فی المثل : در اثبات تحریم بسیاری از اموری( مثل شرب انواع توتون در غیر معتادین و ... ) که موجب ضرر فردی و یا اجتماعی می شود به قاعده لا ضد استناد جسته می شود .

حتی ظاهر کلام صاحب حدائق اینستکه گاهی مشهور فقهاء در مواردی که دلیلی برای اثبات حکم آنها از کتاب و سنت نیافته اند به تعلیلاتی که از برخی قواعد فقهی به دست آورده استناد کرده اند . ( حدائق الناظره ، ج 18 ص 400 )

فی المثل : یک اعرابی خدمت پیامبر( ص) عرض کرد که : در ماه رمضان با همسر خود ، همبستر شدم ، حضرت ( ص) فرمودند : عبدی را آزاد کن . از این کلام حضرت (ص) استفاده می شود که علت وجوب آزاد کردن عبد ، همبستر شدن با همسر در ماه رمضان است و لذا نسبت به تمام افرادی که در روزه ی ماه رمضان با همسر خود آمیزش کنند ، حکم به آزادی عبد می شود . (حدائق الناظره ، ج 1 ، ص 56 )

مرحوم علامه حلی در تذکره ، بر اساس اشتراک در ( ملاک مستنبط ) حکم به سرایت وجوب کفاره ی روزه از موارد دلیل به مورد فاقد دلیل کرده است .

چرا که سبب وجوب کفاره را هتک حرمت ( رمضان ) دانسته که در هر دو یعنی واجد دلیل و فاقد دلیل وجود دارد . ( تذکره الفقهاء ، ج 6 ، ص 44 )

گرچه ممکن است

برخی از این تعبیرات قابل خدشه باشد ، لکن اصل مطلب قابل قبول است .

البته ، استناد به ملاک های مستنبط در فقه امامیه در صورتی صحیح است که فقیه قطع و اطمینان به ملاک به دست آمده داشته باشد .

این موضوع در مسایل مستحدثه نیز فراوان واقع می شود چنانکه اتلاف سایت های اینترنتی از طریق هک کردن و امثال آن ، مشمول همین حکم است .

و هکذا در مورد شناخت معانی الفاظی که دارای معانی شرعی خاص نبوده باید به معانی عرفی آن مراجعه کرد ، فی المثل اگر در وصیت نامه ویا وقف نامه ، برای (اقربای) خود مالی را معین کرده باشد ، برای شناخت معنای این لفظ باید به عرف مراجعه نمود .

الحاصل : هر گاه عرف و عادت در زمان ما در مسائلی مثل مکیل و موزون و محدود تغییر کند ،

و یا مثلاً شرایط (یا مبنی علیها العقد) عوض شود، مثل شرایط و قوانینی که درباره ی استخدام کارگر و کارمند در عرف قرار داده شده ، هنگامی که کسی را استخدام کنند بدون ذکر یا نفی آن شرایط،عرف می گوید : قرار داد آن شرایط را شامل می شود و باید که مطابق آن عمل کرد .

چه احکام وضعیّه ، مثل صحت و بطلان که به چیزی نسبت داده می شوند .

البته ، در بطن احکام وضعیّه نیز چه بالاستقلال و چه بالتبع احکام تکلیفیه خوابیده است .

الحاصل : گرچه فقه متکفل علم به احکام است ، لکن از ذات موضعه تراوش نمی کند بلکه موضوعات احکام در خارج از خود فقه اند و لذا باید که نخست به نحوی محرز شوند و سپس احکام بر آنها جاری گردد .

به عبارت دیگر : تحقیق موضوع در خارج ، سبب می شود که حکم مربوطه ، به سبب جعل و اعتبار شارع ثابت شود

* پس متی تحقق الموضوع ، تحقق الحلمُ ، یعنی که هر گاه موضوع تحقق پیدا کند ، حکم هم تحقق پیدا می کند ، ولو این موضوع مقدر الوجود باشد .

به عبارت دیگر : تحقیق موضوع در خارج ، سبب می شود که حکم مربوطه ، به سبب جعل و اعتبار شارع ثابت شود.

* پس متی تحقق الموضوع ، تحقق الحکمُ ، یعنی که هر گاه موضوع تحقق پیدا کند ، حکم هم تحقق پیدا می کند ، ولو این موضوع مقدر الوجود باشد .

ثانیا : از آنجا که رابطه میان موضوع و حکم در مقام اثبات و نه مقام ثبوت رابطه علیت است ، به این معنا که موضوع علت است و حکم معلول آن باید بگوییم :

اگر فقیه یک موضوع را بطور کامل نشناسد و تمام ابعاد و زوایا و خصوصیات آن را به دست نیاورد نمی ِتواند آن موضوع را تحت قواعد عامه قرار دهد چرا ؟ به دو دلیل :

1- اینکه در برخی موارد قاعده ، نمی تواند که موضوع را ارائه دهد ، چنانکه گفته می شود که در( شبهه مصداقیه نمی توان به عام تمسک کرد ) بلکه نخست باید دید که آیا موضوع از مصادیق عام است یا نه ؟

2- اینکه اگر بدون شناخت کامل یک موضوع ، آن را حلال و یا حرام اعلام کنیم احتمال دارد که دچار کذب بشویم و حال آنکه خدایتعالی می فرماید : ( وَ لا تقولُوا لِما تَصِفُ اَلسنَتَکمُ الکَذِبَ ) ( قرآن کریم / س نحل/116)

نکته : معنای ( کذب ) در این آیه ، خبری است و نه مخبری یعنی با اینکه شخص دروغ نمی گوید لکن ممکن است که کلام دروغ باشد ، چرا که ممکن است مطابق با واقع نباشد .

ثالثا : شناخت موضوع علاوه بر مقام افتاء ، در مقام حکم نیز دارای نقش اساسی است .

فی المثل : به دو حکم ذیل در رابطه با حکم عکاسی اشاره می کنیم :

1- مرحوم شهیدی در حاشیه خود بر مکاسب می گوید : اما گرفتن عکس که درزمان ما رایج است ، در آن دوچیز وجود دارد : یکی نگه داشتن صورتی که در برابر شیشه یا چیزی دیگر در ابزار عکس گرفتن ( یعنی دوربین عکاسی ) است ، یکی هم گرفتن عکس از همان تصویری که در آنجا نگه داشته می شود . اولی گرچه به نظر می رسد

ص: 8

که صورتگری نیست ، لکن سزاوار نیست که در صورتگری بودن دومی اشکال شود ، چنانکه در ( فنّ ) چاپ چنین است ، بلکه این چیز جز صورتگری نیست . ( میرزا فتاح شهیدی ، هدایه الطالب ، ص 40 )

2- مرحوم آقای خویی ، در این رابطه می فرماید : آنچه از ادله پیشین نهی کننده از صورتگری بر می آید عبارتست از : نهی کردن از ایجاد صورت ، چنانکه نهی از دیگر افعال حرام ، نهی از ایجاد این افعال در خارج است و ...

بر این اساس ، گرفتن عکس رایج در زمان ما حرام نیست ، چرا که عکس گرفتن ایجاد صورت حرام نیست و تنها گرفتن سایه و نگه داشتن آن به کمک دواست و ... . ( مصباح الفقاهه ، ج 1 ، 233 )

منشا اختلاف در این دو نگاه ، مربوط به شناخت موضوع است به این معنا که : مرحوم شهیدی ، عکس گرفتن را در موضوع شناسی خود ، نوعی صورتگری می دانست .

