی:العقل

الثانی:العقل فلا یقطع المجنون،(1)و یؤدّب،و إن تکرّر منه.

فی المختلف (1)،لکثرة الأخبار (2)الواردة به،فمنها صحیحة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن الصبیّ یسرق،قال:یعفا عنه مرّة و مرّتین، و یعزّر فی الثالثة،فإن عاد قطعت أطراف أصابعه،فإن عاد قطع أسفل من ذلک» (3).

و صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال:«سألته عن الصبیّ یسرق،قال:إذا سرق و هو صغیر یعفا عنه،فإن عاد قطع بنانه،فإن عاد قطع أسفل من بنانه،فإن عاد قطع أسفل من ذلک» (4).

و حسنة الحلبی عن الصادق علیه السلام قال:«إذا سرق الصبیّ عفی عنه، فإن عاد عزّر،فإن عاد قطع أطراف الأصابع،فإن عاد قطع أسفل من ذلک» (5).

و قال:«أتی علیّ علیه السلام بغلام یشکّ فی احتلامه،فقطع أطراف الأصابع» (6).

و هذه الروایات مع وضوح سندها و کثرتها مختلفة الدلالة،و ینبغی حملها علی کون الواقع تأدیبا منوطا بنظر الامام،لا حدّا.

قوله:«العقل فلا یقطع المجنون.إلخ».

هذا إذا سرق فی حال جنونه.أما لو سرق عاقلا و لو فی حال إفاقته-کذی

ص:479


1- 1) المختلف:770.
2- 2) راجع الوسائل 18:522 ب«28»من أبواب حدّ السرقة.
3- 3) الکافی 7:232 ح 1،التهذیب 10:119 ح 473،الوسائل 18:522 الباب المتقدّم ح 1.
4- 4) الکافی 7:232 ح 2،التهذیب 10:119 ح 474،الوسائل 18:523 الباب المتقدّم ح 4.
5- 5) الکافی 7:232 ح 4،التهذیب 10:118 ح 472،الاستبصار 4:248 ح 943،الوسائل 18: 523 الباب المتقدّم ح 2،3.
6- 6) الکافی 7:232 ح 4،التهذیب 10:118 ح 472،الاستبصار 4:248 ح 943،الوسائل 18: 523 الباب المتقدّم ح 2،3.
الثالث:ارتفاع الشبهة

الثالث:ارتفاع الشبهة(1) فلو توهّم الملک،فبان غیر مالک،لم یقطع.و کذا لو کان المال مشترکا.فأخذ ما یظنّ أنّه قدر نصیبه.

الأدوار-قطع،و لا یمنعه اعتراض الجنون،استصحابا لما ثبت قبله.

و نبّه بقوله:«و إن تکرّر منه»علی مخالفة حکمه للصبیّ،حیث قیل فیه مع التکرار بالقطع فی الجملة.و الفارق النصّ.و لکن یؤدّب بما یراه الحاکم،حسما لجرأته.

و فی التحریر (1)نسب تأدیبه إلی القیل.و لعلّه لعدم تمییزه الموجب لارتداعه بالتأدیب عن المعاودة.و لکن هذا یختلف باختلاف أحوال المجانین، فإن منهم من یردعه التأدیب و هم الأکثر،و منهم من لا یشعر بذلک،و الجنون فنون،و إناطة التأدیب برأی الحاکم یحصّل المطلوب.

قوله:«ارتفاع الشبهة.إلخ».

أما انتفاء القطع مع توهّم الملک فواضح،لأنه شبهة و الحدّ یدرأ بالشبهة، و القطع من أفراد الحدود.

و أما انتفاؤه مع أخذه من المال المشترک ما یظنّه قدر نصیبه،فلأنه مع مطابقة الواقع لظنّه أو نقصانه عن النصیب یمکن أن یقع جمیع المأخوذ فی نصیبه عند القسمة،فلا یکون قد أخذ من مال غیره شیئا،و مع ظهور خطأ ظنّه و زیادة المأخوذ عن نصیبه بقدر النصاب یکون ذلک شبهة یدرأ بها الحدّ.و یشترک الجمیع فی أن القسمة و إن کانت فاسدة فإنها تصیر شبهة دارئة.

ص:480


1- 1) تحریر الأحکام 2:227.

..........

کذا أطلقه جماعة (1).و قیّده بعضهم (2)بما إذا کان المال المشترک ممّا یجری فیه الإجبار علی القسمة،کالحبوب و سائر الأموال المثلیّة،لیمکن فرض تعاطیه القسمة بنفسه،و جعلها شبهة دارئة[للحدّ] (3)و إن کانت فاسدة.فلو کان ممّا لا یجری فیه الإجبار کالثیاب،و سرق منه نصف دینار یشترکان فیه علی السویّة،أو ثلاثة أرباع ممّا ثلثاه للسارق قطع،لأنه لا یجری (4)فیه الأخذ بدون إذن الشریک.

و فی کلّ واحد من القسمین نظر،لأن قسمة الإجبار لا یجوز للشریک الاستبداد بها مطلقا،بل مع امتناع الشریک من القسمة،و هی مفروضة فیما هو أعمّ من ذلک.

و الحقّ أن أخذ المال المشترک مطلقا حیث لا یجوز الاستبداد بقسمته للشریک،إن کان یتوهّم الآخذ جواز استبداده بالأخذ بنفسه فهو کتوهّم الملک فی السابق،فیعذر للشبهة،بل هنا أولی،لتحقّق ملکه فی الجملة.و إن کان یعلم عدم جواز الاستبداد بالقسمة أو بالأخذ بدون إذن الشریک،احتمل أن یقطع مع أخذه من نصیب الشریک قدر النصاب،لوجود المقتضی للقطع،و هو سرقة مال الغیر بشرطه،و انتفاء المانع،إذ لیس إلا کونه شریکا،و هو لا یکفی فی المانعیّة.

و التفصیل بزیادة المأخوذ عن قدر نصیبه بقدر النصاب،للروایات (5)الآتیة

ص:481


1- 1) إرشاد الأذهان 2:181،اللمعة الدمشقیّة:170.
2- 2) قواعد الأحکام 2:266،و انظر روضة الطالبین 7:333.
3- 3) من«د».
4- 4) فی«أ»:لا یجزی.
5- 5) راجع الوسائل 18:518 ب«24»من أبواب حدّ السرقة.
الرابع:ارتفاع الشرکة

الرابع:ارتفاع الشرکة(1) فلو سرق من مال الغنیمة،فیه روایتان:

إحداهما:لا یقطع.

و الأخری:إن زاد ما سرقه عن نصیبه بقدر النصاب،قطع.

و التفصیل حسن.

الدالّة علی عدم قطع الغانم بسرقته من الغنیمة قدر نصیبه فما دون.و لا فرق علی التقدیرین بین قبوله للقسمة و عدمه.

قوله:«ارتفاع الشرکة.إلخ».

الروایة الأولی رواها محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال:

«قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل أخذ بیضة من المغنم،و قالوا:قد سرق اقطعه،فقال:إنّی لم أقطع أحدا له فیما أخذ شرک» (1).

و قریب منها روایة السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قال أمیر المؤمنین علیه السلام:أربعة لا قطع علیهم:المختلس،و الغلول،و من سرق من المغنم،و سرقة الأجیر،لأنها خیانة» (2).و عمل بمضمونها المفید (3)و سلاّر (4)من المتقدّمین و فخر الدین (5)من المتأخّرین.

ص:482


1- 1) الکافی 7:223 ح 7،التهذیب 10:104 ح 406،الاستبصار 4:241 ح 910،الوسائل 18: 518 ب«24»من أبواب حدّ السرقة ح 1.
2- 2) الکافی 7:226 ح 6،التهذیب 10:114 ح 449،الاستبصار 4:241 ح 912،الوسائل 18: 503 ب«12»من أبواب حدّ السرقة ح 3.
3- 3) المقنعة:803.
4- 4) المراسم:258.
5- 5) إیضاح الفوائد 4:525.

..........

و فی طریق الروایة الأولی سهل بن زیاد،مع کون محمد بن قیس مشترکا [بین الثقة و غیره] (1).و حال الثانیة واضح بالسکونی.

و أمّا الروایة الأخری فرواها عبد اللّه بن سنان فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قلت:رجل سرق من المغنم،أیّ شیء یجب علیه أن یقطع؟ قال:ینظر کم الذی یصیبه،فإن کان الذی أخذ أقلّ من نصیبه عزّر،و دفع إلیه تمام ماله،و إن کان أخذ مثل الذی له فلا شیء علیه،و إن کان أخذ فضلا بقدر ثمن مجنّ-و هو ربع دینار-قطع» (2).

و العمل علی هذه الروایة أولی،لصحّتها و موافقتها للقواعد الشرعیّة.و عمل أکثر (3)الأصحاب بمضمونها.و فیها دلالة علی أن الغانم یملک نصیبه من الغنیمة بالحیازة،أو علی أن القسمة کاشفة عن سبق ملکه بها.

و فی المسألة روایة أخری بقطعه مطلقا،رواها عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن البیضة التی قطع فیها أمیر المؤمنین علیه السلام،قال:کانت بیضة حدید سرقها رجل من المغنم فقطعه» (4).

و هذه الروایة أجود إسنادا من الأولی،و هی دالّة علی خلاف ما دلّت علیه.

و حملت علی ما إذا زادت عن نصیب السارق بمقدار النصاب فصاعدا جمعا،أو

ص:483


1- 1) من«د».
2- 2) الفقیه 4:45 ح 151،التهذیب 10:106 ح 410،الاستبصار 4:242 ح 914،الوسائل 18: 519 ب«24»من أبواب حدّ السرقة ح 4.
3- 3) النهایة:715،المهذّب 2:542،تحریر الأحکام 2:228.
4- 4) التهذیب 10:105 ح 408،الاستبصار 4:241 ح 913،الوسائل 18:518 ب«24»من أبواب حدّ السرقة ح 3.

و لو سرق من المال المشترک(1)قدر نصیبه،لم یقطع.و لو زاد بقدر النصاب قطع.

الخامس:أن یهتک الحرز

الخامس:أن یهتک الحرز(2) منفردا کان أو مشارکا.فلو هتک غیره،و أخرج هو،لم یقطع.

علی کون السارق لیس من الغانمین،إذ لا دلالة فیها علی کونه منهم.و کلاهما حسن.

قوله:«و لو سرق من المال المشترک.إلخ».

قد تقدّم (1)الکلام فی هذه المسألة،و إنما ذکرها مرّتین لمناسبة الأولی لشرط ارتفاع الشبهة بتقدیر عروضها للشریک و إن زاد عن نصیبه،و مناسبة هذه لشرط انتفاء الشرکة علی تقدیر انتفاء الشبهة،و من ثمَّ فرضها علی تقدیر أخذ الشریک بقدر نصیبه جزما،و أخذه الزائد بقدر النصاب جزما.

و وجهه:عدم القطع مع أخذه بقدر حقّه،و ثبوته مع الزیادة بقدر النصاب یظهر من الروایات (2)المذکورة فی السرقة من الغنیمة،لأن شرکة الغانم أضعف من شرکة المالک الحقیقی،للخلاف فی ملکه،فإذا قیل بعدم قطع الغانم فالشریک أولی.

قوله:«أن یهتک الحرز.إلخ».

هذا یتضمّن شرطین:

أحدهما:کون المال محرزا،فلا قطع فی سرقة ما لیس بمحرز،لما روی أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال:«لا قطع فی ثمر معلّق،و لا فی حریسة جبل،

ص:484


1- 1) فی ص:480.
2- 2) راجع الوسائل 18:518 ب«24»من أبواب حدّ السرقة.

..........

فإذا آواها المراح[1]أو الجرین[2]فالقطع فیما بلغ ثمن المجنّ[3]» (1).و حریسة الجبل ما سرق من الجبل من المواشی.و یقال:إن سارقها یسمّی حارسا.

و اشترط صلّی اللّه علیه و آله للقطع إیواء المراح أو الجرین،فدلّ علی أنه لا قطع فیما لم یحرز.

و عن علیّ علیه السلام قال:«لا یقطع إلا من نقب نقبا أو کسر قفلا» (2).

و الثانی:أن یکون الآخذ هو مهتک الحرز،إما بالنقب أو فتح الباب أو کسر القفل،و نحو ذلک.فلو هتک الحرز واحد و أخذ آخر فلا قطع علی أحدهما.أما الأول فلأنه لم یسرق.و أما الثانی فلأنه لم یأخذ من حرز.و یجب علی الأول ضمان ما أفسد من الجدار و غیره،و علی الثانی ضمان المال.

و لبعض (3)العامّة قول بثبوت القطع علی الثانی،لئلاّ یتّخذ ذلک ذریعة إلی إسقاط الحدّ.و أثبت آخرون (4)القطع علی الأول،بعلّة أنه ردء و عون للسارق.

و ظاهر عدم صلاحیّة الأمرین لإثبات الحکم.

و لو تعاونا علی النقب و نحوه ممّا یحصل به إزالة الحرز،و انفرد أحدهما بالإخراج،فالقطع علی المخرج خاصّة.

ص:485


1- 4) مستدرک الحاکم 4:381،سنن البیهقی 8:266.
2- 5) التهذیب 10:109 ح 423،الاستبصار 4:243 ح 918،الوسائل 18:509 ب«18»من أبواب حدّ السرقة ح 3.
3- 6) انظر روضة الطالبین 7:346.
4- 7) لم نعثر علیه.
السادس:أن یخرج المتاع بنفسه أو مشارکا

السادس:أن یخرج المتاع بنفسه(1)أو مشارکا و یتحقّق الإخراج:بالمباشرة،و بالتسبیب،مثل:أن یشدّه بحبل ثمَّ یجذبه من خارج،أو یضعه علی دابّة،أو علی جناح طائر من شأنه العود إلیه.

و لو أمر صبیّا غیر ممیّز بإخراجه،تعلّق بالآمر القطع،لأنّ الصبیّ کالآلة.

و لو انعکس فانفرد أحدهما بالهتک،و شارک غیره فی إخراج النصاب،فلا قطع علی أحدهما،لأن کلاّ منهما لم یسرق نصابا.نعم،لو أخرجا نصابین بالاشتراک،أو بانفراد کلّ منهما بنصاب،قطعا.

قوله:«أن یخرج المتاع بنفسه.إلخ».

ظاهر اکتفائه بإخراجه بالمشارکة الحکم بالقطع علی تقدیر إخراج الاثنین فصاعدا نصابا واحدا.و یشکل بعدم صدق سرقة النصاب علی کلّ واحد بخصوصه.و قیل:یشترط بلوغ نصیب من یحکم بقطعه نصابا،فلا یقطع من قصر نصیبه عنه.و لعلّ هذا أظهر.

و یعتبر فی الإخراج بالتسبیب أن لا یکون المباشر ممّا یصلح لإسناد الفعل إلیه حقیقة،کما یقتضیه الأمثلة.فلو کان المخرج بعد تسبیبه ممیّزا فلا قطع علی المسبّب.

و یعتبر فی المباشر اجتماع الشروط فی الحکم بقطعه،بأن یکون مشارکا فی هتک الحرز،و مکلّفا،و مخرجا للنصاب،إلی غیر ذلک.

ص:486

السابع:أن لا یکون والدا من ولده

السابع:أن لا یکون والدا من ولده(1) و یقطع الولد لو سرق من الوالد.و کذا یقطع الأقارب.و کذا الأمّ لو سرقت من الولد.

قوله:«أن لا یکون والدا من ولده.إلخ».

عموم آیة (1)السرقة و غیرها من الأدلّة متناول لسرقة الأقارب و الأجانب، لکن خرج من ذلک سرقة الأب و إن علا من الولد بالإجماع،فیبقی الباقی علی العموم.

و ألحق أبو الصلاح (2)الأم بالأب.و نفی عنه فی المختلف (3)البأس،لأنها أحد الأبوین،و لاشتراکهما فی وجوب الإعظام.

و ألحق بعض (4)العامّة بهما کلّ من تجب نفقته علی الآخر،لما بین الفروع و الأصول من الاتّحاد،و کون مال کلّ واحد من النوعین مرصدا لحاجة الآخر، و من حاجاته أن لا یقطع یده بسرقة ذلک المال.

و عمّم آخرون (5)الحکم فی کلّ قریب.و تخصیص العموم بمثل هذه الأدلّة لا یخفی ما فیه.

ص:487


1- 1) المائدة:38.
2- 2) الکافی فی الفقه:411.
3- 3) المختلف:776.
4- 4) روضة الطالبین 7:335.
5- 5) بدائع الصنائع 7:70،تبیین الحقائق 3:220،حلیة العلماء 8:64،بدایة المجتهد 2:451، رحمة الأمّة:294-295.
الثامن:أن یأخذه سرّا

الثامن:أن یأخذه سرّا(1) فلو هتک قهرا ظاهرا و أخذ لم یقطع.و کذا المستأمن لو خان.

و یقطع الذمّی کالمسلم،و المملوک،مع قیام البیّنة.و حکم الأنثی فی ذلک کلّه حکم الذکر.

مسائل
الأولی:لا یقطع الراهن إذا سرق الرهن

الأولی:لا یقطع الراهن إذا سرق الرهن،و إن استحقّ المرتهن الإمساک،و لا المؤجر العین المستأجرة،و إن کان ممنوعا من الاستعادة، مع القول بملک المنفعة،لأنّه لم یتحقّق إخراج النّصاب من مال المسروق منه حالة الإخراج.

الثانیة:لا یقطع عبد الإنسان بسرقة ماله

الثانیة:لا یقطع عبد الإنسان بسرقة(2)ماله،و لا عبد الغنیمة بالسّرقة منها،لأنّ فیه زیادة إضرار.نعم،یؤدّب بما یحسم الجرأة.

قوله:«أن یأخذه سرّا.إلخ».

لأن الأول لا یسمّی سارقا بل غاصبا،و الثانی لم یحرز من دونه.

قوله:«لا یقطع عبد الإنسان بسرقة.إلخ».

مستند هذا الحکم المخالف للأصل روایات،منها روایة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال:«قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی عبد سرق و اختان من مال مولاه،قال:لیس علیه قطع» (1).

و فی حدیث آخر عن أمیر المؤمنین علیه السلام قال:عبدی إذا سرقنی لم

ص:488


1- 1) الکافی 7:234 ح 5،التهذیب 10:111 ح 436،الوسائل 18:526 ب«29»من أبواب حدّ السرقة ح 1.
الثالثة:یقطع الأجیر إذا أحرز المال من دونه

الثالثة:یقطع الأجیر إذا أحرز المال(1)من دونه.و فی روایة:لا یقطع.و هی محمولة علی حالة الاستئمان.

و کذا الزّوج إذا سرق من زوجته،أو الزوجة[من زوجها].

أقطعه،و عبدی إذا سرق غیری قطعته،و عبد الإمارة إذا سرق لم أقطعه،لأنه فیء» (1).و فی طریق الروایات ضعف،و لکن لا رادّ لها.

و المصنف-رحمه اللّه-علّل الحکم بأن فی القطع زیادة إضرار،و الحدّ شرّع لحسم الجرأة و دفع الضرر،فلا یدفع الضرر بالضرر.و هو تعلیل للنصّ بعد ثبوته،أما کونه علّة برأسه فموضع نظر.

قوله:«یقطع الأجیر إذا أحرز المال.إلخ».

کون الأجیر کغیره من السارقین فی قطعه إذا سرق من مال المستأجر بشرطه هو المشهور بین الأصحاب،لعموم الآیة (2)و غیرها من الأدلّة.

و قال الشیخ فی النهایة (3):لا قطع علیه،استنادا إلی روایة سلیمان قال:

«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل استأجر أجیرا فسرق من بیته،هل تقطع یده؟قال:هذا مؤتمن لیس بسارق،و هذا خائن» (4).

و حسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنه قال:«فی رجل استأجر أجیرا فأقعده علی متاعه فسرقه،فقال:هو مؤتمن» (5).

ص:489


1- 1) الکافی 7:237 ح 20،التهذیب 10:111 ح 437،الوسائل 18:527 الباب المتقدّم ح 2.
2- 2) المائدة:38.
3- 3) النهایة:717.
4- 4) الکافی 7:227 ح 3،التهذیب 10:109 ح 424،الوسائل 18:506 ب«14»من أبواب حدّ السرقة ح 3.
5- 5) الکافی 7:227 ح 1،التهذیب 10:109 ح 426،الوسائل 18:505 الباب المتقدّم ح 1.

و فی الضّیف قولان،(1)أحدهما:لا یقطع مطلقا.و هو المرویّ.

و الآخر:یقطع إذا أحرز من دونه.و هو أشبه.

الرابعة:لو أخرج متاعا،فقال صاحب المنزل:سرقته،و قال المخرج:وهبتنیه

الرابعة:لو أخرج متاعا،فقال صاحب المنزل:سرقته،و قال المخرج:وهبتنیه أو أذنت فی إخراجه،سقط الحدّ للشبهة،و کان القول قول صاحب المنزل مع یمینه فی المال.

و کذا لو قال:المال لی،و أنکر صاحب المنزل،فالقول قوله مع یمینه،و یغرّم المخرج،و لا قطع لمکان الشبهة.

و روایة سماعة قال:«سألته عمّن استأجر أجیرا فأخذ الأجیر متاعه فسرقه،قال هو مؤتمن،ثمَّ قال:الأجیر و الضیف أمینان،لیس یقع علیهما حدّ السرقة» (1).

و المصنف-رحمه اللّه-و غیره من الأصحاب (2)حملوا الروایات علی ما لو کان المستأجر قد استأمنه علی المال و لم یحرزه عنه.و فی الروایات إیماء إلیه، بل فی روایة الحلبی تصریح به.هذا مع ضعف الأولی باشتراک سلیمان الراوی بین جماعة منهم المقبول و غیره،و الأخیرة بالوقف و الاسناد.

قوله:«و فی الضیف قولان.إلخ».

القول بعدم قطع الضیف للشیخ فی النهایة (3)و جماعة،منهم ابن الجنید (4)و الصدوق (5)و ابن إدریس (6)،محتجّا علیه بالإجماع.

ص:490


1- 1) الکافی 7:228 ح 5،التهذیب 10:109 ح 425،الوسائل 18:506 الباب المتقدّم ح 4.
2- 2) تحریر الأحکام 2:228.
3- 3) النهایة:717.
4- 4) حکاه عنه العلامة فی المختلف:770.
5- 5) المقنع:447.
6- 6) السرائر 3:488.
الثّانی:فی المسروق

الثّانی:فی المسروق لا قطع فیما نقص(1)عن ربع دینار.

و یقطع فیما بلغه:ذهبا،خالصا،مضروبا علیه السّکّة،أو ما قیمته ربع دینار،ثوبا کان أو طعاما أو فاکهة أو غیره،[سواء]کان أصله الإباحة أو لم یکن.

و ضابطه:ما یملکه المسلم.

و فی الطیر و حجارة الرّخام،روایة بسقوط الحدّ ضعیفة.

و مستند غیره علی الحکم الروایة السابقة،و روایة محمد بن قیس عن الباقر علیه السلام قال:«الضیف إذا سرق لم یقطع،و إذا أضاف الضیف ضیفا فسرق قطع ضیف الضیف» (1).

و الأصحّ القطع،للعموم (2)،و علیه المصنف و جمیع المتأخّرین (3).و تحمل الروایات-مع اشتراکها فی ضعف السند-علی ما لو لم یحرز المال عنه.و ینبّه علیه الحکم بقطع ضیف الضیف،لأن المالک لم یأتمنه.

قوله:«لا قطع فیما نقص.إلخ».

یعتبر فی ثبوت القطع علی السارق بلوغ سرقته قدر النصاب بإجماع علمائنا.و لکن اختلفوا فی مقداره،فالمشهور بینهم أنه ربع دینار من الذهب الخالص المضروب بسکّة المعاملة،أو ما قیمته ربع دینار،فلا قطع فیما دون

ص:491


1- 1) الکافی 7:228 ح 4،التهذیب 10:110 ح 428،الوسائل 18:508 ب«17»من أبواب حدّ السرقة ح 1.
2- 2) المائدة:38.
3- 3) المختلف:771،إیضاح الفوائد 4:526-527،اللمعة الدمشقیّة:170،التنقیح الرائع 4:376، المقتصر:413.

..........

ذلک،لما روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:«تقطع الید فی ربع دینار فصاعدا» (1).و فی روایة أخری:«لا قطع إلا فی ربع دینار» (2).

و صحیحة محمد بن مسلم عن الصادق علیه السلام قال:«قلت له:فی کم یقطع السارق؟ فقال:فی ربع دینار.

قال:قلت له:فی درهمین؟ فقال:فی ربع دینار،بلغ الدینار ما بلغ.

قال:فقلت له:أرأیت من سرق أقلّ من ربع دینار هل یقع علیه حین سرق اسم السارق؟و هل هو عند اللّه سارق فی تلک الحال؟ فقال:کلّ من سرق من مسلم شیئا قد حواه و أحرزه فهو یقع علیه اسم السارق،و هو عند اللّه السارق،و لکن لا یقطع إلا فی ربع دینار أو أکثر.و لو قطعت ید السارق فیما هو أقلّ من ربع دینار لألفیت عامّة الناس مقطّعین» (3).

و غیرها من الأخبار الکثیرة (4).

و اعتبر ابن أبی عقیل (5)دینارا فصاعدا.و قال ابن (6)بابویه:یقطع فی

ص:492


1- 1) مسند أحمد 6:36،سنن الدارمی 2:172،صحیح البخاری 8:199،سنن أبی داود 4: 136 ح 4383-4384،صحیح مسلم 3:1312،سنن الترمذی 4:40 ح 1445،سنن البیهقی 8: 254.
2- 2) صحیح مسلم 3:1312 ح 3،سنن ابن ماجه 2:862 ح 2585،سنن البیهقی 8:254.
3- 3) الکافی 7:221 ح 6،التهذیب 10:99 ح 384،الاستبصار 4:238 ح 896،الوسائل 18:482ب«2»من أبواب حدّ السرقة ح 1.
4- 4) راجع الوسائل 18:482 ب«2»من أبواب حدّ السرقة.
5- 5) حکاه عنه العلامة فی المختلف:772.
6- 6) راجع المقنع:444،و لکن نقل فیه روایات أخر أیضا.

..........

خمس دینار،أو فی قیمة ذلک.و یظهر من ابن الجنید (1)المیل إلیه.و المذهب هو الأول.

و نبّه بقوله:«ثوبا کان أو طعاما أو فاکهة،کان أصله الإباحة أو لم یکن» علی خلاف أبی حنیفة (2)،حیث ذهب إلی أنه لا قطع فیما کان مباح الأصل إلا فی خشب الساج.و الحق بعضهم (3)به الآبنوس و الصندل و العود.و زاد آخرون (4)الخشب المعمول کالسرر و الأبواب.و لا فیما (5)کان رطبا أو متعرّضا للفساد، کالرطب و التّین و التفّاح،و البقول و الریاحین،و الشواء و الهریسة و الفالوذج، و الجمد (6)و الشمع المشتعل.

لنا:عموم الآیة (7)،و ما رووه عنه صلّی اللّه علیه و آله و قد سئل عن التمر المعلّق فقال:«من سرق منه شیئا بعد أن یؤویه الجرین،فبلغ ثمن المجنّ،فعلیه القطع» (8).و کان ثمن المجنّ عندهم ربع دینار.

و الروایة التی أشار إلیها المصنف-رحمه اللّه-بسقوط الحدّ عن سارق الرخام و نحوه رواها السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:لا قطع علی من سرق الحجارة،یعنی:الرخام و أشباه

ص:493


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف:772.
2- 2) اللباب فی شرح الکتاب 3:203-204،شرح فتح القدیر 5:128 و 130 و 135،بدائع الصنائع 7:68-69،تبیین الحقائق 3:214-215 و 219،و انظر الحاوی الکبیر 13:274 و 276،بدایة المجتهد 2:450،حلیة العلماء 8:52،المغنی لابن قدامة 10:243-244،رحمة الأمة:296.
3- 3) اللباب فی شرح الکتاب 3:203-204،شرح فتح القدیر 5:128 و 130 و 135،بدائع الصنائع 7:68-69،تبیین الحقائق 3:214-215 و 219،و انظر الحاوی الکبیر 13:274 و 276،بدایة المجتهد 2:450،حلیة العلماء 8:52،المغنی لابن قدامة 10:243-244،رحمة الأمة:296.
4- 4) اللباب فی شرح الکتاب 3:203-204،شرح فتح القدیر 5:128 و 130 و 135،بدائع الصنائع 7:68-69،تبیین الحقائق 3:214-215 و 219،و انظر الحاوی الکبیر 13:274 و 276،بدایة المجتهد 2:450،حلیة العلماء 8:52،المغنی لابن قدامة 10:243-244،رحمة الأمة:296.
5- 5) اللباب فی شرح الکتاب 3:203-204،شرح فتح القدیر 5:128 و 130 و 135،بدائع الصنائع 7:68-69،تبیین الحقائق 3:214-215 و 219،و انظر الحاوی الکبیر 13:274 و 276،بدایة المجتهد 2:450،حلیة العلماء 8:52،المغنی لابن قدامة 10:243-244،رحمة الأمة:296.
6- 6) فی«ا،ث»:و الجزر،و فی«ط»:و الحل.
7- 7) المائدة:38.
8- 8) سنن أبی داود 4:137 ح 4390،تلخیص الحبیر 4:64 ح 1772.

و من شرطه أن یکون محرزا(1)بقفل أو غلق أو دفن.و قیل:کلّ موضع لیس لغیر مالکه الدخول إلیه إلا بإذنه.

ذلک» (1).و لا یخفی حال (2)السند.

قوله:«و من شرطه أن یکون محرزا.إلخ».

لا شبهة فی اعتبار کون السرقة من الحرز فی ثبوت القطع،و إنما الکلام فی حقیقته،فإن الشرع اعتبر الحرز و لم یبیّن له حدّا بطریق یعتمد علیه،و ما هذا شأنه یجب الرجوع فیه إلی العرف،کالقبض و التفرّق عن مکان البیع و إحیاء الموات،و نحو ذلک.

و قد دلّ العرف علی أن القفل علی الظرف الذی لا ینقل عادة-کالبیت، و الصندوق الکبیر،و الغلق علی الدار،و الدفن للمال-حرز فی الجملة،و إن کان المرجع فی تفاصیله إلی العرف،و ذلک یختلف باختلاف المال المحرز.فحرز الثیاب الصندوق المقفّل.و حرز الدوابّ الإصطبل و المراح الموثق بالغلق.و حرز الأمتعة التی من شأنها أن توضع فی الدکاکین هی مع ما یعتبر معها ممّا یناسبها من وضعها و غلقها و غیرهما.و إلی نحو ذلک ذهب الشیخ فی المبسوط (3).

و قال فی الخلاف (4):کلّ موضع حرز لشیء من الأشیاء فهو حرز لجمیع الأشیاء.و لا یخفی ما فیه.

و القول بتحدیده بکلّ موضع لیس لغیر مالکه الدخول إلیه إلا بإذنه،للشیخ

ص:494


1- 1) الکافی 7:230 ح 2،التهذیب 10:111 ح 433،الوسائل 18:516 ب«23»من أبواب حدّ السرقة ح 1.
2- 2) فی«ا»:ضعف.
3- 3) راجع المبسوط 8:22،و لکن قوّی بعد ذلک ما اختاره فی الخلاف.
4- 4) الخلاف 5:419 مسألة(6).

فما لیس بمحرز(1)لا یقطع سارقه،کالمأخوذ من الأرحیة، و الحمّامات،و المواضع المأذون فی غشیانها کالمساجد.

و قیل:إذا کان المالک مراعیا له،کان محرزا،کما قطع النبیّ علیه السلام سارق مئزر صفوان فی المسجد.و فیه تردّد.

فی النهایة (1)أیضا.

و ردّه ابن إدریس (2)بأن الدار المفتوحة أو التی لا باب لها لیس لغیره الدخول إلیها بدون إذنه،و لا یجب القطع بالسرقة منها.و هذا الإیراد فی محلّه.

و اعتذر له فی المختلف (3)بجواز أن یکون مراده بقوله:«لیس لغیر المتصرّف الدخول فیه»سلب القدرة لا الجواز الشرعی.

و هو حمل بعید،و مخالف لمفهوم الروایات (4)التی استند إلیها فی ذلک.

قوله:«فما لیس بمحرز.إلخ».

لا شبهة فی أن المواضع المطروقة من غیر مراعاة المالک-کالمذکورة- لیست حرزا.و أما مع مراعاة المالک فذهب الشیخ فی المبسوط (5)و من تبعه إلی کونه محرزا بذلک،و لهذا قطع النبیّ صلّی اللّه علیه و آله سارق رداء صفوان بن أمیّة من المسجد،مع کونه غیر محرز إلا بمراعاته.

و الروایة وردت بطرق کثیرة،منها حسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن الرجل یأخذ اللصّ یرفعه أو یترکه؟

ص:495


1- 1) النهایة:714.
2- 2) السرائر 3:483-484.
3- 3) المختلف:769.
4- 4) الوسائل 18:508 ب«18»من أبواب حدّ السرقة.
5- 5) المبسوط 8:24 و 36.

..........

قال:إن صفوان بن أمیّة کان مضطجعا فی المسجد الحرام،فوضع رداءه و خرج یهریق الماء،فوجد رداءه قد سرق حین رجع إلیه،فقال:من ذهب بردائی،فذهب یطلبه فأخذ صاحبه،فرفعه إلی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله.

فقال صلّی اللّه علیه و آله:اقطعوا یده.

فقال صفوان:تقطع یده من أجل ردائی یا رسول اللّه؟ قال:نعم.

قال:فأنا أهبه له.

فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:فهلاّ کان هذا قبل أن ترفعه إلیّ! قلت:فالإمام بمنزلته إذا رفع إلیه؟ قال:نعم» (1).

و فی الاستدلال بهذا الحدیث للقول بأن المراعاة حرز نظر بیّن،لأن المفهوم منها-و به صرّح (2)کثیر-أن المراد بها النظر إلی المال،فإنه لو نام (3)أو غفل عنه أو غاب زال الحرز،فکیف یجتمع الحکم بالمراعاة مع فرض کون المالک غائبا عنه؟! و فی بعض الروایات (4):أن صفوان نام فأخذ من تحته.و الکلام فیها کما سبق،و إن کان النوم علیه أقرب إلی المراعاة مع الغیبة عنه.

ص:496


1- 1) الکافی 7:251 ح 2،التهذیب 10:123 ح 494،الاستبصار 4:251 ح 952،الوسائل 18: 329 ب«17»من أبواب مقدّمات الحدود ح 2.
2- 2) المبسوط 8:36.
3- 3) فی«ت،خ،ط،م»:قام.
4- 4) سنن ابن ماجه 2:865 ح 2595،الموطّأ 2:834 ح 28،مسند أحمد 6:465،سنن البیهقی 8: 265،تلخیص الحبیر 4:64 ح 1771.

..........

و فی المبسوط (1)فرض المسألة علی هذا التقدیر،و اکتفی فی حرز الثوب بالنوم علیه أو الاتّکاء علیه أو توسّده.و احتجّ علیه بحدیث صفوان،و أنه سرقه من تحت رأسه من المسجد،و أنه کان متوسّدا له.

و هذا أوجه.مع أن فی جعل المراعاة حرزا إشکالا (2)من وجه آخر،لأن السارق إن أخذ المال مع نظر المالک إلیه لتتحقّق المراعاة لم یحصل الشرط،و هو أخذه سرّا،و إنما یکون مستلبا غاصبا،و هو لا یقطع،و إن کان مع الغفلة عنه لم یکن محرزا بالمراعاة.فظهر أن السرقة لا تتحقّق مع المراعاة و إن جعلناها حرزا.

و هذا هو الوجه.

نعم،روایة صفوان علی الوجه المرویّ أولا تصلح دلیلا علی مذهب ابن أبی (3)عقیل من أن السارق یقطع من أیّ موضع سرق،من بیت أو سوق أو مسجد أو غیر ذلک.و احتجّ علیه بهذه الروایة.

و بعض (4)العلماء فسّر الحرز بما علی سارقه خطر،لکونه ملحوظا غیر مضیّع،إما بلحاظ دائم أو بلحاظ معتاد.و علی هذا یتوجّه الحکم فی الروایة بقطع سارق الرداء،لأن سارقه فی المسجد علی خطر من أن یطّلع علیه.

و هذا التفسیر متوجّه و مناسب لما یقتضیه النظر من کون المراعاة بالعین حرزا فی مجامعته لإمکان سرقته بمغافلة المالک،إذ لم یشترط فیه دوام النظر،بل المعتاد منه المجامع للغفلة علی وجه یمکن سرقته منه.و إلی هذا ذهب الشیخ فی

ص:497


1- 1) المبسوط 8:24.
2- 2) فیما لدینا من النسخ الخطّیة:إشکال،و الصحیح ما أثبتناه.
3- 3) حکاه عنه العلامة فی المختلف:776.
4- 4) الوجیز 2:173.

و هل یقطع سارق ستارة الکعبة؟(1)قال فی المبسوط (1)و الخلاف (2):

نعم.و فیه إشکال،لأنّ الناس فی غشیانها شرع.

موضع (3)من المبسوط،و إن اختار الأول فی مواضع (4).

قوله:««و هل یقطع سارق ستارة الکعبة.إلخ».

وجه ما اختاره الشیخ:ما رواه (5)أصحابنا من أن الإمام علیه السلام إذا قام قطع أیدی بنی شیبة،و علّقها علی البیت،و نادی علیهم:هؤلاء سرّاق بیت اللّه.

مضافا إلی عموم الآیة (6)و الروایات (7)الدالّة علی القطع.

و ذهب ابن إدریس (8)-رحمه اللّه-إلی عدم قطعه،لما أشار إلیه المصنف- رحمه اللّه-من أن ذلک المحلّ لیس بحرز عرفا.و الروایة مع قطع النظر عن سندها محمولة علی قطع أیدیهم لفسادهم،أو علی سرقة ما أحرز.و الأول أقعد، لأن إحراز مال البیت من مبدإ الإسلام إلی یومنا هذا بأیدیهم،و شرط الحرز أن یکون بغیر ید السارق.و عدم القطع للسرقة هو (9)الأصحّ.

ص:498


1- 1) المبسوط 8:33.
2- 2) الخلاف 5:429 مسألة(22).
3- 3) المبسوط 8:23.
4- 4) المبسوط 8:25.
5- 5) الکافی 4:242 ح 4،علل الشرائع:229 ح 1،عیون أخبار الرضا 1:273 ح 5،التهذیب 9:213 ح 842،الوسائل 9:356 ب«22»من أبواب مقدّمات الطواف ح 13.
6- 6) المائدة:38.
7- 7) راجع الوسائل 18:482 ب«2»و ص:500 ب«10»من أبواب حدّ السرقة.
8- 8) السرائر 3:499.
9- 9) فی«أ»:و هو.

و لا یقطع من سرق من جیب إنسان(1)أو کمّه الظاهرین،و یقطع لو کانا باطنین.

و لا قطع فی ثمرة(2)علی شجرها.و یقطع لو سرق بعد إحرازها.

قوله:«و لا یقطع من سرق من جیب إنسان.إلخ».

هذا التفصیل هو المشهور بین الأصحاب،ذکره الشیخ (1)و غیره (2).

و مستنده روایة السکونی عن الصادق علیه السلام قال:«أتی أمیر المؤمنین علیه السلام بطرّار قد طرّ دراهم من کمّ رجل،فقال:إن کان طرّ من قمیصه الأعلی لم أقطعه،و إن کان طرّ من قمیصه الداخل قطعته» (3).

و روایة مسمع بن أبی سیّار عن الصادق علیه السلام:«أن أمیر المؤمنین علیه السلام أتی بطرّار قد طرّ من رجل دراهم،فقال:إن کان طرّ من قمیصه الأعلی لم أقطعه،و إن کان طرّ من قمیصه الأسفل قطعناه» (4).

و فی الروایتین ضعف.و مقتضاهما أن المراد بالظاهر ما فی الثوب الخارج، سواء کان بابه فی ظاهره أم باطنه،و سواء کان الشدّ علی تقدیره من داخله أم من خارجه.

قوله:«و لا قطع فی ثمرة.إلخ».

هذا الحکم هو المشهور بین الأصحاب،و وردت به الأخبار الکثیرة (5).و قد

ص:499


1- 1) النهایة:718،المبسوط 8:45،الخلاف 5:451 مسألة(51).
2- 2) المقنعة:803،المهذّب 2:545،السرائر 3:492.
3- 3) الکافی 7:226 ح 5،التهذیب 10:115 ح 455،الاستبصار 4:244 ح 922،الوسائل 18: 504 ب«13»من أبواب حدّ السرقة ح 2.
4- 4) الکافی 7:226 ح 8،التهذیب 10:115 ح 456،الاستبصار 4:244 ح 923،الوسائل 18: 504 الباب المتقدّم ذیل ح 2.
5- 5) الوسائل 18:516 ب«23»من أبواب حدّ السرقة.

و لا علی من سرق(1)مأکولا فی عام مجاعة.

تقدّم (1)بعضها.و ظاهرها عدم الفرق مع کون الثمرة علی الشجرة بین المحرزة بغلق و نحوه و غیرها.و هی علی إطلاقها مخالفة للأصول المقرّرة فی الباب.و مع کثرة الروایات فهی مشترکة فی ضعف السند،و من ثمَّ ذهب العلامة (2)و ولده فخر الدین (3)إلی التفصیل فی الشجرة کالثمرة،بالقطع مع إحرازهما (4)،و عدمه مع عدمه.و هو الأجود.

قوله:«و لا علی من سرق.إلخ».

المراد بالمأکول الصالح للأکل فعلا أو قوّة،کالخبز و اللّحم و الحبوب.

و مقتضی إطلاقه کغیره (5)عدم الفرق بین المضطرّ و غیره،فلا یقطع السارق فی ذلک العام مطلقا،عملا بإطلاق النصوص.و هی روایة السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لا یقطع السارق فی عام سنة،یعنی:عام مجاعة» (6).و قوله علیه السلام:«کان أمیر المؤمنین علیه السلام لا یقطع السارق فی أیّام المجاعة» (7).و فی روایة ثالثة عن الصادق علیه السلام قال:«لا یقطع السارق فی سنة المحل فی شیء یؤکل،مثل الخبز و اللحم و أشباه ذلک» (8).

ص:500


1- 1) فی ص:484-485.
2- 2) قواعد الأحکام 2:268.
3- 3) إیضاح الفوائد 4:531.
4- 4) فی«ت،خ»:إحرازها.
5- 5) قواعد الأحکام 2:268.
6- 6) الکافی 7:231 ح 2،التهذیب 10:112 ح 442،الوسائل 18:520 ب«25»من أبواب حدّ السرقة ح 2.
7- 7) الکافی 7:231 ح 3،التهذیب 10:112 ح 444،الوسائل 18:520 الباب المتقدّم ح 3.
8- 8) الکافی 7:231 ح 1،الفقیه 4:52 ح 188،التهذیب 10:112 ح 443،الوسائل 18:520، الباب المتقدّم ح 1.

و من سرق صغیرا،(1)فإن کان مملوکا قطع.و لو کان حرّا فباعه،لم یقطع حدّا.و قیل:یقطع،دفعا لفساده.

و حملوا ما أطلق فی الروایتین السابقتین من المسروق علی المقیّد فی هذه،و هو المأکول.و فی الروایتین الأخیرتین إرسال،مع اشتراک الجمیع فی الضعف،لکن العمل بمضمونها مشهور بین الأصحاب لا رادّ له.

قوله:«و من سرق صغیرا.إلخ».

ثبوت القطع بسرقة المملوک الصغیر واضح،لأنه مال فیلحقه حکمه.

و یشترط فیه شروطه التی من جملتها کونه محرزا،و کون قیمته بقدر النصاب.

و إنما لم یذکر ذلک لأن البحث عن سرقته من حیث إنه مملوک،أما من جهة باقی الشرائط فیعلم من بابها.

و لو کان المملوک کبیرا ممیّزا فلا قطع بسرقته،لأنه متحفّظ بنفسه،إلا أن یکون نائما أو فی حکمه،أو لا یعرف سیّده من غیره،فإنه حینئذ کالصغیر.

و لا فرق بین القنّ و المدبّر و أمّ الولد دون المکاتب،لأن ملکه غیر تامّ،إلا أن یکون مشروطا فیلحق بالقنّ.

و أما الحرّ فاختلف فی حکم سرقته،فقیل:لا یقطع،لأنه لیس بمال،و هو شرط فی هذا الحدّ،إذ لا یتحقّق بلوغ النصاب بدونه.

و ذهب الشیخ (1)و جماعة (2)إلی أنه یقطع،لا من حیث سرقته للمال،بل من جهة کونه مفسدا فی الأرض.

و یؤیّده روایة السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن أمیر المؤمنین

ص:501


1- 1) النهایة:722.
2- 2) إصباح الشیعة:525،فقه القرآن للراوندی 2:388.

..........

علیه السلام أتی برجل قد باع حرّا،فقطع یده» (1).

و روایة عبد اللّه بن طلحة قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یبیع الرجل و هما حرّان،یبیع هذا هذا و هذا هذا،و یفرّان من بلد إلی بلد،فیبیعان أنفسهما و یفرّان بأموال الناس،قال:تقطع أیدیهما،لأنهما سارقا أنفسهما و أموال الناس» (2).

و ظاهر الروایتین بل صریح الثانیة عدم اشتراط صغر الحرّ المبیع.و کذلک أطلقه الشیخ فی النهایة (3)و جماعة (4).و قیّده فی المبسوط (5)بالصغر،و تبعه الأکثر (6)،نظرا إلی أن الکبیر متحفّظ بنفسه،فلا یتحقّق سرقته.و حیث جعلنا القطع للفساد لم یعتبر تحقّق السرقة.و یشکل الحکم مطلقا بأن حدّ المفسد لا یختصّ بالقطع،بل یتخیّر الامام علیه السلام فیه-کما سیأتی (7)-بین قطعه و قتله و غیرهما.

و فی المختلف (8)علّل الحکم بالقطع بأن حراسة النفس أولی من حراسة المال الذی جاء القطع فی سرقته لحراسته.

ص:502


1- 1) الکافی 7:229 ح 2،التهذیب 10:113 ح 445،الوسائل 18:514 ب«20»من أبواب حدّ السرقة ح 2.
2- 2) الکافی 7:299 ح 3،التهذیب 10:113 ح 446،الوسائل 18:515 الباب المتقدّم ح 3.
3- 3) النهایة:722.
4- 4) فقه القرآن للراوندی 2:388،إصباح الشیعة:525.
5- 5) المبسوط 8:31.
6- 6) المؤتلف من المختلف 2:408 مسألة(19)،السرائر 3:499،قواعد الأحکام 2:265.
7- 7) فی حدّ المحارب،الباب السادس من کتاب الحدود.
8- 8) المختلف:777.

و لو أعار بیتا،(1)فنقبه المعیر و سرق[منه]مالا للمستعیر،قطع.

و کذا لو آجر بیتا،و سرق[منه]مالا للمستأجر.

و یشکل بأن الحکم معلّق علی مال مخصوص،و مطلق صیانته غیر معلوم الإرادة من إطلاق النصوص (1)،و من ثمَّ کان له شرائط خاصّة زیادة علی المطلوب من صیانته،فلا یتمّ حمل النفس مطلقا علیه بطریق الأولویّة،خصوصا علی الوجه المخصوص من بیعه دون غیره من أسباب تفویته و تفویت أجزائه البالغة دیتها ربع (2)النصاب.

و لو کان علیه ثیاب أو معه مال یبلغ النصاب،فإن کان کبیرا لم یتحقّق سرقتها أیضا،لأن یده علیها.و لو کان صغیرا علی وجه لا یثبت له ید اتّجه القطع بالمال.و مثله سرقة الکبیر بماله نائما،و ما فی حکمه من السکر و الإغماء.

قوله:«و لو أعار بیتا.إلخ».

إذا کان الحرز ملکا للسارق،نظر إن کان فی ید المسروق منه بإجارة فسرق منه الموجر فعلیه القطع بغیر إشکال،لأن المنافع بعقد الإجارة مستحقّة للمستأجر،و الإحراز من المنافع.و عند أبی حنیفة[1]أنه لا یجب القطع علی المؤجر.و وافق (3)علی أنه لو آجر عبده لحفظ متاع،ثمَّ سرق المؤجر من المتاع الذی کان یحفظه العبد،یجب القطع.

ص:503


1- 1) الوسائل 18:514 ب«20»من أبواب حدّ السرقة.
2- 2) سقطت من«د،م».
3- 4) لم نعثر علیه.

..........

و إن کان الحرز فی یده بإعارة فوجهان:

أحدهما:أنه لا یجب القطع،لأن الإعارة لا تلزم،و له الرجوع متی شاء، فلا یحصل الإحراز عنه.

و أصحّهما-و هو الذی قطع به المصنف رحمه اللّه،و العلامة (1)و جماعة (2)، و رجّحه الشیخ فی المبسوط (3)،بعد أن نقل الأول عن قوم-:أنه یجب القطع، لأنه سرق النصاب من الحرز.و إنما یجوز له الدخول إذا رجع،و علیه أن یمهل المعیر بقدر ما ینقل فیه الأمتعة،لا مطلقا.

و لو أعار عبده لحفظ مال أو رعی غنم،ثمَّ سرق ممّا کان یحفظه،فالحکم کما لو کان الحرز مستعارا.و لکن هنا یضعّف احتمال عدم القطع،لأن الإحراز هاهنا بملاحظة العبد،لا بنفس العبد المملوک للسارق،فنفس الحرز لیس بمملوک له.

و لو أعاره قمیصا فلبسه المستعیر،فطرّ المعیر جیبه و أخذ منه النصاب، وجب علیه القطع أیضا.و یضعّف هنا الاحتمال أیضا.

و لو کان الحرز فی یده بغصب،و سرق مالک الحرز منه متاعه،فلا قطع، لأن له الدخول و الهجوم علیه،فلا یکون محرزا عنه.

و إن سرق منه أجنبیّ فوجهان:

أحدهما:أنه یلزمه القطع،لأنه لا حقّ له فیه،و لیس له الدخول.

و أصحّهما:المنع،لأن الإحراز من المنافع و الغاصب لا یستحقّها.

ص:504


1- 1) قواعد الأحکام 2:269.
2- 2) المهذّب 2:542،المؤتلف من المختلف 2:409 مسألة(23)،السرائر 3:500.
3- 3) المبسوط 8:33.

و یقطع من سرق(1)مالا موقوفا مع مطالبة الموقوف علیه،لأنّه مملوک له.

و لا تصیر الجمال محرزة(2)بمراعاة صاحبها،و لا الغنم بإشراف الراعی علیها.و فیه قول آخر للشیخ رحمه اللّه.

قوله:«و یقطع من سرق.إلخ».

هذا التعلیل یتمّ علی القول بانتقال ملک الموقوف مطلقا إلی الموقوف علیه.

أما علی القول الأشهر من اختصاصه بما لو کان الموقوف علیه منحصرا،قطع سارقه،دون سارق الوقف علی المصالح العامّة و علی غیر المنحصر،لأن الملک فیه للّه تعالی،و لا یتمّ ما ذکره المصنف من التعلیل.و لو طالب به الحاکم احتمل جواز قطعه،و إن کان غیر مالک.و الأظهر العدم.

و لو کانت السرقة من غلّة الوقف فلا إشکال فی القطع،لأنها مملوکة للموقوف علیه مطلقا.

و لو کان السارق بعض الموقوف علیهم بنی علی حکم سارق المال المشترک،و قد تقدّم (1).

هذا إذا کان منحصرا.أما لو کان السارق فقیرا فی الموقوف علی الفقراء فلا قطع مطلقا.

قوله:«و لا تصیر الجمال محرزة.إلخ».

قد تقدّم (2)الکلام علی أن المراعاة بالعین هل هی حرز أم لا؟و أن الوجه عدم کونها حرزا،و إلیه ذهب المصنف-رحمه اللّه-هنا صریحا،و إن کان قد تردّد

ص:505


1- 1) فی ص:480.
2- 2) فی ص:495.

..........

فیما سبق (1).و هو مختار ابن إدریس-رحمه اللّه- (2)و العلامة (3).

و احتجّ علیه فی المختلف بروایة السکونی عن الصادق علیه السلام قال:

«إن علیّا علیه السلام قال:لا یقطع إلا من نقب نقبا أو کسر قفلا» (4).

و هو استدلال عجیب من مثله،مع ضعف السند،و الاتّفاق علی عدم الانحصار فیما ذکر فی الروایة.

و القول الآخر للشیخ-رحمه اللّه-الذی أشار إلیه المصنف ذکره فی المبسوط و الخلاف (5).

فقال فی المبسوط:«الإبل إن کانت راعیة فحرزها أن ینظر الراعی إلیها مراعیا لها.و إن کان ینظر إلی جمیعها،مثل أن کان علی نشز أو مستو من الأرض،فهی فی حرز،لأن الناس هکذا یحرزون أموالهم عند الراعی.و إن کان لا ینظر إلیها،أو کان ینظر إلیها فنام عنها فلیست فی حرز.و إن کان ینظر إلی بعضها دون بعض فالتی ینظر إلیها فی حرز،و التی لا ینظر إلیها فی غیر حرز.

و إن کانت بارکة ینظر إلیها فهی فی حرز.و إن کان لا ینظر إلیها فهی فی حرز بشرطین:أن تکون معقولة،و أن یکون معها نائما أو غیر نائم،لأن الإبل البارکة هکذا حرزها.

ص:506


1- 1) راجع ص:495.
2- 2) السرائر 3:483.
3- 3) المختلف:769.
4- 4) التهذیب 10:109 ح 423،الاستبصار 4:243 ح 918،الوسائل 18:509 ب«18»من أبواب حدّ السرقة ح 3.
5- 5) الخلاف 5:420 مسألة(7).

..........

و إن کانت مقطرة،فإن کان سائقا ینظر إلیها فهی فی حرز.و إن کان قائدا فإنما یکون فی حرز بشرطین:أن یکون بحیث إذا التفت إلیها شاهدها کلّها،و أن یکثر الالتفات إلیها،مراعیا لها.و کذا البغال و الخیل و الحمیر و الغنم و البقر.

فإذا أوت إلی حظیرة کالمراح و الإصطبل،فإن کان فی البرّ دون البلد،فما لم یکن صاحبها معها فی المکان فلیس بحرز،و إن کان معها فیه فهو حرز.و إن کان الباب مفتوحا فلیس بحرز،إلا أن یکون معها مراعیا لها غیر نائم.و إن کان الباب مغلقا فهو حرز،نائما کان أو غیر نائم.و إن کان فی جوف البلد فالحرز أن یغلق الباب،سواء کان صاحبها معها أم لا» (1).

و هذا التفصیل قد صرّح[به] (2)فی مواضع منه بأن المراعاة تکفی فی الحرز.و هو حسن مع حصولها بالفعل،لکن معه لا تتحقّق السرقة کما أشرنا إلیه سابقا (3)،و إنما تتحقّق مع غفلته لیکون الأخذ سرّا.فالحقّ أن القطع لا یتحقّق بذلک علی التقدیرین.

نعم،حرزیّتها علی هذا الوجه یتمّ فیما لو کانت أمانة بید المراعی کالراعی،فإن مراعاتها بالنظر تکفی فی الحکم بکونها فی حرز،فلا یضمن حینئذ بالفوات،و بدونه یضمن.

و یظهر من کلام الشیخ فی قسم الراتعة أن عدم النظر إلیها یخرجها عن الحرز،و إن کان النظر إلیها ممکنا.و فی قسم السائرة جعل دوام النظر غیر شرط، و اکتفی بإمکان مشاهدتها مع کثرة الالتفات إلیها.

ص:507


1- 1) المبسوط 8:23-24.
2- 2) من«أ،خ،م».
3- 3) راجع ص:497.

و لو سرق باب الحرز(1)أو من أبنیته،قال فی المبسوط:یقطع،لأنّه محرز بالعادة.و کذا إن کان الإنسان فی داره،و أبوابها مفتّحة.و لو نام زال الحرز.و فیه تردّد.

و یقطع سارق الکفن،(2)لأنّ القبر حرز له.و هل یشترط بلوغ قیمته نصابا؟قیل:نعم.و قیل:یشترط فی المرّة الأولی،دون الثانیة و الثالثة.

و قیل:لا یشترط.و الأوّل أشبه.

و لو نبش و لم یأخذ،عزّر.و لو تکرّر منه الفعل،و فات السلطان، کان له قتله للرّدع.

قوله:«و لو سرق باب الحرز.إلخ».

الحکم فی باب الحرز و نحوه مبنیّ علی تفسیر الحرز،فإن فسّرناه بما لیس لغیر المالک دخوله،أو بما کان سارقه علی خطر و خوف من الاطّلاع علیه،أو رددناه إلی العادة و جعلناها قاضیة بکون ذلک محرزا علی هذا الوجه،کما ادّعاه الشیخ (1)،قطع هنا،لتحقّق الحرز علی هذه التقدیرات.

و إن فسّرناه بما کان مغلقا علیه،أو مقفّلا،أو مدفونا،فلا قطع هنا،لانتفاء المقتضی.و إن جعلنا منه المراعاة بنی علی ما إذا کان مراعیا له و عدمه.

و المراد بباب الحرز هنا الباب الخارج،کباب الدار.أما باب البیت الداخل فی الدار أو باب الخزانة،فإن کان خارجه بابا آخر موثقا بالقفل أو الغلق،فالباب المذکور فی حرز،و إلا فلا.

قوله:«و یقطع سارق الکفن.إلخ».

للأصحاب فی حکم سارق الکفن من القبر أقوال:

ص:508


1- 1) المبسوط 8:25.

..........

أحدها:أنه یقطع مطلقا،بناء علی أن القبر حرز للکفن،و الکفن لا یعتبر بلوغه نصابا.

أما الأول فهو المشهور بین الأصحاب،بل ادّعی علیه الشیخ فخر الدین (1)الإجماع.و لیس کذلک،فإن ظاهر الصدوق (2)أنه لیس حرزا.

و أما الثانی فلدلالة الأخبار بإطلاقها علیه،کصحیحة حفص بن البختری عن الصادق علیه السلام أنه قال:«حدّ النبّاش حدّ السارق» (3).و هو أعمّ من أخذ النصاب و عدمه.

و إلی هذا القول ذهب الشیخ (4)-رحمه اللّه-،و القاضی (5)،و ابن إدریس (6)فی آخر کلامه،و إن کان قد اضطرب فی خلاله،و العلامة فی الإرشاد (7).

و ثانیها:اشتراط بلوغ قیمته النصاب،کغیره من السرقات.و هو الذی اختاره المصنف-رحمه اللّه-،و قبله المفید (8)و سلاّر (9)و أبو الصلاح (10)

ص:509


1- 1) إیضاح الفوائد 4:533.
2- 2) المقنع:447.
3- 3) الکافی 7:228 ح 1،التهذیب 10:115 ح 457،الاستبصار 4:245 ح 926،الوسائل 18: 510 ب«19»من أبواب حدّ السرقة ح 1.
4- 4) النهایة:722.
5- 5) المهذّب 2:542.
6- 6) السرائر 3:514-515.
7- 7) إرشاد الأذهان 2:183.
8- 8) المقنعة:804.
9- 9) المراسم:258.
10- 10) الکافی فی الفقه:412.

..........

و جماعة (1)،و منهم العلامة فی المختلف (2)و التحریر (3)،و الشهید فی الشرح (4)، لعموم الأخبار (5)الدالّة علی اشتراط النصاب،مع عدم المخصّص.

و أجابوا عن الخبر الأول بأن ظاهره دالّ علی القطع بمجرّد النبش فی المرّة الأولی،و هم لا یقولون به،بل یعتبرون الأخذ،و إذا جازت مخالفة ظاهره باشتراط الأخذ،فلم لا یجوز مخالفته باشتراط النصاب،توفیقا بین الأدلّة؟! و أیضا فإنه جعله حدّ السارق،فیشترط فیه ما یشترط فی السارق.

و یؤیّده قول علیّ علیه السلام:«یقطع سارق الموتی کما یقطع سارق الأحیاء» (6).و روایة إسحاق بن عمّار عن الصادق علیه السلام:«أن علیّا علیه السلام قطع نبّاش القبر،فقیل له:أ تقطع فی الموتی؟فقال:إنّا لنقطع لأمواتنا کما نقطع لأحیائنا» (7).و ظاهر التشبیه یقتضی المساواة فی الشرائط.

و ثالثها:أنه یشترط بلوغ النصاب فی المرّة الأولی خاصّة.أما الأول فلعموم الأدلّة (8).و أما الثانی فلأنه مع اعتیاده مفسد فیقطع لإفساده،و إن لم یکن مستحقّا بسرقته.و هذا القول اختاره ابن إدریس (9)فی أول کلامه،ثمَّ رجع (10)عنه

ص:510


1- 1) غنیة النزوع:434،الوسیلة:423،إصباح الشیعة:524.
2- 2) المختلف:775.
3- 3) تحریر الأحکام 2:230.
4- 4) غایة المراد:349.
5- 5) راجع الوسائل 18:482 ب«2»من أبواب حدّ السرقة.
6- 6) الکافی 7:229 ح 4،التهذیب 10:115 ح 458،الاستبصار 4:245 ح 927،الوسائل 18: 511 ب«19»من أبواب حدّ السرقة ح 4.
7- 7) التهذیب 10:116 ح 464،الاستبصار 4:246 ح 933،الوسائل 18:513 الباب المتقدّم ح 12.
8- 8) راجع الوسائل 18:482 ب«2»من أبواب حدّ السرقة.
9- 9) السرائر 3:512 و 514-515.
10- 10) السرائر 3:512 و 514-515.

..........

إلی الأول.

و رابعها:أنه یقطع مع إخراجه الکفن مطلقا،أو اعتیاده النبش و إن لم یأخذ الکفن.و هذا قول الشیخ فی الاستبصار (1)،جامعا به بین الأخبار التی دلّ بعضها علی الأول،و بعضها علی الثانی.

قال المصنف-رحمه اللّه-فی النکت (2):و هو جیّد،إلا أن الأحوط اعتبار النصاب فی کلّ مرّة،لما روی عنهم علیهم السلام أنهم قالوا:«لا یقطع السارق حتی تبلغ سرقته ربع دینار» (3).

و خامسها:عدم قطعه مطلقا إلا مع النبش مرارا.أما الأول فلأن القبر لیس حرزا من حیث هو قبر.و أما الثانی فلإفساده.

و هو قول الصدوق (4).و مقتضی کلامه عدم الفرق بین بلوغه النصاب و عدمه.و فی کثیر من الأخبار دلالة علیه،کروایة علیّ بن سعید قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن النبّاش،قال:إذا لم یکن النبش له بعادة لم یقطع، و یعزّر» (5).

و روایة الفضیل عنه علیه السلام قال:«النبّاش إذا کان معروفا بذلک

ص:511


1- 1) الاستبصار 4:247 ذیل ح 936.
2- 2) النهایة و نکتها 3:336-337.
3- 3) الکافی 7:221 ح 3،التهذیب 10:99 ح 385،الاستبصار 4:238 ح 897،الوسائل 18:484ب«2»من أبواب حدّ السرقة ح 5.
4- 4) المقنع:447.
5- 5) التهذیب 10:117 ح 465،الاستبصار 4:246 ح 934،الوسائل 18:513 ب«19»من أبواب حدّ السرقة ح 13.

..........

قطع» (1).

و روایة ابن بکیر،عن بعض أصحابنا،عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی النبّاش إذا أخذ أول مرّة عزّر،فإن عاد قطع» (2).

و یمکن حمل هذه الأخبار-مع قطع النظر عن سندها-علی ما لو نبش و لم یأخذ،جمعا بین الأدلّة.

و الوجه اعتبار بلوغ النصاب و الاعتیاد،لتناول الأول عموم أدلّة (3)السرقة، و الثانی الإفساد.

و اعلم:

أن موضع النزاع فی کون القبر حرزا ما إذا لم یکن فی داخل حرز آخر، کدار علیها غلق و نحوها،و إلیه أشرنا بالحیثیّة سابقا.

و أنه لا فرق فی الکفن علی تقدیر جعله حرزا له بین الواجب و المندوب، و منه العمامة،خلافا للعلامة (4)،نظرا منه إلی ورود بعض الأخبار (5)بأنها لیست من الکفن.و ظاهره أن المراد منه أنها لیست من الکفن الواجب لا مطلقا،بقرینة أنه ذکر الخرقة الخامسة معها فی الخبر (6)،مع الإجماع علی أنها منه.

ص:512


1- 1) التهذیب 10:117 ح 466،الاستبصار 4:246 ح 935،الوسائل 18:513 الباب المتقدّم ح 15.
2- 2) التهذیب 10:117 ح 468،الاستبصار 4:246 ح 936،الوسائل 18:514 الباب المتقدّم ح 16.
3- 3) راجع الوسائل 18:482 ب«2»من أبواب حدّ السرقة.
4- 4) تحریر الأحکام 2:230.
5- 5) الکافی 3:144 ح 5-7،التهذیب 1:292 ح 854 و 856 و 857،الوسائل 2:726 ب«2»من أبواب التکفین ح 1،10،12.
6- 6) الکافی 3:144 ح 6،التهذیب 1:293 ح 856،الوسائل 2:727 الباب المتقدّم ح 12.
الثالث:ما به یثبت

الثالث:ما به یثبت و یثبت:بشهادة عدلین،(1)أو الإقرار مرّتین،و لا تکفی المرّة.

و یشترط فی المقرّ:البلوغ،و کمال العقل،و الحرّیّة،و الاختیار.

و أن حرزیّته مختصّة بالکفن،فلو کان فیه غیره من الأموال،و لو بقصد مصاحبة المیّت،لم یقطع سارقه مطلقا من هذه الحیثیّة.

قوله:«و یثبت بشهادة عدلین.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب.و مستندهم علیه روایة جمیل بن درّاج، عن بعض أصحابنا،عن أحدهما علیهما السلام قال:«لا یقطع السارق حتی یقرّ بالسرقة مرّتین،فإن رجع ضمن السرقة،و لم یقطع إذا لم یکن شهود» (1).و لأنه حدّ فلا یستوفی بالإقرار مرّة،کغیره من الحدود.و لبناء الحدود علی التخفیف.

و لا یخفی ضعف الأخیرین،فإن توقّف إثبات الحدود مطلقا علی المرّتین یحتاج إلی دلیل،و إلا فعموم (2)الأدلّة یقتضی الاکتفاء بالإقرار مرّة مطلقا إلا ما أخرجه الدلیل.و بناء الحدود علی التخفیف لا یدلّ بمجرّده علی اشتراط تعدّد الإقرار.

و الروایة ضعیفة السند بعلیّ بن حدید،و بالإرسال،و من ثمَّ ذهب الصدوق (3)إلی الاکتفاء بالإقرار مرّة،لصحیحة الفضیل عن أبی عبد اللّه علیه

ص:513


1- 1) الکافی 7:219 ح 2،التهذیب 10:129 ح 515،الاستبصار 4:250 ح 948،الوسائل 18: 487 ب«3»من أبواب حدّ السرقة ح 1.
2- 2) أی:عموم«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز»الوسائل 16:111 ب«3»من أبواب کتاب الإقرار ح 2،و انظر التهذیب 10:7 ح 20،الاستبصار 4:203 ح 761،الوسائل 18:343 ب«32»من أبواب مقدّمات الحدود ح 1.
3- 3) حکاه عن مقنعة العلامة فی المختلف:771،و فی المقنع(448):أن الحرّ إذا أقرّ علی نفسه لم یقطع.

فلو أقرّ العبد(1)لم یقطع،لما یتضمّن من إتلاف مال الغیر.

السلام قال:«إذا أقرّ الحرّ علی نفسه بالسرقة مرّة واحدة عند الامام قطع» (1).

و فی صحیحة أخری للفضیل قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:

من أقرّ علی نفسه عند الامام بحقّ حدّ من حدود اللّه تعالی مرّة واحدة،حرّا کان أو عبدا،حرّة أو أمة،فعلی الامام أن یقیم علیه الحدّ الذی أقرّ به علی نفسه،کائنا من کان،إلا الزانی المحصن» (2)الحدیث.

و إطلاق (3)کثیر من الروایات بقطعه مع إقراره بالسرقة،من غیر تفصیل، و هو یتحقّق بالمرّة.

و أجیب بحمل الروایة علی التقیّة،لموافقتها لمذهب (4)العامّة.

و فیه نظر،لضعف المعارض الحامل علی حملها علی خلاف الظاهر.

قوله:«فلو أقرّ العبد.إلخ».

أشار بالتعلیل إلی وجه عدم قبول إقراره،من حیث إنه إقرار فی حقّ الغیر و هو المولی،لا من حیث الغرامة للمال علی تقدیر إتلافه،لأنه متعلّق بذمّته،بل من حیث إنه یتضمّن القطع و هو مال للغیر،فیکون إقراره به إقرارا بوجه یتضمّن إتلاف مال الغیر،فلا یسمع.و لو قامت البیّنة علیه بها قطع،لعدم المانع.

ص:514


1- 1) التهذیب 10:126 ح 504،الاستبصار 4:250 ح 949،الوسائل 18:488 ب«3»من أبواب حدّ السرقة ح 3.
2- 2) التهذیب 10:7 ح 20،الاستبصار 4:203 ح 761،الوسائل 18:343 ب«32»من أبواب مقدّمات الحدود ح 1.
3- 3) لم نجد إطلاقا فی الروایات،انظر الوسائل 18:487،ب«3»من أبواب حدّ السرقة.
4- 4) و لکنّها موافقة لمذهب بعضهم لا جمیعهم،انظر اللّباب فی شرح الکتاب 3:202،الحاوی الکبیر 13:332،بدایة المجتهد 2:454،المبسوط للسرخسی 9:182،حلیة العلماء 8:77، المغنی لابن قدامة 10:286،روضة الطالبین 7:355،رحمة الأمة:294.

و کذا لو أقرّ مکرها.(1)و لا یثبت به حدّ و لا غرم.فلو ردّ السرقة بعینها،بعد الإقرار بالضرب،قال فی النهایة:یقطع.و قال بعض الأصحاب:لا یقطع،لتطرّق الاحتمال إلی الإقرار،إذ من الممکن أن یکون المال فی یده،من غیر جهة السرقة.و هذا حسن.

و یدلّ علی الأمرین معا صحیحة الفضیل عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«إذا أقرّ العبد علی نفسه بالسرقة لم یقطع،و إذا شهد علیه شاهدان قطع» (1).

و لکن روی ضریس الکناسی فی الحسن عن أبی جعفر علیه السلام قال:

«العبد إذا أقرّ علی نفسه عند الإمام مرّة أنه سرق قطعه،و إذا أقرّت الأمة علی نفسها عند الإمام بالسرقة قطعها» (2).

و الشیخ (3)-رحمه اللّه-حملها علی أنه إذا انضاف إلی الإقرار الشهادة علیه بالسرقة.و یمکن حملها علی ما إذا صادقة المولی علیها،فإنه یقطع حینئذ، لانتفاء المانع من نفوذ إقراره حینئذ،کما فی کلّ إقرار علی الغیر إذا صادقة [علی] (4)ذلک الغیر.

قوله:«و کذا لو أقرّ مکرها.إلخ».

ما ذهب إلیه الشیخ فی النهایة (5)وافقه علیه جماعة،منهم الشیخ نجیب

ص:515


1- 1) الفقیه 4:50 ح 174،التهذیب 10:112 ح 440،الوسائل 18:532 ب«35»من أبواب حدّ السرقة.
2- 2) الکافی 7:220 ح 7،الفقیه 4:49 ح 173،التهذیب 10:112 ح 441،الاستبصار 4:244 ح 921،الوسائل 18:487 ب«3»من أبواب حدّ السرقة ح 2.
3- 3) التهذیب 10:112 ذیل ح 441،الاستبصار 4:244 ذیل ح 921.
4- 4) من الحجریّتین.
5- 5) النهایة:718.

و لو أقرّ مرّتین(1)و رجع،لم یسقط الحدّ،و تحتّمت الإقامة،و لزمه الغرم.و لو أقرّ مرّة،لم یجب الحدّ،و وجب الغرم.

الرابع:فی الحدّ

الرابع:فی الحدّ و هو قطع الأصابع الأربع من الید الیمنی،و یترک له الراحة و الإبهام.و لو سرق ثانیة،قطعت رجله الیسری من مفصل القدم،و یترک الدین یحیی بن سعید (1)،و العلامة فی المختلف (2).

و المستند حسنة سلیمان بن خالد عن الصادق علیه السلام:«فی مضروب علی السرقة فجاء بها بعینها أ یقطع؟قال:نعم،و إذا اعترف و لم یأت بها فلا قطع بها،لأنه اعترف علی العذاب» (3).و لأنه قد تثبت سرقته بوجود المال عنده، فیجب الحدّ،کوجوبه علی متقایئ الخمر،لوجود سببه و هو الشرب.

و الذاهب من الأصحاب إلی عدم القطع ابن إدریس (4)و العلامة فی أکثر کتبه (5)،و استحسنه المصنف-رحمه اللّه-،لأن الإقرار وقع کرها فلا عبرة به.

و وجود المال عنده أعمّ من کونه سارقا،فلا یدلّ علیه.و لأن وجود المال مسبّب عن السرقة،و لا یلزم من وجود المسبّب وجود السبب،بل العکس.و بهذا یفرّق بینه و بین القیء،لاستحالة القیء بدون الشرب.و هذا أقوی (6).

قوله:«و لو أقرّ مرّتین.إلخ».

أما وجوب الغرم بالإقرار مرّة فظاهر،لأنه إقرار بمال و شأنه ذلک،لعموم:

ص:516


1- 1) الجامع للشرائع:561.
2- 2) المختلف:771.
3- 3) الکافی 7:223 ح 9،التهذیب 10:106 ح 411،الوسائل 18:497 ب«7»من أبواب حدّ السرقة ح 1،مع اختلاف یسیر.
4- 4) السرائر 3:490.
5- 5) قواعد الأحکام 2:270،تحریر الأحکام 2:230،إرشاد الأذهان 2:184.
6- 6) فی«ث،ط»:قویّ.

له العقب یعتمد علیها.فإن سرق ثالثة،حبس دائما.و لو سرق بعد ذلک، قتل.و لو تکرّرت السرقة،فالحدّ الواحد کاف.

«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1).

و أما عدم ثبوت القطع بالمرّة فمبنیّ علی ما تقدّم (2)من توقّف هذا الحدّ علی الإقرار مرّتین.و قد عرفت ما فیه.

و أما رجوعه عنه حیث ثبت فلا أثر له،کما فی کلّ إنکار بعد الإقرار،إلا ما أخرجه الدلیل من حدّ الزنا.و قد تقدّم (3)فی حدیث سارق رداء صفوان ما یدلّ علیه،و أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله لمّا عفا عنه صفوان و وهبه الرداء قال له:

«هلاّ کان هذا قبل أن ترفعه إلیّ».

و روی سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«من أخذ سارقا فعفا عنه فذاک له،فإذا رفع إلی الامام قطعه،فإن قال الذی سرق منه:أنا أهبه له،لم یدعه الامام حتی یقطعه إذا رفعه إلیه،و إنما الهبة قبل أن یرفع إلی الامام،و ذلک قول اللّه عزّ و جلّ وَ الْحافِظُونَ لِحُدُودِ اللّهِ ،فإذا انتهی إلی الامام فلیس لأحد أن یترکه» (4).

و أظهر من ذلک کلّه صحیحة الحلبی و محمد بن مسلم عن الصادق علیه السلام قال:«إذا أقرّ الرجل علی نفسه أنه سرق ثمَّ جحد فاقطعه و إن رغم

ص:517


1- 1) راجع ج 7:274 هامش(1).
2- 2) فی ص:513.
3- 3) راجع ص:495-496.
4- 4) الکافی 7:251 ح 1،التهذیب 10:123 ح 493،الاستبصار 4:251 ح 951،الوسائل 18: 330 ب«17»من أبواب مقدّمات الحدود ح 3.

..........

أنفه» (1).

و ذهب الشیخ فی النهایة (2)و کتابی (3)الحدیث إلی سقوط القطع عنه مع الرجوع بعد الإقرار،و إن ثبت الغرم.و فی موضع (4)آخر منها:یتخیّر الامام بین العفو عنه و إقامة الحدّ علیه،حسب ما یراه أردع فی الحال.

و وافقه علیه أبو الصلاح (5)و العلامة فی المختلف (6)،محتجّا بأن التوبة تسقط تحتّم أعظم الذنبین،فتسقط تحتّم أضعفهما.و بما رواه طلحة بن زید عن الصادق علیه السلام قال:«حدّثنی بعض أهلی أن شابّا أتی أمیر المؤمنین علیه السلام فأقرّ عنده بالسرقة،فقال له علیه السلام:إنّی أراک شابّا لا بأس بهیئتک، فهل تقرأ شیئا من القرآن؟قال:نعم،سورة البقرة،فقال:قد وهبت یدک لسورة البقرة،قال:و إنما منعه أن یقطعه لأنه لم تقم علیه بیّنة» (7).

و روایة أبی عبد اللّه البرقی،عن بعض أصحابه،عن بعض الصادقین علیهم السلام قال:«جاء رجل إلی أمیر المؤمنین علیه السلام فأقرّ عنده بالسرقة،فقال:

أ تقرأ شیئا من القرآن؟قال:نعم،سورة البقرة،قال:قد وهبت یدک لسورة البقرة، فقال الأشعث:أ تعطّل حدّا من حدود اللّه تعالی؟قال:و ما یدریک ما هذا؟!إذا

ص:518


1- 1) الکافی 7:220 ح 4،التهذیب 10:126 ح 503،الوسائل 18:318 ب«12»من أبواب مقدّمات الحدود ح 1.و فیما عدا التهذیب:عن الحلبی فقط.
2- 2) النهایة:718.
3- 3) التهذیب 10:126 ذیل ح 504،الاستبصار 4:250 ذیل ح 949.
4- 4) النهایة:718.
5- 5) الکافی فی الفقه:412.
6- 6) المختلف:771-772.
7- 7) التهذیب 10:127 ح 506،الاستبصار 4:252:954،الوسائل 18:488 ب«3»من أبواب حدّ السرقة ح 5.

و لا تقطع الیسار مع وجود الیمین،(1)بل تقطع الیمین و لو کانت شلاّء.و کذا لو کانت الیسار شلاّء،أو کانتا شلاّءین،قطعت الیمین علی التقدیرین.

قامت البیّنة فلیس للإمام أن یعفو،و إذا أقرّ الرجل علی نفسه فذاک إلی الامام،إن شاء عفا،و إن شاء قطع» (1).

و لا یخفی ضعف سند الحدیثین،و من ثمَّ لم یذکر المصنف فی المسألة خلافا.و ما اختاره هو الأصحّ.

قوله:«و لا تقطع الیسار مع وجود الیمین.إلخ».

ما ذکره المصنف-رحمه اللّه-من قطع الیمین و لو کانت شلاّء مذهب الشیخ فی النهایة (2)و جماعة (3)،أخذا بعموم (4)الأدلّة،و خصوص صحیحة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام:«فی رجل أشلّ الید الیمنی أو أشلّ الشمال سرق،قال:تقطع یده الیمنی علی کلّ حال» (5).

و قال فی المبسوط:«إن قال أهل العلم بالطبّ:إن الشلاّء متی قطعت بقیت أفواه العروق مفتّحة،کانت کالمعدومة،و إن قالوا:تندمل،قطعت الشلاّء» (6).

ص:519


1- 1) التهذیب 10:129 ح 516،الاستبصار 4:252 ح 955،الوسائل 18:331 ب«18»من أبواب مقدّمات الحدود ح 3.
2- 2) النهایة:717.
3- 3) غنیة النزوع:432،السرائر 3:489،إصباح الشیعة:523،قواعد الأحکام 2:271.
4- 4) المائدة:38.
5- 5) الکافی 7:225 ح 16،التهذیب 10:108 ح 419،الاستبصار 4:242 ح 915،الوسائل 18: 501 ب«11»من أبواب حدّ السرقة ح 1.
6- 6) المبسوط 8:38.

..........

و وافقه علی ذلک القاضی (1)و العلامة فی المختلف (2)،مراعاة للاحتیاط فی الحدود حیث لا یراد منها القتل،و التقدیر حصول الحذر من القتل هنا.و هذا حسن.

و أما إذا کانت الیسار شلاّء و الیمین صحیحة فقطع الیمین هو مقتضی الأدلّة،لوجود المقتضی لقطعها،و انتفاء المانع،إذ لیس إلا شلل الیسری،و لم یثبت کونه مانعا شرعا.

و قال ابن الجنید:«إن کانت یساره شلاّء لم تقطع یمینه و لا رجله،و کذلک لو کانت یده الیسری مقطوعة فی قصاص فسرق لم تقطع یمینه،و حبس فی هذه الأحوال،و أنفق علیه من بیت مال المسلمین إن کان لا مال له،لأن الشلاّء کالمعدومة» (3)فیبقی بلا یدین،و قد عهد من حکمة الشارع إبقاء یده الواحدة، و من ثمَّ انتقل فی السرقة الثانیة إلی قطع رجله و لم تقطع یده الأخری.و لروایة المفضّل بن صالح،عن بعض أصحابه،عن الصادق علیه السلام قال:«إذا سرق الرجل و یده الیسری شلاّء لم تقطع یمینه و لا رجله» (4).

و منه یظهر عدم القطع لو کانتا شلاّءین بطریق أولی.فقول المصنف:

«قطعت یمینه علی التقدیرین»تنبیه علی خلافه.

ص:520


1- 1) المهذّب 2:544.
2- 2) المختلف:775.
3- 3) حکاه عنه العلامة فی المختلف:775.
4- 4) التهذیب 10:108 ح 420،الاستبصار 4:242 ح 916،الوسائل 18:502 ب«11»من أبواب حدّ السرقة ح 2.

و لو لم یکن له یسار،(1)قال فی المبسوط:قطعت یمینه.و فی روایة عبد الرحمن بن الحجّاج،عن أبی عبد اللّه علیه السلام:لا تقطع.و الأوّل أشبه.

قوله:«و لو لم یکن له یسار.إلخ».

الکلام فی قطع الیمین إذا کانت الیسار معدومة کما تقدّم فیما لو کانت شلاّء،فإن عموم (1)الأدلّة الدالّة علی قطع یمین السارق یتناول ما إذا کان له یسار و ما إذا لم یکن.و إلیه ذهب الشیخ فی المبسوط (2)و الأکثر (3).

و قال ابن الجنید (4):لا تقطع الیمین إلا مع سلامة الیسار من القطع و الشلل، لما تقدّم من العلّة،و خصوص صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قلت له:لو أن رجلا قطعت یده الیسری فی قصاص فسرق ما یصنع به؟قال:فقال:لا یقطع» (5).و هی مع صحّتها نصّ فی المطلوب.

و حملها فی المختلف (6)علی إظهاره التوبة،جمعا بین الأدلّة.و لا یخفی ما فیه من البعد.

و لو قیل بمضمونها،و خصّ الحکم بقطعها فی القصاص کما دلّت علیه،لیخرج ما لو قطعت فی السرقة،فإنه لا یمنع حینئذ من قطع الیمین،کان وجها.

ص:521


1- 1) انظر الوسائل 18:492 ب«5»من أبواب حدّ السرقة.
2- 2) المبسوط 8:39.
3- 3) قواعد الأحکام 2:271،المقتصر:414.
4- 4) حکاه عنه العلامة فی المختلف:775 و 777.
5- 5) التهذیب 10:108 ح 421،الاستبصار 4:242 ح 917،الوسائل 18:502 ب«11»من أبواب حدّ السرقة ح 3.
6- 6) المختلف:777.

أمّا لو کان له یمین حین القطع(1)فذهبت،لم تقطع الیسار،لتعلّق القطع بالذّاهبة.

و لو سرق و لا یمین(2)له،قال فی النهایة:قطعت یساره.و فی المبسوط:ینتقل إلی رجله.و لو لم یکن[له]یسار،قطعت رجله الیسری.

و لو سرق و لا ید له و لا رجل حبس.و فی الکلّ إشکال،من حیث إنّه تخطّ عن موضع القطع،فیقف علی إذن الشرع،و هو مفقود.

قوله:«أما لو کان له یمین حین القطع.إلخ».

هذه الصورة مستثناة ممّا دلّ علیه الحکم السابق بمفهومه،فإنه دلّ علی أن فقد الید الواحدة هل یمنع من قطع الأخری فی الجملة؟فیه قولان مبناهما علی اعتناء (1)الشارع بإبقاء الید الواحدة للإنسان أم لا،فاستثنی من محلّ الخلاف ما إذا کانت الید الیمنی موجودة حین السرقة ثمَّ ذهبت قبل إقامة الحدّ علیه،فإن الیسار لا تقطع قولا واحدا،لأن الحکم کان متعلّقا بالیمین و قد فاتت.

و قد کان ینبغی تأخیر هذه المسألة عن المسألة الآتیة الدالّة علی أن فوات الیمین هل یوجب الانتقال إلی الیسار أم لا؟أو (2)یحذف قوله:«أما.».و أما ذکرها هنا کذلک فلا یخفی ما فیه من التکلّف.

قوله:«و لو سرق و لا یمین.إلخ».

الأصل فی قطع السارق أن تقطع یده الیمنی فی السرقة الأولی،ثمَّ رجله الیسری فی الثانیة،ثمَّ یخلّد الحبس فی الثالثة.و لم یرد قطع غیر ذلک،فلذلک وقع الإشکال فی هذه المواضع.

ص:522


1- 1) فی«ا،ث،ط»:اعتبار.
2- 2) فی«ا،خ»:و یحذف.

..........

فمنها:ما إذا لم یکن له یمین حال السرقة الأولی،فقال الشیخ فی النهایة (1):یقطع یساره،لعموم فَاقْطَعُوا أَیْدِیَهُما (2)الصادق بالیسار،غایته تقدیم الیمین علیها بالسنّة،فإذا لم توجد قطعت الیسار،لوجوب امتثال ما دلّت علیه الآیة بحسب الإمکان.

و قال فی المبسوط (3):ینتقل إلی رجله الیسری،لأنها محلّ القطع حدّا للسرقة فی الجملة،بل بعد قطع الیمین،و قد حصل.

و المصنف-رحمه اللّه-استشکل فی القولین معا،لأنه خروج عن موضع الإذن الشرعی فی القطع،و محلّ الخلاف ما إذا قطعت یمینه بغیر السرقة،و کان قطعها قبل السرقة،کما أشرنا إلیه.فلو کان قطعها بها فلا إشکال فی الانتقال إلی الرجل،کما أن قطعها لو وقع بعد السرقة فلا إشکال فی عدم الانتقال إلی غیرها، بل یسقط القطع،لفوات محلّه،کما أشرنا إلیه فی المسألة السابقة التی کان محلّها هنا.

و منها:ما لو سرق و لا ید له یمینا و لا یسارا.قال الشیخ (4):قطعت رجله الیسری.و هو أولی بالحکم فی السابق علی قول المبسوط،لأن الرجل الیسری محلّ القطع حیث ینتقل الحکم عن الید.و فیه الإشکال السابق.

و منها:ما لو سرق و لا یدله و لا رجل،إما مطلقا،أو المنفیّ الید الیمنی و الرجل الیسری اللّتین هما محلّ القطع شرعا.قال الشیخ (5)-رحمه اللّه-حبس

ص:523


1- 1) النهایة:717.
2- 2) المائدة:38.
3- 3) المبسوط 8:39.
4- 4) النهایة:717.
5- 5) النهایة:717.

و یسقط الحدّ بالتوبة(1)قبل ثبوته،و یتحتّم لو تاب بعد البیّنة.

و لو تاب بعد الإقرار،قیل:یتحتّم القطع.و قیل:یتخیّر الإمام فی الإقامة و العفو،علی روایة فیها ضعف.

و لو قطع الحدّاد یساره(2)مع العلم،فعلیه القصاص،و لا یسقط قطع الیمین بالسرقة.و لو ظنّها الیمین،فعلی الحدّاد الدّیة.

و هل یسقط قطع الیمین؟قال فی المبسوط:لا،لتعلّق القطع بها قبل ذهابها.

و فی روایة محمد بن قیس،عن أبی جعفر[علیه السلام]:أن کما یحبس فی المرّة الثالثة بعد قطع یده و رجله،لأن هذا بمعناه.

و فیه الإشکال،لأن النصّ إنما ورد بکون الحبس عقوبة فی المرّة الثالثة بعد القطعین،و لم یتحقّق هنا،فإثباته عقوبة عن المرّة الأولی تخطّ عن موضع الإذن من الشارع،و قیاس مع وجود الفارق.

قوله:«و یسقط الحدّ بالتوبة.إلخ».

أما سقوط الحدّ بالتوبة قبل ثبوت سببه فموضع وفاق،کنظائره من الحدود.

و أما تحتّمه بعد إقامة البیّنة فموافق للأصل و النصّ (1).

و أما التخییر فیه بعد الإقرار فقد تقدّم (2)البحث فیه،و أن بالسقوط أو بتخیّر الامام روایة مرسلة و أخری ضعیفة السند،و أن الأصحّ تحتّم الحدّ کالبیّنة.

قوله:«و لو قطع الحدّاد یساره.إلخ».

لا خلاف فی بقاء حقّ القطع علی السارق مع تعمّد الحدّاد قطع یساره،

ص:524


1- 1) راجع الوسائل 18:331 ب«18»من أبواب مقدّمات الحدود ح 3.
2- 2) راجع ص:516-518.

علیّا علیه السلام قال:لا تقطع یمینه و قد قطعت شماله.

و لأصالة بقاء الحقّ.و الجنایة علی یسراه لا تقوم مقامها،لأنها خلاف الحقّ.

و أما إذا أخطأ فظنّها الیمنی فعلیه الدیة للخطإ.و فی سقوط قطع الیمین قولان:

أحدهما-و هو الموافق للأصل-:عدمه،لتعلّق حقّ القطع بالیمین، فیستصحب إلی أن یثبت المزیل.و جنایة الحدّاد علی الیسار کجنایته علیها عمدا.

و هذا هو الذی اختاره الشیخ فی المبسوط (1).

و قیل:یسقط قطع الیمین،لمساواة ما فعل للحقّ فیسقط،لاستیفاء (2)مساوی الحقّ.و لئلاّ یبقی بغیر یدین،و قد تقدّم عنایة الشارع ببقاء الواحدة.

و لروایة محمد بن قیس عن أبی جعفر الباقر علیه السلام قال:«قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل أمر به أن تقطع یمینه،فقدّمت شماله فقطعوها و حسبوها یمینه،فقالوا:إنما قطعنا شماله،أ تقطع یمینه؟فقال:لا تقطع و قد قطعت شماله» (3).و هذا هو الذی اختاره فی المختلف (4).

و یضعّف بمنع مساواة ما فعل للحقّ.و ضعف سند الروایة.مع أن الحکم بثبوت الدیة علی الحدّاد لا یجامع سقوط القطع معلّلا بما ذکر.

نعم،لو قیل بأنه حینئذ یصیر کفاقد الید الیسری،و قد تقدّم (5)أنه یمنع من

ص:525


1- 1) المبسوط 8:39.
2- 2) فی«ا،ت،ث،خ»:الاستیفاء تساوی.
3- 3) الکافی 7:223 ح 7،التهذیب 10:104 ح 406،الوسائل 18:496 ب«6»من أبواب حدّ السرقة ح 1.
4- 4) المختلف:778.
5- 5) فی ص:521.

و إذا قطع السارق،یستحبّ حسمه(1)بالزیت المغلیّ نظرا له،و لیس بلازم.و سرایة الحدّ لیست مضمونة،و إن أقیم فی حرّ أو برد،لأنّه استیفاء سائغ.

الخامس:فی اللواحق
الأولی:یجب علی السارق إعادة العین المسروقة

الأولی:یجب علی السارق إعادة العین المسروقة.و إن تلفت أغرم مثلها،أو قیمتها إن لم یکن[لها]مثل.و إن نقصت،فعلیه أرش النقصان.و لو مات صاحبها،دفعت إلی ورثته.فإن لم یکن[له]وارث، فإلی الإمام.

قطع الیمنی،لا من حیث مساواة المقطوعة للمستحقّ قطعها،کان حسنا،و الروایة لا تنافی ذلک.و اقتصار المصنف-رحمه اللّه-علی نقل القول و الروایة یقتضی تردّده فی الحکم.و له وجه.

قوله:«یستحبّ حسمه.إلخ».

مستند الاستحباب ما روی من فعل النبیّ (1)صلّی اللّه علیه و آله و الولاة بعد ذلک.و حکمته انسداد أفواه العروق فینقطع الدم.و نبّه بقوله:«نظرا له»إلی أن ذلک حقّ للمقطوع و نظر له،لا حقّ للّه تعالی و تتمّة الحدّ،لأن الغرض منه المعالجة و دفع الهلاک عنه بنزف الدم.

و ذهب بعض (2)العامّة إلی أنه حقّ للّه تعالی و من تتمّة الحدّ،لأن فیه مزید

ص:526


1- 1) الوسائل 18:528 ب«30»من أبواب حدّ السرقة،و انظر سنن الدار قطنی 3:102 ح 71 و 72، المستدرک للحاکم 4:381،سنن البیهقی 8:271.
2- 2) الحاوی الکبیر 13:324،روضة الطالبین 7:360.
الثانیة:إذا سرق اثنان نصابا،ففی وجوب القطع قولان

الثانیة:إذا سرق اثنان نصابا،(1)ففی وجوب القطع قولان.قال فی النهایة:یجب القطع.و قال فی الخلاف:إذا نقب ثلاثة،فبلغ نصیب کلّ واحد نصابا،قطعوا،و إن کان دون ذلک فلا قطع.و التوقّف أحوط.

إیلام،و ما زال الولاة یفعلون ذلک علی کراهة من المقطوعین.

و تظهر الفائدة فی مئونة الدهن و الحسم.فعلی المختار هی علی المقطوع.

و یتوقّف (1)فعله علی إذنه.و لو ترکه الحاکم فلا شیء علیه.و لکن یستحبّ للسارق أن یحسمه من غیر وجوب،لأن فی الحسم ألما شدیدا،و قد یهلک الضعیف،و المداواة بمثل ذلک لا تجب.و علی الثانی فمئونة الحسم کمئونة الحدّاد علی بیت المال.

و السنّة أن تعلّق الید المقطوعة فی رقبته،لما روی:«أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أتی بسارق،فأمر به فقطعت یده ثمَّ علّقت فی رقبته» (2).و فیه تنکیل و زجر له و لغیره.و تقدیر المدّة راجع إلی رأی الإمام (3).

قوله:«إذا سرق اثنان نصابا.إلخ».

موضع الخلاف ما إذا هتکا معا الحرز و أخرجا النصاب معا،بأن وضعا أیدیهما علیه و أخرجاه.أما لو أخرج کلّ واحد منهما نصف نصاب علی حدته، فلا خلاف فی عدم القطع.

و وجه ثبوت القطع علی کلّ منهما مع اجتماعهما علی إخراجه:صدق إخراجهما للنصاب الذی هو شرط قطع المخرج،و هو مستند إلیهما.فترک قطعهما

ص:527


1- 1) فی«أ»و الحجریّتین:نعم،یتوقّف.
2- 2) مسند أحمد 6:19،سنن أبی داود 4:143 ح 4411،سنن الترمذی 4:41 ح 1447،سنن البیهقی 8:275.
3- 3) فی«د»:الحاکم.
الثالثة:لو سرق و لم یقدر علیه،ثمَّ سرق ثانیة

الثالثة:لو سرق و لم یقدر علیه،(1)ثمَّ سرق ثانیة،قطع بالأخیرة، و أغرم المالین.

و لو قامت الحجّة بالسرقة،ثمَّ أمسکت حتی قطع،ثمَّ شهدت علیه بأخری،قال فی النهایة (1):قطعت[یده بالأولی و]رجله بالثانیة، استنادا إلی الروایة.و توقّف بعض الأصحاب فیه.و هو أولی.

یستلزم سقوط الحدّ مع وجود شرطه،و قطع أحدهما دون الآخر ترجیح من غیر مرجّح،فلم یبق إلا قطعهما.و إلی هذا ذهب الشیخ (2)فی أحد قولیه،و المفید (3)و المرتضی (4)،و أتباع (5)الشیخ أجمعون.

و ذهب الشیخ فی المبسوط (6)و الخلاف (7)و ابن الجنید (8)و ابن إدریس (9)و العلامة فی المختلف (10)إلی أنه لا قطع علی أحدهما،للأصل،و لأن موجب القطع هو إخراج النصاب،و لم یحصل من کلّ منهما،و لا یصحّ استناد المعلول الشخصی إلی علل متعدّدة،و البعض الصادر عن کلّ منهما لیس موجبا للقطع.

و هذا هو الأقوی.

قوله:«لو سرق و لم یقدر علیه.إلخ».

إذا تکرّرت السرقة

ص:528


1- 1) النهایة:719.
2- 2) النهایة:718-719.
3- 3) المقنعة:804.
4- 4) الانتصار:264.
5- 5) المهذّب 2:540،الوسیلة:419،غنیة النزوع:433،إصباح الشیعة:524.
6- 6) المبسوط 8:28.
7- 7) الخلاف 5:420 مسألة(8).
8- 8) حکاه عنه العلامة فی المختلف:772.
9- 9) السرائر 3:492.
10- 10) المختلف:772.

..........

و لم یرافع بینهما (1)فعلیه قطع واحد،لأنه حدّ فتتداخل أسبابه لو اجتمعت،کغیره من الحدود.

و هل القطع بالأولی أو بالأخیرة؟قولان،جزم المصنف-رحمه اللّه- بالثانی،و العلامة (2)بالأول.و تظهر فائدة القولین لو عفا من حکم بالقطع لأجله.

و الحقّ أنه یقطع علی کلّ حال،حتی لو عفا أحدهما قطع بالأخری،لأن کلّ واحدة سبب تامّ فی استحقاق القطع مع المرافعة.و تداخل الأسباب علی تقدیر الاستیفاء لا یقتضی تداخلها مطلقا،لأنه علی خلاف الأصل.

هذا إذا أقرّ بها (3)دفعة،أو قامت البیّنة بها کذلک.أما لو شهدت البیّنة علیه بواحدة ثمَّ أمسکت،ثمَّ شهدت أو غیرها علیه بأخری قبل القطع،ففی التداخل قولان،أقربهما عدم تعدّد القطع کالسابق،لما ذکر من العلّة.

و لو أمسکت الثانیة حتی قطع بالأولی ثمَّ شهدت،ففی ثبوت قطع رجله بالثانیة قولان أیضا،و أولی بالثبوت لو قیل به ثمَّ.

و یؤیّده روایة بکیر بن أعین عن أبی جعفر علیه السلام:«فی رجل سرق فلم یقدر علیه،ثمَّ سرق مرّة أخری فأخذ،فجاءت البیّنة فشهدوا علیه بالسرقة الأولی و السرقة الأخیرة،فقال:تقطع یده بالسرقة الأولی،و لا تقطع رجله بالسرقة الأخیرة،فقیل:کیف ذاک؟فقال:لأن الشهود شهدوا جمیعا فی مقام واحد بالسرقة الأولی و الأخیرة قبل أن یقطع بالسرقة الأولی،و لو أن الشهود شهدوا علیه بالسرقة الأولی ثمَّ أمسکوا حتی تقطع یده،ثمَّ شهدوا علیه بالسرقة

ص:529


1- 1) فی«ت،ث»:بینها.
2- 2) قواعد الأحکام 2:271،تحریر الأحکام 2:232.
3- 3) فی«خ»:بهما.
الرابعة:قطع السارق موقوف علی مطالبة المسروقمنه
اشارة

الرابعة:قطع السارق(1)موقوف علی مطالبة المسروق[منه]،فلو لم یرافعه لم یرفعه الإمام،و إن قامت البیّنة.

و لو وهبه المسروق[منه]،سقط الحدّ.و کذا لو عفا عن القطع.

فأمّا بعد المرافعة،فإنه لا یسقط بهبة و لا عفو.

الأخیرة،قطعت رجله الیسری» (1).

و الروایة نصّ،إلا أن فی طریقها ضعفا.و توقّف ابن إدریس (2)فی ذلک، و کذلک المصنف.و له وجه،مراعاة للاحتیاط فی حقوق اللّه تعالی،و درءا للحدّ بالشبهة العارضة من الاختلاف.

قوله:«قطع السارق.إلخ».

الشهادة علی السرقة إن ترتّبت علی دعوی المسروق منه أو وکیله فذاک.

و إن شهد الشهود علی دعوی الحسبة فعند الأصحاب أنه لا یقطع،تغلیبا لحقّ الآدمیّ،و إن کان للّه تعالی فیه حقّ.فلو کان المسروق منه غائبا أخّر إلی أن یحضر و یرافع.

و هذا بخلاف ما إذا شهد الأربعة علی الزنا بجاریة الغائب،فإنه یقام الحدّ علی المشهود علیه،و لا ینتظر حضور الغائب.

و الفرق بینهما-مع اشتراکهما فی تعلّق حقّ الآدمیّ فیهما-:أن حدّ الزنا لا یسقط بإباحة الوطء و لا بعفوه،بخلاف القطع،فإنه یسقط بإباحة الأخذ قبل المرافعة،و ربما أباح الغائب الأخذ إذا حضر.و لأن السقوط إلی (3)القطع أسرع

ص:530


1- 1) الکافی 7:224 ح 12،التهذیب 10:107 ح 418،الوسائل 18:499 ب«9»من أبواب حدّ السرقة ح 1.
2- 2) السرائر 3:494.
3- 3) فی«خ»:فی.
فرع

فرع لو سرق مالا،فملکه قبل المرافعة،سقط الحدّ.و لو ملکه بعد المرافعة،لم یسقط.

الخامسة:لو أخرج المال و أعاده إلی الحرز،لم یسقط الحدّ

الخامسة:لو أخرج المال(1)و أعاده إلی الحرز،لم یسقط الحدّ، لحصول السبب التامّ.

و فیه تردّد،من حیث إن القطع موقوف علی المرافعة،فإذا دفعه إلی صاحبه،لم تبق له مطالبة.

منه إلی حدّ الزنا،ألا تری أنه إذا سرق مال ابنه لا یقطع،و لو زنی بجاریته یحدّ.

و لأن القطع متعلّق حقّ الآدمیّ،من حیث إنه سبب لعصمة ماله،فاشترط لذلک طلبه و حضوره،بخلاف الزنا.

و خالف فی ذلک بعض (1)العامّة،فجوّز القطع ببیّنة الحسبة،و آخرون فأوقفوا حدّ الزنا المذکور علی حضور المالک،نظرا فی الأول إلی أن القطع حقّ للّه تعالی و الغرم حقّ الآدمیّ،و فی الثانی إلی اشتراک الحقّ بینهما،مع ترجیح حقّ الآدمیّ کنظائره.

و اعلم أنه قد سبق (2)فی روایة سارق رداء صفوان ما یدلّ علی أن العفو أو هبة المال قبل المرافعة یسقط الحدّ،و لا یؤثّر بعدها،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و قد أمر بقطع یده:«أ فلا کان ذلک قبل أن تنتهی به إلیّ؟!».

قوله:«لو أخرج المال.إلخ».

القول بثبوت القطع و إن ردّه إلی الحرز للشیخ فی المبسوط (3)

ص:531


1- 1) انظر الحاوی الکبیر 13:336-337،حلیة العلماء 8:71-72،روضة الطالبین 7:358.
2- 2) راجع ص:495-496.
3- 3) المبسوط 8:29.

و لو هتک الحرز(1)جماعة،فأخرج المال أحدهم،فالقطع علیه خاصّة،لانفراده بالموجب.

و لو قرّبه أحدهم،و أخرجه الآخر،فالقطع علی المخرج.و کذا لو وضعها الداخل فی وسط النقب،و أخرجها الخارج.

و قال فی المبسوط:لا قطع علی أحدهما،لأنّ کلّ واحد لم یخرجه عن کمال الحرز.

و الخلاف (1).و وجهه:ما أشار إلیه المصنف من حصول السبب التامّ للقطع،و هو إخراج النصاب من الحرز علی وجه السرقة،فیثبت به القطع،و یستصحب حکم الوجوب.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی ذلک،من حیث إن القطع موقوف علی مرافعة المالک،و مع ردّه إلی محلّه لیس له المرافعة،لوصول حقّه إلیه.

و هذا یرجع إلی منع کون السرقة علی الوجه المذکور سببا تامّا فی ثبوت القطع،لتوقّفه علی المرافعة،و لم یحصل.

و فیه نظر،لأن مجرّد ردّه إلی الحرز لا یکفی فی براءة السارق من الضمان من دون أن یصل إلی ید المالک،و من ثمَّ لو تلف قبل وصوله إلیه ضمنه،فله المرافعة حینئذ،و یترتّب علیها ثبوت القطع.نعم،لو وصل إلی ید المالک ضعف القول بالقطع جدّا.و بهذا یصیر النزاع فی قوّة اللفظی،لأنه مع وصوله إلی المالک لا یتّجه القطع أصلا،و بدونه لا یتّجه عدمه.و التعلیلان مبنیّان علی هذا التفصیل.

قوله:«و لو هتک الحرز.إلخ».

قد تقدّم (2)أن هتک الحرز شرط فی وجوب القطع،و أنه یحصل باشتراکهما

ص:532


1- 1) الخلاف 5:422 مسألة(11).
2- 2) فی ص:484.

..........

فیه کما یحصل بالانفراد.و أما الإخراج ففی تحقّقه بالاشتراک إذا کان نصابا واحدا خلاف تقدّم (1)البحث فیه.

فإن نقباه (2)،و کان المخرج إلی وسط النقب (3)نصابا واحدا،فلا قطع علی أحدهما،لأن النصاب الواحد لم یستند إخراجه إلی واحد.

و إن کان نصیب کلّ[واحد] (4)منهما بقدر النصاب،أو لم یشترط فی قطعهما کون نصیب کلّ[واحد] (5)منهما نصابا،فأخرجه أحدهما إلی وسط النقب،و أخرجه الآخر،ففی ثبوت القطع علیهما أو علی أحدهما أوجه:

أحدها-و هو الذی نقله المصنف عن المبسوط (6)،و تبعه القاضی (7)-:

انتفاؤه عنهما،لأن کلّ واحد منهما لم یخرجه عن کمال الحرز،فإن الأول أخرجه إلی نصفه مثلا،و الثانی أکمل إخراجه،فهو کما لو وضعه الأول فی ذلک الموضع، فأخذه غیره ممّن لم یشارک فی النقب.

و ردّ بالفرق،فإن من لم یشارک فی النقب لم یحصل فیه شرط القطع الذی من جملته هتک الحرز،بخلاف المشارک.

ص:533


1- 1) فی ص:527.
2- 2) کذا فی«م»،و فی سائر النسخ:نفیناه.
3- 3) فی«ث،م»:البیت.
4- 4) من«خ،د،م».
5- 5) من الحجریّتین.
6- 6) المبسوط 8:26-27.
7- 7) المهذّب 2:539.
السادسة:لو أخرج قدر النصاب دفعة،وجب القطع

السادسة:لو أخرج قدر النصاب دفعة،(1)وجب القطع.و لو أخرجه مرارا،ففی وجوبه تردّد،أصحّه وجوب الحدّ،لأنّه أخرج نصابا، و ثانیها:وجوب القطع علیهما معا،لأنه تمَّ الإخراج بتعاونهما،فهو کما لو أخرجاه دفعة.و لأنه یصیر ذریعة إلی إسقاط الحدّ.

و فیه نظر،للفرق أیضا بین الأمرین،فإنه مع إخراجهما إیّاه دفعة یتحقّق الإخراج للنصاب من کلّ منهما فی مجموع المسافة،بخلاف المتنازع.و الذریعة إلی إسقاط الحدّ لا یقدح فی تغیّر الحکم،کما یحتال لإسقاطه بغیره من الحیل.

و ثالثها:وجوب القطع علی المخرج أخیرا،لأنه لم یتحقّق الإخراج إلا بفعله،و لهذا لو بقی فی النقب لم یجب القطع قطعا.و هو مختار ابن إدریس (1).

و فیه نظر،لأن الإخراج إنما تحقّق بفعله لکونه تمام السبب لا السبب التامّ، و فرق بین الأمرین.

و فی المختلف (2)بنی الحکم علی أن وقوع المقدور من القادرین هل هو ممکن أو ممتنع؟فعلی الأول یثبت القطع علی الأخیر،و علی الثانی علیهما،لعدم الفرق بین قطع کمال المسافة دفعة أو علی التعاقب،لمغایرة الصادر من کلّ منهما للآخر و المجموع منهما.

و لا یخفی ضعف هذا البناء فی الأمرین معا،فإن المعتبر فی الإخراج المتعارف،لا الواقع فی اصطلاح بعض المتکلّمین،الذی یرجع مدرکه إلی مجرّد الظنّ.

قوله:«لو أخرج قدر النصاب دفعة.إلخ».

اختلف الفقهاء فی اشتراط اتّحاد إخراج النصاب و عدمه،فذهب أبو

ص:534


1- 1) السرائر 3:497-498.
2- 2) المختلف:773.

و اشتراط المرّة فی الإخراج غیر معلوم.

الصلاح (1)إلی اشتراطه مطلقا،لأنه لمّا هتک الحرز و أخرج دون النصاب لم یجب علیه القطع،لفقد الشرط،فلمّا عاد ثانیا لم یخرج من حرز فلا قطع،و إن بلغ الثانی نصابا،فضلا عن کونه مکمّلا له.

و ذهب القاضی (2)إلی عدم اشتراط الاتّحاد مطلقا.و رجّحه المصنف- رحمه اللّه-،لصدق إخراج النصاب،و أصالة عدم اشتراط الاتّحاد مطلقا،فیتناوله عموم الأدلّة (3)الدالّة علی قطع سارق النصاب الشامل بإطلاقه للأمرین.

و تردّد الشیخ (4)فی القولین،و کذلک ابن إدریس (5)،لذلک.

و اختلف کلام العلامة،ففی القواعد (6)فرّق بین قصر زمان العود و عدمه، فجعل الأول بمنزلة المتّحد دون الثانی.

و فی المختلف (7)فصّل بأمر آخر،فحکم بالقطع مع التعدّد إن لم یشتهر بین الناس هتک الحرز،و عدمه إن علم هتکه،لخروجه عن کونه حرزا.و قوّاه ولده الفخر (8)رحمه اللّه.

ص:535


1- 1) لم نجده فی الکافی فی الفقه،و نسبه إلیه فخر المحقّقین فی إیضاح الفوائد 4:522،و لعلّه اشتبه بابن حمزة،فقد صرّح بذلک فی الوسیلة:417،و العلامة أیضا حکی اشتراط الاتّحاد عن ابن حمزة فقط،راجع المختلف:773.
2- 2) المهذّب 2:541.
3- 3) راجع الوسائل 18:482 ب«2»من أبواب حدّ السرقة.
4- 4) الخلاف 5:423 مسألة(13).
5- 5) السرائر 3:498.
6- 6) قواعد الأحکام 2:265.
7- 7) المختلف:773.
8- 8) إیضاح الفوائد 4:522.
السّابعة:لو نقب فأخذ النصاب

السّابعة:لو نقب فأخذ النصاب،(1)و أحدث فیه حدثا تنقص به قیمته عن النصاب،ثمَّ أخرجه،مثل أن خرّق الثوب أو ذبح الشاة،فلا قطع.

و لو أخرج نصابا،فنقصت قیمته قبل المرافعة ثبت القطع.

الثامنة:لو ابتلع داخل الحرز ما قدره نصاب

الثامنة:لو ابتلع داخل الحرز(2)ما قدره نصاب،کاللّؤلؤة،فإن کان یتعذّر إخراجه،فهو کالتّالف،فلا حدّ.و لو اتّفق خروجها بعد خروجه، فهو ضامن.

و إن کان خروجها ممّا لا یتعذّر،بالنظر إلی عادته،قطع،لأنّه یجری مجری إیداعها فی الوعاء.

و فصّل فی التحریر (1)ثالثا،فأوجب الحدّ إن لم یتخلّل اطّلاع المالک،و لم یطل الزمان بحیث لا یسمّی سرقة واحدة عرفا.

و هذا أقوی،لدلالة العرف علی اتّحاد السرقة مع فقد الأمرین و إن تعدّد الإخراج،و تعدّدها بأحدهما.

قوله:«لو نقب فأخذ النصاب.إلخ».

أما الأول فلأنه لم یصدق علیه إخراج النصاب من الحرز،و إن کان مضمونا علیه.

و أما الثانی فلتحقّق الإخراج الذی هو سبب القطع،فلا یزیله نقص القیمة بعده،کما لا یزیله إتلافه جملة.

قوله:«لو ابتلع داخل الحرز.إلخ».

إذا ابتلع داخل الحرز قدر النصاب،فإن استهلکه الابتلاع-کالطعام-لم یقطع،لأنه لم یخرج النصاب.

ص:536


1- 1) تحریر الأحکام 2:232.

..........

و إن بقیت قیمته بحالها،أو غیر ناقصة عن النصاب،و إن نقصت بالابتلاع، کما لو ابتلع دینارا أو جوهرة لا یفسدها ذلک،فإن اعتید خروجه صحیحا أو غیر ناقص عن النصاب فهو کالمخرج بیده أو فی وعاء،لتحقّق الإخراج المعتبر.و هذا یتمّ علی تقدیر خروجه کذلک.فلو اتّفق فساده خلاف العادة قبل القطع لم یقطع.

و یظهر من العبارة جواز تعجیل قطعه قبل الخروج حیث یکون الخروج معتادا.و الأولی الصبر إلی أن یخرج،دفعا للاحتمال.

و ذهب بعض (1)العامّة إلی عدم وجوب القطع مطلقا،لأنه بالابتلاع [صار] (2)فی حکم المستهلک،و لهذا جاز للمالک مطالبته بقیمته فی الحال،و لأنه کالمکره فی إخراجه،لأنه لا یمکنه إخراجه من جوفه.و الأمران ممنوعان.

تمَّ المجلّد الرابع عشر و للّه الحمد، و یلیه المجلّد الخامس عشر بإذنه تعالی

ص:537


1- 1) حلیة العلماء 8:58،المغنی لابن قدامة 10:257-258،روضة الطالبین 7:348.
2- 2) من«د».

المجلد 15

اشارة

پدیدآوران: مؤسسة المعارف الإسلامیة (محقق) حلی، جعفر بن حسن (نویسنده) شهید ثانی، زین الدین بن علی (نویسنده)

عنوان های دیگرشرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام. شرح

ناشر: مؤسسة المعارف الإسلامیة

مکان نشر: قم - ایران

سال نشر: 1413 ق

موضوع: فقه جعفری - قرن 7ق.

حلی، جعفر بن حسن، 602 - 676ق. شرایع الاسلام فی مسایل الحلال و الحرام - نقد و تفسیر

زبان: عربی

تعداد جلد: 16

کد کنگره : BP 182 /م 3 ش 40255 1372

ص: 1

اشارة

ص :2

ص :3

ص :4

تتمة القسم الرابع فی الأحکام

تتمة کتاب الحدود و التعزیرات

تتمة القسم الأول من کتاب الحدود
الباب السادس فی حدّ المحارب
اشارة

الباب السادس فی حدّ المحارب المحارب:کلّ من جرّد السلاح(1)لإخافة الناس،فی برّ أو بحر، لیلا[کان]أو نهارا،فی مصر و غیره.

و هل یشترط کونه من أهل الرّیبة؟فیه تردّد،أصحّه أنّه لا یشترط مع العلم بقصد الإخافة.

و یستوی فی هذا الحکم،الذّکر و الأنثی إن اتّفق.

و فی ثبوت هذا الحکم للمجرّد مع ضعفه عن الإخافة تردّد،أشبهه الثبوت،و یجتزی بقصده.

قوله:«المحارب کلّ من جرّد السلاح.إلخ».

یشترط فی المحارب تجرید السلاح.و المراد به هنا ما یشمل المحدّد، حتی العصا و الحجارة،و إن کان إطلاقه علی ذلک لا یخلو من تجوّز.و قصد إخافة الناس،فلو اتّفق خوفهم منه من غیر أن یقصده فلیس بمحارب.

و لا فرق بین الواحد و المتعدّد،و لا بین أن یحصل معه خوف الناس أو أخذ مالهم و عدمه،بل متی خرج بقصد ذلک فهو محارب.

و کذا لا فرق بین البرّ و البحر،و لا بین المصر و غیره،حتی لو جرّد السلاح و أخذ من داخل الدار،لیلا أو نهارا مکابرة لأهله،فهو محارب،و قد یکون مع ذلک سارقا.

و یستوی فی ذلک الذکر و الأنثی،لعموم (1)الأدلّة.و خالف فی ذلک ابن

ص:5


1- 1) الوسائل 18:532 ب«1،2»من أبواب حدّ المحارب.

..........

الجنید (1)،فاعتبر الذکورة.و هو قول بعض (2)العامّة،نظرا إلی ضمیر المذکّر فی قوله تعالی اَلَّذِینَ یُحارِبُونَ اللّهَ وَ رَسُولَهُ (3)الآیة.و بعضهم (4)اعتبر کونه فی البرّ و المواضع البعیدة عن العمران.و عموم الآیة (5)یدفعه.

و بقی الخلاف فی موضعین:

أحدهما:فی اشتراط کونه من أهل الریبة.و فیه قولان:

أحدهما:عدم الاشتراط،فیتعلّق الحکم به و إن لم یکن من أهل الریبة إذا جرّد السلاح لإخافة الناس،لعموم الآیة (6)،فإن«الذین»جمع معرّف فیعمّ.

و لصحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام أنه قال:«من شهر السلاح فی مصر من الأمصار.» (7)الحدیث.و هو قول المصنف و أکثر الأصحاب (8).

و الثانی:اشتراطها،لأنه المتیقّن،و الحدود تدرأ بالشبهات.و هو ظاهر الشیخ فی النهایة (9)و القاضی (10).

ص:6


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف:779.
2- 2) بدائع الصنائع 7:91،المبسوط للسرخسی 9:197،حلیة العلماء 8:87،المغنی لابن قدامة 10:315.
3- 3) المائدة:33.
4- 4) المبسوط للسرخسی 9:201،بدایة المجتهد 2:455،المغنی لابن قدامة 10:298،تبیین الحقائق 3:235،رحمة الأمة:298.
5- 5) المائدة:33.
6- 6) المائدة:33.
7- 7) الکافی 7:248 ح 12،التهذیب 10:132 ح 524،الاستبصار 4:257 ح 972،الوسائل 18: 532 ب«1»من أبواب حدّ المحارب ح 1.
8- 8) المقنعة:804،المبسوط 8:47،المراسم:251،المؤتلف من المختلف 2:418،قواعد الأحکام 2:271،إیضاح الفوائد 4:542-543.
9- 9) النهایة:720.
10- 10) المهذّب 2:553.

و لا یثبت هذا الحکم(1)للطّلیع و لا للرّدء.

و تثبت هذه الجنایة بالإقرار و لو مرّة،و بشهادة رجلین عدلین.و لا تقبل شهادة النساء فیه منفردات،و لا مع الرجال.

و لو شهد بعض اللّصوص علی بعض لم تقبل.و کذا لو شهد المأخوذون بعضهم لبعض.أمّا لو قالوا:عرضوا لنا و أخذوا هؤلاء،قبل، لأنّه لا ینشأ من ذلک تهمة تمنع الشهادة.

و یضعّف بأن البحث علی تقدیر وجود السبب أعنی:المحاربة،فیتحقّق المسبّب.

الثانی:لو ضعف المجرّد عن الإخافة مع قصدها،ففی تعلّق الحکم به إشکال،ناش من عموم الآیة (1)و الحدیث (2)،و من عدم وجود المعنی المفهوم من المحارب،و الاکتفاء بمجرّد الصورة مجاز.و مختار المصنف من الاکتفاء بقصدها أقوی.

و اعلم أن التعریف شامل للصغیر و الکبیر،و لا بدّ من تقییده بالمکلّف،لأن الحدّ منوط بالتکلیف،و إن ضمن الصغیر المال و النفس،کما یضمن ما یتلفه فی غیر هذا الفرض.

قوله:«و لا یثبت هذا الحکم.إلخ».

الطّلیع هو الذی یرقب له من یمرّ بالطریق و نحوه فیعلمه به،أو یرقب من یخاف علیه منه فیحذّره منه.

و الرّدء-بکسر الراء و سکون الدال المهملة فالهمزة-:هو المعین له فیما یحتاج إلیه،من غیر أن یباشر متعلّق المحاربة،و إلا کان محاربا.

ص:7


1- 1) المائدة:33.
2- 2) الوسائل 18:537 ب«2»من أبواب حدّ المحارب.

و حدّ المحارب:القتل،أو الصّلب،(1)أو القطع مخالفا،أو النفی.و قد تردّد فیه الأصحاب،فقال المفید رحمه اللّه:بالتخییر.

و قال الشیخ أبو جعفر رحمه اللّه:بالترتیب،یقتل إن قتل.و لو عفا ولیّ الدّم،قتله الإمام.و لو قتل و أخذ المال،استعید منه،و قطعت یده الیمنی و رجله الیسری،ثمَّ قتل و صلب.و إن أخذ المال و لم یقتل،قطع مخالفا و نفی.و لو جرح و لم یأخذ المال،اقتصّ منه و نفی.و لو اقتصر علی شهر السلاح و الإخافة،نفی لا غیر.

و استند فی التفصیل إلی الأحادیث الدالّة علیه.و تلک الأحادیث لا تنفکّ من ضعف فی إسناد،أو اضطراب فی متن،أو قصور فی دلالة، فالأولی العمل بالأوّل،تمسّکا بظاهر الآیة.

قوله:«و حدّ المحارب القتل أو الصّلب.إلخ».

الأصل فی حدّ المحارب قوله تعالی إِنَّما جَزاءُ الَّذِینَ یُحارِبُونَ اللّهَ وَ رَسُولَهُ وَ یَسْعَوْنَ فِی الْأَرْضِ فَساداً أَنْ یُقَتَّلُوا أَوْ یُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَیْدِیهِمْ وَ أَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلافٍ أَوْ یُنْفَوْا مِنَ الْأَرْضِ (1).

و قد اختلف الأصحاب فی هذه العقوبات هل هی علی وجه التخییر أو التفصیل و الترتیب؟فذهب المفید (2)و سلاّر (3)و ابن إدریس (4)و المصنف و العلامة فی أحد قولیه (5)إلی الأول،أما (6)لإفادة«أو»هنا التخییر و إن کانت محتملة

ص:8


1- 1) المائدة:33.
2- 2) المقنعة:804.
3- 3) المراسم:251.
4- 4) السرائر 3:507.
5- 5) المختلف:779.
6- 6) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیة،و لعلّها زائدة،أو تکون العبارة بعد سطرین هکذا:أو لحسنة جمیل.

..........

لغیره،لما روی (1)صحیحا من أن«أو»فی القرآن للتخییر حیث وقع.

و لحسنة جمیل بن درّاج قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن قول اللّه عزّ و جلّ إِنَّما جَزاءُ الَّذِینَ یُحارِبُونَ اللّهَ وَ رَسُولَهُ وَ یَسْعَوْنَ فِی الْأَرْضِ فَساداً أَنْ یُقَتَّلُوا (2)إلی آخر الآیة،فقلت:أیّ شیء علیهم من هذه الحدود التی سمّی اللّه تعالی؟قال:ذلک إلی الامام إن شاء قطع،و إن شاء صلب،و إن شاء نفی،و إن شاء قتل،قلت:النفی إلی أین؟قال:ینفی من مصر إلی مصر آخر،و قال:إن علیّا علیه السلام نفی رجلین من الکوفة إلی البصرة» (3).

و صحیحة برید بن معاویة قال:«سأل رجل أبا عبد اللّه علیه السلام عن قوله تعالی إِنَّما جَزاءُ الَّذِینَ یُحارِبُونَ اللّهَ وَ رَسُولَهُ . (4)الآیة،قال:ذاک إلی الامام یفعل ما یشاء،قلت:فمفوّض ذلک إلیه؟قال:لا،و لکن بحقّ الجنایة» (5).

و ذهب الشیخ (6)و أتباعه (7)و أبو الصلاح (8)و العلامة فی أحد قولیه (9)

ص:9


1- 1) الکافی 4:358 ح 2.
2- 2) المائدة:33.
3- 3) الکافی 7:245 ح 3،الوسائل 18:533 ب«1»من أبواب حدّ المحارب ح 3.
4- 4) المائدة:33.
5- 5) الکافی 7:246 ح 5،التهذیب 10:133 ح 529،الوسائل 18:533 ب«1»من أبواب حدّ المحارب ح 2.و فیما عدا التهذیب:نحو الجنایة.
6- 6) النهایة:720.
7- 7) المهذّب 2:553،فقه القرآن 2:387،الوسیلة:206.
8- 8) الکافی فی الفقه:252.
9- 9) لم نجده فیما لدینا من کتبه،و نسبه الشهید فی غایة المراد(354)إلی ظاهر التلخیص للعلامة،و لم یطبع التلخیص إلی الآن.

..........

إلی أن ذلک علی الترتیب و التفصیل،کما نقله المصنف-رحمه اللّه-،لروایة عبید اللّه بن إسحاق المدائنی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قلت له:جعلت فداک أخبرنی عن قول اللّه عزّ و جلّ إِنَّما جَزاءُ الَّذِینَ یُحارِبُونَ اللّهَ وَ رَسُولَهُ وَ یَسْعَوْنَ فِی الْأَرْضِ فَساداً أَنْ یُقَتَّلُوا أَوْ یُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَیْدِیهِمْ وَ أَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلافٍ الآیة (1).

قال:فعقد بیده ثمَّ قال:یا أبا عبد اللّه خذها أربعا بأربع،ثمَّ قال:إذا حارب اللّه و رسوله و سعی فی الأرض فسادا فقتل قتل،و إن قتل و أخذ المال قتل و صلب،و إن أخذ المال و لم یقتل قطعت یده و رجله من خلاف،و إن حارب اللّه و رسوله و سعی فی الأرض فسادا و لم یقتل و لم یأخذ من المال نفی من الأرض.

قال:قلت:و ما حدّ نفیه؟ قال:سنة ینفی من الأرض التی فعل فیه إلی غیره،ثمَّ یکتب إلی ذلک المصر بأنه منفیّ،فلا تؤاکلوه و لا تشاربوه و لا تناکحوه حتی یخرج إلی غیره، فیکتب إلیهم أیضا بمثل ذلک،فلا یزال هذه حاله سنة،فإذا فعل به ذلک تاب و هو صاغر» (2).و مثله روی عن الکاظم (3)و الرضا (4)علیهما السلام.

و روایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«من شهر السلاح

ص:10


1- 1) المائدة:33.
2- 2) التهذیب 10:131 ح 523،الاستبصار 4:256 ح 969،الوسائل 18:534 ب«1»من أبواب حدّ المحارب ذیل ح 4.
3- 3) الکافی 7:247 ح 9،التهذیب 10:133 ح 527،الوسائل 18:539 ب«4»من أبواب حدّ المحارب ح 3.
4- 4) الکافی 7:246 ح 8،التهذیب 10:132 ح 526،الوسائل 18:534 ب«1»من أبواب حدّ المحارب ح 4.

..........

فی مصر من الأمصار فعقر اقتصّ منه،و نفی من تلک البلدة،و من شهر السلاح فی غیر الأمصار و ضرب و عقر و أخذ الأموال و لم یقتل فهو محارب،فجزاؤه جزاء المحارب،و أمره إلی الامام،إن شاء قتله،و إن شاء صلبه،و إن شاء قطع یده و رجله،قال:و إن ضرب و قتل و أخذ المال فعلی الإمام أن یقطع یده الیمنی بالسرقة،ثمَّ یدفعه إلی أولیاء المقتول فیتبعونه بالمال ثمَّ یقتلونه» (1)الحدیث.

و روایة عبیدة بن بشیر الخثعمی قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن قاطع الطریق و قلت:إن الناس یقولون:الإمام مخیّر أیّ شیء صنع،قال:لیس أیّ شیء شاء صنع،و لکنّه یصنع بهم علی قدر جنایتهم،فقال:من قطع الطریق فقتل و أخذ المال قطعت یده و رجله و صلب،و من قطع الطریق و قتل و لم یأخذ المال قتل،و من قطع الطریق و أخذ المال و لم یقتل قطعت یده و رجله،و من قطع الطریق و لم یأخذ مالا و لم یقتل نفی من الأرض» (2).

فهذه الروایات التی استند إلیها الشیخ و من تبعه.و هی-کما قال المصنف رحمه اللّه-ضعیفة الإسناد،فإن عبید اللّه راوی الروایة الأولی و عبیدة راوی الأخیرة مجهولان.و فی طریق الأولی محمد بن سلیمان الدیلمی،و هو ضعیف جدّا.و فیهما غیر ذلک من ضروب الضعف.

و هی مع ذلک مضطربة المتن،بمعنی أن الأحکام المترتّبة علی تفاصیل حاله مختلفة،لتضمّن الأولی أن حکم من قتل و أخذ المال أن یقتل و یصلب،

ص:11


1- 1) الکافی 7:248 ح 12،التهذیب 10:132 ح 524،الاستبصار 4:257 ح 972،الوسائل 18: 532 الباب المتقدّم ح 1.
2- 2) الکافی 7:247 ح 11،التهذیب 10:132 ح 525،الاستبصار 4:257 ح 971،الوسائل 18: 534 الباب المتقدّم ح 5.

..........

و تضمّن الأخیرة أنه یقطع مخالفا و یصلب،و تضمّن الثانیة-و هی روایة محمد بن مسلم-أنه یقطع بالمال ثمَّ یدفع إلی أولیاء المقتول یقتلونه قصاصا من غیر صلب.إلی غیر ذلک من الاختلاف.

و لیس فی الروایتین حکم ما لو جرح،و إنما هو مذکور فی روایة محمد بن مسلم.و فیها مع ذلک مخالفة لهما بالفرق بین المحارب فی مصر و غیره.و فی حکم کلّ منهما مخالفة لما تضمّنته الروایتان.

فما ذکره الشیخ من التفصیل لا یستفاد من کلّ واحدة من الروایات،و إنما یجتمع منها علی اختلاف فیها،فمن ثمَّ وصفها المصنف-رحمه اللّه-بالضعف و الاضطراب و قصور الدلالة.

ثمَّ هی غیر حاصرة للأقسام الممکنة،فإنه قد یجمع بین هذه الجنایات کلّها،و قد یجرح و یأخذ المال،و قد یقتل (1)و یجرح و لا یأخذ المال،إلی غیر ذلک من الفروض الخارجة عمّا ذکر فی الروایات.

مع أن روایة محمد بن مسلم صحیحة،و هی دالّة علی حکم ثالث، و هو التخییر بین الأمور الأربعة مع عدم القتل،و تحتّم القتل معه.و یظهر من الاستبصار (2)ترجیحه،لأنه جعله جامعا بین الأخبار.و هو أولی من القول بالترتیب الذی ذکره فی غیره،و إن کان القول الأول أظهر منهما.

ص:12


1- 1) فی الحجریّتین:و قد یقتل و یأخذ.
2- 2) الاستبصار 4:257 ح 972.
و هاهنا مسائل

و هاهنا مسائل:

الأولی:إذا قتل المحارب غیره طلبا للمال

الأولی:إذا قتل المحارب(1)غیره طلبا للمال،تحتّم قتله قودا إن کان المقتول کفؤا،و مع عفو الولیّ حدّا،سواء کان المقتول کفؤا أو لم یکن.

و لو قتل لا طلبا للمال،کان کقاتل العمد،و أمره إلی الولیّ.

أمّا لو جرح طلبا للمال،کان القصاص إلی الولیّ.و لا یتحتّم الاقتصاص فی الجرح،بتقدیر أن یعفو الولیّ،علی الأظهر.

قوله:«إذا قتل المحارب.إلخ».

الحکم هنا متفرّع علی الخلاف السابق،فإن قلنا بتخیّر الامام فیه مطلقا، و قتل المحارب،لزمه حکم القتل من قصاص و دیة،فإذا استوفی منه تخیّر الإمام فی جهة حدّه.

و إن قلنا بالتفصیل فقتل طلبا للمال،فإن کان المقتول مکافئا له،و کان القتل عمدا،اجتمع علیه سببان للقتل:أحدهما القصاص،و الآخر الحدّ.فإن عفا الولیّ تحتّم قتله حدّا.

و إن کان المقتول غیر مکافئ،کما لو قتل الأب الابن و المسلم الذمّی و الحرّ العبد،تعیّن قتله حدّا،و أخذ من ترکته الدیة أو القیمة.

و لو کان المقتول جماعة قتل بواحد،و للباقین الدیة.و کان حکمهم فی العفو کما سبق (1).و لو عفا ولیّ المقتول علی مال بقی القتل حدّا.

و لو تاب قبل الظفر به سقط الحدّ و بقی القصاص.و لو قتله قاتل بغیر إذن الامام فلا قصاص،لأن قتله متحتّم.و تؤخذ الدیة من ترکته.

و لو جرح أو قطع عضوا طلبا للمال استوفی منه القصاص.ثمَّ إن طابق

ص:13


1- 1) فی ص:8.
الثانیة:إذا تاب قبل القدرة علیه،سقط الحدّ

الثانیة:إذا تاب قبل القدرة علیه،(1)سقط الحدّ،و لم یسقط ما یتعلّق به من حقوق الناس،کالقتل و الجرح و المال.

و لو تاب بعد الظفر به،لم یسقط عنه حدّ،و لا قصاص،و لا غرم.

المطلوب منه الحدّ،کما لو قطع الید الیمنی لرجل قطعت قصاصا،و أکمل الحدّ بقطع رجله الیسری.و إن کان مخالفا للحدّ،کقطع الیسار،اقتصّ منه و استوفی الحدّ علی وجهه.

و لو کان جرحا فأمر القصاص إلی الولیّ،و لا مدخل للإمام فیه،لأنه لیس من جنس الحدّ بمقتضی الآیة (1).

و یحتمل مع العفو استیفاؤه حدّا،لذکره فی تفصیل الحدّ.و لا یخفی ضعفه، لعدم الدلیل علیه،و إن ذکره القائل بالتفصیل.

قوله:«إذا تاب قبل القدرة علیه.إلخ».

أما عدم سقوط حقوق الآدمیّین بالتوبة مطلقا فواضح،لأن حقّ الآدمی لا یسقط إلا بإسقاط المستحقّ،و لا مدخل للتوبة فیه.

و أما التفصیل فی سقوط الحدّ بالتوبة قبل أخذه و بعده فذلک هو مقتضی حدّ اللّه تعالی،کما سبق فی نظائره.و یدلّ علیه هنا بخصوصه قوله تعالی إِلاَّ الَّذِینَ تابُوا مِنْ قَبْلِ أَنْ تَقْدِرُوا عَلَیْهِمْ فَاعْلَمُوا أَنَّ اللّهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ (2).

و أما توبته بعد القدرة فوجوب الحدّ ثابت بحکم الاستصحاب،مضافا إلی مفهوم الشرط فی الآیة (3).

و فرّق بین الحالتین من جهة المعنی،بأنه بعد القدرة علیه متعرّض للحدّ

ص:14


1- 1) المائدة:33.
2- 2) المائدة:34.
3- 3) المائدة:34.
الثالثة:اللّصّ محارب

الثالثة:اللّصّ محارب،(1)فإذا دخل دارا متغلّبا،کان لصاحبها محاربته.فإن أدّی الدفع إلی قتله،کان دمه[هدرا]ضائعا،لا یضمنه الدافع.و لو جنی اللّصّ علیه ضمن.

و یجوز الکفّ عنه.أمّا لو أراد نفس المدخول علیه،فالواجب الدفع.و لا یجوز الاستسلام و الحال هذه.و لو عجز عن المقاومة و أمکن الهرب،وجب.

متّهم (1)بقصد الدفع فی التوبة،و أما قبل القدرة علیه فهو ممتنع عن طاعة الامام، و توبته بعیدة عن التهمة،قریبة من الحقیقة،فلذلک أسقطت الحدّ.

قوله:«اللّصّ محارب.إلخ».

اللّصّ إن شهر سلاحا و ما فی معناه فهو محارب حقیقة،لما تقدّم (2)من أن المحارب یتحقّق فی العمران و غیرها و إن لم یکن معه سلاح،بل یرید اختلاس المال و الهرب،فهو فی معنی المحارب فی جواز دفعه و لو بالقتل إذا توقّف الدفع علیه.

و أطلق المصنف-رحمه اللّه-اسم المحارب علیه مطلقا تبعا للنصوص، ففی روایة منصور عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«اللّصّ محارب للّه و لرسوله فاقتلوه،فما دخل علیک فعلیّ» (3).

و فی روایة غیاث بن إبراهیم،عنه علیه السلام،عن أبیه علیه السلام قال:

«إذا دخل علیک اللّصّ یرید أهلک و مالک،فإن استطعت أن تبدره فابدره و اضربه،

ص:15


1- 1) فی«ا»:فیتّهم.
2- 2) فی ص:5-6.
3- 3) التهذیب 10:135 ح 536،الوسائل 18:543 ب«7»من أبواب حدّ المحارب ح 1.
الرابعة:یصلب المحارب حیّا علی القول بالتّخییر

الرابعة:یصلب المحارب حیّا(1)علی القول بالتّخییر،و مقتولا علی القول الآخر.

و قال:اللّصّ محارب للّه و لرسوله فاقتله،فما مسّک منه فهو علیّ» (1).

و إنما عدلنا عن ظاهر الروایات إلی ما ذکرناه من التفصیل لقصورها سندا عن إفادة الحکم مطلقا،فیرجع إلی القواعد المقرّرة (2).

ثمَّ إن کان غرضه أخذ المال لم یجب دفعه،و إن جاز.و ینبغی تقیید ذلک بما لا یضرّه فوته،و إلا اتّجه الوجوب مع عدم التغریر بالنفس.و إن طلب العرض وجب دفعه مع عدم ظنّ العطب.

و إن طلب النفس وجب دفعه مطلقا،لوجوب حفظ النفس،و غایته العطب،و هو غایة عمل المفسد،فیکون الدفاع أرجح.

نعم،لو أمکن السلامة بالهرب کان أحد أسباب حفظ النفس،فیجب عینا إن توقّفت علیه،أو تخییرا إن أمکنت به و بغیره.

قوله:«یصلب المحارب حیّا.إلخ».

أما صلبه حیّا علی القول بالتخییر فلأنه أحد أفراد الحدّ و قسیم للقتل،و هو یقتضی کونه حیّا.

و أما علی القول بالتفصیل فإنما یصلب علی تقدیر قتله و أخذه للمال،و قد تقدّم أنه یقتل أولا ثمَّ یصلب.

ثمَّ علی تقدیر صلبه حیّا إن مات بالصّلب قبل ثلاثة أیّام،و إلا أجهز علیه بعدها.

ص:16


1- 1) التهذیب 10:136 ح 538،الوسائل 18:543 الباب المتقدّم ح 2.
2- 2) فی«ا،ث»:المذکورة.
الخامسة:لا یترک علی خشبته أکثر من ثلاثة أیّام

الخامسة:لا یترک علی خشبته(1)أکثر من ثلاثة أیّام،ثمَّ ینزل و یغسّل و یکفّن و یصلّی علیه و یدفن.

و من لا یصلب إلاّ بعد القتل،لا یفتقر إلی تغسیله،لأنّه یقدّمه أمام القتل.

قوله:«لا یترک علی خشبته.إلخ».

ظاهر الأصحاب أن النهی عن ترکه أزید من ثلاثة أیّام علی وجه التحریم، و مقتضاه کون الثلاثة من یوم صلبه لا من موته.و المعتبر من الأیّام النهار دون اللیل.نعم،تدخل اللیلتان المتوسّطتان تبعا.

و المستند روایة السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله قال:لا تدعوا المصلوب بعد ثلاثة أیّام حتی ینزل فیدفن» (1).

و روایته أیضا عنه علیه السلام:«أن أمیر المؤمنین علیه السلام صلب رجلا بالحیرة ثلاثة أیّام،ثمَّ أنزله یوم الرابع و صلّی علیه و دفنه» (2).

و لا فرق فی ذلک بین الأیّام الطویلة و القصیرة،و لا الحارّة و الباردة،و إن حصل به فی الثلاثة مثلة،عملا بالعموم.

و قد قیل:إن الصّلب سمّی صلبا لسیلان صلیب المصلوب،و هو الودک[1]، حتی اعتبره بعض (3)العامّة لذلک.

ص:17


1- 1) الکافی 7:268 ح 39،التهذیب 10:150 ح 600،الوسائل 18:541 ب«5»من أبواب حدّ المحارب ح 2.
2- 2) الکافی 7:246 ح 7،التهذیب 10:135 ح 534،الفقیه 4:48 ح 167،الوسائل 18:541 الباب المتقدّم ح 1.
3- 4) الحاوی الکبیر 13:358،حلیة العلماء 8:84،روضة الطالبین 7:366.
السادسة:ینفی المحارب من بلده

السادسة:ینفی المحارب من بلده،(1)و یکتب إلی کلّ بلد یأوی إلیه بالمنع من مؤاکلته و مشاربته و مجالسته و مبایعته.

و لو قصد بلاد الشّرک منع منها.و لو مکّنوه من دخولها،قوتلوا حتی یخرجوه.

و یظهر من قوله:«و من لا یصلب إلا بعد القتل لا یفتقر إلی تغسیله.إلخ» أن تقدیم الغسل حینئذ واجب معیّن،و لو فرض إخلاله به وجب تغسیله أیضا.

و لو أرید بصلبه قتله به أمر بالغسل قبله،کما لو قتل بغیره،لعموم الأمر بالغسل لمن أرید قتله.و لا فرق بین القسمین،و کأنّ المصنف-رحمه اللّه-فصّلهما من حیث إن الصلب لا یستلزم القتل مطلقا،فلا یدخل فی العموم.

قوله:«ینفی المحارب من بلده.إلخ».

إذا کان حدّ المحارب النفی،إما باختیار الإمام ذلک،أو بفعله ما یوجبه علی القول الآخر،فالمراد منه ما هو الظاهر من معناه،و هو إخراجه من بلده إلی غیره،و إعلام کلّ بلد یصل إلیه بالامتناع منه علی الوجه الذی ذکره،لینتقل إلی آخر.و نفیه من الأرض کنایة عن ذلک،إذ لا یخرج عن مجموع الأرض،و لکن لمّا لم یقرّ علی أرض کان فی معنی النفی من الأرض مطلقا.

و ظاهر المصنف و الأکثر عدم تحدیده بمدّة،بل ینفی دائما إلی أن یتوب.

و قد تقدّم (1)فی الروایة کونه سنة.و حملت علی التوبة فی الأثناء.و هو بعید.

و بعض (2)العامّة فسّر النفی من الأرض بالحبس،لإطلاقه علی الخروج من الدّنیا فی العرف،کما قال بعض المسجونین:

ص:18


1- 1) فی ص:10.
2- 2) بدایة المجتهد 2:456،الحاوی الکبیر 13:355-356،حلیة العلماء 8:84،بدائع الصنائع 7: 95،شرح فتح القدیر 5:178-179،المغنی لابن قدامة 10:307،تبیین الحقائق 3:236.
السابعة:لا یعتبر فی قطع المحارب أخذ النّصاب

السابعة:لا یعتبر فی قطع المحارب(1)أخذ النّصاب.و فی الخلاف:

یعتبر.و لا انتزاعه من حرز.

و علی ما قلناه من التخییر لا فائدة فی هذا البحث،لأنّه یجوز قطعه،و إن لم یأخذ مالا.

و کیفیّة قطعه أن تقطع یمناه ثمَّ تحسم،ثمَّ تقطع رجله الیسری و تحسم.و لو لم تحسم فی الموضعین جاز.و لو فقد أحد العضوین، اقتصرنا علی قطع الموجود،و لم ینتقل إلی غیره.

خرجنا من الدّنیا و نحن من أهلها فلسنا من الأحیاء فیها و لا الموتی

إذا جاءنا السجّان فیها لحاجة عجبنا و قلنا جاء هذا من الدّنیا

و لا یخفی أنه مجاز خفیّ،و ما ذکرناه أقرب،مع موافقته للمرویّ قولا و فعلا.

و أما الحکم بمقاتلة أهل الشرک لو دخل إلیهم فترکوه،فهو مرویّ فی خبر (1)عبید اللّه المدائنی عن الرضا علیه السلام.و قد عرفت (2)حال المستند.

و تحریره علی قواعد أحکام الکفّار مشکل،لأنهم إن کانوا أهل حرب فمقاتلتهم لا یتوقّف علی ذلک،و إن کانوا أهل هدنة أو ذمّة فلا یقدح ذلک بمجرّده فی عهدهم،إلا مع شرطه،و إثباته من مجرّد هذا الخبر لا یتمّ،خصوصا عند المصنف و غیره ممّن لم یعتبر أصل الخبر،نظرا إلی ما تقدّم.

قوله:«لا یعتبر فی قطع المحارب.إلخ».

إذا عملنا بالتفصیل السابق فمقتضی دلیله قطعه مع أخذ المال مطلقا،سواء

ص:19


1- 1) الکافی 7:246 ح 8،التهذیب 10:132 ح 526،الوسائل 18:539 ب«4»من أبواب حدّ المحارب ح 2.
2- 2) راجع ص:11.
الثامنة:لا یقطع المستلب،و لا المختلس

الثامنة:لا یقطع المستلب،و لا المختلس(1)،و لا المحتال علی الأموال بالتزویر و الرسائل الکاذبة،بل یستعاد منه المال و یعزّر.

و کذا المبنّج،و من سقی غیره مرقدا،لکن إن جنی ذلک شیئا ضمن الجنایة.

کان نصابا أم أقلّ،و سواء کان فی حرز أم لا،کما یتعیّن قتله لو قتل،سواء کان مکافئا أم لا.فهو مخالف لحدّ السرقة فی ذلک،و فی عدم اشتراط مرافعة المالک، و عدم سقوطه بعفوه،و زیادة قطع رجله بالسرقة الواحدة،و القصاص فیما ذکر أیضا.

و اعتبر فی الخلاف (1)بلوغ المال النصاب،لیوافق قاعدة السرقة.و هو مع مخالفته لإطلاق الروایات (2)لا یوافقها من باقی الوجوه التی ذکرناها.فالأولی جعله حدّا برأسه،و إن وافقها فی بعض الاعتبارات.

قوله:«لا یقطع المستلب و لا المختلس.إلخ».

لمّا کان حکم الحدّ المذکور مختصّا بالمحارب أو بمن سرق من حرز بشرطه،فلا قطع علی المستلب،و هو الذی یأخذ المال جهرا و یهرب مع کونه غیر محارب،و لا المختلس،و هو الذی یأخذه خفیة کذلک.

و قد روی عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنه أتی برجل اختلس درّة من

ص:20


1- 1) الخلاف 5:46 مسألة(7).
2- 2) الوسائل 18:532 ب«1»من أبواب حدّ المحارب.

..........

أذن جاریة،فقال:«هذه الزعارة المعلنة،فضربه و حبسه» (1).

و فی موثّقة أبی بصیر،عن أحدهما علیهما السلام أن أمیر المؤمنین علیه السلام قال:«لا أقطع فی الزعارة المعلنة،و هی الخلسة،و لکن أعزّره» (2).

و فی معناهما المحتال بالرسائل الکاذبة و شبهها.و لکن روی الحلبی (3)فی الحسن عن أبی عبد اللّه علیه السلام:قطع من أخذ المال بالرسائل الکاذبة،و إن حملته علیه الحاجة.

و حملها الشیخ (4)-رحمه اللّه-علی قطعه لإفساده لا لسرقته.

مع أن الروایة تضمّنت تعلیل القطع بکونه سارقا،لأنه قال فی آخرها:«قلت:

أرأیت إن زعم أنه إنما حمله علی ذلک الحاجة؟فقال:یقطع،لأنه سرق مال الرجل».

و أما المبنّج و من سقی[غیره] (5)مرقدا فحکمه کذلک،لأنه لیس بسارق من الحرز و لا محارب،و لکن یعزّر لفعله المحرّم،و یضمن ما یحصل بسببه من الجنایة.

ص:21


1- 1) الکافی 7:226 ح 7،التهذیب 10:114 ح 450،الوسائل 18:503 ب«12»من أبواب حدّ السرقة ح 4.
2- 2) الکافی 7:225 ح 1،التهذیب 10:114 ح 454،الوسائل 18:502 الباب المتقدّم ح 1.
3- 3) الکافی 7:227 ح 1،الفقیه 4:43 ح 114،التهذیب 10:109 ح 426،الوسائل 18:507 ب «15»من أبواب حدّ السرقة.
4- 4) لم نعثر علیه.
5- 5) من«د».
القسم الثانی من کتاب الحدود
اشارة

القسم الثانی من کتاب الحدود و فیه أبواب:

الباب الأول فی المرتدّ
اشارة

الباب الأول فی المرتدّ(1) و هو:الذی یکفر بعد الإسلام،

و له قسمان

و له قسمان:

الأول:من ولد علی الإسلام

الأول:من ولد علی الإسلام.

و هذا لا یقبل إسلامه لو رجع،و یتحتّم قتله،و تبین منه و زوجته، و تعتدّ منه عدّة الوفاة،و تقسّم أمواله بین ورثته،و إن التحق بدار الحرب، أو اعتصم بما یحول بین الإمام و[بین]قتله.

و یشترط فی الارتداد:البلوغ،و کمال العقل،و الاختیار.

فلو أکره،کان نطقه بالکفر لغوا.و لو ادّعی الإکراه،مع وجود الأمارة،قبل.

قوله:«فی المرتدّ.إلخ».

الردّة أفحش أنواع الکفر و أغلظها حکما،قال اللّه تعالی وَ مَنْ یَرْتَدِدْ مِنْکُمْ عَنْ دِینِهِ فَیَمُتْ وَ هُوَ کافِرٌ فَأُولئِکَ حَبِطَتْ أَعْمالُهُمْ (1).و قال تعالی وَ مَنْ یَبْتَغِ غَیْرَ الْإِسْلامِ دِیناً فَلَنْ یُقْبَلَ مِنْهُ وَ هُوَ فِی الْآخِرَةِ . (2)الآیة.و عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:«لا یحلّ دم امرء مسلم إلا بإحدی ثلاث.» (3)الحدیث.

ص:22


1- 1) البقرة:217.
2- 2) آل عمران:85.
3- 3) مسند أحمد 1:70،سنن أبی داود 4:170 ح 4502،سنن ابن ماجه 2:847 ح 2533،سنن الترمذی 4:400 ح 2158،سنن النسائی 7:92،مستدرک الحاکم 4:350،سنن البیهقی 8: 194،تلخیص الحبیر 4:14 ح 1677.

..........

و عن ابن عبّاس أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال:«من بدّل دینه فاقتلوه» (1).

و الکلام فی الردّة یقع فی أمرین:أحدهما:ما تحصل به.و الثانی:فی حکمها إذا حصلت.

أما الأول فلم یتعرّض المصنف-رحمه اللّه-لتفصیله،بل اقتصر علیه إجمالا بقوله:«إن المرتدّ هو الذی یکفر بعد الإسلام».و تفصیله یحتاج إلی بسط فی الکلام،فطویناه علی غیره.

و أما الثانی فالمشهور بین الأصحاب أن الارتداد علی قسمین:فطریّ، و ملّی.

فالأول:ارتداد من ولد علی الإسلام،بأن انعقد حال إسلام أحد أبویه.

و هذا لا یقبل إسلامه لو رجع إلیه،لعموم الأدلّة السابقة.و صحیحة محمد بن مسلم،عن الباقر علیه السلام:«من رغب عن الإسلام،و کفر بما أنزل علی محمّد صلّی اللّه علیه و آله بعد إسلامه،فلا توبة له،و قد وجب قتله،و بانت منه امرأته، و یقسّم ما ترک علی ولده» (2).

و روی عمّار عن الصادق علیه السلام قال:«کلّ مسلم بین مسلمین ارتدّ عن الإسلام،و جحد محمّدا نبوّته،و کذّبه،فإن دمه مباح لکلّ من سمع ذلک منه،

ص:23


1- 1) دعائم الإسلام 2:480 ح 1717،مسند أحمد 1:217،صحیح البخاری 4:75،سنن أبی داود 4:126 ح 4351،سنن ابن ماجه 2:848 ح 2535،سنن الترمذی 4:48 ح 1458،سنن النسائی 7:104،سنن الدار قطنی 3:113 ح 108،سنن البیهقی 8:195.
2- 2) الکافی 7:256 ح 1،التهذیب 10:136 ح 540،الاستبصار 4:252 ح 956،الوسائل 18: 544 ب«1»من أبواب حدّ المرتدّ ح 2.

..........

و امرأته بائنة منه یوم ارتدّ،فلا تقربه،و یقسّم ماله بین ورثته،و تعتدّ امرأته عدّة المتوفّی عنها زوجها،و علی الامام أن یقتله و لا یستتیبه» (1).

و هذا الحکم بحسب الظاهر لا إشکال فیه،بمعنی تعیّن قتله.و أما فیما بینه و بین اللّه تعالی فقبول توبته هو الوجه،حذرا من تکلیف ما لا یطاق لو کان مکلّفا بالإسلام،أو خروجه عن التکلیف ما دام حیّا کامل العقل،و هو باطل بالإجماع.

و حینئذ فلو لم یطّلع علیه أحد،أو لم یقدر علی قتله،أو تأخّر قتله،و تاب قبلت توبته فیما بینه و بین اللّه تعالی،و صحّت عباداته و معاملاته،و لکن لا یعود ماله و زوجته إلیه بذلک.و یجوز له تجدید العقد علیها بعد العدّة،أو فیها علی احتمال،کما یجوز للزوج العقد علی المعتدّة بائنا حیث لا تکون محرّمة مؤبّدا، کالمطلّقة ثلاثا.

و الأصحاب حملوا الأخبار المطلقة فی ثبوت هذه الأحکام علی المرتدّ عن فطرة،جمعا بینها و بین ما دلّ علی قبول توبته.مضافا إلی تقیید الحکم فی روایة عمّار بارتداد المسلم بین مسلمین.و روایة علیّ بن جعفر عن أخیه موسی علیه السلام قال:«سألته عن مسلم تنصّر؟قال:یقتل و لا یستتاب،قلت:

فنصرانیّ أسلم ثمَّ ارتدّ عن الإسلام، قال:یستتاب،فإن تاب و إلا قتل» (2).

و یظهر من ابن الجنید (3)أن الارتداد قسم واحد،و أنه یستتاب،فإن تاب

ص:24


1- 1) الکافی 7:257 ح 11،الفقیه 3:89 ح 333،التهذیب 10:136 ح 541،الاستبصار 4:253 ح 957،الوسائل 18:545 الباب المتقدّم ح 3.
2- 2) الکافی 7:257 ح 10،التهذیب 10:138 ح 548،الاستبصار 4:254 ح 963،الوسائل 18: 545 ب«1»من أبواب حدّ المرتدّ ح 5.
3- 3) لم نعثر علیه.

و لا تقتل المرأة بالرّدّة،(1)بل تحبس دائما،و إن کانت مولودة علی الفطرة،و تضرب أوقات الصلوات.

و إلا قتل.و هو مذهب العامّة (1)علی اختلاف بینهم فی مدّة إمهاله.و عموم الأدلّة (2)المعتبرة یدلّ علیه.و تخصیص عامّها أو تقیید مطلقها بروایة عمّار لا یخلو من إشکال.و روایة علیّ بن جعفر لیست صریحة فی التفصیل،إلا أن المشهور بل المذهب هو التفصیل المذکور.

قوله:«و لا تقتل المرأة بالردّة.إلخ».

إنما تحبس المرتدّة دائما علی تقدیر امتناعها من التوبة،فلو تابت قبل منها،و إن کان ارتدادها عن فطرة عند الأصحاب،لصحیحة الحسن بن محبوب، عن غیر واحد من أصحابنا،عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه علیهما السلام:«فی المرتدّ یستتاب،فإن تاب و إلا قتل،و المرأة إذا ارتدّت استتیبت،فإن تابت و رجعت و إلا خلّدت السجن،و ضیّق علیها فی حبسها» (3).و روایة (4)عبّاد بن صهیب عن أبی عبد اللّه علیه السلام.

و فی صحیحة حریز بن عبد اللّه عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لا یخلّد فی السجن إلا ثلاثة،و عدّ منها المرأة ترتدّ عن الإسلام» (5).و المراد:إذا لم تتب.

ص:25


1- 1) الحاوی الکبیر 13:158،بدایة المجتهد 2:459،الکافی للقرطبی 2:1089-1090،اللّباب فی شرح الکتاب 4:148،المغنی لابن قدامة 10:72،تبیین الحقائق 3:284،شرح فتح القدیر 5:308،روضة الطالبین 7:296.
2- 2) انظر الوسائل 18:547 ب«3»من أبواب حدّ المرتدّ ح 2،3،5.
3- 3) الکافی 7:256 ح 3،التهذیب 10:137 ح 543،الاستبصار 4:253 ح 959،الوسائل 18: 550 ب«4»من أبواب حدّ المرتدّ ح 6.
4- 4) التهذیب 10:144 ح 569،الاستبصار 4:255 ح 967،الوسائل 18:550 الباب المتقدّم ح 4.
5- 5) الفقیه 3:20 ح 49،التهذیب 10:144 ح 568،الاستبصار 4:255 ح 966،الوسائل 18:550 الباب المتقدّم ح 3.
القسم الثانی:من أسلم عن کفر ثمَّ ارتدّ

القسم الثانی:من أسلم(1)عن کفر ثمَّ ارتدّ فهذا یستتاب،فإن امتنع قتل.و استتابته واجبة.و کم یستتاب؟ قیل:ثلاثة أیّام.و قیل:القدر الذی یمکن معه الرجوع.و الأوّل مرویّ.

و هو حسن،لما فیه من التأنّی لإزالة عذره.

و لا تزول عنه أملاکه،بل تکون باقیة علیه.و ینفسخ العقد بینه و بین زوجته،و یقف نکاحها علی انقضاء العدّة،و هی کعدّة المطلّقة.

و تقضی من أمواله دیونه،و ما علیه من الحقوق الواجبة،و یؤدّی منه نفقة الأقارب ما دام حیّا.

و فی صحیحة حمّاد عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی المرتدّة عن الإسلام،قال:لا تقتل،و تستخدم خدمة شدیدة،و تمنع الشراب و الطعام إلا ما یمسک نفسها،و تلبس خشن الثیاب،و تضرب علی الصلوات» (1).

و لیس فی هذه الأخبار ما یقتضی قبول توبتها فی الحالین.و الخبر الأول کما تضمّن قبول توبتها،تضمّن قبول توبة المرتدّ الذکر،و حمله علی الملّی یرد مثله فیها.فیمکن حمل الأخبار (2)الدالّة علی حبسها دائما من غیر تفصیل علی الفطریّة،بأن یجعل ذلک حدّها من غیر أن تقبل توبتها،کما لا تقبل توبته.

و فی التحریر (3):لو تابت فالوجه قبول توبتها،و سقوط ذلک عنها،و إن کانت عن فطرة.و هو یشعر بخلاف فی قبول توبتها إذا کانت فطریّة،و هو المناسب لحال هذه النصوص.

قوله:«القسم الثانی من أسلم.إلخ».

القول بعدم تحدیده للشیخ

ص:26


1- 1) الفقیه 3:89 ح 335،التهذیب 10:143 ح 565،الوسائل 18:549 الباب المتقدّم ح 1.
2- 2) راجع الوسائل 18:549 ب«4»من أبواب حدّ المرتدّ ح 2،6.
3- 3) تحریر الأحکام 2:235.

..........

فی المبسوط (1)،و علیه العمل،لعدم ثبوت تحدیده شرعا.

و الروایة الدالّة علی التحدید رواها الشیخ بطریق ضعیف جدّا عن مسمع بن عبد الملک،عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن أمیر المؤمنین علیه السلام قال:

المرتدّ تعزل عنه امرأته،و لا تؤکل ذبیحته،و یستتاب ثلاثة أیّام،فإن تاب و إلا قتل یوم الرابع» (2).

و المصنف-رحمه اللّه-استحسن العمل بها و إن کانت ضعیفة.و لا بأس به، احتیاطا فی الدماء،و إزاحة للشبهة العارضة فی الحدّ.

و استتابة المرتدّ عن ملّة واجبة عند الأصحاب،للأمر بها فی الأخبار (3).و لأنه کان متحرّما بالإسلام،و ربما عرضت له شبهة،فیسعی فی إزالتها.

و ذهب بعض (4)العامّة إلی أنها مستحبّة،لقوله صلّی اللّه علیه و آله:

«من بدّل دینه فاقتلوه» (5)أمر بالقتل و لم یتعرّض للاستتابة،و هو شامل للمرتدّ.

ص:27


1- 1) المبسوط 7:282-283.
2- 2) الکافی 7:258 ح 17،التهذیب 10:138 ح 546،الاستبصار 4:254 ح 961،الوسائل 18: 548 ب«3»من أبواب حدّ المرتدّ ح 5.
3- 3) راجع الوسائل 18:547 ب«3»من أبواب حدّ المرتدّ.
4- 4) الحاوی الکبیر 13:159،حلیة العلماء 7:624،المبسوط للسرخسی 10:99،المغنی لابن قدامة 10:74،الکافی للقرطبی 2:1089-1090.
5- 5) تقدّم ذکر مصادره فی ص:23 هامش(1).

و بعد قتله تقضی دیونه،(1)و ما علیه من الحقوق الواجبة،دون نفقة الأقارب.

و لو قتل أو مات،کانت ترکته لورّاثه المسلمین.فإن لم یکن له وارث مسلم،فهو للإمام علیه السلام.

و ولده بحکم المسلم،(2)فإن بلغ مسلما فلا بحث.و إن اختار الکفر بعد بلوغه،استتیب،فإن تاب و إلاّ قتل.

و لو قتله قاتل قبل وصفه بالکفر،قتل به،سواء قتله قبل بلوغه أو بعده.و لو ولد بعد الرّدّة،و کانت أمّه مسلمة،کان حکمه کالأوّل.

قوله:«و بعد قتله تقضی دیونه.إلخ».

من الحقوق الواجبة نفقة الزوجة الفائتة حال الحیاة،لأنها تقضی کالدّین، بخلاف نفقة الأقارب،فإنها لا تقضی مع الفوات،بل هی مجرّد مواساة.

قوله:«و ولده بحکم المسلم.إلخ».

أی:ولده قبل الارتداد،سواء کان المرتدّ عن ملّة أم عن فطرة،و سواء أسلم بعد ذلک أم لا،لانعقاده تابعا لأبیه فی الإسلام،فیستصحب حکمه.

ثمَّ إن بلغ و أعرب (1)بالإسلام فلا بحث.و إن أظهر الکفر فقد أطلق المصنف-رحمه اللّه-و غیره استتابته،فإن تاب و إلاّ قتل.و هذا لا یوافق القواعد المتقدّمة (2)من أن المنعقد حال إسلام أحد أبویه یکون ارتداده عن فطرة،و لا تقبل توبته.و ما وقفت علی ما أوجب العدول عن ذلک هنا.و لو قیل بأنه یلحقه

ص:28


1- 1) فی«خ»:و اعترف.
2- 2) راجع ص:23.

و إن کانت مرتدّة،و الحمل بعد ارتدادهما،(1)کان بحکمهما،لا یقتل المسلم بقتله.

و هل یجوز استرقاقه؟تردّد الشیخ:فتارة یجیز،لأنّه کافر بین کافرین،و تارة یمنع،لأنّ أباه لا یسترقّ،لتحرّمه بالإسلام،فکذا الولد.

و هذا أولی.

حینئذ حکم المرتدّ عن فطرة کان وجها.و هو الظاهر من الدروس (1)،لأنه أطلق کون الولد السابق علی الارتداد مسلما،و لازمه ذلک.

قوله:«و إن کانت مرتدّة و الحمل بعد ارتدادهما.إلخ».

اختلف کلام الأصحاب-بل کلام الشیخ وحده-فی أن المتولّد بین المرتدّین،سواء کان ارتدادهما فطریّا أم ملّیا أم بالتفریق،هل هو کافر أصلی،أم مرتدّ کالأبوین،أم مسلم؟من أنه متولّد بین کافرین غیر ذمّیّین،و من تبعیّة الولد لأبویه،و من أن حرمة الإسلام باقیة فی المرتدّ،و الإسلام یعلو و لا یعلی علیه، فإذا لم یحکم بإسلام الأبوین لمانع الارتداد یبقی الحکم فی الولد،و لعموم:«کلّ مولود یولد علی الفطرة» (2).و علی هذه الأوجه یتفرّع حکم استرقاقه.

فعلی الأول:یجوز استرقاقه.و هو اختیار الشیخ فی الخلاف (3)و المبسوط (4)فی کتاب المرتدّ،مصرّحا بعدم الفرق بین ولادته فی دار الحرب و دار الإسلام،محتجّا فی الخلاف بعموم الأدلّة من الکتاب و السنّة علی جواز استرقاق ذرّیة الکفّار.

ص:29


1- 1) الدروس الشرعیّة 2:54.
2- 2) الفقیه 2:26 ح 96،الوسائل 11:96 ب«48»من أبواب جهاد العدوّ ح 3.
3- 3) الخلاف 5:360 مسألة(11).
4- 4) المبسوط 7:286.

و یحجر الحاکم(1)علی أمواله،لئلاّ یتصرّف فیها بالإتلاف،فإن عاد فهو أحقّ بها،و إن التحق بدار الکفر،بقیت علی الاحتفاظ،و یباع منها ما یکون له الغبطة فی بیعه کالحیوان.

و علی الثانی:لا یجوز استرقاقه،لأن المرتدّ لا یسترقّ و إن شارک الکافر فی أکثر الأحکام.و هو اختیار الشیخ فی المبسوط (1)فی کتاب قتال أهل الردّة.

و صرّح أیضا بعدم الفرق بین الدارین.و مال إلیه المصنف-رحمه اللّه-فی هذا الکتاب.و علی هذا فیلزم عند البلوغ بالإسلام أو القتل.

و کذا لا یجوز استرقاقه علی الثالث بطریق أولی.

و للشیخ قول ثالث فی کتاب قتال أهل الردّة من الخلاف (2)،و هو جواز استرقاقه إن کان فی دار الحرب،و عدمه فی دار الإسلام،محتجّا علیه بإجماعنا و أخبارنا.و الأصحّ عدم استرقاقه مطلقا.

قوله:«و یحجر الحاکم.إلخ».

ظاهره توقّف الحجر علی حکم الحاکم.و هو أحد الوجهین فی المسألة.

و وجهه:أن الارتداد أمر اجتهادی،فیناط حکمه بنظر الحاکم.

و قیل:یحصل الحجر بنفس الردّة،لأنها العلّة،فوجودها یستلزم ثبوت المعلول.و هذا أقوی.و هو اختیار العلامة فی القواعد (3)،و الشهید فی الدروس (4).

ص:30


1- 1) المبسوط 8:71.
2- 2) الخلاف 5:501 مسألة(1).
3- 3) قواعد الأحکام 2:276.
4- 4) الدروس الشرعیّة 2:54.
مسائل من هذا الباب

مسائل من هذا الباب:

الأولی:إذا تکرّر الارتداد

الأولی:إذا تکرّر الارتداد(1)،قال الشیخ:یقتل فی الرابعة.قال:

و روی أصحابنا:یقتل فی الثالثة أیضا.

الثانیة:الکافر إذا أکره علی الإسلام

الثانیة:الکافر إذا أکره(2)علی الإسلام،فإن کان ممّن یقرّ علی دینه،لم یحکم بإسلامه،و إن کان ممّن لا یقرّ حکم به.

قوله:«إذا تکرّر الارتداد.إلخ».

الروایة المشار إلیها یمکن کونها صحیحة یونس المتقدّمة عن الکاظم علیه السلام:«أن أصحاب الکبائر یقتلون فی الثالثة». (1)و الکفر من أعظم الکبائر.

و یمکن کونها روایة جمیل بن درّاج عن أحدهما علیهما السلام:«فی رجل رجع عن الإسلام،قال:یستتاب فإن تاب و إلا قتل،قیل لجمیل:فما تقول لو تاب ثمَّ رجع عن الإسلام؟قال:یستتاب،قیل:فما تقول إن تاب ثمَّ رجع ثمَّ تاب ثمَّ رجع؟فقال:لم أسمع فی هذا شیئا،و لکن عندی بمنزلة الزانی الذی یقام علیه الحدّ مرّتین ثمَّ یقتل بعد ذلک» (2).

و الأصحّ قتله فی الثالثة،عملا بعموم الروایة الأولی،و إن کان قتله فی الرابعة أحوط.

قوله:«الکافر إذا أکره.إلخ».

الفرق أن من یقرّ علی دینه لا یصحّ إکراهه علی غیره،فیقع المکره علیه لغوا کغیره من أفعاله المکره علیها بغیر حقّ،بخلاف من لا یقرّ علیه،فإن إکراهه

ص:31


1- 1) الکافی 7:191 ح 2،الفقیه 4:51 ح 182،التهذیب 10:95 ح 369،الاستبصار 4:212 ح 791،الوسائل 18:313 ب«5»من أبواب مقدّمات الحدود ح 1.
2- 2) الکافی 7:256 ح 5،التهذیب 10:137 ح 544،الاستبصار 4:253 ح 960،الوسائل 18: 547 ب«3»من أبواب حدّ المرتدّ ح 3.
الثالثة:إذا صلّی بعد ارتداده،لم یحکم بعوده

الثالثة:إذا صلّی بعد ارتداده،(1)لم یحکم بعوده،سواء فعل ذلک فی دار الحرب أو دار الإسلام.

علی الإسلام جائز،فیترتّب علیه أثره.و لأنه المعهود من فعل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و خلفائه من بعده.و فیه بحث تقدّم تحقیقه فی الطلاق (1).

قوله:«إذا صلّی بعد ارتداده.إلخ».

إنما لم تکن الصلاة إسلاما لإمکان فعلها تقیّة أو إراءة.و هذا یتمّ مع عدم سماع لفظ الشهادتین،أو مع کون الارتداد بإنکار غیر الصلاة من فروض الإسلام.أما مع سماع لفظهما،و کون المطلوب من إسلامه ذلک، فالمشهور أن الأمر فیه کذلک،لأن الصلاة لم توضع دلیلا علی الإسلام،و لا توبة للمرتدّ،و إنما وضعت الشهادتان دلالة علیه مستقلّتین لا جزءا من غیرهما.

و فیه نظر.

و نبّه بالتسویة بین الصلاة فی دار الحرب و دار الإسلام علی خلاف بعض (2)العامّة،حیث فرّق بینهما،فأوجب الحکم بإسلامه إذا صلّی فی دار الحرب،لأنها لا تکون إلا عن اعتقاد صحیح،بخلاف صلاته فی دار الإسلام،فإنها تحتمل التقیّة و الإراءة.

و فی القواعد (3)استشکل الحکم بعدم دلالة صلاته فی دار الحرب علی الإسلام،نظرا إلی ما ذکرناه من ارتفاع التهمة.

و فی المبسوط (4)بعد أن حکی القول عن العامّة قال:«و یقوی فی نفسی أنه

ص:32


1- 1) فی ج 9:18-23.
2- 2) الحاوی الکبیر 13:182،المغنی لابن قدامة 10:95،روضة الطالبین 7:294.
3- 3) قواعد الأحکام 2:275.
4- 4) المبسوط 7:290.
الرابعة:قال الشیخ رحمه اللّه فی المبسوط:السّکران یحکم بإسلامه و ارتداده

الرابعة:قال الشیخ-رحمه اللّه-فی المبسوط:السّکران(1)یحکم بإسلامه و ارتداده.

و هذا یشکل مع الیقین بزوال تمییزه،و قد رجع فی الخلاف.

الخامسة:کلّ ما یتلفه المرتدّ علی المسلم یضمنه

الخامسة:کلّ ما یتلفه المرتدّ(2)علی المسلم یضمنه،فی دار الحرب أو دار الإسلام،حالة الحرب و بعد انقضائها.و لیس کذلک الحربیّ.

و ربّما خطر اللزوم فی الموضعین،لتساویهما فی سبب الغرم.

لا یحکم له بالإسلام بالصلاة فی الموضعین».و لا فرق فی ذلک بین الکافر الأصلی و المرتدّ.

قوله:«قال الشیخ فی المبسوط:السکران.إلخ».

وجه ما اختاره فی المبسوط (1)من لحوق حکم الارتداد للسکران التحاقه بالصاحی فیما علیه،کقضاء العبادات،و هذا ممّا علیه،و ادّعی فی المبسوط (2)أنه قضیّة المذهب.

و یضعّف بأن العقل شرط التکلیف.و وجوب القضاء بأمر جدید،لا من حیث الفوات حال السکر.

و الحقّ ما اختاره فی الخلاف (3)من عدم الحکم بارتداده حینئذ،لعدم القصد.و أولی منه عدم الحکم بإسلامه حال السکر إذا کان کافرا قبله،لأن ذلک ممّا له لا ممّا علیه.

و أما الغالط و الساهی و الغافل و النائم فلا حکم لردّته و لا إسلامه إجماعا.

و تقبل دعوی ذلک کلّه.و کذا تقبل دعوی الإکراه مع القرینة کالأسر.

قوله:«کلّ ما یتلفه المرتدّ.إلخ».

لا فرق فی المرتدّ هنا بین الملّی و الفطری،و إن کانت الفائدة إنما تظهر فی

ص:33


1- 1) المبسوط 8:74.
2- 2) المبسوط 8:74.
3- 3) الخلاف 5:504 مسألة(5).

..........

الملّی لیغرم من ماله،و إلا فالفطری لا مال له.و إنما تظهر فائدة ضمانه فی الآخرة إن لم تقبل توبته.

و وجه ضمانه ما أتلفه علی المسلم مطلقا:أن له ذمّة،و الإتلاف سبب الضمان.

و نبّه بالتسویة بین حالة الحرب و بعدها علی خلاف بعض (1)العامّة،حیث نفی ضمانه لما أتلفه فی حالة الحرب کالحربی.

و أما الحربی فأطلق الشیخ (2)عدم ضمانه و إن أسلم،لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«الإسلام یجبّ ما قبله» (3).

و قیل:یضمن مطلقا،لأنه أتلف مالا معصوما ظلما فیضمن،لأن الکفّار مخاطبون بفروع الإسلام.و هو اختیار العلامة (4).

و اختار ولده (5)التفصیل،فأسقط عنه ضمان ما أتلفه فی حال الحرب مع إسلامه،نفسا کان المتلف أم مالا،إذا لم تکن العین موجودة،و ضمّنه فی غیر الحرب مطلقا،سواء کان ذلک فی دار الحرب أم دار الإسلام.

و الأوسط لا یخلو من قوّة،کما أن التفصیل لا یخلو من تحکّم.

ص:34


1- 1) الحاوی الکبیر 13:106،تبیین الحقائق 3:296،بدائع الصنائع 7:141،المغنی لابن قدامة 10:58،المبسوط للسرخسی 10:127-128،حلیة العلماء 7:619،المحلّی 11:105، روضة الطالبین 7:275.
2- 2) المبسوط 7:267.
3- 3) مسند أحمد 4:204،عوالی اللئالی 2:54 ح 145.
4- 4) قواعد الأحکام 2:277،تحریر الأحکام 2:236.
5- 5) إیضاح الفوائد 4:555.
السادسة:إذا جنّ بعد ردّته لم یقتل

السادسة:إذا جنّ بعد ردّته(1)لم یقتل،لأنّ قتله مشروط بالامتناع عن التوبة،و لا حکم لامتناع المجنون.

السابعة:إذا تزوّج المرتدّ لم یصحّ

السابعة:إذا تزوّج المرتدّ لم یصحّ،(2)سواء تزوّج بمسلمة أو کافرة، لتحرّمه بالإسلام المانع من التمسّک بعقد الکافرة،و اتّصافه بالکفر المانع من نکاح المسلمة.

الثّامنة:لو زوّج بنته المسلمة لم یصحّ

الثّامنة:لو زوّج بنته المسلمة لم یصحّ،(3)لقصور ولایته عن التسلّط علی المسلم.و لو زوّج أمته،ففی صحّة نکاحها تردّد،أشبهه الجواز.

قوله:«إذا جنّ بعد ردّته.إلخ».

هذا التعلیل مختصّ بالمرتدّ عن ملّة.فلو کان ارتداده عن فطرة لم یمنع جنونه من القتل حالته،لأن المطلوب إتلافه علی کلّ حال.

قوله:«إذا تزوّج المرتدّ لم یصحّ.إلخ.» هذا التعلیل إنما یتمّ فی نکاح الکافرة التی لا تباح للمسلم،کالوثنیّة.أما الکتابیّة علی القول بجوازها للمسلم مطلقا أو متعة،فإنه لا یقتضی منعه منها،لأن الإسلام لا یمنع من التمسّک بعقدها علی هذا الوجه،فأولی أن لا یمنع ما دونه.

و فی الدروس (1)علّل المنع من نکاحه بأنه لا یقرّ علی دینه.و هو شامل للأمرین.و علّله أیضا بأنه دون المسلمة و فوق الکافرة.و هو مناسب لما ذکره المصنف من التعلیل،و یرد علیه ما یرد علیه.

قوله:«لو زوّج بنته المسلمة لم یصحّ.إلخ».

أما انتفاء ولایته علی ابنته فلأنه محجور علیه فی نفسه،فلا یکون ولیّا

ص:35


1- 1) الدروس الشرعیّة 2:55.
التاسعة:کلمة الإسلام أن یقول:أشهد أن لا إله إلاّ اللّه،و أنّ محمّدا رسول اللّه

التاسعة:کلمة الإسلام(1)أن یقول:أشهد أن لا إله إلاّ اللّه،و أنّ محمّدا رسول اللّه.و إن قال مع ذلک:و أبرأ من کلّ دین غیر الإسلام، کان تأکیدا.و یکفی الاقتصار علی الأوّل.

و لو کان مقرّا باللّه سبحانه و بالنبیّ علیه السّلام،جاحدا عموم نبوّته أو وجوده،احتاج إلی زیادة تدلّ علی رجوعه عمّا جحده.

لغیره.و لأنه بکفره لا یصلح ولیّا علی المسلم،لأنه سبیل (1)له علیها (2)،و هو منفیّ بالآیة (3).

و أما ولایته علی أمته ففی زوالها قولان:نعم،لما ذکر فی ولایته علی البنت.و:لا،لقوّة الولایة المالکیّة،و من ثمَّ یملک الکافر المسلم و إن أجبر علی بیعه،و یتوقّف صحّة البیع علی اختیاره،بمعنی أنه لو اختار مشتریا و اختار الحاکم غیره قدّم مختاره،و هذا نوع ولایة.و لأصالة بقائها فی موضع الشکّ.و هذا هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه.

و اختلف کلام العلامة،ففی التحریر (4)استقرب بقاء ولایته علیها،و فی القواعد (5)جزم بزوالها.و کذلک الشهید فی الدروس (6).و هو الأقوی،لثبوت الحجر المانع منها مطلقا.

قوله:«کلمة الإسلام.إلخ».

لمّا بیّن أن من أقسام المرتدّ ما تقبل فیه التوبة أشار هنا إلی ما تحصل به،

ص:36


1- 1) فی«ت،خ،ط»:لا سبیل.
2- 2) کذا فی«ث،خ»،و فی سائر النسخ:علیه.
3- 3) النساء:141.
4- 4) تحریر الأحکام 2:236.
5- 5) قواعد الأحکام 2:276.
6- 6) الدروس الشرعیة 2:55.

..........

و هی الشهادتان إن کان کفره بجحدهما،بأن صار وثنیّا.

و لو کان کفره بجحد أحدهما خاصّة،بأن کان مقرّا بالوحدانیّة غیر أنه ینکر الرسالة،کفی قوله:إن محمّدا رسول اللّه.

و إن کان من الّذین یقولون:إن محمّدا مبعوث إلی العرب خاصّة،أو یقول:

إن النبیّ محمّدا صلّی اللّه علیه و آله لم یبعث بعد،لم یحکم بإسلامه حتی یقول:

محمّد رسول اللّه إلی کافّة الخلق،و إنه هو المبعوث فی وقت کذا بمکّة إلی الکافّة، و نحو ذلک.و لا یشترط البراءة من کلّ دین خالف الإسلام،لأن الإقرار بما یقتضی الإسلام یوجب ذلک.و لو أضافه کان آکد.و قد تقدّم (1)البحث فیه فی باب الکفّارات.

و إن کان کفره بجحد فریضة أو تحلیل محرّم،لم یکف فی إسلامه الشهادتان حتی یرجع عمّا اعتقده،و یعتقد وجوب الفریضة و تحریم المحرّم، و نحوه.

و حیث یتوقّف الإسلام علی الشهادتین لا ینحصر فی اللفظ المعهود،بل لو قال:لا إله سوی اللّه أو غیر اللّه أو ما عدا اللّه،فهو کقوله:لا إله إلاّ اللّه.و کذا قوله:أحمد رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله،کقوله:محمّد رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله.

و لو اقتصر المعطّل علی قوله:إن محمّدا رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله، احتمل قویّا الاکتفاء به،لأنه أثبت الرسول و المرسل معا فی جملة واحدة.

ص:37


1- 1) فی ج 10:40-41.
تتمّة فیها مسائل

تتمّة فیها مسائل

الأولی:الذمّی إذا نقض العهد،و لحق بدار الحرب،فأمان أمواله باق

الأولی:الذمّی إذا نقض العهد،(1)و لحق بدار الحرب،فأمان أمواله باق.فإن مات،ورثه وارثه الذّمّی و الحربیّ.و إذا انتقل المیراث إلی الحربیّ،زال الأمان عنه.

و أمّا الأولاد الأصاغر،فهم باقون علی الذّمّة.و مع بلوغهم، یخیّرون بین عقد الذّمّة لهم بأداء الجزیة،و بین الانصراف إلی مأمنهم.

قوله:«الذمّی إذا نقض العهد.إلخ».

هذا الحکم ذکره المصنف و غیره من الأصحاب،و کأنّه موضع وفاق.و إنما کان أمان ماله باقیا،مع أنه تابع له فی الحلّ و الحرمة،حیث عقد الأمان لکلّ منهما علی حدته،و لم یحصل فی المال ما یوجب نقض العهد،بل فیه نفسه.

ثمَّ مع موته أو قتله ینتقل إلی وارثه،فإن کان ماله محترما کالمسلم و الذمّی تبعه.و إن کان حربیّا زال الأمان عنه بحکم الملک لمن لا حرمة له.

ثمَّ إن مات الناقض للعهد أو قتل بغیر حرب فماله المنتقل إلی الحربیّ للإمام،لأنه لم یوجف علیه بخیل و لا رکاب،فیکون من جملة الفیء المختصّ به.

و إن قتل فی الحرب فالحکم کذلک عند الشیخ (1)و الأکثر.و قال ابن الجنید (2):یکون ماله للمقاتلة،لأنه من جملة مغنوماته.و هو ممنوع.

و القول فی ولده الأصاغر الذین فی دار الإسلام کالمال،فی بقاء الذمام

ص:38


1- 1) المبسوط 2:15-16.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف(الطبعة الحدیثة)4:400.
الثانیة:إذا قتل المرتدّ مسلما عمدا،فللولیّ قتله قودا

الثانیة:إذا قتل المرتدّ مسلما(1)عمدا،فللولیّ قتله قودا،و یسقط قتل الردّة.و لو عفا الولیّ،قتل بالردّة.

و لو قتل خطأ،کانت الدّیة فی ماله مخففة مؤجّلة،لأنّه لا عاقلة له علی تردّد.و لو قتل أو مات حلّت کما تحلّ الأموال المؤجّلة.

لهم.فإذا بلغوا جدّد معهم حکم الکافر المکلّف،فإن التزموا بالذمّة،و إلا ردّوا إلی مأمنهم،لاستقرارهم فی دار الإسلام بالأمان الواقع من مورّثهم.

قوله:«إذا قتل المرتدّ مسلما.إلخ».

إطلاق المرتدّ فی الحکم المذکور یشمل الملّی و الفطری.و الحکم علی قتله عمدا یتمّ فیهما،لأن قتله علی تقدیر فطریّته متعیّن للردّة،و هو حقّ اللّه تعالی،فإذا استحقّ القتل قصاصا قدّم حقّ الآدمی.و کذا علی تقدیر کونه ملّیا و قد امتنع من التوبة.

و أما ثبوت الدیة فی ماله فیتمّ فی الملّی،لأن ماله لا ینتقل عنه إلی أن یقتل،فتقدّم الدیة علی الوارث (1)،کغیرها من الدیون اللازمة له.

و أما فی الفطری فیشکل،من حیث انتقال ماله عنه بمجرّد الردّة،و عدم قبوله للتملّک بعد ذلک.

و فی القواعد (2)صرّح بکون الحکم فی الفطری.و هو أقوی إشکالا.

و فرض بعضهم له المال المتجدّد،بکونه قد نصب شبکة قبل الردّة فأمسکت بعدها.و یمکن فرضه علی القول بملکه لما یکتسبه حالتها،فإن فیه خلافا.

و معنی کون الدیة فی ماله مخفّفة فی السنّ و الاستیفاء،کما یأتی (3)بیانه فی بابه.

ص:39


1- 1) فی«د»:الإرث.
2- 2) قواعد الأحکام 2:275.
3- 3) فی ص:319.
الثالثة:إذا تاب المرتدّ،فقتله من یعتقد بقاءه علی الردّة

الثالثة:إذا تاب المرتدّ،فقتله(1)من یعتقد بقاءه علی الردّة،قال الشیخ:یثبت القود،لتحقّق قتل المسلم ظلما،و لأنّ الظاهر أنه لا یطلق الارتداد بعد توبته.و فی القصاص تردّد،لعدم القصد إلی قتل المسلم.

و التردّد المذکور فی ثبوت الدیة فی ماله دون عاقلته،من حیث إنه کافر فلا یعقله المسلم،و من تحرّمه بالإسلام،و عدم زوال أثره عنه بالکلّیة،و أن میراثه لهم فیکون العقل علیهم.

و علی القول بثبوتها علیه مؤجّلة فلا إشکال فی حلولها بموته،کغیرها من الدیون المؤجّلة.

قوله:«إذا تاب المرتدّ فقتله.إلخ».

وجه ما اختاره الشیخ (1)من ثبوت القود عموم الأدلّة (2)الدالّة علی أن قتل المسلم ظلما یوجبه،کقوله تعالی کُتِبَ عَلَیْکُمُ الْقِصاصُ (3)و اَلنَّفْسَ بِالنَّفْسِ (4).و قوله علیه السلام:«من قتل مؤمنا متعمّدا قید به» (5).و هو متحقّق فی صورة النزاع.و لأن الظاهر من حاله أنه لا یطلق إذا قبضه السلطان إلا بعد إسلامه،و إلا لقتله،فکان القصد إلی قتل المکافئ متحقّقا.

و وجه العدم:عدم القصد إلی قتله علی الحالة المحرّمة،و إن قصد مطلق القتل.و أن القصاص حدّ،لتحقّق معناه فیه،و الظنّ شبهة،فیدرأ بها.و هذا أقوی.و حینئذ فتجب الدیة فی ماله مغلّظة،لأنه شبیه عمد.

ص:40


1- 1) المبسوط 8:72،الخلاف 5:503 مسألة(3).
2- 2) الوسائل 19:37 ب«19»من أبواب قصاص النفس.
3- 3) البقرة:178.
4- 4) المائدة:45.
5- 5) التهذیب 10:159 ح 638،الاستبصار 4:261 ح 980،الوسائل 19:37 ب«19»من أبواب قصاص النفس ح 3.
الباب الثانی فی:إتیان البهائم،و وطی الأموات،و ما یتبعه
اشارة

الباب الثانی فی:إتیان البهائم،و وطی الأموات،(1)و ما یتبعه

إذا وطئ البالغ العاقل،بهیمة

إذا وطئ البالغ العاقل،بهیمة مأکولة اللّحم،کالشاة و البقرة،تعلّق بوطئها أحکام تعزیر الواطئ،و إغرامه ثمنها إن لم تکن له،و تحریم الموطوءة،و وجوب ذبحها و إحراقها.

أمّا التعزیر فتقدیره إلی الإمام.و فی روایة:یضرب خمسة و عشرین سوطا.و فی أخری:یقتل.و المشهور:الأوّل.

و أمّا التّحریم:فیتناول لحمها و لبنها و نسلها،تبعا لتحریمها.و الذّبح إمّا تلقّیا،أو لما لا یؤمن من شیاع نسلها و تعذّر اجتنابه.و إحراقها لئلاّ تشتبه بعد ذبحها بالمحلّلة.

و إن کان الأمر الأهمّ فیها ظهرها لا لحمها،کالخیل و البغال و الحمیر،لم تذبح،و أغرم الواطئ ثمنها لصاحبها.و أخرجت من بلد الواقعة،و بیعت فی غیره،إمّا عبادة،لا لعلّة مفهومة لنا،أو لئلاّ یعیّر بها صاحبها.

قوله:«فی إتیان البهائم و وطی الأموات.إلخ».

تقیید الحکم بوطی البالغ العاقل یدلّ علی أن وطی الصبیّ و المجنون لا یوجب ذلک.و هو ظاهر فی ثبوت المجموع،لأن من جملته التعزیر أو الحدّ، و هما منتفیان عنهما،و إن ثبت علیهما التأدیب،و قد یطلق علیه التعزیر أیضا.

و إنما خصّ الحکم بالمکلّف لأنه فی النصوص (1)معلّق علی الرجل،و هو

ص:41


1- 1) الوسائل 18:570 ب«1»من أبواب نکاح البهائم.

..........

یقتضی البلوغ.و یبقی الحکم فی اعتبار العقل مستفادا من وجوب الحدّ أو التعزیر کما ذکرناه،و لرفع القلم عنه،فلا یترتّب علی فعله أثر.لکن قد تقدّم (1)أن التحریم متعلّق بوطی الإنسان،الشامل للصغیر و الکبیر و العاقل و المجنون.

و المستند أیضا عامّ،و هو قول الصادق علیه السلام:«إن أمیر المؤمنین علیه السلام سئل عن البهیمة تنکح؟قال:حرام لحمها و لبنها» (2).و یترتّب علی تحریمها وجوب إتلافها لئلاّ تشتبه،کما هو الحکمة (3)فیه.

إذا تقرّر ذلک،فالواجب علیه من التعزیر موکول إلی نظر الحاکم،کغیره من التعزیرات التی لا تقدیر لها شرعا.هذا هو المشهور بین الأصحاب.و یدلّ علیه روایة الفضیل و ربعی بن عبد اللّه عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی رجل یقع علی البهیمة،قال:لیس علیه حدّ،و لکن یضرب تعزیرا» (4).

و الروایة بتقدیره بخمسة و عشرین سوطا رواها عبد اللّه بن سنان فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام،و إسحاق بن عمّار فی الموثّق عن الکاظم علیه السلام،و الحسین بن خالد عن الرضا علیه السلام:«فی الرجل یأتی البهیمة،فقالوا جمیعا:إن کانت البهیمة للفاعل ذبحت،فإذا ماتت أحرقت بالنار،و لم ینتفع بها،و ضرب هو خمسة و عشرین سوطا ربع حدّ

ص:42


1- 1) فی ج 12:30-31.
2- 2) الکافی 6:259 ح 1،التهذیب 9:47 ح 196،الوسائل 16:359 ب«30»من کتاب الأطعمة و الأشربة ح 3.
3- 3) فی«خ،د،ط،م»:الحکم.
4- 4) التهذیب 10:61 ح 222،الاستبصار 4:223 ح 835،الوسائل 18:571 ب«1»من أبواب نکاح البهائم ح 5.

..........

الزانی،و إن لم تکن البهیمة له قوّمت و أخذ ثمنها منه و دفع إلی صاحبها،و ذبحت و أحرقت بالنار و لم ینتفع بها،و ضرب خمسة و عشرین سوطا.فقلت:و ما ذنب البهیمة؟قال:لا ذنب لها،و لکن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله فعل هذا و أمر به، لکیلا یجترئ الناس بالبهائم و ینقطع النسل» (1).

و الروایة بثبوت الحدّ کملا رواها أبو بصیر فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی رجل أتی بهیمة فأولج،قال:علیه الحدّ» (2).و فی روایة أخری له صحیحة عنه علیه السلام فی الذی یأتی البهیمة:«قال:علیه حدّ الزانی» (3).و مثله روی عن أبی جعفر (4)علیه السلام.

و الروایة بالقتل رواها جمیل بن درّاج فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی رجل أتی بهیمة،قال:یقتل» (5).

و الشیخ-رحمه اللّه-فی کتابی (6)الأخبار جمع بین الأخبار بأمرین:

أحدهما:أن ما کان دون الإیلاج فیه التعزیر،و مع الإیلاج حدّ الزانی.

و الثانی:أن یکون القتل محمولا علی من تکرّر منه الفعل و أقیم علیه الحدّ،

ص:43


1- 1) الکافی 7:204 ح 3،التهذیب 10:60 ح 218،الاستبصار 4:222 ح 831،الوسائل 18:570ب«1»من أبواب نکاح البهائم ح 1.
2- 2) الکافی 7:204 ح 4،التهذیب 10:61 ح 224،الاستبصار 4:224 ح 837،الوسائل 18:572 الباب المتقدّم ح 8.
3- 3) التهذیب 10:61 ح 225،الاستبصار 4:224 ح 838،الوسائل 18:572 الباب المتقدّم ذیل ح 8.
4- 4) التهذیب 10:62 ح 227،الاستبصار 4:224 ح 840،الوسائل 18:572 الباب المتقدّم ح 9.
5- 5) التهذیب 10:61 ح 223،الاستبصار 4:224 ح 836،الوسائل 18:572 الباب المتقدّم ح 6.
6- 6) التهذیب 10:62 ذیل ح 227،الاستبصار 4:224 ذیل ح 840.

و ما الذی یصنع بثمنها؟(1)قال بعض الأصحاب:یتصدّق به.و لم أعرف المستند.و قال آخرون:یعاد علی المغترم،و إن کان الواطئ هو المالک دفع إلیه.و هو أشبه.

فیقتل فی الثالثة أو الرابعة،کما تقدّم (1)فی أصحاب الکبائر،و هذا منهم.

قوله:«و ما الذی یصنع بثمنها؟.إلخ».

القول بوجوب الصدقة به للمفید (2)رحمه اللّه.و لا سند له من النصّ.و علّل بأنه عقوبة علی الجنایة،فلا یناسبها عوده إلی المالک.و التعلیل بذلک ممنوع،بل الظاهر من النصوص (3)خلافه،و أن بیعها فی غیر البلد کیلا تعرف فلا یعیّر بها الفاعل،و العقوبة تحصل بالحدّ أو التعزیر.

و الأظهر عوده إلی الغارم أو المالک،لأصالة بقاء الملک علی مالکه، و البراءة من وجوب الصدقة.

ثمَّ علی تقدیر کون الدابّة لغیر الفاعل،و کان الثمن الذی بیعت به بقدر ما غرمه للمالک أو أنقص،فلا شیء له سواه.و إن کان أزید ففی کون الزائد للغارم،نظرا إلی کون المدفوع منه وقع علی وجه المعاوضة و إن کانت قهریّة،أو للمالک،التفاتا إلی أن ذلک لمکان الحیلولة لا معاوضة حقیقة،أو الصدقة به، أوجه أجودها الأول.

ص:44


1- 1) فی ج 14:371،410،448،465.
2- 2) المقنعة:790.
3- 3) الکافی 7:204 ح 1،الفقیه 4:33 ح 99،التهذیب 10:61 ح 220،الاستبصار 4:223 ح 833، الوسائل 18:571 ب«1»من أبواب نکاح البهائم ح 4.

و یثبت هذا:بشهادة رجلین عدلین،(1)و لا یثبت بشهادة النساء، انفردن أو انضممن،و بالإقرار و لو مرّة إن کانت الدابّة له،و إلا ثبت التعزیر حسب،و إن تکرّر الإقرار.

و قیل:لا یثبت إلاّ بالإقرار مرّتین.و هو غلط.

و لو تکرّر مع تخلّل التعزیر(2)ثلاثا،قتل فی الرابعة.

و وطی المیتة من بنات آدم،کوطی الحیّة

و وطی المیتة من بنات آدم،کوطی الحیّة فی تعلّق الإثم و الحدّ، و اعتبار الإحصان و عدمه.و هنا الجنایة أفحش،فتغلّظ العقوبة زیادة قوله:«و یثبت هذا بشهادة رجلین عدلین.إلخ».

القول بتوقّف ثبوت الحدّ أو التعزیر علی الإقرار مرّتین ظاهر ابن إدریس (1)،إلحاقا له بنظائره من الحدود المتوقّفة علی الإقرار مرّتین.

و المصنف-رحمه اللّه-غلّطه فی ذلک،من حیث إن الأصل فی الإقرار أن یثبت موجبه بالمرّة،لعموم:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (2)إلا ما خرج بنصّ خاصّ،و هو منفیّ هنا.

و حیث یثبت بالإقرار مرّة أو أزید لا یثبت به إلا ما یتعلّق بالمقرّ،و هو التعزیر.أما التحریم و البیع علی المالک فلا یثبت بالإقرار مرّة،لأنه متعلّق بحقّ الغیر.نعم،لو کانت الدابّة للمقرّ یثبت بالإقرار جمیع الأحکام المذکورة، لوجود المقتضی للنفوذ،و هو کونه إقرارا فی حقّ نفسه.

قوله:«و لو تکرّر مع تخلّل التعزیر.إلخ».

بناء علی قتل الزانی و غیره فی الرابعة.و علی القول بقتله فی الثالثة یقتل

ص:45


1- 1) السرائر 3:470.
2- 2) راجع الوسائل 16:111 ب«2»من کتاب الإقرار ح 2،المستدرک 16:31 ب«2»من کتاب الإقرار ح 1،عوالی اللئالی 3:442 ح 5.و راجع أیضا المختلف:443،التذکرة 2:79،إیضاح الفوائد 2:428،جامع المقاصد 5:233،فهناک بحث فی کون هذه الجملة روایة.

عن الحدّ،بما یراه الإمام.

و لو کانت زوجته،اقتصر فی التأدیب علی التعزیر،و سقط الحدّ بالشبهة.

و فی عدد الحجّة علی ثبوته(1)خلاف.قال بعض الأصحاب:یثبت بشاهدین،لأنّه شهادة علی فعل واحد،بخلاف الزّنا بالحیّة.

و قال بعض[الأصحاب]:لا یثبت إلا بأربعة،لأنّه زنا،و لأنّ شهادة الواحد قذف،فلا یندفع الحدّ إلا بتکملة الأربعة.و هو أشبه.

أمّا الإقرار فتابع للشهادة،فمن اعتبر فی الشهود أربعة،اعتبر فی الإقرار مثله،و من اقتصر علی شاهدین،قال فی الإقرار کذلک.

هنا فیها أیضا.و قد تقدّم (1)الکلام فیه مرارا.

قوله:«و فی عدد الحجّة علی ثبوته.إلخ.» القائل بالاکتفاء بشاهدین فی الزنا بالمیتة الشیخان (2)رحمهما اللّه،و یتبعه الإقرار مرّتین،فارقین بینه و بین الزنا بالحیّ بما أشار إلیه المصنف من الفرق، بأنها شهادة علی واحد،بخلاف الشهادة علی الحیّ،فإنها شهادة علی اثنین.

و قیل (3):تعتبر الأربعة،لأنه زنا فی الجملة،فیتناوله عموم الأدلّة (4)الدالّة علی توقّف ثبوت الزنا علی الأربعة.و الوارد فی النصوص (5)اعتبار الأربعة فیه

ص:46


1- 1) فی ج 14:371،410،448،465.
2- 2) المقنعة:790،النهایة:708.
3- 3) السرائر 3:468.
4- 4) الوسائل 18:371 ب«12»من أبواب حدّ الزنا.
5- 5) الوسائل 18:371 ب«12»من أبواب حدّ الزنا.
مسألتان

مسألتان:

الأولی:من لاط بمیّت،کان کمن لاط بالحیّ

الأولی:من لاط بمیّت،(1)کان کمن لاط بالحیّ،و یعزّر تغلیظا.

من غیر تعلیل،بل فی بعضها ما ینافی تعلیله بذلک،کما أشرنا إلیه سابقا (1).

و لانتقاضه بالزنا الإکراهی و بالمجنونة،فإنه شهادة علی واحد،بمعنی إثبات الحدّ علیه خاصّة کالزانی بالمیتة،مع اشتراطه بالأربعة.و هذا أیضا لا یوافق التعلیل.

و أما تعلیله اعتبار الأربعة بأن شهادة الواحد قذف،و هو یوجب الحدّ إلی أن یأتی بأربعة شهداء،کما دلّت علیه الآیة (2).

ففیه:منع کون شهادة الشاهد[الواحد] (3)بالزنا قذفا مطلقا،بل مع عدم کمال العدد المعتبر،و العدد محلّ النزاع.و دفع حدّ القذف بالإتیان بالأربعة فی الآیة (4)ورد فی قذف الزوج للحیّة،فلا یلزم مثله فی غیرها.

و أما الخلاف فی اعتبار الإقرار أربعا أو الاکتفاء بمرّتین،فمترتّب علی الخلاف فی عدد الشهود،فمن قال باعتبار الأربعة اعتبر الإقرار أربعا،نظرا إلی عموم الأدلّة (5)،و من اکتفی باثنین اکتفی بالإقرار مرّتین،نظرا إلی توقّف الحدود علی المرّتین فی غیر ما وقع النصّ علی خلافه،کما عهد (6)غیر مرّة.

قوله:«من لاط بمیّت.إلخ».

و ذلک لأنه لواط فی الجملة فیتناوله أدلّته و أحکامه،مع زیادة فحشه

ص:47


1- 1) راجع ج 14:246.
2- 2) النور:4.
3- 3) من«أ».
4- 4) النور:13.
5- 5) الوسائل 18:377 ب«16»من أبواب حدّ الزنا.
6- 6) راجع ج 14:462 و 513.
الثانیة:من استمنی بیده عزّر

الثانیة:من استمنی بیده(1)عزّر،و تقدیره منوط بنظر الإمام.

و فی روایة:أنّ علیّا علیه السلام ضرب یده حتی احمرّت،و زوّجه من بیت المال.و هو تدبیر استصلحه،لا أنّه من اللّوازم.

و تحریمه بالموت،فیزاد فی الحدّ-حیث لا یکون المطلوب قتله-بما یراه الحاکم.

و قول المصنف-رحمه اللّه-:«و یعزّر تغلیظا»یشمل ما إذا أرید قتله، فیقدّم علیه التعزیر کما یقدّم الجلد علی الرجم.

قوله:«من استمنی بیده.إلخ».

الاستمناء بالید و غیرها من أعضاء المستمنی و غیره-عدا الزوجة و الأمة- محرّم تحریما مؤکّدا.قال اللّه تعالی وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ (1)إلی قوله فَمَنِ ابْتَغی وَراءَ ذلِکَ فَأُولئِکَ هُمُ العادُونَ (2).و هذا الفعل ممّا وراء ذلک.و عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله«لعن الناکح کفّه» (3).

و مقتضی التحریم حیث لا نصّ علی تحدید العقوبة أن یرجع فیها إلی نظر الحاکم.

و الروایة التی أشار إلیها المصنف-رحمه اللّه-رواها طلحة بن زید عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن أمیر المؤمنین علیه السلام أتی برجل عبث بذکره، فضرب یده حتی احمرّت،ثمَّ زوّجه من بیت المال» (4).و قریب منها روایة (5)

ص:48


1- 1) المؤمنون:5.
2- 2) المؤمنون:7.
3- 3) عوالی اللئالی 1:260 ح 38.
4- 4) الکافی 7:265 ح 25،التهذیب 10:63 ح 232،الاستبصار 4:226 ح 445،الوسائل 18: 574 ب«3»من أبواب نکاح البهائم ح 1.
5- 5) التهذیب 10:64 ح 233،الاستبصار 4:226 ح 846،الوسائل 18:575 الباب المتقدّم ح 2.

و یثبت:بشهادة عدلین،(1)أو الإقرار و لو مرّة.و قیل:لا یثبت بالمرّة.و هو وهم.

الباب الثالث فی الدّفاع
اشارة

الباب الثالث فی الدّفاع للإنسان أن یدفع عن نفسه(2)و حریمه و ماله ما استطاع.و یجب اعتماد الأسهل.

فلو اندفع الخصم بالصّیاح،اقتصر علیه،إن کان فی موضع یلحقه المنجد.و إن لم یندفع عوّل علی الید،فإن لم تغن فبالعصا،فإن لم تکف فبالسلاح.

و یذهب دم المدفوع هدرا،جرحا کان أو قتلا.و یستوی فی ذلک الحرّ و العبد.

زرارة عن أبی جعفر علیه السلام.

و هما مع ضعف السند محمولتان علی أنه علیه السلام رأی ذلک صلاحا، لا أنه أمر متعیّن لغیره،لعدم وجود ما یدلّ علی التعیین.

قوله:«و یثبت بشهادة عدلین.إلخ».

القائل بعدم ثبوته بالمرّة ابن إدریس (1)فی ظاهر کلامه،حیث أطلق ثبوته بالإقرار مرّتین،و من ثمَّ لم یکن صریحا فی ذلک.لکن المصنف-رحمه اللّه- بنی علی ما ظهر من مفهوم کلامه و نسبه إلی الوهم،لعدم وجود ما یدلّ علی اعتبار التعدّد،مع عموم قوله صلّی اللّه علیه و آله:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز»الصادق بالمرّة.

قوله:«للإنسان أن یدفع عن نفسه.إلخ».

لا إشکال فی أصل الجواز مع القدرة و عدم لحوق ضرر.و قد روی عن

ص:49


1- 1) السرائر 3:471.

و لو قتل الدافع،(1)کان کالشهید.و لا یبدؤه ما لم یتحقّق قصده إلیه.

علیّ علیه السلام أنه أتاه رجل فقال:«یا أمیر المؤمنین إن لصّا دخل علی امرأتی فسرق حلیّها،فقال علیّ علیه السلام:أما إنه لو دخل علی ابن صفیّة ما رضی بذلک حتی عمّمه بالسیف» (1).

و عن الباقر علیه السلام:«إن اللّه لیمقت العبد یدخل علیه فی بیته فلا یقاتل» (2).

و عن الصادق علیه السلام عن أبیه أنه قال:«إذا دخل علیک رجل یرید أهلک و مالک فابدره بالضربة إن استطعت،فإن اللّصّ محارب للّه و لرسوله،فما تبعک منه شیء فهو علیّ» (3).

و الأقوی وجوب الدفع عن النفس و الحریم مع الإمکان،و لا یجوز الاستسلام.فإن عجز و رجا السلامة بالکفّ أو الهرب وجب.

إما المدافعة عن المال،فإن کان مضطرّا إلیه و غلب علی ظنّه السلامة وجب،و إلا فلا.

قوله:«و لو قتل الدافع.إلخ».

إنما جعله کالشهید و لم یجعله شهیدا مطلقا،لأن أحکام الشهید من ترک

ص:50


1- 1) التهذیب 6:157 ح 278،الکافی 5:51 ح 3،الوسائل 11:91 ب«46»من أبواب جهاد العدوّ ح 1.
2- 2) الکافی 5:51 ح 2 و فیه:عن أبی عبد اللّه علیه السلام،التهذیب 6:157 ح 280،الوسائل 11:91 الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) التهذیب 6:157 ح 279،الوسائل 11:91 الباب المتقدّم ح 3.

و له دفعه ما دام(1)مقبلا،و یتعیّن الکفّ مع إدباره.

و لو ضربه فعطّله لم یذفّف علیه،لاندفاع ضرره.و لو ضربه مقبلا، فقطع یده،فلا ضمان علی الضارب فی الجرح،و لا فی السرایة.

و لو ولّی فضربه أخری،فالثانیة مضمونة.فإن اندملت فالقصاص فی الثانیة.و لو اندملت الأولی،و سرت الثانیة،ثبت القصاص فی النفس.و لو سرتا،فالذی یقتضیه المذهب،ثبوت القصاص بعد ردّ نصف الدّیة.

غسله و تکفینه لا یلحق إلا من قتل فی جهاد بین یدی إمام عادل،کما سبق (1)فی محلّه،أما من قتل دون ماله و نحوه فهو کالشهید فی الثواب لا فی باقی الأحکام.

و قد روی عن الصادق علیه السلام أن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله قال:«من قتل دون عقال فهو شهید» (2).و المراد به ذلک،جمعا بین الأخبار.

قوله:«و له دفعه ما دام.إلخ».

إذا ضربه مقبلا دفعا له فلا ضمان،کما علم من الأخبار السابقة.و أما إذا ولّی عنه مدبرا لم یکن له ضربه،لأن الضرب إنما یکون علی وجه الدفع،فإذا ولّی فقد زال ذلک.فإن فعل حینئذ کان ضامنا لما یجنیه.

ثمَّ إن سرت الضربة الأولی إلی نفسه فلا ضمان،لأنها سرایة جرح مباح.

و إن سرت الثانیة خاصّة ضمنه.

و إن سرتا معا إلی النفس،قال الشیخ فی المبسوط (3):لا قصاص فی

ص:51


1- 1) راجع ج 1:82.
2- 2) التهذیب 6:157 ح 282 و فیه:دون عیاله،الوسائل 11:91 ب«46»من أبواب جهاد العدوّ ح 5.
3- 3) المبسوط 8:75-76.

و لو قطع یده مقبلا،(1)و رجله مدبرا،ثمَّ یده مقبلا،ثمَّ سری الجمیع، قال فی المبسوط:علیه ثلث الدّیة إن تراضیا[بالدیة].و إن أراد الولیّ القصاص،جاز بعد ردّ ثلثی الدّیة.

أمّا لو قطع یده،ثمَّ رجله مقبلا،و یده الأخری مدبرا،و سری الجمیع،فإن توافقا علی الدّیة فنصف الدّیة،و إن طلب القصاص ردّ نصف الدّیة.

و الفرق:أنّ الجرحین هنا توالیا،فجریا مجری الجرح الواحد، و لیس کذلک فی الأولی.

و فی الفرق عندی ضعف.و الأقرب أنّ الأولی کالثّانیة،لأنّ جنایة الطرف یسقط اعتبارها مع السرایة،کما لو قطع یده و آخر رجله،ثمَّ قطع الأوّل یده الأخری،فمع السرایة هما سواء فی القصاص و الدّیة.

النفس،لکن یجب القصاص فی الید-و عنی به:لو کانت الثانیة یدا-أو نصف دیة النفس.

و إلی ردّه أشار المصنف-رحمه اللّه-بقوله:«فالذی یقتضیه المذهب ثبوت القصاص بعد ردّ نصف الدیة».و إنما کان ذلک مقتضی المذهب لما سیأتی (1)إن شاء اللّه تعالی من أن المقتول عمدا بسببین أحدهما من العامد و الآخر غیر مضمون علیه،یجوز الاقتصاص منه بعد أن یردّ علیه ما قابل الجنایة الأخری،و هو نصف الدیة،فلیکن هنا کذلک.و هذا هو الحقّ،و به قطع المتأخّرون (2)من غیر التفات إلی خلاف الشیخ.

قوله:«و لو قطع یده مقبلا.إلخ».

إذا حصلت السرایة من ثلاث ضربات أحدها مضمون،فإن توالت

ص:52


1- 1) فی ص:82.
2- 2) قواعد الأحکام 2:273.

..........

الضربتان الجائزتان فلا إشکال فی أن الثابت نصف الدیة،أو المردود علی تقدیر إرادة الولیّ القصاص،لأنه مات بسببین أحدهما مضمون و الآخر غیر مضمون، و لا نظر إلی زیادة أحد السببین علی الآخر.و قد وافق الشیخ-رحمه اللّه-علی ذلک.

و أما إذا تفرّقت الضربات الجائزة،کما لو قطع یده مقبلا ثمَّ رجله مدبرا ثمَّ یده الأخری مقبلا،فقد قال الشیخ فی المبسوط (1):إنه مع موته بذلک یکون علی القاتل ثلث الدیة،فارقا بین الصورتین:بأن القطعین المباحین (2)لمّا توالیا صارا کالقطع الواحد،فلم یضمن،بخلاف ما إذا تفرّقا،فإن الأوّل لمّا کان موصوفا بالإباحة و الثانی بالتحریم و الثالث کالأول،فقد حصل بین القطعین ما لیس من جنسه،فلم بین أحدهما علی الآخر،و جعل الجمیع بمنزلة ثلاثة أسباب،فتوزّع علیها الدیة.

و المصنف-رحمه اللّه-استضعف هذا الفرق،و اختار أن علیه النصف، و تبعه المتأخّرون (3)،محتجّا بأن جنایة الطرف یسقط اعتبارها مع السرایة إلی النفس،کما لو تخلّل بین جرحی عاد جرح عاد آخر،فإنه مع السرایة یتساویان دیة و قصاصا،و الشیخ وافق علی هذا.

و ربما فرّق (4)بین هذا و بین المتنازع:بأن المجانسة هنا حاصلة،إذ

ص:53


1- 1) المبسوط 8:76.
2- 2) کذا فی الحجریّتین و نسخة بدل«خ»،و لعلّه الصحیح،و فی سائر النسخ الخطّیة:المتأخّرین.
3- 3) قواعد الأحکام 2:273،الدروس الشرعیّة 2:59.
4- 4) انظر غایة المراد:355.
مسائل من هذا الباب

مسائل من هذا الباب:

الأولی:لو وجد مع زوجته أو مملوکته أو غلامه،من ینال دون الجماع

الأولی:لو وجد مع زوجته(1)أو مملوکته أو غلامه،من ینال دون الجماع،فله دفعه.فإن أتی الدّفع علیه فهو هدر.

الجراحات الثلاث[غیر] (1)مضمونة،بخلاف المتنازع،فإن ثانیها خاصّة مضمون،فلا یمکن البناء.

و ردّ (2)بأن الجرح الثانی بالنسبة إلی الجارح الأول غیر مضمون،و قد تخلّل بین الجرحین المضمونین علیه جرح غیر مضمون علیه،فلم یکن مجانسا لذلک،فإذا لم یمنع هذا من البناء فکذا الآخر.و مختار المصنف-رحمه اللّه-هو الأقوی.

قوله:«لو وجد مع زوجته.إلخ».

لأن ذلک من جملة الدفاع الجائز أو الواجب عن العرض.و فی حکمهم الدفاع عن الولد.و یحتمل إلحاق جمیع المحارم.

و احترز بقوله:«من ینال دون الجماع»عمّا لو بلغ حدّه،فإن له حینئذ قتل الزانی بالزوجة کما مرّ (3).و فی إلحاق المملوکة و الغلام بها وجه.

و الحکم بکون المدفوع هدرا فیما بینه و بین اللّه تعالی.و أما فی الظاهر، فإن أقام البیّنة علی ذلک فلا شیء علیه،و إلا فالقول قول ولیّ المقتول إنه لا یعلم بکون ذلک منه،و له القود أو الدیة.و قد تقدّم (4)مثله.

ص:54


1- 1) من«أ،ث،خ»و الحجریّتین،و لم ترد فی«ت،د،ط،م»،و هی مخلّة بالمعنی،و الظاهر أنها من زیادة النسّاخ.
2- 2) انظر غایة المراد:355.
3- 3) فی ج 14:397.
4- 4) فی ج 14:397.
الثانیة:من اطّلع علی قوم،فلهم زجره

الثانیة:من اطّلع علی قوم،(1)فلهم زجره.فلو أصرّ فرموه بحصاة أو عود،فجنی ذلک علیه،کانت الجنایة هدرا.و لو بادره من غیر زجر، ضمن.

و لو کان المطّلع رحما لنساء صاحب المنزل،اقتصر علی زجره.

و لو رماه و الحال هذه،فجنی علیه،ضمن.

و لو کان من النساء مجرّدة،جاز زجره و رمیه،لأنّه لیس للمحرم هذا الاطّلاع.

قوله:«من اطّلع علی قوم.إلخ».

کما یدافع عن الحریم بالفعل المحرّم،فکذا مع النظر المحرّم، لاشتراکهما فی انتهاک العرض بالمحرّم.و فی حسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«أیّما رجل اطّلع علی قوم فی دارهم لینظر إلی عوراتهم، فرموه و فقئوا عینه أو جرحوه فلا دیة له،و قال:من بدأ فاعتدی فاعتدی علیه فلا قود له» (1).

و روی العلاء بن الفضیل عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا اطّلع الرجل علی قوم یشرف علیهم،أو ینظر من خلل شیء لهم،فرموه فأصابوه فقتلوه أو فقؤوا عینه،فلیس علیهم غرم،و قال:إن رجلا اطّلع من خلل حجرة رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله،فجاء رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله بمشقص[1]لیفقأ عینه

ص:55


1- 1) الکافی 7:290 ح 1،التهذیب 10:206 ح 813،الوسائل 19:50 ب«25»من أبواب القصاص فی النفس ح 7.
الثالثة:لو قتله فی منزله،فادّعی أنه أراد نفسه أو ماله،و أنکر الورثة

الثالثة:لو قتله فی منزله،(1)فادّعی أنه أراد نفسه أو ماله،و أنکر الورثة،فأقام هو البیّنة أنّ الداخل علیه کان ذا سیف مشهور مقبلا علی صاحب المنزل،کان ذلک علامة قاضیة برجحان قول القاتل،و یسقط الضّمان.

الرابعة:للإنسان دفع الدّابّة الصّائلة عن نفسه

الرابعة:للإنسان دفع الدّابّة الصّائلة(2)عن نفسه،فلو تلفت بالدفع، فلا ضمان.

فوجده قد انطلق،فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:أی خبیث أما و اللّه لو ثبتّ لی لفقأت عینک» (1).

و لا فرق فی ذلک بین الرحم و غیره،حیث یحرم علی الرحم ذلک النظر، کما لو کانت المرأة مجرّدة.أما مع عدمه فیفرّق بین الرحم و غیره،حیث یجوز نظره شرعا.

و حیث یجوز الزجر لو توقّف علی الضرب فجنی به لم یضمن،لأنه من ضروب الدفاع الذی لا یترتّب علیه ضمان.

قوله:«لو قتله فی منزله.إلخ».

لأن علم الشاهد بقصد الداخل القتل ممّا یتعذّر،فیکتفی بالقرائن الحالیّة الدالّة علیه،و تقبل الشهادة علیه بذلک.و مع انتفاء البیّنة فالقول قول الوارث، لأصالة عصمة المسلم.

قوله:«للإنسان دفع الدابّة الصّائلة.إلخ».

کما یجوز دفع الآدمیّ الداخل علیه یرید نفسه أو ماله،یجوز دفع الدابّة

ص:56


1- 1) الکافی 7:291 ح 5،التهذیب 10:207 ح 818،الوسائل 19:49 الباب المتقدّم ح 6.
الخامسة:لو عضّ علی ید إنسان

الخامسة:لو عضّ علی ید إنسان،(1)فانتزع المعضوض یده،فندرت أسنان العاضّ،کانت هدرا.و لو عدل إلی تخلیص نفسه بلکمه،أو جرحه إن تعذّر التخلّص بالأخفّ،جاز.و لو تعذّر ذلک،جاز أن یبعجه[1]بسکّین أو خنجر.و متی قدر علی التخلّص بالأسهل،فتخطّی إلی الأشقّ،ضمن.

السادسة:الزّاحفان العادیان

السادسة:الزّاحفان العادیان،(2)یضمن کلّ منهما ما یجنیه علی الآخر.و لو کفّ أحدهما،فصال الآخر،فقصد الکافّ الدّفع،لم یکن علیه ضمان إذا اقتصر علی ما یحصل به الدّفع،و الآخر یضمن.

کذلک و نحوه،لاشتراک الأمرین فی الدفاع المأذون فیه.و لا ضمان مع توقّف الدفاع علی قتلها أو إنزال عیب بها.

قوله:«لو عضّ علی ید إنسان.إلخ».

ندرت بالنون أی:سقطت.و إنما کان هدرا لأنه متعدّ بالفعل،و الفعل معه دفاع فلا یکون مضمونا،مع مراعاة التخلّص بالأسهل فالأسهل.و کذا لو أفضی التخلّص إلی جرحه و غیره من أنواع الأذی حیث لا یمکن بدونه،کالتخلّص بغیره من أنواع الدفاع.و هو واضح.

قوله:«الزاحفان العادیان.إلخ».

احترز بالعادیین عمّا لو کان أحدهما محقّا،کزحف الإمام،فإن مقاتله عاد خاصّة،فیکون الضمان مختصّا به.

و یتحقّق عدوانهما بقصد کلّ منهما الآخر للقتل أو أخذ المال أو ملک

ص:57

و لو تجارح اثنان،(1)و ادّعی کلّ منهما أنّه قصد الدفع عن نفسه، حلف المنکر،و ضمن الجارح.

السابعة:إذا أمره الإمام بالصّعود إلی نخلة،أو النزول إلی بئر

فمات]

السابعة:إذا أمره الإمام بالصّعود(2)إلی نخلة،أو النزول إلی بئر فمات،فإن أکرهه،قیل:کان ضامنا لدیته.

و فی هذا الفرض منافاة للمذهب،و یتقدّر فی نائبه.و لو کان ذلک لمصلحة عامّة،کانت الدّیة فی بیت المال.و إن لم یکرهه،فلا دیة أصلا.

البلاد،و نحو ذلک من الأمور التی لا تسوغ شرعا لذلک القاصد،فیضمن کلّ منهما ما یجنیه علی الآخر فی النفس و المال.

و یتصوّر کون أحدهما عادیا دون الآخر حیث لا یکون ذلک بإذن الإمام، إذا قصد أحدهما دفاع صاحبه،فلا ضمان علی القاصد،لأنه واجب أو جائز کما مرّ (1)،إذا اقتصر علی ما یحصل به الدفع،و الآخر ضامن.

قوله:«و لو تجارح اثنان.إلخ».

إنما قدّم قول المنکر لأن الأصل فی نفس المسلم أن تکون محترمة، فمدّعی المسقط للضمان یحتاج إلی البیّنة،و الآخر منکر.و حینئذ فیحلف کلّ منهما للآخر علی نفی ما یدّعیه،و یثبت الجرحان بالدیة لا بالقصاص.

و إن کانت الدعوی علی العمد،فمع اتّفاقهما فی مقدار الدیة یتهاتران،و مع الاختلاف یدفع فاعل (2)الزائد التکملة.

قوله:«إذا أمره الإمام بالصعود.إلخ».

إذا أمر الإمام أحدا بفعل کصعود نخلة و النزول إلی بئر فاتّفق تلفه،قیل:

ص:58


1- 1) فی ص:49.
2- 2) فی«ت»:یدفع من علیه الزائد.
الثّامنة:إذا أدّب زوجته تأدیبا مشروعا فماتت

الثّامنة:إذا أدّب زوجته تأدیبا(1)مشروعا فماتت،قال الشیخ:علیه دیتها،لأنّه مشروط بالسّلامة.و فیه تردّد،لأنّه من جملة التعزیرات السائغة.

و لو ضرب الصبیّ أبوه،أو جدّه لأبیه تأدیبا فمات،فعلیه دیته فی ماله.

کان الامام ضامنا له إن أکرهه علیه،و إلا فلا،لأن مثل هذا الفعل ممّا لا یجب علی الفاعل،فیکون إکراهه علیه مجبورا بالضمان.

و المصنف-رحمه اللّه-استضعف هذا القول من حیث إن عصمته تمنع من الإکراه علی فعل لا یجب علی المأمور.و علی تقدیر جواز إکراهه لا یجامع الحکم بضمانه.

و الحقّ أنه متی کان فی الفعل مصلحة عامّة فأمره به وجب علیه الامتثال، و لا ضمان علیه،لأن طاعته واجبة،و إن لم یکن کذلک لم یتحقّق أمره به،فضلا عن إکراهه.نعم،یتصوّر ذلک فی نائبه،لعدم اشتراط عصمته.

فإن کان إکراهه علیه لمصلحة عامّة فدیته فی بیت المال کخطإ الحکّام، و إلا ففی ماله.و لو لم یکرهه فلا ضمان.

و فی الدروس (1)جعل دیته مع أمر الإمام له به لمصلحة المسلمین فی بیت المال.و هو حسن.

قوله:«إذا أدّب زوجته تأدیبا.إلخ».

ظاهرهم الاتّفاق علی أن تأدیب الولد مشروط بالسلامة،و أنه یضمن ما

ص:59


1- 1) الدروس الشرعیّة 2:60.
التّاسعة:من به سلعة،إذا أمر بقطعها فمات

التّاسعة:من به سلعة،(1)إذا أمر بقطعها فمات،فلا دیة له علی القاطع.و لو کان مولّی علیه،فالدّیة علی القاطع إن کان ولیّا،کالأب و الجدّ للأب.و إن کان أجنبیّا،ففی القود تردّد،و الأشبه الدّیة فی ماله لا القود،لأنّه لم یقصد القتل.

یجنی علیه بسببه.و إنما الخلاف فی تأدیب الزوجة،فالشیخ (1)و جماعة (2)ادّعوا أن الحکم فیها کذلک.و به قطع فی الدروس (3).

و المصنف-رحمه اللّه-استشکل ذلک من حیث إنه تعزیر سائغ،فلا یترتّب علیه ضمان.

و یشکل بأن ذلک وارد فی تأدیب الولد،لأن الفرض وقوعه سائغا،فلو کان جوازه موجبا لعدم الضمان ثبت فیهما.و الفرق بینهما بالاتّفاق علی ضمانه دونها،فیرجع إلی الأصل،فی محلّ المنع.

نعم،المقتضی للجواز فی تأدیبها أقوی مدرکا،حیث إنه منصوص القرآن بقوله تعالی وَ اضْرِبُوهُنَّ (4)إلا أن ذلک لا یخرج عن حکم الأصل،لأنّا نتکلّم فی تعزیر الولد علی وجه یجوز.

قوله:«من به سلعة.إلخ».

السلعة بکسر السین عقدة تکون فی الرأس أو البدن،فإذا قطعها قاطع،فإن کان بإذن من هی فیه و هو کامل،و لم یکن قطع مثلها ممّا یقتل غالبا،فاتّفق موته، فلا دیة علی القاطع،لأنّه فعل مأذون فیه لأجل الإصلاح.و إن کان ممّا یقتل غالبا فمقتضی القواعد الآتیة أنه لا ینفعه الإذن فی سقوط الضمان.

ص:60


1- 1) المبسوط 8:66.
2- 2) إرشاد الأذهان 2:188.
3- 3) الدروس الشرعیّة 2:61.
4- 4) النساء:34.

ص:61

..........

و إنما أطلق المصنف-رحمه اللّه-الحکم بعدم الضمان بناء علی الغالب من أن قطعها لا یقتضی الهلاک.

و إن کان بغیر إذنه ضمن الدیة،لأنه لم یقصد القتل.و فی الدروس (1)أطلق الحکم بالقصاص حینئذ علی القاطع،قاطعا به.

و لو کان المقطوع مولّی علیه،فإن کان القاطع ولیّا أو بإذنه ضمن الولیّ الدیة.و یحتمل ضمان القاطع بإذن الولیّ،لأن ذلک بمنزلة المداواة المضمون ما یتلف بسببها،و إن اجتهد الفاعل و کان فعله بالإذن.

و لو کان بغیر إذن الولیّ فاتّفق القتل،قیل:وجب القتل،لأنه حصل بفعله العدوان.

و یضعّف بأن ذلک غیر کاف فی ثبوت القود،بل لا بدّ معه من قصد القتل إذا لم یکن الفعل ممّا یقتل غالبا،و هما منفیّان هنا،فتجب الدیة خاصّة،کما اختاره المصنف رحمه اللّه.

ص:62


1- 1) الدروس الشرعیّة 2:61.

کتاب القصاص

اشارة

ص:63

ص:64

کتاب القصاص (1) و هو:قسمان

الأوّل فی قصاص النفس
اشارة

الأوّل فی قصاص النفس و النظر فیه یستدعی فصولا:

الأوّل فی الموجب
اشارة

الأوّل فی الموجب و هو إزهاق النّفس(2)المعصومة المکافئة،عمدا عدوانا.

و یتحقّق العمد:بقصد البالغ العاقل إلی القتل بما یقتل غالبا.

قوله:«کتاب القصاص.إلخ».

