ص :2

ص :3

سرشناسه: صیقل، حمودی حسن عباس، 1342

عنوان و نام پدیدآور: اولیاء عقدالنکاح عندالمذاهب الإسلامیة/ حمودی حسن عباس الصیقل.

مشخصات نشر: قم: مرکز المصطفی صلی الله علیه و آله العالمی للترجمه والنشر، 1432 ق. 1390.

مشخصات ظاهری: 280 ص.

شابک: 3-515-195-964-978

وضعیت فهرست نویسی: فیپا

یادداشت: عربی

موضوع: زناشویی (اسلام)

رده بندی کنگره: 1390 8 الف 9 ص/253/2 BP

رده بندی دیویی: 297/642

شماره کتاب شناسی ملی: 2536420

أولیاء عقد النکاح عند المذاهب الإسلامیّة

المؤلف: حمودی حسن عبّاس الصیقل

الطّبعة الأولی: 1433ق / 1390ش

النّاشر: مرکز المصطفی صلی الله علیه و آله العالمی للترجمة والنشر

المطبعة: فاضل السّعر: 40000 ریال عدد النّسخ: 2000 نسخة

حقوق الطبع محفوظة للناشر

التوزیع:

قم، استدارة الشهداء، شارع الحجتیّة، معرض مرکز المصطفی صلی الله علیه و آله العالمی للترجمة والنشر. هاتف - الفکس: 02517730517

قم، شارع محمّد الأمین، تقاطع سالاریّة، معرض مرکز المصطفی صلی الله علیه و آله العالمی للترجمة والنشر. هاتف: 2512133106 فکس: 02512133146

www.eshop.miup.ir www.miup.ir

root@miup.ir E-mail: admin@miup.ir

ص:4

لمواجهة الشعارات الخوّاء فی عصر العولمة فی ضوء التدقیق والملاحظة والنقد البنّاء لاجتیاح أیّ فقرة یخشی أن تسبّب مشکلات فی مقتبل الأیام.

ومن هذا المنطلق یتطلّب الصعید الحوزوی النیّر لضرورة الوقوف علی آخر المستجدّات الفکریة فی حقولها المتعدّدة والاستعانة بضروب من التحقیق العلمی الرصین بمعاییر عالمیة حیّة لتوظَّف فی نطاق الدین والشریعة للإجابة علی المتطلّبات العصریة والمنطلق الداعی إلی التکامل و التعالی فی ظلّ الدین والتزام نظامه فی العلم والحیاة من جهة أخری حیث یتطلّب الأمر من الحوزة العلمیة مسؤولیة وضع حدّ لردع الجانب العولمی وتبعاته المنحطّة علی الإنسان بلحاظه العام.

وقد کانت رؤیة التصدّی لهذا الأمر فی عنایة من مؤسسی الحوزة العلمیة هذه الشجرة الطیبة الذی (أَصْلُها ثابِتٌ وَ فَرْعُها فِی السَّماءِ) ، سیّما الإمام الخمینی رحمه الله الراحل وقائده المبجّل الإمام السیّد علی الخامنئی دام ظله الوارف فی الوقت الراهن.

وقد سعت جامعة المصطفی صلی الله علیه و آله العالمیة فی ضوء ما تقدم لنیل النجاح فقامت بإرساء مرکز المصطفی صلی الله علیه و آله العالمی للترجمة والنشر حیث تکفّل بنشر نتاج هذا الجانب العلمی الهامّ.

وإنّ هذا الدراسة أولیاء عقد النکاح عند المذاهب الإسلامیّة جاءت بجهود فضیلة الأستاذ حمودی حسن عبّاس الصیقل متوافقة مع نسق الرؤیة السائدة المتّبعة وهذه الأهداف السامیة.

کما ندعو أصحاب الفضیلة والاختصاص بما لدیهم من آراء بنّاءة وخبرات علمیة ومنهجیة عصریة بالمساهمة معنا والمشارکة فی نشر علوم أهل البیت علیهم السلام .

وختاما لیس لنا إلّا تقدیم الشکر الجزیل لکافّة المساهمین الکرام بجهودهم الخاصّة بإعداد الکتاب للطباعة والنشر.

مرکز المصطفی صلی الله علیه و آله العالمی للترجمة والنشر

ص:6

الفهرس

المقدّمة 13

منهج البحث وخطته 16

الفصل الأوّل: مباحث تمهیدیّة

المبحث الأوّل: معنی الولی فی اللغة والاصطلاح 21

أوّلاً: تعریف الولیّ لغةً 21

ثانیاً: تعریف الولیّ اصطلاحاً 23

المبحث الثانی: أقسام الولایة 25

1. الولایة العامّة 25

2. الولایة الخاصّة 27

الولایة الخاصّة أقوی من الولایة العامّة 28

انقسام الولایة باعتبار موضوعها 28

1. الولایة علی النفس 28

2. الولایة علی المال 29

أکمل الولایات 30

المبحث الثالث: الولایة حکم أم حقّ؟ 31

أوَّلاً: الحکم 31

ثانیاً: الحقّ 31

الفرق بین الحکم والحقّ 32

ص:7

المبحث الرابع: متی تسقط الولایة؟ 35

الأوّل: عَضْلُ الولی 35

أوّلاً: معنی العضل 35

الرَّاجِح 38

ثانیاً: حکم العضل 39

ثالثاً: تزویجها إذا عضل الولی 41

الثانی: غیبة الولی 43

الرَّاجِح 48

حد الغَیبَة 49

الرَّاجِح 52

المبحث الخامس: حقیقة عَقد النکاح 53

أوّلاً: تعریف العقد لغةً 53

الفرق بین العقد والعهد 54

الثانی: العقد فی الاصطلاح 54

العقد فی القرآن الکریم 55

المبحث السادس: اعتبار اللفظ فی عقد النکاح 59

أوّلاً: اعتبار أصل اللفظ فی العقد 59

ثانیاً: اعتبار اللفظ الخاص فی العقد 61

الأوّل: ألفاظ الإیجاب 61

الثانی: ألفاظ القبول 64

المبحث السابع: الإشهاد فی العقد 65

أدلّة القائلین بعدم ضرورة الإشهاد فی النکاح 65

أدلّة القائلین بضرورة الإشهاد فی النکاح 67

المبحث الثامن: استحباب النکاح وأهمّیته والسعی فیه 73

تعریف النکاح 73

أوّلاً: تعریف النکاح لغةً 73

ثانیاً: تعریف النکاح شرعاً 75

ثالثاً: معنی النکاح فی اصطلاح الفقهاء 79

مشروعیّة النکاح 82

استحباب السعی فی النکاح 84

ص:8

الفصل الثانی: مَن هم أولیاء العقد؟

تمهید 87

الأوّل: الأصل الأولی فی الولایة 87

الثانی: مشروعیَّة الولایة فی النکاح وحکمتها 89

أولیاء العقد عند الشیعة الإمامیّة 91

المبحث الأوّل: ثبوت الولایة علی الصغیر والصغیرة 93

أوّلاً: ولایة الأب 94

ثانیاً: ولایة الجدّ للأب 95

کلّ من الأب والجدّ مستقلّ فی الولایة 98

لا خیار للصغیرة - إذا زوّجها الأب أو الجدّ - بعد بلوغها ورشدها 99

لاخیار للصغیر - إذا زوجه الأب أو الجدّ - بعد بلوغه ورشده 103

أدلّة القائلین بالخیار 105

ثالثاً: ولایة الوصی فی النکاح 106

الأوّل: ثبوت الولایة للوصی مطلقاً 106

الثانی: نفی ولایة التزویج للوصی مطلقاً 107

الثالث: ثبوتها مع نصّ الموصی له علیه 108

الرابع: ثبوت الولایة علی من بلغ فاسد العقل 108

الأدلّة 109

أ) أدلّة من أثبت الولایة للوصی مطلقاً 109

ب) أدلّة من منع الولایة فی النکاح للوصی مطلقاً 111

ج) أدلّة من أثبت الولایة للوصی مع نصّ الموصی له 113

د) أدلّة من أثبت الولایة للوصی علی من بلغ فاسد العقل 115

رابعاً: ولایة الحاکم الشرعی 117

الأوّل: ثبوت ولایته فی النکاح 117

الثانی: المراد بالحاکم الشرعی 123

خامساً: الأم لیس لها ولایة علی الصغیر والصغیرة 124

سادساً: الأخ لیس له ولایة علی الصغیر أو الصغیرة 127

سابعاً: لیس للعمّ ولایة علی الصغیر أو الصغیرة 129

ثامناً: الخال لیس له ولایة علی الصغیر أو الصغیرة 129

المبحث الثانی: الولایة علی المجنون والمجنونة 131

المطلب الأوّل: فی ثبوت الولایة فی النکاح علی المجانین 131

المطلب الثانی: تزویج الأولیاء للمجانین 132

ص:9

ولایة الأب والجدّ علی المجنون والمجنونة 132

الرَّاجِح 137

الوصی له أن یزوّج المجنون والمجنونة 138

الحاکم الشرعی له أن یزوّج المجنون والمجنونة 139

الرَّاجِح 140

لاخیار للمجنون بعد إفاقته 141

المبحث الثالث: ولایة الأب والجدّ من طرف الأب علی البکر الرشیدة 143

تمهید 143

الولایة علی البکر الرشیدة 144

القول الأوّل: وهو استقلال الأب والجدّ فی الولایة علیها 144

القول الثانی: استقلال البکر الرشیدة فی الولایة علی نفسها 151

القول الثالث: التفصیل بین الدوام والانقطاع باستقلالها فی الأوّل دون الثانی 156

القول الرابع: التفصیل بین الدوام والانقطاع باستقلالها فی الثانی دون الأوّل 159

القول الخامس: التشریک فی الولایة بین البکر وبین الأب أو الجدّ فیعتبر إذنهما معاً 161

الرَّاجِح 163

المبحث الرابع: الولایة علی السفیه المبذِّر 167

المطلب الأوّل: معنی السفه لغةً واصطلاحاً 167

المطلب الثانی: الولایة علی السفیه المبذِّر 169

المطلب الثالث: الولایة فی النکاح علی السفیه 171

الأوّل: السفیه المتصل سفهه بزمان صغره 172

الثانی: السفیه الذی لم یتّصل سفهه بصغره 173

الرَّاجِح 173

المبحث الخامس: ثبوت الولایة فی النکاح للوکیل 175

الأدلّة علی ثبوت الوکالة فی النکاح 175

أولیاء العقد عند المذاهب الأخری 178

المطلب الأوّل: الأسباب الموجبة للولایة فی النکاح 178

أوّلاً: القرابة النسبیة 178

الترتیب بین العصبات فی ولایة النکاح 181

مراتب العصبات وأدلّتها 183

الأدلّة 184

ثانیاً: فی ثبوت ولایة السلطان فی النکاح 189

ص:10

المطلب الثانی: فی ثبوت الولایة علی المرأة فی نکاحها 191

المذهب الثانی: أنّ الولایة لیست بشرط فی نکاح الحرّة البالغة 200

المذهب الثالث: التفصیل بین الکفء وغیره 204

المذهب الرابع: انعقاده موقوفاً علی إجازة الولیِّ 205

المذهب الخامس: صحته بإذن ولیِّها 206

المذهب السادس: اشتراط الولایة فی النکاح علی البکر دون الثیب 207

المذهب السابع: اشتراط الولایة علی الشریفة دون الدنیئة 207

الفصل الثالث: شروط تحقّق الولایة وإعماله

المبحث الأوّل: شروط ثبوت الولایة 211

أوّلاً: اشتراط البلوغ فی ولیِّ النکاح 213

الرَّاجِح 215

ثانیاً: اشتراط العقل فی ولیّ النکاح 216

ثالثاً: اشتراط الرشد فی ولی النکاح 217

رابعاً: اشتراط الحریة فی ولی النکاح 221

خامساً: اشتراط الإسلام فی ولیّ النکاح 222

الرَّاجِح 228

ولایة الکافر علی ولده الکافر 229

سادساً: اشتراط العدالة فی ولی النکاح 230

الأدلّة 232

أ) أدلّة القول بعدم ولایة الفاسق 232

من الإمامیّة 232

من أهل السنة 234

ب) أدلّة القول بصحّة ولایة الفاسق 235

من الإمامیّة 235

من أهل السنة 237

الرَّاجِح 238

سابعاً: اشتراط کون الولی غیر محرم بحجّ أو عمرة أو بهما معاً 238

الأدلّة 240

أ) أدلّة من منع المحرم من عقد النکاح 240

ب) أدلّة من أجاز نکاح المحرم 241

المبحث الثانی: شروط إعمال الولایة 245

رعایة المصلحة وعدم المفسدة 245

ص:11

رضا الباکر 249

الرَّاجِح 266

الخاتمة 267

المصادر 269

أوّلاً: القرآن الکریم وعلومه 269

ثانیاً: الحدیث الشریف 270

ثالثاً: الفقه وعلومه 272

رابعاً: کتب التراجم والرجال 279

خامساً: کتب اللغة 280

ص:12

وهو حریة التعبیر عن هذه المسألة المهمّة فی حیاتها.

کما أنّ الشریعة الإسلامیّة قد خصّت المرأة بکثیرٍ من الأحکام الشرعیة التی تضمن حفظ جمیع حقوقها وصیانة کرامتها.

ولهذا جاءت نصوص الکتاب والسنّة بمشروعیّة الولایة فی عقد النکاح وجعلت لها ضوابط تضمن تحقیق مصلحة المرأة وعدم انتقاص شیء من حقوقها. وممّا یزید فی أهمیّة هذه المسألة ما نسمعه من الحوادث الکثیرة التی تستغل فیها هذه الولایة فی غیر ما شرعت له، وما یحصل من تجاوز من بعض الأولیاء لضوابط هذه الولایة، ممّا یسبب فشل کثیرمن المتزوّجین، والذی یِِؤدی إمّا إلی الفراق، أو إلی حیاة ملیئة بالمشاکل، لا تتحقّق فیها السعادة الزوجیّة، ممّا یعود بالآثار السیئة علی الأسرة، بل علی المجتمع بأسره، ومن أجل دفع هذه المفاسد وجلب المصالح، فإنّه ینبغی للأولیاء أن یقوموا بهذه الولایة خیر قیام، وأن تکون غایتهم تحقیق مصالح المرأة الدینیة والدنیویة ما أمکن ذلک، وألّا یکون هدفهم تحقیق مصالحهم الذاتیة کما یفعل البعض، حیث یستغلّ ما تتصف به المرأة من براءة وحسن نیة، فیزوجها من لیس کفؤاً لا فی دینه ولا فی خلقه، إمّا لأجل عصبیة أو حمیّة جاهلیة، أو لأجل مال، أو لغیر ذلک من الأغراض الدنیئة، أو یستغلّ ضعف المرأة، فیکرهها علی الزواج ممّن لا تریده أو یخجّلها حتّی تقبل الزواج منه، أو یعضلها ویمنعها من الزواج بمن یکون کفؤاً لها لعداوةٍ أو غرضٍ حتّی تقبل بمن یختاره حسب أهوائه ورغباته، وهذا ممّا لا یرضاه الإسلام بأیّ نحو کان.

وفی إزاء هولاء الذین أفرطوا فی ظلم من ولّاهم الله علیهن أناس فرّطوا فی القیام بهذه الولایة فترکوا أمر قبول الخاطب أو ردَّه إلی من لیس له هذه الصلاحیّة فمن رضوه به زوجوه، وإن کان غیر کفء، دون أن یسألوا عن حاله، غیر مهتمین بمستقبل أولادهم وفلذة أکبادهم. وهذا کثیراً ما یؤدی إلی تزویج من لا یرضی دینه وخلقه؛ لأن المرأة غالباً تخدع بمعسول الکلام والمظاهر البراقة. فینبغی للولیّ أن یهتم بمعرفة

ص:14

حال الخاطب فلا یزوّج مولیَّتَه إلّا ممّن یعلم أنّه کفء لها.

کما أن من الأولیاء من یزوّج مولیَّته من یعلم أنّه لیس کفؤاً لها فی دینه ولا فی خلقه فیزوّجها من رجل معلن الفسق، وهذا بلا شک خیانة وجرم؛ لأنّ الزوجة تتأثر غالباً بأخلاق الزوج.

لقد تعرّض الکثیر من الفقهاء والعلماء الشیعة والسنة لهذه المسئلة وهی: (أولیاء عقد النکاح)، منهم: الشیخ المفید وقد تناول المسألة فی المقنعة وأحکام النساء، والسیّد المرتضی فی الانتصار، والشیخ الطوسی فی الخلاف والمبسوط، والعلّامة الحُلّی فی تذکرة الفقهاء، والمحقق الکرکی فی جامع المقاصد، والشهید الثانی فی المسالک، کما کتب المتأخرون من الفقهاء المسألة حیث تناول الشیخ الأنصاری فی کتاب النکاح، والشیخ الجواهری فی جواهر الکلام، والسیّد الحکیم فی المستمسک، والسیّد الخوئی فی مصباح الفقاهة، والسیّد الخمینی فی تحریر الوسیلة، وغیرهم.

وکلّ من بحث هذه المسألة لم یبحثها علی شکل مستقل، وإنّما بحثها ضمن المباحث الکلّیة.

کما تعرّض فقهاء السنة إلی هذه المسألة منهم: ابن رشد الحفید فی بدایة المجتهد ونهایة المقتصد، ومحی الدین النووی فی روضة الطالبین، وأحمد مرتضی فی شرح الأزهار، ومحمّد بن الشربینی فی مغنی المحتاج، والبهوتی فی کشف القناع، والمناوی فی فیض القدیر شرح جامع الصغیر، وغیرهم. وکلّ من تعرّض للمسألة بحثها ضمن کتاب النکاح بکلّیاته، ولم یتعرّضوا لها إلّا بشکل جزئی، ولم یفردوا لها بحثاً مستقلاً ولا مقارناً.

ثمّ إنّی لم أجد الطریق أمامی ممَّهداً - کما صوَّره لی البعض - وإنِّما وجدته یحتاج إلی خبرة بمسالکه، وعزم علی تجشّم صعابه، وکلّها ممّا یقصر دونها عزمی، وتقلّ بها

ص:15

معرفتی، ولکن علی العامل بذل جهده، وصدق توکّله، وعلی الله العون.

وکان الهدف من وراء هذا البحث جملة من الأمور منها:

1. التعرّف علی أدوات البحث العلمی وکتابته بصورة علمیّة فنیّة تطبیقیّة صحیحة تابعة للمقاییس والقواعد المذکورة فی هذا المجال.

2. الوصول إلی حکم المسألة عند الشیعة الإمامیّة والمذاهب الأخری عن طریق استعمال طرق البحث الصحیحة وبصورة موضوعیّة بعیدة عن التعصّب.

3. أن یکون بحثاً ومرجعاً لمن یکتب فی هذا الموضوع، وفی خدمة المکتبة الإسلامیّة وروادها.

4. بیان الأدلّة من الفریقین والسعی إلی التقریب بین المذاهب الإسلامیّة.

الأربعة عند جمهور أهل السنّة. ومع هذا، فإنَّنی ذکرت بعض أقوال أهل الظاهر وغیرهم من العلماء المشهورین عندهم إذا کان قولهم ممّا اشتهر عندهم.

ثانیاً: بیان مدلول عناوین مباحثه من حیث اللغة، والشرع أو الاصطلاح.

ثالثاً: إذا کانت المسألة محلَّ اتّفاق فأذکر أظهر أدلّتها وتوجیهاً مختصراً لها مع ذکر عمدة مصادرها.

وأمّا إن کانت محل خلاف، فأحرِّر موضع الخلاف أوَّلاً، ثمّ أذکر الأقوال فیها إجمالاً، ثمّ أتبعها بالتفصیل بذکر کلِّ قول وعزوه لقائله من مختلف المذاهب، ثمّ دلیل کلّ قول ومناقشة کلّ دلیل - حین یوجد ما یدعو إلی المناقشة - ثمّ بیان الرَّاجِح فی خاتمة تلک المسألة ما أمکن.

رابعاً: العمدة فی عزو کلّ قول وتوجیهه هو الکتب المعتبرة عند الإمامیّة والمذاهب الأخری، ثمّ الکتب المساعدة والتفسیر وشروح الحدیث، محاولاً قدر الإمکان اختیار أحسنها توجیهاً وتحریراً.

خامساً: توثیق الأدلّة - ما أمکن - فإنّ کان الدلیل من الکتاب العزیز، فهو غنی عن التوثیق، فیقع البحث فی دلالته لا فی ثبوته، وإنّما أذکر اسم السورة ورقم الآیة للأمن من تحریفها، ولسهولة الرجوع إلیها.

وأمّا إن کان الدلیل من الأحادیث التی صدرت من النبی صلی الله علیه و آله والأئمّة من أهل البیت علیهم السلام ، فقد التزمت فیها بتوثیق نسبة الحدیث إلی من خرّجه من أصحابها من الکتب المعتبرة، فأرجو أن یکون قد تمّ علی أحسن حال، وکان عملی فیه علی النحو التالی:

أ) استیفاء تخریج الحدیث إذا ورد للاستدلال أصالة؛ وأمّا إن کان ورود الحدیث استشهاداً أو استطراداً فأکتفی بما یدلّ علی ثبوته مع الإحالة علی تخریجه فی کتب التخریج المعروفة، إن وجد فیها.

ص:17

ب) الرجوع إلی المصدر الأصلی لعزوه إلیه بدون واسطة، إن أمکن.

ج) أذکر فی حواشی الکتاب اسم الکتاب، ثمّ الجزء والصفحة لسهولة مراجعته حین تختلف الأجزاء والصفحات، لاختلاف طبعاتها.

د) حاولت - قدر الإمکان - إبداء رأیی فی صحّة الإسناد، أو ضعفه.

ختاماً فأسأل الله تعالی أن أکون قد وفقّت تقدیم بحث موضوعی قائم علی أسس البحث العلمی الصحیحة، وأن یتقبّله منّی وأن یجعله فی میزان حسناتی: (یَوْمَ لا یَنْفَعُ مالٌ وَ لا بَنُونَ* إِلاّ مَنْ أَتَی اللّهَ بِقَلْبٍ سَلِیمٍ) . (1)

ولا یفوتنی أن أقدّم الشکر والتقدیر والعرفان الجمیل لذوی الفضل والإحسان من علماء أجلّاء، حیث کانت لهم أیاد بیض لم تبخل علی هذه الرسالة بلمَسَات صدق وإحسان، فتحسّست منها مواطن ضعف فقوّته، وخطأ فأصلحته، وأخص منهم بالذکر فضیلة الدکتور سماحة الشیخ أحمد المبلغی الذی أشرف علی هذه الرسالة منذ أوّل لحظاتها، وفی مختلف أطوارها، وفضیلة الدکتور سماحة الشیخ محمود العیدانی المشاور الذی أفادنا کثیراً، وأمدّنا بعلمه وتوجیهه وخبرته الطویلة حتّی بلغت الرسالة غایتها. کما أتقدم بالشکر والتقدیر لمرکز المصطفی صلی الله علیه و آله العالمی للترجمة والنشر للجهود والمساعی المضنیة التی بذلت لإخراج هذا الکتاب بحلة منقحة محققة، مستهدفة بذلک الخدمة الصادقة، للإسلام والمسلمین، آملین من الله جلّ وعلا أن یشدّ فی عضدهم فی نشر الکتب التی یمکنها أن تلعب دوراً حساساً وهامّاً لخدمة الدّین الحنیف، إنّه خیر ناصر ومعین، فجزاهم الله عنی خیر الجزاء، والحمد لله أوّلاً وآخراً. والصلاة والسلام علی نبینا محمّد وعلی آله الطیّبین الطاهرین.

ص:18

ص:20

والشیخ الطبرسی:

الولیّ هو الذی یلی تدبیر الأمر، فیقال: فلان ولیّ المرأة إذا کان یملک تدبیر نکاحها، وولیّ الدم من کان إلیه المطالبة بالقود، أو السلطان ولیّ أمر الرعیّة.

ویقال: لمن یرشحه لخلافته علیهم بعده ولیّ عهد المسلمین. (1)

وقال الکمیت فی مدح الإمام علی بن أبی طالب علیه السلام :

و نعم ولی الأمر بعد ولیه ومنتجع التقوی ونعم المؤدب

وقال الزجاج:

وولیّ الیتیم الذی یلی أمره ویقوم بکفایته، وولیّ المرأة الذی یلی عقد النکاح علیها ولایدعها تستبد بعقد النکاح دونه.

وفی الحدیث: «أیّما امرأة نکحت بغیر إذن مولاها فنکاحها باطل».

ورواه بعضهم: بغیر إذن ولیها؛ لأنهما، أی: المولی والولی - فی معنی واحد...

وکلّ من ولیّ أمراً أو قام به فهو مولاه وولیّه. (2)

وقال ابن الأثیر:

فی أسماء الله تعالی (الولیّ) هو الناصر، وقیل: المتولی لأمور العالم والخلائق والقائم بها. ثمّ قال: وکلّ من ولی أمراً أو قام به، فهو مولاه وولیه. وقال: «أیّما امرأة نکِحت بغیر إذن مولاها فنکاحها باطل». وفی روایة: «ولیّها» - أی: متولی أمرها. (3)

یلاحظ من خلال هذه التعریفات إنَّها ترکّز علی معنی واحد، وهو: أنّ الولیّ لیس إلّا الأولی بالشیء، والأحق بالتصرف فیه، وهو حقیقة فی هذا المعنی. والولی، وإن کان یستعمل فی مکان آخر کالمحب والناصر، لکن لا یمکن إرادة غیرالأولی بالتصرف والتدبیر، وهو حقیقة فی هذا المعنی، ولم یطلق لفظ المولی علی المعانی المذکورة إلّا بمناسبة هذا المعنی.

ص:22

فالمعتِق أولی بالإنعام علی من أعتقه من غیره، والمعتَق أولی بشکر معتِقِه والخضوع بالطاعة، وولاء العتق أیضاً یکون ولائه لمعتِقه کأنَّه أولی به من غیره، إذا لم یکن للمعتق وارث نسب.

والعبد أولی بالانقیاد لمولاه من غیره، والجار أولی بالقیام بحفظ حقوق الجار کلّها من غیره، وابن العمّ أولی بالاتحاد والمناصرة لابن عمه؛ لأنَّهما غصنا شجرةٍ واحدةٍ وهلمَّ جرّا.

إذاً: لیس للمولی إلّا معنی واحد، وهو الأولی بالشیء وتصدق هذه الأولویّة علی مصادیق متعدّدة مختلفة بحسب الاستعمال فی کلّ مورد من موارده.

قال الجصّاص: «الولی هو الذی یستحقّ الولایة علی من یلی علیه». (1)

وفی خصوص الولایة فی النکاح ذکر الطحاوی قائلاً:

إنَّ الولیّ هو الذی إلیه ولایة البضع من والد الصغیرة أو مولی الأمة. (2)

والذی یلاحظ من التعریف الاصطلاحی للولیّ عند علماء الشیعة وعلماء السنة أن له معنی واحداً، وهو نفس المعنی اللغوی - أی: الأولی بالتصرف والأحقّ فی أمر المولی علیه.

وقد أخذ فی کلّ معانی الولایة أن یکون المولّی علیه قاصراً، ولا ولایة علی غیر القاصر سواء فی ذلک الولایة العامّة والخاصّة؛ لأن المجتمع ککلّ یعتبر قاصراً عن تدبیر المصالح العامّة التی لا ترتبط بالأفراد. فمن هنا کانت الولایة العامّة.

وأمَّا الولایة الخاصّة، فهی قد تکون علی أفراد قاصرین، وهم الصغیر والسفیه والمجنون ویشترکون جمیعاً فی عدم الرشد، وقد تکون علی مرافق محدّدة من المجتمع کالأوقاف والمساجد والحسنیّات والمستشفیات، وما شابه ذلک.

ص:24

فهی تشمل القضاء وإقامة الحدود، والولایة علی القاصرین، کما تشمل کلّ ما تتقوّم به حیاة المجتمع کالأمور الحسبیة وغیرها.

وقد وقع الخلاف بین الأعلام فی ثبوت الولایة العامّة للفقیه فی عصر غیبة الإمام المهدی عجل الله تعالی فرجه الشریف من جهة السعة والضیق، ومرجع الخلاف فی ثبوت الولایة العامّة للفقیه إلی الخلاف المجعول له، هل هو وظیفة القضاة أو أنّه منصوب لوظیفة الولاة؟

فإن ثبت کونه والیاً، فیجوز له التصدی لِکُلِّ ما هو من وظائف الولاة من نظم البلاد، وانتظام أمور العباد، وسد الثغور، والجهاد مع الأعداء، ونحو ذلک ممّا یرجع إلی وظیفة الولاة والأمراء.

وأمَّا وظیفة القضاة، فعبارة عن: قطع الخصومات وحبس الممتنع وجبره علی أداء ما علیه والحجر علیه فی التصرّف فی أمواله إذا کان دینا مستغرقاً ومباشرة بیع أمواله إذا امتنع هو بنفسه عن بیعها، ونحو ذلک ممّا هو من شؤون القضاة.

وکان هذان المنصبان فی عصر النبی صلی الله علیه و آله والإمام أمیر المؤمنین علی بن أبی طالب علیه السلام ، بل فی عصر الخلفاء الثلاثة لطائفتین، فی کلّ بلد أو صقع کان الوالی غیر القاضی، فصنف کان منصوباً لخصوص القضاء والإفتاء، وصنف کان منصوباً لإجراء الحدود ونظم البلاد والنظر فی مصالح المسلمین.

نعم، اتّفق إعطاء کلتا الوظیفتین لشخص واحد لأهلیَّته لهما، إلّا أنَّ الغالب اختلاف الوالی والقاضی، ولا إشکال فی ثبوت منصب القضاء والإفتاء للفقیه فی عصر الغیبة، وهکذا ما یکون من توابع القضاء، کأخذ المدعی به من المحکوم علیه، وحبس الغریم المماطل، والتصرّف فی بعض الأمور الحسبیة، کحفظ مال الغائب والصغیر، ونحو ذلک. (1)

وقد ذکر الشیخ الآملی رحمه الله فی تقریرات أستاذه النائینی رحمه الله قائلاً:

ص:26

أنَّ العمدة فیما یدل علی هذا القول، وهوالولایة العامّة ما ورد عن أبی عبد الله علیه السلام فی مقبولة عمر بن حنظلة:

من کان منکم ممّن قد روی حدیثنا، ونظر فی حلالنا وحرامنا، وعرف أحکامنا فلیرضوا به حکماً، فإنّی قد جعلته علیکم حاکماً، فإذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه، فإنما بحکم الله استخف وعلینا ردّ، والراد علی الله فهو علی حد الشرک بالله.

ونلاحظ أنّه علیه السلام قال: «فإنِّی جعلته علیکم حاکماً»، فإنَّ الحکومة بإطلاقها تشمل کلتا الوظیفتین. بل لا یبعد ظهور لفظ الحاکم فیمن یتصدی لما هو وظیفة الولاة، ولا ینافیه کون مورد الروایة مسئلة القضاء، فإن خصوصیّة المورد لا توجب تخصیص العموم فی الجواب. وبالجملة فروایة ابن حنظلة أحسن ما یتمسک به لإثبات الولایة العامّة للفقیه، وما عداه فلا یدلّ علی هذا المدّعی بشیء. (1)

أ) ولایة الحضانة: وهی ولایة علی الحفظ والرعایة، وتدبیر شؤون المُولَّی علیه منذ الولادة إلی سن التمیز.

ب) ولایة التزویج: فالولی علی النفس یتولّی تزویج المولی علیه - بناء علی ما أعطاه الشرع من صلاحیة ذلک - وحق التصرّف فیه.

وولایة التزویج قد تکون ولایة إجبار - أی: للولی حقّ التصرّف فی زواج من هو فی ولایته دون النظر إلی رغبته وإرادته - ویکون العقد نافذاً؛ وذلک إذا کان المولَّی علیه فاقد الأهلیة کالصبی غیر الممیّز أو المجنون، أو ناقصها کالصبی الممیّز، وکان الولی ممّن له ولایة الإجبار کالأب علی ابنته الصغیرة.

وقد تکون ولایة اختیار - أی: لیس للولی إجبار مولیَّته علی الزواج - بل تراعی رغبتها، وینظر إلی إرادتها، حتّی یتم التزویج بإذنها ورضاها.

وقد یکون مستقلاً بنفسه کحقّ التحجیر، وقد لا یکون مستقلاً بنفسه، بل متقوّم بغیره کحق المجنی علیه علی الجانی وحقّ القصاص، فهو کالملک الذی قد یکون متعلقه مستقلاً. وقد لا یکون کالکلیّ فی الذّمة وقد یتّحدان فی المورد، وإنّما یختلفان بالاعتبار کسلطنة الإنسان علی نفسه؛ ولذا قیل: الإنسان أملک بنفسه من غیره، ومنه قوله تعالی حکایة عن کلیمه: (قالَ رَبِّ إِنِّی لا أَمْلِکُ إِلاّ نَفْسِی وَ أَخِی فَافْرُقْ بَیْنَنا وَ بَیْنَ الْقَوْمِ الْفاسِقِینَ) . (1)

فما به التعلق عین ما إلیه الإضافة وإنّما یختلف بالاعتبار. (2)

ونفله، حیث إنّ إتیان نفل الصوم لمن علیه صوم واجب لیس بجائز دون فرض الصلاة، فهذا یکشف عن اختلاف حقیقتهما.

فإن ورد النصّ علی تعیین أحدهما فیؤخذ به وعند فقدانهما، فهل الأصل یقتضی الحقّ، أو یقتضی أنّه من قبیل الحکم؟

والمحکی عن المحققّ القمّی جواز الرجوع فی الهبة والعدّة قابلة للصلح والإسقاط، فعلی تقدیر عدم ورود نصّ ودلیل علیه لا بدّ أن یقال: إنَّ الأصل عندهما هو الحقّ فیکون هو المرجع عند الشکّ، ولکن العلّامة ذهب إلی أن لا أصل فی البین. (1)

ورأینا إنَّ هذا القول الذی ذهب إلیه العلّامة حسن بحسب تشخیص ذاتهما وحقیقتهما لعدم الأصل فیهما.

نعم، نحن نقول: وإن لم یکن فی مقام تشخیص حقیقتهما أصلاً جاریاً إلّا أنّه یکفینا إجراء الأصل العملی فی آثارهما ولوازمهما، فإنّه بعد ما ثبت جواز الرجوع للزوج فی العدّة مثلاً نشکّ فی سقوطه بعد قوله: «أسقطت» أو: «صالحت». فمقتضی الأصل والاستصحاب بقاؤه وعدم سقوطه وعدم قبوله للصلح، فنحکم حینئذٍ بأنّ جواز الرجوع هنا من قبیل الحکم لیس بحقّ حتّی یقبل للصلح والإسقاط.

وهکذا فی غیره فی سائر المقامات المشکوکة، فعند الشک بینهما الأصل یقتضی أن یکون حکماً لا حقاً.

وبهذا، تکون الولایة لمن ثبتت ولایته علی غیره من الحکم دون الحقّ؛ لأنَّهاغیر قابلة للإسقاط، وأنَّها حکم شرعی مجعول بید الشارع فلا یسقط بالإسقاط، ولا قابل للإنتقال بخلاف الحقّ فإنّه قابل للإسقاط والنقل، وإن کان

ص:33

الحقّ کالحکم من حیث الجعل من الشارع المقدّس إلّا أن نحو الجعل مختلف، فإنَّ الحقّ جعل لصاحبه بنحو یکون زمامه بیده، فله الأخذ به، وله العفو والإسقاط، بخلاف الحکم، فإنه مجعول من الشارع المقدّس علی موضوعه بنحو یکون رفعه بید جاعله کوضعه.