مرحوم خویی (ره) با شناخت بیشتری که در این رابطه پیدا کرده آن را متفاوت از آن صورتگری حرام می داند.

رابعاً : وقتی بحث از موضوع شناسی می شود ، هم شامل تعیین موضوع می شود ، هم شامل تشخیص مصداق . البته برخی قائل به تفاوت میان تعیین موضوع و تشخیص آن شده و فایده دایره موضوع شناسی را بسیار ضیق دانسته اند .

این نگاه ، تعیین موضوع و به تعبیری بیان چیستی موضوع را امری فقهی و از شان فقیه می داند که وی باید با رجوع به ادله ، آن را دریابد ، فی المثل فقیه :

در مرحله اول باید به بیان موضوع قصر نماز ، یا نجاست خون ، یا عدالت در امام جماعت و یا رؤیت هلال بپردازد .

در مرحله دوم ، تشخیص موضوع را که تحقق خارجی آن باشد دنبال کند .

بدین خاطر این نگاه نمود فایده موضوع شناسی را تنها در یک جا می داند و آن در جایی است که اماکن و موقعیت های خارجی ثابت است . مثل عرفات ، مشعر ، منا و .....که هریک ، موضوع حکم شرعی هستند . در اینجا نیز می گوید : گرچه تشخیص اینگونه موضوعات مربوط به همه مکلفین است لکن فقیه می تواند بار دیگران را به دوش کشیده و خودش آن را تشخیص دهد .

( موضوع شناسی در فقه گفت و گو با آیت الله سید علی محقق داماد ، ص 274-270)

ص: 9

خامساً : با توجه به گستردگی موضوعات ، موضوع شناسی می تواند تار بی اطلاعی درباره بسیاری از موضوعات از جمله موضوعات مستحدثه و یا نوظهور مثل مرگ مغزی ، شرکتهای هرمی ، شبیه سازی ، بانکداری و ... را از اندیشه فقیه بزداید تا وی در پرتو شناخت موضوعات بواسطه متخصصین و خبرگان حکم آنها را از لسان شرع بیان کند .

سادساً : موضوع شناسی ، موجب زدودن اختلاف میان علماست در احکامی از شرع که منشاء آن اختلافات ، اختلاف در دریافت موضوعات است و لذا با تبیین موضوعات این اختلافات هم مرتفع می شود .

سابعاً : نمی توان یک علم یا علوم خاصی را یاری بخش شناخت موضوعات مختلف دانست ، بلکه بسته به نوع موضوع ، علوم مختلفی در تبیین آن دخالت داشته باشند و لذا :

از متخصصین علم پزشکی گرفته تا جغرافیای طبیعی و سیاسی تا عالم رجالی و ... مورد رجوع فقیه هستند .

ثامناً : دو قاعده نزد امامیه مسلم و قطعی است :

1- تبعیَّ-ﺔُ الاحکام للملاکات ، یعنی که احکام شرع تابع ملاکات است .

بر اساس این قاعده ، احکام شرعی صادر شده از سوی خدایتعالی باید حکمتی داشته باشد که آن حکمت ها ، همان ملاکات احکام است .

این ملاکات ، بخاطر رفع لغویت از احکام شرعیه :

-گاهی در متعلق هر یک از احکام اند ، اعم از اینکه ملاک مصلحت باشد که باعث پیدایش حکم وجوب یا استحباب است یا ملاک مفسده باشد که موجب تحقق حکم حرمت یا کراهت می شود .

-گاهی در اکثریت است به این معنا که ممکن است در متعلق یک حکم ملاک موجود نباشد ، در عین حال شارع برای ضمانت حفظ ملاک ، حکم را در تعداد کثیری از متعلقات حکم توسعه داده و حکم عامی را صادر می کند .فی المثل : در اکرام فقیر ممکن است ملاک اکرام در هر فقیری نباشد ، لکن از آنجا که در اکثر فقرا ملاک اکرام و

ص: 10

مصلحت وجود دارد و ما هم توان تشخیص افراد فاقد ملاک را نداریم و لذا ممکن است شارع بفرماید : ( همه فقرا را اکرام کنید ) و در عین حال حکم او لغو هم نباشد چرا ؟ چونکه دارای ملاک احتیاط است . توضیح ذلک آنکه :

ما دو نحو از احتیاط داریم : ( سید محمود شاهرودی ، مباحث الحجج و الاول العلمیه ، تقررات درس شهید صدر ج 4 ، ص 379 )

الف ) الاحتیاطُ فی مقام المتثال ب ) الاحتیاطُ فی مقام التشریع

الف ) احتیاط در مقام امتثال : در جایی است که حکم در مورد خاص خودش تشریع و در محدوده خود از ناحیه مولا صادر شده است ، لکن بخاطر اینکه علم اجمالی به دست آورده و یا احتمال تکلیف بیشتری داده و یا ... در مقام امتثال احتیاط کرده و عمل خود را بیشتر از آنچه مولا تعیین کرده ، اجرا می کند .

در واقع شارع ، مورد حکم را مشخص کرده و لکن مکلف در مقام امتثال آن را توسعه می دهد .

ب ) احتیاط در مقام تشریع : احتیاطی است که خدایتعالی آن را در تشریعش مراعات کرده و بر اساس آن ، تشریعش را اوسع از ملاکات قرار داده است .

پس ملاک می تواند در برخی متعلقات بخصوصه نباشد و لذا به جهت همین احتیاط در تشریع ، تشریع توسعه یافته و آنها را نیز در برمی گیرد .

و اما گاهی ممکن است که ملاک در نتایج متعلق موجود باشد ، یعنی ضرورت ندارد که ملاک هر حکمی در متعلق

خود باد بلکه چه بسا خدایتعالی حکم را بر مقدماتی قرار دهد تا ما را به نتایجی برساند که ملاک در آن نتایج است .

در تبیین این مطلب به مثال عرفی ذیل می توان اشاره کرد :

- صاحب باغ یک بار به باغبان می گوید : باغ را آبیاری کن ، که وی هم می رود و باغ را آبیاری می کند . یک بار هم باغبان نمی گوید باغ را آبیاری کن ، بلکه می گوید فلان شیر آب را در دو کیلومتری باغ است باز کن ، چرا که می داند اگر وی شیر را باز کند ، آب خود به خود به باغ رسیده و باغ آبیاری می شود در نتیجه :

*گاهی حکم مستقیماً بر همان فعلی که مصلحت در آن وجود دارد بار می شود .

ص: 11

*گاهی حکم روی مقدماتی می نشیند که آن مقدمات خود به خود ما را به تمام مصلحت یا درصدی از مصلحت که در فعل است می رساند .

پس از این جهت نیز باز هم امکان دارد که خود متعلق حکم ، ملاک نداشته باشد ، بلکه آنچه دارای ملاک است ، نتایج متعلق حکم است و تفاوتی نمی کند دائمی باشد یا غالبی یا درصدی .

الحاصل : درست است که ما برای رفع لغویت می گوییم که احکام باید تابع ملاکات باشد لکن گاهی با اینکه در متعلقات بعضی احکام ملاک موجود نیست باز هم (صیانت فعل مولی از لغویت ) تحقق می یابد . که دو نمونه آن توضیح داده .