هو فعال من قصّ أثره أی:تبعه.و المراد به هنا القود،لأنه یتبع أثر الجانی،فیفعل به مثل فعله.

و الأصل فیه قبل الإجماع قوله تعالی وَ لَکُمْ فِی الْقِصاصِ حَیاةٌ یا أُولِی الْأَلْبابِ (1)و غیرها من الآیات (2).

قوله:«فی الموجب و هو إزهاق النفس.إلخ».

إزهاق النفس إخراجها،قال الجوهری:«زهقت نفسه زهوقا أی:

خرجت» (3).و هو هنا مجاز فی إخراجها عن التعلّق بالبدن،إذ لیست داخلة فیه حقیقة.

ص:65


1- 1) البقرة:179.
2- 2) البقرة:178،المائدة:45،الإسراء:33.
3- 3) الصحاح 4:1493.

و لو قصد القتل بما یقتل نادرا،(1)فاتّفق القتل،فالأشبه القصاص.

و هل یتحقّق،مع القصد إلی الفعل الذی یحصل به الموت،و إن لم یکن قاتلا فی الغالب،إذا لم یقصد به القتل،کما لو ضربه بحصاة أو عود خفیف؟فیه روایتان:أشهرهما أنه لیس بعمد یوجب القود.

ثمَّ العمد

ثمَّ العمد:قد یحصل بالمباشرة،و قد یحصل بالتّسبیب.

أمّا المباشرة

أمّا المباشرة:

و المراد بالمعصومة التی لا یجوز إتلافها،من العصم و هو المنع.و المراد بالمکافئة المساویة لنفس المزهق لها فی الإسلام و الحرّیة و غیرهما من الاعتبارات.

و احترز بقید العدوان عن نحو المقتول قصاصا،فإنه یصدق علیه التعریف و لکن لا عدوان فیه.

و یمکن إخراجه بقید المعصومة،فإن غیر المعصوم أعمّ من کونه بالأصل کالحربی،و العارض کالقاتل علی وجه یوجب القصاص.و لکنّه أراد بالمعصومة ما لا یباح إزهاقها للکلّ،و بالعدوان إخراج ما یباح قتله بالنسبة إلی شخص دون آخر،فإن القاتل معصوم بالنسبة إلی غیر ولیّ القصاص.

و یمکن أن یرید بالعدوان إخراج فعل الصبیّ و المجنون،فإن قتلهما للنفس لا یوجب علیهما القصاص،لأنه لا یعدّ عدوانا،لعدم التکلیف،فإن العدوان هنا بمعنی المحرّم،و هو منفیّ عنهما.

و الأولی إخراجهما بقید العمد،لما سیأتی من تفسیره بأنه:«قصد البالغ العاقل.إلخ».

قوله:«و لو قصد القتل بما یقتل نادرا.إلخ».

لا خلاف فی تحقّق العمد بقصد القتل بما یقتل غالبا،لصدق التعمّد فیه لغة

ص:66

فکالذّبح،و الخنق،و سقی السمّ القاتل،و الضرب بالسیف و السکّین و المثقل،و الحجر الغامز،و الجرح فی المقتل و لو بغرز الإبرة.

و أمّا التسبیب

و أمّا التسبیب:فله مراتب.

المرتبة الأولی:انفراد الجانی بالتّسبیب المتلف

المرتبة الأولی:انفراد الجانی بالتّسبیب المتلف.

و فیه صور:

الأولی:لو رماه بسهم فقتله

الأولی:لو رماه بسهم فقتله،قتل[به]،لأنّه ممّا یقصد به القتل غالبا.و کذا لو رماه بحجر المنجنیق.و کذا لو خنقه بحبل،و لم یرخ عنه حتی مات،أو أرسله منقطع النفس أو ضمنا حتّی مات.

و عرفا.و فی معناه الضرب بما یقتل غالبا و إن لم یقصد القتل،لأن القصد إلی الفعل حینئذ کالقصد إلی القتل.

و إنما الخلاف فی موضعین:

أحدهما:ما إذا قصد القتل بما (1)یقتل نادرا،بل بما یحتمل الأمرین،فقیل:

إنه عمد أیضا،لتحقّق القصد إلی القتل،فیدخل فی العموم (2).و قیل:یکون خطأ، نظرا إلی عدم صلاحیّة الآلة للقتل غالبا،فلا یؤثّر القصد (3)بدونها،و للروایة الآتیة.و الأظهر الأول.

و الثانی:إذا کان الفعل ممّا لا یحصل به القتل غالبا،و لا قصد القتل به، و لکن قصد الفعل فاتّفق القتل،کالضرب بالحصاة و العود الخفیف.و فی إلحاقه بالعمد فی وجوب القود قولان:

ص:67


1- 1) فی إحدی الحجریّتین:بما لا یقتل غالبا.
2- 2) انظر الهامش(1-2)فی ص:65.
3- 3) فی«ط»و الحجریّتین:القتل.

..........

أحدهما:أنه عمد یجب فیه القود.و هو اختیار الشیخ فی المبسوط (1)، لروایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لو أن رجلا ضرب رجلا بخزفة أو آجرّة أو بعود فمات کان عمدا» (2).

و مثلها روایة جمیل بن درّاج،عن بعض أصحابه،عن أحدهما علیهما السلام قال:«قتل العمد کلّ ما عمد به الضرب ففیه القود» (3).

و روایة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إن العمد کلّ من اعتمد شیئا فأصابه بحدیدة أو بحجر أو بعصا أو بوکزة» (4).

و فی الروایة الأولی ضعف بعلیّ بن أبی حمزة،و فی الثانیة إرسال،و فی الثالثة فی طریقها محمد بن عیسی عن یونس،و هو ضعیف.

و الثانی-و هو الأشهر،بل الأظهر-:أنه لیس بعمد یوجب القود،بل شبیه عمد،لعدم تعمّد القتل بالقصد إلیه،و لا بالنظر إلی الفعل الذی فی معناه.

و لصحیحة أبی العبّاس عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنه قال:«أرمی الرجل بالشیء الذی لا یقتل مثله،قال:هذا خطأ،ثمَّ أخذ حصاة صغیرة فرمی بها، قلت:أرمی الشاة فأصابت رجلا،قال:هذا الخطأ الذی لا شکّ فیه،و العمد الذی یضرب بالشیء الذی یقتل بمثله» (5).

ص:68


1- 1) المبسوط 7:17.
2- 2) الکافی 7:279 ح 7،الفقیه 4:81 ح 258،التهذیب 10:156 ح 626،الوسائل 19: 26 ب«11»من أبواب القصاص فی النفس ح 8.
3- 3) الکافی 7:278 ح 1،التهذیب 10:155 ح 623،الوسائل 19:25 الباب المتقدّم ح 6.
4- 4) الکافی 7:278 ح 2،التهذیب 10:155 ح 622،الوسائل 19:24 الباب المتقدّم ح 3.
5- 5) الکافی 7:280 ح 10،التهذیب 10:157 ح 631،الوسائل 19:25 الباب المتقدّم ح 7.

أمّا لو حبس نفسه یسیرا،(1)لا یقتل مثله غالبا،ثمَّ أرسله فمات، ففی القصاص تردّد.و الأشبه القصاص إن قصد القتل،أو الدّیة إن لم یقصد أو اشتبه القصد.

الثانیة:إذا ضربه بعصا،مکرّرا ما لا یحتمله مثله

الثانیة:إذا ضربه بعصا،مکرّرا(2)ما لا یحتمله مثله بالنسبة إلی بدنه و زمانه،فمات فهو عمد.

و لو ضربه دون ذلک،فأعقبه مرضا و مات،فالبحث کالأول.

و مثله لو حبسه،و منعه الطعام و الشراب،فإن کان مدّة لا یحتمل مثله البقاء فیها فمات فهو عمد.

و روایة یونس،عن بعض أصحابه،عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إن ضرب رجل رجلا بالعصا أو بحجر فمات من ضربة واحدة قبل أن یتکلّم فهو شبیه العمد،و الدیة علی القاتل،و إن علاه و ألحّ علیه بالعصا أو بالحجارة حتی یقتله فهو عمد یقتل به،و إن ضربه ضربة واحدة فتکلّم ثمَّ مکث یوما أو أکثر من یوم ثمَّ مات فهو شبیه العمد» (1).

قوله:«أما لو حبس نفسه یسیرا.إلخ».

الحکم فی هذه[المسألة] (2)متفرّع علی السابق،فإن هذا الفعل ممّا لا یقتل غالبا،فإن انضمّ إلیه قصد القتل فهو عمد علی أصحّ القولین،و إلا فلا علی أظهرهما.

قوله:«إذا ضربه بعصا مکرّرا.إلخ».

الحکم بکون القتل عمدا فی الأول واضح،لأن الضرب بحسب حال

ص:69


1- 1) الکافی 7:280 ح 9،التهذیب 10:157 ح 628،الوسائل 19:25 الباب المتقدّم ح 5.
2- 2) من«خ».

..........

المضروب-لکونه (1)صغیرا[أو مریضا] (2)أو ضعیف الجسم و نحوه-أو بحسب العوارض اللاحقة لزمانه من الحرّ و البرد،یصیر (3)ممّا یقتل غالبا،فیکون عمدا کما علم سابقا.

و أما الثانی فلأن ضربه و إن لم یکن قاتلا غالبا و لا قصده،إلا أن أعقابه للمرض الذی حصل به التلف صیّر الأمرین بمنزلة سبب واحد،و هو ممّا یقتل غالبا،و إن کان الضرب علی حدته ممّا لا یقتل.

و یؤیّده ما سیأتی (4)من أن سرایة الجرح عمدا توجب القود و إن لم یکن الجرح قاتلا،و هذا من أفراده،لأن المرض مسبّب عن الجرح،و منه نشأ الهلاک، فکان فی معنی السرایة.و بهذا الحکم صرّح فی القواعد (5)و التحریر. (6).

و لا یخلو من إشکال،لأن المعتبر فی العمد-کما تقدّم (7)-إما القصد إلی القتل أو فعل ما یقتل غالبا،و المفروض هنا خلاف ذلک،و إنما حدث القتل من الضرب و المرض المتعقّب له،و المرض لیس من فعل الضارب و إن کان سببا فیه.

و لأجل هذا الإشکال فسّر بعضهم«الأول»فی قول المصنف:«فالبحث کالأول»بما فصّله سابقا فی الصورة الأولی من قوله:«أما لو حبس نفسه یسیرا لا یقتل مثله غالبا»إلی قوله:«و الأشبه القصاص إن قصد القتل،أو الدیة إن لم

ص:70


1- 1) فی«ت،ط»:ککونه.
2- 2) من«د».
3- 3) کذا فی«د،م»،و فی سائر النسخ:و یصیر.
4- 4) فی ص:74.
5- 5) قواعد الأحکام 2:278.
6- 6) تحریر الأحکام 2:241.
7- 7) فی ص:65.
الثالثة:لو طرحه فی النار فمات

الثالثة:لو طرحه فی النار فمات(1)،قتل به،و لو کان قادرا علی الخروج،لأنّه قد یشده،و لأنّ النّار قد تشنّج الأعصاب بالملاقاة،فلا یتیسّر له الفرار.

أمّا لو علم أنّه ترک الخروج تخاذلا،فلا قود،لأنّه أعان علی نفسه.و ینقدح أنّه لا دیة له أیضا،لأنّه مستقلّ بإتلاف نفسه.

و لا کذا لو جرح،فترک المداواة فمات،لأنّ السّرایة مع ترک المداواة من الجرح المضمون،و التّلف من النار لیس بمجرّد الإلقاء،بل بالإحراق المتجدّد،الّذی لو لا المکث لما حصل.و کذا البحث لو طرحه فی اللجّة.

و لو فصده فترک شدّه،أو ألقاه فی ماء فأمسک نفسه تحته،مع القدرة علی الخروج،فلا قصاص و لا دیة.

یقصد»فیکون الحکم هنا أن الضرب المعقب للمرض عمد إن قصد به القتل، و یوجب الدیة إن لم یقصد،لا أنه عمد مطلقا.

و هذا التفسیر و إن وافق الظاهر من الحکم إلا أنه غیر مراد للمصنف -رحمه اللّه-،لأن حکمه و حکم غیره فی خصوص هذه المسألة بکونه عمدا مطلقا.و العلامة فرض هذه المسألة علی وجه لا یحتمل سوی ذلک،و إن کانت عبارة المصنف لقرب المسألة الأخری (1)محتملة احتمالا مرجوحا.

قوله:«لو طرحه فی النار فمات.إلخ».

هنا مسائل متشابهة الأطراف:

ص:71


1- 1) فی«ا،ث،ل»:الأولی.

..........

أحدها:إذا طرحه فی النار،فإن لم یمکنه الخروج منها،بأن کانت فی حفیرة لا یقدر علی الخروج منها علی ذلک الوجه،أو ضعیف الحرکة فقهرته النار،أو مکتوفا،و نحو ذلک،فلا إشکال فی القود،لأن النار علی هذا الوجه ممّا یقتل.

و إن أمکنه الخروج،و ذلک قد یعلم من قبله،بأن یقول:إنّی قادر علی الخروج و لست بخارج،أو بالقرائن المفیدة للعلم،بأن کان وقوعه فی طرفها بحیث یصیر خارجا عنها بسهولة و سرعة لا یأتی علی نفسه،فلا قود،لأنه أعان علی نفسه.

و هل تثبت الدیة؟فیه وجهان:

أحدهما:الثبوت،لأنه هو الجانی بإلقائه فی النار.و ترک التخلّص مع القدرة لا یسقط الضمان عن الجانی،کما لو جرحه فترک المجروح مداواة نفسه حتی مات،فإنه ضامن.

و الثانی:أنه لا دیة علیه أیضا.و هو الذی اختاره المصنف،و قبله الشیخ فی المبسوط (1)،لأنه لمّا قدر علی الخلاص فلم یفعل کان هو الذی أهلک نفسه و أتلفها،فهو کما لو خرج منها ثمَّ عاد إلیها.و یفارق المجروح إذا لم یداو نفسه، بأن السرایة عنه حصلت و لم یزد ذلک بترک التداوی،و لیس کذلک الملقی فی النار،لأنها استأنفت إحراقا و إتلافا غیر الأول،فلهذا لم یکن علیه الدیة.و هذا أقوی (2).

ص:72


1- 1) المبسوط 7:18-19.
2- 2) فی«ت،ث،ط،م»:قویّ.

..........

نعم،علی الملقی ضمان ما شیّطته (1)النار عند وصوله إلیها إلی أن یخرج منها فی أول أوقات الإمکان.

و لو مات فی النار و اشتبه الحال هل کان قادرا علی الخروج فترکه تخاذلا أم لا؟فالحکم فیه کذلک،لوجود السبب المقتضی للضمان،و هو الإلقاء مع الشکّ فی المسقط،و هو القدرة علی الخروج[فترکه] (2)مع التهاون فیه.و لا یسقط الحکم بثبوت أصل القدرة ما لم یعلم التخاذل عن الخروج،لاحتمال أن یعرض له ما یوجب العجز،من دهش و تحیّر أو تشنّج أعضائه (3)،و نحو ذلک.

و معنی قوله:«یشده»أی:یدهش.قال الجوهری:«یقال:شده الرجل شدها فهو مشدوه:دهش،و الاسم الشدة،مثل البخل و البخیل،و قال أبو زید:

شده الرجل:شغل لا غیر» (4).

و الثانیة:أن یجرحه فیترک مداواة جرحه إلی أن مات.و هنا لا إشکال فی الضمان و ثبوت القود،و إن کانت المداواة ممکنة.و قد ظهر الفرق بینها و بین مسألة النار،حیث إن التلف هنا مستند إلی الجرح الواقع عدوانا،بخلاف الموت بالنار،فإنه مستند إلی احتراق متجدّد عن (5)الأول الواقع عدوانا.

و الثالثة:أن یطرحه فی لجّة الماء بحیث لا یمکنه الخروج فغرق،فعلیه القود،سواء کان یحسن السباحة أم لا،لأن لجّة البحر مهلکة علی کلّ حال.

ص:73


1- 1) شیّطت النار اللحم،إذا أحرقته.لسان العرب 7:338.
2- 2) من«خ»و الحجریّتین.
3- 3) فی«ت،ث»أعصابه.
4- 4) الصحاح 6:2237.
5- 5) فی«ت»و إحدی الحجریّتین:غیر.
الرابعة:السرایة عن جنایة العمد،توجب القصاص مع التساوی

الرابعة:السرایة عن جنایة العمد،(1)توجب القصاص مع التساوی.

فلو قطع یده عمدا فسرت،قتل الجارح.و کذا لو قطع إصبعه عمدا،بآلة تقتل غالبا،فسرت.

و إن کان إلقاؤه بقرب الساحل و هو لا یحسن السباحة،أو یحسنها و لکن کان مکتوفا لا یمکنه الخروج،فالحکم کما لو ألقاه فی اللجّة،لأن ذلک ممّا یقتل غالبا.

و إن کان یحسن السباحة و لم یکن له عنها مانع،أو کان فی محلّ من الماء یمکنه الخروج بغیر السباحة فأمسک نفسه و لم یخرج حتی هلک،فلا قود.و فی الدیة الوجهان،و أصحّهما العدم،لأنه السبب فی هلاک نفسه.

و الرابعة:أن یفصده فیترک شدّه إلی أن ینزف و مات منه،فلا قصاص و لا دیة أیضا،لأن هلاکه مستند إلی تقصیره فی الشدّ و خروج الدم الواقع بعد الفصد، فکان کهلاکه بالنار المتجدّدة علی الإلقاء.

و قیل:حکمه حکم مسألة الجرح،لأن هلاکه مستند إلی الفصد،و لولاه لما خرج الدم.و الفصد و إن کان مأذونا فیه بخلاف الجرح إلا أن جنایته مضمونة، فکان مشارکا للجرح فی ذلک،و إن افترقا فی أصل الإباحة.

قوله:«السرایة عن جنایة العمد.إلخ».

ظاهره عدم الفرق فی إیجاب السرایة القصاص-إذا کان أصل الجنایة عمدا-بین کونها ممّا یوجبها غالبا أو یوجب القتل کذلک و عدمه،و لا بین أن یقصد بذلک القتل و عدمه.و بهذا المفهوم صرّح العلامة فی القواعد (1)و التحریر (2).

ص:74


1- 1) راجع قواعد الأحکام 2:279،و لکن لم یصرّح بذلک،بل أطلق الحکم بالضمان.
2- 2) تحریر الأحکام 2:241.
الخامسة:لو ألقی نفسه من علوّ علی إنسان عمدا

الخامسة:لو ألقی نفسه من علوّ علی إنسان(1)عمدا،و کان الوقوع ممّا یقتل غالبا،فهلک الأسفل،فعلی الواقع القود.

و لو لم یکن یقتل غالبا،کان خطأ شبیه العمد،فیه الدّیة مغلّظة، و دم الملقی نفسه هدرا.

السادسة:قال الشیخ:لا حقیقة للسّحر

السادسة:قال الشیخ (1):لا حقیقة للسّحر(2)،و فی الأخبار ما یدلّ علی أن له حقیقة.

و لعلّ ما ذکره الشیخ قریب،غیر أنّ البناء علی الاحتمال أقرب.

فلو سحره فمات،لم یوجب قصاصا و لا دیة،علی ما ذکره الشیخ رحمه اللّه.و کذا لو أقرّ أنّه قتله بسحره.و علی ما قلناه من الاحتمال، یلزمه الإقرار.

و فی الأخبار:یقتل السّاحر.قال فی الخلاف (2):یحمل ذلک علی قتله حدّا لفساده،لا قودا.

و تمشیة هذا الإطلاق علی قاعدة العمد السابقة لا یخلو من إشکال.

قوله:«لو ألقی نفسه من علوّ علی إنسان.إلخ».

هذا جار علی قاعدة العمد السابقة،فإن الوقوع من فعله.فإن کان ممّا یقتل غالبا فهو متعمّد للقتل.و إن لم یقتل غالبا فهو فعل مقصود له،فکان شبیه عمد [بقصده] (3).هذا إذا لم یقصد به القتل،و إلا کان عمدا أیضا.

قوله:«قال الشیخ:لا حقیقة للسحر.إلخ».

اختلف الفقهاء فی أن السحر هل له حقیقة أی:تأثیر،بحیث یتغیّر به حال

ص:75


1- 1) الخلاف 5:327-328 مسألة(14)،المبسوط 7:260.
2- 2) الخلاف 5:330 ذیل مسألة(16).
3- 3) من«أ،ث،ت»،و فی الأولین:لقصده.

..........

المسحور،فیمرض و یموت منه،و یتأثّر به فیما یقصده الساحر،أم هو مجرّد تخییل و شعبذة لا حقیقة له؟فذهب بعضهم إلی الأول،و آخرون إلی الثانی.

و استند الأولون إلی قوله تعالی فَیَتَعَلَّمُونَ مِنْهُما ما یُفَرِّقُونَ بِهِ بَیْنَ الْمَرْءِ وَ زَوْجِهِ وَ ما هُمْ بِضارِّینَ بِهِ مِنْ أَحَدٍ إِلاّ بِإِذْنِ اللّهِ (1).أسند التفریق إلیه،و ذمّهم علی تعلّم ما یفرّقون به بین المرء و زوجه،فلو لم یکن له تأثیر لم یتوجّه علیهم الذمّ.و لأن تأثیره أمر وجدانیّ شائع بین الخلق[کثیرا] (2)قدیما و حدیثا.

و فی الأخبار (3)ما یدلّ علی وقوعه فی زمن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله، حتی قیل:إنّه صلّی اللّه علیه و آله سحر حتی کان یخیّل إلیه أنه فعل الشیء و لم یفعله.و فیه نزلت المعوّذتان (4).

و استند الثانی إلی قوله تعالی یُخَیَّلُ إِلَیْهِ مِنْ سِحْرِهِمْ أَنَّها تَسْعی (5).

أسند إلیه مجرّد التخییل.و قوله تعالی وَ ما هُمْ بِضارِّینَ بِهِ مِنْ أَحَدٍ إِلاّ بِإِذْنِ اللّهِ .و وجه الدلالة أن تأثیره لو کان بالإضرار،فإما أن یتوقّف علی إذنه تعالی أو لا.و یلزم من الأول إذنه تعالی فی القبیح،و هو محال.و من الثانی خلاف ما دلّت علیه الآیة.

ص:76


1- 1) البقرة:102.
2- 2) من«ث»و الحجریّتین.
3- 3) راجع تفسیر فرات:619،مجمع البیان 10:492.
4- 4) انظر التبیان 10:434،مجمع البیان 10:495.
5- 5) طه:66.
المرتبة الثانیة:أن ینضمّ إلیه مباشرة المجنیّ علیه

المرتبة الثانیة:أن ینضمّ إلیه مباشرة المجنیّ علیه و فیه صور:

الأولی:لو قدّم له طعاما مسموما

الأولی:لو قدّم له طعاما مسموما،(1)فإن علم و کان ممیّزا،فلا قود و لا دیة.و إن لم یعلم،فأکل و مات،فللولیّ القود،لأنّ حکم المباشرة سقط بالغرور.

و أجابوا عن استدلال الأولین بأن نفی الإضرار غیر لازم لنفی التأثیر،فلا یستلزم نفیه نفیه.

إذا تقرّر ذلک،فقد اتّفق المسلمون علی تحریم عمل السحر و کفر مستحلّه.

و أما قتله فقد تقدّم (1)الحکم به،و أنه حدّه،لفساده فی الأرض.

و أما علی تقدیر قتله أحدا بالسحر،فلا طریق إلی معرفته بالبیّنة،لأن الشاهد لا یعرف قصده،و لا شاهد تأثیر السحر،و إنما یثبت بإقرار الساحر.فإذا قال:قتلته (2)بسحری،فمن قال:لا تأثیر له،لم یوجب علیه بالإقرار شیئا.

و الأقوی الثبوت علی القولین،عملا بإقراره،و إلغاء للمنافی علی القول به.

ثمَّ إن قال مع ذلک:إن سحره ممّا یقتل غالبا،فقد أقرّ بالعمد.و إن قال:

نادرا،استفسر،فإن أضاف إلیه قصده قتله فهو عمد أیضا،و إلا فهو شبیه العمد.

و إن قال:أخطأت من اسم غیره إلی اسمه،فهو إقرار بالخطإ،فیلزمه حکم ما أقرّ به.و لکن فی صورة الخطأ لا یلزم إقراره العاقلة،بل تجب الدیة فی ماله.

نعم،لو صدّقوه أخذناهم بإقرارهم.

قوله:«لو قدّم له طعاما مسموما.إلخ».

هذا إذا کان السمّ الموضوع فی الطعام ممّا یقتل مثله غالبا بالنظر إلی کمّیّته

ص:77


1- 1) فی ج 14:454.
2- 2) فی«د»:قتله سحری.

و لو جعل السّمّ فی طعام(1)صاحب المنزل،فوجده صاحبه فأکله فمات،قال فی الخلاف (1)و المبسوط (2):علیه القود.و فیه إشکال.

الثانیة:لو حفر بئرا بعیدة فی طریق

الثانیة:لو حفر بئرا بعیدة(2)فی طریق،و دعا غیره مع جهالته،فوقع فمات،فعلیه القود،لأنّه ممّا یقصد به القتل غالبا.

و کیفیّته.فلو کان ممّا یقتل کثیره فقدّم إلیه قلیله،فإن قصد القتل فکالکثیر،و إلا فهو شبیه العمد.

قوله:«و لو جعل السمّ فی طعام.إلخ».

منشأ الإشکال من حیث إنه لم یلجئه إلی الأکل،فلم یلزمه القصاص،و وجب علیه الدیة،لأنه قتله بالسمّ،و هو مغرور فی أکله،و الغارّ جاعل السمّ.

و الأشهر ما اختاره الشیخ،لضعف المباشرة بالغرور،فکان کما لو قدّمه إلیه.

قوله:«لو حفر بئرا بعیدة.إلخ».

أی:بعیدة القعر بحیث یقتل الوقوع فیها غالبا.و فی حکم دعائه جعلها فی ملک الواقع،کما لو وضع السمّ فی طعامه.

و لو کان الوقوع لا یقتل غالبا و قصد القتل فکذلک،و إلا فهو شبیه عمد.

ص:78


1- 1) الخلاف 5:171 مسألة(32).
2- 2) المبسوط 7:46.
الثالثة:لو جرحه،فداوی نفسه بدواء سمّی

الثالثة:لو جرحه،فداوی نفسه(1)بدواء سمّی،فإن کان مجهزا فالأول جارح،و القاتل هو المقتول،فلا دیة له.و لولیّه القصاص فی الجرح،إن کان الجرح یوجب القصاص،و إلاّ کان له أرش الجراحة.

و إن لم یکن مجهزا،و کان الغالب فیه السلامة،فاتّفق[فیه] الموت،سقط ما قابل فعل المجروح،و هو نصف الدیة،و للولیّ قتل الجارح بعد ردّ نصف الدّیة.و کذا لو کان غیر مجهز،و کان الغالب معه التلف.

و کذا البحث لو خاط جرحه فی لحم حیّ،فسری منهما،سقط ما قابل فعل المجروح،[و هو نصف الدّیة]،و کان للولیّ قتل الجارح،بعد ردّ نصف دیته.

قوله:«لو جرحه فداوی نفسه.إلخ».

إذا جرحه فداوی نفسه بدواء أعان علی قتله،فإن کان الجرح الأول متلفا، و قد انتهی المجروح إلی حرکة المذبوح،فالأول هو القاتل،دون الثانی و إن کان مجهزا.و إن لم یکن الجرح موجبا للتلف بنفسه،فإن کان الدواء السمّی مستقلاّ بالإتلاف فالمرجوح هو القاتل،و علی الجارح عوض الجرح قصاصا أو دیة.

و إن لم یکن کلّ منهما مستقلاّ بالإتلاف فاتّفق الهلاک بهما،کان مشترکا بین المقتول و الجارح.فإن کان الجرح وقع عمدا فسرایته کذلک،و لو بالشرکة کما مرّ.

فللأولیاء قتل الجارح بعد أن یردّوا علیه نصف الدیة فی مقابلة الشرکة.

و لا فرق مع عدم کون الدواء مجهزا بین کون الغالب معه التلف و عدمه، لوجود السببین مع عدم العلم باستناد الهلاک إلی أحدهما،فیسند إلیهما معا، لانتفاء المرجّح.

ص:79

المرتبة الثالثة:أن ینضمّ إلیه مباشرة حیوان

المرتبة الثالثة:أن ینضمّ إلیه مباشرة حیوان و فیه صور:

الأولی:إذا ألقاه إلی البحر،فالتقمه الحوت قبل وصوله

الأولی:إذا ألقاه إلی البحر،(1)فالتقمه الحوت قبل وصوله،فعلیه القود،لأنّ الإلقاء فی البحر إتلاف بالعادة.و قیل:لا قود،لأنّه لم یقصد إتلافه بهذا النوع.و هو قویّ.

أمّا لو ألقاه إلی الحوت فالتقمه،فعلیه القود،لأنّ الحوت ضارّ بالطبع،فهو کالآلة.

قوله:«إذا ألقاه إلی البحر.إلخ».

إذا قصد قتله بما یقتل غالبا فلا إشکال فی کونه عمدا،مع هلاکه بذلک السبب.

أما لو هلک بغیره بحیث لو لا ذلک الغیر لهلک بالسبب المقصود،کما إذا کان الإلقاء فی البحر موجبا للتلف غالبا،فرماه فاتّفق هلاکه بغیره،کالتقام الحوت له قبل وصوله أو بعده قبل التلف،فهل یجب القود کالسابق؟فیه قولان:

أحدهما:نعم،لأن القصد إلی السبب المعیّن یستلزم القصد إلی مطلق القتل، ضرورة وجود المطلق فی المقیّد،و مطلق القتل صادق علی غیر المعیّن.و لأنه قد أتلفه بنفس الإلقاء،لحصوله و إن لم یبتلعه الحوت،کما لو ألقی من علوّ یقتل غالبا فأصابته سکّین فقتلته.و هذا اختیار الخلاف (1)و المختلف (2)و جماعة (3).

ص:80


1- 1) الخلاف 5:162 مسألة(22).
2- 2) المختلف:823.
3- 3) المهذّب 2:464،إیضاح الفوائد 4:563،غایة المراد:59،تلخیص الخلاف 3:135مسألة(22).
الثانیة:لو أغری به کلبا عقورا فقتله،فالأشبه القود

الثانیة:لو أغری به کلبا(1)عقورا فقتله،فالأشبه القود،لأنّه کالآلة.

و کذا لو ألقاه إلی أسد،بحیث لا یمکنه الاعتصام،فقتله،سواء کان فی مضیق أو برّیّة.

الثالثة:لو أنهشه حیّة قاتلا فمات،قتل به

الثالثة:لو أنهشه حیّة قاتلا(2)فمات،قتل به.و لو طرح علیه حیّة قاتلا،فنهشته فهلک،فالأشبه وجوب القود،لأنّه ممّا جرت العادة بالتّلف معه.

و الثانی:عدم وجوب القود،بل الدیة،لأن تلفه وقع بغیر المقصود المعیّن، فکان کتلفه بغیر قصد أصلا،إذ القصد بالنسبة إلی التلف معدوم.و هذا هو الذی قوّاه المصنف رحمه اللّه.و فی الأول قوّة.

قوله:«لو أغری به کلبا.إلخ».

ما اختاره من وجوب القود[حینئذ] (1)هو الأصحّ،لأن المباشر هنا کالآلة،فلا ینسب إلیه القتل.

و وجه العدم:أن الفعل منسوب إلی الکلب و الأسد،و هو مختار فی فعله، فلم یکن المغری قاتلا و إن کان سببا،فیضمن الدیة.

هذا إذا لم یمکنه التخلّص منه،کما فرضه فی الأسد.فلو أمکنه بالهرب أو بقتله أو بالصیاح به و نحوه فلا قود،لأنه أعان علی نفسه بالتفریط.

ثمَّ إن کان التخلّص الممکن من مطلق أذاه فکإلقائه فی الماء فیموت مع قدرته علی الخروج.و إن لم یمکن إلا بعد عضّة لا یقتل مثلها فکإلقائه فی النار کذلک،فیضمن جنایة لا یمکنه دفعها.

قوله:«لو أنهشه حیّة قاتلا.إلخ».

المراد بکونه أنهشه الحیّة أنه قبضها و أنهشها بدنه،فکان مباشرا للإتلاف

ص:81


1- 1) من«خ،ط،م».
الرابعة:لو جرحه ثمَّ عضّه الأسد و سرتا،لم یسقط القود

الرابعة:لو جرحه ثمَّ عضّه الأسد(1)و سرتا،لم یسقط القود.و هل یردّ فاضل الدّیة؟الأشبه:نعم.و کذا لو شارکه أبوه،أو اشترک عبد و حرّ فی قتل عبد.

عمدا،فلا إشکال فی ثبوت القود.

أما لو طرحها علیه أو ألجأه إلیها،فالکلام فی الضمان کما لو أغری به الکلب أو ألقاه إلی الأسد،ففیه الوجهان.و الأصحّ القود.

قوله:«لو جرحه ثمَّ عضّه الأسد.إلخ».

إذا هلک المقتول بجراحتین إحداهما موجبة للقود و الأخری غیر موجبة، فإن رضی الأولیاء بالدیة فعلی الجارح الضامن (1)-کشریک الأسد-نصف الدیة، لأنه مات بسببین أحدهما مضمون علیه،فکان علیه النصف.

و إن اختار القود فعندنا أن له ذلک،کما لو قتله بشرکة ضامن یقاد منه.

و ذهب بعض العامّة (2)إلی عدم ثبوت القود هنا،لأن هلاکه بسببین أحدهما غیر مضمون أو غیر موجب للقود،فلم یکن موجبا للقود تامّا.

ثمَّ علی تقدیر اختیار قتله،هل یردّ علیه فاضل دیته عن جنایته،و هو هنا النصف؟مقتضی المذهب ذلک،و به جزم العلامة فی القواعد (3)و التحریر (4)من غیر نقل خلاف،لأنه مات بسببین أحدهما مضمون علی هذا الجارح،و هو قاتل فی الجملة و إن کان بمعونة غیره،فیثبت علیه موجبه،و یجمع بین الحقّین بردّ ما

ص:82


1- 1) فی«خ»:الضمان.
2- 2) انظر الحاوی الکبیر 12:130-131،المغنی لابن قدامة 9:381.
3- 3) قواعد الأحکام 2:280.
4- 4) تحریر الأحکام 2:242.
الخامسة:لو کتّفه و ألقاه فی أرض مسبعة،فافترسه الأسد اتّفاقا

الخامسة:لو کتّفه و ألقاه فی أرض(1)مسبعة،فافترسه الأسد اتّفاقا، فلا قود.و فیه الدّیة.

المرتبة الرّابعة:أن ینضمّ إلیه مباشرة إنسان آخر

المرتبة الرّابعة:أن ینضمّ إلیه مباشرة إنسان آخر و فیه صور:

الأولی:لو حفر واحد بئرافوقع آخر بدفع ثالث

الأولی:لو حفر واحد بئرا.(2)فوقع آخر بدفع ثالث،فالقاتل الدّافع دون الحافر.

و کذا لو ألقاه من شاهق،فاعترضه آخر فانقدّ بنصفین قبل وصوله الأرض،فالقاتل هو المعترض.

زاد من دیته عن جنایته.

و یحتمل عدم الردّ،لأن الجرح الآخر غیر مضمون مطلقا،و إن کان یضمن علی بعض الوجوه کجرح الأب،فلا یوزّع علیه من الدیة شیء.و لا یخفی ضعفه.

قوله:«لو کتّفه و ألقاه فی أرض.إلخ».

و إنما لم یکن علیه القود لأن فعل السبع یقع باختیاره،و طبعه یختلف فی ذلک اختلافا کثیرا،فلیس الإلقاء فی أرضه ممّا یقتل غالبا.نعم،تجب الدیة، لکونه سببا فی القتل.

قوله:«لو حفر واحد بئرا.إلخ».

إذا اجتمع السبب و المباشرة،فقد تغلب المباشرة علی السبب،و هو الأکثر، و قد ینعکس،و قد یستویان.و ما ذکره هنا حکم الأول.فإذا حفر واحد بئرا،فدفع آخر فیه ثالثا،فالقاتل هو الدافع،لأنه المباشر للقتل بما یقتل و هو الإلقاء،دون الحافر،لأنه السبب البعید.

و کذا لو ألقاه من شاهق،فتلقّاه إنسان بسیفه فقدّه نصفین،أو ضرب رقبته

ص:83

و لو أمسک واحد(1)و قتل آخر،فالقود علی القاتل دون الممسک، لکن الممسک یحبس أبدا.و لو نظر لهما ثالث،لم یضمن،لکن تسمل عینه،أی:تفقأ.

قبل أن یصیب الأرض،فالقصاص علی المتلقّی دون الملقی،سواء عرف الملقی الحال أم لم یعرفه.

و وجّه بأن الإلقاء إذا طرأ علیه مباشرة مستقلّة صار شرطا محضا.و کما لا یجب القصاص علی الملقی،لا یجب علیه الضمان أیضا.

قوله:«و لو أمسک واحد.إلخ».

هذا أیضا من باب اجتماع السبب و المباشر مع تغلیب المباشر.و الأصل فی ذلک قوله صلّی اللّه علیه و آله:«یقتل القاتل،و یصبر الصابر» (1).قیل:معناه أنه یحبس أبدا (2).و صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجلین أمسک أحدهما و قتل الآخر،قال:یقتل القاتل،و یحبس الآخر حتی یموت،کما کان حبسه علیه حتی مات» (3).و غیرهما من الأخبار الکثیرة.

و قد دلّ علی الحکم الأخیر روایة السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:

«أن ثلاثة نفر رفعوا إلی أمیر المؤمنین علیه السلام،واحد منهم أمسک رجلا، و أقبل آخر فقتله،و الآخر یراهم،فقضی فی الرؤیة أن تسمل عینه،و فی الذی

ص:84


1- 1) سنن الدار قطنی 3:140 ح 175،سنن البیهقی 8:50-51،تلخیص الحبیر 4:15 ح 1683.
2- 2) فی«ا،ت»:حدّا.
3- 3) الکافی 7:287 ح 1،الفقیه 4:86 ح 275،التهذیب 10:219 ح 862،الوسائل 19: 35 ب«17»من أبواب القصاص فی النفس ح 1.
الثانیة:إذا أکرهه علی القتل،فالقصاص علی المباشر دون الآمر

الثانیة:إذا أکرهه علی القتل،(1)فالقصاص علی المباشر دون الآمر.و لا یتحقّق الإکراه فی القتل،و یتحقّق فیما عداه.و فی روایة علیّ ابن رئاب:یحبس الآمر بقتله حتی یموت.

هذا إذا کان المقهور بالغا عاقلا.و لو کان غیر ممیّز،کالطفل و المجنون،فالقصاص علی المکره،لأنّه بالنّسبة إلیه کالآلة.و یستوی فی ذلک الحرّ و العبد.

و لو کان ممیّزا عارفا غیر بالغ،و هو حرّ،فلا قود،و الدّیة علی عاقلة المباشر.

و قال بعض الأصحاب:یقتصّ منه إن بلغ عشرا.و هو مطّرح.

و فی المملوک الممیّز،تتعلّق الجنایة برقبته،و لا قود.و فی الخلاف:إن کان المملوک صغیرا أو مجنونا،سقط القود،و وجبت الدّیة.

و الأوّل أظهر.

أمسک أن یسجن حتی یموت کما أمسکه،و قضی فی الذی قتل أن یقتل» (1).

و عمل بمضمونها الشیخ (2)،و تبعه الأصحاب.

قوله:«إذا أکرهه علی القتل.إلخ».

الإکراه لا یتحقّق فی القتل عندنا،لاشتماله علی دفع الضرب بمثله،و من هذا الباب قیل:لا تقیّة فی الدماء،لأنها أبیحت لیحقن بها الدم،فلا تکون سببا لإراقته.و یثبت فیما دون النفس إذا خاف علیها.

ثمَّ المکره علی القتل إما حرّ أو عبد.فإن کان حرّا و هو بالغ عاقل تعلّق به

ص:85


1- 1) الکافی 7:288 ح 4،الفقیه 4:88 ح 281،التهذیب 10:219 ح 863،الوسائل 19: 35 الباب المتقدّم ح 3.
2- 2) المبسوط 7:49،الخلاف 5:173 مسألة(36).

..........

القود،لأنه قتله عدوانا لاستبقاء (1)نفسه،فصار کما لو قتل المضطرّ إنسانا فأکله، فإنه یلزمه القصاص.

و خالف فی ذلک بعض العامّة (2)،محتجّا بأنه قتله دفعا عن نفسه،فأشبه قتل الصائل.و أوجب القصاص علی المکره،لأن المکره له کالآلة.

و أجیب بمنع القیاس علی الصائل مع وجود الفارق،لأن الصائل متعدّ متمکّن من دفعه،و لهذا لا یأثم[قاتل] (3)الصائل،بخلاف المکره،فإنه یأثم کالمختار.و بهذا یبطل کونه آلة.

و أما المکره فیخلد الحبس،لروایة علیّ بن رئاب،عن زرارة،عن أبی جعفر علیه السلام:«فی رجل أمر رجلا بقتل رجل،فقال:یقتل الذی قتله، و یحبس الآمر بقتله فی السجن حتی یموت» (4).

و نسبة المصنف الحکم إلی الروایة یؤذن بالتوقّف فیه.و لا بأس به،لصحّة الروایة.

و إن کان غیر ممیّز-صبیّا أو مجنونا-فالقود علی الآمر،لأنهما کالآلة.

و لا فرق هنا بین الحرّ و العبد.

و إن کان ممیّزا غیر بالغ،فإن کان حرّا فلا قود،لأن عمد الصبیّ مختارا خطأ فکیف مع الإکراه!و تجب الدیة علی عاقلة المباشر.

ص:86


1- 1) کذا فی«ت،م»،و فی سائر النسخ:لاستیفاء.
2- 2) حلیة العلماء 7:467-468،بدائع الصنائع 7:179،المغنی لابن قدامة 9:331.
3- 3) من«ت».
4- 4) الکافی 7:285 ح 1،الفقیه 4:81 ح 254،التهذیب 10:219 ح 864،الاستبصار 4: 283 ح 1071،الوسائل 19:32 ب«13»من أبواب القصاص فی النفس ح 1.

..........

و القول بالاقتصاص من الصبیّ مع (1)بلوغه العشر للشیخ فی النهایة (2)و المبسوط (3)،محتجّا بالأخبار.

و أطلق الصدوق (4)و المفید (5)الاقتصاص ممّن بلغ خمسة أشبار.و المستند روایة السکونی (6)عن الصادق علیه السلام أن أمیر المؤمنین علیه السلام قضی بذلک.و المستند مع شذوذه ضعیف.

و لا فرق فی البالغ و غیر الممیّز بین الحرّ و العبد.

و أما الممیّز غیر البالغ إذا کان مملوکا فقیل:یتعلّق الجنایة برقبته،و علی السیّد إذا کان هو المکره السجن کما مرّ.و هو قول الشیخ فی النهایة (7).

و قیل:إن کان صغیرا أو مجنونا سقط القود،و وجبت الدیة علی السیّد.

و هو قول الشیخ فی الخلاف (8)،و لم یفرّق فی إطلاق کلامه بین الممیّز و غیره.

و قیل:إن کان صغیرا ممیّزا فلا قود،و تجب الدیة معلّقة برقبته.و إن کان غیر ممیّز فالقود علی السیّد.و إن کان کبیرا فالقود متعلّق برقبته کما مرّ.

و هذا هو الذی اختاره المصنف-رحمه اللّه-،و جعله أظهر.و هو اختیار

ص:87


1- 1) فی«م»:بعد.
2- 2) النهایة:733 و 760-761.
3- 3) المبسوط 7:44.
4- 4) المقنع:523.
5- 5) المقنعة:748.
6- 6) الکافی 7:302 ح 1،الفقیه 4:84 ح 270،التهذیب 10:233 ح 922،الاستبصار 4: 287 ح 1085،الوسائل 19:66 ب«36»من أبواب القصاص فی النفس ح 1.
7- 7) انظر النّهایة:747،فقد أطلق الحکم فی العبد.
8- 8) الخلاف 5:168 مسألة(30).
فروع

فروع

الأوّل:لو قال:اقتلنی أو لأقتلنّک،لم یسغ القتل

الأوّل:لو قال:اقتلنی(1)أو لأقتلنّک،لم یسغ القتل،لأنّ الإذن لا یرفع الحرمة.و لو باشر،لم یجب القصاص،لأنّه[کان ممیّزا]أسقط حقّه بالإذن،فلا یتسلّط الوارث.

الشیخ فی المبسوط (1).و علیه العمل.

و للشیخ قول رابع فی الاستبصار (2)،و هو:إن کان سیّد العبد معتادا لذلک قتل السیّد،و خلّد العبد الحبس.و إن کان نادرا قتل العبد،و خلّد السیّد الحبس، جمعا بین روایة زرارة السابقة (3)الدالّة علی قتل القاتل و تخلید الآمر الحبس، و بین روایة السکونی عن الصادق علیه السلام:«أن أمیر المؤمنین علیه السلام قال فی رجل أمر عبده أن یقتل رجلا فقتله:هل عبد الرجل إلا کسیفه؟یقتل السیّد،و یستودع العبد السجن» (4).و مثلها روایة إسحاق بن عمّار (5)،حملا لهما علی من یعتاد قتل الناس،و یلجئ عبیده و یکرههم علی ذلک،لأنه حینئذ مفسد فی الأرض.

و فی المسألة أقوال أخر نادرة.

قوله:«لو قال:اقتلنی.إلخ».

إذا قال:اقتلنی و إلا قتلتک،فهو إذن منه فی القتل و إکراه،حیث تجتمع

ص:88


1- 1) المبسوط 7:43.
2- 2) الاستبصار 4:283 ذیل ح 1073.
3- 3) راجع ص:86.
4- 4) الکافی 7:285 ح 3،التهذیب 10:220 ح 866،الاستبصار 4:283 ح 1073، الوسائل 19:33 ب«14»من أبواب القصاص فی النفس ح 2.
5- 5) الکافی 7:285 ح 2،التهذیب 10:220 ح 865،الاستبصار 4:283 ح 1072، الوسائل 19:33 الباب المتقدّم ح 1.
الثانی:لو قال:اقتل نفسک،فإن کان ممیّزا فلا شیء علی الملزم

الثانی:لو قال:اقتل نفسک،(1)فإن کان ممیّزا فلا شیء علی الملزم، و إلاّ فعلی الملزم القود.و فی تحقّق إکراه العاقل هنا إشکال.

شرائطه.و قد تقدّم (1)أن الإکراه لا یجری فی النفس،فلا یجوز له قتله بذلک.فإن باشر و قتله ففی ثبوت القصاص علیه وجهان:

أحدهما-و هو الذی قطع به المصنف-رحمه اللّه-:العدم،لأنه أسقط حقّه بالإذن،فلا یتسلّط الوارث علیه،لأنه إنما یستحقّ بما ینتقل إلیه عن المورّث، و المورّث لا حقّ له هنا بالإذن.و لأن الإذن[هنا] (2)شبهة دارئة.

و الثانی:الثبوت،لأن القتل لا یباح بالإذن،فلم یسقط الحقّ به،کما لو قال:اقتل زیدا و إلا قتلتک،و أشبه إذن المرأة فی الزنا و مطاوعتها،فإنه لا یسقط الحدّ.و یمنع من کون الحقّ یجب للمورّث أولا،لأنه لا یثبت إلا بعد الموت، فیجب للورثة ابتداء.و توقّف العلامة فی القواعد (3)فی الوجهین.و الأشهر الأول.

فإن لم نقل (4)بالقصاص ففی ثبوت الدیة أیضا وجهان،مبنیّان علی أن الدیة تجب للورثة ابتداء عقیب هلاک المقتول،أو تجب للمقتول فی آخر جزء من حیاته ثمَّ ینتقل إلیهم.فعلی الأول تجب،و لم یؤثّر إذنه.و علی الثانی لا.و یؤیّده أن وصایاه تنفّذ منها،و تقضی دیونه،و لو ثبت للورثة ابتداء لما کان کذلک، کزوائد الترکة لو قیل بانتقالها إلیهم بالموت.

قوله:«لو قال:اقتل نفسک.إلخ».

إذا قال له:اقتل نفسک من غیر أن یکرهه علیه ففعل،فلا شیء علی الآمر

ص:89


1- 1) فی ص:85.
2- 2) من«م»و الحجریّتین.
3- 3) قواعد الأحکام 2:282.
4- 4) فی«ا،ث،د»:یقتل.
الثالث:یصحّ الإکراه فیما دون النفس

الثالث:یصحّ الإکراه فیما دون النفس،(1)فلو قال:اقطع ید هذا أو هذا أو لأقتلنّک،فاختار المکره أحدهما،ففی القصاص تردّد،منشؤه أنّ التعیین عری عن الإکراه.

و الأشبه القصاص علی الآمر،لأنّ الإکراه تحقّق،و التخلّص غیر ممکن إلاّ بأحدهما.

إن کان المأمور ممیّزا،لأنه هو المباشر،و السبب هنا علی تقدیر تسلیمه ضعیف جدّا.و إن کان غیر ممیّز فالقود علی الآمر،لضعف المباشر.

و لو أکرهه علی قتل نفسه،بأن قال:اقتل نفسک و إلا قتلتک،فقتل نفسه، ففی وجوب القصاص علی المکره وجهان،منشؤهما أن الإکراه هل یتحقّق للعاقل (1)علی هذا الوجه أم لا؟ أحدهما:نعم،فیجب القصاص علی المکره،لأنه بالإکراه علی القتل و الإلجاء إلیه قاتل له.

و أظهرهما:المنع،و أن ذلک لیس بإکراه حقیقة،لأن المکره من یتخلّص بما أمر به عمّا هو أشدّ علیه،و هو الذی خوّفه المکره به،و هنا المأمور به القتل المخوّف به القتل،و لا یتخلّص بقتل نفسه عن القتل،فلا معنی لإقدامه علیه.

فظهر بذلک رجحان عدم تحقّق إکراه العاقل علیه.

نعم،لو کان التعدّد بقتل أشدّ ممّا یقتل به المکره نفسه،کقتل فیه تعذیب، اتّجه تحقّق الإکراه حینئذ،لأن المکره یتخلّص بما أمر به عمّا هو أشدّ علیه،و هو نوع القتل الأسهل من النوع الأشقّ،فیجب القصاص فیه کغیره.

قوله:«یصحّ الإکراه فیما دون النفس.إلخ».

قد عرفت أن الإکراه یتحقّق حیث یمکن المکره العدول عمّا توعّد به إلی

ص:90


1- 1) فی«ت،د،ط،م»:للقاتل،و فی«ص»:للفاعل.

..........

ما هو أسهل منه،فیتحقّق فیما دون النفس إذا توعّد بالقتل،کما لو قال له:اقطع ید هذا أو یدک و إلا قتلتک،لأنه یحفظ نفسه بفعل المکره علیه،و لیس فیه إتلاف نفس.و هذا لا إشکال فیه.

و إنما یقع الاشکال فیما إذا حصر المکره الإکراه فی شیئین أو أشیاء علی سبیل التخییر بینها،مع عدم إمکان التخلّص[من الجمیع] (1)إلا بواحد منها.

و وجه الإشکال:من عدم إمکان التخلّص من الجمیع،فکان کالإلجاء إلی المعیّن،و من تحقّق الاختیار بالقصد إلی أحدها بعینه،و لم یکره علیه بخصوصه، و قد تحقّق فی الأصول أن الأمر بالکلّی لیس أمرا بجزئیّ من جزئیّاته علی التعیین،و إن کان الکلّی لا یتحقّق إلا فی ضمن أحدها،فیکون فی الأمر الإکراهی کذلک.

و فی الأول قوّة،لأن القصد إلی التعیین من ضرورة الإکراه،فهو ملجأ إلی إبراز فعل (2)کلّی فی الوجود لا یتمّ إلا بإیجاده فی شخص معیّن.و لأن الإکراه علی المعیّن تخییر فی الأوقات حیث لا یکرهه علی التعجیل،و کما أن تعیین وقت الفعل إذا جاء باختیاره لا یخرجه عن حدّ الإکراه،فکذا التخییر فی صفة القتل،و الاتّفاق (3)علی أنه غیر قادح،فکذا فی المتنازع.

و هذا البحث آت فی الإکراه علی الجراح و المال و غیرهما.و قد تقدّم (4)البحث فیه فی الطلاق.

ص:91


1- 1) من«خ،م».
2- 2) فی«ا،م»:أمر.
3- 3) فی«ص»:للاتّفاق.
4- 4) فی ج 9:17-19.
الصورة الثالثة:لو شهد اثنان بما یوجب قتلا کالقصاص

الصورة الثالثة:لو شهد اثنان بما یوجب قتلا(1)کالقصاص،أو شهد أربعة بما یوجب رجما کالزّنا،و ثبت أنهم شهدوا زورا بعد الاستیفاء،لم یضمن الحاکم و لا الحدّاد،و کان القود علی الشهود،لأنّه تسبیب متلف بعادة الشّرع.

نعم،لو علم الولیّ و باشر القصاص،کان القصاص علیه دون الشهود،لقصده إلی القتل العدوان من غیر غرور.

الرابعة:لو جنی علیه،فصیّره فی حکم المذبوح

الرابعة:لو جنی علیه،فصیّره(2)فی حکم المذبوح،و هو أن لا تبقی حیاته مستقرّة،و ذبحه آخر،فعلی الأوّل القود،و علی الثّانی دیة المیّت.

و لو کانت حیاته مستقرّة،فالأوّل جارح،و الثّانی قاتل،سواء کانت جنایته ممّا یقضی معها بالموت غالبا،کشقّ الجوف و الآمّة،أو لا یقضی به،کقطع الأنملة.

قوله:«لو شهد اثنان بما یوجب قتلا.إلخ».

هذه الصورة ممّا اجتمع فیه المباشرة مع التسبیب مع غلبة السبب علی المباشرة،و ذلک إذا أخرجها السبب عن کونها عدوانا مع تولیده لها،فإن شهادة الشهود بما یوجب القصاص و الرجم ولدت المباشرة به،و أخرجها عن کونها عدوانا،فکانت الشهادة هی الموجبة للقتل العدوان دون فعل الحاکم و الولیّ.

و لا إشکال فی ثبوت القصاص علی المباشر لو علم أنهم شهدوا زورا،لأنّه هو القاتل عدوانا،و إن کان قد بنی ظاهرا علی الحکم المستند إلی الشهادة.

قوله:«لو جنی علیه فصیّره.إلخ».

إذا صدر فعلان مزهقان،نظر إن وجدا معا فهما قاتلان،سواء کانا

ص:92

..........

مدفّفین (1)،کما إذا حزّ أحدهما رقبته و قدّه الآخر نصفین،أو لم یکونا مدفّفین، کما إذا أجاف کلّ واحد منهما جائفة أو قطع عضوا و مات منهما.و إن کان أحدهما مدفّفا دون الآخر،فالقاتل صاحب الفعل المدفّف.

و إن طرأ فعل أحدهما علی فعل الآخر فله حالتان:

إحداهما:أن یوجد الثانی بعد انتهاء المجنیّ علیه إلی أن صارت حرکته حرکة المذبوحین،إما عقیب الفعل الأول لکونه مدفّفا،أو بسرایته و تأثیره مدّة، فیکون القاتل الأول،و علی الثانی حکم الجانی علی المیّت،و سیأتی (2).و المراد من حرکة المذبوح التی لا یبقی معها الإدراک و النطق و الحرکة الاختیاریّان.

الثانیة:أن یوجد الثانی قبل انتهائه إلی حرکة المذبوحین،فینظر إن کان الثانی مدفّفا،کما لو جرحه واحد ثمَّ جاء آخر و حزّ رقبته أو قدّه نصفین،فالقاتل الثانی،لأن الجراحة کانت تؤثّر بالسرایة،و الحزّ أبطل أثرها و سرایتها.و إنما یجب علی الأول القصاص فی العضو المقطوع،أو المال علی ما یقتضیه الحال.

و لا فرق بین أن یتوقّع البرء من الجراحة السابقة له لو لم یطرأ الحزّ،و بین أن لا یتوقّع و یستیقن الهلاک بعد یومین أو أیّام،لأن له فی الحال حیاة مستقرّة، و التصرّفات فیها نافذة.

و إن لم یکن الثانی مدفّفا أیضا و مات بسرایتهما جمیعا،کما لو أجاف الأول ثمَّ أجاف الثانی،أو قطع الأول یده من الکوع ثمَّ قطع الثانی الساعد من المرفق فمات،فهما قاتلان،لأن القطع الأول قد انتشرت سرایته و آلامه و انضمّ

ص:93


1- 1) دفّف علی الجریح کذفّف:أجهز علیه.لسان العرب 9:105.
2- 2) فی ص:490.
الخامسة:لو قطع واحد یده،و آخر رجله

الخامسة:لو قطع واحد یده،(1)و آخر رجله،فاندملت إحداهما ثمَّ هلک،فمن اندمل جرحه فهو جارح،و الآخر قاتل،یقتل بعد ردّ دیة الجرح المندمل.

فرع

فرع لو جرحه اثنان،(2)کلّ واحد[منهما]جرحا فمات،فادّعی أحدهما إلیها الأمر الثانی،فأشبه ما إذا أجاف أحدهما جائفة و جاء آخر و وسّعها فمات، فإن القصاص علیهما.

و نبّه المصنف-رحمه اللّه-بقوله:«سواء کانت جنایته ممّا یقضی معها بالموت أو لا.إلخ»علی خلاف بعض العامّة (1)،حیث فرّق بین الأمرین،و حکم فیما إذا تیقّن هلاکه بالجراحة السابقة بأن القاتل الأول دون الثانی.

قوله:«لو قطع واحد یده.إلخ».

أما ثبوت الجرح المندمل علی جارحه دیة أو قصاصا،و القتل علی من لم یندمل قطعه،فواضح.و أما إنه یردّ علیه دیة العضو المندمل،فلأن الجانی کامل، و المقتول ناقص و قد أخذ دیة العضو البائن الذی لم یسر جرحه،أو ما هو فی معنی الدیة،فیردّ نصف الدیة.

و فی القواعد (2)استشکل الحکم بالردّ،ممّا ذکر،و من أن الدیة للنفس وحدها،و من ثمَّ یقتل الکامل إذا قتل مقطوع الیدین و الرجلین و الأذنین و نحو ذلک من غیر ردّ،نظرا إلی مکافاة النفس للنفس من غیر التفات إلی الأعضاء.

قوله:«لو جرحه اثنان.إلخ».

إذا جرحه اثنان فصاعدا فاندمل بعض الجراحات و بقی بعض و مات به،

ص:94


1- 1) لم نجد تصریحا بذلک،و للاستزادة انظر الحاوی الکبیر 12:44-45،بدائع الصنائع 7:238- 239،المغنی لابن قدامة 9:385،روضة الطالبین 7:25-26.
2- 2) قواعد الأحکام 2:281.

اندمال جرحه و صدّقه الولیّ،لم ینفذ تصدیقه علی الآخر،لأنّه قد یحاول أخذ دیة الجرح من الجارح و الدیة من الآخر،فهو متّهم فی تصدیقه،و لأن المنکر مدّع للأصل،فیکون القول قوله مع یمینه.

السادسة:لو قطع یده من الکوع،و آخر ذراعه،فهلک،قتلا به

السادسة:لو قطع یده من الکوع،(1)و آخر ذراعه،فهلک،قتلا به، لأنّ سرایة الأوّل لم تنقطع بالثانی،لشیاع ألمه قبل الثانیة.و لیس کذا لو قطع واحد یده و قتله الآخر،لأنّ السّرایة انقطعت بالتعجیل.و فی الأولی إشکال.

فإن اتّفق الغرماء و الولیّ علی أن المندمل أو الباقی جرح معیّن،لزم کلّ حکم جرحه من دیة أو قصاص.

و إن اختلفوا و کان المفروض جرحین،فادّعی أحدهما أن جرحه هو المندمل،فإن صدّقه الولیّ لم یقبل فی حقّ الآخر،لأنه یروم بذلک إثبات القصاص أو الدیة کاملة علیه.و لکن یقبل فی حقّ المقرّ له،فیسقط عنه القصاص و الدیة فی النفس،و یثبت فی الجرح خاصّة.و له قتل الآخر بعد أن یردّ علیه نصف الدیة.و إن طلب الدیة لم یکن له إلزامه بأزید من النصف.

و إن کذّب الولیّ مدّعی الاندمال حلف.و له القصاص مع الردّ،أو المطالبة بنصف الدیة.

قوله:«لو قطع یده من الکوع.إلخ».

هذه المسألة من صور اشتراک اثنین فما زاد فی مباشرة الجنایة.و قد تقدّم (1)أکثر أحکامها،و منها أنه لو مات بسرایتهما معا فالقصاص علیهما.

ص:95


1- 1) فی ص:92-94.

و لو کان الجانی واحدا،(1)دخلت دیة الطرف فی دیة النفس، إجماعا منّا.

و هل یدخل قصاص الطرف فی قصاص النفس؟اضطربت فتوی الأصحاب فیه،ففی النهایة:یقتصّ منه إن فرّق ذلک،و إن ضربه ضربة واحدة،لم یکن علیه أکثر من القتل.و هی روایة محمد بن قیس عن أحدهما.

و قد وقع الشکّ فی بعض فروضها،و هی ما إذا دخلت الجنایة الأولی فی الثانیة،کما لو قطع واحد یده من الزند أو من المرفق،فقطع الثانی بقیّة یده،إما من ذراعه فی الأول أو من الکتف فی الثانی.و فی حکمه وجهان:

أظهرهما:أن القتل منسوب إلیهما،لأن القطع الأول قد انتشرت سرایته و آلامه،و تأثّرت به الأعضاء الرئیسة،و انضمّ إلیها آلام الثانی،فأشبه ما إذا أجاف أحدهما جائفة و جاء آخر و وسّعها فمات،فإن القصاص علیهما.

و الثانی:أن القصاص مختصّ بالثانی،لدخول الجنایة الأولی فی جنایته، و انقطاع سرایتها بالثانیة،لدخولها فی ضمنها،و الألم السابق لم یبلغ حدّ القتل.

و علیه،فیلحق الأول حکم الجنایة الأولی خاصّة،و کان کما لو قطع واحد یده و قتله الآخر.

و أجاب المصنف-رحمه اللّه-بالفرق بین الصورتین،بأن سرایة الید فی الثانیة انقطعت بتعجیل الثانی الإزهاق،بخلاف قاطع الید ثانیا من المرفق،فإن الروح معه باقیة،و الألم الحادث علی النفس و الأعضاء الرئیسة باق من الجنایتین.

قوله:«و لو کان الجانی واحدا.إلخ».

اختلف الأصحاب فی دخول قصاص الطرف و الشجاج فی قصاص النفس

ص:96

و فی المبسوط و الخلاف:یدخل قصاص الطرف فی قصاص النفس.و هی روایة أبی عبیدة،عن أبی جعفر علیه السلام.و فی موضع آخر من الکتاب:لو قطع ید رجل ثمَّ قتله،قطع ثمَّ قتل.

و الأقرب ما تضمّنته النهایة،لثبوت القصاص بالجنایة الأولی.و لا کذا لو کانت الضربة واحدة،و کذا لو کان بسرایته،کمن قطع ید غیره فسرت إلی نفسه،فالقصاص فی النفس لا فی الطرف.

إذا اجتمعا علی أقوال ثلاثة،و کلّها للشیخ-رحمه اللّه-:

أحدها:عدم الدخول مطلقا.ذهب إلیه فی المبسوط (1)و الخلاف (2).

و اختاره ابن إدریس (3)ناقلا له عن الشیخ فی الکتابین،لعموم قوله تعالی فَمَنِ اعْتَدی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ (4).و قوله تعالی وَ الْجُرُوحَ قِصاصٌ (5).و لثبوت القصاص بالقطع و الشجّة عند فعلها،فیستصحب.

و الثانی:ضدّه،و هو دخول الأضعف فی الأقوی مطلقا.نقله المصنف عن الشیخ فی الکتابین (6)أیضا.و احتجّ له بروایة أبی عبیدة الحذّاء الصحیحة عن أبی جعفر علیه السلام قال:«سألته عن رجل ضرب رجلا بعمود فسطاط علی رأسه ضربة واحدة،فأجافه حتی وصلت الضربة إلی الدماغ و ذهب عقله.

ص:97


1- 1) المبسوط 7:21 و 113.
2- 2) الخلاف 5:210 مسألة(89).
3- 3) السرائر 3:396.
4- 4) البقرة:194.
5- 5) المائدة:45.
6- 6) المبسوط 7:22،الخلاف 5:163 مسألة(23).

..........

فقال:إن کان المضروب لا یعقل منها أوقات الصلاة،و لا یعقل ما قال و لا ما قیل له،فإنه ینتظر به سنة،فإن مات فیما بینه و بین السنة أقید به ضاربه،و إن لم یمت فیما بینه و بین سنة،و لم یرجع إلیه عقله،أغرم ضاربه الدیة فی ماله، لذهاب عقله.

قلت:فما تری علیه فی الشجّة شیئا؟ قال:لا،لأنه إنما ضربه ضربة واحدة،فجنت الضربة جنایتین،فألزمته أغلظ الجنایتین،و هی الدیة.و لو کان ضربه ضربتین،فجنت الضربتان جنایتین، لألزمته جنایة ما جنی کائنا ما کان،إلا أن یکون فیهما الموت،فیقاد به ضاربه بواحدة،و تطرح الأخری.

قال:و إن ضربه ثلاث ضربات واحدة بعد واحدة،فجنین ثلاث جنایات، ألزمته جنایة ما جنت الثلاث ضربات کائنة ما کانت،ما لم یکن فیها الموت، فیقاد به ضاربه.

قال:و قال:و إن ضربه عشر ضربات،فجنین جنایة واحدة،ألزمته تلک الجنایة التی جنتها العشر ضربات،کائنة ما کانت،ما لم یکن فیها الموت» (1).

و احتجّ له فی المبسوط أیضا بروایة أصحابنا أنه:«إذا مثّل إنسان بغیره و قتله لم یکن له غیر القتل،و لیس له التمثیل بصاحبه» (2).

و الثالث:التفصیل،و هو التداخل إن اتّحد الضرب،و عدمه مع تعدّده.ذهب

ص:98


1- 1) الکافی 7:325 ح 1،الفقیه 4:98 ح 327،التهذیب 10:253 ح 1003،الوسائل 19: 281 ب«7»من أبواب دیات المنافع ح 1.
2- 2) المبسوط 7:22.
مسائل من الاشتراک

مسائل من الاشتراک:

الأولی:إذا اشترک جماعة فی قتل واحد،قتلوا به

الأولی:إذا اشترک جماعة فی قتل واحد،(1)قتلوا به.و الولیّ بالخیار بین قتل الجمیع،بعد أن یردّ علیهم ما فضل عن دیة المقتول، إلیه الشیخ فی النهایة (1).

و استقربه المصنف،لما ذکرناه فی حجّة الأول من ثبوت القصاص بالأولی عند فعلها،و الأصل عدم زواله،بخلاف ما إذا اتّحدت الضربة.و لروایة محمد بن قیس عن أحدهما علیهما السلام:«فی رجل فقأ عین رجل و قطع أنفه و أذنیه ثمَّ قتله،فقال:إن کان فرّق ذلک اقتصّ منه ثمَّ یقتل،و إن کان ضربه ضربة واحدة ضرب عنقه و لم یقتصّ منه» (2).

و حسنة حفص بن البختری قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل ضرب علی رأسه فذهب سمعه و بصره و اعتقل لسانه ثمَّ مات،فقال:إن کان ضربه ضربة بعد ضربة اقتصّ منه ثمَّ قتل،و إن کان أصابه هذا من ضربة واحدة قتل و لم یقتصّ منه» (3).

و صحیحة أبی عبیدة (4)تدلّ علیه أیضا.و لعلّه أقوی.

و توقّف فی المختلف (5)،مع نفیه البأس عمّا ذهب إلیه ابن إدریس.

قوله:«إذا اشترک جماعة فی قتل واحد.إلخ».

إذا قتل الجماعة واحدا قتلوا به،سواء قتلوه بمحدّد أم مثقل،أم القوة من

ص:99


1- 1) النّهایة:771.
2- 2) الکافی 7:326 ح 1،الفقیه 4:97 ح 324،التهذیب 10:252 ح 1000،الوسائل 19: 82 ب«51»من أبواب القصاص فی النفس ح 1.
3- 3) التهذیب 10:253 ح 1002،الوسائل 19:83 الباب المتقدّم ح 2.
4- 4) راجع ص:97.
5- 5) المختلف:809.

فیأخذ کلّ واحد منهم ما فضل عن دیته من جنایته،و بین قتل البعض، و یردّ الباقون دیة جنایتهم.و إن فضل للمقتولین فضل،قام به الولیّ.

و تتحقّق الشرکة،بأن یفعل کلّ[واحد]منهم ما یقتل لو انفرد،أو ما یکون له شرکة فی السرایة،مع القصد إلی الجنایة.

و لا یعتبر التساوی فی الجنایة،بل لو جرحه واحد جرحا، و الآخر مائة[جرح]،ثمَّ سری الجمیع،فالجنایة علیهما بالسّویّة.و لو طلب الدّیة،کانت الدّیة علیهما نصفین.

شاهق أم فی بحر،أم جرحوه جراحات مجتمعة أم متفرّقة.و هو قول أکثر العامّة (1).و احتجّوا له-مع النصّ-بأن القصاص شرع لحقن الدماء،فلو لم یجب عند الاشتراک لاتّخذ ذریعة إلی سفکها.

و مذهب الأصحاب أن نفس المقتول موزّعة بین القاتلین،فیجب علی کلّ واحد منهم بنسبته إلی الجمیع.فإن اتّفقوا علی الدیة أو اختارها الولیّ لزم کلّ واحد منهم بتلک النسبة إلی الجمیع،فلو کانوا ثلاثة فعلی کلّ واحد ثلث الدیة.

و إن اختار القصاص فله قتل الجمیع و البعض.فإن اقتصر علی واحد فقد استوفی بمقدار حقّه،لکن یردّ علی المقتول ما زاد عمّا یخصّه منها،و یأخذه من الباقین.

و إن قتل أکثر من واحد لزمه دیة الزائد.فلو قتل اثنین أدّی إلی أولیاء کلّ واحد نصف دیته،و أخذوا من الباقی ثلث دیة،فیجتمع لکلّ واحد من أولیاء

ص:100


1- 1) الحاوی الکبیر 12:27-28،حلیة العلماء 7:456،بدایة المجتهد 2:399،بدائع الصنائع 7:238،المغنی لابن قدامة 9:367،روضة الطالبین 7:37.

..........

المقتولین ثلثا دیة،و یسقط ما قابل جنایته و هو الثلث.و هکذا.

و مستندهم علی ذلک الأخبار الکثیرة،منها صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی عشرة اشترکوا فی قتل رجل،قال:یخیّر أهل المقتول فأیّهم شاءوا قتلوا،و یرجع أولیاؤه علی الباقین بتسعة أعشار الدیة» (1).

و روایة الفضیل بن یسار قال:«قلت لأبی جعفر علیه السلام:عشرة قتلوا رجلا،فقال:إن شاء أولیاؤه قتلوهم جمیعا و غرموا تسع دیات،و إن شاءوا تخیّروا رجلا فقتلوه،و أدّی التسعة الباقون إلی أهل المقتول الأخیر عشر الدیة، کلّ رجل منهم،قال:ثمَّ إن الوالی بعد یلی أدبهم و حبسهم» (2).

و روایة عبد اللّه بن مسکان عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی رجلین قتلا رجلا،قال:إن أراد أولیاء المقتول قتلهما أدّوا دیة کاملة و قتلوهما،و تکون الدیة بین أولیاء المقتولین،و إن أرادوا قتل أحدهما فقتلوه أدّی المتروک نصف الدیة إلی أهل المقتول» (3).و غیرها من الأخبار (4).

و اختلف الجمهور (5)فی ذلک،فأکثرهم علی ما ذهب إلیه الأصحاب من جواز قتل الجمیع،لکنّهم لم یوجبوا ردّا،بل جعلوا دم کلّ واحد منهم مستحقّا للولیّ مجّانا،کما إذا قذف جماعة واحدا فاستوفی الحدّ من الجمیع.

ص:101


1- 1) الکافی 7:283 ح 1،الفقیه 4:86 ح 276،التهذیب 10:218 ح 857،الاستبصار 4: 281 ح 1067،الوسائل 19:29 ب«12»من أبواب القصاص فی النفس ح 3.
2- 2) الکافی 7:283 ح 4،الفقیه 4:85 ح 274،التهذیب 10:217 ح 854،الاستبصار 4: 281 ح 1064،الوسائل 19:30 الباب المتقدّم ح 6.
3- 3) الکافی 7:283 ح 2،التهذیب 10:217 ح 855،الوسائل 19:30 الباب المتقدّم ح 4.
4- 4) راجع الوسائل 19:29 ب«12»من أبواب القصاص فی النفس.
5- 5) راجع الهامش(1)فی الصفحة السابقة.
الثانیة:یقتصّ من الجماعة فی الأطراف،کما یقتصّ فی النفس

الثانیة:یقتصّ من الجماعة فی الأطراف،(1)کما یقتصّ فی النفس.

فلو اجتمع جماعة،علی قطع یده أو قلع عینه،فله الاقتصاص منهم و ذهب بعضهم (1)إلی أن القصاص مفضوض علیهم،فإذا قتل العشرة واحدا فالمستحقّ للولیّ العشر من دم کلّ واحد،إلا أنه لا یمکن استیفاؤه إلا باستیفاء الباقی،و قد یستوفی من المتعدّی غیر المستحقّ إذا لم یمکن استیفاء المستحقّ إلا به،کما لو أدخل الغاصب المغصوب فی بیت ضیّق،و احتیج فی ردّه إلی قلع الباب و هدم الجدار.

و ذهب بعضهم (2)إلی أن الولیّ لیس له قتل (3)سوی واحد منهم،و یأخذ حصّة الآخرین،و لا یقتل الجمیع.

و هذا مرویّ أیضا عندنا فی الحسن عن أبی العبّاس عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا اجتمع العدّة فی قتل رجل واحد حکم الوالی أن یقتل أیّهم شاءوا،و لیس لهم أن یقتلوا أکثر من واحد،إن اللّه عزّ و جلّ یقول وَ مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِیِّهِ سُلْطاناً فَلا یُسْرِفْ فِی الْقَتْلِ إِنَّهُ کانَ مَنْصُوراً .فإذا قتل ثلاثة واحدا خیّر الوالی أیّ الثلاثة شاء أن یقتل،و یضمن الآخران ثلثی الدیة لورثة المقتول» (4).و حملها الشیخ (5)علی التقیّة،أو علی أنه لا یقتل إلا بعد أن یردّ ما یفضل عن دیة صاحبه.و کلاهما بعید.

قوله:«یقتصّ من الجماعة فی الأطراف.إلخ».

الحکم هنا کما سبق (6)فی قصاص النفس،و لکن یفترقان فی أن الاشتراک

ص:102


1- 1) انظر الهامش(1)فی ص:100.
2- 2) انظر الهامش(1)فی ص:100.
3- 3) فی«د»:لیس له إلا قتل واحد.
4- 4) الکافی 7:284 ح 9،التهذیب 10:218 ح 858،الاستبصار 4:282 ح 1068، الوسائل 19:30 ب«12»من أبواب القصاص فی النفس ح 7 و 8 و الآیة فی سورة الإسراء:33.
5- 5) التهذیب 10:218 ذیل ح 858،الاستبصار 4:282 ذیل ح 1068.
6- 6) فی ص:99.

جمیعا،بعد ردّ ما یفضل لکلّ واحد منهم عن جنایته.و له الاقتصاص من أحدهم،و یردّ الباقون دیة جنایتهم.

و تتحقّق الشرکة فی ذلک،بأن یحصل الاشتراک فی الفعل الواحد.

فلو انفرد کلّ واحد بقطع جزء من یده،لم تقطع ید أحدهما.

و کذا لو جعل أحدهما آلته فوق یده،و الآخر تحت یده،و اعتمدا حتی التقتا،فلا قطع فی الید علی أحدهما،لأنّ کلاّ منهما منفرد بجنایته،لم یشارکه الآخر فیها،فعلیه القصاص فی جنایته حسب.

الثالثة:لو اشترک فی قتله امرأتان،قتلتا به و لا ردّ

الثالثة:لو اشترک فی قتله امرأتان،(1)قتلتا به و لا ردّ،إذ لا فاضل لهما عن دیته.

فی النفس یتحقّق بموته بالأمرین أو الأمور،سواء اجتمعت أم تفرّقت،و هنا لا تتحقّق الشرکة إلا مع صدور الفعل عنهم أجمع،إما بأن یشهدوا علیه بما یوجب قطع یده ثمَّ یرجعوا،أو یکرهوا إنسانا علی قطعه،أو یلقوا صخرة علی طرفه فیقطعه،أو یضعوا حدیدة علی المفصل و یعتمدوا علیها جمیعا،و نحو ذلک.

فلو قطع کلّ واحد منهم جزءا من یده لم یقطع أحدهم،بل یکون علی کلّ واحد حقّ جنایته،لانفراده بها.

و کذا لو وضعوا منشارا و نحوه علی عضوه و مدّه کلّ واحد مرّة إلی أن حصل القطع،لأن کلّ واحد لم یقطع بانفراده،و لم یشارک فی قطع الجمیع.فإن أمکن الاقتصاص من کلّ واحد علی حدته ثبت بمقدار جنایته،و إلا فلا.

قوله:«لو اشترک فی قتله امرأتان.إلخ».

یتحقّق التساوی بکونهنّ جمیعا حرائر مسلمات.فلو کانت فیهنّ أمة أو

ص:103

و لو کنّ أکثر،کان للولیّ قتلهنّ بعد ردّ فاضل دیتهنّ بالسویّة،إن کنّ متساویات فی الدّیة،و إلا أکمل لکلّ واحدة دیتها بعد وضع أرش جنایتها.

و لو اشترک رجل و امرأة،(1)فعلی کلّ واحد منهما نصف الدّیة، و للولیّ قتلهما،و یختصّ الرّجل بالرّدّ.و فی المقنعة:یقسّم الردّ بینهما أثلاثا.و لیس بمعتمد.

و لو قتل المرأة،فلا ردّ،و علی الرّجل نصف الدیة.و لو قتل الرجل،ردّت المرأة علیه نصف دیته.و قیل:نصف دیتها.و هو ضعیف.

و کلّ موضع یوجب الردّ،فإنّه یکون مقدّما علی الاستیفاء.

ذمیّة،و قیمة الأمة لا تبلغ دیة الحرّة،لم یکن الردّ علیهنّ متساویا.

قوله:«و لو اشترک رجل و امرأة.إلخ».

إذا اشترک فی قتله رجل و امرأة کان علی کلّ[واحد] (1)منهما نصف الجنایة.فإن اتّفقوا علی الدیة فعلی کلّ واحد منهما نصفها.و إن قتلهما الولیّ کان علیه نصف الدیة،لأنها الفاضل عن مقدار حقّه.و إن قتلها خاصّة کان له علی الرجل نصف الدیة.

و إنما الخلاف فی موضعین:

أحدهما:إذا قتلهما ففی مستحقّ النصف قولان:

أحدهما:قول الأکثر أنه لأولیاء الرجل خاصّة،إذ لا فاضل للمرأة عن قدر جنایتها،و المستوفی من الرجل ضعف جنایته،فیکون الردّ مختصّا به.

ص:104


1- 1) من الحجریّتین.
الرابعة:إذا اشترک حرّ و عبد فی قتل حرّ عمدا

الرابعة:إذا اشترک حرّ و عبد فی قتل حرّ(1)عمدا،قال فی النهایة:

للأولیاء أن یقتلوهما و یؤدّوا إلی سیّد العبد ثمنه،أو یقتلوا الحرّ و یؤدّی سیّد العبد إلی ورثة المقتول خمسة آلاف درهم،أو یسلّم العبد إلیهم،أو یقتلوا العبد،و لیس لمولاه علی الحرّ سبیل.

و الأشبه أنّ مع قتلهما یؤدّون إلی الحرّ نصف دیته،و لا یردّ علی مولی العبد شیء،ما لم تکن قیمته أزید من نصف دیة الحرّ،فیردّ علیه الزائد.و إن قتلوا العبد،و کانت قیمته زائدة عن نصف دیة المقتول،أدّوا إلی مولاه الزائد.فإن استوعب الدّیة،و إلا کان تمام الدّیة لأولیاء الأوّل.

و فی هذه اختلاف للأصحاب،و ما اخترناه أنسب بالمذهب.

و قال المفید (1)-رحمه اللّه-:إن المردود علی تقدیر قتلهما یقسّم أثلاثا، للمرأة ثلثه،بناء علی أن جنایة الرجل ضعف جنایة المرأة،لأن الجانی نفس و نصف نفس جنت علی نفس،فتکون الجنایة بینهما أثلاثا بحسب ذلک.

و ضعفه ظاهر.و إنما هما نفسان جنتا علی نفس،فکان علی کلّ واحد نصف.فالفاضل للرجل خاصّة،لأن القدر المستوفی منه أکثر قیمة من جنایته، و المستوفی من المرأة بقدر جنایتها،فلا شیء لها.

و الثانی:إذا قتل الرجل خاصّة ردّت المرأة نصف دیته،لأن علیها نصف الجنایة.

و قال الشیخ فی النهایة (2):تردّ نصف دیتها،مائتین و خمسین دینارا.و تبعه تلمیذه القاضی (3).و الأصحّ الأول.

قوله:«إذا اشترک حرّ و عبد فی قتل حرّ.إلخ».

إذا اشترک حرّ و عبد فی قتل حرّ عمدا،فعلی کلّ منهما نصف الجنایة

ص:105


1- 1) المقنعة:752.
2- 2) النّهایة:745.
3- 3) المهذّب 2:468.

..........

قصاصا و دیة.

فإن اختار الولیّ قتلهما فقد استوفی من الحرّ نفسا کاملة،و علیه نصفها، فیردّ علی ولیّه نصف الدیة.

و أما العبد فعوض جنایته معتبر بقیمته ما لم یزد علی دیة الحرّ،فیردّ إلیها.

فإن کانت قیمته بقدر نصف دیة الحرّ فقد استوفی الحقّ من رقبته،فلا یردّ علی مولاه الزائد.و إن نقصت قیمته عن نصف الدیة فلا شیء علی مولاه،لأن الجانی لا یجنی علی أکثر من نفسه.و إن زادت قیمته عن نصف الدیة ردّ علی مولاه الزائد،ما لم یتجاوز قیمته دیة الحرّ فیردّ إلیها،و یکون المردود علی مولاه نصف دیته کالحرّ.

و إن اختار قتل الحرّ خاصّة فالمردود علی ولیّه نصف دیته.و هو واضح.

و أما مولی العبد فیلزمه أقلّ الأمرین من جنایته-و هو نصف الدیة-و من قیمة عبد ه،لأن الأقلّ إن کان هو الجنایة فلا یلزم الجانی سواها،و إن کان هو قیمة العبد فلا یجنی علی أکثر من نفسه،و لا یلزم مولاه الزائد.ثمَّ إن کان الأقلّ هو قیمة العبد فعلی ولیّ المقتول إکمال نصف الدیة لأولیاء الحرّ.

و إن اختار قتل العبد خاصّة،و کانت قیمته بقدر نصف الدیة فما دون،فلا شیء لمولاه.و کان للولیّ علی الحرّ نصف الدیة.و إن زادت قیمته عن الجنایة و بلغت مقدار الدیة أو أزید،فالمردود من الحرّ کلّه لمولاه.و إن کان أقلّ من الدیة فالفاضل من قیمته عن جنایته له،و بقیّة المردود لولیّ المقتول.

و إن لم یقتلهما فعلی الحرّ نصف الدیة،و علی مولی العبد أقلّ الأمرین من

ص:106

الخامسة:لو اشترک عبد و امرأة فی قتل حرّ

الخامسة:لو اشترک عبد و امرأة(1)فی قتل حرّ،فللأولیاء قتلهما،و لا ردّ علی المرأة و لا علی العبد،إلاّ أن تزید قیمته عن نصف الدّیة،فیردّ علی مولاه الزّائد.

و لو قتلت المرأة به،کان لهم استرقاق العبد،إلاّ أن تکون قیمته زائدة عن نصف دیة المقتول،فیردّ علی مولاه ما فضل.

النصف و قیمة العبد.و یتخیّر ولیّ المقتول بین استرقاقه و أخذ العوض المذکور إن قامت جنایته بقیمته.و إن زادت القیمة استرقّ منه بقدر الجنایة لا غیر.

هذا هو الذی تقتضیه قواعد الأصحاب فی الجنایات،و علیه عمل أکثرهم، بل جمیع (1)المتأخّرین.

و فی المسألة أقوال أخر ضعیفة:

منها:قول الشیخ فی النهایة (2).و هو الذی حکاه المصنف.و هو قول المفید (3)و ابن البرّاج (4).

و منها:أنه مع اختیار ولیّ الدم قتلهما یردّ قیمة العبد علی سیّده،و ورثة الحرّ.و إن اختار قتل الحرّ فعلی سیّد العبد نصف دیته لورثته.و إن اختار قتل العبد قتله،و أدّی الحرّ إلی سیّده نصف قیمته.و هو قول أبی الصلاح (5).و لا یخفی ضعف ذلک علی إطلاقه.

قوله:«لو اشترک عبد و امرأة.إلخ».

الحکم فی هذه المسألة یظهر ممّا ذکرناه فی السابقة،فإن نفس المقتول

ص:107


1- 1) قواعد الأحکام 2:288،المختلف:791،اللمعة الدمشقیّة:175،المقتصر:422- 423.
2- 2) النّهایة:745.
3- 3) المقنعة:751.
4- 4) المهذّب 2:468.
5- 5) الکافی فی الفقه:386.

و إن قتلوا العبد،و قیمته بقدر جنایته أو أقلّ،فلا ردّ،و علی المرأة دیة جنایتها.و إن کانت قیمته أکثر من نصف الدّیة،ردّت علیه المرأة ما فضل من قیمته.فإن استوعب دیة الحرّ،و إلا کان الفاضل لورثة المقتول أوّلا.

الفصل الثانی فی الشروط المعتبرة فی القصاص
اشارة

الفصل الثانی فی الشروط المعتبرة فی القصاص و هی خمسة:

الأوّل:التّساوی فی الحرّیّة أو الرقّ

الأوّل:التّساوی فی الحرّیّة أو الرقّ فیقتل الحرّ بالحرّ،و الحرّة،(1)مع ردّ فاضل دیته.و الحرّة بالحرّة، و الحرّ،و لا یؤخذ ما فضل،علی الأشهر.

مضمونة علیهما،و المرأة تساوی جنایتها و هی نصف الدیة،فلا شیء لأولیائها مع اختیار قتلها.و علی العبد نصفها،فینظر النسبة بینه و بین قیمته،فإن تساویا أو کانت القیمة أقلّ فلا شیء لمولاه.و إن زادت قیمته فالزائد لمولاه ما لم یتجاوز دیة الحرّ،فیردّ إلیها.و باقی أقسام المسألة ظاهر.

قوله:«فیقتل الحرّ بالحرّ و الحرّة.إلخ».

عدم الأخذ من المرأة علی تقدیر قتلها زیادة علی نفسها هو المشهور فی روایات الأصحاب،و المعروف من مذهبهم،لا یعلم فیه مخالف منهم.و من الروایات الدالّة علیه صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنه قال:«إن قتلت المرأة الرجل قتلت به،و لیس لهم إلا نفسها» (1).

ص:108


1- 1) الکافی 7:298 ح 2،التهذیب 10:180 ح 704،الاستبصار 4:267 ح 1005، الوسائل 19:59 ب«33»من أبواب القصاص فی النفس ح 3.

..........

و صحیحة عبد اللّه بن سنان قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول فی امرأة قتلت زوجها متعمّدة:إن شاء أهله أن یقتلوها قتلوها،و لیس یجنی أحد أکثر من جنایته علی نفسه» (1).

و روایة هشام بن سالم عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی المرأة تقتل الرجل، قال:«لا یجنی الجانی علی أکثر من نفسه» (2).

و هذه کلّها صریحة فی المطلوب،مع موافقتها لقوله تعالی أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ (3).

و ممّا خالف ذلک روایة أبی مریم الأنصاری عن أبی جعفر علیه السلام أنه قال فی امرأة قتلت رجلا،قال:«تقتل،و یؤدّی ولیّها بقیّة المال» (4).

قال الشیخ فی کتابی الأخبار (5):«هذه شاذّة لم یروها إلا أبو مریم،و إن تکرّرت فی الکتب فی مواضع».

و مع ذلک فهی مخالفة لظاهر الکتاب (6)و الروایات الصحیحة الصریحة بأنه لا یجنی الجانی علی أکثر من نفسه،و أنه لیس علی أولیائها شیء.فلا یلتفت إلی هذه الروایة و إن کانت صحیحة،لمخالفتها للأصول.و لا نعلم قائلا من الأصحاب

ص:109


1- 1) الکافی 7:299،ح 4،الفقیه 4:89 ح 286،التهذیب 10:181 ح 707،الاستبصار 4: 267 ح 1007،الوسائل 19:59 الباب المتقدّم ح 1.
2- 2) التهذیب 10:182 ح 712،الاستبصار 4:267 ح 1008،الوسائل 19:61 الباب المتقدّم ح 10.
3- 3) المائدة:45.
4- 4) التهذیب 10:183 ح 717،الاستبصار 4:267 ح 1009،الوسائل 19:62 الباب المتقدّم ح 17.
5- 5) التهذیب 10:183 ذیل ح 717،الاستبصار 4:268 ذیل ح 1009.
6- 6) المائدة:45.

و یقتصّ للمرأة من الرّجل فی الأطراف،(1)من غیر ردّ.

و تتساوی دیتهما ما لم تبلغ ثلث دیة الحرّ،ثمَّ ترجع إلی النصف، فیقتصّ لها منه مع ردّ التفاوت.

بمضمونها،و إن کان قوله:«علی الأظهر» (1)و کلام غیره (2)یشعر بالخلاف.

قوله:«و یقتصّ للمرأة من الرجل فی الأطراف.إلخ».

مستند هذا التفصیل أخبار کثیرة،منها صحیحة أبان بن تغلب عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قلت له:ما تقول فی رجل قطع إصبعا من أصابع المرأة کم فیها؟ قال:عشر من الإبل.

قلت:قطع اثنین.

قال:عشرون.

قلت:قطع ثلاثا.

قال:ثلاثون.

قلت:قطع أربعا.

قال:عشرون.

قلت:سبحان اللّه یقطع ثلاثا فیکون علیه ثلاثون و یقطع أربعا فیکون علیه عشرون!!إن هذا کان یبلغنا و نحن بالعراق فنتبرّأ ممّن قاله،و نقول:الذی جاء به شیطان.

ص:110


1- 1) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیة للمسالک،و هو یبتنی علی نسخته«قدّس سرّه»من الشرائع،و فی النسخة الخطّیة المعتمدة من الشرائع و کذا الطبعة الحجریّة:علی الأشهر، و فی نسخة بدل الحجریّة:الأظهر.
2- 2) إرشاد الأذهان 2:205،اللمعة الدمشقیّة:175.

..........

فقال:مهلا یا أبان هذا حکم رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله،إن المرأة تعاقل الرجل إلی ثلث الدیة،فإذا بلغت الثلث رجعت إلی النصف،یا أبان إنّک أخذتنی بالقیاس،و السنّة إذا قیست محق الدین» (1).

و روی تفصیل الجراح جمیل بن درّاج عنه علیه السلام قال:«بینها و بین الرجل قصاص فی الجراحات حتی تبلغ الثلث سواء،فإذا بلغت الثلث سواء ارتفع الرجل و سفلت المرأة» (2).

و قال الشیخ (3)-رحمه اللّه-:ما لم یتجاوز الثلث.و الأخبار الصحیحة حجّة المشهور.

إذا تقرّر ذلک،فلو قطع منها ثلاث أصابع استوفت مثلها منه قصاصا من غیر ردّ.و لو قطع أربعا لم یقطع منه الأربع إلا بعد ردّ دیة إصبعین.

و هل لها القصاص فی إصبعین من دون ردّ؟وجهان،منشؤهما وجود المقتضی لجوازه کذلک،و انتفاء المانع.أما الأول،فلأن قطع إصبعین منها یوجب ذلک فالزائد أولی.و أما الثانی،فلأن قطع الزائد زیادة فی الجنایة،فلا یکون سببا فی منع ما ثبت أولا.و من النصّ (4)الدالّ علی أنه لیس لها الاقتصاص فی الجنایة الخاصّة إلا بعد الردّ.

ص:111


1- 1) الکافی 7:299 ح 6،الفقیه 4:88 ح 283،التهذیب 10:184 ح 719،الوسائل 19: 268 ب«44»من أبواب دیات الأعضاء ح 1.
2- 2) الکافی 7:300 ح 7،الفقیه 4:89 ح 284،التهذیب 10:184 ح 720،الوسائل 19: 122 ب«1»من أبواب القصاص فی الطرف ح 3.
3- 3) النّهایة:748.
4- 4) انظر الوسائل 19:122 ب«1»من أبواب القصاص فی الطرف،و ص:268 ب«44» من أبواب دیات الأعضاء.

و یقتل العبد بالعبد(1)و بالأمة،و الأمة بالأمة و بالعبد.

و لا یقتل حرّ بعبد و لا أمة.(2)و قیل:إن اعتاد قتل العبید قتل،حسما للجرأة.

و یقوی الإشکال لو طلبت القصاص فی ثلاث و العفو فی الرابعة.و عدم إجابتها هنا أقوی.

و علی الأول تتخیّر بین قطع إصبعین من غیر ردّ،و بین قطع أربع مع ردّ دیة إصبعین.و لو طلبت الدیة فلیس لها أکثر من دیة إصبعین.

هذا إذا کان القطع بضربة واحدة.و لو کان بأزید ثبت لها دیة الأربع أو القصاص فی الجمیع من غیر ردّ،لثبوت حکم السابق فیستصحب.و کذا حکم الباقی.

قوله:«و یقتل العبد بالعبد.إلخ».

هذا إذا تساویا قیمة،أو کانت قیمة القاتل أقلّ من قیمة المقتول.أما لو کانت أزید ففی جواز قتله من غیر ردّ الزائد،أو اشتراطه به قولان،منشؤهما عموم اَلنَّفْسَ بِالنَّفْسِ (1)،و قوله تعالی اَلْحُرُّ بِالْحُرِّ وَ الْعَبْدُ بِالْعَبْدِ (2).و هو الذی یقتضیه إطلاق[عبارة] (3)المصنف رحمه اللّه.و من أن ضمان المملوک یراعی فیه المالیّة،فلا یستوفی الزائد بالناقص،بل بالمساوی.و هذا الأخیر لا یخلو من قوّة.و ثبوت ردّ الزائد لا ینافی جواز قتل العبد بالعبد فی الجملة.

قوله:«و لا یقتل حرّ بعبد و لا أمة.إلخ».

لا یقتل الحرّ بالعبد،له و لا لغیره،لقوله تعالی:

ص:112


1- 1) المائدة:45.
2- 2) البقرة:178.
3- 3) من الحجریّتین.

..........

اَلْحُرُّ بِالْحُرِّ وَ الْعَبْدُ بِالْعَبْدِ (1).و التخصیص بالذکر هنا تخصیص للحکم و إن لم نقل بدلیل الخطاب، حذرا من التکرار[قطعا] (2).و لقول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله:«لا یقتل حرّ بعبد» (3).و صحیحة الحلبی و غیره عن الصادق علیه السلام:«لا یقتل الحرّ بالعبد» (4).و ادّعی فی الخلاف (5)إجماع الصحابة علیه.

و هذا الحکم متّفق علیه عندنا مع عدم الاعتیاد لقتلهم.و معه قیل:یقتل، سواء کان عبده أم لا،لروایة الفتح بن یزید الجرجانی عن أبی الحسن علیه السلام:«فی رجل قتل مملوکه أو مملوکته،قال:إن کان المملوک له أدّب و حبس،إلا أن یکون معروفا بقتل الممالیک،فیقتل به» (6).

و روایة یونس عنهم علیهم السلام قال:«سئل عن رجل قتل مملوکه،قال:

إن کان غیر معروف بالقتل ضرب ضربا شدیدا،و أخذ منه قیمة العبد فتدفع إلی بیت مال المسلمین،و إن کان متعوّدا للقتل قتل به» (7).و الظاهر أن المسؤول أحد الأئمّة علیهم السلام.

ص:113


1- 1) البقرة:178.
2- 2) من الحجریّتین.
3- 3) عوالی اللئالی 1:235 ح 142،و انظر سنن أبی داود 4:176 ح 4517،سنن الدار قطنی 3:133 ح 158،سنن البیهقی 8:35،تلخیص الحبیر 4:16 ح 1686.
4- 4) الکافی 7:304 ح 3 و 2،التهذیب 10:191 ح 751 و 753،الاستبصار 4:272 ح 1029 و 1031،الوسائل 19:70 ب«40»من أبواب القصاص فی النفس ح 2،3.
5- 5) الخلاف 5:148 مسألة(4).
6- 6) الکافی 7:303 ح 5،التهذیب 10:192 ح 758،الاستبصار 4:273 ح 1036، الوسائل 19:69 ب«38»من أبواب القصاص فی النفس ح 1.
7- 7) الکافی 7:303 ح 7،التهذیب 10:192 ح 759،الاستبصار 4:273 ح 1037، الوسائل 19:69 الباب المتقدّم ح 2.

و لو قتل المولی عبده(1)کفّر و عزّر،و لم یقتل به.و قیل:یغرم قیمته [و]یتصدّق بها.و فی المستند ضعف.و فی بعض الروایات:إن اعتاد ذلک قتل به.

و لروایة السکونی عن الصادق علیه السلام،عن آبائه علیهم السلام:«أن علیّا علیه السلام قتل حرّا بعبد» (1).بحملها علی المعتاد جمعا.

و بمضمون ذلک أفتی جماعة (2)من الأصحاب،مع ضعف المستند، و مخالفته للکتاب (3)،فإن الفتح مجهول الحال،و الروایة الأخری مرسلة مقطوعة، و الأخیرة ظاهرة الضعف.فالقول بعدم قتله بالمملوک مطلقا أقوی.

و علیه،ففی قتله قصاصا،أو لإفساده،قولان.و تظهر الفائدة فی ردّ الزائد من دیته عن قیمة المقتول علی أولیائه.و الأظهر علی هذا التقدیر الثانی،لأن قتله بعد الاعتیاد لیس بواحد معیّن حتی یعتبر قیمته،و اعتبار قیمة الجمیع لا دلیل علیه،و النصوص مطلقة،و ظاهرها التعلیل بالإفساد،و به صرّح المصنف.

قوله:«و لو قتل المولی عبده.إلخ».

قد تقدّم ما یدلّ علی الحکم فیما لو کان المقتول عبده،و الروایة الدالّة علی قتله مع الاعتیاد،و أن القول بعدم قتله مطلقا أقوی.

و القول بالصدقة بثمنه لأکثر الأصحاب،کالشیخین (4)و الأتباع (5)و ابن

ص:114


1- 1) التهذیب 10:192 ح 757،الاستبصار 4:273 ح 1035،الوسائل 19:72 ب«40» من أبواب القصاص فی النفس ح 9.
2- 2) الکافی فی الفقه:384،المراسم:236-237،الوسیلة:431،غنیة النزوع:407. إصباح الشیعة:494.
3- 3) البقرة:178.
4- 4) المقنعة:749،النّهایة:752.
5- 5) المراسم:237،الوسیلة:433،غنیة النزوع:407،إصباح الشیعة:494.

..........

إدریس (1).و لم یخالف فیه صریحا إلا ابن الجنید (2)،فإنه أورده بصیغة:و روی.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی الحکم،استضعافا للروایة الدالّة علیه.

و کذلک العلامة (3).

و الروایة رواها الشیخ عن مسمع بن عبد الملک،عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن أمیر المؤمنین علیه السلام رفع إلیه رجل عذّب عبده حتی مات، فضربه مائة نکالا،و حبسه سنة،و غرّمه قیمة العبد،فتصدّق بها عنه» (4).

و فی طریقها سهل بن زیاد،و ضعفه مشهور،و محمد بن الحسن بن شمّون، و هو غال ضعیف جدّا،و عبد اللّه بن عبد الرحمن الأصمّ،و هو ضعیف لیس بشیء.

و باقی الروایات لم یذکر فیها سوی الکفّارة.و کثیر منها صحیح أو حسن أو موثّق.و قد تقدّم (5)فی روایة یونس أن قیمته توضع فی بیت المال،هو قریب من الصدقة بها.

و بالجملة،فالحکم مشکل،لضعف المستند،و عدم ظهور الإجماع،و إن کانت موافقة ابن إدریس لهم تؤذن به،حیث إنه لا یعمل بالأخبار الصحیحة فکیف بمثل هذه!و الشهید فی الشرح (6)استند إلی فتوی الأصحاب دون الروایة.

و لا یخفی ما فیه.

ص:115


1- 1) السرائر 3:355.
2- 2) حکاه عنه الشهید فی غایة المراد:373.
3- 3) تحریر الأحکام 2:245،قواعد الأحکام 2:286.
4- 4) الکافی 7:303 ح 6،التهذیب 10:235 ح 933،الوسائل 19:68 ب«37»من أبواب القصاص فی النفس ح 5.
5- 5) فی ص:113.
6- 6) غایة المراد:373.

و لو قتل عبدا لغیره(1)عمدا،أغرم قیمته یوم قتل،و لا یتجاوز بها دیة الحرّ،و لا بقیمة المملوکة دیة الحرّة.

و لو کان ذمّیا لذمّیّ،لم یتجاوز بقیمة الذکر دیة مولاه،و لا بقیمة الأنثی دیة الذّمّیة.

قوله:«و لو قتل عبدا لغیره.إلخ».

القول بضمان قاتل العبد قیمته ما لم یتجاوز دیة الحرّ فیردّ إلیها موضع وفاق و نصّ.ففی صحیحة ابن رئاب عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا قتل الحرّ العبد غرّم قیمته و أدّب،قیل:و إن کانت قیمته عشرین ألف درهم؟قال:لا تتجاوز قیمة العبد دیة الأحرار» (1).

و فی صحیحة ابن رئاب أیضا عن أبی الورد قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل قتل عبدا خطأ،قال:علیه قیمته،و لا یتجاوز بقیمته عشرة آلاف درهم،قلت:و من یقوّمه و هو میّت؟قال:إن کان لمولاه شهود أن قیمته کانت یوم قتله کذا و کذا أخذ بها قاتله،و إن لم یکن له شهود علی ذلک کانت القیمة علی من قتله مع یمینه،یشهد باللّه ما له قیمة أکثر ممّا قوّمته،فإن أبی أن یحلف و ردّ الیمین علی المولی حلف المولی،فإن حلف المولی أعطی ما حلف علیه،و لا یتجاوز بقیمته عشرة آلاف» (2).و غیرهما من الأخبار (3).

ص:116


1- 1) الکافی 7:305 ح 11،الفقیه 4:95 ح 312،التهذیب 10:193 ح 761، الاستبصار 4:274 ح 1039،الوسائل 19:71 ب«40»من أبواب القصاص فی النفس ح 4.
2- 2) الفقیه 4:96 ح 318،التهذیب 10:193 ح 762،الوسائل 19:153 ب«7»من أبواب دیات النفس ح 1.
3- 3) راجع الوسائل 19:152 ب«6»من أبواب دیات النفس ح 2 و 5.

و لو قتل العبد حرّا،(1)قتل به،و لا یضمن المولی جنایته،لکنّ ولیّ الدم بالخیار بین قتله و[بین]استرقاقه،و لیس لمولاه فکّه مع کراهیة الولیّ.

و لو جرح حرّا،کان للمجروح الاقتصاص منه.

و ألحق بالذکر الأنثی و إن کان مولاها (1)ذکرا.و الذمّی إذا کان مولاه ذمّیا اعتبر فیه دیة الذمّی،و إن کان مسلما فدیة المسلم.

و لو کان المولی ذمّیا و العبد مسلم فقتل قبل أن یباع علیه،ففی اعتبار قیمته بدیة المسلم أو الذمّی وجهان،منشؤهما اعتبار حال المقتول،مضافا إلی عموم الأدلّة السابقة،و من أن زیادة القیمة بسبب الإسلام،و الذمّی لا یستقرّ ملکه علی المسلم،و عموم ما روی:«أن العبد لا یتجاوز بقیمته دیة مولاه» (2).و الأصحّ الأول.

و استثنی بعضهم من ذلک الغاصب،فحکم بضمانه القیمة بالغة ما بلغت، مراعاة لجانب المالیّة،و مؤاخذة له بأشقّ الأحوال.و هو قویّ.و قد تقدّم (3)تحقیقه فی محلّه.فعلی هذا،لو غصبه غاصب فقتله غیره،لزم القاتل أقلّ الأمرین من قیمته و دیة الحرّ،و لزم الغاصب ما زاد من قیمته عن الدیة.

قوله:«و لو قتل العبد حرّا.إلخ».

لا إشکال فی تسلّط الولیّ علی قتله،لأنه موجب (4)القتل عمدا.و أما إذا

ص:117


1- 1) کذا فی هامش«د»بعنوان:ظاهرا،و هو الصحیح،و فی سائر النسخ و الحجریّتین: مولاه.
2- 2) لم نجده بهذا اللفظ فی مصادر الحدیث،و أرسله فخر المحقّقین«قدّس سرّه»فی إیضاح الفوائد 4:581-582،و للاستزادة انظر جواهر الکلام 42:98.
3- 3) فی ج 12:194.
4- 4) کذا فی«ت»،و فی سائر النسخ:یوجب.

فإن طلب الدّیة فکّه مولاه(1)بأرش الجنایة.و لو امتنع،کان للمجروح استرقاقه،إن أحاطت به الجنایة.و إن قصر أرشها،کان له أن یسترقّ منه بنسبة الجنایة من قیمته.

و إن شاء طالب ببیعه،و له من ثمنه أرش الجنایة.فإن زاد ثمنه، فالزیادة للمولی.

و لو قتل العبد عبدا عمدا،فالقود لمولاه.فإن قتل جاز.و إن طلب الدّیة،تعلّقت برقبة الجانی.

فإن تساوت القیمتان،کان لمولی المقتول استرقاقه.و لا یضمنه مولاه،لکن لو تبرّع فکّه بقیمة الجنایة.

و إن کانت قیمة القاتل أکثر،فلمولاه منه بقدر قیمة المقتول.

و إن کانت قیمته أقلّ.فلمولی المقتول قتله أو استرقاقه.و لا یضمن مولی القاتل شیئا،إذ المولی لا یعقل عبدا.

أراد استرقاقه،فهل یتوقّف علی رضا المولی؟وجهان،أصحّهما-و هو الذی جزم به المصنف رحمه اللّه-:العدم،لأن الشارع سلّطه علی إتلافه بدون رضا المولی المستلزم لزوال ملکه عنه،فإزالته مع إبقاء نفسه أولی،لما یتضمّن من حقن دم المؤمن،و هو مطلوب للشارع،و لورود أخبار (1)کثیرة عن أبی عبد اللّه علیه السلام بتخیّر الولیّ بین قتله و استرقاقه.

و وجه العدم:أن القتل عمدا یوجب القصاص،و لا یثبت المال عوضا عنه إلا بالتراضی،و استرقاقه من جملة أفراده.

قوله:«فإن طلب الدیة فکّه مولاه.إلخ».

وجه فکّه بأرش الجنایة أنه الواجب لتلک الجنایة،فإن اتّفقا علی المال

ص:118


1- 1) الوسائل 19:73 ب«41»من أبواب القصاص فی النفس.

و لو کان القتل خطأ،(1)کان مولی القاتل بالخیار،بین فکّه بقیمته- و لا تخییر لمولی المجنیّ علیه-و بین دفعه،و له منه ما یفضل عن قیمة المقتول،و لیس علیه ما یعوز.

و لو اختلف الجانی و مولی العبد فی قیمته یوم قتل،فالقول قول الجانی مع یمینه،إذا لم یکن للمولی بیّنة.

و المدبّر کالقنّ.(2)فلو قتل عمدا قتل.و إن شاء الولیّ استرقاقه کان له.و لو قتل خطأ،فإن فکّه مولاه بأرش الجنایة،و إلاّ سلّمه للرقّ.

فإذا مات الذی دبّره،هل ینعتق؟قیل:لا،لأنّه کالوصیّة،و قد خرج عن ملکه بالجنایة،فیبطل التدبیر.و قیل:لا یبطل،بل ینعتق.

فلیکن بموجب الجنایة.

و هذا هو أحد القولین فی المسألة.و الآخر أنه یفکّه بأقلّ الأمرین من قیمته و أرش الجنایة،لأن الأقلّ إن کان هو الأرش فواضح،و إن کان هو القیمة فهی بدل العین فتقوم مقامها،و الجانی لا یجنی علی أکثر من نفسه،و المولی لا یعقل مملوکه،فلا یلزمه الزائد.

و القولان للشیخ (1)،بل ادّعی فی الخلاف (2)الإجماع علی الثانی.و قد تقدّم الکلام فیهما فی باب الاستیلاد (3).

قوله:«و لو کان القتل خطأ.إلخ».

بل بأقلّ الأمرین علی أصحّ القولین،کما مرّ.

قوله:«و المدبّر کالقنّ.إلخ.» الخلاف فی هذه المسألة فی موضعین:

ص:119


1- 1) انظر المبسوط 7:7 و 160.
2- 2) الخلاف 5:149 مسألة(5).
3- 3) راجع ج 10:531.

[و هو المرویّ].

و مع القول بعتقه،هل یسعی فی فکّ رقبته؟فیه خلاف،الأشهر أنّه یسعی.و ربما قال بعض[الأصحاب]:یسعی فی دیة المقتول.و لعلّه وهم.

أحدهما:هل ینعتق المدبّر الجانی جنایة تستغرق قیمته بموت مولاه،أم یبطل التدبیر؟ذهب الشیخان (1)إلی الأول،و ابن إدریس (2)إلی الثانی،و تبعه أکثر (3)المتأخّرین.و یظهر من المصنف التردّد فی الحکم،حیث اقتصر علی نقل القولین.

احتجّ الأولون بحسنة جمیل بن درّاج عن الصادق علیه السلام قال:«قلت له:مدبّر قتل رجلا خطأ،من یضمن عنه؟قال:یصالح عنه مولاه،فإن أبی دفع إلی أولیاء المقتول یخدمهم حتی یموت الذی دبّره،ثمَّ یرجع حرّا لا سبیل علیه» (4).

و احتجّ الآخرون بصحیحة أبی بصیر عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن مدبّر قتل رجلا عمدا،فقال:یقتل به،قلت:و إن قتله خطأ؟فقال:یدفع إلی أولیاء المقتول فیکون لهم،فإن شاءوا استرقّوه و لیس لهم قتله،ثمَّ قال:

ص:120


1- 1) المقنعة:751-752،النّهایة:751.
2- 2) السرائر 3:354.
3- 3) المختلف:792،إرشاد الأذهان 2:205-206،إیضاح الفوائد 4:577،التنقیح الرائع 4:419،المقتصر:424-425.
4- 4) الکافی 7:305 ح 9،التهذیب 10:197 ح 783،الاستبصار 4:275 ح 1042، الوسائل 19:155 ب«9»من أبواب دیات النفس ح 1.

..........

یا أبا محمّد إن المدبّر مملوک» (1).

و هذا نصّ حیث إن حکم المملوک ذلک (2)،و لأن التدبیر جائز کالوصیّة، فیبطل بفعل ما یوجب خروجه عن الملک کالبیع.

و الثانی:علی القول بعدم بطلان التدبیر،و الحکم بعتقه بعد موت المولی، هل یسعی فی شیء لأولیاء المقتول؟قیل:لا،لإطلاق الروایة.

و قال الشیخ (3):یسعی فی دیة المقتول إن کان حرّا،و قیمته إن کان عبدا.

و المصنف-رحمه اللّه-نسب هذا القول إلی الوهم،لعدم الدلیل علیه، خصوصا مع زیادة الدیة علی قیمته.

و قال الصدوق (4):یسعی فی قیمته،لروایة هشام بن أحمد قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن مدبّر قتل رجلا خطأ،قال:أیّ شیء رویتم فی هذا الباب؟قلت:روینا عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنه قال:یتلّ (5)برمّته إلی أولیاء المقتول،فإذا مات الذی دبّره أعتق،قال:سبحان اللّه فیبطل دم امرء مسلم؟! قلت:هکذا روینا،قال:غلطتم علی أبی،یتلّ برمّته إلی أولیاء المقتول،فإذا مات الذی دبّره استسعی فی قیمته» (6).

ص:121


1- 1) الکافی 7:305 ح 8،الفقیه 4:95 ح 315،التهذیب 10:197 ح 782،الوسائل 19: 75 ب«42»من أبواب القصاص فی النفس ح 1.
2- 2) فی«ت،د»:کذلک.
3- 3) النّهایة:751.
4- 4) المقنع:533.
5- 5) یقال:تلّ یتلّ:إذا ألقاه.و تلّه للجبین:أی:صرعه و ألقاه.برمّته:أی:کلّه.النهایة لابن الأثیر 1:195،2:267.
6- 6) الکافی 7:307 ح 20 و فیه:هشام بن أحمر،التهذیب 10:198 ح 785،الاستبصار 4: 275 ح 1044،الوسائل 19:156 ب«9»من أبواب دیات النفس ح 5.

و المکاتب إن لم یؤدّ(1)من مکاتبته شیئا،أو کان مشروطا،فهو کالقنّ.و إن کان مطلقا،و قد أدّی من مال الکتابة شیئا،تحرّر منه بحسابه.

فإذا قتل حرّا عمدا،قتل[به].و إن قتل مملوکا،فلا قود،و تعلّقت الجنایة بما فیه من الرقّیة مبعّضة،فیسعی فی نصیب الحرّیة،و یسترقّ الباقی منه،أو یباع فی نصیب الرقّ.

و لو قتل خطأ،فعلی الإمام بقدر ما فیه من الحرّیة،و المولی بالخیار بین فکّه بنصیب الرقّیة من الجنایة،و بین تسلیم حصّة الرقّ لتقاصّ بالجنایة.

و احتجّ الشیخ بأن الواجب فی القتل دیة المقتول أو قیمته،فإذا سعی فإنما یسعی فی ذلک المضمون.

و قیل (1):یسعی فی أقلّ الأمرین من قیمة نفسه و من دیة المقتول أو قیمته، جمعا بین الأدلّة.

و الأقوی فی الموضعین أنه مع استرقاقه بالفعل قبل موت المولی یبطل التدبیر،و إلا عتق بموت مولاه،و سعی فی فکّ رقبته بأقلّ الأمرین من قیمته یوم الجنایة و أرش الجنایة،إن لم یکن الجنایة موجبة لقتله حرّا،لأنه لم یخرج عن ملک المولی بمجرّد الجنایة،و قد تعلّقت برقبته،فإذا امتنع استرقاقه استسعی فی حقّ الجنایة.و یمکن الجمع بین الأخبار بذلک أیضا.

قوله:«و المکاتب إن لم یؤدّ.إلخ».

إذا جنی المکاتب،فإن کان مشروطا أو مطلقا و لم یؤدّ شیئا من مال الکتابة

ص:122


1- 1) إیضاح الفوائد 4:578.

و فی روایة علیّ بن جعفر،عن أخیه موسی بن جعفر علیهما السلام:«إذا أدّی نصف ما علیه،فهو بمنزلة الحرّ».و قد رجّحها فی الاستبصار،و رفضها فی غیره.

و العبد إذا قتل مولاه،جاز للولیّ قتله.و کذا لو کان للحرّ عبدان، فقتل أحدهما الآخر،کان مخیّرا بین قتل القاتل و بین العفو.

فحکمه حکم المملوک.و قد تقدّم (1).

و إن کان مطلقا،و قد أدّی شیئا من[مال] (2)کتابته،تحرّر منه بنسبته.

و حینئذ فتتعلّق الجنایة برقبته مبعّضة.فما قابل نصیب الحرّیة یکون علی الإمام فی الخطأ،و علی ماله فی العمد.و ما قابل نصیب الرقّیة إن فداه المولی فالکتابة بحالها.و إن دفعه استرقّه أولیاء المقتول،و بطلت الکتابة فی ذلک البعض.

هذا هو الذی تقتضیه الأصول،و علیه أکثر المتأخّرین (3).و فی بعض الأخبار (4)دلالة علیه.

و فی المسألة أقوال أخر:

أحدها:أنه مع أدائه نصف ما علیه یصیر بمنزلة الحرّ،فیستسعی فی العمد، و یجب علی الإمام أداء نصیب (5)الجنایة فی الخطأ.و هو مذهب الشیخ فی

ص:123


1- 1) فی ص:117.
2- 2) من«أ».
3- 3) قواعد الأحکام 2:285 و 287،المقتصر:425-426،المهذّب البارع 5:167.
4- 4) راجع الوسائل 19:78 ب«46»من أبواب القصاص فی النفس.
5- 5) فی«م»:نصف.

..........

الاستبصار (1)،و قبله الصدوق (2).

و مستنده روایة علیّ بن جعفر عن أخیه موسی علیهما السلام فی حدیث من جملته:«و سألته عن المکاتب إذا أدّی نصف ما علیه،قال:هو بمنزلة الحرّ فی الحدود و غیر ذلک،من قتل و غیره» (3).

و فی طریق الروایة جهالة تمنع من العمل بها،مضافة إلی مخالفتها للأصل.

و ثانیها:أن علی الامام أن یؤدّی بقدر ما عتق من المکاتب،و ما لم یؤدّ للورثة أن یستخدموه فیه مدّة حیاته،و لیس لهم بیعه.قاله الصدوق (4)أیضا، و تلمیذه المفید (5)،و تلمیذه سلاّر (6).و نفی عنه فی المختلف (7)البأس.

و یدلّ علیه صحیحة محمد بن مسلم قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن مکاتب قتل رجلا خطأ،فقال:إن کان مولاه حین کاتبه اشترط علیه إذا عجز فهو ردّ فی الرقّ فهو بمنزلة الممالیک،یدفع إلی أولیاء المقتول،فإن شاءوا قتلوه و إن شاءوا باعوه،و إن کان مولاه حین کاتبه لم یشترط علیه و کان قد أدّی من مکاتبته شیئا،فإن علیّا علیه السلام کان یقول:یعتق من المکاتب بقدر ما أدّی من مکاتبته،و إن علی الامام أن یؤدّی إلی أولیاء المقتول من الدیة بقدر ما أعتق

ص:124


1- 1) الاستبصار 4:277 ذیل ح 1049.
2- 2) المقنع:528-529.
3- 3) التهذیب 10:201 ح 795،الاستبصار 4:277 ح 1049،الوسائل 19:157 ب«10» من أبواب دیات النفس ح 3.
4- 4) المقنع:535.
5- 5) المقنعة:752.
6- 6) المراسم:237.
7- 7) المختلف:795.
مسائل ستّ

مسائل ستّ:

الأولی:لو قتل حرّ حرّین،فلیس لأولیائهما إلاّ قتله

الأولی:لو قتل حرّ حرّین،(1)فلیس لأولیائهما إلاّ قتله،و لیس لهما المطالبة بالدّیة.

من المکاتب،و لا یبطل دم امرء مسلم،و أری أن یکون ما بقی علی المکاتب ما لم یؤدّه،فلأولیاء المقتول أن یستخدموه حیاته بقدر ما بقی علیه،و لیس لهم أن یبیعوه» (1).

و ثالثها:أن علی مولاه ما قابل نصیب الرقّیة،و علی الامام ما قابل الحرّیة.

و هو مذهب الشیخ فی النهایة (2)،و اختاره ابن إدریس (3)،و هو قول الصدوق (4)أیضا.

قوله:«لو قتل حرّ حرّین.إلخ».

إذا قتل حرّ حرّین فصاعدا،فإن اجتمع أولیاؤهم فی الاستیفاء فلیس لهم إلا نفسه،لأن موجب العمد القصاص،فلا یجب غیره حیث یطلب.

و إن طلبه بعضهم دون بعض جاز قتله بالمبتدئ (5)به،لأنه مکافئ لنفسه،سواء کان هو الذی قتله ابتداء أم لا.

و فی جواز مطالبة الباقین حینئذ بالدیة وجهان،من أن الجنایة لم توجب إلا القصاص،و قد امتنع بفوات محلّه،و دیة العمد لا تثبت إلا صلحا،و من منع

ص:125


1- 1) الکافی 7:308 ح 3،الفقیه 4:95 ح 316،التهذیب 10:198 ح 787،الوسائل 19: 78 ب«46»من أبواب القصاص فی النفس ح 2.
2- 2) النهایة:751.
3- 3) السرائر 3:354-355.
4- 4) المقنع:516.
5- 5) سقطت من«أ،ت،ث،م».

و لو قطع یمین رجل،(1)و مثلها من آخر،قطعت یمینه بالأول و یسراه بالثانی.فلو قطع ید ثالث،قیل:سقط القصاص إلی الدّیة.

و قیل:قطعت رجله بالثالث.و کذا لو قطع رابعا.أما لو قطع،و لا ید له و لا رجل،کان علیه الدّیة،لفوات محلّ القصاص.

انحصار الحقّ فی القصاص،بل الواجب أحد الأمرین منه و من الدیة،کما دلّت علیه الروایة (1)،و ذهب إلیه جمع من الأصحاب (2).و یؤیّده أن فیه جمعا بین الحقّین،و أنه لولاه لزم طلّ دم المسلم،و هو باطل،لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«لا یطلّ دم امرء مسلم» (3).و هذا هو الوجه.

قوله:«و لو قطع یمین رجل.إلخ».

أما قطع الید بالید (4)و إن کانت مخالفة للمقطوعة فی الجهة فموضع وفاق، و لصدق المماثلة فی الجملة حیث تعذّرت من کلّ وجه.

و أما قطع الرجل بالید فهو مذهب الشیخ (5)و أتباعه (6)،لصحیحة حبیب السجستانی عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن رجل قطع یدین لرجلین الیمینین،فقال:یا حبیب تقطع یمینه للرجل الذی قطع یمینه أولا،و یقطع یساره للذی قطع یمینه أخیرا،لأنه إنما قطع ید الرجل الأخیر،و یمینه قصاص للرجل.

قال:فقلت:إن علیّا علیه السلام إنما کان یقطع الید الیمنی و الرجل الیسری.

ص:126


1- 1) راجع الوسائل 19:37 ب«19»من أبواب القصاص فی النفس.
2- 2) قواعد الأحکام 2:284،إیضاح الفوائد 4:573،التنقیح الرّائع 4:420-421.
3- 3) عوالی اللئالی 3:581 ح 21.
4- 4) سقطت من«أ،ت،ط».
5- 5) النهایة:771،الخلاف 5:193 مسألة(59).
6- 6) المهذّب 2:479-480،غنیة النزوع:410،إصباح الشیعة:496.

و لو قتل العبد حرّین(1)علی التعاقب،کان لأولیاء الأخیر.و فی روایة أخری:یشترکان فیه،ما لم یحکم به للأول.و هذه أشبه.

قال:فقال:إنما یفعل ذلک فیما یجب من حقوق اللّه تعالی،فأما ما یجب من حقوق المسلمین فإنه یؤخذ لهم حقوقهم فی القصاص،الید بالید إذا کان للقاطع یدان،و الرجل بالید إذا لم یکن للقاطع یدان.

فقلت له:إنما توجب علیه الدیة و تترک رجله.

فقال:إنما توجب علیه الدیة إذا قطع ید رجل و لیس للقاطع یدان و لا رجلان،فثمّ توجب علیه الدیة،لأنه لیس له جارحة فیقاصّ منها» (1).

و لأن المماثلة الحقیقیّة لو اعتبرت لما جاز التخطّی من الید الیمنی إلی الیسری.

و ذهب ابن إدریس (2)إلی سقوط القصاص حینئذ،و الانتقال إلی الدیة،لفقد المماثلة بین الید و الرجل،بخلاف الیدین و إن اختلفا من وجه.

و هذا هو الوجه،إلا أن تصحّ الروایة.و فی صحّتها-و إن وصفها بها الجماعة-منع واضح،لأن حبیبا لم ینصّ الأصحاب علی توثیقه،و إنما ذکروا أنه کان شاریا و انتقل إلینا،و فی إلحاقه بذلک بالحسن فضلا عن الصحیح بعد.نعم، الطریق إلیه صحیح.و لعلّ وصفهم لها بالصحّة إضافیّة،کما سبق بیانه غیر مرّة.

و لو قطع ید رابع فالقول فی قطع رجله الأخری کالقول فی الثالثة،و أولی بالمنع.أما الخامسة فصاعدا ففیها الدیة بغیر إشکال.

قوله:«و لو قتل العبد حرّین.إلخ».

احترز بالتعاقب عمّا لو قتلهم دفعة واحدة،فإن أولیاء المقتولین یشترکون

ص:127


1- 1) الکافی 7:319 ح 4،الفقیه 4:99 ح 328،التهذیب 10:259 ح 1022،الوسائل 19: 131 ب«12»من أبواب القصاص فی الطرف ح 2.
2- 2) السرائر 3:396-397.

و یکفی فی الاختصاص،أن یختار الولیّ استرقاقه،و لو لم یحکم له الحاکم.و مع اختیار ولیّ الأوّل،لو قتل بعد ذلک کان للثّانی.

فیه اتّفاقا.و إنما الخلاف فیما لو قتل واحدا بعد واحد.

و القول بکونه للأخیر للشیخ فی النهایة (1)،استنادا إلی روایة علیّ بن عقبة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن عبد قتل أربعة أحرار واحدا بعد واحد،قال:هو لأهل الأخیر من القتلی،إن شاءوا قتلوه و إن شاءوا استرقّوه،لأنه إذا قتل الأول استحقّ أولیاؤه،فإذا قتل الثانی استحقّ من أولیاء الأول،فصار لأولیاء الثانی،فإذا قتل الثالث استحقّ من أولیاء الثانی،فصار لأولیاء الثالث،فإذا قتل الرابع استحقّ من أولیاء الثالث،فصار لأولیاء الرابع،إن شاءوا قتلوه و إن شاءوا استرقّوه» (2).

و فی طریق الروایة ضعف.و حملها الشیخ فی الاستبصار (3)علی أنه إنما یصیر لأولیاء الأخیر إذا حکم بذلک الحاکم،أما قبل ذلک فلا،بل یشترک فیه الجمیع.و هذا هو الذی اختاره المصنف و الأکثر.

و یدلّ علیه صحیحة زرارة عن الباقر علیه السلام فی عبد جرح رجلین، قال:«هو بینهما إن کانت الجنایة محیطة بقیمته،قیل له:فإن جرح رجلا فی أول النهار و جرح آخر فی آخر النهار،قال:هو بینهما ما لم یحکم الوالی فی

ص:128


1- 1) النهایة:752.
2- 2) التهذیب 10:195 ح 774،الاستبصار 4:274 ح 1040،الوسائل 19:77 ب«45» من أبواب القصاص فی النفس ح 3.
3- 3) الاستبصار 4:274 ذیل ح 1040.
الثانیة:قیمة العبد مقسومة علی أعضائه

الثانیة:قیمة العبد مقسومة علی أعضائه،(1)کما أنّ دیة الحرّ مقسومة علی أعضائه.

فکلّ ما فیه منه واحد ففیه کمال قیمته،کاللسان و الذّکر و الأنف.

و ما فیه اثنان ففیهما[کمال]قیمته،و فی کلّ واحد نصف قیمته.و کذا ما فیه عشر،ففی کلّ واحد عشر قیمته.

و بالجملة:الحرّ أصل للعبد،فیما له دیة مقدّرة،و ما لا تقدیر له فیه،ففیه الحکومة.

المجروح الأول،قال:فإن جنی بعد ذلک جنایة فإن جنایته علی الأخیر» (1).و هذا هو الأصحّ.

و نبّه المصنف-رحمه اللّه-بقوله:«و یکفی فی الاختصاص أن یختار الولیّ استرقاقه.إلخ»علی خلاف الشیخ فی الاستبصار،حیث اشترط فی اختصاص الأخیر حکم الحاکم به للسابق،کما حکیناه عنه فی تأویل الخبر،و لعلّه جعل حکم الحاکم به کنایة عن اختیار الأول الاسترقاق.

قوله:«قیمة العبد مقسومة علی أعضائه.إلخ».

معنی کون الحرّ أصلا للعبد فیما له دیة مقدّرة:أن الثابت لمولی العبد بسبب الجنایة علیه من قیمته علی نسبة ما یثبت للحرّ من الدیة.و ما لا تقدیر لدیته فالعبد أصل للحرّ فیه،بمعنی أن الحرّ یقدّر عبدا صحیحا و معیبا بذلک الجرح الذی لا تقدیر له،و یثبت له من الدیة بنسبة ما بین القیمتین.

و هذا الحکم کالمتّفق علیه.و هو مرویّ عن الصادق علیه السلام:«أن علیّا

ص:129


1- 1) الفقیه 4:94 ح 311،التهذیب 10:195 ح 775،الاستبصار 4:274 ح 1041، الوسائل 19:77 ب«45»من أبواب القصاص فی النفس ح 1.

فإذا جنی الحرّ علی العبد(1)بما فیه دیته،فمولاه بالخیار بین إمساکه و لا شیء له،و بین دفعه و أخذ قیمته.

و لو قطع یده و رجله(2)دفعة،ألزمه القیمة،أو أمسکه و لا شیء له.

أمّا لو قطع یده،فللسیّد إلزامه بنصف قیمته.و کذا کلّ جنایة لا تستوعب قیمته.

و لو قطع یده قاطع،و رجله آخر،قال بعض الأصحاب:یدفعه إلیهما،و یلزمهما الدّیة،أو یمسکه،کما لو کانت الجنایتان من واحد.

و الأولی:أنّ له إلزام کلّ واحد[منهما]بدیة جنایته،و لا یجب دفعه إلیهما.

علیه السلام قال:جراحات العبید علی نحو جراحات الأحرار فی الثمن» (1).

قوله:«فإذا جنی الحرّ علی العبد.إلخ».

لئلاّ یجمع بین العوض و المعوّض.و لروایة أبی مریم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی أنف العبد أو ذکره أو شیء یحیط بقیمته،أنه یؤدّی إلی مولاه قیمة العبد،و یأخذ العبد» (2).

و استثنی من ذلک ما لو کان الجانی غاصبا،فإنه یجمع علیه بین أخذ العوض و المعوّض،مراعاة لجانب المالیّة،و وقوفا فیما خالف الأصل علی موضع الوفاق.و قد تقدّم (3)فی بابه.

قوله:«و لو قطع یده قاطع و رجله.إلخ».

القائل بذلک الشیخ

ص:130


1- 1) الفقیه 4:95 ح 313،التهذیب 10:295 ح 1147،الوسائل 19:298 ب«8»من أبواب دیات الشجاج و الجراح ح 2.
2- 2) الکافی 7:307 ح 21،التهذیب 10:194 ح 765،الوسائل 19:298 ب«8»من أبواب دیات الشجاج و الجراح ح 3.
3- 3) فی ج 12:198.
الثّالثة:کلّ موضع نقول یفکّه المولی،فإنما یفکّه بأرش الجنایة

الثّالثة:کلّ موضع نقول یفکّه المولی،(1)فإنما یفکّه بأرش الجنایة، زادت عن قیمة المملوک الجانی أو نقصت.و للشیخ (1)قول آخر:أنّه یفدیه بأقلّ الأمرین.و الأوّل مرویّ (2).

الرابعة:لو قتل عبد واحد عبدین،کلّ واحد لمالک

الرابعة:لو قتل عبد واحد عبدین،(2)کلّ واحد لمالک.فإن اختارا القود،قیل:یقدّم الأوّل،لأنّ حقّه أسبق،و یسقط الثانی بعد قتله،لفوات محلّ الاستحقاق.

و قیل:یشترکان فیه،ما لم یختر مولی الأوّل استرقاقه قبل الجنایة الثّانیة،فیکون للثّانی.و هو أشبه.

فی المبسوط (3)،فإنه سوّی بین الجانیین و الجانی الواحد فی ذلک،نظرا إلی المشارکة فی العلّة.

و ذهب ابن (4)إدریس إلی إلزام کلّ واحد بدیة جنایته من غیر أن یدفع إلیهما،لأن ذلک هو مقتضی حکم الجنایة.و الفرق بین الجانی الواحد و ما زاد ثبت بالإجماع علی الأول،فیقتصر فیه علی مورده،و یبقی غیره علی حکم الأصل.

و هذا أقوی.

قوله:«کلّ موضع نقول یفکّه المولی.إلخ».

قد تقدّم (5)الکلام فی هذه المسألة مرارا،و أن القول الثانی أقوی.

قوله:«لو قتل عبد واحد عبدین.إلخ».

إذا قتل العبد عبدین،و کانت قیمة کلّ واحد تستوعب قیمته،فإن کان القتل

ص:131


1- 1) المبسوط 7:160.
2- 2) لم نجد تصریحا بذلک فی الروایات.نعم،یستفاد من إطلاق بعضها،راجع الوسائل 19: 154 ب«8»من أبواب دیات النفس ح 1،2.
3- 3) المبسوط 7:108.
4- 4) السرائر 3:356.
5- 5) راجع ص:118.

فإن اختار الأوّل المال،(1)و ضمن المولی،تعلّق حقّ الثانی برقبته، و کان له القصاص.فإن قتله،بقی المال فی ذمّة مولی الجانی.

و لو لم یضمن،و رضی الأوّل باسترقاقه،تعلّق به حقّ الثّانی.فإن قتله،سقط حقّ الأوّل،و إن استرقّ اشترک المولیان.

و لو قتل[عبد]عبدا لاثنین،فطلب أحدهما القیمة،ملک منه بقدر قیمة حصّته من المقتول،و لم یسقط حقّ الثّانی من القود،مع ردّ قیمة حصّة شریکه.

دفعة فلا إشکال فی اشتراک المولیین فی الحقّ قصاصا و استرقاقا.

و إن کان علی التعاقب فقد تقدّم (1)أن التخییر فی القتل و الاسترقاق لمولی المجنیّ علیه.فإن کان مولی الأول قد اختار الاسترقاق قبل الجنایة الثانیة صار ملکا له،فإذا جنی بعد ذلک کانت واقعة فی ملک مولی الأول،فیکون الحقّ منحصرا فی مولی الثانی.

و إن لم یکن قد سبق اختیاره الاسترقاق ففی اشتراکهما أو تقدیم الأول قولان،أصحّهما الأول،لتعلّق الجنایتین برقبته،فلا وجه للترجیح و إن کان أحد السببین أسبق،لأن مجرّد الجنایة لم یوجب انتقاله إلی ملک مولی المجنیّ علیه، بل یتوقّف علی اختیاره،و لم یحصل.

و الثانی للشیخ فی المبسوط (2)،نظرا إلی سبق الاستحقاق.و قد ظهر کونه غیر کاف فی التقدیم بمجرّده.

قوله:«فإن اختار الأول المال.إلخ».

قد تقدّم حکم ما إذا اختار الأول استرقاق الجانی قبل أن یجنی علی

ص:132


1- 1) فی ص:118.
2- 2) المبسوط 7:8.
الخامسة:لو قتل عشرة أعبد عبدا،فعلی کلّ واحد عشر قیمته

الخامسة:لو قتل عشرة أعبد عبدا،فعلی کلّ واحد عشر قیمته، فإن قتل مولاه العشرة،أدّی إلی مولی کلّ واحد ما فضل عن جنایته.

و لو لم تزد قیمة کلّ واحد عن جنایته فلا ردّ.

و إن طلب الدّیة،فمولی کلّ واحد بالخیار،بین فکّه بأرش جنایته،و بین تسلیمه لیسترقّ إن استوعبت جنایته قیمته،و إلاّ کان لمولی المقتول من کلّ واحد بقدر أرش جنایته،أو یردّ علی مولاه ما یفضل عن حقّه،و یکون له.

و لو قتل المولی بعضا جاز،و یردّ کلّ واحد عشر الجنایة.فإن لم ینهض ذلک بقیمة من یقتل،أتمّ مولی المقتول ما یعوز،أو یقتصر علی قتل من ینهض الرّدّ بقیمته.

الثانی،و أن اختیاره لا یتوقّف علی رضا مولاه،بل یملکه بمجرّد اختیاره ذلک، کما له القود منه بدون رضاه.و حینئذ فیتعلّق حقّ الثانی برقبته.

و أما إذا اختار أخذ أرش الجنایة من غیر رقبته،فإنه یتوقّف علی رضا مولاه،لأن ذلک[غرم] (1)لم یجب بأصل الشرع،و إنما هو معاوضة علی الجنایة، فیتوقّف علی التراضی.فإن رضی مولی الجانی بالمال انتقل إلی ذمّته،و بقی العبد علی ملکه،و سقط عنه حقّ الأول.فإذا جنی بعد ذلک تعلّقت الجنایة برقبته، و کان لمولی المجنیّ علیه ثانیا استرقاقه و قتله.و علی التقدیرین فحقّ الأول باق فی ذمّة مولاه.

ص:133


1- 1) من«ت،خ»و الحجریّتین.

..........

و أما إذا اختار مولی الأول المال من غیر رقبته فقد عرفت توقّفه علی رضا مولاه،فإن لم یرض به لم یتعلّق بذمّته شیء.

و هل یسقط بذلک حقّ الأول من القتل أو الاسترقاق؟یحتمله،لأن عدوله عن القتل و الاسترقاق إلی المال الخارج عن رقبته إسقاط لحقّه منهما ابتداء، و عدمه،لأن رضاه بالمال أعمّ من کونه علی جهة الاسترقاق للجانی،فإنه من جملة المال،فلا ینافیه.و حینئذ فیتعلّق حقّه بالرقبة أولا،ثمَّ یتعلّق بها حقّ المجنیّ علیه ثانیا،کما لو اختار الأول الاسترقاق ابتداء.

و هذه الصورة لم یذکرها المصنف صریحا،و إنما ذکر حکم اختیار الأول المال مع رضا المولی،و حکم اختیاره الاسترقاق من دون رضاه.و جعل هذه الصورة قسیمة للسابقة،و کان حقّه أن یجعل القسیم هو المسألة المتروکة.و یمکن أن یکون وجه العدول دعوی تساویهما فی الحکم.و هکذا صنع العلامة (1)فی کتبه.و لا یخفی عدم استقامة تساوی الصورتین،لأن الرضا بالمال غایته أن یکون أعمّ من الاسترقاق،فلا یدلّ علیه.

ثمَّ یبقی علی تقدیر اختیاره الاسترقاق إشکال آخر فی الحکم باشتراک المولیین فیه،فإن الظاهر حینئذ و اللازم من القواعد السابقة کونه لمولی الثانی.

و هذا هو الذی رجّحه فی التحریر (2)،بعد أن حکم فیه و فی غیره (3)من کتبه باشتراکهما،کما ذکره المصنف هنا.

ص:134


1- 1) قواعد الأحکام 2:286،إرشاد الأذهان 2:202،تحریر الأحکام 2:246.
2- 2) تحریر الأحکام 2:246.
3- 3) قواعد الأحکام 2:286،إرشاد الأذهان 2:202.
السادسة:إذا قتل العبد حرّا عمدا،فأعتقه مولاه،صحّ و لم یسقط القود

السادسة:إذا قتل العبد حرّا عمدا(1)،فأعتقه مولاه،صحّ و لم یسقط القود.و لو قیل:لا یصحّ،لئلاّ یبطل حقّ الولیّ من الاسترقاق،کان حسنا.و کذا البحث فی بیعه و هبته.

و لو کان خطأ،(2)قیل:یصحّ العتق،و یضمن المولی الدّیة،علی روایة عمرو بن شمر،عن جابر،عن أبی جعفر علیه السلام.و فی عمرو ضعف.

و الشیخ فی المبسوط (1)صرّح بکون العفو علی مال یوجب تعلّقه برقبته، و أنه مع عفو الثانی علی مال أیضا یشترک المولیان فیه،کما ذکره المصنف و العلامة.و هو مع مشارکته لهما فی الحکم مصرّح بأن اختیار المال کاختیار الاسترقاق.و فیه الإشکال الذی ذکرناه.

قوله:«إذا قتل العبد حرّا عمدا.إلخ».

وجه صحّة العتق أنه لم یخرج بالجنایة عن الرقّ،و الرقّ قابل للعتق،و هو مبنیّ علی التغلیب.و مع ذلک لم یبطل حقّ الجنایة رأسا،لأن الأصل فی جنایة العمد القصاص،و هو باق مع العتق،لأن المقتول مکافئ للحرّ لو کانت الحرّیة ابتداء،فمع طریانها أولی.

و الأقوی ما اختاره المصنف-رحمه اللّه-من عدم صحّة العتق،لأن حقّ الجنایة من العبد موجبة ابتداء لتخییر المجنیّ علیه أو ولیّه بین الاسترقاق و القتل، و العتق یبطل أحد اللازمین،و المنع من اللازم یستلزم المنع من الملزوم،و هو باطل.و یمنع کون الواجب ابتداء بالجنایة هو القصاص خاصّة مطلقا،کما لا یخفی.

قوله:«و لو کان خطأ.».

إذا کانت جنایة العبد خطأ،فأعتقه مولاه قبل أداء حقّ الجنایة،ففی صحّة

ص:135


1- 1) المبسوط 7:8.

و قیل:لا یصحّ،إلاّ أن یتقدّم ضمان الدّیة أو دفعها.

العتق قولان:

أحدهما-و هو الذی ذهب إلیه الشیخ فی النهایة (1)-الصحّة،و اختاره العلامة (2)فی أحد قولیه،لأن التخییر فی جنایة الخطأ إلی مولی الجانی،فإن شاء دفعه فیها،و إن شاء فداه بأرش الجنایة،فله عتقه،لأنه لم یخرج عن ملکه بها کما مرّ،و یکون العتق التزاما بالفداء.

و یؤیّده روایة عمرو بن شمر،عن جابر الجعفی،عن أبی جعفر علیه السلام قال:«قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی عبد قتل حرّا خطأ،فلمّا قتله أعتقه مولاه،قال:فأجاز عتقه و ضمّنه الدیة» (3).

و الروایة مع ضعفها بعمرو مرسلة أیضا،لکنّها تصلح شاهدا لما ذکر من التعلیل.

و یشکل التعلیل أیضا علی تقدیر إعسار المولی بالدیة،فإن عتقه حینئذ یوجب منع حقّ الولیّ من الرقبة حیث یتعذّر الفداء من المولی،فإن ذلک لازم قتل الخطأ.و من ثمَّ قیّد فی القواعد (4)صحّة العتق بیسار المولی المعتق.و فیه أیضا:

أنه قد یدافع مع یساره.

فالأولی حینئذ تقیید الصحّة بأداء المولی الدیة،سواء کان موسرا أم معسرا.

ص:136


1- 1) النّهایة:753.
2- 2) المختلف:796.
3- 3) التهذیب 10:200 ح 794،الوسائل 19:160 ب«12»من أبواب دیات النفس.
4- 4) قواعد الأحکام 2:288.
فروع فی السّرایة

فروع فی السّرایة

الأوّل:إذا جنی الحرّ علی المملوک،فسرت إلی نفسه

الأوّل:إذا جنی الحرّ علی المملوک،(1)فسرت إلی نفسه،فللمولی کمال قیمته.

و لو تحرّر،و سرت إلی نفسه،کان للمولی أقلّ الأمرین،من قیمة الجنایة أو الدّیة عند السّرایة،لأنّ القیمة إن کانت أقلّ فهی المستحقّة له، و الزّیادة حصلت بعد الحرّیة،فلا یملکها المولی.و إن نقصت مع السّرایة،لم یلزم الجانی تلک النّقیصة،لأنّ دیة الطرف تدخل فی دیة النفس،مثل أن یقطع واحد یده و هو رقّ،فعلیه نصف قیمته،فلو کانت قیمته ألفا،لکان علی الجانی خمس مائة.

و قد یشکل حینئذ بأن العتق لا یقع موقوفا،لبنائه علی التغلیب،بل إما أن یحکم بصحّته منجّزا أو ببطلانه.

و المصنف-رحمه اللّه-اقتصر علی نقل القولین مؤذنا بتردّده،مع میله إلی البطلان،لطعنه فی دلیل الصحّة.و قد ظهر وجهه.

قوله:«إذا جنی الحرّ علی المملوک.إلخ».

إذا جنی الحرّ علی المملوک جنایة،بأن قطع یده عمدا،فلا قصاص علیه، لعدم المکافأة بینهما،و یثبت علیه نصف القیمة.

و لو فرض سریان الجنایة إلی نفسه فلا قود علیه أیضا،و لکن یلزمه تمام القیمة،لأن سرایة الجنایة تابعة لأصلها فی الضمان.

و لو فرض انعتاقه قبل السرایة و بعد الجنایة،ثمَّ سرت إلی نفسه،فلا قود علیه أیضا،اعتبارا بوقت الجنایة.و یجب علی الجانی دیة الحرّ،لأنه مات حرّا.

و یکون بین المولی و الوارث.

ص:137

..........

و ما الذی یثبت للمولی منها؟فیه وجهان:

أصحّهما-و هو الذی قطع به المصنف رحمه اللّه،و لم یذکر غیره،و قبله الشیخ فی المبسوط (1)-:أن الواجب له أقلّ الأمرین من کلّ (2)الدیة و من أرش الجنایة،و هو فی مثالنا نصف القیمة،لأن الأقلّ إن کان هو نصف القیمة،بأن کانت قیمته عبدا مائة دینار،فلیس له الزیادة علیها،لأن الزیادة حدثت بالسرایة حال الحرّیة،و لا حقّ له فیما زاد[علی] (3)حالتها.و إن کان نصف القیمة أکثر من الدیة،کما لو کانت قیمته تزید علی ألف دینار،فله کمال الدیة لا غیر،لأن الواجب بالجنایة نقص بالسرایة حال الحرّیة،فکان النقص من حقّ السیّد، و الباقی له بعد النقصان،لأن قیمة العبد لا تتجاوز دیة الحرّ.

و الثانی:أن الواجب أقلّ الأمرین من کلّ الدیة و کلّ القیمة،لأن الجنایة حصلت بجنایة مضمونة للسیّد،و قد اعتبرنا السرایة حیث أوجبنا دیة النفس،فلا بدّ من النظر إلیها (4)فی حقّ السیّد،فیقدّر موته رقیقا و موته حرّا،و یوجب للسیّد أقلّ العوضین.فإن کانت الدیة أقلّ فلیس علی الجانی غیرها،و إعتاق السیّد سبب النقصان.و إن کانت القیمة أقلّ فالزیادة وجبت بسبب الحرّیة،و هی من فعل السیّد،فلیس للسیّد إلا قدر القیمة الذی کان یأخذه لو مات رقیقا.

و یعبّر عن هذا الوجه بأن للسیّد الأقلّ ممّا یلزم الجانی أخیرا بالجنایة علی الملک أولا،و من مثل نسبته من القیمة.

ص:138


1- 1) المبسوط 7:31.
2- 2) فی الحجریّتین:کمال.
3- 3) من«ث،خ».
4- 4) فی إحدی الحجریّتین:إلیهما.

فلو تحرّر،و قطع آخر یده،(1)و ثالث رجله،ثمَّ سری الجمیع، سقطت دیة الطرف،و ثبتت دیة النفس و هی ألف،فلزم الأوّل الثلث،بعد أن کان یلزمه النصف.فیکون للمولی الثلث،و للورثة الثلثان من الدّیة.

و قیل:له أقلّ الأمرین هنا من ثلث القیمة و ثلث الدّیة.و الأوّل أشبه.

الثانی:لو قطع حرّ یده فأعتق ثمَّ سرت،فلا قود

الثانی:لو قطع حرّ یده فأعتق ثمَّ سرت،فلا قود،لعدم التساوی.

و علیه دیة حرّ مسلم،لأنّها جنایة مضمونة،فکان الاعتبار بها حین الاستقرار.و للسیّد نصف قیمته وقت الجنایة،و لورثة المجنیّ علیه ما زاد.

و لو قطع حرّ آخر رجله بعد العتق،و سری الجرحان،فلا قصاص علی الأوّل فی الطرف و لا فی النفس،لأنّه لم یجب القصاص فی الجنایة،فلم یجب فی سرایتها،و علی الثانی القود بعد ردّ نصف دیته، و لم یسقط القود بمشارکة الآخر فی السّرایة،کما لا یسقط بمشارکة الأب للأجنبیّ،[لا]بمشارکة المسلم الذمّی فی قتل الذمّی.

قوله:«فلو تحرّر و قطع آخر یده.إلخ».

إذا قطع حرّ إحدی یدی عبد ثمَّ عتق،ثمَّ جرحه آخران،بأن قطع أحدهما یده الأخری،و الآخر رجله،ثمَّ سری الجمیع و مات،فلا قصاص علی الأول فی النفس و لا فی الطرف،لأنه لم یکن مکافئا له وقت الجنایة.و علی الآخرین القصاص فی النفس بعد ردّ فاضل دیتهما عن جنایتهما.

و أما الدیة علی تقدیر الحکم بها،فتجب موزّعة علی الجنایة الثلاثة،علی کلّ واحد ثلثها.و لا حقّ للسیّد فیما یجب علی الآخرین،و إنما یتعلّق حقّه بما یجب علی الجانی فی الرقّ.و فیما یستحقّه الوجهان.فعلی الأول له الأقلّ من

ص:139

الثالث:لو قطع یده و هو رقّ،ثمَّ قطع رجله و هو حرّ

الثالث:لو قطع یده و هو رقّ،(1)ثمَّ قطع رجله و هو حرّ،کان علی الجانی نصف قیمته وقت الجنایة لمولاه،و علیه القصاص فی الجنایة حال الحرّیّة.فإن اقتصّ المعتق جاز،و إن طالب بالدّیة،کان له نصف الدّیة،یختصّ به دون المولی.

و لو سرتا فلا قصاص فی الأولی،لعدم التساوی.و[له]القصاص فی الرّجل،لأنّه مکافئ.

و هل یثبت القود؟قیل:لا،لأنّ السّرایة عن قطعین،أحدهما لا یوجب القود.و الأشبه ثبوته مع ردّ ما یستحقّه المولی.

و لو اقتصر الولیّ علی الاقتصاص فی الرجل،أخذ المولی نصف قیمة المجنیّ علیه وقت الجنایة.و کان الفاضل للوارث،فیجتمع له الاقتصاص و فاضل دیة الید،إن کانت دیتها زائدة عن نصف قیمة العبد.

ثلث الدیة و أرش الجنایة فی ملکه،و هو نصف القیمة.و علی الثانی أقلّ الأمرین من ثلث الدیة و ثلث القیمة،و هو مثل نسبته من القیمة.

و المصنف-رحمه اللّه-أطلق الحکم بأن للمولی الثلث.و المراد به ثلث الدیة إذا لم تکن القیمة أقلّ منه،کما تحقّق سابقا.

قوله:«لو قطع یده و هو رقّ.إلخ».

إذا کان الجانی علیه فی حالتی الرقّیة و الحرّیة واحدا،بأن قطع یده و هو رقّ ثمَّ قطع رجله و هو حرّ،فإن لم یسر الجرحان ثبت القصاص علیه فی الطرف الواقع حال الحرّیة دون الآخر،و علیه[له] (1)أرش الجنایة لمولاه.و إن رضی

ص:140


1- 1) من«أ،ت،ث،ط».
الشّرط الثّانی:التّساوی فی الدّین

الشّرط الثّانی:التّساوی فی الدّین(1) فلا یقتل مسلم بکافر،ذمّیا کان أو مستأمنا أو حربیّا،و لکن یعزّر و یغرّم دیة الذمّی.

و قیل:إن اعتاد قتل أهل الذمّة،جاز الاقتصاص بعد ردّ فاضل دیته.

و یقتل الذمّی بالذمّی و بالذمیّة،بعد ردّ فاضل الدّیة.و الذمّیّة بالذمّیة و بالذمّی،من غیر رجوع علیها بالفضل.

المعتق بالدیة للثانی فله ذلک[و] (1)یختصّ به دون المولی،لوقوع الجنایة بعد زوال ملک المولی.

و إن سرتا إلی نفسه فلا قصاص فی الأولی،کما لا قصاص فی طرفها، لعدم التساوی فی الحرّیة.و یثبت القصاص فی الثانیة علی الأصحّ.و لا یمنع وقوع السرایة بجرحین أحدهما لا یوجب القود،کما لو قتل بجرحین أحدهما من الأب،فإن ذلک غیر مانع عندنا،و قد جزم به المصنف-رحمه اللّه-فیما سلف (2)،و نقل الخلاف هنا.و حینئذ فیستوفی منه بعد أن یردّ علیه ما یستحقّه المولی،کما لو اشترک اثنان فی قتله فقتل أحدهما.

قوله:«التساوی فی الدین.إلخ».

أجمع الأصحاب علی أن المسلم لا یقتل بالکافر مطلقا،ذمّیا کان أم غیره، لقوله تعالی وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً (3).و إثبات القصاص

ص:141


1- 1) من«أ».
2- 2) فی ص:139.
3- 3) النساء:141.

..........

لوارث الکافر إذا کان کافرا سبیل واضح،و لم یقل أحد بالفرق بین الوارث الکافر و المسلم.و لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«لا یقتل مؤمن بکافر» (1)الشامل للذمّی و غیره.و لا یخصّصه الخبر المحذوف فی قوله:«و لا ذو عهد فی عهده» (2)أی:

بکافر،حیث کان مخصوصا بالحربی.لمنع الافتقار إلی الخبر أولا.و منع اشتراط المساواة من کلّ وجه لو سلّم التقدیر.

و أما الأخبار (3)من طرق أهل البیت علیهم السلام بذلک فکثیرة.

هذا إذا لم یکن المسلم معتادا لقتل أهل الذمّة.أما إذا اعتاد قتلهم ظلما ففی قتله أقوال:

أحدها:أنه یقتل قصاصا،بعد أن یردّ أولیاء المقتول فاضل دیة المسلم عن دیة الذمّی.ذهب إلیه الشیخ فی النهایة (4)و أتباعه (5).

و ثانیها:أنه یقتل حدّا لا قصاصا،لإفساده فی الأرض.و هو قول ابن الجنید (6)و أبی الصلاح (7).فلا ردّ علیه.

و ثالثها:أنه لا یقتل مطلقا.و هو قول ابن إدریس (8)،و المصنف هنا حیث

ص:142


1- 1) مسند أحمد 2:215،سنن ابن ماجه 2:887 ح 2660،سنن أبی داود 4:180 ح 4530،سنن النسائی 8:24،سنن البیهقی 8:30.
2- 2) مسند أحمد 2:215،سنن ابن ماجه 2:887 ح 2660،سنن أبی داود 4:180 ح 4530،سنن النسائی 8:24،سنن البیهقی 8:30.
3- 3) الوسائل 19:79 ب«47»من أبواب القصاص فی النفس.
4- 4) النّهایة:749.
5- 5) المراسم:236-237،الوسیلة:431.
6- 6) حکاه عنه العلامة فی المختلف:794،و لکن خصّ الحکم بغیر الذمّی.
7- 7) الکافی فی الفقه:384.
8- 8) السرائر 3:352.

..........

اقتصر علی نقل قتله حینئذ قولا المشعر بضعفة.و کذلک العلامة فی القواعد (1)، و الشهید فی اللمعة (2).و صرّح باختیاره الفخر (3)فی شرحه.فضعف قول الشهید فی الشرح (4)بأن القول بذلک إجماعیّ،و أنه لم یخالف فیه سوی ابن إدریس.کما ضعف دعوی ابن إدریس الإجماع علی عدم قتل المسلم بالکافر،فإنه إن أراد ما یعمّ موضع النزاع فالإجماع ظاهر المنع،و إن أراد به فی الجملة لم یستفد به فائدة.

و مستند القول بقتل المعتاد روایات کثیرة.

منها:روایة إسماعیل بن الفضل قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن دماء المجوس و الیهود و النصاری،هل علیهم و علی من قتلهم شیء إذا غشوا المسلمین و أظهروا العداوة لهم و الغشّ؟قال:لا إلا أن یکون متعوّدا لقتلهم.قال:

و سألته عن المسلم هل یقتل بأهل الذمّة و أهل الکتاب إذا قتلهم؟قال:لا إلا أن یکون معتادا لذلک لا یدع قتلهم،فیقتل و هو صاغر» (5).

و روایة إسماعیل بن الفضل أیضا عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قلت:

رجل قتل رجلا من أهل الذمّة،قال:لا یقتل به إلا أن یکون متعوّدا للقتل» (6).

ص:143


1- 1) قواعد الأحکام 2:290.
2- 2) اللمعة الدمشقیّة:176.
3- 3) إیضاح الفوائد 4:594.
4- 4) غایة المراد:368.
5- 5) الکافی 7:309 ح 4،الفقیه 4:92 ح 301،التهذیب 10:189 ح 744،الاستبصار 4: 271 ح 1026،الوسائل 19:79 ب«47»من أبواب القصاص فی النفس ح 1.
6- 6) التهذیب 10:190 ح 745،الاستبصار 4:272 ح 1027،الوسائل 19:80 الباب المتقدّم ح 7.

و لو قتل الذمّیّ مسلما(1)عمدا،دفع هو و ماله إلی أولیاء المقتول، و هم مخیّرون بین قتله و استرقاقه.و فی استرقاق ولده الصّغار تردّد، أشبهه بقاؤهم علی الحرّیة.و لو أسلم قبل الاسترقاق،لم یکن لهم إلاّ قتله،کما لو قتل و هو مسلم.

و لو قتل الکافر کافرا و أسلم القاتل،لم یقتل به،و الزم الدّیة إن کان المقتول ذا دیة.

و صحیحة محمد بن (1)الفضیل عن الرضا علیه السلام مثله.

و لیس فی هذه الأخبار ما یدلّ علی قتله قصاصا أو حدّا،فالقولان مستنبطان من الاعتبار.و یتفرّع علیهما ما لو عفا ولیّ الدم،فیسقط القتل علی الأول دون الثانی،کما یتوقّف علی طلب ولیّه کذلک.

و هل المعتبر طلب جمیع الأولیاء أو ولیّ الأخیر؟وجهان.و کذا الإشکال فی ردّ الفاضل من دیته،هل هو عن دیات الجمیع أو الأخیر؟و لمّا لم یکن للحکم بذلک مرجع صالح فللتوقّف وجه.

و المرجع فی الاعتیاد إلی العرف،و ربما تحقّق بمرّتین،لأنه مأخوذ من العود،فیقتل فیها أو فی الثالثة.و هو أولی.

قوله:«و لو قتل الذمّی مسلما.إلخ» هذا الحکم هو المشهور بین الأصحاب،لم یخالف فیه ظاهرا إلا ابن إدریس (2)،فإنه لم یجز أخذ المال إلا بعد استرقاقه،حتی لو قتله لم یملک ماله.

و الأصل فیه حسنة ضریس الکناسی عن أبی جعفر علیه السلام،و عبد اللّه

ص:144


1- 1) التهذیب 10:190 ح 746،الاستبصار 4:272 ح 1028،الوسائل 19:80 الباب المتقدّم ذیل ح 7.
2- 2) السرائر 3:351.

و یقتل ولد الرّشدة(1)بولد الزّنیة،لتساویهما فی الإسلام.

ابن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی نصرانیّ قتل مسلما فلمّا أخذ أسلم، قال:اقتله به،قیل:فإن لم یسلم؟قال:یدفع إلی أولیاء المقتول هو و ماله» (1).

و أما حکم أولاده الأصاغر،فقد ذهب جماعة من الأصحاب-منهم المفید (2)و سلاّر (3)،و نقل عن الشیخ (4)أیضا،لکنّه لم یوجد فی کتبه-أنهم (5)یسترقّون.و نفاه ابن إدریس (6).و تردّد فیه المصنف،ثمَّ قویّ العدم.

و منشأ الخلاف من تبعیّة الولد لأبیه،و قد ثبت له الاسترقاق،فیثبت لتابعه.

و لأن المقتضی لحقن دمه و ماله و نفی استرقاقهم هو التزامه بالذمّة،و بالقتل خرقها،فتجری علیه أحکام أهل الحرب التی من جملتها استرقاق أصاغر أولاده.و من أصالة بقائهم علی الحرّیة،لانعقادهم علیها.و جنایة الأب لا تتخطّاه،لقوله تعالی وَ لا تَزِرُ وازِرَةٌ وِزْرَ أُخْری (7).و منع استلزام القتل خرق الذمّة مطلقا.و الروایة خالیة عن حکم الأولاد.و لأنه علی تقدیر الحکم بخرقة لا یکون استرقاق ولده مختصّا بورثة المقتول،بل إما أن یختصّ بهم الإمام أو یشترک فیهم المسلمون.و الأقوی (8)عدم استرقاقهم.

قوله:«و یقتل ولد الرشدة.إلخ».

ولد الرشدة-بفتح الراء و کسرها-خلاف ولد الزنیة بهما.و المراد بکونه

ص:145


1- 1) الکافی 7:310 ح 7،الفقیه 4:91 ح 295،التهذیب 10:190 ح 750،الوسائل 19: 81 ب«49»من أبواب القصاص فی النفس.
2- 2) المقنعة:753.
3- 3) انظر المراسم ضمن الجوامع الفقهیّة(ص:595،س:28)و لکن فی المراسم الطبع الحدیث(237)لم ترد جملة:و ولده الصغار.
4- 4) نقله عنه العلامة فی إرشاد الأذهان 2:204،و تحریر الأحکام 2:247-248.
5- 5) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیة،و لعلّ الصحیح:إلی أنهم.
6- 6) السرائر 3:351.
7- 7) الأنعام:164.
8- 8) فی«ا،ت،د»:و الأصحّ.
مسائل من لواحق هذا الباب

مسائل من لواحق هذا الباب

الأولی:لو قطع مسلم ید ذمّیّ عمدا،فأسلم و سرت إلی نفسه

الأولی:لو قطع مسلم ید ذمّیّ(1)عمدا،فأسلم و سرت إلی نفسه،فلا قصاص و لا قود.و کذا لو قطع ید عبد،ثمَّ أعتق و سرت،لأنّ التّکافؤ لیس بحاصل وقت الجنایة.

و کذا الصّبیّ لو قطع ید بالغ،ثمَّ بلغ و سرت جنایته،لم یقطع،لأنّ الجنایة لم تکن موجبة للقصاص حال حصولها.و تثبت دیة النّفس،لأنّ الجنایة وقعت مضمونة،فکان الاعتبار بأرشها حین الاستقرار.

یقتل به بعد بلوغه و إظهاره الإسلام،کما یرشد إلیه التعلیل،بناء علی الأصحّ من الحکم بإسلامه کذلک.و من قال:إنه لا یحکم بإسلامه،قال:لا یقتل به ولد الرشدة.

و لو قتله قبل البلوغ لم یقتل به مطلقا،لانتفاء الحکم بإسلامه و لو بالتبعیّة للمسلم،لانتفائه عمّن تولّد منه.

قوله:«لو قطع مسلم ید ذمّی.إلخ».

هذه المسائل معقودة للکلام فیما إذا تغیّر حال المجروح من وقت الجرح إلی الموت.و هی إما بالعصمة،أو الإهدار،أو فی القدر المضمون به.

و اعلم أن المجروح إما أن یکون مهدرا فی حالتی الجرح و الموت،أو یکون مهدرا فی حالة الجرح دون الموت،أو بالعکس،أو معصوما فیهما.و حینئذ إما أن یتخلّل المهدر بینهما،أو لا یتخلّل.و حینئذ إما أن یختلف قدر الضمان فی الحالین،أو لا یختلف.فهذه أحوال ستّ.و الأولی و السادسة ظاهرتا الحکم.

فبقیت الأربع.

ص:146

الثانیة:لو قطع ید حربیّ أو ید مرتدّ،فأسلم ثمَّ سرت

الثانیة:لو قطع ید حربیّ(1)أو ید مرتدّ،فأسلم ثمَّ سرت،فلا قود و لا دیة،لأنّ الجنایة لم تکن مضمونة،فلم تضمن سرایتها.

و لو رمی ذمّیا بسهم فأسلم،ثمَّ أصابه فمات،فلا قود،و فیه الدّیة.

و کذا لو رمی عبدا فأعتق،و أصابه فمات،أو رمی حربیّا أو مرتدّا، فأصابه بعد إسلامه،فلا قود،و تثبت الدّیة،لأنّ الإصابة صادفت مسلما محقون الدّم.

و المقصود فی المسألة الأولی اختلاف حالته فی مقدار الضمان.فإذا قطع مسلم ید ذمّی عمدا لم یقطع به،و یثبت علیه دیة[ید] (1)لذمّی.فإذا أسلم ثمَّ سرت إلی نفسه،فلا قصاص علی المسلم أیضا،نظرا إلی حال الجنایة،فإنها غیر مضمونة بالقصاص حینئذ.و مثله ما لو جرح صبیّ إنسانا ثمَّ بلغ الصبیّ و مات المجروح،لأن الکفاءة تعتبر حالة الجراحة دون الموت.و لکن تجب الدیة عندنا، لأنه قطع مضمون،فسرایته مضمونة،و یعتبر أرشها حال استقرارها.

قوله:«لو قطع ید حربیّ.إلخ».

هذه من جملة الصور التی ذکرناها جمعها مشوّشة،لأن الأولی منها تضمّنت ما لو کان المجروح مهدرا حالة الجرح معصوما حالة السرایة،و الباقیتان تضمّنتا حکم المضمون فی الحالین مع اختلاف الضمان.

و حاصل الأولی:أنه إذا جرح حربیّا أو مرتدّا بقطع ید أو غیره ثمَّ أسلم،أو عقدت الذمّة للحربی ثمَّ مات من تلک الجراحة،فلا قصاص،لأن قطع [الحربیّ أو] (2)المرتدّ غیر مضمون بالقصاص،فسرایته لا تکون مضمونة،کقطع

ص:147


1- 1) من«ث،د»،و فی«ط»:یدا.
2- 2) من«ث،خ».و فی«د»:و المرتدّ.

..........

ید السارق.و لأن الجراحة إذا وقعت فی حالة لا توجب القصاص لم یجب القصاص بما یحدث بعدها،کما لو جرح الصبیّ إنسانا ثمَّ بلغ و سرت الجراحة.

و هل تجب الدیة؟فیه وجهان:

أحدهما:لا،لأنه قطع غیر مضمون،فسرایته لا تکون مضمونة،کسرایة القطع قصاصا أو بالسرقة،و کما لو جرح الصائل علیه دفعا ثمَّ أعرض فسرت الجراحة.

و الثانی:الوجوب،اعتبارا بحالة استقرار الجنایة.و ربما وجّه فی المرتدّ بأنه جرح ممنوع منه،فإن المرتدّ قتله مفوّض إلی الامام لا إلی الآحاد،و إذا کان ممنوعا منه جاز أن تکون سرایته مضمونة.و الأصحّ الأول.و هو الذی قطع به المصنف رحمه اللّه.

الثانیة:إذا رمی المسلم ذمّیا بسهم فأسلم قبل الإصابة،ثمَّ أصابه فمات منه،فلا قود،لعدم الکفاءة فی أول أوقات الجنایة.و تثبت الدیة اعتبارا بوقت الإصابة،لأنها أقوی من وقت الاستقرار،و قد تقدّم (1)أنها مضمونة حالته أیضا.

و مثله ما لو رمی الحرّ عبدا فأعتق قبل الإصابة،فصادفته الإصابة حرّا فمات منها،فإنه لا قصاص،لعدم الکفاءة،و ثبتت الدیة.

الثالثة:لو رمی حربیّا أو مرتدّا فأصابه بعد إسلامه،فلا قصاص،لأنه لم توجد الکفاءة فی أول الجنایة کذلک.

و أما الضمان،فإن قلنا:یجب الضمان إذا أسلم بعد الجرح ثمَّ مات،فهنا أولی.و إن قلنا:لا یجب-کما هو الأصحّ-فهنا وجهان:

ص:148


1- 1) فی ص:146.
الثالثة:إذا قطع المسلم ید مثله،فسرت مرتدّا

الثالثة:إذا قطع المسلم ید مثله،(1)فسرت مرتدّا،سقط القصاص فی النفس،و لم یسقط القصاص فی الید،لأنّ الجنایة به حصلت موجبة للقصاص،فلم یسقط باعتراض الارتداد.و یستوفی القصاص فیها ولیّه المسلم،فإن لم یکن استوفاه الإمام.

و قال فی المبسوط (1):الذی یقتضیه مذهبنا،أنّه لا قود و لا دیة، لأنّ قصاص الطرف و دیته،یدخلان فی قصاص النّفس و دیتها،و النفس هنا لیست مضمونة.

و هو یشکل،بما أنّه لا یلزم من دخول الطرف فی قصاص النفس، سقوط ما ثبت من قصاص الطرف،لمانع یمنع من القصاص فی النفس.

أحدهما:الوجوب،اعتبارا بحالة الإصابة،لأنها حالة اتّصال الجنایة، و الرمی کالمقدّمة التی تسبّب بها إلی الجنایة.

و الثانی:لا یجب،اعتبارا بحال الرمی،فإنه الداخل تحت الاختیار.

و الأصحّ الأول.و هو الذی لم یذکر المصنف غیره.

قوله:«إذا قطع المسلم ید مثله.إلخ».

إذا جرح مسلما-کأن قطع یده-فارتدّ ثمَّ مات بالسرایة،لم یجب قصاص النفس و لا دیتها،لأنها تلفت و هی مهدرة.

و أما القصاص فی الجرح ففیه قولان:

أحدهما-و هو الذی اختاره الشیخ (2)-عدم الثبوت أیضا،لأن الطرف یتبع النفس إذا صارت الجنایة قتلا،فإذا لم یجب قصاص النفس لا یجب قصاص

ص:149


1- 1) المبسوط 7:28،الخلاف 5:165 مسألة(26).
2- 2) المبسوط 7:28،الخلاف 5:165 مسألة(26).

أمّا لو عاد إلی الإسلام،(1)فإن کان قبل أن تحصل سرایة،ثبت القصاص فی النّفس.

و إن حصلت سرایة و هو مرتدّ،ثمَّ عاد و تمّت السّرایة حتّی الطرف،و لذلک لو قطع طرف إنسان فمات منه،فعفا ولیّه عن قصاص النفس،لم یکن له أن یقتصّ فی الطرف.

و الثانی-و هو الذی اختاره المصنف-رحمه اللّه-:الوجوب،لأن القصاص فی الطرف ینفرد عن القصاص فی النفس و یستقرّ،فلا یتغیّر بما یحدث بعده.و لا یلزم من دخول قصاص الطرف فی قصاص النفس علی تقدیر استیفاء النفس دخوله مطلقا،فإنّه عین المتنازع.سلّمنا،لکن لا یلزم من دخوله فیه سقوطه مطلقا،لأن المانع هنا منع من استیفاء القصاص فی النفس،فیبقی القصاص فی الطرف[إذ] (1)لا مانع منه،لثبوته حال التکافؤ،فیدخل تحت عموم وَ الْجُرُوحَ قِصاصٌ (2).و هذا هو الأقوی.

و نبّه بقوله:«و یستوفی القصاص فیها ولیّه المسلم»علی خلاف بعض العامّة (3)،حیث جعل الاستیفاء للإمام،بناء علی أن المرتدّ کافر لا یرثه المسلم، فیکون ولیّه الامام.و وافقنا (4)آخرون منهم مع موافقتهم علی ما ذکر[نا] (5)، فارقین بین إرث المال و القصاص،بأنه موضوع للتشفّی،و ذلک یتعلّق بالقریب دون الامام.

قوله:«أما لو عاد إلی الإسلام.إلخ».

هذه صورة ما إذا تخلّل الهدر بین الجرح و الموت.فإذا جرح مسلم

ص:150


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) المائدة:45.
3- 3) الوجیز 2:128،روضة الطالبین 7:45.
4- 4) الوجیز 2:128،روضة الطالبین 7:46.
5- 5) من«أ،م».

صارت نفسا،ففی القصاص تردّد،أشبهه ثبوت القصاص،لأنّ الاعتبار فی الجنایة المضمونة بحال الاستقرار.

و قیل:لا قصاص،لأنّ وجوبه مستند إلی الجنایة و کلّ السّرایة، و هذه بعضها هدر،لأنّه حصل فی حال الردّة.

و لو کانت الجنایة خطأ ثبتت الدّیة،لأنّ الجنایة صادفت محقون الدّم،و کانت مضمونة فی الأصل.

مسلما،فارتدّ المجروح ثمَّ عاد إلی الإسلام و مات بالسرایة،فإما أن یکون عوده بعد حصول بعض السرایة أولا.فإن لم یحصل فلا إشکال فی القود،لحصول التکافؤ حالة الجنایة و السرایة.و أولی منه الدیة و الکفّارة.

و إن حصل ثبتت الدیة و الکفّارة.و فی ثبوت القصاص قولان:

أحدهما:العدم.ذهب إلیه الشیخ فی المبسوط (1)و أتباعه (2)،نظرا إلی أن السبب المقتضی للقود هو السرایة،و هی مرکّبة من أجزائها الواقعة زمن العصمة و غیره،فیکون موته بسببین أحدهما مضمون و الآخر غیر مضمون.و لأنه صار إلی حالة لو مات فیها لم یجب القصاص،فصار ذلک شبهة دارئة له.

و الثانی-و هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه،و قبله الشیخ فی الخلاف (3)-:ثبوته،لأنه مضمون بالقصاص فی حالتی الجرح و الموت،فلا نظر إلی ما یتخلّلهما.و لأن الجنایة مضمونة قطعا،و لیست خطأ،لأنه الفرض،و لا علی غیر المکافئ،و العمد موجب للقود حیث کان مضمونا مع المکافأة.و لأنه کشریک

ص:151


1- 1) المبسوط 7:26.
2- 2) المهذّب 2:465-466.
3- 3) الخلاف 5:164 ذیل مسألة(25).
الرابعة:إذا قتل مرتدّ ذمّیا،ففی قتله تردّد

الرابعة:إذا قتل مرتدّ ذمّیا،(1)ففی قتله تردّد،منشؤه تحرّم المرتدّ بالإسلام.

و یقوی أنّه یقتل،للتّساوی فی الکفر،کما یقتل النصرانیّ بالیهودیّ،لأنّ الکفر کالملّة الواحدة.

أمّا لو رجع إلی الإسلام فلا قود،و علیه دیة الذمّیّ.

السبع،فإنه یقتصّ منه و إن کان للسبع شرکة.

و فی المسألة وجه ثالث،و هو ثبوت القصاص مع ردّ نصف الدیة،لحصول التلف بسببین أحدهما غیر مضمون.و لا یعتبر زیادة أحد السببین علی الآخر، کغیره من الأسباب المجتمعة.

قوله:«إذا قتل مرتدّ ذمّیا.إلخ».

القول بقتله[به] (1)للشیخ فی المبسوط (2)و الخلاف (3).و هو الذی اختاره المصنف هنا،و العلامة فی التحریر (4)و الإرشاد (5)،و إن توقّف فی القواعد (6).

و وجهه:ما أشار إلیه من أن الکفر کالملّة الواحدة.و لأن المرتدّ واجب القتل مع عدم التوبة،و الذمّی لیس کذلک.و لأن المرتدّ لا تحلّ ذبیحته إجماعا، بخلاف الذمّی،فإن فیه خلافا تقدّم (7).و لأنه لا یقرّ بالجزیة،فیکون المرتدّ أسوء

ص:152


1- 1) من«أ،ث،د»و الحجریّتین.
2- 2) المبسوط 7:47.
3- 3) الخلاف 5:171 مسألة(33).
4- 4) تحریر الأحکام 2:248.
5- 5) إرشاد الأذهان 2:203،و فیه:علی إشکال.
6- 6) قواعد الأحکام 2:290.
7- 7) فی ج 11:451.
الخامسة:لو جرح مسلم نصرانیّا،ثمَّ ارتدّ الجارح و سرت الجراحة،فلا قوده

الخامسة:لو جرح مسلم نصرانیّا،(1)ثمَّ ارتدّ الجارح و سرت الجراحة،فلا قوده،لعدم التساوی حال الجنایة،و علیه دیة الذمّی.

السادسة:لو قتل ذمّی مرتدّا قتل به

السادسة:لو قتل ذمّی مرتدّا(2)قتل به،لأنّه محقون الدّم بالنّسبة إلی الذمّی.

حالا من الذمّی،فیقتل به بطریق أولی.و لا ینتقض بالزانی المحصن حیث کان واجب القتل،لأن قتله لا للکفر المشترک،بل لمعنی یختصّ به.

و وجه العدم:منع الأولویّة،لأن المرتدّ متحرّم بالإسلام،و لهذا لم یجز للمرتدّ نکاح الذمیّة،و لا یرثه وارثه الذمّی،بل الامام مع فقد المسلمین،بخلاف الذمّی.و لأنه یجب علیه قضاء الصلوات،و یحرم استرقاقه،و لا یمکّن الذمّی من نکاح المرتدّة.فکما امتنع القود مع حقیقة الإسلام،فکذا مع حکمه.و الأظهر الأول.

قوله:«لو جرح مسلم نصرانیّا.إلخ».

الأصل فی هذه المسألة و نظائرها أن کلّ واحدة من الجنایة و السرایة لها مدخل فی الاقتصاص،فلا تکفی الکفاءة فی إحدی الحالتین دون الأخری،و لهذا لو جرح مرتدّا ثمَّ أسلم فسرت فلا قصاص.و کذا لو جرح مسلما ثمَّ ارتدّ کذلک.

و الکلام فی هذه المسألة کذلک،فإن النصرانی و إن کان مضمونا إلا أنه لا قصاص فی جراحته من المسلم،فلا یغیّر هذا الحکم تغیّر حال الجارح إلی حالة تقتضی الکفاءة للنصرانی،کالارتداد علی تقدیر تسلیمها.لکن لمّا کانت الجنایة مضمونة فی الحالتین،و المعتبر مع کونها مضمونة بحالة السرایة،ضمن له دیة ذمّی.

قوله:«لو قتل ذمّی مرتدّا.إلخ».

إذا قتل ذمّی مرتدّا فمذهب الأصحاب أنه یقاد به،لأنه إن کان ملّیا

ص:153

أمّا لو قتله مسلم،فلا قود قطعا.و فی الدّیة تردّد،و الأقرب أنّه لا دیة.

و لو وجب علی مسلم قصاص،(1)فقتله غیر الولیّ،کان علیه القود.

و لو وجب قتله بزنا أو لواط،فقتله غیر الإمام،لم یکن علیه قود و لا دیة،لأنّ علیّا علیه السلام قال لرجل قتل رجلا و ادّعی أنه وجده مع امرأته:علیک القود إلا أن تأتی ببیّنة.

فإسلامه مقبول،و هو محترم به،و إن کان فطریّا فاستحقاق قتله للمسلمین،فإذا قتله غیرهم کان کما لو قتل من علیه القصاص غیر المستحقّ.

و للشافعیّة (1)قول بالمنع،لأنه مباح الدم،فلا یجب القصاص بقتله کالحربی،و کما لو قتله مسلم.و تحریم قتله لغیره مع کونه مباح الدم لکفره لا یوجب إقادة القاتل به،کما لو قتل الزانی المحصن غیر الامام.و بهذا فارق من علیه القصاص إذا قتله غیر المستحقّ،لأنه معصوم بالنسبة إلی غیره.

و یمکن بناء هذین الوجهین علی ما تقدّم فی السابقة،من أن المرتدّ أسوء حالا من الذمّی أم بالعکس.

و أما إذا قتله مسلم فلا قود قطعا،لعدم الکفاءة.و فی وجوب الدیة وجهان أقربهما العدم،لأنه مباح الدم،و إن کان قتله إلی الامام،فلا یترتّب علی قتله دیة.

و وجه وجوب الدیة:أنه محقون الدم بالنسبة إلی غیر الإمام.

و هو ضعیف،بل غایة ما یجب بقتله بدون إذنه الإثم،کغیره ممّن یتوقّف قتله علی إذنه من الزانی و اللائط و غیرهما.

قوله:«و لو وجب علی مسلم قصاص.إلخ».

من ثبت علیه القصاص معصوم الدم بالنسبة إلی غیر ولیّ القصاص،و حقّ

ص:154


1- 1) الحاوی الکبیر 12:80.
الشرط الثالث:أن لا یکون القاتل أبا

الشرط الثالث:أن لا یکون القاتل أبا(1) فلو قتل ولده لم یقتل به،و علیه الکفّارة و الدّیة و التعزیر.و کذا لو قتله أب الأب و إن علا.

و یقتل الولد بأبیه.و کذا الأمّ تقتل به،و یقتل بها.و کذا الأقارب، کالأجداد و الجدّات من قبلها،و الإخوة من الطّرفین،و الأعمام و العمّات قتله خاصّ بولیّه،بخلاف الزانی و اللائط و نحوهما،فإن دمهما هدر مطلقا،غایته أن تولّی قتله متوقّف علی أمر الحاکم،فإذا فعله (1)غیره أثم و وقع موقعه.

و یؤیّده ما روی أن علیّا علیه السلام قال لمن قتل رجلا و ادّعی أنه وجده مع امرأته:«علیک القود إلا أن تأتی بالبیّنة» (2).فلو کان القود ثابتا علیه لفعله بدون إذن الامام،لما رفعه عنه مع إتیانه بالبیّنة.

و فی الاستدلال بالخبر نظر،لأنه مخصوص بمن یقتله الزوج لکونه زنی بزوجته،فلا یلزم تعدّیه إلی غیرها (3)،خصوصا الأجانب،مع عموم قوله تعالی:

اَلنَّفْسَ بِالنَّفْسِ (4)خصّ منه ما تضمّنته الروایة،فیبقی ما عداها.و الأولی التعلیل بالأول.

قوله:«أن لا یکون القاتل أبا.إلخ».

لا قصاص علی الوالد بقتل الولد،

ص:155


1- 1) فی«خ،د»:قتله.
2- 2) لم نجده بهذا اللفظ،و ورد مضمونه فی الفقیه 4:127 ح 447،التهذیب 10:314 ح 1168،الوسائل 19:102 ب«69»من أبواب القصاص فی النفس ح 2.و انظر مستدرک الوسائل 18:257 ب«54»من أبواب القصاص فی النفس،سنن البیهقی 8: 337.
3- 3) فی«خ»:غیره.
4- 4) المائدة:45.

و الأخوال و الخالات.

ذکرا[کان] (1)أو أنثی،إجماعا منّا و من أکثر العامّة (2)،لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«لا یقاد الوالد بالولد» (3)و قول الصادق علیه السلام:«لا یقتل الأب بابنه إذا قتله،و یقتل الابن بأبیه إذا قتل أباه» (4).و لأن الوالد سبب وجود الولد،فلا یحسن أن یصیر الولد سببا معدما له،و لا یلیق ذلک بحرمة الأبوّة،و لرعایة حرمته لم یحدّ لقذفه.

و کذا الأجداد و الجدّات لا یقتلون بالأحفاد،سواء قربوا أم بعدوا،و سواء کانوا من قبل الأب أم من قبل الأم،لوجود المقتضی فی الجمیع.

و یحتمل اختصاص الحکم بالأب (5)،لأنه المتیقّن فی مخالفة عموم الآیة (6)، لأن الجدّ لیس أبا حقیقة،کما تقدّم (7)فی نظائره.

و لا فرق فی الأب بین الحرّ و العبد،و لا بین المسلم و الکافر،لوجود المقتضی للمنع و هو الأبوّة،و أصالة عدم اشتراط أمر آخر.

ص:156


1- 1) من«خ».
2- 2) اللباب فی شرح الکتاب 3:144،الحاوی الکبیر 12:22،بدائع الصنائع 7:235، حلیة العلماء 7:454،بدایة المجتهد 2:400،الکافی للقرطبی 2:1097،المغنی لابن قدامة 9:360،روضة الطالبین 7:31.
3- 3) مسند أحمد 1:22،سنن الدارمی 2:190،سنن ابن ماجه 2:888 ح 2661 و 2662، سنن الترمذی 4:12 ح 1400،سنن الدار قطنی 3:142 ح 185،مستدرک الحاکم 4: 368-369،سنن البیهقی 8:38-39.
4- 4) الکافی 7:298 ح 3،الفقیه 4:89 ح 288،التهذیب 10:237 ح 942،الوسائل 19: 57 ب«32»من أبواب القصاص فی النفس ح 6.
5- 5) کذا فی«ت»،و فی«د»بعنوان:ظاهرا،و لعلّه الصحیح،سیّما بملاحظة قوله بعد أربعة أسطر:و لا یتعدّی الحکم إلی الأم،و فی سائر النسخ و الحجریّتین:بالأبوین.
6- 6) المائدة:45.
7- 7) راجع ج 7:135.
فروع

فروع

الأول:لو ادّعی اثنان ولدا مجهولا

الأول:لو ادّعی اثنان ولدا مجهولا(1)،فإن قتله أحدهما قبل القرعة فلا قود،لتحقّق الاحتمال فی طرف القاتل.

و لو قتلاه،فالاحتمال بالنّسبة إلی کلّ واحد منهما باق.و ربما خطر الاستناد إلی القرعة.و هو تهجّم علی الدم.فالأقرب الأوّل.

و لو ادّعیاه،ثمَّ رجع أحدهما و قتلاه،توجّه القصاص علی الراجع بعد ردّ ما یفضل عن جنایته،و کان علی الأب نصف الدّیة،و علی کلّ واحد کفّارة القتل بانفراده.

و لا یتعدّی الحکم إلی الأم و إن علت أو کانت لأب عندنا،و إن تعدّی إلی أبیها و إن علا،و لا إلی غیرها من الأقارب،وقوفا فیما خالف الأصل و عموم الآیة (1)علی مورده و موضع الوفاق.

و العامّة (2)ألحقوا الأم مطلقا بالأب،لاشتراکهما فی العلّة المناسبة للحکم (3)،و هو التولّد.

قوله:«لو ادّعی اثنان ولدا مجهولا.إلخ».

إذا تداعی اثنان مولودا مجهولا ثمَّ قتلاه أو أحدهما فلا قصاص فی الحال، لأن أحدهما أبوه،و الاحتمال قائم فی کلّ منهما،و ذلک شبهة مانعة من التهجّم علی الدم.و لا یقدح فی ذلک توقّف الحکم به لأحدهما بخصوصه علی القرعة، لأنها لم تقع بعد،فالاحتمال قائم.

ص:157


1- 1) المائدة:45.
2- 2) انظر الهامش(2)فی الصفحة السابقة.
3- 3) فی«د»و إحدی الحجریّتین:للمنع.

و لو ولد مولود(1)علی فراش مدّعیین له،کالأمة أو الموطوءة بالشبهة فی الطهر الواحد،فقتلاه قبل القرعة،لم یقتلا[به]،لتحقّق الاحتمال بالنّسبة إلی کلّ واحد منهما.و لو رجع أحدهما،ثمَّ قتلاه،لم یقتل الراجع.و الفرق أنّ النبوّة هنا تثبت بالفراش لا بمجرّد الدّعوی.

و فی الفرق تردّد.

و یحتمل القرعة بعد القتل،فإن ظهرت لمن قتله فلا قصاص،و إن ظهرت للآخر اقتصّ من القاتل،لظهور انتفائه عنه شرعا.

و الأصحّ الأول،للشبهة الدارئة للقتل حالته،و فوات محلّ القرعة بالنظر إلی مثل ذلک و إن بقیت فی غیره.

و لو کان قتله بعد القرعة و لحوقه بأحدهما قتل به الخارج عنه،و ردّ علیه مع الاشتراک نصف الدیة،و علی الأب الدیة أو نصفها.

و لو رجع أحدهما و أصرّ الآخر علی الدعوی فهو ولده،فیقتصّ من الراجع إن کان هو القاتل أو اشترکا فی قتله،بعد ردّ ما یفضل من دیته عن جنایته.و علی کلّ منهما کفّارة الجمع،لثبوتها فی قتل الولد کغیره.

قوله:«و لو ولد مولود.إلخ».

المولود علی فراش المدّعیین له إن قتلاه أو أحدهما قبل رجوع أحدهما عن الدعوی فلا إشکال فی عدم قتله،لقیام الاحتمال الدافع للقتل بالشبهة.و إن کان بعد القرعة فالحکم کما سبق،من قتل الخارج عنها دون الخارج بها.

و إنما الکلام فیما لو رجع أحدهما عن الدعوی،فالمشهور أنه لا یقتل به أحدهما أیضا،بخلاف السابق.

و الفرق:ما أشار إلیه المصنف-رحمه اللّه-من أن النبوّة هنا تثبت بالفراش

ص:158

و لو قتل الرجل زوجته،(1)هل یثبت القصاص لولدها منه؟قیل:لا، لأنّه لا یملک أن یقتصّ من والده.و لو قیل:یملک هنا أمکن،اقتصارا بالمنع علی مورد النّصّ.

و کذا البحث لو قذفها الزّوج،و لا وارث إلاّ ولده منها.أمّا لو کان لها ولد من غیره،فله القصاص بعد ردّ نصیب ولده من الدّیة،و له استیفاء الحدّ کاملا.

المشترک بینهما،کما تثبت تبعا للفراش المنفرد،علی ما تقرّر فی بابه،و هذا أمر لا یدفعه الرجوع،بخلاف المدّعی للبنوّة بغیر فراش،فإن ثبوت الولادة فیه تابع للدعوی بشرائطها،فإذا انتفت انتفت.

و بهذا الحکم تبعا للفرق جزم فی المبسوط (1)،و العلامة (2)فی کتبه.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی الفرق.و وجه التردّد:ممّا ذکر الموجب لقوّة جانب الإلحاق فی هذه الصورة،و من اشتراکهما فی اعتراف الراجع بما یستلزم ثبوت القود علیه،فیلزم بموجب إقراره.

قوله:«و لو قتل الرجل زوجته.إلخ».

کما لا یثبت القود للولد علی والده بالأصالة،فکذا بالتبعیّة و الإرث علی المشهور.قطع بذلک الشیخ فی المبسوط (3)و العلامة فی کتبه (4)،لعموم الأدلّة، و صلاحیّة العلّة المقتضیة لذلک.

و المصنف-رحمه اللّه-مال إلی قصر الحکم علی موضع الیقین و ظاهر

ص:159


1- 1) المبسوط 7:10.
2- 2) قواعد الأحکام 2:292،تحریر الأحکام 2:249،إرشاد الأذهان 2:203.
3- 3) المبسوط 7:10.
4- 4) قواعد الأحکام 2:291،تحریر الأحکام 2:249،إرشاد الأذهان 2:203.

و لو قتل أحد الولدین أباه،(1)ثمَّ الآخر أمه،فلکلّ منهما علی الآخر القود.فإن تشاحّا فی الاقتصاص،أقرع بینهما.و قدّم فی الاستیفاء من أخرجته القرعة.و لو بدر أحدهما فاقتصّ،کان لورثة الآخر الاقتصاص منه.

النصّ،و هو ما لو قتل الأب الابن،لدلالة ظاهر النصّ علیه فی قوله صلّی اللّه علیه و آله:«لا یقاد بالولد الوالد» (1)فإن الباء ظاهرة هنا فی السببیّة،و لا یکون الولد سببا للقود إلا مع کونه هو المقتول،أما إذا کان المقتول مورّثه فذلک المقتول هو السبب دون الولد.

و یضعّف بأن استیفاء القصاص موقوف علی مطالبة المستحقّ،و إذا کان هو الولد و طالب به کان هو السبب فی القود،فیتناوله عموم النصّ أو إطلاقه.فالقول بالمشهور أجود.

و مثله القول فی حدّ القذف الموروث للولد علی الوالد.أما إذا کان له شریک فی القصاص أو القذف فللشریک الاستیفاء بعد ردّ فاضل الدیة علی ورثة الأب.و أما الحدّ فیثبت للشریک کملا،کما فی نظائره من الحدّ الموروث لجماعة إذا طلبه بعضهم و عفا الباقون،فضلا عن عدم ثبوته للبعض.و قد تقدّم (2).

قوله:«و لو قتل أحد الولدین أباه.إلخ».

إذا قتل أحد الوالدین أباه عمدا فالقصاص للآخر،لأن القاتل عمدا لا یرث القصاص کما لا یرث المال،فإذا قتل الآخر أمه فالقصاص علیه للأول،لما ذکر من العلّة،فیثبت لکلّ منهما علی الآخر القود.فإذا تشاحّا فیمن یبدأ به فی

ص:160


1- 1) تقدّم ذکر مصادره فی ص:156 هامش(3).
2- 2) فی ج 14:447.
الشّرط الرابع:کمال العقل

الشّرط الرابع:کمال العقل(1) فلا یقتل المجنون،سواء قتل مجنونا أو عاقلا،و تثبت الدّیة علی عاقلته.و کذا الصّبی،لا یقتل بصبیّ و لا ببالغ.أمّا لو قتل العاقل ثمَّ جنّ، لم یسقط عنه القود.

و فی روایة:یقتصّ من الصّبیّ،إذا بلغ عشرا،و فی أخری:إذا بلغ خمسة أشبار،و تقام علیه الحدود.

و الوجه أنّ عمد الصّبیّ خطأ محض،یلزم أرشه العاقلة حتّی یبلغ خمس عشرة سنة.

الاستیفاء أولا أقرع بینهما،لعدم الأولویّة،و قدّم من أخرجته القرعة،ثمَّ یقتصّ ورثة المقتول من الآخر.و إنما فائدة القرعة فی تعجیل قتل أحدهما قبل الآخر.

و لو فرض أن أحدهما بدر و اقتصّ من صاحبه بدون القرعة أثم و استوفی حقّه،و بقی الحقّ علیه کما لو قدّم بالقرعة،فیستوفی منه ورثة الآخر.و هو واضح.

قوله:«کمال العقل.إلخ».

من شرائط القصاص کون العاقل مکلّفا،فلا قصاص علی الصبیّ و المجنون،لأن القلم مرفوع عنهما،کما لا قصاص علی النائم إذا انقلب علی إنسان فقتله.و لأنهما لا یکلّفان بالعبادات البدنیّة،فأولی أن[لا] (1)یؤاخذا بالعقوبات البدنیّة.

و المنقطع جنونه کالعاقل فی وقت إفاقته،و کالمطبق جنونه فی وقت جنونه.

ص:161


1- 1) من«أ،د،م»،و لم ترد فی«ت،ث،خ،ط».

..........

و من وجب علیه القصاص ثمَّ جنّ استوفی منه القصاص،سواء ثبت موجب القصاص بإقراره أم بالبیّنة،خلافا لبعض العامّة (1)حیث منع من الاقتصاص منه فی الجنون مطلقا،و لبعض آخر حیث فصّل فقال:إن جنّ حین قدّم للقصاص اقتصّ منه،و إن جنّ قبله لم یقتصّ.و یضعّف بأنه حقّ وجب علیه حال تکلیفه،فلا یسقط باعتراض الجنون کغیره من الحقوق،و لأصالة بقاء الحقّ.

و الروایة الواردة بالاقتصاص من الصبیّ إذا بلغ عشرا لم نقف علیها بخصوصها،و لکن الشیخ لمّا روی عن أبی بصیر عن الباقر علیه السلام أنه:

«سئل عن غلام لم یدرک و امرأة قتلا رجلا،فقال:إن خطأ المرأة و الغلام عمد، فإن أحبّ أولیاء المقتول أن یقتلوهما قتلوهما» (2)الحدیث،حمل هذه الروایة علی بلوغ الغلام عشر سنین أو خمسة أشبار.

نعم،روی الحسن بن راشد عن العسکری علیه السلام قال:«إذا بلغ الغلام ثمان سنین فجائز أمره فی ماله،و قد وجب علیه الفرائض و الحدود» (3).

و أما الروایة الدالّة علی أن البالغ خمسة أشبار یقام علیه الحدّ،فرواها السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن أمیر المؤمنین علیه السلام سئل عن رجل و غلام اشترکا فی قتل رجل،فقال:إذا بلغ الغلام خمسة أشبار اقتصّ منه،

ص:162


1- 1) لم نعثر علیه.
2- 2) الکافی 7:301 ح 1،الفقیه 4:83 ح 267،التهذیب 10:242 ح 963،الوسائل 19: 64 ب«34»من أبواب القصاص فی النفس ح 1.
3- 3) التهذیب 9:183 ح 736،الوسائل 13:321 ب«15»من أبواب أحکام الوقوف و الصدقات ح 4.
فروع

فروع لو اختلف الولیّ و الجانی(1)بعد بلوغه أو بعد إفاقته،فقال:قتلت و أنت بالغ،أو و أنت عاقل،فأنکر،فالقول قول الجانی مع یمینه،لأنّ الاحتمال متحقّق،فلا یثبت معه القصاص،و تثبت الدّیة.

و إذا لم یکن قد بلغ خمسة أشبار قضی بالدیة» (1).و بمضمونها أفتی الصدوق (2)و المفید (3)،و بالأول أفتی الشیخ فی النهایة (4).

و الحقّ أن هذه الروایات-مع ضعف سندها-شاذّة مخالفة للأصول الممهّدة،بل لما أجمع علیه المسلمون إلا من شذّ،فلا یلتفت إلیها.و یعتبر فی ثبوت القصاص البلوغ بأحد الأمور الثلاثة،و قبله (5)فعمد الصبیّ خطأ مطلقا، لصحیحة محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«عمد الصبیّ و خطؤه واحد» (6)،و غیرها من الأخبار (7).

قوله:«لو اختلف الولیّ و الجانی.إلخ».

وجه تقدیم قول الجانی فیهما-مضافا إلی ما ذکره من الاحتمال-أصالة بقاء الصغر إلی زمن القتل،و عدم ثبوت العقل (8)حینئذ.و لا یخفی أنه مشروط

ص:163


1- 1) الکافی 7:302 ح 1،الفقیه 4:84 ح 270،التهذیب 10:233 ح 922،الاستبصار 4: 287 ح 1085،الوسائل 19:66 ب«36»من أبواب القصاص فی النفس ح 1.
2- 2) المقنع:523.
3- 3) المقنعة:748.
4- 4) النّهایة:760-761،و فیه:یبلغ عشر سنین أو خمسة أشبار.
5- 5) کذا فی«ت،خ»،و هو الصحیح،و فی سائر النسخ:و قتله.
6- 6) التهذیب 10:233 ح 920،الوسائل 19:307 ب«11»من أبواب العاقلة ح 2.
7- 7) راجع الوسائل 19:307 الباب المتقدّم ح 3.
8- 8) فی«ا،ث،د»:الفعل،و فی«ط»:القتل.

و لو قتل البالغ الصبیّ،(1)قتل به علی الأصحّ.و لا یقتل العاقل بالمجنون،و تثبت الدّیة علی القاتل إن کان عمدا أو شبیها بالعمد،و علی العاقلة إن کان خطأ محضا.

و لو قصد القاتل دفعه کان هدرا.و فی روایة:دیته فی بیت المال.

بإمکان ذلک،و إلا لم یقبل.

و احترز بقوله:«بعد بلوغه»عمّا لو قال القاتل:أنا صغیر،فلا قصاص مع إمکان صدقه،فإنه ینتفی عنه القصاص بغیر یمین،لعدم إمکان تحلیفه،لأن التحلیف لإثبات المحلوف علیه،و لو ثبت صباه لبطلت یمینه.

و نبّه بقوله:«بعد إفاقته»علی أنه کان قد عهد له حالة جنون.فلو لم یعهد له ذلک کان المصدّق هو المدّعی،لأصالة السلامة.

و یحتمل تقدیم قول الجانی فی الحالتین،لقیام الاحتمال المانع من التهجّم علی النفوس معه.

قوله:«و لو قتل البالغ الصبیّ.إلخ».

القول بقتل البالغ بالصبیّ مذهب أکثر الأصحاب،بل هو المذهب،لعموم الأدلّة المتناولة له.

و خالف فی ذلک أبو الصلاح (1)،فألحقه بالمجنون فی إثبات الدیة بقتله عمدا (2)مطلقا،لاشتراکهما فی نقصان العقل.

و أجیب ببطلان القیاس مع وجود الفارق.و المجنون خرج بنصّ خاصّ، و هو صحیحة أبی بصیر قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل قتل رجلا

ص:164


1- 1) الکافی فی الفقه:384.
2- 2) سقطت من«د».

و فی ثبوت القود علی السّکران(1)تردّد،و الثبوت أشبه،لأنّه کالصّاحی فی تعلّق الأحکام.

أمّا من بنّج نفسه أو شرب مرقدا لا لعذر،فقد ألحقه الشّیخ (1)-رحمه اللّه-بالسکران.و فیه تردّد.

و لا قود علی النّائم،لعدم القصد،و کونه معذورا فی سببه،و علیه الدّیة.

مجنونا،فقال:إن کان المجنون أراده فدفعه عن نفسه فقتله فلا شیء علیه من قود و لا دیة،و یعطی ورثته الدیة من بیت مال المسلمین.قال:و إن کان قتله من غیر أن یکون المجنون أراده فلا قود لمن لا یقاد منه،و أری أن علی قاتله الدیة فی ماله یدفعها إلی ورثة المجنون،و یستغفر اللّه عزّ و جلّ و یتوب إلیه» (2).و قریب منه [ما] (3)روی أبو الورد (4)عن أبی عبد اللّه علیه السلام.

و یمکن الاحتجاج لأبی الصلاح بقوله علیه السلام فی الخبر الأول:«فلا قود لمن لا یقاد منه»فإن«من»عامّة تشمل الصبیّ و المجنون،حیث إنه لا یقاد منهما فلا یقاد لهما من العاقل،فلا یکون قیاسا علی المجنون،بل کلاهما داخل فی عموم النصّ،و إن کان المجنون منصوصا علی حکمه بالخصوص أیضا.

قوله:«و فی ثبوت القود علی السّکران.إلخ».

منشأ التردّد أن الشارع لم یعذر السّکران مطلقا،بل نزّله منزلة الصّاحی،

ص:165


1- 1) المبسوط 7:50.
2- 2) الکافی 7:294 ح 1،الفقیه 4:75 ح 234،التهذیب 10:231 ح 913،الوسائل 19: 51 ب«28»من أبواب القصاص فی النفس ح 1.
3- 3) من الحجریّتین.
4- 4) الکافی 7:294 ح 2،التهذیب 10:231 ح 914،الوسائل 19:52 الباب المتقدّم ح 2.

و فی الأعمی تردّد،(1)أظهره أنّه کالمبصر فی توجّه القصاص بعمده.

و فی روایة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:أنّ جنایته خطأ تلزم العاقلة.

الشرط الخامس:أن یکون المقتول محقون الدم

الشرط الخامس:أن یکون المقتول محقون الدم احترازا من المرتدّ بالنظر إلی المسلم،فإنّ المسلم لو قتله لم یثبت القود.و کذا کلّ من أباح الشرع قتله.و مثله من هلک بسرایة القصاص أو الحدّ.

الفصل الثالث فی دعوی القتل،و ما یثبت به
اشارة

الفصل الثالث فی دعوی القتل،و ما یثبت به و یشترط فی المدّعی:البلوغ،و لا رشد،حالة الدعوی،دون وقت الجنایة،إذ قد تتحقّق صحّة الدعوی بالسّماع المتواتر،و أن یدّعی علی من یصحّ منه مباشرة الجنایة.

فیقتصّ منه.و هو اختیار الأکثر.و من أن القصد شرط فی العمد،و هو منتف فی حقّه.و تنزیله منزلة الصّاحی مطلقا ممنوع.و لعلّ هذا أظهر.

و علی تقدیر ثبوته فی حقّه،ففی إلحاق من زال عقله باختیاره کمن بنّج نفسه وجهان،من مساواته له فی المقتضی،و هو زوال العقل باختیاره مع نهی الشارع عنه،و من قوّة المؤاخذة و الحکم فی الأول،فإلحاق الضعیف بها مع عدم النصّ قیاس مع وجود الفارق.

و لو منعنا من القود من السکران فهنا أولی،خصوصا فی شارب المرقد، لعدم زوال عقله بذلک،فإلحاقه بالسکران بعید.

قوله:«و فی الأعمی تردّد.إلخ».

ذهب الشیخ فی النهایة (1)إلی أن عمد الأعمی و خطأه سواء،تجب فیه

ص:166


1- 1) النهایة:760.

فلو ادّعی علی غائب،لم یقبل.و کذا لو ادّعی علی جماعة، یتعذّر اجتماعهم علی قتل الواحد،کأهل البلد.و تقبل دعواه لو رجع إلی الممکن.

و لو حرّر الدعوی،بتعیین القاتل و صفة القتل و نوعه،سمعت دعواه.

الدیة علی عاقلته.و تبعه ابن البرّاج (1).و هو قول ابن الجنید (2)و ابن بابویه (3).

و المستند روایة الحلبی عن الصادق علیه السلام أنه قال:«الأعمی جنایته خطأ تلزم عاقلته،یؤخذون بها فی ثلاث سنین،فی کلّ سنة نجما،فإن لم یکن للأعمی عاقلة لزمته دیة ما جنی فی ماله،یؤخذ بها فی ثلاث سنین» (4)الحدیث.

و روی أبو عبیدة عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن أعمی فقأ عین رجل صحیح متعمدا،فقال:یا أبا عبیدة إن عمد الأعمی مثل الخطأ،هذا فیه الدیة من ماله،فإن لم یکن له مال فإن دیة ذلک علی الامام،و لا یبطل حقّ مسلم» (5).

و هاتان الروایتان مشترکتان فی الدلالة علی أن عمد الأعمی خطأ،و فی

ص:167


1- 1) المهذّب 2:495.
2- 2) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف:799.
3- 3) ذکره روایة فی الفقیه 4:85 ح 271.
4- 4) الفقیه 4:107 ح 361،التهذیب 10:232 ح 918،الوسائل 19:306 ب«10»من أبواب العاقلة ح 1.
5- 5) الکافی 7:302 ح 3،الفقیه 4:85 ح 271،التهذیب 10:232 ح 917،الوسائل 19: 65 ب«35»من أبواب القصاص فی النفس.

و هل تسمع منه مقتصرا(1)علی مطلق القتل؟فیه تردّد،أشبهه القبول.

ضعف السند.و مختلفتان فی الحکم.و مخالفتان للأصول،لاشتمال الأولی علی کون الدیة تجب ابتداء علی العاقلة،و مع عدمها تجب علی الجانی،و هذا مخالف لحکم الخطأ.

و فی الثانیة مع جعله الجنایة کالخطإ أوجب الدیة علی الجانی،و مع عدم ماله علی الامام،و لم یوجبها علی العاقلة.و ظاهر اختلاف الحکمین، و مخالفتهما لحکم الخطأ و ذهب ابن إدریس (1)و جملة المتأخّرین (2)إلی أن الأعمی کالمبصر فی وجوب القصاص علیه بعمده،لوجود المقتضی له و هو قصده إلی القتل،و انتفاء المانع،لأن العمی لا یصلح مانعا مع اجتماع شروط القصاص من التکلیف و القصد و نحوهما.و لعموم الأدلّة من الآیات (3)و الروایات (4)المتناولة له،و انتفاء المخصّص،لما ذکرناه من الموجب لاطّراحه.مع أن الروایة الأولی لیست صریحة فی مطلوبهم،لجواز کون قوله:«خطأ»حالا،و الجملة الفعلیّة بعده الخبر،و إنما یتمّ استدلالهم بها علی تقدیر جعله مرفوعا علی الخبریّة.و أما نصب «خطأ»علی التمییز-کما فعله بعضهم (5)-فهو خطأ واضح.

قوله:«و هل تسمع منه مقتصرا.إلخ».

منشأ التردّد:من انتفاء فائدة الدعوی بدون التفصیل،إذ لا یمکن استیفاء

ص:168


1- 1) السرائر 3:368.
2- 2) المختلف:799،إیضاح الفوائد 4:601،التنقیح الرائع 4:431،المقتصر:429.
3- 3) البقرة:178-179،المائدة:45،الإسراء:33.
4- 4) انظر الوسائل 19:37 ب«19»من أبواب قصاص النفس.
5- 5) التنقیح الرائع 4:432.

و لو قال:قتله أحد هذین،(1)سمع،إذ لا ضرر فی إحلافهما.و لو أقام بیّنة،سمعت لإثبات اللوث،ان لو خصّ الوارث أحدهما.

موجبها من دون العلم بصفتها من عمد أو خطأ،فلا تفید الشهادة علی مقتضاها و لا الیمین.و من احتمال علم الولیّ بصدور القتل من شخص و جهله بصفته،فلو لم تسمع دعواه لزم ضیاع الحقّ.و قد تقدّم البحث فی سماع الدعوی المجملة مطلقا فی القضاء (1).

ثمَّ علی تقدیر القبول لو ثبت المطلق بالشهادة کذلک أو بالیمین رجع إلی الصلح.و یحتمل ثبوت الدیة احتیاطا فی الدماء،و اقتصارا علی المتیقّن.و یشکل بمنع کون ذلک هو المتیقّن،لأن القتل أعمّ من کونه موجبا للدیة علی القاتل،کما لا یخفی.

قوله:«و لو قال:قتله أحد هذین.إلخ».

یعتبر فی سماع الدعوی تعیین المدّعی علیه،فإن ادّعی القتل علی واحد أو جماعة معیّنین فهی مسموعة.و إذا ذکرهم للحاکم و طلب إحضارهم أجابه،إلا إذا ذکر جماعة لا یتصوّر اجتماعهم علی القتل،فلا یحضرون،و لا یبالی بقوله، فإنه دعوی محال.

و لو قال:قتل أبی أحد هذین أو واحد من هؤلاء العشرة،و طلب من الحاکم أن یسألهم (2)و یحلف کلّ واحد منهم،ففی إجابته وجهان:

أحدهما:لا،لما فی هذه الدعوی من الإبهام،و صار کما لو ادّعی دینا علی أحد الرجلین.

ص:169


1- 1) فی ج 13:436.
2- 2) فی الحجریّتین:یحضرهم.
مسائل

مسائل:

الأولی:لو ادّعی أنّه قتل مع جماعة لا یعرف عددهم

الأولی:لو ادّعی أنّه قتل مع جماعة(1)لا یعرف عددهم،سمعت دعواه،و لا یقضی بالقود،و لا بالدّیة،لعدم العلم بحصّة المدّعی علیه من الجنایة،و یقضی بالصلح حقنا للدم.

و الثانی-و هو الذی جزم به المصنف رحمه اللّه-:القبول،لأنه طریق یتوصّل به إلی معرفة القاتل و استیفاء الحقّ منه.و لأن القاتل یسعی فی إخفاء القتیل (1)کیلا یقصد و لا یطالب،و یعسر معرفته علی الولیّ لذلک،فلو لم تسمع دعواه هکذا لتضرّر،و هم لا یتضرّرون بالیمین الصادقة.

و هذا الخلاف یجری فی دعوی الغصب و الإتلاف و السرقة و أخذ الضالّة.

و لا یجری فی دعوی القرض و البیع و سائر المعاملات،لأنها تنشأ باختیار المتعاقدین،و حقّها أن یضبط کلّ واحد من المتعاقدین صاحبه.و یحتمل إجراؤه فی الجمیع،لأن الإنسان عرضة للنسیان،و لا یتضرّرون بالیمین کما مرّ.

و لو أقام بیّنة علی هذا الوجه سمعت،لا لإثبات الحقّ علیهما أو علی أحدهما بخصوصه،بل لإثبات اللّوث لو عیّن بعد ذلک واحدا من المشهود علی أحدهم من غیر تعیین،فیثبت بالیمین کما سیأتی (2).

قوله:«لو ادّعی أنه قتل مع جماعة.إلخ».

إذا ادّعی علی معیّن القتل بشرکة غیره،فإن ذکر جماعة لا یتصوّر اجتماعهم علی القتل لغا قوله و دعواه کالسابق.

و إن ذکر جماعة یتصوّر اجتماعهم و لم یحصرهم،أو قال:لا أعرف

ص:170


1- 1) فی«د»:القتل.
2- 2) فی ص:204.
الثانیة:لو ادّعی القتل،و لم یبیّن عمدا أو خطأ،الأقرب أنّها تسمع

الثانیة:لو ادّعی القتل،(1)و لم یبیّن عمدا أو خطأ،الأقرب أنّها تسمع،و یستفصله القاضی،و لیس ذلک تلقینا،بل تحقیقا للدّعوی.

و لو لم یبیّن،قیل:طرحت دعواه،و سقطت البیّنة بذلک،إذ لا یمکن الحکم بها.و فیه تردّد.

عددهم،فإن ادّعی قتلا یوجب الدیة سمعت دعواه،و لکن لا یثبت علی المدّعی علیه المعیّن شیء معیّن (1)من الدیة،لأن معرفة ما یخصّه منها موقوف علی معرفة عدد الشرکاء،فیرجع إلی الصلح.و یحتمل عدم سماع الدعوی،لعدم تحریرها.

و إن کان القتل موجبا للقود فعندنا أنه کذلک،لأن قتله موقوف علی أن یردّ علیه ما فضل من دیته عن جنایته،و هو موقوف علی معرفة عدد الشرکاء.

و من جوّز قتل المتعدّد من الشرکاء بغیر ردّ من العامّة (2)،فرّق بین دعوی القتل الموجب للقصاص و الدیة،فسمعها فی الأول دون الثانی،لما أشرنا إلیه من الفرق.

هذا کلّه إذا لم یحصرهم بوجه یمکن معه الحکم علی المعیّن بحصّة من الدیة،و إلا سمعت،کما لو قال:لا أعرف عددهم علی وجه التحقیق و لکن اعلم أنهم لا یزیدون علی عشرة،فتسمع الدعوی،و یترتّب علی تحقیقها المطالبة بعشر الدیة،لأنه المتیقّن.و لو قتله ردّ علیه تسعة أعشار دیته کذلک.

قوله:«لو ادّعی القتل.إلخ».

لتکن الدعوی مفصّلة بکون القتل عمدا أو خطأ أو عمد خطأ،منفردا أو

ص:171


1- 1) کذا فی«خ»،و فی سائر النسخ:شیئا معیّنا.
2- 2) انظر اللباب فی شرح الکتاب 3:150،الحاوی الکبیر 12:26-27،المغنی لابن قدامة 9:367،حلیة العلماء 7:456،الکافی للقرطبی 2:1098،و لم یذکر فی المصادر الفرق بین الدعویین،و لعلّه تخریج من الشارح«قدّس سرّه»علی مذهبهم.
الثالثة:لو ادّعی علی شخص القتل منفردا،ثمَّ ادّعی علی آخر

الثالثة:لو ادّعی علی شخص(1)القتل منفردا،ثمَّ ادّعی علی آخر، لم تسمع الثانیة،برّأ الأوّل أو شرّکه،لإکذابه نفسه بالدعوی الأولی.

و فیه للشّیخ قول آخر.

بشرکة غیره،فإن الأحکام تختلف باختلاف هذه الأحوال،و الواجب تارة یتوجّه علی القاتل و أخری علی عاقلته،فلا یمکن فصل الأمر ما لم یعلم من یطالب و بم یطالب؟لکن هل ذلک شرط فی سماع الدعوی أم لا؟فیه وجهان تقدّم (1)الکلام فیهما.و إنما أعاده لیرتّب علیه تتمّة الحکم،و لو جمعهما فی موضع واحد کان أجود.

ثمَّ علی تقدیر سماع المجملة فهل یستفصله الحاکم،أو یعرض عنه؟ وجهان:

أحدهما:أنه یعرض عنه،لأن الاستفصال ضرب من التلقین،و هو ممتنع فی حقّ الحاکم.

و أصحّهما-و هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه،و لم یذکر غیره-:أنه یستفصل.و یمنع من کونه تلقینا،لأن التلقین أن یقول له:قتل عمدا أو خطأ جازما بأحدهما،لیبنی علیه المدّعی.و الاستفصال أن یقول له:کیف قتل،عمدا أو خطأ؟لتحقّق الدعوی.

فإن لم یبیّن ففی سماعها حینئذ وجهان،من انتفاء الفائدة،و إمکان إثبات أصل القتل و الرجوع إلی الصلح.

قوله:«لو ادّعی علی شخص.إلخ».

من شروط سماع دعوی القتل سلامتها عمّا یکذبها و یناقضها،فلو ادّعی

ص:172


1- 1) فی ص:168-169.
الرابعة:لو ادّعی قتل العمد،ففسّره بالخطإ،لم تبطل أصل الدّعوی

الرابعة:لو ادّعی قتل العمد،(1)ففسّره بالخطإ،لم تبطل أصل الدّعوی.و کذا لو ادّعی الخطأ،ففسّره بما لیس خطأ.

و تثبت الدّعوی:بالإقرار،أو البیّنة،أو القسامة

و تثبت الدّعوی:بالإقرار،أو البیّنة،أو القسامة.

علی شخص أنه منفرد بالقتل،ثمَّ ادّعی علی آخر أنه شریک فیه أو منفرد به،لم تسمع الدعوی الثانیة،لأن الأولی یکذبها.ثمَّ لا یمکّن من العود إلی الأولی أیضا، إذا لم یکن قد أقسم علیها و أمضی الحکم بها،لأن الثانیة یکذبها.

و لو أن الثانی صدّقه فی دعواه ففی القبول وجهان:

أحدهما:أنه لیس له أن یؤاخذه بموجب تصدیقه،لأن فی الدعوی الأولی اعترافا ببراءة غیر المدّعی علیه.

و أصحّهما:المؤاخذة،لأن الحقّ لا یعدوهما،و یمکن أن یکون کاذبا فی الدعوی الأولی قصدا أو غلطا،صادقا فی الثانیة.

و الموجود فی کلام الشیخ (1)و غیره (2)الخلاف فی هذا القسم،و هو ما إذا صدّقه الثانی علی دعواه،و أن المرجّح قبول دعوی المدّعی الثانیة حینئذ.فیکون هذا القول مخالفا لإطلاق الأول عدم سماع الدعوی الثانیة،المتناول لما إذا صدّق المدّعی علیه ثانیا و ما إذا کذّب.

و أما القول بأن الدعوی الثانیة مسموعة مطلقا مع کونها مکذبة للأولی فلا یظهر به قائل.

قوله:«لو ادّعی قتل العمد.إلخ».

هذه المسألة کالمتفرّعة علی السابقة،من حیث إن کلّ واحد من العمد

ص:173


1- 1) لم نعثر علیه.
2- 2) قواعد الأحکام 2:293.
أمّا الإقرار

أمّا الإقرار:

فتکفی المرّة.(1)و بعض الأصحاب یشترط الإقرار مرّتین.

و یعتبر فی المقرّ:البلوغ،و کمال العقل،و الاختیار،و الحرّیة.

أمّا المحجور علیه لفلس أو سفه،فیقبل إقراره بالعمد،و یستوفی منه القصاص.و أمّا بالخطإ،فتثبت دیته،و لکن لا یشارک الغرماء.

و الخطأ یخالف الآخر.و إنما فصّلها عنها و حکم بالقبول،لأن کلّ واحد منهما قد یخفی مفهومه علی کثیر من الناس،فقد یظنّ ما لیس بعمد عمدا،فیتبیّن بتفسیره أنه مخطئ فی اعتقاده،و بالعکس.و أیضا فقد یکذب فی الوصف و یصدق فی الأصل،فلا یردّ أصل الدعوی،و یعتمد علی تفسیره،و یمضی حکمه.

و یحتمل عدم القبول،لأن فی دعوی العمدیّة (1)اعترافا ببراءة العاقلة،فلا یتمکّن من مطالبتهم.و لأن فی دعوی العمدیّة (2)اعترافا بأنه لیس بمخطئ، و بالعکس،فلا یقبل الرجوع عنه.

و کذا القول فیما لو ادّعی الخطأ المحض ثمَّ فسّره بشبه العمد.

قوله:«أما الإقرار فتکفی المرّة.إلخ».

القول بثبوته بالإقرار مرّة مذهب أکثر الأصحاب،لعموم:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (3).و حمله علی الزنا و السرقة و غیرهما ممّا یعتبر فیه التعدّد قیاس مع وجود الفارق،لأنه حقّ آدمیّ فیکفی فیه المرّة کسائر الحقوق.

ص:174


1- 1) فی«خ»:العمد به.
2- 2) فی«خ»:العمد به.
3- 3) راجع الوسائل 16:111 ب«3»من کتاب الإقرار ح 2،المستدرک 16:31 ب«2»من کتاب الإقرار ح 1،عوالی اللئالی 3:442 ح 5.و راجع أیضا المختلف:443،التذکرة 2: 79،إیضاح الفوائد 2:428،جامع المقاصد 5:233،فهناک بحث فی کون هذه الجملة روایة.

و لو أقرّ واحد بقتله عمدا،(1)و آخر بقتله خطأ،تخیّر الولیّ تصدیق أحدهما،و لیس له علی الآخر سبیل.

و لو أقرّ بقتله عمدا،(2)فأقرّ آخر أنّه هو الّذی قتله و رجع الأول، و ذهب الشیخ فی النهایة (1)و القاضی (2)و ابن إدریس (3)و جماعة (4)إلی اعتبار المرّتین،عملا بالاحتیاط فی الدماء،و لأنه لا ینقص عن الإقرار بالسرقة التی یشترط فیها التعدّد،ففیه أولی.و ضعفه ظاهر.

قوله:«و لو أقرّ واحد بقتله عمدا.إلخ».

لأن کلّ واحد من الإقرارین سبب مستقلّ فی إیجاب مقتضاه علی المقرّ به، و لا یمکن الجمع بین الأمرین،فیتخیّر الولیّ فی العمل بأیّهما شاء،و إن جهل الحال کغیره من الأقاریر.

و یؤیّده روایة الحسن بن صالح قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل وجد مقتولا فجاء رجلان إلی ولیّه،فقال أحدهما:أنا قتلته عمدا،و قال الآخر:أنا قتلته خطأ،فقال:إن هو أخذ بقول صاحب العمد فلیس له علی صاحب الخطأ سبیل،و إن أخذ بقول صاحب الخطأ فلیس له علی صاحب العمد سبیل» (5).

قوله:«و لو أقرّ بقتله عمدا.إلخ».

الأصل فی هذه المسألة روایة علیّ بن إبراهیم عن أبیه،قال:أخبرنی

ص:175


1- 1) النهایة:742.
2- 2) المهذّب 2:502.
3- 3) السرائر 3:341.
4- 4) الجامع للشرائع:577.
5- 5) الکافی 7:289 ح 1،الفقیه 4:78 ح 244،التهذیب 10:172 ح 677،الوسائل 19: 106 ب«3»من أبواب دعوی القتل ح 1.

درئ عنهما القصاص و الدّیة،و ودی المقتول من بیت المال.و هی قضیّة الحسن علیه السلام.

بعض أصحابنا رفعه إلی أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«أتی أمیر المؤمنین علیه السلام برجل وجد فی خربة و فی یده سکّین متلطّخ بالدم،و إذا رجل مذبوح متشحّط فی دمه،فقال له أمیر المؤمنین علیه السلام:ما تقول؟ قال:یا أمیر المؤمنین أنا قتلته.

قال:اذهبوا به فاقتلوه.

فلمّا ذهبوا به لیقتلوه أقبل رجل مسرعا فقال:لا تعجلوا و ردّوه إلی أمیر المؤمنین،فردّوه.

فقال:و اللّه یا أمیر المؤمنین ما هذا قتل صاحبه،أنا قتلته.

فقال أمیر المؤمنین علیه السلام للأول:ما حملک علی إقرارک علی نفسک؟ فقال:یا أمیر المؤمنین،و ما کنت أستطیع أن أقول و قد شهدوا علیّ أمثال هؤلاء الرجال،و أخذونی و بیدی سکّین متلطّخ بالدم،و الرجل متشحّط فی دمه و أنا قائم علیه،و خفت الضرب فأقررت،و أنا رجل کنت ذبحت بجنب هذه الخربة شاة،فأخذنی البول فدخلت الخربة فوجدت الرجل یتشحّط فی دمه، فقمت متعجّبا فدخل علیّ هؤلاء فأخذونی.

فقال علیّ علیه السلام:خذوا هذین فاذهبوا بهما إلی الحسن علیه السلام، و قولوا له:ما الحکم فیهما؟ قال:فذهبوا إلی الحسن علیه السلام و قصّوا علیه قصّتهما.

فقال الحسن علیه السلام:قولوا لأمیر المؤمنین علیه السلام:إن کان هذا

ص:176

و أمّا البیّنة

و أمّا البیّنة:

فلا یثبت ما یجب به القصاص(1)إلاّ بشاهدین.و لا یثبت بشاهد و امرأتین.و قیل:تجب به الدّیة.و هو شاذّ.

و لا بشاهد و یمین،و یثبت بذلک ما موجبه الدّیة،کقتل الخطأ و الهاشمة و المنقّلة و کسر العظام و الجائفة.

ذبح هذا فقد أحیا هذا،و قد قال اللّه تعالی وَ مَنْ أَحْیاها فَکَأَنَّما أَحْیَا النّاسَ جَمِیعاً (1).

فخلّی عنهما و أخرج دیة المذبوح من بیت المال» (2).

و بمضمون هذه الروایة عمل الأکثر،مع أنها مرسلة مخالفة للأصل.

و الأقوی تخییر الولیّ فی تصدیق أیّهما شاء،و الاستیفاء منه کما سبق.

و علی المشهور لو لم یکن بیت مال أشکل درء القصاص عنهما و إذهاب حقّ المقرّ له،مع أن مقتضی التعلیل ذلک.و لو لم یرجع الأول عن إقراره، فمقتضی التعلیل بقاء الحکم أیضا.و المختار التخییر مطلقا.

قوله:«فلا یثبت ما یجب به القصاص.إلخ».

القول بعدم ثبوت ما یجب به القصاص بشاهد و امرأتین للشیخ فی الخلاف (3)و ابن إدریس (4)،عملا بالقاعدة المشهورة من أن قبول شهادة المذکورین مشروطة بکون متعلّقه المال،و لروایة محمد بن الفضیل عن الرضا

ص:177


1- 1) المائدة:32.
2- 2) الکافی 7:289 ح 2،التهذیب 10:173 ح 679،الوسائل 19:107 ب«4»من أبواب دعوی القتل ح 1.
3- 3) الخلاف 6:252 مسألة(4).
4- 4) السرائر 2:115،3:338.

..........

علیه السلام قال:«لا تجوز شهادتهنّ فی الطلاق و لا فی الدم» (1)و غیرها.

و ذهب جماعة-منهم الشیخ فی المبسوط (2)،و المصنف فی کتاب الشهادات (3)-إلی ثبوته بذلک،و یترتّب علیه موجبه من القود.و آخرون-منهم الشیخ فی النهایة (4)،و ابن الجنید (5)،و أبو الصلاح (6)،و القاضی (7)إلی ثبوته بذلک، لکن تجب الدیة لا القود.و هو القول الذی نسبه المصنف هنا إلی الشذوذ،مع ذهاب أکثر (8)الأصحاب إلیه،و منهم العلامة فی المختلف (9).

و مستنده الجمع بین الأخبار التی دلّ بعضها علی عدم ثبوته کما أشرنا إلیه، و بعضها علی ثبوته مطلقا،کصحیحة جمیل بن درّاج عن الصادق علیه السلام، و قد سأله عن شهادة النساء فی الحدود،قال:«فی القتل وحده،إنّ علیّا علیه السلام کان یقول:لا یطلّ دم امرء مسلم» (10).بحمل ما دلّ علی الثبوت علی الدیة،

ص:178


1- 1) الکافی 7:391 ح 5،الفقیه 3:31 ح 94،التهذیب 6:264 ح 705،الاستبصار 3:23 ح 73،الوسائل 19:104 ب«2»من أبواب دعوی القتل ح 3.
2- 2) حکاه عن مبسوطه العلامة فی المختلف:714،و فی المبسوط(8:172)قوّی الثبوت و استثنی القصاص.
3- 3) شرائع الإسلام 4:140.
4- 4) النهایة 333.
5- 5) حکاه عنه العلامة فی المختلف:714.
6- 6) الکافی فی الفقه:436.
7- 7) المهذّب 2:558.
8- 8) فی«خ،م»و الحجریّتین:کبراء.
9- 9) المختلف:714.
10- 10) الکافی 7:390 ح 1،التهذیب 6:266 ح 711،الاستبصار 3:26 ح 82،الوسائل 18: 258 ب«24»من أبواب الشهادات ح 1.