و منه یعلم أنّه مع الشک فی کون الولایة حکماً أو حقّاً الأصل الأوّل لاحتیاج الثانی إلی المؤونة.

ص:34

ویقال: عضّلت الأرض بأهلها، أی: غصّت بهم وضاقت لکثرتهم.

ومنه قول الشاعر:

تری الأرض منّا بالفضاء مریضة معضّلة منّا بجمع عرمرم (1)

والباب کلّه یدور حول: الشدّة والمنع والتضییق، کما تقدّم.

قال ابن فارس:

العین والضّاد واللّام - أصل واحد صحیح یدلّ علی شدّة والتواء فی الأمر. (2)

وقال ابن منظور:

أصل العضل: المنع والشدّة، یقال أعضل بی الأمر إذا ضاقت علیک فیه الحیل، وأعضله الأمر غلبه، وداء عضال: شدید معیٍ غالب، قالت لیلی:

سقاها من الدّاء العضال الذی بها غلام إذا هزّ القناة سقاها (3)

العضل شرعاً هو المنع أیضاً، والمراد هنا: منعها من التزویج بکفئها إذا طلبت ذلک ورغب کلّ واحد منهما فی صاحبه. (4)

واختلف الفقهاء فی أنّه متی یکون امتناع الولیّ یعدّ عاضلاً؟

وأهمّ ما اشتهر ذکره عن الفقهاء هنا:

هو امتناع الولیّ من تزویجها بکفئها أو لنقصان مهر مثلها، فیتّفقون علی أنّ الولیّ إذا امتنع من تزویجها بخاطبها الکفء الذی رضیته، فهو عاضل لها. وأمّا إن کان الخاطب الذی رضیته غیر کفء لها، فلا یعد امتناع الولی من تزویجها به عضلاً لها. (5)

ص:36

وأمّا إن رضیت المرأة بکفؤ لزمهم أن یزوجوها بما رضیت من المهر - سواء کان مهر مثلها أو أقلّ - فإن منعوها واعترضوا علی قدر مهرها ولّت أمرها من شاءت.

وعند الشافعی یکون قد عضلوها، ویکون السلطان ولیها (1) ،وبه قال أبویوسف ومحمد. (2)

وقال أبو حنیفة:

للأولیاء أن یعترضوا علیها فی قدر المهر، فمتی نکحت بأقلّ من مهر مثلها، فللولی أن یقول للزوج: إمَّا أن تبلغ بالمهر مهر المثل، وإلّا فسخت علیک النکاح وأجری المهر مجری الکفاءة؛ لأنَّ الأولیاء یتفاخرون بکمال مهور نسائهم ویعیّرون بنقصها، فمن هنا أشبه الکفاءة؛ ولأن فی تزویجها بأقلّ من مهر مثلها ضرراً علی نسائها بنقص مهور أمثالهن. (3)

وأمّا وجهة نظر الجمهور منهم: فلأنَّ المهر حقّ خالص للمرأة، فلم یکن للأولیاء حقّ فی منعها، أو الأعتراض علیها من أجل نقصانه، کثمن عبدها أو أجرة دارها؛ (4) ولأنّها لو أسقطته بعد وجوبه لسقط اتّفاقاً. (5)

وأمَّا وجهة نظر الإمامیّة، فقد ذکر الشهید الأوّل:

أنّه إذا زوّج الولیّ الإجباری کالأب والجدّ المولی علیه بدون مهر مثلها، فالوجه صحّة العقد، لعدم مدخلیة المهر فی صحّة النکاح وفساده. (6)

ص:37

ثمّ هل یلزم المسمّی أو لا؟

قال الشیخ الطوسی: یلزم، (1) ووجهه أن للولی العفو بالنسبة إلی المهر لقوله تعالی: (أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) 2 ، فإذا ساغ له العفو عن الحقّ بعد ثبوته فالعفو بدونه أولی، وأختاره المحقّق. (2) وذهب العلّامة الحلّی هنا إلی أنّه إن کان لها مصلحة، بأن کان هذا الزوج بهذا القدر أکمل وأصلح من غیره بأضعافه فیصیر صلاحه نقصان المهر، ولیس نوع المصلحة فی هذا الشخص، بل أیة مصلحة کانت، مثل اظطرارها إلی الزواج وخوف الوقوع فی العار، ولو لم یوجد إلّا هذا بهذا المقدار، أو غیر ذلک. (3) وحکی الشیخ فی المبسوط بطلان المسمی لوجوب مراعاة القیمة فی أموالها ففی البضع أولی. (4)

وأشکل علیه الشهید الأوّل:

بأنَّ هذا القول ضعیف، للفرق بأن النکاح فی الأصح لیس معاوضة حقیقیة بخلاف المذکور. (5)

2. من السنة

1. قال رسول الله صلی الله علیه و آله :

«لا ضرر ولا ضرار فی الإسلام». (1)

ووجه الاستدلال به واضح: حیث إنْ منَعَهَا الولیّ من التزویج بالکفؤ إذا طلبت ذلک فیه ضرر ومشقّة، والإسلام قد رفعه بحدیث «لا ضرر ولا ضرار»، وبالاضافة إلی أنّ لها حقّاً فی الإعفاف والتصّون، ودفع ضرر مدافعة الشهوة والخوف من الوقوع فی الحرام. (2)

2. صحیحة أبی حمزة الثمالی عن أبی جعفر علیه السلام ، إن رسول الله صلی الله علیه و آله قال لرجل: «أنت ومالک لأبیک»، ثمّ قال أبو جعفر علیه السلام : «ما أحب أن یأخذ من مال ابنه إلّا ما احتاج إلیه ممّا لا بد منه، إنَّ الله لا یحبّ الفساد». (3)

وجه الاستدلال:

إنّ الإطلاق الوارد فی صحیحة أبی حمزة الثمالی القائل بأنّ «الله لا یحبّ الفساد»، یقول: إنَّ تحدید ولایة الأب أذا ثبتت فی المال ثبتت فی العرض بطریق أولی، فلا یکون للأب منعها عن التزویج؛ لأنّه فیه الفساد، و«الله لا یحبّ الفساد».

إن الولایة مأمور بها، فاذا کانت فی هذه الصورة فساد، فالله لا یحبّها - أی: لا یأمر بها فتسقط الولایة علیها. (4)

ولکن إذا منعها الولیّ بمن ورد النهی عن التزویج بهم ولو بنحو الکراهة کشارب الخمر وتارک الصلاة والمتجاهر بالفسق مع کونه کفؤاً بالإسلام إذا کانت المرأة مسلمة، أو منعها الولیّ من التزویج بمن یکون علیهم فی زواجها ضعة عرفاً «من حیث

ص:40

وجود الغضاضة والنقص والعیب فی العرض» فهو لیس بعضل. وکذا لو منعها من التزویج بکفؤ معین مع وجود کفؤ آخر، وکذا لو منعها من النکاح المنقطع مع تیسر الدائم؛ وذلک لأنَّ الأدلّة التی دلَّت علی سقوط ولایة الأب لا تأتی هنا، حیث إنَّ إعمال ولایة الأب فی منعها فی هذه الصورة المتقدمة یکون لصالحها، ولم یکن المنع فیه مفسدة فتبقی إطلاقات أدلّة ولایة الأب والجدّ سالمة وشاملة لهذه الصورة.

ومن هذا المنطلق تکون الآیة الکریمة خارجة عن محلّ کلامنا بالکلّیة، فإنّ موضوعها عدم جواز منع المطلقة المدخول بها من التزویج بغیر زوجها الأوّل، أو الرجوع إلیه بعد العدة، وأین هذا من عدم ثبوت الولایة للأب علی ابنته البکر فی فرض عضلها ومنعها من التزویج بالکفء؟

فالصحیح فی الاستدلال هو التمسّک:

أوّلاً: بمناسبة الحکم والموضوع، فإنّ المستفاد من جملة من النصوص أنّ ولایة الأب ثابتة لها لا علیها، ومن الواضح أن هذا إنّما یقتضی النظر فی أمرها ومراعاة مصلحتها فی کلّ ما یقوم به لها.

ثانیاً: دلیل نفی الحرج إذا فرضنا فی بقائها کذلک حرجیاً، فإنّ هذا الدلیل یرفع فی هذه الحالة اعتبار إذن الأب والجدّ علی نحو الاستقلال أو الاشتراک. (1)

المستوی الثانی: عند أهل السنّة

وأمَّا عند السنة، فقد اتّفق فقهاؤهم علی سقوط حقّ الأقرب فی الولایة إذا ثبت عضله وانتقالها إلی غیره، ثمّ اختلفوا فیمن یزوجها. حینئذٍ علی قولین:

القول الأوّل: أنّه یزوجها من یلیه من الأولیاء.

وإلی هذا ذهب إلیه الحنابلة (2)، وبه قالت الشافعیة إذا تکرّر العضل من الولی الأقرب، بناء علی أنّه یصیر بذلک فاسقاً، ولا ولایة للفاسق علی الصحیح عندهم. (3)

ووجهة هذا المذهب: أنّه تعذّرالتزویج من جهة الأقرب فملکه من یلیه، کما لو جن الأقرب. ولأنه یکون بالعضل فاسقاً، فتنتقل الولایة عنه، کما لو شرب الخمر. (4)

ص:42

القول الثانی: أنّه یزوجها السلطان، وهذا مذهب المالکیّة وکذلک الشافعیّة فی غیر الصورة السابقة وهی تکرّر العضل، وکذلک الحنفیة بناء علی أنّ العضل کما یکون فی الحرّة المکلّفة یکون فی الصغیرة والمجنونة. (1)

ودلیل هذا القول ما یلی:

1. الدلیل النقلی أو الحدیث: «فإن اشتجروا فالسلطان ولی من لا ولی له». (2)

2. ولأنّ النِّکاح حقّ للمرأة، فإذا تعذر من جهة ولیِّها کان للحاکم استیفاؤه، کما لو کان علی رجلٍ دین فامتنع من أدائه، فإن الحاکم یقوم باستیفائه لصاحبه من الممتنع. (3)

3. ولأنّ الولیّ بامتناعه یکون ظالماً، والسلطان یقوم مقام صاحب الحقّ فی دفع الظلم عنه. (4)

الرَّاجِح

والذی یبدو لی أنَّ الرَّاجِح هو ما ذهبت إلیه الإمامیّة؛ وذلک للإجماع من الطائفة علی استقلالها عند منعها من التزویج بکفئها إذا طلبت ذلک ورغب کلّ واحد بصاحبه، وفیه اعتراف بأنّ لها أهلیّة تولّی النکاح بنفسها، ویدلّ علیه بالإضافة إلی الإجماع حدیث: «لا ضرر ولا ضرار، ورفع الحرج، وسعة الشریعة السمحة السهلة»، وهذا هو الرأی الرَّاجِح، والله أعلم.

أوّلاً: الإمامیّة

ذهبوا إلی أنَّ الولی إذا کان غائباً لا یمکن الاستئذان منه مع حاجة المرأة إلی الزواج سقط اعتبار إذنه فیجوز لها أن تعقد علی نفسها من دون مراجعة الحاکم.

قال الشیخ الطوسی:

وإن غابا جمیعاً یعنی: الأب والجدّ کان لها أن تعقد علی نفسها، أو توکل من شاءت من باقی الأولیاء. (1)

وقال السیّد الحکیم:

وفی الحدائق: وفی حکم العضل الغیبة المنقطعة التی یحصل معها المشقّة الشدیدة من اعتبار استئذان الولی، (2) ونحوه ما فی الریاض. (3)

والأوّل حکی ارتضاؤه عن کثیر من الأصحاب (4)، ویظهر من الجمیع عدم الخلاف فی ذلک، بل فی کلام بعض (5)، أنّه بلا خلاف وکأنَّه لِما یستفاد من دلیل السقوط بالعضل. (6)

وقد یستدلّ له علی ذلک:

1. من الکتاب

قوله تعالی: (فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ یَنْکِحْنَ أَزْواجَهُنَّ إِذا تَراضَوْا بَیْنَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ) . (7)

وجه الاستدلال: لمّا دلَّ علی سقوط ولایة الأب عند العضل، حیث یصدق أنَّ الولایة للأب إنِّما هو لمصلحة البنت ولتکمیل نقصها، ولا مصلحة فی ولایته، وهو غائب عنها لا یمکن استئذانه، وهی بحاجة إلی الزواج فتسقط ولایته فی هذه الصورة.

ص:44

وبعبارة أخری: یمکن القول بأنَّ أدلّة الولایة منصرفة عن الغائب الذی لا یمکن استئذانه، فتکون الولایة لمن حضر من الآباء والأجداد، أو کان یمکن استئذانهم فی أمر البنت لتکمیل نقصها ومصلحتها.

2. من السنّة

قال رسول الله صلی الله علیه و آله : «لا ضرر ولا ضرار فی الإسلام». (1)

وجه الاستدلال: إن للمرأة حقاً فی العفاف وصون النفس من الوقوع فی الحرام، ودفع ضرر مدافعة الشهوة، وغیبة الولی المنقطعة التی یحصل معها المشقة الشدیدة من اعتبار استیذانه ضرر دینی أو دنیوی، وهو منهی عنه.فتسقط ولایته فی هذه الصورة.

ثانیاً: أهل السنّة

وأمَّا فقهاء السنة، فقد إتفق أصحاب المذاهب الأربعة علی أنّه: إذا غاب ولی المرأة الأقرب فقد جاز لغیره تزویجها، علی خلاف بینهم فی حدِّ الغیبة التی یجوز التزویج فیها لغیر الأقرب، وکذلک فی مَن یزوجها، أهو الولی الذی یلیه، أم السلطان؟

ذهب ابن حزم الظاهری وزفر من الحنفیة إلی أنّه لا یجوز لأحد تزویجها فی غیبة ولیها الأقرب، وإن طالت غیبته حتّی یقدم فیزوجها بنفسه. (2)

وکذلک قال زفر:

إنَّه لا یزوجها الولیّ الأبعد لبقاء ولایة الأقرب، ولا یزوجها السلطان من باب أولی؛ لأن ولایته متأخّرة عن ولایة الولیّ الأبعد، وهذا بخلاف العضل عنده؛ لأنّ الولیّ العاضل ممتنع من إیفاء حقّ لمستحقه، فیقوم السلطان مقام صاحب الحقّ فی دفع الظلم عنه، والغائب غیر ظالم. (3)

ص:45

وأمَّا من الذی یزوجها فی غیبة الولیّ الأقرب؟ أهو الولیّ الأبعد أم السلطان؟ قولان مشهوران:

الأوّل:

إنَّ الذی یزوّجها هوالولیّ الذی یلیه مرتبة، وهذا مذهب الحنفیّة والحنابلة. (1)

قالوا: إنَّ الولایة تنتقل من الولیّ الأقرب إلی الولی الأبعد إذا غاب الأوّل غیبة منقطعة یخشی معها فوات الکفء إذا انتظرنا حظوره أو استطلاع رأیه.

الثانی:

إنًّه السلطان، وهو مذهب الشافعیّة. (2)

حیث ذهبوا إلی أنَّ الولیّ الأقرب نسباً أو ولاءً إذا غاب مسافة القصر، ولم یحکم بموته، ولیس له وکیل حاضر فی تزویج مولیَّته، أو کان محرماً بالحج أو العمرة، فإنّ الولایة تنتقل إلی السلطان أو نائبه؛ لأنّ الغائب ولیّ، والتزویج حقّ له، فإن تعذر حضوره ناب عنه الحاکم.

أمَّا إذا غاب دون مسافة القصر، فلا تزوّج مولیَّته إلّا بإذنه، ولا یصحّ تزویج السلطان علیه، وکذلک إذا کان له وکیل، فهو مقدّم علی الأقرب والسلطان.

وأمَّا المالکیّة ففی کلامهم، ونقل بعضهم عن بعض اختلاف واضطراب شدید، وبیان ذلک أن الولیّ - عندهم - إمِّا أن یکون مجبراً وهو الأب فی ابنته البکر، أو الصغیرة مطلقا.

وإمِّا أن یکون غیر مجبر وهم: بقیّة الأولیاء.

فبعضهم جری علی إطلاق قول واحد، ولم یفرّق بین مُجبر وغیر مُجبر، وبعضهم

ص:46

فصل، وحاصل تلک الأقاویل یمکن تصنیفها إلی صنفین:

الصنف الأوّل: یدلّ علی أنّ المعتمد هو أنّ الولایة تنتقل فی غیبة الولی الأقرب إلی الأبعد، ولا فرق بین مُجبر وغیره.

وهذا ما یدلّ علیه کلام ابن رشد (1)، وکلام ابن جزّی صریح، وهذا نصّه:

إذا غاب الأقرب انتقلت الولایة إلی الأبعد، وقال الشافعی: إلی السلطان. (2)

ثمّ قال فی مسألة متتبّعاً:

إذا غاب عن البکر أبوها وهی مُجبرة زوجها سائر الأولیاء، أو السلطان إن لم یکن لها ولی. (3)

الصنف الثانی: یدلّ علی أن المعتمد هو انتقالها إلی السلطان، سواء کان مُجبراً أم غیر مُجبر، إلّا فی بعض الحالات التی قد قیل بانتقالها إلی الأبعد، أو بصحّة تزویجه فیها، وإن کان الأحقّ به فیها السلطان.

وهذا هو ظاهر کلام خلیل فی المختصر وکذلک شروحه.

وحاصله: أنّه إن کان الغائب الولی المجبر کالأب فی ابنته البکر، فلا یزوجها إلا السلطان - حیث قیل بتزویجها. دون الأولیاء الحاضرین. وأما إن کان الغائب غیر مجبر وکانت الغیبة مسافة ثلاثة أیّام فما فوقها فالذی یزوّجها هو السلطان ایضاً، ولکن لو زوجها الولی الأبعد صحّ - حینئذ - بناء علی أنّ الترتیب بین الأولیاء لیس بشرط.

وأمّا إن کان الغائب أسیراً، أو مفقوداً، أولیاً غیر مجبر، ومسافة غیبته دون ثلاثة أیّام، فالذی یزوّج حینئذٍ الولی الأبعد دون السلطان، وقیل غیر ذلک. (4)

ص:47

الأدلّة

استدلّ من قال: یزوجها الولی الأبعد دون السلطان، بما یلی:

1. الدلیل النقلی وهو الحدیث: «السلطان ولیّ من لا ولیّ له».

وهذه لها ولی، فلا ولایة للسلطان علیها مع وجوده. (1)

2. ولأنَّه تعذر حصول التزویج من الأقرب فثبتت الولایة لمن یلیه من الأولیاء الحاضرین، کما لو جن الأقرب، أو مات.

3. ولأنها حالة جاز فیها التزویج لغیر الأقرب، فکان الأبعد أحقّ بها من السلطان؛ لأنه أکمل نظراً لها منه.

وأما من قال: یزوجها السلطان دون الولیّ الأبعد فدلیلهم:

أنَّ الولیّ الأبعد محجوب بولایة الأقرب، وولایة الولیّ الأقرب باقیة، بدلیل أنّه لو زوجها فی مکانه، أو وکلّ من یزوجها لصح ذلک منه، وإنِّما تعذر لغیبته فناب الحاکم عنه، کما لو غاب، وعلیه دین، فإنّ الحاکم ینوب عنه فی الدفع من ماله دون غیره من الأولیاء، کما سبق فی العضل. (2)

وإنَّما تکون أحق بنفسها، ولها أن تعقد علی نفسها، للأصل الأوّلی من عدم ولایة أحد علی أحد، ولإجماع الطائفة وعدم الخلاف فی ذلک.

ثانیاً: مذهب الحنفیة

یتّفق الحنفیة علی أنّ الغیبة التی یجوز لغیرالولیّ الأقرب تزویج المرأة فیها علی أنّها الغیبة المنقطعة، وإنِّما یختلفون متی تکون الغیبة منقطعة علی أقوال کثیرة منها:

1. أن یکون الولیّ فی بلد لا تصل إلیه القوافل فی السَّنة إلّا مرة واحدة. (1)

2. أنّها الغیبة التی یفوت الکفء لو انتظر استطلاع رأی الولیّ الأقرب. (2)

3. وقیل: من جابلقا إلی جابلتا، وقالوا: وهما قریتان إحداهما بالمشرق والأخری بالمغرب.وهذه روایة عن أبی یوسف.

وقد قیل فیها: إنَّ هذا دلیل علی رجوعه إلی قول زفر، أی: أنَّ المرأة لا تزوّج فی غیبة ولیّها، وإنّما ذکر هذا علی طریق ضرب المثل. (3)

4. وقیل: من بغداد إلی الریّ، وهی روایة عن أبی یوسف ومحمّد.

5. وقیل: من الرِّقة إلی البصرة، وهی روایة عن محمّد.

6. وقیل: من الکوفة إلی الرّیّ، وهی روایة عن محمّد.

7. وقیل: إذا کان فی موضع یقع الکراء إلیه دفعة واحدة، فلیست منقطعة، أو بدفعات فهی منقطعة. (4)

ثالثاً: مذهب المالکیة

إنّ الولیّ الغائب عند المالکیّة لا یخلو من أحد أمرین:

الأمر الأوّل: إمّا أن یکون ولیّاً غیر مجبر، فحدها مسافة ثلاثة أیّام. (5)

الأمر الثانی: وأمّا إذا کان الولیّ مجبراً کالأب فی ابنته البکر، فلا تزوّج إلّا إذا کانت غیبته بعیدة، ومثّلوا لها بإفریقیا: - یعنی القیروان - واختلفوا فی بدایتها، فقیل، أی:

ص:50

من المدینة إلی إفریقیا؛ لأنَّ مالکاً لًما قرًرها کان بالمدینة.

وقیل: بل من مصر؛ لأنَّ ابن القاسم لما سئل عنها، فأجاب کان بمصر.

ثمّ اختلفوا هل من شرطها الاستیطان أو لا؟

فقد قیل لابن القاسم:

أرأیت إن خرج تاجراً إلی أفریقیا، أو إلی نحوها من البلدان وخلف بنات أبکاراً فأردن النکاح، ورفعن ذلک إلی السلطان، أینظر فی ذلک السلطان أم لا؟

قال: إنَّما سمعت مالکاً یقول فی الذی یغیب غیبة منقطعة، فأمّا من خرج تاجراً، ولیس یرد المقام بتلک البلاد فلا یهجم السلطان علی ابنته فیزوّجها، ولیس لأحدٍ من الأولیاء تزویجها.

قال: وهو رأیی؛ لأن مالکاً لم یوسّع فی أنّه تزوّج ابنة الرجل إلّا أنَّ یغیب غیبة منقطعة. (1)

ولقد أطال الحطَّاب فی شرح المختصر فی هذه المسألة، وأکثر من إیراد النقول المتضاربة، ثمّ قال:

عُلم من کلام المدوّنة، وکلام ابن رشد أنّ هذا الخلاف إنّما هو إذا کانت غیبة الأب عن ابنته غیبة انقطاع، بمعنی: أنّه طالت إقامته، بحیث لا یرتجی قدومه بسرعة غالباً؛ وأمّا من خرج لحاجة، أو تجارة، ونیته العودة، ولم تطل إقامته فلا تزوّج ابنته. (2)

رابعاً: مذهب الشافعیة

وأمّا مذهب الشافعیّة، فحدّ الغیبة عندهم مسافة القصر؛ وأمّا ما دونه ففیه قولان فی المذهب، أصحهما:

أنَّها لا تزوج إلّا بإذنه، وقیل: بل تزوّج لئلّا تتضرّر بفوات الکفء الراغب. (3)

ص:51

خامساً: مذهب الحنابلة

وأمّا مذهب الحنابلة، فهو أشبه بمذهب الحنفیة فی هذه المسألة؛ إذ یتفق معه علی أن المعتبر فی الغیبة إنِّما هی الغیبة المنقطعة ویختلفون فی حدّها علی أقوال هی:

1. قیل: ما یفوت به کفء راغب، وقال صاحب الإنصاف: وهو قوی. (1)

2. وقیل: ما تستضرّ به الزوجة، قال صاحب الإنصاف: وهو الصواب. (2)

3. أنّها المسافة التی تقصر فیها الصلاة، فقد روی عن أحمد أنّه قال: إذا کان الأب بعید السفر یزوّج الأخ.

وقال ابن قدامة: فیحتمل أنّه أراد بالسفر البعید ما تقصر فیه الصلاة؛ لأنّ ذلک هو السفر الذی علقت علیه الأحکام. (3)

وقد ذکر الشیخ الطبرسی:

العقود جمع عقد بمعنی معقود، وهو أوکد العهود.

إنَّ معنی العقد لغة وعرفاً هو العهد المؤکّد. (1)

ویؤیّده ما ورد فی صحیحة ابن سنان عن أبی عبد الله علیه السلام بأنّ المقصود من العقود فی الآیة العهود. (2)

کعقد البیع والنکاح أو غیرهما، (وَ لا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّکاحِ حَتّی یَبْلُغَ الْکِتابُ أَجَلَهُ) . (1)

و (وَ لا تَعْزِمُوا) العزم: عقد القلب علی أمر تفعله.

عقدة، العقدة: من العقد وهو الشدّ. والتعبیر فی الآیة وارد علی تشبیه عقد النکاح بالعقدة التی یعقد بها أحد الخیطین بالآخر بحیث یصیران واحداً بالاتّصال، وکأن علاقة الزواج تصیر الزوجین واحداً متصلاً.

هذا هو الرباط المقدّس بین شخصین شاءت الظروف أن یرتبط کلّ منهما بالآخر لیدخلا الحیاة من هذا المنطلق العاطفی والروحی معاً.

لذلک لا بدّ لهذا الاتصال من عقد یربط بین الطرفین المتعاقدین، شأن النکاح من هذه الجهة شأن بقیة العقود التی تقع بین طرفین.

وبهذا یکون عقد النکاح عقداً متمیّزاً عن: الإیقاع، وهوالذی یکون الإنشاء فیه من طرف واحد کالطلاق، فإن فکّ الارتباط الزوجی والتخلّی عن هذه العلاقة، یحصل من جانب واحد، وهو الزوج؛ لأن الطلاق بید من أخذ بالساق. ولولا الدلیل الشرعی المذکور والذی أناط موضوع الطلاق بید الزوج لما کان الطلاق من العملیات الإیقاعیّة بل کنّا نقول: بأنّه من العقود أیضاً، فیتوقف علی قبول المرأة أیضاً.

أو نقول: أنّه من الإیقاعات، وحینئذ فیکون للمرأة أیضاً هذه الصلاحیّة، فبإمکانها أن توقعه أیضاً.

وعلی کلّ حال، فعقد النکاح شرکة حیاتیّة بین إثنین لذلک کان لکلّ طرف أن یعبر عن رأیه فی الالتزام بما تقتضیه هذه الشرکة فکان تعاقداً، وبه کان للمرأة أن تقول کلمتها فی تأسیسه، وتحقیقه.

ص:56

الإیجاب والقبول اللفظیین

وحیث کان النکاح عقداً یتحقّق بین طرفین فلا بدّ لإنعقاد هذا العقد من مبرّز لهذا الأمر الکامن فی النفس لإجماع جمیع الفرق الإسلامیّة علی العقد فی النکاح ولا بدّ من إجراء صیغة خاصة من طرف الموجب والقابل.

قال الشیخ البحرانی:

أجمع العلماء من الخاصّة والعامة علی توقف النکاح علی الإیجاب والقبول اللفظیین. (1)

وقد صرّح الإمام محمّد بن علی الباقر علیه السلام عن قول الله عزّ وجلّ: (وَ أَخَذْنَ مِنْکُمْ مِیثاقاً غَلِیظاً) ، فقال علیه السلام : «والمیثاق هو الکلمة التی عقد بها النکاح». (2)

وتمام الآیة الکریمة هو قوله تعالی: (وَ إِنْ أَرَدْتُمُ اسْتِبْدالَ زَوْجٍ مَکانَ زَوْجٍ وَ آتَیْتُمْ إِحْداهُنَّ قِنْطاراً فَلا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَیْئاً أَ تَأْخُذُونَهُ بُهْتاناً وَ إِثْماً مُبِیناً* وَ کَیْفَ تَأْخُذُونَهُ وَ قَدْ أَفْضی بَعْضُکُمْ إِلی بَعْضٍ وَ أَخَذْنَ مِنْکُمْ مِیثاقاً غَلِیظاً) . (3)

إنّ هذا المیثاق هو الذی ربط بین قلبین لم تکن بینها قبل ذلک أیّ رابطة خاصة، وأیّ التزام من طرف إزاء الطرف الآخر.

وهذا المعنی:

«منقول من عدّة من مفسّری السلف کابن عبّاس وقتادة، وأبی ملیکة والآیة لا تأباه بالنظر إلی أن ذلک حکم یصدق علیه أنّه میثاق مأخوذ علی الرجال للنساء، وإن کان الأظهر أن یکون هو العقد المجری حین الزواج. (4)

ص:57

والتعبیر القرآنی بوصف المیثاق: (بالغلظة ) یعطینا الصورة المفخّمة لکلمة النکاح المؤلّفة من الإیجاب والقبول، وهی التی توثق عُری الحیاة الزوجیة لهذین الزوجین.

وقد نلاحظ فی هذا المجال أیضاً أنّ مفردتی: المیثاق الغلیظ لم تردا فی القرآن الکریم، إلّا فی عقد النکاح ممّا یوحی بالأهمیّة الکبری التی یولیها الله سبحانه للعَلاقة الزوجیّة بما لا یولیه لأیة علاقة أخری؛ لأن أیّ علاقة إنسانیّة فی الموارد الأخری تختصّ بجانب من جوانب الحیاة الخاصّة للطرفین.

بینما تمثّل علاقة الزواج اندماجاً روحیّاً وجسدیّاً فی کلّ المدی الزمنی الذی تلتصق حیاتهما فیه فی المفردات الصغیرة والکبیرة، وأضفی الله سبحانه وتعالی علی عقد الزواج من القداسة ما أبعده عن کلّ العقود کعقد البیع والإجارة وما إلیهما؛ لأنّ البیع مبادلة مال بمال؛ أمَّا الزواج فمبادلة روح بروح، وعقده عقد رحمة ومودة لا عقد تملیک للجسم بدلاً عن المال.

ومن هنا قال الفقهاء:

إنَّ عقد الزواج أقرب إلی العبادات منه إلی عقود المعاملات والمعاوضات ومن أجل هذا یجرونه علی اسم الله وکتاب الله وسنة رسول الله صلی الله علیه و آله وسیرة الأئمة الطاهرین علیهم السلام .

قال رسول الله صلی الله علیه و آله :

«أخذتموهنَّ بأمانة الله واستحللتم فروجهنَّ بکلمة الله». (1)

ولا کلام یستباح به فرج المرأة إلّا الإیجاب والقبول.

إذاً: فالإیجاب والقبول فی ذاتهما یکشفان عن إستعداد کل من الموجب والقابل لیکون طرفاً فی هذه الاتفاقیّة الروحیّة، وعدم تخلّفه عن ذلک، وبهذا المقدار لم یخالف أحد من الفقهاء من جمیع المذاهب.

ص:58

النکاح، وإنّ النکاح لا یباح الإباحة ولا المعاطاة وبذلک یمتاز النکاح عن السفاح، لأن فیه التراضی أیضاً غالباً. (1)

وهذا الإجماع یصل إلی حدّ التسالم علی اعتبار إنشاء العقد باللفظ؛ ولذا معه لا مجال للتشکیک فی هذا الأمر، ولیس فی النصوص ما فیه دلالة علی عدم اعتبار الإنشاء اللفظی فی العقد.

قال الشهید الثانی عند عبارة الشهید الأوّل: «العقد فالإیجاب زوّجتک وأنکحتک ومتعتک لا غیر»:

أمّا الأوّلان فموضع وفاق وقد ورد بها القرآن فی قوله تعالی: (زَوَّجْناکَها) 2 ، (وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ مِنَ النِّساءِ) . (2)

وأمَّا الأخیر، فاکتفی به المصنّف وجماعة؛ لأنّه من ألفاظ النکاح لکونه حقیقة فی المنقطع وإن توقف معه علی الأجل. (3)

وقد استدلّ علی عدم جریان المعاطاة فی النکاح:

بأنَّ الفعل فیه ملازمة لضدّه، وهو الزنا، بل هو مصداق له حقیقة ومن البیّن الذی لا ریب فیه أنّه لا یمکن إنشاء شیء من الأمور الإنشائیّة بضده. (4)

ونوقش الاستدلال بمایلی:

إنَّ کون الفعل ضد للنکاح إنِّما هو من ناحیة أنّ الشارع قد اعتبر فی عقد النکاح مبرزاً خاصا، وهو اللفظ، وعلیه فالزوجیّة فی نفسها، مع قطع النظر عن اعتبار الشارع فیها مبرزاً خاصا، قابلاً للإنشاء بالفعل.

وعلیه فیکون الفعل بنفسه مصداقاً للنکاح بالحمل الشایع.

فغایة الأمر:

ص:60

أنّه لا تحصل الزوجیّة فی نظر الشارع فیما إذا أنشأت بالفعل، لا أن الفعل لا یکون مصداقاً للتزویج عرفاً وفی نظر العقلاء. (1)

وعلیه: فالقاعدة یمکن أن یقع النکاح معاطاتیاً؛ لأن العقود کما تقع بالإنشاء اللفظی تقع بالإنشاء الفعلی، وهو من مصادیق العقود.

وأما النکاح، فخروجه عن القاعدة للإجماع بإیجاد الصیغة، ولا یکفی الإنشاء الفعلی فالإیجاب بلفظ: زوّجتک وانکحتک والقابل بلفظ: قبلت التزویج أو قبلت النکاح.

وبقوله تعالی: (وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ مِنَ النِّساءِ إِلاّ ما قَدْ سَلَفَ إِنَّهُ کانَ فاحِشَةً وَ مَقْتاً وَ ساءَ سَبِیلاً) . (1)

فإن المراد منه العقد هنا للإجماع علی تحریم من عقد علیها الأب علی إبنه وإن لم یدخل بها الأب. (2)

أمَّا لفظ متعتک هل ینعقد به أم لا؟

قولان:

الأوّل: وهو صریح المحقّق حیث قال:

فالنکاح یفتقر إلی إیجاب وقبول دالین علی العقد الرافع للاحتمال، والعبارة عن الإیجاب زوّجتک وأنکحتک وفی متعتک تردد وجوازه أرجح. (3)

وظاهر العلامة حیث قال:

وألفاظ الإیجاب: زوّجتک، وأنکحتک، ومتّعتک. (4)

حیث أنّه اکتفی بلفظ متعتک.

والاستدلال فیما ذهب إلیه:

هو أنَّ المستفاد من الأخبار أنّ المعتبر من الألفاظ فی العقود ما دلَّ علی المطلوب والمقصود، ولفظ متعتک من الألفاظ الدالّة علی هذا المعنی.

ویعضد ذلک مادلَّ علیه الخبر، وقال به جملة من الأصحاب من أنّه لو تزوّج متعة وأخل بذکر الأجل انقلب دائماً، وذلک فرع صلاحیّة الصیغة له، فإنّه لو لم یکن الصیغة صالح لذلک لما لزم الانقلاب.