یک نمونه در موارد احتیاط در مقام تشریع :

یک نمونه هم در مواردی که حکم شرعی بر مقدمات بار می شود لکن ملاک در نتایج آنها می باشد .

نکته : بحث در جایگاه قاعده ( تبعیّهُ الاحکام للملاکات ) درمقام ثبوت است و نه در مقام اثبات چرا ؟

چونکه ما موظف به اثبات رساندن ملاک و یا تشخیص آن در احکام الهی نیستیم گرچه ممکن است درصدی از ملاکات را تشخیص بدهیم .

به تعبیر دیگر چه بسا مقتضی حکم قابل تشخیص باشد لکن موانع و یا شرایط قابل تشخیص نباشد .

علی ای حال ثبوتاً مسلم است که تشریع و جعل احکام از سوی خدایتعالی بر طبق ملاکاتی است ، یعنی حکمی که تشریع می کند حتما بر طبق مصالح و مفاسدی است به نحوی که :

*اگر شرایطی در آنها دخیل است ، شرایط شان متوفر باشد .

* اگر با موانعی قابل ممنوع شدن باشد ، باید آن موانع مرتفع شود تا که خدایتعالی حکمش را بر آنها بار کند والا لغویت لازم می آید .

سوال : اگر ملاک قابل تشخیص نیست یا که ما موظف به تشخیص و جستجو از آن نیستیم

پس چرا از آن بحث می کنید ؟

ص: 12

در پاسخ می گویم این بحث در موارد مختلفی مفید فایده است

1 - در بحث مقدمه واجب 2 - در اجتماع امر و نهی

1- در مقدمه واجب : وقتی گفته می شود که آیا وجوب ذی المقدمه مستلزم وجوب مقدمه است ؟

در صورت قبول این ملازمت ، باز این سوال پیش می آید که آیا سرایت وجوب ذی المقدمه به مقدمه در صورتی است که ملاک در متعلق حکم یعنی ذی المقدمه ،موجود باشد ، یا ولو متعلق ، عاری از ملاک است از باب توسعه در تشریع حکم شامل آن هم شده است و با هم وجوب آن به مقدمه اش سرایت می کند چرا ؟

چونکه اگر شمول حکم به جهت توسعه باشد ، چه بسا گفته شود که چنین وجوبی مستلزم وجوب مقدمه اش نمی باشد .

در نتیجه اگر شک کنیم که آیا وجوب ذی المقدمه دارای ملاک در متعلق است یا نه ، وجوب مقدمه به اثبات نمی رسد .

2- اجتماع امر و نهی : اگر امر بر ( جامع ) آمده باشد و نهی بر ( حصّه ) این سوال پیش می آید که آیا محبوبیت جامع به حصّه هم سرایت می کند تا سبب امتناع اجتماع آن با حرمتی باشد که بر آن حصّه وارد شده است یا نه ؟

در اینجا :

*اگر بگوییم تلازم ( یعنی سرایت محبوبیت جامع به حصّه ) وجود دارد تضاد پیدا می شود .

* اگر بگویم این تلازم مسلم نیست ، چنین تضادی پیش نمی آید .

*حال اگر احتمال بدهیم که این ملاک ، از ملاک هایی است که در خود متعلق نیست ، ممکن است گفته شود که در اینجا تلازمی وجود ندارد .

ص: 13

2- قاعده ( تبعیة ُ الاحکام عَنِ العناوین ) :

توضیح ذلک اینکه :

* شارع مقدس در تشریع احکام ،تشریع را بر عناوین یعنی مفاهیم ذهنی قرار داده است و لذا ممکن است که نام لغوی آن تغییر کند لکن حکم روی همان عناوین یعنی مفاهیم ذهنی و معانیی که عند التشریع آمده ، همچنان باقی بماند .

*این عناوین و قیود :

الف)گاهی در متعلق حکم اخذ می شوند .

- منظور از متعلق هم در احکام تکلیفی ، فعلی است که حکم متوجه آن شده است .

- این فعل در امر باید انجام شود و در نهی باید ترک شود

فی المثل : در تجبُ الصلاﺓُ متطهراً ، مستقبلاً للقبل-ﺔ : (الصلاﺓُ ) متعلق تجبُ و ( متطهراً و مستقبلاً ) قیود متعلق یعنی صلات اند . این قیود باید توسط مکلف رعایت شوند .

ب) گاهی قیود موضوع اند که از آن تعبیر به قید وجوب هم می شود .

و اما مراد از موضوع حکم در اینجا همان معنا و مفهوم ذهنی است که مورد قصد بوده که امکان دارد نام لغوی آنها تغییر پیدا کند ، لکن در عین حال ، حکم بر همان معنا و مفهومی که اکنون باقی است مترتب می شود .

البته قید موضوع به هر قیدی که در فعلیت یافتن حکم دخالت داشته باد اطلاق می شود به نحوی که اگر آن قید صدق نکند ، حکم به فعلیت نمی رسد و در حد همان جعل باقی می ماند .

علی ای حال چه بسا پس از جعل یک حکم توسط شارع ، به دلیل عدم تحقق قید در زمان جعل ، هیچکس موظف به اجرای آن حکم نباشد . فی المثل : چه بسا به هنگام نزول آیه شریفه ( لله علی الناس حج البیت من استطاع الیه سبیلا ) ( آل عمران آیه 97 ) کسی مستطیع نبوده است .

پس این حکم در آن زمان جعل شده است گر چه در همان زمان به فعلیت نرسیده است .

ص: 14

در نتیجه : هر حکمی ، در مقام جعل ، یک جعل بیشتر ندارد ، لکن همان حکم در مرحله فعلیت تفکیک می شود.

به تعبیر دیگر : امکان دارد که یک حکم در یک زمان در مورد کسی به فعلیت برسد لکن در مورد کس دیگری به فعلیت نرسد .

الحاصل : استطاعت یکی از عناوینی است که به صورت قید در موضوع حکم اخذ شده است ، چرا که اگر استطاعت نباشد ، این حکم به فعلیت نمی رسد .

و یا فی المثل بلوغ عنوانی است که در موضوع تمام احکام شرعی اخذ شده است ، چرا که اگر کسی بالغ نباشد حکم در رابطه با او به فعلیت نمی رسد .

خلاصه : بلوغ ، عقل و استطاعت همگی نسبت به وجوب حج ، قیودی هستند که عناوین آنها در موضوع حکم اخذ شده است . ( شهید ، دروس فی علم الاصول ، ج 1 ، ص 7-106 )

الحاصل : احکام تابع عناوین هستند . معنای تبعیت حکم از عنوانی که دخیل در موضوع است و شارع آن عنوان را قید موضوع حکم قرار داده است اینست که : تا این عنوان صدق نکند ، حکم به فعلیت نمی رسد . پس مراد از تبعیت ، تبعیت در مقام فعلیت است منتهی تبعیت

1- گاه در مقام فعلیت است 2- گاه در مقام اصل تشریع حکم است .

در اینجا حکم ، در مقام فعلیت ، تابع صدق عناوینی است که در موضوع قید قرار داده شده اند .