و لا تقبل الشهادة(1)إلا صافیة عن الاحتمال،کقوله:ضربه بالسیف فمات،أو فقتله،أو فأنهر دمه فمات فی الحال،أو فلم یزل مریضا منها حتی مات،و إن طالت المدّة.

و علی عدمه علی القود.

و قد تقدّم (1)البحث فی ذلک فی الشهادات،فلا وجه لإعادته إلا التنبیه علی الرجوع عمّا سبق.و کذلک فعل العلامة فی القواعد (2)و الإرشاد (3).

قوله:«و لا تقبل الشهادة.إلخ».

یعتبر فی الشهادة علی الجنایة و غیرها کونها مفسّرة مصرّحة بالغرض.فإذا کانت علی القتل فشرطها أن تضیف الهلاک إلی فعل المشهود علیه.فلو قال:

ضربه بالسیف،لم یکف،و لم یثبت به شیء،لأن السیف قد یصیب المضروب به علی وجه لا یقتل.

و لو قال:ضربه و أنهر الدم أو و جرحه،لم یثبت القتل أیضا،إذ لیس فی الشهادة تعرّض له.

و کذا لو قال:ضربه بالسیف و أنهر الدم و مات،لاحتمال أنه مات بسبب آخر لا بجراحته و إنهاره.

و لو قال عقیب ذلک:فمات،بالفاء،فقد جزم المصنف بقبول الشهادة حینئذ،جعلا للفاء سببیّة،فکأنّه قال:فمات بسبب ذلک.

و هکذا أطلق غیره من الأصحاب،کالشیخ فی المبسوط (4)و العلامة فی.

ص:179


1- 1) فی ج 14:253-255.
2- 2) قواعد الأحکام 2:238-239 و 293.
3- 3) إرشاد الأذهان 2:159 و 215.
4- 4) المبسوط 7:250.

و لو أنکر المدّعی علیه(1)ما شهدت به البیّنة،لم یلتفت إلی إنکاره.و إن صدّقها و ادّعی الموت بغیر الجنایة،کان القول قوله مع یمینه.

القواعد (1)و الإرشاد (2).

و فی المسألة وجه آخر بعدم القبول بذلک،لاحتمال أنه مات بسبب آخر لا بجراحته و إنهاره،و الفاء لا تدلّ علی المطلوب صریحا کالواو.و العبارة الصریحة أن یقول:فمات من جراحته،أو بسبب جراحته،أو بتلک الجراحة، و نحو ذلک.و هذا هو الظاهر.و عبارة التحریر (3)فی هذا الباب أجود،لأنه اقتصر علی أمثلة صریحة نحو ما ذکرناه.

قوله:«و لو أنکر المدّعی علیه.إلخ».

عدم الالتفات إلی قوله مع إنکاره ما شهدت به البیّنة واضح،کما فی کلّ مشهود علیه،إذ لو التفت إلیه فی ذلک لأدّی إلی تعطیل الحقوق و ردّ الشهادات.

و أما مع تصدیقه إیّاها فی الجنایة و دعواه الموت بغیرها،فإن کانت الجنایة ممّا لا یلزم عنها الموت،و الشهادة محتملة (4)کالأمثلة السابقة،فقبول قوله حسن أیضا،لعدم ثبوت ما ینافی قوله من الشهادة.

و أما مع تصریح الشهادة بکون القتل ناشئا عن الجنایة فیشکل تقدیم قوله، لأنه فی معنی التکذیب للبیّنة فی استناد القتل إلی الجنایة،و إن صادقها فی أصل الجنایة.

و الوجه أنه متی لزم من إنکاره تکذیب الشهادة و لو فی بعض أوصافها لم تسمع دعواه.

ص:180


1- 1) قواعد الأحکام 2:294.
2- 2) إرشاد الأذهان 2:215.
3- 3) تحریر الأحکام 2:251.
4- 4) فی الحجریّتین:مجملة.

و کذا الحکم فی الجراح،(1)فإنّه لو قال الشاهد:ضربه فأوضحه قبل.و لو قال:اختصما،ثمَّ افترقا و هو مجروح،أو ضربه فوجدناه مشجوجا،لم یقبل،لاحتمال أن یکون من غیره.و کذا لو قال:فجری دمه.

أمّا لو قال:فأجری دمه،قبلت.و لو قال:أسال دمه فمات،قبلت فی الدامیة دون ما زاد.

قوله:«و کذا الحکم فی الجراح.إلخ».

لا إشکال فی اشتراط خلوص الشهادة بالجرح کما یشترط فی القتل.فمن أمثلة الخلوص ما لو نسب الأثر-کالموضحة و سیلان الدم-إلی الجنایة،کقوله:

ضرب رأسه فأدماه أو أسال دمه.و لو قال:فسال دمه،لم یثبت،لاحتمال أن السیلان حصل بسبب آخر.

و لو قال:ضربة فأوضح رأسه أو اتّضح من ضربه،ثبتت الموضحة.و لو قال:ضربه فوجدناه موضحا أو فاتّضح و نحو ذلک،لم یثبت،للاحتمال.

و ینبغی التعرّض فی الموضحة لوضوح العظم،لأن هذه الألقاب المستعملة عند الفقهاء تخفی کثیرا علی غیرهم،إلاّ أن یکون الشاهد ممّن یعرف ذلک،و یعلم الحاکم أنه لا یطلقها إلا علی ما یوضح العظم عادة.

و لو قال الشاهد:إنه أسال دمه،ثبتت الدامیة.و لو أضاف إلی ذلک قوله:

فمات،قال المصنف-رحمه اللّه-:«قبلت فی الدامیة دون ما زاد».و هو یتمّ علی ما ذکرناه من عدم صراحة قوله:«فمات»فی استناد (1)الموت إلی الجنایة،أما علی ما اختاره المصنف فلا یخلو من إشکال.

ص:181


1- 1) کذا فی«ت»،و فی سائر النسخ:لاستناد.

و لو قال:أوضحه،(1)و وجدنا فیه موضحتین،سقط القصاص،لتعذّر المساواة فی الاستیفاء،و یرجع إلی الدّیة.و ربّما خطر الاقتصاص بأقلّهما.و فیه ضعف،لأنّه استیفاء فی محلّ لا یتحقّق توجّه القصاص فیه.

و کذا لو قال:قطع یده،و وجده مقطوع الیدین.و لا یکفی قوله:

فأوضحه،و لا شجّه،حتی یقول:هذه الموضحة و هذه الشجّة،لاحتمال غیرها أکبر أو أصغر.

و هکذا صنع الشیخ فی المبسوط (1)،و العلامة فی القواعد (2).و فی التحریر (3)اقتصر علی قوله:أسال دمه،و لم یذکر قوله:فمات.و هو أجود.لکنّه قال:یثبت فی الدامیة دون الزائد.و علی هذا لا یکون هناک أمر زائد.

و علّل فی المبسوط (4)عدم قبول الزائد عن الدامیة بأنها متحقّقة،و ما زاد محتمل.

و هذا لا یتمّ إلا علی ما أسلفناه من أن ذکر الموت بعد الجنایة لا یستلزم کونه منها بمجرّده و إن عطف بالفاء،ما لم یسنده إلیها،و لکنّهم قد أسلفوا خلاف ذلک.

قوله:«و لو قال أوضحه.إلخ».

من جملة شرائط قبول الشهادة تعیین محلّ الجرح کالموضحة،و بیان مساحتها،لیجب القصاص.فلو کان علی رأسه موضحتان فصاعدا،و عجز الشهود عن تعیین موضحة المشهود علیه،فلا قصاص،حتی لو لم یکن علی

ص:182


1- 1) المبسوط 7:250.
2- 2) قواعد الأحکام 2:294.
3- 3) تحریر الأحکام 2:251.
4- 4) المبسوط 7:250.

و یشترط فیهما التّوارد(1)علی الوصف الواحد،فلو شهد أحدهما أنّه قتله غدوة و الآخر عشیّة،أو بالسّکّین و الآخر بالسّیف،أو بالقتل فی مکان معیّن و الآخر فی غیره،لم یقبل.

و هل یکون ذلک لوثا؟قال فی المبسوط:نعم.و فیه إشکال، لتکاذبهما.

رأسه إلا موضحة واحدة،و شهد الشهود بأنه أوضح رأسه،فلا قصاص أیضا، لجواز أن یکون علیه موضحة صغیرة فوسّعها.و إنما یجب القصاص إذا قالوا:إنّه أوضح هذه الموضحة.و لکن تجب دیة موضحة،لأنّها لا تختلف،و قد فات محلّ القصاص بالاشتباه،فتبقی (1)الدیة.

و یحتمل عدم الوجوب،لأن هذه الجراحة لو ثبتت علی صفتها لوجب القصاص،و قد تعذّر إثبات القصاص،فلا تثبت الجنایة أصلا،کما لو شهد من لا تقبل شهادته فی القصاص مع قبولها فی المال.

و مثله ما لو شهد الشاهدان أن فلانا قطع ید فلان و لم یعیّنا[ه] (2)و المشهود له مقطوع الیدین.

و أما القول بثبوت الاقتصاص بأقلّ الموضحتین،نظرا إلی أنه المتیقّن و الزائد مشکوک فیه،فلا یخفی ضعفه،لمنع التیقّن (3)حینئذ،لأن من شرط القصاص کونه فی محلّ الجنایة،و اشتباه الموضحة یقتضی اشتباه محلّها،فلا یعیّن (4)بشیء من ذلک.

قوله:«و یشترط فیهما التّوارد.إلخ».

عدم قبول شهادتهما مع الاختلاف المذکور واضح،لأن کلاّ من الفعلین غیر

ص:183


1- 1) فی«د»و الحجریّتین:فینبغی.
2- 2) من الحجریّتین.
3- 3) فی«ث،خ،ط»:المتیقّن.
4- 4) فی إحدی الحجریّتین:یقین.

أمّا لو شهد أحدهما بالإقرار،و الآخر بالمشاهدة،لم یثبت،و کان لوثا،لعدم التّکاذب.

و هنا مسائل

و هنا مسائل:

الأولی:لو شهد أحدهما بالإقرار بالقتل مطلقا،و شهد الآخر بالإقرار عمدا

الأولی:لو شهد أحدهما بالإقرار بالقتل(1)مطلقا،و شهد الآخر بالإقرار عمدا،ثبت القتل،و کلّف المدّعی علیه البیان،فإن أنکر القتل لم یقبل منه،لأنّه إکذاب للبیّنة.و إن قال:عمدا،قتل.و إن قال:خطأ و صدّقه الولیّ،فلا بحث،و إلاّ فالقول قول الجانی مع یمینه.

الآخر،و یمتنع وقوع القتل (1)علیهما و أحدهما لا یثبت به القتل.

و هل یثبت بذلک لوث بحیث یحلف الولیّ مع أحدهما؟أثبته فی المبسوط (2)،لصدق شهادة الواحد علی ما یطابق دعوی المدّعی،و سیأتی (3)أن ذلک یفید اللوث.

و المصنف-رحمه اللّه-استشکل ذلک،من حیث تکاذبهما الموجب لاطّراح شهادتهما.و لا نسلّم أن شهادة الشاهد مطلقا علی وفق الدعوی موجبة للّوث،بل مع عدم وجود ما ینافیها،و هو هنا موجود.و لأن تکاذبهما یضعّف ظنّ الحاکم الذی هو مناط اللّوث.و هذا هو الأظهر.

قوله:«لو شهد أحدهما بالإقرار بالقتل.إلخ».

إذا شهد أحدهما بالقتل مطلقا و الآخر به عمدا،ثبت بهما أصل القتل،لقیام الشاهدین به،دون الوصف،لأنه لم یحصل به سوی شاهد واحد،فلا یقبل إنکار

ص:184


1- 1) فی«م»:الفعل.
2- 2) المبسوط 7:254.
3- 3) فی ص:196.

و لو شهد أحدهما بالقتل عمدا،(1)و الآخر بالقتل المطلق،و أنکر القاتل العمد،و ادّعاه الولیّ،کانت شهادة الواحد لوثا،و یثبت الولیّ دعواه بالقسامة إن شاء.

الثانیة:لو شهدا بقتل علی اثنین،فشهد المشهود علیهما علی الشاهدین

الثانیة:لو شهدا بقتل علی اثنین،(2)فشهد المشهود علیهما علی المشهود علیه أصل القتل،لثبوته بالبیّنة،فیکون إنکاره تکذیبا لها.

نعم،یقبل إنکاره الوصف،لأن الخطأ لم یقم به بیّنة،و العمد لم یقم به سوی شاهد،فیکون القول قوله فی صفته مع یمینه.فإن وافق علی العمد قتل.و لو کان الولیّ یدّعیه لم یفتقر إلی الیمین.و إن ادّعی الخطأ توقّف علی الیمین،و لزمه موجبه.

قوله:«و لو شهد أحدهما بالقتل عمدا.إلخ».

إنما کانت شهادة الواحد هنا لوثا لأنه لا تکاذب بین الشهادتین،غایته أن شهادة الآخر لم تتضمّن الصفة،فیکون الأمر کما لو شهد واحد بالعمد ابتداء من غیر أن یشهد معه غیره،فإنه یکون لوثا کما سیأتی (1)،بخلاف ما إذا تضمّنت شهادة الآخر المناقضة للآخر،کما مرّ (2)من اختلافهما فی الوصف أو الزمان أو المکان.

و إنما حکم باللّوث علی تقدیر شهادتهما علی أصل القتل دون الإقرار، لأن اللّوث إنما یثبت فی الفعل دون الإقرار،و هذا هو الباعث علی الفصل بین المسألتین.

قوله:«لو شهدا بقتل علی اثنین.إلخ».

إذا شهد اثنان علی رجلین أنهما قتلا فلانا،فشهد المشهود علیهما أن

ص:185


1- 1) فی ص:196.
2- 2) فی ص:183.

الشاهدین،أنّهما هما القاتلان،علی وجه لا یتحقّق معه التبرّع،أو إن تحقّق لا یقتضی إسقاط الشهادة،فإن صدّق الولیّ الأوّلین،حکم له، و طرحت شهادة الآخرین.و إن صدّق الجمیع،أو صدّق الآخرین،سقط الجمیع.

الأولین قتلاه،سئل الولیّ،فإن صدّق الأولین دون الآخرین ثبت القتل علی الآخرین بشهادة الأولین.و لا تقبل شهادة الآخرین،لأن الولیّ یکذّبهما.و لأنهما یدفعان بشهادتهما ضرر موجب القتل الذی شهد به الأولان،و الدافع متّهم فی شهادته.و لأنهما صارا عدوّین للأولین بشهادتهما علیهما غالبا.

و إن صدّق الآخرین دون الأولین بطلت الشهادتان.أما شهادة الأولین فلأن تصدیق الآخرین یتضمّن تکذیبهما.و أما شهادة الآخرین فلمعنی الدفع و العداوة.

و إن صدّق الفریقین جمیعا فذلک (1)یبطل الشهادتین أیضا،لأن فی تصدیق کلّ فریق تکذیب الآخر.و إن کذّبهما جمیعا فهو أظهر.

و اعترض علی تصویر المسألة بأن الشهادة علی القتل لا تسمع إلا بعد تقدیم الدعوی،و لا بدّ فی الدعوی من تعیین القاتل،فکیف یسأل المدّعی بعد شهادة الفریقین؟! و أجیب عنه بوجوه:

أحدها:أن تقدیم الدعوی علی الشهادة إنما یشترط إذا کان المدّعی ممّن یعبّر عن نفسه،فأما من لا یعبّر-کالصبیّ و المجنون-فتجوز الشهادة لهم قبل الدعوی،و المشهود له هنا لا یعبّر عن نفسه،و هو القتیل،ألا تری أنه إذا ثبتت

ص:186


1- 1) فی«د»:فکذلک.
الثّالثة:لو شهدا لمن یرثانه،أنّ زیدا جرحه بعد الاندمال قبلت

الثّالثة:لو شهدا لمن یرثانه،(1)أنّ زیدا جرحه بعد الاندمال قبلت، و لا تقبل قبله،لتحقّق التّهمة،علی تردّد.و لو اندمل بعد الإقامة،فأعاد الشهادة،قبلت،لانتفاء التهمة.

الدیة قضی منها دیونه و نفّذت وصایاه.

و فی هذا الجواب ذهاب إلی أن شهادة الحسبة تقبل فی الدماء.و قد تقدّم (1)إطلاق القول بأنها لا تقبل فی حقوق الآدمیّین المحضة أصلا.

و ثانیها:أن المسألة مصوّرة فیما إذا لم یعلم الولیّ القاتل،و الشهادة قبل الدعوی مسموعة و الحال هذه.

و فیه نظر،لإمکان إعلام الشاهد المستحقّ بالقاتل (2)حتی یقدّم الدعوی ثمَّ یشهد الشاهد،فلا یقبل بدون ذلک.

و ثالثها:أن یدّعی الولیّ القتل علی اثنین و یشهد بذلک شاهدان،فیبادر المشهود علیهما و یشهدا (3)علی الشاهدین بأنهما القاتلان،و ذلک یورث ریبة و شبهة للحاکم،فیراجع الولیّ و یسأله احتیاطا.و حینئذ إن استمرّ علی تصدیق الأولین ثبت القتل علی الآخرین،و إن صدّق الأخیرین أو صدّقهم جمیعا بطلت الدعویان لتناقضهما،و بطلت الشهادات.

و رابعها:إمکان تصویر المسألة فیما إذا کان قد وکّل وکیلین لطلب الدم، فادّعی أحدهما علی اثنین،و الآخر علی اثنین،و شهد کلّ اثنین علی الآخرین.

و إلی هذا السؤال و أجوبته أشار المصنف-رحمه اللّه-بقوله:«علی وجه لا یتحقّق معه التبرّع،أو إن تحقّق یقتضی إسقاط الشهادة».

قوله:«لو شهدا لمن یرثانه.إلخ».

قد تقدّم (4)فی الشهادات أن من شرط قبول الشهادة الانفکاک عن

ص:187


1- 1) فی ج 14:214-215.
2- 2) فی الحجریّتین:بالفاعل.
3- 3) فی«د»:و یشهدان.
4- 4) فی ج 14:189.

و لو شهدا لمن یرثانه و هو مریض،قبلت.

و الفرق:أنّ الدّیة یستحقّانها ابتداء،و فی الثانیة یستحقّانها عن ملک المیّت.

التهمة، و أن من أسباب التهمة أن یجرّ بالشهادة نفعا إلی نفسه أو یدفع ضررا.

فمن صور الجرّ أن یشهد علی جرح مورّثه قبل الاندمال،لأنه لو مات کان الأرش له،فکأنّه یشهد لنفسه.و لو کان بعد الاندمال قبلت،لانتفاء المانع.و کذا لو شهد قبل الاندمال ثمَّ أعادها بعده،لانتفاء التهمة بالثانیة.و لو شهد بمال آخر لمورّثه فی مرض الموت قبلت.

و الفرق بین المال و الجرح:أن أرش الجرح لا یثبت إلا بعد الاستقرار، و من جملة فروض تحقّقه أن یموت المجروح،فتکون الدیة الثابتة بسبب الجرح مترتّبة علی شهادة المستحقّ لها،و ذلک نفع واضح،بخلاف المال،فإنه یثبت بالشهادة حالة المرض للمشهود له و إن انتقل عنه بعده للشاهد،فلیست الشهادة ممّا یجرّ نفعا لنفسه ابتداء،لإمکان أن یبرأ من مرضه أو یوصی به أو ینقله عن ملکه علی وجه لا اعتراض فیه للوارث الشاهد.

و لبعض الشافعیّة (1)هنا وجه بعدم القبول کالجرح،استنادا إلی أن المریض محجور فی المرض بحقّ الورثة،و لذلک لو وهب عین ذلک المال یعتبر من الثلث، و ذلک یوجب التهمة فی شهادة الوارث.و الأظهر عندهم الأول.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی عدم القبول فی صورة الجرح،ممّا

ص:188


1- 1) الحاوی الکبیر 13:83.
الرابعة:لو شهد شاهدان من العاقلة،بفسق شاهدی القتل

الرابعة:لو شهد شاهدان من العاقلة،(1)بفسق شاهدی القتل،فإن کان القتل عمدا أو شبیها به،أو کانا ممّن لا یصل إلیهما العقل،حکم بهما و طرحت شهادة القتل.

و إن کانا ممّن یعقل عنه لم تقبل،لأنّهما یدفعان عنهما الغرم.

ذکرناه،و من إمکان مساواتها للشهادة له بالمال،بدعوی أن الدیة لا تنتقل إلی الوارث ابتداء،بل یتلقّاها عن المیّت،و من ثمَّ قضی منها دیونه و نفّذت منها وصایاه،فیکون کالثانیة (1).

و الأظهر المنع،و ثبوت الفرق،و منع استلزام اقتضاء (2)ذلک ثبوت الدیة فی ملک المیّت،لأنها لا تثبت إلا بعد الموت،و المیّت غیر قابل للملک.نعم،هو فی حکم المالک لذلک.أو یقال:ثبت ذلک بالنصّ علی خلاف الأصل،و إلا لکان مقتضاه عدم تعلّق ملک المقتول بها مطلقا.

قوله:«لو شهد شاهدان من العاقلة.إلخ».

هذه أیضا من صور التهمة بدفع الضرر،فإن العاقلة تتحمّل دیة الخطأ دون العمد و شبهه.و قد یعرض (3)انتفاء التحمّل عن العاقلة بأمرین،أحدهما:الفقر.

و الثانی:بعد الدرجة مع قیام القریب بالدیة.فإذا شهد الفقیر أو البعید الذی لا یصل إلیه التوزیع،بأن یکون فی القریب وفاء بالواجب،فتقبل شهادتهما فی الموضعین،لانتفاء المانع.

و فیه وجه بالمنع،لأن الفقیر یتحمّل لو أیسر،و البعید یتحمّل لو مات القریب،فهما متّهمان بدفع ضرر متوقّع.

ص:189


1- 1) فی«د»:کالثابتة.
2- 2) لم ترد فی«ت،خ،د».
3- 3) فی«ت،ث»و الحجریّتین:یفرض.
الخامسة:لو شهد اثنان أنّه قتل،و آخران علی غیره أنّه قتله

الخامسة:لو شهد اثنان أنّه قتل،(1)و آخران علی غیره أنّه قتله، سقط القصاص،و وجبت الدّیة علیهما نصفین.و لو کان خطأ،کانت الدّیة علی عاقلتهما.و لعلّه احتیاط فی عصمة الدّم،لما عرض من الشبهة بتصادم البیّنتین.

و یحتمل هذا وجها آخر،و هو تخیّر الولیّ[فی]تصدیق أیّهما شاء،کما لو أقرّ اثنان،کلّ واحد[منهما]بقتله منفردا.و الأوّل أولی.

و فی ثالث بالفرق بین الأمرین،فیقبل من البعید دون الفقیر،لأن المال غاد و رائح،و الغنی غیر مستبعد،بل کلّ یحدّث نفسه به و یتمنّی الأمانی،و موت القریب الذی یحوج الأبعد إلی التحمّل کالمستبعد فی الاعتقادات،و التهمة لا تتحقّق بمثله.

و المصنف-رحمه اللّه-اقتصر علی فرض مثال البعید خاصّة،إما تخصیصا لموضع الحکم،أو علی وجه المثال.و فی التحریر (1)فرّق بین الأمرین.و فی القواعد (2)استشکل الحکم فیهما.و عدم الفرق هو الوجه.

قوله:«لو شهد اثنان أنه قتل.إلخ».

القول بسقوط القود فی العمد،و ثبوت الدیة علیهما فی العمد و شبهه، و علی العاقلة فی الخطأ،للشیخین (3)و جماعة (4)منهم العلامة (5)،محتجّا علی الأول بأنهما بیّنتان تصادمتا،و لیس قبول إحداهما فی نظر الشارع أولی من قبول

ص:190


1- 1) تحریر الأحکام 2:251.
2- 2) قواعد الأحکام 2:294-295.
3- 3) النهایة:742-743،المقنعة:737.
4- 4) المهذّب 2:502.
5- 5) المختلف:789.

..........

الأخری.و لا یمکن العمل بهما،لاستلزامه وجوب قتل الشخصین معا،و هو باطل إجماعا،و لا العمل بإحداهما دون الأخری،لعدم الأولویّة،فلم یبق إلا سقوطهما معا بالنسبة إلی القود،لأنه تهجّم علی الدماء المحقونة فی نظر الشرع بغیر سبب معلوم و لا مظنون،إذ کلّ واحدة من الشهادتین تکذّب الأخری،و لأن القتل حدّ یسقط بالشبهة.

و أما الثانی،و هو ثبوت الدیة علیهما،فلئلاّ یطلّ (1)دم امرء مسلم،و قد ثبت أن قاتله أحدهما و جهل عینه،فیجب علیهما،لانتفاء المرجّح.

و الوجه الآخر الذی ذکره المصنف-رحمه اللّه-مذهب ابن إدریس (2)، محتجّا بقوله تعالی فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِیِّهِ سُلْطاناً (3)،و نفی القتل عنهما ینافی إثبات السلطان.و بأن البیّنة ناهضة علی کلّ منهما بوجوب القود،فلا وجه لسقوطه.و بأنّا قد أجمعنا علی أنه لو شهد اثنان علی واحد بأنه القاتل،فأقرّ آخر بالقتل،یتخیّر الولیّ فی التصدیق و الإقرار،کالبیّنة فی حقّ الآدمی.

و أجیب بأن الآیة تدلّ علی إثبات السلطان للولیّ مع علم القاتل لا مطلقا، و هو منتف هنا.و البیّنة إنما تنهض مع عدم المعارض،و هو موجود.و الإجماع علی المسألة المبنیّ علیها ممنوع،مع وجود الفرق بین الإقرار و البیّنة فی کثیر من الموارد،و منه اشتراط تعدّد الشاهد دون الإقرار.

و فی هذا الأخیر نظر،لأن الکلام فی مساواة الإقرار الذی یثبت به الحقّ للبیّنة التی یثبت بها،و هی الشاهدان هنا،لا فی مساواته للشاهد.نعم،إلحاق

ص:191


1- 1) فی«خ،م»:یبطل.و الطلّ:هدر الدم.لسان العرب 11:405.
2- 2) السرائر 3:341-342.
3- 3) الإسراء:33.
السادسة:لو شهدا أنّه قتل زیدا عمدا،فأقرّ آخر أنّه هو القاتل

السادسة:لو شهدا أنّه قتل زیدا عمدا،(1)فأقرّ آخر أنّه هو القاتل، و برّأ المشهود علیه،فللولیّ قتل المشهود علیه،و یردّ المقرّ نصف دیته، و له قتل المقرّ و لا ردّ،لإقراره بالانفراد،و له قتلهما بعد أن یردّ علی المشهود علیه نصف دیته دون المقرّ.و لو أراد الدّیة،کانت علیهما نصفین.و هذه روایة زرارة،عن أبی جعفر[علیه السلام].

و فی قتلهما إشکال،لانتفاء الشّرکة.و کذا فی إلزامهما بالدّیة نصفین.و القول بتخییر الولیّ فی أحدهما وجه قویّ،غیر أنّ الرّوایة من المشاهیر.

حکم الإقرار الثابت بالنصّ للبیّنة قیاس لا نقول به مع عدم تساوی حکمهما من کلّ وجه،کما تقدّم کثیرا فی تضاعیف الأحکام.

و للمصنف-رحمه اللّه-فی النکت (1)تفصیل حسن،و هو:أن الأولیاء إما أن یدّعوا القتل علی أحدهما،أو یقولوا:لا نعلم.فإن کان الأول قتلوه،لقیام البیّنة بالدعوی،و تهدر الأخری.و إن کان الثانی فالبیّنتان متعارضتان علی الانفراد لا علی مجرّد القتل،فیثبت القتل من أحدهما و لا یتعیّن،و القصاص یتوقّف علی تعیین القاتل،فیسقط و تجب الدیة،لعدم أولویّة نسبة القتل إلی أحدهما دون الآخر.

و اعلم أن مقتضی عبارة الشیخین فی الکتابین یدلّ علی أن بالحکم الأول روایة،و به صرّح العلامة فی التحریر (2)،و لم نقف علیها،فوجب الرجوع إلی القواعد الکلّیة فی الباب.

قوله:«لو شهدا أنه قتل زیدا عمدا.إلخ».

القول بالتفصیل المذکور فی المسألة

ص:192


1- 1) النهایة و نکتها 3:374.
2- 2) تحریر الأحکام 2:251.

..........

للشیخ (1)و أتباعه (2)،و ابن الجنید (3)، و أبی الصلاح (4)،و کثیر (5)من المتأخّرین.

و مستنده صحیحة زرارة عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن رجل شهد علیه قوم أنه قتل عمدا،فدفعه الوالی إلی أولیاء المقتول لیقاد به،فلم یرتموا حتی أتاهم رجل فأقرّ عند الوالی أنه قتل صاحبهم عمدا،و أن هذا الذی شهد علیه الشهود برئ من قتل صاحبکم،فلا تقتلوه و خذونی بدمه.

قال:فقال أبو جعفر علیه السلام:إن أراد أولیاء المقتول أن یقتلوا الذی أقرّ علی نفسه فلیقتلوه،و لا سبیل لهم علی الآخر.و لا سبیل لورثة الذی أقرّ علی نفسه علی ورثة الذی شهد علیه.و إن أرادوا أن یقتلوا الذی شهد علیه فلیقتلوه و لا سبیل لهم علی الذی أقرّ.ثمَّ لیؤدّی الذی أقرّ علی نفسه إلی أولیاء الذی شهد علیه نصف الدیة.

قلت:أرأیت إن أرادوا أن یقتلوهما جمیعا؟ قال:ذاک لهم،و علیهم أن یؤدّوا إلی أولیاء الذی شهد علیه نصف الدیة خاصّة دون صاحبه،ثمَّ یقتلوهما به.

قلت:فإن أرادوا أن یأخذوا الدیة؟ فقال:الدیة بینهما نصفان،لأن أحدهما أقرّ،و الآخر شهد علیه.

ص:193


1- 1) النهایة:743.
2- 2) المهذّب 2:502،إصباح الشیعة:493-494.
3- 3) حکاه عنه العلامة فی المختلف:789-790.
4- 4) الکافی فی الفقه:387.
5- 5) الجامع للشرائع:578.

..........

قلت:فکیف جعل لأولیاء الذی شهد علیه علی الذی أقرّ نصف الدیة حین قتل،و لم یجعل لأولیاء الذی أقرّ علی أولیاء الذی شهد علیه و لم یقرّ؟ فقال:لأن الذی شهد علیه لیس مثل الذی أقرّ،الذی شهد علیه لم یقرّ و لم یبرّئ صاحبه،و الآخر أقرّ و برّأ صاحبه،فلزم الذی أقرّ و برّأ ما لم یلزم الذی شهد علیه و لم یبرّئ صاحبه» (1).

و هذه الروایة مع صحّة سندها مشهورة بین الأصحاب.و ردّها ابن إدریس (2)علی قاعدته،و حکم بالتخییر کالمسألة السابقة.و قال:لی فی قتلهما جمیعا نظر،لعدم شهادة الشهود و إقرار المقرّ بالشرکة.قال:أما لو شهدت البیّنة بالاشتراک و أقرّ الآخر به جاز قتلهما،و یردّ علیهما معا دیة.و نفی فی المختلف (3)عن هذا البأس.

و المصنف-رحمه اللّه-استشکل أیضا قتلهما کما ذکره ابن إدریس.و زاد الإشکال فی إیجاب الدیة علیهما نصفین،لعدم الاشتراک.

و قال فی النکت (4):إن الإشکال هنا فی ثلاثة مواضع:

الأول:لم یخیّر الأولیاء فی القتل؟ و جوابه:لقیام البیّنة علی أحدهما الموجبة للقود،و إقرار الآخر علی نفسه بما یبیح دمه.

ص:194


1- 1) الکافی 7:290 ح 3،التهذیب 10:172 ح 678،الوسائل 19:108 ب«5»من أبواب دعوی القتل ح 1.
2- 2) السرائر 3:342.
3- 3) المختلف:790.
4- 4) النهایة و نکتها 3:376.
السّابعة:قال فی المبسوط:لو ادّعی قتل العمد،و أقام شاهدا و امرأتین،ثمَّ عفا

السّابعة:قال فی المبسوط:لو ادّعی قتل العمد،(1)و أقام شاهدا و امرأتین،ثمَّ عفا،لم یصحّ،لأنّه عفا عمّا لم یثبت.

و فیه إشکال،إذ العفو لا یتوقّف علی ثبوت الحقّ عند الحاکم.

الثانی:لم وجب الردّ لو قتلوهما؟ و جوابه:ما تقرّر من أنه لا یقتل اثنان بواحد إلا مع الشرکة،و مع الشرکة یردّ فاضل الدیة،و هو دیة کاملة،لکن المقرّ أسقط حقّه من الردّ،فیبقی الردّ علی المشهود علیه.

الثالث:لم إذا قتل المقرّ وحده لا یردّ المشهود علیه،بخلاف العکس؟ و جوابه:أن المقرّ أسقط حقّه من الردّ،و المشهود علیه لم یقرّ،فیرجع علی ورثة المقرّ بنصف الدیة،لاعترافه بالقتل و إنکار المشهود علیه.

قال:هذا کلّه بتقدیر أن یقول الورثة:لا نعلم القاتل،أما لو ادّعوا علی أحدهما سقط الآخر.

قوله:«قال فی المبسوط:لو ادّعی قتل العمد.إلخ».

قد عرفت (1)الخلاف فی ثبوت موجب القصاص بالشاهد و المرأتین و عدمه،فإن قلنا به و عفا من أقام البیّنة کذلک عن حقّه،فلا إشکال فی صحّة العفو،لثبوت حقّه و قبوله للعفو.

و إن لم نقل بثبوته بذلک فهل یصحّ عفوه؟نفاه فی المبسوط (2)،محتجّا بأنه عفا عمّا لم یثبت،فوقع العفو لغوا.

و لا یخفی ضعفه،لأن العفو عن الحقّ یوجب سقوطه فیما بینه و بین اللّه

ص:195


1- 1) راجع ص:177.
2- 2) المبسوط 7:249.
و أمّا القسامة

و أمّا القسامة:

فیستدعی البحث(1)فیها مقاصد:

الأوّل فی اللوث

الأوّل فی اللوث و لا قسامة مع ارتفاع التهمة،و للولیّ إحلاف المنکر یمینا واحدة، و لا یجب التغلیظ.و لو نکل،فعلی ما مضی من القولین.

و اللوث أمارة،یغلب معها الظنّ بصدق المدّعی،کالشاهد و لو واحدا،و کما لو وجد متشحّطا بدمه،و عنده ذو سلاح علیه الدّم،أو فی دار قوم،أو فی محلّة منفردة عن البلد لا یدخلها غیر أهلها،أو فی صفّ مقابل للخصم بعد المراماة.

و لو وجد فی قریة مطروقة،أو خلّة[1]من خلال العرب،أو فی تعالی و إن لم یثبت الحقّ عند الحاکم،کما لو عفا مدّعی القتل عمدا من غیر أن یقیم البیّنة.

و تظهر الفائدة فی عدم سماع دعواه بعد ذلک ممّن علم منه العفو،لوجود المقتضی لصحّته،و هو الصیغة الدالّة علیه،و انتفاء المانع،إذ لیس إلا عدم ثبوته عند الحاکم،و هو غیر صالح للمانعیّة،لأن فائدة العفو إسقاط الحقّ بحیث تبقی ذمّة المعفوّ عنه خالیة من الحقّ،و لا مدخل للحاکم فی ذلک.

و کذا القول فی غیر القصاص من الحقوق،و الإبراء منها فی معنی العفو عنها.

قوله:«و أما القسامة فیستدعی البحث.إلخ».

القسامة لغة:اسم للأولیاء الذین یحلفون علی دعوی الدم.و فی لسان

ص:196

محلّة منفردة مطروقة و إن انفردت،فإن کان هناک عداوة فهو لوث،و إلاّ فلا لوث،لأنّ الاحتمال متحقّق هنا.

و لو وجد بین قریتین،فاللّوث لأقربهما إلیه.و مع التساوی فی القرب،فهما فی اللّوث[سواء].

أمّا من وجد فی زحام،علی قنطرة أو بئر أو جسر أو مصنع، فدیته علی بیت المال.و کذا لو وجد فی جامع عظیم أو شارع.و کذا لو وجد فی فلاة.

و لا یثبت اللّوث:بشهادة الصّبیّ،و لا الفاسق،و لا الکافر و لو کان مأمونا فی نحلته.

نعم،لو أخبر جماعة من الفسّاق،أو النّساء،مع ارتفاع المواطاة، أو مع ظنّ ارتفاعها،کان لوثا.و لو کان الجماعة صبیانا أو کفّارا،لم یثبت اللوث،ما لم یبلغوا حدّ التواتر.

و یشترط فی اللوث خلوصه عن الشکّ،فلو وجد بالقرب من القتیل ذو سلاح متلطّخ بالدّم،مع سبع من شأنه قتل الإنسان،بطل اللوث،لتحقّق الشّک.

الفقهاء اسم للأیمان.و فی الصحاح:«القسامة:هی الأیمان،تقسم علی الأولیاء فی الدم» (1).

و علی التقدیرین،فهی اسم أقیم مقام المصدر،یقال:أقسم أقساما و قسامة،

ص:197


1- 1) الصحاح 5:2010.

..........

و هی الاسم،کما یقال:أکرم إکراما و کرامة.و لا اختصاص لها بأیمان الدماء لغة، لکن الفقهاء خصّوها بها.

و صورتها:أن یوجد قتیل فی موضع لا یعرف من قتله،و لا تقوم علیه بیّنة، و یدّعی الولیّ علی واحد أو جماعة،و یقترن بالواقعة ما یشعر بصدق الولیّ فی دعواه،و یقال له:اللّوث،فیحلف علی ما یدّعیه،و یحکم بما سیذکر.

و الأصل فیه ما روی:«أن عبد اللّه بن سهل و محیّصة بن مسعود-رضی اللّه عنهما-خرجا إلی خیبر فتفرّقا لحاجتهما،فقتل عبد اللّه،فقال محیّصة للیهود:

أنتم قتلتموه.

فقالوا:ما قتلناه.

فانطلق هو و أخوه حویّصة و عبد الرحمن بن سهل أخ المقتول-رضی اللّه عنه-إلی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله،فذکروا له قتل عبد اللّه بن سهل.

فقال:تحلفون خمسین یمینا،و تستحقّون دم صاحبکم.

فقالوا:یا رسول اللّه:لم نشهد و لم نحضر.

فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:فتحلف لکم الیهود.

فقالوا:کیف نقبل الأیمان من قوم کفّار؟ فوداه النبیّ صلّی اللّه علیه و آله من عنده،فبعث إلیهم بمائة ناقة.

فقال سهل:لقد رکضتنی منهم ناقة حمراء» (1).

و فی روایة أخری:«یقسم منکم خمسون علی رجل منهم،فیدفع

ص:198


1- 1) مسند أحمد 4:3،صحیح مسلم 3:1294 ح 6،سنن الدار قطنی 3:108 ح 91،سنن البیهقی 8: 117.

..........

برمّته» (1).

و فی روایة أخری عنه صلّی اللّه علیه و آله قال:«البیّنة علی المدّعی، و الیمین علی من أنکر،إلا فی القسامة» (2).

ثمَّ القسامة خالفت غیرها من أیمان الدعاوی فی أمور،منها:کون الیمین ابتداء علی المدّعی.و تعدّد الأیمان فیها.و جواز حلف الإنسان لإثبات حقّ غیره،و لنفی الدعوی عن[حقّ] (3)غیره.و عدم سقوط الدعوی بنکول من توجّهت علیه الیمین إجماعا،بل تردّ الیمین علی غیره و لو لم یجتمع شروطها.

فالحکم فیها کغیرها من الدعاوی فی الیمین کیفیّة و کمّیة،عملا بالعموم،و وقوفا فیما خالف الأصل علی مورده.فهذا هو القول الجملی فی القسامة.

و لمّا کان اللوث قرینة حال تثیر الظنّ،و توقع فی القلب صدق المدّعی، ذکر له طرق.

منها:أن یوجد قتیل فی قبیلة أو حصن أو قریة صغیرة أو محلّة منفصلة عن البلد الکبیر،و بین القتیل و بین أهلها عداوة ظاهرة،فهو لوث فی حقّهم،حتی إذا ادّعی الولیّ القتل علیهم أو علی بعضهم کان له أن یقسم.و هکذا کان الحال فی قصّة عبد اللّه بن سهل،فإن أهل خیبر کانوا أعداء للأنصار.

و منها:تفرّق جماعة عن قتیل فی دار کان قد دخل علیهم ضیفا،أو دخلها معهم فی حاجة،فهو لوث.

ص:199


1- 1) صحیح مسلم 3:1292 ح 2،سنن أبی داود 4:177 ح 4520،سنن البیهقی 8:119.
2- 2) سنن الدار قطنی 3:110 ح 98،سنن البیهقی 8:123.
3- 3) من الحجریّتین.

و لو قال الشاهد:قتله أحد هذین،(1)کان لوثا،و لو قال:قتل أحد هذین،لم یکن لوثا.و فی الفرق تردّد.

و منها:إذا وجد قتیل و عنده رجل[و] (1)معه سلاح متلطّخ بالدم،فهو لوث.

و لو کان بقربه سبع أو رجل آخر مولّ ظهره،لم یوجب ذلک اللّوث فی حقّه.

و لو رأینا من بعد (2)رجلا یحرّک یده،کما یفعل من یضرب بالسیف أو السکّین،ثمَّ وجدنا فی الموضع قتیلا،فهو لوث فی حقّ ذلک الرجل.

و منها:إذا شهد عدل أن فلانا قتل فلانا،فهو لوث.

و لو شهد جماعة ممّن تقبل روایتهم کالعبید و النسوة،و أفاد خبرهم الظنّ، فهو لوث،و إن احتمل التواطؤ علی الکذب،کاحتماله فی شهادة العدل.

و إن لم تقبل روایتهم،کالصبیة و الفسقة و أهل الذمّة،فالمشهور عدم إفادة قولهم اللّوث،لأنه غیر معتبر شرعا.و لو قیل بثبوته مع إفادته الظنّ کان حسنا، لأن مناطه الظنّ،و هو قد یحصل بذلک.

و لو أفاد قولهم التواتر فلا شبهة فی ثبوته،بل ینبغی علی هذا أن یثبت القتل أیضا،لأن التواتر أقوی من البیّنة.

نعم،لو أخبروا بأن القاتل أحد هذین و نحو ذلک،افتقر تعیین الولیّ أحدهما إلی القسامة.

قوله:«و لو قال الشاهد:قتله أحد هذین.إلخ».

إذا شهد شاهد أو شاهدان بأن فلانا قتله أحد هذین ثبت اللّوث فی

ص:200


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) فی«م»:بعید.

و لا یشترط فی اللوث(1)وجود أثر القتل،علی الأشبه.

حقّهما،حتی إذا عیّن الولیّ أحدهما و ادّعی علیه کان له أن یقسم،کما لو تفرّق اثنان أو جماعة عن قتیل،کما علی التصویر الذی سبق.

و لو انعکس فقال الشاهد:إن فلانا قتل أحد هذین القتیلین،لم یکن لوثا، لأن ذلک لا یوقع فی القلب صدق ولیّ أحدهما إذا ادّعی القتل علیه بالتعیین.

هکذا ذکر الشیخ (1)-رحمه اللّه-فارقا بما ذکر.و المصنف-رحمه اللّه- تردّد فی الفرق.و تردّده یحتمل إرادة تساوی الأمرین فی إثبات اللّوث،و عدمه.

و الظاهر هو الثانی،لاشتراکهما فی الإبهام المانع من حصول الظنّ بالمعیّن.و بهذا صرّح العلامة (2)و غیره من نقلة المسألة.

و الظاهر هو الفرق،لأن قول الشاهد إن الشخص المعیّن قتل أحد هذین یثیر الظنّ بکونه قاتلا من غیر اعتبار التعیین،فحلف أحد الولیّین بأنه القاتل یوافق ما ظنّ فیه،بخلاف شهادته علی أحد الرجلین أنه قاتل المعیّن،فإنه لا یحصل الظنّ بأحدهما علی الخصوص لیثبت علیه القتل.

قوله:«و لا یشترط فی اللوث.إلخ».

لا یشترط فی القسامة ظهور الجراحة و الدم،و لا یبطل اللّوث بالخلوّ عنهما عندنا و عند (3)الأکثر،لأن القتل قد یحصل بالخنق و عصر الخصیة و القبض علی مجری النفس،فإذا ظهر أثر الخنق أو العصر أو الضرب الشدید قام ذلک مقام الجراحة و الدم.

ص:201


1- 1) المبسوط 7:255.
2- 2) قواعد الأحکام 2:296،تحریر الأحکام 2:252.
3- 3) المغنی لابن قدامة 10:10،الحاوی الکبیر 13:15،روضة الطالبین 7:241.

و لا فی القسامة(1)حضور المدّعی علیه.

مسألتان

مسألتان:

الأولی:لو وجد قتیلا فی دار فیها عبده

الأولی:لو وجد قتیلا فی دار(2)فیها عبده،کان لوثا،و للورثة القسامة،لفائدة التسلّط بالقتل،أو لافتکاکه بالجنایة لو کان رهنا.

و قال أبو حنیفة (1):إن لم تکن جراحة و لا دم فلا قسامة.و إن وجدت الجراحة ثبتت القسامة.و إن وجد الدم دون الجراحة،فإن خرج من أنفه فلا قسامة،و إن خرج من العین أو الاذن ثبتت القسامة.

و بعض الشافعیّة (2)اعتبر العلم بأنه قتیل،سواء کان بالجرح أم بغیره.

و عموم الأدلّة (3)یدلّ علی عدم اشتراط ذلک کلّه.

قوله:«و لا فی القسامة.إلخ».

بناء علی القضاء علی الغائب،و هو مذهب الأصحاب.و من منعه اشترط حضوره.و فی التحریر (4):الأقرب عدم اشتراط حضوره.و هو یشعر بخلاف عندنا.

و فی العامّة (5)من منع منه مع تجویزه القضاء علی الغائب،محتجّا بأن اللوث ضعیف لا یعوّل علیه إلا إذا سلم عن قدح الخصم،و إنما یوثق بذلک مع حضوره.

و هذا یناسب القول المرجوح فی التحریر،و إن قلنا بالقضاء علی الغائب.

قوله:«لو وجد قتیلا فی دار.إلخ».

قد عرفت أن وجوده قتیلا فی دار قوم یوجب علیهم اللّوث خاصّة.و لا

ص:202


1- 1) اللباب فی شرح الکتاب 3:173،الحاوی الکبیر 13:15،بدائع الصنائع 7:287.
2- 2) روضة الطالبین 7:241.
3- 3) المذکورة فی ص:198.
4- 4) تحریر الأحکام 2:253.
5- 5) انظر روضة الطالبین 7:242-243.
الثانیة:لو ادّعی الولیّ أنّ واحدا من أهل الدّار قتله

الثانیة:لو ادّعی الولیّ(1)أنّ واحدا من أهل الدّار قتله،جاز إثبات دعواه بالقسامة.فلو أنکر کونه فیها وقت القتل،کان القول قوله مع یمینه،و لم یثبت اللوث،لأنّ اللوث یتطرّق إلی من کان موجودا فی تلک الدّار،و لا یثبت ذلک إلاّ بإقراره أو البیّنة.

یفترق الحال بکون أهل الدار أحرارا و عبیدا،للمقتول و غیره.فلو کان فی الدار عبد المقتول خاصّة ثبت علیه اللّوث.فإن أقسم الولیّ ثبت علیه القتل إن کان عمدا عندنا،و هی فائدة القسامة.و لو أرادوا استرقاقه فلهم ذلک.و تظهر الفائدة حینئذ فی افتکاکه من الرهن لو کان مرهونا،فإن حقّ المجنیّ علیه مقدّم علی حقّ الراهن،کما تقدّم (1)فی بابه.

و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (2)حیث منع من القسامة هنا لو کان القتل عمدا،لأنه لا یتسلّط عنده بها علی القتل،بل تثبت الدیة،و هی لا تثبت علی المملوک لمولاه،فإذا لم یکن مرهونا انتفت الفائدة.

قوله:«لو ادّعی الولیّ.إلخ».

إذا ثبت اللّوث علی جماعة محصورین فی الجملة،کما لو وجد قتیلا فی دار أو شهد الشاهد بقتله فیها،و أراد الولیّ إثبات دعواه بالقسامة علی بعض أهلها،فادّعی عدم حضوره،فالقول قوله مع یمینه،و یسقط اللّوث،لأن الأصل براءة ذمّته.و علی المدّعی البیّنة علی حضوره حینئذ أو علی إقراره بالحضور، و لم یکن ذلک منافیا للّوث الأول،لأنه أثبت القتل علی من کان حاضرا لا علی الغائب،و قد ثبت غیبة المدّعی علیه شرعا.و هذا واضح.

ص:203


1- 1) فی ج 4:65.
2- 2) لم نعثر علیه.
الثانی فی کمّیتها

الثانی فی کمّیتها و هی فی العمد خمسون(1)یمینا.فإن کان له قوم،حلف کلّ واحد یمینا إن کانوا عدد القسامة،و إن نقصوا عنه،کرّرت علیهم الأیمان حتی یکملوا القسامة.

و فی الخطأ المحض و الشبیه بالعمد،خمس و عشرون یمینا.

و من الأصحاب من سوّی بینهما،و هو أوثق فی الحکم،و التفصیل أظهر فی المذهب.

و لو کان المدّعون جماعة،قسّمت علیهم الخمسون بالسّویّة فی العمد،و الخمس و العشرون فی الخطأ.

قوله:«فی کمیّتها،و هی فی العمد خمسون.إلخ».

لا خلاف فی أن الأیمان فی العمد خمسون یمینا،و فی الخبر السابق (1)المرویّ عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله ما یدلّ علیه.

و أما فی الخطأ ففیه قولان:

المساواة.ذهب إلیه من الأصحاب المفید (2)و سلاّر (3)و ابن الجنید (4)و ابن إدریس (5)و جماعة (6)آخرون،بل ادّعی علیه ابن إدریس إجماع المسلمین.

ص:204


1- 1) راجع ص:198.
2- 2) المقنعة:736.
3- 3) المراسم:232.
4- 4) حکاه عنه العلامة فی المختلف:788-789.
5- 5) السرائر 3:338.
6- 6) قواعد الأحکام 2:296-297،إیضاح الفوائد 4:615،اللمعة الدمشقیّة:177.

..........

و مستنده عموم النصوص و إطلاقها،کالخبر السابق (1).

و یشکل بأنه حکایة حال فلا یعمّ.و بأن ظاهره بل بعض عباراته یقتضی أن القتل وقع عمدا.

و ذهب الشیخ (2)و أتباعه (3)و المصنف و العلامة (4)فی أحد قولیه إلی أنها فیه خمسة و عشرون،لصحیحة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام قال:

«القسامة خمسون رجلا فی العمد،و فی الخطأ خمسة و عشرون رجلا،و علیهم أن یحلفوا باللّه» (5).

و حسنة یونس عن الرضا علیه السلام:«أن أمیر المؤمنین علیه السلام جعل القسامة فی النفس علی العمد خمسین رجلا،و جعل فی النفس علی الخطأ خمسة و عشرین رجلا» (6).و التفصیل قاطع للشرکة.

و المصنف-رحمه اللّه-جعل التسویة أوثق فی الحکم،و التفصیل أظهر فی المذهب.و هو حسن.

إذا تقرّر ذلک،فإنه یبدأ أولا بالمدّعی و قومه،و هم أقاربه،فإن بلغوا العدد المعتبر و حلف کلّ واحد منهم یمینا،أو لم یبلغوا فکرّرت علیهم بالتسویة أو التفریق،ثبت القتل.

ص:205


1- 1) راجع ص:198.
2- 2) النّهایة:740،الخلاف 5:308 مسألة(4).
3- 3) المهذّب 2:500،الوسیلة:460.
4- 4) المختلف:788-789.
5- 5) الکافی 7:363 ح 10،التهذیب 10:168 ح 667،الوسائل 19:119 ب«11»من أبواب دعوی القتل ح 1.
6- 6) الکافی 7:362 ح 9،التهذیب 10:169 ح 668،الوسائل 19:120 الباب المتقدّم ح 2.

و لو کان المدّعی علیهم(1)أکثر من واحد،ففیه تردّد،أظهره أنّ علی کلّ واحد خمسین یمینا کما لو انفرد،لأنّ کلّ واحد منهم تتوجّه علیه دعوی بانفراده.

أمّا لو کان المدّعی علیه واحدا،فأحضر من قومه خمسین یشهدون ببراءته،حلف کلّ[واحد]منهم یمینا.و لو کانوا أقلّ من الخمسین،کرّرت علیهم الأیمان حتّی یکملوا العدد.

و لو لم یکن للولیّ قسامة،و لا حلف هو،کان له إحلاف المنکر خمسین یمینا،إن لم تکن له قسامة من قومه.و إن کان له قوم،کان کأحدهم.

و لو عدم قومه،أو امتنعوا،أو امتنع بعضهم،لعدم علمه بالحال أو اقتراحا، حلف المدّعی و من یوافقه منهم العدد.و لا فرق بین کون القوم ممّن یرث القصاص و الدیة و کانوا هم المدّعین،أو غیر وارثین،أو بالتفریق.

قوله:«و لو کان المدّعی علیهم.إلخ».

إذا کان المدّعی علیه أکثر من واحد،فإن حلف المدّعی و قومه کفاه الحلف خمسین أو ما فی حکمها اتّفاقا.

و إن توجّهت الیمین علی المدّعی علیهم،ففی اشتراط حلف کلّ واحد منهم العدد المعتبر،أو الاکتفاء بحلف الجمیع للعدد،قولان للشیخ،أولهما فی المبسوط (1)،و ثانیهما فی الخلاف (2)،محتجّا بإجماع الفرقة و أخبارهم،و أصالة براءة الذمّة من الزائد.

ص:206


1- 1) المبسوط 7:222.
2- 2) الخلاف 5:314 مسألة(13).

و لو امتنع عن القسامة،(1)و لم یکن له من یقسم،ألزم الدّعوی.

و قیل:له ردّ الیمین علی المدّعی.

و أصحّهما الأول،لأن الدعوی واقعة علی کلّ واحد منهم بالدم،و من حکمها حلف المنکر خمسین.

و وجه الثانی:أن المدّعی به جنایة واحدة،لاتّحاد موضوعها،و قد قدّر الشارع علیها خمسین یمینا،فیقسّط علیهم کما یقسّط علی قوم المدّعی علیه لو کان واحدا.

و الفرق بین الأمرین واضح،فإن (1)کلّ واحد من المدّعی علیهم ینفی عن نفسه ما ینفیه الواحد،و هو القود،فلهذا یحلف کلّ منهم ما یحلفه الواحد إذا انفرد،و لیس کذلک المدّعی،لأن الکلّ سواء یثبتون ما یثبته الواحد إذا انفرد.

و بهذا فرّق الشیخ فی المبسوط،خلاف ما ذکره فی الخلاف.

قوله:«و لو امتنع عن القسامة.إلخ».

القول بردّ الیمین علی المدّعی علی تقدیر امتناع المدّعی علیه و قومه عن الیمین للشیخ فی المبسوط (2)،عملا بعموم القاعدة حیث لا یقضی بالنکول.

و الأصحّ إلزام المدّعی علیه بالدعوی حینئذ،إما بناء علی القضاء بالنکول، أو لأن الیمین إنما وجبت علی المنکر هنا بامتناع المدّعی عنها،فلا تعود إلیه بغیر اختیاره.

و علی قول الشیخ تکفی یمین واحدة کغیره،اقتصارا بالقسامة علی موردها،و هو حلف المدّعی ابتداء و المنکر بعده.

ص:207


1- 1) فی«خ،ط»:لأن.
2- 2) المبسوط 7:223.

و تثبت القسامة فی الأعضاء(1)مع التهمة.و کم قدرها؟قیل:

خمسون یمینا احتیاطا،إن کانت الجنایة تبلغ الدّیة،و إلا فنسبتها من خمسین یمینا.

و قال آخرون:ستّ أیمان فیما فیه دیة النّفس،و بحسابه من ستّ فیما فیه دون الدّیة.و هی روایة أصلها ظریف.

و یشترط فی القسامة علم المقسم،و لا یکفی الظنّ.

و یفهم من قوله:«و لم یکن له من یقسم»أن حلف القوم کاف عن حلف المنکر مع وجوده.و هو أحد الوجهین فی المسألة،لأن الشارع اکتفی فی هذا الباب بحلف الإنسان لإثبات حقّ غیره أو إسقاط حقّ عنه،و لم یعتبر خصوصیّة الحالف،بل جعل یمین القوم قائمة مقام یمینه.

و قیل:لا یکفی قسامة القوم عن أحدهما،و إنما یکتفی بها منضمّة إلیه، وقوفا فیما خالف الأصل-و هو حلف الإنسان لإثبات مال غیره أو نفی الحقّ عنه -علی موضع الیقین،و هو مساعدته علیها لا الاستقلال بها.

قوله:«و تثبت القسامة فی الأعضاء.إلخ».

اختلف الأصحاب فی القسامة علی الأعضاء مع اللّوث،فذهب الأکثر إلی أنها کالنفس فیما فیه الدیة،کاللسان و الأنف و الیدین،و بنسبتها من الخمسین فیما دیته دون ذلک.ففی الید الواحدة خمس و عشرون،و فی الإصبع خمس،و هکذا.

و ذهب الشیخ (1)و أتباعه (2)إلی أنها ستّ أیمان فیما فیه الدیة،و بحسابه من ستّ فیما دون ذلک.

ص:208


1- 1) المبسوط 7:223،الخلاف 5:312-313 مسألة(12)،النهایة:741-742.
2- 2) المهذّب 2:501،غنیة النزوع:441،إصباح الشیعة:530.

و فی قبول قسامة الکافر(1)علی المسلم تردّد،أظهره المنع.

و مستنده روایة ظریف بن ناصح فی کتابه المشهور فی الدیات،عن عبد اللّه بن أیّوب،عن أبی عمرو المتطبّب قال:«عرضت علی أبی عبد اللّه علیه السلام ما أفتی به أمیر المؤمنین علیه السلام فی الدیات،و من جملته فی القسامة جعل فی النفس علی العمد خمسین رجلا،و جعل فی النفس علی الخطأ خمسة و عشرین رجلا،و جعل فی النفس علی الخطأ خمسة و عشرین رجلا،و علی ما بلغت دیته من الجوارح ألف دینار ستّة نفر،فما کان دون ذلک فبحسابه من ستّة نفر» (1)الحدیث.

و فی طریقه ضعف و جهالة،فالعمل بالأول أحوط و أقوی.

قوله:«و فی قبول قسامة الکافر.إلخ».

القول بثبوت قسامة الکافر علی المسلم للشیخ فی المبسوط (2)،محتجّا بعموم الأخبار،غیر أنه لا یثبت القود،و إنما یثبت به المال.و رجّحه فی المختلف (3).

و ذهب فی الخلاف (4)إلی العدم.و وافقه العلامة فی القواعد (5)و التحریر (6).و هو الذی اختاره المصنف،استنادا إلی أن مورد النصّ کان فی قسامة المسلم،فإثباته فی غیره یحتاج إلی الدلیل،و الأصل براءة الذمّة من القتل.

ص:209


1- 1) الکافی 7:362 ح 9،التهذیب 10:169 ح 668،الوسائل 19:120 ب«11»من أبواب دعوی القتل ح 2.
2- 2) المبسوط 7:216.
3- 3) المختلف:825.
4- 4) الخلاف 5:311 مسألة(10).
5- 5) قواعد الأحکام 2:297.
6- 6) تحریر الأحکام 2:254.

و لمولی العبد مع اللّوث(1)إثبات دعواه بالقسامة،و لو کان المدّعی علیه حرّا،تمسّکا بعموم الأحادیث.

و لأن القسامة فی العمد یثبت بها القود،و هو منفیّ هنا بموافقة الخصم.

و إیجاب الدیة ابتداء علی المسلم بیمین الکافر إضرار به،من حیث إن الکفّار یستحلّون دماء المسلمین و أموالهم.

و لأن استحقاق القسامة سبیل،و لا شیء من السبیل بثابت للکافر علی المسلم بالآیة (1).

و أجاب فی المختلف (2)بأن أصالة البراءة إنما یعمل بها ما لم یظهر المضادّ، و قد ظهر،لأن ثبوت اللّوث ینفی ظنّ استصحاب أصالة البراءة.و دلیل إثبات القتل علی المسلم عمومات الأخبار (3)الدالّة علی إثبات القتل بالقسامة کما فی الأموال،و کما لا یجوز تخصیص عموم قوله صلّی اللّه علیه و آله:«الیمین علی من أنکر» (4)کذا هنا.

و الملازمة الأولی-و هی وجوب القود لو ثبت بیمینهم-ممنوعة،لأن القتل قد یثبت بالبیّنة إجماعا و لا یثبت به القود،بل المال.و الملازمة الثانیة منقوضة بدعوی المال مع الشاهد الواحد.و بهذا یظهر جواب السبیل المنفیّ،فإن إثبات الکافر حقّا علی المسلم بطریق شرعی سائغ إجماعا،و هذا منه.و هذا أظهر.

قوله:«و لمولی العبد مع اللّوث.إلخ».

لمّا کان مناط القسامة إثبات القتل المحرّم لم یفرّق فی المقتول بین کونه

ص:210


1- 1) النساء:141.
2- 2) المختلف:825.
3- 3) الوسائل 19:114 ب«9»من أبواب دعوی القتل و ما یثبت به.
4- 4) عوالی اللئالی 2:258 ح 10،سنن البیهقی 10:252.

و یقسم المکاتب فی عبده(1)کالحرّ.

حرّا و مملوکا،عملا بعموم النصوص (1)الدالّة علی هذا الحکم.فیقسم المولی لإثبات قتل عبده و أمته مع اللّوث،سواء کان القاتل عبدا لیثبت علیه القود و غیره، أم حرّا لیثبت علیه المال.

و ربما قیل فی المملوک بالاکتفاء فی إثبات قتله بیمین واحدة،من حیث إنه مال یضمن للمولی کسائر الأموال،فیکفی فیه الیمین الواحدة اعتبارا بالمالیّة.

و المذهب هو الأول.

و فی القواعد (2)استشکل الحکم.و عبارة الکتاب أیضا تشعر بالخلاف، و هو غیر متحقّق و إن کان محتملا.

قوله:«و یقسم المکاتب فی عبده.إلخ».

لأن الحالف بالأصالة کلّ من یستحقّ بدل الدم،و المکاتب داخل فیه،لأنه إذا قتل عبده استعان بقیمته علی أداء النجوم،و لا یقسم مولاه،لانتفاء ولایته عن المکاتب و رقیقه کما مرّ (3)،بخلاف ما إذا قتل عبد المأذون،فإن المولی یقسم دون المأذون،لأنه لا حقّ له فیه،و المکاتب صاحب حقّ فی عبده.

فإن عجز قبل أن یقسم و یعرض علیه الیمین أقسم المولی.و إن عجز بعد ما عرضت[علیه] (4)الیمین و نکل لم یقسم المولی،لبطلان الحقّ بنکوله،کما لا یقسم الوارث إذا نکل الموروث،و لکن یحلف المدّعی علیه.و لو عجز المکاتب

ص:211


1- 1) الوسائل 19:114 ب«9»من أبواب دعوی القتل و ما یثبت به.
2- 2) قواعد الأحکام 2:297.
3- 3) فی ج 10:414 و 466.
4- 4) من«خ».

و لو ارتدّ الولیّ(1)منع القسامة.و لو خالف،وقعت موقعها،لأنّه لا یمنع الاکتساب.و یشکل هذا بما أنّ الارتداد یمنع الإرث،فیخرج عن الولایة،فلا قسامة.

و یشترط فی الیمین:ذکر القاتل و المقتول،و الرّفع فی نسبهما بما یزیل الاحتمال،و ذکر الانفراد أو الشّرکة،و نوع القتل.

أمّا الإعراب،فإن کان من أهله کلّف،و إلا قنع بما یعرف معه القصد.

بعد ما أقسم أخذ السیّد الدیة کما لو مات،و کما إذا مات الولیّ (1)بعد ما أقسم.

قوله:«و لو ارتدّ الولیّ.إلخ».

القول بأن المرتدّ یمنع من القسامة و یقع منه لو خالف للشیخ فی المبسوط (2)،فإنه قال:و الأولی أن لا یمکّن الامام من القسامة مرتدّا،لئلاّ یقدم علی یمین کاذبة،فمن خالف وقعت موقعها،لعموم الأخبار،و قال شاذّ:لا یقع، و هو غلط،لأنه اکتساب،فهو غیر ممنوع منه فی مدّة الإمهال،و هی ثلاثة أیّام.

هذه عبارته،و صدرها یشمل المرتدّ بقسمیه،و تعلیله أخیرا یدلّ علی إرادة المرتدّ عن ملّة،لأن الفطری لا یمهل،و لا یصلح للاکتساب،لأنه لا یملک شیئا، و ینتقل ماله عنه إلی وارثه.

و المصنف-رحمه اللّه-أورد علیه بأن الحالف لا بدّ أن یکون ولیّا، و الولایة هنا ولایة الإرث،و الارتداد مانع من الإرث.

و یظهر من قوله:«و یشکل بما إذا کان الارتداد یمنع من الإرث»أن کلام

ص:212


1- 1) کذا فی«د»،و فی سائر النسخ:المولی.
2- 2) المبسوط 7:220.

..........

الشیخ شامل للأمرین،و أن الإیراد بالفطری أو بهما حیث یکون الارتداد قبل قتل المقسم علیه،فإن المرتدّ بقسمیه لا یرث المسلم.و هو إیراد علی إطلاق کلام الشیخ.

و الحامل له علی الإطلاق کذلک ممّا علم من قاعدته فی الکتاب من حکایة کلام المخالف و اختیار ما یوافق مذهبه،و عند المخالف (1)أن المرتدّ قسم واحد،و أنه یقبل الاکتساب،فلذا أطلقه و علّله بما ذکر.

ثمَّ تعلیله علی مذهبه یدلّ علی تخصیصه بالملّی فی مدّة الإمهال،و ظاهره أیضا أن الارتداد مفروض بکونه بعد قتل المقسم علی قتله،أما قبله فیمنع الولیّ من القسامة،لعدم الإرث.

و علی هذا فلا یتوجّه ما أورده علیه،لأن المرتدّ عن ملّة بعد قتل المقسم علیه قد انتقل إرثه إلی المرتدّ قبل ارتداده،و صار کسائر حقوقه و أمواله،فلا یصدق منع الإرث،کما لو ارتدّ أحد الوارثین بعد موت المورّث،فإنه لا یخرج عن کونه وارثا،بل إذا کان ملّیا و قتل أو مات مرتدّا ورث عنه ما کان ورثه عن مورّثه.

و إنما یتّجه الإیراد لو کان الشیخ قال بالقسامة فی المرتدّ قبل القتل،لکنّه فرّق بین الحالتین.

فظهر أن موضع النزاع المرتدّ عن ملّة،و کون الارتداد واقعا بعد القتل،و أن المانع من قسامته کفره،کما یمنع الکافر من القسامة علی المسلم فی أحد

ص:213


1- 1) اللباب فی شرح الکتاب 4:148-149،الحاوی الکبیر 13:149 و 161-162،الکافی للقرطبی 2:1089،المغنی لابن قدامة 10:72 و 80،روضة الطالبین 7:295-296 و 298.

و هل یذکر فی الیمین(1)أنّ النیّة نیّة المدّعی؟قیل:نعم،دفعا لتوهّم الحالف.و الأشبه أنّه لا یجب.

[المقصدالثّالث فی أحکامها

[المقصد]الثّالث فی أحکامها لو ادّعی علی اثنین،(2)و له علی أحدهما لوث،حلف خمسین یمینا،و یثبت دعواه علی ذی اللّوث،و کان علی الآخر یمین واحدة، القولین،و لعدم وقوعها بإذن الحاکم،إذ الحاکم لا یجیبه إلی الحلف،و من ثمَّ فرضت فیما لو خالف،إلا أن یفرض جهل الحاکم بردّته فیستحلفه ثمَّ یظهر أنه مرتدّ،أو یعلّل بأن المرتدّ محجور علیه فی تصرّفاته،و الیمین من جملتها،فلا تقع موقعها.و الأظهر أن قسامة المرتدّ مطلقا لا أثر لها.

قوله:«و هل یذکر فی الیمین.إلخ».

القول بأن الحالف یذکر فی یمینه أن النیّة نیّة المدّعی-بمعنی أن التوریة فیه لا (1)تفیده-للشیخ (2)رحمه اللّه،دفعا لتوهّم الحالف جواز التوریة فی الیمین، فیقدم علیها بالتأویل مع کونه کاذبا فیها.

و الأصحّ عدم اشتراط ذلک،لأن کون النیّة نیّة المدّعی حکم شرعیّ ثابت فی الیمین،سواء قال الحالف ذلک أم لا.و لا دلیل علی اشتراط التعرّض لذکره.

و دفع التوهّم یحصل بتنبیه الحاکم علیه لمن لا یعرف حکمه قبل الإحلاف.

و الأصل براءة الذمّة عمّا عدا ذلک.

قوله:«لو ادّعی علی اثنین.إلخ».

قد عرفت أن أیمان القسامة مشروطة باللّوث،فإذا تعدّد المدّعی علیه

ص:214


1- 1) سقطت من«ت،خ».
2- 2) المبسوط 7:238،و فیه:نیّة الحاکم.

کالدّعوی فی غیر الدّم.ثمَّ إن أراد قتل ذی اللّوث،ردّ علیه نصف دیته.

و لو کان أحد الولیّین غائبا(1)و هناک لوث،حلف الحاضر خمسین یمینا،و یثبت حقّه،و لم یجب الارتقاب.

و لو حضر الغائب،حلف بقدر نصیبه،و هو خمس و عشرون یمینا.و کذا لو کان أحدهما صغیرا.

و کان اللّوث حاصلا فی الجمیع حلف المدّعی القسامة،و ثبت القتل علیهما أو علیهم،و ترتّب علیه حکم القاتل المتعدّد.

و إن اختصّ اللّوث بالبعض حلف القسامة علی من حصل اللّوث فی جانبه،و لم یکن له أن یحلف لإثبات القتل علی الآخر،لأنه منکر،و الدعوی مع عدم اللّوث کغیرها فی أن الیمین علی المنکر ابتداء،و هی یمین واحدة عندنا، فإذا حلف ثبت القتل علی ذی اللّوث بالاشتراک و إن لم یثبت علی الشریک.

فللولیّ قتله مع دفع ما زاد عن جنایته من الدیة،عملا باعتراف الولیّ بالشرکة.

و لو نکل المدّعی علیه بدون اللّوث عن الیمین حلف المدّعی یمینا واحدة لإثباته علیه.و فی دخوله فی جملة الخمسین،أو کونه خارجا عنها،القولان السابقان فیما إذا تعدّد المدّعی علیه.

قوله:«و لو کان أحد الولیّین غائبا.إلخ».

إذا تعدّد الولیّ أو کان له قوم کفی حلف الجمیع خمسین یمینا موزّعة علیهم،و لا یثبت الحقّ بدون مجموع الأیمان.فإذا امتنع الحلف من الشریک لمانع الغیبة أو الصغر أو غیرهما،اعتبر فی ثبوت الحقّ حلف الباقین تمام العدد المعتبر.

فإذا کان الولیّ اثنین و أحدهما غائب،تخیّر الحاضر بین أن یصبر إلی أن یحضر

ص:215

..........

الغائب فیحلف کلّ واحد بقدر حصّته،و بین أن یحلف فی الحال خمسین یمینا و یأخذ قدر حقّه.

فلو کان الورثة اثنین،فإذا قدم الثانی حلف نصف الأیمان.

و لو کانوا ثلاثة أحدهم غائب،فإذا قدم حلف ثلث الأیمان،و هو سبع عشرة بجبر ما انکسر.

و لو کانوا أربعة أحدهم حاضر حلف خمسین و أخذ ربع الدیة،إن (1)کانت هی موجب الجنایة،فإذا قدم الثانی حلف خمسا و عشرین،فإذا قدم الثالث حلف سبع عشرة،فإذا قدم الرابع حلف ثلاث عشرة.و إن فرض خامس،فإذا قدم حلف عشرة أیمان.

و لو کان اثنان من الأربعة حاضرین و اثنان غائبین،حلف کلّ واحد من الحاضرین خمسا و عشرین،و إذا قدم الثالث و الرابع فالحکم علی ما ذکرناه.و إن قدم الغائبان معا حلف کلّ واحد منهما ثلاث عشرة.

و نظیر المسألة ما إذا حضر أحد الشرکاء،فإنه یأخذ جمیع المبیع بالشفعة، فإذا قدم آخر شارکه و جعل بینهما نصفین،فإذا حضر ثالث شارکهما و جعل بینهما (2)أثلاثا.

و لو قال الحاضر:لا أحلف إلا بقدر حصّتی،لم یبطل حقّه من القسامة، حتی إذا قدم الغائب یحلف معه،بخلاف ما إذا قال الشفیع الحاضر:لا آخذ إلا قدر حصّتی،حیث یبطل حقّه من الشفعة.

ص:216


1- 1) فی الحجریّتین:و إن.
2- 2) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیة،و لعلّ الصحیح:بینهم.

و لو أکذب أحد الولیّین(1)صاحبه،لم یقدح ذلک فی اللّوث،و حلف لإثبات حقّه خمسین یمینا.

و الفرق:أن الشفعة إذا تعرّضت للأخذ فالتأخیر تقصیر مفوّت بناء علی الفوریّة،و الیمین فی القسامة لا تبطل بالتأخیر.

و لو کان فی الورثة صغیر أو مجنون،فالبالغ العاقل کالحاضر،و الصبیّ و المجنون کالغائب،فی جمیع ما ذکرناه.

و لو حلف الحاضر أو البالغ خمسین،ثمَّ مات الصبیّ أو الغائب و ورثه الحالف،لم یأخذ نصیبه إلا بعد أن یحلف[بقدر] (1)حصّته،و لا یحسب ما مضی، لأنه لم یکن مستحقّا له حینئذ.

قوله:«و لو أکذب أحد الولیّین.إلخ».

إذا کان للذی هلک وارثان،فقال أحدهما:قتل مورّثنا فلان،و قد ظهر علیه اللّوث،و قال الآخر،إنه لم یقتله،بل کان غائبا یوم القتل،و إنما قتله فلان، أو اقتصر علی نفی القتل عنه،أو قال:إنه برئ من الجراحة و مات حتف أنفه، فهل یبطل تکذیبه اللّوث،و یمنع الأول من القسامة؟فیه وجهان:

أصحّهما-و هو الذی قطع به المصنف رحمه اللّه-:لا،کما أن سائر الدعاوی لا تسقط بتکذیب أحد الوارثین حقّ الآخر.و لأن اللّوث دلالة تنقل الیمین إلی جهة المدّعی،فتکذیب أحد الوارثین لا یمنع الآخر من الیمین،کما لو ادّعی أحد الوارثین دینا للمورّث و أقام علیه شاهدا واحدا و کذّبه الثانی،فإن التکذیب لا یمنعه من أن یحلف مع شاهده.و أیضا فلو کان أحد الوارثین صغیرا أو غائبا کان للبالغ الحاضر أن یقسم،مع احتمال التکذیب من الثانی إذا بلغ أو قدم.

ص:217


1- 1) من الحجریّتین.

..........

و الثانی:أنه یبطل اللّوث،لأن إنکار الثانی یدلّ علی أنه لیس بقاتل،فإن النفوس مجبولة علی الانتقام من قاتل المورّث،و إذا انخرم ظنّ القتل بطلت القسامة.

و فرّقوا بین الشاهد و الیمین و بین ما نحن فیه:بأن شهادة الشاهد محقّقة و إن کذّب الآخر،و هی حجّة فی نفسها،و اللّوث لیس بحجّة،و إنما هو ظنّ مرجّح،و بتکذیبه یبطل ذلک الظنّ.و فیما إذا کان أحدهما صغیرا أو غائبا لم یوجد التکذیب الجازم للظنّ،فکان کما لو ادّعی أحدهما و لم یساعد الآخر و لم یکذّب،فإن للمدّعی أن یقسم اتّفاقا.

فعلی المختار من عدم بطلان اللّوث بالتکاذب،للمدّعی أن یقسم خمسین یمینا و یأخذ حقّه من الدیة،و هو النصف.

و لو قال أحد الابنین:قتل أبانا زید،و قال الآخر:بل عمرو،و قلنا لا یبطل اللّوث بالتکاذب،أقسم کلّ واحد علی من عیّنه و أخذ نصف الدیة،أو قتله و دفعها حیث یکون موجبا للقود.

و لو قال أحدهما:قتل أبانا زید و رجل آخر لا أعرفه،و قال الآخر:قتله عمرو و رجل آخر لا أعرفه،فلا تکاذب بینهما،لاحتمال أن[یکون] (1)الذی أبهم هذا ذکره هو الذی عیّنه الآخر و بالعکس،فلکلّ منهما أن یقسم علی من عیّنه و یأخذ منه ربع الدیة إن أوجب الدیة،لاعترافه بأن الواجب علی من عیّنه نصف الدیة،و حصّته منه نصفه.

ثمَّ إن عاد (2)و قال کلّ واحد منهما:قد تبیّن لی أن الذی أبهمت ذکره هو

ص:218


1- 1) من«خ»و إحدی الحجریّتین.
2- 2) فی«ت»:عادا.

و إذا مات الولیّ،(1)قام وارثه مقامه.فإن مات فی أثناء الأیمان،قال الشیخ:یستأنف الأیمان،لأنّه لو أتمّ لا یثبت حقّه بیمین غیره.

الذی عیّنه الآخر،و کذلک العکس،فلکلّ واحد أن یقسم علی الآخر و یأخذ ربعا آخر.

و لو قال کلّ منهما:الذی أبهمت ذکره لیس الذی عیّنه أخی،حصل التکاذب،فإن قلنا تبطل القسامة ردّ إلی کلّ واحد منهما ما أخذ بها،و إلا أقسم کلّ واحد منهما علی من عیّنه ثانیا،و أخذ منه ربع الدیة حیث تکون هی الواجب.

و لو قال الذی عیّن زیدا:تبیّن لی أن الذی أبهمت ذکره عمرو الذی عیّنه أخی،و قال الذی عیّن عمرا:تبیّن لی أن الذی أبهمت ذکره رجل آخر لا زید، فالذی عیّن عمرا لم یکذّبه أخوه،فله أن یقسم علی عمرو و یأخذ منه الربع، و الذی عیّن زیدا کذّبه أخوه،فیبنی علی الوجهین.

و لو قال أحد الابنین:قتل أبانا زید وحده،و قال الآخر:قتله زید و عمرو بالشرکة،فإن قلنا إن التکاذب لا یبطل القسامة أقسم الأول علی زید و أخذ منه نصف الدیة،و أقسم الثانی علیهما و أخذ من کلّ واحد ربع الدیة.

و إن قلنا إنه یبطلها فالتکاذب هنا فی النصف.و هل یؤثّر فی بطلان اللّوث و القسامة فی الکلّ؟یحتمله،کما إذا شهد لشخصین فردّت شهادته لأحدهما.و إن بعّضنا الشهادة فکذلک تتبعّض القسامة.

و یحتمل أن یقسم الأول علی زید و یأخذ منه الربع،لأن ما بقی فیه اللّوث من حصّته النصف،و الثانی یقسم علیه و یأخذ الربع،و لا یقسم علی عمرو،لأن أخاه کذّبه فی الشرکة.

قوله:«و إذا مات الولیّ.إلخ».

إذا مات الولیّ فی أثناء القسامة

ص:219

مسائل

مسائل:

الأولی:لو حلف مع اللّوث و استوفی الدّیة

الأولی:لو حلف مع اللّوث(1)و استوفی الدّیة،ثمَّ شهد اثنان أنّه کان غائبا فی حال القتل،غیبة لا یتقدّر معها القتل،بطلت القسامة و استعیدت الدّیة.

فقد أطلق الشیخ (1)-رحمه اللّه-الحکم بأن الوارث یستأنف و لا یبنی،لأن الإیمان کالحجّة الواحدة،و لا یجوز أن یستحقّ أحد شیئا بیمین غیره.و لیس کما إذا جنّ ثمَّ أفاق،فإن الحالف واحد، و لا کما إذا قام شطر البیّنة ثمَّ مات،حیث یضمّ وارثه إلیه الشطر الثانی،فلا یستأنف،لأن شهادة کلّ شاهد مستقلّة منفردة عن شهادة الآخر،ألا تری أنه إذا انضمّت الیمین إلیها قد یحکم بهما،و أیمان القسامة لا استقلال لبعضها،و لهذا لو انضمّ إلیها شهادة شاهد لا یحکم بهما.

و نسبة المصنف-رحمه اللّه-القول إلی الشیخ تؤذن بردّه أو توقّفه فیه.

و وجهه:أن أیمان القسامة یبنی بعضها من واحد علی بعضها من الآخر،و إذا کان الحقّ یثبت للمقتول،و الورثة یحلفون بحکم الخلافة،و ضممنا یمین بعض الورثة إلی بعض لإثبات الحقّ للموروث،فأولی أن یکمل یمین المورّث فی إثبات حقّه بیمین الوارث.

قوله:«لو حلف مع اللّوث.إلخ».

لأن اللّوث أمر ظنّی،فإذا ثبت بالبیّنة ما ینافیه قدّمت البیّنة.و مثله ما لو قامت البیّنة أن القاتل غیره،أو أقرّ المدّعی علیه.

و لو قال الشهود:لم یقتله هذا و اقتصروا علیه،لم تقبل شهادتهم.و لو کان

ص:220


1- 1) المبسوط 7:234.
الثّانیة:لو حلف و استوفی الدّیة

الثّانیة:لو حلف و استوفی الدّیة،(1)ثمَّ قال:هذه حرام،فإن فسّره بکذبه فی الیمین،استعیدت[منه].و إن فسّر بأنه لا یری القسامة،لم یعترضه.و إن فسّر بأنّ الدّیة لیست ملکا للباذل،فإن عیّن المالک،ألزم دفعها إلیه،و لا یرجع علی القاتل بمجرّد قوله،و إن لم یعیّن أقرّت فی یده.

الثالثة:لو استوفی بالقسامة،فقال آخر:أنا قتلته منفردا

الثالثة:لو استوفی بالقسامة،(2)فقال آخر:أنا قتلته منفردا،قال فی محبوسا أو مریضا بحیث لا یمکن استناد القتل إلیه عادة،و إن أمکن بضرب من الحیلة،فالأظهر أنه کالغیبة،لانخرام الظنّ بالقتل.

قوله:«لو حلف و استوفی الدیة.إلخ».

إذا اعترف بأن ما أخذه من الدیة بالقسامة حرام،سئل عن معناه،لأن له محتملات کثیرة.فإن فسّره بکذبه فی الدعوی علی المدّعی علیه بطلت قسامته، و ردّ المال علیه.

و إن فسّر بأنه حنفیّ لا یری القسامة و تحلیف المدّعی ابتداء،لم تبطل القسامة،لأنها تثبت باجتهاد الحاکم،فیقدّم علی اعتقاده و لا یعترض،إلا أن یردّ المال باختیاره تورّعا،فیجوز أخذه منه.

و إن فسّر بأن المال مغصوب و عیّن المالک،ألزم بالدفع إلیه.و لیس له رجوع علی الغریم إن کذّبه فی ذلک،لأنه لا یثبت کونه لغیره بإقرار غیره.و إن صادقة لزمه إبداله.

و إن لم یعیّن المستحقّ أقرّ فی یده،و لا یطالب بالتعیین.و لو رأی الحاکم أخذه منه،لأنه مال مجهول المالک،جاز.

قوله:«لو استوفی بالقسامة.إلخ».

إذا استوفی بالقسامة فأقرّ آخر غیر المحلوف علیه أنه قتله منفردا،فإن

ص:221

الخلاف:کان الولیّ بالخیار.و فی المبسوط:لیس له ذلک،لأنّه لا یقسم إلا مع العلم،فهو مکذّب للمقرّ.

کذّبه الحالف فلا إشکال فی عدم رجوعه علیه.و إن صدّقه ففی جواز رجوعه علیه قولان للشیخ.

ففی المبسوط (1):أن الحکم کما لو کذّبه،لأنه مکذّب لیمینه،إذ لا قسامة إلا مع العلم عندنا،فکیف یدّعی علمه بأن الأول قاتل ثمَّ یصدّق الثانی؟ و فی الخلاف (2):یتخیّر،أما فی المحلوف علیه فبالیمین،و أما فی الآخر فلعموم:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (3).

و أجیب عن الأول بأن کذب الحالف ممکن.و إکذابه نفسه إنما لم یسمع إذا تضمّن إنزال ضرر بالغیر،لا بمجرّد إقرار ذلک الغیر،و هنا لم یضطرّ الثانی بغیر إقراره.و لأنه لو أقرّ بقبض ودیعة من المستودع فأنکر،ثمَّ رجع عن إقراره،کان له مطالبة المستودع،لاعترافه.و لو أقرّ له بشیء فأنکر تملّکه،ثمَّ عاد و ادّعاه، قبل.فحینئذ لا تنافی بین الإقرار بالمنافی و الرجوع عنه.

و فیه نظر،لأن غایة هذا أن یجوز الرجوع علی الثانی،أما التخییر بمجرّد الشهوة فلا.نعم،لو أکذب نفسه و أراد الرجوع علی المقرّ ینبغی أن لا یمنعه الشارع،لتمکّن المقرّ له بإقراره،کنظائره السابقة و غیرها.

و علی التقدیرین،إذا أکذب نفسه وجب علیه ردّ ما أخذه من المحلوف علیه،و إن لم نقل برجوعه علی المقرّ،لاعترافه بعدم استحقاقه شیئا علی الأول.

ص:222


1- 1) المبسوط 7:242.
2- 2) الخلاف 5:315 مسألة(16).
3- 3) تقدّم ذکر مصادره فی ص:45 هامش(2).
الرّابعة:إذا اتّهم،و التمس الولیّ حبسه حتّی یحضر بیّنة،ففی إجابته تردّد

الرّابعة:إذا اتّهم،و التمس الولیّ(1)حبسه حتّی یحضر بیّنة،ففی إجابته تردّد.

و مستند الجواز:ما رواه السکونی،عن أبی عبد اللّه علیه السلام:

«أن النبیّ علیه السلام کان یحبس فی تهمة الدم ستّة أیّام،فإن جاء الأولیاء ببیّنة،و إلاّ خلّی سبیلهم» (1).و فی السکونی ضعف.

قوله:«إذا اتّهم و التمس الولیّ.إلخ».

القول بحبس المتّهم بالدم ستّة أیّام للشیخ (2)و أتباعه (3)،استنادا إلی الروایة المذکورة.و إطلاق الدم یشمل الجرح و القتل.

و تقیید المصنف بالتماس الولیّ خلاف إطلاق الروایة و فتوی الشیخ.و وجه التقیید:أن ذلک حقّ المدّعی،فلا یفعل إلا بالتماسه.

و المصنف-رحمه اللّه-استضعف طریق الروایة.و ابن إدریس (4)ردّها رأسا،لمخالفتها للأدلّة من تعجیل العقوبة قبل ثبوت موجبها.

و فی المختلف (5)اختار الحبس مع حصول التهمة فی نظر الحاکم،عملا بالروایة،و تحفّظا للنفوس عن الإتلاف،لا مع حصولها لغیره،عملا بالأصل.

و ابن حمزة (6)اختار الحبس ثلاثة أیّام.و لا شاهد له هنا،و إن علّق علیها بعض الأحکام،کمدّة إمهال المرتدّ و الشفیع.

و الأصحّ عدم الحبس قبل ثبوت الحقّ مطلقا.

ص:223


1- 1) الکافی 7:370 ح 5.التهذیب 10:174 ح 683.الوسائل 19:121 ب«12»من أبواب دعوی القتل و ما یثبت به.
2- 2) النهایة:744.
3- 3) المهذّب 2:503.
4- 4) السرائر 3:343.
5- 5) المختلف:790.
6- 6) الوسیلة:461.
الفصل الرابع فی کیفیّة الاستیفاء
اشارة

الفصل الرابع فی کیفیّة الاستیفاء قتل العمد یوجب القصاص(1)لا الدّیة،فلو عفا الولیّ علی مال،لم یسقط القود،و لم تثبت الدّیة،إلاّ مع رضا الجانی.و لو عفا و لم یشترط المال،سقط القود،و لم تثبت الدّیة.

و لو بذل الجانی القود،لم یکن للولیّ غیره.و لو طلب الدّیة فبذلها الجانی صحّ،و لو امتنع لم یجبر.و لو لم یرض الولیّ بالدّیة،جاز المفاداة بالزّیادة.

و لا یقضی بالقصاص،ما لم یتیقّن التلف بالجنایة.و مع الاشتباه، یقتصر علی القصاص فی الجنایة لا فی النفس.

قوله:«قتل العمد یوجب القصاص.إلخ».

کون الواجب فی قتل العمد بالأصالة هو القود لا غیر هو المشهور بین الأصحاب،منهم الشیخان (1)و الأتباع (2)و المتأخّرون (3)،فلا تثبت الدیة عندهم إلا صلحا.و متی اختار ولیّ المقتول الدیة (4)لم یستحقّها إلا برضا الجانی (5)علیه، و لا یجب علیه إجابته إلیها.

و قال ابن الجنید:«إن لولیّ المقتول عمدا الخیار بین أن یقتصّ،أو یأخذ

ص:224


1- 1) المقنعة:734،النهایة:734،المبسوط 7:52،الخلاف 5:176 مسألة(40).
2- 2) غنیة النزوع:403،الوسیلة:429،إصباح الشیعة:491-492.
3- 3) الجامع للشرائع:571،تحریر الأحکام 2:244،اللمعة الدمشقیّة:178،التنقیح الرائع 4:443.
4- 4) کذا فی«ت،خ،د،م»و إحدی الحجریّتین،و هو الصحیح،و فی«ا،ث،ط»و الحجریّة الثانیة: القود.
5- 5) کذا فی«خ»و إحدی الحجریّتین،و هو الصحیح،و فی سائر النسخ:المجنیّ.

..........

الدیة،أو یعفو عن الجنایة.و لو شاء الولیّ أخذ الدیة،و امتنع القاتل عمدا من ذلک و بذل نفسه للقود،کان الخیار إلی الولیّ.و لو هرب القاتل فشاء الولیّ أخذ الدیة من ماله حکم بها له.و کذلک القول فی جراح العمد.و لیس عفو الولیّ و المجنیّ علیه عن القود مسقطا حقّه من الدیة» (1).

حجّة المشهور:قوله تعالی اَلنَّفْسَ بِالنَّفْسِ (2).و قوله تعالی:

وَ الْجُرُوحَ قِصاصٌ (3).و عموم قوله تعالی فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ . (4)و قوله تعالی کُتِبَ عَلَیْکُمُ الْقِصاصُ فِی الْقَتْلی الْحُرُّ بِالْحُرِّ (5).

و صحیحة الحلبی و عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام،قال:

«سمعته یقول:من قتل مؤمنا متعمّدا قید به،إلا أن یرضی أولیاء المقتول أن یقبلوا الدیة،فإن رضوا بالدیة و أحبّ ذلک القاتل فالدیة اثنا عشر ألفا» (6)الحدیث.

و روایة جمیل بن درّاج،عن بعض أصحابه،عن أحدهما علیهما السلام قال:«العمد کلّ ما عمد به الضرب ففیه القود» (7).

و لأنه متلف یجب به البدل من جنسه،فلا یعدل إلی غیره إلا بالتراضی، کسائر المتلفات.

ص:225


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف:783.
2- 2) المائدة:45.
3- 3) المائدة:45.
4- 4) البقرة:194.
5- 5) البقرة:178.
6- 6) التهذیب 10:159 ح 638،الاستبصار 4:261 ح 980،الوسائل 19:144 ب«1»من أبواب دیات النفس ح 9.
7- 7) الکافی 7:278 ح 1،التهذیب 10:155 ح 623،الوسائل 19:25 ب«11»من أبواب القصاص فی النفس ح 6.

..........

و حجّة ابن الجنید:ما روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:«من قتل له قتیل فهو بخیر النظرین:إما أن یفدی،و إما أن یقتل» (1).

و فی روایة أخری عنه صلّی اللّه علیه و آله:«من أصیب بدم أو خبل- و الخبل الجراح-فهو بالخیار بین إحدی ثلاث:إما أن یقتصّ،أو یأخذ العقل،أو یعفو،فإن أراد رابعة فخذوا علی یدیه» (2).

و روایة العلاء بن الفضیل عن الصادق علیه السلام[أنه] (3)قال:«و العمد هو القود أو رضا ولیّ المقتول» (4).

و لأن ولیّ الدم إذا رضی بالدیة و أمکن القاتل دفعها کان ذلک ذریعة إلی حفظ نفسه،فیجب علیه حفظها،کما یجب علیه افتداؤها بالمال مع القدرة حیث یتوقّف علیه مطلقا.

و مستند المشهور أصحّ سندا،فإن الروایتین عنه صلّی اللّه علیه و آله عامّیتان،و فی طریق الثالثة محمد بن سنان،و محمد بن عیسی عن یونس، و حالهما مشهور.

إذا تقرّر ذلک،فلازم القول الأول أن ولیّ المقتول إذا طلب المال یتخیّر الجانی بین دفعه و تسلیم نفسه للقصاص.و أنه لو عفا علی مال لم یصحّ عفوه بدون رضا القاتل،لأن حقّه لیس هو المال،و عفوه لم یقع مطلقا.و أنه لو عفا

ص:226


1- 1) سنن البیهقی 8:52-53.
2- 2) سنن البیهقی 8:52.
3- 3) من«خ،م».
4- 4) الکافی 7:282 ح 7،التهذیب 10:158 ح 634،الاستبصار 4:258 ح 974،الوسائل 19: 145 ب«1»من أبواب دیات النفس ح 13.

و یرث القصاص من یرث المال،(1)عدا الزّوج و الزّوجة،فإنّ لهما نصیبهما من الدّیة فی عمد أو خطأ.

و قیل:لا یرث القصاص إلاّ العصبة،دون الإخوة و الأخوات من الأمّ و من یتقرّب بها.و هو الأظهر.

و قیل:لیس للنساء عفو(2)و لا قود،[علی الأشبه].

مطلقا سقط القود،و لم تلزم الدیة،لأنها لیست واجبة له بالأصالة،أو أحد أفراد الحقّ (1)حتی یوجب إسقاط أحدهما بقاء الآخر.

و خالف فی ذلک ابن الجنید کما حکیناه عنه،و ابن أبی عقیل حیث قال:

«فإن عفا الأولیاء عن القود لم یقتل،و کان علیه الدیة لهم جمیعا» (2).و وجهه:ما أشرنا إلیه من أن الواجب عندهم أحد الأمرین،فإذا عفا عن أحدهما بقی الآخر.

و علی التعلیل الأخیر یجب علی القاتل بذل ما یرضی به ولیّ الدم و إن زاد عن الدیة،مع تمکّنه منه،لوجوب حفظ نفسه الذی لا یتمّ إلا بذلک.

قوله:«و یرث القصاص من یرث المال.إلخ».

قد تقدّم (3)البحث فی هذه المسألة فی المیراث،و أن (4)القول الأول هو الأظهر.

قوله:«و قیل:لیس للنساء عفو.إلخ».

القول بذلک للشیخ فی المبسوط (5)و کتابی (6)الأخبار،استنادا إلی روایة

ص:227


1- 1) فی الحجریّتین:المخیّر.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:783-784.
3- 3) راجع ج 13:45.
4- 4) فی الحجریّتین:و کان.
5- 5) راجع المبسوط 7:54،و لکن نسب عدم إرث النساء للقود إلی جماعة من أصحابنا،و قوّی هو التوریث،و لازمه جواز عفوهنّ.
6- 6) التهذیب 9:397 ح 418،الاستبصار 4:262 ح 988 و ذیل ح 991.

و کذا یرث الدّیة(1)من یرث المال.و البحث فیه کالأوّل،غیر أنّ الزّوج و الزوجة یرثان من الدّیة علی التقدیرات.

و إذا کان الولیّ واحدا،(2)جاز له المبادرة.و الأولی توقّفه علی إذن الإمام.و قیل:تحرم المبادرة،و یعزّر لو بادر.و تتأکّد الکراهیة فی قصاص الطّرف.

أبی العبّاس عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لیس للنساء عفو و لا قود» (1).

و فی الطریق ضعف.و الأقوی أن من یرث[المال] (2)فله العفو،ذکرا کان أم أنثی.

قوله:«و کذا یرث الدیة.إلخ».

الخلاف فی وارث الدیة کما سبق فی القصاص،و الحکم واحد،غیر أن الزوجین لا یرثان القصاص إجماعا.و الأصحّ أنهما یرثان من الدیة کغیرهما من الورّاث.و قد تقدّم (3)البحث فیه ثمّة.

قوله:«و إذا کان الولیّ واحدا.إلخ».

القول بتوقّف استیفاء القصاص مطلقا علی إذن الامام للشیخ فی المبسوط (4)و الخلاف (5)،و اختاره العلامة فی القواعد (6)،لأنه یحتاج فی إثبات القصاص و استیفائه إلی النظر و الاجتهاد،لاختلاف الناس فی شرائط الوجوب

ص:228


1- 1) التهذیب 9:397 ح 1418،الوسائل 17:432 ب«8»من أبواب موجبات الإرث ح 6.
2- 2) من«خ،د».
3- 3) فی ج 13:45.
4- 4) المبسوط 7:100.
5- 5) الخلاف 5:205 مسألة(80).
6- 6) قواعد الأحکام 2:299.

و إن کانوا جماعة،(1)لم یجز الاستیفاء إلا بعد الاجتماع،إمّا بالوکالة أو بالإذن لواحد.

و قال الشّیخ رحمه اللّه:یجوز لکلّ منهم المبادرة،و لا یتوقّف علی إذن الآخر،لکن یضمن حصص من لم یأذن.

و فی کیفیّة الاستیفاء.و لأن أمر الدماء خطیر،فلا وجه لتسلّط الآحاد علیه.و لأنه عقوبة تتعلّق ببدن الآدمی،فلا بدّ من مراجعة الحاکم،کحدّ القذف.

و اختار الأکثر-و منهم الشیخ فی المبسوط (1)أیضا،و العلامة (2)فی القول الآخر-جواز الاستقلال بالاستیفاء،کالآخذ بالشفعة و سائر الحقوق،و لعموم قوله تعالی فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِیِّهِ سُلْطاناً (3).فتوقّفه علی الإذن ینافی إطلاق السلطنة.

ثمَّ اختلف قول (4)الشیخ علی تقدیر التوقّف فی تعزیره مع المخالفة و عدمه،فأثبته فی المبسوط (5)،و نفاه فی الخلاف (6).و الذی یناسب تحریم المبادرة بدون الإذن ثبوت التعزیر،لفعل المحرّم کغیره.و یتأکّد الحکم فیه وجوبا و استحبابا فی الطرف،لأنه بمثابة الحدّ،و هو من فروض الامام.و لجواز التخطّی مع کون المقصود معه بقاء النفس،بخلاف القتل.و لأن الطرف فی معرض السرایة.و لئلاّ تحصل مجاحدة.

قوله:«و إن کانوا جماعة.إلخ».

ما تقدّم حکم ما إذا اتّحد الولیّ،أما مع تعدّده فهل یتوقّف علی اجتماع

ص:229


1- 1) المبسوط 7:56.
2- 2) قواعد الأحکام 2:299،تحریر الأحکام 2:255.
3- 3) الإسراء:33.
4- 4) فی«ت،خ،د»:قولا.
5- 5) المبسوط 7:100.
6- 6) الخلاف 5:205 مسألة(80).

..........

الأولیاء فی الاستیفاء،أم یجوز لکلّ منهم المبادرة إلیه؟فیه قولان.

أحدهما-و هو الذی ذهب إلیه الشیخ (1)-:الجواز مع ضمان حصص الباقین،لتحقّق الولایة لکلّ واحد بانفراده،فیتناوله العموم.و لبناء القصاص علی التغلیب،و من ثَمّ لا یسقط بعفو البعض عندنا علی مال أو مطلقا،بل للباقین الاقتصاص،مع أن القاتل قد أحرز بعض نفسه،فهنا أولی.

و الثانی-و هو الذی اختاره المصنف-رحمه اللّه-:المنع،کما لا ینفرد باستیفاء تمام الدیة،لأنه حقّ مشترک فیتوقّف تحصیله علی اجتماعهم،کغیره من الحقوق التی لا یمکن فصل حقّ بعض المستحقّین عن بعض.

و علی هذا،فلو بادر أحد الولیّین (2)و قتل الجانی بغیر إذن الآخر،ففی وجوب القصاص علیه وجهان:

أصحّهما:أنه لا یجب،لأنه صاحب حقّ فی المستوفی،و ذلک شبهة دارئة للعقوبة.و لاختلاف العلماء فی جواز القتل،و هو أیضا شبهة دارئة للعقوبة.

و الثانی:[أنه] (3)یجب،لأنه استوفی أکثر من حقّه،فیلزمه القصاص فیه، کما لو استحقّ الطرف فاستوفی النفس.و لأن القصاص لهما،فإذا قتله أحدهما فکأنّه أتلف نصف النفس متعدّیا،و هو سبب یوجب القصاص،کما إذا قتل الاثنان واحدا.

و یتفرّع علی الوجهین:أنّا إن أوجبنا القصاص علی الابن القاتل وجبت

ص:230


1- 1) المبسوط 7:54،الخلاف 5:179 مسألة(43).
2- 2) کذا فی«ا،د»و فی سائر النسخ:الوارثین.
3- 3) من«خ».

..........

دیة الأب فی ترکة الجانی،إن قلنا إن فوات محلّ القصاص یوجبها،لأنه لم یقع هنا قتل الجانی قصاصا،کما لو قتله أجنبیّ،فإذا فات القصاص وجبت الدیة علی ذلک التقدیر.فإن اقتصّ وارث الجانی من الابن القاتل،أخذ وارث المقتصّ منه و الابن الآخر الدیة من ترکة الجانی،و کانت بینهما نصفین.و إن عفا علی الدیة، فللأخ الذی لم یقتل نصف الدیة فی ترکة الجانی،و للأخ القاتل النصف،و علیه دیة الجانی بتمامها.

و یقع الکلام فی التقاصّ،فقد یصیر النصف بالنصف قصاصا،و یأخذ وارث الجانی النصف الآخر.و قد یختلف القدر،بأن یکون المقتول أولا رجلا و الجانی (1)امرأة،فیحکم فی کلّ منهما بما تقتضیه الحال.

و إذا قلنا بالأصحّ (2)و لم نوجب القصاص علی الابن القاتل،فلأخیه نصف الدیة،لفوات محلّ القصاص.

و ممّن یأخذ أخو القاتل النصف الذی وجب له؟فیه أوجه:

أحدها:من أخیه القاتل،لأنه صاحب حقّ فی القصاص،فإذا بادر إلی القتل فکأنّه استوفی حقّ أخیه مع حقّ نفسه،کما إذا أودع إنسان ودیعة و مات عن ابنین،فأخذها أحدهما و أتلفها من غیر تفریط المودَع،فإن الآخر یرجع بضمان نصیبه علیه لا علی المودَع.

و ثانیها:أنه یأخذ من ترکة الجانی،لأن القاتل فیما وراء حقّه کالأجنبی، و لو قتله أجنبیّ لأخذ الوارث الدیة من ترکة الجانی لا من الأجنبی،فکذلک هنا.

ص:231


1- 1) فی«أ»:و الثانی.
2- 2) فی«د»و الحجریّتین:بالدیة.

..........

و یخالف مسألة الودیعة،من حیث إن الودیعة غیر مضمونة علی المودَع، حتی لو تلفت بآفة فلا ضمان،و لو أتلفها أجنبیّ غرّمه المالک،و نفس الجانی مضمونة،حتی لو مات أو قتله أجنبیّ تؤخذ الدیة من ترکته.

و لأنه لو کانت دیة المقتول أولا أقلّ من دیة القاتل،بأن کان مسلما و الجانی ذمّیا (1)،فقتله أحد ابنی المسلم،فالواجب علی الابن القاتل نصف دیة الذمّی،و الثابت لأخ القاتل نصف دیة المسلم،فإن قلنا إنه یأخذ حقّه من أخیه لم یکن له أن یأخذ مجموع حقّه،و لا أن یأخذ منه و من ورثة الجانی،لأن أخاه هو الذی أتلف جمیع حقّه،فلا رجوع له علی غیره.

و ثالثها:أنه یتخیّر بین أن یأخذ حقّه من أخیه و من ترکة الجانی،تنزیلا لهما منزلة الغاصب و المتلف من یده.و هذا أقوی (2)،و هو الذی رجّحه فی القواعد (3)،و ولده فی الشرح (4).

و یتفرّع علی الأول:أن من لم یستوف لو أبرأ أخاه[فقد] (5)برئ،و لو أبرأ وارث الجانی لم یصحّ،لأنه لا حقّ له علیه.

و لو أبرأ وارث الجانی الابن القاتل من الدیة،لم یسقط النصف الذی ثبت علیه لأخیه.و أما النصف الثابت للوارث فیبنی علی أن التقاصّ هل یحصل فی الدیتین بنفس الوجوب أم لا؟فإن قلنا به فالعفو لغو،و کما وجبا سقطا.و إن قلنا

ص:232


1- 1) کذا فی«ت،خ»،و فی سائر النسخ:ذمّی.
2- 2) کذا فی«خ،م»،و فی سائر النسخ:قویّ.
3- 3) قواعد الأحکام 2:299.
4- 4) إیضاح الفوائد 4:624.
5- 5) من«ت،خ،م».

و ینبغی للإمام أن یحضر عند الاستیفاء(1)شاهدین فطنین احتیاطا، و لإقامة الشهادة إن حصلت مجاحدة.

و یعتبر الآلة لئلاّ تکون مسمومة،خصوصا فی قصاص الطرف.

و لو کانت مسمومة،فحصلت منها جنایة بسبب السمّ،ضمنه.

و یمنع من الاستیفاء بالآلة الکالّة،تجنّبا للتعذیب.و لو فعل أساء و لا شیء علیه.

و لا یقتصّ إلا بالسیف.و لا یجوز التمثیل به،بل یقتصر علی ضرب عنقه،و لو کانت جنایته بالتغریق أو بالتّحریق أو بالمثقل أو بالرّضخ.

و أجرة من یقیم الحدود من بیت المال،فإن لم یکن بیت مال أو کان هناک ما هو أهمّ،کانت الأجرة علی المجنیّ علیه.

لا یحصل حتی یتراضیا صحّ الإبراء،و سقط ما وجب للوارث علی الابن القاتل، و یبقی للابن القاتل النصف فی ترکة الجانی.

و إن قلنا إن حقّ الذی لم یقتل فی ترکة الجانی لا علی أخیه،فلوارث الجانی علی الابن القاتل دیة تامّة،و له فی ترکة الجانی نصف الدیة،فیقع النصف فی التقاصّ،و یأخذ وارث الجانی منه النصف.و إبراء الذی لم یقتل أخاه لاغ، لأنه لا شیء علیه.و لو أبرأ وارث الجانی صحّ.

و لو أسقط وارث الجانی الدیة عن الابن القاتل،فإن قلنا یحصل التقاصّ بنفس الوجوب فقد سقط النصف کما وجب،و یؤثّر الإسقاط فی النصف الآخر، فلا یبقی لأحدهما علی الآخر شیء.و إن قلنا لا یقع التقاصّ إلا بالتراضی سقط حقّ الوارث بإسقاطه،و بقی للابن القاتل نصف الدیة فی ترکه الجانی.

قوله:«و ینبغی للإمام أن یحضر عند الاستیفاء.إلخ».

فی هذه الجملة مسائل:

ص:233

..........

الأولی:یستحبّ للإمام أن یحضر عند استیفاء القصاص شاهدین عارفین بمواقعة و شرائطه،احتیاطا فی الدماء،و لیشهدا إذا أنکر المقتصّ الاستیفاء،و لئلاّ یحتاج إلی القضاء فیه بعلمه علی تقدیر أن یکون الترافع إلیه،فیخرج من عارض التهمة المستندة إلی القضاء بعلمه.

الثانیة:لا یجوز الاستیفاء بالآلة المسمومة،لأنه یفسد البدن،و قد یفضی إلی القطع و عسر الغسل و الدفن،و لما فیه من هتک الحرمة.و لو لم یحصل ذلک منه عادة إلا بعد الدفن احتمل جوازه و إن کره،لأنه لیس فیه زیادة عقوبة و تفویت (1).

و الأولی عموم المنع.

و لو کان القصاص فی الطرف فلا إشکال فی تحریمه،لأن المقصود معه بقاء النفس،و السمّ یجهز علیه غالبا.

و لو فرض استیفاؤه بالمسموم فمات المقتصّ منه فلا قصاص،لأنه مات من مستحقّ و غیر مستحقّ.و یجب نصف الدیة علی المستوفی إن کان هو الولیّ.

و لو علم أن مثله یوجب الموت اقتصّ منه بعد أن یردّ علیه نصف الدیة.و لو کان المستوفی غیر الولیّ فالضمان علی الولیّ إن دفع إلیه الآلة المسمومة و هو لا یعلم.

و لو علم فکالولیّ.

الثالثة:التفحّص عن حال السیف لیکون الاقتصاص بالصارم لا بالکالّ[1] المعذّب.و قد روی أنه صلّی اللّه علیه و آله قال:«إذا قتلتم فأحسنوا القتلة،و إذا

ص:234


1- 1) فی«ت»:و تعذیب.

..........

ذبحتم فأحسنوا الذبح» (1).و لو فعل بالکالّ أساء و لا شیء علیه،و لکن یعزّر علی فعل المحرّم.

و لو قتل الجانی بسیف کالّ قتل بالصارم عند الأصحاب،عملا بالعموم.

و یحتمل جواز قتله بالکالّ حینئذ،لعموم (2)الأمر بالعقوبة المماثلة.

الرابعة:یتعیّن الاستیفاء بضرب العنق بالسیف،سواء کانت جنایته به أم بغیره،من التغریق و التحریق و الضرب بالحجر و غیرها،عند أکثر الأصحاب،لأن المقصود القود بإزهاق الروح،و هو متحقّق بذلک،و الزیادة علیه مثلة منهیّ (3)عنها.

و قال ابن الجنید (4):یجوز قتله بمثل القتلة التی قتل بها،لقوله تعالی:

فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ (5).و ما روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:«من حرّق حرّقناه،و من غرّق غرّقناه» (6).و روی (7)أن یهودیّا رضخ رأس جاریة بالحجارة،فأمر صلّی اللّه علیه و آله فرضخ رأسه بالحجارة.و لأن المقصود من القصاص التشفّی،و إنما یکمل إذا قتل القاتل بمثل ما قتل به.

ص:235


1- 1) سنن الدارمی 2:82،مسند أحمد 4:123،صحیح مسلم 3:1548 ح 1955،سنن أبی داود 3: 100 ح 2815،سنن ابن ماجه 2:1058 ح 3170،سنن الترمذی 4:16 ح 1409،سنن النسائی 7:229.
2- 2) البقرة:194.
3- 3) انظر الوسائل 19:95 ب«62»من أبواب القصاص فی النفس.
4- 4) حکاه عنه العلامة فی المختلف:820.
5- 5) البقرة:194.
6- 6) سنن البیهقی 8:43،تلخیص الحبیر 4:19 ح 1691.
7- 7) مسند أحمد 3:171 و 203،صحیح البخاری 9:5-6،صحیح مسلم 3:1299 ح 15،سنن أبی داود 4:180 ح 4529،سنن ابن ماجه 2:889 ح 2666،سنن البیهقی 8:42،تلخیص الحبیر 4: 15 ح 1682.

..........

و هذا القول لا بأس به،و إن کان الأشهر خلافه.و علی تقدیره یستثنی ثلاث صور:

الأولی:إذا قتله بالسحر،فإنه یقتصّ منه بالسیف،لأن عمل السحر محرّم، و لعدم انضباطه،و اختلاف تأثیراته.

الثانیة:إذا قتل باللّواط و کان ممّا یقتل غالبا أو قصده به،فإنه یقتل بالسیف،لأنه قتل بفعل محرّم فی نفسه،فیقتل بالسیف کما لو کان قتل بالسحر.

و فی وجه لبعض (1)الشافعیّة أنه یدسّ خشبة قریبة من آلته و یقتل بها،تحقیقا للمماثلة بقدر الإمکان.

الثالثة:إذا أوجره خمرا حتی مات،و کان ذلک علی وجه یوجب القصاص،فإنه یقتل بالسیف بتقریب ما ذکر.و مثله ما لو وجره بولا أو شیئا نجسا.و فی مثل ذلک الوجه أنه یوجر مائعا آخر من ماء أو خلّ أو شیء مرّ إلی أن یموت.

الخامسة:لینصب الامام من یقیم الحدود و یستوفی القصاص بإذن المستحقّین له،و یرزقه من بیت المال.فإن لم یکن عنده منه شیء،أو احتاج إلیه لما هو أهمّ منه کالجهاد،ففی ثبوت أجرته علی المقتصّ أو المقتصّ منه قولان:

أحدهما-و هو الذی قطع به المصنف-:الأول،لأنه لمصلحته،و الواجب علی الجانی تسلیم نفسه لا نفس القتل.

و الثانی:أنها علی المقتصّ منه،لأنها حقّ مئونة یلزمه توفیقه،فیلزم تلک المئونة،کما تلزم أجرة الکیّال علی البائع و أجرة وزّان الثمن علی المشتری.

ص:236


1- 1) الحاوی الکبیر 12:140،روضة الطالبین 7:96.

و لا یضمن المقتصّ(1)سرایة القصاص.

نعم،لو تعدّی ضمن.فإن قال:تعمّدت،اقتصّ منه فی الزائد.و إن قال:أخطأت أخذت منه دیة العدوان.و لو خالفه المقتصّ منه فی دعوی الخطأ،کان القول قول المقتصّ مع یمینه.

و کلّ من یجری بینهم القصاص فی النّفس،یجری فی الطّرف.

و من لا یقتصّ له فی النفس،لا یقتصّ له فی الطرف.

و لعلّ هذا أظهر.

و علی هذا،فلو قال الجانی:أنا أقتصّ من نفسی و لا أؤدّی الأجرة،ففی تحقیق تمکینه منه وجهان،من حصول الغرض،و کون المقصود التشفّی و هو لا یتمّ بذلک.و ربما علّل بأنه لا یقع علی الوجه المطلوب شرعا،فإنه إذا مسّته الحدیدة مرّت یده و لم یحصل الزهوق إلا بأن یعذّب نفسه تعذیبا شدیدا،و هو ممنوع منه.

قوله:«و لا یضمن المقتصّ.إلخ».

إذا اقتصّ الولیّ أو غیره بإذن الإمام أو حیث تجوز المبادرة إلیه بدونه،فلا ضمان علی المستوفی لما یحصل بسرایته،حیث لا یتعدّی الحقّ الثابت له، لصحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«من قتله القصاص بأمر الإمام فلا دیة له فی قتل و لا جراحة» (1).

و حسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«أیّما رجل قتله الحدّ أو القصاص فلا دیة له» (2).

ص:237


1- 1) التهذیب 10:279 ح 1091،الوسائل 19:47 ب«24»من أبواب قصاص النفس ح 8.
2- 2) التهذیب 10:206 ح 813،الوسائل 19:47 الباب المتقدّم ح 9.
و ها هنا مسائل

و ها هنا مسائل:

الأولی:إذا کان له أولیاء لا یولّی علیهم،کانوا شرکاء فی القصاص

الأولی:إذا کان له أولیاء لا یولّی علیهم،(1)کانوا شرکاء فی القصاص،فإن حضر بعض و غاب الباقون،قال الشّیخ:للحاضر الاستیفاء،بشرط أن یضمن حصص الباقین من الدّیة.و کذا لو کان بعضهم صغارا.

و قال:لو کان الولیّ صغیرا،و له أب أو جدّ،لم یکن لأحد أن یستوفی حتّی یبلغ،سواء کان القصاص فی النفس أو فی الطرف.و فیه إشکال.

و قال:یحبس القاتل حتّی یبلغ الصّبیّ،أو یفیق المجنون.و هو أشدّ إشکالا من الأوّل.

الثانیة:إذا زادوا علی الواحد فلهم القصاص

الثانیة:إذا زادوا علی الواحد فلهم القصاص.

و عن زید الشحّام قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل قتله القصاص هل له دیة؟قال:لو کان ذلک لم یقتصّ من أحد» (1).

هذا إذا لم یزد عن حقّه،و إلا لزمه الزائد قصاصا مع العمد و دیة مع الخطأ.

و القول قوله فی أحد الوصفین،لأن ذلک لا یعلم إلا من قبله.

قوله:«إذا کان له أولیاء لا یولّی علیهم.إلخ».

قد تقدّم (2)القول فی جواز مبادرة أحد الأولیاء بدون إذن الباقین،سواء کان غیره حاضرا أم غائبا،و أنّه یضمن حصّتهم من الدیة.

ص:238


1- 1) الکافی 7:291 ح 3،التهذیب 10:207 ح 815،الاستبصار 4:279 ح 1056،الوسائل 19: 46 الباب المتقدّم ذیل ح 1.
2- 2) فی ص:229.

و لو اختار بعضهم الدّیة،(1)و أجاب القاتل.جاز.فإذا سلّم سقط القود علی روایة.

و المشهور أنّه لا یسقط،و للآخرین القصاص،بعد أن یردّوا علیه نصیب من فاداه.

و أما (1)الإشکال علی تقدیر کون الولیّ مولّی علیه فی تأخیر الاستیفاء إلی أن یبلغ،فمنشؤه من أن الحقّ له،و هو قاصر عن أهلیّة الاستیفاء،فیتعیّن تأخیره إلی أن یکمل،و من أن الولیّ مسلّط علی استیفاء حقوقه مع المصلحة،و هذا منها.

و هو أقوی.

ثمَّ علی القول بالمنع فقد حکم الشیخ (2)بحبس القاتل إلی أن یکمل المولّی علیه.و هو عند المصنف-رحمه اللّه-أشدّ إشکالا من السابق،لأن الواجب علی القاتل بأصل الشرع هو القود أو الدیة علی تقدیر الاتّفاق علیها کما مرّ (3)، فالحبس عقوبة خارجة عن الموجب،و لا موجب لها،و من أن فیه حفظا (4)لحقّ الطفل و ترفّقا به.و الأصحّ الأول.

قوله:«و لو اختار بعضهم الدیة.إلخ».

المشهور بین الأصحاب أن عفو بعض الأولیاء علی مال و غیره لا یسقط حقّ الباقین من القود،[و] (5)لکن علی من أراد القصاص أن یردّ علی المقتول بقدر نصیب من عفا من دیته،لأصالة بقاء الحقّ،و عموم قوله تعالی:

ص:239


1- 1) فی«ا،ث،خ»:و إنما.
2- 2) المبسوط 7:55.
3- 3) فی ص:224.
4- 4) فی«ت»:تحفّظاً.
5- 5) من«أ،خ».

..........

فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِیِّهِ سُلْطاناً (1).و الولایة صادقة علی کلّ واحد.و لصحیحة أبی ولاّد الحنّاط قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل قتل و له أب و أم و ابن،فقال الابن:

أنا أرید أن أقتل قاتل أبی،و قال الأب:أنا أعفو،و قالت الأم:أنا آخذ الدیة، فقال:فلیعط الابن أم المقتول السدس من الدیة،و یعطی ورثة القاتل السدس من الدیة حقّ الأب الذی عفا،و لیقتله» (2).

و الروایة الدالّة علی سقوط القود بعفو البعض متعدّدة،و کأنّه أراد بها الجنس.

و منها:صحیحة عبد الرحمن عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن رجلین قتلا رجلا عمدا،و له ولیّان،فعفا أحد الولیّین،فقال:إذا عفا بعض الأولیاء درئ عنهما القتل،و طرح عنهما من الدیة بقدر حصص من عفا،و أدّیا الباقی من أموالهما إلی الذین لم یعفوا» (3).و قریب منها روایة زرارة (4)عن أبی جعفر علیه السلام،و غیرهما (5).

و لیس فیها تصریح بطلب الآخر الدیة،بل بالعفو،إلا أن موجب العمد لمّا کان هو القصاص فطلب الدیة عفو عن القود مع العوض،أو عفو عنه مطلقا إن جعلنا الواجب أحد الأمرین.و العمل علی المشهور.

ص:240


1- 1) الإسراء:33.
2- 2) الکافی 7:356 ح 2،الفقیه 4:105 ح 353،التهذیب 10:175 ح 686،الوسائل 19:83 ب «52»من أبواب القصاص فی النفس ح 1.
3- 3) الکافی 7:358 ح 8،التهذیب 10:176 ح 688،الاستبصار 4:263 ح 991،الوسائل 19:85ب«54»من أبواب القصاص فی النفس ح 1.
4- 4) الکافی 7:357 ح 7،التهذیب 10:175 ح 687،الاستبصار 4:263 ح 990،الوسائل 19:86 الباب المتقدّم ح 3.
5- 5) انظر الوسائل 19:85 الباب المتقدّم ح 2،4،5.

و لو امتنع من بذل نصیب(1)من یرید الدّیة،جاز لمن أراد القود أن یقتصّ،بعد ردّ نصیب شریکه.

و لو عفا البعض لم یسقط القصاص،(2)و للباقین أن یقتصّوا،بعد ردّ نصیب من عفا علی القاتل.

قوله:«و لو امتنع من بذل نصیب.إلخ».

أی:امتنع القاتل أن یدفع إلی من عفا علی مال نصیبه من الدیة،لم یمنع ذلک الولیّ الآخر من القود،بل له أن یقتصّ منه،و إن منعنا من مبادرة أحد الشریکین بدون إذن الآخر،لأن عفو شریکه علی الدیة أسقط حقّه من القود.

و لو لم یکن صرّح بالعفو،بل اقتصر علی طلب الدیة،احتمل توقّف مبادرة شریکه علی إذنه علی القول باشتراطه،لأصالة بقاء حقّه.و علی التقدیرین،لو بادر و قتله فعلیه لشریکه مقدار نصیبه من الدیة.

قوله:«و لو عفا البعض لم یسقط القصاص.إلخ».

هذا مذهب الأصحاب.و قد تقدّم (1)فی صحیحة أبی ولاّد ما یدلّ علیه.

و روی جمیل بن درّاج،عن بعض أصحابه،رفعه إلی أمیر المؤمنین علیه السلام:

«فی رجل قتل و له ولیّان،فعفا أحدهما و أبی الآخر أن یعفو،قال:إن الذی لم یعف إن أراد أن یقتل قتل،و ردّ نصف الدیة علی أولیاء المقتول المقاد منه» (2).

و ذهب جماعة من العامّة (3)إلی أن عفو بعض الأولیاء یسقط القصاص لمن

ص:241


1- 1) فی الصفحة السابقة.
2- 2) الکافی 7:356 ح 1،الفقیه 4:105 ح 352،التهذیب 10:177 ح 694،الوسائل 19:84 ب «52»من أبواب القصاص فی النفس ح 2.
3- 3) اللباب فی شرح الکتاب 3:150،الحاوی الکبیر 12:104،روضة الطالبین 7:107،المغنی لابن قدامة 9:464-465.
الثالثة:إذا أقرّ أحد الولیّین أنّ شریکه عفا عن القصاص علی مال

الثالثة:إذا أقرّ أحد الولیّین(1)أنّ شریکه عفا عن القصاص علی مال،لم یقبل إقراره علی الشّریک،و لا یسقط القود فی حقّ أحدهما، و للمقرّ أن یقتل،لکن بعد أن یردّ نصیب شریکه.فإن صدّقه،فالرّدّ له، و إلا کان للجانی،و الشّریک علی حاله فی شرکة القصاص.

لم یعف،و یثبت له نصیبه من الدیة،لأن القاتل استحقّ بعضه و القتل لا یتبعّض.

و هو مرویّ أیضا عندنا عن إسحاق بن عمّار،عن الصادق علیه السلام، عن أبیه أن علیّا علیه السلام کان یقول:«من عفا عن الدم من ذی سهم لتقیّة (1)فعفوه جائز،و یسقط الدم و یصیر دیة،و یرفع عنه حصّة الذی عفا» (2).و فی الطریق ضعف،و المذهب هو الأول.

قوله:«إذا أقرّ أحد الولیّین.إلخ».

إذا أقرّ أحد الولیّین بأن شریکه عفا عن القصاص علی مال،فإن صدّقه الشریک سقط حقّه من القود،و صار حکمه کالسابق فی جواز قتل الآخر بعد ردّ نصیب العافی من الدیة علی المقتول.و یلزم الجانی ما عفا علیه الشریک،إما مطلقا أو مع رضاه.فإن امتنع من بذله إلی العافی فاقتصّ الآخر ردّ نصیب شریکه علیه.

و إن کذّبه لم ینفذ إقراره فی حقّه،لأنه إقرار فی حقّ الغیر.لکن ینفذ فی حقّ نفسه بالنسبة إلی ما یترتّب علیه،فإن لازمه بحسب نفسه أنه لا یجوز له قتل الجانی إلا أن یردّ علیه بقدر نصیب العافی من الدیة،إما علی الجانی،أو علی العافی علی تقدیر عدم وصول ما أقرّ به إلیه.

ص:242


1- 1) فی«ث،خ»:لینفیه،و فی سائر النسخ:لیبقیه،و لم ترد الکلمة فی مصادر الحدیث.
2- 2) التهذیب 10:177 ح 695،الاستبصار 4:264 ح 992،الوسائل 19:86 ب«54»من أبواب القصاص فی النفس ح 4.
الرابعة:إذا اشترک الأب و الأجنبیّ فی قتل ولده

الرابعة:إذا اشترک الأب و الأجنبیّ(1)فی قتل ولده،أو المسلم و الذّمی فی قتل ذمّی،فعلی الشریک القود.

و یقضی المذهب أن یردّ علیه الآخر نصف دیته.

و کذا لو کان أحدهما عامدا و الآخر خاطئا،کان القصاص علی العامد بعد الردّ،لکن هنا الردّ من العاقلة.

و کذا لو شارکه سبع،لم یسقط القصاص.لکن یردّ علیه الولیّ نصف دیته.

و حینئذ فیبقی الحقّ لهما معا،فإن اتّفقا علی القتل و باشره المدّعی علیه فذاک،و إن باشره المقرّ[له] (1)لزمه أن یؤدّی إلی أولیاء الجانی مقدار حصّة المقرّ من الدیة،لا[من] (2)المال الذی زعم أنه عفا علیه.و کذلک الشریک المنکر یأخذ نصیبه من الدیة من مال الجانی،لفوات محلّ القصاص،أو من الشریک،نظرا إلی اعترافه له بالاستحقاق،و أن أولیاء الجانی إذا لم یدفعوا إلیه حقّه یکون هو الذی یؤدّی إلیه کما مرّ.

و قوله:«و الشریک علی حاله فی شرکة القصاص» ،بعد تفصیله الردّ علی تقدیر قتل الشریک،إما مبنیّ علی عدم وقوع القصاص،أو یرید بشرکة القصاص ما یشمل القود و أخذ عوض النفس اللازمة لاستحقاقه علی تقدیر فواته.

قوله:«إذا اشترک الأب و الأجنبیّ.إلخ».

الجنایات الصادرة من الجماعة،الواردة علی الواحد،المستعقبة للموت، إن کانت بحیث یجب القصاص بکلّ واحد منها (3)لو انفردت،وجب القصاص علی الشرکاء.

ص:243


1- 1) من«م».
2- 2) من«ث،م»و الحجریّتین.
3- 3) فی«ث،خ،ط»:منهما.

..........

و إن کان القصاص ببعضها دون بعض فلعدم الوجوب أسباب:

منها:أن تکون جنایة بعضهم ضعیفة لا تؤثّر فی الزهوق،کالخدشة الخفیفة،فلا اعتبار بها،و کأنّه لم یوجد سوی الجنایة الباقیة.

و منها:أن یغلب بعضها بقوّته بحیث یقطع بنسبة الزهوق إلی سائر الجنایات،کما إذا جرح اثنان أو جماعة ثمَّ جاء آخر و حزّ الرقبة،فقصاص النفس علی الحازّ،و الباقون خارجون یتعلّق بفعلهم مقتضاه من قصاص أو دیة.

و منها:أن یکون امتناع القصاص علی بعضهم لکون فعله خطأ،کما إذا جرحه أحدهما عمدا و الآخر خطأ،أو یکون امتناع القصاص علی بعضهم لمعنی فی نفسه،إما مع کونه مضمونا،کما إذا شارک الأب أجنبیّا فی قتل الابن،أو المسلم الذمّی فی قتل الذمّی،أو مع کونه غیر مضمون،کما إذا شارک العامد سبع، أو لدغته حیّة أو عقرب و جرحه مع ذلک آدمیّ.

فعندنا أن القصاص فی هذه الفروض کلّها یثبت علی من یجب علیه القصاص لو انفرد،بعد أن یردّ علیه نصف دیته فی مقابلة الشرکة.و لا قصاص علی الخاطئ،و لا علی الأب،و لا علی المسلم کما لو انفرد،لأنه قتل بسببین أحدهما یوجب القصاص،فیقتصّ منه کما لو انفرد.و لا یسقط هذا الواجب بسبب الشرکة،کما لو شارکه من یقتصّ منه.و یلزم الآخر موجب جنایته، و یردّ علی من یقتصّ منه ما زاد علی فعله.

و خالف فی کلّ واحد من هذه الفروض بعض (1)العامّة.فمنهم من قال فی اشتراک العامد و الخاطئ إنه لا قود علی أحدهما.و ألحقوا به ما لو کان أحدهما

ص:244


1- 1) الأم 6:23،الحاوی الکبیر 12:128-129،السراج الوهّاج:483.
الخامسة:للمحجور علیه لفلس أو سفه استیفاء القصاص

الخامسة:للمحجور علیه لفلس أو سفه(1)استیفاء القصاص، لاختصاص الحجر بالمال.و لو عفا علی مال،و رضی القاتل،قسّمه علی الغرماء.

و لو قتل و علیه دین،فإن أخذ الورثة الدّیة،صرفت فی دیون المقتول و وصایاه کماله.

و هل للورثة استیفاء القصاص من دون ضمان ما علیه من الدّیون؟قیل:نعم،تمسّکا بالآیة.و هو أولی.و قیل:لا.و هو مرویّ.

عامدا و الآخر شبیه العمد.

و منهم (1)من قال فی شریک الأب إنه لا قصاص علی أحدهما.و وافقنا فی مسألة الخاطئ و العامد.

و منهم من (2)ألحق شریک السبع بشریک الخاطئ فی نفی القصاص عنه.

و إلی خلافهم أشار المصنف-رحمه اللّه-بقوله:«و یقتضی المذهب.

إلخ».

قوله:«للمحجور علیه لفلس أو سفه.إلخ».

هنا مسألتان:

الأولی:إذا کان مستحقّ القصاص محجورا علیه،نظر إن کان مسلوب العبارة کالصبیّ و المجنون فعفوه لغو.و إن کان الحجر علیه لحقّ غیره،کالمحجور علیه للفلس،فله أن یقتصّ.و لو عفا عن القصاص سقط.

و أما الدیة،فإن قلنا موجب العمد أحد الأمرین فلیس له العفو عن المال.

ص:245


1- 1) الحاوی الکبیر 12:128-129.
2- 2) الوجیز 2:127.

..........

و إذا تعیّن المال بالعفو عن القصاص صرف إلی غرمائه.و لا یکلّف تعجیل القصاص أو العفو لیصرف المال إلیهم.

و إن قلنا بالمشهور من أن موجب العمد القود،فإن عفا علی المال ثبت المال.و إن عفا مطلقا فکذلک تثبت الدیة إن قلنا إن العفو المطلق یوجب الدیة، کما نقلناه (1)عن بعض الأصحاب.و إن قلنا لا یوجبها لم تثبت،و لا یکلّف العفو علی مال،لأنه تکسّب،و لیس علی المفلّس التکسّب لما علیه من الدیون،کما مرّ (2).

و أما المحجور علیه لسفه-و هو المبذّر-فیصحّ منه إسقاط القصاص و استیفاؤه.و فیما یرجع إلی الدیة حکمه حکم المفلّس فی عدم صحّة العفو عنه.

الثانیة:إذا قتل الشخص عمدا و علیه دین،فإن أخذ الورثة الدیة صرفت فی دیون المقتول و وصایاه کغیرها من أمواله،لما تقدّم (3)غیر مرّة من أن الدیة فی حکم مال المیّت،سواء وجبت أصالة أم صلحا.

و هل للورثة استیفاء القصاص مع بذل الجانی الدیة من دون ضمان ما علیه من الدیون،أو ضمان مقدار الدیة منها؟فیه قولان (4).

أحدهما:-و هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه،و قبله ابن إدریس (5)،

ص:246


1- 1) راجع ص:224-225.
2- 2) راجع ج 4:117.
3- 3) راجع ج 13:42.
4- 4) فی«خ»:وجهان.
5- 5) السرائر 2:48-49.

..........

و بعده العلامة (1)فی أکثر کتبه-:نعم،لأن موجب العمد القصاص،و أخذ الدیة اکتساب،و هو غیر واجب علی الوارث فی دین مورّثه.و لعموم قوله تعالی فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِیِّهِ سُلْطاناً (2)،و قوله تعالی اَلنَّفْسَ بِالنَّفْسِ (3).

و الثانی:أنه لا یجوز لهم القصاص إلا بعد ضمان الدّین،أو الدیة إن کانت أقلّ منه.

و قیل:لیس لهم العفو أیضا بدونه،لروایة عبد الحمید بن سعید قال:«سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام عن رجل قتل و علیه دین و لم یترک مالا و أخذ أهله الدیة من ماله،أ علیهم أن یقضوا الدّین؟قال:نعم،قلت:و هو لم یترک شیئا، فقال:إنما أخذوا الدیة فعلیهم أن یقضوا عنه الدّین» (4).

و روایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یقتل و علیه دین و لیس له مال،فهل للأولیاء أن یهبوا دمه لقاتله؟فقال:إن أصحاب الدّین هم الخصماء للقاتل،فإن وهب أولیاؤه دمه للقاتل فجائز،و إن أرادوا القود فلیس لهم ذلک حتی یضمنوا الدّین للغرماء» (5).

و أجاب المصنف-رحمه اللّه-فی النکت (6)عن الروایة بضعف السند و ندورها،فلا تعارض الأصول.و حملها الطبرسی (7)علی ما إذا بذل القاتل الدیة،

ص:247


1- 1) تحریر الأحکام 2:256،قواعد الأحکام 2:301،إرشاد الأذهان 2:199.
2- 2) الإسراء:33.
3- 3) المائدة:45.
4- 4) التهذیب 6:192 ح 416،الوسائل 13:112 ب«24»من أبواب الدَّین و القرض ذیل ح 1.
5- 5) التهذیب 6:312 ح 861،الوسائل 13:112 ب«24»من أبواب الدّین و القرض ح 2.
6- 6) النهایة و نکتها 2:29.
7- 7) حکاه عنه الشهید فی غایة المراد:363.
السّادسة:إذا قتل جماعة علی التعاقب،ثبت لولیّ کلّ واحد منهم القود

السّادسة:إذا قتل جماعة(1)علی التعاقب،ثبت لولیّ کلّ واحد منهم القود،و لا یتعلّق حقّ واحد بالآخر.فإن استوفی الأوّل،سقط حقّ الباقین لا إلی بدل،علی تردّد.

و لو بادر أحدهم فقتله،فقد أساء،و سقط حقّ الباقین.و فیه إشکال من حیث تساوی الکلّ فی سبب الاستحقاق.

فإنه یجب حینئذ قبولها،و لا یجوز للأولیاء القصاص إلا بعد الضمان،فإن لم یبذلها جاز القود من غیر ضمان.و الأشهر الجواز مطلقا.

قوله:«إذا قتل جماعة.إلخ».

إذا قتل الواحد جماعة،فإن کان قتلهم دفعة واحدة،بأن هدم علیهم بناء أو جرحهم و ماتوا معا (1)،لم یکن أحدهم أولی بالقود من الآخر،بل إن اجتمعوا فی الاستیفاء فقتلوه استوفوا حقوقهم،و إن قتله واحد بالقرعة أو مطلقا استوفی حقّه، لأن له نفسا مکافئة.و فی استحقاق الباقین حینئذ الدیة وجهان،من أن الواجب فی العمد القصاص و قد فات محلّه،و من استلزامه أن یطلّ (2)دم امرء مسلم، فینتقل إلی بدلها و هو الدیة إن لم یکن الواجب ابتداء أحد الأمرین.و الأول اختیار الشیخ (3)،و الثانی هو الأجود.و ممّا ذکرناه یظهر وجه التردّد.و هل لبعضهم طلب القود و للباقین الدیة؟وجهان مرتّبان.

و إن قتلهم علی التعاقب ثبت لکلّ واحد منهم القود أیضا.لکن هل یقدّم السابق فی الاستیفاء أم یستوون؟وجهان،من أن السابق قد استحقّ القصاص منفردا من غیر معارض قبل تعلّق حقوق الباقین،فیقتصّ له،و فی أخذ الدیة

ص:248


1- 1) فی«خ»و إحدی الحجریّتین:جمیعا.
2- 2) فی«م»:یبطل.
3- 3) المبسوط 7:61.
السابعة:لو وکّل فی استیفاء القصاص،فعزله قبل القصاص،ثمَّ استوفی

السابعة:لو وکّل فی استیفاء(1)القصاص،فعزله قبل القصاص،ثمَّ استوفی،فإن علم فعلیه القصاص،و إن لم یعلم فلا قصاص و لا دیة.

أمّا لو عفا الموکّل،ثمَّ استوفی و لمّا یعلم،فلا قصاص أیضا، و علیه الدّیة للمباشرة،و یرجع بها علی الموکّل،لأنّه غارّ.

للباقین الاشکال السابق،و من أن السبب الموجب لاستحقاق القصاص هو قتل النفس المکافئة عمدا ظلما،و هو متحقّق فی الجمیع،فیستوون فیه،و یقدّم أحدهم بالقرعة أو باجتماعهم علی الاستیفاء کما مرّ.

و علی کلّ تقدیر،فإن بادر أحدهم و استوفی وقع موقعه،لأن له نفسا مکافئة،فقد استوفی تمام حقّه من غیر زیادة،و إن أساء حیث لا یکون هو السابق،علی القول بتقدیمه أو لم نقل بالتخییر.و یبقی الإشکال فی سقوط حقّ الباقین،من حیث فوات متعلّق القصاص،أو الانتقال إلی الدیة.و هو الأجود.

قوله:«لو وکّل فی استیفاء.إلخ».

قد سبق فی الوکالة (1)أن التوکیل فی استیفاء القصاص جائز،و الخلاف (2)فیما لو عزل الموکّل الوکیل فی غیبته،هل ینعزل بمجرّد العزل،أم یتوقّف علی علمه بالعزل و ما فی معناه؟فإذا وکّله فی القصاص و استمرّ علی ذلک إلی أن استوفاه وقع موقعه للموکّل.

و إن رجع فی الوکالة،فإن علم الوکیل بالعزل قبل الاستیفاء لم یجز له بعد ذلک الاقتصاص.فإن فعل فعلیه القود،کما لو استوفی الأجنبی.

و إن لم یعلم بالعزل،و قلنا لا ینعزل بدون العلم به و ما فی معناه،وقع

ص:249


1- 1) راجع ج 5:257.
2- 2) راجع ج 5:244.

..........

الاستیفاء موقعه أیضا،کما لو فعله قبل العزل.و إن قلنا بأنه ینعزل بنفس العزل فلا قصاص علی الوکیل،لأنه فعل فعلا مأذونا فیه شرعا ظاهرا.و فی وجوب الدیة و الرجوع بها علی الموکّل حیث غرّه وجهان،یأتی مثلهما فی العفو.

و إن لم یعزله لکن عفا عن القصاص،فإن کان بعد استیفاء الوکیل فلا حکم له.و إن کان قبله،فإن علم به قبل القتل ثمَّ فعل فعلیه القصاص،کما لو قتله.و إن کان جاهلا فلا قصاص،لأنه معذور،لبنائه علی الأصل و إذن الشارع له فیه.فإن ادّعی علی الوکیل العلم بالعفو فأنکر صدّق بیمینه.و إن نکل حلف الوارث و استحقّ القصاص.

و أما الدیة ففی وجوبها وجهان:

أحدهما:لا تجب،لأنه عفا بعد خروج الأمر من یده،فوقع لغوا.و لأن القتل یباح له فی الظاهر،فلا یتّجه التضمین به.

و أصحّهما-و هو الذی قطع به المصنف رحمه اللّه-:الوجوب،لأنه بان أنه قتله بغیر حقّ.و لأنه لو علم العفو و قتله وجب علیه القصاص،فإذا جهله وجبت الدیة،کما لو قتل من ظنّه مرتدّا فبان رجوعه إلی الإسلام،و کما لو قتل فی صفّ المشرکین من حسبه کافرا فبان مسلما أسیرا.و وجه المشابهة:أن الوکیل هاهنا قتل علی ظنّ بقاء القصاص،و هو ظاهر الحال،کما أن القتل هناک مبنیّ علی ظنّ ظاهر الکفر،و هو کون الواقف فی صفّ الکفّار کافرا،لکن هناک قیل تجب الدیة فی بیت المال،و لا مال هنا.

ثمَّ إن قلنا بوجوب الدیة وجبت الکفّارة.و إن لم نوجب الدیة ففی الکفّارة وجهان،أظهرهما الوجوب،کما تجب علی الرامی إلی صفّ الکفّار.و وجه العدم

ص:250

..........

استناده إلی إذن الحاکم.

ثمَّ الدیة الواجبة بقتل الوکیل لورثة الجانی لا تعلّق للموکّل بها،بخلاف ما إذا ثبت القصاص لاثنین فبادر أحدهما و قتله،فإنه یجب علیه نصف الدیة للآخر کما مرّ (1).و الفرق:أن القاتل هناک أتلف حقّ أخیه فتعلّق الأخ ببدله،و الوکیل هنا قتل بعد سقوط حقّ الموکّل.

و إذا غرم الوکیل الدیة فهل یرجع من غرم علی العافی؟فیه وجهان:

أحدهما-و هو الذی قطع به المصنف رحمه اللّه-:الرجوع،لأنّه غرّه،کما إذا قدّم الغاصب الطعام المغصوب إلی غیره فأکله،فإن قرار الضمان علی الغارّ.

و الثانی:العدم،لأنه محسن بالعفو غیر غارّ (2)به،بخلاف المتصرّف فی الطعام المغصوب.

و یمکن الفرق بین ما إذا أمکن الموکّل إعلام الوکیل فلم یفعل و عدمه، فیحصل الغرر و الرجوع علیه فی الأول دون الثانی.

و إذا قلنا بالرجوع فهل لولیّ الجانی أن یأخذ الدیة ابتداء من العافی؟فیه وجهان:أما الکفّارة فلا رجوع بها وجها واحدا.

ثمَّ إن کان الموکّل قد عفا مجّانا أو مطلقا،و قلنا إن العفو مطلقا لا یوجب الدیة،فلا شیء.و إن عفا علی الدیة،أو قلنا إن إطلاق العفو موجب لها،فله الدیة فی ترکة الجانی إن أوجبنا بقتل الوکیل الدیة.و إن لم نوجب و أهدرنا دم الجانی فلا دیة للموکّل،لخروج العفو علی هذا التقدیر عن الإفادة و وقوعه لغوا.

ص:251


1- 1) راجع ص:229.
2- 2) فی«خ»:غیر مسیء.
الثامنة:لا یقتصّ من الحامل حتی تضع

الثامنة:لا یقتصّ من الحامل حتی تضع.(1)و لو تجدّد حملها بعد الجنایة،فإن ادّعت الحمل و شهد لها القوابل،ثبت.و إن تجرّدت دعواها،قیل:لا یؤخذ بقولها،لأنّ فیه دفعا للولیّ عن السلطان.و لو قیل:یؤخذ،کان أحوط.

و هل یجب علی الولیّ الصّبر حتی یستقلّ الولد بالاغتذاء؟قیل:

نعم،دفعا لمشقّة اختلاف اللّبن.و الوجه تسلیط الولیّ إن کان للولد ما یعیش به غیر لبن الأمّ،و التأخیر إن لم یکن.

قوله:«لا یقتصّ من الحامل حتی تضع.إلخ».

المرأة الحامل لا یقام علیها القصاص فی النفس و لا فی الطرف و لا حدّ من حدود اللّه تعالی قبل الوضع،لما فی إقامتها من هلاک الجنین أو الخوف علیه، و الجنین برئ لا یهلک بجریمة غیره.و لا فرق بین أن یکون الولد من حلال أو حرام،و لا بین أن یحدث بعد وجوب العقوبة أو قبله.

و إذا وضعت فلا یستوفی العقوبة أیضا حتی ترضع اللّبأ (1)،لأن المولود لا یعیش إلا به،علی ما أطلقه جماعة (2)حکما و توجیها.و ردّ بالوجدان،بأنه قد تموت المرأة فی الطّلق و یعیش الولد بلبن غیرها.و لعلّ (3)الأغلب الأول،فیکفی فی اعتباره،خصوصا مع قصر مدّته.فیحتمل تأخیر الاستیفاء فیها،لیزول الخطر عن المولود و یکمل (4)عیشه.

ثمَّ إذا أرضعته اللّبأ،فإن لم یکن هناک من ترضع،و لا ما یعیش المولود به

ص:252


1- 1) اللّبأ:أوّل الألبان عند الولادة.لسان العرب 1:150.
2- 2) المبسوط 7:58-59،الوسیلة:438،قواعد الأحکام 2:301-302.
3- 3) فی الحجریّتین:و لأن.
4- 4) فی«د»:و یمکن.

..........

من لبن بهیمة و غیره،ففی وجوب إمهالها إلی أن توجد مرضعة أو ما یعیش به وجهان،أصحّهما ذلک،لأنه إذا وجب تأخیر العقوبة احتیاطا بالحمل،فلأن یجب و قد تیقّنّا بالوضع وجوده و حیاته أولی.

و لو بادر مستحقّ القصاص و الحال هذه فقتلها فمات الطفل،احتمل کون المستوفی قاتل عمد للولد،[ثمَّ] (1)یلزمه القود،کما لو حبس رجلا فی بیت و منعه[عن] (2)الطعام و الشراب،و عدمه،کما لو غصب طعام رجل و کسوته فمات جوعا أو بردا.و الفرق بینه و بین الحالة الأولی:إمکان حصول الغذاء فی کلّ وقت و إن اتّفق العدم.و یمکن علی هذا ثبوت الدیة و انتفاء (3)الأمرین معا.

و الوجه الثانی:جواز المبادرة إلی قتلها فضلا عن عدم الضمان.و لا یبالی بالولد،کما لو کان للقاتل عیال یضیعون ظاهرا لو اقتصّ[منه] (4).

فهذا حکم ما إذا لم یکن هناک ما یعیش به المولود أصلا.و وراءه حالتان:

إحداهما:إذا أمکنت تربیة الولد بمراضع یتناوبن علیه أو بلبن شاة و نحوه، و[لو] (5)لم توجد مرضعة راتبة (6)،فیستحبّ للولیّ أن یصبر[له] (7)لترضعه هی، لئلاّ یفسد خلقه،و لا یشوّشوه (8)بالألبان المختلفة.و لو لم یصبر و طلب القصاص

ص:253


1- 1) من«أ»و إحدی الحجریّتین.
2- 2) من الحجریّتین.
3- 3) فی«ا،ط»و إحدی الحجریّتین:من انتفاء.
4- 4) من«ص،ل».
5- 5) من الحجریّتین.
6- 6) کذا فی«م،ث،ط»،و فی سائر النسخ:رابیة.
7- 7) من الحجریّتین.
8- 8) فی«ت»:یشوّش.

..........

أجیب.و فی المقدور علیه بما (1)یحصل به التربیة بلاغ.و یحتمل العدم،لما ذکر من المشقّة.

و الثانیة:أن توجد مرضعة واحدة راتبة،و طلب المستحقّ القصاص،ففی إجابته الوجهان.و أولی بالإجابة هنا،لقلّة المشقّة أو عدمها الناشئ من اتّفاق اللبن و إن لم یکن لبن أمه.

و وجه العدم:کون لبن أمه أوفق بطباعه،لاغتذائه بمادّته جنینا،کما ینتظر إقامة الحدّ علیها إلی استغناء الولد،و قد تقدّم (2).و قد یفرّق بین القصاص و الحدّ بما تحقّق من أن حقوق اللّه تعالی تبنی علی المساهلة،و لذلک یقبل الرجوع عن الإقرار فیها،و حقوق الآدمی مبنیّة علی الضیق.

و جمیع ما ذکرناه فیما إذا ظهرت مخائل الحمل و دلالته بالإقرار أو بشهادة النسوة.

و لو ادّعت المرأة أنها حامل،فهل یمنع عنها بمجرّد دعواها؟فیه وجهان:

لا،لأن الأصل عدم الحمل،فلا یترک إقامة الواجب إلا ببیّنة تقوم علی ظهور مخایلة.

و أصحّهما:نعم،لأن للحمل أمارات تظهر و أمارات تخفی،و هی عوارض تجدها الحامل من نفسها و تختصّ بمعرفتها،و هذا النوع تتعذّر إقامة البیّنة علیه، فینبغی أن یقبل قولها فیه کالحیض.و لأن ما تدّعیه محتمل احتمالا لا بعد فیه،فلا وجه للتهجّم علی ما یهلک الجنین إن کانت صادقة.و حینئذ فینتظر إلی أن تظهر مخائل الحمل،فیستمرّ أو یتیقّن العدم.

ص:254


1- 1) فی الحجریّتین:ممّا.
2- 2) فی ج 14:376.

و لو قتلت المرأة قصاصا،(1)فبانت حاملا،فالدّیة علی القاتل.و لو کان المباشر جاهلا به،و علم الحاکم،ضمن الحاکم.

قوله:«و لو قتلت المرأة قصاصا.إلخ».

إذا قتلت المرأة قصاصا فبانت حاملا بعد القتل،فإن بادر إلیه الولیّ مستقلاّ أثم،و وجب ضمان الجنین بالغرّة أو الدیة،علی ما سیأتی (1)تفصیله علی تقدیر موته بذلک.و إن مکّنه الحاکم و أذن فی قتلها فقتلها،فالکلام فی ثلاثة مواضع:

أحدها:الإثم.و هو یتبع العلم.فإن علم الحاکم و الولیّ أنها حامل أثما جمیعا.و إن علم أحدهما دون الآخر اختصّ الإثم بمن علم.و إن جهلا فلا إثم.

و ثانیها:الضمان.و کیفیّته و مقداره یأتی (2)فی محلّه.

و ثالثها:فیمن یضمن.و لا یخلو:إما أن یکون الحاکم و الولیّ عالمین بالحال،أو جاهلین،أو یکون الحاکم عالما دون الولیّ،أو بالعکس.

ففی الحالة الأولی یتعلّق الضمان بالولیّ المباشر،لأنه أقوی و أولی بإحالة الهلاک علیه من السبب.و هذا هو الذی یقتضیه إطلاق المصنف رحمه اللّه.

و وراءه وجهان آخران:

أحدهما:أن الضمان یتعلّق بالحاکم،لأن الاجتهاد و النظر إلیه،و البحث و الاحتیاط علیه.و فعل الولیّ صادر عن رأیه و اجتهاده،فهو کالآلة.

و الثانی:أن الضمان علیهما بالسویّة،لأن الأول مباشر و أمر الحاکم کالمباشرة،فیشترکان فی الضمان.

و فی الثانیة،و هی ما إذا کانا جاهلین،ففیمن علیه الضمان الوجوه الثلاثة السابقة.و یظهر من المصنف اختیار ضمان الولیّ.

ص:255


1- 1) فی ص:468.
2- 2) فی ص:473.
التاسعة:لو قطع ید رجل ثمَّ قتل آخر

التاسعة:لو قطع ید رجل(1)ثمَّ قتل آخر،قطعناه أوّلا ثمَّ قتلناه.

و کذا لو بدأ بالقتل،توصّلا إلی استیفاء الحقّین.

و لو سری القطع فی المجنیّ علیه و الحال هذه،کان للولیّ نصف الدّیة من ترکة الجانی،لأنّ قطع الید بدل عن نصف الدّیة.

و الثالثة:إذا کان الحاکم عالما و الولیّ جاهلا.فإن أوجبنا الضمان علی الحاکم إذا کانا عالمین فهنا أولی.و إن أوجبنا هناک علی الولیّ فهنا وجهان، أظهرهما ضمان الحاکم،للغرور،کما لو أضاف الغاصب بالطعام المغصوب غیره.

و الرابعة:إذا کان الولیّ عالما و الحاکم جاهلا.و المشهور أن الضمان علی الولیّ.و هو الذی یقتضیه إطلاق العبارة،لاجتماع العلم و قوّة المباشرة.و یحتمل ضمان الامام (1)،لتقصیره فی البحث،فیشارک المباشر أو یختصّ کما مرّ.و هو ضعیف.

و حیث أوجبنا الضمان علی الولیّ فالحکم فی کونه علیه أو علی العاقلة ما هو مقرّر فی الخطأ و شبهه،نظرا إلی العلم بالحمل و عدمه.

و حیث أوجبناه علی الحاکم،فإن کان عالما فذاک.و إن کان جاهلا فمن خطأ الحکّام،و قد تقرّر أنه فی بیت المال.

فرع:إذا لم یعلم الامام بالحمل فأذن للولیّ،ثمَّ علم فرجع عن الاذن و لم یعلم الولیّ برجوعه فقتل،فعلی من الضمان؟یبنی علی ما إذا عفا الولیّ عن القصاص و لم یعلم الوکیل،و قد تقدّم (2).

قوله:«لو قطع ید رجل.إلخ».

وجه تقدیم القطع فی الموضعین الجمع بین الحقّین،بخلاف ما إذا قدّم

ص:256


1- 1) فی«ت،م»:الحاکم.
2- 2) فی ص:249.

و قیل:لا یجب فی ترکة الجانی شیء،لأنّ الدّیة لا تثبت فی العمد إلا صلحا.

و لو قطع یدیه فاقتصّ،(1)ثمَّ سرت جراحة المجنیّ علیه،جاز لولیّه القصاص فی النفس.

استیفاء النفس،فإن قصاص الطرف یفوت.

ثمَّ علی تقدیر سرایة القطع إلی المجنیّ علیه،فإن کان قبل القصاص تساوی ولیّه و ولیّ المقتول فی استحقاق القتل،و صار کما لو قتلهما.و قد سبق (1)حکمه.

و إن کانت السرایة بعد قطع یده قصاصا ففیه أقوال:

أحدها-و هو الذی اختاره المصنف-رحمه اللّه-:ثبوت نصف الدیة لولیّ المقطوع من ترکة الجانی،لأن قطع الید وقع بدلا من نصف الدیة،فیکمل له علیها،لیکون الجمیع عوضا عن النفس.

و ثانیها:أنه لا یجب شیء،لأن دیة العمد إنما تثبت صلحا،و سرایة العمد توجب کون القتل عمدا کما تقدّم،و قد فات محلّ القصاص.

و ثالثها:أنه یرجع بالدیة أجمع،لأن للنفس دیة علی انفرادها،و الذی استوفاه فی الید وقع قصاصا،فلا یتداخل.و اختار هذا العلامة فی التحریر (2).

و هو متّجه.

قوله:«و لو قطع یدیه فاقتصّ.إلخ».

لأن القصاص فی الیدین وقع عوضا عن الیدین،فإذا سری إلی النفس کان

ص:257


1- 1) راجع ص:248.
2- 2) تحریر الأحکام 2:256-257.

و لو قطع یهودیّ(1)ید مسلم،فاقتصّ المسلم ثمَّ سرت جراحة المسلم،کان للولیّ قتل الذمّی.و لو طالب بالدّیة،کان له دیة المسلم، إلا دیة ید الذمّیّ،و هی أربع مائة درهم.

و کذا لو قطعت المرأة ید رجل فاقتصّ،ثمَّ سرت جراحته،کان للولیّ القصاص.و لو طالب بالدّیة،کان له ثلاثة أرباعها.

و لو قطعت یدیه و رجلیه،فاقتصّ،ثمَّ سرت جراحاته،کان لولیّه القصاص فی النفس،و لیس له الدّیة،لأنّه استوفی ما یقوم مقام الدّیة.

و فی هذا کلّه تردّد،لأنّ للنفس دیة علی انفرادها،و ما استوفاه وقع قصاصا.

کالقاتل عمدا،فیقتصّ منه.و لا شیء لقطع الیدین السابق،لوقوعه قصاصا،و إن کان لو لا الاستیفاء لدخل فی النفس.

قوله:«و لو قطع یهودیّ.إلخ».

القول المحکیّ فی المسائل الثلاث قبل التردّد للشیخ فی المبسوط (1).

و وجه الحکم:أن المقتول إذا کان مقطوع الید بجنایة من غیر القاتل و قد أخذ دیتها،لا یقتل الجانی إلا بعد ردّ دیة الید،و إذا أخذت منه الدّیة[ف] (2)تؤخذ الدّیة إلا دیة الید،فکذا هنا،لأن کلّ واحد من المسلم و الرجل قد استوفی عوض ما جنی علیه،و هو قطع ید الذمّی و المرأة،فله الدیة إلا قدر ما استوفی.و فی الثالثة یکون قد استوفی ما یقوم مقام الدیة،فلیس له غیره،کما لو أخذ دیة الید و الرجل.

ص:258


1- 1) المبسوط 7:64-65.
2- 2) من«أ،ت،م».

..........

و لأنه لو أخذ دیة تامّة اجتمع له العوض و المعوّض و زیادة فی الأخیرة و نقیصة (1)فی الأولین،و هو غیر جائز.

و لأنه یکون الاستیفاء قد وقع مرّتین،و هو ظلم.نعم،له القصاص،لعدم دخول قصاص الطرف فی قصاص النفس هنا قطعا،لسبق الاستیفاء.

قال فی المبسوط (2):و لیس معنا موضع فیه قصاص لا یمکن العدول عنه إلی الدیة إلا هذا.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی حکم المسائل الثلاث.و منشؤه ممّا ذکر.

و ممّا أشار إلیه من أن للنفس دیة علی انفرادها،و ما استوفاه فی الأعضاء سابقا وقع قصاصا،فلا یمنع أخذ عوض النفس.

و تقریره:أن العدوان قد حصل من الجانی،فیثبت[فی] (3)مقابلته بمثله أو بدله ما لم یمنع مانع.

أما حصول العدوان فلأنه حصل بسرایة مضمونة،و جرح المضمون مضمون.

و أما وجوب المقابلة بالمثل لقوله تعالی فَمَنِ اعْتَدی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ (4).و البدل لقوله تعالی فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِیِّهِ سُلْطاناً (5).و ثبوت کون الدیة بدلا عن النفس شرعا.

ص:259


1- 1) کذا فی«ت،م»،و فی سائر النسخ:و یقتضیه.
2- 2) المبسوط 7:62.
3- 3) من«خ»و إحدی الحجریّتین.
4- 4) البقرة:194.
5- 5) الإسراء:33.
العاشرة:إذا هلک قاتل العمد،سقط القصاص

العاشرة:إذا هلک قاتل العمد،(1)سقط القصاص.و هل تسقط الدّیة؟ قال فی المبسوط:نعم.و تردّد فی الخلاف.

و فی روایة أبی بصیر:إذا هرب و لم یقدر علیه حتّی مات،أخذت من ماله،و إلا فمن الأقرب فالأقرب.

و أما عدم المانع فلأنه لیس إلا استیفاء البعض،فإن أقصاه (1)القصاص فی الیدین و الرجلین،و هو بالنسبة إلی النفس بعض،و ذلک غیر مانع،لأن المستوفی وقع قصاصا عن الفعل الأول لا عن السرایة الحادثة،فلا یکون له تأثیر فی إسقاط عوض النفس.

قوله:«إذا هلک قاتل العمد.إلخ».

مبنی المسألة علی أن الواجب فی العمد بالأصالة هل هو القود لا غیر،کما هو المشهور بین الأصحاب،أم أحد الأمرین،کمذهب ابن الجنید (2)و ابن أبی عقیل (3)؟ فعلی الثانی لا إشکال فی وجوب الدیة بفوات محلّ القصاص مطلقا،لأنها أحد الأمرین الواجبین علی التخییر،فإذا فات أحدهما تعیّن الآخر.

و علی الأول هل یقع للقود بدل أم لا؟اختلف الأصحاب فیه،فذهب جماعة (4)-منهم الشیخ فی المبسوط (5)،و ابن إدریس (6)مدّعیا الإجماع- إلی العدم،لأن الثابت بالآیة (7)و الإجماع هو القصاص،فإذا فات محلّه فات.

ص:260


1- 1) کذا فی الحجریّتین،و فی النسخ الخطّیة:اقتضاه.
2- 2) حکاه عنهما العلامة فی المختلف:783.
3- 3) حکاه عنهما العلامة فی المختلف:784.
4- 4) کشف الرموز 2:622.
5- 5) المبسوط 7:65.
6- 6) السرائر 3:329-330.
7- 7) المائدة:45.

..........

و ذهب الأکثر (1)-و منهم الشیخ فی النهایة (2)،و ابن زهرة (3)مدّعیا الإجماع،و القاضی (4)،و أبو الصلاح (5)-إلی وجوب الدیة فی ماله،لعموم قوله تعالی فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِیِّهِ سُلْطاناً (6).و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«لا یطلّ دم امرئ مسلم» (7).

و روایة البزنطی عن الباقر علیه السلام:«فی رجل قتل رجلا عمدا ثمَّ فرّ و لم یقدر علیه حتی مات،قال:إن کان له مال أخذ منه و إلا أخذ من الأقرب فالأقرب» (8).

و روایة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام:«فی رجل قتل رجلا عمدا ثمَّ هرب فلم یقدر علیه حتی مات،قال:إن کان له مال أخذت الدیة من ماله،و إلا أخذت من الأقرب فالأقرب،و لا یطلّ دام امرء مسلم» (9).

و لأنه لو قطع یدا و لا ید له أخذت الدیة،فکذا فی النفس.

و تردّد الشیخ فی الخلاف (10)بین القولین،لأنه حکم فی أول المسألة بالثانی،ثمَّ نقل القول الأول عن أبی حنیفة،و قال:«لو قلنا به لکان قویّا،لأن

ص:261


1- 1) إصباح الشیعة:492،المختلف:786،المقتصر:434.
2- 2) النهایة:738.
3- 3) غنیة النزوع:405.
4- 4) المهذّب 2:457.
5- 5) الکافی فی الفقه:395.
6- 6) الإسراء:33.
7- 7) عوالی اللئالی 2:160 ح 441.
8- 8) التهذیب 10:170 ح 672،الوسائل 19:303 ب«4»من أبواب العاقلة ح 3.
9- 9) الکافی 7:365 ح 3،الفقیه 4:124 ح 430،الوسائل 19:302-303 الباب المتقدّم ح 1.
10- 10) الخلاف 5:184 مسألة(50).
الحادیة عشرة:لو اقتصّ من قاطع الید،ثمَّ مات المجنیّ علیه بالسرایة،ثمَّ الجانی

الحادیة عشرة:لو اقتصّ من قاطع الید،(1)ثمَّ مات المجنیّ علیه بالسرایة،ثمَّ الجانی،وقع القصاص بالسرایة موقعه.و کذا لو قطع یده ثمَّ قتله،فقطع الولیّ ید الجانی،ثمَّ سرت إلی نفسه.

الدیة لا تثبت عندنا إلا بالتراضی».

و إنما نسب المصنف-رحمه اللّه-الحکم إلی الروایة لقصورها عنه من حیث السند،لضعفها،و عدم دلالتها علی وجوب الدیة بهلاکه مطلقا،بل علی تقدیر هربه إلی أن مات.و یمکن أن یخصّ الحکم بموضع الفرض،نظرا إلی أنه فوّت العوض مع مباشرة إتلاف المعوّض،فیضمن البدل،و هذا لا یتمّ بمطلق موته.

و بمضمونها أفتی أکثر (1)القائلین به،و إن کان بعضهم (2)قد جعل مورد الروایة مطلق الهلاک،کما جعله المصنف موضع الخلاف.

ثمَّ ظاهر التعلیل المذکور بثبوت الدیة مع تفویته نفسه یقتضی کون الدیة فی ماله لا غیر،فلو لم یکن له مال سقطت.و هذا هو الذی اختاره المتأخّرون (3).

و الروایتان دلّتا علی وجوبها فی مال الأقربین عند تعذّر أخذها من ماله،و علی ذلک عمل الأکثر (4).

قوله:«لو اقتصّ من قاطع الید.إلخ».

الحکم فی الأول واضح،لوقوع القصاص موقعه بعد وجوبه علیه،فیتأدّی

ص:262


1- 1) انظر الهامش 1-5 فی الصفحة السابقة.
2- 2) اللمعة الدمشقیّة:179.
3- 3) إرشاد الأذهان 2:198.
4- 4) الکافی الفقه:395،المهذّب 2:457،غنیة النزوع:405،إصباح الشیعة:492،الجامع للشرائع: 571،المختلف:786،اللمعة الدمشقیّة:179،المهذّب البارع 5:226.

أما لو سری القطع إلی الجانی أولا،ثمَّ سری قطع المجنیّ علیه،لم تقع سرایة الجانی قصاصا،لأنها حاصلة قبل سرایة المجنیّ علیه، فکانت هدرا.

به القصاص کما لو باشر قتله.

و أما الثانی،و هو ما لو تقدّمت سرایة الجانی،ففیه وجهان:

أصحّهما-و هو الذی قطع به المصنف رحمه اللّه-:أنها لا تقع قصاصا، لأنه لم یقع موجبه بعد،و هو غیر مضمون،لأنه تلف سائغ.

و الثانی:أنه وقع موقعه،کما لو قتله المجنیّ علیه ثمَّ سری إلی الجانی ثانیا،فإنه لا رجوع علی ترکة الأول بشیء.و لأنه جرح مماثل،فلا یزید حکم أحدهما علی الآخر.

و یضعّف بما مرّ،و بالفرق بین القتل و القطع،فإن (1)مع القتل یصیر جانیا بعد أن کان مجنیّا علیه،بخلاف القاطع قصاصا،فإن قتله بالسرایة سائغ،فلا یقوم مقام القتل المتعقّب له.و تماثل الجرحین فی الماهیّة لا یمنع من تخالفهما فی بعض العوارض إذا حصل مقتضیة (2)،و هو هنا موجود،فإن الجرح الأول سبب لإزهاق نفس معصومة فیجب ضمانها،و لیس الآخر بإزاء النفس،بل بإزاء الطرف و سرایته غیر مضمونة،فیبقی النفس بغیر عوض.

ثمَّ علی تقدیر عدم قیام السرایة عوضا عن نفس المجنیّ علیه،هل یلزم الجانی شیء أم لا؟یبنی علی ما تقدّم من أن فوات محلّ القصاص هل یوجب

ص:263


1- 1) فی«ت،خ»:فإنه.
2- 2) فی«خ»:مقتضاه.
الثانیة عشرة:لو قطع ید إنسان فعفا المقطوع،ثمَّ قتله القاطع

الثانیة عشرة:لو قطع ید إنسان فعفا المقطوع،(1)ثمَّ قتله القاطع، فللولیّ القصاص فی النفس بعد ردّ دیة الید.

و کذا لو قتل مقطوع الید،قتل بعد أن یردّ علیه دیة ید،إن کان المجنیّ علیه أخذ دیتها أو قطعت فی قصاص.

و لو کانت قطعت من غیر جنایة و لا أخذ لها دیة،قتل القاتل من غیر ردّ.

و هی روایة سورة بن کلیب،عن أبی عبد اللّه علیه السلام.

الانتقال إلی الدیة أم لا؟فإن لم نقل به فات،و إن قلنا بالدیة احتمل رجوع ولیّ المجنیّ علیه علی ترکة الجانی بنصف الدیة،لأنه استوفی ما یقوم مقام نصف الدیة،و أن یرجع بمجموع الدیة،لأن ما استوفاه وقع قصاصا عن الید قبل أن یدخل فی النفس،فإذا فاتت النفس علی وجه مضمون وجب بدلها،حیث فات محلّ القصاص بتمام الدیة.و قد تقدّم (1)القول فی نظیره.

قوله:«لو قطع ید إنسان فعفا المقطوع.إلخ».

أما قتل القاطع به فلأنه أزهق نفسا مکافئة معصومة فیقتل بها.و أما ردّ دیة الید علیه فلأن المقتول ناقص فلا یقتصّ له من الکامل إلا بعد الردّ،کالمرأة.

و فی المسألة وجهان آخران:

أحدهما:عدم قتل القاطع (2)أصلا،أخذا من أن القتل بعد القطع کسرایة الجنایة الأولی،و قد سبق العفو عن بعضها،فلیس له القصاص فی الباقی.هکذا علّله فی المبسوط (3).و لا یخفی ضعفه،فإن القتل إحداث قاطع للسرایة،فکیف

ص:264


1- 1) فی ص:256-257.
2- 2) فی«ت،خ»:القاتل.
3- 3) المبسوط 7:66-67.

و کذا لو قطع کفّا بغیر أصابع،(1)قطعت کفّه بعد ردّ دیة الأصابع.

یتوهّم أنه کالسرایة؟!و علی تقدیره فاستلزام العفو عن البعض سقوط القود ممنوع.

و الثانی:[أن] (1)یقتل من غیر ردّ،لعموم قوله تعالی اَلنَّفْسَ بِالنَّفْسِ (2)و قوله اَلْحُرُّ بِالْحُرِّ (3).و لأن للنفس بدلا بانفرادها.و نقصان الید یجری مجری نقص صفة فی الطرف،فإنه لیس بمانع من القصاص فی الطرف و لا من الردّ، فکذلک هنا.و لأنه لو قتل فاقد الید خلقة قتل من غیر ردّ مع تحقّق النقصان،فکذا هنا.

و المصنف-رحمه اللّه-جعل مستند الردّ روایة سورة بن کلیب الحسنة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سئل عن رجل قتل رجلا عمدا،و کان المقتول أقطع الید،فقال:إن کانت قطعت یده فی جنایة جناها علی نفسه،أو کان قطع و أخذ دیة یده من الذی قطعها،فأراد أولیاؤه أن یقتلوا قاتله،أدّوا إلی أولیاء قاتله دیة یده التی قید منها و یقتلوه،و إن شاءوا طرحوا عنه دیة یده و أخذوا الباقی، قال:و إن کانت یده قطعت من غیر جنایة جناها علی نفسه،و لا أخذ لها دیة، قتلوا قاتله و لا یغرّم شیئا،و إن شاءوا أخذوا دیة کاملة،هکذا وجدناه فی کتاب علیّ علیه السلام» (4).

و هذه الروایة دالّة علی حکم الثانیة،و قریبة من الأولی.

قوله:«و کذا لو قطع کفّا بغیر أصابع.إلخ».

الحکم فی هذه[المسألة] (5)کالسابقة.و یؤیّده روایة الحسن بن عبّاس بن

ص:265


1- 1) من«د،م»،و فی«خ»:أنه.
2- 2) المائدة:45.
3- 3) البقرة:178.
4- 4) الکافی 7:316 ح 1،التهذیب 10:277 ح 1083،الوسائل 19:82 ب«50»من أبواب القصاص فی النفس.
5- 5) من«أ،خ،د».

..........

الحریش عن أبی جعفر الثانی علیه السلام قال:«قال أبو جعفر الأول علیه السلام لعبد اللّه بن عبّاس:یا ابن عبّاس أنشدک اللّه هل فی حکم اللّه اختلاف؟ قال:لا.

قال:فما تری فی رجل ضربت أصابعه بالسیف حتی سقطت فذهبت، فأتی رجل آخر فأطار کفّ یده،فأتی به إلیک و أنت قاض،کیف أنت صانع؟ قال:أقول لهذا القاطع:أعطه دیة کفّ،و أقول لهذا المقطوع:صالحه علی ما شئت،أو ابعث إلیهما ذوی عدل.

قال:فقال له:جاء الاختلاف فی حکم اللّه،و نقضت القول الأول،أبی اللّه أن یحدث فی خلقه شیئا من الحدود و لیس تفسیره فی الأرض،اقطع ید قاطع الکفّ أصلا ثمَّ أعطه دیة الأصابع،هذا حکم اللّه عزّ و جلّ» (1).

و فی طریق الروایة ضعف بسهل بن زیاد،و جهالة حال الحسن.و عمل بموجبها (2)أکثر الأصحاب،کالشیخ (3)و أتباعه.و ردّه ابن إدریس (4)،و أوجب الحکومة فی الکفّ.و نفی عنه فی المختلف (5)البأس.

ص:266


1- 1) الکافی 7:317 ح 1،التهذیب 10:276 ح 1082،الوسائل 19:129 ب«10»من أبواب قصاص الطرف.
2- 2) فی«ت،ط»:بمضمونها.
3- 3) النهایة:774.
4- 4) السرائر 3:404.
5- 5) المختلف:810.

و لو ضرب ولیّ الدّم الجانی قصاصا،(1)و ترکه ظنّا أنّه قتله،و کان به رمق،فعالج نفسه و برئ،لم یکن للولیّ القصاص فی النّفس حتی یقتصّ منه بالجراحة أوّلا.

و هذه روایة أبان بن عثمان،عمّن أخبره،عن أحدهما علیهما السلام.و فی أبان ضعف،مع إرساله السّند.

و الأقرب أنّه إن ضربه الولیّ بما لیس له الاقتصاص به،[اقتصّ منه]،و إلا کان له قتله،کما لو ظنّ أنّه أبان عنقه،ثمَّ تبیّن خلاف ظنّه بعد انصلاحه،فهذا له قتله،و لا یقتصّ من الولیّ،لأنّه فعل سائغ.

قوله:«و لو ضرب ولیّ الدم الجانی قصاصا.إلخ».

الروایة المذکورة رواها أبان بن عثمان،عمّن أخبره،عن أحدهما علیهما السلام أنه قال:«أتی عمر بن الخطّاب برجل قتل أخا رجل،فدفعه إلیه و أمره بقتله،فضربه الرجل حتی رأی أنه قد قتله،فحمل إلی منزله فوجدوا به رمقا فعالجوه حتی برئ،فلمّا خرج أخذه أخو المقتول و قال له:أنت قاتل أخی ولی أن أقتلک! فقال له:قد قتلتنی مرّة.

فانطلق به إلی عمر،فأمر بقتله،فخرج و هو یقول:یا أیّها الناس قد قتلنی و اللّه.

فمرّوا به علی أمیر المؤمنین علیه السلام فأخبروه خبره،فقال:لا تعجل علیه حتی أخرج إلیک.فدخل علی عمر فقال:لیس الحکم فیه هکذا.

فقال:ما هو یا أبا الحسن؟

ص:267

القسم الثّانی فی قصاص الطرف
اشارة

القسم الثّانی فی قصاص الطرف(1) و موجبه:الجنایة بما یتلف العضو غالبا،أو الإتلاف بما قد یتلف، لا غالبا مع قصد الإتلاف.

و یشترط فی جواز الاقتصاص التساوی فی:الإسلام،و الحرّیّة، أو یکون المجنیّ علیه أکمل.

فقال:یقتصّ هذا من أخ المقتول الأول ما صنع به ثمَّ یقتله بأخیه،فنظر أنه إن اقتصّ منه أتی علی نفسه فعفا عنه و تتارکا» (1).

و هذه الروایة ضعیفة بالرجال و الإرسال،و إن کان قد عمل بمضمونها الشیخ فی النهایة (2)و أتباعه (3).و لذلک اختار المصنف-رحمه اللّه-التفصیل،بأنه إن کان ضربه بما لیس له الاقتصاص به کالعصا لم یکن له القصاص حتی یقتصّ منه الجانی أو الدیة،و إن کان قد ضربه بما له ضربه[به] (4)کالسیف کان له قتله من غیر قصاص علیه فی الجرح،لأنه استحقّ علیه إزهاق نفسه،و ما فعله من الجرح مباح له،لأنه جرحه بما له فعله،و المباح لا یستعقب الضمان،کما لو ضرب عنقه فظنّ أنه مات.و یمکن حمل الروایة علی هذا،بأن یکون قد ضربه أخو المقتول بما لیس له قتله به.

قوله:«فی قصاص الطرف.إلخ».

من شرائط القصاص فی الطرف تساویهما فی السلامة،لا مطلقا،لأن الید

ص:268


1- 1) الکافی 7:360 ح 1،الفقیه 4:128 ح 452،التهذیب 10:278 ح 1087،الوسائل 19:94 ب «61»من أبواب القصاص فی النفس.
2- 2) النهایة:774-775.
3- 3) الوسیلة:438.
4- 4) من«ت،م».

فیقتصّ للرجل من المرأة،و لا یؤخذ الفضل.و یقتصّ لها منه بعد ردّ التفاوت فی النفس و الطرف.

و یقتصّ للذمّی من الذمّی،و لا یقتصّ له من مسلم.

و للحرّ من العبد،و لا یقتصّ للعبد من الحرّ،کما لا یقتصّ له فی النفس.

و التّساوی فی السلامة،فلا تقطع الید الصّحیحة بالشّلاّء،و لو بذلها الجانی.و تقطع الشلاّء بالصحیحة،إلا أن یحکم أهل الخبرة أنّها لا تنحسم،فیعدل إلی الدّیة،تفصّیا من خطر السّرایة.

الصحیحة تقطع بالبرصاء،بل المراد سلامة خاصّة،و هی التی یؤثّر التفاوت فیها أو یتخیّل تأثیره،کالصحّة و الشلل.فلا تقطع الید و الرجل الصحیحتان بالشلاّءین و إن رضی به الجانی،کما أنه لا یقتل الحرّ بالعبد و المسلم بالذمّی و إن رضی الحرّ و المسلم.

و أما الید الشلاّء و الرجل الشلاّء فالمشهور أنه یراجع فیه أهل الخبرة،فإن قالوا:إنها لو قطعت لم ینسدّ فم العروق بالحسم و لم ینقطع الدم،فلا تقطع بها،لما فیه من استیفاء النفس بالطرف،و للمجنیّ علیه الدیة.و إن قالوا:ینقطع،فله قطعها و یقع قصاصا،کقتل الذمّی بالمسلم و العبد بالحرّ.و لیس له أن یطلب بسبب الشلل أرشا.و وجّه ذلک بأن الصحیحة و الشلاّء متساویتان فی الجرم (1)،و الاختلاف بینهما فی الصفة،و الصفة المجرّدة لا تقابل بالمال.و لذلک إذا قتل الذمّی بالمسلم و العبد بالحرّ لم یجب لفضیلة الإسلام و الحرّیة شیء.و کذا التفصیل فی قطع الشلاّء بالشلاّء.

ص:269


1- 1) فی«خ»:الحرمة.

و تقطع الیمین(1)بالیمین.فإن لم تکن یمین،قطعت بها یسراه.و لو لم یکن یمین و لا یسار،قطعت رجله،استنادا إلی الروایة.

و کذا لو قطع أیدی جماعة علی التعاقب،قطعت یداه و رجلاه بالأوّل فالأول،و کان لمن یبقی الدّیة.

و المراد بالشلل فی الید و الرجل بطلان العمل حتی یصیر العضو إذا أعمله صاحبه کإعمال آلة من الآلات،و إن لم یبطل الحسّ و الحرکة رأسا.و اعتبر بعضهم (1)بطلانها،و لذلک تسمّی الید الشلاّء میتة.و ردّ بأنها لو کانت کذلک لأنتنت (2)،و لیس کذلک.و لا أثر للتفاوت فی البطش،بل یقطع ید الأیّد (3)بید الضعیف،و رجل المستقیم برجل الأعرج،و بالعکس.

قوله:«و تقطع الیمین.إلخ».

تعتبر أیضا المماثلة فی المحلّ،فإنها معتبرة فی القصاص.و هی فی الطرف بمثابة الکفاءة التی تطلق فی النفس،فلا یقابل طرف بطرف من غیر جنسه،کالید و الرجل،و العین و الأنف.

و إن اتّحد الجنس لم یؤثّر التفاوت فی الصغر و الکبر و الطول و القصر و القوّة و الضعف و الضخامة و النحافة،کما لا تعتبر مماثلة النفسین فی هذه الأمور.

و السرّ فی ذلک:أن مماثلة النفوس و الأطراف فی ذلک لا یکاد یتّفق،و فی اشتراطها إبطال مقصود القصاص.

و علی هذا،فلا تقطع الیمنی بالیسری و بالعکس.و کذلک فی الرجل و العین و الاذن و غیرها.و استثنی من ذلک ما إذا قطع یمینه و لم یکن للقاطع یمین،فإنه

ص:270


1- 1) روضة الطالبین 7:66.
2- 2) أی:خبثت رائحتها.
3- 3) فی الحجریّتین:القویّ.و الأیّد.القویّ.لسان العرب 3:76.

..........

تقطع یسراه،فإن لم یکن له یسار قطعت رجله.

و مستند الحکم روایة حبیب السجستانی قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل قطع یدین لرجلین الیمینین.

فقال:یا حبیب تقطع یمینه للذی قطع یمینه أولا،و تقطع یساره للذی قطع یمینه أخیرا،لأنه إنما قطع ید الرجل الأخیر و یمینه قصاص للرجل الأول.

قال:فقلت:إن علیّا علیه السلام إنما کان یقطع الید الیمنی و الرجل الیسری.

قال:إنما کان یفعل ذلک فیما یجب من حقوق اللّه،فأما ما یجب من حقوق المسلمین فإنه تؤخذ لهم حقوقهم فی القصاص،الید بالید إذا کانت للقاطع یدان، و الرجل بالید إذا لم یکن للقاطع یدان.

فقلت له:أما توجب علیه الدیة و یترک رجله؟ فقال:إنما توجب علیه الدیة إذا قطع ید رجل و لیس للقاطع یدان و لا رجلان،فثمّ توجب علیه الدیة،لأنها لیست له جارحة یقاصّ منها» (1).

و الروایة صحیحة السند إلی حبیب المذکور،أما هو فلا نصّ علی توثیقه.

و حینئذ فإطلاق جماعة (2)من الأصحاب صحّة الروایة مدخول أو محمول علی الصحّة الإضافیّة،کما تقدّم فی نظائره.و هذا هو السرّ فی نسبة المصنف الحکم إلی الروایة من غیر ترجیح له.و لکن عمل بمضمونها الشیخ (3)و الأکثر (4).

ص:271


1- 1) الکافی 7:319 ح 4،الفقیه 4:99 ح 328،التهذیب 10:259 ح 1022،الوسائل 19:131 ب «12»من أبواب قصاص الطرف ح 2.
2- 2) المختلف:809،إیضاح الفوائد 4:573،التنقیح الرائع 4:422،المهذّب البارع 5:173.
3- 3) النهایة:771.
4- 4) الکافی فی الفقه:389،المهذّب 2:479-480،المختلف 809.

و یعتبر التساوی بالمساحة فی الشجاج(1)طولا و عرضا.و لا یعتبر نزولا،بل یراعی حصول اسم الشجّة،لتفاوت الرؤوس فی السّمن.

و لا یثبت القصاص فیما فیه تغریر،(2)کالجائفة و المأمومة.و یثبت فی الحارصة و الباضعة و السّمحاق و الموضحة،و فی کلّ جرح لا تغریر و ردّها ابن إدریس (1)،و حکم بالدیة بعد قطع الیدین لمن بقی.و هو أقوی، لأن قطع الرجل بالید علی خلاف الأصل،فلا بدّ له من دلیل صالح،و هو منفیّ.

و فی قوله تعالی أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ وَ الْعَیْنَ بِالْعَیْنِ (2)الآیة ما یدلّ علی اعتبار المماثلة،و الرجل لیست مماثلة للید.نعم،یمکن تکلّف مماثلة الید و إن کانت یسری للیمین،لتحقّق أصل المماثلة فی الحقیقة و إن تغایرا من وجه.

قوله:«و یعتبر التساوی بالمساحة فی الشّجاج.إلخ».

الکلام فی قصاص الشجّة فی الرأس من الموضحة و غیرها فی المساحة و المحلّ.أما الثانی فسیأتی.و أما المساحة فمرعیّة طولا و عرضا،فلا تقابل ضیّقة بواسعة،و لا یقنع بضیّقة عن واسعة.

أما العمق فغیر معتبر،لأن المعتبر اسم الشجّة،و التساوی فی قدر العمق (3)قلیلا ما یتّفق،خصوصا مع اختلاف الرؤوس فی السّمن و الضعف و غلظ الجلد و رقّته،فیقطع النظر عنه کما یقطع النظر عن الصغر و الکبر فی الأطراف.

و ذهب بعض (4)الشافعیّة إلی اعتبار التساوی فی العمق أیضا.

قوله:«و لا یثبت القصاص فیما فیه تغریر.إلخ».

لمّا کان الغرض من القصاص فی الأطراف استیفاء الحقّ مع بقاء النفس،

ص:272


1- 1) السرائر 3:396-397.
2- 2) المائدة:45.
3- 3) فی«ا،ت،ث،ط»:العوض.
4- 4) الحاوی الکبیر 12:156.

فی أخذه،و سلامة النفس معه غالبة.فلا یثبت فی الهاشمة و لا المنقّلة، و لا فی کسر شیء من العظام،لتحقّق التغریر.

و هل یجوز الاقتصاص(1)قبل الاندمال؟قال فی المبسوط (1):لا، لما لا یؤمن من السرایة الموجبة لدخول الطرف فیها.و قال فی الخلاف (2)بالجواز،مع استحباب الصبر.و هو أشبه.

لبقائها فی المجنیّ علیه،اعتبر فیه أن لا یکون فیه تغریر بالنفس،و أن یمکن استیفاء المثل.فلا یثبت فی الجائفة للمعنی الأول،و لا فی کسر العظام للمعنیین معا،بل الثانی أظهر،لأن کسر مطلق العظم لا تغریر فیه،لکن لا وثوق فیه باستیفاء المثل.

و ظاهر الأصحاب الاقتصار فیما یمتنع فیه القصاص علی الدیة مطلقا.

و جوّز بعضهم (3)الاقتصار علی ما دون الجنایة من الشجّة التی لا تغریر فیها،و أخذ التفاوت بینها و بین ما استوفاه.فإذا أوضح رأسه مع الهشم،له أن یقتصّ فی الموضحة،و یأخذ للهشم ما بین دیة الموضحة و الهاشمة،و هو خمس من الإبل.و لو أوضح و نقّل،فللمجنیّ علیه أن یقتصّ فی الموضحة،و یأخذ ما بین أرش الموضحة و المنقّلة،و هو عشر من الإبل.

و المذهب هو الأول،لأن الاستیفاء علی هذا الوجه لیس مماثلا.

قوله:«و هل یجوز الاقتصاص.إلخ».

قد اختلف کلام الشیخ فی جواز الاقتصاص قبل الاندمال،من حیث عموم

ص:273


1- 1) المبسوط 7:75.
2- 2) الخلاف 5:196 مسألة(65).
3- 3) روضة الطالبین 7:57.

و لو قطع عدّة من أعضائه(1)خطأ،جاز أخذ دیاتها،و لو کانت أضعاف الدّیة.

و قیل:یقتصر علی دیة النّفس حتی یندمل،ثمَّ یستوفی الباقی،أو یسری فیکون له ما أخذ.

و هو أولی،لأنّ دیة الطّرف تدخل فی دیة النفس وفاقا.

و کیفیّة القصاص فی الجراح:أن یقاس بخیط أو شبهه،و یعلّم طرفاه فی موضع الاقتصاص،ثمَّ یشقّ من إحدی العلامتین إلی الأخری.فإن شقّ علی الجانی،جاز أن یستوفی منه فی أکثر من دفعة.

و یؤخّر القصاص فی الأطراف،من شدّة الحرّ و البرد،إلی اعتدال النهار.و لا یقتصّ إلا بحدیدة.

قوله تعالی وَ الْجُرُوحَ قِصاصٌ (1)و قوله تعالی فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ (2)الشامل للحالین،و من إمکان السرایة الموجب لدخول الطرف فی النفس،فیقع الاستیفاء السابق بغیر حقّ.و الأول أقوی.

قوله:«و لو قطع عدّة من أعضائه.إلخ».

إذا قطع أعضاء متعدّدة تزید دیاتها عن دیة النفس،فإن کان ذلک عمدا- و هو محلّ البحث هنا-فقد تقدّم الخلاف فی جواز الاقتصاص قبل الاندمال.

و إن اختار الدیة،أو کانت خطأ توجب الدیة بالأصالة،ففی جواز أخذ دیاتها أجمع،أو ما یزید عن دیة النفس و إن لم یأخذ الجمیع،قولان:

أشهرهما-و هو الذی اختاره الشیخ فی المبسوط (3)،و مال إلیه المصنف

ص:274


1- 1) المائدة:45.
2- 2) البقرة:194.
3- 3) المبسوط 7:81-82.

و لو قلع عین إنسان،(1)فهل له قلع عین الجانی بیده؟الأولی انتزاعها بحدیدة معوّجة،فإنّه أسهل.

و لو کانت الجراحة تستوعب(2)عضو الجانی و تزید عنه،لم یخرج فی القصاص إلی العضو الآخر،و اقتصر علی ما یحتمله العضو.و فی الزائد بنسبة المتخلّف إلی أصل الجرح[من الدّیة].

و لو کان المجنیّ[علیه]صغیر العضو،فاستوعبته الجنایة،لم یستوعب فی المقتصّ[منه]،و اقتصر علی قدر مساحة الجنایة.

هنا-:العدم،بل یقتصر علی دیة واحدة لا غیر،إذ لم یعلم بقاء استحقاق الباقی، لجواز السرایة،و دیة الطرف تدخل فی دیة النفس اتّفاقا،فلا یتسلّط علی ماله بمجرّد الظنّ.

و الثانی:الجواز،عملا بالاستحقاق الحالی،و أصالة عدم طریان المسقط.و لأنه لو کان ظنّ الطریان أو وهمه موجبا لزوال ما ثبت فی الواقع لکانت القوّة فعلا،و هو غیر جائز.و لأنه لولاه لم یستقرّ استحقاق،فإنه لا استحقاق إلا و یمکن براءة المستحقّ علیه منه،و التالی باطل.و لأنه یستلزم منع المستحقّ عن حقّه المالی بمجرّد الشبهة مع ثبوت موجبه،و لا أثر للشبهة فی سقوط المال.

و فی المسألة قول ثالث بعدم جواز المطالبة بشیء أصلا،لعدم الاستقرار إلا بعد الاندمال.

قوله:«و لو قلع عین إنسان.إلخ».

هذا لیس علی وجه الخلاف،بل المرجع فیه إلی نظر الحاکم.و لو بادر المجنیّ علیه فاستوفی وقع موقعه و إن أساء،سواء کان بحدیدة أم بغیرها.

قوله:«و لو کانت الجراحة تستوعب.إلخ».

هذا کالتتمّة لقصاص الشجاج من حیث المحلّ،

ص:275

..........

و قد تقدّم (1)أن المعتبر منها مقدارها طولا و عرضا.و إنما یتمّ ذلک مع مساواة عضو الجانی للمستوفی مساحة،فلو کان رأس الشاجّ أصغر استوعبنا رأسه،و لا ینزل لإتمام المساحة إلی الوجه و لا إلی القفا،فإنهما عضوان وراء الرأس.و لا یکتفی به،بل یأخذ المتخلّف بنسبته إلی مجموع الجراح من الدیة.فلو کان المستوفی منه جمیع رأسه بقدر الثلاثین أخذ ثلث دیة ذلک الجرح،کما لو قطع ناقص الأصابع یدا کاملة الأصابع،فإنه یقطع یده الناقصة و یؤخذ أرش الأصابع الناقصة.

و عند بعض (2)العامّة لا یأخذ شیئا من الأرش مع القصاص (3)،بل یتخیّر فی الابتداء بین أن یقنع برأسه،کما یکتفی بالید الصغیرة فی مقابلة الکبیرة،و بین أن یدع القصاص و یأخذ الدیة.

و مذهبنا و أکثر من خالفنا علی الأول.و فرّقوا بین الشجّة المذکورة و الید الصغیرة،حیث یکتفی بها فی مقابلة الکبیرة،بأن ما به التفاوت بین الیدین علی تجرّده لیس بید،و ما به التفاوت بین الشجّتین علی تجرّده شجّة،فلا یجعل تابعا.

و أیضا فالمرعیّ هناک اسم الید،و هنا المعتبر المساحة.ألا تری أن ید القاطع لو کانت أکبر قطعت،و رأس الشاجّ لو کان أکبر لا یستوعب،بل یؤخذ منه بقدر ما جرح بالمساحة.

و فی تفویض محلّ الابتداء إلیه،أو إلی الحاکم،أو یبتدئ من حیث ابتدأ الجانی،أوجه أجودها الأخیر.

ص:276


1- 1) راجع ص:272.
2- 2) المغنی لابن قدامة 9:455-456.
3- 3) فی«ث،خ،ط»:النقصان.

و لو قطعت أذن إنسان(1)فاقتصّ،ثمَّ ألصقها المجنیّ علیه،کان للجانی إزالتها،لتتحقّق المماثلة.و قیل:[لا]،لأنّها میتة.و کذا الحکم لو قطع بعضها.

و لو قطعها فتعلّقت بجلدة،ثبت القصاص،لأنّ المماثلة ممکنة.

و لو أن الجانی لم یوضح جمیع الرأس،بل أوضح طرفا منه کالناصیة، فأوضحت ناصیته و لم تبلغ مساحة الموضحة التی جنی بها،أکمل من باقی الرأس،لأن الرأس کلّه عضو واحد و إن اختصّ بعضه باسم خاصّ.و لا فرق بین مقدّمه و مؤخّره.و یحتمل عدم جواز مجاوزة الموضع،کما لا یجوز النزول إلی الوجه و القفا لتکمیل موضحة الرأس.

قوله:«و لو قطعت أذن إنسان.إلخ».

هنا مسائل:

الأولی:إذا قطع أذن إنسان فألصقها المجنیّ علیه فی حرارة الدم فالتصقت، لم یسقط القصاص و لا الدیة علی الجانی،لأن الحکم یتعلّق بالإبانة و قد وجدت.

لکن لا تصحّ صلاة الملصق حتی یبین ما ألصقه،لأن الأذن المبانة صارت نجسة، حیث إنها قطعة تحلّها الحیاة أبینت من حیّ.

و هل للجانی طلب إزالتها لا لأجل ذلک،بل لتحقّق المماثلة؟قال المصنف -رحمه اللّه-و جماعة (1):نعم.و التعلیل الأول أجود.

و تظهر الفائدة فیما لو کان الإلصاق قبل الاستیفاء،فللجانی الامتناع من القصاص إلی أن یبین المجنیّ علیه أذنه علی الثانی.و لو کان إلصاقها بعده فله المطالبة بإزالتها لیصیر مثله.و علی التعلیل الأول،فالإزالة من قبیل الأمر

ص:277


1- 1) المقنعة:761،النهایة:774،المهذّب 2:480.

..........

بالمعروف،و لا اختصاص له به،بل النظر فی مثله إلی الحاکم.و إنما تجب إبانتها علی هذا إذا لم یخف التلف و إلا سقط.

و لو انعکس،فاقتصّ المجنیّ علیه فألصق الجانی أذنه،فالقصاص حاصل بالإبانة،و قطع ما ألصق بعد الإبانة لا یختصّ بالمجنیّ علیه علی الثانی.و له المطالبة بإزالتها علی الأول بطریق أولی.

الثانیة:لو قطع بعض أذنه فحکمه حکم ما لو قطع الجمیع.هذا إذا أبانها.

و لو لم یبن فکذلک بالنسبة إلی القصاص،و إن ألصقها المجنیّ علیه و أقرّ علیها،کما لا یسقط قصاص الموضحة بالاندمال.هذا إن علّلنا بالنجاسة.و لو علّلنا بالمماثلة فللمجنیّ علیه طلب الإزالة.

و ذهب بعض (1)العامّة إلی عدم جواز القصاص هنا،لتعذّر المماثلة، و أنه لو ألصقها سقط القصاص و الدیة عن الجانی،و رجع الأمر إلی الحکومة،حتی لو جاء آخر فقطع الاذن بعد الإلصاق لزمه القصاص أو الدیة الکاملة.

الثالثة:لو استأصل أذنه و بقیت معلّقة بجلدة،فلا خلاف فی وجوب القصاص،لإمکان رعایة المماثلة.لکن هنا لو ألصقها المجنیّ علیه لم یجب قطعها إن علّلنا بالنجاسة.و إن اعتبرنا المماثلة اعتبر فی استحقاق القصاص إزالتها إن طلبه (2)الجانی،کما مرّ.

ص:278


1- 1) روضة الطالبین 7:70.
2- 2) فی الحجریّتین:طلبها.

و یثبت القصاص فی العین،(1)و لو کان الجانی أعور خلقة،و إن عمی،فإن الحقّ أعماه،و لا ردّ.

أمّا لو قلع عینه الصحیحة ذو عینین،اقتصّ له بعین واحدة إن شاء.و هل له مع ذلک نصف الدّیة؟قیل:لا،لقوله تعالی وَ الْعَیْنَ بِالْعَیْنِ .و قیل:نعم،تمسّکا بالأحادیث.و الأوّل أولی.

قوله:«و یثبت القصاص فی العین.إلخ».

هنا مسألتان:

الأولی:لو جنی الأعور علی عین واحدة لذی العینین،بأن فقأها مثلا، جاز الاقتصاص منه إجماعا،لعموم قوله تعالی وَ الْعَیْنَ بِالْعَیْنِ (1).لکن هنا یمکن المماثلة من حیث الجارحة،أما من حیث المنفعة فیختلف،لأن الذاهب علی المجنیّ علیه نصف البصر و علی الجانی مجموعه،إلا أنه لا نظر إلیه هنا، و إن کان لو جنی علیه ابتداء بذهاب عینه ثبت له دیة کاملة عوض النظر.هذا هو المشهور بین الأصحاب لا یظهر فیه مخالف.

و المستند النصوص الواردة بذلک،کروایة محمد بن قیس قال:«قلت لأبی جعفر علیه السلام:أعور فقأ عین صحیح،فقال:تفقأ عینه،قال:قلت:یبقی أعمی،قال:الحقّ أعماه» (2).

و مرسلة أبان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن أعور فقأ عین صحیح متعمّدا،قال:تفقأ عینه،قلت:فیکون أعمی،فقال:الحقّ أعماه» (3).

ص:279


1- 1) المائدة:45.
2- 2) الکافی 7:319 ح 3،التهذیب 10:276 ح 1078،الوسائل 19:134 ب«15»من أبواب قصاص الطرف ح 1.
3- 3) الکافی 7:321 ح 9،التهذیب 10:276 ح 1079،الوسائل 19:134 الباب المتقدّم ذیل ح 1.

..........

و لا یخفی أن السند لیس بنقیّ،إلا أن الحکم لا رادّ له.

و فی معنی الأعور خلقة من ذهبت إحدی عینیه بآفة من اللّه تعالی.و لو کان ذهابها بجنایة أوجبت قودا أو دیة فلا إشکال فی الحکم،کما لو کان ذلک فی المجنیّ علیه.

الثانیة:لو انعکس ففقأ الصحیح عین الأعور خلقة أو بآفة من اللّه تعالی، فلا خلاف بین أصحابنا فی ثبوت الدیة علیه کاملة،أعنی:دیة النفس،لأنها جمیع البصر إن وقع التراضی علی الدیة،أو قلنا إن الواجب أحد الأمرین:بل أطلق جماعة (1)تخیّر المجنیّ علیه بین أخذ الدیة تامّة و القصاص.

فإذا اقتصّ من الصحیح فهل یجب علی الصحیح أن یردّ علی الأعور نصف دیة النفس؟قال الشیخ فی النهایة (2)و أتباعه (3)و العلامة فی المختلف (4):نعم،لأنه أذهب جمیع بصره و استوفی منه نصف البصر،فیبقی علیه دیة النصف،و هو نصف الدیة.و لروایة محمد بن قیس قال:«قال أبو جعفر علیه السلام قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل أعور أصیبت عینه الصحیحة ففقئت:أن تفقأ إحدی عینی صاحبه،و یعقل له نصف الدیة،و إن شاء أخذ دیة کاملة،و یعفا عن عین صاحبه» (5).

ص:280


1- 1) المقنعة:761،النهایة:765-766،الوسیلة 446-447،تحریر الأحکام 2:258-259.
2- 2) النهایة:765-766.
3- 3) الوسیلة:446-447.
4- 4) المختلف:803.
5- 5) الکافی 7:317 ح 1،التهذیب 10:269 ح 1057،الوسائل 19:252 ب«27»من أبواب دیات الأعضاء ح 2.

..........

و روایة عبد اللّه بن الحکم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن رجل صحیح فقأ عین رجل أعور،فقال:علیه الدیة کاملة،فإن شاء الذی فقئت عینه أن یقتصّ من صاحبه و یأخذ منه خمسة آلاف درهم فعل،لأن له الدیة کاملة،و قد أخذ نصفها بالقصاص» (1).

و قال المفید (2)و الشیخ فی الخلاف (3)و ابن إدریس (4)-و مال إلیه المصنف رحمه اللّه و العلامة فی التحریر (5)-:لا ردّ،لعموم وَ الْعَیْنَ بِالْعَیْنِ (6)،و للأصل.

و ردّ بمنع عمومیّة العین،فإنه مفرد معرّف.و لو سلّم خصّ بالدلیل،و قد ذکر.مع أنه حکایة عن التوراة،فلا یلزم حکمها فی شرعنا.و الأصل إنما یکون حجّة إذا سلم عن المعارض،و قد وجد.

و أجیب بأن الآیة مقرّرة فی شرعنا،لروایة زرارة عن أحدهما علیهما السلام:«فی قوله أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ الآیة،قال:هی محکمة» (7).و لقوله تعالی وَ مَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِما أَنْزَلَ اللّهُ فَأُولئِکَ هُمُ الظّالِمُونَ (8)،و«من»للعموم، و الظلم وضع الشیء فی غیر موضعه،و هو حرام،فترکه واجب،و لا یتمّ إلا بالحکم بها.

و الحقّ أن الروایتین قاصرتان من حیث السند عن إثبات الحکم،و کذلک

ص:281


1- 1) التهذیب 10:269 ح 1058،الوسائل 19:253 الباب المتقدّم ح 4.
2- 2) المقنعة:761.
3- 3) الخلاف 5:251 مسألة(57).
4- 4) السرائر 3:381.
5- 5) تحریر الأحکام 2:258-259.
6- 6) المائدة:45.
7- 7) التهذیب 10:183 ح 718،الوسائل 19:123 ب«1»من أبواب قصاص الطرف ح 5.
8- 8) المائدة:45.

و لو أذهب ضوء العین دون الحدقة،(1)توصّل فی المماثلة.و قیل:

یطرح علی الأجفان قطن مبلول،و یقابل بمرآة محماة مواجهة للشّمس حتی یذوب الناظر،و تبقی الحدقة.

و یثبت فی:الحاجبین،و شعر الرأس،و اللّحیة،فإن نبت فلا قصاص،و فی قطع الذّکر.و یتساوی فی ذلک:الشابّ،و الشّیخ، و الصّبیّ،و البالغ،و الفحل،و الذی سلّت خصیتاه،و الأغلف،و المختون.

نعم،لا یقاد الصحیح بذکر العنّین،و یثبت بقطعه ثلث الدّیة.و فی الخصیتین القصاص.و کذا فی إحداهما،إلا أن یخشی ذهاب منفعة الأخری،فتؤخذ دیتها.

الآیة،لأن موجب إکمال الدیة من حیث البصر (1)لا من حیث العین.و القول الأول لا یخلو من قوّة.و الروایة تصلح شاهدا،مؤیّدا بوجوب الدیة لهذه الجنایة کاملة علی تقدیر الخطأ،کما مرّ.

قوله:«و لو أذهب ضوء العین دون الحدقة.إلخ».

إذا ذهب الضوء بالجنایة و بقیت العین فالواجب فی القصاص المماثلة کغیره،بأن یذهب من عین الجانی الضوء مع بقاء الحدقة کیف اتّفق.هذا هو الذی یوافق الأصل،و یقتضیه عموم الأدلّة.

و القول بتخصیص إذهابه بالکیفیّة المذکورة مستند إلی روایة رفاعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إن عمر أتاه رجل من قیس بمولی له قد لطم عینه فأنزل الماء فیها و هی قائمة لیس یبصر بها شیئا،فقال له:أعطیک الدیة فأبی، فأرسل بهما إلی علیّ علیه السلام و قال:احکم بین هذین،فأعطاه الدیة فأبی، فلم یزالوا یعطونه حتی أعطوه دیتین،فقال:لیس أرید إلا القصاص،فدعا علیّ

ص:282


1- 1) کذا فی«ا،د»و فی سائر النسخ:النظر.

و یثبت فی الشّفرین(1)کما یثبت فی الشّفتین.و لو کان الجانی رجلا، فلا قصاص،و علیه دیتها.و فی روایة عبد الرحمن بن سیابة،عن أبی عبد اللّه علیه السلام:إن لم یؤدّ دیتها،قطعت لها فرجه.و هی متروکة.

و لو کان المجنیّ علیه خنثی،فإن تبیّن أنّه ذکر،فجنی علیه رجل،کان فی ذکره و أنثییه القصاص،و فی الشّفرین الحکومة.

و لو کان الجانی امرأة،کان فی المذاکیر الدّیة،و فی الشّفرین الحکومة،لأنّهما لیسا أصلا.

و لو تبیّن أنّه امرأة،فلا قصاص علی الرّجل فیهما،و علیه فی الشفرین دیتها.و فی الذّکر و الأنثیین الحکومة.

و لو جنت علیه امرأة،کان فی الشّفرین القصاص،و فی المذاکیر الحکومة.

و لو لم یصبر حتی تستبان حاله،فإن طالب بالقصاص،لم یکن له،لتحقّق الاحتمال.

علیه السلام بمرآة فحماها،ثمَّ دعا بکرسف فبلّه،ثمَّ جعله علی أشفار عینیه علی حوالیها،ثمَّ استقبل بعینه عین الشمس،قال:و جاء بالمرآة،و قال:انظر فنظر، فذاب الشحم و بقیت عینه قائمة و ذهب البصر» (1).

و فی طریق الروایة ضعف یمنع من تعیّن الاستیفاء بمضمونها،و إن کان وجها من وجوه الحلیة فی استیفاء الحقّ المذکور.

قوله:«و یثبت فی الشفرین.إلخ».

الشفران ممّا فی الإنسان (2)منه اثنان،کالشفتین.فإن وجد للجانی اقتصّ

ص:283


1- 1) الکافی 7:319 ح 1 و فیه:إن عثمان أتاه.،التهذیب 10:276 ح 1081،الوسائل 19:129 ب «11»من أبواب قصاص الطرف.
2- 2) فی«خ»:الأبدان.

و لو طالب بالدّیة،(1)أعطی الیقین،و هو دیة الشّفرین.و لو تبیّن بعد ذلک أنّه رجل،أکمل له دیة الذّکر و الأنثیین،و الحکومة فی الشفرین،أو [تبیّن]أنّه أنثی،أعطی الحکومة فی الباقی.

منه،تحقیقا للمماثلة.و إن فقدا-بأن کان رجلا-فعلیه دیتهما،کما لو قطع فاقد العضو عضوا غیرهما.

و الروایة المذکورة بقطع فرج الرجل لهما حیث لا یؤدّی الدیة رواها الحسن بن محبوب،عن عبد الرحمن بن سیابة،عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«إن فی کتاب علیّ علیه السلام:لو أن رجلا قطع فرج امرأة لأغرمته لها دیتها، فإن لم یؤدّ إلیها دیتها قطعت لها فرجه إن طلبت ذلک» (1).

و فی الطریق جهالة.و فی الحکم مخالفة للأصول الدالّة علی اعتبار المماثلة بین الأعضاء،و هی مفقودة هنا.

قوله:«و لو طالب بالدیة.إلخ».

المراد بکون دیة الشفرین هی الیقین أن مقدارها هو المتیقّن،لأنه إن کان امرأة فله دیة الشفرین و حکومة المذاکیر،و إن کان رجلا فله دیة للذکر و أخری للأنثیین و حکومة الشفرین،فالاقتصار علی الدیة علی تقدیر کونه امرأة یقینیّ بالنظر إلی الحکم بکونه رجلا،و لازم ذلک أن الاقتصار علی أخذ دیة واحدة بجمیع ذلک هو المتیقّن.فإن ظهر کونه رجلا أکمل له دیة أخری و حکومة الشفرین،و إن بقی الاشتباه فالمتیقّن الدیة و الباقی مشکوک فیه،لا أن الحکم علی

ص:284


1- 1) الکافی 7:313 ح 15،الفقیه 4:112 ح 382،التهذیب 10:251 ح 996،الاستبصار 4:266 ح 1004،الوسائل 19:128 ب«9»من أبواب قصاص الطرف ح 2.

و لو قال:أطالب بدیة عضو،(1)مع بقاء القصاص فی الباقی،لم یکن له.و لو طالب بالحکومة مع بقاء القصاص،صحّ،و یعطی أقلّ الحکومتین.

و یقطع العضو الصّحیح بالمجذوم،إذا لم یسقط منه شیء.و کذا یقطع الأنف الشّامّ بالعادم له،کما تقطع الاذن الصحیحة بالصّمّاء.

و لو قطع بعض الأنف،نسبنا المقطوع إلی أصله،و أخذنا من الجانی بحسابه،لئلاّ یستوعب أنف الجانی بتقدیر أن یکون صغیرا.

و کذا یثبت القصاص فی أحد المنخرین.

و کذا البحث فی الاذن.

الشفرین بخصوصهما بإثبات دیتهما هو المتیقّن،لأن ذلک مبنیّ علی کونه امرأة، و الفرض أنه غیر معلوم.

قوله:«و لو قال:أطالب بدیة عضو.إلخ».

إنما لم یکن له القصاص فی الزائد عن دیة عضو لأن الباقی حینئذ عضوان،و لا یمکن الحکم فیهما معا بالقصاص،لأن أحد الثلاثة زائد،فلا یثبت فیه قصاص و لا دیة،فالجمع بین الدیة و القصاص فی الثلاثة لا یصحّ.

أما إذا طالب بالحکومة مع بقاء القصاص إلی أن یتبیّن الحال أجیب إلیه، لإمکان التخلّص،بأن یعطی أقلّ الحکومتین علی تقدیر کون المذاکیر زائدة أو کون الشفرین زائدین،فأقلّ الأمرین ثابت علی کلّ تقدیر.فإذا أخّر القصاص إلی أن یتبیّن الحال فظهر ذکرا،و کان أقلّ الحکومتین النقص بالشفرین،اقتصّ بالمذاکیر،و إن کان أقلّهما نقص المذاکیر أکمل له علی حکومة الشفرین،و اقتصّ فی المذاکیر مع المماثلة.و علی هذا القیاس لو ظهر أنثی.

ص:285

و تؤخذ الصّحیحة بالمثقوبة.(1)و هل تؤخذ بالمخرومة؟قیل:لا، و یقتصّ إلی حدّ الخرم،و الحکومة فیما بقی.و لو قیل:یقتصّ إذا ردّ دیة الخرم،کان حسنا.

قوله:«و تؤخذ الصحیحة بالمثقوبة.إلخ».

ثقب الاذن خصوصا للنساء یعدّ جمالا،و لا یفوت معه شیء من العضو، فلا یغیّر حکم الاذن فی القصاص لها من الاذن التامّة،و أخذ الدیة التامّة.هذا إذا لم یکن الثقب موجبا شیئا و لا نقصانا و إلا کان کالخرم.

و أما المخرومة (1)فهی ناقصة بالنسبة إلی غیرها،فإذا قطع مخروم الاذن أذنا تامّة قطعت أذنه قطعا،لأنها أقلّ من الواجب،و أخذ منه من الدیة بقدر ما کان قد ذهب من المخرومة.

و لو انعکس،فقطع الصحیح أذنا مخرومة ففی الاقتصاص منه بجمیع أذنه قولان:

أحدهما:نعم،لعموم وَ الْأُذُنَ بِالْأُذُنِ (2).و الزیادة فی أذن الجانی تستدرک،بأن یردّ علیه ما یقابلها من دیة الخرم.و هذا هو الذی اختاره المصنف.

و الثانی:المنع،لاستلزامه الظلم بقطع الزائد عمّا استحقّ علیه من القصاص.فطریق القصاص أن یقطع من أذن الصحیح مقدار المخرومة إلی حدّ الخرم،و یترک الباقی،حذرا من قطع ما قابل المخروم و هو غیر مستحقّ،و تؤخذ الحکومة فی الباقی.و هذا هو الأجود.

ص:286


1- 1) التخرّم و الانخرام:التشقّق،و الاذن المخرومة أی:المشقوقة.
2- 2) المائدة:45.

و فی السنّ القصاص،(1)فإن کانت سنّ مثغر،و عادت ناقصة أو متغیّرة،کان فیها الحکومة.و إن عادت کما کانت،فلا قصاص و لا دیة.

و لو قیل:بالأرش،کان حسنا.

أمّا سنّ الصّبیّ،فینتظر بها[سنة]،فإن عادت،ففیها الحکومة، و إلا کان فیها القصاص.و قیل:فی سنّ الصّبیّ بعیر مطلقا.و لو مات قبل الیأس من عودها،قضی لوارثه بالأرش.

و لو اقتصّ البالغ بالسّنّ،فعادت سنّ الجانی،لم یکن للمجنیّ [علیه]إزالتها،لأنّها لیست بجنسه.

و یشترط فی الأسنان:التساوی فی المحلّ،فلا یقلع سنّ بضرس، و لا بالعکس،و لا أصلیّة بزائدة.و کذا لا تقلع زائدة بزائدة،مع تغایر المحلّین.

و کذا حکم الأصابع الأصلیّة و الزائدة.و تقطع الإصبع،مع تساویهما.

و کلّ عضو یؤخذ قودا مع وجوده،تؤخذ الدّیة مع فقده،

مثل أن یقطع إصبعین و له واحدة،أو یقطع کفّا تامّا،و لیس للقاطع أصابع.

قوله:«و فی السنّ القصاص.إلخ».

السنّ ممّا یثبت فیه القصاص،عملا بالآیة (1).و إنما یجب مع القلع،أما مع الکسر فلا،لما تقدّم (2)من أنه لا قصاص فی کسر العظام،لأنه لا یمکن فیها المماثلة.

ص:287


1- 1) المائدة:45.
2- 2) فی ص:272-273.

..........

و ربما احتمل ثبوته هنا إذا أمکن استیفاء المثل بلا زیادة و لا صدع فی الباقی.و الفرق بینها و بین غیرها من العظام أنها عظم مشاهد من أکثر الجوانب، و لأهل الصنعة آلات قطّاعة یعتمد علیها فی الضبط،فلم تکن کسائر العظام.

و لمّا کانت المماثلة معتبرة فی القصاص لم تؤخذ الصحیحة بالمکسورة، و تؤخذ المکسورة بالصحیحة مع قسط الذاهب من الأرش.و تؤخذ الزائدة بالزائدة.و لو لم یکن للجانی مثل تلک السنّ فلا قصاص،و أخذت الدیة.فإن نبتت بعد ذلک فلا قصاص أیضا،لأنها لم تکن موجودة یوم الجنایة و لا نجسة کالأذن.

ثمَّ إذا قلع سنّ غیره فذلک یفرض علی وجوه:

أحدها:أن یقلع المثغر سنّ الصبیّ الذی لم یثغر،فلا یؤخذ فی الحال قصاص و لا دیة،و لکن علیه الحکومة إن نبتت سوداء،أو معوجة،أو خارجة عن سمت الأسنان،أو مشتملة علی شین (1)آخر بعد النبات.و مثله ما لو نبتت أطول ممّا کانت،أو نبتت معها سنّ صغیرة،و نحو ذلک.و لو نبتت أقصر ممّا کانت وجب بقدر النقصان من الأرش.

و إن جاء وقت نباتها،بأن سقطت سائر الأسنان و عادت،و لم تنبت المقلوعة،رجع إلی أهل الخبرة،فإن قالوا:یتوقّع نباتها إلی وقت معیّن،انتظر، فإن مضی و لم تنبت،و قالوا (2):قد فسد المنبت و لا یتوقّع النبات،ففیه قولان:

أصحّهما:وجوب القصاص،لأنه قلع السنّ الحاصلة فی الحال و أفسد

ص:288


1- 1) فی«ث،م»:سنّ.
2- 2) فی«ت،د»:أو قالوا.

..........

المنبت فیقابل بمثله،لعموم الأدلّة.

و ثانیهما:لا یجب القصاص،لأن سنّ الصبیّ فضلة فی الأصل نازلة منزلة الشعر الذی ینبت مرّة بعد أخری،و سنّ البالغ أصلیّة،فلا تکون مماثلة لها.

و القول بوجوب بعیر لقلع سنّ الصبیّ لجماعة (1)منهم ابن الجنید (2)و أبو الصلاح (3)و ابن حمزة (4)،و اختاره فی المختلف (5)،لروایة مسمع بن عبد الملک عن الصادق علیه السلام:«أن علیّا علیه السلام قضی فی سنّ الصبیّ قبل أن یثغر بعیرا فی کلّ سنّ» (6).و مثله روی السکونی عنه (7)علیه السلام.و الروایتان ضعیفتان.

و الأولی منهما أشدّ ضعفا.

و یدلّ علی المشهور-مضافا إلی موافقته للأصل-مرسلة جمیل بن درّاج عن أحدهما علیهما السلام قال:«فی سنّ الصبیّ یضربها الرجل فتسقط ثمَّ تنبت، قال:لیس علیه قصاص،و علیه الأرش» (8).

و ثانیها:أن یقلع مثغر سنّ مثغر،فلا کلام فی تعلّق القصاص به،لکن إن قضی أهل الخبرة بعودها أخّر القصاص أو الدیة إلی مضیّ المدّة.ثمَّ إن عادت معیبة ففیها الأرش.و إن عادت تامّة قیل:لا أرش و لا دیة،لأن ما عاد قائم مقام

ص:289


1- 1) المبسوط 7:138.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:806.
3- 3) راجع الکافی فی الفقه:398،و لکن لم یصرّح بوجوب البعیر،و إنما قال:عشر عشر دیته.
4- 4) الوسیلة:448.
5- 5) المختلف:806.
6- 6) التهذیب 10:256 ح 1010،الوسائل 19:258 ب«33»من أبواب دیات الأعضاء ح 2.
7- 7) التهذیب 10:261 ح 1033،الوسائل 19:258 الباب المتقدّم ح 3.
8- 8) الفقیه 4:102 ح 343،التهذیب 10:260 ح 1025،الوسائل 19:258 الباب المتقدّم ح 1.

..........

الأول،فکأنّه لم یفت،و صار کما لو عاد سنّ غیر المثغر.

و الأظهر ثبوت الأرش،لأنه نقص دخل علی المجنیّ علیه بسبب الجانی فلا یهدر،للحدیث (1)،و لزوم الظلم.و عود السنّ نافی القصاص أو الدیة لا أرش النقص.

و فی المسألة وجه ثالث بعدم سقوط القصاص مطلقا،لأنه لم تجر العادة بنبات سنّ المثغر،و ما اتّفق نعمة و هبة جدیدة من اللّه تعالی،فلا یسقط به حقّه علی الجانی.و علی هذا فلا ینتظر،و لا یعرض علی أهل الخبرة.

و یناسب هذا الوجه ما سیأتی (2)فی دیة اللسان من حکم المصنف بأن سنّ المثغر إذا عادت بعد أخذ دیتها لم تستعد الدیة،محتجّا بأن الثانیة غیر الأولی، و هو یخالف ما حکم به هنا.و کذلک صنع فی القواعد (3).

و علی الأول،لو قضی أهل الخبرة بعدم عوده جاز تعجیل القصاص،و إن اتّفق عوده بعد ذلک،لأنه حینئذ هبة جدیدة،کما ذکر فی هذا الوجه المطلق.

و المراد بالأرش فی هاتین الحالتین:تفاوت ما بین کونه مقلوع السنّ مدّة لم تنبت ثمَّ نبتت متغیّرة أو صحیحة علی التقدیرین،و بین کونه بسنّ (4)تلک المدّة و بعدها علی حالتها.

و فیه قول ضعیف بأنه ما بین قیمة سنّ تامّة و بینها متغیّرة علی تقدیر التغیّر من الدیة.

و الأول هو الموافق لأرش النقص الحادث بالجنایة علی المجنیّ علیه.

ص:290


1- 1) الفقیه 4:102 ح 343،التهذیب 10:260 ح 1025،الوسائل 19:258 الباب المتقدّم ح 1.
2- 2) فی ص:419.
3- 3) قواعد الأحکام 2:326.
4- 4) فی«ت،خ،ط»:سنّ،و فی«د»:بعض.
مسائل
اشارة

مسائل:

الأولی:إذا قطع یدا کاملة،و یده ناقصة إصبعا

الأولی:إذا قطع یدا کاملة،(1)و یده ناقصة إصبعا،کان للمجنیّ [علیه]قطع الناقصة.

و هل یأخذ دیة الإصبع؟قال فی الخلاف:نعم.و فی المبسوط:

لیس له ذلک،إلا أن یکون أخذ دیتها.

و ثالثها:أن یقلع غیر مثغر سنّ مثغر.و الغالب أن غیر المثغر یکون غیر بالغ.

و الحکم فی جنایته الدیة لا القصاص مطلقا،إلا أن تعود مطلقا،أو یقضی أهل الخبرة بعودها و تعود،فالأرش کما مرّ.

و رابعها:أن یقلع غیر مثغر سنّ غیر مثغر،فلا قصاص أیضا علی الوجه المتقدّم.و یأتی فی الأرش ما ذکر.

و المراد بالمثغر من سقطت أسنانه الرواضع و نبت مکانها،یقال:ثغر الصبیّ بالتخفیف إذا سقطت رواضعه،فهو مثغور،و إذا نبتت قیل:اتّغر بالتاء علی الإدغام بعد قلب الثاء تاء،و اثّغر إظهارا للحرف الأصلی.

قوله:«إذا قطع یدا کاملة.إلخ».

تفاوت العضوین بالعدد قد یکون بالنقصان فی طرف الجانی،و قد یکون بالنقصان فی طرف المجنیّ علیه.

فإن کان فی طرف الجانی،کما لو کانت یده ناقصة بإصبع و قد قطع یدا کاملة،فإن أخذ المجنیّ علیه دیة الید أخذها کاملة.و إن اختار القصاص فلا إشکال فی جواز قطعه للید الناقصة،لأنها حقّه فما دون.

و هل یأخذ دیة (1)الإصبع الناقصة؟قولان للشیخ.ففی موضع من

ص:291


1- 1) فی«أ»و الحجریّتین:أرش.

..........

المبسوط (1)فی أول فصل الشجاج و فی الخلاف (2):لا تجزی الید الناقصة،بل یأخذ دیة الإصبع،محتجّا فی الخلاف بالإجماع،و بقوله تعالی فَمَنِ اعْتَدی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ (3).و المثل إما من طریق الصورة الجلیّة،و هو هنا متعذّر،أو (4)من طریق القیمة فیجب،و إلا لم یتحقّق المماثلة.

و فی موضع آخر من المبسوط (5)فی الفصل المذکور بعد ذلک بنحو أربع ورقات اختار الإجزاء إن کان ذلک خلقة أو بآفة من اللّه تعالی،أما لو أخذ دیتها أو استحقّها لم یجز،نظرا إلی أنه لمّا لم یکن سببا فی النقصان و لم یأخذ عوض الناقص لم یکن مضمونا،و لأنه کالقاتل و یده أو ید مقتوله ذاهبة،فإنه قد قیل فیهما هذا التفصیل.

و الأقوی الأول،للقاعدة المشهورة من أن کلّ عضو یقاد تؤخذ الدیة مع فقده،حتی لو قطع مقطوع الیدین یدین أخذت دیتهما،و لیس ذلک کالنفس،فإن فی أخذ الدیة عند فقدها خلافا سبق (6)،و الجانی هنا قد قطع منه إصبعا لم یستوف قصاصها،فیکون له دیتها،لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«فی کلّ إصبع عشر من الإبل» (7).و تلک الإصبع لو کانت لکان له استیفاؤها،فإذا لم توجد استوفی

ص:292


1- 1) راجع المبسوط 7:79-80.
2- 2) الخلاف 5:193 مسألة(60).
3- 3) البقرة:194.
4- 4) فی«ا،ث»:و إما من.
5- 5) المبسوط 7:85.
6- 6) فی ص:260.
7- 7) سنن أبی داود 4:189 ح 4564،سنن النسائی 8:60،سنن البیهقی 8:92،تلخیص الحبیر 4: 18 ح 1689.

..........

بدلها،کما لو قطع إصبعین و لیست له إلا واحدة.و یلزم علی التفصیل [المذکور] (1)أنه لو قطع یدا و لا ید له خلقة لم یکن علیه شیء.و هو بعید.

و أورد علی الأول ما إذا کانت ید الجانی شلاّء و أراد المجنیّ علیه قطعها، فإنه لا یأخذ معها شیئا،فما الفارق؟ و أجیب بأن النقصان هناک نقصان صفة،و جرم الأصابع باق،و النقصان هنا نقصان صفة خاصّة و کیفیّة خاصّة،فهو کقتل العبد بالحرّ و الکافر بالمسلم و المریض بالصحیح.

و نظیره ما إذا أتلف علیه صاعی حنطة و وجد للمتلف صاعا،فإن له أخذه و طلب بدل الفائت.و لو أتلف علیه صاعا جیّدا فوجد له ردیئا و أراد أن یأخذه و یطلب أرشا،لم یکن له ذلک.

و کذا لو قطع إصبعین من واحد و له إصبع واحدة،فللمجنیّ علیه أن یقتصّ فی الموجودة و یطالب ببدل المعدومة.و لو قطع إصبعا صحیحة و تلک الإصبع منه شلاّء،فأراد المجنیّ علیه قطع الشلاّء لم یکن له سواها.

و قد یناقش فی هذه الصورة،و انسحاب التفصیل فی الشلل،فإن المماثلة إنما تتحقّق مع التساوی مطلقا،و إلا لم یوجد مختلفان.

و لو کان النقصان فی ید المجنیّ علیه،کما إذا قطع السلیم یدا ناقصة بإصبع،فلیس للمجنیّ علیه قطع الید الکاملة من الکوع،لما فیه من استیفاء الزیادة،لکنّه یلفظ الأصابع الأربع إن شاء و یأخذ دیة الکفّ،أو یأخذ الدیة.

ص:293


1- 1) من«خ».

و لو قطع إصبع رجل.(1)فسرت إلی کفّه،ثمَّ اندملت،ثبت القصاص فیهما.و هل له القصاص فی الإصبع،و أخذ الدّیة فی الباقی؟الوجه:لا، لإمکان القصاص فیهما.

و لو قطع یده من مفصل الکوع،(2)ثبت القصاص.و لو قطع معها بعض الذراع.اقتصّ فی الید،و له الحکومة فی الزائد.

و لو قطعها من المرفق،اقتصّ منه.و لا یقتصّ فی الید،و یأخذ أرش الزّائد.و الفرق بیّن.

و ربما قیل بالمنع من القصاص علی هذا الوجه،لعدم المماثلة،فلا یخیّر (1)أن یلقی حدیدة القصاص فی غیر الموضع الذی لقیته حدیدة الجانی.

قوله:«و لو قطع إصبع رجل.إلخ».

لأن الواجب فی العمد القود،و الدیة لا تثبت إلا صلحا أو بسبب عارض، و هو مفقود هنا،حیث یمکن القود تامّا.

و وجه الجواز:تغایر المحلّ،و کونهما جنایتین متغایرتین،تثبت إحداهما بالمباشرة و الأخری بالسرایة التی هی فی قوّة التسبیب.و الأصحّ الأول.

قوله:«و لو قطع یده من مفصل الکوع.إلخ».