ویؤیّد ذلک أیضاً عدم ورود لفظ مخصوص من الشارع لذلک مع عموم البلوی

ص:62

بهذا الحکم وشدة الحاجة إلیه، بل المستفاد من الأخبار الواردة فی الباب وغیره هو إتساع الدائرة فی العقد. (1)

الثانی: اختیار العلّامة فی جملة من کتبه، حیث قال: «للإیجاب صیغتان زوّجتک وأنکحتک وفی متعتک إشکال». (2)

واختاره الشهید الثانی فی المسالک ونقله عن الأکثر علی عدم الاکتفاء بلفظ متعتک. (3)

والاستدلال علی ذلک: ما احتجّ به العلّامة فی المختلف علی ما ذهب إلیه من المنع أنَّ الأصل عصمة الفروج عن الغیر، خرج منه ما أجمعوا علیه من الصیغ فیبقی الباقی علی المنع الأصلی إلی أن یثبت الدلیل علی التحلیل.

ولأنّ المتعة حقیقة فی النکاح المنقطع فی العرف الشرعی، فیکون مجازاً فی الدائم لأصالة عدم الاشتراک.

ولا یکفی فی صیغ العقود ما یدل علی المجاز، وإلّا لم تنحصر الألفاظ وهو باطل إجماعاً. (4)

ویلاحظ علیه: بمنع کون اللفظ المذکور حقیقة فی العقد المنقطع؛ لأنّ أصل اللفظ صالح للنوعین فیکون حقیقة فی القدر المشترک بینهما، ویتمیزان بذکر الأجل وعدمه.

والذی نعتقده إنَّ متعتک متعلقة بمعنی واحد؛ لأنَّ الزمان لیس دخیلاً فی حقیقة الزوجیّة فیکون من باب الاشتراک المعنوی، ولیس کلمة: متعتک موضوعة للمنقطع ومجاز فی الدائم، فإذا جاء الإیجاب بلفظ متعتک احتاج إلی قرینة تعین أحد المعنیین؛ أمّا من حیث الدوام أو تعیین الأجل وإنّما حقیقة فیهما معاً.

ص:63

جُناحَ عَلَیْکُمْ أَنْ تَنْکِحُوهُنَّ إِذا آتَیْتُمُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ) . (1)

وعندما نلاحظ الآیات نجدها مطلقة ولم تقید ذلک الإطلاق بلزوم الإشهاد ولو کان لازماً لذکر، مع أن النکاح ممّا یترتّب علیه الأنساب والتوارث، ومع ذلک کلّه لم یشترط فیه.

ثانیاً: من السنة

روی عن سهل بن سعد الساعدی إنّ امرأةً أتت النبی صلی الله علیه و آله ، وقالت: یا رسول الله إنی وهبت لک نفسی وقامت قیاماً طویلاً، فقام رجل فقال: یا رسول الله، زوجنیها إن لم یکن لک بها حاجة، فقال رسول الله صلی الله علیه و آله : «هل عندک شیء تصدّقها ایّاه؟». فقال: ما عندی إلّا إزاری هذا، فقال: «إن أعطیتها إزارک جلست بلا إزار التمس، ولو خاتماً من حدید». فلم یجد شیئاً، فقال رسول الله صلی الله علیه و آله : «هل معک من القرآن شیء؟». قال: نعم سورة کذا، وسورة کذا سور سمّاها. فقال رسول الله صلی الله علیه و آله : «زوّجتک بما معک من القرآن». (2)

وروی أنّ جحش بن رباب من بنی أسد خطب إلی رسول الله صلی الله علیه و آله آمنة بنت عبد المطلب فزوجه إیّاها ولم یشهد. (3)

الاستدلال: یمکن من هاتین الروایتین نلاحظ أن الرسول صلی الله علیه و آله لم یشترط حظور جماعة علی الإشهاد، ولو کان ثابتاً لأمر بإحضار الشهود حین العقد.

ص:66

وصحیحة حفص بن البختری عن الإمام أبی عبد الله الصادق علیه السلام فی الرجل یتزوّج بغیر بیّنة؟ قال: «لا بأس». (1)

علی أن ما ذکر فی الأخبار لتقییده بالإشهاد غیر صالح لمناقشته من حیث السند، کما سیأتی التعرض لذلک.

ولو تتبعنا الوقائع التاریخیّة نری النبی الأکرم صلی الله علیه و آله زوّج کثیراً من النساء، ولم یشترط حضور الشهود فی تلک العقود، ولا شکّ أنّ عمله صلی الله علیه و آله حجّة یِ ِِؤخذ به؛ لأنّ السنة هی: فعل المعصوم، وقوله، وتقریره، فالجمیع سنة وحجّة.

أما فقهاء أهل السنة، فإنّهم لا یجیزون نکاح السّر والإخفاء، بل لا بدّ للعقد عندهم من شاهدین یسمعانه لیشتهر النکاح بهذه العملیّة فیؤمن من التدخل بالأنساب، وقد استندوا لما ذهبوا إلیه علی الأدلّة التالیة:

وعقد النکاح لا یقلّ أهمیّة عن العقود التی طلب الله فیها من العاقدین الإشهاد علیها، بل هو أعظم منها.

إذاً فلصیانته عن حلول الجحود، ولإعلان أمره بین الناس یکون الإشهاد علیه مأموراً به، من باب أولی، فهو عقد یتعلّق بالأعراض، والأنساب ویبتنی علیه أحکام باقیة ببقاء الزمن.

ویرّد هذا الدلیل: بأنّ النکاح صحیح أنّه من العقود التی لا تقلّ أهمیّة عن بقیّة العقود کعقد البیع، والمداینة، وغیرهما.... إلّا أنّ لزوم الإشهاد فی بقیّة العقود کالمداینة، والبیع أوّل الکلام لیقاس علیها النکاح فضلاً عن أن یکون الإشهاد فیه أولی.

وقد استدلّ هذا القائل بالآیة الکریمة: (وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ) .

ولمناقشة هذه الآیة الکریمة وتبیین ما تضمّنتهُ حول الإشهاد علی المداینة لیس أمراً وجوبیاً، لا بدّ لنا من ذکرها کاملة لمزید من الوضوح.

قال تعالی: (یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِذا تَدایَنْتُمْ بِدَیْنٍ إِلی أَجَلٍ مُسَمًّی فَاکْتُبُوهُ وَ لْیَکْتُبْ بَیْنَکُمْ کاتِبٌ بِالْعَدْلِ وَ لا یَأْبَ کاتِبٌ أَنْ یَکْتُبَ کَما عَلَّمَهُ اللّهُ فَلْیَکْتُبْ وَ لْیُمْلِلِ الَّذِی عَلَیْهِ الْحَقُّ وَ لْیَتَّقِ اللّهَ رَبَّهُ وَ لا یَبْخَسْ مِنْهُ شَیْئاً فَإِنْ کانَ الَّذِی عَلَیْهِ الْحَقُّ سَفِیهاً أَوْ ضَعِیفاً أَوْ لا یَسْتَطِیعُ أَنْ یُمِلَّ هُوَ فَلْیُمْلِلْ وَلِیُّهُ بِالْعَدْلِ وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ فَإِنْ لَمْ یَکُونا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ أَنْ تَضِلَّ إِحْداهُما فَتُذَکِّرَ إِحْداهُمَا الْأُخْری وَ لا یَأْبَ الشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا وَ لا تَسْئَمُوا أَنْ تَکْتُبُوهُ صَغِیراً أَوْ کَبِیراً إِلی أَجَلِهِ ذلِکُمْ أَقْسَطُ عِنْدَ اللّهِ وَ أَقْوَمُ لِلشَّهادَةِ وَ أَدْنی أَلاّ تَرْتابُوا إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً حاضِرَةً تُدِیرُونَها بَیْنَکُمْ فَلَیْسَ عَلَیْکُمْ جُناحٌ أَلاّ تَکْتُبُوها وَ أَشْهِدُوا إِذا تَبایَعْتُمْ وَ لا یُضَارَّ کاتِبٌ وَ لا شَهِیدٌ وَ إِنْ تَفْعَلُوا فَإِنَّهُ فُسُوقٌ بِکُمْ وَ اتَّقُوا اللّهَ وَ یُعَلِّمُکُمُ اللّهُ وَ اللّهُ بِکُلِّ شَیْ ءٍ عَلِیمٌ ) . (1)

ص:68

وحیث نلاحظ الآیة الکریمة فإنّا نری أن الأمر بالإشهاد، والکتابة ورد فی ثلاثة موارد:

1. فی قوله تعالی: (إِذا تَدایَنْتُمْ بِدَیْنٍ إِلی أَجَلٍ مُسَمًّی فَاکْتُبُوهُ)

2. فی قوله تعالی: (وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ)

3. فی قوله تعالی: (وَ أَشْهِدُوا إِذا تَبایَعْتُمْ)

ولکن الأمر فی جمیع هذه الموارد الثلاث محمول علی الاستحباب لا الوجوب حتّی قال الفخر الرازی فی تفسیره لهذه الآیة، فی أنّ الأمر بالکتابة والإشهاد محمول علی الاستحباب:

علی هذا جمهور الفقهاء المجتهدین، والدلیل علیه: أنّا نری جمهور المسلمین فی جمیع دیار الإسلام یبیعون بالأثمان المؤجلة من غیر کتابة، ولا إشهاد، وذلک إجماع منهم علی عدم وجوبهما، ولأنّ فی إیجابهما أعظم التشدید علی المسلمین والنبی صلی الله علیه و آله یقول: «بعثت بالحنفیّة السهلة السمحة». وقال قوم: بل کانت - الکتابة، والإشهاد واجبة، إلّا أنّ ذلک صار ممسوخاً لقوله تعالی: (فَإِنْ أَمِنَ بَعْضُکُمْ بَعْضاً فَلْیُؤَدِّ الَّذِی اؤْتُمِنَ أَمانَتَهُ) 1 ، وقال التیمی: سألت الحسن عنها فقال: إن شاء أشهد وإن شاء لم یشهد ألا تسمع قوله تعالی: (فَإِنْ أَمِنَ بَعْضُکُمْ بَعْضاً) . (1)

وقال الشیخ الطوسی من الشیعة الإمامیّة عن کون الأمر فی الکتابة، والإشهاد فی هذه الآیة محمول علی الاستحباب:

فإنّه أصح من حمله علی الفرض - الوجوب - لإجماع أهل عصرنا علی ذلک. (2)

إذاً: فلیست الآیة الأمر فیها بالکتابة، والإشهاد محمول علی الوجوب لیقاس علیه الأمر.

ص:69

من السنّة

وقد استشهد القائل بضرورة الإشهاد بروایات:

منها: ما روی عن رسول الله صلی الله علیه و آله من قوله:«البغایا اللاتی ینکحن أنفسهنَّ بغیر بیّنة». (1)

ومنها: قوله صلی الله علیه و آله : «لا نکاح إلا لولیّ وشاهدی عدل». (2)

وقد ذکر السمرقندی الحنفی فی تحفة الفقهاء ما ذکر بهذا المعنی أحادیث مختلفة نقلها عن أحد عشر صحابیاً، ثمّ ناقشها وأسقطها عن الاعتبار،

کما وأنَّ الشوکانی ناقشها أیضاً. (3)

وعندما نستعرض هذه الأخبار نجد أهمّها حدیث:

«لا نکاح إلّا بولیّ وشاهد عدل».

وقد روی هذا الحدیث من طرق أهل السنّة، ومن طرق الشیعة أیضاً. (4)

وقد صرح البعض من رواة أهل السنّة بأنّه لا مخالف له من الصحابة.

ومع ذلک فقد نوقش من قبل الفقهاء العامّة وحمله فقهاء الشیعة الإمامیّة علی الاستحباب فی هذا الجانب، نظیر ما جاء فی قوله صلی الله علیه و آله : «لا صلاة لجار المسجد إلا فی المسجد». (5)

وینفرد المذهب المالکی عن بقیة المذاهب العامّة الأخری القائلة بلزوم الإشهاد بأن الشرط فی العقد هو الإعلان للعقد دون الإشهاد علیه، حتّی أنّه لو تزوج الرجل المرأة بحضور الشهود، وشرط الکتمان، فإنّ مثل هذا النکاح لا یجوز عندهم لعدم

ص:70

إعلانه بین الناس - وفی الوقت نفسه - تراهم یجیزون العقد لو حصل بغیر شهود ولکنه أعلن وشوهد.

وبعبارة أوضح: المهمّ عند المالکیّة هو إعلانه لا حضور الشهود مجلس العقد.

ولفقهاء أهل السنّة خلاف فی أنّ هذا الشرط - وهو الإشهاد، هل هو: شرط تمام یؤمر به عند الدخول، ومعنی ذلک: أنَّ العقد یحصل بدونه، أو هو شرط صحّة یؤمر به عند العقد، ومعناه: أنّه لو لم یحصل لایتحقّق العقد. (1)

وقد تحصَّل من ذلک أنّه لا یعتبر الإشهاد فی صحّة عقد النکاح لأصالة عدم الوجوب والاشتراط وعدم دلیل صالح علیه، نعم، یستحبّ الإعلان والإشهاد.

ص:71

ص:72

وقال ابن فارس:

(نکح) النون والکاف والحاء أصل واحد وهو البضاع، ونَکَح ینکِح أی بکسر الکاف، وامرأة ناکح فی بنی فلان، أی: ذات زوج منهم. (1)

وقال الجوهری:

النِّکاح: الوط ء، وقد یکون العقد، تقول: نکحتها، ونکحت هی، أی: تزوجت، وهی ناکح فی بنی فلان، أی: هی ذات زوج منهم. (2)

وقال الفیروزآبادی:

النِّکاح الوط ء والعقد له، نکح کمنع وضرب. (3)

وقال الزبیدی شارحاً تلک العبارة:

النِّکاح بالکسر فی کلام العرب الوط ء فی الأصل، وقیل: هو العقد له، وهو التزویج، لأنَّه سبب للوط ء المباح. (4)

وقال ابن منظور:

نکح فلان امرأة ینکحها نکاحاً إذا تزوجها، ونکحها ینکحها: باضعها أیضاً. (5)

وهذا بعض ما قاله علماء اللغة فی معنی: النکاح، آثرت نقل جمل من أهمها. وفیما یظهر لی؛ لأنّهم أهل الفن، وکما قیل: أهل مکة أدری بشعابها، ومنها یتّضح أنّ القدر المشترک بین تلک الأقوال جمیعاً ثبوت استعمال لفظ النکاح فی کلِّ من الوط ء، وعقد التزویج، وهذا ممّا لا خلاف فیه، فیما أعلم.

ص:74

القول الثانی: أنّه حقیقة فی العقد دون الوط ء.

وهذا ما ذهب إلیه الفاضل الهندی، حیث قال:

وفی الشرع حقیقة فی العقد علی الأشهر، ونفی ابن إدریس (1) عنه الخلاف. (2)

ومن أدلّة هذا القول ما یلی:

أوّلاً: أنَّ لفظ النکاح بمعنی التزویج أکثر وأشهر استعمالاً فی القرآن ولسان أهل العرف، کما فی قوله تعالی: (وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ) . (3)

والوط ء إنّما یجوز بالعقد، لا بالإذن المجرد عنه، بل قیل:

أنّه لم یرد فی القرآن إلّا بمعنی العقد (4) إلّا قوله تعالی: (حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ) . (5)

ثانیاً: ولأنّه یصح نفی النِّکاح عن الوط ء، فیقال: هذا سفاح لا نکاح، وصحّة النفی دلیل المجاز. (6)

وبه قالت الشافعیة والحنابلة وظاهر صنیع بعض المالکیّة یدل علی اعتماده فی المذهب. (7)

القول الثالث: أنّ النکاح حقیقة فی کلٍّ من الوط ء والعقد، أی: أنّه مشترک لفظی بین الوط ء والعقد، ویتعیَّن المقصود منهما بالقرینة؛ لأنّ الشرع تارةً یستعمله فی العقد، وتارةً یستعمله فی الوط ء بدون أن یلاحظ فی الاستعمال هجر المعنی

ص:76

الأوّل، وذلک یدلّ علی أنّه حقیقة فیهما. (1)

وهذا قول لبعض الحنابلة:

إنّه ظاهر ما نقل عن أحمد بن حنبل (2)، وهو أحد الأوجه عند الشافعیة. (3)

قال الحافظ فی الفتح:

وهو الذی یترجّح فی نظری وإن کان أکثر ما یستعمل فی العقد. (4)

ودلیل هذا القول أنّه ثبت الاستعمال فی اللغة والشرع بمعنی الوط ء والعقد، والأصل فی الاطلاق الحقیقة. (5)

القول الرابع: أنّه حقیقة فیهما معاً. أی من الألفاظ المتواطئة.

وبهذا قال بعض الحنابلة، وما نقل عن أحمد یحتمله ویحتمل الاشتراک. (6)

وتوجیه هذا القول:

أنّ القول بالتواطؤ أولی من القول بالاشتراک والمجاز، لأنَّهما خلاف الأصل. (7)

هذه أهمّ الأقوال فی حقیقة النکاح لغةً وشرعاً.

وفی خاتمة هذا البحث لا بدّ من قول وهو أری أنّ أصل النکاح، بمعنی: الضم والاختلاط. یقال: نکح المطر الأرض، إذا اختلط بثراها، وتناکحت الأشجار إذا انضم بعضها مع بعض.

فکأنَّ کل واحد من الرجل والمرأة فرد، فإذا تزوّج أحدهما بالآخر صار

ص:77

زوجاً بضم الآخر إلیه، ویطلق علی العقد باعتبار کونه سبباً لاختلاط أحد الزوجین مع الآخر بالوجه الشرعی، ویطلق علی الوط ء باعتبار کونه من لوازم الانضمام والاختلاط، فالحقیقة واحدة والاختلاف بالاعتبار، وقد استعمل فی کل منهما:

أوّلاً: من الکتاب

1. قوله تعالی: (وَ إِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تُقْسِطُوا فِی الْیَتامی فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ) 1 ، ویراد بالمناکحة هنا هو: الوط ء والتقارب الجنسی بین الزوجین.

2. قوله تعالی: (یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِذا نَکَحْتُمُ الْمُؤْمِناتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ) . (1) ویقصد بالنکاح هنا: العقد دون ملاحظة الاتّصال الجنسی.

ثانیاً: من السنّة

1. ففی الحدیث عن نبینا الأعظم صلی الله علیه و آله : «ولدت من نکاح لا من سفاح». (2)

أی: مِن وط ء حلال، لاحرام.

2. قول النبی صلی الله علیه و آله : «انکح وعلیک بذات الدین» (3) ،فإنّه یدل علی الوط ء دون النظر إلی جهة العقد.

وبعد ذلک لا وجه للنزاع فی کون هذا اللفظ حقیقة فی الوط ء أو العقد، فإنّه استعمل فی المعنی الجامع، وهما من مظاهر ذلک.

ص:78

الحقیقی طبعاً؛ لأن الحرة لا تملک وإنّما یرید أنّه یملک الانتفاع، وقولهم قصداً خرج به ما یفید تلک المتعة ضمناً کما إذا اشتری جاریة، فإنّ عقد شرائها یفید حل وطئها وهو لیس عقد نکاح کما لا یخفی. (1)

3. المالکیة: لقد عرفوا النکاح بأنّه عقد علی مجرّد التلذذ بآدمیة غیر موجب قیمتها ببینة قبله غیر عالم عاقده حرمتها أن حرمها الکتاب علی المشهور أو الإجماع علی غیر المشهور رواه ابن عرفة.

ومعنی هذا: أن النکاح عبارة عن عقد علی متعة التلذذ المجرّدة، فقوله: عقد شمل سائر العقود. وقوله: علی متعة التلذذ خرج به کلّ عقد علی غیر متعة التلذذ کالبیع والشراء، وخرج بکلمة التلذذ العقد علی متعة معنویة کالعقدعلی منصب أو جاه.

وخرج بقوله: المجرّدة عقد شراء أمة للتلذذ بها، فإنّ العقد فی هذه الحالة لم یکن لمجرد التلذذ بوطئها وإنّما هو لملکها قصداً والتلذذ بها ضمناً فهو عقد شراء لا عقد نکاح.

وقوله: بآدمیة خرج به عقد المتعة بالطعام والشراب، وقوله: غیر موجب قیمتها خرج به عقد تحلیل الأمة أن وقع ببینة، وذلک کأن یملک شخص منفعة الاستمتاع بأمته فإنّ هذا لا یقال له عقد نکاح کما لا یقال له إجارة، وهو یوجب قیمة الأمة إن وقع.

أما عقد النکاح، فإنّه لا یوجب قیمة المعقود علیها، وقوله: غیر عالم عاقده حرمها - أی: حرمة المعقود علیها بالکتاب أو الإجماع - فإن کانت محرمة علیه بالکتاب وعقد علیها وقع العقد باطلاً، فلا یسمی نکاحاً من أصله، وإن کانت محرمة بالإجماع سمی نکاحاً فاسداً هذا هو المشهور، أنّه لا یسمی نکاحاً أصلاً سواء کان التحریم بالکتاب أو بالإجماع.

ص:80

فقوله: غیر عالم عاقده حرمتها أن حرمها الکتاب، معناه: أنّ هذا قید یخرج به عقد العالم بالتحریم بالکتاب من عقد النکاح أصلاً.

وقوله: أو الإجماع علی غیر المشهور، معناه: أنّ هذا قید یخرج به عقد العالم بالتحریم بالإجماع، فلا یسمی نکاحاً ولکن علی خلاف المشهور؛ لأنّک قد عرفت أن المشهور یسمی نکاحاً فاسداً. وقوله: ببینة قبله أی قبل التلذذ وأخرج به ما إذا دخل بها قبل أن یشهد علی الدخول، فإنّ العقد لا یکون عقد نکاح.

ویرد علیه: أنّه إذا دخل بها بدون شهود یفسخ بطلقة، وهذا هو ثبوت النکاح.

والجواب: أن الفسخ حصل بناء علی أقرارهما بالعقد ورفع عنهما الحدّ بشبهة العقد.

وصرّح المالکیّة فی أوّل الإجارة أنّ عقد النکاح هو عقد تملیک انتفاع بالبضع وسائر بدن الزوجة. (1)

4. الشافعیة: عرف بعضهم النکاح بأنّه عقد یتضمن ملک وط ء بلفظ إنکاح أو تزویج أو معناهما، والمراد: أنّه یترتّب علیه ملک الانتفاع باللذة المعروفة، وعلی هذا یکون عقد تملیک. (2)

وبعضهم یقول: أنّه یتضمن إباحة الوط ء الخ فهو عقد إباحة لا عقد تملیک، (3) وثمرة هذا الخلاف أنّه لو حلف أنّه لا یملک شیئاً ولا نیة له، فإنّه لا یحنث إذا کان لا یملک فقط علی القول بأنّ العقد لا یفید الملک، أمّا علی القول الآخر، فإنه یحنث والرَّاجِح عندهم أنّه عقد إباحة.

5. الحنابلة: قالوا هو عقد بلفظ إنکاح أو تزویج علی منفعة الاستمتاع وهم یریدون بالمنفعة الانتفاع کغیرهم لأنَّ المرأة التی وطئت بشبهة أو بزنا کرها عنها لها

ص:81

مهر مثلها، وهی تملکه لا الزوج إن کانت متزوّجة لقوله علیه السلام:«فلها بما استحقّ من فرجها» أی: نال منه بالوط ء. (1)

فیلاحظ فی هذه التعریفات: أنّها ترکّز علی إباحة وط ء أو حلّ تمتّع بصیغة خاصّة، فبعضها أبرز جانباً والآخر أبرز جانباً آخر.

ومن هذا المنطلق أری أنّ الأولی فی تعریف النکاح هو القول بأنَّ النکاح فی الشرع: هو علقة الزواج، وسببها هو العقد اللفظی المبیح للوط ء.

وخصوصاً الصالحین من العبید والإماء والترغیب فیه لیس إلّا لفضیلة النکاح ورجحانه فی نفسه.

3. قوله تعالی - فی مقام الإمتنان به علی عباده - (وَ مِنْ آیاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَکُمْ مِنْ أَنْفُسِکُمْ أَزْواجاً لِتَسْکُنُوا إِلَیْها وَ جَعَلَ بَیْنَکُمْ مَوَدَّةً وَ رَحْمَةً إِنَّ فِی ذلِکَ لَآیاتٍ لِقَوْمٍ یَتَفَکَّرُونَ) . (1)

ثانیاً: من السنة

1. فی الحدیث النبوی المروی بین الفریقین عن الرسول صلی الله علیه و آله قال:

«النکاح سنتی فمن رغب عن سنتی فلیس منّی». (2)

2. وهو من أعظم الفوائد بعد الإسلام، فقد روی عن النبی صلی الله علیه و آله بطریق أهل البیت علیهم السلام أنّه قال:

«ما استفاد امرؤ مسلم فائدة بعد الإسلام أفضل من زوجة مسلمة تسرّه إذا نظر إلیها وتطیعه إذا أمرها، وتحفظه إذا غاب عنها فی نفسه وماله». (3)

3. قال رسول الله صلی الله علیه و آله :

«ما بنی بناء فی الإسلام أحبّ إلی الله تعالی من التزویج». (4)

ومجموع هذه الروایات تؤکّد علی مشروعیَّة النکاح وندبیَّته ولا یستفاد منها الإلزام، کما لا حظ الدین الإسلامی ندبیَّة المسارعة فی تزویج البنت.

فقد ورد عن الإمام الصادق علیه السلام أنّه قال:

«من سعادة المرء أن لا تطمث ابنته فی بیته». (5)

ص:83

ص:86

الدائم الناشی من عصیان أمر الله تعالی ومخالفة حکمه.

قال الشیخ الأنصاری:

مقتضی الأصل عدم ثبوت الولایة لأحد... خرجنا عن هذا الأصل فی خصوص النبی والائمة علیهم السلام بالأدلّة الأربعة.

ثمّ عدَّ من الأدلّة استقلال العقل فی حکمه بوجوب شکر المنع، بعد معرفة أنهم علیهم السلام أولیاء النعم. (1)

الثانی: قدّ یستدلّ بحصر الولایة فی الله تعالی بأنّ العقل لا یجوّز لأحد التصرّف فی سلطان الله وملکه تعالی؛ لأنّ جمیع الموجودات ملکه وقد خرجنا عن هذا الأصل فی غیر الإنسان من الحیوانات والنباتات، بمثل قوله تعالی: (هُوَ الَّذِی خَلَقَ لَکُمْ ما فِی الْأَرْضِ جَمِیعاً) . (2)

وأمّا التصرّف فی الإنسان، فخرج خصوص تصرف المولی فی عبده بدلیل الکتاب والسنة؛ وأمّا الإنسان الحرّ، فیبقی تحت عموم المنع العقلی. (3)

وأشکل علی هذا الاستدلال:

أنّ ملکیّة الله تعالی حقیقیّة، لا اعتباریّة، وإنّما یناقض سلطانه وملکیته التصرّف التکوینی الحقیقی فی الإنسان لا الاعتباری، وذلک إنّما یتحقق بالقهر التکوینی، کالإجبار والضرب والجرح والقتل، لا بمجرّد الأمر مادام لم ینجر إلی ذلک.

وعلی أیّ حال، یرد علی هذا الاستدلال: أنّ العقل لا یحکم بمنع التصرّف فی ملک الله إلّا بملاک وذلک الملاک لا یکون إلّا بظلم، ومن هنا لا حکم للعقل بمنع التصرّف فی الناس إذا کان لإجراء العدل وإحقاق الحقّ، وما یکون من الظلم والجور خارج عن محل الکلام.

ص:88

ویمکن تقریب الاستدلال بوجه آخر:

وهو أنّ العقل لا یری الولایة علی التصرّف فی شیء إلا لمالکه، وأنّه لا یری المالکیّة الحقیقیة للموجودات إلا لخالقها وموجدها، وأن الله تعالی هو المالک الحقیقی للموجودات بنظر العقل؛ لأنّه خلقها وأوجد ما لها من الکمالات والخصوصیات.

وعلیه، فله تعالی حقّ التصرّف فی جمیع الموجودات والولایة علی العباد فی نظر العقل، ولما لا حظّ لغیره فی ذلک لا یری لأحد الولایة علی أحد من الناس، إلّا من ثبتت له الولایة علیهم بإذنه تعالی واعطائه الولایة إلیه. (1)

محصّلة القول: من جمیع ما بیناه أنَّ مقتضی القاعدة العقلیّة عدم ولایة أحد علی غیره من أیّ جهة إلّا من ثبتت له الولایة علی ذلک من جانب الله تعالی بدلیل قطعی.

بنفسه، وعن درء المفسدة عنها، کالصغار والمجانین ذکوراً وإناثاً، فهولاء تکون الولایة علیهم فی النکاح ضمن ولایة أعم وأشمل لحفظ الأنفس والأموال ورعایة المصالح ودرء المفاسد، وکون تلک المسؤولیة بید أولیائهم فیها بالإضافة إلی وازع الشرع ووازع الطبع والدافع إلی الشفقة والحرص علی القیام بشؤون ذوی القربی العاجزین، وتلک هی الرعایة الاجتماعیّة فی أسمی مکانتها وأجل وأکمل وصفها وهذا لا خلاف فیه.

وإمَّا أن یکون المُوَلَّی عَلَیه فی النکاح هو الأنثی مطلقاً، ففی الولایة علیها فی النکاح رعایة لحقها، وصیانة لکمال أدبها وکرم حیائها، وإیصالها إلی مرادها علی أتمّ وجه وأشرفه وأکمله، دون هضم لحقها فی اختیار من ترضاه زوجاً لها وإن کانت قادرة علی النظر وحسن الاختیار ودون إهمال لها بترکها تضع یدها فی ید من تهوی، فی عقد جلیل قدره، عظیم خطره، إن وقعت منها الزلّة لاتغتفر هذا بخلاف ما إذا کان أمر نکاحها شوری بینها وبین أولیائها، بحیث یکون لرجالها فیه إبرام عقدته، ولها إملاء شروطها حتّی تطیب نفسها.

فهذه بعض محاسن الولایة فی النکاح علی النساء فی أعزِّ وأکمل صورها وکلّها خیر علی النساء - کما سیأتی بیانها إن شاء الله تعالی - فلیست هذه الولایة ولایة قهر وإذلال، ولا استغلال لحیاء المرأة، کما یصِّوره البعض، وإنِّما هو حفظ للحقوق وصیانة للأعراض وتمسک بالفضیلة فی أجمل وأزهی صورها وأرفع وأسمی معانیها.

وهذه الولایة فی النکاح ممّن له الولایة - علی القول بها - تکون شرطاً فی صحّة النکاح وهذا ما یثبت بالدلیل، وإلّا أنّ الأصل عدم ثبوت ولایة أحد علی أحد إلّا من یجب طاعته عقلاً کالمنعم الحقیقی وهو الله تعالی ومن هو واسطة فی الأنعام کرسله وأنبیائه ومن قام مقامهم کأوصیائهم علیهم الصلاة والسلام.

ص:90

ص:92

الوصف وهو الصغر الاعتراض علی فعل الوالد بل یلزمها حکم العقد، ولا تبین المرأة منه إلّا بالطلاق بعد بلوغه. (1)

الثانی: الإجماع

فقد تواترت دعاوی الإجماع لولایة الأب علی ألسنة عامّة الفقهاء فی کتبهم، کما عن الشیخ فی تفسیر قوله تعالی: (إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) 2 ، فإنه قال:

لا ولایة لأحد عندنا إلا للأب والجدّ علی البکر غیر البالغ؛ فأمَّا من عداهما، فلا ولایة له. (2)

ومثله غیره من عموم الفقهاء.

الأوّل: جملة من الأخبار منها:

1. صحیحة محمّد بن مسلم عن أحدهما الإمام الباقر أو الإمام الصادق علیه السلام قال:

«إذا زوج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی ابنه ولابنه أیضاً أن یزوجها» فقلت: فإن هوی أبوها رجلاً وجدّها رجلاً؟ فقال علیه السلام : «الجدّ أولی بنکاحها». (1)

ودلالتها علی ولایة الجدّ واضحة.

2. وصحیح هشام بن سالم ومحمد بن حکیم عن أبی عبد الله علیه السلام قال:

إذا زوج الأب والجدّ کان التزویج للأوّل، فإن کانا جمیعاً فی حال واحدة، فالجدّ أولی. (2)

وغیرها من الروایات التی تجیز زواج الأب والجدّ وتقدّم زواج الجدّ عند المزاحمة. (3)

الثانی: الإجماع

قال العلّامة الحلی:

الآباء والأجداد لهم الولایة علی الصبیان، وهو قول علمائنا أجمع.

واستدلّ المخالف القائل بحصر الولایة فی الأب، وإنکاره لولایة الجدّ ما نسب إلی ابن أبی عقیل أنّه قال:

الولیّ الذی هو أولی بنکاحهن هو الأب دون غیره من الأولیاء ولم یذکر للجدّ ولایة. (4)

وظاهر هذه العبارة المنقولة عنه حصر الولایة فی الأب، وکأنَّه استند فی ذلک إلی الروایات الحاصرة للولایة فی الأب، وهی کما یلی:

1. روایة أبی مریم عن أبی عبد الله علیه السلام قال:

ص:96

الجاریة البکر التی لها أب لا تتزوّج إلّا بإذن أبیها. (1)

ودلالتها واضحة، فإنّها قد حصرت الولایة بالأب.

2. معتبرة زرارة ابن أعین قال: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول:

لا ینقض النکاح إلّا الأب. (2)

وهی أیضاً واضحة الدلالة فی نفی ولایة غیر الأب.

الرَّاجِح

والذی یظهر لی هو قول المشهور؛ إذ لا بدّ من رفع الید عن حصر الولایة فی الأب ویقرَّب ذلک بأحد بیانین:

الأوّل: إنَّ رفع الید عن هذه الروایات هو بمعنی رفع الید عن ظهورها فی اختصاص الحکم بالأب لصراحة ما دلّ علی ولایة الجدّ فی ثبوت الولایة وتقدّمها علی الأب ویحمل الحصر علی أنّه بالإضافة إلی غیر الجدّ.

الثانی: لو لم یمکن التصرّف فی ظهور هذه الروایات لزم اسقاطها عن الحجّیة لمنافاتها لما هو القطعی، لکون ولایة الجدّ ثابتة بنحو قطعی لا ریب فیه ولا مجال؛ لأنّ یتعبدنا الشارع بما نقطع بخلافه؛ لأنّه بمنزلة الردع عن القطع وهو محال.

أضف إلی وجود الروایات التی تثبت الولایة لهما ولا معارضة بینهما؛ إذ الروایات الحاصرة للولایة فی الأب ظاهرة فی ذلک والروایات المصرحة فی أنَّ الولایة للأب والجدّ نصّ فی ذلک، فلا بدّ من رفع الید عن الظاهر فی الحصر لوجود القرینة علی ذلک، أضف إلی ذلک وجود الروایات التی تقدّم عقد الجدّ علی ابنه - والد البنت - فإنّها تقتضی أولویة ولایة الجدّ علی ولایة الأب، کما هو واضح.

ص:97

إذاً فظاهر هذه الروایات هو ولایة الأب والجدّ علی الصغیرة؛ أمّا بالقیاس إلی الصغیر، فیبدو من تعبیر الإمام علیه السلام : «لا بأس»، ویستشعر منه الجواز کما فی صحیح الفضل بن عبد الملک، قال: سألت أبا عبد الله الصادق علیه السلام عن الرجل یزوّج ابنه وهو صغیر، قال علیه السلام : «لا بأس». قلت: یجوز طلاق الأب؟ قال علیه السلام : «لا». (1)

والروایة الثانیة قدّمت عقد الجدّ علی فرض تقارن عقد الأب والجدّ فتکون مقیَّدة لأدلّه ولایة الأب.

وبهذه الروایة أیضاً تخرج عن القاعدة المقتضیة للبطلان - فی صورة اقتران العقدین فی وقت واحد حیث إنَّ الجمع بینهما غیر ممکن وترجیح أحدهما علی الآخر ترجیح من غیر مرجِّح - لأنَّ شرط تقدیم عقد الأب هو کونه سابقاً، وما لم یعلم ذلک یکون عقد الجدّ أولی.