و اما معنای تبعیت حکم از عناوین ( و یا قیودی ) که در متعلق اخذ شده اند اینست که این قیود در مقام امتثال تاثیر می گذارد به این معنا که بدون مراعات این قیود ، امتثال حاصل نمی شود مثل : قید طهارت در نماز . در نماز ، طهارت قید موضوع یعنی وجوب نیست و لذا انسانی که فاقد طهارت است علی رغم فقدان طهارت ، باز هم ، وجوب نماز در حق او فعلیت دارد .

به تعبیر دیگر : قبل ا اینکه مکلف تحصیل طهارت کند ، وجوب ( نماز مقید به طهارت )صل ِّ متطهراً متوجه او می شود و به فعلیت می رسد . پس طهارت فقط قید متعلق یعنی صلات است .

ص: 15

الحاصل : در اینجا مراد و معنای ( تبعی-ﺔ ُ الحکم للعنوان ) اینستکه اگر این عنوان و یا قید را مراعات نکنی و آن را نیاوری حکم را امتثال نکرده ای . ( شهید در ، دروس فی علم الاصول ، ج 1 ، ص 288 )

بنابراین : 1 - مراد از تبعیت حکم از عناوین ، در عناوین دخیل در موضوع اینست که تا عنوان صدق نکند حکم به فعلیت نمی رسد .

2- مراد از تبعیت حکم در عناوین دخیل در متعلق اینست که تا عنوان صدق نکند امتثال حاصل نمی آید .

الحاصل : انما الکلام در اینستکه : اگر یک عنوان در گذشته بر چیزی صدق می کرد ولکن در زمانهای بعد دیگر بر آن چیز صدق نکرد و یا بالعکس ، این موجب می شود که حکم ، در رابطه با هر دو مورد ، در همان حد خودش که تبعیت داشت عوض شود یعنی :

* اگر تبعیت در مقام امتثال بود حکم در مقام امتثال تغییر می کند .

* اگر تبعیت در مقام فعلیت بود حکم در مقام فعلیت عوض می شود .

فی المثل ، اگر از ادله استظهار شود که : در حرمت شطرنج بردو باخت ( یا قمار ) قید دخیل در متعلق است معنایش اینستکه : بدون برد و باخت ، معصیت صدق نمی کند . لکن اگر این قید باشد ، معصیت صدق می کند منتهی نه به این معنا که در حال اول ، حرمت فعلی است و در حال دوم فعلی نیست . به تعبیر دیگر ، اصل این حرمت که به شطرنج مشتمل بر برد و باخت تعلق گرفته همیشه فعلی است . اما اینکه آیا در عالم امتثال ، این حرمت امتثال شده یا نه بستگی به برد و باخت دارد یعنی اگر مشتمل بر برد و باخت بود معصیت شده .

واگر مشتمل بر برد و باخت نبود ، معصیتی تحقق نیافته است، با اینکه اصل حرمت فعلی است .

تاسعا :

تعریف موضوع در عبادات کار خود شارع است ، یعنی اینکه اگر شارع فرمود ( صلّ )خود او باید که معنا و مسمای صلاه را که موضوع حکم وجوب قرار گرفته است بیان کند لکن وقتی از دایره عبادات بیرون آمده و موضوع در بستر طبیعت و علوم مربوط به آن قرار می گیرد دیگر شارع پاسخگوی ما نخواهد بود . فی المثل وقتی شارع می گوید : الدّم نجسٌ ، الربا حرامٌ ، البیع حلال ٌ و ...... دیگر نباید از شارع پرسید که خون چیست یا ربا چیست و هکذا .... چرا ؟ بخاطر اینکه این امور در باب معاملات قرار دارد و شارع هم احکام را روی موضوعاتی برده است که در خارج وجود دارند پس فقیه برای به دست آوردن احکام اینگونه موضوعات باید که به متن واقع برود تا در یابد که معنای بیع ، ربا ، شفعه ، مضاربه و ... چیست ؟ البته اظهار نظر ائمه ( ع ) در موضوعات هم از این باب است که آنها نیز یکی از افراد عرف ، منتهی عرف آگاه ، هستند ، نه بعنوان شارع بودنشان به این معنا که بخواهند یک قانون کلی بگویند . فی المثل اگر کسی بگوید صرفاً معاملاتی صحیح اند که در زمان حضور معصومین (ع ) رایج بوده اند چراکه احکام روی آنگونه معاملات رفته است ، حرف درستی نیست چرا ؟ بخاطر اینکه در زمان حضور امام (ع) معاملات به آن شکل و شیوه انجام می شده و رایج بوده است . فی المثل جعاله ، خود دارای انواع و اقسامی است . امروزه بیمه خود نوعی جعاله است که در زمان حضور وجود نداشت و یا به شکل رایج امروزی نبوده است . وظیه فقیه اینست که ببیند آیا قواعد عامه روی این نوع معامله مستحدث و نو ظهور تطبیق می کند یا نه ؟ لذا در اینجا

نباید به سراغ شارع رفت و پرسید که بیمه بعنوان یک قسم جعاله چیست ؟ چرا که جعاله یعنی قرار داد

و شارع برای خود قرار داد هم بیان ندارد بلکه صرفا فرموده ( اوفوا بالعقود ) ( قران کریم سوره مائده آیه 1 )

از این بحث های مقدماتی به نتایج و فواید علم موضوع شناسی رسیده و می گوییم علم موضوع شناسی نتایج زیر را در بر دارد .

ص: 17

تبیین موضوعات تخصصی تبیین حجت اهل خبره

وجه حجیت قول متخصص

3- موجب : تعیین محدوده حجیت قول خبره

کیفیت تبیین موضوع از طرف کارشناس

کیفیت برخورد فقیه با رأی و نظر کارشناس

استحاله امور عینی : انقلاب انتقال متزاج

4- موجب توجه دادن فقیه به اسباب تبدل موضوع در استهلاک قصد امور غیر عینی : اذن

عرف سفر

ص: 19

نکته : به نظر می رسد مستنبط عرفی موضوعی است دارای معنای عرفی که در لسان ادله وارد شده و فهم مراد شارع از آن نیاز به اجتهاد دارد. مغازه، وطن ، افتراق در بیع ، قبض و اقباض، غنا و ... از جمله مستنبطات عرفیه هستند و لذا تشخیص آنها هم با فقیه است .

زیرا ادله نجاست ویژه خون حیوانی است که دارای خون جهنده است و خونی که پس از استحاله ایجادشده ، خونی است که اکنون بوجود آمده است و دلیلی بر نجاست آن نمی باشد .( علی غروی تبریزی ، کتاب الطهاره (تقریرات ) ج 3 ص 5-194 ) به استفتاء ذیل و پاسخ ایشان بدان در رابطه با بول مصنوعی توجه کنید.

سوال 115 :

یقوم الطلبیة فی المختبرات العلمیة فی الجامعات بتحضیر البول الصناعی و الذی یعتبر من الناحیة العلمیة کالبول الطبیعی للانسان من ناحیه الترکیب الکیمیاوی فهل یعتبر هذا نوع من البول طاهراً أم نجساً ؟

جواب الخوئی : لایحکم بنجاسه مثل ذلک فهو فی نفسه طاهر ولله العالم ( سید ابوالقاسم موسوی خویی ، صراط النجاه ، ج 2 ، ص 44 )

و اما تشخیص مصداق در خارج هم ، گر چه با مراجعه به عرف صورت می گیرد ، لکن این عرف ، عرفی است که مکلف باید به آن مراجعه کند ، نه فقیه . چرا ؟

چونکه خطابات شارع متوجه عرف بوده است به این معنا که موضوع حکمش را با کلماتی که مخاطب می فهمیده بیان کرده است .