الفرق:أن القطع فی الأولی لم یقع علی مفصل ینضبط معه القصاص، فیستوفی من المفصل و تؤخذ حکومة الزائد،بخلاف الثانیة،فإن القطع من المرفق مضبوط یمکن المماثلة فیه،فلا یقتصر علی استیفاء بعض المقطوع و أخذ دیة الباقی،لأن الواجب بالعمد القصاص،و لا ینتقل إلی الدیة إلا مع الاتّفاق أو العجز عن استیفاء الحقّ،و کلاهما منتف هنا.

ص:294


1- 1) فی«د»:یجبر.
الثّانیة:إذا کان للقاطع إصبع زائدة،و المقطوع کذلک،ثبت القصاص

الثّانیة:إذا کان للقاطع(1)إصبع زائدة،و المقطوع کذلک،ثبت القصاص،لتحقّق التساوی.

و لو کانت الزائدة للجانی،فإن کانت خارجة عن الکفّ،اقتصّ منه أیضا،لأنّها تسلم للجانی.و إن کانت فی سمت الأصابع منفصلة، ثبت القصاص فی الخمس دون الزّائدة و دون الکفّ،و کان فی الکفّ الحکومة.و لو کانت متّصلة ببعض الأصابع،جاز الاقتصاص فیما عدا الملتصقة،و له دیة إصبع،و الحکومة فی الکفّ.

أمّا لو کانت الزائدة للمجنیّ[علیه]،فله القصاص و دیة الزائدة، و هو ثلث دیة الأصلیّة.

و لو کانت له أربع[أصابع]أصلیّة و خامسة غیر أصلیّة،لم تقطع ید الجانی إذا کانت أصابعه کاملة أصلیّة،و کان للمجنیّ[علیه] القصاص فی أربع و أرش الخامسة.

أمّا لو کانت الإصبع الّتی لیست أصلیّة للجانی ثبت القصاص،لأنّ النّاقص یؤخذ بالکامل.فلو اختلف محلّ الزّائدة،لم یتحقّق القصاص، کما لا یقطع إبهام بخنصر.

و لو کان لأنملة طرفان فقطعهما،فإن کان للجانی مساویة،ثبت القصاص،لتحقّق التّساوی،و إلا اقتصّ و أخذ الأرش للطّرف الآخر.

و لو کان الطّرفان للجانی،لم یقتصّ منه،و کان للمجنیّ[علیه] دیة أنملته،و هو ثلث دیة الإصبع.

قوله:«إذا کان للقاطع.إلخ».

من شرائط القصاص المماثلة فی الاستیفاء کما مرّ.و من فروعها أن الزائد

ص:295

..........

یقطع بالزائد إن اتّحد المحلّ کالأصلی.فلو فرض شخصان لکلّ منهما إصبع زائدة،فقطع أحدهما زائدة الآخر أو مجموع الید،اقتصّ منه.

و لو قطع شخص معتدل الخلقة یدا علیها إصبع زائدة،قطعت یده و أخذت منه دیة الزائدة،سواء کانت معلومة بعینها أم لم تکن.و لو اتّفقا علی الدیة،أو اختارها المجنیّ علیه علی القول به،أخذ دیة الید و دیة الزائدة.

و لو انعکس فقطع صاحب الأصابع الستّ ید معتدل الخلقة،لم تقطع یده من الکوع،إلا أن تکون الإصبع الزائدة نابتة من الذراع،فیمکن القطع من الکوع.

و لو تعذّر الاقتصاص من الکوع،فللمجنیّ علیه لفظ الأصابع الخمس الأصلیّات، و أخذ حکومة الباقی من الکفّ.

هذا إذا کانت الزائدة تحت (1)الأصلیّة،بحیث لو قطعت الأصلیّة بقیت بحالها.أما لو کانت ملتصقة بها لم تقطع الأصلیّة،حذارا من الزیادة فی الاستیفاء، بل یقتصر علی قطع أربع،و یأخذ دیة إصبع.

و لو کانت نابتة علی إصبع،و أمکن قطع بعضها مع الأربع فعل،کما إذا کانت نابتة علی الأنملة الوسطی من إصبع،فتقطع الأنملة العلیا مع الأربع،و یؤخذ ثلثا دیة إصبع.

و هذا کلّه مع کون الزائدة معلومة.فلو کانت الستّ کلّها أصلیّة،بأن قسّمت الطبیعة مادّة الأصابع بتقدیر العزیز العلیم ستّة أجزاء متساویة فی القوّة و العمل، بدلا عن القسمة إلی خمسة أقسام،لم یجز الاستیفاء من الکوع للزیادة،و لا أیّ خمس اتّفقت للاشتباه،بل یقطع الإبهام،و یطالب بدیة باقی الأصابع و حکومة الکفّ.

ص:296


1- 1) فی«ا،ت،ث،م»:بجنب.

و لو قطع من واحد الأنملة العلیا،(1)و من آخر الوسطی،فإن سبق صاحب العلیا اقتصّ له،و کان للآخر الوسطی.و إن سبق صاحب الوسطی أخّر،فإن اقتصّ صاحب العلیا،اقتصّ لصاحب الوسطی بعده.

و إن عفا،کان لصاحب الوسطی القصاص،إذا ردّ دیة العلیا.

و لو بادر صاحب الوسطی فقطع فقد استوفی حقّه و زیادة،فعلیه دیة الزّیادة،و لصاحب العلیا علی الجانی دیة أنملته.

و لو بادر المجنیّ علیه فقطع الجمیع من الکوع استوفی و أثم،و علیه دیة الزائدة.

و لو اقتصر علی قطع خمس أساء أیضا،و استوفی حقّه تامّا أو ناقصا، لجواز أن تکون فیها زائدة،و یطالب بحکومة الکفّ.هذا إذا لم یتمیّز الإبهام،و إلا اشترط فی تحقّق الاستیفاء فما دون قطع أربع مع الإبهام.

قوله:«و لو قطع من واحد الأنملة العلیا.إلخ».

لا إشکال فی استحقاق مقطوع الوسطی القصاص إذا تمکّن من استیفاء حقّه بغیر زیادة،بأن استوفی مقطوع العلیا قبله أو ذهبت العلیا بآفة.

و إنما الکلام فیما لو توقّف استیفاؤه علی قطع العلیا،فإنه یستلزم استیفاء أزید من حقّه.فإن کان حقّ مقطوع العلیا باقیا لم یجز لذی الوسطی تعجیل الاستیفاء،لأن حقّ الآخر أسبق.فإن بادر و استوفی أساء،و لزمه دیة العلیا لمقطوعها.

و إن کان استیفاؤه بعد عفو ذی العلیا،فقد أطلق المصنف-رحمه اللّه- جواز الاقتصاص مع ردّ دیة العلیا،لتوقّف تحصیل الواجب علی الزائد،فیجوز من باب المقدّمة،و یجب حیث یطلب،کما لو قطع ذو الأصابع التامّة کفّ مقطوع

ص:297

[الثّالثة:إذا قطع یمینا فبذل شمالا،فقطعها المجنیّعلیهمن غیر علم

الثّالثة:إذا قطع یمینا فبذل شمالا،(1)فقطعها المجنیّ[علیه]من غیر علم،قال فی المبسوط:یقتضی مذهبنا سقوط القود.و فیه تردّد،لأنّ المتعیّن قطع الیمنی،فلا تجزی الیسری مع وجودها.

و علی هذا،یکون القصاص فی الیمنی باقیا،و یؤخّر حتّی یندمل الیسار،توقّیا من السّرایة بتوارد القطعین.

فأمّا الدّیة،فإن کان الجانی سمع الأمر بإخراج الیمنی،فأخرج الیسار مع العلم أنّها لا تجزی،و قصده إلی إخراجها،فلا دیة أیضا.

و لو قطعها مع العلم،قال فی المبسوط:سقط القود إلی الدّیة،لأنّه بذلها للقطع،فکانت شبهة فی سقوط القود.

و فیه إشکال،لأنّه أقدم علی قطع ما لا یملکه،فیکون کما لو قطع الأصابع علی قول بعضهم،و کما لو عفا أحد الولیّین،أو کان المشارک فی القتل ممّن لا یقتصّ منه کالأب،فإذا کان جائزا فی النفس ففی الطرف أولی.

و فیه نظر،لمنع جواز استیفاء الزائد فی مسألة الأصابع و غیرها.و قد تقدّم (1).و جواز استیفاء أحد الولیّین مع عفو الآخر و شبهه بدلیل خارج،و إلا کان مقتضی الدلیل منعه.و لأن الاقتصاص فی المتنازع یؤدّی إلی الجنایة بغیر حقّه، لأنه یتلف علیه أنملتین و له واحدة،و قد قال تعالی فَمَنِ اعْتَدی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ (2)و المماثلة هنا منتفیة.و فی القواعد (3)استشکل الحکم بالجواز.و له وجه إن لم یکن الراجح المنع.

قوله:«إذا قطع یمینا فبذل شمالا.إلخ».

إذا وجب قطع یمین لکونه قد قطعها فبذل الجانی شمالا،فإما أن یبذلها من

ص:298


1- 1) فی ص:295.
2- 2) البقرة:194.
3- 3) قواعد الأحکام 2:305.

عضوا غیر الید.

و کلّ موضع لزمه دیة الیسار یضمن السّرایة،و لا یضمنها لو لم یضمن الجنایة.

غیر استدعاء المقتصّ منه،أو معه.و علی التقدیرین،فإما أن یکون المخرج عالما بأنها الیسار مع سماعه لفظ الیمین،و تعمّده إخراج الیسار و علمه بعدم الإجزاء عن الیمین،أو لا.و علی التقدیرات،فالمقتصّ إما عالم،أو لا.فالأقسام ثمانیة.

ما مرّ.و إذا وجب القصاص فی الیمین،و اتّفقا علی قطع الیسار بدلا عن الیمین،لم و لیعلم قبل البحث عن حکمها أن الیمین لا تقطع بالیسار و بالعکس.علی ما مرّ.و إذا وجب القصاص فی الیمین،و اتّفقا علی قطع الیسار بدلا عن الیمین،لم تکن بدلا[عن الیمین] (1)کما لو قتل فی قصاص النفس غیر القاتل برضاه.

و حینئذ فإن بذلها الجانی مع الاستدعاء عالما بالحال فهی هدر،لأنه أخرجها بنیّة الإباحة.

ثمَّ إن کان القاطع جاهلا بالحال فلا قصاص علیه قطعا.و فی وجوب الدیة للیسار وجهان:نعم،لأنه قطع غیر مستحقّ وقع خطأ فوجبت له الدیة،و:لا، لإباحة المخرج یده مجّانا و إن لم یحصل النطق بذلک،فإن الفعل قد یقوم مقام النطق،کما أن تقدیم الطعام إلی الضیف نازل منزلة الإذن لفظا،و کما لو قال:

ناولنی متاعک لألقیه فی البحر،فناوله إیّاه،فإنّه یکون کنطقه فی عدم ضمانه بالإلقاء فی البحر للمصلحة.و کذا تقدیم الطعام لمن استدعاه.

و یشکل بأن الحکم فی هذه الأمثلة و نظائرها مستند إلی العادة الغالبة،مع اتّفاق المسؤول و المبذول،و الأمر فی المتنازع لیس کذلک،فإن المسؤول إخراج

ص:299


1- 1) من الحجریّتین.

..........

الیمین و المبذول الیسار.و لأن الإذن فی هذا الفعل لا یؤثّر فی الإباحة،بخلاف الأمثلة المذکورة.فکان القول بثبوت الدیة أوجه.

و إن کان القاطع عالما بالحال ضمنها،لإقدامه علی الفعل المحرّم الذی لم یبحه الإذن المقالیّة فضلا عن الفعلیّة.و لکن هل یضمن الیسار بالدیة أم بالقصاص؟فیه قولان،من تحقّق قطعها قصدا ظلما،لعدم (1)وجود ما یبیح القطع.

و هو الذی مال إلیه المصنف رحمه اللّه.و من أنه یبذلها و له داعیة القطع فی القاطع، فکان شبهة فی سقوط القود عنه.و هو اختیار الشیخ فی المبسوط (2).و یضعّف بأن مطلق الداعی لا یکفی فی سقوط القصاص،و إنما یتوجّه مع جهل القاطع لا مع علمه بالحکم.

و لو قطعها من غیر بذل غلطا فلا إشکال فی الدیة،کما أنه مع العلم لا إشکال فی القود.

و علی کلّ تقدیر،فهل یسقط قطع الیمین بما جری؟فیه وجهان:

أحدهما:لا،لأن الواجب قطعها،فلا تجزی عنه الیسری مع وجودها،و ما فعله لیس عوضا عنها،لأنهما لو اتّفقا علیه لم یصر عوضا.

و:نعم،لأن الیسار تقطع بالیمین مع فقدها کما مرّ (3)،فهی بدل فی الجملة، و قد اتّفقا علیه.و لأن الرضا بأخذ الیسار عوضا عن الیمین عفو عن الیمین.

و فی المبسوط (4)قوّی الأول،و جعل الثانی مقتضی المذهب.و الأقوی هو الأول.

ص:300


1- 1) فی«أ»:و عدم.
2- 2) المبسوط 7:101.
3- 3) فی ص:270.
4- 4) المبسوط 7:101.

و لو اختلفا،فقال:بذلتها(1)مع العلم لا بدلا،فأنکر الباذل،فالقول قول الباذل،لأنّه أبصر بنیّته.

و لو اتّفقا علی بذلها بدلا،لم تقع بدلا،و کان علی القاطع دیتها، و له القصاص فی الیمنی،لأنّها موجودة.و فی هذا تردّد.

و لو کان المقتصّ مجنونا،فبذل له الجانی غیر العضو فقطعه،ذهب هدرا،إذ لیس للمجنون ولایة الاستیفاء،فیکون الباذل مبطلا حقّ نفسه.

و لو قطع یمین مجنون،(2)فوثب المجنون فقطع یمینه،قیل:وقع الاستیفاء موقعه.

و قیل:لا یکون قصاصا،لأنّ المجنون لیس له أهلیّة الاستیفاء.

و هو أشبه.و یکون قصاص المجنون باقیا علی الجانی،و دیة جنایة المجنون علی عاقلته.

قوله:«و لو اختلفا فقال:بذلتها.إلخ».

فائدة هذا النزاع تظهر علی القول بسقوط القصاص أو الدیة مع علم الباذل بکونها الیسار،و أن المطلوب شرعا قطع الیمین،سواء قلنا إنها تقع بدلا بقصده أم لا.

و وجه تقدیم قول الباذل:أن مرجع ذلک إلی القصد،و هو أعلم به.

و الحقّ أنها لا تقع بدلا بالقصد کما مرّ.و وجه التردّد فی القصاص ما تقدّم بعینه.

قوله:«و لو قطع یمین مجنون.إلخ».

القولان حکاهما الشیخ فی المبسوط (1)،و اختار منهما الثانی.و هو الحقّ،

ص:301


1- 1) المبسوط 7:105.
الرابعة:لو قطع یدی رجل(1)و رجلیه خطأ و اختلفا

الرابعة:لو قطع یدی رجل(1)و رجلیه خطأ و اختلفا،فقال الولیّ:

مات بعد الاندمال،و قال الجانی:مات بالسّرایة.فإن کان الزّمان قصیرا لا یحتمل الاندمال،فالقول قول الجانی مع یمینه.و إن أمکن الاندمال، فالقول قول الولیّ،لأنّ الاحتمالین متکافئان،و الأصل وجوب الدّیتین.

و لو اختلفا فی المدّة،فالقول قول الجانی.

أمّا لو قطع یده فمات،و ادّعی الجانی الاندمال،و ادّعی الولیّ السّرایة،فالقول قول الجانی،إن مضت مدّة یمکن الاندمال.و لو اختلفا، فالقول قول الولیّ.و فیه تردّد.

لأن المجنون لیس له أهلیّة استیفاء حقّه،فکان فعله علی عاقلته،لأن عمده خطأ کما تقرّر،و حقّه بحاله.

و وجه القول بالسقوط:أن المجنون إذا کان له حقّ معیّن فأتلفه کان بمنزلة الاستیفاء،کما لو کان له ودیعة عند غیره فهجم علیها و أتلفها،فلا ضمان علی المستودع.

و الأصل ممنوع بل فعله منزّل منزلة فعل الأجنبیّ بالنسبة إلی کونه استیفاء،فلا یسقط بفعله کما لا یسقط بفعل الأجنبی،لانتفاء الأهلیّة فیهما.

و الاستشهاد بالودیعة کما ذکرناه،فإنه مع عدم تفریط المستودع یکون إتلافه کتلفها من قبل أجنبیّ بغیر اختیاره،و معه یضمن فیهما.

قوله«لو قطع یدی رجل.إلخ».

إذا قطع یدیه و رجلیه فمات،و اختلف الجانی و الولیّ،فقال الجانی:مات

ص:302

..........

بالسرایة فعلیّ دیة واحدة،لدخول دیة الطرف فی دیة النفس،و الحال أن القطع خطأ شبیه العمد لیکون (1)النزاع بینهما فی محلّه،و قال الولیّ:بل مات بعد الاندمال فعلیک دیتان.فإن لم یمکن الاندمال فی مثل تلک المدّة عادة،لقصر الزمان کیوم و یومین،فالقول قول الجانی،لتطابق الأصل و الظاهر علی صدقه.

و هل یفتقر و الحال هذه إلی الیمین أم لا؟جزم المصنف-رحمه اللّه-و قبله الشیخ فی المبسوط (2)-بالأول،لعموم:«و الیمین علی من أنکر».و لجواز أن یکون الموت بسبب حادث،کلدغ (3)حیّة و شرب سمّ مدنف.

و یحتمل قویّا عدم الیمین،لأن المفروض عدم إمکان الاندمال،و السبب الحادث لم یجر له ذکر حتی یبقی،و إنما یجری (4)التحلیف بحسب الدعوی و الإنکار.

و إن أمکن الاندمال فی تلک المدّة و عدمه فالقول قول الولیّ مع یمینه، لتکافؤ الاحتمالین،فیستصحب الحکم بوجوب الدیتین،و لا یسقط بأمر محتمل.

هذا إذا اتّفقا علی المدّة.فأما إن اختلفا فیها،فقال الجانی:مات قبل أن تمضی مدّة یندمل فی مثلها،إما مطلقا کما قلناه أو مع تعیینها بالأیّام،و قال الولیّ:

بل مضت مدّة یندمل مثلها کذلک،فالقول قول الجانی،لأن الأصل بقاء المدّة حتی یعلم انقضاؤها (5)،و بقاء الجنایة و السرایة حتی یعلم برؤها.

ص:303


1- 1) فی«أ»:فیکون.
2- 2) المبسوط 7:106.
3- 3) فی«ا،ت»:کلسع.
4- 4) فی«خ،د»:یجزی.
5- 5) فی«د،خ،م»:انتفاؤها.

و لو ادّعی الجانی(1)أنّه شرب سمّا فمات،و ادّعی الولیّ موته من السّرایة،فالاحتمال فیهما سواء.

و مثله الملفوف فی الکساء إذا قدّه بنصفین،و ادّعی الولیّ أنّه کان حیّا،و ادّعی الجانی أنّه کان میّتا،[ف]الاحتمالان متساویان،فیرجّح قول الجانی بما أنّ الأصل عدم الضّمان.و فیه احتمال آخر ضعیف.

و لو کانت المسألة بالضدّ من هذا الحکم،بأن کان قد قطع ید رجل فمات المقطوع،ثمَّ اختلفا فقال الجانی:مات بعد الاندمال فعلیّ نصف الدیة،و قال الولیّ:بل قبل الاندمال فعلیک کمال الدیة،فإن کان قبل أن تمضی مدّة یمکن فیها الاندمال فلا إشکال فی تقدیم قول الولیّ،لتطابق الأصل و الظاهر علی صدقه.

و الکلام فی یمینه کما مرّ.و إن کان بعد مضیّ مدّة یمکن فیها الاندمال،فقد تعارض أصلا عدم الاندمال و براءة ذمّة الجانی ممّا زاد عن النصف،فیقدّم قول الجانی،لشهادة الظاهر له مع الأصل.

و إن اختلفا فی المدّة،فقال الجانی:قد مضت مدّة یندمل فی مثلها،و قال الولیّ:ما مضت،ففی تقدیم أیّهما وجهان:

أحدهما-و هو الذی قطع به الشیخ فی المبسوط (1)-:تقدیم قول الولیّ، لأن الأصل عدم مضیّ المدّة،فالولیّ فی هذه کالجانی فی تلک.

و الثانی:تقدیم قول الجانی،لأصالة البراءة ممّا زاد علی نصف الدیة.

و الأشهر الأول.و ممّا ذکرناه یظهر وجه التردّد.

قوله:«و لو ادّعی الجانی.إلخ».

هنا مسألتان.

ص:304


1- 1) المبسوط 7:106.

..........

إحداهما:متفرّعة علی ما لو قطع إحدی یدیه و مات،فقال الجانی:مات بسب آخر من قتل أو شرب سمّ،و لیس علیه إلا نصف الدیة،و قال الولیّ:بل مات بالسرایة و علیک دیة تامّة،فقد تعارض هنا أصلا براءة الذمّة ممّا زاد علی نصف الدیة الثابت وجوبه بالجنایة،و عدم وجود سبب آخر.و فی تقدیم قول أیّهما وجهان:

أحدهما-و هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه-:تقدیم قول الجانی، ترجیحا لأصل براءة الذمّة علی أصل عدم تناول السمّ،لأن عدم تناوله لا یستلزم موته بالجنایة،بل یحتمل الأمرین،فکان أضعف من أصل البراءة المفضی إلی المطلوب من ترجیح جانب الجانی.

و الثانی:تقدیم قول الولیّ،ترجیحا لأصله،من حیث إن أصل البراءة قد انقطع بوجود سبب الضمان،فلا یزول إلی أن یعلم الاندمال.و فی المبسوط (1)اقتصر علی نقل الوجهین،و لم یرجّح شیئا.و له وجه.

الثانیة:لو قدّ ملفوفا فی ثوب بنصفین،و قال إنه کان میّتا،و ادّعی الولیّ أنه کان حیّا،فمن المصدّق منهما بالیمین؟فیه وجهان:

أظهرهما (2)-و هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه أیضا (3)-:تقدیم قول الجانی،لأن الأصل براءة ذمّته من القصاص.

و الثانی:تقدیم قول الولیّ،لأن الأصل استمرار الحیاة.و لأنه کان مضمونا، و الأصل استمرار تلک الحالة،فأشبه ما إذا قتل من عهده مسلما و ادّعی ردّته.

ص:305


1- 1) المبسوط 7:106-107.
2- 2) فی«د»:أحدهما.
3- 3) فی«أ»و الحجریّتین:هنا.
الخامسة:لو قطع إصبع رجل و ید آخر،اقتصّ للأوّل ثمَّ للثّانی

الخامسة:لو قطع إصبع رجل(1)و ید آخر،اقتصّ للأوّل ثمَّ للثّانی، و رجع بدیة إصبع.

و لو قطع الید أوّلا ثمَّ الإصبع من آخر،اقتصّ للأوّل،و ألزم للثّانی دیة الإصبع.

و فیه وجه آخر[ضعیف] (1)یفرّق فیه بین أن یکون ملفوفا فیما هو فی صورة الکفن،و بین أن یکون ملفوفا فی ثیاب الأحیاء،فیقدّم قول الجانی فی الأول دون الثانی.و هذا احتمال ضعیف،فإن اللباس لا دخل له فی الأحکام.

و الاحتمال الضعیف الذی أشار إلیه المصنف-رحمه اللّه-یحتمل کونه هذا،و کونه الثانی،و لعلّه أظهر،لأن الشیخ اقتصر فی المبسوط (2)علی نقل الأولین،و لم یرجّح شیئا،و لم یذکر هذا الأخیر.نعم،هو وجه لبعض (3)الشافعیّة ضعیف عندهم أیضا.

و الوجهان یجریان فیما لو هدم علیه بیتا و ادّعی أنه کان میّتا و أنکر الولیّ.

و سواء قلنا إن القول قول الجانی أم الولی،لو أقام الولیّ بیّنة علی حیاته عمل بها.و یجوز أن یصدّق الشخص تارة بالبیّنة و أخری بالیمین،کالمودع (4)فی دعوی الردّ.و لو قدّمنا قول الجانی مع عدم البیّنة فلا إشکال فی تقدیم بیّنة الولیّ.

قوله:«لو قطع إصبع رجل.إلخ».

هذا إذا کانت الإصبع من الید المقطوعة کالیمنی مثلا،لتکون مستحقّة

ص:306


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) المبسوط 7:107.
3- 3) روضة الطالبین 7:79.
4- 4) فی«ت»:کالودعی.
[السادسة:إذا قطع إصبعه فعفا المجنیّعلیهقبل الاندمال

السادسة:إذا قطع إصبعه فعفا المجنیّ[علیه](1)قبل الاندمال،فإن اندملت فلا قصاص و لا دیة،لأنّه إسقاط لحقّ ثابت عند الإبراء.

و لو قال:عفوت عن الجنایة،سقط القصاص و الدیة،لأنّها لا تثبت إلا صلحا.

و لو قال:عفوت عن الجنایة،ثمَّ سرت إلی نفسه،کان للولیّ القصاص فی النّفس بعد ردّ ما عفا عنه.

و لو صرّح بالعفو،صحّ ممّا کان ثابتا وقت الإبراء،و هو دیة الجرح.أمّا القصاص فی النفس أو الدیة،ففیه تردّد،لأنّه إبراء ممّا لم یجب.

و فی الخلاف:یصحّ العفو عنها و عمّا یحدث عنها.فلو سرت کان عفوه ماضیا من الثلث،لأنّه بمنزلة الوصیّة.

القطع فی الصورة الأولی قبل أن یستحقّ سائر الید القطع،فیقدّم[قول] (1)السابق، و یصیر الثانی بمنزلة ما إذا قطع یده الکاملة ذو ید ناقصة إصبعا،فیرجع علیه بدیة إصبع،إما مطلقا أو مع کون الإصبع قطعت باستحقاق،کما مرّ (2).و علی تقدیر سبق قطعه الید تصیر یده مستحقّة للقطع قبل أن تقطع الإصبع،فیصیر بمنزلة من قطع إصبعا و لا إصبع له تماثلها،فیؤخذ منه دیتها.

قوله:«إذا قطع إصبعه فعفا المجنیّ علیه.إلخ».

إذا قطع عضوا من غیره کید و إصبع،فعفا المجنیّ علیه عن موجب الجنایة قودا و أرشا،فللجنایة أحوال:

ص:307


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) فی ص:291-292.

..........

إحداها:أن تقف و لا تتعدّی محلّها و تندمل،فلا قصاص و لا دیة،لأن المستحقّ أسقط الحقّ بعد ثبوته فیسقط.و هو اتّفاق.و وافق علیه أکثر العامّة (1).

و خالف فیه بعضهم (2)فأوجب الدیة،بناء علی أن استقرار الجنایة باندمالها،فلا یعتبر العفو قبل الاستقرار.

و لا فرق فی هذه الحالة بین أن یقتصر علی قوله:عفوت عن موجبها، و بین أن یزید فیقول:و عمّا یحدث منها،فإنه لم یحدث منها شیء.

و لو قال:عفوت عن هذه الجنایة و لم یزد،فهو عفو عن القود،لأنه موجب الجنایة عمدا،و یترتّب علیه سقوط الدیة أیضا،لأنها لا تثبت إلا صلحا،بناء علی أنه الواجب بالأصالة.و من قال إن موجب العمد أحد الأمرین له فی بقاء الدیة وجهان.و علی خلاف نبّه المصنف-رحمه اللّه-بقوله:«و الدیة،لأنها لا تثبت إلا صلحا».

الثانیة:أن یسری القطع إلی عضو آخر،کما إذا قطع الإصبع فتأکّل باقی الید ثمَّ اندمل،فلا قصاص فی الإصبع و لا دیة،و تجب دیة الکفّ خارجا منه الإصبع،لأنه عفا عن موجب الجنایة الحاصلة فی الحال،فیقتصر أثره علیه.

و لبعض (3)العامّة وجه بعدم وجوب الدیة أیضا،لأنه إذا أسقط الضمان بالعفو صارت الجنایة غیر مضمونة،کما إذا قطع ید مرتدّ فأسلم ثمَّ سری.

الثالثة:أن یسری القطع إلی النفس،فیثبت القصاص فیها عندنا بعد ردّ دیة ما عفا عنه،کما لو عفا أحد الأولیاء.و قد تقدّم (4).و لأن المعفوّ عنه قصاص

ص:308


1- 1) الحاوی الکبیر 12:200،حلیة العلماء 7:509،روضة الطالبین 7:108.
2- 2) الحاوی الکبیر 12:200،حلیة العلماء 7:509،روضة الطالبین 7:108.
3- 3) روضة الطالبین 7:108-109.
4- 4) فی ص:241.

..........

الطرف دون النفس،و سقوط القصاص فی الطرف لا یوجب سقوطه فی النفس، ألا تری أنه لو استوفی قصاص الطرف ثمَّ مات المجنیّ علیه بالسرایة وجب قصاص النفس،فلیکن السقوط بالعفو کالسقوط بالاستیفاء.

و لبعض (1)العامّة وجه بالمنع من القصاص هنا،کما منع مع عفو بعض الأولیاء،لأنه عفا عن الطرف،و لا یمکن استیفاء النفس إلا باستیفاء الطرف.

و لأن السرایة قد تولّدت من معفوّ عنه،فصارت شبهة دافعة.

هذا إذا اقتصر علی العفو عن الجنایة.أما لو أضاف إلیه«ما یحدث»ففی اعتباره فیما یحدث قولان.

أصحّهما:أن هذه الألفاظ لاغیة،و یلزمه ضمان ما یحدث،فإن إسقاط الشیء قبل ثبوته غیر منتظم.

و الثانی:أنها تعتبر،و لا یلزمه ضمان ما یحدث،لأن الجنایة علی الطرف سبب لفوات النفس،فإن النفس لا تباشر بالجنایة.و مثله الخلاف فی الإبراء ممّا لم یجب،کإبراء المتطبّب و المتبیطر،بل هنا أولی.و یمنع من کونه غیر ثابت،لأن الاستقرار أخصّ من الثبوت،فعدمه أعمّ من عدمه.

و فیه نظر،لأنه لا یلزم من عمومه وجود الفرد الخاصّ،و من المعلوم أن موجب[سرایة] (2)النفس قبل الموت لیس بثابت،و إنما الثابت موجب الطرف خاصّة.

و القولان للشیخ،أوّلهما فی المبسوط (3)،و ثانیهما فی الخلاف (4).

ص:309


1- 1) الحاوی الکبیر 12:201،روضة الطالبین 7:108.
2- 2) من«د»و إحدی الحجریّتین.
3- 3) المبسوط 7:110-111.
4- 4) الخلاف 5:208 مسألة(86).
السابعة:لو جنی عبد علی حرّ جنایة تتعلّق برقبته

السابعة:لو جنی عبد علی حرّ(1)جنایة تتعلّق برقبته،فإن قال:

أبرأتک،لم یصحّ.و إن أبرأ السیّد صحّ،لأنّ الجنایة و إن تعلّقت برقبة العبد فإنّه ملک للسیّد.

و فیه إشکال،من حیث إنّ الإبراء إسقاط لما فی الذمّة.و لو قال:

عفوت عن أرش هذه الجنایة،صحّ.

ثمَّ علی القول باعتباره هل یکون إبراء ممّا لم یجب أم وصیّة؟قیل بالأول، لعدم وجود لفظ الوصیّة،فلا یصار إلیها مع عدم لفظ یدلّ علیها.و قیل بالثانی،لأن الاستقرار إنما یتمّ بالموت،فلا یناسبه إلا الوصیّة،و هی لا تختصّ بلفظ.

و حینئذ فیبنی علی صحّة الوصیّة للقاتل و عدمها،فمن أجازها کالأکثر- و هو الذی فرضه الشیخ فی الخلاف (1)-لزمه حکم الوصیّة فی نفوذه من الثلث، و من ردّها-کابن الجنید (2)-أبطل العفو هنا.نعم،أجاز الوصیّة للقاتل خطأ فیلزمه صحّة العفو عنه خاصّة.

قوله:«لو جنی عبد علی حرّ.إلخ».

إذا جنی عبد جنایة توجب المال،إما لکونها خطأ أو بسبب آخر،و عفا المجنیّ علیه عن أرش الجنایة،فإما أن یطلق العفو،أو یضیفه إلی السیّد،أو إلی العبد.

فإن أطلق العفو صحّ،بناء علی عدم اشتراط القبول فیه،بل هو إسقاط لما وجب فی الذمّة أو مطلقا.

و إن أبرأ السیّد صحّ،لأن الجنایة و إن تعلّقت برقبة العبد إلا أنه ملک السیّد،

ص:310


1- 1) الخلاف 5:208 مسألة(86).
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:820.

و لو أبرأ قاتل الخطأ(1)المحض،لم یبرأ.و لو أبرأ العاقلة،أو قال:

عفوت عن أرش هذه الجنایة،صحّ.

و لو کان القتل شبیه العمد،فإن أبرأ القاتل،أو قال:عفوت عن أرش هذه الجنایة،صحّ.و لو أبرأ العاقلة،لم یبرأ القاتل.

فکان عفوه عنه فی محلّه.

و إن أبرأ العبد لم یصحّ،لأن العفو عن غیر من علیه الحقّ،و إن أضافه إلی متعلّقه و هو العبد.و لأن الإبراء إسقاط لما فی الذمّة،و العبد لم یتعلّق بذمّته شیء.

هکذا فصّل الشیخ فی المبسوط (1).و المصنف-رحمه اللّه-استشکل القول بصحّته علی تقدیر إبراء المولی.و وجه الاشکال:ممّا ذکر،و من أن الإبراء إذا کان إسقاطا لما فی الذمّة-کما ذکره الشیخ-لزم أن لا یصحّ إبراء المولی،لأنه لم یتعلّق بذمّته من الجنایة شیء.و هو ظاهر.و لو جعل ذلک بلفظ العفو ارتفع الإشکال،إذ لا اختصاص له بما فی الذمّة،بخلاف الإبراء.

و لو کانت الجنایة موجبة للقصاص فالعفو عن کلّ واحد من العبد و المولی صحیح.و فی الإبراء إشکال،من حیث إن القصاص لا یتعلّق بذمّته.

قوله:«و لو أبرأ قاتل الخطإ.إلخ».

لمّا کان الإبراء إسقاط ما فی الذمّة اشترط فی صحّته تعلّقه بمن یکون الحقّ فی ذمّته.و لمّا کان أرش الجنایة فی الخطأ المحض متعلّقا بالعاقلة،و فی شبیه الخطأ متعلّقا بالقاتل،لزم منه صحّة الإبراء إن تعلّق فی الأولی بالعاقلة و فی الثانیة بالقاتل،دون العکس فیهما.

ص:311


1- 1) المبسوط 7:111.

..........

و لو أطلق العفو و لم یضفه إلی الجانی و لا إلی العاقلة،بل قال:عفوت عن الدیة،صحّ مطلقا.

و نبّه بذلک علی خلاف بعض (1)العامّة،حیث ذهب إلی أن الوجوب فی قتل الخطأ یتعلّق بالقاتل و العاقلة یتحمّلون عنه،فیصحّ إبراء کلّ منهما من الدیة فی الخطأ.و کلاهما ممنوع.

هذا إذا کان قتل الخطأ مستندا إلی البیّنة أو إقرار العاقلة.أما إذا أقرّ الجانی و أنکرت العاقلة،فإن الدیة تجب علی الجانی مطلقا.

و هذه المسألة موجودة فی بعض نسخ الکتاب دون بعض،و هی مناسبة لما قبلها،فکأنّ المصنف-رحمه اللّه-ألحقها بالکتاب بعد نسخ الکتاب،فاختلفت النسخ لذلک.و اللّه أعلم.

ص:312


1- 1) الحاوی الکبیر 12:205-206،روضة الطالبین 7:109-110.

کتاب الدّیات

اشارة

ص:313

ص:314

کتاب الدّیات و النظر فی أمور أربعة:

الأوّل فی أقسام القتل،و مقادیر الدّیات
اشارة

الأوّل فی أقسام القتل،و مقادیر الدّیات القتل عمد:و قد سلف مثاله.

و شبیه العمد،مثل:أن یضرب للتّأدیب فیموت.

و خطأ محض،مثل:أن یرمی طائرا،فیصیب إنسانا.

و ضابط العمد:(2)أن یکون عامدا فی فعله و قصده.

و شبیه العمد:أن یکون عامدا فی فعله،مخطئا فی قصده.

و الخطأ المحض:أن یکون مخطئا فیهما.

و کذا الجنایة علی الأطراف تنقسم هذه الأقسام.

قوله:«کتاب الدیات».

الدیات جمع دیة،و هی المال الواجب بالجنایة علی الحرّ فی نفس أو ما دونها.و ربما اختصّت بالمقدّر بالأصل،و أطلق علی غیره اسم الأرش.و علی التقدیرین یراد من العنوان ما یشمل الأمرین بالأصل أو الاستتباع.و هاؤها عوض عن فاء الکلمة.و هی مأخوذة من الودی،و هو دفع الدیة.یقال:ودیت القتیل أدیه ودیا.

و الأصل فیها قبل الإجماع قوله تعالی وَ مَنْ قَتَلَ مُؤْمِناً خَطَأً فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ وَ دِیَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلی أَهْلِهِ (1).و الأخبار الکثیرة (2).

قوله:«و ضابط العمد.إلخ».

المراد بالعمد فی الفعل قصد الشخص المعیّن به،و بالعمد فی القصد أن

ص:315


1- 1) النساء:92.
2- 2) الوسائل 19:141 أبواب الدیات.

و دیة العمد:مائة(1)بعیر من مسانّ الإبل،أو مائتا بقرة،أو مائتا حلّة،کلّ حلّة ثوبان من برود الیمن،أو ألف دینار،أو ألف شاة،أو عشرة آلاف درهم.

و تستأدی فی سنة واحدة،من مال الجانی،مع التّراضی بالدّیة.

و هی مغلّظة فی:السنّ،و الاستیفاء.

و له أن یبذل:من إبل البلد أو من غیرها،و أن یعطی من:إبله،أو إبل أدون،أو أعلی،إذا لم تکن مراضا،و کانت بالصّفة المشترطة.

یقصد قتله.و فی حکمه أن یکون الفعل ممّا یقتل غالبا و إن لم یقصده،کما مرّ (1).

و هکذا یجب تقیید الخطأ فی قصد شبیه العمد و الخطأ المحض أن لا یقصد الفعل أصلا،أو یقصده لکن لا بالشخص المعیّن فیتّفق وقوعه به.فالخطأ فی الفعل أیضا یحتاج إلی التقیید.

قوله:«و دیة العمد مائة.إلخ».

فائدة دیة العمد تظهر علی القول بکونه یوجب أحد الأمرین:القصاص أو الدیة.أما علی القول بکون الواجب هو القود،و لا تجب الدیة إلا صلحا،کما هو مذهب المصنف (2)و الأکثر (3)،ففائدته تظهر مع التراضی بالدیة من غیر تقیید، فیتخیّر فی أدائها من أحد الأمور الستّة.و إلی ذلک أشار بقوله:«مع التراضی بالدیة».

ص:316


1- 1) فی ص:65.
2- 2) شرائع الإسلام 4:234.
3- 3) المقنعة:735،النهایة:734،غنیة النزوع:403 و 405،إصباح الشیعة:491-492،السرائر 3:326،الجامع للشرائع:571،إرشاد الأذهان 2:198،اللمعة الدمشقیّة: 178،التنقیح الرائع 4:443،المهذّب البارع 5:249.

و هل تقبل القیمة السوقیّة(1)مع وجود الإبل؟فیه تردّد،و الأشبه:

لا.و هذه الستّة أصول فی نفسها،و لیس بعضها مشروطا بعدم بعض، و الجانی مخیّر فی بذل أیّها شاء.

و دیة شبیه العمد:(2)ثلاث و ثلاثون بنت لبون،و ثلاث و ثلاثون حقّة،و أربع و ثلاثون ثنیّة طروقة الفحل.و فی روایة:ثلاثون بنت لبون، و ثلاثون حقّة،و أربعون خلفة،و هی الحامل.و یضمن هذه الدّیة الجانی دون العاقلة.

و یمکن فرضها بدون التراضی فی قتل لا یوجب القود،کقتل الوالد ولده، و حیث یفوت،کما لو بادر أحد الأولیاء إلی قتله بالنسبة إلی حصص الباقین،أو مات القاتل،أو کان القاتل عاقلا و المقتول مجنونا،أو کان القتل فی أشهر الحرم بالنسبة إلی وجوب ثلث الدیة زیادة علی ما یجب فی غیره،و نحو ذلک.

قوله:«و هل تقبل القیمة السوقیّة.إلخ».

منشأ التردّد:من أن الواجب بالأصل الإبل فلا یعدل عنه إلی القیمة بغیر دلیل،و الولیّ یستحقّ الإبل فلا یلزمه قبول غیرها.

و قال الشیخ فی المبسوط:«الذی یقتضیه مذهبنا أنه إذا کان من أهل الإبل،و بذل القیمة قیمة مثله،کان له ذلک،و إن قلنا لیس له ذلک کان أحوط،فأما إن کان من أهلها و طلب الولیّ القیمة لم یکن له ذلک» (1).

و الأصحّ الأول.

قوله:«و دیة شبیه العمد.إلخ».

مستند ما اختاره المصنف-رحمه اللّه-من أسنان الإبل و تفصیلها روایة

ص:317


1- 1) المبسوط 7:118.

..........

أبی بصیر (1)و العلاء بن (2)الفضیل عن الصادق علیه السلام.و اشتملت الأولی علی کون الثنیّة طروقة الفحل،و الثانیة علی کونها خلفة طروقة الفحل.و الخلفة-بفتح الخاء و کسر اللام-الحامل.

و فی سند الروایتین ضعف.فالأولی بعلیّ بن أبی حمزة.و الثانیة بمحمد بن سنان،و محمد بن عیسی عن یونس.

و الروایة التی أشار إلیها المصنف[صحیحة] (3)رواها عبد اللّه بن سنان فی الصحیح قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:قال أمیر المؤمنین علیه السلام فی الخطأ شبیه العمد أن یقتل بالسوط أو بالعصا أو الحجر:إن دیة ذلک تغلّظ،و هی مائة من الإبل،منها أربعون خلفة بین ثنیّة إلی بازل عامها،و ثلاثون حقّة،و ثلاثون بنت لبون» (4).

و عمل بمضمونها العلامة فی المختلف (5)و التحریر (6).و هو فی غیرهما (7)علی الأول.و ینبغی أن یکون العمل علی الصحیح.

ص:318


1- 1) التهذیب 10:158 ح 633،الاستبصار 4:258 ح 973، الوسائل 19:147 ب«2»من أبواب دیات النفس ح 4،و ص:145 ب«1»ح 13.و لم تذکر فی الروایة ثلاث و ثلاثون بنت لبون.و فی الجواهر(43:19):لم نقف علی شیء من ذلک کما اعترف الآبی و أبو العباس.راجع کشف الرموز 2:631،المقتصر: 438.نعم،أفتی فی النهایة بما فی المتن هنا،راجع النهایة:738.
2- 2) التهذیب 10:158 ح 634،الاستبصار 4:258 ح 974، الوسائل 19:147 ب«2»من أبواب دیات النفس ح 4،و ص:145 ب«1»ح 13.و لم تذکر فی الروایة ثلاث و ثلاثون بنت لبون.و فی الجواهر(43:19):لم نقف علی شیء من ذلک کما اعترف الآبی و أبو العباس.راجع کشف الرموز 2:632،المقتصر: 438.نعم،أفتی فی النهایة بما فی المتن هنا،راجع النهایة:738.
3- 3) من«ت،د،م».
4- 4) الکافی 7:281 ح 3،الفقیه 4:77 ح 240،التهذیب 10:158 ح 635،الاستبصار 4: 259 ح 976،الوسائل 19:146 ب«2»من أبواب دیات النفس ح 1.
5- 5) المختلف:784-785.
6- 6) تحریر الأحکام 2:268.
7- 7) إرشاد الأذهان 2:233،قواعد الأحکام 2:322.

و قال المفید رحمه اللّه:تستأدی(1)فی سنتین،فهی إذن مخفّفة عن العمد،فی السنّ و فی الاستیفاء.

و لو اختلف فی الحوامل،رجع إلی أهل المعرفة.و لو تبیّن الغلط، لزم الاستدراک.و لو أزلقت بعد الإحضار قبل التسلیم،لزم الإبدال.و بعد الإقباض لا یلزم.

و دیة الخطأ المحض:(2)عشرون بنت مخاض،و عشرون ابن لبون، و ثلاثون بنت لبون،و ثلاثون حقّة.

و فی روایة:خمس و عشرون بنت مخاض،و خمس و عشرون بنت لبون،و خمس و عشرون حقّة،و خمس و عشرون جذعة.

و تستأدی فی ثلاث سنین،سواء کانت الدّیة تامّة،أو ناقصة،أو دیة طرف.فهی مخفّفة فی السنّ و الصّفة و الاستیفاء.و هی علی العاقلة، و المراد ببازل عامها ما فطر نابها،أی:انشقّ فی سنة،و ذلک فی السنة التاسعة،و ربما بزل فی الثامنة.

قوله:«و قال المفید رحمه اللّه:تستأدی.إلخ».

إنما نسب القول بتأدیتها فی سنتین إلی المفید (1)لعدم دلیل صالح علیه من النصّ،و إنما الموجود فی النصوص (2)تأدیة دیة الخطأ فی ثلاث سنین و دیة العمد فی سنة،فکأنّه رأی تأدیتها فی سنتین مناسبا لکونها أخفّ من العمد و أغلظ من الخطأ،فجعلها بینهما.و علی قوله یحصل التخفیف فی الاستیفاء،و إلا فالتخفیف فیها بشیء واحد،و هو السنّ فی الإبل.

قوله:«و دیة الخطأ المحض.إلخ».

تربیعها (3)علی الوجه الأول هو الموجود فی صحیحة عبد اللّه بن سنان

ص:319


1- 1) المقنعة:736.
2- 2) الوسائل 19:150 ب«4»من أبواب دیات النفس.
3- 3) فی«أ»و الحجریّتین:ترتیبها.

لا یضمن الجانی منها شیئا.

و لو قتل فی الشهر الحرام،(1)ألزم دیة و ثلثا،من أیّ الأجناس کان، تغلیظا.

و هل یلزم مثل ذلک فی حرم مکّة؟قال الشّیخان:نعم.و لا یعرف التغلیظ فی الأطراف.

السابقة (1)،التی لم یعمل بها المصنف فی دیة شبیه العمد.و الروایة التی أشار إلیها هنا بعد ذلک هی روایة العلاء بن الفضیل التی عمل بمضمونها فیما سبق (2).و لو عمل بالصحیحة فی الموضعین کان أولی.و هکذا فعل جماعة (3)من الأصحاب، و لا أعلم الوجه فی ذلک.

قوله:«و لو قتل فی الشهر الحرام.إلخ».

تغلیظ الدیة بالقتل فی أشهر الحرم موضع وفاق،و به نصوص کثیرة.و أما تغلیظها فی الحرم فلا نصّ علیه،و لکن حکم به الشیخان (4)و جماعة (5).و هو مناسب لاشتراکهما فی الحرمة،و تغلیظ قتل الصید فیه المناسب لتغلیظ غیره.و لا یخفی أن مثل هذا لا یصلح لإیجاب ثلث الدیة بمجرّده.

ص:320


1- 1) راجع ص:318 هامش(4).
2- 2) راجع ص:317-318.
3- 3) المهذّب 2:458-459،قواعد الأحکام 2:322،اللمعة الدمشقیّة:182-183.
4- 4) المقنعة:743-744،الخلاف 5:222-223 مسألة(6،7)،المبسوط 7: 116-117،النهایة:756.
5- 5) الکافی فی الفقه:391،المراسم:236،المهذّب 2:516،غنیة النزوع:414،قواعد الأحکام 2:322،اللمعة الدمشقیّة:183.
فرع لو رمی فی الحلّ إلی الحرم فقتل فیه،لزم التغلیظ

فرع لو رمی فی الحلّ(1)إلی الحرم فقتل فیه،لزم التغلیظ.و هل یغلّظ مع العکس؟فیه التردّد.

و علیه،فلو اجتمع علی القتل کونه فی أشهر الحرم و الحرم،ففی تعدّد التغلیظ فتجب دیة و ثلثان،أو یقتصر علی واحد (1)وجهان،من أن کلّ واحد سبب تامّ فیه،و تعدّد السبب یقتضی تعدّد المسبّب،و من أصالة عدم الزائد و صدق التغلیظ بالثلث.و هذا أجود.

و نبّه بقوله:«و لا یعرف التغلیظ فی الأطراف»علی خلاف بعض (2)العامّة حیث ألحقها بالنفس فی ذلک.و لا دلیل علیه عندنا،و لا قائل به من أصحابنا.

قوله:«لو رمی فی الحلّ.إلخ».

هذا متفرّع علی قول الشیخین بالتغلیظ فی الحرم،و هو یتحقّق بالرمی فیه مع القتل إجماعا،سواء رمی من (3)الحلّ أم من (4)الحرم.

و لو انعکس،بأن رمی من الحرم فأصابه فی الحلّ فقتله،ففی التغلیظ وجهان،من عدم صدق قتله فی الحرم،مضافا إلی أصالة عدم التغلیظ،و من حصول سببه فی الحرم،فیکون کالقتل فیه،و من ثمَّ ضمن الصید برمیه من الحرم إلی الحلّ مع کونه محلّلا بالأصل (5)،و کان کما لو قتله فی الحرم،فکون الإنسان المحترم کذلک أولی.و هذا مناسب للحکم بالتغلیظ بالحرم،لکن لمّا کان الأصل ضعیفا فالفرع کذلک.

ص:321


1- 1) فی«ا،ت»:واحدة.
2- 2) الحاوی الکبیر 12:216،بدایة المجتهد 2:418.
3- 3) فی«ا،ث،ط»:فی.
4- 4) فی«ا،ث،ط»:فی.
5- 5) فی الحجریّتین:بالأصالة.

و لا یقتصّ من الملتجئ(1)إلی الحرم فیه،و یضیّق علیه فی المطعم و المشرب حتی یخرج.

و لو جنی فی الحرم،اقتصّ منه،لانتهاکه الحرمة.

و هل یلزم مثل ذلک فی مشاهد الأئمّة علیهم السلام؟قال به فی النهایة.

و دیة المرأة علی النّصف من جمیع الأجناس.

و دیة ولد الزّنا(2)إذا أظهر الإسلام دیة المسلم.و قیل:دیة الذمّی.

و فی مستند ذلک ضعف.

قوله:«و لا یقتصّ من الملتجئ.إلخ».

لا خلاف فی الأحکام المذکورة بالنسبة إلی الحرم.و هو مرویّ فی صحیحة هشام بن الحکم عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی الرجل یجنی فی غیر الحرم ثمَّ یلجأ إلی الحرم،قال:لا یقام علیه الحدّ،و لا یطعم و لا یسقی و لا یکلّم و لا یبایع،فإنه إذا فعل به ذلک یوشک أن یخرج فیقام علیه الحدّ،و إن جنی فی الحرم جنایة أقیم علیه الحدّ فی الحرم،لأنه لم یر للحرم حرمة» (1).

و أما إلحاق مشاهد الأئمّة علیهم السلام بالحرم فلا نصّ علیه،و الأصل یقتضی عدم ثبوته،و وجوب استیفاء الحقّ حیث کان.لکن ألحقها الشیخ فی النهایة (2)به،و هو أعلم بالوجه،و لعدم ظهوره نسبه المصنف إلیه مقتصرا علیه.

قوله:«و دیة ولد الزنا.إلخ».

القول الأول مذهب الأکثر (3)،و هم القائلون بإسلامه،لأنه حینئذ مسلم

ص:322


1- 1) الفقیه 4:85 ح 273،التهذیب 10:216 ح 853،الوسائل 18:346 ب«34»من أبواب مقدّمات الحدود.
2- 2) النهایة:756.
3- 3) کشف الرموز 2:635،المختلف:794،إیضاح الفوائد 4:681-682،التنقیح الرائع 4:467،المقتصر:441.

و دیة الذمّی:ثمان مائة درهم،(1)یهودیّا کان أو نصرانیّا أو مجوسیّا.

و دیة نسائهم علی النّصف.

و فی بعض الرّوایات:دیة الیهودیّ و النصرانیّ و المجوسیّ دیة المسلم.و فی بعضها:دیة الیهودی و النصرانی أربعة آلاف درهم.

و الشیخ-رحمه اللّه-نزّلهما علی من یعتاد قتلهم،فیغلّظ الإمام الدّیة بما یراه من ذلک حسما للجرأة.

و لا دیة لغیر أهل الذّمّة من الکفّار،ذوی عهد کانوا أو أهل حرب، بلغتهم الدّعوة أو لم تبلغ.

فیدخل تحت عموم المسلمین.

و القول الثانی للمرتضی (1)،مدّعیا علیه الإجماع،و بأنه لا یکون مؤمنا، فهو کالذمّی.و اختاره الصدوق (2).و به روایتان مرسلتان عن الصادق (3)و الکاظم (4)علیهما السلام.

و یظهر من ابن إدریس (5)عدم ثبوت دیة له أصلا،لأنه لیس بمسلم و لا ذمّی.و هو أوفق بأصله.و الأصحّ الأول.

قوله:«و دیة الذمّی ثمانمائة درهم.إلخ».

القول بأن دیة الذمّی-من أیّ الفرق الثلاث کان-ثمانمائة درهم هو

ص:323


1- 1) الانتصار:273.
2- 2) المقنع:520 و 530.
3- 3) الفقیه 4:114 ح 389،التهذیب 10:315 ح 1171،الوسائل 19:164 ب«15»من أبواب دیات النفس ح 1.
4- 4) الفقیه 4:114 ح 389،التهذیب 10:315 ح 1173،الوسائل 19:164 ب«15»من أبواب دیات النفس ح 1-3.
5- 5) السرائر 3:352.

و دیة العبد قیمته.و لو تجاوزت دیة الحرّ ردّت إلیها.و تؤخذ من مال الجانی الحرّ،إن کانت الجنایة عمدا أو شبیها،و من عاقلته إن کانت خطأ.

و دیة أعضائه و جراحاته،مقیسة علی دیة الحرّ.فما فیه دیته، ففی العبد قیمته،کاللّسان و الذّکر.لکن لو جنی علیه جان بما فیه قیمته، لم یکن لمولاه المطالبة إلا مع دفعه.

و کلّ ما فیه مقدّر فی الحرّ من دیته،فهو فی العبد کذلک من قیمته.و لو جنی علیه جان بما لا یستوعب قیمته،کان لمولاه المطالبة بدیة الجنایة مع إمساک العبد،و لیس له دفع العبد و المطالبة بقیمته.

و ما لا تقدیر فیه من الحرّ ففیه الأرش،و یصیر العبد أصلا للحرّ فیه.و لو جنی العبد علی الحرّ خطأ،لم یضمنه المولی،و دفعه إن شاء، أو فداه بأرش الجنایة،و الخیار فی ذلک إلیه،و لا یتخیّر المجنیّ علیه.

و کذا لو کانت جنایته لا تستوعب دیته،تخیّر مولاه فی دفع أرش الجنایة،أو تسلیم العبد لیسترقّ منه بقدر تلک الجنایة.

و یستوی فی ذلک کلّه،القنّ و المدبّر،ذکرا کان أو أنثی.

الأصحّ روایة و الأشهر فتوی.و ممّا دلّ علیه صحیحة لیث المرادی قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن دیة الیهودیّ و النصرانیّ و المجوسیّ،قال:دیتهم سواء، ثمانمائة درهم» (1).

ص:324


1- 1) الکافی 7:310 ح 11،التهذیب 10:186 ح 730،الاستبصار 4:268 ح 1012، الوسائل 19:161 ب«13»من أبواب دیات النفس ح 5.

..........

و روی سماعة بن مهران عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«بعث النبیّ صلّی اللّه علیه و آله خالد بن الولید إلی البحرین،فأصاب بها دماء قوم من الیهود و النصاری و المجوس،فکتب إلی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:إنّی أصبت دماء قوم من الیهود و النصاری فودیتهم ثمانمائة،و أصبت دماء قوم من المجوس و لم تکن عهدت إلیّ فیهم عهدا،قال:فکتب إلیه رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:إن دیتهم مثل دیة الیهود و النصاری،و قال:إنهم أهل الکتاب» (1).

و الروایة الدالّة علی أن دیته دیة المسلم رواها أبان بن تغلب فی الصحیح قال:«دیة النصرانی و المجوسی دیة المسلم» (2).و روی زرارة عنه علیه السلام قال:«من أعطاه رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله ذمّة فدیته کاملة» (3).

و الروایة الدالّة علی أن دیة الیهودیّ و النصرانی أربعة آلاف درهم رواها أبو بصیر بطریق ضعیف عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«دیة الیهودیّ و النصرانی أربعة آلاف درهم،و دیة المجوسیّ ثمانمائة درهم» (4).

و الشیخ (5)-رحمه اللّه-جمع بین الأخبار،بحمل الأخبار الدالّة علی

ص:325


1- 1) الفقیه 4:90 ح 294،التهذیب 10:186 ح 731،الاستبصار 4:268 ح 1013، الوسائل 19:161 الباب المتقدّم ح 7.
2- 2) الفقیه 4:91 ح 298،التهذیب 10:187 ح 735،الاستبصار 4:269 ح 1017، الوسائل 19:163 ب«14»من أبواب دیات النفس ح 2.
3- 3) الفقیه 4:92 ح 299،التهذیب 10:187 ح 736،الاستبصار 4:269 ح 1018، الوسائل 19:163 الباب المتقدّم ح 3.
4- 4) الفقیه 4:91 ح 296،التهذیب 10:187 ح 737،الاستبصار 4:269 ح 1019، الوسائل 19:163 الباب المتقدّم ح 4.
5- 5) التهذیب 10:187 ذیل ح 737،الاستبصار 4:269-270 ذیل ح 1019.

و فی أمّ الولد تردّد،علی ما مضی.(1)[و الأقرب أنّها کالقنّ،فإذا دفعها المالک فی جنایتها استرقّها المجنیّ علیه أو ورثته.و فی روایة:

جنایتها علی مولاها].

النّظر الثانی فی موجبات الضّمان
اشارة

النّظر الثانی فی موجبات الضّمان و البحث،إمّا فی:المباشرة،أو التّسبیب،أو تزاحم الموجبات

أمّا المباشرة
اشارة

أمّا المباشرة:

فضابطها:الإتلاف،لا مع القصد إلیه،کمن رمی غرضا فأصاب إنسانا،و کالضّرب للتأدیب فیتّفق الموت منه.

و تتبیّن هذه الجملة بمسائل

و تتبیّن هذه الجملة بمسائل:

الأولی:الطّبیب یضمن ما یتلف بعلاجه إن کان قاصرا

الأولی:الطّبیب یضمن ما یتلف بعلاجه إن کان قاصرا،أو عالج طفلا أو مجنونا لا بإذن الولیّ،أو بالغا لم یأذن.

و لو کان الطّبیب عارفا،(2)و أذن له المریض فی العلاج،فآل إلی التّلف،قیل:لا یضمن،لأنّ الضّمان یسقط بالإذن،و لأنّه فعل سائغ زیادة دیته عن ثمانمائة درهم علی من یعتاد قتل أهل الذمّة،فإنه إذا کان کذلک فللإمام أن یلزمه دیة المسلم کاملة تارة،و أربعة آلاف درهم أخری،بحسب ما یراه أصلح فی الحال و أردع.

قوله:«و فی أم الولد تردّد علی ما مضی.إلخ».

فی باب الاستیلاد (1).و قد تقدّم البحث فیه،فلا وجه لإعادته.

قوله:«و لو کان الطبیب عارفا.إلخ».

إذا کان الطبیب حاذقا،أی:ماهرا فی الصناعة و العلاج علما

ص:326


1- 1) راجع ج 10:531.

شرعا.و قیل:یضمن،لمباشرته الإتلاف.و هو أشبه.

فإن قلنا لا یضمن،فلا بحث.و إن قلنا یضمن،فهو یضمن فی ماله.

و عملا-و المراد:کونه عالما بما یحتاج إلیه ذلک المرض المعالج بحسب ما قرّر له فی فنّه-فعالج فاتّفق التلف نفسا أو طرفا،ففی الضمان قولان،أصحّهما و أشهرهما:نعم.ذهب إلیه الشیخان (1)و الأتباع (2)و المصنف-رحمه اللّه- و غیرهم (3).و جعلوه شبیه عمد.أما الضمان فلحصول التلف المستند إلی فعل الطبیب.و أما إنه شبیه عمد فلتحقّق القصد إلی الفعل دون القتل.

و قال ابن إدریس (4):لا یضمن،للأصل،و لسقوطه بإذنه،و لأنه فعل سائغ شرعا فلا یستعقب ضمانا.

و أجیب:بأن أصالة البراءة لا تتمّ مع دلیل الشغل.و الإذن فی العلاج لا فی الإتلاف.و لا منافاة بین الجواز و بین الضمان،کالضارب للتأدیب.و قد روی السکونی عن الصادق علیه السلام:«أن أمیر المؤمنین علیه السلام ضمّن ختّانا قطع حشفة غلام» (5).و هی شاهد،و إن ضعف طریقها.

قال المصنف-رحمه اللّه-فی النکت:«الأصحاب متّفقون علی أن الطبیب

ص:327


1- 1) المقنعة:734-735،النهایة:734.
2- 2) المراسم:235،غنیة النزوع:402،المهذّب 2:499،الوسیلة:430،إصباح الشیعة:491.
3- 3) الکافی فی الفقه:392،الجامع للشرائع:586،إرشاد الأذهان 2:222،إیضاح الفوائد 4:655-656،اللمعة الدمشقیّة:180.
4- 4) السرائر 3:373.
5- 5) التهذیب 10:234 ح 928،الوسائل 19:195 ب«24»من أبواب موجبات الضمان ح 2.

و هل یبرأ بالإبراء(1)قبل العلاج؟ قیل:نعم،لروایة السّکونی،عن أبی عبد اللّه علیه السلام،قال:

«قال أمیر المؤمنین علیه السلام:من تطبّب أو تبیطر،فلیأخذ البراءة من ولیّه،و إلا فهو ضامن».و لأنّ العلاج ممّا تمسّ الحاجة إلیه،فلو لم یشرع الإبراء تعذّر العلاج.

و قیل:لا یبرأ،لأنّه إسقاط الحقّ قبل ثبوته.

یضمن ما یتلف بعلاجه،و العمل علی هذا الأصل لا علی هذه الروایة،لأن الأکثرین یطرحون ما ینفرد به السکونی» (1).

و هذا یدلّ علی دعوی الإجماع علی الحکم،و عدم الالتفات إلی فتوی ابن إدریس بخلافه.و کذا ادّعی ابن زهرة (2)الإجماع.

قوله:«و هل یبرأ بالإبراء.إلخ».

إذا قلنا بضمان الطبیب فهل یسقط بإبراء المعالج قبل العلاج؟فیه قولان:

أحدهما-و هو المشهور بین الأصحاب-:نعم.ذهب إلیه الشیخ (3)و أتباعه (4)،و أبو الصلاح (5)،و المصنف فی النافع (6)،و العلامة (7)فی أحد قولیه، و الشهید فی اللمعة (8)،لمسیس الحاجة إلی ذلک،فإنه لا غنی عن العلاج،فإذا

ص:328


1- 1) النهایة و نکتها 3:421.
2- 2) غنیة النزوع:402.
3- 3) النهایة:762.
4- 4) المهذّب 2:499،غنیة النزوع:410،إصباح الشیعة:496.
5- 5) الکافی فی الفقه:402.
6- 6) المختصر النافع:304.
7- 7) لم نعثر علیه،و نسبه إلیه ابن فهد فی المهذّب البارع 5:262،المقتصر:442.
8- 8) اللمعة الدمشقیّة:180.

..........

عرف البیطار و الطبیب أنه لا مخلص له من الضمان توقّف فی العلاج مع الضرورة إلیه،فوجب أن یشرع الإبراء دفعا (1)لضرورة (2)الحاجة.و لروایة السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قال أمیر المؤمنین علیه السلام:من تطبّب أو تبیطر فلیأخذ البراءة من ولیّه،و إلا فهو له ضامن» (3).و إنما ذکر الولیّ لأنه هو المطالب علی تقدیر التلف،فلمّا شرع الإبراء قبل الاستقرار صرف إلی من یتولّی المطالبة بتقدیر وقوع ما یبرأ منه.

و فیه نظر،فإن کان الحاجة لا تکفی فی شرعیّة الحکم بمجرّدها،مع قیام الأدلّة علی خلافه.و ضعف الخبر واضح.مع أنّا نقول بموجبة،فإن البراءة حقیقة لا تکون إلا بعد ثبوت الحقّ،لأنها إسقاط ما فی الذمّة من الحقّ.و ینبّه علیه أخذها من الولیّ،إذ لا حقّ له قبل الجنایة،و قد لا یصیر إلیه بتقدیر عدم بلوغها القتل إذا أدّت إلی الضمان،و من ثمَّ ذهب ابن إدریس (4)إلی عدم صحّتها قبله.

و توقّف المصنف-رحمه اللّه-هنا باقتصاره علی نقل القولین.و کذلک العلامة فی الإرشاد (5).و رجّح فی القواعد (6)الضمان،و مال إلیه فی التحریر (7).

و هو الوجه.

ص:329


1- 1) فی«ث،خ،ط»:طلبا.
2- 2) فی«د»:للضرورة و الحاجة.
3- 3) الکافی 9:364 ح 1،التهذیب 10:234 ح 925،الوسائل 19:194 ب«24»من أبواب موجبات الضمان ح 1.
4- 4) السرائر 3:373.
5- 5) إرشاد الأذهان 2:222.
6- 6) قواعد الأحکام 2:313.
7- 7) تحریر الأحکام 2:262.
الثانیة:النائم إذا أتلف نفسا بانقلابه أو بحرکته

الثانیة:النائم إذا أتلف نفسا(1)بانقلابه أو بحرکته،قیل:یضمن الدّیة فی ماله،و قیل:فی مال العاقلة،و هو أشبه.

الثالثة:إذا أعنف بزوجته،جماعا،فی قبل أو دبر،أو ضمّا،

فماتت]

الثالثة:إذا أعنف بزوجته،(2)جماعا،فی قبل أو دبر،أو ضمّا، فماتت،ضمن الدّیة.و کذا الزّوجة.

و فی النهایة:إن کانا مأمونین،لم یکن علیهما شیء.و الرّوایة ضعیفة.

قوله:«النائم إذا أتلف نفسا.إلخ».

کون فعل النائم من باب الخطأ المحض یلزم (1)العاقلة هو الموافق للقواعد السابقة،لعدم قصده إلی الفعل و لا إلی القتل،بل هو أولی من خطأ معه أصل القصد.

و القول الأول للشیخ (2)،جعلا لفعله من باب الأسباب لا الجنایات بالمباشرة،من حیث ارتفاع اختیاره بالنوم.و الأصحّ الأول.

قوله:«إذا أعنف بزوجته.إلخ».

وجه الضمان:حصول تلف نفس معصومة من فعله فیکون مضمونا.و لیس قاصدا للقتل،لأنه الفرض،فلا یکون عمدا.و أصل الفعل مقصود،فیکون الخطأ فی القصد خاصّة،و هو یقتضی کونه شبیه عمد،فتلزمه الدیة فی ماله.و لصحیحة سلیمان بن خالد عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنه:«سئل عن رجل أعنف علی امرأته فزعم أنها ماتت من عنفه،قال:الدیة کاملة،و لا یقتل الرجل» (3).و هذا هو الأصحّ.

ص:330


1- 1) فی«ص»:و یلزم.
2- 2) النهایة:758.
3- 3) التهذیب 10:210 ح 828،الوسائل 19:201 ب«31»من أبواب موجبات الضمان ح 1.
الرابعة:من حمل علی رأسه متاعا فکسره

الرابعة:من حمل علی رأسه متاعا(1)فکسره،أو أصاب به إنسانا، ضمن جنایته فی ماله.

و الشیخ-رحمه اللّه-استند فی التفصیل بالتهمة و عدمها إلی مرسلة یونس،عن بعض أصحابنا،عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن رجل أعنف علی امرأته أو امرأة أعنفت علی زوجها فقتل أحدهما الآخر،قال:لا شیء علیهما إذا کانا مأمونین،فإن کانا متّهمین ألزمتهما الیمین باللّه أنهما لم یریدا القتل» (1).

و ضعف الروایة بالإرسال و جهالة بعض الروات یمنع من العمل بمقتضاها، مع مخالفتها للأصل.

قوله:«من حمل علی رأسه متاعا.إلخ».

الأصل فی هذه المسألة روایة داود بن سرحان عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی رجل حمل متاعا علی رأسه فأصاب إنسانا فمات أو انکسر منه، قال:هو ضامن» (2).

و فی طریق الروایة سهل بن زیاد،و هو ضعیف.و هی بإطلاقها مخالفة للقواعد،لأنه إنما یضمن المصدوم فی ماله مع قصده إلی الفعل و خطئه فی القصد،فلو لم یقصد الفعل کان خطأ محضا کما تقرّر.و أما المتاع المحمول فیعتبر فی ضمانه لو کان لغیره التفریط إذا کان أمینا علیه،کغیره من الأموال.

ص:331


1- 1) الکافی 7:374 ح 12،التهذیب 10:210 ح 827،الاستبصار 4:279 ح 1058، الوسائل 19:202 الباب المتقدّم ح 4.
2- 2) الکافی 7:350 ح 5،الفقیه 3:163 ح 719،التهذیب 10:230 ح 909،الوسائل 19: 182 ب«10»من أبواب موجبات الضمان.
الخامسة:من صاح ببالغ فمات،فلا دیة

الخامسة:من صاح ببالغ(1)فمات،فلا دیة.

أمّا لو کان مریضا أو مجنونا أو طفلا،أو اغتفل البالغ الکامل، و فاجأه بالصّیحة،لزم الضّمان.و لو قیل بالتّسویة فی الضّمان،کان حسنا،لأنّه سبب الإتلاف ظاهرا.

قال الشیخ:و الدّیة علی العاقلة.و فیه إشکال،من حیث قصد الصائح إلی الإخافة،فهو عمد الخطأ.

و کذا البحث لو شهر سیفه فی وجه إنسان.

قوله:«من صاح ببالغ.إلخ».

الصیاح کغیره من الأفعال الصادرة عن الإنسان یرجع فیها إلی القواعد المقرّرة،فإن کان ببالغ لا علی حین غفلة منه فلیس له أثر عادة فی القتل،فإن اتّفق معه فلا ضمان به،بل هو موت اتّفاقیّ کما یشهد به الوجدان،إلا أن یعلم استناده إلیه بوجه من الوجوه العارضة،فتلزمه الدیة فی ماله،لأنه شبیه عمد.

و أما الصیاح بالصبیّ و المجنون و المریض أو الصحیح علی حین غفلة فإنه من أسباب الضرر غالبا،فیلزم الصائح الدیة فی ماله،لقصده إلی الفعل،حیث لا یکون قاصدا للقتل،و لا هو ممّا یقتل غالبا،بناء علی الغالب.

و قال الشیخ-رحمه اللّه-فی المبسوط (1):إن دیته علی العاقلة،جعلا له من باب الأسباب.

و هو ضعیف،لظهور کونه مستندا إلی فعله المقصود،و الخطأ فی قصد القتل.و لأن تضمین الغیر جنایة غیره علی خلاف الأصل،فلا یصار إلیه بدون دلیل صالح.

ص:332


1- 1) المبسوط 7:158.

أمّا لو فرّ،فألقی نفسه(1)فی بئر أو علی سقف،قال الشیخ:لا ضمان،لأنّه ألجأه إلی الهرب لا إلی الوقوع،فهو المباشر لإهلاک نفسه، فیسقط حکم التسبیب.و کذا لو صادفه فی هربه سبع فأکله.و لو کان المطلوب أعمی،ضمن الطالب دیته،لأنّه سبب ملجئ.

و کذا لو کان مبصرا،و وقع فی بئر لا یعلمها،أو انخسف به السّقف،أو اضطرّه إلی مضیق فافترسه الأسد،لأنّه یفترس فی المضیق غالبا.

قوله:«أما لو فرّ فألقی نفسه.إلخ».

ما تقدّم حکم ما لو مات من الصیحة أو عندها علی ما فصّل،أما لو لم یمت کذلک،لکنّه فرّ خوفا فألقی نفسه فی بئر و نحوه،أو صادفه سبع فی طریقه فافترسه،فإن الشیخ-رحمه اللّه-فی المبسوط (1)حکم بعدم الضمان،فارقا فی الوقوع فی البئر و من السقف بین الأعمی و غیره،فأوجب الضمان لو کان المطلوب أعمی،و فی مصادفة السبع لم یفرّق بینهما و أسقط الضمان.

و احتجّ علی الأول بأنه إنما ألجأه إلی الهرب لا إلی الوقوع،فإنه ألقی نفسه باختیاره،فهو من باب اجتماع المباشر و السبب غیر الملجئ،کالحافر و الدافع، فإن الضمان علی الدافع.

و احتجّ علی الثانی بأن السبع له قصد و اختیار،فهو مباشر حقیقة،و ذلک السبب غیر ملجئ إلی افتراسه،فکان أقوی.

و المصنف-رحمه اللّه-اقتصر علی نقل القول فیه مؤذنا بالتوقّف فیه أو ردّه،من حیث إنه لو لا الإخافة لم یحصل الهرب المقتضی للتلف.و کونه باختیاره

ص:333


1- 1) المبسوط 7:159.
السّادسة:إذا صدمه فمات المصدوم،فدیته فی مال الصّادم

السّادسة:إذا صدمه فمات المصدوم،(1)فدیته فی مال الصّادم.أمّا الصّادم لو مات فهدر،إذا کان المصدوم فی ملکه،أو فی موضع مباح، أو[فی]طریق واسع.

و لو کان فی طریق المسلمین ضیق،قیل:یضمن المصدوم دیته، لأنّه فرّط بوقوفه فی موضع لیس له الوقوف فیه،کما إذا جلس فی الطّریق الضّیّق و عثر به إنسان.

ممنوع،إذ لا مندوحة إلا بالهرب،غایته أنه اختار طریقا علی طریق بمرجّح أو بغیر مرجّح،مع امتناع خلوّ الواقع منهما.

هذا إذا کانت الطریق متساویة فی العطب.أما لو ترجّح أحدهما فی السلامة فسلک الآخر باختیاره،اتّجه قول الشیخ.

و لو کانت الإخافة قد رفعت قصده أصلا،فالضمان أوجه مطلقا،لضعف المباشر حینئذ.

و نصر (1)شیخنا الشهید (2)قول الشیخ بأن الهارب إما أن یکون مختارا أو مکرها،فإن کان مختارا فلا ضمان قطعا،و إن کان مکرها فغایته أن یکون مثل مسألة:اقتل نفسک و إلا قتلتک،فقتل نفسه،فإنه لا ضمان،إذ لا معنی للخلاص عن الهلاک بالهلاک.

و فیه نظر،لأن المکره هنا علی تقدیره غیر مباشر للقتل فاعتبر السبب، بخلاف القاتل نفسه،فإنه یرجّح فیه المباشر علی السبب،فافترقا.

قوله:«إذا صدمه فمات المصدوم.إلخ».

القول بضمان المصدوم دیة الصادم علی تقدیر وقوفه فی الطریق الضّیّق

ص:334


1- 1) فی«د»:و فصّل،و فی«ث،ط»و إحدی الحجریّتین:و نصّ.
2- 2) غایة المراد:395.

هذا إذا کان لا عن قصد.و لو کان قاصدا و له مندوحة،فدمه هدر، و علیه ضمان المصدوم.

السّابعة:إذا اصطدم حرّان فماتا

السّابعة:إذا اصطدم حرّان فماتا،(1)فلورثة کلّ واحد منهما نصف دیته،و یسقط النّصف و هو قدر نصیبه،لأنّ کلّ واحد منهما تلف بفعله و فعل غیره.

و یستوی فی ذلک الفارسان و الراجلان و الفارس و الراجل.و علی کلّ واحد منهما نصف قیمة فرس الآخر إن تلف بالتّصادم،و یقع التّقاصّ فی الدّیة.و إن قصد القتل،فهو عمد.

أمّا لو کانا صبیّین و الرّکوب منهما،فنصف دیة کلّ واحد منهما علی عاقلة الآخر.و لو أرکبهما ولیّهما،فالضّمان علی عاقلة الصّبیّین، للشیخ فی المبسوط (1)،محتجّا بأن وقوفه سبب فی إتلافه،و المباشر ضعیف، لغروره.و شبّهه بما لو جلس فی طریق فعثر به إنسان آخر فماتا،فعلی عاقلة الجالس کمال دیة العاثر.

و المصنف-رحمه اللّه-توقّف فیه حیث اقتصر علی نقله قولا.و وجهه أنه لم یتلف الصادم مباشرة و لا تسبیبا،و إنما حصل التلف بفعل الصادم،و الوقوف من مرافق الشیء فلا یستعقب ضمانا.

و ردّ بأن فعل الصادم غیر معتبر،و المتلف فی الحقیقة هو الواقف.و الوقوف إنما یکون من المرافق إذا ساغ،کالوقوف فی الطریق الواسع.

قوله:«إذا اصطدم حرّان فماتا.إلخ».

إذا اصطدم اثنان فلا یخلو:إما أن یکونا حرّین،أو عبدین،أو بالتفریق.ثمَّ

ص:335


1- 1) المبسوط 7:167.

لأنّ له ذلک.و لو أرکبهما أجنبیّ،فضمان دیة کلّ[منهما]بتمامها علی المرکب.

إما أن یکونا راکبین،أو ماشیین،أو بالتفریق.و علی التقادیر التسعة:إما أن یموتا،أو[یموت] (1)أحدهما،أو یحصل بذلک جنایة بغیر الموت.ثمَّ إما أن یقصدا التصادم أو أحدهما،أو لا یقصداه،بأن کانا فی ظلمة أو أعمیین.و علی تقدیر القصد:إما أن یکون الاصطدام ممّا یقتل غالبا،أو لا.

و المصنف-رحمه اللّه-أشار إلی حکم بعض صور[هذه] (2)المسألة.

و نحن نشیر إلی سائرها فنقول:

إذا اصطدم حرّان ماشیان فوقعا و ماتا،فکلّ واحد منهما مات بفعله و فعل صاحبه،فهو شریک فی القتلین،فیکون فعله هدرا فی حقّ نفسه،مضمونا فی حقّ صاحبه،کما لو جرح نفسه و جرحه غیره و مات من الجراحة،فإنه یسقط نصف الدیة،و یجب علی ذلک الغیر نصفها.و ذهب بعض (3)العامّة إلی أنه یجب لکلّ واحد منهما علی الآخر کمال دیته.

ثمَّ إن لم یقصد الاصطدام،بأن اتّفق ذلک فی طریقه (4)،أو کانا أعمیین،أو مدبرین فاصطدما من خلف،أو کان کلّ واحد منهما غافلا عن الآخر،فهو خطأ

ص:336


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) من«ث،ط،م».
3- 3) المبسوط للسرخسی 26:190،الحاوی الکبیر 12:323،الکافی للقرطبی 2: 1125،اللباب فی شرح الکتاب 3:168،حلیة العلماء 7:530،بدائع الصنائع 7: 273،بدایة المجتهد 2:417-418،رحمة الأمة:273،المغنی لابن قدامة 10: 354-355.
4- 4) فی«ت»و الحجریّتین:طریق.

..........

محض یجب علی عاقلة کلّ منهما نصف دیته.

و إن تعمّد الاصطدام فالقتل الحاصل شبیه عمد،لأن الغالب أن الاصطدام لا یفضی إلی الموت.

و لو فرض قصدهما القتل،أو کان ممّا یقتل غالبا،فهو عمد محض.

و لو کانا راکبین فحکم الدیة کما بیّنّاه.و لو تلفت الدابّتان ففی ترکة کلّ واحد نصف قیمة دابّة الآخر،لاشتراکهما فی إتلاف الدابّتین.و أوجب بعض (1)العامّة تمام القیمة کالدیة.و لا مجال لتحمّل العاقلة هنا.و قد یقع التقاصّ هنا.

و لو غلبت الدابّتان و جری الاصطدام و الراکبان مغلوبان،ففیه وجهان:

أحدهما:أن هلاکهما و هلاک الدابّتین حینئذ مهدران،لأنه لا صنع و لا اختیار للراکبین فیما جری،فصار کالهلاک بالآفة السماویّة.

و الثانیة:أن الحکم کما لو لم یکونا مغلوبین،لأن الرکوب کان بالاختیار، و الرکوب لا یتقاعد فی التسبیب عن حفر البئر،و لذلک کان الراکب فی عهدة ما تتلفه الدابّة.

و لا فرق فی اصطدام الراکبین بین أن یتّفق جنس المرکوبین أو یختلف الجنس و القوّة،بأن یکون أحدهما راکبا بعیرا أو فرسا و الآخر بغلا أو حمارا.و لا فی الراجلین بین أن یتّفق سیرهما قوّة و ضعفا أو یختلف،بأن کان أحدهما یعدو و الآخر یمشی.و لا بین أن یکونا مقبلین أو مدبرین،کما إذا أجریت الدابّتان فاصطدمتا من خلف،أو أحدهما مقبلا و الآخر مدبرا،لأن الاصطدام و الحرکة المؤثّرة إذا وجدت منهما جمیعا اکتفی به،و لم ینظر إلی مقادیر المؤثّرة و تفاوت

ص:337


1- 1) الحاوی الکبیر 12:323،المغنی لابن قدامة 10:354.

..........

الأثر،کالجراحة الواحدة و الجراحات.

نعم،لو کانت إحدی الدابّتین ضعیفة بحیث یقطع بأنه لا أثر لحرکتها مع قوّة الدابّة الأخری،فلا یناط بحرکتها حکم،کغرز الإبرة فی جلدة العقب مع الجراحات العظیمة.

و لا فرق بین أن یقع المصطدمان منکبّین أو مستلقیین أو بالتفریق.و قال أبو حنیفة[1]:إنما یجب الضمان إذا وقعا مستلقیین،و أما إذا وقعا منکبّین فإنهما مهدران،لأن الانکباب إنما یحصل بفعل المنکبّ لا بفعل الآخر.و لو وقع أحدهما منکبّا و الآخر مستلقیا فالمنکبّ هدر،و ضمان المستلقی علی عاقلة المنکبّ.

و لو اصطدم ماش و راکب-لطول الماشی-و هلکا فالحکم کما بیّنّاه.

و فی معنی التصادم ما لو تجاذبا حبلا فانقطع و سقطا و ماتا.و أبو حنیفة (1)عکس الحکم السابق هنا،فقال:إن وقعا منکبّین فعلی عاقلة کلّ[واحد] (2)منهما تمام دیة الآخر.و إن وقعا مستلقیین فهما مهدران،لأن انکباب کلّ واحد منهما هنا یکون بفعل الآخر،و الاستلقاء یکون بفعله لا بفعل الآخر،نقیض ما سبق.و ظاهر الحال أن الأمر غیر منضبط،و أن کلّ واحدة من الحالتین قد یکون بفعله و قد لا یکون.

هذا إذا کان المتجاذبان مالکین للحبل أو غاصبین،أما لو کان أحدهما

ص:338


1- 2) المبسوط للسرخسی 26:191،تبیین الحقائق 6:151.
2- 3) من«م».

و لو کانا عبدین(1)بالغین سقطت جنایتهما،لأنّ نصیب کلّ[واحد] منهما هدر،و ما علی صاحبه فات بتلفه،و لا یضمن المولی.

مالکا و الآخر یظلمه فدم الظالم هدر.

و هذا کلّه حکم البالغین العاقلین.أما إذا اصطدم صبیّان أو مجنونان أو بالتفریق،فإن رکبا بأنفسهما فالحکم کذلک،إلا أن الضمان هنا علی العاقلة مطلقا،لأن عمد الصبیّ خطأ.

و إن أرکبهما من لا ولایة له علیهما و لا إذن،لم یهدر شیء من دیتهما و لا قیمة الدابّتین،و لا شیء علی الصبیّین و لا علی العاقلتین،بل إن کان المرکب واحدا فعلیه قیمة الدابّتین و دیة الصبیّین.و فی محلّها (1)ما علم من التفصیل.

و إن أرکب ذا واحد و ذا واحد،فعلی کلّ واحد نصف قیمة کلّ واحدة من الدّابّتین،لأن الذی أرکبه متعدّیا أتلف النصفین فضمنه.و یجب علی کلّ واحد نصف دیة الراکب.و فی محلّها ما ذکر.

و إن أرکبهما ولیّهما لمصلحتهما فلا ضمان علیه،إذ لا تقصیر،و کان کما لو رکبا بأنفسهما.و مع عدم المصلحة،ککون الدابّة جموحة،فلا إشکال فی ضمان الولیّ کالأجنبی.

قوله:«و لو کانا عبدین.إلخ».

ما تقدّم حکم تصادم الحرّین،فأما إذا کانا عبدین،فإن مات أحدهما وجب نصف قیمته متعلّقا برقبة الحیّ.و إن ماتا معا فهما مهدران،لأن جنایة العبد تتعلّق برقبته،فإذا فاتت الرقبة فات محلّ التعلّق.و لا فرق بین أن یختلف القیمتان أو یتّفقا.

ص:339


1- 1) فی«ث»:محلّهما.

و لو اصطدم حرّان،(1)فمات أحدهما،فعلی ما قلنا[ه]،یضمن الباقی نصف دیة التّالف.و علی روایة عن أبی الحسن موسی علیه السلام:یضمن الباقی دیة المیّت.و الروایة شاذّة.

و لو کان المصطدمان حرّا و عبدا لزم کلّ واحد حکمه.فإن مات العبد فنصفه هدر،و یجب نصف قیمته،و یکون علی الحرّ کقیمة الفرس.

و إن مات الحرّ وجب نصف دیته یتعلّق برقبة العبد.

و إن ماتا معا وجب نصف قیمة العبد فی ترکة الحرّ،و یتعلّق به نصف دیة الحرّ.و ما تعلّق برقبة العبد إذا فات (1)یتعلّق ببدلها،کما أن العبد الجانی الذی تعلّق الأرش برقبته إذا قتل انتقل إلی قیمته.

ثمَّ إن تساویا تقاصّا،بناء علی أن نقد (2)البلد الذی تجب فیه القیمة أحد أفراد الدیة.و لو کان نصف القیمة أکثر و أوجبناها فللسیّد أخذ الزیادة من ترکة الحرّ،و إلا فلا.و إن کان نصف الدیة أکثر فالزیادة مهدرة،لأنه لا محلّ یتعلّق به.

قوله:«و لو اصطدم حرّان.إلخ».

هذه المسألة بعض أقسام السابقة،و حکمها یعلم منها.و إنما أعادها لینبّه علی الروایة (3)التی وردت فی حکمها تخالف ما تقتضیه القواعد فی حکم المسألة.و الروایة مع شذوذها فی طریقها جهالة،فهی مطّرحة.مع أنها لا تدلّ علی تصادم الحرّین،بل ظاهرها أن ضامن الدیة صدم المیّت،فلا تخالف الأصول.

ص:340


1- 1) فی«ت،د»:مات.
2- 2) فی«خ»:بعض البدل،و فی«م»:قدر البدل.
3- 3) الکافی 7:368 ح 9،التهذیب 10:310 ح 1158،الوسائل 19:195 ب«25»من أبواب موجبات الضمان.

و لو تصادم حاملان،(1)سقط نصف دیة کلّ واحدة،و یثبت نصف الدّیة للأخری.أمّا الجنین،فیثبت فی مال کلّ واحدة،نصف دیة الجنین.

الثامنة:إذا مرّ بین الرّماة،فأصابه سهم،فالدّیة علی عاقلة الرّامی

الثامنة:إذا مرّ بین الرّماة،(2)فأصابه سهم،فالدّیة علی عاقلة الرّامی.و لو ثبت أنّه قال:حذار،لم یضمن،لما روی (1):أنّ صبیّا دقّ رباعیة صاحبه بخطره،فرفع[ذلک]إلی علیّ علیه السلام،فأقام بیّنة أنّه قوله:«و لو تصادم حاملان.إلخ».

من مسائل الاصطدام اصطدام المرأتین،و هو کاصطدام الرجلین.و لو اصطدمت حاملان فماتتا و ألقتا الجنین،وجب فی ترکة کلّ واحدة أربع کفّارات:

کفّارة لنفسها،و کفّارة لجنینها،و ثالثة لصاحبتها،و رابعة لجنینها،لأنهما اشترکتا فی إهلاک الأربعة،و سیأتی (2)أن الکفّارة تجب مع الاشتراک علی کلّ واحد من الشریکین کملا کما تجب علی المنفرد،و کذلک تجب علی قاتل نفسه.

و یجب علی کلّ واحدة نصف غرّة لجنینها،و نصف[دیة] (3)غرّة[1]لجنین الأخری،أو نصف دیة الجنین مع القصد إلی الاصطدام،و إلا فعلی العاقلة.و أما الدیة فیجب نصفها و یهدر نصفها کما مرّ.

قوله:«إذا مرّ بین الرماة.إلخ».

إنما ینتفی الضمان عن الرامی مع التحذیر حیث یسمع المرمیّ و یمکنه

ص:341


1- 1) الکافی 7:292 ح 7،الفقیه 4:75 ح 231،التهذیب 10:207 ح 819،الوسائل 19: 50 ب«26»من أبواب القصاص فی النفس.
2- 2) فی ص:506.
3- 3) من«أ،ث،ط».

قال:حذار،فدرأ عنه القصاص،و قال:قد أعذر من حذّر.

و لو کان مع المارّ صبیّ،فقرّبه من طریق السهم لا قصدا فأصابه، فالضّمان علی من قرّبه،لا علی الرّامی،لأنّه عرّضه للتّلف.و فیه تردّد.

الحذر،فلو لم یسمع أو لم یمکنه فالدیة علی عاقلة الرامی،لأنه خطأ محض.

و المراد بالمارّ المصاحب للصبیّ:البالغ،لیتوجّه الحکم علیه بالضمان.فلو کان صبیّا مثله فالضمان علی عاقلته حیث یکون البالغ ضامنا.

و المراد بالضمان علی الرامی حیث یفرض الضمان بسبب الرمی،و إلا فهو علی عاقلته،لأنه غیر قاصد للشخص،و إلا لاقتصّ منه.

و الحکم بضمان المقرّب للشیخ (1)و القاضی (2)،نظرا إلی عدم قصد الرامی، فکان کالممسک و المقرّب کالذابح.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی ذلک.و منشؤه ممّا ذکر،و من حیث إن المقرّب عرّضه للتلف فهو سبب،و المباشر ضعیف للغرور،و من أن الرامی هو المباشر حقیقة،و السبب لا یعلم الإصابة،فجری مجری الدافع غیره فی بئر لا یعلمها.

و معنی قوله علیه السلام:«قد أعذر من حذّر»أی:صار ذا عذر.قاله الجوهری (3).و فی نهایة ابن الأثیر:«یقال:أعذر الرجل إذا بلغ أقصی الغایة من العذر،و قد یکون«أعذر»بمعنی:عذر» (4).

ص:342


1- 1) المبسوط 7:189.
2- 2) المهذّب 2:508-509.
3- 3) الصحاح 2:740.
4- 4) النهایة 3:197.
التّاسعة:روی السّکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:أنّ علیّا علیه السّلام ضمّن ختّانا

التّاسعة:روی السّکونی (1)(1)عن أبی عبد اللّه علیه السلام:أنّ علیّا علیه السّلام ضمّن ختّانا قطع حشفة غلام.و الرّوایة مناسبة للمذهب.

العاشرة:لو وقع من علوّ علی غیره فقتله

العاشرة:لو وقع من علوّ(2)علی غیره فقتله:

فإن قصد[قتله]و کان الوقوع[ممّا]یقتل غالبا،فهو قاتل عمدا.

و إن کان لا یقتل غالبا،فهو شبیه بالعمد،یلزمه الدّیة فی ماله.

و إن کان وقع مضطرّا إلی الوقوع،أو قصد الوقوع لغیر ذلک،فهو خطأ محض،و الدّیة فیه علی العاقلة.

أمّا لو ألقاه الهواء أو زلق،فلا ضمان،و الواقع هدر علی التّقدیرات.

و لو دفعه دافع،فدیة المدفوع لو مات علی الدّافع.أمّا دیة الأسفل،فالأصل أنّها علی الدّافع أیضا.

و فی النّهایة:دیته علی الواقع،و یرجع بها علی الدّافع.و هی روایة عبد اللّه بن سنان،عن أبی عبد اللّه علیه السلام.

قوله:«روی السکونی.إلخ».

قد تقدّم (2)أن الطبیب و نحوه یضمن فی ماله و إن کان حاذقا،لأن فعله شبیه عمد.و هذه الروایة تدلّ علی ذلک و إن ضعف طریقها،فتکون شاهدا و إن لم تکن دلیلا.

قوله:«لو وقع من علوّ.إلخ».

إذا وقع من علوّ علی غیره فقتله،فإما أن یقصد الوقوع علیه،أو لا یقصده،

ص:343


1- 1) التهذیب 10:234 ح 928،الوسائل 19:195 ب«24»من أبواب موجبات الضمان ح 2.
2- 2) فی ص:326-327.

..........

أو یضطرّ إلیه بهواء و نحوه.و علی التقادیر:إما أن یکون الوقوع ممّا یقتل غالبا، أو لا یکون.و علی تقدیر القصد:إما أن یقصد قتله أو لا.

فإن قصد الوقوع علیه باختیاره،و کان ممّا یقتل غالبا،أو قصد القتل،فهو عامد یقاد بالمقتول إن سلم،و تؤخذ الدیة من ترکته إن مات أیضا،بناء علی أخذها من مال العامد إذا مات.

و إن قصد الوقوع دون القتل،و لم یکن ممّا یقتل غالبا فاتّفق به،فهو شبیه عمد تثبت فیه الدیة فی ماله.

و إن لم یقصده،بأن قصد الوقوع لا علیه،فهو خطأ محض یحال ضمانه علی عاقلته.

و إن اضطرّ إلی الوقوع لم یکن القتل من فعله أصلا،فلا ضمان علیه و لا علی عاقلته.

و هذا کلّه مقتضی القواعد السابقة.و یدلّ علی القسم الأخیر روایة عبید بن زرارة قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل وقع علی رجل من فوق البیت فمات أحدهما،قال:لیس علی الأعلی شیء،و لا علی الأسفل شیء» (1).

و علی جمیع هذه التقدیرات فالواقع هدر،لأن قتله لم یستند إلی أحد یحال علیه الضمان.

و لو کان وقوعه بدفع غیره ممّن یحال علیه،فالقول فی ضمان المدفوع کما مرّ،فیقتل به الدافع إن قصده،و کان (2)ممّا یقتل غالبا،أو قصد القتل،و تلزمه دیته فی ماله إن لم یکن کذلک مع قصده الفعل،و إلا کان خطأ محضا.

ص:344


1- 1) الکافی 7:289 ح 3،التهذیب 10:211 ح 835،الوسائل 19:41 ب«20»من أبواب قصاص النفس ح 3.
2- 2) فی«ت،د،م»:أو کان.
الحادیة عشرة:قضاؤه علی(ع)فی جاریة رکبت أخری

الحادیة عشرة:روی أبو جمیلة (1)(1)،عن سعد الإسکاف،عن الأصبغ قال:قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی جاریة رکبت أخری، فنخستها[2]ثالثة،فقمصت[3]المرکوبة،فصرعت الراکبة فماتت:إنّ دیتها نصفان،علی النّاخسة و المنخوسة.و أبو جمیلة ضعیف،فلا استناد هذا حکم المدفوع.أما الأسفل ففی من یضمنه منهما قولان:

أحدهما-و هو الذی اختاره المصنف و العلامة (2)و جماعة (3)-:أنه الدافع أیضا،لأنه السبب القویّ،و المباشر ضعیف بالإلجاء أو منتف.

و الثانی:قول الشیخ فی النهایة (4):إن دیة الأسفل علی الذی وقع علیه، و یرجع بها علی الذی دفعه.

و مستنده صحیحة (5)عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی رجل دفع رجلا علی رجل فقتله،فقال:الدیة علی الذی وقع علی الرجل فقتله لأولیاء المقتول،قال:و یرجع المدفوع علی الذی دفعه،قال:و إن أصاب المدفوع شیء فهو علی الدافع أیضا» (6).

قوله:«روی أبو جمیلة.إلخ».

هذه الروایة مشهورة فی هذا الباب،

ص:345


1- 1) الفقیه 4:125 ح 439،التهذیب 10:241 ح 960،الوسائل 19:178 ب«7»من أبواب موجبات الضمان ح 1.
2- 4) قواعد الأحکام 2:313،تحریر الأحکام 2:263،إرشاد الأذهان 2:224.
3- 5) المقنعة:742،الکافی فی الفقه:395،السرائر 3:366،کشف الرموز 2:640، اللمعة الدمشقیّة:180،المقتصر:443.
4- 6) النهایة:758.
5- 7) فی«خ،ط»:روایة.
6- 8) الکافی 7:288 ح 2،الفقیه 4:79 ح 249،الوسائل 19:177 ب«5»من أبواب موجبات الضمان ح 2.

إلی نقله.

و فی المقنعة:علی النّاخسة و القامصة ثلثا الدّیة،و یسقط الثلث لرکوبها عبثا.و هذا وجه حسن.

و خرّج متأخّر وجها ثالثا،فأوجب الدّیة علی النّاخسة،إن کانت ملجئة للقامصة،و إن لم تکن ملجئة،فالدّیة علی القامصة.

و هو وجه أیضا،غیر أنّ المشهور بین الأصحاب هو الأوّل.

و عمل بمضمونها الشیخ (1)و أتباعه (2)، مع أنها ضعیفة السند جدّا،فإن أبا جمیلة-و هو المفضّل بن صالح-کان یضع الحدیث حتی إنه أقرّ به،فلا عبرة بما یرویه.و فی الطریق أیضا ضعف من جهات أخر.و مع ذلک تخالف القواعد المتّفق علیها من أن القتل إذا استند إلی جماعة یکون أثره موزّعا علیهم،و الراکبة من الجملة.

و ما نسبه المصنف-رحمه اللّه-إلی المفید ذکره فی الإرشاد (3)روایة، و أفتی بمضمونها فی المقنعة (4).و استحسنه المصنف-رحمه اللّه-و العلامة فی المختلف (5).و هو أوفق بالأصول من الروایة المشهورة.

و التخریج المتأخّر لابن إدریس (6)،محتجّا علیه بأنه مع الإلجاء یصیر فعل المکره مستندا إلی مکرهه،و مع عدمه لا أثر للمکره.و اختاره العلامة (7)،و مال

ص:346


1- 1) النهایة:763.
2- 2) المهذّب 2:499.
3- 3) الإرشاد للمفید(طبعة النجف الأشرف):105.
4- 4) المقنعة:750.
5- 5) المختلف:797.
6- 6) السرائر 3:374.
7- 7) إرشاد الأذهان 2:224.
و من اللواحق

و من اللواحق مسائل:

الأولی:من دعا غیره،فأخرجه من منزله لیلا،فهو له ضامن

الأولی:من دعا غیره،(1)فأخرجه من منزله لیلا،فهو له ضامن حتّی یرجع إلیه.فإن عدم،فهو ضامن لدیته.

و إن وجد مقتولا،و ادّعی قتله علی غیره،و أقام بیّنة،فقد برئ.

و إن عدم البیّنة،ففی القود تردّد،و الأصحّ أن لا قود،و علیه الدّیة فی ماله.

و إن وجد میّتا،ففی لزوم الدّیة تردّد،و لعلّ الأشبه أنّه لا یضمن.

إلیه المصنف-رحمه اللّه-هنا.و هو أوجه الأقوال.

و اعترض علیه الشهید فی الشرح (1)بأن الإکراه علی القتل لا یسقط الضمان.و بأن الحکم بوجوب الدیة أیضا لا یتمّ،لأن القموص ربما کان یقتل غالبا،فیجب القصاص.

و أجاب بأن الإکراه الذی لا یسقط الضمان ما یبقی معه قصد المکره إلی الفعل،و المفروض هنا الإلجاء،و هو یرفع القصد،و یصیر[هنا] (2)کالآلة،و من ثمَّ وجب القصاص علی الدافع دون الواقع إذا قتل بوقوعه آخر حیث بلغ الدفع الإلجاء،و القموص لا یستلزم الوقوع بحسب ذاته فضلا عن کونه ممّا یقتل غالبا، فمن ثمَّ أطلقه.و لو فرض أنه یوجب القتل فی بعض الموارد لقلنا بإیجابه القصاص،لکنّه نادر،فلم یلتفت إلیه،و صحّ إطلاق الحکم بدونه.

قوله:«من دعا غیره.إلخ».

الأصل فی هذه المسألة روایة عبد اللّه بن میمون عن الصادق علیه السلام:

ص:347


1- 1) غایة المراد:396.
2- 2) من«ت».

..........

«إذا دعا الرجل أخاه بلیل فهو له ضامن حتی یرجع إلی بیته» (1).

و روایة عمرو بن أبی المقدام قال:«کنت شاهدا عند البیت الحرام و رجل ینادی بأبی جعفر و هو یطوف و یقول:یا أمیر المؤمنین إن هذین الرجلین طرقا أخی لیلا فأخرجاه من منزله فلم یرجع إلیّ،و اللّه ما أدری ما صنعا به؟! فقال لهما أبو جعفر:ما صنعتما به؟ فقالا:یا أمیر المؤمنین کلّمناه ثمَّ رجع إلی منزله.

فقال لهما:وافیانی غدا صلاة العصر فی هذا المکان.فوافیاه من الغد صلاة العصر،و حضرته.

فقال لجعفر بن محمد علیه السلام و هو قابض علی یده:یا جعفر اقض بینهم.

فقال:یا أمیر المؤمنین اقض بینهم أنت.

فقال له:بحقّی علیک إلا قضیت بینهم.

قال:فخرج جعفر علیه السلام فطرح له مصلّی قصب،فجلس علیه،ثمَّ جاء الخصماء فجلسوا قدّامه،فسألهم عن الدعوی،فأجابوا بمثل ما أجابوا به.

فقال جعفر علیه السلام:یا غلام اکتب:بسم اللّه الرّحمن الرّحیم،قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:کلّ من طرق رجلا باللیل فأخرجه من منزله فهو له ضامن،إلا أن یقیم البیّنة أنه قد ردّه إلی منزله.یا غلام نحّ هذا فاضرب عنقه.

فقال:یا ابن رسول اللّه و اللّه ما أنا قتلته،و لکنّی أمسکته ثمَّ جاء هذا

ص:348


1- 1) التهذیب 10:222 ح 869،الوسائل 19:206 ب«36»من أبواب موجبات الضمان.

..........

فوجأه[1]فقتله.

فقال:یا غلام نحّ هذا و اضرب عنق الآخر.

فقال:یا ابن رسول اللّه و اللّه ما عذّبته،و لکن قتلته بضربة واحدة.

فأمر أخاه فضرب عنقه،ثمَّ أمر بالآخر فضرب جنبیه و حبسه فی السجن، و وقّع علی رأسه:یحبس عمره،و یضرب کلّ سنة خمسین جلدة» (1).

إذا تقرّر ذلک،فإطلاق هاتین الروایتین یقتضی عدم الفرق بین أن یوجد مقتولا أو میّتا أو یشتبه حاله فی ضمان المخرج له.و ظاهر الروایة الثانیة أن الضمان بالقود.و أما الأولی فإن مطلقه أعمّ منه و من الدیة.و کذا صدر الثانیة.

و عمل بمضمونها جماعة (2)من الأصحاب منهم سلاّر (3)و ابن حمزة (4)،ما لم یدّع قتله علی غیره فتجب الدیة.

و الشیخ (5)-رحمه اللّه-حکم بالدیة،لأنه أقلّ محتملات الضمان،مع الشکّ فی جواز القتل،فینتفی للشبهة.و جاز استناد الحکم بالقتل فی الثانیة إلی إقراره،و أمر الغلام أولا به لاستخراج ما فعلاه تهدیدا و حلیة علی الإقرار الصحیح.

و المصنف-رحمه اللّه-رجّح فیما لو وجد میّتا عدم الضمان.و هو اختیار

ص:349


1- 2) الکافی 7:287 ح 3،الفقیه 4:86 ح 279،التهذیب 10:221 ح 868،الوسائل 19: 36 ب«18»من أبواب قصاص النفس ح 1.
2- 3) المقنعة:746،الجامع للشرائع:583-584،المختلف:798،اللمعة الدمشقیّة:181.
3- 4) المراسم:241.
4- 5) الوسیلة:454.
5- 6) النهایة:756-757.
الثّانیة:إذا أعادت الظّئر الولد،فأنکره أهله،صدّقت

الثّانیة:إذا أعادت الظّئر الولد،(1)فأنکره أهله،صدّقت،ما لم یثبت کذبها،فتلزمها الدّیة،أو إحضاره بعینه،أو من یحتمل أنّه هو.

و لو استأجرت أخری،و دفعته بغیر إذن أهله،فجهل خبره،ضمن الدّیة.

ابن إدریس (1)،لأصالة البراءة إلی أن یثبت السبب الموجب لشغلها،و لم یثبت، لأنه لم یوجد به أثر القتل و لا لوث،و بتقدیره فیلزمه حکمه لا ثبوت الدیة أو القود مطلقا.

و الحقّ أن النصّ قاصر عن إفادة الحکم من حیث السند،فإن فیه من لا یثبت عدالته،و المشترک بین الثقة و غیره،مع مخالفته للأصل من ضمان الحرّ بالید.فینبغی الاقتصار بالضمان علی موضع الوفاق،و ذلک فیما إذا وجد مقتولا و لا لوث،و إلا ثبت موجب ما أقسم علیه الولیّ من عمد أو خطأ،و مع عدم قسامته یقسم المدّعی علیه.و من یعتمد الأخبار یلزمه الحکم بضمانه مطلقا إلی أن یرجع،لدلالتها علی ذلک،ثمَّ یحتمل کونه بالقود و بالدیة.

و لو کان إخراجه بالتماسه ففی الضمان وجهان،من عموم النصّ،و انتفاء التهمة،مع أصالة البراءة.و لعلّه أجود.

و لو تعدّد الداعی اشترکوا فی الضمان،کما تقتضیه الروایة،و یوافقه الأصل،کما أن المدعوّ لو تعدّد ضمن الجمیع علی الوجه الذی ذکر.

قوله:«إذا أعادت الظئر الولد.إلخ».

وجه تصدیقها فی الأول کونها أمینة،فیقبل قولها علی ما فی یدها.

و لصحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن رجل استأجر

ص:350


1- 1) السرائر 3:364-365.
الثّالثة:لو انقلبت الظّئر فقتلته،لزمها الدّیة فی مالها

الثّالثة:لو انقلبت الظّئر(1)فقتلته،لزمها الدّیة فی مالها،إن طلبت بالمظاءرة الفخر.و لو کان للضرورة،فدیته علی عاقلتها.

ظئرا فدفع إلیها،فغابت بالولد سنین ثمَّ جاءت بالولد،و زعمت أمه أنها لا تعرفه،و زعم أهلها أنهم لا یعرفونه،قال:لیس لهم ذلک فلیقبلوه،فإنما الظئر مأمونة» (1).

و لو ثبت کذبها،إما لقصور سنّ من أحضرته عن الولد المطلوب قطعا،أو زیادته کذلک،أو غیر ذلک،لزمها الدیة حتی تحضره أو من یحتمله،لأنها لا تدّعی موته و قد تسلّمته فیکون فی ضمانها.و لو ادّعت الموت فلا ضمان.

و حیث تحضر من یحتمله یقبل و إن کذبت سابقا،لأنها أمینة ما لم یعلم کذبها.

و یدلّ علی الحکم الثانی صحیحة سلیمان بن خالد عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن رجل استأجر ظئرا فأعطاها ولده فکان عندها،فانطلقت الظئر فاستأجرت أخری،فغابت الظئر بالولد فلا یدری ما صنع به؟قال:الدیة کاملة» (2).

قوله:«لو انقلبت الظئر.إلخ».

مستند التفصیل روایات کثیرة،منها روایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«أیّما ظئر قوم قتلت صبیّا لهم و هی نائمة فانقلبت علیه فقتلته، فإن علیها الدیة کاملة من مالها خاصّة،إن کانت إنما ظاءرت طلبا للعزّ و الفخر،

ص:351


1- 1) الفقیه 4:199 ح 416،التهذیب 10:222 ح 870،الوسائل 19:199 ب«29»من أبواب موجبات الضمان ح 2.
2- 2) الفقیه 4:78 ح 243،التهذیب 10:222 ح 871،الوسائل 19:199 الباب المتقدّم ح 3.
الرابعة:فی لص دخل علی امرأة،فجمع الثّیاب و وطئها قهرا

الرابعة:روی عبد اللّه بن (1)طلحة،(1)عن أبی عبد اللّه علیه السلام:

فی لصّ دخل علی امرأة،فجمع الثّیاب و وطئها[قهرا]،فثار ولدها فقتله اللصّ،و حمل الثّیاب لیخرج،فحملت[هی علیه]فقتلته؟فقال:

یضمن موالیه دیة الغلام،و علیهم فیما ترک أربعة آلاف درهم لمکابرتها علی فرجها،و لیس علیها فی قتله شیء.

و وجه الدّیة فوات محلّ القصاص،لأنّها قتلته دفعا عن المال،فلم یقع قصاصا.

و إن کانت إنما ظاءرت من الفقر فإن الدیة علی عاقلتها» (2).

و مثلها روایة (3)عبد الرحمن بن سالم عن أبیه عنه علیه السلام،و روایة (4)سلیمان بن خالد عن الرضا علیه السلام.

و فی سند هذه الروایات ضعف و جهالة یمنع من العمل بمضمونها،مع مخالفتها للأصل من أن فعل النائم خطأ محض،لعدم القصد فیه إلی الفعل أصلا.

و طلب الفخر لا یخرج الفعل عن وصفه بالخطإ و غیره.فکان القول بوجوب دیته علی عاقلتها مطلقا أقوی.و هو خیرة أکثر (5)المتأخّرین.

قوله:«روی عبد اللّه بن طلحة.إلخ».

قد جرت عادة الفقهاء بذکر هذه المسألة و ما بعدها منسوبة إلی الروایة،

ص:352


1- 1) الکافی 7:293 ح 12،الفقیه 4:121 ح 422،التهذیب 10:208 ح 823، الوسائل 19:45 ب«23»من أبواب قصاص النفس ح 2.
2- 2) الکافی 7:370 ح 2،التهذیب 10:222 ح 872،الوسائل 19:199،الباب المتقدّم ح 1.
3- 3) الفقیه 4:119 ح 412،التهذیب 10:222 ح 873،الوسائل 19:199 الباب المتقدّم ذیل ح 1.
4- 4) التهذیب 10:223 ح 874،الوسائل 19:199 الباب المتقدّم ذیل ح 1،و فی المصادر: الحسین بن خالد.
5- 5) قواعد الأحکام 2:313،إیضاح الفوائد 4:656-657.

و إیجاب المال دلیل علی أنّ مهر المثل فی مثل هذا لا یتقدّر بخمسین دینارا،بل بمهر أمثالها ما بلغ.

و تنزّل هذه الرّوایة علی أنّ مهر أمثال القاتلة هذا القدر.

نظرا إلی خفاء مدرکها،و مخالفتها للأصول ظاهرا،و توقّف تنزیلها علیها علی التأویل.مع أن الروایات کلّها لیست من الصحیح،فلیس إلی تکلّف ردّها إلی الأصول ضرورة.

و قد سئل المصنف-رحمه اللّه-عن السبب فی ذکرها مرویّة کذلک، فأجاب (1)بستّة أوجه:

الأول:لیس علی المصنف اعتراض فیما یتخیّره من الإیراد،فلا یلزم بیان اللمّیة،لأن التصنیف تابع للاقتراح.

الثانی:لعلّه رأی فی موضع تلخیص العبارة أنهض بالمقصود،فاقتصر علیه.

الثالث:قد لا یکون مضمون الروایة اختیاره،فیوردها ضبطا للفتوی بالروایة.

الرابع:قد تکون فائدة الروایة غیر معلومة،لبعدها عن شبه الأصول، فیورد الروایة بیانا لعلّة الحکم.

الخامس:قد تکون الفتوی معلومة من فحوی الروایة لا من منطوقها،فلو اقتصر علی إیراد الفتوی لم یدر السامع من أین نقلها،فیورد الروایة لیهتدی علی منتزع الحکم.

ص:353


1- 1) انظر النهایة و نکتها 3:402،و لم یذکر الوجه السادس،و لعلّ الشارح«قده»استنبطه من الوجه الخامس.

..........

السادس:أن ینبّه علی المستند،لیعرف هل هو حجّة فی نفسه أو لیس بحجّة؟ قال:«و لیس هذه الوجوه مجتمعة،بل قد تنفرد».

إذا تقرّر ذلک،فهذه الروایة تنافی بظاهرها الأصول المقرّرة من وجوه:

الأول:أن قتل العمد یوجب القود،فلم یضمن الولیّ دیة الغلام مع سقوط محلّ القود؟! و أجاب المصنف-رحمه اللّه-عنه بمنع کون الواجب القود مطلقا،بل مع إمکانه،و إلا فقد تقدّم (1)الکلام فی أن محلّ القود إذا فات وجبت الدیة،إن لم نقل إن موجب العمد ابتداء أحد الأمرین.

الثانی:الواجب فی الوطء مکرها مهر المثل،فلم حکم بأربعة آلاف درهم،خصوصا علی القول بأن مهر المثل لا یتجاوز السنّة؟! و أجاب المصنف-رحمه اللّه-عنه باختیار کون موجبه مهر المثل،و منع تقدیره بالسنّة مطلقا،بل حیث یجعل الحکم إلی الزوجة فی تعیین المهر فی عقد النکاح،لا فیما یشبه الجنایة،تغلیبا للمالیّة.و حینئذ فیحمل علی أن مهر مثل هذه المرأة کان ذلک القدر.

الثالث:الواجب علی السارق قطع الید مع الشرائط،فلم یطلّ دمه؟! و أجاب-رحمه اللّه-بأن اللصّ محارب،و المرأة قتلته دفعا عن المال،

ص:354


1- 1) فی ص:260.

و روی عنه (1)،(1)عن أبی عبد اللّه علیه السلام:فی امرأة أدخلت لیلة البناء صدیقا إلی حجلتها،فلمّا أراد الزّوج مواقعتها ثار الصّدیق،فاقتتلا فقتله الزّوج،فقتلته هی؟فقال علیه السلام:تضمن دیة الصّدیق،و تقتل بالزّوج.

و فی تضمین دیة الصّدیق تردّد،أقربه أنّ دمه هدر.

و إذا لم یمکن تخلیص المال إلا بقتله یباح قتله،و یکون دمه هدرا.و قد تقدّم (2)البحث فیه.و هو مرویّ (3)فی هذه المسألة بخصوصها.

الرابع:قتلها له کان بعد قتل ابنها،فلم لا یقع قصاصا؟! و أجاب-رحمه اللّه-بأنها قصدت قتله دفعا (4)،لیوافق الأصول.و لو فرض قتلها له قودا بابنها لجاز أیضا،و لا شیء علی أولیاء (5)المقتول،أو قتلته لغیر ذلک من الوجوه التی لا یجوز قتله قیدت به.

و نبّه بذلک کلّه علی خلاف ابن إدریس (6)-رحمه اللّه-حیث جعلها مخالفة للأدلّة و أصول المذهب،بناء علی ما أشرنا إلیه فی الإیرادات الأربعة،مع أن حال الراوی مجهول.

قوله:«و روی عنه.إلخ».

البحث فی سند هذه الروایة کالأولی.و کذا حکمها.و نزّل ضمانها لدیة

ص:355


1- 1) الکافی 7:293 ح 13،الفقیه 4:122 ح 426،التهذیب 10:209 ح 824، الوسائل 19:45 ب«23»من أبواب القصاص فی النفس ح 3،ص:193 ب«21»من أبواب موجبات الضمان.
2- 2) فی ص:15.
3- 3) الفقیه 4:89 ح 287،التهذیب 10:154 ح 618،الوسائل 19:308 ب«13»من أبواب العاقلة.
4- 4) فی«ت،ث،م»:دفاعا.
5- 5) کذا فی«خ،ط»،و فی سائر النسخ:علی أولیائه.
6- 6) السرائر 3:362.

..........

الصدیق علی کونها سببا لتلفه (1)،لغرورها إیّاه.

و المصنف-رحمه اللّه-قوّی أن دمه هدر.و علّل بأن للزوج قتل من یجده فی داره للزنا،سواء همّ بقتل الزوج أم لم یهمّ به،لما مرّ (2).

و یشکل بأن دخوله أعمّ من قصد الزنا،فلا یدلّ علیه.و لو سلّم منعنا الحکم بجواز قتل من یریده مطلقا.

و الشهید (3)-رحمه اللّه-قوّی أن دمه هدر مع علمه بالحال.و فیه الإشکال السابق و زیادة.

و الوجه أن الحکم المذکور فی الروایة-مع ضعف سندها-وقع مخالفا للأصول،فلا یتعدّی الواقعة.و لعلّه علیه السلام علم بموجب ذلک.

و المراد بالبناء بالزوجة الدخول علیها.قال فی الصحاح:«یقال:بنی علی أهله بناء،أی:زفّها.و العامّة تقول:بنی بأهله،و هو خطأ.و الأصل فیه:أن الداخل بأهله یضرب علیها قبّة لیلة دخوله بها،فقیل لکلّ داخل بأهله:بان» (4).

و فی نهایة ابن الأثیر:«البناء واحد الأبنیة التی تسکنها العرب فی الصحراء،و منها الطّراف،و الخباء،و البناء،و القبّة،و المضرب» (5).

و الحجلة-بفتح الجیم-واحدة حجال العروس،و هی بیت یزیّن بالثیاب

ص:356


1- 1) فی«د»:لقتله.
2- 2) فی ج 14:397.
3- 3) اللمعة الدمشقیّة:181.
4- 4) الصحاح 6:2286.
5- 5) النهایة 1:158.
الخامسة:قضاؤه علی(ع)فی أربعة شربوا المسکر،فجرح اثنان،و قتل اثنان

الخامسة:

روی محمّد بن (1)قیس،(1)عن أبی جعفر علیه السلام، عن علیّ علیه السلام:فی أربعة شربوا المسکر،فجرح اثنان،و قتل اثنان؟فقضی دیة المقتولین علی المجروحین،بعد أن ترفع جراحة المجروحین من الدّیة.

و فی روایة السّکونی (2)،عن أبی عبد اللّه علیه السلام:أنّه جعل دیة المقتولین علی قبائل الأربعة،و أخذ دیة جراحة الباقین من دیة المقتولین.

و من المحتمل أن یکون[علیّ]علیه السلام قد اطّلع فی هذه الواقعة علی ما یوجب هذا الحکم.

و الأسرّة و الستور.قاله الجوهری (3).و قال المصنف فی النکت:«هی الستر و الخیمة التی تضرب للنساء فی السفر» (4).

قوله:«روی محمد بن قیس.إلخ».

الروایة الأولی مع ضعف طریقها،و اشتراک محمد بن قیس بین الثقة و الضعیف،قد عمل بمضمونها کثیر من الأصحاب.و فیها مع ذلک أن الاجتماع المذکور و الاقتتال لا یستلزم کون القاتل هو المجروح و بالعکس،فینبغی أن یخصّ حکمها بواقعتها.نعم،یمکن الحکم بکون ذلک لوثا یثبت القتل بالقسامة، من عمد أو خطأ و قتل و جرح.

ص:357


1- 1) الکافی 7:284 ح 5،التهذیب 10:240 ح 956،الوسائل 19:172 ب«1»من أبواب موجبات الضمان ح 1.
2- 2) الفقیه 4:87 ح 280،التهذیب 10:240 ح 955،الوسائل 19:173 الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) الصحاح 4:1667.
4- 4) النهایة و نکتها 3:404.

..........

و أورد علیها شیخنا الشهید-رحمه اللّه-فی الشرح (1)بأنه إذا حکم بأن المجروحین قاتلان فلم لا یستقد منهما؟!و بأن الحکم بأخذ دیة الجرح و إهدار الدیة لو ماتا مشکل أیضا.و کذا فی الحکم بوجوب الدیة فی جراحتهما،لأن موجب العمد القصاص.

و جوابه:أن القتل وقع منهما حال السکر فلا یکون عمدا،بل یوجب الدیة خاصّة،و فرض الجرح غیر قاتل کما هو ظاهر الروایة.و وجوب دیة الجرح لوقوعه أیضا من السکران کالقتل،أو لفوات محلّ القصاص.

و أما الروایة الثانیة فأضعف سندا.

و الحقّ فیهما أنه حکم خاصّ فی واقعة فلا یتعدّی،لأن الفعل لا عموم له، هذا علی تقدیر الاعتناء بهما.

و قال المصنف-رحمه اللّه-:«هذا الاختلاف فی حکایة الواقعة أحدث توقیفا» (2).

و قال ابن إدریس:«مقتضی أصول المذهب أن القاتلین یقتلان بالمقتولین، فإن اصطلح الجمیع علی أخذ الدیة أخذت کملا من غیر نقصان،لأن فی إبطال القود إبطال القولین،و أما فی نقصان الدیة فذلک عند من خیّر بین القصاص و أخذ الدیة،و ذلک مخالف لمذهب أهل البیت علیهم السلام» (3).

و یشکل إثبات القتل علی القاتلین بما ذکرناه سابقا.و یمنع منافاة التخییر

ص:358


1- 1) غایة المراد:399.
2- 2) النهایة و نکتها 3:424.
3- 3) السرائر 3:374.
السّادسة:ستّة غلمان کانوا فی الفرات،فغرق واحد

السّادسة:روی السّکونی (1)،عن أبی عبد اللّه علیه السلام،(1)و محمّد بن قیس،عن أبی جعفر علیه السلام،عن علیّ علیه السلام:فی ستّة غلمان کانوا فی الفرات،فغرق واحد،فشهد اثنان علی الثّلاثة أنهم غرّقوه،و شهد الثلاثة علی الاثنین،فقضی بالدیة ثلاثة أخماس علی الاثنین،و خمسین علی الثلاثة.

و هذه الرّوایة متروکة بین الأصحاب،فإن صحّ نقلها کانت حکما فی واقعة،فلا تعدّی،لاحتمال ما یوجب الاختصاص.

البحث الثانی:فی الأسباب
اشارة

البحث الثانی:فی الأسباب.

و ضابطها:(2)ما لولاه لما حصل التلف،لکن علّة التلف غیره،کحفر البئر،و نصب السّکّین،و إلقاء الحجر،فإنّ التلف عنده بسبب العثار.

بین القصاص و أخذ الدیة لمذهب أهل البیت علیهم السلام.و قد تقدّم (2)البحث فیه،و ما ورد فیه من الأخبار،و ذهاب قوم إلیه من علمائنا الأخیار.

قوله:«روی السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام.إلخ».

الکلام فی سند هاتین الروایتین کما سبق.و فی الحکم مخالفة للأصل،من حیث قبول شهادة المشهود علیه علی الشاهد فی تلک الواقعة.و الموافق للأصل من الحکم أن شهادة السابقین بها إن کانت مع استدعاء الولیّ و عدالتهم قبلت،ثمَّ لا تقبل شهادة الآخرین للتهمة،و إن کانت الدعوی علی الجمیع أو حصلت التهمة علیهم لم تقبل شهادة أحدهم مطلقا،و یکون ذلک لوثا یمکن إثباته بالقسامة.

قوله:«فی الأسباب و ضابطها.إلخ».

الواجب فی إهلاک النفس و ما دونها کما یجب بالمباشرة یجب بالتسبیب

ص:359


1- 1) الکافی 7:284 ح 6،التهذیب 10:239 ح 953،الوسائل 19:174 ب«2»من أبواب موجبات الضمان.
2- 2) فی ص:224-227.
و لنفرض لصورها مسائل

و لنفرض لصورها مسائل:

الأولی:لو وضع حجرا فی ملکه أو مکان مباح،لم یضمن دیة العاثر

الأولی:لو وضع حجرا فی ملکه(1)أو مکان مباح،لم یضمن دیة العاثر.و لو کان فی ملک غیره،أو فی طریق مسلوک،ضمن فی ماله.

إلیه حیث لا یجامع المباشرة،و إلا قدّمت کما مرّ (1)،و سیأتی (2)أیضا.و قد تقدّم فی باب الغصب (3)البحث عن السبب،و اختلاف تعریف المصنف إیّاه ثمَّ و هنا، و أن هذا التعریف أقرب إلی معناه.لکن اختلف کلام المصنف فی جعل حفر البئر سببا و عدمه،ففی الغصب (4)جعله من جملة السبب،و سیأتی (5)أیضا ما یفیده، و هنا لم یجعله سببا.

و الأظهر أن کلّ واحد من الحفر و وضع الحجر و نصب السکّین تصدق علیه السببیّة،لکن ما ینسب إلیه التلف عرفا یخصّ بالعلّة،و الباقی بالسببیّة.

ثمَّ إن اتّحد السبب مع فقد المباشر فالضمان منسوب إلیه.و إن تعدّد فالحوالة بالضمان علی السبب المتقدّم فی التأثیر لا فی العدوان،کوضع الحجر بالنسبة إلی التردّی فی البئر،و کالتردّی مع وضع السکّین فی قعر البئر،فإن العثار سابق علی الوقوع،و الوقوع سابق علی إصابة السکّین،و إن کان وضع الحجر متأخّرا عن حفر البئر.هذا کلّه مع تساویهما فی العدوان،و إلا فالضمان علی المتعدّی.و سیأتی (6)تمام البحث فیه.

قوله:«لو وضع حجرا فی ملکه.إلخ».

لمّا ذکر أن الحفر و وضع الحجر و نصب السکّین من أسباب الضمان فی

ص:360


1- 1) راجع ج 12:164.
2- 2) فی ص:380.
3- 3) راجع ج 12:162.
4- 4) راجع ج 12:163.
5- 5) فی ص:381.
6- 6) فی ص:381.

و کذا لو نصب سکّینا،فمات العاثر بها.و کذا لو حفر بئرا أو ألقی حجرا.

و لو حفر فی ملک غیره،فرضی المالک،سقط الضمان عن الحافر.

و لو حفر فی الطّریق المسلوک لمصلحة المسلمین،قیل:لا یضمن،لأنّ الحفر لذلک سائغ.و هو حسن.

الجملة،أشار هنا إلی أنه متی یکون عدوانا لینسب إلیه الضمان؟و ذلک یفرض فی مواضع.

أحدها:أن یفعل ذلک فی ملک نفسه،فلا عدوان،حتی لو دخل فیه داخل بإذنه و تردّی فیه أو عثر به لم یجب ضمانه،إذا عرّفه المالک أن هناک بئرا و شبهه، أو کانت مکشوفة و الداخل یتمکّن من التحرّز.فأما إذا لم یعرّفه و الداخل أعمی، أو الموضع مظلم،اتّجه الضمان،کما لو دعا غیره إلی طعام مسموم فأکله.

و فی روایة زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لو أن رجلا حفر بئرا فی داره ثمَّ دخل رجل فوقع فیها،لم یکن علیه شیء و لا ضمان،و لکن لیغطّها» (1).

الثانی:أن یفعل ذلک فی مباح،کما لو حفر بئرا فی موات أو وضع حجرا، فلا ضمان أیضا،لأنه جائز کالحفر فی الملک.و علی ذلک[کلّه] (2)یحمل قوله صلّی اللّه علیه و آله:«البئر جبار» (3).

ص:361


1- 1) الکافی 7:350 ح 6،التهذیب 10:230 ح 906،الوسائل 19:180 ب«8»من أبواب موجبات الضمان ح 4.
2- 2) من الحجریّتین.
3- 3) الکافی 7:377 ح 20،التهذیب 10:225 ح 884،الوسائل 19:202 ب«32»من أبواب موجبات الضمان ح 2.
الثّانیة:لو بنی مسجدا فی الطریق

الثّانیة:لو بنی مسجدا(1)فی الطریق،قیل:إن کان بإذن الإمام[علیه السّلام]،لم یضمن ما یتلف بسببه.و الأقرب استبعاد الفرض.

الثالث:أن یحفر فی ملک غیره أو یضع الحجر و شبهه،فإن کان بإذن المالک فهو کما لو فعل ذلک فی ملک نفسه.و إن فعل بغیر إذن المالک تعلّق به الضمان، لکونه عدوانا.و لو رضی المالک بالفعل بعد وقوعه فکالإذن فیه قبله،لزوال العدوان برضاه.

و لو کان الفعل فی ملک مشترک بینه و بین غیره بغیر إذن الشریک تعلّق به الضمان أیضا،لأنه لا یجوز الحفر فی الملک المشترک.

الرابع:أن یحفر فی شارع،فینظر إن کان ضیّقا یتضرّر الناس بالبئر وجب ضمان ما هلک بها.

و إن کان لا یتضرّر بها،لسعة الشارع و انعطاف موضع البئر،فینظر أیضا إن کان الحفر للمصلحة العامّة،کالحفر للاستقاء و الحفر لماء المطر،ففی الضمان قولان:

أظهرهما:أنه لا ضمان،لما فیه من المصلحة العامّة.

و الثانی:الضمان.و الجواز مشروط بالسلامة،لسبق استحقاق الاستطراق.

و ربما فرّق بین إذن الامام فیه و عدمه،فیضمن مع عدم إذنه مطلقا،بخلاف ما إذا أذن،لأنه النائب عن عامّة المسلمین و النظر لهم.

و إن حفر لغرض نفسه وجب الضمان،لأنه لا یختصّ الآحاد بشیء من طرق المسلمین.و ربما احتمل التفصیل بوقوعه بإذن الامام و عدمه.

قوله:«لو بنی مسجدا.إلخ».

حکم البناء فی الطریق حکم الحفر فی الضمان (1)و عدمه،لکن لو کان

ص:362


1- 1) فی«ث،خ،ط،م»:الضمان مطلقا لکن.
الثّالثة:لو سلّم ولده لمعلّم السّباحة فغرق بالتّفریط،ضمنه فی ماله

الثّالثة:لو سلّم ولده لمعلّم السّباحة فغرق بالتّفریط،ضمنه فی ماله،لأنّه تلف بسببه.و لو کان بالغا رشیدا،لم یضمن،لأنّ التفریط منه.

المبنیّ مسجدا بحیث لا یتضرّر به المارّة،لکون الطریق واسعا زیادة عمّا یحتاج إلیه المارّة أو عن المقدّر شرعا،فیعثر به إنسان أو بهیمة،أو سقط جداره علیه أو علی مال فأهلکه،ففی ضمانه وجهان،من الشکّ فی کون ذلک عدوانا،و کون الفعل علی تقدیر جوازه مشروطا بالضمان.

و قیل:إن کان بناؤه بإذن الإمام لم یضمن ما یتلف بسببه،و إلا ضمن.

و المصنف-رحمه اللّه-استبعد الفرض،و هو کون الإمام یأذن فی بناء مسجد فی الطریق.

و هذا الاستبعاد فی محلّه إن فرض فی موضع یضرّ بالمارّة،أما فی المتّسع کما ذکرناه فلا بعد فیه.و قد جوّز جماعة منهم الشهید فی الدروس (1)إحیاء الزّائد عن المقدّر شرعا،فجعله مسجدا لمصلحة المسلمین عامّة أولی.فإن اتّفق إذن الامام له فی ذلک لم یضمن کما قیل،و إلا فالضمان قویّ إن لم نجوّز إحیاء الزائد.

قوله:«لو سلّم ولده.إلخ».

وجه الضمان مع التفریط واضح،لکونه سببا فی تلفه.و لأن حفظه واجب علیه،فإذا فرّط فیه ضمنه،لأنه لا یستقلّ بحفظ نفسه من الماء الذی أوقعه فیه.

و أما کونه فی ماله فلأنه شبیه عمد،لقصده إلی الفعل دون القتل.

و التقیید بالتفریط یؤذن بأنه لا یضمن بدونه.و أطلق جماعة (2)ضمانه

ص:363


1- 1) الدروس الشرعیّة 3:60-61.
2- 2) إرشاد الأذهان 2:226،اللمعة الدمشقیّة:181.
الرابعة:لو رمی عشرة بالمنجنیق،فقتل الحجر أحدهم،سقط نصیبه من الدّیة

الرابعة:لو رمی عشرة بالمنجنیق،(1)فقتل الحجر أحدهم،سقط نصیبه من الدّیة،لمشارکته،و ضمن الباقون تسعة أعشار الدّیة.و تتعلّق الجنایة بمن یمدّ الحبال،دون من أمسک الخشب أو ساعد بغیر المدّ.

و لو قصدوا أجنبیّا بالرّمی،کان عمدا موجبا للقصاص.و لو لم یقصدوه،کان خطأ.

و فی النّهایة (1):إذا اشترک فی هدم الحائط ثلاثة،فوقع علی أحدهم،ضمن الآخران دیته،لأنّ کلّ واحد ضامن لصاحبه.

و فی الروایة بعد.و الأشبه الأول.

مطلقا،لما روی (2)من ضمان الصانع و إن اجتهد و کان حاذقا.و فی التحریر (3)توقّف فی الضمان علی تقدیر عدم التفریط.و له وجه.

و فی حکم تسلیم الولد غیره ممّن له الولایة علیه.و لو کان المسلّم غیر ولیّ،أو تسلّمه السبّاح بنفسه،ضمن مطلقا.

و فی حکم الصبیّ المجنون،دون البالغ العاقل،لأنه فی ید نفسه.

قوله:«لو رمی عشرة بالمنجنیق.إلخ».

إذا عاد حجر المنجنیق علی الرامین فقتل واحدا منهم،فقد مات ذلک الواحد بفعله و فعل شرکائه،کما فی صورة الاصطدام.فإن کانوا عشرة أهدر عشر دیته،و علی کلّ واحد من الباقین عشر الدیة.و لو قتل اثنین فصاعدا فکذلک.و لو قتل العشرة أهدر العشر من دیة کلّ واحد،و وجب فی مال کلّ واحد من الباقین عشر الدیة.

ص:364


1- 1) النهایة:764.
2- 2) لاحظ الوسائل 13:271 ب«29»من أبواب أحکام الإجارة.
3- 3) تحریر الأحکام 2:265.

..........

و لو أصاب الحجر غیرهم،نظر إن لم یقصدوا واحدا بعینه،أو أصاب غیر من قصدوه،کما إذا عاد الحجر و قتل بعض النظارة،فهو خطأ یوجب الدیة علی العاقلة.

و إن قصدوا شخصا أو جماعة بأعیانهم،فقد جزم المصنف-رحمه اللّه- و العلامة (1)بوجوب القصاص،لقصدهم إلی فعل ما یقتل غالبا.و هو یتمّ مع تصوّر تحقّق هذا القصد فی المنجنیق،بأن کان المقصود فی موضع مقابل بحیث یعلم الرامی أنه إذا سدّد الحجر أتی علیه.و لو لم یتّفق ذلک فهو شبیه عمد.

و لا یخفی أن الفعل لا ینسب إلی ممسک الخشب و صاحب المنجنیق و واضع الحجر،و نحوهم ممّن یساعد بغیر المدّ.

و فی معنی الاشتراک فی المنجنیق اشتراک جماعة فی هدم حائط فوقع علی أحدهم.

و مستند ما ذکره الشیخ فی النهایة من ثبوت دیة المقتول علی الباقین خاصّة روایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی حائط اشترک فی هدمه ثلاثة نفر،فوقع علی واحد منهم فمات، فضمّن الباقین دیته،لأن کلّ واحد منهم ضامن صاحبه» (2).

و فی طریق الروایة ضعف یمنع من العمل بها،مع مخالفتها للقواعد الشرعیّة.

ص:365


1- 1) تحریر الأحکام 2:267.
2- 2) الکافی 7:284 ح 8،الفقیه 4:118 ح 410،التهذیب 10:241 ح 958،الوسائل 19: 175 ب«3»من أبواب موجبات الضمان.
الخامسة:لو اصطدمت سفینتان بتفریط القیّمین و هما مالکان

الخامسة:لو اصطدمت سفینتان(1)بتفریط القیّمین و هما مالکان، فلکلّ منهما علی صاحبه نصف قیمة ما أتلف صاحبه.و کذا لو اصطدم الحمّالان،فأتلفا أو أتلف أحدهما.

و لو کانا غیر مالکین،ضمن کلّ[واحد]منهما،نصف السّفینتین و ما فیهما،لأنّ التّلف منهما،و الضّمان فی أموالهما،سواء کان التّالف مالا أو نفوسا.

و لو لم یفرّطا،بأن غلبتهما الرّیاح،فلا ضمان.

و لا یضمن صاحب السّفینة الواقفة،إذا وقعت علیها أخری، و یضمن صاحب الواقعة لو فرّط.

قوله:«لو اصطدمت سفینتان.إلخ».

من مسائل الاصطدام ما إذا اصطدمت سفینتان و غرقتا بما فیهما،و کان ینبغی ذکرها مع تلک الصور السابقة (1)فی الاصطدام.

و محصّل حکم هذه:أن الاصطدام إما أن یکون بفعلهما أولا.فإن کان بفعلهما،نظر إن کانت السفینتان و ما فیهما ملکا للملاّحین المجریین لهما،فنصف قیمة کلّ سفینة و ما فیها مهدر،و نصف قیمتها و قیمة ما فیها علی صاحب السفینة الأخری،لأنهما أتلفاهما و ما فیهما بالشرکة.فإن هلک الملاّحان أیضا فهما کالفارسین یموتان بالاصطدام.

و إن کانت السفینة لهما و حملا الأموال و الأنفس،إما تبرّعا أو بأجرة، فینظر إن تعمّدا الاصطدام بما یعدّه أهل الخبرة مفضیا إلی الهلاک،تعلّق بفعلهما القصاص.و علی کلّ واحد نصف قیمة ما فی السفینتین من الأموال،لا یهدر منها

ص:366


1- 1) راجع ص:334-341.

..........

شیء،و نصف قیمة السفینة الأخری،و یهدر نصفها کما تقدّم،و یجری القصاص فی القدر الذی یشترکان فیه.

و إن تعمّدا الاصطدام،و کان ما تعمّدا به ممّا لا یفضی إلی الهلاک غالبا،و قد یفضی إلیه،فهذا شبیه عمد،و الحکم کما بیّنّا،إلا أنه لا یتعلّق به القصاص.

و إن کانت السفینتان لغیر الملاّحین،و کانا أجیرین للمالکین،أو أمینین [لهما] (1)لم یسقط شیء من ضمان السفینتین،بل علی کلّ واحد منهما نصف قیمة کلّ سفینة.و کلّ واحد من المالکین بالخیار بین أن یأخذ جمیع قیمة سفینته من أمینه،ثمَّ هو یرجع بنصفها علی أمین الآخر،و بین أن یأخذ نصفها منه و النصف من أمین الآخر.و لو کان المجریان عبدین تعلّق الضمان برقبتهما.

و إن حصل الاصطدام بغیر فعلهما،فإن وجد منهما تقصیر،بأن توانیا فی الضبط و لم یعدلا بهما (2)عن صوب الاصطدام مع إمکانه،أو سیّراهما فی ریح شدیدة لا تسیر فی مثلها السفن،أو لم یکملا عدّتهما من الرجال و الآلات،وجب الضمان علی ما ذکرناه.و إن لم یوجد منهما تقصیر،و حصل الاصطدام بغلبة الریاح و هیجان الأمواج،لم یضمنا،لأنهما مغلوبان،فأشبه ما إذا حصل الهلاک بصاعقة من السماء.و مهما کان أحد الملاّحین عامدا دون الآخر أو مفرّطا دون الآخر خصّ کلّ واحد منهما بالحکم الذی یقتضیه حاله علی ما بیّن.

و لو کانت إحدی السفینتین مربوطة علی الشطّ،فصدمتها السائرة فکسرتها،فالضمان علی مجری السفینة مع تفریطه أو تعدّیه،إذ لا تقصیر من الآخر و لا فعل.و کذا البحث فی الحمّالین.

ص:367


1- 1) من«م»و الحجریّتین.
2- 2) فیما لدینا من النسخ الخطّیة و الحجریّتین:یعدلانهما،مع أن النون تسقط جزما،و لعلّه تصحیف، و الصحیح ما أثبتناه.
السّادسة:لو أصلح سفینة و هی سائرة،أو أبدل لوحا فغرقت بفعله

السّادسة:لو أصلح سفینة(1)و هی سائرة،أو أبدل لوحا فغرقت بفعله،مثل أن سمّر مسمارا فقلع لوحا،أو أراد رمّ موضع فانتهک،فهو ضامن فی ماله ما یتلف من مال أو نفس،لأنّه شبیه بالعمد.

السابعة:لا یضمن صاحب الحائط ما یتلف بوقوعه

السابعة:لا یضمن صاحب(2)الحائط ما یتلف بوقوعه،إذا کان فی ملکه أو مکان مباح.و کذا لو وقع إلی الطّریق،فمات إنسان بغباره.

و لو بناه مائلا إلی غیر ملکه ضمن،کما لو بناه فی غیر ملکه.

و لو بناه فی ملکه مستویا،فمال إلی الطّریق أو إلی غیر ملکه، ضمن إن تمکّن من الإزالة.و لو وقع قبل التمکّن،لم یضمن ما یتلف به، لعدم التّعدّی.

قوله:«لو أصلح سفینة.إلخ».

أما ضمان الأنفس فواضح،لأنها تضمن بالعمد و الخطأ،و ما فعل مقصود له،و إنما أخطأ فی قصد القتل،فیکون شبیه عمد.

و لو فرض إصابة الآلة غیر الموضع المقصود بالإصلاح،أو انهتک غیر الموضع و نحو ذلک،فهو خطأ محض.

و أما ضمان المال مع عدم التفریط فمبنیّ علی ضمان الصانع و إن اجتهد.

و قد تقدّم (1).

قوله:«لا یضمن صاحب.إلخ».

الحائط المبنیّ فی ملک صاحب الجدار لا ضمان فیما یتلف بسببه مطلقا، لأن له التصرّف فی ملکه کیف شاء.و کذا فی المکان المباح.

و لو کان ملاصقا للشارع،فإن بناه مستویا فسقط من غیر میل و لا استهدام،

ص:368


1- 1) فی ص:363-364.
الثّامنة:نصب المیازیب إلی الطرق جائز

الثّامنة:نصب المیازیب(1)إلی الطرق جائز،و علیه عمل الناس.

و هل یضمن لو وقعت فأتلفت؟قال المفید-رحمه اللّه-:لا یضمن.

و قال الشّیخ:یضمن،لأنّ نصبها مشروط بالسّلامة.و الأوّل أشبه.

فلا ضمان أیضا لما یتلف به،لأنه تصرّف فی ملکه،و لم یوجد منه تفریط.

و لو بناه مائلا إلی ملکه،أو مال إلیه بعد البناء و سقط،فلا ضمان أیضا،لأن له أن یبنی فی ملکه کیف شاء.

و إن بناه مائلا إلی الشارع وجب ضمان ما یتولّد من سقوطه.و إن بناه مستویا ثمَّ مال إلی الشارع و سقط،فإن لم یتمکّن من الهدم و الإصلاح فلا ضمان.

و إن تمکّن و لم یفعل ضمن،لتقصیره بترک النقض و الإصلاح.و کذا القول لو سقط فی الطریق فلم یرفعه حتی عثر به إنسان أو هلک مال.

و لا فرق بین أن یطالبه الحاکم بالنقض و عدمه.و عند بعض (1)العامّة أنه لا یضمن إلا مع مطالبته له أو إشهاده علیه فلم ینقضه.

و المراد بقوله:«و لو بناه مائلا إلی غیر ملکه ضمن»أنه بناه کذلک إلی ملک الجار أو الطریق.و للجار حینئذ منعه و مطالبته بالنقض.و کذا لو مال بعد الاعتدال،کما له المطالبة بإزالة أغصان شجرته إذا انتشرت إلی هواء الغیر.و عن أبی حنیفة (2):إن نازع الجار و أشهد تعلّق به الضمان حینئذ،و إلا فلا.

و لو استهدم الجدار و لم یمل ففی مطالبته بنقضه وجهان،من أنه لم یتجاوز ملکه،و من لحوق الضرر به کالمائل.و هذا أظهر.

قوله:«نصب المیازیب.إلخ».

ظاهر الأصحاب و غیرهم الاتّفاق علی جواز إخراج المیازیب إلی

ص:369


1- 1) اللباب فی شرح الکتاب 3:167،الحاوی الکبیر 12:379،المبسوط للسرخسی 27:9، الفتاوی الهندیّة 6:36،الکافی للقرطبی 2:1127،تبیین الحقائق للزیلعی 6:147،المحلّی لابن حزم 10:527،المغنی لابن قدامة 9:573،رحمة الأمة:275.
2- 2) اللباب فی شرح الکتاب 3:167،الحاوی الکبیر 12:379،المبسوط للسرخسی 27:9، الفتاوی الهندیّة 6:36،الکافی للقرطبی 2:1127،تبیین الحقائق للزیلعی 6:147،المحلّی لابن حزم 10:528،المغنی لابن قدامة 9:573،رحمة الأمة:275.

و کذا إخراج الرّواشن فی الطرق المسلوکة،إذا لم تضرّ بالمارّة.

فلو قتلت خشبة بسقوطها،قال الشیخ:یضمن نصف الدّیة،لأنّه هلک عن مباح و محظور.و الأقرب أنّه لا یضمن مع القول بالجواز.

و ضابطه:أنّ کلّ ما للإنسان إحداثه فی الطریق،لا یضمن ما یتلف بسببه.و یضمن ما لیس له إحداثه،کوضع الحجر و حفر البئر.

الشوارع،لما فیه من الحاجة الظاهرة،و علیه عمل الناس قدیما و حدیثا من غیر مخالف.

و یروی أن عمر مرّ تحت میزاب للعبّاس-رضی اللّه عنه-فقطرت علیه قطرات فأمر بقلعه،فخرج العبّاس و قال:«أ تقلع میزابا نصبه رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله بیده؟!فقال عمر:و اللّه لا ینصبه إلا من یرقی علی ظهری،و انحنی للعبّاس حتی رقی علیه فإعادة إلی موضعه» (1).

و لیکن المیزاب عالیا لئلاّ یضرّ بالمارّة.و إذا سقط،أو سقط منه شیء فهلک به إنسان أو مال،ففی وجوب الضمان علیه قولان:

أحدهما-و هو الذی اختاره الشیخ المفید (2)و ابن إدریس (3)-:أنه لا ضمان،لأنه من ضرورة البناء،و للإذن فی وضعه شرعا،فلا یتعقّب الضمان.

و الثانی-و هو اختیار الشیخ فی المبسوط (4)و الخلاف (5)-:الضمان،لأنّه

ص:370


1- 1) مسند أحمد 1:210.
2- 2) المقنعة:749.
3- 3) السرائر 3:370.
4- 4) المبسوط 7:188-189.
5- 5) الخلاف 5:290 مسألة(119).

..........

ارتفاق بالشارع فی غیر السلوک،فیکون جوازه مشروطا بالسلامة.و لصحیحة أبی الصبّاح الکنانی عن الصادق علیه السلام قال:«من أضرّ بشیء من طریق المسلمین فهو له ضامن» (1).

و روایة السکونی عن الصادق علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:من أخرج میزابا أو کنیفا،أو أوتد وتدا،أو أوثق دابّة،أو حفر بئرا فی طریق المسلمین،فأصاب شیئا فعطب،فهو له ضامن» (2).و هی نصّ فی الباب[لو صحّ سندا] (3).

و دعوی الضرورة ممنوعة،لأنه یمکنه أن یتّخذ لماء السطح بئرا فی داره، أو یحدر الماء علی الجدار فی أخدود من غیر إخراج شیء.

و علی هذا،فإن کان المیزاب خارجا کلّه،بأن کان مسمّرا (4)بحذاء الحائط،تعلّق به جمیع الضمان.

و إن کان بعضه فی الجدار و البعض خارجا،فإن انکسر و سقط الخارج أو بعضه و حصل الهلاک به فکذلک.و إن انقلع من أصله ففی ضمان الجمیع کالأول أو البعض قولان،من عموم الأخبار (5)،السابقة بالضمان،و من أن التلف حصل من

ص:371


1- 1) الکافی 7:350 ح 3،الفقیه 4:115 ح 395،التهذیب 10:230 ح 905،الوسائل 19:179ب«8»من أبواب موجبات الضمان ح 2.
2- 2) الکافی 7:350 ح 8،التهذیب 10:230 ح 908،الوسائل 19:182 ب«11»من أبواب موجبات الضمان.
3- 3) من«د»و إحدی الحجریّتین.
4- 4) کذا فی«د،م»،و فی سائر النسخ:مستمرّا.
5- 5) الوسائل 19:182 ب«11»من أبواب موجبات الضمان.

فلو أجّج نارا(1)فی ملکه لم یضمن،و لو سرت إلی غیره،إلا أن تزید عن قدر الحاجة،مع غلبة الظّنّ بالتعدّی،کما فی أیّام الأهویة.و لو عصفت بغتة،لم یضمن.

و لو أجّجها فی ملک غیره،ضمن الأنفس و الأموال فی ماله،لأنّه عدوان مقصود.و لو قصد إتلاف الأنفس،مع تعذّر الفرار،کانت عمدا.

مباح مطلق و مباح مشروط بالسلامة.و هذا[هو] (1)اختیار العلامة (2)و جماعة (3).

ثمَّ فی قدر الواجب حینئذ وجهان:

أظهرهما:أن الواجب نصفه،توزیعا علی النوعین،لأن الضمان یحال علی السببین من غیر التفات إلی زیادة أحدهما علی الآخر،کما لو ضربه کلّ منهما ضربة فهلک،و کان ضرب أحدهما أقوی من الآخر.

و الثانی:أنّه یوزّع علی الداخل و الخارج،فیجب قسط الخارج.و علیه، فهل یوزّع باعتبار الوزن أو المساحة؟وجهان.

و کذا یجوز الخراج الرواشن فی الشوارع إذا لم تضرّ بالمارّة،بأن تکون رفیعة لا یتضرّر بها الراکب و الحامل و غیرهما.و لو أضرّ منع،و ضمن ما تولّد منه.

و کذا القول فی الساباط العالی.و الخلاف فی الضمان بما یسقط من خشبه کالمیزاب،من عموم الأخبار (4)،و الإذن فیها شرعا،مع القدح فی دلالة الخبر الأول و سند الثانی.

قوله:«فلو أجّج نارا.إلخ».

قد تقدّم البحث فی تأجیج النار فی ملک الإنسان فسرت إلی ملک غیره فی

ص:372


1- 1) من«د»و الحجریّتین.
2- 2) قواعد الأحکام 2:315.
3- 3) إیضاح الفوائد 4:665-666.
4- 4) الوسائل 19:182 ب«11»من أبواب موجبات الضمان.

و لو بالت دابّته(1)فی الطریق،قال الشّیخ:یضمن لو زلق فیه إنسان.

و کذا لو ألقی قمامة المنزل المزلقة،کقشور البطّیخ،أو رشّ الدّرب بالماء.

و الوجه اختصاص ذلک بمن لم یر الرشّ،أو لم یشاهد القمامة.

باب الغصب (1)،فلیراجع ثمَّ.

و لا إشکال فی الضمان علی تقدیر إضرامها فی ملک الغیر،لأنه عدوان محض،سواء قصد الإتلاف به أم لا.

ثمَّ إن قصده و کان ممّا یقتل غالبا،فإن کان الهالک نائما،أو لم یمکنه الفرار،فهو عمد محض،و إلا فهو شبیه عمد.هذا حکم الأنفس.أما المال فیضمنه فی ماله مطلقا کغیره.

قوله:«و لو بالت دابّته.إلخ».

وضع هذه الأشیاء و نحوها فی الطریق قد جرت العادة به علی ممرّ الأعصار،کنصب المیازیب.و الخلاف فی الضمان بما یتلف بسببها قریب من الخلاف فیها.فالشیخ (2)-رحمه اللّه-جعل الارتفاق بالطریق مشروطا بسلامة العاقبة،کما تقدّم.

و المصنف-رحمه اللّه-خصّ الضمان فی غیر بول الدابّة بمن لم یر الرشّ و القمامة،و سکت عن حکم بول الدابّة،مقتصرا علی حکایته عن الشیخ (3).

ص:373


1- 1) راجع ج 12:166.
2- 2) المبسوط 8:80.
3- 3) المبسوط 7:189.
التاسعة:لو وضع إناء علی حائطه،فتلف بسقوطه نفس أو مال

التاسعة:لو وضع إناء(1)علی حائطه،فتلف بسقوطه نفس أو مال، لم یضمن،لأنّه تصرّف فی ملکه من غیر عدوان.

و وجه التخصیص أن من رأی ذلک یکون مباشرا و سببا (1)فی إتلاف نفسه، بخلاف غیر الرائی،فإن السبب هو فاعل هذه الأشیاء.

و الوجه الضمان حینئذ،لأن الطریق لم یوضع لذلک،فیکون وضعها مشروطا بالسلامة.و لکن یشکل الأمر فی بول الدابّة،لأنه أمر اضطراری لا اختیار لصاحب الدابّة فیه،بخلاف إلقاء هذه الأشیاء و نحوها.

و فی القواعد (2)رجّح عدم الضمان إلا مع الوقوف بالدابّة.ثمَّ استشکل الحکم.

و وجه الاستشکال:أن المشی بالدابّة هو فائدة الاستطراق،و البول ضروریّ،فلا تقصیر،بخلاف الوقوف،فإن الطریق لم توضع له.

و یشکل بما إذا حصل حالة البول خاصّة،فإن هذا المقدار من ضرورات السیر عادة،کالمشی فی غیره.

قوله:«لو وضع إناء.إلخ».

هذا إذا کان مستقرّا علی العادة،و إلا ضمن للعدوان،بتعریضه (3)للوقوع.و مثله ما لو وضعه علی سطحه أو فی (4)شجرته الموضوعة فی ملکه أو مباح.

ص:374


1- 1) فی«د»:أو سببا،و فی«خ،ط»:و مسبّبا.
2- 2) قواعد الأحکام 2:316.
3- 3) فی«ا،د»و الحجریّتین:بتفریطه.
4- 4) فی«د»:علی.
العاشرة:یجب حفظ دابّته الصّائلة

العاشرة:یجب حفظ دابّته الصّائلة،(1)کالبعیر المغتلم و الکلب العقور.فلو أهمل،ضمن جنایتها.و لو جهل حالها أو علم و لم یفرّط، فلا ضمان.

و لو جنی علی الصّائلة جان،[فإن کان]للدّفع لم یضمن.و لو کان لغیره ضمن.

و فی ضمان جنایة الهرّة المملوکة تردّد،قال الشّیخ (1):یضمن بالتّفریط مع الضّراوة.و هو بعید،إذ لم تجر العادة بربطها.نعم،یجوز قتلها.

قوله:«یجب حفظ دابّته الصائلة.إلخ».

یدلّ علی ضمان ما یجنیه البعیر المغتلم[1]و نحوه روایة علیّ بن جعفر عن أخیه موسی علیه السلام قال:«سألته عن بختیّ اغتلم فقتل رجلا،ما علی صاحبه؟قال:علیه الدیة» (2).هذا إذا علم بحاله ففرّط فی حفظه،و إلا فلا ضمان،لعدم التقصیر.

و فی روایة مسمع بن عبد الملک عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن أمیر المؤمنین علیه السلام کان إذا صال الفحل أول مرّة لم یضمّن صاحبه،فإذا ثنّی ضمّن صاحبه» (3).

ص:375


1- 1) المبسوط 8:79.
2- 3) التهذیب 10:226 ح 891،الوسائل 19:187 ب«14»من أبواب موجبات الضمان ح 3.
3- 4) الکافی 7:353 ح 13،التهذیب 10:227 ح 892،الوسائل 19:187 الباب المتقدّم ح 2.
الحادیة عشرة:لو هجمت دابّة علی أخری،فجنت الدّاخلة

الحادیة عشرة:لو هجمت دابّة علی أخری(1)،فجنت الدّاخلة، ضمن صاحبها.و لو جنت المدخول علیها،کان هدرا.

و ینبغی تقیید الأوّل بتفریط المالک فی الاحتفاظ.

و فیه إشارة إلی التفصیل،لأنه فی أول مرّة لا یعلمه المالک غالبا،و فی المرّة الثانیة یعلم به.و فی حکم الثانیة ما إذا طال زمان الأولی بحیث علم به،و استمرّ کذلک بعد العلم قادرا علی حفظه.

و لا یضمن دافع الصائل عن نفسه،لأن دفعه حینئذ جائز إن لم یکن واجبا، فلا یتعقّبه ضمان.

و وجه التردّد فی ضمان جنایة الهرّة الضاریة ممّا ذکر فی غیرها،و من ثبوت الفرق،فإن العادة قاضیة بحفظ الدوابّ و ربطها،بخلاف الهرّة.

و أما جواز قتلها و الحال هذه فظاهرهم الاتّفاق علیه،کغیرها من المؤذیات.

قوله:«لو هجمت دابّة علی أخری.إلخ».

التفصیل الأول بضمان جنایة الداخلة دون المدخول علیها للشیخ (1)و جماعة (2)،استنادا إلی ما روی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن ثورا قتل حمارا علی عهد النبیّ صلّی اللّه علیه و آله،فرفع ذلک إلیه و هو فی أناس من أصحابه منهم أبو بکر و عمر،فقال:یا أبا بکر اقض بینهم.

فقال:یا رسول اللّه بهیمة قتلت بهیمة ما علیها شیء.

فقال:یا عمر اقض بینهم.

ص:376


1- 1) النهایة:762.
2- 2) المقنعة:748،المراسم:241،المهذّب 2:497.
الثّانیة عشرة:من دخل دار قوم،فعقره کلبهم،ضمنوا إن دخل بإذنهم

الثّانیة عشرة:من دخل دار قوم،(1)فعقره کلبهم،ضمنوا إن دخل بإذنهم،و إلا فلا ضمان.

فقال مثل قول أبی بکر.

فقال:یا علی اقض بینهم.

فقال:نعم یا رسول اللّه،إن کان الثور دخل علی الحمار فی مستراحه ضمن أصحاب الثور،و إن کان الحمار دخل علی الثور فی مستراحه فلا ضمان علیهم.

فرفع رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله یده إلی السماء و قال:الحمد للّه الذی جعل منّی من یقضی بقضاء النبیّین» (1).

و الروایة ضعیفة السند بجماعة.و التفصیل بتفریط مالک الداخل فی احتفاظه فیضمن و عدمه فلا یضمن،کما اختاره المصنف و أکثر المتأخّرین (2)، قویّ.أما المدخول علیها فلا ضمان بسببها مطلقا،لعدم التقصیر من مالکها.

قوله:«من دخل دار قوم.إلخ».

هذا الحکم بهذا التفصیل مشهور بین الأصحاب.و مستنده أخبار کثیرة لا تخلو من ضعف فی السند و إرسال.منها روایة السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل دخل دار قوم بغیر إذنهم فعقره کلبهم،فقال:لا ضمان علیهم،و إن دخل بإذنهم ضمنوا» (3).

ص:377


1- 1) الکافی 7:352 ح 6،التهذیب 10:229 ح 901،الوسائل 19:191 ب«19»من أبواب موجبات الضمان ح 1.
2- 2) إرشاد الأذهان 2:227،المقتصر:447،اللمعة الدمشقیّة:182.
3- 3) الکافی 7:353 ح 14،التهذیب 10:213 ح 841،الوسائل 19:190 ب«17»من أبواب موجبات الضمان ح 2.
الثّالثة عشرة:راکب الدابّة یضمن ما تجنیه بیدیها

الثّالثة عشرة:راکب الدابّة یضمن ما تجنیه(1)بیدیها.و فیما تجنیه برأسها تردّد،أقربه الضّمان،لتمکّنه من مراعاته.و کذا القائد.

و لو وقف بها،ضمن ما تجنیه بیدیها و رجلیها.و کذا إذا ضربها فجنت،ضمن.و کذا لو ضربها غیره،ضمن الضّارب.و کذا السائق یضمن ما تجنیه.

و لو رکبها ردیفان،تساویا فی الضّمان.و لو کان صاحب الدّابة معها،ضمن دون الرّاکب.

و لو ألقت الرّاکب،لم یضمنه المالک،إلاّ أن یکون بتنفیره.

و إطلاق النصّ (1)و الفتوی (2)یقتضی عدم الفرق بین أن یکون الکلب حاضرا فی الدار عند الدخول و عدمه،و لا بین علمهم بکونه یعقر الداخل و عدمه.

قوله:«راکب الدابّة یضمن ما تجنیه.إلخ».

مستند هذا التفصیل روایات کثیرة،منها حسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام،أنه سئل عن الرجل یمرّ علی طریق من طرق المسلمین فتصیب دابّته إنسانا برجلها،قال:«لیس علیه ما أصابت برجلها،و لکن علیه ما أصابت بیدها، لأن رجلها خلفه إن رکب،و إن کان قائدها فإنه یملک بإذن اللّه یدها یضعفها حیث یشاء» (3).

ص:378


1- 1) الوسائل 19:190 ب«17»من أبواب موجبات الضمان ح 2،3.
2- 2) النهایة:762،المهذّب 2:497،السرائر 3:372،قواعد الأحکام 2:316،اللمعة الدمشقیّة: 182.
3- 3) الکافی 7:351 ح 3،الفقیه 4:115 ح 397،التهذیب 10:225 ح 888،الاستبصار 4:284 ح 1074،الوسائل 19:184 ب«13»من أبواب موجبات الضمان ح 3.

و لو أرکب مملوکه(1)دابّة،ضمن المولی جنایة الرّاکب.و من الأصحاب من شرط صغر المملوک.و هو حسن.

و لو کان بالغا،کانت الجنایة فی رقبته،إن کانت علی نفس آدمیّ.

و لو کانت علی مال،لم یضمن المولی.

و هل یسعی فیه العبد؟الأقرب أنّه یتبع به إذا أعتق.

و وجه التردّد فیما تجنیه برأسها:من مساواته للیدین فی التمکّن من حفظه،فیساویه فی الحکم.و هو خیرة الشیخ فی المبسوط (1).و من أن هذا الحکم علی خلاف الأصل،فیقتصر فیه علی مورد النصّ (2)،و الأصل براءة الذمّة من الضمان فیما لا تفریط فیه مطلقا.و هو ظاهر الشیخ فی الخلاف (3).

قوله:«و لو أرکب مملوکه دابّة.إلخ».

القول بضمان المولی جنایة العبد إذا أرکبه مطلقا للشیخ (4)و أتباعه (5).

و مستنده صحیحة علیّ بن رئاب عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی رجل حمل عبده علی دابّته فوطئت رجلا،فقال:الغرم علی مولاه» (6).

و المشترط لصغر المملوک هو ابن إدریس (7)،محتجّا بأن المولی فرّط بإرکابه إیّاه الدابّة،بخلاف البالغ العاقل،فإن الجنایة تتعلّق برقبته أو یفدیه السیّد.

ص:379


1- 1) انظر المبسوط 8:79-80،و لکنّه اقتصر علی ما تجنیه بفمها،و لعلّه أراد الأعمّ منه.
2- 2) الوسائل 19:183 ب«13»من أبواب موجبات الضمان.
3- 3) الخلاف 5:511 مسألة(5).
4- 4) النهایة:762.
5- 5) المهذّب 2:497.
6- 6) الکافی 7:353 ح 10،الفقیه 4:116 ح 398،التهذیب 10:227 ح 893،الوسائل 19:188ب«16»من أبواب موجبات الضمان ح 1.
7- 7) السرائر 3:372.
البحث الثالث:فی تزاحم الموجبات
اشارة

البحث الثالث:فی تزاحم الموجبات إذا اتّفق المباشر و السّبب،(1)ضمن المباشر،کالدّافع مع الحافر، و الممسک مع الذّابح،و واضع الحجر فی الکفّة مع جاذب المنجنیق.

و لو جهل المباشر حال السّبب،ضمن المسبّب،کمن غطّی بئرا حفرها فی غیر ملکه،فدفع غیره ثالثا و لمّا یعلم،فالضّمان علی الحافر.

و کالفارّ من مخیفة إذا وقع فی بئر لا یعلمها.

و لو حفر فی ملک نفسه(2)بئرا،و سترها و دعا غیره،فالأقرب الضّمان،لأنّ المباشرة یسقط أثرها مع الغرور.

و التفصیل حسن،إلا فی الأخیر،فإن الوجه أنه یتبع به بعد العتق،کغیره من المضمونات علیه بغیر إذن المولی.

قوله:«إذا اتّفق المباشر و السبب.إلخ».

قد تقدّم (1)البحث فی ترجیح المباشر علی السبب إلا فی مواضع مخصوصة،منها جهل المباشر بحال السبب،فإن المباشر یضعف بالغرور، و یرجّح علیه السبب،فلا وجه لإعادته.

قوله:«و لو حفر فی ملک نفسه.إلخ».

ضمان الحافر علی هذا الوجه هو المشهور،لما أشار إلیه من العلّة.

و وجه عدم الضمان:أنه غیر متعدّ بالحفر،و عموم روایة زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لو أن رجلا حفر بئرا فی داره ثمَّ دخل رجل فوقع فیها، لم یکن علیه شیء و لا ضمان،و لکن لیغطّها» (2)،فإن الدخول أعمّ من کونه

ص:380


1- 1) فی ج 12:164.
2- 2) الکافی 7:350 ح 6،التهذیب 10:230 ح 906،الوسائل 19:180 ب«8»من أبواب موجبات الضمان ح 4.

و لو اجتمع سببان،(1)ضمن من سبقت الجنایة بسببه،کما لو ألقی حجرا فی غیر ملکه،و حفر الآخر بئرا.

فلو سقط العاثر بالحجر فی البئر فالضّمان علی الواضع.هذا مع تساویهما فی العدوان.و لو کان أحدهما عادیا،کان الضّمان علیه.

و کذا لو نصب سکّینا فی بئر محفورة فی غیر ملکه،فتردّی إنسان علی تلک السّکّین،فالضّمان علی الحافر،ترجیحا للأوّل.

و ربّما خطر[بالبال]التساوی فی الضّمان،لأنّ التّلف لم یتمحّض من أحدهما.لکنّ الأوّل أشبه.

و لو سقط فی حفرة اثنان،فهلک کلّ منهما بوقوع الآخر،فالضّمان علی الحافر،لأنّه کالملقی.

بدعائه و عدمه.

و مثله روایة سماعة قال:«سألته عن الرجل یحفر البئر فی داره أو فی أرضه،فقال:أما ما حفر فی ملکه فلیس علیه ضمان،و أما ما حفر فی الطریق أو فی غیر ما یملک فهو ضامن لما یسقط فیه» (1).

قوله:«و لو اجتمع سببان.إلخ».

إذا اجتمع سببا هلاک فصاعدا قدّم الأول منهما.و المراد به الأسبق فی الجنایة و إن کان حدوثه متأخّرا عن الآخر،لأنه المهلک إما بنفسه أو بواسطة الثانی،و قد تحقّقت نسبة الضمان إلیه قبل الآخر فیستصحب،کما لو حفر بئرا فی محلّ عدوان أو نصب سکّینا،و وضع آخر حجرا،فعثر بالحجر ثمَّ وقع فی البئر،

ص:381


1- 1) الکافی 7:349 ح 1،الفقیه 4:114 ح 390،التهذیب 10:229 ح 903،الوسائل 19:180 الباب المتقدّم ح 3.

و لو قال:ألق متاعک(1)فی البحر لتسلم السّفینة،فألقاه،فلا ضمان.

و لو قال:و علیّ ضمانه،ضمن،دفعا لضرورة الخوف.

و لو لم یکن خوف،فقال:القه و علیّ ضمانه،ففی الضّمان تردّد، أقربه أنّه لا یضمن.

أو کان السکّین فی البئر فأصابته بعد وقوعه،فالضمان یتعلّق بواضع الحجر،لما ذکر،و لأن التعثّر به هو الذی ألجأه إلی الوقوع فی البئر أو علی السکّین،فکان کما لو أخذه و ردّاه فی البئر أو ألقاه علی السکّین.و هذا کما لو کان فی یده سکّین فألقی علیه رجل إنسانا،فإن الضمان و القصاص علی الملقی.و لا فرق بین وضع الحجر قبل حفر البئر و بعده.و کذا وضع السکّین.

و فی المسألة احتمالان آخران ذکر المصنف-رحمه اللّه-أحدهما،و هو تساوی السببین فی الضمان،لأن التلف حصل منهما،و کلاهما متعدّ،فلا یرجّح الأول بالسبق.

و الثانی:ترجیح السبب الأقوی،کما لو کان السکّین قاطعا موجبا، فیختصّ الضمان بناصبه.

و الأشهر الأول.هذا إذا کانا متعدّیین.فلو اختصّ أحدهما بالعدوان اختصّ بالضمان،کما لو حفر بئرا أو نصب سکّینا فی ملکه،و وضع المتعدّی حجرا فعثر به،أو انعکس،بأن حفر المتعدّی البئر فی ملک غیره،و وضع المالک الحجر،فإن الضمان علی المتعدّی فی الصورتین.أما الأولی فواضح،لاجتماع العدوان و التقدّم.و أما الثانی فلانتفاء العدوان عن المالک الموجب لانتفاء الضمان، فیختصّ بالسبب الآخر المتعدّی.و یجیء علی احتمال الاشتراک وجوب نصف الجنایة علی المتعدّی و سقوط النصف،کما لو هلک بالمتعدّی و السبع.

قوله:«و لو قال:ألق متاعک.إلخ».

هذه الصورة تذکر فی هذا الموضع لتعلّقها بحال السفینة التی جری (1)

ص:382


1- 1) راجع ص:366.

و کذا لو قال:مزّق ثوبک و علیّ ضمانه،أو اجرح نفسک،لأنّه ضمان ما لم یجب،و لا ضرورة فیه.

و لو قال عند الخوف:ألق متاعک و علیّ ضمانه مع رکبان السّفینة، فامتنعوا،فإن قال:أردت التّساوی،قبل،و لزمه بحصّته.و الرّکبان إن رضوا،لزمهم الضّمان،[و إلاّ فلا].

و لو قال:و قد أذنوا لی،فأنکروا بعد الإلقاء،صدّقوا مع الیمین، و ضمن هو الجمیع.

الکلام فی اصطدامها،و إلا فلا اختصاص لها بالباب،و قد تذکر فی کتاب الضمان لمناسبة بعض أفرادها له.

و المقصود:أن السفینة إذا أشرفت علی الغرق یجوز إلقاء بعض أمتعتها فی البحر،و قد یجب رجاء نجاة الراکبین إذا خفّت.و یجب إلقاء ما لا روح فیه لتخلیص ذی الروح.و لا یجوز إلقاء الحیوان إذا حصل الغرض بغیره.و إذا مسّت الحاجة إلی إلقاء الحیوان قدّمت الدوابّ لإبقاء الآدمیّین.و العبید کالأحرار.و إذا قصّر من لزمه الإلقاء فلم یلق حتی غرقت السفینة فعلیه الإثم لا الضمان،کما لو لم یطعم صاحب الطعام المضطرّ حتی هلک.و لا یجوز إلقاء المال فی البحر من غیر خوف،لأنه إضاعة للمال.

إذا تقرّر ذلک،فلو ألقی متاع نفسه،أو متاع غیره بإذنه رجاء السلامة،فلا ضمان علی أحد.و لو ألقی متاع غیره بغیر إذنه وجب الضمان،لأنه أتلف مال غیره بغیر إذنه من غیر أن یلجئه إلی الإتلاف،فصار کما إذا أکل المضطرّ طعام

ص:383

..........

الغیر،و لیس کما إذا صالت علیه بهیمة فأتلفها دفعا.

و ذهب بعض (1)العامّة إلی أنه لا ضمان علی الملقی هنا.و الفرق بین إلقاء متاع نفسه لتخلیص غیره من الغرق،و إطعام المضطرّ قهرا،حیث یرجع علیه بقیمة الطعام دون المتاع:أن ملقی المتاع إن کان یشمله الخوف-بأن کان بین (2)رکّاب السفینة المشرفة علی الغرق-فهو ساع فی تخلیص نفسه مؤدّی (3)واجب علیه،و إن حصل بذلک تخلیص غیره،فلا یرجع علی غیره،بخلاف صاحب الطعام مع المضطرّ.و إن کان صاحب المتاع علی الشطّ أو فی زورق لا خوف علیه،فالفرق أن المطعم مخلص لا محالة و دافع للتلف الذی یفضی إلیه الجوع، و ملقی المتاع غیر دافع لخطر الغرق،بل احتمال الغرق قائم علی تقدیر الإلقاء، و إن کان أضعف منه بدونه.و بعضهم أجری الوجهین فیما إذا ألقی المتاع و لا خوف علیه.

و لو قال لغیره:ألق متاعک فی البحر و علیّ ضمانه،أو علی أنّی ضامن،أو علی أنّی أضمن قیمته،فألقاه،فعلی الملتمس الضمان،لأنه التماس إتلاف بعوض له فیه غرض صحیح،فصار کما لو قال:أعتق عبدک و علیّ (4)کذا، فأعتق.و لیس هذا علی حقیقة الضمان و إن سمّی به،و إنما هو بذل مال لتخلیص عن الهلاک،فهو کما لو قال:أطلق هذا الأسیر و لک علیّ کذا،فأطلقه.

و لو اقتصر علی قوله:القه فی البحر،و لم یقل:و علیّ ضمانه،لم یضمن.

ص:384


1- 1) لم نعثر علیه.
2- 2) فی«أ»و الحجریّتین:من.
3- 3) فی«د»:مؤدّ واجبا.
4- 4) کذا فی«ا،خ،د»،و فی سائر النسخ:علی.

..........

و الفرق بینه و بین قوله«أدّ دینی»فأدّاه،حیث یرجع علیه:أن أداء دینه ینفعه لا محالة،و إلقاء المتاع قد یفضی إلی النجاة و قد لا یفضی إلیها،فلا یضمن إلا مع التصریح به.

و یعتبر قیمة الملقی حین الإلقاء،لأنه وقت الضمان.و یحتمل اعتبارها قبل هیجان الأمواج،لأن المال لا قیمة له فی تلک الحالة.

ثمَّ الضمان إنما یجب علی الملتمس بشرطین:

أحدهما:أن یکون الالتماس عند خوف الغرق.فأما فی غیر حال الخوف فلا یقتضی الالتماس الضمان،سواء قال:علی أنّی ضامن،أم لم یقل،کما لو قال:أهدم دارک أو مزّق ثوبک أو اجرح نفسک،ففعل.

هذا هو الأظهر فی الحکم،بل ادّعی علیه الشیخ فی المبسوط (1)الإجماع.

و لکن المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی الحکم عند عدم الخوف.

و وجه التردّد:من عدم الفائدة،و الإجماع المدّعی،و کون الضمان علی خلاف الأصل،و إنما ترک العمل به مع الخوف للمصلحة فیبقی الباقی.و من عموم (2)الأمر بالوفاء بالعقود،و هو عامّ إلا ما خصّه الدلیل،و لا مخصّص هنا.

و هو ضعیف،لوجود المخصّص.

و الثانی:أن لا یختصّ فائدة الإلقاء بصاحب المتاع.فلو اختصّ به بطل، و لم یحلّ له أخذه،لأنه فعل ما هو واجب علیه لمصلحة نفسه،فلا یستحقّ به عوضا،کما لو قال للمضطرّ:کل طعامک و أنا ضامن،فأکل،فإنه لا یرجع علی

ص:385


1- 1) المبسوط 7:171.
2- 2) المائدة:1.

..........

الملتمس.و یحتمل هنا الضمان،و هو الذی یقتضیه إطلاق کلام المصنف-رحمه اللّه-لأنه قد ضمن،و الأصل الصحّة.و جوابه کما سبق.

و اعلم أن فائدة التخلیص بإلقاء المتاع تفرض علی وجوه:

أحدها:أن یختصّ بصاحب المتاع،کما إذا کان فی السفینة المشرفة راکب و متاعه،فقال له غیره من الشطّ أو من سفینة أخری بقربها:ألق متاعک فی البحر و علیّ ضمانه،فألقی،لم یجب الضمان کما تقرّر.

و ثانیها:أن یختصّ بالملتمس،بأن أشرفت سفینته علی الغرق و فیها متاع لغیره و هو خارج منها،فقال له:ألق (1)متاعک فی البحر و علیّ ضمانه،فیجب الضمان إذا ألقی.و لا فرق بین أن تحصل السلامة أو لا تحصل،حتی إذا هلک الملتمس یکون الضمان فی ترکته،لأن المصحّح رجاء الخلاص،و هو غرض صحیح عقلا و شرعا.

و ثالثها:أن یختصّ بغیرهما،بأن کان الملتمس و صاحب المتاع خارجین من السفینة،و فیها جماعة مشرفون علی الغرق،فیجب الضمان علی الملتمس أیضا،لأن تخلیص من فیها غرض صحیح.

و رابعها:أن یرجع فائدة التخلیص إلی ملقی المتاع و غیره،و الملتمس خارج من السفینة.و فیما یجب وجهان:

أصحّهما:أنه یجب جمیع الضمان،لأن فیه تخلیص غیر مالک المتاع،و هو یکفی مقصدا (2)للإلزام (3).

ص:386


1- 1) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیة،و لعلّ الصحیح:ألقی،کما لا یخفی.
2- 2) فی«م»:قصدا.
3- 3) کذا فی«خ،م»،و فی سائر النسخ:الالتزام.

..........

و الثانی:أنه یقسّط المال الملقی علی مالکه و علی سائر من فیها،فیسقط قسط المالک و یجب الباقی.فلو کان معه واحد وجب نصف الضمان،أو اثنان فالثلث،و هکذا،بناء علی عدم صحّة الضمان لمصلحة المالک،و قد تقدّم.

و خامسها:أن یکون فی الإلقاء تخلیص الملتمس و غیره،بأن کان الملتمس بعض الرکبان من بعض،فیجب الضمان علی الملتمس،لأن له غرض تخلیصه و تخلیص غیره.و یجیء الاحتمال فی سقوط حصّة المالک.و هو ضعیف.

و من فروع الباب ما لو قال:ألق متاعک و علیّ ضمانه مع رکبان السفینة، أو:و أنا و رکبان السفینة ضامنون،و نحو ذلک،فإن قال:کلّ منّا ضامن للجمیع و نحوه فعلیه ضمان الجمیع.و لو قال:کلّ واحد بالحصّة،لزمه ما یخصّه.و إن أطلق رجع إلیه فی قصد أحد الأمرین.فإن رضوا بذلک لزمهم کما ذکر.و إن امتنعوا أو (1)أنکروا لزمه بحسب ما ضمن.

و إن قال:قد أذنوا لی فی الضمان،فأنکروا،فإن کان قبل الإلقاء ضمن حصّته حیث یکون الضمان للحصّة لا غیر بغیر إشکال،لأن التقصیر من المالک حیث لم یتوثّق بالإشهاد علیهم.

و إن کان إنکارهم بعد الإلقاء فقد قطع المصنف-رحمه اللّه-بضمان الملتمس الجمیع.و هو یتمّ مع إرادة ضمان کلّ واحد الجمیع بغیر إشکال.و وجهه مع إرادة التخلّص[له] (2):أنه قد غرّ المالک حیث أخبرهم بضمانهم،فیرجع علیه عند فواته منهم،کما لو قدّم طعام المغصوب منه إلی المالک.

ص:387


1- 1) فی«ث،م»:و أنکروا.
2- 2) من الحجریّتین.
و من لواحق هذا الباب

و من لواحق هذا الباب مسائل الزّبیة: (1) فلو وقع واحد(2)فی زبیة الأسد،فتعلّق بثان،و تعلّق الثّانی بثالث، و الثالث برابع،فافترسهم، فیه روایتان.

إحداهما :روایة محمد بن قیس (1)،عن أبی جعفر علیه السلام، و فیه قول آخر بضمان حصّته خاصّة،لاستناد التفریط إلی المالک حیث لم یتوثّق لنفسه،و من الجائز کون الملتمس صادقا فی خبره،فکونه غارّا مطلقا ممنوع.و هذا متّجه.

و اعلم أن المتاع الملقی لا یخرج عن ملک مالکه،حتی لو لفظه البحر علی الساحل أو اتّفق الظفر به فهو لمالکه،و یستردّ الضامن المبذول إن لم تنقص قیمة المتاع.و لو نقص لزمه من المبذول بنسبة النقص.و هل للمالک أن یمسک ما أخذ و یردّ بدله؟فیه وجهان تقدّم (2)مثلهما فی المغصوب إذا ردّ الغاصب بدله لتعذّر العین ثمَّ وجدت،و أولی بلزوم المعاوضة هنا.

قوله:«مسائل الزّبیة».

الزّبیة هی بضمّ الزای حفیرة تحفر للأسد.قیل:سمّیت بذلک لأنهم کانوا یحفرونها فی موضع عال،و الرّابیة التی لا یعلوها الماء تسمّی الزبیة،و منه المثل [السائر] (3):بلغ السیل الزّبی.

قوله:«فلو وقع واحد.إلخ».

هذه الواقعة مشهورة فی کتب الخاصّة و العامّة (4)من قضاء علیّ علیه

ص:388


1- 1) الکافی 7:286 ح 3،التهذیب 10:239 ح 951،الوسائل 19:176 ب«4»من أبواب موجبات الضمان ح 2.
2- 2) فی ج 12:200.
3- 3) من إحدی الحجریّتین.
4- 4) مسند أحمد 1:77 و 128 و 152،سنن البیهقی 8:111،تلخیص الحبیر 4:30 ح 1712.

قال:قضی أمیر المؤمنین علیه السلام:فی الأوّل فریسة الأسد،و غرّم أهله ثلث الدیة للثّانی،و غرّم الثّانی لأهل الثالث ثلثی الدّیة،و غرّم الثالث لأهل الرّابع الدّیة کاملة.

و الثّانیة :روایة مسمع (1)،عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّ علیّا علیه السلام قضی:أنّ للأوّل ربع الدّیة،و للثّانی ثلث الدّیة،و للثّالث نصف الدّیة،و للرّابع الدّیة کاملة،و جعل ذلک علی عاقلة الّذین ازدحموا.

و الأخیرة ضعیفة الطّریق إلی مسمع،فهی إذن ساقطة.و الأولی مشهورة،و لکنّها حکم فی واقعة.

و یمکن أن یقال:علی الأوّل الدّیة للثّانی،لاستقلاله بإتلافه، و علی الثّانی دیة الثّالث،و علی الثّالث دیة الرّابع لهذا المعنی.فإن قلنا بالتّشریک بین مباشر الإمساک و المشارک فی الجذب،کان علی الأوّل دیة و نصف و ثلث،و علی الثّانی نصف و ثلث،و علی الثّالث ثلث دیة لا غیر.

السلام.و فیها عنه علیه السلام روایتان مختلفتان من طرق الأصحاب،و هما اللّتان ذکرهما المصنف رحمه اللّه.و فی طریق کلّ واحدة منهما ضعف.فالأولی باشتراک محمد بن قیس الذی یروی عن الباقر علیه السلام بین الثقة و غیره.

و الثانیة بجماعة منهم سهل بن زیاد،و هو عامیّ،و ابن شمّون و هو غال،و الأصمّ و هو ضعیف.

ص:389


1- 1) الکافی 7:286 ح 2،التهذیب 10:239 ح 952،الوسائل 19:175 الباب المتقدّم ح 1.

..........

و المشهور فی روایة الجمهور (1)عن علیّ علیه السلام یوافق الروایة الثانیة.

و طعنوا فی طریقها أیضا.و نقل فی المبسوط (2)عنهم أنهم رووا عنه علیه السلام أن للثانی ثلثی الدیة،لأنه هلک فوقه اثنان،فیکون روایة ثالثة.

و المصنف-رحمه اللّه-هنا اطّرح الروایة الثانیة لضعفها،و قصّر الأولی علی واقعتها من غیر ردّ لها،حیث إنها مشهورة بین الأصحاب.و عمل بمضمونها جماعة (3)منهم،و مال إلی العمل بها فی النکت (4).

و وجّهوها:بأن الأول لم یقتله أحد،و الثانی قتله الأول،و قتل هو الثالث و الرابع،فقسّطت الدیة علی الثلاثة،فاستحقّ منها بحسب ما جنی علیه،و سقط بحسب ما جناه،و الثالث قتله اثنان و قتل هو واحدا،فاستحقّ ثلثی الدیة کذلک، و الرابع قتله الثلاثة،فاستحقّ تمام الدیة.

و هذا توجیه ضعیف،فإنه لا یلزم من قتله لغیره سقوط حقّه عن قاتله.

و ربما قیل:بأن دیة الرابع علی الثلاثة بالسویّة،لاشتراکهم فی سببیّة قتله، و إنّما نسبها إلی الثالث لأنه استحقّ علی من قتله ثلثی الدیة،فیضیف إلیهما ثلثا آخر و یدفعه إلی أولیاء الرابع،کما أن الثانی استحقّ علی الأول ثلثا،فأضاف إلیه ثلثا آخر و دفعه إلی أولیاء الثالث.

و هذا مع مخالفته للظاهر لا یتمّ فی الآخرین،لاستلزامه کون دیة الثالث علی الأولین و دیة الثانی علی الأول،إذ لا مدخل لقتله من بعده فی إسقاط حقّه کما مرّ.

ص:390


1- 1) انظر الهامش(2)فی الصفحة السابقة.
2- 2) المبسوط 7:192.
3- 3) المقنعة:750،النهایة:763-764،الوسیلة:455.
4- 4) النهایة و نکتها 3:426.

..........

و وجّهت الثانیة:بأن الأول مات بالوقوع فی الزبیة و وقوع الثلاثة فوقه، و وقوعهم نتیجة فعله،فلم یتعلّق به (1)ضمان،فیسقط ثلاثة أرباع الدیة،لکون ثلاثة أرباع السبب من فعله،و یجب له ربع الدیة علی الحافر بتقدیر کون حفره وقع عدوانا.و موت الثانی بجذب الأول و وقوع الاثنین فوقه،و وقوعهما من نتیجة فعله،فوجب ثلث الدیة.و موت الثالث من جذب الثانی و وقوع الرابع فوقه،و ذلک من فعله،فوجب النصف.و باتّفاق الروایات و الأوجه تجب دیة الرابع بکمالها،لأنه لم یتسبّب بشیء.و إنما یحصل الاختلاف فیمن یجب علیه.

و یبقی فیها-مع ضعفها-إیجاب الدیة علی العاقلة،مع أن القتل إما عمد أو شبهه،و کلاهما یمنع تعلّق العاقلة به عندنا.نعم،یجری علی مذهب العامّة (2)، لأنّهم یوجبون دیة شبیه العمد علی العاقلة کالخطإ المحض.

و حیث یطرح الخبران لما ذکر فما وجّهه المصنف أخیرا هو الوجه، لاستقلال کلّ واحد بإتلاف من أمسکه.هذا إذا لم نقل بالتشریک بین المباشر للإمساک و المشارک (3)فی الجذب،بل قلنا بتقدیم المباشر.

و لو قلنا بالتشریک،لأن لکلّ فعلا،کان علی الأول دیة الثانی،لاستقلاله بإتلافه،و نصف دیة الثالث،لأنه تلف بجذبه و جذب الأول،و ثلث دیة الرابع، لأنه تلف بجذب الثلاثة إیّاه.و علی الثانی نصف دیة الثالث و ثلث دیة الرابع،لما ذکر.و علی الثالث ثلث دیة لا غیر.

ص:391


1- 1) فی«خ»:بهم.
2- 2) اللباب فی شرح الکتاب 3:152،الحاوی الکبیر 12:212،المغنی لابن قدامة 9:492،روضة الطالبین 7:120.
3- 3) فی«ت»و الحجریّتین:و المباشر.

و لو جذب إنسان(1)غیره إلی بئر،فوقع المجذوب،فمات الجاذب بوقوعه علیه،فالجاذب هدر.و لو مات المجذوب،ضمنه الجاذب، لاستقلاله بإتلافه.و لو ماتا،فالأوّل هدر،و علیه دیة الثانی فی ماله.

و لو جذب الثانی ثالثا،فماتوا بوقوع کلّ[واحد]منهم علی صاحبه،فالأول مات بفعله و فعل الثانی،فیسقط نصف دیته،و یضمن الثانی النصف.و الثّانی مات بجذبه الثّالث علیه و جذب الأوّل،فیضمن الأوّل نصف دیته،و لا ضمان علی الثالث.و للثالث الدّیة.فإن رجّحنا المباشرة،فدیته علی الثانی.و إن شریکنا بین القابض و الجاذب،فالدّیة علی الأوّل و الثّانی نصفین.

قوله:«و لو جذب إنسان.إلخ».

إذا وقع فی البئر واحد بعد واحد فهلکوا أو بعضهم،فإما أن یکون وقوع الثانی بجذب الأول أو بغیر جذبه.فهنا حالتان اقتصر المصنف-رحمه اللّه-علی الثانیة (1)منهما.

الأولی:أن یقع من غیر أن یجذبه الأول.فإن مات الأول فالثانی ضامن، لأنه أتلفه بفعله (2)و وقوعه علیه،فکان کما لو رماه بحجر فقتله.

و ما الذی یلزمه؟ینظر إن تعمّد إلقاء نفسه علیه،و مثله یقتل مثله غالبا، فعلیه القصاص.و إن تعمّده لکن لا یقتل مثله غالبا،و لا قصده،فهو شبیه عمد.

و إن لم یتعمّد و تردّی فی البئر بغیر اختیاره،أو لم یعلم بوقوع الأول،فهو خطأ محض.

ص:392


1- 1) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیة،و لعلّ الصحیح:علی الأولی،کما لا یخفی علی المتأمّل.
2- 2) فی«ث،د»:بثقله.

..........

ثمَّ هل یجب علی الثانی کما الدیة أو نصفها؟وجهان،من استناد موت الأول إلی وقوع الثانی علیه،لأن المفروض کون الوقوع فی البئر لا یقتل عادة.

و هو الذی اختاره فی القواعد (1).و من استناد موته إلی سببین،و هما:الوقوع فی البئر و وقوع الثانی علیه،فیلزمه نصف الدیة،و یکون النصف الآخر علی الحافر إن کان الحفر عدوانا،و إلا فهو مهدر.

و هذا إذا کان الوقوع له أثر فی الهلاک.أما لو وصل الأول إلی البئر و لم ینصدم (2)،ثمَّ وقع علیه الثانی،تعلّق بوقوعه کمال الدیة.

و إن مات الثانی،فإن تعمّد إلقاء نفسه[فمات] (3)فیها،أو لم یکن الحفر عدوانا،فهو هدر،و إلا تعلّق الضمان بالحافر.

و إن ماتا معا فالحکم فی حقّ کلّ واحد علی ما بیّنّاه.و علیه یتفرّع ما لو وقع ثلاثة فصاعدا.

الحالة الثانیة:أن یقع الثانی فی البئر بجذب الأول،بأن یزلق علی طرف البئر فجذب غیره فوقع و وقع المجذوب فوقه فماتا.فالثانی هلک بجذب الأول، فکأنّه أخذه فألقاه فی البئر،إلا أنه قصد الاستمساک و التحرّز عن الوقوع،فکان شبیه عمد.

و أما الأول،فإن کان الحفر عدوانا ففیه وجهان:

أحدهما:أنه مهدر[و] (4)لا یتعلّق شیء من ضمانه بحافر البئر،لأن الحفر

ص:393


1- 1) قواعد الأحکام 2:317.
2- 2) فی«د،م»:ینعدم.
3- 3) من«أ،ث،ط».
4- 4) من«م»و الحجریّتین.

..........

سبب و الذی وجد منه-و هو جذب الثانی-مباشرة،فصار کما إذا حفر بئرا عدوانا و طرح فیها آخر نفسه،فإنه لا یجب علی الحافر ضمانه.

و الثانی:أنه یجب نصف دیته علی الحافر،و یهدر النصف،لهلاکه بالسببین.و ابتداء السقوط لم یکن بفعله،و الجذب وجد بعد ذلک.و بهذا یخالف ما إذا طرح نفسه فی البئر قصدا،فإنه أحدث سبب الهلاک باختیاره.

و إن لم یکن الحفر عدوانا فالأول مهدر بغیر إشکال.

و لو جذب الثانی ثالثا و ماتوا جمیعا،فالأول فیه وجهان:

أحدهما:أنه یهدر نصف دیته،لجذبه الثانی،و یجب نصفها علی الثانی، لجذبه الثالث،فإنه مات بفعلهما.و هذا مبنیّ علی أن الحفر لا أثر له مع الجذب، و هو الذی اقتصر المصنف علیه.

و الثانی:أنه مات بثلاثة أسباب:صدمة البئر،و ثقل الثانی و الثالث کما مرّ، فیهدر لما حصل بفعله-و هو ثقل الثانی-ثلث الدیة.و ینظر بعد ذلک،إن کان الحفر عدوانا فثلثها علی حافر البئر،و ثلثها علی الثانی،لجذبه الثالث.و إن لم یکن الحفر عدوانا أهدر ثلث آخر،و وجب الثلث علی الثانی.

و أما الثانی،فإنه مات بجذب الأول،و إلقائه إیّاه فی البئر،و بثقل الثالث، و ثقل الثالث حصل بفعله،فیهدر نصف دیته،و یجب نصفها علی الأول،و لا أثر للحفر فی حقّه إذا جذب و ألقی فیها.

و أما الثالث،فإنه لم یوجد منه ما یؤثّر فی هلاکه،فیجب تمام دیته.و علی من یجب؟فیه وجهان:

أحدهما:أنه علی الثانی،لأنه الذی جذبه و أوقعه فی البئر.

ص:394

و لو جذب الثّالث رابعا،(1)فمات بعض علی بعض،فللأوّل ثلثا الدّیة،لأنّه مات بجذبه الثّانی علیه،و بجذب الثّانی الثّالث علیه، و بجذب الثّالث الرّابع،فیسقط ما قابل فعله،و یبقی الثّلثان علی الثّانی و الثّالث،و لا ضمان علی الرّابع.

و للثّانی ثلثا الدّیة أیضا،لأنّه مات بجذب الأول،و بجذبه الثالث [و هو فعل نفسه]،و بجذب الثّالث الرّابع علیه،فیسقط ما قابل فعله، و یجب الثّلثان علی الأوّل و الثّالث.

و للثّالث ثلثا الدّیة أیضا،لأنّه مات بجذبه الرابع،و بجذب الثّانی و الأول له.

أمّا الرّابع فلیس علیه شیء،و له الدّیة کاملة.فإن رجّحنا المباشرة فدیته علیه.و إن شرّکنا،کانت دیته أثلاثا بین الأوّل و الثّانی و الثّالث.

و الثانی:أنه علی الأول و الثانی جمیعا،لأنه لمّا جذب الثانی الثالث و الأول الثانی صار الثالث مجذوبا بالقوّتین جمیعا.

و إلی الوجهین أشار المصنف-رحمه اللّه-بقوله:«فإن رجّحنا المباشرة.

إلخ».

قوله:«و لو جذب الثالث رابعا.إلخ».

هذه هی الصورة السابقة بحالها إلا أن الثالث جذب رابعا و ماتوا جمیعا، فدیة الرابع واجبة بکمالها.و فی محلّها ما تقدّم من الوجهین فی کونه الثالث أو هو و الثانی.

و أما الثلاثة الأول ففیهم وجوه:

أحدها-و هو الذی اقتصر علیه المصنف رحمه اللّه-:أنه لا یعتبر صدمة

ص:395

..........

البئر،و توزّع الدیة علی الثلاثة،و أحدها بفعله،فیسقط ما قابل فعله و هو جذبه الثانی،و یجب ثلث علی الثانی،لجذبه الثالث،و ثلث علی الثالث،لجذبه الرابع، و لا شیء علی الرابع،لعدم تعدّیه.

و یجب للثانی أیضا ثلثا الدیة،لموته بثلاثة أسباب:جذب الأول إیّاه و ثقل الثالث و الرابع،فیهدر ثلث دیته فی مقابلة فعله،و یجب ثلثها علی الأول،و الثلث علی الثالث.

و للثالث ثلثا الدیة أیضا،لموته بثلاثة أسباب،أحدها بفعله و هو جذبه الرابع،فیسقط منها ما قابله،و یجب ثلثا دیته علی الأول و الثانی،لأن الأول جذب الثانی،و الثانی جذب الثالث،فکأنّهما شارکاه فی إهلاک نفسه.و هذا مبنیّ علی عدم اعتبار الحفر،لأن أفعالهم مباشرة،فیقدّم علی الحفر الذی هو السبب.

و الثانی:أن یعتبر معها صدمة البئر،فتجعل الأسباب أربعة،و یهدر ربع دیة الأول،لجذبه الثانی،و یجب الربع علی الحافر إن کان الحفر عدوانا،و یهدر إن لم یکن عدوانا،و الربع علی الثانی،لجذبه الثالث،و الربع علی الثالث،لجذبه الرابع.

و أما الثانی فلا أثر للحفر فی حقّه،و قد مات بجذب الأول إیّاه و بفعل (1)الثالث و الرابع،فیهدر ثلث دیته،و یجب ثلثها علی الأول،و الثلث علی الثالث.

و أما الثالث فقد مات بجذب الثانی إیّاه و بثقل الرابع،فیهدر نصف دیته، و یجب نصفها علی الثانی.

و الثالث:وجوب الدیات بحسب ما روی فی واقعة الزبیة.و الأظهر هو الأول.

ص:396


1- 1) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیة،و لعلّ الصحیح:و بثقل.
النظر الثالث فی الجنایة علی الأطراف
اشارة

النظر الثالث فی الجنایة علی الأطراف و المقاصد ثلاثة:

الأول،فی دیات الأعضاء
اشارة

الأول،فی دیات الأعضاء.

و کلّ ما لا تقدیر فیه،ففیه الأرش.

و التقدیر فی ثمانیة عشر

و التقدیر فی ثمانیة عشر:

الأوّل:الشّعر

الأوّل:الشّعر و فی شعر الرّأس الدّیة.(1)و کذا فی شعر اللحیة.فإن نبتا،فقد قیل:

فی اللحیة ثلث الدّیة.و الرّوایة ضعیفة.و الأشبه فیه و فی شعر الرّأس الأرش إن نبت.

و قال المفید رحمه اللّه:فی شعر الرّأس إن لم ینبت مائة دینار.و لا أعلم المستند.

أمّا شعر المرأة ففیه دیتها.و لو نبت ففیه مهرها.

قوله:«و فی شعر الرأس الدیة.إلخ».

المشهور بین الأصحاب أن فی شعر الرأس إن لم ینبت الدیة.و کذا فی شعر اللحیة إذا کانت لرجل.و به روایات،منها حسنة سلیمان بن خالد قال:

«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:رجل دخل الحمّام فصبّ صاحب الحمّام علیه ماء حارّا،فامتعط شعر رأسه و لحیته فلا ینبت أبدا،قال:علیه الدیة» (1).

.

ص:397


1- 1) الفقیه 4:111 ح 379،التهذیب 10:250 ح 992،الوسائل 19:261 ب«37»من أبواب دیات الأعضاء ذیل ح 2

..........

و روی مسمع[1]عنه علیه السلام مثله،إلا أنه قال:«فیمتعط شعر رأسه فلا ینبت،قال:علیه الدیة کاملة».و لم یذکر شعر اللحیة.

و فی روایة أخری له عنه علیه السلام:«أن أمیر المؤمنین علیه السلام قضی فی اللحیة إذا حلقت فلم تنبت الدیة کاملة،فإذا نبتت فثلث الدیة» (1).

و فی الاستدلال بهما نظر،لدلالة الأولی علی وجوب الدیة لهما معا،لا لکلّ واحد الذی هو المدّعی.و الثانیة نفسها ضعیفة السند جدّا،فلا تصلح سندا.

و قال المفید (2):فی کلّ منهما إذا لم ینبت مائة دینار.و ذکر أن به روایة،و لم یثبت.

و فی المختلف ما یشعر بالتوقّف فی الحکم و أنه محلّ الإشکال،لأنه قال عقیب روایة سلیمان بن خالد:«و هذه الروایة عندی حسنة یتعیّن العمل بها، و لأنه واحد فی الإنسان،فیدخل تحت حکم ما فی الإنسان منه واحد،و یمکن منع الوحدة» (3).

و أنت قد عرفت أن الروایة و إن کانت حسنة إلا أنها لا تدلّ علی المطلوب.

و منع الوحدة واضح،لأن الواحد هو جملة الشعر علی الإنسان لا علی بعض أعضائه.

ص:398


1- 2) الکافی 7:316 ح 23،التهذیب 10:250 ح 990،الوسائل 19:260 الباب المتقدّم ح 1.
2- 3) المقنعة:756.
3- 4) المختلف:801.

و فی الحاجبین(1)خمس مائة دینار،و فی کلّ واحد نصف ذلک،و ما أصیب منه فعلی الحساب.

و أما إذا نبت کلّ منهما ففیه أقوال:

أحدها-و هو الذی اختاره المصنف-:الأرش،لأنه الواجب حیث لا یثبت له تقدیر شرعا.

و ثانیها:أن فی اللحیة ثلث الدیة،و فی شعر الرأس مائة دینار.و هو قول الشیخ فی النهایة (1).و المستند روایة مسمع السابقة.و فیها قصور فی السند و الدلالة،فلذلک کان الأصحّ الأرش.

و لو کان المقطوع شعر رأس المرأة،فإن لم یعد فکالرجل،بل أولی.و إن عاد ففیه مهر نسائها علی المشهور،لروایة عبد اللّه بن سنان قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:جعلت فداک ما علی رجل وثب علی امرأة فحلق رأسها؟ قال:یضرب ضربا وجیعا،و یحبس فی سجن المسلمین حتی یستبرأ شعرها،فإن نبت أخذ منه مهر نسائها،و إن لم ینبت أخذ منه الدیة کاملة.قلت:فکیف صار مهر نسائها إن نبت شعرها؟فقال:یا ابن سنان إن شعر المرأة و عذرتها شریکان فی الجمال،فإذا ذهب بأحدهما وجب لها المهر کملا» (2).و فی طریق الروایة جهالة، و لکن المشهور العمل بمضمونها.

و ابن (3)الجنید سوّی بین شعر رأسها و بین اللحیة فی وجوب ثلث الدیة مع عود الشعر.

قوله:«و فی الحاجبین.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،

ص:399


1- 1) راجع النهایة:768 و 764،و لکنّه حکم فی شعر الرأس بالأرش.
2- 2) الکافی 7:261 ح 10،التهذیب 10:262 ح 1036،الوسائل 19:255 ب«30»من أبواب دیات الأعضاء ح 1.
3- 3) حکاه عنه العلامة فی المختلف:801.

و فی الأهداب تردّد.(1)قال فی المبسوط (1)و الخلاف (2)،الدّیة إن لم ینبت.و فیها مع الأجفان دیتان.

و الأقرب السقوط حالة الانضمام،و الأرش حالة الانفراد.

بل ادّعی ابن إدریس (3)علیه الإجماع.

و مستنده غیر معلوم.و الإجماع ممنوع.و ظاهرهم عدم الفرق بین أن ینبت و عدمه.و قیل:فیهما مع النبات الحکومة.و هو الأصحّ.و قیل:ربع الدیة.

و یظهر من المبسوط أن حکمهما حکم شعر الرأس و اللحیة فی وجوب الدیة فیهما کاملة،لأنه قال:«فأما اللحیة و شعر الرأس و الحاجبین فإنه یجب فیها عندنا الدیة» (4).و یؤیّده الحدیث العام،أعنی:«کلّ ما فی البدن منه اثنان» (5).

و قال سلاّر:«روی فیهما إذا لم ینبتا مائة دینار» (6).

قوله:«و فی الأهداب تردّد.إلخ».

الأهداب-بالدال المهملة و المعجمة-:شعر الأجفان.و فیها أقوال:

أحدها:الدیة کاملة إذا قلعت منفردة مع عدم نباتها.و هو مذهب الشیخ و ابن حمزة (7)،و العلامة فی القواعد (8)،للحدیث العامّ (9).

ص:400


1- 1) المبسوط 7:130.
2- 2) الخلاف 5:197 مسألة(67).
3- 3) السرائر 3:378.
4- 4) المبسوط 7:153.
5- 5) الفقیه 4:100 ح 332،التهذیب 10:258 ح 1020،الوسائل 19:217 ب«1»من أبواب دیات الأعضاء ح 12.
6- 6) المراسم:245.
7- 7) الوسیلة:442.
8- 8) قواعد الأحکام 2:324.
9- 9) انظر الوسائل 19:217 ب«1»من أبواب دیات الأعضاء ح 12.

و ما عدا ذلک من الشعر(1)لا تقدیر فیه،استنادا إلی البراءة الأصلیّة.

الثّانی:العینان

الثّانی:العینان و فیهما الدّیة.و فی کلّ واحدة نصف الدّیة.و یستوی الصحیحة و العمشاء و الحولاء و الجاحظة.

و الثانی:نصف الدیة.و هو مذهب القاضی (1).

و الثالث:الأرش حالة الانفراد عن الأجفان و السقوط حالة الاجتماع،کشعر الساعدین و غیره.قاله ابن إدریس (2).و اختاره المصنف و العلامة فی المختلف (3)و التحریر (4).و هو الأصحّ،لعدم دلیل صالح یدلّ علی التعیین،فیرجع إلی العموم.و الحدیث العامّ علی تقدیر تسلیمه ممنوع الدلالة،لأن الشعر المذکور لیس ممّا فی البدن منه اثنان،کما تقدّمت الإشارة إلیه.

قوله:«و ما عدا ذلک من الشعر.إلخ».

لو قیل بجریان هذا الدلیل فی جمیع الشعور کان وجها،لضعف الدلیل المخرج عن حکم الأصل فی الجمیع کما عرفت.و هو مذهب أکثر (5)العامّة.

و منهم (6)من وافق علی وجوب الدیة فیما سبق.

ص:401


1- 1) المهذّب 2:476.
2- 2) السرائر 3:378-379.
3- 3) المختلف:802.
4- 4) تحریر الأحکام 2:274.
5- 5) الحاوی الکبیر 12:300،الکافی للقرطبی 2:1112،بدایة المجتهد 2:422،روضة الطالبین 7:134.
6- 6) اللباب فی شرح الکتاب 3:155،المغنی لابن قدامة 9:593-594 و 598،تبیین الحقائق 6:129.

و فی الأجفان(1)الدّیة.و فی تقدیر کلّ جفن خلاف،قال فی المبسوط:فی کلّ واحد ربع الدّیة.و فی الخلاف:فی الأعلی ثلثا الدّیة، و فی الأسفل الثلث.و فی موضع آخر:فی الأعلی ثلث الدّیة،و فی الأسفل النصف.و ینقص علی هذا التقدیر سدس الدّیة،و القول بهذا کثیر.و فی الجنایة علی بعضها بحساب دیتها.

و لو قلعت مع العینین،لم تتداخل دیتاهما.

قوله:«و فی الأجفان.إلخ».

اختلف الأصحاب فی دیة الأجفان علی أقوال ثلاثة،و کلّها للشیخ.

أحدها:أن فیها الدیة،و فی کلّ واحد منها ربع.ذهب إلیه الشیخ فی المبسوط (1)،و ابن أبی (2)عقیل،و العلامة فی المختلف (3)،و المصنف-رحمه اللّه- اقتصر علی الحکم بوجوب الدیة للجمیع،و لم یرجّح الحکم فی البعض.

و مستند هذا القول صحیحة هشام بن سالم قال:«کلّ ما کان فی الإنسان اثنان ففیهما الدیة،و فی أحدهما نصف الدیة» (4).و الظاهر أنه روی عن الإمام، لأنه ثقة.

و فی حسنة عبد اللّه (5)بن سنان عن الصادق علیه السلام کذلک.

و فیهما منع الدلالة،لأن الأجفان لیس ممّا فی الإنسان منه اثنان،إلا

ص:402


1- 1) المبسوط 7:130.
2- 2) حکاه عنه الشهید فی غایة المراد:413.
3- 3) المختلف:802.
4- 4) الفقیه 4:100 ح 332،التهذیب 10:258 ح 1020،الوسائل 19:217 ب«1»من أبواب دیات الأعضاء ح 12.
5- 5) الکافی 7:315 ح 22،التهذیب 10:250 ح 989،الوسائل 19:213 ب«1»من أبواب دیات الأعضاء ح 1.

..........

بتکلّف أن جفنی کلّ عین کواحد،و هو مجرّد عنایة.مع أن الأولی مقطوعة، و الظنّ بکونها موصولة إلی الامام غیر کاف فی الاعتماد علیها.

و ثانیها:أن فی الأعلی ثلث دیة العین،و فی الأسفل نصفها،و یسقط سدس الدیة.ذهب إلی ذلک ابن الجنید (1)،و المفید (2)،و الشیخ فی النهایة (3)،و أتباع (4)الشیخین.

و مستنده روایة ظریف بن ناصح عن الصادق علیه السلام فی کتابه المشهور فی الدیات.قال:«أفتی أمیر المؤمنین علیه السلام بأن فی شعر الجفن الأعلی ثلث دیة العین،و فی الأسفل نصف دیتها إذا شترا» (5).

و فی طریق الکتاب ضعف و جهالة،و إن کان مشهورا بین الأصحاب.

و ثالثها:أن فی الأعلی الثلاثین،و فی الأسفل الثلث.ذهب إلیه الشیخ فی الخلاف (6)محتجّا بالإجماع و الأخبار.و تبعه ابن إدریس (7)لشبهة الإجماع،مع أنه قد قال فی الکتاب (8)المذکور بالقول الثانی أیضا کما أشار إلیه المصنف،فضلا عن قوله فی الکتابین (9)الآخرین.و هذه الدعوی مجازفة محضة لا یعتمد علیها

ص:403


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف:802.
2- 2) المقنعة:755.
3- 3) النهایة:764.
4- 4) الکافی فی الفقه:396،المراسم:245،الوسیلة:447،غنیة النزوع:416،إصباح الشیعة: 503.
5- 5) الکافی 7:330 ح 2،الفقیه 4:57 ح 194،التهذیب 10:258 ح 1019،الوسائل 19:217 ب «2»من أبواب دیات الأعضاء ح 3.
6- 6) الخلاف 5:236 مسألة(24).
7- 7) السرائر 3:378.
8- 8) لم نجده فی الخلاف،و للاستزادة انظر مفتاح الکرامة 10:386.
9- 9) انظر الهامش(1)فی الصفحة السابقة و الهامش(3)هنا.

و فی العین الصحیحة من الأعور(1)الدیة کاملة،إذا کان العور خلقة أو بآفة من اللّه.و لو استحقّ دیتها،کان فی الصحیحة نصف الدیة خمس مائة دینار.

أمّا العوراء ففی خسفها روایتان،إحداهما:ربع الدیة،و هی متروکة،و الأخری:ثلث الدیة،و هی مشهورة،سواء کانت خلقة أو بجنایة جان.و وهم هنا واهم،فتوقّ زلله.

فی الإجماع.و کیف کان،فالأظهر هو القول الأوّل.

قوله:«و فی العین الصحیحة من الأعور.إلخ».

أجمع المسلمون علی أن فی العینین معا الدیة،و فی إحداهما من الصحیح نصف الدیة،لأنها ممّا فی البدن منه اثنان،و لما روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:«فی العینین الدیة» (1).و فی خبر آخر عنه صلّی اللّه علیه و آله:«فی العین خمسون من الإبل» (2).و هذا یشمل عین الأعور و غیرها.

لکن روی أصحابنا روایات (3)متعدّدة عن الأئمّة علیهم السلام أن فی عین الأعور الدیة کاملة إذا لم یکن استحقّ دیة الأخری.و المعنی فیه:أنه یکون قد أذهب جمیع بصره،فعلیه الدیة لذلک.و علی تقدیر استحقاقه دیة الأخری تکون الأخری بمنزلة الموجودة،لأنه أخذ عوضها أو استحقّه،فتکون دیة الصحیحة علی أصلها بنصف دیة کاملة.

و وافقنا بعض (4)العامّة علی وجوب دیة کاملة لعین الأعور.و بقی

ص:404


1- 1) سنن البیهقی 8:86،تلخیص الحبیر 4:27 ذیل ح 1708.
2- 2) مصنف عبد الرّزاق 9:326 ح 17408،تلخیص الحبیر 4:27 ذیل ح 1708.
3- 3) راجع الوسائل 19:252 ب«27»من أبواب دیات الأعضاء.
4- 4) المحلّی لابن حزم 10:419،الکافی للقرطبی 2:1112،المغنی لابن قدامة 9:590.

..........

آخرون (1)علی الأصل.

فهذا حکم الصحیحة.و أما العوراء التی لا تبصر ففی الجنایة علیها بخسفها روایتان:

إحداهما:صحیحة برید بن معاویة عن الباقر علیه السلام أنه قال:

«فی لسان الأخرس و عین الأعور و ذکر الخصیّ الحرّ و أنثییه ثلث الدیة» (2).

و مثلها صحیحة أبی بصیر عن الباقر علیه السلام قال:«سأله بعض آل زرارة عن رجل قطع لسان رجل أخرس،فقال:إن کان ولدته أمه و هو أخرس فعلیه ثلث الدیة،و إن کان ذهب به وجع أو آفة بعد ما کان یتکلّم،فإن علی الذی قطع لسانه ثلث دیة لسانه.قال:و کذلک القضاء فی العینین و الجوارح.قال:

و هکذا وجدناه فی کتاب علیّ علیه السلام» (3).

و إلی هذا ذهب الأکثر (4)،و منهم الشیخ (5)و أتباعه (6)و المصنف و العلامة (7).

و الثانیة:روایة عبد اللّه بن سلیمان عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی رجل

ص:405


1- 1) الحاوی الکبیر 12:249،حلیة العلماء 7:559،روضة الطالبین 7:134.
2- 2) الکافی 7:318 ح 6،الفقیه 4:98 ح 325،التهذیب 10:270 ح 1062،الوسائل 19:256 ب «31»من أبواب دیات الأعضاء ح 1.
3- 3) الکافی 7:318 ح 7،الفقیه 4:111 ح 376،التهذیب 10:270 ح 1063،الوسائل 19:256 الباب المتقدّم ح 2.
4- 4) الکافی فی الفقه:396،و حکاه العلامة عن ابن الجنید فی المختلف:803،السرائر 3:381، الجامع للشرائع:593،کشف الرموز 2:653،إیضاح الفوائد 4:687،اللمعة الدمشقیّة:183، المهذّب البارع 5:311،المقتصر:450.
5- 5) النهایة:765-766.
6- 6) الوسیلة:446،غنیة النزوع:416،إصباح الشیعة:503.
7- 7) المختلف:803.

..........

فقأ عین رجل ذاهبة و هی قائمة،قال:علیه ربع دیة العین» (1).

و بمضمونها عمل المفید (2)و سلاّر (3).و هی ضعیفة السند بأبی جمیلة المفضّل بن صالح،و عبد اللّه بن سلیمان مجهول الحال.فالعمل بالصحیح متعیّن.

مع أن هذا الراوی روی أیضا بهذا الإسناد عن عبد اللّه بن أبی جعفر عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی العین العوراء تکون قائمة فتخسف،قال:قضی فیها علیّ بن أبی طالب علیه السلام نصف الدیة فی العین الصحیحة» (4).و هی مع مشارکتها للسابقة فی الضعف و زیادة لم یعمل بمضمونها أحد من الأصحاب.

و لا فرق علی القولین بین أن یکون العور خلقة أو بجنایة جان،لأنه عضو أشلّ،و إنما التفصیل فی صحیحته کما تقدّم.

و فصّل ابن إدریس هنا فقال:«فی العین العوراء الدیة کاملة إذا کانت خلقة،أو قد ذهبت بآفة من اللّه تعالی،و إن کانت قد ذهبت و أخذت دیتها،أو استحقّ الدیة و إن لم یأخذها،کان فیها ثلث الدیة.و هو اختیار شیخنا أبی جعفر فی مبسوطه (5)و مسائل خلافه (6).و ذهب فی نهایته (7)إلی أن فیها نصف الدیة.

و الأول الذی اخترناه هو الأظهر الذی یقتضیه أصول مذهبنا،و لأن الأصل براءة

ص:406


1- 1) الکافی 7:318 ح 8،التهذیب 10:270 ح 1061،الوسائل 19:255 ب«29»من أبواب دیات الأعضاء ح 2.
2- 2) المقنعة:760.
3- 3) المراسم:244.
4- 4) الکافی 7:318 ح 5،التهذیب 10:270 ح 1060،الوسائل 19:254 الباب المتقدّم ح 1.
5- 5) لم نجد هذا التفصیل فی المبسوط و الخلاف،بل فیهما أن فی الحالتین الدیة کاملة أو نصفها، راجع المبسوط 7:146،الخلاف 5:251 مسألة(57).
6- 6) لم نجد هذا التفصیل فی المبسوط و الخلاف،بل فیهما أن فی الحالتین الدیة کاملة أو نصفها، راجع المبسوط 7:146،الخلاف 5:251 مسألة(57).
7- 7) النهایة:765.

..........

الذمّة ممّا زاد علی الثلث،فمن ادّعی زیادة علیه یحتاج إلی دلیل،و لا دلیل علیه من کتاب و لا سنّة،و لا یرجع فی مثل ذلک إلی أخبار الآحاد» (1).

و قال أیضا:«فی العین القائمة إذا خسف بها ثلث دیتها صحیحة،و کذلک فی العین العوراء التی أخذت دیتها،أو استحقّها صاحبها و لم یأخذها،ثلث دیتها صحیحة علی ما بیّنّاه،و شیخنا أبو جعفر فی نهایته فرّق بینهما،بأن قال:إذا قلع العین العوراء التی أخذت دیتها،أو استحقّت الدیة و لم یؤخذ نصف الدیة،یعنی:

دیتها،فإن خسف بها و لم یقلعها ثلث دیتها.و الأولی عندی أن فی القلع و الخسف ثلث دیتها،فأما إذا کانت عوراء و العور من اللّه تعالی فلا خلاف بین أصحابنا أن فیها دیتها کاملة خمسمائة دینار» (2).انتهی کلامه.

و هذا هو الوهم الذی أشار إلیه المصنف،و أمر بالتوقّی من زلله.و وهمه فی هذه العبارة نشأ من عدم فهمه کلام الشیخ فی النهایة،حیث قال فیها:«و فی العین العوراء الدیة کاملة إذا کانت خلقة،أو قد ذهبت بآفة من جهة اللّه تعالی،فإن کانت قد ذهبت و أخذ دیتها،أو استحقّ الدیة و إن لم یأخذها،کان فیها نصف الدیة» (3).

فهذه عبارة الشیخ فی النهایة.و أراد-رحمه اللّه-بالعین العوراء الصحیحة التی قد ذهبت أختها،و اتّبع فی ذلک لفظ الروایة،حیث قال فی روایة العلاء:

«و فی العین العوراء الدیة» (4).و إنما أطلق علیها اسم العوراء مع کونها صحیحة لأن ما لا أخ له یقال له:أعور،لغة،و منه قول أبی طالب لأبی لهب لمّا اعترض

ص:407


1- 1) السرائر 3:380.
2- 2) السرائر 3:382.
3- 3) النهایة:765.
4- 4) التهذیب 10:247 ح 977،الوسائل 19:216 ب«1»من أبواب دیات الأعضاء ح 11.
الثالث:الأنف

الثالث:الأنف و فیه الدّیة کاملة إذا استؤصل.و کذا لو قطع مارنه،و هو ما لان منه.و کذا لو کسر ففسد.

و لو جبر علی غیر عیب فمائة دینار.و فی شلله ثلثا دیته.

و فی الرّوثة-(1)و هی الحاجز بین المنخرین-نصف الدّیة.و قال ابن بابویه:هی مجتمع المارن.و قال أهل اللغة:هی طرف المارن.

علی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله:«یا أعور ما أنت و هذا»و لم یکن أبو لهب أعور، و لکن لم یکن له أخ من أبیه و أمه (1).

و زلل ابن إدریس اتّفق فی کلام الشیخ من وجوه:

الأول:إیجابه فی العوراء الدیة کاملة إذا کانت خلقة،و عنی (2)بالعوراء المعیبة.و کذا إذا کانت قد ذهبت بآفة.و هو خلاف الإجماع،و لأنها عضو أشلّ فیها ثلث دیة الصحیح کما فی نظائره.

الثانی:توهّمه أن مراد الشیخ فی النهایة ذلک،و بناؤه الحکم علیه.و هو لا یلیق بالفقیه الذی یأخذ بالاستدلال،خصوصا مثل ابن إدریس الذی لا یعتمد الأخبار غالبا کما علم من حاله.

الثالث:نقله عن المبسوط و الخلاف أنهما موافقان لما قاله.و لیس فیهما ما یدلّ علی موافقته أصلا،و إنما فیهما حکم الصحیحة التی لا أخت لها.و لا حاجة بنا إلی نقلها (3)،لأنه معلوم مشهور.

قوله:«و فی الروثة.إلخ».

المشهور أن دیة الروثة نصف الدیة.

ص:408


1- 1) انظر النهایة لابن الأثیر 3:319.
2- 2) فی«ث،ط،ل،م»:و عنی بها العوراء.
3- 3) فی«ث،م»:نقلهما.

و فی أحد المنخرین نصف الدیة،(1)لأنّه إذهاب نصف المنفعة.و هو اختیاره فی المبسوط.

و فی روایة غیاث،عن أبی جعفر علیه السلام،عن أبیه علیه السلام،عن علیّ علیه السلام:ثلث الدیة.و کذا فی روایة عبد الرحمن العرزمیّ،عن جعفر،عن أبیه علیهم السلام.

و فی الروایة ضعف،غیر أنّ العمل بمضمونها أشبه.

[و لو قطع فذهب شمّه فدیتان].

و المستند کتاب ظریف (1).و فیه قول آخر إنه الثلث.و لم نقف علی مستنده.و علّلوه بأن فی المارن الدیة،و هو مشتمل علی ثلاثة أجزاء:المنخرین و الروثة،فتقسّم الدیة علیها،لأصالة البراءة من الزائد.

و اختلفوا فی تفسیر الروثة،ففی کتاب ظریف الذی هو مستند الحکم بالنصف أن روثة الأنف طرفه.و هو الموافق لکلام أهل اللغة.قال فی الصحاح:

«الروثة طرف الأرنبة» (2).و قال المصنف إنها الحاجز بین المنخرین.و نقل عن ابن بابویه (3)أنها مجمع المارن و الأنف.

قوله:«و فی أحد المنخرین نصف الدیة.إلخ».

القول بالنصف للشیخ (4)،استنادا إلی الروایة (5)العامّة بأن ما فی الإنسان منه اثنان ففی کلّ واحد نصف الدیة.

ص:409


1- 1) الکافی 7:331 ذیل ح 2،الفقیه 4:57 ذیل ح 194،الوسائل 19:221 ب«4»من أبواب دیات الأعضاء ح 1.
2- 2) الصحاح 1:284.
3- 3) الفقیه 4:57 ذیل ح 194.
4- 4) المبسوط 7:131.
5- 5) راجع ص:402 هامش(4).
الرّابع:الأذنان

الرّابع:الأذنان و فیهما الدّیة.و فی کلّ واحدة نصف الدّیة.و فی بعضها بحساب دیتها.

و فی شحمتها(1)ثلث دیتها،علی روایة فیها ضعف،لکن تؤیّدها الشهرة.

قال بعض الأصحاب:و فی خرمها(2)ثلث دیتها.و فسّره واحد بخرم الشحمة،و بثلث دیة الشحمة.

و اختار المصنف و العلامة (1)و الأکثر (2)الثلث،عملا بالروایتین (3)الدالّتین علیه و إن ضعف طریقهما،لتأیّدهما بالشهرة،و بأن الأنف الموجب للدیة یشتمل علی حاجز و منخرین،و لأصالة البراءة من الزائد.و هو أولی.

قوله:«و فی شحمتها.إلخ».

الروایة المذکورة رواها مسمع (4)عن أبی عبد اللّه علیه السلام أن علیّا علیه السلام قضی فی شحمة الاذن ثلث دیة الاذن.

و فی طریقها سهل بن زیاد و ابن شمّون و عبد اللّه الأصمّ،و هم فی غایة الضعف کما أشرنا (5)إلیه سابقا.لکن المصنف-رحمه اللّه-جعل ضعفها منجبرا بالشهرة،فلذا عمل بمضمونها کالأکثر.

قوله:«و فی خرمها.إلخ».

المفسّر بذلک هو ابن إدریس (6)،مع احتمال إرادة[دیة] (7)الاذن،و ثلث دیة

ص:410


1- 1) المختلف:819،قواعد الأحکام 2:324.
2- 2) کشف الرموز 2:653-654،إیضاح الفوائد 4:689،اللمعة الدمشقیّة:183.
3- 3) التهذیب 10:261 ح 1034،و ص:275 ح 1074،الوسائل 19:267 ب«43»من أبواب دیات الأعضاء ح 1 و 2.
4- 4) الکافی 7:333 ح 5،التهذیب 10:256 ح 1013،الوسائل 19:223 ب«7»من أبواب دیات الأعضاء ح 2.
5- 5) راجع ص:398.
6- 6) السرائر 3:382.
7- 7) من الحجریّتین.
الخامس:الشّفتان

الخامس:الشّفتان و فیهما الدّیة إجماعا.و فی تقدیر دیة کلّ واحدة(1)خلاف.

قال فی المبسوط:فی العلیا الثلث،و فی السفلی الثلثان.و هو خیرة المفید.

و فی الخلاف (1):فی العلیا أربع مائة،و فی السفلی ستّمائة.و هی روایة أبی جمیلة عن أبان،عن أبی عبد اللّه[علیه السلام].

و ذکره ظریف فی کتابه أیضا.و فی أبی جمیلة ضعف.

و قال ابن بابویه-و هو مأثور عن ظریف أیضا-:فی العلیا نصف الدّیة،و فی السّفلی الثلثان.و هو نادر.و فیه مع ندوره زیادة لا معنی لها.

و قال ابن أبی عقیل:هما سواء فی الدّیة،استنادا إلی قولهم علیهم السلام:«کلّ ما فی الجسد منه اثنان ففیه نصف الدّیة».و هذا حسن.

و فی قطع بعضها بنسبة مساحتها.

الاذن،أو ما هو أعمّ.و هذا اللفظ ذکره الشیخ (2)،و تبعه الجماعة (3)،و لا سند له یرجع إلیه فی تفسیره.

قوله:«و فی تقدیر دیة کلّ واحدة.إلخ».

اختلف الأصحاب فی دیة کلّ واحدة من الشفتین علی انفرادها،بعد

ص:411


1- 1) الخلاف 5:238 مسألة(30).
2- 2) النهایة:766.
3- 3) قواعد الأحکام 2:325،اللمعة الدمشقیّة:183.

و حدّ الشفة السفلی عرضا:ما تجافی عن اللثة مع طول الفم.

و العلیا:ما تجافی عن اللثة متّصلا بالمنخرین و الحاجز مع طول الفم.

و لیس حاشیة الشّدقین منهما.

اتّفاقهم علی أن فی المجموع منهما الدیة کاملة،علی أقوال منشؤها اختلاف الأخبار.

أحدها:التسویة بینهما فی وجوب نصف الدیة لکلّ واحدة.ذهب إلیه الحسن بن أبی عقیل (1)،و استحسنه المصنف و العلامة فی القواعد (2)و التحریر (3)، لصحیحة هشام المقطوعة،قال:«کلّ ما فی الإنسان منه اثنان ففیهما الدیة،و فی أحدهما نصف الدیة» (4).

و حسنة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام قال:«ما کان فی الجسد منه اثنان ففیه نصف الدیة» (5).

و یؤیّده روایة سماعة عن الصادق علیه السلام قال:«الشفتان العلیا و السفلی سواء فی المقدار» (6).

و ثانیها:أن فی العلیا الثلث،و فی السفلی الثلاثین.ذهب إلیه

ص:412


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف:804.
2- 2) قواعد الأحکام 2:325.
3- 3) تحریر الأحکام 2:272.
4- 4) تقدّم ذکر مصادرها فی ص:402 هامش(4).
5- 5) الکافی 7:315 ح 22،التهذیب 10:250 ح 989،الوسائل 19:213 ب«1»من أبواب دیات الأعضاء ح 1.
6- 6) التهذیب 10:246 ح 975،الاستبصار 4:288 ح 1088،الوسائل 19:216 الباب المتقدّم ح 10.