سألت أبا الحسن علیه السلام عن الصبیة یزوّجها أبوها، ثمّ یموت، وهی صغیرة، فتکبر قبل أن یدخل بها زوجها یجوز علیها التزویج أو الأمر إلیها؟ قال: «یجوزعلیها تزویج أبیها». (1)

وهی واضحة الدلالة علی نفوذ تزویج الأب علیها، وإن بلغت.

2. روایات خاصة فی المقام، فقد ذکرت صحیحة عبد الله بن الصلت قال:

سألت الإمام الصادق علیه السلام عن الجاریة الصغیرة یزوّجها أبوها لها أمر اذا بلغت؟ قال علیه السلام : «لا، لیس لها مع أبیها أمر». (2)

ودلالتها واضحة فی نفی الخَیار.

3. صحیح علی بن یقطین قال:

سألت الإمام الرضا علیه السلام أتزوّج الجاریة، وهی بنت ثلاث سنین أو یزوّج الغلام، وهو ابن ثلاث سنین... فاذا بلغت الجاریة فلم ترض فما حالها؟ قال: «لا بأس بذلک إذا رضی أبوها أو ولیها». (3)

وهی دالة علی نفی الخیار، سواء فهم من الجواب أنّه «لا بأس» بعدم رضاها، أو «لا بأس» بردّ التزویج إذا رضی أبوها أو ولیها، فعلی الأوّل تکون الروایة مصرحة بنفی الخیار رأساً، وعلی الثانی مقتضی اشتراط رضی الأب أو الولیّ هو عدم استقلالها فی الردّ، وهو یعنی نفی الخیار. (4)

لکن فی جملة من الروایات أن لها الخیار وذلک هو الذی تقتضیه قاعدة تسلط الناس علی أنفسهم، وأیّ أمر أهمّ من هذا؟

فمن تلک الأخبار ما یلی:

ص:100

1. صحیحة محمّد بن مسلم قال:

سألت الإمام الباقر علیه السلام عن الصبی یزوّج الصبیة قال: «إن کان أبواهما، اللذان زوجاهما، فنعم جائز، ولکن لهما الخیار اذا أدرکا». (1)

وهی کما تری واضحة الدلالة بل صریحة فی عدم لزوم العقد الصادر من الولیّ، وثبوت الخیار لهما بعد البلوغ، فإنَّ حمل الخیار علی الطلاق کما أفاده الشیخ (2) قدس سره بعید غایته، ولا وجه للمصیر إلیه.

وهذه الروایة صالحة لتقیید ما تقدّم من النصوص الدالّة علی نفوذ عقد الأب أو الجدّ بغیر هذا الفرض أو هو ما لو کان کل من الزوجین صغیراً.

وأشکل علیه:

أنَّه لم یعلم قائل من فقهاء الإمامیّة بهذا التقیید، وحینئذٍ تکون صحیحة محمّد بن مسلم مهجورة بین الأصحاب معرض عنها فتسقط عن الحجّة.

وبهذا تکون الروایات القائلة بنفوذ عقد الأب أو الجدّ علی الصغیرة سالمة عن التقیید.

2. وفی حسنة الکناسی الطویلة، عن أبی جعفر علیه السلام ، سئل متی یجوز للأب أن یزوّج ابنته، ولا یستأمرها؟ قال علیه السلام :

«إذا جازت تسع سنین، فإن زوّجها قبل بلوغ التسع سنین، کان الخیار لها إذا بلغت تسع سنین». (3)

وهی کالأولی واضحة الدلالة فی عدم لزوم العقد الصادر من الولیّ، وفی ثبوت الخیار لها إذا بلغت تسع سنین.

وأشکل علیه فی هذا المقام بما یلی:

ص:101

أوّلاً: أنَّها ضعیفة السند، فإنّ المذکور فی نسخ التهذیب والاستبصار وإن کان یزید الکناسی (1) إلّا أنّه لم یثبت توثیقه أیضاً؛ وذلک لأنَّ النجاشی قدس سره ذکر یزید أبا خالد القماط ووصفه بأنّه کوفی ثقة. (2) والشیخ قدس سره ذکر یزید الکناسی وأفاد أنّه ینتسب إلی: کناسة محلّة فی الکوفة، من دون أن یذکر له توثیقاً. (3) لکنه قدس سره لم یتعرّض لذکر یزید أبی خالد القماط لا فی الفهرست ولا فی الرجال، وهو ممّا یوجب الاطمئنان بأنّ یزید الکناسی هو یزید أبو خالد القماط، وحینئذٍ فینفع توثیق النجّاشی یزید أبی خالد القماط فی إثبات وثاقة یزید الکناسی.

غیر أنَّ ذلک معارض، بأنَّ البرقی الذی هو أقدم من الشیخ وأعرف منه بالرجال لقرب عهده إلی الرواة ذکر العنوانین معاً، فقد ترجم یزید الکناسی ویزید أباخالد القماط کُلّاً علی حده (4)، وهو إنّما یکشف عن عدم اتّحاد الرجلین، وعلی هذا الأساس، فلا تنفع وثاقة یزید أبی خالد القماط فی إثبات وثاقة یزید الکناسی.

وعلیه فتکون الروایة ساقطة عن الاعتبار سنداً. (5)

ثانیاً: أنَّ هذه الروایة لا یمکن العمل بها؛ لأنه لا یحتمل ثبوت الخیار للتی زوّجها الأب قبل تسع سنین، وعدم ثبوته للتی زوّجها بعد ذلک، مع معارضتها للنصوص الکثیرة الدالة علی نفوذ إنکاح الأب، وأنّه لیس لها من الأمر شیء، بل لمخالفتها الإجماع، کما مرّ. (6)

ص:102

الرَّاجِح

والذی یظهر لی: أنّه لا خیار للصغیرة إذا زوجها الأب أو الجدّ بعد بلوغها ورشدها؛ وذلک لأنَّ إنکاح الصغیرة قد صدر من ولیّ، والولیّ ناظر للمُوَلَّی علیه، وقائم مقامه، وفیه دافع الشفقة والحرص لمصلحة المُوَلَّی علیه، فلیزم نفوذ عقده، وإلّا یلزم لغویة جعل الولایة، أضف إلی ذلک أنَّ الروایتین التی مرَّ ذکرهما التی تقول بثبوت الخیار لهما فإنّها معارضة لما مر، لشذوذهما، بل لمخالفتهما الإجماع.

استدل القائل بعدم الخیار بأمور:

الأوّل: أصالة بقاء الصحّة.

الثانی: جملة من الروایات منها:

1. صحیح محمّد بن مسلم عن الإمام الباقر علیه السلام :

فی الصبی یتزوّج الصبیة یتوارثان؟ فقال علیه السلام : «إن کان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم». قلت: فهل یجوز طلاق الأب؟ قال علیه السلام : «لا». (1)

إن اطلاق الروایة دالّ علی لزوم ونفوذ عقد الأب علیهما.

وقد أورد السیّد الحکیم قدس سره علی الاستدلال بهذه الصحیحة قائلاً:

أن التوارث إنَّما یدل علی الصحّة لا غیر وهی لا تنافی ثبوت الخیار. (2)

2. معتبرة عبید بن زُرارة قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الرجل یزوّج ابنه وهو صغیر، قال: «إن کان لابنه مال فعلیه المهر، وإن لم یکن للابن مال فالأب ضامن المهر أو لم یضمن». (3)

الظاهر أن تفصیل الإمام علیه السلام فی المهر دالّ علی المفروغیّة عن صحّة النکاح. (4)

ویرد علیه أنّ صحّة النکاح لا تنافی ثبوت الخیار، ولا مجال للتمسّک بإطلاق الصحّة فی المقام؛ لأنّها لوحظت مفروغاً عنها، فلیس الإمام علیه السلام فی مقام البیان من هذه الجهة. (5)

3. صحیح الفضیل بن عبدالملک قال:

ص:104

سألت الإمام الصادق علیه السلام عن الرجل یزوّج ابنه وهو صغیر؟ قال: «لا بأس». (1)

وواضح أنّ إطلاقها هو نفوذ الزواج حتّی بعد بلوغ الطفل وفسخه للعقد.

ویرد علیها أنَّ الروایة لا تدل علی عدم ثبوت الخیار، فإن النظر فیها إلی أصل الصحّة، بل ورد فی ذیلها قوله علیه السلام : «إذا زوّج الرجل ابنه فذاک إلی ابنه»، وهو صریح فی ثبوت الخیار. (2)

عن الصبیة حتّی یکون الإعراض عن إحدی الجملتین، وعدم الإعراض عن الأخری موجباً لحجة الثانیة دون الأولی، بل الروایة ذکرت جملة واحدة، وهی: «لهما الخیار إذا أدرکا»؛ فأمّا أن تقبل، وإمّا أن لا تقبل. (1)

ثانیاً: علی أنّ «لا ضرر ولا ضرار»، حدیث نافی للحکم الضرری، فلا یمکن أن یستفاد منه إثبات حکم الخیار للصبی.

الرَّاجِح:

والذی یظهر لی هو: القول بعدم الخیار؛ لأنَّ عقد الولیّ وقع فی محلّه؛ ولذا قال الحلّی:

لو زوّج الأب أو الجدّ للولد الصغیر، لزمه العقد، ولا خیار له مع بلوغه ورشده، علی الأشهر. (2)

مضافاً إلی ما دلَّ علی صحّة تزویج الصغیر المقتضی لبقائه، ولو بعد البلوغ.

والوجه ماقاله الشیخ فی الخلاف. (1)

والشهید فی الشرح:

فالحکمة تقتضی ثبوت الوصیة تحصیلاً للمصلحة؛ ولأنّه قائم مقام الأب. (2)

وقبلهما الشیخ فی أحد قولیه فی الخلاف فی المسألة التاسعة:

إذا اوصی إلی غیره بان یزوّج بنته الصغیرة صحّت الوصیة، وکان له تزویجها، ویکون صحیحاً، سواء عین الزوج أو لم یعین وإن کانت کبیرة لم تصح الوصیة. (3)

وقوله الآخر فی المبسوط نفی الولایة للوصی مطلقاً:

وأمَّا التزویج فلیس للوصی أن یزوّجه - أی: الصبی - لأنّه لیس من أهله، وربما اتهم، وکذلک لیس له أن یزوّج الصغیرة التی یلی علیها؛ لأنَّ ولایة النکاح لا تستفاد بالوصیة. (4)

إنِّما تثبت وصایة الوصی فی صورة واحدة عند بعض علمائنا هی لمن یبلغ فاسد العقل. (1)

بل هو المشهور، کما فی المسالک. (2)

إنَّ فی قوله تعالی: (فَمَنْ بَدَّلَهُ) یدل بإطلاقه علی نفوذ الوصیّة ووجوب العمل بها فی غیر ما کان فیها جنف أو إثم أو ضرر علی الوارث (1) ،خصوصاً فیما إذا نصَّ الموصی علی کونه وصیّاً وقیّماً علی النکاح.

وأورد علیه: أنّه لا بد من کون مورد الوصیة والقیمومة صحیحة شرعاً، والشک فی الصحّة یکفی فی عدمها فلا وجه للتمسک بها. (2)

الثالث: جملة من الأخبار منها:

1. إطلاقات النصوص الواردة فی تفسیر من بیده عقدة النکاح، نظراً إلی اشتمال کثیر من هذه النصوص علی الوصی مثل صحیح ابن مسلم، وأبی بصیر عن أبی جعفر علیه السلام قال: سألته عن الذی بیده عقدة النکاح، قال علیه السلام : «هو الأب والأخ والرجل یوصی إلیه».

وخبر أبی بصیر عن الإمام الصادق علیه السلام قال: سألته عن الذی بیده عقدة النکاح قال علیه السلام : «هو الأب والأخ والرجل یوصی إلیه». (3)

واشتمالها علی ذکر الأخ لا یسقطها عن الحجیة فی سائر الفقرات، کما قال فی الجواهر مع إمکان حمله علی کون الأخ وکیلاً لها أو وصیّاً.

ولا یضرّ کون عطف الوصی علیه من عطف العامّ علی الخاصّ، ولا یخفی أنَّ المراد بالوصی فی هذه النصوص بقرینة مناسبة الحکم والموضوع هو من أوصی إلیه بأمر النکاح دون الوصی فی تصدی الأمور المالیّة، بل ولا شؤونه العامّة علی النحو المطلق.

وأمَّا مع عدم نص الوصی، أو قرینة قطعیّة علی إرادة نکاح الأولاد الصغار، فیشکل الإلتزام بثبوت ولایة الوصی علی ذلک، بل ظاهرها هو الأمور العامّة الراجعة إلی

ص:110

الشؤون المالیّة، ولعدم دلیل یثبت ولایة الوصی بعنوان أنّه وصی مطلق علی أمر النکاح والزواج، بل یستفاد من بعض النصوص خلاف ذلک، مثل صحیح ابن بزیع ومحمد بن مسلم، فإنّ الأوّل کالصریح فی عدم ولایة الوصی علی أمر الزواج والنکاح، والثانی دلَّ علی ذلک بمفهوم الشرط. (1)

2. معتبرة محمّد بن مسلم عن أبی عبد الله علیه السلام ، أنّه سئل عن رجل أوصی إلی رجل بولده، وبمال لهم، وأذن له عند الوصیة أن یعمل بالمال، وأن یکون الربح بینه وبینهم، فقال: «لا بأس به من أجل أنّ أباهم قد أذن له فی ذلک، وهو حی». (2)

ویمکن أن یقرّب الاستدلال بها بأحد بیانین:

الأوّل: ما ورد فی مفروض السؤال من الوصیّة بالأولاد، وهی غیر الوصیة بالمال، ویفهم من جواب الإمام علیه السلام إما بسکوته أو باطلاق نفی البأس نفوذ الوصیّة.

الثانی: التمسک بالتعلیل الوارد فی جواب الإمام علیه السلام الدال علی نفوذ وصیة الأب بالأولاد مطلقاً. (3)

ثانیاً: انتفاء حاجة الصغیر إلیه. (1)

ثالثاً: جملة من الأخبار:

1. صحیح أیوب، عن محمّد بن سوقة قال:

سألت أبا عبد الله علیه السلام إلی أن قال فی تفسیر: (فَمَنْ خافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفاً أَوْ إِثْماً) «یعنی: الموصی إلیه إن خاف جنفاً من الموصی، فیما أوصی به إلیه ممّا لا یرضی الله عن ذکره من خلاف الحقّ، فلا إثم علیه». (2)

بتقریب أنَّ الوصیة بزواج ولده جنف وهو العدوان، کما أنّ الوصیة بزواج أخیه وابن أخیه جنف. (3)

وأورد علیه:

إنَّ العرف لا یشکّ فی أنَّ الوصیة لزواج ولده الصغیر لیس جنفاً. (4)

2. صحیح أبی بصیر، ومحمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: سألته عن الذی بیده عقدة النکاح؟ قال:

«هو الأب والأخ والرجل یوصی إلیه، والذی یجوز أمره فی مال المرأة فیبتاع لها ویشتری، فأیّ هولاء عفا فقد جاز». (5)

بتقریب أنَّ ذکر الأخ دلیل علی إرادة کون الوصی وکیلاً فی زواج الکبیرة.

وأشکل علیه:

إنَّ ذکر الأخ لا یوجب صرف غیره عن ظاهره، وقد ذکر الحرّ العاملی: «أنَّ حکم الأخ محمول علی کونه وکیلاً». (6)

ص:112

والوصی یحتمل ذلک أیضاً، وقد خصّه بعض علمائنا (1) بکون البنت الکبیرة غیر رشیدة.

3. صحیح محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام :

فی الصبی یتزوّج الصبیة یتوارثان؟ فقال: «إذا کان أبواهما اللذان زوجاهما، فنعم».

فإنَّ مفهومه عدم نفوذ زواج غیر الأب.

وأورد علیه:

أنّ الوصی قائم مقام الأب، فهو امتداد له، کما أن الجدّ والحاکم کذلک؛ ولذا لا یمکن الاستدلال به لعدم ولایتهما. (2)

وأجیب:

أنَّه فی کثیر من النصوص استدلّ المعصوم علیه السلام بهذه الآیة فی أحکام کثیرة من الوصایة، وهو آیة فی عدم الاختصاص بالمورد، فلا بدّ من إرجاع ضمیر: (بَدَّلَهُ ) إمَّا إلی مطلق الإیصاء؛ وإمَّا إلی خصوص الإیصاء للوالدین والأقربین، ولکن مع إناطة حکم الإثم بأصل تبدیل الإیصاء لا خصوص هذا الإیصاء، بأنّ یجعل المورد خاصاً والمناط عاماً.

ولذا قال الشیخ الأنصاری:

الإنصاف أنَّ الآیة ظاهرة فی المدعی ولو بمعونة الأخبار المشتملة علی الاستدلال بها. (1)

والذی یظهر لی أنَّ الآیة بحسب ظهورها الأولی خاص من جهتین:

الأولی: جهة الاختصاص بالوالدین والأقربین.

الثانیة: جهة الاختصاص بکون الموصی به ما ترک من الخیر، والأخبار تصلح شاهدة للتعمیم من الجهة الأولی؛ وأما من الجهة الثانیة؛ فلا قرینة لصرف الآیة عن ظاهرها.

الثانی: قوله تعالی: (وَ یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْیَتامی قُلْ إِصْلاحٌ لَهُمْ خَیْرٌ) 2 ، فإنّ التزویج مع المصلحة إصلاح لهم، فهو خیر مأذون فیه. (2)

وأشکل علیه:

أوّلاً: أنّه غیر مختص بالوصی، بل هو شامل لجمیع المکلفین.

ثانیاً: أنّه یدلّ علی أن ما هو إصلاح لهم خیر، بشرط أن یکون المصلح مأذوناً فی

ص:114

متعلقه شرعاً وهذا أوّل الدعوی، فلا یصح الاستدلال بها للمقام؛ لأنّها من التمسک بالدلیل فی الموضوع المشکوک. (1)

الثالث: إنَّ الوصیة بالمال نافذة بالنسبة إلیه، فکذلک فی النکاح.

وأشکل علیه:

إنّ التلازم غیر ثابت، والقیاس باطل. (2)

الرَّاجِح

والذی یظهر لی هو القول الأوّل؛ وذلک وإن کان مقتضی الأصل عدم الولایة للوصی إلّا أنّ یدل دلیل معتبر کما نسب إلی المشهور عدم الولایة علی الصغیر مطلقا نصّ الوصی بذلک أو لا، إلّا أنّه لا مجال للأصل بعد وجود الدلیل، وهو اطلاقات أدلّة نفوذ الوصیة.

وردت فی المقام کصحیح أبی بصیر، ومحمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال:

سألته عن الذی بیده عقدة النکاح؟ قال علیه السلام : «هو الأب والأخ والرجل یوصی إلیه والذی یجوز أمره فی مال المرأة فیبتاع لها ویشتری فأیّ هولاء عفا فقد جاز». (3)

وغیرها التی تشیر إلی من بیده عقدة النکاح.

فإنها ظاهرة الدلالة فی القول الأوّل لإتفاقها علی عدّ الموصی إلیه فی جملة من بیده عقدة النکاح الذی هو بمعنی الولایة فی التزویج کالأب.

الأوّل: قوله تعالی: (کُتِبَ عَلَیْکُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَکَ خَیْراً الْوَصِیَّةُ لِلْوالِدَیْنِ وَ الْأَقْرَبِینَ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی الْمُتَّقِینَ* فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَی الَّذِینَ یُبَدِّلُونَهُ إِنَّ اللّهَ سَمِیعٌ عَلِیمٌ* فَمَنْ خافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفاً أَوْ إِثْماً فَأَصْلَحَ بَیْنَهُمْ فَلا إِثْمَ عَلَیْهِ إِنَّ اللّهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ) . (1)

فإنّ هذه الآیة تدلّ علی نفوذ وصیة الوصی ووجوب العمل بها مطلقاً باستثناء ما کان فی الوصیة جنف، أو أثم، أو ضرّر علی الوارث، کما دلّت علیه النصوص، فإنّه لا یجب العمل بها وحینئذٍ إذا شملت الوصیة تزویج المجنون فیجب العمل بها وفقاً للوصیة، حیث یکون فی مخالفتها تبدیلاً لها فیکون (إِثْمُهُ عَلَی الَّذِینَ یُبَدِّلُونَهُ) . (2)

الثانی: معتبرة محمّد بن مسلم عن الإمام الصادق علیه السلام :

أنَّه سئل عن رجل أوصی إلی رجل بولده وبمال لهم وأذن عند الوصیة أن یعمل بالمال وأن یکون الربح بینه، وبینهم فقال علیه السلام : «لا بأس من أجل أن أباه قد أذن فی ذلک وهو حی». (3)

الاستدلال بها فإنَّ التعلیل یدلّ علی أنَّ کلّ ما کان للأب فی حال حیاته یتمکن أن یوصی به بعد مماته، وتزویج المجنون کان للأب فی حیاته - کما تقدّم - فیتمکن أن یوصی بعد وفاته. (4)

والذی یظهر لی، کما أن للأب أن یزوّج ولده المجنون سواء کان جنونه متصلاً بالصغر أم لا؟ فللوصی ذلک، حیث أن الوصی قائم مقام الأب.

نعم، لا بدّ وإن یراد بالزواج ما لم یکن فیه مفسدة، فیشمله دلیل الاستحباب.

ص:116

والجواهر:

والمشهور علی ما فی الروضة أنّه لیس للحاکم ولایة فی النکاح علی من لم یبلغ ذکراً کان أو أنثی. (1)

ونسبه فی الحدائق (2) إلی الأصحاب وکذا فی المستمسک (3)، بل نقل فیه عن رسالة الشیخ الأنصاری أنّه لایبعد کونه إجماعیاً.

ولکن الإنصاف أنّه لا إجماع فی المقام، نظراً إلی وجود المخالف فی المسألة.

أدلّة القائلین بعدم ولایة النکاح علی الصبی للحاکم

وقد استدل للمشهور:

أوّلاً: بأصل عدم ثبوت الولایة لأحد ما دام لم یدل دلیل قطعی من الشارع، وفی المقام لا دلیل علی ولایة الحاکم علی نکاح الیتامی الصغار. (4)

وأجیب: أن الأصل مقطوع بعموم ولایة الحاکم من نحو قوله صلی الله علیه و آله :

«السلطان ولیّ من لا ولیّ له». (5)

ومعتبرة أبی خدیجة سالم بن مکرم الجمال قال: قال، أبو عبد الله جعفر بن محمّد علیه السلام :

«إیِّاکم أن یحاکم بعضکم بعضا إلی أهل الجور، ولکن انظروا إلی رجل منکم یعلم شیئاً من قضایانا فاجعلوه بینکم، فإنی قد جعلته قاضیاً فتحاکموا إلیه». (6)

والاستدلال بها فی قوله علیه السلام :

ص:118

«فإنِّی قد جعلته علیکم قاضیاً»، بناء علی أنَّ التزویج مع الحاجة من مناصب القضاة ووظائفهم. (1)

ونوقش فیها من حیث الدلالة، أنَّ کون نکاح الصغار من شؤون القضاء أوّل الکلام، بل الظاهر العدم. (2)

ثانیاً: أنّ ولایة الحاکم إنِّما هی ثابتة من باب الحسبة، وهی فی أمور لا بدّ من القیام بها للحاجة إلیها، بحیث لا یرضی الشارع بترکها وتعطیلها، ولا حاجة إلی تزویج الصغار؛ لأن مصلحة النکاح هی الوط ء والجماع والاستمتاع الجنسی، والفرض عدم قابلیة الصغیر لذلک. (3)

وأشکل علیه:

فی أنَّ مصلحة النکاح لا تنحصر فی الوط ء، کما قال فی الجواهر (4)، بل ربّما تکون فی أمر آخر، کقرابة المصاهرة وسائر الاستمتاعات من غیر الوط ء، وکأنه لذلک أفتی الفقیه الیزدی بشرط الحاجة إلیه أو المصلحة الملزمة فی ثبوت الولایة. (5)

وفی المسالک بعد أن ذکر دلیل المنع المتقدّم قال: ولا یخلو من نظر إن لم یکن إجماعیّاً. (6) وفی کشف اللثام، قال:

لا ولایة له یعنی للحاکم علی الصغیرین، للأصل، وعدم الحاجة فیهما وفیه نظر ظاهر، فإن استند الفرق إلی الإجماع صحّ، وإلّا أشکل. (7)

ص:119

ولأجل أنّه لم یتّضح الإجماع علی العدم یتعیّن البناء علی الثبوت مع الضرورة والحاجة الشدیدة، من باب ولایة الحسبة التی مرجعها إلی العلم بأن الشارع المقدس یرید التصرّف فی الجملة، والقدر المتیقن منه أن یکون من الحاکم أو بإذنه مع الإمکان، وإلّا فمن غیره والظاهر أنّها من مناصب القضاة، کما أنها المقصودة من ولایة السلطان، یعنی: أنَّ السلطان ولیّ فی المورد الذی لا بدّ فیه من نصب الولیّ وتصرفه، ولعلَّ تعلیل الأصحاب المنع فی الصبی بعدم الحاجة یقتضی البناء منهم علی الولایة مع الحاجة. (1)

ثالثاً: صحیح محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام :

فی الصبی یتزوّج الصبیة یتوارثان؟ فقال: «إذا کان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم». (2)

الاستدلال بها بمفهوم الشرط، فإن مفهومه عدم نفوذ زواج غیر الأب. (3)

وأورد علیه:

أنَّ مفهومها معارض بمنطوق صحیحة ابن یقطین قال:

سألت أبا الحسن علیه السلام أتزوج الجاریة، وهی بنت ثلاث سنین أو یزوّج الغلام، وهو ابن ثلاث سنین؟ وما أدنی حد ذلک الذی یزوجان فیه، فإذا بلغت الجاریة، فلم ترض فما حالها؟ قال: «لا بأس بذلک إذا رضی أبوها أوولیها». (4)

مضافاً إلی أنَّ الأدلّة علی ثبوت الولایة له تکون مخصصة للمفهوم نظیر الأدلّة الدالة علی ولایة الجدّ. (5)

ص:120

أدلّة القائلین بثبوت ولایة النکاح علی الصبی للحاکم

واستدلّ لهم بما یلی:

أوّلاً: أنّه ولیه فی المال فیکون ولیه فی النکاح للتلازم بین ولایة المال وولایة النکاح؛ لأنه من جملة مصالحه. (1)

ونوقش هذا الاستدلال بعدم التلازم بین ولایتی المال والنکاح. (2)

ثانیاً: الحدیث النبوی: «السلطان ولیّ من لا ولیَّ له». (3)

وأشکل علیه بما یلی:

أوّلاً: ضعف السند، و توضیحه: أنَّ سند الحدیث ضعیف بالإرسال، و من المعلوم أن الاعتماد علیه منوط بانجبار ضعفه بعمل المشهور، و هو لا یخلو من تکلّف. (4)

ثانیاً: أنَّ معناه أنّه ولیّ من لا ولیَّ له ویحتاج إلی الولیّ، لا أنّه ولیّ من لا ولیَّ له سواء کان محتاجاً إلی الولیّ أم لا. (5)

ثالثاً: صحیحة عبد الله بن سنان عن الصادق علیه السلام أنّه قال:«الذی بیده عقدة النکاح هو ولیّ أمرها». (6)

ولا شک أنَّ الحاکم ولی أمر الصغیر، ولا فارق بین الذکر والأنثی. (7)

ص:121

الرَّاجِح

والذی یبدوا لی بهذه المرحلة هو ثبوت ولایة الحاکم فی تزویج الصغیرین لاقتضاء الأدلّة ومنها: «السلطان ولیّ من لا ولیَّ له»، وقد اشتهر فی الألسن وتداول فی بعض الکتب (1) کما أشار إلیه الشیخ الأنصاری قدس سره (2) ،بل نُسبت روایته إلی النبی صلی الله علیه و آله إلی کتب العامّة والخاصّة أن السلطان ولیّ من لا ولیَّ له ولعل الأصل فیه من کتب العامّة ما رواه البیهقی فی سننه عن رسول الله صلی الله علیه و آله أنّه قال:

«لا تنکح المرأة بغیر أمر ولیها، فإن نکحت فنکاحها باطل، ثلاث مرات، فإن أصابها فلها مهر مثلها بما أصاب منها، فإن اشتجروا فالسلطان ولیّ من لا ولیَّ له». (3)

هذا وقد استدل بالحدیث صاحب الجواهر، وغیره، حیث قال فی مبحث أولیاء النکاح فی نفی کلام المشهور:

أنه لیس للحاکم ولایة فی النکاح بالأصل، أن الأصل مقطوع بعموم ولایة الحاکم من نحو قوله صلی الله علیه و آله : «السلطان ولیّ من لا ولیَّ له». (4)

وأمَّا أنّه لا حاجة للصغیرین فی النکاح، وإنَّ المدار یدور مدار المصلحة فقد تتحقّق فیه للصغیرین والوجدان شاهد.

وعلیه فما نسب إلی المشهور من أنّه لیس للحاکم ولایة النکاح علی الصبی غیر ظاهر الوجه.

المقام الثانی: وهو ولایة الحاکم علی الصغار فی غیر أمر النکاح، ولو من باب الحسبة، فلا خلاف فیه فی صورة فقدان الوصی.

ص:122

وأمّا مع وجوده فلا ولایة له ما دام الوصی واجداً للشرائط المعتبرة؛ وذلک لدلالة النصوص المعتبرة علی ولایة الوصی علی الصغار، کما سبق ذکره سابقاً.

ولا خلاف فی ذلک بین فقهاء الإمامیّة، کما سبق آنفاً عن مفتاح الکرامة، فإن مقصوده ظاهراً فی غیر أمر النکاح، وإلّا فهو مذعن بذهاب الأصحاب إلی عدم ولایة الحاکم علی نکاح الصغیر مطلقاً.

ثم إنَّ ولایة الحاکم الشرعی إنَّما تثبت مع عدم وجود الأب والوصی، کما ادّعی فی المفتاح الإجماع علی هذا الترتیب، ولا أقلّ من کونه ظاهر عبارات کثیر من الأصحاب.

وأمَّا مع وجود الأب، بل الوصی، لا ولایة له؛ وذلک لما دلَّ من النصوص علی ثبوت الولایة لهما بعنوانها بالأصالة، نعم، لو صارا فاقدین للصلاحیة تصل النوبة إلی الحاکم.

ومقتضی کلام جماعة هو الثانی.

قال العاملی قدس سره :

ولا خلاف فی کون المراد بالحاکم حیث یطلق فی أبواب الفقه الفقیه المأمون الجامع لشرائط الفتوی، ونقل فی المسالک (1) الإجماع علیه. (2)

وعلیه فیکون للسلطان مصداقان:

أحدهما: الإمام المعصوم علیه السلام ، لکونه المصداق الأتمّ لمن جعلت له الولایة والسلطنة علی غیره.

ثانیهما: الفقیه العادل.

الرَّاجِح

ویبدو لی أنّه عامّ فی کل سلطان عادل، ولا وجه لاستظهارخصوص الإمام المعصوم علیه السلام منه، نعم، هو المصداق الأتمّ لمن جعلت له الولایة والسلطنة علی غیره.

استدلّ للمشهور بما یلی:

أوّلاً: الأصل، حیث إنّنا بعد عدم وجود دلیل لفظی علی ولایة الأمّ نشکّ فی ولایتها والأصل عدم الولایة.

ثانیاً: أنّ المرأة عند أکثر الفقهاء لا تلی تزویج نفسها، فأولی أن لا تلی نکاح غیرها. (1)

ثالثاً: جملة من الأخبار منها:

1. صحیح محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام : فی الصبی یتزوّج الصبیة یتوارثان؟ فقال: «إذا کان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم». (2)

الاستدلال بها بمفهوم الشرط، فإنّ مفهومه عدم نفوذ زواج غیر الأب. (3)

2. قوله علیه السلام فی صحیح زرارة: «لا ینقض النکاح إلّا الأب». (4)

إلی غیرذلک من الأخبار الکثیرة.

ویمکن أن یستدلّ لابن الجنید بما یلی:

أوّلاً: انّ رسول الله صلی الله علیه و آله أمر نعیم بن النحام أن یستأمر أم ابنته فی أمرها، وقال: «وائتمروهنّ فی بناتهنّ». (5)

والاستدلال بها أنّ الائتمار هوامتثال الأمر فیدل علی نفوذ أمرها فی نکاح ابنتها. وعلیه فثبوت الولایة للأم وأبیها مع فقد الأب وآبائه لا مع وجودهم. (6)

وأجیب: إنّ الخبر ضعیف السند وحجته قاصرة، فإن الائتمار بمعنی المشاورة

ص:125

أیضاً، فلعلَّ المراد شاوروهن فی نکاح بناتهن والمشاورة أعمّ من الولایة کما هو واضح. بالإضافة إلی أنّه یدفعه صریحاً، قوله علیه السلام فی صحیحة زرارة «لا ینقض النکاح إلّا الأب». (1)

ثانیاً: بموثق ابراهیم بن میمون عن الإمام الصادق علیه السلام تدلّ علی ثبوت الولایة للأم أیضاً، حیث قال الإمام الصادق علیه السلام :

«إذا کانت الجاریة بین أبویها فلیس لها مع أبویها أمر وإذا کانت قد تزوّجت لم یزوجها إلّا برضاً منها». (2)

حیث إنّ ظاهرها عدم إختصاص الولایة للأب وثبوتها للأمّ أیضاً.

وأجیب: هذه الروایة بالإضافة إلی ضعف سندها بإبراهیم بن میمون، حیث لم یرد فیه توثیق، ولا مدح، لا ولایة للأم علی انفراد، بل غایة ما تدلّ علیه ثبوت الولایة للأم منضمة إلی الأب وهذا مخالف للنصوص والإجماع القائم علی استقلال الأب فی الولایة. (3)

الرَّاجِح

والذی یظهر فی هذا المستوی لی: أنّ لا ولایة للأمّ للأصل، وأنَّ الحکم بعدم ولایة الأمّ مجمع علیه، کما قد ورد:

بلا خلاف أجده فیه إلّا من إلاسکافی الذی یمکن تحصیل الإجماع علی خلافه. (4)

فیکون الاتفاق المذکور حجّة للحکم؛ إذ لم یخالف فیه إلّا ابن الجنبد وضعفه واضح لعدم الدلیل علی ولایتها، ومن المحتمل جدّاً أن یراد بالأبوین فی روایة ابراهیم بن میمون الأب والجدّ لا الأب والأمّ، وممّا یقوّی هذا الاحتمال ما ورد عن

ص:126

فضل بن عبد الملک: «إذا أراد أبوها أن یزوّجها».

فإنّه لو کان المراد بالأبوین الأب والأمّ للزم إضافة الأم أیضاً بخلاف ما إذا کان المراد الأب والجدّ، فإنَّ ذکر عنوان الأب لوحده مع سبق التعبیر عن الجدّ بالأب فی قوله علیه السلام : «أبویها»، لا محذور فیه.

وإذا لم یکن ولایة للام، فلا ولایة لمن یتقرب بها إلی الصغیر والصغیرة بالأوّلیة.