الحاصل : تشخیص مفهوم موضوع به عهده فقیه است که آن را از عرف اخذ می کند و تشخیص مصداق خارجی آن مربوط به مکلف است .

** موضوعات لغوی محض : موضوعاتی هستند که دریافت دانستن معنای لفظ نیاز به درنگ و تامل ندارد و احکام شرع هم منوط به آن نشده است .

البته تشخیص این معنا اختصاص به فقیه ندارد و هر کس که مختصر آشنایی با لغت داشته باشد با همان تامل ابتدایی آن معنا را در می یابد .

** موضوعات عرفی خاص یا موضوعات تخصصی : موضوعاتی هستند که چه به لحاظ مفهوم و چه به لحاظ مصداق ، نیاز به پیش زمینه های تخصص و تحقیق دارند .

- به تعبیر دیگر موضوعاتی هستند که نه در ادله وجود دارند و نه در توان عرف است ، تا که ما انتظار آنها را از فقیه داشته باشیم .

نکته : ابزارهای شناخت موضوعات تخصصی ، همان ابزارهایی است که در تشخیص موضوعات عرفی محض استفاده می شود . با این تفاوت که به دلیل ماهیت تخصصی این موضوعات لازم است بیّنه یا ثقه در آنها کارشناس باشد و شیاع نیز در میان خبرگان تحقق یابد .

- راهکارها به هنگام تعارض میان ابزارهای شناخت در موضوعات عرفی و تخصصی

صاحب عروه ، در آنجا که از ابزار شناخت آب نجس ، علم ، بیّنه ، عدل واحد و سخن ذوالید را برشمرده است ، در رابطه تعارض ذولید ( که قائل به نجاست یک شی است ) با بیّنه ای ( که قائل به طهارت همان شی است )

ص: 26

می گوید : بیّنه طهارت مقدم است و در صورتی که هر دو طرف بیّنه داشته باشند ، هر دو بیّنه ساقط می شوند ، به شرطی که بیّنه طهارت مستند به علم باشد . اما اگر بیّنه طهارت مستند به اصل باشد ، بیّنه نجاست تقدم می یابد .

( سید محمد کاظم طباطبایی یزدی ، العروه الوثقی ، ج 1 ، ص 7-96 )

مرحوم خویی (ره) : در بحث تعارض اسباب ثبوت تطهیر ، علم وجدانی را در رتبه نخست و پس از آن بیّنه را بر دیگر اسباب مقدم می دارد و آن را پس از علم ، قوی ترین امارات و حجج می داند ، گرچه بلافاصله اقرار را بر بیّنه ( در باب قضا ) بیشتر می شمرد . ( علی غروی تبریزی ، کتاب الطهاره ، ( تقریرات درس خویی ) ، ج 3 ، ص 285 )

هم ایشان در رابطه با تعارض میان شیاع و بیّنه برای اثبات موضوع تخصصی ( اعلمیت مجتهد ) معتقد است : در صورتی که شیاع مفید علم باشد ، مقدم بر بیّنه است و الا بیّنه تقدم دارد .

مرحوم تبریزی (ره) هم در این رابطه فرموده است : در صورتی که شیاع مفید علم نباشد مثل اینکه شیاع میان غیر اهل خبره باشد ، به قول اهل خبره اخذ می شود خواه بیّنه باشد یا نه . ( سید ابوالقاسم خویی ، صراط النجاه ، ج 2 ، ص 9 )

به نظر ما ابزار شناخت نسبت به یکدیگر دارای تقدم و تاخرند و لذا علم در درجه نخست و پس از آن اطمینان یا علم عرفی قرار دارند . و در صورت نبود این دو ، به ترتیب نوبت به دیگر مراحل می رسد .

بنابراین چهارچوبه معینی در رابطه با حل تعارض میان ابزارهای شناخت در این زمینه ، ارائه نشده است و لذا بسته به نوع موضوع و استفاده از نوع ابزار مربوط به هر نوع نظریاتی ابزار شده است .

- مراد از اینکه گفته می شود تشخیص موضوع در شان فقیه نیست چیست ؟ اینست که:

1 - شناسایی آن دسته از موضوعاتی که شارع به نحو جزئی و یا کلی در آنها دخالت کرده ، در همان حد دخالت شده به عهده فقیه است .

2 - شناسایی آن دسته از موضوعاتی که شرع یا اصلا در آنها دخالتی نداشته یا اگر داشته در بخشی از آن نظر داشته ، تشخیص موضوع یا تماما و یا در همان حد دخالت نشده از عهده فقیه به عنوان فقیه ، بیرون است منتهی موضوع :

- اگر از موضوعات عادی است ، شناسایی آن هم عادی است و اگر از موضوعات تخصصی است ، شناسایی آن با خبره است .

نکته : به نظر می رسد که : دخالت فقیه ، در بیان مصادیق و یا مفاهیمی که شرع در آنها دخالت نکرده است ، صحیح نباشد . چرا ؟

چون که امکان دارد تشخیص مکلفین راجع به چنین موضوعاتی برخلاف تعیین فقیه باد .

مرحوم سید مصطفی خمینی (ره ) در اینجا یک قدم به جلوتر گذاشته و اظهار می دارد که حتی اگر روایتی آن هم صحیح ، موضوعی مثل عیب را معنا کند ، صرف وجود روایت کافی نیست . چرا ؟ زیرا چه بسا روایت در صدد تعریف موضوع به حسب معنای پذیرفته شده در همان منطقه صدور روایت بوده باشد که در این صورت ، بر معنای نزد همان منطقه حمل می شود . ( سید مصطفی خمینی ، مستند تحریر الوسیله ، ج 2 ، 7-286 )

الحاصل : در آن دسته از موضوعاتی که تخصص هستند و خود فقیه فاقد شناخت کافی نسبت به آن موضوعات است ، نیاز به متخصص و کارشناس می باشد .

- پس لازم است قبل از ورود به بحث مرجع شناخت ، چند نکته اساسی را به عنوان مطالب مقدماتی مورد بحث و بررسی قرار دهیم :

ص: 28

1- موضوع پیچیده و پر اهمیت باشد .

2- در مواردی که شرع در آن دخالت کرده و تعدد یا عدالت و یا هر دو را شرط کرده باشد .

ایشان نیز عدالت و تعدد را در این اهل خبره شرط کرده و پذیرش خبر خبره واحدی را که ظن قوی به صدق وی می رود مشکل شمرده است . و هکذا دیگر فقها .