..........

المفید (1)،و الشیخ فی المبسوط (2)،و سلاّر (3)،و أبو الصلاح (4).و ذکروا أن بذلک روایات.و احتجّوا أیضا بکثرة منفعة السفلی،فإنها تمسک الطعام و الشراب، و تردّ اللعاب،و لزیادة الشین بذهابها،فیناسبها زیادة الدیة.و لا یخفی ضعف التمسّک.

و ثالثها:أن فی العلیا خمسی الدیة أربعمائة دینار،و فی السفلی ثلاثة أخماس الدیة ستّمائة دینار.ذهب إلیه الصدوق (5)،و الشیخ فی النهایة (6)،و اختاره العلامة فی المختلف (7)،لروایة أبی جمیلة،عن أبان بن تغلب،عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«فی السفلی ستّة آلاف،و فی العلیا أربعة آلاف،لأن السفلی تمسک الماء» (8).و المراد بالعدد الدراهم.

و الروایة ضعیفة بأبی جمیلة.و المصنف نقله أیضا عن کتاب ظریف (9).

ص:413


1- 1) المقنعة:755.
2- 2) المبسوط 7:132.
3- 3) المراسم:244.
4- 4) الکافی فی الفقه:398.
5- 5) المقنع:511.
6- 6) النهایة:766.
7- 7) المختلف:804.
8- 8) الکافی 7:312 ح 5،الفقیه 4:99 ح 330،التهذیب 10:246 ح 974،الوسائل 19:222 ب «5»من أبواب دیات الأعضاء ح 2.
9- 9) لم نجد هذا التفصیل فی کتاب ظریف المرویّ مقطّعا فی مصادر الحدیث،و لعلّ المحقّق «قدّس سرّه»أراد أن تفضیل الشفة السفلی علی العلیا مذکور فی کتاب ظریف،انظر الکافی 7: 331-332،الفقیه 4:58 ذیل ح 194،التهذیب 10:299 ذیل ح 1148،الوسائل 19: 222 ب«5»من أبواب دیات الأعضاء ذیل ح 1.

و لو تقلّصت،(1)قال الشیخ (1):فیه دیتها.و الأقرب الحکومة.و لو استرختا فثلثا الدیة.

و طریقه-مع تسلیمه-ضعیف.

و رابعها:أن فی العلیا النصف،و فی السفلی الثلاثین.اختاره ابن الجنید (2).و نقله المصنف عن ابن بابویه (3).و هو فی کتاب ظریف أیضا.

و قال فیه:«إن أمیر المؤمنین علیه السلام فضّلها،لأنها تمسک الطعام مع الأسنان» (4).و فیه-مع ندوره،و ضعف سنده-زیادة لا وجه لها.و الأظهر هو الأول.

قوله:«و لو تقلّصت.إلخ».

وجه ما قرّبه المصنف من ثبوت الحکومة وجود العیب بسبب الجنایة،مع عدم ثبوت مقدّر لها شرعا،و هو موجب لها.

و وجّه کلام الشیخ بأن مع التقلّص تزول المنفعة المخلوقة لأجلها و الجمال،فیجری وجودها مجری عدمها.

و ردّ بمنع ذلک.و عورض ببطلان بطش الید.

و ربما احتمل وجوب ثلث دیتها،لصیرورتها حینئذ عضوا أشلّ.

و یضعّف بأن الشلل یحدث استرخاء،و هو یقابل التقلّص،أو یراد به عدم الإحساس،کما قال الجوهری (5):أن الشلل فساد العضو.

ص:414


1- 1) المبسوط 7:132.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:804.
3- 3) لم نعثر علیه.
4- 4) انظر الهامش(9)فی الصفحة السابقة.
5- 5) الصحاح 5:1737.
السّادس:اللسان

السّادس:اللسان و فی استئصال الصحیح الدیة.و فی لسان الأخرس ثلث الدیة.

و فیما قطع من لسان الأخرس بحسابه مساحة.

أمّا الصحیح فیعتبر بحروف المعجم،(1)و هی ثمانیة و عشرون حرفا.

و فی روایة:تسعة و عشرون حرفا.و هی مطّرحة.و تبسط الدیة علی الحروف بالسّویّة.و یؤخذ نصیب ما یعدم منها.و تتساوی اللسنیّة و غیرها،ثقیلها و خفیفها.و لو ذهبت أجمع،وجبت الدّیة کاملة.

و لو صار سریع النطق،أو ازداد سرعة،أو کان ثقیلا فزاد ثقلا،فلا تقدیر[فیه]،و فیه الحکومة.و کذا لو نقص،فصار ینقل الحرف الفاسد إلی الصحیح.

قوله:«أما الصحیح فیعتبر بحروف المعجم.إلخ».

المشهور بین الأصحاب اعتبار لسان الصحیح بحروف المعجم، و أنها ثمانیة و عشرون حرفا.[و تبسط الدیة علی الحروف بالسویّة] (1).و فی اعتباره بالحروف فی الجملة روایات کثیرة،و إطلاقها منزّل علی ما هو المعهود منها،و هو ثمانیة و عشرون.و فی روایة السکونی (2)تصریح بکونها ثمانیة و عشرین.

و الروایة المتضمّنة لکونها تسعة و عشرین هی صحیحة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا ضرب الرجل علی رأسه فثقل لسانه عرضت

ص:415


1- 1) من الحجریّتین.
2- 2) التهذیب 10:263 ح 1042،الاستبصار 4:293 ح 1107،الوسائل 19:275 ب«2»من أبواب دیات المنافع ح 6.

و لا اعتبار(1)بقدر المقطوع من الصحیح،بل الاعتبار بما یذهب من الحروف.فلو قطع نصفه،فذهب ربع الحروف،فربع الدّیة.و کذا لو قطع ربع لسانه،فذهب نصف کلامه،فنصف الدّیة.

و لو جنی آخر،اعتبر بما بقی،و أخذ بنسبة ما ذهب بعد جنایة الأوّل.

علیه حروف المعجم،فما لم یفصح به منها یؤدّی بقدر ذلک من الدیة،و هی تسعة و عشرون حرفا» (1).

و لم یبیّنها،و الظاهر أنّه جعل الألف حرفا و الهمزة حرفا آخر،کما ذکره بعض أهل[اللغة] (2)العربیّة.

و إنما جعلها المصنف مطّرحة-مع صحّتها-نظرا إلی تضمّنها خلاف المعروف من الحروف المذکورة لغة و عرفا.

و نبّه بقوله:«و تبسط الدیة علی الحروف بالسویّة» علی الردّ علی ما روی فی بعض (3)الأخبار من بسط الدیة علیها بحسب حروف الجمل،فیجعل للألف واحد و للباء اثنان و للجیم ثلاثة و للدال أربعة،إلی الآخر.

و الروایة المتضمّنة لذلک-مع ضعف طریقها-لا تطابق الدیة،لأنه إن أرید بالعدد المذکور الدراهم لا یبلغ المجموع الدیة،و إن أرید به الدنانیر یزید عن الدیة أضعافا مضاعفة.

قوله:«و لا اعتبار.إلخ».

وجه اعتبار البعض بالحروف مطلقا إطلاق النصوص (4)باعتبار الدیة

ص:416


1- 1) التهذیب 10:263 ح 1040،الاستبصار 4:292 ح 1105،الوسائل 19:274 ب«2»من أبواب دیات المنافع ح 5.
2- 2) من«ث،خ،ط».
3- 3) التهذیب 10:263 ح 1043،الاستبصار 4:293 ح 1108،الوسائل 19:275 الباب المتقدّم ح 7.
4- 4) راجع الوسائل 19:273 ب«2»من أبواب دیات المنافع.

و لو أعدم واحد کلامه،ثمَّ قطعه آخر،کان علی الأوّل الدّیة، و علی الثّانی الثلث.

و لو قطع لسان الطفل،کان فیه الدّیة،لأنّ الأصل السّلامة.أمّا لو بلغ حدّا،ینطق مثله و لم ینطق،ففیه ثلث الدّیة،لغلبة الظّنّ بالآفة.و لو نطق بعد ذلک،تبیّنا الصحّة،و اعتبر بعد ذلک بالحروف،و ألزم الجانی ما نقص عن الجمیع،فإن کان بقدر ما أخذ و إلا تمّم له.

و لو ادّعی الصحیح(1)ذهاب نطقه عند الجنایة،صدّق مع القسامة، لتعذّر البیّنة.

و فی روایة:یضرب لسانه بإبرة،فإن خرج الدّم أسود صدّق،و إن خرج أحمر کذّب.

بالذاهب منها بعضا و کلاّ،فلا عبرة حینئذ بجسم اللسان.

و قیل:مع قطع البعض یعتبر أکثر الأمرین من الذاهب من اللسان و من الحروف،لأن اللسان عضو متّحد فی الإنسان فیه الدیة من غیر اعتبار الحروف، کما أن النطق بالحروف منفعة متّحدة فیها الدیة من غیر اعتبار اللسان،فإذا کان الذاهب من اللسان أکثر من الحروف وجب دیة الزائد من حیث اللسان، و بالعکس.و هذا أظهر.

قوله:«و لو ادّعی الصحیح.إلخ».

وجه الرجوع إلی القسامة تعذّر إقامة البیّنة علی ذلک مع حصول الظنّ المستند إلی الأمارة لصدقه،فیکون لوثا.

ص:417

و لو جنی علی لسانه(1)فذهب کلامه،ثمَّ عاد،هل تستعاد الدیة؟ قال فی المبسوط:نعم،لأنّه لو ذهب لما عاد.و قال فی الخلاف:لا، و هو الأشبه.

و الروایة المشار إلیها رواها علیّ بن إبراهیم،عن أبیه،عن محمد بن الولید،عن محمد بن الفرات،عن الأصبغ بن نباتة قال:«سئل أمیر المؤمنین علیه السلام عن رجل ضرب رجلا علی هامته فادّعی المضروب أنه لا یبصر شیئا، و أنه لا یشمّ الرائحة،و أنه قد ذهب لسانه.

فقال أمیر المؤمنین علیه السلام:إن صدق فله ثلاث دیات.

فقیل:یا أمیر المؤمنین فکیف یعلم أنه صادق؟ قال:أما ما ادّعی أنه لا یشمّ رائحة فإنه یدنا منه الحراق،فإن کان کما یقول و إلا نحّی رأسه و دمعت عینه.

و أما ما ادّعاه فی عینه،فإنه یقابل بعینه عین الشمس،فإن کان کاذبا لم یتمالک حتی یغمّض عینه،و إن کان صادقا بقیتا مفتوحتین.

و أما ما ادّعاه فی لسانه،فإنه یضرب علی لسانه بالإبرة،فإن خرج الدم أحمر فقد کذب،و إن خرج أسود فقد صدق» (1).

و الروایة ضعیفة السند بمحمد بن الولید،فإنه فطحیّ،و ابن الفرات ضعیف جدّا غال،و لم یدرک الأصبغ،فتکون مع الضعف مرسلة.هذا،مع قطع النظر عن الأصبغ.

قوله:«و لو جنی علی لسانه.إلخ».

وجه ما اختاره المصنف من عدم الاستعادة-کما ذهب إلیه الشیخ فی

ص:418


1- 1) الکافی 7:323 ح 7،التهذیب 10:268 ح 1053،الوسائل 19:279 ب«4»من أبواب دیات المنافع ح 1.

أمّا لو قلع سنّ المثغر،(1)فأخذ دیتها و عادت،لم تستعد دیتها،لأنّ الثّانیة غیر الأولی.

و کذا لو اتّفق أنّه قطع لسانه فأنبته اللّه[تعالی]،لأنّ العادة لم تقض بعوده،فیکون هبة.

و لو کان للّسان طرفان،فأذهب أحدهما،اعتبر بالحروف،فإن نطق بالجمیع فلا دیة،و فیه الأرش،لأنه زیادة.

الخلاف (1)-تحقّق استحقاق الدیة بالجنایة الموجبة لإذهاب الکلام،فأخذها منه یحتاج إلی دلیل،إذ الأصل بقاء الاستحقاق.و استحسنه فی التحریر (2).

و فی المختلف (3)وافق الشیخ فی المبسوط (4)،لأنه لمّا نطق بعد أن لم ینطق علم أنه لم یذهب کلامه،إذ لو ذهب لما عاد،لأن انقطاعه بالشلل و الشلل لا یزول.قال:و لیس کذلک لو نبت اللسان،لأنّا نعلم أنه هبة،بخلاف النطق،فإن زواله لم یکن معلوما،و قد ظهر خلاف ما حکم به.

و قال فی القواعد:«إن حکم بأن الذهاب أولا لیس بدائم استعید،و إلا فلا» (5).و مرجعه إلی الرجوع إلی أهل الخبرة فی ذلک،و أنه مع الشکّ لا یستعاد.

و الأول لا یخلو من قوّة.

قوله:«أما لو قلع سنّ المثغر.إلخ».

قد تقدّم (6)فی قصاص الطرف حکم المصنف بأن سنّ المثغر إذا عادت کما

ص:419


1- 1) الخلاف 5:242 مسألة(37).
2- 2) تحریر الأحکام 2:270.
3- 3) المختلف:805.
4- 4) المبسوط 7:136.
5- 5) قواعد الأحکام 2:326.
6- 6) فی ص:287.
السّابع:الأسنان

السّابع:الأسنان و فیها الدیة(1)کاملة.و تقسّم علی ثمانیة و عشرین سنّا.

اثنا عشر فی مقدّم الفم،و هی:ثنیّتان،و رباعیتان،و نابان،و مثلها من أسفل.

و ستّة عشر فی مؤخّره،و هی:ضاحک،و ثلاثة أضراس من کلّ جانب،و مثلها من أسفل.

ففی المقادیم ستّمائة دینار،حصّة کلّ سنّ خمسون دینارا.و فی المآخیر أربع مائة دینار،حصّة کلّ ضرس خمسة و عشرون دینارا.

و تستوی البیضاء و السّوداء خلقة.و کذا الصّفراء و إن جنی علیها.

کانت فلا قصاص،و لا دیة،بل الأرش خاصّة.و لم یتعرّض لحکایة هذا القول،مع أن هذا قول وجیه،لقضاء العادة بأن العائدة من سنّ المثغر غیر الأولی،و أنها هبة من اللّه تعالی جدیدة.و لکن یلزم من هذا ثبوت القصاص أو الدیة فی قلعها،سواء عادت أم لا،و سواء قضی أهل الخبرة بعودها أم لا،بل لا یتّجه حکم أهل الخبرة بذلک أیضا،لأنه خلاف الضرورة فضلا عن العادة.

قوله:«الأسنان و فیها الدیة.إلخ».

لا خلاف فی ثبوت الدیة لجملة الأسنان،سواء زادت أم نقصت.

و أما قسمتها علی ثمانیة و عشرین،و تفصیلها علی الوجه الذی ذکره، فهو المعروف من مذهب الأصحاب،و به روایة ضعیفة (1)،لکنّها مشهورة

ص:420


1- 1) الکافی 7:329 ح 1،الفقیه 4:104 ح 351،التهذیب 10:254 ح 1005،الاستبصار 4:288 ح 1089،الوسائل 19:262 ب«38»من أبواب دیات الأعضاء ح 2.

و لیس للزّائدة(1)دیة،إن قلعت منضمّة إلی البواقی.و فیها ثلث دیة الأصلیّ،لو قلعت منفردة.و قیل:فیها الحکومة.و الأوّل أظهر.

مجبورة بذلک علی قاعدتهم.مع أنهم رووا فی الصحیح عن عبد اللّه بن سنان،عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«الأسنان کلّها سواء،فی کلّ سنّ خمسمائة درهم» (1).و فی کتاب ظریف بن ناصح أیضا عن أمیر المؤمنین علیه السلام قال:

«و جعل الأسنان سواء» (2).و رواه العامّة عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنه کتب لعمرو بن حزم:«و فی السنّ خمس من الإبل» (3).و روی أصحابنا مثل ذلک أیضا (4).

و علی التقسیم المشهور بین الأصحاب،فما زاد عن الثمانیة و العشرین یجعل بمنزلة السنّ الزائدة،فیها ثلث دیة الأصلیّة بحسب محلّها.لکن ذلک مع تمییزها عن الأصلیّة،أما مع اشتباهها بها-کما هو الغالب من بلوغ الأسنان اثنین و ثلاثین من غیر أن یتمیّز بعضها عن بعض-یشکل الحکم.

قوله:«و لیس للزائدة.إلخ».

القول بالحکومة للمفید (5)،نظرا إلی عدم نصّ علی دیتها بخصوصها.

و وجه ما استظهره المصنف من وجوب ثلث دیة الأصل ما تقرّر فی

ص:421


1- 1) التهذیب 10:255 ح 1006،الاستبصار 4:289 ح 1090،الوسائل 19:262 الباب المتقدّم ح 3.
2- 2) الکافی 7:333 ح 5،الفقیه 4:58 ح 194،التهذیب 10:300 ح 1148،الوسائل 19:224 ب «8»من أبواب دیات الأعضاء ح 1.
3- 3) سنن البیهقی 8:89،تلخیص الحبیر 4:28 ذیل ح 1708.
4- 4) التهذیب 10:261 ح 1030،الاستبصار 4:289 ح 1093،الوسائل 19:263 ب«38»من أبواب دیات الأعضاء ح 6.
5- 5) المقنعة:756.

و لو اسودّت بالجنایة(1)و لم تسقط فثلثا دیتها.و فیها بعد الاسوداد الثلث،علی الأشهر.

غیرها (1)من وجوب ثلث دیة الأصل لکلّ عضو زائد،فیکون هنا کذلک.و هذا هو الأشهر.

قوله:«و لو اسودّت بالجنایة.إلخ».

القول بوجوب ثلثی دیتها فی اسودادها (2)بالجنایة للشیخ فی النهایة (3).

و اختاره المصنف و العلامة (4)،لصحیحة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«السنّ إذا ضربت انتظر بها سنة،فإن وقعت أغرم الضارب خمسمائة درهم،و إن لم تقع و اسودّت أغرم ثلثی دیتها» (5).و لأن ذلک کشللها.

و ادّعی الشیخ فی الخلاف (6)إجماع الفرقة و أخبارهم علی وجوب ثلث دیتها إذا قلعها بعد الاسوداد،و لروایة العرزمی،عن أبیه،عن الصادق علیه السلام،عن أبیه علیهما السلام:«أن فی السنّ السوداء ثلث دیتها» (7).و قول الباقر علیه السلام:«و ما کان من شلل فهو علی الثلث» (8).

ص:422


1- 1) انظر الوسائل 19:264 ب«39»من أبواب دیات الأعضاء ح 2،و ب«43»ح 1.
2- 2) فی«ا،ث،ط»:لاسودادها.
3- 3) النهایة:768.
4- 4) المختلف:805-806.
5- 5) الکافی 7:334 ح 9،الفقیه 4:102 ح 346،التهذیب 10:255 ح 1008،الاستبصار 4:290 ح 1095،الوسائل 19:225 ب«8»من أبواب دیات الأعضاء ح 4.
6- 6) الخلاف 5:246 مسألة(46).
7- 7) التهذیب 10:275 ح 1074،الوسائل 19:268 ب«43»من أبواب دیات الأعضاء ح 2.
8- 8) الکافی 7:330 ح 2،التهذیب 10:254 ح 1004،الوسائل 19:263 ب«39»من أبواب دیات الأعضاء ح 1.

و فی انصداعها(1)و لم تسقط،ثلثا دیتها.و فی الرّوایة (1)ضعف، فالحکومة أشبه.

و الدّیة فی المقلوعة مع سنخها،و هو الثّابت منها فی اللثة.

و قال فی المبسوط (2):فی اسودادها الحکومة،و فی قلع السوداء الحکومة، لأنها المتیقّن،و ضعف مستند التقدیر.و هو یتّجه فی الثانی دون الأول،لصحّته.

و قال فی النهایة (3):فی قلعها مسودّة ربع دیة السنّ،لروایة عجلان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«دیة السنّ السوداء ربع دیة السنّ» (4).و فی طریقها ضعف.

قوله:«و فی انصداعها.إلخ».

وجه وجوب الثلاثین-مضافا إلی الروایة-تنزیله منزلة الشلل.و فیه منع.

فالقول بالحکومة قویّ،لعدم دلیل صالح یوجب التقدیر.و الموجود فی کتاب ظریف (5)أن فیها إذا انصدعت و لم تسقط خمسة و عشرین دینارا.و فی الطریق ضعف أیضا.

و لو قلعها قالع بعد انصداعها فالحکومة أیضا،لما ذکر.و قیل:ثلث الدیة، بناء علی وجوب الثلاثین للانصداع.و قال الصدوق:فیه ربع الدیة (6).

ص:423


1- 1) لم نجدها فی الجوامع الحدیثیّة،و للاستزادة انظر جواهر الکلام 43:239.
2- 2) راجع المبسوط 7:141-142.
3- 3) النهایة:767-768.
4- 4) التهذیب 10:261 ح 1031،الوسائل 19:266 ب«40»من أبواب دیات الأعضاء ح 3.
5- 5) انظر الهامش(2)فی ص:421.
6- 6) المقنع:512.

و لو کسر ما برز(1)عن اللثة،فیه تردّد.و الأقرب أنّ فیه دیة السنّ.

و لو کسر الظاهر عن اللثة،ثمَّ قلع الآخر السّنخ،فعلی الأوّل دیة،و علی الثانی حکومة.

و ینتظر بسنّ الصغیر،فإن نبتت لزم الأرش،و لو لم تنبت فدیة(1) [سنّ]المثغر.و فی الأصحاب (1)من قال:فیها بعیر،و لم یفصّل.و فی الروایة (2)ضعف.

قوله:«و لو کسر ما برز.إلخ».

وجه القرب:أن ذلک یسمّی سنّا لغة،قال الشیخ فی المبسوط:«السنّ ما شاهدته زائدا علی اللثّة،و السنخ أصله» (3).

و وجه العدم:أن المستور باللثة بعض السنّ،و من ثمَّ یقال:قلع سنّه، و انکشفت اللثة عن سنّه،و نحو ذلک،و لأصالة البراءة من إیجاب الزائد.و الأظهر الأول.

قوله:«و لو لم تنبت فدیة.إلخ».

الأصحّ الأول.و قد تقدّم (4)البحث فیه.

ص:424


1- 1) الوسیلة:448.
2- 2) التهذیب 10:256 ح 1010 و ص:261 ح 1033،الوسائل 19:258 ب«33»من أبواب دیات الأعضاء ح 302.
3- 3) المبسوط 7:137.
4- 4) فی ص:287.

و لو أثبت الإنسان(1)[فی]موضع المقلوعة عظما فنبت،فقلعه قالع،قال الشیخ (1):لا دیة.و یقوی أنّ فیه الأرش،لأنّه یستصحب ألما و شینا.

الثّامن:العنق

الثّامن:العنق و فیه إذا کسر(2)،فصار الإنسان أصور،الدّیة.و کذا لو جنی علیه بما یمنع الازدراد.و لو زال فلا دیة،و فیه الأرش.

التاسع:اللحیان

التاسع:اللحیان و هما العظمان اللّذان یقال لملتقاهما:الذّقن،و یتّصل طرف کلّ واحد منهما بالأذن.

و فیهما الدّیة لو قلعا منفردین عن الأسنان،کلحیی الطفل،أو من لا أسنان له.و لو قلعا مع الأسنان فدیتان.و فی نقصان المضغ مع الجنایة علیهما،أو تصلّبهما،الأرش.

قوله:«و لو أثبت الإنسان.إلخ».

هذا هو الأقوی،لأن ذلک لا یعدّ سنّا لغة و لا عرفا،فلا تتناوله الأدلّة الدالّة علی دیة السنّ.و یثبت الأرش إن حصل به نقص،کما هو مقتضاه.

قوله:«العنق و فیه إذا کسر.إلخ».

الأصور:المائل العنق.قال فی النهایة الأثیریّة و الغریبین:«فی حدیث:

حملة العرش کلّهم صور،هو جمع أصور،و هو المائل العنق،لثقل حمله» (2).

ص:425


1- 1) المبسوط 7:140.
2- 2) النهایة 3:60،الغریبین:540 مخطوط.
العاشر:الیدان

العاشر:الیدان(1) و فیهما الدیة،و فی کلّ واحدة نصف الدّیة.و حدّها:المعصم،فلو قطعت مع الأصابع،فدیة الید خمس مائة دینار.

و لو قطعت الأصابع منفردة،فدیة الأصابع خمس مائة[دینار].

و لو قطع معها شیء من الزّند،ففی الید خمس مائة دینار،و فی الزائد حکومة.

و لو قطعت من المرفق أو المنکب،قال فی المبسوط:عندنا فیه مقدّر،محیلا علی التهذیب.

و لو کان له یدان علی زند،ففیهما الدّیة و حکومة،لأنّ إحداهما زائدة.

و تتمیّز الأصلیّة:بانفرادها بالبطش،أو کونها أشدّ بطشا.فإن تساویا فإحداهما زائدة فی الجملة.

قوله:«الیدان.إلخ».

محصّل کلام الشیخ فی المبسوط (1)أن الید التی یجب نصف الدیة فیها هی الکفّ إلی الکوع،و هو أن یقطعها من المفصل الذی بینها و بین الذراع،فإذا قطع أکثر من ذلک فقد نقل أن فیه الحکومة.ثمَّ قال:«إن جمیع ذلک فیه مقدّر ذکرناه فی التهذیب» (2).

و هو یحتمل إرادة وجوب نصف دیة أخری للذراع،و نصف دیة للعضد (3)،

ص:426


1- 1) المبسوط 7:143.
2- 2) التهذیب 10:301-303.
3- 3) فی«ا،د»:للمفصل.

فلو قطعهما ففی الأصلیّة دیة،(1)و فی الزائدة حکومة.

و قال فی المبسوط:ثلث دیة الأصلیّة.و لعلّه تشبیه بالسنّ و الإصبع.فالأقرب الأرش.

للحدیث العامّ (1):أن ما فی الإنسان منه اثنان فی کلّ واحد منهما نصف الدیة.

و یحتمل أن یرید وجوب دیة الید للمجموع،لصدق الید علی ذلک کلّه أیضا.و لیس فی التهذیب ما یدلّ علی حکم مخصوص لهذه الأشیاء زیادة علی الخبر العامّ.

و الأقوی وجوب دیة واحدة للمجموع،و إن وجبت للبعض حیث تقطع من الکوع.

فعلی هذا،إذا قطعت من المنکب ففیها أوجه:

أصحّها:وجوب دیة الید للجمیع (2).

و الثانی:وجوب دیة،و حکومة لما زاد عن الکوع.

و الثالث:وجوب دیة الید للکفّ،ثمَّ دیة أخری للذراع،ثمَّ ثالثة للعضد، نظرا إلی الخبر العامّ.

قوله:«فلو قطعهما ففی الأصلیّة دیة.إلخ».

وجه الأقرب عدم وجود دلیل یقتضی التقدیر،فیرجع إلی الحکم العامّ و هو الحکومة.و لکن لمّا ورد التقدیر للزائدة فی بعض الموارد أحال فی المبسوط (3)الباقی علیه.و له وجه،و إن کان ما اختاره المصنف أظهر.

ص:427


1- 1) راجع ص:402 هامش(4).
2- 2) فی«خ،د»:للمجموع.
3- 3) المبسوط 7:145.

و یظهر لی فی الذراعین الدّیة.(1)و کذا فی العضدین.و فی کلّ واحد نصف الدّیة.

الحادی عشر:الأصابع

الحادی عشر:الأصابع و فی أصابع الیدین الدیة.و کذا فی أصابع الرجلین.و فی کلّ واحدة عشر الدیة.(2)و قیل:فی الإبهام ثلث الدیة،و فی الأربع البواقی الثلثان بالسّویّة.

و دیة کلّ إصبع مقسومة علی ثلاث أنامل بالسویّة،عدا الإبهام، فإنّ دیتها مقسومة بالسّویّة علی اثنین.

و فی الإصبع الزائدة ثلث الأصلیّة.و فی شلل کلّ واحدة ثلثا دیتها،و فی قطعها بعد الشّلل الثلث.و کذا لو کان الشّلل خلقة.

قوله:«و یظهر لی فی الذراعین الدّیة.إلخ».

وجه الظهور دلالة الخبر العامّ (1)علیه،فإنه ممّا فی البدن منه اثنان.

و یحتمل اختصاص الدیة بالید من الکوع،و وجوب الحکومة للزائد إن قطع منفردا،لعدم تقدیر دیته بخصوصه شرعا.و لو قطع مع الکفّ ففیه ما تقدّم (2)من الاحتمالات.

قوله:«و فی کلّ واحدة عشر الدیة.إلخ».

القول بتساوی الأصابع فی الدیة و وجوب العشر لکلّ واحدة هو المشهور بین الأصحاب،عملا بالخبر العامّ (3)،و خصوص صحیحة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«أصابع الیدین و الرجلین سواء فی الدیة،فی کلّ

ص:428


1- 1) راجع ص:402 هامش(4).
2- 2) فی الصفحة السابقة.
3- 3) راجع ص:402 هامش(4).

و فی الظّفر(1)إذا لم ینبت عشرة دنانیر.و کذا لو نبت أسود.و لو نبت أبیض،کان فیه خمسة دنانیر.

و فی الروایة ضعف،غیر أنّها مشهورة.و فی روایة عبد اللّه بن سنان:فی الظّفر خمسة دنانیر.

إصبع عشر من الإبل» (1).

و حسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«فی الإصبع عشر الدیة إذا قطعت من أصلها.قال:و سألته عن الأصابع أسواء هنّ فی الدیة؟قال:

نعم» (2).

و روایة الحکم بن عتیبة عن أبی جعفر علیه السلام قال:«الخلقة التی قسّمت علیها الدیة عشرة أصابع فی الیدین،فما زاد أو نقص فلا دیة له،فی کلّ إصبع من أصابع الیدین ألف درهم،و فی کلّ إصبع من أصابع الرجلین ألف درهم، و کلّ ما کان من شلل فهو علی الثلث من دیة الصحاح» (3).

و القول بجعل ثلث الدیة علی الإبهام و الثلاثین علی الأربع البواقی لأبی الصلاح (4)و ابن حمزة (5)،استنادا إلی کتاب ظریف (6)،و طریقه ضعیف.

قوله:«و فی الظفر.إلخ».

هذا التفصیل للشیخ فی النهایة (7)و أتباعه (8).و المستند روایة مسمع (9)عن

ص:429


1- 1) الکافی 7:328 ح 11،الفقیه 4:102 ح 345،التهذیب 10:257 ح 1016،الاستبصار 4: 291 ح 1100،الوسائل 19:264 ب«39»من أبواب دیات الأعضاء ح 4.
2- 2) الکافی 7:328 ح 10،التهذیب 10:257 ح 1015،الاستبصار 4:291 ح 1098، الوسائل 19:264 الباب المتقدّم ح 3.
3- 3) الکافی 7:330 ح 2،التهذیب 10:254 ح 1004،الوسائل 19:263 الباب المتقدّم ح 1.
4- 4) الکافی فی الفقه:398.
5- 5) الوسیلة:452.
6- 6) الکافی 7:336 ح 10،الفقیه 4:60-61 ح 194،التهذیب 10:302-303 ذیل ح 1148، الوسائل 19:229 ب«12»من أبواب دیات الأعضاء ح 1.
7- 7) النهایة:768.
8- 8) الوسیلة:454،إصباح الشیعة:506.
9- 9) الکافی 7:342 ح 12،التهذیب 10:256 ح 1012،الوسائل 19:266 ب«41»من أبواب دیات الأعضاء ح 1.
الثّانی عشر:الظّهر

الثّانی عشر:الظّهر و فیه إذا کسر الدّیة کاملة.و کذا لو أصیب فاحدودب،أو صار بحیث لا یقدر علی القعود.و لو صلح،کان فیه(1)ثلث الدّیة.

و فی روایة ظریف:إن کسر الصّلب،فجبر علی غیر عیب فمائة دینار.و إن عثم فألف دینار.

أبی عبد اللّه علیه السلام.و قد تکرّر القول (1)فی ضعف طریقها بسهل و ابن شمّون و الأصمّ.

و روایة عبد اللّه بن (2)سنان بوجوب خمسة دنانیر فی الظّفر صحیحة السند، لکن لا عامل بمضمونها.و حملت علی ما لو عاد أبیض،جمعا بین الروایتین.

و لیس بجیّد،لعدم صلاحیّة الضعیفة للمعارضة،و بعد الحمل علی تقدیره.

و ذهب جماعة (3)-منهم العلامة فی المختلف (4)-إلی وجوب عشرة دنانیر متی قلع و لم یخرج،و متی خرج أسود فثلثا دیته،لأنه فی معنی الشلل،و لأصالة براءة الذمّة من وجوب الزائد،مع ضعف المأخذ،و بعد مساواة عوده لعدمه أصلا.

و هو أولی.

قوله:«و لو صلح کان فیه.إلخ».

وجوب الثلث مع صلاحه هو الأشهر (5)بین الأصحاب.و أما روایة کتاب ظریف (6)فقد عرفت ما فیها.

ص:430


1- 1) راجع ص:398 و 410.
2- 2) الکافی 7:328 ح 11،التهذیب 10:257 ح 1016،الوسائل 267 الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) السرائر 3:388،إیضاح الفوائد 4:698،المقتصر:455.
4- 4) المختلف:807.
5- 5) فی«ا،ث»:المشهور.
6- 6) الکافی 7:338،الفقیه 4:62 ح 194،التهذیب 10:304 ح 1148،الوسائل 19:231 ب«13»من أبواب دیات الأعضاء.

و لو کسر،فشلّت الرجلان فدیة له،و ثلثا دیة للرجلین.

و فی الخلاف (1):لو کسر الصّلب فذهب مشیه و جماعه،فدیتان.

الثالث عشر:النّخاع

الثالث عشر:النّخاع و فی قطعه الدّیة کاملة.

الرابع عشر:الثّدیان

الرابع عشر:الثّدیان و فیهما من المرأة دیتها.و فی کلّ واحد نصف دیتها.و لو انقطع لبنها،ففیه الحکومة.و کذا لو کان اللبن فیهما و تعذّر نزوله.

و لو قطعهما مع شیء من جلد الصّدر،ففیهما دیتها،و فی الزائد حکومة.

و لو أجاف مع ذلک الصّدر،لزمه دیة الثدیین،و الحکومة،و دیة الجائفة.

و المراد بالعثم الانجبار غیر التامّ.قال ابن الأثیر فی النهایة:«یقال:عثمت یده فعثمت إذا جبرتها علی غیر استواء،و بقی فیها شیء لم ینحکم» (2).و قال الهروی فی الغریبین:«فی حدیث إبراهیم:فی الأعضاء إذا انجبرت علی عثم، أی:علی غیر استواء،یقال:عثمت یده و عثمتها إذا جبرتها و لم تحکم فبقی فی

ص:431


1- 1) الخلاف 5:253 مسألة(60).
2- 2) النهایة 3:183.

و لو قطع الحلمتین،(1)قال فی المبسوط:فیهما الدّیة.و فیه إشکال، من حیث إنّ الدّیة فی الثّدیین،و الحلمتان بعضهما.

العظم عقدة» (1).

قوله:«و لو قطع الحلمتین.إلخ».

القول بوجوب الدیة فی الحلمتین للشیخ فی کتابی (2)الفروع،نظرا إلی الحدیث العامّ (3)بأن ما کان فی الإنسان منه اثنان ففیهما الدّیة.

و المصنف-رحمه اللّه-استشکل ذلک،من حیث إن الدیة تجب فی الثّدیین،و الحلمتان بعضهما.

و تقریره بترتیب قیاس استثنائی یلزم من صدق مقدّمه ثبوت تالیه.و هو:

أن کلّما کان فی الثدیین الدیة لم تجب فی الحلمتین الدیة،لکن المقدّم حقّ بالإجماع،فالتالی مثله.

بیان الملازمة:أن الحلمتین بعض الثّدیین،و البعض مغایر للکلّ،و الحکم المعلّق علی الکلّ یقتضی توزیعه علی أجزاء ذلک الکلّ،فلو وجب فیهما الدیة لزم مساواة الجزء للکلّ،و هو محال.

و أجیب بانتقاضه بالیدین و الذکر و الأنف،فإنها بعض البدن و تجب بها الدیة،مع أنها بعض من جملة تجب له الدیة.

و ردّ بأن هذه خرجت بالنصّ الخاصّ،فیبقی غیرها علی الأصل،إلا أن یدّعی دخول موضع النزاع فی النصّ أیضا،و هو الروایة العامّة.و الأولی الرجوع فیهما إلی الحکومة.

ص:432


1- 1) الغریبین:604 مخطوط.
2- 2) المبسوط 7:148،الخلاف 5:257 مسألة(65)،و فی الأخیر أوجب الدیة فی حلمتی الرجل فقط.
3- 3) راجع ص:402 هامش(4).

أمّا حلمتا الرجل،(1)ففی المبسوط و الخلاف:فیهما الدّیة.

و قال ابن بابویه رحمه اللّه:فی حلمة ثدی الرّجل ثمن الدّیة،مائة و خمسة و عشرون دینارا.و کذا ذکر الشیخ-رحمه اللّه-فی التهذیب (1)عن ظریف.و فی إیجاب الدّیة فیهما بعد.و الشیخ أضرب عن روایة ظریف،و تمسّک بالحدیث الّذی مرّ (2)فی فصل الشّفتین.

الخامس عشر:الذّکر

الخامس عشر:الذّکر و فی الحشفة فما زاد،الدّیة و إن استؤصل،سواء کان لشابّ أو شیخ أو صبیّ لم یبلغ،أو من سلّت خصیتاه.

و لو قطع بعض الحشفة،کانت دیة المقطوع بنسبة الدّیة من مساحة الکمرة حسب.

و لو قطع الحشفة،و قطع آخر ما بقی،کان علی الأول الدّیة، و علی الثانی الأرش.

و فی ذکر العنّین ثلث الدّیة،و فیما قطع منه بحسابه.

قوله:«أما حلمتا الرجل.إلخ».

اختلف الأصحاب فی الواجب فی قطع حلمتی الرجل،فذهب الشیخ فی الکتابین (3)و ابن إدریس (4)و العلامة فی المختلف (5)إلی وجوب الدیة فیهما کحلمتی المرأة،استنادا إلی الأحادیث العامّة الدالّة علی أن کلّ ما فی البدن منه

ص:433


1- 1) التهذیب 10:307 ح 1148.
2- 2) راجع ص:411.
3- 3) المبسوط 7:148،الخلاف 5:257 مسألة(65).
4- 4) السرائر 3:394.
5- 5) المختلف:809.

و فی الخصیتین(1)الدّیة.و فی کلّ واحدة نصف الدّیة.و فی روایة:

فی الیسری ثلثا الدّیة،لأنّ منها الولد.و الروایة حسنة،لکن تتضمّن عدولا عن عموم الروایات المشهورة.

اثنان ففیهما الدیة،و فی أحدهما نصفها،و الأمر فی المتنازع کذلک.

و قال الصدوق (1)و ابن حمزة (2):فی حلمة ثدی الرجل ثمن الدیة،استنادا إلی روایة ظریف (3)المتضمّنة لذلک.و قد عرفت ضعف طریقها.و الشیخ مع عمله بها فی مواضع کثیرة أعرض عنها هنا،و رجع إلی الأحادیث العامّة التی أشرنا (4)إلیها فی دیة الشفتین.

و المصنف استبعد القول بإیجاب الدیة فیهما،من حیث إنهما زیادتان لا منفعة فیهما معتدّا بها کغیرهما من الأعضاء،خصوصا مع القول بعدم وجوبها لحلمتی المرأة،مع کثرة نفعهما و شدّة الحاجة إلیهما فی إرضاع الولد.و کتاب ظریف لا یعتمد علیه کما یعهد منه،و ذلک یقتضی المیل إلی إیجاب الحکومة فیهما.و هو الوجه.و قوّاه فخر المحقّقین (5).

قوله:«و فی الخصیتین.إلخ».

لا خلاف فی أن فی الخصیتین معا الدیة،و إنما الخلاف فیما یخصّ کلّ واحدة،فالأکثر-و منهم المفید (6)،و الشیخ فی المبسوط (7)و النهایة (8)،

ص:434


1- 1) الفقیه 4:65 ح 194.
2- 2) الوسیلة:450.
3- 3) الفقیه 4:65 ح 194.
4- 4) راجع ص:411.
5- 5) إیضاح الفوائد 4:699.
6- 6) المقنعة:755.
7- 7) المبسوط 7:152.
8- 8) النهایة:769.

..........

و أتباعه (1)،و ابن إدریس (2)،و المصنف،و المتأخّرون (3)-علی التسویة بینهما،و أن فی کلّ واحدة نصف الدیة،للخبر العامّ (4).

و ذهب الشیخ فی الخلاف (5)محتجّا بالإجماع و الأخبار-و سلاّر (6)، و القاضی فی المهذّب (7)،و هو فی الکامل (8)مع الفریق الأول،و العلامة فی المختلف (9)-إلی أن فی الیمنی الثلث و فی الیسری الثلاثین،لحسنة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام قال:«ما کان فی الجسد منه اثنان ففیه نصف الدیة.

قلت:رجل فقئت عینه؟ قال:نصف الدیة.

قلت:قطعت یده؟ قال:نصفها.

قلت:فرجل ذهبت إحدی بیضتیه؟ قال:إن کانت الیسار ففیها ثلثا الدیة.

قلت:أ لیس قلت:ما کان فی الجسد منه اثنان ففیه نصف الدیة؟

ص:435


1- 1) غنیة النزوع:418،إصباح الشیعة:507.
2- 2) السرائر 3:393.
3- 3) إرشاد الأذهان 2:240،قواعد الأحکام 2:329،اللمعة الدمشقیّة:184،المقتصر: 455-456.
4- 4) راجع ص:402 هامش(4).
5- 5) الخلاف 5:259 مسألة(69).
6- 6) المراسم:244.
7- 7) المهذّب 2:481،و فیه:أن فی الیمنی النصف،و فی الیسری الثلاثین.
8- 8) حکاه عنه العلامة فی المختلف:808.
9- 9) المختلف:808.

و فی أدرة الخصیتین(1)أربع مائة دینار،فإن فحج فلم یقدر علی المشی فثمان مائة دینار.و مستنده کتاب ظریف،غیر أن الشهرة تؤیّده.

قال:لأن الولد من البیضة الیسری» (1).

و هذا الخبر خاصّ،فیکون مقدّما علی ذلک العامّ،مع اشتراکهما فی الحسن،و ما صحّ فی ذلک مقطوع کما تقدّم.و لأنهما متفاوتتان فی المنفعة، فیناسبهما التفاوت فی الدیة.

و جمع الراوندی (2)بین الروایتین بحمل الأولی علی من لا یصلح للتولّد، کالشیخ الیائس من الجماع،و الثانیة علی غیره.

و ذهب ابن الجنید (3)إلی أن فی الیمنی نصف الدیة،و فی الیسری تمام الدیة،محتجّا بأن الولد منها،ففی فواتها فوات منفعة تامّة،فتجب الدیة لذلک کغیرها من المنافع.

و قد یترجّح الأول بکثرة روایاته،و شهرة مضمونها،و مناسبتها لغیرها ممّا فی البدن منه اثنان.و قد أنکر بعض الأطبّاء انحصار التولّد فی (4)الخصیة الیسری.

و نسبه الجاحظ فی حیاة الحیوان (5)إلی العامّة.و قوّة المنفعة لا تؤثّر فی زیادة الدیة،کما لا تزید الید الباطشة عن الضعیفة،و کذلک العین.و لو صحّ نسبة التولّد إلی الأئمّة علیهم السلام لم یلتفت إلی إنکار منکره،لکن قد عرفت حاله.

قوله:«و فی أدرة الخصیتین.إلخ».

الأدرة-بضمّ الهمزة و سکون الدال-انتفاخ الخصیة،یقال:رجل آدر إذا

ص:436


1- 1) الکافی 7:315 ح 22،التهذیب 10:250 ح 989،الوسائل 19:213 ب«1»من أبواب دیات الأعضاء ح 1.
2- 2) حکاه عنه الشهید فی غایة المراد:415.
3- 3) حکاه عنه العلامة فی المختلف:808.
4- 4) فی«خ»:من.
5- 5) انظر الحیوان 1:123.
السّادس عشر:الشفران

السّادس عشر:الشفران و هما اللحم المحیط بالفرج إحاطة الشفتین بالفم،و فیهما دیتها.

و فی کلّ واحد نصف دیتها.و تستوی فی الدّیة السلیمة و الرّتقاء.و فی الرّکب حکومة،و هو مثل موضع العانة من الرجل.

و فی إفضاء المرأة(1)دیتها،و تسقط فی طرف الزّوج،إن کان بالوطی بعد بلوغها.و لو کان قبل البلوغ،ضمن الزّوج مع مهرها دیتها،و الإنفاق علیها حتی یموت أحدهما.

و لو لم یکن زوجا،و کان مکرها،فلها المهر و الدّیة.و إن کانت مطاوعة،فلا مهر،و لها الدّیة.

و لو کانت المکرهة بکرا،هل یجب لها أرش البکارة زائدا عن المهر؟فیه تردّد،و الأشبه وجوبه.و یلزم ذلک فی ماله،لأنّ الجنایة إمّا عمد أو شبیه العمد.

کان کذلک.

و الفحج هو تباعد أعقاب الرجلین مع تقارب صدورهما حالة المشی.قال الجوهری:«الفحج بالتسکین مشیة الأفحج،و تفحّج فی مشیه مثله» (1).

و مستند الواجب المذکور کتاب ظریف (2)،و قد عرفت ضعف سنده،لکن العمل بما ذکر مشهور،فهی مؤیّدة کما ذکره المصنف.

قوله:«و فی إفضاء المرأة.إلخ».

وجوب الدیة بإفضاء من لم تبلغ التسع هو المشهور بین الأصحاب.و هو

ص:437


1- 1) الصحاح 1:333.
2- 2) الکافی 7:342،الفقیه 4:65 ح 194،التهذیب 10:307-308 ح 1148،الوسائل 19:236 ب«18»من أبواب دیات الأعضاء ح 1.

..........

مناسب لإذهاب منفعة الوطء،و هی من أهمّ المنافع التی تجب بفواتها الدیة.

و قد رواه برید العجلی عن أبی جعفر علیه السلام:«فی رجل افتضّ جاریة -یعنی:امرأته-فأفضاها،قال:علیه الدیة إن کان دخل بها قبل أن تبلغ تسع سنین.قال:فإن أمسکها فلم یطلّقها فلا شیء علیه،و إن کان دخل بها و لها تسع سنین فلا شیء علیه،إن شاء أمسک و إن شاء طلّق» (1).

و فی طریقها جهالة،إلا أنها مناسبة کما أشرنا إلیه.

و لا فرق فی وجوب الإنفاق علیها ما دامت حیّة بین أن یطلّقها أو یبقیها علی حباله،لعموم صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن رجل تزوّج جاریة فوقع بها فأفضاها،قال:علیه الإجراء علیها ما دامت حیّة» (2).

و قد تقدّم (3)الحکم بتحریمها علیه بذلک أبدا فی بابه.

و وجه سقوط المهر دون الدیة فی المطاوعة:أن البضع لا یضمن للمطاوعة،لأنها بغیّ،بخلاف الدیة،فإنها لا تسقط بالإباحة کما سبق.

و الأقوی وجوب الجمع للمکرهة بین أرش البکارة و المهر،لأن الأرش عوض جزء فائت،و المهر یجب عوضا عن وطء البکر،فلا یتداخلان.و قد تقدّم البحث فی ذلک أیضا مرارا،کما تقدّم (4)البحث عن تحقیق الإفضاء.

ص:438


1- 1) الکافی 7:314 ح 18،التهذیب 10:249 ح 984،الاستبصار 4:294 ح 1109،الوسائل 19: 212 ب«44»من أبواب موجبات الضمان ح 1.
2- 2) الفقیه 4:101 ح 338،التهذیب 10:249 ح 985،الاستبصار 4:294 ح 1110، الوسائل 19:212 الباب المتقدّم ح 2.
3- 3) فی ج 7:345.
4- 4) فی ج 7:68.
السّابع عشر:الألیتان

السّابع عشر:الألیتان قال فی المبسوط:(1)فی الألیتین الدّیة.و فی کلّ واحدة نصف الدیة.

و من المرأة دیتها،و فی کلّ واحدة منها نصف دیتها.و هو حسن،تعویلا علی الروایة الّتی مرّت (1)فی فصل الشّفتین.

الثّامن عشر:الرجلان

الثّامن عشر:الرجلان و فیهما الدّیة:(2)و فی کلّ واحدة نصف الدیة.و حدّهما مفصل السّاق.و فی الأصابع منفردة دیة کاملة.و فی کلّ إصبع عشر الدّیة.

و الخلاف فی الإبهام هنا کما فی الیدین.و دیة کلّ إصبع مقسومة علی ثلاث أنامل بالسویّة،و فی الإبهام علی اثنتین.و فی السّاقین الدّیة.و کذا فی الفخذین.و فی کلّ واحدة نصف الدّیة.

قوله:«قال فی المبسوط.إلخ».

أشار بنسبة القول إلی المبسوط (2)و بالتعلیل بالروایة المذکورة إلی أنه لا نصّ علی حکمها بالخصوص،لکن عموم الخبر و العمل بمضمونها فیهما یقتضی ذلک.مضافا إلی ما فیهما من الجمال و المنفعة الظاهرة فی القعود و الرکوب و غیرهما.

و لا فرق فیهما بین الرجل و المرأة،بمعنی وجوب دیة کلّ واحد منهما لهما.و لا نظر إلی اختلاف القدر الثانی،بل اختلاف الناس فی ذلک کاختلافهم فی سائر الأعضاء.

قوله:«الرجلان و فیهما الدیة.إلخ».

و المختار هنا کالمختار ثمّة.

ص:439


1- 1) راجع ص:411.
2- 2) المبسوط 7:146.
مسائل

مسائل:

الأولی:فی الأضلاع ممّا خالط القلب

الأولی:فی الأضلاع(1)ممّا خالط القلب،لکلّ ضلع إذا کسرت خمسة و عشرون دینارا.و فیها ممّا یلی العضدین،لکلّ ضلع إذا کسرت عشرة دنانیر.

الثانیة:لو کسر بعصوصه،فلم یملک غائطه،کان فیه الدّیة

الثانیة:لو کسر بعصوصه،(2)فلم یملک غائطه،کان فیه الدّیة.و هی روایة سلیمان بن خالد (1).

و من ضرب عجانه،فلم یملک غائطه و لا بوله،ففیه الدّیة.و هی روایة إسحاق بن عمّار (2).

قوله:«فی الأضلاع.إلخ».

مستند هذا التفصیل کتاب ظریف (3).و المراد بمخالطة القلب و عدمه کونه فی الجانب الذی فیه القلب،کما أن عدم المخالطة خلاف ذلک.فالضلع الواحد إن کسر من جهة القلب ففیه أعلی الدیتین،و إن کسر من الجهة الأخری ففیه أدناهما.فیستوی فی ذلک جمیع الأضلاع.

قوله:«لو کسر بعصوصه.إلخ».

البعصوص هو العصعص بضمّ عینیه،و هو عجب الذنب بفتح عینه،أعنی:

عظمه.و قال الراوندی:«البعصوص عظم رقیق حول الدّبر» (4).و لم یذکر ذلک أهل اللغة.

ص:440


1- 1) الکافی 7:313 ح 11،الفقیه 4:101 ح 337 و ص:98 ح 326،التهذیب 10:248 ح 980،الوسائل 19:284 ب«9»من أبواب دیات المنافع ح 1.
2- 2) الکافی 7:313 ح 12،الفقیه 4:101 ح 337 و ص:98 ح 326،التهذیب 10:248 ح 981،الوسائل 19:284 ب«9»من أبواب دیات المنافع ح 2.
3- 3) الکافی 7:338،الفقیه 4:62 ح 194،التهذیب 10:304 ح 1148،الوسائل 19:231 ب«13» من أبواب دیات الأعضاء ح 1.
4- 4) لم نعثر علیه.
[الثالثة:فی کسر عظم من عضو،خمس دیةذلکالعضو

الثالثة:فی کسر عظم(1)من عضو،خمس دیة[ذلک]العضو.فإن صلح علی غیر عیب فأربعة أخماس دیة کسره.و فی موضحته ربع دیة کسره.

و فی رضّه ثلث دیة العضو.فإن برئ علی غیر عیب فأربعة أخماس دیة رضّه.

و فی فکّه من العضو بحیث یتعطّل العضو ثلثا دیة العضو،فإن صلح علی غیر عیب،فأربعة أخماس دیة فکّه.

و العجان بکسر العین ما بین الخصیتین و الفقحة.

و مستند الحکم فیهما الروایتان.و إنما نسب المصنف الحکم إلیهما،لأن سلیمان بن خالد لم ینصّ الأصحاب علی توثیقه علی تقدیر سلامة عقیدته،و إن کان الطریق إلیه صحیحا.و أما إسحاق فهو فطحیّ و إن کان ثقة.لکن العمل بهما مشهور،و کثیر من الأصحاب لم یذکر فی ذلک خلافا.

قوله:«فی کسر عظم.إلخ».

مستند هذا التفصیل کتاب ظریف (1).و لم یتوقّف المصنف فی حکمه هنا و لا الأکثر.و فی مختصر (2)الکتاب نسبه إلی الشیخین (3)مقتصرا علیه.و وجهه ضعف المستند.

ص:441


1- 1) الکافی 7:330-342،التهذیب 10:295-308 ح 1148.
2- 2) المختصر النافع:310.
3- 3) المقنعة:766-767،النهایة:776-777.
الرابعة:قال فی المبسوط و الخلاف:فی التّرقوتین الدیة

الرابعة:قال فی المبسوط (1)و الخلاف (2):(1)فی التّرقوتین[الدیة].

و فی کلّ واحدة منهما مقدّر عند أصحابنا.

و لعلّه إشارة إلی ما ذکره الجماعة عن ظریف،و هو:فی التّرقوة إذا کسرت فجبرت علی غیر عیب أربعون دینارا.

الخامسة:من داس بطن إنسان حتی أحدث،دیس بطنه

الخامسة:من داس بطن إنسان(2)حتی أحدث،دیس بطنه،أو یفتدی ذلک بثلث الدّیة.و هی روایة السّکونی.و فیه ضعف.

السّادسة:من افتضّ بکرا بإصبعه،فخرق مثانتها،فلا تملک بولها

السّادسة:من افتضّ بکرا بإصبعه،فخرق مثانتها،فلا تملک بولها، فعلیه ثلث (3)دیتها-و فی روایة (4):دیتها،و هی أولی-و مثل مهر نسائها.

قوله:«قال فی المبسوط و الخلاف.إلخ».

الترقوة-بفتح التاء فسکون الراء فضمّ القاف-هی العظم الذی بین ثغرة النحر و العاتق.

و المرویّ فی کتاب (5)ظریف فیها ما ذکره المصنف،و لیس فیه حکم ما لو لم تجبر،و لا ما إذا جبرت علی عیب،و مقتضی الأصل أن فیها الحکومة،مع احتمال الدیة،رجوعا إلی الخبر (6)العامّ.و یشکل الحکومة لو نقصت عن الأربعین،لوجوبها فیما لو عدم العیب،فأولی أن تجب معه.و إطلاق النصّ یقتضی التسویة بین ترقوة الرجل و المرأة.

قوله:«من داس بطن إنسان.إلخ».

هذه الروایة رواها السکونی (7)عن أبی عبد اللّه علیه السلام أن

ص:442


1- 1) المبسوط 7:155.
2- 2) الخلاف 5:261 مسألة(73).
3- 3) الفقیه 4:66 ح 194،التهذیب 10:262 ح 1037 و ص:308 ح 1148،الوسائل 19: 256 ب«30»من أبواب دیات الأعضاء ح 2 و 3.
4- 4) الفقیه 4:66 ح 194،التهذیب 10:262 ح 1037 و ص:308 ح 1148،الوسائل 19: 256 ب«30»من أبواب دیات الأعضاء ح 2 و 3.
5- 5) الکافی 7:334،الفقیه 4:59 ح 194،التهذیب 10:300 ح 1148،الوسائل 19: 226 ب«9»من أبواب دیات الأعضاء ح 1.
6- 6) راجع ص:402 هامش(4).
7- 7) الکافی 7:377 ح 21،الفقیه 4:110 ح 374،التهذیب 10:279 ح 1089،الوسائل 19:137 ب«20»من أبواب قصاص الطرف.
المقصد الثّانی:فی الجنایة علی المنافع
اشارة

المقصد الثّانی:فی الجنایة علی المنافع و هی سبعة:

الأوّل:العقل

الأوّل:العقل و فیه الدیة.(1)و فی بعضه الأرش فی نظر الحاکم،إذ لا طریق إلی تقدیر النقصان.

و فی المبسوط:یقدّر بالزّمان،فلو جنّ یوما و أفاق یوما،کان الذاهب نصفه.أو[جنّ]یوما و أفاق یومین،کان الذّاهب ثلثه.و هو تخمین.

و لا قصاص فی ذهابه و لا فی نقصانه،لعدم العلم بمحلّه.

أمیر المؤمنین علیه السلام قضی بذلک.

و ذهب جماعة (1)إلی الحکومة،لضعف مستند غیره.و هو الوجه.

قوله:«العقل و فیه الدیة.إلخ».

ما ذکره فی المبسوط (2)-مع کونه تخمینا لا یرجع إلی دلیل صالح-لا (3)یتمّ فی جمیع أفراد النقص،بل الغالب منها،کما لو اتّفق نقصه فی جمیع الأوقات و لم یذهب رأسا،فلا طریق له إلا نظر الحاکم کما ذکره الأصحاب.

ص:443


1- 1) المختلف:809،قواعد الأحکام 2:329،المقتصر:457-458.
2- 2) المبسوط 7:126.
3- 3) فی«ث،خ،د،ط»:و لا یتمّ.

و لو شجّه،فذهب عقله،(1)لم تتداخل دیة الجنایتین.و فی روایة:إن کان بضربة واحدة تداخلتا.و الأوّل أشبه.

و فی روایة:لو ضرب علی رأسه فذهب عقله انتظر به سنة،فإن مات فیها قید به،و إن بقی و لم یرجع عقله.ففیه الدیة.و هی حسنة.

ثمَّ الزائل قد ینضبط للحاکم بالزمان،کما ذکره الشیخ.و قد ینضبط بغیره، بأن یقابل صواب قوله و منظوم فعله بالخطإ،و ینظر النسبة بینهما.و قد لا یمکنه الضبط،بأن کان یفزع أحیانا ممّا لا یفزع منه،أو یستوحش إذا خلا،فیرجع فی تقدیره إلی اجتهاد الحاکم.

قوله:«و لو شجّه فذهب عقله.إلخ».

المشهور بین الأصحاب أن الجنایة علی الطرف و المنفعة لا تتداخلان،کما لو ضربه فقطع یده أو شجّه فذهب عقله،سواء کان ذلک بضربة واحدة أم أزید، لأن کلّ واحد من الطرف و المنفعة سبب فی إیجاب الدیة،و له عوض مقدّر،فلا یتداخل،لأنه علی خلاف الأصل.

و لکن روی التفصیل بکونه بضربة واحدة فیتداخل،و بأزید فلا [یتداخل] (1).و هی صحیحة أبی عبیدة الحذّاء قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل ضرب رجلا بعمود فسطاط علی رأسه ضربة واحدة،فأجافه حتی وصلت الضربة إلی الدماغ و ذهب عقله.

فقال:إن کان المضروب لا یعقل منها أوقات الصلوات،و لا یعقل ما قال و لا ما قیل له،فإنه ینتظر به سنة،فإن مات فیما بینه و بین سنة أقید به ضاربه، و إن لم یمت فیما بینه و بین سنة،و لم یرجع إلیه عقله،أغرم ضاربه الدیة فی ماله لذهاب عقله.

ص:444


1- 1) من«د،م».

..........

قلت:فما تری علیه فی الشجّة شیئا؟ قال:لا،إنما ضربه ضربة واحدة،فجنت الضربة جنایتین،فألزمته أغلظ الجنایتین و هی الدیة.و لو کان ضربه ضربتین،فجنت الضربتان جنایتین، لألزمته جنایة ما جنی کائنة ما کانت،إلا أن یکون فیهما الموت،فیقاد به ضاربه.

قال:و إن کان ضربه عشر ضربات،فجنت جنایة واحدة،ألزمته تلک الجنایة التی جنتها العشر ضربات کائنة ما کانت،ما لم یکن فیها الموت» (1).

و هذه هی الروایة التی أشار إلیها المصنف-رحمه اللّه-ثانیا بانتظاره سنة، و نسبها إلی الحسن،مع أنها صحیحة،فلعلّه أراد بالحسن غیر المصطلح علیه فی درایة الحدیث.

و عمل بموجبها (2)الشیخ (3)و ابن البرّاج (4)و ابن إدریس (5)بالنسبة إلی الانتظار بالمجنیّ علیه سنة،بل قال الشهید فی الشرح:«ما علمت لها مخالفا» (6).

و حکایة المصنف لها بلفظ الروایة یشعر بعدم العمل بمضمونها.و کذا فعل العلامة (7).

ص:445


1- 1) الکافی 7:325 ح 1،الفقیه 4:98 ح 327،التهذیب 10:253 ح 1003،الوسائل 19:281 ب «7»من أبواب دیات المنافع ح 1.
2- 2) فی«د،ط»:بمضمونها.
3- 3) النهایة:771.
4- 4) لم نعثر علیه فیما لدینا من کتبه.و نسبه إلیه الشهید فی غایة المراد:416.
5- 5) السرائر 3:396.
6- 6) غایة المراد:416.
7- 7) إرشاد الأذهان 2:242،قواعد الأحکام 2:330.

و لو جنی فأذهب العقل(1)و دفع الدیة ثمَّ عاد،لم یرتجع الدیة،لأنّه هبة مجدّدة[من اللّه].

الثّانی:السّمع

الثّانی:السّمع و فیه الدیة إن شهد أهل المعرفة بالیأس.و إن أملوا العود بعد مدّة معیّنة،توقّعنا انقضاءها.فإن لم یعد،فقد استقرّت الدّیة.

و لو أکذب المجنیّ عند دعوی ذهابه،أو قال:لا أعلم،اعتبرت حاله عند الصّوت العظیم و الرّعد القویّ،و صیح به بعد استغفاله.فإن تحقّق ما ادّعاه،و إلاّ أحلف القسامة،و حکم له.

و لو ذهب سمع إحدی الأذنین،ففیه نصف الدّیة.

و وجهه:أن إطلاق القود بعدم (1)مضیّ السنة لا یتمّ إلا بتقدیر أن تکون الضربة ممّا یقتل غالبا،أو قصده و حصل الموت بها،و الروایة أعمّ من ذلک.و لکن هذا مقیّد للنصّ الصحیح،فلذا لم یتوقّف فیه غیرهما.و یمکن تقییده بما یوافق الأصول جمعا،و قرینة (2)الضرب بعمود الفسطاط علی الرأس،فربما کان ذلک ممّا یقتل غالبا.

قوله:«و لو جنی فأذهب العقل.إلخ».

مستند الحکم علی الإطلاق روایة أبی حمزة الثمالی عن أبی جعفر علیه السلام قال:«قلت له:جعلت فداک ما تقول فی رجل ضرب رأس رجل بعمود فسطاط فأمّه-یعنی:ذهب عقله-؟قال:علیه الدیة.قلت:فإنه عاش عشرة أیّام أو أقلّ أو أکثر فرجع إلیه عقله،إله أن یأخذ الدیة؟قال:لا قد مضت الدیة بما فیها» (3)الحدیث.

ص:446


1- 1) کذا فی الحجریّتین،و لعلّه الصحیح،و فی النسخ الخطّیة:بعد.
2- 2) فی«خ»:بقرینة.
3- 3) التهذیب 10:252 ح 1001،الوسائل 19:282 ب«7»من أبواب دیات المنافع ح 2.

و لو نقص سمع إحداهما،قیس إلی الأخری،بأن تسدّ النّاقصة و تطلق الصحیحة،و یصاح به حتی یقول:لا أسمع،ثمَّ یعاد علیه ذلک مرّة ثانیة،فإن تساوت المسافتان صدّق.ثمَّ تطلق الناقصة و تسدّ الصحیحة،و یعتبر بالصّوت حتی یقول:لا أسمع،ثمَّ یکرّر علیه الاعتبار،فإن تساوت المقادیر فی سماعه،فقد صدّق،و تمسح مسافة الصحیحة و الناقصة،و یلزم من الدّیة بحساب التفاوت.

و فی روایة:یعتبر(1)بالصوت من جوانبه الأربعة،و یصدّق مع التساوی،و یکذّب مع الاختلاف.

و فی ذهاب السمع بقطع الأذنین دیتان.و لا یقاس السّمع فی الریح،بل یتوخّی سکون الهواء.

الثّالث:فی ضوء العینین

الثّالث:فی ضوء العینین و فیه الدّیة کاملة.فإن ادّعی ذهابه،و شهد له شاهدان من أهل الخبرة،أو رجل و امرأتان،إن کان خطأ أو شبیه عمد،فقد ثبتت الدّعوی.فإن قالا:لا یرجی عوده،فقد استقرّت الدّیة.و کذا لو قالا:

یرجی عوده،لکن لا تقدیر له.أو قالا:بعد مدّة معیّنة،فانقضت،و لم یعد.و کذا لو مات قبل المدّة.أمّا لو عاد ففیه الأرش.

و لو اختلفا فی عوده،فالقول قول المجنیّ علیه مع یمینه.

و فی الطریق جهالة.و لو قیل بالرجوع إلی أهل الخبرة فی ذلک،فإن قضوا بذهابه بالکلّیة لم یرتجع و إلا فالحکومة،کان حسنا.

قوله:«و لو نقص سمع-إلی قوله-و فی روایة یعتبر».

هذه الروایة رواها (1)أبو بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام،و فی طریقها

ص:447


1- 1) الکافی 7:322 ح 4،الفقیه 4:100 ح 333،التهذیب 10:265 ح 1045،الوسائل 19: 278 ب«3»من أبواب دیات المنافع ح 2.

و إذا ادّعی ذهاب بصره(1)و عینه قائمة،أحلف القسامة و قضی له.

و فی روایة تقابل بالشمس،فإن کان کما قال بقیتا مفتوحتین.

و لو ادّعی نقصان إحداهما،قیست إلی الأخری،و فعل کما فعل فی السّمع.

و لو ادّعی النقصان فیهما،قیستا إلی عینی من هو من أبناء سنّه، و ألزم الجانی التفاوت بعد الاستظهار بالأیمان.

و لا تقاس عین فی یوم غیم،و لا فی أرش مختلفة الجهات.

و لو قلع عینا،(2)و قال:کانت قائمة،و قال المجنیّ[علیه]:کانت صحیحة،فالقول قول الجانی مع یمینه.

و ربّما خطر أنّ القول قول المجنیّ[علیه مع یمینه]،لأنّ الأصل الصحّة.

ضعف.و الأقوی الاکتفاء بما یتیقّن معه صدقه،و ربما حصل بتکرّر الامتحان إلی جهتین.

قوله:«و إذا ادّعی ذهاب بصره.إلخ».

هی روایة الأصبغ بن نباتة عن أمیر المؤمنین علیه السلام،و قد تقدّمت (1)، و أن فی طریقها ضعفا.و الأشهر تصدیقه بالقسامة.

قوله:«و لو قلع عینا.إلخ».

موضع الخلاف ما إذا ادّعی الجانی کونها عادمة البصر فی (2)أصلها لیتّجه

ص:448


1- 1) فی ص:418.
2- 2) فی«خ»:من.

و هو ضعیف،لأنّ أصل الصحّة معارض بأصل البراءة،و استحقاق الدّیة أو القصاص منوط بتیقّن السبب،و لا یقین هنا،لأنّ الأصل ظنّ لا قطع.

الرّابع:الشّمّ

الرّابع:الشّمّ و فیه الدّیة کاملة.و إذا ادّعی ذهابه عقیب الجنایة،اعتبر بالأشیاء الطّیّبة و المنتنة،ثمَّ یستظهر علیه بالقسامة و یقضی له،لأنّه لا طریق إلی البیّنة.

و فی روایة:یحرق(1)له حراق و یقرّب منه،فإن دمعت عیناه و نحّی أنفه،فهو کاذب.

تقدیم قوله،نظرا إلی تعارض أصل الصحّة و البراءة.و لعلّ معنی قیام العین ذلک.

أما لو اعترف الجانی بأنها کانت صحیحة،و لکن ادّعی ذهاب بصرها قبل الجنایة علیها،و ادّعی المجنیّ علیه صحّتها،فلا إشکال فی تقدیم قول المجنیّ علیه،للعلم بسبق الصحّة فیستصحب،و هذا یقطع أصالة البراءة.و بهذا التفصیل صرّح فی التحریر (1).

و الأقوی تقدیم قول الجانی فی الأول،لتعارض الأصلین فیتساقطان، و یبقی استحقاق القصاص أو الدیة مفتقرا إلی سبب یوجبه،و هو غیر معلوم.

قوله:«و فی روایة یحرق.إلخ».

هی روایة الأصبغ السابقة،و قد تقدّم (2)ضعف سندها،و أن الأشهر القول بالقسامة،لتعذّر إقامة البیّنة علیه.

ص:449


1- 1) تحریر الأحکام 2:271 و 275.
2- 2) فی ص:418.

و لو ادّعی نقص الشّمّ،(1)قیل:یحلف،إذ لا طریق[له]إلی البیّنة، و یوجب له الحاکم ما یؤدّی إلیه اجتهاده.

و لو أخذ دیة الشّمّ ثمَّ عاد،لم تعد الدّیة.و لو قطع الأنف،فذهب الشّمّ،فدیتان.

الخامس:الذّوق

الخامس:الذّوق یمکن أن یقال:(2)فیه الدّیة،لقولهم علیهم السلام:کلّ ما فی الإنسان منه واحد ففیه الدّیة.

و یرجع فیه عقیب الجنایة إلی دعوی المجنیّ علیه مع الاستظهار بالأیمان.و مع النقصان،یقضی الحاکم بما یحسم المنازعة تقریبا.

قوله:«و لو ادّعی نقص الشمّ.إلخ».

هذا القول لأبی الصلاح (1)،و قطع به العلامة فی کثیر من کتبه (2)،و نفی عنه فی المختلف (3)البأس إذا استفاد الحاکم منه ظنّا.

و وجهه:أنه لا طریق إلی البیّنة و لا إلی الامتحان.و إنما نسبه إلی القول لعدم دلیل یعتدّ به علیه،مع أصالة البراءة،و کون حلف المدّعی علی خلاف الأصل،و إنما مقتضاه حلف المدّعی علیه علی البراءة.

قوله:«الذوق یمکن أن یقال.إلخ».

إنما نسبه إلی الإمکان

ص:450


1- 1) لم نجده فی الکافی فی الفقه لأبی الصلاح،انظر الکافی:397.و فی الجواهر(43:310)نسبه إلی مبسوط الشیخ،و هو فی المبسوط 7:132.
2- 2) قواعد الأحکام 2:332،تحریر الأحکام 2:275،إرشاد الأذهان 2:243.
3- 3) راجع المختلف:817،و لکن ذکر ذلک فی مسألة ادّعاء ذهاب البصر لا نقص الشمّ. و هو قول أبی الصلاح فی الکافی فی الفقه:396،و انظر الهامش(1)هنا تجد الارتباک فی کلام الشارح الشهید«قدّس سرّه».
السّادس لو أصیب،فتعذّر علیه الإنزال فی حال الجماع

السّادس لو أصیب،فتعذّر علیه الإنزال فی حال الجماع،کان فیه الدیة.

السّابع قیل:فی سلس البول الدیة

السّابع قیل:فی سلس البول(1)الدیة.و هی روایة:غیاث بن إبراهیم.و فیه ضعف.

و قیل:إن دام إلی اللیل ففیه الدیة،و إن کان إلی الزّوال فثلثا الدیة، و إلی ارتفاع النهار ثلث الدیة.و فی الصّوت الدیة کاملة.

لعدم دلیل[یدلّ] (1)علیه بخصوصه،و قد قال به جماعة (2)من الأصحاب،لأنه منفعة متّحدة فی الإنسان مقصودة،فتدخل فی عموم الخبر (3)العامّ.و هو حسن.

قوله:«قیل:فی سلس البول.إلخ».

المشهور بین الأصحاب ثبوت الدیة فی سلس البول،و هو نزوله ترشّحا، لضعف القوّة الماسکة.

و المستند روایة غیاث بن إبراهیم،عن جعفر،عن أبیه علیه السلام:«أن علیّا علیه السلام قضی فی رجل ضرب حتی سلس بوله بالدیة کاملة» (4).

و غیاث ضعیف،إلا أن الروایة مناسبة،لما یترتّب علیه من فوات المنفعة المتّحدة.هذا إذا دام،و إلا فالحکومة.

ص:451


1- 1) من«خ،د،ط».
2- 2) قواعد الأحکام 2:333.
3- 3) راجع ص:402 هامش(4).
4- 4) الفقیه 4:108 ح 363،التهذیب 10:251 ح 995،الوسائل 19:285 ب«9»من أبواب دیات المنافع ح 4.
المقصد الثّالث:فی الشّجاج و الجراح
اشارة

المقصد الثّالث:فی الشّجاج و الجراح(1)

و الشجاج ثمان

و الشجاج ثمان:الحارصة،و الدّامیة،و المتلاحمة،و السّمحاق، و الموضحة،و الهاشمة،و المنقّلة،و المأمومة.

و القول بالتفصیل إلی اللیل و غیره للشیخ فی النهایة (1)و أتباعه (2)و ابن إدریس (3)،استنادا إلی روایة صالح بن عقبة،عن إسحاق بن عمّار،عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی رجل ضرب رجلا فقطع بوله،فقال له:إن کان البول یمرّ إلی اللیل فعلیه الدیة،لأنه قد منعه المعیشة،و إن کان إلی آخر النهار فعلیه الدیة،و إن کان إلی نصف النهار فعلیه ثلثا الدیة،و إن کان إلی ارتفاع النهار فعلیه ثلث الدیة» (4).

و فی طریق الروایة ضعف،لأن صالحا کذّاب،و إسحاق فطحیّ.و ظاهر الروایة أن المراد وقوع ذلک کلّ یوم،لیتحقّق فوت منفعة الإمساک و تعطیل المعیشة.

قوله:«فی الشجاج و الجراح.إلخ».

الشجاج بکسر الشین جمع شجّة بفتحها،و هی:الجرح المختصّ بالرأس و الوجه،و یسمّی فی غیرهما جرحا بقول مطلق.

ص:452


1- 1) النهایة:769.
2- 2) الوسیلة:450،إصباح الشیعة:506.
3- 3) السرائر 3:391.
4- 4) الکافی 7:315 ح 21،الفقیه 4:107 ح 362،التهذیب 10:251 ح 994،الوسائل 19:285 الباب المتقدّم ح 3.
أمّا الحارصة

أمّا الحارصة:(1) فهی:التی تقشّر الجلد،و فیها بعیر.و هل هی الدامیة؟قال الشیخ:

نعم.و الروایة ضعیفة.و الأکثرون علی أنّ الدامیة غیرها.و هی روایة منصور بن حازم،عن أبی عبد اللّه علیه السلام.

ففی الدّامیة-أذن-بعیران،و هی الّتی تأخذ فی اللحم یسیرا.

قوله:«أما الحارصة.إلخ».

الحارصة هی التی تشقّ (1)الجلد قلیلا نحو الخدش،و تسمّی الحرصة أیضا.یقال:حرص القصّار الثوب،إذا خدشه و شقّه بالدقّ.و عن الأزهری (2):إذا قصّره و نحّی عنه الدرن کأنّه قشره عنه.

و الدامیة:هی التی تدمی موضعها من الشقّ و الخدش.

و قد اختلف الفقهاء فی أن الحارصة و الدامیة هل هما مترادفان،أم مختلفان؟فذهب الشیخ (3)و جماعة (4)إلی الأول،لروایة مسمع بن عبد الملک عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قال أمیر المؤمنین علیه السلام:قضی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله فی المأمومة ثلث الدیة،و فی المنقّلة خمس عشرة من الإبل، و فی الموضحة خمسا من الإبل،و فی الدامیة بعیرا،و فی الباضعة بعیرین.و قضی فی المتلاحمة ثلاثة أبعرة.و قضی فی السمحاق أربعة من الإبل» (5).

ص:453


1- 1) فی«ت»:تقشّر.
2- 2) تهذیب اللغة 4:240،مع اختلاف فی اللفظ.
3- 3) النهایة:775،المبسوط 7:122،الخلاف 5:191 مسألة(57).
4- 4) الوسیلة:444،غنیة النزوع:419،إصباح الشیعة:508،الجامع للشرائع:600.
5- 5) الکافی 7:326 ح 1،التهذیب 10:290 ح 1126،الوسائل 19:291 ب«2»من أبواب دیات الشجاج و الجراح ح 6.
و أمّا المتلاحمة

و أمّا المتلاحمة(1):

فهی:الّتی تأخذ فی اللحم کثیرا،و لا تبلغ السمحاق،و فیها ثلاثة أبعرة.

و هل هی غیر الباضعة؟ فمن قال:الدّامیة غیر الحارصة،فالباضعة و المتلاحمة واحدة.

و من قال:الدّامیة و الحارصة واحدة،فالباضعة غیر المتلاحمة.

و روی السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله قضی فی الدامیة بعیرا،و فی الباضعة بعیرین،و فی المتلاحمة ثلاث أبعرة، و فی السمحاق أربعة» (1).

و الروایتان ضعیفتا السند.

و ذهب الأکثرون-کالمفید (2)و سلاّر (3)و المرتضی (4)و أکثر المتأخّرین (5)- إلی الثانی،فجعلوا الدامیة زائدة علی الحارصة،و هی التی تأخذ فی اللحم یسیرا، لروایة منصور بن حازم عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی الحارصة-و هی الخدش-بعیر،و فی الدامیة بعیران» (6).و هذا هو الأشهر.

قوله:«و أما المتلاحمة.إلخ».

اتّفق الفقهاء علی أن هذه الألفاظ الأربعة-و هی:الحارصة،و الباضعة،

ص:454


1- 1) الکافی 7:327 ح 6،التهذیب 10:290 ح 1127،الوسائل 19:292 الباب المتقدّم ح 8.
2- 2) المقنعة:765.
3- 3) المراسم:247.
4- 4) الانتصار:276.
5- 5) قواعد الأحکام 2:333،إرشاد الأذهان 2:244،إیضاح الفوائد 4:711-712،اللمعة الدمشقیّة:186،المقتصر:461.
6- 6) التهذیب 10:293 ح 1138،الوسائل 19:293 الباب المتقدّم ح 14.
و أمّا السمحاق

و أمّا السمحاق:(1) فهی:الّتی تبلغ السمحاقة،و هی جلدة مغشیة للعظم.و فیها أربعة أبعرة.

و أمّا الموضحة

و أمّا الموضحة:(2) فهی:الّتی تکشف عن وضح العظم.و فیها خمسة أبعرة.

و الدامیة،و المتلاحمة-موضوعة لثلاثة معان لا غیر،و هی:ما تقشّر الجلد، و تدخل فی اللحم یسیرا،و تدخل فیه کثیرا.

ثمَّ اختلفوا فی أیّ الألفاظ المترادف؟فقیل:إن الدامیة ترادف الحارصة، فتکون الباضعة غیر المتلاحمة.فالباضعة:هی التی تبضع اللحم بعد الجلد،أی:

تقطعه،یقال:بضع اللحم و بضّعه،و منه المبضع[1]،و هی الداخلة فی اللحم یسیرا.

و هی الدامیة علی القول الآخر.و المتلاحمة:هی الداخلة فیه کثیرا،بحیث لا تبلغ الجلدة التی بین اللحم و العظم.

و قیل:إن الدامیة تغایر الحارصة،فتکون الباضعة مرادفة للمتلاحمة.

و لا خلاف فی مقادیر دیات الثلاث،و لا فی انحصارها فیها،فالنزاع حینئذ فی مجرّد اللفظ.

قوله:«و أما السمحاق.إلخ».

هی:الشجّة التی تبلغ الجلدة التی بین اللحم و العظم،و یقال لتلک الجلدة السمحاق.و[قیل] (1)کلّ جلدة رقیقة فهی سمحاق.و قد تسمّی (2)هذه الجلدة الملطی و الملطاة و اللاطیة.و المشهور عند الفقهاء أنها تسمّی السمحاقة بالهاء.

قوله:«و أما الموضحة.إلخ».

الموضحة:هی التی تخرق السمحاق،و توضح العظم،و تبدی

ص:455


1- 2) من«خ،م».
2- 3) لسان العرب 7:408.
فروع

فروع لو أوضحه اثنتین،ففی کلّ واحدة خمسین من الإبل.

و لو وصل الجانی بینهما،(1)صارتا واحدة،کما لو أوضحه ابتداء.

و کذا لو سرتا،فذهب ما بینهما،لأنّ السرایة من فعله.

و لو وصل بینهما غیره،لزم الأوّل دیتان،و الواصل ثالثة،لأنّ فعله لا یبنی علی فعل غیره.

و لو وصلهما المجنیّ علیه،فعلی الأوّل دیتان،و الواصلة هدر.

و لو اختلفا فقال الجانی:أنا شققت بینهما،و أنکر المجنیّ علیه، فالقول قول المجنیّ علیه مع یمینه،لأنّ الأصل ثبوت الدّیتین،و لم یثبت المسقط.

و کذا لو قطع یدیه و رجلیه،ثمَّ مات بعد مدّة یمکن فیها الاندمال، و اختلفا،فالقول قول الولیّ مع یمینه.

و لو شجّه واحدة.و اختلفت مقادیرها،أخذ دیة الأبلغ،لأنّها لو کانت کلّها کذلک،لم تزد علی دیتها.

و لو شجّه فی عضوین،کان لکلّ عضو دیة علی انفراده،و إن کان بضربة واحدة.

وضحه.و الوضح:الضوء و البیاض.

قوله:«و لو وصل الجانی بینهما.إلخ».

وجه الاتّحاد:اتّصال الشجّتین فی الحسّ،کما لو شجّه ابتداء بهذا المقدار أو أزید منه،فتکون موضحة واحدة،لصدق الوحدة علیها الآن،و لأصالة براءة الذمّة من الزائد علی دیة الواحدة.

ص:456

و لو شجّه فی رأسه(1)و جبهته.فالأقرب أنّها واحدة،لأنّهما عضو واحد.

و أمّا الهاشمة

و أمّا الهاشمة:(2) فهی:الّتی تهشم العظم،و دیتها عشر من الإبل،أرباعا إن کان خطأ،و أثلاثا إن کان شبیه العمد.و لا قصاص فیها.و یتعلّق الحکم بالکسر،و إن لم یکن جرح.

و یشکل:بأنه قد وجب علیه دیتان قبل الوصول،و الوصل أحدث جنایة أخری،فإذا لم یوجب حقّا مالیّا (1)بتعدّیه فلا أقلّ من بقاء ما وجب ابتداء من الحقّین.

و الوجه:وجوب دیة موضحتین،لوجوبهما ابتداء فیستصحب.و هو خیرة فخر المحقّقین فی شرحه (2).و فی القواعد (3)استشکل الحکم.

قوله:«و لو شجّه فی رأسه.إلخ».

وجه الوحدة:أن الرأس لغة یشملهما،و من ثمَّ أطلق اسم الشجاج علی ما یقع فیهما من الجرح دون غیرهما من البدن.

و وجه العدم:تغایرهما اسما و عرفا،و لانتفاء التکرار فی قولهم:رأسه و وجهه.

و الحقّ:أن الرأس یطلق علی ما یعمّهما و علی منبت الشعر،و مع حصول الشکّ فالأصل براءة الذمّة من الزائد.و موضع الخلاف ما لو کانت الشجّة واحدة متّصلة،بعضها فی الرأس و بعضها فی الوجه.

قوله:«و أما الهاشمة.إلخ».

الهاشمة هی التی تهشم العظم،أی:تکسره،و منه قیل للنبات المنکسر:

ص:457


1- 1) فی«د،م»:ثالثا.
2- 2) إیضاح الفوائد 4:716.
3- 3) قواعد الأحکام 2:334.

و لو أوضحه اثنتین،و هشمه فیهما،و اتّصل الهشم باطنا،قال فی المبسوط:هما هاشمتان.و فیه تردّد.

و أمّا المنقّلة

و أمّا المنقّلة:(1) فهی:الّتی تحوج إلی نقل العظم.و دیتها خمسة عشر بعیرا.و لا قصاص فیها.و للمجنیّ[علیه]أن یقتصّ فی قدر الموضحة،و یأخذ دیة ما زاد،و هو عشر من الإبل.

هشیم،سواء جرحه مع الکسر أم لا،لصدق الهشم علی التقدیرین.

و المراد بکون الدیة أرباعا فی الخطأ:کون الإبل علی نسبة ما یوزّع فی الدیة الکاملة من بنات المخاض و اللبون و الحقق و أولاد اللبون.فالعشرة هنا:بنتا مخاض،و ابنا لبون،و ثلاث بنات لبون،و ثلاث حقق.و بکونها أثلاثا:أنها ثلاث حقق،و ثلاث بنات لبون،و أربع خلف حوامل،بناء علی ما دلّت علیه صحیحة ابن سنان (1)من التوزیع.و علی الروایة (2)الأخری لا یتحقّق بالتحریر،و لکن ما ذکرناه منه مبرئ أیضا،لأنه أزید سنّا فی بعضه.

قوله:«و أما المنقّلة.إلخ».

المنقّلة-بکسر القاف المشدّدة أفصح من فتحها-هی التی تنقّل العظم من محلّ إلی آخر و إن لم توضحه و تهشمه.و یقال:هی التی تکسر و تنقّل (3).و یقال:

ص:458


1- 1) الکافی 7:281 ح 3،الفقیه 4:77 ح 240،التهذیب 10:158 ح 635،الاستبصار 4:259 ح 976،الوسائل 19:146 ب«2»من أبواب دیات النفس ح 1.
2- 2) الکافی 7:281 ح 2،التهذیب 10:158 ح 633،الاستبصار 4:258 ح 973،الوسائل 19: 147 الباب المتقدّم ح 4.
3- 3) انظر لسان العرب 11:674.
و أمّا المأمومة

و أمّا المأمومة:(1) فهی:الّتی تبلغ أمّ الرأس،و هی الخریطة الّتی تجمع الدّماغ،و فیها ثلث الدّیة،[و هو]ثلاث و ثلاثون بعیرا.

و الدامغة

و الدامغة:

هی:الّتی تفتق الخریطة،و السّلامة معها بعیدة.

و لا قصاص فی المأمومة،لأنّ السّلامة معها غیر غالبة.

هی التی تکسر العظم حتی یخرج منها فراش العظام.و الفراشة (1):کلّ عظم رقیق.

و فراش الرأس عظام رقاق تلی القحف[1].

و ما ذکره من جواز الاقتصاص فی قدر الموضحة و یأخذ دیة ما زاد إنما یتمّ مع الاجتماع الإیضاح و التنقیل،أما مع فرض کونها منقّلة من غیر إیضاح-کما ذکرنا من شمولها لذلک-لم یجز له الاقتصار علی ما ذکر،لأنه لم یجیء موضحة حتی یستوفی منه.

و وجوب خمسة عشر بعیرا فی المنقّلة هو المشهور بین الأصحاب،و علیه دلّت الروایات (2).و ذهب ابن (3)أبی عقیل إلی أن فیها عشرین بعیرا.و هو شاذّ.

و إنما لم یکن فیها و لا فیما قبلها-و هی الهاشمة-قصاص علی تقدیر وقوعها عمدا،لعدم إمکان الاستیفاء علی وجه المساواة،و خطره علی النفس.

و قد تقدّم (4)الکلام فیه.

قوله:«و أما المأمومة.إلخ».

أطلق المصنف-رحمه اللّه-

ص:459


1- 1) لسان العرب 6:328.
2- 3) راجع الوسائل 19:290 ب«2»من أبواب دیات الشجاج ح 4،6،9،10،11،13،16.
3- 4) حکاه عنه العلامة فی المختلف:816.
4- 5) فی ص:272-273.

..........

و جماعة (1)من الأصحاب وجوب ثلاثة و ثلاثین بعیرا دیة المأمومة،جامعین بین ذلک و بین قولهم:إن فیها ثلث الدیة، تبعا للنصوص الواردة بذلک،کصحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«فی الموضحة خمس من الإبل-إلی قوله-و المأمومة ثلاث و ثلاثون من الإبل» (2).و روایة زرارة عنه علیه السلام قال:«و فی المأمومة ثلاث و ثلاثون من الإبل». (3)

و ذهب بعض (4)الأصحاب إلی وجوب ثلث الدیة،محتجّا بزیادة ثلث بعیر عمّا ذکر،لإطلاق روایات کثیرة بوجوب الثلث لها المقتضی لزیادة الثلث، کصحیحة معاویة بن وهب قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الشجّة المأمومة،فقال:ثلث الدیة،و الشجّة الجائفة ثلث الدیة» (5).و مثلها روایة زید الشحّام (6)،و روایة مسمع بن عبد الملک (7)عنه علیه السلام.

و الأولون حملوا الثلث علی ما فیه إسقاط الثلث علی وجه المجاز،جمعا بین الروایات.و الأظهر العکس،و هو إثبات الثلث بحمل ما أطلق من الروایات

ص:460


1- 1) المقنعة:766،النهایة:775،السرائر 3:407،الجامع للشرائع:600،تحریر الأحکام 2:276.
2- 2) الکافی 7:326 ح 3،التهذیب 10:290 ح 1125،الوسائل 19:291،الباب المتقدّم ح 4.
3- 3) التهذیب 10:290 ح 1124،الوسائل 19:292 الباب المتقدّم ح 11.
4- 4) المقنع:512،الکافی فی الفقه:400،المبسوط 7:122،المراسم:247،غنیة النزوع: 420،إصباح الشیعة:509،قواعد الأحکام 2:333،إرشاد الأذهان 2:244.
5- 5) التهذیب 10:291 ح 1130،الوسائل 19:293 الباب المتقدّم ح 12.
6- 6) الکافی 7:326 ح 2،التهذیب 10:291 ح 1129 و ص:290 ح 1126،الوسائل 19: 291 الباب المتقدّم ح 5.
7- 7) الکافی 7:326 ح 1،التهذیب 10:291 ح 1129 و ص:290 ح 1126،الوسائل 19: 291 الباب المتقدّم ح 6.

و لو أراد المجنیّ(1)[علیه]أن یقتصّ فی الموضحة و یطالب بدیة الزّائد،جاز.و الزیادة ثمانیة و عشرون بعیرا.قال فی المبسوط (1):و ثلث بعیر.و هو بناء علی أنّ فی المأمومة ثلاثة و ثلاثین و ثلثا.و نحن نقتصر علی ثلاثة و ثلاثین،تبعا للنّقل.

و لو جنی علیه موضحة،فأتمّها آخر هاشمة،و ثالث منقّلة،و رابع مأمومة،فعلی الأوّل خمسة،و علی الثّانی ما بین الموضحة و الهاشمة خمسة أیضا،و علی الثّالث ما بین الهاشمة و المنقّلة خمسة أیضا،و علی الرّابع تمام دیة المأمومة ثمانیة عشر بعیرا.

و من لواحق هذا الباب

و من لواحق هذا الباب مسائل:

الأولی:دیة النّافذة فی الأنف ثلث الدّیة

الأولی:دیة النّافذة(2)فی الأنف ثلث الدّیة،فإن صلحت فخمس الدّیة مائتا دینار.و لو کانت فی أحد المنخرین إلی الحاجز،فعشر الدّیة.

الأول علیه،تحقیقا فی اللفظ،و تجوّزا فی العدد بالاقتصار علی الأعداد الصحیحة،و الإیماء إلی إکمال الثلث من إیجابه.

قوله:«و لو أراد المجنیّ.إلخ».

قد تقدّم (2)البحث فی ذلک و ذکر النقل الدالّ علیه،و أن الأظهر إیجاب الثلث کما اختاره الشیخ رحمه اللّه.

قوله:«دیة النافذة.إلخ».

مستند هذا التفصیل

ص:461


1- 1) المبسوط 7:122.
2- 2) فی الصفحة السابقة.
الثّانیة:فی شقّ الشّفتین حتی تبدو الأسنان ثلث دیتهما

الثّانیة:فی شقّ الشّفتین(1)حتی تبدو الأسنان ثلث دیتهما،و لو برئت فخمس دیتهما.و لو کان فی إحداهما،فثلث دیتها،و مع البرء خمس دیتها.

الثّالثة:الجائفة،هی التی تصل إلی الجوف

الثّالثة:الجائفة،هی التی تصل إلی الجوف،من أیّ الجهات کان،و لو من ثغرة النّحر،و فیها ثلث الدّیة،و لا قصاص فیها.

و لو جرح فی عضو ثمَّ أجاف،لزمه دیة الجرح،و دیة الجائفة، مثل أن یشقّ الکتف حتی یحاذی الجنب،ثمَّ یجیفه.

فروع

فروع لو أجافه واحد،کان علیه دیة الجائفة.

و لو أدخل آخر سکّینه و لم یزد،فعلیه التعزیر حسب.و إن وسّعها باطنا أو ظاهرا،ففیه الحکومة.

کتاب ظریف (1)،و فیه إطلاق العشر مع النفوذ فی أحد المنخرین کما ذکر.و قیّده العلامة (2)بما إذا صلحت،و إلا فسدس الدیة،لأنها علی النصف من الواجب فیها.

قوله:«فی شقّ الشفتین.إلخ».

مستند هذا التفصیل أیضا کتاب ظریف (3)،و قد عرفت حاله.و المصنف و غیره تارة یعمل بمقتضاه جازما به،و تارة یتوقّف،و تارة یردّه لضعفه،کما عرفت مرارا.

ص:462


1- 1) الکافی 7:331،الفقیه 4:57 ح 194،الوسائل 19:221 ب«4»من أبواب دیات الأعضاء ح 1.
2- 2) تحریر الأحکام 2:269.
3- 3) الکافی 7:331،الفقیه 4:57،التهذیب 10:299 ح 1148،الوسائل 19:221 ب«5»من أبواب دیات الأعضاء ح 1.

و لو وسّعها فیهما،فهی جائفة أخری کما لو انفردت.

و لو أبرز حشوته فالثانی قاتل.

و لو خیطت ففتقها(1)آخر،فإن کانت بحالها لم تلتئم،و لم تحصل بالفتق جنایة،قال الشّیخ (1)رحمه اللّه:فلا أرش و یعزّر.و الأقرب الأرش،لأنّه لا بدّ من أذی،و لو فی الخیاطة ثانیا.

و لو التحم البعض،ففیه الحکومة.

و لو کان بعد الاندمال،فهی جائفة مبتکرة،فعلیه ثلث الدّیة.

و لو أجافه اثنتین،فثلثا الدیة.

و لو طعن فی صدره(2)فخرج من ظهره،قال فی المبسوط (2):واحدة، و فی الخلاف (3):اثنتان،و هو أشبه.

قوله:«و لو خیطت ففتقها.إلخ».

ما قرّبه المصنف-رحمه اللّه-حسن،لما ذکر من العلّة.و کلام الشیخ محمول علی ما إذا لم یوجب ذلک نقصا یقتضی الحکومة.

قوله:«و لو طعن فی صدره.إلخ».

وجه الأشبهیّة:إطلاق الاسم علیهما (4)من البطن و الظهر،و أنه لو انفرد [عن] (5)کلّ منهما لأوجب حکما،فعند الاجتماع لا یزول ما کان ثابتا حالة الانفراد.و لأنه لو طعنه من کلّ جانب طعنة فالتقتا کانتا جائفتین،فکذا هنا،إذ لا

ص:463


1- 1) المبسوط 7:124.
2- 2) المبسوط 7:125.
3- 3) الخلاف 5:232 مسألة(15).
4- 4) فی«خ،م»:علیها.
5- 5) من«ث»و الحجریّتین.
الرّابعة:قیل إذا نفذت نافذة،فی شیء من أطراف الرّجل

الرّابعة:قیل إذا نفذت(1)نافذة،فی شیء من أطراف الرّجل،ففیها مائة دینار.

الخامسة:فی احمرار الوجه بالجنایة دینار و نصف

الخامسة:فی احمرار الوجه بالجنایة دینار و نصف،و فی اخضراره ثلاثة دنانیر.و کذا فی الاسوداد عند قوم.و عند الآخرین:ستّة دنانیر.

و هو أولی،لروایة إسحاق بن عمّار،عن أبی عبد اللّه علیه السلام،و لما فیه من زیادة النّکایة.قال جماعة:و دیة هذه الثّلاث فی البدن،علی النّصف.

السّادسة:کلّ عضو دیته مقدّرة،ففی شلله ثلثا دیته

السّادسة:کلّ عضو دیته مقدّرة،ففی شلله ثلثا دیته،کالیدین و الرّجلین و الأصابع.و فی قطعه بعد شلله،ثلث دیته.

السّابعة:دیة الشّجاج فی الرّأس و الوجه سواء

السّابعة:دیة الشّجاج فی الرّأس و الوجه سواء،و مثلها فی البدن بنسبة دیة العضو الّذی یتّفق فیه من دیة الرأس.

فارق إلا اتّحاد الضربة و تعدّدها،و هو غیر صالح للفرق.

و فیه نظر،لمنع التعدّد هنا،کما لو أوضحه موضحتین و وصل بینهما،بل لو أوضحه موضحة طویلة تنقسم اثنتین،و من ثمَّ ذهب فی المبسوط إلی الوحدة.

و لأن الجائفة ما نفذت إلی الجوف من ظاهر.و لأصالة البراءة،و الشکّ فی السبب الموجب،فلا یتسلّط علی المال المحترم بالاحتمال.

قوله:«قیل:إذا نفذت.إلخ».

هذا القول للشیخ (1)و أتباعه (2)،استنادا إلی کتاب ظریف،فإنه قال فیه:

«و فی النافذة إذا نفذت من رمح أو خنجر،فی شیء من الرجل من أطرافه،فدیتها

ص:464


1- 1) لم نجده فیما لدینا من کتبهم،و للاستزادة انظر مفتاح الکرامة 10:489.
2- 2) لم نجده فیما لدینا من کتبهم،و للاستزادة انظر مفتاح الکرامة 10:489.
الثّامنة:المرأة تساوی الرجل فی دیات الأعضاء و الجراح

الثّامنة:المرأة تساوی الرجل(1)فی دیات الأعضاء و الجراح،حتی تبلغ ثلث دیة الرجل،ثمَّ تصیر علی النصف،سواء کان الجانی رجلا أو امرأة.ففی الإصبع مائة،و فی الاثنتین مائتان،و فی الثّلاث ثلاثمائة، و فی أربع مائتان.

و کذا یقتصّ من الرّجل فی الأعضاء و الجراح من غیر ردّ،حتی تبلغ الثلث،ثمَّ یقتصّ مع الرّدّ.

التاسعة:کلّ ما فیه دیة الرجل من الأعضاء و الجراح،فیه من المرأة دیتها

التاسعة:کلّ ما فیه دیة الرجل من الأعضاء و الجراح،فیه من المرأة دیتها.و کذا من الذمّیّ دیته،و من العبد قیمته.و ما فیه مقدّر من الحرّ،فهو بنسبته من دیة المرأة و الذمّیّ و قیمة العبد.

عشر دیة الرجل مائة دینار» (1).

و هو-مع ضعف المستند-یشکل بما لو کانت دیة الطرف تقصر عن المائة کالأنملة،إذ یلزم زیادة دیة النافذة فیها علی دیة قطعها،بل علی دیة أنملتین حیث یشتمل الإصبع علی ثلاث أنامل.

و ربما خصّها بعضهم بعضو فیه کمال الدیة.و هو أولی من الإطلاق.و خصّ الحکم بالنافذة فی أطراف الرجل تبعا للروایة.

و فی نافذة المرأة أوجه أجودها الحکومة مطلقا،عملا بالأصل.و کونها علی النصف من الرجل،فیثبت فیها خمسون دینارا مطلقا.و مساواتها للرجل فی ذلک،لأنها إنما تنتصف فی جنایة تبلغ الثلث،و هنا لیس کذلک.

قوله:«المرأة تساوی الرجل.إلخ».

قد تقدّم ما یدلّ علی هذا التفصیل من النصوص

ص:465


1- 1) الفقیه 4:66،التهذیب 10:308 ح 1148،الوسائل 19:290-291 ب«2»من أبواب دیات الشجاج و الجراح ح 3.
العاشرة:کلّ موضع قلنا:فیه الأرش أو الحکومة،فهما واحد

العاشرة:کلّ موضع قلنا:فیه الأرش(1)أو الحکومة،فهما واحد.

و المعنی:أنّه یقوّم صحیحا أن لو کان مملوکا،و یقوّم مع الجنایة، و ینسب إلی القیمة،و یؤخذ من الدّیة بحسابه.و إن کان المجنیّ علیه مملوکا،أخذ مولاه قدر النقصان.

فی کتاب القصاص (1).و نبّه بالتسویة بین الرجل و المرأة فی ذلک علی خلاف بعضهم (2)،حیث فرّق بینهما فی ذلک،و حکم فیما إذا جنت المرأة علی مثلها فیما لا تبلغ دیته الثلث کالإصبع، فإن دیة مجموع أصابع الید من المرأة لا تبلغ ثلث دیة الرجل،فإن دیتها مائتان و خمسون دینارا،و ذلک یقتضی التوزیع علی الخمس،فیکون فی کلّ واحدة خمسون،خرج منه ما إذا کان الجانی رجلا للنصّ،فتبقی المرأة علی الأصل،مع أصالة براءة الذمّة من الزائد.

و فی القواعد (3)استشکل الحکم هنا،ممّا ذکر،و من إطلاق النصّ بتساوی دیة الرجل و المرأة فیما لا تبلغ دیته الثلث الشامل لموضع النزاع.

قوله:«کلّ موضع قلنا فیه الأرش.إلخ».

المقصود أن الحکومة جزء من الدیة نسبتها إلیه نسبة ما تنقصه الجنایة من قیمة المجنیّ علیه بتقدیر التقویم.و ذلک بأن یقدّر المجنیّ علیه بصفاته التی هو علیها لو کان عبدا،و ینظر کم تنقص الجنایة من قیمته؟فإن قوّم بمائة دون الجنایة، و بتسعین بعد الجنایة،فالتفاوت عشر،فیجب عشر الدیة.

و وجّه ذلک بأن الجملة مضمونة بالدیة،فتضمن الأجزاء بجزء من الدیة.

ص:466


1- 1) فی ص:110.
2- 2) انظر إیضاح الفوائد 4:715.
3- 3) قواعد الأحکام 2:334.

..........

فإذا قدّر الشارع جزءا من الدیة اتّبعناه.و إذا لم یقدّر اجتهدنا فی معرفته،و نظرنا فی النقصان،لأن الأصل أن یجب بالجنایة قدر النقصان،فیقدّر کذلک لیعرف قدر النقصان،ثمَّ یعود إلی الدیة،فتکون الجملة مضمونة بها.و هذا،کما أنّا ننظر فی نقصان القیمة إذا أردنا أن نعرف أرش العیب،ثمَّ نعود إلی الثمن،لأن المبیع مضمون بالثمن.و لوقوع الحاجة فی معرفة الحکومة إلی تقدیر الرقّ قالوا:إن العبد أصل للحرّ فی الجنایات التی لا یتقدّر أرشها،کما أن الحرّ أصل للعبد فی الجنایات التی یتقدّر أرشها،حیث یجعل جراح العبد من قیمته کجراح الحرّ من دیته.

و المراد بالدیة التی یرجع إلیها فی النسبة دیة النفس،لأنّا نقوّم النفس أولا فنعتبر النقصان من دیتها.

و ذهب بعض (1)الشافعیّة إلی أن المعتبر دیة العضو الذی وردت الجنایة علیه،فلو نقص عشر القیمة بالجنایة علی الید فالواجب عشر دیة الید.

ثمَّ الجنایة إما أن ترد علی عضو له دیة مقدّرة،أو علی ما لیس له ذلک.

ففی الأول،إن نقص الأرش عن دیة ذلک العضو فالحکم کما ذکر.و إن ساواه أو زاد عنه فمقتضی إطلاق المصنف-رحمه اللّه-و غیره ثبوته مطلقا.و لو قیل بأنه ینقص منه شیئا لئلاّ تساوی الجنایة علی العضو مع بقائه زواله رأسا،کان وجها،لأن العضو مضمون بالدیة المقدّرة لو فات،فلا یجوز أن تکون الجنایة علیه مضمونة مع بقائه.

و فی الثانی،یعتبر نقصانه عن دیة النفس کما ذکر.

ص:467


1- 1) روضة الطالبین 7:164-165.
[الحادیة عشرة:من لا ولیّ له،فالإمامعلیه السلامولیّ دمه

الحادیة عشرة:من لا ولیّ له،(1)فالإمام[علیه السلام]ولیّ دمه، یقتصّ إن قتل عمدا.

و هل له العفو؟الأصحّ:لا.و کذا لو قتل خطأ،فله استیفاء الدّیة، و لیس له العفو.

النّظر الرّابع فی اللواحق
اشارة

النّظر الرّابع فی اللواحق و هی أربع:

الأولی:فی الجنین
اشارة

الأولی:فی الجنین و دیة جنین المسلم الحرّ(2)مائة دینار،إذا تمَّ و لم تلجه الروح،ذکرا کان أو أنثی.

قوله:«من لا ولیّ له.إلخ».

عدم جواز عفو الامام عن القصاص و الدیة-حیث یکون هو الولیّ-هو المشهور بین الأصحاب،حتی کاد یکون إجماعا.و المستند صحیحة أبی ولاّد عن الصادق علیه السلام:«فی الرجل یقتل و لیس له ولیّ إلا الامام،أنه لیس للإمام أن یعفو،و له أن یقتل أو یأخذ الدیة» (1).و هی تتناول العمد و الخطأ.

و ذهب ابن إدریس (2)إلی جواز عفوه عن القصاص و الدیة کغیره من الأولیاء،بل هو أولی بالعفو.لکن الروایة الصحیحة مع عدم المعارض النقلی تعیّن المصیر إلی ما علیه معظم الأصحاب.

قوله:«و دیة جنین المسلم الحرّ.إلخ».

المشهور بین الأصحاب أن دیة جنین الحرّ المسلم بعد تمام خلقته و قبل

ص:468


1- 1) التهذیب 10:178 ح 696،الوسائل 19:93 ب«60»من أبواب القصاص فی النفس ح 2.
2- 2) السرائر 3:336.

..........

ولوج الروح فیه مائة دینار.ذهب إلی ذلک الشیخان (1)و الأتباع (2)و ابن إدریس (3)و جملة المتأخّرین (4)،لصحیحة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام،إلی أن قال:«فإذا تمَّ الجنین کان له مائة دینار» (5).و غیرها من الأخبار.

و ذهب ابن الجنید (6)إلی أن دیة الجنین مطلقا غرّة-عبدا کان أو أمة- قیمتها نصف عشر الدیة.

و هو مذهب الجمهور (7)،و به وردت روایاتهم عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله.

و فیها:«أن امرأتین من هذیل رمت إحداهما الأخری فطرحت جنینها،فقضی رسول اللّه بغرّة عبد أو ولیدة،فقال بعضهم:کیف فدی من لا شرب و لا أکل،و لا صاح و لا استهلّ،و مثل ذلک یطلّ؟!فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:إن هذا من إخوان الکهّان،و روی أسجعا کسجع الجاهلیّة» (8).

ص:469


1- 1) المقنعة:763،النهایة:778.
2- 2) المراسم:242،المهذّب 2:509،غنیة النزوع:415،إصباح الشیعة:501-502.
3- 3) السرائر 3:416.
4- 4) الجامع للشرائع:602،قواعد الأحکام 2:336،اللمعة الدمشقیّة:187.
5- 5) الکافی 7:343 ح 2،التهذیب 10:281 ح 1099،الوسائل 19:169 ب«21»من أبواب دیات النفس.و فی المصادر:عن عبد اللّه بن مسکان.
6- 6) حکاه عنه العلامة فی المختلف:813.
7- 7) اللباب فی شرح الکتاب 3:170،بدایة المجتهد 2:415،شرح فتح القدیر 9:232،المغنی لابن قدامة 9:540-542،حلیة العلماء 7:544-545،روضة الطالبین 7:225.
8- 8) مسند أحمد 2:535،صحیح مسلم 3:1309-1310 ح 36،سنن النسائی 8:48-49،سنن البیهقی 8:113 و 114.

..........

و رواه الأصحاب عن الصادق (1)علیه السلام أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله حکم بذلک.و حملها الشیخ (2)علی ما إذا لم یتمّ خلقته،جمعا بین الأخبار،مع أن فی بعضها ما ینافی هذا الحمل.

و المراد بالغرّة عبد أو أمة.یقال:غرّة عبد أو أمة،علی الإضافة،و یروی علی البدل.و الغرّة الخیار.

و لا فرق فی الجنین بین الذکر و الأنثی،لعموم الأخبار،و به صرّح الشیخ فی الخلاف (3).و فرّق فی المبسوط (4)،فأوجب فی الذکر عشر دیته،و فی الأنثی عشر دیتها.

و اعتبار قیمة الغرّة بنصف عشر الدیة-کما ذکره ابن الجنید-موجود فی صحیحة عبید بن زرارة عن الصادق علیه السلام:«قلت:إن الغرّة تکون بمائة دینار و تکون بعشرة دنانیر،فقال:بخمسین» (5).

و نقل فی الغریبین عن الفقهاء أن:«الغرّة من العبید الذی یکون ثمنه عشر الدیة» (6).و هو مناسب للمشهور من وجوب مائة دینار،و إن خالفه فی عین الواجب.

ص:470


1- 1) الکافی 7:344 ح 7،التهذیب 10:286 ح 1109 و 1111،الاستبصار 4:300 ح 1126- 1128،الوسائل 19:243 ب«20»من أبواب دیات الأعضاء ح 3،4.
2- 2) تهذیب الأحکام 10:287 ذیل ح 1112،الاستبصار 4:301 ذیل ح 1129.
3- 3) الخلاف 5:293 مسألة(124).
4- 4) المبسوط 7:194.
5- 5) الکافی 7:346 ح 13،الفقیه 4:109 ح 368،التهذیب 10:287 ح 1114،الوسائل 19:244ب«20»من أبواب دیات الأعضاء ح 7.
6- 6) الغریبین:695 مخطوط.

و لو کان ذمّیّا،فعشر دیة أبیه.(1)و فی روایة السّکونی (1)،عن جعفر عن علیّ علیهما السلام،عشر دیة أمّه.و العمل علی الأوّل.

أمّا المملوک فعشر قیمة أمّه المملوکة.(2) و لو کان الحمل زائدا عن واحد،فلکلّ واحد دیة،و لا کفّارة علی الجانی.

و لو ولجت فیه الرّوح،فدیة کاملة للذّکر،و نصف للأنثی.و لا تجب إلا مع تیقّن الحیاة.و لا اعتبار بالسّکون بعد الحرکة،لاحتمال کونها عن ریح.و تجب الکفّارة هنا مع مباشرة الجنایة.

قوله:«و لو کان ذمّیا فعشر دیة أبیه.إلخ».

وجه الأول:أن الواجب فی جنین الحرّ المسلم مائة دینار،و هی عشر دیة الأب.و الروایة المذکورة ضعیفة السند بالسکونی.و حملها العلامة (2)علی ما إذا کانت أمه مسلمة جمعا.و هو بعید.

قوله:«أما المملوک فعشر قیمة أمه.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،و رواه السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«فی جنین الأمة عشر ثمنها» (3).

و ذهب الشیخ فی المبسوط (4)إلی أن دیته عشر قیمة الأب للذکر،و عشر قیمة الأم للأنثی.و هو أوفق بما تقرّر لجنین الحرّ و الذمّی.

ص:471


1- 1) التهذیب 10:288 ح 1122،الوسائل 19:166 ب«18»من أبواب دیات النفس ح 3.
2- 2) قواعد الأحکام 2:336.
3- 3) التهذیب 10:288 ح 1121،الوسائل 19:245 ب«21»من أبواب دیات الأعضاء ح 2.
4- 4) راجع المبسوط 7:197،و فیه:عشر قیمة الجنین إن کان ذکرا و عشر قیمته إن کان أنثی، و انظر ص:205 أیضا.و للاستزادة راجع مفتاح الکرامة 10:506-507.

..........

و فصّل ابن الجنید (1)،فأوجب نصف عشر قیمتها إذا ألقت میّتا،و إن ألقته حیّا ثمَّ مات فعشر قیمتها،لروایة ابن سنان عن الصادق علیه السلام:«فی رجل قتل جنین أمة لقوم فی بطنها،فقال:إن کان مات فی بطنها بعد ما ضربها فعلیه نصف عشر قیمة الأمة،و إن ضربها فألقته حیّا فمات فإن علیه عشر قیمة الأمة» (2).

هذا إذا کانت أمه أمة لیمکن اعتبار عشر قیمتها.فلو کانت حرّة و هو رقیق علی وجه یصحّ،بأن کانا رقیقین فأعتقت بعد حملها به و قبل الوضع،أو شرط مولی أبیه رقّیة الولد من حرّة و جوّزناه،ففی اعتبار قیمة أبیه،أو أمه بتقدیر کونها أمة،أو ما لم تزد عن قیمة أبیه،أوجه،من أن الأصل فی دیة الجنین التبعیّة لدیة الأب،خرج منه ما إذا کانت[ابن] (3)أمة بالنصّ فیبقی غیره علی الأصل،و من عموم النصّ باعتبار دیة جنین الأمة بقیمة الأم،فتقدّر أمة حیث لا تکون أمة حقیقة،و تقییده بعدم الزیادة عن قیمة الأب لأنه الأصل فلا یتجاوزه،کما لا یتجاوز[بقیمة] (4)العبد دیة الحرّ.و هذا اختیار العلامة فی التحریر (5)،و الأول اختیاره فی القواعد (6).

ص:472


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف:813.
2- 2) الفقیه 4:110 ح 370،الوسائل 19:245 ب«21»من أبواب دیات الأعضاء ذیل ح 1.
3- 3) من الحجریّتین.
4- 4) من«م».
5- 5) تحریر الأحکام 2:277.
6- 6) قواعد الأحکام 2:336.

و لو لم یتمّ خلقته،(1)ففی دیته قولان:

أحدهما:غرّة،ذکره فی المبسوط (1)،و فی موضع آخر من الخلاف (2)،و فی کتابی الأخبار (3).

و الآخر-و هو الأشهر-:توزیع الدّیة علی مراتب التنقّل،ففیه:

عظما ثمانون،و مضغة ستّون،و علقة أربعون.

و یتعلّق بکلّ واحدة من هذه أمور ثلاثة:وجوب الدّیة،و انقضاء العدّة.

قوله:«و لو لم یتمّ خلقته.إلخ».

قد عرفت اختلاف الأخبار فی دیة الجنین،و أن کثیرا (4)منها أطلق فیه کون الدیة غرّة.و فی بعضها ما یدلّ علی خلافه،کصحیحة محمد بن مسلم قال:

«سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرجل یضرب المرأة فتطرح النطفة؟ فقال:علیه عشرون دینارا.

قلت:فیضربها فتطرح العلقة؟ قال:أربعون دینارا.

قلت:فیضربها فتطرح المضغة؟ قال:علیه ستّون دینارا.

قلت:فیضربها فتطرحه و قد صار له عظم؟ فقال:علیه الدیة کاملة.و بهذا قضی أمیر المؤمنین علیه السلام.

ص:473


1- 1) المبسوط 4:125.
2- 2) الخلاف 4:113 مسألة(126).
3- 3) التهذیب 10:287 ذیل ح 1112،الاستبصار 4:301 ذیل ح 1129.
4- 4) راجع الوسائل 19:242 ب«20»من أبواب دیات الأعضاء.

..........

قلت:و ما صفة خلقة النطفة التی تعرف بها؟ قال:النطفة تکون بیضاء مثل النخامة الغلیظة،فتمکث فی الرحم إذا صارت فیه أربعین یوما،ثمَّ تصیر إلی علقة.

قلت:فما صفة خلقة العلقة التی تعرف بها؟ قال:هی علقة کعلقة الدم المحجمة الجامدة،تمکث فی الرحم بعد تحویلها عن النطفة أربعین یوما،ثمَّ تصیر مضغة.

قلت:فما صفة خلقة المضغة و خلقتها التی تعرف بها؟ قال:هی مضغة لحم حمراء فیها عروق خضر مشبکة،ثمَّ تصیر إلی عظم.

قلت:فما صفة خلقته إذا کان عظما؟ قال:إذا کان عظما شقّ له السمع و البصر،و رتّبت جوارحه،فإذا کان کذلک فإن فیه الدیة کاملة» (1).

و فی معناه أخبار کثیرة (2).

و اختلف الأصحاب حینئذ بسبب اختلاف الأخبار،و الأکثر (3)علی التفصیل الذی اختاره المصنف،لأن روایته أصحّ فی طریق الأصحاب و الأکثر.مع أن فی کلّ منهما منعا ظاهرا،بل بعض کلّ منهما صحیح،و بعضه ضعیف الطریق.

و جمع الشیخ (4)بینهما بحمل الغرّة علی ما قبل تمام الخلقة.و لیس

ص:474


1- 1) الکافی 7:345 ح 10،التهذیب 10:283 ح 1103،الوسائل 19:238 ب«19»من أبواب دیات الأعضاء ح 4.
2- 2) راجع الوسائل 19:237 الباب المتقدّم.
3- 3) الخلاف 5:292 مسألة(122)،السرائر 3:416،اللمعة الدمشقیّة:187.
4- 4) التهذیب 10:287 ذیل ح 1112،الاستبصار 4:301 ذیل ح 1129.

و صیرورة الأمة(1)أمّ ولد.

و لو قیل:ما الفائدة،و هی تخرج بموت الولد عن حکم المستولدة؟قلنا:الفائدة هی التسلّط علی إبطال التصرّفات السّابقة،الّتی یمنع منها الاستیلاد.

أمّا النطفة:فلا یتعلّق بها إلا الدّیة،و هی عشرون دینارا بعد إلقائها فی الرحم.و قال فی النهایة:تصیر بذلک فی حکم المستولدة.و هو بعید.(2) بواضح،لتصریح کثیر من الأخبار-کالذی ذکرناه-بالتفصیل المنافی للغرّة.

و ربما قیل بالتخییر بین الغرّة و ما ذکر،جمعا بین الأخبار.و هو حسن،إلا أن التخییر بین الغرّة التی لا تختلف قیمتها کثیرا-خصوصا مع تقدیرها بخمسین دینارا-و بین المراتب المختلفة المقدار جدّا لا یخلو من بعد،و لکنّه أسهل من اطّراح بعضها.

قوله:«و صیرورة الأمة.إلخ».

نبّه بذلک علی أن حکم الاستیلاد لا ینحصر فی انعتاق أم الولد،و تحریم التصرّف فیها بعد الولادة بما یخرج عن الملک،لیتوهّم انتفاء الفائدة فی کونها أم ولد بإسقاطها،لأن موت الولد یخرجها عن حکم المستولدة عند الأصحاب فالإسقاط أولی.

و وجه عدم الانحصار:أن بطلان التصرّفات کما یتحقّق فی الواقعة بعد الولادة،یتحقّق فی الواقعة بعد انعقاد الولد و إن لم تضعه،بمعنی أنه لو باع الجاریة ثمَّ ظهر بها حمل من المولی زمان البیع بوضع المیّت أو نحو العلقة کان باطلا، و نحو ذلک من الفوائد.

قوله:«أما النطفة-إلی قوله-و هو بعید».

القول المذکور للشیخ

ص:475

قال بعض الأصحاب:(1)و فیما بین کلّ مرتبة بحساب ذلک.و فسّره واحد:بأنّ النطفة تمکث عشرین یوما،ثمَّ تصیر علقة.و کذا ما بین العلقة و المضغة،فیکون لکلّ یوم دینار.

و نحن نطالبه بصحّة ما ادّعاه الأوّل،ثمَّ[نطالبه]بالدّلالة علی أنّ تفسیره مراد.

علی أنّ المرویّ فی المکث بین النّطفة و العلقة:أربعون یوما.و کذا بین العلقة و المضغة.روی ذلک:سعید بن المسیّب عن علیّ بن الحسین علیه السلام،و محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام،و أبو جریر القمّی عن موسی علیه السلام.

أمّا العشرون،فلم نقف بها علی روایة.و لو سلّمنا المکث الذی ذکره،من أین[لنا]أنّ التفاوت فی الدّیة مقسوم علی الأیّام؟غایته الاحتمال،و لیس کلّ محتمل واقعا.مع أنّه یحتمل أن تکون الإشارة فی باب أمّهات الأولاد من النهایة (1)،بناء علی أن الاستیلاد مبنیّ علی التغلیب کالعتق،و لهذا اعتدّ بالعلقة و المضغة،و النطفة بعد استقرارها و استعدادها للصورة الإنسانیّة تشبه العلقة.

و استبعده المصنف-رحمه اللّه-من حیث إن الاستیلاد حکم شرعیّ فیتوقّف علی سبب متحقّق،و لا یتحقّق فی کون النطفة ولدا،فتبقی الأمة علی ما کانت علیه من حکم الأصل،و لبعد تسمیة النطفة ولدا.و هو ظاهر کلامه فی المبسوط (2).

قوله:«قال بعض الأصحاب.إلخ».

المراد ببعض الأصحاب القائل بذلک الشیخ،

ص:476


1- 1) النهایة:546.
2- 2) راجع المبسوط 6:186،و ج 7:194،فقد ذکر أربع حالات لیس منها النطفة.

بذلک إلی ما رواه یونس الشّیبانی،عن الصادق علیه السلام:«أنّ لکلّ قطرة تظهر فی النّطفة دینارین».و کذا کلّ ما صار فی العلقة شبه العرق من اللحم یزاد دینارین.

و هذه الأخبار و إن توقّفت فیها،لاضطراب النّقل أو لضعف النّاقل، فکذا أتوقّف عن التفسیر الذی مرّ بخیال ذلک القائل.

فإنه قال ذلک فی النهایة (1).

و اختلف الأصحاب فی تفسیرها،فقال الفاضل ابن إدریس-رحمه اللّه-:«فی النطفة بعد وضعها فی الرحم إلی عشرین یوما عشرون دینارا،ثمَّ بعد العشرین یوما لکلّ یوم دینار إلی أربعین یوما،ففیه أربعون دینارا دیة العلقة،ثمَّ تصیر مضغة ففیها ستّون» (2).و کذلک إلی المائة،و ما بین ذلک بحسابه.

قال المصنف-رحمه اللّه-:«و نحن نطالبه بصحّة ما ادّعاه الأول-أعنی:

الشیخ رحمه اللّه-ثمَّ بالدلالة علی أن تفسیره مراد»،فإن المرویّ (3)فی المکث بین النطفة و العلقة أربعون یوما،و کذا بین العلقة و المضغة.و قد تقدّمت (4)روایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام الدالّة علی ذلک،و هی صحیحة.

و أما روایة سعید بن المسیّب فقد رواها الحسن بن محبوب،عن عبد اللّه بن غالب،عن أبیه،عن سعید قال:«سألت علیّ بن الحسین علیهما السلام عن رجل ضرب امرأة حاملا برجله فطرحت ما فی بطنها میّتا؟ فقال:إن کان نطفة فإن علیه عشرین دینارا.

ص:477


1- 1) النهایة:778.
2- 2) السرائر 3:416.
3- 3) الوسائل 19:240 ب«19»من أبواب دیات الأعضاء ح 8 و 9.
4- 4) راجع ص:473.

..........

قلت:فما حدّ النطفة؟ قال:هی التی وقعت فی الرحم فاستقرّت فیه أربعین یوما.

قال:فإن طرحته علقة فإن علیه أربعین دینارا.

قلت:فما حدّ العلقة؟ قال:هی التی إذا وقعت فی الرحم فاستقرّت فیه ثمانین یوما.

قال:و إن طرحته و هی مضغة فإن علیه ستّین دینارا.

قلت:فما حدّ المضغة؟ قال:هی التی إذا وقعت فی الرحم فاستقرّت فیه مائة و عشرین یوما.

قال:فإن طرحته و هی نسمة مخلّقة،له عظم و لحم مرتّب الجوارح،قد نفخ فیه روح العقل،فإن علیه دیة کاملة.

قلت له:أرأیت تحوّله فی بطنها من حال إلی حال أ بروح کان ذلک أم بغیر روح؟ قال:بروح غذاء الحیاة القدیمة المنقولة فی أصلاب الرجال و أرحام النساء،و لو لا أنه کان فیه روح غذاء الحیاة ما تحوّل من حال بعد حال فی الرحم،و ما کان إذن علی من قتله دیة و هو فی تلک الحال» (1).

و روایة أبی جریر القمّی قال:«سألت العبد الصالح علیه السلام عن النطفة ما فیها من الدیة،و ما فی العلقة،و ما یقرّ فی الأرحام؟قال:إنه یخلق فی بطن أمه خلقا من بعد خلق،یکون نطفة أربعین یوما،ثمَّ یکون علقة أربعین یوما،ثمَّ مضغة أربعین یوما،ففی النطفة أربعون دینارا،و فی العلقة ستّون دینارا،و فی

ص:478


1- 1) الکافی 7:347 ح 15،التهذیب 10:281 ح 1101،الوسائل 19:240 ب«19»من أبواب دیات الأعضاء ح 8.

..........

المضغة ثمانون دینارا،فإذا اکتسی العظام لحما ففیه مائة دینار،قال اللّه تعالی:

ثُمَّ أَنْشَأْناهُ خَلْقاً آخَرَ فَتَبارَکَ اللّهُ أَحْسَنُ الْخالِقِینَ » (1).

قال المصنف-رحمه اللّه-:«و هذه الأخبار و إن توقّفت فیها لاضطراب النقل أو لضعف الناقل،فکذا أتوقّف عن التفسیر الذی مرّ بخیال ذلک القائل».

و عنی باضطراب النقل أن بعض (2)هذه الروایات دلّ علی أن دیة الجنین إذا صار کاملا دیة الکامل و إن لم تلجه الروح،و بعضها (3)علی أن دیته مائة دینار،و أن الکاملة موقوفة علی ولوج الروح.ثمَّ فی بعضها (4)دیة العظم ثمانون،و فی بعضها (5)لم یذکر هذه المرتبة.

و أما ضعف الناقل،فحال سعید بن المسیّب فی الخلاف لأهل البیت علیهم السلام فی الأحکام الشرعیّة و أقواله المشهورة فیها واضح.و أما روایة محمد بن مسلم فقد ذکرنا أنها صحیحة السند.و روایة أبی جریر من الحسن.فالتوقّف فیها من هذا الوجه لیس بحسن،إلا أنها لا تدلّ علی الحالات المذکورة.و مع ذلک فالمکث عشرین یوما لم نقف فیه علی روایة.و علی تقدیر تسلیمه لا یلزم توزیع الدیة علی الأیّام کما ادّعاه.

قال-رحمه اللّه-:و یحتمل أن یکون مراد الشیخ بذلک الإشارة إلی ما رواه یونس الشیبانی عن الصادق علیه السلام.

ص:479


1- 1) التهذیب 10:282 ح 1102،الوسائل 19:241 الباب المتقدّم ح 9.و الآیة فی سورة المؤمنون:14.
2- 2) الوسائل 19:238 الباب المتقدّم ح 4.
3- 3) الوسائل 19:241 الباب المتقدّم ح 9 و 10.
4- 4) الوسائل 19:241 الباب المتقدّم ح 10.
5- 5) الوسائل 19:238 الباب المتقدّم ح 2.

و لو قتلت المرأة،(1)فمات معها[جنین]،فدیة للمرأة،و نصف الدّیتین للجنین،إن جهل حاله.و لو علم ذکرا فدیته،أو أنثی فدیتها.

و قیل:مع الجهالة یستخرج بالقرعة،لأنّه مشکل.و لا إشکال مع وجود ما یصار إلیه من النّقل المشهور.

و لو ألقت المرأة حملها مباشرة أو تسبیبا،فعلیها دیة ما ألقته.و لا نصیب لها من هذه الدیة.و لو أفزعها مفزع فألقته،فالدیة علی المفزع.

و یرث دیة الجنین من یرث المال،الأقرب فالأقرب.و دیة أعضائه و جراحته،بنسبة دیته.

و قال فی النکت (1):الذی یتغلّب أنه لم یرد الأیّام،بل یرید ما رواه یونس الشیبانی قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:فإن خرجت فی النطفة قطرة دم؟ قال:القطرة عشر النطفة فیها اثنان و عشرون دینارا.

قلت:فإن قطرت قطرتین؟ قال:أربعة و عشرون دینارا.

قلت:فإن قطرت ثلاث؟ قال:ستّة و عشرون دینارا.

قلت:فأربع؟ قال:ثمانیة و عشرون دینارا،و فی خمس ثلاثون،و ما زاد علی النصف فعلی حساب ذلک حتی تصیر علقة،فإذا صارت علقة ففیها أربعون» (2)الحدیث.

و هذا الحدیث أیضا فی سنده جهالة،فالاستناد إلیه مشکل.

قوله:«و لو قتلت المرأة.إلخ».

الحکم بوجوب نصف الدیتین هو المشهور بین الأصحاب،ذهب إلیه

ص:480


1- 1) النهایة و نکتها 3:458.
2- 2) الکافی 7:345 ح 11،الفقیه 4:108 ح 365،التهذیب 10:283 ح 1105،الوسائل 19:239ب«19»من أبواب دیات الأعضاء ح 5.

و من أفزع مجامعا فعزل،فعلی المفزع عشرة دنانیر.

الشیخان (1)و الأتباع (2)،بل ادّعی علیه فی الخلاف (3)الإجماع.

و المستند ما روی عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنه قضی بذلک فی روایة (4)طویلة فی سندها ضعف.

و روایة عبد اللّه بن مسکان عن الصادق علیه السلام قال:«و إن قتلت المرأة و هی حبلی،فلم یدر أذکر کان ولدها أو أنثی؟فدیته للولد نصفین:نصف دیة الذکر و نصف دیة الأنثی،و دیتها کاملة» (5).

و فی طریق الروایة محمد بن عیسی،عن یونس أو غیره،عن عبد اللّه بن مسکان.و قد عرفت مرارا ضعف هذا الطریق.و أیضا فعبد اللّه بن مسکان لم یثبت روایته عن الصادق علیه السلام بغیر واسطة.و قال النجاشی (6):إنه قیل ذلک،و لم یثبت.

و ذهب ابن إدریس (7)إلی القرعة،للإجماع علی أنها لکلّ أمر مشکل.

و أجاب المصنف-رحمه اللّه-بأنه لا إشکال مع وجود ما یصار إلیه من النقل المشهور.

ص:481


1- 1) المقنعة:762،النهایة:778.
2- 2) المهذّب 2:510،الوسیلة:456.
3- 3) الخلاف 5:294 مسألة(125).
4- 4) الکافی 7:342 ح 1،الفقیه 4:54 ح 194،التهذیب 10:285 ح 1107،الوسائل 19:237ب«19»من أبواب دیات الأعضاء ح 1.
5- 5) الکافی 7:343 ح 2،التهذیب 10:281 ح 1099،الوسائل 19:169 ب«21»من أبواب دیات النفس.
6- 6) رجال النجاشی:214 رقم(559).
7- 7) السرائر 3:417.

..........

و بالغ العلامة فی المختلف،و تمالأ علی ابن إدریس فی ذلک،و قال:«إن الروایتین وردتا فی الصحیح،و إذا کانت الروایات متطابقة علی ذلک،و أکثر الأصحاب قد صاروا إلیها،فأیّ مشکل بعد ذلک فی هذا الحکم حتی یرجع إلیها و یعدل عن النقل و عمل الأصحاب؟!و لو استعملت القرعة فی ذلک لاستعملت فی جمیع الأحکام،لأنّا إذا ترکنا النصوص بقیت مشکلة هل التحریم ثابت أم لا؟ و کذا باقی الأحکام».قال:«و هذا فی غایة السقوط» (1).

و أنت لا یخفی علیک ما فی هذه المبالغة،لظهور ضعف الروایتین،و إرسال الثانیة علی الوجه الذی أشرنا إلیه،حتی لو حصل الشکّ فی لقاء ابن مسکان للصادق علیه السلام لکفی ذلک فی عدم الحکم بالاتّصال.و فی روایة التهذیب (2)ما یشعر بعدم الاتّصال أیضا،لأنه قال:«عن عبد اللّه بن مسکان،ذکره عن أبی عبد اللّه علیه السلام».فأشار بقوله:«ذکره»إلی ما أشرنا إلیه علی اصطلاح أهل الحدیث.و إذا کانت الروایتان ضعیفتین لا یحصل نقل یعتمد علیه فی ذلک،فیقع الاشکال الموجب للقرعة.

و بهذا یفرّق بین هذه المسألة و غیرها من الأحکام التی قیل فیها بالقرعة، فإنه لا یلزم من اطّراح ما هذا شأنه اطّراح جمیع النقل الوارد بالأحکام و الرجوع إلی القرعة.نعم،لو ثبت الإجماع الذی ادّعاه الشیخ (3)کان هو المستند،و امتنع القول بالقرعة بعده،لکن دونه خرط القتاد.و قد عرفت ما فی هذه الدعوی من المجازفة،خصوصا دعوی الشیخ فی الخلاف،فقد وقفناک فی کلّ باب من أبواب

ص:482


1- 1) المختلف:814.
2- 2) التهذیب 10:281 ح 1099.
3- 3) راجع الصفحة السابقة هامش(3).

و لو عزل المجامع اختیارا(1)عن الحرّة و لم تأذن،قیل:یلزمه عشرة دنانیر.و فیه تردّد،أشبهه أنّه لا یجب.

أمّا العزل عن الأمة فجائز،و لا دیة و إن کرهت.

و تعتبر قیمة الأمة المجهضة،عند الجنایة لا وقت الإلقاء.

الفقه علی دعواه ذلک،مع مخالفته له فی غیره من کتبه.

هذا کلّه علی تقدیر العمل بالنقل و إن کان بطریق الآحاد.و أما علی قاعدة ابن إدریس (1)و المرتضی (2)-رحمه اللّه-فلا أثر عندهما لصحّة النقل حیث لا یکون متواترا،فعذرة فی العدول إلی القرعة واضح.و أما العامل بخبر الواحد،فإن توقّف علی صحّته أو حسنه أو ثقته لم یمکنه العمل بهذین الخبرین،إلا أن یجعل الشهرة جابرة للضعف،أو یقول بثقة محمد بن عیسی و إن روی عن یونس،و فی المقامین خلاف مشهور بین علماء الرجال،فلیعتمد الفقیه علی ما یقتضیه نظره فی ذلک.و اللّه أعلم.

قوله:«و لو عزل المجامع اختیارا.إلخ».

القول بوجوب الدیة علی المجامع للشیخین (3)و جماعة (4)،استنادا إلی ما روی (5)صحیحا عن علیّ علیه السلام من وجوبها علی من أفزع مجامعا فعزل.

و هو استدلال بغیر موضع النزاع.

ص:483


1- 1) السرائر 1:51.
2- 2) الذریعة إلی أصول الشریعة 2:528.
3- 3) المقنعة:763،النهایة:779.
4- 4) الکافی فی الفقه:392،المهذّب 2:510-511،الوسیلة:456،قواعد الأحکام 2:25، التنقیح الرائع 4:522.
5- 5) الکافی 7:342 ح 1،الفقیه 4:54 ح 194،التهذیب 10:296 ح 1148،الوسائل 19: 238 ب«19»من أبواب دیات الأعضاء ح 1.و لفظ الروایة فی التهذیب فقط یوافق المتن هنا.
فروع

فروع لو ضرب النصرانیّة حاملا،(1)فأسلمت و ألقته،لزم الجانی دیة جنین المسلم،لأنّ الجنایة وقعت مضمونة،فالاعتبار بها حال الاستقرار.

و لو ضرب الحربیّة،فأسلمت و ألقته،لم یضمن،لأنّ الجنایة لم تقع مضمونة.فلم یضمن سرایتها.

و لو کانت أمة،فأعتقت و ألقته،قال الشیخ:للمولی أقلّ الأمرین من عشر قیمتها وقت الجنایة أو الدّیة،لأنّ عشر القیمة إن کان أقلّ، فالزّیادة بالحرّیّة،فلا یستحقّها المولی،فتکون لوارث الجنین.و إن کانت دیة الجنین أقلّ،کان له الدّیة،لأنّ حقّه نقص بالعتق.

و ما ذکره بناء علی القول بالغرّة،أو علی جواز أن تکون دیة جنین الأمة أکثر من دیة جنین الحرّة.و کلا التقدیرین ممنوع.فإذا له عشر قیمة أمّه یوم الجنایة علی التقدیرین.

و الأصحّ عدم الوجوب،للأصل،و جواز العزل علی أصحّ القولین أیضا، فلا یتعقّبه ضمان.و قد تقدّم البحث فی ذلک فی النکاح (1)،و أن بعض الأصحاب أوجب علی العازل دیة النطفة و إن جاز العزل.و هو ضعیف جدّا.

قوله:«لو ضرب النصرانیّة حاملا.إلخ».

إذا جنی علی ذمّیة حبلی تحت ذمّی فأسلمت،أو أسلم الذمّی فتبعه الولد ثمَّ أجهضت،وجب علی الجانی دیة جنین مسلم،لأن الاعتبار فی قدر الضمان بالأعلی حیث وقعت الجنایة مضمونة،کما لو ضرب ذمّیا فأسلم ثمَّ سرت الجنایة

ص:484


1- 1) فی ج 7:64.

..........

علی نفسه،فإنه یجب له دیة المسلم کما تقدّم (1).و هذا بخلاف ما إذا جنی علی حربیّة فأسلمت ثمَّ أجهضت،فإنه لا ضمان أصلا،لأنه لم یکن مضمونا (2)فی الابتداء،کما لو جرح حربیّا فأسلم ثمَّ سرت إلیه.و ذهب بعض (3)العامّة إلی وجوب دیة کاملة هنا اعتبارا بحالة الإجهاض،فإن الجنایة حینئذ تتحقّق.

و لو کان المضروب أمة فأعتقت ثمَّ أجهضت ضمن دیة الحرّة کالأولی،لما ذکر فیها من التعلیل.

ثمَّ ما الذی یستحقّه المولی من ذلک؟فیه قولان:

أحدهما-و هو الذی ذهب إلیه الشیخ فی المبسوط (4)-:أن المستحقّ الأقلّ من عشر قیمة الأمة و من دیة الجنین،لأنه إن کانت الدیة أقلّ فلا واجب غیرها،و إن کان العشر أقلّ فهو المستحقّ للسیّد و ما زاد بالحرّیة.

و هذا القول لا یتمّ إلا بأحد أمرین:

إما القول بوجوب الغرّة للجنین مطلقا،فیمکن کون قیمة الغرّة أکثر من الدیة.و الشیخ-رحمه اللّه-و إن کان یقول به علی بعض الوجوه،لکن فی المبسوط (5)جعل دیة الجنین الحرّ مائة دینار،فلا یتمّ البناء.

و إما القول بجواز أن تکون دیة جنین الأمة أزید من دیة جنین الحرّة إذا

ص:485


1- 1) فی ص:147.
2- 2) فی«ث،د،ط،م»:معصوما.
3- 3) روضة الطالبین 7:220.
4- 4) المبسوط 7:198.
5- 5) المبسوط 7:193.

و لو ضرب حاملا خطأ(1)فألقت،و قال الولیّ:کان حیّا،فاعترف الجانی،ضمن العاقلة دیة الجنین غیر الحیّ،و ضمن المعترف ما زاد، لأنّ العاقلة لا تضمن إقرارا.

زادت قیمة الأم (1)عن دیة الحرّة،و أنه لا یلزم من ردّ قیمة الأم (2)إلی دیة الحرّة ردّ دیة جنینها إلی دیة جنین الحرّة.

و کلاهما ممنوع عند المصنف،فلهذا اختار القول الثانی فی المسألة،و هو وجوب عشر قیمة أمّه یوم الجنایة مطلقا،و الزائد بالحرّیة لورثة الجنین.

و لبعض الشافعیّة (3)وجه ثالث،و هو أنه لا یستحقّ المولی بحکم الملک شیئا،لأن الإجهاض وقع فی حال الحرّیة،و ما یجب إنما یجب بالإجهاض، فأشبه ما إذا حفر بئرا فتردّی فیها حرّ کان رقیقا عند الحفر،فإنه لا یستحقّ السیّد من الضمان شیئا.

و الفرق بین الأمرین واضح،فإن الحفر لا تأثیر له فی البدن قبل الوقوع، بخلاف الضرب.

قوله:«و لو ضرب حاملا خطأ.إلخ».

وجه عدم ضمان العاقلة دیة الحیّ-مضافا إلی ما ذکره المصنف رحمه اللّه من أنها لا تضمن إقرارا-:أن الأصل عدم حیاة الجنین،لأن حیاته حادثة و الأصل فی الحادث عدم وجوده فی وقت یحصل الشک فیه،فالمتیقّن علیهم دیة جنین غیر حیّ،و الزائد ثبت باعتراف الجانی فلا یلزم العاقلة،لما ذکر من أنها لا تضمن إقرارا.

ص:486


1- 1) فی«ا»:الأمة.
2- 2) فی«خ»:الأمة.
3- 3) روضة الطالبین 7:220-221.

و لو أنکر و أقام(1)کلّ واحد بیّنة،قدّمنا بیّنة الولیّ،لأنّها تتضمّن زیادة.

و لو ضربها فألقته،(2)فمات عند سقوطه،فالضّارب قاتل یقتل إن کان عمدا،و یضمن الدّیة فی ماله إن کان شبیها،و یضمنها العاقلة إن کان خطأ.و کذا لو بقی ضمنا و مات،أو وقع صحیحا و کان ممّن لا یعیش مثله.و تلزمه الکفّارة فی کلّ واحدة من هذه الحالات.

و لو ألقته حیّا فقتله آخر،(3)فإن کانت حیاته مستقرّة،فالثّانی قاتل، و لا ضمان علی الأوّل و یعزّر.و إن لم تکن مستقرّة،فالأوّل قاتل، و الثانی آثم یعزّر لخطائه.

قوله:«و لو أنکر و أقام.إلخ».

و هی الحیاة التی قد تخفی علی بیّنة الضارب،لجواز بنائها علی الأصل، فیکون المثبت مقدّما علی النافی.

قوله:«و لو ضربها فألقته.إلخ».

ضابط الحکم بالقصاص أو الدیة فی الجمیع تیقّن حیاته بعد الانفصال، سواء کانت مستقرّة أم لا،و موته من الجنایة،لصدق إزهاق الروح المحترمة، خلافا لبعض (1)العامّة حیث حکم بأنه إذا لم یتوقّع أن یعیش لا یکمل فیه الدیة.

قوله:«و لو ألقته حیّا فقتله آخر.إلخ».

لا فرق فی ضمان النفس بالقصاص و الدیة بین أن یکون حیاة المجنیّ علیه مستقرّة و عدمه،حیث لا یکون ذلک بجنایة.و إنما یعتبر ذلک لو کان عدم استقرارها مستندا إلی جنایة،فإنه حینئذ یقدّم السابق،لأنه القاتل حقیقة،و الثانی آثم لفعله المحرّم،فیعزّر علیه کما فی فاعل کلّ محرّم.

ص:487


1- 1) مختصر المزنی:250،حلیة العلماء 7:547،روضة الطالبین 7:217.

و لو جهل حاله(1)حین ولادته،قال الشیخ (1):سقط القود للاحتمال، و علیه الدیة.

و لو وطئها ذمّیّ و مسلم لشبهة فی طهر واحد،فسقط بالجنایة، أقرع بین الواطئین،و ألزم الجانی بنسبة دیة من ألحق به.

و لو ضربها،فألقت عضوا(2)کالید،فإن ماتت،لزمه دیتها و دیة الحمل.و لو ألقت أربع أید،فدیة جنین واحد،لاحتمال أن یکون ذلک لواحد.

و لو ألقت العضو،ثمَّ ألقت الجنین میّتا،دخلت دیة العضو فی دیته.و کذا لو ألقته حیّا فمات.

و لو سقط و حیاته مستقرّة،ضمن دیة الید حسب.و لو تأخّر و لا إشکال فی ضمان الثانی لو کان حیاته مستقرّة بعد وضعه بجنایة الأول،لأن الثانی هو القاتل،و یعزّر الأول لجنایته التی لم یترتّب علیها المال.

قوله:«و لو جهل حاله.إلخ».

وجه سقوط القود أصالة عدم الحیاة.و المراد بالدیة دیة جنین میّت،لأن ذلک هو المتیقّن.و نسبة هذا القول إلی الشیخ یؤذن بردّه أو التردّد فیه.و لا وجه له،إلا أن یرید الشیخ بالدیة الکاملة للحیّ،فیشکل ذلک بأصالة عدم الحیاة الدافعة للقود علی تقدیر التعمّد،فکذلک الدیة.و فی القواعد (2)جزم بالحکم کذلک من غیر أن ینسبه إلی الشیخ،و أطلق وجوب الدیة.و ینبغی أن یراد بها ما ذکرناه.

قوله:«و لو ضربها فألقت عضوا.إلخ».

إذا ألقت المرأة بالجنایة علیها یدا أو رجلا و ماتت و لم ینفصل الجنین

ص:488


1- 1) المبسوط:203.
2- 2) قواعد الأحکام 2:338.

سقوطه،فإن شهد أهل المعرفة أنّها ید حیّ،فنصف دیته،و إلا فنصف المائة.

مسألتان:

مسألتان:

الأولی:دیة الجنین إن کان عمدا أو شبیه العمد،ففی مال الجانی

الأولی:دیة الجنین إن کان عمدا أو شبیه العمد،ففی مال الجانی.

و إن کان خطأ،فعلی العاقلة،و تستأدی فی ثلاث سنین.

بتمامه،وجبت دیة الجنین مضافا إلی ما یجب بالجنایة علیها من قود أو دیة،لأن العلم قد حصل بوجود الجنین،و شهادة الظاهر بأن عضوه بان بالجنایة.

و لو ألقت یدین أو رجلین فلا إشکال فی وجوب تمام دیته.

و لو ألقت من الأیدی أو الأرجل أربعا أو ثلاثا لم یجب إلا دیة واحدة، لأصالة عدم الزائد عن واحد،و یمکن کون الجمیع لواحد،بعضها أصلیّة و بعضها زائدة،و إن کان بعیدا،إلا أنه یؤیّده الأصل.

و لو ألقت رأسین فکذلک،لإمکان کونهما لواحد.و قد تقدّم (1)فی المیراث ما یدلّ علیه.و قد روی (2)أن امرأة ولدت ولدا له رأسان،و کان إذا بکی بکی بهما،و إذا سکن سکن بهما.

و لو ألقت بدنین،فإن کانا تامّین فهما اثنان.و إن أمکن کونهما علی حقو واحد فکالرأسین،لأصالة عدم الزائد.

و لو ألقت بالجنایة عضوا من ید أو رجل،ثمَّ ألقت جنینا،فله حالتان:

إحداهما:أن یکون الجنین بعد ذلک العضو،فإن کان میّتا لم یجب إلا دیة

ص:489


1- 1) فی ج 13:258.
2- 2) الکافی 7:159 ح 1،الفقیه 4:240 ح 764،التهذیب 9:358 ح 1278،الوسائل 17: 581 ب«5»من أبواب میراث الخنثی ح 1 مع اختلاف فی بعض اللفظ.
[الثّانیة:فی قطع رأس المیّت المسلم الحرّ مائةدینار

الثّانیة:فی قطع رأس المیّت المسلم الحرّ(1)مائة[دینار].و فی قطع جوارحه بحساب دیته.و کذا فی شجاجه و جراحه.و لا یرث وارثه منها شیئا،بل تصرف فی وجوه القرب عنه،عملا بالرّوایة.و قال علم الهدی رحمه اللّه:تکون لبیت المال.

واحدة،و یقدّر العضو مبانا منه بالجنایة،فتدخل دیته فی دیة النفس.و کذا لو انفصل حیّا ثمَّ مات بالجنایة.و إن عاش فدیة العضو حسب.

و لو تأخّر سقوط الجنین عن العضو،و شککنا فی حیاته حالة انفصال العضو منه و عدمها،احتمل الاقتصار علی نصف المائة،لأصالة عدم الحیاة حینئذ،و لأنه المتیقّن.و کذا لو أوجبنا الغرّة لکماله وجب هنا نصفها.

و اختار المصنف-رحمه اللّه-و جماعة (1)مراجعة القوابل و أهل المعرفة (2)،فإن أخبروا بأنها ید من لم تخلق فیه الحیاة فالواجب[فیه] (3)نصف دیة الجنین،و إن قالوا إنها ید من خلقت فیه الحیاة فنصف الدیة.

و هذا حسن مع إمکان الحکم بذلک،و إلا فالأصل البراءة من الزائد.

ثمَّ علی تقدیر الحکم بجنایة فالإشکال واقع فی ذکوریّته و أنوثیّته، و المتیقّن نصف دیة الأنثی،فإن انفصل ذکرا أکمل،و لو استمرّ الاشتباه-بأن ماتت-فالحکم کما سبق (4)من القرعة أو نصف الدیتین.

قوله:«فی قطع رأس المیّت المسلم الحرّ.إلخ».

هذا الحکم هو المشهور بین الأصحاب.

ص:490


1- 1) قواعد الأحکام 2:338.
2- 2) فی«ط»:الخبرة.
3- 3) من«أ».
4- 4) راجع ص:480-481.

..........

و مستنده أخبار[کثیرة] (1)منها حسنة سلیمان بن خالد قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام فقلت:إنّا روینا عن أبی عبد اللّه علیه السلام حدیثا أحبّ أن أسمعه منک! قال:و ما هو؟ قلت:بلغنی أنه قال فی رجل قطع رأس رجل میّت،قال:قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:إن اللّه حرّم من المسلم میّتا ما حرّم منه حیّا،فمن فعل بمیّت ما یکون فی ذلک اجتیاح نفس الحیّ فعلیه الدیة.

فقال:صدق أبو عبد اللّه علیه السلام،هکذا قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله.

قلت:من قطع رأس رجل میّت،أو شقّ بطنه،أو فعل به ما یکون فی ذلک الفعل اجتیاح نفس الحیّ،فعلیه دیة النفس کاملة؟ فقال:لا،ثمَّ أشار إلیّ بإصبعه الخنصر فقال:أ لیس لهذه دیة؟ قلت:بلی.

قال:فتراه دیة نفس؟ قلت:لا.

قال:صدقت.

قلت:و ما دیة هذا إذا قطع رأسه و هو میّت؟ قال:دیته دیة الجنین فی بطن أمه قبل أن تنشأ فیه الروح،و ذلک مائة دینار.

ص:491


1- 1) من الحجریّتین.

..........

قال:فسکت و سرّنی ما أجابنی به.

فقال:لم لا تستوف مسألتک؟ فقلت:ما عندی فیها أکثر ممّا أجبتنی به،إلا أن یکون شیء لا أعرفه.

فقال:دیة الجنین إذا ضربت أمه فسقط من بطنها قبل أن تنشأ فیه الروح مائة دینار،و هی لورثته،و إن دیة هذا إذا قطع رأسه أو شقّ بطنه فلیس هی لورثته،إنما هی له دون الورثة.

فقلت:و ما الفرق بینهما؟ فقال:إن الجنین مستقبل مرجوّ نفعه،و إن هذا قد مضی و ذهبت منفعته، فلمّا مثّل به بعد موته صارت دیته بتلک المثلة له لا لغیره،یحجّ بها عنه أن یفعل بها من أبواب البرّ و الخیر من صدقة أو غیرها.

قلت:فإن أراد رجل أن یحفر له بئرا لیغسله فی الحفیرة،فسدر[1]الرجل فیما یحفر بین یدیه،فمالت مساحته فی یده فأصابت بطنه فشقّته،فما علیه؟ فقال:إن کان هکذا فهو خطأ،و إنما علیه الکفّارة:عتق رقبة،أو صیام شهرین متتابعین،أو صدقة علی ستّین مسکینا،لکلّ مسکین بمدّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله» (1).

و إطلاق هذه الروایة و غیرها یدلّ علی عدم الفرق فی ذلک بین الصغیر و الکبیر،و الحرّ و العبد،و الذکر و الأنثی.و مقتضی آخرها أن الخاطئ لا شیء

ص:492


1- 2) الکافی 7:349 ح 4،الفقیه 4:117 ح 404،التهذیب 10:273 ح 1073،الاستبصار 4: 298 ح 1121،الوسائل 19:247 ب«24»من أبواب دیات الأعضاء ح 2.

..........

علیه من الدیة،و إن کان إطلاقها الأول یقتضی عدم الفرق أیضا بین العمد و غیره.

و یؤیّد الأخیر أن هذا الحکم علی خلاف الأصل فینبغی أن یقتصر فیه علی موضع الیقین،خصوصا فیما یوجب الدیة علی العاقلة.

و الحکم مختصّ بالمسلم،فلو کان ذمّیا احتمل عدم وجوب شیء، و وجوب عشر دیته،کما ینبّه علیه إلحاقه بالجنین التامّ.و لو کان عبدا فعشر قیمته.

و دلّت الروایة أیضا علی صرف الدیة فی وجوه البرّ عن المیّت.

و المرتضی (1)-رحمه اللّه-أوجب جعلها فی بیت المال.و العمل بالمرویّ أظهر.

و لو کان علیه دین فقضاء دینه أهمّ من وجوه البرّ عنه،خصوصا مع قوله فی الروایة:«إنما هی له دون الورثة».

و فی مقابلة القول المشهور بوجوب مائة دینار لقطع رأس المیّت قول ابن بابویه (2)بوجوب دیة کاملة لمن فعل به فعلا یوجب قتله لو کان حیّا،لروایة عبد اللّه بن مسکان عن الصادق علیه السلام:«فی رجل قطع رأس المیّت،قال:

علیه الدیة،لأن حرمته میّتا کحرمته حیّا» (3).فحملها الصدوق علی ما إذا أراد قتله فی حیاته،فإنه یلزمه الدیة،و إذا لم یرد قتله فی الحیاة کان علیه مائة دینار.

و حملها الشیخ (4)علی إرادة دیة الجنین،و هو مائة دینار.و هذا أجود،مع أن فی طریق الروایة محمد بن سنان،فهی ضعیفة.

ص:493


1- 1) الانتصار:272.
2- 2) الفقیه 4:117 ذیل ح 406.
3- 3) الفقیه 4:117 ح 406،التهذیب 10:273 ح 1072،الاستبصار 4:297 ح 1120،الوسائل 19: 249 ب«24»من أبواب دیات الأعضاء ح 6.
4- 4) التهذیب 10:273 ذیل ح 1072،الاستبصار 4:298 ذیل ح 1120.
الثّانیة:فی الجنایة علی الحیوان
اشارة

الثّانیة:فی الجنایة علی الحیوان(1)

و هی باعتبار المجنیّ علیه تنقسم أقساما ثلاثة

و هی باعتبار المجنیّ علیه تنقسم أقساما ثلاثة:

الأوّل:ما یؤکل

الأوّل:ما یؤکل کالغنم و البقر و الإبل،فمن أتلف شیئا منها بالذّکاة،لزمه التّفاوت بین کونه حیّا و ذکیّا.

و هل لمالکه دفعه و المطالبة بقیمته؟قیل:نعم.و هو اختیار الشّیخین (1)رحمهما اللّه[تعالی]،نظرا إلی إتلاف أهمّ منافعه.و قیل:لا، لأنّه إتلاف لبعض منافعه،فیضمن التّالف.و هو أشبه.

و لو أتلفه لا بالذّکاة،لزمه قیمته یوم إتلافه.و لو بقی فیه ما ینتفع به،کالصّوف و الشّعر و الوبر و الرّیش،فهو للمالک،یوضع من قیمته.و لو قطع بعض أعضائه،أو کسر شیئا من عظامه،فللمالک الأرش.

الثّانی:ما لا یؤکل و تصحّ ذکاته

الثّانی:ما لا یؤکل و تصحّ ذکاته کالنّمر و الأسد و الفهد،فإن أتلفه بالذّکاة ضمن الأرش،لأنّ له قیمة بعد التّذکیة.و کذا فی قطع جوارحه و کسر عظامه،مع استقرار حیاته.و إن أتلفه لا بالذّکاة،ضمن قیمته حیّا.

قوله:«فی الجنایة علی الحیوان.إلخ».

القول بتحتّم أرشه و عدم جواز دفعه إلی مالکه لابن إدریس (2)،لتحقّق مالیّته بعد الجنایة،و أصالة براءة الذمّة ممّا زاد عن الأرش.و هذا أقوی.

و ضعف قول الشیخین ظاهر،لأن فوات أهمّ المنافع لا یقتضی رفع مالیّته

ص:494


1- 1) المقنعة:769. النهایة:780.
2- 2) السرائر 3:420.
الثّالث:ما لا یقع علیه الذّکاة

الثّالث:ما لا یقع علیه الذّکاة ففی کلب الصید(1)أربعون درهما.و من النّاس من خصّه بالسلوقیّ، وقوفا علی صورة الروایة.و فی روایة السّکونی،عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی کلب الصّید أنّه یقوّم.و کذا کلب الغنم،و کلب الحائط.و الأوّل أشهر.

رأسا حتی یلزم بتمام القیمة.

قوله:«ففی کلب الصید.إلخ».

الخلاف فی هذا الکلب وقع فی موضعین:

أحدهما:هل هو کلب الصید مطلقا،و المراد به المعلّم،سواء کان سلوقیّا أم لا،أم هو مخصوص بالسلوقی؟فالأکثر (1)علی الأول،و الشیخان (2)علی الثانی،لوروده فی الروایات،کروایة الولید بن صبیح عن الصادق علیه السلام قال:«دیة الکلب السلوقی أربعون درهما،أمر رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله بذلک أن یدیه لبنی خزیمة» (3).

و روایة أبی بصیر عن أحدهما علیهما السلام قال:«دیة الکلب السلوقی أربعون درهما» (4).

و السلوقی منسوب إلی سلوق قریة بالیمن أکثر کلابها معلّمة.و الأولون حملوه علی المعلّم مطلقا،للمشابهة.

ص:495


1- 1) المقنع:534،المراسم:243،إصباح الشیعة:510،السرائر 3:421،الجامع للشرائع: 604،کشف الرموز 2:679،تحریر الأحکام 2:279،اللمعة الدمشقیّة:188،المقتصر:466.
2- 2) المقنعة:769،النهایة:780.
3- 3) الکافی 7:368 ح 5،التهذیب 10:309 ح 1154،و فیهما:لبنی جذیمة،الوسائل 19:167 ب «19»من أبواب دیات النفس ح 1.
4- 4) الکافی 7:368 ح 6،التهذیب 10:310 ح 1155،الوسائل 19:167 الباب المتقدّم ح 2.

..........

و فی طریق الروایتین ضعف،الأولی بإبراهیم بن عبد الحمید،و الثانیة بعلیّ بن أبی حمزة،فإنهما واقفیّان.

و الثانی:فی تقدیر موجب قتله،فالمشهور أنه أربعون درهما،و هو المذکور فی الروایتین.

و قال ابن الجنید:«فیه قیمته،و لا یتجاوز به أربعین درهما» (1).و استحسنه فی المختلف (2).

و وجّه بأمرین:

أحدهما:عدم ثبوت التقدیر المذکور،لضعف مستنده،مع کون الکلب المذکور مملوکا فیکون فیه القیمة.

لکن هذا التعلیل لا یطابق التقدیر بعدم زیادة القیمة علی أربعین درهما،بل مقتضاه وجوب القیمة کیف کانت.

و الثانی:روایة السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قال أمیر المؤمنین علیه السلام فیمن قتل کلب الصید:إنه یقوّمه،و کذلک البازی، و کذلک کلب الغنم،و کذلک کلب الحائط» (3).

و المستند ضعیف أیضا،إلا أنه موافق للأصل،و غیر مقیّد بالأربعین.فلو قیل بوجوب القیمة مطلقا کذلک (4)کان أجود،إلا أن المشهور خلافه.

و لو اعتبرت هذه النصوص،کما تقتضیه قاعدة کثیر من الأصحاب،لکان

ص:496


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف:815.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:815.
3- 3) الکافی 7:368 ح 7،التهذیب 10:310 ح 1156،الوسائل 19:167 ب«19»من أبواب دیات النفس ح 3.
4- 4) فی«ث،د،ط،م»:لذلک.

و فی کلب الغنم(1)کبش.و قیل:عشرون درهما.و هی روایة ابن فضّال عن بعض أصحابه،عن أبی عبد اللّه علیه السلام،مع شهرتها.لکنّ الأوّل أصحّ طریقا.

لازمها وجوب أربعین درهما للسلوقی خاصّة،و القیمة لغیره من کلاب الصید مطلقا،جمعا بین الأخبار.

ثمَّ یمکن علی هذا أن یقال:مع تجاوز قیمة غیر السلوقی الأربعین لا یزاد عن الأربعین کما ذکره ابن الجنید،نظرا إلی أن السلوقی أعلی قیمة و أهمّ فی نظر الشارع،فتقدیر قیمته شرعا بالأربعین لا أزید یقتضی عدم زیادة غیره بطریق أولی.و الظاهر علی هذا أن ابن الجنید حاول بما اختاره الجمع بین النصوص، فأوجب القیمة عملا بروایة السکونی،و قیّدها بعدم تجاوز الأربعین التفاتا إلی الروایات الأخر.

قوله:«و فی کلب الغنم.إلخ».

القول بوجوب الکبش للأکثر (1).و مستنده روایة أبی بصیر السابقة (2).

و بالعشرین درهما للشیخین (3)و ابن إدریس (4)و جماعة (5)،استنادا إلی روایة (6)ابن فضّال عن بعض أصحابه عن أبی عبد اللّه علیه السلام.و فیها الضعف و الإرسال.و منه یظهر أن قول المصنف-رحمه اللّه-أن الأول أصحّ طریقا لا یخلو من تجوّز،لاشتراکهما فی الضعف،و غایته أن تکون الثانیة أضعف لا أن

ص:497


1- 1) قواعد الأحکام 2:339،اللمعة الدمشقیّة:188.
2- 2) راجع ص:495 هامش(4).
3- 3) المقنعة:769،النهایة:780.
4- 4) السرائر 3:421.
5- 5) المقنع:534،المراسم:243،المهذّب 2:512،الوسیلة:428،إصباح الشیعة:510،الجامع للشرائع:604.
6- 6) الفقیه 4:126 ح 442،الوسائل 19:167 ب«19»من أبواب دیات النفس ح 4.

و قیل:فی کلب الحائط(1)عشرون درهما.و لا أعرف المستند.و فی کلب الزّرع(2)قفیز من برّ.

تکون الأولی أصحّ،لعدم اشتراکهما فی أصل الصحّة حتّی تفضّل الأولی علیها.

و ناهیک بضعف علیّ بن أبی حمزة البطائنی،فکیف توصف روایته بمسمّی الصحّة فضلا عن الرجحان؟! و فی المسألة قول ثالث بوجوب القیمة مطلقا،لضعف موجب التقدیر فیهما.و هو أقعد،لکنّه خلاف المشهور.

قوله:«و قیل:فی کلب الحائط.إلخ».

القول المذکور للشیخین (1)و الأکثر (2)حتی ابن إدریس (3).و لیس له مستند ظاهر،و من ثمَّ قیل بوجوب القیمة عملا بالأصل،مع تأیّده بروایة السکونی السابقة (4).

قوله:«و فی کلب الزرع.إلخ».

مستنده روایة أبی بصیر السابقة (5)،و قد عرفت حالها.و المرجع فی الطعام إلی ما یطلق علیه اسمه عرفا.و خصّه جماعة (6)بالحنطة.و هو أجود (7).

و ذهب جماعة (8)إلی عدم وجوب شیء بقتله،لعدم دلیل یقتضیه.

ص:498


1- 1) المقنعة:769،النهایة:780.
2- 2) المراسم:243،المهذّب 2:512،الوسیلة:428،إصباح الشیعة:510،الجامع للشرائع:604، تحریر الأحکام 2:279،اللمعة الدمشقیّة:188،المقتصر:466.
3- 3) السرائر 3:421.
4- 4) راجع ص:496 هامش(3).
5- 5) راجع ص:495 هامش(4).
6- 6) قواعد الأحکام 2:339-340.
7- 7) فی«د»:أحوط.
8- 8) المقنعة:769،المراسم:243.

و لا قیمة لما عدا ذلک(1)من الکلاب و غیرها.و لا یضمن قاتلها شیئا.

أمّا ما یملکه الذمّیّ کالخنزیر،فهو یضمن بقیمته عند مستحلّیه.

و فی الجنایة علی أطرافه الأرش.

مسائل

مسائل:

الأولی:لو أتلف لذمّیّ خمرا أو آلة لهو،ضمنها المتلف

الأولی:لو أتلف لذمّیّ(2)خمرا أو آلة لهو،ضمنها المتلف،و لو کان مسلما.و یشترط فی الضّمان الاستتار.و لو أظهرهما الذمّی،لم یضمن المتلف.و لو کان ذلک لمسلم،لم یضمن الجانی علی التقدیرات.

و قال الصدوق:«فیه زبیل من تراب علی القاتل أن یعطی،و علی صاحب الکلب أن یقبله» (1).

قوله:«و لا قیمة لما عدا ذلک.إلخ».

یدخل فی ذلک کلب الدار و الجر و القابل للتعلیم.

و وجه عدم وجوب شیء للجمیع عدم المقتضی له،و عدم قیمة للکلب حیث لا یرد فیها مقدّر.

و یشکل علی القول بأنها مملوکة،فإن لها حینئذ قیمة فی الجملة.

و قال ابن الجنید:«فی کلب الدار زبیل من تراب» (2)،لروایة أبی بصیر السابقة (3).و سمّاه کلب الأهل.و المراد به ما یتّخذ لحراسة أهله فی البوادی،و قد یتّخذه أهل الحضر لذلک.

قوله:«لو أتلف لذمّی.إلخ».

لأنه مقرّ علی ذلک مع استتاره.و مقتضی الوفاء له ضمان ما یتلف علیه منه

ص:499


1- 1) المقنع:534.
2- 2) حکاه عنه العلامة فی المختلف:815.
3- 3) راجع ص:495 هامش(4).
الثانیة:إذا جنت الماشیة علی الزرع لیلا،ضمن صاحبها

الثانیة:إذا جنت الماشیة(1)علی الزرع لیلا،ضمن صاحبها.و لو کان نهارا لم یضمن.و مستند ذلک روایة السّکونی،و فیه ضعف.

و الأقرب اشتراط التفریط فی موضع الضمان،لیلا کان أو نهارا.

بقیمته،لتعذّر الحکم بالمثل.و المعتبر القیمة عند مستحلّیه،إما بشهادة عدلین قد أسلما و عرفا الحال،أو مطّلعین علی قیمته عندهم.

قوله:«إذا جنت الماشیة.إلخ».

القول بضمان جنایتها لیلا لا نهارا للأکثر،و منهم الشیخان (1)و الأتباع (2).

و رواه ابن الجنید (3)عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله:«أن علی أهل الأموال حفظها نهارا،و علی أهل الماشیة ما أفسدت مواشیهم باللیل» (4)حکم به فی قضیّة ناقة البراء بن عازب لمّا دخلت حائطا فأفسدته.و هو روایة السکونی عن جعفر علیه السلام عن أبیه قال:«کان علیّ علیه السلام لا یضمّن ما أفسدت البهائم نهارا، و یقول:علی صاحب الزرع حفظه،و کان یضمّن ما أفسدته لیلا» (5).

و ذهب المتأخّرون-کابن إدریس (6)،و المصنف رحمه اللّه،و من تأخّر (7)

ص:500


1- 1) المقنعة:770،النهایة:781.
2- 2) المهذّب 2:512،الوسیلة:428،غنیة النزوع:410-411،إصباح الشیعة:496.
3- 3) حکاه عنه الشهید فی غایة المراد:412.
4- 4) مسند أحمد 4:295،سنن أبی داود 3:298 ح 3569-3570،سنن ابن ماجه 2:781 ح 2332،سنن الدار قطنی 3:155 ح 217-219.
5- 5) التهذیب 10:310 ح 1159،الوسائل 19:208 ب«40»من أبواب موجبات الضمان ح 1.
6- 6) السرائر 3:424-425.
7- 7) الجامع للشرائع:604-605،قواعد الأحکام 2:340،إیضاح الفوائد 4:732،التنقیح الرائع 4: 528،المقتصر:467.
الثّالثة:روی عن أمیر المؤمنین علیه السلام:أنّه قضی فی بعیر بین أربعة

الثّالثة:روی عن أمیر المؤمنین علیه السلام:(1)أنّه قضی فی بعیر بین أربعة،عقله أحدهم،فوقع فی بئر فانکسر:أنّ علی الشّرکاء حصّته،لأنه حفظ،و ضیّع الباقون.

عنه-إلی اعتبار التفریط و عدمه،سواء کان الإفساد لیلا أم نهارا،لضعف مستند التفصیل.

و قال الشهید-رحمه اللّه-فی الشرح:«و الحقّ أن العمل فی هذه لیس علی هذه الروایة،بل إجماع الأصحاب،و لمّا کان الغالب حفظ الدابّة لیلا و حفظ الزرع نهارا أخرج الحکم علیه،و لیس فی حکم المتأخّرین ردّ لقول القدماء، و إنما القدماء تبعوا عبارة الأحادیث،و المراد هو التفریط،فلا ینبغی أن یکون الخلاف هنا إلا فی مجرّد العبارة عن الضابط،و أما المعنی فلا خلاف فیه» (1)انتهی.

و هذا البحث لیس بواضح،و ظاهر أن الخلاف معنویّ،لأن مقتضی التفصیل أن ما جنته البهائم نهارا غیر مضمون علی أربابها،سواء فرّط فی حفظها أم لا،لأن علی صاحب الزرع حفظه نهارا،و أن ما جنته لیلا مضمون مطلقا،و أن الحفظ متعلّق بمالک البهائم.و لو فرض عدم تفریطه فی حفظها فإن جنایتها لیلا مضمونة،نظرا إلی تعلیق الحکم علی اللیل و النهار،لا علی التفریط و عدمه، فحمل ذلک علی التفریط و عدمه خلاف مدلول اللفظ.و کیف کان،فالرجوع إلی التفریط و عدمه هو الأظهر.

قوله:«روی عن أمیر المؤمنین علیه السلام.إلخ».

هذه الروایة رواها محمد بن قیس (2)عن الباقر علیه السلام أن علیّا

ص:501


1- 1) غایة المراد:412.
2- 2) التهذیب 10:231 ح 910،الوسائل 19:207 ب«39»من أبواب موجبات الضمان ح 1.
الرابعة:دیة الکلاب الثلاثة مقدّرة علی القاتل

الرابعة:دیة الکلاب الثلاثة(1)مقدّرة علی القاتل.أمّا لو غصب أحدها و تلف فی ید الغاصب ضمن قیمته السّوقیّة و لو زادت عن المقدّر.

علیه السلام قضی بذلک.و قد عرفت ضعف الطریق باشتراک محمد بن قیس الراوی.

و هو مشکل علی إطلاقه،لأن مجرّد وقوعه أعمّ من کونه بتفریطهم،بل (1)من تفریط العاقل،و من ثمَّ أوردها المصنف کغیره (2)بلفظ الروایة.

قال المصنف-رحمه اللّه-فی النکت (3):إن صحّت هذه الروایة فهی حکایة فی واقعة،و لا عموم للوقائع،فلعلّه عقله و سلّمه إلیهم ففرّطوا،أو غیر ذلک،أما اطّراد الحکم علی ظاهر الواقعة فلا.و الأقوی ضمان المفرّط منهم دون غیره.

قوله:«دیة الکلاب الثلاثة.إلخ».

لمّا کان الغاصب مؤاخذا بأشقّ الأحوال،و جانب المالیّة مرعیّ فی حقّه، اعتبر فی ضمانه لهذه الکلاب قیمتها و إن زادت عن المقدّر،کما یضمن قیمة العبد و إن زادت عن دیة الحرّ،بخلاف غیره.

و ینبغی علی هذا أن یضمن أکثر الأمرین من المقدّر الشرعی و القیمة،لأن المقدّر إذا کان أزید من القیمة و ضمنه غیر الغاصب فهو أولی بضمانه،فلا یناسب الحکم بإطلاق ضمانه القیمة مطلقا.

ص:502


1- 1) فی«خ،د»:أو.
2- 2) قواعد الأحکام 2:340،اللمعة الدمشقیّة:188.
3- 3) النهایة و نکتها 3:468.
الثّالثة:فی کفّارة القتل

الثّالثة:فی کفّارة القتل تجب کفّارة الجمع(1)بقتل العمد،و المرتّبة بقتل الخطأ،مع المباشرة لا مع التسبیب.فلو طرح حجرا،أو حفر بئرا،أو نصب سکّینا،فی غیر ملکه،فعثر عاثر فهلک بها،ضمن الدّیة دون الکفّارة.

و تجب بقتل المسلم،ذکرا کان أو أنثی،حرّا أو عبدا.و کذا تجب بقتل الصّبیّ و المجنون،و علی المولی بقتله عبده.

و لا تجب بقتل الکافر،ذمّیّا کان أو معاهدا،استنادا إلی البراءة الأصلیّة.

و لو قتل مسلما فی دار الحرب،مع العلم بإسلامه و لا ضرورة، فعلیه القود و الکفّارة.

و المراد بالثلاثة ما عدا کلب الحائط،بناء علی ما أسلفه (1)من عدم وقوفه علی مستند دیته المقدّرة.

قوله:«تجب کفّارة الجمع.إلخ».

لا خلاف بین المسلمین فی أن کفّارة قتل الخطأ مرتّبة.و هی المنصوصة فی القرآن،قال تعالی وَ مَنْ قَتَلَ مُؤْمِناً خَطَأً فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ إلی قوله تَوْبَةً مِنَ اللّهِ (2).

و ألحق به القتل عمدا بالنصّ و الإجماع.و هی عند الأصحاب کفّارة جمع بالنصّ.فمنه صحیحة عبد اللّه بن سنان،عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سئل عن المؤمن یقتل المؤمن متعمّدا إله توبة؟فقال:إن کان قتل لإیمانه فلا توبة له.

ص:503


1- 1) فی ص:498.
2- 2) النساء:92.

..........

و إن کان قتله لغضب أو لسبب من أسباب الدنیا،فإن توبته أن یقاد منه.و إن لم یکن علم به انطلق إلی أولیاء المقتول فأقرّ عندهم بقتل صاحبهم،فإن عفوا عنه فلم یقتلوه أعطاهم الدیة،و أعتق نسمة،و صام شهرین متتابعین،و أطعم ستّین مسکینا،توبة إلی اللّه عزّ و جلّ» (1).

و لم یذکر فی کفّارة قتل الخطأ الإطعام فی الآیة (2)،و مذهب الأصحاب ثبوته مرتّبا علی فقد الأمرین بالنصّ (3).و بعض (4)العامّة أثبته بالقیاس علی غیرها،و نفاه آخرون (5)لذلک.

إذا تقرّر ذلک،فمذهب الأصحاب أنها لا تجب إلا مع مباشرة القتل دون التسبیب.و هو مذهب بعض (6)العامّة.و منهم (7)من أوجبها بالمباشرة و التسبیب، کما یستویان فی وجوب الضمان.

و إنما تجب بقتل المسلم،صغیرا کان أم کبیرا،ذکرا کان أم أنثی،حرّا أم مملوکا،للقاتل و غیره،عملا بالعموم (8).و لا تجب بقتل الکافر و إن کان ذمیّا أو معاهدا.

ص:504


1- 1) الکافی 7:276 ح 2،الفقیه 4:69 ح 208،التهذیب 10:165 ح 659،الوسائل 19:19ب«9»من أبواب القصاص فی النفس ح 1.
2- 2) النساء:92.
3- 3) التهذیب 10:164 ح 654،الوسائل 19:22 ب«10»من أبواب القصاص فی النفس ح 4.
4- 4) الحاوی الکبیر 13:68-69،حلیة العلماء 7:614،کفایة الأخیار 2:109.
5- 5) اللباب فی شرح الکتاب 3:171،الحاوی الکبیر 13:68-69،الکافی للقرطبی 2:1108، الوجیز للغزالی 2:158،روضة الطالبین 7:228،کفایة الأخیار 2:109.
6- 6) حلیة العلماء 7:611،الحاوی الکبیر 13:62-63،بدائع الصنائع 7:274.
7- 7) الحاوی الکبیر 13:62-63،حلیة العلماء 7:611،روضة الطالبین 7:228.
8- 8) راجع الوسائل 19:19 ب«9»من أبواب القصاص فی النفس.

و لو ظنّه کافرا،(1)فلا دیة،و علیه الکفّارة.

و لو کان أسیرا،قال الشیخ:ضمن الدّیة و الکفّارة،لأنّه لا قدرة للأسیر علی التخلّص.و فیه تردّد.

و إطلاق النصّ (1)یقتضی عدم الفرق فی القاتل بین کونه مکلّفا و غیره، فتجب علی الصبیّ و المجنون بقتل المسلم،و إن لم تجب علیهما الکفّارة فی غیره.

فیخرج العتق و الإطعام من مالهما کما یخرج غیرها (2)من الحقوق.و لا یصام عنهما،و لا یجزی صومهما قبل التکلیف،فإذا کملا خوطبا به.و لو ماتا قبله أخرجت الأجرة من مالهما.

و فی المسألة وجه بعدم وجوب الکفّارة علیهما،بناء علی أنها تکلیف و لیسا من أهله.و هو ممنوع.

قوله:«و لو ظنّه کافرا.إلخ».

إذا قتل مسلما فی دار الحرب وجبت الکفّارة بکلّ حال،قال تعالی فَإِنْ کانَ مِنْ قَوْمٍ عَدُوٍّ لَکُمْ وَ هُوَ مُؤْمِنٌ فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ (3).قالوا:المعنی فیه:و إن کان فی قوم عدوّ لکم مع کونه مؤمنا.

و أما القصاص أو الدیة،فإن ظنّه القاتل کافرا لکونه علی زیّ أهل الشرک فلا قصاص قطعا.و لا کفّارة (4)عندنا،للأصل،و إباحة الفعل ظاهرا،إلا أن یکون المقتول أسیرا،فقد قال الشیخ (5)-رحمه اللّه-بوجوب الدیة کالکفّارة،محتجّا

ص:505


1- 1) النساء:92،و انظر الوسائل 19:19 الباب المتقدّم.
2- 2) فی الحجریّتین:غیرهما.
3- 3) النساء:92.
4- 4) کذا فیما لدینا من النسخ الخطّیة،و لعلّ الصحیح:و لا دیة،لا سیّما بملاحظة قوله فی أول التعلیقة:وجبت الکفّارة بکلّ حال،و کذا قوله:و أما القصاص أو الدیة.
5- 5) الخلاف 5:321 مسألة(5).

و لو اشترک جماعة(1)فی قتل واحد،فعلی کلّ واحد کفّارة.

و إذا قبل من العامد الدّیة،وجبت الکفّارة قطعا.

و لو قتل قودا،هل تجب(2)فی ماله؟قال فی المبسوط:لا تجب.

و فیه إشکال ینشأ من کون الجنایة سببا.

بعموم قوله تعالی وَ مَنْ قَتَلَ مُؤْمِناً خَطَأً . فَدِیَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلی أَهْلِهِ وَ تَحْرِیرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ (1)و هذا مؤمن فیجبان معا بقتله،عملا بظاهر الآیة،و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«فی النفس المؤمنة مائة من الإبل» (2).و زاد فی المبسوط (3)الاستدلال بأن الأسیر غیر مختار فی کونه هناک،فلا تقصیر منه،بخلاف غیره،فتجب له الدیة.

و ینبغی أن تکون الدیة فی بیت المال،لئلاّ یرغب المسلم عن قتل الکافر خوفا من ذلک.

قوله:«و لو اشترک جماعة.إلخ».

هذا مذهب الأصحاب.و وجّه بأن الکفّارة لا تتبعّض،و لهذا لا تنقسم علی الأطراف،و ما لا یتبعّض إذا اشترک الجماعة فی سببه وجب علی کلّ واحد بکماله.و بأن فیها معنی العبادة،و العبادة الواحدة لا تتوزّع علی الجماعة.

و للشافعیّة (4)وجه بوجوب کفّارة واحدة علی الجمیع،لأنه قتل واحد.

قوله:«و لو قتل قودا هل تجب.إلخ».

وجه ما اختاره الشیخ (5)أنها شرعت لتکفیر المذنب (6)ممّا ارتکبه،فإذا سلّم

ص:506


1- 1) النساء:92.
2- 2) عوالی اللئالی 1:236 ح 146،سنن الدارمی 2:193،سنن النسائی 8:58-60،سنن البیهقی 8:73.
3- 3) المبسوط 7:246.
4- 4) الحاوی الکبیر 13:68،روضة الطالبین 7:229،کفایة الأخیار 2:109.
5- 5) المبسوط 7:246.
6- 6) فیما لدینا من النسخ الخطّیة:الذنب،و الصحیح ما أثبتناه.
الرابعة:فی العاقلة
اشارة

الرابعة:فی العاقلة و النظر فی:تعیین المحلّ،و کیفیّة التقسیط،و بیان اللواحق.

أمّا المحلّ

أمّا المحلّ:

فهو:العصبة،و المعتق،و ضامن الجریرة،و الإمام.

و ضابط العصبة:(1)من یتقرّب بالأب،کالإخوة و أولادهم،و العمومة و أولادهم.و لا یشترط کونهم من أهل الإرث فی الحال.

و قیل:هم الّذین یرثون دیة القاتل لو قتل.

و فی هذا الإطلاق و هم،فإنّ الدّیة یرثها الذکور و الإناث،و الزوج نفسه و اقتصّ منه فقد أعطی الحقّ،فیکتفی به کفّارة.و قد روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:«القتل کفّارة» (1).فعلی هذا إنما یجب إخراج الکفّارة إذا لم یقتصّ منه،بأن مات أو عفی عنه أو أخذت منه الدیة.

و المصنف-رحمه اللّه-استشکل فی ذلک،من حیث إن القتل سبب للکفّارة،و قد وجد فیوجد المسبّب،و یستصحب وجوبه،لأصالة عدم المسقط.

و لأن حقوق اللّه تعالی الواجبة فی المال لا تسقط بالموت.

و هذا هو الأظهر.و هو مذهب الشیخ أیضا فی الخلاف (2)،محتجّا بإجماع الفرقة و أخبارهم.

قوله:«و ضابط العصبة.إلخ».

الأصل فی وجوب دیة قتل الخطأ علی العاقلة-قبل إجماع المسلمین-ما

ص:507


1- 1) رواه بهذا اللفظ العسقلانی فی تلخیص الحبیر 4:38 ح 1719،و روی بلفظ:من أتی منکم حدّا فأقیم علیه فهو کفّارته،انظر صحیح البخاری 9:198،صحیح مسلم 3:1333 ح 41-43.
2- 2) راجع الخلاف 5:322 مسألة(6)،فقد أطلق وجوب الکفّارة فی قتل العمد،سواء أقید من القاتل أم لا.

و الزّوجة،و من یتقرّب بالأمّ علی أحد القولین،و یختصّ بها الأقرب فالأقرب،کما تورّث الأموال.و لیس کذا العقل،فإنّه یختصّ الذکور من العصبة،دون من یتقرّب بالأمّ،و دون الزّوج و الزّوجة.

روی من حکم النبیّ (1)صلّی اللّه علیه و آله بذلک.

قال العلماء-رحمهم اللّه-:و تغریم غیر الجانی خارج عن الأقیسة الظاهرة،إلا أن القبائل فی الجاهلیّة کانوا یقومون بنصرة من جنی منهم،و یمنعون أولیاء القتیل من أن یدرکوا بثأرهم و یأخذوا من الجانی حقّهم،فجعل الشرع بدل تلک النصرة بذل المال حیث لا یکون الجانی متعمّدا آثما.و ربما شبّه إعانة الأقارب بتحمّل الدیة بإعانة الأجانب الذین عزموا لإصلاح ذات البین،بصرف سهم من الزکاة إلیهم.و أجّلت علی العاقلة نظرا لهم،لیتحمّلوا ما تحمّلوا فی مدّة الأجل،فلا یشقّ علیهم أداؤه.

إذا تقرّر ذلک،فالمراد بالعاقلة من تقرّب بالأب من الإخوة و الأعمام و أولادهما،و إن لم یکونوا ورثة فی الحال.هذا هو المشهور بین الأصحاب.

و القول بکونهم الذین یرثون دیة العاقل لو قتل للشیخ فی النهایة (2).و ردّه المصنف-رحمه اللّه-بأنه غیر مانع،فإن الزوجین و الإناث (3)یرثون من الدیة و لیسوا بعصبة،و کذا من یتقرّب بالأم علی الخلاف الذی سبق (4)غیر مرّة،فإن

ص:508


1- 1) صحیح البخاری 9:15،سنن ابن ماجه 2:879 ح 2633-2634،سنن أبی داود 4: 192 ح 4574.
2- 2) النهایة:737.
3- 3) فی«ا،ط»:و الآباء.
4- 4) فی ج 13:43.

و من الأصحاب من خصّ(1)به الأقرب ممّن یرث بالتّسمیة.و مع عدمه،یشترک فی العقل بین من تقرّب بالأمّ،مع من تقرّب بالأب أثلاثا.

و هو استناد إلی روایة سلمة بن کهیل،عن أمیر المؤمنین علیه السلام.و فی سلمة ضعف.

أراد الحکم مطلقا فهو وهم،لأنه لا یقول بما دلّ علیه بإطلاقه.

و فی المسألة أقوال أخر.و مستند الجمیع غیر نقیّ.و ستأتی الإشارة إلی بعضه.

قوله:«و من الأصحاب من خصّ.إلخ».

القائل بذلک من الأصحاب ابن الجنید (1)رحمه اللّه.و المستند روایة سلمة بن کهیل قال:«أتی أمیر المؤمنین علیه السلام برجل من أهل الموصل قد قتل رجلا خطأ،فکتب أمیر المؤمنین علیه السلام إلی عامله بها فی کتابه:اسئل عن قرابته من المسلمین،فإن کان من أهل الموصل ممّن ولد بها و أصبت له قرابة من المسلمین فاجمعهم إلیک،ثمَّ انظر فإن کان هناک رجل یرثه له سهم فی الکتاب لا یحجبه أحد من قرابته فألزمه الدیة،و خذها منه فی ثلاث سنین.و إن لم یکن له من قرابته أحد له سهم فی الکتاب،و کانوا قرابته سواء فی النسب،ففضّ الدیة علی قرابته من قبل أبیه،و علی قرابته من قبل أمه،من الرجال الذکور المسلمین، ثمَّ اجعل علی قرابته من قبل أبیه ثلثی الدیة،و اجعل علی قرابته من قبل أمه ثلث الدیة» (2)الحدیث.

ص:509


1- 1) حکاه عنه العلامة فی المختلف:787.
2- 2) الکافی 7:364 ح 2،الفقیه 4:105 ح 356،التهذیب 10:171 ح 675،الوسائل 19:300 ب «2»من أبواب العاقلة ح 1.

و هل یدخل الآباء(1)و الأولاد فی العقل؟قال فی المبسوط (1)و الخلاف (2):لا.و الأقرب دخولهما،لأنّهما أدنی قومه.و لا یشرکهم القاتل فی الضّمان.

و لا تعقل المرأة،و لا الصّبیّ،و لا المجنون،و إن ورثوا من الدّیة.

و لا یتحمّل الفقیر شیئا.و یعتبر فقره عند المطالبة،و هو حول الحول.

و الروایة ضعیفة السند،فإن سلمة بن کهیل بتریّ مذموم.

قوله:«و هل یدخل الآباء.إلخ».

ما اختاره الشیخ-رحمه اللّه-من عدم دخولهما فی العقل هو المشهور بین الأصحاب،بل احتجّ علیه فی الخلاف بإجماعنا،و بعدم الدلیل علی اعتبار الوالدین و الأولاد،و بأصل البراءة،و بروایة ابن مسعود أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال:«لا ترجعوا بعدی کفّارا یضرب بعضکم رقاب بعض،لا یؤخذ الرجل بجریرة ابنه،و لا ابن بجریرة أبیه» (3).قال:«و هو نصّ».و بروایة سعید بن المسیّب عن أبی هریرة:«أن امرأتین من هذیل اقتتلتا فقتلت إحداهما الأخری،و لکلّ زوج و ولد،فبرّأ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله الزوج و الولد،و جعل الدیة علی العاقلة» (4).

و المصنف-رحمه اللّه-اختار دخولهما،لأنهما أدنی قومه.و فی روایة سلمة بن کهیل ما یدلّ علیه.

ص:510


1- 1) المبسوط 7:173.
2- 2) الخلاف 5:277 مسألة(98).
3- 3) مجمع الزوائد 6:283،سنن النسائی 7:127،و فیهما:لا یؤخذ الرجل بجریرة أخیه و لا بجریرة أبیه.
4- 4) سنن أبی داود 4:192 ح 4575-4576،سنن النسائی 8:48.

و لا یدخل فی العقل(1)أهل الدّیوان،و لا أهل البلد،إذا لم یکونوا عصبة.

و فی روایة سلمة ما یدلّ علی إلزام أهل بلد القاتل،مع فقد القرابة،و لو قتل فی غیره.و هو مطّرح.

و یقدّم من یتقرّب بالأبوین،علی من انفرد بالأب.

و یعقل المولی من أعلی،و لا یعقل من أسفل.

و أجیب عمّا ذکره الشیخ من الإجماع بمنعه،کیف و هو فی النهایة (1)مخالف؟!و الخبران عامّیان.مع إمکان حمل الأول علی العمد،و الولد فی الثانی علی الأنثی.و المسألة موضع توقّف،من حیث عدم الدلیل الصالح من الجانبین.

قوله:«و لا یدخل فی العقل.إلخ».

المراد بأهل الدّیوان:الذین رتّبهم الامام للجهاد،و أدرّ لهم أرزاقا،و جعلهم تحت رایة أمیر یصدرون عن رأیه.

و عند أبی حنیفة (2)أنه یتحمّل بعضهم عن بعض و إن لم یکن بینهم قرابة، و یتقدّمون علی الأقارب،اتّباعا لما ورد من قضاء عمر.

لنا:أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قضی بالدیة علی العاقلة (3)،و لم یکن فی عهده دیوان و لا فی عهد أبی بکر،و إنما وضعه عمر حین کثر الناس و احتاج إلی ضبط الأسماء و الأرزاق،فلا یترک ما استقرّ فی عهد رسول اللّه بما أحدث بعده.

و حمل قضاء عمر بذلک علی أنه کان فی الأقارب من أهل الدیوان.

ص:511


1- 1) النهایة:737.
2- 2) اللباب فی شرح الکتاب 3:178،المبسوط للسرخسی 27:125،بدائع الصنائع 7: 255-256.
3- 3) راجع ص:508 هامش(1).

و تحمل العاقلة(1)دیة الموضحة فما زاد قطعا.و هل تحمل ما نقص؟ قال فی الخلاف:نعم،و منع فی غیره.و هو المرویّ،غیر أنّ فی الروایة ضعفا.

و تضمن العاقلة دیة الخطأ فی ثلاث سنین،کلّ سنة عند انسلاخها ثلاثا،تامّة کانت الدّیة أو ناقصة،کدیة المرأة و دیة الذمّیّ.

و أما دخول أهل البلد فی العقل مع عدم القرابة فهو فی روایة سلمة السابقة (1)،فقال فی آخرها:«و إن لم یکن له قرابة من قبل أمه،و لا قرابة من قبل أبیه،ففضّ الدیة علی أهل الموصل ممّن ولد بها و نشأ،و لا تدخلنّ فیهم غیرهم من أهل البلد»الحدیث.و قد عرفت ضعفه.

قوله:«و تحمل العاقلة.إلخ».

اختلف قول الشیخ و غیره من الأصحاب فی تحمّل العاقلة ما دون الموضحة،فذهب الشیخ فی المبسوط (2)و الخلاف (3)و ابن إدریس (4)إلیه،بل ادّعی ابن إدریس الإجماع علیه،لعموم (5)الأدلّة علی التحمّل من غیر تفصیل.

و ذهب جماعة-منهم الشیخ فی النهایة (6)،و ابن الجنید (7)،و أبو الصلاح (8)،

ص:512


1- 1) راجع ص:509 هامش(2).
2- 2) راجع المبسوط 7:178،فقد حکی عن الأصحاب عدم تحمّل ما دون الموضحة،و نقل قولا ثانیا بتحمّل القلیل و الکثیر،و لم یرجّح أحدهما،و أحال التفصیل علی کتابه الخلاف.نعم،نسب التحمّل إلی ظاهر مبسوطه الشهید فی غایة المراد:404.
3- 3) الخلاف 5:283 مسألة(106).
4- 4) السرائر 3:334.
5- 5) راجع ص:508 هامش(1).
6- 6) النهایة:737.
7- 7) حکاه عنه العلامة فی المختلف:787.
8- 8) الکافی فی الفقه:395-396.

أمّا الأرش،(1)فقد قال فی المبسوط:یستأدی فی سنة واحدة عند انسلاخها،إذا کان ثلث الدّیة فما دون،لأنّ العاقلة لا تعقل حالاّ.و فیه إشکال ینشأ من احتمال تخصیص التأجیل بالدّیة لا بالأرش.

قال:و لو کان دون الثلاثین،حلّ الثلث الأوّل عند انسلاخ الحول، و الباقی عند انسلاخ الثانی.

و لو کان أکثر من الدّیة کقطع یدین و قلع عینین،و کان لاثنین،حلّ لکلّ واحد عند انسلاخ الحول ثلث الدّیة.و إن کان لواحد،حلّ له ثلث، لکلّ جنایة سدس الدّیة.و فی هذا کلّه الإشکال الأوّل.

و ابن (1)البرّاج فی أحد قولیه،و العلامة (2)فی أحد قولیه-إلی عدم التحمّل، لأصالة إیجاب العقوبة علی مباشر الجنایة،و حوالتها علی غیره خلاف الأصل، حکم به فی الموضحة فما فوقها بالإجماع و ندوره،فلا یتعدّی إلی غیره، و بخصوص (3)موثّقة أبی مریم عن الباقر علیه السلام قال:«قضی أمیر المؤمنین علیه السلام أنه لا یحمل علی العاقلة إلا الموضحة فصاعدا،و ما دون السمحاق و أجرة الطبیب سواء». (4)و لعلّ هذا أجود.

قوله:«أما الأرش.إلخ».

هذا کلّه قول الشیخ فی المبسوط (5).و محصّله:إلحاق الأرش بالدیة فی التأجیل،لکلّ سنة ثلث الدیة.فما کان فیه ثلث فما دون یتأجّل إلی سنة،و ما زاد

ص:513


1- 1) حکاه عنه الشهید فی غایة المراد:404.
2- 2) المختلف:787.
3- 3) فی«د»:و لخصوص.
4- 4) الکافی 7:365 ح 4،التهذیب 10:170 ح 669،الوسائل 19:303 ب«5»من أبواب العاقلة ح 1.
5- 5) المبسوط 7:176.

و لا تعقل العاقلة،(1)إقرارا،و لا صلحا،و لا جنایة عمد،مع وجود القاتل،و لو کانت موجبة للدیة،کقتل الأب ولده،أو المسلم الذمّیّ،أو الحرّ المملوک.

عنه یتأجّل الزائد منه إلی سنتین،إلا أن یتجاوز الثلاثین،فیتأجّل الزائد عنهما إلی ثلاث سنین،إلی آخر ما ذکره من التفصیل.و وافقه العلامة فی القواعد (1).

و المصنف-رحمه اللّه-استشکل جمیع هذه المسائل،من حیث إن المتیقّن تأجیل الدیة،فتعدّیه إلی الأرش یحتاج إلی الدلیل،و لیس بظاهر.و عذره فی الإشکال واضح.

قوله:«و لا تعقل العاقلة.إلخ».

لا فرق فی العمد بین کونه محضا و شبیه عمد عند الأصحاب.و مستند الجمیع روایة أبی بصیر عن أبی جعفر علیه السلام قال:«لا تضمن العاقلة عمدا، و لا إقرارا،و لا صلحا» (2).و رووا عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:«لا تحمل العاقلة عمدا و لا اعترافا» (3).

و حیث لا یتحمّل الإقرار یلزم موجبه المقرّ،إذ لا سبیل إلی تعطیل دم المسلم،و قد تعذّر التحمّل.و لأن الأصل فی الجنایة لزومها للجانی،فإذا لم تحمل العاقلة هنا رجع إلی الأصل.

و لبعض (4)العامّة قول بعدم لزوم شیء بهذا الإقرار،لأنه واقع فی حقّ الغیر

ص:514


1- 1) قواعد الأحکام 2:344.
2- 2) الکافی 7:366 ح 5،الفقیه 4:107 ح 360،التهذیب 10:170 ح 670،الاستبصار 4:261 ح 983،الوسائل 19:302 ب«3»من أبواب العاقلة ح 1.
3- 3) سنن البیهقی 8:104،تلخیص الحبیر 4:31 ذیل ح 1715.
4- 4) الکافی للقرطبی 2:1107،المغنی لابن قدامة 9:505-506،روضة الطالبین 7:207.

و لو جنی علی نفسه(1)خطأ،قتلا أو جرحا،طلّ،و لم تضمنه العاقلة.

لا فی حقّ المقرّ،فلا یسمع،بناء علی القول بأن الدیة تجب ابتداء علی العاقلة لا علی وجه التحمّل عن القاتل.

و نبّه بقوله:«مع وجود القاتل» علی خلاف بعضهم (1)،حیث حکم بوجوبها مع هربه علی العاقلة إذا لم یکن له مال،لروایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام،و قد سأله عن رجل قتل رجلا متعمّدا ثمَّ هرب القاتل فلم یقدر علیه، قال:«إن کان له مال أخذت الدیة من ماله،و إلا فمن الأقرب فالأقرب،فإنه لا یطلّ دم امرء مسلم» (2).و قد تقدّم (3)البحث فی ذلک.

و العامّة (4)لم یفرّقوا بین الخطأ المحض و عمد الخطأ فی حمله علی العاقلة،استنادا إلی حدیث المرأتین (5)و أن فعلهما کان شبیه العمد و حکم صلّی اللّه علیه و آله بحمله علی العاقلة.و هو قول لبعض (6)أصحابنا،لکن الأشهر خلافه.

قوله:«و لو جنی علی نفسه.إلخ».

نبّه بذلک علی خلاف بعض (7)العامّة،حیث أوجب دیته علی النفس علی

ص:515


1- 1) الکافی فی الفقه:395،النهایة:736،الجامع للشرائع:574،المختلف:786.
2- 2) الکافی 7:365 ح 3،الفقیه 4:124 ح 430،التهذیب 10:170 ح 671،الاستبصار 4: 261 ح 985،الوسائل 19:302 ب«4»من أبواب العاقلة ح 1.
3- 3) فی ص:260.
4- 4) اللباب فی شرح الکتاب 3:152-153،الحاوی الکبیر 12:340-341،حلیة العلماء 7: 590،المغنی لابن قدامة 9:497-498،روضة الطالبین 7:200.
5- 5) راجع ص:510 هامش(4).
6- 6) الکافی فی الفقه:396.
7- 7) الحاوی الکبیر 12:357-358،حلیة العلماء 7:592،المغنی لابن قدامة 9:510.

و جنایة الذمّیّ فی ماله،(1)و إن کانت خطأ،دون عاقلته.و مع عجزه عن الدیة فعاقلته الإمام،لأنّه یؤدّی إلیه ضریبته.

و لا یعقل مولی المملوک(2)جنایته،قنّا کان أو مدبّرا أو مکاتبا أو مستولدة،علی الأشبه.

عاقلته لورثته،و فی الطرف له.

و یضعّف بأن الدیة تجب للمقتول و المقطوع،بدلیل قضاء دینه و تنفیذ وصایاه منها.و لا یجب للإنسان بجنایته فی حقّ نفسه شیء،کما لو أتلف ماله.و ضمان العاقلة علی خلاف الأصل،فیقتصر به علی مورد النصّ و الإجماع، و محلّه الجنایة علی الغیر.

قوله:«و جنایة الذمّی فی ماله.إلخ».

نبّه بقوله:«لأنه یؤدّی إلیه ضریبته» علی أنه کالمملوک الذی یؤدّی الضریبة إلی مولاه،فلا تعقله العاقلة،لأنها لا تعقل عبدا،و إنما یعقله الامام.مع أن مقتضی التعلیل عدمه،لأنه لیس مملوکا محضا.

و الحقّ الاستناد إلی النصّ،و هو صحیحة أبی ولاّد عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لیس بین أهل الذمّة معاقلة فیما یجنون من قتل أو جراحة،إنما یؤخذ ذلک من أموالهم،فإن لم یکن لهم مال رجعت علی إمام المسلمین،لأنهم یؤدّون إلیه الجزیة کما یؤدّی العبد الضریبة إلی سیّده.قال:و هم ممالیک الامام، فمن أسلم منهم فهو حرّ» (1).

قوله:«و لا یعقل مولی المملوک.إلخ».

بمعنی أن جنایته تتعلّق برقبته،و لا یلزم المولی مطلقا.و قد تقدّم (2)البحث فیه.

ص:516


1- 1) الکافی 7:364 ح 1،الفقیه 4:106 ح 357،الوسائل 19:300 ب«1»من أبواب العاقلة ح 1.
2- 2) فی ص:117.

و ضامن الجریرة(1)یعقل،و لا یعقل عنه المضمون.و لا یجتمع مع عصبة،و لا معتق،لأنّ عقده مشروط بجهالة النسب و عدم المولی.نعم، لا یضمن الإمام مع وجوده و یسره،علی الأشبه.

أمّا کیفیّة التقسیط

أمّا کیفیّة التقسیط:(2) فإنّ الدیة تجب ابتداء علی العاقلة،لا یرجع بها علی الجانی، علی الأصحّ.

و الخلاف فی أم الولد،فقد قال الشیخ فی المبسوط (1):جنایتها علی سیّدها،لمنعه من بیعها بالاستیلاد،فأشبه عتق الجانی،و لروایة مسمع عن الصادق علیه السلام:«أن جنایتها فی حقوق الناس علی سیّدها» (2).و هو ضعیف کالروایة.و قد تقدّم البحث فیه.

قوله:«و ضامن الجریرة.إلخ».

من حیث إنه مضمون،أما لو دار الضمان من الجانبین عقل کلّ منهما الآخر،من حیث إنه ضامن لا من حیث إنه مضمون.

قوله:«أما کیفیّة التقسیط.إلخ».

اختلف فی أن الدیة هل تجب ابتداء علی الجانی و یتحمّلها عنه العاقلة، أم تجب علیهم ابتداء؟فالأظهر فی المذهب و المدلول علیه فی النصوص (3)الثانی.

و وجه الأول:أن الأصل فی الضمان کونه علی المتلف،فیکون العدول عنه

ص:517


1- 1) المبسوط 7:160.
2- 2) الکافی 7:306 ح 17،التهذیب 10:196 ح 779،الوسائل 19:76 ب«43»من أبواب القصاص فی النفس.
3- 3) راجع الوسائل 19:300 ب«2»من أبواب العاقلة و غیره.

و فی کمّیة التّقسیط(1)قولان:

أحدهما:علی الغنیّ عشرة قراریط،و علی الفقیر خمسة قراریط، اقتصارا علی المتّفق.

و الآخر:یقسّطها الامام علی ما یراه،بحسب أحوال العاقلة.و هو أشبه.

تحمّلا.و علیه یتفرّع ما إذا لم تف العاقلة بالدیة،فإنه یرجع بها أو بباقیها علی القاتل علی الأول.و هو اختیار الشیخ فی النهایة (1)و جماعة (2).و الأصحّ أنه لا یدخل فی الضمان مطلقا.

قوله:«و فی کمّیة التقسیط.إلخ».

القولان للشیخ فی کلّ واحد من المبسوط (3)و الخلاف (4).و احتجّ للأول بأنه المتّفق علیه،و ما زاد عنه مختلف فیه،و الأصل براءة الذمّة من الزائد.

و المتوسّط هنا فی معنی الفقیر،لأن المراد منه من لیس بغنیّ.

و اختار المصنف و العلامة (5)فی أحد قولیه:الثانی،لأصالة عدم التقدیر، و عدم وجود دلیل صالح له.و لأنه دین وجب علی العاقلة عند أجله،فیجب أداؤه کغیره من الدیون.و لأن التقدیرات تتوقّف علی النصّ،و لا یجری فیها القیاس عند کثیر ممّن قال به،فعند المانع منه-کأصحابنا-أولی.و هذا هو الأظهر.

ص:518


1- 1) النهایة:737.
2- 2) قواعد الأحکام 2:345.
3- 3) المبسوط 7:174 و 178.
4- 4) الخلاف 5:279 مسألة(100)،و ص:282 مسألة(105).
5- 5) تحریر الأحکام 2:280.

و هل یجمع بین القریب(1)و البعید؟فیه قولان:أشبههما الترتیب فی التوزیع.

و هل تؤخذ من الموالی(2)مع وجود العصبة؟الأشبه:نعم،مع زیادة الدّیة عن العصبة.و لو اتّسعت،أخذت من عصبة المولی.و لو زادت فعلی مولی المولی،ثمَّ عصبة مولی المولی.

و لو زادت الدّیة عن العاقلة أجمع،قال الشیخ:یؤخذ الزائد من الامام،حتّی لو کانت الدّیة دینارا و له أخ،أخذ منه عشرة قراریط، و الباقی من بیت المال.

و الأشبه إلزام الأخ بالجمیع،إن لم تکن عاقلة سواه،لأنّ ضمان الامام مشروط بعدم العاقلة أو عجزهم عن الدّیة.

قوله:«و هل یجمع بین القریب.إلخ».

القول بفضّ الدیة علی القریب و البعید مطلقا للشیخ (1)-رحمه اللّه-،نظرا إلی عموم الأدلّة (2)بوجوبها علی العاقلة المتناول للجمیع.

و الأشبه عند المصنف و أکثر المحقّقین (3)الترتیب فی التوزیع،فیقدّم الأقرب فالأقرب.و لا یعدل إلی البعید إلا مع عجز القریب عن الإتمام بحسب نظر الإمام، أو نقصانه عن القدر المعتبر حیث یحکم بالتقدیر.فیبدأ بالإخوة إن لم نقل بدخول الأب و الولد،ثمَّ بأولادهم،ثمَّ بالأعمام،ثمَّ بأولادهم علی ترتیب الإرث.

قوله:«و هل تؤخذ من الموالی.إلخ».

هذا متفرّع علی القولین السابقین،فإنّا إن اعتبرنا القریب و البعید فی درجة

ص:519


1- 1) المبسوط 7:178.
2- 2) راجع الوسائل 19:300 ب«2»من أبواب العاقلة و غیره.
3- 3) قواعد الأحکام 2:344،اللمعة الدمشقیّة:188.

..........

واحدة أخذ هنا من المنعم مع وجود العصبة،لأنه من جملة العاقلة،و إن تأخّرت عن عصوبة النسب کما فی المیراث.

و إن قلنا بمراعاة الأقرب فالأقرب،فإن لم یعجز النسب عن الدیة لم ینتقل إلی الموالی.و إن عجز أو لم یکمل القدر حیث اعتبرنا التقدیر تحمّل معتقه،فإن فضل عنه شیء تحمّل عصبته،ثمَّ معتق المعتق،ثمَّ عصبته،و هکذا.

فإن فقد من له نعمة الولاء علی الجانی و عصباته تحمّل معتق الأب،ثمَّ عصباته،ثمَّ معتق معتق الأب،ثمَّ عصباته،کما ذکرناه فی الجانی.

فإن لم یوجد من له نعمة الولاء علی الأب تحمّل معتق الجدّ،لأن ضمانه مشروط بعدمه کالإمام،ثمَّ عصباته کذلک،و هکذا.

و الوجه الآخر الذی أشار إلیه المصنف بالخلاف:أنه لا تؤخذ من الموالی إلا مع فقد العصبة النسب[لأن ضمانه مشروط بعدمه کالإمام] (1).

و أما علی تقدیر زیادة الدیة عن العاقلة أجمع ما عدا الإمام،ففی أخذ الزائد من الامام قولان:

أحدهما-و هو الذی اختاره الشیخ (2)و جماعة (3)-:أنه یؤخذ الباقی منه، بل الجمیع لو لم تکن عاقلة،لأن الإمام یرثه بالولاء فیکون کغیره من الوارثین، و لروایة سلمة بن کهیل السابقة،فإنه قال فی آخرها:«و إن لم یکن له قرابة فردّه إلیّ مع رسولی،فأنا ولیّه و المؤدّی عنه،و لا یطلّ دم امرء مسلم» (4).و مقتضی ذلک

ص:520


1- 1) من«أ»و إحدی الحجریّتین.
2- 2) المبسوط 7:147،و فیه:أن الباقی فی بیت المال.
3- 3) قواعد الأحکام 2:345.
4- 4) راجع ص:509 هامش(2).

..........

أن الامام یؤدّی ذلک من ماله لا من بیت مال المسلمین.و قیل:بل من بیت مال المسلمین،بناء علی صرف میراث من لا وارث له إلیه عند فقد الأولی (1)[النسیب] (2).و الأظهر الأول.

و الثانی-و هو الذی اختاره المصنف-:أنه لا یؤخذ من الامام شیء مع وجود العاقلة النسب،لأن ضمانه مشروط بعدمه.و فیه نظر.

و قوله نقلا عن الشیخ:«حتی لو کانت الدیة دینارا،و له أخ أخذ منه عشرة قراریط،و الباقی من بیت المال.و الأشبه إلزام الأخ بالجمیع إن لم تکن عاقلة سواه،لأن ضمان الامام مشروط بعدم العاقلة» مبنیّ علی تقدیر التقسیط کما هو رأی الشیخ،و علی ضمان العاقلة دیة ما عدا الموضحة،لیمکن فرض کون الدیة دینارا،و کلاهما ممنوع،کما تقدّم (3).

و فی قوله:«و الباقی من بیت المال»دلالة علی أن مراده بکون الباقی علی الامام أنه یؤدّیه من بیت المال.و بهذا المراد صرّح فی المبسوط (4).

و ربما حمل قوله:«بیت المال»علی بیت مال الامام،لما ذکرناه من کون الامام هو الوارث،فیکون من العاقلة.و هو بعید.

و الأولی أن یرید به بیت مال المسلمین،لأنه الظاهر.مع أنه فی الاستبصار (5)جعل میراث السائبة لبیت المال،محتجّا بروایة سلیمان بن خالد

ص:521


1- 1) فی«ث،ط»:الأولیاء،و فی إحدی الحجریّتین:أولیاء.
2- 2) من الحجریّتین.
3- 3) فی ص:512.
4- 4) راجع الصفحة السابقة هامش(2).
5- 5) الاستبصار 4:200 ذیل ح 749.

و لو زادت العاقلة(1)عن الدّیة،لم یختصّ بها البعض.و قال الشیخ:

یخصّ الامام بالعقل من شاء،لأنّ التوزیع بالحصص یشقّ.و الأول أنسب بالعدل.

و لو غاب(2)بعض العاقلة،لم یخصّ بها الحاضر.

عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن مملوک أعتق سائبة؟قال:یوالی من شاء،و علی من یوالی جریرته،و له میراثه.قلت:فإن مکث حتی یموت؟قال:

یجعل میراثه فی بیت مال المسلمین» (1).و حملوه أیضا علی بیت مال الامام.

و هو بعید.

قوله:«و لو زادت العاقلة.إلخ».

القولان للشیخ.فالأول فی الخلاف (2)،محتجّا بأن الدیة فرضت علی العاقلة کلّهم،فمن خصّ بها قوما دون قوم فعلیه الدلالة.

و الثانی:قوله فی المبسوط (3)،محتجّا بما أشار إلیه المصنف-رحمه اللّه- من مشقّة التوزیع.و الأظهر الأول.

و هذا الخلاف مبنیّ علی تقدیر التوزیع،لیفرض زیادة عدد العاقلة عن قدر ما یخصّ الواحد منهم.و علی القول الآخر یسقط البحث.

قوله:«و لو غاب.إلخ».

لاشتراک الجمیع فی العصوبة و المیراث.

و خالف فی ذلک بعض (4)العامّة،فحکم باختصاص الحاضر بها،

ص:522


1- 1) الکافی 7:172 ح 8،التهذیب 9:395 ح 1409،الاستبصار 4:199 ح 746،الوسائل 17: 553 ب«4»من أبواب ضمان الجریرة ح 8.
2- 2) الخلاف 5:286 مسألة(110).
3- 3) المبسوط 7:180.
4- 4) الحاوی الکبیر 12:364،روضة الطالبین 7:210،حلیة العلماء 7:600.

و ابتداء زمان التأجیل(1)من حین الموت.و فی الطرف من حین الجنایة،لا من وقت الاندمال.و فی السرایة من وقت الاندمال،لأنّ موجبها لا یستقرّ بدونه.و لا یقف ضرب الأجل علی حکم الحاکم.

لاختصاصهم بقرب الدار،کما یقدّم المختصّون بقرب القرابة.و لأن التحمّل نوع نصرة،و هو إنما یتأتّی للحاضرین.

و ضعفه ظاهر،للفرق الواضح بین قرب النسب و قرب الدار،و لو کان کذلک لافترق الحاضرون بالقرب و البعد أیضا.

و وجه التحمّل:النصّ و الإجماع المتعلّق بالعاقلة لا من حیث النصرة،و من ثمَّ حمل من لم یصلح لها منهم.

قوله:«و ابتداء زمان التأجیل.إلخ».

لمّا کانت الدیة مالا یحلّ بانقضاء الأجل،وجب أن یکون ابتداؤه من وقت وجوبه،کسائر الدیون المؤجّلة.و وقت الوجوب فی دیة النفس وقت الزهوق، سواء قتل بجراحة مدفّفة أم بسرایة،من قطع عضو أو جراحة أخری.

و أما ما دون النفس،فإن لم تسر الجنایة فابتداء المدّة من وقت الجنایة أیضا،لأن الوجوب یتعلّق بها و بالاندمال یتبیّن استقرارها،فلا یعتبر الاندمال و إن أوقفنا المطالبة بالدیة علیه،لأن التوقّف بالمطالبة علی تقدیره لیتبیّن منتهی الجراحة،و ابتداء المدّة لیس وقت طلب،فلا تلزمه (1)المطالبة.فإذا انقضت السنة و الجراحة باقیة فالحکم فی مطالبة العاقلة کالجانی إذا کان عامدا و نحوه.

و إن سرت من عضو إلی غیره،کما إذا قطع إصبعه فسری إلی الکفّ،ففیه وجهان:

ص:523


1- 1) فی«ث،د،م»:یلازمه.

و إذا حال الحول(1)علی موسر،توجّهت مطالبته.و لو مات لم یسقط ما لزمه،و یثبت فی ترکته.

و لو کانت العاقلة فی بلد آخر،کوتب حاکمه بصورة الواقعة لیوزّعها،کما لو کان القاتل هناک.

أحدهما-و هو الذی قطع به المصنف رحمه اللّه-:أن الابتداء من وقت الاندمال،لأن الجراحة لم تقف علی محلّها،بل سرت،فتعتبر المدّة من نهایة أثرها،لأنها لا تستقرّ بدونه.

و الثانی:أن ابتداءه من وقت سقوط الکفّ فی المثال،لأنه نهایة الجنایة، و قطع الإصبع مع السرایة کقطع الکفّ ابتداء.و الأشهر الأول.

و نبّه بقوله:«و لا یقف الأجل علی حکم الحاکم» علی خلاف بعض العامّة (1)،فجعل ابتداء الأجل من حین المرافعة إلی الحاکم،و آخرین (2)جعلوا أوله من وقت حکم الحاکم بالدیة علی العاقلة،حتی لو مضت ثلاث سنین ثمَّ ترافعوا یفتتح الحاکم ضرب المدّة،محتجّا بأن هذه مدّة تناط بالاجتهاد،فلا تبتدأ بدون الحکم.

قوله:«و إذا حال الحول.إلخ».

لاستقرار الوجوب علیه بحول الحول،فلا یسقط بالموت کغیره من الدیون،خلافا لبعض (3)العامّة حیث حکم بسقوطه عنه لو مات قبل الأداء مطلقا.

ص:524


1- 1) فی«خ»:الشافعیّة،و انظر الوجیز للغزالی 2:155،روضة الطالبین 7:210.
2- 2) فی«ت»:و آخرون،و انظر المبسوط للسرخسی 27:130-131،الحاوی الکبیر 12: 348،حلیة العلماء 7:602.
3- 3) الحاوی الکبیر 12:352،حلیة العلماء 7:602.

و لو لم یکن عاقلة،(1)أو عجزت عن الدّیة،أخذت من الجانی.و لو لم یکن له مال،أخذت من الامام.و قیل:مع فقر العاقلة أو عدمها، تؤخذ من الامام دون القاتل.و الأوّل مرویّ.

و دیة الخطأ(2)شبیه العمد،فی مال الجانی،فإن مات أو هرب،قیل:

تؤخذ من الأقرب إلیه،ممّن یرث دیته.فإن لم یکن فمن بیت المال.

و من الأصحاب من قصّرها علی الجانی،و توقّع مع فقره یسره.و الأول أظهر.

قوله:«و لو لم یکن عاقلة.إلخ».

القولان للشیخ (1)-رحمه اللّه-،إلا أنه جعل الوجوب علی بیت مال المسلمین لا علی الامام.و المصنف-رحمه اللّه-جعل الأول منهما مرویّا.و لیس فی الروایات ما یدلّ علیه صریحا،و إنما دلّت علی الثانی،کروایة سلمة بن کهیل السابقة (2)،و روایة یونس بن عبد الرحمن المرسلة عن أحدهما علیهما السلام أنه قال:«فی الرجل إذا قتل رجلا خطأ،فمات قبل أن یخرج إلی أولیاء المقتول من الدیة،أن الدیة علی ورثته،فإن لم یکن له عاقلة فعلی الوالی من بیت المال» (3).

و فی روایة أبی ولاّد أن:«جنایة المقتول کانت علی الامام،فکذلک تکون دیته لإمام المسلمین» (4).و هذا هو الأظهر.و قد تقدّم (5)البحث فیه عن قریب.

قوله:«و دیة الخطأ.إلخ».

القول الأول

ص:525


1- 1) النهایة:737.
2- 2) راجع ص:509 هامش(2).
3- 3) التهذیب 10:172 ح 676،الوسائل 19:304 ب«6»من أبواب العاقلة.
4- 4) التهذیب 10:178 ح 696،الوسائل 19:93 ب«60»من أبواب القصاص فی النفس ح 2.
5- 5) فی ص:519-521.
و أمّا اللواحق

و أمّا اللواحق فمسائل:

الأولی:لا یعقل الا من عرف کیفیّة انتسابه إلی القاتل

الأولی:لا یعقل الا من عرف کیفیّة(1)انتسابه إلی القاتل،و لا یکفی کونه من القبیلة،لأنّ العلم بانتسابه إلی الأب،لا یستلزم العلم بکیفیّة الانتساب.و العقل مبنیّ علی التعصیب،خصوصا علی القول بتقدیم الأولی.

للشیخ (1)و الأکثر (2).و مستنده الأخبار (3)الدالّة علی أن قاتل العمد مع هربه أو موته تؤخذ دیة جنایته من عاقلته،و هذا من أفراده.و قد تقدّم (4)البحث فی ذلک فی القصاص.

و القول الثانی لابن (5)إدریس،استنادا إلی أن دیة عمد الخطأ علی الجانی دون العاقلة،فلا ینتقل إلیهم بموته و هربه،عملا بالأصل،و ردّ الأخبار الدالّة علیه علی أصله.

و الأظهر الأول،لصحیحة البزنطی (6)عن أبی جعفر علیه السلام،مؤیّدة بغیرها[عن الرضا علیه السلام] (7)و إن ضعف طریقها.

قوله:«لا یعقل إلا من عرف کیفیّة.إلخ».

لأن المعتبر فی التحمّل کونه من العاقلة،و هی مختصّة بالعصبة بالنسبة إلی

ص:526


1- 1) النهایة:738.
2- 2) الجامع للشرائع:574.
3- 3) راجع الوسائل 19:302 ب«4»من أبواب العاقلة.
4- 4) فی ص:260.
5- 5) السرائر 3:335.
6- 6) التهذیب 10:170 ح 672،الوسائل 19:303 ب«4»من أبواب العاقلة ح 3.
7- 7) من«ث»و الحجریّتین،و لم نجد فی الباب روایة عن الرضا علیه السلام.
الثانیة:لو أقرّ بنسب مجهول،ألحقناه به

الثانیة:لو أقرّ بنسب مجهول،ألحقناه به.فلو ادّعاه الآخر و أقام البیّنة،قضینا له[بالنسب]،و أبطلنا الأوّل.فلو ادّعاه ثالث،و أقام البیّنة أنّه ولد علی فراشه،قضی له بالنسب،لاختصاصه بالسّبب.

الثّالثة:لو قتل الأب ولده عمدا،دفعت الدیة منه إلی الوارث

الثّالثة:لو قتل الأب ولده عمدا،(2)دفعت الدیة منه إلی الوارث،و لا نصیب للأب.و لو لم یکن وارث،فهی للإمام.

و لو قتله خطأ،فالدّیة علی العاقلة.و یرثها الوارث.و فی توریث الأب هنا قولان.

و لو لم یکن وارث سوی العاقلة،فإن قلنا:الأب لا یرث،فلا دیة.و إن قلنا:یرث،ففی أخذه من العاقلة تردّد.و کذا البحث لو قتل الولد أباه خطأ.

النسب،و القبیلة أعمّ من العصبة،فلا یلزم من وجود الأعمّ وجود الأخصّ،کما لا یخفی.

قوله:«لو أقرّ بنسب مجهول.إلخ».

لأن ذا البیّنة مقدّم علی ذی الید.و مع إقامة الثالث بیّنة بولادته علی فراشه، یبنی علی تقدیم الخارج مع تعارض البیّنتین مطلقا أو مع تسبّبها،فإن قلنا بأحدهما قدّم الثالث أیضا لذلک.و هو الذی اعتمده المصنف-رحمه اللّه-هنا و فیما سبق (1).

قوله:«لو قتل الأب ولده عمدا.إلخ».

لا شبهة فی عدم استحقاق الأب القاتل عمدا فی الدیة و لا غیرها ممّا ترکه

ص:527


1- 1) فی ج 11:125.
الرّابعة:لا تضمن العاقلة عبدا و لا بهیمة و لا إتلاف مال

الرّابعة:لا تضمن العاقلة(1)عبدا و لا بهیمة و لا إتلاف مال،و یختصّ بضمان الجنایة علی الآدمی حسب.

الولد،لأن القاتل عمدا لا یرث مطلقا.

و أما علی تقدیر قتله خطأ،ففی مشارکته للورثة فی الترکة مطلقا،أو فی الدیة،أو منعه مطلقا،أقوال تقدّم (1)البحث فیها فی المیراث.و إنما أعادها هنا لأنه علی تقدیر القول بإرثه من الدیة هل یأخذها من العاقلة أم لا؟و الأصحّ العدم.

قوله:«لا یضمن العاقلة.إلخ».

معنی عدم عقلها العبد أنه لو جنی علی غیره جنایة توجب الدیة علی العاقلة لو کان حرّا لا یتعلّق بعاقلته،بل برقبته،کما لو جنی عمدا.

هذا هو المشهور بین الأصحاب و منصوصهم.و فیه قول نادر بضمانهم جنایة العبد کالحرّ،عملا بالعموم.و هو ضعیف.

و کذا لا یعقل عاقلة الإنسان ما تجنیه بهیمته جنایة مضمونة،بل یکون علی المالک.

و کذا لا یعقل العصبة قتل البهیمة خطأ،بل هی کسائر ما یتلفه من الأموال.

و أما جنایته علی العبد خطأ فمقتضی قوله:«و یختصّ بضمان الجنایة علی الآدمی حسب»أنها تضمن کما تضمن جنایته علی الحرّ.و هو أحد القولین فی المسألة.

و قیل:لا تضمن الجنایة علیه أیضا،بل إنما تعقل الدیات،و المأخوذ عن العبید قیمة لا دیة،کسائر قیم الأموال المتلفة.و بهذا قطع فی التحریر (2)،و جعله

ص:528


1- 1) فی ج 13:36-38.
2- 2) تحریر الأحکام 2:280.
الخامسة:لو رمی طائرا و هو ذمّیّ،ثمَّ أسلم،فقتل السهم مسلما

الخامسة:لو رمی طائرا(1)و هو ذمّیّ،ثمَّ أسلم،فقتل السهم مسلما، لم یعقل عنه عصبته من الذمّة،لما بیّنّاه،و لأنّه أصاب و هو مسلم،و لا عصبته المسلمون،لأنّه رمی و هو ذمّی.و تضمن الدیة فی ماله.

و کذا لو رمی مسلم طائرا،ثمَّ ارتدّ فأصاب مسلما،قال الشیخ:لم یعقل عنه المسلمون من عصبته،و لا الکفّار.

و لو قیل:یعقل[عنه]عصبته المسلمون،کان حسنا،لأنّ میراثه لهم علی الأصحّ.

خاتمة

[خاتمة] و حیث أتینا بما قصدناه،و وفینا بما وعدناه،فلنحمد اللّه الّذی جعلنا عند تبدّد الأهواء و تعدّد الآراء،من المتمسّکین بمذهب أعظم العلماء استحقاقا للعلاء،و أکرم النجباء إعراقا فی شرف الأمّهات و الآباء،المنتزعین من مشکاة الضّیاء،المتفرّعین عن خاتم الأنبیاء و سیّد الأوصیاء.

تفسیرا لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«لا تعقل العاقلة عبدا»[1].و الأجود الأول.

و الظاهر من الحدیث أنها لا تعقل ما یجنیه العبد علی غیره،کما لا یعقله مولاه أیضا،بل یتعلّق برقبته.

قوله:«لو رمی طائرا.إلخ».

هنا مسألتان:

ص:529

أظهر عظماء الأنام فهما و بیانا،و أکثر علماء الإسلام علما و عرفانا،المخصوصین بالنبوّة من منصب النبوّة،المختارین للإمامة من فروع صاحب الأخوّة.

الّذین أمر اللّه سبحانه بمودّتهم،و حثّ رسوله صلّی اللّه علیه و آله علی التمسّک بهم،و العمل بسنّتهم.

إحداهما:إذا رمی الذمّی صیدا (1)فأسلم ثمَّ أصاب إنسانا،فالدیة فی ماله،لا تضرب علی عاقلته الذمّیین و لا المسلمین.أما الذمّیون فلما تقدّم (2)من الحکم بأنهم لا یتعاقلون بالنصّ،و لأنهم لم یکونوا عاقلة عند الإصابة.

و أما المسلمون فلأنهم لم یکونوا عاقلته عند الرمی،و إنما یتحمّل من یکون عاقلته فی الحالتین.

و عند العامّة (3)أن الکافر یعقله مثله،و لکنّهم وافقونا (4)هنا علی حکم المسألة،لما ذکرناه من التعلیل.و فرّعوا علی ذلک ما لو رمی و هو یهودیّ صیدا ثمَّ تنصّر ثمَّ أصاب السهم إنسانا،فإن قلنا إنه یقرّ علی ما انتقل إلیه فالدیة علی عاقلته،علی أیّ دین کان،لأن الکفر ملّة واحدة.و إن قلنا لا یقرّ علیه فهو مرتدّ لا عاقلة له،فتکون الدیة فی ماله.

الثانیة:لو رمی طائرا و هو مسلم ثمَّ ارتدّ ثمَّ أصاب مسلما،ففی عقل المسلمین من عصبته قولان:

ص:530


1- 1) فی«خ»:طائرا.
2- 2) فی ص:516.
3- 3) انظر المغنی لابن قدامة 9:508،روضة الطالبین 7:205.
4- 4) انظر المغنی لابن قدامة 9:509،روضة الطالبین 7:203.

حتّی قرنهم بالکتاب المجید،الّذی لا یأتیه الباطل من بین یدیه و لا من خلفه،تنزیل من حکیم حمید.