الرَّاجِح

والذی یظهر لی من خلال هذا أنّ لا ولایة للأخ شرعاً لعدم وجود الأدلّة الکافیّة، ومع وجودها فإنَّها قاصرة عن الحجّة، بل الذی یوهن روایات إثبات الولایة للأخ ما یلی:

أوّلاً: عدم ذهاب أحد من علماء الإمامیّة إلی ذلک علی الإطلاق، قال السیّد الخوئی: بلا خلاف فیه، ویقتضیه الأصل. (1)

وهو أصالة عدم ولایة أحد علی غیره إلّا بدلیل معتبر وهو مفقود. وهذا یوجب إطلاعهم علی عیب فی روایات ولایة الأخ، فأعرضوا عنها، وهو موجب للقطع ببطلان هذه الروایات.

ثانیاً: وعلی فرض التعارض بین الروایات وتساقطها بالمعارضه فحینئذٍ ترجع إلی الروایات التی حصرت الولایة بالأب فمنها صحیحة محمّد بن مسلم عن الإمام الباقر علیه السلام : «إن کان أبواهما اللذان زواجاهما فنعم». (2)

فإنّ مفهومها یقتضی انحصار الولایة فی الأب.

ثالثاً: عند عدم دلیل یدلّ علی ثبوت الولایة للأخ - لتساقط روایات ثبوت الولایة له مع عدم ثبوتها - فإنّ القاعدة تقتضی عدم ثبوت ولایة لأحد علی غیره إلّا بدلیل؛ لأن نفوذ العقد من قبل الأخ علی الأخت یحتاج إلی دلیل، فإن لم یوجد دلیل فالعقد محکوم بالبطلان.

وإذا ثبت عدم ولایة للأخ علی أخته فعدم الولایة لأولاد الأخ یکون بالأولویّة القطعیّة.

نعم إذا کان الأخ وکیلاً عنها، وقد ولته أمرها فیکون له الولایة علیها وعلی زواجها بالوکالة، وهذا ممّا لا کلام فیه.

ص:128

ص:130

واستدلّ له بوجوه:

أوّلاً: الإجماع، وهو الدلیل علیه. (1)

ثانیاً: عموم ولایتهما علی الباکرة أو الجاریة أو البنت (2)، الخالیة عن معارضة ما تضمّن استقلالها لانتفاء الاستقلال فی حقّ المجنون.

ثالثاً: الاستصحاب

ویمکن القول أنّ ولایة الأب والجدّ کانت ثابتة قبل البلوغ، فإذا شککنا حین البلوغ فی ارتفاعها کان مقتضی الاستصحاب، وهو بقاء هذه الولایة.

الثانی: فی المنفصل عنه

فلو طرأ الجنون بعد البلوغ والرشد، ففی ثبوت ولایة الأبّ والجدّ علی المجنون قولان:

1. ثبوت ولایتهما علیه

وهذا ما ذهب إلیه المحقّق الحلّی قال:

ویثبت ولایتهما علی الجمیع - أی: الذکر والأنثی، والثیّب والبکر، والبالغ والصغیر - مع الجنون. (3)

وصاحب الجواهر (4) والشیخ الأنصاری (5) فی رسالة النکاح، لعدم الفرق فی الجنون بین المتصل بالبلوغ والمنفصل عنه، فإن حالهما واحد من حیث ثبوت الولایة.

ص:133

2. انتفاء ولایتهما علیه

وذلک بالبلوغ والرشد فعودها یحتاج إلی دلیل.

قال المحقّق الکرکی:

التی تجدد جنونها بعد بلوغها تکون الولایة علیها للسلطان، والمنقول عن شیخنا الشهید من أنَّ الولایة للحاکم، ولیس ببعید. (1)

وهذا أیضاً هو المحکی عن المنتهی وصاحب المدارک، فقالا: الولایة للحاکم الشرعی. (2)

وفی الجواهر بأنّ الولایة للحاکم الشرعی فی الجملة، حیث قال:

المتّجه علی تقدیر التفصیل، أنّه لو کان الجنون أدواریّاً فاتفق دوره متّصلاً بالبلوغ کانت الولایة لهما وبعد انتهائه ترتفع، فإذا جاء الدور الثانی کانت الولایة للحاکم. (3)

الأدلّة

أوّلاً: دلیل من أثبت الولایة للأب والجدّ علی المجنون فی المنفصل.

واستدلّ له بأمور:

الأوّل: التمسّک بقوله تعالی: (إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) . (4)

فإنّها بضمیمة النصوص الواردة فی تفسیرها والمصرّحة بأنَّ: (الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) هو الأب والجدّ ظاهرة الدلالة فی ثبوت الولایة بقول مطلق؛ نعم، خرج الأخ بالدلیل الخاص والإجماع وخرجت الثیّب المالکة أمرها فیبقی بما فی ذلک المجنونة تحت الإطلاق. (5)

ص:134

ونوقش فیه: أن الآیة الکریمة بضمیمة الروایات المفسّرة لا تدلّ إلّا علی أن الأب والجدّ هما ممّن بیده عقدة النکاح؛ وأمّا حدود ذلک؛ فلا تدل علیها فلا یمکن استفادة الإطلاق من هذه الجهة. (1)

الثانی: ما أفاده السیّد الخوئی قدس سره أیضاً فی أنّ التمسّک بما ورد فی باب الطلاق من أنَّ الولیّ بمنزلة السلطان کمعتبرة أبی خالد القماط، حیث قال:

قلت للإمام الصادق علیه السلام : الرجل الأحمق الذاهب العقل یجوز طلاق ولیه علیه؟ قال علیه السلام «ولم لا یطّلق هو؟»، قلت: لا یؤمن إن طلق هو أن یقول غداً لم أطلق أولا یحسن أن یطلق، قال علیه السلام : «ما أری ولیَّه إلّا بمنزلة السلطان». (2)

وکذلک ما دلَّ علی أنَّ الولیّ بمنزلة الإمام کروایة أبی خالد القماط عن الإمام الصادق علیه السلام أیضاً فی طلاق المعتوه قال:

«یطلّق عنه ولیّه، فإنّی أراه بمنزلة الإمام علیه». (3)

إذا ثبتت الولایة لهما فی الطلاق تثبت بالنکاح بالأولویة القطعیة؛ لأنّ أمر الطلاق أعظم من النکاح، ولذا ثبتت لهما الولایة فی النکاح علی الصغیر، ولم تثبت لهما علیه فی الطلاق.

وکذلک، فإنّ قوله علیه السلام : «ما أری ولیّه إلّا بمنزلة السلطان» ظاهر فی کونه من باب تطبیق الکبری علی الصغری وجعل ما للسلطان من الصلاحیّات فی هذه القضیّة للولی، وبما أنَّ السلطان ولیّ بقول مطلق فی الطلاق والنکاح وغیرهما فیکون الأب، والجدّ أیضاً ولیاً علی المجنون بقول مطلق.

الثالث: قال الفاضل الهندی:

ص:135

أنَّ ولایة الأب والجدّ ذاتیة منوطة باشفاقهما وتضررهما بما یتضرّر به الولد. (1)

وفی الجواهر قوة ذلک: لأنّ المنشأ فی ولایتهما الشفقة والرأفة ونحوهما ممّا لا فرق فیه بین المتصل والمنفصل. (2)

وقد أورد علیه: بأنّه تخمین لا یعوّل علیه فی إثبات حکم شرعی. (3)

ولکن یمکن توجیهه بأن السیرة العقلائیّة قائمة علی تولی الأب والجدّ لشؤون الولد المجنون، ونکتة السیرة هی إشفاقهما وتضرّرهما بما یتضرّر به الولد فیتمّ الاستدلال.

ثانیاً: دلیل من أثبت الولایة للحاکم علی المجنون فی المنفصل.

واستدلّ له بما یلی:

الأوّل: إن کان دلیل القائل بثبوت الولایة للأب والجدّ علی المجنون بقول مطلق هو الإجماع، فهو غیر متحقّق. (4)

الثانی: وإن کان المستند هو الاستصحاب، فقد تغیّر الموضوع وتبدَّل. (5)

الثالث: وإن کان مستنده بعض الاستحسانات، مثل أن ولایة الأب والجدّ ذاتیة منوطة باشفاقهما وتضرّرهما بما یتضرّر به الولد؛ لأنّ المنشأ فی ولایتهما الشفقة والرأفة ونحوهما ممّا لا فرق فیه بین المتّصل والمنفصل، فإنّ الفقه الجعفری أجلّ من ابتناء أحکامه علیها. (6)

الرابع: وإن کان مستنده مثل خبر زرارة، عن أبی جعفر علیه السلام :

ص:136

«إذا کانت المرأة مالکة أمرها تبیع وتشتری، وتعتق وتشهد، وتعطی من مالها ما شاءت، فإنّ أمرها جائز، تزوج إن شاءت بغیر إذن ولیها، وإن لم تکن کذلک، فلا یجوز تزویجها إلّا بأمر ولیّها». (1)

فلم یثبت اعتبار سنده ودلالته، فتصل النوبة إلی عموم: السلطان ولیّ من لا ولیَّ له. (2)

فإنَّ الولیّ شامل للأب والجدّ والوصی والحاکم، لکنهم مقدّمون علی الحاکم؛ لأنّه ولیّ من لا ولیّ له، والإشکال علیها بضعف السند وإجمال الولی غیر تام؛ إذ الضعف مجبور بالعمل، ولا إجمال فی لفظ الولیّ، بل إطلاقه یشمل کلّ الأولیاء وکون ذا مراتب بالقرائن الخارجیّة، أضف لو کان الولیّ للمجنونة هو الحاکم الشرعی لقالت الروایة: «لا یجوز تزویجها إلّا بأمر ولیّ المسلمین» ولم تقل: «إلّا بأمر ولیها»، فإنّ التعبیر: «ولیّها»، یراد منه: ظاهراً الولیّ الخاص، وهو الأب والجدّ للأب، لا العامّ، وهو: الحاکم الشرعی.

أمّا من قال: بأنَّ الولایة للحاکم، فقد استدلّ بأنّ الحاکم هو ولیّ من لا ولی له، والمفروض أنَّ أدلّة ولایة الأب أو الجدّ لا تشمل المقام، ففیه إن إطلاقات کون الحاکم ولیاً بضمیمة ما دلَّ علی أنّه ولیّ من لا ولیّ له یجعل الحاکم فی مرتبة ثانیة، لا المرتبة الأولی فی الولایة.

الثالث: أنَّ الحاکم ولیّ المجنون فی ماله بلا خلاف، فیشمله صحیح أبی بصیر، ومحمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال:

سألته عن الذی بیده عقدة النکاح؟ قال: «هو الأب والأخ والرجل یوصی إلیه والذی یجوز أمره فی مال المرأة فیبتاع لها ویشتری فأی هولاء عفا فقد جاز». (1)

ولا یضرّ اختصاصه بالمرأة، لعدم القول بالفصل بینها وبین الرجل، وما دلّ أنّ من بیده عقدة النکاح هو ولیّ أمرها، کصحیح عبد الله بن سنان، فإنّ الحاکم ولیّ أمر المجنون والمجنونة. (2)

ص:142

لذلک رأیت أن یکون البحث فی الولایة فی الزواج علی البکر الرشیدة أکثرعمقاً وبحثاً وتفصیلاً؛ لأنَّه هو المهمّ فی بحث هذه الرسالة المتواضعة.

فمن الله استمد العون والتوفیق.

وهذا هو مختارالصدوق فی الهدایة، حیث قال: «ولا ولایة لأحد علی البنت إلّا لأبیها ما دامت بکراً» (1)، والعمانی، والصهرشتی (2)، والشیخ فی النهایة:

ولا یجوز للبکر أن تعقد علی نفسها نکاح الدوام إلّا بإذن أبیها، فإن عقدت علی نفسها بغیر إذن أبیها، کان العقد موقوفاً علی رضا الأب، فإن أمضاه مضی، وإن لم یمضه، وفسخ، کان مفسوخاً، ولوعقد الأب علیها من غیر استئذان لها مضی العقد، ولم یکن لها خلافه، وإن أبت التزویج وأظهرت کراهیته لم یلتفت الی کراهیتها. (3)

فجعل علیها الولایة، ولم یسوغ لها التفرد بالعقد وبه قال فی التهذیب، والاستبصار، والخلاف، والمبسوط (4)، والقاضی، والراوندی حیث یقول:

قوله تعالی: (الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) 5 الأب والجدّ مع وجود الأب إذا کانت البنت صغیرة لم تبلغ مبلغ النساء، أو بلغت وکانت بکراً، فکلّ واحد منهما أن یعقد علی کلّ واحدة منهما، ولا تکون للصغیرة إذا بلغت خیار. وکذلک إن أبت التزویج البکر وأظهرت کراهیة بما عقد علیها أبوها أو جدّها مع وجود الأب، فلا یلتفت إلی کراهیتها. (5)

وهو ظاهر موضع من الوسیلة: «حیث جعل نکاح البکر الرشیدة موقوفاً علی الإجازة» (6)، والکفایة، وشرح النافع لصاحب المدارک (7)، والمحدّث البحرانی فی الحدائق،

ص:145

والمحدّث الکاشانی فی رسالة أفردها للمسألة، ویمیل إلیه کلام الفاضل الهندی فی شرح القواعد. (1)

الأدلّة

استدلّ من اشترط الولایة فی نکاح البکر البالغة الرشیدة بالکتاب والسنّة، وإلیک بیان ذلک ما أمکن حسب الآتی:

أ) القرآن الکریم

قوله تعالی: (وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ إِنْ یَکُونُوا فُقَراءَ یُغْنِهِمُ اللّهُ مِنْ فَضْلِهِ وَ اللّهُ واسِعٌ عَلِیمٌ) . (2)

فالخطاب فی قوله تعالی: (وَ أَنْکِحُوا) هو للأولیاء المکلّفین.

قال الشیخ الطوسی:

هذا خطاب من الله تعالی للمکلّفین من الرجال یأمرهم أن یزوجوا الأیامی اللواتی لهم علیهن ولایة، وأن یزوّجوا الصالحین المستورین الذین یفعلون الطاعات من الممالیک والإماء إذا کانوا ملکاً لهم. (3)

وفیه دلالة علی أن إنکاح الحرائر إلی الأولیاء، وأن إنکاح الأرقّاء إلی أسیادهم.

ب) السنّة

وأمَّا أدلّة اشتراط الولایة فی النکاح من السنة، فهی أظهر وأشهر منها.

1. روایة الفضل بن عبد الملک عن الإمام الصادق علیه السلام قال:

ص:146

«لا تستأمر الجاریة التی بین أبویها إذا أراد أبوها أن یزوّجها هو أنظر لها؛ وأما الثیب فإنّها تستأذن، وأن کانت بین أبویها إذا أراد أن یزوجاها». (1)

وهذه الروایة تامّة، سنداً، وإن وقع فیها جعفر بن سماعة، فإنّه جعفر بن محمّد بن سماعة، وهو ثقة بشهادة النجاشی. (2)

وأما دلالتها، فهی تدلّ علی ولایة الأب علی التزویج بنحو له أن یزوّجها دون استیذانها ورأیها، فهی تدلّ علی عدم اختیارها فی قبال الأب إذا أعمل الاب ولایته. (3)

ونوقش فی الاستدلال بها:

إنَّ العنوان المأخوذ فی الروایة هو الجاریة، وهی الفتیة من النساء، کما ورد فی لسان العرب - أی: الشابة الحدثة التی هی فی مطلع شبابها - وهذا العنوان أخص من عنوان البکر، وبمناسبة الحکم والموضوع تدلّ علی أنّ ذلک لأجل ضعف رشد الجاریة عادة، ویشهد له أیضاً التعلیل هو أنظر لها.

وعلیه، فبما أنَّ للحکم نکتة عرفیة فلا یحمل علی التعبد وإنَّما الملحوظ فی ولایة الأب هو الرشد وینتج من ذلک أنّه فی مورد لا تتواجد فیه النکتة، فلیس للأب استقلالیّة فی التزویج. (4)

2. روایة أبی مریم عن أبی عبد الله علیه السلام قال:

«الجاریة البکر التی لها أب لا تتزوّج إلّا بإذن أبیها». (5)

فهی واضحة الدلالة علی المطلوب علی أنّه لیس لها مع أبیها أمر.

وأورد علی الاستدلال بها:

ص:147

إنَّها ضعیفة سنداً بالمعلّی بن محمّد الوارد فی سندها، والذی لم یثبت وثاقته، علی أنّها لا تدل علی استقلال الولیّ وإنّما تنفی أستقلالها فقط. (1)

3. معتبرة علی بن جعفر عن أخیه الإمام موسی بن جعفر علیه السلام قال:

سألته عن الرجل هل یصلح له أن یزوّج ابنته بغیر إذنها؟ قال علیه السلام : «نعم لیس للولد مع الوالد أمر إلّا أن تکون امرأة قد دخل بها قبل ذلک فتلک لا یجوز نکاحها إلّا أن تستأمر». (2)

ودلالتها علی استقلال الأب فی تزویج بنته وعدم سلطنتها علی التزویج مع تصدّی الأب لا مستقلاً ولا منضمّاً وإطلاقها شامل لمطلق البکر. (3)

4. روایة عبد الله بن الصلت عن أبی الحسن علیه السلام قال:

وسألته عن البکر اذا بلغت مبلغ النساء ألها مع أبیها أمر؟ فقال علیه السلام : «لیس لها مع أبیها أمر ما لم تثیب». (4)

والروایة تامّة سنداً.

وأما دلالة، فقد یقال: إن قوله علیه السلام : «لیس مع أبیها أمر»، له احتمالین:

الأوّل: أنّه لیس لها مع وجود الأب اختیار أصلاً.

الثانی: أنّه لیس لها مع أمر الأب أمر.

وعلی الاحتمال الأوّل تدلّ الروایة علی أنّه لا اختیارلها فی النکاح مطلقاً، بینما علی الاحتمال الثانی تدل الروایة علی عدم اختیارها إذا تدخّل الأب وکان له أمر.

فإذا بنی علی الإجمال کان القدر المتیقن هو ما إذا کان لأبیها أمر، فإنّه الثابت علی کلا الإحتمالین، إلا أنّ المُنساق عُرفاً من الروایة هو الاحتمال الأوّل، فتدلّ علی

ص:148

استقلاله فی التزویج وعدم سلطنة لها مطلقاً، إلّا أنّ الوارد فیها هو البکر إذا بلغت مبلغ النساء، فالسؤال عن البنت الحدیثة عهداً بالبلوغ فلا إطلاق لها لمطلق البکر.

وأمَّا قوله علیه السلام : ما لم تثیب فإنّ: (ما) وإن کانت زمانیّة، فإنها لا تدلّ علی سعة الموضوع للکبیرة، فإنّ الضمیر فی تثیب یرجع إلی البکر الحدیثة عهداً بالبلوغ، فهی فی هذه السن تحت ولایة الأب ما لم تصبح ثیّب، فإذا صارت ثیباً انتهت سلطنة الأب المطلقة علیها وإن کانت حدیثة عهد بالبلوغ.وهذا یعنی تمام مدخلیة البکارة فی الحکم بالولایة المطلقة علیها، وکون الحکم تعبدیّاً، وبما أن هذا خلاف الإرتکاز ومناسبة الحکم والموضوع، فلا بدّ من رفع الید عن ذلک. (1)

5. روایة عبید بن زرارة عن أبی عبد الله علیه السلام فی حدیث قال:

«لا تستأمر الجاریة فی ذلک إذا کانت بین أبویها فإذا کانت ثیباً فهی أولی بنفسها». (2)

وهی تدلّ علی سلطنة الأب علی تزویج الجاریة إذا أراد تزویجها بقرینة لا تستأمر، فهی تدل علی أنّ محلّ النظر هو ما إذا تصدی الأب لتزویجها وموضوعه الجاریة فلا تدل علی سعة الحکم لمطلق البکر. (3)

وغیرها من الروایات ویؤید هذا القول ما نسب إلی النبی صلی الله علیه و آله أنّه قال: «لا نکاح إلّا بولی» (4)، وما نسب إلیه أیضاً عن الزهری أنَّ النبی صلی الله علیه و آله قال: «أیّما امرأة نکحت نفسها بغیر اذن ولیها فنکاحها باطل )قالها ثلاثاً(.

ولکن توجد روایتان معتبرتان تعارض ما تقدم وتقول بلزوم استشارة البکر وعدم استقلال الأب فی أمرها وهما:

ص:149

الأولی: صحیحة منصور بن حازم عن الإمام الصادق علیه السلام قال: «تستأمر البکر وغیرها ولا تنکح إلا بأمرها». (1)

الثانیة: معتبرة صفوان قال:«استشار عبدالرحمن الإمام موسی بن جعفر علیه السلام فی تزویج ابنته لابن أخیه قال علیه السلام : افعل ویکون ذلک برضاها فإن لها فی نفسها نصیباٌ». (2)

قال: واستشار خالد بن داود الإمام موسی بن جعفر علیه السلام فی تزویج ابنته علی بن جعفر، فقال علیه السلام :

«افعل ویکون ذلک برضاها، فإن لها فی نفسها حظّاً». (3)

وبما أنَّ هاتین الطائفتین من الروایات إذا عرضتا علی الکتاب کانت الموافقة للکتاب هی الطائفة الثانیة التی تقول باعتبار إذن المرأة فی العقد علیها، فهی المعتبرة فی الاستناد إلیها.

والذی یظهر لی، أنّ الروایتین لا یظهر منهما إلّا اعتبار رضا البکر دون نفی انضمام إذن الأب إلی رضاها، بل قد یظهر منهما أن المعتبر هو رضاهما معاً لقوله علیه السلام : «أن لها فی نفسها نصیباً أو حظّاً»، فتکون هاتین الروایتین من أدلّة القول الخامس.

أمَّا النبویتین، فلا یمکن قبولهما من أمور عدة: منها: بطلان الأوّل لجواز نکاح المرأة إذا کان ولیها غائباً أو ناقصاً بجنون أورق أو کفر مع إسلامها، فحینئذٍ یکون المراد منه لا نکاح کامل إلّا بولیّ کما فی لا صلاة لجار المسجد إلّا فی المسجد وبطلان الثانی بما ذکره الترمذی فی سننه من أن ابن جریح سأل الزهری عن هذا الخبر الذی یروی عنه فلم یعرفه. (4)

ص:150

وقد قالا الشهیدان:

«ولا ولایة علی البکر البالغة الرشیدة فی الأصح.» (1)

وقال المحقّق الکرکی:

«وأنَّ الأصحّ أنّها مع بلوغها ورشدها لها الاستقلال بالعقد علی نفسها.» (2)

وقال الفاضل المقداد بعد أن ذکر الأقوال فی المسألة:

«الأوّل، وهو الحقّ، أیّ: أن البکر البالغ الرشیدة أمرها بیدها، ولو کان أبوها حیاً.» (3)

الأدلّة

واستدلّوا أصحاب هذا القول لما ذهبوا إلیه بالکتاب والسنة، وإلیک بیان ذلک مفصلاً:

أ) أدلّتهم من القرآن الکریم

الدلیل الأوّل: قوله تعالی: (وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ یَنْکِحْنَ أَزْواجَهُنَّ إِذا تَراضَوْا بَیْنَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ ذلِکَ یُوعَظُ بِهِ مَنْ کانَ مِنْکُمْ یُؤْمِنُ بِاللّهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ ذلِکُمْ أَزْکی لَکُمْ وَ أَطْهَرُ وَ اللّهُ یَعْلَمُ وَ أَنْتُمْ لا تَعْلَمُونَ) . (4)

قال الشیخ الطبرسی: قوله تعالی: (فَلا تَعْضُلُوهُنَّ) ، أی: لا تمنعوهن ظلماً عن التزویج. (5)

وقد دلّت هذه الآیة من وجوه علی جواز النکاح إذا عقدت علی نفسها بغیر ولیّ، ولا إذن ولیها:

ص:152

أحدها: إضافة العقد إلیهن.

والثانی: نهی الأولیاء عن معارضتهن. (1)

الدلیل الثانی: قوله تعالی: (وَ الَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ مِنْکُمْ وَ یَذَرُونَ أَزْواجاً یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً فَإِذا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما فَعَلْنَ فِی أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ وَ اللّهُ بِما تَعْمَلُونَ خَبِیرٌ) . (2)

قال القطب الراوندی:

قوله تعالی: (فَإِذا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما فَعَلْنَ فِی أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ) فأباح فعلها فی نفسها من غیر إشتراط الولیّ قال: ولا یجوز أن یحمل إشتراط المعروف علی تزویج الولیّ لها وذلک لوجهین:

أحدها: أنّه تعالی رفع الجناح عنها فی فعلها بنفسها بالمعروف؛

ثانیاً: عقد الولیّ علیها لا یکون فعلاً منها فی نفسها. (3)

الدلیل الثالث: قوله تعالی: (فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ فَإِنْ طَلَّقَها فَلا جُناحَ عَلَیْهِما أَنْ یَتَراجَعا إِنْ ظَنّا أَنْ یُقِیما حُدُودَ اللّهِ وَ تِلْکَ حُدُودُ اللّهِ یُبَیِّنُها لِقَوْمٍ یَعْلَمُونَ) . (4)

قال ابن إدریس الحلّی: قوله تعالی: (فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ) فجعل النکاح فی الولایة بیدها، وأضافه إلیها، فالظاهر أنّها تتوّلاه.

قوله تعالی: (فَإِنْ طَلَّقَها فَلا جُناحَ عَلَیْهِما) أن یتراجعا، فأضاف التراجع - وهو عقد مستقل - إلیهما؛ لأنّه لو أراد الرجعة من الزوج وحده لما أضافه إلیها معاً. (5)

ص:153

ب) الدلیل من السنة

وأمّا الدلیل من السنة علی إنکاح نفسها من دون إذن الولیّ، فقد استدلّوا بجملة من الأحادیث منها ما یلی:

الحدیث الأوّل: معتبرة الفضیل بن یسار ومحمّد بن مسلم وزرارة وبرید بن معاویة کلّهم عن أبی جعفر علیه السلام قال:

«المرأة التی قد ملکت نفسها غیر السفیهة ولا المولی علیها تزویجها بغیر ولیّ جائز». (1)

ودلالتها علی المطلوب تامّة واطلاقها شامل للبکر، ودعوی عدم کون البکر مالکة لأمرها؛ لأنّه أوّل الکلام فی غایة الضعف لوضوح أن المراد کونها مالکة لنفسها فی غیر النکاح، کما هو المنساق منها عرفاً. (2)

الحدیث الثانی: روایة أبی مریم عن أبی عبد الله علیه السلام قال:

«الجاریة البکر التی لها أب لا تتزوّج إلّا بإذن أبیها». وقال: «إذا کانت مالکة لأمرها تزوّجت متی شاءت». (3)

وهی واضحة الدلالة علی استقلال البکر الرشیدة فی زواجها.

وأشکل علی الاستدلال بهذه الروایة بما یلی:

أوّلاً: أنها ضعیفة السند بالمعلّی بن محمّد الذی لم تثبت وثاقته.

ثانیاً: بإجمال المراد من کونها مالکة لأمرها، فیحتمل أن یکون المراد به البلوغ، فیکون المراد من الجاریة الصغیرة، ویحتمل أن یکون المراد الثیّب فی قبال البکر المذکورة فی صدر الروایة، ویحتمل أن یکون المراد من لیس لها أب والحمل علی الأوّل غیر ظاهر. (4)

ص:154

ثالثاً: أنّ الموضوع فی صدر الروایة لما لم یکن الجاریة، فحسب، بل الجاریة البکر کشف صدر الروایة عن وجود خصوصیة للبکارة ومدخلیتها فی ولایة الأب، وعلیه لا یمکن حمل الصدر علی خصوص الصغیرة غیر البالغة وحمل الذیل علی البالغة؛ لأنّ معناه إلغاء خصوصیة البکارة، فإنّ الصبیة أمرها بید أبیها سواء کانت بکراً أم ثیّباً، فلا بدّ من حمل الجملة الثانیة علی موت الأب أو تثیّب البنت بعد ذلک. (1)

الحدیث الثالث: روایة عبد الرحمن عن أبی عبد الله علیه السلام قال:

«تزوج المرأة من شاءت إذا کانت مالکة لأمرها، فإن شاءت جعلت ولیاً». (2)

ودلالتها تامّة وواضحة علی المطلوب.

وأورد علی الاستدلال بها أن سندها ضعیف بالمعلی بن محمّد أیضاً. (3)

الحدیث الرابع: معتبرة عبد الله بن الصلت قال:

سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الجاریة الصغیرة یزوجها أبوها ألها أمر إذا بلغت؟ قال: «لیس لها مع أبیها أمر». قال: وسألته عن البکر إذا بلغت مبلغ النساء ألها مع أبیها أمر؟ قال: «لیس مع أبیها أمر ما لم تکبر». (4)

فإن ذیلها یدل علی أنّها إذا کبرت لم تکن لأبیها الولایة علیها، والمراد بالکبر لیس البلوغ؛ لکونه قد أخذ فی مفروض السؤال، فلا بدّ أن یکون المراد الرشد.

أمّا لارتکازیّة عدم خصوصیة الکبر؛ وأمّا لکون الکبر أمراً غیر منضبط فی الروایة، فإیکال القضیّة إلی الکبر، وهو أمر مشکک خلاف الارتکاز العرفی فلا بدّ أن یراد به الرشد. (5)

ص:155

وأورد علی الاستدلال:

إنّ الروایة لا تدل علی استقلال البالغة الرشیدة، لأنّها لم تنف اعتبار إذن الأب وإنّما دلت علی عدم استقلال الأب فی التزویج. (1)

هذه هی جملة من الاخبار المستدل بها فی المقام، وقد ظهر أن فیها ما هو تامّ سنداً ودلالةً.

لکن لا بدّ من ملاحظة أدلّة الأقوال الأخری والنسبة بینها وبین هذه الأخبار.

فرض الدخول وحرمتها هی بالزنا بها وهی ذات بعل، أو التزویج بها فی أثناء العدة مع الدخول أو العلم بالحال علی أنّه لو سلم ذلک ففی المقام معتبرتان تدلّان علی اعتبار إذن الأب فی خصوص المتعة وهما.

أوّلاً: صحیحة البزنطی عن الإمام الرضا علیه السلام : قال: «البکر لا تتزوّج متعة إلا بإذن أبیها». (1)

ثانیاً: صحیحة أبی مریم عن أبی عبد الله علیه السلام قال: «العذراء التی لها أب لا تتزوّج متعة إلّا بإذن أبیها». (2)

ومن هنا یکون حکم المتعة حکم الزواج الدائم فی اعتبار رضا الأب.

نعم، فی خصوص المتعة دلت روایتان علی جوازهما من غیر إذن الأب فیما إذا اشترط عدم الدخول وهما:

أوّلاً: روایة الحلبی، قال سألته:

عن التمتع من البکر إذا کان بین أبوبها بلا أذن أبوبها قال علیه السلام : «لا بأس ما لم یفتض ماهناک لتعف بذلک». (3)

ثانیاً: روایة أبی سعید القماط عمن رواه قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام جاریة بکر بین أبوبها تدعونی إلی نفسها سراً من أبویها أفعل ذلک؟ قال: «نعم واتّق موضع الفرج». قال: قلت: فإن رضیت بذلک؟ قال: «وإن رضیت فإنّه عار علی الأبکار». (4)

وهاتان الروایتان لو تمتّا سنداً فلا محیص عن الالتزام بمضونهما لعدم المعارض لهما، وبذلک تکون مخصصتین لما دلّ علی اعتبار إذن الأب فی تزویج البکر.

إلّا أنهما ضعیفتان سنداً ولاتصلحان للاعتماد علیهما.

أمَّا الثانیة، فلوقوع محمّد بن سنان فی الطریق مضافاً إلی إرسالها.

ص:157

وأمَّا الأولی، فقد ذکرهما الشیخ باسناده، عن أبی سعید وقد ذکر قدس سره فی الفهرست أنّ أباسعید له کتاب الطهارة، ثمّ ذکر طریقه إلیه. (1)

غیر أنّه لم یذکر أنّه من هو بالذات، ومن هنا تکون الروایة ضعیفة من حیث جهالة أبی سعید علی أنّه طریقه قدس سره إلیه ضعیف بأبی الفضل. (2)

ولایة الأب فی الزواج المنقطع

إنَّ الزواج المنقطع قد وقع فی عصر الإسلام فی عهد رسول الله صلی الله علیه و آله وفی عهد أبی بکر إلّا أنّه لما جاء دور عمر بن الخطاب منعه، وقال بتحریمه.

وإلیک العرض التاریخی حول أساس الزواج المنقطع، وما یتفرّع علیه من وجود الولایة وعدمها.

ذکر ابن جریر الطبری فی تفسیره جامع البیان عن آیة المتعة عن عبد الرزاق وأبی داود فی ناسخه وابن جریر عن الحکم قال:

سألته عن هذه الآیة: (فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَرِیضَةً وَ لا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما تَراضَیْتُمْ بِهِ مِنْ بَعْدِ الْفَرِیضَةِ إِنَّ اللّهَ کانَ عَلِیماً حَکِیماً) 3 أمنسوخة هی؟ قال: لا. قال الحکم: قال علی علیه السلام : «لولا أن عمر نهی عن المتعة مازنی إلّا شقیّ». (3)

ویقول ابن الأثیر فی نهایته فی مادة شقی: قال ابن عبّاس:

ما کانت المتعة إلّا رحمة رحم الله بها أمّة محمّد صلی الله علیه و آله لولا نهیه عنها - یعنی: عمر - ما احتاج إلی الزنی إلّا الشقیّ، أی: قلیل من الناس. (4)

وجاء فی تفسیرالجامع لأحکام القرآن: روی عن عطاء عن ابن عبّاس قال:

ص:158

ما کانت المتعة إلّا رحمة من الله رحم بها عباده، ولولا نهی عمر عنها ما زنی إلّا شقیّ. (1)

وقال الجصّاص فی أحکام القرآن فی تفسیر آیة المتعة ما روی عن عمر أنّه قال فی خطبته:

متعتان کانتا علی عهد رسول الله صلی الله علیه و آله حلالاً أنا أنهی عنهما وأعاقب علیهما متعة النساء ومتعة الحجّ. (2)

أمّا من حیث انطواء حقیقة الزواج علی المنقطع والدائم إلی حقیقة واحدة، کما أشرنا إلیه أیضاً فی حقیقة العقد.

وأمّا بالنظر إلی کون الولایة هل تشمل المنقطع أم لا، فالظاهر إن قلنا بالولایة للدائم. فنلتزم بالولایة للمنقطع؛ لأنَّهما من مقولة واحدة.

ولا وجه لانصراف الولایة للدائم مع کون المنقطع من حقیقة واحدة وقلة الزمان وطوله لایجعلهما دخیلین فی ماهیة الزواج؛ لأنَّ الزمان ظرف لتحققهما.

لها ویعضلها بذلک فحینئذ یجوز لها العقد علی نفسها. (1)

ولم ینسب إلیه فی غیرهما ولا إلی غیره.

واستدلّ علی عدم استقلالها فی الدوام الروایات الدالة علی عدم استقلالها، ممّا تقدم.

وعلی استقلالها فی المتعة بجملة من الأحادیث منها ما یلی:

الحدیث الأوّل: روایة أبی سعید القماط عمن رواه قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام : جاریة بکر بین أبوبها تدعونی إلی نفسها سرّاً من أبوبها أفعل ذلک؟ قال: «نعم واتّق موضع الفرج». قال: قلت: فان رضیت بذلک؟ قال: «وإن رضیت فانه عار علی الأبکار». (2)

الحدیث الثانی: روایة الحلبی قال: سألته عن التمتع من البکر اذا کان بین أبوبها بلا أذن أبوبها قال علیه السلام : «لا بأس ما لم یفتض ما هناک لتعف بذلک». (3)

وهاتان الروایتان لو تمتا سنداً فلا محیص عن الالتزام بمضونهما لعدم المعارض لهما، وبذلک تکون مخصصتین لما دلّ علی اعتبار إذن الأب فی تزویج البکر.