- محقق نراقی مساله را نه از باب خبر می داند و نه از مقوله شهادت و نه حتی از باب صرف رجوع به خبره ، بلکه آن را ( با توجه به لسان دلیل یا اهمیت ویژه موضوع ) منوط بر علم قرار داده است . وی این نظر را به سرائر و نهایه نسبت می دهد . ( ملا احمد نراقی مستند الشیعه ، ج 16 ، ص 240 )

- مرحوم امام خمینی (ره) در یک مساله تخصصی دیگری عدالت خبره را معتبر نمی داند گرچه تعدد را اولی می داند اما در برخی دیگر از مسائل تخصصی ، ضمن اعلام مرجعیت خبره ، هم تعدد را شرط می داند ، هم عدالت را . با این وجود ایشان در مساله تعیین ارش میان مورد شهادت و خبره قائل به تفاوت شده است وآن دو را از یکدیگر متمایز کرده است بدین صورت که :

- اگر شخص از قیمت متداول و رایج بازار یا قیمت گذاری اهل خبره خبر دهد ، شروط شهادت را در حق وی جاری می داند .

- و اگر شخص خود اهل خبره باشد و نظر خودش را ابراز کند ، این شروط را در حق وی لازم نمی داند .

( امام خمینی تحریر الوسیله ، ج 5 ، کتاب البیع ، ص 136 )

الحاصل : آنچه از نظر ما مهم است اینست که :

1- روشن شود که خبره یا کارشناس درصدد واقع نمایی موضوع بوده و قصد فریب ندارد .

2- فقیه نیز مبنای خودش را روشن کند که آیا در کارشناسی تعدد شرط است یا نه ؟

و آیا ظن آور بودن کلام کارشناس کفایت می کند یا که قطع لازم است .

علی ای حال باید بگوییم همه شرایط و ضوابط مربوط به خبره یا کارشناس در همه و یا تک تک موضوعات تخصصی مورد اتفاق فقها نیست و لذا هر فقیهی با توجه به نوع موضوع تخصصی و ادله مربوط به آن اقدام به اعلام شرایط قبول نظر کارشناسی می کند .

ص: 32

البته ، در مباحث بعد خواهد آمد که صرف اعلام نظر کارشناسی از ناحیه کارشناسی نمی تواند راه گشای حل مسائل تخصصی باشد . ( موضوع شناسی در فقه ، گفتگو با مرحوم محمد هادی معرفت ، ص 335 )

و یا پزشک نسبت به کسی که برای گرفتن یا نگرفتن روزه به وی مراجعه می کند باید ضرری بودن روزه را از روی دلیل برای وی بیان کند .

اما در اینکه آن شکل و یا صورت از معامله بانکی اشکال دارد یا ندارد و اینکه آن مراجع روزه بگیردیا نگیرد ، به عهده فقیه است . ( موضوع شناسی در فقه ، گفتگو با محمد هادی معرفت ، ص 335 )

2- برخی هم به صراحت آن را آهن دانسته اند و در نتیجه جواز آن را اینگونه اعلام کرده اند : بله ، استیل جزء آهن است و مانعی از ذبح با آن نیست و هکذا . ( مرحوم خویی (ره) ، منیه المسائل ، ص 176 )

3- توجه دادن فقیه به اسباب تبدل موضوع :

از آنجا که موضوع شامل امور عینی و غیر عینی می شود طبیعی است که تبدل موضوع هم در هر دو امر رخ می دهد و لذا لازم است به برخی از اسباب تبدل موضوع در هر دو قسمی که در فقه مطرح شده است اشاره کنیم:

مباحث ذیل در این مبدل مورد بحث واقع شده است .

تعریف انتقال ، دلیل مطهریت انتقال ، عدم اختصاص انتقال به خون .

حدیث ذیل می تواند دال بر این مطالب باشد :

وَ قَد سافَرَ رَسولُ الله (ص) اِلی ذی خَشبٍ وَ هِیَ مَسیرَهُ یومٍ مِنَ المدینه ....فَقَصَّرَ واَفطَرَ فَصارت سُنَّهً .

( من لا یحضزه الفقیه ، ج 1 ص 434 )

ائمه اطهار علیه السلام نیز فرموده اند که سنت بر همین استوار شده است چرا که از ناحیه آن بزرگواران وارد شده است که ( جَرَتِ السُّنَّهُ بِیاضِ یومٍ ) ( وسابل الشیعه ، ج 5 ، ص 492 ، چاپ اسلامیه )

از آنجا که یک روز راه رفتن در آن روزگار با توجه به شرایط آب و هوایی و وسیله ی سواری موجب مشقت

مسافرین بود ، هشت فرسنگ تعیین شد . چرا ؟ زیرا فاصله ی ذی خُشُب تا مدینه یک روز راه یا 24 میل یا هشت فرسنگ بود . ( وسایل الشیعه ، ج 5ابواب الصلاه المسافر باب 1 )

این تعیین مسافت کار را برای مردم آسان تر می کرد به این معنا که اگر در وسط روز به مسافرت می پرداختند ، یا اگر شبانه به حرکت می پرداختند یا اگر احیاناً ایاب و ذهابشان مرکبی تیز تک بود ، بدانند که در آن شرایط مسافر نیستند

اما این معیار زمان و مکان و شرایط کم کم به فراموشی سپرده شد و گمان شد حکم الهی بر طی مسافت هشت فرسنگ استوار شده است . و حال آنکه با بررسی روایات می توان ادعا کرد که موضوع بحث آن بوده است که گذشت .

پس حکم الهی در کوتاه شدن نماز برای مسافر ، یک روز کامل مسافر بودن است و تعیین مسافت صرفاً یک تطبیق است .

حال سئوال اینستکه اگر امروزه فردی در بعداز ظهر یک روز و با هواپیما در 2 ساعت 800 فرسنگ راه را بپیماید باز هم مسافر است ؟

ص: 41

2- حکم مرتد :

مطلب اول : یک وقت یک کسی با شناخت کامل وارد اسلام می شود و سپس از آن بر می گردد و علاوه بر رجوعش به ستیز و مقابله ی اسلام که دینی مطابق عقل و فطرت است می پردازد .

به تعبیر دیگر : با پای نهادن بر عقل و فطرت خود علیه اسلام جبهه گیری عملی کرده ، تبلیغات خصمانه به راه می اندازد .

در اینجا حکم اعدام مرتد از احکام ثابت و غیر متغیر بوده و به لحاظ شرعی کاملاً قابل دفاع است .

مطلب دوم : اگر ما کسی را مشمول حکم ارتداد بدانیم که مثلاً به تقلید از پدر و مادر به اسلام گرویده است لکن سپس از آن و بدون اینکه شناختی از اسلام پیدا کرده باشد ، به تحقیق در دین دیگری بپردازد و ( ولو) به غلط به آن دین بگرود، تبلیغی هم علیه اسلام نکند و یا اگر مرتد را شامل کسی بدانیم که مثلاً به حکمی فرعی دین اشکال دارد و یا منکر یکی از احکام فرعی اسلام است ، معذلک تصریح به اصول اعتقادی اسلام می کند .

در این دو صورت ، دفاع از حکم اعلام مرتد در این زمانه مشکل و بلکه غیر ممکن است . چرا ؟

زیرا اینگونه برخورد کردن با نسل امروزی ، عامل ناخشنودی آنان از چنین تفکری و گرایش پیدا کردن به مکاتب دست ساز بشری و یا دیگر ادیان می شود .

الحاصل : اگر این حکم با توجه به چنین موضوعی که در دو صورت اخیر مطرح شد اگر صحیح باشد ، مربوط به افراد و یا قبایلی در روزگار نوشته بوده است که گرایش های دینی خود را به تبع از رؤسای قبایلشان بطور مرتب تغییر می داده اند .