أحدهما:العدم.ذهب إلیه الشیخ فی المبسوط (1)،نظرا إلی أنه أصاب فی حال الردّة،و المرتدّ لا یعقله المسلم کما لا یعقل الذمّی.

و الثانی:نعم.و هو الذی استحسنه المصنف-رحمه اللّه-لأن المسلم وارث المرتدّ علی الأصحّ،فیکون عقله علیه.و أما الکفّار فلا یعقلونه،لأنه رمی و هو مسلم،و لأن میراثه لیس لهم،و لأنهم لا یعقلون الذمّی عندنا،فالمرتدّ أولی.

و هذا الخلاف یجری علی القول بأن المسلم لا یعقل المرتدّ،نظرا إلی رمیه و هو مسلم.أما لو قلنا بأنه یعقله فهنا أولی،نظرا إلی ابتداء الجنایة حالة الإسلام.

و الأصحّ مراعاة الابتداء و الخاتمة کما مرّ،و هو یرجع هنا إلی اعتبار الخاتمة.نسأل اللّه تعالی حسنها،و سلامة عاقبتها فی الدارین.

و حیث انتهت مسائل الکتاب التی تعلّق الغرض ببحثها،فلنحمد اللّه علی نعمه،و نسأل من جوده و کرمه أن یتقبّل منّا ما عملناه،و أن یسامحنا فیما أغفلناه أو أخطأناه،و أن یکتبه فی صحائف الحسنات،و یجعله ذریعة إلی رفیع الدرجات،و أن یقرنه برضاه،و یجعله خالیا عن شوب سواه،و أن یجعل ما بقی من أیّام هذه المهلة علی طاعته موقوفا،و عمّا یبعّد عن مرضاته مصروفا،إنه هو الجواد الکریم.

و الحمد للّه حمد الشاکرین،و الصلاة علی سیّد المرسلین،محمّد و آله و صحبه أجمعین.

ص:531


1- 1) المبسوط 7:183.

و نسأله أن یقبضنا سالکین محجّتهم،ممسکین حجّتهم،و أن یجعلنا من خلصاء شیعتهم،الدّاخلین فی شفاعتهم،إنّه ولیّ ذلک، و القادر علیه.

و الحمد للّه ربّ العالمین،و صلّی اللّه علی سیّد المرسلین محمد و آله الطّاهرین.

صورة خطّ المصنف:فرغ من تعلیقه مصنّفه العبد الفقیر إلی عفو اللّه تعالی و کرمه زین الدین بن علیّ بن أحمد الشامی العاملی،منتصف نهار الاثنین ثامن شهر ربیع الآخر عام أربع و ستّین و تسعمائة،تقبّل اللّه عمله،و غفر زلله.

تمَّ تصحیح الکتاب و تحقیقه و تهذیبه و التعلیق علیه،و تقویم نصّه علی النسخ المومی إلیها فی هوامش الکتاب،صبیحة یوم الأربعاء الثالث و العشرین من شهر محرّم الحرام عام ألف و أربعمائة و تسعة عشر من الهجرة النبویّة،و الحمد للّه رب العالمین،و الصلاة علی سیّد المرسلین محمّد و آله الطاهرین.

قم المقدّسة 13-محرّم الحرام-1419

ص:532

المجلد 16

اشارة

پدیدآوران: مؤسسة المعارف الإسلامیة (محقق) حلی، جعفر بن حسن (نویسنده) شهید ثانی، زین الدین بن علی (نویسنده)

عنوان های دیگرشرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام. شرح

ناشر: مؤسسة المعارف الإسلامیة

مکان نشر: قم - ایران

سال نشر: 1413 ق

موضوع: فقه جعفری - قرن 7ق.

حلی، جعفر بن حسن، 602 - 676ق. شرایع الاسلام فی مسایل الحلال و الحرام - نقد و تفسیر

زبان: عربی

تعداد جلد: 16

کد کنگره : BP 182 /م 3 ش 40255 1372

ص: 1

اشارة

ص :2

بسم اللّه الرّحمن الرّحیم

ص:3

المقدّمة

بسم اللّه الرّحمن الرّحیم الحمد للّه ربّ العالمین،و صلواته و سلامه علی رسوله محمد،و علی آل بیته الطیّبین الأطهار.

أمّا بعد:

فإنّ مؤسّستنا-مؤسّسة المعارف الإسلامیّة-تفتخر بأنّها و علی مدی عمرها المبارک ساهمت مساهمة فعّالة فی حرکة تحقیق و نشر تراثنا الإسلامیّ العزیز،فزوّدت المکتبة الإسلامیّة بمختلف الآثار المهمّة باللغتین العربیّة و الفارسیّة.

و من تلک الآثار الثمینة کتاب«مسالک الإفهام إلی تنقیح شرائع الإسلام»تألیف الشهید الثانی الشیخ زین الدین بن علیّ العاملیّ قدّس سرّه،الّذی بذلت فیه مؤسّستنا جهودا مضنیة فی تحقیقه و ضبطه و مقابلته علی أهمّ النسخ المخطوطة و توثیقه بالمصادر المعتبرة،فخرج- و الحمد للّه-بهذه الحلّة الفاخرة فی 15 مجلّد.

و بما أنّ غالبیّة المؤسّسات التحقیقیّة و المؤلّفین و المحقّقین یولون أهمّیّة خاصّة لفهرسة نتاجاتهم لما فی ذلک من الفائدة البالغة للمطالع،فإنّ مؤسّستنا هی الاخری و حرصا منها علی إعانة القرّاء الأعزّاء فی الوصول إلی مرامهم؛فقد قامت بإعداد الفهارس الفنّیّة لهذا السفر الثمین.و ها هی بین یدیک-أیّها القاریء الکریم-آملین أن تنال إعجابک و تقدیرک، و کذا الصفح عمّا تجده من خلل أو زلل.

***

ص:4

و نذکر فیما یلی بعض الملاحظات المهمّة الّتی من خلالها تتمّ الاستفادة من هذه الفهارس:

1-حرف الألف الممدود ا،أ،و المقصور ی،و الهمزة بأشکالها:أ،أ،إ، ء،یء،ئ،اعتبرت بنفس الاعتبار.أمّا الواو المهموزة ؤ فقد اعتبرت و.

2-لم نأخذ تشدید الحرف بنظر الاعتبار؛مثل:إنّ،مرّة...

3-التاء القصیرة أو المربوطة اعتبرت کحرف ه؛مثل:شهادة،مغلولة...

4-الألفاظ:إن،إنّ،أن،أنّ،و ما شابه،اعتبرت باعتبار واحد.

5-أل التعریف لم تؤخذ بنظر الاعتبار.

6-واو العطف،و الفاء الاستئنافیّة،اعتبرت کسائر الحروف.

7-ألفاظ الکنی؛مثل:امّ،ابن،أبو،اخذت بنظر الاعتبار.

8-یأتی فی فهرس 2 أنّ القائل:-أحدهما و المراد به أحد -الصادقین علیهما السّلام.

9-التحیّات الموجودة فی:الأحادیث الشریفة،و الآثار و الأقوال؛مثل:تعالی، تبارک و تعالی،عزّ و جلّ...لم ندوّنها لتسهیل ترتیب الحروف.

10-یأتی فی فهرس 3 أنّ القائل:الشیخ،العلاّمة،و المحقّق،و المراد بذلک علی الترتیب:الشیخ الطوسی،العلاّمة الحلّی،المحقّق الحلّی.

11-یأتی فی فهرس 3،4 ألفاظ؛مثل:الصدوقان:و المراد بذلک:الشیخ الصدوق محمد بن علی بن بابویه و والده علی بن بابویه.و کذا الشیخان:و المراد بذلک الشیخ محمد ابن الحسن الطوسی و الشیخ محمد بن محمد المفید.

12-لم نذکر فی فهرس 4 اسم النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و أسماء الأئمّة علیهم السّلام لکثرة و رودها فی الکتاب.

13-أسماء الأعلام المذکورین فی الهامش أوردناها فی فهرس 4،و أضفنا إلیها الرمز«ه».

14-الألفاظ الّتی تدلّ علی معنی واحد؛مثل:الکافرون،الکفّار،الخاصّة،

ص:5

الشیعة...أوردنا کلّ لفظ منها فی موضعه فی فهرس 7.

15-بعض الألفاظ الّتی شککنا فی صحّتها ذکرناها کما جاءت فی الکتاب؛مثل:

أهل سقایة العبّاس فقد ذکرناه فی فهرس 7،و سقایة العبّاس ذکرناه فی فهرس 9.

16-الألفاظ الّتی تدلّ علی مکان واحد؛مثل:بیت اللّه،البیت الحرام،الحرم...

أوردنا کلّ لفظ منها فی موضعه فی فهرس 9.

18-أسماء الحیوانات الواردة فی فهرس 13 ذکرناها کما وردت،سواء بصیغة المفرد أم المثنّی أم الجمع،أم المذکّر أم المؤنّث؛مثل:الخنزیر،الخنازیر،البطّة،البطّ...

ذکرنا کلّ اسم فی محلّه.

*** و فی الختام لا یسعنا سوی أن نتقدّم بالشکر الجزیل إلی المحقّقین الأفاضل الّذین ساهموا فی إعداد هذه الفهارس،و هم:

1-فارس حسّون کریم.

2-محمود البدری.

3-محمد کاظم المحمودی.

4-محمد آغا اوغلو.

5-محمد علی رحیمی.

6-سلام الزبیدی.

7-ناجی صیفی.

مؤسّسة المعارف الاسلامیّة

ص:6

الفهارس الفنّیة العامّة

اشارة

1-فهرس الآیات القرآنیّة 9

2-فهرس أحادیث المعصومین علیهم السّلام 43

3-فهرس الآثار و الأقوال 77

4-فهرس الأعلام 231

5-فهرس أحوال الرواة 285

6-فهرس القواعد الفقهیّة و الاصولیّة و المنطقیّة و الفلسفیّة 303

7-فهرس الامم و الجماعات و الفرق و المذاهب 315

8-فهرس الوقائع و الحوادث و الأیّام 329

9-فهرس الأمکنة و البقاع و البلدان 331

10-فهرس الأطعمة و الأشربة و النباتات 339

11-فهرس الألبسة و أدوات الزینة و المتفرّقات 359

12-فهرس الأبیات الشعریّة 387

13-فهرس الحیوانات 389

14-فهرس مصادر التحقیق 401

15-فهرس الموضوعات 425

ص:7

ص:8

1- فهرس الآیات القرآنیّة

اشارة

الایة - رقمها - الجزء و الصفحه

البقرة(2)

استوقد نارا - 17- 44/1

ذهب اللّه بنورهم-17- 477/11

و قولوا للناس حسنا-83- 413/5

من کان عدوّا للّه و ملائکته-98- 393/5،و 235/11

فیتعلّمون منهما ما یفرّقون به بین المرء-102- 76/15

و وصّی بها إبراهیم بنیه و یعقوب-132- 392/5

اولئک علیهم صلوات من ربّهم و رحمة-157- 85/6

فمن اضطرّ غیر باغ و لا عاد فلا إثم-173- 69/12،112،114

و ءاتی المال علی حبّه ذوی القربی-177- 45/6

کتب علیکم القصاص...الحرّ بالحرّ-178- 40/15،112،225،265

و لکم فی القصاص حیاة یا أولی الألباب-179- 479/12،و 65/15

کتب علیکم إذا حضر أحدکم الموت-180- 217/6

إن ترک خیرا الوصیّة-180- 240/6،و 417/10

فمن بدّله بعد ما سمعه-181- 174/6،218،و 148/7، و 115/13

ص:9

فمن خاف من موص جنفا-182- 358/8

فعدّة من أیّام اخر -184-384/11

یرید اللّه بکم الیسر 185-206/6

احلّ لکم لیلة الصیام الرفث 187-36/7

هنّ لباس لکم و أنتم لباس لهنّ 187-365/9

و کلوا و اشربوا 187-443/11

ثمّ أتمّوا الصیام إلی اللیل 187-26/2،و 418/3

و لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل 188-110/3،و 277/6،و 97/12،145

و قاتلوا فی سبیل اللّه الّذین یقاتلونکم 190-82/3

فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل 194-69/14،و 97/15،225، 235،259،274،292،298

و لا تلقوا بأیدیکم إلی التهلکة 195-24/3،82،و 116/12

و أتمّوا الحجّ و العمرة للّه فإن احصرتم 196-387/2،395

فمن تمتّع بالعمرة إلی الحجّ 196-191/2

و سبعة إذا رجعتم...ذلک لمن لم یکن 196-203/2،306

الحجّ أشهر معلومات 197-194/2،219،و 224/9

فلا رفث و لا فسوق و لا جدال 197-327/3

فإذا قضیتم مناسککم 200-201/2،223،و 325/13

یسألونک عن الشهر الحرام قتال فیه 217-40/11

و من یرتدد منکم عن دینه 217-22/15

و یسألونک ماذا ینفقون قل العفو 219-263/8

و لا تنکحوا المشرکات...و لأمة مؤمنة 221-323/7،358

فإذا تطهّرن فأتوهنّ من حیث أمرکم اللّه 222-61/7-63

ص:10

نساؤکم حرث لکم...و قدّموا لأنفسکم 223-60/7-62

و لا تجعلوا اللّه عرضة لأیمانکم 224-290/11،و 474/13،475

للّذین یؤلون من نسائهم 226-462/7،و 125/10، 134-136،156،157

فإن فاءوا فإنّ اللّه غفور رحیم 226-141/10

و إن عزموا الطلاق 227-461/7،462،و 135/10

و المطلّقات یتربّصن...و لا یحلّ لهنّ أن 228-101/9،194،213،237،351

و بعولتهنّ أحقّ بردّهنّ فی ذلک 228-184/9،185

و لهنّ مثل الّذی علیهنّ...و للرجال علیهنّ 228-307/8،و 110/13

الطلاق مرّتان...أو تسریح بإحسان 229-301/5،و 407/7،و 78/9، 173،184،و 274/10

و لا یحلّ لکم أن تأخذوا ممّا آتیتموهنّ 229-47/6،و 173/9

فإن خفتم ألاّ یقیما حدود اللّه 229-365/9

فلا جناح علیهما فیما افتدت به 229-372/9،374،387،392،410

فإن طلّقها فلا تحلّ...حتی تنکح زوجا 230-7/7،122،و 14/9،126،127، 163،165،167،168،374

و إذا طلّقتم النساء فبلغن أجلهنّ 231-101/9،184

فلا تعضلوهنّ أن ینکحن أزواجهنّ 232-122/7

و الوالدات یرضعن أولادهنّ حولین 233-236/7،و 412/8،416

و علی المولود له رزقهنّ و کسوتهنّ 233-414/8،438،456،464

و الّذین یتوفّون منکم و یذرون أزواجا 234-475/7،و 213/9،271، 274،303،351

فإذا بلغن أجلهنّ فلا جناح علیکم 234-122/7،و 279/9

ص:11

لا جناح علیکم إن طلّقتم النساء 236-203/8،208

أو تفرضوا لهنّ فریضة و متّعوهنّ 236-207/8،و 8/13

متاعا بالمعروف حقّا علی المحسنین 236-209/8

و إن طلّقتموهنّ من قبل أن تمسّوهنّ 237-226/8،262،و 101/9، 214،271،356،530

و قد فرضتم لهنّ فریضة فنصف ما فرضتم 237-157/8،167،203،223، 236،237،242،260،264، 265،279،287

إلاّ أن یعفون أو یعفوا الّذی 237-14/6،17،و 262/8، 263،265،266

و أن تعفوا أقرب للتقوی 237-266/8،و 274/11

حافظوا علی الصلوات و الصلاة الوسطی 238-235/11

و للمطلّقات متاع بالمعروف حقّا 241-207/8،209

کم من فئة قلیلة غلبت فئة کثیرة 249-24/3،و 188/6،و 34/11

ثمّ اجعل علی کلّ جبل منهنّ جزءا 260-177/6

فآتت اکلها ضعفین 265-290/6

و لا تیمّموا الخبیث منه تنفقون 267-37/10،46،287

و إن تخفوها و تؤتوها الفقراء 271-426/1،و 413/5

و أحلّ اللّه البیع و حرّم الربا 275-317/3،و 190/12

و إن کان ذو عسرة فنظرة...خیر لکم 280-119/4-120،و 408/5،و /6 15،و 407/7،و 21/8،و 445/13

إذا تداینتم بدین إلی أجل مسمّی 282-414/10

فإن کان الّذی علیه الحقّ سفیها 282-159/4

ص:12

و استشهدوا شهیدین من رجالکم 282-38/10،و 397/13،و 153/14، 154،200،204

فإن لم یکونا رجلین فرجل و امرأتان 282-204/6،و 283/14

ممّن ترضون من الشهداء 282-159/14،165

و أشهدوا إذا تبایعتم 282-366/8،و 189/9

و إن کنتم علی سفر...فرهان مقبوضة 283-10/4،11

و لا تکتموا الشهادة 283-194/9،و 153/14

آل عمران(3)

زیّن للنّاس حبّ الشهوات من النساء 14-11/7

فبشّرهم بعذاب ألیم 21-276/11

إنّی نذرت لک ما فی بطنی محرّرا 35-314/11

ربّ هب لی من لدنک ذرّیّة طیّبة 38-104/13

و سیّدا و حصورا 39-10/7

أنّی یکون لی غلام 40-62/7

آیتک ألاّ تکلّم الناس ثلاثة أیّام 41-280/11

من أنصاری إلی اللّه 52-285/11

إن الّذین یشترون بعهد اللّه و أیمانهم 77-235/10،و 474/13

ءأقررتم و أخذتم علی ذلکم إصری 81-65/11

و من یبتغ غیر الاسلام دینا 85-87/3،و 368/7،369،و 22/15

کان آمنا و للّه علی الناس حجّ البیت 97-119/2،144،و 381/14

و لتکن منکم امّة یدعون إلی الخیر 104-100/3

ص:13

و العافین عن الناس 134-263/8

و شاورهم فی الأمر 159-373/13

النساء(4)

فانکحوا ما طاب لکم من النساء 3-10/7،347

فإن خفتم ألاّ تعدلوا فواحدة 3-311/8

أو ما ملکت أیمانکم 3-72/7،304،348

ذلک أدنی ألاّ تعولوا 3-108/13

و آتوا النساء صدقاتهنّ نحلة 4-157/8،167،187،224،258

فإن طبن لکم عن شیء منه نفسا 4-47/6،و 3-65/9

و لا تؤتوا السفهاء أموالکم 5-149/4،160،و 248/6

و ارزقوهم 5-182/11

و ابتلوا الیتامی حتی إذا بلغوا النکاح 6-166/4،و 276/6

فإن آنستم منهم رشدا 6-149/4،158

و لا تأکلوها إسرافا و بدارا 6-277/6

و من کان غنیّا فلیستعفف 6-276/6

و من کان فقیرا فلیأکل بالمعروف 6-275/6

للرجال نصیب...نصیبا مفروضا 7-7/13،96

و إذا حضر القسمة أولوا القربی 8-24/14

إنّ الّذین یأکلون أموال الیتامی ظلما 10-277/6

یوصیکم اللّه فی أولادکم 11-393/5،و 184/6،و 10/13، 13،16،66،103،122، 125،126،128-130

ص:14

للذکر مثل حظّ الأنثیین 11-86/13،100

فإن کنّ نساء فوق اثنتین فلهنّ ثلثا 11-14/13،16،85

و إن کانت واحدة فلها النصف 11-84/13

و لأبویه لکلّ واحد منهما السدس 11-393/5،و 14/13،15،88

فإن لم یکن له ولد و ورثه أبواه فلأمّه 11-15/13،80،88

فإن کان له إخوة فلأمّه السدس 11-80/13،89،119

من بعد وصیّة یوصی بها أو دین 11-285/6،و 47/8،و 530/10، و 61/13،505

آباؤکم و أبناؤکم لا تدرون أیّهم أقرب 11-106/13

و لکم نصف ما ترک أزواجکم 12-465/7،و 242/8،و 14/13، 66،84

فإن کان لهنّ ولد فلکم الربع ممّا ترکن 12-85/13

و لهنّ الربع ممّا ترکتم إن لم یکن لکم ولد 12-14/13،66،85

فإن کان لکم ولد فلهنّ الثمن 12-85/13

و إن کان رجل یورث...منهما السدس 12-14/13،88،89،145

فإن کانوا أکثر من ذلک فهم شرکاء 12-141/13،154

و اللاّتی یأتین الفاحشة من نسائکم... 15-16-259/10،و 325/14

و کان اللّه علیما حکیما 17-27/11

و لا تعضلوهنّ لتذهبوا ببعض 19-421/9

و عاشروهنّ بالمعروف 19-306/8،307،311،445

و آتیتم إحداهنّ قنطارا 20-167/8

و لا تنکحوا ما نکح آباؤکم 22-8/7،85،283،286،و 74/8

حرّمت علیکم امّهاتکم 23-393/5،و 73/7،198،203، و 467/9،و 59/12،و 126/13

ص:15

و أخواتکم و عمّاتکم و خالاتکم 23-126/13

و بنات الأخ و بنات الأخت 23-126/13

و امّهاتکم اللاتی أرضعنکم 23-207/7،214،230،234، 237،246،247

و أخواتکم من -الرضاعة 23-240/7

و امّهات نسائکم 23-264/7،269،283،284، 299،و 496/9

و ربائبکم اللاتی فی حجورکم 23-264/7،283،285

من نسائکم اللاتی دخلتم بهنّ 23-284/7

فإن لم تکونوا دخلتم بهنّ 23-308/7

و حلائل أبنائکم الّذین من أصلابکم 23-125/5،393،و 283/7، 286،305،307،و 74/8

و أن تجمعوا بین الأختین 23-316/7

و المحصنات من النساء إلاّ ما ملکت 24-63/8،و 332/14

و احلّ لکم ما وراء ذلکم 24-230/7،234،290،300، 304،315،323

محصنین غیر مسافحین 24-332/14

فآتوهنّ اجورهنّ 24-157/8،162،167،187

و من لم یستطع منکم طولا 25-324/7

فمن ما ملکت أیمانکم 25-325/7

فانکحوهنّ بإذن أهلهنّ 25-145/7،162،167،173،175

فإذا أحصنّ فإن أتین بفاحشة فعلیهنّ 25-332/14،370،436

و أن تصبروا خیر لکم 25-323/7،329

لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل 29-36/6،و 68/11

ص:16

إلاّ أن تکون تجارة عن تراض 29-311/4-312

إن تجتنبوا کبائر ما تنهون عنه نکفّر عنکم 31-166/14

و الّذین عقدت أیمانکم فآتوهم نصیبهم 33-223/13

و اللاتی تخافون نشوزهنّ 34-355/8،356

و إن خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما 35-355/8،364،368

إن یریدا إصلاحا یوفّق اللّه بینهما 35-369/8

لا تقربوا الصلاة و أنتم سکاری 43-230/14

و لا جنبا إلاّ عابری سبیل 43-116/14

و إن کنتم مرضی أو علی سفر 43-10/4

فتیمّموا صعیدا طیّبا 43-8/12

إنّ اللّه یأمرکم أن تؤدّوا الأمانات 58-98/5،و 72/14

ألم تر إلی الّذین یزعمون أنّهم آمنوا 60-111/3،و 336/13

فلا و ربّک لا یؤمنون حتی یحکّموک 65-438/13

ما فعلوه إلاّ قلیل منهم 66-71/11

و من قتل مؤمنا خطأ فتحریر رقبة 92-9/10،36،39،45،54،56، 73،80،273،و 315/15،503

و دیة مسلّمة إلی أهله إلاّ أن یصّدّقوا 92-15/6،و 38/13

فإن کان من قوم عدوّ لکم و هو مؤمن 9226/3،و 505/15

فمن لم یجد فصیام شهرین 92-9/10

توبة من اللّه 92-503/15

إلاّ المستضعفین 98-17/3

إنّا أنزلنا إلیک الکتاب بالحقّ لتحکم 105-158/10،و 326/13

و إن امرأة خافت من بعلها نشوزا 128-259/4،و 355/8،363

فلا جناح علیهما أن یصلحا بینهما 128-363/8

ص:17

و لن تستطیعوا أن تعدلوا بین النساء 129-336/8

و إن یتفرّقا یغن اللّه کلاّ من سعته 130-78/9-79

کونوا قوّامین بالقسط شهداء للّه 135-7/11،و 195/14

إنّ الّذین آمنوا ثمّ کفروا ثمّ آمنوا 137-146/2

و لن یجعل اللّه للکافرین علی المؤمنین 141-166/7،365،و 527/10،و /12 278،466،و 20/13،و 141/15

یستفتونک قل اللّه یفتیکم فی الکلالة 176-145/13

إن امرؤ هلک لیس له ولد و له اخت فلها 176-14/13،84،102

فإن کانتا اثنتین فلهما الثلثان ممّا ترک 176-87/13

المائدة(5)

أوفوا بالعقود 1-320/3،و 311/4،368،391 و 159/7،296،411،418،و /8 11،257،و 433/10،و 224/13

احلّت لکم بهیمة الأنعام 1-510/11

و إذا حللتم فاصطادوا 2-40/7،و 405/11

و تعاونوا علی البرّ و التقوی 2-471/12،و 245/12

حرّمت علیکم المیتة 3-59/12،78

اهلّ لغیر اللّه به 3-455/11

إلاّ ما ذکّیتم 3-495/11

غیر متجانف لإثم 3-112/12

یسألونک ماذا احلّ لهم قل احلّ لکم 4-414/11،و 7/12،8،53

و ما علّمتم من الجوارح مکلّبین 4-405/11،407،408،410،414

ص:18

تعلّمونهنّ ممّا علّمکم اللّه 4-431/11

الیوم احلّ لکم الطیّبات و طعام 5-453/11،459،463،و 67/12

و المحصنات من الّذین اوتوا الکتاب 5-359/7

إذا آتیتموهنّ اجورهنّ 5-360/7

محصنین غیر مسافحین 5-332/14

إذا قمتم إلی الصلاة فاغسلوا 6-500/9

و من أحیاها فکأنّما أحیا الناس 32-471/12،و 177/15

إنّما جزاء الّذین یحاربون اللّه و رسوله 33-374/3،و 6/15،8-10

إلاّ الّذین تابوا من قبل أن تقدروا علیهم 34-14/15

و السارق و السارقة فاقطعوا أیدیهما 38-385/13،و 523/14

فإن جاءوک فاحکم بینهم أو أعرض 42158/10،و 375/14

و إن حکمت فاحکم بینهم بالقسط 42-281/13

أنّ النفس بالنفس 45-40/15،109،112، 155،225،247،265،272

و العین بالعین 45-279/15،281

و الجروح قصاص 45-97/15،150،225،274

و من لم یحکم بما أنزل اللّه 45-281/15

و أنزلنا إلیک الکتاب بالحقّ مصدّقا 48-375/14

فاحکم بینهم بما أنزل اللّه 48-474/13

و أن احکم بینهم بما أنزل اللّه 49-158/10،و 281/13،326،438

یا أیّها الّذین آمنوا لا تحرّموا طیّبات 87-427/7

لا یؤاخذکم اللّه باللغو فی أیمانکم و لکن 89-181/11،191،204،206

فکفّارته إطعام عشرة مساکین 89-7/10،67،99

من أوسط ما تطعمون 89-94/10-96

ص:19

ذلک کفّارة أیمانکم إذا حلفتم 89-151/10،و 206/11

إنّما الخمر و المیسر و الأنصاب و الأزلام 90-66/12

و من قتله منکم متعمّدا 95-/2،414،467

فجزاء مثل ما قتلتم من النعم 95-414/2

یحکم به ذوا عدل منکم هدیا بالغ 95-370/11،372،376

احلّ لکم صید البحر 96-502/11،506،و 21/12

ذوا عدل منکم أو آخران من غیرکم 106-204/6،و 161/14،162

فیقسمان باللّه 106-203/6 و 471/13

لا نشتری به ثمنا و لو کان 106-203/6

و لا نکتم شهادة اللّه 106-60/11

ذلک أدنی أن یأتوا بالشهادة علی وجهها 108-456/13

الأنعام(6)

طائر یطیر بجناحیه 38-33/1

و من ذرّیّته داود...و عیسی 84-85-342/5

و أقسموا باللّه جهد أیمانهم 109-186/11،و 471/13

فکلوا ممّا ذکر اسم اللّه علیه 118-454/11،461،482،483

و ما لکم ألاّ تأکلوا ممّا ذکر اسم اللّه علیه 119-468/11

و لا تأکلوا ممّا لم یذکر اسم اللّه علیه 121-420/11،452،460،461،477

قل لا أجد فی ما اوحی إلیّ محرّما 145-8/12،12،13،22،24،91

إلاّ أن یکون میتة أو دما مسفوحا 145-78/12

حرّمنا علیهم شحومهما إلاّ ما حملت 146-227/11

و لا تزر وازرة وزر اخری 164-403/3،و 358/9،و 145/15

ص:20

الأعراف(7)

و کم من قریة أهلکناها فجاءها بأسنا 4-273/1

أتقولون علی اللّه ما لا تعلمون 28-15/14

ادخلوا فی امم 38-16/11

و القی السحرة ساجدین 120-237/1،و 276/8

و یحلّ لهم الطیّبات و یحرّم علیهم 157-7/12،91

ألست بربّکم قالوا بلی 172-66/11

خذ العفو 199-263/8

الأنفال(8)

أنّما غنمتم من شیء فأنّ للّه خمسه 41-50/3

إذا لقیتم فئة فاثبتوا 45-24/3

و إن جنحوا للسّلم فاجنح لها 61-82/3،84

فکلوا ممّا غنمتم حلالا طیّبا 69-51/3،و 443/11

و الّذین آمنوا و لم یهاجروا ما لکم 72-223/13

و الّذین کفروا بعضهم أولیاء بعض 73-467/12

و اولوا الأرحام بعضهم أولی ببعض 75-184/6،و 430/8،و 223/13

التوبة(9)

فإذا انسلخ الأشهر الحرم فاقتلوا المشرکین 5-16/3،21،84

ص:21

حتی یسمع کلام اللّه 6-280/11

لقد نصرکم اللّه فی مواطن کثیرة 25-34/11،362

إنّما المشرکون نجس 28-65/12

عزیر ابن اللّه 30-358/7

اتّخذوا أحبارهم و رهبانهم 31-35-8/7

و منهم من یلمزک فی الصدقات 58-413/1

إنّما الصدقات للفقراء و المساکین 60-178/6

و فی الرقاب 60-21/8

المنافقون و المنافقات بعضهم من بعض 67-285/7

و المؤمنون و المؤمنات بعضهم أولیاء بعض 71-265/6،و 166/7

ما علی المحسنین من سبیل 91-458/2،و 458/3،و 82/4، و 107/5،167،و 261/6،و /7 260،262،و 362/8،و 472/14

الأعراب أشدّ کفرا و نفاقا 97-318/1

خذ من أموالهم 103-425/1

و الحافظون لحدود اللّه 112-517/14

قاتلوا الّذین یلونکم من الکفّار 123-22/3

یونس(10)

و تعالی عمّا یشرکون 18-42/10

حتی إذا کنتم فی الفلک 22-263/8

فماذا بعد الحقّ إلا الضّلال 32-33/13

ص:22

هود(11)

و حبط ما صنعوا 16-171/14

و لا ینفعکم نصحی إن أردت 34-523/9،524

إنّه لیس من أهلک 46-232/6

و لا یلتفت منکم أحد إلاّ امرأتک 81-71/11

خالدین فیها ما دامت السموات 107-352/10

و لا ترکنوا إلی الّذین ظلموا 113-241/6،و 454/11،و 160/14

إنّ الحسنات یذهبن السیّئات 114-75/2،و 171/14

یوسف(12)

و اتّبعت ملّة آبائی إبراهیم و إسحاق 38-483/8

و لمن جاء به حمل بعیر و أنا به زعیم 72-193/4،197،و 386/9

تاللّه تفتؤ تذکر یوسف 85-199/11

إبراهیم(14)

تؤتی اکلها کلّ حین بإذن ربّها 25-350/11،351

الحجر(15)

فسجد الملائکة کلّهم أجمعون 30-31-68/11

ص:23

لها سبعة أبواب لکلّ باب 44-178/6

النحل(16)

و تستخرجوا منه حلیة تلبسونها 14-282/11

ضرب اللّه مثلا عبدا مملوکا لا یقدر 75-145/7،و 63/8،64

و جعل لکم من جلود الأنعام بیوتا 80-250/11

إنّ اللّه یأمر بالعدل و الإحسان 90-237/1

و لا تنقضوا الأیمان 91-206/11

فإذا قرأت القرآن فاستعذ باللّه 98-500/9

فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به 126-69/14

الاسراء(17)

و قضینا إلی بنی إسرائیل 4-325/13

إن أحسنتم أحسنتم لأنفسکم 7-431/2

و لا تجعل یدک مغلولة 29-152/4

و لا تقتلوا أولادکم خشیة إملاق 31-181/10

و لا تقربوا الزنا إنّه کان فاحشة 32-325/14

و من قتل مظلوما فقد جعلنا لولیّه سلطانا 33-43/13،و 102/15، 191،239،247،259،261

إذا لأذقناک ضعف الحیاة 75-291/6

أقم الصلاة لدلوک الشمس 78-447/8

و من اللیل فتهجّد به نافلة لک 79-74/7

ص:24

الکهف(18)

فلیأتکم برزق منه 19-238/5

و قل الحقّ من ربّکم 29-281/13

کان من الجنّ 50-68/11

قال له موسی هل أتّبعک 66-437/9

فهل نجعل لک خرجا علی أن تجعل 94-437/9

مریم(19)

و إنّی خفت الموالی من ورائی و کانت 5-6-102/13،105

إنّی نذرت للرحمن صوما 26-281/11

فأشارت إلیه 29-281/11

لا یسمعون فیها لغوا إلاّ سلاما 62-68/11

و ما ینبغی للرحمن أن یتّخذ ولدا 92-348/10

إلاّ آتی الرحمن عبدا 93-348/10

طه(20)

یخیّل إلیه من سحرهم أنّها تسعی 66-76/15

کلوا من طیّبات ما رزقناکم 81-8/12

و عنت الوجوه للحیّ القیّوم 111-54/3،و 393/12

ص:25

الأنبیاء(21)

و ما جعلناهم جسدا لا یأکلون الطعام 8-7/12

و قالوا اتّخذ الرحمن ولدا 26-348/10

و نضع الموازین القسط لیوم القیامة 47-219/9

و تاللّه لأکیدنّ أصنامکم 57-199/11

لتحصنکم من بأسکم 80-332/14

الحج(22)

سواء العاکف فیه و الباد 25-434/12

و من یرد فیه بإلحاد بظلم 25-379/2

و طهّر بیتی للطائفین 26-259/11

و لیوفوا نذورهم 29-309/11

فاجتنبوا الرجس من الأوثان 30-315/3،و 180/14

ثمّ محلّها إلی البیت العتیق 33-370/11

و البدن جعلناها لکم من شعائر اللّه 36-198/2،و 416/10

لتکبّروا اللّه علی ما هداکم 37-371/2

و ما جعل علیکم فی الدین من حرج 78-258/6،و 167/14

ملّة أبیکم إبراهیم 78-483/8

المؤمنون(23)

و الّذین هم لفروجهم حافظون 5-434/7،و 48/15

ص:26

إلاّ علی أزواجهم أو ما ملکت أیمانهم 6-397/4،و 113/7،362، 428،465،و 5/8،29،78،92

فمن ابتغی وراء ذلک فاولئک هم العادون 7-48/15

ثمّ أنشأناه خلقا آخر فتبارک اللّه 14-479/15

فذرهم فی غمرتهم حتی حین 54-286/11

النور(24)

أنزلناها و فرضناها 1-7/13

الزانیة و الزانی فاجلدوا کلّ واحد منهما 2-421/9،و 385/13

و لیشهد عذابهما طائفة من المؤمنین 2-387/14،388

الزانی لا ینکح إلاّ زانیة أو مشرکة 3-425/7،و 227/10

و الزانیة لا ینکحها إلاّ زان 3-436/7

و حرّم ذلک علی المؤمنین 3-426/7

و الّذین یرمون المحصنات...رحیم 4-5-239/10،242،257، و 173/14،175،176،332، 424،436،438،449

و الّذین یرمون أزواجهم 6-463/7،و 386/8،و 175/10- 177،179،181،199،216،224

و لم یکن لهم شهداء إلاّ أنفسهم 6-179/10،215،239،259

باللّه إنّه لمن -الصادقین...باللّه إنّه 6-8-239/10

و یدرؤا عنها العذاب أن تشهد 8-242/10،247

لو لا جاءوا علیه بأربعة شهداء 13-259/10،و 352/14

فاولئک عند اللّه هم الکاذبون 13-255/10

ص:27

و لا یأتل اولوا الفضل منکم 22-125/10

قل للمؤمنین یغضّوا من أبصارهم 30-44/7

و قل للمؤمنات یغضضن من أبصارهنّ 31-48/7،53،54،57

و لا یبدین زینتهنّ إلاّ لبعولتهنّ 31-45/7،47،52-54،203،309

أو أبنائهن 31-125/13

أو أبناء بعولتهنّ 31-126/13

أو ما ملکت أیمانهنّ 31-51/7 و 52

أو التابعین غیر اولی الإربة 31-52/7

أو الطفل الّذین لم یظهروا 31-49/7

و أنکحوا الأیامی منکم و الصالحین 32-10/7،145،323،405،426

و الّذین یبتغون الکتاب ممّا ملکت 33-414/10،441

فکاتبوهم إن علمتم فیهم خیرا 33-415/10،421،442

و آتوهم من مال اللّه الّذی آتاکم 33-442/10،476

فی بیوت أذن اللّه أن ترفع و یذکر فیها 36-259/11

و إذا بلغ الأطفال منکم الحلم 59-143/4

و القواعد من النساء اللاّتی 60-49/7

و لا علی أنفسکم أن تأکلوا من بیوتکم 61-98/12

لیس علیکم جناح أن تأکلوا 61-99/12

فلیحذر الّذین یخالفون عن أمره 63-463/11

الفرقان(25)

و یقولون حجرا محجورا 22-139/4

و الّذین لا یدعون مع اللّه إلها آخر 68-69-325/14

ص:28

الشعراء(26)

و لهم علیّ ذنب 14-53/11

القصص(28)

فوکزه موسی فقضی علیه 15-325/13

إنّی ارید أن انکحک إحدی ابنتیّ 27-437/9

العنکبوت(29)

و وصّینا الإنسان بوالدیه حسنا 8-333/5

و تخلقون إفکا 17-182/11

و ما کنت تتلوا من قبله من کتاب و لا 48-329/13

أ و لم یروا أنّا جعلنا حرما آمنا 67-512/12

الروم(30)

فسبحان اللّه حین تمسون و حین تصبحون 17-286/11

فطرة اللّه الّتی فطر الناس علیها 30-443/1

کلّ حزب بما لدیهم فرحون 32-63/10

فلا یربوا عند اللّه 39-316/3

و ما آتیتم من زکاة تریدون 39-291/6

ص:29

لقمان(31)

و من الناس من یشتری لهو الحدیث 6-179/14،180

و فصاله فی عامین 14-236/7،و 373/8

و صاحبهما فی الدنیا معروفا 15-333/5،و 486/8،و 194/14

السجدة(32)

أفمن کان مؤمنا کمن کان فاسقا 18-412/7

الأحزاب(33)

ادعوهم لآبائهم 5-342/5

و لیس علیکم جناح فیما أخطأتم 5-499/9،500

النبیّ أولی بالمؤمنین من أنفسهم 6-90/7

و أزواجه امّهاتهم 6-81/7

و اولوا الأرحام بعضهم أولی ببعض 6-97/13،106،137

فی کتاب اللّه 6-98/13

یا أیّها النبیّ قل لأزواجک إن کنتنّ 28-29-71/7،و 80/9

یضاعف لها العذاب ضعفین 30-290/6

فلا تخضعن بالقول فیطمع الّذی 32-56/7

فلمّا قضی زید منها و طرا زوّجناکها 37-85/7

اذکروا اللّه ذکرا کثیرا 41-188/6،و 34/11

ص:30

و سرّحوهنّ سراحا جمیلا 49-78/9

یا أیّها النبیّ إنّا أحللنا لک أزواجک 50-70/7،73،83

و ما ملکت یمینک 50-72/7

و امرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبیّ 50-70/7

أن یستنکحها 50-71/7

قد علمنا ما فرضنا علیهم فی أزواجهم 50-307/8

ترجی من تشاء منهنّ 51-82/7،83،و 312/8

و من ابتغیت 51-83/7

ذلک أدنی أن تقرّ أعینهنّ 51-84/7

لا یحلّ لک النساء من بعد 52-73/7

و ما کان لکم أن تؤذوا -رسول اللّه 53-79/7

إنّا عرضنا الأمانة علی السموات و الأرض 72-295/5

سبأ(34)

فاولئک لهم جزاء الضعف 37-291/6

فاطر(35)

و من کلّ تأکلون لحما طریّا 12-226/11

و لا تزر وازرة وزر اخری 18-40/13

یس(36)

حتی عاد کالعرجون القدیم 39-307/10

ص:31

الصافات(37)

لا یسّمّعون إلی الملأ الأعلی 8-216/1

ص(38)

إنّ هذا أخی له تسع و تسعون نعجة 23-43/11

یا داود إنّا جعلناک خلیفة فی الأرض 26-326/13

و خذ بیدک ضغثا فاضرب به و لا تحنث 44-379/14

و لتعلمنّ نبأه بعد حین 88-286/11

الزمر(39)

هل یستوی الّذین یعلمون و الّذین 9-220/6

غافر(40)

و اللّه یقضی بالحقّ 20-325/13

الشوری(42)

ینظرون من طرف خفیّ 45-466/9،467

یهب لمن یشاء إناثا و یهب لمن یشاء 49-392/5،و 241/13

ص:32

و ما کان لبشر أن یکلّمه اللّه إلاّ وحیا 51-281/11

الزخرف(43)

أفلا تبصرون أم أنا خیر 51-52-67/11

و هو الّذی فی السماء إله 84-41/10

إلاّ من شهد بالحقّ و هم یعلمون 86-214/14

الأحقاف(46)

و حمله و فصاله ثلاثون شهرا 15-373/8،416

محمد صلّی اللّه علیه و آله(47)

و لا تبطلوا أعمالکم 33-395/2

الحجرات(49)

إن جاءکم فاسق بنبأ فتبیّنوا 6-387/13،399،و 160/14،165

و إن طائفتان من المؤمنین اقتتلوا 9-259/4

لا یسخر قوم من قوم 11-233/6

ق(50)

یوم یسمعون الصیحة 42-216/1

ص:33

الطور(52)

و الّذین آمنوا و اتّبعتهم ذرّیّتهم 21-40/10

و إن یروا کسفا من السماء 44-34/7

النجم(53)

و النجم إذا هوی 1-190/11،و 473/13

فکان قاب قوسین 9-273/1

الّذین یجتنبون کبائر الإثم و الفواحش 32-167/14

خلق الزوجین الذکر و الأنثی 45-241/13

الرحمن(55)

مد هامّتان 64-237/1،و 276/8

فیهما فاکهة و نخل و رمّان 68-235/11

الحدید(57)

لا یستوی منکم من أنفق من قبل الفتح 10-17/3

المجادلة(58)

قد سمع اللّه قول الّتی تجادلک 1-4-463/9

ص:34

إن امّهاتهم إلاّ اللائی و لدنهم 2-467/9

و إنّهم لیقولون منکرا من القول و زورا 2-499/9

و إنّ اللّه لعفوّ غفور 2-499/9

و الّذین یظاهرون من نسائهم 3-463/9،491-493، 496،500،و 9/10

فتحریر رقبة من قبل أن یتماسّا 3-501/9،527،530،و 45/10، 54،56،73،80،273

فمن لم یجد فصیام شهرین 4-493/9،527،و 9/10، 35،80،110

فمن لم یستطع فإطعام ستّین مسکینا 4-527/9،و 110/10،114

و إذا قیل انشزوا فانشزوا 11-354/8

لا تجد قوما یؤمنون باللّه و الیوم الآخر 22-332/5،و 219/6،و 442/10

الحشر(59)

و ما آتاکم الرسول فخذوه 7-175/8

للفقراء المهاجرین الّذین اخرجوا 8-169/3

و یؤثرون علی أنفسهم و لو کان بهم 9-117/12

فی قری محصّنة 14-332/14

الممتحنة(60)

لا ینهاکم اللّه عن الّذین لم یقاتلوکم 8-333/5،و 218/6،219

إنّما ینهاکم اللّه عن الّذین قاتلوکم 9-219/6

ص:35

فلا ترجعوهنّ إلی الکفّار 10-402/7

و لا تمسکوا بعصم الکوافر 10-358/7،359،و 190/9

الصف(61)

کأنّهم بنیان مرصوص 4-280/2

الجمعة(62)

فإذا قضیت الصلاة فانتشروا 10-234/1،322

المنافقون(63)

قالوا نشهد إنّک ل-رسول اللّه 1-240/10،و 186/11

اتّخذوا أیمانهم جنّة 2-187/11

التغابن(64)

زعم الّذین کفروا أن لن یبعثوا 7-66/11

الطلاق(65)

إذا طلّقتم النساء فطلّقوهنّ لعدّتهنّ 135/9،47،1-25،219

لا تخرجوهنّ من بیوتهنّ و لا یخرجن 1-314/9،318،319، 336،و 60/11

ص:36

لعلّ اللّه یحدث بعد ذلک أمرا 1-279/9،318

فأمسکوهنّ بمعروف أو فارقوهنّ 2-78/9،188،و 274/10

و أشهدوا ذوی عدل منکم 2-111/9،112،117،و 38/10، 93،و 383/13،387،397، 408،508،و 159/14،165، 195،200،204

و اللائی یئسن من المحیض 4-220/9،229،232،234،237

فعدّتهنّ ثلاثة أشهر 4-351/9

و اولات الأحمال أجلهنّ أن یضعن 4-477/7،و 213/9، 232،254،274

أسکنوهنّ من حیث سکنتم 6-314/9،319

و إن کنّ اولات حمل فأنفقوا علیهنّ 6-450/8،474،و 321/9

فإن أرضعن لکم فآتوهنّ اجورهنّ 6-209/5،و 412/8، 413،418،419،491

و إن تعاسرتم فسترضع له اخری 6-412/8،418،419

لینفق ذو سعة من سعته 7-438/8

الملک(67)

ألم یأتکم نذیر قالوا بلی 8-9-66/11

القلم(68)

ما أنت بنعمة ربّک بمجنون 2-215/1

أن کان ذا مال و بنین 14-101/9

ص:37

الحاقّة(69)

سخّرها علیهم سبع لیال و ثمانیة أیّام 7-93/2،و 273/9

نفخة واحدة 13-70/11

و إنّه لحقّ الیقین 51-191/11

نوح(71)

ممّا خطیئاتهم اغرقوا 25-466/9

الجن(72)

لأسقیناهم ماء غدقا 16-272/1

المزّمّل(73)

أرسلنا إلی فرعون رسولا 15-16-242/4

المدّثّر(74)

کلّ نفس بما کسبت رهینة 38-7/4

لم نک من المصلّین 43-145/2

ص:38

الإنسان(76)

هل أتی علی الإنسان حین من الدهر 1-286/11

من نطفة أمشاج 2-146/4

و سقاهم ربّهم شرابا طهورا 21-272/1

النبأ(78)

و جعلنا اللیل لباسا 10-320/8

الأعلی(87)

قد أفلح من تزکّی و ذکر اسم ربّه 14-15-443/1

الفجر(89)

هل فی ذلک قسم لذی حجر 5-139/4

البلد(90)

فکّ رقبة 13-274/10

اللیل(92)

و اللیل إذا یغشی 1-190/11،و 473/13

ص:39

الشرح(94)

فإنّ مع العسر یسرا إنّ مع العسر 5-6-242/4

العلق(96)

بالناصیة ناصیة کاذبة 15-16-39/11

البیّنة(98)

و ما امروا إلاّ لیعبدوا اللّه مخلصین 5-61/10

الزلزلة(99)

فمن یعمل مثقال ذرّة خیرا یره 7-416/10

العادیات(100)

و إنّه لحبّ الخیر لشدید 8-416/10

الکوثر(108)

فصلّ لربّک و انحر 2-488/11

ص:40

الکافرون(109)

لکم دینکم ولی دین 6-33/13

الإخلاص(112)

قل هو اللّه أحد 1-40/11

ص:41

ص:42

2- فهرس أحادیث المعصومین علیهم السّلام

اشارة

طرف الحدیث - القائل علیه السّلام - الجزء و الصفحة

«آ»

آخر ما فارقت علیه حبیب قلبی-الإمام علی-186/1

«أ»

أبغض المباحات إلی اللّه الطلاق-رسول اللّه119/9

أبک جنون؟قال:لا یا -رسول اللّه-رسول اللّه-342/14

ابن الابن إذا لم یکن من صلب الرجل أحد قام مقام-الصادق-123/13

ابن الابن یقوم مقام أبیه-الصادق-123/13

ابن أخ و جدّ،المال بینهما سواء-الباقر156/13

الابواب الباقیة اجعلها فی البرّ-الکاظم181/6

أتی رجل أمیر المؤمنین فقال:یا أمیر المؤمنین-الصادق132/10

أتی رجل من الأنصار رسول اللّه فقال:هذه ابنة-الباقر207/10

أتی النبیّ رجل فقال:یا -رسول اللّه،إنّ أبی عمد-الإمام علی292/10

اتتّهمها؟فقلت:أمّا تهمة ظاهرة فلا-الکاظم221/10

اتحبّ أن یکونوا لک فی البرّ سواء؟فقال:نعم-رسول اللّه29/6

اتخذ زوجا من حمام-رسول اللّه187/14

اتخوّف أن یعجبنی صوتها فیدخل علیّ من الإثم-الإمام علی56/7-57

اترضون أن تکونوا ربع أهل الجنّة-رسول اللّه63/11

اتریدین أن ترجعی إلی رفاعة؟-رسول اللّه163/9 و 165

ص:43

اتزوّجک متعة،فإذا قالت:نعم،فهی امرأتک-روی92/7

اتقوا الحکومة،فإنّ الحکومة إنّما هی للامام العالم-الصادق331/13

اتقوا اللّه فی النساء فإنّهنّ عوار عندکم-رسول اللّه441/8

اتقوا الکلام عند التقاء الختانین فإنّه یورث الخرس-الصادق36/7

اتقی اللّه فإنّ غضب اللّه شدید-رسول اللّه236/10

أتی أمیر المؤمنین برجل و امرأة و قد لاط زوجها-الصادق403/14

أتی أمیر المؤمنین برجل وجد فی خربة و فی یده-الصادق176/15

أتی أمیر المؤمنین برجلین قذف کلّ واحد منهما-الصادق450/14

أتی أمیر المؤمنین بطرّار قد طرّ دراهم من کمّ رجل-الصادق499/14

أتی علیّ بغلام یشکّ فی احتلامه،فقطع أطراف-الصادق479/14

أتی عمر بن الخطّاب برجل قتل أخا رجل،فدفعه-أحدهما267/15

اجتمعا فی زمان علی(فی اجتماع العید و الجمعة)-الصادق254/1

اجتنبوا السبع الموبقات-رسول اللّه424/14

اجتنبوا هذه القاذورة-رسول اللّه66/12

اجزأه ما یجزی فی الاضحیة-الصادق409/8

اجعلوهنّ من الأربع-الباقر349/7

اجلها أن تضع حملها و علیه نفقتها حتّی تضع حملها-الصادق321/9

اجیزی ما صنع أبوک-رسول اللّه123/7

احبلی هی؟قلت:لا،قال:فلا-الصادق319/9،321

احتجبا عنه،فقلنا:إنّه أعمی-رسول اللّه57/7

احقّ الشروط ما نکحت به الفروج-رسول اللّه177/8

احلّ الذهب و الحریر للإناث من أمّتی-رسول اللّه185/14

احلف باللّه الّذی لا إله إلاّ هو إنّک لصادق-رسول اللّه240/10

اخبرک بما صنعت أنا بامرأة کانت عندی فأردت-الباقر140/9-141

اخبرنی أبی أنّ -رسول اللّه قال:الناس فیّ أسوة سواء-الکاظم452/14

ص:44

اختر أربعا منهنّ و فارق سائرهنّ-رسول اللّه220/3

اختنوا أولادکم یوم السابع یطّهّروا-الصادقین404/8

اخرس؟قلت:نعم،قال:فیعلم منه بغض لامرأته-الرضا69/9

اخصم أنت؟قال:نعم،قال:تحوّل عنّا-الإمام علی418/13

اخطأ ابن شبرمة حرمت علیه الجاریة و امرأته-الباقر268/7-269

اخوانکم خولکم جعلهم اللّه تحت أیدیکم-رسول اللّه499/8

ادخلهما،فقال -أحدهما:إنّی سرّاج أبیع جلود النمر-الصادق521/11

ادرؤا الحدود بالشبهات-رسول اللّه203/10،و 329/14

ادرؤا الحدود عن المسلمین ما استطعتم-رسول اللّه391/14

ادّعت امرأة علی زوجها علی عهد أمیر المؤمنین-الصادق135/8

ادفعوا الحدود ما وجدتم لها مدفعا-رسول اللّه391/14

ادّوا الأمانات إلی أهلها و إن کانوا مجوسا-الصادق98/5

ادّوا العلائق،قیل:و ما العلائق؟قال:ما تراضی-رسول اللّه157/8

إذا آلی أن لا یقرب امرأته و لا یمسّها-الصادق142/10

إذا آلی الرجل لا یقرب امرأته و لا یمسّها-الصادق142/10

إذا أبانه جاز-الصادق308/6

إذا أبرأه فلیس له أن یرجع علیه-الباقر215/4

إذا أتی أحدکم أهله فلیذکر اللّه عند الجماع-الصادق24/7

إذا أتی علی الغلام عشر سنین-الباقر323/5

إذا اجتمع داعیان فأجب أقربهما إلیک بابا-رسول اللّه28/7

إذا اجتمع العدّة فی قتل رجل واحد-الصادق102/15

إذا اجتمعت العمّة و الخالة فللعمّة الثلثان،و للخالة-الصادق165/13

إذا أحلّ الرجل من جاریته قبلة لم یحلّ له غیرها-الصادق95/8

إذا أحیل بحقّ علی ملیّ فلیحتل-رسول اللّه216/4

إذا اختارت نفسها فهی تطلیقة بائنة و هو خاطب-أحدهما83/9

ص:45

إذا اختلط الذکیّ بالمیتة باعه ممّن یستحلّ المیتة-الصادق57/12

إذا اختلفت الآنیة فسمّ علی کلّ إناء-الصادق136/12

إذا اختلفتم فی طریق فاجعلوه سبع أذرع-رسول اللّه409/12

إذا أخذت أسیرا فعجز عن المشی-السجاد42/3

إذا أدخلت علیک إن شاء اللّه فمرهم قبل أن تصل-الباقر22/7

إذا أدخله وجب الغسل و المهر و الرجم-الصادق227/8

إذا أدرک الحجّ فی عرفات قبل طلوع الفجر-الصادق277/2

إذا أدرک مزدلفة فوقف بها-الکاظم277/2

إذا أدرکت الامام و قد رکع-الصادق235/1

إذا أدرکتها و هی تضطرب و تضرب بذنبها و تطرف-الصادق503/11

إذا ادّعی علیک مال و لم یکن له علیک و أراد-الصادق293/11

إذا أذن فی ذلک فلا بأس-الکاظم396/10

إذا أذنت له فلا بأس-الصادق247/8

إذا أراد أن یواقع-الصادق500/9،501،504

إذا ارخیت الستور و اجیف الباب-الباقر228/8

إذا أردت الجماع فقل:اللّهمّ ارزقنی ولدا و اجعله-الباقر24/7

إذا أرسل کلبه و نسی أن یسمّی فهو بمنزلة من ذبح-الصادق422/11

إذا أرسلت کلبک المعلّم،و ذکرت اسم اللّه علیه-رسول اللّه406/11،418،420

إذا أرسلت کلبک المعلّم و ذکرت اسم اللّه فکل-رسول اللّه414/11،418

إذا أرضعوا لکم فامتعوهنّ من شرب الخمر-الصادق243/7

إذا أسلم الرجل اختتن و لو بلغ ثمانین سنة-الإمام علی405/8

إذا أسلمت لم تحلّ له-الرضا365/7

إذا اشتری الرجل أباه أو أخاه فملکه فهو حرّ-الصادق351/10

إذا اشترطت علی المرأة شروط المتعة فرضیت بها-الصادق457/7-458

إذا أصاب المسلمة فما یصنع؟-الصادق359/7

ص:46

إذا أصبت بحدّه فکل،و إذا أصبت بعرضه فلا تأکل-رسول اللّه412/11

إذا اضطرّ إلیها فلا بأس-الباقر324/7

إذا اطّلع الرجل علی قوم یشرف علیهم-الصادق55/15

إذا أعتقت الأمة و لها زوج خیّرت-الصادق33/8

إذا أعتقت قبل أن تنقضی عدّتها اعتدّت عدّة الحرّة-الصادق301/9

إذا اغتسل المحرم من الجنابة صبّ علی رأسه-روی263/2

إذا أفاد أحدکم امرأة أو خادما أو دابّة فلیأخذ-رسول اللّه23/7

إذا أقام الرجل البیّنة علی حقّه فلیس علیه یمین-الصادق460/13

إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضا منها-الکاظم98/7

إذا أقرّ الحرّ علی نفسه بالسرقة مرّة واحدة-الصادق514/14

إذا أقرّ الرجل بالولد ساعة ثمّ نفاه-الإمام علی386/8

إذا أقرّ الرجل علی نفسه أنّه سرق ثمّ جحد فاقطعه-الصادق517/14

إذا أقرّ الزانی المحصن کان أوّل من یرجمه الامام-الصادق386/14

إذا أقرّ العبد علی نفسه بالسرقة لم یقطع-الصادق515/14

إذا أقسم الرجل علی أخیه فلم یبرّ قسمه-السجاد213/11

إذا أکذب نفسه جلد الحدّ وردّ علیه ابنه-الکاظم246/10

إذا أکلت فاستلق علی قفاک-الرضا138/12

إذا التقی الختانان وجب المهر و العدّة-الصادق226/8-227

إذا أمرتکم بأمر فأتوا منه ما استطعتم-رسول اللّه308/2،323،و /8 184،و 535/9،و /10 120،337،و 302/11، 379،و 48/13

إذا أهدیت إلیه و دخلت بیته و طالبته بعد ذلک-الصادق301/8

إذا أوصی الرجل إلی أخیه و هو غائب-الصادق256/6،257

إذا أوقب حرمت علیه أخته و ابنته-الصادق343/7

ص:47

إذا بریء عصمتها فلم یکن له علیها-الصادق351/7

إذا بعث إلیه بها من بلد فلیس له ردّها-الصادق257/6

إذا بقی علیه شیء من المهر و علم أنّ لها زوجا-الصادق445/7

إذا بلغ الغلام ثمانی سنین فجائز أمره فی ماله-العسکری141/6،48/13

إذا بلغ الغلام عشر سنین جازت وصیّته-الصادق140/6

إذا بلغ الغلام عشر سنین فأوصی بثلث ماله-الصادق140/6

إذا بلغ الماء کرّا-رسول اللّه314/6

إذا بلغ الماء کرّا لم یحمل خبثا-روی127/7

إذا بلغت ستّین سنة فقد یئست من المحیض-الصادق236/9

إذا بلغت المحیض لا یصلح أن یری منها إلاّ هذا-رسول اللّه146/4

إذا بلغت المرأة خمسین سنة لم تر حمرة-الصادق58/1،و 235/9

إذا تابت حلّ له نکاحها-الصادق341/7

إذا تحرّک الذنب أو الطرف أو الأذن فهو ذکیّ-الصادق485/11،495

إذا تحرّک ورث،إنّه ربّما کان أخرس-الصادق260/13

إذا ترک المیّت أخوین فهم إخوة مع المیّت-الصادق77/13

إذا ترکها أربعة أشهر کان آثما-الرضا66/7

إذا تزوّج الرجل امرأة لجمالها أو مالها-رسول اللّه17/7

إذا تزوّج الرجل بکرا و عنده ثیّب فله أن یفضّل البکر-الصادق327/8

إذا تزوّج الرجل المرأة،ثمّ خلا بها،فأغلق علیها-الباقر227/8

إذا تزوّج الرجل المرأة الثیّب الّتی قد تزوّجت-الباقر133/8

إذا تزوّج الرجل المرأة فلا یحلّ له فرجها حتّی-الصادق200/8

إذا تزوّج الرجل المرأة فی عدّتها و دخل بها-الصادق336/7

إذا تزوّج العبد الحرّة فولده أحرار،و إذا تزوّج-الصادق10/8

إذا تزوّج المملوک حرّة فللمولی أن یفرّق بینهما-الکاظم54/8

إذا جاء أحدکم خادمه بطعامه و قد کفاه-رسول اللّه499/8

ص:48

إذا جاء طالبه ردّه إلیه-روی496/12،533

إذا جاءکم من ترضون خلقه و دینه فزوّجوه-رسول اللّه401/7،411،412

إذا جاهر الفاسق بفسقه فلا حرمة له و لا غیبة-الصادق434/14

إذا جرّد الرجل الجاریة و وضع یده علیها-الصادق306/7

إذا جلس أحدکم علی الطعام-الإمام علی138/12

إذا جمع الرجل أربعا فطلّق إحداهنّ فلا یتزوّج-الصادق350/7-351

إذا حلّ و بره حلّ جلده-الرضا163/1

إذا حلف الرجل علی شیء-الصادق210/11

إذا حلفت علی یمین فرأیت غیرها خیرا منها-رسول اللّه296/11

إذا خدشت المرأة وجهها،أو جزّت شعرها-الصادق27/10

إذا خطب الرجل المرأة فدخل بها-الصادق346/7

إذا دخل بها(متی یجب المهر؟)-الباقر226/8،259

إذا دخل بها فقد هدم العاجل-الصادق224/8

إذا دخل الثانی عشر فقد حال علیه الحول-الباقر و -الصادق370/1،371

إذا دخل الرجل بامرأته ثمّ ادّعت المهر-الصادق225/8،301

إذا دخل الرجل المسجد و هو لا یأتمّ بصاحبه-الصادق194/1

إذا دخل علیک رجل یرید أهلک و مالک فابدره-الصادق50/15

إذا دخل علیک اللصّ یرید أهلک و مالک-الصادق عن أبیه15/15

إذا دخل علیها فقد هدم العاجل-الباقر224/8

إذا دخلت أجمة فوجدت بیضا فلا تأکل منه-أحدهما51/12

إذا دخلت علیه فلیضع یده علی ناصیتها-الصادق23/7

إذا دخلت فی الحیضة الثالثة فقد انقضت عدّتها-الباقر223/9

إذا دعا الرجل أخاه بلیل فهو له ضامن حتی یرجع-الصادق348/15

إذا دعاک الرجل لتشهد علی دین أو حقّ-الکاظم267/14

إذا دعی أحدکم إلی طعام فلیجب-رسول اللّه29/7

ص:49

إذا دعیت إلی الشهادة فأجب-الصادق267/14

إذا دلّست العفلاء نفسها و البرصاء و المجنونة-الباقر116/8،125

إذا ذبحت الذبیحة فوجدت فی بطنها-الباقر و الصادق510/11،511

إذا ذبحت فأرسل و لا تکتف-الصادق486/11

إذا رأیت خللا فقدّم و سدّه بنفسک-الصادق280/2

إذا رأیتم أهل الریب و البدع-رسول اللّه434/14

إذا ربح لم یصلح حتی یقبض-الکاظم249/3

إذا رضع الرجل من لبن امرأة حرم علیه کلّ شیء-الصادق231/7

إذا رضی صاحب الحقّ بیمین المنکر لحقّه-الصادق448/13

إذا رمیت بالمعراض فخرق فکل-الصادق412/11

إذا رمیت فوجدته و لیس به أثر غیر السهم-الصادق425/11

إذا رمیت و سمّیت فانتفع بجلده-روی519/11

إذا زاد الطلاء علی الثلث فهو حرام-الصادق75/12

إذا زنی الرجل بذات محرم حدّ حدّ الزانی-الصادق362/14

إذا زنی الشیخ و العجوز جلدا ثمّ رجما عقوبة لهما-الصادق364/14

إذا زنی العبد ضرب خمسین إلی ثمانی مرّات-الصادق373/14

إذا زنی المجنون أو المعتوه جلد الحدّ-الصادق333/14،366

إذا زنت الأمة ثمانی مرّات رجمت فی التاسعة-الصادق373/14

إذا زوّج الأب و الجدّ کان التزویج للأوّل-الصادق170/7

إذا زوّج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی ابنه-أحدهما169/7-170

إذا سرق الرجل و یده الیسری شلاّء لم تقطع یمینه-الصادق520/14

إذا سرق الصبیّ عفی عنه،فإن عاد عزّر-الصادق479/14

إذا سرق و هو صغیر یعفی عنه-أحدهما479/14

إذا سقط من بطن امّه فتحرّک-روی260/13

إذا سمّی مکانا فلینحر فیه-الباقر377/11

ص:50

إذا سمع الرجل الشهادة و لم یشهد علیها إن شاء شهد-الباقر264/14

إذا سمع الرجل الشهادة و لم یشهد علیها فهو بالخیار-الصادق265/14

إذا سمّیت فإن کنت ناسیا فکل منه-الصادق422/11

إذا سمّیته أکلته-الباقر409/11

إذا شبع البطن طغی-الباقر139/12

إذا شرب ضرب،فإنّ عاد ضرب،فإن عاد قتل-الصادق466/14

إذا شککت فی حیاة شاة و رأیتها تطرف عینها-الصادق496/11

إذا شهد ثلاثة رجال و امرأتان لم تجز فی الرجم-الصادق248/14

إذا شهد لصاحب الحقّ امرأتان،و یمینه باللّه-الکاظم511/13

إذا صلح و عرف منه أمر جمیل لم یقم علیه الحدّ-أحدهما358/14

إذا ضرب الرجل علی رأسه فثقل لسانه عرضت-الصادق415/15

إذا طابت نفسها و اشتری ذلک منها فلا بأس-الکاظم342/8

إذا طلّق الرجل امرأته طلاقا لا یملک فیه الرجعة-الکاظم319/9

إذا طلّق الرجل امرأته فادّعت حبلا انتظر تسعة أشهر-الکاظم374/8،257/9-258

إذا طلّق الرجل امرأته و فی بیتها متاع فلها ما یکون-الصادق136/14

إذا طلّق الرجل امرأته و هو غائب فلیشهد عند ذلک-الباقر152/9

إذا طلّق الرجل فی دم النفاس أو طلّقها بعد ما یمسّها-الباقر و الصادق35/9

إذا طلّق الرجل المرأة فتزوّجت،ثمّ طلّقها زوجها-الکاظم171/9

إذا طلّق الرجل المرأة فهو أحقّ بها ما لم تغتسل-الإمام علی220/9-221

إذا طلّق الرجل المرأة و هو غائب فلا تعلم إلاّ بعد-الباقر350/9

إذا طلّق الرجل المرأة و هی حبلی أنفق علیها-الصادق418/8

إذا طلّق الرجل المملوکة فاعتدّت بعض عدّتها منه-الباقر301/9

إذا طلّق الرجل و هو غائب فلیشهد علی ذلک فإذا-الصادق350/9

إذا طلّق للسنّة و وضع الصدقة فی موضعها و حقّها-الصادق10/9

إذا طهرت فلیمسّها إن شاء-الصادق80/8

ص:51

إذا عجز المکاتب لم تردّ مکاتبته فی الرقّ-الإمام علی427/10

إذا عفا بعض الأولیاء دریء عنهما القتل-الصادق240/15

إذا عمی المملوک أعتقه صاحبه-الباقر357/10

إذا عمی المملوک فقد اعتق-الصادق356/10

إذا عمی المملوک فلا رقّ علیه-رسول اللّه356/10

اذا عوض صاحب الهبة فلیس له أن یرجع-الصادق32/6

إذا غابت الحمرة من هذا الجانب-الباقر و الصادق140/1

إذا غزا قوم بغیر إذن الإمام فغنموا کانت الغنیمة-الصادق229/13

إذا غسل فلا بأس-الصادق106/12

إذا غسلت یدک بعد الطعام فامسح حاجبیک-الصادق133/12

إذا غسلت یدک للطعام فلا تمسح یدک بالمندیل-الصادق132/12

إذا فاتتک المزدلفة فاتک الحجّ-رسول اللّه287/2

إذا فری الأوداج فلا بأس بذلک-الکاظم474/11

إذا قال الرجل:علیّ المشی إلی بیت اللّه-الصادق315/11

إذا قال الرجل للرجل:هل أحسن بیعک؟-الصادق185/3

إذا قال لک الرجل:اشترط لی-الصادق295/5

إذا قال المؤذّن:قد قامت الصلاة-الصادق191/1

إذا قام أحدکم من مجلسه فی المسجد فهو أحقّ به-رسول اللّه435/12

إذا قتل الحرّ العبد غرم قیمته و أدّب-الصادق116/15

إذا قتل خطأ أدّی دیته إلی أولیائه-الصادق9/10

إذا قتل خطأ أدّی دیته ثمّ أعتق رقبة-الصادق92/10

إذا قتلتم فأحسنوا القتلة،و إذا ذبحتم فأحسنوا الذبح-رسول اللّه234/15

إذا قذف الرجل امرأته فإنّه لا یلاعنها-الصادق178/10

إذا قذف العبد الحرّ جلد ثمانین-الصادق436/14

إذا قضی أحدکم نسکه فلیرکب راحلته-الصادق379/2

ص:52

إذا قضی المناسک کلّها فقد تمّ حجّه-الکاظم223/2

إذا قعدت عن المحیض أو لم تحض فلا عدّة علیها-الصادق84/8

إذا کاتب الرجل مملوکه أو أعتقه و هو یعلم أنّ له مالا-الصادق310/10

إذا کان ابواهما اللّذان زوّجاهما فنعم جائز-الباقر119/7،176

إذا کان احد أبویه حرّا فالولد أحرار-الصادق10/8

إذا کان الّذی صنع فیها هو الغالب علی ما صنع فیه-الصادق101/12

إذا کان ثلاثة رجال و امرأتان-الصادق248/14

إذا کان الرجل فی أرض غربة لا یوجد فیها مسلم-الصادق162/14

إذا کان الرجل فی بلد لیس فیها مسلم جازت شهادة-الصادق204/6

إذا کان الرجل موسّعا علیه متّع امرأته بالعبد و الأمة-الصادق207/8

إذا کان الشیء بین شریکین لا غیرهما فباع -أحدهما-الصادق280/12

إذا کان العبد بین اثنین فأعتق أحدهما نصیبه-رسول اللّه331/10

إذا کان للرجل علی الرجل دین فمطله حتّی مات-الصادق218/14

إذا کان للرجل منکم الجاریة یطؤها فیعتقها فاعتدّت-الصادق385/8

إذا کان مملوکه فلیفرّق بینهما إذا شاء-الصادق63/8

إذا کان ناسیا فلا بأس علیه-الباقر423/11

إذا کان هو المقرّ علی نفسه،ثمّ هرب من الحفیرة-الصادق385/14

إذا کان یوم السابع و قد ولد لأحدکم غلام-الباقر406/8

إذا کانت بکرا فلیبت عندها سبعا،و إن کانت ثیّبا-الباقر327/8

إذا کانت الجاریة بین أبویها فلیس لها مع أبویها أمر-الصادق131/7

إذا کانت المرأة ثقة صدقت فی قولها-الصادق180/9

إذا کانت المرأة مالکة أمرها تبیع و تشتری و تعتق-الباقر123/7

إذا کانت مشهورة بالزنا فلا یتمتّع بها و لا ینکحها-الکاظم436/7

إذا کانت الهبة قائمة بعینها فله أن یرجع و إلاّ فلیس له-الصادق31/6،34،43

إذا کانوا أربعة من المسلمین لیس یعرفون بشهادة-الصادق400/13

ص:53

إذا کفی أحدکم خادمه طعامه حرّه و دخانه فلیجلسه-رسول اللّه499/8

إذا کمل لها تسع سنین أمکن حیضها-الصادق57/1

إذا کنتم فی أئمّة جور،فامضوا فی أحکامهم-السجاد112/3

إذا لم یرفع خبره إلی الإمام فعلیه أن یتصدّق-الصادق32/10

إذا لم یعرّفوها-الصادق491/12

إذا لم یقبضوا حتی یموت فهو میراث-الصادق359/5

إذا لم یکن غیره فله المال-الباقر71/13

إذا لم یکن له إلاّ ثقب یخرج منه البول-روی258/13

إذا لم یکن النبش له بعادة لم یقطع و یعزّر-الصادق511/14

إذا مات الرجل فسیفه و مصحفه(و کسوته لأکبر ولده)-الصادق131/13،136

إذا مات الرجل فلأکبر ولده سیفه،و مصحفه-الصادق128/13

إذا مات رجل و ترک أبوه و هو مملوک-الصادق54/13

إذا مات رجل و علیه صیام شهرین متتابعین-الرضا66/2

إذا مات کان لابنه السیف و الرحل و ثیاب جلده-الصادق129/13

إذا مات المؤمن انقطع عمله إلاّ من ثلاثة-رسول اللّه310/5

إذا مات المیّت حلّ ماله-الصادق119/4

إذا نشّ العصیر أو غلی حرم-الصادق74/12

إذا نکح الولیّان فالأوّل أحقّ-رسول اللّه193/7

إذا واقع المرّة الثانیة قبل أن یکفّر فعلیه کفّارة اخری-الصادق507/9

إذا والی الرجل الرجل فله میراثه-الصادق223/13

إذا وجد الرجل و المرأة فی لحاف واحد جلد مائة-الصادق349/14

إذا وجدت فیه أثر سهمک،و لم یکن فیه أثر سبع-رسول اللّه425/11

إذا وضع الغداء و العشاء فقل: بسم اللّه -الصادق134/12

إذا وضعت المائدة حفّتها أربعة-رسول اللّه133/12

إذا وطیء الاخری فقد حرمت علیه الاولی حتی-الصادق318/7

ص:54

إذا وطیء الأخیرة بجهالة لم تحرم علیه الاولی-الصادق318/7-319

إذا وقع الذباب فی إناء أحدکم فامقلوه-رسول اللّه85/12

إذا وقعت الفأرة فی السمن فماتت-الباقر81/12

إذا هلک الرجل و ترک بنین فللأکبر السیف-الصادق128/13

إذا همّ أحدکم بذلک-یعنی التزویج-فلیصلّ رکعتین-الصادق18/7

إذا هو طلّقها تطلیقة فقد بطل الظهار-الباقر508/9

إذا ولد لکم مولود أیّ شیء تصنعون؟قلت:لا أدری-الصادق394/8

اذبح بالحجر و بالعظم و بالقصبة و العود إذا لم تصب-الصادق471/11

اذبح کبشا سمینا و تصدّق بلحمه-الإمام علی391/11

اذکّرکم باللّه الّذی نجّاکم من آل فرعون،و أقطعکم-رسول اللّه477/13

اذکروا اللّه علی الطعام و لا تلغطوا-الإمام علی135/12

إذنها صماتها و الثیّب أمرها إلیها-الکاظم164/7

اذهب فأعط عن عیالنا الفطرة-الصادق443/1

اذو رحم؟فقال:لا،فقال:أمن ضرورة؟-الصادق410/14

أری انّ جمیع ما ترک المدبّر من مال أو متاع فهو-الباقر378/10

أری أن لا یباع هذا الولد،یا سعید-الصادق220/10

أری انّها و جمیع ما معها للورثة-الباقر399/10

أری أن یعطی ابن أخیه المسلم ثلثی ما ترک-الباقر30/13

أری للمرأة نصف خدمة المدبّرة،یکون للمرأة یوم-الصادق243/8-244

أربعة أشهر و عشرا،ثمّ قال:یا زرارة کلّ النکاح-الباقر475/7

اربعة لا قطع علیهم-الإمام علی482/14

أربعین،و قال:إذا أتی بفاحشة فعلیه نصف العذاب-الصادق436/14

اسأل عن قرابته من المسلمین-الإمام علی509/15،512،520

استحسنوا أسماءکم فإنّکم تدعون-رسول اللّه396/8

استرضع لولدک الحسان و إیّاک و القباح فإنّ اللبن-الباقر242/7

ص:55

استشرت جبرئیل فی القضاء بالیمین مع الشاهد-رسول اللّه510/13

اسق زرعک یا زبیر،ثمّ أرسل الماء إلی جارک-رسول اللّه381/13

اسق یا زبیر،ثمّ أرسل الماء إلی جارک-رسول اللّه452/12

الاسلام یجبّ ما قبله-رسول اللّه34/15

الاسلام یعلو و لا یعلی علیه-رسول اللّه79/3،و 167/7، و 386/10

الاسنان کلّها سواء فی کلّ سنّ خمسمائة درهم-الصادق421/15

الاسیر یطعم و إن کان قد تقدّم للقتل-الصادق42/3

اشتر لنا شاة-رسول اللّه238/5

اشترطی لهم الولاء-رسول اللّه431/2

اشربها(فی شرب ألبان الأتن)-الصادق92/12

اشهد أربع شهادات باللّه انّک لمن -الصادقین-رسول اللّه239/10

أشهدت رجلین ذوی عدل کما أمرک اللّه؟-روی112/9

اصابع الیدین و الرجلین سواء فی الدیة-الصادق428/15

اصبتم المقام فی بلد -رسول اللّه و الصلاة فی المسجد-الصادق384/2

اصحاب الکبائر یقتلون فی الثالثة-الکاظم371/14

اصدق الأسماء ما سمّی بالعبودیّة،و أفضلها أسماء-الباقر396/8

الاضاحی فی الحجّ الإبل و البقر و الغنم-روی303/2

اطعمه ستّین مسکینا و ذلک لکلّ مسکین مدّ-رسول اللّه484/9

اعالمکم أمرکم بهذا أم فقیهکم؟لقد أخبرنی أبی-الصادق44/12

اعتزلها حتّی تکفّر-روی527/9

اعتق رقبة،قال:لا أجد،قال:صم شهرین-رسول اللّه14/10

اعتق من أغنی نفسه-روی298/10

اعتقها ولدها-رسول اللّه525/10

اعرف عفاصها و وکاءها،ثمّ عرّفها سنة-رسول اللّه459/12،546،548

ص:56

اعط لمن أوصی له و إن کان یهودیّا أو نصرانیّا-أحدهما218/6،220

اعط المرأة الربع،و احمل الباقی إلینا-الکاظم71/13

اعطیکما بعد أن أعلمکما أن لا حظّ-رسول اللّه485/8

اعلنوا النکاح و الختان،و اضربوا علیها بالغربال-رسول اللّه183/14

الاعمی جنایته خطأ تلزم عاقلته-الصادق167/15

اغسلوا أیدیکم فی إناء واحد تحسن أخلاقکم-الصادق137/12

الاغلف لا یطوف بالبیت-الصادق329/2

أفتی امیر المؤمنین بأنّ فی شعر الجفن الأعلی ثلث-الصادق403/15

أفضل الکلام أربع:سبحان اللّه-رسول اللّه281/11

أفضل نساء أمّتی أصبحهنّ وجها-رسول اللّه199/8

افطر الیوم الّذی صمت فیه و صم-الصادق57/2

افعل و یکون ذلک برضاها-الکاظم138/7

أفی شکّ أنت یابن الخطّاب-رسول اللّه335/5

اقتله به،قیل:فإن لم یسلم قال:یدفع إلی أولیاء-الباقر و الصادق144/15-145

الاقراء هی الأطهار-الباقر220/9

إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز-رسول اللّه375/3،و 481/12

إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز-روی250/2،257/10، و 93/11،94،103، 109،145،و 366/12، 378،481،و 265/13، 21/14،64،456، 517،و 456/14،و /15 45،49،174،222

اقرأوا عند موتاکم یس-رسول اللّه79/1

أقیموا الشهادة علی الوالدین و الولد-الصادق195/14

ص:57

أکثرهم بیّنة یستحلف و تدفع إلیه-الصادق85/14،87

الأکل علی الشبع یورث البرص-الصادق140/12

اکلّ ولدک نحلت مثل هذا؟فقال:لا،فقال:أردده-رسول اللّه28/6

أکمل المؤمنین إیمانا أحسنهم خلقا-رسول اللّه308/8

ألا اخبرکم بخیر نسائکم؟-رسول اللّه17/7

إلاّ أن ترضی أو یشترط ذلک علیها حین یتزوّجها-أحدهما64/7

ألا یشرکوا به شیئا،و یعبدوه،و یقیموا الصلاة-رسول اللّه191/11

إلی أربعین دارا-رسول اللّه343/5

التقط الحصی و لا تکسرن منه شیئا-الصادق291/2

الّتی تتزوّج و لها زوج یفرّق بینهما،ثمّ لا یتعاودان-الصادق338/7

الّتی لا تحبل مثلها لا عدّة علیها-الباقر231/9

الحقوا الفرائض فما أبقت فلأولی عصبة ذکر-رسول اللّه102/13

الّذی أخذته قبل أن یدخل بها فهو الّذی حلّ له-روی229/8-230

الّذی بیده عقدة النکاح و هو الاب و الأخ-الصادق149/7

الّذی بیده عقدة النکاح هو ولیّ أمرها-الصادق117/7،146،و 267/8

الّذی لم یحصن یجلد مائة و لا ینفی-الباقر368/14

الّذی یتزوّج المرأة فی عدّتها و هو یعلم-الصادق335/7

الّذی یطلّق ثمّ یراجع ثمّ یطلّق فلا یکون بین الطلاق-الصادق140/9

الزموهم من ذلک ما ألزموه أنفسهم و تزوّجوهم-الکاظم96/9

الف درهم أقرضها مرّتین-رسول اللّه441/3

الق عنک شعر الکفر و اختتن-رسول اللّه405/8

اللذان منکم مسلمان،و اللذان من غیرکم من أهل-الصادق162/14

اللّه ما أردت إلاّ واحدة-روی200/11

اللّهمّ اجعله لأبویه و لنا سلفا-روی269/1

اللّهمّ أحینی مسکینا و أمتنی مسکینا-رسول اللّه406/7

ص:58

اللّهمّ العن عبدک ألف لعنة-الحسین268/1

اللّهمّ إن کان یحبّ الخیر و أهله-الصادق269/1

اللّهمّ إنّک خلقت هذه النفوس-الباقر269/1

اللّهمّ إنّی ارید التمتّع بالعمرة إلی الحجّ-روی247/2

اللّهمّ إنّی أسألک بعزّتک و قدرتک و جمیع-روی384/2

اللّهمّ إنّی أنقلب علی لا إله إلاّ اللّه-روی377/2

اللّهمّ صلّ علی آل أبی أوفی-رسول اللّه433/1

اللّهمّ ما أصابنی فی سفری هذا-الصادق182/2

اللّهمّ هذا قسمی فیما أملک،و أنت أعلم-رسول اللّه311/8،و 429/13

ألیس فیما تروون أنتم عن -رسول اللّه أنّ رجلا جاء-الصادق170/7

ألیس قد صلّیت معنا؟قال:نعم،قال:فإنّ اللّه-رسول اللّه346/14

ألیس لک جوار؟فقال:بلی،فقال:إنّک لست بأعزب-الکاظم14/7

ألیس هو بالخیار ما بینه و بین نصف النهار-الصادق48/2

الامّ لا تنقص من الثلث أبدا إلاّ مع الولد و الإخوة-الصادق79/13

الامّ و البنت سواء إذا لم یدخل بها،یعنی:إذا تزوّج-الصادق284/7

امّ الولد تجزی فی الظهار-السجاد50/10

امّ الولد جنایتها فی حقوق الناس علی سیّدها-الصادق532/10

أما اذا اضطرّ إلیه و استصعب علیه ما یرید أن یذبح-الصادق436/11

أما اذا کان صحیحا فهو ماله یصنع به ما شاء-الصادق29/6

أما الأمة فلا بأس،و أمّا الحرّة فإنّی أکره ذلک-أحدهما64/7

أما انا فأحبّ إلیّ أن تأخذ و تحلف-الصادق71/14

أما انا فلا أدعوه و لا أو اکله-الصادق88/12

أما انّه لو دخل علی ابن صفیّة ما رضی بذلک-الإمام علی50/15

أما بارضنا هذه فلا یصلح-الصادق514/12

أما الحرّة فنکاحها جائز،و إن کان قد سمّی لها مهرا-الباقر333/7

ص:59

أما خالد فإنّه قد احتبس أدراعه و أعبده-رسول اللّه320/5

أما علمت أنّ ذلک عندهم النکاح-الصادق283/13

أما فی الحرب فلا بأس به،و إن کان فیه تماثیل-الصادق185/14

أما قول ابن أبی لیلی فما أستطیع ردّه،و أمّا فیما-الصادق154/6-155

أما اللحوم فدعها،و أمّا الجلود فارکبوا علیها-روی519/11

أما ما أخرجه البحر فهو لأهله-الصادق77/14

أما ما حفر فی ملکه فلیس علیه ضمان-روی381/15

أما ما قتله الطیر فلا تأکله إلاّ أن تذکّیه-الصادق408/11

أما المرأة فلا ترجع إلیه أبدا-الصادق233/13

أما معاویة فصعلوک لا مال له-رسول اللّه405/7،و 182/14

أما المیراث فلها أن تطلبه،و أمّا الصداق فإنّ الّذی-الباقر223/8

الامام(فی میراث ولد الزنا)-الصادق239/13

امر -رسول اللّه أن لا ینزع شیء من ثیاب القاذف-الإمام علی450/14

امر هذه شدید هذه تطلّق طلاق السنّة تطلیقة واحدة-الصادق242/9-243

امران أیّهما سبق بانت المطلّقة:المسترابة-الباقر237/9،238، 250-251

امراة المفقود امرأته حتّی یأتیها یقین موته أو طلاقه-رسول اللّه288/9

امرأة نذرت أن تطوف علی أربع-الإمام علی392/11

امسک أربعا و فارق سائرهنّ-رسول اللّه347/7،370

امسک عن هذا-الکاظم53/7

امسوا بالإملاک فإنّه أعظم للبرکة-رسول اللّه20/7-21

امه(فی میراث ولد الملاعنة)-الصادق232/13

امهلوا حتی ندخل لیلا أی:عشیا،لکی تمتشط-رسول اللّه68/7

الأمة إذا توفّی عنها زوجها فعدّتها شهران و خمسة-الصادق476/7،و 303/9

الأمة حرّة و ما فی بطنها حرّ-الباقر343/10

ص:60

ان آدم لمّا أکل من الشجرة اسودّ لونه-رسول اللّه76/2

ان آدم لما هبط من الجنّة خلق اللّه تعالی-روی93/1

ان ابغض الأسماء إلی اللّه تعالی حارث و مالک-الباقر399/8

ان ابن أمّ مکتوم یؤذّن بلیل-رسول اللّه186/1

ان ابی أتاه رجل جعل جاریته هدیا للکعبة-روی374/11

ان اتاها فعلیه عتق رقبة،أو صیام شهرین متتابعین-الصادق536/9

ان اتوا به مجتمعین ضرب حدّا واحدا-الصادق443/14

ان احب أن یسمّیه من یومه فلیفعل-الکاظم397/8

ان اخذته فأدرکت ذکاته فذکّه،و إن أدرکته و قدعنهما448/11

ان اخذتها قبل أن تموت ثمّ ماتت فکلها-الکاظم503/11

ان الاخوة من الأمّ لا یحجبون الأمّ-الصادق81/13

ان ادرکت ذکاته فکل منه-الصادق408/11

ان ادرکت شیئا منها(فقد أدرکت ذکاته فکله)-الباقر495/11

ان اراد أن یخرج بها إلی بلاد الشرک فلا شرط له-الکاظم251/8

ان اراد أولیاء المقتول أن یقتلوا الّذی أقرّ علی نفسه-الباقر193/15

ان اراد أولیاء المقتول قتلهما أدّوا دیة کاملة-الصادق101/15

ان اراد بیعها باع خدمتها حیاته-الصادق391/10

ان الارض تضجّ إلی اللّه عزّ و جلّ من بول الأغلف-الصادق400/8

ان استحلفه فلیس له أن یأخذ منه شیئا-الصادق448/13

ان اسلمت أمّه قبل أن یقسم میراثه أعطیت السدس-الباقر23/13

ان اشتری اضحیة و هو ینوی أنّها سمینة-أحدهما300/2

ان اشتریته مهزولا فوجدته سمینا أجزأک-الصادق300/2

ان اصبت کلبا معلّما أو فهدا بعد أن تسمّی فکل ممّا-الصادق409/11

ان اصحاب الدین هم الخصماء للقاتل-الصادق247/15

ان اصحاب الکبائر یقتلون فی الثالثة-الکاظم31/15

ص:61

ان اصحاب النبی قالوا لسعد بن عبادة:أرأیت لو-الصادق398/14

ان اعترفت الرابعة رجمتک-روی342/14

ان اعطیتها إزارک جلست لا إزار لک التمس و لو-رسول اللّه89/7

ان اعظم النکاح برکة أیسره مؤنة-رسول اللّه199/8

ان الاعمال الصالحة تکفّر الصغائر-روی167/14

ان اقام البیّنة الزوج علی أنّه تزوّجها علی أنّها-الصادق20/8

ان اقام البیّنة و إلاّ فلا شیء له-الصادق261/6

ان اقامت البیّنة علی أنّه أرخی سترا-الکاظم197/10

ان اکل الغراب لیس بحرام،إنّما الحرام ما حرّم اللّه-أحدهما39/12

ان الّذی لم یعف إن إراد أن یقتل قتل-الإمام علی241/15

ان اللّه اذا حرّم شیئا حرّم ثمنه-رسول اللّه58/12 و 85

ان اللّه أوجب علی نفسه أن لا یکبّره-الکاظم199/8-200

ان اللّه جعل التراب طهورا کما-الصادق117/1

ان اللّه حرّم علی أمّتی الخمر و المیسر و المزر-رسول اللّه183/14

ان اللّه خلق آدم من الطین فحرّم أکل الطین-الصادق68/12

ان اللّه غنی عن تعذیب هذا نفسه-رسول اللّه326/11

ان اللّه کتب علیکم الإحسان فی کلّ شیء-رسول اللّه491/11

ان اللّه لا یقدّس أمّة لیس فیهم من یأخذ للضعیف-رسول اللّه336/13

ان اللّه لم یترک شیئا ممّا یحتاج إلیه-الصادق401/7

ان اللّه لم یحرّم الخمر لاسمها،و لکن-الکاظم71/12،و 178/14

ان اللّه لم یحرّم ذلک علی عباده و أحلّ لهم ما-الصادق127/12

ان اللّه لیمقت العبد یدخل علیه فی بیته فلا یقاتل-الباقر50/15

ان اللّه ما جعل فی حرام شفاء-روی130/12

ان اللّه وضع عن أمّتی الخطأ و النسیان و ما استکرهوا-رسول اللّه526/9-527

ان اللّه یختار أحبّهما إلیه-روی311/1

ص:62

ان اللّه یقول فی کتابه: حتّی عاد... -الرضا307/10

ان اللّه یقسم من خلقه بما شاء-الباقر190/11

ان امامة بنت أبی العاص و امّها زینب بنت -رسول اللّه-الصادق276/10

ان امرأة جاءت إلی النبیّ فقالت:یا -رسول اللّه-الصادق456/14

ان امرأتک الشیبانیّة خارجیّة تشتم علیّا-الباقر404/7

ان امنته فمسها-الصادق387/3،و 81/8

ان الامة و الحرّة کلتاهما إذا مات عنها زوجها فی-الباقر303/9

ان امیر المؤمنین اتی برجل أصاب حدّا و به قروح-الصادق379/14

ان امیر المؤمنین اتی برجل عبث بذکره فضرب یده-الصادق48/15

ان امیر المؤمنین اتی برجل قد باع حرّا،فقطع یده-الصادق501/14

ان امیر المؤمنین اتی بطرّار قد طرّ من رجل دراهم-الصادق499/14

ان امیر المؤمنین اختصم إلیه رجلان فی دابّة-الصادق84/14،88

ان امیر المؤمنین استحلف یهودیّا بالتوراة الّتی أنزلت-الصادق474/13

ان امیر المؤمنین امر فی رجل أقرّ علی نفسه بحدّ-الباقر345/14

ان امیر المؤمنین جعل القسامة فی النفس علی العمد-الرضا205/15

ان امیر المؤمنین رفع إلیه رجل عذّب عبده حتی مات-الصادق115/15

ان امیر المؤمنین سئل عن البهیمة تنکح-الصادق42/15

ان امیر المؤمنین سئل عن رجل و غلام اشترکا فی-الصادق162/15

ان امیر المؤمنین سئل عن قدر طبخت و إذا فی القدر-الصادق90/12

ان امیر المؤمنین صلب رجلا بالحیرة ثلاثة أیّام-الصادق17/15

ان امیر المؤمنین ضمّن ختّانا قطع حشفة غلام-الصادق327/15

ان امیر المؤمنین فضّلها،لأنّها تمسک الطعام-روی414/15

ان امیر المؤمنین قال فی رجل أمر عبده أن یقتل-الصادق88/15

ان امیر المؤمنین قال:لا بأس بشهادة المملوک إذا-الصادق205/14

ان امیر المؤمنین قال:المرتدّ تعزل عنه امرأته-الصادق27/15

ص:63

ان امیر المؤمنین قضی أنّ الدیة یرثها الورثة-الصادق44/13

ان امیر المؤمنین قضی فی امرأة أنکحها أخوها رجلا-الباقر193/7

ان امیر المؤمنین قضی فی الرجل یموت و له أمّ-الصادق53/13

ان امیر المؤمنین قضی فی اللحیة إذا حلقت فلم-الصادق398/15

ان امیر المؤمنین کان إذا صال الفحل أوّل مرّة-الصادق375/15

ان امیر المؤمنین کان لا یذبح الشاة عند الشاة-الصادق490/11

ان امیر المؤمنین کان یرکب بغلة -رسول اللّه بالکوفة-الصادق11/12

ان امیر المؤمنین کتب له الیمین و غسلها و أمره-الصادق454/13

ان امیر المؤمنین کره أن یسقی الدوابّ الخمر-الصادق109/12

ان اناسا من بنی هاشم أتوا -رسول اللّه-الصادق410/5

ان انفق علیها ما یقیم حیاتها مع کسوة-الصادق407/7

ان(او)فی القرآن للتخییر حیث وقع-الصادق69/2

ان اوصی رجل إلی رجل و هو غائب فلیس له أن-الصادق257/6

ان اوّل من قاس إبلیس-الصادق65/1،و 40/2

ان اهل الکتاب ممالیک للامام-الباقر44/7

ان اهل الکتاب و جمیع من له ذمّة إذا أسلم-الباقر366/7

ان البطن لیطغی من أکله-الصادق139/12

ان البینة بیّنة الزوج،و لا تقبل بیّنة المرأة-السجاد108/7

ان تاب فما علیه شیء-الصادق358/14

ان تحد الشفار،و أن تواری عن البهائم-رسول اللّه491/11

ان تعرفوه بالستر و العفاف و الکفّ عن البطن و الفرج-الصادق398/13

ان تمام الصلاة إعطاء الفطرة-الصادق443/1

ان توفّی و علیه دین قد أحاط بثمن الغلام بیع العبد-الصادق228/6

ان ثلاثة نفر رفعوا إلی أمیر المؤمنین واحد منهم-الصادق84/15

ان ثورا قتل حمارا علی عهد النبیّ-الصادق376/15

ص:64

ان جاء به إلی الأجل فلیس علیه مال-الصادق238/4

ان جاء شاهدان عدلان فلا تعتدّان و إلاّ تعتدّان-الصادق352/9

ان جاء فیما بینه و بین اللیل و إلاّ فلا بیع له-الصادق و -الکاظم209/3

ان جاءت به لأکثر من سنة لم تصدّق و لو ساعة-الکاظم أو ابنه376/8

ان جبرئیل انتهی إلی الموقف-الصادق282/2

ان جبرئیل نزل علی النبیّ بأربعین-روی89/1

ان الجدّ إذا زوّج ابنة ابنه و کان أبوهما حیّا-الصادق118/7

ان الجدّ مع الإخوة من الأب یصیر مثل واحد من-أحدهما143/13

ان الجفاء و القسوة فی الفدادین-رسول اللّه316/1

ان الجنان لتزخرف و تزیّن یوم الجمعة-الصادق247/1

ان جنایتها فی حقوق الناس علی سیّدها-الصادق517/15

ان الحجّة مضت بما فیها-الباقر393/3

ان الحدّ لا یورث کما یورث الدیة و المال و العقار-الصادق446/14

ان الحرّة و الأمة کلتاهما إذا مات زوجها سواء-الباقر278/9

ان الحسن حجّ عشرین حجّة ماشیا علی قدمیه-روی150/2

ان خانک فلا تخنه،و لا تدخل فیما عبته علیه-الصادق72/14

ان خرج الدم فکل-الباقر482/11،486

ان خصیّا دلّس نفسه لامرأة،فقال:یفرّق بینهما-الصادق130/8

ان الخصیان کانوا یدخلون علی بنات أبی الحسن-الصادق55/7

ان خطأ المرأة و الغلام عمد-الباقر162/15

ان خیر الناس أحسنهم قضاء-رسول اللّه444/3

ان درهم الصدقة بعشرة-روی441/3

ان الدعاء فیه أبلغ فی طلب الرزق-روی185/3

ان دماءکم و أموالکم و أعراضکم حرام علیکم-رسول اللّه145/12

ان الدیة علی ورثته-أحدهما525/15

ص:65

ان ذا الأمر شدید،فإن کنت لا بدّ فاعلا فتحفّظ-الصادق82/8

ان ذبیحة المرأة إذا أجادت الذبح و سمّت فلا بأسعنهما466/11

ان ذهب وهمک إلی الثلاث فابن علیه-روی29/2

ان الرجل إذا أراد أن یطعم طعاما-الصادق134/12

ان الرجل إذا شرب الخمر سکر-الإمام علی464/14

ان الرجل إذا ظاهر من امرأته ثمّ غشیها قبل أن-الباقر505/9

ان رجلا أعتق بعض غلامه فقال علی:هو حرّ-الصادق324/10، 325،331،397،398

ان رجلا کان یغشی علی بن -الحسین و کان یکنّی-الباقر399/8

ان رجلا من الأنصار علی عهد -رسول اللّه خرج-الصادق337/8-338

ان رجلا نذر للّه عزّ و جلّ فی ابن له إن هو أدرک أن-الصادق334/11

ان الرحمة تنتقل من الإمام إلی یمین الصفّ-روی312/1

ان -رسول اللّه اتی برجل مستسقی البطن قد بدت-رسول اللّه378/14

ان -رسول اللّه اجاز شهادة النساء مع یمین الطالب-الصادق511/13

ان -رسول اللّه اطعم الجدّة أمّ الأب السدس و ابنها-الصادق140/13

ان -رسول اللّه اطعم الجدّة السدس-الصادق139/13

ان -رسول اللّه اطعم الجدّة السدس،و لم یفرض لها-الباقر139/13

ان -رسول اللّه امر بقتله-الإمام علی411/11

ان -رسول اللّه امر علیّا و سلمان و أبا ذرّ أن ینادوا-الصادق344/5

ان -رسول اللّه حین تزوّج میمونة بنت الحارث أولم-الصادق25/7

ان -رسول اللّه دعا بصحیفة حین حضره الموت یرید-الصادق398/8-399

ان -رسول اللّه ضلّل مسجده بالخصف-الصادق324/1

ان -رسول اللّه فی حجّة الوداع نهی عنها-روی428/7

ان -رسول اللّه قال فی رجل وقع علی مکاتبته فوطئها-الکاظم472/10

ان -رسول اللّه قال:لا تدعوا المصلوب بعد ثلاثة أیّام-الصادق17/15

ص:66

ان -رسول اللّه قال:لا ولیمة إلاّ فی خمس فی عرس-الرضا26/7

ان -رسول اللّه قال:ما بین بئر المعطن إلی بئر المعطن-الصادق413/12

ان -رسول اللّه قال:من قتل دون عقال فهو شهید-الصادق51/15

ان -رسول اللّه قضی ان یقدّم صاحب الیمین-الباقر434/13

ان -رسول اللّه قضی فی الدامیة بعیرا-الصادق454/15

ان -رسول اللّه لم ینه عنه-الصادق138/12

ان -رسول اللّه لما سأل أمیر المؤمنین عن أعجب-الباقر148/14

ان -رسول اللّه نهی عن نکاح المتعة و عن لحوم الحمر-الإمام علی428/7

ان سمّی الأجل فهو متعة،و إن لم یسمّ الأجل-الصادق448/7

ان السهام لا تعول،و لا تکون أکثر من ستّة-الباقر113/13

ان شاء اهله أن یقتلوها قتلوها-الصادق109/15

ان شاء اولیاؤه قتلوهم جمیعا و غرموا تسع دیات-الباقر101/15

ان شاء بیعها باعها،و إن مات مولاها و علیه دین-الصادق529/10

ان شاء زوجها أخذ الصداق ممّن زوّجها-الصادق414/7،و 122/8

ان شاء صلّی رکعتین و إن شاء صام یوما-الإمام علی353/11

ان شاءت الحرّة اقامت،و إن شاءت لم تقم-الصادق333/7

ان شاءت الحرّة ان تقیم مع الأمة أقامت-الصادق332/7

ان شئت صلّیتها کلّها-الصادق280/1

ان الشفعة لمن واثبها-رسول اللّه359/12

ان الشمس و القمر آیتان-رسول اللّه256/1

ان الصافّات لم تقرأ عند مکروب-روی79/1

ان صدق فله ثلاث دیات-الإمام علی418/15

إنّ الصدقة أوساخ أیدی الناس-رسول اللّه410/5

ان الصدقة تزید المال-رسول اللّه356/1

ان الصدقة تقضی الدین-الصادق356/1

ص:67

ان الصدقة محدثة إنّما کانت النحلة و الهبة-الصادق35/6

ان صفوان بن أمیّة کان مضطجعا فی المسجد الحرام-الصادق495/14،517،531

ان الصلاة لا یصلح فیها شیء من کلام الآدمیّین-رسول اللّه280/11

ان ضرب رجل رجلا بالعصا أو بحجر فمات-الصادق69/15

ان الطاعم بمکّة کالصائم فی ما سواها-روی380/2

ان الطاووس مسخ کان رجلا جمیلا فکابر امرأة-الرضا42/12

ان الطفل و الولید لا یحجب و لا یرث إلاّ ما آذن-الصادق82/13

ان الطلاق لا یکون بغیر شهود-الباقر111/9-112

ان الظهار إذا عجز صاحبه عن الکفّارة فلیستغفر ربّه-الصادق533/9

ان عائشة قالت للنبیّ:إنّ أهل بریرة اشترطوا ولاءها-الصادق209/13

ان العارفة لا توضع إلاّ عند العارف-الصادق402/7

ان العبد لا یتجاوز بقیمته دیة مولاه-روی117/15

ان العبد لیسأل الحاجة فیؤخّر-روی274/1

ان عثمان لمّا أحدث أحداثه کان إذا فرغ من الصلاة-الباقر255/1

ان عدّة هؤلاء کلّهنّ ثلاثة أشهر-أحدهما239/9

ان عدّتها ثلاثة أشهر-أحدهما251/9

ان علی أهل الأموال حفظها نهارا-رسول اللّه500/15

ان علیّ بن -الحسین قد کان یستقرض من مال أیتام-الصادق35/4

ان علیّ بن -الحسین کان یتزوّج و هو یتعرّق عرقا-الصادق20/7

ان علیّا اتی برجل تزوّج امرأة علی خالتها-الصادق292/7

ان علیّا احرم کإحرام النبیّ-روی233/2

ان علیّا اعتق عبدا له نصرانیّا فأسلم حین أعتقه-روی357/11

ان علیّا جلد الولید بن عقبة لمّا شهد علیه واحد-الصادق،عن آبائه467/14

ان علیّا سئل عن سمکة شقّ بطنها فوجد فیها سمکة-الصادق17/12

ان علیّا سئل عن شاة ماتت فحلب منها لبن-الصادق56/12

ص:68

ان علیّا سئل عن المرأة تزعم ان زوجها لا یمسّها-الصادق155/10

ان علیّا قال:جراحات العبید علی نحو جراحات-الصادق129/15

ان علیّا قال:شهادة النساء لا تجوز فی طلاق-الصادق283/14

ان علیّا قال:لا شفعة إلاّ لشریک مقاسم-الصادق263/12،272،344

ان علیّا قال:لا یقطع إلاّ من نقب نقبا أو کسر-الصادق506/14

ان علیّا قال:لیس بین خمس من النساء و أزواجهنّ-الصادق209/10،239

ان علیّا قال:لیس بین خمس نساء و أزواجهنّ-الصادق239/10

ان علیّا قال:یصدق المرتهن حتی یحیط بالثمن-الصادق74/4

ان علیّا قتل حرّا بعبد-الصادق،عن آبائه114/15

ان علیّا قضی بذلک(فی الجنایة علی الحیوان)-الباقر501/15

ان علیّا قضی فی رجل ضرب حتی سلس بوله-الصادق،عن أبیه451/15

ان علیّا قضی فی سنّ الصبیّ-الصادق289/15

ان علیّا قضی فی شحمة الأذن ثلث دیة الأذن-الصادق410/15

ان علیّا قطع نبّاش القبر-الصادق510/14

ان علیّا کان لا یجیز کتاب قاض الی قاض-الصادق12/14

ان علیّا کان یحبس فی الدّین-الصادق120/4،و 445/13

ان علیّا کان یقول:اذا تزوّج الرجل امرأة فوقع علیها-الصادق105/8

ان علیّا کان یقول:الحیتان و الجراد ذکیّ-الصادق506/11

ان علیّا کان یقول:لا تقام الحدود بأرض العدوّ-الصادق381/14

ان علیّا کان یقول:من اجاف من الرجال علی أهله-الصادق،عن أبیه227/8-228

ان علیّا کان یقول:من تعلّم من السحر شیئا-الصادق454/14

ان علیّا کان یقول:من عفا عن الدم من ذی سهم-الصادق،عن أبیه242/15

ان علیّا کان یقول:ولد الزنا و ابن الملاعنة ترثه أمّه-الصادق239/13

ان علیّا کان یقول:یؤخّر العنّین سنة من یوم ترافعه-الباقر،عن أبیه138/8

ان علیّا نهی القصّابین عن بیع سبعة أشیاء-روی63/12

ص:69

ان علیّا وجد رجلا و امرأة فی لحاف،فجلد-الصادق349/14

ان العمد کلّ من اعتمد شیئا فأصابه-الصادق68/15

ان عمر اتاه رجل من قیس بمولی له قد لطم عینه-الصادق282/15

ان العمرة الرجبیّة تلی الحجّ فی الفضل-روی220/2

ان العمّة بمنزلة الأب،و الخالة بمنزلة الأمّ-الصادق165/13

ان عندی ابنة -رسول اللّه و هی أحقّ بها،فقال النبیّ-الإمام علی432/8

ان فاطمة علیها السّلام أوصت بحوائطها السبعة إلی علیّ-الباقر354/5

ان الفریضة من أربعة-الباقر65/13،121

ان فی السنّ السوداء ثلث دیتها-الصادق،عن أبیه422/15

ان فی الجسد مضغة-رسول اللّه232/11

ان فی کتاب علی:ان الیمین الکاذبة و قطیعة الرحم-الباقر476/13

ان فی کتاب علی:رجل مات و ترک عمّه و خاله-الصادق165/13

ان فی کتاب علی:لو أنّ رجلا قطع فرج امرأة-الصادق284/15

ان فی کلّ جناح هدهد مکتوبا بالسریانیّة:آل محمد-الرضا43/12

ان فیها جزورا-الصادق414/2

ان قال له:ان الّذی قلت لک حقّ،لم یجلد-الباقر448/14

ان قام رجل ثقة قاسمهم ذلک کله فلا بأسأحد المعصومین265/6-266

ان قام رجل من أهلها فلا عنه فلا میراث له-الصادق253/10

ان قامت لها بیّنة عدل أنّها طلّقت فی یوم معلوم-الصادق354/9

ان قتل بثقله فلا تأکل-رسول اللّه413/11

ان قتل بحدّه فکل-رسول اللّه412/11

ان قتلت المرأة الرجل قتلت به،و لیس لهم إلاّ نفسها-الصادق108/15

ان قربک فلا خیار لک-رسول اللّه35/8

ان قلت:للّه علیّ کذا فکفّارة یمین-الصادق17/10

ان الکافر لا یرث المسلم-روی469/7

ص:70

ان کان استکرهها علی ذلک ضرب من الحدّ بقدر-الصادق464/10

ان کان اشترط علیه أنّه إن عجز فهو رقّ رجع ابنه-الصادق459/10

ان کان اشعرها نحرها-الصادق308/2

ان کان اغلق علیها قبل أن یحرم کان علیه لکلّ طیر-الصادق450/2

ان کان الذی اشتراها إلی سنة له مال أو عقدة-الصادق48/8

ان کان الذی اقرضه یؤدّی زکاته-الصادق388/1

ان کان الذی تزوّجها دخل بها فرق بینهما-أحدهما339/7

ان کان الذی تزوّجها دخل بها فرّق بینهما و لم تحلّ-الباقر342/9

ان کان الّذی تزوجها من غیر إذن مولاها-الصادق6/8

ان کان الّذی ذبح البقرة حین ذبح خرج الدم معتدلا-الصادق485/11

ان کان الّذی زوجها إیّاه غیر موالیه فإنّ نکاحه فاسد-الصادق141/8،144

ان کان الّذی زوجها إیّاه من غیر موالیها فالنکاح-الصادق18/8

ان کان انکر الطلاق قبل انقضاء العدّة فإنّ إنکاره-الصادق187/9

ان کان اوجب علی نفسه الحدّ و هو صحیح لا علّة به-الباقر380/14

ان کان اوقفها لولده و لغیرهم ثمّ جعل لها قیّما-الکاظم358/5-359

ان کان باب الدار و ما حول بابها إلی الطریق غیر ذلک-الصادق269/12

ان کان البول یمرّ إلی اللیل فعلیه الدیة-الصادق452/15

ان کان تطوعا فلیس علیه غیره-أحدهما312/2

ان کان جاحدا للحقّ فقل-أحدهما268/1

ان کان جعل السکنی فی حیاته فهو کما شرط-الصادق421/5

ان کان جعله نذرا و لا یملکه فلا شیء علیه-الکاظم375/11

ان کان حر تحته أمة فطلاقها تطلیقتان-الباقر473/7

ان کان خطأ فلا شیء علیه-الصادق412/2

ان کان خطأ ورثها-الصادق37/13

ان کان دون الثقب فالحدّ-الصادق408/14

ص:71

ان کان زنی بامرأة واحدة کذا و کذا مرّة فإنّما علیه-الباقر375/14

ان کان الزوج راهنّ کلّهنّ و لم یسمّ له واحدة منهنّ-الباقر105/7

ان کان زوجها الأوّل مقیما معها فی المصر-الصادق339/14

ان کان سمنا أو عسلا أو زیتا فإنّه ربّما یکون-الصادق82/12

ان کان السهم الّذی أصابه هو الّذی قتله فإن رآه-الصادق412/11

ان کان الشیء قائما بعینه ردّ علی صاحبه-الصادق303/14

ان کان صام خمسة عشر یوما فله أن یقضی ما-الصادق389/11

ان کان ضربه ضربة بعد ضربة اقتصّ منه ثمّ قتل-الصادق99/15

ان کان علم بحبل الجاریة فما فی بطنها بمنزلتها-الرضا381/10

ان کان علم بذلک قبل أن ینکحها ثمّ جامعها-الباقر116/8

ان کان علیه ثوب آخر فلا بأس-الصادق217/1

ان کان عندک أمینا فمسّها-الصادق81/8،83

ان کان غیر معروف بالقتل ضرب ضربا شدیداعنهم113/15

ان کان فرض لها زوجها مهرا فلها-الصادق204/8

ان کان فرق ذلک اقتصّ منه ثمّ یقتل-أحدهما99/15

ان کان فلوسها قد تسلّخت فلا تأکلها-الصادق18/12

ان کان فیه مشابهة فهو ولده-الکاظم220/10

ان کان قبلة و شبهها فلیتزوّج ابنتها،و إن کان جماعا-الصادق298/7-299

ان کان قد احصن رجم و إلاّ جلد-الصادق406/14

ان کان قد علم الاختلاف ما بین أصحاب الوقف-الباقر398/5

ان کان القوم قد قاربوک فقد غشّوک،و إن کانوا-الکاظم475/14

ان کان لابنه مال فعلیه المهر،و ان لم یکن للابن مال-الصادق284/8

ان کان له مال أخذ منه،و إلاّ أخذ من الأقرب-الباقر261/15

ان کان له مال أخذت الدیة من ماله-الصادق261/15،515

ان کان لها بیّنة تشهد لها عند الإمام جلده الحدّ-الصادق209/10

ص:72

ان کان لها بیّنة فهی حرام علیه-الصادق356/7

ان کان مات فی بطنها بعد ما ضربها فعلیه نصف-الصادق472/15

ان کان مثلها تحیض و لم یکن ذلک من کبر-الصادق297/3

ان کان المجنون أراده فدفعه عن نفسه فقتله-الباقر167/15

ان کان محصنا فعلیه القتل-الصادق406/14

ان کان مستخفّا بالطلاق ألزمته ذلک-الصادق96/9

ان کان مسیرة أیّام فمن یوم یموت زوجها تعتدّ-الصادق352/9

ان کان مضارّا کلّف أن یعتقه کلّه-الصادق327/10

ان کان المضروب لا یعقل منها أوقات الصلاة-الباقر97/15،444

ان کان المملوک له ادّب و حبس،إلاّ أن یکون معروفا-الکاظم113/15

ان کان من طعامها فلا خیر فیه-الباقر12/5

ان کان منافقا مستضعفا فکبّر،و قل-الباقر268/1

ان کان موسرا فنعم،و ان کان معسرا فلا-الصادق29/6

ان کان موسرا کلّف أن یضمن-الصادق325/10،326

ان کان مولاه حین کاتبه اشترط علیه إذا عجز-الباقر124/15

ان کان المیّت مرضیّا فأعطه الّذی أوصی له-الصادق95/11 و 96

ان کان ناسیا فلا بأس علیه-الباقر477/11

ان کان ناسیا فلیسمّ حین یذکر و یقول: بسم اللّه -الصادق478/11

ان کان نحره بمنی فقد أجزأ عن صاحبه-الصادق314/2،315

ان کان نطفة فإنّ علیه عشرین دینارا-السجاد477/15

ان کان وقع علیها قبل صلاة العصر فلا شیء علیه-الصادق11/10

ان کان الوکیل قد أمضی الأمر الّذی وکّل علیه-الصادق244/5

ان کان ولدته أمّه و هو أخرس فعلیه ثلث الدیة-الباقر405/15

ان کان یحفظ أنّه سعی ستّة أشواط فلیعد-الصادق361/2

ان کان یعلم أنّ رمیته هی الّتی قتلته فلیأکل-الصادق425/11

ص:73

ان کان یعلم أنّ له مالا تبعه ماله-الباقر309/10

ان کانت امتک عبدا مملوکا لا یقدر علی شیء -الصادق63/8-64

ان کانت البهیمة للفاعل ذبحت،فإذا ماتت أحرقت-الصادق و -الکاظم و -الرضا42/15

ان کانت تزوجت فی عدّة طلاق لزوجها علیه-الباقر339/14

ان کانت حبلی فأجلها أن تضع حملها فإن کانت-الصادق352/9

ان کانت الدار معمورة فیها أهلها فهی لأهلها-أحدهما523/12

ان کانت الرقبة الّتی کانت علی أبیه فی ظهار-الباقر318/10،و 202/13

ان کانت شابة مستقیمة الطمث فلم تطمث فی-الصادق241/9

ان کانت صغیرة لا یتخوّف علیها الحبل فلیس-الصادق84/8

ان کانت قبلته المرّة و المرّتین و الثلاث-الکاظم423/7

ان کانت قطعت یده فی جنایة جناها علی نفسه-الصادق265/15

ان کانت لها قانصة فکل-الصادق46/12

ان کانت مأمونة عنده فلیحلف-الصادق95/11

ان کانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة-الصادق240/7،241

ان کانت معمورة فیها أهلها فهو لهم-الباقر523/12

ان کفارته مثل کفّارة بیض النعام-الصادق423/2

ان کلّ قوم دانوا بشیء یلزمهم حکمه-الصادق283/13

ان کنّ حملن عنده فله نصفها و نصف ولدها-الصادق258/8

ان لکلّ صنف من الثیاب فداء-روی490/2

ان للخصومة قحما و إنّ الشیطان لیحضرها-الإمام علی265/5

ان للخصومة قحما،و إنّی لأکره أن أحضرها-الإمام علی382/13

ان للطائف بکلّ خطوة سبعین-الکاظم347/2

ان للّه ان یقسم من خلقه بما یشاء-الباقر473/13

ان للّه فی کلّ لیلة من شهر رمضان عتقاء-الصادق177/14

ص:74

ان لم تجد فما تیسّر لک-الصادق299/2

إن لم یجد فی الکفّارة إلاّ الرجل-الإمام علی94/10

ان لم یخف العیب علی ولده فلا بأس-أحدهما100/8

ان لم یکن افضی فلا بأس،و ان کان أفضی فلا یتزوّج-الصادق308/7

ان لم یکن شیء یستبین بالماء فلا بأس-الکاظم25/1

ان لم یکن معه رداء طرح قمیصه-الصادق238/2

ان لها أجره-الصادق126/2

ان لهذه أوابد کأوابد الوحش-رسول اللّه435/11

ان مات عنها فقامت البیّنة علی موته فعدّتها من یوم-الباقر350/9

ان مات قبل الظهر لم یعقّ عنه،و إن مات بعد الظهر-الصادق410/8

ان ما عزا إنّما فرّ من الحفیرة-الکاظم384/14

ان المال کلّه للبنت-رسول اللّه98/13

ان المال لورثة الّذی لیس له شیء-الصادق272/13

ان المتعة الیوم لیست کما کانت قبل الیوم،کنّ یومئذ-الباقر434/7

ان المرأة لا ترث ممّا ترک زوجها من القری و الدور-الباقر186/13

ان المرأة لا ترث من ترکة زوجها من تربة دار-الباقر و -الصادق186/13

ان المساجد لا تشرف بل تبنی جما-الإمام علی328/1

ان مسجد الأحزاب هو مسجد الفتح-الصادق384/2

ان مع العسر یسرا(فی أمراة استعدت علی زوجها)-الإمام علی407/7-408

ان المکاتب إذا أدّی شیئا أعتق بقدر ما أدّی-الباقر425/10

ان مکاتبا أتی علیّا و قال:إنّ سیّدی کاتبنی-الصادق،عن أبیه456/10

ان من أحبّ لقاء اللّه أحبّ اللّه لقاءه-رسول اللّه97/1

ان من أراد أن یکثر ماله-الصادق356/2

ان من تمام الصوم إعطاء الزکاة-الصادق443/1

ان من جاور بمکّة سنة غفر اللّه له ذنبه-الباقر380/2

ص:75

ان من الحجر ستّة أذرع متّصلة بالبیت منه-رسول اللّه333/2

ان من سقی مولودا مسکرا سقاه اللّه من الحمیم-روی109/12

ان من شر الناس عند اللّه منزلة یوم القیامة-رسول اللّه24/7

ان من صلی فی مسجد منی مائة رکعة-روی375/2

ان من صلاها خرج من ذنوبه-الصادق279/1

ان من قبلنا من الامم کانوا إذا نزل علی أحدهم-الصادق76/2

ان من الکبائر الإشراک باللّه،و عقوق الوالدین-رسول اللّه474/13

ان موسی قد علم أنّه سیتمّ له شرطه فکیف لهذا-الکاظم159/8

ان میراث ولد الملاعنة لأمّه-الباقر232/13

ان النبی اتی بسارق،فأمر به فقطعت یده،ثمّ علّقت-روی527/14

ان النبیّ اتی بصبیّ یدعو له و له قنازع-الصادق402/8

ان النبی امر بسبع-روی212/11

ان النبیّ جعل فی جعل الآبق دینارا إذا أخذه-الصادق164/11

ان النبی رخّص لعبد الرحمن بن عوف و الزبیر-روی185/14

ان النبی رمل ثلاثا،و مشی أربعا-الصادق343/2

ان النبی قال:إذا کان فی أمّتی خمسة عشر خصلة-الإمام علی183/14

ان النبیّ قال:ملعون من جلس علی مائدة یشرب-الصادق141/12

ان النبی قضی بشاهد واحد و یمین صاحب الحقّ-الإمام علی506/13

ان النبیّ کان له جبّة کسروانیّة-روی164/1

ان النبیّ نهی عن أربع کنی:عن أبی عیسی-الصادق398/8

ان نبی اللّه اطعم الجدّة السدس طعمة-الباقر139/13

ان النجاشی لمّا خطب ل-رسول اللّه آمنة بنت-الرضا25/7-26

ان النساء لا یرثن من رباع الأرض شیئا-الباقر188/13

ان نکل عن الخامسة فهی امرأته و یجلد-الکاظم244/10

ان نوم الصائم عبادة و صمته تسبیح-روی43/2

ص:76

ان هذا حدیث کان ی-رویه أبی عن عائشة-الصادق82/9

ان هذا الحکم سرّ من أسرار اللّهالعسکری56/1

ان هو أخذ بقول صاحب العمد فلیس له-الصادق175/15

ان وثق به فلا بأس بأن یأتیها-الصادق80/8-81

ان وفدا قدموا علی -رسول اللّه و فیهم غلام-روی45/7

ان ولد الحائک لا ینجب إلی سبعة بطون-الصادق133/3

ان یهودیّة کانت تشتم -رسول اللّه فخنقها رجل-الإمام علی453/14

ان الیهودیّة و النصرانیّة و المجوسیّة أحبّ إلیّ-الباقر244/7

انا افصح العرب بید أنّی من قریش و نشأت فی-رسول اللّه241/7

انّا اهل بیت لا تحلّ لنا الصدقة-رسول اللّه235/6،75/7

انّا لنکنّی أولادنا فی صغرهم مخافة النّبز-الباقر397/8

انت أحقّ ما لم تنکحی-رسول اللّه424/8،437

انت بالخیار فی الهبة ما دامت فی یدک فإذا خرجت-الصادق36/6

انت بذاک؟فقلت:أنا بذاک،فقال:أنت بذاک؟-رسول اللّه483/9

انت و مالک لأبیک-رسول اللّه98/12

انما الاعمال بالنیّات-رسول اللّه240/2،57/10،61، 64،76،و 397/11

انما امر أن یشهدا جمیعا-الکاظم116/9

انما انا بشر مثلکم،و إنّکم تختصمون إلیّ-رسول اللّه262/14

انما تلک الصدقة الواجبة علی الناس لا تحلّ لنا-الصادق411/5

انما الجزیة عطاء المهاجرین-الصادق230/13

انما جعل للمرأة قیمة الخشب و الطوب لئلاّ تتزوّج-الصادق193/13

انما الحرام ما حرّم اللّه و رسوله فی کتابه-الصادق12/12

انما حرّم الخمر لفعلها و فسادها-الصادق178/14

انما الحمل تسعة أشهر-الکاظم375/8

ص:77

انما الخیار لهما ماداما فی مجلسهما-الباقر81/9،87

انما ذکر اللّه تعالی الامّهات-الصادق466/9

انما سمّیت مزدلفة لأنّهم ازدلفوا إلیها من عرفات-الصادق282/2

انما السنة أن تستقبل بها الطهر-رسول اللّه217/9

انما السنة فی الختان علی الرجال-الباقر403/8

انما الصدقة محدثة إنّما کان الناس علی عهد الرسول-الصادق35/6

انما صید الحیتان أخذه-الصادق502/11

انما علیه أن یکون عندها فی لیلتها و یظلّ عندها-الصادق220/8-221

انما عنی به النساء اللاتی حرّمن علیه-الصادق73/7

انما کانت نیّته علی واحد-الصادق299/10

إنّما مثل الّذی یتصدّق بالصدقة-رسول اللّه409/5

انما المنحر بمنی یقسمونها بین المساکین-الباقر370/11

انما النفقة للّتی یملک زوجها رجعتها-رسول اللّه340/9

انما النفقة و السکنی لمن یملک زوجها رجعتها بفرقة-رسول اللّه318/9

انما هذا المال من الصدقة-رسول اللّه355/1

انما هو بمنزلة رجل أوصی بوصیّة ثمّ بدا له بعد-الصادق387/10

انما هو مملوک إن شئت بعه و إن شئت أمسکته-الصادق350/10

انما هی شاة لحم لیست بمنزلة الأضحیة یجزی-الصادق406/8،409

انما هی مستأجرة-الباقر439/7-440

انما الولاء لمن أعتق-رسول اللّه469/12،و 200/13، 208،217

انما یجب العتق لمن أعتق-روی302/10

انما یردّ النکاح من البرص و الجذام-الصادق414/7،و 102/8،119

انما یستدلّ علی الصالحین بما یجری اللّه لهم-الإمام علی263/1،316

انه اثنان و خمسون طوافا-الصادق346/2

ص:78

انه خمر مجهول-روی460/14

انه الرجل یکون له وکیل یقوم فی ماله و یأکل-الصادق99/12

انه العشر-الصادق180/6

انه قال للرجل لمّا شهد:اتّق اللّه فإنّ لعنة اللّه شدیدة-الصادق235/10

انه قضی فی رجلین اختصما فی خص-الباقر288/4

انه کان لا یجیز شهادة علی شهادة فی حدّ-الإمام علی270/14

انه کان یحبسه فی الحظیرة و یعطیه ربع قوته-الصادق143/10

انه کان یقبل شهادة بعضهم علی بعض-الإمام علی210/14

انه کان یورث المجوسیّ إذا تزوّج بأمّه من وجهین-الإمام علی283/13

انه کره أن یشتری الثوب بدینار غیر درهم-الصادق350/3

انه کره أن یمسح الرجل یده بالمندیل و فیها-الصادق133/12

انه کره القزع فی رؤوس الصبیان-الصادق401/8

انه کره للرجل أن یأکل بشماله-الصادق140/12

انه الکفر باللّه و برسوله-الباقر136/3

انه لا شیء فیها-روی435/2

انه لا نفقة لها-الصادق453/8

انه لا ینفعه دعاؤک-الکاظم77/3

انه لم تحلّ ذبائح الحروریّة-الباقر468/11

انه لم یعص اللّه إنّما عصی سیّده فإذا أجازه-الباقر8/8

انه لمّا ولد الحسن بن علی هبط جبرائیل-الکاظم400/8

انه لیس بک هوان علی أهلک إن شئت أقمت عندک-رسول اللّه328/8

انه لیس علیک بأس إنّما هو أبوک و غلامک-رسول اللّه52/7

انه لیس فی الحجر شیء من البیت-الصادق333/2

انه لیس للامام أن یعفو-الصادق41/13

انه ما من أحد یعمل لک شیئا بغیر مقاطعة-الرضا185/5

ص:79

انه من الأنفال-الصادق228/13

انه نهی أن یعزل عن الحرّة إلا بإذنها-رسول اللّه65/7

انه نهی عن بیع ما لم یقبض-رسول اللّه260/8

انه الوأد الخفیّ-رسول اللّه65/7

انه یتصدّق بمدّ عن کلّ رکعتین-الصادق302/1

انه یحشر یوم القیامة ملبّیا-روی89/1

انه یخلق فی بطن أمّه خلقا من بعد خلق-الکاظم478/15

انه یعتقه و یجعل له شیئا یعیش به-الکاظم389/3

انها حکومة،و الجور فیها کالجور فی الحکم-الإمام علی455/14

انها طائر مشؤوم یقول:فقدتکم فقدتکم-الصادق46/12

انها لا ترث من العقار شیئا إلاّ قیمة الطوب و النقض-الرضا193/13

انها لا تصید صیدا و لا تنکأ عدوا،و لکنّها تکسر-رسول اللّه413/11

انهما قالا فی رجلین کان لکلّ واحد منهما طعام-الباقر و -الصادق263/4

انهما یتوارثان إذا لم یشترطا و إنّما الشرط بعد النکاح-الباقر471/7

انی ابیت عند ربّی فیطعمنی و یسقینی-رسول اللّه77/7

انی انّما أردت أن تتّضع المناکح-رسول اللّه409/7

انی انهاک عن ذبیحة کلّ من کان علی خلاف-الکاظم462/11

انی لست کأحدکم إنّی أظلّ عند ربّی یطعمنی-رسول اللّه76/7-77

انحرها و لا تبعها و لو طلبت بمائة بعیر-رسول اللّه497/11

انصر اخاک ظالما أو مظلوما-رسول اللّه195/14

انطلق فقل للقاضی:(حدّ المرأة أن یدخل)-الصادق68/7

انطلق و قوّم منزلک و جمیع متاعک و ما تملکه بقیمة-الصادق366/11

انظر إلی وجهها و کفّیها فإنّه أحری أن یؤدم بینکما-رسول اللّه40/7

انظر ان تدفع هذه الدراهم إلی زوجتی الرجلالجواد72/13

انظروا الی رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا-الصادق330/13

ص:80

انظروا الی من کان منکم قد -روی حدیثناأحد المعصومین265/6

انظروا فی القرآن فما کان فیه فتحریر رقبة -الباقر198/13،226

انظروا هل تجدون له وارثا-السجاد53/13

انظری الی عرقوبها و شمّی معاطفها-رسول اللّه41/7

انکحها فإنّه لا طلاق قبل النکاح-رسول اللّه34/9

انکحوا الولود الودود-رسول اللّه17/7

انهاکم عن الجرّیث و المارماهی و الطافی و الطحال-الإمام علی11/12

أهرق الدم بما شئت و اذکر اسم اللّه-رسول اللّه471/11

أهل الملل من الیهود و النصاری و المجوس-الصادق472/13

الاوّل أحقّ بها إلاّ أن یکون الآخر قد دخل بها-الصادق189/7

أو لیس عامّة ما یتزوّج فتیاننا و نحن نتعرّق-الصادق20/7

أو لیس هکذا یفعل الفقیه-الصادق504/9-505

أوصله إلیّ و عرّفنیه لأنفذه فیما ینبغی إن شاء اللّه-الکاظم221/6

أوف بنذرک-رسول اللّه310/11

أولاده منها کهیئتها إذا مات الّذی دبّر امّهم-الصادق378/10

أوّل الوقت رضوان اللّه،و آخره عفو اللّه-رسول اللّه447/8

أولم و لو بشاة-رسول اللّه26/7

أوله ینفی الفقر،و آخره ینفی الهمّ-رسول اللّه132/12

أی الأمرین سبق إلیها قد انقضت عدّتها إن مرّت-أحدهما251/9

أی داء أدوی من البخل-رسول اللّه151/2

أی شیء تسألنی أن أقول؟ما یأکل إلاّ مثل المیتة-الباقر468/11

أی شیء -رویتم فی هذا الباب؟-الکاظم121/15

أی شیء یقولون فی إتیان النساء فی أعجازهنّ؟-الکاظم62/7-63

أی لحم نبت من حرام فالنار أولی به-رسول اللّه7/12

إی و اللّه-الصادق280/1

ص:81

إیّاکم أن یحاکم بعضکم بعضا إلی أهل الجور-الصادق334/13

إیّاکم و خضراء الدمن-رسول اللّه16/7

إیّاکم و اللقطة،فإنّها ضالّة المؤمن-الإمام علی521/12

إیّاکم و الیمین الفاجرة-رسول اللّه475/13

الایّم أحقّ بنفسها من ولیّها و البکر تستأذن-رسول اللّه122/7،161

أیّکما الّذی أبی؟فقال:أنا،قال:أحسنت-الصادق465/11

أیما امرأة ادخلت علی قوم من لیس منهم فلیست-رسول اللّه183/10

أیما امرأة اعتقت فأمرها بیدها إن شاءت أقامت-الصادق33/8

أیما امرأة زوّجت نفسها عبدا-رسول اللّه24/8

أیما امرأة سألت زوجها الطلاق من غیر بأس لم ترح-رسول اللّه119/9

أیما امرأة نکحت نفسها بغیر إذن ولیّها-رسول اللّه129/7،161

أیما رجل اتی خربة بائرة فاستخرجها و کری أنهارها-الصادق400/12

أیما رجل اطلع علی قوم فی دارهم لینظر-الصادق55/15

أیما رجل اعتق امرءا مسلما استنقذ اللّه تعالی بکلّ-رسول اللّه266/10

أیما رجل اعتق رجلا مسلما کان فکاکه من النار-رسول اللّه267/10

أیما رجل اعمر عمری له و لعقبه فإنّما هی للّذی-رسول اللّه423/5

أیما رجل جحد ولده و هو ینظر إلیه احتجب اللّه منه-رسول اللّه187/10

أیما رجل شاء أن یعتق جاریته و یتزوّجها و یجعل-الباقر39/8

أیما رجل فجر بامرأة ثمّ بدا له أن یتزوّجها-الصادق340/7

أیما رجل قتله الحدّ أو القصاص فلا دیة له-الصادق472/14،و 237/15

أیما رجل کان بینه و بین أخ له مماراة فی حقّ-الصادق335/13

أیما رجل نذر نذرا أن یمشی إلی بیت اللّه-الصادق327/11

أیما ظئر قوم قتلت صبیّا لهم و هی نائمة فانقلبت-الباقر351/15

أیما عبد خرج قبل مولاه فهو حرّ-روی357/10

أیما عبد مسلم أقال مسلما فی بیع-الصادق183/3

ص:82

أیما عبد نکح بغیر إذن موإلیه فنکاحه باطل-رسول اللّه162/7

أیما قوم أحیوا شیئا من الأرض أو عمروها-الباقر392/12،399

أیما مملوک تزوّج بغیر إذن مولاه-رسول اللّه7/8

أیما مؤمن قدّم مؤمنا فی خصومة إلی قاض-الصادق110/3

این اللّه؟فأشارت إلی السماء-رسول اللّه40/10

این حفظکم یا أهل الکوفة؟قال:قلت:حتّی-الباقر461/11

اینقص إذا جفّ؟فقالوا:نعم،فقال:لا إذن-رسول اللّه324/3

«ب»

البائعان بالخیار ثلاثة أیّام فی الحیوان-الصادق200/3

البئر جبّار-رسول اللّه361/15

بئس ما صنع،ما کان ینبغی له أن یأخذه-الکاظم512/12

بئس ما قال،و لیس علیه شیء-الباقر296/11

الباغی الّذی یبغی الصید بطرا و لهوا-روی115/12

الباغی الّذی یخرج علی،و العادی الّذی یقطع-الصادق114/12

بأنّ الوقف لمن حضر البلد الّذی هو فیهالجواد402/5

بانت منه،قال:فذهب ثمّ جاء رجل آخر-الصادق95/9

بانت منه و لا عدّة علیها-الباقر231/9

بخمسین(فی قیمة الغرّة)-الصادق470/15

البزاق خطیئة و کفّارته دفنه-الإمام علی330/1

بسم اللّه و باللّه و السلام علیک -روی299/1

بشهوة؟قلنا:نعم،قال:إن جرّدها فنظر إلیها بشهوة-الکاظم305/7

البطّة الجلاّلة لا تؤکل لحمها حتّی تربط خمسة أیّام-الصادق50/12

بعث -رسول اللّه علیّا إلی الیمن فقال له حین قدم-الباقر388/8-389

بعث النبیّ خالد بن الولید إلی البحرین،فأصاب بها-الصادق325/15

ص:83

بعثت و الساعة کفرسی رهان کاد -أحدهما أن یسبق-رسول اللّه71/6

بعد تسعة أشهر و فیها أجلان:فساد الحیض-الصادق150/9

بقیّة عمر المرء لا ثمن لهاعلیّ98/1

البکر بالبکر جلد مائة و تغریب عامّ،و الثیّب بالثیّب-رسول اللّه367/14

بل تهبه له فیجوز هبتها و یحسب ذلک من ثلثها-الصادق306/6

بنات البنت یرثن،إذا لم یکن بنات کنّ مکان البنات-الصادق127/13، 123،127

بنات البنت یقمن مقام البنت إذا لم یکن للمیّت بنات-الصادق و -الکاظم127/13

بهما جمیعا،فمتی جامع الرجل حراما أو أفطر-الرضا16/10

بوزن شعره ذهبا أو فضّة-الصادق401/8

البیعان بالخیار ما لم یفترقا-رسول اللّه194/3،200،211

بیعوهما جمیعا أو امسکوهما جمیعا-رسول اللّه389/3

بین الفخذین-الصادق401/14 و 409

بینا أمیر المؤمنین فی ملأ من أصحابه إذ أتاه رجل-الصادق405/14

بینا الحسن بن علی فی مجلس أمیر المؤمنین إذ-الباقر و -الصادق419/14

البیّنة أو حدّ فی ظهرک-رسول اللّه175/10،180،242

البیّنة علی المدّعی،و الیمین علی من أنکر-رسول اللّه130/4،و 291/5، 298،و 374/12،382، و 453/13،482، و 83/14،139،و /15 199،210،303

بینها و بین الرجل قصاص فی الجراحات حتی تبلغ-الصادق111/15

«ت»

تبین بالأوّل و لا تحلّ للأزواج حتّی تضع-الصادق259/9

ص:84

تبین منه(فی المرأة تباری الرجل أو تختلع منه)-الرضا413/9

تبین منه و إن شاءت أن یردّ إلیها-الرضا368/9،424،429

تبین منه و لا تحلّ له حتّی تنکح زوجا غیره-الکاظم132/9

تتزوّج المرأة من شاءت إذا کانت مالکة لأمرها-الصادق124/7

تجزیه نیّته إذا کان قد نوی ذلک-أحدهما223/2

تجوز(فی شهادة الولد لوالده)-الصادق194/14

تجوز ثمّ تلا الآیة: إن ترک خیرا الوصیّة -الصادق240/6

تجوز شهادتهم-الصادق258/10،و 394/14

تجوز شهادتهما فی النصف من المیراث-الصادق260/14

تجوز شهادتهما و یردّا عبدین کما کانا-الصادق208/14

تجوز شهادة اعدلهما-الصادق280/14

تجوز شهادة الرجل لامرأته-الصادق197/14

تجوز شهادة العبد المسلم علی الحرّ-الباقر204/14،210

تجوز شهادة المسلمین علی جمیع أهل الملل-الصادق161/14

تجوز شهادة المملوک من أهل القبلة علی أهل الکتاب-أحدهما210/14

تجوز شهادة النساء فی الحدود مع الرجال-الصادق248/14

تجوز شهادة النساء فی الدم مع الرجال-الصادق254/14

تجوز شهادة النساء فیما لا یستطیع الرجال-الرضا252/14

تجوز شهادة الواحدة-الصادق261/14

تجوز شهادة الولد لوالده-الصادق194/14

تجوز فی الدین و الشیء الیسیر-الصادق211/14،225

تجوز الهبة لذوی القرابات و الّذی یثاب فی هبته-الصادق34/6،61

تحرّم الرضعة ما یحرّم الحولان-رسول اللّه214/7

تحریمها التکبیر و تحلیلها التسلیم-رسول اللّه219/2

ص:85

تحشوها القابلة الخلوق و لا یعلم الرجل و یدخل-الصادق134/8

تحلفون خمسین یمینا،و تستحقّون دم صاحبکم-رسول اللّه198/15

تحلق رأسه و تعقّ عنه،و تتصدّق بوزن شعره فضّة-الصادق401/8

تخدم الثانی یوما و تخدم نفسها یوما-الصادق474/10

تخیّروا لنطفکم و لا تضعوها فی غیر الأکفاء-رسول اللّه16/7

تدریان ما علیکما؟علیکما إن رأیتما أن تجمعا-الإمام علی368/8

تدفع إلی مولاها هی و ولدها و علی مولاها-الصادق20/8

تدفع الفضلة إلی النسمة من قبل أن تعتق ثمّ تعتق-الصادق213/6-214

تری الشمس؟فقال:نعم،فقال:علی مثلها فاشهد-رسول اللّه226/14

ترث المرأة الطوب،و لا ترث من الرباع شیئا-الصادق188/13،193

ترث المرأة من مال زوجها و من دیته-رسول اللّه38/13

ترثه أمّه الثلث،و الباقی للامام-الباقر232/13

ترثه ما دامت فی عدّتها،و إن طلّقها فی حال إضرار-الصادق157/9

ترثه و یرثها ما دامت له علیها رجعة-الباقر154/9

تردّ البرصاء و العمیاء و العرجاء-الباقر117/8

تردّ علی أبیها و تردّ إلیه امرأته و یکون مهرها-الباقر147/8

تردّ علی ولیّها-الصادق117/8

تردّ و یطیب لهم ما أخذوا-الصادق428/10

تردّین علیه حدیقته؟قالت:نعم،فردّت علیه-رسول اللّه365/9

ترکبون أحبّ إلیّ فإنّ ذلک أقوی علی الدعاء-الصادق151/2

تزوّج الحرّة علی الأمة و لا تزوّج الأمة علی الحرّة-الصادق325/7،331

تزوّج العمّة و الخالة علی ابنة الأخ و ابنة الاخت-الباقر291/7

تزوّج منهنّ ألفا،فإنّهنّ مستأجرات-الصادق349/7

تزوّجوا الأبکار فإنّهنّ أطیب شیء أفواها و أدر-رسول اللّه16/7

ص:86

تزوّجوا فی الشکاک و لا تزوّجوهم لأنّ المرأة-الصادق401/7

التزویج الدائم لا یکون إلاّ بولیّ و شاهدین-الکاظم19/7

تزویج المتعة نکاح بمیراث و نکاح بغیر میراث-الرضا469/7

تستأمر البکر و غیرها و لا تنکح إلاّ بأمرها-الباقر123/7،133

تشرب ما لم یغل،فإذا غلی فلا تشربه-الصادق74/12

تصدّق و استغفر ربّک-الصادق15/10

تصدّقوا و لو بتمرة-رسول اللّه76/1،و 441/7

تصدّقوا و لو بشقّ تمرة-رسول اللّه297/8

تضع عنه نجومه الّتی لم تکن ترید أن تنقصه منها-الصادق476/10

تطلّق بالشهور-الرضا47/9-48

تعاهدوا نعالکم عند أبواب مساجدکم-رسول اللّه326/1

تعتدّ أبعد الأجلین عدّة المتوفّی عنها زوجها-الصادق261/9

تعتدّ أربعة أشهر و عشرا-الصادق475/7

تعتدّ بأبعد الأجلین أربعة أشهر و عشرا-أحدهما261/9

تعتدّ بالحیض و شهرین مستقبلین فإنّها قد یئست-الصادق247/9

تعتدّ عدّة الحرّة-الصادق300/9

تعتدّ عدّة المتوفّی عنها زوجها-الکاظم306/9

تعتدّ من الزوج أربعة أشهر و عشرا،ثمّ یطؤها-الصادق304/9

تعتدّ منهما جمیعا ثلاثة أشهر عدّة واحدة-الباقر338/7،و 343/9

تعتقه(فی امرأة أرضعت ابن جاریته)-الصادق350/10

تعتمد برجلها الیسری علی الحائط-الصادق61/1

تعرّفها سنة،فإن وجدت صاحبها و إلاّ فأنت-الصادق534/12

تعطی القابلة ربعها،و إن لم تکن قابلة فلامّه-الصادق409/8

تعطی القابلة الرجل مع الورک-الصادق409/8

ص:87

تعلّموا الفرائض فإنّها من دینکم-رسول اللّه8/13

تعلّموا الفرائض و علّموها الناس-رسول اللّه8/13

تغلظ علیه الدیة-الباقر118/10

تفتق البکر من المرکب و النزوة-الکاظم149/8

تفسخ النکاح،أو قال:تردّ-روی411/7

تفقأ عینه،قال:قلت:یبقی أعمی-الباقر279/15

تفقأ عینه،قلت:فیکون أعمی،فقال:الحقّ أعماه-الصادق279/15

تقبل شهادة النساء-الصادق392/14

تقتل و یؤدّی ولیّها بقیّة المال-الباقر109/15

تقسّم الدیة علی من أحرز المیراثعلی و الأئمّة من ولده201/13

تقسم عشرة علی خمسة و خمسین جزء-الصادق207/5

تقطع أیدیهما،لأنّهما سارقا أنفسهما و أموال الناس-الصادق502/14

تقطع الید فی ربع دینار فصاعدا-رسول اللّه492/14

تقطع یده بالسرقة الأولی،و لا تقطع رجله بالسرقة-الباقر529/14

تقطع یده الیمنی علی کلّ حال-الصادق519/14

تقول:أتزوّجک متعة علی کتاب اللّه و سنّة نبیّه-الصادق431/7

تکره شهادة الأجیر لصاحبه-الصادق201/14

تلاعن علی کلّ حال إلاّ أن-الإمام علی218/10

التمر فی الفطرة أفضل من غیره لأنّه-الصادق451/1

تمنّ علی ربّک ما شئتجبرئیل292/2

تناکحوا تناسلوا فإنّی مباه بکم الامم یوم القیامة-رسول اللّه12/7

تنام عینای و لا ینام قلبی-رسول اللّه77/7

تنقضی عدّتها آخر الأجلین-الصادق275/9

توبة القاذف إکذابه نفسه-رسول اللّه174/14

ص:88

تورّث المرأة من الرجل،ثمّ یورّث الرجل من المرأة-أحدهما275/13

تورث المرأة من الرجل،و یورث الرجل من المرأة-الباقر275/13

«ث»

ثقب أذن الغلام من السنة و ختان الغلام من السنة-الصادق400/8

ثلاث کتبت علیّ و لم تکتبت علیکم:السواک و الوتر-رسول اللّه74/7

ثلاثة أشهر(فی طلاق الشابّة الّتی تحیض مثلها)-الکاظم257/9

ثلاثة جدّهنّ جدّ و هزلهنّ جدّ:النکاح و الطلاق-رسول اللّه26/9

ثلاثة لا تجاوز صلاتهم آذانهم-رسول اللّه317/1

ثلاثة لا یکلّمهم اللّه،و لا ینظر إلیهم،و لهم عذاب-رسول اللّه237/10

ثلاثة لا ینظر اللّه إلیهم-الکاظم184/3

ثلاثة یتزوّجن علی کلّ حال-الصادق231/9،235

ثلاثة یعذّبون یوم القیامة،و عدّ منهم من صور صورة-الصادق126/3

ثلث الدیة،و الشجّة الجائفة ثلث الدیة-الصادق460/15

الثلث،و الثلث کثیر-الکاظم306/6

ثمّ طلّق فی طهر آخر علی السنة-الصادق140/9

ثمّ عرّفها سنة،فإن لم تعرف فاستنفع بها-رسول اللّه549/12

ثمّ یجیء قوم یعطون الشهادة قبل أن یسألوها-رسول اللّه215/14

ثمّ یرسل الماء إلی الأسفل-الصادق455/12

ثمّ یفشوا الکذب حتی یشهد الرجل قبل أن یستشهد-رسول اللّه215/14

ثمّ یقوم الرجل فیحلف أربع مرّات-الکاظم231/10

ثوب واحد-الباقر103/10

ثوب یواری عورته-الباقر103/10

«ج»

جاء رجل إلی أمیر المؤمنین فأقرّ عنده بالسرقة-الصادقین518/14

ص:89

جاء رجل إلی النبی فقال:إنّی وجدت بعیرا-الصادق492/12

جاء رجل إلی النبیّ فقال:یا -رسول اللّه،إنّی وجدت-الصادق460/12،496، 497،499

جاء رجل إلی النبیّ،فقال:یا -رسول اللّه،ما حقّ-الکاظم396/8

جاءت امرأة إلی النبیّ فقالت:یا -رسول اللّه،ما حقّ-الباقر307/8

جائز(فی رجل قال لجاریته:أعتقتک)-الصادق39/8

جائز(فی وصیّة المیّت للبنت)-الصادق217/6

جائز لا بأس بهاعنه108/12

جائز له أن یقضی ما بقی علیه-الباقر85/10،و 388/11

جائز له و لها،و لا شفعة لأحد من الشرکاء علیها-الباقر274/12

جائز له و لهنّ-الباقر179/13

جائز و یخرجه إذا شاء-الصادق425/5

الجاریة البکر الّتی لها الأب لا تتزوّج إلاّ بإذن-الصادق124/7

جاز العتق و الأمر إلیها إن شاءت زوجته نفسها-الرضا41/8

الجالب مرزوق و المحتکر ملعون-رسول اللّه191/3

الجدّ أولی بذلک ما لم یکن مضارّا إن لم یکن الأب-الصادق117/7

جزء من عشرة،(ثمّ اجعل علی کلّ جبل منهنّ)-الصادق177/6

جلست فی موضع طاهر-روی66/1

جمیع ما استعرته فتوی فلا یلزمک تواه إلاّ الذهب-الصادق155/5

جنایة المقتول کانت علی الامام-روی525/15

جنّبوا مساجدکم صبیانکم و مجانینکم و خصوماتکم-رسول اللّه329/1،و 377/13

الجنین فی بطن امّه إذا أشعر و أوبر فذکاته-أحدهما510/11

جیران الصدقة أحقّ بها-رسول اللّه453/1

«ح»

الحامل أجلها أن تضع حملها و علیه نفقتها بالمعروف-الباقر475/8

ص:90

حبس الأصل و سبل الثمرة-رسول اللّه309/5،375

الحبلی المتوفّی عنها زوجها لا نفقة لها-الصادق340/9

حبلان متّصلان لن یفترقا حتی یردا علیّ الحوض-رسول اللّه354/5

حتّی یذوق عسیلتک و تذوقی عسیلته-رسول اللّه178/9،182

الحجّ أشهر معلومات شوّال و ذو القعدة-الصادق194/2

حجّ عنه و ما فضل فأعطهم-الصادق186/2

حجب الأب الجدّ عن المیراث،و لیس للعمّ و لا-الصادق138/13

حدّ الجلد أن یوجدا فی لحاف واحد-الصادق349/14،411

حدّ الجوار أربعون دارا-الباقر344/5،و 235/6،236

حدّ الرجم أن یشهد أربعة أنّهم رأوه یدخل و یخرج-الصادق353/14

الحدّ فی السفر الّذی إن زنی لم یرجم-روی337/14

حدّ اللوطیّ مثل حدّ الزانی-الصادق406/14

حدّ النباش حدّ السارق-الصادق509/14

حدّثنی أبی ان -رسول اللّه قضی بشاهد و یمین-الصادق507/13

حدّثنی بعض أهلی أنّ شابّا أتی أمیر المؤمنین فأقرّ-الصادق518/14

حددتها بکتاب اللّه،و رجمتها بسنّة -رسول اللّه-الإمام علی363/14

حدّها جهرا،وحدّه سرّا-الإمام علی330/14

حدّها حدّ الزانی-الصادق414/14

حرام أجره-الصادق215/5

حرام،ثمّ سکت قلیلا و قال:لکن لا بأس بأن-الصادق90/8

الحرام لا یحرّم الحلال-رسول اللّه340/7

حرّک بالقوم،فاندفع یرتجز-رسول اللّه181/14

حرمتا علیه کلتاهما-الصادق319/7

الحرّة و الأمة فی هذا سواء-الکاظم497/9

ص:91

حریم البئر العادیة أربعون ذراعا حولها-الصادق412/12

حسابکما علی اللّه،أحدکما کاذب،فهل منکما-رسول اللّه235/10

حسن(فی الرجل یعتق الأمة)-الصادق39/8-40

الحصیر فی ناحیة البیت خیر من امرأة لا تلد-رسول اللّه17/7

حقّها للمدّعی،و لا أقبل من الّذی فی یده بیّنة-الصادق83/14

الحکم ما حکم به أعدلهما و أفقههما و أصدقهما-روی344/13

حلال(فی السکنجبین و الجلاب و ربّ التوت)-الکاظم108/12

حلال الدم و اللّه،لو لا أن تعمّ به بریئا-الصادق452/14

حلال،قلت:و إن سمّی المسیح؟قال:و إن سمّی-الصادق461/11

حلال و إنّه یجزی الدرهم فما فوقه-الباقر441/7

حلال،و لا تتزوّج إلاّ عفیفة-الصادق434/7

حلال و لکنّ الناس یعافونها-الباقر22/12

حللت فانکحی من شئت-رسول اللّه275/9

الحمد للّه الّذی جعلنی أشتهیه-الصادق135/12

حنّکوا أولادکم بماء الفرات و بتربة -الحسین-الباقر395/8

حیضتان أو شهران-الصادق304/9

حیضة(فی عدّة الأمة من ماء العبد)-الصادق473/7

«خ»

ختان الغلام من السنّة،و خفض الجاریة من السنّة-الصادق404/8،405

الختان من الفطرة-رسول اللّه404/8

خذ مثل ذلک،و لا تزد علیه-الکاظم70/14

خذ منه وبرة فاجعلها فی فخارة-الصادق94/12

خذ منها بقدر ما تخلفک إن کان نصف شهر فالنصف-الصادق444/7

خذ هذا فأطعم عنک ستّین مسکینا-رسول اللّه91/10

ص:92

خذوا عنّی مناسککم-رسول اللّه391/11

خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف-رسول اللّه438/8،456،492،و 467/13،و 69/14،74

خرء الخطّاف لا بأس به،هو ممّا یحلّ أکله-الصادق45/12

خفض الجواری مکرمة و لیس من السنّة-الصادق405/8

الخلع لا یکون إلاّ علی مثل موضع الطلاق إمّا طاهر-الصادق413/9

خلعها طلاقها-الصادق368/9

خلق اللّه المّاء طهورا-رسول اللّه314/6

الخلقة الّتی قسمت علیها الدیة عشرة أصابع-الباقر429/15

الخمار و شبهه-الباقر207/8

خمر استصغره الناس-روی460/14

خمر لا تشربه-الصادق111/12

الخمر من خمسة-رسول اللّه72/12

خمر،و فیه حدّ شارب الخمر-الصادق460/14-461

خمس عشرة رضعة لا تحرّم-الصادق221/7

خمس یطلّقن علی کلّ حال-الباقر47/9

خمس یطلّقهنّ أزواجهنّ متی شاؤا-الباقر و -الصادق36/9

خمس یطلّقهنّ الرجل علی کلّ حال:الحامل-الباقر37/9

خمسة أشهر ستّة أشهر قال:حدّ دون ذلک؟-الکاظم38/9

خمسة أشیاء یجب علی الناس الأخذ بها بظاهر-الصادق401/13

خمسة أو ستّة فارفق-الصادق454/14

خمسة و أربعون لیلة(عدّة الأمة)-الصادق79/8

خمسة و أربعون یوما أو حیضة مستقیمة-الصادق473/7

خمسة و ستّون یوما-الصادق476/7

ص:93

خمسون ذراعا،إلاّ أن یکون إلی عطن أو إلی الطریق-روی412/12

خیارکم خیارکم لنسائهم-رسول اللّه308/8

خیر الشهداء الّذی یأتی بالشهادة قبل أن یسألها-رسول اللّه215/14

خیر القرض الّذی یجرّ المنفعة-الصادق444/3

خیر المجالس ما استقبل به القبلة-رسول اللّه367/13

«د»

الدجاجة الجلاّلة لا یؤکل لحمها-الإمام علی50/12

دخلت العمرة فی الحجّ إلی یوم القیامة-الصادق191/2

دعوه حتّی یجیء صاحبه-رسول اللّه528/11

دعی الصلاة أیّام أقرائک-رسول اللّه217/9،220

دون الحدّ-الصادق465/14

دیتهم سواء،ثمانمائة درهم-الصادق324/15

دیة السنّ السوداء ربع دیة السنّ-الصادق423/15

الدیة علی الّذی وقع علی الرجل فقتله لأولیاء-الصادق345/15

الدیة کاملة(فی رجل استأجر ظئرا فأعطاها ولده)-الصادق351/15

الدیة کاملة،و لا یقتل الرجل-الصادق330/15

دیة الکلب السلوقی أربعون درهما-الصادق495/15

دیة النصرانیّ و المجوسیّ دیة المسلم-الصادق325/15

دیة الیهودیّ و النصرانیّ أربعة آلاف درهم-الصادق325/15

«ذ»

ذاک إلی الامام یفعل ما یشاء-الصادق9/15

ذاک إلی الرجل یصرفه حیث شاء-الکاظم66/7

ذاک إلی الرجل یصرفه حیث یشاء-الصادق64/7

ذاک إلی السیّد إن شاء أجاز-الباقر6/8

ص:94

ذاک إلی سیّده إن شاء أجازه و إن شاء-الباقر145/7،و 25/8

ذاک إلیه إن شاء شهد و إن شاء لم یشهد-الباقر264/14

ذاک لمولاه إن شاء فرّق بینهما،و إن شاء أجاز-الباقر25/8

الذبیحة اسم،و لا یؤمن علی اسم إلاّ المسلم-الصادق452/11

ذبیحة من دان بکلمة الاسلام-الإمام علی468/11

ذبیحة الناصب لا تحلّ-الصادق468/11

الذکاة الوحیّة لا بأس بأکله ما لم یتعمّد ذلک-الباقر482/11

ذلک أشدّ علیک ترثها و ترثک،و لا یجوز لک أن-الصادق453/7

ذلک إلی الإمام إن شاء قطع،و إن شاء صلب-الصادق9/15

ذلک إلی سیّده إن شاء أجازه و إن شاء فرّق بینهما-الباقر161/7

ذلک لمولاه إن شاء فرّق بینهما-الباقر8/8

ذلک له(فی رجل أوصی إلی اثنین)-الصادق249/6

ذلک من خطوات الشیطان-الصادق391/11

«ر»

الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرّف-روی54/10

ربح المؤمن علی المؤمن حرام-الصادق185/3

الرجل أحقّ بماله ما دام فیه الروح إن أوصی به کلّه-الصادق147/6،307

الرجل إذا خرج من منزله إلی السفر فلیس له أن-الصادق38/9

رجل ترک أبویه و ابنته،فللابنة النصف،و للأبوین-رسول اللّه119/13

رجل شابّ و امرأة شابّة فخشیت أن یدخل بینهما-رسول اللّه47/7

رجل مات و ترک ابنته و أمّه للبنت النصف ثلاثة أسهم-رسول اللّه101/13

الرجل یتزوّج المرأة و لا یجعل فی نفسه أن یعطیها-الصادق224/8-225

رحمه اللّه قلت:و إنّ ابنه جعل وقع علی امّ ولد-الکاظم185/6

رخّص -رسول اللّه فی قطع عودی المحالة-الباقر267/2

ص:95

رخّص لنا -رسول اللّه فی متعة النساء عام أوطاس-روی428/7

ردّ -رسول اللّه شهادة السائل الّذی یسأل فی کفّه-الباقر199/14

الرشا فی الحکم هو الکفر باللّه تعالی-الصادق419/13

-الرضاع أحد و عشرون شهرا فما نقص فهو جور-الصادق416/8

-الرضاع لحمة کلحمة النسب-رسول اللّه376/3،و 299/7،312

-الرضاع ما أنبت اللحم و شدّ العظم-رسول اللّه213/7

الرضعة الواحدة کالمائة رضعة لا تحلّ له أبدا-الإمام علی214/7

رفع عن امّتی الخطأ و النسیان-رسول اللّه20/2،و 17/9، و 88/10،153، و 287/11،و 330/14

رفع القلم عن ثلاث:عن الصبیّ حتّی یبلغ-رسول اللّه24/9

رفع القلم عن ثلاثة-رسول اللّه43/2

رکعتان من السنّة لیس یصلّیان فی موضع-الصادق253/1

رکعتان یصلّیهما متزوّج أفضل من سبعین-الصادق13/7

الرکوب أفضل من المشی-الصادق151/2

-رویدک رفقا بالقواریر-رسول اللّه181/14

«ز»

الزانی اذا زنی جلد ثلاثا،و یقتل فی الرابعة-الصادق372/14

الزانی اشدّ ضربا من شارب الخمر-رسول اللّه450/14

الزعیم غارم-رسول اللّه197/4

زفّوا عرائسکم لیلا و أطعموا ضحی-الصادق23/7

الزکاة،قلت:فتحلّ صدقة بعضهم علی بعض؟-الصادق410/5

الزمان خمسة أشهر-الصادق350/11

الزوج یحوز المال إذا لم یکن غیره-الصادق69/13

ص:96

«س»

السائبة الّتی لا ولاء لأحد علیها إلاّ اللّه تعالی-الصادق226/13

ساحر المسلمین یقتل-رسول اللّه454/14

سئل أبی عن ذلک فقال:أحلّتها آیة و حرّمتها اخری-الصادق85/8

سئل أمیر المؤمنین عن رجل آلی من امرأته و لم-الصادق135/10

سئل عن رجل أوصی لرجل فمات الموصی له قبل-الصادق129/6

سئل عن المؤمن یقتل المؤمن متعمّدا أله توبة؟-الصادق503/15

سألت أبا الحسن عن امرأة أحلّت لی جاریتها-الکاظم90/8

سألته عن رجل أوصی لرجل بوصیّة إن حدث-الصادق129/6

سباب المسلم فسوق-رسول اللّه258/2

سبحان اللّه أعطها السدس-الصادق138/13

سبحان اللّه أیهدم ثلاثا و لا یهدم واحدة-الإمام علی170/9

سبحان اللّه ما حرّم اللّه علیه من ذلک-الرضا423/7

سبع ثلثه-الکاظم179/6

سل،قلت:لم باع أمیر المؤمنین امّهات الأولاد؟-الکاظم46/8

السلطان ولیّ من لا ولیّ له-رسول اللّه147/7

السنّ إذا ضربت انتظر بها سنة-الصادق422/15

السنّة فی النساء فی الطلاق فإن کانت حرّة فطلاقها-الباقر298/9-299

السنّة المحمّدیّة خمسمائة درهم،فمن زاد علی ذلک-الصادق169/8

السنّة و السنّة خمسمائة درهم-الصادق205/8

سنّوا بهم سنّة أهل الکتاب-رسول اللّه67/3،و 361/7

السهام لا تعول-الباقر113/13

سوق المسلمین کمسجدهم-الإمام علی429/12،431،435

سوّوا بین أولادکم فی العطیّة فلو کنت مفضّلا أحدا-رسول اللّه28/6،46

سیّد إدام أهل الدنیا و الآخرة اللحم-رسول اللّه237/11

ص:97

سیّد إدامکم الملح-رسول اللّه237/11

سیقضی اللّه فی ذلک،فأنزل اللّه تعالی فی ذلک-رسول اللّه103/13

«ش»

شارب الخمر لا یزوّج إذا خطب-رسول اللّه412/7

الشاة إذا ذبحت و سلخت(فلیس یحلّ أکلها)-الکاظم483/11

شرّ الولائم ما یدعی لها الأغنیاء و یترک الفقراء-رسول اللّه28/7

شرار موتاکم العزّاب-رسول اللّه13/7

الشطرنج و النردهما المیسر-الإمام علی177/14

شفاء من کلّ داء،و أمن من کلّ خوف-روی69/12

الشفتان العلیا و السفلی سواء فی المقدار-الصادق412/15

الشفعة تثبت علی عدد الرجال-الإمام علی284/12

الشفعة جائزة فی کلّ شیء-الصادق263/12

الشفعة فیما لم یقسّم-رسول اللّه262/12،263

الشفعة کحلّ العقل-رسول اللّه359/12

الشفعة لا تکون إلاّ لشریک-روی272/12

شهادة النساء لا تجوز فی طلاق و لا نکاح-الصادق253/14

شهدت علی نفسک أربع شهادات،اذهبوا به فارجموه-روی342/14

شهر رمضان یصیبه ما یصیب الشهور-الصادق53/2

الشیء فی کتاب علی من ستّة-السجاد180/6

الشیخ و الشیخة جلد مائة و الرجم،و البکر و البکرة-الصادق367/14

«ص»

صاحب المتاع أحقّ بمتاعه-رسول اللّه96/4

صار ثمن المرأة تسعا-الإمام علی114/13

الصداق ما تراضی علیه الناس قلیلا کان أو کثیرا-الباقر167/8

ص:98

صدقتک علی ذوی رحمک صدقة و صلة-رسول اللّه45/6

صدقة السرّ تطفیء غضب الربّ-رسول اللّه413/5

الصدقة،قلت:فإن کان یعرف صاحبها،قال:فلیؤدّ-الصادق397/12،401

الصدقة و اللّه فی السرّ أفضل منها فی العلانیة-الصادق413/5

الصعید طهور المؤمن-رسول اللّه228/2

الصلح جائز بین المسلمین-رسول اللّه259/4

الصلح جائز بین الناس-الصادق259/4

صمه فإن یک من شعبان کان تطوّعا-الصادق55/2

صمه من غیر تبییت و أفطره من غیر تشمیت-الصادق78/2

«ض»

ضحّ به-رسول اللّه498/11

ضعه دون القبر بذراعین-الصادق98/1

ضمنت لمن سمّی علی طعام أن لا یشتکی منه-الإمام علی136/12

الضوالّ لا یأخذها إلاّ الضالّون-رسول اللّه499/12

الضوالّ لا یأکلها إلاّ الضالّون-الباقر491/12

الضیف إذا سرق لم یقطع-الباقر491/14

«ط»

الطائفة واحد-الإمام علی388/14

الطریق إذا تشاحّ علیه أهله فحدّه سبع أذرع-الصادق409/12

طلاق الأخرس أن یأخذ مقنعتها و یضعها علی رأسها-الصادق70/9

الطلاق الّذی یحبّه اللّه و الّذی یطلّق الفقیه-الباقر128/9

طلاق الأمة بیعها أو بیع زوجها،و قال فی الرجل-أحدهما52/8

طلاق الأمة تطلیقتان و عدّتها حیضتان-الکاظم472/7

طلاق الأمة طلقتان و عدّتها حیضتان-رسول اللّه174/9

ص:99

الطلاق أن یقول لها:اعتدّی أو یقال لها-الصادق75/9

الطلاق بید من أخذ بالساق-رسول اللّه63/8،368،و 11/9،29

الطلاق ثلاثا فی غیر عدّة إن کانت علی طهر-الصادق93/9

طلاق الحرّة إذا کانت تحت العبد ثلاث تطلیقات-الصادق174/9

طلاق السنّة إذا أراد أن یطلّق الرجل امرأته ثمّ یدعها-الصادق127/9

طلاق العبد إذا تزوّج امرأة حرّة أو تزوّج-الکاظم63/8

الطلاق علی غیر السنّة باطل-الصادق35/9

الطلاق لا یکون بغیر شهود،و الرجعة بغیر شهود-الباقر188/9

الطلاق لمن أخذ بالساق-رسول اللّه13/9

طلاق المرأة إذا کانت عند مملوک ثلاث تطلیقات-الباقر174/9

طلّق أیّتها شئت-رسول اللّه373/7

طلّقها،قال:إنّی أحبّها،قال:أمسکها-رسول اللّه183/10

طهّروا أولادکم یوم السابع فإنّه أطهر-رسول اللّه400/8

الطواف بالبیت صلاة-رسول اللّه328/2،339

«ظ»

الظنین و المتّهم و الخصم-الصادق401/13،و 190/14

الظهار ظهاران ف-أحدهما أن یقول:أنت علیّ-الصادق478/9

الظهار علی ضربین:-أحدهما الکفّارة فیه قبل-الصادق478/9

الظهار لا یکون إلاّ علی الحنث فإذا حنث فلیس له-الباقر506/9

«ع»

عادی الأرض للّه و لرسوله،ثمّ هی لکم منّی-رسول اللّه389/12

العادی السارقالجواد و -الصادق115/12

عامین،قلت:فإن زاد علی سنتین هل علی أبویه-الرضا417/8

العبد إذا أقرّ علی نفسه عند الامام مرّة أنّه سرق-الباقر515/14

ص:100

العبد المملوک لا تجوز شهادته-أحدهما206/14

عبدی إذا سرقنی لم أقطعه-الإمام علی488/14

عتقت،و هی بالخیار،إن شاءت تزوّجته-الکاظم41/8

العجماء جبار-رسول اللّه456/2

عدّة الّتی تحیض ثلاثة أقراء و هی ثلاثة حیض-الصادق220/9

عدّة الّتی تحیض و یستقیم حیضها ثلاثة أقراء و هی-الصادق220/9

عدّة الأمة إذا توفّی عنها زوجها شهران و خمسة-الصادق303/9

عدّة الحرّة المسلمة أربعة أشهر و عشرا-الصادق301/9-302

عدّة المتوفّی عنها زوجها آخر الأجلین لأنّ علیها-الباقر275/9

عدّة المرأة الّتی لا تحیض و المستحاضة الّتی لا تطهر-الصادق229/9-230،249

العدّة و الحیض للنساء إذا ادّعت صدقت-الباقر194/9

عذّبت امرأة فی هرّة أمسکتها حتی ماتت من جوع-رسول اللّه498/8

العذراء الّتی لها أب لا تتزوّج متعة-الصادق140/7

عرّفها البائع،فإن لم یعرفها فالشیء لک رزقک اللّه-الکاظم462/1،و 526/12

عرّفها حولا،فإن جاء صاحبها و إلاّ تصدّق بها-رسول اللّه517/12

عرّفها حولا،فإن جاء صاحبها و إلاّ فهی لک-رسول اللّه530/12

عشر رضعات لا تحرّم-الصادق220/7

عشر رضعات لا یحرّمن شیئا-الصادق217/7،220

عشر من الإبل-الصادق110/15

عقّ عنه و احلق رأسه یوم السابع-الصادق399/8-400

عقیقة الغلام و الجاریة کبش کبش-الصادق406/8،408

العقیقة فی الغلام و الجاریة سواء-الصادق406/8

العقیقة لیست بمنزلة الهدی خیرها-الصادق409/8

العقیقة واجبة-الإمام علی407/8

ص:101

العقیقة واجبة إذا ولد للرجل ولد-الکاظم407/8

علی الّذی أفطر صیام ذلک الیوم،إنّ اللّه عزّ و جلّ-الصادق26/2

علی الإمام أن یجیز شهادتها فی ربع میراث الغلام-الصادق260/14

علی أهل الأمصار أن یبرزوا فی أمصارهم-الصادق251/1

علی طهر،و کان علی یقول:لا طلاق إلاّ بالشهود-روی118/9

علی غیر شیء،ثمّ قال:یا رفاعة،کیف إذا طلّقها-الصادق169/9-170

علی قدر ماله إن وسعه ماله فمن منزله-الرضا188/2

علی کلّ کبد حرّی أجر-رسول اللّه332/5،و 219/6

علی الید ما أخذت حتی تؤدّی-رسول اللّه142/3،154،343، 440،و 38/4،39،56، 57،160،207،337، 359،383،385،398، و 47/5،78،93،116، 123،159،و 398/9، و 174/12،175،222، 496،533،534

علیک القود إلاّ أن تأتی بالبیّنة-الإمام علی155/15

علیکم بالوضاء من الظؤورة فإنّ اللبن یعدی-الباقر242/7

علیه الإجراء علیها ما دامت حیّة-الصادق438/15

علیه أن یحجّ عنه من ماله-روی140/2

علیه بقرة یذبحها،و یطوف شوطا آخر-الصادق361/2

علیه تحریر رقبة أو صیام شهرین-الصادق10/10

علیه التعزیر-الصادق433/14

علیه الحدّ-الصادق43/15

ص:102

علیه الحدّ(فی رجل قذف ملاعنة)-الصادق431/14

علیه حدّ الزانی-الباقر و -الصادق43/15

علیه حدّ واحد،لقذفه إیّاها-الباقر432/14

علیه الحدّ و علیها الرجم-الصادق32/10

علیه الدیة(فی بختی اغتلم فقتل رجلا)-الکاظم375/15

علیه الدیة(فی رجل صبّ صاحب الحمّام علیه ماء)-الصادق397/15،398

علیه الدیة(فی رجل ضرب رأس رجل بعمود فأمّه)-الباقر446/15

علیه الدیّة إن کان دخل بها قبل أن تبلغ تسع سنین-الباقر346/7،و 438/15

علیه الدیة کاملة-الصادق281/15

علیه الدیة،لأنّ حرمته میّتا کحرمته حیّا-الصادق493/15

علیه ربع دیة العین-الصادق405/15

علیه عشر کفّارات-الصادق و -الکاظم496/9-497،514

علیه عشرون دینارا-الباقر473/15

علیه قیمته،و لا یتجاوز بقیمته عشرة آلاف درهم-الباقر116/15

علیه الکفّارة من قبل أن یتماسّا-الصادق504/9

علیه کفّارة واحدة-الصادق517/9

علیه کفّارة واحدة-الإمام علی515/9

علیه من الکفّارة ما علی الّذی أصاب فی رمضان-الباقر11/10

علیه نصف المهر إن کان فرض لها شیئا-الصادق208/8

علیه نفسه و لا شیء علیه من الدراهم-الصادق238/4

علیها البیّنة و علیه الیمینأحد المعصومین225/8

عمد الصبی و خطؤه واحد-الصادق163/15

العمد کلّ ما عمد به الضرب فقیه القود-أحدهما225/15

العمری هبة لمن وهبت له-رسول اللّه264/11

ص:103

العمری و الرقبی سواء-الإمام علی420/5

العنّین یتربّص به سنة،ثمّ إن شاءت امرأته تزوّجت-الباقر104/8

«غ»

الغائب إذا أراد أن یطلّق امرأته ترکها شهرا-الصادق38/9

الغائب یقضی علیه إذا قامت علیه البیّنةعنهما468/13

الغرم علی مولاه-الصادق379/15

غسالات أیدی الناس-روی355/1

الغسل لیلة سبع عشرة و هی لیلة-أحدهما106/1

غسل الیدین قبل الطعام و بعده زیادة فی العمر-الإمام علی132/12

غسل الیدین قبل الطعام ینفی الفقر-رسول اللّه131/12

الغلام إذا حضره الموت فأوصی و لم یدرک جازت-الصادق141/6

الغناء-الصادق180/14

الغناء ممّا وعد اللّه علیه النار-الباقر180/14

الغناء ینبت النفاق فی القلب-رسول اللّه179/14

غیره أحبّ إلیّ منه-الباقر403/7

«ف»

ف للّه بقولک له-الکاظم310/11،318،360

فإذا تمّ الجنین کان له مائة دینار-الصادق469/15

فإذا شهدتموهم و قد سمّوا اسم اللّه تعالی فکلوا-الباقر و -الصادق460/11

فإذا فرغ من الطعام بدأ بمن علی یمین الباب-الصادق137/12

فإذا فعلت ذلک حلّ له ما أخذ منها-الصادق387/9

فإذا هی اختلعت فهی بائن و له أن یأخذ من مالها-الصادق387/9

فاسد،فلعلّ الدینار یصیر بدرهم-الصادق350/3

فاطرحه علی النار،فکلّ ما انقبض فهو ذکیّ-الصادق96/12

ص:104

فأمرته أن یحبسها عنده ثلاثة أیّام و یسأل-الصادق500/12

فإن ابتلیت بها فعرّفها سنة-روی545/12

فإن أحدث المشتری فیما اشتری حدثا قبل ثلاثة-الصادق201/3

فإن ادّعاه أبوه ألحق به،و إن مات ورثه الابن-الصادق56/13

فإن اشترطا المیراث فهما علی شرطهما-الصادق469/7

فإن أصابه ثانیا متعمّدا فهو ممّن ینتقم اللّه و لم یکن-روی466/2

فإن أقرّ علی نفسه قبل الملاعنة جلد حدّا-الصادق244/10

فإن جاء باغیها فعرف عفاصها و عددها فادفعها-رسول اللّه552/12

فإن جاء صاحبها فلیردّها-رسول اللّه533/12

فإن جاء طالبها،و إلاّ فاجعلها فی عرض مالک-الباقر549/12

فإن طلّقها و قد تزوّجها علی حکمها لم تجاوز-الباقر218/8

فإن قال الرجل:أنا أهدی هذا الطعام-الصادق373/11

فإن کان أدّی النصف أو الثلث فشهد لک بألف-روی212/14-213

فإن کان دخل بها فلها مهر نسائها-الصادق205/8

فإن لم یقدر صام ثمانیة عشر یوما بمکّة-الصادق307/2

فإن لم یقدر علی إطعام صام-الصادق416/2

فإن لم یکن توالی إلی أحد من المسلمین حتی مات-الباقر226/13

فإن لم یکن عنده فلیصم-الباقر416/2

فإن مات عنها زوجها فأجلها نصف أجل الحرّة-الباقر303/9

فإن وجد الأب من یرضعه بأربعة دراهم-الصادق436/8

فإن وصلت أطراف أصابعک فی رکوعک إلی رکبتیک-روی213/1

فإنّهنّ مستأجرات-الصادق440/7

فأوقفهما -رسول اللّه ثمّ قال للزوج:اشهد أربع-الصادق232/10

فحرمت علیه الأولی حتی تموت الاخری-الصادق318/7

ص:105

فرّ من المجذوم فرارک من الأسد-رسول اللّه111/8،425

الفرائض ستّة أسهم-الإمام علی110/13

فرّق بینهما(فی العنّین إذا علم أنّه عنّین)-الصادق105/8

فرّق بینهما،فقال السیّد لعبده،یا عدوّ اللّه طلّق-الإمام علی65/8

فسد،قلت:أبیعه من الیهود و النصاری-الکاظم77/12

فشأنک بها-رسول اللّه530/12

فصل ما بین الحلال و الحرام الضرب بالدفّ عند-رسول اللّه183/14

الفطرة علیه(فی فطرة رمضان علی المکاتب)-الکاظم473/10

فقد أضرّ بالورثة و الوصیّة بالخمس و الربع أفضل-الصادق188/6

فقضی أنّه یرث بحساب ما أعتق منه-الباقر222/6

فقضی بمیراثه للعصبة الّذین یعقلون عنه إذا أحدث-الباقر203/13

فقضی -رسول اللّه بغرة عبد أو ولیدة-روی469/15

فقضی فی ذلک أنّ شرط اللّه قبل شرطکم-الباقر245/8-246

الفقیر الّذی لا یسأل الناس-الصادق409/1

فکذا فعل -رسول اللّه بالحسن و -الحسین-الإمام علی395/8

فکفّر عن یمینک و أت الّذی هو خیر-رسول اللّه296/11-297

فلا إذن-رسول اللّه438/12

فلأولی رجل ذکر عصبة-رسول اللّه102/13

فلیحرم من الکوفة و لیف للّه بما قال-الصادق218/2

فلیستغفر اللّه عزّ و جلّ و لا یعود-الباقر121/10

فلیشترط علیها أنّها إن عجزت عن نجومها تردّ-الباقر326/10

فلیعط الابن أمّ المقتول السدس من الدیة-الصادق240/15

فلیقصّها و لیطعم مکان کلّ ظفر مدّا من طعام-الصادق266/2

فما فعل فعل الخمر فهو خمر-الکاظم178/14

ص:106

فما ولدت فهم بمنزلتها-روی377/10

فمن أحیا أرضا من المسلمین فلیعمرها-الإمام علی392/12

فمن فعل فنکاحه باطل-الکاظم294/7

الفهد و الکلب سواء-الصادق408/11

فهلاّ بکرا تلاعبها و تلاعبک-رسول اللّه16/7

فهمت ما ذکرت من امر ابنتک فزوّجها فاصلح لک-الباقر95/9

فهمت ما ذکرت من أمر بناتک و انّک لا تجد أحدا-الباقر410/7

فهو أحقّ بها من غیره بالثمن-روی315/12

فهو للأوّل و إن کان نقص من ستّة أشهر فلامّه-الباقر385/8

فواسق،قلت:فأتزوّج منهنّ؟قال:نعم-الکاظم435/7

فو اللّه لا یملّ اللّه حتّی تملّوا-رسول اللّه291/11

فی الإصبع عشر الدیة إذا قطعت من أصلها-الصادق429/15

فی الأمة إذا غشیها سیّدها ثمّ أعتقها فإنّ عدّتها-الباقر306/9

فی الأمة المدبّرة إذا مات مولاها أنّ عدّتها أربعة-الصادق308/9

فی بیتها لا تخرج،فإن أرادت زیارة خرجت بعد-روی317/9

فی جنین الأمة عشر ثمنها-الصادق471/15

فی الحارصة-و هی الخدش-بعیر،و فی الدامیة-الصادق454/15

فی ربع دینار-الصادق492/14

فی رجل أمر رجلا بقتل رجل-الباقر86/15

فی الرجل یقتل و لیس له ولیّ إلاّ الامام-الصادق468/15

فی السفلی ستّة آلاف،و فی العلیا أربعة آلاف-الصادق413/15

فی شهادة المملوک إذا کان عدلا فهو جائز الشهادة-الصادق204/14

فی الشهود إذا شهدوا علی رجل ثمّ رجعوا-أحدهما299/14

فی العبد تکون تحته الأمة فطلّقها تطلیقة ثمّ أعتقا-الصادق176/9

ص:107

فی العینین الدیة-رسول اللّه404/15

فی القتل وحده،إنّ علیّا کان یقول:لا یبطل دم-الصادق254/14،و 178/15

فی کتاب علی:إذا ثقب و کان محصنا الرجم-الصادق406/14

فی کتاب علی:إذا طرفت العین،أو رکضت الرجل-الصادق496/11

فی کتاب علی فی بیض القطا کفّارة مثل ما فی بیض-الصادق422/2،426

فی کتاب علی فی بیض القطاة بکارة من الغنم-الصادق422/2

فی کتاب علی:ما علّمتم من الجوارح مکلّبین-الصادق407/11

فی کفّارة الیمین مدّ من حنطة و حفنة-الصادق97/10

فی کفّارة الیمین یطعم عشرة مساکین-الصادق103/10

فی کلّ إصبع عشر من الإبل-رسول اللّه292/15

فی کم تسقی السقیة و السقیتین؟-الصادق395/1

فی لسان الأخرس و عین الأعور و ذکر الخصیّ الحرّ-الباقر405/15

فی المرتدّ یستتاب،فإن تاب و إلاّ قتل-الباقر و -الصادق25/15

فی المضاربة ما أنفق فی سفره فهو من جمیع المال-الکاظم348/4

فی الموضحة خمس من الإبل-الصادق460/15

فی النبّاش إذا أخذ أوّل مرّة عزّر،فإن عاد قطع-الصادق512/14

فی النساء إذا کان لهنّ ولد اعطین من الرباع-روی191/13

فی النفس المؤمنة مائة من الإبل-رسول اللّه506/15

الفیء و الأنفال ما کان من أرض لم یکن فیها هراقة-الباقر229/13

الفیل مسخ کان ملکا زنّاء،و الذئب-الرضا517/11

فیما أوصی به -رسول اللّه قال:یا علی،لا تجامع أهلک-الباقر34/7

فیمین المدّعی علیه،فإن حلف فلا حقّ له،و إن لم-روی454/13 و 461

«ق»

القارن یدخل بمثل ما خرج منه-الصادقین403/2

ص:108

قال -الصادق فی الّذی علیه المشی فی الحجّ إذا-الرضا322/11

قال أمیر المؤمنین فی الخطأ شبیه العمد أن یقتل-الصادق318/15

قال أمیر المؤمنین فیمن قتل کلب الصید-الصادق496/15

قال أمیر المؤمنین لمّا ادّعی عنده علی أخرس من-الصادق480/13

قال محمد بن علی فی الرجل یتزوّج المرأةالجواد424/7

قبل الشهادة-الصادق266/14

قتل العمد کلّ ما عمد به الضرب ففیه القود-أحدهما68/15

القتل کفّارة-رسول اللّه507/15

قد اتی أبی فی مثل ذلک فقال:صم ستّة أشهر-الصادق351/11

قد أساء و لیس علیه شیء إلاّ قضاء ذلک الیوم-الصادق12/10

قد أعذر من حذّر-روی342/15

قد أفسد علی صاحبه-الصادق331/10

قد أنزل فیک و فی صاحبتک قرآنا-رسول اللّه176/10

قد أنکحتک فلانة،و یعطیها ما شاء من قبله و من-الصادق23/8

قد طلّقها حینئذ-الإمام علی66/9

قد وضع اللّه عنه الصیام فی هذه الأیّام کلّها-الکاظم344/11

قدّموا قریشا و لا تقدّموها-رسول اللّه315/1

قدّموا من کان معکم من الصبیان-الصادق218/2

القرء ما بین الحیضتین-الباقر220/9

القسامة خمسون رجلا فی العمد-الصادق205/15

قسم للحرّة الثلثین من ماله و نفسه و للأمة-الباقر312/8

قضی أمیر المؤمنین أنّ الفریة ثلاث-الصادق424/14

قضی أمیر المؤمنین أنّه لا یحمل علی العاقلة-الباقر513/15

قضی أمیر المؤمنین علی امرأة أعتقت رجلا-الباقر203/13

ص:109

قضی أمیر المؤمنین فی أنف العبد أو ذکره أو شیء-الباقر198/12،و 130/15

قضی أمیر المؤمنین فی حائط اشترک فی هدمه ثلاثة-الصادق365/15

قضی أمیر المؤمنین فی رجل أخذ بیضة من المغنم-الباقر482/14

قضی أمیر المؤمنین فی رجل أعور أصیبت عینه-الباقر280/15

قضی أمیر المؤمنین فی رجل أمر به أن تقطع یمینه-الباقر525/14

قضی أمیر المؤمنین فی رجل أوصی لآخر و الموصی-الباقر128/6

قضی أمیر المؤمنین فی رجل ترک دابّته-الصادق494/12

قضی أمیر المؤمنین فی رجل دخل دار قوم بغیر-الصادق377/15

قضی أمیر المؤمنین فی رجل قتل أمّه،قال:إن کان-الباقر37/13

قضی أمیر المؤمنین فی رجل محبوس و له امرأة حرّة-الباقر337/14

قضی أمیر المؤمنین فی رجل یتزوّج المرأة إلی-الباقر246/8

قضی أمیر المؤمنین فی رجلین أمسک -أحدهما و قتل-الصادق84/15

قضی أمیر المؤمنین فی الشیخ و الشیخة أن یجلدا-الباقر368/14

قضی أمیر المؤمنین فی عبد سرق و اختان من مال-الباقر488/14

قضی أمیر المؤمنین فی عبد قتل حرّا خطأ-الباقر136/15

قضی أمیر المؤمنین فی مکاتب تحته حرّة فأوصت-الباقر461/10

قضی أمیر المؤمنین فی مکاتب توفّی و له مال-الباقر460/10

قضی أمیر المؤمنین فیمن نکّل بمملوکه أنّه حرّ-الباقر359/10،و 200/13

قضی أمیر المؤمنین فیمن نکّل بمملوکه أنّه لا سبیل-الباقر196/12

قضی به -رسول اللّه،و قضی به علیّ عندکم بالکوفة-الباقر507/13

قضی -رسول اللّه أنّ ثمرة النخل للّذی أبرها-الصادق232/3

قضی -رسول اللّه بالشفعة بین الشرکاء-الصادق281/12

قضی -رسول اللّه فی سیل وادی مهزور-الصادق451/12

قضی -رسول اللّه فی المأمومة-الإمام علی453/15

ص:110

قضی علی فی الخنثی له ما للرجل و له ما للنساء-الصادق243/13

قضی علی فی رجل وجد ورقا فی خربة أن یعرّفها-الباقر524/12

قضی فیها علیّ بن أبو طالب نصف الدیة فی العین-الصادق406/15

قضی للّذی و فی علی الّذی لم یف-رسول اللّه468/13

القضاء ثلاثة:واحد فی الجنّة،و اثنان فی النار-رسول اللّه327/13،362

القطرة عشر النطفة فیها اثنان و عشرون دینارا-الصادق480/15

قطع الاسلام أرحام الجاهلیّة-رسول اللّه232/6

قطع من أخذ المال بالرسائل الکاذبة-الصادق21/15

قل له یردّ علیه فإنّه ائتمنه علیه بأمانة اللّه-الرضا98/5

قلیله و کثیره حرام-الکاظم214/7

القول قول البائع إذا کان الشیء قائما بعینه-الصادق258/3

القول قول الزوج مع یمینه-الباقر298/8

قولوا الحقّ و لو علی أنفسکم-رسول اللّه7/11

«ک»

کاتبوهم إن علمتم لهم مالا-الصادق415/10

کان أبی لا یقبل شهادته إذا سأل فی کفّه-الکاظم199/14

کان أبی یفتی فی زمن بنی امیّة أنّ ما قتل البازی-الصادق410/11

کان أبی یفتی و کنّا نحن نفتی فی صید البزاة و الصقور-الصادق410/11

کان أبی یقول:علی من عجز عن صوم نذر مکان-الرضا393/11

کان أبی یکره شراء النخل قبل أن یطلع ثمره-الصادق354/3

کان أمیر المؤمنین إذا أبی المؤلی أن یطلّق جعل-الصادق143/10

کان أمیر المؤمنین لا یجیز شهادة الأجیر-الصادق200/14

کان أمیر المؤمنین لا یقطع السارق فی أیّام المجاعة-الصادق500/14

کان أمیر المؤمنین یضرب فی النبیذ المسکر-روی466/14

ص:111

کان أمیر المؤمنین یقول:إذا نادی المنادی-الصادق187/3

کان أمیر المؤمنین یقول:إنّ الّذی أحصی رمل عالج-الباقر113/13

کان أمیر المؤمنین یقول فی الدابّة-الصادق494/12

کان أمیر المؤمنین یقول:لأن أوصی بخمس مالی-الباقر188/6

کان جدّی یعطی فطرته للضعفة-الصادق421/1

کان الرجل یتزوّج علی عهد -رسول اللّه علی القبضة-الکاظم170/8-171

کان -رسول اللّه إذا أکل مع القوم کان أوّل من یضع مع-الصادق137/12

کان -رسول اللّه عزوف النفس،و کان یکره الشیء-الصادق36/12

کان -رسول اللّه یجیز فی الدین شهادة رجل واحد-الصادق511/13

کان -رسول اللّه یقضی بشاهد واحد مع یمین صاحب-الصادق507/13

کان -رسول اللّه یقضی بشاهد واحد و یمین صاحب-الصادق511/13

کان -رسول اللّه یکره الذبح و إراقة الدماء یوم-الصادق489/11

کان علی إذا أتاه رجلان ببیّنة شهود-الصادق86/14

کان علیّ إذا أخذ الرجلین فی لحاف واحد-الباقر و -الصادق411/14

کان علی إذا مات الرجل و له امرأة مملوکة اشتراها-الصادق54/13

کان علیّ بن -الحسین یأمر غلمانه أن لا یذبحوا-رسول اللّه489/11

کان علیّ لا یحبس فی السجن إلاّ ثلاثة-الباقر445/13

کان علی لا یضمن ما أفسدت البهائم نهارا-الصادق،عن أبیه500/15

کان علیّ یجعل العمّة بمنزلة الأب فی المیراث-الصادق157/13

کان علیّ یجلد الحرّ و العبد و الیهودیّ و النصرانیّ-أحدهما464/14

کان علی یقول:الناس کلّهم أحرار إلاّ من أقرّ-الصادق268/10

کان علیّ یقیم الحدود ثمّ یقتله-الصادق382/14

کان علیّ ینهی عن ذبائحهم،و عن صیدهم-الباقر457/11

کان علی ینهاهم عن أکل ذبائحهم و صیدهم-الصادق453/11،457

ص:112

کان یقال:عشر رضعات-الصادق216/7

کان یکره أن یؤکل من الدوابّ لحم الأرنب و الضبّ-الصادق36/12-37

کانت بیضة حدید سرقها رجل من المغنم فقطعه-الصادق483/14

کانت لعلیّ بن -الحسین جاریة تذبح له إذا أراد-الصادق466/11

کأنّها مذابح الیهود-الإمام علی328/1

کانوا یدخلون علی بنات أبو الحسن و لا یتقنّعن-الکاظم53/7

الکبائر:الإشراک باللّه-رسول اللّه292/11

الکتّان کان لبنی إسرائیل یکفّنون به-الصادق94/1

کتب أبی فی رسالته إلیّ عن الشهادات لهم-الکاظم195/14

کتب علیّ الوتر و لم یکتب علیکم،و کتب علیّ-رسول اللّه74/7

کذب ابن أبی لیلی لها عشر الثلث،إنّ اللّه تعالی-الصادق176/6-177

کذبت الیهود-رسول اللّه61/7

کذبوا،أقصی مدّة الحمل تسعة أشهر لا یزید لحظة-الباقر374/8

کراهة رؤیة الخصیان الحرّة من النساء حرّا-الصادق و -الکاظم55/7

کره الصمّ منها-الصادق290/2

کره قتله لحال الحیّات-الصادق47/12

کسر عظم المیّت ککسر عظم الحیّ-رسول اللّه179/12

کفّ من برّ-الصادق441/7

کفّارة النذر کفّارة الیمین-الصادق18/10

کفّارة النذر کفّارة یمین-رسول اللّه18/10

کفّارة الیمین عتق رقبة،و إطعام عشرة-الصادق95/10

کفّارة واحدة-رسول اللّه505/9

الکفو أن یکون عفیفا و عنده یسار-الصادق405/7

کلّ أحد إلاّ خمسة-الصادق348/10

ص:113

کل اذا کان ذلک فی سوق المسلمین،و لا تسأل عنه-الباقر492/11

کل اربعین دارا جیران-رسول اللّه344/5

کلّ امرء مرتهن بعقیقته و العقیقه أوجب من الاضحیة-الصادق410/8

کلّ إنسیّة توحّشت فذکّها ذکاة الوحشیّة-رسول اللّه435/11

کلّ داء من التخمة ما عدا الحمّی-الصادق139/12

کل ذبیحة المشرک إذا ذکر اسم اللّه علیها-الباقر457/11

کلّ ذلک فی الیوم السابع-الصادق398/8

کلّ ذی رحم بمنزلة الرحم الّذی یجرّ به-الصادق158/13

کلّ شراب أسکر فهو حرام-رسول اللّه71/12

کلّ شیء طاهر حتی تعلم أنّه قذر-الصادق132/1

کلّ شیء مطلق حتّی یرد فیه نهی-الصادق8/12

کلّ شیء وضعته یستبین أنّه حمل تمّ-الکاظم255/9-256

کلّ شیء یکون فیه حلال و حرام فهو لک حلال-روی8/12

کلّ طلاق بکلّ لسان فهو طلاق-الإمام علی68/9

کلّ طلاق لا یکون علی السنّة أو علی طلاق العدّة-الباقر125/9

کلّ ظلم یظلم به الرجل نفسه بمکّة-الصادق379/2

کلّ عبد مثّل به فهو حرّ-الصادق359/10،و 196/12

کلّ العتق یجوز فیه المولود إلاّ فی کفّارة القتل-الصادق39/10

کلّ عصیر أصابته النار فهو حرام حتّی یذهب ثلثاه-الصادق73/12

کلّ عمل ابن آدم له إلاّ الصوم فإنّه لیقدسیّ75/2

کلّ غلام رهینة بعقیقته تذبح عنه یوم سابعه و یسمّی-رسول اللّه399/8

کل،فقال بعضهم:إنّهم لا یسمّون،فقال-الصادق460/11

کلّ قرض یجرّ منفعة فهو حرام-رسول اللّه443/3

کل لا بأس بذلک ما لم یتعمّد-الصادق476/11

ص:114

کل لا بأس به-الصادق440/11

کل ما أمسک علیک،قال:و إن أکل منه-رسول اللّه415/11

کل ما أمسکن علیک-رسول اللّه435/11

کلّ ما خاف المسلم علی نفسه فلیقتله-الصادق412/2

کل ما دفّ،ودع ما صفّ-رسول اللّه40/12

کل ما دفّ،و لا تأکل ما صفّ-الباقر و -الصادق40/12،41،45

کل ما ردّ علیک قوسک-رسول اللّه544/11

کلّ ما کان فی الانسان اثنان ففیهما الدیة-روی402/15 و 412

کل ما له قشر من السمک،و ما کان لیس له قشر-الباقر11/12

کلّ مسکر حرام-رسول اللّه178/14

کلّ مسکر خمر،و کلّ خمر حرام-رسول اللّه71/12

کلّ مسلم بین مسلمین ارتدّ عن الاسلام،و جحد-الصادق23/15

کلّ من طرق رجلا باللیل فأخرجه-رسول اللّه348/15

کل من طیر البرّ ما کان له حوصلة-الرضا41/12،49

کل من الطیر ما کانت له قانصة أو صیصیّة أو حوصلة-الصادق42/12

کل من طیر الماء ما کانت له قانصة و لا مخلب له-الصادق49/12

کلّ من عجز عن الکفّارة الّتی تجب علیه-الصادق533/9،و 121/10

کلّ من عجز عن نذر نذره فکفّارته کفّارة یمین-الکاظم22/10

کلّ من ولد علی الفطرة،و عرف بصلاح فی نفسه-الرضا401/13

کل منه،و إن وقع فی الماء من رمیتک فمات-الصادق437/11

کل منها...و قال:إذا أردت أن تذبح فاستقبل-الباقر476/11

کلّ مولود یولد علی الفطرة-رسول اللّه43/3،و 42/10، و 29/15

کل و إن کان قد أکل منه شیئا-الرضا410/11

ص:115

کل وقرّ و استقرّ حتّی یکون ما یکون-الصادق469/11

کل و لا تحمل-الصادق371/3

کلّ یمین حلف علیها أن لا یفعلها(فلا کفّارة علیه)-الباقر210/11

کلب المجوسیّ لا تأکل صیده إلاّ أن یأخذه المسلم-الصادق431/11

الکلب و الفهد سواء-الباقر408/11

کلّفوا نسوة من بطانتها أنّ حیضها کان فیما مضی-الإمام علی195/9

کله إلاّ أن تجده وقع فی ماء-رسول اللّه424/11

کله،فقلت:أکل منه،فقال:إذا أکل-الصادق415/11

کله لا بأس به-الصادق و -الرضا411/11،و 15/12

کلها(فی السمکة تثب من الماء)-روی503/11

کلّهم سواء و یتمّم إذا لم یقدر-الکاظم96/10،99

کلوه إن شئتم،فإنّ ذکاة الجنین ذکاة أمّه-رسول اللّه510/11

کم شئت(ما یحلّ من المتعة)-الصادق348/7

کنّ نسوة مشهورات بالزنا و رجال مشهورون-الصادق425/7

کنت أطوف بالبیت،فإذا رجل یقول-الصادق345/2

کیف قضی ابن أبی لیلی؟-الصادق137/14

«ل»

لا(فی استحلاف المدّعی مع البیّنة)-الباقر460/13

لا(فی اکل الجراد المحروق)-الصادق508/11

لا(فی انه لا یجوز ان یعتق المسلم مملوکا مشرکا)-الصادق287/10

لا(فی انه لا یجوز للمسلم أن یعتق مملوکا مشرکا)-الصادق36/10-37

لا(فی الجاریة الصغیرة یزوّجها أبوها ألها أمر؟)-الکاظم118/7-119

لا(فی جواز عتق المسلم مملوکا مشرکا)-الصادق358/11

لا(فی رجل اعتق جاریة و شرط علیها أن تخدمه)-الصادق295/10

ص:116

لا(فی رجل جعل لعبده العتق إن حدث لسیّده)-الصادق296/10

لا(فی الرجل علیه تحریر رقبة فی کفّارة)-الصادق47/10

لا(فی رجل فجر بامرأة أیتزوّج امّها من -الرضاعة)-أحدهما299/7

لا(فی رجل نال من خالته و هو شابّ ثمّ ارتدع)-الصادق301/7

لا(فی رجوع الواهب بهبته)-الصادق15/6

لا(فی طلاق المعتوه الزائل العقل)-الصادق12/9

لا(فی عدم جواز أکل ما قتله البندق و الحجر)-الصادق413/11

لا(فی مخالطة المجوس و الأکل من طعامهم)-الصادق86/12

لا(فی المرأة توکّل الرجل فی الزواج)-الکاظم153/7

لا(فی المریض أله أن یطلّق امرأته)-الصادق153/9

لا(فی المملوک و المشرک إذا لم یرثا أیحجبان)-الصادق78/13

لا(فی مؤاکلة المجوسی فی قصعة واحدة)-الکاظم86/12

لا(فی نظر الخصیّ لشعور النساء)-الکاظم53/7

لا(فی نفقة الحامل المتوفّی عنها زوجها)-الصادق453/8،و 340/9

لا أحبّه(فی شراب الفقّاع)-الکاظم73/12

لا اختلاع إلاّ علی طهر من غیر جماع-الصادق409/9

لا،إذا رأی منها ما یحرم علی غیره فلیس له-أحدهما308/7

لا،إذا مات الرجل فقد عتقت-الصادق366/10

لا أری بأکل الحباری بأسا-الصادق47/12

لا أری بذلک بأسا،قلت:فالمجوسیّة؟قال-الصادق362/7

لا،اطلبها حتی تقدر علیها-الباقر408/8

لا أقطع فی الزعارة المعلنة-الإمام علی21/15

لا،إلاّ أن لا یوجد فی تلک الحال غیرهم-الباقر162/14

لا،إلاّ أن یشترط علی الّذی یبیعه إیّاه أن-أحدهما390/10

ص:117

لا،إلاّ أن یشتری معها غیرها رطبة أو بقلا-الصادق354/3

لا إلاّ أن یکون متعوّدا لقتلهم-الصادق143/15

لا،إلاّ أن یکون معها غیرها-روی198/14

لا،إلاّ فی القتل یؤخذ بأوّل کلامه-الصادق155/14

لا،إلی قوله:قلت:فما عدّتها إن أراد المسلم-الباقر302/9

لا إلاّ ما جاء من قبل نفسه-الصادق102/12

لا إله إلاّ اللّه کلمة ثقیلة فی المیزان خفیفة علی-رسول اللّه281/11

لا أمّا إذا کان بجهالة فلیتزوّجها بعد ما تنقضی عدّتها-الصادق335/7-336

لا،إنّ اللّه یحبّ إطعام الطعام و إراقة الدماء-الصادق408/8

لا إنّما هذا شیء کان ل-رسول اللّه خاصّة أمر بذلک ففعل-الصادق81/9-82

لا إنّه لیس لأحد أن یصلّی صلاة إلاّ لوقتها-الصادق434/1

لا إنّه یستحبّ أن یسکن فی البیت-الصادق187/14

لا بأس-الصادق216/5

لا بأس(فی جعل الخمر خلاّ)-الصادق179/14

لا بأس(فی جعل الخمر العتیقة خلاّ)-الصادق101/12،و 179/14

لا بأس(فی جواز ابتیاع درهم بدرهم)-الصادق344/3

لا بأس(فی جواز الاعتماد علی الحائط فی الصلاة)-الکاظم201/1

لا بأس(فی جواز اکل الرجل المارّ بالنخل-الصادق371/3

لا بأس(فی جواز المتعة بالبکر بلا إذن أبویها)-الصادق140/7

لا بأس(فی حکم الموزون و المکیل حیث یشقّ ذلک)-الصادق177/3

لا بأس(فی ذبیحة الخصی)-الصادق466/11

لا بأس(فی الرجل یجعل لولده شیئا)-الصادق370/5

لا بأس(فی الرجل یقبّل الجاریة)-الکاظم304/7

لا بأس(فی الرجل یقرض الرجل الدراهم-الصادق445/3

ص:118

لا بأس(فی الرجل ینکح الجاریة من جواریه)-الصادق99/8

لا بأس(فی شراء طعام زعم صاحبه أنّه کاله)-الصادق242/3

لا بأس(فی المملوک یری شعر مولاته)-الصادق52/7

لا بأس(فی نظر الرجل فی فرج امرأته)-الصادق39/7

لا بأس إذا أعطوکه حیّا،و السمک أیضا-الصادق504/11

لا بأس إذا شرط-الصادق265/4

لا بأس إذا کان لا یعرف بفسق-الصادق401/13،و 187/14

لا بأس إذا کان من طعامک-الصادق87/12

لا بأس إذا لم یجعل فیها ما یقلبها-الصادق102/12،103

لا بأس إلاّ أنّه یورث العمی-الصادق36/7

لا بأس أن یأتیها قد خرجت عن ملکه-أحدهما306/10

لا بأس أن یأکلّ من أموالهم بالمعروف-الصادق276/6

لا بأس أن یتمتّع بالبکر ما لم یفض إلیها-الصادق437/7

لا بأس أن یطأها من غیر أن یستبرئها-الکاظم83/8

لا بأس أن یمرّ علی الثمرة و یأکل منها و لا یفسد-الصادق373/3

لا بأس أن یمسک الرجل امرأته إن رآها تزنی-الصادق341/7

لا بأس إنّما هو مستام-الإمام علی41/7

لا بأس بأن یزدرد الصائم نخامته-الصادق34/2

لا بأس بأن یطأها من غیر أن یستبرئها-الصادق82/8

لا بأس بأن یعتق ولد الزنا-الصادق46/10،289

لا بأس بأن ینظر إلی محاسنها و یمسّها-الصادق43/7

لا بأس بالتزویج بغیر شهود فیما بینه و بین اللّه تعالی-الباقر و -الصادق18/7

لا بأس بتزویج البکر إذا رضیت-الصادق124/7

لا بأس بثمن الهرّ-الصادق126/3

ص:119

لا بأس بالخفّ-الصادق267/1

لا بأس بذلک(فی جواز تقبّل -أحدهما حصّة صاحبه)-الصادق369/3

لا بأس بذلک إذا احتاج-الصادق351/10

لا بأس بذلک إذا رضی أبوها أو ولیّها-الکاظم175/7

لا بأس بذلک إذا لم یکن متلذّذا-الصادق41/7

لا بأس بذلک و اجهد فی العدل بینهما-الکاظم336/8

لا بأس بالرجل أن یتمتّع بالمجوسیّة-الصادق361/7-362

لا بأس بشقّ الجیوب-الصادق28/10

لا بأس بشهادة الّذی یلعب بالحمام-الصادق188/14

لا بأس بشهادة الضیف إذا کان عفیفا-روی200/14

لا بأس بشهادة المملوک-الإمام علی211/14

لا بأس بالصلاة فی الفراء الیمانی-الکاظم493/11

لا بأس بصیدهم،یعنی:المجوس،إنّما صید-روی505/11

لا بأس بالعزل فی ستّة وجوه:المرأة الّتی أیقنت-الکاظم65/7

لا بأس بالقبّة علی النساء و الصبیان-الصادق265/2

لا بأس بقتل القمل و البقّ فی الحرم-الصادق459/2

لا بأس بقطعها إذا کنت تصلح بها مالک-الصادق60/12

لا بأس بالنظر إلی نساء أهل تهامة و الأعراب-الصادق44/7

لا بأس به(فی الانفحة من الجدی المیّت)-الصادق55/12

لا بأس به(فی الدجاج المشوی هدیّة من النصرانی)-الکاظم462/11

لا بأس به(فی ذبیحة أهل الکتاب)-الصادق460/11

لا بأس به(فی الرجل یأتی المرأة فی دبرها)-الصادق59/7

لا بأس به(فی الرجل یتصدّق علی بعض ولده)-الرضا370/5

لا بأس به(فی الرجل یتمتّع بأمة المرأة بغیر إذنها)-الصادق174/7

ص:120

لا بأس به(فی طبخ الزبیب)-الکاظم76/12

لا بأس به(فی العصیر یصیر خمرا)-الرضا102/12

لا بأس به(فی کیل الجوز إذا تعذّر عدّه)-الصادق176/3

لا بأس به(فی اللبن یکون فی ضرع الشاة المیّتة)-الصادق56/12

لا بأس به اما علمت أنّه کان تحت طلحة-الباقر359/7

لا بأس به ان تلک الحظیرة إنّما جعلت لیصطاد بها-روی506/11-507

لا بأس به کله(فی حلّ السمک الّذی یأکل)-الکاظم49/12

لا بأس به ما لم یعرف منه موتا-الکاظم49/10

لا بأس به من أجل أنّ أبوه قد أذن له فی ذلک-الصادق155/6

لا بأس به و لکن یغسل یده إذا أراد أن یصلّی-الصادق94/12

لا بأس بها(فی الربیثا)-الرضا15/12

لا بأس بها،قلت:فإنّهم یذکرون علیها المسیح-الصادق461/11

لا بأس،فقلت:و المجوسیّة؟-الرضا361/7

لا بأس،قال اللّه تعالی: فکلوا ممّا... -الصادق445/11

لا بأس،قال:قلت:فإنّها جاءت بولد،قال:یضمّ-الباقر98/8

لا بأس،قلت:یجوز طلاق الأب؟قال:لا،-الصادق284/8

لا بأس کل(فی الذباب یقع فی الدهن)-الصادق415/11،و 86/12

لا بأس،لأنّ اللّه عزّ و جلّ قال: و أحلّ لکم -الکاظم290/7

لا بأس،و إن أبدلها فهو أفضل-الصادق313/2

لا بأس،و سألته عن صید المجوسیّ للسمک آکله-الصادق503/11

لا بأس،و قال:امنعوهنّ من شرب الخمر-الصادق243/7

لا بأس،و لا أقول کما یقول هؤلاء الأقشاب-الصادق140/7

لا بأس،و لکن إذا فرغ فلیحوّل وجهه و لا ینظر-الصادق454/7

لا،بل تعتق من ثلث المیّت و تعطی ما أوصی لها به-الصادق230/6

ص:121

لا،بل خمس أذرع-الصادق408/12

لا،بل السیف بما فیه له،قال:قلت له:رجل-الرضا182/6

لا تأخذ منه شیئا،إن کان قد ظلمک فلا تظلمه-الکاظم449/13

لا تأکل بالیسری و أنت تستطیع-الصادق136/12،140

لا تأکل ذبائحهم،و لا تأکل فی آنیتهم،یعنی:أهل-الصادق453/11

لا تأکل ذبیحته حتّی تسمعه یذکر اسم اللّه-الباقر460/11

لا تأکل ذبیحة الناصب إلاّ أن تسمعه یسمّی-الباقر469/11

لا تأکل متّکئا و لا منبطحا-الصادق138/12

لا تأکل من ذبیحة المجوسیّ،و لا تأکل ذبیحة-الصادق454/11

لا تأکل من صیده إلاّ أن یکون علّمه مسلم-الصادق431/11

لا تأکله(فی الجراد المیّت فی الماء)-الکاظم508/11

لا تأکله(فیمن وجد من السمک طافیا علی الماء)-الصادق502/11

لا تأکله إن سمّی و إن لم یسمّ-الصادق454/11

لا تأکله،ثمّ سکت هنیئة،ثمّ قال:لا تأکله-الصادق87/12

لا تأکله فهو دم-الصادق63/12

لا تأکله،لأنّه مات فی الّذی فیه حیاته-الصادق505/11

لا تأکله و لکن اسرج به-الصادق83/12

لا تأکلوا ذبیحة نصاری تغلب،فإنّهم مشرکوا العرب-الصادق457/11

لا تأکلوا ذبیحة نصاری العرب-الإمام علی457/11

لا تأکلوا فی آنیتهم إذا کانوا یأکلون فیه المیتة-أحدهما88/12

لا تأکلوا فی آنیتهم و لا من طعامهم-الباقر87/12

لا تأکلوا القبّرة،و لا تسبّوها-الرضا46/12

لا تبدؤوا الیهود و النصاری بالسلام-رسول اللّه77/3

لا تترکه إلاّ من علّة-روی20/10

ص:122

لا تتلقّ و لا تشتر ما یتلقّی و لا تأکل منه-الصادق189/3

لا تجامع فی السفینة-الصادق35/7

لا تجبر الحرّة علی رضاع الولد،و تجبر أمّ الولد-الصادق412/8

لا تجمع بین سورتین فی رکعة واحدة إلاّ-الصادق211/1

لا تجوز إلاّ علی أهل ملّتهم-الصادق164/14

لا تجوز إلاّ فی الشیء الیسیر إذا رأیت منه صلاحا-الصادق225/14

لا تجوز شهادتهنّ فی الطلاق و لا فی الدم-الرضا254/14،و 178/15

لا تجوز شهادة العبد المسلم علی الحرّ المسلم-روی210/14

لا تجوز شهادة النساء فی رؤیة الهلال-الصادق248/14

لا تجوز شهادة النساء فی القتل-الصادق254/14

لا تجوز شهادة ولد الزنا-الصادق222/14

لا تجوز الوکالة فی الطلاق-الصادق263/5،28/9

لا تحدّ المرأة فوق ثلاث إلاّ علی زوج فإنّها تحدّ-رسول اللّه276/9

لا تحلّ إلاّ لمنشد-رسول اللّه514/12

لا تحلّ له(فی امرأة أرضعت ولد الرجل)أبو محمد253/7

لا تحلفوا إلاّ باللّه،و من حلف باللّه فلیصدق-رسول اللّه190/11،و 471/13

لا تحلفوا باللّه صادقین و لا کاذبین-الصادق290/11

لا تحلفوا للصبیان القزع-الإمام علی401/8

لا تحمل العاقلة عمدا و لا اعترافا-رسول اللّه514/15

لا تدبیر له،و إن کان دبّره فی صحّة منه و سلامة-الصادق395/10

لا تدخل بالجاریة حتی یأتی لها تسع سنین-الباقر67/7

لا تدخل ثمنها مالک،و لا تأکلها،فإنّما هو الاسم-الصادق453/11

لا تدخل الحکمة جوفا ملیء طعاما-رسول اللّه75/2

لا تدهن حین ترید أن تحرم بدهن فیه مسک-روی261/2

ص:123

لا تربین شیئا ثمّ تذبحه-الکاظم34/12

لا ترث المختلعة و المبارئة و المستأمرة فی طلاقها-الصادق157/9

لا ترث المخیّرة من زوجها شیئا فی عدّتها-الباقر83/9

لا ترث النساء من العقار شیئا،و تعطی قیمة البناء-الصادق187/13

لا ترجعوا بعدی کفّارا یضرب بعضکم رقاب بعض-رسول اللّه510/15

لا ترفعوها،فإن ابتلیت فعرّفها سنة-أحدهما518/12

لا ترم الجمار إلاّ و أنت علی طهر-الباقر293/2

لا تزرموا ابنی-رسول اللّه393/5

لا تزکّه حتی یحول علیه الحول-الصادق371/1

لا تزوّج ابنة الأخ و لا ابنة الاخت-الباقر290/7

لا تزوّج ابنة الأخت علی خالتها إلاّ بإذنها-الباقر290/7،294

لا تزوّج ذوات الآباء من الأبکار إلاّ بإذن أبیها-الصادق130/7

لا تسأل الإمارة،فإنّک إن أعطیتها عن مسألة-رسول اللّه341/13

لا تستأجر الأرض بالحنطة ثمّ تزرعها حنطة-الصادق13/5

لا تستأمر الجاریة إذا کانت بکرا بین أبویها-أحدهما130/7

لا تستأمر الجاریة الّتی بین أبویها إذا أراد-الصادق131/7

لا تسترضع للصبیّ المجوسیّة و تسترضع له الیهودیّة-الصادق243/7

لا تسترضعها و لا ابنتها-الصادق244/7

لا تسترضعوا الحمقاء فإنّ اللبن یعدی و إنّ الغلام-الباقر242/7

لا تسترضعوا الحمقاء فإنّ الولد یشبّ علیه-رسول اللّه242/7

لا تشرب من لبنها،و لا تأکلّ من لحمها،فإنّها منها-الباقر215/11

لا تشهدنی علی جور-رسول اللّه29/6

لا تصلّ و أنت تجد شیئا من الأخبثین-رسول اللّه230/1

لا تضحّ إلاّ بما عرف به-الصادق303/2

ص:124

لا تضمن العاریة إلاّ أن یکون اشترط فیها الضمان-الصادق155/5

لا تضمن العاقلة عمدا و لا إقرارا،و لا صلحا-الصادق514/15

لا تعرض لها،فلو أنّ الناس ترکوها لجاء صاحبها-الصادق513/12

لا تعقل العاقلة عبدا-رسول اللّه529/15

لا تقبل شهادتهم إلاّ بإقرار اللصوص-الرضا193/14

لا تقبل شهادة خائن و لا خائنة-رسول اللّه165/14،192

لا تقبل شهادة ظنین و لا خصم-رسول اللّه190/14،192

لا تقبل صلاة حائض إلاّ بخمار-رسول اللّه145/4

لا تقتل،و تستخدم خدمة شدیدة-الصادق26/15

لا تقتلهنّ فإنّی کنت مع علیّ بن -الحسین...یا بنیّ-الصادق45/12

لا تقربها-الکاظم452/11

لا تقربها حتّی تکفّر-رسول اللّه527/9

لا تقلب السکّین لتدخلها تحت الحلقوم و تقطعه-الصادق490/11

لا تکتحل للزینة و لا تطیب و لا تلبس ثوبا مصبوغا-الصادق277/9

لا تکره علی ذلک و الأمر أمرها-الباقر163/7

لا تکلّفوا الصغیر الکسب فیسرق،و لا الأمة-رسول اللّه502/8

لا تکون الشفعة إلاّ لشریکین ما لم یتقاسما-الصادق280/12

لا تکون متعة إلاّ بأمرین بأجل مسمّی و أجر مسمّی-الصادق440/7،447

لا تلبس و أنت ترید الإحرام-الصادق255/2

لا تلبسوا الحریر،فإنّه من لبسه فی الدنیا لم یلبسه-رسول اللّه185/14

لا تمتّع بالمؤمنة فتذلّها-الصادق434/7

لا تمسّ أبدا حتّی یجیء صاحبها فیأخذها-الباقر513/12

لا تنقطع الهجرة حتی تنقطع التوبة-رسول اللّه17/3

لا تنکح الأیّم حتی تستأمر،و لا تنکح البکر-رسول اللّه164/7

ص:125

لا تنکح المرأة علی عمّتها و لا علی خالتها-الصادق292/7،312

لا تنکحوا القرابة القریبة فإنّ الولد یخرج ضاویا-رسول اللّه15/7

لا تورث الشفعة-الإمام علی341/12

لا توطأ حامل حتّی تضع،و لا حائل حتّی تحیض-رسول اللّه297/9

لا تؤکل من الشاة عشرة أشیاء-الصادق61/12

لا ثنیا فی صدقة-رسول اللّه403/1

لا،حتّی تدخل فیما خرجت منه-الصادق168/9

لا،حتّی تنکح زوجا غیره-الصادق174/9،175

لا،حتّی یبلغ-الرضا165/9

لا حتّی یستقلّ بالطیران-الکاظم509/11

لا حدّ لمن لا حدّ له-الصادق439/14

لا حرم علیها ثمنه-الصادق350/10

لا حرمة لنساء أهل الذمّة أن ینظر-رسول اللّه43/7-44

لا حمی إلاّ للّه و لرسوله-رسول اللّه421/12

لا خیار إلاّ علی طهر من غیر جماع بشهود-أحدهما81/9

لا ذکاة إلاّ بحدیدة-الباقر470/11

لا رجم علیه حتی یواقع الحرّة بعد ما یعتق-الصادق340/14

لا رضاع إلاّ ما شدّ العظم و أنبت اللحم-رسول اللّه231/7

لا رضاع إلاّ ما کان فی الحولین-رسول اللّه236/7

لا رضاع بعد فصال-رسول اللّه236/7

لا رضاع بعد فطام-رسول اللّه236/7،237

لا رهن إلاّ مقبوضا-الصادق11/4

لا زکاة فی مال حتی یحول علیه الحول-رسول اللّه371/1

لا سبق إلاّ فی نصل أو خفّ أو حافر-روی188/14

ص:126

لا شفاء فی محرّم-رسول اللّه69/12

لا شفعة إلاّ فی ربع أو حائط-رسول اللّه262/12

لا شفعة فی الحیوان إلاّ أن یکون الشریک-روی282/12

لا شفعة فی سفینة-رسول اللّه263/12

لا شیء علیک و لا تعد-الرضا477/9

لا شیء علیه إلاّ یوما مکان یوم-الباقر10/10

لا شیء علیهما إذا کانا مأمونین-الصادق331/15

لا شیء لها من الصداق،فإن کان دخل بها فلها مهر-الصادق203/8،305

لا،الصدقة للّه-الصادق371/5

لا صدقة و ذو رحم محتاج-رسول اللّه453/1

لا صدقة و لا عتق إلاّ ما أرید به وجه اللّه تعالی-الصادق408/5

لا صغیرة مع الإصرار،و لا کبیرة مع الاستغفار-روی168/14

لا صلاة لجار المسجد إلاّ فیه-رسول اللّه134/7،و 286/10

لا صلاة لحاقن-رسول اللّه230/1

لا ضرر و لا إضرار-روی284/12

لا ضرر و لا ضرار-رسول اللّه319/4،و 258/6،و /9 426،70/12،33/14

لا طلاق إلاّ لمن أراد الطلاق-الصادق24/9

لا طلاق علی سنّة و علی طهر من غیر جماع إلاّ بنیّة-الباقر24/9

لا طلاق فی إغلاق-رسول اللّه17/9

لا طلاق قبل النکاح-رسول اللّه92/9

لا طلاق للعبد إلاّ بإذن موالیه-الکاظم64/8-65

لا عتق إلاّ بعد ملک-رسول اللّه270/3،و 57/10، 290،318

ص:127

لا عتق إلاّ فی ملک أو بعد ملک-رسول اللّه346/10

لا عتق إلاّ ما ارید به وجه اللّه تعالی-روی273/10،285،287

لا عتق قبل ملک-رسول اللّه197/12

لا عدوی و لا طیرة-رسول اللّه425/8

لا،فإذا کانت تحته امرأة مملوکة فتزوّج علیها-أحدهما322/8

لا،قال -رسول اللّه:أدّ الأمانة إلی من ائتمنک-الصادق72/14

لا،قد تزوّجته عبدا و رضیت به فهو حین صار حرّاأبو عبد اللّه38/8

لا،قد رضعا جمیعا من لبن فحل واحد-الصادق239/7

لا قطع إلاّ فی ربع دینار-روی492/14

لا قطع علی من سرق الحجارة-رسول اللّه493/14

لا قطع فی ثمر معلّق،و لا فی حریسة جبل-رسول اللّه485/14

لا،قلت:إنّ الحکم یزعم أنّها تجوز،فقال:اللّهمّ-الباقر و -الصادق222/14

لا،قلت:حکی زرارة عن أبی جعفر:إنّما هی مثل-الکاظم350/7

لا کفالة فی حدّ-رسول اللّه418/14

لا کنیسة فی الإسلام-روی79/3

لا،من جعل للّه شیئا فبلغ جهده فلیس علیه شیء-أحدهما327/11

لا مهر لبغیّ-رسول اللّه42/4،و 13/8

لا میراث للقاتل-رسول اللّه36/13 و 37

لا نفقة لک إلاّ أن تکونی حاملا-رسول اللّه450/8

لا نکاح إلاّ بولیّ و شاهدین-رسول اللّه100/7،129،162

لا هجرة بعد الفتح-رسول اللّه17/3

لا و اللّه ما أحبّ أن أنظر إلیه فکیف أتداوی به؟-الصادق128/12

لا،و إن تنزّه عن ذلک فهو أحبّ إلیّ-الصادق100/8

لا وجدتها،إنّما بنیت المساجد لذکر اللّه و الصلاة-رسول اللّه378/13

ص:128

لا،و ذلک لو أنّ رجلا قذف الغلام لم یجلد-الباقر439/14

لا وصیّة لمملوک-أحدهما222/6،225،226

لا وصیّة لوارث-رسول اللّه217/6

لا،و قال:إن کان له أمة وطئها و لا یتّخذها أمّ ولد-الباقر100/8

لا،و لا ابنتها،هی بعض امّهاته-الباقر423/7-424

لا و لا جرعة،و قال:إنّ اللّه عزّ و جلّ لم یجعل-الصادق128/12

لا و لا عبد(فی شهادة ولد الزنا)-الصادق206/14،221

لا و لا کرامة،لیس له أن یؤخّر نجما عن أجله-الصادق428/10،و 447/14

لا،و لا مستقبل القبلة و لا مستدبرها-الصادق35/7

لا و لا من السبعین-الصادق349/7

لا،و لا نعمة،إنّ اللّه یقول: فلا ترجعوهنّ -الصادق401/7-402

لا،و لکن إن کانت عنده امرأة ثمّ فجر بأمّها أو أختها-أحدهما298/7

لا،و لکن إن کانت له أمة مجوسیّة فلا بأس-الباقر362/7

لا،و لکن أهل الکتاب-الصادق243/7

لا،و لکن لها من نفسها ثلثها-الصادق325/10

لا،و لکن یعزّر-الصادق439/14

لا،و لکن یعطی إنسانا إنسانا کما قال اللّه تعالی-الکاظم93/10

لا و لکن یؤذّن و یقیم-الصادق184/1

لا و مقلّب القلوب-رسول اللّه181/11

لا،و یحلّ فی الیوم الّذی واعدهم-الصادق407/2

لا یأخذ بقول عرّاف و لا قائف-الإمام علی147/14

لا یأخذ الضالّة إلاّ الضالّون-الصادق521/12

لا یأخذ منه شیئا حتی یأذن له صاحبه-روی137/3

لا یأکل هو و لا أحد من عیاله من العقیقة،و قال-الصادق411/8

ص:129

لا یبدأ بالحرّیة قبل العتق-الکاظم310/10

لا یبیع حاضر لباد،دعوا الناس یرزق اللّه بعضهم-رسول اللّه187/3

لا یتزوّج المرأة الّتی قبّلته و لا ابنتها-الصادق423/7

لا یتزوّج المؤمن الناصبة و لا یتزوّج الناصب مؤمنة-الصادق404/7

لا یتلقّ أحدکم تجارة خارجا من المصر-روی189/3

لا یتوارث أهل ملّتین-رسول اللّه و -الصادق22/13

لا یجتمعان أبدا-رسول اللّه243/10

لا یجزی إطعام الصغیر فی کفّارة الیمین-الصادق96/10

لا یجزی صلاة لا یصیب الأنف ما یصیب الجبین-الإمام علی220/1

لا یجزی ولد والده إلاّ أن یجده مملوکا فیشتریه-رسول اللّه348/10

لا یجمع بین المرأة و عمّتها،و لا بین المرأة و خالتها-رسول اللّه289/7

لا یجمع الرجل ماءه فی خمس-الصادق347/7

لا یجنی الجانی علی أکثر من نفسه-رسول اللّه و -الصادق500/10،و 109/15

لا یجوز(فی طلاق السکران و الصبی)-الرضا16/9

لا یجوز(فی طلاق السکران و عتقه)-الصادق15/9

لا یجوز بحکمها مهر نساء آل محمد اثنتی عشرة-الباقر216/8

لا یجوز حتی تخبرهم-الرضا263/4

لا یجوز ذلک لک،لأنّ ولدها صارت بمنزلة ولدک-الکاظم253/7

لا یجوز طلاق الصبیّ و لا السکران-الصادق11/9

لا یحجب الأمّ عن الثلث إلاّ أخوان أو أربع أخوات-الصادق77/13

لا یحجب الأمّ من الثلث إذا لم یکن ولد إلاّ أخوان-الصادق77/13

لا یحتکر الطعام إلاّ خاطیء-رسول اللّه191/3

لا یحرّم الحرام الحلال و إنّما یحرّم-رسول اللّه300/7

لا یحرّم الحلال الحرام-الصادق298/7

ص:130

لا یحرم -الرضاع أقلّ من یوم و لیلة أو خمس عشرة-الباقر209/7

لا یحرم العصیر حتّی یغلی-الصادق74/12

لا یحرّم،فعدت علیه حتی أکملت عشر رضعات-الصادق216/7

لا یحرّم من -الرضاع أقلّ من رضاع یوم و لیلة أو-الباقر239/7

لا یحرّم من -الرضاع أقلّ من یوم و لیلة أو-الباقر217/7،227

لا یحرّم من -الرضاع إلاّ ما ارتضع من ثدی واحد-الصادق230/7

لا یحرّم من -الرضاع إلاّ ما أنبت اللحم و الدم-الصادق216/7

لا یحرّم من -الرضاع إلاّ ما أنبت اللحم و شدّ العظم؟-الصادق213/7

لا یحرّم من -الرضاع إلاّ ما شدّ العظم و أنبت اللحم-الصادق216/7

لا یحرّم من -الرضاع إلاّ المجبور-الباقر215/7

لا یحرّم من -الرضاع إلاّ المجبورة أو خادم أو ظئر-الباقر218/7

لا یحصن الحرّ المملوکة،و لا المملوکة الحرّة-الصادق336/14

لا یحلّ أکل الجرّی و لا السلحفاة و لا السرطان-الکاظم16/12

لا یحلّ أن یجمع بین المرأة و عمّتها-الصادق291/7-292

لا یحلّ خلعها حتّی تقول لزوجها:و اللّه لا أبرّ-الصادق409/9

لا یحلّ دم امرء مسلم إلاّ بإحدی ثلاث-رسول اللّه22/15

لا یحلّ شیء من الغربان زاغ و لا غیره-الکاظم39/12

لا یحلّ لامرأة تؤمن باللّه و الیوم الآخر أن تحدّ-رسول اللّه280/9

لا یحلّ له(فی وطء المملوک للأمة)-الکاظم67/8

لا یحلّ له(فی وطء المملوک للأمة من غیر تزویج)-الکاظم93/8

لا یحلّ له أن یأخذ منه شیئا-الکاظم372/3

لا یحلّ مال امریء مسلم إلاّ بطیب نفس منه-رسول اللّه284/4،و 240/12

لا یحلف الیهودیّ و لا النصرانیّ و لا المجوسیّ-الصادق474/13

لا یحلّل(فی الخصیّ أیحلّل؟)-الرضا177/9

ص:131

لا یخذله علی هذه الحال-الصادق258/6

لا یخرج إلاّ لجنازة أو یعود مریضا-روی104/2

لا یخرجه من مصر إلی مصر آخر إن کان صغیرا-الصادق390/3

لا یخطب أحدکم علی خطبة أخیه-رسول اللّه417/7

لا یخلّد فی السجن إلاّ ثلاثة-الصادق25/15

لا یخلونّ رجل بامرأة فإنّ ثالثهما الشیطان-رسول اللّه324/9-325

لا یذبح اضحیتک یهودیّ و لا نصرانیّ و لا مجوسیّ-الصادق454/11

لا یذبح نسککم إلاّ أهل ملّتکم-الإمام علی458/11

لا یرث الرجل الرجل إذا قتله و إن کان خطأ-الصادق37/13

لا یرث شیئا حتی یصیح و یسمع صوته-الصادق261/13

لا یرث الکافر المسلم-رسول اللّه20/13

لا یرث الیهودیّ و النصرانیّ المسلمین-الباقر21/13

لا یرجع الرجل فیما یهبه لزوجته و لا المرأة-الصادق47/6

لا یرجم الرجل و المرأة حتی یشهد علیهما أربعة-الصادق353/14

لا یرجم الزانی حتی یقرّ أربع مرّات-أحدهما343/14

لا یرجم الغائب،و لا المملک الذی لم یبن بأهله-الصادق337/14

لا یردّه،فإن أمکنه أن یردّه علی صاحبه فعل-الصادق527/12

لا یردّه فی الرقّ حتّی یمضی له ثلاث سنین-الباقر432/10

لا یرمی الصید بشیء أکبر منه-الصادق427/11

لا یسقط المیسور بالمعسور-روی48/13

لا یسمّی إلاّ صاحبه الّذی أرسله-الباقر423/11

لا یسوم الرجل علی سوم أخیه-رسول اللّه187/3

لا یشفعنّ أحد فی حدّ-الإمام علی418/14

لا یصدقان و ذلک لأنّها ترید أن تدفع العدّة-الصادق228/8

ص:132

لا یصلّ أحدکم و هو محزم-رسول اللّه169/1

لا یصلح إلاّ بحدیدة-الإمام علی470/11

لا یصلح إلاّ مثلا بمثل-الصادق325/3

لا یصلح أن تنکح حتّی تنقضی ثلاثة أشهر-الصادق306/9

لا یصلح التمر بالرطب-الصادق325/3

لا یصلح لبشر أن یسجد لبشر و لو صلح لأمرت-رسول اللّه308/8

لا یصلح للرجل أن یلبس الحریر إلاّ فی الحرب-الصادق185/14

لا یصلح له أن یبیعه،و لا یتّخذه عبدا-الصادق216/13

لا یصلح لها أن تنکح حتّی تنقضی عدّتها-الصادق309/9

لا یصلّی علی الدابّة الفریضة إلاّ مریض-الصادق159/1

لا یطعم و لا یسقی و لا یباع و لا یؤوی حتی یخرج-الصادق371/2

لا یطلّ دم امرء مسلم-رسول اللّه126/15،261

لا یفسد الحرام الحلال-رسول اللّه298/7

لا یقاد الوالد بالولد-رسول اللّه156/15،160

لا یقام الحدّ علی المستحاضة حتی ینقطع الدم عنها-الصادق380/14

لا یقام علیه الحدّ-الصادق322/15

لا یقتل الأب بابنه إذا قتله-الصادق156/15

لا یقتل به إلاّ أن یکون متعوّدا للقتل-الصادق143/15

لا یقتل حرّ بعبد-رسول اللّه و -الصادق113/15

لا یقتل مؤمن بکافر-رسول اللّه142/15

لا یقربها حتی تضع-روی389/3

لا یقضی إلاّ و هو شبعان ریّان-رسول اللّه380/13

لا یقضی القاضی و هو غضبان-رسول اللّه380/13

لا یقضی و هو غضبان مهموم،و لا مصاب محزون-رسول اللّه380/13

ص:133

لا یقطع-الصادق521/14

لا یقطع إلاّ من نقب نقبا،أو کسر قفلا-الإمام علی485/14،506

لا یقطع السارق حتی تبلغ سرقته ربع دینارعنهم511/14

لا یقطع السارق حتی یقرّ بالسرقة مرّتین-أحدهما513/14

لا یقطع السارق فی سنة المحل فی شیء یؤکل-الصادق500/14

لا یقطع السارق فی عام سنة،یعنی:عام مجاعة-الصادق500/14

لا یقع الإیلاء إلاّ علی امرأة قد دخل بها زوجها-الصادق134/10

لا یقع علیها إیلاء و لا ظهار-أحدهما495/9،و 134/10

لا یقع اللعان حتّی یدخل الرجل بامرأته-الصادق212/10

لا یقع اللعان حتّی یدخل الرجل بأهله-الصادق212/10

لا یکره شیء من الحیتان إلاّ الجرّی-الصادق12/12

لا یکون أکثر من واحدة و هو أحقّ برجعتها قبل أن-الباقر83/9

لا یکون إیلاء إلاّ إذا آلی الرجل أن لا یقرب امرأته-الصادق156/10

لا یکون خلع و لا تخییر و لا مباراة إلاّ علی طهر-الصادق413/9

لا یکون ذا(فی زواج البکر أو الثیّب بدون علم)-الرضا143/7

لا یکون ردّ علی زوج و لا زوجة-الصادق70/13

لا یکون طلاقا و لا عتقا حتّی ینطق به لسانه-الصادق71/9

لا یکون ظهار إلاّ علی طهر بغیر جماع-الباقر494/9،495

لا یکون ظهار إلاّ علی طهر من غیر جماع بشهادة-الباقر475/9

لا یکون الظهار إلاّ علی مثل موقع الطلاق-الصادق477/9،494،497

لا یکون ظهار و لا إیلاء حتّی یدخل بها-الصادق495/9

لا یکون ملاعنا حتّی یدخل بها-الصادق213/10

لا یلاعن الحرّ الأمة و لا الذمّیّة و لا الّتی یتمتّع بها-الصادق463/7،و 211/10، 215