للجمع بین الأخبار من الأخذ بنصوص اسقتلال الولی، بعد تقییدها بالدوام وإخراج المتعة منها للأخبار المتقدّمة. (4)

وقد أشکل علی هذا الجمع بإباء ظاهر جمیع الأخبار عنه، فهو جمع غیر عرفی، أی: تبرعی لاشاهد له فی الأخبار أو العرف، بل یأباه الاعتبار لوجود غضاضة وعار علی أهلها فی زواجها بدون إذن ولیها فی المنقطع مع احتمال الحبل فیه، ولو کان قصیر المدة فضلاً عن طویلها. (5)

ص:160

علی أنّه توجد صحیحتان تصرحان بلا بدّیة إذن الأب فی الزواج المنقطع.

أحدها: صحیحة البزنطی عن الإمام الرضا علیه السلام قال: «البکر لا تتزوّج متعة إلّا بإذن أبیها». (1)

ثانیاً: صحیحة أبی مریم عن أبی عبد الله علیه السلام قال:

«العذراء التی لها أب لا تتزوّج متعة إلا بإذن أبیها». (2)

ومن هنا یکون حکم المتعة حکم الزواج الدائم، وذلک باعتبار رضا الأب.

قال: واستشار خالد بن داود موسی بن جعفر علیه السلام فی تزویج ابنته علی بن جعفر فقال: «افعل ویکون ذلک برضاها فإن لها فی نفسها نصیباً».

فإنّ لها ظهور فی عدم استقلالها وکون بعض الأمر لها خاصّة. (1)

الثالث: ما أفاده السیّد الخوئی قدس سره أیضاً من التمسک بمعتبرة زرارة بن أعین، حیث قال:

سمعت الإمام الباقر علیه السلام یقول: «لاینقض النکاح إلّا الأب» (2) ومثلها معتبرة محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لا ینقض النکاح إلّا الأب». (3)

وتقریب الاستدلال بهاتین الروایتین یقوم علی أساس أنَّ النقض إنّما یکون بالنسبة إلی الأمر المبرم، وأنّ المقصود من العقد المبرم فی المقام لا یمکن أن یکون العقد الصحیح بالفعل؛ لأنّه غیر قابل للنقض مطلقاً؛ إذ لیس لأحد الخیار فی فسخ النکاح الصحیح بإجماع المسلمین قاطبة.

وعلیه لا بدّ من الحمل علی الإبرام الشأنی والصحّة التأهلیّة - أی: ما یکون صادراً من أهله وواقعاً فی محلّه - بحیث له قابلیّة الإتمام والصحّة عند استکمال سائر الشروط المعتبرة. وقد استعمل الإبرام بهذا المعنی فی غیر هذا المورد فقد ورد فی کتاب الصلاة أن من أجهر فی موضع الإخفات أو أخفت فی موضع الجهر فقد نقض صلاته، ومن الواضح أنّه لیس المقصود نقض الصلاة المحکومة بالصحّة بالفعل.

وعلیه، تدلّ هاتان المعتبرتان علی التشریک، فإنّ العقد محکوم بالصحّة الشأنیّة المتوقفة علی رضا الأب وإذنه، فإن تحقق ذلک صحّ العقد بالفعل. (4)

تقریب الاستدلال

1. بما أن لیس لأحد الخیار فی فسخ النکاح الصحیح بإجماع المسلمین قاطبة، فلا یراد من النقض هنا النقض الحقیقی للعقد الصحیح، بل لا بدّ أن یکون بالمعنی إنّ ما من شأنه

ص:162

أن یکون مبرماً بأن یکون صادراً من أهله، بحیث یکون له قابلیّة الإتمام والصحّة یتمکن الأب من نقضه بعدم رضاه، ویتمکّن من حلّه کما یتمکن من تصحیح العقد برضاه.

2. بما أن الثیب قد ثبت عدم جواز نقض عقدها من قبل الأب وثبت أن عقد الصبیة محکوم بالبطلان وإن أذِنَ الأب فینحصر مورد ها تین الصحیحتین فی تزویج البکر بغیر إذن أبیها.

ولا یمکن الخلاص منها بسهولة، باعتبار أنّ قرار الانفصال والطلاق بید الزوج.

کما أنّها لو حصل بینها وبین زوجها أیّ مشکلة فستحتاج إلی وقوف أهلها معها، وإذا ما کان الزواج خلاف رأیهم فتحْرَمُ من دعمهم ومساعدتهم عند اللزوم.

لهذه الحیثیّات التی تصب فی مصلحة البنت، کان لولیها دور فی قرار زواجها، لما یترتّب علیه من ألفة، ومودة، وسکن، وراحة للحیاة الزوجیّة، وفی ذلک تحقیق لمصالح النکاح الشرعیّة من عُشرة بینهما بالمعروف، وقیام بالحقوق الزوجیّة لکلّ منهما نحو صاحبه، وفی ذلک دوام للنکاح، واستقرار له، وتعاون علی حفظ النسل وتربیته، کما أنّه تشیر إلی ذلک بعض الروایات الواردة فی هذا المجال.

ففی صحیحة الفضل بن عبد الملک عن الإمام الصادق علیه السلام قال:«إذا أراد أبوها أن یزوّجها هو أنظر لها» (1)، أی: هو أصوب نظر لتحقیق مصلحتها لخبرته الا جتماعیة وحرصه علی مستقبل ابنته ولموضوعیته فی اتخاذ القرار دون الوقوع تحت سیطرة الأحاسیس والعواطف أضف إلی مدی اهتمام الشارع فی احترام إرادة المرأة وحریّة التعبیر عمّا فی نفسها، وإنّ إرادتها معتبرة فی نکاحها وقد منحها الله تعالی هذا الحقّ، وهو حریّة التعییر عن هذه المسألة المهمة فی حیاتها، کما أشارت إلی ذلک معتبرة صفوان: «فإنّ لها فی نفسها نصیباً» و:«فإنّ لها فی نفسها حظاً» فیکون التشریک بین رضا الأب ورضا البنت فیکون کلا الرضائین بنحو جزء العلة المؤثرة.

نلخصّ ما تقدّم فی النقاط التالیة:

1. إنّ القول الأوّل بروایاته الدالة علیه استقلال الأب أو الجدّ فی الولایة علیها لا یمکن القول به لما فیه من المعارضة لمعتبرة صفوان القائلة «إن لها فی نفسها نصیباً» الموافقة للکتاب والسنة الدالین علی عدم ثبوت ولایة أحد علی غیره إلّا بدلیل.

ص:164

2. القول الثانی: «استقلال البکر فی أمرها» لا یمکن الأخذ به رغم ذهاب المشهور إلیه؛ لأنَّ أدلته کما تقدّمت هی مطلقة أو عامّة والمطلق أو العامّ لا یمکن الأخذ به إلّا ما ثبت خلافه.

3. القول الثالث: التفصیل بین الدوام والانقطاع باستقلالها فی الأوّل دون الثانی.

لم یعرف قائله رغم وجود صحیحتین تدلّان علیه، فحینئذٍ تکون الصحیحتان قد أعرض عنهما فسقطتا عن الحجیّة.

4. القول الرابع: وهو عکس الثالث، لا شاهد له من الأخبار أو العرف.

5. القول الخامس: إذن هو المتعین للنصوص الصحیحة أوّلاً وعدم مخالفة الکتاب ومطابقة الاعتبار فی إعطائها من نفسها نصیباً أو حظّاً، وهو الموافق للاحتیاط أیضاً.

ص:165

ص:166

السفه اصطلاحاً:

فالسفیه بکسر الفاء، وسمّی سفیها لخفة عقله وسوء تصرفه، وقد عرفه الفاضل الآبی فی کشف الرموز: هو الذی یصرّف أمواله فی غیر الأغراض الصحیحة. (1)

فالسفیه هو المحجور علیه فی التصرّفات المالیّة الذی یصرف الأموال فی غیر الأغراض الصحیحة عند العقلاء، بحیث یعاب علی ذلک عرفاً؛ ولذا فسّره الفقهاء جمیعاً فی کتاب الحجر بهذا المعنی.

قال العلامة:

أما الرشد، فهو کیفیة نفسانیة تمنع من إفساد المال وصرفه فی غیر الوجوه اللایقة بافعال العقلاء.

وقال أیضاً:

وأما السفیه فهو الذی یصرف أمواله فی غیر الوجه الملایم لأفعال العقلاء. (2)

وقال المحقّق الحلّی:

أمّا السفیه، فهو الذی یصرف أمواله فی غیر الأغراض الصحیحة. (3)

وقال الطوسی:

والمبذر سفیه (4)، وفی التنقیح: لا شکّ أنّ المفهوم من الرشد عرفاً هو إصلاح المال وعدم الانخداع فی المعاملات. (5)

إلی غیر ذلک من کلمات الفقهاء بل هی متطابقة علی ذلک، وقد فسّر السفیه بهذا المعنی فی بعض الروایات، ففی موثقة عبد الله بن سنان عن أبی عبد الله علیه السلام قال:

ص:168

سأله أبی وأنا حاضر عن قول الله عزّ وجلّ: (حَتّی یَبْلُغَ أَشُدَّهُ) ، قال: «الاحتلام». قال: فقال: یحتلم فی ستة عشر سنة وسبع عشر سنة ونحوها؟ فقال: «إذا أتت علیه ثلاث عشر سنة کتبت له الحسنات وکتبت علیه السیئات وجاز أمره إلّا أن یکون سفیهاً أو ضعیفاً». فقال: وما السفیه؟ فقال: «الذی یشتری الدرهم بأضعافه»، وقال: وما الضعیف؟ قال: «الأبله». (1)

وفی صحیحة عیص بن القاسم عن الإمام الصادق علیه السلام قال:

سألته عن الیتیمة متی یدفع إلیها مالها؟ قال: «إذا علمت أنّها لا تفسد ولا تضیع». (2)

وفی مرسلة الفقیه عن الإمام الصادق علیه السلام :

أنّه سئل عن قول الله عزّ وجلّ: (فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ) قال: «إیناس الرشد حفظ المال». (3)

ثمّ هذا التفسیر من الفقهاء یمکن أن یکون مرادهم منه السفیه المحجور علیه فی التصرّفات المالیّة، فیکون ما ذکروه بیاناً للسفیه المخصوص، لا مطلق السفیه.

وعلی هذا یکون عرفهم فی السفیه متطابقاً مع عرف اللغویّین من کونه ضعیف العقل.

إنَّ المحجور علیه للسفه والتبذیر لا یجوز له أن یتزوّج؛ لأنه ممنوع من التصرّفات المالیة. (1)

واستدلّ علی ذلک:

أنّ السفیه لما کان ممنوعاً من التصرّفات المالیّة، ولما کان النکاح بلحاظ ما یترتّب علیه من مهر ونفقة مندرجاً فی التصرّفات المالیّة، لذا کان ممنوع علیه من دون إذن الولیّ، کما یقتضیه الحجر علی السفیه. (2)

وقد أورد علیه السیّد الخوئی بما یلی:

أوّلاً: أن هذا الدلیل مختص بالولد دون البنت.

ثانیاً: بالمنع من کون مطلق الزواج من الأمور المالیه إذ ربما لا یستلزم النکاح المال، کما إذا نکحها بدون المهر بشرط عدم النفقة.

ثالثاً: أن المهر قد یفرض من غیره ومن دون أی تصرف فی شیء من أمواله؛ وأمّا وجوب الإنفاق، فهو حکم شرعی متفرع علی التزویج، ولیس من مصادیق التصرّف المالی، فلا وجه لاستلزام الحجر عنه للحجر بالنسبة إلیه.

وفیه: أنَّ وجوب الإنفاق وإن کان حکماً شرعیّاً، لکن لمّا کان علی السفیه أن ینفق، ولما کان الإنفاق تصرّفاً مالیّاً، ولما کانت النفقة تتحدّد بشأن الزوجة وما یلیق بها؛ لذا فإنّ الحجر علی السفیه فی التصرّفات المالیّة یقتضی منعه من الزواج إلّا بإذن الولیّ لما یستتبعه زواجه من إنفاق، وما یستتبع الإنفاق من تصرف مالی، فکلّ عمل یستتبع تصرّفاً مالیّاً لیس للسفیه بلحاظ الحجر أن یستقلّ به.

ولذا، فإنّ الاستدلال علی هذا البحث یکون بالروایات الدالة علی أن السفیه لا یجوز أمره فی النکاح، فقد وردت صحیحة عبد الله بن سنان عن الإمام الصادق علیه السلام قال: سأله أبی وأنا حاضر عن الیتیم متی یجوز أمره؟ قال:

«حتّی یبلغ أشده». قال: وما أشده؟ قال: «احتلامه». قال: قلت: قد یکون الغلام ابن ثمان عشر سنة أو أقلّ أو أکثر ولم یحتلم؟ قال: «إذا بلغ وکتب علیه الشیء

ص:170

جاز أمره إلّا أن یکون سفیهاً أو ضعیفاً. (1)

وهذه الروایة واضحة الدلالة علی عدم جواز أمر السفیه وبقاء الولایة علیه ویجری الحکم إلی البنت السفیهة لعدم القول بالفصل، وأیضاً وردت صحیحة الفضلاء عن الإمام الباقر علیه السلام قال:

«المرأة التی ملکت نفسها غیر السفیهة ولا المولی علیها، تزویجها بغیر ولی جائز». (2)

ویدلّ ظاهر هذه الروایة أنّها قیدت استقلالها فی النکاح بعد أن ملکت نفسها وبلغت بعدم کونها سفیهة وحینئذٍ، فان کانت سفیهة فهی غیر مستقلّة فی النکاح. (3)

فرع

لو تزوّجت السفیهة بدون إذن الولیّ فیتوقف صحّة هذا النکاح علی إجازة الولیّ إذا رأی مصلحة فی هذا الزواج ولا یحتاج إلی إعادة الصیغة؛ لأنَّ صیغة السفیهة معتبرة، ولیست هی کالمجنون والصبی الذی سلب الشارع عبارتهما وجعل عمدهما خطاً؛ ولذا یصحّ أن توکل السفیه فی إجراء صیغة النکاح بین رجل وامرأة، کما یصح له إجراء صیغة نکاح نفسه إذا أذِنَ له الولیّ.

ص:174

2. معتبرة داود بن سرحان عن أبی عبدالله علیه السلام فی رجل یرید أن یزوّج أخته، قال:

«یؤامرها فإن سکتت، فهو إقرارها وإن أبت لم یزوجها فإن قالت: زوجنی فلاناً زوجها ممّن ترضی». (1)

وهی دالّة علی صحّة التوکیل، کما هو واضح فإنّ قولها زوجنی فلاناً توکیل له فی التزویج.

کما أنَّ للمرأة أن توکل کما دلّت الروایات المتقدّمة، فکذلک للرجل أن یوکل أیضاً کما دلّت علی ذلک:

لما روی أن النبی صلی الله علیه و آله وکل عمرو بن أمیة الضمری فی قبول نکاح أم حبیبة وکانت بالحبشة. (2)

ما روی عن النبی صلی الله علیه و آله أنّه وکل أبا رافع فی تزویج میمونة بنت الحارث الهلالیة خالة عبد الله بن العبّاس. (3)

وهذا الحدیث رواه مالک فی الموطأ عن ربیعة بن أبی عبد الرحمن، عن سلیمان بن یسار:

أن رسول الله صلی الله علیه و آله بعث أبا رافع ورجلاً من الأنصار، فزوّجاه میمونة بنت الحارث، ورسول الله بالمدینة قبل أن یخرج. (4)

3. روایة أبی ولّاد الحناط قال:

سئل أبو عبد الله علیه السلام عن رجل أمر رجلاً أن یزوّجه امرأة بالمدینة وسمّاها له، والذی أمره بالعراق فخرج المأمور فزوّجه إیّاه، ثمّ قدم إلی العراق فوجد الذی أمره قد مات، قال:

«ینظر فی ذلک، فإن کان المأمور زوجها إیّاه قبل أن یموت الآمر، ثمّ مات

ص:176

الآمر بعده فإن المهر فی جمیع ذلک المیراث بمنزلة الدین». (1)

فإنّها تدلّ علی صحّة التوکیل بالدلالة الالتزامیة، کما هو واضح.

غیرأنَّ الولایة التی قد تکلمنا عنها سابقاً تختلف عن هذه الولایة للوکیل، حیث تکون الأولی ثابتة علی المولَّی علیه، ولم تکن ثابتة له بینما الثانیة إنِّما تکون ثابتة للوکیل فی طول ثبوتها للموکل، وهناک فرق آخر وهو أنّ الولایة الأولی تکون ثابتة حتّی وإن کره المُولَّی علیه الزواج بینما الولایة الثانیة لا تصحّ إذا کان المولی علیه کارها لها، ولهذا تری أنّ هذه الولایة مجازیّة ولیست حقیقیّة.

واستدلّ لها بهذا الخصوص بما یلی:

1. الأدلّة العامّة فی صحّة الوکالة ونفوذها ما لم یعزل الوکیل ویبلغه العزل، ففی صحیح معاویة بن وهب وجابر بن یزید جمیعاً عن الإمام الصادق علیه السلام إنّه قال:

«من وکل رجلاً علی إمضاء أمر من الأمور فالوکالة ثابتة أبداً حتّی یعلمه بالخروج منها کما أعلمه بالدخول فیها». (2)

وعن ابن أبی عمیر، عن هشام بن سالم عن أبی عبد الله علیه السلام :

«والوکالة ثابتة حتّی یبلغه العزل عن الوکالة بثقة یبلغه أو یشافهه بالعزل من الوکالة». (3)

وغیرها من الروایات.

2. الأدلّة الخاصّة فیما إذا أولت أمرها رجلاً یزوجها من رجل معین، ففی صحیح الحلبی عن الإمام الصادق علیه السلام أنّه قال: «فی المرأة الثیّب تخطب إلی نفسها؟ قال علیه السلام :

«هی أملک بنفسها تولی أمرها من شاءت إذا کان کفواً بعد أن تکون قد نکحت رجلاً قبله». (4)

ولا فرق بین الثیّب وبین من أن یکون الأمر لها فی الزواج.

ص:177

القول الأوّل: أنّه لا ولایة لذوی الأرحام، بل الولایة خاصّة بالعصبات دونهم.

وبهذا قال الجمهور، ومنهم أصحاب المذاهب الأربعة، عدا روایة عن أبی حنیفة. (1)

القول الثانی: إنّ کلّ من یرث بفرض أو تعصیب تثبت له الولایة فی النکاح، وهی إحدی الروایتین عن أبی حنیفة. (2)

سبب الخلاف

ویرجع سبب هذا الخلاف إلی اختلافهم فی أصل ثبوت سبب الولایة هنا، أهو مطلق القرابة؟ أم هو نوع خاصّ من القرابة، وهم العصبات؟

فعند الجمهور أنّ شرط ثبوت الولایة للقریب فی النکاح إنَّما هو العصوبة خاصّة.

وأمّا علی الروایة الثانیة عن أبی حنیفة، فهو أن شرط ثبوت الولایة هو مطلق القرابة؛ أمّا العصوبة، فهی شرط للتقدیم لا غیر فلا ولایة لذوی الأرحام مع العصبات؛ أمّا عند عدم وجود العصبة نسباً أو ولاء، فتثبت الولایة لذوی الأرحام، لوجود أصل سببها، وهو مطلق القرابة. (3)

دلیل الجمهور

استدلّ الجمهور لقصر الولایة فی النکاح علی العصبات دون ذوی الأرحام بما یلی:

أوّلاً: أنَّ الأصل فی الأولیاء هم العصبات، فهم أهل الرأی والصیانة عما یلحق القبیلة من العار والشین، ولذلک کانوا مقدمین علی ذوی الأرحام بالإجماع؛ (4) وأمَّا ذوو

ص:179

الأرحام فهم ینسبون إلی قبیلة أخری فلا یلحقهم عار نسب غیر نسبهم. (1)

ثانیاً: أنَّ مولی العتاقة مقدم علیهم، فلو کان لقرابتهم تأثیر فی استحقاق الولایة بها لکانوا مقدّمین علی مولی العتاقة، إذ لا قرابة لمولی العتاقة. (2)

دلیل أبی حنیفة فی إثبات ولایة النکاح لذوی الأرحام

لقد استدل لأبی حنیفة علی إثبات الولایة لذوی الأرحام بعد العصبات بما یلی:

أوّلاً: قوله تعالی: (وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ إِنْ یَکُونُوا فُقَراءَ یُغْنِهِمُ اللّهُ مِنْ فَضْلِهِ وَ اللّهُ واسِعٌ عَلِیمٌ) . (3)

من غیر فصل بین العصبات وغیرهم، فثبت ولایة النکاح علی العموم إلّا من خصَّ بدلیل. (4)

ثانیاً: ما روی عن ابن مسعود أنّه أجاز تزویج امرأته ابنتها، وابنتها هذه لم تکن من ابن مسعود علی الأصح، وإنّما جوّز نکاحها بولایة الأمومة. (5)

ثالثاً: أنّ للشفقة اعتبارها فی ولایة النکاح، وهی کما توجد فی قرابة الأب کذلک فی قرابة الأم، لوجود سببها وهو القرابة. (6)

رابعاً: أنَّ ولایة النکاح مرتبة علی استحقاق المیراث، لاتحاد سببهما، وهو القرابة، فکل من استحق المیراث، استحق الولایة، بدلیل أنّه لا ولایة لعبد ولا لکافر علی مسلمة، وإنّما یقدّم العصبات علی ذوی الأرحام؛ لأنّ للمیراث أسباباً هی الفریضة،

ص:180

والعصوبة، والقرابة، والعصوبة أقوی أسباب الارث، لاستحقاق جمیع المال بها عند الانفراد فترتب أسباب الولایة علی أقوی أسباب الارث. (1)

إلا أن بعضهم نصَّ علی أن کل جدّ یقدم علی ابنه من العمومة، وعلی هذا، فالذی یتقدّم العمومة مطلقاً إنّما هو الجدّ الأدنی، ثمّ بعد ذلک کلّ أب منهم یتقدّم ابنه.

وقال المغیرة: الجدّ وأبوه أولی من الأخ وابنه، وتقدّم الأبناء علی الأب مقیَّد بما إذا لم تکن للمرأة فی حجر أبیها أو وصیه، وإلّا فالمقدّم الأب أو وصیه، وکذلک وصی الوصی. (1)

ج) مذهب الشافعیة

وأمّا مذهب الشافعیّة، فترتیب الأولیاء عندهم کترتیبهم فی أحقیتهم بالمیراث، إلّا فی بعض المسائل، فأحقّ الناس بإنکاح المرأة عندهم: أبوها، ثمّ أبوه وإن علا، ثمّ أخ لأبوین، ثمّ لأب، ثمّ بنو الإخوة وإن نزلوا، ثمّ الأعمام، ثمّ بنوهم وإن سفلوا، ثمّ سائر العصبة علی ترتیب الارث بالتعصیب. (2)

والمسائل التی یختلف فیها هذا الترتیب عن ترتیب المیراث - عندهم - هی:

الأولی:

الابن یقدّم فی المیراث اتّفاقاً، وهنا لا ولایة للابن بمحض البنوّة، وإنما قد یلی بسبب آخر کمشارکتها فی النسب، کأن یکون ابن عم، أو مولی، أو حاکماً، أو تولدت قرابة من المجوس، أو وط ء شبهة کأن یکون ابن أخیها أو ابن عمها، فیلی نکاحها بذلک السبب لا بسبب محض البنوة. (3)

الثانیة:

الجدّ یشارک الأخ فی المیراث، وهنا یقدّم علیه اتّفاقاً عندهم.

ص:182

الثالثة:

الأخ الشقیق یقدم علی الأخ لأب فی المیراث اتّفاقاً. عندهم، وهنا فیه قولان:

أظهرهما یقدّم الأخ الشقیق علی الأخ لأب، کالمیراث.

والقول الآخر:

یستویان فی أحقیة الولایةٍ، ویجری هذان القولان فی أبناء الأخوة والأعمام وبنیهم إذا کان أحدهم شقیقا والآخر لأب. (1)

د) مذهب الحنابلة

وأمّا ترتیبهم عند الحنابلة: فأحق الناس بإنکاح المرأة هو أبوها فأبوه وإن علا، ثمّ ابنها فابنه وإن نزل، ثمّ أخوها لأبوین، ثمّ لأب، ثمّ بنوهما کذلک، ثمّ عمّها لأبوین، ثمّ لأب، ثمّ بنوهما کذلک، ثمّ سائر الأولیاء علی ترتیب الارث بالتعصیب. (2)

وهذا مذهب الشافعیة، والحنابلة، ومحمد بن الحسن من الحنفیة، وکذلک المالکیة إذا کانت فی حجر أبیها.

الثانی: أنَّ الأب فی المرتبة الثانیة بعد الابن وأبنائه وإن نزلوا.

وهذا مذهب الحنفیة عدا محمّد بن الحسن، ومذهب المالکیّة إن لم تکن فی حجر أبیها.

الثالث: استواء الأب والابن فی درجة واحدة.وهو قول بعض الحنابلة کما تقدّم. (1)

من الولایة، ولذلک أختص بولایة المال، وجاز له أن یشتری لها من ماله، وله من مالها، إذا کانت صغیرة، بخلاف غیره. (1)

4. أنّ فی الولایة نوعاً من الاحتکام، واحتکام الأصل علی فرعه أولی من العکس، بخلاف المیراث، فإنّه لا یعتبر له نظر، ولهذا یرث الصغیر المجنون، ولیس فیه احتکام ولا ولایة علی الموروث، بخلاف ولایة النکاح. (2)

5. أنّ کلّ الأولیاء یدلّون به عدا الأبناء. (3)

6. أنّ الأب من قومها، والابن لیس کذلک، فهو ینسب إلی أبیه، فاستحقّ الأب الولایة، لقوّة قرابته. (4)

ب) وأمّا من قدّم الابن علی الأب فی ولایة النکاح

فاستدلّ بأنّ الابن مقدّم علی الأب فی المیراث، فهو أقوی منه تعصیباً؛ ولذلک لا یستحقّ الأب معه إلّا السدس من المیراث بالفریضة، ومبنی الولایة علی العصوبة، فلمّا کان أقوی تعصیباً فی المیراث، کان أحقّ بالتقدیم من الأب فی ولایة النکاح. (5)

ج) وأمّا من سوی بین الابن والأب فی درجة واحدة

فقد رأی أنّ کلاً منهما قد وجد فیه سبب التقدیم؛ أمّا الأب، فلأنّه من قومها وأشفق علیها؛ وأمّا الابن، فلأنه أقوی تعصیباً فی المیراث، وکلّ واحد من هذین السببین داع للتقدیم، فاستویا فی القوّة، فاستحقا الولایة معاً، وقال أبو یوسف:

ص:185

إنّ الأولی أن یفوّض الابن - حینئذٍ - الأب فی الإنکاح، إجلالاً واحتراماً واحترازاً عن موضع الخلاف. (1)

2. مرتبة الجدّ فی ولایة النکاح

وأما مرتبة الجدّ: أب الأب، فی أحقیته بولایة النکاح، ففیها الأقوال التالیة:

1. أنّه أحقّ بالولایة بعد أبیها وإن علت درجته، فیقدّم الأقرب فالأقرب منهم، سواء علی قول من یقدّم جهة الأبوة مطلقاً کالشافعیّة والحنابلة، أم علی قول من یقدّم جهة البنوة علی الأبوة، کمذهب المالکیّة ومذهب أبی حنیفة وأبی یوسف.

2. استواء الأخ والجدّ فی مرتبة واحدة، وهذه روایة عن أحمد وقول أبی یوسف ومحمّد کما تقدّم.

3. تقدیم الإخوة وبنیهم علی الجدّ الأدنی - وهو أب الأب - وهذا مذهب المالکیّة، کما تقدم.

4. تقدیم کلّ جدّ علی ابنه من العمومة فقط، فیقدّم الجدّ الأدنی علی العم الأدنی، کما یقدم العم الأدنی علی أب الجدّ، وهکذا کلّ أب یتقدّم ابنه، وهذا مذهب المالکیّة، وإن کان بعضهم یطلق القول بتقدیم الأجداد علی الأعمام، کأبن رشد وابن جزی. (2)

الأدلّة

أ) استدلَّ من قدّم الجدّ علی الابن وأبنائه بنفس الأدلّة علی تقدیم الأب علی الابن، فینزّل الجدّ وإن علا منزلة أبیه - عند عدمه - کما ینزل الابن وإن نزل منزلة أبیه، فالجدّ أب وإن علا، کما أن ابن الابن ابن وإن نزل. (3)

ص:186

کما استدلَّ أیضاً من قدم الابن علی الجدّ بنفس الأدلّة علی تقدیم الابن علی الأب وأولی.

وأمّا من قدّم الجدّ علی الإخوة أیضاً، فلأنّ الجدّ أقوی تعصیباً من الإخوة فی المیراث، فالجدّ لا یسقط إلّا بالأب؛ أمّا الأخ فیسقط بالأب وبالابن، وکذلک إذا ضاق المال، وفی المسألة جدّ وأخ سقط الأخ دون الجدّ، فوجب تقدیمه علی الأخ فی الولایة. (1)

وأیضاً، فإنَّ للجدّ ولایة علی النفس والمال جمیعاً، بخلاف الأخ فلا ولایة له فی المال. (2)

ب) وأمّا من سوّی بین الأخ والجدّ فی أحقّیّة الولایة، فهذا فرع عن التسویة بینهما عنده فی الإرث، ولکن لا یخفی أنّ هناک فرقاً بین استحقاق الولایة وبین استحقاق المیراث، فالمیراث لا یعتبر له کمال النظر، ولهذا یرث الصبی والمجنون، والولایة نوع من الاحتکام بخلاف المیراث. (3)

ج) وأمّا من قدّم أبناء الإخوة علی الجدّ أیضاً فهذا تابع لتقدیم الإخوة علیه.

د) وأما من قدم بعض العمومة علی بعض الجدود، فقال بتقدیم کلّ جدّ علی ابنه فقط، فهذا نظر لقرب الدرجة فیما یظهر.

3. مرتبة الابن فی ولایة النکاح

أمّا ترتیب الابن فی سلم العصبات عند من قال بولایته فی النکاح، وفیها الأقوال الثلاثة التی سبقت فی مرتبة الأب، وهی:

ص:187

1. تقدیم الأبوة مطلقاً علی البنوة مطلقاً، وعلی هذا فیکون الأب وأبوه وإن علا مقدّماً علی الابن، وابنه وإن نزل.

2. تقدیم البنوّة مطلقاً علی الأبوة مطلقاً - أی: عکس الأولی.

3. استواء الابن والأب فی درجة واحدة.

وقد تقدَّم بیان من قال بها ووجهة نظر کلّ فی ذلک (1)، فلا حاجة إلی إعادتها مرّة أخری.

4. مرتبة ولایة الإخوة

المقصود بالإخوة فی هذا المبحث هم: الإخوة الأشقاء، أو لأب، وأمّا الأخ لأمّ، فلیس هو من العصبات - التی هی محل بحثنا هذا، وإنما قد یلی عند عدم العصبات بقرابة ذوی الأرحام، کما فی الروایة المشهورة عن أبی حنیفة، وکذلک قد یلی بالولایة العامّة التی تستحق بمجرّد الإسلام، کما هو المشهور عند المالکیّة.

وترتیب الإخوة الأشقاء أو لأب فی سلّم العصبات فیه الخلاف المشهور فی الجدّ والأخوة، وقد سبق أهمّ ما قیل فیه فی مبحث مرتبة الجدّ فی الولایة وحاصله ثلاثة أقوال:

القول الأوّل:

إنّ ترتیب الإخوة وبنیهم فی ولایة النکاح یأتی بعد الأصول والفروع، فلا ولایة لأخ وابنه وإن نزل مع أب وأبیه وإن علا، ولا مع ابن وابنه وإن نزل عند من یقول بولایة الأبناء، وهم الجمهور.

وهذا القول هو مذهب الحنفیة، والحنابلة، وکذلک الشافعیة القائلین بعدم ولایة الابن أصلاً. (2)

ص:188

وحجّة هذا القول: أنّ الإخوة أقرب العصبات بعد الأصول والفروع، وأقواهم تعصیباً، وأحقّهم بالمیراث. (1)

القول الثانی:

إنّ الإخوة وبنیهم مقدمون علی الجدّ.وهذا هو المشهور من مذهب المالکیّة.

وقد ذکر ابن قدامة روایة لأحمد بن حنبل توافق مذهب المالکیة هذا فی تقدیم الأخ علی الجدّ، وقال فی توجیهها: لأنَّ الجدّ. یدلی بابوّة الأب، والأخ یدلی ببنوّة، والبنوّة مقدّمة. (2)

القول الثالث:

هو استواء الأخ والجدّ فی درجة واحدة، وهی روایة عن أحمد، وقول أبی یوسف، ومحمّد، وهذا بناء علی استواهما فی المیراث بالتعصیب، فیستویان فی الولایة کالأخوین، کما تقدّم. (3)

ثانیاً: قوله صلی الله علیه و آله لمن خطب منه المرأة التی وهبت نفسها للنبی: «زوّجناکها بما معک من القرآن» (1)، متّفق علیه.

وممّن استدلّ بهذا الحدیث علی ثبوت ولایة السلطان فی النکاح البخاری فی صحیحه، حیث کانت إحدی تراجمه علیه، باب (2) السلطان ولی، لقوله صلی الله علیه و آله : «زوّجناکها بما معک من القرآن».

متی یکون السلطان ولیّاً فی النکاح؟

ویکون السلطان ولیا فی النکاح عندهم فی الحالات التالیة:

الأولی: إذا لم یکن للمرأة ولیّ غیره، وهذا متّفق علیه.

الثانیة: إذا عضل الأولیاء، فإن امتنعوا جمیعاً من تزویجها، فیزوجها السلطان أو نائبه اتفاقاً أیضاً.

الثالثة: إذا غاب الولیّ الأقرب أن فیه قولین:

أحدهما: أنّه السلطان، وهو مذهب الشافعیة وظاهر مذهب المالکیة المعتمد فی مختصر خلیل وشروحه.

ثانیهما: أنّه الولیّ الحاضر الذی یلی الغائب فی الترتیب. وهو مذهب الحنفیة والحنابلة.

الرابعة: إذا کان الخاطب هو الولی، وذلک کأبن العم، فیزوّجه السلطان إن لم یکن لها ولیّ فی درجته، وهذا مذهب الشافعیة.

وهذا مبنی علی مسألة مشهورة، وهی: هل یتولی شخص واحد طرفی العقد بنفسه؟

ص:190

فعند الشافعیّة المنع إلّا الجدّ، فیصحّ أن یزوّج بنت ابنه بابن ابنه الآخر فی الأصحِّ عندهم. (1)

وأمّا الجمهور (2) فعلی الجواز، فیتولی ابن العمّ - مثلاً - طرفی الإیجاب والقبول بنفسه لنفسه.

المذهب الثانی: أنَّ الولایة فی النکاح لیست بشرط وإنّما هی مستحبة.

المذهب الثالث: التفصیل، باعتبار کفاءة الزوج أو عدم کفاءته، فإن کان کفؤاً لها صحّ نکاحها بدون ولیّ، ولا اعتراض لولیّها علیها، وإن لم یکن کفؤاً لها فلا یصح إنکاحها نفسها منه أصلاً.

المذهب الرابع: إنعقاد نکاحها بدون ولیّ موقوفاً علی إجازة الولیّ، سواء کان الزوج کفؤاً لها أم غیر کفء.