پس اعلام اینگونه از احکام و یا عمل به آنها مربوط به محیط های محدود بوده و موجب جلوگیری از احساسات زود گذر و وارد کردن افراد به شناخت از دین و بقای بر آن و ... بوده است

بنابراین : شارع این حکم را با این موضوع گسترده برای همه ی زمانها و همه ی مکانها وضع و یا جعل نکرده است و لذا احتمالات ذیل به ذهن می رسد :

ص: 42

الف ) اینکه حاکمان اسلام با مصلحت اینکه افراد ، هر روز به یک دینی نگروند و دائماً به تغییر عقاید و تذبذب خاطر نیفتند و بر عقیده خود ثابت باشند این حکم را وضع کرده اند .

ب ) با توجه به اینکه فقهاء حکم مرتد را در بحث تعزیرات مطرح کرده اند نه حدود ، به نظر

می رسد که حکم مجازات مرتد مربوط به نظر حاکم بوده است تا وی بتواند مطابق صلاح دید خود برای مرتد مجازاتی از جمله اعدام را تعیین کند .

3 - حکم حرمت در ساختن مجسمه :

در عصر تشریع بخاطر نزدیکی به عصر جاهلیت و بت پرستی ، چون امکان پرستش مجسمه وجود داشت و لذا از ساختن ، خرید و فروش ، نگهداری مجسمه منع گردید تا آنجا که کشیدن تصویر هم ممنوع شد . لکن امروزه دیگر کسی مجسمه ای را نمی پرستد ، تا آنجا که مجسمه ها در اشکال مختلف عروسکها از ابزار و وسایل سرگرمی کودکان شده است چرا که آن مفسده ی روزگار گذشته را ندارد . در نتیجه ، حکم حرمت ساخت یا خرید و فروش و نگهداری آن نیز وجود ندارد .

ص: 43

در این نوع از زمان بندی ، تقسیم ملک مشاع میان شرکا بر اساس اجزای زمان صورت می گیرد . بر خلاف آنچه در املاک مشاع مرسوم است که خود عین به مقدار سهام مشترک به اجزای مختلف تقسیم می شود و به هر شریک سهمی به نسبت سهام مشارکت اختصاص داده می شود. این نوع تقسیم که در فقه اسلامی از نوع «مهایات» است می تواند در ضمن عقد لازمی انجام گردد تا حتی اگر مهایات را از عقود لازم ندانستیم باز هم قابل فسخ نباشد.

قرارداد بیع در این نوع زمان بندی علاوه بر این که با تعریف بیع زمانی و مالکیت زمان بندی منطبق است از نظر فقهی نیز قرارداد جدیدی نبوده و همان بیع ملک مشاع است منتهی سهم هر مالک بر اساس زمان تعیین شده است ، بنابراین ادله و از نظر کلی فرقی با بیع یک جزء از تمام عین ندارد.

ب: تقسیم ملک غیر مشاع بر اساس اجزای زمانی توسط مالک کل عین (یعنی تبدیل ملک غیر مشاع به مشاع زمانی)مثلاً فردی ملک خود را به دوازده سهم تقسیم کرده و هر سهم را به مدت یک ماه در نظر گرفته و مالکیت عین مورد نظر را به مدت یک ماه در هر سال به شخص دیگری واگذار می کند ، همان گونه که در این زمان برخی از شرکت ها در خصوص برخی از ویلاها و هتل های کنار دریا و یا تفرحی انجام می دهند.

در این نوع ماللکیت (مالکیت زمان بند ی شده) دو بحث قابل طرح است.

1- مقصود از مالکیت زمان بندی شده و بررسی امکان و عدم امکان تقسیم مالکیت عین به دو صورت زمان بندی ، یعنی آیا از نظر شرع مقدس اسلام می توان مالکیت عین معین را به صورت گردشی در هر ماه یا هفته معین از سال به اجزای زمانی تقسیم کرد ؟

2- بررسی حکم انتقال مالکیت زمان بندی شده ؛ یعنی آیا چنین مالکیتی قابل انتقال به غیر است ؟

ص: 48

اگر هست چگونه و در قالب چه قراردادی ؟

به تعبیر دیگر : در این مسأله بحث موضوعی داریم و بحث کلی :

بحث اول : مقصود از مالکیت زمان بندی شده و امکان زمان بندی مالکیت ملک غیر مشاع .

- منظور از مالکیت زمان بندی شده در اینجا این است که یک ملک معین غیر مشاع را به اجزاء مختلف زمانی تقسیم کرده که ملکیت عین در زمان تعیین شده به صورت گردشی ، دائماً برای مالک تکرار شود ، بنابراین ( برخلاف آنچه که برخی گمان کرده اند ) مالکیت زمان بندی غیر از مالکیت موقت است که ملکیت عین فقط برای مدت معینی برای فردی تعیین شده و پس از آن مدت ، هیچ ملکیتی برای آن فرد نمی ماند و کل ملک مورد نظر دوباره به صورت دائمی به ملک مالک باز می گردد.

- در مورد امکان و عدم امکان مالکیت زمان بندی شده با توضیح فوق دو وجه وجود دارد :

د: طبیت ملکیت و ماهیت آن ، مقتضی عدم تقیید به زمان است.

ه- : ملکیت منقطع دارای سابقه ای در شرع نیست تا تأیید وامضای شرعی شامل آن شود.در نتیجه ادله احکام ملکیت مطلق ، ربطی به این نوع از ملکیت ندارد.

نقد دلیل چهارم : ملکیت قراردادی عرفی است ، ودر ماهیت آن بر حسب عرف و بر حسب شرع ، قید دوام و عدم تقیید به زمان ، اخذ شده است . تنها دلیلی که قابل بحث و گفتگوست دلیل پنجم است و می توان آن را چنین توضیح داد : در مالکیت زمان بندی شده ملکیت مالک به صورت منقطع و گردشی ، دائماً قطع ووصل می شود و این نوع ملکیت هیچ سابقه ای در عصر تشریع و عصر ائمه «ع» ندارد.

ولی این دلیل نیز به هر حال قابل خدشه است زیرا می دانیم بسیاری از معاملات در نصوص شرعی و غیر معصومین وجود نداشته و بعداً ابداع شده ، مانند قرارداد بیمه با انواع و اقسامی که دارد و همچنین شرکت های جدید الاحداث ، نبودن این گونه مصادیق در عصر ائمه «ع» مانع از تمسک به عموم (اوفُوبا لعقود) و

«المومنون عند شروطهم» نخواهد شد و بیع ملک بر اساس زمان ، هنگامی که از سوی عقلا به عنوان یک قرارداد معقول شمرده شد و دارای ارکان صحت عقد بوده ،عمومات احکام معاملات ، شامل آن می شود.

به تعبیر دیگر : گرچه موضوع جدید است اما حکم ، جدید نیست نظیر سفرهای فضایی که در عصر معصومین وجود نداشته در حالی که اگر شرایط شرعی سفر در آن جمع باشد احکام سفر شامل آن می شود.

در نتیجه از نظر فقهی چنین ملکیتی ، پذیرفته شده است ، مثل مسأله وقف بر اولاد و نیز در مواردی که مالک طی قراردادی خانه ای را به مدت یک سال بر یک شخص وقف و سپس بر فقر اوقف می کند.

در نتیجه ملکیت زمان بندی شده امر معقولی است.