ص:134

لا یلاعن الرجل المرأة الّتی یتمتّع بها-الصادق462/7،و 211/10

لا یلتمس فعل ذلک قد نهی اللّه أن یقربها-الصادق30/10

لا یمسّ المحرم شیئا من الطیب-الصادق253/2

لا یمسّه(فی النعلین و الإداوة و السوط یجده الرجل)-الصادق520/12

لا یمسّها حتّی یکفّر-الصادق504/9،527-528

لا یمسّها و لا تعرّض لها-رسول اللّه499/12

لا یملک امّه من -الرضاعة و لا أخته و لا عمّته-الصادق350/10

لا یملک الرجل والدیه و لا ولده و لا عمّته-الباقر348/10

لا یمین فی حدّ-الإمام علی497/13،498

لا یمین لولد مع والده-رسول اللّه206/11

لا ینبغی أن یتزوّج الحرّ المملوکة-الصادق323/7-324

لا ینبغی لأحد إذا دعی إلی شهادة لیشهد علیها-الصادق266/14

لا ینبغی لامرأتین تنامان فی لحاف واحد إلاّ-الصادق417/14

لا ینبغی للرجل أن یقیم بمکّة سنة-الباقر380/2

لا ینبغی لک أن تتزوّج إلاّ مأمونة-الرضا227/10

لا ینبغی لک أن تقربها و لا تبیعها-الصادق219/10

لا ینبغی للمطلّقة أن تخرج إلاّ بإذن زوجها-الصادق315/9

لا ینبغی له أن یصلّی و فی یده شیء منه-الصادق94/12

لا ینبغی له أن یکرهها بعد الزوال-الصادق13/10

لا ینبغی له ذلک،قلت:فإن فعل یکون زانیا؟-الصادق96/8

لا ینبغی لهما أن یخالفا المیّتأبو محمد249/6

لا ینبغی نکاح أهل الکتاب-الباقر358/7

لا ینبغی الوقوف تحت الأراک-الصادق279/2

لا ینخع و لا یقطع الرقبة بعد ما یذبح-الباقر481/11

ص:135

لا ینظر اللّه إلی رجل نظر إلی فرج امرأة و ابنتها-رسول اللّه307/7

لا ینفق علیها من مالها-أحدهما341/9

لا ینقض النکاح إلاّ الأب-الباقر131/7

لا یوجب المهر إلاّ الوقاع فی الفرج-الصادق226/8،259

لا یؤذی و لا یذبح،فنعم الطیر هو-الکاظم43/12

لا یؤکل ما فی بطنها-الصادق32/12

لا یؤکل ما لم یذبح بحدیدة-الصادق471/11

لا یؤکل ممّا یکون فی الإبل و البقر و الغنمعنهم61/12

لا یؤکل منه،لأنّک لا تدری أخذه معلّم أم لا-الصادق423/11-424

لا یولد لنا مولود إلاّ سمّیناه محمّدا،فإذا مضی-الصادق398/8

لا یؤوی الضالّ إلاّ الضالّ-رسول اللّه491/12

لابن الأخت للأمّ السدس،و لابن الأخت للأب-الباقر147/13

لأطوفنّ اللیلة علی سبعین امرأة کلّها تأتیسلیمان290/11

لأعمامه الثلثان و لأخواله الثلث-الباقر231/6

لإفطارک فی منزل أخیک أفضل من صیامک سبعین-الصادق30/7

لإفطارک فی منزل أخیک المسلم أفضل من صیامک-الصادق80/2

لأن أفطر یوما من رمضان-الصادق20/2

لأن أفطر یوما من شهر رمضان-روی20/2

لأن اللّه تعالی یقول:فإن طلّقها فلا تحلّ له-الصادق168/9

لأنّه أکل متعمّدا-روی28/2

لأنّه لم یکن بعرفات ماء-الصادق192/2

لترکب و لتهد بدنة-رسول اللّه327/11

لزمه الولد لإقراره بالمشهد لا یدفعه الوصیّ-الرضا184/6

لزوجها النصف،و لأمّها السدس-الصادق80/13

ص:136

لسبعة أیّام من السنّة،و إن أخّر فلا بأس-الکاظم404/8

اللصّ محارب للّه و لرسوله فاقتلوه-الصادق15/15

لعلّک قبّلت أو غمزت أو نظرت،قال:لا یا -رسول اللّه-رسول اللّه342/14

لعلّک قبّلتها،لعلّک لمستها-رسول اللّه418/13

لعن اللّه الراشی و المرتشی فی الحکم-رسول اللّه419/13

لعن اللّه زائرات القبور-رسول اللّه427/8

لعن الناکح کفّه-رسول اللّه48/15

اللغو هو قول الرجل:لا و اللّه،و بلی و اللّه،و لا یعقد-الصادق192/11

لقد تابت توبة لو قسّمت بین سبعین من أهل المدینة-رسول اللّه389/14

لقد حکمت بما حکم اللّه تعالی من فوق سبعة أرقعة-رسول اللّه36/3

لقطة الحرم لا تمسّ بید و لا رجل-الکاظم512/12

اللقطة لقطتان:لقطة الحرم و تعرّف سنة-الصادق514/12

لک شرطک-الصادق440/10

لک فی ذلک أجران أجر الصلة و أجر الصدقة-45/6

لک ما دون الفرج إلی أن تبلغ فی حملها أربعة أشهر-الکاظم85/8

لکلّ واحدة منهما الصداق بالغشیان-الصادق154/8

لکم علینا ثلاث:أن لا نمنعکم مساجد اللّه-الإمام علی21/3

للأب السدس،و للابنتین الباقی-الصادق65/13،121

للأمّ السدس،و للجدّة السدس-الصادق138/13

للبکر سبعة أیّام و للثیّب ثلاث،ثمّ یعود إلی نسائه-رسول اللّه327/8

للّذی أعتقه،إلاّ أن یکون له وارث غیره-الصادق199/13

للّذی عنده،لقول -رسول اللّه:الولد للفراش-الصادق386/8،221/10

للزوج الربع ثلاثة أسهم من اثنی عشر سهما-الباقر67/13،68

للزوج النصف ثلاثة أسهم،و لإخوتها لأمّها الثلث-الباقر145/13

ص:137

للعبد أن یستثنی فی الیمین ما بینه و بین أربعین-الصادق193/11-194

للعمّ الثلثان،و للخال الثلث-الصادق161/13

للمملوک طعامه و کسوته بالمعروف-رسول اللّه497/8

للولد الّذی عنده الجاریة-الصادق387/8

لم یقتل -رسول اللّه رجلا صبرا قطّ-الصادق42/3

لمّا انتهی -رسول اللّه إلی الرکن الغربی-الصادق345/2

لمّا هاجرن النساء إلی -رسول اللّه هاجرت فیهنّ امرأة-الصادق405/8

لمّا ولّی أمیر المؤمنین شریحا القضاء اشترط علیه-الصادق363/13

لن یفلح قوم ولیتهم امرأة-رسول اللّه328/13

لنا فی ذلک نظر-الصادق23/13

له أن یراجع،و قال:لا یطلّق التطلیقة الاخری-الصادق138/9

له ثلث ماله-الصادق306/6

له شرطه-الصادق294/10

له شهره إن کان سمّاه،و إن لم یکن سمّاه فلا سبیل-الصادق451/7

له منها ما دون الفرج-الباقر389/3

لها أن تنزع نفسها منه إن شاءت-الکاظم102/8

لها دار وسط-الکاظم174/8

لها الربع،و یدفع الباقی إلی الإمام-الباقر71/13

لها صداق نسائها-الصادق205/8

لها المتعة و المیراث،و لا مهر لها-الباقر219/8

لها مثل مهور نسائها-الصادق206/8،209

لها وسط من الخدم-الکاظم174/8

لهما ما بقی،فأبی ذلک عمر و ابن مسعود،فقال علی-الإمام علی116/13

لو أتیت برجل قد قذف عبدا مسلما بالزنا-الصادق439/14

ص:138

لو أنّ أحدکم إذا أتی أهله قال: بسم اللّه اللّهمّ جنّبنا-رسول اللّه24/7

لو أنّ أربعة شهدوا عندی علی رجل بالزنا و فیهم-الباقر222/14

لو أنّ رجلا تزوّج امرأة و جعل مهرها-الرضا167/8،177

لو أنّ رجلا حفر بئرا فی داره ثمّ دخل رجل فوقع-الصادق361/15،380

لو أنّ رجلا حمل زکاته فقسمها-الصادق425/1

لو أنّ رجلا دبّر جاریة ثمّ زوّجها-الصادق10/8-11

لو أنّ رجلا ضرب رجلا بخزفة أو آجرّة أو بعود-الصادق68/15

لو أنّ رجلا مسلما مرّ بقوم لیسوا بسلطان فقهروه-الصادق18/9

لو أهدی إلیّ کراع لقبلته-رسول اللّه420/13

لو بلغنی هذه الأبیات قبل قتله لما قتلته-رسول اللّه439/12

لو راجعتیه فإنّه أبو ولدک،فقالت:یا -رسول اللّه-رسول اللّه35/8

لو سألت من بینهما،لأخبروک أنّ الجهاز و المتاع-الصادق138/14

لو طعنت فی خاصرته لحلّ لک-رسول اللّه435/11

لو قتله ما قتل به،و إن قذفه لم یجلد له-الباقر442/14

لو کان خصمی مسلما لجلست معه بین یدیک-الإمام علی428/13

لو کان خمسة أشهر أو أقلّ-أحدهما358/14

لو کان ذلک لم یقتصّ من أحد-الصادق238/15

لو کنت راجما من غیر بیّنة لرجمتها-رسول اللّه385/13

لوددت أنّ عندی منه فآکل منه حتی أمتلیء-الصادق47/12

لو لا الأیمان لکان لی و لها شأن-رسول اللّه217/10،240،242

لی الواجد یحلّ عقوبته و عرضه-رسول اللّه70/4،128

لیس أیّ شیء شاء صنع-الصادق11/15

لیس بجائز أن تأتیها حتی تستبرئها بحیضة-الصادق81/8

لیس بشیء(فی بزاق شارب الخمر)-الصادق100/12

ص:139

لیس بشیء حتّی یقول:للّه علیّ-روی399/11

لیس بین أهل الذمّة معاقلة فیما یجنون من قتل-الصادق516/15

لیس بینهما میراث،اشترط أو لم یشترط-الصادق466/7

لیس الحرام إلاّ ما حرّم اللّه فی کتابه-الباقر23/12

لیس ذلک بطلاق و لا عتاق حتّی یتکلّم به-الباقر70/9-71

لیس ذلک و لکنّ المؤمن إذا حضره الموت بشر-رسول اللّه97/1

لیس طلاق الصبیّ بشیء-الصادق10/9

لیس طلاقه بطلاق و لا عتقه بعتق-الباقر17/9

لیس علی الأعلی شیء،و لا علی الأسفل شیء-الصادق344/15

لیس علیک شیء-الکاظم306/10

لیس علیه حدّ،و لکن یضرب تعزیرا-الصادق42/15

لیس علیه شیء-الکاظم481/9

لیس علیه شیء،إنّما أراد إکرامه-الصادق213/11

لیس علیه قصاص،و علیه الأرش-أحدهما289/15

لیس علیه کفّارة-الصادق502/9

لیس علیه ما أصابت برجلها،و لکن علیه ما-الصادق378/15

لیس علیها عدّة-الصادق83/8،84،و 231/9

لیس علیهما عدّة و إن دخل بهما-الصادق231/9

لیس فی الحدود نظرة ساعة-الإمام علی418/14

لیس فی الحیوان شفعة-الصادق262/12

لیس فی صغار الإبل شیء-الباقر368/1

لیس لأحد فیها شفعة-الصادق314/12

لیس لعرق ظالم حقّ-رسول اللّه27/5،و 240/12،397

لیس للحکمین أن یفرّقا حتی یستأمرا الرجل و المرأة-الصادق368/8

ص:140

لیس للعبد أن یأخذ منها ولدها و إن تزوّجت-الصادق428/8

لیس للمحرم أن یلبّی من دعاه-الصادق269/2

لیس للمرء إلاّ ما طابت به نفس إمامه-رسول اللّه391/12

لیس للمریض أن یطلّق و له أن یتزوّج-أحدهما153/9

لیس للنساء عفو و لا قود-الصادق228/15

لیس للنساء من الدور و العقار شیء-أحدهما187/13

لیس للیهودیّ و النصرانیّ شفعة-روی278/12

لیس له ذلک إلاّ أن یشترط-الکاظم371/5

لیس له طلاق إلاّ بإذن موالیه-الباقر و -الصادق64/8

لیس له طلاق و لا نکاح-الصادق65/8

لیس له منها إلاّ ما اشترط-الصادق247/8

لیس لها مع أبیها أمر إذا أنکحها جاز نکاحه-الصادق130/7

لیس لها مع أبیها أمر ما لم تثیب-الکاظم131/7

لیس لهم ذلک فلیقبلوه،فإنّما الظئر مأمونة-الصادق350/15

لیس لهم ذلک و الوصیّة جائزة علیهم إذا أقرّوا بها-الصادق149/6

لیس من بیت فیه حمام إلاّ لم یصب أهل ذلک البیت-الصادق187/14

لیس من شیء هو للّه طاعة یجعله الرجل علیه-روی314/11

لیس النذر بشیء حتّی یسمّی شیئا للّه-الصادق315/11،318،399

لیس هذا طلاقا،فقلت:جعلت فداک،کیف طلاق-الکاظم114/9

لیقم حتّی یجوزه-الإمام علی330/11

لیکن الّذین یلون الامام أولی الأحلام-الباقر311/1

«م»

ما أبقت الفرائض فلأولی عصبة ذکر-رسول اللّه95/13

ما اجتمع الحلال و الحرام إلاّ غلب الحرام الحلال-رسول اللّه220/11،و 57/12

ص:141

ما أجود ما سألت من هاهنا یؤتی أن یقول الناسالجواد253/7

ما أحبّ أنّ لی الدنیا و ما فیها و أنّی بتّ لیلة-رسول اللّه13/7

ما أحبّ أن یفعل ذلک إلاّ أن یخاف علی نفسه-الکاظم35/7

ما احبّ للرجل المسلم أن یتزوّج ضرّة کانت لامّه-الباقر425/7

ما أراک إلاّ قد جمعت خیانة و غشّا للمسلمین-رسول اللّه184/3

ما أردت بألبتة؟قال:واحدة،فقال:و اللّه ما أردت-رسول اللّه491/13

ما استفاد امرؤ فائدة بعد الاسلام أفضل-رسول اللّه13/7

ما استوی طرفاه فلا تأکل،و ما اختلف طرفاه فکل-الباقر52/12

ما أغنی اللّه عن عتق أحدکم-الصادق297/10

ما أقبح بالرجل منکم أن یأتی بعض هذه الفواحش-الإمام علی347/14

ما أکل -رسول اللّه متّکئا منذ بعثه اللّه تعالی حتّی قبض-الصادق138/12

ما أنبت اللحم و شدّ العظم-الصادق217/7

ما أنهر الدم و ذکر اسم اللّه علیه فکلوا ما لم یکن سنّا-رسول اللّه472/11

ما أوجب الحدّ أوجب الغسل-الإمام علیّ50/1

ما بال العامل نبعثه علی أعمالنا یقول:هذا لکم-رسول اللّه420/13

ما بین بئر المعطن إلی بئر المعطن-رسول اللّه411/12

ما بین العین إلی العین خمسمائة-رسول اللّه413/12

ما بینک و بین اللّه فلیس بشیء و لکن إن قدّموک-الکاظم27/9

ما تراضیا علیه إلی ما شاء من الأجل-الصادق441/7

ما ترک المیّت من حقّ فلوارثه-رسول اللّه341/12

ما تقوتون به عیالکم من أوسط ذلک-الباقر94/10

ما تقولین؟فقالت:نعم و أزیده-رسول اللّه410/9،422

ما جعل شفاءکم فیما حرّم علیکم-رسول اللّه69/12

ما حرّم اللّه فی القرآن من دابّة إلاّ الخنزیر-الباقر36/12

ص:142

ما حرّم حرام حلالا قطّ-الصادق298/7

ما زالت تلعنه حتی وقعت-رسول اللّه331/1

ما زوّج -رسول اللّه سائر بناته و لا تزوّج شیئا-الباقر199/8

ما سکتت عنه و صبرت فخلّ عنها و إن هی رفعت-الصادق285/9

ما عبد اللّه بشیء أشدّ من المشی و لا أفضل-الصادق150/2

ما عدل وال اتّجر فی رعیّته أبدا-رسول اللّه381/13

ما علیه؟أرأیت لو سألها البیّنة کان یجد من یشهد-الرضا435/7

ما عملت یده فلا بأس بأکلّ ما وقع فیها-الباقر506/11

ما عنی به إن أراد به الظهار فهو الظهار-الصادق470/9

ما کان فی الجسد منه اثنان ففیه نصف الدیة-الصادق412/15،435

ما کان لنبیّ أن یکون له خائنة الأعین-رسول اللّه76/7

ما کان له قشر-الصادق11/12

ما کان من شرط قبل النکاح هدمه النکاح-الصادق458/7

ما کنت لآکله حتّی أنظر إلیه-الصادق504/11

ما لک؟قال:سیّدی رآنی اقبّل جاریة له-رسول اللّه359/10-360

ما لکم لا تأخذون؟قالوا:لأنّک نهیت عن النهب-رسول اللّه32/7

ما للمملوک و اللقطة-الصادق503/12

ما لم یکن کیل،أو وزن،فلا تبعه حتی تکیله-الصادق238/3 و 241

ما له هو لا یطلّق؟قال:قلت:لا یعرف حدّ الطلاق-الصادق13/9

ما مات فلا تأکله،فإنّه مات فیما فیه حیاته-الصادق507/11

ما ملأ ابن آدم وعاء أشرّ من بطنه-رسول اللّه139/12

ما من رجل یجمع عیاله و یضع مائدته فیسمّون-رسول اللّه135/12

ما من شیء أبغض إلی اللّه عزّ و جلّ من بطن مملوء-الباقر139/12

ما من لبن رضع به الصبیّ أعظم برکة-الإمام علی420/8

ص:143

ما نهی اللّه عزّ و جلّ عن شیء إلاّ و قد عصی فیه-الباقر80/7

ما هو؟فقلت:الأحمق الذاهب العقل،فقال:نعم-الصادق12/9

ما یجب الزکاة فی مثله ففیه الخمس-الرضا460/1

ما یعتق منه إلاّ ثلثه و سائر ذلک الورثة-الصادق306/6

ما یقول أصحابک فی -الرضاع؟-الرضا239/7-240

ما یقول من قبلکم؟قلت:لا یورّثونهم،لأنّه-الصادق265/13

ما یمنع أحدکم أن یحجّ کلّ سنة-الصادق404/2

الماء ماء الرجل یضعه حیث یشاء-روی460/7،و 227/10

مات رجل علی عهد أمیر المؤمنین و لم یکن له وارث-الصادق227/13

مات مولی لحمزة بن عبد المطّلب فدفع -رسول اللّه-الصادق205/13

ماتت أمّ کلثوم بنت علیّ و ابنها زید بن عمر-الصادق،عن أبیه270/13

المال بینهما سواء-الصادق144/13

المال کلّه لابنته-الصادق101/13

المال للأقرب،و العصبة فی فیه التراب-الصادق100/13

المال للبائع،إنّما باع نفسه-أحدهما383/3

المال للخالة،و فی ابن عمّ و خال،قال:المال-الصادق160/13

المال له کلّه-الصادق69/13

المال لها-الباقر73/13

المبارئة تبین من ساعتها من غیر طلاق-الباقر459/9

المبارئة تطلیقة بائن-الصادق459/9

المباراة تطلیقة بائن و لیس فیها رجعة-أحدهما456/9

المباراة تطلیقة بائنة و لیس فی شیء من ذلک رجعة-الصادق456/9

المبارئة تقول لزوجها:لک ما علیک و اترکنی-الصادق454/9

المبارئة تکون من غیر أن یتبعها طلاق-الصادق459/9

ص:144

المبارئة یؤخذ منها دون الصداق و المختلعة-روی458/9

متی کان الحمل للمدبّرة أقبل أن دبّرت-الکاظم382/10

المتوفّی عنها زوجها تعتدّ حین یبلغها لأنّها ترید-الکاظم350/9

المتوفّی عنها زوجها لا تلبس المعصفر من الثیاب-رسول اللّه276/9

المتوفّی عنها زوجها ینفق علیها من ماله-أحدهما340/9

مثل الّذی یرجع فی هبته کالّذی یرجع فی قیئه-رسول اللّه46/6

مثل من یفعل ذلک مثل شیطان و شیطانة لقی -أحدهما-رسول اللّه24/7

المحصن یجلد مائة و یرجم-الباقر363/14

المحصن یرجم،و الّذی قد أملک و لم یدخل بها-الباقر368/14

المختلعة إن رجعت فی شیء من الصلح یقول:-الصادق424/9 و 429

المختلعة یتبعها الطلاق ما دامت فی عدّة-الکاظم368/9

المخیّرة تبین من ساعتها من غیر طلاق و لا میراث-الباقر81/9

المراجعة فی الجماع و إلاّ فإنّما هی واحدة-الصادق138/9

المرأة الّتی تیأس من المحیض حدّها خمسون سنة-الصادق235/9

المرأة الّتی ملکت نفسها غیر السفیهة و لا المولی-الباقر123/7

المرأة تردّ من أربعة أشیاء:من البرص و الجذام-الصادق123/8

المرأة تردّ من البرص و الجذام و الجنون-الصادق115/8

المرأة الحبلی المتوفّی عنها زوجها ینفق علیها-الصادق341/9

المرأة لا یوصی إلیها لأنّ اللّه تعالی یقول: و لا -الإمام علی248/6

المرأة المتوفّی عنها زوجها ینفق علیها من مال-الصادق454/8

مررت بجعفر و هو یؤذّن و یقیم-الباقر193/1

مره فلیراجعها حتّی تطهر،ثمّ تحیض،ثمّ تطهر-رسول اللّه35/9

مرها فلتحللها یطیب اللبن-الصادق245/7

مروا القابلة أو بعض من یلیه أن تقیم الصلاة فی أذنه-الصادق394/8

ص:145

مروه فلیتکلّم و لیستطلّ و لیقعد و یتمّ صومه-رسول اللّه318/11

المریب،و الخصم،و الشریک،و دافع مغرم،و الأجیر-الصادق201/14،206

المریض إنّما یصلّی قاعدا-الکاظم201/1

المریض محجور علیه-رسول اللّه314/6

المساحقة تجلد-الباقر413/14

المسافر و ماله لعلی قلت إلاّ ما وقی اللّه-رسول اللّه353/4

مسح الوجه بعد الوضوء یذهب بالکلف-الصادق133/12

المسلم أخو المسلم لا یحلّ له ماله إلاّ عن طیب-رسول اللّه98/12

المسلم علی المسلم حرام ماله و دمه و عرضه-رسول اللّه98/12

المسلم یحجب الکافر و یرثه-الصادق22/13

المسلمون عند شروطهم-رسول اللّه468/7،471،و 9/8، 11،179،و 224/13

مشی بین المشیین-الصادق343/2

مضت السنّة من -رسول اللّه أنّ المرأة لا یدخل-الإمام علی99/1

المطلّقة تحجّ فی عدّتها إن طابت نفس زوجها-الصادق318/9

المطلّقة تکتحل و تختضب و تطیب و تلبس ما-الصادق279/9

المطلوب أولی بالیمین من الطالب-رسول اللّه456/13،458

المعدة بیت الداء-رسول اللّه139/12

مفتاح الصلاة التکبیر-رسول اللّه314

مفتاح الصلاة الطهور و تحریمها التکبیر-روی127/7

المفتری یضرب بین الضربین،یضرب جسده کلّه-الکاظم450/14

المفقود إذا مضی له أربع سنین بعث الوالی أو یکتب-الصادق286/9

المفقود یتربّص بماله أربع سنین ثمّ یقسم-الکاظم59/13

المفقود یحبس ماله علی الورثة قدر ما یطلب-الصادق59/13

ص:146

المکاتب عبد ما بقی علیه درهم-رسول اللّه414/10،425، و 278/11

المکاتب لا یجوز له عتق و لا هبة و لا نکاح-الباقر467/10

مکان کلّ مرّة کفّارة-الإمام علی516/9

ملعون من جلس طائعا علی مائدة یشرب علیها-رسول اللّه141/12

ملعون من جمع ماءه-رسول اللّه316/7

ملکت بضعک فاختاری-رسول اللّه34/8

الملوط حدّه حدّ الزانی-الباقر406/14

المملوک إذا کان تحته مملوکه فطلّقها،ثمّ أعتقها-الباقر175/9

المملوک لا یجوز طلاقه و لا نکاحه إلاّ بإذن سیّده-الباقر و -الصادق64/8

من ابتلی بالقضاء بین المسلمین فلیعدل بینهم-رسول اللّه428/13

من ابتلی بالقضاء فلیواس بینهم فی الإشارة-الإمام علی428/13

من أتی أهله فی محاق الشهر فلیسلّم لسقط الولد-الباقر35/7

من أتی من هذه القاذورات شیئا فلیستتر بستر اللّه-رسول اللّه347/14

من اتّجر بغیر علم فقد ارتطم فی الربا-الإمام علی183/3

من أجلّ اللّه أن یحلف به أعطاه اللّه خیرا ممّا ذهب-رسول اللّه475/13

من أحاط حائطا علی أرض فهی له-رسول اللّه389/12،424

من أحبّ فطرتی فلیستنّ بسنّتی ألا و هی النکاح-رسول اللّه10/7

من احتفر بئرا فله أربعون ذراعا حولها لمعطن ماشیته-رسول اللّه411/12

من أحیا أرضا میتة فله فیه أجر-رسول اللّه389/12

من أحیا أرضا میتة فهی له-رسول اللّه389/12،392، 397،399

من أحیا أرضا میتة فی غیر حقّ مسلم فهو أحقّ بها-رسول اللّه419/12

من أحیا مواتا فهو له-رسول اللّه399/12

من أخذ سارقا فعفا عنه فذاک له-الصادق517/14

ص:147

من أخرج میزابا أو کنیفا-رسول اللّه371/15

من أدرک رکعة من الوقت فقد أدرک الجمیع-رسول اللّه146/1

من أدرک من الوقت رکعة فقد أدرک الصلاة-روی63/1

من أرسل کلبه و لم یسمّ فلا یأکله-الصادق421/11

من استثنی فی یمین فلا حنث-الإمام علی193/11

من أسرج فی مسجد من مساجد اللّه سراجا-رسول اللّه327/1

من أسلف فلیسلف فی کیل أو وزن-رسول اللّه415/3

من أسلم علی میراث قبل أن یقسّم فله میراثه-الصادق24/13

من اشتری مملوکة لها زوج فإنّ بیعها طلاقها-روی53/8

من أصاب شیئا فداؤه بدنة من الإبل-روی415/2

من أصاب قوتا فعلیه أن یؤدّی من ذلک-الصادق450/1

من أصاب مالا أو بعیرا فی فلاة من الأرض-الصادق495/12

من أصیب بدم أو خبل-و الخبل الجراح-فهو-رسول اللّه226/15

من أضرّ بشیء من طریق المسلمین فهو له ضامن-الصادق371/15

من أعان غارما أو غازیا أو مکاتبا-رسول اللّه414/10

من أعتق رجلا سائبة فلیس علیه من جریرته شیء-الصادق199/13

من أعتق رقبة أعتق اللّه بکلّ عضو منها عضوا-رسول اللّه266/10

من أعتق شرکا له من عبد و له مال قوّم علیه الباقی-رسول اللّه324/10،338

من أعتق شرکا من عبد و له مال قوم علیه الباقی-رسول اللّه380/5

من أعتق ما لا یملک فلا یجوز-الصادق290/10

من أعتق مسلما أعتق اللّه-رسول اللّه265/10

من أعتق مملوکا لا حیلة له فإنّ علیه أن یعوله-الرضا297/10

من أعتق مؤمنا أعتق اللّه العزیز الجبّار بکلّ عضو-رسول اللّه265/10

من أعطاه -رسول اللّه ذمّة فدیته کاملة-الصادق325/15

من اغبرّت قدمه فی سبیل اللّه-رسول اللّه252/1

ص:148

من أقام بمکّة سنتین فهو من أهل مکّة-الباقر209/2

من اقتطع حقّ امریء مسلم بیمینه فقد أوجب اللّه-رسول اللّه475/13

من أقرّ علی نفسه بحدّ أقمت علیه الحلّد-الصادق350/14

من أقرّ علی نفسه عند الامام بحقّ حدّ من حدود اللّه-الصادق343/14،514

من اکتحل بمیل من مسکر کحّله اللّه بمیل من نار-الصادق130/12

من أکل شیئا من المؤذیات فلا یقربن المسجد-الإمام علی330/1

من أکل طعاما فلیذکر اسم اللّه علیه-الإمام علی134/12

من أکل الطین فقد أعان علی نفسه-رسول اللّه68/12

من التقط طعاما فلیأکله-رسول اللّه519/12

من التقط لقطة فلیشهد علیها ذا عدل-رسول اللّه491/12،522

من انهمک فی الطین فقد شرک فی دم نفسه-الإمام علی68/12

من أوصی بالثلث فلم یترک-الصادق188/6

من باع نخلا قد أبرت،فثمرتها للبائع-رسول اللّه232/3

من باع نخلا قد أبره،فثمرته-الإمام علی232/3

من باع نخلا قد لقح فالثمرة للبائع-الصادق232/3

من باع و اشتری فلیحفظ خمس خصال-رسول اللّه184/3

من بدّل دینه فاقتلوه-رسول اللّه368/7،و 34/13، و 23/15،27

من بلغه شیء من أعمال الخیر-روی47/2

من بنی مسجدا کمفحص قطاة-رسول اللّه297/8

من بنی مسجدا و لو کمفحص قطاة بنی اللّه له بیتا-رسول اللّه71/6

من تحاکم إلی الطاغوت فحکم له-الصادق109/3،و 335/13

من ترک مالا فلأهله-رسول اللّه98/13

من تزوّج احرز نصف دینه فلیتّق اللّه فی النصف-رسول اللّه10/7

من تزوّج امرأة لمالها وکّله اللّه إلیه،و من تزوّجها-رسول اللّه17/7

ص:149

من تزوّج فی محاق الشهر فلیسلّم لسقط الولد-الکاظم37/7

من تزوّج و القمر فی العقرب لم یر الحسنی-الصادق21/7

من تطبّب أو تبیطر فلیأخذ-الإمام علی329/15

من تمام العبادة الوقیعة فی أهل الریب-روی434/14

من تنخّع فی المسجد ثمّ ردّها-الصادق330/1

من توضّأ فأسبغ الوضوء-الصادق279/1

من جدّد قبرا أو مثل-الإمام علی103/1

من جعل علیه عهد اللّه و میثاقه فی أمر فیه للّه طاعة-أحدهما22/10،و 395/11

من جعل قاضیا فقد ذبح بغیر سکّین-رسول اللّه337/13

من جعل للّه علیه ألاّ یرکب محرما سمّاه مرکبه-الصادق17/10

من جلس بین الأذان و الاقامة-الصادق189/1

من جمیع المال،إنّما هو بمنزلة الدین-أحدهما284/8

من حالت شفاعته دون حدّ من حدود اللّه فهو مضادّ-رسول اللّه418/14

من حثا علی میّت و قال-رسول اللّه101/1

من حجّ و لم یزرنی فقد جفانی-رسول اللّه373/2

من حدودها أن لا ترثک و لا ترثها-الصادق466/7

من حرّق حرقناه،و من غرّق غرّقناه-رسول اللّه235/15

من حکم بین اثنین تراضیا به فلم یعدل فعلیه لعنة اللّه-رسول اللّه332/13

من حلف باللّه فلیصدق-رسول اللّه476/13

من حلف باللّه کاذبا کفر،و من حلف باللّه تعالی-الصادق475/13

من حلف علی یمین بملّة غیر الاسلام کاذبا فهو-رسول اللّه296/11

من حلف علی یمین فرأی غیرها خیرا-رسول اللّه152/10،و 211/11

من حلف علی یمین فقال:إن شاء اللّه،لم یحنث-رسول اللّه193/11

من حلف علی یمین و هو یعلم أنّه کاذب فقد بارز-الصادق475/13

من حلف لکم فصدّقوه-رسول اللّه448/13

ص:150

من حلف له باللّه فلیرض،و من لم یرض فلیس-رسول اللّه478/13

من حلف له فلیرض-رسول اللّه448/13،517

من حمل جنازة من أربع جوانبها-الباقر96/1

من خرج إلی مکّة و هو لا یرید العود-روی378/2

من دخل علی أخیه فأفطر عنده و لم یعلمه بصومه-الصادق30/7

من دخل علی أخیه و هو صائم فافطر-الصادق80/2

من دعا لأخیه بظهر الغیب-الکاظم279/2

من دعی إلی ولیمة فلم یجب فقد عصی اللّه و رسوله-رسول اللّه27/7-28

من دعی إلی الولیمة فلیأتها-رسول اللّه28/7

من دعی فلم یجب فقد عصی اللّه و رسوله-رسول اللّه28/7

من ذبح قبل الصلاة فإنّما یذبح لنفسه،و من ذبح-رسول اللّه487/11

من ذکر اسم اللّه عند طعام-الإمام علی134/12

من رأی منکم منکرا فلینکره بیده-رسول اللّه255/1

من رجع فی هبته فهو کالراجع فی قیئه-رسول اللّه36/6،38

من رغب عن الاسلام،و کفر بما أنزل علی محمد-الباقر23/15

من رغب عن دین الاسلام و کفر بما أنزل اللّه-الباقر34/13

من زرع فی أرض قوم بغیر إذنهم فله نفقته-رسول اللّه239/12

من زنی بذات محرم حتی یواقعها ضرب ضربة-أحدهما361/14

من زوّج کریمته من شارب الخمر-الصادق412/7

من سرق منه شیئا بعد أن یؤویه الجرین،فبلغ-رسول اللّه493/14

من سرّه أن یکثر خیر بیته فلیتوضّأ قبل حضور-الصادق131/12

من سمع رجلا ینشد ضالّة فی المسجد-رسول اللّه541/12

من سمع قول قائف أو کاهن أو ساحر فصدّقه-الباقر147/14

من سمعتموه ینشد الشعر فی المساجد-رسول اللّه330/1

من السنّة التزویج باللیل،لأنّ اللّه عزّ و جلّ جعل-الرضا21/7

ص:151

من شرب الخمر بعد ما حرّمها اللّه تعالی فلیس بأهل-رسول اللّه412/7

من شرب الخمر فاجلدوه-الصادق465/14

من شهر السلاح فی مصر من الأمصار-الباقر6/15،10

من صام رمضان و أتبعه بستّ من شوال فکأنّما صام-رسول اللّه273/9

من صدّق کاهنا أو منجّما فهو کافر-رسول اللّه53/2

من صلّی صلاتنا هذه،و ذبح بعدها،فقد أصاب-رسول اللّه488/11

من ضرب مملوکا حدّا من الحدود-الباقر106/10،455/14

من ضربناه حدّا من حدود اللّه فمات فلا دیة له علینا-الإمام علی473/14

من طلّق امرأته ثلاثا فی مجلس و هی حائض-الصادق93/9-94

من طلّق بغیر شهود فلیس بشیء-الصادق112/9

من طلّق ثلاثا فی مجلس فلیس بشیء،من خالف-الصادق93/9

من عزّی مصابا فله مثل أجره-رسول اللّه102/1

من عیّن اضحیة فلا یستبدل بها-الإمام علی497/11

من غسل یده قبل الطعام و بعده عاش فی سعة-الصادق132/12

من غصب شبرا من أرض طوّقه اللّه من سبع أرضین-رسول اللّه145/12،152

من غیر أن تظهره للرحال-روی260/2

من فاتته فریضة فلیقضها کما فاتته-روی182/1

من فرّق بین والدة و ولدها فرّق اللّه بینه و بین أحبّته-رسول اللّه389/3

من فعل هذا بک؟قال:زنباع،فدعاه-رسول اللّه359/10

من فقأ عین دابّة فعلیه ربع ثمنها-الصادق194/12

من فقه الرجل أن یرتاد موضعا لبوله-روی32/1

من قال:إنّی بریء من الاسلام-رسول اللّه294/11

من قبّل غلاما بشهوة ألجمه اللّه بلجام من نار-روی412/14

من قبّل غلاما بشهوة لعنته ملائکة السماء-روی412/14

من قتل قتیلا فإنّه لا یرثه و إن لم یکن وارث غیره-رسول اللّه36/13

ص:152

من قتل قتیلا فله سلبه-رسول اللّه153/11

من قتل له قتیل فهو بخیر النظرین-رسول اللّه226/15

من قتل مؤمنا متعمّدا قیّد به-الصادق40/15،225

من قتل نفسه متعمّدا فهو فی نار جهنّم خالدا-الصادق142/6

من قتله القصاص بأمر الامام فلا دیة-الباقر237/15

من کان حالفا فلیحلف باللّه أو فلیصمت-رسول اللّه126/10،و 190/11

من کان شریکا فی عبد أو أمة قلیل أو کثیر فاعتق-الباقر330/10

من کان له امرأتان فإذا کان یوم واحدة فلا یتوضّأ-الإمام علی337/8

من کان له امرأتان فمال إلی إحداهما-رسول اللّه314/8،317

من کان له فرج یغدو علیه و یروح فهو محصن-الباقر336/14

من کان مؤمنا فحجّ ثمّ أصابه فتنة فکفر-الباقر146/2

من کان مؤمنا فقد عتق بعد سبع سنین-الصادق296/10

من کان یؤمن باللّه و الیوم الآخر فلا یأکل علی مائدة-رسول اللّه141/12

من کان یؤمن باللّه و الیوم الآخر فلا یستعمل أجیرا-الصادق185/5

من کان یؤمن باللّه و الیوم الآخر فلا یمنعن جاره-رسول اللّه284/4

من کانت أمّه من بنی هاشم و أبوه من سائر قریش-الکاظم342/5

من کتم شهادة،أو شهد بها لیهدر بها-رسول اللّه263/14

من کشف عن مسلم کربة من کرب الدنیا-رسول اللّه441/3

من کشف قناع امرأة حرم علیه امّها و بنتها-رسول اللّه307/7-308

من کنس المسجد یوم الخمیس-رسول اللّه326/1

من لعب بالنرد فقد عصی اللّه و رسوله-رسول اللّه176/14

من لعب بالنردشیر فکأنّما غمس یده فی لحم-رسول اللّه176/14

من لم یوص عند موته لذوی قرابتهم-روی239/6

من مال صاحب المتاع حتی یقبض المتاع-الصادق238/3

من مشی إلی مسجد لم یضع رجله علی رطب-روی332/11

ص:153

من منع فضل الماء لیمنع به الکلاء-رسول اللّه445/12

من نذر أن یطیع اللّه فلیطعه-رسول اللّه309/11،314

من وجد شیئا فهو له،فلیتمتّع به حتّی یأتیه طالبه-الباقر533/12

من ولد له مولود فلیؤذّن فی أذنه الیمنی أذان الصلاة-رسول اللّه394/8

من ولی شیئا من أمور الناس-رسول اللّه376/13

المنبوذ إن شاء جعل ولاءه للّذین ربّوه-الصادق469/12

منزلتها إلاّ أن یشترط زوجها-الصادق11/8

مهر السنة-الکاظم175/8

المهر ما تراضی علیه الزوجان-الباقر و -الصادق162/8،172،184

مهلا یا خالد،فو الّذی نفسی بیده لقد تابت توبة-رسول اللّه389/14

موتان الأرض للّه و لرسوله،ثمّ هی لکم منّی-روی389/12،392

المؤلی إذا وقف فلم یفیء طلّق تطلیقة بائنة-الصادق142/10

المؤمنة أحبّ إلیّ-الرضا433/7

المؤمنون عند شروطهم-رسول اللّه196/3،202،218، 274،381،455،و /4 51،177،312،357، 368،395،و 10/5، 50،54،55،177، 364،368،429،و /6 88،و 215/8،247، 371،و 90/9،189، 375،478،و 292/10، 294،455،469

المیّت أحقّ بماله مادام فیه الروح یبین به-الصادق308/6

المیراث لزوجها-الباقر70/13

ص:154

میراث ولد الزنا لقرابته من قبل أمّه علی نحو میراث-روی240/13

میراثه لأقرب الناس إلی أبیه-الصادق237/13

میراثه لولده النصاری-الصادق23/13

«ن»

الناس شرکاء فی ثلاث:الماء،و النار،و الکلاء-رسول اللّه445/12

الناس مسلّطون علی أموالهم-رسول اللّه28/6،36،307،314، و 260/8،و 492/10

الناقة الجلاّلة لا یؤکل لحمها-الإمام علی26/12

النبّاش إذا کان معروفا بذلک قطع-الصادق511/14

النحر فی اللبّة،و الذبح فی الحلقوم-الصادق475/11

نرثهم و لا یرثونا-رسول اللّه21/13

النرد و الشطرنج و الأربعة عشر بمنزلة واحدة-الکاظم177/14

نزل القرآن علی سبعة أحرف-رسول اللّه181/8

النساء لا یرثن من الأرض و لا من العقار شیئا-الباقر187/13

نصف ما ترک المکاتب من شیء فإنّه لمولاه الّذی-الباقر460/10

نصف ما علی الحرّ صوم شهر-الصادق84/10

نعم(فی انّ الرقبة تعتق من المستضعفین)-الصادق298/10

نعم(فی انّ المتمتّعة تبین بغیر طلاق)-الرضا34/9

نعم(فی البهیمة تسقی أو تطعم مالا یحلّ أکله)-الصادق109/12

نعم(فی بیع الجواری من غیر وصیّة)-الرضا266/6

نعم(فی بینونة المتمتّعة بغیر طلاق)-الرضا461/7

نعم(فی جواز اخذ الرجل دینه ممّن جحده)-الصادق70/14

نعم(فی جواز التصدّق علی الیهود و النصاری)-الصادق413/5

نعم(فی جواز حجّ رجل عن غیره)-الصادق336/11

ص:155

نعم(فی جواز الوصیّة للوارث)-الصادق216/6-217

نعم(فی ذبائح الیهود و النصاری)-الرضا461/11

نعم(فی الرجعة بغیر جماع أتکون رجعة؟)-الباقر139/9،143-144

نعم(فی رجل اعتق سریّته أله أن یتزوّجها)-الصادق88/8

نعم(فی رجل جعل امر فلانة إلی فلان فیطلقها)-الصادق28/9

نعم(فی رجل طلّق امرأته بشاهدین)-الرضا137/9

نعم(فی رجل طلّق امرأته و هی حامل)-الکاظم132/9

نعم(فی سبی الأکراد و من حارب من المشرکین)-الصادق77/8

نعم(فی شهادة النساء مع الرجال فی الدم)-روی254/14

نعم(فی غلام وثب علی جاریة فأحبلها)-الکاظم245/7

نعم(فی من بعث الحکمین إذا حصل الشقاق)-الصادق365/8

نعم(فی من وجد مع امرأته رجلا أمهله)-رسول اللّه246/14

نعم(فی وقوع طلاق امرأة طهرت من محیضها)-الکاظم112/9

نعم(فی وقوع الظهار علی الحرّة و الأمة)-أحدهما496/9

نعم(فی وکالة طلاق الغائب)-الصادق263/5

نعم،اثنا عشر سوطا و نصف ثمن حدّ الزانی-الصادق331/7

نعم،إذا جعلته فی حلّ فقد قبضته منه فإن خلاّها-الصادق443/7

نعم،إذا رضوا کلّهم و کان البیع خیرا لهم باعوا-الصادق399/5

نعم،إذا کان واحدا-الصادق264/12،282

نعم،إذا کانت عارفة،قلنا:فإن لم تکن عارفة-الصادق434/7

نعم،إذا هو أشهد علی الرجعة و لم یجامع-الصادق137/9

نعم،أعط من لا تعرفه بولایة و لا عداوة للحقّ-الصادق413/5

نعم،أما یحبّ أن یکون من المحسنین؟أما یحبّ-الصادق209/8

نعم:إنّ اللّه عزّ و جلّ یقول: فانکحوهنّ بإذن -الرضا174/7

ص:156

نعم،إنّ أوّل من ردّ شهادة المملوک لفلان-الصادق205/14

نعم،إنّ الحرام لا یحرّم الحلال-الصادق300/7

نعم،إنّ الحرام لا یفسد الحلال-الصادق300/7

نعم،إن شاء باعها فانتفع بثمنها-الکاظم351/10

نعم،إن شاءت-الصادق105/8،107

نعم،أنا أشتری الخفّ من السوق و یصنع لی-الرضا492/11

نعم،إنّما ذلک لأنّ عنده ما یغنیه عن الزنا-الکاظم335/14

نعم،إنّما یرید أن یشتریها بأغلی الثمن-الصادق41/7

نعم،أیّ ذلک شاء فعل-الصادق377/10

نعم،بمنزلة الکلاب-الباقر409/11

نعم،ثمّ قال:إنّی لأکره الإیجاب أن یوجب الرجل-الصادق315/11

نعم،ذلک له،قال:قلت:و أنت تفعل ذلک؟قال:لا-الرضا59/7

نعم،عتق رقبة،أو صوم،أو صدقة-الکاظم508/9-509

نعم،علی الأکابر من الولد أن یقضوا دین أبیهم-الرضا246/6

نعم،فإنّ النار تأکل الدم-الصادق79/12

نعم،فی ثمن رقبتها-الکاظم46/8

نعم،فی القتل یؤخذ بأوّل کلامه-الصادق155/14

نعم،قال:و سألته عن رجل أعتق سریّة له-الصادق424/7

نعم،قد برئت عصمتها منه و لیس له علیها رجعة-الصادق428/9

نعم قلت:فإن احتاج،یبیعها؟-الکاظم428/5

نعم،قلت:فلعلّه لغیره،قال:و من أین أجاز لک-الصادق236/14

نعم،قلت:کلّ ذلک فی طهر واحد؟قال:تبین منه-الکاظم142/9

نعم،قلت:و هو لم یترک شیئا،فقال:إنّما أخذوا الدیة-الرضا247/15

نعم،لأنّه مکلّب و ذکر اسم اللّه علیه-الصادق430/11

ص:157

نعم،لیس علیکم المسألة-الرضا492/11

نعم،هی أملک بنفسها،تولّی نفسها من شاءت-الصادق143/7

نعم،و اتّق موضع الفرج،قال:قلت:فإن رضیت؟-الصادق437/7

نعم،واجبة(فی العقیقة)-الصادق407/8

نعم،و إذا اعترف و لم یأت بها فلا قطع بها،لأنّه-الصادق516/14

نعم،و أمّها و بنتها-الصادق300/7

نعم،و إن مات ورثته و إن ماتت لم یرثها-الصادق155/9

نعم و أهل الولایة أحبّ إلیّ-الکاظم99/10

نعم،و بین المملوک و الحرّة و بین العبد و بین الأمة-الصادق201/10،214

نعم،و تعتدّ من أوّل الشاهدین،و قال:لا یجوز-الرضا117/9

نعم،و لا تجوز فی الطلاق-الباقر252/14

نعم،و لا یرث المشرک المسلم-الصادق21/13

نعم،و لکن لا یتعمّد-الصادق482/11

نعم،و لکن یسدّ بابه-الصادق270/12،281

نعم،و للموصی أن یرجع فی وصیّته فی صحّة-الصادق388/10

نعم،و لو کان خلف ساریة-الباقر269/14،و 278

نعم،و لو مدّ،و قد رأیته یعطی الدراهم-الباقر68/8

نعم،یا فضیل-الصادق89/8

نعم،یجیء فیکذّب نفسه-أحدهما174/14

نعم،یکره فی اللیلة الّتی ینکسف فیها القمر-الباقر34/7

نعم،یکون دینا علیک-الصادق200/8

النکاح جائز إن شاء الزوج قبل و إن شاء ترک-الباقر161/7

النکاح جائز إن شاء المتزوّج قبل و إن شاء ترک-الباقر195/7

النکاح جائز و أیّهما أدرک کان له الخیار-الباقر159/7،178

ص:158

النکاح سنّتی فمن رغب عن سنّتی فلیس منّی-رسول اللّه10/7

نهی -رسول اللّه عن الاستشفاء بالحمیّات-الصادق111/12-112

نهی -رسول اللّه عن اکلها یوم خیبر-الباقر و -الصادق22/12،23

نهی -رسول اللّه عن الدبّاء و المزفت-أحدهما105/12

نهی -رسول اللّه عن السوم ما بین طلوع الفجر-روی185/3

نهی -رسول اللّه عن قتل الهدهد-الرضا43/12،47

نهی -رسول اللّه عن کل مسکر،و کلّ مسکر حرام-الصادق104/12

نهی -رسول اللّه عن لحوم الأضاحی-الصادق319/2

نهی -رسول اللّه عن المحاقلة و المزابنة-الصادق363/3

نهی عن ذبح الحیوان إلاّ لمأکله-روی179/12

نهی عن قتل شیء من الدوابّ صبرا-روی52/12

نهی عن لبس الحریر إلاّ فی موضع إصبعین-رسول اللّه186/14

«و»

الواجب علی الإمام إذا نظر إلی رجل یزنی-الصادق395/14

واحد من سبعة،إنّ اللّه تعالی یقول: لها سبعة -الکاظم178/6

و إذا أرسلته فقتل و لم یأکل فکل،فإنّما أمسک-روی415/11

و إذا انقضت أیّامها و هو حیّ اعتدّت بحیضة و نصف-الصادق474/7

و إذا زنی الشابّ الحدث السنّ جلد،و حلق رأسه-الصادق369/14

و اعزل فاک عن موضع الفضّة-روی132/1

و اعلم أنّ المسلمین عدول بعضهم علی بعض-الإمام علی402/13

واغد یا أنیس علی امرأة هذا،فإن اعترفت فارجمها-رسول اللّه425/13

و الّذی نفس محمد بیده-رسول اللّه181/11

و الّذی نفسی بیده لو أنّ رجلا غشی-رسول اللّه36/7

و اللّه لأضربنّک یا غلام-الباقر274/11

ص:159

و اللّه لأغزونّ قریشا-رسول اللّه181/11

و اللّه لو تعلمون ما أعلم لضحکتم قلیلا و لبکیتم کثیرا-رسول اللّه291/11

و اللّه ما أدری بأیّهما أنا أشدّ سرورا-رسول اللّه279/1

و إن أفلتک شیء من الطیر و أنت ترید ذبحه-الصادق484/11

و إن قتلت المرأة و هی حبلی-الصادق481/15

و إن کان بها زمانة لا یرها الرّجال أجیز شهادة النساء-الصادق118/8

و إن کان مفطرا فلیطعم-رسول اللّه29/7

و إن مات و علیه دین قوّمت علی ابنها-الصادق47/8

و إنّما لکلّ امریء ما نوی-رسول اللّه12/2

و إیّاکم و الکواشف و الدواعی و البغایا و ذوات-الصادق435/7

و أیم اللّه إن کان لخلیقا بالإمارة-رسول اللّه290/11

و أیم اللّه و الّذی نفس محمد بیده لو قال:إن شاء اللّه-رسول اللّه290/11

و التتابع أن یصوم شهرا و من الآخر أیّاما-الصادق84/10

و تعرف باجتناب الکبائر الّتی أوعد اللّه علیها النار-الصادق167/14

وجدنا فی کتاب علی:أنّ الأرض للّه یورثها-الباقر391/12،399

و جعل الأسنان سواء-الإمام علی421/15

و الرجل لا یردّ من عیب-الصادق110/8

و ردّ الیمین علی المدّعی مع بیّنته-الإمام علی460/13

الوصیّة حقّ علی کلّ مسلم-الصادق159/6

الوضوء بمدّ،و الغسل بصاع-رسول اللّه44/1

الوضیعة بعد الصفقة حرام-الصادق186/3

و العقیقة أوجب من الاضحیة-الصادق407/8

و العمد هو القود أو رضا ولیّ المقتول-الصادق226/15

و فی السنّ خمس من الإبل-رسول اللّه421/15

ص:160

و فی العین العوراء الدیة-روی407/15

و فی کفّارة الیمین ثوب یواری عورته-رسول اللّه103/10

و فی المأمومة ثلاث و ثلاثون من الإبل-الصادق460/15

و فی النافذة إذا نفذت من رمح أو خنجر من الرجل-الصادق464/15

وقت المغرب إذا غاب القرص-الباقر27/2

و قد هلکا و قسم المیراث؟فقلت:نعم-الصادق223/8

الوقوف بالمشعر فریضة و بعرفة سنّة-الصادق287/2

الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلهاالعسکری329/5،332، 354،362،365

و کان الخلع تطلیقة-الصادق368/9

و کان علیّ بن -الحسین یقول لأهله:لا تمسّوها-الصادق513/12

و کان لا یری بأسا بولد الزنا إذا جعل مولی الجاریة-الصادق245/7

و کان النبیّ یعمد إلی مکان فیه التراب-32/1

و کانت تطلیقة بغیر طلاق یتبعها و کانت بائنا بذلک-الصادق368/9

و کانت-یعنی المختلعة-علی تطلیقتین باقیتین-الصادق373/9

و کما لا تحصن الأمة و النصرانیّة و الیهودیّة إذا زنی-الباقر335/14

و لا تأکل من البندق إلاّ ما ذکّیت-رسول اللّه413/11

و لا تتزوّج حتّی تؤدّی ما علیها-الصادق325/10

و لا تقعدن فی مجلس القضاء حتی تطعم-الإمام علی380/13

و لا تنظر إلی فرج امرأتک و غضّ بصرک-رسول اللّه39/7

و لا ذو عهد فی عهده-رسول اللّه142/15

و لا صغیرة مع إصرار-روی339/5

و لا یحلّ لزوجها أن یأخذ منها إلاّ المهر فما دونه-الصادق458/9

الولاء لحمة کلحمة النسب-رسول اللّه197/13،201،204

ص:161

الولاء لمن أعتق-رسول اللّه197/13،208

الولد لستّة أشهر و لسبعة و لتسعة-الإمام علی374/8

الولد لغیّة لا یورث-الباقر383/8

الولد للّذی عنده الجاریة و لیصبر-الصادق221/10

الولد للفراش و للعاهر الحجر-رسول اللّه379/8،380، 382،391،و 346/9، و 239/13،و 420/14

الولد للفراش و للعاهر الحجر-الصادق387/8

الولد مرتهن بعقیقته فکّه أبواه أو ترکاه-رسول اللّه410/8

ولده أحرار،فإن أعتق المملوک لحق بأبیه-الصادق10/8

و لکن أنزلهم علی حکمکم-رسول اللّه35/3

و لم لا یطلّق هو؟قلت:لا یؤمن إن هو طلّق-الصادق12/9

و لو أحلّ له قبلة منها لم یحلّ له سوی ذلک-الصادق96/8

و له مال قوّم علیه الباقی-رسول اللّه336/10،337

و لهنّ علیکم رزقهنّ و کسوتهنّ بالمعروف-رسول اللّه464/8

و لو بشقّ تمرة-رسول اللّه441/7

و لو کان الأمر إلینا لم یکن الطلاق-الصادق369/9

الولیّ الّذی یأخذ بعضا و یترک بعضا-الصادق267/8

الولیمة فی الیوم الأوّل حقّ و فی الثانی معروف-رسول اللّه27/7

الولیمة یوم و یومان مکرمة و ثلاثة أیّام ریاء و سمعة-الباقر27/7

و ما أخذ بالسیف فذاک للامام یقبّله بالّذی یری-الرضا393/12

و ما الجرّیث؟فنعتّه له،فقال: لا أجد فیما -الباقر12/12

و ما فاتکم فاقضوا-رسول اللّه322/1

و ما کان من شلل فهو علی الثلث-الباقر422/15

ص:162

و ما هو؟قلت:بلغنی أنّه قال فی رجل قطع رأس-الکاظم491/15

و ما یمنعک من شربه؟قالت:قد قلّدتک دینی-الصادق129/12

و المحرم إذا تزوّج و هو یعلم أنّه حرام علیه،لا تحلّ-الصادق344/7

و من أعتق علی میراث قبل أن یقسم المیراث فهو له-أحدهما47/13

و من ختم القرآن بمکّة-روی380/2

و من راح فی الساعة الخامسة فکأنّما أهدی بیضة-رسول اللّه372/11

و من یبیع ذلک و هی أرض المسلمین؟-الصادق395/12

و منذکم غاب؟قلت:منذ سنین کثیرة،فقال:ینتظر-الباقر الثانی267/13

و هم یستحلّون أن یتزوّجوا أمّهاتهم و إنّ أزواج-الباقر81/7

ویحک یا فلان لعلّ معک سمکا-الرضا13/12

و یدعی نفر من المسلمین فیأکلون و یدعون للغلام-الصادق411/8

و یرسل الماء إلی الأسفل حتّی تنتهی الأراضی-رسول اللّه455/12

و یکره أن یباع التمر بالرطب-الإمام علی324/3

ویلک ابرئت من دین محمد؟فعلی دین من تکون؟-رسول اللّه25/10

ویلک اذا برئت من دین محمد فعلی دین من تکون؟294/11

«ه»

هاتان ینظر إلیهنّ من یوثق به من النساء-الباقر227/8

الهبة جائزة قبضت أو لم تقبض،قسمت أو لم تقسّم-الصادق18/6

الهبة لا تکون أبدا هبة حتی یقبضها-الصادق17/6

الهبة و النحل یرجع فیهما صاحبهما إن شاء حیزت-الباقر30/6

الهبة و النحلة یرجع فیهما صاحبهما إن شاء حیزت-الباقر35/6

هدایا العمّال غلول-رسول اللّه419/13

هدیّة العامل سحت-روی419/13

هذا خطأ،ثمّ أخذ حصاة صغیرة فرمی بها-الصادق68/15

ص:163

هذا شیراز الأتن اتّخذناه لمریض لنا-الصادق92/12

هذا قسمی فیما أملک و أنت أعلم بما لا أملک-رسول اللّه82/7-83

هذا کلّه لیس بشیء-الباقر74/9،75

هذا کلّه من أسماء اللّه،و لا بأس به-روی478/11

هذا لیس بشیء إنّما الطلاق أن یقول لها فی قبل-الباقر89/9

هذا مثل الغائب عنه أهله یطلّقها بالأهلّة و الشهور-الکاظم46/9

هذا مؤتمن لیس بسارق،و هذا خائن-الصادق489/14

هذان ابنای إمامان قاما أو قعدا-رسول اللّه470/1،و 342/5

هذه إدام هذه-رسول اللّه237/11

هذه امرأة ابتلیت فلتصبر-الإمام علی288/9

هذه امرأتک و ابنة عمّک؟قال:نعم،قال:قد علمت-الإمام علی244/13،246

هذه ذکاة و حیّة،و لحمه حلال-الإمام علی436/11

هذه الزعارة المعلنة،فضربه و حبسه-الإمام علی21/15

هذه لا تحبل و لا یقدر زوجها علی مجامعتها-الصادق115/8

هل تری الشمس؟قال:نعم،قال:علی مثلها فاشهد-رسول اللّه153/14

هل لک من إیل؟قال:نعم،قال:ما لونها؟-رسول اللّه207/10

هلاّ ترکتموه و جئتمونی به-رسول اللّه351/14،386

هلاّ رددتموه إلیّ لعلّه یتوب-رسول اللّه351/14

هلاّ سترته بثوبک-رسول اللّه497/13

هما علی نکاحهما و لا یفرّق بینهما و لا یترک یخرج-أحدهما366/7

هن لهنّ و لمن أتی علیهنّ من غیر أهلهنّ-رسول اللّه220/2

هو الأب و الأخ و الموصی إلیه-الباقر148/7،و 267/8

هو أن یأمر الرجل عبده و تحته أمته-الباقر63/8،68

هو أن یقول الرجل لامرأته:و اللّه لا أجامعک-الصادق127/10

ص:164

هو بالخیار أن یمسک أیّتها شاء-أحدهما314/7

هو بمنزلة الحرّ فی الحدود و غیر ذلک-الکاظم124/15

هو بمنزلة الوصیّة یرجع فیما یشاء منها-الصادق388/10

هو بینهما إن کانت الجنایة محیطة بقیمته-الباقر128/15

هو حلّ حیث حبسه اللّه عزّ و جلّ-الصادق393/2

هو خبیث بمنزلة المیتة-الصادق130/12

هو ذا أنا قد فعلت ذلک،و ما أرید أن أعود-الباقر82/8-83

هو الرجل یعتق غلامه ثمّ یقول له:اذهب-الصادق198/13

هو زنا،إنّ اللّه تعالی یقول: فانکحوهنّ -الصادق162/7

هو ضامن-الصادق331/15

هو الظهار(فی الرجل یقول لامرأته:أنت علیّ)-الصادق465/9،471

هو عن کلّ ذی محرم أمّ أو أخت أو عمّة أو خالة-الباقر464/9، 467،471،و 474

هو لأقرب الناس إلیه-الإمام علی238/13

هو لأهل الأخیر من القتلی،إن شاء و اقتلوه-الصادق128/15

هو لجمیع المسلمین لمن هو الیوم،و لمن یدخل-الصادق394/12

هو للّذی ادّعاه-الصادق76/14

هو لمولی الجاریة إلاّ أن یکون قد اشترط حین-الصادق98/8

هو له حلال،ثمّ قال:و أیّهما مات قبل صاحبه-الباقر30/8،32،94

هو ما أرضعت امرأتک من لبنک و لبن ولدک-الصادق208/7

هو ما تراضی علیه الناس-الصادق167/8

هو ما یکون،إلی أن قال:و إن شئت جعلت لهم-الصادق95/10

هو ماله یصنع به ما شاء إلی أن یأتیه الموت-الصادق308/6

هو ممّا یؤکل،و عن الوبر یؤکل؟قال:لا،هو حرام-الصادق44/12

ص:165

هو مملوکه إن شاء باعه،و إن شاء أعتقه-الباقر389/10،393،394

هو مؤتمن،ثمّ قال:الأجیر و الضیف أمینان-الصادق489/14،490

هو میراث-الصادق20/6

هو و اللّه حلال الدم-الکاظم452/14

هو و اللّه الرجل یدخل بیت صدیقه فیأکل بغیر إذنه-الصادق99/12

هو ولده-الصادق460/7-461، 227/10

هی أبواب الدور-السجاد32/1

هی إحدی الأربع-الصادق349/7

هی أمته إن شاء باعها ما لم یحدث بعد ذلک حمل-الصادق526/10

هی أملک بنفسها،إن شاءت أقرّت معه،و إن شاءت-الباقر143/8

هی بمنزلة المیراث-الصادق17/6

هی علی تطلیقتین باقیتین-الصادق170/9

هی عنده علی ما هی علیه من الطلاق-الصادق171/9

هی للّذی أوصی له بها إلاّ أن یکون صاحبها متّهما-الصادق182/6

هی محکمة-أحدهما281/15

هی المرأة تکون عند الرجل فیکرهها فیقول لها:إنّی-الصادق363/8

هی منسوخة بقوله تعالی: و لا تمسکوا بعصم... -الباقر359/7

هی واحدة-رسول اللّه373/9

هی واحدة(فی حال من طلّق فی مجلس ثلاثا)-أحدهما93/9

«ی»

یا أبا بصیر،إنّ اللّه عزّ و جلّ قد علم أنّ فی الامّة-الصادق110/3

یا أبا حمزة،الوضوء قبل الطعام و بعده یذهبان الفقر-الباقر132/12

یا أبا خالد،إنّ الغلام إذا زوّجه أبوه و لم یدرک کان-الباقر176/7

ص:166

یا أبا عبد اللّه،خذها أربعا بأربع-الصادق10/15

یا أبا عبیدة،إنّ عمد الأعمی مثل الخطأ-الباقر167/15

یا ابن عبّاس انشدک اللّه هل فی حکم اللّه اختلاف؟-الصادق266/15

یا أخت الأنصار،جزاکم اللّه عن -رسول اللّه خیرا-رسول اللّه70/7

یا أسامة،لا تشفع فی حدّ-رسول اللّه418/14

یا أیّها الناس إنّ اللّه تبارک و تعالی عهد إلی نبیّه-الإمام علی388/14

یا بنیّ،کیف قلت ذلک؟-الإمام علی421/2

یا حبیب،تقطع یمینه للّذی قطع یمینه أوّلا-الباقر271/15

یا حبیب،تقطع یمینه للرجل الّذی قطع یمینه أوّلا-الباقر126/15

یا زرارة کلّ النکاح إذا مات الزوج فعلی المرأة حرّة-الباقر304/9

یا شیخ ترید علی الکتاب؟قلت:نعم،قال:کان-الکاظم100/13

یا عبد بن زمعة،هو لک،الولد للفراش و للعاهر-رسول اللّه220/10

یا معشر التجّار الفقه ثمّ المتّجر-روی183/3

یا هشام،إنّ البیع فی الظلال غشّ-الکاظم184/3

یا یونس،لا تحلف بالبراءة منّا-روی25/10،و 295/11

یأتیها و لیس علیها شیء-الصادق497/9

یأخذ منه لنفسه مثل ما یعطی غیره-الکاظم137/3

یأخذون ما بقی و یعتق-الصادق456/10

یأکل ممّا أمسک علیه و إن أدرکه و قد قتله-الصادق406/11،421

یأکل منه(فی رجل سمّی و رمی صیدا)-الصادق432/11

یأکلون لحم الخنزیر؟-الصادق88/12

یباعان،فیعطی صاحب الثلاثین ثلاثة أخماس الثمن-الصادق267/4

یبعث من قابل و یمسک أیضا-الصادق402/2

یبنی علیه،اللّه حبسه-الصادق87/10

ص:167

یبیعه،قال:قلت:فإنّهما کانا اثنین فأراد -أحدهما-روی282/12

یبیعه ممّن یستحلّ المیتة و یأکل ثمنه فإنّه لا بأس به-الصادق57/12-58

یترک حتی ینام ثمّ یصاح به،فإنّ انتبها معا کان له-الإمام علی259/13

یتصدّق إذا کان فی أوّله بدینار-الصادق30/10

یتصدّق بثمانین درهما،فإنّه یجزیه-الصادق362/11

یتصدّق به أو یجعله مصلّی ینتفع به-الصادق320/2

یتصدّق ما یطیق-الصادق119/10

یتکلّف لک أخوک المسلم و تقول:إنّی صائم؟!-رسول اللّه29/7

یتلاعنان کما یتلاعن الأحرار-أحدهما201/10

یتّهمها الرجل أو یتّهمها أهله؟قلت:أمّا ظاهرة فلا-الکاظم221/10

یتوارثان إذا کان أبواهما زوّجاهما-الصادق181/13

یتولّی من شاء،و علی من یتولّی جریرته،و له میراثه-الصادق224/13

یجاء بالقاضی العدل یوم القیامة فیلقی من شدّة-رسول اللّه337/13

یجزیه أن یقول:قد أنکحتک فلانة و یعطیها شیء-الباقر67/8

یجزیه الحمد للّه-الصادق189/1

یجلد ثمانین،هذا من حقوق المسلمین-الصادق464/14

یجلد الحدّ بقدر ما أعتق منه-الصادق463/10

یجلد الغلام دون الحدّ،و تجلد المرأة الحدّ کاملا-الصادق365/14

یجلد و لا یجلد-الصادق و -الکاظم431/14

یجلدان حدّا غیر سوط-الصادق411/14

یجلدان مائة غیر سوط-الصادق349/14

یجلس الإمام مستدبر القبلة فیقیمهما بین یدیه-الباقر232/10

یجمع أحدکم فی بطن أمّه أربعون یوما نطفة-رسول اللّه195/9

یجوز(فی الرجل یطلّق امرأته و هو غائب)-الصادق41/9

ص:168

یجوز أن تحبس ما قدرت علیه-الصادق442/7

یجوز بلا بیّنة-الکاظم139/14

یجوز ذلک،و تمضی المرأة الوصیّة و لا تنتظر بلوغ-الکاظم245/6

یجوز ربع ما أوصی بحساب شهادتها-الصادق260/14

یجوز شهادتهما و یردّان عبدین کما کان-الصادق207/6

یجوز طلاق الصبیّ إذا بلغ عشر سنین-الصادق9/9 و 10

یجوز طلاق الغلام إذا کان قد عقل و وصّیته و صدّقته-الصادق10/9

یجوز طلاقه علی کلّ حال و تعتدّ امرأته-أحدهما37/9

یجوز علیه إذا أقرّ به دون الثلث-الصادق95/11-96

یجوز علیها تزویج أبیها-الرضا119/7،175

یحجّ راکبا-أحدهما328/11

یحجب بقدر ما فیه من الرقّ-الإمام علی52/13

یحرم دمه بالاسلام إذا أظهر و تحلّ-الصادق403/7

یحرم علیه ما یحرم علی المحرم-الصادق406/2

یحرم من -الرضاع ما یحرم من النسب-رسول اللّه376/3،و 207/7،215، 235،247،252،254، 299،311،312،و /9 465،466،و 350/10

یحنّک المولود بماء الفرات-الباقر395/8

یخفّف عنهما العذاب ما لم ییبسا-رسول اللّه93/1

یخلی سبیل أیّتهنّ شاء و یمسک الأربع-الصادق352/7

یخیّر أهل المقتول فأیّهم شاءوا قتلوا-الصادق101/15

یخیّر واحدة من ثنتین یقال له:إن شئت ألزمت-الإمام علی254/10

یدخل منزله غیره؟قلت:نعم،کثیر،قال:هذه لقطة-الصادق529/12

ص:169

یدرأ عنهما الحدّ و یعزّران-الصادق451/14

یدفع المال کلّه إلیها-الرضا75/13

یذهب یتوالی من أحبّ،فإذا ضمن جریرته و عقله-الصادق223/13

یرث و یورث علی قدر ما عتق منه-رسول اللّه51/13

یرثه الفقراء المؤمنون الّذین یستحقّون الزکاة-الصادق430/1

یرثها ابن ابنها الحرّ-الصادق46/13

یرثها و ترثه من کلّ شیء ترک و ترکت-الصادق190/13

یرجع میراثا علی أهله-الصادق365/5

یرجع الولاء إلی بنی أبیها-الصادق204/13

یردّ إلیه الولد و لا تحلّ له-الصادق245/10

یردّ إلیه الولد و لا یجلد-الصادق217/10

یردّ النکاح من البرص و الجذام و الجنون-الصادق110/8

یردّ الیمین علی المدّعی-الصادق456/13

یرسل الفحل فی عدّة البیض من الغنم-الصادق422/2

یرسل الفحل فی مثل عدّة البیض من الغنم-الصادق422/2

یستبریء بحیضة،قلت:فإن وقع علیها-الباقر86/8-87

یستتاب فإن تاب و إلاّ قتل-أحدهما31/15

یستحبّ للرجل أن یأتی أهله أوّل لیلة-الإمام علی36/7

یستحلف،أو یردّ الیمین علی صاحب الحقّ-الصادق455/13

یستحلف،فإن ردّ الیمین علی صاحب الحقّ-أحدهما452/13

یستصبح به-الصادق83/12

یسدّ جوعتها،و یستر عورتها،و لا یقبّح لها وجها-الصادق308/8

یشتری و یعتق ثمّ یدفع إلیه ما بقی-الصادق53/13

یشتری مکانه آخر-الصادق315/2

ص:170

یشتری من الناس فیعتق-الکاظم212/6

یشهد أحبّ إلیّ،و لا أری بالّذی صنع بأسا-الصادق188/9

یصالح عنه مولاه-الصادق120/15

یصلّیها و یصبح صائما-الصادق33/10

یصنع فیه من الغنم کما یصنع فی بیض النعام-روی426/2

یصوم ثمانیة عشر یوما لکلّ عشرة مساکین-الصادق534/9

یصوم شهر رمضان و یستأنف الصوم-الصادق89/10

یصوم یوما بدل یوم،و تحریر رقبة مؤمنة-روی18/10

یضرب بین الضربین-الباقر390/14

یضرب ثلاثة أرباع حدّ الزانی خمسة و سبعین سوطا-الصادق423/14

یضرب حدّا واحدا،و إن فرّق بینهم فی القذف-الصادق443/14

یضرب ضربا وجیعا،و یحبس فی سجن المسلمین-الصادق399/15

یضرب ضربة بالسیف بلغت منه ما بلغت-الباقر361/14

یضرب الغلام دون الحدّ،و یقام علی المرأة الحدّ-الصادق365/14

یضرب القاذف،لأنّ المسلم قد حصّنها-الصادق440/14

یضرب مائة سوط-الصادق412/14

یضربان الحدّ،و یضمنان الصداق للزوج-الصادق306/14

یطعم تمرة و تمرة خیر من جرادة-الصادق435/2

یطعم عشرة مساکین لکلّ مسکین مدّ و یستغفر اللّهالعسکری26/10

یطعم منه عشرة من المسلمین،فإن زاد فهو أفضل-الصادق411/8

یطلّق العبد طلقتین و تعتدّ الأمة بقرأین-رسول اللّه298/9

یطلّقها،قلت:فیراجعها؟قال:نعم،یراجعها-الصادق134/9

یطلّقها واحدة للعدّة بالشهور و الشهود-الباقر132-133

یعتزل هذه و یطأ الأخری-الصادق321/7

ص:171

یعتق بکلّ عضو منه عضو من النار-الصادق266/10

یعتق رقبة،أو یتصدّق بصدقة-الکاظم22/10،و 395/11

یعتق منه سدسه لأنّه إنّما له منه ثلاثمائة و له السدس-الکاظم306/6

یعتق نسمة أو یصوم شهرین-الصادق14/10

یعتقها و لا یعتدّ بالصوم-أحدهما112/10

یعرّفها حولا،فإن جاء صاحبها دفعها إلیه-الإمام علی517/12

یعرّفها سنة-روی545/12

یعرّفها سنة ثمّ هی کسائر ماله-الصادق530/12

یعرّفها سنة،فإن جاء طالبها و إلاّ فهی کسبیل ماله-روی534/12،546،549

یعرّفها سنة،فإن لم یعرف حفظها فی عرض ماله-الکاظم530/12

یعزل حتی یجیء-روی58/13

یعطی الزوج النصف،و تعطی الأمّ الباقی-الصادق138/13

یعطی من یصوم عنه کلّ یوم مدّین-الصادق34/10،393/11

یعطی یوم الفطر قبل الصلاة-الصادقین452/1

یعطیها سیّده من ثمنه نصف ما فرض لها إنّما-الکاظم60/8

یعفی عنه مرّة و مرّتین،و یعزّر فی الثالثة-الصادق479/14

یعلم ذلک غیرها؟قلت:لا،قال:لا تصدق-الصادق259/14

یغرم لها نصف الصداق عنه-الصادق301/5

یغسل بماء سدر ثمّ بماء کافور-الصادق84/1

یغسل سبع مرّات-الصادق107/12

یغسل ما فی جوفها ثمّ لا بأس به-الباقر32/12

یفرشه و یقوم علیه،و لا یسجد علیه-الکاظم186/14

یفرّق بینها و بینه و لا تحلّ له أبدا-الصادق357/7

یفرّق بینهما و تأخذ المرأة منه صداقها-الصادق103/8

ص:172

یفرّق بینهما و تعتدّ عدّة واحدة منهما جمیعا-الباقر و -الصادق339/7-340، و 342/9-343

یفرّق بینهما و لا صداق لها،لأنّ الحدث کان-الإمام علی121/8

یفی لها بذلک،أو قال:یلزمه ذلک-الصادق249/8

یقتل(فی رجل أتی بهیمة)-الصادق43/15

یقتل(فی یهودیّ فجر بمسلمة)-الصادق361/14

یقتل به-الباقر120/15

یقتل الراجع،و یؤدّی الثلاثة إلی أهله ثلاثة أرباع-الصادق301/14

یقتل القاتل،و یصبر الصابر-رسول اللّه84/15

یقتل محصنا کان أو غیر محصن-الباقر361/14

یقتل و لا یستتاب-الکاظم24/15

یقدّم إلیها ما قلّ أو أکثر إلاّ أن یکون-الکاظم224/8

یقرع الامام أو المقرع،یکتب علی سهم:عبد اللّه-الصادق257/13

یقرع بین الشهود فمن خرج اسمه فهو المحقّ-الصادق91/14

یقرع بینهم فأیّهم قرع فعلیه الیمین،و هو أولی بالحقّ-الصادق88/14

یقرع بینهم و یعتق الّذی یخرج سهمه-الصادق299/10

یقسم منکم خمسون علی رجل منهم،فیدفع برمته-رسول اللّه198/15

یقضی عنه و إن امرأة حاضت فی شهر رمضان-الصادق63/2

یقطع سارق الموتی کما یقطع سارق الأحیاء-الإمام علی510/14

یقعد الإمام و یجعل ظهره إلی القبلة-الرضا231/10،234

یقول:أنت علیّ حرام مثل ظهر أمّی-الباقر471/9

یقول الرجل لامرأته و هی طاهر فی غیر جماع-الباقر494/9

یقوّم،فإن زاد درهما واحدا أعتق-الصادق371/4،381

یقوّم المملوک بقیمة عادلة ثمّ ینظر ما ثلث المیّت-الصادق224/6

ص:173

یقوّمها قیمة عدل ثمّ یأخذها و یکون لولده-الصادق287/7

یقوّمون علیه إن کان ماله یحتمل فهم أحرار-الکاظم168/6

یقوّمون و ینظر إلی ثلثه فیعتق منهم أوّل من سمّاهم-الباقر161/6

یکذّب نفسه(فی توبة القاذف)-الصادق174/14

یکره أن یحتکر الطعام-الصادق191/3

یکره أن یغشی الرجل المرأة و قد احتلم حتی یغتسل-رسول اللّه35/7

یکره للرجل إذا قدم من سفره أن یطرق أهله لیلا-الصادق68/7

یکره للعیب علی أهلها-الصادق141/7،436

یکفّر ثلاث مرّات-الصادق505/9،516

یکفیک الصعید عشر سنین-رسول اللّه116/1

یکون بین البئرین إذا کانت أرضا صلبة خمسمائة-الصادق413/12

یکون للمرأة علی زوجها شیء من صداقها-الصادق و -الکاظم453/9

یکون ولاؤها لأقرباء أمّه من قبل أبیها-الصادق204/13

یلاعن،و یجلد الآخرون-أحدهما259/10،و 394/14

یلبّی إذا ذکر-الصادق263/2

یلحق بالحرّ من أبویه-الصادق98/8

یلحق بمهر نسائها-الصادق216/8

یلزم الولد و لا یقبل قوله-الصادق149/9

یلزمه بحقّه إن کان له قبله حقّ إن شاء اللّهالحسن264/6

یمسک أیّتهما شاء و یخلی سبیل-الصادق314/7

یمسک عنها ثلاثة أشهر ثمّ یطلّقها-الصادق48/9

الیمین الصبر الکاذبة تورث العقب الفقر-الصادق476/13

الیمین علی من أنکر-رسول اللّه110/7،و 292/8، 294،و 209/11،و /12 371،و 491/13

ص:174

ینتظر به غیبته عشر سنین ثمّ یشتریالجواد58/13

ینتظر حتّی یصوم شهرین متتابعین-أحدهما111/10

ینظر کم الّذی یصیبه-الصادق483/14

ینظر کم قیمة الخنازیر و کم قیمة الخمر و یرسل بها-الصادق161/8

ینقص(فی رجل تزوّج جاریة بکرا فوجدها ثیّبا)-الکاظم149/8-150

یهراق المرق أو یطعمه أهل الذمّة أو الکلاب-الرضا79/12

یوالی من شاء،و علی من یوالی جریرته،و له میراثه-الصادق522/15

یؤامرها فإن سکتت فهو إقرارها-الصادق163/7،164

یؤخذ بأوّل قوله-الصادق227/14

یؤدّی من المال الّذی شهد علیه بقدر-الصادق303/14

یورث هؤلاء من هؤلاء،و هؤلاء من هؤلاء-الإمام علی272/13

یوضع دون القبر هنیئة ثمّ واره-الصادق98/1

یوقف فإن عزم الطلاق بانت منه-الصادق151/10

یؤکلان جمیعا-الصادق17/12

ص:175

ص:176

3- فهرس الآثار و الأقوال

اشارة

طرف الأثر أو القول-القائل-الجزء و الصفحة

«آ»

الآکام جمع،فإن کان بکسر الهمزة الواحدة-الجوهری244/2

«أ»

الإبل إن کانت راعیة فحرزها أن ینظر الراعی-الشیخ506/14

أبهموا ما أبهم اللّه-ابن عبّاس283/7

احتجّ المرتضی بروایة علی بن أبی حمزة-العلاّمة408/8

الاحتیاط تحریم ما أخرجه الکافر-ابن زهرة504/11

أحسب لو جمع ما جاء منه لجاء منه کتاب-أبوالفتح302/1

احصر الرجل علی ما لم یسمّ فاعله-الجوهری386/2

أحلف و أطلق-الشیخ370/13

الأحوط أن یحجر علیه-الشیخ149/4

الاختیار بالسین،لأنّه مأخوذ من السمت(فی التسمیت)-ثعلب231/1

إذا آلی منها ثمّ وطئها عندنا علیه الکفّارة-الشیخ151/10

إذا أتلف حلیّا وزنه عشرة و قیمته عشرون-العلاّمة191/12

إذا أحرم المتمتّع من مکّة و مضی إلی المیقات-الشیخ198/2

إذا اختارت الفرقة بعد تمکینها إیّاه من نفسها-ابن الجنید130/8

إذا اختلط کلامه المنظوم،و انکشف سرّه-بعض الفضلاء16/9

إذا أراد الحاکم أن یحلّف الأخرس حلّفهالشیخ480/13

ص:177

إذا اریدت الفرقة لم تکن إلاّ عند من یجوز-العلاّمة127/8

إذا استوت الدور و الأقرحة فی الرغبات قسّمت-ابن البرّاج54/14

إذا أصاب الهدف فهو مقرطس و خازق-الثعالبی78/6

إذا أصدقها صداقا فأصابت به عیبا کان لها ردّه-الشیخ190/8

إذا أفرد الإقامة عن الأذان ثنّی لا إله إلاّ اللّه-ابن الجنید187/1

إذا امتنع صاحب الطعام من بذله إلاّ بأزید من ثمن-الشیخ121/13

إذا أوصی بثلث ماله لإنسان ثمّ أوصی بثلث ماله-الشیخ166/6

إذا أوصی لرجل بثلث ماله ثمّ أوصی لآخر بثلث-الشیخ167/6

إذا أوصی له بنصیب وارث-العلاّمة288/6

إذا تکاملت شهود الزنا فقد ثبت الحکم-الشیخ356/14

إذا جعل فیه ما یغلب علیه فیظنّ أنّه خلّ-الشیخ103/12

إذا دخل ببکر و عنده ثیّب واحدة فله أن یقیم-ابن الجنید327/8

إذا ذکرت القدر دون الجنس و النقد-الشیخ488/9

إذا ردّه من کان المال بیده قبل الجعل نظر-العلاّمة163/11

إذا رضی المولی بضمانهم کلّهم فهو کما لو لم یقع-العلاّمة455/10

إذا زوّج الرجل جاریته من غیره و سمّی لها مهرا-الشیخ58/8

إذا عجز عن الخصال الثلاث فبدلها الاستغفار-ابن إدریس532/9

إذا عجز عن صوم شهرین متتابعین-ابن حمزة532/9

إذا عقد الرجلان علی امرأتین فادخلت امرأة هذا-الشیخ154/8

إذا عقدت الامّ لابن لها علی امرأة کان مخیّرا-الشیخ196/7

إذا قال له:أنت ولد حرام،فهو کقوله:أنت ولد زنا-ابن إدریس435/14

إذا قالت لزوجها:طلّقنی ثلاثا بألف درهم-الشیخ435/9

إذا قالت له:طلّقنی ثلاثا-الشیخ436/9

إذا قصّره و نحّی عنه الدرن کأنّه قشره عنه-الأزهری435/15

ص:178

إذا کاتب إنسان عبدین کتابة واحدة-ابن البرّاج454/10

إذا کان الشرط هو الوط:وجبت الکفّارة-الشیخ520/9

إذا کان علی العبد حقّ فإنّه ینظر،فإن کان حقّا-الشیخ130/8

إذا کان للرجل زوجات لا یجب علیه القسم-الشیخ318/8

إذا کان المودع حربیّا وجب علی المودع-أبو الصلاح98/5

إذا لم یرض المالک بالقلع،و دفع قیمة الصبغ-ابن الجنید213/12

إذا لم یکن للمنعم وارث ورثه عتیقه-ابن بابویه198/13

إذا لم یوجد مع الأزواج قریب و لا نسیب للمیّت-المفید73/13

إذا مات قبل قبضها کان میراثا-الشیخ21/6

إذا ملک بعض من ینعتق علیه باختیار-الشیخ354/10

استمرار الولایة علیها فی الدائم دون المتعة-الشیخ121/7

استمرار الولایة علیها مطلقا-الشیخ و الصدوق و جماعة121/7

اسم البدنة یقع علی الإبل و البقر-بعض العامّة378/11

اشتراط الإیمان حتی لو لم یجد أخّرها-ابن الجنید و ابن البرّاج100/10-101

اشتراط الایمان کذلک و العدالة-ابن إدریس101/10

اشتراط کونه مؤمنا أو مستضعفا-الشیخ و العلاّمة100/10

أشهد أنّ قفاه قفا کذّاب،ما قال -رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله-المهدیّ العبّاسی188/14

الأصحاب متّفقون علی أنّ الطبیب یضمن-المحقّق327/15

الإصغاء:هو الاستماع مع ترک الکلام-الفیروزآبادی244/1

أصغیت إلی فلان إذا ملت بسمعک نحوه-الجوهری244/1

أفضیت إلیه بعجری و بجری أی أطلعته من ثقتی-الهروی113/8

الإقرار ضربان:مطلق،و مقترن إلی سبب-الشیخ531/13

الأقرب أنّه إن کان ذا دین فکرهه القوم لذلک-العلاّمة317/1

الأقرب أنّه لا یمکّن،و کان القول قولها-العلاّمة155/10

ص:179

الأقرب عدم اشتراط حضوره-العلاّمة155/10

الأقرب عندی أنّه لا یفتقر العاریة إلی لفظ-العلاّمة133/5

اقرع بینه و بین الثانی فیه-الشیخ295/9

أقلّه مدّان-الشیخ92/10

أقلّها ثلاثة-ابن إدریس388/14

أقلّها عشرة-الشیخ388/14

الأقوی عندی أنّ المعاطاة غیر لازمة-العلاّمة148/3

أکسل الرجل فی الجماع إذا خالط أهله و لم ینزل-الجوهری177/9

إلاّ أنّ الّذی أوجبه الفقه عندی و احتیاط المرء-ابن الجنید232/7

إلاّ أن یراد بالثانی التراخی-الشهید الأوّل379/9

إلاّ أنّه -روی فی الحدیث أنّ العمیاء و العرجاء-الصدوق119/8

إلی الزوجین أنفسهما-365/8

الّذی أجمع علیه فی الطلاق أن یقول:أنت طالق-علی الطاطری75/9

الّذی یتعلّب أنّه لم یرد الأیّام،بل یرید ما رواه-المحقّق480/15

الّذی یقتضیه مذهبنا أنّ هذا لیس بإکراه-الشیخ373/8

الّذی یناسب الأصل إمضاء ما فعله المأذون-المحقق الحلّی195/3

الّذی یوجبه العقد من المهر المسمّی النصف-ابن الجنید259/8

إمّا أن یکون له فضل عن کفایته علی الدوام-الشیخ81/10

أمّا لو أشار إلی حنطة أو دقیق-العلاّمة138/6

أمّا لو انقلع الفسیل المأذون له فی زرعه-العلاّمة151/5

امتناع المدّعی علیه و قومه علی الیمین-202/15-212

انّ ابن عبّاس رضی اللّه عنه سئل:مثل من أنت حین قبض-سعید بن جبیر403/8

إنّ ابن عبدوس لا یحضرنی حاله-العلاّمة16/10

إنّ الاجماع إن کان علی الحکم الّذی أظهر-المحقّق241/4

ص:180

إنّ الأحادیث قد اختلفت فی ذلک-محمد بن أبی عمیر228/8

إنّ احتمال تقویمه یضعف علی تقدیر القول-الشهید الأوّل381/5

أنّ الاحرام توطین النفس علی ترک المنهیّات-الشهید الأوّل224/2

إنّ الاختلاف قبل القبض و بعده لا نجد فیه فرقا-الشیخ علی255/4

إن أخذ الشفیع قبل تلف الثمن لم تبطل الشفعة-366/12

إن أدّی فصله إلی استهلاکه لم یجب الغاصب-ابن الجنید و العلاّمة213/12

انّ الإذن إن کان بعد محلّ الحقّ یکون الثمن-الشیخ50/4

إن أراد به الیقین کان یمینا-الشیخ187/11

أنّ أرش جنایتها علی سیّدها-الشیخ532/10

إنّ الاستحباب یتأکّد بسؤال المملوک-المحقّق415/10

انّ الاسلام یقتضیها،بمعنی أنّ المسلم أقرب-ابن فهد الحلّی404/13

إن الإشکال هنا فی ثلاث مواضع-المحقّق194/15

إنّ الأصل هو العدد،و الباقیان إنّما-الشیخ223/7

إنّ الاصولیّین أجمعوا علی دلالة المفهوم-فخر الدین27/5

إنّ الإطلاق الشیخ مشکل-العلاّمة345/7

إنّ اعتبار استقرار الحیاة لیس من المذهب-یحیی بن سعید445/11

إن اعتقد رأی مالک-العلاّمة55/6

أنّ أکثر تفاسیر المحاقلة أنّها بیع الحنطة-العلاّمة365/3

انّ امرأتین من هذیل اقتتلتا فقتلت احداهما-أبو هریرة510/15

إن أمکن بیعهما منفردین وجب-العلاّمة268/4

انّ الاولی تبقی علی الحلّ،و الثانیة تبقی-المحقّق و الشیخ و ابن إدریس317/7

إنّ أولاد الأولاد یقتسمون تقاسم الأولاد-المرتضی125/13

أنّ الأولیاء:إمّا أن یدّعوا القتل علی -أحدهما-المحقّق192/15

أنّ البائع إن کان له أرض تفی بالناقص-الشیخ278/3

ص:181

انّ باقی العبدین إن کان حرّا أجزأ و إلاّ فلا-51/10-55

إنّ البحث عن عدالة الشهود ما کان فی أیّام النبی صلّی اللّه علیه و آله-الشیخ403/13

إنّ بعض علمائنا قال بوقوعه-العلاّمة473/9

انّ البیع أعمّ فلا یدلّ علی النسیئة-العلاّمة466/3

إنّ التحریم راجع إلی العقد وحده فلا یبطل-المفید و جماعة326/7

إنّ التحریم لم ینسخ-بعض العامّة73/7

انّ التشریک فی الولایة یکون بین المرأة و أبیها-فخر الدین122/7

إن تکرّر منه الوطء قبل التفکیر الأوّل لم یلزمه-ابن حمزة507/9

إنّ ثلث الثلث لأبوی امّ الامّ بالسویّة-محمد البرزهی و معین المصری151/13

أنّ جاریة بکرا أتت النبی صلّی اللّه علیه و آله فذکرت أنّ أباها-ابن عبّاس160/7

إنّ الجانی هو السیّد،و علیه القصاص أو الضمان-العلاّمة66/4

إنّ جدران البیت بینهما-ابن الجنید292/4

إنّ الجلاّلة هی الّتی تکون أکثر علفها العذرة-الشیخ26/12

إنّ جمیع ذلک فیه مقدّر ذکرناه فی التهذیب-الشیخ426/15

إنّ الحالف لا یهب یحنث بالإیجاب-الشیخ261/11

انّ الحدأة منها أسود و منها رمد-بعض کتب اللغة411/2

انّ حدّه تسع سنین فی الذکر و الانثی-الشافعی143/4

أنّ حدّه ستّون سنة مطلقا-المحقّق235/9-236

إنّ حدّه مع انعقاد الحبّ تناثر الورد-الشیخ357/3

إنّ حفص بن غیاث وضع للمهدیّ العبّاسی-188/14

إن حکم بأنّ الذهاب أوّلا لیس بدائم استعید-العلاّمة419/15

إنّ حکمه حینئذ حکم من کسر بیض النعام-الشیخ425/2

أنّ حلّهما مشروط بتساویهما-الشیخ439/11

انّ خروج المنیّ من النساء لا یوجب بلوغهنّ-الشافعی144/4

ص:182

إنّ الخصاء لیس بعیب مطلقا-الشیخ104/8

إنّ الخیار حینئذ للمشتری و لمولی الآخر-الشیخ55/8

أنّ دار الاسلام قسمان:دار خطّها المسلمون-العلاّمة476/12

انّ دعوی المصنّف الاجماع مخصوصة بما بعد-ابن فهد الحلّی135/9

انّ الدلالة الظاهرة إمّا أن تثمر للشاهد-الشهید الأوّل237/14

إنّ دلالة الهاء علی المذکّر و عدمها علی المؤنّث-بعض أهل العربیّة273/9

إنّ دیة الأسفل علی الّذی وقع علیه-الشیخ345/15

إنّ دیته علی العاقلة-الشیخ322/15

إنّ ذلک نسخ عنه-بعض الشافعیّة74/7

إنّ ذلک واجب-ابن البرّاج264/5

انّ الذّمیّة لا تنظر إلی المسلمة حتی الوجه-الشیخ45/7

انّ رجلا أوصی لرجل بسهم من المال فأعطاه-ابن مسعود180/6

إنّ رجلا کان یفعلها فقیل له:عمّن أخذت-بعض کتب الجمهور429/7

أنّ -رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله فی حجّة الوداع نهی عنها-سبرة الجهنی428/7

إنّ الروایتین وردتا فی الصحیح،و إذا کانت-العلاّمة482/15

انّ الزنا أکبر منه ذنبا،و یقتل فی الرابعة کما مضی-فخر الدین466/14

إن زنی بإمرأة واحدة کفی حدّ واحد-ابن الجنید و الصدوق374/14

انّ الزوجة إن کانت مدخولا بها ردّت الشهادة-ابن الجنید259/10

أنّ الساجة فی العبارة بالجیم-بعض تلامذة المحقّق277/3

أنّ السفیه إذا أتلف المال بنفسه ضمن-بعض الشافعیّة160/4

إنّ السکران مع بقاء تمییزه لیس له التزویج-العلاّمة168/7

إن سلّم هذا النقل فلا کلام،لجواز استثناء-المحقّق48/8

إنّ السهم فی کلام العرب السدس-180/6

انّ السؤال عمّن طلّق ثلاثا فی مجلس-الشهید الأوّل94/9

ص:183

إنّ الشبهة لا تنشر حرمة-ابن إدریس207/7

إنّ الشرط متقدّم علی المشروط طبعا-المحقّق240/4

أنّ الشرط هو القدرة علی التسلیم عند الأجل-الشهید الأوّل416/3

إنّ الشلل فساد العضو-الجوهری414/15

إن صحّت هذه الروایة فهی حکایة فی واقعة-المحقّق502/15

إنّ ضمان ما یفسده العبد علی المولی مطلقا-أبو الصلاح225/5

إنّ الضمیر عائد إلی أهل الزوجین-بعضهم365/8

إنّ الظنّ إنّما یحصل بإخبار العدل دون الفاسق-العلاّمة404/13

أنّ الظهار سببه التشبیه بالنسب-فخر الدین466/9

إنّ العصابة أجمعت علی تصحیح ما یصحّ عنه-الکشّی129/9، و 413/14

إنّ العین قد تلفت-الشیخ237/12

إنّ الفاضل یردّ علیهما علی نسبة السهام أرباعا-ابن أبی عقیل و الفضل146/13

إن فرّ قبل إصابة الحجارة اعید،و إلاّ فل-االشیخ385/14

إنّ الفرق مستحبّ،لأنّ ذلک حدّ الرکوع فلا یلزم-الشیخ و المحقّق214/1

إنّ الفقر کاف-الشیخ485/8

إنّ القائل بثبوته غیر معروف-الشهید الأوّل234/12

إن قال أهل العلم بالطبّ:إنّ الشلاّء متی قطعت-الشیخ519/14

إن قال بعد البیع:خذها منه-482/10

إن قال:تعمّدت،قتل،و أدّی الثلاثة إلیه-الشیخ301/14

إن قال:کذا درهم صحیح،لزمه مائه-بعضهم46/11

إن قالت له:طلّقنی ثلاثا بألف-الشیخ436/9

إن قام رجل من أهلها فلا عنه-الشیخ253/10

انّ القبض أوجب الانتقال إلی الذمّة-العلاّمة454/3

ص:184

إنّ القبول یطلق علی معنیین-العلاّمة238/5

إنّ القدر الواجب فی نیّة القربة أن ینوی الصوم-العلاّمة13/2

إنّ قدّم الشرط فقال:إن جاء رأس الشهر فعلیّ-العلاّمة24/11

إنّ القرناء هی المرأة الّتی تخرج قرنة من رحمها-ابن درید114/8

إنّ قول ابن زهرة لیس بذلک البعید من الصواب-العلاّمة69/5

إنّ القول بذلک لم یظهر له مخالف-العلاّمة114/2

أنّ القول قول المالک،فإذا حلف ثبت اجرة المثل-الشیخ و جماعة172/11

إنّ القول قول المرأة-المحقّق و الطوسی466/9

إنّ القول قول المقرّ مع یمینه-الطوسی و المحقّق و الأکثر53/11

إنّ القول قولها بیمینها إن لم یکن له بیّنة-الشیخ449/9

انّ قوله:«مقرّ»اسم فاعل-64/11

إن کان الإیجاب بلفظ التزویج أو النکاح انقلب-ابن إدریس488/7

إن کان التخییر بعوض کان بائنا کالطلاق به-ابن الجنید83/9

إن کان الحامل له علی المشی کسر النفس-ابن میثم البحرانی151/2

إن کان فی المسألة إجماع فهو الدلیل-ابن إدریس301/7

إن کان الکافر ممّن یعترف بأصل رسالة النبی علیه السّلام-بعض العامّة41/10

إن کان المعتق رجلا،و إن کان امرأة فلعصبته-االشیخ202/13

إن کان من أهل المروّات لم یحضره،إلاّ أن-مالک423/13

إن کان الموقوف علیه واحدا صحّت الشفعة-ابن إدریس276/12

إن کان النقد المبتاع أوّلا معیّنا صحّ العقد-ابن إدریس335/3

إن کان الواقف من إحدی فرق الشیعة حمل کلامه-ابن إدریس340/5

إن کان الورثة أغنیاء کانت الوصیّة بالثلث أولی-ابن حمزة188/6-189

إن کانت امّه مشهورة بالحرّیّة کان الإقرار بالولد-أبو حنیفة109/11

إن کانت قیمة الدار یحیط بها ثلث المیّت-ابن الجنید424/5

ص:185

إن کانت یساره شلاّء لم تقطع یمینه-ابن الجنید520/14

إنّ کتابه موضوع-الصدوق27/10

إنّ کلّ واحد من الإیلاء و الظهار یکون تعیینا-الشیخ374/7

إنّ کلّ واحدة من البیعة بکسر الباء-الجوهری77/3

إنّ کلام ابن الجنید أنسب-العلاّمة240/4

إنّ کلام الشیخ لیس بعیدا من الصواب-العلاّمة103/12

أن لا یفصل برضاع امرأة اخری إرضاعا تامّا-العلاّمة229/7

إنّ اللغة العالیة العاریّة،و قد تخفّف-الخطّابی131/5

انّ اللفظ من حیث هو و إن تساوت نسبته-المحقّق272/4

إنّ للأب العفو و الاستیفاء-الشیخ446/14

إنّ للإطعام بدلا و هو صیام ثمانیة عشر یوما-الشیخ532/9

إنّ للإمام رفع یده عنها،إذا لم یتقبّلها بما یتقبّلها-العلاّمة403/12

إنّ للجدّ أو الجدّة للامّ السدس،و لهما الثلثأبو الصلاح و ابن زهرة -و القطب الکیدری143/13

أنّ للسیّد أن یجبره علیه-أبوالصلاح66/8

إنّ للمشتری أن یأخذ من ماله قدر الثمن-المحقّق و جماعة117/11

إن لم تکن جراحة و لا دم فلا قسامة-أبو حنیفة202/15

انّ له إحلاف الغریم-العلامة الحلّی120/5

انّ لها الخیار،لروایة ربعی و الفضیل-ابن الجنید و العلاّمة407/7

انّ لها ما أخذت،و لا یلزمه أن یعطیها ما بقی-الشیخ445/7

إنّ لولیّ المقتول عمدا للخیار بین أن یقتصّ-ابن الجنید224/15

إنّ ما فی الأصل من لفظة شربت من تحریف-الشهید الأوّل239/11

انّ المأذون إذا رکبته الدیون-الشیخ394/4

إنّ مال المسبوق من المخرجین للمحلّل-بعض العامّة104/6

ص:186

انّ المتقرّب بالأبوین أولی من المتقرّب-الشیخ352/5-353

إنّ المراد به إمساکها فی النکاح بقدر ما یمکنه-ابن الجنید501/9

إنّ المرجع فی الکمالیّة إلی العرف-العلاّمة225/7

إنّ مرجع المعانی الثلاثة إلی الاختصاص أولی-بعض محقّقی العربیّة413/1

إنّ المردود علی تقدیر قتلهما یقسّم أثلاثا-المفید105/15

إنّ المرض المانع هو المخوف-الشیخ313/6

إنّ المزدلف أحدّ و الحابی أضعف-العلاّمة80/6

انّ المزکّی و الجارح إن کانا عالمین بأسبابهما-العلاّمة408/13

انّ مسجد الشجرة علی میل من المدینة-العلاّمة214/2

إنّ مطلق الهبة فی الأقسام الثلاثة یقتضی-الشیخ59/6

انّ المعتبر المماثلة بین ما علیها رطبا و بین الثمن-العلاّمة367/3

انّ المعتق المنجّز و المؤخّر سواء-العلاّمة340/10

إنّ معنی الاستصحاب استدامة الأمان للنساء-إیضاح تردّدات الشرائع70/3

إنّ معنی کونها لیست فراشا أنّه لا یلحق-فخر الدین225/10

أنّ مغیثا کان یطوف خلفها فی سکک المدینة-34/8

إنّ المفید رحمه اللّه رجع عن قوله المذکور-ابن إدریس74/13

انّ المقذوفة لو رافعته إلی الحاکم لم یکن لها-الشیخ447/14

إنّ الملک لا یحصل إلاّ بالقبض-الشیخ21/6

انّ من أصحابنا من جعل فصول الإقامة-الشیخ187/1

إنّ من قال فی الفرخ إنّه عین البیض-الشیخ237/12

إنّ من الکذّابین المشهورین ابن سنان-الفضل بن شاذان218/7

إنّ من لا یشتهی النکاح یستحبّ له أن-الشیخ10/7

انّ من الطخ باطن قدمیه بالحنظل وجد طعمه-العلاّمة35/2

انّ من ولد لستّة أشهر ففصاله فی عامین-ابن عبّاس416/8،417

ص:187

إنّ الموصوف بالصحّة و البطلان لیس نفس-الشهید الأوّل313/4

إن نازع الجار و أشهد تعلّق به الضمان حینئذ-أبو حنیفة369/15

انّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قضی بالشاهد مع الیمین-ابن عبّاس و جابر506/13

إنّ النّبی صلّی اللّه علیه و آله کان عالما بها،و إنّما کان فاقدا-الشیخ329/13

انّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله لمّا لا عن بین هلال و امرأته-ابن عبّاس243/10

انّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله نهی عن البتیراء-ابن مسعود351/11

إن نقص بفعل المشتری أخذ الباقی بالقیمة-الشیخ326/12

إنّ هبة الأدنی للأعلی یقتضی الثواب-أبو الصلاح59/6-60

إنّ هذا الاستثناء مستوعب،نظرا إلی صورة-بعض العامّة85/11

انّ هذا غیر متصوّر،لأنّ الردّة إن کانت-العلاّمة179/9

أنّ هذا القائل یجعل التصرّف کاشفا-الشهید الأوّل451/3

إنّ هذه الآیة منسوخة بقوله تعالی و أن احکم -بعض العلماء158/10

انّ الواجب له أقلّ الأمرین من کلّ الدیة-الشیخ138/15

إنّ وجه الأولویّة ارتفاع الخلاف فیه-فخر الدین145/9

إنّ الوجهین مبنیّان علی المالک-الشهید الأوّل381/5

إن وطیء الثانیة عاما بتحریم ذلک علیه-الشیخ317/7

إن وطئتک فعبدی حرّ-بعض العامّة130/10

إنّ الولاء لأولاد المعتق الذکور دون الإناث-المفید202/13

إنّ الولاء للأولاد الذکور خاصّة إن کان رجلا-الشیخ و ابن البرّاج و ابن حمزة202/13

إنّ ولایة الأب مقدّمة علی ولایة الجدّ-العلاّمة162/4

إنّ ولیّ الکافرة لا یکون إلاّ کافرا-الشیخ167/7

أن یعتزل فراشها و یبیت علی فراش آخر-الشیخ و ابن إدریس356/8

أن یکون له خرج یتمکّن من وطئه-336/14

إنّ الیوم و اللیلة لمن لا یضبط فیها العدد-العلاّمة223/7

ص:188

إنّما کانت المتعة فی أوّل الاسلام کان الرجل-ابن عبّاس427/7

إنّما یجب الضمان إذا وقعا مستلقیین-أبو حنیفة338/15

إنّما یورث به و لا یورث-206/13

إنّه إجماعی-المحقّق و جماعة454/9

إنّه إذا انتقل فرضه إلی الإطعام لم یحرم-ابن الجنید528/9

إنّه إذا مات رجعت إلی المعمر-422/5

انّه إن کان الغذاء بها مخصا فالتحریم-المحقّق27/12

إنّه انقضت سنة و لم تحض فیها ثلاث حیض-الشیخ245/9

انّه بذل النفس و المال فی إعلاء کلمة الاسلام-الشهید الأوّل7/3

إنّه بالفتح الطهر(القرء)-بعض أهل اللغة217/9

إنّه تبیّن رجحان قوله فی کتاب الرجال-العلاّمة218/7

إنّه التلوّن فیما یتلوّن،و صفاء اللون-الشیخ357/3

إنّه جائز کالمضاربة-بعض العامّة39/5

إنه حسن لم یذکره أحد من الأصحاب-المقداد السیوری243/4

أنّه حفظ الوقوف و أداء الحروف-الشهید الأوّل208/1

انّه خبر واحد لا یوجب علما و لا عملا،و لا مرجع-المرتضی224/14

أنّه رأی رجلا یرید أن یحرم من ذات عرق-العلاّمة214/2

إنّه الشیخ فی النهایة-الفاضل الآبی157/14

إنّه صرّح بالتعارض و القرعة-الشهید الأوّل90/14

إنّه صریح فیه-بعض العامّة71/7

انّه صغار الفسیل-الفیروز آبادی43/5

إنّه ضعیف متهافت خطّابی(أبو جمیلة)-ابن الغضائری و النجاشی458/11

إنّه غال لا یلتفت إلیه-ابن الغضائری218/7

انّه غزا مع النبیّ صلّی اللّه علیه و آله فی فتح مکّة-سبرة الجهنی428/7

ص:189

إنّه غیر مملوک،و إنّما هو حقّ من حقوقه-بعضهم407/12

انّه فرع علی عقود خمسة-الشیخ260/4

انّه فسخ-الشیخ374/9

انّه فطحیّ(یونس بن یعقوب)-الصدوق و الکشّی111/12

انّه فی المتنازع فیه قد اشتمل العقد علی بیع-الشهید الأوّل325/6

انّه صلّی اللّه علیه و آله قضی بالشاهد الواحد مع یمین الطالب-506/13

إنّه قیل ذلک،و لم یثبت-النجاشی481/15

إنّه کالعبد،جعلا للتخییر عند إسلامه مطلقا-العلاّمة383/7

إنّه کان واجبا علیه و علی امّته ثمّ نسخ-بعض الشافعیّة75/7

انّه کنایة یصحّ مع النیّة لا بدونها-ابن الجنید و ابن البرّاج371/10

انّه لا اختصاص إلاّ أن یکون هناک وفاء-الشیخ99/4

إنّه لا تقبل فیه شهادة النساء،لأصالة الإباحة-الشیخ و ابن إدریس259/14

إنّه لا تنافی بینها،لأنّها محمولة علی ما إذا-الشیخ258/13

إنّه لا نعلم فیه خلافا-العلاّمة113/5

إنّه لا نعلم القائل بعدم وقوع الذکاة علیها-الشهید الأوّل519/11

إنّه لا یتحقّق بالدخول و إزعاج المالک-العلاّمة151/12

أنّه لا یجب إلاّ کفّارة واحدة-ابن الجنید514/9

أنّه لا یحنث-الشیخ257/11

انّه لا یرث مطلقا(القاتل)-ابن أبی عقیل37/13

إنّه لا یرث و لا یورث-بعض العامّة51/13

انّه لا یرجع بها علی المالک-العلاّمة92/5

إنّه لا یستحقّ شیئا-الشیخ435/9

إنّه لا یصحّ الرهن،لتعذّر الاستیفاء-الشیخ65/4

إنّه لا یضمن-العلاّمة82/5

ص:190

انّه لا یضمن إلاّ مع مطالبته له-بعض العامّة369/15

إنّه لا یضمن حینئذ قطعا-الشهید الأوّل150/12

إنّه لا یعتق بالإبراء حتی یبریء الآخر-بعض العامّة475/10

إنّه لا یعرف لأحد من العلماء قولا باشتراط-الشهید الأوّل66/10

إنّه لا یعلم به قائلا-الشهید الأوّل430/1

انّه لا یعود لأصالة البراءة-المعظم508/9

أنه لا یکون یمینا مطلقا-الشیخ187/11

إنّه لا یلزم القاتل الزیارة عن دیة الحرّ-الشیخ195/12

أنّه لا یلزمه التکسّب له و إن قدر علیه-الشیخ436/10

انّه لا یؤمن أن یطلبه صاحبه و یکون قد تغیّر-الشیخ110/12

إنّه لو ادّعی عدم إرادة الکثرة فی المقدار-العلاّمة36/11

أنّه لو قال:خذه علی مالک أو بمالک-الشهید الأوّل8/4

انّه لو قال:له علیّ ألف و ثلاثة دراهم-العلاّمة43/11

إنّه لو مات -أحدهما أو ماتا انفسخت المساقاة-الشیخ40/5

إنّه لیس بعیب،و إنّما هو بمنزلة الإصبع-الشیخ109/8

أنّه لیس للامام استیفاؤه،لأنّه قد یرید العفو-الشیخ478/12

أنّه ما خدشه و لم یثقبه-العلاّمة77/6

إنّه مذهبنا-الشیخ27/12

إنّه مضطرب الحدیث(المعلّی بن محمد)-النجاشی39/13

إنّه مع الإطلاق یلزم الإسکان فی مسمّی-العلاّمة425/5

إنّه مع بلوغ قیمته الضعف تبطل الوصیّة-الشیخ و المفید224/6

أنّه مع تحرّک أحد النصفین دون الآخر-الشیخ439/11

إنّه مع العجز عن إطعام الستّینابن-ا بابویه532/9

إنّه مع علمهم لا یجب الدفع إلاّ بعد الطلب-بعض الشافعیّة128/5

ص:191

إنّه مع المطالبة یلزمه الأعلی من حین-الشیخ189/8

إنّه مع موته بذلک یکون علی القاتل ثلث-الشیخ53/15

إنّه مع النصب یلزمه أحد عشر درهما-الشیخ47/11

إنّه من المشتری،لأنّ المبیع انتقل إلیه-الشیخ المفید209/3

انّه نوع من الصلح-الشهید الأوّل370/3

إنّه یتبع السابی،محتجّا بأنّ هذا الطفل-الشیخ43/10

انّه یتبعه فی الطهارة لا غیر-العلاّمة و فخر الدین43/10

انّه یتخیّر بینها و بین بقرة-بعض العامّة378/11

إنّه یترک الکلب حتی یقتله ثمّ لیأکل-الشیخ445/11

إنّه یجوز أیضا عندنا،لأنّه شرط لا ینافی-العلاّمة270/3

إنّه یجوز للعبد التقاطه-العلاّمة466/12

أنّه یحرم بالغلیان و لا ینجس إلاّ مع الاشتداد-المحقّق123/1

انّه یحصل الملک بشروعه فی لفظ الإعتاق-المفید و العلاّمة و فخر الدین58/10

انّه یحکم بعتقه،لأنّ صاحب الید لا یدّعیه-الشیخ و أتباعه113/11

إنّه یحلّ قیاسا علی المیّت-ابن الجنید98/4

أنّه یحمل علی الموالی من أسفل خاصّة-الشافعیّة391/5

أنّه یحنث-الشیخ258/11

إنّه یرثه أولاد المنعم،ذکورا کانوا أم إناثا-الصدوق201/13

إنّه یرثه وارث المال مطلقا-الحسن بن أبی عقیل201/13

إنّه یستحقّ ثلث الألف-الشیخ434/9

أنّه یصحّ،و یتخیّر الناذر مع بقائه و قدرتهابن الجنید و العلاّمة -و الشیخ و المحقّق299/10

إنّه یصوم ثلاثة أیّام،و یتصدّق-الصدوق25/10

إنّه یضمن النصف،لاجتماع یدهما-الشیخ152/12

ص:192

إنّه یعرف حدیثه و ینکر(المعلّی بن محمد)-ابن الغضائری39/13

إنّه یعطی مثل نصیب المعیّن أو مثل نصیب-جماعة من العامّة280/6

إنّه یعفی عنه و لا یعاقب علیه فی الآخرة-بعضهم499/9

أنّه یقتضی التوارث کالدائم-ابن البرّاج464/7

أنّه یقرع بینهما فیه،لأنّها فراش لکلّ منهما-الشیخ345/9

أنّه یقضی علیه بمجرّد تکولهالصدوقان و الشیخ -و المفید و ابن البرّاج453/13

انّه یقع بذلک،لأنّه صریح فیه-الشیخ371/10

انّه یقع بها الطلاق مع النیّة-الشیخ64/9

انّه یقع من وقت التلفّظ،لأنّه جزم بالطلاق-الشیخ51/9

إنّه یلزم بالجوابالشیخ و سلاّر466/13

إنّه یلزمه ضمان النفس حیث بدأ بضمانها-ابن إدریس240/4

إنّه ینجرّ،لأنّ الجدّ أب-الشیخ211/13

انّه ینفق علیه من ماله-الشهید الأوّل153/4

إنّها تبطل کالموت،لفوات محلّ الوصیّة-العلاّمة203/6

إنّها ترجع إلی عادة نسائها-المحقّق و الشیخ و العلاّمة248/9

انّها تزوّج نفسها-الشیخ406/5

إنّها تسأل عن ذلک،فإن قالت:من زنا فعلیها-الشیخ353/9

انّها تعتدّ حین بلوغ الخبر مطلقا-أبو الصلاح353/9

إنّها طهران و إن کان بینهما حیضة-المفید و ابن إدریس و جماعة472/7

إنّها عقد جائز-من العامّة45/5

إنّها قضیّة فی واقعة فلا تتعدّی-المحقّق288/4

أنّها کفّارة ظهار-سلاّر و الکراجکی22/10

أنّها کفّارة یمین-الشیخ12/10

ص:193

إنّها لم تطمث فی الثلاثة أشهر إلاّ مرّة-الشیخ245/9

إنّها مخصوصة بما ذکر من المحرّمات-الشیخ110/2

إنّها مخیّرة-سلاّر10/10

أنّها مرتّبة إذا کان الإفطار بالجماع-الشیخ14/10

إنّها من الاصل-المفید و الشیخ و ابن البرّاج و ابن إدریس و الآبی305/6

إنّها من الثلث کغیر المنجّزة-الشیخ و الصدوق و ابن الجنید305/6

إنّها من حین الإیلاء-ابن أبی عقیل و ابن الجنید156/10

إنّها موقوفة علی زرارة-المحقّق284/10

انّها وردت فی معرض الإرشاد بالإشهاد-العلاّمة268/14

انّهم أتوا أمیر المؤمنین علیه السّلام فی امرأة أتوها-زید بن أرقم148/14

إنّهم إن صدّقوا الأب علی اللعان لم یرثهم-العلاّمة235/13

إنّهم الرجال من قبیلته ممّن یطلق العرف-ابن إدریس234/6

إنّهم یورثون بالنسب و السبب الصحیحین-أبو الصلاح283/13

إنّهما قیمیّان(الذهب و الفضّة)-الشیخ189/12

إنّهما یجلدان مائة جلدة تمام الحدّ-الصدوق و ابن الجنید411/14

إنّی راجعته فی هذا الحکم-ابن إدریس69/5

أهل البیت عند العرب آباء الرجال و أولادهم-ثعلب234/6

أهل عمان عرب استنبطوا،و أهل بحرین نبط-أیّوب بن القرّیّة58/1

أو تسلیط علی تصرّف بعد الوفاة-المحقّق و الشهید الأوّل115/6

أو وکّلته فی أمرها-الشیخ268/8

أوردت ذلک علی بعض الحنفیّة-العلاّمة273/5

الأولی أن یرید بالمالک فی قوله-الشهید الأوّل310/7

ص:194

الأولی تقدیم العادة علی اعتبار صفة الدم-ابن إدریس249/9

الأولی جوازه(فی جعل المسجد مجلسا)-الشیخ378/13

أی شقّقها و أخرج ما فیها من الدم-الهروی474/11

أی:صار ذا عذر-الجوهری342/15

الأیامی:الّذین لا أزواج لهم من الرجال-الجوهری122/7

«ب»

البدنة من الإبل،الناقة-الجوهری414/2

البرذون:الدابّة-الجوهری408/1

البرزة هی الّتی تبرز لقضاء حوائجها بنفسها-الشیخ426/13

البرش فی الفرس نکت صغار تخالف سائر لونها-الجوهری290/2

البضاعة طائفة من مال یبعثها للتجارة-الجوهری328/4

بطل الاقرار،لانتفاء المقرّ له کما لو أقرّ-العلاّمة105/11

بطلان العقد الثانی من رأس-ابن إدریس297/7

البطلان و صحّة الوصیّة-العلاّمة288/6

بعشرین یوما-الشیخ28/12

البعصوص عظم رقیق حول الدبر-الراوندی440/15

بغاث الطیر:شرارها و ما لا یصید-الفرّاء38/12

بالقول بالموجب،فإنّ قبول شهادته فی-العلاّمة225/14

البکر إن کان لها ولیّ الإجبار مثل الأب-الشیخ160/7

بل تجب علیه القسمة کغیره-بعض العامّة82/7-83

بل القول قوله،و علیها البیّنة-ابن البرّاج449/9

بل یجعل لخال الامّ و خالتها ثلث الثلث-الخواجة الطوسی168/13

بلغ الغلام الحنث أی:المعصیة و الطاعة-الجوهری297/11

البناء واحد الأبنیة الّتی تسکنها العرب-ابن الأثیر356/15

ص:195

«ت»

التأویل أحکم-بعضهم8/13

التبر:هو ما کان من الذهب غیر مضروب-الجوهری385/1

تبرّم به إذا سئمه و ضجر منه،و أبرمه أملّه-الجوهری361/8

التبریح الشدّة-الجوهری361/8

تتخیّر بین أخذه بالأرش و ردّه،فتأخذ-الشیخ190/8-191

تتخیّر الورثة فی إعطاء ما شاءوا من الخمس-ابن إدریس199/6

تثبت الشفعة فی الثمار و الزروع تبعا للاصول-الشیخ268/12

تجب علیه فئة العاجز،لظهور العجز-المحقّق و المتأخّرین146/10

تجب مؤونة طحنه و خبزه و أدمه-ابن الجنید97/10

تجعل عند امرأة مسلمة تتولّی القیام بها-الشیخ527/10

التحقیق أنّه إن أنکر التسمیة صدّق بالیمین-العلاّمة294/8

تحمل الروایة و الإجماع الّذی ادّعاه الشیخ-العلاّمة194/12

تخیّر الحرّة بین فسخ عقد الأمة و عقد نفسها-الشیخ و المفید332/7

الترتیل فی القراءة و التبیین بغیر بغی-الجوهری208/1

ترثه امّه(ولد الزنا)-ابن الجنید و أبو الصلاح239/13

ترجم المحصنة و تجلد غیرها-الشیخ414/14

تردّ حینئذ الیمین علی الشفیع-الشیخ370/12

تردّ المحدودة فی الزنا-المفید و ابن الجنید و جماعة413/7

تردّ نصف دیتها،مائتین و خمسین دینارا-الشیخ105/15

تزوّج -رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله ثمانی عشرة،و اتّخذ-أبو عبیدة69/7-70

تستبرأ بأربعین کالناقة-الشیخ28/12

تستبرأ بثلاثة أشهر-المفید79/8

تسقط النفقة و تکون ناشزا حیث یطالبها-الشیخ448/8

ص:196

تسمع إلاّ مع اشتراط سقوطها-المفید450/13

تسمیت العاطس أن تقول له:یرحمک اللّه-الجوهری231/1

التشریک بینها و بین الولیّ-أبو الصلاح و المفید121/7

تطلّق المناداة،لأنّها هی المقصودة بالطلاق-الشیخ62/9

تعتدّ بأقرب الأجلین،فإن مضت ثلاثة أشهر-ابن بابویه و ابن حمزة256/9

تعجّب العامّة منهما کتعجّب الملاحدة-المرتضی93/1

تعدّدها مطلقا مع تراخی -أحدهما عن الآخر-الشیخ516/9

تعمیم الحکم فی کلّ الأسبابأبو الصلاح271/13

التعهّد التحفّظ بالشیء و تجدید العهد به-الجوهری326/1

التفصیل بأنّ النقص إن کان من فعلها أو بفعل اللّه-ابن البرّاج234/8

التفصیل بتعدّد المشبّه بها-ابن الجنید517/9

تقبل دعوی التلف و الضیاع بلا یمین-الصدوق118/5

تقبل شهادته بنسبة ما أدّی إلی جملة المال-الشیخ و ابن الجنید و ابن البرّاج و جماعة212/14

تقدّم بیّنة الإیداع هنا،لانفرادها بذکر الملک-الشیخ384/12

تقدیم قول المالک-ابن نما174/11

تقدیم قول المالک أیضا-المحقّق و جماعة176/11

تقسّم بینهما أثلاثا،سواء أقاما بیّنة-ابن الجنید123/14

تقول:أبرأته ممّا لیس علیه و برّأته تبرئة-الجوهری15/6

تقول:أردت أمرا فعضلتنی عنه-الهروی421/9

تقول:بارأت شریکی إذا فارقته-الجوهری365/9

تقول:لا أفعله بتّة،أو لا أفعله ألبتّة-الجوهری75/9

تقول:هو أخوه بلیان امّه-بکسر اللام-ابن السکّیت420/8

تکون الثالثة معطوفة علی إحداهما-الشیخ57/9

ص:197

تکون معطوفة علی الثانیة-ابن إدریس57/9

التمطّی:التبختر و مدّ الیدین فی المشی-الجوهری229/1

تنعقد الیمین بذلک،لأنّها یمین عرفا-الشیخ و جماعة191/11

التوقّف فیه أسلم-بعضهم8/13

«ث»

ثلاث مسائل لا یمکن ردّ الیمین فیها-الشیخ503/13

«ج»

الجریب-من الأرض و الطعام-مقدار معلوم-الجوهری176/3

جعل للغصب مفعولین الثانی منهما«شیئا»العلاّمة39/11

جلست إلی ابن عبّاس فجری ذکر الفرائضعبید اللّه بن عبد اللّه111/13

جلست إلی ابن عبّاس و هو بمکّة فقلتقاریة بن مضرب105/13

جنایتها علی سیّدها،لمنعه من بیعها-الشیخ517/15

«ح»

الحبّ:هو الّذی یجعل فیه الماء-ابن درید238/11

حبس کما یحبس فی المرّة الثالثة بعد قطع-الشیخ523/14

حتی لو کانت الدیة دینارا،و له أخ أخذ منه-الشیخ521/15

الحجلة-بفتح الجیم-واحدة مجال العروس-الجوهری356/15

حدّ الطریق المبتکر خمس أذرع-العلاّمة408/12

حدّها أن ی-روی الصبیّ-الشیخ224/7

حدّها أن یکذب نفسه إن کان کاذبا-الشیخ و ابن إدریس174/14

حدیث صحیحأبو داود491/13

حرمت علیه إلاّ أن یشتری النصف الآخر-الشیخ28/8

حروف القسم ثلاثة،و هی:الباء الموحّدة-أهل اللسان199/11

حریم الناضح قدر عمقها ممرّا للناضح-ابن الجنید412/12

ص:198

الحقّ عندی أنّه لا کفّارة فی شیء من ذلک-المحقّق26/10

الحلّ-المرتضی و ابن الجنید وابن إدریس و المحقّق91/12

حلف المدّعی و قضی بمقتضی یمینه-العلاّمة136/11

الحلم-بفتح الحاء و اللام-واحدة حلمة-الجوهری259/2

الحمام عند العرب ذوات الأطواق من-الجوهری429/2

الحمل علی الأوّل،لأنّ اللفظ-الشیخ374/10

الحنث فی الیمین نقضها و النکث فیها-ابن الأثیر297/11

حیضة و نصف-ابن بابویه472/7

«خ»

الخازق ما خدشه ثمّ وقع بین یدیه-العلاّمة77/6

الخازق من السهام المقرطس-الجوهری78/6

الخذف بالحصا الرمی به بالأصابع-الجوهری331/1، و 294/2

خروج الماء الّذی منه الولد-العلاّمة143/4

الخزانة-بالکسر-ککتابة-الفیروز آبادی296/4

خزق السهم و خسق إذا أصاب الرمیة و نفذ-ابن الأثیر78/6

الخلاف فی الاکتفاء بالمعاطاة-العلاّمة9/4

الخلیع هو الّذی خلعه أهله،فإن جنی لم یطلبوا-الجوهری238/13

الخوان-بکسر الخاء المعجمة-ککتاب-الجوهری295/2

«د»

الدراهم تصلح تفسیرا للکلّ-العلاّمة44/11

الدرک:التبعة-الجوهری201/4

دفع إلیه خمسه مع الجهل المحض بقدره-العلاّمة467/1

دلیل هذه المسألة الإجماع المنعقد منهم-ابن إدریس229/8

ص:199

«ذ»

الذراری جمع ذرّیّة،و هم ولد الرجل-الجوهری39/3

ذکره علی بن بابویه و سمعناه من الشیوخ-الشیخ169/1

«ر»

رأیت أبا الحسن علیه السّلام إذا توضّأ قبل الطعاممرازم132/12

الرتق-بالتحریک-مصدر قولک:امرأة رتقاء-الجوهری120/8

رجل أوصی بثلث ماله لأجنبی و بثلث ماله-الشیخ166/6

رجوعه إلی ورثة الواقف،لأنّه لم یخرج-العلاّمة356/5

رخّص لنا -رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله فی متعة النساء-سلمة الأکوع428/7

الرشق بالکسر الاسم،و هو الوجه من الرمی-الجوهری76/6

الرقیع اسم سماء الدنیا،و کذلک سائر السموات-الجوهری36/3

-روی ابن بابویه فی حدیث صحیح عن -الرضا-العلاّمة16/10

-روی الأصحاب أنّ المتّهب متی تصرّف فی الهبّة-الشیخ37/6

-روی أصحابنا فی الرجل إذا وجد مع امرأة-الشیخ348/14

-روی أصحابنا فیه الحدّ-الشیخ327/14

الروثة طرف الأرنبة-الجوهری409/15

-روی فیهما إذا لم ینبتا مائة دینار-سلاّر400/15

«ز»

الزلج محرّکة:الزلق،و یسکّن-الفیروز آبادی77/6

الزنا قبل العقد و بعده یردّ به النکاح-ابن الجنید121/8

زهقت نفسه زهوقا أی:خرجت-الجوهری65/15

«س»

سألت إسماعیل بن جعفر متی تجوز شهادة-أبو أیّوب الخزّاز158/14

السباق اسم یشتمل علی المسابقة بالخیل-العلاّمة75/6

ص:200

سبحان اللّه العظیم أترون الّذی أحصی رمل عالج-ابن عبّاس111/13

سبیل اللّه المجاهدون-ابن حمزة387/5

سفح الجبل أسفله حیث ینسفح فیه الماء-الجوهری278/2

سقوط الولایة عنها رأسا-الشیخ و المرتضی و ابن الجنید و المفید و سلاّر و ابن إدریس121/7

السلف لا یکون إلاّ فی الذمّة،و لا یکون-ابن إدریس110/12

سمعت الأزهری یقول:أنسأت الشیء إنساء-الهروی222/3

سمّی ضمان الدرک لالتزامه الغرامة-العلاّمة201/4

سمّی ضمان العهدة لالتزام الضامن ما-العلاّمة الحلّی200/4

سمّیت السهام المذکورة فرائض من الوجوب-بعضهم7/13

السنّ ما شاهدته زائدا علی اللثّة،و السنخ-الشیخ424/15

سهم الرقاب-الشیخ22/8

سیف البحر هو-بکسر السین-ساحل البحر-الجوهری474/1

«ش»

شرکة العنان-و هی شرکة الأموال-هی أن یخرج-العلاّمة310/4

شرکة المفاوضة أن یکون مالهما من کلّ شیء-ابن السکّیت309/4

شعار القوم فی الحرب علامتهم-الجوهری16/3

الشعر کلام،فحسنه کحسنه،و قبیحه کقبیحه-بعض العلماء181/14

الشفعة علی قدر السهام من الشرکة-ابن الجنید283/12

شهادة الوصیّ جائزة للیتیم فی حجره-ابن الجنید209/6

شهد شاهدان أنّه أوصی لزید بثلث ماله-الشیخ90/14

الشین أعلی فی کلامهم و أکثر-أبو عبید231/1

«ص»

صحّ العتق عن المعتق دون من أعتق عنه-الشیخ56/10

ص:201

صحّة العقد و یثبت لها مهر المثل بنفس العقد-الشیخ212/8

صورتها صورة العمری إلاّ أنّ اللفظ یختلف-الشیخ420/5

الصوم ثلاثة أیّام من کلّ شهر:خمیس فی أوّله-أبو الصلاح76/2

صومه عن النذر و لا تصحّ الکفّارة-ابن إدریس347/11

«ض»

الضرع-بالتحریک-الضعیف،و انّ فلانا-الجوهری62/3

الضعف أن یزاد علی أصل الشیء فیجعل-الخلیل290/6-291

ضعف الشیء مثله،و ضعفاه مثلاه-الجوهری290/6

ضعف الشیء هو و مثله،و ضعفاه هو و مثلاه-معمر بن المثنّی291/6

الضعف المثل-القاسم بن سلام290/6

الضعف المثل فما فوقه-الأزهری290/6

ضمن الامام حتی یوسر المعسر فیرجع علیه-الشیخ314/14

الضمیر فی«ماله»راجع إلی الولد-الشیخ340/9-341

«ظ»

الظاهر أنّ الدعاء علی هذا القسم غیر واجب-الشهید الأوّل256/1

الظاهر أنّ مراد الشیخ بذلک شدّة الاستحباب-العلاّمة411/9

الظاهر أنّه-و عنی به المشعر-المسجد-الشهید الأوّل287/2

«ع»

العاریّة هی-بتشدید الیاء-کأنّها منسوبة-الجوهری و ابن الأثیر131/5

عبد اللّه بن محمد بن عیسی الأسدی الملقّب-الکشّی66/8

عدّتها أربعة أشهر و عشرة أیّام-الصدوق و ابن إدریس303/9

عدّتها حیضة-ابن أبی عقیل472/7

العدل بین النساء هو إذا کنّ حرائر مسلمات-ابن الجنید320/8

عدم الاشتراط مطلقا-الشیخ286/10

ص:202

عدم الضمان-العلاّمة166/12

العدم،لأنّ الإرث مشروط بحیاة الوارث-270/12

عدم الوقوع-الشیخ و ابن إدریس و العلاّمة127/10

عرضت علی أبی عبد اللّه علیه السّلام ما أفتی به أمیر-أبو عمرو المتطبّب209/15

العروض-بضمّ العین-جمع عرض،و هو-الفیروز آبادی356/4

العروض هی الأمتعة الّتی لا یدخلها کیل-أبو عبید356/4

عشیرة العرجل بنو أبیه الأدنون أو قبیلته-الفیروز آبادی235/6

العفل شیء یخرج من قبل النساء و حیاء الناقة-الجوهری114/8

عکسه(أی عدم استمرار الولایة فی الدائم)-121/7

علی ما إذا أنکر بعد الحکم،فإنّه لا یقدح-العلاّمة281/14

العلس نوع من الحنطة یبقی کلّ حبّتین فی کمام-الشیخ390/1

علیه مهران،الأوّل الثابت بالعقد أو الدخول-الشیخ389/7

علیهما العدّة-المرتضی و ابن زهرة230/9

العمر-بالفتح و بالضمّ و بضمّتین-:الحیاة-الفیروز آبادی189/11

عند أداء القیمة،لأنّ للأداء مدخلا فی العلّیّة-الشیخ و المحقّق و العلاّمة و الشهید الأوّل330/10

«غ»

غایة الشیء مداه و منتهاه-ابن الأثیر74/6

الغرض:الهدف الّذی یرمی فیه-الجوهری81/6

غلظ فی الرحم-ابن درید114/8

«ف»

فإذا ارتضع الصبیّ و روی و قطع قطعا بیّنا-العلاّمة225/7

فإذا ثبت هذا فإن أجبرها فزوّجها مغوضة-الشیخ212/8

فإذا کنّا لا نقبل شهادة الزانی و الزانیة-ابن الجنید223/14

ص:203

فاسد المذهب،مضطرب الروایة،لا یعبأ به-النجاشی169/8

فأمّا إذا کانت أجناسا مثل أن حنث و قتل-الشیخ67/10

فأمّا إن أراد أن یبتدیء بواحدة منهنّ فیجب-الشیخ318/8

فأمّا اللحیة و شعر الرأس و الحاجبین فإنّه-الشیخ400/15

فأمّا مقطوع الیدین و الرجلین-الشیخ45/10

فأمّا من تجبر علی نکاح لصغر أو بکار-الشیخ212/8

فإن أبهم النیّة فلم یعیّن بل نوی کفّارة-الشیخ67/10

فإن اختار الزوجان المقام علی ما فعله-الشیخ371/8

فإن امتنع من السعی فدّاهم الامام-الشیخ21/8

فإن تزوّج الرجل بإمرأة فوجدها قرناء-الصدوق119/8

فإن تشاحّا فی الوصیّة و الاجتماع لم ینفذ شیء-ابن إدریس252/6

فإن حدث بها العیب فکلّ العیوب یحدث بها-الشیخ124/8

فإن ذکر المرّة و المرّتین جاز إذا أسنده-الشیخ455/7

فإن شهدوا علیه بما عاینوه من اجتماع فی إزار-المفید348/14

فإن عاد ثالثة جلد،فإن عاد رابعة استتیب-أبو الصلاح423/14

فإن عفا الأولیاء عن القود لم یقتل-ابن أبی عقیل227/15

فإن قلنا یصحّ منه اللعان کان قویّا-ابن إدریس203/10

فإن کانت المرأة اشترطت رجع علیها بنصف-ابن الجنید179/8

فإن وصل إلیها و لو مرّة واحدة فهو أملک بها-المفید106/8

فأیّهما فسخت نظرت،فإن کان قبل الدخول-الشیخ124/8

الفت:هو نبت یختبز حبّه و یؤکل فی الجدب-ابن درید363/1

الفحج بالتسکین مشیة الأفحج،و تفحّج-الجوهری437/15

فذکرت ذلک لسهیل فقال:أخبرنی-عبد العزیز الدراوردی507/13

فضخت رأسه:شدخته،و کذلک فضخت البسر-الجوهری385/2

ص:204

فالظاهر وجوب الغسل مطلقا استبقاء للکفن-الشهید الأوّل95/1

فعلی الصحّة لا فرق بین زیادة لفظة المثل-فخر الدین289/6

فللجدّة السدس-الفضل143/13

الفناء ما امتدّ من جوانب الدار-الجوهری310/2

فی اسودادها الحکومة،و فی قلع السوداء-الشیخ423/15

فی حدیث إبراهیم:فی الأعضاء إذا انجبرت-الهروی431/15

فی حدیث:حملة العرش کلّهم صور-ابن الأثیر425/15

فی الحدیث:لعلّ بعضکم یکون ألحن بحجّته-الهروی382/13

فی الحدیث:مات رجل من أهل الصفّة-الهروی260/11

فی حلمة ثدی الرجل ثمن الدیة-الصدوق و ابن حمزة434/15

فی العین العوراء الدیة کاملة إذا کانت خلقة-ابن إدریس406/15

فی العین القائمة إذا خسف بها ثلث دیتها-ابن إدریس407/15

فی قلعها مسودّة ربع دیة السنّ-الشیخ423/15

فی کلّ منهما إذا لم ینبت مائة دینار-المفید398/15

فی کلب الدار زبیل من تراب-ابن الجنید499/15

فی النساء إذا کان لهنّ ولد أعطین من الرباع-عمر بن اذینة191/13

فی النطفة بعد وضعها فی الرحم إلی عشرین-ابن إدریس477/15

فیه ربع الدیة-الصدوق423/15

فیه زبیل من تراب علی القاتل أن یعطی-الصدوق499/15

فیه قیمته،و لا یتجاوز به أربعین درهما-ابن الجنید496/15

«ق»

قارض الناس ما قارضوک،فإن ترکتهم-343/4

قال جمیل:تفسیر ذلک یعنی ما ورد فی خبر-ابن أبی عمیر238/9

قال مصنّف الکتاب-و أراد نفسه-:یعنی بذلک-الصدوق283/12

ص:205

قام وارثه مقامه فی التعیین-الشیخ136/11

القت،و لغة بالفصفصة بکسر الفاءین و هو-الجوهری363/1

القحمة-بالضمّ-المهلکة،و للخصومة قحم-الجوهری265/5

قد أخطأ فی هذه المسألة أربعمائة قاض-بعض العامّة217/13

قد تکرّر فی الحدیث ذکر السائبة و السوائب-ابن الأثیر274/10

قد قلنا ما عندنا فی هذه المسألة:إنّه لا یجوز-ابن إدریس333/5

قدم -رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله مکّة فقال المشرکون-ابن عبّاس343/2

قدّمت بیّنة المشتری إن کان فی یده-الشیخ114/14

القرن-بسکون الراء-شیء یکون فی فرج-ابن الأثیر114/8

القرنان و الکشخان لم أرهما فی کلام العرب-ثعلب433/14

القسامة:هی الأیمان،تقسم علی الأولیاء-الجوهری197/15

القسمة ضربان:قسمة إجبار،و قسمة تراض-الشیخ50/14

قضی -رسول اللّه صلّی اللّه علیه و اله بالیمین مع الشاهد الواحد-أبو هریرة507/13

قطعت رجله الیسری-الشیخ523/14

قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام:إنّی و اللّه ما أدری-عمر بن یزید410/8

القنبراء لغة فیها و الجمع القنابر-الجوهری434/2

القنطار وزن أربعین اوقیّة من ذهب أو فضّة-الفیروز آبادی167/8

قول شیخنا فی نهایته روایة شاذّة أوردها-ابن إدریس67/12

القول قولها أیضا-المحقّق و جماعة447/9

قول المالک،لخروج المستعیر عن الأمانة-الشیخ و جماعة168/5

قوله:«و لا وارث غیره»إنّما هو الوالدان لا غیر-ابن بابویه123/13

قیل:یلزمها المهر،و حمل علی ادّعاء الوکالة-العلاّمة196/7

«ک»

کان أبو عبد اللّه علیه السّلام تعجبه الزبیبة-أبو بصیر76/12

ص:206

کان أمیر المؤمنین علیه السّلام یضرب فی النبیذ المسکر-سلیمان بن خالد466/14

کان زوج بریرة یقال له مغیث کأنّی أنظر إلیه-ابن عبّاس35/8

کان ضامنا للمال إن لم یحضره فی الأجل-المحقّق239/4

کان له ردّها-الشیخ144/8،147

کبحت الدابّة إذا جذبتها إلیک-الجوهری202/5

الکتابة تفارق البیع من وجوه-الشیخ419/10

کذّاب له أحادیث مع الرشید فی الکذب-النجاشی57/12

الکساء-بالمدّ-و هو ثوب من صوف و منه-الجوهری168/1

کفاه یوم بدل العید،لصدق صوم الشهر مع إبدال-الشیخ386/11

کلّ سبب یجب به الإنفاق من زوجیّة و نسب-الشیخ486/8

کلّ شرط یشترط الرجل علی المرأة-الشیخ457/7

کلّ عمل ابن آدم له إلاّ الصوم فإنّه لی-حدیث قدسیّ75/2

کل ما أصمیت،ودع ما أنمیت-ابن عبّاس425/11

کل ما أفری الأوداج-ابن عبّاس474/11

کلّ ما دبّ و درج إلاّ امّ حبین-بعضهم9/12

کلّ ما فی البدن منه اثنان ففیهما القیمة-الشیخ193/12

کلّ موضع حرز لشیء من الأشیاء فهو حرز-الشیخ494/14

کلّ موضع حکمنا بأنّها مفوّضة لم یجب لها-الشیخ213/8

کلّ واحد واحدة رقیع للاخری،فهی أرقعة-الخلیل36/3

کنّا نغزو مع النبی صلّی اللّه علیه و آله لیس معنا نساء-ابن مسعود427/7

کیف تردّها إلی السدس بالأخوین و لیسا-ابن عبّاس76/13

«ل»

لا(هل یثبت علی الرقّ اجرة مثل الخدمة للمالک أو ورثته؟)-الشیخ و أتباعه و ابن الجنید295/10

لا أختار إیقاع المساقاة صفقة واحدة-ابن الجنید59/5

ص:207

لا أقدم علی أنّ الأخرس المذکور یصحّ لعانه-ابن إدریس202/10

لا بأس أن یشاور الحاکم غیره فیما اشتبه علیه-ابن الجنید374/13

لا بأس بشهادة العبد إذا کان عدلا لغیر سیّده-ابنا بابویه211/14

لا تبطل الهبة و قام الوارث مقامه کالبیع-الشیخ20/6

لا تتداخل العدّتان علیها مطلقا-الشیخ و ابن إدریس358/9

لا تجزی الید الناقصة-الشیخ292/15

لا تحرم الامّهات إلاّ مع الدخول ببناتهنّ کالبنات-ابن أبی عقیل و بعض العامّة284/7

لا تحلّ القابلة للمولود و لا ابنتها-الصدوق423/7

لا تدفع الکفّارة إلی الصغیر،لأنّه لا یصحّ منه-الشیخ114/10

لا ترجیح،لعموم الأخبار فیمن تداعوا نسبا-الشیخ490/12

لا تردّ،و کذلک الّتی کانت قد زنت العقد-الشیخ413/7

لا ترووا عنّی ممّا حدّثت شیئا،فإنّما هی کتب-محمد بن سنان169/8

لا تسمع الدعوی المجهولة،کفرس و ثوب-الشیخ436/13

لا تصحّ،لأنّ الکتابة یلزمها رفع الحجر-الشیخ492/10

لا تضمن المرضعة مطلقا،سواء قصدت الفسخ-الشیخ260/7

لا تقطع الیمین إلاّ مع سلامة الیسار من القطع-ابن الجنید521/14

لا تکلّفوا الصغیر الکسب فیسرق،و لا الأمة-502/8

لا تلاعن الحامل حتی تضع حملها-المفید و أبو الصلاح218/10

لا تنعقد مطلقا،لأنّ شروط صحّتها الحلف باللّه-الشیخ و ابن إدریس204/11

لا حدّ علی المشهود علیه و لا علی الشهود-الشیخ و ابن إدریس و العلاّمة و جماعة391/14

لا حدّ علیه،و یحدّ الشهود،لأنّها شهادة-الشیخ355/14

لا ردّ،لعموم: و العین بالعین-المفید و الشیخ و ابن إدریس281/15

لا عدّة علیها من موت مولاها-ابن إدریس306/9

ص:208

لا قصاص فی النفس،لکن یجب القصاص-الشیخ51/15

لا قطع علیه(الأجیر إذا أحرز المال)-الشیخ489/14

لا،لأنّ الحکم علیه به حقّ له،فلا یستوفیه-الشیخ442/13

لا،لانتقالها إلی حقّیّة المدّعی بنفس الردّ-الشیخ487/13

لا،لعموم الأدلّة-الشیخ278/9

لا،لما ذکرناه من تضمّنها المعاوضة الّتی-الشیخ49/14

لا نعرف فیه مخالفا من علمائنا-العلاّمة39/8

لا نعلم فیه مخالفا سوی المعتبر-الشهید الأوّل114/2

لا نعلم لهما مخالفا فی ذلک-العلاّمة46/2

لا و إلاّ لانتفت فائدتها-الشیخ335/8

لا وجه له-ابن إدریس103/12

لا یبرّ الحالف علی الهبة بالوقف و لا بالصدقة-ابن إدریس264/11

لا یبطل بل یستسعی فی قیمته بعد موت المولی-ابن الجنید و ابن البرّاج406/10

لا یبطل التتابع بالوطء لیلا مطلقا-ابن إدریس529/9

لا یبعد عندی التقدیر بأنّه متی کان المتروک-العلاّمة189/6

لا یتقدّر فی الخنثی أن یکون أبا أو امّا-الشیخ256/13

لا یتکرّر قطعا-الشهید الأوّل36/2

لا یتناول النادر-بعض العامّة328/10

لا یثبت بشهادة رجل و امرأتین-الشیخ251/14

لا یجب علیه ذلک لقوله تعالی: ترجی من... -بعض العامّة82/7

لا یجزی-المرتضی46/10

لا یجزی أقلّ من درهم فما فوقه-ابن بابویه441/7

لا یجزی الناقض فی خلقه ببطلان الجارحة-ابن الجنید45/10

لا یجوز الاصطیاد به(الکلب الأسود)-ابن الجنید411/11

ص:209

لا یجوز الأکل من طعام یعصی اللّه به أو علیه-ابن إدریس141/12

لا یجوز إلاّ بالمحلّل-ابن الجنید92/6

لا یجوز أن یأکل المیتة إلاّ إذا خاف تلف النفس-الشیخ113/12

لا یجوز أن یخرج المال غیر المتسابقین-مالک بن أنس91/6

لا یجوز بیعه إلاّ أن یشترط-الصدوق و ابن أبی عقیل390/10

لا یجوز بیعه قبل أن ینقض تدبیره-الشیخ390/10

لا یجوز الحکم مع غیبة -أحدهما-الشیخ370/8

لا یجوز دفعها إلیه بالوصف مطلقا-ابن إدریس552/12

لا یجوز الرجوع فیهم مطلقا-الشیخ و أتباعه و المحقّق378/10

لا یجوز عندنا کتاب قاض إلی قاض فی حدّ للّه-ابن الجنید7/14

لا یجوز لها أن تنکح بعد انقضاء العدّة-الشیخ253/9

لا یجوز المنارة فی وسطها-الشیخ325/1

لا یحبس بل یقال له:إن لم تفسّر جعلت ناکلا-الشیخ98/11

لا یحتسب من العدّة ما لا یحصل فیه-أبو الصلاح و السیّد الفاخر279/9

لا یحصل الملک إلاّ بالقبض-الشیخ18/6

لا یحکم بإسلامه إلاّ إذا صلّی-بعض العامّة41/10

لا یحکم علیه حینئذ،لأنّ القضاء علی الغائب-الشیخ468/13

لا یحلّ مقتول ما علّمه المجوسی-الشیخ430/11

لا یحلف المدّعی علیه فی جمیع الأبواب-بعض العامّة490/13

لا یختصّ به-بعض العامّة130/10

لا یستحقّ،لاحتمال تجدّد العلوق بعد الإقرار-الشهید الأول106/11

لا یسقط،بل یتحتّم الحدّ،لثبوته بالإقرار-الشیخ و ابن إدریس و المحقّق471/14

لا یشترط-الشیخ49/9

لا یشترط عدم تخلّل المأکول و المشروب-العلاّمة229/7

ص:210

لا یصحّ-الشیخ514/10

لا یصحّ رهن الدین إن شرطنا فی الرهن القبض-العلاّمة20/4

لا یصحّ عتقه عن الکفّارة مطلقا-بعض الشافعیّة49/10

لا یصحّ الوقف علی بنی فلان-ابن حمزة349/5

لا یضمن،للأصل،و لسقوطه بإذنه-ابن إدریس327/15

لا یقبل،لأنّا حکمنا بحرّیّته و ألزمناه أحکامها-الشیخ482/12

لا یقبل،لأنّها فی یده لا علیه-بعضهم30/11

لا یقدح الرهن و الکتابة-ابن حمزة34/6

لا یقع بغیر الامّ مطلقا-الشیخ و ابن إدریس465/9

لا یقع بمجرّده-الشیخ368/9

لا یقع به،لما تقدّم من أنّه إخبار لا إنشاء-الشیخ65/9

لا یقع بها لقوله علیه السّلام-المفید و المرتضی و ابن إدریس497/9

لا یقول للمدّعی:أحضر بیّنتک-الشیخ459/13

لا یکره(فی جعل المسجد مجلسا للقضاء)-الشیخ378/13

لا یلحق بالکافر و العبد،لأنّه محکوم بإسلامه-بعض العامّة484/12

لا یلزم من أنّه یشترط فی إحضار شاهد الفرع-الشهید الأول280/14

لا یلزمه،لأنّ الحجر منع من معاملته فصار-العلاّمة90/11

لا بدّ من استبرائها بعد هذه الحیضة بقرأین-ابن إدریس80/8

لأنّ التفاوت بین التسع و العشر جزء من-الشهید الأوّل535/11

لأنّ الشراء حینئذ للمولی،و الملک له-الشهید الأوّل115/7

لأنّ النفقة إنّما تجب بوجود التمکین-الشیخ469/8

لأنّه یحتمل أن یرید به أنّه دین-العلاّمة37/11

لتهنأ امّ حبین العافیة-بعضهم9/12

ص:211

لزوم عتق واحد منهم-الشیخ و الصدوق و جماعة299/10

لسنا نرید بالفور أن له الفسخ بنفسه-الشیخ127/8

لعلّ المراد به تظلیل جمیع المسجد أو تظلیل-الشهید الأوّل325/1

لکن لمّا أجمعنا علی أنّه لا یجوز أن یلی القضاء-العلاّمة375/13

للجدّ من الامّ مع الجدّ للأب أو الأخ للأب السدس-الصدوق143/13

للمشتری وحده زال ملک البائع عن الملک-الشیخ309/12

للمعیر الدخول إلی أرضه و الاستظلال بالشجر-العلاّمة150/5

للیالی الشهر عشرة أسماء:غرر،ثمّ نفل-أهل اللغة36/7

لم أتحقّق مستنده-المحقّق94/1

لم أجد أحدا خالف فیه إلاّ المحقّق فی الشرائع-الشهید الأوّل96/12

لم أقف لعلمائنا علی نصّ فی انتزاع اللقطتین-العلاّمة536/12

لم تقبل دعواه-العلاّمة389/4

لم نقف لهم علی حجّة إلاّ انّ النبیّ صلّی اللّه علیه و اله کان-الشهید الأوّل233/1

لم یکن لمقیم البیّنة تضمینه،لأنّها مأخوذة-العلاّمة253/12

له التخییر لأیّتهما شاء-الشیخ376/7

له الرجوع فی الامّ و الحمل المتجدّد-ابن حمزة58/6

له سدس الباقی لا غیر(الزوج أو الزوجة)-بعض الأصحاب175/13

له قیمتهما،و لکنّه لا یمکنه أخذ ذلک-الشیخ189/12

لهم منعه حتی یضمن لهم الدین لئلاّ یضیع حقّهم-الشیخ43/13

لو ابتدأ فقال:أنت طالق بألف-العلاّمة379/9

لو أکذب نفسه کان له أن یجدّد نکاحها-بعض العامّة243/10

لو امتنع المستودع من ذلک-و عنی به العلف-العلاّمة105/5

لو أمسک عن الطعام یومین لا بنیّة الصیام-العلاّمة77/7

لو أوصی له بماله و لآخر بثلثه و أجازوا بطل-الشیخ166/6

ص:212

لو أیسر قبل صوم أکثر من شهر وجب العتق-ابن الجنید112/10

لو باع الزرع قبل ظهور الحبّ بالحبّ فلا بأس-العلاّمة365/3

لو بان خنثی و حکم بأنّه ذکر فهل لها الخیار-الشیخ109/8

لو ترک أخا لامّ و ابنة أخ لأب و امّ،فللأخ-الفضل بن شاذان153/13

لو جعل الاختیار إلی وقت بعینه فاختارت قبله-ابن الجنید87/9

لو حلف واحد منهم دون الآخرین،فنصیب-الشیخ526/13

لو خلّفت زوجها و امّها و إخوة فللامّ السدس-الصدوق80/13

لو ساق مضمونا کالکفّارة ضمنه،و یتأدّی-الشهید الأوّل311/2

لو سمع مثل هذا الاحتمال لسمع-العلاّمة15/11

لو طلّقها من غیر جماع بتدنیس مواقعة-ابن أبی عقیل137/9

لو قال:أوصیت بنصیب ابنی-الرافعی289/6

لو قال:صدقة للّه و لم یذکر من یتصدّق بها-ابن الجنید351/5

لو قال:له دابّة مسرّجة أو دار مفروشة-العلاّمة18/11

لو قال المتوسّط للولیّ:زوّج ابنتک من فلان-العلاّمة101/7

لو قالا:أیّنا فضل صاحبه بثلاث من عشرین-العلاّمة83/6

لو قالت:إن طلّقتنی واحدة فلک علیّ ألف-العلاّمة418/9

لو قالت:طلّقنی علی أنّ لک علیّ ألفا-الشیخ436/9

لو قالوا:«نعم»کفروا-ابن عبّاس66/11

لو کان إلی جانب المسجد سقایة خرج إلیها-العلاّمة103/2

لو کان علیه کفّارتان فأعتق نصف عبد-العلاّمة73/10

لو کان له علی رجلین ألف،و لرجل علیه ألف-الشیخ229/4

لو کان نقد البلد صرف عشرین بدینار لم یصحّ-العلاّمة349/3

لو مات السیّد و ابنته تحت المکاتب-ابن الجنید484/10

لو نوی العتق الواجب أجزأ-العلاّمة71/10

ص:213

لو لا هذه الروایة لکان الوجه ما قاله الشیخ-العلاّمة254/7

لی فی ذلک نظر و تأمّل-ابن إدریس208/7

لیس بیعا حقیقیّا،بل هو استنقاذ مال الکافر-العلاّمة58/12

لیس تصحّ الشهادة بالزنا حتی یکونوا أربعة-ابن الجنید354/14

لیس الطلاق إلاّ کما -روی ابن بکیر بن أعین-الحسن بن سماعة76/9

لیس علیه شیء-ابن أبی عقیل12/10

لیس للشهود أن یشهدوا إذا أخبرهم المشهود-ابن الجنید274/14

«م»

ما أولم -رسول اللّه صلّی اللّه علیه و اله علی امرأة من نسائه ما-أنس26/7-27

ما سمعنا فیه خلافا-الشهید الأوّل155/10

ما علمت لها مخالفا-الشهید الأوّل445/15

ما قرّبه الشیخ فی ذلک أبعد ممّا بین المشرق-ابن إدریس74/13

ما کنت أدری ما فاطر السموات حتی أتانی-ابن عبّاس442/1

ما لم یبلغ نصاب السرقة-بعض العامّة152/3

ما لم یتجاوز الثلث-الشیخ111/15

ما یدلّ علیه أخبارنا هو ما ذکرناه فی النهایة-الشیخ84/14

المأزم...کلّ طریق ضیّق بین جبلین-الجوهری283/2

متی مات البائع صار حرّا-المفید390/10

متعتان کانتا علی عهد -رسول اللّه صلّی اللّه علیه و اله و أنا-عمر429/7

المجبّر و المشبّه و جاحد الامامة لا یرثون-أبو الصلاح34/13

الهدی-ک«فتی»-:الغایة-الفیروز آبادی74/6

المراد بالعین هنا الذهب المضروب دنانیر-ابن بابویه383/1

المرتهن یصدّق فی دعواه حتی یحیط بالثمن-ابن الجنید75/4

مع التشاحّ یردّ الناظر فی المصالح الأمر-أبو الصلاح251/6

ص:214

مع عدم التعیین ینعقد عمرة تمتّع-الشیخ223/2-234

المعطن-بکسر الطاء-واحد المعاطن-الجوهری411/12

المفاوز جمع مفازة،و هی البرّیة القفر-ابن الأثیر524/12

مقتضی اصول المذهب أنّ القاتلین یقتلان-ابن إدریس358/15

مکان زلج-بسکون اللام و تحریکها-أی زلق-الجوهری77/6

من أمکنه الدخول فی الصفّ من غیر أذیّة غیره-ابن الجنید312/1

من أوصی بإخراج ابنه من المیراث و لم یحدث-الصدوق186/6

من تجبر علی النکاح من الصغیرة و البکر-الشیخ212/8

من ثلاثین إلی ثمانین-المفید326/14

من جعل وصیّته لقرابته و ذوی رحمه غیر-ابن الجنید233/6

من شاء باهلته عند الحجر الأسود أنّ اللّه تعالی-ابن عبّاس113/13

من عقد علی أمة غیره بغیر إذن مولاها-الشیخ6/8

المهیرة الحرّة-الجوهری144/8

«ن»

الناجز الحاضر-الجوهری303/6

الناضح البعیر الّذی یستقی علیه-الجوهری320/5

ناضله:أی راماه-الجوهری74/6

ناضله مناضلة و نضالا و نیضالا باراه فی الرمی-الفیروز آبادی75/6

الناقة من الإبل بمنزلة المرأة،و الجمل بمنزلة-أبو عبیدة414/2

نتف الشعر ضرب-أبو حنیفة و أحمد271/11

نسج الثوب و حاکه واحد-الجوهری134/3

النشّاب:السهام-الجوهری85/6

النصل نصل السهم و السیف و السکّین و الرمح-الجوهری85/6

نظیره حبسه:جعله فی الحبس-المبرّد400/2

نعم(إذا ماتت الأمة فهل ینتقل حقّ المملوک)-الشیخ186/10

ص:215

نعم(فی مباشرة المرأة بالعتق)-الشیخ219/13

نعم(للجانی طلب إزالة الاذن المقطوعة)-المحقّق و جماعة277/15

نعم(لو طلب المقرض عین ماله)-الشیخ453/3

نعم،فلا یجوز للفسّاق من الامامیّة أخذ شیء-الشیخ338/5

نعم،لأنّ إطلاق الهدی یقتضی ذلک-الشیخ و أکثر المتأخّرین376/11

نعم،لأنّ الغیبة لا تزید علی العدم-الشیخ409/10

نعم،لأنّه أذهب جمیع بصره و استوفی منه-الشیخ و أتباعه280/15

نعم،لأنّه حقّ استقرّ فی ذمّته و قد أمکنه-الشیخ351/8

نعم،لو خاف من إتمام الصلاة استیلاء الغرق-الشهید الأوّل338/1

نعم،لو کان غیر ممیّز اتّجه ضمان السیّد-الشهید الأوّل551/12

نعم،و تجعل فی ید أمین حتی یعود الغائب-الشیخ143/14

النفقة و القسم شیء واحد-الشیخ336/8

النکاح:الوطی،و قد یقال:العقد-الجوهری7/7

نهانا رسول صلّی اللّه علیه و اله أن نشرب فی آنیة الذهب-حذیفة186/14

«ه»

الهبة و الهدیّة و الصدقة بمعنی واحد-الشیخ9/6

الهبة و الهدیّة و الصدقة لا یملکها المتّهب-العلاّمة19/6

هذا الاختلاف فی حکایة الواقعة أحدث توقیفاالمحقّق358/15

هذا أصحّ ما وصل إلینا فی هذا الباب-العلاّمة475/11

هذا الاطلاق لیس بجیّد-ابن إدریس341/5

هذا ضعف هذا أی مثلهابن درید291/6

هذا فی قسمة الإجبار،أمّا قسمة التراضی-الشیخ51/14

هذه ذات عرق الاولیسعید بن جبیر214/2

هذه شاذّة لم یروها إلاّ أبو مریم-الشیخ109/15

ص:216

الهرف-ساکن الوسط-المتقدّم من الزرع-الجوهری11/5

هو أربعون سنة-286/11

هو أکثر من مائتی نوع(طیر الماء)-بعض العلماء49/12

هو أن یبلغ ذا وقار و حلم و عقل-ابن عبّاس149/4

هو أن یحبس من ذوات الأرواح شیء-أبو عبید52/12

هو أن یعتمد بصدور قدمیه علی الأرض-المحقّق220/1

هو الحجل،فارسیّ معرّب-الجوهری48/12

هو طلاق-المرتضی و ابن الجنید و أکثر المتأخّرین373/9

هو فارسیّ معرّب،لأنّ القاف و الجیم-الجوهری422/2

هو ماهیّة مرکّبة من النیّة و التلبیة و لبس الثوبین-العلاّمة223/2

هو مرای بالأداء،فإن أدّی تبیّن العتق-الشیخ331/10

هو المشعر الحرام(قزح)-الشیخ286/2

هو المشعر الحرام،و هو جبل هناک-الشیخ286/2

هو الهالک هزالا-الجوهری62/3

هو واد بظاهر المدینة،و کلّ مسیل-الجوهری213/2

الهوامّ-بالتشدید-جمع هامّة بالتشدید-الجوهری259/2

هی بالتسکین لا غیر(اللقطة)الخلیل459/12

هی الستر و الخیمة الّتی تضرب للنساء فی السفر-المحقّق357/15

هی للحمل(النفقة)-الشیخ322/9

هی من العدّة،لتوقّف الانقضاء علیها-الشیخ226/9

هیئة راسخة فی النفس تبعث علی ملازمة-الشهید الأوّل423/1

«و»

و اتّفقت الامامیّة علی أنّ المرأة إذا توفّیت-المفید73/13

ص:217

و الاحتمالات متکثّرة فی التفصیل من غیر-الشهید الأوّل195/5

و إذا أراد الرجل أن یخیّر امرأته اعتزلها-ابن الجنید85/9

و إذا قال له:أنت حرّ بعد زمان معروف-ابن الجنید376/10

و إذا قضیت صوم شهر رمضان کنت بالخیار-الصدوق11/10

و إذا کان له ابن فقال:أوصیت له بنصیب ابنی-الشیخ288/6

و الأصحّ الأوّلالشهید الأوّل538/11

و الأقرب أنّ -الرضا کاف فیمن قصد إلی اللفظ-الشهید الأوّل156/3

و الأقرب أنّه لا بدّ من الیمین-العلاّمة266/4

و الأقرب ما تقدّم،و قد جرت العادة بالانتفاع-العلاّمة134/5

و أقربهما السادس-العلاّمة538/11

و الّذی تقتضیه أخبارنا أنّه إذا علّق بمشیئة-الشیخ222/8

و الّذی نقوله فی هذا الباب:إنّ الآفات-الشیخ45/10

و الّذی یقتضیه مذهبنا أنّ الکتابة إن کانت مطلقة-الشیخ434/10

و الّذی یقتضیه مذهبنا فی کلّ مهر معیّن-الشیخ188/8

و الامّ أولی بها ما لم تتزّوج-ابن الجنید432/8

و أمّا إن کان العیب حدث قبل الدخول استقرّ-الشیخ124/8

و أمّا المهر إذا کان فاسدا فإنّه یوجب مهر المثل-الشیخ188/8

و إن قلنا إنّهما سواء و یقرع بینهما کان قویّا-الشیخ433/8

و إن کان صحیحا و لا یکون أبدا إلاّ فقیرا-الشیخ355/10

و إن کان لها أخوان فجعلت الأمر إلیهما-الشیخ190/7

و إن لم یشترط القبول اللفظی کفت الکتابة-العلاّمة238/5

و إن نذر الرجل أن یصوم کلّ یوم سبت-الصدوق21/10

و إنّما تسمع دعوی المالک فی ذلک کلّه-العلاّمة62/5

و إنّما ذکرت الحدیث لما فیه من ذکر العلّةالصدوق77/2

ص:218

و إنّما کانت الاولی أقوی من حیث السند-فخر الدین145/9

و الأوّل أحوط عندنا،لأنّه مجمع علی العمل به-الشیخ395/13

و أوّل مسألة وقع فیها العول فی الاسلام-108/13

و الأولی اعتبار ما یلیق بحاله فی إفلاسه-العلاّمة123/4

و الأولی أن لا یمکّن الامام من القسامة مرتدّا-الشیخ212/15

و الأولی أن یقال:أن لا یکون ممّن یلزمه-المحقّق344/1

و أیضا -روی أصحابنا انّه إذا اجتمع شاهد-الشیخ278/14

و التحقیق أنّ الوارث الواحد إن عنی به الوارث-الشهید الأوّل27/13

و التحقیق مساواة غیر الأطعمة لها-العلاّمة الحلّی11/6

و تصدیق ذلک روایة أحمد بن محمد بن أبی نصر-الصدوق283/12

و تعتدّ من حین الطلاق لا من حین التعیین-الشیخ283/9

و تغریم غیر الجانی خارج عن الأقیسة الظاهرة-العلماء508/15

وثیقة للمدین یستوفی منه المال-الشهید الأوّل8/4

وجب التعیین لقوله صلّی اللّه علیه و اله-الشیخ64/10

وجبت النفقة کالکبیرة إلاّ فی فصل واحد-الشیخ470/8

وجدته بخطّ ابن إدریس،و نسبه إلی نسخة-الشهید الأوّل282/13

وجدته بخطّ الشیخ بیده فی النهایة-الشهید الأوّل33/10

الوجه استحباب ما لا یحصل معه السأم إلاّ أن-المحقّق216/1

الوجه أن تقول:إن کان قد جعل للواسطة شیئا-العلاّمة الحلّی177/8

الوجه عندی أنّ الاشارة ب«ذلک»إلی العقد-العلاّمة29/8

و الحقّ أنّ العمل فی هذه لیس علی هذه الروایة-الشهید الأوّل501/15

و الحقّ البطلان فی الجمیع-العلاّمة455/7

و الخیار عند آل الرسول صلّی اللّه علیه و اله أن یخیّر الرجل-ابن أبی عقیل84/9

و ربّما تبع الشیخ روایة الولید بن صبیح-المحقّق6/8

ص:219

و الروایات متعارضة،و لعلّ الأصحاب أرادوا-الشهید الأوّل18/6

و سئل -الصادق علیه السّلام عن اختین اهدیتا-الصدوق155/8

و شروط النکاح تکون بعد العقد-الشیخ457/7

و الضیعة العقار-بالفتح--الجوهری221/3

و الظاهر أنّ ما أقبل من الجبال من المشعر-الشهید الأوّل284/2

و الظاهر أنّ مراد الشیخ بقوله فی المبسوط:إنّه-العلاّمة195/12

و الظاهر أنّ مراده ذلک-العلاّمة345/7

و الظاهر أنّه غیر مخالف لقوله فی النهایة-العلاّمة518/9

و العادة الآن بخلاف ذلک،فإن فرض أن کانت-العلاّمة230/8

و العامّة تقول:القنبرة-الجوهری434/2

و عندنا لا یردّ الرجل من عیب یحدث به-الشیخ108/8

و عندی فی هذه المسألة نظر-العلاّمة240/4

و الفرض العطیّة الموسومة،یقال:ما أصبت-الجوهری7/13

و الفرق بینه و بین الهبة أنّ الواهبالشهید الأوّل454/3

و فی أصحابنا من قال:إذا ماتت امرأة-سلاّر70/13

و فی جواز تعلیق العزل وجه ضعیف-الشهید الأوّل352/13

و فی العین العوراء الدیة کاملة إذا کانت خلقة-الشیخ407/15

و فی النافذة إذا نفذت من رمح أو خنجر-الشیخ465/15

و فی وجوب هذه البدنة علی العالم نظر-الشهید الأوّل349/2

و قد اختلفت الروایة من الوجهین جمیعا-ابن الجنید232/7

و قد اشتهر بین التجّار و المسافرین أنّه غیر مذکّی-الشهید الأوّل163/1

و قد -روی أصحابنا فی مثل هذا مقدّرا-الشیخ208/5

و قد -روی أنّه إن أفطر قبل الزوال فلا شیء علیه-الصدوق11/10

و قد -روی أنّه یحکم للید الخارجة-الشیخ84/14

ص:220

و قد -روی جوازه إذا تراضیا-ابن الجنید291/7

و قد -روی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام و أبی الحسن-ابن الجنید55/7

و قد نبّه شیخنا أبو علی بن الجنید علیه-العلاّمة104/12

و قد یفرّق بینهما بالقصد إلی صیغة صحیحة-الشهید الأوّل51/6

وقعت الاولی بثلث الألف بناء علی التوزیع-الشیخ441/9

وقف حتی یصطلحا-الشیخ217/8

و قول الشیخ فی غایة القوّة،و لو لا الروایة-العلاّمة254/7

و قیل-الشیخ423/9

و قیل:ضعف الشیء مثلهابن الأثیر291/6

و کذا لو تضرّر بعضهم بقسمة کلّ علی حدته-ابن البرّاج54/14

و کذلک أخذ أقلّ ما یکون من ترابه-العلاّمة289/4

و کذلک فعل مولانا -الحسین علیه السّلام و النفر الّذین-العلاّمة82/3

و کلّ امرأة قسم لها لیلا فإنّ لها نهار تلک اللیلة-الشیخ320/8

و کما أنّ القدر مبهم فی هذا الإقرار-العلاّمة37/11

و لا إشکال لو قدّره بأقلّ ما یصلح أن یکون مهرا-العلاّمة295/8

و لا بأس به-العلاّمة160/4

و لا بأس بهذا القول عندی-العلاّمة118/5

و لا عبرة بوضع الأسفل آلاته و کیزانه تحتها-الشهید الأوّل296/4

و لا نعلم فی ذلک خلافا-العلاّمة18/2

و لا یترک له الفرش و البسط-العلاّمة123/4

و لا یجب فی الأوصاف الاستقصاء،لعسر-العلاّمة408/3

و لا یجبره فضیلة الإتمام أو شرف البقعة-الشهید الأوّل231/1

و لا یجوز أن یفسخ بغیر حاکم،لأنّه فسخ-الشیخ128/8

و لا یجوز تأخیره إلی البلوغ-العلاّمة403/8

ص:221

و لا یفسد المهر عندنا-الشیخ245/8

و لا یقال:التوث-بالثاء المثلّثة-الجوهری359/3

و لا یقال:حدأة-بالفتح--الجوهری411/2

و لا یقنع من المجیب بالتعدیل حتی یقول-ابن الجنید408/13

و لا یلزم الزوج غیر المهر من جعالة جعلها-ابن الجنید177/8

الولد رقّ-الشیخ98/8

و لست أعرف فی هذه المسألة بالخصوصیّة-العلاّمة276/4

و لعلّ الرکن مسمّی السجود،و لا یتحقّق-الشهید الأوّل218/1

و للرجل إن کان النشوز من المرأة أن یعضها-ابن الجنید358/8

و للشیخ قول یناسب ما قاله ابن الجنید-العلاّمة430/5

و للمشتری حینئذ الخیار،لتبعّض الصفقة-الشیخ114/14

و لم أجد بالخطوة حدیثا مع ذکر أکثر-الشهید الأوّل189/1

و لم نره مذکورا فی الأخبار إلاّ ما -روی مرسل-االشهید الأوّل315/1

و لم نظفر بمستندهالمحقّق198/10

و لم یبلغنا فی الأحادیث المعوّل علیها-العلاّمة21/12

و لو أدرج و لم یرتّل و أتی بالحروف بکمالها-العلاّمة208/1

و لو ادّعی علی العبد فالغریم المولی-الشهید الأوّل496/13

و لو أوصی للصبیّ أو المجنون-الشیخ354/10

و لو تجنّب من أکل ما صنعه من ذبائحهم-ابن الجنید66/12

و لو جعل له العتق بعد وقت من موت سیّدة-ابن الجنید376/10

و لو حدث ما یوجب الردّ قبل العقد بعد الدخول-ابن الجنید125/8

و لو رهن و لم یقبض کان الرهن صحیحا-العلاّمة12/4

و لو فات شیء من هذه النوافل لیلا فالظاهر-الشهید الأوّل278/1

و لو قال:خالعتک علی کذا فلا بدّ من القبول-العلاّمة379/9

ص:222

و لو قلنا بوجوب تقدیم حجّة الاسلام،إمّا-الشهید الأوّل181/2

و لو قلنا علی مذهبنا أنّ له الفسخ بنفسه کان قویّا-الشیخ127/8

و لو قیل بعدم اشتراط القبول نطقا کان وجها-العلاّمة10/6

و لو کان أحد المتباینین أسهل صرفا إلی الحقّ-الشهید الأوّل80/4

و لو کان الأمر علی ما ذهب إلیه بعض أصحابنا-الشیخ225/8

و لو کان فیه صناعة کمعمول الحدید و النحاس-العلاّمة191/12

و لو کان المشتری موسرا لم یکتف الولیّ به-العلاّمة34/4

و لو لم یحصل أو حسن الظنّ بیساره و أمانته-العلاّمة34/4

الولیّ الّذی هو أولی بنکاحهنّ هو الأب دون-ابن أبی عقیل117/7

و لیس ببعید من الصواب تقدیم من یدّعی مهر-العلاّمة299/8

و لیس للمالک أخذ ما اشتراه العامل بالشفعة-الشهید الأوّل290/12

و لیس معناه موضع فیه قصاص لا یمکن العدول-الشیخ259/15

و لیس هذا القدر منافیا للفوریّة-الشهید الأوّل501/2

و لیس هذا منافیا لما تقدّم من ضربه بالسیف-الشیخ362/14

و ما قاله ابن حمزة لیس بعیدا من الصواب-العلاّمة446/13

و متی ظاهر من امرأته مرّة بعد اخری-الشیخ518/9

و متی عقد علیهما غیر أبویهما ثمّ مات-الشیخ176/7

و المرجع فی ذلک إلی العرف-الشیخ225/7

و المضطربة ترجع إلی أهلها أو التمییز-العلاّمة250/9

و المظاهر إذا أقام علی إمساک زوجته بعد الظهار-ابن الجنید504/9

و المعتمد الأوّل-العلاّمة288/6

و معناه:أن یطوی اللیل بلا أکل و لا شرب-العلاّمة77/7

و ممّا انفردت به الامامیّة القول بأنّ الخصمین-المرتضی434/13

و من أراد الهدیّة و لزومها و انتقال الملک منه-الشیخ10/6

ص:223

و من هذه حالته یجوز أن یکون أسند ذلک-الشیخ129/9

و منهم من اعتبرهما کما فی الهبة-العلاّمة11/6

و المهزور موضع الوادی-ابن أبی عمیر451/12

و مؤنة الحفر إذا رجع بعد الحفر-العلاّمة134/5

و نازع السهیلی و غیره فی المحکیّ-ابن هشام67/11

و نعم ما قال-الشهید الأوّل496/11

و نمنع الوحدة،فإنّ التأکید غیر المؤکّد-العلاّمة518/9

وهبت منک هذه الدار عمرک-العلاّمة420/5

و هذا بخلاف الداخل و الخارج،لأنّ بیّنة-العلاّمة374/12

و هذا التفسیر صواب إن قلنا بکراهة الجلاّل-المحقّق26/12

و هذا صریح فی أنّ الآیسات من المحیض-المرتضی232/9

و هذا فی غایة السقوط-العلاّمة482/15

و هذا هو الصحیح علی مذهبنا-الشیخ422/5

و هذا وارد علی عبارة القوم-الشهید الأوّل405/5

و هذه الروایة عندی حسنة یتعیّن العمل بها-العلاّمة398/15

و هذه الروایة وردت علی جهة الأفضل-الشیخ200/8

و هذه الصور الأربع مذکورة هنا بالفعل-الشهید الأوّل281/7

و هذه الصور الأربع مستثناة من قولنا-العلاّمة251/7

و هل یبتدیء بالقرعة أو الاختیار؟-العلاّمة318/8

و هل یشترط معرفة ما یمیّزه عن غیره؟-العلاّمة180/4

و هو أنّ الحکم بوجوب مهر المثل أو العشر-الشیخ229/12

و هو أن یشهد أربعة نفر عدول علی رجل بأنّه-الشیخ354/14

و هو-أی الحابی-نوع من الرمی المزدلف-العلاّمة80/6

و هو جیّد،إلاّ انّ الأحوط اعتبار النصاب-المحقّق511/14

ص:224

و هو غیر بعید-الشهید الأوّل96/12

و هو قویّ-الشیخ425/8، و 261/11

و هو قویّ،لکن أخبار أصحابنا تدلّ علی أنّه-الشیخ224/14

و هو مبنیّ علی أنّ لفظة المولی مقولة بالتشکیک-فخر الدین390/5

و هو المزدلف-العلاّمة80/6

و هو واحد المسالح،و هو المواضع العالیةالمقداد السیوری213/2

و هو یشعر بأنّه لو أنشأ إحرامه من المیقات-الشهید الأوّل198/2

و هی قد تحصل بغیر عقد-العلاّمة133/5

و الوجه أنّه طلاق فی مقابلة عوض-الشیخ436/9

و الوجه فی هذه الأخبار أنّه لا یکره کراهة-الشیخ12/12

و یجیء سلّمت إلاّ أنّ الفقهاء لم یستعملوه-العلاّمة404/3

و یحکم الحاکم فیما کان من حدود اللّه عزّ و جل-ابن الجنید384/13

و یستحبّ قراءة القرآن بعد خروج روحه-الشهید الأوّل79/1

و یشترط الوالی أو المرضیّ بحکمهابن الجنید368/8

و یشکل إذا ادّعی الثانی النصف مشاعا-الشهید الأوّل266/4

و یظهر من الروایة و الفتوی جواز تأخیر التلبیة-الشهید الأوّل234/2

و یعتدّ بالعمرة المتقدّمة لو کان الحجّ تمتّعا-الشهید الأوّل125/2

و یقع طلاقا رجعیّا،لاشتماله علی أمرین-الشیخ390/9

و یقوی فی نفسی أنّ له الرجوع بنصفه-الشیخ236/8

و یقوی فی نفسی أنّه لا یحکم له بالاسلام-الشیخ32/15

و یلزم علی قول الفاضل-و عنی به کون أخذ-الشهید الأوّل308/12

و یمکن إلحاق نصاب الفضّة بها-الشهید الأوّل460/1

و یمکن حمل الروایة علی ما لو ادّعت الامّ-العلاّمة196/7

ص:225

و یملک المال الفاضل و لا یجب صرفه فی نسک-الشهید الأوّل152/2

و ینبغی أن یکون ذلک بحضور محرم-العلاّمة50/7

و ینبغی أن یکون المرتهن إذا أبوأ الراهن-العلاّمة55/4

«ی»

یبدأ بالجانب الأیسر من السریر فیحمله بکتفه-الشیخ97/1

یبطل الخلع هنا-الشیخ447/9

یبطل الشرط و العقد-الشیخ108/6

یبطل عقد الصداق و الصرف-الشیخ277/8

یتخیّر أربعا کالحرّ،لأنّه لا یتخیّر بعد إسلامه-المحقّق و العلاّمة و الشیخ383/7

یتخیّر بین أخذه بالثمن حالاّ،و بین التأخیر-الشیخ339/12

یتخیّر بین الرجوع فی التدبیر فیباع-ابن البرّاج386/10

یتخیّر الغاصب فی دفع القدر من العین أو غیرها-الشیخ و ابن إدریس216/12

یتخیّر فی تعیین من شاء منهما-الشیخ55/9

یتخیّر المغصوب منه بین أن یدفع إلی الغاصب-ابن الجنید239/12

یتصدّق به عنه-الشیخ458/3

یتمتّع احتیاطا-الشیخ223/2

یجب به التعزیر-الشیخ348/14

یجب الثبات هنا أیضا-ابن الجنید15/3

یجب السعی علی الولد إذا کان ثمنها دینا-الشیخ45/8

یجب ضمّه إلیه-المفید94/10

یجب عشر قیمتها إن کانت بکرا و نصفه-بعض الأصحاب229/12

یجب العود إلی الحرم عند تعذّر العود إلی المقام-الشهید الأوّل335/2

یجزی(فی عتق المدبّر)-الشیخ و ابن إدریس47/10

یجزی(فی عتق نصفی مملوکین)-بعض العامّة51/10

ص:226

یجلد العبد أربعین،لقوله تعالی: فإن أتین -الشیخ و ابن بابویه436/14

یجلد فی المرّة الاولی،و یلحق رأسه و یشهّرالمفید422/14

یجلد من ثلاثین إلی سبعة و سبعین-الشیخ326/14

یجلدان معا علی الحالة الّتی وجدا علیها-الصدوق390/14

یجوز إطلاق النشوز علی ذلک أیضا-بعضهم355/8

یجوز إعارة الغنم للانتفاع بلبنها و صوفها-العلاّمة145/5

یجوز أن یدفع إلی -أحدهما دون الآخر-ابن الجنید و ابن البرّاج452/10

یجوز أن یقول له:أحضرها-الشیخ459/13

یجوز أن یقوم کلّ واحد منهما مقام الآخر-الفرّاء400/2

یجوز دفعه إلی الطفل-الشیخ114/10

یجوز فی حقوق الناس دون حقوق اللّه-ابن إدریس383/13

یجوز قتله بمثل القتلة الّتی قتل بها-ابن الجنید235/15

یجوز للمعیر دخول الأرض و الانتفاع بها-العلاّمة150/5

یجوز و یتخیّر فی دفعه فی مجموع ذلک الوقت-ابن الجنید445/10

یحتمل أن یکون أراد بذلک المدّعی-ابن الجنید434/13

یحدّ الرجل،لثبوت الزنا علی کلّ واحد-الشیخ355/14

یحرم الجمیعالطبرسی252/7

یحضر ذوی المروّات داره لا مجلس الحکم-بعضهم423/13

یحکم له بقیمتها خلاّ-ابن الجنید161/12

یحلف العامل علی نفی الغصب-العلاّمة32/5

یحمل علی نذر الصوم-الشیخ285/11

یختصّ الوقف فی سبیل اللّه بالغزاة المطوّعة-الشیخ387/5

یدخل فیهم الآباء و الأجداد و الأعمام و الأخوال-العلاّمة234/6

یدلّ علی صحّة التأویل قوله علیه السّلام فی روایة-الشیخ229/8

ص:227

یرث کفّار ملّتنا غیرهم من الکفّارأبو الصلاح34/13

یرجع إلی مراد المقرّ و یقبل قوله إن کان حیّا-ابن الجنید110/11

یرجع،لأنّ العقد قد بطل،فلم یعتبر ما وقع-الشیخ354/12

یرجم إن کان محصنا،و إلاّ جلد مائة-الشیخ408/14

یسری و إن ملکه بغیر اختیاره کالإرث-الشیخ338/10

یسعی فی أقلّ الأمرین من قیمة نفسه\122/15

یسعی فی دیة المقتول إن کان حرّا،و قیمته-الشیخ121/15

یسعی فی قیمته-الصدوق121/15

یسقط أیضا،لأنّه یتعلّق بالرقبة و قد تلفت-الشیخ490/10

یسمّی الغرض قرطاسا-الجوهری78/6

یسهم لهم،لأنّهم حضروا،و السهم یستحقّ-الشیخ61/3

یشبعه فی الغداء و العشاء-ابن الجنید97/10

یشبعه فی یومهالمفید و جماعة97/10

یشترط لفظ النکاح من جهته صلّی اللّه علیه و الهبعض العامّة71/7

یصحّالمحقّق432/9

یصحّ الطلاق بقوله:أنت طالق-الشیخ97/9

یصحّ عقد الحرّة،و یقف عقد الأمة علی رضاه-الشیخ و المفید334/7

یصفه بصفات المسلم،لأنّ الشارع نفی معها-بعضهم509/12

یعتبر رضاهما بعد القرعة-الشیخ26/14

یعلم المنیّ الّذی منه الولد-الشهید الأوّل142/4

یعنی إذا طلّق عنه ولیّهابن بابویه12/9

یعود المیراث إلی مولی الامّ-الشیخ222/13

یفرّق بینهما و لا صداق لها،لأنّ الحدثابن بابویه413/7

یقال:أعذر الرجل إذا بلغ أقصی الغایةابن الأثیر342/15

ص:228

یقال:امرأة نفساء،و ناقة عائذ،و نعجة رغوث-سرّ العربیّة382/1

یقال:بنی علی أهله بناء،أی:زفّها-الجوهری356/15

یقال:توأّد إذا تأنّی و تثبّت و لم یعجل-ابن الأثیر319/12-320

یقال:حنکه و حنّکه بتخفیف النون و تشدیدها-الهروی395/8

یقال:سبکت الفضّة و غیرها سبکا أذیتها-الجوهری385/1

یقال:شدة الرجل شدها فهو مشدوه:دهش-الجوهری73/15

یقال:عثمت یده فعثمت إذا جبرتها علی غیر-ابن الأثیر431/15

یقال:فی الأمر عهدة بالضمّ أی لم یحکم بعد-الجوهری201/4

یقال لکلّ مستقذر نجس-الهروی65/12

یقال:نزفه الدم،إذا خرج منه دم کثیر-الجوهری40/3

یقال:النکاح یفتقر إلی القبول-العلاّمة69/8

یقبل بهما-العلاّمة32/11

یقبل فی:عیوب النساء،و الاستهلال،و النفاس-المفید261/14

یقدّم حقّ البائع،لاستناد الفسخ إلی العیب-353/12

یقرّ الباقی فی ید من هو فی یده،لأنّ الدعوی-الشیخ143/14

یقرع بینهما-الشیخ107/14

یقرع بینهما،فمن أخرجته القرعة حکم ببیّنته-الشیخ381/12

یقرع بینهما،فمن أخرجته القرعة قدّمت بیّنته-الشیخ377/12

یقرع بینهنّ،فمن أخرجتها القرعة بالطلاق-ابن إدریس179/13

یقطع فی خمس دینار،أو فی قیمة ذلکابن بابویه492/14

یقطع یساره،لعموم: فاقطعوا أیدیهما -الشیخ523/14

یقع بها الإیلاء-المرتضی462/7

یقع بها لعموم الآیة-المفید و المرتضی211/10

یقع رجعیّا-ابن أبی عقیل83/9

ص:229

یقول له الحاکم ثلاثا:إن أجبت و إلاّ جعلتک-الشیخ466/13

یکره أن یدعو الإنسان أحدا من الکفّار-الشیخ67/12

یکفی أن یسمع من عدلین فصاعدا-الشیخ230/14

یکون ماله للمقاتلة،لأنّه من جملة مغنوماته-ابن الجنید38/15

یکون متوجّها إلی القبلة-الشیخ367/13

یکون الولد السیّد الأمةابن البرّاج57/8

یلزمه ثمانون بناء علی الروایة الّتی تضمّنت-الشیخ34/11

یلزمه فی هذه الصورة الحلف علی وفق الجواب-الشیخ489/13

یلزمه کفّارة النذر-ابن حمزة25/10

یلزمه مع النصب أحد و عشرون درهما-الشیخ48/11

یلزمه مع النصب عشرون درهما-الشیخ46/11

یلزمها مع ردّه المهر تعویلا-الشیخ195/7

یمنع العیب الحادث الردّ-الشیخ488/10

ینبغی للمتّقی أن یجتنب طیر البروج-بعض الفضلاء545/11

ینتقل إلی رجله الیسری،لأنّها محلّ القطع-الشیخ523/14

ینتقل إلی المثل بالمزج و إن کان بالمساوی-ابن إدریس215/12

ینظر فإن کان الّذی بطل الوقف فی حقّه لا یصحّ-الشیخ330/5

ینعتق بالإعتاق-ابن إدریس331/10

ینعتق مع تمام البیع لا یتأخّر عنه أصلا-ابن إدریس352/10

ینعقد الحجّ خاصّة-الشیخ211/2

ینقض الحکم إذا علم بطلانه-الشهید الأوّل390/13

یؤخذ الأرض من ترکة المولی-الشیخ405/10

یوزّع علی عدد الرؤوس-بعض العامّة453/10

یوقف الحکم،للتعارض مع عدم المرجّح-الشیخ411/13

ص:230

4- فهرس الأعلام

«آ»

آدم علیه السّلام:93/1،و 246/13

آمنة بنت أبی سفیان:26/7

«أ»

ابان:222/14،248،406

ابان بن تغلب:216/1،و 177/6،180، و 89/7،92،431،و 378/10، و 410/11،489،496،و 138/13، و 333/14،366،و 110/15،325، 413

ابان بن عثمان:238/4،و 365/5،و /6 20،و 205/8«ه»،و 152/10، و 17/12،39،513،و 413/14 «ه»،و 267/15،279

ابراهیم:431/15

ابراهیم بن أبی البلاد:466/11،و /12 512

ابراهیم بن أبی البلاد،عن أبیه:265/10

ابراهیم بن أبی سمال:368/9

ابراهیم بن -رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:80/7

ابراهیم بن عبد الحمید:36/6،38،39، 42،و 423/7،و 98/8،و 171/9، و 23/13،و 306/14،و 496/15

ابراهیم بن عمر:343/7،514/12

ابراهیم بن محمد الهمدانی:95/9

ابراهیم بن مهزم:68/12

ابراهیم بن موسی بن جعفر:324/5

ابراهیم بن میمون:131/7،138«ه»

ابراهیم بن نعیم:258/10،و 301/14، 394

ابراهیم بن هاشم:45/6،و 136/7، 314،469،و 159/8،و 76/9، 465،و 20/10،و 206/11«ه»، و 76/12«ه»

ابراهیم الحارثی:252/14

ابراهیم الخلیل علیه السّلام:78/2،195،236، 292،333،337،و 392/5،393، و 177/6،و 363/7

ابراهیم الکرخی:320/8،337،و /10 296

ص:231

ابراهیم النخعی:161/7،و 8/8،و /13 95،و 137/14

ابیّ بن کعب:256/1،و 232/9،و /13 332«ه»،441

احمد بن اسحاق:53/7

احمد بن حنبل:428/7،و 192/12، و 467/13،506،و 242/14

احمد بن زیاد:168/6،169،و 339/10

احمد بن طاووس:290/9«ه»، و 325/10،و 467/14

احمد بن فضّال،عن أبیه:201/14

احمد بن محمد بن أبی نصر البزنطی:/1 460،و 188/2،290،294،346، و 258/3،393،و 178/6،179،و /7 59،164،174،349،350،365، 423،435،469،و 159/8،224، و 69/9،89،112،114،116،118، 129،137،143«ه»،235،350، 517«ه»،و 231/10،234،و /11 408،461،492،و 60/12،114، 138،283،393،و 497/13،و /15 261،526

احمد بن محمد بن خالد:467/7،و /9 129

احمد بن محمد بن عیسی:59/7،137، 362«ه»،467،و 409/11

ادریس علیه السّلام:363/7

ادریس بن عبد اللّه:410/8

ادیم بن الحرّ:338/7

اسامة بن حفص:175/8

اسامة بن زید:147/14،418

إسحاق:13/12

اسحاق بن عمّار:285/1،443،و /2 81،329،478،و 389/3،و 60/4، 267،366،و 35/7،245،434، 444،و 85/8،98،105،106،227، 247،401،و 38/9،46،132،142، 144،306،307،497،533،و /10 34،93،99،122،155،294،351، 427،429،456،و 296/11،315، 393،440،458،493،و 53/13، 58،59،123،138،239،267، 268،و 335/14،372،381،412، 420،450،454،510،و 42/15، 88،242،440،452،464

اسماعیل الازرق:35/9

اسماعیل بن أبی زیاد السکونی:191/3، و 209/10،و 77/14

ص:232

اسماعیل بن جابر الجعفی:37/9،456، و 95/11،453،و 87/12، و 336/14

اسماعیل بن جعفر:158/14

اسماعیل بن خراش:259/10،و /14 394

اسماعیل بن سعد الأشعری:266/6،و /7 362،و 47/9

اسماعیل بن عمر:96/12،97

اسماعیل بن الفضل الهاشمی:357/3، و 365/5،410،و 77/8، و 185/14،439،و 143/15

اسماعیل بن الفضل الهاشمی،عن أبیه:

431/14

اسماعیل بن الفضیل-اسماعیل بن الفضل الهاشمی

اسماعیل بن مرار:33/10،و 61/12،63

اسماعیل بن مهران:196/14

اسماعیل بن همّام:178/6،و 424/7، و 322/11

اسماعیل بن یسار:300/10

اسماعیل الجعفی-اسماعیل بن جابر الجعفی

الاشعث بن قیس:80/7،و 518/14

الاصبغ بن نباتة:345/15،418،448، 449

افلح(أخ أبی القعیس):247/7

امامة بنت أبی العاص:228/1،و /10 277

امیّة بن أبی الصلت:181/14

امیّة بن عمرو:76/14

انجشة:181/14

انس بن مالک:437/3«ه»،و /6 91«ه»،و 26/7،58،و 168/8، 338،و 346/14

انیس:425/13

اوس بن الصامت:463/9

ایّوب علیه السّلام:272/11

ایّوب بن أعین:18/12

ایّوب بن القرّیّة:58/1

ایّوب بن نوح:253/7،314

«ب»

البراء بن عازب:212/11،و 500/15

برد الإسکاف:93/12-94

برید بن معاویة العجلی:186/2،و /6 249،261،و 123/7،346،و /8

ص:233

53،64،و 35/9،175،285، 508،510«ه»،و 10/10،128، 142،156،318،378،460،461، و 113/13،143،202،226، و 205/14،361،373،و 9/15، 405،438

بریدة:294/11،296

بریرة:33/8-35،و 209/13

بشر بن هارون:105/13

بکّار بن کردم:451/7

بکیر بن أعین:452/1،و 457/7، 458«ه»،و 35/9،76«ه»، و 68/13،113،121،132،143، 176،و 361/14،529

بلال:186/1

بنان بن محمد:294/7،و 66/8،و /14 440،441

بندار مولی ادریس:20/10

«ث»

ثابت بن الضحّاک:296/11

ثابت بن قیس بن شماس:365/9،373، 410

ثابت البنانی:338/8

ثعلب:231/1،و 234/6،و 315/11، و 433/14

«ج»

جابر بن عبد اللّه الأنصاری:343/2،و /4 288،و 423/5،و 68/7،423، و 432/10،و 435/11،و 262/12، 389،445،و 87/13،97،103، 506،و 83/14

جابر الجعفی:135/15،136

جبرئیل علیه السّلام:89/1،336،و 282/2، 292،و 393/5،و 401/7،و /8 400،و 176/10،و 235/11، و 510/13

جحدر:67/11

جرّاح المدائنی:140/12،141،و /14 267

جعفر بن ابراهیم الجعفری الهاشمی:/5 411

جعفر بن أبی طالب:279/1،و 27/3، و 432/8

جعفر بن أحمد المکفوف:108/12

جعفر بن حنان:169/3،170،و /5 356،399

جعفر بن حیّان-جعفر بن حنان جعفر بن علی بن السری:185/6

ص:234

جعفر بن عیسی:139/14

جعفر بن محبوب:358/10،و 196/12

جعفر بن یحیی:467/14

جمیل بن درّاج:250/1،و 80/2،177، 200،223،225،277،315،و /3 247،و 344/5،371،و 235/6، و 30/7،231،245،284،285، 314،352،366،و 10/8،و 38/9، 93،171،261،300،459،465، 471،و 201/10،214،217،459، و 415/11،445،و 45/12،و /13 53،70،72،139،140،468،و /14 70،155،157،227،254،299، 303،357،358،443،466،513، و 9/15،31،43،68،111،120، 178،225،241،289

جمیل بن صالح:345/2،و 466/7، و 154/8،و 22/10،و 460/11، 466،و 529/12

جمیلة بنت عبد اللّه بن ابیّ:410/9،422

جویبر:406/7

جویریة بنت الحارث:69/7

«ح»

الحارث بن ابی ضرار:22/3

الحارث بن محمد:11/10

حبیب السجستانی:126/15،271

حذیفة بن منصور:331/7،و 401/14، 409

حذیفة بن الیمان:186/14

حریز بن عبد اللّه:212/1،و 172/2، 253،256،263-265،269،304، 414،و 478/9،و 311/10،و /11 413،425،460،و 128/13،400، 403،و 349/14،390،و 25/15

حسّان بن ثابت:181/14

الحسن-ابن أبی عقیل

الحسن بن أبی عقیل-ابن أبی عقیل

حسن بن جعفر رحمه اللّه:30/2«ه»،و /3 147«ه»،152«ه»،و 85/6«ه»

الحسن بن الجهم:306/6

الحسن بن خالد:467/7

الحسن بن داود الرقّی:44/12

الحسن بن راشد:65/1،و 40/2،و /6 141،و 162/15

الحسن بن زیاد:11/8،225،301، 327،و 352/9

الحسن بن صالح بن حیّ:169/2«ه»، و 25/3،و 224/6،و 357/11،

ص:235

و 22/13،138،و 175/15

الحسن بن عبّاس بن الحریش:266/15

الحسن بن عطیّة:95/8

الحسن بن علی بن أبی حمزة:288/10

الحسن بن علی بن فضّال:156/6«ه»، و 65/8،و 9/9،368،477،479، و 121/10،283،532،و 23/13، 39،399،و 222/14،و 497/15

الحسن بن علی بن یقطین:/372/3 373،و 76/14

الحسن بن علی الوشّاء:66/2،و /8 167،177،و 381/10،و 310/11، 318،360،و 19/12«ه»

الحسن بن محبوب:83/8،و 129/9، و 87/13،227«ه»،و 25/15، 284،477

الحسن بن محمد بن سماعة:320/7، و 76/9،77،و 351/10،و /12 315،و 65/13،122،205،268

الحسن بن یقطین-الحسن بن علی بن یقطین

الحسن الصیقل:387/8،و 168/9، 504،و 221/10،299،300

الحسن العطّار:277/2،و 98/8،و /14 443،444

حسین البزّاز:100/13

-الحسین بن ابی العلاء:513/12

-الحسین بن خالد:179/6،و 199/8، 400،و 464/10،و 384/14،385، 395،و 42/15،352«ه»

-الحسین بن زید:467/14

-الحسین بن سعید:456/3،و 136/7، و 39/10،103،104

-الحسین بن عبد اللّه:464/11

-الحسین بن عثمان:137/3

-الحسین بن علوان:292/10

-الحسین بن علی بن یقطین:396/10

-الحسین بن کثیر:517/12

-الحسین بن محمد بن أیّوب الجوزجانی:

116/13

-الحسین بن المختار:469/11

-الحسین بن مسلم:485/11،486

-الحسین بن موسی:403/7

-الحسین بن نعیم:421/5،427

-الحسین الشیبانی:98/5

حفص بن البختری:141/7،436،445، و 80/8،209،226،و 496/9، 514،و 266/10،و 509/14،

ص:236

و 99/15،414

حفص بن غیاث:99/5،و 18/10،20، و 527/12،و 188/14،236

حفص،عن أبیه:68/9،76

حفصة:448/3،و 69/7،70«ه»

حکم بن حکیم الصیرفی:415/11

الحکم بن عتیبة:161/7،و 8/8،و /13 507،و 429/15

الحکم بن مسکین:10/8

حمّاد بن عثمان:76/2،256،306، 432،و 408/5،و 59/7،136، 216،284،285،و 398/8،و /9 76،150،180،231،و 143/10، 356،و 11/12،36،74،115،412، و 39/13،100،193،و 383/14، 406،454،465،و 26/15

حمّاد بن عیسی:435/2،و 362/7، و 507/13

حمّاد بن میسر:350/3

حمدان بن سلیمان:16/10

حمران بن أعین:393/2،و 378/3، و 160/6،و 81/9،413،459، 475،476،494،495،و 460/11، 469،484،486،490

حمزة بن حمران:393/2«ه»،و /3 378،و 497/9،و 325/10،326، و 162/14

حمزة بن عبد المطّلب:425/1،و /13 205

حمید بن زیاد:320/7

حنان بن سدیر:289/2،و 300/7، و 27/10«ه»،و 361/14،378

حوّاء علیها السّلام:246/13

حویصة بن مسعود:198/15

حیّان المازنی:438/12

«خ»

خالد بن بکیر:154/6،156

خالد بن سدیر:27/10،28

خالد بن سفیان:22/3

خالد بن نافع:424/5

خالد بن الولید:320/5،و 389/14، و 325/15

خالد بن یزید-أبو سعید القمّاط

خدیجة:285/7،و 353/13،و /14 238،240

خلف بن حمّاد:56/1

ص:237

خولة بنت ثعلبة:463/9

«د»

دانیال النبیّ علیه السّلام:412/13

داود علیه السّلام:412/13

داود بن ابی یزید العطّار:91/14

داود بن الحصین:238/4،و 20/6، و 436/8،و 335/13،و 195/14

داود بن زربیّ:70/14

داود بن سرحان:164/7،و 117/8، 118،124،و 434/14،و 331/15

داود بن علی الأصفهانی:109/13

داود بن فرقد:179/1،و 297/3،و /6 208،و 174/7،و 30/10،و /12 136،و 398/14

داود الرقّی:80/2،و 30/7،و 428/8، و 308/9،309،و 44/12

داود النهدی:307/10

«ذ»

ذریح:74/12

«ر»

رافع بن خدیج:471/11

ربعی بن عبد اللّه:257/6،و 407/7، و 128/13،131،136،260،و /14 254،260،و 42/15

ربیعة:506/13،507

رفاعة بن موسی النخّاس:158/2،403، و 172/3،و 83/8،85،267،269، و 169/9،170،و 87/10،و /11 336،415،و 136/14،و 282/15

رفاعة القرظی:163/9

رقیّة:81/7

رکانة:200/11،و 491/13

«ز»

زرارة بن أعین:108/1،213،257، 306«ه»،366،368،430،443، 452،و 19/2،27،38،62،73،74، 81،193،209،267،328،333، 382،396،411،416،435،و /3 313،383،466،و 215/4،و /5 155،225،263،323،410،و /6 35،47،141،227،231،و 67/7، 81،123،128،131،145،161، 230،298،335،338،339،344، 347-351،358،359،404،425، 440،447،456،472،473،475، 477،و 6/8،8،20،25،64،82،

ص:238

88،98،167،216،227،228، 385،399،453،و 17/9،28،35، 36،70،81،83،87،93«ه»،111، 125،128،129،153،154،194، 220،223،231،237،238،246، «ه»،250،251،275،278،279، 298،302-304،306،309«ه»، 340،342،343،350،413،456، 458،459،464،470،474،487، 494،504،505،و 11/10،118، 121،259،265،283،284،309، 388،و 210/11،425،460،492، 495،503،و 12/12،22،36،39، 40،45،52،55،56،81،83«ه»، 101،135،399،و 68/13،79،80، 81،113،132،139،143،186، 188،196،232،445،و 179/14، 252،361،363،368،369،392، 394،406،413،415،464،و /15 49،86،88،128،192،193،240، 281،325،361،380،460

زرعة:157/9،و 469/11،و 200/14، 201

زفر بن أوس البصری:111/13،112

زفر بن الهذیل:214/4«ه»،و 288/6

زکریّا علیه السّلام:102/13،104

زکریّا بن آدم:16/9،و 408/11،410، 462،469،و 77/12،79

زکریّا بن ابراهیم:88/12

زکریّا بن إدریس الأشعری:310/10، 311

زیاد بن ابی الحلاّل:437/7

زیاد بن سوقة:217/7،221،222

زیاد بن عبد اللّه الحارثی:170/7

زیاد بن المنذر:340/5

زید بن ارقم:148/14

زید بن ثابت:97/13،332«ه»،441

زید بن حارثة:290/11،و 147/14

زید بن خالد الجهنی:459/12

زید بن علی بن -الحسین علیه السّلام(الشهید):/1 265،و 341/5،و 408/8،و /10 254،292

زید بن علی،عن آبائه علیهم السّلام:214/7

زید بن عمر بن الخطّاب:270/13

زید الشحّام:33/8،و 454/11،458، 471-473،474«ه»،و 32/12،

ص:239

133،و 232/13،233،و 254/14، 349،و 238/15،460

زین الدین بن علی بن أحمد:112/3، و 261/10،و 399/11،و 532/15

زینب(امرأة عبد اللّه بن مسعود):45/6

زینب بنت جحش:69/7

زینب بنت -رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:277/10

«س»

سبرة الجهنی:428/7

سدیر الصیرفی:413/5،و 470/9،471

سعد بن ابی خلف:319/9،و 123/13، 127

سعد بن ابی وقّاص:220/10

سعد بن اسماعیل:143/7،و 461/11

سعد بن الربیع:103/13

سعد بن سعد الاشعری:184/6،و 79/8، 417

سعد بن عبادة:246/14،398

سعد بن معاذ:36/3

سعدان بن مسلم:124/7،349«ه»،و /8 58«ه»

سعید الاحول:441/7

سعید الاعرج:354/2،و 263/5،و /8 386،و 28/9،481،و 221/10، و 79/12،80،83

سعید بن جبیر:214/2

سعید بن المسیّب:167/9،و 476/15، 477،479،510

سعید بن یسار:137/2،361،و 243/7، 466،467،470،و 46/10،220، 221

سفیان بن عیینة:105/13،106

سفیان الثوری:378/14

سکینة بنت -الحسین علیه السّلام:409/7

سلاّر:52/2،194،342،345،و /3 106«ه»،179،355،و 99/5،333، 366،و 33/6،و 121/7،215، 342،344،و 176/8،374، و 304/9،و 10/10،12،22،27، 94،102،214،218،308،350، و 295/11،516،و 440/12،528، و 37/13،52،273،282،458، 466،و 82/14،208،335،340، 408،422،482،509،و 8/15، 124،145،204،349،400،406، 435،454

ص:240

سلمان رضی اللّه عنه:344/5

سلمة الاکوع:428/7

سلمة بن ابی حفص:503/11

سلمة بن صخر:481/9،482،505، 532

سلمة بن کهیل:402/13،461،507، و 509/15،510،520،525

سلمة بن محرز:160/13،161

سلیمان علیه السّلام:290/11

سلیمان الاسکاف:94/12

سلیمان بن جعفر:13/12

سلیمان بن خالد:84/1،137،و /2 337،422،426،433،و 425/3، و 149/9،304،و 331/10،و /11 413،430،506،و 262/12،397، 401،402،و 54/13،157،227، 401،472،473،و 72/14،466، 489،516،و 330/15،351،352، 397،398،440،441،491،521

سلیمان بن سالم:224/5

سلیمان بن عبد الملک:106/13

سلیمان بن هلال:408/14-410

سلیمان الجعفری:35/7،و 43/12،46، 47

سلیمان المروزی:201/1

سماعة بن مهران:238/1،277،و /2 23،31،50،480،و 325/3،354، و 156/4،و 323/5،و 29/6،213، 214،265،308،و 36/7،38،39، 332،443،و 20/8،21،80،103، 130،247،327،328،416،و /8 365،416،و 10/9،157،285، 286،289،290،292،317،318، 387،453،و 13/10،302،و /11 452،456،519،520،و 41/12، 49،و 59/13،216،266،و /14 164،185،198،201«ه»،206، 207،490،517،و 325/15،381، 412

سماک:116/13

سهل بن زیاد:402/7،454،و 159/8، و 166/9،471،و 118/10،و /11 165،و 76/12،114،و 58/13، 229«ه»،266،267،498،و /14 227،252،483،و 115/15،331، 389،410،430

ص:241

سهل بن سعد الساعدی:20/7،89،92، 94،و 160/8،180،و 176/10، 235

سهیل بن أبی صالح:506/13،507

سودة بنت زمعة:69/7،و 310/8،339، 363

سورة بن کلیب:241/9،244،245، و 264/15،265

سیبویه:220/3،و 67/11

سیف بن عمیرة:174/7،و 36/10، 287،288،289،و 358/11

سیف التمّار:465/9،466

«ش»

شدّاد بن أویس:491/11

شریح:244/13،255،256،363، 379،380،428،441،460،508

شریک بن عبد اللّه القاضی:403/13

شعبة:116/13

شعیب علیه السّلام:157/8،159

شعیب بن یعقوب العقرقوفی:65/8، و 96/12،97،و 129/13،132

شهاب بن عبد ربّه:308/8،و 71/14

شیث علیه السّلام:363/7

«ص»

صالح بن أبی حمّاد:269/7

صالح بن عقبة:452/15

الصباح بن سیّابة:446/3

صفوان بن امیّة:495/14-497

صفوان بن مهران الجمّال:179/1

صفوان بن یحیی:358/5،و 179/6، و 59/7،66،138،349،و 13/9، 112،و 408/11،و 237/13، و 386/14،517،531

صفیّة بنت حیّ:69/7،72،و 39/8

«ض»

ضباعة بنت الزبیر:409/7

ضریس بن عبد الملک الکناسی:190/2، 274،و 98/8،و 162/14،515، و 144/15

«ط»

طاووس:105/13،106

طلحة بن زید:180/6،و 324/10، و 263/12،265،284،340،341، و 11/14،12،13،270،518، و 48/15

طلحة بن عبید اللّه:359/7،و 508/13

ص:242

«ظ»

ظریف بن ناصح:208/15،209،403، 409،411،413،414،421،423، 429-431،433،434،436،437، 440-442،462،464

«ع»

عائشة:333/2،و 448/3،و 343/5، و 87/6،و 57/7،69،247،و /8 33،310،311،و 82/9،و /13 209،و 158/14

عاصم بن حمید:194/12

عبّاد البصری:232/10

عبّاد بن صهیب:76/4،و 341/7، و 432/11،و 25/15

عبادة بن الصامت:455/12

العبّاس بن عبد المطّلب:230/6،و /15 370

العبّاس بن محمد الورّاق:229/13

عبد بن زمعة:220/10

عبد الأعلی:96/9

عبد اللّه بن ابی جعفر:406/15

عبد اللّه بن ابی یعفور-ابن أبی یعفور عبد اللّه بن ایّوب:209/15

عبد اللّه بن بکیر:48/2،و 408/5،و /7 220،323،448،458،و 103/8، 408،و 9/9،10،76،128،129، 477،479،و 121/10،310، و 42/12،و 54/13،65،100، 258،و 259/14،365،512

عبد اللّه بن جعفر:253/7،و /12 526«ه»

عبد اللّه بن جعفر الحمیری:462/1، و 105/13

عبد اللّه بن جعفر -الصادق علیه السّلام:60/7

عبد اللّه بن جندب:279/2

عبد اللّه بن الحکم:215/11،و 281/15

عبد اللّه بن رواحة:181/14

عبد اللّه بن الزبیر:95/13

عبد اللّه بن سلیمان:405/15،406

عبد اللّه بن سنان:247/1،276،302، 324،346،و 38/2«ه»،61،67، 126،216،234،268،302«ه»، 437،و 110/3،373،376،390، 391،398،432،و 181/4،و /5 409،و 32/6،34،61،176-179، 276،و 36/7،41،117،143،146،

ص:243

208،216،305،402-404،463، و 10/8،35،81،82،83،267، 337،405،و 18/9،321،535، و 9/10،14،92،119،207،211، 215،217،219،268،325،326، 349،351،460،و 213/11،413، 466«ه»،511،و 8/12،46،73، 280،282،283،495،497،و /13 37،44،53،144،199،239،261، 401،و 174/14،247،260،280، 336،364،383،411،423،424، 451،479،483،519،و 42/15، 109،144،205،225،318،320، 345،399،402،412،415،421، 422،428،430،435،458،469، 472،503

عبد اللّه بن سهل:198/15،199

عبد اللّه بن الصلت:118/7،131

عبد اللّه بن طاووس:106/13

عبد اللّه بن طلحة:54/13،و 364/14، 369،502،و 352/15،353

عبد اللّه بن عبّاس-ابن عبّاس

عبد اللّه بن عبد الرحمن:467/14

عبد اللّه بن عبد الرحمن الأصمّ:165/11، و 115/15،389،410،430

عبد اللّه بن عقیل بن أبی طالب:170/9

عبد اللّه بن علی:408/8

عبد اللّه بن عمر:162/7،و 93/9،94، 217،و 235/10،و 441/14

عبد اللّه بن عمرو:466/7،468،473

عبد اللّه بن عمرو بن عثمان:409/7

عبد اللّه بن غالب،عن أبیه:477/15

عبد اللّه بن الفضل:41/7،و 134/8، 135«ه»

عبد اللّه بن القاسم:453/7،و 82/8

عبد اللّه بن قفل التمیمی:508/13

عبد اللّه بن محرز:101/13

عبد اللّه بن محمد بن عقیل:103/13، 107«ه»

عبد اللّه بن محمد بن عیسی الأسدی:66/8

عبد اللّه بن مسعود-ابن مسعود

عبد اللّه بن مسکان:277/2،361،و /5 155،و 103/8،406،و 168/9، و 290/10،و 23/12،و 24/13، 47،237،238،و 101/15،469 «ه»،481،482،493

ص:244

عبد اللّه بن مغفّل:411/12

عبد اللّه بن المغیرة:277/2«ه»،و /4 265،و 33/10،و 401/13

عبد اللّه بن میمون القدّاح:220/9،و /11 193،و 348/15

عبد اللّه بن هلال:243/7

عبد اللّه بن وضّاح:449/13

عبد اللّه بن یحیی:25/14

عبد اللّه الدرزی:24/1«ه»

عبد الحمید:359/10

عبد الحمید بن سعید:247/15

عبد الحمید بن عواض الطائی:200/8، و 137/9،143

عبد الرحمن بن ابی حمّاد:38/6

عبد الرحمن بن ابی عبد اللّه:159/1، 334،و 318/3،363-365،و /6 140،و 124/7،243،414،و /8 79،83،84،114،122،123،205، و 259/9،و 47/10،و 210/11، 391،496،و 520/12،و 138/13، 454،461،و 86/14،248،249، 433،440،483،و 240/15

عبد الرحمن بن ابی نجران:100/8، و 339/11

عبد الرحمن بن الحجّاج:329/2،و /3 77،137،138،338،349«ه»،و /5 370،و 222/6،226،227،و /7 335،474،475،و 64/8،223، 301،374،و 46/9،138،142، 144،231،235،236،255،257، 478،517،518،و 231/10،و /11 474،و 72/12،135،و 123/13، 127،205،265،272،507،و /14 137،138،205،211،411،521

عبد الرحمن بن حمّاد:38/6،و 99/8

عبد الرحمن بن الزبیر:163/9

عبد الرحمن بن سالم،عن أبیه:352/15

عبد الرحمن بن سمرة:341/13

عبد الرحمن بن سهل:198/15

عبد الرحمن بن سیّابة:176/6،177، و 374/8،و 431/11،505،و /15 283،284

عبد الرحمن بن عوف:26/7،و 34/9، و 185/14

عبد الرحمن الحذّاء:349/14

عبد السلام بن صالح اله-روی:16/10

ص:245

عبد العزیز بن المهتدی:102/12

عبد العزیز الدراوردی:507/13

عبد العظیم الحسنی قدّس سرّه:115/12

عبد الغفّار الطائی:319/7

عبد القاهر:166/10

عبد الکریم:143/9

عبد الکریم بن صالح:187/14

عبد الکریم بن عمرو:402/7

عبد المطّلب بن محمد الأعرج-عمید الدین عبد الملک بن اعین:174/9،و 187/13

عبد الملک بن عتبة الهاشمی:336/8

عبد الملک بن عمرو:155/5،و 17/10، 19،20،و 461/11

عبد المؤمن الأنصاری:507/11

عبد الواحد بن عبدوس النیسابوری:/2 23،و 16/10

عبید بن زرارة:430/1،و 328/2،و /4 74،و 359/5،و 35/6،و 117/7، 170،216،217،219،220،و /8 39،42،87،161،258،284،و /9 153،و 44/13،81،181،275، 452،455،457،و 179/14،222، 373،439،و 344/15،470

عبید اللّه بن اسحاق المدائنی:10/15،19

عبید اللّه بن عبد اللّه بن عتبة:111/13

عبید اللّه بن علی بن ابی شعبة الحلبی:

476/7،477

عبیدة بن بشیر الخثعمی:11/15

عبیدة السلمانی:114/13،116

عثمان بن ابی شیبة:116/13

عثمان بن عفّان:245/1،و 81/7،و /13 76،491

عثمان بن عیسی:175/8،و 382/10، و 266/13

عجلان:423/15

عدیّ بن حاتم:406/11،412-414، 420،421،424«ه»،425،471

عروة البارقی:158/3،و 187/5،238

العزیر علیه السّلام:358/7،و 42/10،و /12 65

عقبة بن جعفر:216/4

عقبة بن خالد:238/3،242،و 182/6، 183،و 281/12،413

عقیل بن أبی طالب:265/5

العلاء بن رزین:130/7،و 399/10، و 188/13،275

ص:246

العلاء بن سیّابة:97/1،و 245/5،و /13 401،و 187/14،200

العلاء بن الفضیل:476/10،و 82/13، و 406/14،و 55/15،226،318، 320،407

العلاء بیّاع السابری:95/11

علی بن ابراهیم:415/1،419،و /2 279،و 414/5،و 187/6،215، و 136/7

علی بن ابراهیم،عن أبیه:344/5، و 76/9،و 176/15،418

علی بن ابی حمزة البطائنی:188/2، 349«ه»،375،و 263/4«ه»،و /6 212،و 60/8،102،174،407، 408،و 96/9،و 103/10،و /11 373،521،و 512/12،513-514، 516،و 68/15،318،496،498

علی بن احمد:394/11

علی بن ادریس:393/11

علی بن اسباط:304/3،و 410/7

علی بن اشیم:393/3،394

علی بن بابویه:169/1،450«ه»،و /2 99،451،و 155/4،و 147/6، و 37/9،130«ه»،و 359/12

علی بن جعفر -الصادق علیه السّلام:25/1،129، 201،462،و 223/2،225،258، 349،463،و 249/3،و 348/4، و 186/5،222،و 138/7،244، 290،294،463،و 41/8،42، 342،و 508/9،و 22/10،197، 211،244،472،473،و 374/11، 375،395،396،503،508،509، و 16/12،39،43،76،86،89، 526،530،و 186/14،199،452، 460،و 24/15،25،123،124،375

علی بن حدید:247/3،و 513/14

علی بن الحسن بن فضّال:20/6،156، و 137/7،403،454،و 99/8، و 11/10،و 146/13،148،180

علی بن الحسن الطاطری:476/7،و /9 75

علی بن الحکم:59/7،60،134،219، و 292/11،و 413/14

علی بن حنظلة:38/8

علی بن رئاب:172/2«ه»،217/7، 220،و 251/8،و 314/12،و /15

ص:247

85،86،116،379

علی بن السری:185/6

علی بن سعید:113/13،و 511/14

علی بن سلیمان النوفلی:376/5،402

علی بن السندی:314/7

علی بن سوید الشامی:195/14

علی بن شعیب:253/7

علی بن عبد اللّه بن معاویة بن میسرة بن شریح،عن أبیه،عن جدّه:244/13

علی بن عقبة:306/6،308،و 128/15

علی بن فضّال-علی بن الحسن بن فضّال علی بن محمد بن الحضینی:111/13

علی بن محمد بن قتیبة:16/10

علی بن المغیرة:174/7

علی بن مهزیار:169/3،و 398/5،و /7 214،253،268،269،410،411، و 383/8،و 19/10،20،و /11 344،409،و 284/12،359،و /13 58،72،266،267

علی بن میمون الصائغ:352/3

علی بن یعقوب:403/7

علی بن یقطین:345/2،349«ه»، و 370/5،371،و 245/6،248، 306،و 119/7،175،304،435، و 67/8،93،404،و 71/12،73، و 178/14

علی الکرکی:288/1،و 36/2،42«ه»، 234،243،299،309،313،474، 480،و 43/3،59،63،و 60/4، 187،239،240،242،272،380 «ه»،396«ه»،و 72/5،107،343، 399،425،و 45/6،164،215«ه»، 273،288،و 320/7،463«ه»،466 و 179/8،و 71/11

العماد بن حمزة القمّی(الطبرسی):

160/13

عمّار بن موسی الساباطی:172/1،184، 217،و 86/2،385،و 357/3، و 156/4،و 147/6،307،308، و 153/7،221،239،341،349، و 409/8،410،و 242/9،244، و 12/10،474،و 508/11،و /12 44،45،47،63،106،107،و /14 446 و 23/15-25

عمر بن اذینة:215/5،408،و 80/7، و 76/9،285،و 466/11،و /12

ص:248

128،و 68/13،132،191

عمر بن حنظلة:108/3،109،و /5 301،و 442/7،444،و 93/9، و 335/13،344

عمر بن الخطّاب:335/5،و 61/7،67، 80،409،427،429،و 167/8، 168،و 170/9،و 310/11،و /13 108،111،112،116،441،491، و 205/14،330،389،407،463، 475،و 267/15،282،370،376، 511

عمر بن یزید:321/1«ه»،و 238/2، و 216/7،220،221،و 46/8، 407،410،و 223/13،و 218/14، 260،337

عمران الزعفرانی:57/2

عمرو بن ابی المقدام:348/15

عمرو بن ابی نصر:413/5

عمرو بن حزم:421/15

عمرو بن خالد:254/10

عمرو بن شعیب،عن أبیه،عن جدّه:/10 359،و 38/13،39

عمرو بن شمر:288/4،و 423/7،و /15 135،136

عمرو بن عبدودّ:385/2،و 23/3

عمرو بن عثمان:34/7

عمرو بن عکرمة:344/5

عویمر العجلانی:176/10،180

عیسی علیه السّلام:42/10،و 517/11

عیسی بن عبد اللّه:504/11،و 224/14، 225

عیسی بن عطیّة:215/11

العیص بن القاسم:59/2،299،300، 479،و 410/5،و 308/7،424، و 81/9،و 30/10،و 87/12،92، و 209/13