المذهب الخامس: التفریق بین من أذن لها ولیها فی نکاحها، وبین من لم یأذن لها، فإن أذن لها قبل العقد صحّ إنکاحها نفسها، وإن لم یأذن لها لم یصحّ.

المذهب السادس: التفریق بین البکر والثیب، فإن کانت بکراً فلا نکاح لها إلّا بولیّ، وإن کانت ثیباً جاز لها أن تولِّی أمرها رجلاً من المسلمین، ولا تعقده بنفسها.

المذهب السابع: التفریق بین المرأة الشریفة والدنیئة، فإن کانت شریفة فلا یصح نکاحها بدون ولیّ، وإن کانت دنیئة، ولیس لها ولی جاز لها أن تجعل أمر نکاحها إلی رجل من المسلمین فیزوّجها بالولایة العامّة ولا تباشر النکاح بنفسها.

ومن هذا العرض الموجز لمذاهب القوم فی هذه المسألة، یتّضح أنّ مردّها إلی ثلاث مذاهب:

المذهب الأوّل: اشتراط الولایة فی النکاح مطلقاً.

المذهب الثانی: عدم اشتراطه مطلقاً.

المذهب الثالث: التفصیل: إمّا باعتبار أحوال المرأة من بکارة أو ثیبوبة، ومن شرف أو دناءة، أو باعتبار إذن الولیّ للمرأة سواء کان الإذن لها سابقاً للعقد أو لاحقاً له، أو باعتبار أحوال الزوج من کفاءة أو عدمها.

وإلیک بیان هذه المذاهب وأدلّتها بالتفصیل ما أمکن.

ص:192

ب) تفصیل المذاهب وأدلتها

المذهب الأوّل: أن الولایة شرط فی نکاحها

وعلی هذا فإنّ مباشرة عقد نکاحها حقّ من حقوق ولیِ ِّّها، فلا تلی نکاح نفسها ولا نکاح غیرها، ولا عبارة لها فی النکاح مطلقاً، وإن عقدته فهو باطل، وکذلک إن عقده لها أجنبی عنها بدون إذن ولیها.

وهذا هو المعتمد عند المالکیة والشافعیة والحنابلة.

وقد عزا ابن قدامة هذا القول إلی علی بن أبی طالب علیه السلام ، وعمر بن الخطّاب، وابن مسعود، وابن عبّاس، وأبی هریرة، وبه قال سعید بن المسیّب، والحسن البصری، والثوری، وابن أبی لیلی، وبن شبرمة، وابن المبارک، والشافعی، وعبید الله بن الحسن - العنبری - وأحمد، وإسحاق، وأبو عبید. (1) وقال أیضاً: إنّه لا یعرف عن أحد من الصحابة خلاف ذلک. (2)

أدلَّة اشتراط الولایة فی النکاح

استدلَّ من اشترط الولایة فی نکاح المرأة بالکتاب والسنة.

أ) الأدلّة من القرآن الکریم

الدلیل الأوّل

قوله تعالی: (وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ یَنْکِحْنَ أَزْواجَهُنَّ إِذا تَراضَوْا بَیْنَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ) . (3)

ص:193

علی أن الخطاب فی قوله تعالی: (فَلا تَعْضُلُوهُنَّ) لأولیاء النساء خاصّة، قالوا: إذ لو کان أمر النساء إلیهن لما خاطب الله به أولیائهن دونهن، ونهاهم عن الإضرار بهن إذا رغبن فی نکاح أزواجهن، فإنَّ من کان أمره بیده لا یقال: إنّ غیره منعه منه؛ إذ لا معنی لمنع غیره له.

قال الشافعی:

«هذه الآیة أبین آیة فی کتاب الله عزّ وجلّ دلالة علی أن لیس للمرأة أن تنکح نفسها». (1)

قالوا: والدَّلیل علی أنّ الخطاب فی قوله تعالی: (فَلا تَعْضُلُوهُنَّ) لأولیاء النساء خاصّة هو ما صحَّ فی سبب نزول هذه الآیة الکریمة، کما ذکر ذلک من المفسرین ابن جریر الطبری، وغیره.

قال ابن جریر:

أن هذه الآیة نزلت فی رجل کانت له أخت کان زوجها ابن عمِّ لها فطَّلقها وترکها، فلم یراجعها حتّی انقظت عدتها، ثمّ خطبها، فأبی أن یزوجها إیّاه، ومنعها منه وهی فیه راغبة، فنزلت فیه هذه الآیة. (2)

وقد أورد علی هذا الاستدلال بما یلی:

أوّلاً: منع أن یکون الخطاب فی قوله تعالی: (فَلا تَعْضُلُوهُنَّ) خطاباً للأولیاء، بل هو خطاب للأزواج المطلِّقین.

ثانیاً: أنّه علی فرض التسلیم بکون الخطاب للأولیاء فلیس فی نهی الأولیاء عن العضل دلیل علی إثبات حقّ لهم فیما نهوا عنه.

فأمَّا القول بأنَّه خطاب للأزواج المطلِّقین فقد اختاره الفخر الرازی وأیَّده «بقوله:

ص:194

إنَّ قوله تعالی: (وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا تَعْضُلُوهُنَّ) جملة واحدة مرکَّبة من شرط وجزاء، فالشرط قوله تعالی: (وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ) والجزاء قوله (فَلا تَعْضُلُوهُنَّ) ولا شکَّ أنَّ الشرط وهو قوله: (وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ) خطاب للأزواج، فوجب أن یکون الجزاء وهو قوله: (فَلا تَعْضُلُوهُنَّ) خطاباً معهم أیضاً، إذ لو لم یکن کذلک لصار تقدیر الآیة: إذا طلقتم النساء أیها الأزواج فلا تعضلوهن أیها الأولیاء، وحینئذ لا یکون بین الشرط والجزاء مناسبة أصلاً، وذلک یوجب تفکّک نظم الکلام، وتنزیه کلام الله عن مثله واجب، فهذا کلام قوی متین فی تقریر هذا القول، ثمّ أنّه یتأکَّد بوجهین آخرین:

الأوّل: أنَّ من أوّل آیة فی الطلاق إلی هذا الموضع کان الخطاب کلّه مع الأزواج، والبتَّة ما جری للأولیاء ذکر، فکان صرف هذا الخطاب إلی الأولیاء علی خلاف النظم.

الثانی: ما قبل هذه الآیة خطاب مع الأزواج فی کیفیَّة معاملتهم مع النساء قبل إنقضاء العدَّة، فإذا جعلنا هذه الآیة خطاباً لهم فی کیفیَّة معاملتهم مع النساء قبل انقضاء العدَّة کان الکلام منتضماً والترتیب مستقیماً؛ أمَّا إذا جعلناه للأولیاء لم یحصل فیه هذا الترتیب الحسن اللطیف، فکان صرف الخطاب إلی الأزواج أولی. (1)

الدلیل الثانی

قوله تعالی: (وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ إِنْ یَکُونُوا فُقَراءَ یُغْنِهِمُ اللّهُ مِنْ فَضْلِهِ وَ اللّهُ واسِعٌ عَلِیمٌ) . (2)

علی أنَّ الخطاب فی قوله تعالی: (وَ أَنْکِحُوا) هو لأولیاء النساء، ودلالته علی

ص:195

اشتراط الولایة فی النکاح من عدَّة وجوه:

أوّلاً: أنّ هذا الخطاب للرجال دون النساء. (1)

ثانیاً: أنّ الله خاطبهم بصیغة الأمر الدالة علی الوجوب، فدلّ علی أنّهم هم المکلفون بتزویجهم. (2)

وأورد علی هذا الاستدلال:

إنّه خطاب لجمیع الأمَّة للتعاون علی تیسیر أسباب الزواج لطالبیه، ولیس المراد بالإنکاح فی الآیة إجراء عقد الزواج. (3)

الدلیل الثالث

قوله تعالی: (وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ وَ أَنْ تَعْفُوا أَقْرَبُ لِلتَّقْوی وَ لا تَنْسَوُا الْفَضْلَ بَیْنَکُمْ إِنَّ اللّهَ بِما تَعْمَلُونَ بَصِیرٌ) . (4)

قال الفخر الرازی:

للشافعیّ أن یتمسک بهذه الآیة فی بیان أنّه لا یجوز النکاح إلا بولیّ؛ وذلک لأنّ جمهور المفسرین أجمعوا علی أن المراد من قوله: (أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) ، وهو إمَّا الزَّوج وإمَّا الولیّ، وبطل حمله علی الزوج لما بیناه أنّ الزوج لا قدرة له البتَّة علی عقدة النکاح، فوجب حمله علی الولیّ. (5)

ص:196

ب) أدلّة اشتراط الولایة فی النکاح من السنة

وأمَّا أدلّة اشتراط الولایة فی النکاح من السنَّة النبویَّة، فهی الأظهر والأشهر عندهم، بل هی العمدة فی هذه المسألة عند کثیر ممّن ذهب إلی اشتراط الولایة فی النکاح، ومنها:

الحدیث الأوّل: ما رواه أبو موسی الأشعری قال: قال رسول الله صلی الله علیه و آله : «لا نکاح إلا بولیِّ». (1)

ویعتبر هذا الحدیث أقوی حجَّة عند القائل باشتراط الولایة فی صحّة نکاح المرأة؛ إذ هو صریح فی نفی النکاح بدون ولیّ.

قال الشوکانی:

قوله: «لا نکاح إلّا بولیّ» هذا النفی یتوجه إلی الذات الشرعیَّة، لأنَّ الذات الموجودة - أعنی: صورة العقد بدون ولیّ - لیست بشرعیة، أو یتوجَّه إلی الصحّة التی هی أقرب المجازین إلی الذات، فیکون النکاح بغیر ولیّ باطلاً، کما هو مصرَّح فی حدیث عائشة. (2)

وهذا الحدیث علیه العمل عندهم، کما قال الترمذی:

والعمل فی هذا الباب علی حدیث النبی صلی الله علیه و آله : «لا نکاح إلّا بولیّ»، عند أهل العلم من الأصحاب، منهم علی بن أبی طالب علیه السلام وعمر بن الخطّاب، وعبد الله بن عبّاس، وأبو هریرة وغیرهم.

وهکذا روی عن بعض التابعین أنّهم قالوا: «لا نکاح إلا بولی» منهم سعید بن المسیب، والحسن البصری، وشریح، وإبراهیم النَخَعی، وعمر بن عبد العزیز، وغیرهم، وبهذا یقول سفیان الثوری، والأوزاعی، ومالک وعبد الله بن المبارک، والشافعی، وأحمد، وإسحاق». (3)

ص:197

وقد أورد علی هذا الحدیث من جهة إسناده ودلالته علی اشتراط الولایة جملة اعتراضات:

أوّلاً: ضعف السند إنَّ هذا الحدیث مضطرب بین الرفع والإرسال، والوصل والانقطاع. (1)

ثانیاً: وعلی فرض تسلیمه فإنَّ فیه أمرین:

الأوّل: أنَّ المنفی فی حدیث: «لا نکاح إلّا بولیّ» هو الکمال والاستحباب؛ إذ لا خلاف عندهم أنّه یندب للمرأة أن لا تباشر عقدة النکاح بنفسها، لئلا تنسب إلی الوقاحة، ولکن ذلک لا یمنع صحته منها إذا وقع.

الثانی: أن لفظ (الولیّ) مجمل، یحتمل ما قاله من اشترط الولایة فی النکاح، ویحتمل غیره، ومع هذا الاحتمال، فلا یجوزحمله علی بعضها دون بعض إلّا بدلیل.

فأمّا سبب حمله علی نفی الکمال والاستحباب، فذلک لمعارضته لأحادیث أخری، مثل حدیث ابن عبّاس أنّ رسول الله صلی الله علیه و آله قال:

«الأیِّم أحقّ بنفسها من ولیِّها، والبکر تستأذن فی نفسها، وإذنها صماتها». (2)

الحدیث الثانی: ما روی عن النبی صلی الله علیه و آله أنّه قال:

«أیّما امرأة نکحت بغیر إذن ولیِّها فنکاحها باطل، فنکاحها باطل، فنکاحها باطل، فإن دخل بها فلها المهر بما استحلّ من فرجها، فإن اشتجروا فالسلطان ولیّ من لا ولیَّ له». (3)

قالوا: علی أن هذا الحدیث نصّ فی بطلان إنکاح المرأة نفسها بغیر إذن ولیِّها، وهو عام فی کل امرأة صغیرة أم کبیرة، بکراً أم ثیّباً، فی سلب ولایة النکاح عنها من غیر تخصیص لبعضهنّ دون بعض.

ص:198

وکذلک أکَّد النبی صلی الله علیه و آله حقیقة دلالته علی بطلان إنکاح المرأة نفسها بدون ولیِّها، وأنَّ ولایة نکاحها حقّ من حقوق ولیِّها. (1)

مناقشة الاستدلال بهذا الحدیث

وقد أورد علی سند هذا الحدیث ودلالته جملة اعتراضات منها:

أوّلاً: أنَّ الزهری - راویه - قد سئل عنه، فقال: لست أعرفه، أو لست أحفظه، وفی لفظ فأنکره. (2)

فدلَّ ذلک علی ضعف هذا الحدیث.

ثانیاً: أنَّ عائشة، وهی التی روته قد عملت بخلافه، وکذلک الزهری.

فقالوا: أنَّ عمل عائشة یخالف ما روته هنا ما رواه عبد الرحمن بن القاسم، عن أبیه، عن عائشة: أنَّها زوَّجت بنت عبد الرحمن المنذرَ بن الزبیر، وعبد الرحمن غائب بالشام، فلمَّا قدم عبد الرحمن قال: أمثلی یصنع به هذا ویفتات علیه؟ فکلَّمت عایشة عن المنذر، فقال المنذر: إن ذلک بید عبد الرحمن، فقال عبد الرحمن: ما کنت أرد أمراّ قَضَیِتیه، فقرَّت حفصة عنده ولم یکن ذلک طلاقاً. انتهی بلفط الطحاوی. ثمَّ قال الطحاوی:

فلما کانت عائشة قد رأت تزویجها بنت عبد الرحمن بغیر أمره جائز، ورأت ذلک العقد مستقیماً حتّی أجازت فیه التملیک الذی لا یکون إلّا عن صحّة النکاح وثبوته استحال، عندنا أن یکون تری ذلک. (3)

وأمّا خلاف الزهری، فقد ذکر ابن حزم من طریق عبد الرزّاق عن معمر أنّه قال له:

ص:199

سألت الزهری عن الرجل یتزوّج بغیر ولیّ؟ فقال: إن کان کفؤاً لم یفرَّق بینهما. (1)

فدلّ ذلک علی ضعف هذا الحدیث أو نسخه.

وأجیب عن ذلک بأنَّ المراد بنکاحهنَّ هو ما یعقده لهن أولیاؤهنَّ لا ما تعقده المرأة لنفسها، کما دلَّ سبب نزول الآیة فی حدیث معقل بن یسار فی عضله أخته کما سبق بیانه.

وأمَّا إضافة النکاح إلیهنَّ فلإنَّهنَّ محلّه والمتسبِّبات فیه.

قال الفخر الرازی:

وهذا وإن کان مجازاً إلّا أنّه یجب المصیر إلیه، لدلالة الأحادیث علی بطلان هذا النکاح أی بدون ولیّ. (1)

الدلیل الثانی: قوله تعالی: (وَ الَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ مِنْکُمْ وَ یَذَرُونَ أَزْواجاً یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً فَإِذا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما فَعَلْنَ فِی أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ وَ اللّهُ بِما تَعْمَلُونَ خَبِیرٌ) . (2)

قال أبو بکر الجصّاص:

ومن دلائل القرآن علی ذلک - أی: علی تزویج المرأة نفسها - قوله تعالی: (فَإِذا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما فَعَلْنَ فِی أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ) ، فجاز فعلها فی نفسها من غیر شرط الولیّ، وفی إثبات شرط الولیّ فی صحّة العقد نفی لموجب الآیة.

فإن قیل: إنَّما أراد بذلک إختیار الأزواج وألّا یجوز العقد علیها إلّا بإذنها.

قیل له: هذا غلط من وجهین:

أحدهما: عموم اللفظ فی اختیار الأزواج وفی غیره.

والثانی: أنّ إختیار الأزواج لا یحصل لها به فعل فی نفسها، وإنَّما یحصل ذلک بالعقد الذی یتعلّق به أحکام النکاح، وأیضاً، فقد ذکر الاختیار مع العقد بقوله: (إِذا تَراضَوْا بَیْنَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ) . (3)

وأجیب عن ذلک بما یلی:

ص:201

1. أنَّ قوله تعالی: (فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما فَعَلْنَ فِی أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ وَ اللّهُ بِما تَعْمَلُونَ خَبِیرٌ) 1 خطاب للأولیاء، ولولا أنَّ العقد لا یصحّ إلّا من الولیّ لما کان مخاطباً به، حکی ذلک الفخر الرازی عن الشافعیة. (1)

2. أنَّ الله عزّ وجلّ إنَّما أباح لها فعلها فی نفسها بالمعروف، وعقدها علی نفسها لیس من المعروف؛ إذ هو خلاف المستحب عند من قال بجوازه من الحنفیّة، وصرحوا بأنَّ فیه ما یشعر بابتذالها ووقاحتها. (2)

ب) الدلیل من السنة

وأمّا الدلیل من السنة، فقد استدلوا بجملة من الأحادیث منها ما یلی:

الحدیث الأوّل: ما روی عن النبی صلی الله علیه و آله قال:

«الأیّم أحقّ بنفسها من ولیّها، والبکر تستأذن فی نفسها وإذنها صماتها».

فقالوا: إنًّ الأیَّم فی هذا الحدیث اسم لامرأة لا زوج لها، بکراً کانت أم ثیباً، وقد أثبت النبی صلی الله علیه و آله لکل من الولیّ والأیِّم حقاً ضمن قوله أحقّ وجعلها أحقّ بنفسها من ولیِّها ولن تکون أحقّ منه بنفسها إلّا إذا صحَّ تزویجها نفسها بغیر رضاه، وهذا یمنع أن یکون له حقّ فی منعها العقد علی نفسها. (3)

وقد أجاب عنه الجمهور: بأنَّه لا حجة فی هذا الحدیث، وعمدة ما أجابوا به جوابان:

أوّلهما: أنَّ لفظ (الأیِّم) وإن کان لغةً اسماً لامرأة لا زوج لها، بکراً کانت أم ثیباً، صغیرةً أم کبیرةً، بل لکلِّ من لا زوج له، وإن کان رجلاً، إلّا أنَّ المقصود به فی هذا

ص:202

الحدیث إنِّما هو: «المرأة الثیِّب»، خاصَّة فیبقی الاستدلال به قاصراً عن دعوی شموله الثیب والبکر معاً. (1)

واستدلّوا علی ذلک بثلاثة أمور:

1. مقابلة الأیِّم بالبکر فی الحدیث دلیل علی أنَّ النبی صلی الله علیه و آله إنَّما أراد بالأیِّم من لم تکن بکراً، فقد قسَّم النساء قسمین: أیامی وأبکاراً ولا ثالث لهما. (2)

2. ما جاء فی بعض روایات هذا الحدیث بلفظ: «الثیب أحقّ بنفسها من ولیِّها»؛ أذ إنّها مفسِّرة للمراد من الأیِّم فی هذا الحدیث. (3)

3. أنَّ استعمال لفظ الأیِّم فی المرأة الثیِّب التی فارقت زوجها بموت أو طلاق ونحوه أکثر استعمالاً فی اللغة، وأشهر ذکراً بخلافه فی البکر التی لمَّا تزوّج بعد. (4)

ثانیهما: أنّه متی أمکن الجمع بین الأحادیث التی ظاهرها التعارض وجب المصیر إلیه، لما فی ذلک من العمل بالأدلّة جمیعاً دون العمل ببعضها وردِّ بعض، والجمع بین هذا الحدیث وأحادیث اشتراط الولایة فی النکاح ممکن، وذلک بحمل حقّ الولیِّ علی العقد، وحقِّها علی الرضی، ولا شکّ أنَّ حقّها بنفسها آکد، لتوقف حقّ الولیِّ علیه، فهذا وجه أحقّیّتها بنفسها. (5)

وقال النووی:

قوله صلی الله علیه و آله : «أحقّ بنفسها»، یحتمل من حیث اللفظ أنَّ المراد أحق من ولیها فی کل شیء من عقده وغیره، کما قاله أبو حنیفة وداود. ویحتمل أنَّها أحقّ بالرضی - أی: لا تزوج حتّی تنطق بالإذن بخلاف البکر - ولکن لما صحّ قول

ص:203

النبی صلی الله علیه و آله : «لا نکاح إلّا بولیّ»، مع غیره من الأحادیث الدالَّة علی اشتراط الولیّ تعیَّن الاحتمال الثانی، وأعلم أنّ لفظة أحقّ هنا للمشارکة، معناه: أنّ لها فی نفسها فی النکاح حقاً، ولولیها حقاً وحقها أوکد من حقّه، لو أراد تزویجها کفؤاً وامتنعت لم تجبر، ولو أرادت أن تتزوّج کفؤاً فامتنع الولیّ أجبر، فإن أصرَّ زوجها القاضی، فدلّ علی تأکید حقّها ورجحانه. (1)

الحدیث الثانی: ما روی عن النبی صلی الله علیه و آله :«لیس للولیِّ مع الثیب أمر، والیتیمة تستأمر وصمتها إقرارها». (2)

فقالوا: إن قوله صلی الله علیه و آله :«لیس للولیِّ مع الثیب»، أمر نصّ فی إسقاط اعتبار الولیّ فی العقد، وفی إثبات حقّ المرأة فی تزویج نفسها. (3)

وقد أجیب عنه بما یلی:

أوّلاً: إنّ هذا الحدیث قاصر عن الدعوی - وهو إنکاح المرأة نفسها بکراً أم ثیباً - فهو لا یشمل البکر. (4)

ثانیاً: الجمع بینه وبین أحادیث اشتراط الولایة فی النکاح بحمل هذا الحدیث علی نفی حقّ الولیّ فی الإکراه؛ إذ لیس للولیّ مع الثیّب أمر إکراه، فلا یجبرها علی النکاح، ولا علی من ترضاه، وهذا محلّ اتفاق. (5)

فإنّ کان الزَّوج کفؤاً لها صحَّ عقدها نکاح نفسها ونفذ، وإن لم یکن الزوج کفؤاً لها، فالنکاح غیر صحیح أصلاً.

وهذا القول: هو روایة الحسن اللؤلؤی عن أبی حنیفة، وقد أختیرت هذه الروایة الفتوی. (1)

توجیه هذه الروایة:

وتوجیه هذه الرِّوایة عن أبی حنیفة - والتی قد أختیرت للفتوی - هو سدّ باب التزویج علی المرأة من غیر کفئها احتیاطاً للأولیاء ودفعاً للضّرر عنهم، لأنَّه کما قالوا: کم من واقع لا یرفع؟

ولیس کلّ ولیٍّ یحسن المرافعة والخصومة، ولا کلّ قاض یعدل، ولو أحسن الولیّ وعدل القاضی فقد یترک أنفة للتردّد علی أبواب الحکام واستثقالاً للخصومات، کما أن الجثوّ بین یدی الحکام مذلَّة، فیتقرَّر الضرر، وخاصَّة بعد فساد الزمان، فکان الأحوط سدّ الباب بالقول بعدم الانعقاد أصلاً. (2)

والحاصل:

أنَّ الأصل فی إنکاح المرأة نفسها صحته؛ وأما بطلانه، فیدور مع الکفاءة وجوداً وعدماً.

الاستدلال لهذا المذهب:

قال الکاسانی:

احتجَّ محمّد بما روی عن عائشة عن رسول الله صلی الله علیه و آله أنّه قال: «أیما امرأة تزوجت بغیر إذن ولیها فنکاحها باطل»، ثمّ قال: والباطل من التصرّفات لا حکم له شرعاً کالبیع الباطل ونحوه. (1)

واستدلّ له من جهة المعقول: بأن للولیّ حقاً فی النکاح، بدلیل ثبوت حقّ الاعتراض له أو الفسخ، ومن لا حقّ له فی عقد فلا یملک فسخه، والتصرّف فی حقّ إنسان إنما یقف جوازه علی إجازته، کالأمة إذا زوجت نفسها بغیر إذن سیّدها. (2)

2. إنَّ الولیّ إنَّما یراد لیختار کفوءاً، لدفع العار وذلک یحصل بإذنه. (1)

ولکن ماذا لو أنکحت نفسها کفؤاً بدون إذنه؟ أیجیزه أبو ثور أم لا؟

وهذا القول هو المشهور عن مالک بن أنس. (1)

شرط القول بهذا المذهب.

لا بدّ فی صحّة نکاح الدنیئة بغیر ولیّ - علی هذا المذهب. من شرطین:

أوّلهما: ألّا یوجد لها ولیّ خاص مجبر، فإن وجد الولیّ الخاص المجبر فلا یصح نکاحها بالولایة العامّة، ولا بدّ من فسخه حتّی ولو أجازه الولیّ الخاصّ المجبر بعد ذلک. (2)

وثانیهما: ألّا تتولَّی هی بنفسها عقدة النکاح، ولا تتولّاه لها امرأة، بل تستخلف رجلاً من المسلمین فیتولی أمر نکاحها، فإن باشرته بنفسها أو امرأة لها فلا یصحّ ذلک النکاح، ویفسخ إن وقع، ففی المدوّنة قال:

أرأیت لو أن امرأة زوّجت نفسها ولم تستخلف من یزوجها بغیر أمر الأولیاء، وهی ممّن الخطب لها، أو هی ممّن لا خطب لها؟

قال: قال مالک: لا یقرّ هذا النکاح أبداً علی حال، وإن تطاولت وولدت منه أولاداً؛ لأنَّها هی عقدت عقدة النکاح، فلا یجوز ذلک علی حال. (3)

ص:208

ص:210

عرفاً:

ما یتوقف علیه تأثیر المؤثّر فی تأثیره لا فی وجوده، ومن خاصیته: أنّه یلزم من عدمه العدم، لا من وجوده الوجود، کالطهارة للصلاة، والحول للزکاة (1)، والعقل للولیّ.

ثانیاً: الموانع

لغةً:

جمع مانع: اسم فاعل، من منعه إذا حجزه أو حال بینه وبین ما یرید، وأصل: منع ضدّ أعطی، والمانع ضدّ المعطی. (2)

اصطلاحاً:

المانع: فهو الذی یلزم من وجوده العدم، ولا یلزم من عدمه وجود ولا عدم لذاته.

فبالأوّل: خرج السبب.

وبالثانی: خرج الشرط.

وبالثالث: احتراز من مقارنة عدمه لعدم الشرط، ما یلزم العدم، أو وجوب السبب فیلزم الوجود، بل بالنظر إلی ذاته لا یلزم شیء من ذلک.

فظهر، أنّ المعتبر من المانع وجوده، ومن الشرط عدمه، ومن السبب وجوده وعدمه، وقد اجتمعت فی الصلاة، فإنّ الدلوک سبب فی الوجوب، والبلوغ شرط، والحیض مانع. (3) والمانع کالأبوة فی القصاص، والجنون فی الولیّ.

وبهذا یتضح أنّ مفهومی الشروط والموانع ضدَّان، وسیکون البحث عن صفات

ص:212

أهلیّة الولی، وهی الصفات المسمّاة بالشروط، وهی تبلغ سبعة شروط، وسیکون لکلٍّ منها مبحث خاصّ لبیان أهمّ ما قیل فیه - إن شاء الله تعالی - وهی کالتالی:

وأجیزت وکالته فی الطلاق، قال ابن قدامة - بعد أن حکی هذه الروایة - وذلک لأنَّه إذا بلغ هذا السن صحّ بیعه، ووصیّته وطلاقه، فتثبت له الولایة کالبالغ. (1)

الأدلّة

استدل الإمامیّة له بما یلی:

أوّلاً: من جهة المعنی إنّ اعتبار البلوغ لا بدّ منه؛ لأنّ الصغیر والصغیرة یحتاجان إلی الولی، فلا معنی لثبوت الولایة لهما علی غیره.

ثانیاً: قال رسول الله صلی الله علیه و آله :

«رفع القلم عن ثلاثة عن الصبی حتّی یبلغ، وعن النائم حتّی یستیقظ، وعن المجنون حتّی یفیق». (2)

وهو واضح الدلالة.

استدلّ الجمهور من أهل السنة بما یلی:

أوّلاً: قوله تعالی: (وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ) . (3)

فإذا لم یؤتمن الصغیر علی حفظ ماله حتّی یبلغ، فأولی ألّا یؤتمن علی تصریف أمور غیره فیما هو أشدّ خطراً من المال. (4)

ثانیاً: ما روی عن ابن عباس مرفوعاً بلفظ: «لا نکاح إلّا بولیٍّ مرشد» (5)، ومظنّة الرشد المعتبر هو: ما کان بعد البلوغ لا قبله. (6)

ص:214

ولکن نوقش هذا الحدیث من جهة إسناده قالوا: فالصحیح فیه أنّه موقوف علی ابن عبّاس کما رواه البیهقی من طریق الشافعی وغیره. (1)

ثالثاًً: ویستدلّ من جهة المعنی بأنَّ الصغیر مُولَّی علیه فی نفسه، فأولی أن لا یلی علی غیره، والولایة یعتبر لها کمال النظر، والصغیر إما أن یکون لا نظر له - إن کان غیر ممیِّز - أو ناقص النظر إن کان ممیِّزاً؛ ولأنَّ النکاح عقد معاوضة فلم یصح من الصبِّی کالبیع. (2)

وامَّا وجه ما روی عن أحمد بن حنبل من أنّ الصغیر إذا بلغ عشراً زوّج وتزوّج؛ فذلک لأنَّه إذا بلغ هذا السنّ صحّ بیعه، ووصیّته وطلاقه، فتثبت له الولایة کالبالغ، قاله ابن قدامة، إلّا أنّه رجّح الروایة المشهورة فی المذهب، وهی اشتراط البلوغ. (3)

ولعلَّ هذا فیما ترجّح عنده، وإلّا فالروایة بصحّة بیع الصَّبیِّ وطلاقه ووصیّته موجودة فی المذهب، بل إنَّ صحّة طلاق الصبی ووصیَّته هی المذهب کما قرّره صاحب الإنصاف.

بل إنَّ صاحب الإنصاف حکی عن الشارح المذکور قوله:

إن أکثر الروایات تحدِّد من یقع طلاقه، من الصبیان بکونه یعقل، وهذا اختیار القاضی من الحنابلة. (4)

کمال النظر، ومظنتَّه البلوغ، والصغیر إن کان غیر ممیّز، فلا نظر له لنفسه ولا لغیره، وأمّا إن کان ممیّزاً فهو قاصر النظر، وقصور نظره مظنّة إلحاق الضّرر بغیره.

لو جن الأب أو أغمی علیه تثبت الولایة للجدّ خاصّة، ولو زال المانع عادت الولایة. (1)

ولا فرق بین طول زمان الجنون والإغماء وقصره، لقصور حالته ووجود الولایة فی الآخر، وعند فقهاء السنة تنتقل الولایة إلی من بعده من الأولیاء (2)، إلّا فی بعض الحالات الطارئة علی العقل والتی عرف بالعادة قرب إفاقة صاحبها، فحینئذ تنتظر إفاقته ولا تسلب منه ولایته بسبب ذلک العذر الطاریء، وذلک کمن زال عقله بالإغماء، أو بجنون غیر مطبق، فهذه الحالات لا یستدیم العقل فیها زواله غالباً، بل یرجی عن قرب زوال ما أ لّم به فیکون من أهل النظر لنفسه ولغیره أشبه النائم وهذا ما ذهب إلیه الشافعی (3)، حیث جعل المانع القصیر غیر مبطل للولایة، ولا ناقل لها إلی الأبعد کالنوم.

لا شک أنّ المفهوم من الرشد عرفاً هو إصلاح المال وعدم الانخداع فی المعاملات. (1)

وقال العلّامة: الرشد هو الصلاح فی المال. (2)

فهل بین الرشّد فی المال والرشد فی النکاح تلازم؟ أو أنَّ رشد کلّ مقام بحسبه؟

هذا ما نحاول بحثه من خلال استعراض مذاهب الفقهاء التالیة:

أوّلاً: مذهب الإمامیّة

لقد نصّ الإمامیّة علی أنَّ الرشد شرط من شروط الولیّ فی النکاح؛ إذ غیر الرشید لا ولایة له لنفسه، فکیف تکون الولایة لغیره؟

إلّا أنَّهم قد صرّحوا بالفرق بین الرّشد فی المال والرشد فی النکاح، قال السید الحکیم:

و أنَّ حصرهم أسباب الحجر بخصوص السفه فی المال وأنَّ الحجر یرتفع بالرشد فی المال: أن السفه فی غیر المالیات لا أثر له فی الحجر، ولیس السفه فی التزویج إلّا کالسفه فی المأکل، والمسکن، والملبس، والمرکب، ومعاشرة الإخوان، وغیر ذلک من الأمور المتعلقة بالإنسان ممّا لا یستوجب اتلاف المال وتبذیره، فإنَّ من الضروی أنّه لا ولایة علی السفیه فیها، ولیس هو ممنوعاً من التصرّف إلّا بإذن ولیّه، فلیکن السفه کذلک فی التزویج. (3)

ثانیاً: مذهب الحنفیة

لم أرَ من صرح منهم بعدّ الرشّد شرطاً من شروط الولی فی النکاح، وهذا هو قیاس مذهب أبی حنیفة فی الولایة علی ماله؛ إذ لا حَجر - عنده - علی السفیه الحرّ فی ماله، ولا فی إنکاحه نفسه، فکذلک ینبغی أن یکون لا حجر علیه فی ولایته النکاح؛

ص:218

إذ باب الولایتین عنده واحد، وهذا هو المشهور عنه، أعنی أنَّ الرّشد لیس شرطاً فی ولیّ النکاح. (1)

ثالثاً: مذهب المالکیة

وأمَّا مذهب المالکیَّة، فقد اختلف أصحاب مالک فی اشتراط الرّشد فی ولی النکاح، فمنهم من عدّه شرطاً، ومنهم من لم یرَهُ - وهم الأکثر والمذهب المشتهر - ومنهم من قال: أنّه شرط کمال لا صحّة.

وظاهر مذهبهم أنَّ الرَّشید ضدّ السَّفیه المحجور علیه فی ماله، وعلی هذا فلا فرق عندهم بین رشد المال ورشد النکاح. (2)

رابعاً: مذهب الشافعیة

إنّ الرّشد شرط فی ولی النِّکاح، والرشید هنا ضدّ السفیه المحجور علیه فی ماله، فلا ولایة له فی النکاح علی الصحیح المعتمد فی المذهب، وهناک قول آخر مرجوح أنّه یلی؛ لأنَّه کامل النظر فی النِّکاح، وإنَّما حجر علیه لحفظ ماله. (3)

خامساً: مذهب الحنابلة

لقد نصّ بعضهم علی أنَّ الرّشد شرط من شروط الولیّ فی النِّکاح، إلّا أنَّهم صرّحوا بالفرق بین الرّشد فی المال والرّشد فی النکاح، وأنَّ رشد المال غیر معتبر فی النکاح، فقالوا: إنَّ الرشد هنا: هو معرفة الکفء، ومصالح النکاح، ولیس هو حفظ المال؛ لأنَّ رشد کلِّ مقام بحسبه. (4)

ص:219

وممَّا سبق یتَّضح أنَّ للفقهاء فی معنی الرّشد فی ولیِّ النکاح وجهتین:

الوجهة الأولی: أنَّ الرّشد فی النکاح فرع الرّشد فی الأموال.