بحث دوم : حکم انتقال مالکیت زمان بندی شده

با توجه به رفع اشکالات در مورد امکان ملکیت منقطع و زمان بندی شده می توان قرارداد تملیک زمان

(Time sharing) را در قالب قراردادهای مختلف شرعی پذیرفت ، برخی از راه های انتقال مالکیت زمان بندی شده عبارتند از :

نیست ، لذا برخی در اصل بیع بودن بیع موقت تردید کرده اند. بنابراین اگر مالکیت عین را به صورت زمان بندی بپذیریم نباید در تملیک آن عین در قالب بیع تردیدی داشته باشیم ، همانطور که بیعِ سهمی از عین را جایز می دانیم.

مقید به زمان ، در طول زمان و در موعد مقرر خود ، تجدید پیدا می کند.نیز می توان بیع زمانی را در فرض مذکور در قالب صلح و یا قرارداد های دیگر عقلایی نیز انجام داد.

هستند روش هایی برای نجات از این نگرانی ها و ایجاد اطمینان نسبت به وضعیت آینده در بازارهای بورس جهانی رواج پیدا کرده که البته برخی از نظایر آنها در تاریخ کهن ملت ها وجود داشته است ،

یکی ازاین روش ها «معامله اختیار» است ، طی این قرارداد ، فروشنده و خریدار نسبت به خرید و فروش در زمان مطلوب خود تا حدودی اطمینان پیدا می کنند.

شرکت «ج» خریداری می کند و قیمت و نوع و مقدار کالای مورد نظر و زمان سر رسید کاملاً مشخص می شود . در نتیجه شرکت «ج» در صورت اعمال حقّ فروش از شوی شرکت «الف» باید کالای مورد نظر راخریداری کند؛ ولی شرکت «الف» با مقایسه قیمت بازار با قیمت توافقی در مورد اعمال اختیار و فروش کالای مورد نظر به شرکت «ج» و یا انصراف از فروش ، تصمیم می گیرد ، قطعاً اگر قیمت آن کالا در بازار بیش از قیمت توافقی باشد به اعمال اختیار اقدام نمی کند و کالای خود را در بازار به قیمت بیشتر به فروش می رساند.

نوع دیگر این است که خریدار اختیار از هنگام قرارداد تا زمان سررسید می تواند اعمال اختیار کرده و معامله نماید . این نوع اختیار معامله به نام «اختیار امریکایی» معروف شده است.دارنده ی این نوع اختیار با آزادی بیشتری در طول زمان بعد از خرید تا سررسید قادر به اعمال اختیار راست و احتمال زیان تقریباً به صفر می رسد.

در نوع دیگر اختیار معامله ، دارنده اختیار فقط در زمان های بخصوصی از هنگام قرارداد تا زمان سررسید می تواند اعمال اختیار کند و این نوع اختیار که حد وسط میان دو نوع پیشین است با نام «اختیار برمودا» نامیده شده است.

4 – سَفَهی بودن بیع اختیار ؛ یعنی در صورتی که قیمت کالا در زمان سررسید به چندین برابر قیمت توافقی برسد چنین معامله ای سَفَهی خواهد بود.

( ولی در پاسخ می توان گفت که این در واقع مانند معامله سلف است که ممکن است جنس مورد بیع سلف به چندین برابر ترقی کرده باشد.)

5 – عدم قدرت بر تسلیم کالا هنگام بیع اختیار ( البته از آنجا که مثمن در اینجا همان اختیار است و در حال معامله تسلیم شده است ، این دلیل وجهی ندارد.)

6 – این معامله در صورت چندین برابر شدن قیمت کالا در زمان سررسید ، فاقد رضایت مالک است .

این سخن بی اساس است ، چرا که رضایت به هنگام عقد بیع اختیار شرط است و عدم رضایت در بیع دوم و سررسید مشکلی ایجاد نمی کند.

7 – این معامله ، از مصادیق بیع «مالیس عنده» و باطل است . آنها که به این استدلال متوسل شده اند ، گویا فراموش کرده اند که بیع در اینجا حق است که وجود دارد نه آن جنسی که بعداً مورد معامله قرار می گیرد.

8 – این بیع در برخی از روایات با شناسه «بیع العربون» صریحاً نهی شده است .

( این ادعا نیز به لحاظ ضعف روایت و نیز تفاوت ماهوی بین این دو بیع پذیرفتنی نیست)

عده ای دیگر از فقها با تمسک به ادله ی ذیل قائل به صحت بیع اختیار شده اند :

1 – عرفی بودن چنین بیعی در عصر ما و در نتیجه شمول عموم ادله ای ؛ مانند «أحل الله البیع» و« المومنون عند شروطهم» و « اوفوا بالعقود » نسبت به آن

ص: 61

2 – مالیت داشتن حق اختیار در عرف زمان ما و صدق عنوان بیع بر آن

برخی از دانشمندان روش های دیگری برای تصحیح این قرار داد غیر از طریق بیع حق– انتخاب کردند ،که اینجا جای شرح آن نیست.

البته بررسی تفصیلی دلائل و مستندات طرفین ، مجال دیگری می طلبد ، هدف از طرح این دو مثال این بود که نمونه ای از مسائل مستحدثه در مسائل اقتصادی را که درعصر ما شدیداً مورد نیاز است ذکر کرده باشیم.

قطعه کاغذ را برمی داشت و گوشت به هفت قسمت مساوی بین هفت برنده تقسیم می شد و بازنده ها نه تنها سهمی نداشتند بلکه هر کدام باید یک سوم قیمت را بپردازند.این مطلب عملا در بسیاری از شرکت های هرمی وجود دارد، با این تفاوت که برندگان اقلیت شرکت کنندگان و بازندگان اکثریت آن ها هستند.

البته روح هر سه دلیل شبیه یکدیگر است و در عنوان اکل مال به باطل در سه چهره مختلف شریکند.

قابل توجه اینکه به ادله دیگری نظیر قاعده غرور، قاعده لا ضرر، بیع غرری و غش و تدلیس نیز استدلال شده است.

پورسانت های کلانی به سرگروه ها و کسانی که در رده های اول قرار دارند می پردازند تا دیگران را از این طریق اغفال به سرمایه گذاری کنند و این پول های کلان، تنها بخش کوچکی از اموالی است که بدست آورده اند و قسمت عمده را خودشان تصاحب می کنند و به همین دلیل گروه زیادی در رده های آخر یا پیش از آخر، گرفتار ضرر و خسران می شوند. سرمایه ای را از دست داده و چیزی بدست نیاورده اند. به همین دلیل به دادگاه ها هجوم می آورند و طرح شکایت می کنند. در حالی که صاحبان موسسه اموال را به جاهای امنی در خارج از کشور منتقل کرده اند و بسیار می شود که خودشان نیز فرار می کنند و به همین دلیل مجالس قانونگذاری قوانینی بر ضد آن ها وضع کرده و دستگاه های قضایی کشور های مختلف آن ها را به عنوان کلاهبردار تحت تعقیب قرار می دهند و نیروهای انتظامی بسیاری از آن ها را دستگیر وزندانی می کنند . البته هر یک از این آثار منفی شرح وبسطی دارد که جای بحث از آن نیست زیرا هدف فقط ارایه اجمالی از این مسئله بود.

ص: 65