«غ»

غیاث بن ابراهیم:41/7،و 135/8، و 471/9،515،و 96/10،97، 324،و 490/11،و 109/12،451، و 84/14،88،270،388، و 15/15،409،451

غیاث الضبّی:105/8،106،110،111

غیلان بن سلمة:220/3،و 347/7،370

«ف»

فاطمة علیها السّلام:52/7،و 453/14

ص:249

فاطمة بنت ابی حبیش:217/9

فاطمة بنت -الحسین علیه السّلام:409/7

فاطمة بنت قیس:405/7،و 450/8، و 315/9،316،318،319،و /14 182

الفتح بن یزید الجرجانی:113/15

الفضل البقباق-ابو العبّاس البقباق الفضل بن شاذان:218/7،و 142/13، 146،147،152،279،282

الفضل بن عبّاس:47/7

الفضل بن عبد الملک:118/7،131، و 284/8

الفضیل:384/3،و 98/5،و 35/9، و 132/13،143،و 343/14،511، 513-515

الفضیل بن یسار:268/1،و 12/5،13، و 257/6،و 123/7،215،217، 401،403،407،و 89/8،96،167، 229،و 495/9،و 85/10،و /11 388،492،و 138/12،513،و /13 37،39،78،113،257،و 72/14، 439،و 42/15،101

فیروز الدیلمی:373/7،377

«ق»

قاریة (1)بن مضرّب:105/13،106

القاسم بن سلام:290/6

القاسم بن سلیمان:275/13،457، و 436/14

القاسم بن محمد:414/7،454،و /10 152،390

القاسم بن محمد -الجوهری:21/12،51

القاسم بن محمد الزیّات:477/9،479

القاسم بن موسی بن جعفر:324/5

القاسم الصیقل:18/10،21

قتیبة الأعشی:452/11،453

قدامة بن مظعون:467/14«ه»،469

قنبر:481/13،508

قیصر:11/6

«ک»

کردویه الدیلمی:19/1

کردین المسمعی:47/12

کسری:11/6

کلیب:48/2

ص:250


1- 1) کذا ورد اسمه فی هذا الکتاب،و أمّا فی کتب الرجال فقد ذکر أنّ اسمه«حارثة».
«ل»

لیث بن ابی سلیمان:110/13

لیث بن البختری المرادی:385/2،و /7 473،و 50/8،63،و 324/15

«م»

ماریة القبطیّة:11/6،و 72/7

ماعز بن مالک:66/12،و 418/13، و 342/14-344،351،353،384- 386

مالک بن اعین:30/13

مالک بن انس:215/6،288،و 58/7، 100،و 33/12-37،192، و 423/13،467،و 176/14،242

مالک بن عطیّة:326/10،و 405/14

محمد(عمّ الحسن بن علی):13/12

محمد بن آدم:33/8،41

محمد بن ابی حمزة:378/2،و 75/9، و 414/14

محمد بن ابی عمیر-ابن أبی عمیر محمد بن احمد البربری:105/13

محمد بن أحمد بن یحیی-ابن یحیی محمد بن اسحاق:111/13

محمد بن اسماعیل بن بزیع:386/3، و 53/7،55،98،119،175،305، 461،و 90/8،و 34/9،117،368، 413«ه»،423،429،و 227/10، و 15/12،77،و 139/14،460

محمد بن جریر الطبری:95/13،و /14 441

محمد بن جزک:149/8

محمد بن الحسن الاشعری:163/7، 314،و 517/11

محمد بن الحسن بن شمّون:165/11، و 115/15،389،410،430

محمد بن الحسن بن الولید:451/12، و 418/15

محمد بن الحسن الصفّار:329/5،و /6 245،249،264،و 387/8، و 26/10،220«ه»،و 294/11

محمد بن الحسن القمّی:383/8

محمد بن -الحسین:337/14

محمد بن حفص:83/14

محمد بن حکیم:170/7،و 375/8، 376،و 257/9

محمد بن حمران:242/3،و 84/10، و 460/11،و 154/14،155

ص:251

محمد بن حمزة العلوی:72/13

محمد بن الحنفیّة:109/13،و 183/14

محمد بن خالد:274/1،275

محمد بن خالد البرقی:467/7، و 518/14

محمد بن الریّان:181/6

محمد بن سلیمان:277/1،و 423/14

محمد بن سلیمان الدیلمی:11/15

محمد بن سلیمان،عن أبیه:471/9

محمد بن سماعة:89/9

محمد بن سنان:361/7،362،و /8 169،و 452/11،453،456، و 39/13،193،و 406/14، و 226/15،318،493

محمد بن سهل،عن أبیه:370/5

محمد بن الصلت:193/14

محمد بن عبد اللّه:127/12

محمد بن عبد اللّه بن زرارة:296/10

محمد بن عبد اللّه بن مهران:375/11

محمد بن عبد اللّه بن مهزیار:375/11

محمد بن عبد الجبّار:314/7

محمد بن عبید الهمدانی:239/7

محمد بن عثمان العمری:16/10

محمد بن علی:54/8

محمد بن عیسی:28/2،و 137/3، و 89/8،175،و 400/8،و /10 19،27،28،259،و 31/12،و /13 238،275،و 158/14،222،372، 394،و 68/15،226،318،481، 483

محمد بن عیسی الأشعری:400/4

محمد بن عیسی العبیدی الیقطینی:/13 462،و 394/14

محمد بن الفرات:418/15

محمد بن الفضیل:461/3،و 436/7، و 63/8،65،و 246/10،و /12 34،و 252/14،267،و 144/15، 177

محمد بن فضیل بن غزوان:472/7، 473«ه»

محمد بن الفیض:434/7،435

محمد بن القاسم البرزهی:151/13

محمد بن القاسم بن الفضیل:149/8، و 75/13

محمد بن القاسم الهاشمی:157/9

محمد بن قیس:11/4،371،381،و /6

ص:252

128،222،223،و 70/7«ه»، و 85/8،94«ه»،245،246،475، و 303/9،و 103/10،104،330، 332،460-462،532،و 457/11، و 523/12،524،و 37/13،44، 70،203،و 345/14،346،368، 482،483،488،491،524،525، و 96/15،99،279،280،357، 388،389،501،502

محمد بن محبوب:129/9

محمد بن مروان:371/3،373، و 242/7،و 71/13

محمد بن مسلم:106/1،149،216، 249،255،257«ه»،268،276، 346،452«ه»،و 62/2،96،138، 282،293،296،300،312،328، 380،403،416،435،490،و /3 71،200،290،313،369،383، 396،و 74/4،76،345،و 156/5، 181،410،و 30/6،35،129،141، 149،155،159،178،218،239، 257،و 64/7،119،123،130، 148،161،169،176،195،244، 245،290،298،299،301،305، 306،308،324،339،349،359، 362،366،440،441،460،468، 470،471،476،و 30/8،31،39، 52،53،63،67،68،71،86،94، 100،104،105،117،143،145، 147،218،219،224،226-228، 259،267،268،284،307،322، 327،328«ه»،399،405،408، و 35/9-37،74-76،78،79«ه»، 81،82،89،111،112،137،139، 140،143«ه»،144،152،174، 175،188،220،231،239،244، 251،301،303،340-342،350، 368،387،456،459،495،496، 506،516،و 87/10،111،112، 134،178،201،215،227،232، 306،348،389،390،393،399، 425،و 190/11،326،328،370، 377،413،423،448،457،470، 476-478،481،482،486،492، 504،506،510،511«ه»،و /12 11،12،22،23،51،87-89،105،

ص:253

392،399،518،523،534،545، 549،و 34/13،47،67،68،77، 78،79«ه»،101،113،119،132، 143،145،147،156،165،186، 187،188،193،228،229،232، 233،275،276«ه»،434،452، 454،460،473،480،511،و /14 180،199،204،205،207،210، 222،248،264،269،277،278 «ه»،303،335،350،363،373، 382،419،432،442،447،448، 479،492،517،و 6/15،10،12، 23،124،163،237،351،473، 477،479

محمد بن مصادف:213/10

محمد بن مضارب:177/9،و 213/10

محمد بن منصور:393/11

محمد بن موسی:80/12،و 400/13

محمد بن نعیم الصحّاف:71/13

محمد بن الولید-محمد بن الحسن بن الولید

محمد بن یحیی:137/7،و 26/10، و 294/11،366،427،483، و 73/12

محمد بن یعقوب-الکلینی

محمد الطبری:15/12

محمد العطّار:274/11

محمد نجیب الدین بن نما-ابن نما

محمود الحمصی:161/13

محیصة بن مسعود:198/15

مرازم:73/12،132

مروان بن الحکم:255/1

مروان بن مسلم:403/7

مروک:130/12

مسعدة بن زیاد العبیدی:220/7

مسعدة بن صدقة:277/1،و 35/3«ه»، و 400/8،و 482/11،و 49/12، 111

مسکین السمّان:402/3

مسلم بن الحجّاج النیسابوری:427/7

مسمع:28/12،29،50،194،494، و 398/15،399،410،430

مسمع بن ابی سیّار:499/14

مسمع بن عبد الملک:532/10،و /11 164،334،353،و 28/12،29،50، 194،408،411،413،494،و /14

ص:254

379،450،و 27/15،115،289، 375،398،399،410،430،453، 460،517

مصعب بن الزبیر:409/7

المطّلب:425/1

معاذ بن جبل:88/4

معاذ بن کثیر:194/1

معاویة بن أبی سفیان:245/1، و 182/14

معاویة بن حکیم:59/7

معاویة بن عمّار:428/1،و 194/2، 195،218،226،234،239،240، 247،253،258،266،269،271، 273،282،292،299،313،320، 344،350،361،362«ه»،371، 375،377،384،389،402،406، 412،415،419،429،435،443، 459«ه»،475،479،487،500، و 344/5،و 15/6،177،و 52/7، 321،322،و 318/9،و 388/10، و 475/11،و 111/12

معاویة بن وهب:50/2،و 238/3،247، 248،و 359/7،361،414، و 10/10،428،440،و 83/12، 400،404،و 460/15

المعلّی بن خنیس:243/8،و 140/9، و 465/11

معلّی بن محمد:349/7،و 357/10، و 39/13،335«ه»،و 406/14

معمر بن خلاّد:62/7،و 177/14

معمر بن عثمان:103/10،104

معمر بن المثّنی:291/6

معمر بن یحیی:35/9،و 39/10

المغیرة بن نوفل:277/10

المفضّل بن صالح:160/6«ه»،و 65/8، و 458/11،و 520/14،و 346/15،406

المفضّل بن عمر:211/1،و 166/8، 169،و 133/12

المقداد بن الأسود:409/7

المقداد جمال الدین السیوری:243/4، و 343/5،و 209/6

منصور:300/2،و 83/14،و 15/15

منصور بن حازم:388/1،و 63/2، 296،314،324،و 247/3،248، و 216/4،و 129/6،149،256، 257،و 123/7،298،و 79/8،83،

ص:255

203،205،406،و 171/9،352، و 89/10،142،151،152،و /11 95،96،206،315،399،و /12 269،270،272،273،281،282، و 507/13،511،و 76/14،و /15 454

منصور بن یونس:27/9

منصور الصیقل:361/7،و 134/9

منهال القصّاب:189/3

منهال القمّاط:406/8

مهزم:301/9،و 46/13

المهلّب الدلاّل:19/7

موسی علیه السّلام:159/8،و 474/13،477

موسی بن أکیل:32/12،و 400/13«ه»

موسی بن بکر:128/7،و 26/8،54، و 368/9،و 85/10،283،و /11 389،و 368/14

موسی بن جعفر البغدادی:467/14

موسی بن سعدان:453/7

موسی بن عمر:174/8،و 394/11

میمونة بنت الحارث:25/7،69،84

«ن»

نجیّة بن الحارث:49/12

نشیط بن صالح:47/12

النضر بن الحارث:439/12

النضر بن سوید:8/5

النضر بن کنانة:58/1،و 236/9

النعمان بن بشیر:28/6

نوح علیه السّلام:232/6

«ه»

هارون بن الجهم:141/12

هارون بن حمزة الغنوی:247/9،و /12 130،314

هارون بن خارجة:406/2،و 86/12

هارون بن عمران:39/8

هارون بن مسلم:216/7،220

هشام:319/2،و 408/5،و 26/12، و 414/14

هشام بن احمد:121/15

هشام بن اذینة:296/10

هشام بن الحکم:428/1،451،و /2 79،80،290،378،و 184/3،227، و 295/5،و 204/6،و 17/7، و 97/10،و 162/14،و 322/15

هشام بن سالم:9/2،و 316/3،318، و 244/5،و 258/6،و 170/7،

ص:256

453،و 47/8،48،51،و 24/9، 168،261،و 11/10،298،316، 359،و 68/12،460«ه»،و /13 37،223،241،243،363،456، 457،و 265/14،266،452،و /15 109،402،412

هشام بن عروة:398/12

هشام بن المثنّی:300/7

هلال بن امیّة:175/10،176،180، 181،217،240،242،243

هند(امرأة أبی سفیان):438/8،و /13 467،و 69/14

«و»

وائل بن حجر:418/12،452

الورد بن زید:461/11

الولید بن صبیح:192/7،و 6/8،18، 141،و 495/15

الولید بن هشام:305/10

وهب بن عبد ربّه:163/2،و 304/9

وهب بن وهب:374/8،375،و /9 68«ه»،و 56/12

وهیب بن حفص:534/9،و 529/10، و 102/13

«ی»

یاسین الضریر:462/13

یحیی علیه السّلام:10/7،11

یحیی الازرق:333/7

یحیی بن ابی بکر:116/13

یحیی بن سعید:316/1،و 445/11، 496،و 74/13،و 204/14،259، 516

یحیی بن عبّاد المکّی:378/14

یحیی بن القاسم الأسدی:50/8

یزید بن خلیل:237/13

یزید الصائغ:188/13

یزید الکناسی:176/7،و 83/9،132، و 339/14

یعقوب علیه السّلام:393/5

یعقوب بن ابراهیم بن سعد،عن أبیه:

111/13

یعقوب بن شعیب:353/3،369،445، و 306/6،و 295/10،366،406، و 514/12،و 204/13

یعقوب بن یزید:346/7،و 220/10

یعقوب الجعفی:65/7

یعقوب السرّاج:301/9

ص:257

یونس بن بهمن:461/11

یونس بن ظبیان:25/10،و 294/11، 295

یونس بن عبد الرحمن:28/2،و /3 137،و 96/10،99،و 20/12، 263،280،و 240/13،275،279، 281،401،403،و 76/14،158، 174،222،371،372،410،و /15 68،69،113،115،205،226، 318،331،481،483،525

یونس بن یعقوب:450/2،و 219/6، و 226/8،259،و 469/11،و /12 111،و 416/14،و 31/15

یونس الشیبانی:477/15،479،480

الکنی
«أ»

ابن أبی حمزة-علی بن أبی حمزة و الحسن بن علی بن أبی حمزة و محمد بن أبی حمزة ابن أبی عقیل:217/1،و 21/2،211، 228،233،325،و 67/3،248، 406،و 19/7،100،117،120، 128،129،284،291،414،471، 472،و 64/8،و 37/9،80،83، 84،93،137،144-146،305، 458،و 12/10،14،156،350، 390،و 373/11،408،452،507، و 66/12،262،269،279،و /13 37،78،142،146،147،165، 166،201،و 195/14،205،335، 341،343،369،408،492،497، و 227/15،260،402،412،459

ابن ابی عمیر:58/1،و 321/2،466، 467،و 371/3،و 381/4،و /5 344،و 60/7،136،314،343، 436،445،460،و 10/8،82،174،

ص:258

228،و 10/9،76،94،235،236، 238،و 227/10،و 294/11، و 61/12،73،451،و 71/13، 191،و 72/14،357

ابن ابی لیلی:290/3،و 154/6،155، 176،177،288،و 137/14

ابن ابی یعفور:76/4،و 59/7،130، 135،136،462،463«ه»،و 84/8، 99،و 277/9،و 211/10،و /11 465،و 41/12،75،500،و /13 53،190،192،229،398،400، 402،403،448،449،و 167/14، 211،225،266

ابن الأثیر:131/5،و 74/6،78،222، 291،و 114/8،319/12، و 342/15،356،431

ابن ادریس:134/1،138،170،207، 389،445،471،و 28/2،29،43، 62،68،109،138،163،217، 219،223،235،238-240،242، 294،328،329،367،374،389، 402،408،425،441،465،480، 482،و 25/3،43،65،93،120، 136،297،303،313،325،329، 335،345،353،371،372،382، 385،387،402،422،431،433، 434،458،462،و 59/4،93،156، 235،240،241،268،292،312، 335،391،و 36/5،48،49،69، 99،135،146،151،164،182، 210،216،263،267،333،340، 341،343،356،364-366،393، 399،400،431،و 13/6،16،18، 33،88،142،143،149،157، 181،206،234،242،243،252، 261،265،305،و 44/7،90،102، 106،164،176،204،207،215، 253،269،296،297،299،303، 313،317،331،332،344،414، 418،448،452،464،465،472، 477،و 7/8،21،29،30،48،54، 55،60،68،69،72،78،80،81، 83،91،93،108،117،125،150، 163،164،183،201،220،229- 231،243،248-250،257،275، 300،323،356،397،404،430،

ص:259

432،437،454،457،و 11/9،13، 14،46،48،57،67،69،89،91، 92،131،150،151،169،240، 249،258،303،306،358،465، 473،494،495،497،501،529، 532،و 18/10،27،30،31،33، 47،64،84،100-102،105،106، 127،129،156،198،202،204، 213،214،216،247،252،253، 258،259،285،287،289،294، 296،306-308،318،327،331، 349،350،352،357،358،360، 366،369،379،382،383،388، 391،418،421،423،426،434، 474،و 60/11،86،165،198، 204،224،226،228،234،259، 264،280،325،327،328،347، 352،357،362،389،392،398، 448،451،467،472،481،485، 507،511،519،521،و 17/12- 19،21،33،38،40،43،56،58، 61،65،67،80،82،83،91،93، 96،103،110،113،130،141، 175،186،189،190،193،195، 196،199،215،216،227،229، 249،261،265،276،280،359، 376،505،529،531،552،و /13 42-44،52،74،75،125،148، 179،181،185،191،217،219، 224،244،246،264،275،281- 283،378،383،450،455،459، 466،481،512،و 77/14،106، 136،166،168،174،184،187، 199،200،208،222،259،267، 279،283،294،326،327،331، 340،344،345،350،355،362، 363،365،366،369،371،373، 387،388،391،396،399،408، 410،413،420،428،435،445، 463،469،471،475،490،495، 498،506،509،510،516،528، 530،534،535،و 8/15،45،49، 97،99،114،115،120،125، 127،131،142-145،168،175، 177،191،194،204،223،246، 260،266،272،281،323،327-

ص:260

329،346،350،355،358،370، 379،400،401،403،406،408، 411،433،435،445،452،468، 469،477،481-483،493،497، 498،500،512،526

ابن اذینة-عمر بن اذینة ابن الأعرابی:459/12،524

ابن امّ مکتوم:186/1،و 57/7، و 319/9

ابن البرّاج القاضی:181/1،207،و /2 147،183،256،و 153/3،251، 295،383،461،و 14/5،264، 333،345،365،366،371،393، 420،و 21/6،33،206«ه»،305، و 175/7،215،350،430،436، 464،و 17/8،18،28،57،58، 108،110،119،149،162،198، 334،343،374،و 92/9،259، 356،402،411،449،470،و /10 26،27،47،100،102،253،258، 277،371،373،386،406،411، 452،454،473،و 104/11،218، 230،360،373،397،440،467، 483،490،506،521،و 14/12، 38،43،95،109،113،129،162، 186،340،و 26/13،53،128، 147،184،202،242،367،453، 455،459،و 54/14،84،166، 208،212،227،280،298،330، 340،345،373،394،408،414، 416،426،478،509،520،533، 535،و 6/15،105،167،175، 178،261،342،401،435،445، 513

ابن برّی:201/11

ابن بزیع-محمد بن اسماعیل بن بزیع ابن بکیر-عبد اللّه بن بکیر ابن جریج:133/7

ابن الجنید ابو علی:98/1،134،187، 278،312،425،471،و 76/2، 147،256،277،318،327،345، و 15/3،62،64،68،175،190، 215،259،277،294،312،327، 368،406،412،425،و 39/4، 73-75،99،101،104،118،145، 240،242،243،292،305،307،

ص:261

309،و 45/5،59،135،146،154، 176،223،350-352،407،424، 428،430،و 25/6،28،29،33، 63،71،74،87،92،103،141، 144،161،209،225،233،305، 309،316،و 55/7،121،195، 214،222،223،230-232،268، 291،307،326،400،407،409، 413،و 10/8،47،64،117،121، 125،127،130،166،176-179، 183،226،229،259،301،316، 320،329،357،365،368،369، 374،407،431،460،486،و /9 10،11،38،75،80،83،85،87، 113،130،133،135،158،165، 175،176،178،182،216،259، 305،351،478،492،504،506، 514،517،528،532،و 38/10، 39،45-47،53،72،97،100، 102،112،116،156،200،201، 212،216،238،259،277،295، 299،308،321،371،373،376، 385،400،406،411،430،445، 452،453،457،484،و 34/11، 110،190،214،326،398،410، 416،445،452،473،480،484، و 27/12،66،83،86،91،102، 104،161،213،239،240،261، 274،280،281،283،340،359، 373،412،414،449،503،و /13 23،24،38،49،52،58،65،121، 122،129،130،137-139،148، 184،185،189،205،207،208، 239،242،258،266،270،272، 374،384،385،394،400،407، 408،434،455،464،و 7/14،13، 56،121-123،136،162،164، 190،195،210،212،214،223، 249،264،283،335،354،355، 365،369،374،392،409،411، 423،441،443،490،493،520، 521،528،و 5/15،24،38،115، 142،167،178،193،204،224، 226،227،235،260،289،310، 399،403،414،436،469،470، 472،496،497،499،500،509، 512

ابن الحاجب:20/5

ص:262

ابن الحجّاج الکرخی:247/3

ابن الحدّاد:155/10

ابن حمزة:261/2،427،و 233/3، 283،444،و 76/4،120،و /5 349،387،390،و 34/6،44،58، 161،188،و 15/7،38،58،176، 215،399،400،449،و 8/8،17، 18،45،47،102،133،198،و /9 38،93،256،259،305،424، 428،470،496،507،517،532، 534،و 25/10،32،357،389، 435،و 295/11،397،426،440، 483،و 57/12،75،و 133/13، 184،202،224،446،480،و /14 86،270،282،343،414،و /15 223،289،349،400،429،434

ابن داود:59/7،138

ابن درید:363/1،و 114/8،120

ابن رئاب:198/13،226

ابن الزبیر:255/1

ابن زهرة الحلبی:346/2،و 198/4، و 16/5،69،70،357،و 16/6، و 451/8،و 230/9،و 84/10، و 481/11،504،508،و 51/12، و 53/13،143،و 82/14،و /15 261،328

ابن السکّیت:420/8

ابن سنان-عبد اللّه بن سنان و محمد بن سنان

ابن شبرمة:268/7،269

ابن شمّون-محمد بن الحسن بن شمّون ابن صوریا:477/13

ابن طاووس،عن أبیه:102/13

ابن عبّاس:442/1،و 343/2،و /4 149،و 414/5،و 24/7،61،62، 122،123،161،283،427،و /8 35،363،403،416،و 315/9، 365،و 175/10،180،235،243، و 66/11،67،194،391،425، 474،و 445/12،و 51/13،76، 95،102،105،106،108،109، 111-113،506،510،و 375/14، و 23/15،266

ابن عبد الحکم:58/7

ابن عقدة:80/12

ابن عمر-عبد اللّه بن عمر

ابن الغضائری:218/7،467، و 458/11،و 39/13

ص:263

ابن فضّال-الحسن بن علی بن فضّال و علی بن الحسن بن فضّال

ابن فهد:239/4

ابن الکوّاء:136/12

ابن مارد:526/10

ابن مالک:388/5

ابن مجاهد:181/8

ابن مسعود:213/1،و 45/6،و /7 427،و 351/11،و 418/12، و 8/13،47،88،116،و 510/15

ابن مسکان-عبد اللّه بن مسکان

ابن ملجم:91/3

ابن نما:304/3،و 174/11،و /12 427،و 438/13

ابن نوح:80/12

ابن نوح علیه السّلام:232/6

ابن هشام(عبد اللّه الأنصاری):302/1، و 315/3،و 40/11،67،200

ابن الولید-محمد بن الحسن بن الولید ابن یحیی:23/13

ابنا بابویه-الصدوقان ابنة حمزة علیه السّلام:432/8،و 107/13، 205

ابو اسحاق:105/13

ابو ایّوب الأنصاری:389/3

ابو أیّوب الخزّاز:301/7،و 95/9،301، و 290/11،و 158/13،و 158/14

ابو البختری:138/8

ابو بردة بن رجاء:395/12

ابو بصیر:409/1،443،و 19/2،26، 38،65،171،240،290،303، 315،377،431،442،482، و 110/3،318،353،356،387، 389،465،468،و 119/4،366، و 354/5،410،و 17/6،18،29، 129،140،177،216،و 22/7، 23،43،44،148،149،188،318، 320،341،349،356،402،423، و 10/8،11،47،50،51،58«ه»، 81،82،200،205،207،216، 228،267،388،401،403،407، 409،و 10/9،12،41،70،93، 127،138-140،143،220،234، 249،373،428،454،458،500، 504،507،516،533،534،536، و 13/10،22،32،33،94،96،97، 103-119،121،127،157،209، 218،253،326،350،359،387،

ص:264

395،406،467،529،و 373/11، 395،396،409،423،454،457، 458،461،468،469،و 36/12، 76،86،101-103،109،129، 140،196،274،399،و 23/13- 25،43،65،69،71،73،113، 121،138،161،165،179،200، 224،227،233،234،238،335، 401،511،و 85/14،87،180، 190،194،200،201،212،222، 340،353،358،362،364،366، 372،375،406،455،464، و 21/15،43،68،120،162،164، 247،261،318،325،365،405، 448،495،497-499،514،515

ابو بکر الحافظ:111/13

ابو بکر الحضرمی:362/11،461،471، و 403/14،464،465

ابو بکر الصدّیق:427/7،429،و /15 376،377،511

ابو ثعلبة الخشنی:435/11

ابو جریر القمّی:478/15،479

ابو جعفر:177/6،و 282/13

ابو جمیلة-المفضّل بن صالح

ابو الجهم:392/11،و 182/14

ابو -الحسین الأسدی:16/10

ابو حمزة الثمالی:461/3،و 39/7،و /8 129،135،136،139،و 71/9، و 348/10،و 132/12،و 446/15

ابو حمید الساعدی:419/13

ابو حنیفة:47/3،303،339،365، 467،و 71/4،276،309،و 7/5، 159،273،280،315،320،374، و 288/6،و 486/8،و 120/9، 334،و 92/10،260،و 17/11، 109،134،و 35/12،36،175، 176،204،488،و 467/13،و /14 176،246،262،329،393،493، 503،و 17/15،202،261،338، 511

ابو خالد القمّاط:12/9،13

ابو خالد الکابلی:391/12،399

ابو خدیجة:302/2،و 401/3،و /11 487،و 503/12،538،و 334/13، و 416/14

ابو داود:428/7،و 507/13

ابو الدیلم:100/12

ابو ذرّ:344/5

ص:265

ابو الربیع الشامی:149/2،150،و /3 353،و 35/4،و 8/5،و 351/11، و 104/12،و 198/13،199

ابو زید:73/15

ابو سارة:434/7

ابو سعید الخدری:255/1،و 149/11، 498،و 384/14

ابو سعید الخراسانی:12/8«ه»

ابو سعید القمّاط:140/7،437،و /8 12«ه»

ابو سعید المکاری:12/8«ه»،و /10 307

ابو سفیان(والد معاویة):438/8،و /13 467،و 69/14

ابو الصباح الکنانی:302/2،379،406، 407،414،و 344/3،و 265/4، و 421/5-423،و 287/7،291، 317،425،و 33/8،105،107، 115،116،124،127،167،398، 418،453،454،و 10/9،112، 340،341،و 134/10،460،و /11 314،315،318،399،487،و /13 199،و 174/14،252،و 371/15

ابو الصلاح الحلبی:173/1،176،201، 254،و 65/2،67،76،328،338، 408،415،و 199/3،360،و /4 198،312،345،و 98/5،100«ه»، 117،225،264،375،420،و /6 17،33،59،60،251،و 121/7، 215،426،430،465،و 9/8،27، 42،66،117،149،162،198،و /9 37،279،305،315،353،508، و 84/10،103،184،218،418، و 295/11،389،467،و 24/12، 26،51،261،359،515،520، و 34/13،59،129،147،184، 191،235،239،270،272،281، 282،435،458،و 162/14،166، 200،211،249،264،359،365، 408،413،422،423،470،487، 509،518،535،و 9/15،107، 142،164،165،178،193،261، 289،328،413،429،450،512

ابو طالب(عمّ النبی صلّی اللّه علیه و آله):240/14، و 407/15

ابو طالب الأنباری:105/13،111،116

ابو العاص بن الربیع:409/7

ابو العبّاس البقباق:238/4،و 162/7،

ص:266

338،و 87/8،90،249،و 343/9، 424،429،و 194/12،272،408، و 22/13،77،460،و 71/14، و 68/15،102،228

ابو عبد اللّه البرقی-محمد بن خالد البرقی ابو عبیدة الحذّاء:95/2،96،415،416، 467،و 230/6،و 69/7،104، 159،178،292،312،333،و /8 114،118،125،298،و 530/10، و 406/11،408،412،421،و /12 9،و 183/13،232،و 337/14، 339،380،411،465،و 97/15، 99،167،444

ابو عبیدة اله-روی:231/1،256،و /2 414،و 222/3،و 113/8،395، 406،و 421/9،و 241/11،260، 474،و 52/12،65،459،و /15 431

ابو عتیبة:350/10

ابو عمرو العبدی:110/13

ابو عمرو المتطبّب:209/15

ابو غسّان:293/2

ابو الفتح:302/1

ابو القاسم الکوفی:110/13

ابو قتادة:181/4

ابو کهمس:350/2

ابو اللبیبة:420/13

ابو لهب:407/15

ابو مخلد السرّاج:521/11

ابو مرّة:399/8

ابو مریم الأنصاری:65/2،376،و /7 124،140،434،و 377/10،و /11 409،و 198/12،و 439/14، و 109/15،130،513

ابو المغرا:407/8

ابو المقدام:269/1

ابو موسی الأشعری:162/7،و 468/13

ابو هاشم الجعفری:49/10

ابو هریرة:506/13،و 510/15

ابو همّام:304/3

ابو الورد:116/15،165،468

ابو ولاّد الحنّاط:455/2،و 41/4،99، و 142/6،143،217،306،309، و 187/9،و 186/12،و 41/13، 204،و 450/14،و 240/15،241، 525

ابو یحیی الرازی:394/8

ابو یحیی الواسطی:63/12

ص:267

ابو یوسف:110/13

ابو یوسف القاضی:185/6

اخت عقبة بن عامر:327/11

امّ اسماعیل:333/2

امّ حبیب:405/8

امّ حبیبة:69/7

امّ خالد العبدیّة:129/12

امّ سلمة:57/7،69،و 328/8،395، و 276/9

ام کلثوم بنت الامام علی علیه السّلام:409/7، و 168/8،و 270/13

امّ کلثوم بنت -رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:81/7

امّ هانیء:168/3

امرأة رفاعة القرظی:163/9

«ب»

بنت حمزة-ابنة حمزة

الألقاب
«آ»

الآبی:305/6

الآمدی:20/5

«أ»

الأزهری:222/3،و 453/15

الأصمعی:129/2

الأعشی:217/9

الأعمش:95/13

الأنصاری:380/13،381

«ب»

البخاری:427/7

البزنطی-أحمد بن محمد بن أبی نصر

«ت»

الترمذی:427/7،و 506/13،507

«ث»

الثعالبی:78/6

«ج»

جمال الدین بن طاووس-أحمد بن طاووس الجهنیّة:389/14

الجوهری:31/1،92،168،368،382، 385،و 29/2،74،129،213،

ص:268

244،259،267،272،278،283، 290،292،295،310،385،411، 414،429،434،483،و 36/3،39، 40،62،123،176،221،و 356/4، و 11/5،43،131،202،297،320، 351،و 74/6،76،81،303،و /7 7،و 114/8،و 75/9،177،365، و 297/11،و 411/12،524، و 65/15،73،342،357،414، 437

«ح»

الحلبی:229/1،254،269،299،و /2 31،50،68،104،182،191،192، 214،218،219،261،308،313، 358،461،و 192/3،200،247، 318،369،و 13/5،156،181، 425،و 31/6،34،41،44،46، 228،و 73/7،130،136،140، 164،240،285،318،320-322، 325،331،336،340،351،411، 414،476،و 23/8،39،80،84، 100،102،110،114،119،120، 124،204،206-209،327،363، 368،385،453،و 12/9،15،35، 75،76،79،93،155،170،174- 176،188،220،229،249،275، 286،303،306،309،315،319، 321،340،352،354،368،409، 411،502،503،505،516،527، و 17/10،20،47،84،95،96، 103-105،157،178،217،244، 245،276،298،299،325،327، 350،351،415،456،460،462، و 327/11،407،408،410،411، 421،435-437،440،453،460، 466،469،470،476،485،489، 495،502،503،505،506،510، و 12/12،57،82،83،99،128، 264،282،394،460،492،513، 534،546،549،و 35/13،56،59، 228،229،233،511،و 88/14، 194،197،206-208،221،248، 261،336،349،353،367،411، 431،436،472،479،489،495، 517،و 21/15،55،68،84،101، 108،113،167،225،237،350، 378،429،438،460

الحمیدی:314/7

ص:269

الحمیری-عبد اللّه بن جعفر الحمیری

«خ»

الخثعمیّة:47/7

الخطّابی:131/5

الخلیل الفراهیدی:36/3،و 459/12

«د»

الدارقطنی:506/13

«ر»

الرازی:227/3،333،466،و 463/11

الرافعی:289/6،و 58/7

الراوندی:150/8،و 114/9،و /13 161،و 374/14،و 436/15،440

الرضی(الشیخ محمد بن الحسن الأستر آبادی):315/3

الرمّانی:201/11

«ز»

الزبیر:418/12،و 380/13،381، و 185/14

الزجّاج:201/11

الزمخشری:40/11

الزهری:80/2،و 108/7،133،و /13 111،112

«س»

السابری:184/3

الساجی:95/13

سدید الدین(والد العلاّمة الحلّی):305/8

السکاکی:273/1

السکونی:99/1،و 160/2،و 25/3، 350،و 60/4،74،120،266،و /6 180،248،و 43/7،292،و 24/8، و 66/9،70،76،88،193،و /10 94،132،343،356،و 330/11، 350،351،391،431،و 17/12، 28-30،50،90،263،265،278، 409،411،413،و 205/13،283، 284،445،446،474،و 12/14، 13،77،283،284،380،392، 482،483،493،499،500،501، 506،و 17/15،84،87،88،114، 162،289،327-329،371،377، 415،443،454،471،496-498، 500

السهیلی:67/11

السیّد المرتضی-المرتضی

«ش»

الشافعی:45/2،197،198،248،و /3 211،233،265،303،329،330، 411،و 22/4،23،87،106،143،

ص:270

149،261،270،372،و 7/5،46، 51،118،145،267،349،و 74/6، 92،215،244،268،273،288، 289،و 26/7،58،63،158،168، 211،و 209/11،و 223/13،467

الشریف المرتضی-المرتضی

الشعیری:77/14

-الشهید الأوّل رحمه اللّه:14/1،24،92،105، 121،123،136،170،186،189، 196،202،204،218،219،228، 242،256،257،271،287،292، 296،308،320،348،360،375، 419،423،430،440،446،448، 459،460،463،471،و 7/2،10، 13،20،27،30،32،34،48،56، 63،91،94،96،100،102،124، 145،163،175،178،180،218، 224،226،229،234،242،258، 277،284،289،311،332،335، 380،385،392،398،413،423، 427،429،432،437،445،448، 452،467،474،479،480،و 7/3، 17،43،57،79،93،117،120، 128،144،151،156،176،209، 235،239،241،250،270،274، 309،347،349،419،422،427، 450،452،470 و 9/4،12،14، 19،21،29،42،50،93،94،120، 142،153،159،178،242،272، 275،282،291،296،302،313، 392،و 91/5،121،150،165، 181،184،186،191،192،195، 217،241،246،310،311،319، 322،339،341،343،364،381، 399،405،424،428،و 27/6،33، 34،45،51،52،115،142،206، 247،259،272،273،325،و /7 15،37،66،90،134،137،149، 213،215،281،310،319،463 «ه»،470،و 17/8 و 47 و 48 و 50 و 66،164،179،188،195،219، 222،249،251،267،306،377، 379،397،413،424،425،431، 501،و 49/9،94،194،305،369، 371،422،425،530،و 19/10، 33،43،66،77،119،155،156،

ص:271

288،299،311،330،331،374، 379،391،445،516،و 36/11، 40،61،71،75،84،175،183، 239،280،289،310،311،328، 374،393-395،472،483،496، 519،520،535،و 56/12،59،74، 96،97،167،230،234،244، 261،275،401،409،430،472، 511،و 27/13،32،72،74،159، 160،175،184،185،282،283، 285،370،378،390،496،و /14 35،56،88،90،115،138،196، 237،270،280،285،295،356، 374،437،439،510،و 30/15، 36،115،143،328،334،347، 356،358،363،445،501

الشیخ الطوسی-و انظر:الشیخان-:90/1، 114،119،120،130،131،152، 161،168،181،187،199،208، 240،275-277،310،332،335، 336،359،360،369،374،375، 387،390،392،402،404،409، 412،416،435-437،441،472، و 10/2،13،19،21،33،37،39، 51،65،87،92،96،102،110- 112،116،126،131،137،146، 149،156،158،161،166،167، 169،180،183،188،192،197- 199،207،212،228،233،242- 245،249-251،254،286،320، 332،338،343،351،365،366، 373،382،398،399،410،418، 425،435-437،441،443،451، 461،464،478،479،و 11/3،13، 18،19،23،38-41،43،44،46، 47،53،54،59،60،61،73،75، 78،79،81،84،88،91،100، 106،107،110،117،120،135، 136،138،141،146،153،168، 171،179-181،187،191،197، 198،201،209،211،212،215، 217،218،229-231،237،247، 249-251،254،256،258،273، 276،278،284،286،293،294، 298،300،303،308،311-313، 317-319،344،346،348-351،

ص:272

357،359،367،368،372،379، 384،394،396-398،400-403، 409،411،412،414،415،420- 422،442،445،450،453،458، 461،465،و 21/4،22،25،26، 30،40،41،48،50،52،59،63، 65،71،73،76،91،93،98،101، 103،105-108،110،112،113، 116،118،119،133،142،149، 155،156،179،181-184،186، 193،196،199،203،215،218، 221،229-240،246،248،250، 253،260،264،267،269،270، 273،276،277،280،284،285، 287،289-293،295،312،327، 332،333،335،351،357،363، 368،375،388،391،394،395، 397،و 12/5،14،36،40،52،58، 59،100«ه»،125،127،135، 146-148،151،163،165،168، 175،176،193-195،207،208، 215،216،221،224،225،233، 242،245،259،263،267،270، 294،296،301،306،323،330، 331،333،338-340،346،352، 355،357،362،365،366،369، 370،377،384،387-389،394، 400،406،407،409،412،420، 422،423،430،و 9/6،10،13، 16،18-21،23،25،33،37،39، 51،59،60،62،88،108،109، 133،141،147،165،166،168، 177،179-181،183-187،207، 224،227،228،231-233،239، 248،251،262،265،267،282، 284،285،288،289،291،305، 313،324،325،و 10/7،15،21، 34،36،45،47،51-53،57،59، 60،65-67،99،105،108،117- 119،127،136،149،155،159- 162،167،171،174-177،189، 190،192،195،196،205،215، 217،218،221،223،224،229، 231،240،253،254،256،259، 260،262،268،269،274،280، 285،298،303،305،307،309،

ص:273

314،315،317،319،321،322، 324،325،332-334،339-341، 345،352،366،367،374،376، 383،389،399،405،411-413، 417،418،422،434،445،453، 455-458،467،470-472،477، و 6/8،7،11،12،17-23،28، 29،31،33،34،41،42،45،47، 51،52،55،58،60،72،85،90، 91،93،97،98،101،104،105، 107،109،115،117،119،122، 125-127،130،134،138،141، 145،147،152،154-156،159، 162،164،165،168،172،174، 185،187-190،196-198،200، 201،208،209،212،213،216، 217،219،221،225،228،229، 233،236،237،240،243-245، 248-251،256،258،260،261، 267،268،272-274،277،281، 283،288،290،298-300،302، 305،310،315،316،319،320، 327،328،335،336،341،349- 353،355-357،371-374،377، 378،382،391،392،413،418- 420،424،425،430،433،435، 443،447،448،450-452،454، 460،464،469-471،475،477- 479،484-486،489،و 11/9، 13،14،28،29،38،39،49،51، 55،57،60،62،64-66،68،70، 71،75-77،80،81،88،91-93، 96-98،105،107،113،114، 129،131،133،135،138-141، 145،146،150،151،154-157، 165،169،172،175،177،181، 182،189،197،202،216،221، 226،228،235،243-245،248- 250،253،255،257،259،260، 267-269،278،290،295،305- 308،315،322،333،339،340، 343،345،352،353،356،358، 368،369،373،374،378،380، 384،388،390،396،401،402، 404،407،411،423،425،432، 435-437،439،441،442،446،

ص:274

447،449،451،452،454،459، 465،470-472،478،486،487، 490،494،496،506،509،516- 520،531،532،534،و 11/10- 15،19،20،22،26،30،31،33، 34،38،43،45،47،54،56، 64-68،73،76،85،88،92،93، 100،102،104،105،113،114، 118،127،129،130،133،142، 146،150-154،167،179،186، 189،192،197،199،202،212، 214،219،225،228،231،238، 239،245-247،251،252،255- 259،279،281،283،285-288، 292،294،295،299،301،302، 307،308،310،316،321،326، 327،330،331،338،339،343، 346،349،351،353،355-358، 365،370،371،373،377-379، 381،382،385،390،391،395، 398،404،405،409،411،412، 418-421،423،426،427،430، 433-436،440،446،447،455، 477،480-482،484،488،490، 492،493،496،508،512،514، 521،526،527،530-532،و /11 10،34،46،48،49،53،56،59، 86،88،98،101،113،121،133، 136،139،140،165،170،173، 176،187،188،191،197،198، 203،204،211،213،214،216، 217،224،226،230،231،236، 241،257،258،260،261،264، 265،272،279،284،285،314، 327،330-332،336،344،346، 349،351،357،360،369-372، 374،376،377،382،386،388، 389،391-394،409،410،416، 426،431،439،442،444،445، 448،471،479،480،482،483، 485،490،491،495،501،504- 506،511،519،521،524،538، 541،و 9/12،10،12-14،17، 18،20،26-29،37-39،43،45، 55-57،60-63،67،79،83،84، 86،90،94،102-104،106،110،

ص:275

111،113،121،122،127،147، 152،155،158،168،181،185، 186،189،190،193-196،198، 199،206،208،216،227،229، 232،236،237،241،244،248- 250،253،268،275،283،288، 297،303،309،311،312،314، 315،326،328،331،337،339- 342،344-346،351،354،358- 361،370،375،377،381،384، 397،401،408،445،446،448، 456،463،466-468،475،478- 482،485،489،494،500،502، 505-507،511،531،533،535، 544،و 25/13،26،38،41،43، 49،53،54،61،71،72،74،75، 78،79،117،123،128،132، 147،148،150-152،159،164، 168،169،184،191،192،199، 202،204،208،211،216،219، 222،224،227،233،235،238، 240،243،246،250،256،258، 263،264،267،270،271،276، 282-284،329،330،340،352، 354،359،367،370،375،378، 387،391،394،400،402،408، 411،414،420،430،434،436، 437،439،440،442،445،449، 455-457،459،464-466،468، 472،474،480،487،489،490، 494،495،497-499،503،514، 515،525،527،530،533،و /14 8،13،23،26،49،50،53،71، 75،77،82،84،87،88،90،91، 98،100،104-107،114،115، 117،119،120،135-137،143، 155-158،162،164،174،194، 197،198،200،209،210،212، 219-221،224،227،230،236، 238،248-250،259،264،270، 276،277،279،283،294،295، 298،301،306،309،311،314، 315،318-321،326،327،331، 336،343-345،348،350،351، 354-356،362،364،366،368، 369،371-373،385-388،390-

ص:276

392،396،399،407،408،410، 414،416،420،422،429،436، 437،440،441،446-448،454، 455،457،465،466،469-472، 474،478،489،490،494،495، 497-499،501،502،504،506- 509،511،515،518،519،521، 523،525،528،531،535،و /15 6،9،11،12،21،27،29،30،34، 38،40،43،51-53،60،68،72، 78،85،87،97،99،102،105، 107،109،111،119،121-123، 125،128،129،131،132،135، 136،138،142،145،149،151، 152،159،163،167،173،175، 177-179،182،193،201،205- 209،212-214،220،222،223، 227-230،239،248،258،260، 261،266،268،271،273،274، 280،281،300،302-304،306، 309-311،317،322،325،328، 330-335،342،345،346،349، 365،370،373،376،379،385، 399،400،402،403،405-409، 411،413،414،419،422،424، 426،430،432-435،444،445، 452،453،461،463،464،470، 471،474،476،477،479،482، 485،488،493،505-508،510- 512،517-522،525،526،531

الشیخ علی الکرکی-علی الکرکی الشیخان(المفید و الطوسی):79/1،169، 181،و 46/2،434،و 107/3،و /5 333،341،343،و 10/9،230، 284،349،و 14/10،17،25،26، 30،156،و 95/11،165،166، 231،295،325،357،397،451، 516،521،و 261/12،280،و /13 30،69،122،275،378،453، و 208/14،302،330،333،340، 363،366،383،404،426،435، 463،468،469،و 46/15،114، 120،190،224،320،321،327، 441،469،481،483،494،495، 497،498،500

«ص»

الصدوق:103/1،151،221،276، 279،383،و 17/2،23،28،45،

ص:277

76،77،99،192،245،282،325، 327،333،345،379،380،383، 415،451،و 126/3،328،333، 354،و 76/4،156،و 118/5، و 141/6،147،185-187،264، 304،305،و 21/7،56،65،291، 305،314،344،371،423،436، 441،472،و 58/8«ه»،119،121، 133،134،155،176،216،228، و 12/9،235،256،303،367، 470،478،494،و 10/10،11،14، 16،17،21،25-27،31،32،215، 231،258،299،308،390،و /11 350،393،418،445،452،و /12 20،29،51،94،111،280،282، 283،451،و 23/13،30،59،74، 80،123،143،147،192،198، 201،202،208،232،242،و /14 82،85،249،374،390،394، 411،417،436،447،464،466، 490،492،509،511،513،و /15 87،121،124،125،163،167، 323،409،413،414،423،434، 492،493،499

الصدوقان:224/1،و 62/2،338،و /9 69،80،135،193،458،532، 535،و 415/11،437،و 520/12، و 52/13،78،453،458،و /14 82،200،211،249،273،279، 371،409

الصفّار-محمد بن الحسن الصفّار

«ط»

الطبرسی:193/2،و 64/7،240،252، 255،و 341/12،و 166/14،و 247/15

الطوسی-الشیخ الطوسی

«ع»

العامریّة:425/13،426

العرزمی،عن أبیه:422/15

العلاّمة الحلّی:13/1،122،180،202، 237،241،271،293،308،342، 361،375،402،405،407،409، 416،417،422،430،447،451، 462،465،472،و 10/2،13،18، 19،23،24،26،27،30،32،34، 35،39،46،51،56،91،94،98، 102،109،114،123،130،147، 159،166،169،178،185،196، 214،219،223،230،239،255،

ص:278

258،261،262،272،274،278، 309،312،321،322،327-330، 332،334،359،370،382،385، 394،398،411،415،420،423- 425،427،430،437،438،443، 446،450،452،463،464،471، 473،475،479،480،488،490، و 12/3،33-35،38،40،43،51، 54،59،62،73،91،93،104، 105،120،124،127،131،135- 137،145،148،149،152،161، 164،173،192،198،208،240- 242،247،248،254،260،261، 263،264،275،280،286،290، 326،333،354،355،367،372، 394،397،400،411،414،421، 423،429،442،449،465،466، و 14/4،19،20،58-60،91،93، 94،101،103،104،107،112، 122،130،143،165،167،175، 187،203،212،231،237-240، 242،243،254،266،268،275، 292،293،311،314،327،359، 388،389،392،و 8/5،17،19، 22،23،34،51،92،94،105، 120،127،143،144،164،165، 176،186،191،208،212،229، 238،239،244،245،258،264، 273،285،291،296،299،306، 312،322،343،353،356،360، 361،366،367،391،392،400، 428،430،431،و 10/6،13،17، 19،21،24،29،33،44،50،62، 83،88،89،100،109،124،130، 132،138،152،177،178،189، 203-205،208،225،234،235، 243،244،247،250،251،258، 292،298،300،324،325، و 15/7،44،47،48،51،53،59، 66،78،90،105،119،134،137، 149،164،165،195،196،203، 215،225،229،232،267،305، 319،332،334،383،405،406، 455،456،465،474،477،و 6/8، 29،38،42،48،50،66،91،93، 108،118،133،138،144،150، 164،183،184،188،217،219- 221،248،249،251،268،286،

ص:279

290،292،293،297،298،300، 318،358،359،377،396،408، 413،424،427،430،431،447، 451،454،464،484،و 38/9،49، 51،58،62،82،89،91،143- 145،152،158،175،197،206، 236،239،248،250،253،257، 260،269،290،302،305،309، 315،334،370،379،388،392، 425،432،435،436،458،478، 509،518،529،534،و 17/10- 19،23،32،34،58،65،82،100، 102،103،105،106،120،127، 129،153،155،156،179،189، 198،211،214،215،219،225، 238،239،245-247،273،285، 287،303،308،310،311،329- 331،341،342،352،365،371، 374،379،382،383،391،429- 431،482،528،و 14/11،15،31، 36،46،48،61،83،84،87،170، 173،175،176،188،193،198، 204،218،219،280،295،310، 311،327،328،339،350،374، 393،394،399،444،445،448، 463،467،481،495،507،و /12 17،38،56،57،62،80،81،91، 93،95،96،107،110،113،129، 141،151،155،166،167،171، 175،186،197،230،234،288، 298،308،314،315،344،376، 409،463،467،511،533،و /13 32،38،72،74،129،160،175، 184،185،235،332،355،370، 378،394،404،408،428،430، 455،487،495،512،514،525، و 27/14،46،50،56،67،91، 117،127،135،136،138،163، 174،191،209،222،236،249، 275،283-285،287،294،295، 318،326،354،356،368،372، 373،388،391،416،427،456، 457،464،470،478،500،504، 506،509،510،512،516،518، 520،528،529،535،و 8/15،9، 30،34،36،71،74،82،89،115، 134،136،143،152،159،178، 179،182،190،192،201،205،

ص:280

209،228،229،247،257،280، 281،318،328،329،345،346، 365،372،400-402،405،410، 412،413،422،430،433،435، 445،450،471،472،482،513، 518

عمید الدین:96/2،و 166/4«ه»،و /8 49،50،و 77/10،و 535/11، و 280/14

«غ»

الغامدیّة:389/14

«ف»

الفاضل-العلاّمة الحلی

فخر الدین:361/1،404،و 398/2، و 248/3،387،و 185/4«ه»، 186،242،326،362«ه»،و 27/5، 72،113«ه»،343،376،390«ه»، و 62/6،289،314«ه»،و 162/7، 215،309،319،344،408،463 «ه»،466،و 17/8،42،49،50، 93،219،238،248،361،487، و 14/9،32،40،143،145،160، 243،290،499«ه»،و 32/10،58، 86،103،156،212«ه»،225، 294،303،308،311،331،379، و 262/11،280،350،374،447، و 17/12،38،111،و 175/13، 355،377،384،393،394،472، و 90/14،91،154،157،222، 466،482،500،509،535،و /15 34،143،232،434،457

فخر الدین،عن والده:371/4

فخر المحقّقین-فخر الدین الفرّاء:459/12

«ق»

القاضی-ابن البرّاج القاضی القدّاح:270/13

القطب الراوندی-الرواندی القطب الکیدری:143/13،165

«ک»

الکاهلی:409/8،و 60/12،88

الکراجکی:22/10

الکسائی:129/2

کسری:11/6

الکشّی:59/7،60،218،و 11/8، و 19/10،310،و 111/12

الکلینی:344/5،413،و 34/7،36، 37،52،55،70«ه»،80،136،

ص:281

137،253،314،402،414، و 120/8،400،406،و 286/9، 302،و 393/11،و 96/12،194، و 402/13،و 441/14

الکناسی:411/8

«م»

المأمون:252/1،و 91/7

المتوکّل:188/6

المحقّق الحلّی:96/12

المدلجی:147/14

المرتضی:50/1،93،114،122،123، 131،173 186،188،453،470، و 8/2،10،65،149،164،235، 242،272،293،294،389،499، و 45/3،93،105،130،131، 199،327،328،372،414، و 59/4،و 178/5،224،342، 364،366،367،392،و 30/6- 32،40،و 58/7،63،121،124، 128،299،301،358،430،462، 463،465،471،و 91/8،92،166، 168،169،198،374،376،407، 408،و 48/9،80،92،93،230، 232،234،367،373،470،471، 494،495،497،و 18/10،30، 31،33،46،135،211،287،289، 397،و 314/11،389،407،451، 516،521،و 65/12،91،93، 261،265،276،280،340،359، و 38/13،59،69،125،129،130، 185،189،191،242،244،246، 384،434،و 195/14،208،221، 223،224،363،372،373،408، 413،528،و 323/15،454،483، 493

المزنی:347/14

معین الدین المصری:119/13،125، 151،161،165

المفید-و انظر:الشیخان-:58/1،134، 425،471،و 27/2،55،272،293، 425،471،و 147/3،151،152، 209،و 156/4،198،363،و /5 99،100«ه»،356،366،393، 395،و 33/6،149،183،224، 233،305،و 57/7،65،121،128، 215،299،301،332،341،342، 344،400،413،463،472،473، و 23/8،79،105،117،162،198،

ص:282

322،378،و 37/9،48،221،305، 367،494،497،532،و 10/10، 23،26،58،94،97،102،211، 214،218،231،246،287،330، 350،390،426،و 8/11،9،166، 396،484،504،و 17/12،79، 340،440،528،و 34/13،37،38، 52،58،73،74،165،185،191، 202،244،273،276،281،282، 284،400،450،458،466،و /14 85،166،261،344،348،359، 365،372،408،413،422،427، 429،473،482،509،528،و /15 8،87،105،124،145،163،204، 281،319،346،370،398،403، 406،412،421،434،454

المنصور:441/13

المهدی العبّاسیّ:188/14

«ن»

النجاشی:59/7،218،467،و 169/8، و 19/10،و 458/11،و 57/12، 80،و 39/13،و 13/14،و /15 481

نجیب الدین بن سعید-یحیی بن سعید نجیب الدین بن نما-ابن نما النوفلی:391/11،440

«ه»

اله-روی-أبو عبیدة اله-روی

«و»

الوشّاء-الحسن بن علی الوشّاء

ص:283

ص:284

5- فهرس أحوال الرواة

اشارة

اسم الراوی - حاله- الجزء و الصفحة

«أ»

أبان-مشترک بین الثقة و الضعیف414/7

مشترک بین جماعة منهم أبان بن عثمان، و الأظهر أنّه هو،و کان ناووسیّا،إلاّ أنّ العصابة أجمعت علی تصحیح ما یصحّ عنه39/12

مشترک بین الثقة و غیره222/14، 406،440،444

أبان بن عثمان-کان من الناووسیّة،إلاّ أنّ الکشّی قال:إنّ العصابة أجمعت علی تصحیح ما یصحّ عنه205/8

کان ناووسیّا،و إن کان ثقة152/10

ضعیف513/12

فاسد المذهب،لکن قال الکشّی:إنّ العصابة أجمعت علی تصحیح ما یصحّ عنه413/14

إبراهیم-مشترک بین جماعة منهم الضعیف و الثقة38/6

إبراهیم بن أبی سمال-واقفی،ضعیف369/9

إبراهیم بن عبد الحمید-واقفی المذهب،و إن قال بعضهم:إنّه ثقة38/6

ضعیف99/8

ص:285

ضعیف،واقفی،و إن کان ثقة306/14

ضعیف،و هو واقفی496/15

إبراهیم بن عمر-ضعیف343/7

إبراهیم بن هاشم-ممدوح خاصّة،غیر معدّل45/6

جلیل القدر،کثیر العلم و الروایة،و لکن لم ینصّوا علی توثیقه مع المدح الحسن فیه469/7

لم یبلغ حدّ الثقة و إن کان ممدوحا159/8

من أجلّ الأصحاب و أکبر الأعیان،و حدیثه من أحسن مراتب الحسن76/9

من الأجلاّء الأعیان20/10

إبراهیم الحارثی-مجهول252/14

أحمد بن زیاد-مشترک بین الثقة و غیره339/10

أحمد بن محمد-ثقة129/9

إسحاق بن عمّار-معلوم85/8

فطحی106/8،و /15 452

فطحی بغیر خلاف،لکنّه ثقة267/13

فطحی،و إن کان ثقة372/14،و /15 441

إسماعیل بن أبی زیاد الشعیری-السکونی

إسماعیل بن خراش-مجهول259/10،و /14 394

إسماعیل بن عمرواقفی97/12

ص:286

إسماعیل بن مرارمجهول33/10

إسماعیل بن یسارضعیف300/10

امیّة بن عمروواقفی77/14

«ب»

برد الإسکاف-مجهول95/12

بنان بن محمد-مجهول294/7،و 440/14

مجهول،و لم ینصّ الأصحاب فیه بمدح و لا جرح.نعم،ذکروا بیان الجزری و مدحوه و لم یذکروا أباه66/8

«ج»

جعفر بن حنّان-مجهول170/3

جعفر بن یحیی-مجهول العین467/14

«ح»

حبیب السجستانی-لا نصّ علی توثیقه271/15

حذیفة بن منصور-ضعیف409/14

الحسن بن داود-مجهول44/12

الحسن بن زرارة-لم ینصّ الأصحاب علیه بشیء من مدح و لا غیره216/8

الحسن بن صالح بن حیّ-حاله فی الزیدیّة مشهور224/6

الحسن بن عبّاس بن الحریش-مجهول266/15

الحسن بن علی-ابن أبی حمزة

الحسن بن علی،عن أبیه-الظاهر أنّ المراد منهما ابنا فضّال الحسن و أبوه علی،و غایته أن یکون محتملا لهما، و هو کاف فی ضعف السند399/13

ص:287

الحسن بن محبوب-ثقة129/9

الحسن بن محمد بن سماعة-ضعیف320/7،و 351/10، و 65/13،122

-شیخ الواقفیّة و وجههم76/9

-واقفی315/12

-حاله فی الوقف مشهور205/13

-واقفی،ثقة268/13

الحسن الصیقل-مجهول الحال300/10

الحسن العطّار-مجهول99/8

ممدوح خاصّة444/14

-الحسین بن خالدمجهول179/6

-الحسین بن محمدمشترک بین الثقة و الضعیف335/13

-الحسین بن مسلممجهول486/11

-الحسین بن موسی الحنّاط-واقفی أو مجهول403/7

حفص-عامّی76/9

حفص بن عمر-مجهول396/11

حفص بن غیاث-هو و إن کان عامّیّا إلاّ أنّ الشیخ قال:

إنّ کتابه معتمد علیه20/10

حمّاد-مشترک بین الثقة و غیره180/9

حمران-مشکور من غیر توثیق81/9

حمید بن زیاد-ضعیف320/7

حنان بن سدیر-واقفی300/7

«خ»

خالد بن بکیر الطویل-مجهول156/6

خالد بن سدیر-غیر موثّق،و قد قال الصدوق:إنّ کتابه موضوع27/10

ص:288

«د»

داود بن الحصین-ضعیف335/13

داود بن کثیر الرقّی-ثقة عند الشیخ،و ضعیف عند غیره428/8

-و إن کان فیه کلام إلاّ أنّ توثیقه أرجح309/9

«ز»

زرارة بن أعین-ثقة129/9

زرعة-واقفی469/11

زکریّا بن إدریس الأشعری-ممدوح غیر موثّق311/10

«س»

سعدان بن مسلم-مجهول349/7

سعید الأعرج-مجهول،و قد نصّ النجاشی فی رجاله علی توثیقه79/12

سعید بن إسماعیل،عن أبیه-مجهولان143/7

سعید بن المسیّب-حاله فی الخلاف لأهل البیت علیهم السّلام فی الأحکام الشرعیّة،و أقواله المشهورة فیها واضح479/15

سلمة بن کهیل-ضعیف461/13

-بتریّ،مذموم510/15

سلیمان-مشترک بین جماعة منهم المقبول و غیره490/14

سلیمان الإسکاف-مجهول95/12

سلیمان بن خالدلم ینصّ الأصحاب علی توثیقه علی تقدیر- سلامة عقیدته441/15

سلیمان بن هلال-مجهول409/14

سماعة-ضعیف238/1

ص:289

-واقفی،لکنّه ثقة480/2

-فاسد الرأی،ثقة156/4

-ضعیف،واقفی،ثقة214/6

-واقفی13/10،و /11 519،و 266/13

-حاله بالوقف معلوم456/11

سهل بن زیاد-فاسد المذهب402/7

-ضعیف454/7،و /8 159،و 166/9، و 227/14،و /15 266،331،430

-ضعیف،غال471/9

-حاله مشهور164/11

-ضعفه مشهور115/15

-عامّی389/15

-فی غایة الضعف410/15

«ش»

شعیب-مشترک بین الثقة و الممدوح و المهمل97/12

«ص»

صالح بن أبی حمید-ضعیف269/7

صالح بن عقبة-کذّاب452/15

«ط»

طلحة بن زید-ضعیف،بتریّ341/12

-بتری،و البتریّة فرقة من الزیدیّة،و قال

ص:290

-الشیخ فی الفهرست و النجاشی:إنّه عامّی.

و السکونی عامّی أیضا مشهور الحال،مع أنّه لم ینصّ أحد من الأصحاب فیهما علی توثیق،و لا مدح،مضافا إلی فساد العقیدة، فلا یعتدّ بروایتهما13/14

«ع»

العبّاس-مشترک بین الثقة و الضعیف128/7

عبد اللّه بن بکیر-ابن بکیر بن أعین عبد اللّه بن الحکم-ضعیف215/11

عبد اللّه بن سلیمان-مجهول406/15

عبد اللّه بن سنان-ثقة463/7

عبد اللّه بن عبد الرحمن-مشترک بین الثقة و الضعیف467/14

الأصمّ-الأصمّ-ضعیف،غال،وضّاع164/11

-ضعیف لیس بشیء115/15

-ضعیف389/15،430

-فی غایة الضعف410/15

عبد اللّه بن عمر-مجهول النسب467/7

عبد اللّه بن القاسم-ضعیف453/7،و 82/8

عبد الحمید-مشترک بین الثقة و الضعیف359/10

عبد الرحمن بن أبی حمّاد-غال لا یلتفت إلیه38/6

عبد الرحمن بن حمّاد-مجهول العین38/6

-ضعیف99/8

ص:291

عبد الرحمن بن سیابة-مجهول177/6،و 431/11

عبد الکریم-مشترک بین الضعیف و الثقة143/9

عبد الکریم بن عمرو-واقفی402/7

عبد الملک بن عمرو-لم ینصّ أحد علیه بالتعدیل و إنّما هو ممدوح مدحا بعیدا عن التعدیل19/10

عبد الواحد بن عبدوس النیسابوری-ابن عبدوس عبید اللّه بن إسحاق المدائنی-مجهول11/15

عبیدة بن بشیر الخثعمی-مجهول11/15

عثمان بن عیسی-واقفی266/13

علی بن أبی حمزة البطائنی-ضعیف212/6،و 60/8، و 373/11،و /12 513،و 68/15، 318،498

-مصرّح بکفره و کفر أضرابه من الفرق408/8

-ضعیف،فإنّه رأس الواقفیّة174/8

-ضعیف،واقفی496/15

علی بن أحمد-مشترک بین الثقة و غیره393/11

علی بن أسباط-فیه خلاف166/9

علی بن أشیم-ضعیف،غال394/3

علی بن حدید-ضعیف366/7،و 513/14

علی بن الحسن بن فضّال- ابن فضّال-ثقة،فاسد العقیدة156/6

-فطحی137/7،403،

ص:292

454،و 10/9،369

-فیه ما فیه65/8

-معلوم479/9

-فطحی،و إن کان ثقة283/10

-ضعیف351/10،و 37/13

-فطحی...و إن کان فاسد المذهب لکنّه ثقة148/13

-حاله مشهور،لکنّه ثقة180/13

-مشهور222/14

علی بن الحسن الطاطری-ضعیف476/7

علی بن الحکم-مشترک بین ثلاثة رجال،أحدهم:علی بن الحکم الکوفی و هو ثقة،و الثانی:علی بن الحکم تلمیذ ابن أبی عمیر،ذکره الکشّی و لم یذکر له مدحا و لا ذمّا،و تبعه علی ذلک جماعة،و الثالث:علی بن الحکم بن الزبیر النخعی،ذکره الشیخ فی کتاب الرجال و لم یتعرّض له بمدح و لا ذمّ أیضا.60/7

مشترک بین الثقة و غیره134/7،219، و 413/14

علی بن السندی-مجهول314/7

علی بن الفضل-مجهول166/9

علی بن یعقوب-مجهول403/7

عمّار بن موسی-ضعیف184/1،و 239/7

-فاسد الرأی،ثقة156/4

-حاله فی الفطحیّة معلوم221/7

عمران الزعفرانی-مجهول57/2

ص:293

عمرو بن شمر-ضعیف136/15

عیسی بن عبد اللّه-مشترک بین الثقة و غیره225/14

عیسی بن عطیّة-مجهول215/11

«غ»

غیاث بن إبراهیم-بتریّ471/9

-ضعیف490/11،و /14 84،و 451/15

غیاث الضبّی-مجهول106/8

-لا یعرف فی کتب الرجال بحال111/8

«ف»

الفتح بن یزید الجرجانی-مجهول113/15

«ق»

القاسم-مشترک بین الثقة و الضعیف414/7

-مشترک بین جماعة منهم الثقة و الضعیف152/10

القاسم بن سلیمان-لم ینصّ الأصحاب علیه بتوثیق و لا غیره455/13

القاسم بن عروة-مجهول الحال349/7

القاسم بن محمد-ضعیف،أو مشترک بینه و بین جماعة کلّهم غیر ثقات454/7

القاسم بن محمد الزیّات-مشترک بین الثقة و الضعیف479/9

«ل»

لیث بن البختری المرادی أبو بصیر-ثقة50/8

«م»

محمد-مشترک370/11

ص:294

محمد بن أحمد الکوکبی-مجهول396/11

محمد بن الحسن بن شمّون-ابن شمّون محمد بن خالد-غال،ضعیف جدّا115/15

محمد بن سلیمان-ضعیف،أو مشترک بینه و بین الثقة471/9

-مشترک بین جماعة منهم الثقة و غیره423/14

محمد بن سلیمان الدیلمی-ضعیف جدّا11/15

محمد بن سنان-ضعّفه الشیخ و النجاشی و ابن الغضائری و قال:

إنّه غال لا یلتفت إلیه،و -روی الکشّی فیه قدحا عظیما.و قال الفضل بن شاذان:إنّ من الکذّابین المشهورین ابن سنان.و فیه من القدح غیر ذلک.218/7

-ضعیف361/7،463، و 39/13،و /15 318،493

-ضعیف،غال،مطعون علیه بأمور کثیرة169/8

-القدح فیه بالکذب و غیره عظیم456/11

-ضعفه مشهور406/14

-حاله مشهور226/15

محمد بن عبد اللّه بن مهران-ضعیف جدّا375/11

محمد بن علی-مشترک بین الثقة و غیره54/8

محمد بن عیسی-فی حاله نظر89/8

-ضعیف27/10،259، و 275/13،و /15

ص:295

68،318،481

مشترک بین الأشعری الثقة و الیقطینی و هو ضعیف31/12

ضعیف،أو مشترک238/13

فیه قول،و الأصحّ ضعفه335/13

حاله مشهور226/15

محمد بن عیسی العبیدی الیقطینیضعیف علی الأصحّ462/13

مشهور394/14

محمد بن الفضیلضعیف473/7

مشترک بین الثقة و غیره65/8

لم ینصّ علماء الرجال علیه بما یقتضی قبول روایته،بل اقتصروا علی مجرّد ذکره، و الطریق إلیه صحیح252/14

محمد بن قیسمشترک بین الثقة و الضعیف و غیرهما128/6،222، و 532/10،و /13 71،و 357/15

مشترک بین الثقة و غیره85/8،475،و /9 303،و 103/10، 332،و 523/12، و 345/14،368، 483،و 389/15

مشترک بین الثقة و الممدوح و الضعیف312/8

مشترک462/10،و 502/15

ص:296

محمد بن محبوبثقة129/9

محمد بن موسیضعیف79/12

مشترک بین جماعة منهم الضعیف جدّا و الثقة400/13

محمد بن الولیدفطحیّ،ضعیف418/15

مروان بن مسلممجهول403/7

مسعدة بن صدقةعامّی482/11

معاویة بن حکیمو إن کان ثقة جلیلا إلاّ أنّ الکشّی قال:إنّه فطحیّ،و ابن داود ذکره فی قسم الضعفاء لذلک59/7

المعلّی بن محمدضعیف349/7،و /10 357،و 335/13، و 406/14

ضعیف،قال النجاشی:إنّه مضطرب الحدیث و المذهب،و ابن الغضائری:إنّه یعرف حدیثه و ینکر39/13

معمر بن عثمانمجهول103/10

المفضّل بن صالحضعیف بالاتّفاق65/8

حاله فی الکذب و إقراره به علی نفسه مشهور، و قال ابن الغضائری و النجاشی عنه:إنّه ضعیف متهافت،خطّابی458/11

ضعیف513/12،و /15 406،413

المفضّل بن عمرضعیف،و قد قال عنه النجاشی:إنّه فاسد المذهب،مضطرب الروایة،لا یعبأ به،

ص:297

و قیل:کان خطّابیّا169/8

منصورمشترک بین الثقة و غیره،و إن کان الظاهر أنّه ابن حازم152/10

منصور الصیقلمجهول361/7

موسی بن بکرواقفی،ضعیف128/7،و 369/9

ضعیف26/8،و 85/10

واقفی54/8،و 389/11

ضعیف،فإنّه واقفی غیر ثقة283/10

حاله فی الثقة غیر معلوم368/14

موسی بن جعفر البغدادیمجهول467/14

موسی بن سعدانضعیف453/7

موسی بن عمرمشترک بین الثقة و غیره393/11

«ه»

هارون بن مسلم-من أهل الجبر و التشبیه220/7

هشام بن سالم-...و ما کان علیه من الاعتقاد المشهور51/8

هشام بن المثنّی-مجهول300/7

«و»

ولید بیّاع الأسماط-مجهول192/7

وهب-مشترک بین الضعیف و الثقة375/8

وهب بن وهب-ضعیف،قال النجاشی:إنّه کذّاب،له أحادیث مع الرشید فی الکذب57/12

وهیب بن حفص-ضعیف534/9

«ی»

یاسین الضریر-لا نصّ علی توثیقه،بل و لا علی مدحه462/13

ص:298

یحیی بن القاسم الأسدی أبو بصیر-واقفی،ضعیف،مخلّط50/8

یزید بن خلیل-مجهول237/13

یزید الکناسی-مجهول176/7

یونس بن یعقوب-فطحیّ،لکنّه ثقة469/11

-ضعیف،قال الصدوق ابن بابویه و الکشّی:إنّه فطحیّ،و إن کان الشیخ قد وثّقه111/12

الکنی

ابن أبی حمزة-ضعیف288/10

ابن بکیر بن أعین-فطحیّ10/9،و 76/11

-معلوم76/9،479

-فطحیّ المذهب،لا یعتمد علی روایته128/9

-مشهور،لکن نقل الکشّی إجماع الصحابة علی تصحیح ما یصحّ عنه و إن کان فطحیّا310/10

ابن جبلّة-ضعیف513/12

ابن الجنید-هو من أجلّة الأصحاب13/14

ابن سنان-مشترک بین عبد اللّه و محمد،و الأوّل ثقة دون الثانی82/8

-مشترک بین عبد اللّه و محمد،و الأوّل ثقة و الثانی ضعیف215/10

-غال389/15

ابن شمّون-ضعیف،غال،وضّاع410/15

-فی غایة الضعف164/11

-ضعیف430/15

ص:299

ابن عبدوس-مجهول23/2،و 16/10

ابن الفرات-ضعیف جدّا،غال418/15

ابن فضّال-علی بن -الحسین بن فضّال أبو بصیر-مشترک بین الثقة و الضعیف402/7،و 143/9، و 33/10،و /11 469،و 71/13

-مشترک بین اثنین50/8

-مشترک534/9،و /10 104،و 396/11، و 238/13،و /14 366،406

-مشترک بین الثقة و غیره222/14

-معروف372/14

أبو جمیلة-المفضّل بن صالح أبو حفص-عامّی76/9

أبو حفص بن عمر-مجهول396/11

أبو سعید-مجهول،أو مشترک بین الثقة و الضعیف12/8

أبو سعید الخراسانی-ضعیف12/8

أبو سعید القمّاط(خالد بن یزید)-ثقة12/8

أبو سعید المکاری-ملعون12/8

ص:300

الألقاب

الأصمّ-عبد اللّه بن عبد الرحمن الأصمّ البرقی-مشترک بین ثلاثة:محمد بن خالد،و أخوه الحسن،و ابنه أحمد،و الکلّ ثقات علی قول الشیخ،و أمّا النجاشی فقد ضعّف محمدا، و ابنه أحمد فقد طعن علیه467/7

السکونی-ضعیف99/1،و /13 205،و 253/14

-عامّی76/9

-مشهور283/13

-عامّی،مشهور الحال،لم ینصّ أحد من الأصحاب فیه علی توثیق و لا مدح،مضافا إلی فساد العقیدة13/14

-هو السکونی المشهور،و هو عامّی77/14

ص:301

ص:302

6- فهرس القواعد الفقهیّة و الاصولیّة

اشارة

و المنطقیّة و الفلسفیّة

القواعد الفقهیّة
«أ»

ادرءوا الحدود بالشبهات203/10،و 329/14 و 391

الأرش یعرف بتقویم الصید صحیحا و معیبا ثم ینظر إلی التفاوت439/2

استطاعة حجّ النذر عقلیّة لا شرعیّة157/2

الاستفاضة مخصوصة بأمور منها الملک المطلق دون البیع و الهبة و ما شاکلهما232/14

اشتراط الجائز فی اللازم یجعل الجائز لازما،و اشتراط اللازم فی اللازم یجعل اللازم جائزا275/3 و 455 و 456

أصالة استمرار الزوجیّة و الحیاة162/9،و 305/15

أصالة ثقة المسلم و عدالته97/11

أصالة الحرّیّة378/3،و 11/8،و /12 463،472،و 438/14

أصالة السلامة132/8 و 134،و /12 249-250

ص:303

أصالة الصحّة54/3،268،471،و /4 259،و 162/6،264،و /7 448،و 257/8،و 149/9، 398،404،و 446/10،و /14 55،و 449/15

أصالة الطهارة فی الحیوان520/11

أصالة عدم التذکیة285/1،و 520/12

أصالة عدم تسلّط صاحب الدین علی عینه446/13

أصالة عدم جواز التصرّف فی مال الغیر144/6،و 97/12

أصالة عدم الحمل254/15

أصالة عدم الحیاة488/15

أصالة عدم ولوج الروح511/11

أصالة قبول الشهادة علی الشهادة مطلقا278/14

الأصل فی الأذان الإعلام183/1

الأصل فی العقود اللزوم311/4،368،391،و 10/5، و 422/7،و 433/10، و 224/13

الأصل فی عقود المعاوضات أن لا یرجع -أحدهما فی عوضه مع عدم رجوع الآخر424/9

الأصل فی نفس المسلم أن تکون محترمة58/15

الأصل فی النکاح تحریم ما عدا الحلیلة219/11

إطلاق العقد محمول علی الصحیح دون الفاسد268/11

الاعتبار فی المثل بما نصّ الشارع علی مثله414/2

إقرار الأجنبی بالوارث غیر مسموع140/11

ص:304

إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز250/2،و 375/3،و 90/4، و 286/5،و 20/6،و 102/7، 273-274،278،و 16/8، و 257/10،و 93/11،94، 103،109،145،و 366/12، 378،481،482،و 265/13، و 21/14،64،456،517، و 45/15،49،174،222

الاکتفاء بنیّة واحدة للشهر یجعله عبادة واحدة11/2

الامام وارث من لا وارث له430/1

إنّ اللّه إذا حرّم شیئا حرّم ثمنه58/12 و 85

أنت و مالک لأبیک98/12

(أو)فی القرآن للتخییر حیث وقع9/15

«ب»

البیع حقیقة لا یطلق إلاّ علی الصحیح222/12

البیع معاوضة یقتضی تملیک المنافع تبعا للعین59/8

البیّعان بالخیار ما لم یفترقا194/3

البیّنة علی المدّعی،و الیمین علی من أنکر266/4،و 118/5،291، 298،و 110/7،و 292/8، 294،و 155/10،و 209/11، و 374/12،382،و 453/13، 482،491،و 59/14،83، 105،139،و 199/15، 210،303

ص:305

«ت»

التسامح فی أدلّة السنن31/10

التسلیم التامّ للعین هو التسلیم علی وجه یتصرّف تصرّف الملاّک لا علی وجه دون آخر205/12

التصرّف فرع الملک و تابع له451/3

التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه قبیح عقلا و شرعا9/8

«ح»

الحکم إنشاء قول فی حکم شرعی یتعلّق بواقعة شخصیّة108/3

«خ»

الخراج مقدار من المال یضرب علی الأرض أو الشجر حسب ما یراه الحاکم142/3

«د»

الدلاّل أمین فلا یضمن إلاّ مع التعدّی أو التفریط470/3

«ر»

الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرّف54/10

رفع عن امّتی الخطأ و النسیان و ما استکرهوا علیه17/9،527،و 88/10،153، و 287/11،و 330/14

رفع القلم عن ثلاثة43/2

«س»

السرایة فی الأشقاص لا الأشخاص343/10

«ش»

الشرط الخارج عن مقتضی العقد لا یصحّ تعلیق العقد علیه416/9

الشرط فی الحیوان ثلاثة أیّام للمشتری199/3

«ص»

الصعید طهور المؤمن228/2

ص:306

الصفایا ما ینقل من المال،و القطائع ما لا ینقل474/1

«ط»

الطلاق بید من أخذ بالساق11/9 و 13،و 143/10

الطواف بالبیت صلاة328/2 و 339

«ع»

عقد البیع و غیره حقیقة فی الصحیح مجاز فی الفاسد263/11

العقود تابعة للقصود332/3

العقود الشرعیّة تحتاج إلی الأدلّة162/7

علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی142/3،154،343،370، و 38/4،39،56،57،207 337،383،385،398،و /5 47-48،78،93،116،123، 159،و 63/6،و 398/9،و /12 174،175،496،533،534

عموم الأمر بالوفاء بالعقود385/15

عموم إذا أمرتکم بأمر فأتوا منه ما استطعتم207/2،و 120/10،337، و 379/11،و 48/13

«ف»

الفتوی حکم شرعی علی وجه کلّی108/3

«ق»

قاعدة التحالف أن یجتمعا علی شیء،بل یکون کلّ منهما منکرا لجمیع ما یدّعیه الآخر175/11

القبض شرط فی صحّة الهبة و الوقف449/1،و 314/5،321، 358،و 53/6

ص:307

القبول معتبر فی تحقّق الملک فی الجملة118/6

القرعة لکلّ أمر مشکل أو مشتبه400/3،و 293/4،و 30/5، و 377/12،و 83/13،181، و 106/14،و 481/15

«ک»

کلّ شیء طاهر حتی تعلم أنّه قذر132/1

کلّ عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده،و ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده154/3،444،و /12 174،222

کلّ ما انقبض فهو حلال،و کلّ ما انبسط فهو حرام97/12

کلّ ما کان لسلطان الکفر من محترم المال فهو لسلطان الاسلام474/1

کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه209/3

کلّ مسکر خمر،و کلّ خمر حرام71/12

کلّ من لو أقرّ بشیء یلزمه لو أنکره یتوجّه علیه الیمین287/5

کلّ مولود یولد علی الفطرة29/15

«ل»

لا شفاء فی محرّم69/12-70

لا ضرر و لا ضرار319/4،و 258/6،و /9 426،و 284/12،و 33/14

لا طلاق فی إغلاق17/9

لا عتق إلاّ فی ملک270/3،و 58/10،290، 318،346،و 197/12

لا عتق إلاّ ما ارید به وجه اللّه285/10،286

لا فرق فی کنز دار الحرب بین أن یکون علیه أثر الاسلام أو لا460/1

ص:308

لا ولایة للکافر علی المسلم422/8

لا یحلّ مال امریء مسلم إلاّ عن طیب نفس منه98/12،213،240،262

لا یسقط المیسور بالمعسور214/1،و 48/13

لا یطلّ دم امریء مسلم261/15

لا یفسد الحرام الحلال و إنّما یحرّم ما کان بنکاح298/7،300،340،341

لا یمین فی حدّ497/13،498

لیس لعرق ظالم حقّ27/5،و 240/12

«م»

ما اجتمع الحلال و الحرام إلاّ غلب الحرام57/12

ما ترک المیّت من حقّ فلوارثه341/12

المحرم من یحرم نکاحه مؤبّدا بنسب أو رضاع أو مصاهرة361/14

المسلم علی المسلم حرام ماله و عرضه و دمه286/7،و 98/12

المطلوب أولی بالیمین من الطالب456/13

المقاسمة حصّة من حاصل الأرض تؤخذ عوضا عن زراعتها142/3

من أدرک رکعة فقد أدرک الجمیع146/1

المؤمنون عند شروطهم196/3،202،218،255، 274،381،455،و 51/4، 177،312،351،368،395، و 10/5،50،54،55،177، 364،368،429،و 442/7، 455،457،459،468،471، و 145/8،215،244،247، 250،251،371،و 91/9،189، 375،478،و 292/10،294، 368،455،469،و 224/13

ص:309

«ن»

الناس مسلّطون علی أموالهم28/6،36،135،307، 314،و 260/8،و 492/10، و 166/12

النفل هو ما یجعله الإمام لبعض المجاهدین من الغنیمة بشرط65/3

النکاح لیس من عقود المعاوضات القابلة لخیار الشرط، بل فیه شائبة العبادة257/8

نیّة الإحرام کافیة عن نیّة باقی الأفعال188/2

«و»

الوارث لا یملک إلاّ بعد الوصیّة والدین118/6

الولد للفراش و للعاهر الحجر220/10،221

«ی»

یحرم علی الإنسان فی النکاح اصوله و فصوله201/7

یحرم من -الرضاع ما یحرم من النسب248/7،252،263،299، 311،312،و 465/9،466، و 350/10

القواعد الاصولیّة
«أ»

الاتیان بالفعل لغرض الامتثال یقتضی العلم به المستلزم بتوجّه الأمر43/2

الاجماع المرکب ما ترکّب من قولین بحیث یلزم من مخالفتهما معا مخالفة الاجماع49/1

إرادة أحد الضدّین یستلزم عدم إرادة الآخر12/2

الاستثناء من النفی إثبات71/11،72،196

ص:310

الاستصحاب و أصالة البقاء447/1،و 473/9،475، 531،و 276/10،446، و 514/11،523،و 18/12، 197،204،253،360،397، 463،497،498،و 44/15، 162،239

الاستعمال أعمّ من الحقیقة470/1

استعمال المشترک فی أحد معنییه لا یجوز بدون قرینة کاستعماله فی المعنیین417/10

اشتراک الذکور و الإناث فی الأحکام غالبا65/2

أصالة الاباحة و الجواز172/9،470،و 462/11، 481،507،545،و 8/12، 467،و 259/14،260

أصالة البراءة207/2،و 210/5،304، 305،350،424،430،449، 456،و 442/8،و 508/9، 533،و 31/10،120،203، 300،303،و 20/11،23، 27،35،53،72،166،172، 174،198،286،295،376، و 158/12،175،195،250، 473،و 456/13،458،و /14 21،330،343،351،388، 437،و 210/15،304، 305،350،424،430،449،

ص:311

456،464،499،518

أصالة عدم الاضمار و إجراء العامّ علی عمومه17/3

أصالة عدم التقدّم268/9

أصالة عدم الشرط171/11

أصالة عدم الفوریّة360/12

أصالة عدم النقل202/7،و 321/11

أصالة عدم وجوب الزائد عن المرّة21/3

الأصل فی الاستعمال الحقیقة437/9،467

إطلاق الواجب علی الشرط من حیث إنّه لا بدّ منه فی صحّة المشروط کثیر جدّا503/9

الاطلاق یقتضی تجویز القدر المشترک بخلاف العامّ فإنّه دالّ علی -الرضا بکلّ فرد20/5

الأمر بالکلّی لیس أمرا بجزئیّ معیّن466/3

الأمر لا یقتضی الفور84/3

الأمر یتعیّن حمله علی الوجوب إلی أن یقوم دلیل علی غیره432/1-433

«ت»

تعدّد الأسباب یقتضی تعدّد المسبّب إلاّ بدلیل یوجب التداخل72/8

«ج»

الجهل بالشرط جهل بالمشروط،و هکذا الشکّ به399/11 و 514،و 17/12

«ح»

حجّیّة الاجماع ظنّیّة لا قطعیّة472/14

الحقائق الشرعیّة مجازات لغویّة371/1

حمل المطلق علی المقیّد مع اختلاف السبب قد تبیّن ضعفه فی الاصول37/10

ص:312

«خ»

الخبر لا یشترط فی تحقّقه الصدق202/9-210

«ش»

الشرط متقدّم علی المشروط طبعا فلا عبرة بتأخّره وضعا240/4

«ص»

الصحّة من خطاب الوضع و هو لا یتوقّف علی التکلیف42/2

«ع»

علل الشرع معرّفات لا علل حقیقیّة فلا یضرّ اجتماعها199/1،200

«ق»

القواعد الحکمیّة لا یجب اطّرادها فی کلّ فرد260/4

«م»

ما من عامّ إلاّ و قد خصّ إلاّ ما استثنی374/2

المشترک لا یحمل علی معنییه إلاّ مجازا414/14

المطلق هو الدالّ علی الماهیة بلا قید20/5

المطلق و المقیّد متی کانا منفیین لا یلزم الجمع بینهما،بل یحمل المطلق علی إطلاقه بخلاف المثبتین13/5

المفرد المضاف یفید العموم463/11

المفرد المعرّف للعموم473/14

مفهوم الوصف لیس بحجّة بخلاف الشرط399/13

المقیّد مقدّم علی المطلق و الجمع بینهما واجب72/9

المکلّف إذا علم فوات شرط الفعل هل یجوز أن یکلّف به؟ فیه خلاف37/2

«ن»

النکرة فی سیاق النفی تفید العموم253/2،و 155/10

ص:313

النهی إنّما یتوجّه إلی الضدّ العامّ لا الخاصّ185/2

النهی مقتض للفساد17/2،و 7/8

«و»

الواجب الکفائی هو کلّ مهمّ دینی تعلّق غرض الشارع بحصوله حتما و لا یقصد به عین من یتولاّه8/3،9

الواجب المخیّر إذا تعذّر بعض أفراده تعیّن الباقی500/8

الواجب هو الّذی لا یجوز ترکه إلی بدل502/9،503

الواجبان الموسعان إذا اجتمعا یجوز الجمع بینهما مع الامکان بخلاف الواجب المرتّب181/2

الوهم ما کان لأمارة غیر شرعیّة بخلاف الظنّ30/2

القواعد الفلسفیّة

انتفاء العلّة المساویة یوجب انتفاء المعلول158/12

وجود العلّة یستلزم ثبوت المعلول30/15

القواعد المنطقیة

الجزئی یستلزم الکلّی183/8

القبلیّة من الامور الإضافیّة لا یتحقّق بدون المتضایفین502/9

درایة الحدیث

الصحیح مقدّم علی الحسن72/9

ص:314

7- فهرس الامم و الجماعات و الفرق و المذاهب

«آ»

الآدمیّون:239/6

آل الرسول:239/6

آل فرعون:477/13

«أ»

الأئمّة علیهم السّلام24/1،102،165،225،255،268،330،421،424،و /2 16،279،333،372،420،و 55/3،142،144،363،393، و 152/4،و 210/5،212،354،411،و 16/7،19،25،40، 60،88،91،و 190/8،396،397،و 188/9،و 272/10، 273،و 96/13،201،و 153/14،376،382،و 113/15، 322،404،436

أئمّة اللغة388/14

أئمّة الهدی علیهم السّلام244/5

الاسماعیلیّة340/5،341

الأشراف410/7

الأصحاب459/1،471،472،474

أصحاب الأئمّة علیهم السّلام129/9

أصحاب الحرف410/7

أصحاب الرسّ414/14،415

ص:315

الأطبّاء311/6،و 436/15

أطبّاء العراق129/12

الأعراب318/1،و 44/7،و 41/10

الأکراد77/8

الامامیّة80/3،و 338/5-340،و 30/6،212،و 289/7،و 407/8، 408،و 63/13،73،95،96،107،108،384،434،و 172/14

الأنبیاء225/1،و 220/6،و 190/8،396،397

الأنصار50/1،و 207/10،219

أهل البادیة345/5

أهل البحرین58/1

أهل البدع34/13

أهل البوادی343/4،و 413/5،و 44/7

أهل البیت علیهم السّلام301/2،و 202/3،و 363/4،و 155/5،و 235/6،و /7 75،170،440،427،432،433،و 39/8،41،و 400/12، 100/13،101،113،و 142/15،358،359،479

أهل بیت المال131/3

أهل تهامة44/7

أهل الجاهلیّة104/12

أهل الجبر و التشبیه220/7

أهل الجمل93/3

أهل الحجاز406/1،و 239/4،343

أهل الحدیث19/7،128،و 107/13

أهل الحرب53/3،68،95،و 95/6،و 77/8،و 267/10،268، 270،و 19/14،و 19/15،145

أهل الخبرة356/3،و 131/4،و 250/5

ص:316

أهل خراسان153/1

أهل الخلاف112/3

أهل خیبر370/3،و 7/5

أهل الدیوان511/14،و 511/15

أهل الذمّة78/3،90،403،و 334/5،و 201/6،204،و 43/7،44، و 452/11،و 87/12،476،و 230/13،و 19/14،142،143، 161،163،439،516،و 19/15،142،143،200،326،516

أهل الردّة30/14،و 30/15

أهل الریبة6/15

أهل سقایة العبّاس364/2

أهل السکّة278/4

أهل الشرک19/15،505

أهل الصدقات351/5

أهل العراق140/1،153،و 209/2،و 239/4،و 105/13،106

أهل العرب19/15،145

أهل العربیّة294/6،و 273/9،و 76/13

أهل العرف199/6

أهل العلم365/3،و 149/4،و 246/7،و 469/12

أهل عمان58/1

أهل الفیء73/3

أهل القبلة210/14

أهل القریة406/12

أهل الکتاب67/3،و 207/6،220،و 44/7،243،358،361-363، 366،و 451/8،453،456،459،460،و 456/11،457، 459،460،و 87/12-89،و 162/14،207،210،211،

ص:317

439،و 143/15،145،325

أهل الکساء235/6

أهل الکهف238/5

أهل الکوفة461/11

أهل اللغة174/1،228،230،390،409،و 429/2،و 81/3، 365،433،و 239/4،و 75/6،78،79،201،233،234، 291،و 36/7،و 9/8،114،115،144،292،402،420، و 165/9،216-218،و 459/12

أهل المدینة62/7،67،435،و 389/14

أهل مصر217/2

أهل مکّة251/1،و 129/2،203،209،210

أهل ملّتین22/13

أهل الملل160/14-162

أهل الملّة164/14،375

أهل الموصل509/14،و 509/15،512

أهل النهروان24/1

أهل هدنة19/14

أهل الولایة411/8

أهل الیسار9/12

أولاد آدم219/6

أولاد المقاتلة61/3

«ب»

البتریّة340/5،و 13/14

البصریّون201/8،و 201/11

البغاة458/1،و 20/3

ص:318

بنو آدم334/5

بنو إسرائیل517/11

بنو امیّة255/1،473،و 98/5،و 410/8،و 12/14

بنو جمح377/2

بنو زریق312/5،و 483/9

بنو زهرة241/7،242

بنو ساعدة277/4

بنو سعد241/7

بنو شیبة331/2،356،و 498/14

بنو عبد المطّلب457/1،و 410/5

بنو قریظة36/3

بنو المطّلب457/1

بنو النجّار277/4

بنو هاشم58/1،355،357،457،و 342/5،و 410،411، و 409/7،و 106/13،و 240/14

«ت»

التابعون165/1،و 109/13

التجّار163/1

التیامنة24/1

«ج»

الجارودیّة340/5

الجبریّون280/6

الجمهور239/7،429،و 45/8،و 120/9،319،و 25/12،و /13 57،95،96،101،108،114،و 101/15،390،469

ص:319

الجنّ174/1،225،و 187/14

الجند56/3

الجهنیّة384/14،389

«ح»

الحروریّة468/11

حملة العرش425/15

الحنفیّة39/13

«خ»

الخاصّة97/13،98،113،468،507،و 180/14،343،344، 463،و 389/15

الخوارج24/1،261،و 21/3،166،و 432/7،و 469/11،493، و 34/13

الخوارق337/5

«د»

الدروز24/1

«ذ»

الذمّیّون530/15

«ر»

الروم476/12

«ز»

الزیدیّة340/5،341،و 225/6،و 254/10،292،و 13/14

«س»

سبایا أوطاس297/9

السلیمانیّة340/5

ص:320

«ش»

الشافعیّة152/3،295،و 34/4،67،95،107،110،144،160، 178،251،285،366،388،394،و 128/5،134،269، و 26/6،58،87،101،182،203،206،215،222،244، 262،268،289،و 58/7،74،81،87،101،172،182، 203،206،226،262،و 78/8،256،323،411،433،468، 482،491،515،و 106/9،107،223،293،312،313، 334،388،430،و 49/10،79،113،155،206،522،و /11 49،78،411،433،و 10/12،34-36،170،182،295، 325،427،508،541،و 211/13،333،396،493،و /14 154،176،188،199،و 154/15،و 188،202،236، 272،306،467،486،506،524

الشیعة340/5،و 400/12،403

«ص»

-الصادقون علیهم السّلام518/14

الصالحیّة340/5

الصحابة165/1،و 152/4

«ط»

طلبة العلم348/5

«ع»

عاد463/1

العامّة93/1،107،110،118،233،317،322،323،368،433، و 35/2،100،167،183،196،197،201،211،220،333، 344،386،388،391،410،411،414،429،و 17/3،43،

ص:321

50،51،68،94،109،134،152،168،177،260،285، 292،294،359،436،437،456،و 10/4،15،55،63،71، 87،101،103،128،130،134،141،142،147-150، 154،165،166،171،189،204،206،235،260،274، 278،280،284،288،290،306،307،317،318،345، 350،358،360،369،370،372،و 7/5،29،45،50، 63،68،71،73،114،122،145،152،153،160،177، 180،193،211،228،258،285،293،304،314،331، 335،343،344،361،368،375،398،412،418،و /6 12،21،69،86،91،103،104،151،165،174،176، 245،280،281،307،318،و 18/7،19،27،31،38، 40،58،61،62،67،71،72،74،76،89،91،97، 100،103،116،129،142،145،158،163،174،187، 209،213،214،223،227،231-233،246،284،364، 371،373،398،410،416،418،و 27/8،33،35،38، 39،59،85،89،91،94،129،161،171،186،188، 203،205،211،213،217،240،254،262،277،278، 281،289،296،300،301،317،328،329،337-339، 344،347،348،378،379،390،401،422،435،441، 442،474،475،498،501،502،544،و 34/9،67،68، 78،86،97،99،101،103،105،108،121،166،188، 210،228،275،280،283،288،310،312،313،320، 341،372،391،430،475،490،493،509،528،و /10 18،20،39،41،50،63،108،117،130،141،153،

ص:322

170،178،182،196،200،224،232،241،243،250، 265،266،275،277،290،329،343،359،368،387، 397،413،415،424،425،453،457،463،470،475، 481،و 16/12،19،25،152،153،180،240،255،278، 279،281،306،312،347،404،409،420،421،424، 426،451،456،469،477،484،492،493،499،514، و 22/13،39،40،47،51،63،64،81،98،217،220، 227،229،327،329،331-333،337،391،392،394، 395،423،425،434،478،490،510،516،و 8/14،19، 20،28،31،37،53،54،57،58،65،74،123،125، 148،149،160،176،178،183،186،189،191،197، 205،214،216،219،242،247،271،272،278،286، 299،302،341،357،370،403،410،425،433،463، 487،514،526،531،537،و 6/15،17،18،25،27، 32،34،82،86،94،100،150،156،157،162،171، 202،203،241،244،276،278،308،309،312،321، 336،337،356،369،384،389،391،401،404،421، 436،487،504،514،515،522،524،530.

عبدة الأصنام62/10

عبدة الأوثان268/10

عبدة النیران268/10

العجم85/6

العرب58/1،و 214/2،422،429،431،و 22/3،68،81،و /5 420،و 85/6،و 242/7،و 181/8،200،315،و 41/10،

ص:323

و 7/12،9،36،50،و 181/14،433،و 37/15،356

العلماء412/1

العلوج/7

العلویّون342/5،343

«غ»

الغارمون416/1،و 388/5

الغامدیّة384/14،389

الغزاة239/6

الغلاة24/1،261،و 337/5،و 451/8،و 268/10

«ف»

الفاطمیّات29/10

الفسّاق338/5

فسقة المسلمین334/5

الفطحیّة340/5،و 60/7،221

الفقراء330/5،336،337،348،349،372،387،388، 394-396،413

فقراء الکفّار336/5

الفقهاء55/1،73،و 181/15،197،198،470

«ق»

قریش58/1،و 22/3،و 342/5،و 241/7،و 234/9،235، 237،و 240/14

القضاة56/3،109

قوم هود463/1

«ک»

ص:324

الکافرون42/10،271

الکتابیّون367/7،و 451/8

الکفّار121/1،414،422،و 399/2،و 8/3،20،26،41،43، 46،53،57،58،77،82،123،و 98/5،334،336،و /8 160،161،204،418،451،454،455،457-459،و 232/6، و 63/10،268،و 86/12،391،476،و 29/13،33،34، و 19/15،29،34،250،531

الکهّان469/15

الکوفیّون201/8،و 201/11

الکیسانیّة340/5

«م»

المالکیّة152/3

المجاهدون65/3،و 387/5

المجسّمة24/1،82،261،و 337/5

المجوس67/3،و 98/5،413،و 243/7،و 267/10،و 460/11، 503،504،و 65/12،87،و 279/13،280،285،472، و 143/14،324،325

المحدّثون84/7،308

المخالفون167/6

المرتدّون21/3

المرجئة34/13

المسلمات104/15

المسلمون24/1،64،78،96،121،157،163،238،255،263،285، 343،413،و 271/2،333،و 7/3،9،14،15،20،22،26،

ص:325

29،30،38،40،41،53-56،58،72،73،75،77-79،82، 89،95،123،136،168،189،268،347،471،و 149/4، 153،276،277،و 99/5،323،326،330،331،334، 336-338،340،348،349،369،373،374،377،383، 387،388،424،433،و 69/6،91،108،141،142،203، 204،248،252،266،304،و 9/7،43،46،47،127،173، 203،223،246،289،380،404،427،432،468،471، و 87/8،118،203،435،451،455،458،459،478،488، 492،493،و 19/9،523،و 24/10،39،40،43،44،46، 268،271،284،386،و 10/12،14،22،34،230،390، 392-396،399،421،422،429،431،470،471،474، 476،477،512،524،527،529،و 20/13،21،23،30، 31،33،40،63،64،95،108،203،224،226،229،230، 281،281،285،331،348،397،398،400،402،419، 428،504،509،و 7/14،19،159،161-163،167،209، 236،391،431،451،454،464،469،471،473،520، و 23/15،24،59،77،113،127،143،145،153،154، 163،165،204،210،323،362،363،371،378،399، 404،485،503،508،509،516،521،522،525،530

المشرکون413/1،458،343/2،389،و 7/3،8،17،18،26،67، 83،86،92،و 77/8،160،و 250/15

مشرکو العرب454/11،457

مشرکو قریش77/3

المعتزلة34/13

ص:326

المفسّرون84/7

الملائکة225/1،327،336،و 393/5،و 190/8

الملّة87/3

الملوک11/6

الممالیک161/6،168،265،266،و 81/10

المؤذّنون56/3

المؤرّخون54/3

المؤمنون338/5-340،349

«ن»

الناووسیّة205/8

النبط58/1

النبیّون443/3

النحاة388/5

نساء آل محمد صلّی اللّه علیه و آله216/8

نساء -رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله218/8

النصاری77/3،78،و 413/5،و 358/7،363،و 452/8،453، 456،459-461،و 267/10،و 452/11،456،460،461، و 65/12،77،87،و 23/13،30،472،و 143/14،324، 325،و 143/15،324،325

نصاری تغلب68/3،و 454/11،457

نصاری العرب453/11،456،457

نصاری نجران72/3

النصرانیّة88/12،و 23/13

النواصب24/1،82،261،و 166/3،و 337/5،و 432/7

ص:327

«ه»

الهاشمیّون393/3،و 342/5،و 236/9

«و»

الواقفیّة340/5

الوثنیّون367/7

الوعیدیّة338/5

ولد فاطمة علیها السّلام341/5

«ی»

الیتامی276/6

الیهود328/1،و 77/3،و 28/5،413،و 62/6،63،358،363، و 61/7-63،358،363،و 352/8،459-461،و 41/10، 267،و 452/11،460،461،و 65/12،77،87،و /13 472،و 143/14،275،324،325،375،و 143/15،198، 324،325

ص:328

8- فهرس الوقائع و الحوادث و الأیّام

«أ»

احد104/1

أیّام التشریق192/2،306،368،369،501،و 339/11،344،381، 383،386،387،487،488

أیّام منی327/2

«د»

دحو الأرض77/2

«ع»

عید الأضحی300/2،318

العیدان381/11،383،386،387

«ف»

الفتح68/3

فتح خیبر39/8

الفصح416/3

«م»

المباهلة78/2

المهرجان416/3

مؤتة27/3

ص:329

مولد إبراهیم علیه السّلام78/2

مولد النبی صلّی اللّه علیه و آله77/2

«ن»

النیروز416/3

«ی»

یوم الأحزاب385/2

یوم الأضحی253/1

یوم البصرة508/13 و 509

یوم الت-رویة192/2،223،271،304

یوم الحدیبیّة389/2

یوم خیبر22/12،23

یوم عرفة304/2

یوم العید487/11

یوم عید الأضحی344/11

یوم عید الفطر344/11

یوم عید النحر488/11

یوم الغدیر77/2

یوم فتح خیبر279/1

یوم الفطر253/1،452

یوم النحر192/2،296،352،406،407،و 487/11

ص:330

9- فهرس الأمکنة و البقاع و البلدان

اشارة
«أ»

الأبطح330/2،376

الأراک274/2،279

أرض السواد301/2

اسطوانة التوبة384/2

«ب»

بئر روما332/1

بئر میمون330/2

باب بنی جمح377/2

باب بنی شیبة331/2،356

باب الحنّاطین377/2

باب السلام331/2

بحر فارس81/3

بحر الهند81/3

البحرین58/1،و 58/3،و 325/15

البزواء217/2

البصرة154/1،و 78/3،81،و 288/6،و 401/7،و 82/8، و 476/12،و 508/13،509،و 9/15

ص:331

البطائح58/1

بطن عرفة273/2،274

بطن مرّ218/2

بغداد106/1،154،و 52/2،و 78/3،و 162/11،و 476/12

بقیع الغرقد382/14

بیت ابن امّ مکتوم219/9

بیت اللّه تعالی119/2،120،و 328/11،332،333

البیت الحرام333/2،334،337،و 259/11

بیت المقدس12/7،و 227/10،237

«ت»

تهامة80/3

«ث»

ثویّة274/2

«ج»

جبل أبی قبیس152/1،و 236/2

جبل عایر381/2

جبل الملم215/2

جبل وعیر381/2

الجحفة215/2،217،218

جدّة217/2

الجزائر78/3

«ح»

الحائر -الحسینیّ348/1

الحبشة279/1

ص:332

الحجاز80/3

الحجر332/2،333،337

الحدیبیّة389/2

الحرم335/2،و 190/11،و 322/15

حرم النبیّ صلّی اللّه علیه و آله382/14

حرّة لیلی381/2

حرّة واقم381/2

الحزورة310/2

حضرموت418/12

«خ»

خراسان153/1،و 52/2،و 54/3

خیبر279/1،و 28/5،و 428/7،و 39/8،و 394/12، و 198/15،199

خیف375/2

«د»

دار امّ هانیء168/3

دجلة81/3،و 239/11،و 400/12

الدور418/12

«ذ»

ذات الرقاع332/1

ذات عرق214/2

ذو الحلیفة214/2،381

«ر»

رابغ217/2

ص:333

الرکن237/10

الرکن الشامی334/2

الرکن العراقی140/1،و 334/2

الرکن الیمانی344/2،345

الرکنین الیمانیّین344/2،345

الروضة383/2

الروم476/12

«س»

سقایة العبّاس364/2

سقیفة بنی ساعدة277/4

سقیفة بنی النجّار277/4

«ش»

الشاذروان334/2

الشام24/1،و 52/2،و 54/3،و 162/11،و 285/12،393،476

«ص»

الصفا310/2،356،358،360،361

«ط»

الطائف80/3

«ع»

عبّادان81/3

عدن458/1،و 81/3

العراق79/1،140،153،154،و 52/2،57،213،301، و 54/3،56،و 129/12،285،و 506/13،و 110/15

العراقین58/1

ص:334

عرفات192/2،271،275-277،302

عرفة192/2،194،199،273،278،279،285-287،304،476

عرنة273/2،274

عزور217/2

عقبة المدنیّین330/2

العقیق218/2

عمان58/1

«غ»

غمرة214/2

«ف»

فخّ330/2

الفرات81/3،و 395/8،و 224/11،239

«ق»

قرن المنازل215/2

قزح286/2

«ک»

الکعبة151/1-153،155،و 344/2،و 190/11،199،201، 258،259،274

الکوفة52/2،188،218،و 78/3،و 189/7،و 112/9، و 377/11،461،و 476/12،و 507/13،و 9/15

«م»

المدائن476/12

المدینة253/1،332،348،و 188/2،213،214،246،330،380، 381،و 58/3،و 435/7،و 227/10،305،و 418/12،500

ص:335

المروة310/2،357،358،360،361،363

المزدلفة277/2،282،287

مسجد الأحزاب384/2،385

المسجد الأعظم227/10

المسجد الأقصی237/10

مسجد البصرة157/1،و 99/2،100

المسجد الجامع347/1

المسجد الحرام251/1،و 203/2،310،338،339،497،498،و 81/3، و 496/14

مسجد الحصباء376/2

مسجد الشجرة214/2،215،246،247،381

مسجد الفتح385/2

مسجد الفضیخ385/2

مسجد الکوفة157/1،329،و 507/13

مسجد المدائن99/2،100

مسجد المدینة348/1

مسجد مکّة348/1

مسجد منی375/2

مسجد النبیّ صلّی اللّه علیه و آله157/1،253،348،و 372/2،375

المسلخ214/2

المشعر149/1

المشعر الحرام276/2،282-287

مصر217/2،و 243/10،305

المقام333/2-335،337،338،و 237/10

مقام إبراهیم علیه السّلام195/2،337،338،و 391/11

مکّة140/1،251،348،و 130/2،170،192-195،197-199،

ص:336

201،203،206-210،213-217،221،245،272، 278،292،293،306،310،330،343،344،349،365، 376،378-380،382،387،390-392،395،493،495، 496،و 54/3،80،168،و 412/5،و 428/7،و 100/9، 335،و 227/10،237،و 350/11،370،372،373،375، 376،و 393/12،و 467/13،و 138/14،382،و 37/15

منی81/2،143،272،273،277،292،297،315،327،364- 366،375،391،392،400،407،و 322/11،373،376، 381،386،و 514/12،و 138/14

الموصل154/1،و 509/15

«ن»

نجد332/1،و 8/3

نمرة273/2،274،279

نهر الکوفة395/8

النیل99/1

«ه»

الهند90/1،و 476/12

«و»

وادی محسّر291/2،292،357

وادی مهزور451/12

«ی»

الیمامة53/13

الیمن90/1،و 254/2،و 58/3،81،389،و 388/8، و 276/9،و 148/14،و 495/15

ص:337

ص:338

10- فهرس الأطعمة و الأشربة و النباتات

اشارة
«آ»

آذان الفؤاد63/12

الآس236/11

«أ»

الأبازیر252/2

الاترجّ484/2،و 235/11،236

الإثکال378/14

الادم72/3

الأدهان447/3،و 320/4،و 182/12

الأدویة51/3،410

الإذخر253/2،267،269،484،488

الارز119/3،365

أرزّات319/13-321

أرزّتان320/13

الارزّة297/8،299،و 319/13-321

الأشجار170/1،و 213/5،و 36/14،37

الاعذار25/7

الأفیون70/12

ص:339

الأقط25/7

الأکارع233/11

الألبان26/12،و 252/15،253

ألبان الاتن92/12

ألیات الغنم60/12

الانثیان61/12

الإنفحة55/12

«ب»

الباذنجان42/5،و 31/11،235،237

البتع72/12

البختج111/12

البرّ415/2،418،472،و 293/3،373،و 441/7،و 456/8، و 92/10

البزر297/3،330

البستان205/3،228،230،234،357،366،373،و 60/5،200،403

البسر232/3،360،367،و 47/5،و 231/11،233،234

البسرة31/11

البصل371/7،و 237/11

البطّیخ357/3،و 42/5،و 236/11

البقل354/3

البقول237/11،و 519/12،و 493/14

بلح الثمرة234/11

البندق236/11

البیض49/1،121،و 410/3،413،و 86/5،و 230/11،372،

ص:340

و 51/12،52،55،237،و 187/14

بیض الخفّاش40/12،237

بیض السمک21/12

البیضة105/4،و 482/14،483

«ت»

التبن370/1

التریاق458/14

التفّاح234/3،357،406،و 213/5،و 231/11،و 493/14

التمر363/1،391،392،450،451،و 119/2،232،293،323- 325،329،331،360،363،364،366،367،373،413، و 139/6،و 25/7،26،31،32،441،و 456/8،و 211/9، 212،483،و 14/10،15،92،94،288،و 16/11،17،31، 217-220،231،236،237،372،و 72/12،182،و /14 485،493

تمرات445/2،و 395/8

التمرة76/1،و 412/2،435،و 441/7،و 297/8،395،456، و 234/11،و 337/13

التوت359/3،و 43/5،و 503/8،و 235/11

التین234/3،و 347/5،و 235/11،236،و 493/14

«ث»

الثلج:99/1،و 502/8

الثمار63/4،و 161/5

الثمر32/1،و 401/7،449،و 484/14،500

ثمر النخل99/12

ص:341

ثمر النخلة510/10

الثمرة181/3،215،233،236،312،329،353-355،358، 361-364،366-370،372،و 59/4،60،63،103،104، 106،و 12/5،37،38،40،42،50،52-57،61،63-69، 217،309،375،و 58/6،115،116،216،و 500/14

ثمرة النخل231/3،232،356،363،و 63/4،106،و 233/11

الثوم371/7

«ج»

الجبن233/7،و 94/10،و 229/11،237

الجرّی125/3،و 11/12-16

الجزر235/11،237

الجلاب108/12

الجمد493/14

الجوذاب63/12

الجوز176/3،234،369،410،413،و 86/5،و 31/7،32، و 84/11،236

جوز القزّ412/3

الجوزة252/2،و 146/6،و 504/8

«ح»

الحبّ462/8،و 40/12،237

حبّ الآس236/11

حبّ الصنوبر236/11

الحبّ المزروع105/4

ص:342

الحبّة401/1

الحبّة الحمراء305/4

الحبوب446/3،و 306/4،320،و 411/8،و 453/11،459،462، و 90/12،182،و 30/14،481،500

الحدقة61/12

الحذاق25/7

الحرض87/1

الحشیش167/1،و 150/2،267،488،و 365/3،و 230/11،و 424/12

الحشیشة15/1،122،و 119/3

الحصرم363/1،و 369/3

الحلیب230/11

الحمّصة62/12

الحنّاء52/1،179،و 253/2،262،268،و 277/9

الحنطة390/1،و 150/3،129،192،205،219،248،262،279، 312،317،319،323،325،326،363،365،و 35/4،113، 114،267،305،306،و 13/5،21،26،و 33/6،42،64، 137،138،146،261،و 440/7،441،و 159/8،171،207، 498،و 387/9،و 94/10،97،98،103،و 16/11،19،21، 29،31،44،218،230،231،393،526،546،و 177/12، 180،183،204،210،217،و 38/14،54،67،و 293/15،498

الحنطة البیضاء177/12

الحنطة الحمراء177/12

الحنظل35/2،و 70/12

الحیاء61/12

ص:343

الحیس25/7

«خ»

الخبز19/1،و 152/3،326،446،و 114/4،و 139/6،و 27/7، و 426/8،و 94/10،95،97،و 218/11،229،231،240، 241،525،526،و 63/12،90،و 500/14

خبز الدقیق452/3

خبز الشعیر237/11

الخبزین326/3

الخدّ233/11

الخرزة61/12،62

الخرس25/7

الخرسة25/7

الخزامی253/2،269،484

الخضر363/1

الخضروات399/1،و 210/3،و 37/5،و 235/11،236

الخلّ330/3،و 68/4،70،و 183/8-185،188،253،و /9 390،و 94/10،95،و 231/11،237،241،و 81/12،102- 104،106،161،237-239،و 179/14،459،و 236/15

خلّ الخمر322/3

خلّ دبس التمر322/3

خلّ الزبیب326/3

خلّ العنب322/3،326

الخلوق253/2

خلوق الکعبة484/2

ص:344

الخمر15/1،122،343،و 51/3،و 69/4-71،149،262،و /5 49،215،216،273،334،و 109/6،146،و 359/7،371، 387،386،388،412،432،440،و 161/8،165،183- 185،188،253،و 389/9،390،406،415،489،و /10 458،و 31/11،103،120،263،268،313،و 14/12،32، 33،53،64،66،71،72،77،79،87،88،100-106،109- 111،127،128،130،140-142،و 283/13،398،413، 497،و 178/14،179،183،214،342،358،395،450، 458-461،464،466،469،516،و 236/15

الخوخ235/11،236

الخوص93/1

الخیار357/3،و 231/11،235

«د»

الدارصینی252/2

الدبس120/3،179،330،360،و 47/5،و 94/10،و 237/11، و 75/12،81،85،183،و 459/14

دبس العنب322/3

دجاج462/11،و 48/12

الدجاجة329/3،و 372/11،و 50/12،51،55،237،497

الدخن450/1،و 465/3،و 305/4

الدقیق113/4،114،و 137/6،138،و 233/7،و 32/10،94،97، 103 و 218/11،230-232،و 67/14

دقیق الحنطة319/3

الدم60/12-63،77-80،112،127

ص:345

دم السمک78/12،80

الدماغ61/12،62

الدهن261/2،489،و 120/3،298،322،و 237/11، و 60/12،81-85،208،و 527/14

دهن البزر و الثفل297/3

الدواء33/2،40،و 64/4

«ذ»

ذات الأشاجع62/12

الذرة450/1،و 119/3،و 456/8

الذریرة90/1

«ر»

ربّ التفّاح108/12

ربّ التوت108/12

ربّ الرّمان108/12

ربّ السفرجل108/12

الربوبات108/12

الرطب392/1،و 231/2،232،324،325،360،364،367، و 27/4،و 139/6 و 218/11،231،233-235، و 519/12،و 493/14

الرطبة363/1،و 354/3،359،و 234/11

الرغیف210/9،و 220/11،353

الرغیفان240/11

الرمّان93/1،336،و 413/3،و 209/9-211،و 220/11،235

ص:346

الریاحین40/2،109،252،و 493/14

ریحان253/12

«ز»

الزبد229/11

الزبیب363/1،391،392،450،و 325/3،360،و 47/5،49، و 31/7،و 207/8،456،و 94/10،98،و 231/11،236، و 72/12،76،182

الزبیبة76/12

الزرع370/1،و 364/3،365،372،و 99/12،و 381/13، و 52/14،53

الزعرور236/11

الزعفران252/2،253،و 135/8

الزیت119/3،177،192،237،262،371،373،406، 409،و 112/4،113،و 49/5 و 137/6،138،و 456/8، و 94/10،95،و 16/11،17،و 81/12-83،177،208،216

زیت الکتّان297/3

الزیتون106/12،و 194/13

«س»

السدر84/1-87،96،و 267/2،و 125/4،و 456/8

السفرجل235/11

السقمونیا70/12

السکّر19/1،و 31/7

السلت317/3

السکنجبین108/12

ص:347

سمّ303/15،305

سمسم319/3،326،و 305/4،و 29/11

السمک120/1،133،163،و 409/2،و 125/3،173،180،321، و 25/5،و 240/11،241،502-508،515،544،546، و 10/12-13،16،18-21،49،53،54،78،80،526

السمکة461/1،462،و 325/4،و 544/11،و 17/12،18،526

السمن246/3،281،298،406،و 59/4،113،و 25/7، و 235/8،456،و 229/11،237،و 81/12،82،86

السنبل252/2،و 364/3،365،371،و 161/5

السویق26/7،و 129/12

«ش»

الشجر94/1،112،466،و 382/2،488،و 142/3،228،230، 359،366،367،372،و 23/4،63،64،و 37/5،38،43، 44،46،68،88،90،145،149،159،161،و 401/7، و 187/13،194،195

شجر التوت73/5

شجر الثمر42/5

شجر الفواکه42/5

الشجرات360/3،361،364

الشجرة32/1،401،و 487/2،و 230/3،232،235،329،363، 373،و 112/4،294،295،306،324،و 115/5،121، 155،190،317،400،و 195/13،و 66/14،67، و 369/15،374

شجرة الکرم39/5

ص:348

شحم الخنزیر128/12

شحم الظهر232/11

الشراب119/3،و 473/11،و 26/15،253،413

الشعیر390/1،و 192/3،219،248،317،323،365،و 267/4، 305،و 26/5،و 27/7،و 456/8،498،و 92/10،94،و /11 19،21،29،393،و 72/12،177،217،و 38/14،54

الشواء493/14

الشوک425/12

الشیح253/2،269،484

الشیرج319/3،326،و 456/8

«ص»

الصبرة276/3،277،368،396،و 440/7

الصنوبر236/11

«ط»

الطحال11/12،54،60،61،63،64

الطعام412/2،413،415،416،435،436،443،474،484، و 51/3،52،133،157،176،191،242،249،254،293، 319،448،452،456،و 13/5،14،134،238،و 7/6،138، و 26/15،251،253،361،383،384،413،414،498

الطلاء75/12

الطلع49/1،و 105/4،106،و 234/11،و 331/12

«ع»

العثکال378/14

العجین49/1،127،و 137/6،و 77/12

ص:349

العذیرة25/7

العروق61/12،63

العسل321/2،و 179/3،و 503/8،و 218/11،237،و 72/12،81،82

العصفر253/2،269

العصیر70/4،71،105،و 72/12،74،110،208،209،237-239

عصیر التمر76/12،و 178/14،460

عصیر الزبیب76/12،178/14

العصیر العنبی123/1،و 76/12،و 178/14،459،460

العقاقیر177/1

عقاقیر الدواء410/3

العقیقة25/7

العلباء61/12

العلس390/1،و 317/3

العلف370/1،و 130/2،و 52/3،و 502/8،503،و 21/12، 27،30،494

علف الدوابّ72/3

العنب391/1،392،و 210/3،219،237،325،360،373،و /4 27،و 347/5،و 231/11،235،و 73/12،و 459/14،460

العنبر252/2

«غ»

الغدد61/12

«ف»

الفاکهة19/1،336،و 354/3،و 121/4،و 234/11-236

الفالوذج493/14

ص:350

فالوذجة462/11

فتات الرغیف220/11

الفتیت25/7

فتیت السکّر233/7

الفجل237/11

فراخ462/11

الفرث61/12

الفرج61/12

الفستق236/11،237

فسیل النخل43/5،151

الفضیخ385/2

الفقّاع123/1،و 64/12،73،75،77،و 461/14،469

الفواکه487/2،و 210/3

الفوتنج253/2،269

«ق»

القتاد359/3

القثّاء357/3،و 235/11،237

القرع235/11

القرنفل252/2

قشر اللوز178/1

القصب506/11،و 423/12،425،429،و 425/12، و 186/13،و 348/15

قصب السکّر42/5

قصب الطیب90/1

ص:351

قصب النشاب90/1

القصبة470/11،471،474

القضیب61/12

القطن94/1،178،179،و 42/5،و 456/8،461،و 104/10، و 426/13،و 67/14

القطنة56/1،74

القلب232/11،و 78/12

القمحة90/1

القنّب179/1،و 104/10

القوت72/3

القیصوم253/2،269،484

«ک»

الکافور84/1-86،89،96،و 252/2،267،و 125/4

کامخ106/12

الکبد232/11،و 54/12،78

الکتّان94/1،178،179،و 456/8،461،و 387/9،400، و 104/10،و 191/12،314

الکرش233/11

کرش الجدی55/12

الکرم228/3،372،و 39/5،42،46،49،و 72/12،173

الکلأ370/1،و 168/3

الکمّثری369/3،و 235/11

«ل»

اللبأ391/3،و 106/4،و 413/8،و 230/11،و 376/14،و 252/15

ص:352

اللبن19/1،126،368،377،450،451،و 308/2،316،446، و 129/3،168،181،215،285،292،295،329،391، 411،435،438،و 41/4،63،103،و 143/5،145،209، 210،317،و 34/6،58،64،198،و 206/7-212،217، 224،225،227،228،230،233-235،237-242،244، 245،247،248،251-254،266-268،277-279،416، و 235/8،417،420،503،و 218/11،229،و 55/12، 56،92،227،505،و 42/15،252-254

لبن العنز214/11

اللبوب236/11

اللحم18/1،163،و 318/2-320،و 210/3،321،و 139/6، و 27/7،213،و 406/8،409،456،460،و 94/10،95، و 226/11،227،232،233،237،417،459،468،493، 497،499-502،528،و 16/12،26،28،32،33،59،63، 79،90،96،97،243،و 500/14

لحم الإبل256/11

لحم الأرنب37/12

لحم الاوزّة491/2

لحم البطّ491/2

لحم البغال37/12

لحم الخنزیر334/5،و 359/7،371،440،و 468/11،و 37/12، 87،88،112،127،128،و 176/14

لحم الرأس233/11

اللحم السمین232/11

ص:353

لحم الضبّ37/12

لحم الضفادع16/12

اللحوم256/11،519

لحوم الحمر الأهلیّة22/12

لحوم الحمیر23/12

لحوم الخیل و البغال22/12

اللسان233/11

اللوز369/3،410،413،و 31/7،32

اللیمون235/11

«م»

الماء13/1،14،16،18،19،22،23،25،29،30،34،41-44، 53،84-87،93،99،100،106،109-112،116-118، 126،127،129-131،133،134،163،167،174،177، 394،462-464،و 16/2،31،35،40،41،85،130،136، 192،214،229،249،263،278،316،429،و 22/3،119، 125،168،173،285،291،414،و 11/4،16،24،125، 142،143،173،273،323،324،و 10/5،18،19،22-25، 46،47،200،230،347،و 35/7،233،278،328،460، و 133/8،135،394،395،411،459،502،و 212/9،336، 338،و 80/10،108،112،113،238،و 238/11،239، 242،277،428،437،450،495،502،503،505-508، 515،546،و 16/12،17،42،48،49،53،76،78،81،89، 90،105،106،126،133،166،167،177،267،406، 410-413،415،425-427،438،441-443،445-455،

ص:354

459،460،490،492،494،495،526،و 381/13، و 36/14،77،170،458،461،496،و 73/15، 77،81،236،282،363،371،388،397،413

ماء الإداوة224/11،238

ماء البحر277/11

الماء الحلو357/3

ماء الزبیب76/12

ماء الشعیر123/1

ماء الغیث130/1

ماء الفرات224/11

الماء المالح278/11

ماء المطر19/1،و 18/5،و 362/15

المباطخ372/3،و 99/12

المثانة61/12

المخّ233/11

المخمصة177/1

المخیض230/11

المرارة61/12

المرق21/2،483،و 237/11،و 79/12،80،90

المزر72/12

المسک252/2،و 182/3،و 167/8

المسکر108/12،109

المسکرات119/3

المشمش211/9،و 235/11،236

ص:355

المصران233/11

المصطکی252/2

المطر53/1،87،252،395

الملح113/1،458،و 192/3،323،و 411/8،و 95/10، 421،و 237/11،و 438/12،442،443

الموز235/11

المیاه32/1،276،و 411/5

المیتة120/3،121،و 14/12،53،54،57-60،88،112، 113،115،118،122-126،130

«ن»

النارنج235/11

النبات177/1،و 53/12

النباتات129/1

النبق235/11،237

النبیذ119/3،و 98/7،و 72/12،77،79،107،128،129، و 460/14،464،466

النخاع61/12،62

النخل93/1،336،363،و 385/2،487،و 231/3،232،234، 235،353،354،356،358،363،364،367،369-372، و 47/4،63،106،و 37/5-39،42،317،و 187/13

النخلات235/3،360

النخلة93/1،و 235/3،329،و 340/7،و 59/15

النرجس40/2

النقیع72/12

ص:356

نقیع الزبیب460/14

النقیعة25/7

النیلوفر253/2،269

«ه»

الهریسة180/12،و 493/14

«و»

الودیّ43/5

الورد252/2،253،و 234/3،357،359،و 43/5،و 456/8

الورس254/2

الوکیرة25/7

«ی»

الیاسمین253/2،269

ص:357

ص:358

11- فهرس الألبسة و أدوات الزینة و المتفرّقات

اشارة
«آ»

الآبنوس493/14

الآجرّ249/11،و 423/12،424

آجرّة68/15

الآلات191/12،406،414،و 184/13-189،194،و 176/14، 183،و 288/15،367

الآلة67/15،80،86،234،270،347،368

الآنیة275/8،و 76/12،87،88،444

«أ»

الإبرة338/15،418

الأبریسم164/1،و 400/9،و 300/11

الأبنیة264/12

الأبواب34/5،230،و 36/14،493

الأثاث278/9،و 195/13

الإثمد277/9

أثواب125/4

الأحجار419/12،و 194/13

أحجار الرحی438/12

الأخشاب194/13

ص:359

الإداوة238/11،239،و 520/12

أدراع320/5

الإذخرانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

أذرع408/12،409

أرطال12/5

الإزار238/2،255،و 89/7،و 104/10،و 299/11،و 348/14

الأزرار94/1

الأسرّة357/15

اسطوانتان356/2

الاسطوانة384/2

الاسفیداج277/9

أسواط445/14،477

أسیاف436/11

أشظّة521/12

الإصطبل87/5،159،و 17/11،و 494/14،507

أطباق32/7

أظفار266/2،و 276/9،277

الأقتاب17/11

أقفزة277/3

الأقلام38/14

إکاف17/11

الأکحال320/4

الأکفان93/1،و 133/3،و 332/5،348

الإکلیل141/13

ص:360

الأکمام164/1

ألواح455/14

الأمتعة352/3،و 152/4،268،356،494

أمداد293/3

الإناء34/1،و 448/3،و 86/12،106،107،136،137،210

أنماط92/1

الإهاب320/2

الأوانی66/12،100،191،و 135/14

أوانی الذهب123/2

أوانی الزینة123/2

الأوتاد229/3

اوقیة71/12

«ب»

الباب248/11،254،و 485/14،507،508،و 102/15

البابان248/11

البئر330/2،447،و 209/5،و 158/12،163،164،267، و 49/14،353،و 59/15،83،333،360-362،371، 380-382،392-394،396،486،492

الباریة429/12

البخور483/2،و 277/9

البرذعة199/5

البرطلّة353/2

البرمة438/12

البزّ314/12

ص:361

البساتین261/12،264،و 185/13،و 36/14

البساط126/2،و 133/5،138،و 461/8،و 150/12

البستان186/1،و 268/12،416،426،و 36/14

البسط92/1،و 177/3،و 123/4

البکرة267/2،و 230/5

البناء356/15

بنادق431/13

البندق199/6،201،و 411/11،413

بندقة41/14

البنفسج456/8

بیت المصحف134/13

البیضة60/2،123،و 483/14

بیضة حدید483/14

«ت»

تابوت99/1

التراب223/1،و 22/2،و 218/12،410،414،415،419، 425،427،و 499/15

الترس485/14

التماثیل المجسّمة126/2

التنّور260/11

التوراة474/13،477

«ث»

الثوب32/1،41،49،62،90،164،248،255،256،262، 264،268،339،340،و 16/2،51،134،150،159،175،

ص:362

177،201،205،212،220،266،350،414،418،و /4 54،100،113-115،123،125،268،270،297،298، و 86/5،95،101،104-106،108،138،163،187،188، 191،204،226،229،234،255،و 33/6،41،42،62، 64،65،260،و 52/7،427،و 50/8،207،232،235، 274،421،459،461،و 147/9،163،276،277،279، 400،و 28/10،29،102-104،139،315،337،450،451، و 16/11،17،19،81-84،153،156،159،161،168، 216،241،245،299،374،534،و 100/12،148،178، 180،202،210-214،313،368،429،436،472،520، 530،542،و 7/13،134،436،497،و 33/14،35،38، 86،105،164،186،201،350،493،497،499، و 305/15،385،453

الثوب الأبریسم38/14

الثوب الأحمر277/9

الثوب الأخضر277/9

الثوب الأزرق277/9

الثوب الأسود277/9

الثوب الصوف106/5

ثوب قطن387/9،400

الثوب الکتّان38/14

الثوبان95/1،128،و 223/2،229،238،406،و 162/3، 261،266،322،و 102/10-104،451،و 240/11

الثیاب104/1،129،214،255،296،404-406،490،و 60/2،

ص:363

130،313،448،و 123/4،130،268،297،298،309، 320،و 96/5،108،226،229،و 41/7،42،328، و 81/10،117،و 16/11،273،278،و 105/12،472، و 129/13،131،132،134،186،193،245،و 37/14، 169،390،450،494،503،و 26/15،306،356

«ج»

الجبّ238/11

الجبّة456/8،و 104/10،و 299/11

جبّة کسروانیّة164/1

جبّة اللبد255/2

الجدار324/12،و 363/15،368،369،371

الجذع151/5،152،و 324/12

الجذوع186/13،و 36/14

الجراب183/6،و 16/11

الجرار الخضر105/12

الجرار الزرق104/12

الجرّة16/11،238،239

الجریب176/3،و 448/12

الجریدتان93/1

جریدة93/1

الجصّ22/2،و 424/12

جفن182/6،183

جفن السیف134/13

الجلاجل183/14

ص:364

الجلاهق199/6

جلد237/1،و 67/2،122،127،181،297،320،342،343، و 104/10،و 249/11،493،516-521،و 27/12،95، 460،520

الجلود104/1،332،و 51/2،181،409،و 95/12،477

الجنّة74/1،و 399/2

الجواهر289/2،448،و 442/12

الجوزةانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

الجوشن399/2،و 60/3

الجوهر341/3،و 314/12،و 141/13

جوهر الرصاص337/3

جوهر الصفر337/3

الجوهرة320/4،و 526/12،و 33/14،92،537

«ح»

حائط262/12،424،و 365/15،368

حانوت416/12

الحبّ167/1،و 238/11

حبّات319/13-321

حبّتان320/13

الحبرة90/1،92

الحبل521/12،و 338/15

الحبالة522/11

حبّة319/13،321

الحجارة381/2،و 323/3،و 325/12،و 385/14،386،493،

ص:365

و 5/15،69،235

حجال 356/15

الحجر289/2،290،333،345،347،350،و 249/11،و /11 411،412،429،470،471،و 414/12،و 68/15،69، 235،318،360-362،364،365،381،382

الحجلة356/15

الحدید191/2،442،و 89/7

الحدیدة85/6،و 470/11،471،486،و 68/15،103،237،275،294

الحذاء51/2،و 459/12،460،و 245/13

الحریر89/1،90،104،164،179،و 130/2،270، و 456/8،461،و 104/10،و 191/12،و 185/14،186

الحسبان199/6

الحشایا105/12

الحشیّة105/12

الحصی289/2-291،294،و 38/14،177

حصاة288/2-290،294

الحصر461/8

حصن199/15

الحصیر124/4،و 133/5،158،و 17/7،و 429/12

الحطب150/1،و 323/3،و 424/12

حلّة11/6

الحلی129/1،260،و 276/9،277،و 282/11،283، و 216/12،472،و 135/14،و 50/15

الحلی المصوغة155/5

ص:366

الحلیة338/3،348،349،و 182/6،183

حلیة السیف134/13

الحمّام46/7،و 266/12-268،416

الحنّاءانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

الحنتم104/12

الحوض412/12

«خ»

الخاتم165/1،و 129/2،260،329،344،345،348،و 89/7، و 207/8،و 282/11،300،409،و 128/13،129،131،193

خاتم فضّة315/3

خان416/12

الخباء279/2،و 356/15

الخرق29/1،و 460/12

الخزامیانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

الخزانة508/14

الخزف29/1،و 384/14

خزفة68/15

الخشب29/1،100،و 152/2،و 249/11،و 186/13،188، 193،و 177/14،493،و 365/15

خشب الساج493/14

خشبات419/12

خشبة264/2،و 272/11،411،و 177/12،178،325،و 236/15

الخضاب276/9،277

الخفّ168/1،و 258/2،491،و 104/10،و 300/11،

ص:367

و 319/12،460،و 134/13

الخفّان257/2

الخلخال130/2،و 282/11

الخلوقانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

خلوق الکعبةانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

الخمار166/1،و 207/8،و 102/10

خنجر464/15

الخوص93/1

الخیام249/11

الخیط460/12

الخیمة279/2،و 473/12،و 357/14

الخیوط230/5،و 210/12

«د»

الدارصینیانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

الدالیة48/5

الدبّاء104/12،105

الدبّوس85/6

الدراهم51/1،64،و 472/2،و 203/3،222،261،307،335، 349،351،381،و 304/4،305،و 108/5،111،155،156، 158،207،و 15/6،و 31/7،و 13/11،42-44،78،80، 83،122،123،163،282،348،362،363،374،499، و 182/12،333،472،526،527،و 72/13،314،315، 430،449،و 499/14،و 413/15،416

الدرع166/1،و 23/2،60،123،255،343،485،و 11/4،

ص:368

و 102/10،و 128/13،129،131،363،428،508،509

درّة544/11،و 20/15

درهم89/1،و 248/2،373،377،430،431،432،450،451، 468-470،و 70/3،185،203،276،277،281،307،314، 330،331،345،350،351،441-443،و 111/5،161، 163،249،و 13/6،56،103،153،169،170،181،189، 190،193،209،230،306،313،و 431/7،441،و /11 13-16،20،21،25،28،42-49،52،70-72،78،80، 81،83-87،160،176،279،292،293،336،362،530، و 182/12،208،511،512،517،530،و 72/13،136،272، 314،406،449،478،و 71/14،76،166،243،و 116/15، 281،324-326،354،421،422،429،495-497

درهم خالص345/3

درهم طازجی344/3،345،445

درهم غلّة344/3،345،445

درهمان261/3،276،330،331،و 249/5،و 103/6،و 14/11، 15،21،45،48،52،87،و 208/12،و 492/14

الدروع135/14

الدفّ183/14،184

الدکاکین494/14

الدلو47/5،48،230،و 353/14

الدنان104/12

الدنانیر472/2،و 307/3،335،341،351،و 155/5،156،158، 248،و 320/6،322،و 13/11،163،164،168،282،362،

ص:369

363،538،و 183/12،472،526،و 136/13،315، 317-320،و 103/14،104،و 416/15،430،470

الدهلیز248/11،260

الدولاب34/5،48،و 412/12

الدیباج164/1،و 185/14،186

الدینار64/1،و 72/2،133،138،261،343،350،351،و 55/5، و 102/6،107،194،212،320،322،323،و 160/11- 162،164،167،168،176،195،348،363،532،534- 537،539،540،و 529/12،و 319/13-321،406،478، و 29/14،105،166،483،491-493،511،537،و /15 105،138،209،398-400،407،413،423،465،466، 469-471،473،475،477-480،485،491-493،521

دیناران261/3،351،و 320/6،322،و 168/11،و 319/13،و 29/14

«ذ»

الذراع411/12-413

الذریرةانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

الذهب64/1،90،177،327،358،و 130/2،233،332،337، 346،381،و 355/4،و 54/5،154-158،و 167/8،207، 401،و 277/9،387،408،و 13/11،37،و 188/12،191، 317،442،542،و 185/14،186،491

ذؤابتان400/8

«ر»

راحلة131/13

الرباب183/14

ص:370

الرباط369/11،و 148/12،و 188/13

الرحی97/1،و 266/12

الرحال17/11

الرحل129/13،131

الرخام493/14

الرداء237/1،238،255،و 299/11،و 245/13، و 450/14،495-497،517،531

الرصاص338/3،340،و 105/12،191،442

رطل152/2،و 197/5،و 208/12،216،و 208/12

الرفوف229/3

الرقاع432/13،و 42/14-45

رقعة312/2،و 473/12،و 43/14،44،186

رقیق314/12

الرماد415/12

الرمح33/1،و 13/2،123،و 85/6،و 411/11،440،و 464/15

الرواشن372/15

الرواق260/11

روزنامجة502/13

الریاحینانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

ریح المسک179/3

الریش464/2،و 529/11،و 55/12

الریشة463/2

«ز»

الزبرجد132/1

ص:371

الزبور363/7

زبیل499/15

الزجاج197/5

الزرنیخ289/2

الزعفرانانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

الزلالی177/3

الزمام199/5

الزمر183/14

الزنبیل262/2

الزیق164/1

«س»

الساباط372/15

السابری95/11

السبج282/11

الستر195/2،و 357/14

السترة74/1

الستور278/9،و 357/15

السدرانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

السراویل105/1،238،و 490/2،و 456/8،و 104/10، و 299/11،و 134/13

السرج213/3،و 199/5،و 17/11،18

السرر473/11،و 493/14

السریر97/1،و 473/11

السعف93/1

ص:372

السعوط40/2،و 232/7

السفن87/6،و 177/12،و 366/15

سفینتان366/15،367

السفینة135/5،216،و 182/6،183،و 35/7،و 16/11، 17،522،و 176/12،177،263،264،و 272/13،و 77/14، و 366/15،367،382،384،386،387

السکّة340/3،و 356/4،و 321/5

السکّین85/6،و 422/11،430،444-446،448،466،471، 474،475،482،489،و 337/13،و 80/15،186،200، 360،361،381،382

السلاح60/2،و 91/6،و 131/13،132،186،188، و 135/14،و 200/15

السلالم229/3

السنّ470/11-472،و 55/12

السنبلانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

السهام257/13،و 38/14،45،46

السهام العربیّة198/6

السهم13/2،461،464،و 76/6-80،82،85،97،98،و 292/10، 322،و 411/11-413،417،420،424-426،428،429، 432-434،437،443،484،515،543،و 257/13، و 55/15-148،530

السهمان413/11،428،و 257/13،و 38/14،45

السواد277/9

السوار130/2،و 282/11

ص:373

السواک74/7

السوط37/1،و 20/5 و 331/7،و 271/11،272،274،و 418/12، 520،و 188/13،و 349/14،400،410-413،423،440، 445،456،و 42/15،43،318

السیاط272/11،و 378/14،379

السیف13/1،123،130،159،و 320/4،و 85/6،182،183، 199،و 17/11،282،411،438،440،443،و 313/12، 394،400،و 128/13-132،134،186،188،193،و /14 361،362،403،405،408،و 50/15،83،88، 179،200،234،236،266

«ش»

الشبکة522/11،و 449/12

الشطرنج129/2،و 176/14،177

الشظاظ521/12

الشعر89/1،و 181/3،438،و 63/4،و 143/5،و 58/6،و /9 336،و 104/10،و 249/11،300،و 55/12،94،191،221

الشفار491/11

الشفرة491/11

شقّة العصا471/11

شماریخ378/14،379

شمراخ378/14،379

الشمشک165/1

الشمع213/5،و 493/14

الشنف400/8

ص:374

الشوکانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

الشیحانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

شیرجانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

«ص»

الصابون51/2،119،263،و 456/8،462

صاع293/3،و 293/15

صاعا293/15

صحف67/2

صحف إبراهیم363/7

صحف إدریس363/7

صحف شیث363/7

صحیفة369/11،و 119/13،156،481

الصخر333/2،337

الصخرة338/2،و 103/15

الصفر338/3

الصلیب191/12

صمغ321/2

الصنج183/14

الصندل493/14

الصندوق86/5،87،108،122،و 182/6،و 529/12،و 494/14

الصنم191/12

الصورة المنقوشة304/8

الصوف181/3،438،و 63/4،و 143/5،317،و 58/6،198، و 198/6،و 336/9،و 104/10،و 249/11،300، و 55/12،191،221،520

ص:375

«ض»

الضغث272/11،273،و 378/14

الضیاع185/13

الضیعة358/5،و 273/12

«ط»

طاحونة416/12

الطبل183/14

الطرار471/11

الطراف356/15

الطنابیر183/14

الطوب186/13-188،193

الطیب40/1،89،90،و 252/2-254،257،261،324- 326،484،489،490،و 276/9،277،و 375/11

الطیلسان255/2،485

الطین456/8،462،و 249/11،286،و 68/12،69،423، و 432/13،و 38/14

الطین الأبیض93/1

الطین الأحمر277/9

«ظ»

الظرف494/14

الظفر321/2،و 470/11-472

الظلف55/12

«ع»

العذار213/3

ص:376

العریش228/3

العصا20/5،و 5/15،68،69،318

عصا المداقق85/6

العصفرانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

العظام384/14

عظام الفیل55/12

العظم471/11،472،529،و 55/12،و 181/15

عفاص459/12،460،546،548،552

العقار352/3،و 187/13،193،و 36/14،37

العقال521/12

العقیق177/1،و 289/2،و 282/11

العلم186/14

العمائم135/14

عمارة246/11،253

العمامة91/1،92،104،168،169،219،و 60/2،130، 262،490،و 18/11،299،و 134/13

العمود333/2،337،و 97/15،444،446

العنبرانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

العود470/11،471،474،و 183/14،493،و 67/15،68

عیبة16/11

العین448/12

العیون الحارّة112/12

«غ»

الغربال183/14

ص:377

الغلاف199/6

الغلالة255/2

غلّة345/3

غمد17/11

«ف»

الفأر،الفأرة182/3

الفراش130/1،و 383/2،و 133/5،و 139/6،و 356/8،361، 363،378-384،386-388،391،465،487-489،و /9 268-270،278،295،346،348،356،357،409،و /12 89،105،473،و 187/14،228،348،420،و 158/15،159

فرسخ330/2

الفرش102/1،و 123/4،و 133/5،و 18/11،و 186/13،و 135/14

الفرن260/11

الفرو461/8،و 104/10

فسطاط97/15،444،446

الفصّ من الخاتم199/6،و 17/11

الفضّة177/1،358،و 331/3-333،337،341،346،و /4 355،و 54/5،154-158،و 167/8،207،216،218، 274،400،401،و 277/9،387،388،408،و 13/11، 123،و 188/12،191،317،442،542،و 186/14

الفلس369/13

فلوس123/11

الفوتنجانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

الفیروزج132/1،و 442/12

ص:378

«ق»

القار438/12

القارورة460/12

القباء485/2،و 234/5،و 299/11

القبقاب130/1

القبّة265/2،و 356/15

القبّة المقدّسة69/12

قدح106/12

قدر71/12،90

قراریط319/13-321،و 521/15

القربوس337/1

القرط400/8

قرطاس81/6

القرع104/12

القرن55/12

القرنفلانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

القزّ164/1،و 300/11

قسط276/9،277

القسیّ448/2،و 198/6،201

القصبانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

قصب الطیبانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

قصب النشّابانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

القصبةانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

القضبان272/11،و 378/14

ص:379

القطنانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

القطنةانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

القفص170/12،171

القفل87/5،230،و 485/14،494،506،508

قفیز276/3،277،312،396

القلم42/15

القلنسوة105/1،و 60/2،262،و 104/10،و 300/11،و 153/12، و 134/13

قماش317/12

القماقم183/12

القمامة415/12

قمص النساء135/14

القمیص94/1،و 490/2،و 133/5،234،و 274/8،456، و 104/10،و 78/11،299،و 499/14،504

القناطر372/5

القناع308/7،و 69/9،70،193

القناة410/12

قنطار167/8

القنطرة348/5

القوس13/2،و 77/6،98،100،198،200،201

قوس البندق199/6

قوس الحسبان199/6،201

قوس الندف199/6،201

القیراط71/12،و 319/13،320

ص:380

القیراطان71/12

القیصومانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

«ک»

کاغد81/6

الکافورانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

الکبریت438/12

الکتاب159/3،199،و 162/13،165،358،408،476، 477،481،و 7/14،12،13،18،20-22،406

الکتّاب459/12

الکتّانانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

کتب131/13

الکحل289/2،و 276/9

الکرباس299/11

الکرسف61/1،74،و 283/15

الکساء168/1

الکسوة455/8،456،460،464-468،487-489، 498،499،و 131/13،134

الکفن91/1،92،95،96،100،104،و 124/4،و 398/5، و 251/6،و 509/14،512،513،و 306/15

کفن المیّت251/6

کنیف677/15

الکوبة183/14

الکوز225/11،238،و 458/14

کیس263/13،و 76/14

ص:381

«ل»

اللآلیء410/3

اللأمة23/2،343

اللؤلؤ277/9،و 282/11

اللباس152/4،و 365/9،و 169/14،و 306/15

لباس الفرس123/2

اللبد124/4،و 461/8،و 134/13

اللبن423/12

اللجام213/3،و 199/5،202،و 412/14

اللحاف461/8،و 349/14،411،417

اللفافة92/1

اللقطة459/12

اللوح152/2،و 177/12

اللیطة470/11

«م»

المئزر92/1،و 104/10

متاع246/11،و 314/12

المثقال64/1،و 351/3

المجن485/14،493

المحالة267/2

المحامل198/5

المحمل197/5

المخدّة133/5،و 461/8

مدّ330/3،331

ص:382

المداد230/5

مدّان330/3

المدر249/11،و 384/14

المدرسة148/12

المدیة482/11

المرآة257/2،و 525/9،و 283/15

المراح494/14،507

المرعی301/2

المرود354/14

المروة470/11،474

المزفّت104/12،105

المساجد94/1،و 92/2،99،100،289،348

المساکن264/12

المسجد91/2،99-101،103،105،114،115،214،215، 329،331،356،372،375-377،385،404،و 258/11، 259،354،369

المسکانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

المسلخ267/12

المشط124/2،و 456/8،465

مشقص55/15

مصحف128/13-131،134،193،480،481

المصطکیانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

مصلّی133/5

المضرب356/15

ص:383

المطهرة238/11،و 520/12

المعادن390/12،432،438،440،443،444،448

المعازف183/14

المعدن448/12

المعصرة260/11

المعصفر من الثیاب276/9

المغارف183/12

المغرة277/9

المغفر60/2

المقانع135/14

المقبرة422/12

المقراض266/2

المقص266/2

المقنعة456/8،و 70/9،و 104/10

المکحلة353/14،354

الملاعق183/12

الملحفة461/8

الملعقة131/12

الممشّقة276/9،277

المنجنیق364/15،365

المندیل16/11،17،و 132/12،133

منشار103/15

المنطقة130/2،و 104/10،و 282/11،300

المنقوش277/9

ص:384

الموسی323/2،501

المیازیب367/15،370-373

المیل353/14

«ن»

النازح412/12

الناضح412/12

النبل198/6

نثار العرس7/6

النحاس340/3،347،و 191/12،442

النرجس40/1

النرد129/2،و 176/14،177

النردشیر176/14

النشّاب85/6،198

النصل85/6،182،و 55/15

النطع461/8،و 278/9

النعال463/14

النعل130/1،325،326،و 286/2،312،و 213/3،و 300/11، و 520/12

النعلان257/2،و 520/12

النفط438/12

نقاب245/13

النقرة216/12

النقود257/3

النقیر104/12

النیلوفرانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

ص:385

«ه»

هبل331/2

الهمیان255/2،و 62/11

«و»

الوبر89/1،و 464/2،و 181/3،و 55/12

الوتد150/5،و 521/12،و 671/15

الوردانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

الورق126/3،127،152،234،359،و 221/12،523، 524،و 38/14

الوسائد186/14

وسادة262/2،و 133/5،و 278/9

وشاح237/1

وعاء139/12،552

الوقود461/8

وکاء459/12،460،546،548

وکزة68/15

«ی»

الیاسمینانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

الیاقوت132/1

الیراع183/14

ص:386

12- فهرس الأبیات الشعریّة

اشارة

العجز الأخیرالقائلالجزء و الصفحة

«أ»

لما ضاع فیها من قروء نسائکاالأعشی217/9

عجبنا و قلنا جاء هذا من الدنیا19/15

«ب»

سحیر أذاعت غزلها فی الغرائب60/11

لزلزل من هذا السریر جوانبه67/7

و لها اثنتان و أربعون حلوبة (1)عنترة44/11

«د»

أقوت و طال علیها سالف الأبدالنابغة253/11

بنوهنّ أبناء الرجال الأباعد342/5

«ع»

و سائره باد إلی الشمس أجمع221/3

کما طیّنت بالفدن السیاعاالقطامی273/1

«ق»

أیا جارتی بینی فإنّک طالقه (2)الأعشی498/9

ص:387


1- 1) هذا هو صدر البیت.
2- 2) هذا هو صدر البیت.
«ل»

کبرت و أن لا یحسن السرّ أمثالیامرؤ القیس284/11

«م»

فإذا رمیت یصیبنی سهمی234/6

«ن»

و یعلوها النهار کما علانیجحدر67/11

«ی»

فحیّونا نحیّیکم19/7

ص:388

13- فهرس الحیوانات

اشارة
«أ»

الإبل15/1،174،368،372،377،380،440،و 408/2،414، 420-422،و 121/3،126،و 275/4،و 199/5،و 85/6، 86،94،و 207/10،و 225/11،256،487،و 61/12،91، 92،94،95،411،459،497،499،و 506/14،و 317/15- 319،404،421،429،453،458،460،506.

الإبل الخراسانیّة320/3

الإبلامی15/12

ابن آوی35/12

أتان294/3،295

الاتن92/12

الاربیان15/12

الأرنب17/1،و 408/2،409،و 517/11،و 36/12،37

الأسد409/2،و 425/8،و 35/12،و 81/15،82،288

امّ حبین9/12

الأنعام230/11

الإوزّ497/12

الإوزّة491/2

ص:389

«ب»

البازی408/11-410،431،و 42/12

البخاتی380/1

بختی320/3

بدنة327/11،370،378،379

البرذون408/1

البرغوث409/2،459

البزاة409/11

البطّ409/2،491،و 49/12

البطّة50/12،51

بعوضة475/13

البعیر394/1،و 411/2،و 172/3،و 198/5،433،و 74/9، و 166/11،435،486،497،و 411/12،460،492،494، 497،521،و 420/13،و 77/14،83،و 337/15، 375،453،454،459،460

البغاث37/12

البغال94/6،و 22/12،24،37،و 507/14

البغل16/1،و 107/7،و 24/12،25،186،494،و 337/15

بغلة340/3،و 11/12

البقّ459/2،و 51/12

البقر15/1،365،372،394،و 408/2،و 200/5،و 192/6، و 225/11،486،و 57/12،61،497،و 507/14

البقرة16/1،19،462،و 70/2،71،297،361،362،408، 414،440،474،482،و 294/3،320،و 420/8،

ص:390

و 327/11،370،378،379،485،510،و 109/12، 494،495،526،و 420/13

بقرة الوحش446/2

بنت اللبون375/1،377

بنت المخاض375/1،380

البهیمة391/3،و 486/13

البومة422/2

البیاح15/12

«ث»

الثعلب17/1،و 408/2،409،و 35/12

الثور15/1،16،19،و 67/3،و 376/15

«ج»

الجاموس372/1،و 320/3

الجدی55/12

الجراد508/11،515،و 54/12

جرادة435/2،445،و 372/11،506

الجرذ134/1،و 83/12

الجرو135/3،و 30/11

الجرّی125/3،و 11/12-16

الجرّیث11/12،12،15،انظر فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

الجزور436/11،490،و 526/12

الجمل93/3

«ح»

الحباری422/2،و 46/12،47

ص:391

الحجل48/12

الحدأة411/2،و 42/12

حلوبة44/11

الحمار16/1،و 129/3،و 17/11،و 24/12،34،494، و 337/15،376،377

الحمارة295/3

الحمام320/3،321،و 545/11،546،و 401/13،و 187/14،188

الحمامة17/1

الحمیر22/12،و 507/14

الحوت54/12،و 80/15

الحیّات128/3

الحیتان226/11،502،503،505-507

حیّة18/12،47،147،158،و 81/15،82،244

«خ»

الخشّاف-الخفّاش الخطّاف43/12-45

الخفّاش42/12

الخنازیر161/8

الخنزیر17/1-19،134،و 122/3،163،و 334/5،و 359/7،371، و 158/8،161،165،و 389/9،و 263/11،432،468، 516،517،520،543،و 10/12،12،27،36،37،65،87، 88،93،112،127،128،179،و 283/13،و 176/14

الخیل75/6،91،93،94،192،و 22/12،37،422،497، و 507/14

ص:392

«د»

الدابّة16/1،و 27/3،134،201،212،213،283،307، و 59/4،323

الدبّ124/3،و 517/11،و 35/12

الدّبی509/11

الدباسی413/2،432

الدبسی48/12

الدجاج462/11،و 48/12

الدجاج الحبشی410/2

الدجاجة329/3،و 372/11،و 50/12،51،55،237،497

الدرّاج48/12

الدرّاجة422/2

الدعموص125/3

الدوابّ72/3،و 186/13-188

دودة القزّ412/3

دیدان القزّ503/8

«ذ»

الذئب408/2،و 498/11،517،و 35/12،459،460،494،499

الذباب51/12،86

«ر»

الرازح62/3

الربّی382/1

الربیثا15/12

«ز»

الزمّار11/12-13،15

ص:393

الزمّیر15/12

الزنابیر51/12

الزنبور408/2،409،412،413،و 517/11

الزهو15/12

«س»

السباع125/3،و 407/11،519،520

السبع407/12،و 168/13،و 333/15

السخل121/1

السرطان16/12

السلاحف125/3

السلحفاة249/2،و 16/12

السلوقی135/3

السمام48/12

السمکانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

السمکةانظر:فهرس 10:الأطعمة و الأشربة و النباتات

السمّور36/12

السنجاب520/11،و 36/12

السنّور17/1

«ش»

الشاة16/1،375،378،381،382،437،440،و 71/2،227، 266،362،419،421،425،428،431،437،441،452- 454،468،469،473،482،486،و 133/3،158،201، 212،291،292،294،329،411،452،و 145/5،316، و 87/6،و 406/8،409،420،و 51/10،و 378/11،379،

ص:394

415،436،443،490،496،500،510،530،و 32/12، 56،61،168،205،460،497،499،500،و 420/13، و 83/14،و 176/15،253

الشبّوط15/12

الشقرّاق47/12

شیاه378/11

«ص»

الصرد43/12،44،47

الصعوة434/2

الصقر408/11-410،و 42/12

الصقور410/11

الصقورة409/11

الصوّام43/12،47

«ض»

الضأن372/1

الضبّ408/2،و 518/11،و 36/12،37

الضبع35/12

الضرع62/3

الضفادع125/3،و 16/12

الضفدع44/12

«ط»

الطافی125/3،و 11/12

الطاووس42/12

الطحال11/12

ص:395

الطبرانی15/12

الطمر15/12

الطیهوج48/12،49

الطیور48/12

«ظ»

الظباء453/2،و 432/11

الظبی444/2،446،و 528/11

الظبیة446/2

«ع»

العصفور434/2،443،و 372/11

العظایة409/2

العقاب408/11،410

العقرب517/11،و 244/15

العنز382/1،و 214/11،215

«غ»

الغراب411/2،و 38/12،39

الغرابان40/12

الغزال17/1،و 526/12

الغزلان498/12

الغنم372/1،400،440،و 297/2،422-425،433،و 51/3،329، 434،و 145/5،و 157/8،258،و 149/11،225،379،486- 488،و 57/12،60،61،424،459،و 507/14،و 496/15

«ف»

الفاختة46/12

ص:396

الفأر134/1

الفأرة17/1،و 119/3،182،و 517/11،518،و 81/12-83،90

الفخاتی320/3

فراخ462/11

الفرس408/1،410،462،و 18/3،123،129،159،172،340، و 138/5،433،و 74/6،94،95،و 107/7،و 207/8،304، و 17/11،و 418/12،و 337/15،340

الفنک36/12

الفهد408/2،و 125/3،و 408/11،409،و 35/12

الفواخت48/12

الفیل124/3،و 86/6،94،و 517/11،و 35/12

«ق»

القبج425/2،و 48/12

القبّرة434/2،و 46/12

القحم62/3

القرد124/3،و 35/12

القردة517/11

القطاة422/2،424

القماری413/2،432،473

القمری48/12

القمّل409/2،435،459،و 185/14

قمّلة378/2

القنافذ22/12

ص:397

القنفذ408/2،409،و 517/11

«ک»

الکبش230/11،391،498

الکبشان488/11

الکرکی48/12،49

الکروان48/12

الکلاب30/11،407،414،424،428،435-437،و 79/12،500

کلاب الصید497/15

الکلب17/1،19،122،133،و 457/2،461،و 122/3،و 146/6، و 420/7،و 29/11،406-410،414-424،429-434، 437،441،442،445-448،515،516،520،530،541، 543،544،و 10/12،27،33،35،179،421،و 81/15، 377،378،495-499،502،503

کلب الدار135/3

کلب الصید135/3

کلب الهراش135/3

الکلبان428/11

الکنعت15/12

الکنعد15/12

«ل»

اللقلق49/12

«م»

المارماهی11/12-14

الماشیة135/3،و 422/12،445،و 500/15

ص:398

المسوخ124/3،125

مطیّة12/3

المعز372/1،378

«ن»

الناقة273/1،382،و 414/2،و 294/3،و 145/5،و 114/8، 420،و 9/9،و 510/11،و 198/15،500

النحل120/3،و 503/8

النحلة422/2،و 43/12،44،47

النعام420/2،422،423،426،440،443،468،472

النعامة17/1،و 70/2،414،418،468

نعجة382/1

النمر408/2،و 408/11،و 35/12

النملة183/3،و 44/12

«ه»

الهدهد43/12،44،47

الهرّ19/1،و 125/3،126،و 33/12

هرّة458/2،و 170/12،و 376/15

«و»

الورشان320/3،و 48/12

الوزغ24/1،و 517/11

الوطواط517/11،و 22/12،42

«ی»

الیربوع408/2،و 36/12

ص:399

ص:400

14- فهرس مصادر التحقیق

اشارة

1-القرآن الکریم.

«أ»

2-الإبهاج فی شرح المنهاج،لعلی بن عبد الکافی السبکی و ولده عبد الوهّاب،نشر دار الکتب العلمیّة-بیروت 1404 ه-.

3-الإتقان فی علوم القرآن،لجلال الدین السیوطی الشافعی،نشر المکتبة الثقافیة-بیروت-.

4-الاحتجاج،لأبی منصور أحمد بن علی الطبرسی،نشر المرتضی-بیروت 1403 ه-.

5-الإحسان بترتیب صحیح ابن حبّان،لعلاء الدین علی بن بلبان الفارسی،نشر دار الکتب العلمیّة-بیروت-.

6-الإحکام فی اصول الأحکام،لعلی بن أحمد بن سعید بن حزم الظاهری،نشر دار الکتب العلمیّة- بیروت 1405 ه-.

7-الإحکام فی اصول الأحکام،لأبی الحسن علی الآمدی،نشر دار الکتب العلمیّة-بیروت 1405 ه-.

8-أحکام القرآن،لمحمد بن عبد اللّه المعروف بابن العربی،نشر دار المعرفة-بیروت-.

9-أحکام القرآن،لأبی بکر أحمد الرازی الجصّاص،نشر دار الفکر.

10-أحکام القرآن،لعماد الدین بن محمد الطبری المعروف بالکیا الهرّاسی،نشر دار الکتب العلمیّة-

ص:401

بیروت 1405 ه-.

11-إحیاء علوم الدین،لأبی حامد محمد بن محمد الغزالی،نشر دار الهادی-بیروت 1412 ه-.

12-اختلاف العلماء،لمحمد بن نصر المروزی،نشر عالم الکتب-بیروت 1406 ه-.

13-اختیار معرفة الرجال-رجال الکشّی،للشیخ محمد بن الحسن الطوسی،نشر جامعة مشهد.

14-إخلاص الناوی،لإسماعیل بن أبی بکر المقریء،نشر المجلس الأعلی للشؤون الإسلامیّة- القاهرة 1409 ه-.

15-الأدب المفرد،لمحمد بن إسماعیل البخاری،نشر عالم الکتب-بیروت 1405 ه-.

16-الإرشاد،للشیخ المفید محمد بن محمد بن النعمان،نشر مؤسّسة الأعلمی-بیروت 1399 ه-.

17-إرشاد الأذهان،للعلاّمة الحلّی الحسن بن یوسف بن المطهّر،نشر جماعة المدرّسین-قم 1410 ه-.

18-إرشاد القلوب،للشیخ أبی محمد الحسن بن محمد الدیلمی،نشر مؤسّسة الأعلمی-بیروت 1398 ه-.

19-أسباب النزول،لأبی الحسن علی بن أحمد الواحدی النیسابوری،نشر دار الکتب العلمیّة- بیروت 1395 ه-.

20-الاستبصار،لشیخ الطائفة محمد بن الحسن الطوسی،نشر دار الکتب الإسلامیّة-قم 1390 ه-.

21-الاستغاثة،لعلی بن أحمد المعروف بأبی القاسم الکوفی،نشر إحقاق الحقّ-الباکستان-.

22-الاستغناء فی الاستثناء،لأحمد بن إدریس بن عبد الرحمن القرافی،نشر دار الکتب العلمیّة- بیروت 1406 ه-.

23-الاستیعاب،لأبی عمر یوسف بن عبد اللّه بن محمد بن عبد البرّ،نشر نهضة مصر-القاهرة-.

24-اسد الغابة،لعزّ الدین أبی الحسن علی بن أبی الکرم المعروف بابن الأثیر،نشر المکتبة الإسلامیّة.

25-إشارة السبق،للشیخ علاء الدین أبی الحسن بن أبی المجد الحلبی،المطبوع ضمن الجوامع الفقهیّة،نشر مکتبة المرعشی النجفی-قم 1404 ه-.

ص:402

26-الأشباه و النظائر،لجلال الدین السیوطی،نشر دار الکتب العلمیّة-بیروت 1403 ه-.

27-الإشراف علی مذاهب أهل العلم،لمحمد بن إبراهیم بن المنذر النیسابوری،نشر دار الثقافة- الدوحة 1406 ه-.

28-الإشراف علی مذاهب العلماء،لمحمد بن إبراهیم بن المنذر النیسابوری،نشر دار طیبة- الریاض-.

29-إصباح الشیعة،لقطب الدین البیهقی الکیذری،المطبوع ضمن موسوعة سلسلة الینابیع الفقهیّة، نشر دار التراث و الدار الإسلامیّة-بیروت 1410 ه-.

30-الأضداد،لمحمد بن القاسم الأنباری،نشر المکتبة العصریّة-بیروت 1407 ه-.

31-إعلام الوری،للفضل بن الحسن الطبرسی،نشر دار المعرفة-بیروت 1399 ه-.

32-الألفیّة و النفلیّة،لمحمد بن مکّی العاملی الجزینی،نشر المرکز الإعلامی للحوزة العلمیّة-قم-.

33-الامّ،لمحمد بن إدریس الشافعی،نشر دار المعرفة للطباعة و النشر-بیروت 1393 ه-.

34-الأمالی،لعلی بن -الحسین الموسوی المعروف بالشریف المرتضی،نشر دار الکتاب العربی- بیروت 1387 ه-.

35-الأمالی،للشیخ محمد بن الحسن الطوسی،نشر المکتبة الأهلیّة-بغداد 1384 ه-.

36-الأمالی،للشیخ الصدوق أبی جعفر محمد بن علی بن بابویه القمّی،نشر مؤسّسة الأعلمی-بیروت 1400 ه-.

37-الانتصار،لعلی بن -الحسین الموسوی المعروف بالشریف المرتضی،نشر المطبعة الحیدریّة- النجف 1391 ه-.

38-الأنساب،لأبی سعید عبد الکریم بن محمد التمیمی السمعانی،نشر مؤسّسة الکتب الثقافیّة- بیروت 1408 ه-.

39-الإنصاف،لعلاء الدین أبی الحسن علی بن سلیمان المرداوی،نشر دار إحیاء التراث العربی- بیروت 1387 ه-.

40-الإنصاف فی مسائل الخلاف،لأبی البرکات الأنباری النحوی،نشر دار إحیاء التراث العربی-

ص:403

بیروت-.

41-أنوار التنزیل،لأبی سعید عبد اللّه بن محمد الشیرازی البیضاوی،نشر دار الفکر-بیروت 1416 ه-.

42-الإیجاز فی الفرائض و المواریث،لأبی جعفر محمد بن الحسن الطوسی،نشر جماعة المدرّسین-قم-.

43-الإیضاح،للشیخ الفضل بن شاذان الأزدی النیسابوری،نشر مؤسّسة الأعلمی-بیروت 1402 ه-.

44-إیضاح تردّدات الشرائع،لنجم الدین جعفر بن الزهدری الحلّی،نشر مکتبة آیة اللّه المرعشی النجفی-قم 1408 ه-.

45-إیضاح الفوائد،لفخر المحقّقین أبی طالب محمد بن الحسن بن یوسف بن المطهّر الحلّی،نشر مؤسّسة إسماعیلیان-قم 1387 ه-.

«ب»

46-بحار الأنوار،للشیخ محمد باقر المجلسی،نشر مؤسّسة الوفاء-بیروت 1403 ه-.

47-البحر الزخّار المعروف ب«مسند البزّار»،لأبی بکر أحمد بن عمرو العتکیّ البزّار،نشر مکتبة العلوم و الحکم-المدینة المنوّرة-1414 ه-.

48-البحر المحیط،لبدر الدین محمد بن بهادر بن عبد اللّه الشافعی الزرکشی،نشر دار الصفوة- الغردقة 1413 ه-.

49-بدائع الصنائع،لأبی بکر علاء الدین بن مسعود الکاسانی الحنفی الملقّب بملک العلماء،نشر دار الکتب العلمیّة-بیروت 1406 ه-.

50-بدایة المجتهد،لمحمد بن رشد القرطبی،نشر دار المعرفة-بیروت 1403 ه-.

51-البدایة و النهایة،لأبی الفداء ابن کثیر الدمشقی،نشر دار الفکر-بیروت 1402 ه-.

ص:404

52-البیان،لمحمد بن مکّی العاملی،نشر مجمع الذخائر الإسلامیّة-قم-.

«ت»

53-تاج العروس،لمحمد مرتضی الزبیدی،نشر دار مکتبة الحیاة-بیروت 1306 ه-.

54-تاریخ الامم و الملوک،لأبی جعفر محمد بن جریر الطبری،نشر دار سویدان-بیروت-.

55-تاریخ بغداد،لأحمد بن علی الخطیب البغدادی،نشر دار الباز-مکّة المکرّمة-.

56-تاریخ جرجان،للسهمی،نشر عالم الکتب-بیروت 1407 ه-.

57-تاریخ الخلفاء،لجلال الدین عبد الرحمن السیوطی،نشر المکتبة التجاریّة-مصر 1389 ه-.

58-تبصرة المتعلّمین،للحسن بن یوسف بن المطهّر الحلّی،نشر وزارة الإرشاد-إیران 1411 ه-.

59-التبیان،للشیخ محمد بن الحسن الطوسی،نشر مؤسّسة الأعلمی-بیروت-.

60-تبیین الحقائق،لعثمان بن علی الزیلعی،نشر دار الکتاب الإسلامی-بیروت-.

61-تحریر الأحکام،للحسن بن یوسف بن المطهّر العلاّمة الحلّی،نشر مؤسّسة طوس-مشهد-.

62-تحف العقول،للحسن بن علی بن شعبة الحرّانی،نشر جماعة المدرّسین-قم 1404 ه-.

63-تحفة الفقهاء،لعلاء الدین السمرقندی،نشر دار الکتب العلمیّة-بیروت 1405 ه-.

64-التذکرة باصول الفقه،لمحمد بن محمد بن النعمان الملقّب بالشیخ المفید،نشر المؤتمر العالمی لألفیّة الشیخ المفید-قم 1413 ه-.

65-تذکرة الفقهاء،للعلاّمة الحلّی الحسن بن یوسف بن المطهّر،نشر المکتبة المرتضویّة لإحیاء الآثار الجعفریّة.

66-تفسیر الحبری،للحسین بن حکم بن مسلم الحبری،نشر مؤسّسة آل البیت علیهم السّلام لإحیاء التراث- بیروت 1408 ه-.

67-تفسیر روح الجنان و روح الجنان،للشیخ أبی الفتوح الرازی،نشر المکتبة الإسلامیّة-طهران 1382 ه-.

ص:405

68-تفسیر العیّاشی،لمحمد بن مسعود بن عیّاش السلمی السمرقندی،نشر المکتبة العلمیّة الإسلامیّة-طهران-.

69-تفسیر فرات،لفرات بن إبراهیم الکوفی،نشر مکتبة الداوری-قم-.

70-تفسیر القرآن،لعبد الرزّاق بن همّام الصنعانی،نشر مکتبة الرشد-الریاض 1410 ه-.

71-تفسیر القرآن العظیم،لابن کثیر القرشی الدمشقی،نشر دار المعرفة-بیروت 1406 ه-.

72-تفسیر القمّی،لعلی بن إبراهیم القمّی،نشر مکتبة العلاّمة-قم-.

73-التفسیر الکبیر،للفخر الرازی،نشر المطبعة البهیّة-القاهرة-.

74-تلخیص الحبیر،لابن حجر العسقلانی،نشر دار المعرفة-بیروت-.

75-تلخیص الخلاف،للشیخ مفلح بن حسن بن رشید الصیمری،نشر مکتبة آیة اللّه المرعشی النجفی-قم 1408 ه-.

76-تلخیص المستدرک،لمحمد بن أحمد بن عثمان الذهبی،نشر دار المعرفة-بیروت-.

77-التمهید،لابن عبد البرّ النمری القرطبی،نشر مکتبة السوادی-جدّة-.

78-التمهید فی اصول الفقه،لمحفوظ بن أحمد بن الحسن الکلوذانی،نشر جامعة امّ القری-مکّة 1406 ه-.

79-التمهید فی تخریج الفروع علی الاصول،لمحمد بن الحسن الأسنوی،نشر مؤسّسة الرسالة- بیروت 1407 ه-.

80-التنبیه فی الفقه الشافعی،لأبی إسحاق الفیروز آبادی الشیرازی،نشر عالم الکتب-بیروت 1403 ه-.

81-التنقیح الرائع،للمقداد بن عبد اللّه السیوری-نشر مکتبة آیة اللّه المرعشی النجفی-قم 1404 ه-.

82-تنویر المقباس من تفسیر ابن عبّاس،نشر الاستقلال-طهران-.

83-تهذیب الأحکام،لشیخ الطائفة محمد بن الحسن الطوسی،نشر دار الکتب الاسلامیّة،طهران-.

84-تهذیب تاریخ دمشق،للشیخ عبد القادر بدران،نشر دار المسیرة-بیروت 1399 ه-.

ص:406

85-تهذیب اللغة،لمحمد بن أحمد الأزهری،نشر الدار المصریّة للتألیف و الترجمة-القاهرة 1384 ه-.

86-تهذیب الوصول،للعلاّمة الحلّی الحسن بن یوسف بن المطهّر،نقلنا عنه بالواسطة.

87-التوحید،للشیخ الصدوق محمد بن علی بن بابویه،نشر جماعة المدرّسین-قم 1398 ه-.

88-تیسیر التحریر،لمحمد أمین المعروف بأمیر پادشاه،نشر دار الفکر-بیروت-.

«ث»

89-الثاقب فی المناقب،لعماد الدین محمد الطوسی المعروف بابن حمزة،نشر دار الزهراء-بیروت 1411 ه-.

90-ثواب الأعمال و عقاب الأعمال،للشیخ الصدوق محمد بن علی بن بابویه،نشر مکتبة الصدوق- طهران 1391 ه-.

«ج»

91-جامع الأحادیث،لأبی محمد جعفر بن أحمد بن علی القمّی،نشر مجمع البحوث الإسلامیّة- مشهد 1413 ه-.

92-جامع الأخبار،للشیخ محمد بن محمد السبزواری،نشر مؤسّسة آل البیت علیهم السّلام لإحیاء التراث- قم 1414 ه-.

93-جامع الاصول،لابن الأثیر الجزری،نشر مکتبة المعارف-الریاض-.

94-جامع البیان فی تفسیر القرآن،لمحمد بن جریر الطبری،نشر دار المعرفة-بیروت 1403 ه-.

95-الجامع الصحیح،لأبی عیسی محمد بن عیسی بن سورة الترمذی،نشر دار إحیاء التراث العربی-بیروت-.

96-الجامع الصغیر،لجلال الدین السیوطی،نشر دار الفکر-بیروت 1401 ه-.

ص:407

97-الجامع لأحکام القرآن،لمحمد بن أحمد الأنصاری القرطبی،نشر دار إحیاء التراث العربی- بیروت-.

98-الجامع للشرائع،لیحیی بن سعید الحلّی،نشر مؤسّسة سیّد الشهداء العلمیّة-قم 1405 ه-.

99-جامع المقاصد،للمحقّق الثانی علی بن -الحسین الکرکی،تحقیق و نشر مؤسّسة آل البیت علیهم السّلام لإحیاء التراث-قم 1408 ه-.

100-الجرح و التعدیل،لعبد الرحمن بن أبی حاتم المنذری الرازی،نشر دار الکتب العلمیّة-بیروت 1371 ه-.

101-الجعفریّات،لأبی علی محمد بن محمد الأشعث الکوفی،نشر مکتبة نینوی الحدیثة-طهران-.

102-الجمل،للشیخ المفید محمد بن محمد بن النعمان،نشر مکتبة الداوری-قم-

103-جمل العلم و العمل،لعلی بن -الحسین الموسوی الشریف المرتضی،نشر مطبعة الآداب.

104-الجمل و العقود،لأبی جعفر محمد بن الحسن الطوسی-نشر جماعة المدرّسین-قم-.

105-جمهرة اللغة،لمحمد بن حسن بن درید،نشر دار العلم للملایین-بیروت 1987 م-.

106-جوابات المیّافارقیات،لعلی بن -الحسین الموسوی المعروف بالسیّد المرتضی،المطبوع ضمن رسائل الشریف المرتضی،نشر دار القرآن الکریم-قم 1405 ه-.

107-جواهر العقود،لمحمد بن أحمد المنهاجی الأسیوطی-السعودیّة-.

108-جواهر الفقه،لعبد العزیز بن البرّاج الطرابلسی،نشر جماعة المدرّسین-قم 1411 ه-.

109-جواهر الکلام،للشیخ محمد حسن النجفی،نشر دار الکتب الإسلامیّة-طهران 1365 ه.ش-.

«ح»

110-حاشیة التفتازانی علی مختصر ابن الحاجب،لسعد الدین التفتازانی،نشر دار الکتب العلمیّة-بیروت 1403 ه-.

111-حاشیة المحقّق الکرکی علی الشرائع،للشیخ علی بن الحسن بن عبد العالی الکرکی- مخطوط-.

ص:408

112-الحاوی الکبیر،لعلی بن محمد بن حبیب الماوردی،نشر دار الکتب العلمیّة-بیروت 1414 ه-.

113-الحدائق الناضرة،للشیخ یوسف البحرانی،نشر دار الکتب الإسلامیّة و جماعة المدرّسین-قم 1376 ه-.

114-حدیقة الأزهار،لأبی القاسم بن محمد بن إبراهیم الغسّانی،نشر دار الغرب الإسلامی-بیروت 1405 ه-.

115-حلیة العلماء،لمحمد بن أحمد الشاشی القفال،نشر دار الباز مکتبة الرسالة الحدیثة-مکّة المکرّمة 1988 م-.

116-حیاة الحیوان،لکمال الدین الدمیری،نشر ناصر خسرو-طهران-و الشریف الرضی-قم 1364 ه.ش-.

«خ»

117-الخرشی علی مختصر سیدی خلیل،لمحمد الخرشی المالکی،نشر دار الکتاب الإسلامی- القاهرة-.

118-خزانة الأدب،لعبد القادر بن عمر البغدادی،نشر مکتبة الخانجی-القاهرة-.

119-الخصائص الکبری،لجلال الدین السیوطی،نشر دار الکتب العلمیّة-بیروت 1405 ه-.

120-الخصال،للشیخ الصدوق محمد بن علی بن بابویه،نشر جماعة المدرّسین-قم 1403 ه-.

121-خلاصة الإیجاز،للمحقّق الثانی الشیخ علی بن -الحسین الکرکی،نشر المؤتمر العالمی لألفیّة الشیخ المفید-قم 1371 ه-.

122-خلاصة الأقوال-رجال العلاّمة،للعلاّمة الحلّی الحسن بن یوسف بن المطهّر،نشر الرضی-قم 1381 ه-.

123-الخلاف،للشیخ محمد بن الحسن الطوسی،نشر جماعة المدرّسین-قم 1407 ه-.

ص:409

«د»

124-الدرّ المنثور،لعلی بن محمد بن الحسن بن زین الدین الجبعی العاملی،نشر مطبعة مهر-قم 1398 ه-.

125-الدرّ المنثور،لجلال الدین عبد الرحمن السیوطی،نشر دار المعرفة-بیروت-.

126-درر اللئالیء،لابن أبی جمهور الأحسائی،نقلنا عنه بالواسطة.

127-الدرر المنتثرة،لجلال الدین السیوطی،نشر مکتبة دار العروبة-الکویت 1408 ه-.

128-درّة الغوّاص،لقاسم بن علی الحریری،نشر دار نهضة مصر-القاهرة-.

129-الدروس الشرعیّة،لمحمد بن مکّی العاملی الشهید الأوّل،نشر صادقی-قم-.

130-دعائم الإسلام،لأبی حنیفة النعمان التمیمی المغربی،نشر دار المعارف-مصر 1389 ه-.

131-دلائل الإعجاز،لعبد القاهر الجرجانی،نشر مکتبة الخانجی-القاهرة-.

132-دیوان الأعشی،لمیمون بن قیس،نشر دار صادر-بیروت-.

133-دیوان عنترة،لعنترة بن شدّاد بن قراد العبسی،نشر دار بیروت-بیروت 1404 ه-.

134-دیوان النابغة الذبیانی،زیاد بن معاویة بن ضباب الذبیانی،نشر دار صادر-بیروت-.

«ذ»

135-الذریعة،للشیخ آقا بزرگ الطهرانی،نشر دار الأضواء-بیروت 1403 ه-.

136-الذریعة إلی اصول الشیعة،لعلی بن -الحسین الموسوی المعروف بالسیّد المرتضی،نشر جامعة طهران-1363 ه-.

137-ذکر أخبار أصفهان،لأبی نعیم الأصفهانی،نشر مؤسّسة النصر-طهران-.

138-ذکری الشیعة،للشهید الأوّل محمد بن مکّی العاملی،نشر مکتبة بصیرتی-قم-.

«ر»

139-رجال ابن داود،لتقی الدین الحسن بن علی بن داود الحلّی،نشر جامعة طهران.

ص:410

140-رجال الطوسی،للشیخ محمد بن الحسن الطوسی،نشر الشریف الرضی-قم 1380 ه-.

141-رجال النجاشی،لأبی العبّاس أحمد الأسدی الکوفی،نشر جماعة المدرّسین-قم 1407 ه-.

142-رحمة الامّة،لمحمد بن عبد الرحمن الشافعی،نشر دار الکتب العلمیّة-بیروت 1407 ه-.

143-رسائل الشریف المرتضی،لعلی بن -الحسین الموسوی،نشر دار القرآن الکریم-قم 1405 ه-.

144-رسائل المحقّق الکرکی،للشیخ علی بن -الحسین الکرکی،نشر مکتبة آیة اللّه المرعشی النجفی-قم 1409 ه-.

145-الروضة البهیّة،للشهید الثانی زین الدین بن علی العاملی،نشر دار إحیاء التراث العربی، بیروت 1403 ه-.

146-روضة الطالبین،لیحیی بن شرف النووی،نشر دار الکتب العلمیّة-بیروت-.

147-روضة القضاة و طریق النجاة،لعلی بن محمد بن أحمد الرحبی السمنانی-نشر مؤسّسة الرسالة-بیروت-و دار الفرقان-عمّان 1404 ه-.

148-روضة الواعظین،لمحمد بن الفتّال النیسابوری،نشر المکتبة الحیدریّة-النجف 1386 ه-.

149-رؤوس المسائل،لمحمود بن عمر الزمخشری،نشر دار البشائر الإسلامیّة-بیروت 1407 ه-.

«س»

150-السرائر،لمحمد بن منصور بن أحمد بن إدریس الحلّی،نشر جماعة المدرّسین-قم 1410 ه-.

151-السراج الوهّاج،للشیخ محمد الزهری الغمراوی،نشر دار المعرفة-بیروت-.

152-سعد السعود،لعلی بن موسی بن جعفر بن محمد بن طاووس،نشر الرضی-قم 1363 ه.ش-.

153-سنن ابن ماجة،لابن ماجة القزوینی،نشر دار الفکر.

154-سنن أبی داود،لأبی داود السجستانی الأزدی،نشر دار إحیاء السنّة النبویّة.

ص:411

155-سنن الترمذی،لأبی عیسی محمد بن عیسی،نشر دار الکتب العلمیّة-بیروت-.

156-سنن الدارقطنی،لعلی بن عمر الدارقطنی،نشر دار المحاسن للطباعة و النشر-القاهرة-.

157-سنن الدارمی،لعبد اللّه بن عبد الرحمن الدارمی السمرقندی-نشر دار الکتاب العربی-بیروت 1407 ه-.

158-سنن سعید بن منصور،لسعید بن منصور بن شعبة الخرسانی المکّی،نشر دار الکتب العلمیّة- بیروت 1405 ه-.

159-السنن الکبری،لأحمد بن -الحسین بن علی البیهقی،نشر دار المعرفة-بیروت-.

160-السنن المأثورة،لمحمد بن إدریس الشافعی،نشر دار المعرفة-بیروت 1406 ه-.

161-سنن النسائی،لأحمد بن شعیب بن علی النسائی-نشر دار الفکر-بیروت 1348 ه-.

162-السیرة النبویّة،لأبی الفداء إسماعیل بن کثیر الدمشقی،نشر دار إحیاء التراث العربی- بیروت-.

163-السیرة النبویّة،لابن هشام الأنصاری،نشر دار الباز-السعودیّة-.

«ش»

164-شرائع الإسلام،لأبی القاسم نجم الدین جعفر بن الحسن المحقّق الحلّی،نشر مؤسّسة المعارف الإسلامیّة-قم 1415 ه،و دار الأضواء-بیروت 1403 ه-.

165-شرح جمل العلم و العمل،للقاضی ابن البرّاج،نشر جامعة مشهد-1352 ه.ش-.

166-شرح الرضی علی الکافیة،لمحمد بن الحسن الاستر ابادی السمنانی،نشر جامعة قاریونس- 1398 ه-.

167-شرح السنّة،للحسین بن مسعود البغوی،نشر المکتب الاسلامی-بیروت 1403 ه-.

168-شرح شذور الذهب،لعبد اللّه جمال الدین بن یوسف بن أحمد بن عبد اللّه بن هشام الأنصاری.

169-شرح فتح القدیر،لمحمد بن عبد الواحد المعروف بابن الهمام،نشر دار إحیاء التراث العربی-

ص:412

بیروت-.

170-الشرح الکبیر،لعبد الرحمن بن أبی عمر محمد بن أحمد بن قدامة المقدسی،نشر دار الفکر- بیروت 1404 ه-.

171-شرح معانی الآثار،لأحمد بن محمد بن سلامة بن عبد الملک بن سلمة الأزدی الطحاوی،نشر دار الکتب العلمیّة-بیروت 1407 ه-.

172-شرح نهج البلاغة،لابن أبی الحدید المعتزلی،نشر دار الکتب العلمیّة-قم-.

173-شواهد التنزیل،لعبید اللّه المعروف بالحاکم الحسکانی النیسابوری،نشر وزارة الثقافة و الارشاد الاسلامی-طهران 1411 ه-.

«ص»

174-الصحاح،لإسماعیل بن حمّاد الجوهری،نشر دار العلم للملایین-بیروت 1404 ه-.

175-صحیح ابن خزیمة،لابن خزیمة السلمی النیسابوری،نشر المکتب الإسلامی.

176-صحیح البخاری،لإسماعیل بن إبراهیم الجعفی،نشر دار إحیاء التراث العربی-بیروت-.

177-صحیح مسلم،لمسلم بن الحجّاج القشیری النیشابوری،نشر دار إحیاء التراث العربی- بیروت-.

178-صحیفة الإمام -الرضا علیه السّلام،تحقیق و نشر مؤسّسة الإمام المهدی علیه السّلام-قم 1408 ه-.

«ط»

179-الطبقات الکبری،لابن سعد،نشر دار صادر و دار بیروت-بیروت 1377 ه-.

«ع»

180-عدّة الداعی،لأحمد بن فهد الحلّی،نشر مکتبة الوجدانی-قم-.

ص:413

181-العدّة شرح العمدة،لعبد الرحمن بن إبراهیم المقدسی،نشر دار المعرفة-بیروت-.

182-العدّة فی اصول الفقه،لأبی یعلی محمد بن -الحسین الفرّاء البغدادی الحنبلی-الریاض 1410 ه-.

183-العدّة فی اصول الفقه،لأبی جعفر محمد بن الحسن الطوسی،نشر آل البیت-قم-.

184-علل الحدیث،لأبی محمد عبد الرحمن الرازی بن أبی حاتم،نشر دار المعرفة-بیروت 1405 ه-.

185-علل الشرائع،للشیخ الصدوق محمد بن علی بن بابویه،نشر مکتبة الداوری-قم-.

186-عوالی اللئالی،لمحمد بن علی الأحسائی المعروف بابن أبی جمهور،طبع مطبعة سیّد الشهداء- قم 1403 ه-.

187-العین،للخلیل بن أحمد الفراهیدی-نشر دار الهجرة-قم 1405 ه-.

188-عیون أخبار -الرضا علیه السّلام،للشیخ الصدوق محمد بن علی بن بابویه،منشورات العالم- طهران-.

«غ»

189-غایة الاختصار،لتاج الدین بن محمد بن حمزة بن زهرة-نشر المطبعة الحیدریّة-النجف 1382 ه-.

190-غایة المراد،للشهید الأوّل محمد بن مکّی العاملی،نشر مسجد أعظم-قم-.

191-غرائب القرآن علی هامش جامع البیان،للحسن بن محمد بن حسین القمّی النیسابوری،نشر دار المعرفة-1403 ه-.

192-غریب الحدیث،لعبد الرحمن بن علی بن محمد بن علی بن الجوزی،نشر دار الکتب العلمیّة- بیروت 1405 ه-.

193-غریب الحدیث،لحمد بن إبراهیم الخطّابی البستی،نشر دار الفکر-دمشق 1402 ه-.

ص:414

194-غریب الحدیث،لأبی عبید القاسم بن سلام اله-روی،نشر دار الکتب العلمیّة-بیروت 1406 ه-.

195-الغریبین،لأبی عبید أحمد بن محمد بن أبی عبید العبدی المؤدّب اله-روی،المکتبة الوطنیّة الإیرانیّة-مخطوط-.

196-غنیة النزوع،لحمزة بن علی بن زهرة الحلبی،نشر مؤسّسة الإمام -الصادق-قم 1417 ه-.

و ضمن سلسلة الینابیع الفقهیّة،نشر دار التراث و الدار الإسلامیّة-بیروت 1410 ه-.

«ف»

197-الفائق فی غریب الحدیث،لجار اللّه محمود الزمخشری،نشر دار المعرفة-بیروت-.

198-الفتاوی الهندیّة،للشیخ نظام،نشر دار إحیاء التراث العربی-بیروت 1400 ه-.

199-فتح الباری بشرح صحیح البخاری،لابن حجر العسقلانی،نشر دار إحیاء التراث العربی- بیروت-.

200-الفتح العزیز،لعبد الکریم بن محمد الرافعی،نشر دار الفکر-بیروت-.

201-فتح الوهّاب،لأبی زکریّا الأنصاری،نشر دار المعرفة-بیروت-.

202-الفردوس بمأثور الخطاب،لأبی شجاع شی-رویه بن شهردار بن شی-رویه الدیلمی،نشر دار الکتب العلمیّة-بیروت 1406 ه-.

203-الفضائل،لشاذان بن جبرئیل القمّی،منشورات الرضی-قم-.

204-فقه القرآن،لقطب الدین سعید بن هبة اللّه الراوندی،نشر مکتبة آیة اللّه النجفی المرعشی-قم 1405 ه-.

205-فقه اللغة و سرّ العربیّة،لأبی منصور إسماعیل الثعالبی النیسابوری.

206-الفقه المنسوب للرضا علیه السّلام،نشر المؤتمر العالمی للإمام -الرضا علیه السّلام-مشهد 1406 ه-.

207-الفهرست،للشیخ محمد بن الحسن الطوسی،نشر المطبعة الحیدریّة-قم 1395 ه-.

ص:415

«ق»

208-القاموس المحیط،لمحمد بن یعقوب الفیروزآبادی،نشر مؤسّسة الحلبی-القاهرة-.

209-قرب الاسناد،لأبی العبّاس عبد اللّه بن جعفر الحمیری،نشر مؤسّسة آل البیت علیهم السّلام لإحیاء التراث-قم 1413 ه-.

210-قضاء حقوق المؤمنین،لسدید الدین أبی علیّ بن طاهر الصوری،نشر مؤسّسة آل البیت علیهم السّلام لإحیاء التراث-قم 1408 ه-.

211-قواعد الأحکام،للعلاّمة الحلّی الحسن بن یوسف بن المطهّر،نشر الرضی-قم-.

212-القواعد و الفوائد،لمحمد بن مکّی العاملی الشهید الأوّل،نشر مکتبة المفید-قم-.

«ک»

213-الکافی،للشیخ أبی جعفر محمد بن یعقوب الکلینی،نشر دار الکتب الاسلامیّة-طهران 1388 ه-.

214-الکافی فی الفقه،لأبی الصلاح الحلبی،نشر مکتبة الإمام أمیر المؤمنین علی علیه السّلام-أصفهان 1403 ه-.

215-الکافی فی فقه الإمام أحمد،لموفّق الدین عبد اللّه بن قدامة المقدسی،نشر المکتبة التجاریّة- مکّة المکرّمة-.

216-الکافی فی فقه أهل المدینة،لیوسف بن عبد اللّه بن محمد بن عبد البرّ النمری القرطبی،نشر مکتبة الریاض الحدیثة-الریاض 1400 ه-.

217-الکامل فی التاریخ،لابن الأثیر الشیبانی،نشر دار صادر و دار بیروت-بیروت 1385 ه-.

218-الکامل فی ضعفاء الرجال،لأبی أحمد عبد اللّه بن عدی الجرجانی،نشر دار الفکر-بیروت 1405 ه-.

219-کتاب سیبویه،لعمرو بن عثمان بن قنبر الملقّب بسیبویه،نشر أدب الحوزة-قم 1404 ه-.

ص:416

220-الکشّاف،لمحمود بن عمر الزمخشری-القاهرة-.

221-کشف الأستار عن زوائد البزّار،لعلی بن أبی بکر الهیثمی،نشر مؤسّسة الرسالة-بیروت 1399 ه-.

222-کشف الرموز،للحسن بن أبی طالب المعروف بالفاضل الآبی،نشر جماعة المدرّسین-قم 1408 ه-.

223-کشف الغمّة،لعلی بن عیسی الإربلی،طبع تبریز.

224-کفایة الأخیار،لأبی بکر بن محمد -الحسینی الدمشقی الشافعی،نشر دار المعرفة-بیروت-.

225-کمال الدین،للشیخ الصدوق محمد بن علی بن بابویه،نشر جماعة المدرّسین-قم 1405 ه-.

226-کنز العرفان،لجمال الدین المقداد بن عبد اللّه السیوری،نشر المکتبة المرتضویّة لإحیاء الآثار الجعفریّة-طهران 1384 ه-.

227-کنز العمّال،لعلاء الدین الهندی،نشر مؤسّسة الرسالة-بیروت 1405 ه-.

228-کنز الفوائد،للشیخ محمد بن علی بن عثمان الکراجکی،نشر دار الأضواء-بیروت 1405 ه-.

«ل»

229-اللآلیء المصنوعة،لجلال الدین السیوطی،نشر دار المعرفة-بیروت 1403 ه-.

230-اللباب فی شرح الکتاب،لعبد الغنی الدمشقی المیدانی الحنفی،نشر دار الحدیث-حمص، بیروت-.

231-لسان العرب،لابن منظور المصری،نشر أدب الحوزة-قم 1405 ه-.

232-لسان المیزان،لابن حجر العسقلانی،نشر مؤسّسة الأعلمی-بیروت 1390 ه-.

233-اللمعة الدمشقیّة،للشهید الأوّل محمد بن مکّی العاملی،نشر دار الفکر-قم-.

ص:417

«م»

234-مبادیء الوصول إلی علم الاصول،للعلاّمة الحلّی الحسن بن یوسف بن المطهّر،نشر طهران.

235-المبسوط،لمحمد بن أبی سهل السرخسی،نشر دار المعرفة-بیروت 1406 ه-.

236-المبسوط،للشیخ محمد بن الحسن الطوسی،نشر المکتبة الرضویّة لإحیاء الآثار الجعفریّة- طهران-.

237-مجاز القرآن،لمعمر بن المثنّی التمیمی،نشر مکتبة الخانجی-القاهرة-.

238-المجازات النبویّة،لأبی الحسن محمد بن -الحسین الشریف الرضی،تحقیق و نشر المستشاریّة الثقافیّة للجمهوریّة الاسلامیّة الایرانیّة-دمشق 1408 ه-.

239-مجمع البحرین،للشیخ فخر الدین الطریحی،نشر المکتبة الرضویّة-طهران 1395 ه-.

240-مجمع البیان،للشیخ أبی علی الفضل الطبرسی،نشر مکتبة آیة اللّه المرعشی النجفی-قم 1403 ه-.

241-مجمع الزوائد،لنور الدین علی بن أبی بکر الهیثمی،نشر دار الکتاب العربی-بیروت 1402 ه-.

242-مجمل اللغة،لأحمد بن فارس بن زکریّا اللغوی،نشر مؤسّسة الرسالة-بیروت 1406 ه-.

243-المجموع،لأبی زکریّا محیی الدین یحیی بن شرف النووی،نشر دار الفکر.

244-مجموعة ورّام،لورّام بن أبی فراس المالکی،نشر دار الکتب الإسلامیّة-طهران-.

245-المحاسن،للشیخ أبی جعفر أحمد بن محمد بن خالد البرقی،نشر دار الکتب الإسلامیّة-قم-.

246-محاضرات الأدباء،لأبی القاسم حسین بن محمد الراغب الأصبهانی.

247-المحکم و المتشابه،للشریف المرتضی علی بن -الحسین الموسوی علم الهدی،مخطوط-.

248-المحلّی،لعلی بن أحمد بن سعید بن حزم،نشر دار الآفاق الجدیدة-بیروت-.

249-مختصر خلیل،لخلیل بن إسحاق المالکی،نشر دار إحیاء الکتب العربیّة-القاهرة-.

250-مختصر المزنی،لإسماعیل بن یحیی المزنی،نشر دار المعرفة-بیروت-.

ص:418

251-مختصر المنتهی،لعثمان بن عمر بن أبی بکر المعروف بابن حاجب المالکی،نشر دار الکتب العلمیّة-بیروت 1403 ه-.

252-المختصر النافع،للمحقّق الحلّی جعفر بن الحسن،نشر مؤسّسة المطبوعات الدینیّة-قم 1368 ه.ش-.

253-مختلف الشیعة،للعلاّمة الحلّی الحسن بن یوسف بن المطهّر،الطبعة الحجریّة-طهران-.

254-مدارک الأحکام،للسیّد محمد بن علی الموسوی العاملی،نشر مؤسّسة آل البیت علیهم السّلام لإحیاء التراث-قم 1410 ه-.

255-المدوّنة الکبری،لمالک بن أنس،نشر دار صادر-بیروت-.

256-المراسم فی الفقه الإمامی،لحمزة بن عبد العزیز الدیلمی،نشر مکتبة الحرمین-قم 1404 ه-.

257-المراسیل،لأبی داود سلیمان بن الأشعث السجستانی،نشر مؤسّسة الرسالة-بیروت 1408 ه-.

258-مروج الذهب،لعلی بن -الحسین المسعودی،نشر المکتبة التجاریّة الکبری-مصر 1384 ه-.

259-المسائل الحائریّات،للشیخ الطوسی محمد بن الحسن،نشر جماعة المدرّسین-قم-.

260-مسائل علی بن جعفر،تحقیق و نشر مؤسّسة آل البیت علیهم السّلام لإحیاء التراث-قم 1409 ه-.

261-المسائل الناصریّات،لعلی بن -الحسین الموسوی المعروف بالشریف المرتضی،المطبوع ضمن الجوامع الفقهیّة،نشر مکتبة المرعشی النجفی-قم 1404 ه-.

262-المستدرک علی الصحیحین،لأبی عبد اللّه الحاکم النیسابوری،نشر دار المعرفة-بیروت-.

263-مستدرک الوسائل،للشیخ میرزا حسین النوری الطبرسی،نشر مؤسّسة آل البیت علیهم السّلام لإحیاء التراث-1407 ه-.

264-المستصفی،لمحمد بن محمد الغزالی،شرکة المدینة المنوّرة للطباعة و النشر-المدینة المنوّرة-.

265-المسند،لأبی یعلی أحمد بن علی بن المثنّی التمیمی،نشر دار المأمون للتراث-دمشق 1404 ه-.

ص:419

266-المسند،لأحمد بن حنبل،نشر دار الفکر.

267-المسند،لإسحاق بن راهویه المروزی،نشر مکتبة الإیمان-المدینة المنوّرة 1410 ه-.

268-المسند،لأبی عبد اللّه محمد بن إدریس الشافعی،نشر دار الکتب العلمیّة-بیروت-.

269-المسند،لأبی بکر عبد اللّه بن الزبیر الحمیدی،نشر المکتبة السلفیّة-المدینة المنوّرة-.

270-مسند أبی داود الطیالسی،نشر دار المعرفة-بیروت-.

271-مسند الشامیّین،لأبی القاسم سلیمان اللخمی الطبرانی،نشر مؤسّسة الرسالة-بیروت 1409 ه-.

272-مسند الشهاب،لأبی عبد اللّه محمد بن سلامة القضاعی،نشر مؤسّسة الرسالة-بیروت 1407 ه-.

273-مسند عبد بن حمید،لأبی محمد بن عبد حمید،نشر عالم الکتب-بیروت 1408 ه-.

274-مشکاة الأنوار،لأبی الفضل علی الطبرسی،نشر دار الکتب الإسلامیّة-قم 1385 ه-.

275-مشکاة المصابیح،لمحمد بن عبد اللّه الخطیب التبریزی،نشر المکتب الإسلامی،بیروت 1405 ه-.

276-مشکل الآثار،لأبی جعفر الطحّاوی،نشر دار صادر-بیروت-.

277-مصابیح السنّة،لأبی محمد -الحسین بن مسعود الفرّاء البغوی،نشر دار المعرفة-بیروت 1407 ه-.

278-مصادقة الاخوان،للشیخ الصدوق محمد بن علی بن بابویه،نشر مکتبة الإمام صاحب الزمان علیه السّلام العامّة-الکاظمیّة 1402 ه-.

279-مصباح المتهجّد،للشیخ محمد بن الحسن الطوسی،طبع حجری-طهران-.

280-المصباح المنیر،لأحمد بن محمد بن علی المقریء الفیّومی،نشر دار الهجرة-قم 1405 ه-.

281-المصنّف،لعبد اللّه بن محمد بن أبی شیبة الکوفی،نشر الدار السلفیّة-الهند-.

282-المصنّف،لأبی بکر عبد الرزّاق بن همّام الصنعانی،نشر المکتب الإسلامی-بیروت 1403 ه-.

283-مصنّفات الشیخ المفید،نشر المؤتمر العالمی لألفیّة الشیخ المفید-قم 1413-.

ص:420

284-المطالب العالیة،لابن حجر العسقلانی،نشر دار المعرفة-بیروت-.

285-معارج الأصول،للمحقّق الحلّی جعفر بن الحسن بن یحیی الهذلی،نشر مؤسّسة آل البیت علیهم السّلام- قم 1403 ه-.

286-معالم السنن،لأبی سلیمان الخطّابی البستی،نشر المکتبة العلمیّة-بیروت 1401 ه-.

287-معانی الأخبار،للشیخ الصدوق محمد بن علی بن بابویه،نشر جماعة المدرّسین-قم 1379 ه-.

288-المعتبر فی شرح المختصر،للمحقّق الحلّی جعفر بن الحسن،نشر مؤسّسة سیّد الشهداء علیه السّلام- قم 1364 ه.ش-.

289-المعجم الأوسط،لسلیمان بن أحمد الطبرانی،نشر مکتبة المعارف-الریاض 1405 ه-.

290-معجم البلدان،لأبی عبد اللّه یاقوت الحموی الرومی،نشر دار إحیاء التراث العربی-بیروت 1399 ه-.

291-معجم الفرق الإسلامیّة،لشریف یحیی الأمین،نشر دار الأضواء-بیروت 1406 ه-.

292-المعجم الکبیر،لسلیمان بن أحمد الطبرانی،نشر وزارة الأوقاف العراقیّة-بغداد 1397 ه-.

293-معجم مقاییس اللغة،لأحمد بن فارس بن زکریّا،نشر مکتب الإعلام الإسلامی-قم،طهران 1404 ه-.

294-المغازی،لمحمد بن عمر الواقدی،نشر مؤسّسة الأعلمی-بیروت-.

295-المغنی،لموفّق الدین و شمس الدین ابنی قدامة،نشر دار الفکر-بیروت 1404 ه-.

296-مغنی اللبیب،لعبد اللّه بن یوسف بن أحمد بن عبد اللّه بن هشام الأنصاری،نشر مکتبة آیة اللّه المرعشی النجفی-قم 1404 ه-.

297-مغنی المحتاج،لمحمد الشربینی الخطیب،نشر شرکة مکتبة و مطبعة مصطفی البابی الحلبی و أولاده-مصر 1377 ه-.

298-مفتاح الکرامة،للسیّد محمد جواد -الحسینی العاملی،نشر مؤسّسة آل البیت علیهم السّلام-قم-.

299-المفصّل،لمحمود بن عمر الزمخشری،نقلنا عنه بالواسطة.

ص:421

300-المقتصر فی شرح المختصر،لجمال الدین أحمد بن فهد الحلّی،نشر مجمع البحوث الإسلامیّة-مشهد 1410 ه-.

301-المقنع،للشیخ الصدوق محمد بن علی بن بابویه القمّی،نشر مؤسّسة المطبوعات الدینیّة و المکتبة الإسلامیّة-قم،طهران 1377 ه،و نشر مؤسّسة الإمام الهادی علیه السّلام-قم 1415 ه-.

302-المقنع فی شرح مختصر الخرقی،للحسن بن أحمد بن عبد اللّه بن البنّا،نشر مکتبة الرشد- الریاض 1414 ه-.

303-المقنعة،للشیخ المفید محمد بن محمد بن النعمان،نشر جماعة المدرّسین-قم 1410 ه-.

304-المکاسب،للشیخ مرتضی الأنصاری،نشر مکتبة العلاّمة-قم 1368 ه.ش-.

305-الملل و النحل،لمحمد بن عبد الکریم الشهرستانی،نشر مکتبة الرضی-قم-.

306-من لا یحضره الفقیه،للشیخ الصدوق محمد بن علی بن بابویه،انتشارات اسلامی-قم-.

307-مناقب آل أبی طالب،لأبی جعفر رشید الدین ابن شهر آشوب الس-روی المازندرانی،نشر مکتبة العلاّمة-قم-.

308-مناقب الشافعی،لأحمد بن -الحسین البیهقی،نشر مکتبة دار التراث-1391 ه-.

309-منتهی المطلب،للعلاّمة الحلّی الحسن بن یوسف بن المطهّر-الطبعة الحجریّة-.

310-المنجد فی اللغة و الأعلام،نشر دار المشرق-بیروت-.

311-المنهاج،لیحیی بن شرف النووی،نشر شرکة مکتبة و مطبعة مصطفی البابی الحلبی و أولاده- مصر 1377 ه-،و نشر دار المعرفة-بیروت-.

312-المهذّب،لعبد العزیز بن البرّاج الطرابلسی،نشر جماعة المدرّسین-قم 1406 ه-.

313-المهذّب البارع فی شرح المختصر النافع،لأحمد بن محمد بن فهد الحلّی،نشر جماعة المدرّسین-قم 1407 ه-.

314-موارد الظمآن،لنور الدین علی الهیثمی،نشر دار الکتب العلمیّة-بیروت-.

315-موضّح أوهام الجمع و التفریق،لأحمد بن علی الخطیب البغدادی،نشر دار المعرفة-بیروت 1407 ه-.

ص:422

316-الموطّأ،لمالک بن أنس،نشر دار إحیاء التراث العربی-بیروت-.

317-المؤتلف من المختلف،للفضل بن الحسن الطبرسی،نشر مجمع البحوث الإسلامیّة-مشهد 1410 ه-.

318-میزان الاصول،لعلاء الدین محمد بن أحمد السمرقندی،نشر وزارة الأوقاف و الشؤون الدینیّة-بغداد 1407 ه-.

319-میزان الاعتدال،لأبی عبد اللّه محمد الذهبی،نشر دار المعرفة-بیروت 1382 ه-.

«ن»

320-نصب الرایة،لجمال الدین أبی محمد عبد اللّه الحنفی الزیلعی،نشر دار الحدیث-القاهرة-.

321-نکت النهایة،لجعفر بن الحسن المحقّق الحلّی،نشر جماعة المدرّسین-قم 1412 ه-.

322-النکت و العیون،لعلی بن محمد بن حبیب الماوردی البصری،نشر دار الکتب العلمیّة-بیروت 1412 ه-.

323-النهایة،للشیخ محمد بن الحسن الطوسی،نشر دار الکتاب العربی-بیروت 1400 ه-.

324-نهایة الإحکام،للعلاّمة الحلّی الحسن بن یوسف بن المطهّر،نشر دار الأضواء-بیروت 1406 ه-.

325-نهایة الاصول،للعلاّمة الحلّی الحسن بن یوسف بن المطهّر،نسخة مصوّرة.

326-نهایة السؤول،لجمال الدین عبد الرحیم بن الحسن الأسنوی الشافعی،نشر عالم الکتب- بیروت-.

327-النهایة فی غریب الحدیث و الأثر،لابن الأثیر الجزری،نشر المکتبة الإسلامیّة.

328-نهایة الوصول إلی علم الاصول،للعلاّمة الحلّی الحسن بن یوسف بن المطهّر،مخطوط.

329-نهج البلاغة،تحقیق و ضبط الدکتور صبحی الصالح،نشر دار الهجرة-قم 1395 ه-.

330-النوادر،لأحمد بن محمد بن عیسی الأشعری القمّی،نشر مؤسّسة الإمام المهدی علیه السّلام-قم

ص:423

1408 ه-.

331-النوادر،للسیّد فضل اللّه الراوندی،نشر مؤسّسة دار الکتاب-قم-.

«ه»

332-الهدایة،للشیخ الصدوق محمد بن علی بن بابویه،نشر مؤسّسة المطبوعات الدینیّة-قم- و المکتبة الإسلامیّة-طهران 1377 ه-.

333-الهدایة،لعلی بن عبد الجلیل أبی بکر المرغینانی،نشر دار إحیاء التراث العربی-بیروت-.

«و»

334-الوافی،لمحمد محسن المعروف بالفیض الکاشانی،نشر مکتبة أمیر المؤمنین علی علیه السّلام-أصفهان 1406 ه-.

335-الوجیز،لمحمد بن محمد أبی حامد الغزالی،نشر دار المعرفة-بیروت 1319 ه-.

336-وسائل الشیعة،للشیخ محمد بن الحسن الحرّ العاملی،تحقیق و نشر مؤسّسة آل البیت علیهم السّلام لإحیاء التراث-قم 1409-1412 ه،و نشر دار إحیاء التراث العربی-بیروت-.

337-الوسیلة إلی نیل الفضیلة،لمحمد بن علی الطوسی المعروف بابن حمزة،نشر مکتبة آیة اللّه المرعشی النجفی-قم 1408 ه-.

338-وفاء الوفاء،لعلی بن أحمد السمهودی،نشر دار إحیاء التراث العربی-بیروت 1404 ه-.

339-وفیات الأعیان،لأحمد بن محمد بن خلّکان،نشر دار صادر-بیروت 1398 ه-.

«ی»

340-الینابیع الفقهیّة،لعلی أصغر مروارید،نشر دار التراث،و الدار الإسلامیّة-بیروت 1410 ه-.

ص:424

15- فهرس الموضوعات

المجلّد(1)

کتاب الطهارة 7

المیاه 12

الطهارة المائیّة 26

أحکام الأموات 78

الطهارة الترابیّة 109

النجاسات 120

کتاب الصلاة 135

واجبات الصلاة 195

مستحبّات الصلاة 225

مکروهات الصلاة 229

صلاة الجمعة 233

صلاة العیدین 250

صلاة الآیات 256

صلاة الأموات 261

الصلوات المستحبّة 272

الخلل فی الصلاة 283

صلاة الجماعة 305

ص:425

صلاة الخوف و المطاردة 332

صلاة المسافر 338

کتاب الزکاة 353

فیمن تجب علیه 355

ما تجب فیه و ما تستحبّ 363

المستحقّون للزکاة 408

زکاة الفطرة 442

کتاب الخمس 455

ما یجب فیه الخمس 457

المجلّد(2)

کتاب الصوم 5

أقسام الصوم 50

کتاب الاعتکاف 89

کتاب الحجّ 117

المقدّمات 117

موارد وجوبه و استحبابه 122

أقسام الحجّ 191

الکلام فی المواقیت و أحکامها 212

أفعال الحجّ 226

اللواحق 386

الإحصار و الصدّ 386

أحکام الصید 408

ص:426

موجبات الضمان 440

الصید فی الحرم 458

مسائل متفرّقة فی الصید 465

باقی المحظورات 475

کتاب العمرة 491

المجلّد(3)

کتاب الجهاد 5

من یجب علیه 5

من یجب جهاده 20

أحکام أهل الذمّة 67

قتال أهل البغی 91

کتاب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر 97

تعریف المعروف 99

شروط النهی عن المنکر 101

مراتب الإنکار 103

فی المقیم للحدّ 105

کتاب التجارة 115

القول فیما یکتسب به 118

عقد البیع 144

آداب البیع 183

الخیارات 194

أحکام العقود 222

ص:427

أحکام العیوب 282

أقسام العیوب 290

فی المرابحة و المواضعة و التولیة 306

أحکام الربا 316

بیع الصرف 332

بیع الثمار 353

بیع الحیوان 374

بیع السلف 404

أحکام القرض 439

المجلّد(4)

کتاب الرهن 5

تعریف الرهن 7

شرائط الرهن 20

الحقّ الّذی یصحّ الرهن علیه 28

شرائط الراهن 33

شرائط المرتهن و أحکامه 34

أحکام الراهن 47

أحکام متعلّقة بالرهن 52

فی النزاع الواقع فیه 72

کتاب المفلس 85

القول فی منع التصرّف 89

القول فی اختصاص الغریم بعین ماله 98

ص:428

القول فی قسمة ماله 120

حبس المعسر 127

کتاب الحجر 139

موجبات الحجر 140

أحکام الحجر 158

کتاب الضمان 171

ضمان المال 173

شرائط الضامن و أحکامه 174

الحقّ المضمون 190

أحکام ضمان المال 200

الحوالة 212

شروط الحوالة 213

شروط المال فی الحوالة 217

أحکام الحوالة 222

الکفالة و شروطها 234

مسائل فی الکفالة 246

کتاب الصلح 257

تعریف الصلح 259

أحکام النزاع فی الأملاک 275

کتاب الشرکة 301

أقسام الشرکة 304

شروط الشرکة 311

القسمة 318

أحکام الشرکة 323

ص:429

کتاب المضاربة 341

عقد المضاربة 344

شروط مال المضاربة 355

ربح المضاربة 363

أحکام المضاربة 374

المجلّد(5)

کتاب المزارعة و المساقاة 5

المزارعة 7

شروط المزارعة 11

أحکام المزارعة 28

المساقاة 37

أحکام المساقاة 56

عقد المغارسة و ما یستتبع من العمل 71

کتاب الودیعة 75

فی العقد 77

موجبات الضمان 101

مسائل فی الودیعة 112

کتاب العاریة 129

تعریف العاریة 131

شرائط المعیر 136

فی المستعیر 138

ص:430

أحکام العاریة 153

کتاب الإجارة 169

فی العقد 171

شرائط الإجارة 178

أحکام الإجارة 220

أحکام التنازع فی الإجارة 231

کتاب الوکالة 235

عقد الوکالة 237

ما تصحّ فیه النیابة و ما لا تصحّ 255

شرائط الموکّل 260

شرائط الوکیل 266

ما تثبت به الوکالة 282

أحکام الوکالة 288

التنازع فی الوکالة 296

کتاب الوقوف و الصدقات 309

کتاب الوقف 309

عقد الوقف 309

شرائط الموقوف 318

شرائط الواقف 323

شرائط الموقوف علیه 327

شرائط الوقف 353

أحکام الوقف 375

أحکام الصدقة 408

ص:431

کتاب السکنی و الحبس 415

تعریف السکنی 417

حکم الحبس 432

المجلّد(6)

کتاب الهبات 5

النظر فی الحقیقة و الحکم 7

أحکام الهبات 48

کتاب السبق و الرمایة 67

الألفاظ المستعملة فی السبق و الرمایة 71

ما یسابق به 84

عقد السبق و الرمایة 88

أحکام النضال 101

کتاب الوصایا 113

تعریف الوصیّة 115

شرائط الموصی 140

شرائط الموصی به فی متعلّق الوصیّة 146

الوصیّة المبهمة 176

أحکام الوصیّة 190

شرائط الموصی له 215

شرائط الوصیّ 241

مسائل فی الوصیّة 279

ص:432

تصرّفات المریض 303

المجلّد(7)

کتاب النکاح 7

آداب النکاح 9

اللواحق 40

خصائص النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلم 69

صیغة العقد 85

أولیاء العقد 116

اللواحق 152

أسباب التحریم 198

الأوّل:النسب 198

الثانی:-الرضاع 207

شروط تحریم -الرضاع 207

أحکام -الرضاع 246

الثالث:المصاهرة 281

مسائل من تحریم الجمع 313

مسائل من تحریم العین 335

الرابع:استیفاء العدد 347

الخامس:اللعان 356

السادس:الکفر 358

مسائل فی اختلاف الدّین 375

ص:433

مسائل من لواحق النکاح 400

النکاح المنقطع 427

فروع ثلاثة 438

شروط النکاح المنقطع 439

أحکام النکاح المنقطع 456

المجلّد(8)

نکاح الإماء 5

الطواریء:العتق و البیع و الطلاق 32

العتق 33

أحکام امّ الولد 44

البیع 52

الطلاق 62

نکاح الأمة بالملک:ملک الرقبة 73

موارد استثناء وجوب الاستبراء 80

ملک المنفعة 89

ما یردّ به النکاح،العیوب،عیوب الرجل 101

عیوب المرأة 112

أحکام العیوب 123

التدلیس 139

المهور:المهر الصحیح 157

تفویض البضع 201

تفویض المهر 215

ص:434

أحکام المهر 223

التنازع 291

القسم 306

اللواحق 338

النشوز 354

الشقاق 364

أحکام الأولاد 373

أحکام الولادة 393

الحضانة 421

النفقات:نفقة الزوجة 438

نفقة الأقارب 483

نفقة المملوک 497

المجلّد(9)

کتاب الطلاق 9

شروط المطلّق 9

البلوغ 9

العقل 15

الاختیار 17

القصد 24

شروط المطلّقة 33

أقسام الطلاق 119

مسائل ستّ 127

ص:435

اللواحق 153

طلاق المریض 153

ما یزول به التحریم 163

فی الرجعة 184

فی جواز استعمال الحیل 203

فی العدد 213

اللواحق 314

کتاب الخلع و المباراة 365

فی صیغة الخلع 366

فی فدیة الخلع 386

فی شرائط الخلع 407

فی الأحکام 419

مسائل النزاع 445

المباراة 453

کتاب الظهار 461

تعریف الظهار 463

صیغة الظهار 463

فروع 484

أحکام الظهار 499

المجلّد(10)

الکفّارات 7

فی أقسام الکفّارات 7

ص:436

فی ما اختلف فیه 25

فی خصال الکفّارة؛القول فی العتق 35

شروط الإعتاق 61

القول فی الصیام 80

القول فی الإطعام 91

مسائل أربع 102

فی أحکام الکفّارات 107

کتاب الإیلاء 123

فی الصیغة 125

فی المؤلی 131

فی المؤلی منها 134

فی أحکام الإیلاء 137

فروع 145

کتاب اللعان 175

فی سبب اللعان 177

القذف 177

إنکار الولد 187

فی الملاعن 200

فی الملاعنة 208

فی کیفیّة اللعان 228

فی الأحکام 241

کتاب العتق 265

المباشرة 272

السرایة 324

ص:437

الملک 348

العوارض 356

کتاب التدبیر و المکاتبة و الاستیلاد 363

فی العبارة 369

فی المباشر 381

فی الأحکام 387

کتاب المکاتبة 411

فی الأرکان 413

فی الأحکام 458

فی اللواحق 493

فی لواحق تصرّفات المکاتب 493

فی جنایة المکاتب و الجنایة علیه 499

فی أحکام المکاتب فی الوصایا 510

أحکام الاستیلاد 525

المجلّد(11)

کتاب الإقرار 5

فی الصیغة 7

الصیغة الصریحة 7

فی المبهمة 29

فی الإقرار المستفاد من الجواب 62

فی صیغ الاستثناء 67

قواعد الاستثناء 67

ص:438

التفریع علی القاعدة الاولی 70

التفریع علی القاعدة الثانیة 80

التفریع علی القاعدة الثالثة 85

فی المقرّ 88

فی المقرّ له 101

فی اللواحق 109

فی تعقیب الإقرار بالإقرار 109

فی تعقیب الإقرار بما یقتضی ظاهره الإبطال 119

فی الإقرار بالنسب 125

کتاب الجعالة 147

صیغة الجعالة 149

مسائل من أحکام الجعالة 163

مسائل من التنازع فی الجعالة 171

کتاب الأیمان 179

ما به تنعقد الیمین 181

فی الحالف 202

فی متعلّق الیمین 210

لا تنعقد الیمین علی الماضی 210

فی الأیمان المتعلّقة بالمأکل و المشرب 214

فی المسائل المختصّة بالبیت و الدار 243

فی مسائل العقود 261

فی مسائل متفرّقة 270

فی اللواحق 290

ص:439

کتاب النذر 307

تعریف النذر 309

شروط الناذر 309

صیغة النذر 312

متعلّق النذر 317

مسائل الحجّ 320

مسائل الصوم 337

مسائل الصلاة 351

مسائل العتق 357

مسائل الصدقة 361

مسائل الهدی 370

مسائل من اللواحق 379

کتاب الصید و الذباحة 403

فی ما یؤکل صیده 406

فی أحکام الاصطیاد 427

فی اللواحق 441

الذباحة 451

الآلة 470

الکیفیّة 473

شروط التذکیة 476

مسائل من اللواحق 492

مسائل من أحکام الذباحة 512

مسائل من أحکام الصید 522

ص:440

المجلّد(12)

کتاب الأطعمة و الأشربة 5

فی حیوان البحر 10

فی البهائم 22

فی الطیر 37

فی الجامدات 53

فی المائعات 71

فی اللواحق 93

النظر فی حال الاضطرار 112

فی الآداب 131

کتاب الغصب 143

فی سبب الغصب 145

فی الحکم 175

فی اللواحق 209

مسائل من لواحق أحکام الغصب 209

مسائل التنازع فی الغصب 248

کتاب الشفعة 257

ما تثبت فیه الشفعة 261

فی الشفیع 277

فروع علی القول بثبوت الشفعة مع کثرة الشفعاء 291

فی کیفیّة الأخذ 307

فی لواحق الأخذ بالشفعة 338

البحث فیما تبطل به الشفعة 358

ص:441

فی التنازع 370

کتاب إحیاء الموات 387

فی الأرضین 390

فی کیفیّة الاحیاء 423

فی المنافع المشترکة 428

فی المعادن الظاهرة 438

کتاب اللقطة 457

تعریف اللقطة 459

فی اللقیط 461

فی الملتقط 464

فی أحکام اللقیط 471

الملتقط من الحیوان 490

فی المأخوذ 490

فی الواجد 501

فی الأحکام 504

فی اللقطة 510

فی تفسیر اللقطة 510

فی الملتقط 535

فی الأحکام 540

المجلّد(13)

کتاب الفرائض 5

فی موجبات الإرث 10

ص:442

فی موانع الإرث 20

مسائل أربع 28

من لواحق أسباب المنع 56

فی الحجب 62

فی مقادیر السهام و اجتماعها 84

فی میراث الأنساب 119

الأبوان و الأولاد 119

الإخوة و الأجداد 141

الأعمام و الأخوال 157

فی مسائل من أحکام الأزواج 177

فی المیراث بالولاء 197

فی میراث ولد الملاعنة و ولد الزنا 231

فی میراث الخنثی 242

فی میراث الغرقی و المهدوم علیهم 269

فی میراث المجوس 281

فی حساب الفرائض 287

فی مخارج الفروض الستّة و طریق الحساب 287

فی المناسخات 306

فی معرفة سهام الورّاث من الترکة 315

کتاب القضاء 323

فی صفات القاضی 326

فی الآداب 365

فی کیفیّة الحکم 427

فی وظائف الحاکم 427

ص:443

فی مسائل متعلّقة بالدعوی 436

فی جواب المدّعی علیه 442

مسائل تتعلّق بالحکم علی الغائب 467

فی کیفیّة الاستحلاف 471

فی الیمین 471

فی یمین المنکر و المدّعی 482

فی الیمین مع الشاهد 508

المجلّد(14)

فی کتاب قاض إلی قاض 7

فی لواحق من أحکام القسمة 25

فی القاسم 25

فی المقسوم 30

فی کیفیّة القسمة 40

فی اللواحق 55

فی أحکام الدعوی 59

فی المدّعی 59

فی التوصّل إلی الحکم 68

فی الاختلاف فی دعوی الأملاک 78

فی الاختلاف فی العقود 103

فی دعوی المواریث 139

فی الاختلاف فی الولد 147

ص:444

کتاب الشهادات 153

فی صفات الشهود 153

مسائل من لواحق ارتفاع التهمة 201

فی ما به یصیر شاهدا 226

فی أقسام الحقوق 245

حقّ اللّه سبحانه 245

فی الشهادة علی الشهادة 269

فی اللواحق 288

مسائل من طواریء الشهادة 293

کتاب الحدود و التعزیرات 323

تعریف الحدّ 325

فی حدّ الزنا 328

فی الموجب 328

فی الحدّ 359

فی اللواحق 390

فی اللواط و السحق و القیادة 401

فی حدّ القذف 424

فی الموجب 424

فی القاذف 435

فی المقذوف 438

فی الأحکام 443

مسائل ملحقة بالقذف 452

فی حدّ المسکر و الفقّاع 458

ص:445

فی الموجب 458

فی کیفیّة الحدّ 462

فی أحکامه 467

مسائل من تتمّة أحکام حدّ المسکر 471

فی حدّ السرقة 478

فی السارق 478

فی المسروق 491

ما به یثبت 513

فی الحدّ 516

فی اللواحق 516

المجلّد(15)

فی حدّ المحارب 5

فی المرتدّ 22

فی إتیان البهائم و وطی الأموات و ما یتبعه 41

فی الدفاع 49

کتاب القصاص 63

فی قصاص النفس 65

فی الموجب 65

التسبیب إلی القتل و مراتبه 67

مسائل من الاشتراک فی القتل 99

فی الشروط المعتبرة فی القصاص 108

ص:446

التساوی فی الحرّیّة أو الرقّ 108

فروع فی السرایة 137

التساوی فی الدین 141

أن لا یکون القاتل أبا 155

کمال العقل 161

فی دعوی القتل و ما یثبت به 166

القسامة 196

فی اللوث 197

فی کمّیّتها 204

فی أحکامها 214

فی کیفیّة الاستیفاء 224

فی قصاص الطرف 268

کتاب الدیات 313

فی أقسام القتل و مقادیر الدیات 315

فی موجبات الضمان 326

فی المباشرة 326

مسائل من اللواحق 347

فی الأسباب 359

فی تزاحم الموجبات 380

مسائل الزبیة 388

فی الجنایة علی الأطراف 397

فی دیات الأعضاء 397

مسائل 440

ص:447

فی الجنایة علی المنافع 443

فی الشجاج و الجراح 452

مسائل 461

فی اللواحق 471

فی الجنین 471

فی الجنایة علی الحیوان 494

فی کفّارة القتل 503

فی العاقلة 507

مسائل 526

ص:448

تعريف مرکز

بسم الله الرحمن الرحیم
جَاهِدُواْ بِأَمْوَالِكُمْ وَأَنفُسِكُمْ فِي سَبِيلِ اللّهِ ذَلِكُمْ خَيْرٌ لَّكُمْ إِن كُنتُمْ تَعْلَمُونَ
(التوبه : 41)
منذ عدة سنوات حتى الآن ، يقوم مركز القائمية لأبحاث الكمبيوتر بإنتاج برامج الهاتف المحمول والمكتبات الرقمية وتقديمها مجانًا. يحظى هذا المركز بشعبية كبيرة ويدعمه الهدايا والنذور والأوقاف وتخصيص النصيب المبارك للإمام علیه السلام. لمزيد من الخدمة ، يمكنك أيضًا الانضمام إلى الأشخاص الخيريين في المركز أينما كنت.
هل تعلم أن ليس كل مال يستحق أن ينفق على طريق أهل البيت عليهم السلام؟
ولن ينال كل شخص هذا النجاح؟
تهانينا لكم.
رقم البطاقة :
6104-3388-0008-7732
رقم حساب بنك ميلات:
9586839652
رقم حساب شيبا:
IR390120020000009586839652
المسمى: (معهد الغيمية لبحوث الحاسوب).
قم بإيداع مبالغ الهدية الخاصة بك.

عنوان المکتب المرکزي :
أصفهان، شارع عبد الرزاق، سوق حاج محمد جعفر آباده ای، زقاق الشهید محمد حسن التوکلی، الرقم 129، الطبقة الأولی.

عنوان الموقع : : www.ghbook.ir
البرید الالکتروني : Info@ghbook.ir
هاتف المکتب المرکزي 03134490125
هاتف المکتب في طهران 88318722 ـ 021
قسم البیع 09132000109شؤون المستخدمین 09132000109.