ولعلَّ وجهتهم: أنَّ من لم یکن رشیداً فی ماله، فأولی ألّا یکون رشیداً فی معرفة مصالح النکاح، خاصّة أنَّ النکاح أعلی شأناً من المال، وعلی هذا تصح ولایة النکاح من السفیه قبل الحجر علیه فی ماله، کما یصحّ تصرّفه فی ماله قبل ذلک اتّفاقاً.

وأمّا بعد الحجر علیه فی ماله، فلا تصحّ ولایته فی النکاح.

الوجهة الثانیة: أنّ الرشد فی النکاح غیر الرشد فی المال، وکلٍّ منهما معتبر فی محله.

واشتراط الرّشد فی النکاح بهذا المعنی لم أجده صریحاً کغیره من الشروط لغیر الإمامیّة والحنابلة، کما تقدّم.

ومع هذا فإن عبارات عامّة الفقهاء لم تخل من هذا المعنی کقولهم إنَّ شرط الولی النظر ولکنّ الظاهرأن هذا معتبر عندهم بالعقل والبلوغ؛ لأنَّ شأن العاقل البالغ حسن النظر، فإذا کان الشخص بالغاً، رشیداً فی المالیات، لکن لا رشد له بالنسبة إلی أمر التزویج، وخصوصیاته من تعیین الزوجة وکیفیّة الإمهار، ونحو ذلک، قال السیّد الشیرازی:

فلا ینبغی الإشکال أنّه لا یلحق بالسفیه، إلّا إذا کان فیه نوع من السفه -لأن الجنون فنون - وذلک لأدلّة السلطة العامّة الشاملة للمقام، ومثله من لا رشد له بالنسبة إلی أمر المسکن، أو أمر الملبس أو غیر ذلک، فیکون مبذراً فی أحدها مثلاً، فإنّه لا ینبغی الاشکال فی عدم الولایة علیه، نعم قد یستفاد من روایة عبد الله بن سنان: «إذا بلغت ونبت علیه الشعر جاز أمره، إلّا أن یکون سفیهاً أو ضعیفاً». (1)

ص:220

بناء علی إطلاق السفیه الشامل لما نحن فیه، لکنه غیر ظاهر، بل یراد به مقابل الرشد لا ما یشمل المقام. (1)

ومن لا یملک تزویج نفسه فأولی أن لا یملک تزویج غیره؛ ولأنّ ولایة النکاح یشترط لها النظر، ولا نظر فی تفویض نکاح الحرّة إلی مملوک. (1)

ولإطلاق الأدلّة مثل قوله تعالی: (ضَرَبَ اللّهُ مَثَلاً عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلی شَیْ ءٍ) . (2)

فهو ممنوع من التصرّف فی نفسه فضلاً عن غیره، بل الولایة علی الولد الحر للجدّ إن وجد أو وصیه، فإن لم یوجد فللحاکم الشرعی.

وأمّا إذا کان الولد رقاً فالولایة لمولاه وهذا واضح.

ولافرق فی سقوط ولایته علی ولده بین کونه حرّاً أو عبداً مملوکاً لسیّده أو غیره، هذا إذا لم یأذن له مولاه فإن أذن له صحّ، وینبغی أن یکون موضع الصحّة ما إذا کان الولد مملوکاً فأذن له مولاه أیضاً فی تزویجه، أمّا لو کان حرّاً صغیراً، فإن ثبوت ولایته علیه بإذن المولی له مشکل؛ لأنّ المقتضی لسلب ولایته هو الرّق، ولا یزول بالإذن.

الإسلام فی الولایة فلا تثبت للکافر - أباً کان أو جدّاً. الولایة علی الولد المسلم صغیراً أو مجنوناً ذکراً کان أو أنثی. (1)

قال ابن المنذر:

الإسلام یعلو ولا یُعلی علیه، به اعزّ الله عباده، وبه قطع الموالاة بین أولیائه المؤمنین وأعدائه الکافرین، فلا ولایة لکافر علی مسلم بإجماع أهل العلم. (2)

ولکن حکی بعض الحنابلة وجهاً فی المذهب لصحّة ولایة الکافر علی ابنته المسلمة، وهل یباشر تزویجها بنفسه علی هذا الوجه؟ أو یعقده مسلم بإذنه؟ أو یعقده الحاکم بإذنه؟ أوجه علی هذا الوجه، قالوا: أصحّها الأوّل. (3)

وقد استدلّ له الإمامیّة بأمور:

أوّلاً: من القرآن الکریم:

أوّلاً: قوله تعالی: (وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً) . (4)

وجه الاستدلال:

الآیة تشیر إلی نفی السبیل، ومن المعلوم أن الولایة سبیل علی المؤمن، فلا تکون الولایة إلّا للمسلم. (5)

مناقشة الاستدلال:

نوقش الاستدلال بهذه الآیة بأن الظاهر من الجعل فیها بقرینة ما قبلها، وهو قوله تعالی: (فَاللّهُ یَحْکُمُ بَیْنَکُمْ یَوْمَ الْقِیامَةِ) ووجود حرف الاستقبال فیها یکون الظاهر منها الجعل التکوینی فیما یتعلّق بأمور الأخرة لا الجعل التشریعی الذی نحن فیه، مع أنّه

ص:223

فسَّرت الآیة فی بعض الأخبار بنفی الحجّة للکفار علی المؤمنین فالسبیل المنفی فی الآیة إنّما هو الحجّة لا التسلّط علیه، ولذا نری ثبوت السلطة للکافر علی أجیره المسلم، مضافاً إلی إمکان انصراف السبیل علیه ممّا کان لمصلحة المسلم وخدمته. (1)

ثانیاً: قوله تعالی: (وَ الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ) . (2)

بتقریب أنَّ المستفاد من الآیة جعل الولایة للمؤمنین فیما بینهم فلا ولایة لغیرهم علیهم. (3)

وأورد علی الاستدلال بالآیة الکریمة، أنّه لم یثبت منها إرادة الولایة بهذا المعنی، وإنّما أن یراد بها المودة أو النصرة، وهو کونهم متعاونین بعضهم لبعض، فکما أن قوله تعالی: (وَ الَّذِینَ کَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ) لیس فی مقام جعل الولایة وتشریعها بین الکافرین، فمن الممکن أن تکون الآیة علی هذا المنال، بل قد یستظهر من الآیة أن الولایة من الطرفین، فتعمّ الکبیر والصغیر فلا دلالة فی عدم ولایة الکافر الکبیر علی المؤمن الصغیر. (4)

ثانیاً: من السنة

فمنها: الحدیث المروی عن النبی صلی الله علیه و آله : «الإسلام یعلو ولا یعلی علیه». (5)

والاستدلال به فی کون الحدیث فی مقام التشریع فیدل علی أنّه لیس فی أحکام الإسلام ما یوجب علو غیر المسلم علی المسلم، فلا تجعل له الولایة علیه إذن. (6)

ص:224

وأورد علیه السیّد الحکیم قائلاً:

المراد من العلو الظهور نظیر قوله تعالی: (هُوَ الَّذِی أَرْسَلَ رَسُولَهُ بِالْهُدی وَ دِینِ الْحَقِّ لِیُظْهِرَهُ عَلَی الدِّینِ کُلِّهِ وَ لَوْ کَرِهَ الْمُشْرِکُونَ) 1 . (1)

ثالثاً: الإجماع

قال الشهید الثانی:

فلا تثبت الولایة للکافر، أباً کان أو جدّاً أو غیرهما... ثمّ قال والحکم فیه إجماعی. (2)

ومثله فی الحدائق. (3)

رابعاً: دعوی اقتضاء مناسبة الحکم والموضوع لنفی ولایة الکافر علی المسلم؛ لأنّ شرف الإسلام وعزته مقتض بل علة تامّة؛ لأن لا یجعل فی أحکامه وشرائعه ما یوجب ذلّ المسلم وهوانه، وقد قال الله تعالی: (وَ لِلّهِ الْعِزَّةُ وَ لِرَسُولِهِ وَ لِلْمُؤْمِنِینَ وَ لکِنَّ الْمُنافِقِینَ لا یَعْلَمُونَ) 5 ، فکیف یمکن أن یشرع الله أحکاما توجب علو الکافر علی المسلم، فیکون الکفار هم الأعزة مع أنّه تبارک وتعالی حصر العزة به وبرسوله وبالمؤمنین.

فالفقیه یقطع بعد التأمل فی ذلک بعدم إمکان جعل مثل هذا الحکم الذی یکون سبباً لهوان المسلم وذلّه بالنسبة إلی الکافر الذی لا احترام له وهو کالأنعام بل أضل سبیلاً. (4)

ویلاحظ علیه:

ص:225

عدم صحّة هذا البیان علی اطلاقه لا سیما فیما نحن فیه، فإن ولایة الأب علی ولده ورعایته لشؤونه والقیام بما تقتضیه مصلحته لا یعدّ هواناً وذلّة علی الولد الذی ألزمه الشارع الأقدس بإحترام أبیه ومعاشرته بالمعروف وإن کان کافراً.

وبالجملة إذا کانت مناسبة الحکم والموضوع المستدل بها قائمة علی أساس أنَّ فی ولایة الکافر علی المسلم ذلاً وهواناً، فلا شمولیة لهذا الدلیل لأنه دائر مدار تحقق الذل والهوان.وقد تسالم الفقهاء علی أن عمل المسلم أجیراً عند الکافر لا إشکال فیه فی نفسه، وکذلک اقتراضه منه وما شاکل. (1)

خامساً: ما أفاده السیّد الخوئی قدس سره من انصراف أدلّة الولایة عن الکافر؛ لأنّ المتفاهم العرفی منها جعل الولایة للشخص من جهة احترامه وأداء حقوقه، فلا تشمل الکافر الذی یجب عدم موادته والابتعاد عنه، وهذا لایتّسق مع الولایة علی المسلم. (2)

ویردّ علیه:

إنَّ احترام الآباء والأجداد قد نقول به وإن لم تثبت ولایة للکافر؛ إذ لا ملازمة بین الاحترام والولایة ولاترتب بینهما من قبیل ترتب الحکم علی موضوعه، فسواء ثبتت الولایة فی موردنا أم لم تثبت یکون حکم احترام الأب والجدّ، وإن کان کافراً علی حاله فلا تضاد بین عدم الولایة والاحترام.

سادساً: ما أفاده السیّد الخوئی قدس سره أیضاً من التمسک بقاعدة الالزام، بدعوی إن الکفار لا یلتزمون بجواز إنکاح الصغیرة مطلقاً، کما لا یلتزمون بالولایة علی بناتهم الأبکار، وتوقف نکاحهن علی إذنهم، فمقتضی قاعدة ألزموهم بما ألزموا به أنفسهم تقتضی سقوط ولایتهم، والالتزام بصحّة نکاح الباکر من غیر إذنهم. (3)

ص:226

ویلاحظ علیه:

إنَّ قاعدة الإلزام متوقفة علی وضوح عدم ثبوت ولایة لهم علی الصِّغار فی النکاح وعلی الأبکار الرشیدات، وهو أمر غیر معلوم عند جمیع الکفار خصوصاً فی نکاح الصغیرة. (1)

وأمّا أهل السنة استدلوا بما یلی:

أولاً: من القرآن

بالإضافة الآیات المتقدّمة التی استدلّ بها الإمامیّة استدلوا بقوله تعالی: (ما لَکُمْ مِنْ وَلایَتِهِمْ مِنْ شَیْ ءٍ) . (2)

قالوا: علی أنَّ هذه الآیة وإن کانت لیست فی الکافرین، بل هی فی المؤمنین لبیان الموالاة بین من أسلم ولم یهاجر، ومن هم فی دار الإسلام، إلّا أنَّ بعضهم - کمالک - قد استدلَّ بها علی منع الموالاة بین المؤمنین والکافرین من باب أولی. (3)

ثانیاً: من السنة

زواج النبی صلی الله علیه و آله أمّ حبیبة، ابنة أبی سفیان من غیر ولایة أبیها.

قال الشافعی:

ولا یکون الکافر ولیَّاً لمسلمة وإن کانت بنته، قد زوّج ابن سعید بن العاص النبی صلی الله علیه و آله أمّ حبیبة، وأبو سفیان حیّ؛ لأنّها کانت مسلمة وابن سعید مسلم، لا أعلم مسلماً أقرب بها منه، ولم یکن لأبی سفیان فیها ولایة؛ لأنّ الله تبارک وتعالی قطع الموالاة بین المسلمین والمشرکین والمواریث والعقل وغیر ذلک. (4)

ص:227

ثالثاً: من المعقول

فولایة الکافر علی المسلمة ممنوعة قیاساً علی منع التوارث بینهما. (1)

صحیحاً؛ إذ لم یثبت إرادة ما نحن بصدده من الولایة، بل یحتمل علی الأقل إرادة المودة أو النصرة. (1)

الصالحة البالغة بإذنها، والصغیرة والمجنونة مطلقاً. (1)

ولکن الإنصاف هناک من خالف حیث اشترط العدالة، کما فی الوسیلة وفی الإیضاح:

أنّ الأصحّ أنّه لا ولایة للأب أو الجدّ ما دام فاسقاً. (2)

وأمّا عند أهل السنة فی ولایة الفاسق

فیمکن حصرها فی ما یلی:

أوّلاً: أنّه لا ولایة لفاسق فی النکاح مطلقاً.

وهذا هو المعتمد فی مذهب الشافعیة (3)، وإحدی الروایتین عن أحمد، وعلیها المذهب. (4)

ثانیاً: صحّة ولایته فی النکاح، وهذا مذهب الحنفیة والمالکیة، وإحدی الروایتین عن أحمد، وقول للشافعیّة قیل: إنَّ الفتوی علیه عند أکثر المتأخِّرین. (5)

إلّا أنّ المشهور من مذهب المالکیة أنَّ عدم الفسق شرط کمال، وهل المراد به عندهم تقدیم العدل الأبعد علی الفاسق الأقرب؟ أو تقدیم العدل علی الفاسق المساوی له فی الرتبة؟ ظاهر کلام شراح المختصر أنّ المراد الثانی. (6)

ثالثاً: أنّه إن کان الفاسق لو سلب الولایة لانتقلت منه إلی حاکم فاسق صحت ولایته، وإلّا فلا.

وبهذا أفتی الغزالی من الشافعیّة، وقال: ولا سبیل إلی الفتوی بغیره؛ إذ قد عم

ص:231

الفسق البلاد والعباد. وقال النووی: وهذا الذی قاله حسن وینبغی أن یکون العمل به. (1)

رابعاً: أنّه یلی إن کان مجبراً، وهذا قول للشافعیة، والمقصود بالمجبر عندهم الأب والجدّ فیما لهما إجباره، کالصغیرة والبکر.

خامساً: أنّه یلی إن لم یکن مجبراً، عکس الأوّل، وهو قول لهم أیضاً.

سادساً: أنّه یلی إن کان فسقه بغیر شرب الخمر، وهو قول لهم أیضاً.

سابعاً: أنّه یلی إن کان متستّراً غیر معلن بفسقه، وهو قول لهم أیضاً. (2)

الثانی: قوله تعالی: (وَ لا تَرْکَنُوا إِلَی الَّذِینَ ظَلَمُوا فَتَمَسَّکُمُ النّارُ وَ ما لَکُمْ مِنْ دُونِ اللّهِ مِنْ أَوْلِیاءَ ثُمَّ لا تُنْصَرُونَ) . (1)

والاستدلال بها بأحد وجهین:

أحدهما: أنّ جعله تعالی الفاسق أمیناً وولیاً رکون منه إلی الظالم، مع أنّه نهی عنه.

ثانیهما: أن العقد مع الأب بعنوان أنّه ولی الطفل رکون إلیه، وهو منهی عنه. (2)

وأورد علیهما بما یلی:

أمَّا الأوّل: فلأنّ مجرد جعله أمیناً وولیاً کجعل الشخص وکیلاً لیس رکوناً إلیه، مع أنّ الملاک غیر معلوم، ولعل لرکون العبد مفسدة لیست فی رکون المولی.

وأمّا الثانی: فلأَنَّ العقد مع الأب بعنوان أن الله تعالی جعله ولیاً لیس رکوناً من العبد إلیه، فإنّه کالعقد معه بما أنّه مالک أو وکیل، مع أن الظالم أخصّ من الفاسق، أضف إلی ذلک ما قیل من ورود الآیة فی سلاطین الجور، وأن المراد بالرکون الداء لهم بالبقاء. (3)

الثالث: قوله تعالی: (یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِنْ جاءَکُمْ فاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَیَّنُوا أَنْ تُصِیبُوا قَوْماً بِجَهالَةٍ فَتُصْبِحُوا عَلی ما فَعَلْتُمْ نادِمِینَ) . (4)

والاستدلال بها: أنَّ الشارع لمَّا لم یعتمد علی خبر الفاسق لا یعتمد علی عمله بطریق أولی. (5)

وفیه: أنَّ قبول إخبار الفاسق حینئذ وإقراره إنَّما یکون من جهة کونه ولیاً، حیث أنّه

ص:233

من ملک شیئا ملک الإقرار به، ولا ینافی مع عدم قبوله إلی غیره من حیث هو، والآیة متضمنة للثانی، مع أن عدم قبول أخباره لا ینافی ثبوت الولایة، مع أن قبول أخباره بعد ثبوت الولایة بما أنّه بلسان أنّه لأبیه غیر قبول إخباره عن غیره، بل هو فی حکم قبول إقراره عن نفسه. (1)

من أهل السنة

استدل القائلون منهم بعدم ولایة الفاسق بما یلی:

أوّلاً: حدیث ابن عبّاس: «لا نکاح إلا بولیٍّ مرشد وشاهدی عدل». رواه الدارقطنی والبیهقی وغیرهما. (2)

وفی لفظ للدارقطنی والبیهقی:

لا نکاح إلا بولیٍّ مرشد وشاهدی عدل، وأیّما امرأة أنکحها ولیّ مسخوط علیه فنکاحها باطل.

وفی لفظ ثالث للبیهقی:

لا نکاح إلا بولی أو سلطان، فإن أنکحها سفیه أو مسخوط علیه فلا نکاح له.

وقد نقل عن الشافعی قوله: والمراد بالمرشد فی الحدیث العدل. (3) أی: أنَّ الفاسق غیر رشید.

وقد نوقش هذا الحدیث من جهة إسناده ودلالته علی هذا.

فأمَّا الإسناد فالصحیح فیه أنّه موقوف علی ابن عبّاس، کما رواه البیهقی من طریق الشافعی وغیره (4)، وأمَّا المرفوع فضعیف، کما قاله الدارقطنی والبیهقی وغیرهما. (5)

ص:234

وأمَّا عدم دلالته علی اشتراط العدالة سواء أکان مرفوعاً أم موقوفاً، فلاحتمال أن یکون المراد به غیر العاقل. (1)

ثانیاً: ما رواه أبو بکر البرقانی بإسناده إلی جابر بن عبد الله الأنصاری قال: قال رسول الله صلی الله علیه و آله :

«لا نکاح إلّا بولی مرشد وشاهدی عدل.»

کذا فی المغنی لابن قدامة وغیره من کتب الحنابلة (2)، ولم أقف له علی تخریج، فإن صحّ، فهو شاهد لما سبق عن ابن عبّاس.

ثالثاً: ولأنَّ الفسق عیب قادح فی الشهادة فکذلک الولایة. (3)

رابعاً: ولأنَّ ولایة النکاح ولایة نظر، فلا تثبت لفاسق، کولایة المال. (4)

ب) أدلّة القول بصحّة ولایة الفاسق

من الإمامیّة

ویمکن أن یستدل لعدم اعتبارالعدالة بوجهین غیر الإجماع.

أحدهما: الأصل.

ویحتمل فی ما یراد بالأصل هنا وجهان:

الأوّل: الأصل اللفظی، وهو اطلاق الأدلّة الإجتهادیة، إمّا ما دلّ علی الأمر بالوفاء بالعقود، فإن اطلاقها ینفی دخل العدالة فی ترتب الأثر.

وأمّا ما دلّ علی النصوص من ولایة الأب والجدّ من دون تقییدها بالعدالة وعلی کلّ من تقریری أصالة إلاطلاق یکون عطف (الإطلاقات) علی (الأصل)

ص:235

تفسیریاً وهو مقتضی حکومة الدلیل الاجتهادی علی الأصل العملی حتّی مع وحدة المفاد.

الثانی: الأصل العملی، وأعنی به: استصحاب عدم الاشتراط، أو البراءة من شرطیة العدالة.

وهذا الاحتمال مغایرة المعطوف للمعطوف علیه، ومن هذا المنطلق یکون الغرض الإشارة إلی دلیلین أحدهما الأصل العملی، والآخر الاطلاق اللفظی.

وقد تمسک به الشیخ الانصاری قدس سره فی مقابل الإطلاق، وعلیه فلیس المراد به القاعدة المستفادة منه کما توهم، بل المراد به الأصل العملی، ولذا أورد علیه جمع من المتأخرین عنه - منهم المحقّق النائینی قدس سره بأنّ الأصل بالعکس؛ لأنّ نفوذ نکاح شخص علی أخر یتوقف علی دلیل، ومع عدمه فالأصل یقتضی عدم نفوذه.

ولکن یبدوا أنّ الظاهر من مراده بالأصل هو استصحاب عدم الردع، وذلک بعد ثبوت عدم اعتبارها عند العقلاء، وعدم ثبوت ردع من الشارع الأقدس عنه، فلا إیراد علیه. (1)

ثانیهما: إطلاق النصوص المتقدمة الدالّة علی ولایة الأب، لعدم التفصیل فیها بین کون المتصرّف عادلاً أو فاسقاً، خصوصاً مع توفر الدواعی لبیان الاشتراط، لو کانت العدالة معتبرة شرعاً فی نفوذ التصرف، فلاحظ قول أبی عبد الله الصادق علیه السلام فی روایة محمّد بن مسلم الواردة فی تصرف الوصی فی مال الیتیم:

«من أجل أنّ أباه قد أذن له فی ذلک، وهو حی».

حیث إنَّ إذن الأب تمام الموضوع لنفوذ تصرّف الوصی بلا دخل قید العدالة فیه. (2)

ص:236

من أهل السنة

استدلوا بما یلی:

أوّلاً: عموم قوله تعالی: (وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ إِنْ یَکُونُوا فُقَراءَ یُغْنِهِمُ اللّهُ مِنْ فَضْلِهِ وَ اللّهُ واسِعٌ عَلِیمٌ) 1 ، وهذا خطاب للأولیاء بدون فرق بین عدل وفاسق. (1)

ثانیاً: أنَّ الفسقة لم یمنعوا من التزویج فی العصور المفضلة، ولا فیما بعدها. (2)

بل قد یدّعی الإجماع علی ذلک کما قال الکاسانی:

ولنا إجماع الأمّة أیضاً، فإن الناس عن آخرهم عامّهم وخاصّهم من لدن رسول الله صلی الله علیه و آله إلی یومنا هذا یزوّجون بناتهم من غیر نکیر من أحد. (3)

ثالثاً: ولأنّ الفاسق یلی نکاح نفسه، فثبت له الولایة علی غیره کالعدل. (4)

وردَّ بالفرق بین تزویجه نفسه وولایته علی غیره، فإنَّ غایة ما فی تزویجه نفسه أن یضرَّ بها، ویحتمل فی حقّ نفسه ما لا یحتمل فی حقّ غیره، ولهذا یقبل إقراره علی نفسه ولا تقبل شهادته لها. (5)

رابعاً: ولأنَّ سبب الولایة القرابة، وشرطها النظر، والفاسق قریب ناظر، والفسق لا یقدح فی تحصیل النظر، ولا فی الداعی إلیه وهو الشفقة. (6)

ص:237

الرَّاجِح

وبتأمل الأقوال السابقة یتضح أنَّ أقوی ما یمکن أن یوجّه به المنع من ولایة الفاسق هو الاحتیاط للدین والعرض، وأقوی ما یمکن أن یوجّه به الجواز هو الحاجة إلی ولایتهم، خاصّة إذا عم الابتلاء بکثرة الفسّاق، وبناء علی هذا یبدو لی أنَّ أولی تلک الأقوال بالرجحان هو قول المشهور للإمامیّة وذلک لما یلی:

أوّلاً: أنَّ الأصل فی عقود الأولیاء الصحّة، ما لم یقم دلیل علی بطلانها، وما تقدم من الأدلّة غیر ناهض علی المدَّعی.

ثانیاً: السیرة القطعیّة المستمرّة من زمان النبی صلی الله علیه و آله إلی زماننا هذا علی عدم التفتیش عن سلوک الأولیاء ومنعهم عن التصرّف فی شؤون المولَّی علیه، وجعلهم بمنزلة الأجنبی حتّی تثبت عدالتهم، بل لم یعهد إلی الآن عزل الولیّ عن النکاح لفسقه.

ثالثاً: الحاجة والضرورة إلی تفویض أنکحة النساء إلی أولیائهنَّ وإن کانوا فسَّاقاً، لما فی منعهم من الضیق والحرج علی الناس ما یترتَّب علی ذلک من المفاسد والخصومات، بسبب أنفة الأولیاء الفسَّاق عن التنازل عن حقّهم فی ولایة أنکحة نسائهم.

سابعاً: اشتراط کون الولی غیر محرم بحجّ أو عمرة أو بهما معاً

ومعنی هذا الشرط: أنّه لا یصحّ للولیِّ تزویج مَوِلیَّته ما دام محرماً بحجٍّ، أو عمرة، أو بهما معاً، ولیس معناه أنًّ إحرام الولی سالب لحقّه فی الولایة، کما هو الشأن فی سائر ما تقدَّم من الشروط.

وفی عدّ هذا من جملة شروط ولیِّ النکاح تسامح؛ لأنّ الإحرام لا یخرج الولیَّ عن کونه ولیًّاً علی الصحیح، وإنّما هو مبنیّ علی عدم صحّة نکاح المحرم مطلقاً،

ص:238

سواء أکان ناکحاً أم منکِحاً؟ رجلاً أم امرأة؟ ولیاً أم وکیلاً؟ وللفقهاء فی هذه المسألة مذهبان:

المذهب الأوّل: أنّه لا یصح للمحرم أن یعقد النکاح لنفسه ولا لغیره، ولا أن یعقد له مطلقاً.

وهذا هو مذهب الإمامیّة قال السیّد الحکیم:

بلا خلاف ولا اشکال فیه، فإن المحرم لا یصح العقد منه له ولا لغیره. (1)

وقال العلامة الحلی:

لا یجوز للمحرم أن یکون ولیاً ولا وکیلاً فی العقد لا للمحلّ ولا للمحرم. (2)

والجمهور من السنة منهم مالک والشافعی وأحمد.

قال ابن قدامة:

روی ذلک عن عمر وابنه وزید بن ثابت، وبه قال سعید بن المسیّب وسلیمان بن یسار والزهری والأوزاعی ومالک والشافعی. (3)

المذهب الثانی: أنّ الإحرام لا یمنع النکاح مطلقاً، أی عکس الأول، وإلیه ذهب أبو حنیفة وأصحابه والثوری وغیرهم، وقالوا: علی أنّه هو المرویّ عن ابن عبّاس.

قال ابن حزم:

اختلف السلف فی هذا: فأجاز نکاح المحرم طائفة، صحّ ذلک عن ابن عباس، وروی عن ابن مسعود ومعاذ، وقال به عطاء والقاسم بن محمّد بن أبی بکر، وعکرمة وإبراهیم النخعی، وبه یقول أبو حنیفة وسفیان... . (4)

ص:239

الأدلّة

أ) أدلّة من منع المحرم من عقد النکاح

استدلّ جمهورالسنة بما روی عن النبی صلی الله علیه و آله قال:

«لا ینکح المحرم ولا ینکح ولا یخطب». (1)

ولهذا الحدیث شواهد منها:

1. ما رواه مالک فی الموطأ عن نافع أنّ عبد الله بن عمر کان یقول: لایَنکِح المحرم ولا یخطب علی نفسه ولا علی غیره.

وبنحوه هذا رواه أیضاً أحمد والبیهقی من طرق عن بن عمر موقوفاً علیه. (2)

2. ما رواه أبان بن عثمان عن أنس بن مالک قال: قال رسول الله صلی الله علیه و آله :

«لا یتزوّج المحرم ولا یزوِّج».

رواه الدارقطنی. (3)

3. ما رواه مالک عن داود بن الحصین: أنّ أبا غطفان المرّی أخبره أنّ أباه طریفاً تزوّج امرأة، وهو محرم فرد عمر نکاحه، ورواه الدارقطنی عن یحیی بن سعید عن داود بن الحصین. (4)

4. وعن الإمام علی بن أبی طالب علیه السلام قال: «من تزوَّج، وهو محرم نزعنا منه امرأته».

وفی لفظ أخر: قال: «لا یَنکح المحرم فإن نکح ردّ نکاحه»، رواهما البیهقی. (5)

ص:240

5. وروی البیهقی بإسناده أنّ مولی لزید بن ثابت تزوّج، وهو محرم، ففرق بینهما زید بن ثابت. (1)

فالحدیث الأوّل، وهذه الشواهد، فیها الدلیل الواضح، علی أنّه لیس للمحرم أن یعقد النکاح، ولا أن یعقد له، ولا أن یخطب أیضاً، وعلی هذا جری عمل التابعین بعد الصحابة، فقد روی البیهقی بإسناده إلی سعید بن المسیب أنّ رجلاً تزوّج وهو محرم فأجمع أهل المدینة علی أن یفرق بینهما.

من الإمامیّة

استدلّوا بصحیح ابن سنان، عن أبی عبد الله علیه السلام قال:

«لیس للمحرم أن یتزوّج ولا یزوّج، وإن تزوّج أو زوّج محلّا فتزویجه باطل». (2)

فهی کذلک واضحة الدلالة علی أنّه لیس للمحرم أن یعقد النکاح لنفسه، ولا لغیره، وإن تزوّج أو زوّج فتزویجه باطل بدلیل ما أشرنا إلیه.

وهی واضحة الدلالة علی من احتج به من أن الإحرام لم یکن مانعاً للمحرم من التزویج.

واحتجوا من جهة المعقول: بقیاس النّکاح علی شراء الأمة للتَّسریّ؛ إذ أنّه عقد کسائر العقود التی یتلفظ بها، ولا یمنع شیء منها بسبب الإحرام. (1)

وقد أجاب الجمهور عن حدیث ابن عبّاس بأجوبة منها ما یلی:

أوّلاً: أنّ حدیث ابن عباس معارض بما صحّ عن میمونة صاحبة القضیّة، حیث أخبرت عن نفسها أنّ رسول الله صلی الله علیه و آله تزوّجها وهو حلال، وبنی بها وهو حلال، وصاحبة القضیّة أعرف بها، وحدیث میمونة هذا رواه عنها یزید بن الأصمّ - ابن أختها - قال: حدّثتنی میمونة بنت الحارث أنَّ رسول الله صلی الله علیه و آله : «تزوجها وهو حلال»، قال: وکانت خالتی وخالة ابن عبّاس.

هذا لفظ حدیث مسلم، وقد رواه أیضاً أحمد وأبو داود والترمذی وابن ماجه والدارقطنی والبیهقی. (2)

ثانیاً: إنّ حدیث ابن عبّاس معارض بخبر أبی رافع، وکان هو الرسول بین رسول الله صلی الله علیه و آله ومیمونة، ورسول القضیة أعلم بها.

وخبر أبی رافع هذا رواه: أحمد والترمذی والدارقطنی والبیهقی کلّهم عن طریق حماد بن زید، عن مطر الوراق، عن ربیعة بن أبی عبد الرحمن عن سلیمان بن یسار عن أبی رافع مولی رسول الله صلی الله علیه و آله : أنّ رسول الله صلی الله علیه و آله تزوّج میمونة حلالاً وبنی بها حلالاً، وکنت الرسول بینهما. (3)

ص:242

وروایة مالک التی أشار إلیها الترمذی هی فی الموطأ عن سلیمان بن یسار:

أنّ رسول الله صلی الله علیه و آله بعث أبا رافع ورجلاً من الأنصار فزوّجاه میمونة بنت الحارث ورسول الله صلی الله علیه و آله بالمدینة لم یخرج. (1)

وقال ابن القیِّم:

هذا وإن کان ظاهره الإرسال، فهو متَّصل؛ لأنَّ سلیمان بن یسار رواه عن أبی رافع: أنَّ رسول الله صلی الله علیه و آله تزوّج میمونة وهو حلال، وبنی بها وهو حلال، وکنت الرسولَ بینهما، وسلیمان بن یسار مولی میمونة، وهذا صریح فی تزوّجها بالوکالة قبل الإحرام. (2)

ولهذا فقد نقل الزیعلی عن الطحاوی ترجیحه لحدیث أبی رافع علی روایة ابن عبّاس فقال:

قال الطحاوی فی کتابه الناسخ والمنسوخ:

والأخذ بحدیث أبی رافع أولی؛ لأنّه کان السفیر بینهما، وکان مباشراً للحال، وابن عباس کان حاکیاً، ومباشر الحال مقدَّم علی حاکیه، ألا تری عائشة کیف أحالت علی علی حین سئلت عن مسح الخف، وقالت سلوا علیاً؟ فإنّه کان یسافر مع رسول الله صلی الله علیه و آله . (3)

ثالثاً: إنَّ ابن عبّاس کان إذ ذاک صغیراً، وهذا بخلاف میمونة صاحبة القضیة، وبخلاف أبی رافع أیضاً السفیر فیها، فلم یکن لابن عبّاس من الضبط والعنایة بهذه القضیة فی ذلک العمر، ما لمیمونة وأبی رافع.

ولذلک اشتهر عن سعید بن المسِّیب توهیم ابن عبّاس فی قوله:

إنّ رسول الله صلی الله علیه و آله نکح میمونة وهو محرم.

ص:243

قال الحافظ:

قال الأثرم قلت لأحمد، إنّ أبا ثور یقول: بأیّ شیء یدفع حدیث ابن عبّاس؟ - أی مع صحته - قال: فقال: الله المستعان: إنَّ ابن المسِّیب یقول: وَهِمَ ابن عبّاس، ومیمونة تقول تزوّجنی وهو حلال. (1)

وأمَّا قیاس نکاح المحرم علی شراء الأمة للتّسریّ، فهو قیاس فی مقابل النصّ، ومثله فاسد الاعتبار، وبهذا یتضح أنّ القول الراجح هو: أنَّ المحرم لا یعقد النکاح لنفسه ولا لغیره، ولا یعقد له أیضاً، ولا فرق بین إحرام الحجّ أو العمرة الواجب والمندوب الأصلی أو النیابی.

ص:244

الأوّل: صحّة النکاح حتّی مع المفسدة

ویدلّ علیه إطلاق الأدلّة، فکما إنّ للبالغ أن یزوّج نفسه مع المفسدة کذلک أن یزوّج المولَّی علیه. (1)

لکن یرد علیه:

أوّلاً: بانصراف الأدلّة فیما إذا کان هناک مفسدة علی المولَّی علیه.

ثانیاً: بحدیث لا ضرر، لأن الزواج فیه الضرر وهو منهی عنه.

ثالثاً: بالأولویة من التصرّف فی المال فإذا کان لا یجوز التصرّف فی مال الطفل الذی یکون فیه المفسدة فزواجه مع المفسدة أولی. (2)

الثانی: لزوم المصلحة

وإلی هذا ذهب العلّامة قائلاً:

یجب علی الولی حفظ مال الطفل لأن الله تعالی جعله قیَّما علیه ناظراً فی مصالحه وتحصیل منافعه ودفع المفاسد عنه. (3)

وقال الشهید الثانی:

یزوجه قدر ما تقتضیه الحاجة مراعیاً للمصلحة. (4)